浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1275号
上诉人（原审原告）：杭州杰达摩擦材料有限公司。
法定代表人：邵杰。
委托代理人（特别授权代理）：单燕虹。
委托代理人（特别授权代理）：王赛赛。
被上诉人（原审被告）：浙江宸丰实业有限公司。
法定代表人：孙君峰。
被上诉人（原审被告）：浙江钰鸿投资有限公司。
法定代表人：高观峰。
被上诉人（原审被告）：孙君峰。
以上三被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：孔东方。
被上诉人（原审被告）：浙江明通实业有限公司。
法定代表人：任红明。
被上诉人（原审被告）：杭州天海塑胶有限公司。
法定代表人：廖健。
上诉人杭州杰达摩擦材料有限公司（以下简称杰达公司）为与被上诉人浙江明通实业有限公司（以下简称明通公司）、浙江宸丰实业有限公司（浙江宸丰房地产开发有限公司于2012年6月18日变更名称为浙江宸丰实业有限公司，以下简称宸丰公司）、浙江钰鸿投资有限公司（以下简称钰鸿公司）、杭州天海塑胶有限公司（以下简称天海公司）、孙君峰借款合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2011年5月，明通公司向杰达公司出具借款协议一份，载明：明通公司向杰达公司借款1400万元，承诺于2011年6月16日前归还。协议借款人一栏盖有明通公司印章，其法定代表人任红明在盖章处签名，并签注日期为“2011.6月16日”。宸丰公司、钰鸿公司、天海公司在担保人一栏盖章，孙君峰（系宸丰公司法定代表人）在宸丰公司印章的右侧签名，高观峰（系钰鸿公司法定代表人）在钰鸿公司盖章处签名。同年5月17日，杰达公司将1400万元汇入明通公司开设在中国农业银行的账户。嗣后，杰达公司未能收回借款。另查明，因义桥大桥连接线施工拆迁，杰达公司于2011年1月13日从杭州市萧山区义桥镇人民政府取得补偿款1868万元。同年5月5日，杰达公司法定代表人邵杰以企业增资需要汇入公司账户银行存款1600万元。
原审法院审理认为：本案的争议焦点在于：第一，孙君峰是否是本案借款的共同担保人；第二，本案保证借款合同的效力如何认定；第三，明通公司以及各保证人是否应当承担民事责任以及承担何种民事责任。
第一个问题，公司的法定代表人具有自然人和代表公司行使职权的负责人之双重身份，法定代表人实行的行为，不必然都是代表公司的职务行为。本案中，作为宸丰公司法定代表人的孙君峰，在宸丰公司盖章的右侧处签名，现各方当事人对其签名性质的陈述各执一词。在案件事实真伪不明的情形下，应由孙君峰就其签名是代表公司的职务行为之事实承担结果意义上的证明责任。故推定孙君峰的签名属个人行为，孙君峰是本案借款的共同担保人。
第二个问题，杰达公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围，杰达公司与明通公司之间的借款合同关系违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。结合《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定，本案担保合同亦应认定无效。本案在审理过程中，经该院向杰达公司释明，杰达公司坚持不变更诉讼请求。鉴于本案有关合同效力问题已经当事人充分辩论，当事人的程序权利未受损害。在兼顾诉讼效率的要求下，该院将依照认定的民事行为效力迳行作出判决。
第三个问题，合同被确认无效后，明通公司因无效合同取得的借款依法应予返还。鉴于本案审理过程中并未发现杰达公司与明通公司利用借款从事其他违法活动，且明通公司借款客观上造成了杰达公司资金占用期间的利息损失。故对杰达公司要求明通公司返还借款并赔偿利息损失之诉讼请求，予以支持。各保证人明知借款行为无效，仍为明通公司向杰达公司的借款提供担保，对于本案显然存在过错，各保证人承担民事责任的部分，依法不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。该院认定各保证人对明通公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年3月18日作出如下判决：一、明通公司于判决生效之日起十日内返还杰达公司借款1400万元，并赔偿该款自2011年6月17日起至判决确定的履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、宸丰公司、钰鸿公司、天海公司、孙君峰对明通公司上述给付义务不能清偿部分的三分之一承担共同赔偿责任；三、驳回杰达公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105800元，财产保全申请费5000元，合计110800元，由明通公司负担73867元，宸丰公司、钰鸿公司、天海公司、孙君峰共同负担36933元。
上诉人杰达公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原判认为“杰达公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围，杰达公司与明通公司之间的借款合同关系违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定无效”错误。理由如下：1.原判没有列明杰达公司与明通公司之间的借款合同关系违反了哪一部法律和行政法规，但现有法律、法规并无企业之间借款属于违反国家法律、行政法规的强制性规定的相关内容。查询现有法律体系，关于企业间的借贷合同效力问题，《民法通则》、《合同法》、《借款合同条例》等法律、法规并未作出禁止性规定。根据《合同法》第52条关于合同无效的规定，在具体确认合同无效时，只有具备一方以欺诈或胁迫手段订立合同损害国家利益、恶意串通损害国家、集体或者第三人的利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律和行政法规的强制性规定等五种情形之一的，才能认定为合同无效。如适用上述规定认定企业借贷合同效力时，只能涉及到违反法律、行政法规中的强制性规定和损害社会公共利益两种情形。虽然中国人民银行发布的《贷款通则》第二十四条规定，贷款人必须经国务院银行业监督管理机构批准经营贷款业务，持有国务院银行业监督管理机构颁发的《金融许可证》，并经工商行政管理部门核准登记，但是，该规定属于部门规章，不属于《合同法》第52条规定的行政法规中的强制性规定，更不属于法律规定，依法不能作为认定企业借贷效力的依据。2.最高人民法院关于“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”的批复内容已经被新的司法导向所取代。最高人民法院虽然在1996年09月23日作出《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复（1996）15号）中明确，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。但这一批复距今将近二十年，此间，随着社会主义市场经济体制的逐步建立，司法审判对于市场主体行为的否定性评价日益减少。至2010年，对司法一律认定“企业间借贷无效”的做法，已经认识到不适应当前经济发展实际，并出现“防止简单地否定企业融资的合法性，保护合法融资关系”根本性态度转变。2010年5月27日，浙江省高级人民法院以（浙高法发（2010）4号）发出《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》，该意见第四条明确规定，企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。2011年，省高院民二庭专门就如何理解上述规定，专门下发民间借贷纠纷有关的疑难问题理解，指出“应着重从出借资金来源、出借期限、出借资金目的和用途等方面进行把握。对于出借款项确来源于企业自有资金的且出借该款项不会影响出借企业的正常生产经营，借款期限较短（建议控制在一年内，超出一年的较难认定为“临时”，但仍需考虑案件具体情形，不排除有企业生产周期较长导致获利还款期较长的情形），资金主要用于对方企业克服资金短缺的障碍用于恢复或扩大生产经营活动的，可认定为借款合同有效，以此顺应为中小企业发展提供司法保障的工作思路。”2013年09月，最高人民法院副院长奚晓明在全国法院商事审判工作座谈会上关于《商事审判中的几个法律适用问题》的讲话中，专门就企业借款合同的效力指出，对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。2013年11月22日，浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《温州市民间融资管理条例》第十二条明确规定，“因生产经营需要，自然人之间、自然人与非金融企业和其他组织之间进行借贷，或者非金融企业之间进行临时调剂性借贷的，应当签订书面合同，”更是从立法的角度，对非金融企业之间借贷行为的合法性予以肯定。上述内容已经在司法实践中得到了实际的体现，杰达公司在一审中提交的绍兴中院一审认定企业借款合同无效，二审被省高院改判的生效判决案例，足以证明这一事实。3.本案符合认定借款合同有效的全部要件。从出借资金来源分析，原判已查明杰达公司出借给明通公司的1400万元，来源于拆迁补偿款，属于杰达公司的自有资金，出借期限仅为1个月，且未约定利息，是典型的临时性调剂，杰达公司并无谋利的动机，也未影响杰达公司的正常生产经营，至于明通公司的借款用途，原判也未否定是用于企业正常经营所需。
二、原判判决结果错误。由于原审认定合同的效力存在上述错误，就必然导致其适用法律和判决结果的错误，原判在判令明通公司返还借款1400万元及赔偿相应利息的基础上，仅判决其余担保人对明通公司前述不能清偿部分的三分之一承担共同赔偿责任，客观上加大了杰达公司债权实现的风险，杰达公司不能接受。
综上，请求二审法院查明事实，依法维持第一项判决，撤销第二、三项判决，判决宸丰公司、钰鸿公司、天海公司、孙君峰对借款承担连带清偿责任，并由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人宸丰公司、钰鸿公司、孙君峰未在法定期限内提交书面答辩状，但在审理中共同辩称：宸丰公司、钰鸿公司、孙君峰共同答辩如下：一、根据最高人民法院担保法司法解释第八条的规定，保证人没有过错，不应该承担保证责任。本案保证合同无效是因为主合同无效导致的，因借款人和出借人都是企业导致借款合同无效，并不是保证人的过错导致借款合同无效。保证人与借款的发生没有直接的关系，保证人没有起到居间介绍作用，与借款人和出借人也没有资金往来关系。二、保证人在提供担保过程中没有收取任何费用，未获得利益利，不应该承担责任。三、关于合同是否有效的陈述同之前案件审理中的陈述。孙君峰补充答辩称：一、孙君峰是宸丰公司的法定代表人，在借款协议上签字为代表公司履行职务行为，并非以个人名义承担保证责任，不应该承担连带保证责任，没有法律规定法定代表人个人的签字必须要签在公章上。二、主债务人明通公司的法定代表人是任红明，任红明对自己的公司不承担责任，却要担保公司的法定代表人来承担责任，没有合法依据。三、一般情况下，由法定代表人个人承担保证责任和公司承担保证责任的，通常采用几种方式来区别法定代表人的签字代表个人还是公司。如果是个人担保一般会加注身份证号码、签双名或者列两个保证人。而本案中既没有签双名、列身份证号码，也没有列两个保证人，从外观看，没有任何形式可以彰显个人承担保证责任。因此孙君峰不应该承担保证责任。四、法院认定孙君峰承担结果意义上的证明错误，按照最高人民法院的证据规则，应该是谁主张谁举证，本案应该由杰达公司举证，但是实际上杰达公司除了借据外没有其他证据证明孙君峰个人承担保证责任。因此，一审认定事实错误，本案不能由基础事实来推定孙君峰个人承担保证责任。孙君峰的签字代表公司，其个人不应该对借款承担偿还责任。另外，本案在发回重审的过程中，法庭向杰达公司释明是否要变更诉讼请求，要各保证人承担保证责任还是过错赔偿责任，而诉讼请求不能随意变更，就过错赔偿责任杰达公司应该另行起诉，对保证责任应该驳回诉讼请求。
二审期间，明通公司和天海公司未作陈述。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国商业银行法》规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位不得从事商业银行业务。杰达公司未经银行业监督管理机构批准，向明通公司发放贷款，违反了法律强制性规定。另外，鉴于明通公司系多个案件被执行人的事实及实际经营状况，尚不能认定本案借款系明通公司为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为。因此，原审法院认定双方订立的借款合同无效，并不不当。根据《中华人民共和国合同法》的规定，明通公司因该合同取得的财产，应当予以返还，对占用资金期间给杰达公司造成的损失，应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以赔偿。主合同无效，担保合同亦属无效。各担保人对杰达公司违反法律规定发放贷款是知道或应当知道的，其为明通公司提供担保，存在一定过错，原审法院判令担保人对明通公司不能清偿的部分承担三分之一赔偿责任，于法有据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。杰达公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。孙君峰未依法交纳二审案件受理费，按其自动撤回上诉处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44133元，由杭州杰达摩擦材料有限公司负担。杭州杰达摩擦材料有限公司于本判决生效后十五日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
代理审判员 夏文杰
代理审判员 朱晓阳
二〇一四年九月五日
书 记 员 夏吉兰