安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖08刑终135号
抗诉机关安徽省岳西县人民检察院。
原审被告人吴某甲，男，1982年9月2日出生于安徽省岳西县，汉族，高中文化，农民。曾因干扰他人生活，于2013年10月8日被岳西县公安局行政拘留五日；曾因招摇撞骗，于2013年12月26日被岳西县公安局治安拘留七日。因涉嫌犯招摇撞骗罪于2015年11月12日被岳西县公安局刑事拘留，同年11月26日经岳西县人民检察院批准逮捕，并于同日由岳西县公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人杜建军，安徽中皖律师事务所律师。
安徽省岳西县人民法院审理岳西县人民检察院指控原审被告人吴某甲犯招摇撞骗、敲诈勒索罪一案，于2016年6月6日作出（2016）皖0828刑初36号刑事判决。岳西县人民检察院在法定期间内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月5日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员邵伟、赵明明出庭履行职务，原审被告人吴某甲及其辩护人杜建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
一、2015年3月份，被告人吴某甲用“世界华人联合会吴晗”的QQ账号（号码为2510873372）添加岳西县菖蒲中学王某某为好友，自称是世界华人联合会副秘书长、中国残疾人社会福利基金会干事吴晗，称自己认识很多在北京工作的岳西人。王某某说自己在学校受到委屈，想调动去县城工作。吴某甲又谎称自己丧偶带一个孩子生活，提出与王某某交往，王某某表示如果吴某甲能帮助其调入县城工作，可以嫁给吴某甲。
2015年4月份，被告人吴某甲又使用“说一不二”的QQ账号（号码为2257165692）添加王某某并与其聊天，称自己是公安部打黑办吴某乙，与吴晗是好兄弟，吴晗有能力为其办成工作调动一事。同年7月份，被告人吴某甲冒充公安部刑事侦查局有组织犯罪侦查一队副队长吴某乙的身份，打电话、发信息给岳西县教育局程某某局长，让其帮忙办理王某某工作调动一事。
二、2015年9月份，王某某调入岳西县中洲小学工作。2015年10月23日，被告人吴某甲与王某某见面，次日王某某通过上网搜索、打电话查询核实等方式识破吴某甲的身份，拒绝与其继续交往。2015年10月，被告人吴某甲以其帮王某某办理工作调动、王某某欺骗其感情为由多次打电话、发信息约王某某见面，并在微信群发布“岳西县教育局违规调动，菖蒲镇菖蒲初中老师王某某，利用婚姻为手段，通过关系让县主要领导出面将其调入中洲小学，此行为在教师系统有很大影响，必误人子弟”的信息，并将王某某照片发布在群里供网友跟帖评论，后又扬言向纪委、媒体等部门举报王某某工作调动违规，制造不良影响等方式威胁王某某，让其与自己结婚或赔偿其经济损失。2015年10月30日，王某某被迫向被告人吴某甲支付人民币1万元。
2015年11月11日，被告人吴某甲被岳西县公安局民警抓获归案。案发后，公安机关扣押被告人吴某甲赃款1万元并发还给被害人王某某。
上述事实，有吴某甲手机等物证，岳西县公安局受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、前科证明、婚姻登记证明、公安部出具的《证明》、解放军总医院政治部保卫处出具的《证明》、收条、扣押清单、发还清单、中国首届残疾人公益活动组委会聘书、世界残疾人事业联会任命书、世界华人联合会（总会）全球中国人联合总会任命书、名片等书证，手机的检查笔录及照片；证人刘某甲、程某某、叶某某、汪某甲、刘某乙、汪某乙、吴某乙等人的证言；被害人王某某的陈述；被告人吴某甲的供述与辩解等经庭审举证、质证核实的证据证明，足以认定。
一审法院认为：被告人吴某甲冒充国家机关工作人员招摇撞骗，其行为已构成招摇撞骗罪；被告人吴某甲以非法占有为目的，以揭发他人隐私相要挟，索要他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴某甲在判决宣告前犯数罪，应数罪并罚。被告人吴某甲到案后如实供述部分犯罪事实，庭审中部分认罪，有一定悔罪表现；案发后已全部退赔被害人损失，可从轻处罚。综合上述情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款、第二百七十四条、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，认定被告人吴某甲犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑六个月；被告人吴某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；决定执行有期徒刑九个月，并处罚金五千元。
岳西县人民检察院抗诉提出：1.原判未认定被告人敲诈勒索被害人王某某4万元（未遂）、冒充人民警察招摇撞骗、案件具有恶劣社会影响和严重社会危害性等从重量刑情节，且错误认定吴某甲具有一定悔罪表现并对其从轻处罚，导致量刑明显不当；2.原审法院在开庭前未依法将开庭的时间、地点按照法律规定通知被害人王某某，在判决作出后亦未将判决书依法送达被害人，剥夺了被害人在庭审中享有的陈述、举证、质证、发表意见、要求抗诉等权利，严重违反法定程序，可能影响案件公正审理。
安庆市人民检察院支持抗诉及出庭意见认为：1.一审判决没有认定被告人吴某甲向被害人王某某敲诈勒索5万元的事实，属于事实认定错误；2.一审判决未认定吴某甲敲诈勒索“数额巨大”和冒充人民警察招摇撞骗，导致法律适用错误；3.吴某甲具有多次劣迹，案发后无悔罪表现，一审判决量刑明显不当。4.一审法院未依法告知被害人开庭的时间、地点，在宣判后又未将判决书依法送达被害人，违反了法定程序。岳西县人民检察院抗诉意见正确，建议二审法院依法纠正。
原审被告人吴某甲对一审判决的定罪量刑无异议，辩解提出系王某某主动提出给其5万元，其实际上只拿了1万元。其没有冒充人民警察身份公开进行招摇撞骗，也未造成严重后果。
吴某甲的辩护人辩护提出：1.吴某甲敲诈勒索未造成实质上影响，被害人王某某有一定过错；2.吴某甲只是冒充吴某乙处长的身份进行招摇撞骗，其没有利用与人民警察职权相关的便利获取不法利益，不能认定为冒充人民警察招摇撞骗；3.吴某甲到案后如实供述部分犯罪事实，案发后退赔被害人经济损失，具有一定的悔罪表现；4.一审法院程序确有不周之处，但这是当前司法实践的缺陷，不能将不利后果交由被告人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回抗诉，维持原判。
经二审查明的事实和证据与一审基本相同，认定上述事实的证据已分别经一审及二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于抗诉机关提出一审判决认定原审被告人吴某甲敲诈勒索被害人王某某1万元，系认定事实错误，本案应认定吴某甲向王某某敲诈勒索5万元，属于《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定的“数额巨大”情形的抗诉意见，经查，吴某甲以向纪委、媒体等部门举报王某某工作调动违规，制造不良影响等方式威胁王某某，让王某某与其结婚或赔偿其经济损失5万元，后王某某被迫向吴某甲支付人民币1万元的事实，有QQ信息聊天记录，证人汪某乙、吴某乙的证言，被害人王某某的陈述以及吴某甲的庭前供述等证据相互印证，足以认定，吴某甲在庭审中提出系王某某主动提出补偿其经济损失5万元的辩解理由不能成立。本院认为，刑法分则中关于具体罪名犯罪构成的规定一般以既遂为模式。考察《中华人民共和国刑法》第二百七十四条“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”的规定，其中以“数额巨大”作为敲诈勒索罪法定刑升格的条件之一，该规定属于量刑规则，换言之，只有当敲诈勒索的数额事实完全符合该项量刑规定时，才能按照该规定量刑。本案中，吴某甲以揭发隐私、举报违规、制造不良影响等方式实施敲诈勒索，要求王某某与其结婚或者赔偿经济损失5万元，后王某某被迫支付人民币1万元的行为，从法律评价角度分析，上述行为系一个整体，只能认定为行为人敲诈勒索1万元既遂，而不能同时评价该行为又另行单独成立敲诈勒索4万元未遂，亦即同一行为仅能成立一种犯罪形态。因此，抗诉机关认为吴金林敲诈勒索犯罪数额为5万元，其中包含4万元未遂部分，应适用《中华人民共和国刑法》第二百七十四条“数额巨大”的意见不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关提出一审判决未认定原审被告人吴某甲冒充人民警察情节的抗诉意见，经查，公安部出具《证明》证实，吴某乙系公安部刑事侦查局有组织犯罪侦查一队副队长。吴某甲冒充吴某乙名义与被害人王某某交往并取得后者信任，又打电话、发信息给岳西县教育局程某某局长，让其帮忙办理王某某工作调动一事，其行为符合招摇撞骗罪中冒充人民警察的情形，一审判决未认定该事实，应予纠正，抗诉机关的此节抗诉意见成立。值得指出的是，原公诉机关在本案起诉书有关招摇撞骗犯罪事实的审查查明部分虽然提到了吴某甲冒充公安部刑事侦查局有组织犯罪侦查一队副队长吴某乙身份，但是仅指控吴某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款的规定，应当以招摇撞骗罪追究其刑事责任，而并未指控吴某甲具有冒充人民警察招摇撞骗的情节，应适用《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第二款的规定，该指控亦属不严谨。
关于抗诉机关提出一审法院在案件审理过程中存在严重违反法定程序，可能影响案件公正审理的抗诉意见，经查，一审法院在审理本案过程中关于被害人诉权行使的程序保障确有不足，但是一审法院就有关被害人在公安机关所作的询问笔录、手机检查笔录等证据材料组织控辩双方进行了当庭举证质证，原审被告人吴某甲对被害人王某某陈述的基本内容亦表示认可，一审判决亦采信了王某某的陈述作为定案依据。且就本案而言，被害人并非必须到庭的当事人。故抗诉机关认为一审法院未依法告知被害人开庭的时间、地点，在宣判后又未将判决书依法送达被害人，严重违反了法定程序，可能影响案件公正审理的观点，理由不充分，本院不予采纳。
本院认为：原审被告人吴某甲冒充国家机关工作人员招摇撞骗，其行为已构成招摇撞骗罪，且属于冒充人民警察招摇撞骗；吴某甲以非法占有为目的，以揭发他人隐私相要挟，索要他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。吴某甲在判决宣告前犯数罪，应数罪并罚。一审判决对于部分事实认定有误，应予纠正。对检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见，部分予以采纳。鉴于二审查明的招摇撞骗罪的事实所对应的量刑幅度仍在一审判决所确定的量刑幅度内，一审判决不属于量刑畸轻，故予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第二百七十四条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 纪泽平
审 判 员 程 鸿
代理审判员 钱泽民
二〇一六年八月八日
书 记 员 刘振华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十九条冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。
第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，当时管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款敲诈勒索公私财物价值2000元至5000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。