山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终1166号
上诉人（原审原告）：吕红良
委托诉讼代理人：罗丹卉，山东海剑律师事务所律师，青岛市李沧区法律援助中心指派。
上诉人（原审被告）：青岛奥博混凝土有限公司
法定代表人：于佳惠，总经理。
委托诉讼代理人：方青香，女，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：万洪辉，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人吕红良与上诉人青岛奥博混凝土有限公司（以下简称奥博公司）因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
吕红良上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判奥博公司支付吕红良2015年6月工资4129元、2015年7月工资4282元、2015年8月工资4050元、2015年9月工资6971元、2015年10月工资4083.97元、2015年11月工资3500元以及2013年3月1日至2015年11月30日违法解除劳动关系赔偿金36000元；诉讼费由奥博公司承担。事实和理由：1、吕红良对一审认定的2015年6月至11月的工资差额有异议。2015年8月吕红良虽然有过违规行为，但是对于罚款金额5400元有异议。吕红良不按规定路线行驶是因交通事故造成重庆路堵车严重，从而选择黑龙江路。吕红良的行为并没有给奥博公司造成损失。2、奥博公司出示的“事情经过”不得重复使用，不能作为罚款处理和解除劳动合同的理由。奥博公司作出的两次处罚决定均征求在职员工意见，不合理不合法。奥博公司解除与吕红良的劳动合同非法且无效，其应当支付吕红良违法解除劳动关系赔偿金36000元。
奥博公司辩称，吕红良自2015年9月21日起未到奥博公司工作，之后奥博公司不应当支付其工资。吕红良的上诉没有法律依据，应依法驳回，请求支持奥博公司的上诉请求。
奥博公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、2015年9月16日，吕红良亲笔书写“事情经过”一份，因私自处理公司混凝土，自愿接受公司处罚。因此，奥博公司对其进行13000元处罚符合规定。2、吕红良自2015年9月21日起再未到奥博公司工作，通过其第一次申请仲裁的仲裁请求，可以看出吕红良只是要求支付工资到9月21日。结合杲正伟的证人证言，足以证明吕红良自认工作至2015年9月21日。一审法院错误判决奥博公司支付吕红良2015年10月、11月工资，损害了奥博公司的合法权益。3、根据法律规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。因此，一审法院认为奥博公司对仲裁裁决中的2013年3月1日至11月30日双方存在劳动关系未提起诉讼，即视为认可该项结果是错误的。4、奥博公司于每年4月份工资中支付吕红良带薪年休假工资，公司的规章制度也有该规定。一审判决奥博公司支付吕红良带薪年休假及防暑降温费错误。
吕红良辩称，奥博公司的上诉请求无事实与法律依据，应依法驳回，支持吕红良的上诉请求。
吕红良向一审法院起诉请求：1、奥博公司支付吕红良2015年6月工资4129元、2015年7月工资4282元、2015年8月工资4050元、2015年9月工资6971元、2015年10月工资4083.97元、2015年11月工资3500元，合计27015.97元；2、奥博公司支付吕红良2013年3月1日至2015年11月30日违法解除劳动关系赔偿金36000元；3、奥博公司支付吕红良2013年3月1日至2015年11月30日高温补贴1600元；4、奥博公司支付吕红良2013年3月1日至2015年11月30日带薪年休假工资5425元。
奥博公司向一审法院起诉请求：依法判令奥博公司不支付吕红良工资411.45元、高温补贴1533.33元、带薪年休假工资3457.69元。
一审法院认定事实：2016年3月，吕红良向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、依法确认吕红良与奥博公司自2013年3月1日至2015年11月30日存在劳动关系；2、奥博公司支付吕红良2015年6月工资4129元、2015年7月工资4282元、2015年8月工资4050元、2015年9月工资6971元、2015年10月工资4083.97元、2015年11月工资3500元，合计27015.97元；3、奥博公司支付吕红良2013年3月1日至2015年11月30日违法解除劳动关系的赔偿金36000元；4、奥博公司支付吕红良2013年3月1日至2015年11月30日高温补贴1600元；5、奥博公司支付吕红良2013年3月1日至2015年11月30日带薪年休假工资5425元；6、奥博公司支付吕红良2013年3月1日至2015年11月30日未签订劳动合同的二倍工资差额66000元。青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、确认吕红良与奥博公司自2013年3月1日至2015年11月30日期间存在劳动关系；2、奥博公司支付吕红良2013年3月1日至2015年9月21日期间剩余工资411.45元；3、奥博公司支付吕红良2013年3月1日至2015年9月21日高温补贴1533.33元；4、奥博公司支付吕红良2013年3月1日至2015年9月21日带薪年休假工资3457.69元；5、驳回吕红良的其他仲裁请求。吕红良、奥博公司均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
吕红良于2013年3月1日入职奥博公司，从事搅拌车驾驶员工作，主要任务是运送混凝土。奥博公司为其缴纳自2013年4月至2015年11月期间的社会保险。吕红良称双方签订过劳动合同，奥博公司否认双方曾经签订书面合同，吕红良未提交双方签订的合同证实其主张。
2015年9月16日，吕红良书写“事情经过”一份，内容为：“8月12日下午干金科一车。工地快干完活的时候，有可能是用不了这么多灰，所以有个工人给我摆手，示意拉走，所以我就把车开到了门卫，签了单子。由于当时正处于高峰期，在路上等了一会，不常走高架桥，所以走过了重庆路口，在黑龙江路回来的。由于拉的C15的灰，也是最后一车，知道实验室也调不了，就私自倒在南边坑里了。至于有时候怎么去的石老人，有可能是GPS出错了。以前也有这种情况，我在重庆路上正常走着，领导打电话问我跑海尔路上干什么。石老人只坐公交去过一次，怎么走、在哪里都不知道。至于GPS出错后，还向哪里跑了我就不清楚了。该交带的都交清楚了，希望公司看在我干活勤劳，路上从来没出过事故的份上，从轻处理。实在不行，就按劳动合同上办。”该份“事情经过”落款处由吕红良签名并捺印，左侧写有“同意公司罚款”字样，该字样下方亦有吕红良签名捺印。
奥博公司主张因吕红良多次不按规定路线行驶，并私自处理公司混凝土，所以公司经吕红良认可对其罚款，并解除与吕红良的劳动关系。奥博公司提交“关于对吕红良处理意见”和“关于解除吕红良劳动合同征求公司职工意见”。“关于对吕红良处理意见”显示落款时间为2015年9月16日，内容为，2015年9月9日至9月13日吕红良多次不按公司规定路线行驶、私自处理公司混凝土，给公司造成恶劣影响和重大经济损失，所以经听取职工代表意见和领导研究决定给予吕红良罚款13000元的处罚。“公司职工代表意见”字样后有李孝吉等12人签字。奥博公司称，其未成立工会委员会，解除与吕红良的合同是经过全体职工代表同意。“关于解除吕红良劳动合同征求公司职工意见”落款时间为2015年11月16日，内容为吕红良违反公司员工手册中规章制度，公司于2015年11月16日解除与其劳动合同。“同意解除职工签字”字样后有胡鸿亮等19人签字。吕红良对“关于对吕红良处理意见”的真实性不认可，认为该证据内容显示的是2015年9月9日至9月13日吕红良多次不按公司的规定路线行驶，私自处理公司混凝土，但奥博公司并没有相关证据予以证明，且该意见罚款13000元与奥博公司在仲裁时提交的处罚通告中处罚的金额5400元互相矛盾，从而更加证实了该证据的不真实性。吕红良处理的一车混凝土价值在2000元左右，且该混凝土是工地不要的，奥博公司对吕红良进行5400元或是13000元的罚款显失公平。对“关于解除吕红良劳动合同征求公司职工意见”真实性和证明事项均不予认可，吕红良对该职工意见并不知晓，吕红良在仲裁阶段第一次看到该意见。该证据不能证明奥博公司解除与吕红良的劳动关系合法，且签字职工均为在职，与奥博公司存在利害关系，职工签字不应予以采纳。按照法律规定，奥博公司单方解除劳动关系应当报工会，而不是仅部分职工签字就可以。
奥博公司称，奥博公司经过职工代表民主程序订立了相关规章制度，并予以公示、培训学习，2013年3月4日吕红良签名学习了公司的员工手册及规章制度。奥博公司提交规章制度公示、培训学习记录、员工手册各一份予以证明。其中规章制度公示时间为2013年1月28日，内容为：“由青岛奥博混凝土各部门领导和公司员工代表共同制定出青岛奥博混凝土规章管理制度、操作规程和员工手册。从即日起按照公司制定的以上规程执行。”其下方有胡鸿亮等19人签名。培训学习记录显示，时间为2013年3月4日，培训名称为管理制度、员工手册、规章制度与操作规范，培训时间与地点为会议室、8:40-10:45分，培训方式为授课，部门名称生产部，负责人李东玲，学习内容为1、管理制度，2、员工手册。吕红良在参加人员签字栏签名。员工手册共六章，分别是公司简介、行政人事管理制度、员工福利、公司规则、奖惩制度、负责。行政人事管理制度之（五）中规定每年4月向职工支付带薪年休假工资，奖惩制度第4条规定：连续旷工三天或累计旷工满十五天；搅拌车司机在运输过程中，私自处理公司混凝土或财物，给公司造成损失；搅拌车司机在工作时间不按照公司规定的路线行驶的；未与公司解除劳动合同，在其他公司工作的，以上情形公司有权随时解除劳动合同。吕红良确认培训学习记录上其签字属实，但认为奥博公司不能证明公示里所指的员工手册、培训学习记录里的员工手册与其提交的员工手册内容一致；且规章制度公示中签名人之一“刘名明”与培训学习记录“刘明名”不一致，更加证实该份公示的不真实性。
吕红良主张其工资构成为基本工资1800元加提成，月平均工资大约在6500元左右，奥博公司未足额发放2015年6、7、8月工资，未发放2015年9、10、11月工资，并提交青岛银行重庆路支行客户账单、2015年税收完税证明证明其主张。税收完税证明显示奥博公司2015年6、7、8、9、10月为吕红良代扣了个人所得税。青岛银行重庆路支行客户账单显示，2014年吕红良月平均工资为5436.38元[（4159.22元+1338元+5607.5元+6142.1元+6350元+4839.18元+4829.48元+8125.88元+5094.14元+6600.74元+6816.74元+5333.54元）÷12]；2015年1-5月工资分别为4293.07元、985.6元、2941.89元、5826.74元、5429.84元；2015年6、7、8月工资分别发放了2740.28元、2479.73元、3090.83元，2015年9、10、11月工资未发放。
吕红良申请一审法院到青岛市地方税务局李沧分局调查其2015年6-12月工资收入及纳税情况，要求以奥博公司申报的应纳税工资额为依据确认上述期间吕红良应发工资。青岛市地方税务局李沧分局向一审法院出具奥博公司扣缴申报情况表，显示2015年6-12月奥博公司申报吕红良收入额分别为5741元、6292元、6726元、6971元、4084元、3500元、3686元，应纳税额和实缴税额分别为97.76元、149.97元、178.92元、217.87元、10.25元、0元、0元。奥博公司对上述证据真实性没有异议，称吕红良给公司造成了损失，奥博公司依照最初拟定的处罚通告对吕红良罚款5400元，分别于7、8、9三个月从工资中扣除1800元；因吕红良在奥博公司工作至2015年9月21日，之后再未到奥博公司工作，所以2015年10、11月没有工资。奥博公司提交仲裁申请书一份，证明吕红良在2016年2月22日仲裁申请书中自认工作至2015年9月21日。吕红良对仲裁申请书真实性没有异议，但认为仲裁请求只是要求支付到2015年9月21日的工资，并没有自认工作至2015年9月21日，且该申请吕红良因请求事项不完整已撤诉，应以本次的诉讼请求为准。奥博公司未提交2015年6-11月工资发放原始凭证。吕红良主张2015年9月份之后其继续在奥博公司工作，但奥博公司未给其安排、分配车辆驾驶，至2015年11月30日，奥博公司告知其解除劳动合同。奥博公司未提交2015年9月份之后的出勤簿证明吕红良的出勤情况，提交杲正伟的证人证言证明吕红良自2015年10月10日起在青岛康兴混凝土有限公司上班，杲正伟未出庭作证。
奥博公司主张其已于2014年4月、2015年4月向吕红良支付带薪年休假工资，并提交该两个月的工资表予以证明。吕红良以工资表未经其签字确认为由对工资表的真实性不予认可，认为奥博公司所做2014年4月份工资表将吕红良的效益工资分解成效益工资和带薪年休假工资，实际并未发放带薪年休假工资；而根据奥博公司所做2015年4月份工资表，带薪年休假工资实际并没有计算在应付工资之内，即该份工资表显示基本工资加岗位工资、效益工资之和就已经等于应付工资，而本来应计入应付工资的带薪年休假工资2662元未计入。也就是说，带薪年休假工资2662元虽然列在了工资表上，但没有作为应付工资发放，所以吕红良认为该两份工资表虚假。
奥博公司还主张其已经发放高温补贴，吕红良予以否认，奥博公司对上述主张未提交证据证明。
一审法院认为，吕红良与奥博公司对青李劳人仲案字[2016]第67号裁决书第一项确认吕红良与奥博公司自2013年3月1日至2015年11月30日期间存在劳动关系均未提起诉讼，视为认可该项裁决结果，一审法院亦确认吕红良、奥博公司自2013年3月1日至2015年11月30日期间存在劳动关系。
奥博公司提交的证据显示，奥博公司经过职工代表依民主程序订立了相关规章制度，并予以公示，吕红良入职奥博公司后，奥博公司即组织学习员工手册、公司规章制度。员工手册第五章奖惩制度中规定，搅拌车司机在运输过程中私自处理公司的混凝土或财物，给公司造成损失的，或在工作时间不按照公司规定路线行驶的，奥博公司有权随时解除合同。该员工手册经奥博公司民主程序制定、予以公示，并以培训方式告知吕红良，其内容并不违反法律、行政法规及政策规定，可以作为审理劳动争议案件的依据。吕红良亲笔书写的“事情经过”证明，吕红良在驾驶公司车辆运送混凝土的过程中存在不按规定路线行驶、且私自处理混凝土的事实，其行为违反公司规章制度并给奥博公司造成财产损失，奥博公司有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定解除劳动合同。奥博公司解除劳动合同的行为合法有据，吕红良主张违法解除合同的赔偿金36000元没有法律依据，一审法院不予支持。
吕红良在“事情经过”中自认有违反公司规章制度的行为，该行为给奥博公司造成了财产损失，吕红良承诺接受公司罚款处理；吕红良与奥博公司一致确认，奥博公司已经按照处罚通告的决定对吕红良进行了扣发工资5400元的处罚，对此一审法院认为，吕红良主张奥博公司返还扣发的工资依据不足，一审法院不予支持。因奥博公司已经依处罚通告对吕红良进行罚款处罚，其提交的“关于对吕红良处理意见”属于重复处理，对该意见一审法院不予采纳。对于扣发工资的月份，吕红良与奥博公司陈述不一致，吕红良主张奥博公司扣发的是2015年6、7、8月工资，奥博公司主张扣发7、8、9月工资，虽经一审法院释明，奥博公司未提交2015年6-11月份的工资发放原始凭证。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。奥博公司举证不能，应当承担法律后果，一审法院依吕红良主张确认奥博公司扣发的系2015年6、7、8月各1800元工资。对于吕红良2015年6、7、8、9月应发工资，因奥博公司未提交工资发放原始凭证，应依吕红良主张以一审法院调取的奥博公司向税务机关扣缴申报情况表作为计算依据，分别为5741元、6292元、6726元、6971元，扣减奥博公司2015年6、7、8月实际发放工资2740.28元、2479.73元、3090.83元及扣发的各1800元，不足部分奥博公司应当支付吕红良，即奥博公司还应支付吕红良2015年6、7、8、9月工资1200.72元、2012.27元、1835.17元、6971元，共计12019.16元。
对于吕红良主张的10、11月工资，虽奥博公司主张吕红良自2015年9月21日起未到公司上班，不应发放10、11月份工资，但吕红良予以否认，而双方的劳动关系截止时间确认为2015年11月30日，奥博公司未提交出勤簿证明吕红良出勤情况，故奥博公司主张吕红良自2015年9月21日起未上班证据不足，一审法院不予支持。吕红良作为搅拌车驾驶员，其自认自2015年9月21日起奥博公司不再给其分配车辆驾驶，故2015年10、11月工资一审法院认为奥博公司支付基本工资各1800元为宜。
关于吕红良主张的高温补贴（即防暑降温费），虽奥博公司主张已经发放，但未提交证据予以证明，奥博公司应当支付吕红良2013年3月1日至2015年11月30日期间防暑降温费。鲁劳社（2006）44号《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》第一条规定，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；全年按6、7、8、9月4个月计发。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》规定，自2015年8月1日起，从事室外作业和高温作业人员每人每月调高至200元。据此计算，奥博公司应当支付吕红良防暑降温费1534元（120元/月×4+120元/月×4+120元/月×2+200元/月×1+200元/月÷20.83×14）。
关于吕红良主张的带薪年休假工资，虽奥博公司提交了工资表予以证明已经发放，但该工资表未经吕红良签字确认，且2015年4月工资表虽将带薪年休假工资列入应发工资，实际并未发放，一审法院对上述证据不予认可，奥博公司应支付吕红良2013年3月1日至2015年11月30日期间带薪年休假工资。因吕红良2014年、2015年1-11月平均工资分别为5436.38元、3946.1元[（4293.07元＋985.6元＋2941.89元＋5826.74元＋5429.84元＋3941元＋4492元＋4926元＋6971元＋1800元＋1800元）÷11]，故奥博公司应支付吕红良带薪年休假工资4159.7元（5436.38÷21.75×5×200%＋3946.1÷21.75×5×334÷365×200%）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，参照鲁劳社（2006）44号《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》、鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》之规定，判决：一、吕红良与奥博公司自2013年3月1日至2015年11月30日存在劳动关系；二、奥博公司支付吕红良2015年6月至11月工资差额15619.16元；三、奥博公司支付吕红良2013年3月1日至2015年11月30日期间防暑降温费1534元；四、奥博公司支付吕红良2013年3月1日至2015年11月30日期间带薪年休假工资4159.7元；五、驳回吕红良的其他诉讼请求；六、驳回奥博公司的其他诉讼请求。上述二、三、四项共计21312.86元，奥博公司于判决生效之日起十日内支付给吕红良。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由奥博公司负担。
本院二审期间，奥博公司提交其2015年9月份考勤记录表，以证明吕红良自2015年9月21日起不再上班。吕红良对该证据真实性及证明事项均不予认可。因该考勤记录表系奥博公司单方制作，无吕红良签字确认，本院对该证据不予采信。
二审中，奥博公司称其于2015年11月16日将解除劳动合同决定送达吕红良，但未提交证据予以证明。吕红良称奥博公司于2015年11月30日告知其解除劳动合同。奥博公司与吕红良对一审法院认定的吕红良2015年6月至9月的应发工资数额均无异议。二审查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、奥博公司与吕红良劳动关系的解除时间；2、奥博公司单方解除劳动合同的行为是否违法；3、奥博公司是否欠付吕红良2015年6月至2015年11月期间的工资；4、奥博公司应否支付吕红良防暑降温费和未休带薪年休假工资。
关于第一个焦点问题。奥博公司于2015年11月16日单方作出与吕红良解除劳动合同的决定，其应将该决定送达吕红良。奥博公司称其于作出决定当日即送达吕红良，吕红良对此不予认可，奥博公司应提交证据予以证明。因奥博公司未提交证据证明其将解除劳动合同决定送达吕红良的时间，本院采信吕红良的陈述，即吕红良于2015年11月30日收到解除劳动合同通知，故双方的劳动关系于2015年11月30日解除。一审对此认定正确，本院不予变更。
关于第二个焦点问题。奥博公司以吕红良违反公司规章制度为由单方解除劳动合同，吕红良对此不予认可，称奥博公司系违法解除劳动合同并主张赔偿金。根据本案查明事实，吕红良在本人书写的事情经过中认可其在运输过程中私自处理了奥博公司的财物。吕红良的该行为给奥博公司造成了损失，且属于奥博公司规章制度规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，故奥博公司单方解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。吕红良向奥博公司主张违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。2015年6月至11月，双方劳动关系处于存续状态，奥博公司作为用人单位应依法向吕红良支付工资。因吕红良私自处理奥博公司财物的行为给奥博公司造成了损失，奥博公司对吕红良作出了罚款5400元的决定，并在吕红良应得工资中予以扣除。奥博公司上诉称其对吕红良所作处理决定为罚款13000元，因奥博公司的该处理决定无相应事实依据，且奥博公司在本案仲裁庭审中称对吕红良罚款5400元，故本院对奥博公司的该上诉理由不予采信。吕红良上诉称奥博公司不应在其工资中扣除罚款，因吕红良书面表示同意公司罚款，本院对吕红良的该上诉理由亦不予采信。一审法院对2015年6月至11月期间奥博公司欠付吕红良的工资数额认定正确，本院不予变更。
关于第四个焦点问题。奥博公司作为用人单位应依法向吕红良支付防暑降温费和未休带薪年休假工资，其上诉主张已依法支付该两项待遇，但未提交有效证据予以证明，本院不予采信。一审法院对奥博公司应支付吕红良该两项待遇的数额计算正确，本院予以维持。
综上，吕红良、奥博公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20元、减半收取10元，二审案件受理费20元，共计30元，由吕红良负担10元，青岛奥博混凝土有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蕾
代理审判员 迟金铜
代理审判员 高仁青
二〇一七年六月二日
书 记 员 王 清
书 记 员 于国英