浙江省桐乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0483刑初614号
公诉机关桐乡市人民检察院。
被告人欧阳某，女，务工。
被告人郑某，男，个体。
辩护人吴玉清，浙江景雅律师事务所律师。
被告人张某某，男，务工。
辩护人喇莉娟，浙江景雅律师事务所律师。
被告人栗某某，男，务工。
被告人孙某某，男，销售。
辩护人强相银，浙江浙同律师事务所律师。
被告人孙某甲，女，无业。
被告人曲某，女，务工。
辩护人曹梦逸，浙江百家律师事务所律师。
被告人黄某某，女，无业，。
辩护人徐田民，浙江励恒律师事务所律师。
桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉[2016]639号起诉书指控被告人欧阳某、郑某、张某某、栗某某、孙某某、孙某甲、曲某、黄某某犯生产、销售假药罪，于2016年6月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐乡市人民检察院指派检察员陆林福、代理检察员冯昌波出庭支持公诉，被告人欧阳某、郑某、张某某、栗某某、孙某某、孙某甲、曲某、黄某某、辩护人吴玉清、喇莉娟、强相银、曹梦逸、徐田民到庭参加诉讼。经合议庭评议，现已审理终结。
桐乡市人民检察院指控：被告人欧阳某、郑某、张某某、栗某某、孙某某、孙某甲、曲某、黄某某以非法经营为目的，明知所生产销售的药品为假药，仍通过微信网络进行销售谋取非法利益，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。公诉机关为证实其指控，向本院提交了证人证言、辨认笔录、假药认定书、扣押物品清单及照片等证据，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条第一款之规定，对八被告人依法予以惩处。
被告人欧阳某、郑某、张某某、栗某某、孙某某、孙某甲、黄某某对起诉书指控的犯罪事实当庭供认不讳，均无辩护意见。被告人欧阳某提出其有立功情节。被告人曲某提出其未参与生产CC全身瘦，只销售了起诉书指控的其中一起。
被告人郑某的辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性无异议；2、被告人郑某认罪态度好，有悔罪表现；3、被告人郑某犯罪情节较轻，涉案金额小，社会危害性小；4、被告人郑某系初犯；5、本案对药品方面有专业要求，且有利可图，被告人郑某这方面意识不够，法律意识欠缺。综上，请求对被告人郑某从轻处罚并适用缓刑。
被告人张某某的辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性无异议，但被告人张某某只有销售行为，应认定为销售假药罪；2、被告人张某某犯罪情节较轻，社会危害性小；3、被告人张某某主观恶性较小；4、被告人张某某归案后积极配合调查，具有坦白情节，自愿认罪；5、被告人张某某无前科劣迹，本次犯罪系初犯、偶犯；6、关于被告人张某某等人销售药品属于针剂等，已作为入罪条件，不应再从重。综上，请求对被告人张某某从轻处罚并适用缓刑。
被告人孙某某的辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性无异议；2、被告人孙某某表现良好，无前科劣迹；3、被告人孙某某自愿认罪，归案后如实供述犯罪事实；4、本案社会危害性小，未造成重大人身伤害；5、被告人孙某某在取保候审期间遵纪守法。综上，请求对被告人孙某某从轻处罚并适用缓刑。
被告人曲某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人曲某未参与CC全身瘦的生产，销售也只参与指控的其中一起；2、本案药品鉴定机构是否符合规定，请法庭核实；3、被告人曲某在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯；4、被告人曲某归案后如实供述，当庭自愿认罪；5、被告人曲某犯罪情节较轻，没有再犯危险，符合缓刑适用条件。
被告人黄某某的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人黄某某不构成销售假药罪：1、涉案“美思满人胎素”不在案；2、对“美思满人胎素”是否属于药品范畴有异议；3、本案鉴定意见存在缺陷；4、被告人郑某、黄某某供述与转账记录矛盾；二、即使认定美思满属于假药，但情节轻微，危害不大，不应认定为犯罪；三、即使认定被告人黄某某有罪，但其怀有身孕，没有前科劣迹，应当宣告缓刑；四、扣押物品应及时返还。
经审理查明：
1、2014年7-8月间，被告人欧阳某明知自己无行医资质，通过网络、微信联系从被告人郑某、张某某、栗某某处购进“钮拉梅斯玻尿酸”（针剂）、“保妥适肉毒素”（针剂）、“麻醉膏”等药品，通过上门服务的方式在桐乡市崇福镇温馨家园8幢1单元201室，将非正规渠道购进的“麻醉膏”提供给被害人朱某某使用，并为被害人朱某某实施针剂注射，从中非法获利1200元。2014年8月2日，被告人欧阳某通过上门服务的方式，在江西省萍乡市体育中心附近心连心超市对面租房内，将非正规渠道购进的“麻醉膏”、“钮拉梅斯玻尿酸”提供给被害人尹某使用，并为被害人尹某实施针剂注射，从中非法获利1800元（未付）。经桐乡市食品药品监督管理局鉴定，被告人欧阳某销售给被害人朱某某使用的“麻醉膏”、经扣押尚未出售的“保妥适肉毒素”、“德嘉儿溶脂针”等为假药，为被害人尹某注射的“钮拉梅斯玻尿酸”为无注册证的医疗器械。
2、2014年7-8月间，被告人郑某、张某某、栗某某经事先商量，由被告人郑某负责进货，被告人张某某负责销售，被告人栗某某负责打包发货、销售，结伙在郑州市金水区普罗旺世3期6号楼X单元XXX室，通过网络渠道向被告人孙某某等人购进“麻醉膏”、“保妥适肉毒素”、“国产衡力肉毒素”、“力保特溶脂针”、“CC全身瘦”、“SWISSMTS+”等药品，再通过微信群宣传等方式予以销售。其中通过微信联系方式将“麻醉膏”、“精仿保妥适肉毒素”、“国产衡力肉毒素”等销售给被告人欧阳某等人；通过微信联系方式将“力保特溶脂针”、“CC全身瘦”、“衡力肉毒素”销售给被害人卢某某等人；通过“东北魏超”代发货方式将“SWISSMTS+”销售给被害人马某某等人；通过代“baby1507133****”发货的方式将“钮拉梅斯玻尿酸”销售给陈某某等人。经嘉兴市市场监督管理局鉴定，被告人郑某、张某某、栗某某销售的“国产衡力肉毒素”、“力保特溶脂针”、“CC全身瘦”、“SWISSMTS+”为假药。经桐乡市食品药品监督管理局鉴定，被告人郑某、张某某、栗某某销售的“麻醉膏”、“保妥适肉毒素”为假药，“钮拉梅斯玻尿酸”为未经注册的医疗器械。
3、2014年7-10月间，被告人孙某某、孙某甲、曲某等人结伙，通过“凯美国际”（非注册机构）购进“力保特溶脂针”、“DeepNumb麻膏”、“德嘉儿溶脂针”、“Lipolab针”等药品，并在吉林省四平市宏泰高层A层27楼2709室通过微信群网络对外销售。被告人孙某某、孙某甲在明知自己没有生产药品资质的情况下，在吉林省四平市铁西区北体育街一租房内，通过购买原材料，自行组装的方式，违法生产自己命名的“CC全身瘦”针剂和胶囊，并进行销售。其间，被告人孙某某、孙某甲、曲某通过微信方式，将“CC全身瘦”销售给被告人郑某，涉案价值5500元；将“力保特溶脂针”销售给被害人胡某某使用，涉案价值1500元；将“CC全身瘦”、“DeepNumb麻膏”、“德嘉儿溶脂针”销售给被害人宋某某使用，涉案价值3000元。经嘉兴市市场监督管理局鉴定，生产、销售的“CC全身瘦”为假药，销售的“力保特溶脂针”、“DeepNumb麻膏”、“德嘉儿溶脂针”为假药，经扣押尚未销售的“韩国PPL溶脂针”、“韩国力保平溶脂针”、“贝芙妮面部溶脂针”、“抗坏血酸USP500mg稳定针”、“DeepNumb麻醉膏”、“MCCM祛痘针”、“注射用还原型谷胱甘肽”均为假药。
4、2014年7月4日-5日，被告人黄某某通过网络、微信联系购进假药后，在安徽省黄山市屯溪区天一国际910室，在明知“美思满人胎素”是假药的情况下，仍然分两次将该药品销售给被告人郑某，涉案价值5500元。后经桐乡市食品药品监督管理局鉴定，被告人黄某某销售的“美思满人胎素”为假药。
案发后，被告人欧阳某退缴违法所得1200元、被告人孙某某退缴违法所得5500元、被告人孙某甲退缴违法所得1500元、被告人曲某退缴违法所得3000元、被告人黄某某退缴违法所得5500元。
以上事实，有如下证据予以证实：
1、桐乡市食品药品监督管理局案件调查报告、现场检查笔录、询问笔录、调查笔录、扣押物品清单、移送通知书等，证实桐乡市食品药品监督管理局查获被告人欧阳某后进行调查，对相关物品予以扣押并移公安机关的情况；
2、被害人朱某某陈述，证实被告人欧阳某两次为其注射针剂、使用麻醉膏，其总共支付了1200元的经过情况；
3、被害人尹某陈述，证实2014年8月2日，被告人欧阳某到其租房为其注射两针“钮拉梅斯玻尿酸”，每针900元，并用了一支麻醉膏，钱还未付，并指认到欧阳某为其注射钮拉梅斯4号玻尿酸针剂的情况；
4、被害人马某某、卢某某、陈某某陈述，证实其通过网络、微信购买“SWISSMTS+”瘦身剂、“力保特溶脂针”、“钮拉梅斯玻尿酸”等药品的经过情况；
5、被害人胡某某陈述，证实其通过微信购买“力保特溶脂针”，并通过支付宝向孙某甲账户转账的情况；
6、被害人宋某某陈述，证实其向微信名为“灵琳”的人购买“CC全身瘦”、“德嘉儿溶脂针”等药品的经过情况；
7、辨认笔录及照片，证实被害人朱某某、尹某辨认到被告人欧阳某；被告人张某某辨认到被告人孙某某；被告人郑某辨认到被告人孙某某、孙某甲、曲某；被告人黄某某经辨认后对其销售的“美思满人胎素”予以确认；
8、手机截屏、聊天记录、支付宝交易记录、光盘等，证实各被告人通过网络销售假药、互相联系以及通过支付宝转账的情况；
9、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实公安机关从各被告人处扣押物品的情况；
10、调取证据清单及照片，证实公安机关调取相关快递单，以及从被害人马某某、胡某某、宋某某等人处调取到尚未使用的假药的情况；
11、假药认定书，证实经鉴定，各被告人生产、销售以及被扣押的产品为假药或者无注册证医疗器械的情况；
12、视频资料，证实公安机关对被告人欧阳某依法讯问的情况；
13、抓获经过，证实各被告人的归案经过情况；
14、八被告人的供述与辩解在案。
关于被告人欧阳某所提“立功”的意见，未查证属实，不予采纳，对其意欲立功的情节，在量刑时予以适当考虑。
关于被告人郑某、孙某某辩护人所提适用“缓刑”的意见，经查：根据二被告人犯罪情节、主观恶性、涉案范围等，不符合缓刑适用条件，不予采纳。
关于张某某辩护人辩护所提，经查：对生产、销售假药属于注射剂药品，应当从重处罚有明确的法律规定，相关辩护意见不予采纳。
关于被告人曲某辩解及辩护人辩护所提，经查：1、在案证据无法证实被告人曲某参与生产“CC全身瘦”，相关辩解及辩护意见予以采纳；2、被告人曲某在共同犯罪中负责销售，根据其犯罪情节、所起作用，不宜认定为从犯，相关辩护意见不予采纳。
关于被告人黄某某辩护人辩护所提，经查：1、被告人黄某某所涉犯罪事实有证人证言、扣押物品清单及照片、辨认笔录及照片、假药认定书、被告人供述等证据证实，且相关证据均来源合法，内容真实，被告人黄某某通过网络销售，具有较大的社会危害性，且其对上述事实亦无异议，相关事实足以认定，相关辩护意见不予采纳；2、关于辩护所提返还扣押物品的意见，不予采纳。
本案中，根据在案证据，仅能证实被告人孙某某、孙某甲参与假药生产环节，尚不足以证实其余被告人参与假药生产，相关指控不予认定。
各辩护人所提辩护意见中合理部分，量刑时予以考虑。
综上，本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，被告人欧阳某、郑某、张某某、栗某某、曲某、黄某某，单独或相互结伙或结伙他人，明知所销售的药品为假药，仍进行销售，其行为均已构成销售假药罪。被告人孙某某、孙某甲相互结伙或结伙他人，明知无药品生产资质及所销售的药品为假药，仍进行生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人孙某某、孙某甲构成生产、销售假药罪的罪名成立。各被告人生产、销售的假药属麻醉、注射剂药品，酌情从重处罚。八被告人归案后均能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。据此，本院为维护社会秩序，保障人民群众身体健康和生命安全，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人欧阳某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）。
二、被告人郑某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万六千元（刑期自判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的258日，即自2016年8月12日至2016年11月26日止；罚金已缴纳）。
三、被告人张某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万二千元（已缴纳）。
四、被告人栗某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金一万元（已缴纳）。
五、被告人孙某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元（刑期自判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的219日，刑期自2016年8月12日至2017年3月6日止；罚金已缴纳）。
六、被告人孙某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万二千元（已缴纳）。
七、被告人曲某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）。
八、被告人黄某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万六千元（已缴纳）。
上述缓刑考验期限，均自判决确定之日起计算。
九、禁止被告人欧阳某、张某某、栗某某、孙某甲、曲某、黄某某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
十、退缴在案的违法所得，予以没收；扣押在案的作案工具手机、假药等物，予以没收（由扣押机关桐乡市公安局依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 申肖沁
人民陪审员 安乐莺
人民陪审员 朱惠敏
二〇一六年八月十二日
书 记 员 陈 华