重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05054号
上诉人（原审被告）：重庆市巴岳山矿泉水有限公司2。
法定代表人：刘超，该公司董事长。
委托代理人：邱明哲，重庆龙行律师事务所律师。
委托代理人：方永，重庆龙行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋伟。
委托代理人：吴克强，重庆衡天律师事务所律师。
委托代理人：朱文刚，重庆衡天律师事务所律师。
上诉人重庆市巴岳山矿泉水有限公司（以下简称矿泉水公司）与被上诉人蒋伟劳动争议一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年7月7日作出（2015）铜法民初字第00504号民事判决。矿泉水公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理本案后，依法由审判员陈孟琼担任审判长，审判员刘家秀主审，与代理审判员赵青组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人矿泉水公司的委托代理人邱明哲、方永，被上诉人蒋伟的委托代理人朱文刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋伟一审诉称，其于2012年4月25日在重庆市巴岳山天然矿泉水饮料厂上班，后重庆市巴岳山天然矿泉水饮料厂（以下简称矿泉水饮料厂）变更为重庆市巴岳山矿泉水有限公司。在工作期间，矿泉水公司未依法为其足额缴纳社会保险，未签订劳动合同，未支付加班工资，同时也未安排休年休假，矿泉水公司的行为已违反劳动合同法的相关规定，侵犯了蒋伟的合法权益。为此，蒋伟要求：1、解除与矿泉水公司的劳动关系；2、判令矿泉水公司支付经济补偿金9948.95元（3978.58元／月×2.5个月）；养老保险损失赔偿23871.48元（3978.58元／月×30个月×20%）；失业保险金9948.95元（875元／月×6个月／2）；年休假工资6859.62元（3978.58元／月÷21.75天／月×5天×25年×300%×3）；加班工资56706.2元（3978.58元／月÷21.75天／月×62天×2×2.5）。庭审中，蒋伟增加诉讼请求：要求矿泉水公司支付蒋伟未签订书面劳动合同的11个月双倍工资合计43764.38元。
2015年4月24日书面申请撤回两项诉讼请求：1、养老保险损失赔偿；2、未签订书面劳动合同双倍工资赔偿。
矿泉水公司一审答辩称，双方系非全日制用工关系，不是一天8小时上班制，而是每周上班半天，根据法律规定，非全日制用工的劳动者与用人单位是灵活用工方式，矿泉水公司不需要为蒋伟缴纳社会保险，不需要与蒋伟订立书面劳动合同，支付经济补偿金、养老保险损失赔偿、失业保险金和年休假工资于法无据。蒋伟当庭增加的诉讼请求，依法需要仲裁前置，法院应不予审理。
蒋伟为证明其主张的事实，向一审法院举示了以下证据：
1、逾期未作出处理案件决定书，拟证明蒋伟起诉合法；
2、企业基本情况、准予注销登记通知书和个人独资企业决议解散书，拟证明重庆市巴岳山天然矿泉水饮料厂（以下简称矿泉水饮料厂）作为用工主体于1998年3月20日成立，并于2013年7月18日决议解散，其用工主体资格已消灭，厂址是在铜梁区围××××街道；
3、企业法人营业执照，拟证明新的用工主体已于2013年7月18日成立，且新成立的矿泉水公司与以前的矿泉水饮料厂是在同一经营地点；
4、投资人变更情况，拟证明投资人由胡国富变更为刘超；
5、矿泉水公司基本情况，拟证明用工主体适格；
6、转让协议，拟证明权利义务应由现在的矿泉水公司承担；
7、入职登记表及蒋伟身份证复印件，拟证明双方存在劳动关系及蒋伟的入职时间；
8、工资表，拟证明双方存在劳动关系、蒋伟工资收入情况及工资由矿泉水公司按月支付，且未足额支付加班工资；
9、2014年1月至2014年12月的考勤记录表，拟证明双方存在劳动关系及蒋伟加班的事实，矿泉水公司未安排蒋伟休年休假，蒋伟的工作时间不分周末和节假日，蒋伟系全日制员工；
10、2013年12月1日至2013年12月31日会计凭证缴税票据，拟证明矿泉水公司在2014年1月10日仍以矿泉水饮料厂的名义缴纳税费；
11、2014年4月1日至4月30日的会计凭证交费票据，拟证明矿泉水公司在2014年4月8日仍以矿泉水饮料厂名义交纳利息，在2014年4月17日才以矿泉水公司的名义交纳税款；
12、蒋伟户籍证明，拟证明蒋伟为农村户口。
经质证，矿泉水公司对蒋伟提供的证据1、2、3、4、5、8、12真实性无异议。同时，矿泉水公司认为，证据1可同时证明蒋伟在庭审中新增的双倍工资的诉讼请求未经过仲裁前置程序；对证据6的真实性有异议，无法证明矿泉水公司与之前的矿泉水饮料厂之间的债权债务关系；证据7加盖的是矿泉水饮料厂的章，真实性和关联性有异议；对证据9的真实性予以认可，但无法证明双方是全日制用工关系；对证据10的真实性无异议，但与本案无关；证据11与其他证据相互矛盾。
矿泉水公司为证明主张的事实，向一审法院举示了以下证据：
蒋绍海的调查笔录，拟证明蒋绍海在矿泉水公司从事门卫兼考勤工作，考勤方式为每天一次，蒋伟上班时间为下午，偶尔接到大量订单的时候会安排上午上班或晚上加班，双方系非全日制用工方式。
经质证，蒋伟对矿泉水公司提供的调查笔录的真实性无异议，但认为考勤表上的半天应为12个小时，不能证明双方系非全日制用工关系，达不到矿泉水公司的证明目的。
为查明案件事实，一审法院依职权通知蒋绍海出庭作证证明，蒋伟提供的考勤表之所以有8张未签字，是因为工作疏忽，忘记签字，但考勤表本身是真实的，能够反映13蒋伟的考勤情况。
蒋伟及矿泉水公司对蒋绍海的出庭证言均无异议。
一审法院结合蒋伟与矿泉水公司举证和质证，认证如下：
对蒋伟提供的证据1、2、3、4、5、8、9、12经矿泉水公司质证无异议，一审法院对此予以采信；证据6是矿泉水公司与胡国富之间的内部约定，与本案不具有关联性，不作为认定本案事实的证据；证据7中可以证明蒋伟与矿泉水饮料厂存在劳动关系，一审法院予以采信；证据10、11是巴岳山天然矿泉水饮料厂的会计凭证缴费票据，与本案缺乏关联性，不作为认定本案事实的依据。对矿泉水公司举示的蒋绍海的调查笔录及出庭证言，因双方均没有异议，一审法院予以采信。
根据双方当事人陈述及一审法院采信的证据，一审法院查明如下法律事实：
矿泉水饮料厂于1998年3月20日在原铜梁县工商行政管理局依法成立，经济性质：个人独资企业（私营），投资人：胡国富。2013年7月18日，胡国富以重庆市国土资源和房屋管理局的要求升级为公司为由向原铜梁县工商局大庙工商申请对矿泉水饮料厂注销。同日，该所作出准予注销登记。同日，成立矿泉水公司。2014年5月23日，胡国富与刘超签订《重庆市巴岳山矿泉水有限公司股权转让协议》，胡国富将矿泉水公司100%的股权以100万元转让给刘超，并在当日进行了工商变更登记，投资人由胡国富变更为刘超。
蒋伟系农村居民，2012年4月25日在矿泉水饮料厂工作。工作期间，矿泉水饮料厂及矿泉水公司均未为蒋伟足额缴纳社会保险，未与蒋伟签订书面劳动合同，未支付带薪年休假工资。2014年12月10日，蒋伟向原铜梁县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除与矿泉水公司的劳动关系；支付经济补偿金9948.95元（3978.58元／月×2.5个月）；养老保险损失赔偿23871.48元（3978.58元／月×30个月×20%）；失业保险金9948.95元（875元／月×6个月／2）；年休假工资6859.62元（3978.58元／月÷21.75天／月×5天×25年×300%×3）；加班工资56706.2元（3978.58元／月÷21.75天／月×62天×2×2.5）等共计100011.25元。2014年12月17日，该委向蒋伟出具《逾期未处理案件证明书》。蒋伟遂起诉至一审法院。
庭审中，蒋伟明确：解除劳动关系前12个月平均工资按3978元／月计算；带薪年休假工资计算时间从2012年4月25日起至2015年1月5日止，各年度月均工资按3978元计算。双方一致认可劳动关系于2015年1月5日一审法院受理本案之日解除。
一审法院经审查认为，劳动关系自用工之日建立，依法建立的劳动关系受法律保护。双方争议的焦点为：一、蒋伟与矿泉水公司是全日制用工关系或是非全日制用工关系；二、蒋伟在矿泉水饮料厂的工作年限与矿泉水公司的工作时间是否应该连续计算。根据一审法院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，分别评述如下：
一、蒋伟与矿泉水公司是全日制用工关系或是非全日制用工关系。
蒋伟主张双方是全日制用工关系，矿泉水公司主张双方是非全日制用工关系。一审法院认为，《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。该法第七十二条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15天。《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）第一条第五项规定，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。本案中，蒋伟的工资发放周期为按月支付，每日工作时间不固定，且存在加班的事实，同时，矿泉水公司未提交确实充分的证据证明双方系非全日制用工关系，故对蒋伟关于双方建立的系全日制用工关系的主张，一审法院予以支持。对矿泉水公司关于双方系非全日制用工关系的主张，一审法院不予支持。
二、蒋伟在矿泉水饮料厂的工作年限与矿泉水公司的工作时间是否应该连续计算。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……。本案中，矿泉水公司系在矿泉水饮料厂的基础上成立，蒋伟从2012年4月25日在矿泉水饮料厂工作，其工作场所、工作岗位均未发生变化，故蒋伟在矿泉水饮料厂的工作年限与在矿泉水公司的工作时间应该连续计算。
关于蒋伟要求解除与矿泉水公司的劳动关系的诉讼请求。审理中，双方均认可双方的劳动关系于2015年1月5日一审法院受理本案之日解除，一审法院予以确认。
关于蒋伟请求矿泉水公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，蒋伟以矿泉水公司未依法为其缴纳社会保险、未支付加班工资等为由提出解除劳动合同，根据前述法律规定，矿泉水公司应向蒋伟支付经济补偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，蒋伟主张其离职前12个月平均工资为3978元／月，矿泉水公司不予认可，但未举示证据予以证明，一审法院采信蒋伟关于离职前12个月平均工资为3978元／月的主张。因蒋伟于2012年4月25日入职，双方劳动关系于2015年1月5日劳动合同解除，故矿泉水公司应当支付蒋伟3个月工资标准的经济补偿金11934元（3978元／月×3个月）。对蒋伟超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。
关于蒋伟请求矿泉水公司支付失业保险待遇（一次性生活补助金）的诉讼请求。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。缴纳失业保险是矿泉水公司作为用人单位强制性的法定义务，矿泉水公司未履行为蒋伟缴纳失业保险的法定义务，损害了蒋伟的利益，蒋伟以此解除劳动关系应属非因本人意愿中断就业的情形。《重庆市失业保险条例》第三十一条规定“单位未按照规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的，……造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。”矿泉水公司未为蒋伟缴纳失业保险，由此给蒋伟造成的损失应由矿泉水公司赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月……（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月”。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“十、生活补助金标准农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放……因此，蒋伟失业保险损失的计算年限应从2012年4月25日双方建立劳动关系时起至2015年1月5日双方解除劳动关系时止，工作已满2年，不足3年。因蒋伟系农村居民户口，属农民合同工，在重庆市××区境内工作，按前述规定及铜梁区目前失业保险待遇875元／月的标准，矿泉水公司应当支付蒋伟一次性生活补助金3150元（875元／月×6个月×120%×50%）。对蒋伟超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。
关于蒋伟请求支付未休年休假工资的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。蒋伟于2012年4月25日入职，至2013年4月24日，工作已满一年。蒋伟2013年未休年休假天数折算后为3天；2014年未休年休假天数为5天；2015年未休年休假天数折算后不足1整天，当年不享受年休假。因此，蒋伟应享受年休假天数为8天。庭审中，蒋伟明确各年度月均工资为3978元，矿泉水公司对此不予认可，但未提供相应证据予以证明，故一审法院采信蒋伟各年度月均工资3978元的主张。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻企业职工带薪年休假实施办法有关问题的通知》第六条的规定，矿泉水公司应当支付蒋伟带薪年休假工资2926.3元（3978元／月÷21.75天／月×8天×200%）。对蒋伟超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。
关于蒋伟要求矿泉水公司支付休息日加班工资的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。蒋伟虽然举示了考勤表且矿泉水公司认可，但考勤表上并未载明有被考勤人蒋伟，蒋伟也未提交其他证据予以证明加班事实，故一审法院对其要求休息日加班工资的请求，不予支持。
审理中，蒋伟自愿撤回养老保险损失赔偿和未签订书面劳动合同双倍工资赔偿的请求，一审法院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第七十二条，《失业保险条例》第十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《重庆市失业保险条例》第十三条、第二十四条、第三十一条，《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）第一条第五项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：一、蒋伟与重庆市巴岳山矿泉水有限公司的劳动关系于2015年1月5日解除；二、重庆市巴岳山矿泉水有限公司于本判决生效之日起10日内支付蒋伟经济补偿金11934元；三、重庆市巴岳山矿泉水有限公司于本判决生效之日起10日内支付蒋伟失业保险待遇损失3150元；四、重庆市巴岳山矿泉水有限公司于本判决生效之日起10日内支付蒋伟带薪年休假工资2926.3元；五、驳回蒋伟的其他诉讼请求。如果重庆市巴岳山矿泉水有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由重庆市巴岳山矿泉水有限公司负担。
矿泉水公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回蒋伟的一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由蒋伟承担。主要事实和理由：1、《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第一项规定，非全日制用工劳动者在同一用人单位每日工作时间不超过5小时，每周工作时间不超过30小时，第二条第九项规定，非全日制用工的工资支付方式可以按月为单位结算。本案中，劳动者每天下午上班，每日工作不超过4小时，如需加班则另行安排，双方之间实际执行的工作时间为非全日制，工资按月结算也不违反法律禁止性规定。劳动者未提供证据证明双方之间为全日制用工关系，因此，双方之间的用工形式为非全日制用工。2、农村居民劳动者，其请求支付的“失业保险金”，并非“一次性生活补助金”，但一审法院判决矿泉水公司支付“一次性生活补助金”，超越当事人的诉讼请求。劳动者失业没有办理失业登记，矿泉水公司不应当向劳动者支付失业保险待遇。3、由于双方之间为非全日制用工，矿泉水公司对劳动者加班已支付了加班工资。劳动者连续工作时间都没有达到12个月，不应当享受年休假待遇。一审判决矿泉水公司支付劳动者经济补偿金、最低工资差额、未休年休假工资、加班费，属适用法律错误。
被上诉人蒋伟答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。主要事实及理由：非全日制用工是一种用工形式，不是只上半天班，且矿泉水公司的生产规模也不是上半天班，而是根据生产确定上班时间的长短。因此，双方之间是全日制用工形式。2、一次性生活补助金本质上是失业保险待遇，一审判决予以支持并无不妥。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方之间建立的劳动关系受法律保护。本案的争议焦点在于：一、蒋伟与矿泉水公司系全日制用工关系或是非全日制用工关系。二、蒋伟的一审有关诉讼请求是否成立。针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、蒋伟与矿泉水公司系全日制用工关系或是非全日制用工关系。《劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”该法第七十二条规定“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15天。”《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）第一条第五项规定“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。”关于非全日制用工的工资结算周期，《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》虽规定工资结算周期可以按月结算，但《劳动合同法》施行在后，应当以劳动合同法的规定为准。本案中，蒋伟的计薪周期为1个月，且矿泉水公司没有到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，不具备非全日制用工关系的法律特征，同时，矿泉水公司对劳动者的考勤是以日为单位，而不是以小时为单位，矿泉水公司未提交确实充分的证据证明双方系非全日制用工关系，因此，矿泉水公司关于双方建立的系非全日制用工关系的上诉理由，本院不予采信。
二、蒋伟的一审有关诉讼请求是否成立。
1、关于矿泉水公司是否应当支付蒋伟的经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的……”。本案中，蒋伟以矿泉水公司未与其签订书面劳动合同、未为其足额缴纳社会保险、未支付加班工资和带薪年休假工资报酬为由解除劳动关系，要求矿泉水公司支付经济补偿金，应予支持。
2、关于矿泉水公司是否应当支付蒋伟的一次性生活补助金。矿泉水公司没有按照规定为蒋伟办理失业保险，导致劳动者无法办理失业保险登记，应当由矿泉水公司支付失业保险待遇。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“十、生活补助金标准农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。……十三、失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”因蒋伟系农村居民户口，属农民合同工，其失业保险待遇为一次性生活补助金，本质上属于失业保险金，一审法院判决矿泉水公司支付蒋伟一次性生活补助金并无不妥。
3、关于矿泉水公司是否应当支付蒋伟的带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”本案中，矿泉水公司未提供证明劳动者未连续工作12个月系劳动者原因的证据，亦没有提供安排蒋伟休年休假，且系蒋伟本人原因并书面提出不休年休假的证据，因此，矿泉水公司应当支付蒋伟未休年休假工资。
综上，上诉人矿泉水公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市巴岳山矿泉水有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 赵 青
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 喻 瑜