广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南市刑再终字第1号
抗诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
原审被告人黄红，因涉嫌犯贪污罪于2007年4月27日被刑事拘留，同年5月11日被批准逮捕。2009年10月19日被南宁市青秀区人民法院以贪污罪判处有期徒刑五年。在服刑期间被减刑九个月，于2011年7月26日刑满释放。
辩护人黄宇奇。
辩护人张明磊。
南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控被告人黄红犯贪污罪一案，于2009年10月19日作出（2008）青刑初字第122号刑事判决，以贪污罪判处黄红有期徒刑五年。该判决发生法律效力后，2011年11月24日南宁市人民检察院以上述判决认定事实错误、量刑不当为由，向本院提出抗诉。2011年11月29日，本院作出（2011）南市刑抗字第1号再审决定，指令南宁市青秀区人民法院进行再审。南宁市青秀区人民法院于2013年11月19日作出（2012）青刑再字第1号刑事裁定，维持该院（2008）青刑初字第122号刑事判决。一审再审宣判后，南宁市青秀区人民检察院以该再审裁定认定事实错误、量刑不当为由，作出南市青检刑抗诉（2014）2号刑事抗诉书，向本院提出抗诉，南宁市人民检察院支持抗诉。本院于2014年3月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月25日公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韦恒、宋萍出庭履行职务，原审被告人黄红及其辩护人黄宇奇、张明磊到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
南宁市青秀区人民检察院指控，被告人黄红于2001年6月至2006年8月在担任南宁市国土资源局交易中心出纳期间，利用职务之便，采取收入不入账和虚报冒领的手段贪污公款915404.30元。
对指控的上述事实，公诉机关出示以下证据：单位举报材料、事业单位法人证书、南宁市事业单位人员聘用合同书、南宁市国土局财务管理制度、财务专用章移交记录、司法鉴定结论及告知书、转账审批单、转账支票存根联、银行进账单、加油站发票、黄红填写的转账审批单及支票存根联、万能达公司发货清单、销售发票（报销联）、加油站的记账凭证、中国石化加油IC卡客户持卡清单、中国石化加油卡客户申请单、中国石化加油IC卡对账单、财务报账凭证、移送物品清单、证人证言、被告人的供述等。
公诉机关认为，被告人黄红利用职权侵吞公款，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
南宁市青秀区人民法院一审判决认定，被告人黄红于2004年6月至2007年1月担任南宁市国土资源局交易中心（以下简称交易中心）出纳期间，利用职务之便，采取虚报冒领的手段贪污公款66535.09元。具体事实如下：
一、2004年6月-12月，被告人黄红经手办理与南宁市万能达科技有限公司（以下简称万能达公司）结算货款的业务，五次转账到万能达公司139445元。在办理转账业务过程中，黄红采取填报转账审批单金额大、小写不顶格填写，在千位数前预留空位，待单位主任郎X、钟XX、局长阮XX在审批单上签字后，在预留的空位添加2-4万元不等金额的手段，四次加大转账金额12万元。同年8-12月，黄红两次到该公司签名提取现金43000元据为己有。
二、2006年3月8日，被告人黄红经手办理转账34016元到万能达公司，要求覃XX到南宁市星湖路电子科技广场帮购买两部索尼牌手提电脑。同年3月10日，黄红到万能达公司提走两部索尼牌手提电脑（价值共31120元）及两个无线鼠标（价值200元）。黄红将其中一部手提电脑15560元和一个鼠标100元占为己有。
三、2006年4月-2007年2月，被告人黄红利用经办本单位6笔汽油款到广西石化南宁市南湖加油站的机会，采取填报转账审批单金额大、小写不顶格填写，在千位数前预留空位，呈单位领导签字后，在千位数前添加万位数的手段，6次加大转账金额8万元到加油站。事后将8万元油款分别冲值到其名下的单位主卡147125号IC加油卡和黄XX名下147132号IC加油卡各4万元。至案发时，黄红用147125号IC加油卡供自己的私家车加油共计7875.09元。
另查明，2002年11月26日，经南宁市机构编制委员会批准，南宁市国土资源局成立南宁市土地交易中心，隶属南宁市国土资源局管理。2002年11月，被告人黄红被聘用为该中心的临时工作人员，2005年1月1日至2008年1月1日为交易中心合同工，一直从事出纳工作。
南宁市青秀区人民法院一审判决认为，被告人黄红利用职务之便，采取应入账而不入账的方法，侵吞单位的款项共计66535.09元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，侦查机关已扣押黄红个人款项，可对其酌情从轻处罚。对于已扣押的黄红的财物，依法由侦查机关处理。根据黄红犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄红犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、已扣押的索尼牌手提电脑一部及鼠标一个，发还南宁市土地交易中心；三、已扣押的款项五万零八百七十五元零九分，发还南宁市土地交易中心。
南宁市人民检察院抗诉认为，南宁市青秀区人民法院（2008）青刑初字第122号刑事判决对原审被告人黄红贪污罪一案认定事实不清，量刑不当。原审被告人黄红贪污公款数额达835404.3元，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而南宁市青秀区人民法院仅认定原审被告人黄红贪污公款66535.09元，并酌情从轻处罚，判处其有期徒刑五年，实属认定事实错误，量刑不当。
南宁市青秀区人民法院一审再审查明，被告人黄红于2004年6月至2007年1月担任南宁市国土资源局交易中心出纳期间，实行了下列行为，采取虚报冒领的手段贪污公款66535.09元。
一、万能达公司提供的六张“现金支取凭条”中，只有2004年8月3日、8月13日的两张（共计43000元）有被告人黄红的签名，其他的凭条没有被告人黄红的签名。
二、2006年3月8日，被告人黄红经手办理转账34016元到万能达公司，要求覃XX到南宁市星湖路电子科技广场帮购买两部索尼牌手提电脑。同年3月10日，被告人黄红到万能达公司提走两部索尼牌手提电脑（价值共31120元）及两个无线鼠标（价值200元）。黄红将其中一部手提电脑15560元和一个鼠标100元占为己有。
三、2006年4月-2007年2月，被告人黄红利用经办本单位6笔汽油款到广西石化南宁市南湖加油站的机会，采取填报转账金额大、小写不顶格填写，在千位数前预留空位，呈单位领导签字后，在千位数前添加万位数的手段，6次加大转账金额8万元转账到加油站。事后将8万元油款分别充值到其名下的单位主卡147125号IC卡和黄XX名下147132号IC加油卡各4万元。至案发时，被告人黄红用147125号IC加油卡供自己的私家车加油共计7875.09元。
一审再审另查明，原审被告人黄红在服刑中，获减刑九个月，于2011年7月26日刑满释放。鉴定人韦国材、刘列格于2008年4月30日获得中华人民共和国最高人民检察院授予鉴定资格的资格证书。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明。
1、证人覃X的证言，证实南宁市国土资源局土地交易中心的办公耗材一直是在万能达公司采购，是万能达公司的主要客户，先要货，定期转账结算。但从2004年开始，被告人黄红在转正常货款时，均多转钱，然后提出要求将多转的钱由公司给予提现金。被告人黄红取走现金时曾两次在现金支出凭单上签名。
2、证人朱X的证言，证实万能达公司收到交易中心2004年6月-12月转款五笔共139445元。被告人黄红提走现金时曾在现金支出凭单上签名。
3、证人覃XX证言，证实万能达公司与交易中心每2-3个月结算一次办公耗材款，一次3000-5000元，办公耗材一次结算从未超过10000元。被告人黄红多转货款到万能达公司并叫公司帮其提款，早期是提现金，后期是买购物卡。被告人黄红曾两次在现金支出单上签名。
4、证人甘XX的证言，证实其为交易中心虚开过两次发货清单。
5、证人胡XX的证言，证实交易中心的票据上面表明的21540元、43005元两笔款的转账审批单申请人“胡XX”的名字非其本人所签名。
6、证人阮XX的证言，证实交易中心开支审批权限有规定，1000元以下的开支由中心主任审批，超出1000元的开支由局领导审批，10000元以上的开支由局领导提交局务会讨论决定。经其审批签字的四笔开支（21540元、31475元、43005元、32415元），没有交易中心的报告及其签署的“经局办公会研究同意开支”的意见。被告人黄红拿转账审批单给他签字时是千位数，不是万位数。
7、证人郎X的证言，证实由被告人黄红负责与万能达公司的结算业务。经其签字的三笔款（21540元、43005元、32415元）的转账审批单，金额千位数与万位数的大、小写之间有细缝，不是一次性填写。其中21450元支出所附的万能达公司的发货清单有疑问。
8、证人钟XX的证言，证实经其签批的转账一笔。交易中心的复印纸、碳粉不可能一次性使用31475元。
9、证人黄XX的证言，证实被告人黄红拿转账审批单给其签字时，金额一栏是千位数而不是万位数。21540元审批单所附的7张发货清单，其没有见过甘XX签名的2张（13760元）。覃XX签名的1张（7280元）时间是2004年8月7日，被告人黄红转账的时间是2004年7月16日，业务发生时间与转账时间不符。转账审批单申请人一栏“胡XX”非胡XX本人所签名。
10、被告人黄红的供述，供述其曾叫万能达公司补开发货清单冲账。有4笔款是其经手转出。其从万能达公司提过现金。
11、司法鉴定结论书及通知书，证实被告人黄红签名的两张现金支出凭单共计43000元。
12、万能达公司提供的五笔收款账单及开出的发票、现金支出凭单6张，在卷证实。
13、证人朱X的证言，证实其公司从广州东方四海公司调来两部索尼牌手提电脑卖给被告人黄红的事实。
14、证人钟XX的证言，证实其在转账单上审批签字时是4016元。转账单的3万元是事后转账时加上去的。
15、证人黄XX的证言，证实被告人黄红没有将审批单拿给其签名，其看见主任在转账单上签字就出账了。
16、被告人黄红的供述笔录，证实其在万能达公司的提取两部索尼牌手提电脑的提货单上签名。拿回电脑后由其保管其中一部。
17、南宁市土地交易中心记账凭证、转账审批单、转账支票存根联、银行进账单、销售发票，在卷证实。
18、收款账单、发货单，证实被告人黄红签收两部索尼牌手提电脑及两个无线鼠标的事实。
19、扣押物品清单，证实侦查机关从被告人黄红住宅处扣押一部索尼牌手提电脑。
20、司法鉴定结论书及通知书，证实被告人黄红签名的两部索尼牌手提电脑价值和两个无线鼠标价值共31320元。
21、证人钟XX的证言，证实交易中心的两辆公用汽车的汽油费为2000元／月，6000元／季度。2007年1月起恢复职工汽油费补贴（200元／人月、600元／人季度），14名职工每季度须开支汽油费8400元。由被告人黄红办理转款、分配、油卡充值手续。被告人黄红填报的转账审批单转6笔款到加油站，拿给其签字时审批单上填写的金额是千位数而不是万位数。
22、证人黄XX的证言，证实交易中心的两辆公用汽车每个季度的汽油费为6000-7000元，不可能超过1万多元。14名职工1个季度的汽油费应该是8400元而不是18400元。因其名下的加油卡于2005年已丢失，其是用现金给个人私家车加油的。
23、被告人黄红的供述，证实其填写转账审批单给主任钟XX签字时是千位数，主任签字后其添加万位数。6次加大转账金额8万元到加油站，并将8万元油款分别分配、充值到其名下的147125号和黄XX名下的147132号IC加油卡中。
24、转账审批单、转账支票存根联、银行进账单、加油站发票，证实被告人黄红填写的6笔转账审批单及支票存根联，万位数有明显的添加痕迹。
25、中国石化加油IC卡额度预分配申请表、IC卡充值三联单、IC卡圈存圈提清单、IC卡客户持卡清单、加油卡客户申请单、加油IC卡对账单，证实被告人黄红每次多转款到加油站后将油款分配、充值到其名下的主卡147125号及黄XX名下的147132号IC加油卡上各4万元。
26、扣押物品清单，证实侦查机关已扣押被告人黄红名下的3张IC加油卡（卡号为147125、502174、499409）。
27、司法鉴定结论书及通知书，证实被告人黄红6次加大金额8万元到广西石化南宁市南湖加油站，将4万元冲值到其名下的单位主卡147125号IC加油卡中。
28、关于同意成立南宁市土地交易中心的批复、南宁市国土资源局证明、事业单位法人证书，证实2002年11月26日，经南宁市机构编制委员会批准，南宁市国土资源局成立南宁市土地交易中心，隶属南宁市国土资源局管理。
29、证明一份，证实自南宁市土地交易中心于2002年11月成立以来，被告人黄红是该中心的临时聘用人员，一直从事出纳工作。
30、合同书，证实被告人黄红于2005年1月1日至2008年1月1日为交易中心合同工。
31、户籍证明，证实被告人黄红于案发时已达到刑事责任年龄。
32、抓获经过，证实侦查机关根据南宁市国土资源局举报材料立案侦查，将被告人黄红传唤讯问。
33、人民检察院鉴定人资格证书。
南宁市青秀区人民法院一审再审认为，原审被告人黄红利用职务之便，侵吞公共财物共计66535.09元，其行为已构成贪污罪。指控认定被告人黄红于2004年6月至2007年2月间，利用任交易中心出纳的职务便利，采取以欺骗手段加大转账金额、以虚假发票套取钱款、收款不入账的方法，实现个人侵吞公款835404.3元。原审判决则以被告人黄红签名提款、实际占有使用的财物认定被告人黄红的犯罪数额，足以认定被告人黄红在长达近三年的时间有执行职务而实行指控行为的可能，这一怀疑不能合理排除。原审判决根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款之规定，判决原审被告人黄红有期徒刑5年，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑合法有据。抗诉机关的抗诉意见，及原审被告人黄红、辩护人的辩解、辩护意见，不予采纳。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九第一款第（一）项之规定，裁定：维持南宁市青秀区人民法院（2008）青刑初字第122号刑事判决。
上述再审宣判后，南宁市青秀区人民检察院提出抗诉，南宁市人民检察院支持抗诉，认为：再审裁定认定事实确有错误，原审被告人黄红的贪污数额应认定为835404.3元。（1）被告人黄红利用经手办理与万能达公司结算货款业务的职务便利，私自加大转账金额并从该公司提取现金的犯罪事实，黄红的贪污数额应认定为125395.3元；（2）被告人黄红私自加大转账金额套取公款13.7万元用于购买梦之岛购物卡；（3）被告人黄红套取公款用于购买两台笔记本电脑和鼠标，其贪污数额应认定为31320元；（4）被告人黄红套取公款10万元购买梦之岛购物卡，以及套取公款2万元用于购买华联购物卡；（5）被告人黄红在为本单位办理加油卡充值业务的过程中，私自加大转账金额8万元，对其本人名下以及黄XX名下的加油卡进行充值，而单位的其他人并不知道此事，事实上从虚增的8万元汇入加油站开始，黄红就已经实际控制该款项，贪污犯罪已既遂，应认定本起的贪污数额为8万元；（6）被告人黄红利用虚假发票套取单位款项166900元；（7）被告人黄红采取收款不入帐的手段，截留、侵吞公款174789元。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和第三百八十三条第一款第（一）项的规定，应当判处黄红十年以上有期徒刑或者无期徒刑，但再审裁定维持原一审判决，错误认定黄红贪污金额为66535.09元，并据此判处黄红有期徒刑五年，明显量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，请依法判处。
原审被告人黄红对南宁市青秀区人民法院（2012）青刑再字第1号刑事裁定认定的事实有异议，认为其只是临时工，是按照领导的指示办事的，没有权利和本事贪污公款，但由于其已经接受了惩罚，并从中得到了教训，要求法院维持南宁市青秀区人民法院（2012）青刑再字第1号刑事裁定。
原审被告人黄红的辩护人认为：一、检察院指控黄红利用职务便利，以欺骗手段加大转账金额、以虚假发票套取欠款、收款不入账的方法侵吞公款835404.3元，除黄红涉嫌贪污7875.09元油款有证据外，其他金额的指控均缺乏相关证据证实，不能定罪量刑。二、在涉嫌贪污的8万元油款中，有证据证实已有4万元转入黄XX使用的尾数为147132号IC加油卡，黄红没有占有使用的主观故意，该4万元涉嫌贪污金额应当剔除。转入挂在黄红名下的尾数为147125的IC加油卡中的另4万元，由于该卡是单位主卡，单位各干部、职工加油卡的金额都由这张主卡圈提，故该4万元仍在单位的控制下，不能认定为贪污。而黄红利用该尾数为147125号IC加油卡为自身加油的金额为7875.09元，该数额才能认定为贪污。故该涉嫌贪污的8万元油款中，黄红贪污的金额最多是7875.09元。三、本案中的鉴定结论，不仅缺乏相关鉴定人员的资质证明，鉴定也有很多缺失，因此该鉴定书不能作为本案证据。综上，请求法院依法判决，维持南宁市青秀区人民法院（2012）青刑再字第1号刑事裁定。
本案二审中，检察机关、原审被告人黄红及其辩护人均未提交新的证据。
综合抗诉机关和原审被告人黄红及其辩护人的意见，本案的争议焦点是：1、原一审判决和一审再审裁定认定原审被告人黄红贪污66535.09元的事实是否正确；2、原一审判决对原审被告人黄红的量刑是否适当。
经二审审理查明的事实和证据与原一审判决、一审再审裁定认定的事实、证据相同。
本院认为，原审被告人黄红利用职务之便，侵吞公共财物共计66535.09元，数额较大，其行为已构成贪污罪。
关于原一审判决和一审再审裁定认定原审被告人黄红贪污66535.09元是否正确的问题。经查：检察机关指控黄红将835404.3元全部拒为己有所提供的部分证据不能形成完整的证据链，且相关证据存有疑问。1、提货凭证、证人证言等不能证明是黄红将梦之岛购物中心购物卡及北京华联南宁分公司购物卡领取并据为己有。2、万能达公司的现金支出凭单、证人证言不足以证明黄红将加大的转账金额125395.3元全部据为己有，现金支出凭单中有黄红签名的只有2004年8月3日、8月13日两张，共计43000元。3、从黄红家中仅搜出一台索尼牌手提电脑和一个无线鼠标，从有利于被告人的原则，没有确凿证据证明黄红将两台索尼牌手提电脑及两个无线鼠标全部据为己有。4、指控的黄红利用为单位转汽油款之机而贪污8万元，其中的4万元转入黄红名下的147125号IC加油卡，该卡为单位主卡，其下又有副卡，不能排除还有其他人员在同时使用该主卡和副卡；另4万元转入黄XX名下的147132号IC加油卡，黄XX证实该卡已丢失，不能认定黄红贪污黄XX名下的4万元。现有证据仅能证明黄红利用147125号IC加油卡为自己私家车加油7875.09元。5、指控黄红利用虚假发票套取的单位款项166900元的去向无法查清，且发票背面他人的签名及审批单上的其他经办人的签名未经鉴定，无法认定是黄红冒签，不能排除有关人员利用假发票报账的可能。6、指控黄红采取收款不入帐手段截留、侵吞的公款174789元的去向无法查清，不能认定该笔款项被黄红据为己有，同时除黄红之外的其他人亦可以进行收费，不能排除他人有截留款项的可能。综上，检察机关提供的证据不足以认定黄红将所指控的835404.3元全部拒为己有。原一审判决、再审裁定以黄红签名提款、实际占有使用的财物认定黄红的犯罪数额为66535.09元是正确的，本院应予以确认。
关于原一审判决对原审被告人黄红的量刑是否适当的问题。经查：原审被告人黄红侵吞公共财物共计66535.09元，原一审判决根据黄红的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法判处黄红有期徒刑五年并无不当，本院应予以维持。
综上，南宁市青秀区人民检察院的抗诉意见，原审被告人黄红及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持和采纳。原一审判决和一审再审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持南宁市青秀区人民法院（2012）青刑再字第1号刑事裁定和南宁市青秀区人民法院（2008）青刑初字第122号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 农克新
代理审判员 曾 涛
代理审判员 陆 宁
二〇一四年九月十二日
书 记 员 于晓欣
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。