山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二终字第133号
上诉人（原审被告）宋爱芝。
委托代理人刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。
委托代理人王洪波，山东柏宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈书胜。
委托代理人宋金州，山东睿韬律师事务所律师。
原审被告刘伟。
上诉人宋爱芝因与被上诉人陈书胜、原审被告刘伟民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2012）平民一初字第3744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审本案，与代理审判员徐慧共同组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
陈书胜在一审诉称：刘伟分别于2011年6月20日、9月11日、9月29日、11月13日分别向他人借款1万元、2万元、5万元、6万元，由陈书胜提供担保。上述借款到期后，刘伟均未还款，由陈书胜代为清偿。另外，2012年1月5日刘伟向陈书胜借款13.7万元，至今未清偿。综上刘伟欠陈书胜27.7万元，借款均发生在刘伟、宋爱芝婚姻关系存续期间，应由二人共同清偿。请求法院判决刘伟、宋爱芝共同偿还借款27.7万元。
刘伟在一审未答辩。
宋爱芝在一审辩称：刘伟、陈书胜系好友，无法确认借款是否真实发生；刘伟多年在外，借款未用于家庭共同生活，双方已于2012年4月13日办理离婚登记。因此，宋爱芝不应承担责任。
原审法院查明和认定的基本事实：2011年6月20日，陈书胜为刘伟担保向高立朋借款1万元，合同约定2011年7月19日清偿。2011年9月11日，陈书胜为刘伟担保向王继力借款2万元，合同约定2011年10月10日清偿。2011年9月29日陈书胜为刘伟担保向王蕾借款5万元，合同约定2011年10月28日清偿。2011年11月陈书胜为刘伟担保向贾迪借款6万元，合同约定2011年12月12日清偿。上述借款共计14万元，到期后，刘伟无力偿还，由陈书胜履行担保义务、代为清偿。2012年1月5日刘伟向陈书胜借款13.7万元，合同约定购买出租车、15日内还清。综上，刘伟向陈书胜借款共计27.7万元，均未偿还。2012年10月18日，陈书胜向平度市法院起诉后，查封刘伟、宋爱芝共有房屋一套。宋爱芝找案外人张晓峰协调向陈书胜支付5万元，要求解除查封后再付款，并已支付该5万元。因此，宋爱芝、刘伟尚欠22.7万元。
原审法院认为：陈书胜为刘伟担保所签订的借款合同合法有效，刘伟享有追偿权。借款用于夫妻共同生活，系共同债务，宋爱芝应予清偿。原审法院于2012年11月29日在《山东法制报》刊登公告，向刘伟公告送达法律文书，期满后刘伟未在规定的期间内提出意见、举证、参加诉讼，视为放弃诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决：刘伟、宋爱芝共同支付陈书胜欠款227000元，于判决生效后十日内付清。一审案件受理费5455元、保全费1905元由宋爱芝、刘伟负担，因陈书胜已经预交，刘伟、宋爱芝于判决生效后十日内支付。宣判后，宋爱芝不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人宋爱芝上诉称：一、针对陈书胜代为支付的借款14万元，一审法院没有查明借款合同及借据上面的刘伟签字是否真实；是否用于夫妻共同生活，且陈书胜明知刘伟没有用于经营、收购农产品、购买房屋和周转资金。实际上陈书胜和刘伟共同骗取高利贷并且挥霍一空；仅凭证人证言，不能认定陈书胜代为清偿14万元债务。一审法院也没有查清13.7万元借款的借条是否系刘伟书写、款项如何支付。综上，请求二审法院依法撤销原判、驳回陈书胜对宋爱芝的诉讼请求。
被上诉人陈书胜辩称：一、刘伟恶意逃避债务，且一审法院履行公告送达程序，上诉人质疑借款合同、借据的真实性没有依据；二、一审法院在查封过程中，上诉人承诺解封后变卖房产、清偿债务，但是解封后并未履行；上诉人在查封过程中支付5万元的行为充分说明认可涉案债务；三、被上诉人代刘伟清偿债务13万元，作为保证人，被上诉人无力要求案外人出庭作证；四、借款13.7万元的借条中注明用于购买出租车，上诉人主张系骗取高利贷借款没有依据。
二审中，上诉人提交新证据如下：证据一、2010年12月25日由刘伟出具的证明一份，证明刘伟2010年前后就出去赌博，进行与家庭生活无关的活动。证据二、2011年3月5日由刘伟出具的证明一份，证明刘伟屡教不改、出去赌博，进行与家庭生活无关的活动。证据三、2013年由刘伟出具的欠条一份，证明刘伟向上诉人借款6万元，用于房子解封。证据四、2014年10月1日由刘伟出具的证明和假结婚证，证明刘伟沉迷赌博，借高利贷，相互担保，并且办理假结婚证用于借高利贷，上诉人不知情。证据五、2014年10月30日刘伟出具的视听资料（手机内存卡）和录音整理材料，系刘伟在2012年4月1日与被上诉人陈书胜之间的谈话录音，证明一审判决认定事实错误（另附说明）。
被上诉人质证称：对证据一、二、四的真实性有异议，刘伟本人没有到庭，所以该证据是否是刘伟本人所书写无法确认，即使是刘伟本人书写，被上诉人认为书写内容与本案无关。对证据三的真实性有异议，是否系刘伟本人书写，被上诉人不清楚。一审中被上诉人查封刘伟一套住房，上诉人替刘伟偿还5万元，刘伟出具该证据是为了帮助上诉人逃避债务。对证据五，录音时间应在2012年4、5月份，对录音内容真实性没有异议，录音材料中标注C的话是被上诉人陈书胜所说，但录音是刘伟与被上诉人之间的对话，在庭审中应当由刘伟或刘伟的委托代理人在法庭上提供。录音涉及到人、钱以及刘伟与被上诉人的经济纠纷，与本案无关。录音中涉及到的王蕾借款，就是27万元中包括的5万元，在被上诉人申请解封时已经给了王蕾5万元，所以该5万元应在本案中予以扣除。鉴于以上的意见，被上诉人对于上诉人提交录音的证明力不予认可。
被上诉人二审提交新证据刘伟书写的欠条一份，欠条载明刘伟自2011年6月至2012年8月先后8次向他人借款35万元，上述借款均由被上诉人陈书胜担保，后因刘伟无力偿还，所有借款均由担保人陈书胜偿还，现已偿还完毕。欠条注明的时间为2012年12月26日，但是出具时间在一审举证期限届满后、庭审结束后，所以在一审时未提交。上诉人质证称不知道欠条内容，不能确认是否系刘伟所写。
本院认为，上诉人提交的证据一、二、四，不能证明本案借款非夫妻共同债务或者存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，本院对该证据不予采信；证据三系上诉人与刘伟之间的法律关系，和本案无关；对证据五的真实性双方无异议，本院予以认可。被上诉人提交的借条，本院认为即使借条真实，被上诉人不能证明借条中载明的35万元同本案借款之间的关系，本院对该证据不予认可。
二审经审理查明，陈书胜主张其诉请的27.7万元中的14万元系刘伟分别向案外人高立朋、王继力、王蕾、贾迪借款1万元、2万元、5万元、6万元，由陈书胜做担保。因刘伟到期未清偿，陈书胜履行担保责任后向刘伟追偿，并提交署名为上述债权人的还款证明、借款合同、借据等。剩余13.7万元即2012年1月5日刘伟向陈书胜出具欠条一份，载明“因买出租车欠陈书胜人民币壹拾叁万柒仟元正（137000.00元）正十五日之内还清”。
另查明，陈书胜最初在一审主张刘伟、宋爱芝支付陈书胜27.7万元，并查封保全宋爱芝、刘伟房屋。房屋被查封后，宋爱芝支付陈书胜5万元，因此陈书胜撤回部分诉讼请求5万元并交给宋爱芝一份标的额为5万元的借款合同，同时申请法院解除对宋爱芝、刘伟房屋的查封。
还查明，上诉人提交的录音中有以下内容：1、“陈书胜：你（刘伟）现在给我打这个13.7万元的欠条里面，现在我也跟你这么说，你给我多打了个3万块钱，当时打那6万，我余外，当时算完帐以后，连着信用卡其他的算完后是10万零7千，我当时觉得怎么这么多，到最后我打那6万，你应该给我3万1，他给我，他给我打了个13.7万，现在我再跟你说，你打条应该是欠我10万零7欠，欠我这10万零7千，里面还包括着青岛那个，当时就说你给我这10万零7千，我就给青岛打上那5万，给赵孟泉那儿打上1万，你当时就是在我个人的钱里面，当时你就欠我4万零7千，那6万块钱吧，给青岛5万，给赵孟泉1万，这个帐你能理对了吧。刘伟：对。”2、“陈书胜：…。那个帐你是欠了我4万7千块钱，然后这利息，你给我算出帐来就行了，这些利息不要紧，我中国银行打那些一月1100的利息，我给你趟个（分担）1000、2000无所谓，你不要整天寻思你给我打了个13.7万的欠条，你是不是欠我13.7万，我陈书胜还没有下作到你欠我13.7万，你给我打利息，什么也不该我事了，我用不着刘伟，我跟你说你整天拿我像猴似的，不就是因为我向你要钱，你欠我钱，以后我什么时候不跟你要，以后你什么时候有钱给我就好了，就因为我跟你要钱…。现在这个帐算明白了，你现在给我拿过来5万4千块钱，咱俩什么帐就没有了。刘伟：那个欠条就不能改了？陈书胜：那个欠条不用改了，那个欠条我不能给你。”3、“陈书胜：那这2万2千块钱怎么到了5万多块钱，是当时你拿我媳妇那个信用卡1万多块钱的时候，后来你又在信用卡上余外多花了1万多块钱，然后给小韩那打了7千，所以到最后到了4万7欠块钱。刘伟：咱现在光算我欠你的。陈书胜：这就是你欠我的吧。”
针对录音中提及的“欠条中多算了3万元”，二审庭审中陈书胜辩称“该3万元并没有多算，因为欠条出具前刘伟曾经持有陈书胜信用卡刷卡27000元，陈书胜以为刘伟会清偿。如果清偿，就应从该137000元中扣除，但是电话录音之后陈书胜得知刘伟没有清偿，所以不应当扣除。欠条载明的金额137000元并没有多算。”关于刘伟欠陈书胜的欠款金额，录音中多次变化，金额先后表述为47000元、54000元、107000元、82000元，对此陈书胜未做出合理解释。录音中提及“当时你就欠我4万零7千，那6万块钱吧，给青岛5万，给赵孟泉1万”，二审中陈书胜表示“想不清楚了，无法做出解释，赵孟泉的1万元可能是自己还的，青岛的没有还”。
本院认为，本案争议焦点是本案中刘伟、宋爱芝实际欠款金额。关于陈书胜履行担保责任向刘伟追偿的14万元，本院认为因为陈书胜提交的借据和借款合同不能证明系因履行担保责任后取得；而且署名为案外人的还款证明系证人证言，因证人未到庭作证，本院对证人证言的证明效力不予采信。针对该14万债权，陈书胜可在取得新证据后另案主张。
关于13.7万元的借条，上诉人和被上诉人对谈话真实性均无异议。本院认为，尽管刘伟出具13.7万元欠条，但是并未提供证据证明向刘伟实际支付13.7万元，而谈话录音显示双方对13.7万元欠条的形成及商讨过程，录音谈话中双方针对借条实际金额、借款还款往来情况进行理顺之后确定实际欠款额。根据录音内容中的账目理顺经过，本院认为，首先，虽然借条载明的金额为13.7万元，但是录音中陈书胜认可其中多打了3万元，二审中陈书胜辩称并没有多算，因为自己代刘伟清偿信用卡借款3万元，但是陈书胜未提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果，本院认为欠条金额应为10.7万元。第二，陈书胜在录音中指出10.7万元的借款包括青岛的5万元和赵孟泉1万元。陈书胜意思是该6万元本应由刘伟支付，但是陈书胜将分别向青岛某人和赵孟泉支付，支付之后，该两人的债权转化为陈书胜对刘伟的债权；该两笔债权之外，刘伟对陈书胜的欠款仅为4.7万元。但是二审中陈书胜自认仅向赵孟泉支付了1万元、未向青岛某人支付5万元，且未提交证据证明已经支付赵孟泉1万元，应当承担举证不能的法律责任，本院认为10.7万元的借款中，刘伟仅欠陈书胜4.7万元。第三，虽然陈书胜曾经陈述该13.7万元借条中刘伟欠陈书胜4.7万元，但是从录音中陈书胜的陈述“（刘伟）你现在给我拿过来5万4千块钱，咱俩什么帐就都没有了”，而刘伟对于欠款5.4万元未表示异议，仅要求修改借条。本院认为，录音证据显示陈书胜和刘伟均认可双方借条中的欠款为5.4万元，刘伟支付5.4万元后，欠款即完全被清偿。综上，结合录音证据和陈书胜陈述，本院认为，虽然借条注明13.7万元，但是双方在录音中理清往来账目后刘伟只欠陈书胜5.4万元；扣除已经支付的5万元，刘伟、宋爱芝还应支付陈书胜4000元。
宋爱芝主张刘伟、宋爱芝已经离婚，且借款并未用于共同生活，但是本案债务发生在婚姻关系存续期间，宋爱芝未提交证据证明债权人陈书胜和刘伟明确约定借款为个人债务，或者能够证明本案存在婚姻法第十九条第三款规定情形，应当承担举证不能的法律后果，宋爱芝应当与刘伟承担共同清偿责任。本案一审起诉后，宋爱芝支付陈书胜5万元，陈书胜撤回部分诉讼请求。
综上，上诉人上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审法院事实认定不清，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：
一、撤销山东省平度市人民法院（2012）平民一初字第3744号民事判决；
二、上诉人宋爱芝、原审被告刘伟于本判决生效后十日内支付被上诉人陈书胜4000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
三、驳回陈书胜对刘伟、宋爱芝的其他诉讼请求。
一审案件受理费5455元，保全费1905元，二审案件受理费4705元，共计12065元，由被上诉人陈书胜负担11965元，上诉人宋爱芝、原审被告刘伟负担100元。二审案件受理费已由上诉人宋爱芝预交，由被上诉人陈书胜于本判决生效之日起10日内支付上诉人宋爱芝诉讼费人民币3705元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 徐 慧
代理审判员 刘歆鑫
二〇一四年十二月三日
书 记 员 彭晓凤