广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第363号
上诉人（原审原告，反诉被告）：王宠。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈笃生。
上诉人王宠因房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第468号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，王宠、陈笃生于2011年9月23日签订《深圳宝安区XXXX商场商铺租赁合同》，约定：王宠租赁陈笃生位于深圳市宝安区XXXX商场二楼XX、XX号铺位用于经营服饰类，租期从2011年9月23日起至2014年9月23日止；租金每月11000元，王宠应在每月届满前7日内预缴下一个月租金，逾期未缴清的，每天按缴款1%支付滞纳金，逾期8天陈笃生有权终止合同；王宠在签订本合同时向陈笃生支付22000元作为履约保证金，合同期满，在王宠应缴纳的各项费用均已结清的情况下，陈笃生在一个月内交履约保证金不计利息退还给王宠；合同签订后，王宠的铺位需要装修的，必须书面向陈笃生申请，经陈笃生审定装修方案后方可进行，其装修应符合防火要求，不改变影响损坏房屋结构；合同终止，王宠已装修的不动产部分归陈笃生所有，王宠在拆除动产部分时，不得损坏房屋，否则应予以赔偿；王宠进场需一次性交40000元进场费，此费用不退还；租赁合同履行期间，陈笃生向王宠提供有偿服务的水、电等，王宠必须按时支付水费、电费，否则陈笃生有权终止王宠水、电的使用；王宠未按时缴交租金、管理费的，陈笃生可以采取停水、停电等措施；合同签订后，双方应严格履行合同各项约定，不得擅自解约，王宠在合同履行期间，擅自解约的，陈笃生无需退还履约保证金和其他费用，王宠应赔偿陈笃生因此造成的损失。上述租赁合同签订后，王宠向陈笃生交纳了进场费40000元、押金22000元。王宠承租涉案商铺前陈笃生已对商铺进行简易装修，陈笃生称其在与王宠签订租赁合同时已说明进场费40000元是对陈笃生前期装修的买断，故不予退还，王宠对此予以否认。另查明，王宠于2011年9月24日经陈笃生同意对涉案商铺进行装修，装修至2011年10月24日竣工，装修项目包括天花吊顶、油漆工程、泥工工程、玻璃工程、安装防盗网、卷闸门、做展柜等。王宠在2011年10月底正式营业，已向陈笃生缴纳了2011年11月24日至2012年2月24日期间的租金32000元。根据XX商场管理处开具的交费通知单显示：涉案商铺于2011年10月1日至2012年4月30日期间的管理费共计5439元（每月777元×7个月），2011年10月1日至2012年2月29日期间的水费为72元，电费为2122元。诉讼中，陈笃生要求王宠自行拆除所有装修装饰物，不同意利用和折价补偿给王宠，故原审法院依法委托深圳市XX资产评估房地产估价有限公司对涉案商铺的已形成附合的装修现值进行评估，评估价值是21489元。王宠对该评估结果没有异议，陈笃生认为门框、玻璃门、地柜、挂衣架、玻璃展示柜、防盗网、灯具、招牌字等不应列入评估范围，其中灯具、门框和玻璃等的评估价高于市场价格，故要求法院重新委托评估。原审法院认为陈笃生不能提供有效证据证明评估报告依据的作价标准缺乏合理性以及相关物件拆除不会影响整体使用价值，故原审法院对评估报告书所得的评估价值予以采信。又查明，2012年2月3日，深圳市公安局宝安分局消防监督管理大队于2012年2月3日向深圳市XX商场有限公司出具《公安行政处罚决定书》，内容为：经该单位消防监督员于2012年1月1日对位于深圳市XX街道XX大道横岭一区80号XX商住楼二楼整层的深圳市XX商场有限公司进行消防监督检查时，发现该商场存在：1、未经消防设计审核擅自施工；2、未经消防验收擅自投入使用；3、未经消防安全检查擅自营业的消防违法行为，责令该单位停产停业并予以罚款。王宠因此无法正常营业，其于2012年2月25日向陈笃生邮寄1份《关于限期提供XX商场相关证照批文及行使解除合同权利的通知函》，内容是：王宠自和陈笃生签约以来，XX商场一直不能正式营业，XX商场未取得合法的产权证明，且至今未取得消防合格批文，导致商场被责令停产停业，王宠要求陈笃生于2012年2月27日前向其提供XX商场建筑物的合法产权证明和消防检查合格批文，否则将解除合同并由陈笃生赔偿损失。陈笃生已于2012年2月26日收到通知函。王宠称其于2012年2月17日关店停业。陈笃生于2012年3月8日以邮寄和在商铺上张贴《催交租金及终止租赁合同之函》的方式，通知王宠缴交2012年3月份租金，并提出与王宠终止合同，要求王宠清退商铺、搬离物品。此后，王宠一直未向陈笃生交还商铺，直至2012年7月3日王宠电话通知陈笃生父亲收回商铺，但陈笃生父亲不予配合。后在原审法院主持下王宠在2012年8月17日将涉案商铺钥匙交还陈笃生。再查明，涉案商铺所在的商住楼未取得建设工程规划许可证，陈笃生确认涉案商铺是其购买的小产权房。
王宠诉至原审法院，请求判令：1、解除王宠与陈笃生签订的《XX商场商铺租赁合同》；2、陈笃生向王宠退还进场费40000元、押金22000元、租金32000元，共计94000元，并赔偿王宠自2011年9月24日始至实际履行之日止的利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算），暂计148元；3、陈笃生赔偿王宠装修损失67000元；4、陈笃生承担本案的诉讼费。
陈笃生反诉请求判令：1、终止双方签订的《XX商场商铺租赁合同》；2、王宠向陈笃生支付商铺租金22000元及滞纳金6600元；3、王宠向陈笃生支付欠交物业管理费及水电费7633元；4、王宠搬离物品，腾空商铺，立即交还陈笃生。
原审法院认为，因涉案商铺所在商住楼未取得建设工程规划许可证，王宠、陈笃生双方签订的《深圳宝安区XXXX商场商铺租赁合同》应属无效。合同无效，不存在解除或终止的问题。且根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，陈笃生向王宠收取的履约保证金22000元和进场费40000元无法律依据，应予退还。王宠诉请的利息应从起诉之日起计算至本判决确定支付之日止。陈笃生辩称双方已口头约定进场费是作为对陈笃生前期装修买断的说法缺乏证据支持，原审法院不予采纳。王宠在2011年11月24日至2012年2月24日期间已占用商铺并实际经营，故其要求退还租金32000元无理，原审法院予以驳回。由于王宠承租涉案商铺时明知该商铺未取得合法产权证明，陈笃生明知涉案商铺属于小产权房仍对外出租，因此双方对合同无效均负有过错，陈笃生负有的过错责任较王宠更大，原审法院酌定王宠承担40%的过错责任，陈笃生承担60%的过错责任。原审法院考虑王宠已撤离部分展柜，陈笃生对已形成附合的装修不同意利用，故对已形成附合的装修损失应由双方分担现值损失，原审法院酌定由陈笃生承担12893.4元（21489元×60%）。对于陈笃生要求王宠支付欠交的管理费和水电费，因双方已约定上述费用由王宠承担，原审法院根据王宠占用商铺的期间认定其应支付管理费、水电费7633元（管理费5439＋水费72元＋电费为2122元）。因王宠在2012年8月17日已经向陈笃生交还涉案商铺钥匙，双方对涉案商铺已作交接，故原审法院不再判决王宠交还商铺。本案合同虽然无效，但王宠未及时将商铺归还给陈笃生，应承担继续占有商铺给陈笃生造成的经济损失，陈笃生要求王宠缴纳2012年3、4月份的房屋占有使用费22000元合理，原审法院予以支持，陈笃生主张按合同约定每日1%的标准计算滞纳金不合理，原审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、陈笃生应于本判决生效之日起三日内向王宠退还进场费40000元、押金22000元及利息（以62000元为本金，从2012年3月1日起计算至本判决确定支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、陈笃生应于本判决生效之日起三日内向赔偿王宠装修损失12893.4元；三、王宠应于本判决生效之日起三日内向陈笃生支付2012年3、4月份房屋占有使用费22000元及滞纳金（以11000元为本金，分别从2012年3月1日起和2012年4月1日起计算至本判决确定支付房屋占用使用费之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率）；四、王宠应于本判决生效之日起三日内向陈笃生支付管理费和水电费7633元；五、驳回王宠的其他诉讼请求；六、驳回陈笃生的其他反诉请求。本案本诉案件受理费3548元，由王宠负担1912元，由陈笃生负担1636元；反诉案件受理费1411.66元，由陈笃生负担256.66元，由王宠负担1155元；评估费2000元，由王宠负担800元，由陈笃生负担1200元。
上诉人王宠不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院违法擅自变更双方的诉讼请求。本案在一审起诉至审理过程中，上诉人均是以解除合同之诉来主张诉讼权利和实体权利，被上诉方反诉时也是以解除合同为诉求之一而提起反诉。虽然本案存在解除合同之诉和确认合同无效之诉的竞合，但是一审法院既没有依法行使释明权的情况下，且不存在上诉人变更诉讼请求的情况下，却在判决书中做出上诉人根本没有提出诉求的判决，为此，上诉人一审判决第一项确认合同无效的判决是明显违法的，应予以撤销纠正，改判解除双方之间的租赁合同。二、上诉人已经采取措施防止违约损失的扩大，一审法院违反法律程序，对上诉人申请的证据保全申请至今没有依法裁定处理，一审法院在本案处理过程中有过错。商铺的装修费赔偿事宜是双方的主要争议焦点之一，为此，在本案诉讼的程序期之内，上诉人不仅提交了有关装修费的证据，同时特别向一审法院提交了关于涉案商铺的证据保全申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条至规定，人民法院进行证据保全可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。为此，上诉人申请一审法院对涉案商铺的装修进行以勘验、拍照、录像等方式的证据保全。由于一审法院对上诉人的证据保全申请没有做任何书面的裁定或回复。综上所述，上诉人认为，上诉人为防止商铺移交之后会导致装修状况无法说明和固定的状况，已经采取了防止损失扩大的措施
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依法向一审法院提交了证据保全的申请。由于一审法院对上诉人的证据保全申请一直没有处理，导致上诉人无所适从，最后又不得不申请装修费鉴定。一审法院的不作为对上诉人延迟移交商铺有不可推卸的责任，却判决上诉人支付占用、使用费明显不合理，也不合法。三、本案事实清楚，解除合同的责任在于上诉人所出租的商铺不符合消防方面的要求，且涉案商铺因为消防问题被行政机关责令停产停业至今，被上诉人违法在先，任何人都不能从自己的违法行为中获益。本案一审提交的证据均证实涉案商场商铺由于消防违规而被责令停产停业并被处以了罚款，导致涉案商场至今一直没有开业，合同目的不能实现。根据双方的约定，被上诉人应该返还上诉人的所交费用，而被上诉人所主张的反诉请求没有约定的事实依据，更不能因违法而被查封期间还可以获取不当的经济利益。四、一审法院错误适用法律，助长不正之风，有悖当前“三打二建”的精神。一审法院在判决要求上诉人承担商铺占有使用费属于严重的违法适用法律。其一，如上所述，上诉人已经通过向一审法院申请证据保全的方式防止损失扩大，以利商铺移交，由于一审法院对上诉人的止损措施至今没有依法裁定，其责任不在上诉人。其二，被上诉人既不认可上诉人的装修费损失额的相关证据，而一审法院对上诉人的证据保全一直不予处理，上诉人未能移交商铺是对一直等待一审法院关于证据保全的裁定，也是对装修现状的证据自我固定的行为。其三，涉案商场和商铺目前仍然处于停产停业的行政处罚措施阶段，涉案商铺没有任何使用价值，占有使用费是基于商铺具有使用价值的基础上为权衡双方利益的一种立法表现，在涉案商铺没有使用价值的基础上，一审法院违法判决上诉人支付占有使用费更是缺乏事实依据，助长了处于行政处罚阶段的不法商人继续获取不法利益，一审法院的判决，也严重的违背了当前“三打二建”的精神，人为的制造社会不稳定因素。
请求：一、判决维持深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第468号民事判决书第一、二项判决，撤销其它各项判决。二、依法改判支持上诉人一审的第1、2项诉讼请求，驳回被上诉人的一审反诉请求。三、判决由被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人口头答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经本院审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，因涉案商铺所在商住楼未取得建设工程规划许可证，王宠、陈笃生双方签订的《深圳宝安区XXXX商场商铺租赁合同》违反法律的强制性规定，原审判决认定无效，适用法律正确。由于解除合同以合同有效为前提，因涉案合同无效，上诉人王宠上诉请求解除合同的理由不成立。原审判决按法律规定的无效合同的处理原则对双方当事人的债权债务进行处理，适用法律正确，处理得当。由于王宠未及时将商铺归还给陈笃生，故合同虽然无效，但王宠应承担继续占有商铺给陈笃生造成的经济损失。王宠上诉主张未能交付涉案商铺的原因是基于保全证据和装修评估的客观要求，由于交还商铺并不影响保全证据和装修评估，故王宠该上诉理由不能成立。
关于上诉人上诉提出的原审程序问题，上诉人要求原审法院对其证据保全申请予以裁定处理的理由不成立。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3548元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮思宇
审 判 员 杨潮声
代理 审 判员 许莹娇
二〇一三年五月三十日
书记员（兼） 严军军
所附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。