浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终1493号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司永康支公司。住所地：浙江省永康市九铃东路****号。统一社会信用代码：913307848474385509。负责人：徐若宁，系经理。委托诉讼代理人：包敏敏，浙江康济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳阿五，女，1960年10月3日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：吴刚，浙江吴刚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方锦涛，男，1997年5月2日出生，汉族，住诸暨市。被上诉人（原审被告）：方旦丹，女，1987年1月1日出生，汉族，住诸暨市。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司绍兴中心支公司。住所地：绍兴市人民中路***号。统一社会信用代码：91330602736023467J。负责人：程海彦，系总经理。委托诉讼代理人：虞笔锋，男，系该公司员工。原审被告：赵学通，男，1985年7月5日出生，汉族，住山东省苍山县。原审被告：王金花，女，1982年4月7日出生，汉族，住山东省苍山县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司永康支公司（以下简称人保公司）因与被上诉人柳阿五、方锦涛、方旦丹、中国太平洋财产保险股份有限公司绍兴中心支公司（以下简称太保公司）、原审被告赵学通、王金花机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初13881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判决人保公司商业险范围内按照40%责任比例承担次要责任无理无据，人保公司应当按照30%以下责任比例承担更为合适。结合事故认定书与赵学通本人阐述，本案事实为：柳阿五驾驶电动自行车与方锦涛驾驶的浙Ｄ×××××号车辆发生碰撞后，柳阿五摔倒在地，其驾驶的电动自行车由于惯性作用向前滑行后与赵学通停放在路边的浙Ｇ×××××号车辆发生碰撞，而柳阿五本人并未与浙Ｇ×××××号车辆发生实际碰撞，也并非为了避让浙Ｇ×××××号车辆才被撞。事故发生的根本及直接原因是方锦涛超速驾驶、操作不当所致。虽然事故认定书对各方责任进行划分，认定赵学通不按照规定停放车辆影响其他车辆通行，负事故的次要责任。但本案不能简单地以主次责任机械地进行划分，而应当综合考虑本案的实际情况，减轻人保公司及赵学通的担责比例。退一步讲，即使按照事故认定书中认定是主次责任，按照惯例，事故责任双方均为机动车的，主次责任比例也应当按照主责70%、次责30%进行划分。因此，本案应当判决人保公司及赵学通承担30%以下责任更为合理。2.柳阿五提供的现有证据无法证明其在事故发生时存在务工的事实，一审法院判决认定误工费依据不足。首先，柳阿五在庭审中仅提供绍兴市越城区北海街道塘南社区居民委员会出具的《证明》一份，证明其于2016年7月开始在塘南社区打扫厕所的情况。该份证据是证人证言，按照法律规定，证人应当出庭作证。并且，从证据形式上看，该份证据上并无相关负责人的签名及联系方式，无法供法庭及上诉人核实。同时，柳阿五也没有提供其务工期间的工资单等证据证明务工的事实。其次，一审法院认为“该份证据可初步证明其在事发时仍在工作，但该证据未能充分证明其收入情况，结合原告于事发时的年龄、工作性质，法院酌定按照60元/天计算误工费。”如果说法院已对该份证据认可，那么又不认可该份证据中关于工资2000元/月的事实，明显也存在前后矛盾的情况。并且，柳阿五事发时已达到法定退休年龄且已领取退休金。3.柳阿五因本次事故受伤构成部分护理依赖，护理费应当按照非住院期间护理费的30%计算5年更为合理。按照相关规定，护理依赖分为三个等级，其中包括：全部护理依赖，按照非住院期间护理费的50%；大部分护理依赖，按照非住院期间护理费的40%；部分护理依赖，按照非住院期间护理费的30%。本案中，根据鉴定意见柳阿五存在部分护理依赖，其护理依赖标准应当按照非住院期间护理费的30%计算。同时按照相关规定，受害人因残疾不能恢复自理能力的，可根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。本案中，按照柳阿五的受伤情况、恢复情况、年龄及健康状况等因素综合考虑，认为按照5年计算更为合理。4.医疗费用中应当扣除非医保费用，精神损害抚慰金过高，鉴定费不应当由上诉人承担。根据保险合同约定，超过国家医疗保险范围的诊疗费用及鉴定费均属于保险免责范围，上述费用应当由侵权人承担。同时，精神损害抚慰金过高，根据本案实际情况，应当以11400元为宜。被上诉人太保公司答辩称：对人保公司的上诉没有意见，但责任比例已经过另案终审确定，故一审判决是合理的。被上诉人柳阿五答辩称：1.关于责任比例问题，一审判决根据事故责任认定、该院（2017）浙0602民初4699号判决、中院（2017）浙06民终3109号判决及本案实际情况作出的判决，系一审法院依法行使裁量权的结果，本案不存在应当减轻赵学通及人保公司相应责任的情形。2.关于误工费的问题，居委会证明在司法鉴定过程中已经使用并被载明在司法鉴定意见书中，鉴定时太保公司在场未提出异议，人保公司对鉴定意见也未提出异议，故该证明的证据效力足以认定。结合柳阿五的实际情况，足以认定柳阿五在事发时仍在工作的事实。3.关于护理费的问题，根据柳阿五的伤情，其肢残和智残都需要部分护理依赖，该两项护理依赖需要不同护理经验的专业人员，这是本案的特殊性，也是柳阿五需要更多护理费的原因。结合其年龄、健康状况等，一审判决护理费按20年40%计算对柳阿五来说只能算差强人意，并无违法之嫌。4.关于非医保费用、鉴定费的问题，人保公司不能举证非医保费用存在及数额，也不能说明无需承担的法律和事实依据，其上诉理由不成立。5.关于精神抚慰金，结合本案的事故后果、事故对柳阿五及其一家的打击等情况，一审判决确定精神抚慰金3万元并不高。6.柳阿五受伤前丈夫因肢残需要抚养、女儿因智残需要其抚养、外孙因年幼等因素需要其抚养，虽有丈夫的退休金、女儿的低保金，但实际情况仍无法保障正常生活。其他被上诉人和原审被告未作答辩。柳阿五向一审法院起诉请求：1.判令被告方锦涛、方旦丹、赵学通、王金花共同赔偿原告医疗费用33786.17元，辅助医疗费用1694元、住院伙食补助费7740元、交通费5000元、误工费61336.5元、营养费5400元、陪护费61336.5元、伤残赔偿金718002.4元、护理费789390元、被扶养人生活费45万元、精神损害抚慰金3万元，鉴定费6600元、合计2170285.57元；2.判令被告太保公司、人保公司在保险责任限额内承担直接赔偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：原告诉称的事故发生经过和责任认定情况因当事人均无异议，该院予以确认。原告柳阿五户籍地为绍兴市越城区，为非农家庭户。原告因该次交通事故受伤，住院258天，伤后经绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定，已构成道路交通事故五级伤残、四级伤残及十级伤残，护理依赖程度评定为部分护理依赖，该次损伤后的误工期限、护理期限拟自受伤之日起至该次鉴定前一日（2017年10月19日），计397天，营养期限拟为180日。原告前期已产生的医药费经该院及绍兴市中级人民法院审理，确定为201610.16元，由被告太保公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，由人保公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，超出交强险限额的损失181610.16元，根据事故责任认定，由被告方锦涛承担60%的赔偿责任，即108966.10元，由被告赵学通承担40%的赔偿责任，即72644.06元，因被告方锦涛驾驶的车辆浙Ｄ×××××在被告太保公司投保交强险、商业三者险（保险限额为100万元）及不计免赔险，被告赵学通驾驶的车辆浙Ｄ×××××在被告人保公司处投保交强险、商业三者险（保险限额50万元）及不计免赔险，故上述损失由被告太保公司和人保公司在商业险限额内直接赔付。另查明，肇事车辆浙Ｄ×××××登记在被告方旦丹名下，肇事车辆浙Ｄ×××××登记在被告王金花名下。原告之夫诸柏林出生于1957年1月11日，系肢体残疾三级。原告之女诸海英出生于1987年5月25日，系精神残疾二级，其与案外人陈忠于2016年2月24日离婚，婚生子陈方烨归诸海英抚养，陈忠军自2016年3月起每月15日前支付婚生子陈方烨抚养费300元至其成人自立时止。经该院核定，原告因该次交通事故造成的经济损失如下：医疗费33786.17元、残疾辅助器材费1434.9元、住院伙食补助费7740元、营养费5400元、前期护理费61336.5元、残疾赔偿金718002.4元、定残后护理费451080元，误工费23820元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费6600元、交通费4000元，合计1343199.97元。一审法院认为：公民的人身权及财产权受法律保护，侵犯他人人身权益和财产权益应当承担民事责任。该案交通事故经交警部门认定事实并作出责任认定，原、被告均无异议，故该院对该次事故的发生及责任认定予以确认。原告的各项损失，医疗费、住院伙食补助费、营养费、前期护理费、残疾赔偿金、定残后护理费、精神损害抚慰金、鉴定费，证据充分，于法有据，该院予以支持，残疾辅助器材费，根据原告提供的票据金额予以核定。交通费，根据原告伤情及就诊情况，该院酌情予以调整。关于误工费，因原告提供的证据可初步证明其在事发时仍在工作，故该院予以支持，但该证据未能充分证明其收入情况，结合原告于事发时的年龄、工作性质，该院酌情确定误工费计算标准为60元/天，误工时间以鉴定结论为准。综上，原告柳阿五因该次交通事故造成损失计1343199.97元，因被告方锦涛驾驶的肇事车辆浙Ｄ×××××在被告太保公司投保交强险，被告赵学通驾驶的肇事车辆浙Ｄ×××××在被告人保公司投保交强险，故被告太保公司应在交强险伤残赔偿限额内赔偿110000元，被告人保公司应在交强险伤残赔偿限额内赔偿110000元，原告柳阿五超出交强险限额的损失1123199.97元，根据事故责任认定及该院（2017）浙0602民初4699号民事判决确定的赔偿责任比例，由被告方锦涛承担60%的赔偿责任，即673919.98元；由被告赵学通承担40%的赔偿责任，即449279.99元。因被告方锦涛驾驶的浙Ｄ×××××在被告太保公司投保商业三者险（保险限额为100万元）及不计免赔险，上述损失金额未超过保险赔偿范围，故由被告太保公司直接予以赔付；被告赵学通驾驶的浙Ｄ×××××在被告人保公司投保商业三者险（保险限额为50万元）及不计免赔险，被告人保公司已在商业三者险范围内赔偿原告72644.06元，故现由被告人保公司直接赔付原告427355.94元，由被告赵学通赔付原告21924.05元。关于被扶养人生活费，该院认为原告主张的被扶养人为原告之夫诸柏林、原告之女诸海英及其子陈方烨，然原告之夫诸柏林在退休前具有固定工作，现已达到法定退休年龄，亦具有稳定的退休工资；原告之女诸海英虽存在精神残疾二级，具有丧失劳动能力之可能，但其与其子陈方烨已被列入城市最低生活保障对象，每月具有稳定的生活收入，且原告对陈方烨并不承担法定抚养义务，故对原告主张的被扶养人生活费，该院不予支持。关于原告主张要求被告方旦丹、王金花对原告损失承担连带责任的诉请，缺乏相应的事实和法律依据，该院不予支持。关于被告赵学通、被告人保公司主张主次责任比例应为70%和30%的辩称，该院认为，各被告之间的赔偿责任比例已由生效的法律文书予以确定，现未有其他证据证明被告赵学通存在应当减轻相应责任之情形；关于被告太保公司、被告人保公司对原告主张的辅助医疗费用中仅认可轮椅费，其他费用不认可的辩称，该院认为，根据原告提交的收据，结合鉴定意见书中对其“会阴部尿不湿包裹”的记载，可认定该部分支出系原告因伤导致其在生活上所需支出的必要费用；关于被告太保公司、被告人保公司认为定残后的护理费应按30%计算，且仅认可5年的辩称，该院认为，原告因该次交通事故受伤构成部分护理依赖，结合原告的年龄、伤势、健康状况，定残后的护理费按2016年度浙江全省在岗职工年平均收入56385元的40%计算20年并无不妥，且于法有据；故对被告的上述辩称，该院均不予采纳。被告人保公司关于非医保费用、鉴定费不予承担的辩称，依据不足，该院不予采纳。被告方锦涛、赵学通、王金花经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告太保公司应赔付给原告柳阿五各项损失计783919.98元，被告人保公司应赔付给原告柳阿五各项损失计537355.94元，被告赵学通应赔付给原告柳阿五各项损失计21924.05元，上述款项均应于判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告柳阿五的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12081元，由原告柳阿五负担4604元，由被告方锦涛负担4364元，被告赵学通负担3113元，于判决生效之日起七日内向该院交纳。二审期间，柳阿五围绕上诉请求向本院提交2017年12月6日绍兴市人民医院的门诊病历一份，记载柳阿五受伤后截止该天，共发生抽搐四次，大小便失禁，被医院诊断为继发性癫痫，证明本次事故发生后柳阿五需要较多的护理。上诉人人保公司和被上诉人太保公司质证认为，对门诊病历真实性没有异议，但是与交通事故的关联性在精神鉴定中并没有描述，该次门诊与事故无关联性。本院认为，双方当事人对该证据的真实性均无异议，该证据产生于定残之后，但与认定定残后护理费有一定关联性，本院予以认定。其余各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经二审审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：一、一审确定的赔偿责任比例是否妥当；二、误工费是否妥当；三、定残后护理费的确定是否合法合理；四、医疗费用是否应当扣除非医保费用；五、精神损害抚慰金是否过高；六、鉴定费是否应由上诉人承担。关于两侵权人的赔偿责任比例问题，已由生效的裁判文书在处理因前期已产生的医疗费诉讼中予以确定，原判据此确定赔偿责任比例，并无不当。关于误工费的问题，被上诉人柳阿五虽已退休，但事故发生前仍有劳动能力，无论其是否实际工作，都应当对其误工费予以赔偿。因被上诉人未提供充分证据证明其实际减少的收入情况，综合考虑事故发生时其年龄、健康状况等情况，原判酌情确定误工费按60元/天计算，并无不当。关于定残后护理费的问题，被上诉人柳阿五年龄未超过60周岁，原判根据其年龄、伤势、健康状况确定20年的护理期，并无明显不当。经鉴定，其护理依赖程度评定为部分护理依赖，原判按照浙江省全社会单位在岗职工年平均工资的40%计算护理费，亦无不当。关于非医保费用的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条的规定，“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”现上诉人人保公司未提供证据证明被上诉人柳阿五因交通事故支出的医疗费超过基本医疗保险同类医疗费用标准，应当承担举证不能的不利后果。被上诉人柳阿五因本次交通事故构成五级伤残、四级伤残及十级伤残，原判确定精神损害抚慰金30000元，尚在合理范围内。至于鉴定费，系为确定本次交通事故造成损失支出的合理费用，应由侵权人承担，亦在上诉人理赔范围之内，故判令最终由上诉人承担，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4442.09元，由中国人民财产保险股份有限公司永康支公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 键审判员 韦 玮审判员 李丹丹二〇一八年五月十七日书记员 余建维