宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）卫刑终字第36号
原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫某某（曾用名：莫某），男，生于1971年8月14日，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区柔远镇。1996年9月因犯盗窃罪被宁夏回族自治区原中卫县人民法院判处有期徒刑五年，1999年9月刑满释放。2006年7月11日因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区原中卫市城区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000元，2012年1月13日减刑释放。2013年4月22日因涉嫌贩卖毒品被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于中卫市看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，男，生于1966年3月19日，汉族，宁夏中卫市人，小学文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区柔远镇。1995年5月19日因犯盗窃罪被宁夏回族自治区原中卫县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2013年4月22日因涉嫌贩卖毒品被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于中卫市看守所。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人莫某某、张某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月25日作出（2014）沙刑初字第47号刑事判决。宣判后，原审被告人莫某某、张某某不服，向本院提出上诉。本院于2014年5月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭进行了审理，宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派代理检察员李梦迪出庭履行检察职务，上诉人莫某某、张某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明：1.2013年4月19日至4月21日，被告人莫某某为牟取非法利益，在同心县从一个叫“马某”（具体姓名、住址不详，在逃）的男子处购买毒品海洛因，交给张某某进行贩卖。被告人张某某为获得毒品吸食，牟取非法利益，帮助被告人莫某某先后贩卖给中卫市沙坡头区吸毒人员王某、高某某1次1个毒品海洛因零包，被王某和高某某吸食；贩卖给许某1次1个毒品海洛因零包，被许某吸食；贩卖给王某2次2个毒品海洛因零包，其中1零包被王某吸食，另1零包被王某和高某某吸食。4零包计0.4克。
2013年4月21日20时许，公安民警在中卫市沙坡头区柔远镇渡口村莫某某的养殖场内将被告人莫某某、张某某抓获，当场从张某某身上扣押毒品海洛因9零包，计1克。
2.2013年4月19日，谭某某（已判刑）为获取免费吸食毒品的好处，帮助被告人莫某某贩卖给耿某某1次1个毒品海洛因零包，共计0.1克，被耿某某和陈某某吸食。
2013年4月26日，在中卫市沙坡头区柔远镇莫楼村附近，谭某某准备给耿某某再次贩卖毒品时被公安民警抓获，当场从其身上扣押毒品海洛因1零包，计0.05克。
1996年9月，被告人莫某某因犯盗窃罪被宁夏回族自治区原中卫县人民法院判处有期徒刑五年，1999年9月刑满释放。2006年7月11日，被告人莫某某因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区原中卫市城区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000元。2012年1月13日减刑释放。
1995年5月19日，被告人张某某因犯盗窃罪被宁夏回族自治区原中卫县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
涉案毒品海洛因1.04克公安机关已依法上交。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并对其证明效力予以确认的下列证据予以证明：
（一）物证
扣押物品清单3份，证明2013年4月22日，公安机关依法从张某某处扣押用白色塑料纸包裹的毒品疑似物9零包、黑色大显牌直板手机（IMEI：358834020009373）1部、手机卡（89860020995786855）1张及2013年4月26日依法从谭某某处扣押用白色塑料纸包裹的毒品疑似物1零包。
（二）书证
1.毒品疑似物称量记录1份（后附照片3张）、中卫市禁毒委员会办公室毒品收据2份，中卫市公安局沙坡头区分局情况说明1份，证明经称量，从张某某处扣押的毒品疑似物净重1克，取检材0.01克，将剩余的0.99克上交中卫市禁毒委员会办公室及该称量记录是净重及从谭某某处扣押的毒品海洛因0.05克上交至中卫市禁毒委员会办公室；
2.毒品疑似物称量记录1份，证明经称量，从谭某某处扣押的毒品疑似物净重为0.05克；
3.中卫市公安局沙坡头区分局卫沙公（文昌）决字（2012）第20号公安行政处罚决定书1份、现场检测报告书4份，证明2011年12月29日，张某某因吸食毒品海洛因，经尿样检测呈阳性，被处以行政拘留5日的行政处罚；2013年4月21日，高某某尿样检测呈阳性；2013年4月22日，冯某某、许某尿样检测呈阳性；张某某、高某某、冯某某、许某均系吸毒人员；
4.中卫市公安局沙坡头区分局治安管理大队证明、身份证复印件各1份、常住人口详细信息2份，证明从莫某某处扣押的身份证，经核查，身份证上的照片与莫某某系同一人，属于假证，公安机关已收缴。被告人莫某某达到追究刑事责任年龄；
5.常住人口详细信息1份，证明被告人张某某已达到追究刑事责任年龄；
6.中卫市公安局沙坡头区分局出具的情况说明5份，证明对被告人莫某某的讯问没有同步录音录像；抓获莫某某时未扣押到手机和手机卡；对莫某某辩解的持有的手机通话记录经核实，18795056699号码由海原县李某某使用；13739537130号码于2012年10月销户，14795053617号码于2013年1月至今停机；
7.中卫市公安局沙坡头区分局出具的情况说明5份，证明公安机关调取二被告人的入所体检表，公安机关未对被告人莫某某、张某某刑讯逼供；
8.犯罪嫌疑人入监体检表、健康检查登记表各2份，证明被告人莫某某、张某某入所时无伤情；
9.现场检测报告2份，证明2013年4月22日，被告人莫某某、张某某经尿样检测呈阳性，系吸毒人员；
10.现场检测报告2份，证明2013年4月26日，谭某某、耿某某尿样检测呈阳性，系吸毒人员；
11.宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙刑初字第232号刑事判决书1份，证明谭某某帮助莫红忠贩卖给耿某某1次1个毒品海洛因零包（0.1克）及谭某某被抓获时从其身上扣押毒品海洛因1零包（0.05克）的事实被法院予以认定；
12.宁夏回族自治区原中卫市城区人民法院（2006）卫城刑初字第94号刑事判决书1份、刑满释放人员通知书1份，证明被告人莫某某于1996年9月因犯盗窃罪被宁夏回族自治区原中卫县人民法院判处有期徒刑五年，1999年9月刑满释放；2006年7月11日因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区原中卫市城区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金1000元及被告人莫某某因犯贩卖毒品罪于2012年1月13日被释放，其属于毒品再犯和累犯；
13.宁夏回族自治区原中卫县人民法院（1995）卫刑初字第57号刑事判决书1份，证明被告人张某某于1995年5月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（三）鉴定意见
宁夏回族自治区中卫市公安局物证鉴定所（卫）公（刑）检验（毒品）字（2013）0021号、0029号毒品检验鉴定报告书2份，证明从被告人张某某、谭某某处扣押的毒品疑似物中含有海洛因成份。
（四）辨认笔录
1.证人耿某某的辨认笔录1份，证明2013年5月15日在中卫市公安局沙坡头区分局民警的组织下，在见证人的见证下，辨认人耿某某对一组12张照片进行辨认，指出该组照片中的12号就是向其贩卖毒品海洛因零包的谭某某，本组照片中12号为谭某某。
2.辨认笔录3份，证明2013年4月22日，在侦查人员的主持下和见证人的见证下，组织高某某对张某某进行辨认，高某某能够辨认出8号照片就是其购买毒品时看到的张某某；组织冯某某对张某某进行辨认，冯某某能够辨认出6号照片（指张某某）就是由莫某某给其提供电话，经联系后向其贩卖毒品海洛因的男子；组织许某对张某某进行辨认，许某能够辨认出6号照片就是其去购买毒品时看到的张某某。
（五）证人证言
1.证人高某某的证言，证明2013年4月19日17时许，其在去莫楼村张某某处购买毒品海洛因的路上碰见王某。王某开车拉乘其到张某某家。其出80元钱，王某出100元钱，从张某某处购买了1个海洛因大零包，其与王某共同吸食了。
2013年4月20日13时许，其去张某某家购买毒品海洛因，因没有钱没买上。14时许，王某来到张某某家给张某某100元钱，张某某给王某了1个毒品海洛因零包，王某拿上毒品走了，其也走了。
2013年4月20日19时许，其又去张某某家，看见王某也在，王某给张某某100元钱，张某某给王某1个海洛因零包，王某和其在张某某家共同吸食了。
其是通过谭某某知道张某某贩卖毒品的，张某某的电话也是谭某某给其提供的，张某某的电话是1340957****。其每次都是用公用电话跟张某某联系。张某某贩卖的毒品海洛因零包是莫某（莫某某）的，张某某帮着莫某贩卖。4月19日，其到莫楼养殖场（当时不知道是莫某家还是张某某家），莫红忠、谭某某、张某某三人都在，他们三人准备将毒品海洛因分成零包，让其出去。4月20日，其到养殖场时，莫某、谭某某、张某某在场，张某某对莫某说：“领导，我把一个东西（毒品海洛因）丢了。”莫红忠说：“你自己看，给我说啥呢。”其问张某某：“怎么能丢呢？”张某某说：“我们领导好说话着呢。”
2013年4月21日22时许，其又到张某某家购买毒品，被公安民警当场抓获。
2.证人许某的证言，证明2013年4月21日早晨8时许，其给张某某打电话购买毒品海洛因。到莫楼村路口后，其给张某某100元钱购买了1个毒品海洛因零包，回家后吸食了。当天23时许在莫楼村养殖场附近小康路其被公安民警抓获；
3.证人吴某的证言，证明2013年4月初，其与莫某某合伙经营莫楼村养殖场，张某某和谭某某在养殖场干活，其不知道莫某某在贩毒；
4.证人王某的证言，证明2013年4月中旬，其在中卫市柔远镇渡口村莫某某的养狗场内从张某某处购买过3次3个毒品海洛因零包，购买毒品的时候高某某知道，高某某还与其一起吸食过。其中第一次，其开着车到柔远镇莫楼村找张某某购买毒品，在路上碰见高某某后将其拉上，到了张某某家以后，其出了100元钱，高某某出了80元钱，向张某某购买了1个海洛因大零包。当天下午，二人共同吸食。4月中旬的一天中午，其去张某某家买毒品，当时高某某也在张某某家。其给张某某100元钱，张某某卖给其一个毒品海洛因零包，后其在家吸食了。当天下午，其又去张某某家购买毒品，高某某当时也在场，其以100元的价格从张某某处购买一个毒品海洛因零包，被其和高某某共同吸食了。
5.证人陈某某的证言，证明2013年4月初的一天，其让耿某某帮忙购买毒品，给了耿某某200元后和耿某某乘坐一辆出租车将车停在莫楼村一个小卖部附近，后耿某某就下车去小康路附近拿了1个毒品海洛因零包给了其，二人将购买来的其中的一部分毒品海洛因共同吸食了，剩余的被其在家吸食了；
6.证人耿某某的证言，证明2013年4月初的一天，在陈某某的要求下，其和陈某某一起坐出租车到莫楼村找一男子（经查叫谭某某）购买毒品。在车上陈某某给了其200元，其下车打电话给这个男子，见面后其给那个男子200元钱购买了一个毒品海洛因零包。后其和陈某某一起吸食了一部分，剩余的被陈某某装走了。2013年4月26日，其被公安民警抓获后配合公安机关抓获了向其贩卖毒品海洛因的男子（谭某某）；
8.证人冯某某的证言，证明2010年，其在吴忠监狱认识莫某某，莫某某提前刑满释放。2012年1月，其刑满释放后碰见莫某某，莫某某告诉其还在贩卖毒品，当时其就留了莫某某的手机号1373957****。其从莫某某处共购买过5次毒品海洛因零包，其中前两次是从莫某某手中购买的，第三次和第四次是从一个手机号码为1340957****的男子手中购买的，第五次是从一个手机号为1520265****的男子手中买的。2013年4月21日晚，其为配合公安民警抓获莫某某，给莫某某打电话假装购买毒品，莫某某让其跟1340957****这个号码联系，之后那个人出来先要钱，其假装没有钱想把手机押给那个人，这时巡逻队将那个男的（张某某）抓了，后又把莫某某抓了。
（六）被告人供述
1.被告人莫某某的供述，证明2013年4月17日20时许，杜某某给其打电话（1373957****）购买毒品海洛因，在中卫市中医院门口，其以100元的价格卖给杜某某1个毒品海洛因零包。2013年4月8日，其以2600元钱从同心县一个叫马某的手中购买了4克毒品海洛因，后将毒品带回中卫贩卖。2013年4月10日，其和吴某合伙经营狗场，张某某在养殖场干活。4月16日，其拿出0.1克毒品海洛因给张某某，张某某和高某某将毒品吸食。高某某走后，其将剩下的毒品交给张某某，让张某某帮其贩卖。后其和张某某将剩下的绝大部分毒品用塑料纸包裹，分成43个零包，剩下0.2克给张某某吸食。二人约定，43个零包贩卖完后，张某某给其3800元，卖剩下的钱归张某某。自4月16日，张某某开始贩卖毒品，期间多人给其打电话购买毒品，其都告诉张某某的号码（1340957****），让他们找张某某购买。4月19日晚，张某某给其1400元，说是先期卖掉毒品的钱。4月21日20时许，有人给张某某打电话购买毒品，张某某到狗场门口送毒品时被公安民警抓获，其在屋内也被抓获。许某和陆某给其打电话购买毒品，其让他们向张某某购买，还有二三个生电话号码，都介绍给张某某了；2013年9月6日检察机关在中卫市看守所对其做的笔录中其认可2013年4月22日在文昌派出所、2013年4月23日在中卫市看守所所做笔录均是其签名和捺印，2013年5月29日其在中卫市看守所所做笔录均是其签名和捺印的；
2.被告人张某某的供述，证明十天前（2013年4月22日前），吴某和莫某某合伙经营养殖场，其在养殖场干活。莫某某每天都去养殖场，莫某某知道其吸毒，其也听说莫某某吸毒、贩毒。4月16日17时许，其向莫某某索要1个毒品海洛因零包吸食。18时许，莫某某接到一个电话，莫某某给其1个毒品零包送给养殖场门口一个叫刘某的人，刘某给了70元钱，其将钱交给莫某某。过了半个小时，有人给莫某某打电话，莫某某让其给一个穿绿色衣服的人送去1个毒品零包，那个人给了80元钱，钱交给莫某某。又过了约半个小时（18时许），王某给莫某某打电话购买毒品，莫某某给其1个零包，其到养殖场门口交给王某，王某给了80元钱，钱交给莫某某。4月17日18时许，莫某某到养殖场给其1个毒品零包吸食了。19时许，一个叫陆某的男子给莫某某打电话购买毒品，莫某某给其1个毒品零包，其在养殖场门口交给陆某，陆某给了75元钱，钱交给莫某某。又过了几分钟，刘某给莫某某打电话购买毒品，莫某某给其1个毒品零包，其送到养殖场门口，刘某给了70元钱，钱交给莫某某。20时许，王某给莫某某打电话购买毒品，莫某某给其1个毒品零包，其到养殖场门口交给王某，王某给了80元钱，钱交给莫某某。4月18日19时许，其向莫某某要了1个毒品零包吸食。后王某给莫某某打电话购买毒品零包，莫某某给其1个毒品零包，其送到门口交给王某，王某给80元钱，钱交给莫某某。随后陆某给莫某某打电话购买毒品零包，莫某某给其1个毒品零包，其交给陆某，陆某给80元钱，钱交给莫某某。陆某走后，刘某骑摩托车到养殖场，莫某某给其1个毒品零包，其交给刘某，刘某给80元钱，钱交给莫某某。刘某走后，有人给莫某某打电话购买毒品零包，莫某某给其1个毒品零包，其交给一个穿绿色衣服的人，穿绿色衣服的人给70元钱，钱交给莫某某。4月19日17时许，莫某某到养殖场给其1个毒品零包吸食了。过了几分钟，王某给其打电话，要从莫某某处购买1大1小两个毒品海洛因零包。莫某某给其1大1小两个毒品零包，其到养殖场门口交给王某，看到王某和高某某在一起，王某给了100元钱买了1个大零包，高某某给了80元钱买了1个小零包，钱交给莫某某。后郭营村的“傻娃子”打莫某某的手机，其接了电话，“傻娃子”说购买1个毒品零包，后莫某某给其1个毒品零包，其拿到养殖场交给“傻娃子”，“傻娃子”给了65元钱，钱交给莫某某。19时许，刘台村的“杨倒杆”给莫某某打电话购买毒品零包，莫某某给其1个小的毒品零包，其到养殖场门口交给“杨倒杆”，“杨倒杆”给了80元钱，钱交给莫某某。4月20日13时许，高某某到养殖场准备从其处赊2个零包，其没有赊给高某某，高某某在门口不走。14时许，王某打莫某某的电话，其接了，王某说购买一个毒品大零包。莫某某给其1个毒品零包，其拿到养殖场门口交给王某。高某某还在门口站着。19时许，“傻娃子”打莫某某的手机，其接了电话，“傻娃子”说购买1个毒品零包，后莫某某给其1个毒品零包，其拿到养殖场交给“傻娃子”，“傻娃子”给了70元钱。后王某直接到养殖场，大声喊其和莫某某的名字，其知道是购买毒品，就从莫某某处拿了1个毒品零包，到养殖场门口以100元的价格卖给王某，交易过程高某某也看到了。
4月21日8时许，许某给其打电话购买1个毒品海洛因零包，许某说在莫楼路口，后莫某某拉着其到莫楼路口给张某某1个毒品零包，其给许某送去，许某给了100元钱，钱交给莫某某。
20时许，冯某某给其打电话购买毒品零包，莫某某将放毒品的瓶子给其，其拿着药瓶出去后被公安民警抓获，当场从兜里将装有毒品的药瓶搜出，经清点为9个零包（4个小的，5个大的），接着在养殖场内将莫某某抓获。
2013年9月6日，检察机关在中卫市看守所对其做了笔录，笔录中其表示其在公安机关所做的笔录的签字和捺印均是其亲自签名和捺印的；
3.另案被告人谭某某的供述，证明2013年4月19日，其为了从莫红忠处获得免费吸食毒品的好处，帮助莫红忠以200元的价格贩卖给一个放羊男子一个毒品海洛因零包，2012年4月26日在小康路上等待买毒品海洛因零包的放羊男子的时候被公安机关抓获。
原判认为，被告人莫某某、张某某为牟取非法利益，分别向多人多次贩卖毒品海洛因共计1.55克、1.4克，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立，予以支持。
被告人莫某某提出（1）其未牟取非法利益，只从“马某”处给张某某购买过2.5克毒品海洛因的辩解意见，经审查，被告人莫某某雇佣被告人张某某为其提供劳务，且由被告人张某某贩卖由被告人莫某某提供的毒品海洛因，被告人莫某某从中牟取非法利益，该事实由被告人莫某某本人的供述、被告人张某某的供述、证人高某某、冯某某的证言予以证实，且能互相印证，对该辩解意见不予采纳；（2）所做的三份笔录内容均不属实，但三份笔录的签名均是其所签的辩解，经审查，被告人莫某某所做供述系在公安机关办案单位和被告人被羁押场所所做，其中被告人于2013年4月22在公安机关办案单位和于2013年4月23日在羁押场所所做笔录内容一致，可以互相印证，且内容均由被告人签名和捺印予以确认，故对该辩解意见不予采纳；（3）其认识高某某、谭某某，但不认识许某、冯某某，也没有让谭某某帮助其贩卖过毒品海洛因的辩解意见，经审查，该案系被告人莫某某提供毒品海洛因，由被告人张某某贩卖给其他人牟取非法利益，被告人莫某某是否认识许某、冯某某，均不影响对被告人莫某某犯罪的定性，对该辩解意见不予采纳；（4）2014年1月28日其补签字的尿检报告内容不属实，公安机关对其没有做过尿检的辩解意见，经审查，被告人莫某某的笔录上载明公安民警已对被告人莫某某进行了现场尿样检测，对此被告人莫某某也签字予以确认，且现场检测报告书上也有被告人莫某某的签字确认，故对该辩解意见不予采纳。
被告人张某某提出（1）其只给高某某、王某卖过1次1个毒品海洛因零包，给许某卖过1次1个毒品海洛因零包。再没有给其他人贩卖过毒品海洛因的辩解，经审查，被告人张某某除给高某某、王某贩卖过1次1个毒品海洛因零包、给许某贩卖过1次1个毒品海洛因零包外，还给王某贩卖过2次2个毒品海洛因零包，对此被告人张某某也予以了供述，且证人王某、高某某的证言也予以证实，被告人供述与证人证言之间能够相互印证，对其辩解不予采纳；（2）其共做了3份笔录，在公安机关的不属实，在检察机关所做供述属实的辩解，经审查，被告人张某某在公安机关所做供述能够和证人高某某、王某、许某的证言互相印证，可以确定被告人张某某贩卖毒品的事实，被告人张某某在检察机关关于案件事实的供述不属实，对该辩解意见不予采纳；（3）高某某不认识其家，故高某某去其家看到其包装毒品的陈述不属实的辩解，因证人高某某证明是在养殖场看到莫某、谭某某、张某某三人准备将毒品海洛因分成零包的，故对该辩解意见不予采纳；（4）在文昌派出所所做笔录部分不是其的签字和捺印，对存疑的供述签字和指印应进行鉴定的辩解，经审查，被告人张某某在检察机关就其在文昌派出所所做笔录中被告人张某某的签字进行核实时，被告人明确表示该份笔录上的签名是其所写，手印也是其所按的，对该辩解不予采纳。提出对其判处二年以下有期徒刑的量刑意见不符合法律的规定，不予采纳。
关于辩护人提出公诉机关指控的同案被告人张某某以及另案被告人谭某某帮助被告人莫某某贩卖毒品事实不清、证据不够确实充分，依法不应认定的辩护意见，经审查，对张某某帮助莫某某贩卖毒品的事实，由被告人莫某某本人的供述、被告人张某某的供述、证人高某某、冯某某等证言予以证实，且能够互相印证。关于另案被告人谭某某帮助莫某某贩卖毒品海洛因的事实，本院（2013）沙刑初字第232号刑事判决书已予以了确认，对该辩护意见本院不予采纳。提出（1）被告人莫某某及同案被告人张某某在侦查阶段的供述不完全吻合，不能完全排除逼供、诱供的可能，且公安机关出具的情况说明不能证明讯问过程合法的辩护意见，经审查，二被告人在公安机关的供述主要内容一致，能够相互印证，对于公安机关讯问过程公诉机关也出示了被告人入监体检表、健康检查登记表等予以证明对二被告人讯问过程的合法性，故对该辩护意见不予采纳；（2）被告人自愿认罪、有悔罪表现、未牟取非法利益，经审查，被告人在侦查、审查起诉、庭审过程中多次改变自己的供述，缺乏真诚的悔罪表现，且从中牟取非法利益，故对该辩护意见不予采纳。
被告人莫某某曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚；被告人莫某某曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。公诉机关提出分别对被告人莫某某、张某某判处三年六个月至五年六个月、三年至五年有期徒刑的量刑建议适当，予以采纳。辩护人提出对被告人莫某某判处二年以下有期徒刑的量刑意见，经审查，被告人莫某某无法定减轻处罚的情节，对该量刑意见不予采纳。被告人张某某提出对其判处二年以下有期徒刑的量刑意见，经审查，被告人张某某亦无法定减轻处罚的情节，对该量刑意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第一款之规定，判决：一、被告人莫某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二千元，于判决生效后十日内缴纳；二、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元，于判决生效后十日内缴纳；三、随案移交从被告人张某某处扣押的黑色大显牌直板手机（IMEI：358834020009373）1部、手机卡（89860020995786855）1张，予以没收；四、涉案毒品海洛因1.04克予以没收（已由公安机关上交）。
上诉人莫某某提出上诉理由：1.上诉人没有指使张某某、谭某某为其贩卖毒品，其只是给张某某贩卖过一次2.5克毒品海洛因；2.上诉人在侦查阶段受到公安机关的逼供、诱供，所做供述不属实；3.上诉人自己并不吸食毒品，侦查机关没有给其做过尿检测试。综上，上诉人贩卖毒品并未达到多人多次的标准，请二审依法改判上诉人三年以下有期徒刑。
上诉人张某某提出上诉理由：1.上诉人只是给高某某、王某卖过一次一个毒品海洛因零包，但仅向高某某收了钱，没有向王某收钱，上诉人没有单独给王某贩卖过毒品；2.上诉人在侦查阶段受到公安机关的逼供、诱供，所做供述不属实；3.公安机关没有给上诉人做过尿检测试。综上，请求二审对其从轻或减轻处罚。
中卫市人民检察院出庭检察意见认为：原判认定上诉人莫某某、张某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定从谭某某身上缴获的一零包毒品海洛因（0.05克）是莫某某指使的证据不足，不应认定，但该事实并不影响对上诉人莫某某的定罪量刑，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2013年4月19日至4月21日，上诉人张某某帮助上诉人莫某某先后贩卖给中卫市沙坡头区吸毒人员王某、高某某1次1个毒品海洛因零包，被王某和高某某吸食；贩卖给许某1次1个毒品海洛因零包，被许某吸食；贩卖给王某2次2个毒品海洛因零包，其中1零包被王某吸食，另1零包被王某和高某某吸食。4零包计0.4克。
2013年4月21日20时许，公安民警将上诉人莫某某、张某某抓获，当场从张某某身上扣押毒品海洛因9零包，计1克。
2013年4月19日，吸毒人员耿某某打电话向莫某某购买毒品，莫某某将一零包毒品海洛因交给谭某某，谭某某与耿某某约好交易地点后，将1个毒品海洛因零包贩卖给耿某某，计0.1克，被耿某某和陈某某吸食。
关于一审认定从谭某某身上缴获的毒品一零包也是帮莫某某贩卖的事实，无相关证据予以证明，且根据谭某某的供述，从其身上缴获的毒品是其从一个叫张某的人手中购买，当时购买了2包，一包自己吸食了，剩下一包准备贩卖时被公安机关缴获，故该包毒品不应计算在莫某某贩卖毒品的数额内。
综上，上诉人莫某某贩卖毒品的数量共计为1.5克，二审予以纠正。
本院认为，上诉人莫某某、张某某为牟取非法利益，向多人多次贩卖毒品海洛因共计1.5克、1.4克，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。关于上诉人莫某某提出其没有指使张某某、谭某某为其贩卖毒品的上诉理由，经核，上诉人莫某某雇佣上诉人张某某在其经营的狗场内为其提供劳务，并由上诉人张某某贩卖由其提供的毒品海洛因，上诉人莫某某从中牟取非法利益，上诉人张某某分别帮上诉人莫某某贩卖给吸毒人员王某、高某某、许某4零包毒品海洛因计0.4克，该事实有上诉人莫某某、张某某在侦查阶段的供述、证人王某、高某某、许某等人的证言予以证实，且能互相印证，足以证明张某某帮莫某某贩卖毒品的事实，故对上诉人莫某某的该上诉理由不予支持；关于谭某某为莫某某贩卖毒品的事实，根据谭某某的供述，2013年4月19日，其正和莫某某在养殖场内聊天，有人打电话购买毒品，莫某某将一零包毒品海洛因交给其，其拿上毒品后在约定的地点将毒品卖给了打电话的人，该人自称是“放羊的”，根据吸毒人员耿某某的证言证明，2013年4月的一天，陈某某让其购买毒品，其就用手机给前次其和张斌向莫某某购买毒品时联系莫某某的电话号码打电话，在电话中约好交易地点，后其在约定的交易地点从谭某某手中购买了一零包毒品海洛因，被其和陈某某吸食，耿某某当时自称是个“放羊的”，综合谭某某供述和耿某某证言，相互印证，能够证明谭某某帮莫某某贩卖毒品的事实，故对莫某某的该上诉理由不予支持；关于上诉人张某某提出其只是给高某某、王某卖过一次一个毒品海洛因零包，但仅向高某某收了钱，没有向王某收钱，其没有单独给王某贩卖过毒品的上诉理由，经核，上诉人张某某帮上诉人莫某某向吸毒人员王某、高某某贩卖1次1个毒品海洛因零包，并单独向王某贩卖了2次2个毒品海洛因零包，该事实有张某某在侦查阶段所做供述、证人王某、高某某证言证明，并能相互印证，足以认定，故对张某某的该上诉理由不予支持；关于上诉人莫某某、张某某均提出其在侦查阶段受到侦查人员的逼供、诱供才做了虚假供述的上诉理由，因无证据证明侦查人员对二上诉人实施了逼供、诱供行为，且上诉人莫某某、张某某的入监体检表、健康检查登记表等证据均可证明侦查人员对二上诉人讯问的合法性，故对二上诉人的该上诉理由不予支持；关于二上诉人均提出侦查机关没有对其做过尿检测试的上诉理由，经核，上诉人莫某某、张某某的讯问笔录中均已载明对其二人做了尿检测试，并有二上诉人的签字确认，且该事实并不影响对二上诉人的定罪量刑，故对该上诉理由不予支持。原判虽认定从谭某某身上缴获的毒品是其帮莫某某贩卖的事实有误，但该事实中1个毒品海洛因零包仅重0.05克，并不影响对上诉人莫某某的定罪量刑，出庭检察人员的意见成立，予以支持。综上，原判定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王意宏
代理审判员 张 瑜
代理审判员 拓明娟
二〇一四年七月十五日
书 记 员 李爱娟
本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
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