福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第561号
上诉人（原审被告）福州宏东远洋渔业有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。
法定代表人兰平勇，该公司董事长。
委托代理人陈有桔，该公司职员。
委托代理人沈展昌，福建闽天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福建省博达企业管理咨询服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。
法定代表人郭丹冰，总经理。
委托代理人郑贵成，该公司职员。
被上诉人（原审原告）叶云生，男，汉族，1964年8月14日出生，住福建省连江县。
委托代理人商毅，福建三山律师事务所律师。
上诉人福建省博达企业管理咨询服务有限公司（以下简称博达公司）、上诉人福州宏东远洋渔业有限公司（以下简称宏东公司）因与被上诉人叶云生船员劳务合同纠纷一案，不服厦门海事法院（2013）厦海法商初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人宏东公司委托代理人沈展昌、陈有桔、上诉人博达公司委托代理人郑贵成和被上诉人叶云生委托代理人商毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告叶云生原审诉请判令，一、博达公司、宏东公司连带向其支付拖欠的工资26207.5元；二、博达公司、宏东公司连带向其支付终止劳动合同代通知金12500元、违法解除劳动合同赔偿金25000元；三、博达公司、宏东公司连带向其返还《渔业船员专业训练合格证》、《渔业船员服务簿》、《船员健康证》、《渔业船舶职务船员适任证书》。
原审查明，2012年10月31日，叶云生与博达公司签订为期两年的《劳动合同书》，约定安排叶云生至宏东公司担任“福远渔097”轮大管，在船正常工作时月工资为12500元，岸上学习及备航期月工资为5200元。合同第八条第3款第（2）项约定：严重违反劳动纪律或者项目服务单位的规章制度，经常迟到、早退，擅自离职月累计五天或年累计十五天的，公司可通知其解除合同，不支付赔偿金；第4款第（2）项约定：叶云生不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司可提前三十日书面通知解除合同。2013年4月24日，叶云生与宏东公司签订为期两年的《船员上岗协议书》，约定叶云生经博达公司派遣至宏东公司工作，任“福远渔097”轮大管，参加毛里塔尼亚海域渔业生产。协议第五条第1款约定，叶云生任职所需相关证件费用由叶云生自行负责；第3款约定，因任何个人原因协议期未满离船的，叶云生自行承担回国差旅费。宏东公司为叶云生办理《渔业船员服务簿》、《船员健康证》等证书垫付了办证费及432.5元体检费。经过培训，2013年5月18日，叶云生在福州登上“福远渔097”轮前往毛里塔尼亚。2013年9月22日，宏东公司以叶云生“严重失职，严重违反企业规章制度”为由，将叶云生退回博达公司。同日，博达公司以叶云生“在用工单位严重失职，严重违反企业规章制度，被用工单位退回”为由，向其发出于2013年9月22日解除劳动合同的通知书。叶云生工资除抵扣27306.5元外已全额发放，叶云生相关证件均在宏东公司处。
原审法院认为，本案为船员劳务合同纠纷。叶云生与博达公司、宏东公司签订的《劳动合同书》、《船员上岗协议书》主体适格，内容合法，是双方当事人的真实意思表示，应确认为有效。各方当事人对叶云生工资的标准、计算、数额及已支付的情况均无异议，对叶云生主张的拖欠工资为宏东公司所称的办证费、机票款和体检费也无异议。本案的争议焦点为：一、宏东公司、博达公司是否拖欠叶云生的工资；二、宏东公司、博达公司是否应该赔偿叶云生“代通知金”和赔偿金；三、宏东公司是否应该返还叶云生相关证书。
一、宏东公司、博达公司是否拖欠叶云生的工资。叶云生认为，宏东公司抵扣的办证费用、机票费用和体检费应由宏东公司、博达公司承担。因为宏东公司、博达公司违法解除合同，根据约定，机票费用应由宏东公司、博达公司承担。宏东公司、博达公司没有提供票据凭证证明其实际垫付的办证费用和机票费数额，且办证费用的支出是叶云生为了履行与宏东公司、博达公司之间的合同而支付的费用，由于宏东公司、博达公司违法解除合同，导致叶云生合同目的无法达到，因此产生的上述费用损失应该由宏东公司、博达公司承担，不能从工资中扣除。
博达公司认为，叶云生主张的工资数额没有证据佐证，且工资是宏东公司发放的，博达公司并不知情，所以无法确认是否欠付工资。
宏东公司认为，《船员上岗协议书》约定船员任职所需的证书费用由船员负责，任何因个人原因协议期未满离船的回国差旅费也由船员承担。船员从事远洋捕鱼必须经过体检，体检亦为办理健康证所需，且叶云生也承认被扣工资金额就是办证费、机票费和体检费。因此，办证费用、体检费用和回国机票应由叶云生承担。根据宏东公司与其他船员签订的解除劳动合同协议书，办证、机票等费用也是由船员承担，所以宏东公司没有拖欠工资。
原审法院认为，宏东公司是否拖欠叶云生的工资，实际上是宏东公司能否从叶云生工资中抵扣三项费用的问题。关于机票款的抵扣，前提是看解除合同是否合法，宏东公司将叶云生退回博达公司，博达公司解除与叶云生的劳动合同，其理由都是“严重失职，严重违反企业规章制度”，但宏东公司提供的相关证据均无法予以证明，其中证据四为三位证人的证言，只有叶云生脾气差、工作能力不足的一般性描述，不能以此得出严重失职的结论；证据五述职、解聘报告也缺少具体的认定依据；证据六《097、098轮停港3个月损失明细》与叶云生无直接关联。宏东公司在叶云生无《船员规章制度》第5.2.2条所列严重违反规章制度行为的情况下，将叶云生退回博达公司，博达公司又据此与叶云生解除合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的相关规定，宏东公司据此要求叶云生承担回国路费没有事实和法律依据，因此，对叶云生的此项主张，原审法院予以支持，宏东公司扣除的机票款应当返还叶云生。至于办证费和体检费，《船员上岗协议书》已约定由叶云生负责、宏东公司代垫，与是否违法解除劳动合同无涉。由于办证费和体检费是履行劳动合同中必然产生的正常、合理开支，双方对费用的承担也有明确约定，因此，宏东公司在叶云生工资中予以抵扣并无不当，但宏东公司未提供办证费的相关票据，应承担举证不能的后果，因此，原审法院仅采纳宏东公司关于体检费的抗辩。叶云生主张的欠付工资数额为26207.5元，低于宏东公司抵扣的27306.5元，这是叶云生在法律规定的范围内对自己诉讼权利的处分，原审法院予以支持，宏东公司应向叶云生退还从其工资中抵扣的除体检费外的其余款项计25775元。
二、宏东公司、博达公司是否应该支付叶云生“代通知金”和赔偿金。叶云生认为，宏东公司、博达公司没有向叶云生公示过船员规章制度，也未证明该规章制度经过民主程序制定。叶云生没有违反规章制度的行为，因此博达公司以此为由解除劳动合同，是违法的。宏东公司、博达公司还以叶云生不能胜任工作为由解除劳动合同，根据《劳动合同法》的规定，劳动者不能胜任工作，企业可以单方解除合同，如果不提前一个月通知解除，则必须支付一个月的“代通知金”。因此，宏东公司、博达公司应支付“代通知金”和赔偿金。
博达公司认为，解除劳动合同通知书所述的“不胜任”，不是指《劳动合同法》第四十条所指的“不胜任”，通知书的意思是叶云生违反劳动制度、给公司造成损失，因此不胜任。“代通知金”是合法解除的情况下才有，叶云生一方面主张博达公司违法解除，另一方面则要求获得合法解除才会产生的“代通知金”，逻辑矛盾。《船员上岗协议书》和宏东公司的其他证据证明了叶云生违反公司相关制度，博达公司解除劳动合同有事实和法律依据。《船员规章制度》的最后一页也说明该规章经过民主程序制定，叶云生接受的培训也在该规章制度制定时间之后，因此叶云生对该规章是知晓的。宏东公司依据企业规章制度和上岗协议书以及叶云生违规事实，将其退回博达公司，博达公司解除与叶云生的劳动合同关系，符合相关法律程序，不属于违法解除劳动合同，也不需要支付“代通知金”。
宏东公司认为，船员是分批上岗的，叶云生不可能参与船员规章制度的制定。劳动合同、上岗协议书明确约定船员规章制度是合同、协议的附件，叶云生在合同、协议、培训签到表上签字，说明叶云生对规章制度的内容是知晓并应当遵守。问答记录是叶云生的同船船员所作，是真实有效的。所以，宏东公司与叶云生解除劳动合同是合法的，因此无需支付“代通知金”和赔偿金。
原审法院认为，根据上述第一点的认定，博达公司单方解除与叶云生的劳动合同属于违法，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，叶云生不要求继续履行劳动合同的，博达公司应依照《劳动合同法》第八十七条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，按叶云生工作年限向叶云生支付两个月的平均工资的赔偿金，叶云生在岸及备航时间6个月，在船4个月，平均每月应发工资为8632.17元，因此，宏东公司、博达公司应向叶云生连带支付赔偿金17264.34元。至于叶云生主张的“代通知金”，即未提前三十日通知解除合同的经济补偿金，根据《劳动合同法》的规定和叶云生与博达公司《劳动合同书》的约定，严重违反企业规章制度和不能胜任工作二者性质完全不同，前者是劳动者存在过错，后者是劳动者无过错；处理方式也不一样，前者是单方解除合同，无需提前三十天通知，后者是先培训或调整工作岗位，解除合同时提前三十天通知。原审法院已认定博达公司违法解除劳动合同，叶云生只能主张违法解除的赔偿金，不能再要求按《劳动合同法》第四十条规定索赔，因此，对叶云生的此项诉请，原审法院不予支持。
三、宏东公司是否应该返还叶云生相关证书。叶云生认为法律规定宏东公司不能扣押劳动者任何证件，依法应予以返还。博达公司认为证书在宏东公司处，与己无关。宏东公司同意在履行相关手续后向叶云生返还相关证书。
原审法院认为，《渔业船员服务簿》、《船员健康证》等证书具有一定的人身属性，叶云生为此也支付了相关费用，在博达公司解除与叶云生的劳动合同后，上述证书应当归还叶云生，对叶云生的此项诉请，原审法院予以支持，宏东公司在庭审中也表示同意返还。
综上，宏东公司、博达公司应向叶云生退还从其工资中抵扣的除体检费外的其余款项计25775元，并支付赔偿金17264.34元，三项合计43039.34元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、第九十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、宏东公司、博达公司应于判决生效之日起十日内向叶云生连带支付43039.34元；二、宏东公司应于本判决生效之日起十日内向叶云生返还《渔业船员专业训练合格证》、《渔业船员服务簿》、《船员健康证》、《渔业船舶职务船员适任证书》等证书；三、驳回叶云生的其他诉讼请求。如果宏东公司、博达公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由叶云生负担2元，由宏东公司、博达公司负担3元。
原审宣判后，博达公司、宏东公司不服，共同向本院提起上诉称，一、除体检费432.5元外，宏东公司为叶云生代垫办证费18500元有相应证据佐证，宏东公司在叶云生工资中抵扣并无不当。《船员上岗协议书》第五条第一项约定，船员任职所需海员证等证书费用由船员自行负责，可委托宏东公司统一办理。因福建省无法办理船员任职所需的证书，宏东公司受包括案涉船员在内的097、098船船员的委托，统一通过第三方船务代理公司到外省为船员办理任职所需的证书，并由宏东公司垫付办证费用，为叶云生代垫办证费用18500元。宏东公司已经告知相应船员办证费用的具体数额，且船员对该费用从工资中抵扣，也未提出异议。原审庭审中，船员也明确诉求中的拖欠工资的数额即为办证费、机票费及体检费。若办证费不能从工资中抵扣，且判决返还相关的证书，则宏东公司的利益将受损。二、船员严重违纪，解除劳动合同合法有效，无需支付经济补偿金。宏东公司提交的证实叶云生经常擅自离岗，给船只生产安全带来重大隐患，且对097船船长陈振坚也驾驶该船闯入禁渔区，叶云生作为大管轮对此却不加制止且知情不报。根据《船员规章制度》、《劳动合同书》、《船员上岗协议书》的规定，有权解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。三、叶云生因其个人原因回国，机票费应由其承担。《船员上岗协议书》第五条第三项约定，因个人原因协议期未满离船的，由船员承担回国差旅费。《船员规章制度》第2.3关于离职责任与程序也有相应规定。叶云生严重违反规章制度，机票费应由其承担。综上，请求撤销原判，改判驳回叶云生的诉讼请求。
被上诉人叶云生答辩称，一、叶云生是在被违法解除劳动合同后追讨工资的过程中才被告知应在工资中抵扣办证费、机票费。叶云生主张的被拖欠的工资即为该费用。其他船员认可自行承担费用，并不能证明该费用应由船员自行承担。即使应由船员承担办证费、机票费，对方也应举证证明该费用的金额。况且，根据合同的约定，用人单位违法解除劳动合同，相应的机票费等应由其承担。二、博达公司和宏东公司没有证据证明叶云生严重违反规章制度，其违法解除劳动合同应承担经济补偿金。首先，叶云生只是大管轮，是在轮机长的领导下负责机舱中的机电设备维修。其次，关于违法进入禁航、禁渔区问题。宏东公司和博达公司没有有效证据证明叶云生知道案涉船舶违法进入禁航、禁渔区，而且其据以解聘的理由也没有该事项。综上，请求驳回上诉，维持原判。
对于原审查明的事实，各方当事人均未提出异议，本院二审亦予以确认。
二审期间，上诉人宏东公司提交两组证据，第一组证据机票及机票翻译件，证明宏东公司为叶云生垫付毛塔到福州机票费7340.5元（宏东公司二审提交的证据清单载明机票费为7340.5元，实际上应为8374元）；第二组证据发票、收款收据、烟台办证费用清单等，证明宏东公司为叶云生代办相关证件，垫付办证费18500元。被上诉人叶云生对机票的真实性没有异议，但认为机票费应由对方承担。对于第二组证据的真实性和关联性有异议，发票开具的时间是2014年2月25日，此时原审已开庭。办证的费用应向相关的职能部门缴纳，不是向船务代理公司支付。部分办证费的出具时间是2013年7月19日，此时船员证已办好。本院认为，关于第一组证据，叶云生对于机票的真实性无异议，该证据可以证明宏东公司为叶云生支付机票费的情况；关于第二组证据，宏东公司所提交的证据并非相应的职能部门出具的收费凭证，仅凭代理人出具的收据以及发票尚不足以证明办理船员证应支付发票上载明的款项，故该证据不能证明宏东公司办证所支出的费用。
经审查，本案二审的争议焦点在于：一、博达公司解除劳动合同是否合法以及应否支付经济补偿金；二、办证费、机票费的承担主体。对此，本院分析认定如下：
一、关于博达公司解除劳动合同是否合法以及应否支付经济补偿金的问题。本院认为，博达公司作出的《解除劳动合同通知书》载明解除合同的原因是在用工单位严重失职，严重违反企业规章制度，被用工单位退回。宏东公司的《项目服务人员退回通知书》载明退回的原因是工作期间严重失职，严重违反企业规章制度。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，宏东公司必须举证证明其退回劳动者的依据，博达公司也必须举证证明其解除劳动合同的依据。从宏东公司原审提交用于直接证明船员存在违反宏东公司规章制度的证据看，证据四为三位证人的证言，只有叶云生脾气差、工作能力不足的一般性描述，不能以此得出严重失职的结论；证据五述职、解聘报告也缺少具体的认定依据；证据六《097、098轮停港3个月损失明细》与叶云生无直接关联。综上，宏东公司未能提供其退回船员的合理依据，博达公司也不能提供其解除劳动合同的合理依据，故原审认定博达公司系违法解除劳动合同是正确的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，原审认定了经济补偿金的数额，对于该数额博达公司和宏东公司并未提出异议，本院二审亦予以确认。
二、关于办证费、机票费的承担主体的问题。本院认为，劳动者所主张的被拖欠的工资实际上是宏东公司用于抵扣机票费、办证费和体检费的款项。各方当事人对于原审判决关于体检费的认定并无异议，本院二审亦予以确认。关于机票费问题，宏东公司认为根据《船员上岗协议书》和《船员规章制度》的规定，因个人原因协议期未满离船的，由船员自行承担回国差旅费。本院认为，本案宏东无正当理由将船员退回，导致博达公司违法解除劳动合同，原审认定机票费不应由船员承担是正确的。关于办证费问题，本案二审庭审中，宏东公司认为若合同正常履行，则相关的办证费由该公司负担。同时，《船员上岗协议书》第四条第7项的约定也进一步证明若合同正常履行，则相应的办理任职所需相关证件的费用由宏东公司负担。本案，宏东公司无正当理由将船员退回博达公司，其主张应由船员负担相应的办理证件的费用不能成立。况且，宏东公司所提交的证据并不足以证明其主张的费用即为办理相应证件的合理费用。因《渔业船员专业训练合格证》等证件具有一定的人身属性，在各方签订的合同中没有明确约定证件归属的情况下，即使相应的办证费是宏东公司承担，其仍应将相关证件返还给船员。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由福建省博达企业管理咨询服务有限公司和福州宏东远洋渔业有限公司共同负担。一审案件受理费按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 林泽新
代理审判员 黄志江
代理审判员 白 羽
二〇一四年七月十一日
书 记 员 吴仕春
附：本案所适用主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。