安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）滁刑终字第00097号
原公诉机关安徽省凤阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张成军，绰号豆芽，男，1973年1月13日出生于安徽省凤阳县，汉族，农民，住安徽省凤阳县。因犯流氓罪于1996年7月15日被判处有期徒刑一年；因犯故意伤害罪于2002年3月2日被判处有期徒刑四年。2013年7月30日因涉嫌犯强奸罪被凤阳县公安局刑事拘留，同年8月14日被凤阳县人民检察院批准逮捕由凤阳县公安局执行。现羁押于凤阳县看守所。
安徽省凤阳县人民法院审理凤阳县人民检察院指控被告人张成军犯强奸罪一案，于2013年12月25日作出（2014）凤刑初字第00036号刑事判决，宣判后，被告人张成军不服提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派代理检察员王冬声出庭履行职务，被告�张成军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年7月23日上午，被告人张成军假借小杰之名电话与妇女耿某联系，想索要之前因打架给付耿某的赔偿款。12时许，被告人张成军到耿某住处，后欲与耿某发生性关系。耿某拒绝后其多次强行将耿某按在床上亲吻、抠摸，并持刀对耿某进行威胁，耿某反抗时将张成军咬伤。后被告人张成军害怕被人发现逃离现场。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、凤阳县公安局出具的受案登记表及抓获经过等书证，证实被害人耿某于2013年7月23日16时16分向凤阳县公安局府城派出所报案称其被张成军意图强奸。2013年7月29日上午，张成军在府城镇东环路鸿宾大酒店后面出租屋内被抓获归案。
2、凤阳县公安局组织的现场勘验检查笔录、现场方位示意图、刑事摄影照片、提取痕迹、物品登记表，证实案发现�情况。
3、凤阳县公安局组织的人身检查笔录、刑事摄影照片，证实被害人耿某右胳膊肘上有一红色斑迹；腹部有两条8厘米长的皮肤挫伤，颜色泛红色；其右大腿部有两条5厘米长的皮肤挫伤，颜色泛红色；其背部上方胸罩左右两条绷带处有两条5厘米的皮肤压痕，颜色泛紫红色。以上伤痕均为新鲜伤痕，与强力摩擦造成的挫伤伤痕特征相吻合。张成军胸口中间有一道约为2cm的伤痕，颈部右侧下方有多处约为0.5cm伤痕，左上臂内侧有一块约为6＊3c㎡紫色瘀痕，瘀痕上方有一处约为3＊3cm咬伤，右上臂内侧有一块2＊2.5c㎡紫色瘀痕，背部上方有一道约为2.5cm伤痕。
4、滁州市公安司法鉴定中心（滁）公鉴（DNA）字（2013）490号法医物证鉴定书，证实在检材卫生纸、加热皿上检见人血反应，检出相同人基因型，支持上述血痕为张成军所留；在塑料瓶瓶口上检出人基因型，支持该人体物质为张成军所留。
5、凤阳县公安局组织的辨认笔录，证实被害人耿某辨认出张成军是试图强奸其的“豆芽”，并辨认出威胁其所使用的刀具。
6、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关对张成军住处进行搜查，发现黄色刀鞘、黄色刀把的可折叠刀一把，并予以扣押。
7、通话记录等书证，证实被害人耿某与张成军某
8、凤阳县人民法院（1996）凤刑初字第138号、（2002）凤刑初字第015号判决书，证实被告人张成军前科情况。
9、被害人耿某陈述，证实2013年6月15日下午，有个外号叫“豆芽”的人在游戏室里将其打伤，经派出所处理“豆芽”赔其9000块钱。2013年7月23日早上，其看有个135××××2067的号码昨天打其四五个电话，回过去对方说叫小杰，想到其家聊聊天，其把住址告诉他。12点左右，有人敲门，其发现站在门口的是“豆芽”，“豆芽”用手拽住门不让其关门，并讲因为上次打其的事情来道歉。他进屋后和其谈赔钱的事情。这时候窗户外面的邻居阿姨到院子里来，其想摆脱他，就问阿姨下午可打麻将，阿姨说下午一起去打，其就让“豆芽”走。“豆芽”进到卧室，伸手把其拉进卧室，将其仰面推到床上，趴在其身上，抓住其手，亲其嘴，其把他的舌头咬了。期间，其接过三姨电话后，他又把其仰面推倒在床上，趴其身上，用手乱摸。后在卫生间里他强行抱其，用手乱摸，并掏出一把刀来，说只要其同意和他发生性关系，就把刀扔掉。僵持了一会后他把刀放到垃圾桶，把其往卧室里拖，将其推倒在床上，又硬压着其，用手乱摸，其不愿意，在挣扎中其咬了“豆芽”左胳膊一口。后其三姨又打电话催其到医院，其告诉“豆芽”三姨马上过来了，从县医院到这就几分钟。后“豆芽”就让其走了。其胳膊上、腿上和肚子上都�擦伤和划伤。
10、证人蒋某证言，证实2013年7月23日中午，耿某打开窗户问其可去打麻将，其说想去就带她去，耿某说一时就去。然后其听耿某和她家里那个人说“你还不走，我等一时就去打麻将了”。
11、证人邓某证言，证实2013年7月底的一天上午12点多，其打耿某电话讲她外公在县医院住院了，让她尽快去看看，耿某说马上就去。大约过了半个小时，耿某还没到，又打她电话，电话响了几声，耿某才接，说还有点事，马上就过去。耿某事后跟其讲她那天被一个男的欺侮了，那个男的要强奸她。
12、证人杨某证言，证实其与张成军2012年已经离婚，但还是住在一起。前几天其看到张成军左上胳膊内侧被人咬伤了，下嘴唇也烂了，其问可是女人咬的，他说是的。公安机关搜查时扣押的刀其见张成军拿过。张成军外号叫“豆芽”。
13、证人尚某、张某乙证言，证实张�军是其儿子，从小家中人喊他成军或小军，有个外号叫“豆芽”。
14、被告人张成军供述，证实2013年7月23日上午，其给耿某打电话，要到她家坐一时，她同意并告诉了地址。其去的目的是想要回赔给她的9000块钱。中午12点多，其到她家后坐在沙发上和她闲拉呱，一个女的到她家说打麻将的事情，其就到卧室玩电脑了。其跟她说两人谈对象，她同意了，两人抱在一起，她坐在其腿上。有个人打电话说她家有人住院了，让她过去，快走的时候，她用嘴在其胳膊上咬了一口说做个纪念，让其永远记得她。被咬的地方流血了，其从她家床上拿的卫生纸擦的。
15、户籍证明，证实被告人张成军的身份情况。
原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，认定被告人张成军犯强奸罪，判处有期徒刑三年二个月。
张成军上诉提出：1、其家人带领公安人员将其抓获，其未逃跑，系投案自首。2、其主动放弃犯罪行为，属犯罪中止。3、原判量刑过重。
出庭履行职务的检察人员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人张成军于2013年7月23日12时许，窜至被害人耿某家中，强行奸淫耿某未遂的事实，已被一审判决所列举的证据证实，所列证据均经一审举证、质证。二审审理期间，上诉人张成军人对案件事实的认定未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。
对于上诉人张成军提出系投案自首的意见，经查，2013年7月29日上午，凤阳县公安局府城派出所通过摸排，将暂住在府城镇东环路鸿宾大酒店的张成军抓获。被告人张成军归案后直至一审判决前都未能如实供述其主要犯罪事实，不构成自首。故对�述意见不予采纳。
本院认为：上诉人张成军违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。上诉人张成军已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂。故对张成军关于其属犯罪中止的意见，不予采纳。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。张成军有前科，可酌情从重处罚。原审法院根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，充分考虑其以上从轻、从重等量刑情节，在法定幅度内量刑，并无不当。故对上诉人张成军提出原判量刑过重的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈石松
代理审判员 张 伟
代理审判员 陈 丽
二〇一四年六月十七日
书 记 员 黄 坤
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。