湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终418号上诉人(原审被告)：湖南省普安建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区一环线中路宝庆金都C栋808号。法定代表人：王季青，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨舜泗，湖南博泰律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：王文明，男，1985年1月16日出生，汉族，居民，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：蒋盈，湖南湘牵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙市雨花区宏安中央空调配件厂（个体工商户），住所地长沙市雨花区跳马镇白竹村。经营者：吴代菲，该厂主要负责人。委托诉讼代理人：张大荣，湖南耀银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周首宏，男，1959年1月20日出生，汉族，居民，住湖南省株洲市石峰区。上诉人湖南省普安建设工程有限公司(以下简称普安公司)因与上诉人王文明、被上诉人长沙市雨花区宏安中央空调配件厂（以下简称宏安厂）、周首宏建筑工程分包合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人普安公司的委托诉讼代理人杨舜泗、上诉人王文明的委托诉讼代理人蒋盈、被上诉人宏安厂的委托诉讼代理人张大荣、被上诉人周首宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普安公司上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回宏安厂对普安公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决定性本案案由为建筑工程分包合同纠纷错误，应该定性为承揽合同纠纷；2、周首宏与宏安厂之间系承揽合同法律关系，周首宏与普安公司之间系挂靠管理合同关系，普安公司与王文明系履行职务法律关系。一审判决突破合同相对性原则，随意追加普安公司和王文明作为本案当事人并判令承担共同责任没有任何证据支持；3、普安公司没有成立捌海公馆二期项目部，印章是周首宏私自刻制的，没有证据证明普安公司有过错。针对普安公司的上诉，宏安厂辩称，1、本案应当是承揽合同纠纷，但无论定何案由，普安公司都应支付工程款；2、一审判决认定事实清楚。王文明是实际承包人，追加王文明为第三人正确；王文明与周首宏以普安公司名义承接工程，双方之间是挂靠或内部承包关系；3、配件厂的酬劳是周首宏付的，但普安公司在履行与捌海公司合同时接受了部分工程款，应当承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。针对普安公司的上诉，周首宏辩称,1、普安公司具有相应的资质，周首宏没有资格承包工程，本案就是普安公司承包的工程；2、周首宏没有私刻公章，也不知道公章的情况；3、当时王文明是普安公司的法人代表，有资格承包工程，是合理合法的。工程是王文明投资的，拖欠工程款与周首宏无关。请求依法裁判。针对普安公司的上诉，王文明辩称，一审判决普安公司和王文明共同承担赔偿责任没有法律依据。王文明上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回宏安厂对王文明的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决普安公司承担责任，又要求时任普安公司法定代表人的王文明承担承担，存在逻辑严重混乱，自相矛盾；2、周首宏是本案的挂靠人，王文明作为被挂靠人普安公司的法定代表人，不是本案的挂靠人，一审判决认定王文明与普安公司系挂靠关系，对王文明主体定性严重错误；3、一审判决定性本案案由为建筑工程分包合同纠纷错误，本案案由应为承揽合同纠纷。针对王文明的上诉请求，配件厂辩称，捌海公馆项目实际承包人是周首宏和王文明，不论王文明是公司法人代表人还是员工，王文明都应当承担法律责任；本案应当是承揽合同纠纷。请求驳回上诉，维持原判。针对王文明的上诉请求，周首宏辩称，王文明是实际承包人，不仅是法定代表人，还与普安公司签订了承包合同。针对王文明的上诉请求，普安公司辩称，一审判决普安公司和王文明共同承担赔偿责任没有证据支持，也没有法律依据。宏安厂向一审法院起诉请求：1、判令普安公司、周首宏立即支付宏安厂设备货款、安装款共计352378元；2、判令普安公司、周首宏对以上欠款中在扣除5%质保金25118.9（352378-502378*5%）外的327259.1元，向宏安厂支付2015年4月1日至2016年3月31日期间的逾期付款违约利息19635.55元；3、判令普安公司、周首宏对全部欠款352378元，自2016年4月1日起按同期银行贷款利率标准赔偿宏安厂逾期付款违约利息（计算至2016年8月31日为8809.45），直至以上欠款全部付清之日止；4、请求判令第三人王文明与普安公司、周首宏共同承担连带付款责任。一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实：1、湖南省普安建设工程有限公司原名湖南省普安消防工程有限公司，2015年5月4日名称变更为湖南省普安建设工程有限公司；2、普安公司在案外人湖南省捌海投资有限公司处承接了常德市鼎城区捌海·常德公馆二期消防工程。3、《制作安装合同》签订后，宏安厂即按照捌海·常德公馆项目部的要求组织设备定制及安装，至2014年12月，所有安装施工全部完成。4、捌海·常德公馆项目部在宏安厂设备进场时先期支付了15万元，之后没有给宏安厂支付过钱。二、各方当事人有争议的事实：1、2013年9月5日，甲方湖南省普安消防工程有限公司常德公馆二期消防工程与乙方长沙市雨花区宏安中央空调配件厂签订《制作安装合同》（含《合同附件》），甲方签章处周首宏、湖南省普安消防工程有限公司当时的法定代表人王文明签字，并盖有湖南省普安消防工程有限公司捌海·常德公馆项目部的公章。乙方签章处盖有长沙市雨花区宏安中央空调配件厂合同专用章。合同约定：三、工程内容：按图纸内容所示消防防排烟系统（地下室防排烟系统及8#、13#楼正压送风系统），其中屋顶镀锌板风管及外墙防雨百叶按时结算。六、工程造价：暂定464316元，最终按实结算（镀锌钢板风管按115元/㎡计价，防雨百叶按150元/㎡计价）；七：工程款的拨付及结算方式：所有设备到场后，甲方向乙方支付工程款15万元，所有工程完毕后经建设方及甲方验收合格后付至总金额的70%，经消防主管部门验收合格后付至总价的95%，余款作为质保金，一年后一次性付清。宏安厂除完成《合同附件》所约定的全部设备安装外，在实际施工过程中，还增添安装了型号为5#、1.1KW的排风机1台，此部分造价宏安厂单方报价为1000元/台；600*600的防火阀/台，此部分单方报价为197元/台；防雨百叶1个，此部分造价宏安厂单方报价为65元/个；（位于14栋地下高压配电室）、450*1000的正压送风口4套（8栋、13栋房顶各2套），此部分造价《合同附件》中为312元/套，共计1248元；单层百叶63个（位于地下室玻璃钢管上），此部分造价宏安厂单方报价为59元/个，共计3717元；屋顶风机防雷12台（八栋、13栋屋顶各六套），此部分造价宏安厂单方报价为100元/台，共计1200元；屋顶风管8栋、13栋屋顶各六套，实际安装面积与宏安厂提交的《捌海公馆屋顶管量》相符，共计254.56㎡，《合同附件》中对于屋顶风管的安装约定了单价为115元/㎡；此部分造价为29274.4元；普安公司、第三人王文明当庭认可上述增量及造价，周首宏未到庭对一审法院的现场勘验笔录进行质证，一审法院对增量部分造价依据现场勘验笔录及宏安厂提供的造价认定为36701.4元，总造价加起来一共是501017.4元。2、2012年11月26日，周首宏与第三人王文明（系普安公司当时的法定代表人）签订《合作协议书》。约定双方合作承包湖南捌海有限公司常德鼎城分公司单位捌海•常德公馆二期项目消防工程，王文明负责跟消防公司谈定挂靠费用为50000元，并计入项目成本，超出部分由王文明负责。2012年12月18日，周首宏与第三人王文明签订《项目合同经营协议书》（修正补充稿），就2012年11月26日签订的《合作协议书》作出调整和补充，约定：建设单位支付任何工程款项均必须拨付到普安消防公司指定账户上，再由普安公司拨付到甲、乙双方的共管账户。2013年8月26日起至2014年1月28日期间，普安公司账号为78×××94的账户明细显示收到湖南省捌海投资有限公司常德市鼎城分公司11笔打款，共计金额3860000元。普安公司在此期间通过该账户向周首宏打款61笔共计3019941元，其余款项打给了王文明及其他材料商。2014年12月27日，周首宏以项目负责人的身份向普安公司出具了一份《捌海•常德公馆基本情况》。2014年12月21日，湖南省捌海投资有限公司法人代表周爱俭、普安公司法人代表王季清、普安公司原法人代表王文明、周首宏共同形成一份《会议纪要》，明确捌海共计付款601万元，其中385万元付给普安公司，216万元付给周首宏，尚欠工程款114万元和增加的工程款由周首宏负责结算，普安公司的50000元项目开支费用由捌海公司直接代扣代付给普安公司指定账户。2013年9月5日，甲方湖南省普安消防工程有限公司常德公馆二期消防工程与乙方长沙市雨花区宏安中央空调配件厂签订《制作安装合同》（含《合同附件》），甲方签章处周首宏、王文明签字，并盖有湖南省普安消防工程有限公司捌海·常德公馆项目部的公章。乙方签章处盖有长沙市雨花区宏安中央空调配件厂合同专用章。一审法院认为，根据住房和城乡建设部于2014年8月4日发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第11条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位和个人借用其他施工单位的资质承揽工程的……；”本案中周首宏与第三人王文明系借用普安公司的消防资质从发包方捌海公司出承揽消防工程，应属于挂靠关系。普安公司为被挂靠单位，周首宏及第三人王文明为挂靠人。普安公司虽主张其没有直接成立项目部，也没有管理项目部公章，不应该承担合同责任。但普安公司明知周首宏、第三人王文明不具备签订和履行消防工程合同的资质，为获取50000元挂靠费却允许该二人以自己的名义与发包方签订和履行合同，且第三人王文明为普安公司当时的法定代表人，宏安厂有理由相信普安公司为合同相对方，理应由被挂靠方普安公司和挂靠方周首宏、第三人王文明共同承担责任。根据《最高人民法院》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”故本案中普安公司与发包方捌海公司签订的消防工程承包合同为无效合同。根据《最高人民法院》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此宏安厂所签的《制作安装合同》亦为无效合同。根据《最高人民法院》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案所涉建筑项目捌海•常德公馆已全面竣工并于2015年4月1日起办理交房手续。故对宏安厂要求对欠款中在扣除5%质保金502378*5%部分向宏安厂支付2015年4月1日至2016年3月31日期间的逾期付款违约利息及对全部欠款自2016年4月1日起按同期人民银行贷款利率标准赔偿宏安厂逾期付款违约利息直至以上欠款全部付清之日止的诉讼请求予以支持。另本案宏安厂及普安公司均提出本案案由应为承揽合同纠纷，根据湖南省普安消防工程有限公司常德公馆二期消防工程与长沙市雨花区宏安中央空调配件厂签订的《制作安装合同》（含《合同附件》），合同约定工程内容为按图纸内容所示消防防排烟系统（地下室防排烟系统及8#、13#楼正压送风系统）。住房和城乡建设部制定的《建筑业企业资质等级标准》第2项、《专业承包企业资质等级标准》第11项规定了消防设施工程专业承包企业资质等级标准，据此可以看出消防设施工程属于建筑工程，需要具有专业资质的企业才能承建。防排烟工程是采用机械加压送风方式或自然通风方式，将烟气排至建筑物外或防止烟气进入疏散通道的一种消防活动，属于消防设施工程不可分割的组成部分。因此，消防工程中的防排烟工程所签的的分包合同，应属于建设工程施工合同，而非承揽合同。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、湖南省普安建设工程有限公司、周首宏、第三人王文明在本判决书生效之日起十五日内共同向长沙市雨花区宏安中央空调配件厂支付工程款共计351017.4元及利息（自2015年4月1日起至2016年3月31日止以（351017.4元-质保金502378元*5%）325898.5元为基数、自2016年4月1日起至全部欠款付清之日止以351017.4元为基数，按照同期人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回长沙市雨花区宏安中央空调配件厂的其他诉讼请求。案件受理费7013元，由湖南普安建设工程有限公司、周首宏、第三人王文明共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、本案案由应定为建设工程分包合同纠纷还是承揽合同纠纷；2、普安公司和王文明是否应当向配件厂支付工程款及利息？关于争议焦点1、建设工程合同本质上也是承揽合同，两者的区别在于所承揽的工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他项目的为承揽合同。由此，区分建设工程合同和承揽合同关键是什么是建设工程的问题。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案中，普安公司与宏安厂签订的《制作安装合同》，合同约定工程内容为制作安装消防防排烟系统。制作安装防排烟系统是采用机械加压送风方式或自然通风方式，将烟气排至建筑物外或防止烟气进入疏散通道的一种消防活动，属于消防设施工程不可分割的组成部分。消防设施工程属于建筑工程，以消防工程中的防排烟工程所签的分包合同，应属于建设工程分包合同，而非承揽合同。一审法院认为本案应定为建设工程分包合同纠纷并无不当，上诉人普安公司与王文明认为本案案由应定为承揽合同纠纷没有法律依据，上诉理由依法不能成立。关于争议焦点2、周首宏与王文明先后签订了《合作协议书》及《项目合同经营协议书》（修正补充稿）。约定双方合作承包湖南捌海有限公司常德鼎城分公司单位捌海•常德公馆二期项目消防工程，王文明负责跟消防公司谈定挂靠费用为50000元，并计入项目成本，超出部分由王文明负责。建设单位支付任何工程款项均必须拨付到普安消防公司指定账户上，再由普安公司拨付到双方的共管账户。普安公司与配件厂签订《制作安装合同》，签章处有周首宏、王文明签字，并盖有湖南省普安消防工程有限公司捌海·常德公馆项目部的公章。从工程打款情况看，2013年8月26日起至2014年1月28日期间，普安公司的账户明细显示收到发包方湖南省捌海投资有限公司常德市鼎城分公司11笔打款，共计金额3860000元。普安公司在此期间又通过该账户向周首宏打款61笔共计3019941元，其余款项打给了王文明及其他材料商。2014年12月21日，湖南省捌海投资有限公司（以下简称捌海公司）法人代表周爱俭、普安公司法人代表王季清、普安公司原法人代表王文明、周首宏共同形成一份《会议纪要》，明确：普安公司的50000元项目开支费用由捌海公司直接代扣代付给普安公司指定账户。该《会议纪要》说明对普安公司的挂靠费50000元，普安公司现法定代表人、王文明、周首宏以及捌海公司均予以认可，并约定了挂靠费支付方式。普安公司在上诉状中亦自认普安公司与周首宏之间系挂靠关系。根据以上查明的事实，普安公司明知周首宏、王文明不具备签订和履行消防工程合同的资质，为获取50000元挂靠费允许周首宏、王文明以普安公司的名义与宏安厂签订和履行合同。因此，周首宏与王文明为挂靠人，普安公司为被挂靠单位。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故挂靠人周首宏、王文明与被挂靠人普安公司应当就拖欠宏安厂的工程款承担连带责任。普安公司、王文明及周首宏对宏安厂的工程量及造价均未提出异议，一审法院判决普安公司、周首宏、王文明共同向宏安厂支付工程款及利息并无不当。普安公司认为没有成立捌海公馆二期项目部，没有管理项目部公章（印章是周首宏私自刻制），不是本案当事人，故不应承担责任的上诉理由不能成立。王文明签订合同时系普安公司当时的法定代表人，但王文明并不是以普安公司法定代表人的身份签订《制作安装合同》，而是自己与周首宏一起通过挂靠普安公司来承包工程。故王文明认为其作为普安公司的法定代表人，不是本案的挂靠人，不应承担责任的上诉理由不能成立。王文明与周首宏合伙挂靠普安公司，是必须共同进行诉讼的当事人，应列为共同被告，一审判决将王文明列为第三人不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但将王文明列为第三人存在瑕疵，因裁判结果正确，故对普安公司、王文明的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14026元，由湖南省普安建设工程有限公司负担7013元，王文明负担7013元。本判决为终审判决。审判长  赵昌华审判员  张 利审判员  杨 炎二〇一七年六月五日书记员  赵丹丹附本案引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。