甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终766号
上诉人（原审原告）:榆中新兴绿色包装材料有限公司，住所地兰州市榆中县。
法定代表人：鲍永清，该公司经理。
委托诉讼代理人：鲍曼曼，女，汉族，1992年1月15日出生，住甘肃省兰州市城关区，该公司员工。
上诉人（原审被告）方代胜，男，1970年2月5日出生，汉族，户籍地湖北省枣阳市兴隆镇刘畈村*组-08，现住甘肃省榆中县。
委托诉讼代理人：刘世龙，甘肃玉榕律师事务所律师。
上诉人榆中新兴绿色包装材料有限公司（简称新兴公司）因与上诉人方代胜买卖合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院(2016)甘0123民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人新兴公司上诉请求为：一、撤销原判，改判支持新兴公司一审全部诉讼请求，即方代胜向新兴公司偿还货款本金113662元，及2014年8月28日至本金全部付清之日的逾期利息(按2014年同期银行贷款利率6％的基础上加收50％计付)；二、本案一、二审全部诉讼费及保全费等实现债权的费用由方代胜承担。事实与理由：一、原审对价款事实认定错误。原审确认了录音的效力，但对录音中方代胜有关合同剩余尾款的自认，不予认可。方代胜录音中，对于价格讲“象你这11万多我不推卸责任”，对于合同履行讲，“前面4万是我给你的，李波又给你2万，”该证据足以证明本案全部事实；原审认可了新兴公司与方代胜之间买卖合同关系成立及方代胜收到新兴公司22笔货物，但仅判方代胜支付800元，与收到货物价值明显不符，显失公平；在22笔送货单中，编号为0514869价值800元的送货单系方代胜本人签收，且方代胜认可该张送货单的价款，结合本案提交的其他证据，均证明了双方约定了价款，录音中方代胜对余款予以了确认，且履行了部分付款义务。二、原审对合同价款的法律适用错误。退一步讲即使新兴公司对合同价款未尽举证责任，原审应依据合同法61条、62条依职权审理查明后，若查不清楚标的货物价格时，应当判令方太胜以市场价向新兴公司支付货款，而不是直接判令其余货款价格为0元。请求二审查清事实后改判，支持新兴公司一审诉讼请求。
上诉人方代胜答辩称：一、22笔供货只有一笔是方代胜购买的，其他21笔和方代胜无关；二、购货单的价款是新兴公司后补的，方代胜对此单价不予认可。
上诉人方代胜上诉请求为：1、撤销原判，予以改判；2、本案一、二审诉讼费用由新兴公司承担。事实与理由：一、新兴公司提供的22份送货单上的供货时间为2014年6月18日至2014年8月28日，但其工商档案显示，其成立于2014年8月11日，本案涉及方代胜签收的唯一一次供货行为发生于2014年6月27日，此时新兴公司尚未成立，不具备民事权利能力，不可能发生供货事实，因此，新兴公司主体不适格；二、本案是一起买卖合同纠纷，但原审却超出新兴公司的诉请，将与本案无关的案外人李波与方代胜之间认定为合伙关系，违背了民事案件“不告不理”的基本原则；三、原审认定方代胜与案外人李波之间存在合伙关系程序违法、认定事实错误。本案中方代胜与案外人李波之间未签订任何书面合伙协议，即使方代胜与李波具备合伙的其他条件，也需要方代胜与李波共同在场的情况下，经两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，才能认定其具有合伙关系。本案是一起买卖合同纠纷，原审在案外人李波未参与庭审的情况下即根据案件利害关系人刘小平、张世军及一份未经证实的谈话录音证明方代胜与李波系合伙关系，程序违法、认定事实错误，方代胜与李波之间并不存在任何法律关系；四、方代胜与新兴公司之间不存在买卖合同法律关系。新兴公司提供的22份送货单，只有一份是方代胜基于实际经营需要购买的，送货单上有方代胜的签字，其他与方代胜无任何法律关系，证人贾雪芹的证言只能证明其向金星冷库5、6、8号库供货的事实，证人刘小平是实际的收货人，如果他是购买人的雇员，则应当与实际购买人承担连带责任，刘小平本人和本案有直接的利害关系，陈述不能作为认定案件事实的依据。请求二审查明事实并予以改判。
上诉人新兴公司答辩称：一、新兴公司成立前已向工商局提出了申请注册公司的资料，有独立的办公场所，供货过程中方代胜也实际签收，应该认定新兴公司为设立中的公司；二、公司成立后，由成立后的公司当然继承设立过程中的债权债务；三、方代胜在公司设立中签收货物的事实，是对设立中的公司债权的确认，货物供货期间，方代胜共计付款7万元，并在八月底退货1万元，且在录音中承认仍欠11万余元，均是方代胜对债权的追认；四、合伙事实是原审通过对录音证据的采纳而认定的事实；五、刘小平是方代胜的代办，不是实际收货人，其签收行为是职务行为，责任应当归于方代胜本人；六、方代胜认可仅签收了一笔800元与事实不符，因该笔商标仅够两三天使用，而其经营长达三个多月之久。综上，方代胜上诉请求不能成立，请求予以驳回。
原告新兴公司向一审法院起诉请求：1、被告方代胜向原告新兴公司支付货款113662元及2014年8月28日至2016年7月28日的逾期利息19890.85元(在2014年银行同期贷款利率6％的基础上加收50％的罚息)，以及2016年7月29日起至本金全部支付完毕之日的逾期利息。2．被告方代胜承担本案诉讼费及保全费等实现债权的费用。
一审法院认定事实：1、新兴公司与方代胜之间存在买卖合同关系。从证人刘小平、张世军的证言及新兴公司法定代表人、委托代理人与方代胜的谈话录音可以证明，方代胜与李波系合伙关系，方代胜承认收到了新兴公司的货物，因此，新兴公司与方代胜之间虽无书面合同，但是新兴公司供货，方代胜接受货物并支付部分货款。事实上，双方已经形成了买卖的合意，因此，应认定新兴公司与方代胜之间存在买卖合同关系。2、对新兴公司请求方代胜支付货款金额不予认可。新兴公司提供的22份送货单据中，其中有1份为方代胜签收，并注明了货款金额为800元，方代胜对该笔货款予以认可，应对该笔货款金额予以确认。剩余21份送货单据，只注明了货物种类及货物数量，货物的单价及货款的金额为新兴公司后期自行核算，对于货物的单价及货款金额方代胜不认可，因新兴公司未提供相应证据证明货物的单价及货款的总金额，因此，对新兴公司主张的货款金额(除方代胜认可部分)不予认可。一审法院认为，新兴公司与方代胜虽未签订书面买卖合同，但方代胜向新兴公司购买包装材料，新兴公司交付了该货物，应当认定新兴公司与方代胜之间买卖合同依法成立并生效。新兴公司提供的21份送货单上仅注明货物的种类和数量，对货物的价格新兴公司与方代胜未做约定，新兴公司请求货款价格为后期自行核算，并非新兴公司与方代胜合意约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，买卖合同双方对价款未约定或约定不明确的，可以协议补充，不能协议补充的，按照合同有关条款或交易习惯确定。新兴公司与方代胜未对价款作出约定，新兴公司也未能提供相应的证据证明该21笔货款的价值，因此，应当承担举证不利的后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告方代胜支付原告新兴公司货款800元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告新兴公司的其他诉讼请求。案件受理费2971元，由原告新兴公司负担2953.2元，由被告方代胜负担17.8元。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，情况如下：
上诉人新兴公司二审期间提交了三份证据：证据一方代胜所用货物市场价结算单；证据二榆中高原夏菜包装行业每一品种2014年市场价总清单；证据三、市场价计算依据：1、榆中永岗塑料包装厂2014年袋子价格表、该公司税务登记证、该公司部分送货单；2、榆中顺德绿色包装材料有限责任公司2014年袋子价格表、该公司营业执照、该公司部分送货单；3、兰州千穗农产品塑料包装有限公司2014年袋子价格表、该公司营业执照、该公司部分送货单。上诉人方代胜对上诉人新兴公司举证的证据一认为不是新证据，一审时已经存在，但未提交；认为证据二不具有客观性，不能作为认定本案事实的依据；认为证据三提交的三家材料无法比对，不予认可。经合议庭评议认为,上诉人新兴公司举证的三份证据，上诉人方代胜不予认可，本院将结合本案认定的事实及其他证据予以认定。
上诉人方代胜无证据提交。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年夏，方代胜在榆中县三角城乡做高原夏菜贩卖生意期间，新兴公司自2014年6月18日至2014年8月28日向方代胜供应蔬菜包装材料共计22笔，由方代胜及其雇佣人员签字收货。新兴公司起诉称，其向方代胜供货22笔的货款总计193662元，方代胜支付7万元，退货10000元，余113662元未付。
本院认为，方代胜在2014年6月18日至8月28日经营夏菜期间，新兴公司向方代胜供应包装材料22笔，分别由方代胜及其雇佣人员签字后收货，双方已形成口头买卖包装材料合同关系，该份口头买卖合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的规定，均为有效，应予保护。方代胜收到货物后，除部分付款外，其余欠款拖欠未付，应当承担全部清偿责任。原审认定双方买卖合同关系成立，但在审理新兴公司提供的22张供货单有21张无价格时，虽然引用了《中华人民共和国合同法》第六十一条规定买卖合同双方对价款未约定或约定不明确且无补充协议时、应按照合同有关条款或交易习惯的相关规定，但在处理本案时并未依据该规定予以处理，而是认定新兴公司对价格举证不能驳回其绝大部分的诉讼请求，明显不当。经审查，新兴公司该22笔供货单，除方代胜本人签收的一张800元标明价格外，其余只有货品及数量而无价格，根据新兴公司提供的对方代胜本人录音证据显示，方代胜认可收货并使用、部分付款及拖欠新兴公司11万余元的基本事实，与新兴公司向方代胜供货的22张收货单及方代胜的代办刘小平证言已形成证据链，足以印证新兴公司向方代胜主张欠款113662元的诉讼请求成立。关于新兴公司逾期付款利息的请求，因双方未签订书面合同，因此其该项诉讼请求本院无法确定，不予支持。
关于上诉人方代胜认为新兴公司成立前供货不具备主体资格的问题，经本院审查认为，新兴公司22张供货单供货人签名为贾雪芹，在一审诉讼时以证人身份参与诉讼，对此未提出异议，因此对于新兴公司跨越公司成立前后供货的行为，实际是设立中的公司所发生的债权债务由设立后的公司承继并无不当，上诉人方代胜的该项主张不能成立。关于上诉人方代胜认为原审认定其与李波为合伙关系超出了新兴公司诉讼请求的问题，经审查认为，关于方代胜与李波是否存在合伙关系，仅有新兴公司提供的录音证据，而无其他证据佐证，诉讼期间方太胜否认其与李波之间的合伙关系，因此，本案并无漏列主体的问题，新兴公司起诉方代胜并无不当。
综上所述，原审认定部分事实不清，处理不当，上诉人新兴公司上诉请求成立，上诉人方代胜上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省榆中县人民法院(2016)甘0123民初1700号民事判决第二项，即：驳回原告榆中新兴绿色包装材料有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销甘肃省榆中县人民法院(2016)甘0123民初1700号民事判决第一项，即：一、被告方代胜支付原告榆中新兴绿色包装材料有限公司货款800元，于本判决生效后十日内履行完毕；
三、变更甘肃省榆中县人民法院(2016)甘0123民初1700号民事判决第一项为：方代胜于本判决生效后十日内向原告榆中新兴绿色包装材料有限公司支付货款113662元。
榆中新兴绿色包装材料有限公司预交的一审案件受理费2971元、二审案件受理费2953元、方代胜预交的二审案件受理费50元，合计5974元，由方代胜负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓春
审 判 员 景化冰
代理审判员 李彩虹
二〇一七年四月十日
书 记 员 赵艺阳