江苏省南通市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）通中行终字第00547号
上诉人（原审原告）南通咏辉置业有限公司，住所地南通市通州区十总镇十总居。
法定代表人袁小辉，总经理。
被上诉人（原审被告）南通市通州区十总镇人民政府，住所地通州区十总镇朝阳路。
法定代表人陈亚铭，镇长。
委托代理人邢加彬，南通市通州区十总法律服务所法律工作者。
上诉人南通咏辉置业有限公司因要求履行协议一案，不服如东县人民法院（2015）东行初字第00361号行政裁定向本院提起上诉。本院于2015年12月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审认定，2010年8月27日，南通咏辉置业有限公司与南通市通州区十总镇人民政府签订备忘录一份，具体内容为：“为加快十总镇城镇化建设进程，南通咏辉置业公司准备参与十总镇商贸城（暂定）项目开发，南通咏辉置业公司和十总镇政府代表就开发中的有关事宜达成如下一致意见：一、十总镇政府与南通咏辉置业公司协作开发十总镇区商住开发，双方在今后的工作中加强配合，相互支持，推动该项目及早进入实质性开发建设。二、南通咏辉置业公司愿意以50万元／亩的价格通过土地市场取得该地块约40亩土地的开发权；十总镇政府对实际拍卖价格高出50万元／亩的部分将返还给南通咏辉置业公司，用于该地块的基础设施配套建设。区返还到镇的基础设施配套费将定向用于该地块基础设施建设。三、南通咏辉置业公司在取得该地块开发权之后，十总镇政府将向南通咏辉置业公司回购部分商业铺面和住宅用于安置拆迁户。其中，回购的商业铺面面积不超过商业铺面开发总面积的35%，住宅面积不超过住宅开发总面积的15%。回购价格按审计后的开发成本价计算。四、8月28日前，南通咏辉置业公司向十总镇政府汇缴600万元开发保证金，同时作为土地的竞买款。五、若南通咏辉置业公司非自身原因不能中标，则十总镇政府应当在拍卖成交后15日内返还南通咏辉置业公司已付的600万元，并支付南通咏辉置业公司100万元损失。若因南通咏辉置业公司自身原因不摘牌致使不能中标，需补偿十总镇政府100万元损失。六、双方积极开展前期工作。十总镇政府负责11月底前完成拆迁工作，2011年1月前完成挂牌出让，否则，十总镇需承担南通咏辉置业公司已付600万元四倍的银行同期贷款利率；南通咏辉置业公司负责在取得土地开发权后两个月内开始基建，并在15个月内完成基建，确保2011年6月30日前开始商品房销售。否则，南通咏辉置业公司承担十总镇政府为本地块开发而支付的拆迁安置过渡费四倍的费用。七、十总镇政府负责协助做好该地块相关配套工程的报批工作和群众工作，协助开发商做好商品房销售。八、其他未尽事宜，双方在协作中协商解决。”
涉案国有建设用地使用权通过挂牌出让后，南通市国土资源局与南通咏辉置业有限公司分别于2011年3月8日、2011年7月12日签订国有建设用地使用权出让合同，南通市国土资源局将位于通州区十总镇十总社区14、15、16组，总共26766平方米（第一次出让8980平方米，第二次出让17786平方米）国有建设用地使用权出让给南通咏辉置业有限公司。
一审经审查认为，本案的争议焦点是涉案备忘录是否属于行政诉讼法所规定的应当受理的行政协议。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定了行政诉讼的受案范围，其中第一款第（十一）项为：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。根据上述规定，与民事合同相比，行政协议具有以下五个方面的特点：（1）目的要素。即行政协议的目的是为了实现公共利益或者行政管理目标，是为了实现公法上的目的。（2）主体要素。行政协议的主体为行政主体和行政相对人，其中行政主体是不可缺少的主体。（3）职责要素。职责要素是指行政机关签订行政协议必须是在“法定职责范围内”，法定职责范围之外签订的行政协议无效。主要体现为：①行政机关签订协议应当在法定职责范围内。②行政机关签订协议的程序应当符合法律规定。③协议内容不能违反法律法规的禁止性规定。（4）意思要素。即行政主体和行政相对人签订行政协议必须经过协商，意思表示一致。（5）内容要素。即行政主体和行政相对人之间签订合同的内容是行政法上的权利义务。下面结合本案的具体情况进行阐述。
首先，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条的规定，所谓挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。该规定第三、四条还规定，招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。此外，《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款也规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。本案中，涉案国有建设用地用于商住开发，系经营性用地，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条以及《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款的规定，应当采取招标、拍卖或者挂牌等公开竞价方式出让。涉案国有建设用地使用权系通过挂牌方式出让，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的第十九条第（二）项的规定，在挂牌期限内有两个或者两上以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外。本案双方在涉案国有建设用地使用权挂牌出让竞买之前就早已达成备忘录，双方私下约定南通咏辉置业有限公司取得涉案国有建设用地使用权的价格，并约定超出双方私下约定价格的部分由南通市通州区十总镇人民政府予以返还。涉案备忘录的内容明显违反了挂牌出让国有建设用地使用权过程中应当遵守的公开、公平、公正和诚信原则，侵害了涉案国有建设用地使用权挂牌期间参与竞价的其他出价者的利益。
其次，根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发（2006）100号）的相关规定，国有土地使用权出让收入是政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款，包括受让人支付的征地和拆迁补偿费用、土地前期开发费用和土地出让收益等。土地价款的具体范围包括：以招标、拍卖、挂牌和协议方式出让国有土地使用权所确定的总成交价款等。土地出让收入由财政部门负责征收管理，可由国土资源管理部门负责具体征收。国土资源管理部门和财政部门应当督促土地使用者严格履行土地出让合同，确保将应缴的土地出让收入及时足额缴入地方国库。任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。根据上述规定可见，土地出让收入应当全部上缴地方国库，通过招标、拍卖、挂牌和协议方式出让国有土地使用权等所取得的土地出让收入越多，可以用于征地和拆迁补偿、支农支出以及农村建设等的地方财政支出就更充足。而本案中，双方所签定的备忘录实际上是以先征后返的形式变相减少了土地出让收入，严重侵害了国家利益和公共利益，其签订备忘录的目的显然不是为了实现公共利益或者行政管理目标。
再次，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发（2006）100号）还规定，将土地出让收支金额纳入预算，实行“收支两条线”管理。对土地出让收入使用范围也有明确的规定，重点要向新农村建设倾斜。土地出让收入使用范围主要包括：（一）征地和拆迁补偿支出。包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费。（二）土地开发支出。包括前期土地开发性支出以及按照财政部门规定与前期土地开发相关的费用等。（三）支农支出。包括计提农业土地开发资金、补助被征地农民社会保障支出、保持被征地农民原有生活水平补贴支出以及农村基础设施建设支出。（四）城市建设支出。包括完善国有土地使用功能的配套设施建设支出以及城市基础设施建设支出。（五）其他支出。包括土地出让业务费、缴纳新增建设用地土地有偿使用费、计提国有土地收益基金、城镇廉租住房保障支出、支付破产或改制国有企业职工安置费支出等。同时，财政部、国土资源部以及中国人民银行联合制发的《国有土地使用权出让收支管理办法》第十七条进一步明确规定，“城市建设支出。含完善国有土地使用功能的配套设施建设以及城市基础设施建设支出。具体包括：城市道路、桥涵、公共绿地、公共厕所、消防设施等基础设施建设支出。”涉案备忘录约定“十总镇政府对实际拍卖价格高出50万元／亩的部分将返还给南通咏辉置业公司，用于该地块的基础设施配套建设。区返还到镇的基础设施配套费将定向用于该地块基础设施建设。”在涉案国有建设用地使用权挂牌竞买完成之前，南通市通州区十总镇人民政府作为地方政府并不能预见到最终的竞价，正如其在答辩中所称“备忘录中的返还是有条件及特定事项，返还款是用于该地块的基础设施配套建设，而非给予南通咏辉置业有限公司用于其他项目或用于其自己公司所用。因涉案地块相关的基础设施配套建设资金具体数额不详，南通咏辉置业有限公司要求南通市通州区十总镇人民政府具体返还数额的条件尚需完善。”既然完善涉案国有土地使用功能的配套设施建设以及城市基础设施建设所需建设资金的数额是不详的，那么双方又是如何确定超过50万元／亩的部分就应当返还用于基础设施建设呢？显然，涉案备忘录是以返还用于基础设施配套建设资金的名义，达到规避市场公平、公正、公开竞争，排挤其他竞争者，从而实现南通咏辉置业有限公司以双方私下约定的低价竞得涉案国有建设用地使用权的目的。南通市通州区十总镇人民政府所实施的该行为明显超出其法定职责范围。此外，南通咏辉置业有限公司称涉案备忘录系对方所实施的优惠政策，作为优惠政策应当是公开、公平、公正、合法、合规的，涉案备忘录所约定的返款显然是针对南通咏辉置业有限公司个体而实施的，且内容也违反了相关法律法规的规定以及国务院相关政策的精神，故对南通咏辉置业有限公司的该主张，不予采纳。
综上，涉案备忘录既不符合为了实现公共利益或者行政管理目标的目的要素，其内容亦违反了相关法律法规的规定，超出了被告的法定职责范围，损害了国家利益、公共利益以及他人的合法权益，故涉案备忘录不属于行政诉讼法所规定的应当受理的行政协议范畴。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回南通咏辉置业有限公司的起诉。
南通咏辉置业有限公司不服提起上诉称，1、上诉人与被上诉人签订备忘录的目的是为加快十总镇城镇化建设进程，双方约定的权利义务完全符合行政协议应当具备的实现公共利益或行政管理的目标构成要件；2、上诉人取得国有土地使用权是通过挂牌出让方式取得，完全符合法律规定；3、双方签订备忘录后已经履行了部分内容，上诉人也为此做了大量的投入，被上诉人不履行该协议的行为给上诉人造成了重大经济损失。故请求撤销一审裁定，将本案发回一审法院重新审理。
南通咏辉置业有限公司提起上诉后，一审法院已将双方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经审理，对一审裁定认定的基本事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉意见及一审裁定的基本内容，本案的争议焦点是上诉人南通咏辉置业有限公司与南通市通州区十总镇人民政府签订的备忘录是否属于行政协议。所谓行政协议，是相对于民事协议而言，其主要特征在于：订立行政协议的一方必须是行政主体，订立行政协议的主要目的是实现行政管理职能，具有公益性，其产生、变更、消灭的是行政法律关系；行政协议双方当事人的法律地位并不是完全平等的，行政主体享有行政优益权。其中，行政协议所具有的产生、变更、消灭行政法律关系是行政协议区别于民事协议的主要特征，是判断协议性质的主要方面。本案中，从上诉人南通咏辉置业有限公司与南通市通州区十总镇人民政府签订的备忘录内容来看，是南通市通州区十总镇人民政府为促进该地区的商业开发，以开发主体的身份与上诉人南通咏辉置业有限公司签订。协议中所约定的南通市通州区十总镇人民政府对土地拍卖价格高出50万元／亩的部分返还给南通咏辉置业有限公司、回购部分商业铺面和住宅等相关权利、义务内容并不属于行政法律规范调整的范围，双方之间并未因此产生、变更或消灭相应的行政法律关系，该备忘录不具有行政协议的基本特征。上诉人就此向一审法院提起行政诉讼，不属于人民法院行政案件的受理范围。
需要说明的是，一审法院在审查确认上诉人的起诉不符合受理条件的情形下，其所作备忘录超出被上诉人的法定职权范围、损害国家利益、公共利益及他人合法权益的认定已经超出了人民法院行政审判的权限范围，本院对此予以纠正。
综上，上诉人南通咏辉置业有限公司与南通市通州区十总镇人民政府所签订的备忘录不属于人民法院行政诉讼的受案范围，一审法院经审查所作驳回上诉人起诉的结论正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费50元，由上诉人南通咏辉置业有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘羽梅
审 判 员 仇秀珍
代理审判员 吴彩丽
二〇一六年三月十四日
书 记 员 凌 媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；