浙江省永康市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金永民初字第01838号
原告：雷列靖。
原告：葛钱茂。
委托代理人：王盼。
委托代理人：王晓春。
被告：汪志立。
委托代理人：胡新洪。
委托代理人：田红霞。
原告雷列靖、葛钱茂与被告永康市花街镇溪边汪村村委会、汪志立财产损害赔偿纠纷一案，本院于2014年8月20日立案受理后，依法由审判员胡亮独任审判，并于2015年2月4日公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，于2015年3月4日转为普通程序审理，依法组成合议庭，并于2015年6月11日第二次公开开庭进行了审理。原告雷列靖及原告雷列靖、葛钱茂的委托代理人王盼，被告汪志立的委托代理人胡新洪、田红霞到庭参加诉讼，被告永康市花街镇溪边汪村村委会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。在法庭审理过程中，原告雷列靖、葛钱茂申请撤回对被告永康市花街镇溪边汪村村委会的起诉，本院依法裁定准许撤诉。本案现已审理终结。
原告雷列靖、葛钱茂起诉称：2013年12月30日，二原告从案外人陈法松处转租了花街镇溪边汪村土地40亩、吴坑村土地22亩用于苗木种植。被告汪志立自2010年5月8日起承包花街镇溪边汪村青山脚大坟山麻园山坟山岗、木耳山及渠道岸和山塘（里坑塘水库）用于开发。原告承包的土地和被告汪志立承包的水塘相邻，被告汪志立承包水塘后将水塘加高四五十厘米加宽七八十厘米，并将水塘原有的两个排水口堵住，被告汪志立的行为直接导致2014年6月23日下大雨时水塘无法排水，最终冲垮塘岸，淹没了原告的承包地，地里的很多苗木被冲走或被淹死，造成原告损失惨重。被告溪边汪村村委会作为被告汪志立的承包地出租方，对被告汪志立里坑塘水库塘岸的改造行为（加宽、加高、堵排水口）不闻不问，没有尽到监督管理义务，应对原告的经济损失承担相应责任。为此，原告诉请：判令被告赔偿原告经济损失总计207405元（其中评估费5000元、因葡萄苗交付不足的损失60000元、葡萄苗死亡损失141585元、公证费820元）；由被告承担本案诉讼费用。
原告雷列靖、葛钱茂为证明其主张成立，向本院提交如下证据：
一、土地转租协议原件一份，用以证明原告承包本案涉案土地的事实。
二、照片原件一份，用以证明原告承包土地由于雨水淹没、浸泡导致葡萄苗损失惨重的事实。
三、公证件书原件、公证费发票原件一份，用以证明原告葡萄苗因为水淹损失惨重，公证费820元的事实。
四、笔录复印件一份，用以证明本案所涉里坑塘水库塘岸被冲垮系被告汪志立私自加高加宽塘岸并堵住排水口引起的事实。说明：水利局调取。
五、承包公告及山地林地承包合同复印件一份，用以证明被告汪志立承包了本案所涉案山塘、承包山塘的目的系养殖、旅游等项目开发、被告汪志立的承包范围有300亩（包括山地及山塘）的事实。
六、协议书，质量保证书、收款收据原件一份，用以证明原告因为葡萄苗损失违约造成损失60000元的事实。
七、由法院委托鉴定的鉴定意见书原件、发票原件各一份，用以证明原告水淹葡萄苗的损失为141585元、并花费鉴定费5000元的事实。
八、汪某某及金某某调查笔录各一份，汪某某并当庭陈述的证人证言，用以证明原告的经济损失系被告过错导致，两者存在因果关系。
被告汪志立的质证意见为：证据一表明，本案中涉及的种植苗木的土地是溪边汪村的，土地转租协议不能代表土地是从溪边汪村承租来的，必须要有溪边汪村人出租出去的凭据，原告方诉讼主体不适格，不能反映流转的情况。
证据二的照片，照片中我方发现该照片并非同一天拍摄。
证据三的公证书，系7月3日为公正时间。证据二中照片有葡萄架的图片，直接受到水塘冲垮水淹的并非是原告方所有的苗木，属于案外人。照片中如果是6月22日前后拍摄的话，可以证明确实是天灾造成的。
证据四，笔录系复印件，同时询问证人应当单独询问，并不能多人一起询问，形式上并不合法。同时，证人应当出庭作证。
证据五，山林地承包合同无异议。同时，我方无责任。
对证据六的真实性有异议，如果合同是真实的应当有时间记载。
对证据七的真实性无异议，证明目的有异议。价格评估的时间是2014年11月15日到2015年的1月9日原告方所讲到的6月23日的大雨损失，当中相差的时间有4-5个月的时间，在永康还发生了一些暴雨，特别是8月19日产生的暴雨，因为选择的时间不一样，导致的结果当然不一样，从评估的损失来讲，有关多少的平方在评估报告中都没列明，这是一个很大的缺陷，在确定具体的鉴定的面积的时候，当时没有确定苗木的面积是多少，面积都没有列明难以确认土地上有多少苗木，该结论是错误的。补充一点，我们认为鉴定程序是违法的，鉴定出来的结论也不属实。
证据八根据证据原则要求，证人应该出庭作证，如果证人不能出庭作证，这样的证据是无效的。这两份调查笔录不符合证据的形式要件，调查笔录中身份都没有。同时，汪某某的证人证言是无效的，汪某某与被告方有利害关系。证人认为村里或者水利局需要赔偿他的损失，村里干部也答应会赔偿他部分损失。现在将责任推给被告，主要是考虑他的利害关系，为以后的诉讼奠定基础。无论是2010年塘的改造或者是加高证人都不在场，2014年冬天去村塘进行修补证人都是不清楚的，本身存在一种矛盾。同时，原告代理人去做笔录的过程中都提及是汪志立在做，但是证人不在场，根本不可能知道是谁做的，其证人证言不符合实际。
本院的认证意见为：证据一虽系原告方单方提供的转租协议，但结合本案损毁苗木归属的实际种植情况，对该证据的证明效力本院予以确认。
证据二照片虽系事发后经多日拍摄，证据三公证书虽于2014年7月3日经公证，但仍客观真实的反应了苗木损毁的现场状况，本院对该证据的证明效力予以确认。
证据四系复印件，但是结合在笔录中签名的多位证人确认，对该证据的真实性本院予以确认。
证据五的真实性本院予以确认。
证据六系原告与案外人签订，且仅提供尚且无法确认真实性的收款收据予以佐证佐证，对该证据的真实性本院不予确认。
证据七系本院委托进行的司法鉴定，符合法定的程序及规范，对该证据的证明效力本院依法予以确认。
证据八的真实性本院予以确认。
被告汪志立答辩称：请求依法驳回原告的诉讼请求。一、本案原告的诉讼主体不适格，本案土地是溪边汪村的土地，根据土地管理法的规定，如果说溪边汪村人将土地转包给其他人进行耕种，必须符合土地管理法的规定，必须经过村民会议或者村民代表会议通过之后经镇政府批准后再是合法的外包行为。这是一个非法转包的行为，非法转包土地上种植的植物并不受法律保护。二、本案被告不存在责任。首先所涉及到的并非是水库，而只是一口水塘。二原告种植苗木的地方与里坑塘不存在相邻关系，当中还隔了很长的一块葡萄田，还有一条水渠（从上黄水库放水渠道）。山塘跟原告的葡萄苗距离有1000多米。同时原告并未加高、加宽池塘，也没有堵住池塘。池塘下面的很大一片的土地是承包给案外人种植葡萄的，该案外人曾经要求村委会修复本案涉案的池塘，村委会确实叫人对该池塘进行了修复但是并非加高、宽。里坑塘水塘决堤的时间并非是6月24日而是6月23日，当时是下很大的暴雨，6月22日当天是达到了106毫米的雨量，所以有关苗木的损失和接下去的大雨有关系。被告方因为不存在行为上的过错，所以不应当承担赔偿责任。三、有关苗木的淹死和死亡与它的地形和种植苗木的人的过错存在很大的关系，这块地方的地形是比较差的土质的地方，原告方曾经想到里坑塘取水，未果。但是，原告没有水进行灌溉，导致苗木枯死。同时，原告方人为的将自己土地旁边的一口小池塘挖大，同时堵住水渠，不想几天后天降大雨，导致小池塘的水滞留在原告方的池塘里面。综上，原告方没有采取妥善的措施做好雨水的排水工作，自身存在过错。四、虽然本案中进行鉴定，但是难以确定本案中苗木的损失与本次的降雨，特别是讲到里坑塘水塘冲垮和原告损失存在因果关系。同时，鉴定的时候已经经过数月，所以葡萄苗木的死亡也难以确认是由里坑塘水库垮塌水淹造成的。
被告汪志立为证明其抗辩理由，向本院提交如下证据：
1、气象证明及6月22日前后暴雨的相关报道原件一份，用以证明2014年6月22日当晚下了106毫米的暴雨及当天暴雨造成的险情的事实。
2、照片原件八张，用以证明水渠被原告方堵住，原告苗木被淹跟原告无关，同时原告另外地方种植的苗木是有好有坏原告种植水平较差，及8月20日永康也经历过暴雨的事实。说明：前五张系原告起诉后被告方拍摄，拍摄的地方系原告在涉案土地隔了一条路的土地，后三张是8月份拍摄。
3、出院小结原件一份，用以证明汪志立目前身患重病的事实。
4、汪某甲证人证言，该证人证言的主要观点为，里坑塘在发包被告汪志立后，因其他村民需要用水灌溉，遂由村里组织实施，叫来挖机对里坑塘的塘岸进行修复；原告堵住水渠并挖掘池塘，导致自身苗木被淹。
5、村委会证明一份，用以证明2014年冬对里坑塘进行部分修补的事实。
6、6月23日永康洪水的图片、8月20日金华、永康部分地区洪水及新闻报告，用以证明2014年永康发生两次特大洪水都涉及到2014年10月份鉴定之前所发生的事实。
7、汪某乙、汪某丙的证人证言，用以证明本案中发生的情况与被告无关，原告的损失是由原告自身过错及不可抗力造成的。
原告雷列靖、葛钱茂的质证意见为：对证据1的真实性无异议，气象证明显示23日暴雨转中到大雨，塘岸冲垮是6月24日的上午，当时是没有下很大的雨的，原因是因为是整个大坝是泥土构筑，经过一个晚上的浸泡之后大坝难以维持之后，第二天才冲垮，另外一个池塘也被淹，该池塘的所有人也是这么陈述的。
证据2前五张无法确认其真实性，第四章照片中的水渠是因为被告不让其取水，为了取水所需要才部分堵住水渠的，超过正常水位就能够正常排泄的。后三张照片与本案无关，不予质证。
证据3跟本案没有关联性，不予质证。
证据4首先一个证人出庭是孤证。证人所陈述本案里坑塘的决堤情况，与水利局制作的八个人的观点相反，请求法庭采纳该八个人的观点。同时，证人明确指出，二次找挖掘机都不要支付工资，完全符合被告承包后自费处理池塘堤坝的行为，免费处理不符合常理。证人的陈述都是主观评论，把自己当成当事人，并不应当确认其证明效力。
证据5的真实性合法性无异议，对关联性有异议。证明载明“我村于2014年冬特修复部分堤坝”，本案发生在6月23日，下半年发生的事情跟本案没有任何关联。村委会及党支部的公章只能证明2014年冬才进行修补，足以证明被告于2010年承包以后半年时间系其私人所为，并非村里所为。
证据6对关联性有异议。发洪水不能必然导致水库被冲毁；本案水库是由于被告的私人行为而不能及时排水，才导致原告的经济损失；关于8月份的洪水，我们立案之后由法院指定鉴定机构对外进行鉴定，不是我们指定的，程序合法。
证据7，二证人都反映下雨很大的问题，与本案无关联。二证人陈述并非亲眼见到原告堵住水渠，原告为了灌溉挖了口小池塘属实，但是从未堵过水渠。结合被告的3个证人都一并表明在村里生活几十年从未遇过塘岸被冲毁，塘岸未冲毁过不可能不存在排水口，既有蓄水的能力也有泄水的能力。当时水库已经承包给被告，间接证明系被告的行为导致原告的经济损失。
本院认证意见为：证据1、证据2、证据3、证据5、证据6的真实性本院予以确认。证据4、证据7系证人汪某甲、汪某乙、汪某丙的证人证言，三份证人证言认为原告堵住水渠并挖掘池塘，导致自身苗木被淹，三份证人证言关于原告堵住水渠为自己池塘引水的观点可以相互印证，本院对原告堵住水渠（上黄水库水经该水渠流往倪宅方向）引水的事实予以认定。但结合里坑塘决堤的情况，尚无法判断原告堵住水渠系导致原告种植的苗木被淹没，进而损毁的主因。
根据原、被告双方在庭审中的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案事实如下：2013年12月30日，原告雷列靖、葛钱茂从案外人陈法松处转租了花街镇溪边汪村40亩等土地用于苗木种植。被告汪志立自2010年5月8日起承包花街镇溪边汪村山塘（里坑塘水库）等处用于开发。原告雷列靖、葛钱茂因种植苗木需要，将上黄水库经溪边汪村并流往倪宅方向的水渠堵住，往自行挖掘的池塘引水。永康市花街镇溪边汪村村委会组织对该村的里坑塘进行加高和加宽，被告汪志立负责施工。2014年6月22日前后，因天降暴雨，里坑塘无法正常排水，进而导致2014年6月23日里坑塘决堤。里坑塘决堤后，对原告所种植的苗木被淹没后死亡有影响，苗木死亡造成的经济损失为141585元，并花费鉴定费5000元。
本院认为，公民的财产依法受法律保护，因过错行为直接导致损害结果发生的行为人，应承担赔偿责任。本案中，对溪边汪村的里坑塘塘岸进行加高和加宽，是永康市花街镇溪边汪村村委会组织实施，并由承包人被告汪志立施工，因暴雨水位上涨，里坑塘塘岸无法承受蓄水压力，导致决堤的事实清楚。被告汪志立对里坑塘塘岸施工的行为，与里坑塘塘岸决堤之间并无因果关系，在本案中不应承担责任。对原告要求被告汪志立赔偿财产损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国物权法》第二条、第三十七条之规定，判决如下：
驳回原告雷列靖、葛钱茂的诉讼请求。
案件受理费2300元，鉴定费5000元，由原告雷列靖、葛钱茂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 胡 亮
人民陪审员 施永新
人民陪审员 张永宣
二〇一五年七月二十三日
代书 记员 关莉莎