吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民再275号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪吉文，男，1934年10月6日出生，汉族，住吉林省柳河县。
委托诉讼代理人：徐德华，吉林惠群律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：柳河县夕阳居养老院，住所：吉林省柳河县。
法定代表人：孙力岩，该养老院院长。
再审申请人汪吉文因与被申请人柳河县夕阳居养老院（以下简称夕阳居养老院）服务合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05民终214号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月22日作出（2016）吉民申2086号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人汪吉文及其委托诉讼代理人徐德华、被申请人夕阳居养老院的法定代表人孙力岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪吉文申请再审称，夕阳居养老院应承担100%责任。夕阳居养老院入住的杜传发造成汪吉文伤害，夕阳居养老院违反了安全保护义务，没有采取有效隔离设施，没有对脾气暴躁的杜传发安排专人护理，没有有效制止杜传发打人行为，应承担违约责任。汪吉文没有与杜传发争吵或者厮打，杜传发无故伤人，因此汪吉文不存在过错。
夕阳居养老院辩称，二审判决正确，夕阳居养老院不是直接侵权人，夕阳居养老院可以承担部分责任，但是不能是全部责任。
汪吉文向一审法院起诉请求：汪吉文于2012年10月19日入住夕阳居养老院，每月交入住费600元。2015年8月24日下午13时许，夕阳居养老院入住老人杜传发将汪吉文打伤。汪吉文受伤后入柳河医院住院治疗。因杜传发无赔偿能力，故依据汪吉文与夕阳居养老院的服务合同，要求追究夕阳居养老院的违约责任，向人民法院提起诉讼，请求判令夕阳居养老院赔偿汪吉文的经济损失22102.48元（具体赔偿标准：医疗费15728.24元、住院伙食补助费2800元、护理费3474.24元、照相费100）。一审法院认定事实：夕阳居养老院系民政主管部门批准成立的民办非企业法人，主要经营收养自费入住老人的业务。2012年10月19日，汪吉文入住夕阳居养老院，双方约定汪吉文每月交纳服务费600元，夕阳居养老院提供个人生活照料、膳食、心理精神支持、安全保护、环境卫生等服务。2015年8月24日下午13时许，同在夕阳居养老院入住的杜传发老人因情绪激动，胡乱打人。在夕阳居养老院工作人员劝阻无果的情况下，冲出其居住区域，遇到正在夕阳居养老院院内晾晒干果的汪吉文，将汪吉文打伤。汪吉文受伤后入吉林省柳河医院住院治疗，28天后病情好转出院。伤情主要诊断为：右侧面部挫裂伤、上唇部贯通伤等多处外伤。住院期间支付医疗费15728.24元。因做伤情评定支出拍照费用100元。汪吉文认为，夕阳居养老院未尽到服务合同约定的安全保护义务，造成汪吉文在入住期间受到人身伤害，应承担违约责任，赔偿汪吉文因伤产生的经济损失22102.48元。另，打伤汪吉文的杜传发于2015年7月15日入住夕阳居养老院。其患有小脑萎缩等疾病，平时易激动，脾气暴躁，属养老院特别照顾服务（全护）人员，与汪吉文的生活区及交纳的服务费均不同。一审法院判决：夕阳居养老院于判决生效后立即赔付汪吉文经济损失22102.48元。
夕阳居养老院不服一审判决，上诉请求：撤销（2015）柳民中初字第904号民事判决，改判驳回汪吉文的诉讼请求。理由为：1.汪吉文与夕阳居养老院形成服务合同关系，合同中约定有明确的违约条款，夕阳居养老院没有违约，一审法院认定夕阳居养老院违约没有事实依据；2.汪吉文看见侵权人杜传发手拿砖头时曾用语言去激杜传发，一审法院认定无故伤害杜传发与事实不符；3.汪吉文的伤是案外第三人造成的，不是夕阳居养老院提供服务的行为直接造成的，判令夕阳居养老院全额赔偿适用法律错误。《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”纵观消费者权益保护法的这些规定，都是指经营者因其提供的商品或服务造成消费者的人身或财产损害时，经营者应当承担责任。在本案中，汪吉文的伤系第三人的侵权行为（犯罪行为）造成的，并非夕阳居养老院的服务行为直接造成的。虽然根据消费者权益保护法的规定，经营者对消费者在消费过程中被第三人伤害不负法律责任，但经营者并非不承担任何义务，根据诚实信用原则和现行法律理念，经营者对正在接受其服务的消费者的人身安全负有谨慎注意和照顾的义务。即在其所能控制的范围内，采取其能力所及的合理措施，防止消费者的人身安全被第三人侵害，或者在这种侵害发生后尽力避免损害结果的扩大。本案夕阳居养老院对杜传发的犯罪行为无能力事先预见和预防，但应当采取及时劝阻和报警的行动，尽力保护消费者的安全。根据本案事实，夕阳居养老院已经在力所能及的范围内，对汪吉文的人身安全尽到了谨慎注意义务，不应承担赔偿责任。二审法院认定事实与一审法院一致。二审法院认为，2012年10月19日，汪吉文及其女儿汪黎英同夕阳居养老院签订的养老服务合同合法有效，双方应依照合同的约定履行义务，享有权利。在夕阳居养老院另一入住老人杜传发实施侵权行为时，夕阳居养老院的工作人员制止不力，违反了合同约定的安全保障义务，应承担违约责任。但本案中，汪吉文的身体受到伤害系因第三人侵权行为所致，并非仅仅因夕阳居养老院的违约行为而发生。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”由此可见，当事人承担的违约责任应当与因违约行为所造成的损失相适应。因此，一审判决将汪吉文的全部损失归责于夕阳居养老院适用法律不当，依法应予改判。二审法院判决：（一）撤销吉林省柳河县人民法院（2015）柳民中初字第904号民事判决；（二）夕阳居养老院于本判决生效后，立即赔付汪吉文经济损失22102.48元的40%，即8841元。
本院再审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”汪吉文与夕阳居养老院签订了养老服务合同，夕阳居养老院作为经营者和养老服务合同提供服务的合同一方当事人，负有安全保障义务。在夕阳居养老院范围内，因另一入住老人杜传发实施侵权行为造成了汪吉文人身损害，夕阳居养老院的工作人员制止不力存在过错，因此夕阳居养老院应承担赔偿责任。在确定赔偿范围时，应当考虑安全保障义务人夕阳居养老院能够防止或者制止的范围。夕阳居养老院对其内部居住人员的情况应当掌握，并适时采取有效防护措施避免损害发生。但夕阳居养老院在事发时未采取必要措施，没有尽到安全保障义务，因此构成合同违约，应承担全部赔偿责任。此外，实施加害行为的第三人杜传发属于终局责任人，夕阳居养老院在承担赔偿责任后，有权向实施加害行为的第三人另行主张权利。二审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。
综上所述，汪吉文的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05民终214号民事判决；
二、维持吉林省柳河县人民法院（2015）柳民中初字第904号民事判决。
一审案件受理费350元、二审案件受理费353元，合计703元，由夕阳居养老院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海英
代理审判员 周 婧
代理审判员 杨 敏
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 任秀玉