江苏省兴化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰兴刑初字第2号
公诉机关兴化市人民检察院。
被告人杨某，个体经营。曾因为赌博提供条件分别于2013年4月3日和5月13日被兴化市公安局行政拘留七日并处罚款人民币500元、行政拘留五日并处罚款人民币3000元；因设置具有赌博功能的游戏设施设备，被告人杨某经营的兴化市某电子游戏有限公司于2014年3月11日被泰州市公安局直属分局罚款人民币30000元；因犯危险驾驶罪于2014年4月14日被兴化市人民法院判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。又因涉嫌犯开设赌场罪于2014年9月2日被兴化市公安局刑事拘留，同月30日由该局执行逮捕。现羁押于兴化市看守所。
辩护人陈仁凯，江苏天炜律师事务所律师。
兴化市人民检察院以兴检诉刑诉（2014）630号起诉书指控被告人杨某犯开设赌场罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序后转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案，兴化市人民检察院指派检察员苏莉出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人陈仁凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人杨某在兴化市海德国际经营游戏机室，室内摆放一台可供8人使用的捕鱼赌博机、2台斗地主赌博机和2台97明星赌博机供他人赌博，从2014年3月份以来，被告人杨某从中获利计人民币60000余元。
被告人杨某到案后如实供述所犯罪行，并已退出违法所得人民币60000元。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示并宣读的相关证据有：被告人杨某的供述；证人卢某、冯某、王某甲等人的证言笔录；书证：兴化市公安局提供的常住人口基本信息表、归案情况说明、行政处罚决定书、扣押物品文件清单、江苏省非税收入一般缴款书；兴化市公安局拍摄的赌博机分值照片等。并据此认为，被告人杨某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人杨某在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被告人杨某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人提出如下辩护意见：1、被告人杨某主动从办公室出来配合公安机关的检查并在公安机关尚未确定犯罪事实和犯罪嫌疑人的情况下如实供述所犯罪行，应认定为自首并对其从轻或者减轻处罚。2、起诉书指控被告人杨某提供97明星赌博机2台供他人赌博获利，证据不足。3、起诉认定非法获利数额是按照赌博机上总上分与总退分情况并扣减买回主板上已有的分值计算出来的，扣减的分值目前只有被告人供述，就此认定获利数额证据不足，应以被告人杨某实际设置的赌博机台数对其定罪量刑。4、被告人杨某积极退赃，对其可以从轻处罚。5、被告人杨某患有××，请求法庭从人性化角度对其从宽处理。综上，请求法庭对被告人杨某减轻处罚，建议对其在有期徒刑六个月至一年之间量刑。
经审理查明，2014年4月至2014年9月1日，被告人杨某在兴化市海德国际经营电玩城，室内摆放可供8人使用的捕鱼赌博机1台、斗地主赌博机2台（另有97明星赌博机2台未实际使用）供他人赌博，共计获利人民币60000元。
案发后，被告人杨某如实供述所犯罪行，并退出违法所得人民币60000元。
上述事实，有公诉人当庭宣读或出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人杨某的供述和辩解，证实2013年12月份其以妻子陆某的名义转包经营城市猎人台球电玩城，2014年4、5月份以来游戏室内有捕鱼赌博机1台、斗地主赌博机2台供他人赌博获利，另有“97明星”赌博机2台未实际使用，赌博机10分算一元钱，1号机实际买回来的时候总上分已经有40几万分了，实际获利2万多元钱。2号机也是这样情况，旧板子上已经有总上分90万分左右，实际获利4万多块钱，捕鱼机营利1603元，获利的钱被用于发工资和日常开支。
2、证人证言
（1）证人卢某的证言，证实其在游戏室负责给捕鱼机玩家退币换卡，自己拿固定工资人民币1500元一个月，玩家退卡的时候收取差价，100元卡收个5元、10元的差价，捕鱼机是7月份开始放的，可以同时供8人赌博，赚取的差价总共有人民币2000元至3000元左右，被其买香烟、饮料和玩家一起吃用掉。
（2）证人冯某的证言，证实其在游戏室吧台收银，拿1500元一个月的固定工资，具体工作是在吧台卖游戏币及玩家拿玩游戏所得的彩票跟其换卡，卢某会把他换的游戏卡到吧台换钱，自己还每天核对两台赌博机赚的钱，每天的记账给杨某看过就撕掉了。
（3）证人王某甲的证言，证实其在游戏室负责两台斗地主赌博机的上分及兑换现金，人民币10元上100分，玩家不玩也是100分兑换人民币10元现金，每天营利大几百元钱，自己每天将钱交给吧台，吧台再给老板。
（4）证人陆某的证言，证实游戏室实际由杨某经营，租赁合同上是杨某让其签的名字，其只知道游戏室内有台球和游戏机，不清楚有赌博机。
（5）证人梅某的证言，证实2014年9月1日下午其在游戏室打斗地主赌博机被警察抓到，人民币100元充的话是1000分，但是1000元想换钱就是人民币95元。
（6）证人赵某的证言，证实游戏室吧台100元买200个游戏币20000分，游戏室里有1台捕鱼机、2台斗地主机、几台小斗地主机，捕鱼机共8个门口可供8个人同时玩，有100积分可以换两张彩票，退下的彩票可以到吧台换一张游戏卡，游戏卡上的钱可以直接买游戏币，听一起玩的人说彩票也可以直接换钱，但是每100元就要收取10-20元的手续费。
（7）证人王某乙的证言，证实游戏室用人民币100块钱买100个游戏币上20000分，当时游戏室有4人在玩捕鱼机，不玩可将积分从捕鱼机退彩票拿到吧台换游戏卡，也可用彩票换钱，捕鱼机可供8人同时玩。
（8）证人刘某的证言，证实游戏室玩捕鱼机被抓，每个币100分，不玩可退分打出小卡片到吧台换钱或物品，捕鱼机可供8个人同时玩。
（9）证人韩某的证言，证实游戏室捕鱼机可供8个人玩。不玩可退分，按20000分退100块钱，但要扣10元手续费，另外还可换游戏卡，卡上分值也等于是钱，卡也可换成钱，同样100块钱扣10块钱手续费。
（10）证人陈某的证言，证实游戏室人民币100元买200个游戏币上20000分，余分可换钱或换卡，游戏室有1台捕鱼机、2台斗地主机，捕鱼机可同时供8个人玩。
3、物证、书证
（1）常住人口基本信息，证实被告人杨某已达完全刑事责任年龄。
（2）扣押物品、文件清单，证实2014年9月1日公安机关当场扣押赌博捕鱼机1台、斗地主赌博机2台、97明星赌博机2台，面额200币的城市猎人游戏卡2张，面额400币的游戏卡3张及账本1本。
（3）江苏省非税收入一般缴款书，证实被告人杨某在公安机关退出非法所得人民币60000元。
（4）企业法人营业执照，证实电子游戏有限公司住所为兴化市海德国际，法定代表人王某丙，2012年8月21日成立。
（5）租赁协议书，证实陆某2014年1月1日与王某丙签订了电玩城的租赁协议。
（6）兴化市公安局新城派出所出具的抓获经过说明，证实2014年9月1日下午对游戏室检查，现场查获赌博机五台并口头传唤杨某等四名工作人员到案。
（7）兴化公安局检查笔录，证实2014年9月1日16时30分，兴化市公安局对游戏室进行检查，并对5台赌博机读分拍照留存。
（8）兴化市公安局拍摄的赌博机读分照片，证实海洋之星赌博机总盈利3206币，斗地主1号机永久上分975600分，永久退分508111分，斗地主2号机永久上分1806600分，永久退分984539分，斗地主3号机赢的分数71132分，斗地主4号机读分为0。
（10）兴化市公安局拍摄的游戏室门面照片，证实城市猎人游戏室全称为城市猎人台球电玩城。
证明本案其他事实的证据有：
（1）兴化公安局行政处罚决定书，证实被告人杨某因为赌博提供条件于2013年4月3日和2013年5月13日分别被兴化市公安局行政拘留七日并处罚款人民币500元、行政拘留五日并处罚款人民币3000元；
（2）泰州市公安局直属分局行政处罚决定书，证实被告人杨某经营的兴化市城市猎人电子游戏有限公司于2014年3月11日因设置具有赌博功能的游戏设施设备被泰州市公安局直属分局罚款人民币30000元。
（3）江苏省兴化市人民法院刑事判决书，证实被告人杨某因犯危险驾驶罪于2014年4月14日被兴化法院判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。
本院认为，被告人杨某提供场所和赌具供他人赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人杨某有劣迹，酌情从重处罚。被告人杨某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。案发后，被告人杨某如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关起诉指控被告人杨某犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院依法予以支持。关于辩护人提出的被告人杨某主动从办公室出来配合公安机关的检查并在公安机关尚未完全确定犯罪事实和犯罪嫌疑人时如实交代所犯罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查，被告人杨某归案不具有主动性，不符合自首的构成要件，故对上述辩护意见，依法不予采信。
关于辩护人提出起诉认定非法获利数额是按照赌博机上总上分与总退分情况并扣减买回的主板上已有的分值计算出来的，旧存的分值只有被告人杨某的供述，就此认定获利数额证据不足，另起诉书指控被告人杨某提供2台97明星赌博机供他人赌博获利，证据不足，应以实际设置的赌博机台数对被告人杨某定罪，对其在有期徒刑6个月至1年之间量刑的辩护意见，经查，公安机关当场扣押赌博机并拍照固定了总上分、总退分情况，同时，被告人杨某在侦查机关有多次稳定供述对赌博机上分值以1元代表10分的方式进行获利解读，得到了证人王某甲证言的印证，获利数额的认定已形成证据锁链并对赌博机上旧存的分值从有利于被告人的角度进行扣减，认定非法获利数额证据确实、充分。故对上述辩护意见，本院依法不依采纳。
关于辩护人提出的被告人杨某患有××，请求对其从宽处理的辩护意见，经查，此理由不是法定或酌定从轻处罚的理由，故对上述辩护意见，依法不予采纳。关于辩护人提出的被告人杨某当庭自愿认罪并积极退赃，对其可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；撤销江苏省兴化市人民法院（2014）泰兴刑初字第187号刑事判决主文中对被告人杨某判处拘役两个月，缓刑六个月的缓刑宣告部分；与原犯危险驾驶罪判处的拘役二个月并罚，决定执行有期徒刑三年和拘役二个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，拘役即自2014年9月2日起至2014年11月1日止，有期徒刑即自2014年11月2日起至2017年11月1日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押的捕鱼赌博机1台、斗地主赌博机2台、97明星赌博机2台、游戏卡五张及退出的非法所得人民币六万元由暂扣单位予以没收，上缴国库。
代理审判员 胡云慧
人民陪审员 肖洪玖
人民陪审员 汪 蓉
二〇一五年二月十日
书 记 员 叶文君
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中被判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。