陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00143号
上诉人（原审原告）：西安大鹏生物科技股份有限公司。
法定代表人：高鹏，该公司董事长。
委托代理人：李德松，陕西凌安律师事务所律师。
委托代理人：高凌，女，汉族，西安大鹏生物科技股份有限公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：陕西华宇实业有限公司。
法定代表人：高卫华，该公司董事长。
委托代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。
委托代理人：于艇，陕西渭民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安景颐物业管理服务有限责任公司。
法定代表人：高亚莉，该公司董事长。
上诉人西安大鹏生物科技股份有限公司（以下简称大鹏生物公司）因与被上诉人陕西华宇实业有限公司（以下简称华宇实业公司）、西安景颐物业管理服务有限责任公司（以下简称景颐物业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民一初字第00042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大鹏生物公司的委托代理人李德松、高凌，被上诉人华宇实业公司的委托代理人李松林、于艇到庭参加诉讼。被上诉人景颐物业公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月3l日，大鹏生物公司与华宇实业公司签订《合作协议书》，协议就大鹏生物公司位于西安市泾河工业开发区经纬南路地生产基地（下称“宗地”）变更为住宅开发用地，用于房地产开发。双方就宗地移交、付款方式及容积率等事项进行了约定，协议签订后被告华宇实业公司按约定支付了相关款项，原告大鹏生物公司亦于2011年5月26日将涉案土地过户至华宇实业公司名下，并办理了编号为高国用（2011）第20号国有土地使用证。后大鹏生物公司在向陕西省高陵县建委申请办理变更该宗土地用途时，被告知涉案地块的容积率无法实现合同约定的2.8倍，双方之间《合作协议》的履行遂陷入僵局。此后，因大鹏生物公司未按照《合作协议》的约定办理完毕转让宗地的变性手续，生产设备也未搬走，给华宇实业公司造成重大损失，为避免损失扩大，经双方协商大鹏生物公司与华宇实业公司于2012年7月27日签订《补充协议》，该协议中第一条原告大鹏生物公司承诺返还被告华宇实业公司已支付的相关费用及赔偿金、利息等合计5867.866255万元。第二条约定原告大鹏生物公司保证于2013年3月31日前将本补充协议第一条所列的全部款项（即5867.866255万元）一次性支付给华宇实业公司。若大鹏生物公司提前支付华宇实业公司款项，则按实际支付日另行计算利息总额。第三条约定，大鹏生物公司若未按本补充协议第二条履行支付相应款项的义务，则大鹏生物公司同意确定双方最终的土地转让价款为3377.142857万元。华宇实业公司已支付的款项中多余的部分（225.5299万元）及迁移高压线预估费用500万元，共计725.5299万元，大鹏生物公司应当退还华宇实业公司，此款项应在一月内付清，否则大鹏生物公司按2.17%的月息承担利息。同时约定原告大鹏生物公司应在2013年4月30日前将属于大鹏生物公司的设备全部搬离，并将场地交付华宇实业公司。否则，大鹏生物公司承担违约金500万元；第五条约定，此协议签订定生效后，华宇实业公司不得干扰大鹏生物公司的正常生产经营，大鹏生物公司不得阻碍华宇实业公司的驻留。该补充协议签订后，大鹏生物公司并未按照该补充协议履行相关义务，直至2013年4月22日将华宇实业公司诉至法院，请求依法撤销补充协议第一条、第三条。华宇实业公司提出反诉，请求判令大鹏生物公司退还华宇实业公司725.5299万元及利息；并判令大鹏生物公司搬离设备，将占有的场地交付华宇实业公司，并向华宇实业公司支付违约金500万元。陕西省高级人民法院于2014年9月25日对该案作出（2014）陕民一终字第00060号终审判决，驳回了大鹏生物公司诉讼请求，支持了华宇实业公司要求大鹏生物公司搬离设备、交付场地、支付违约金500万元的诉讼请求。该判决生效后，大鹏生物公司不服向最高人民法院申请再审，最高人民法院以（2014）民申字第2159号民事裁定书驳回了其再审申请。另查，双方签订补充协议后，华宇实业公司依据协议第五条约定向大鹏生物公司门房派了驻留人员。审理中，大鹏生物公司称华宇实业公司派驻人员严重干扰其公司生产经营秩序，不允许其员工进入工厂，工厂被迫停产放假，直至2014年元月6日之后其公司人员才能自由进出，致使大鹏生物公司产生巨额损失，对此，大鹏生物公司提供资产评估报告摘要，对其利润损失采用收益法进行评估，按整体搬迁受影响时间1年，利润率参考食品行业平均利润率取10%计算，经营损失=18750万元＊10%＊1年=1875万元。华宇实业公司辩称，协议签订后我方人员驻留在传达室，并未阻碍大鹏生物公司人员进出厂房，同时大鹏生物公司于2011年就一直停产，机器就没有运转过，其生产许可证颁发时间为2013年7月6日，其根本不存在经营损失，所谓的评估报告系单方委托，且评估方法是按照设计的产能计算的利润数据，不予认可。就有关停电事宜，景颐物业公司认为该事件发生在2012年7月初，当时停电系因大鹏生物公司欠缴电费，根本不存在其实施破坏电力设施的行为，况且缴费后18日就给其恢复供电，该停电行为与大鹏生物公司主张的2013年5-9月所谓损失无任何关联性。
大鹏生物公司原审请求：1、判令两被告停止侵害；2、判令两被告连带赔偿已发生和可以确定的损失2013年5-9月电费21146.33元、工厂放长假员工5-9月份工资224328.00元，经营损失2908431元（以上三项请求赔偿额算至停止侵害之日），共计人民币3143227.33元；3、判令两被告连带承担本案诉讼费。
原审法院认为：依据生效的陕西省高级人民法院（2014）陕民一终字第00060号民事判决书，大鹏生物公司与华宇实业公司2012年7月27日所签订的《补充协议》第三条关于大鹏生物公司应在2013年4月30日前将属于大鹏生物公司的设备全部搬离，并将场地交付华宇实业公司。否则，大鹏生物公司承担违约金500万元的约定属有效约定，故大鹏生物公司按照协议约定本应于2013年4月30日之后丧失对涉案场地占有、使用的权利，但其违反约定，拒不腾交涉案场地，显属不当。关于华宇实业公司在大鹏生物公司驻留相关人员系按照补充协议约定而为。审理中，大鹏生物公司称华宇实业公司驻留人员阻扰其生产，给其造成巨额损失，要求赔偿，对此华宇实业公司辩称大鹏生物公司根本就未进行生产，也不存在其驻留人员阻扰生产的事实，考虑到按照协议约定2013年4月30日之后涉案场地应腾交给华宇实业公司，大鹏生物公司按协议约定已丧失4月30日之后在涉案场地进行生产的权利，同时大鹏生物公司亦不能提供充分有效证据证明其确实进行了生产。故其向华宇实业公司主张2013年5-9月相关损失无事实与法律依据，该请求不予支持。关于其向景颐物业公司主张2013年5-9月相关损失，因景颐物业公司对其停电行为发生在2012年7月，与其所诉无任何关联性，该请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，遂判决：驳回西安大鹏生物科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费31946元，由原告西安大鹏生物科技股份有限公司负担。
大鹏生物公司不服上述判决，向本院提起上诉称，1、原审遗漏诉讼请求。上诉人原审起诉状诉讼请求第2项经营损失2908431元包括2012年6月12日、7月10日至29日两次20日的经营损失，该项损失不但在起诉状事实理由部分列出，且在2014年4月29日原审庭审中原告代理人明确请求的经营损失共60日，其中2012年20天，2013年40天。虽然原告提供的证据13中对经营损失的表述为2013年5月2日起60日，但该表述为笔误，与原告的诉请、当庭表述和证据3-7表明的2012年出现的两次侵权事实不符。2、原审未接收上诉人所提交的相关证据。2015年1月13日庭审中要求追加补充2013年10月至12月的电费、工资损失等证据，但原审没有接受，只接受了评估报告摘要有关经营损失的说明。3、原审对侵权事实未予查清。原审忽视上诉人原审中提交的报警登记表、原告向泾河工业管委会救助函件、现场照片等证据，对被上诉人是否存在侵权事实没有作出明确认定。4、原审错误认定上诉人不能提供证据证明其进行了生产。上诉人在原审中提供了报警登记表、泾河管委会证明、专项审计报告等多份证据，原审调取的公安机关对赵峰、王海燕等人的询问笔录也可证明一直在进行生产，且原审未调取公安机关保存的上诉人2013年考勤表、生产日报表、生产过程、检验记录和有关被上诉人控制工厂阻碍生产的相关证据。在被上诉人原审未提供反驳证据的情况下，原审却错误认定原告不能提供有效证据证明生产经营的事实。5、原审错误认定上诉人按协议已丧失2013年4月30日之后在涉案场地进行生产的权利。按协议上诉人仅负有2013年4月30日前移交场地的义务，其本质为合同之债，并不能导致上诉人丧失生产经营权，也不能导致上诉人丧失占有使用场地的权利。上诉人依法享有的生产经营权与合同之债无关，原审混淆了债务与权利的关系，以合同之债认定上诉人丧失生产权利，没有法律依据。6、被上诉人应当为其侵权行为承担责任。上诉人已明确告之被上诉人，上诉人作为生产企业一经停产将造成重大损失，而被上诉人却在双方纠纷诉讼期间，强占工厂，其侵权行为存在主观过错。双方之间的协议，并无强制效力，被上诉人采取强占工厂的所谓履约行为，并无法律依据，应当承担侵权责任。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判二被上诉人连带赔偿损失3143227.33元；2、由被上诉人承担本案诉讼费。
华宇实业公司答辩称，1、原审不存在遗漏诉讼请求的情形。被答辩人原审诉讼请求不包括2012年20天的经营损失，其原审提交的证据13已充分说明其计算方法，主张的就是2013年6月份的损失。即使如答辩人所述其主张了该20天的损失，原审判决驳回其诉讼请求，该判决方式也不存在遗漏其诉讼请求的情形。2、原审不存在不接收答辩人证据的情形。原审最后一次开庭为2015年1月13日，当时法庭询问被答辩人是否还有证据提交，被答辩人当庭亦提交了证据，其所提交的证据并未包括被答辩人上诉所称法庭拒绝接受的证据。3、答辩人不存在干扰侵害被答辩人生产经营的行为。公安机关的笔录属于尚未查证的事实，其中被答辩人的员工的证言不能证明答辩人存在侵权行为。被答辩人提供的照片形成于2012年7月，与本案争议时间无关。如按被答辩人所称，答辩人干扰侵害其生产经营造成数百万元的损失，则答辩人的行为已涉嫌破坏生产经营罪，但公安机关至今也未立案。事实是双方协议约定，答辩人有权进驻，被答辩人不得阻碍。被答辩人一直派人在现场，生产车间钥匙一直由其保管，答辩人不存在侵权行为。4、被答辩人并未进行生产。2011年1月30日双方签订补充协议时，被答辩人的工厂已处于停产状态，其排污设备已损坏，没有取得排污许可的手续，不具备生产条件。双方合作协议约定被答辩人应在2012年4月30日前，至迟不超过7月30日前搬离设备，将场地交付答辩人，后双方签订补充协议约定2013年4月30日前搬离设备，交付场地，因此被答辩人在承诺搬迁的情况下却称其一直持续生产不符合常理。被答辩人称其在正常生产是其单方陈述，其所提供的审计报告只是计算理论数据，不能证明其实际进行了生产。5、被答辩人在2013年4月30日之后已无权占用生产场地，其所主张的侵权没有权利基础。2011年5月26日被答辩人按双方协议约定已将其工厂所在的土地使用权登记过户于答辩人名下，依据双方补充协议约定，被答辩人应在2013年4月30日搬离设备，移交场地，在此之后被答辩人已无权占有使用生产场地，其上诉所称答辩人占用场地，实施侵权行为的主张已丧失权利基础，被答辩人若因此存在生产经营损失，亦是由其无权占有所引发，应由其自行承担。综上，被答辩人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人景颐物业公司未提出答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
另查明，原审大鹏生物公司起诉状第2项诉讼请求的经营损失为2908431元。其原审证据13生产经营损失计算方法，说明了经营损失计算的依据，载明自2013年5月2日起算60个工作日，生产经营损失人民币2908431元。原审2014年1月28日庭审中，大鹏生物公司当庭陈述诉讼请求与起诉状所列相同；原审2014年4月29日庭审中，大鹏生物公司当庭陈述诉讼请求仍与起诉状所列相同，法庭调查中，大鹏生物公司回答法庭询问经营损失依据时陈述“计算方法和审计报告在证据12、13组里。12年20天，13年40天，总共计算了60个工作日，我们掌握的证据只能算到60天…”，但未明确表明其变更诉讼请求。2015年1月13日法庭询问笔录中无大鹏生物公司向原审法院提交2013年10月至12月的电费、工资损失等证据的内容。
本院认为，关于原审判决是否遗漏诉讼请求问题。大鹏生物公司原审起诉状第2项诉讼请求中其主张的经营损失为2908431元，其向原审提供的证据13为生产经营损失计算方法，说明了其计算经营损失的依据，并明确载明自2013年5月2日起算60个工作日，生产经营损失2908431元，与起诉状中诉讼请求的数额相符。大鹏生物公司上诉称证据13所列自2013年5月2日起算60个工作日系笔误，实际应为2012年6月12日、7月10日至29日两次20日和2013年40日共计60日，但其关于笔误的主张在原审证据交换、庭审举证质证过程中均未提出。虽然大鹏生物公司在原审2014年4月29日庭审中对法庭询问损失依据的回答中陈述了2012年20日、2013年40日总共计算了60个工作日，但其同时亦说明计算方法和审计报告见证据12、13，并且当时仍未提出证据13存在笔误，故大鹏生物公司关于笔误的主张不能成立。大鹏生物公司称其起诉状事实理由部分列出了2012年被侵权的事实，并在原审中提供了证据证明，但大鹏生物公司并没有就该损失提出明确的诉讼请求。大鹏生物公司称其原审诉请出现矛盾，原审法院应予释明并以当庭确认为准，但其在原审期间始终未提出增加或变更诉讼请求，甚至原审结束后其向原审法院提交的上诉状中仍未提出原审判决遗漏其诉讼请求，在原审庭审中其当庭陈述诉讼请求时亦与其提交的起诉状一致，并不存在矛盾之处。综上，大鹏生物公司原审请求的经营损失应当以其提交的起诉状和证据认定为自2013年5月2日起共60日2908431元，原审判决并不存在遗漏其诉讼请求的情形。
关于原审法院是否拒绝接受大鹏生物公司所提交证据问题。大鹏生物公司称其在2015年1月13日原审庭审中要求追加补充2013年10月、11月、12月的电费、工资损失等证据，但原审法院没有接收。经查，当日笔录中未见大鹏生物公司请求补充提交证据的相关记录，大鹏生物公司也未提供证据予以证明，故大鹏生物公司关于原审法院拒绝接受其证据的主张，不能成立。
关于被上诉人是否应承担侵权责任问题。大鹏生物公司要求二被上诉人承担发生在2013年5月之后，因二被上诉人阻碍生产的侵权行为造成大鹏生物公司生产经营损失的赔偿责任。大鹏生物公司与华宇实业公司2012年7月27日所签订的《补充协议》第三条约定，大鹏生物公司应在2013年4月30日前将场地移交给华宇实业公司，故原审认定大鹏生物公司已丧失2013年4月30日之后在涉案场地进行生产的权利，并无不当。大鹏生物公司称其不因移交场地的合同义务而丧失其合法享有的生产经营权，双方之间的协议并不有具备强制效力，因而被上诉人采取强占工厂的行为对其生产经营造成的损失应当承担赔偿责任。虽然大鹏生物公司享有其合法的生产经营权，但该权利自2013年4月30日之后已不得在涉案场地上行使，双方之间的协议虽不有具备强制效力，但华宇实业公司占用场地阻碍大鹏生物公司在涉案场地上生产经营的行为，并不能对大鹏生物公司已不能在该场地上行使的生产经营权构成侵权，故大鹏生物公司关于被上诉人应就侵权行为而赔偿其生产经营损失的请求，不能成立。另，依据前述，大鹏生物公司申请调取的相关证据，即使能够证明被上诉人存在阻碍生产的行为，亦不能支持大鹏生物公司的诉讼请求，故本院对其关于调取证据的申请，不予准许。
综上，上诉人大鹏生物公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31946元，由西安大鹏生物科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马彦雨
代理审判员 党 彬
代理审判员 李勇杰
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 王春旺