福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第3720号
上诉人（原审原告）惠安溢盛针织有限公司，住所地福建省惠安县山霞镇东坑村工业区。组织机构代码：79836373-1。
法定代表人王景灿，该公司总经理。
委托代理人曾曙阳，福建建达（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠安县山霞培盛针织厂，住所地福建省惠安县山霞镇东坑村市场楼上。组织机构代码：26002411-3。
法定代表人魏惠珍，该厂厂长。
委托代理人吴婷，福建求为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏惠珍，女，汉族，住福建省惠安县。
委托代理人刘志赠、刘锦平，福建求为律师事务所律师、实习律师。
上诉人惠安溢盛针织有限公司（下称溢盛公司）因与被上诉人惠安县山霞培盛针织厂（下称培盛针织厂）、魏惠珍合同纠纷一案，不服福建省泉州市惠安县人民法院（2014）惠民初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明：溢盛公司的法定代表人王景灿。魏惠珍是培盛针织厂的法定代表人，也是该厂的开办人之一。2007年3月31日，溢盛公司的法定代表人王景灿和魏惠珍签订《协议书》1份，约定双方共同投资创立溢盛公司。溢盛公司注册资本300万元，其中王景灿出资201万元，占股权67%，魏惠珍出资99万元，占股权33%，经营期限十年（投产日起计）。魏惠珍提供土地1975平方米作为溢盛公司建设用地，溢盛公司的法定代表人王景灿同意由溢盛公司预付土地十年使用费148125元给魏惠珍作为投资款。魏惠珍自筹资金建设宿舍楼、厨房、发电房、锅炉房等设施，溢盛公司同意承租，租期十年，48元／平方米，租赁合同另行拟定，并预付十年租金给被告魏惠珍投入基建。经营期满后，土地使用权归魏惠珍，所有建筑物及财产由公证机关（或权威部门）按即时市价作价给魏惠珍，魏惠珍需一次性或经双方同意的期限内付款给溢盛公司的法定代表人王景灿。双方对其他合作事项进行约定。2010年1月30日，溢盛公司的法定代表人王景灿、溢盛公司和魏惠珍、培盛针织厂签订《协议书》1份，约定王景灿与魏惠珍合资开办溢盛公司，王景灿出资201万元，拥有67%股份，魏惠珍出资99万元，拥有33%股份。魏惠珍提供土地作为原告溢盛公司的建设用地。该土地位于惠安县山霞镇东坑村，面积1975平方米，登记在培盛针织厂的名下，国有土地使用证号为惠国用（2006）出字第090002号。溢盛公司预付该土地十年使用费14万元给魏惠珍作为投资款。魏惠珍自筹资金建设的宿舍楼、厨房、发电房、锅炉房等设施，溢盛公司同意承租，并预付十年（期限自双方合作经营时起算）租金96万元给魏惠珍投入基建。上述房屋在办理房屋所有权证时依照规定登记在培盛针织厂名下，房屋所有权证号：房权证惠霞字第004**号。上述房屋的实际所有人应为溢盛公司。因培盛针织厂资金周转困难，向溢盛公司要求以上述房屋抵押贷款，溢盛公司同意其请求。双方就抵押借款事宜达成如下协议：1、所贷款项数额必须告知溢盛公司法定代表人王景灿。2、所贷款项归培盛针织厂使用，并负责偿还银行。3、一旦发生资金困难，无法偿还贷款，则由溢盛公司负责偿还，但培盛针织厂的法定代表人必须变更为王景灿。法定代表人变更前培盛针织厂的所有债权债务由原法定代表人魏惠珍负责。4、如果贷款由溢盛公司清偿，培盛针织厂所有资产不能够抵偿王景灿的所有投资款及银行借款，则由合作经营的公司魏惠珍应得的利润及魏惠珍自筹资金所建设的宿舍楼、厨房、发电房、锅炉等设施由公证机构（或权威部门）作价抵偿给王景灿。之后，魏惠珍另行出具承诺书一份交溢盛公司的法定代表人王景灿收执，对上述合作投资事项、土地使用、溢盛公司预付96万元土地租金、上述房屋基建及所有权登记情况再次予以确认，确认上述房屋的基建款项三分之二为王景灿投入，并作出如下承诺：1、培盛针织厂所属房产（房权证惠霞字第004**号）2009-2018年十年间的使用归溢盛公司。十年以后，按上述2007年3月31日签订的《协议书》执行。2、十年内，凡需使用该房产证进行担保、抵押，必须经王景灿同意，产生的权益按溢盛公司的股权分配，抵押贷款款项必须全额划入溢盛公司的银行账户。2010年1月15日，惠安工行与李丽英、培盛针织厂签订《个人借款／担保合同》一份，约定李丽英向惠安工行借款190万元设定抵押，并依法办理抵押物登记。双方还对其他权利义务进行约定。借款后，因李丽英未能偿还借款本息，惠安工行诉至本院。经本院调解，借款双方于2012年6月22日达成调解协议，对债务偿还和担保责任等事项进行约定，并约定惠安工行对培盛针织厂提供的抵押物坐落于惠安县山霞镇东坑村的房产（《房屋他项权证》编号：惠国用（2006）出字第090002号）享有优先受偿权，即有权对该抵押物进行折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。惠安县人民法院依法作出（2012）惠民初字第1660号民事调解书对上述协议予以确认。该案生效后，惠安工行依法向惠安县人民法院申请强制执行，现该案进入执行程序，惠安县人民法院执行庭已委托福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司对上述抵押房产进行估价以便拍卖，估价结果建筑物价值3532490元。2013年3月21日，王景灿、溢盛公司作为共同原告，以魏惠珍、培盛针织厂为共同被告向惠安县人民法院起诉，请求判决：一、确认登记在培盛针织厂的名下国有土地（国有土地使用证号：惠国用（2006）出字第090002号）的使用人为溢盛公司；二、确认登记在培盛针织厂名下的房屋（房屋所有权证号：房权证惠霞字第004**号）所有人为溢盛公司。惠安县人民法院于2013年4月25日作出（2013）惠民初字第1923号民事判决书，该判决书载明王景灿、溢盛公司主张的土地使用权和房屋所有权均属不动产物权，其设立必须以登记为前提，否则不发生法律效力。王景灿、溢盛公司以双方签订的协议书合法有效为由主张其系涉讼国有土地使用权人和涉讼房屋所有权人，缺乏法律依据，不予支持。王景灿、溢盛公司以涉讼国有土地和房产已设立抵押，培盛针织厂为李丽英向惠安工行借款提供抵押担保的行为侵害其利益为由请求确认溢盛公司为涉讼国有土地使用权人和涉讼房屋所有权人，亦缺乏法律依据，不予支持。据此，判决驳回王景灿、溢盛公司的诉讼请求。王景灿、溢盛公司不服，提起上诉。泉州市中级人民法院于2013年10月22日作出（2013）泉民终字第2226号民事判决，判决驳回王景灿、溢盛公司的上诉，维持原判。2014年1月2日，溢盛公司向惠安县人民法院提起诉讼。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。讼争双方虽然于2007年3月31日订立《协议书》第7条约定经营期满后，土地使用权归培盛针织厂的法定代表人魏惠珍，所有建筑物及财产由公证机关（或权威部门）按即时市价作价转让给培盛针织厂的法定代表人魏惠珍，培盛针织厂的法定代表人魏惠珍同意一次性或经双方同意的期限内付款给溢盛公司。之后，培盛针织厂的法定代表人魏惠珍另行出具承诺书一份承诺：十年内，凡需使用该房产证进行担保、抵押，必须经王景灿同意，…。因培盛针织厂为李丽英向惠安工行借款提供抵押担保的时间是2010年1月15日。双方于2010年1月30日就培盛针织厂因资金困难向溢盛公司要求以其房产作抵押贷款的问题进行补充签订《协议书》一份。可以说明溢盛公司清楚培盛针织厂上述的担保行为。上述合同，系双方的真实意思表示，依法成立并生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。因本案发生在双方约定的经营期间，且溢盛公司未提供证据证明培盛针织厂明确表示不履行自己的债务。故溢盛公司以培盛针织厂为李丽英向惠安工行借款提供抵押且抵押物已被法院查封为由，认为培盛针织厂及法定代表人魏惠珍以自己的行为表示不履行主要债务，没有事实根据。其主张解除2007年3月31日签订的《协议书》第7条及给予赔偿3532490元，没有法律根据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回溢盛公司的诉讼请求。案件受理费35060元，由溢盛公司负担。
原审判决宣判后，溢盛公司不服，向本院提起上诉称：一、原审以“溢盛公司以培盛针织厂为李丽英向惠安工行借款提供抵押且抵押物已被法院查封为由，认为培盛针织厂及法定代表人魏惠珍以自己的行为表示不履行主要债务，没有事实根据”为由，未支持溢盛公司的诉求是错误的。1、诉争房产已被法院查封。诉讼过程中，诉争房产在拍卖行第三次拍卖时，已拍卖成交。虽然买受人未能按约定支付拍卖标的价款，但这并不影响诉争房产已经拍卖成立的事实。从法律上看，被上诉人对诉争房产的所有权已经发生转移，也可以说是灭失，在经营期满后，如何履行《协议书》第7条所约定的主要债务。被上诉人已经以自己的行为表明不履行主要债务，作为上诉人，有权依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条关于预期违约的规定，在履行期限届满前即合作经营期满前要求其承担违约赔偿责任。2、原审认定“双方于2010年1月30日就培盛针织厂因资金困难向溢盛公司要求以其房产作抵押贷款的问题进行补充签订《协议书》一份，可以说明溢盛公司清楚培盛针织厂上述的担保行为”，但清楚提供担保，并不表明溢盛公司清楚借款人李丽英及多位担保人无力偿还债务。且培盛针织厂提供担保的时间是2010年1月15日，在2010年1月30日《协议书》签订之前。事实上，在培盛针织厂提供担保时，溢盛公司是不知情的。被上诉人是在提供担保后才向溢盛公司说明，且培盛针织厂具备独立法人资格，公章、私章均掌控在被上诉人手中，溢盛公司根本无法控制，为保护自己合法权益，才不得不与培盛针织厂补充签订《协议书》。3、在诉争房产拍卖期间，溢盛公司获悉，被上诉人在惠安县人民法院尚有数件执行案件，涉案金额可能达上百万元，且诉讼期间，被上诉人亦无法举证其尚有其他财产，因此认为被上诉人已经完全丧失偿债能力，在经营期满后，根本就没有履约能力。二、溢盛公司系基于预期违约而要求被上诉人承担违约赔偿责任，实质上是要提前向被上诉人行使求偿权。预期违约，是指合同履行期限到来之前，一方当事人以其明示行为或者默示行为表示拒绝履行合同与合同主要义务，或者使自己丧失履行合同的能力，在合同履行期限到来之时将不履行合同。作为违约行为的形态之一，预期违约当然要承担违约责任。综上，溢盛公司依据合同法关于预期违约的规定，要求被上诉人提前承担违约赔偿责任，合法有据，请求二审法院撤销原审判决，改判支持溢盛公司的原审诉讼请求。
培盛针织厂答辩称：原审判决认定结果正确，但溢盛公司把培盛针织厂列为被告系适用法律错误、主体不适格。溢盛公司上诉请求缺乏法律依据，其无权要求被上诉人承担违约责任，协议书是对土地抵押事项的补充规定，双方对抵押借款达成协议并有风险防范，溢盛公司称其不知情不属实。溢盛公司称被上诉人没有履约能力，没有证据进行证明，并且被上诉人没有执行案件，溢盛公司要求被上诉人承担违约赔偿责任缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。
二审中，上诉人溢盛公司与被上诉人培盛针织厂对原审查明的事实均不持异议，本院予以确认。
二审双方当事人争议的主要焦点有：溢盛公司主张的预期违约情形是否存在。
上诉人溢盛公司与被上诉人培盛针织厂对该争议焦点的理由与各自的上诉、答辩意见基本相同。
本院认为，首先，溢盛公司主张其对培盛针织厂以其名下房产为案外人李丽英向中国工商银行股份有限公司惠安惠南支行的借款提供抵押事先不知情，但从双方于2010年1月30日补签的《协议书》内容看，溢盛公司同意培盛针织厂以诉争房产抵押贷款，结合惠安县人民法院（2012）惠民初字第1660号民事调解书的内容，培盛针织厂也是在协议书签订后才实际承担抵押担保责任，因此虽然协议签订在后，应视为溢盛公司对培盛针织厂提供抵押担保行为的追认，溢盛公司主张其不知情与事实有悖，不予采信。其次，溢盛公司在二审中明确表明2007年3月31日签订的《协议书》第7条所约定的培盛针织厂、魏惠珍的合同义务系金钱给付义务，而非交付房产的义务，因此该房产是否被拍卖，并不影响将来被上诉人履行其义务，溢盛公司据此主张被上诉人履行不能，缺乏事实和法律依据。再次，根据相关法律规定，溢盛公司主张被上诉人预期违约，其依据是《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项及第一百零八条的规定，从该规定的内容看，其适用须是“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，因此合同法规制的预期违约制度仅仅是指预期拒绝履行的情形，不包括预期不能履行，培盛针织厂和魏惠珍以诉争房产提供抵押担保，有取得溢盛公司的同意，另一方面，溢盛公司主张培盛针织厂有多起执行案件但未能提供相关证据证实，因此，从溢盛公司提供的证据无法证明培盛针织厂或魏惠珍有拒绝履行的情形，并且培盛针织厂在二审中表示其尚具备到期履行合同义务的能力，因此溢盛公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费35060元，由上诉人溢盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 付莉苹
代理审判员 鲍冬凡
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 庄丹钦
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审理人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。