浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙刑再抗字第1号
抗诉机关浙江省人民检察院。
原审被告人潘某，原系东阳市虎鹿镇司法所所长、溪东驻村干部管理分中心主任。因本案于2013年10月15日被刑事拘留，同年10月21日被取保候审。
指定辩护人刘骏，浙江京衡律师事务所律师。
东阳市人民检察院指控原审被告人潘某犯玩忽职守罪一案，东阳市人民法院于2013年11月21日作出（2013）东刑初字第1522号刑事判决。东阳市人民检察院以量刑畸轻为由提出抗诉。金华市中级人民法院于2014年6月17日作出（2014）浙金刑二终字第72号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。金华市人民检察院提请浙江省人民检察院抗诉，浙江省人民检察院于2015年7月21日作出浙检诉一审刑抗（2015）1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员余知越、代理检察员赵宝琦出庭履行职务。原审被告人潘某及本院通过浙江省法律援助中心指定的辩护人刘骏到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原判一审认定，2008年1月29日开始，被告人潘某任东阳市虎鹿镇社会治安综合治理办公室专职副主任、司法所所长，2013年3月18日任溪东驻村干部管理分中心主任，2013年6月24日免去综合治理办公室专职副主任职务。被告人潘某在任司法所所长期间，未能认真履行关于社区矫正工作的职责，对于“值班备勤”工作制度应当建立而没有建立，“走访”制度、“再犯罪风险动态评估机制”在执行中流于形式。2012年5月2日，假释人员刘某到东阳市虎鹿镇司法所报到入矫，假释考验期至2014年4月18日。2013年3月30日下午，刘某手机关机，未经请假擅自离开东阳市。2013年4月19日，刘某电话联系司法局工作人员周某，称其在上海。东阳市虎鹿镇司法所协理员程某按司法局工作人员提供的电话号码回拨，但未能联系到刘某。此后，东阳市虎鹿镇司法所仅通过刘某亲属、村干部开展查找工作。2013年5月初，刘某回到东阳市，于同月16日到司法所报到。被告人潘某明知刘某脱管已超一个月，但轻信刘某的保证，未按《社区矫正实施办法》、《浙江省社区矫正实施细则（试行）》的规定向司法局上报撤销假释建议，而是决定对刘某予以警告处分；司法协理员程某按其授意，在谈话记录中将刘某脱管起始时间记录为2013年4月19日，在社区矫正信息管理系统中只记录4月19日后反映脱管的内容。后被告人潘某和程某以刘某脱管二十天，上报司法局批准给予警告处分，未按《社区矫正实施办法》、《浙江省社区矫正对象奖惩考核暂行办法》的规定将刘某的矫正级别变更为“严管”级，也未对刘某落实“严管”的矫正措施。2013年6月26日，刘某手机关机，再次脱离监管。被告人潘某让程某联系刘某家属等进行查找，其前往东阳市虎鹿镇派出所口头提出让公安民警帮助查找刘某。被告人潘某在按公安机关提供的线索前往本市城区一家网吧、“阳光森林”酒店查找刘某未果后，仍未引起重视，未及时向公安机关发送协查函，导致查找措施不力，错失查找刘某的时机。2013年8月23日，被告人潘某将撤销假释建议材料上报东阳市司法局，东阳市司法局于2013年8月29日上报金华市司法局。2013年7月底，刘某与张某平等人多次密谋抢劫。2013年9月3日下午，刘某等人对蒋某实施抢劫并予以杀害，共劫得港币76万元、人民币1万元及美元、欧元等各种外币。
上述事实，有证人程某、周某、刘某、卢某、斯某、张某、吕某的证言，刘某社区矫正档案、刘某手机社区矫正信息管理系统监控记录、谈话笔录、思想汇报、刘某书写的保证书、公益劳动证明、日常报到情况登记表，程某书写的说明、补写的社区矫正责任书、公益劳动情况登记表、社区矫正人员警告审批材料、情况说明、全省网吧上网人员列表、住宿登记、车辆搜痕记录、协查函、回函、撤销假释材料，《社区矫正实施办法》、《浙江省社区矫正实施细则（试行）》、《浙江省社区矫正对象奖惩考核暂行办法》、《金华市社区矫正信息管理系统使用管理暂行规定》、浙江省社区矫正工作委员会办公室《关于开展“防脱管、防漏管、防严重再犯罪”专项活动的若干意见》，浙江省社区矫正工作人员“八条禁令”（试行）、东阳市司法局《关于进一步加强社区矫正工作的意见》、东阳市委办公室文件“关于东阳市司法局主要职责内设机构和人员编制规定的批复”、国家公务员（工作人员）任职资格条件审核表、中共东阳市委组织部干部任免通知、司法所、司法所所长职责、社区矫正工作制度，刘某人口信息、公安机关对刘某、邱文斌、何永伟、金财红、张国平的讯问笔录等材料、电子物证检查工作记录、强制措施凭证、检察院工作人员出具的抓获经过等证据证实。原审被告人潘某亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。
一审认为，被告人潘某作为国家机关工作人员，在任司法所所长期间，不认真履行职责，工作严重不负责任，致社区矫正人员脱管，重新犯罪，造成一人死亡的后果，其行为已构成玩忽职守罪。社区矫正人员刘某脱管，重新犯罪，属多因一果。被告人潘某身兼乡镇工作与司法所工作，司法所人员配备不足，专业素质不高，与公安机关的衔接机制、责任不明确等客观因素，虽不是被告人潘某不认真履行职责的理由，但犯罪情节有所区别。被告人潘某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其在庭审中认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。被告人潘某犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，认定被告人潘某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
原判二审确认了一审认定的事实。
原判二审认为，原审被告人潘某身为国家机关工作人员，在任司法所所长期间，工作严重不负责任，不正确履行社区矫正工作职责，未及时对社区矫正人员再犯罪风险因素进行正确的风险等级测试和评估，并有效落实风险防范和监管教育措施，在社区矫正人员刘某第二次脱管后，未及时上报组织追查，撤销假释，致使社区矫正人员刘某在长时间脱管后再犯罪，造成一人死亡后果的发生，其行为已构成玩忽职守罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。根据原审被告人潘某犯罪的具体情节、归案后的认罪、悔罪表现，同时考虑刘某再犯罪的隐秘性及社区矫正机制本身的不完善、司法所人员配备的不足，对社区矫正人员潜在的危险性认识不足，与公安机关之间的衔接机制不到位等客观情况，原判对原审被告人潘某的量刑并无不当。检察机关抗诉要求改判的意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
浙江省人民检察院抗诉提出：1、原审被告人潘某接受刘某宴请和财物，从而接受要求关照其的请托，具有徇私舞弊情节；2、潘某的玩忽职守行为造成刘某较长时间脱管后实施抢劫犯罪并直接致人死亡，潘的行为后果严重；3、刘某抢劫案案发后，潘某指使程某伪造多份矫正记录，意图掩盖犯罪行为，且到案后未如实供述罪行，无悔改表现。故原判认定原审被告人潘某玩忽职守情节轻微并判处免予刑事处罚，属适用法律不当，量刑错误且与程某玩忽职守案量刑严重失衡，要求依法改判。
原审被告人潘某对原判认定的事实及量刑均无异议，请求维持原裁判。
辩护人提出，1、原审被告人潘某只是于2012年10月初的一天在自己家附近一小饭馆偶遇刘某，并非刘事先宴请，潘也未收受刘某家属的财物，故不能认定潘有徇私舞弊情节。2、潘某并不对刘某的重新犯罪行为负有直接或主要责任，刘的犯罪具有隐秘性且系多因一果，潘的渎职行为只是一个条件，并非具有内在必然因果关系。3、潘某在刘某案发后补办或伪造社区矫正材料只是为了应付上级检查，且并非其本人个人行为，其归案后一直如实交代自己的罪行，具有良好的认罪悔罪表现。4、本案还应当考虑到潘某兼职太多且一贯表现良好，司法所没有直接执法权，本身机制以及与其他司法机关的协调机制不健全等因素。故二审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回抗诉，维持原裁定。
本院经再审查明，原一二审认定的上述事实，有程某、周某等人的证言，刘某、张国平等人的供述，相关的社区矫正材料、社区矫正规章制度等书证，以及原审被告人潘某的供述等证据证实，本院予以确认。
关于抗诉、辩护理由，经查：1、社区矫正人员刘某于2013年3月30日将手机关机，未经请假擅自离开东阳市，至同年5月16日才到司法所报到，实际脱管时间已经超过一个半月。作为虎鹿镇司法所长的潘某未按相关规定向东阳市司法局上报撤销假释建议，而是授意协理员程某更改脱管起始时间，据此仅对刘某予以警告处分，且未将刘某的处遇等级变更为“严管”级。此外，同年6月26日刘某再次将手机关机脱离监管后，潘某虽进行了查找，但在未果后仍未引起足够重视，未及时上报撤销假释建议材料，致使发生刘某抢劫杀人的严重后果，故原一二审认定潘某构成玩忽职守罪并无不当。但是，并无充分证据证实潘某存在徇私舞弊情节。2、脱管并非刘某重新犯罪的唯一因素，原一二审考虑到刘某抢劫犯罪系多因一果，社区矫正工作尚存在诸多不规范之处，以及原审被告人潘某归案后的悔罪表现等情况，对潘某免予刑事处罚并无不当。
本院认为，原审被告人潘某作为国家机关工作人员，不认真履行职责，工作严重不负责任，致使社区矫正人员脱管后重新犯罪并造成一人死亡的严重后果，其行为已构成玩忽职守罪。鉴于本案的具体情况，可对潘某免予刑事处罚。抗诉机关要求改判的理由不足，不予采纳。原一、二审裁判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持金华市中级人民法院（2014）浙金刑二终字第72号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨灵方
审 判 员 赵明霞
代理审判员 阮 媛
二〇一五年十二月七日
书 记 员 姚 聪