甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第200号
上诉人（原审原告）甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。
法定代表人胡继河，该公司董事长。
委托代理人丁虎明，甘肃同心律师事务所律师。
委托代理人申屠红芬，该公司职员。
上诉人（原审被告）神木县三江煤化工有限责任公司，住所地陕西省榆林市神木县中阳路北一巷6号。
法定代表人尚文智，该公司董事长。
委托代理人武广韬，陕西富能律师事务所律师。
委托代理人暴文渊，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃窑街油页岩综合利用有限责任公司，住所地甘肃省兰州市红古区海石湾平安路418号。
法定代表人王龑明，该公司董事长。
委托代理人张虹，该公司法律事务部部长。
委托代理人何武献，该公司法律事务部主管。
上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）与上诉人神木县三江煤化工有限责任公司（以下简称神木公司）、被上诉人甘肃窑街油页岩综合利用有限责任公司（以下简称窑街公司）建设工程分包合同纠纷一案，甘肃一建、神木公司均不服兰州市中级人民法院（2015）兰民一初字第3号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人甘肃一建的委托代理�丁虎明、申屠红芬，上诉人神木公司的委托代理人武广韬、暴文渊，被上诉人窑街公司的委托代理人张虹、何武献到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审经审理查明，2009年8月9日，被告窑街公司与被告神木公司、大地工程开发有限公司签订《甘肃省窑街油页岩综合利用有限责任公司油页岩炼油工程生产系统总承包合同》（以下简称总承包合同）一份，神木公司与大地工程开发有限公司作为联合体，由神木公司做为联合体的牵头人和主要负责人，对该合同实施承担全部责任。合同签订后，神木公司（甲方）与甘肃一建（乙方）于同年8月27日签订《甘肃窑街油页岩炼油工程生产系统土建工程分包合同》（以下简称分包合同）。合同约定：甘肃一建愿意全部承担神木公司在《甘肃窑街油页岩综合利用有限责任公司油页岩炼油项目生产系统总承包合同》中与�建工程（不包括钢结构部分）相关的责任与义务。工程内容：土方开挖与回填；设备基础、炉基础、油罐基础、管道支架基础、钢结构基础等（包括预埋铁件或螺栓，以及二次灌浆）；电缆沟和管沟（包括沟内支架）；水泵房、电器仪表室等房屋全部本体工作和室内照明、给排水、采暖、通风及消防循环水池，胶带输送机栈桥（设备不含在土建项目）等。合同工期：从开工日期到竣工日期有效工期为120天（冬休期不作为工期计算），从业主开工令确定的开工之日算起。质量标准：依据国家有关标准、煤炭行业标准，工程质量达到合格。合同价款：根据甘肃世纪三联工程咨询有限公司所统制的甘肃窑街油页岩综合利用有限责任公司油页岩炼油项目主生产系统土建工程造价概算书，甲方收取该造价概算书中土建工程（不包括钢结构部分）税前造价总额6.5％做为总承包�管理费用。即本合同价款为贰仟贰佰陆拾叁万玖仟肆佰肆拾壹元，为固定合同价款。除总包合同第十条第3项、第4项规定的价格调整情况外，本合同的价款不做任何调整。工程质量保修期：本合同工程质保期为工程竣工验收后12个月。质保金为合同价款的5％。质保金在质保期满后一个月内支付给乙方。质保期内，如因乙方原因出现质量问题，乙方应及时进行处置，并承担所发生的费用，该费用在质保金中扣除。违约责任：业主向甲方支付合同价款后，甲方不按本合同约定支付工程款，应按逾期天数按同期商业银行贷款利率向乙方支付迟延部分的利息；如造成施工延误，工期顺延；乙方不能按合同约定的日期竣工，每延期一天承担10000元的违约金。工程延误超过10天的违约金为每天20000元。合同签订后，原告即按约定开始施工。2010年3月1日原、被告三方对工程进行验收�并出具工程竣工验收证书。2012年8月24日，原告甘肃一建与被告神木公司就分包工程进行了结算。2014年4月23日双方经对帐确认，被告神木公司尚欠原告甘肃一建工程款2127199.43元，代扣税金788621.87元。因被告神木公司未支付剩余工程款，原告提起诉讼。
另查明，被告窑街公司认为被告神木公司建设油页岩项目性能不达标，剩余592万元工程款未予支付。
一审法院认为，争议的焦点为：1、原告甘肃一建与被告神木公司签订的分包合同是否有效；2、被告神木公司是否应支付拖欠原告工程款4489686.3元及利息；3、被告窑街公司是否应承担连带清偿责任。
关于原告甘肃一建与被告神木公司签订的分包合同是否有效的问题，被告窑街公司与被告神木公司签订的总承包合同，系经过公开招标方式签订，合法有效。被告窑街公司《油页岩炼油总承包工�招标文件》第一章第一项《投标须知前附表》第4.1款规定“投标人预期的工程分包商，其土建工程应具有建设部颁发的房屋建筑工程施工总承包一级及以上资质”，总承包合同第30.1款约定“乙方承担的甘肃窑街油页岩综合利用有限责任公司10万吨油页岩炼油项目生产系统总包工程施工队伍选择可通过招标方式选择，但其施工资质不低于招标文件要求”。从二被告签订的总承包合同约定及招标文件中，可以看出，油页岩炼油工程生产系统中的土建工程是允许被告神木公司分包给有房屋建筑工程施工总承包一级及以上资质队伍的，对于分包商的选择，被告窑街公司与被告神木公司均未排斥以承包方式确定，原告甘肃一建具有房屋建筑工程施工总承包的一级资质，符合招投标文件规定的土建工程分包商资质要求。故原告甘肃一建与被告神木公司签订的土建工程分包合同，不违反法律规定，双方当事人意思表示一致，应认定为合法有效。被告神木公司依照分包合同约定，收取管理费并不违反法律规定。故原告甘肃一建认为该分包合同无效、被告神木公司收取的管理费应做为工程款向原告甘肃一建支付的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。
关于被告神木公司是否应支付拖欠原告工程款4489686.3元及利息的问题，原告甘肃一建依分包合同约定，履行了施工义务，且该工程已竣工验收，被告神木公司理应依约支付工程款，但其未按时支付工程款，构成违约，应按合同约定支付拖欠工程款并承担违约责任。经双方对帐，被告神木公司尚欠原告甘肃一建工程款2127199.43元，其中不包括代扣税金788621.87元。原告甘肃一建与被告神木公司在土建分包合同中约定了质保金为总合同价款5％，质保金1131972元在质保期内不应计算利息。故被�神木公司应支付拖欠原告甘肃一建工程款2127199.43元的利息应分段计算。其中，拖欠工程款利息为2127199.43元—质保金1131972元=995227.43元利息计算自2010年3月8日起算至2011年3月1日。质保期满后，应退质保金和应付工程款合并计算利息，被告神木公司应付原告甘肃一建工程款2127199.43元利息自2011年3月2日起算至工程款付清之日，利率按同期商业银行贷款利率计算。双方在分包合同中约定由被告神木公司代扣代缴各种税费，被告神木公司应将代扣税金788621.87元凭证交付原告甘肃一建，但被告神木公司至今未将代扣税金凭证交付，原告甘肃一建将该部分税金计入应付工程款内不当，现原告甘肃一建要求被告神木公司将税款788621元退回，对该诉请予以支持。
关于被告窑街公司是否应承担给付原告甘肃一建拖欠工程款的连带责任。对此，最高人民法院《关于审理建设工�施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定是为了保护实际施工人的利益，前提条件是承包人将建设工程非法转包、违法分包的情况下，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中，被告神木公司依据招投标文件、总承包合同与原告甘肃一建签订的分包合同，合法有效，不存在违法分包的情形，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。因此，根据合同的相对性，被告窑街公司没有向原告甘肃一建支付工程款的义务，原告甘肃一建要求被告窑街公司在未付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百七十二条之规定，判决：一、被告神木县三江煤化工有限责任公司于本判决生效三十日内给付拖欠原告甘肃第一建设集团有限责任公司工程款2127199.43元及利息（利息计算：995227.43元利息自2010年3月8日起至2011年3月1日；2127199.43元利息自2011年3月2日起算至工程款付清之日，按同期商业银行贷款利率计算）；二、被告神木县三江煤化工有限责任公司退还原告甘肃第一建设集团有限责任公司代扣税金788621.87元；三、驳回原告甘肃第一建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费56663元由被告神木县三江煤化工有限责任公司承担。
一审宣判后，原告甘肃一建不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销兰州市中级人民法院（2015）兰民一初字第3号民事判�第三项，改判被上诉人神木公司退还收取上诉人管理费1573564元。2、改判被上诉人窑街公司在欠付被上诉人神木公司工程款范围内对神木公司所欠上诉人债务再承担连带清偿责任。3、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人对原审判决认定的事实无异议，但认为原审法律适用不当，判决结果部分错误。1、涉案合同系建设工程施工合同，原审判决对神木公司是否具有工程承揽资质没有任何表述，本案参与投标窑街公司工程的为神木公司，但合同签订时又以神木公司和大地工程开发有限公司联合体签订，显然招投标与实际合同签订并不一致，应当认定所谓联合体签订的施工合同并未履行招投标手续，且神木公司不具有承揽涉案工程的施工资质，故二被上诉人施工合同无效，分包合同理应无效。2、无论是工程分包或总包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条均应当履行招投标手续，否则合同应属无效。鉴于前述意见，被上诉人神木公司收取工程总价6.5％管理费行为没有依据，涉案工程款应当全部返还上诉人，不应再提取任何管理费。另，根据前述司法解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原审法院认为发包人在欠付工程款范围内承担责任应当以违法分包或非法转包工程为前提没有依据，与法律规定不符。上诉人认为，发包人对实际施工人承担付款的前提仅仅是以下两个条件，即一是实际施工人承建工程验收合格，二是发包人欠付承包人工程款，满足前述条件，分包人即应当对承包人承担付款责任，故原审判决理解不准确，�予改判支持上诉人主张。
神木公司答辩称：窑街公司应当承担违约责任，请法院支持。神木公司与一建的分包合同中有窑街公司承担责任的约定，神木公司不应当对未付款承担责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款并非仅限于“非法转包”、“违法分包”，窑街公司对迟延支付工程款理应承担连带责任。关于甘肃一建所提分包合同无效的问题，分包合同未招投标，整个工程是交钥匙工程，土建只是全部工程的一部分。总承包合同中没有约定禁止分包，分包土建工程是业主窑街公司的意见，合同的5.4中约定甲方指定的第三方签订土建部分工程，对土建的单项工程的分包，发包方是认可的，没有违反法律强制性规定。神木公司在施工中技术付出并实施管理。管理费收取是符合民事活动等价有偿的，且双方合同确定的22639441元是固定价，神木公司也未实际收取其管理费，甘肃一建主张分包合同无效及神木公司应向其返还157万元不能成立。
神木公司亦不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求：一、依法撤销本判决第一项中由上诉人对被上诉人承担违约责任“给付拖欠原告甘肃一建工程款2127199.43元及利息”的内容；二、改判由窑街公司对未付工程款承担连带清偿责任；三、本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据《分包合同》认定上诉人未向被上诉人支付工程款构成违约，属认定事实错误。2012年8月23日至24日，上诉人与被上诉人的代理人就双方在油页岩炼油生产工程项目的遗留问题达成了《关于处理甘一建遗留问题的会议纪要》，经双方核算，工程最终的结算款为21277199.43元，已支付1815万元，还应支付3127199.43元。核算结束后，上诉人向被上诉人交付了100万元的银行承兑汇票，剩余未支付合同价款为2127199.43元。上诉人虽未向被上诉人支付上述部分合同价款，但依据双方签订的《分包合同》第十五条第一项：“业主向甲方（上诉人）支付价款后，甲方不按本合同约定支付工程款，应按逾期天数按同期商业银行贷款利率向乙方支付迟延部分的利息……”的约定，只有当“业主向甲方（上诉人）支付价款后，甲方不按约定支付工程款”时，才能构成上诉人违约。事实是，至今工程业主窑街公司尚欠上诉人工程价款10158473.08元，此行为直接导致上诉人不能及时向被上诉人支付剩余合同价款。无论按欠付数额还是按欠付比例，上诉人都未逾期，不能构成违约，不应承担违约责任。二、被上诉人窑街公司应为本案适格被告，一审免除其付款责任，适用法律错误。一审以“最高人民法院《关�审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款适用的前提条件是承包人将建设工程非法转包、违法分包的情况下，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”及“合同相对性”为由，驳回一审原告主张由窑街公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不当。该条司法解释是为保护实际施工人的利益，甚至因此突破了合同相对性的原则。但由于实际施工人的此项权利性质不明，导致在实践中如何理解和适用存在诸多质疑。2011年6月召开的全国民事审判工作会议上最高人民法院副院长奚晓明、最高人民法院民一庭庭长杜万华均强调“最高人民法院通过司法解释已经明确：实际施工人可以向发包人主张权利，但这是有限度的，除非转包人或分包人没有向实际施工人支付支付工程款，而发包方还有工程款没有支付完，在未支付的范围内，可以向实际施工人支付工程款。”并形成会议纪要第二十八条：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时。不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼。且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述讲话及会议纪要可知该司法解释的本意：实际施工人可以直接向未支付工程款的发包人主张权利，并且此条司法解释并没有“承包人将建设工程非法转包、违法分包的情况下”才能适用作为前提条件。可见，一审判决未能正确适用此条司法解释，免除窑街公司付款责任没有依据。综上，上诉人迟延支付工程价款是因发包人拖欠所致，根据双方在《分包合同》中的约定，上诉人�不构成违约，不应承担延期支付的违约责任。一审判决认定事实、适用法律均存在错误。请二审依法撤销由上诉人对被上诉人承担违约责任“给付拖欠原告甘肃第一建设集团有限责任公司工程款2127199.43元及利息”的内容。改判由窑街公司对未付工程款承担连带清偿责任。
甘肃一建答辩称：神木公司上诉主张对欠付工程款不承担责任，窑街公司承担连带责任无异议；对窑街公司与神木公司约定的工程款的付款期限的约定，不符合法律规定。根据法律规定付款期限应是合理期限，本案时隔几年未付工程款，违约是明确的，未付利息，对此问题一审判决是正确的。
窑街公司针对甘肃一建、神木公司的上诉请求一并答辩：一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。事实与理由：一、一审认定事实清楚。1、�总承包合同》为有效合同。窑街公司与神木公司、大地工程开发有限公司（简称大地公司）签订的《总承包合同》通过了招投标程序，且神木公司、大地公司具备总承包施工资质，该《总承包合同》应依法认定有效。2、《分包合同》合法有效。甘肃一建与神木公司签订的《分包合同》符合《总承包合同》的关于分包商施工资质等级的约定，且甘肃一建具有“房屋建筑工程施工总承包一级资质”，根据合同相对性原则，应依约履行合同。3、神木公司对窑街公司履行合同不符合合同约定和法律规定。该项目为油页岩炼油项目，油页岩的油收率是否达到合同约定的技术标准直接关系到项目的经济效益。但该项目自2011年试生产以来，油收率一直在40％—60％之间，平均为50％左右，完全没有达到合同约定的油收率80％以上、年产l0万吨页岩油的技术标准（2014年最高年产量为40526吨）。窑街公司及其控股公司多次要求神木公司进行整改，但目前还没有达到《总承包合同》约定的技术标准，实际油收率相比合同约定的标准降低了37.5％。神木公司总承包的油页岩炼油项目中，油收率的履行，没有达到《总承包合同》的约定技术标准，也没有达到国内同行业最低技术标准，其履行不符合合同约定和法律规定。二、一审适用法律正确。1、神木公司施工项目未达到合同约定的技术标准，窑街公司拒付剩余工程款符合法律规定。《合同法》第二百八十一条规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建……”第67条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其�应的履行要求”。本案中，神木公司总承包施工的油页岩炼油项目的油收率未达到约定的80％标准，根据《总承包合同》25．2．2“工程质量（施工、设备、安装、技术服务、油收率）因承包人技术、建设等因素，造成不符合合同约定标准，采取补救措施无效时减收相应比例的工程款”的约定，应当相应减收37.5％的工程款（工程款总额14944.0823万元×37.5％），即应减收5604万元。因此，窑街公司不应再向神木公司支付工程款，更不能向甘肃一建支付工程款，神木公司应当向窑街公司返还多收取的工程款。2、一审法院认定窑街公司不承担连带责任正确。正如上诉人神木公司在其《上诉状》中所称，最高院明确不能随意扩大《审理施工合同纠纷案解释》第二十六条的适用范围。本案中窑街公司已经向神木公司支付了14653.33万元的工程款，支付比例超过98.1％，远远超出了甘�一建与神木公司《分包合同》中2127万元的结算工程款范围，况且窑街公司在2015年4月22日、6月25日还分两次向神木公司支付了500万元图纸、部分保修金等款项，这些足以说明神木公司不向甘肃一建支付工程款，显然与窑街公司无关。而且窑街公司与神木公司对《总承包合同》中关于油收率达到80％的技术约定仍在整改履行中。一审法院认定甘肃一建要求窑街公司在未付工程款范围内承担连带责任没有法律依据完全正确。
二审中神木公司提交如下证据：1、《总包合同》，证明上诉人神木公司系该工程合法承包人，且对工程的质量负有100%的保证责任，故完全有理由在业主对工程质量提出质疑时暂扣工程质保金。2、《分包合同》、《应付账款征询函》，证明上诉人神木公司未向甘肃一建支付剩余合同价款的行为系业主没有支付工程合同价款，故《分包合同》中上诉人构成违约情形的前提不成立，不应承担违约责任。3、《关于处理甘一建遗留问题的会议纪要》、《工程结算单》、《甘肃第一建设集团付款明细》，证明通过《工程结算单》、《遗留问题会议纪要》、《付款明细》可以证明上诉人神木公司已支付甘肃一建工程款已达总工程款的90%，仅欠2127199.43元，其中工程质保金为1131972元。
甘肃一建质证认为：第一组证据总包合同，窑街公司一审时已经提交过，该合同的签订是违法的，窑街公司举证证实当时参与投标的是神木公司，中标的也是神木公司，大地公司参与是因为神木公司不具有相应资质，是以合法形式掩盖非法目的，应属无效。第二组证据无异议。第三、四组证据坚持一审质证意见。
窑街公司质证认为：分包合同、付款凭据，窑街公司付款达到98%，对甘肃一建与神木公司之间�约定与窑街公司无关；征询函是2013年的，与本案无关；甘肃一建与神木公司之间工程款结算单窑街公司不清楚；会议纪要、结算协议与窑街公司无关。
窑街公司提交如下证据：l、2011年4月30日，窑街煤电集团有限公司至神木公司《关于尽快协调解决油页岩炼油项目安全生产有关问题的函》一份；窑街公司《油页岩公司安全生产例会会议纪要》2014年第二十二期、第四十九期，2015年第一期、第二十八期各一份，证明（1）神木公司总承包施工的窑街油页岩炼油项目，在试生产期间发生两次爆炸事故，主要设计、工艺和操作系统是存在9大严重问题。控股股东书面通知总承包单位暨参股股东神木公司对问题进行整改落实，但由于是设计、工艺和操作系统存在问题，神木公司截止二审开庭日，对以上9大问题仍未整改完毕，说明该工程为不合格工程。工程没有达到�生产线年产页岩油10万吨，24小时产页岩油300吨，油收率不低于（包括）80％”的合同约定。在项目存在问题整改完毕之前，窑街公司有权拒付，或扣减相应比例的款项。2、2015年7月31日，神木公司与窑街公司《往来账款签证单》一份，证明通过对账，目前窑街公司与神木公司往来账面余额为2907512.08元。但该款项在项目质量问题、即油收率问题没有解决之前，窑街公司有权拒付，并将寻求法律救济。
甘肃一建质证认为：主要是针对神木公司的证据，与甘肃一建无关，不发表质证意见。
神木公司质证认为：证据形式要件无异议，双方的责任通过协议已经明确，甘肃一建起诉后，窑街公司支付了500万，但此不能支持窑街公司的反驳意见。
经二审审理，除一审认定事实外，二审还查明，窑街公司在甘肃一建起诉后又向神木公司支付工程款5000000元。
二审争议焦点：1、涉案分包合同的效力？2、甘肃一建要求神木公司返还157万管理费的主张能否成立？3、甘肃一建主张的利息应否支持？4、窑街公司应否承担连带责任？
关于涉案分包合同的效力问题。
上诉人甘肃一建认为参与投标窑街公司工程的为神木公司，一审对神木公司的资质未予表述，而合同签订时又以神木公司及大地工程开发有限公司联合体签订，联合体签订的合同并未履行招投标手续，且神木公司不具有承揽涉案工程的施工资质，故神木公司与窑街公司签订的合同应属无效，分包合同也理应无效。再者无论分包合同或总包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条均应当履行招标手续，否则合同无效。经查，2009年5月30日神木公司与大地工程开发有限公司签订联合体协�书，确定神木公司为联合体的牵头公司；2009年7月29日，招标代理机构向牵头方神木公司发出中标通知书；2009年8月9日，窑街公司与神木公司、大地工程开发有限公司共同签订《甘肃窑街油页岩综合利用有限责任公司油页岩炼油工程生产系统总承包合同》，符合《中华人民共和国招标投标法》第三十一条“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”的规定。招标文件表明招标项目允许分包；中标后三方在合同工中约定乙方（神木公司、大地公司）承担施工队伍的选择；庭审中窑街公司亦认可工程允许分包，双方合同中并未约定分包工程必须进行招标，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别�他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应资格条件。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”神木公司根据合同约定，经过窑街公司同意，将合同内的土建部分分包给具有资质的甘肃一建；且《总承包合同》价款16332.49万元，甘肃一建分包的合同价款为22639441元，因《总承包合同》涉及了神木公司的专利技术、项目设计等多方面内容，甘肃一建分包部分仅是合同的一部分，不是中标项目的主体，故甘肃一建主张分包合同无效的理由不能成立。
关于甘肃一建要求神木公司返还157万管理费的主张能否成立的问题。
神木公司与甘肃一建签订的《甘肃窑街油页岩炼油工程生产系统土建工程分包合同》第六条约定：“根据甘肃世纪三联工程咨询有限公司所编制的甘肃窑街油页岩综合利用有限责任公司油页岩炼油项目自主生产系统土建工程造价概算书，神木公司收取该造价概算书中土建工程（不包括钢结构部分）税前造价总额6.5％作为总承包管理费用。即本合同价款为22639441元，为合同固定价款”。无论合同是否有效均应按照双方合同约定的价款作为支付依据，即便合同无效，也应参照合同约定的价款支付工程款。双方《分包合同》中约定合同价款为固定价22639441元，是以神木公司与窑街公司签订的《总承包合同》关于土建部分的造价概算为基数，在此基础上表述为6.5%的管理费，最终确定了固定价。既然表述为固定价，就应当以此为依据，且双方之后对欠付工程款已经经过结算，是对工程款的再次确认。庭审中上诉人甘肃一建认可并未向神木公司已经实际交纳157万管理费，也未能举证证实157万应当退还给其的法律依据与事实依据。上诉人甘肃一建的该项上诉请求及理由不能成立。
关于甘肃一建主张的利息应否支持的问题。
神木公司作为甘肃一建的合同相对人，认可其至今仍欠付甘肃一建的工程款为2127199.43元。但神木公司认为依据双方签订的《分包合同》第十五条第一项：“业主向甲方（上诉人）支付价款后，甲方不按本合同约定支付工程款，应按逾期天数按同期商业银行贷款利率向乙方支付迟延部分的利息……”的约定，只有当“业主向甲方（上诉人）支付价款后，甲方不按约定支付工程款”时，才能构成上诉人违约而支付利息。因土建工程仅是整个项目的一部分，神木公司与甘肃一建并没有约定明确业主单位窑街公司付款后所支付款项是全部向甘肃一建支付下欠工程款，还是按窑街公司付款后取一定比例进行付款。根据已经查明的事实，窑街公司已经付款的总额足以支付甘肃一建所分包部分的工程款数额，神木公司认为窑街公司每次支付的款项乘以土建占总项目的比例，为当次应付土建的工程款数额，所以按比例计算未向甘肃一建支付完毕全部工程款。关于此问题，神木公司与甘肃一建的合同中并未约定。神木公司认为虽与甘肃一建的合同未约定，但与窑街公司的《总承包合同》有比例，因甘肃一建非《总承包合同》的合同一方主体，故该约定不能用以对抗甘肃一建。且神木公司作为甘肃一建的合同相对方，负有支付工程款的义务，既然欠付工程款是事实，其理应承担相应责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行�布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方约定工程竣工验收合格后一周内付款金额应达到95%，剩余5%为工程质量保修金。2010年3月1日三方进行竣工验收，并出具工程竣工验收证书，故一审以2010年3月8日为计息起点，以2127199.43元扣除质保金后的金额为基数，计算至2011年3月8日质保期结束，从2011年3月8日，以2127199.43元为基数计算至付清之日，利息起算时间、节点、计算方式均符合法律规定，上诉人神木公司认为其不应当承担利息的上诉请求及理由不能成立。
关于窑街�司应否承担连带责任的问题。
上诉人甘肃一建、上诉人神木公司均认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，窑街公司欠付神木公司工程款，应当对甘肃一建承担连带责任。第二十六条一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”若适用该条，神木公司应当符合条文中所规定的转包、分包，以现有证据看，神木公司并未出现转包、违法分包的情形，2011年《最高人民法院民事工作会议纪要》四、28：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围……，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，且该条司法解释规定的是发包人在欠付工程款范围内承担责任，而非连带责任。因此，二上诉人突破合同相对性，要求窑街公司承担连带责任无法律依据。上诉人甘肃一建、上诉人神木公司该项上诉请求及理由不能成立。
综上，上诉人甘肃一建、上诉人神木公司的上诉请求及理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49089元，由上诉人甘肃第一建设集团有限公司负担18962元，神木县三江煤化工有限责任公司负担30127元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢银纯
代理审判员 周红霞
代理审判员 芦 晨
二〇一五年十一月六日
书 记 员 赵学平