重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04912号
上诉人（原审原告、并案被告）：重庆民磊建筑劳务有限公司。
法定代表人：曹辉波，总经理。
委托代理人：秦大东，重庆华之岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、并案原告）：刘子龙，男，1968年9月19日出生，汉族。
委托代理人：杨明海，重庆金仓律师事务所律师。
上诉人重庆民磊建筑劳务有限公司（以下简称民磊公司）与被上诉人刘子龙工伤保险待遇纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2013年8月19日作出（2013）碚法民初字第03619号民事判决，民磊公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月14日对本案进行了询问。上诉人民磊公司的委托代理人秦大东和被上诉人刘子龙及其委托代理人杨明海均参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：民磊公司系具有企业法人资格的有限责任公司，刘子龙在民磊公司上班，从事木工工作。双方劳动关系存续期间，民磊公司并未为刘子龙参加工伤保险。2012年9月5日，刘子龙在上班时不慎受伤。当日即被送往重庆市第九人民医院接受治疗，住院33天。2012年10月20日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认决字（2012）4997号《工伤认定决定书》，认定刘子龙1、右环指末节严重挤压伤；2、右环指末节指骨甲粗隆开放性骨折；3、右环指末节远端尺侧皮肤软组织剥脱伤；4、右环指甲床损伤属于工伤。2013年1月14日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会受理刘子龙的劳动能力鉴定申请。同年2月20日，该委作出九龙坡（工伤）劳鉴（初）字（2013）231号《工伤职工劳动能力鉴定、确认结论通知书》，认定刘子龙为拾级伤残，无护理依赖。民磊公司收到该鉴定结论通知书后未在法定期限内申请重新鉴定。刘子龙垫付鉴定费用400元，检查费用450.90元。
2013年3月18日，刘子龙向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与民磊公司解除劳动关系，并支付其工伤待遇。重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2013年5月15日作出碚劳仲案字（2013）第389号仲裁裁决：一、刘子龙于2013年3月18日申请仲裁之日与民磊劳务公司解除劳动关系；二、民磊劳务公司于本裁决书生效之日起十日内一次性支付刘子龙一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、生活津贴、住院伙食补助费、鉴定费及鉴定检查费等共计67020.65元；三、驳回刘子龙的其他申请。刘子龙及民磊公司均不服该仲裁裁决，起诉来院。庭审中，刘子龙、民磊公司均认可双方解除劳动关系的时间为2013年3月18日。
民磊公司一审起诉称及并案辩称：1、重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会裁决刘子龙的“本人工资”按照2011年度重庆市职工平均工资3337元／月计算系认定事实错误。即使按照刘子龙陈述其工种为木工，那么按渝人社发（2012）125号文件，职业代码279的行业木工指导工资的平均值才2150元。民磊公司认为刘子龙的本人工资要么按照“2011年度重庆市职工平均工资3337元／月的60%即2002元／月”计算，要么按照“行业木工指导工资的平均值2150元／月”计算，而不应该按照3337元／月计算，因此本案中的一次性伤残补助金和停工留薪期工资的金额是错误的。2、计算刘子龙的一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金的工资标准应为重庆市私营企业职工平均工资即2188元／月计算，因此本案中的一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金金额是错误的。3、仲裁裁决民磊公司承担5839.75元的生活津贴，没有事实和法律依据。综上，请求判令民磊公司不支付刘子龙工伤保险待遇67020.65元。另，民磊公司已经申请对刘子龙的工伤等级进行重新鉴定，在鉴定未作出之前，刘子龙要求按照十级伤残计算工伤保险待遇没有依据，刘子龙起诉要求民磊公司支付工伤保险待遇176032.7元无事实和法律依据，请求驳回。
刘子龙一审辩称及并案诉称：刘子龙于2012年7月27日进入民磊公司承接的北碚区东阳镇还建房工程处做工，双方未签订书面的劳动合同。双方约定工资为计量工资制。2012年9月5日下午，刘子龙在上班期间受伤，当即被送至重庆市第九人民医院治疗，住院33天。出院后，刘子龙向重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2012年10月20日，该局以九人社伤险认决字（2012）4997号《工伤认定决定书》的形式，认定刘子龙受伤系属工伤。2013年2月20日，重庆市九龙坡劳动能力鉴定委员会认定刘子龙的伤残等级为拾级，无护理依赖。2013年5月15日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，刘子龙不服该仲裁裁决，故起诉至法院，要求民磊公司支付：1、一次性伤残补助金77871.5元（44498元／年÷12个月×3×7个月）；2、一次性工伤医疗补助金7416.33元（44498元／年÷12个月×2个月）；3、一次性伤残就业补助金22249元（44498元／年÷12个月×6个月）；4、停工留薪期待遇33373.5元（44498元／年÷12个月×3×3个月）；6、交通费300元；7、住院伙食补助费594元；8、鉴定费400元；9、鉴定检查费454.9元。请求法院驳回民磊公司的诉讼请求，支持刘子龙的请求。
一审法院认为，刘子龙受伤性质属工伤，应当依法享受相应工伤保险待遇。《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第五十四条规定，用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。本案中，民磊公司未为刘子龙参加工伤保险，因此民磊公司应承担支付刘子龙的工伤保险待遇的责任。
本案中，双方主要争议焦点为刘子龙因工受伤前的本人工资基数。刘子龙申请证人刘某、李某出庭作证，欲证明其从2012年7月27日上班到2012年9月5日受伤之日止，共领取工资24000元左右。该院认为，证人刘某、李某的证词不足以证明刘子龙的工资情况。且民磊公司也无法提供刘子龙上班期间具体领取工资情况，因此该院认为以2012年度重庆市职工月平均工资3783元作为刘子龙受伤前的本人工资基数较为合理。
庭审中，刘子龙与民磊公司均同意双方解除劳动关系的时间为刘子龙申请仲裁之日即2013年3月18日，符合法律规定，该院予以确认。
刘子龙的伤情经重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残。虽民磊公司对刘子龙的伤残等级有异议，但并未在法定期限内提出重新鉴定，因此对刘子龙主张按十级伤残享受相应的工伤待遇，该院予以支持。根据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院第586号）第三十七条规定，职工因工致残被评定为十级的，一次性伤残补助金的标准为7个月的本人工资。故刘子龙应享受的一次性伤残补助金为26481元（3783元／月×7个月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第三十六条的规定，职工因工致残的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级按2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级按6个月计发。故民磊公司应支付刘子龙一次性工伤医疗补助金为7566元（3783元／月×2个月），一次性伤残就业补助金为22698元（3783元／月×6个月）。刘子龙起诉要求民磊公司支付一次性工伤医疗补助金7416.33元，一次性伤残就业补助金22249元，未超过法律规定的数额，因此该院对此予以支持。
《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院第586号）第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。刘子龙于2012年9月5日因工受伤住院治疗，理应享受相应的停工留薪期待遇。刘子龙依据其伤情主张3个月的停工留薪期，符合《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条的规定，该院予以支持。民磊公司应支付刘子龙的停工留薪期内待遇应为11349元（3783元／月×3个月）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，工伤职工停工留薪期满或停工留薪期终止，在进行劳动能力鉴定期间，用人单位应按月发给工伤职工生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。本案中，刘子龙的鉴定期为1.27个月，因此民磊公司应支付刘子龙鉴定期间的生活津贴为3363元（3783元／月×1.27个月×70%）。
刘子龙治疗工伤住院共计33天，根据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院第586号）第三十条及《重庆市人力资源和社会会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发）（2010）284号）第四条的规定，民磊公司应支付刘子龙住院期间的住院伙食补助费为8元／天×33天=264元。刘子龙主张由民磊公司支付的交通费300元，但并未举示相关交通费票据，该院不予支持。
根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第二十四条之规定，未参加工伤保险的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。刘子龙进行劳动能力鉴定垫付的鉴定费用400元及鉴定检查费用454.9元应由民磊公司承担。
综上，民磊公司应支付刘子龙的一次性伤残补助金26481元、一次性工伤医疗补助金7416.33元、一次性伤残就业补助金22249元、停工留薪待遇11349元、鉴定期间的生活津贴3363元、住院伙食补助费264元、鉴定费用400元、鉴定检查费454.9元，共计71977.23元。据此，根据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院第586号）第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）刘子龙与原告（并案被告）重庆民磊建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2013年3月18日解除。二、由原告（并案被告）重庆民磊建筑劳务有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被告（并案原告）刘子龙一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、生活津贴、住院伙食补助费、鉴定费用、鉴定检查费，共计71977.23元。三、驳回被告（并案原告）刘子龙的其他诉讼请求。四、驳回原告（并案被告）重庆民磊建筑劳务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，并案受理费5元，由重庆民磊建筑劳务有限公司负担。
民磊公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判发回重审或者查清事实后改判民磊公司不支付刘子龙工伤保险待遇71977.23元。主要事实和理由：一、一审判决认定刘子龙的本人工资按照2012年度重庆市职工平均工资3783元／月计算系认定事实错误。依据《工伤保险条例》第64条第2款的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，刘子龙于2012年9月5日受伤，其工资应该是2012年9月5日前12个月平均月缴费工资。因刘子龙在民磊公司上班不到2个月，故无法统计其本人工资金额。即使参照也应该按照2011年度重庆市职工平均工资3337元／月的60%即2002元／月计算。另按照刘子龙陈述其工种为木工，按照渝人社发（2012）125号文件，职业代码279的行业木工指导工资的平均值为2150元。因此刘子龙的本人工资要么按照2011年度重庆市职工平均工资3337元／月的60%即2002元／月计算，要么按照行业木工指导工资的平均值2150元／月计算，而不应该按照3783元／月计算，因此本案中的一次性伤残补助金和停工留薪期工资的金额是错误的。二、一审判决民磊公司承担3363元的生活津贴中的工资基数为3783元，没有事实和法律依据。
被上诉人刘子龙辩称：本案仲裁和一审裁决的金额与刘子龙的诉讼请求还有一定距离，由于民磊公司没有向法院提交刘子龙领取相关费用的依据，导致裁决结果仅仅维护了劳动者的最基本权利，一审判决实际上对民磊公司是有利的，让其少支付了待遇，民磊公司的上诉行为实际上是缠讼，请求维持原判。
二审中，民磊公司和刘子龙均未提交新的证据，双方对一审判决查明的事实均无异议。
本院二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为，关于刘子龙的本人工资标准是本案争议的焦点。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，刘子龙提出其在民磊公司共计领取工资24000元左右，但其仅以证人证言为据尚不充分；民磊公司作为用人单位负有举证证明刘子龙实际领取工资情况的义务，但也举证不能。在此情况下，鉴于刘子龙在民磊公司工作不足两个月即于2012年9月5日受伤，一审法院以2012年度重庆市职工月平均工资3783元作为刘子龙受伤前的本人工资基数相对公平合理，并无不当。民磊公司提出还可参照2012年度木工行业工资标准认定刘子龙的本人工资，因行业工资标准具有指导性，不能完全反映社会实践中木工的实际工资情况，且该标准远低于2012年度重庆市职工月平均工资，不符合本案实际情况，故本院对此意见不予采纳。
鉴于上述评析，刘子龙受伤前的本人工资标准应当认定为每月3783元，一审法院据此计算的刘子龙的一次性伤残补助金、停工留薪期工资和生活津贴均正确。关于刘子龙的其他各项工伤保险待遇及相关费用，因民磊公司并无异议或上诉，本院不再评述。
综上，民磊公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆民磊建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 李 颖
二〇一四年一月二日
书 记 员 程译莹