河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民一终字第413号
上诉人（原审原告）：王月娥，1971年8月10日，农民。
委托代理人：王宗章，河北万春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨占秋，农民。
被上诉人（原审被告）：左宝勇，农民，
二被上诉人委托代理人：窦敬，河北冀丰律师事务所律师。
上诉人王月娥因劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2013）曹民初字第1270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈铁军任审判长、代理审判员周丽、李鑫参加的合议庭审理了本案，书记员刘丽莉担任本案记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告王月娥在被告杨占秋开办的位于南堡开发区三友碱厂西门南侧处的唐山市南堡钢化玻璃有限公司（未注册）从事搬运玻璃的工作，未签订劳动合同，2011年7月2日下午4点左右干活时，原告在该处被玻璃砸伤，后被送往唐山市工人医院救治，住院20天，被告支付了大部分医疗费。2012年9月11日，原告王月娥被鉴定为9级伤残。双方就赔偿数额未达成一致意见，原告向仲裁委员会申请仲裁，而仲裁委员会通知原告不予受理。原告在唐山市路南区人民法院起诉唐山市南堡钢化玻璃有限公司（未注册），路南区人民法院在（2012）南（南）民初字第00164号民事裁定书中以被告“不具备民事主体资格，没有承担民事责任的能力”为由驳回了原告的起诉。另查明，被告杨占秋是该玻璃厂负责人，被告左宝勇是其雇佣的工人。
王月娥一审起诉，请求判令杨占秋和左宝勇给付生活费54330.32元、医疗费3824.64元、住院护理费3466元、住院伙食费400元、一次性赔偿金90464元、鉴定费800元，共计153284.96元。
原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。被告杨占秋在未取得营业执照情况下进行招用工人从事玻璃厂的经营，原告王月娥在杨占秋所经营的钢化玻璃有限公司工作期间因工作受到伤害，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”之规定，被告杨占秋作为实际经营者理应承担相应民事赔偿责任。原告王月娥虽未与被告杨占秋经营的钢化玻璃有限公司签订劳动合同，但原告王月娥在被告公司经营管理范围内完成工作任务并按月支领工资，已经形成事实上的劳动关系，故被告主张与原告王月娥不存在劳动关系，也不存在任何其他法律上的关系的抗辩理由，本院不予采信。原告王月娥诉请被告左宝勇应承担赔付责任，因在庭审过程中并未提交相应关联证据证明被告左宝勇系南堡钢化玻璃有限公司实际出资人且被告左宝勇又不予认可，因此对其诉请，本院不予支持。被告杨占秋在未取得营业执照情况下进行招用工人从事玻璃厂的经营，属于非法用工行为，依据《工伤保险条例》第六十六条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患××的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”之规定，应当给付原告王月娥一次性赔偿金，因原告王月娥经鉴定为九级伤残，2014年河北省最低工资标准为1480元／月，故本院核定原告王月娥应获得一次性赔偿金为1480元／月×12月×2年=35520元。原告王月娥的其他损失应以本院核实为准：1、医疗费3824.64元。因为被告工厂已支付部分医疗费，剩余3824.64元医疗费未支付。2、住院伙食费400元。住院伙食补助费参照当地机关一般工作人员出差伙食补助标准每天20元予以确定，住院20天×20=400元3、误工费18865元。误工费根据受害人的误工时间和收入状态确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。原告住院治疗的出院时间为2011年7月22日，出院医嘱“卧床三个月，一年内避免重体力活动，术后2、4、6个月复查X线片”，该医嘱可以证明原告出院后还需一段时间进行治疗、复查、恢复，但原告出院后于2012年9月11日才去做伤残评定，医嘱治疗时间显然不需要那么长时间，误工时间不能计算至订残日的前一天，结合出院医嘱，原告的误工时间应定为住院20天加出院后一年，共计385天，按2014年河北最低工资标准日工资标准49元／天×385天=18865元。4、鉴定费800元。综上所述，原告王月娥的损失共计59409.64元。遂判决如下：一、被告杨占秋赔偿原告王月娥医疗费3824.64元、一次性赔偿金35520元、住院伙食费400、误工费18865元、鉴定费800元。以上款项合计59409.64元于本判决生效后十五日内支付。二、驳回原告王月娥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告杨占秋负担。
判后，王月娥不服，提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。主要上诉理由为：一、一审对上诉人的伤残赔偿金计算错误。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，伤残赔偿基数是指单位所在地的工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。上诉人的伤残赔偿基数应该是2013年河北省职工平均工资42532元／年，而不应是河北省最低工资标准。该判决的落款日期是2014年4月16日，河北省最低工资标准1480元／月是2014年10月10日公布，2014年12月1日才正式开始执行；二、一审法院对生活费计算错误。上诉人2011年7月2日受伤，2012年9月11日鉴定机构做出鉴定结论，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，被上诉人应当给付上诉人生活费时间为2011年7月2日至2012年9月10日，共计434天，并按河北省2013年职工月平均工资为3544.33元／月标准计算，一审依据2014年河北省最低工资标准日工资计算生活费没有法律依据，是错误的；三、一审对上诉人诉请的交通费和住院期间的护理费不予支持，但未说明不予支持的理由和依据。
被上诉人杨占秋和左宝勇答辩称，一、二被上诉人与上诉人不存在任何劳动关系，也不存在任何法律上的关系。二、上诉人主张按非法用工计算，但是其依据的鉴定报告是唐山市华北法医鉴定所所做的临床鉴定，鉴定劳动关系中的伤残标准应由唐山市劳动能力鉴定委员会做出，该两个单位的评残标准是不同的。上诉人依据的凭残标准是交通事故受伤人员的标准，而不是工伤人员的评残标准，所做的九级伤残不能适用本案。三、上诉人所谓的生活费，也就是劳动争议中的停工留薪期，上诉人按劳动争议主张权利，其停工留薪期限最长不能超过12个月，而本案其主张434天。四、本案一审判决写的非常清楚，本案的案由是雇员受损，上诉人按非法用工主张权利没有任何事实和法律依据。五、一审法院认定本案为非法用工没有法律依据，无法律授予法院认定非法用工的权利。综上，本案案由事实、计算标准依据均不符，法院应驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明，因被上诉人已经派人护理了上诉人，上诉人不再主张住院护理费。因上诉人的民事起诉状中没有写交通费，上诉人也不再主张交通费。其他二审认定事实与原判认定事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述所证实，并记录在卷。
本院认为，本案争议的主要问题为：一、上诉人主张一次性伤残赔偿金的计算标准是2013年河北省职工平均工资42532元有无法律依据；二、上诉人主张被上诉人按2013年河北省职工月平均工资3544.33元／月的标准给付其434天的生活费是否应予支持。
关于一次性伤残赔偿金和生活费的计算标准问题，被上诉人杨占秋未取得营业执照就以唐山市南堡钢化玻璃有限公司的名义招用上诉人王月娥从事搬运玻璃的工作，属于非法用工。上诉人王月娥在工作中受伤，被上诉人杨占秋应当按照中华人民共和国人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》给予上诉人王月娥相应的赔偿。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，“赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”，第四条规定，“职工或童工受到事故伤害或者患××，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定”。因工伤职工享受工伤待遇的计算标准为解除、终止劳动关系时本省上一年度职工月平均工资，参照该标准，本案中上诉人王月娥于2011年7月2日受伤，住院治疗的出院时间为2011年7月22日，出院医嘱写明“卧床三个月，一年内避免重体力活动，术后2、4、6个月复查X线片”，上诉人王月娥的治疗期间为住院的20天及需要卧床的三个月，共计111天，故应按2010年河北省职工年平均工资32306元计算被上诉人杨占秋应给付上诉人的一次性赔偿金和生活费数额，一审按2014年河北省最低工资标准计算一次性赔偿金和误工费属适用法律错误，本院予以纠正。
关于生活费给付天数问题，应按以上治疗期间计算为111天，但因出院医嘱上写明上诉人王月娥出院一年内需避免重体力劳动，考虑到上诉人系因受伤才无法从事重体力劳动，被上诉人杨占秋除给付上诉人生活费外还应给付上诉人9个月无法从事重体力劳动的经济补偿，该补偿数额以其无法从事重体力工作时即2011年10月22日至2012年7月22日河北省最低工资标准计算为宜，故该补偿金数额为1100元／月×9个月=9900元。综上，上诉人王月娥应获得的一次性赔偿金为32306元×2=64612元，生活费为32306元÷12个月×3个月＋32306元÷12个月÷30天×20天=9871元，补偿金为9900元。上诉人要求按2013年河北省职工月平均工资计算一次性赔偿金和生活费理据不足，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2013）曹民初字第1270号民事判决；
二、杨占秋给付王月娥医疗费3824.64元、一次性赔偿金64612元、住院伙食费400元、生活费9871元、补偿金9900元、鉴定费800元。以上款项合计89407.64元于本判决生效后十五日内支付；
三、驳回王月娥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人杨占秋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈铁军
代理审判员 李 鑫
代理审判员 周 丽
二〇一五年六月十九日
书 记 员 刘丽莉