广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第3309号
上诉人（原审原告）：东莞市虎门鸿凯精密机械厂。住所地：广东省东莞市虎门镇龙眼村工业区大道**号厂房*栋*楼。
经营人：李佐炫，男，汉族，1959年4月11日出生，住湖南省耒阳市竹市镇白石村**组，公民身份号码为4304811959********。
委托代理人：宋耀武，河南五色石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋忠兵，男，汉族，1975年10月15日出生，住湖南省道县。
委托代理人：龚京国，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
上诉人东莞市虎门鸿凯精密机械厂（以下简称鸿凯厂）因与被上诉人蒋忠兵劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：蒋忠兵的职务为磨光工，属于计件工，入职时有发放厂牌，但没有注明入职时间。蒋忠兵主张其入职时间为2013年10月22日，有填写入职登记表，填写后已交给鸿凯厂留存，不需要打卡考勤，鸿凯厂则主张蒋忠兵的入职时间为2014年2月10日，入职时没有填写入职登记表，不需要打卡考勤。双方确认工资发放周期为每月的28日左右通过银行转账方式发放上个月的工资，其中蒋忠兵主张2013年10月的工资是通过现金形式发放的。鸿凯厂为证明其主张，提交了五张银行转账记录，银行转账记录显示鸿凯厂自2014年3月28日开始，在每月的28日左右向蒋忠兵账号为62×××48的银行账户转账5次，发放了2014年2月至2014年6月期间的工资，转账用途均注明为“退休金”，鸿凯厂主张因为蒋忠兵属于计件工，不属于正式员工，所谓的“退休金”就是指计件工资。蒋忠兵对鸿凯厂所提交的银行转账记录的真实性予以确认，但另行提供了牡丹灵通卡账户历史明细清单，主张鸿凯厂分别在2013年12月27日、2014年1月27日、2014年2月27日向蒋忠兵账号为62×××00的账户转账支付其2013年11月至2014年1月的工资，牡丹灵通卡账户历史明细清单载明转账的注释为“退休”。为查明案件事实，依职权向中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行调取了蒋忠兵账号为62×××00的账户上述三笔转款的汇款人信息，中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行出具的回执显示上述三笔转款的汇款人为东莞市虎门瑞凯盛精密机械五金厂。另查明，鸿凯厂于2013年8月20日成立，经营场所为东莞市虎门镇龙眼村工业区大道42号厂房C栋一楼，经营者为李佐炫，而东莞市虎门瑞凯盛精密机械五金厂于2012年2月15日成立，经营场所为东莞市虎门镇龙眼村工业大道42号厂房D栋一楼，经营者为李海兵，该厂于2014年1月24日注销。蒋忠兵主张鸿凯厂与东莞市虎门瑞凯盛精密机械五金厂的实际经营者是同一人，自2013年8月开始不再以东莞市虎门瑞凯盛精密机械五金厂的名义对外经营，而该厂在注销之后仍向蒋忠兵支付工资，可以侧面反映出实际上是鸿凯厂支付的行为。鸿凯厂则主张与东莞市虎门瑞凯盛精密机械五金厂没有关系，两者是独立的经营主体。
二、社会保险参加情况：鸿凯厂没有为蒋忠兵参加社会保险。
三、劳动合同签订情况：双方未签订书面劳动合同，鸿凯厂提供落款日期为2013年10月30日的《公告》主张在2013年10月30日通过张贴公告的形式通知全厂员工必须在入职当月或30天内与其签订书面劳动合同，并于2014年3月、5月口头通知过蒋忠兵签订书面劳动合同，但蒋忠兵以各种理由予以拒绝。蒋忠兵对于《公告》的真实性不予确认，主张鸿凯厂从未通知过其签订书面劳动合同。
四、劳动合同解除的时间和原因：鸿凯厂于2014年7月1日以张贴公告的形式以蒋忠兵拒绝签订书面劳动合同为由终止双方的劳动关系，蒋忠兵则主张鸿凯厂以此为由终止双方劳动关系不符合法律规定。蒋忠兵正常上班至2014年6月24日，双方确认之间的劳动关系已于2014年6月25日解除。
五、工资情况及出勤情况：双方确认蒋忠兵2014年2月至2014年6月的工资分别为2780元、5883元、2211元、3074元、2993元。蒋忠兵主张其不记得2013年10月的工资数额，2013年11月至2014年1月的工资与东莞市虎门瑞凯盛精密机械五金厂的上述三笔转款数额一致，即分别为4634元、5882元、1135元。对于在职期间的出勤情况，鸿凯厂主张蒋忠兵各月均正常出勤，而蒋忠兵则主张其2014年1月、2014年2月、2014年6月均出勤不足21天，双方均未对此提供任何证据予以证明。
六、仲裁情况：蒋忠兵于2014年10月16日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁，请求依法裁决鸿凯厂支付蒋忠兵如下款项：1.2013年11月22日至2014年6月25日未签订书面劳动合同的双倍工资差额30000元；2.违法解除劳动关系的赔偿金8000元；3.补缴2013年11月至2014年10月的养老保险费。该仲裁庭于2014年11月14日作出东劳人仲院虎门庭案字（2014）694号仲裁裁决书，裁决：一、鸿凯厂支付蒋忠兵2013年11月22日至2014年6月24日未签订书面劳动合同的双倍工资25348.2元、赔偿金7148元；二、驳回蒋忠兵的其他仲裁请求。
原审法院认定上述事实的证据，有鸿凯厂提供的仲裁裁决书、银行转账记录、公告、解除劳动关系通知书，蒋忠兵提供的牡丹灵通卡账户历史明细清单、机读档案登记资料，当事人陈述以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为：鸿凯厂与蒋忠兵存在劳动关系，双方的争议受相关劳动法律、法规约束。双方对于之间的劳动关系已解除的事实无异议，对此予以确认。争议焦点为：一、蒋忠兵的入职时间；二、鸿凯厂应否支付蒋忠兵未签订书面劳动合同的双倍工资差额及其相应的数额；三、鸿凯厂应否支付蒋忠兵解除劳动关系的经济补偿及相应的数额。
针对争议焦点一，虽然鸿凯厂作为用人单位对于蒋忠兵的入职时间登记负有管理上的职责，如果没有其他足以影响入职时间认定的证据的情况下，确实不能仅仅以鸿凯厂自2014年3月28日开始通过银行转账方式发放蒋忠兵工资的情况从而采信鸿凯厂有关蒋忠兵的入职时间为2014年2月10日的主张，但是，牡丹灵通卡账户历史明细清单显示分别在2013年12月17日、2014年1月27日、2014年2月27日向蒋忠兵转账支付款项的交易对手为东莞市虎门瑞凯盛精密机械五金厂而并非鸿凯厂，故蒋忠兵应对其有关东莞市虎门瑞凯盛精密机械五金厂与鸿凯厂的实际经营者为同一人的主张承担举证责任。根据机读档案登记资料显示，鸿凯厂与东莞市虎门瑞凯盛精密机械五金厂的经营场所、经营者均不一致，在蒋忠兵并未对其主张提供任何证据予以证明的情况下，仅仅凭鸿凯厂与东莞市虎门瑞凯盛精密机械五金厂转账给蒋忠兵的时间属于连续月份，备注均涉及“退休”的字眼，不足以证明蒋忠兵有关其入职时间为2013年10月22日的主张。因此，采信鸿凯厂相关主张，认定蒋忠兵的入职时间为2014年2月10日。
针对争议焦点二。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，本案中，鸿凯厂与蒋忠兵未签订书面劳动合同是事实，鸿凯厂虽然主张曾以张贴公告以及口头的形式通知过蒋忠兵签订书面劳动合同，但鸿凯厂所提供的《公告》存在其单方制作的可能性，而蒋忠兵对此亦不予确认，故认定鸿凯厂未通知过蒋忠兵签订书面劳动合同。蒋忠兵于2014年2月10日入职，正常上班至2014年6月24日，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，鸿凯厂应支付蒋忠兵2014年3月10日至2014年6月24日期间的两倍工资差额，结合蒋忠兵2014年3月至2014年6月的工资情况，具体计算为5883元÷31天×22天＋2211元＋3074元＋2993元=12453.03元。
针对争议焦点三。如上所述，鸿凯厂并未提供足够证据证明已通知过蒋忠兵签订书面劳动合同，况且其于2014年6月25日终止双方劳动关系已超过用工之日起的一个月，故其以蒋忠兵拒绝签订书面劳动合同为由解除双方劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”规定的情形，鸿凯厂应支付蒋忠兵违法解除劳动关系的赔偿金。关于蒋忠兵离职前的月平均工资问题，因蒋忠兵是计件工，工资收入与出勤天数并非一定存在正相关的关系，而且双方确认蒋忠兵平时不需要打卡考勤，故蒋忠兵应对其2014年1月、2014年2月、2014年6月均出勤不足21天的主张承担举证责任，现蒋忠兵未对此提供任何证据，故依法以其2014年2月至2014年6月的工资情况计算出其离职前的月平均工资为（2780元＋5883元＋2211元＋3074元＋2993元）÷5个月=3388.2元。蒋忠兵于2014年2月10日入职，正常上班至2014年6月24日，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，鸿凯厂应支付蒋忠兵违法解除劳动合同的赔偿金3388.2元×0.5个月×2=3388.2元。
原审法院遂依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认鸿凯厂与蒋忠兵的劳动关系已解除；二、限鸿凯厂于判决发生法律效力之日起三日内向蒋忠兵支付2014年3月10日至2014年6月24日期间的两倍工资差额12453.03元；三、限鸿凯厂于判决发生法律效力之日起三日内向蒋忠兵支付违法解除劳动合同的赔偿金3388.2元；四、驳回鸿凯厂的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由鸿凯厂负担。
一审宣判后，鸿凯厂不服，向本院提起上诉称：一、鸿凯厂对一审查明事实没有异议，但对责任划分和法律适用有异议。鸿凯厂在2013年10月30日即以张贴公告的形式通知全厂员工必须在入职当月或30天内与工厂签订书面劳动合同，并于2014年的3月、5月口头通知蒋忠兵要签订书面的劳动合同，但蒋忠兵以种种理由予以拒绝。虽然双方未签订劳动合同是事实，但该结果应由蒋忠兵负全部责任，不能把全部责任归结到鸿凯厂，且也没有给蒋忠兵造成实际损失。二、由于蒋忠兵一再拒绝签订劳动合同，在2014年6月25日经鸿凯厂再次催告无果后，蒋忠兵自离，一去不再回厂。鸿凯厂有权按照劳动合同法实施条例第六条之规定以公告形式书面通知蒋忠兵终止劳动关系，而非原审法院所认定的是非法解除双方的劳动合同。基于上述事实和理由，鸿凯厂上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，改判鸿凯厂无需支付蒋忠兵2014年3月10日至2014年6月24日期间的两倍工资差额12453.03元及违法解除劳动合同的赔偿金3388.2元；二、本案诉讼费用由蒋忠兵承担。
针对鸿凯厂的上诉，蒋忠兵未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、鸿凯厂是否需支付蒋忠兵未签订书面劳动合同的二倍工资差额；二、鸿凯厂是否需支付蒋忠兵违法解除劳动关系的赔偿金。
焦点一，鸿凯厂与蒋忠兵未签订书面劳动合同。鸿凯厂本应及时与蒋忠兵签订书面劳动合同，即使存在蒋忠兵拒绝签订书面劳动合同，鸿凯厂也未及时解除与蒋忠兵的劳动关系，而是继续保持劳动关系至2014年6月24日，且鸿凯厂提交的公告不足以证明有通知过蒋忠兵签订书面劳动合同，故鸿凯厂应支付蒋忠兵2014年3月10日至2014年6月24日期间的二倍工资差额。鸿凯厂主张无需支付蒋忠兵未签订书面劳动合同二倍工资差额的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
焦点二，鸿凯厂未提供足够证据证明已通知过蒋忠兵签订书面劳动合同且蒋忠兵拒绝签订书面劳动合同，并且2014年7月1日的公告存在鸿凯厂单方面事后制作的可能，故鸿凯厂解除与蒋忠兵之间劳动关系不合法，需支付蒋忠兵违法解除劳动关系的赔偿金。鸿凯厂主张无需支付蒋忠兵违法解除劳动关系赔偿金的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。鸿凯厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市虎门鸿凯精密机械厂负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年三月十四日
书 记 员 尹钧泰
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