新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终692号上诉人（原审原告）：曼苏尔·阿皮孜，男，1977年5月1日出生，住玛纳斯县。委托诉讼代理人：阿不拉江，新疆君正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石河子市新德欣农机配件加工有限公司。住所地：石河子市乌伊公路******号。委托诉讼代理人：王东盛，新疆双信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴磊，男，1976年1月13日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：孙靓，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盖文年，男，1958年12月2日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：何媛媛，新疆君正律师事务所律师。上诉人曼苏尔·阿皮孜、石河子市新德欣农机配件加工有限公司（以下简称新德欣公司）因与被上诉人吴磊、盖文年健康权纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）新9001民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曼苏尔·阿皮孜及其委托诉讼代理人阿不拉江、新德欣公司的委托诉讼代理人王东盛、被上诉人吴磊的委托诉讼代理人孙靓、被上诉人盖文年及其委托诉讼代理人何媛媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人曼苏尔·阿皮孜上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，由被上诉人按原审判决数额全额赔付给上诉人，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人在本案中无任何过错，故不应承担30%的过错责任。二、本案侵权行为系被上诉人吴磊所雇人员野蛮卸货之举造成，而非新德欣公司的行为，且损害发生后，被上诉人吴磊、盖文年先后支付了部分医疗费，故应由该二人承担赔偿责任，原审虽依职权追加新德欣公司参加诉讼，但同意三方承担连带责任。被上诉人新德欣公司辩称，一、上诉人曼苏尔·阿皮孜要求新德欣公司承担连带责任无法律依据。新德欣公司在本案中作为法律拟制的主体不可能直接实施侵权行为，且事故发生时吴磊也没有下达指令让新德欣公司员工为被上诉人盖文年卸运钢材，因此张某某、王某的行为不属于履行职务行为；二、上诉人曼苏尔·阿皮孜与被上诉人盖文年之间存在货物运输关系，盖文年曾在事故发生前就该钢材加工与张道良通过电话，但没有就加工的种类、价格、地点等主要条款进行约定，应视为合同未成立，因此为盖文年卸货的行为不是履行合同的行为；三、在承揽合同的构成要件中，为定作人装卸原材料不是承揽人的合同义务，故无论新德欣公司与盖文年之间合同是否成立，装卸货物都不是新德欣公司的义务，只是义务帮工，帮工过程中造成他人的损害，应由被帮工人承担责任，新德欣公司不承担责任。被上诉人吴磊辩称，一、被上诉人吴磊与上诉人曼苏尔·阿皮孜之间无法律关系，也无合同关系，不应承担赔偿责任；二、被上诉人吴磊为新德欣之前的股东，张某某的行为属于义务帮工行为，应由被帮工人盖文年承担责任。被上诉人盖文年辩称，一、关于原审划分责任比例问题，因上诉人确有过错，故原审比例划分正确；二、被上诉人盖文年不是侵权人，也不是雇主，更不存在卸货义务及选任过失。本案材料的装卸费及人员都是新德欣公司雇佣的，与被上诉人盖文年无关，让被上诉人盖文年承担连带责任无法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。上诉人新德欣公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项、第三项；依法改判由被上诉人盖文年承担全部赔偿责任；由被上诉人盖文年、曼苏尔·阿皮孜承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人曼苏尔·阿皮孜起诉案由法律关系混乱，主体有误，原审法院依职权追加上诉人新德欣公司，并判决上诉人新德欣公司承担责任于法无据；二、被上诉人盖文年给张某某打电话让其帮忙卸货，张某某仅为新德欣公司的员工，而被上诉人盖文年并未与新德欣公司当时的法定代表人王某或者股东吴磊就该批货物加工的种类、价格等主要条款进行协调与确认，故该承揽合同尚未成立，原审判决认定事实有误；三、张某某仅为新德欣公司的员工，对公司的业务没有决定权，因该卸货行为系张某某个人行为，故张某某的卸货行为属于义务帮工，应当由被帮工人盖文年承担赔偿责任；四、被上诉人曼苏尔·阿皮孜与被上诉人盖文年系运输合同关系，被上诉人盖文年为其支付运费，但并没有额外支付装卸费用，装卸货物也非承运人的义务，故被上诉人曼苏尔·阿皮孜的卸货行为也属义务帮工行为。五、本案事故发生于2014年4月，事故发生时新德欣公司股东系吴磊及案外人王伟，2014年11月，吴磊及王某将所持股份全部转让给该公司现任法定代表人王某某及张某某，故该事故不应由新德欣公司承担责任。被上诉人曼苏尔·阿皮孜辩称，一、曼苏尔·阿皮孜在原审中诉吴磊、盖文年的事实清楚，证据确凿，引用法律恰当，不存在法律关系混乱；二、吴磊转让股权，不符合法律规定，应视为约定不明的未转让行为，仍应由吴磊承担赔偿责任；三、新德欣公司与吴磊存在恶意串通，联手损害曼苏尔·阿皮孜的合法权益。被上诉人吴磊辩称，同意新德欣公司的上诉意见，新德欣公司与吴磊不承担赔偿责任，应由盖文年承担责任。被上诉人盖文年辩称，一、原审法院依职权追加新德欣公司并无不当，卸货中有两人是新德欣公司的员工，另外两人也是新德欣公司临时雇佣的员工，且卸货费也是新德欣公司支付，故原审追加新德欣公司正确；二、被上诉人盖文年与上诉人新德欣之间具有加工承揽关系，一审中吴磊多次庭审笔录中均陈述加工承揽人是新德欣公司，因此张某某等人行为是职务行为；三、被上诉人盖文年在公安卷中的陈述及张某某在一审庭审笔录续页中的证词均能证实卸货属于承揽人的义务；四、本案系侵权案件，谁侵权谁担责，盖文年与受害人之间属于运输合同，与本案无关；五、公司股权转让不影响债务的承担。请求驳回上诉，维持原判。原告曼苏尔·阿皮孜向一审法院起诉请求：请求法院判令：1、被告共同赔偿原告医疗费42721.40元、住院伙食补助费4800元（120元/日×40天）、营养费1800元（20元/天×90天）、误工费35899元（54599元/年÷365天×240天）、护理费13462元（54599元/年÷365天×90天）、残疾赔偿金69150.40元（31432元/年×20年×11%）、交通费1000元、法医鉴定费2400元、复印费55.30元、精神抚慰金8000元，合计179288.10元；2、被告共同承担本案诉讼费及邮寄送达费。一审法院认定事实：2012年至2014年期间，被告新德欣公司与被告盖文年之间建立了加工承揽合同关系，被告盖文年将加工产品所需的原材料拉运至被告新德欣公司处，并由该公司进行加工，被告盖文年给被告新德欣公司支付加工费。在此期间被告吴磊系被告新德欣公司的经理。2014年11月，被告吴磊与被告新德欣公司另一股东王某将两人所持有的该公司的股权全部转让给该公司现在法定代表人王某某及案外人张某某。2014年4月22日，被告盖文年从乌鲁木齐市某钢材市场购买了一批圆钢，钢材市场通过货物运输信息部与原告联系，使用原告所有的新XXXX**号重型半挂牵引车拉运上述货物。当日，被告盖文年与新德欣公司的员工张某某协商确定，将此批圆钢直接拉运至新德欣公司处，由张某某代为向原告支付运费。次日15时许，原告按照被告盖文年的要求，将货物送至位于乌伊公路北侧新德欣公司处开始装卸货物。刚开始是由原告帮张某某及临时从劳务市场雇佣的两位劳务工共4人装卸。因圆钢的直径为40毫米，长度为9米，需4人同时合力装卸；加之原告不让将车厢挡板打开，上述卸货的4人只能将每根圆钢合力抬起后从车厢挡板上部朝车体侧面向外扔出车厢。圆钢即将装卸完毕时，新德欣公司的另一员工即张某某的同事王某到达现场，其与张某某及临时从劳务市场雇佣的两位劳务工共4人继续装卸，原告遂从车上下来准备发动车辆。在此过程中，原告被从车上扔下的圆钢砸伤头部。事故发生后，原告分别于2014年4月23日至5月13日、9月5日至9月25日两次入住石河子市人民医院进行治疗。其伤情经诊断为：创伤性急性硬膜下出血（左侧额颞顶部及右侧顶部）、脑挫伤（双侧额顶叶小范围）、颅骨骨折（双侧顶骨多发骨折）、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨缺损修补等。原告两次住院合计40天，支出医疗费合计109721.40元（其中包括被告吴磊垫付的58000元，被告盖文年垫付的10000元）。经原告委托，新疆天宇司法鉴定所对原告的伤残等级及相关期限进行鉴定，鉴定意见为：伤残等级为十级、十级；误工期为240天；营养期为90日；护理期为90日。原告为此支出鉴定费2400元，复印费55.3元。原告为就医及处理此事支出交通费600元。庭审中，被告吴磊与被告盖文年就事故发生时应当由谁负责装卸货物各执一词。被告吴磊辩解车辆是被告盖文年租用的，货物的所有权也属于被告盖文年，货物应当由被告盖文年负责装卸，被告吴磊只是帮忙，属于义务帮工行为。被告盖文年辩解两被告之间系加工承揽合同关系，虽然原材料及运输的车辆是由被告盖文年提供，但双方在履行合同过程中，均是由被告盖文年负责将原材料拉运至被告吴磊处，被告吴磊负责卸货。两被告针对上述各自的辩解理由均未举证。庭审中，被告新德欣公司辩解被告吴磊及案外人王某与该公司现在的法定代表人王某某及另一股东张某某，在进行股权转让时，双方协商确定王某某与张某某只接收股权不承担股权转让之前的债权债务，之前的债权债务均由被告吴磊及案外人王某承担。被告新德欣公司对此未举证。原告就此事于2015年2月5日诉至本院[案号为（2015）石民初字第308号]，后原、被告双方欲协商解决，原告遂撤诉。在该案庭审中，被告吴磊提供的证人张某某证实在被告吴磊与被告盖文年履行合同过程中，都是由被告吴磊找工人卸货。一审法院认为，本案的争议焦点是本案中的三被告，谁应当承担对原告曼苏尔·阿皮孜的损害后果承担赔偿责任。根据查明的情况可以认定在此次事故发生时，被告新德欣公司与被告盖文年之间系承揽合同关系，被告盖文年系定作人，被告新德欣公司系承揽人，原告系负责拉运原材料的驾驶员，事故发生在原材料拉运至被告新德欣公司处进行装卸过程中，装卸原材料的人员系被告新德欣公司的雇员。鉴于此，谁应当承担装卸原材料的义务就是本案的关键。本案中，被告新德欣公司与被告盖文年之间的承揽合同关系所涉及的工作系加工工作，即作为定作人的被告盖文年提供原材料，交给作为承揽人的被告新德欣公司进行加工，被告新德欣公司再将加工后的成品交付给被告盖文年。因本案的三被告均未提供证据证实被告盖文年与另外两被告对谁负责装卸货物进行了约定，根据交易惯例及被告吴磊提供的证人张某某的证言可以证实，装卸原材料的义务应当由被告新德欣公司承担。鉴于此，认定被告新德欣公司应当承担对原告的赔偿责任。因事故发生前，原告不让被告新德欣公司的雇员打开车厢挡板，致使装卸货物的难度加大，也使得装卸货物的过程存在安全隐患，故原告对损害后果的发生存在一定过错，应当适当减轻被告新德欣公司的赔偿责任，结合本案实际，酌情确定减轻被告新德欣公司30%的责任，被告新德欣公司只应承担70%的赔偿责任。对于原告主张被告吴磊承担责任的问题，因事故发生时，被告吴磊系被告新德欣公司的股东，其与被告盖文年履行合同的作为系代表被告新德欣公司履行职务的代理行为而非被告吴磊的个人行为，在履行合同过程中产生的纠纷应当由被告新德欣公司承担，不应由被告吴磊承担，故被告吴磊在本案中不应承担责任。对于原告主张被告盖文年承担责任的问题，鉴于已认定被告新德欣公司负责卸货，原告亦无证据证实被告盖文年对原告受伤的损害后果存在过错，故该院认定被告盖文年在本案中不承担责任。对于被告新德欣公司辩解涉案的事故发生在股权转让前，在股权转让时公司的前股东与现任股东约定，之前的债权债务均由前股东个人承担，被告新德欣公司不承担，但被告新德欣公司对此并未举证，故对于被告新德欣公司的此项辩解理由不予采纳。对于原告主张的损失，一审法院确认如下：1、医疗费。原告为治疗伤情自行支出医疗费41721.40元。2、住院伙食补助费。原告住院治疗40天，此项损失为住院伙食补助费4800元（120元/日×40天）。3、营养费。根据原告的伤情并结合住院病历及法医鉴定评定的原告营养期为90日，此项损失为1800元（20元/天×90天）。4、误工费。根据原告的伤情并结合住院病历、法医鉴定评定的误工期240日，法院酌情确定原告的误工期为240日。参照2015年度兵团职工平均工资标准54599元的标准进行计算，此项损失为35899元（54599元/年÷365天×240天）。5、护理费。根据原告的伤情并结合住院病历、法医鉴定评定的误工期90日，法院酌情确定原告的护理期为90日。参照2015年度兵团职工平均工资标准54599元的标准进行计算，此项损失为13462元（54599元/年÷365天×90天）。6、残疾赔偿金。此次事故致原告伤残，伤残等级为两项十级，故原告主张此项损失符合法律规定。原告的经常居住地在石河子总场北泉镇，故应当参照2015年度兵团常住居民人均可支配收入31432元的标准进行计算，此项损失为69150.40元（31432元/年×20年×11%）。7、交通费。原告为就医确实会支出此项费用，此项损失亦符合法律规定，该院认定为500元。8、司法鉴定费及复印费。此项费用系原告为确定伤情及复印相关证据材料必须支出的费用，属合理损失，该院对此项损失确认为2455.30元（法医鉴定费2400元+复印费55.30元）。9、精神抚慰金。因此次事故造成原告受伤致残的严重后果，也给原告造成精神上的巨大痛苦，原告主张此项损失于法有据，该院确定此项损失数额为5000元。上述1-9项损失合计为174788.10元，由被告新德欣公司承担122352元（174788.10元×70%）。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，判决：一、被告石河子市新德欣农机配件加工有限公司赔偿原告曼苏尔·阿皮孜医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、复印费、精神损害抚慰金，合计122352元，于本判决生效后十日内给付原告；二、驳回原告曼苏尔·阿皮孜要求被告吴磊承担责任的诉讼请求；三、驳回原告曼苏尔·阿皮孜要求被告盖文年承担责任的诉讼请求。案件受理费3886元，送达费90元，合计3976元（原告已付），由被告新德欣公司承担，与其应付款项同期一并给付原告。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人曼苏尔·阿皮孜对原判决认定“刚开始是由原告帮张某某及临时从劳务市场雇佣的两位劳务工共4人装卸、加之原告不让将车厢挡板打开及原告遂从车上下来准备发动车辆”三处事实提出异议，认为其并未上车卸货及不让车厢挡板打开，也未从车上下来发动车辆。经查阅原审卷宗，公安机关的询问笔录中被询问人张某某、韩某某、冯某（该三人为车上卸货人员）、王某、王某某（该二人为现场见证人）均能证实上诉人曼苏尔·阿皮孜帮忙卸货、不让车厢板打开及发动车辆的事实，故本院对上诉人的异议不予采信。上诉人新德欣公司对原判认定事实提出如下异议：一、“2012年至2014年期间，被告新德欣公司与被告盖文年之间建立了加工承揽合同关系”，上诉人称双方并未长期建立加工承揽合同关系，而只是曾经有过加工承揽合同关系，被上诉人盖文年亦认可该事实，且经庭审调查，双方自2013年至2014年期间，曾某某过加工承揽合同关系，故本院对该异议予以采信。二、“张某某及临时从劳务市场雇佣的两位劳务工共4人继续装卸”，上诉人称两位劳务工不是为装卸货物临时雇佣，而是专门雇佣一天干临活。经查阅公安机关询问笔录，可以证实两位劳务工是由吴磊雇佣一天为公司提供劳务，故对该异议本院予以采信。三、“被告吴磊辩解……被告吴磊只是帮忙，属于义务帮工行为”。上诉人称吴磊在原审中没有这样辩解过。经阅卷查明，吴磊并未在原审庭审这样辩解，故对该异议本院予以采信。四、“双方在履行合同过程中，均是由被告盖文年负责将原材料拉运至被告吴磊处，被告吴磊负责卸货”。上诉人认为本案事实是每次货物先拉运到盖文年处，由盖文年找三轮车再拉至新德欣公司。因未提供证据证实该主张，故本院对该异议不予采信。除上述情况外，双方当事人对原判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，公民的健康权受国家法律保护，侵害公民身体造成伤亡的，依法应承担相应的民事赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事赔偿责任。本案中，上诉人曼苏尔·阿皮孜作为货物运输人，对卸货过程中存在的对人身的潜在危险是明知的，因未尽充分的安全注意义务，且其又不让打开车厢板，导致卸货难度加大，故对事故的发生存在一定的过错，原审认定让其承担30%的责任并无不当，本院依法应予以维持。关于承担责任主体的问题。根据查明的事实和证据，应当认定被上诉人吴磊与被上诉人盖文年系加工承揽合同关系，货物拉运至新德欣公司处时，先由上诉人曼苏尔·阿皮孜、新德欣公司人员张某某及其雇佣的两位劳务工共4人装卸，后新德欣公司另一名员工王某到达现场，上诉人曼苏尔·阿皮孜遂下车，由张某某、王某及两位劳务工共4人继续装卸，在装卸过程中砸伤上诉人曼苏尔·阿皮孜，现场由张某某指挥。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。张某某系新德欣公司的工作人员，其雇佣两位劳务工和新德欣公司另一名员工在卸货过程中将上诉人曼苏尔·阿皮孜砸伤，属于因执行工作任务造成他人的损害，应由新德欣公司承担侵权责任。故原审判决认定由新德欣公司承担赔偿责任正确，应予维持。被上诉人吴磊在事故发生时系新德欣公司股东，其与盖文年履行合同的行为系职务行为，故被上诉人吴磊在本案中不承担责任。被上诉人盖文年作为定作人，只对选任过失承担责任，本案中不存在选任过失，故被上诉人盖文年不承担责任。关于上诉人新德欣公司上诉称事故发生在股权转让前，之前的债务不应由新德欣公司承担。因公司股权的转让，并不影响公司责任的承担，故对上诉人该上诉请求，本院不予采信。综上所述，上诉人曼苏尔·阿皮孜、新德欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费合计6633元，其中上诉人曼苏尔·阿皮孜应预交的3886元，由上诉人曼苏尔·阿皮孜负担，经本院院长批准予以免交；上诉人新德欣公司已预交的2747元，由上诉人新德欣公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡立军代理审判员  张小萍代理审判员  林 丽二〇一六年十一月十九日书 记 员  尹 婷