陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榆中法刑二终字第00034号
原公诉机关米脂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）安某某，无业。2013年7月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被米脂县公安局刑事拘留，同年9月3日被逮捕，现羁押于米脂县看守所。
原审被告人吴某某，无业。2013年7月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被米脂县公安局刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于绥德县看守所。
米脂县人民法院审理米脂县人民检察院指控原审被告人吴某某、安某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月29日作出（2013）米刑初字第00088号刑事判决。宣判后，原审被告人安某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年7月23日，被告人吴某某联系上线以人民币6000元的价格购买了30克毒品，后其与被告人安某某共同将该30克毒品捣碎，用电子秤称量分装成20余包毒品。2013年7月26日15时许，被告人吴某某与被告人安某某在米脂县银河大酒店8215房间内住宿。涉毒人员贺某某电话联系被告人吴某某要购买毒品，贺某某表示他当日没钱，买毒品的钱先欠着。后贺某某来到米脂县银河大酒店8215房间门口，敲了门，被告人吴某某让被告人安某某给贺某某一小包毒品，并表示钱先欠着，被告人安某某就在门口给了贺某某一小包毒品，贺某某离开后与涉毒人员马某某将该一小包毒品共同吸食。当天晚上18时许，米脂县公安局民警在银河大酒店8215房间内将被告人吴某某、安某某抓获，并从8215房间内提取18小包可疑毒品及电子秤1台。经米脂县公安局司法鉴定中心称量，上述18包可疑毒品共计净重28.6828克。经榆林市公安司法鉴定中心检验鉴定，上述18包可疑毒品中均检出海洛因、乙酰可待因、吡拉西坦成分。
2013年7月17日下午17时许，被告人吴某某在米脂城区杨宁大烩菜饭馆旁边的巷子里向涉毒人员贺某某贩卖毒品一小包，获利人民币350元。
上述犯罪事实，有经过原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、提取笔录及照片，证明2013年7月26日20时许，米脂县公安局民警，在米脂县银河大酒店8215房间查获被告人吴某某、安某某。从被告人吴某某蓝色挎包内侧口袋里提取可疑毒品4小包，从左床垫下提取可疑毒品5小包，从右床垫下提取可疑毒品8小包，从被告人安某某黑色挎包内侧提取可疑毒品1小包，从被告人吴某某衣服口袋里提取小型电子称一个。
2、称量记录，证明2013年7月26日，在被告人吴某某、安某某住宿的银河大酒店8215房间内提取的18小包毒品净重28.6828克。
3、陕西省榆林市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告，证明从被告人吴某某、安某某住宿处提取的18小包可疑毒品中都含有海洛因成分。
4、米脂县银河大酒店的住宿登记单，证明2013年7月25日被告人安某某在米脂县银河大酒店登记过房间。
5、辨认笔录，证明证人贺某某在2013年7月26日辨认出在米脂县银河大酒店2楼向其贩卖毒品的男人是6号嫌疑人（安某某）。
6、证人贺某某的陈述，证明2013年7月17日17时许，被告人吴某某在米脂县杨宁大烩菜饭馆旁边的巷子里向他以人民币350元的价格贩卖毒品一小包，随后他在米脂县银河酒店3楼房间里与马某某一起将该一小包毒品吸食了；2013年7月26日15时许，他联系被告人吴某某购买毒品，二人约定买毒品的钱先欠着，后他来到米脂县银河大酒店8215房间门口，被告人安某某开门给了他一小包毒品，随后在米脂县李自成行宫景区值班室他与马某某一起将毒品吸食了。
7、证人马某某的陈述，证明他在2013年7月17日和26日与贺某某一起吸食了毒品，毒品是贺某某出去购买的。
8、被告人吴某某的供述，证明2013年7月17日她在米脂县杨宁大烩菜饭馆旁边的巷子里向贺某某以人民币350元的价格贩卖毒品一小包；2013年7月23日，她和被告人安某某在米脂县饮食一条街的一个小宾馆住着，她用从被告人安某某包里拿出的6000元钱，在榆林上线手中购买了一根用塑料袋包裹的6、7厘米长白色圆柱体毒品，后她回到了饮食一条街小宾馆房间里，和被告人安某某用烟灰缸把毒品敲碎成小块，然后用电子秤分成1克的小包，一共包了二十几包。2013年7月26日，她和被告人安某某在米脂县银河大酒店一房间内，贺某某联系她要购买毒品，后贺某某来到房间门口，她让被告人安某某给了贺某某一小包毒品（没有收钱，贺某某说先欠着），当日民警将她和被告人安某某查获，并在她和被告人安某某所住宿的房间内查获了可疑毒品18包。
9、被告人安某某的供述，证明2013年7月23日，他和被告人吴某某在米脂县饮食一条街一个小招待所住着，被告人吴某某联系并拿了他包里的6000元出去购买了30克毒品。他和被告人吴某某用烟灰缸将塑料袋包裹的毒品敲碎成小块，然后用电子秤分成1克的小包，用塑料纸包好，一共包了二十几包。2013年7月26日下午15点30分左右，他和被告人吴某某在米脂县银河酒店8215房间里面吸食毒品，被告人吴某某接了个电话说云云（贺某某）要东西（毒品），今天还要欠钱。几分钟后云云来到他们的房间，被告人吴某某让他给贺某某一个东西，他便在自己吸食的毒品里拿了一个给了贺某某。
10、户籍证明，证明被告人吴某某、安某某的出生日期，作案时均系成年人，负完全刑事责任。
据此，原审法院认为，被告人吴某某、安某某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而故意向他人进行贩卖，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。对于被告人吴某某的辩护人王锋提出的第1、2、3、4条辩护意见，经查，通过向米脂县公安局司法鉴定中心求证，涉案的18包毒品原称量记录均为净重；被告人吴某某在案发当日之前曾向贺某某贩卖过毒品，可以认定为以犯养吸，被公安机关查获的28.6828克应计入贩卖数量，另2013年7月26日被告人吴某某与涉毒人员贺某某交易毒品系两人事先商议“钱先欠着”，被告人吴某某贩卖意图明显；本案中涉案毒品的数量不存在大量掺假情形，不能认定“毒品含量明显偏低”。综上，对辩护人王锋提出的第1、2、3、4条辩护意见不予采信。对于辩护人王锋提出的第5条辩护意见，经查，被告人吴某某在公安机关侦查期间能如实供述自己的犯罪事实，且在庭审中能自愿认罪，态度较好，对该辩护意见予以采信。对于被告人安某某认为起诉书对他的指控不是事实，他没有和吴某某一起贩卖毒品的辩解意见，以及被告人安某某的辩护人贺睿提出的第1、2、3条辩护意见，经查，被告人安某某明知是毒品而协助被告人吴某某捣碎、称量、分装毒品，又明知吴某某向他人贩卖毒品，而接受指使帮助吴某某向他人传递毒品，其行为已违反了国家对毒品的管理规定，构成共同犯罪，对被告人安某某及其辩护人的上述辩解意见不予采信。本案系共同犯罪，被告人吴某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人安某某起辅助作用，是从犯，对被告人安某某应当减轻处罚。被告人吴某某能如实供述自己的罪行，当庭能自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币8000元；以被告人安某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币4000元。
安某某上诉辩称，其没有伙同吴某某贩卖毒品的故意，也未实施贩卖毒品的行为，被查获的毒品亦不属于其本人所有，故依法不构成犯罪。
经二审审理查明，原审判决认定原审被告人吴某某伙同上诉人安某某共同贩卖毒品的事实正确清楚，有经过原审庭审举证、质证、认证的上诉人安某某的供述、原审被告人吴某某的供述、证人贺某某的证言以及提取笔录及照片、称量记录、毒品检验鉴定报告、住宿登记单、辨认笔录等证据在案佐证，足以认定。二审审理期间，上诉人安某某再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，原审被告人吴某某伙同上诉人安某某明知是毒品海洛因而共同加工贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审被告人吴某某主动提议贩毒，并负责购买毒品及联系下线，显系主犯；上诉人安某某帮助吴某某加工贩毒，作用地位较轻，系从犯，依法应当减轻处罚。关于上诉人安某某所持其没有伙同吴某某贩卖毒品的故意，也未实施贩卖毒品的行为，被查获的毒品亦不属于其本人所有之上诉理由，经查，上诉人安某某明知是毒品海洛因而帮助吴某某共同实施捣碎、包装等加工行为，并经电子称称量后分装成包，以备贩卖所用；客观上，吴某某购买毒品所用资金亦从其处所取；后其在知晓吴某某贩卖毒品的情形下仍将毒品转交给买毒人贺某某，帮助吴某某完成了贩毒的行为。其贩卖毒品的主观故意明确，其参与加工、贩卖毒品后所被查获的毒品依法应认定为其二人犯罪的数量。其所持上诉理由，不予采纳。原审被告人吴某某能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
代理审判员 尚二平
代理审判员 马 验
二〇一四年五月十日
书 记 员 刘宝霞