广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤12刑终362号
原公诉机关怀集县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎杰华，男，汉族，初中文化，农民，住怀集县。因本案于2015年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
辩护人魏琳，广东洊江律师事务所律师。
原审被告人蓝某飞，男，汉族，初中文化，农民，住怀集县。因本案于2015年10月2日被抓获，同年10月3日被刑事拘留，同年11月9日被取保候审，2016年5月25日被逮捕，2016年9月7日被取保候审。
怀集县人民法院审理怀集县人民检察院指控原审被告人黎杰华、蓝某飞犯盗伐林木罪一案，于2016年9月6日作出（2016）粤1224刑初197号刑事判决。宣判后，原审被告人黎杰华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：怀集县岗坪镇曾村村委会地名“牛岐山”山场的林木属于广东鼎丰纸业有限公司所有。2015年4月中旬，在未经肇庆市鼎丰纸业有限公司的同意，且没有向县级以上林业行政主管部门申请办理《林木采伐许可证》的情况下，被告人黎杰华、蓝某飞擅自雇请外地民工到“牛岐山”山场砍伐桉树木，其中被告人黎杰华提议盗伐林木、出资和收取卖木的款项，并占总收益的九成，被告人蓝某飞负责联系和雇请砍工，占总收益的一成。
经怀集县林业调查规划设计队鉴定，地名“牛岐山”山场座落在怀集县岗坪镇曾村村委会一林班4小班，地籍号为：1602300400，其采伐树种为桉树，采伐方式为皆伐，伐区面积为2.2公顷，采伐林木活立木总蓄积量256.6245立方米。
2015年10月2日，公安机关抓获被告人蓝某飞。
2015年10月29日，被告人黎杰华到公安机关投案自首。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的证人黄某涛、李某权、李某光、李某建、李某杰、莫某鹏、莫某科、伍某照的证言及证人李某权、李某光、李某杰、李某建的辨认笔录，电子物证检查工作记录和通话录音光碟，公安机关制作的现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，怀集县林业局林政股的证明、森林、林木、林地状况登记表、车辆信息资料、通话清单、证人李某权、李某光指认现场照片，怀集县林业调查规划设计队鉴定意见书，被告人黎杰华到公安机关投案自首及公安机关抓获被告人蓝某飞的经过，被告人黎杰华、蓝某飞的户籍证明及二被告人在公安机关的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人黎杰华、蓝某飞无视国家法律，违反森林法的规定，在没有取得县级以上林业行政主管部门批准并核发《林木采伐许可证》的情况下，擅自雇请工人砍伐他人的林木，数量特别巨大，二被告人的行为均已构成盗伐林木罪。被告人黎杰华提出犯意，并出资，占总收益的九成，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，但其能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻或减轻处罚；被告人蓝某飞雇请砍工盗伐林木，占总收益的一成，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻或减轻处罚，且其能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，亦可以从轻处罚。综上，决定对被告人黎杰华、蓝某飞减轻处罚，且考虑到适用缓刑对被告人蓝某飞所居住的社区没有重大不良影响，可对被告人蓝某飞适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条之规定，判决：一、被告人黎杰华犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元（已缴）。二、被告人蓝某飞犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元（已缴）。
上诉人黎杰华提出：1.砍下来的木材只运走三车，其犯罪没有造成被害人重大损失。2.其有参与，但不是主犯，其与蓝某飞有经济往来，与蓝某飞相比，原判对其量刑明显偏重。3.其是家庭经济支柱，有患高血压的年迈父亲以及刚出生的双胞胎孩子，为缴交罚金，欠下巨额债务。4.其有自首情节。5.其所犯的罪属非暴力犯罪，判处缓刑没有社会危害性。6.判处其缓刑，约束其行为，更有利于其改过自新。综上，原判对其量刑过重，请求对其改判缓刑。
其辩护人辩护称：1.上诉人黎杰华在本案中所起的作用较其他同案犯并不大，不应被认定为主犯。（1）本案虽是共同犯罪，上诉人虽提出犯意，但并没有实际参与、实施盗伐林木的犯罪行为，也没有去过犯罪现场。（2）上诉人虽供述与同案犯蓝某飞的利润分成比例自己占九成，蓝某飞占一成，但按目前桉树的市场价格，扣除人工成本以及每吨给蓝某飞的200元的成本，蓝某飞所得至少有230元/吨，而黎杰华所得最多不超过270元/吨，蓝某飞的犯罪所得与上诉人黎杰华的分成利润相差无几。（3）主从犯的认定是依据共同犯罪人在实施犯罪中所起作用区分而不应仅凭所谓犯罪所得的利润分成比例去区分。2.上诉人有自首情节，一审判决没有体现上诉人具有自首情节依法可以从轻、减轻处罚的规定，违反了刑法罪责刑相适应原则。加上上诉人已积极缴纳罚款，应酌情从轻、减轻处罚。一审在量刑时未有从宽从轻处罚的体现。综上，请求二审依法撤销一审判决，发回重审或改判上诉人适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人黎杰华、原审被告人蓝某飞犯盗伐林木罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人黎杰华及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：
1.上诉人黎杰华归案后供述盗伐林木的资金由其负责提供，其给予蓝某飞10000元用于支付砍工的工钱等，原审被告人蓝某飞亦供述砍伐林木的资金是黎杰华出的。因此，上诉人黎杰华在本案中负责提供资金。同时，原审被告人蓝某飞供述砍下来的木材是黎杰华卖出去。上诉人黎杰华亦供述卖木材的钱是其收的。至于上诉人黎杰华的辩护人提出的利润分成问题，上诉人黎杰华供述其按照每吨桉树的砍工工钱200元给蓝某飞，剩余利润其占九成，蓝某飞占一成。证人李某建也证实其砍桉树的工钱是蓝某飞给的。因此，辩护人将上诉人黎杰华给予原审被告人蓝某飞的钱，不扣减应给砍工的工钱而将全部视为原审被告人蓝某飞所得计算其利润，从而认为原审被告人蓝某飞与上诉人黎杰华的分成利润相差无几的意见，理据不足，不予采纳。综上，上诉人黎杰华在本案中不仅提起犯意，并负责出资、收取卖木材的款项等，起主要作用，应认定为主犯。上诉人黎杰华及其辩护人认为上诉人黎杰华不是主犯的意见，理据不足，不予采纳。
2.现有证据证实上诉人黎杰华、原审被告人蓝某飞盗伐的林木为250多立方米，按照最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，属于数量特别巨大，本应判处七年以上有期徒刑的刑罚，原判因上诉人黎杰华有自首情节，依法对其予以了减轻处罚。上诉人黎杰华的辩护人认为原判没有体现上诉人黎杰华有自首情节可以从轻、减轻处罚的规定，违反罪责刑相适应原则的意见，不予采纳。
3.原判根据上诉人黎杰华的犯罪事实以及其有自首等情节，对其判处有期徒刑三年二个月，量刑恰当。上诉人黎杰华及其辩护人认为原判量刑过重的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人黎杰华、原审被告人蓝某飞无视国家法律，违反森林法的规定，在未取得《林木采伐许可证》的情况下，擅自砍伐他人林木，数量特别巨大，其行为均已构成盗伐林木罪。在共同犯罪中，上诉人黎杰华提出犯意、出资、收取销售盗伐林木的款项，占总收益的九成，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于犯罪后能主动投案，并如实供述其犯罪事实，有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。根据其犯罪事实、情节，依法对其予以减轻处罚。原审被告人蓝某飞雇请砍工砍伐林木，占总收益的一成，起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。且其归案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。根据其犯罪事实、情节，依法对其予以减轻处罚，并适用缓刑。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人黎杰华及其辩护人的上诉、辩护意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蓝燕琴
审判员 钟 庆
审判员 邓肇欣
二〇一七年一月三日
书记员 肖莉娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。