山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第2786号
上诉人（原审原告、反诉被告）申树茂，个体。
委托代理人原宏强、刘杰，山西锋卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）太原市中国旅行社，住所地太原市府西街**号。
法定代表人陈宏，总经理。
委托代理人张静，太原市中国旅行社执行总监。
委托代理人崔丹，山西行直律师事务所律师。
上诉人申树茂与被上诉人太原市中国旅行社合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院作出的(2015)杏民初字第00733号民事判决，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申树茂及其委托代理人原宏强、刘杰，被上诉人太原市中国旅行社的委托代理人张静、崔丹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判经审理查明，2013年6月5日，原、被告签订了《合作协议》，约定被告太原市中国旅行社提供土地（杏花岭区府西街33号土地），双方共同对该地块改造建设，太原市中国旅行社配合申树茂办理建设期间的各种相关手续，申树茂负担在建设期间的全部费用。建设项目（中旅综合楼）验收完工之后，双方共同办理产权分割手续，太原市中国旅行社占产权的60%、申树茂占产权的40%。2014年9月21日签订了《补充协议》进一步明确了双方的分配比例。另查明，2013年6月5日，杏花岭区府西街33号土地归属于太原银建房屋开发有限公司。2013年6月18日，太原市杏花岭区人民法院出具（2013）杏商初字第56号民事调解书，调解事项为：1、太原市中国旅行社于2013年6月28日前自愿将太原银建房屋开发有限公司在交通银行股份有限公司山西省分行的贷款余额本息予以偿还。太原市中国旅行社偿还该贷款后不再向太原银建房屋开发有限公司追偿，太原银建房屋开发有限公司同意协助原告办理抵押权注销事宜。2、待该项土地抵押权消灭后，太原银建房屋开发有限公司协助太原市中国旅行社将并政地国用2004第00016号，坐落地址为太原市府西街135号，使用权面积1261.73平方米土地过户至太原市中国旅行社名下，并向土地主管部门提供相关所有手续。2013年6月25日至2013年9月18日期间，申树茂代太原市中国旅行社支付了交通银行股份有限公司山西省分行的贷款利息及诉讼费3163036.08元、企业土地增值税104338.04元、土地转让印花税3478元、土地转契税139117.39元、地籍测绘19980元、土地评估费13500元，合计3443449.51元。另外，申树茂还提供了部分证据意在证明在土地建设过程中其另支付了日照分析费、广告公示牌费、宗地界址坐标表费、图纸印刷费、建筑测量费、设计院设计费、环评、能评事宜费、广告服务费、工程款、勘探费、人工费、机械费、建筑垃圾清运费、铁架、沙子、水泥、砖、石墩、装修费等，合计1638994元。2015年2月9日，太原市中国旅行社向申树茂发出一份通知书，要求缴纳有关费用。但双方发生争议，申树茂未再支付任何费用。2013年9月18日太原市中国旅行社就杏花岭区府西街33号土地获得了并政地国用（2013）第00315号土地证。
原判认定，原告申树茂与被告太原市中国旅行社签订的《合作协议》、《补充协议》均是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，但从双方关于各自权利义务尤其是履行义务方面的约定来看，仅属于框架性协议。根据庭审查明事实，可以证实由申树茂负责建设投资、太原市中国旅行社负责提供土地，二者作为共同建设方来开发土地。由于协议约定太原市中国旅行社负责配合申树茂办理建设期间的各种相关手续，而申树茂自身没有资质办理上述事宜，若强制继续履行合同，在太原市中国旅行社明确表示不愿履行上述协议的情况下，存在法律上和事实上不能履行的情形；并且涉案协议没有明确约定双方在建设开发期间的具体义务及如何履行，如果继续履行，原、被告至少需对该项内容做出进一步明确的约定，双方应当签订补充协议，但本院多次调解未果，若裁决双方继续履行协议，会导致该判项无法履行并无法强制履行。同时，双方对建设期间的费用范围约定不明，申树茂也未再继续支付，以其具体行为反应了发生争议后未再继续履行合作协议中有关负责全部建设期间的费用的约定，此种情况下，一方也无法强制另一方签订补充协议继续履行。故涉案协议在双方约定不具体明确、目前矛盾冲突、争议大、无法进一步达成一致意见并签订补充协议以便继续履行的情况下，导致法律上和事实上无法继续履行，无法实现双方合同目的，为防止双方当事人扩大损失，应当解除更为合理妥当（关于解除后的法律后果，在合并审理的另案中处理）。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，判决如下：
驳回原告申树茂的诉讼请求。
上诉人申树茂上诉称，上诉人申树茂上诉称，1、一审法院认定事实不清，并且遗漏了重要事实，导致本案部分判决错误。一审法院遗漏了双方签订合作协议后，太原市中国旅行社不具备合作协议约定的条件，是申树茂为太原市中国旅行社垫付了高达3443449.51元后，太原市中国旅行社才取得拟合作土地的土地使用权，合作协议生效，故此才有可能获得巨大的投资回报的主要事实。2013年6月5日，双方签订合作协议，约定双方共同对该块地（府西街33号地块）改造建设，由太原市中国旅行社提供土地，申树茂负担在建设期间的全部费用。协议签订后，申树茂才发现太原市中国旅行社所提到合作地块使用权在太原银建房屋开发有限公司名下，且设定有抵押权，抵押权人为交通银行，贷款本息高达300余万元。申树茂为履行合作协议积极办理拟合作地块的建设手续并支付了相关费用，并为了共同改造合作地块，拆除原有旧房屋，硬化土地，而太原市中国旅行社不仅隐瞒上述事实，还故意强加给申树茂履行协议增加义务，故意提前终止合作协议，以图自行享有全部投资收益。事实上双方的合作协议已完全具备履行条件，一审法院错误支持太原市中国旅行社的违约不愿履行而终止合同，并完全不顾申树茂前期所作的关键工作，违背我国民事审判的公正原则、诚实信用原则，属认定事实严重错误。2、一审法院将太原市中国旅行社不愿履行合作协议认定为不能履行，适用法律错误。太原市中国旅行社的不愿履行合作协议不符合合同法第110条“法律上或者事实上不能履行”的规定。本案事实上由于申树茂垫付的3443449.51元已使太原市中国旅行社取得合作地块土地使用权，太原市中国旅行社于2013年9月18日取得合作地块的国有土地使用权证，双方的合作协议合法生效，为双方的合作协议履行及目的实现提供了法律支持。而双方合作地块上旧建筑已拆除，双方均认可只要交了配套费用便可领取该项目的建设工程规划许可证，依建设工程的惯例，取得建设工程规划许可证即可将工程发包给有资质的施工单位就可建设成功，合作协议的履行已没有障碍，只是太原市中国旅行社想强行占有申树茂的3443449.51元垫付款，配套费用也强行让申树茂先行垫付双方才发生矛盾，且申树茂为了合作协议的履行只要太原市中国旅行社认可3443449.51元系垫付款，那么申树茂也同意垫付48万余元的配套费用。根据合同法第107条的规定，双方签订的合作协议及补充协议具备继续履行的条件，应依法判定太原市中国旅行社继续履行双方签订的合作协议及补充协议。诉讼请求：撤销原判，依法改判继续履行上诉人与被上诉人签订的合作协议及补充协议；上诉费用由太原市中国旅行社承担。
被上诉人太原市中国旅行社辩称，1、一审判决第一项判决内容认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。申树茂与我方太原市中国旅行社合作基础已经不存在，双方矛盾是在不断激化，双方已不存在调和的可能性。2、申树茂在履行合作协议过程中没有按照协议约定履行投资款的义务，并且故意混淆垫付款和投资款的义务，恶意不履行合作协议内容，恶意不支付投资款，故申树茂属于明确表示不继续履行合作协议，是根本性违约，该合作协议依法应予以解除。3、在双方已不存在合作基础的前提下，申树茂自身并没有资质继续办理建设相关手续，故合作协议所涉及的合同义务无法实现。故原审判决第一项诉讼请求依法解除双方的合作协议适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。关于原判内容第三项，我方认为3443449.51元是投资款，并非垫付款，双方签订合作协议时，该协议明确约定了双方共同对该地块改造建设，申树茂负责建设期间的全部费用，我方负责建设期间各种相关手续的办理，根据协议内容已经明确约定了申树茂应当承担作为投资方的义务，在双方签订合作协议时申树茂是明确知晓涉案土地尚不在我方名下，但其同时了解到我方是享有获取土地的优势条件的，在这种情形下申树茂才与我方洽谈进行合作，而我方更是在双方同意了合作协议申树茂支付全部投资费用的情况下才于2013年6月18日在太原市杏花岭区人民法院达成了民事调解，支付土地上所涉及的贷款本息费用，故申树茂本身是知晓土地的实际经营状况，其所投资的3443449.51元应为投资款，而非垫付款。
原判查明的事实存在。
另查明，2015年2月9日中旅给申树茂发了一份《致申树茂先生的通知书》：我们双方于2013年6月5日和9月21日分别签订了共同建设“太原市中国旅行社重建办公楼项目”的合作协议和补充协议，约定我方提供土地，你方提供建设资金。太原市中国旅行社于2014年12月4日收到太原市规划局的批复方案，在办理了相关手续后，收到需交付配套费488026.98元。我方在通知你方缴费时，你方提出对之前的协议要再次补充，而你方于2015年2月5日所写的协议在我方看来非补充协议，而是重新写了一份非常不符合我们原协议内容与精神的独立协议，我方对该独立协议不认同。根据原协议约定及与你方电话沟通结果，现我方同意该项目建设配套资金及变压器费用（变压器费用目前不确定），100万以内由我方承担，超出100万部分由你方承担（由你方先缴纳），待中旅综合楼建成出租产生收益后，我方再返还你方，除该费用外，直至中旅综合楼办理产权证领取前以及分割产权到你方名下所发生的费用由你方承担，请你方在收到本通知后3个工作日内将配套费打到我方账户，以便我们尽快缴款，领取建设工程规划许可证，进行下一步工作。该通知发出后，申树茂一方未支付配套费用。中旅一方自行向有关部门缴纳了该部分费用。
2015年2月9日申树茂向太原市杏花岭区人民法院提起了诉讼，诉讼请求为：要求中旅返还申树茂代为垫付的款项3443449.51元，并承担相应的利息损失306419.84元。中旅提出反诉，要求解除双方的合作协议和补充协议，并判令申树茂向中旅承担违约金30万元、退出场地、返还停车租赁费163860元、赔偿经营损失18000元、聘请保安费70000元。
2015年3月18日申树茂向太原市杏花岭区人民法院提起诉讼即本案，请求确认双方签订的合作协议和补充协议有效，并要求继续履行上述协议。
在二审审理过程中，上诉人申树茂一方向本院提出申请，要求对涉案土地的价值进行评估，本院委托本院法庭科学研究中心对位于太原市杏花岭区府西街33号（使用权面积1261.73平方米）的市场价格进行了评估。经评估，该地块单位地价16168元/平方米，总地价2039.97万元。上诉人申树茂一方认为应当根据双方合作协议的约定，其享有40%地价的收益归其一方所有。上诉人中旅对申树茂一方申请鉴定土地使用权价值提出异议，并表示该鉴定与本案的诉讼无任何的关联性，不接受该鉴定，并且认为申树茂在二审程序中申请鉴定，程序违法，与待证事实无关联、无意义，人民法院不应采纳。
本院认为，本案双方当事人《合作协议》约定中旅提供土地并配合办理建设期间的各种相关手续，由申树茂一方负担在建设期间的全部费用，共同对太原市府西街33号的土地进行改造和建设，双方之间属于房屋联建合同关系。但在合同履行过程中，双方对费用的负担问题产生不同的认识，并引发了纠纷，导致双方无法继续合作。虽然双方的合同条款约定不细，但根据现有合同条款的约定，申树茂一方应当负担在建设期间的全部费用，在签约时，涉案开发的土地的使用权尚不在中旅名下，签约后，申树茂一方支付了3443449.51元，将涉案土地使用权取得，并办理至中旅名下。而且，申树茂还在办理土地手续和建设过程中支付了日照分析费、广告公示牌费、宗地界址坐标表费、图纸印刷费、建筑测量费、设计院设计费、环评、能评事宜费、广告服务费、工程款、勘探费、人工费、机械费、建筑垃圾清运费、铁架、沙子、水泥、砖、石墩、装修费等，合计1638994元，上述费用的发生属于申树茂一方履行双方《合作协议》的行为。申树茂一方认为上述费用不属于投资款，而属于垫付费用的上诉理由不成立。由于双方对合作期间的费用承担问题发生争议，并且达不成一致，双方之间不再具备继续履行合作合同的基础，故原判考虑各方因素作出解除合同的处理，并无不当。申树茂一方履行合同过程中所支付的费用，应由受益方太原市中国旅行社返还。综上，上诉人申树茂的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。本案经本院调解未果，原判认定事实基本清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
申树茂缴纳的二审上诉费100元，由其承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 郝文晋
审判员 孙广金
二〇一六年八月八日
书记员 米 鑫