烟台市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）鲁06行赔初2号
原告刘汝焕，男，1936年5月14日出生，汉族，住烟台市芝罘区。
委托代理人张淑萱，女，1946年2月14日出生，汉族，住址同上。系刘汝焕之妻。
原告张淑萱，女，1946年2月14日出生，汉族，住址同上。
被告烟台市芝罘区人民政府。住所地烟台市芝罘区市府街**号。
法定代表人杨波，代区长。
委托代理人王建义，烟台市芝罘区住房和建设局副局长。
委托代理人潘行昌，山东德衡（烟台）律师事务所律师。
原告刘汝焕、张淑萱不服被告烟台市芝罘区人民政府（以下简称区政府）行政赔偿决定书，于2017年1月24日向本院提起诉讼。本院当日受理后，于次日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭审理了本案。原告张淑萱、被告委托代理人王建义、潘行昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2016年8月2日区政府作出烟芝政赔字第（2016）1号《赔偿决定书》，根据法院生效判决以及《中华人民共和国国家赔偿法》（下称《国家赔偿法》）第四条第（三）项、第三十六条的规定，作出如下赔偿决定：给付刘汝焕所有的西沟街建昌二巷5号房屋因强制拆除造成的屋内财物（包括家具及生活用品等）损失赔偿金人民币叁万元整（30000元）。刘汝焕所申请的西沟街建昌二巷5号房屋主体及附属设施等赔偿内容本机关已在烟芝政征补【2011】66号房屋征收补偿决定中做出了相应的补偿，该补偿决定已经被生效的法律文书确认，因此其该项申请不在本次赔偿范围之内。刘汝焕请求追究主要负责人移交检察院承担法律责任，该项请求不属于行政赔偿范围。
原告刘汝焕、张淑萱诉称，被告3次强拆原告房屋，违反了法定程序，被依法确认违法。因此评估报告、补偿决定，都已经失去了意义。由此造成房产、地产、财物灭失及其他损失，应依国家赔偿法来赔偿。原告认为被告于2016年8月作出烟芝政赔字第【2016】1号赔偿决定书，赔偿房屋内物品3万元没有事实根据和法律依据。现根据《国家赔偿法》第三十六条规定，提出如下赔偿要求：一、灭失房屋的赔偿。原告房屋已经灭失，已经不能恢复原样了，被告在原告拥有的二分二厘六毫土地上盖起商业综合体。根据最高人民法院28号指导案例，因违法拆迁导致房屋灭失无法重新评估的，应按房屋赔偿时的市场价格予以确定。按照山东省人民政府办公厅《关于贯彻实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>有关问题的通知》（鲁政办发[2011]25号），货币补偿按相同区位商品房市场价计算。如果按万达广场商铺销售价格的一半26000元/平方米来计算，赔偿金额为68.88平方米*26000元=1790880元。依据山东省鲁政办发[2011]25号文件，现南区商品房价格是18000元/平方米，依此计算的赔偿价格为68.88平方米*18000元=1239840元。二、院落土地面积使用权需赔偿。原告的房契可以证明房屋始建于解放前，系1956年分家继承所得，院落、空地面积二分二厘六毫，约合150平方米，房屋面积是68.88平方米。原告的房屋是违法征收，且没有签订任何协议，剩余81.12平方米的院落土地使用权须依法赔偿。烟台市2011年土地出让价格是9000元/平方米。2014年土地出让价格是9150元/平方米。我们按46号判决书生效时间2015年的9150元/平方米*81.12平方米=742248元。按住宅算6800元*81.12平方米=551616元。另外，我们有一个带面积的大门楼（约6平方米），须给予合理赔偿。院内有厕所、储藏间、洗澡间、厨房、仓库、5个棚厦。还有一个煤池及道板砖、房屋内装修及其他附属设施门、窗等，价值5万。三、物品损失。烟芝政赔字第【2016】1号决定赔偿3万元，没有事实依据。我们家爷爷辈是前清秀才，父辈刘亲九是老字号“福昌泰”的经理。给刘汝焕留下一件貂皮外套、一顶貂皮帽子、一件狐狸皮的大氅。老家具（秋木的柜、桌、椅、红木凳2个、樟木箱2个）、家电、（容声冰箱、索尼电视、上海蜜蜂牌缝纫机、容声电饭煲），厨房用品、日常用品、一年四季的衣物，共计15万元。还有前辈留下的古书：历代通鉴辑览、康熙字典、资治通鉴、史记、西游记、红楼梦；爷爷辈留下的手抄本的三国、水浒、三字经等书；笔墨纸砚，毛笔一宗、毛笔字贴多份，宣纸一宗、墨一盒（墨身带金字）、砚台一大二小共3个，2个红木的方木盘，古瓷毛筒一对、古瓷糖缸一对、蓝花小龙缸一对。这些物品估价10万元。两个孩子读研究生时的资料各一套、读英国注册会计师的资料一套。特别是一套英国注册会计师的资料全是英文资料英文笔记、英文作业。三套资料是准备传给下辈的，现在全没了，估价值5万。四、其他费用。1、差旅、误工费2万。2012年房屋强拆，无处居住。造成去济南、北京上访。因被告所产生的费用须被告承担。2、自2012年6月房屋灭失至今近5年房租：68.88平方米*20元*12个月*5年=82656元。请求依法判决被告赔偿强占原告房产、地产，毁坏的财物及其他损失共计2244112元，诉讼费用由被告承担。原告刘汝焕、张淑萱诉称，被告3次强拆原告房屋，违反了法定程序，被依法确认违法。因此评估报告、补偿决定，都已经失去了意义。由此造成房产、地产、财物灭失及其他损失，应依国家赔偿法来赔偿。原告认为被告于2016年8月作出烟芝政赔字第【2016】1号赔偿决定书，赔偿房屋内物品3万元没有事实根据和法律依据。现根据《国家赔偿法》第三十六条规定，提出如下赔偿要求：一、灭失房屋的赔偿。原告房屋已经灭失，已经不能恢复原样了，被告在原告拥有的二分二厘六毫土地上盖起商业综合体。根据最高人民法院28号指导案例，因违法拆迁导致房屋灭失无法重新评估的，应按房屋赔偿时的市场价格予以确定。按照山东省人民政府办公厅《关于贯彻实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>有关问题的通知》（鲁政办发[2011]25号），货币补偿按相同区位商品房市场价计算。如果按万达广场商铺销售价格的一半26000元/平方米来计算，赔偿金额为68.88平方米*26000元=1790880元。依据山东省鲁政办发[2011]25号文件，现南区商品房价格是18000元/平方米，依此计算的赔偿价格为68.88平方米*18000元=1239840元。二、院落土地面积使用权需赔偿。原告的房契可以证明房屋始建于解放前，系1956年分家继承所得，院落、空地面积二分二厘六毫，约合150平方米，房屋面积是68.88平方米。原告的房屋是违法征收，且没有签订任何协议，剩余81.12平方米的院落土地使用权须依法赔偿。烟台市2011年土地出让价格是9000元/平方米。2014年土地出让价格是9150元/平方米。我们按46号判决书生效时间2015年的9150元/平方米*81.12平方米=742248元。按住宅算6800元*81.12平方米=551616元。另外，我们有一个带面积的大门楼（约6平方米），须给予合理赔偿。院内有厕所、储藏间、洗澡间、厨房、仓库、5个棚厦。还有一个煤池及道板砖、房屋内装修及其他附属设施门、窗等，价值5万。三、物品损失。烟芝政赔字第【2016】1号决定赔偿3万元，没有事实依据。我们家爷爷辈是前清秀才，父辈刘亲九是老字号“福昌泰”的经理。给刘汝焕留下一件貂皮外套、一顶貂皮帽子、一件狐狸皮的大氅。老家具（秋木的柜、桌、椅、红木凳2个、樟木箱2个）、家电、（容声冰箱、索尼电视、上海蜜蜂牌缝纫机、容声电饭煲），厨房用品、日常用品、一年四季的衣物，共计15万元。还有前辈留下的古书：历代通鉴辑览、康熙字典、资治通鉴、史记、西游记、红楼梦；爷爷辈留下的手抄本的三国、水浒、三字经等书；笔墨纸砚，毛笔一宗、毛笔字贴多份，宣纸一宗、墨一盒（墨身带金字）、砚台一大二小共3个，2个红木的方木盘，古瓷毛筒一对、古瓷糖缸一对、蓝花小龙缸一对。这些物品估价10万元。两个孩子读研究生时的资料各一套、读英国注册会计师的资料一套。特别是一套英国注册会计师的资料全是英文资料英文笔记、英文作业。三套资料是准备传给下辈的，现在全没了，估价值5万。四、其他费用。1、差旅、误工费2万。2012年房屋强拆，无处居住。造成去济南、北京上访。因被告所产生的费用须被告承担。2、自2012年6月房屋灭失至今近5年房租：68.88平方米*20元*12个月*5年=82656元。请求依法判决被告赔偿强占原告房产、地产，毁坏的财物及其他损失共计2244112元，诉讼费用由被告承担。
原告提交如下证据：
证据1、（2014）莱山行初字第40号行政判决书、（2015）烟行终字第46号行政判决书。证明被告拆除房屋行为违法。
证据2、烟芝政赔字第[2016]1号赔偿决定书、2013年12月26日作出的不予赔偿决定书。证明赔偿决定不合法应撤销。
证据3、A区规划照片、出让公告、出让结果，烟台市发展和改革委员会文件（烟发改审[2012]152号）。证明名义是旧城改造实际是商业开发。
证据4、最高人民法院行政审判指导案例28号。山东省人民政府办公厅关于贯彻实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关问题的通知（鲁政办发[2011]25号）。证明赔偿有依据。
证据5、烟台万达广场商铺销售广告。证明价格依据。
证据6、《最高人民法院关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》（2012）行他字第16号。证明土地使用权应赔偿。
证据7、1956年房契、1984年房产证。证明房屋系解放前的房产，不是划拨土地。
证据8、征收房屋现场勘察明细表。证明评估时根本没考虑占地面积。
证据9、张国信、刘汝焕的房地产评估报告。证明刘汝焕的评估报告不合法，没有包括土地使用权价值。
证据10、2011年、2014年烟台市人民政府公布国有土地基准地价通知。证明2014年土地价格。
证据11、胜利区片征收评估分户报告领取表。证明评估报告没有法律效力。
证据12、火车票29张，计3998.5元。证明原告维权上访的交通费。
被告区政府辩称，一、第二被答辩人不具有本案原告主体资格。在向答辩人提起的行政赔偿申请中，申请人为第一被答辩人，第二被答辩人仅是第一被答辩人的代理人。答辩人对第一被答辩人做出《赔偿决定书》，第一被答辩人有权对该决定提出行政诉讼，第二被答辩人不是赔偿权利人，不具备本案原告的主体资格。二、答辩人作出的赔偿决定事实清楚，赔偿有据，被答辩人的赔偿请求不成立。被答辩人的房屋属于被征收房屋，其房屋及附属设施的价值已经由被征收人选定的评估机构作出价值认定并出具评估报告。被答辩人在诉答辩人房屋征收行政补偿纠纷一案中，一、二审人民法院经审理确认，答辩人对被答辩人被征收房屋补偿合法有据，驳回了被答辩人的诉讼请求。由于被答辩人的房屋及附属设施答辩人在房屋征收补偿决定中已给予补偿且已被生效判决所确认，因此，在赔偿决定中被答辩人的房屋及附属设施以房屋征收补偿决定补偿的数额为准，不再进行赔偿。按照《国家赔偿法》的规定：对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。被答辩人其他财产的损失，由于被答辩人没有向答辩人提供的明确的财产损失事实及明细，答辩人酌情予以赔偿3万元。因此，答辩人的赔偿决定认定事实清楚、赔偿有据，被答辩人的赔偿请求没有事实及法律依据。综上所述，请求人民法院查清事实，驳回被答辩人的赔偿请求。
被告向本院提交如下证据、依据：
证据1、烟芝政征补[2011]66号房屋征收补偿决定。证明被告对原告被征收的房屋及附属设施价值、搬迁补助费、安置补助费予以补偿合计为627920元并在银行专户存储。
证据2、（2012）鲁行终字第144号行政判决书。证明原告诉被告烟芝政征补[2011]66号房屋征收补偿决定一案，法院驳回原告诉讼请求。
证据3、（2015）烟行终字第46号行政赔偿判决书。证明法院判决撤销被告作出的《不予赔偿决定书》，重新作出赔偿决定。
证据4、烟芝政赔（2016）1号《烟台市芝罘区人民政府赔偿决定书》及签收单。证明被告根据法院判决重新作出赔偿决定并送达。
法律依据。《国家赔偿法》。
经庭审质证，对原告提交的证据，被告对证据1、2的真实性都没有异议，不予赔偿决定书没有关联性，已经撤了重新作出了。证据3是复印件，无法确定真实性，且与本案没有关联性。证据4看不出出处，与本案没有关联性，不适用于本案。对证据5的真实性有异议，且与本案没有关联性。对证据6法律依据的真实性没有异议。对证据7契纸的真实性没有异议，但是被告对原告房地产及附属设施的征收补偿已经评估机构评估确定，并有生效判决所确认，因此这个证据与本案没有关联性。房产证只是复印件，没有原件，不能确认它的真实性。证据8现场勘验明细表是复印件，应当以评估报告所载明的明细表为准。对证据9两份报告的真实性无法确认，同时评估报告是作为征收补偿的依据，与本案没有关联性。证据10均是复印件，真实性无法确认，且这两份证据与本案没有关联性。对证据11的真实性没有异议，但是属于征收补偿的范畴，与本案没有关联性。对证据12的真实性没有异议，但是从这些车票看不出是为何事产生的票据，并且原告房屋的征收补偿已经被生效法院判决确认合法有据，因此即便是原告为上访而产生的费用，也不应予以赔偿。
对被告提交证据，原告对证据1的真实性没有异议；对证据2判决书的真实性没有异议。认为判决内容是一个有瑕疵的判决书。对证据3的真实性没有异议，但判决书有瑕疵，法律依据有错误。对证据4的真实性也没有异议。但是对赔偿内容不服，所以起诉本案。对法律依据都认可。
本院对上述证据认证如下：被告对原告提供的证据1、2、7、12的真实性无异议，本院予以采纳。原告提供的证据3、5、8、9、10、11，属于房屋征收补偿的证据，与本案无关联性，不予采信。原告提供的证据4、6属于法律依据，不属于证据的范畴。被告提供的证据，原告对真实性无异议，本院予以采纳。
经审理查明，原告刘汝焕于2013年10月20日向被告区政府提交《行政赔偿申请书》称：2012年6月13日凌晨其西沟街建昌二巷5号北屋房屋五间，屋内物品被毁，被盗。而且被强拆3次。要求区政府给予一比一原地面积回迁并赔偿损失，主要负责人移交检察院追究法律责任。被告于2013年10月25日书面通知其补充证据材料后于2013年12月26日作出《不予赔偿决定书》，刘汝焕不服，提起行政赔偿诉讼，烟台市莱山区人民法院于2014年11月19日作出（2014）莱山行初字第40号行政判决书，确认区政府对烟台市芝罘区建昌二巷5号房屋的拆除行为违法，撤销区政府于2013年12月26日对原告刘汝焕作出的《不予赔偿决定书》。区政府不服，提起上诉，本院2015年4月22日作出（2015）烟行终字第46号行政判决书，维持了上述判决。被告于2016年8月2日作出涉案的赔偿决定书。
另查明，原告因房屋征收补偿决定一案，不服山东省高级人民法院（2012）鲁行终字第144号判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2014）行监字第257号通知书，决定不对该案提起再审。原告向山东省高级人民法院申诉，山东省高级人民法院作出（2016）鲁行监8号驳回申诉通知书，驳回了原告的申诉。
本院认为：
依据《国家赔偿法》第十四条第二款规定，赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。原告对被告赔偿决定不服，提起诉讼，属于人民法院受案范围。当事人就赔偿范围和赔偿数额产生争议，经本院主持调解，未能达成协议。
关于房屋赔偿问题。原告主张，涉案房屋已经灭失，被告应按房屋赔偿时的市场价格确定赔偿数额。被告主张，原告的房屋及附属设施的价值已经在征收时作出价值认定并出具评估报告，关于房屋征收补偿纠纷，已经法院生效判决确认房屋征收补偿合法，原告的房屋及附属设施在房屋征收补偿决定中已给予补偿，因此，在赔偿决定中不再进行赔偿。本院认为，针对原告房屋及附属设施的征收补偿决定已经法院生效判决予以确认，补偿款已经提存，安置房屋也已经确定，原告选择置换房屋还是领取补偿款，均应按照征收补偿决定执行；原告请求赔偿房屋损失，不属于行政赔偿的范围，不予支持。关于院落占用土地使用权的损失问题。原告认为该房屋始建于建国前，原属于私有土地，土改以后或者1980年以后收归国有，依照最高人民法院答复，应该补偿。本院认为，原告诉称的私有土地补偿，依法属于房屋征收补偿的范畴，故，对原告诉称的私有土地使用权的补偿，不是行政赔偿范围，不予支持。关于物品损失的赔偿的问题。《国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。关于原告提出的物品损失赔偿，虽然原告未提供充分证据证明物品实际损失数额，但因区政府实施强制拆除时未对原告物品进行登记保全，对此区政府负有相应责任。被告根据评估时原告家里财产情况，酌情赔偿3万元，没有评估报告，提供的照片仅有物品表面损失无法证明里面损失，且与原告要求相距甚远，无事实依据。关于租房的房租损失的问题。原告的房屋于2012年6月13日开始被强制拆除，房租是房屋被强制拆除后的实际损失，被告应依法予以赔偿，被告不予赔偿，应予纠正。关于交通费赔偿的问题。《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告支出的交通费不属于《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定的行政赔偿范围，不予支持。关于精神抚慰金赔偿的问题。依据《国家赔偿法》第三十五条的规定，原告请求精神赔偿并不符合国家赔偿法规定的法定条件，不予支持。
综上，依据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销被告烟台市芝罘区人民政府于2016年8月2日作出烟芝政赔字第（2016）1号《赔偿决定书》。
二、限被告烟台市芝罘区人民政府于本判决生效之日起30日内针对原告刘汝焕的赔偿请求重新作出处理。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 尹鹏亮
审 判 员 杨道力
人民陪审员 于 一
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 闫彩玲