浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬余商初字第621号
原告：余姚市智博建材有限公司。住所地：余姚市兰江街道筀竹村筀石路*号。
法定代表人：周先刚，该公司总经理。
委托代理人：周夏青，该公司员工。
委托代理人：王璇，余姚市姚南法律服务所法律工作者。
被告：浙江宏超建设集团有限公司。住所地：杭州市西湖区留下街道留下街***号。
法定代表人：计志超，该公司总经理。
委托代理人：盛建坤，浙江国圣律师事务所律师。
委托代理人：施瑞涛，浙江国圣律师事务所律师。
被告：宁波市柴桥建筑安装工程有限公司。住所地：宁波市北仑柴桥老街北路**号。
法定代表人：梅祖耀，职务不详。
原告余姚市智博建材有限公司（以下简称智博公司）与被告浙江宏超建设集团有限公司萧山分公司（以下简称宏超萧山分公司）、浙江宏超建设集团有限公司（以下简称宏超集团公司）、宁波市柴桥建筑安装工程有限公司（以下简称柴桥公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日、2016年1月28日两次公开开庭进行了审理。因宏超萧山分公司被注销，庭审后原告申请撤回对宏超萧山分公司的起诉，本院已裁定准许。两次庭审，原告智博公司的委托代理人王璇、周夏青，被告宏超集团公司的委托代理人盛建坤均到庭参加诉讼；被告柴桥公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。依据原告的申请，本院对被告宏超集团公司的财产采取了保全措施。本案现已审理终结。
原告智博公司起诉称：2013年10月23日，宏超萧山分公司、柴桥公司因承建“璟月湾别墅项目三期”工程需要向原告购买标号为C15-C40的预拌混凝土，并共同与原告签订了预拌混凝土加工（购销）合同一份，合同约定货款结算为次月25日之前支付已供砼的70%，余款在主体结顶之日起3个月内付清，如逾期付款，违约金按拖欠货款总款的5‰偿付，并对法院管辖等其他事项作出约定。上述合同签订后，原告依约履行交货义务，但宏超萧山分公司、柴桥公司却未按约付款。截至2014年12月31日，宏超萧山分公司、柴桥公司尚欠原告货款7354252.90元。宏超萧山分公司系被告宏超集团公司的分公司。现原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判令：1.被告宏超集团公司、柴桥公司支付原告货款7354252.90元，承担违约金1370471.87元（违约金计算至2015年4月底，此后至判决确定履行之日按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付），暂合计8724724.77元；2.本案诉讼费由两被告承担。
被告宏超集团�司答辩称：一、原告起诉被告宏超集团公司诉讼主体错误。1.根据被告宏超集团公司与宁波璟月湾旅游置业有限公司签订的建设工程施工合同显示，被告宏超集团公司施工的内容和范围系璟月湾一期一标段45幢独栋住宅，该工程的混凝土款已支付给原告。2.本案所涉混凝土实际供应的施工内容和范围系璟月湾一期二标段独栋住宅，该工程的实际施工方系被告柴桥公司，与被告宏超集团公司无关。璟月湾一期一标段45幢独栋住宅的混凝土供应在2012年8月30日已结束，一标段工程在2012年9月6日已竣工，而原告提供的预拌混凝土加工（购销）合同约定的交货期限的开始时间是2013年10月1日，时间相差一年多，且原告自认混凝土的买方是被告柴桥公司，故原告起诉被告宏超集团公司诉讼主体错误。二、原告以合同中盖有宏超萧山分公司的公章为由要求被告宏超集团公司承担责任�没有事实和法律依据。本案所涉混凝土供应的对象系被告柴桥公司，与被告宏超集团公司无关。同时，宏超萧山分公司亦不是本案的担保人，不承担担保责任。原告自认宏超萧山分公司系施工方而非担保人，故原告以合同中盖有宏超萧山分公司的公章为由要求被告宏超集团公司承担责任，没有事实和法律依据。综上，被告宏超集团公司既非本案所涉混凝土的购买方，亦非合同担保人，故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
被告柴桥公司未作答辩，亦未向本院提交证据。
原告为证明自己的主张成立，向本院提交以下证据：
1.预拌混凝土加工（购销）合同一份，拟证明璟月湾三期工程的混凝土由宏超萧山分公司、柴桥公司共同向原告购买的事实；
2.调价协议书一份，拟证明宏超萧山分公司确认与原告签订（2013�10-01号）预拌混凝土加工（购销）合同，并对合同中的价格进行了调整的事实；
3.对账汇总单十二份，拟证明宏超萧山分公司、柴桥公司累计欠款的事实。
4.（2015）甬余商初字第622号民事卷宗一册，拟证明对账汇总单签字人“徐立明”、“倪钊焕”系宏超萧山分公司项目部人员，宏超萧山分公司、宏超集团公司在（2015）甬余商初字第622号案件中予以认可的事实。
被告宏超集团公司为证明自己的主张成立，向本院提交以下证据：
1.建设工程施工合同一份，拟证明被告宏超集团公司仅承建璟月湾一期一标段45幢别墅的工程，三期工程不是由被告宏超集团公司承建的事实；
2.预拌混凝土加工（购销）合同一份，拟证明原告提交的合同内容是虚假的，合同中需方“（浙江宏超建设）”的字样是原告加上去的事实；
3.璟月湾低密度住宅项目三期二标段B区块建安工程解除工程合同协议书一份，拟证明璟月湾三期二标段工程由被告柴桥公司承建的事实；
4.宁波璟月湾旅游置业有限公司第一次债权人会议资料，拟证明案涉工程的债权申报人是浙江港升控股集团有限公司的事实。
经审理，被告柴桥公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃相关诉讼权利。对原告提交的证据，被告宏超集团公司的质证意见为：对证据1的真实性有异议，认为合同中抬头处需方“（浙江宏超建设）”的字样是原告自己加上去的，对关联性有异议，合同是原告与被告柴桥公司签订的，与宏超萧山分公司无关，合同项目是璟月湾别墅三期工程，是由被告柴桥公司施工的，购买方应该是被告柴桥公司，对宏超萧山分公司盖章的真实性无异议；对证据2的真实性无异议，但对关联性和证明对象有异议，认为该协议是对2013年10月23日签订的（2013第10-01号）合同的变更，原告提供的证据显示，原告截至2014年3月20日仍在供应一期工程的混凝土，因此该协议是针对璟月湾一期一标段工程混凝土价格的调整，与本案所涉璟月湾别墅三期工程的混凝土无关；对证据3的真实性无法确认，认为对账单中没有宏超萧山分公司、宏超集团公司的盖章或员工签名，对关联性有异议，认为其中两份对账单的签收方为浙江港升控股集团有限公司，其余对账单的签收方为被告柴桥公司，因为璟月湾三期工程前期是由被告柴桥公司进行施工，后期是由浙江港升控股集团有限公司进行施工，并非由宏超萧山分公司、宏超集团公司进行施工；对原告提供的证据4的真实性无异议，对关联性有异议，认为（2015）甬余商初字第622号案件涉及的工程是宏超集团公司进行施工�，徐立明、倪钊焕是工程项目部人员，但是案涉工程不是宏超集团施工的，是徐兴水挂靠柴桥公司、浙江港升控股集团有限公司施工的，徐立明、倪钊焕不是宏超萧山分公司人员，是徐兴水聘请的人员。对被告宏超集团公司提供的证据，原告的质证意见：对证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为该证据不能证明璟月湾三期工程不是宏超萧山分公司、宏超集团公司承建的；对证据2的真实性无异议，认为宏超萧山分公司出于备案的需要，借用了被告柴桥公司的资质，实际施工人是宏超萧山分公司；对证据3的真实性难以确认，认为即使是真实的，也不能排除原告与宏超萧山分公司、柴桥公司之间的买卖合同关系；对证据4的真实性有异议，债权没有被确认，对关联性有异议，混凝土的买受人是宏超萧山分公司。
被告宏超集团公司向本院提出申请，�求调取案涉宁波璟月湾三期工程的建设工程施工合同，本院依法到余姚市住房和城乡建设局进行调取，余姚市住房和城乡建设局工作人员告知：余姚市住房和城乡建设局没有关于宁波璟月湾旅游置业有限公司三期工程的施工合同。
被告宏超集团公司向本院提出申请，要求调取浙江港升控股集团有限公司购买宁波璟月湾旅游置业有限公司房产并已网签的材料，本院依法到余姚市住房和城乡建设局进行调取，该局出具证明：浙江港升控股集团有限公司购买了宁波璟月湾旅游置业有限公司部分房屋，经质证，原告无异议，被告宏超集团公司无异议。
本院为了查明案情，依法对宁波璟月湾旅游置业有限公司的法定代表人虞国峰进行了询问，形成询问笔录一份，虞国峰陈述：案涉工程的名称是璟月湾二期一标段工程，实际上该工程是同一个实际施工人先�挂靠柴桥公司和浙江港升控股集团有限公司进行施工的，和我们洽谈合同都是徐兴水。对账单中签字的徐立明是徐兴水的亲戚，倪钊焕的身份不清楚。以柴桥名义施工的工程都结顶了，以浙江港升控股集团有限公司名义施工的工程有部分结顶了，部分没有结顶。工程是在2014年10月份停工的。经质证，原告无异议，被告宏超集团公司无异议。
本院认证认为，原告提供的证据1、2、3、4内容真实、合法、与本案有关联，予以认定；被告宏超集团公司提供的证据1与本案无关，不予认证；对证据2、3、4，内容真实、合法、与本案有关联，予以认定。对本院调取的证据及虞国峰陈述内容的真实性，本院予以认定。
经审理，本院认为本案争议的焦点是案涉混凝土买卖合同的主体问题。本院经审查认为，首先，宏超萧山分公司是案涉混凝土买卖合同的买受人，理由如下：在预拌混凝土加工（购销）合同需方位置加盖了宏超萧山分公司的公章，签订合同的主体是宏超萧山分公司；2.宏超萧山分公司的负责人徐兴水与原告签订了混凝土调价协议，宏超萧山分公司的负责人徐兴水聘请、授权的人员徐立明、倪钊焕与原告进行了对账结算，履行合同的主体亦即宏超萧山分公司。其次，柴桥公司不是案涉混凝土买卖合同的买受人，理由如下：1.预拌混凝土加工（购销）合同上既无加盖柴桥公司合同专用章或公章，也没有柴桥公司人员签字，仅加盖柴桥公司的技术专用章。本院认为技术专用章仅限于对建设工程技术方面的管理和监控，对相对人而言，观其名称即可了解印章的用途，合同上仅加盖柴桥公司技术专用章，不能成为原告主张柴桥公司是买受人，或主张构成表见代理的理由；2.原告和宏超集团公司均认可柴桥公司是被挂靠单�，不是实际施工单位，即柴桥公司不是实际履行合同的主体；3.原告在庭审时也自认柴桥公司不是买受人，合同的相对人是宏超萧山分公司。
根据原告的陈述、被告的答辩及本院所采信的证据，本院认定下列事实：2013年10月23日，原告与宏超萧山分公司签订预拌混凝土加工（购销）合同【合同编号：（2013）第10-01号】一份，约定宏超萧山分公司因承建璟月湾别墅三期（实际是璟月湾二期一标段）工程需要向原告购买标记为C15-C40的预拌混凝土，单价按《宁波造价信息》余姚市场同期信息价相应等级下浮12%结算，计划总金额约12000000元，交货期限自2013年10月1日开始供应至2014年4月30日结束，货款结算方式为每月对账一次，已供砼款的70%在次月25日前支付，30%余款在主体结顶之日起3个月内付清，若由于宏超萧山分公司原因，造成工程停工一个月以上，则从第二个月即停工61天起算，五天内宏超萧山分公司应向原告付清已供的混凝土的全部货款。若宏超萧山分公司逾期未支付已供混凝土货款，需每日按拖欠货款总额的5‰支付违约金。2014年6月20日，原告与宏超萧山分公司的代表人徐兴水签订调价协议书一份，约定双方于2013年10月23日签订的（2013第10-01号）合同关于预拌混凝土单价按《宁波造价信息》余姚市场价下浮12%调整为按《宁波造价信息》余姚市场价下浮10%结算。
原告于2013年10月份陆续向宏超萧山分公司供应混凝土，供应的时间、金额如下：2013年10月份，158533.20元；2013年11月份，725908.40元；2013年12月份，763969.80元；2014年1月份，687740.40元；2014年2月份，101318.80元；2014年3月份，1120497.20元；2014年4月份，1233949.20元；2014年5月份，1085796.80元；2014年6月份，736408.85元；2014年7月份，469962.25元；2014年8月份，70344元；2014年9月份，199824元，总计7354252.90元。截至2015年4月25日，宏超萧山分公司尚欠原告上述货款70%部分的违约金1173745元。
另查明，璟月湾别墅三期（璟月湾二期一标段）工程于2014年10份因璟月湾工程资金链断裂停工，工程停工时，尚有部分别墅工程没有结顶。宏超萧山分公司系被告宏超集团公司的分公司，其负责人为徐兴水。2015年12月15日，宏超萧山分公司因被宏超集团公司撤销而被工商部门注销企业资格。
本院认为：原告与宏超萧山分公司签订的预拌混凝土加工（购销）合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。双方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。预拌混凝土加工（购销）合同约定：“货款结算方式为每月对账一次，已供砼款的70%在次月25日前支付”，原告已按约向宏超萧山分公司供应混凝土，宏超萧山分公司未按期支付已供砼款的70%，已构成违约，故对原告要求支付已供砼款的70%及相应部分违约金的诉讼请求，本院予以支持。截至2015年4月25日，宏超萧山分公司尚欠原告货款70%部分的违约金1173745元，本院予以确认。之后该部分货款的违约金以5147977.03元（7354252.90元×70%）为基数，按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决确定的履行之日。
关于剩余30%货款的付款条件是否成就的问题。本院认为，涉案工程并未全部结顶，不符合预拌混凝土加工（购销）合同约定“30%余款在主体结顶之日起3个月内付清”的付款条件，因此对原告依据预拌混凝土加工（购销）合同约定“30%余款在主体结顶之日起3个月内付清”，要求被告支付剩余30%的货款的主张，本院不予采纳；原告亦主张�据预拌混凝土加工（购销）合同约定：“由于宏超萧山分公司原因，造成工程停工一个月以上，则从第二个月即停工61天起算，五天内宏超萧山分公司应向原告付清已供的混凝土的全部货款”，要求被告付清全部货款并支付货款30%部分逾期履行产生的违约金。本院认为，涉案工程于2014年10份因璟月湾工程资金链断裂停工，原告有权要求被告于2015年1月5日前支付剩余30%货款，并有权自2015年1月6日起要求支付剩余30%货款的违约金，该部分违约金计算至2015年4月25日为146263.83元。依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，宏超萧山分公司是宏超集团公司设立的分公司，宏超萧山分公司不具有法人资格，其民事责任应当由被告宏超集团公司承担。被告柴桥公司不是案涉混凝土的买受人，原告要求其承担支付货款及承担违约责任，无事实和法律依据，本院不予支持。庭审结束后，被告宏超集团公司以原告涉嫌诈骗为由，要求本院将本案移送公安机关。本院认为，本院在审理本案中未发现有犯罪事实及犯罪线索，被告宏超集团公司在本院告知后，亦未提供公安机关立案的相关材料，因此本案不属于移送范围，不应移送。故对被告宏超集团公司的该项意见，本院不予采纳。被告柴桥公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告浙江宏超�设集团有限公司支付原告余姚市智博建材有限公司货款7354252.90元，并支付违约金（违约金计算至2015年4月25日为1320008.83元，自2015年4月26日至判决确定的履行日止的违约金，以7354252.90元为基数，按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算）；
二、驳回原告余姚市智博建材有限公司的其他诉讼请求。
以上款项限于本判决发生法律效力后十日内履行，如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书�定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费72873元，财产保全费5000元，合计77873元，由原告余姚市智博建材有限公司负担873元，被告浙江宏超建设集团有限公司负担77000元，被告浙江宏超建设集团有限公司负担的部分限于本判决发生法律效力后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明�审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 何 毅
代理审判员 刘东方
人民陪审员 苏丁江
二〇一六年四月二十一日
代书 记员 张 颖