重庆市第四中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）渝四中法民终字第01067号
上诉人（原审被告）：何XX，女，土家族，1981年4月9日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：左国定，男，土家族，1975年5月19日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：齐XX，男，土家族，1963年1月11日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：张杰，男，土家族，1964年11月20日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
原审第三人：何X，男，土家族，1983年4月7日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
上诉人何XX与被上诉人齐XX、原审第三人何X同居关系析产纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2014年7月10日作出（2014）酉法民初字第01387号民事判决，王XX（本上诉人，在提起上诉之后死亡）不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2014年11月21日对上诉人何XX的委托代理人左国定，被上诉人齐XX及其委托代理人张杰，原审第三人何X进行了询问，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：齐XX与王XX于1999年相识，2002年10月30日，王XX与何仕凡离婚，王XX离婚后，齐XX与王XX开始同居生活，何X为王XX之子，当时已成年，与齐XX与王XX居住在一起，至今未婚。从开始同居至2007年农历12月，齐XX与王XX一直在外打工，后王XX回家，因病便不再出外打工，齐XX于2008农历1月回家，与王XX一直共同生活到2012年1月；从2012年1月齐XX便独自一人在外打工，年底回，年初走，曾多次汇款至家中维修房屋和维系家庭开支。何X辍学后，一直到2012年年底都是在外打工，中间偶尔回来了两次，回家后便一直在家中发展生猪养殖业和农业生产，维持家庭生活。在齐XX与王XX同居生活期间，齐XX与王XX及何X在家里新修了水池和院坝，重装了天楼板、堂屋大门和两张床，材料和工钱均为家庭开支。齐XX与王XX及何X的家中在2009年买了一头公猪和母猪，均已不在，2012年齐XX与王XX及何X的家中又买了一头母猪，至今还在，并且从买猪之日起，齐XX就一直未尽看护及管理义务，母猪由何X养殖、管理。何X为独自发展生猪养殖业，又购买了4头母猪，第二次开庭前，有母猪5头，肥猪4头，第二次开庭后，何X贩卖了两头肥猪，得到卖猪款3000元，同时母猪又生下11头猪仔，现在仍存2头肥猪和11头猪仔，均为4头母猪所生，对此，齐XX并不知情。在齐XX与王XX同居生活期间，为发展农业生产，无牛耕地，于是就借用王XX女婿左国定家的大黑牛用作耕地。2011年冬，王XX将大黑牛折价5400元与王万成换了一头价值2700元的小麻牛，王万成换得大黑牛后，又补给王XX差价2700元人民币，王XX将这2700元还给了女婿左国定，小麻牛一直喂养在齐XX与王XX及何X的家中。又因麻牛太小，无法干农活，齐XX就回找王万成退钱，只退得2600元人民币。因为无牛耕田，齐XX又找到赵宗吉买了一头价值3200元的小黄牛，当时齐XX手中只有600元，就将退还小麻牛所得的2600元一起抵进去，才从赵宗吉手中购得了小黄牛。2012年至今，齐XX经常出外打工，所以小黄牛的养殖、管理、使用一直由何X承担。同时，齐XX与王XX在同居期间，为了改善家庭生活，还相继购买了席梦思床垫一个、37英寸乐华牌电视一台、玉米脱离机器一台、液化灶具一套、铁床一个，在庭上，齐XX当庭表示王XX和何X只需给付他1000元，他就自愿放弃上述家庭生活用具的共有份额，王XX及何X表示同意。2014年5月6日，齐XX向法院起诉，要求人民法院依法分割齐XX与王XX共同生活期间的共同财产：耕牛1头、生猪8头和房屋3间；本案诉讼费由王XX承担。
另查明，王XX长女何XX生于1981年农历4月6日，王XX次子何X生于1983年农历4月7日。2002年王XX离婚时，子女均已成年，王XX与前夫何仕凡的婚后共同财产位于箐口村2组的三间木瓦房被依法平均分割，王XX与何仕凡各得一间半，齐XX与王XX与何X自齐XX与王XX同居后便一直居住在该房屋中。长女何XX于2002年农历12月16日与左国定结婚时离开王XX家，次子何X至今未婚，仍然与齐XX与王XX同住在一起。在开庭中，齐XX与王XX及何X就母猪、肥猪和耕牛的价格问题，达成了一致意见。对2012年齐XX与王XX及何X家中购买的母猪估价为400元；对何X为发展生猪养殖业而个人购买的四头母猪估价为1600元；对何X养殖的母猪生育的两头肥猪估价为2000元；对何X养殖的母猪生育的11个猪仔估价不一，齐XX认为价值1000元，王XX及何X认为价值500元。齐XX与王XX及何X均对大黄牛的估价为9000元。齐XX与王XX及何X对家庭的债权债务均认可不明确。
齐XX一审诉称：1999年齐XX在苍岭打工认识王XX，相识三年后结婚，没有办理结婚证。结婚后齐XX一直居住在王XX家，也就是双泉乡箐口村2组，双方曾经在陕西省店头镇挖煤炭5年，河北省胜芳家具厂打工3年，之后就一直与王XX在双泉乡箐口村2组务农，同居期间齐XX帮助王XX送两个孩子读书，重新装修王XX的3间房子，装修房子当时共计花人民币2.5万元，2012年与王XX共同发展养生猪，现在还存栏8头价值12000元人民币，2012年我个人出资买耕牛价值12000元人民币。由于齐XX与王XX结婚后没有办理结婚登记共生活居住了11年，现在王XX与何X用暴力威胁我不要我回去居住，齐XX没有居住的地方，一切财产都在王XX手里。现齐XX特诉至法院，要求人民法院依法分割齐XX与王XX共同生活期间的共同财产：耕牛1头、生猪8头和房屋3间；本案诉讼费由王XX承担。
王XX一审辩称：齐XX在诉状上诉称的事实完全不属实。王XX之女何XX早在齐XX与王XX同居的时候就已经出嫁离家，而王XX之子何X也已经辍学外出打工，齐XX并没有在同居期间帮助王XX送两个孩子读书。齐XX与王XX同居后镇了东边一间房屋的天楼板，材料取自王XX后山自家山林，工钱由何X和王XX支付；齐XX与王XX同居后装了堂屋的大门，材料取自王XX后山自家山林，工钱由何XX支付；齐XX与王XX同居后硬化了屋前坝子，约70平米，造价约3000元，这是事实，王XX表示认同。齐XX2012年、2013年均在外打工，生猪养殖与其没有一点关系，生猪系王XX之子何X在家所养，买饲料的钱是王XX之女何XX借出的，至今未还，所以不能作为、齐XX与王XX的共同财产。家中所养的耕牛是王XX女婿左国定的大黑牛折价变卖之后购买的，不属于齐XX与王XX的共同财产，同时耕牛的养殖是由王XX之子何X和王XX之女何XX在负责。王XX常年卧床，王XX之子何X瘦弱无力，不可能以暴力威胁齐XX不让其回家，齐XX是在说谎。
原审第三人何X一审述称：生猪不是齐XX的，与他没关系；耕牛是王XX女婿左国定的，和齐XX与王XX及我都没有关系。
一审法院认为，齐XX与王XX双方虽以夫妻名义生活，但时至今日仍未办理结婚登记手续，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第五条第二项即“1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，……未补办结婚登记的，按解除同居关系处理之规定”。现齐XX与王XX双方不具有法律上的婚姻事实，仅是一般意义上的同居关系，故本案只针对双方的同居关系析产纠纷进行审理。根据《最高人民法院关于人民法院办理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件若干意见》第十条即“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理”之规定，加上《中华人民共和国民法通则》第七十八条即“财产可以由两个以上的公民、法人共有。……共同共有人对共同财产享有权利，承担义务”之规定，本案齐XX与王XX开始同居时，王XX之子何X已经成年，至今未婚，与齐XX及王XX一直生活在一起，其作为完全行为能力人独立生产生活并且创造财富，应当作为可劳动的家庭成员对待，其通过劳动所创造的财产，应当得到保护，故可以认定齐XX与王XX在同居生活期间所创造的财产并不是二人同居后的共同财产，何X独立劳动，养殖生猪、耕牛、发展农业生产，承担了相应了义务，应当享有共有权利，所以齐XX与王XX在同居生活期间，齐XX与王XX及何X所创造的财产应当属于一般共有财产，三人均有权参与分割。本案中，针对齐XX所提的分割房屋三间的问题，王XX离婚分得房屋一间半，齐XX与王XX及何X所居住的一间半房屋为王XX个人财产，齐XX不享有房屋产权，所以对齐XX要求分割房屋三间的请求，本庭不予支持；针对齐XX所提的由王XX及何X归还新修以及维修房屋所花的费用，因齐XX未提交充分效力证据予以证明，本庭不予支持；针对齐XX所提的分割生猪8头的问题，应按照一般共有财产处理，家庭成员不仅要对生猪享有所有的权利，并且还要对其承担养殖、管理的义务。经查本案中的生猪共有18头，其中母猪5头、肥猪2头、猪仔11头，本案齐XX与王XX及何X家中在2012年购买的母猪1头一直由何X养殖、管理，所以该母猪是三人的一般共有财产，根据齐XX与王XX及何X当庭的一致估价400元，齐XX与王XX及何X各得（400元／3）133.33元，至于何X为发展生猪养殖业所购买的4头母猪以及母猪产下2头肥猪、11头小猪，个人独立出资，并且生产所得均用于个人的养殖业，加上齐XX事先并不知情且未能举出充分效力证据证明，所以该4头母猪以及母猪产下4头肥猪、11头小猪并不是一般共有财产，而是何X的个人财产，齐XX要求分割的请求不予支持；针对齐XX所提的分割耕牛一头的问题，经查明，该耕牛确系齐XX与王XX及何X家中为了农业耕作购买，所耗费的购买费用乃正常家庭开支，购买后耕牛一直由何X养殖、管理和使用，所以该耕牛属三人一般共有财产，齐XX与王XX及何X当庭一致估价9000元，齐XX与王XX及何X各得（9000元／3）3000元；针对齐XX所提的分割同居后共同财产中的家庭生活用具的问题，齐XX当庭表示若王XX和何X拿出1000元，他将自愿放弃自己在该项财产中的共有份额，由王XX及何X共同享有，王XX及何X无异议，故王XX和何X需给付齐XX1000元以取得该财产中属于齐XX的共有份额。综上，齐XX当庭表示自愿将耕牛、母猪和家庭生活用具中的财产份额折价出让，本庭考虑到本案属于民间小额诉讼，为了便捷齐XX的诉讼请求得到实现，本院认可齐XX齐XX要求王XX及何X给付金钱替代分割实物财产的方式。针对齐XX与王XX及何X的家庭债权债务的问题，齐XX与王XX及何X对家庭的债权债务均认可不明确且相互矛盾，又无充分效力证据予以证明，本庭不予支持。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第五条、《最高人民法院关于人民法院办理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件若干意见》第十条、《中华人民共和国民法通则》第七十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定、判决：一、王XX、何X给付齐XX人民币4133.33元，限本判决生效之日起10日内履行；二、5头母猪、2头肥猪、11头猪仔和1头耕牛由王XX及何X共同所有；1个席梦思床垫、1台37英寸乐华牌电视、1台玉米脱离机器、1套液化灶具、1个铁床由王XX及何X共同所有；三、驳回齐XX其他诉讼请求。案件受理费240元，因适用简易程序减半收取120元，由王XX负担，余款退还齐XX。
王XX不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销（2014）酉法民初字第01387号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由齐XX负担。主要事实和理由：1.一审已查明，现王XX家中使用的耕牛系齐XX私自把左国定家的一头麻牛变卖后交换所得，并未经左国定一家人同意。牛有左国定家的权利，不能作为共同财产进行析产，一审判决将牛也析产了是严重侵犯左国定一家人的利益的。2.一审已经查明，齐XX所购买的二头猪已经不存在，所析产的猪是何X的姐姐为何X购买的，且在一审后因无栏关，下雨打雷受惊从院子坎摔下，最后因难产而死。3.关于债权，王XX已经提交了足够的证据，并有前任村支书的调解记录可供查证，齐XX在法庭上的陈述也是前后矛盾的，显然齐XX的兄弟并没有还所欠的5000元，而是恶意拖欠。4.关于债务。王XX认为装修房子所欠近4000元债务有足够的证据。5.法院追加何X作为第三人没有法律依据，审理已经查明，何X独立生产生活，只是对母亲尽赡养义务，与齐XX无关。
齐XX辩称：1.购买耕牛及养殖与左国定无关。2.齐XX在家时先后买了三头猪，前两头猪已经不在了，2012年之后卖了一头母猪，一审存在，在二审时才死亡，王XX上诉的事实与一审查明的一样。3.关于5000元债权的问题，确实已经不存在这回事了，并且王XX所提供的证据不足。4.关于4000元债务问题，双方都没有足够的证据。5.在齐XX与王XX同居期间何X已经成年，创造的劳动可以肯定。综上，一审判决证据充分，合理合法，请求驳回上诉，维持原判。
何XX与何X均同意王XX的上诉意见。
在二审中，何X提交了何守生2014年11月19日出具的证明1份，证明内容：“我于2010年在王XX家买了一头瘫痪的母猪，用了壹佰伍拾元，喂了两个月后卖了500元。情况属实”。证明争议的母猪已经卖了，但是一审认定是不在了，却又判决作为财产析产是不恰当的。经庭审质证，齐XX对该份证据的真实性、合法性、关联性均持异议，何XX对该证据无异议。本院经审查认为，该份证据形式不合法，且证人的身份不明，不作为二审新证据予以采信。
本院二审查明：王XX在一审判决之后，于2014年8月4日向酉阳土家族苗族自治县人民法院递交上诉状，后于当月死亡。王XX有两位法定继承人，其子何X（即原审第三人何X），其女何XX（即二审参加诉讼的上诉人何XX）。
本院认为，因王XX在一审判决之后，在上诉期间死亡，其继承人即何XX与何X应当参加诉讼，承继王XX的权利和义务。据此，何XX与何X的诉讼地位应当与王XX的诉讼地位相同，即均为上诉人（原审被告），而何X已经作为原审第三人参加诉讼，在二审中不能直接将原审第三人变更为原审被告。为此，因在二审中出现了王XX死亡的这一新事实，使诉讼主体出现错误，可能影响案件的正确判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2014）酉法民初字第01387号民事判决；
二、本案发回酉阳土家族苗族自治县人民法院重审。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 陈明生
代理审判员 文元兴
二〇一四年十二月一日
书 记 员 高红林