湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00967号
上诉人（原审被告）恩施自治州山特农业发展有限责任公司。住所地：湖北省建始县红岩寺镇居委会*组。
法定代表人赵溶，系该公司经理。
委托代理人（特别�权）唐北平，恩施州广源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）湖北省扶贫基金会建始县办事处。住所地：湖北省建始县县委大院。
负责人王正东，系该办事处主任。
委托代理人（特别授权）钟民森，恩施州建始县业州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵溶，恩施自治州山特农业发展有限责任公司经理。
被上诉人（原审被告）张代军，退休干部。
被上诉人（原审被告）张尧，系赵溶、张代军之子。
上诉人恩施自治州山特农业发展有限责任公司（以下简称山特农业公司）因与被上诉人湖北省扶贫基金会建始县办事处、赵溶、张代军、张尧借款合同一案，不服湖北省建始县人民法院（2015）鄂建始民初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日立案受理后，�法组成由审判员李丽担任审判长，审判员杨芳、李志华参加的合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案。山特农业公司委托代理人唐北平、湖北省扶贫基金会建始县办事处委托代理人钟民森到庭参加诉讼，赵溶、张代军、张尧经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省扶贫基金会建始县办事处在一审中诉称，2006年8月3日，张代军向湖北省扶贫基金会建始县办事处借资20万元。2014年1月23日，山特农业公司与湖北省扶贫基金会建始县办事处就借款本金及资金占用费换据，重新签订《借款协议书》，约定本金及资金占用费的具体还款时间，并由张代军、赵溶、张尧提供了抵押、质押、连带保证的担保责任。协议签订后，山特农业公司未按协议履行，只偿还了资金占用费2万元。故诉至法院要求山特农业公司返还本金20万元及资�占用费4.2万元，赵溶、张代军、张尧承担连带清偿责任。
山特农业公司、赵溶、张代军、张尧在一审中辩称，山特农业公司借湖北省扶贫基金会建始县办事处20万元属实。山特公司不偿还借款是因为与湖北省扶贫基金会建始县办事处的树苗费未结算。按照新的还款协议，山特农业公司应偿还湖北省扶贫基金会建始县办事处2011年1月1日至2014年12月31日的资金占用费合计6.2万元，山特农业公司已经偿还该段期间的资金占用费6万元，故山特农业公司只应偿还本金20万元及资金占用费2000元。张代军、赵溶、张尧只以房地产为借款协议提供了抵押担保，但在协议签订前，该宗房地产上已设立了200万元的抵押担保并已登记，故该宗房地产再次设立抵押担保不能进行登记，担保无效，故张代军、赵溶、张尧不应承担连带清偿责任。
原审查明，2006年8月3日，建始县老区建设促进会（以下简称建始老促会）为扶持山特农业公司发展甜柿产业，给山特农业公司借资20万元，约定每满一年山特农业公司按本金的10%支付资金占用费。2014年1月23日，湖北省扶贫基金会建始办事处、建始老促会就未清偿的资金占用费和本金与山特农业公司进行结算后，确定山特农业公司尚有本金20万元及2011年至2013年资金占用费4.2万元，合计24.2万元未偿还。双方就确定的数额达成分期还款计划，并由赵溶、张代军、张尧三人以建设用地使用权及房屋所有权为该债务设立抵押担保，但该抵押物权未登记。山特农业公司重新给湖北省扶贫基金会建始县办事处出具借条，载明山特农业公司借湖北省扶贫基金会建始县办事处甜柿发展周转资金26.2万元（包含了2014年的资金占用费）。还款协议达成后，山特农业公司于2014年3月7日、2014年5月14日通过银行汇款还款共计2万元。2014年12月20日，建始老促会出具“证明”，将其所有债权转让给湖北省扶贫基金会建始县办事处。2014年12月22日，湖北省扶贫基金会建始县办事处诉至法院，请求判令山特农业公司返还本金20万元及至2014年12月31日止的资金占用费4.2万元，赵溶、张代军、张尧承担连带清偿责任。在诉讼过程中，湖北省扶贫基金会建始县办事处变更诉讼请求，主张资金占用费应计算至山特农业公司履行之日止。
原审认为，建始老促会给山特农业公司提供借款，每年收取资金占用费，双方实际形成借款合同关系。合同双方约定的“资金占用费”系借款人对贷款人因使用本金给其造成的期间利益损失的补偿，是利息的性质，应适用合同法关于利息的规定，双方约定以年利率10%计算资金占用费，是真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，予以确认。建始老促会将其债权转让给湖北省扶贫基金会建始县办事处，山特农业公司未提出异议，山特农业公司应向湖北省扶贫基金会建始县办事处承担还款义务。
湖北省扶贫基金会建始县办事处与山特农业公司就原借款于2014年1月23日对未清偿的利息及本金进行结算，确认未清偿的资金占用费为4.2万元，并为该4.2万元约定了具体的还款日期，山特农业公司也重新出具借条确认当时所欠数额为26.2万元（含2014年的资金占用费2万元），双方的债权债务关系应以新合同确定的为准。故2013年1月16日山特农业公司所还2万元资金占用费不应再次抵充应当履行的2014年1月23日签订的新合同的义务。另，在新合同签订前，计息区间为前一年的8月3日至当年的8月2日，故在签订新合同时，双方确定“2011年至2013年资金占用费4.2万元”亦不存在重复计算资金占用费的不合理之处。双方重新签订借款协�书，系当事人对自己权利的处分，对双方当事人均有合同约束力。
合同签订后，山特农业公司通过银行汇款履行2万元的还款义务，应当抵充未清偿的资金占用费。山特农业公司未按约定履行后续的还款义务，湖北省扶贫基金会建始县办事处有权要求其继续履行，故对其要求山特农业公司偿还本息共计24.2万元并支付自2015年1月1日起至还款之日止的资金占用费的诉讼请求予以支持。
关于湖北省扶贫基金会建始县办事处主张赵溶、张代军、张尧承担连带清偿责任的问题，根据法律规定，建筑物和建设用地使用权的抵押权自登记时设立，未经登记的不发生抵押权效力。湖北省扶贫基金会建始县办事处也自认赵溶、张代军、张尧未为本债务提供保证担保，其主张赵溶、张代军、张尧承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予支持。至于湖北省扶贫基金�建始县办事处称因抵押人的过错导致抵押权未有效设立，其可以另行主张权利。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、被告恩施自治州山特农业发展有限责任公司返还原告湖北省扶贫基金会建始办事处借款本金及下欠的资金占用费242000元，并按年利率10%支付自2015年1月1日起至还款之日止的本金200000元的利息；二、驳回原告湖北省扶贫基金会建始办事处对被告张代军、赵溶、张尧的诉讼请求。本案受理费4930元，由恩施自治州山特农业发展有限责任公司负担。
山特农业公司�服原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院判决山特农业公司偿还湖北省扶贫基金会建始县办事处下欠资金占用费42000元，属认定事实不清，证据不足。湖北省扶贫基金会建始县办事处在一审提交的诉状可以证明，2014年1月23日双方签订的《借款协议书》只是对2011年1月1日至2014年12月30日期间的资金占用费金额进行了约定，双方并未进行结算。一审法院混淆了“合同结算”与“合同约定”的概念，导致山特农业公司的还款收据不能冲减资金占用费。二、从2014年1月23日签订的《借款协议书》和山特农业公司重新立的借据看，双方对欠本金20万元及2011年1月1日至2014年12月30日止的资金占用费为6.2万元均无异议，2011年1月1日以前的资金占用费已全部结清。山特农业公司在一审中提交了还款6万元的票据，一审只认定了银行转账的2万元，另外4万元收据不�抵账错误。三、一审法院采信证据与判决结果矛盾。山特农业公司在一审提交的王正东2014年7月1日出具的2万元收据一张，一审法院认定湖北省扶贫基金会建始县办事处抗辩称该收据已作废的理由不成立，但却不将该2万元金额予以扣减，属自相矛盾。四、一审法院程序违法。一审法院第一次开庭是2015年2月3日，因湖北省扶贫基金会建始县办事处不能提供充分证据，承办法官强行休庭，让湖北省扶贫基金会建始县办事处补充证据。第二次开庭是2015年3月3日。同样的原因，第三次开庭是2015年4月3日，一个简单的借款案件并没有如此复杂。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，湖北省扶贫基金会建始县办事处不能举证证明的，应承担不利后果。一审法院多次要湖北省扶贫基金会建始县办事处补充证据显示公平。综上，故请求：撤销一审判决第一项，发回重�；本案一、二审诉讼费用合理承担。
湖北省扶贫基金会建始县办事处在二审中答辩称，一、其与山特农业公司于2014年1月23日签订的《借款协议书》系就山特农业公司的还款情况核算之后形成，并由山特农业公司重新出具了借条，应以《借款协议书》为准；二、2013年1月16日山特农业公司偿还的2万元系2011年之前的资金占用费，其并不是偿还换据之后的欠款，故不能用于抵销。山特农业公司持有的编号为0473926号的收据系已作废的票据，亦不能用以抵销欠款；三、本案借款由赵溶、张代军、张尧提供抵押担保，虽然抵押物未予登记，但不影响担保合同的效力，赵溶、张代军、张尧应承担连带担保责任。
当事人在二审期间均未提交新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，湖北省扶贫基金会建始县办事处与山特农业公司于2014年1月23日签订的《借款协议书》对未清偿的借款本金及利息进行了确认，即山特农业公司未清偿的资金占用费为2011年至2013年的资金占用费4.2万元。该协议书载明系山特农业公司对原借款申请展期并换据，第六条载明“以前协议与本协议不一致的，以本协议及换据为准”。同日，山特农业公司重新出具借条确认当时所欠数额为26.2万元（含2014年的资金占用费2万元），并明确写明“还款以协议为准”。故在2014年1月23日之后，双方的债权债务系以《借款协议书》的内容为准。本案二审的争议焦点为：山特农业公司主张抵扣4万元的事实能否认定。对此，本院分析评判如下：
山特农业公司上诉中主张抵扣事实存在的两张票据，即2013年1月16日还款2万元的收据一张和记载为2014年7月1日的收款收据一张。对于2013年1月16日的收据，该收据出具时间在2014年1月23日双方换据之前，现山特农业公司主张抵扣与2014年1月23日的《借款协议书》和《借条》载明的内容相悖，故不应予以抵扣。对于记载时间为2014年7月1日的收款收据，该票据为一式两联票据，第一联为存根，第二联为收据，该票据编号为0473926。山特农业公司提交的收据联上的时间为2014年7月1日，而湖北省扶贫基金会建始县办事处持有的该票据存根联上并无日期。且同样票据中编号在此之后的0473930记载的时间为2013年11月11日。山特农业公司亦无其他证据佐证该票据的出具时间，故山特农业公司主张该票据的记载时间2014年7月1日即为票据真实出具时间的依据不足。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当。山特农业公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七�条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人恩施自治州山特农业发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 丽
审判员 杨 芳
审判员 李志华
二〇一五年十一月二十日
书记员 何奕娥