安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终407号
上诉人（原审原告）：吴媛丽，无业。
委托诉讼代理人：储贵生，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽民航机场建设管理有限公司，住所地安徽省合肥市新桥国际机场，统一社会信用代码91340000719986448M（1-1）。
法定代表人：胡建军，董事长。
委托诉讼代理人：李世明，公司职员。
委托诉讼代理人：吴刚，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人吴媛丽因与被上诉人安徽民航机场建设管理有限公司（以下简称安徽民建公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2016年6月1日作出的（2016）皖1002民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人吴媛丽及其委托诉讼代理人储贵生，被上诉人安徽民建公司的委托诉讼代理人李世明、吴刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴媛丽上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第三项，改判安徽民建公司赔偿吴媛丽损失1321186元（上诉增加额921186元）；2.本案一、二审诉讼费由安徽民建公司承担。
事实与理由：一、一审判决判令安徽民建公司承担损失40万元，有失公允。（一）吴媛丽于2009年购房是为了结婚生子，签订合同至今已六年，安徽民建公司仍无法交房，导致吴媛丽不得不另行贷款重新购房，背负巨额利息，还失去了将案涉购房款存入银行产生的利息。（二）吴媛丽与安徽民建公司签订商品房认购书，约定认购价为4900元每平米，现新安博林山庄房屋均价为每平米7200元，如果安徽民建公司能够按约定交房，按照房屋面积260.5平米计算，吴媛丽所购房屋价值已达到1875600元，高出当初支付价款554414元，一审法院按照已付购房款的30%认定赔偿数额为40万元，显然过低。二、安徽民建公司将房屋另售他人存在恶意。安徽民建公司既然与吴媛丽签订了商品房认购书，吴媛丽也按照约定向安徽民建公司支付了房屋价款，本着诚实信用的原则，安徽民建公司应该向吴媛丽交付房屋。本案中，安徽民建公司不但没有向吴媛丽交付房屋，还将房屋另售他人，在此期间，安徽民建公司也未向吴媛丽做任何解释，对将房屋另售他人这一行为，安徽民建公司显然存在过错。一审判决对此作出没有恶意的认定，与事实不符。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，安徽民建公司应当向吴媛丽赔偿不超过已付购房款一倍的赔偿责任，一审法院既然认定该条款属于惩罚性条款，对于安徽民建公司这一恶意将房屋另售他人的行为理应给予严重的惩罚，否则，无法规范商品房买卖的市场秩序。综上，不论是吴媛丽所遭受的损失来看，还是从安徽民建公司一房二卖行为的恶意性来看，安徽民建公司所应承担的损失都远超过40万元。请求二审法院支持吴媛丽的上诉请求。
安徽民建公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴媛丽另购房屋并支付巨额利息与本案无直接关联性，现实中，一人或一户家人购买多处房屋是常见的，并不能因此推论出另购房屋与本案有关联性，且吴媛丽在一审中未提交任何相关证据支持其主张。二、吴媛丽称本案诉争房屋均价已上涨至每平米7200元，据此计算差价损失没有充分的事实依据。安徽民建公司通过对黄山市房地产市场的了解，黄山市的房产涨幅并不明显，本案诉争的房屋目前市场均价也只有5000余元。三、关于吴媛丽强调的房屋销售的恶意，安徽民建公司在原审中已经向法庭说明，是开发商在建设楼盘中，出现资金断裂，擅自与第三人签订房屋买卖合同，该过错确实存在，但责任不在安徽民建公司。综上，安徽民建公司认为一审判决认定的赔偿数额合法，且合情合理。请求二审法院维持一审判决。
吴媛丽向一审法院起诉，请求判令：1.解除《商品房认购书》、《协议》；2.安徽民发公司黄山分公司、安徽民建公司返还吴媛丽已付房款1321186元；3.安徽民发公司黄山分公司、安徽民建公司承担1321186元的赔偿责任；4.本案诉讼费由安徽民发公司黄山分公司、安徽民建公司承担。在一审审理过程中，吴媛丽请求撤回对安徽民发公司黄山分公司的起诉，一审法院予以准许。吴媛丽在一审庭审中增加诉讼请求，要求判令安徽民建公司支付已付房款的利息473378.6元（自房款支付之日起按年利率7.2﹪计算至2016年5月13日止）。
一审法院认定事实：2009年9月9日，安徽民航机场建设管理有限公司黄山分公司（简称安徽民发公司黄山分公司）（甲方）与吴媛丽（乙方）签订《商品房认购书》一份，约定：“乙方经过了解，有意认购甲方开发建设的新安·博林山庄18幢01号房屋，该房建筑面积260.5㎡，认购价按建筑面积4900元／㎡，总金额1276450元。车库面积58.6㎡，按建筑面积2760元／㎡计价，总金额161736元。房屋及车库合计认购总价1438186元。因尚不具备预售条件，双方经协商达成以下协议：1、甲乙双方在签订本认购书时，乙方自愿向甲方支付287000元，该款作为向甲方认购上述开发建设的商品房及车库的定金……；2、乙方应于本认购书签订后接甲方书面通知后七个工作日内到甲方签订《商品房买卖合同》……；3、定金特别约定：甲乙双方在约定的时间内签订《商品房买卖合同》，定金抵作购房价款；如在约定签订《商品房买卖合同》的时间内，甲方已将商品房另售他人，甲方应双倍返还买受人已付定金；如乙方在约定的时间内不前来协商签订《商品房买卖合同》，定金不予退还，甲方可将该商品房另售他人……”。此外，双方在该认购书中还就房屋及车库的交付标准进行了约定。2009年9月11日，吴媛丽按约向安徽民发公司黄山分公司支付定金287000元。2011年3月9日，安徽民发公司黄山分公司（甲方）与吴媛丽（乙方）签订《协议》一份，约定：“乙方所购买的甲方新安·博林山庄18幢01号房屋，建筑面积单价4900元／㎡，车库面积单价2760元／㎡，现预售证已办。甲方已通知乙方来签订正式《商品房买卖合同》，现根据施工图面积约为280.01㎡，车库约为55.8㎡。乙方要求暂不签订《商品房买卖合同》，甲方同意乙方暂不签订《商品房买卖合同》。乙方同意签订本协议之日付房款721186元（含已付定金287000元），2011年8月31日前付430000元，待产权处实测面积出来后，双方按实测面积签署《商品房买卖合同》并在交房前付清余款”。协议乙方落款处签名为吴媛丽、吴仙菊。协议签订后，吴媛丽分别于2011年3月11日、2011年9月14日、2011年10月12日、2013年12月30日向安徽民发公司黄山分公司支付购房款434186元、300000元、100000元和200000元。为此，包括已付定金在内，安徽民发公司黄山分公司共向吴媛丽出具收据四张及税务发票一张，合计金额1321186元。其中，税务发票载明：不动产项目名称为新安·博林山庄18幢101，金额200000元，款项性质为预收购房款”。
一审另查明：安徽民发公司黄山分公司系安徽民发公司投资设立，于2008年5月经工商核准注册登记。2015年2月，安徽民发公司更名为安徽民建公司。2013年1月24日，黄山市屯溪区迎宾大道111号新安·博林山庄18幢101室房屋产权经黄山市房地产市场产权管理处核准登记，所有权人为安徽民发公司，房屋建筑面积326㎡。2014年9月，上述房屋被出售给吴学农，并办理了网上签约。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《商品房认购书》及《协议》的性质和效力问题；二、吴媛丽请求解除《商品房认购书》、《协议》，并要求安徽民建公司返还购房款1321186元及利息是否有事实和法律依据；三、安徽民建公司应否承担已付购房款一倍即1321186元的赔偿责任。
关于争议焦点一。安徽民发公司黄山分公司与吴媛丽签订的《商品房认购书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，该认购书虽约定了房屋的基本情况、房屋价款、定金等，吴媛丽也交付了定金，但是对于房款支付、交房日期、装饰设备标准、面积差异处理方式、办理产权登记有关事宜、违约责任、解决争议的办法等商品房买卖合同的必备条款未作约定，且该认购书亦明确约定吴媛丽应在接安徽民发公司黄山分公司书面通知后七个工作日签订《商品房买卖合同》，因此，该认购书并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，其性质属预约合同，不能认定为商品房买卖合同。但此后，安徽民发公司黄山分公司在具备签订商品房买卖合同条件后，依约通知了吴媛丽前来签订商品房买卖合同。为此，双方就涉案商品房买卖签订《协议》一份，确定了商品房建筑面积及车库面积单价，并对房款支付数额及时限、《商品房买卖合同》的签订时间等进行了约定。为此，吴媛丽陆续向安徽民发公司黄山分公司支付了购房款1321186元（含定金287000元）。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同”的规定，自安徽民发公司黄山分公司通知吴媛丽前来签订《商品房买卖合同》，并在双方签订《协议》及吴媛丽按约支付购房款时，双方即构成了商品房买卖合同关系。
关于争议焦点二。由于安徽民发公司黄山分公司在收取吴媛丽购房款1321186元后，在未与吴媛丽协商解除商品房买卖合同关系的情况下，将涉案房屋出售给了案外人，致使吴媛丽无法取得涉案房屋，合同目的不能实现，安徽民发公司黄山分公司的行为已构成违约。鉴于安徽民发公司黄山分公司系安徽民建公司依法设立的分支机构，不具备独立的法人资格，安徽民发公司黄山分公司因本案所负的违约责任依法应由安徽民建公司承担。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，即对于商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息。鉴于吴媛丽诉请判令解除《商品房认购书》、《协议》的真实意思表示实系要求解除双方之间的商品房买卖合同关系，对此，本院依法予以支持。因合同的解除，安徽民建公司应向吴媛丽返还已付购房款1321186元及其利息，利息可自吴媛丽支付房款之日起（即以287000元为基数自2009年9月9日起，以434186元为基数自2011年3月11日起，以300000元为基数自2011年9月14日起，以100000元为基数自2011年10月12日起，以200000元为基数自2013年12月30日起）按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2016年5月13日止。
关于争议焦点三。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出售给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，安徽民发公司黄山分公司在未与吴媛丽解除商品房买卖合同关系情况下将涉案房屋出售给了案外人，客观上使吴媛丽不能取得所购房屋的产权，也致其丧失了在当年以同等价位购买商品房的机会，应当认定其存在财产上的信赖利益损失。同时鉴于该司法解释所规定的不超过已付购房款一倍的赔偿属于惩罚性条款，且具有弹性条款的性质，故综合考虑本案实际及黄山市近年来房地产市场交易现状等因素，对吴媛丽的损失赔偿数额，根据公平和诚实信用原则进行衡平，参照其已付购房款的30%，酌定为400000元。即由安徽民建公司赔偿吴媛丽损失400000元。安徽民建公司辩称涉案项目因建设资金短缺导致黄山新安公司将已售房屋进行抵押担保，与恶意欺骗、侵占他人购房款的行为不同，因无证据证明，不予采纳。
综上，对吴媛丽的诉讼请求，予以部分支持。关于安徽民建公司提出追加黄山新安公司为本案共同被告的申请，因与本案无直接关联，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第三十六条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告吴媛丽与被告安徽民航机场建设管理有限公司之间的商品房买卖合同关系；二、被告安徽民航机场建设管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告吴媛丽购房款1321186元及其利息（其中：以287000元为基数从2009年9月9日起至2016年5月13日止，以434186元为基数从2011年3月11日起至2016年5月13日止，以300000元为基数从2011年9月14日起至2016年5月13日止，以100000元为基数从2011年10月12日起至2016年5月13日止，以200000元为基数从2013年12月30日起至2016年5月13日止，上述利息均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、被告安徽民航机场建设管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告吴媛丽损失400000元；四、驳回原告吴媛丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31726元，减半后收取15863元（原告吴媛丽已预缴），由原告吴媛丽负担5000元，被告安徽民航机场建设管理有限公司负担10863元。
二审中，安徽民建公司提交以下证据：
证据一：安徽省黄山市屯溪区人民法院变更被告通知书，案号为（2016）皖1002民初1312号；
证据二：关于周建兵购买的屯溪区新安柏林山庄31幢108号房及车库购买的价格与现实市场价之间差额的鉴定。
以上二份证据证明：上述案件中，周建兵与安徽民建公司涉及房屋买卖纠纷，周建兵方委托评估机构对购买的房屋进行鉴定，目前房屋的单位面积价格是每平米5380元，车库价格每平米3228元，与吴媛丽称本案涉及的房屋每平米7200元不符。
吴媛丽发表以下意见：该二份证据不属于新证据。证据一不具有证据的效力，因该证据没有原件，且目前周建兵案件在审理过程中，法院没有作出生效判决，不能成为本案的证据；对证据二的关联性有异议，周建兵购买的房屋与本案诉争的房屋在房型、位置、及周边环境均不相同，没有参照性和可比性。
本院认证意见：上述二份证据均不属于二审中的新证据，不能达到安徽民建公司的证明目的，且吴媛丽亦不予认可，本院不予采信。
二审中，双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见亦同原审，本院认证意见同原审。
二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审法院参照已付购房款的30%判令由安徽民建公司赔偿吴媛丽损失40万元，该判决是否合理。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。一审法院在判决安徽民建公司向吴媛丽返还购房款、支付占用购房款期间的银行利息的同时，又判决安徽民建公司赔偿吴媛丽损失40万元，该40万元赔偿款的认定属于一审法院自由裁量的范畴。一审法院综合考虑本案的实际情况及黄山市近年来房地产市场交易现状等因素，在不超过已付购房款一倍的范围内，参照已付购房款的30%判令由安徽民建公司承担惩罚性赔偿，并无明显不当。
综上所述，吴媛丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16691元，由上诉人吴媛丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹有春
审 判 员 宋浩之
代理审判员 余陶然
二〇一六年九月三十日
书 记 员 汪 浩
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。