新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）喀民终字第373号
上诉人（原审被告、反诉原告）：孙德江
委托代理人：刘应文，新疆耀光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆广通建筑工程有限公司，住所地：重庆市巴南区鱼洞化龙南街43号。
法定代表人：邹贤伟，该公司董事长。
委托代理人：李昌林，新疆恒达律师事务所律师。
上诉人孙德江因建设工程施工合同纠纷一案，不服莎车县人民法院（2013）莎民初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙德江的委托代理人刘应文，被上诉人重庆广通建筑工程有限公司（以下简称重庆广通建筑公司）的委托代理人李昌林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年6月29日，原告重庆广通建筑公司与被告孙德江、吐尔孙·吐拉甫签订《建设工程施工合同》，发包人为孙德江、吐尔孙·吐拉甫，承包人为重庆广通建筑公司。合同约定：（一）工程名称：莎车县孙德江、吐尔孙·吐拉甫私人综合楼工程；工程地点：莎车县团结路开源商场对面；工程内容：施工图纸所包括的内容。资金来源：自筹资金；（二）工程承包范围：包工包料、土建、水、暖、电；（三）开工日期：2007年7月1日，竣工日期：2007年11月15日，合同工期总日历天数138天；（五）合同价款：698940元；（九）竣工验收与结算：甲方在接到乙方竣工5日内组织有关部门进行竣工验收，验收后15日内完成竣工结算工作。违约责任：在正常条件下（扣除停水、停电、工程变更等因素）乙方每延误一天将向甲方赔偿200元。质量不合格无条件返工。补充条款：1、工程款必须转入公司帐户，帐号为201100009243，如甲方将工程款转给项目经理，其后果由甲方负责；2、地下室为水泥地面；3、一层地面铺60×60地面砖；4、住宅每户贴一套房子地面砖，其余均为毛地面；5、地下室及一层外窗均设防盗栏杆；6、竣工后三至五层住宅销售由公司出相关手续，房地产公司收取2%的管理费，由甲方自行负责；7、孙德江抵押一套住宅房（三楼靠东边）按11万元给甲方；8、地基开挖后如出现垃圾坑、地道口及大变更由甲方自行负责处理；9、一层门面房增加隔墙和四个厕所。合同签订后，原告重庆广通建筑公司对被告孙德江、吐尔孙·吐拉甫两家的商住楼进行施工，孙德江向重庆广通建筑公司支付了399750元，尚余未付。原、被告双方对尚欠工程款188940元未付均无异议。另一业主吐尔孙.吐拉甫巴将工程款全部支付完毕。在施工过程中，2007年10月13日，孙德江签字由喀什地区建筑工程施工图审查中心出具的《施工图设计文件审查合格书》，证实孙德江等两户商住楼工程施工图设计文件，符合地基基础和主体结构安全性、工程建设强制性
标准及有关法律、法规、规章的要求。2008年4月16日，
孙德江向重庆广通建筑公司出具工程增加变更通知一份，内容为：“两窗户二、三、四层靠东边后墙增加3个1.5M宽塑钢窗（高度和后墙其他窗相同），一层靠东边后墙角卫生间增加一个1.2M宽的塑钢窗（高度和一层后窗相同），一层靠后墙四个大角：每个角上增加一个卫生间。注：卫生间贴好瓷砖尺寸为1M×1.2M，门0.7M×1.8M，卫生间顶部标高为±
0.00上2.6M，（用现浇钢筋砼封顶）卫生间的墙及现浇顶板，不能超过后墙的内边线。卫生间靠后墙1.9M处预埋○16cmPⅤC管，西边门面房中间增加一个隔墙。本通知只限于甲方当事人使用。”可证实孙德江增加窗户的宽度并提出了具体要求。2008年11月4日，由技术员黄文利、苏团良、孙德江、会计王成共同签字因二、三、四层的未按图纸打隔断的面积为40.25平方米，按70元／平方米计算，价款为6842元。2008年8月5日，勘查单位、设计单位、监理单位、施工单位及业主对工程进行了验收。另一业主吐尔孙·吐拉甫及各验收单位在竣工工程验收意见书上盖章签字。但孙德江未对工程参与验收，也未在验收意见书上签字。孙德江于2008年10月使用该综合楼至今，此综合楼至今未办理相应的房屋产权手续。重庆广通建筑公司使用该综合楼的一套住宅，房款用于折抵孙德江的工程款11万元。庭审中，孙德江对该综合楼的一层至四层认可是框架结构，不认可地下室是框架结构，因地下室跑水，双方产生争议。被告孙德江拒绝支付剩余的工程款188940元，重庆广通建筑公司诉至法院。被告孙德江提出反诉，要求反诉被告重庆广通建筑公司赔偿延期交工的违约金70000元（延期交工350天×200元）；要求反诉被告赔偿擅自变更设计图纸给反诉人造成的损失；要求反诉被告依据合同约定对质量严重不符合设计质量部分返工重建。另查明：2013年3月27日，被告孙德江向原审法院提交评估鉴定申请书，要求对综合楼的地下室系框架结构还是砖混结构及地下室的工程质量是否存在问题进行评估鉴定。原审法院委托新疆建设工程质量安全检测中心进行鉴定，该中心于2013年5月28日作出（2013）新建质司鉴字第003号司法鉴定检验报告书，鉴定意见为：1、经检测，该工程③-
⑦轴段地下室主体结构为框架结构；2、经检测，③-⑦轴段地下室施工质量满足设计图纸及施工验收规范要求。被告孙德江支付了鉴定费50OO元。被告孙德江签收鉴定检验书后向本院提出书面异议，本院要求鉴定人员孔繁玲出庭进行质证，并于2013年8月29日一同到综合楼现场进行拍照、勘查，现场看到地下室中间的立柱与顶梁未在同一直角线上，墙皮剔出后看到马牙状的砌墙，不能确定是否系框架结构还是砖混结构。本院于2013年10月10日向新疆建设工程质量安全检测中心出具函，要求对现场勘查的情况进行复核，该中心于2013年11月3日向我院出具说明，复核结论如下：1、查阅设计图纸，该工程地下室A轴处③-
④中部设置构造柱GZ1（截面370mm×5OOmm），经剔开查看，构造柱GZ1截面尺寸符合设计要求，但此部位构造柱Gz1位置向④轴偏移140mm，构造柱GZ1位置不符合图纸要求。2、对该工程地下室A轴处③／A轴柱、④／A轴柱周围墙体剔开查看，此处地下室墙身与柱身连接处设置马牙槎，做法为先砌墙后浇筑混凝土，此做法与结施01页结构总说明中填充墙砌筑参照图集02G02（42-45页）中规定的做法不符合；3、该工程③-
⑦轴段地下室平面布置（框架柱、框架梁）、轴线尺寸与图纸相符，③-⑦轴段地下室受力体系符合框架结构受力特征，该工程③-⑦轴段地下室为框架结构。
基于上述事实，原审法院认为，原告重庆广通建筑公司与被告孙德江签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。原、被告双方应当按照合同约定全面履行义务，享有权利。关于重庆广通建筑公司施工的综合楼地下室系框架结构还是砖混结构及地下室的工程是否存在质量问题。对此本院委托新疆建设工程质量安全检测中心进行评估鉴定，鉴定结论为：该工程③-
⑦轴段地下室为框架结构，施工质量满足设计图纸及施工验收规范要求。本院认为，经过中介机构的鉴定涉案综合楼地下室的结构系框架结构，后又经现场勘查及鉴定机构复核意见，得出构造柱GZ1位置不符合图纸要求及地下室A轴处③-
④墙身与柱身连接处设置马牙槎的工序不符合图纸要求，地下室受力体系符合框架结构受力特征，应认定为重庆广通建筑公司按合同约定依照图纸建设综合楼工程。原告重庆广通建筑公司要求被告孙德江支付工程款188940元的主张，被告孙德江对所欠的工程价款188940元无异议，于法有据，本院予以支持。关于重庆广通建筑公司是否存在违约的问题。2008年8月5日，涉案综合楼由原告协同有关验收部门与另一业主进行竣工验收，被告孙德江以综合楼地下室跑水不符合质量要求为由拒绝配合竣工验收，应视为其放弃工程竣工验收。孙德江虽未到现场进行验收签字，但2008年10月孙德江对涉案综合楼在拒绝验收的情况下，擅自使用至今。从原、被告双方提交的有效证据来看，2007年10月13日孙德江对该综合楼的图纸进行审查合格，故要求该工程以合同约定的2007年11月15日内竣工使用不符合实际情况，且2008年4月16日，孙德江向重庆广通建筑公司出具增加隔断宽度的变更通知，应视为孙德江默认了该工程的进度，加之孙德江未提供其他证据证明延长交工是原告重庆广通建筑公司造成的。故对孙德江要求重庆广通建筑公司赔偿延期交工违约金70000元的诉诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于重庆广通建筑公司是否按图纸施工的问题。依据原、被告双方提供的有效证据及鉴定机构出具的报告书中均证实重庆广通建筑公司是按照图纸进行施工，且工程质量满足设计图纸及施工验收规范要求。孙德江未提供其他证据证明该综合楼未按照图纸进行施工。故对孙德江反诉要求重庆广通建筑公司未按图纸施工造成的质量不合格的部分进行返工重建，该综合楼孙德江已于2008年10月擅自使用至今5年之久，现提出要求重庆广通建筑公司将综合楼进行返工重建，不符合现实和实际情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故反诉原告孙德江此项诉求，不符合法律规定，本院不予支持。反诉原告孙德江要求重庆广通建筑公司赔偿未按图纸施工未打隔断造成的损失6842元，虽重庆广通建筑公司庭审中不认可，但有原、被告双方及技术人员共同计算并签名的字据在案予以佐证，依照工程预算的工程款项中扣除未进行施工的隔断款6842元。此款应由重庆广通建筑公司向孙德江给付。庭审中，孙德江以地下室一直跑水，工程不符合质量要求为由，拒付所欠的工程款。本院经现场查看，跑水的原因是广通公司在对下水道施工中，未能合理施工，造成管道与下水道不在同一水平线上”致使地下室于2008年10月在孙德江使用该综合楼后至今跑水。原、被告双方对此事实无异议，属于建筑工程保修期内，重庆广通建筑公司应在工程保修期间对下水管道承担保修责任，故重庆广通建筑公司对综合楼的下水管道进行返工维修。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中
华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、
二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，原审法院判决如下：（一）被告孙德江应在本判决生效之日起三十日内给付原告重庆广通建筑公司工程款188940元；（二）原告重庆广通建筑公司在本判决生效之日起三十日内给付被告孙德江未施工隔断款6842元；以上一、二项相互折抵后，被告孙德江应给付原告重庆广通建筑公司182098；（三）原告重庆广通建筑公司在本判决生效之日起十日内将孙德江综合楼的地下室跑水的下水管道进行返工维修；（三）驳回反诉原告孙德江的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费4078元，反诉诉讼费1550元”鉴定费5000元，合计10628元，由原告重庆广通建筑公司负担628元，由被告孙德江负担10000元。
宣判后，孙德江不服此判决，向本院提起上诉称：被上诉人在施工中，未按设计图纸要求施工，擅自改变设计结构将基础工程的框架结构，改变为砖混结构，造成工程存在质量问题。一审法院认定事实不清，证据不足，判决不当。被上诉人重庆广通建筑公司服从原审判决。
经审理查明：二审查明的法律事实与一审查明的法律事实相同。
本院认为，重庆广通建筑公司与孙德江签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反相关法律规定，应属合法有效。双方均应按合同定履行各自的义务。合同约定工程价款698940元，施工过程中孙德江支付400000元工程款，并将一套住宅房屋按110000元价格给重庆广通建筑公司折抵工程款，尚欠工程款188940元未付。双方对尚欠工程款188940元均无异议，本院予以确认。孙德江上诉提出重庆广通建筑公司在施工中将地下室的框架结构改变为砖混结构，未按设计图纸要求施工。对此原审法院委托新疆建设工程质量安全检测中心进行鉴定，鉴定结论：地下室主体结构为框架结构，施工质量满足设计图纸及施工验收规范要求。新疆建设工程质量安全检测中心具有鉴定资质，鉴定程序亦合法，对新疆建设工程质量安全检测中心作出的该结论，应予认定。对孙德江提出的该上诉理由，本院不予支持。孙德江于2008年10月已实际使用涉案综合楼，又以该使用的房屋质量不合格为由拒付工程款或要求减少工程价款的抗辩理由，本院不予支持。应由孙德江向重庆广通建筑公司支付尚欠工程款188940元。双方合同约定开工日期为2007年7月1日，竣工日期为2007年11月15日，但该工程的施工设计图纸于2007年10月13日才合格审查完毕，且孙德江于2008年4月16日提出工程增加变更通知，故对孙德江上诉提出由重庆广通建筑公司赔偿延期交工违约金70000元的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求证据不足，上诉理由不能成立。一审法院判决程序合法，认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2342元，由上诉人孙德江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 南文萍
审 判 员 王海芸
代理审判员 卢青萍
二〇一四年六月九日
书 记 员 贺双龙