福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽01刑终39号
抗诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡大年，男，1993年10月7日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省电白县。2016年5月4日因吸食毒品被行政拘留十五日；2016年7月15日因吸食毒品被行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年；2017年1月16日因吸食毒品被行政拘留十五日，并被强制隔离戒毒二年。因本案于2017年2月25日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人蔡大年犯诈骗罪一案，于2017年11月21日作出（2017）闽0181刑初1217号刑事判决。宣判后，被告人蔡大年不服,提出上诉。福清市人民检察院以原判认定事实错误导致适用法律错误为由提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。福州市人民检察院检察员林欣、刘媛出庭履行职务。上诉人蔡大年到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年12月，被告人蔡大年明知他人从事诈骗活动，仍受指使办理一张工商银行卡和一张邮政储蓄银行卡用于诈骗。
1、2016年12月27日9时许，被害人翁某接到自称福建天辰耀隆新材料有限公司销售员“沙某”的电话（号码185××××3231），对方以快过年需要给公司领导送礼为由让其汇款，并提供公司领导账户。被害人翁某因曾与该公司合作过且合作期间由销售员沙某与其联系，便信以为真，遂按对方提供的账号，于当天汇出五笔款项共计26万元。其中，汇入蔡大年工行账户（账号为62×××99）12万元，汇入张世良农行账户（账号为62×××76）8万元，汇入李海洋工行账户（账号为62×××61）6万元。其中汇给李海洋6万元交易失败，其余4笔交易成功。当天上午，同案人黄某（另案处理）明知他人从事诈骗活动，为获取利益仍受他人指使向蔡大年拿了蔡大年的上述工商银行卡及身份证，在广东省茂名市电白县农村信用合作联社麻岗信用社自动柜员机先后7次取走现金共计2万元、在茂名市工商银行电白人民路支行柜台取走现金2.99万元、在电白县华夏珠宝行，通过POS机消费12684元用于购买黄金手饰。当日14时许，黄某等人又持蔡大年上述工商银行卡到电白县剑如珠宝金行，通过POS机先后两次共计消费60086元用于购买黄金手饰。
2、2017年1月8日9时许，被害人宋某接到一陌生电话（号码为131××××0675），对方称系妻弟“李志明”，以打架被抓需赔偿为由向宋某借款。宋某信以为真，先后两次向对方提供的户名为“蔡大年”、卡号为62×××38的中国邮政储蓄银行账户共计转入5000元。
3、2017年1月8日9时许，被害人罗某1接到一陌生电话（号码为131××××0675），对方称系弟弟“罗欢”，并以嫖娼被抓需要缴纳罚款为由向罗某1借款。罗某1信以为真，通过其妹罗某2分三次向对方提供的户名为“蔡大年”、卡号为62×××38的中国邮政储蓄银行账户共计转账6000元。当日，被告人蔡大年使用上述中国邮政储蓄银行卡在中国邮政储蓄银行茂名市电白县麻岗支行、麻岗药店助农取款机等处共计取出诈骗钱款10900元。
原判认定上述事实的证据有，被告人蔡大年的供述，同案人黄某的供述，被害人翁某、宋某、罗某2的陈述，证人沙某的证言，银行交易明细，银行交易凭证，取款凭证，汇款凭证，现场勘验笔录及现场照片，监控视频及截图，行政处罚决定书，户籍证明，抓获经过等。
原审法院认为，被告人蔡大年以非法占有为目的，结伙三次骗取他人财物，涉案金额达人民币131000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人蔡大年在共同犯罪中所起的作用非次要、辅助，不予认定为从犯。鉴于其到案后认罪态度较好，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人蔡大年犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。二、继续追缴被告人蔡大年全部违法所得，依法发还给各被害人。
上诉人蔡大年上诉理由：其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯，且到案后能如实供述自己的罪行；一审量刑偏重，请求二审从轻处罚。
抗诉机关认为，被告人蔡大年并未参与诈骗的事先策划、诈骗对象的物色等关键环节，只是在同案人的指使下办理银行卡后交给同案人用于诈骗，并受指使进行取款，作用并非积极、主动，事后也只获得少量报酬，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；原判量刑畸重，罪责不相适应。
出庭检察员意见：蔡大年只是受指使办理银行卡后提供给同案人王某诈骗使用，并受王某的指使进行取款，并未参与诈骗的策划、行骗等具体环节，也未参与分赃，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；原审法院对主犯王某判处有期徒刑五年六个月，而对犯罪情节明显较轻的蔡大年判处有期徒刑五年，量刑失衡。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、同案人供述、被害人陈述、相关证人证言、银行交易明细、银行交易凭证、取款凭证、汇款凭证、现场勘验笔录及现场照片、监控视频、行政处罚决定书、户籍证明、抓获经过及其他书证材料等证据为证。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡大年以非法占有为目的，参与骗取他人财物，涉案金额达人民币131000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人蔡大年受指使，办理银行卡后提供给同案人诈骗使用，并受指使进行取款，并未参与诈骗的策划、行骗、分赃等具体环节，作用并非积极、主动，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，予以从轻处罚，相关上诉理由及抗诉机关的抗诉意见、出庭检察员的意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但未对蔡大年认定从犯，不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省福清市人民法院（2017）闽0181刑初1217号刑事判决第二项，即追缴违法所得部分。
二、撤销福建省福清市人民法院（2017）闽0181刑初1217号刑事判决第一项，即对被告人蔡大年的量刑部分。
三、上诉人蔡大年犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月25日起至2021年8月23日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 郭 翔
审判员 程 颖
审判员 李 舒
二〇一八年五月二十九日
书记员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。