浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第52号
上诉人（原审原告）上海红双喜股份有限公司，住所地上海市金山区新街路4022号56室。
法定代表人黄勇武，董事长。
委托代理人（特别授权代理）陈荣，上海天铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江奥克健身器材有限公司，住所地浙江省武义县泉溪镇金岩山工业区。
法定代表人章胜，董事长。
被上诉人（原审被告）章胜。
上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因侵害商标专用权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金知民初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日立案受理，依法组成合议庭，于同年3月26日公开开庭进行了审理并当庭宣判。上诉人红双喜公司的委托代理人陈荣到庭参加诉讼。被上诉人浙江奥克健身器材有限公司（以下简称奥克公司）、章胜经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。
原判认定：1998年12月21日，国家工商行政管理总局商标局核准上海文教用品公司注册第1232279号“红双喜”文字商标，核定使用商品为第28类的球拍、球网、标枪、乒乓球台、举重器具、击剑器材、体育器具，注册有效期限为1998年12月21日至2008年12月20日。2007年10月7日，国家工商行政管理总局商标局核准红双喜公司受让该商标。2008年11月27日，该商标经核准续展，注册有效期至2018年12月20日。1999年2月14日，国家工商行政管理总局商标局核准上海红双喜冠都体育用品有限公司注册第1246537号“DHS”字母商标，核定使用在第28类的运动球、乒乓球台上。2007年10月7日该商标经核准转让，受让人为红双喜公司，2008年11月17日经核准续展，有效期至2019年2月13日。1999年12月29日，“红双喜”文字商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。
2014年2月19日，浙江省金华市公安局金东分局作出金东公（经）立字（2014）004号立案决定书，决定对奥克公司销售假冒注册商标的商品案进行立案侦查。同年3月17日，金华市公安局金东分局作出金东公（经）拘字（2014）004号拘留证，决定对犯罪嫌疑人章胜执行拘留。同年5月22日，金华市金东区人民法院作出（2014）金东刑初字第183号刑事判决书，以销售假冒注册商标的商品罪判处奥克公司罚金8万元，章胜有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金8万元。该判决查明，2011年10月21日，奥克公司与浙江省金华市婺城区教育文化体育局签订了总金额为129万元的体育器材采购合同，其中包括140副“红双喜3726”室内乒乓球桌。合同签订后，奥克公司向金华市婺城区辖区相关村、镇等单位交付上述乒乓球桌。经红双喜公司认定，其中假冒的“红双喜3726”室内乒乓球桌115副，金额为97175元。2012年7月10日、9月3日奥克公司与浙江省金华市金东区教育局签订了总金额为1624180元的二份体育器材采购合同，其中包括60副“红双喜2828”室内乒乓球桌。合同签订后，章胜指使奥克公司采购部从义乌市场购入假冒“红双喜2828”室内乒乓球桌，向金华市金东区辖区相关村、镇等单位交付上述乒乓球桌。经红双喜公司认定，其中假冒的“红双喜2828”室内乒乓球桌37副，金额为44400元。经原审庭审比对，被诉侵权产品上“DHS”、“红双喜”标识与涉案两注册商标完全相同。
2014年8月15日，红双喜公司以奥克公司侵害其注册商标专用权为由诉至原审法院，请求判令奥克公司及章胜：1.立即停止生产销售对侵害其商标权的侵权行为；2．共同赔偿其经济损失30万元；3.在当地金华晚报刊登消除影响的公告；4.承担案件全部诉讼费。
奥克公司、章胜原审答辩称，1.本案的侵权行为系奥克公司实施，侵权行为主体是奥克公司，章胜不应承担侵权责任；2.红双喜公司主张的侵权产品的总价值达50万元不实，实际金额在金东区人民法院的刑事判决书中已认定；3.该公司所销售的被诉侵权产品来源于义乌小商品市场，其并没有生产行为，且案发后也停止了侵权行为。请求驳回红双喜公司的诉讼请求。
原审法院另查明，奥克公司系生产健身器材的企业，章胜系该公司的法定代表人。
原审法院审理认为，根据商标法的相关规定，注册商标具有独占的排他权利，商标一经注册，商标权人即享有专用权，任何单位和个人未经注册商标专用权人许可均不得使用。红双喜公司依法对第1232279号“红双喜”注册商标、第1246537号“DHS”注册商标享有专用权，并且该两商标均在有效期内，其权利应受法律保护。
本案的争议焦点：一、奥克公司是否有生产被诉侵权产品的行为；二、章胜在本案中是否应承担侵权的民事责任。
一、奥克公司是否生产了被诉侵权产品。从原审庭审双方提供的证据看，奥克公司销售被诉侵权产品事实清楚。对奥克公司关于被诉侵权产品来源于义乌市场的抗辩主张，原审法院认为，涉案（2014）金东刑初字第183号刑事判决书只是在对奥克公司与金华市金东区教育局采购合同项下的被诉侵权产品事实的认定中载明“…从义乌市场购入假冒红双喜T2828室内乒乓球桌”，但对奥克公司与金华市婺城区教育文化体育局签订采购合同项下的涉案侵权产品的来源没有认定，并且该判决书并没有查明供货单位，在原审庭审中两原审被告也没有提供任何被诉侵权产品的来源证据，故仅凭上述刑事判决书的认定，无法证明被诉侵权产品的来源。由于奥克公司的经营范围是生产健身器材，在没有充分证据证实其有合法来源的前提下，可认定奥克公司存在生产被诉侵权产品的行为。
二、章胜在本案中是否应承担侵权的民事责任。本案系侵害商标权纠纷案件，从奥克公司与金华市婺城区教育文化体育局、金华市金东区教育局签订的采购合同、金东公（经）立字（2014）004号立案决定书、金华市金东区人民法院作出（2014）金东刑初字第183号刑事判决书看，采购合同的当事人、刑事立案侦查的当事人均是奥克公司，因而是奥克公司生产、销售了被诉侵权产品，实施了侵害本案所涉商标的商标权的行为，章胜在涉案侵害商标权纠纷案中只是行使奥克公司的法定代表人的职务行为，该侵权行为产生的民事责任应由法人奥克公司承担，故红双喜公司要求章胜承担侵权责任依据不足，该院不予支持。
综上，奥克公司生产、销售的乒乓球桌与红双喜公司第1232279号、第1246537号注册商标核定使用的商品属同类商品，且其在乒乓球桌标注的“红双喜”、“DHS”标识，分别与红双喜公司第1232279号、第1246537号注册商标相同。根据《中华人民共和国商标法》（2001第二次修正）第五十二条第（一）、（二）项之规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的、销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。奥克公司未经红双喜公司许可，擅自在同类产品上使用与涉案注册商标相同的商标，侵害了红双喜公司的注册商标专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于红双喜公司没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或奥克公司因侵权所获得的具体利益，该院综合考虑红双喜公司的红双喜商标系驰名商标，奥克公司系运动器材类产品生产企业，涉案金额141575元，已构成刑事犯罪，以及红双喜公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10万元。章胜抗辩侵权责任不应由其来承担的理由成立，该院予以采纳。奥克公司抗辩被诉侵权产品有合法来源，但其未能提供充分证据证实，该院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》（2001第二次修正）第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年1月14日判决：一、奥克公司立即停止侵害红双喜公司第1232279号、第1246537号注册商标专用权的行为；二、奥克公司于判决生效之日起十日内赔偿红双喜公司经济损失10万元（包含红双喜公司为制止侵权行为支出的合理费用）；三、驳回红双喜公司的其他诉讼请求。奥克公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由红双喜公司负担1933元，奥克公司负担3867元。
宣判后，红双喜公司不服，向本院上诉称：一、章胜应与奥克公司承担共同赔偿责任。章胜作为奥克公司的股东和法定代表人对奥克公司的售假行为起到了决策和主导作用，而且金华市金东区人民法院作出（2014）金东刑初字第183号刑事判决书中也认定章胜构成销售假冒注册商标的商品罪。二、原判确定的赔偿数额过低。两被上诉人在政府采购项目中销售假冒涉案商标的商品金额巨大、情节严重，而且红双喜公司为配合公安机关的查处也曾多次派人前往金华地区调查取证，为制止侵权行为支出了一定费用，原判确定的10万元赔偿数额明显过低。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
二审期间，红双喜公司和奥克公司、章胜均未提交新的证据。
二审另查明，奥克公司的公司类型为私营有限责任公司（自然人控股或私营性质企业控股），法定代表人为章胜，注册资本为1009万元，成立时间为2005年12月14日，经营范围为一般经营项目：健身器材、教学用模型及教具、垃圾桶、休闲椅、帐篷、金属制日用品制造、销售，体育用品销售；货物及技术出口业务。奥克公司的投资人为应洁、章胜。
本院二审查明的其他事实与原判认定的一致。
针对上诉人红双喜公司的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人章胜是否应与奥克公司承担共同赔偿责任；二、原审判决所确定的赔偿数额是否恰当。
关于焦点一
金华市金东区人民法院作出的（2014）金东刑初字第183号刑事判决查明，奥克公司系生产健身器材等产品的有限责任公司，章胜系该公司法定代表人，总经理。2011年至2012年间，章胜以奥克公司的名义分别与金华市婺城区教育文化体育局、金华市金东区教育局签订了体育器材采购合同，共向上述单位销售假冒“红双喜”商标的乒乓球台1**副，总计金额为141575元。金华市金东区人民法院认定，奥克公司的上述行为构成销售假冒注册商标的商品罪，章胜作为奥克公司总经理，并全面负责公司的日常经营活动，是该单位销售假冒注册商标商品直接负责的主管人员，构成销售假冒注册商标的商品罪。
二审中，红双喜公司主张章胜应与奥克公司承担共同赔偿责任的主要依据在于金东区人民法院认定章胜构成销售假冒注册商标的商品罪。对此，本院认为，首先，刑事责任与民事责任的归责原则不同。虽然章胜在刑事案件中构成销售假冒注册商标的商品罪，并被处以刑罚，但这并不能当然推定其在民事诉讼中亦应承担民事责任。其次，根据《中华人民共和国刑法》第三十一条的规定“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”，我国刑法对于单位犯罪原则上采取双罚制，即对单位处罚金，同时对单位直接负责人的主管人员和其他直接负责人员处刑罚。另外，刑法对于单位犯罪和自然人犯罪亦有严格区分。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，在审理单位犯罪案件中，只有符合个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，或者盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分等三种情形的，才不以单位犯罪论处。在前述刑事案件中，章胜并不具备以上情形，金华市金东区人民法院认定章胜构成犯罪的前提是奥克公司构成单位犯罪，章胜被处刑罚的原因系基于其是奥克公司直接负责的主管人员这一身份。第三，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；《中华人民共和国公司法》第三条规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”，因此，对于奥克公司在本案中的侵权行为应由该公司作为法人对外承担相应的责任，章胜作为该公司的法定代表人实施的职务活动，同样应由奥克公司对外承担民事责任。另，章胜在履行职务活动中如存在损害奥克公司利益的行为，也应由奥克公司自行向章胜主张权利。但章胜对奥克公司承担的这种责任有别于章胜与奥克公司共同对外承担的连带责任。
综上，虽然章胜作为单位犯罪的直接负责的主管人员在刑事诉讼中被判处刑罚，但在本案民事诉讼中据此要求章胜承担民事责任显然缺乏相应的法律依据，红双喜公司的此节上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
关于焦点二
根据（2014）金东刑初字第183号刑事判决书的认定，奥克公司销售的152副假冒“红双喜”商标的乒乓球台，总计金额为141575元。虽然红双喜公司主张上述乒乓球台的总价值达50万元以及其为维权支付了律师费、差旅费等费用，但其并未就此提供任何证据予以证明，故本院对其主张不予采信。综上，本院认为，由于红双喜公司并无证据证明奥克公司因侵权所获得的利益或红双喜公司因侵权所受到的损失，原审法院综合考虑包括涉案商标的声誉、侵权人企业的性质、被诉侵权产品的总销售金额为141575元、侵权人的侵权情节以及红双喜公司为制止侵权支付的合理费用等因素，依职权酌情确定的10万元赔偿额，在其自由裁量范围之内，并无不当。
此外，红双喜公司在二审中还对原审法院确定由其承担部分一审案件受理费持有异议。本院认为，原审法院依据红双喜公司所主张的30万元赔偿额最终得以支持了10万元的比例，确定案件受理费的承担并无不当，故红双喜公司的此项上诉理由不成立，本院亦不予支持。
综上，本院认为，红双喜公司提出的上诉请求和理由均不成立，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，唯适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条有误。对于延迟履行给付金钱义务的行为应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由红双喜公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 侯 洁
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 潘晓灵