广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂04刑终54号
原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李志华，绰号“肥仔”，男，1992年10月22日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，农民，住藤县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月4日被刑事拘留，同月23日被逮捕。
辩护人吴坚，广西飞中律师事务所律师。
广西壮族自治区藤县人民法院审理广西壮族自治区藤县人民检察院起诉指控原审被告人李志华犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年十二月三十日作出（2016)桂0422刑初406号刑事判决。李志华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月3日公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员陈宇航出庭履行职务，上诉人李志华及其辩护人吴坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：在2016年7月至8月间，被告人李志华先与吸毒人员通过电话联系销售毒品事宜，后共三次将其购得的毒品氯胺酮（俗称“K粉”）非法销售给他人，获取非法利益共计250元，具体经过如下：
1.2016年7月26日22时许，被告人李志华在藤县藤州镇港龙商务宾馆附近，将1小包毒品氯胺酮非法出售给吸毒人员刘某吸食，得款150元。
2.2016年8月2日15时许，被告人李志华在藤县藤州镇金桃四街处，将1小包毒品氯胺酮非法出售给吸毒人员施某吸食，得款100元。
3.2016年8月3日16时许，被告人李志华在藤县藤州镇津南路良友网吧内，将2小包毒品氯胺酮贩卖给特情人员覃某，得款200元。双方交易完毕后，公安民警在良友网吧内将李志华抓获，并从覃某处接收了李志华贩卖给覃某的2小包共净重1.37克的氯胺酮疑似物，并在李志华身上查获黑色手机一部、现金200元，经梧州市公安局检验鉴定，查获的氯胺酮疑似物检出氯胺酮。
上述事实，有原公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.户籍证明，证实被告人李志华的身份情况如前所列，且已达刑事责任年龄。
2.接收证据材料清单、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员在覃某处接收了白色晶体物2包，净重分别为0.69克和0.68克，在被告人李志华处扣押了白色晶体物394.71克、手机一部、现金200元。
3.称量记录及指认照片，证实经称量，公安民警从李志华处扣押的白色晶体物净重为394.71克；从覃某处接收的2小包白色晶体进行净重分别为0.69克、0.68克。李志华和覃某对称量过程进行了指认，李志华还对其贩卖的2小包毒品和贩毒所得的200元以及联系贩毒时所用的手机进行了指认。
4.现场检测报告书，证实经检测，被告人李志华及施某、何某、秦某近期均有吸食氯胺酮的行为。
5.通话记录清单，证实户名为李志华的182××××8080号手机号与刘某所使用的136XXXX8584号手机号之间于2016年7月26日22时50分有通话记录；与施某使用的137××××6228手机号在2016年8月2日有通话记录；与覃某使用的187××××9521手机号在2016年8月3日15时55分54秒有通话记录。
6.前科调查，证实经核查，至案发时止未发现被告人李志华有违法犯罪前科。
（二）证人证言
1.证人刘某的证言，证实2016年7月26日，其与“阿霉”、李建伦等四人在藤县藤州镇港龙商务宾馆3028房内吸食了毒品“K粉”，其是在港龙商务宾馆附近向一名号码为182××××8080的男子购买的，其向该男子购买了350元的“神仙水”1小瓶和150元钱的“K粉”1小包。
2.证人施某的证言，证实2016年8月2日14时许，其和秦某、何某3人在藤县藤州镇金桃四街57号租屋共凑了毒资100元，后由其通过电话向“肥仔”(手机号码尾号是8080)购买了100元毒品“K粉”。后“肥仔”卖了1小包用透明塑料袋装的“K粉”给其。得到“K粉”后，其3人即在租屋内共同吸食。
3.证人何某的证言，证实2016年8月2日13时许，其和秦某、施某在藤县河东区金桃四街57号租房里凑了100元买“K粉”，是由施某联系卖家的，不久，施某就拿着一小包用透明塑料袋装好的“K粉”回来，后其3人即吸食了“K粉”。
4.证人秦某的证言，证实其于2016年8月2日14时许，其去到藤县河东区金桃四街何某的租房里，然后和何某、施某3人共凑了100元，并由施某联系卖家购买了100元的“K粉”，后由其3人共同吸食。
5.证人覃某的证言，证实2016年8月3日15时许，其受藤县公安局禁毒大队安排协助抓捕贩卖毒品人员，后其用187××××9521手机与手机号为182××××8080贩毒人员联系购买毒品事宜，后在藤县藤州镇良友网吧附近向贩卖人员购买了2小包毒品“K粉”，花掉200元，后将贩毒的该男子抓获。
6.证人曾某的证言，证实其是藤县藤州镇良友网吧的主管。2016年8月3日15时26分至16时46分，李志华到了良友网吧299号电脑上网，后被公安民警抓获。
（三）鉴定意见
梧州市公安局梧公物鉴(理化)[2016]527号理化检验鉴定报告，证实经鉴定，李志华贩卖给覃某的2小包净重1.37克K粉疑似物检出氯胺酮；从李志华处扣押的另一包净重为394.71克的冰毒疑似物未检出甲基苯丙胺。
（四）勘验、检查、辨认笔录
1.现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片，证实本案案发现场中心位于藤县藤州镇津南路良友网吧二楼及楼梯处，经勘查发现在李志华上网的电脑桌上有一个装有白色晶体物的袋子。
2.搜查笔录，证实公安民警抓获被告人李志华后，对李志华的身体进行搜查，在李志华的裤袋里查获两张100元现金和一部黑色诺基亚手机（182××××8080）。
3.辨认笔录
（1）李志华的辨认笔录、辨认照片及辨认说明，证实李志华能从公安人员提供的三组各12张免冠照片中辨认出向其购买毒品的女子(覃某)、“四眼”(施某)、“老松”(刘某)。
（2）覃某的辨认笔录、辨认照片及辨认说明，证实覃某能从公安人员提供的一组12张免冠男性照片中辨认出3号照片的男子就是于2016年8月3日贩卖了200元毒品给其的人，经核实，即是被告人李志华。
（3）施某的辨认笔录、辨认照片及辨认说明，证实施某能从公安人员提供的一组12张免冠男性照片中辨认出10号照片的男子就是贩卖毒品“K粉”给其的人，经核实即是被告人李志华。
（4）刘某的辨认笔录、辨认照片及辨认说明，证实刘某能从公安人员提供的一组12张免冠男性照片中辨认出3号照片的男子就是在2016年7月26日贩卖毒品给其的人，经核实即是被告人李志华。
（五）被告人的供述和辩解
被告人李志华的供述，证实在2016年7月至8月间，其共贩卖了三次毒品“K粉”，共得款450元。第一次是在2016年7月26日晚上，“老松”用手机拨打其手机要求购买毒品，后其在藤县藤州镇港龙商务宾馆楼下贩卖1小包“K粉”给“老松”，得款150元。第二次是2016年8月2日14时许，“四眼”通过其手机要求其出售“K粉”，后其在“金至尊”KTV附近一小巷内贩卖了一小包“K粉”给“四眼”，得款100元。第三次是2016年8月3日15时许，一个女子用手机拨打其手机（182××××8080）联系购买毒品事宜，后在藤县藤州镇河东良友网吧二楼的楼梯处，其贩卖了2小包“K粉”给该女子，得款200元。交易完成后，其就到二楼继续上网，不久，其被公安民警抓获。公安民警将其身上的手机1部予以扣押，并将在其上网的位置发现的用黑色胶纸袋装的白色晶体一包予以扣押。
原判根据上述事实和证据，认为被告人李志华违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品氯胺酮而故意向他人贩卖，其行为已构成了贩卖毒品罪。被告人李志华贩卖毒品氯胺酮三次，属于“情节严重”的情形，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的刑幅内处以刑罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，以被告人李志华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；扣押覃某的毒品氯胺酮1.37克，予以没收，由藤县公安局依法处理；扣押被告人李志华的黑色手机一部，予以没收，由藤县公安局依法处理；被告人李志华贩卖毒品违法所得人民币二百五十元，予以追缴。
上诉人李志华以一审法院认定其前两次贩卖毒品的事实不清，证据不足，从而导致适用法律错误，量刑偏重为由，请求本院对其从轻处罚。其辩护人持相同辩护意见。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院依法予以确认。在二审期间，诉辩双方均未提出新的证据供法庭审查。
本院认为，原审被告人李志华违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品氯胺酮而故意向他人贩卖，其行为已构成了贩卖毒品罪。原审被告人李志华贩卖毒品氯胺酮三次，属于“情节严重”的情形。
上诉人李志华及其辩护人提出一审法院认定其前两次贩卖毒品的事实不清，证据不足，从而导致适用法律错误，量刑偏重的意见，经查，一审判决对此已作了充分的论述，本院予以认可，在此不再赘述。上诉人李志华贩卖毒品三次，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑，一审判决结合其犯罪情节、认罪态度，对其处以有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元是在法定的刑幅内量刑，也充分体现了罪责刑相适应的原则，并无不当，本院予以认可。故此辩解及辩护意见理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。上诉人的上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪超登
审 判 员 谢 康
代理审判员 商志强
二〇一七年三月十六日
书 记 员 梁宇航
书 记 员 布辉莉