南京市雨花台区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）雨知行初字第1号
原告张迎辉，1982年7月24日生，住河北省晋州市。
委托代理人张丽，江苏德本律师事务所律师。
委托代理人况明，1987年12月12日生，住江西省萍乡市莲花县。
被告南京市工商行政管理局雨花台分局，住所地在南京市雨花台区共青团路36号。
负责人王庆，局长。
委托代理人王晓伟。
委托代理人武继荣。
第三人阿姆斯壮世界工业（中国）有限公司，住所地在上海市外高桥保税区合中南路2号新贸楼三层342室。
法定代表人莊民亮，董事长。
委托代理人李亚莉，北京康瑞律师事务所律师。
原告张迎辉不服被告南京市工商行政管理局雨花台分局(以下简称雨花工商分局)作出的行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭进行了审理。原告张迎辉的委托代理人张丽、况明，被告雨花工商分局的委托代理人王晓伟、武继荣，第三人阿姆斯壮世界工业（中国）有限公司（以下简称中国阿姆斯壮公司）的委托代理人李亚莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2013年8月19日，被告根据第三人投诉对原告的雨花台区迎宾装饰材料经营部进行现场检查，现场发现3种产品，外包装分别标有“rmuxinzhuangTM”字样、“阿姆斯壮®”字样和“rmstrong阿姆斯壮”字样。第384293号“rmstrong”注册商标（核定使用商品为天花板、天花板产品）、第558237号“阿姆斯壮”注册商标（核定使用商品为非金属地板、天花板材料）的商标权人是AWI特许公司，上述商标都注册在第19类。这两件商标由阿姆斯壮公司世界工业公司分别于1989年和1991年注册，之后在2003年转让给AWI特许公司，AWI特许公司将上述商标以排他许可方式许可第三人使用，并授权第三人人针对侵犯上述商标权的行为进行诉讼或者向行政机关投诉。
2013年11月11日，被告认为原告销售上述三种产品的行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，并依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，作出雨工商案[2013]01257号行政处罚决定书，对原告决定如下：1、责令立即侵权行为；2、没收“ArmuxinzhuangTM”3511产品384件、“ArmuxinzhuangTM”711产品200件、“阿姆斯壮®”产品33件、“rmstrong阿姆斯壮”产品416件；3、罚款人民币140000元。
原告不服，向南京市工商行政管理局提起行政复议。南京市工商行政管理局于2014年1月27日作出宁工商复决[2013]16号行政复议决定，维持了被告雨花工商分局作出的行政处罚决定行为。
原告仍不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。其诉称，1、被告认定事实错误，原告所经销的“阿姆斯壮矿棉装饰吸声版”由阜南阿姆斯壮矿棉板厂生产，王秀英为8002238号“阿姆斯壮”注册商标的注册人，该注册商标的核定使用范围是第17类，注册商标的有效期是2011年2月7日至2021年2月6日。“rmstrong阿姆斯壮”中英文结合商标的注册号为1592039，核定使用商品为第17类保温用非导热材料、放热散发合成物，注册人为无锡市亚太工贸有限公司，有效期是2011年6月27日至2021年6月26日止。至此，原告所销售的商品均有合法注册商标，不存在销售侵犯注册商标专用权商品的行为；2、原告认为被告适用法律错误，做出的行政处罚不当。根据商标法第六十条第二款规定，销售不知道是侵犯商标专用权的商品，能证明商品是合法取得并提供销售者的，由工商部门责令停止销售。涉案三种商品都是原告经合法途径分别从不同的生产厂家出购买取得。原告在购买时已经尽到了合理注意义务，即使被告认为原告所销售的产品构成侵权，除依法责令原告停止销售外，不应该再要求原告承担其他责任。故请求法院依法撤销雨工商案字第（2013）第01257号行政处罚决定。
被告雨花工商分局辩称，原告的请求与事实理由不能成立。1、当事人经销标有“rmuxinzhuang”、“阿姆斯壮”和“rmstrong阿姆斯壮”中英文结合商标字样的产品，属于侵犯注册商标专用权的商品。2、第三人中国阿姆斯壮公司以排他许可方式使用的“rmstrong”、“阿姆斯壮”商标有效期分别可以上溯到1989年5月和1991年7月，在国内有较长的使用历史、广泛的产品销售渠道及较高知名度。原告经销的“rmstrong阿姆斯壮”、“阿姆斯壮”产品的商标注册时间均为2011年，极易造成混淆误认。3、原告提出的适用商标法60条，是新的商标法，新商标法于2013年12月刚修订，2014年5月1日施行，原告的行政处罚在2013年11月就作出，不可能法规未修订公布就适用。综上，被告做出的行政处罚定性准确、证据充分、程序合法、处罚适当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人中国阿姆斯壮公司述称，1、关于原告所售商品，第三人在投诉前曾到中国建筑建设装饰装修协会，对原告销售商品进行了鉴定，鉴定结果显示根据原告所售商品厚度表面进行喷涂并且有孔状装饰，在建筑行业这类商品是仅作为天花板吊顶材料。2、原告明知涉及侵害第三人权利的行为在北京、宁波、苏州等多地法院被认定为侵权行为，仍然进行销售，其主观恶意明显。第三人认为雨花工商分局认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
庭审中，被告为证明具体行政行为合法出示了以下证据：
1、投诉材料1份，证明本案来源。
2、现场笔录2份，2013年8月19日和9月23日，雨花工商分局执法人员对位于南京市雨花台区亿源装饰城12幢8号的南京市雨花台区迎宾装饰材料经营部进行了现场检查，证明违法现场、事实以及库存情况。
3、现场照片打印件15张，证明案发现场检查情况。
4、产品合格证3份、产品展示板照片打印件8份，证明违法事实。
5、本局与当事人委托的张建广的询问笔录3份，证明违法事实。
6、当事人持有的个体工商户营业执照、身份证复印件、授权委托书和受托人身份证复印件各1份，证明当事人的主体资格和被询问人的身份。
7、销售明细表打印件2份，证明当事人天花板的销货情况。
8、当事人提供的商标注册证复印件3份，证明涉案商品与当事人提供的商标注册证所核定的商品使用范围不一致。
9、当事人工作人员名片原件1份，证明当事人经营的地点和事实。
10、第8002238号“阿姆斯壮”商标注册证复印件，第1592039“rmstrong阿姆斯壮”商标注册证复印件各一份，证明当事人可以使用的注册商标的核定商品范围。
原告针对被告的证据发表如下质证意见：证据4、5、7、8、10的关联性持有异议，认为原告销售商品的名称为矿棉板或矿棉装饰吸声板，不是天花板产品。矿棉吸声板和天花板都是建材材料，消费场所和用户难免会有一定程度的类似，但是不能以此就认定二者是相同商品。
第三人对被告证据的真实性、合法性、关联性无异议。
原告提交如下证据：
1、南京市工商行政管理局雨花台分局雨工商案[2013]01257号行政处罚决定书、南京市工商行政管理局宁工商复决[2013]16号行政复议决定书，证明该行政处罚决定是违法的，应该予以撤销。
2、北京市高级人民法院（2013）高民终字第911号民事判决书，证明涉案商品的宣传和外包装上没有“ceilings”字样，不会致使消费者产生混淆；涉案商品既然可以用作吊顶，在外包装上有吊顶图案也是理所应当。
3、检测报告，证明矿棉装饰吸声板的作用就是吸音、隔热等，其检测的依据和标准和天花板完全不同，属于不同产品。
4、商标注册信息，证明涉案商品是矿棉装饰吸声板是属于隔音、保温的材料。
5、商标“雅秀”的商标注册证，证明涉案商品是矿棉装饰吸声板，使用雅秀商标是合法正常使用。
6、最高人民法院民事申请再审案件受理通知书，证明另案中，安徽阿姆斯壮建材有限公司认为北京市高级人民法院认定其产品构成侵权证据不足，故申请再审，最高院认为符合再审理由，此案最终结果有可能认定不构成侵权，被告以此认定原告产品侵权，证据不足。
7、阜南阿姆斯壮矿棉板厂的声明，证明原告的涉案商品是合法取得的，如果认定构成侵权的情形下，原告只需承担停止销售的责任，被告要求原告承担赔偿和其他责任是错误的。
原告针对被告的证据发表如下质证意见：证据1无证明力，是否违法，应该由法院判决；证据2不能达到原告的证明目的。“阿姆斯壮®”商品的展示板上标有“阿姆斯壮®吊装节点图不要将同一天花板混合其他产品”等字样，反映出生产者意图告知消费者其产品的用途是用于吊顶，具有天花板的功能。“rmstrong阿姆斯壮”商标的核定使用范围是保温用非导热材料、防热散发合成物，但当事人在产品包装、展示板上没有介绍任何与“保温、防热散发”有关产品用途，而是强调了该商品的吊顶用途，意在引导有购买吊顶需求的消费者购买其产品；证据3、4、5、不具有关联性；证据6不具有关联性、即使最高人民法院再审受理，也不影响已生效判决书的效力；证据7，原告没有在行政处罚程序中提交，且与本案的定性处罚没有关联，因为被告在2013年11月结案，而原告提出的新商标法是在2014年5月1日开始实行。
第三人对原告证据的质证意见同被告。
第三人提交证据：关于第8002238号“阿姆斯壮”商标争议裁定书，证明该商标在被告作出具体行政行为之前就已经被撤销。
原告针对第三人的证据发表如下质证意见：虽然该商标已被撤销，但是产品生产时商标还是有效的。此外“rmstrong阿姆斯壮”的涉案商品属于矿棉板不是天花板，没有侵犯第三人引证的两个权利商标。
被告对第三人证据的真实性、合法性、关联性无异议。
根据全案证据及以上质证意见，本院确定如下事实，1989年5月30日，阿姆斯壮世界工业公司依法取得第384293号“rmstrong”注册商标专用权，核定使用商品类别为19类天花板、天花板产品。经核准，AWI特许公司于2003年10月28日受让该商标，该商标有效期续展至2019年5月29日。1991年7月10日，阿姆斯壮世界工业公司依法取得第558237号“阿姆斯壮”注册商标专用权，核定使用商品类别为19类非金属地板和天花板材料。经核准，AWI特许公司于2003年8月21日受让该商标，该商标有效期续展至2019年7月9日。
2012年3月1日，AWI特许公司和本案第三人中国阿姆斯壮公司签订《商标使用许可合同》，约定AWI特许公司将包括第384293号和第558237号商标在内的系列商标以排他方式许可第三人中国阿姆斯壮公司使用，合同履行期限至许可使用商标的有效注册期满日。
1993年，阿姆斯壮世界工业公司设立中国阿姆斯壮公司，该公司的经营范围包括以天花板、地板为主的建筑材料的批发。在中国大陆地区，有多家经销商代理、经销“阿姆斯壮”系列的天花板吊顶商品。另外，在AWI特许公司的www.armstrong.cn网站上专门介绍了包括矿棉板在内的天花板吊顶系列产品。
原告张迎辉系南京市雨花台区迎宾装饰材料经营部的经营者，经营范围及方式为轻质矿棉板、烤漆龙骨、硅酸钙板、石膏板、轻钢龙骨、五金配件批发零售。个体工商户营业执照有效期自2012年3月12日至2016年3月12日。
2013年8月19日，被告根据第三人的投诉书，对原告位于南京市雨花台区亿源装饰城12幢8号的南京市雨花台区迎宾装饰材料经营部进行了现场检查。现场堆放着三种产品，一是外包装上标有“rmuxinzhuangTM”字样、产品合格证上标有“rmuxinzhuang阿姆新壮高级天花板石家庄祥辉轻质矿棉板有限公司”字样、样品展示板上标有“阿姆新壮新型矿棉吸音天花板”字样的天花板；二是外包装上标有“阿姆斯壮®”字样、产品合格证上标有“阿姆斯壮®矿棉装饰吸声板阜南阿姆斯壮矿棉板厂”字样、样品展示板上标有“阿姆斯壮®吊装节点图不要将同一天花板混合其他产品”字样的天花板；三是外包装上标有“rmstrong阿姆斯壮”字样、产品合格证上标有“rmstrong阿姆斯壮矿棉板雅秀®矿棉装饰吸声板阜南阿姆斯壮矿棉板厂”字样、样品展示板上标有“rmstrong阿姆斯壮®吊装节点图”字样的板子，被告对原告仓库中的上述产品予以查封。2013年9月23日，被告执法人员再次去现场查看时，发现原告仓库中又新进了一批“rmuxinzhuangTM”产品，计260件，遂予以查封。至被告查处时止，原告经销上述三种商品的销售额合计273301.6元,上述产品的库存货值合计67754.23元，故非法经营额为341055.83元（实际销售金额+库存货值），原告对该数额当庭予以认可。
经查，原告经销的“rmuxinzhuang阿姆新壮高级天花板”由石家庄祥辉轻质矿棉板有限公司生产。原告经销的“阿姆斯壮矿棉装饰吸声板”、“rmstrong阿姆斯壮矿棉板”由阜南阿姆斯壮矿棉板厂生产，王秀英为8002238号“阿姆斯壮”注册商标的注册人，该注册商标的核定使用范围是第17类，包含矿棉板（绝缘物），不包含天花板。该商标的有效期自2011年2月7日至2021年2月6日。“rmstrong阿姆斯壮”中英文结合商标的注册号为1592039，核定使用商品为第17类保温用非导热材料、放热散发合成物，注册人为无锡市亚太工贸有限公司，有效期自2011年6月27日至2021年6月26日止。
另查明，2013年10月9日，国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第8002238号“阿姆斯壮”商标做出商评字[2013]第79764号争议裁定书，裁定撤销第8002238号“阿姆斯壮”商标。
在庭审过程中，原告对被告雨花工商分局的行政处罚主体资格及行政处罚的程序均没有异议。
本院认为，
一、被告雨花工商分局作出的行政处罚决定书，事实认定清楚。
原告认为涉案行政处罚决定书事实认定不清，请求撤销涉案行政处罚决定书。本院认为原告该项诉请不能成立。本案中涉及三种产品，第一种是标有“rmuxinzhuangTM”字样的阿姆新壮天花板，第二种是标有“阿姆斯壮”字样的矿棉装饰吸声板，第三种是标有中英文组合“rmstrong阿姆斯壮”字样的矿棉装饰吸声板，本院将分别作出认定：
1、原告经销的“rmuxinzhuang阿姆新壮天花板”商品外包装上使用的“rmuxinzhuangTM”与第三人中国阿姆斯壮公司的“rmstrong”注册商标在读音、字母组成上构成近似；其展示板上的“阿姆新壮”字样与第三人的“阿姆斯壮”注册商标在读音、汉字字样上一致，故原告的行为明显侵犯了第三人的注册商标专用权。
2、原告经销的“阿姆斯壮®矿棉装饰吸声板”，该商品的样品展示板上标有“阿姆斯壮®吊装节点图不要将同一天花板混合其他产品”等字样，说明该商品虽未直接在包装上标明“天花板”的产品名称，但实际用途却是天花板，也是作为天花板销售的。其不属于原告所述的第8002238号注册商标的核定使用商品范围，却属于第三人的第558237号“阿姆斯壮”注册商标的核定使用商品范围。故原告销售“阿姆斯壮®”天花板侵犯了第三人的注册商标专用权。
3、关于原告经销的标有中英文组合“rmstrong阿姆斯壮”的商品。被告经调查核实后发现，在北京市两级法院审理“阿姆斯壮”案件期间，当事人于2013年6月开始经销新包装的“阿姆斯壮”商品，原“阿姆斯壮®”商品停止销售。新商品外包装上有“rmstrong阿姆斯壮”字样、产品合格证上标有“rmstrong阿姆斯壮矿棉板雅秀®矿棉装饰吸声板阜南阿姆斯壮矿棉板厂”字样、样品展示板上标有“rmstrong阿姆斯壮®吊装节点图”字样。“rmstrong阿姆斯壮®”中英文结合商标的注册号为1592039，核定使用商品为第17类保温用非导热材料；防热散发合成物。本院认为，原告在转而经销的标有“rmstrong阿姆斯壮”注册商标字样的商品后，其客户群并没有发生变化，依然是各终端经销商；其经营地址也未发生变更；商品的外观也没有发生变化，该商品与天花板去除包装后直观比较基本没有差别。因此，虽然当事人在商品外包装、合格证和展示板上不再直接标明该商品为天花板，但实际上仍然是与之前用途一样的天花板产品。故原告的行为依然侵犯了第三人的注册商标专用权。
原告始终认为其所售商品上使用的商标没有侵犯（第三人）第384293号“rmstrong”和第558237号“阿姆斯壮”注册商标专用权，这两件商标核定使用商品主要是天花板产品，属于分类表中的第19类，而原告所销售的产品是矿棉装饰吸声板，其属于第17类的商品，与天花板产品不构成相同或类似。本院认为，原告经销的“阿姆斯壮”、“rmstrong阿姆斯壮”注册商标核定使用的商品为第17类绝缘用材料及其制品中的矿棉板，故其使用的商品范围只能是作为绝缘物的矿棉板，而原告在销售宣传其矿棉板时并未客观介绍该商品的绝缘用途，而是刻意强调其用于天花板装饰材料的吊顶用途，意在引导有购买天花板需求或有吊顶需求的消费者购买其产品。同时，因涉案商品的销售渠道、消费对象、功能用途又与第19类天花板、天花板产品、天花板材料商品关联极为密切，故相关公众在选购天花板商品时，极易将两者混淆。因此，被告雨花工商分局的行政处罚认定事实清楚，原告的诉请缺乏依据，本院不予采信。
二、被告雨花工商分局作出的行政处罚决定书，适用法律和处理结果正确。
原告认为根据商标法第六十条第二款之规定及商标法实施条例七十九条、第八十条，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。涉案三种商品都是原告经合法途径分别从不同的生产厂家购得，且原告在购买时已经尽到了合理注意义务，即使被告认为原告所销售的产品构成侵权，除依法责令原告停止销售外，不应该再要求原告承担其他责任。本院认为，原告提出的商标法及商标法实施条例均系最新修订。新的商标法（第三次修正）于2013年8月30日发布，并自2014年5月1日起施行。同样，新的商标法实施条例于2014年4月29日发布，并自2014年5月1日起施行。本案中，被告作出行政处罚的时间为2013年11月11日，其理应适用当时生效的商标法（第二次修正）及商标法实施条例。故被告适用《商标法》第五十三条，认定侵权行为成立的，除责令立即停止侵权行为，有权没收、销毁侵权商品，并可处以罚款的决定，符合法律规定。此外，行政处罚决定书已经确定非法经营数额为341055.83元，故被告依据旧商标法实施条例第五十二条，“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下”的规定，对原告处以罚款人民币140000元，符合法律规定，未有不妥。故本院认为不存在原告诉称的涉案行政处罚决定适用法律错误的情形。
综上，被告雨花工商分局根据其所查明的案件事实作出的处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。原告张迎辉的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告南京市工商行政管理局雨花台分局作出的雨工商案[2013]01257号《行政处罚决定书》。
本案案件受理费50元，由原告张迎辉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院,同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（附：南京市中级人民法院开户行：农行南京市鼓楼支行；账号：10×××76）。
审 判 长 张旭琳
代理审判员 陈昊阳
人民陪审员 王存宽
二０一四年七月十八日
见习书记员 包蓓蓓