黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终4672号上诉人（原审被告)：中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行，住所地哈尔滨市道外区北四道街18号。主要负责人：王忠，该支行行长。委托诉讼代理人：刘红旗，黑龙江卓峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨中财房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区田地街116号。法定代表人：罗立林，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘微，女，1976年6月23日出生，汉族，哈尔滨中财房地产开发有限公司员工，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：张传辉，黑龙江学院律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行（以下简称农行道外支行）因与被上诉人哈尔滨中财房地产开发有限公司（以下简称中财公司）物权纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初6254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农行道外支行委托诉讼代理人刘红旗，被上诉人中财公司委托诉讼代理人张传辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行道外支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中财公司的诉讼请求。事实和理由：一、中财公司诉称农行道外支行抵押权灭失，依据不足。中财公司依据(2013)哈民四商初字第37号民事判决（以下简称“一审判决”）及(2015)黑高商终字第00197号生效的民事判决书（以下简称“终审判决”），单方申请注销农行道外支行抵押权，依据不足。首先，中财公司诉状中提到的上述两份判决中，均没有判令农行道外支行抵押权消灭的判项；其次，终审判决作为生效的法律文书，虽维持原判，但在本院认为部分，取消了一审判决中关于“抵押权已经消灭”的叙述，不能直接产生消灭不动产权利的法律后果。此外，根据《物权法》第一百七十七条之规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。但中财公司提到的两份判决显示，中财公司与农行道外支行之间的主债务并未消失。且担保物权也没能实现，中财公司出售的抵押房屋，仅有部分取得了所有权证书，未取得所有权证书的部分购房人，作为中财公司的债权人，不能对抗农行道外支行已经进行抵押登记的担保物权，不能证实抵押权己全部消灭。二、关于农行道外支行向中财公司出具的函，不能作为农行道外支行抵押权消灭的依据。农行道外支行确实向中财公司出具过允许其将抵押房产进行交易的函件，但须将中财公司出售所抵押房屋的款项优先偿还农行道外支行贷款，并明确表示不放弃针对抵押房产的抵押权。本案虽经一审法院、二审法院审理，并出具了判决书，但均未明确判令农行道外支行抵押权消灭。且中财公司与农行道外支行的主债权债务关系仍然存在，目前已经进入执行阶段，如果判令农行道外支行抵押权消灭，显然有失公允。三、中财公司违约销售抵押房产，不能作为农行道外支行抵押权灭失的依据。农行道外支行向中财公司出具的允许其将抵押房产进行交易的函件，但要求中财公司在销售抵押房产时，应告知买受人交易房产已经抵押，无法办理产权证的实际情况，并将出售抵押房屋的款项优先偿还农行道外支行贷款，并明确表示不放弃针对抵押房产的抵押权。中财公司的违约行为，造成了第三人的损失，不能由农行道外支行承担，农行道外支行的抵押权并未消灭。中财公司辩称：1.中财公司诉争抵押权消灭依据充分，农行道外支行在上诉状中称双方诉争的其他判决在判项中未确认抵押权消灭，不是其在本案中主张抵押权未消灭的理由，正是因为另案判决只在本院认为部分认定抵押权消灭，但是在判项中未体现，中财公司才提起本案诉讼。最高人民法院（2016）最高法民申887号民事裁定书第3页认定，农行道外支行出具允许售房的函，同意转让抵押物应视为放弃抵押权。根据《物权法》第177条规定：债权人放弃担保物权的，担保物权消灭，因此中财公司诉称抵押权消灭的依据充分。2.农行道外支行出具允许销售函的行为应当作为抵押权消灭的依据，农行道外支行在诉状中称该函是向中财公司出具的与事实不符。该函是向房产管理部门出具的，农行道外支行的出函行为已经三级法院的判决裁定明确认定为放弃抵押权的行为，因此农行道外支行的出函行为应当作为抵押权消灭的依据，农行道外支行所称的案件执行情况与本案无关，进入执行的民事判决已经驳回了农行道外支行实现抵押权的诉讼请求，其没有权利再行使抵押权。3.中财公司并未违约销售抵押房产，中财公司是在农行道外支行出具允许抵押函的情况下销售，并且无论中财公司是否存在违约行为，根据最高法民申887号民事裁定的内容，在农行道外支行出具允许销售函的情况下，从保护善意第三人的角度，应当认定农行道外支行的抵押权消灭。中财公司向一审法院起诉请求：1.依法确认农行道外支行对哈尔滨市房地产管理局于2003年8月11日作出的哈房他字第20039003号房屋他项权利证项下坐落于道外区景阳街-南极街-西开原街-南马路区域8.12-1.12-2号楼房屋的抵押权已经消灭；2.依法判令农行道外支行向哈尔滨市住房保障和房产管理局办理上述房屋抵押权注销登记；或者判令由中财公司向房地产登记管理部门办理上述房屋抵押权注销登记。一审法院认定事实：中财公司与农行道外支行于2003年7月29日签订了农银借字（2003）第8810号借款合同和农银借字（2003）第8810号抵押合同。哈尔滨市房产住宅局为涉案抵押的9161.55平方米在建工程出具了哈房权属明字第××号号《房屋在建工程权属证明》，载明权属范围为：8号楼住宅建筑面积3242.13平方米、12-1号楼住宅建筑面积3407.06平方米，12-2号住宅建筑面积2512.36平方米，总计面积9161.55平方米。后双方办理了抵押登记，哈尔滨市房地产管理局于2003年8月11日为农行道外支行颁发了哈房他字第20039003号房屋他项权证，该证所记载主要内容为：房屋他项权利人为农行道外支行，房屋所有权人为中财公司，房屋所有权证号为证明20号，房屋坐落哈尔滨市道外区××街××街××马路区域××楼楼，建筑面积9161.55平方米，权利种类为抵押，权利价值为1600万元，设定日期为2003年7月29日，约定期限至2006年7月28日。抵押权设定后，农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了一份《关于允许抵押人继续售房的函》，内容为“我行与中财开发公司签订的抵押合同，抵押人中财开发公司所提供的抵押房产在抵押期间可以出售，可以办理产权手续，售房时中财开发公司另行与我行签署他项权注销证明与售房资金专储证明，明确资金流向，如不签署，出现问题由中财开发公司负责”。中财公司向哈尔滨市房地产交易中心出具了一份《保证》，内容为“在销售抵押房产时，必须告知产权人房屋正在办理抵押中，不能办理房屋所有权证，并保证无任何争议；因此产生的一切纠纷由中财开发公司负责。”另查明，中财公司根据农行道外支行出具的函件，在2002年至2008年期间，将涉案抵押的35套房产中的25套出售，与购房者签订《商品房买卖合同》，并收取全部房款。2005年12月至2006年12月期间，中财公司因欠案外人河南新乡保温防水工程有限公司工程款，将另外的10套房产抵付工程款，双方就以房抵付工程款事宜签订三份购房协议并签订三份商品房买卖合同，案外人河南新乡保温防水工程有限公司为中财公司出具了相应房产价款的收据。现涉案抵押的35套房产均已出售给案外人。又查明，中财公司与农行道外支行借款合同纠纷，哈尔滨市中级人民法院于2014年11月13日作出（2013）哈民四商初字第37号民事判决，判决“一、被告哈尔滨中财房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行借款本金1600万元；二、被告哈尔滨中财房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行1600万元借款的利息7,098,476.49元（计算至2012年10月20日）；三、被告哈尔滨中财房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行1600万元借款的利息（自2012年10月21日至生效判决确定的自动履行期内的实际给付日止，按日万分之2.1计）；四、驳回原告中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行的其他诉讼请求。”农行道外支行不服该判决，提出上诉，2016年2月14日黑龙江省高级人民法院作出(2015)黑高商终字第00197号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判。”终审判决作出后，农行道外支行向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2016年6月30日作出（2016）最高法民申887号民事裁定，裁定“驳回中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行的再审申请。”。再查明，涉案房屋抵押权注销登记的管理部门为哈尔滨市不动产登记中心。一审法院认为，本案的争议焦点在于抵押权人同意抵押人销售抵押物，且抵押物已实际被销售给善意第三人的情况下，能否认定抵押权消灭。本案中，农行道外支行与中财公司签订了《借款合同》、《抵押合同》并办理了抵押登记，哈尔滨市房地产管理局于2003年8月11日为农行道外支行颁发了哈房他字第20039003号房屋他项权利证，双方形成了合法有效的抵押关系。后农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了一份《关于允许抵押人继续售房的函》。中财公司根据农行道外支行出具的函件，将涉案抵押物全部出售给了案外人，案外人也已经支付了对价，涉案抵押物的交换价值已经实现。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”的相关规定，本案中，中财公司未按《保证》中所承诺的内容向买受人告知所购房产已办理抵押登记，不能办理房屋所有权证，无其他证据证明买受人明知该房产已设定抵押而购买，且买受人实际支付了房屋对价，故应认定买受人系出于善意而购买，故不应由买受人代为清偿债务以消灭抵押权。因农行道外支行作为抵押权人允许抵押人中财公司出售抵押物，现抵押物已被善意第三人支付对价实际买受。故农行道外支行所享有抵押权的物上追及效力已经丧失，不再享有抵押权，只能对中财公司出售抵押物所得价金行使价金代位权。现中财公司诉请要求依法确认农行道外支行对哈尔滨市房地产管理局于2003年8月11日作出的哈房他字第20039003号房屋他项权证项下坐落哈尔滨市道外区××街××街××马路区域××楼楼的抵押权已经消灭，本院予以支持。鉴于农行道外支行所享有的抵押权已经消灭，农行道外支行应协助中财公司向相关部门办理抵押权注销手续。故对中财公司诉请要求农行道外支行向房地产管理登记管理部门办理上述房屋抵押权注销登记，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于适用若干问题》第四十七条之规定，判决：一、农行道外支行对哈尔滨市房地产管理局于2003年8月11日作出的哈房他字第20039003号房屋他项权证项下坐落哈尔滨市道外区××街××街××马路区域××楼楼的抵押权已经消灭；二、农行道外支行于本判决生效之日起十日内向哈尔滨市不动产登记中心办理坐落于哈尔滨市道外区景阳街-南极街-西开原街-南马路区域8.12-1.12-2号楼房屋抵押权注销登记。案件受理费100元（中财公司已预交），由农行道外支行负担，此款于本判决生效之日起十日内给付中财公司。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让案涉抵押物，中财公司针对所出具《保证》承诺责任自负，该行为对农行道外支行与中财公司之间内部形成了抵押物附条件处置的约束，但对外并不具有公示效力，即第三人支付对价实际买受后，善意第三人所享有业主权利优于农行道外支行的抵押权，农行道外支行所享有抵押权的物上追及效力已经丧失，不再享有抵押权，其只能对中财公司出售抵押物所得价金行使价金代位权，故一审法院确认农行道外支行对哈尔滨市房地产管理局于2003年8月11日作出的哈房他字第20039003号房屋他项权证项下坐落于哈尔滨市道外区景阳街-南极街-西开原街-南马路区域8.12-1.12-2号楼房屋的抵押权已经消灭正确，本院予以维持。鉴于农行道外支行对上述房屋所享有的抵押权已经消灭，农行道外支行理应协助中财公司办理注销在上述房屋上的抵押登记手续，故一审法院判决农行道外支行向房地产登记管理部门办理上述房屋抵押注销登记并无不当，本院予以维持。综上所述，农行道外支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 王笑宇审 判 员 王晓东审 判 员 宋彦辉二〇一七年九月二十日法官助理 李妮娜书 记 员 周小倩