内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一终字第381号
上诉人（原审被告）徐建江，男，1969年7月28日出生，汉族，个体，现住五原县。
委托代理人李宏伟，系内蒙古宜德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏秀峰，男，1958年6月25日出生，汉族，退休职工，现住五原县。
委托代理人刘秉昌，系内蒙古蒙正律师事务所律师。
被上诉人徐建江因合伙纠纷一案，不服五原县人民法院（2013）五民初字第1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案，上诉人徐建江及其委托代理人李宏伟，被上诉人苏秀峰及其委托代理人刘秉昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年12月份，原、被告口头约定合伙经营木板加工，双方未签订书面合伙协议，对合伙盈余分配、债务承担、合伙终止等事项未书面约定，合伙未登记。2012年12月原告要求进行合伙清算，被告将自己所记的账本、凭证交付原告，在此期间，由于原、被告对利润多少意见不一发生纠纷，未能结算出结果。2013年6月7日被告给原告出具收条载明：收条，收到苏秀峰办厂入股现金捌万柒仟元整（87000），徐建江，13年6月7日。2013年8月8日，原告诉至本院请求判令1、被告返还原告合伙入股资金87000元，2、进行合伙清算，3、依法分配原、被告合伙期间的盈利。法院受理该案后，组织原、被告进行结算，由于双方分歧较大，经原告申请法院委托相关机构对价格进行了认证，对账务进行了结算。经价格认证，2011年成型条板销售价格每平米48元，2012年成型条板销售价格每平米45元，审计报告审计结果盈利503997元。
另查明：在原、被告合伙期间，原告自认收取1843元未入账。另有2011年9月29日521.66元，2012年4月19日134元，2013年3月16日257元，由原告出票，被告现持有该票未入账，被告有28664元的库存条板未入账，原告庭审中放弃对该库存的分配请求。原告鉴定支出价格认证费2000元，审计报告费8500元。原告对被告出资额与原告相等不予认可，仅认可被告以设备出资50000元，不认可被告的技术出资。诉讼期间被告将入伙的设备以40000元的价格出卖，价款由被告收取。
上述事实有书证、当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。
原审法院认为：原、被告均认可双方形成实际合伙关系，该合伙组织虽未进行登记，但原、被告属完全行为能力人的自然人，有实际的出资，有固定的生产经营场所，属普通合伙企业。在原、被告合伙终止后应进行合伙清算、盈余分配，经审计表明，原、被告合伙期间已产生利润，被告作为财物管理人在合伙终止后负有退还投资款的义务，因此原告请求判令被告返还原告合伙入股资金87000元的诉讼请求本院予以支持。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分担、分配。由于被告的出资额原、被告均无证据证明，被告的出资比例无法确定，因此合伙企业的利润分配、亏损分担由合伙人平均分担、分配。原、被告的合伙利润503997元，平均分配为251998.5元，原告自认收取的1843元未入账，应从利润款中核减，对2011年9月29日521.66元，2012年4月19日134元，2013年3月16日257元，由于出票人是原告，原告无证据证明该款已交付被告，故应认定该款由原告收取，也应从利润款中核减，251998.5-1843-521.66-134-257=249242.84元。原告放弃对28664元的库存条板的分配不违反法律规定，本院予以确认。被告在诉讼期间擅自将自己已入股的合伙资产出卖，并收取价款40000元，被告无证据证明已取得原告同意，原告也未提出赔偿请求，因此造成被告出资款盈亏应由被告自行承担。被告在向本院提供的答辩词与代理词前后不一致，答辩词请求驳回原告第1项、第4项诉讼请求，由原、被告或寻找双方信任的人进行合伙清算，并依据50%的分配比例依法分配合伙期间的利润，退还双方的股金，并承担合伙期间的债务。代理词请求依法判决驳回其所有诉讼请求。合议庭认为被告的抗辩理由前后不一致，并且被告提供的证据与抗辩理由不能相互应证。被告对两个鉴定报告不予认可。合议庭认为，在庭审前，本院组织双方当事人协商了条板的价格，同时进行清算，但由于原、被告分歧意见较大，不能达成一致，在双方均同意鉴定的情况下，依据原告的申请，本院委托有权机关对价格进行认证，对合伙利润进行了清算。综上，被告的抗辩理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第二十条、二十一条、三十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决如下：一、被告徐建江于判决生效后五日内退还原告苏秀峰出资股金87000元。二、被告徐建江于判决生效后五日内给付原告苏秀峰应分利润款249242.84元。三、被告徐建江于判决生效后五日内给付原告苏秀峰鉴定费10500元的一半5250元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7406元，保全费2420元，合计9826元由被告徐建江承担。
上诉人徐建江上诉称，原审判决无事实依据，且适用法律错误。首先，被上诉人请求人民法院进行合伙清算没有法律根据。其次，原审判决上诉人退还出资股金87000元显然没有法律根据。再次，原审法院委托进行了两个鉴定，该二个鉴定均违法，上诉人向原审法院提出了书面异议；二审中上诉人又提出了重新鉴定申请。巴河会审（2014）第168号审计报告其基础数字不完整，有价值28664元的存货未计算进来，有数以万计的合伙债务如房屋、场地租金、机器设备折旧、应收帐款等未计算进来。会计事务所作出的审计是不完整、不准确的。
被上诉人苏秀峰称，原审事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经二审审理查明，2010年12月份，原、被告口头约定合伙经营木板加工，约定被上诉人苏秀峰投入100000元，上诉人徐建江以机器设备和技术出资双方各占合伙份额50%。实际出资中，被上诉人苏秀峰陆续投入87000元。
原审中苏秀峰申请鉴定，2014年1月8日苏秀峰与徐建江在本院主持下共同选择由巴彦淖尔市价格认证中心对双方合伙经营的成型板材切断损耗及2011年、2012年的销售价格进行鉴定。经本院依法委托，2014年3月5日，巴彦淖尔市价格认证中心（以下简称价格认证中心）作出巴价认发（2014）鉴字10号《价格鉴证结论书》，结论为：出售的成型条板面积是2.928平方米（2.44米×1.2米），损耗0.0488平方米；2011年成型条板销售价格每平方米48元；2011年成型条板销售价格每平方米45元。2014年3月18日上诉人徐建江对该价格鉴证结论提出书面异议，内蒙古价格认证中心召开听证会进行了复议，因申请人徐建江不能缴纳复核费其异议被退回。
2014年1月1日苏秀峰与徐建江在本院主持下共同选择由巴彦淖尔河套会计师事务所对双方合伙经营情况进行审计。2014年8月26日，巴彦淖尔河套会计师事务所（以下简称河套会计师事务所）作出巴河会审（2014）第168号《审计报告》，审计结果为：共计盈利503997元。另外，审计报告记载：苏秀峰和徐建江2011年至2012年合伙加工销售木板，经营过程中，进原材料、销售、会计、出纳均由徐建江一人兼。2014年10月10日，上诉人徐建江对审计报告提出复议申请书，后会计师事务所以未缴纳复核费用退回。
本院查明的其他事实与原审一致，予以确认。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙终结时合伙人应进行清算，合伙人之间不能进行清算的可以向人民法院起诉，故上诉人认为人民法院无权进行合伙清算的上诉理由不能成立。
巴彦淖尔市价格认证中心、巴彦淖尔河套会计师事务所均系双方共同选择的鉴定机构，经本院依法委托，巴彦淖尔市价格认证中心依法作出了巴价认发（2014）鉴字10号《价格鉴证结论书》，巴彦淖尔河套会计师事务所依法作出巴河会审（2014）第168号《审计报告》，原审中上诉人虽对价格鉴证结论和审计报告提出异议，但内蒙古价格认证机关和会计师事务所进行复核后，上诉人均未缴纳复核费用，所以上诉人对鉴定意见丧失了复核权。上诉人徐建江认为以上两个鉴定均违法于法无据，其二审中申请重新鉴定，不予支持。原审依据《价格鉴证结论书》和《审计报告》，认定双方的合伙利润并无不妥。
上诉人徐建江提出有价值28664元的存货未计入审计报告，被上诉人苏秀峰对该主张未提出异议，故应认定有价值28664元的存货未计入审计报告。因双方约定上诉人徐建江以机器设备和技术出资，且在双方利润已进行全额分配的情况下，应认定该28664元的存货系由被上诉人苏秀峰投入的现金87000元所转换，原审庭审中被上诉人苏秀峰自愿放弃对该28664元库存的分配请求，故其应返还的出资款中应核减该28664元的存货，上诉人徐建江给被上诉人苏秀峰返还的出资款应为58336元（87000元-28664元）。另外，上诉人提出的房屋、场地租金和机器折旧及应收帐款未提供相应证据证明，本院不予支持。
综上，上诉人徐建江合理的上诉主张应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持五原县人民法院（2013）五民初字第1251号民事判决第二、三项，撤销第一项；
二、上诉人徐建江于本判决生效后五日内退还被上诉人苏秀峰出资款58336元。
三、驳回被上诉人苏秀峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费14812元，由上诉人徐建江负担11192元，被上诉人苏秀峰负担3620元；保全费2420元，由上诉人徐建江负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘宏强
审判员 王瑞玲
审判员 仲佳才
二〇一五年九月二十三日
书记员 邬竟夫