浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第82号
上诉人（原审原告）：浙江志城房地产有限公司。
法定代表人：郑骁戎。
委托代理人：ＸＸ、童建坤。
被上诉人（原审被告）：杭州市国土资源局。
法代表人：卢春强。
委托代理人：陈晓峰。
委托代理人：连城。
上诉人浙江志城房地产有限公司（以下简称志城公司）因与被上诉人杭州市国土资源局（以下简称杭州国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年11月，杭州国土局经批准出让杭政储出（2010）60号地块。同年11月，杭州国土局与杭州市公共资源交易中心发布《杭州市国有建设用地使用权挂牌出让公告》，公布了挂牌地块位置及规划指标概况、挂牌受让对象、挂牌出让地点以及挂牌报价时间，以及“本次挂牌出让详细资料请参阅挂牌出让文件。有关挂牌出让文件资料可于2010年11月23日起到杭州市公共资源交易中心7号土地交易窗口索取。”《杭州市国有建设用地使用权挂牌出让文件》（杭政储出（2010）60号）中所附《杭州市国有建设用地使用权挂牌出让须知》空白文本载明：第四条：竞买人对挂牌出让地块应当实地踏勘，对土地现状有异议的，应当在竞买前提出。竞买人参加竞买即视为无异议。第五条第6点：经审查符合竞买资格的，向杭州市国土资源局缴付保证金1750万元，方可领取竞买报价书开始竞价。挂牌人在挂牌出让结束之日起3日后退回未竞得者的竞买保证金，保证金不计息。挂牌出让文件所附《杭州市国有建设用地使用权竞买申请书》空白文本中载明：“我方已认真阅读了杭政储出（2010）60号地块国有建设用地使用权挂牌出让文件的全部内容，完全接受并愿意遵守你局挂牌出让文件及其附件的规定和要求，对地块及所有文件均无异议。现我方正式申请参加杭政储出（2010）60号地块国有建设用地使用权挂牌活动。若能竞得该地块，我方保证按照挂牌出让文件及其附件的规定和要求履行全部义务。如我方开出的转帐支票或汇票在有效期内不能兑现，以及不能在规定的时间申请办理相关手续、按时签订《杭州市国有建设用地使用权出让合同书》、及时支付土地出让总价款的，均被视为违约，贵局可取消我方的竞买资格或竞得资格，并没收竞买保证金，我方愿意按挂牌出让文件及其附件等规定承担违约责任。”挂牌出让文件所附《杭州市国有建设用地使用权出让合同》空白文本中载明：“第十一条：受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合如下规划行政主管部门确定的出让宗地规划条件（见附件），其中：⑴主体建筑物性质为商业金融业；⑵地上总建筑面积不大于18367.5平方米，绿化率25％，建筑密度不大于40％，建筑限高控制在50米以内；有关建筑层高及面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353－2005）及相关规定执行；⑶其他有关规划参数以批准的规划文件（见附件）为准。”文件所附《建设项目规划条件》中第八条其他要求：3、有关建筑层高及面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353－2005）及我局《关于建筑层高控制及容积率指示计算规则》（杭规发（2005）156号文）执行。挂牌出让文件所附杭州市规划局《关于调整拟出让土地规划条件中建筑层高表述的函》（杭规函（2010）605号）中载明：为做好相关衔接工作，请杭州市土地储备中心梳理目前尚未出让但已取得建设用地规划许可证及规划条件的所有项目，对原规划条件中有“有关建筑层高及面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353－2005）及我局《关于建筑层高控制及容积率指示计算规则》（杭规发（2005）156号）文执行。”条款，调整为“有关建筑层高及面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353－2005）及相关规定执行”，调整后再行出让。
2010年11月26日，志城公司领取（杭政储出（2010）60号）杭州市国有建设用地使用权挂牌出让文件。同年12月13日，志城公司参加案涉地块的竞买报名，填写并递交了竞买申请书等有关参加挂牌竞买的文件，并支付给杭州国土局竞买保证金1750万元。2010年12月16日，志城公司经过多轮竞拍以21400万元依法竞得案涉地块。2010年12月23日，志城公司（受让人）与杭州国土局（出让人）签订《国有建设用地使用权挂牌出让合同》（编号：3301002010A21117），合同第四条约定：本合同项下出让宗地编号为杭政储出（2010）60号，宗地总面积7347平方米，其中出让宗地面积为7347平方米。第八条：本合同项下宗地的出让总价款为21400万元，楼面地价每平方米11651.01元。其中：级差地租占20％，大市政配套费占35％，土地开发补偿费占45％。第九条：出让人同意受让人按以下时间和金额分3期向出让人支付出让价款：第1期受让人须向出让人缴付出让总价款的50％，人民币10700万元，付款时间为2011年1月22日之前（其中出让总价款的20％作为履行合同的定金，受让人已支付的挂牌竞买保证金可抵冲定金，受让人已支付的定金抵冲本期出让价款）。第2期受让人须向出让人缴付出让总价款的20％，人民币4280万元，付款时间为2011年7月8日之前。第3期余下全部出让价款于2011年12月23日之前付清。第十一条：受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合如下规划行政主管部门确定的出让宗地规划条件（见附件），其中：⑴主体建筑物性质为商业金融业；⑵地上总建筑面积不大于18367.5平方米，绿化率25％，建筑密度不大于40％，建筑限高控制在50米以内；⑶其他有关规划参数以批准的规划文件（见附件）为准。第二十七条：受让人应当按照本合同约定支付出让价款和定金。受让人不依照本合同约定支付出让价款或定金的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的千分之一向出让人缴纳违约金；任何一期延期付款超过60日，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人可请求受让人赔偿损失。《国有建设用地使用权挂牌出让合同》的附件包括《建设项目规划条件》以及《关于调整拟出让土地规划条件中建筑层高表述的函》（杭规函（2010）605号）。此后，志城公司未能依出让合同约定的期限支付土地出让价款，其并于2011年8月邮寄给杭州国土局工作人员连城函件一份，就按建设规划条件以及地块突然出现高塔铁塔等问题向杭州国土局予以反映。
2011年12月28日，杭州国土局向志城公司发送《关于解除330100201A21117﹤国有建设用地使用权出让合同﹥的通知》，并进行了公证，通知中载明：“按照《出让合同》的约定，该地块于2011年1月22日之前缴付人民币10700万元，2011年7月8日之前缴付人民币4280万元，余下全部出让总价款应于2011年12月23日之前付清。但截止目前，该地块除已于2011年1月21日缴纳1750万元（竞买保证金，已转为定金）外，其余出让金均未缴纳。我局已多次催促向你单位前来缴款，但截止本通知发出之日，你单位仍未前来缴纳剩余土地出让价款。根据《出让合同》“任何一期延期付款超过60日，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金”的约定，经报市政府同意，决定：解除3301002010A21117号《杭州市国有建设用地使用权出让合同》，你单位已缴纳的1750万元作为合同定金不再退还。同时，我局保留追究你单位相关责任的权利。特此通知。”同年12月29日，志城公司收到杭州国土局发出的解除出让合同通知。2012年3月26日，志城公司诉至原审法院，请求判令：1、解除志城公司、杭州国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：3301002010A21117）；2、杭州国土局返还志城公司支付的1750万元款项，并支付利息损失1394918.15元（暂计至2012年3月25日，此后至判决确定履行之日利息损失以1750万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率另计）；3、确认杭州国土局发送的《关于解除3301002010A21117号﹤国有建设用地使用权出让合同﹥的通知》无效；4、本案诉讼费用由杭州国土局承担。
2012年6月，志城公司就请求撤销关于杭政储出（2010）60号地块的《杭州市国有建设用地使用权挂牌竞买成交通知书》向该院提起行政诉讼。经审理，该院依法判决驳回志城公司的诉讼请求。同年11月6日，志城公司不服并向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院审理后依法作出（2012）浙杭行终字第177号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，本案争议的主要焦点在于：一、志城公司、杭州国土局双方订立的出让合同的效力以及出让合同是否已经解除。关于出让合同的效力争议。由于志城公司、杭州国土局订立的出让合同系双方之真实意思表示，也不具备合同法第五十二条规定中可以认定无效的情形，故应认定有效。志城公司作为案涉地块竞买人，在参加挂牌竞买时应已明确知晓案涉地块的建设规划条件等挂牌文件中确定的各项内容且无异议。虽然挂牌出让文件中的空白出让合同文本第十一条与双方签订的出让合同第十一条在表述上有所不同，但结合案涉地块的挂牌出让文件及附件与出让合同及附件中均明确规定相同的案涉地块建设规划指标，故案涉地块的建设规划条件在挂牌出让时与双方签订出让合同时并未发生任何实质上的变更。志城公司诉称杭州国土局在出让案涉地块时未客观、准确履行告知土地现状、土地性质、规划条件等法定义务，缺乏相应证据证明，该院不予采信。
关于出让合同是否已经解除之争议。根据法律规定，当事人可以约定解除合同的条件，在解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。如解除权人主张解除合同的，应通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，根据出让合同约定，志城公司应于2011年1月22日之前缴付土地出让价款10700万元，如志城公司任何一期延期付款超过60日，杭州国土局有权解除合同。因出让合同订立后，志城公司一直未缴付土地出让价款，故杭州国土局作为解除权人，在志城公司逾期支付案涉地块出让价款60日后其有权主张解除出让合同。现杭州国土局已向志城公司发出解除出让合同的通知，志城公司于2011年12月29日收到该通知。故解除出让合同的通知在到达志城公司时业已发生法律效力，双方之间的出让合同于2011年12月29日解除。志城公司诉请要求解除出让合同以及确认解除合同的通知不发生法律效力，缺乏事实以及法律依据，该院不予支持。
焦点二、关于出让合同解除后的法律后果，即志城公司主张返还已付1750万元以及赔偿利息损失的请求可否得到支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况以及合同约定依法处理。本案中，按照志城公司填写的竞买申请书规定的内容，若志城公司未按照挂牌出让文件及其附件的规定和要求履行全部义务，未及时支付土地出让总价款的，均被视为违约，杭州国土局可以取消志城公司的竞得资格，并没收竞买保证金。同时，出让合同中宗地价款支付期限明确约定，第1期付款时志城公司已支付的挂牌竞买保证金可抵冲定金，已支付的定金抵冲本期出让价款。且违约责任中也明确约定，任何一期延期付款超过60日，杭州国土局有权解除合同，志城公司无权要求返还定金。按照前述具体约定，志城公司已经缴付的竞买保证金可抵冲抵定金，且志城公司在逾期付款60日后，即已无权要求返还。故志城公司主张要求返还1750万元款项以及赔偿相应利息损失的请求，与事实及合同约定不符，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年11月20日判决：驳回志城公司的诉讼请求。案件受理费135170元，由志城公司负担。
宣判后，志城公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院审理审限超期，程序违法。本案原审于2012年3月31日立案，中止审理后在2013年2月7日恢复庭审，判决书落款时间为2013年11月20日，宣判时间为2013年11月22日，超过了《民事诉讼法》第149条规定的审理期限，程序违法。二、原审法院认定证据错误。对被上诉人提交的证据16-19的真实性与证明对象，上诉人明确提出异议，并寄送了书面补充质证意见，原审法院认定上诉人无异议，并对该证据予以认定错误。三、原审判决混淆了土地挂牌竞买阶段和合同签订履行阶段不同法律属性，导致作出错误判决。（一）土地挂牌竞买阶段和合同签订履行阶段是两个截然不同的阶段。土地挂牌阶段是一个要约邀请、要约、承诺阶段，主要是对出让土地的价格进行竞价，但其并不能涵盖交易的全部，全部的交易内容只能通过双方签署的合同来进行约定。在本案中，上诉人与被上诉人于2010年12月23日签署的《杭州市国有建设用地使用权出让合同》第十一条关于建筑层高及面积规定与被上诉人在挂牌竞买阶段所发布的空白合同第十一条相比较，空白合同有建筑层高约定，而在双方签署的合同中协商取消了该约定，所以关于建筑层高及面积在双方签署的合同中清晰地表明不再作约定内容，对其他规划参数以批准的规划文件为准。这说明原审法院认定“案涉地块的建设规划条件在挂牌时与双方签订出让合同时未发生任何实质上的变更”是错误的。需要指出的是，杭州市规划局发送给被上诉人的《关于调整拟出让土地规划条件中建筑层高表述的函》，一审法院作为司法机关在认定该份函件性质与内容上也存在错误。其一，既然双方签署的合同中不再约定建筑层高，该份函件对双方不具有约束力；其二，该份函件不是经批准的规划文件，一审法院不加区别理解为“批准的规划文件”以认定，存在指鹿为马之嫌；其三，该份函件内容是规划局发送给被上诉人的，函件内容要求被上诉人在出让前应对建筑层高规划指标进行调整后再予以出让，而被上诉人未对案涉地块具体、详尽的指标进行调整，说明被上诉人对规划局要求调整建筑层高规划指标问题未作出具体行政行为，因此双方在签订合同时将建筑层高规划指标取消掉是符合客观事实的，充分说明一审法院对此争议焦点问题上认定错误。退一步讲，即便按该份函件执行建筑层高与面积计算规则，对函件中所表述的“相关规定”与建筑层高与面积并不能等同，上诉人无法获知该相关规定是什么规定，“相关规定”并没有特指什么规定，而在挂牌当时，除国家标准外仅有经杭州市政府合法程序审批通过且生效的杭规发（2005）156号文件。在一审庭审过程中，被上诉人明确“相关规定”系杭州市规划局（2010）391号文件、（2011）273号文件，进一步证明原审法院认定错误。其一、相关规定是泛指，并不是特指；其二、（2010）391号文件，文件全称《关于建筑层高控制机容积率指标计算规则补充说明（试行）的通知》，该份文件系对杭规发（2005）156号文件的补充说明。既然是补充说明，是政府组成部门规划局对市政府的审批的规范性文件进行补充说明，是无权对市政府审批通过的（2005）156号文件内容作出变动的，如果将层高限高（限高5米改为4.5米）规定进行变更应属违法、无效。需要强调的是（2010）391号文件是规划局内部文件，对外严格控制保密的，从未对外公开，上诉人根本无法从公开途径获取、知悉上述文件内容；其三、（2011）273号文件，该文件发布时间是在2011年7月25日，而本案案涉地块挂牌出让是在2010年11月16日，挂牌竞买成交是在2010年12月16日，案涉地块挂牌与成交当时，（2011）273号文件根本不存在。（2011）273号文件明确规定自2011年7月25日开始，杭规发（2005）156号文件失效，也就是说，杭规发（2005）156号文件在案涉地块挂牌当时合法有效，更加凸显被上诉人排除适用该文件违法。无论是在挂牌当时，还是在合同履行过程中，被上诉人均没有向上诉人告知、披露上述两个文件，直到2013年4月8日庭审被上诉人才在法庭上陈述“相关规定”系指上述两个文件，进一步证明被上诉人未尽客观、准确告知规划条件义务，而且也与挂牌当时从公开途径所能获知规划条件发生实质性变更，与双方签署的有效合同内容相违背。在案涉地块挂牌当时，关于建筑层高个规定除了国家、省级规范外，就只有杭规发（2005）156号文件。而挂牌成交后，被上诉人未能履行合同义务，排除适用合法有效的杭规发（2005）156号文件，导致规划条件发生实质性的变更，导致上诉人合同目的无法实现。四、被上诉人作为土地出让部门，其应承担的法律责任，即便要求承诺人（上诉人）作出承诺，仍不能免除其应履行法定责任的义务与承担未履行法定责任义务的后果。（一）最高人民法院在审理衢州市国土资源局与浙江恒兴房地产有限公司案件中明确“《出让合同》的内容，必须是双方当事人平等自愿协商一致的真实意思表示，任何一方不能将自己的意志强加给另一方。同时，土地管理部门还负有客观、准确履行告知受让者土地现状、土地性质的法定义务，以保障出让地块的交易安全。”被上诉人在土地出让过程中，挂牌行为是一个行政行为，签署合同是民事行为，无论何种行为，其均应承担相应的行政义务与责任、民事义务与责任。本案中，双方争议的单层建筑层高限高与面积计算规划指标，被上诉人未尽客观、准确告知义务，规划部门要求调整后再行出让，被上诉人同样未予调整，属于行政不作为，更无从可说告知问题，对该行为被上诉人存在不作为滥用权力的行为。（二）规划部门同样没有就该地块规划条件进一步告知上诉人，上诉人无法从规划部门进一步了解该地块建筑层高与面积计算的规划要求。（三）被上诉人为逃避其滥用职权不作为的后果，在竞买文件中的竞买申请书中，单方制定“我方已认真阅读了杭政储出（2010）60号地块国有建设用地使用权挂牌出让文件的全部内容，完全接受并愿意遵守你局挂牌出让文件的全部内容，对地块及所有文件均无异议”的内容，上诉人认为此种约定并不能免除被上诉人未履行法定责任的法律后果，更不能以此提出抗辩。（四）正因为被上诉人不作为，规划部门要求被上诉人调整建筑层高而未予调整，上诉人向被上诉人发送书面函件，明确要求被上诉人对建筑层高问题进行解决，但是被上诉人一直未予理睬。（五）基于上述，一审法院认定被上诉人已尽告知义务缺乏事实与法律依据，一审属于认定事实错误，应予撤销。四、原审判决认定上诉人无权要求返还1750万元错误。（一）上诉人与被上诉人签署正式合同生效后，应以双方合同约定作为双方权利义务履行的依据。对于没收1750万元问题，被上诉人也是按照合同主张没收定金的，而原审法院却以挂牌竞买阶段竞买保证金认定来没收，混淆了竞买保证金和定金的法律属性与法律关系，显属错误。（二）根据合同约定，竞买保证金转为定金必须经过定金交付手续后方能成为定金，而在本案中上诉人与被上诉人之间未办理任何定金缴纳手续，一审法院认定该1750万元转为定金错误，具体理由：（1）双方签署合同的理解：《国有建设用地使用权出让合同》第九条约定竞买保证金可以抵作定金，根据文义的理解保证金并不一定抵作定金，如要抵作定金，必须要经双方协商一致，并由上诉人办理相关交付手续。（2）法律对定金交付及生效的规定：《合同法》第115条、《担保法》第90条对定金的交付及生效有明确规定，定金是实践性合同必须经过实际交付后才能适用，而且根据法律的规定定金只能由负有交付定金的一方交付才能成立，本案上诉人负有交付的义务但从未向合同约定的定金帐号交付过分文定金。（3）1750万元保证金仍是保证金性质，这有被上诉人开据给上诉人的票据为证。其一、至今为止上诉人仅向杭州国土局账户缴纳1750万元竞买保证金，而且至今上诉人仍持有被上诉人开具的保证金票据；在该份票据被上诉人没有收回前，款项的性质不可能改变，上诉人的主张具有充分的证据。其二、如要将保证金转为定金必须由双方一致同意后才能办理相关手续，具体的操作应由上诉人归还被上诉人“保证金票据”，被上诉人再行开具“定金性质结算票据”给上诉人，这是保证金转为定金的双方意思表示一致的体现，也是将保证金帐户款项转入定金帐户的依据和前提；其三、根据《国有建设用地使用权出让合同》，案涉地块土地出让金（包括定金）应缴入人行国库帐户，这与上诉人交纳保证金帐户是不同的帐户。被上诉人提交证据19《缴款书》主张1750万元已转为定金，资金已转入定金帐户不能成立。（4）被上诉人自认1750万元是挂牌保证金：被上诉人提供的证据20-21《关于尽快缴纳拖欠的土地出让价款的通知》中被上诉人自己明确“你公司（上诉人）除已缴纳1750万元的挂牌保证金外，其余款项均未缴纳”，说明被上诉人自认该1750万元款项为挂牌保证金，“其余款项均未缴纳”也同样说明被上诉人确认上诉人未缴纳过任何定金。（5）原审法院认定上诉人无权要求返还定金错误。因为被上诉人违约行为，没有履行客观、准确告知规划条件的义务，且在合同履行过程中上诉人明确告知被上诉人这一违约情形，在未得到被上诉人明确答复、被上诉人未履行合同义务的前提下，上诉人有权暂时终止支付土地出让价款，上诉人依法享有先履行抗辩权，上诉人并没有存在逾期支付土地出让价款的违约行为。如前所述，该1750万元款项并非定金，被上诉人无权没收。基于上述，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人杭州国土局答辩称：一、上诉人对挂牌文件关于土地利用条件的全部内容已经知悉且无异议。根据挂牌文件规定，竞买人参加竞价，即为“已认真阅读了杭政储出（2010）60地块关于建设用地使用权挂牌出让文件的全部内容，完全接受并愿意遵守你局关于挂牌出让文件及其附件的规定和要求，对地块及所有文件均无异议。”根据挂牌文件的规定，土地开发建设和利用的条件规定在以下文件中：杭州市国有建设用地使用权出让合同第十一条、附件“建设项目规划条件”、附件“关于调整拟出让土地规划条件中建筑层高表述的函（杭规函（2010）605号）”。二、建筑层高和建筑面积计算规则已经明确公示，上诉人理解偏差的后果和风险应自负。1、结合签订的出让合同第十一条以及出让合同的附件即规划局出具给被上诉人的《关于调整拟出让土地规划条件中建筑层高表述的函》，不难看出关于建筑层高和面积计算的规则已经包含在出让合同中，与挂牌时的文件只是表达方式存在差异，而实质内容并未改变。2、建筑层高和面积计算这个附件的法律效力已经经过行政诉讼判决确定，不存在失去法律效力。3、函件的内容要求的是对156号文件的条款予以调整为函件表述的方式，而不是上诉人所理解的对于地块具体的详尽的指标进行调整。在本质上，建筑层高和面积计算规则针对的是所有出让土地地块的建筑技术和设计方面的普遍使用规范，并不针对特定的地块的特殊的技术和设计方面需要调整的规范。就本地块而言，土地利用指标和利用要求的规划指标从来就是清楚的，这就是容积率、建筑面积、绿地率、建筑限高、建筑密度。4、在函件中已经明确将“建筑层高”表述作为函件的题目，且对于156号文件已经做出条款调整、且作为挂牌文件和合同内容组成之一的情况下，上诉人并未对此加以重视，且根据其提供的证据表明，其在2011年8月份之前从来就不知道建筑层高和建筑面积计算规则的变化。故对此理解偏差的后果和风险，完全是由于上诉人的失误所造成，与被上诉人的行为无关。5、对于建筑方面的技术规范，上诉人是完全可以通过合法的途径予以了解的。上诉人并未举证其在摘牌之前已经向政府部门就建筑层高和面积计算的技术规范进行了必要的咨询和了解，充分说明其对杭州房地产市场的不了解和参加竞买的盲目性。三、上诉人的保证金转为定金符合合同约定。1、出让合同第九条已经明确约定，保证金可转为定金。该条款对于保证金可转为定金并未设置任何前提条件，也充分说明，合同的任何一方只要有“转”的行为，均在双方的合意范围内，不会违反任何一方的意思表示。本条所规定的可转为定金，实际上就抵销已经达成了一致，属于合意抵销，只要按照合同条款履行就可实现抵销权。2、上诉人应在2011年1月22日之前交付定金。对于这一义务，上诉人是明确知悉的。同时，对被上诉人根据出让合同条款将保证金转为定金这一事实，一直到2012年3月份本案提起诉讼之前，上诉人从未对保证金转为定金提出异议。如果按照上诉人所言，还需要一个另行一致同意的过程，那么，上诉人早在起诉的一年之前就应当对于被上诉人协商如何“再协商一致”。3、杭州市建设用地使用权出让的交易惯例，就是在成交后，保证金直接转为定金。四、上诉人的行为违反了出让合同的约定，上诉人声称建筑面积因为被上诉人未尽义务而缺少的事实并不存在。上诉人在竞买保证金转为出让合同的定金后，超过合同约定不支付出让金，其行为满足了合同另一方解除合同的条件。被上诉人经过市政府同意后已经发出解除通知且由上诉人收悉。出让合同已经合法解除，定金归被上诉人所有有足够的合同依据。上诉人声称其根据被上诉人的出让文件规定，其设计方案将减少建筑面积遭受巨大损失。根据出让合同所规定的规划指标，出让合同在解除前所规定能够的地上建筑面积18367.50平方米完全受法律保护，不会有任何减少。上诉人所声称的减少，并非是在18367.50平方米基础上的减少，而是根据挂牌文件规定，在18367.50平方米基础上增加建筑面积的设计方案几乎不可能获得政府的审批。上诉人作为一家具备专业经验的开发商在参加竞买之前，已经按照申请竞买文件接受了所有挂牌文件的内容且声明没有异议，却在恶意违反合同后又对挂牌文件和出让合同进行曲解，其理由是不成立的，请求驳回。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，志城公司与杭州国土局于2010年12月23日签订的《国有建设用地使用权出让合同》，是双方当事人真实意思的一致表示，不存在法定无效情形，应当认定合法有效。双方当事人本应严格按照该合同约定，行使权利、履行义务。在该合同履行过程中，到底是志城公司存在违约行为还是杭州国土局存在违约行为是双方当事人争议的焦点之一。志城公司认为，杭州国土局在合同签订后，未能履行合同义务，排除适用合法有效的杭规发（2005）156号文件，导致规划条件发生实质性的变更，导致其合同目的无法实现。对此，杭州国土局认为，出让合同与挂牌文件之间就建筑层高及面积计算规则的表述，只是表达方式的差异，实质内容并未改变。本院认为，首先，从挂牌文件的相互关系及出台时间先后来看，挂牌文件之一2009年杭州市规划局发布的《建设项目规划条件》第八条载明“有关建筑层高及面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）及我局《关于建筑层高控制及容积率指标计算规则》（杭规发（2005）156号）文执行”。而挂牌文件之二2010年11月1日杭州市规划局给杭州国土局《关于调整拟出让土地规划条件中建筑层高表述的函》（杭规函（2010）605号）则明确表述“针对《关于建筑层高控制及容积率指标计算规则》（杭规发（2005）156号）中有关建筑层高和面积计算问题进行了专题研究，目前已对相关条款进行了调整”，并进而要求杭州国土局将出让合同的相应条款调整为“有关建筑层高及面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）及相关规定执行”。挂牌文件之三空白出让合同第十一条则据此表述为“有关建筑层高及面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）及相关规定执行”。既然杭州国土局已将杭州市规划局的函作为挂牌文件之一，作为竞买参加人和专业的房地产开发企业，志城公司在领取挂牌文件后，应当对该函的内容及与其他挂牌文件之间的关系特别重视。若对上述三份挂牌文件所涉建筑层高内容存有疑惑，应在挂牌竞拍前向有关部门了解清楚。其次，从2010年12月13日志城公司递交的竞买申请书来看，也应当认定志城公司在参加竞买时对上述挂牌文件的各项内容都是明知且无异议的。再次，虽然双方事后签订的出让合同第十一条内容中并无空白合同第十一条的上述内容，但是，出让合同仍然将2009年杭州市规划局发布的《建设项目规划条件》和2010年11月1日杭州市规划局给杭州国土局《关于调整拟出让土地规划条件中建筑层高表述的函》（杭规函（2010）605号）这两份挂牌文件作为该出让合同的附件。因此，应当认定双方于2010年12月23日签订的出让合同第十一条与挂牌文件的内容表述之间并无实质性的差异。原审法院认定案涉地块的建设规划条件在挂牌出让时与双方签订出让合同时并未发生实质性变更并无不当。志城公司关于挂牌时的规划条件与签订的出让合同约定的规划条件发生了实质性变更故而杭州国土局构成违约的上诉理由不能成立。
关于志城公司是否存在违约行为以及合同是否已经解除的问题。根据双方签订的出让合同，志城公司应在2011年1月22日前支付第一期出让金10700万元，逾期付款超过60日的，杭州国土局有权解除合同。而事实上，在出让合同签订后，志城公司并未按照约定履行上述付款义务，构成违约。杭州国土局于2011年12月28日向志城公司发出解除合同的通知，符合双方合同的上述约定和合同法的相关规定。志城公司已于2011年12月29日收到该通知，故双方的出让合同已于2011年12月29日解除。原审法院未支持志城公司提出的解除出让合同及要求确认杭州国土局的解除合同通知不发生法律效力的请求，并无不当。
关于志城公司已经支付的1750万元是否应当返还的问题。根据双方签订的出让合同第九条的约定，志城公司应在2011年1月22日前支付出让总价的50%的出让金，其中出让总价的20%作为履行合同的定金，志城公司已支付的挂牌竞买保证金可抵冲定金，已支付的定金抵冲本期出让价款。从该约定内容来看，双方对于将志城公司已付的竞买保证金抵冲定金已经达成了一致。在出让合同生效之后，志城公司在竞买阶段交付的竞买保证金在性质上已转为出让合同的履约定金。因志城公司在签订合同之后并未履行上述付款义务，根据出让合同第二十七条的规定，志城公司无权要求返还定金。退一步，即使志城公司关于其支付的竞买保证金在性质上尚未变更为定金的理由成立，根据志城公司提交的竞买申请书中载明的“……如我方开出的转账支票或者汇票在有效期限内不能兑现，以及不能在规定的时间申请办理相关手续、按时签订《杭州市国有建设用地使用权出让合同书》、及时支付土地出让总价款的，均被视为违约，贵局可取消我方的竞买资格或其竞得资格，并没收竞买保证金”一节内容，志城公司也无权要求杭州国土局返还该1750万元。原审法院未支持志城公司该项诉讼请求亦无不当。
此外，关于原审法院是否超审限的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条的规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。经查原审案卷，原审法院受理本案的时间是2012年3月31日，裁定中止审理的时间是2012年6月20日，恢复审理的时间是2013年2月7日，结案时间是2013年11月20日，审理期间共12个月零1天。期间，原审法院已经根据民事诉讼法的规定办理了延长审理期限6个月的审批手续，但并未向本院申请再次延长审限。故而，原审法院在审理本案过程中虽存在超出法定审理期限1天的情形，但该程序违法并不影响本案实体处理。
综上，原审判决认定事实清楚，虽审理程序存有瑕疵，但适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费135170元，由上诉人浙江志城房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 金瑞芳
二〇一四年三月十八日
书记员 毕克来