山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第18号
上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区水泉镇人民政府。住所地：山亭区水泉镇李庄村。
法定代表人：李明智，镇长。
委托代理人：张明启，枣庄山亭法大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孙华艾，居民。
委托代理人：高振举，山东宝亭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区水泉镇田坑村村民委员会。住所地：山亭区水泉镇田坑村。
法定代表人：宋朝凤，主任。
被上诉人（原审被告）：沈印忠，居民。
委托代理人：朱伟，枣庄山亭源义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王二连，居民。
委托代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师。
上诉人枣庄市山亭区水泉镇人民政府（以下简称水泉镇政府）因与被上诉人孙华艾、枣庄市山亭区水泉镇田坑村村民委员会（以下简称田坑村委会）、沈印忠、王二连提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2014）山民初字第745号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告水泉镇田坑村委会下辖火石沟自然村，山亭区在火石沟自然村建设垃圾处理厂，2012年火石沟自然村因整体搬迁，新建工程由被告水泉镇政府、田坑村委会负责。楼房工程基本完成后，其后续工程即道路硬化工程，由被告水泉镇政府发包给被告沈印忠，双方口头约定，被告水泉镇政府提供建设物料，被告沈印忠承包清工，按平方计算工程款，工程款由被告水泉镇政府负责支付。后被告沈印忠又将该道路硬化工程的清工分包给被告王二连，工程款按每平方米7.5元的价格，由被告沈印忠支付给被告王二连。被告王二连组织施工人员进行施工，施工人员的工资由被告王二连按每天80元支付。原告按照被告王二连的指派负责操作搅拌机，2013年8月15日下午6时左右，原告在清理搅拌机内的水泥时，搅拌机料斗升起，原告的腰部卡在搅拌机料斗与机体之间，致原告受伤。原告在滕州市人民医院住院治疗21天，支出医疗费48481.41元，在山东大学齐鲁医院住院治疗85天，支出医疗费37584.5元。后原告又在医药商店购买药品，支出医药费600元，上述合计共86665.91元。原告出院后向鉴定机构申请鉴定，2014年1月17日山东金剑司法鉴定中心作出（2014）临鉴字第65号法医临床司法鉴定意见书，司法鉴定书鉴定意见为：1、被鉴定人孙华艾外伤致截瘫，构成二级伤残。2、被鉴定人孙华艾外伤致截瘫，其翻身、穿衣、洗漱，自主行动，大、小便等日常生活能力完全不能自理，需1人长期护理。3、被鉴定人孙华艾后续治疗（胸椎内固定取出）费需8000-10000元。原告支出鉴定费2800元。另查明，原告与其丈夫及子女居住在山亭区幸福小区多年，山亭区幸福小区属山城街道南庄居民委员会管辖，原告属城镇居民。还查明，原告的女儿高丽于1997年5月2日出生，其父母孙建堂、张秀英分别于1936年5月22日、1945年8月25日出生，现住山城街道办事处柱子山村，孙建堂、张秀英有子女5个。被告王二连已垫付原告的医疗费86500元。
原审法院认为：公民的人身权、健康权受法律保护。关于原告受伤经济损失的计算问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人受到人身伤害，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等，因伤致残的，包括伤残赔偿金、被扶养人生活费、护理费、后续治疗费等。原告的医疗费应以治疗医院及医药商店出具的正式发票为准，计86665.91元；原告住院治疗106天，其住院生活补助费为1590元；原告系城镇居民，其误工费应从受伤之日起至评残之日止计为11610元；护理费的确认，原告没有提供医疗机构出具的护理级别，可确认1人护理，原告家人系城镇居民，其护理费的计算应以城镇居民可支配收入为基数，护理时间以原告住院期间至司法鉴定意见书定残期间，护理费为11610元；原告为治疗、鉴定需要，应有交通费支出，根据其受伤部位及乘坐相应的交通工具，结合住院次数等因素，酌情确定为3000元为宜；原告系城镇居民，其伤残赔偿金为508752元；根据山东金剑司法鉴定中心作出的鉴定意见，原告外伤致截瘫，大、小便等日常生活能力完全不能自理，需1人长期护理。参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬情况，其护理费的计算可按农村居民人均纯收入为基数计算20年，评残后的护理费为212400元；根据鉴定结论确定必须发生的后续治疗费用可与发生的医疗费一并处理，结合山东金剑司法鉴定中心作出的鉴定意见，认定原告后续治疗费用9000元；鉴定费2800元；原告之女高丽的抚养费2年计算为17112元，其父母孙建堂、张秀英系农村居民，原告应负担共计16年的扶养费23657元。原告在施工过程中受伤，并非被告直接故意对其伤害所致，对原告主张精神抚慰金的请求，酌定20000元为宜，上述合计908196.91元。关于原告的受伤损失由谁承担的问题，被告王二连承包火石沟自然村搬迁工程中的道路硬化工程，雇佣原告施工，其雇员的工资由被告王二连按天计付，原告与被告王二连形成雇佣关系，原告在从事被告王二连指派的工作中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告水泉镇政府提供建设物料，将火石沟自然村建设搬迁工程中的道路硬化工程的清工发包给没有资质的被告沈印忠，被告水泉镇政府有选任过错。被告沈印忠明知其没有施工资质，而承包其工程，且又将该工程分包给没有资质的被告王二连，被告沈印忠亦有过错。故被告水泉镇政府、沈印忠对原告受伤损失与被告王二连应承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告为完全民事行为能力人，在施工中，应注意观察、了解施工场所的情况，对其操作的搅拌机应在确保安全的情况下清理，但其没有尽到安全注意义务，对造成的自身损害有一定的过失，应减轻其他赔偿义务人的赔偿责任。根据原、被告在损害纠纷中各自的过错和公平原则，原告孙华艾、被告水泉镇政府、被告沈印忠、被告王二连对原告孙华艾的损失可各承担20％、20％、20％、40％的责任，即被告水泉镇政府赔偿181639.38元、被告沈印忠赔偿181639.38元、被告王二连赔偿363278.76元（先行给付的款项应当扣减）。被告水泉镇政府、沈印忠、王二连对上述赔偿负连带清偿责任。原告要求被告田坑村委会对其伤害损失承担赔偿责任，无事实和法律依据，其诉讼请求，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、原告孙华艾损失的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、扶养费、精神损害抚慰金等共计908196.91元，由被告枣庄市山亭区水泉镇人民政府赔偿181639.38元、被告沈印忠赔偿181639.38元、被告王二连赔偿363278.76元（已给付原告的86500元应在赔偿额中扣减），被告枣庄市山亭区水泉镇人民政府、沈印忠、王二连对上述赔偿负连带赔偿责任。上述款项，于判决生效之日起五日内付清。二、驳回原告孙华艾要求被告枣庄市山亭区水泉镇田坑村村民委员会承担赔偿责任的诉讼请求。三、驳回原告孙华艾的其他诉讼请求。案件受理费14800元，原告孙华艾承担4560元，被告枣庄市山亭区水泉镇人民政府承担2560元、被告沈印忠承担2560元、被告王二连承担5120元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人水泉镇政府不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定上诉人与被上诉人沈印忠为工程发包的主体关系属认定事实错误。1、被上诉人田坑村委会下辖的火石沟自然村在2012年整体搬迁，其村庄新建工程及包括在楼房工程基本完成后的后续工程即附随的道路硬化工程，是由被上诉人田坑村委会所辖的火石沟自然村于2012年3月27日发包给被上诉人沈印忠所隶属的枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司，双方签订的《合同书》第一条“承包方式”中明确约定了由火石沟自然村将火石沟新村所有的建设工程，以清工形式承包给了枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司，说明该项工程的承包主体即发包方是被上诉人田坑村委会所属火石沟自然村，承包方是枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司，被上诉人田坑村委会同枣庄市山亭区劳动服务建筑有限公司于2012年3月27日签订的《合同书》能够证明上述事实。该份合同书能够体现主体责任，但该书面证据因被上诉人田坑村委会及被上诉人沈印忠均未向一审法院提供，故导致一审法院对本案的基本事实认定完全错误。2、一审法院在没有任何证据的情况下，就认定：“上诉人与被上诉人沈印忠将道路硬化工程，经双方口头约定，由上诉人提供建设物料，被上诉人沈印忠承包清工，按平方计算工程款，其工程款由上诉人负责支付”，明显不当。一审法院作出的上述事实认定，根本没有任何证据能够证明。3、一审法院对证人李某进行了调查，并对李某作证的调查笔录，认定：“其证据来源合法、与本案有关联、证据内容真实，能够证明本案事实，一审法院予以认定”，完全是属于认定事实错误：第一，一审法院对证人李某进行的调查，完全是违法的，该调查笔录是非法证据，因为依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，人民法院依职权且认为根据审理案件的需要进行调查的证据是指：（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。而一审法院对李某的调查所涉及到的事项及事因，完全不符合该项司法解释的相关规定；第二，李某的证言属于证人证言的证据形式，证人应当出庭作证，接受双方当事人的质证，并且该调查笔录是一份孤证，无其他证据予以补强；第三，证人李某的证言，既不能证明上诉人与被上诉人沈印忠之间是工程发包和承包的法律关系；也不能证明火石沟新村搬迁工程的工程款是由上诉人负责支付的事实；第四，李某是否是原火石沟自然村负责搬迁的工作人员，并不明确。因此，一审法院对证人李某进行的调查，有悖人民法院公正和中立的原则，显然是非法证据，应予以排除。二、因一审法院在认定事实上完全错误，故在适用法律上也完全错误。一审法院在本案的基本事实部分，认定“2012年火石沟自然村因整体搬迁，其新建工程由被告水泉镇政府、田坑村委会负责”，没有任何证据予以证明。一审法院在没有任何证据证明的情况下，便认定上诉人是向被上诉人沈印忠单向之间进行工程发包，且是向没有工程资质的被上诉人沈印忠进行的发包，形成了选任上的过错责任。对于上诉人是否能构成因工程发包应承担选任上的过错责任这一核心问题，一审法院在没有任何证据能够证明上诉人实施选任行为的情况下，认为上诉人应与被上诉人沈印忠、王二连承担连带赔偿责任，显然是属于适用法律完全错误。对工程发包具有选任上的过错责任的主体，只能是被上诉人田坑村委会，而不是上诉人。请求二审法院撤销一审判决第一项中的“由被告枣庄市山亭区水泉镇人民政府赔偿181635.98元”，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人孙华艾答辩称：一、一审判决认定“山亭区在火石沟自然村建设垃圾处理厂，2012年火石沟自然村整体搬迁，工程由被告水泉镇政府、田坑村委会负责。楼房工程基本完成后，其后续工程即道路硬化工程，由被告水泉镇政府发包给被告沈印忠，双方口头约定，被告水泉镇政府提供建设物料，被告沈印忠承包清工，按平方计算工程款，工程款由被告水泉镇政府负责支付”，事实清楚。被上诉人沈印忠庭审中提供的建设工程款收据、上诉人以房款折抵工程款的证据，火石沟自然村负责搬迁的工作人员李某的证言均能够证实，证据确实充分。上诉人上诉称“一审法院认定上诉人与被上诉人沈印忠为工程发包的主体关系属认定事实错误”，该理由不能成立，请求依法驳回。一审法院对证人李某进行调查，是必要的、合法的。本案涉及可能有损国家利益和他人合法权益的事实，水泉镇政府是否承担赔偿责任关系到是否有损国家利益，搬迁工程涉及村民的合法权益。本案中证人依法作证，上诉人没有证明李某作伪证、假证，一审法院结合其他证据材料认定本案事实是合法的；上诉人关于证人证言的上诉理由不能成立，是其对法律的错误认识。一审判决认定事实清楚，证据确实充分。二、上诉人上诉称“一审判决适用法律也完全错误”，没有依据，不能成立。建设垃圾处理厂是民生工程，是政府的职责。水泉镇政府是代表国家行使职权，代行上级政府建设垃圾处理厂的具体行政行为。在建设工程施工中，选任承包方是政府的职责。因此，一审判决认定上诉人在选任承建方时有过错，是正确的，适用法律亦正确，上诉人上诉理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，上诉人上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人田坑村委会未答辩。
被上诉人沈印忠答辩称：一、一审法院调查系合法有效的，应作为有效证据使用。二、水泉镇政府火石沟自然村整体搬迁，楼房主体完成后水泉镇政府委托被上诉人沈印忠找道路硬化工程施工人员，沈印忠仅是作为介绍人找到被上诉人王二连，合同主体为被上诉人王二连与上诉人，结算方式是以原沈印忠楼房合同结算。三、被上诉人孙华艾系被上诉人王二连雇佣，与被上诉人沈印忠无关，道路硬化工程中被上诉人沈印忠不是合同义务人，因此，上诉人不存在转包关系。综上，被上诉人沈印忠不应承担责任，请求二审法院依法驳回上诉。
被上诉人王二连答辩称：一、一审判决认定事实清楚。原审已查明上诉人系涉案工程的发包方，上诉人将道路硬化工程发包给被上诉人沈印忠，且该工程系上诉人提供建设物料，被上诉人沈印忠找到被上诉人王二连包清工，上诉人与被上诉人沈印忠之间进行结算。本案的所有原、被告主体清楚，均是符合民事诉讼法规定的适格主体。原审中上诉人已提出主体问题，且原审已作为焦点问题予以查实，现上诉人以原审答辩、质证意见作为上诉理由，与原审查明的事实不一致，上诉人关于本案主体问题的主张不能成立。二、一审判决适用法律正确。原审已查明施工过程，被上诉人王二连与孙华艾系同一法律地位，均是受雇于上诉人，为其提供劳务。一审判决被上诉人王二连承担40%的责任不合适，但被上诉人王二连未上诉。上诉人主张适用法律错误，没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交田坑村委会与枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司签订的合同书一份，证明涉案工程全部发包给被上诉人沈印忠挂靠的枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司，发包主体不是上诉人。被上诉人孙华艾认为该证据已超出举证期限，不能作为有效证据；该合同是不存在的，与本案无关，该合同中未体现道路硬化工程。被上诉人沈印忠认为该合同未实际履行，与本案没有关系，火石沟自然村没有发包资格。被上诉人王二连认为该合同系火石沟村与劳动服务公司签订的土建工程合同，以清工承包，根据设计进行施工，不是本案所涉及的火石沟配套工程；该工程是上诉人与被上诉人沈印忠之间履行，不是村委会与劳动服务公司之间履行，被上诉人沈印忠在一审中已提交结算清单，上诉人已将付款相关证据提交一审法院；原审中田坑村委会答辩火石沟自然村隶属田坑村委会属实，火石沟自然村整体搬迁由谁负责规划建设其不清楚，被上诉人田坑村委会没有出资建设，上诉人主张其不是发包主体与事实不符。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于本案涉案工程的发包主体以及承包主体问题。原审法院为了查清案件事实，对火石沟自然村原工作人员李某进行调查，并不违反法律规定。虽然上诉人在二审中提交了田坑村委会与枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司签订的合同书一份，但根据被上诉人沈印忠在一审中向法庭提交的上诉人水泉镇政府向被上诉人沈印忠支付火石沟自然村建设工程款收据存根7张以及被上诉人沈印忠与上诉人水泉镇政府签订的购房协议等证据，结合原审法院对原火石沟自然村负责搬迁的工作人员李某所作的调查笔录以及当事人的陈述，可以认定本案涉案工程火石沟自然村整体搬迁后续工程即道路硬化工程由上诉人水泉镇政府发包给被上诉人沈印忠，上诉人水泉镇政府是该工程的发包人，被上诉人沈印忠是该工程的清工承包人，上诉人水泉镇政府提供建设物料，被上诉人沈印忠承包清工，工程款由上诉人水泉镇政府支付给被上诉人沈印忠。根据被上诉人沈印忠和被上诉人王二连的陈述，可以认定被上诉人沈印忠又将该道路硬化工程清工分包给被上诉人王二连，由被上诉人沈印忠向被上诉人王二连支付工程款。
关于被上诉人孙华艾在本案中受伤的损失赔偿问题。根据被上诉人孙华艾在一审中提交的证人证言等证据，可以认定被上诉人王二连与被上诉人孙华艾系雇佣关系，被上诉人孙华艾系在从事雇佣活动时受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，上诉人水泉镇政府将火石沟自然村整体搬迁后续工程即道路硬化工程清工发包给没有资质的被上诉人沈印忠，被上诉人沈印忠又将该工程分包给没有资质的被上诉人王二连，故上诉人水泉镇政府、被上诉人沈印忠应当与被上诉人王二连对被上诉人孙华艾的伤害承担连带赔偿责任。同时，根据上述法律规定和本案事实，可以认定：上诉人水泉镇政府将火石沟自然村整体搬迁后续工程即道路硬化工程清工发包给没有资质的被上诉人沈印忠，其存在选任上的过错；被上诉人沈印忠明知其没有施工资质，而承包本案涉案工程，且又将该工程分包给没有资质的被上诉人王二连，被上诉人沈印忠亦有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人孙华艾作为提供劳务一方，在施工中应注意观察、了解施工场所的情况，对其操作的搅拌机应在确保安全的情况下清理，但其没有尽到安全注意义务，对造成的自身损害有一定的过错，故应减轻其他赔偿义务人的赔偿责任。原审法院根据被上诉人孙华艾、上诉人水泉镇政府、被上诉人沈印忠、被上诉人王二连在本案中各自的过错和公平原则，认定被上诉人孙华艾、上诉人水泉镇政府、被上诉人沈印忠、被上诉人王二连对被上诉人孙华艾的损失各承担20％、20％、20％、40％的责任，即上诉人水泉镇政府赔偿181639.38元、被上诉人沈印忠赔偿181639.38元、被上诉人王二连赔偿363278.76元（先行给付的款项应当扣减），同时认定上诉人水泉镇政府、被上诉人沈印忠、被上诉人王二连对上述赔偿负连带清偿责任，于法有据，合情合理，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2560元，由上诉人枣庄市山亭区水泉镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 枫
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁加伟
二〇一五年四月十三日
书 记 员 张 婕