广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深福法知民初字第999号
原告（反诉被告）北京全英金服科技发展有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。
法定代表人郝声立，董事长。
委托代理人秦健，北京市金台律师事务所律师。
被告（反诉原告）阳光保险集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人张维功，董事长。
委托代理人刘凯，系公司员工，住址广东省深圳市福田区。
委托代理人叶红坡，北京市大成律师事务所律师。
上列原告诉被告计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2012年8月2日受理后，被告在法定期限内提出管辖权异议，本院于2012年9月13日裁定驳回被告的管辖权异议，原告、被告均未上诉。后被告在法定期限内提出反诉，本院予以合并审理，并依法组成合议庭，于2012年12月10日公开开庭进行了审理。原告法定代表人郝声立及其委托代理人秦健，被告委托代理人刘凯、叶红坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年11月原告、被告签订了《阳光保险集团股份有限公司电销系统开发实施项目合同书》，由原告为被告设计开发电销系统软件，同时约定了软件开发的周期、验收标准、相关费用及应用需求。在签订合同之前，原告已就该软件的功能需求进行充分调研和准备，签订合同后又与被告的相关部门进行多次沟通，软件开发工作进展顺利。但在该软件初验阶段，被告对软件功能不断提出新的要求，致使初验一拖再拖。双方为此多次以电子邮件及协调会的形式进行协商，2010年3月30日被告以会议纪要的形式对软件开发工作再次进行确认，原告亦将电销软件源程序交付给被告。在原告再次向被告提出初验申请后，被告于2010年8月4日致函原告，同意对电销系统进行移交测试，但提出原测试设备已移作他用，如进行初验，则由双方各出资110万元，共同购置测试所需相关设备。原告无法接受被告的该要求，初验工作搁置至今。《阳光保险集团股份有限公司电销系统开发实施项目合同书》合法有效，双方应履行各自义务。原告完成软件开发工作后，由于被告擅自改变软件验收条件，导致验收工作不能进行，被告应承担违约责任。原告为开发该软件，组成精英团队，仅人工成本达70余万元，虽然被告已支付43.5万元，按照合同约定，被告还应向原告支付合同款101.5万元及违约金（合同总价款10%）14.5万元。故请求法院依法判令：一、被告立即向原告支付软件开发费用101.5万元；二、被告向原告支付违约金14.5万元；三、诉讼费由被告承担。
被告辩称，一、2009年11月27日，被告与原告签订《阳光保险集团股份有限公司电销系统开发实施项目合同书》，约定原告应在合同签订后90个自然日，即2010年2月24日前开发完成.NET版本系统并进行安装调试；原告应在提供.NET版本系统上线试用三个月，即2010年5月23日前提供JAVA版本系统上线运行，并在终验后提供源代码和文档。但实际履约过程中，原告不但没有如期完成合同任务，而且在2010年6月24日从项目现场撤回所有人员和设备，至今未提供任何.NET版本系统和JAVA版本系统；二、根据合同约定，初验是指原告提供的JAVA版本系统上线试用三天后，被告对系统进行初次验收。在初验之前，按照约定原告应完成.NET版本和JAVA版本的设计开发，并使其通过单元测试、集成测试、系统测试、移交测试、移交等程序，待JAVA软件版本在阳光保险真实运营环境中进行使用三天后，才涉及初验。但在合同履行阶段，即原告提供的.NET软件版本始终没有通过测试，在对该版本软件进行测试中，发现诸多问题，无法满足被告的需要及对电销系统软件的要求。由于合同履行的实际情况不符合合同约定的初验前提，所以双方未对JAVA软件版本进行过初验。原告自知阳光保险电销系统与其他保险公司的不同，既要实现产、寿、车三险合一的模式，又要满足阳光保险3000个坐席同时使用系统的需要，原告在投标时作出承诺，并编制《保险寿险电销中心业务需求说明书》，在取得被告认可后，才进入开发设计阶段。但在履约过程中，原告未按照前述履行义务，无法开发满足被告需求的软件，原告称初验阶段，阳光保险对软件工程不断提出新要求不是客观事实；三、原告于2010年7月26日提出的初验申请不符合合同约定，且其提供的.NET版本不能通过测试，无法满足被告的需求，2010年6月24日将人员和设备撤离项目现场。时隔一个月后，原告提出对.NET版本和JAVA版本进行初验，不符合合同约定。基于诚信履约的考虑，被告要求先进行移交测试而不是初验，但是原告未作出回应。按照合同约定，原告不但应设计开发电销系统软件，还包括对被告人员的培训，以及系统的运行维护、售后服务、技术支持，并免费赠送价值75万元的配套软件。至今，原告不但没有完成电销系统软件的设计开发义务，更不存在履行其他义务了。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
同时，被告反诉称，2009年11月27日，原、被告签订《阳光保险集团股份有限公司电销系统开发实施项目合同书》，被告委托原告进行电销系统软件的设计和开发工作，合同总价款为145万元。合同签订后，被告按照合同约定向原告预付了30%的合同价款43.5万元。根据合同约定，原告应在合同签订后90个自然日，即2010年2月24日前开发完成.NET版本系统并进行安装调试；应在提供.NET版本系统上线试用三个月，即2010年5月23日前提供JAVA版本系统并上线运行，并提供源代码和文档。但实际履约过程中，原告不但没有如期完成合同义务，而且从2010年6月24日起，自行从项目现场撤走所有人员和设备。至今，原告未向被告提供任何.NET版本系统、JAVA版本系统，亦未履行合同约定的其他义务。鉴于原告存在根本性的违约行为，合同目的已无法实现，被告反诉请求法院依法判令：一、解除原告和被告签订的《阳光保险集团股份有限公司电销系统开发实施项目合同书》；二、原告向被告返还预付的合同价款43.5万元；三、本案诉讼费用由原告承担。
原告针对被告的反诉当庭辩称，被告存在违约行为，原告已经完成合同义务，解除合同的理由不成立。
经审理查明，原告原名为北京全讯通华信息集成系统有限公司，于2004年9月3日成立，法定代表人为郝声立，于2012年2月17日改为现名。
2009年11月27日，被告（甲方）和原告（乙方）签订《阳光保险集团股份有限公司电销系统开发实施项目合同书》（合同编号：SL-
AOC-091118），约定：甲方委托乙方进行“阳光保险集团股份有限公司电销系统”的系统设计、相关软件开发及实施，合同总价款145万元，合同签订后90个自然日部署.NET版本系统及提供正版WIN2003-SERVER操作系统并安装调试，同时，在提供.NET版本系统上线试用三个月内必须提供JAVA版本系统上线运行，并在终验后提供源代码和文档；合同签订后5个工作日内，甲方支付乙方合同总价款的30%，即43.5万元；乙方安装的JAVA版本系统上线并经甲方指定人员初验合格后5个工作日内，甲方支付给乙方合同总价款的30%，即43.5万元；乙方安装的JAVA版本系统上线自初验结束之日起试运行满3个月无影响使用问题，并经甲方指定人员验收合格后5个工作日内，甲方支付给乙方合同总价款的30%，即43.5万元；终验合格之日起满6个月，甲方支付给乙方合同总价款的10%，即14.5万元。在乙方提供JAVA版本系统上线后进行移交测试，移交测试应由甲方的业务人员和技术人员在乙方人员的指导和协助下按照有关测试规定进行，如果甲方确认所有合同系统指标都达到《验收及测试安排》验收规范的规定，测试结果应作记录并且该记录应在移交测试合格后的5日内由双方代表确认并签字。移交测试合格之后，乙方应配合甲方对合同系统进行初验，乙方和甲方的授权代表应在初验通过后签署初验证书。乙方提供的软件不能在合同签订后90天内完成，乙方须按合同总额的1‰/日交纳违约金；甲方如不能按期付款，乙方可要求甲方按合同总额的1‰/日交纳违约金；违约方支付的违约金数额不超过合同总额的10%；任何一方擅自单方终止本合同的，则需支付对方合同总价款10%的违约金。庭审中，原告、被告双方确认被告已支付合同总价款的30%，即43.5万元给原告。
2010年7月26日，原告向被告发出《关于对“阳光保险集团股份有限公司电销系统”进行初验的申请》，称原告已于2010年7月15日完成了合同约定的全部工作内容，该项目的.NET及JAVA开发版本的技术文档资料已全部整理完毕，该系统符合初验的合格标准，申请被告组织相关部门对该项目JAVA版本系统进行初验。如被告在收到此函后五个工作日内未能安排人员进行初验，则视为自动验收通过。
2010年8月4日，被告向原告作出《关于对电销系统进行初验申请函件的复函》，对本次测试的人员、环境、过程、交付物提出了要求，并称鉴于以前数次移交测试不符合合同约定，2010年6月24日原告擅自将测试服务器撤离，为启动本次移交测试，需要重新采购相应设备、开通网络专线，合计共需投入220万元。被告和原告各自承担50%。如原告在收到本函后五个工作日内未同意本次测试的要求，视为放弃本合同的移交测试。
2010年8月27日，原告作出回复并邮寄被告，称在2010年4月29日的软件汇报会上，就.NET版本软件已经进行了移交测试，测试结论为该版本软件可以在一个新职场上进行上线试用。原告在5月7日的邮件中征询被告领导的意见并申请上线使用，被告领导没有提出反对意见。故之前交付的.NET版本软件的移交测试是成功的。按照合同约定，被告应将.NET版本软件系统上线试运行，作为后续JAVA版本上线测试的基础。原告要求被告尽快恢复原环境以用于下一步的软件测试，尽快将已测试完毕的.NET版本软件系统上线。飞康达物流快运单显示原告邮寄三次均被退回。
2012年6月12日，北京市金台律师事务所接受原告的委托，向被告发出律师函，称由于被告违反合同约定，导致合同未能履行。原告为开发软件，人工成本花费710681元，应由被告承担，且被告还应支付101.5万元合同剩余款。
2012年8月20日，原告的法定代表人郝声立向北京市长安公证处申请保全证据公证。同日，在公证员郭岳萍、公证员助理陈豪彬的监督下，郝声立在该公证处使用其携带的笔记本电脑（品牌型号：THINKT42，编号：TYPE2378-DWUS/N99-FF14604/06）进行了如下操作：双击打开桌面的“OutlookExpress”，点击页面中“收件箱”项下的“阳光取证邮件”，分别点击主题为“会议纪要3月30日下午关于电销新系统项目……”及附件“会议纪要_全讯沟通及问题交流会（3月30日下午）.doc(68.7KB)”、“Fw:阳光电销系统项目汇报”、“关于阳光电销系统4月29日演示测试，对用户提……”、“Re:关于电销系统开发完毕的通知”、“全讯驻场工程师人员名单和设备要求”、“答复：11日开始的UAT测试情况”、“答复：阳光it确认冲突问题”的电子邮件，并对操作过程中的页面进行拷屏、打印。其中刘凯于2010年4月5日发给zhanglu-
ghq@sinosig.com等人的邮件附件，即2010年3月30日的“全讯沟通及问题交流会议”会议记录载明，郝声立称.NET版本已经具备上线条件，同时完成的压力测试结果表明，可以支撑600人在线200并发的规模，压力测试结果已发给阳光，车险的基本功能已开发完毕，现UAT测试阶段。张亚南总称全讯新系统的上线时间有所延迟，双方对于需求沟通方面存在不同理解；全讯表示目前具备了寿险.NET的上线条件，但是根据业务反馈，有一定的问题，其中人员管理、数据管理与实际需求有较大差异，运营反馈的部分保全项目未通过测试，在会议材料中的列表中相关的需求也有未通过的项目，而且据业务反映此清单并非是全部的需求清单。对于需求的理解差异，需要沟通并达成一致。连子智总称不上.NET，直接上JAVA版，4月5月6月完成所有JAVA版本的开发测试，7月上线JAVA，7月8月9月上线完成，最乐观的想法看是否可行？全讯称JAVA与.NET界面完全一致，数据库层不用变化，可以先让北区还是从目前的Delphi上.NET，再上JAVA，其他区直接从Delphi替换为JAVA。
Jinhui于2010年4月20日4:44PM发送邮件至william,主题为阳光电销系统项目汇报，称在阳光电销项目的实施过程中遇到一些问题，将导致项目延期，经与客户多次协调，均无法解决，请郝总了解具体情况。
William于同日18:58回复该邮件，并抄送张亚男等，主题为Fw:阳光电销系统项目汇报，落款署名为“全讯郝声立”，该邮件载明在4月6日原告提交的电销上线计划至今未得到被告的意见反馈，但其一直在按计划积极准备。从4月9号起可供车险测试的核心系统接口就无法连接，造成多项进展延误，使其提交的项目上线计划中车险部分严重滞后。按照合同一期的开发功能已基本完成，为了保证二期的JAVA版本顺利上线，接下来原告将只保留必要测试人员配合测试和数据迁移，而乐成开发团队将回到公司与JAVA开发团队一起进行二期的开发。在被告的配合下原告有信心顺利完成二期功能，并挽回前期损失的时间，力争按照上线计划8月JAVA版本上线。
William于2010年5月7日12:42发送邮件至liukai-
ghq@sinosig.com等、抄送jinhui等，主题为关于阳光电销系统4月29日演示测试，对用户提出的需求进行了工作量评估，落款署名为“全讯郝声立”，该邮件载明在4月29号的电销寿险功能汇报演示结束后，原告按照各位领导在会上提出的修改意见做了工作量评估，如亚楠总和家扬总没有意见将进行开发。本次开发和测试预计5天完成，然后可以提交测试。
William于2010年7月12日3:38PM发送邮件至zhanglu-
ghq@sinosig.com等，主题为关于电销系统开发完毕的通知，落款为“北京全讯通华信息集成系统有限公司”，该邮件载明，由于工程师的努力，目前已提前完成了原定8月上JAVA版本的项目开发计划，按照合同需求开发的电销系统已经全部开发完毕，7月15号原告将可以提供全部代码，此代码将刻录成光盘快递给张璐总，同时请被告准备相关测试环境并安排测试人员。另外在4月29号演示会上被告提出的新功能是合同需求之外的，经评估需要25人开发，按照合同应增加2.5万元的开发费用，考虑双方的合作前景，原告将免费提供。
张璐于2010年7月16日6:22pm发送邮件至William等，主题为Re：关于电销系统开发完毕的通知，该邮件载明收到郝总寄来的光盘，由于原告没有按照要求提供NET版本，那么JAVA版本不具备测试、安装、调试、上线的前提，亦不符合系统交付的方式和流程，因此将光盘回寄，希望按照合同的约定流程进行。
William于2010年7月19日17:02发送邮件至张璐等，抄送zhanglu-
ghq@sinosig.com等，主题为Re：关于电销系统开发完毕的通知，落款署名为“北京全讯通华信息集成系统有限公司郝声立”，该邮件载明，在3月30号的电销项目沟通会议上，当时被告要求在8月上JAVA版本，原告在4月6号提交了上线方案，被告对上线方案一直没有提出反对意见，因此其按照此方案在正常执行。而在4月29号的电销演示会议上，被告各部门的测试人员向张家扬总和张亚楠总分别演示了各自部门所使用的功能，两位老总提出了一些修改意见，原告及时做了开发，并在5月7号发出邮件。当时的.NET版本已经经过压力测试，所有功能按照合同一期做了开发，具备了上线的条件。原告向被告申请上线，但没有得到回复。之后原告一直在按照8月上JAVA版本而努力开发中，公司两套团队共20人经过加班终于在本月15号前完成了合同需求中的全部开发工作，比项目计划提前了半个月。综上，原告按计划提供了.NET版本并提前完成了JAVA版本的开发，积极履行了合同中约定的软件开发义务，其将按照合同申请初验，正式初验申请将发传真给被告。
2012年8月22日，北京市长安公证处作出（2012）京长安内经证字第15418号《公证书》以证明上述过程。庭审中，被告对上述邮件的真实性予以认可，并确认张亚南现为被告的总裁助理。
另查，被告提交了原告工作人员及法定代表人郝声立发给被告的邮件。原告工作人员wangrubo在2010年6月23日的邮件中称UAT服务器明天10点需要从机房撤出，该服务器在双井5，型号：IBMX346，IP地址：10.128.15.66，请配合开个出门条；原告法定代表人郝声立在2010年4月5日的邮件中称通过3月30日的会议认识到阳光电销的广阔发展前景，并暴露出目前系统开发进程中的一些问题，接下来全讯将与阳光各个对口人一起将问题尽快解决，使新系统可以尽快上线从而助力阳光电销的高速发展。庭审中，原告对上述邮件的真实性表示认可。
又查，被告因急需涉案软件，已自行组织人员开发软件，合同无法继续履行。
再查，诉讼中，原告于2013年1月20日向本院提出申请，对其开发的“阳光保险集团股份有限公司电销系统软件”是否已经完成和具备上述合同要求的.NET版本和JAVA版本的全部功能进行鉴定，本院予以准许，并于2013年4月19日委托深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定。2013年12月20日，深圳市质量技术监督评鉴事务所作出回复，对鉴定工作内容、工作初步方案、鉴定依据等告知本院，并需收取鉴定费用185823元。2013年12月26日，本院将该回复邮寄送达双方当事人。2014年3月3日，原告认为鉴定费于法无据，提出异议。2014年4月18日，深圳市质量技术监督评鉴事务所作出答复，称质量鉴定费属协议收费，按该所收费标准A类方法同时考虑产品特殊性、标准要求和需检验项目等因素进行核算。2014年4月23日，本院将深圳市质量技术监督评鉴事务所的答复邮寄原告，要求其收到后七日内作出回复。原告收到后未回复。2014年9月17日，本院向原告发出预交鉴定费通知书，要求其收到后七日内，向鉴定机构预交鉴定费185823元。逾期未预交，视为撤回鉴定申请。原告于2014年9月20日收到该通知书后，至今未缴纳鉴定费。
以上事实有《阳光保险集团股份有限公司电销系统开发实施项目合同书》、公证书、《关于对“阳光保险集团股份有限公司电销系统”进行初验的申请》、《关于对电销系统进行初验申请函件的复函》、律师函、名称变更通知和本案庭审笔录等在案佐证。
本院认为，根据原告与被告提交的证据及庭审陈述,可以确认双方存在软件开发合同关系。原告与被告签订的《阳光保险集团股份有限公司电销系统开发实施项目合同书》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规强制性规定，为合法有效合同。双方应当按照上述合同的约定行使权利和履行义务。
根据《阳光保险集团股份有限公司电销系统开发实施项目合同书》的约定，合同签订后90个自然日部署.NET版本系统及提供正版WIN2003-SERVER操作系统并安装调试，在提供.NET版本系统上线试用三个月内必须提供JAVA版本系统上线运行，并在终验后提供源代码和文档。即原告应在2010年2月25日前完成.NET版本系统并进行安装调试，2010年5月24日前提供JAVA版本系统并上线运行。但根据原告、被告双方的邮件往来，双方在2010年3月30日的会议上，均知悉涉案电销系统的上线时间延迟，并约定7月直接上线JAVA版本，7月8月9月上线完成；原告的法定代表人在2010年4月20日的邮件中提出了开发团队遇到的问题，称力争按计划8月上线JAVA版本；双方于2010年4月29日进行了电销寿险功能汇报演示，被告亦提出了修改意见，当时被告并未对工期提出异议；原告的法定代表人在2010年7月12日的邮件中称已经开发完成，7月15日可提供全部代码，请被告准备测试环境安排测试人员；被告于2010年7月16日之前已收到原告邮寄的JAVA版本软件光盘，但以未提供NET版本为由要予以退回。据此可以确认原告、被告双方对原合同的约定工程工期协议变更，即于2010年7月上线JAVA版本。
根据“谁主张谁举证”的规则，原告主张其已完成涉案软件系统开发工作，应对其开发的软件系统符合合同要求负举证责任。原告申请对其开发的“阳光保险集团股份有限公司电销系统软件”是否已经完成和具备上述合同要求的.NET版本和JAVA版本的全部功能进行鉴定，本院予以准许，但原告至今未缴纳鉴定费，视为其未提出鉴定申请，应承担举证不能的责任。原告的证据不足以证明其已完成涉案软件开发工作，故其关于要求被告支付软件开发费用及违约金的诉讼请求，依据不充分，本院不予支持。
同理，被告应对原告未如期提供涉案软件系统，合同目的无法实现负举证责任。原告已于2010年7月向被告交付了涉案JAVA版本软件光盘，被告将光盘退回，在诉讼中被告亦未就原告所交付软件不符合合同约定申请鉴定。合同约定被告应配合原告的系统验收工作，原告于2010年7月26日向被告申请初验，要求原告出资共同购买测试设备，系超过合同的要求。被告称已自行组织人员开发软件，合同无法继续履行，但未提交证据予以证明。综上，被告关于解除合同、原告应返还合同预付款的反诉请求，依据不充分，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告北京全英金服科技发展有限公司的诉讼请求；
二、驳回被告阳光保险集团股份有限公司的反诉请求。
本案案件受理费15240元（已由原告北京全英金服科技发展有限公司预交），由原告北京全英金服科技发展有限公司负担；反诉案件受理费3913元（已由被告阳光保险集团股份有限公司预交），由被告阳光保险集团股份有限公司负担。
如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内（涉外、涉港澳台当事人应在判决书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 严 伟 晖
人民陪审员 曾 鲁
人民陪审员 罗 祝 红
二〇一四年十二月二日
书 记 员 庄晓民（代）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
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