山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）济行终字第345号
上诉人（原审原告）王忠彪，男，汉族，住济南市。
委托代理人张木娥（系上诉人王忠彪妻子），女，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）济南市历城区董家镇人民政府，住所地济南市。
法定代表人段振海，镇长。
委托代理人张桂林，该单位法律顾问。
委托代理人闫伟，该镇司法所所长。
原审第三人季永兴，男，汉族，住济南市。
上诉人王忠彪因房屋行政强制一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城行初字第59号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年，第三人季永兴从济南市历城区董家镇荀于村部分村民手中转包了承包地，季永兴与村民及村委会签订了土地承包协议。此后，第三人季永兴向上级呈报养殖项目，并保证不改变土地使用性质，济南市国土资源局历城分局在季永兴的登记备案表中要求“不得建设管理和生产用房及设施，如需建设，应依法办理农用地转用手续”。2012年3月，济南市历城区城市管理行政执法局发现季永兴有违法建设行为，经过调查、告知等程序后作出济城执历城综处字（2012）第50155号行政处罚决定书，对季永兴罚款30000元。由于第三人季永兴未复议、未诉讼，也未履行义务，济南市历城区城市管理行政执法局申请法院强制执行。济南市历城区人民法院经审查，作出（2012）历城非诉执字第76号行政裁定，准予执行上述行政处罚决定。2012年3月14日，济南市历城区城市管理行政执法局董家中队向季永兴发出违法违章建设告知书，要求其三日内将违法违章建设自行拆除；同日，济南市国土资源局历城分局董家国土所作出责令停止土地违法建设行为通知书，要求季永兴立即停止建设；上述两单位因找不到第三人季永兴，将告知书和通知书送达了季永兴的弟弟季永旺。2012年5月3日，济南市历城区董家镇城乡建设环境保护委员会、济南市国土资源局历城分局董家国土资源管理所联合下发限期拆除通告，要求季永兴于2012年5月10日前自行拆除地上建筑物，本通知送达了季永兴，但被告未在该公告期限内实施拆除行为。2013年1月28日，被告作出违法建设强制拆除通知，称因找不到第三人季永兴而张贴在违法建筑墙上，但未向法院提交张贴的有关证据。2013年5月10日，被告对原告使用的位于荀于村北的部分建筑墙体实施了强制拆除。2013年5月30日，原告向济南市历城区人民政府提起行政复议，2014年11月21日，济南市历城区人民政府作出复议决定，驳回了原告的复议申请。原告对强制拆除行为不服，提起诉讼。
原审法院认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”原告王忠彪是实际使用建筑物的公民，具有诉讼主体资格。被告提交的有关证据能证明本案涉及建筑物没有合法建设手续，原告王忠彪及第三人季永兴也没有相应证据证明本案涉及建筑物有合法建设手续。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《济南市城乡规划条例》第八十三条规定：“未取得乡村建设规划许可证擅自建设或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，由乡、镇人民政府组织拆除。”故被告实施行政强制拆除行为具有法定职权。被告于2012年5月3日向第三人季永兴送达限期拆除通告，但被告没有按照该通告时间实施拆除行为。被告实施行政强制拆除行为依据的是2013年1月28日的违法建设强制拆除通知，该通知引用了法条，交待了复议权、诉权及期限，内容及形式属于责令限期拆除决定，但该决定未向原告及第三人送达。被告在未向当事人送达的情况下实施强制拆除行为，侵害了原告及第三人的诉讼权利和实体权利。因被告强制拆除行为已经实施完毕，无法撤销，故应确认被告的强制拆除行为违法。原告没有证据证明本案涉及的建筑物有合法建设使用手续，故要求被告将拆除的建筑物恢复原状的请求，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告济南市历城区董家镇人民政府于2013年5月10日强制拆除原告使用的位于董家镇荀于村北建筑物的行政行为违法。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告济南市历城区董家镇人民政府负担。
上诉人王忠彪不服原审判决上诉称，一、原审判决对于恢复原状请求的事实认定不清，导致判决错误。1、涉案房屋是否系违法建筑，现尚未由有权机关作出认定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。上诉人的房屋是否属于合法建筑的认定部门是城乡规划主管部门，即使没有任何手续，只要不严重影响规划，通过罚款也可以变为合法建筑。在城乡规划部门作出认定之前，上诉人的房屋应当受到法律保护，被上诉人强拆房屋理应赔偿。2、上诉人的房屋是否应当得到国家赔偿，举证责任在于被上诉人，原审法院认为上诉人没有合法手续不予恢复原状的认定逻辑错误。依据《中国人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被上诉人对其作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。在被上诉人没有提出任何理由和证据的前提下，原审法院把证明房屋的合法性举证责任强加于上诉人，让上诉人证明房屋合法，不符合法律规定。3、涉案房屋是否有合法建筑手续与恢复原状的诉讼请求没有关联性。原审法院把没有合法手续的房屋排除在法律保护之外，将会造成无证房屋随时都有可能被侵害的可能。行政案件审查的是行政行为的合法性，不是房屋的合法性，行政机关没有依据法律规定执法造成损害的就应该承担赔偿责任。二、原审判决对于恢复原状请求的事实法律适用错误，导致判决错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，人民法院判决确认违法或无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。依据《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定，只要行政机关违法造成财产损害，公民就有要求赔偿的权利，并且没有把没有合法手续的房屋情况排除在外。原审判决认为上诉人没有合法使用手续而不应得到赔偿的认定导致上诉人权益遭受巨大损害。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决中认定的上诉人没有合法建设使用手续的事实认定，判令被上诉人将房屋恢复原状，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人济南市历城区董家镇人民政府答辩称：一、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条明确规定，对未取得乡村建设规划许可证的，乡镇人民政府有权查处，责令停止建设，限期改正，逾期不改正的可以拆除房屋。被上诉人有拆迁违法建筑的法定职责，不需要县级以上城乡规划部门同意。第三人季永兴没有获得建设规划许可证，涉案建筑属于违法建筑，而且所涉的地块是耕地不属于建设用地。二、被上诉人对第三人季永兴将涉案建筑物转让给上诉人王忠彪之事并不知情。上诉人主张的其他的非法建设，是否依法拆除与本案没有任何关系。三、上诉人称通过罚款可以将违法建筑变更为合法建筑的问题，被上诉人没有查阅到相关的法律规定。被上诉人认为，非法建筑即便受到法律查处后也无法变成合法建筑。四、关于上诉人所称应将房屋恢复原状的问题，被上诉人认为，被上诉人只是在执行职务的时候程序违法，而并没有违反实体性法律，所以不存在赔偿的问题。而且，法律不会保护违法的东西。五、本案的举证责任是被上诉人，但被上诉人已经履行了作为被告应当履行的义务。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人济南市历城区董家镇政府在举证期限内向原审法院提供了作出被诉强制拆除行为的证据、依据：1、2013年1月28日的违法建设强制拆除通知，证明在拆除前已经公告；2、历城区城管执法局董家中队违法违章建设告知书；3、历城区国土局违法行为通知书及送达回执；4、被告下属的建委和国土所联合下发的限期拆除通告及送达回执；5、山东省规模化畜禽养殖登记备案材料，其中包括登记备案证明、登记备案表、申请书、季永兴从村民手中转包土地的承包合同书；6、季永兴土地复垦、不改变土地用途的保证书；7、济南市历城区城市管理行政执法局作出的济城执历城综处字（2012）第50155号行政处罚决定书，内容是：因季永兴建设钢结构仓库及一层办公楼，未按规定办理建设工程报建手续，将工程发包给不具备承包条件单位、未按规定办理建设项目开工手续，处以罚款30000元。8、济南市历城区城市管理行政执法局作出济城执历城综处字（2012）第50155号行政处罚决定书的立案、调查、告知、催告等材料；9、济南市历城区人民法院作出的准予执行济城执历城综处字（2012）第50155号行政处罚决定书的行政裁定书；10、2013年5月10日对董家镇荀于村委会主任的询问笔录。11、法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第四十四条；《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十五条；《济南市城乡规划条例》第八十二条、八十三条；《中华人民共和国行政强制法》第四十四条。
上诉人王忠彪向原审法院提交如下证据：1、济南市历城区董家镇城乡建设环境保护委员会、济南市国土资源局历城分局董家国土资源管理所联合下发的限期拆除通告；2、第三人季永兴与原告王忠彪签订的转让协议；3、济南市历城区董家镇荀于村民委员会与季永兴签订的土地承包合同；4、济南市历城区人民政府驳回行政复议申请决定书。
上述证据、依据均经原审庭审质证并随原审卷宗移送本院。经法庭调查，本院对证据的分析和事实的认定与原审法院一致。
本院认为，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《济南市城乡规划条例》第八十三条之规定，被上诉人作为乡镇人民政府，对未取得乡村建设规划许可证擅自建设或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，有实施行政强制拆除行为的法定职权。上诉人王忠彪提交证据表明，其在2012年11月份和原审第三人季永兴签订了转让协议，因此系涉案建筑物的实际使用人，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条之规定，亦有权提起行政诉讼。
被上诉人于2013年1月28日作出违法建设强制拆除通知，该通知引用了有关法条，交待了当事人的复议权、诉权及期限，该通知对当事人权利产生重大影响，应依照法定程序进行送达，并保障当事人的复议、诉讼等程序救济权利，但被上诉人未提交证据证明向上诉人及原审第三人进行了送达。在未证明向当事人送达有关文书的情况下，被上诉人组织实施强制拆除行为，属于程序违法。因被上诉人强制拆除行为已经实施完毕，无法撤销，应依法确认其强制拆除行为违法。
2008年，原审第三人季永兴从济南市历城区董家镇荀于村部分村民手中转包了承包地后向上级呈报养殖项目，并保证不改变土地使用性质，济南市国土资源局历城分局要求“不得建设管理和生产用房及设施，如需建设，应依法办理农用地转用手续”。但原审第三人季永兴获取土地后存在违法建设行为，为此，济南市历城区城市管理行政执法局、济南市国土资源局历城分局董家国土资源管理所、济南市历城区城市管理行政执法局董家中队、济南市历城区董家镇城乡建设环境保护委员等部门作出了行政处罚决定书、责令停止土地违法建设行为通知书、违法违章建设告知书、限期拆除通告等文书，上述文书有些向季永兴本人送达，有的送达给其弟弟季永旺。被上诉人对此亦作出违法建设强制拆除通知，并称因找不到原审第三人季永兴而将通知张贴在违法建筑墙上。原审三人季永兴及上诉人皆无法证明涉案建筑物具有合法建设手续及产权手续，被上诉人认定涉案建筑物系违法建筑事实认定清楚，上诉人要求被上诉人将拆除的建筑物恢复原状，于法无据，本院不予支持。上诉人称即使建筑物没有任何手续，只要不严重影响规划，通过罚款也可以变为合法建筑的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予采信。上诉人认为应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条和《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定的主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王忠彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于文诚
代理审判员 孙辉妮
代理审判员 张振明
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 张天虹