新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）兵01刑终3号
原公诉机关新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁玉芬（曾用名丁玉顺），女，1975年1月4日出生，户籍所在地新疆维吾尔自治区阿拉尔市，捕前住该处。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月12日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于第一师看守所。
新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院审理新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院指控原审被告人丁玉芬犯诈骗罪一案，于二〇一八年一月五日作出（2017）兵0103刑初188号刑事判决。原审被告人丁玉芬不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院指派检察员周瑞敏出庭履行职务，上诉人丁玉芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年5月，被告人丁玉芬因无钱花产生诈骗的念头，便对被害人刘某1、马某某虚构自己在阿拉尔市“大上海国际花园”小区有两套工程款折抵的商品房需要低价出售的事实，并在售房部交了少量定金，取得刘某1、马某某信任后，刘某1、马某某分别将人民币（以下币种同）120000元、100000元购房款交给丁玉芬，丁玉芬将购房款占为己有。具体犯罪事实如下：
一、2013年6月4日，被告人丁玉芬为了骗取被害人刘某1的信任，在“大上海国际花园”小区售房部交了3000元定金，以刘某1名义订购了该小区14号楼1单元301室的商品房，又在阿拉尔市房产管理局交了该房屋的维修基金4304元，并带刘某1和其母亲张某某到该处查看，刘某1便于同月6日将120000元购房款给丁玉芬，之后刘某1多次打电话询问丁玉芬购房手续是否办好，丁玉芬以自己在外面有工程不方便回阿拉尔、不接电话等方式躲避刘某1。
二、2013年6月16日，被告人丁玉芬为了骗取被害人马某某的信任，在“大上海国际花园”小区售房部交了20000元定金，以马某某之子王某某的名义订购了该小区8号楼1单元201室的商品房，马某某便分三次将100000元购房款给丁玉芬，之后马某某多次向丁玉芬询问购房手续是否办好，并让丁玉芬退款，丁玉芬将马某某带至阿克苏市一个未完工的楼房工地趁机逃跑，致马某某无法联系到丁玉芬。
另查明，被告人丁玉芬以刘某1、王某某名义定购涉案的两套商品房后，售房部销售人员多次让丁玉芬交首付款办理手续，丁玉芬均以不在阿拉尔为由拒绝，后售房部将房子转卖给他人。2015年3月，丁玉芬离开新疆回到青海，刘某1、马某某因长期无法联系到丁玉芬报案后案发。
上述事实有：被告人丁玉芬给被害人刘某1、马某某出具的收条，刘某2（刘某1之父）邮政储蓄银行账户交易明细，新疆维吾尔自治区住宅专项维修资金专用收据，姚某某提供的购房登记，阿拉尔市房产管理局提供的房产档案等书证；证人褚某某、姚某某、曹某某、张某某等四人的证言；被害人刘某1、马某某的陈述；被告人丁玉芬的供述和辩解在卷佐证。
据此，原判以被告人丁玉芬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月12日起至2023年1月11日止；罚金于本判决生效后三日内一次性缴纳）；二、责令被告人丁玉芬退赔被害人刘某1诈骗款112696元，退赔被害人马某某诈骗款80000元。
宣判后，被告人丁玉芬上诉称：1.认定上诉人诈骗刘某1的犯罪数额120000元是错误的，虽然出具了120000元的收条，实际上只有40000元。2.认定上诉人对马某某的犯罪数额80000元是错误的，马某某找到上诉人退钱，上诉人在阿克苏市广场对面的八马茶庄给马某某退了10000元。3.量刑过重。上诉人系初犯，无前科，如实交代案件事实。请求撤销原判，改判缓刑并减轻罚金刑。
新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院二审出庭意见：1.原判在案证据能相互印证，指向一致并形成证据链条，充分证明上诉人丁玉芬具有诈骗的犯罪事实，达到了证据确实、充分、排除合理怀疑的刑事证明标准。2.丁玉芬的上诉请求及事实理由不能成立。原判认定上诉人丁玉芬诈骗刘某1的犯罪数额120000元，有丁玉芬亲笔书写的收条直接证实，并有刘某1在交款前一日在银行取款的记录，被害人刘某1的陈述、证人张某某的证言相互印证，足以认定。上诉人在上诉状中所提及的目击证人、原粮站的仝某某，在侦查阶段和一审阶段并未提及，经公安机关补充侦查，并不属实。丁玉芬所称案发前退还被害人马某某10000元的事实，没有证据证实，不能成立。3.原判量刑适当。根据上诉人的诈骗数额，在没有法定和酌定从轻处罚的情况下，原判量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，公安机关针对上诉人丁玉芬的上诉理由，补充侦查了以下证据材料：1.证人丁某某（丁玉芬姑姑）的证言，证实2013年丁某某在广西生活了一年，期间晕倒住院，因为丁玉芬欠有丁某某的钱，丁某某打电话让丁玉芬打款过来，几天后丁玉芬给丁某某打款10000元；还证实丁玉芬经常向丁某某借钱，每次都是丁玉芬上门借钱，丁某某没有在其他地方给丁玉芬送过钱。2.证人马某某的证言，证实马某某曾找丁玉芬退钱，但是丁玉芬没有退钱；还证实因为受骗一事咨询过阿拉尔市刑警队的陈某某，陈某某建议其报案。3.证人仝某某的证言，证实仝某某曾经在阿拉尔粮站负责冷饮供销，丁玉芬曾经摆冰柜卖冷饮，二人相识，仝某某自1998年离开阿拉尔粮站后再没有负责粮站的冷饮销售，也再没有见过丁玉芬。4.证人陈某某的证言，证实陈某某在马某某的店里买水果时，马某某曾咨询过能不能控告丁玉芬诈骗，陈某某建议其报案的事实。5.仝某某的辨认笔录，证实仝某某辩认出8号照片上的人就是丁玉芬。
上诉人对上述证据均不予认可，认为：丁某某的证言不属实，因为年龄较大，记忆不清；马某某的陈述不属实，丁玉芬确实退还了10000元，但是马某某没有出具收条；仝某某的证言不属实，刘某1让丁玉芬云拿钱的时候，仝某某的确在场，丁玉芬还和仝某某说了一会儿话，丁玉芬离开时没有拿钱；陈某某的证言不属实，陈某某的确在阿拉尔市的一家宾馆里让丁玉芬给马某某退还了10000元。
经审理查明，原判认定上诉人丁玉芬犯诈骗罪的事实，已列举证据证实，所列证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，且证据间能够相互印证，应予确认。补充侦查的证据，系公安机关依法定程序收集，内容客观、真实，本院予以采信。
本院认为，上诉人丁玉芬以非法占有为目的，采用虚构自己有低价商品房出售的事实，收取被害人刘某1、马某某购房款共计220000元，扣除丁玉芬交纳维修基金的费用4304元及定金23000元，将剩余房款192696元据为己有，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。
关于只骗取刘某140000元的辩护意见。原判认定丁玉芬收取刘某1购房款120000元，有刘某1取款凭条、丁玉芬亲笔收条为证，与被害人刘某1的陈述相互印证，足以认定。针对丁玉芬的上诉理由，公安机关进行了补充侦查。经查，证人丁某某仅证实丁玉芬在其晕倒后几天给其打过钱；仝某某证实2013年期间并未见过丁玉芬。因此，丁玉芬上诉称只收到刘某140000元的辩解，没有证据证实，该项辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。
关于退还马某某10000元的上诉理由。原判认定丁玉芬骗取马某某购房款100000元，有丁玉芬出具的收条为证，足以认定。丁玉芬在侦查阶段，供述和辩解为“将马某某带到阿克苏市区一个在建小区工地并将马某某甩掉”，以及“马某某把丁玉芬带到阿克苏市的八马宾馆，退给10000元”，没有供述过“马某某将丁玉芬带到阿拉尔市某宾馆，以及陈某某帮马某某索要购房款”的事实，在一审中又当庭辩解为“在阿克苏带马某某去怡浪琴小区要钱，让马某某先在楼下等我，马某某没有等住我，先跑到我表姐家，在我表姐家我给了10000元”，几次辩解均不一致。针对丁玉芬的上诉状中提出的新事实，公安机关进行补充侦查。经查，马某某和陈某某均证实，因马某某与丁玉芬购房一事，马某某咨询过陈某某，陈某某建议马某某报警。因此，丁玉芬退还马某某10000元的辩解，无证据证实，该项辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。
关于适用缓刑和降低罚金数额的辩护意见。经查，2015年3月20日，阿拉尔市城区公安局就曾经接到案外人袁某某报案，称丁玉芬以帮其购买住房为名，诈骗其200000元，公安机关当日立案侦查，后因丁玉芬在哺乳期，对其取保候审。本次犯罪又因购房名义诈骗他人财物，证实丁玉芬主观恶性较深，诈骗数额巨大，且未向被害人退赔，社会危害性较大，不宜适用缓刑。关于罚金数额，《中华人民共和国刑法》第五十二条规定，“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定，“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。……”因此，原判对上诉人丁玉芬判处罚金十万元，符合罪责刑相适应原则。上诉人关于适用缓刑以及降低罚金数额的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。丁玉芬的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 杰
审判员 张 韫
审判员 康常荣
二〇一八年四月二十八日
书记员 宋 敏
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