湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终2295号
上诉人（原审被告）：谢某2，女，1970年6月5日出生，汉族，湖南省临湘市人，住湖南省临湘市。
委托诉讼代理人：谭正文，岳阳市正顺法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：向某，女，2007年1月8日出生，汉族，湖南省临湘市人，住湖南省临湘市。
法定代理人：谢某2（系向某母亲），女，住湖南省临湘市火车站南街**号。
委托诉讼代理人：谭正文，岳阳市正顺法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：张来珍，女，1945年4月14日出生，汉族，湖南省临湘市人，住湖南省临湘市。
委托诉讼代理人：谭正文，岳阳市正顺法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：蒋某，女，1973年6月2日出生，汉族，湖南省临湘市人，住湖南省临湘市。
委托诉讼代理人：谢良骥（系蒋某大伯子），住湖南省岳阳市云溪区。
委托诉讼代理人：肖太勋，临湘市民声法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：谢攀，男，1998年12月9日出生，汉族，湖南省临湘市人，住湖南省临湘市。
委托诉讼代理人：谢良骥（系谢攀的伯父），住湖南省岳阳市云溪区云溪镇云溪上街****号。
委托诉讼代理人：肖太勋，临湘市民声法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：谢某1，女，2011年11月3日出生，汉族，湖南省临湘市人，住湖南省临湘市。
法定代理人：蒋某（系谢某1的母亲），住湖南省临湘市南山居委会城乡村朱塘组。
委托诉讼代理人：谢良骥（系谢某1的伯父），住湖南省岳阳市云溪区云溪镇云溪上街****号。
委托诉讼代理人：肖太勋，临湘市民声法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：谢正应，男，1947年6月15日出生，汉族，湖南省临湘市人，住湖南省临湘市。
委托诉讼代理人：谢良骥（系谢正应的儿子），住湖南省岳阳市云溪区云溪镇云溪上街****号。
委托诉讼代理人：肖太勋，临湘市民声法律服务所法律工作者。
上诉人谢某2、向某、张来珍因与被上诉人蒋某、谢攀、谢某1、谢正应合伙协议纠纷一案，不服湖南省临湘市（2016）湘0682民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢某2、向某、张来珍上诉请求：1、撤销原判，改判谢某2、向某、张来珍不承担任何责任；2、由蒋某、谢攀、谢某1、谢正应承担本案诉讼费用。事实和理由：1、本案没有确实证据证明谢良华与向新明是合伙关系；2、向新明还有一个女儿向雨红，本案遗漏了当事人。
蒋某、谢攀、谢某1、谢正应辩称，谢某2、向某、张来珍所述不实，谢良华与向新明是合伙关系，应当平均承担交通事故带来的总损失。
蒋某、谢攀、谢某1、谢正应向一审法院起诉请求：1、由谢某2、向某、张来珍承担交通事故导致的637557.4元损失中的318778.7元；2、由谢某2、向某、张来珍承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：蒋某的丈夫谢良华（已死亡）与谢某2的丈夫向新明（已死亡）于2013年3月13日合伙购买了刘海波所有，挂靠在江西省新余市远大物流有限公司名下的车号为赣Ｋ×××××解放牌重型半挂牵引车、赣Ｋ×××××骏王牌重型低平板半挂车，共同经营道路运输业务。2014年7月7日，谢良华与向新明一同驾驶汽车往广东方向送货，当日凌晨3时17分许，由谢良华驾驶该车，向新明在该车上休息。行驶到京港澳高速公路湖南省耒阳段1825km路段（北往南）时与前方因与另外的车发生追尾事故的杨俊刚驾驶的鄂Ｅ×××××号重型厢式货车发生追尾的交通事故。造成谢良华、向新明当场死亡，杨俊刚受伤。经湖南省公安厅交警总队高速公路管理支队耒宜大队湘公交五认字（2014）第0028号《道路交通事故认定书》认定：杨俊刚负事故的次要责任，谢良华负事故的主要责任，向新明不负事故的责任。经湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第1159号民事判决书、湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴民三终字第364号民事判决书认定，谢良华因交通事故死亡给蒋某等人造成的总损失为700755元。判决分别由（1）中国人民财产保险股份有限公司新余市城区支公司应赔偿蒋某等人因谢良华死亡的交通事故损失50000元，（2）中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司在交强险范围内赔偿蒋某等人谢良华死亡赔偿金55000元，在第三者责任险内赔偿蒋某等人因谢良华交通事故造成的损失258302元。经湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第1152号民事判决书、湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴民三终字第363号民事判决书认定向新明因交通事故死亡给谢某2等人造成的总损失为638504元。判决分别由（1）中国人民财产保险股份有限公司新余市城区支公司应赔偿谢某2等人因向新明死亡的车上人员责任险50000元，（2）中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司在交强险范围内赔偿谢某2等人向新明死亡赔偿金55000元，在第三者责任险内赔偿谢某2等人因向新明交通事故的损失233401.6元。（3）谢良华的近亲属即蒋某、谢攀、谢某1、谢正应赔偿向新明的近亲属即谢某2、向某、张来珍因交通事故造成的损失300102.4元。综上所述，蒋某的丈夫谢良华因交通事故死亡造成的损失为700755元，除去中国人民财产保险股份有限公司新余市城区支公司和中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司赔偿的外还有337453元未能得到赔偿。谢某2的丈夫向新明因交通事故死亡造成的损失638504元，除去中国人民财产保险股份有限公司新余市城区支公司和中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司赔偿的外还有300102.4元未能得到赔偿。另查，经湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第1152、1159号民事判决书、湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴民三终字第363、364号民事判决书均认定谢良华与向新明为赣Ｋ×××××解放牌重型半挂牵引车、赣Ｋ×××××骏王牌重型低平板半挂车的实际所有人，并且共同经营该车辆。
一审法院认为，谢良华与向新明双方虽未签订书面的个人合伙协议，但根据本案双方在湖南省两级人民法院和本案庭审过程中出具的证据及双方的当庭陈述，谢良华与向新明共同购买车辆、共同经营管理，具有合伙事实，已形成合伙关系，并经湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第1152、1159号民事判决书、湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴民三终字第363、364号民事判决书所确认，对双方之间建立的合伙关系，应予以认定。谢良华与向新明共同经营的车辆，因交通事故致人死亡，给被害人所造成的损失，应为合伙人的共同损失。虽然被害人是合伙人自已，但不能认为被害人的损失就不是合伙人的共同损失。故对蒋某、谢攀、谢某1、谢正应提出谢良华、向新明因交通事故死亡而产生的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人的生活费等属于谢良华与向新明个人合伙的共同亏损的主张，一审法院予以支持。个人合伙是两个以上民事主体根据协议共同出资、共同经营、共负盈亏的民事行为。所以因谢良华与向新明的死亡所产生的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人的生活费等损失应由谢良华与向新明的第一顺序继承人即本案双方当事人承担。因车辆出事时系由谢良华驾驶，经交警部门认定，谢良华负事故的主要责任。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条“对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，对谢某2、向某、张来珍提出的上述损失应当由蒋某、谢攀、谢某1、谢正应多分担的主张，一审法院予以支持。因交通事故所造成的损失未能得到保险公司赔偿的谢良华的各种赔偿金有337453元，向新明的各种赔偿金有300102.4元，合计有637555.4元。因谢良华承担事故主要过错，一审法院酌情认定谢良华、向新明各承担此次交通事故所造成经济损失的60%、40%。即谢良华承担637555.4元×60%＝382533.24元，向新明637555.4元×40%＝255022.16元。湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴民三终字第363号民事判决书第六项已判决蒋某、谢攀、谢某1、谢正应赔偿谢某2、向某、张来珍因向新明死亡道路交通事故造成的损失300102.4元。故谢某2、向某、张来珍应补偿蒋某、谢攀、谢某1、谢正应因谢良华、向新明死亡多承担的各种赔偿款255022.16元。关于谢某2、向某、张来珍提出的向新明生前出资290000元及35000元为合伙经营亏损，因没有提出其他与之相应的证据，一审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条、第50条之规定，判决：一、谢某2、向某、张来珍在判决生效后十天内补偿蒋某、谢攀、谢某1、谢正应因谢良华、向新明死亡多承担的赔偿款255022.16元。二、驳回蒋某、谢攀、谢某1、谢正应的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5202元，由蒋某、谢攀、谢某1、谢正应1500元，谢某2、向某、张来珍负担3702元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人在本案中主张应由上诉人共同分担的637555.4元损失组成实际为两项，一项是在交通事故案件中因谢良华承担事故主要责任，被上诉人应自负的337453元损失；另一项则为被上诉人因谢良华造成向新明死亡需赔偿上诉人的损失300102.4元。本院二审审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1、因交通事故导致的损失能否认定为合伙损失？上诉人是否应当在本案中承担责任？2、本案是否遗漏了应当参加诉讼的当事人？
关于交通事故导致的损失能否认定为合伙损失以及上诉人是否应当在本案中承担责任的问题。上诉人主张向新明与谢良华两人并非合伙关系，但向新明与谢良华两人合伙经营道路运输业务的事实已经法院生效判决认定，上诉人不能提供确实充分的相反证据，故本院对其主张不予支持。根据本案查明的事实，谢良华因与向新明合伙经营道路运输业务，在谢良华开车时发生交通事故造成两人死亡，谢良华承担事故主要责任，向新明无责任，故在已经审结的上诉人与被上诉人分别起诉的两起交通事故案件中，郴州市中级人民法院判令被上诉人自负337453元损失的责任，并需赔偿上诉人300102.4元损失。而合伙财产指的是合伙存续期间，合伙人的出资和所有以合伙名义取得的收益和其他财产，根据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》中最高人民法院的研究意见，合伙人在执行合伙事务时死亡，其他合伙人没有过错的，不承担赔偿责任，仅根据实际情况给予酌情补偿。参照该批复的意见，被上诉人在本案中主张的共计637555.4元损失并非谢良华与向新明组成的个人合伙因为合伙经营行为产生的合伙财产损失，该损失应认定为是谢良华在执行合伙事务过程中造成自身以及他人死亡给其近亲属也即本案被上诉人造成的损失，尤其是在本案中，谢良华不但造成了自身死亡，也因过错造成了另外一名合伙人也即本案上诉人的近亲属向新明死亡，被上诉人将其应支付给上诉人的赔偿款和其应自负的损失作为合伙损失并要求上诉人分担的主张既无法律依据，亦明显有违民法中的公平原则和公序良俗原则，一审法院对此认定存在明显错误。但本院从人道主义角度考虑，结合谢良华是为执行合伙事务造成自身和向新明死亡的实际情况，并参照《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》中的意见，认为本案酌情由上诉人补偿被上诉人人民币50000元为宜。
关于本案是否遗漏了应当参加诉讼的当事人的问题。上诉人在之前郴州法院审理的交通事故案件中和本案一审时均未主张向新明还有一个女儿叫向雨红且应当参加诉讼，上诉人亦未提供任何证据证明该事实，故本院对其抗辩意见不予采纳。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销湖南省临湘市（2016）湘0682民初383号民事判决；
由上诉人谢某2、向某、张来珍补偿被上诉人蒋某、谢攀、谢某1、谢正应人民币50000元；
驳回被上诉人蒋某、谢攀、谢某1、谢正应的其他诉讼请求。
上述款项，限上诉人谢某2、向某、张来珍于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5202元，由上诉人谢某2、向某、张来珍负担800元，被上诉人蒋某、谢攀、谢某1、谢正应负担4402元。二审案件受理费5125元，由上诉人谢某2、向某、张来珍负担800元，被上诉人蒋某、谢攀、谢某1、谢正应负担4325元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 周小刚
二〇一七年四月五日
书 记 员 孔灿文