山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1989号
上诉人青岛市中心医院。
法定代表人兰克涛，院长。
委托代理人孙守武，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人刘志波。
委托代理人郑伟成，青岛佳城法律服务所法律工作者。
上诉人青岛市中心医院因与被上诉人刘志波医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2012）北民初字第809号民事判决，于2014年07月24日向本院提起上诉，本院于2014年10月17日受理。本案受理后，由审判员毕威担任审判长，代理审判员袁金宏主审本案，与代理审判员常兵共同组成合议庭，本院依法审理了本案。本案现已审理终结。
原告刘志波在一审时诉称，2005年5月10日，原告因腰椎间盘突出症在被告处住院治疗，于2005年8月12日出院。2006年10月17日，原告又因病在被告医院中医科住院治疗，后转入该院骨科，但原告至今腰椎间盘突出症未见好转，而且病情加重。2007年6月27日原告在被告处进行MRI检查，被诊断为双侧股骨头缺血性坏死Ⅱ期，现原告双侧股骨头已经完全坏死。原告在被告处不但没有治好腰椎间盘突出症，反而因为被告对原告的治疗、用药不当导致原告双侧股骨头坏死，现在原告生活已经完全不能自理，身心饱受病痛折磨。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令被告赔偿原告：1、残疾赔偿金162044.20元、髋关节置换费150000元、误工费153374.85元、陪护费153374.85元、住院伙食补助费27710元、交通费13855元、鉴定费4550元、精神损害抚慰金40000元；2、承担本案全部诉讼费用。
被告青岛市中心医院在一审时辩称，原告股骨头坏死的主要原因是其自身病情导致，被告的医疗行为符合医疗规范，对于原告的主张不应予以支持。
原审法院查明和认定的基本事实是：2005年5月10日，原告因腰椎间盘突出症到被告青岛市中心医院住院治疗至2005年8月12日，2006年10月17日，原告再次因腰椎间盘突出症到被告中医科住院治疗，后于2006年10月18日转入该院骨科。住院期间，被告于2006年12月11日为原告进行了L2、3椎间盘摘除术、2007年10月30日为原告行棘突间动态稳定系统手术。2007年12月10日X线显示原告双股骨头无菌性坏死Ⅲ期。
原审庭审中，原告提出如下诉讼请求：1、要求被告赔偿误工费153374.85元、护理费153374.85元，均主张按照2013年青岛市在职职工年平均工资计算2771天，被告对原告按照青岛市城镇标准计算该两项费用无异议，但认为应当按照2012年的标准计算；2、要求被告赔偿残疾赔偿金162044.20元，主张按照2013年青岛市城镇标准计算20年，被告对原告按照青岛市城镇标准计算残疾赔偿金无异议，但认为原告因腰椎间盘突出症进行手术是原告自身疾病导致的，其切除后形成的8级伤残，与被告的医疗行为之间无因果关系，即使存在因果关系也不应增加6%的计算比例，应该增加2%；3、要求被告赔偿髋关节置换费用150000元，主张按照每次更换单侧需50000元计算双侧更换3次的费用，被告认为原告主张更换3次不合理，应当在实际更换后另行主张；4、要求被告赔偿精神损害抚慰金40000元，被告认为原告主张的精神损害抚慰金数额过高；5、要求被告赔偿鉴定费4550元，被告对此无异议；6、要求被告赔偿住院伙食补助费27710元（20元×2771天×50%）、交通费13855元（10元×2771天×50%），被告对住院伙食补助费无异议，交通费请求法院依法判决。
原审庭审中，法院出示经被告申请，法院委托青岛万方医学司法鉴定所对原告刘志波的伤情与被告青岛市中心医院的医疗行为之间是否存在因果关系及其参与度是多少进行鉴定，该所出具的青万方司（2013）临检字第1017号鉴定意见书，内容为：被鉴定人刘志波的伤情腰椎间突出症与青岛市中心医院所实施的医疗行为之间存在因果关系，医疗行为的因果关系参与度为20%-30%；刘志波的双侧股骨头无菌坏死与青岛市中心医院所实施的医疗行为之间也存在因果关系，医疗行为的因果参与度为50%。原告对该鉴定结论无异议，被告对鉴定意见书真实性无异议，但认为责任比例过高，被告花费的鉴定费6300元应一并处理。法院出示经原告申请，法院委托青岛万方医学司法鉴定所对原告刘志波的伤残等级进行鉴定，该所出具的青万方司（2013）临检字第1189号鉴定意见书，内容为：被鉴定人刘志波腰椎间盘切除术后，有功能障碍评为8级伤残。双侧股骨头缺血性坏死，目前暂不宜评残。后经原告申请，法院又委托青岛正源司法鉴定所对原告刘志波的双侧股骨头坏死的伤残等级进行鉴定，该所出具的青正司鉴（2014）法临检字第221号鉴定意见书载明：被鉴定人刘志波双侧股骨头坏死致残程度为7级。原告对该两份鉴定结论均无异议，被告对鉴定结论真实性亦无异议，但认为（2013）临检字第1189号鉴定意见书明确了原告腰椎间盘切除术后伤情为8级伤残，该结果与被告的医疗行为无因果关系。法院还出示经原告申请，法院委托青岛正源司法鉴定所对刘志波的后续治疗费和关节置换费用、次数进行鉴定，该所出具的青正司鉴（2014）法临检字第221号鉴定意见书，内容为：被鉴定人刘志波双侧股骨头坏死后期行人工髋关节置换术单侧每次约需45000-50000元，使用周期10-15年。原、被告对该鉴定结论均无异议。被告对青万方司（2013）临检字第1017号鉴定意见书有异议，庭后未在法院规定时间申请鉴定人员出庭接受质询。
以上事实，有原、被告提交的证据及双方当事人陈述等在案佐证，经庭审质证，可以采信。
原审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵犯他人人身权利应当承担法律责任。青岛万方医学司法鉴定所出具的青万方司（2013）临检字第1017号鉴定意见书已经载明，被鉴定人刘志波的腰椎间突出症与青岛市中心医院所实施的医疗行为的因果参与度为20%-30%；双侧股骨头无菌坏死与青岛市中心医院所实施的医疗行为的因果参与度为50%，故被告应对原告因此造成的各项损失承担赔偿责任。被告对该鉴定意见书有异议，但未在法院规定时间申请鉴定人员出庭接受质询，对被告的抗辩理由，法院不予采纳。1、原告要求被告赔偿误工费153374.85元，被告对此有异议，结合原告提交的证据材料和鉴定机构出具的鉴定意见书，法院认定，原告的实际误工天数为2393天，扣除原告每月领取的580元工伤保险待遇，其实际误工损失为99464.67元【（37399元÷365天×2393天-580元×2393天÷30天）×50%】。2、原告要求被告赔偿护理费153374.85元，被告对此有异议，法院认为，原告主张的护理标准和天数均符合法律规定，对原告的该项诉讼请求，法院予以支持。3、原告要求被告赔偿住院伙食补助费27710元，被告对此无异议，法院予以确认。4、原告要求被告赔偿交通费13855元，数额过高，被告亦有异议，法院酌情认定11000元。5、原告要求被告赔偿精神损害抚慰金40000元，数额过高，法院酌情认定10000元。6、原告要求被告赔偿残疾赔偿金162044.20元，被告对此有异议，法院认为，原告按照2013年青岛市城镇标准计算该项费用符合法律规定，但计算方式有误，结合鉴定意见书载明的被告的医疗行为对原告各处伤情的因果参与度，法院认定，原告的合理残疾赔偿金数额应为144430.70元（35227元×20年×40%×50%＋35227元×20年×2%×25%）。7、原告要求被告赔偿髋关节置换费150000元，被告对原告的置换次数不予认可，参照中国人均寿命计算，原告共需进行两次关节置换，根据鉴定结论载明的置换费用，法院认为原告的合理花费应为95000元（47500元×2侧×2次×50%）。上述各项费用合计540980.22元，被告青岛市中心医院作为依法设立的医疗单位，应在其责任范围内就原告的上述损失承担相应的赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，判决如下：一、被告青岛市中心医院赔偿原告刘志波误工费99464.67元。二、被告青岛市中心医院赔偿原告刘志波护理费153374.85元。三、被告青岛市中心医院赔偿原告刘志波交通费11000元。四、被告青岛市中心医院赔偿原告刘志波住院伙食补助费27710元。五、被告青岛市中心医院赔偿原告刘志波残疾赔偿金144430.70元。六、被告青岛市中心医院赔偿原告刘志波髋关节置换费95000元。七、被告青岛市中心医院赔偿原告刘志波精神损害抚慰金10000元。上述费用，被告于判决生效之日起10日内赔偿原告，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，原审被告青岛市中心医院不服，上诉至本院。
上诉人青岛市中心医院请求撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：一、上诉人的医疗活动没有明显过错，不应承担责任。被上诉人在上诉人医院住院期间，因腰部疼痛等原因，使用激素封闭治疗是合理有效的。该药物属于局部用药，所用药物的药效活性和副作用较低，与被上诉人发生股骨头坏死应当不具有关联性，且该医疗活动不具有过错性，上诉人依法不应承担责任。股骨头坏死的发病原因多种多样，被上诉人自身就存在长期饮酒等易发因素，所以激素局部封闭用药和被上诉人疾病发现，应当是时间巧合，而不是因果关系。上诉人认为青岛万方鉴定所的鉴定结论缺乏科学依据，法院不应采信，应当予以重新鉴定。上诉人请求法院根据上诉人的申请，重新委托鉴定。二、被上诉人长期非合理住院，上诉人不应承担相应责任。被上诉人因工伤到上诉人医院住院，住院后长期不出院，其大部分住院时间属于不合理住院。对于与本案有关的合理医疗期，应当依法通过鉴定予以确认。在没有确认合理医疗期的情况下，一审法院判决住院伙食补助费、住院护理费、住院交通费、住院期间误工费均无事实依据。上诉人请求二审法院，依法委托鉴定被上诉人的合理住院医疗期。三、被上诉人能生活自理，上诉人不应承担护理费的赔偿责任。一审法院按照被上诉人全部住院期间均需一人护理标准，判决上诉人赔偿住院期间的护理费十五万余元。根据上诉人的了解，除早期手术前后，被上诉人生活自理无需陪护，且实际上也没有人员陪护。被上诉人的该项损失不存在事实依据，法院判决不合理，应予撤销。四、被上诉人属于工伤，其工伤工资未减少，上诉人不应赔偿误工费。被上诉人属于工伤，其住院期间完全享受单位的工伤待遇。误工费属于减少收入的赔偿，且被上诉人收入并未减少，而且，被上诉人存在非合理住院，因此，一审法院判决赔偿误工费没有事实依据。五、后续医疗属于不确定项目，不应先行判决给付。一审判决上诉人赔偿后续医疗费9.5万元。被上诉人是否需要关节置换和具体需要几次，均属于不确定的医疗需求。特别是近年来关节医疗技术的发展，人工关节的寿命已经大大提高，且不同年龄阶段人工关节的使用磨损差异巨大，因此对于上诉人这样的稳定存续具有长期责任能力的事业单位来说，一审该项判决缺乏依据。六、住院医疗费未予一并处理。被上诉人长期在上诉人医院非合理住院，已经发生了三十余万的医疗费，该费用一直拖欠上诉人。被上诉人发生的住院医疗费用属于双方争议事实的组成，一审法院应当合并处理该项目。一审法院没有将被上诉人拖欠上诉人的医疗费予以处理，显然没有依法维护上诉人的合法利益，上诉人请求二审法院一并予以处理。根据以上事项，上诉人请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘志波辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人上诉的事实与理由均不能成立，基于其提出的这六条上诉理由，第一，上诉人认为其医疗合理没有明显过错，不应该承担责任，该条不成立，已经通过司法鉴定予以确认，该鉴定机构是由法院指定上诉人认可的依法成立的鉴定机构，而且在一审庭审中上诉人并没要求重新鉴定，二审再提出鉴定申请于法无据。第二，被上诉人之所以在上诉人处长期治疗，其原因非常明确，上诉人将一个健康之人治疗成一个重度残疾之人，其过错导致被上诉人现在右腿截肢，所以被上诉人的住院时间并非如上诉人所称非合理住院，如果认为非合理住院，上诉人应在一审对住院的合理性提出鉴定请求，二审再主张非合理性住院不应得到支持。第三，被上诉人经过司法鉴定已经确认严重致残，生活不能自理，如果这样还不需要陪护，请问上诉人何种情形下需要陪护人员。第四，被上诉人虽然是因工伤住院，但与本案医疗损害赔偿纠纷无关，本案是因为上诉人的过度医疗行为，错误手术方式将被上诉人伤害成重度残疾，因为造成的损失上诉人应依法进行赔偿。第五，被上诉人后续手术费已经通过司法鉴定确认，根据相关法律规定，上诉人应依法予以赔偿。第六，关于上诉人所称被上诉人所花费的30余万元医疗费问题，根据社保局的规定，该费用是由上诉人与社保局结算，而非与被上诉人结算，该项费用与被上诉人无关。
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
案经调解，双方分歧较大，未能达成一致意见。
本院认为，本案系医疗损害责纠纷，结合案件事实及当事人的诉辩，作如下评判：
一、关于上诉人有无医疗过错问题。对于上诉人的医疗过错，已经通过司法鉴定予以确认，经审查，该鉴定系由法院依法委托，选定的鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人员具有相应鉴定资质，且上诉人无证据证明在鉴定过程中鉴定人员有违法行为，鉴定结论原审予以认定正确，本院予以确认。上诉人申请重新鉴定，本院不予准许。
二、关于被上诉人住院期限的合理性问题。被上诉人一直在上诉人处进行住院治疗，住院期限有病例佐证，上诉人主张住院期限不合理，无相反证据证明，原审认定被上诉人住院期限，事实清楚，本院予以确认。上诉人申请对被上诉人住院期限的合理性进行鉴定，本院不予准许。
三、关于被上诉人的住院护理费及护理标准问题。经鉴定确认被上诉人残疾，需要陪护，原审对被上诉人需要陪护及护理费的认定，事实清楚，本院予以维持。
四、关于被上诉人误工问题。经鉴定确认被上诉人残疾，产生误工事实，原审认定误工费时已经扣除了被上诉人每月领取580元的工伤保险待遇，因此，原审认定被上诉人的误工费合理，本院予以维持。
五、关于后续治疗费问题。被上诉人的后续治疗费，依法经过司法鉴定，原审据此认定被上诉人后续治疗费，事实清楚，于法有据，本院予以维持。
六、关于被上诉人住院医疗费问题。上诉人主张的被上诉人的住院费，系另一法律关系，上诉人可依法另行主张相应权利，上诉人于本案中主张该项权利，于法无据，本院不以支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人青岛市中心医院的上诉理由不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人青岛市中心医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 袁金宏
代理审判员 常 兵
二〇一四年十二月二日
书 记 员 李 兵
书 记 员 王媛媛