四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终386号
上诉人（原审原告）徐英奎，男，汉族，1950年12月29日出生。
委托代理人刘森，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）康德鹏，男，汉族，1974年3月21日出生。
被上诉人（原审被告）四川省康永红豆杉生物科技有限公司。住所地：四川省成都市青羊区北大街**号附*号。
法定代表人康德鹏，总经理。
被上诉人（原审被告）兴文县康永红豆杉生物科技有限责任公司。住所地：四川省兴文县古宋镇烟草公司宿舍3幢5-2号。
法定代表人康德鹏，总经理。
上诉人徐英奎因与被上诉人康德鹏、四川省康永红豆杉生物科技有限责任公司（以下简称四川康永生物公司）、兴文县康永红豆杉生物科技有限责任公司（以下简称兴文康永生物公司）不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院2015年12月9日作出的（2015）成知民初字255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月13日受理后，依法组成合议庭，并于2016年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人徐英奎的委托代理人刘森，被上诉人康德鹏并代表四川康永生物公司和兴文康永生物公司到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
徐英奎原审起诉称:其系专利号ZL201010598760.9“包括活性紫杉的中药组合物及其制备方法”的发明人和专利权人。2012年12月，徐英奎与康德鹏签订《红豆杉项目合作协议书》，约定康德鹏提供合作资金人民币100万元给徐英奎，徐英奎提供相当数量的曼地亚红豆杉种子和树苗给康德鹏，并帮康德鹏培养红豆杉种植和管理技术人员。2013年6月，双方又签订《红豆杉项目合作协议书补充协议》，约定康德鹏借给徐英奎127万元作为涉案专利以外的另外几项正在申请的专利批复阶段的产品检测费，但康德鹏在借出20万元后并未借出余下款项。2013年7月徐英奎专利批复下来后，康德鹏以成立合作公司为由向徐英奎索取了专利证书复印件。康德鹏、兴文康永生物公司利用徐英奎的专利证书复印件，在兴文康永生物公司网站，以兴文康永生物公司名义在鲵源社区进行虚假宣传。同时，康德鹏还以与徐英奎合作为名欺骗当地政府部门，导致不明真相的兴文县林业局、宜宾市林业园林局、中国林业网、四川在线等网站均登载“全球紫杉醇含量最高的红豆杉基地落户兴文县”一文，该文称“由江西九江永基红豆杉生物科技有限公司在四川登记注册的四川省康永红豆杉科技有限公司在兴文县投资建设5万亩曼地亚红豆杉（美国）种植及产业示范基地建设项目的《可行性论证报告》及编制规划方案通过专家评审”。事实上，徐英奎及江西永基生物药业有限公司均未在四川登记注册所谓的四川省康永红豆杉科技有限公司。四川康永生物公司在天府社区、天涯社区、四川论坛麻辣社区发文称“康永生物公司由康德鹏、高瑛、徐英奎共同投资创办，徐英奎是该公司的科技依托，四川康永生物公司及徐英奎已向国家申报红豆杉系列产品专利，2013年5月20日中华人民共和国国家知识产权局专利局（以下简称国家专利局）已批复了紫杉茶抗癌冲剂专利，紫杉茶抗癌冲剂已决定在兴文县加工和生产”。康德鹏与四川康永生物公司共同在四川康永生物公司的宣传彩页上把江西永基生物药业有限公司列为四川康永生物公司的组建者之一，并把徐英奎的专利申请和专利批复当作四川康永生物公司的专利申请和专利批复进行宣传。康德鹏与四川康永生物公司的上述虚假宣传行为给徐英奎同其他客商的合作造成巨大的负面影响，遂提起诉讼，请求判令：一、康德鹏、四川康永生物公司、兴文康永生物公司停止使用徐英奎专利及其公司作虚假宣传的侵害行为，删除所涉全部网页及宣传彩页中关于徐英奎专利内容的图片、文字和关于与徐英奎及其公司合作的文字；二、康德鹏、四川康永生物公司、兴文康永生物公司在所涉网页发表关于取得徐英奎专利使用许可、与徐英奎及其公司合作等属虚假宣传的声明，并在声明中向徐英奎赔礼道歉；三、康德鹏、四川康永生物公司、兴文康永生物公司在省级以上报纸上公开登报道歉，以消除假冒徐英奎专利及虚假宣传带来的负面影响；四、康德鹏、四川康永生物公司、兴文康永生物公司连带赔偿徐英奎经济损失及维权合理开支35万元。
康德鹏原审答辩称，其未实施徐英奎主张的侵权行为，也未授权其他媒体进行虚假宣传，不应当承担徐英奎主张的虚假宣传不正当竞争侵权责任。
四川康永生物公司、兴文康永生物公司原审答辩称，依照与徐英奎的合同约定，四川康永生物公司、兴文康永生物公司有权使用徐英奎的专利证书。四川康永生物公司、兴文康永生物公司使用徐英奎的专利符合双方的约定，不构成侵权。四川康永生物公司、兴文康永生物公司未实施徐英奎主张的其他虚假宣传行为，也未授权其他媒体进行虚假宣传，不应当承担徐英奎主张的不正当竞争侵权责任。
原审法院审理查明：徐英奎系专利号ZL201010598760.9“包括活性紫杉的中药组合物及其制备方法”的专利权人，该专利授权公告日为2013年5月22日。徐英奎系九江永基生物有限公司（以下简称永基生物公司）法定代表人。2012年12月12日，徐英奎与康德鹏签订《红豆杉项目合作协议书》约定：徐英奎目前拥有自主知识产权抗癌药原料混交无性繁衍红豆杉高效培植技术以及红豆杉产品、紫杉醇脱毒浸膏、九合丹、活性紫杉冲剂等相关产品及相关专利；徐英奎将康德鹏10000余亩红豆杉基地作为徐英奎的抗癌药原料基地，为康德鹏提供高品质的曼地亚红豆杉种子120斤和一定数量的2年生红豆杉树苗，并派工程师指导种子种植、移栽和管理技术；徐英奎给康德鹏挂徐英奎获得国家批准的相关牌证，并帮康德鹏培养康德鹏指派的红豆杉种植和管理技术人员；康德鹏为徐英奎提供合作资金100万元；康德鹏在注册公司时给予徐英奎一定的技术股份，并以徐英奎的分公司来申报政策扶持并提供相关的手续。2012年9月17日至2013年3月29日，康德鹏共计向徐英奎转款976840元。2013年5月5日及2013年6月29日，徐英奎与康德鹏又分别签订两份《红豆杉合作项目补充协议》，约定徐英奎申请的六项相关红豆杉系列产品专利目前进入了最后专利批复阶段，因资金困难向康德鹏借资金127万元做产品检测费用，徐英奎的任何专利得到的批复都给康德鹏批复文件，康德鹏都可以使用，但不能私自生产产品，如需生产需与徐英奎另签协议。2013年7月，康德鹏借给徐英奎20万元，余款未借出。2013年6月底，徐英奎将涉案专利证书复印件交给康德鹏使用。
2013年9月27日，四川康永生物公司成立，公司股东为康德鹏及高瑛。2014年3月19日，康德鹏与高瑛及其他案外人成立了兴文康永生物公司。
四川康永生物公司在其宣传册中称“四川康永生物公司由四川省兴文县康德鹏、中国首家引进美国密歇根州蔓地亚红豆杉的山东淄博赵建新、湖南岳阳种植专家高瑛、江西永基红豆杉科技公司共同组建……目前四川康永生物公司已向国家省报申报红豆杉系列产品包括红豆杉制作的紫杉茶抗癌冲剂、九合丹抗癌胶囊、红豆杉保健酒等五项专利，2013年5月20日国家专利总局已经批复了紫杉茶抗癌冲剂专利证书，专利证书号：ZL201010598760.9，其他专利正在审批中”。
鲵源社区2013年2月28日刊登了“兴文康永生物公司简介及初步发展计划”文贴，发帖者KEVIN称：“拟成立兴文县永康红豆杉生物科技公司成员概况包括康德鹏、高瑛、徐英奎……江西永基公司已经研制成紫杉醇抗癌针剂、红豆杉抗癌浸膏、九合丹抗癌药丸，已经获得国家三项专利，并正向国家药监总局申请药监批文，预计明年临床使用，二年后开始上市将在国内外引起轰动，并能为癌症患者带来福音。……永康公司在引进江西永基药业公司红豆杉高科技技术基础上，通过一些途径向国家林业部、国家药监总局提出在兴文县大力发展红豆杉和拟建抗癌药制药厂的申请，相关领导也非常支持，一定规模后可组织考察组至兴文县考察并给与国家政策支持。……”
2013年9月3日，互联网用户ybxw2013、zt1950分别在天府社区、天涯社区及四川论坛—麻辣社区发表“托起红豆之梦”文贴，称“四川康永生物公司，成立于2012年12月，在四川省工商局登记注册，法人代表人康德鹏，注册资金2000万元，由康德鹏、高瑛、永基生物有限公司创始人徐英奎共同投资创办，公司的科技支撑力量是以华南农业大学生物系、四川农大、江西红豆杉科技人员徐英奎为依托，本着互利互惠、共谋发展、利益分享、风险共担的规则，共同从事红豆杉科研种植、加工生产、市场开发。目前，四川康永生物公司以及合资人徐英奎已向国家申报红豆杉系列产品专利权，包括红豆杉制作的系列产品：紫杉茶抗癌冲剂、九合丹抗癌胶囊、红豆杉保健酒等五项专利。2013年5月20日国家专利局已经批复了紫杉茶抗癌冲剂专利证书，其他专利正在审批中。紫杉茶抗癌冲剂已经定在兴文县加工和生产，不久将在市场推出红豆杉系列抗癌保健食品和抗癌保健药品，这将为癌症病者带来福音……四川康永生物公司供稿”。
2014年，兴文县林业局网站、中国林业网、宜宾市林业园林局网站、四川在线网站、华氏度网络网站分别刊载“红豆杉基地落户兴文县”一文，称“近日，由永基生物有限公司在四川登记注册的四川康永生物公司，在兴文县投资建设50000亩曼地亚红豆杉（美国）种植及产业示范基地建设项目的《可行性论证报告》及编制规划方案通过专家评审。这标志着该项目正式落户四川兴文县，这也是目前我国最大的曼地亚红豆杉（美国）种植及产业示范基地”。
2014年11月15日，经徐英奎申请，广东省深圳市深圳公证处公证保全发现兴文康永生物公司网站上“资质认证”栏中使用了徐英奎的涉案专利证书扫描件。
以上事实，有徐英奎提交的《发明专利证书》、《红豆杉项目合作协议书》、（2014）深证字第163640号《公证书》、（2014）深证字第163641号《公证书》、永基生物有限公司工商登记资料、康德鹏及四川康永生物公司提交的《红豆杉合作项目补充协议》、《银行卡合并明细打印清单》、四川康永生物公司工商登记资料、兴文康永生物公司工商登记资料以及各方当事人当庭陈述等证据在案佐证。
原审法院认为，徐英奎与康德鹏签订的《红豆杉项目合作协议书》及《红豆杉合作项目补充协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，为有效协议。该协议对双方均有约束力，双方均应依约履行。协议签订后，康德鹏履行了主要的合同付款义务向徐英奎转款976840元，徐英奎也将涉案专利证书交给了康德鹏，康德鹏依照约定可以在以后设立的公司中使用徐英奎涉案专利证书。为了实现合同目的，康德鹏设立了四川康永生物公司以及兴文康永生物公司，四川康永生物公司及兴文康永生物公司使用徐英奎涉案专利证书复印件以及专利号进行宣传，符合康德鹏与徐英奎的约定。徐英奎在与康德鹏签订协议的过程中应知康德鹏将其涉案专利证书用于以后设立的公司，并且徐英奎将涉案专利证书交给康德鹏，说明徐英奎对康德鹏将涉案专利证书用于以后设立的公司并不持异议。故康德鹏、四川康永生物公司、兴文康永生物公司使用徐英奎专利证书及专利号进行宣传的行为不构成侵权。徐英奎主张涉案专利证书及专利号的使用只能限于与徐英奎的合作项目，虽然双方在上述协议中提到了相关的合作事项，但双方并未约定徐英奎主张涉案专利证书及专利号的使用仅限于与徐英奎的合作项目，且康德鹏设立四川康永生物公司及兴文康永生物公司本身也是与徐英奎合作项目的延伸，故徐英奎的该项主张不能成立。四川康永生物公司、兴文康永生物公司主张依照康德鹏与徐英奎的合同约定其有权使用徐英奎专利证书以及专利号的辩称成立，应当予以支持。
四川康永生物公司在其宣传册中称，“四川康永生物公司由四川省兴文县康德鹏，中国首家引进美国密歇根洲曼地亚红豆杉的山东淄博赵建新、湖南岳阳种植专家高瑛、江西永基红豆杉科技公司共同组建……”，该文称四川康永生物公司系康德鹏、赵建新、高瑛与江西永基红豆杉科技公司组建，并未涉及徐英奎本人，徐英奎也未证明其与江西永基红豆杉科技公司的关系，故四川康永生物公司的上述宣传行为不构成对徐英奎的侵权。
徐英奎主张康德鹏在鲵源社区发帖“兴文康永生物公司简介及初步发展计划”，因提供的证据不足以证明康德鹏系实际发帖者，故对该项主张不予支持。徐英奎主张兴文县林业局网站、中国林业网、宜宾市林业园林局网站、四川在线网站、华氏度网络网站分别刊载“红豆杉基地落户兴文县”文帖，系受康德鹏、四川康永生物公司、兴文康永生物公司的误导，因未提供证据证明，故不予支持。徐英奎还主张四川康永生物公司在四川论坛—麻辣社区发表“托起红豆之梦”文贴，因提供的证据不足以证明四川康永生物公司系实际发帖者，故对该项主张不予支持。
综上，徐英奎的诉讼主张不能成立，其诉讼请求应依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：驳回原告徐英奎的诉讼请求。一审案件受理费6550元，由徐英奎承担。
宣判后，徐英奎不服，向本院提起上诉认为：1.原判认定康德鹏依照约定可以在其设立的公司中使用徐英奎涉案专利证书，是主观推测强行取代合同的约定;四川康永生物公司在其宣传册的宣传、康德鹏在鲵源社区的发帖及兴文县林业局、中国林业网、宜宾市林业园林网站、四川在线网站、华氏度网络网站刊载“红豆杉基地落户兴文县”的文贴应认定是侵权行为2.《红豆杉项目合作协议书》及《红豆杉合作项目补充协议书》纠纷已另案调解结案，约定的双方合作关系已经正式终止，现应认定康德鹏和四川康永生物公司、兴文康永生物公司无权继续使用涉案专利作宣传。故请求撤销原判并改判支持徐英奎的一审诉讼请求.
康德鹏、四川康永生物公司、兴文康永生物公司答辩认为：原判决公正合理，请求维持原审判决。
在本院二审限定的举证期限内，康德鹏向本院提交新的证据：全国企业信用信息公示系统网站所示永基生物有限公司企业基本信息、永基生物有限公司《企业法人营业执照》（副本）、永基生物有限公司照片4张、国家卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知（卫法监发[2002]51号）》、中国食品科技网下载的2015年5月6日遂昌县市场监督管理局关于发布严禁生产和经营含红豆杉食品的预警通告、新华网及其他网媒关于卫生部发布公告严禁生产经营含红豆杉食品的报道、赵建新红豆杉基地大门照片4张、2015年5月14日兴文县九丝城镇柏杨村村民出具的《证明》、2015年5月15日大坝苗族乡小寨村村民出具的《证明》、张兴和技术职称证书、毕业文凭、康德鹏向江西省九江市浔阳区人民法院诉江西永基生物药业有限公司的《起诉状》、江西省九江市浔阳区人民法院（2015）浔民一初字第2410号《民事调解书》、《兴文县康永红豆杉生物科技有限公司红豆杉产业发展情况》、中华人民共和国科学技术部发布编号YB2016039的《科技查新报告》、四川省兴文县国家税务局《税务事项通知书》（兴国税通[2016]4号）、兴文康永生物公司的《纳税人减免税备案登记表》、第1754810号《发明专利证书》、第1911981号《发明专利证书》、第14425004号《商标注册证》。
徐英奎质证认为，上诉证据均为复印件，不能确认证据的真实性，除江西省九江市浔阳区人民法院（2015）浔民一初字第2410号《民事调解书》可以证明《红豆杉项目合作协议书》及《红豆杉合作项目补充协议书》纠纷已另案调解结案，约定的双方合作关系已经正式终止外，其他证据均与本案无关，不予认可。
本院对康德鹏二审中提交证据审查认为：上述证据中第1911981号《发明专利证书》和（2015）浔民一初字第2410号《民事调解书》是在一审后形成的，本院予以确认。其余证据均不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项的规定，本院不予采信。
本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。
本院另查明：（2015）浔民一初字第2410号《民事调解书》载明：本案在审理过程中，双方当事人自愿达成如下协议：永基生物有限公司、徐英奎向康德鹏返还预付款30万元、借款20万元，此款当庭支付5万元，2016年6月30日前支付10万元，2016年8月31日前支付10万元，余款25万元于2016年12月31日前付清。
本院认为，根据当事人的上诉、答辩主张及理由，本案二审争议的焦点为：康德鹏、四川康永生物公司、兴文康永生物公司使用涉案专利进行宣传，是否侵犯徐英奎的专利权。
徐英奎认为其获得的“包括活性紫杉的中药组合物及其制备方法”的发明专利权被康德鹏用于其设立的企业宣传，宣传内容涉及其发明专利，构成对其专利权的侵害。本案中，徐英奎与康德鹏签订的《红豆杉合作项目补充协议》载明：“1.甲方（永基生物有限公司徐英奎）的任何专利得到批复都给乙方（康德鹏）批复文件，乙方都可以使用，但不能私自生产产品，如需生产需与甲方另签协议”。本院认为，《红豆杉合作项目补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，为有效协议。协议签订后，徐英奎也将涉案专利证书交给了康德鹏使用，康德鹏依照约定使用徐英奎涉案专利证书仅用于宣传，未私自生产产品，其行为符合《红豆杉合作项目补充协议》的约定，不能据此认为康德鹏按约合理使用和进行宣传的行为侵害徐英奎的民事权益。徐英奎还认为《红豆杉项目合作协议书》及《红豆杉合作项目补充协议书》纠纷已另案调解结案，现应认定康德鹏和四川康永生物公司、兴文康永生物公司无权继续使用涉案专利作宣传。本院认为，因本案是侵权之诉，对《红豆杉项目合作协议书》及《红豆杉合作项目补充协议书》是否终止的问题，不属于本案审理范围，且（2015）浔民一初字第2410号《民事调解书》也未确认《红豆杉项目合作协议书》及《红豆杉合作项目补充协议书》是否终止，徐英奎的这一上诉请求，因无事实和法律依据，应当予以驳回。综上，徐英奎的上诉请求及理由，因事实和法律依据不足，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确；审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回徐英奎的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6550元，由徐英奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 良
审判员 林 涛
审判员 刘小红
二〇一六年七月二十日
书记员 唐 渝