新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终198号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司，住所地：克拉玛依市独山子区北京路甲14号。
统一社会信用代码：×××。
负责人：马丽，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘江，新疆新蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：艾力·艾山，男，1976年3月3日出生，现住昌吉市。
委托诉讼代理人：周建军，昌吉市星光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王超，男，1981年10月17日出生，现住奎屯市。
委托诉讼代理人：钱诗情，新疆西部朝阳律师事务所。
被上诉人（原审被告）：新疆独山子吉利化工有限责任公司，住所地：克拉玛依市独山子区河东新区312国道3700号。
统一社会信用代码：×××。
法定代理人：刘杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钱诗情，新疆西部朝阳律师事务所。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司因与被上诉人艾力·艾山、王超、新疆独山子吉利化工有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2016）新2301民初6291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，于同年2月7日公开开庭进行审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司的委托诉讼代理人刘江，被上诉人艾力·艾山及其委托诉讼代理人周建军，被上诉人王超、新疆独山子吉利化工有限责任公司的共同委托诉讼代理人钱诗情到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司上诉请求：1、变�原审判决，依法改判上诉人不承担被抚养人生活费53565元；2、请求变更原审判决，依法改判精神抚慰金3000元由被上诉人王超、新疆独山子吉利化工有限责任公司承担；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被抚养人生活费未按照伤残比例判决，请求法院依法改判。针对被扶养人生活费这一项，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：”被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”本案中，被上诉人被鉴定为颅脑损伤并不属于严重丧失劳动能力，并且在一审庭审中，被上诉人未能提供证据证明其母亲丧失劳动能力，其因比对于被抚养人生活费用不应得到支持。二、精神抚慰金不属于上诉人赔偿范围，不应由上诉人承担。一审法院判令上诉人在商业三者险限额内赔偿原告损失，其中包括精神抚慰金3000元，但上诉人认为，上诉人作为保险公司承担的是保险责任，而精神损害属于侵权责任，精神抚慰金是侵权责任引起的后果。并且上诉人在商业三者险中明确约定了精神损害不予赔偿。因此，上诉人保险公司不应承担精神损害抚慰金的赔偿责任。请求二审依法查明事实，依法改判，支持上诉人的二审诉讼请求。
被上诉人艾力·艾山答辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，证据确凿，驳回上诉，维持原判。
被上诉人王超、新疆独山子吉利化工有限责任公司答辩称：同意上诉人的第一项上诉请求，一审法院支持被上诉人艾力·艾山母亲的被抚养人生活费证据不足，不应支持。被上诉人艾力·�山的精神损害抚慰金应当由上诉人承担。
被上诉人艾力·艾山一审诉讼请求：1、被告赔偿原告各项损失合计：284967.88元。其中：医疗费3817.36元、误工费35534.2元(169.21×210天)、残疾赔偿金162902.89元（26274.66×20年×31%）、护理费30457.8元（169.21×180天）、伙食补助费660元（22天×30元）、营养费5400元（180天×30元）、被扶养人生活费37315.63元（父亲66岁16852.22元，母亲63岁20463.41元，儿子7岁66205.15元），鉴定费5350元、交通费530元，精神抚慰金3000元、2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明：原告艾力·艾山户籍住址为昌吉市经济开发区民政局1幢1单元9室，为非农业户口。×××(×××)号车系被告新疆独山子吉利化工有限责任公司所有，×××号主车在被告国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司投保机动车交通事故责任强�险（以下简称交强险）及保险金额为500000元的第三者责任保险。×××号挂车在被告国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司投保保险金额为100000元的第三者责任保险。2015年6月16日8时30分许，王超驾驶车牌号为×××（×××）重型货车，沿昌吉市长丰路由西向东行驶至昌吉市三工镇长丰六村路口处时，与艾力·艾山驾驶的沿昌吉市三工镇由南向北行驶至上述路口的无号牌轻便摩托车相撞，致艾力·艾山受伤，两车受损，造成一起道路交通事故。交警部门认定王超负此事故的全部责任，艾力·艾山不负此事故责任。原告艾力·艾山在昌吉20**年1月7日，新疆精卫法医精神病司法鉴定所就原告精神状态及病因出具鉴定意见，鉴定意见为：1、医学诊断：器质性（脑外伤）人格改变；2、2015年6月16日的颅脑外伤是本症发生的直接原因。原告支出鉴定费2850元。
2016年1月18日，新疆天诚司法鉴定所就原告受伤出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人艾力·艾山因道路交通事故致伤：（一）伤残程度评定：1、急性重型开放性颅脑损伤：创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬模下血肿、颅骨骨折、颅底骨折，遗留日常生活有关的活动能力部分受限，属八级伤残；2、颅底骨折、脑脊液鼻漏，属十级伤残。州人民医院住院治疗22天，住院治疗费用已由被告王超支付。（二）误工期评定：从受伤之日起，误工期评定为210天。（三）护理期评定：从受伤之日起，护理期评定为180天。（四）营养期评定：从受伤之日起，营养期评定为180天。原告支出鉴定费2500元。
对原告诉讼请求的认定：1、门诊医疗费3817.36元。三被告对医疗费无异议。本院对原告主张的门诊医疗费按前述证据确认为3817.36元；2、误工费35534.20元。三被告认为误工费应依原告实际减发的工资确定。本院认为，经鉴定原告受伤后误工期为210天，按照职工平均工资标准计算此期间的误工费35049（166.9×210天）符合法律规定，本院予以支持；3、残疾赔偿金162902.89元（26274.66×20年×31%）。三被告对此项费用的计算无异议。本院认为，原告按照城镇居民家庭年人均可支配收入标准计算残疾赔偿金162902.89元符合法律规定，本院予以支持；4、护理费30457.8元（169.21元×180天）。三被告认为护理费应以医嘱为依据。经鉴定原告受伤后护理期为180天，按照职工平均工资标准计算此期间的护理费30042元（166.9元×180天）符合法律规定，本院予以支持；5、伙食补助费660元。三被告对住院期间的伙食补助费无异议。本院认为，原告住院期间的伙食补助费为550元（25元×22天）；6、营养费5400元（30元×180天）。三被告认为营养费应以医嘱为依据。本院认为，经鉴定原告受伤后营养期为180天，按照每天25元的标准计算，营养费为4500元（25元×180天）；7、被扶养人生活费37315.63元。三被告认为原告父亲有退休工资，不应当要求赡养费，原告母亲没有丧失劳动能力的证明，因此此费用不应该支持。本院认为，本院认为，原告父亲阿山巴依·艾孜阿洪有退休工资，故原告父亲阿山巴依·艾孜阿洪的赡养费16852.22元本院不予确认。原告母亲夏热帕提·阿布都卡德尔年岁已高，没有任何收入，故原告母亲夏热帕提·阿布都卡德尔的赡养费20463.41元（19415元×17年×31%÷5人）本院予以支持。原告主张儿子艾力夏提·艾力的抚养费66205.15元。本院认为，因母亲也应承担一半的抚养费，故原告儿子艾力夏提·艾力的抚养费为33102.58元（19415元×11年×31%÷2人）元，本院予以确认，故被扶养人生活费确定为53565.99元；8、鉴定�5350元。被告中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司认为不属于保险公司赔偿范围。被告王超、新疆独山子吉利化工有限责任公司认为应按照法律规定承担。本院对原告主张的鉴定费5350元予以支持；9、交通费530元。被告王超、中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司、新疆独山子吉利化工有限责任公司认为交通费过高。本院根据原告居住地点、检查治疗情况，对其主张的交通费酌情确定为200元；
10、精神抚慰金3000元。中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司认为不属于保险公司赔偿范围。被告王超、新疆独山子吉利化工有限责任公司无异议。本院认为，因本次事故造成原告人身损害并造成残疾，故被告在承担残疾赔偿金同时，还应赔偿原告精神损害抚慰金。本院确定精神损害抚慰金为3000元。
本院确定原告的各项损失为：门诊医疗费3817.36元、误工费35049元、残疾赔偿金162902.89、护理费30042元、住院伙食补助费550元、营养费4500元、被扶养人生活费53565.99元、鉴定费5350元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元，合计298977.24元。
一审法院认为，本案系机动车之间发生交通事故所引发的人身损害赔偿纠纷。被告王超在此事故中承担全部责任。对原告因此次交通事故所受人身损害，应先由为被告王超驾驶车辆承保交强险的被告中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司在交强险分项限额内赔偿，不足部分，由承保商业三者责任险的被告中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司根据保险合同予以赔偿。原告的损失经本院核定为：门诊医疗费3817.36元、误工费35049元、残疾赔偿金162902.89、护理费30042元、住院伙食补助费550元、营养费4500元、被扶养人生活费53565.99元、鉴定费5350元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元。被告中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司在交强险医疗费赔偿限额10000元内赔偿原告医疗费3817.36元，在死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告残疾赔偿金110000元。不足部分为：误工费35049元、残疾赔偿金52902.89元、护理费30042元、住院伙食补助费550元、营养费4500元、被扶养人生活费53565.99元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元，合计179809.88元。因被告新疆独山子吉利化工有限责任公司就其车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司投保第三者责任险，对被告新疆独山子吉利化工有限责任公司、王超应承担的赔偿责任由被告中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司承担。鉴定费5350元不属保险公司赔偿范围，被告王超系被告新疆独山子吉利化工有限责任公司雇佣驾驶员，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，故此费用由被告新疆独山子吉利化工有限责任公司承担。对于中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司的因原告享受工伤待遇，财产损失用应由工伤保险来承担的答辩意见，本院认为，原告的工伤认定在办理过程中，原告尚未享受工伤赔偿待遇。受害人享受工伤保险待遇之前，要求第三人承担侵权赔偿责任，该两项权利是相互独立的。享受工伤待遇是劳动者的法定权利。现行法律、法规并未规定当事人只能选择侵权与工伤之一种救济方式，故两种权利可同时并存，并不违反法律、法规禁止性规定，故被告中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司的答辩意见本院不予采纳。遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司在交强险责任限额内赔偿原告艾力·艾山各项�失计113817.36元（110000元+3817.36元），在第三者责任限额内赔偿原告损失179809.88元；二、被告新疆独山子吉利化工有限责任公司赔偿原告艾力·艾山鉴定费5350元。
二审审理期间，上诉人向法庭提供了中国平安电话营销专用机动车辆保险条款。证实，该条款第一章第五条第八项规定，保险事故引起的任何有关精神损害赔偿，保险人不负责赔偿。经质证，被上诉人艾力·艾山认为，第五条属免责条款，上诉人未履行告知义务，对被保险人不产生法律效力。被上诉人王超、新疆独山子吉利化工有限责任公司认为，对该条款的真实性予以认可，但并不影响上诉人承担的精神损害抚慰金。
经二审审理查明，被上诉人艾力·艾山的母亲夏热帕提·阿布都卡德尔系额敏县食品公司职工，该公司解散后办理了相关社保退休手续，现每月领取养老金1200元。其余事实与原审认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，2015年6月16日8时30分许，被上诉人王超驾驶车牌号为×××（×××）重型货车与艾力·艾山驾驶的无号牌轻便摩托车相撞，造成被上诉人艾力·艾山两处致残的一起道路交通事故。被上诉人艾力·艾山请求侵权人赔偿精神损害抚慰金3000元，符合法律规定，予以支持。被上诉人王超驾驶的事故车辆在上诉人处购买了交强险和商业第三者责任险。根据交强险强制保险条款规定，被上诉人王超致使被上诉人艾力·艾山遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由上诉人承担损害赔偿责任。该合同分项死亡伤残赔偿限额110000元限额项下负责赔偿项目包括被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。根据该条款约定，上诉人也应当在交强险赔偿限额内承担被上诉人艾力·艾山的精神损害抚慰金3000元。一审法院判决上诉人在商业第三者责任限额内赔偿精神损害抚慰金3000元，并无不妥。虽然上诉人向法庭提供的保险条款第五条第八项约定，保险事故引起的任何有关精神损害赔偿金，上诉人责任免除。该条款第五条是责任免责条款，但上诉人未向法庭提供向投保人已履行了免责条款的明确说明、解释义务的证据。因此，免责条款约定，对投保人不产生法律效力。上诉人提出”不赔偿被上诉人艾力·艾山的精神损害抚慰金”的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人艾力·艾山母亲的被抚养人生活费问题，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲�。根据该条规定，被上诉人艾力·艾山的母亲夏热帕提·阿布都卡德尔有其他生活来源，不应支持被扶养人生活费。一审法院支持被上诉人艾力·艾山的母亲夏热帕提·阿布都卡德尔的被扶养人生活费20463.41元，证据不足，应予改判。被上诉人艾力·艾山长子的被抚养人生活费，一审法院认定事实清楚，证据确凿，依法予以维持。上诉人提出关于被扶养人生活费的部分上诉请求成立，本院予以支持。被上诉人艾力·艾山各项经济损失：医疗费3817.36元、误工费35049元、残疾赔偿金162902.89、护理费30042元、住院伙食补助费550元、营养费4500元、被扶养人生活费33102.58元、鉴定费5350元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元，合计278513.83元。被告中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司在交强险医疗费赔偿限额10000元内赔偿被上诉人艾力·艾山医疗费3817.36元，在死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿残疾赔偿金110000元。剩余164696.47元，上诉人在商业第三者责任险限额内赔偿159346.47元，被上诉人新疆独山子吉利化工有限责任公司承担鉴定费5350元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持昌吉市人民法院（2016）新2301民初6291号民事判决的第一项即一、被告中国平安财产保险股份有限公�独山子区支公司在交强险责任限额内赔偿原告艾力·艾山各项损失计113817.36元（110000元+3817.36元）的部分；维持第二项即二、被告新疆独山子吉利化工有限责任公司赔偿原告艾力·艾山鉴定费5350元；
二、撤销昌吉市人民法院（2016）新2301民初6291号民事判决的第一项即关于在第三者责任限额内赔偿原告损失179809.88元的部分；
三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司在商业第三者责任险限额内赔偿被上诉人艾力·艾山各项损失159346.47元。
上述款项应于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2787元,由�上诉人新疆独山子吉利化工有限责任公司负担(本案受理费原告已预交,预交费用在本案执行时一并执行)，二审案件受理费1214元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司独山子区支公司负担1000元，被上诉人艾力·艾山负担214元。
审 判 长 阿孜古丽
审 判 员 阿 娜 尔
代理审判员 木耶赛尔
二〇一七年四月十日
书 记 员 祖拉亚提