广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第490号
上诉人（原审第三人）：交通银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市。
负责人：韩玉明。
委托代理人：刘运辉，广东国融律师事务所律师。
委托代理人：曾兴风，广东国融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙兆霞，女，1953年8月10日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：郑健伟，广东弘力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市吉雅房地产开发有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：张其。
委托代理人：张嘉慧，女，1991年2月10日出生，汉族，住广东省中山市。系中山市吉雅房地产开发有限公司法定代表人张其的女儿。
被上诉人（原审第三人）：汤兆满，男，1976年11月2日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人交通银行股份有限公司中山分行（以下简称交行中山分行）因与被上诉人孙兆霞、中山市吉雅房地产开发有限公司（以下简称吉雅公司）、汤兆满商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法三民一初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年6月13日，孙兆霞与吉雅公司签订三乡中心区农贸市场认购书一份，约定：孙兆霞向吉雅公司认购其开发的位于中山市三乡中心区农贸市场入口内一层10幢164号商铺，该物业建筑面积约为25平方米，认购楼价为33万元；付款方式为一次性付款，首期定金10万元须于签署认购书或之前付清，次期楼款10万元须于捣好商铺第一层楼面或之前付清，尾期楼款13万元须于交付使用时付清；认购书还就其他内容进行了约定。认购书注明，已收到上述所列的首期定金10万元，吉雅公司并开具收到首期定金10万元的收款收据。孙兆霞又于2005年6月14日向吉雅公司支付楼款10万元，吉雅公司向孙兆霞开具了相应的收款收据。此后，吉雅公司未按认购书约定的内容履行义务，孙兆霞获悉所购房产己备案到他人名下，且吉雅公司法定代表人张其涉嫌犯罪已被刑事羁押。
2011年12月28日，孙兆霞向原审法院提起诉讼称：2004年6月13日，孙兆霞与吉雅公司签订三乡中心区农贸市场认购书，由孙兆霞购买中山市三乡镇中心区综合市场入口内一层第10幢164号商铺，并支付购房定金10万元。孙兆霞又于2005年6月14日支付次期楼款10万元，但吉雅公司一直未协助孙兆霞办理房产登记手续。为此，孙兆霞向法院起诉，请求判令：一、确认汤兆满与吉雅公司于2007年3月23日签订的商品房买卖合同无效；二、确认汤兆满与交行中山分行签订的个人住房抵押贷款合同无效，交行中山分行协助办理注销抵押登记；三、吉雅公司继续履行认购书，协助孙兆霞办理位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层164号商铺的房地产权属证书；四、吉雅公司承担诉讼费用。
原审法院另查明：中山市商品房销售合同登记备案证明表载明：涉案的中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层164号商铺，建筑面积为25平方米，购房总价为374500元，于2007年4月5日登记备案在汤兆满名下，备案登记的商品房买卖合同签订于2007年3月23日；该商铺于2007年4月12日抵押登记在交行中山分行名下，贷款金额为187000元，抵押人汤兆满。中山市公安局于2008年5月9日以山安经协押字（2008）02005号文书对涉讼房产进行了查封。
2007年4月10日，交行中山分行（乙方、贷款人即抵押权人）与汤兆满（甲方、借款人）、吉雅公司（丙方及房产开发商）签订个人商业用房抵押贷款合同，约定由汤兆满向交行中山分行贷款187000元用于购买中山市三乡镇大布村“公路下”中心区综合市场10号楼第一层164号商铺，吉雅公司对合同项下的贷款提供连带责任保证。
原审法院又查明：吉雅公司及其法定代表人张其等人因涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，张其于2008年3月14日被羁押，同年3月15日被监视居住，同年3月25日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。中山市人民检察院以中检刑诉（2009）97号起诉书指控吉雅公司及其法定代表人张其等人犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪于2009年7月30日向中山市中级人民法院提起公诉。中山市中级人民法院于2010年4月29日作出（2009）中中法刑二初字第47号刑事判决，张其、林华荣、梁华娣、梁伟坤提出上诉。广东省高级人民法院于2010年7月20日作出（2010）粤高法刑二终字第167号刑事裁定，撤销原判，发回重审。中山市中级人民法院依法另行组成合议庭对上述案件进行了重新审理，并于2011年6月9日作出（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决，判处吉雅公司及其法定代表人张其犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪。张其不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理后，于2011年7月28日作出（2011）粤高法刑二终字第177号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
已生效的中山市中级人民法院（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决所附的非法吸收公众存款明细表中，并未涉及孙兆霞，涉讼商铺涉及虚假按揭。（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决认定，汤兆满与吉雅公司之间对涉案的中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层164号商铺的买卖属虚假的商品房买卖，目的是为了办理虚假按揭，骗取银行的按揭（抵押）贷款。
原审法院再查明：诉讼中，原审法院派员到涉讼房产处张贴通知并核实使用人员。张贴的通知内容为告知该房业主或住户原审法院处理该房如认为可能涉及其利益，在通知张贴之日起七日内向案件审理部门提出请求。期满后未有第三人向原审法院提出书面申请。经核查，该房产交付后一直由孙兆霞占有使用。
原审法院审理认为：本案为商品房预售合同纠纷。孙兆霞与吉雅公司签订的三乡中心区农贸市场认购书，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该认购书基本具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且吉雅公司已经按照约定收受部分购房款，将房屋交付给孙兆霞占有使用多年。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认购书可以认定为商品房买卖合同，应当确认孙兆霞与吉雅公司之间存在商品房买卖合同关系，双方均应按协议履行义务。虽然涉讼商铺于2007年4月5日登记备案在汤兆满名下，且汤兆满与交行中山分行签订个人商业用房抵押贷款合同，并将涉讼商铺抵押登记在交行中山分行名下。但根据已生效的中山市中级人民法院（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决的认定，汤兆满与吉雅公司之间对中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层164号商铺的买卖属虚假的商品房买卖，目的是为了办理虚假按揭，骗取银行的按揭（抵押）贷款。汤兆满与吉雅公司之间的行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，应认定双方签订的商品房买卖合同无效；基于上述同样理由，汤兆满与交行中山分行及吉雅公司于2007年4月10日签订的个人商业用房抵押贷款合同也一并无效。吉雅公司收取了孙兆霞的部分购房款，并已将房屋实际交付给了孙兆霞使用多年，应当在交付房屋后依约将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关办理房地产权属证书。故孙兆霞主张吉雅公司继续履行合同，并为孙兆霞办理房地产权属证书的诉求原审法院予以支持。孙兆霞亦负有同时履行向吉雅公司支付购房余款的合同义务，其尚欠吉雅公司的购房款13万元，应一并支付给吉雅公司。吉雅公司经原审法院的合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及举证的权利，由此产生的诉讼风险将由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（三）、（五）项、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认汤兆满与吉雅公司于2007年3月23日签订的中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层164号商铺的商品房买卖合同无效；二、确认汤兆满、吉雅公司与交行中山分行于2007年4月10日签订的个人商业用房抵押贷款合同无效，交行中山分行于原审判决发生法律效力之日起三十日内协助办理注销中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层164号商铺上所设的抵押权登记；三、吉雅公司于原审判决发生法律效力之日起三十日内协助孙兆霞办理位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层164号商铺的房地产权属证书；四、孙兆霞于原审判决发生法律效力之日起三十日内向吉雅公司支付购房余款13万元。案件受理费6250元（孙兆霞已预交），由吉雅公司负担（吉雅公司应在原审判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。
上诉人交行中山分行不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项的规定判决交行中山分行与汤兆满、吉雅公司签订的抵押贷款合同无效，属于法律适用错误。1.交行中山分行与汤兆满、吉雅公司签订抵押贷款合同的行为不存在合同法第五十二条第（三）项规定的情形。以合法形式掩盖非法目的，应当是双方恶意串通的行为，目前没有证据显示交行中山分行在签约过程中存在与吉雅公司、汤兆满恶意串通的情形，抵押贷款合同系吉雅公司、汤兆满为骗取贷款而以欺诈方式订立的合同，损害了交行中山分行的利益。根据合同法第五十四条第二款和第五十五条的规定，交行中山分行作为受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，撤销权行使期间为一年，交行中山分行没有在一年期间内行使撤销权，应认定抵押贷款合同有效，合同当事人应依约履行义务。2.交行中山分行与汤兆满、吉雅公司签订抵押贷款合同的行为不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的情形。在吉雅系列案件中，吉雅公司及其法定代表人张其所犯骗取贷款罪，是针对所有的案件累计计算。但就个案、单个借款合同而言并不构成犯罪。3.北京市高级人民法院对同类案件的处理意见也是认为抵押贷款合同有效。北京市高级人民法院关于印发《北京市法院关于审理个人购房贷款纠纷案件座谈会纪要》的通知（京高法发（2007）273号）规定：在个人购房贷款合同履行过程中，出现了符合合同第五十四条第二款规定的情形，利益受损方有权请求人民法院变更或撤销贷款合同。如其不行使请求人民法院变更或撤销贷款合同的权利，在审理中仍应认定贷款合同有效。4.广东省高级人民法院针对中国建设银行股份有限公司东莞市分行因与吕妙宜等借款人、东莞市天龙居商贸有限公司、大启实业有限公司借款合同纠纷系列案，已认定开发商基于骗取贷款目的抵押贷款合同合法有效，所以吉雅公司系列案件应当认定为合法有效，统一司法裁判尺度。5.即使不考虑借款抵押合同的效力问题，交行中山分行基于善意取得制度，也已经取得了涉案房屋的抵押权。交行中山分行在对讼争房屋设立抵押权发放贷款时出于善意抵押贷款合同各方当事人的身份证明及签字、盖章都是真实的，完全符合放贷政策，交行中山分行作为善意第三人，在放贷过程中是不可能知晓吉雅公司与借款人之间订立合同的真实目的是骗取贷款，从保护交易安全和信赖利益的法理出发，即便吉雅公司与借款人之间订立的房屋买卖合同被确认为无效，借款人对讼争房屋不具有所有权，并需配合办理预告撤销手续，但根据不动产物权善意取得的规定，交行中山分行仍可善意取得讼争房屋的抵押权。（二）购房合同和贷款合同是两个不同、独立的合同，没有主从关系。购房合同无效，或被撤销、解除时，申请贷款购房的买受人与银行的借贷关系还存在。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条进一步明确，买卖合同被确认无效或被撤销、解除均不影响个人住房抵押贷款合同的效力。即使吉雅公司与汤兆满签订的商品房买卖合同无效也不影响交行中山分行与吉雅公司、汤兆满签订的抵押贷款合同的效力。（三）原审判决吉雅公司协助办理注销涉案商铺上所设的抵押权登记，属于法律适用错误，剥夺了交行中山分行享有的物权（抵押权）。交行中山分行的抵押权已经物权登记，具有公示公信效力。在登记部门未撤销之前，交行中山分行依法享有抵押权。原审法院完全忽视交行中山分行的抵押权已经抵押登记的客观事实，判决交行中山分行协助办理注销该商铺上所设的抵押权登记，破坏了物权法上的公示公信原则。（四）交行中山分行基于公示公信原则，在办理按揭贷款时，已至相关部门查询该房产的权属情况，并在核实销售备案及抵押登记备案的情况下发放贷款，交行中山分行已尽完全审查义务，不具有任何过错，应当保护交行中山分行的合法抵押权。（五）孙兆霞与吉雅公司签订的认购书不能等同于商品房买卖合同，其只能依据认购书要求吉雅公司承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，而无权请求确认涉案房产归其所有及无权请求办理权属登记手续。原审法院确认该认购书可以认定为商品房买卖合同，属于适用法律错误。（六）中山市三乡镇中心区综合市场10号楼未达到交付使用条件，至今未办理竣工验收备案手续。根据相关法律规定，本案孙兆霞与吉雅公司签订的认购书无法继续履行。原审判决孙兆霞与吉雅公司均应按协议履行义务，并判决吉雅公司协助孙兆霞办理涉案商铺的房地产权属证书、交行中山分行协助办理注销抵押权登记手续属于适用法律错误，同时也与法院已经认定的基本事实相矛盾。（七）孙兆霞不是汤兆满、吉雅公司签订商品房买卖合同以及交行中山分行与汤兆满、吉雅公司签订的抵押贷款合同的合同当事人，其无权提起确认该合同无效之诉，原审受理其诉讼请求并判决确认该合同无效是错误的。综上，请求二审法院判令：（一）撤销原审判决，改判驳回孙兆霞的诉讼请求；（二）孙兆霞、吉雅公司、汤兆满共同承担一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人孙兆霞答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
被上诉人吉雅公司经本院传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
被上诉人汤兆满经本院公告送达开庭传票未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
二审另查明：原审期间，吉雅公司书面辩称，孙兆霞确于2004年6月13日与吉雅公司签订购买中山市三乡中心区综合市场10号楼164号商铺的认购书，并交来购房款20万元。但吉雅公司事发，不能履行合同，只能等日后拍卖吉雅公司的物业退还孙兆霞20万元。
二审再查明：原审期间，汤兆满述称其身份证借给别人登记，之后的事情汤兆满都不清楚，汤兆满不是真实买房者，是借身份证给吉雅公司办理虚假按揭。
二审又查明：中山市三乡镇中心区综合市场10号楼已经于2007年5月23日由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位竣工验收合格。
本院认为：本案系商品房预售合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条以及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，
孙兆霞与吉雅公司签订认购书签订后，吉雅公司依约收取了涉案房产的部分购房款，孙兆霞对涉案房产使用至今。对此，本院认为，孙兆霞与吉雅公司签订的上述认购书，已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且吉雅公司已经按照约定收取了购房款，故该认购书应当认定为商品房买卖合同。经查，中山市三乡镇中心区综合市场10号楼已经于2007年5月23日由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位竣工验收合格，故在孙兆霞与吉雅公司签订的上述合同具备继续履行条件的情况下，双方均应依约履行各自义务，原审法院判决吉雅公司协助办理涉案房产的权属证书以及孙兆霞支付尚欠的购房款130000元，处理正确，本院对此予以维持。虽然涉案房产在2007年4月5日登记备案在汤兆满名下，但本院发生法律效力的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决已经认定，汤兆满与吉雅公司就买卖涉案商铺签订商品房买卖合同，属于虚假的商品房买卖，目的是为办理虚假按揭，骗取银行的按揭贷款，原审期间，汤兆满也确认其系出借身份证给吉雅公司办理虚假按揭，并非真实购房人，故汤兆满与吉雅公司签订商品房买卖合同以及吉雅公司、汤兆满与交行中山分行签订个人商业用房抵押贷款合同，均违反了法律、行政法规的强制性规定，原审法院对此均认定为无效，并判决交行中山分行协助办理注销中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层164号商铺上所设的抵押权登记，处理均无不妥，本院对此予以维持。
综上，上诉人交行中山分行的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理6250元，由上诉人交通银行股份有限公司中山分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟 晋
审判员 赵伟光
审判员 胡健仪
二〇一四年九月三十日
书记员 易嘉璇