四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川14民终748号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川保罗包装有限公司，住所地成眉工业集中发展区。
法定代表人：李求恩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈秋红，四川海峡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省牧马人建筑工程设计有限公司，住所地四川省成都市金牛区兴盛西路。
法定代表人：刘东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺云山，四川易通律师事务所律师。
上诉人四川保罗包装有限公司（以下简称四川保罗公司）因与被上诉人四川省牧马人建筑工程设计有限公司（以下简称四川牧马人公司）装饰装修合同纠纷一案，不服眉山市彭山区人民法院（2015）彭山民初字第1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川保罗公司的委托诉讼代理人陈秋红、被上诉人四川牧马人公司的委托诉讼代理人贺云山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川保罗公司上诉请求：一、撤销眉山市彭山区人民法院（2015）彭山民初字第1128号民事判决，改判驳回四川牧马人公司在一审中的诉讼请求；二、支持四川保罗公司在一审提出的反诉请求，即：1.四川牧马人公司给付四川保罗公司维修工程款190000元；2.四川牧马人公司向四川保罗公司承担违约金338250元；3.由四川牧马人公司向四川保罗公司出具已支付的装修工程款1224974元的增值税专用发票；4.由四川牧马人公司承担本诉案件与反诉案件的诉讼费。事实和理由：1.上诉人在一审中已提交《付四川省牧马人建筑工程设计有限公司（周云）装修款明细》及付款票据资料，表明上诉人实际支付的工程款总额为1224974元，一审认定上诉人仅支付了1076150元属认定事实错误；2.因被上诉人在《装修工程联系函》中自行承诺，如未在2012年7月25日完成交工，则每迟延一天，以总工程款金额的3%作为赔偿金。现上诉人仅要求其按照合同约定，以合同总价的日千分之五，计算2012年7月26日起至2012年9月19日期间产生的违约金共计338250元；3.由于被上诉人逾期交工，导致上诉人在确定的开业时间诸多设施不能正常使用或存在质量问题，上诉人在发函未果的情况下另行找第三方维修，产生的19万元费用应当由被上诉人承担；4.被上诉人未向上诉人开具增值税专用发票，损害了上诉人利益。
四川牧马人公司辩称，1.上诉人在一审提交的装修款明细及付款票据资料中，绝大部分是上诉人单方形成的票据以及与本案无关的个人欠条，被上诉人不予认可；2.上诉人在工程尚未竣工验收前擅自使用工程，且不能反映是否是被上诉人原因导致存在质量问题，故其产生的19万元费用应自行承担；3.被上诉人不存在违约事实，逾期交工系上诉人原因导致；4.被上诉人只能开具一般发票，双方没有约定被上诉人应当开具增值税专用发票。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
四川牧马人公司向一审法院起诉请求：1.由四川保罗公司向四川牧马人公司立即支付装饰工程款629088元及违约金199500元，共计828588元；2.本案诉讼费由四川保罗公司承担。
四川保罗公司向一审法院反诉请求：1.由四川牧马人公司给付四川保罗公司维修工程款190000元；2.由四川牧马人公司向四川保罗公司承担违约金338250元；3.由四川牧马人公司向四川保罗公司出具已支付的装修工程款1224974.00元的增值税专用发票；4.由四川牧马人公司承担本诉案件与反诉案件的诉讼费。
一审法院认定事实：2012年3月26日，四川牧马人公司（乙方）与四川保罗公司（甲方）在成都市签订了《装饰工程合同》一份，约定：四川保罗公司将位于成眉工业园区的办公楼1至5楼、厂房卫生间及外围景观水池装修工程发包给四川牧马人公司装修，工程总造价人民币123万元。该合同相关条款内容为：第二条“施工准备中乙方工作”第5项“指派周云为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项装修事宜”；第三条“工程期限第一款为根据工期和使用需要，商定工程总施工期为90天，自2012年4月2日开工至2012年7月1日，2012年7月9日竣工验收”；第五条“建筑材料、设备的供应为工程所需的材料、设备由乙方提供（以报价单的说明为准）”；第六条“工程价款的支付与结算合同签订后在开工进场前支付合同总价10%，隐蔽工程完成后经验收合格支付合同金额20%，全部瓷砖及地砖工程完成后经验合格支付合同金额30%，全部工程竣工完毕经后经验合格支付合同金额30%，剩余10%作为工程质保金在6个月内如没有出现质量问题一次性付清”；第七条第一款“乙方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由甲方组织签字认同和甲乙双方做出会审纪要，作为施工的补充依据，甲、乙双方均不擅自修改”；第八条第二款“工程竣工验收后，甲方方可使用，如果工程未经甲、乙双方验收，甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格”；第九条“违约责任:合同甲、乙双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价30%的违约金”；第十一条第二款第一项“本合同自双方代表签字、加盖双方公章或合同专用章即生效”、第三款“本合同签订后，甲、乙双方如需要提出修改时，经双方协商一致后，可以签订补充协议或附件作为本合同的补充合同与本合同具有同等法律效力。”合同的签章处有：四川保罗公司在甲方栏加盖的印章，四川牧马人公司在乙方栏加盖的该公司合同专用章及委托代理人周云签署的姓名。同时该合同第6页为四川牧马人公司出具的《授权委托书》一份，载明：“兹委托周云为我单位的委托代理人，代表我单位就装修工程签署文件、进行谈判、签定合同和处理与之有关的一切事务，其签署真迹如本授权委托书末尾所示，我公司对被授权人的签名负全部责任，在撤销授权的书面通知以前，本授权书一直有效。被授权人签署的所有文件（在授权书有效期内签署的）不因授权的撤销而失效，被授权人无转委托权。”该授权委托书的右下方四川牧马人公司及其法定代表人刘东均加盖了印章，并附有周云的身份证复印件。同日，双方又签订了《四川保罗包装有限公司装饰装修汇总表》一份，该汇总表中对装饰工程、电气工程的价格、税金的标准和主要材料规格、型号、品牌进行了明确约定。
合同签订之后，四川牧马人公司进场施工，四川保罗公司通过银行转账的方式向其支付了工程款88万元，材料费186150元，现金10000元，共计：1076150元。2012年7月6日，四川牧马人公司向四川保罗公司发出《装修工程联系函》一份，载明：由于工程进度耽误，四川牧马人公司在规定时间内无法交工，请四川保罗公司谅解，并承诺在2012年7月25日完成交工，特致此函，请四川保罗公司予以确认。
2012年9月19日，在双方对涉案装修工程未进行结算的情况下，四川保罗公司为开业需要对涉案装修工程进行了使用。2013年4月22日，四川保罗公司通过“韵达快运”的方式向四川牧马人公司发出《通知函》一份，载明：由于四川牧马人公司的原因使涉案装修工程还有多个项目未完工，影响了四川保罗公司的正常使用，因此函告四川牧马人公司务必在2013年4月25日前安排施工人员及材料到四川保罗公司履行装饰工程合同中约定的施工义务，并对存在质量问题的项目进行维修或重做，若四川牧马人公司未按期前来施工，四川保罗公司将另请其他单位予以施工和维修，所需费用由四川牧马人公司承担。
2014年10月17日，四川牧马人公司发出《回复函》一份，载明:由于四川牧马人公司搬迁新址，四川保罗公司发出的上述通知函未收到；在2014年10月16日收到通知函后对装修工程中出现质量问题的项目愿意通过鉴定的方式确定责任主体，从而解决质量纠纷；四川保罗公司应按合同约定支付未付款34万元。
一审另查明，涉案装修工程的设计施工图由四川牧马人公司设计提供。双方至今仍未对涉案装饰工程的工程量及工程款进行确认、结算。
一审审理过程中，四川牧马人公司于2015年6月12日提出申请，请求对涉案工程的全部装修进行整体鉴定。四川保罗公司在提出反诉后，于2015年7月30日提出不予同意司法鉴定的意见，认为双方签订的《装饰施工合同》中约定的合同价款是固定合同总价123万元、包工包料的合同，四川牧马人公司无权要求给付擅自变更设计施工图而增加项目的工程款，请求人民法院对其提出的鉴定申请不予准许。
一审法院于2015年10月9日第一次开庭对本诉案件及反诉案件进行了合并审理，在庭审过程中四川牧马人公司再次提出对涉案装修工程进行鉴定的申请。一审法院依法委托了四川建业工程咨询有限公司进行鉴定。2015年11月10日，四川建业工程咨询有限公司经初步了解认为涉案装修工程不具备鉴定条件，要求当事人提供设计图、施工图等相关鉴定资料，并缴纳鉴定费。2016年2月17日，一审法院依据四川牧马人公司提出的撤销鉴定申请，终结了该次鉴定程序。
一审庭审中，四川保罗公司提出因四川牧马人公司已装修的涉案工程项目存在质量问题，四川保罗公司已与彭山县欣盛建材经营部签订了《房屋维修合同》一份，约定：将四川牧马人公司装修的存在质量问题的项目及未完工项目委托了该经营部进行维修、施工，并产生了维修费、施工费，共计190000元，该部分费用应由四川牧马人公司承担。
一审法院认为，装饰装修合同是承包人进行工程建设，根据发包人的要求为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动，发包人支付价款的合同。而合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同受法律保护。
本案中，四川牧马人公司与四川保罗公司在自愿、平等、协商一致的基础上签订的装饰工程合同，是双方当事人真实意思表示，其内容不违背国家法律、行政法规禁止性规定，系有效合同，双方均应该按照合同约定内容履行义务。合同签订后，四川牧马人公司依照约定组织工人进场施工履行装饰装修的义务，四川保罗公司按照约定向其支付了部分工程款。由于双方在装饰工程合同中明确约定了涉案装饰工程的固定工程总造价为人民币123万元，承包方式系双包，工程所需材料、设备由四川牧马人公司提供；又因双方在装饰工程合同中明确约定了涉案装饰工程如果未经双方验收，四川保罗公司提前使用或擅自动用，则视为验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，四川保罗公司应当按照合同约定的固定工程总价格支付装修工程款。故对四川牧马人公司提出的请求给付工程款的主张，部分予以支持。即四川保罗公司给付的工程款为153850元（1230000元-1076150元=153850元）。
对四川牧马人公司提出的违约金主张，由于双方在装饰工程合同中明确约定了工程款的支付方式，四川保罗公司已按约定支付了工程款1076150元，四川牧马人公司未提供确凿的证据证明四川保罗公司存在违约行为，应当承担违约责任。根据谁主张谁举证的责任原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，四川牧马人公司应当承担举证不能的法律后果。因此对四川牧马人公司提出的该项主张，一审法院不予支持。
对四川牧马人公司提出的增加工程项目，致使整个装饰工程标的增加的问题。四川牧马人公司在一审庭审中提出了其在施工的过程中，四川保罗公司法定代表人李求恩多次改变施工方案、增加工程项目，致使整个装饰工程标的额达到1705238元，并提出增加工程项目的工程款的主张。由于双方在装饰施工合同中明确约定“乙方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由甲方组织签字认同和甲乙双方做出会审纪要，作为施工的补充依据，甲、乙双方均不得擅自修改”，对此理解为要改变施工方案、增加工程项目应由双方认同并做出会审的纪要，否则双方均不得擅自修改。四川牧马人公司在一审庭审中未提供确凿证据证明双方在签订装饰施工合同后达成过补充协议，按照约定的程序对上述条款中的内容进行变更，故四川牧马人公司应当承担举证不能的法律后果，对其提出的该项主张，一审法院未予支持。
对四川保罗公司在反诉中提出开具增值税专用发票的主张。虽然双方在装饰装修汇总表中对涉案工程的税金进行了明确约定，签订的装饰工程合同中约定了涉案装饰工程的固定工程总造价，涉案工程的税金包含在涉案工程的固定工程总造价内；但是四川牧马人公司是否向四川保罗公司开具增值税专用发票的行为应由国家税务主管部门进行处理，不属于人民法院受理民事案件的范围。
对四川保罗公司在反诉中提出维修工程款的主张，由于涉案装饰工程四川保罗公司已于2012年9月19日擅自使用，虽然四川保罗公司于2013年4月22日向四川牧马人公司发出了通知函，要求其对存在质量问题的项目进行维修、施工，并产生了维修、施工费190000元；但是对涉案工程项目中存在的质量问题产生的原因，双方未进行确认。一审庭审中，四川保罗公司未提出确凿证据证明存在质量问题的工程项目是由四川牧马人公司的原因造成的；且在四川牧马人公司于2014年10月17日发出的回复函中明确表示愿意与四川保罗公司共同选择鉴定单位进行鉴定，以查明原因、分清责任，履行维修义务的情况下，四川保罗公司至今未予明确答复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，四川保罗公司应当承担举证不能的法律后果。故对其该项反诉主张，一审法院未予支持。
对四川保罗公司在反诉中提出要求四川牧马人公司承担违约责任的主张，由于双方在签订装饰工程合同后，四川保罗公司对涉案装饰工程进行了装修，且在双方未验收、结算的情况下，擅自进行了使用。根据双方在装饰合同“如果工程未经甲、乙双方验收，甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格”的约定，且四川保罗公司未提供确凿证据证明四川牧马人公司存在违约行为，其应当承担举证不能的法律后果。因此，对四川保罗公司提出的该项反诉主张，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一项、第十六条第一款，《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、四川保罗包装有限公司于判决生效之日起十五日内一次性给付四川省牧马人建筑工程设计有限公司装修工程款153850元；二、驳回四川省牧马人建筑工程设计有限公司的其他诉讼请求；三、驳回四川保罗包装有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6050元，由四川省牧马人建筑工程设计有限公司负担4000元，四川保罗包装有限公司负担2050元；反诉案件受理费6050元，由四川保罗包装有限公司负担。
二审中，当事人双方没有提交新的证据。本院二审查明事实，与一审法院审理查明的基本事实一致，本院对此予以确认。
本院另查明，1.双方在《装饰工程合同》的第六条中还约定，如甲方拖欠工程款，应向乙方支付合同总价日千分之五的违约金；如因乙方原因拖欠工期，应向甲方支付装修金额合同总价日千分之五的违约金；
2.2012年7月6日，四川牧马人公司向四川保罗公司发出的《装修工程联系函》载明：“我司与四川保罗包装有限公司于2012年3月份签订装修工程合同，合同规定工程交工时间为2012年7月3日。由于我司工程进度耽误，在规定时间内无法交工，请贵司谅解。现向贵司保证装修工程在2012年7月25日完成交工。若每延迟一天以总工程款金额的3%作为赔偿给贵司。”
本院认为，结合双方在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.对四川保罗公司主张已付工程款的审查与认定；2.案涉装修工程有无质量问题，四川保罗公司主张19万元装修款的理由能否成立；3.四川牧马人公司在本案中是否存在违约事实；4.四川牧马人公司是否应当向四川保罗公司开具增值税专用发票。
首先，关于本案已付工程款的审查与认定问题。四川保罗公司在二审中主张其已付工程款1224974元的主要依据，系其在一审中提交的《付四川省牧马人建筑工程设计有限公司（周云）装修款明细》及付款票据资料。但从以上证据反映的内容来看，绝大部分是四川保罗公司与材料供应商之间形成的付款凭证。四川保罗公司虽主张有关款项的支付是替四川牧马人公司代为垫付，但双方在双包工程中并无工程款垫付的有关约定，同时付款凭证亦未得到四川牧马人公司或者四川牧马人公司授权代表周云的签字确认或事后追认，因此，在四川牧马人公司对部分款项提出异议的情况下，争议部分不能作为认定四川保罗公司主张已付工程款的认定依据。而四川保罗公司提交的部分借条，仅表明四川保罗公司法定代表人李求恩与周云个人之间存在借款关系，不能反映李求恩出借的款项系支付本案四川牧马人公司的工程欠款，故，四川保罗公司主张其已付工程款1224974元的上诉理由不能成立。
其次，对四川保罗公司主张19万元装修款的认定。根据查明的案件事实，鉴于双方在《装饰工程合同》中已明确约定“工程竣工验收后方可使用，如未经双方验收提前使用或擅自动用，则视为验收合格”，现四川保罗公司在工程未经验收的情况下擅自使用后，又以工程存在质量问题主张相关维修费，既违反双方合同约定，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。四川保罗公司在二审中一再强调，对案涉工程擅自使用系四川牧马人公司逾期交工，而其确定的开业时间又无法更改，否则将遭受更大的经济损失。并且，事后又以《通知函》的形式告知对方进行整改，但没有得到及时回应，故四川牧马人公司应承担维修费用。对此，本院认为，自四川牧马人公司承诺的交工日期到四川保罗公司开业经营此段期间，四川保罗公司从未以任何书面形式告知四川牧马人公司将对本案所涉装修工程进行验收，或者确定工程在无法验收的情况下，告知四川牧马人公司提前使用的必要性以及瑕疵项目可能存在的问题，导致四川保罗公司在擅自使用后，无法确定其主张的质量问题是否系四川牧马人公司的原因所致。因此，四川保罗公司单方与案外第三人签订《房屋维修合同》，由此产生的19万元维修费应由其自行承担。
再次，有关四川牧马人公司违约责任的认定问题。根据2012年7月6日四川牧马人公司向四川保罗公司发出的《装修工程联系函》中载明的内容，四川牧马人公司并未在其承诺的期限2012年7月25日前完成交工，亦没有就逾期完工存在的正当事由举证予以说明，故，四川保罗公司主张其存在违约事实，应当承担相应违约责任的理由成立，本院予以支持。但结合四川保罗公司的主张，是否应当依照双方约定，以装修金额合同总价日千分之五的标准，从2012年7月26日计算至2012年9月19日（工程实际使用之日）止（合计338250元）的认定问题，鉴于四川牧马人公司在否认其自身存在违约事实的情况下，应视为其对违约金过高一并提出了抗辩。对此，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，综合本案具体情况，酌情认定四川牧马人公司向四川保罗公司支付违约金8万元。
最后，对于四川保罗公司要求四川牧马人公司就案涉装修工程开具增值税专用发票的问题，因双方在《四川保罗包装有限公司装饰装修汇总表》中仅就税金的支付比例在工程造价中予以了明确，但并未将开具增值税专用发票确定为四川牧马人公司应当履行的合同义务，故四川保罗公司的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，四川保罗公司的上诉请求部分成立，本院在前述认定范围内依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持眉山市彭山区人民法院（2015）彭山民初字第1128号民事判决第一项、第二项，即：四川保罗包装有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付四川省牧马人建筑工程设计有限公司装修工程款153850元；驳回四川省牧马人建筑工程设计有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销眉山市彭山区人民法院（2015）彭山民初字第1128号民事判决第三项，即：驳回四川保罗包装有限公司提出反诉请求；
三、四川省牧马人建筑工程设计有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付四川保罗包装有限公司违约金8万元”；
四、驳回四川保罗包装有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费6050元，由四川省牧马人建筑工程设计有限公司负担4000元，四川保罗包装有限公司负担2050元；反诉案件受理费6050元，由四川保罗包装有限公司负担4050元，四川省牧马人建筑工程设计有限公司负担2000元；二审案件受理费10621元，由四川保罗包装有限公司负担7621元，四川省牧马人建筑工程设计有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 李 迪
审判员 张澌岷
审判员 余 鹏
二〇一六年十月九日
书记员 杨 可