山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终468号
上诉人（原审原告）于正东。
委托代理人王衍喜，青岛市北海之韵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）即墨市海洋与渔业局。
法定代表人刘国栋，局长。
委托代理人宋仁开，该局工作人员。
委托代理人马云利，山东天颐临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）即墨市人民政府。
法定代表人吕涛，市长。
委托代理人高馥蕾，该市政府法制办公室工作人员。
上诉人于正东因诉被上诉人即墨市海洋与渔业局、即墨市人民政府海洋渔业行政处罚及行政复议一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282行初122号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人王衍喜，被上诉人即墨市海洋与渔业局委托代理人宋仁开、马云利，被上诉人即墨市人民政府委托代理人高馥蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1984年3月，即墨市人民政府（原即墨县人民政府）对临近即墨市鳌山卫街道办事处七沟三村浅海水域为七沟三村颁发第08号《滩涂岛屿使用执照》，将四至：东至炮台、西至低潮线、南至若干帮、北至高潮线的浅海管理使用权确权给七沟三村，用于海参养殖。原告于正东系即墨市鳌山卫街道办事处七沟三村村民，在上世纪九十年代初，根据当时的政策，自筹资金在本村管理使用的部分浅海区域建设了三个养参池。1998年7月18日，原告与七沟三村村民委员会签订50年的《礁岛浅海域承包合同》，约定一、村委向于正东提供礁岛浅海域一处，供于正东发展养殖及加工业。其长、宽、面积：于正东已经建好的三个池子，南北两池的长度为80米，东西池长加南北池宽总长为120米，东西池其总宽度由原池的宽度再向南扩加30米，总面积为壹拾柒亩。二、承包年限：五十年，自1998年7月18日至2048年7月17日止。……。上述合同经即墨市公证处公证。此后，于正东与村委双方依约履行。
2015年3月31日，原告于正东在养殖池的东南角上方开始搭建一平台，同年5月5日，被告即墨市海监执法大队巡查发现原告施工，经询问原告和现场勘察，于2015年8月18日作出即渔海处罚字[2015］1号《行政处罚决定书》。决定对原告作出：责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处罚款2.184万元人民币的行政处罚。原告不服，向被告即墨市人民政府申请行政复议，被告即墨市人民政府于2015年10月23日作出即复决字[2015］第46号《行政复议决定书》，维持了被告即墨市海洋与渔业局作出的本案行政行为。
原审法院认为，被告即墨市海洋与渔业局作出的即渔海处罚字[2015］1号《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。被告即墨市人民政府的行政复议程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告于正东的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。
上诉人于正东不服原审判决，上诉称：一、一审认定事实错误。1、上诉人绝对不是“非法占用海域”，上诉人是1992年响应党和国家号召，历经多年斥巨资“开发荒岛荒滩礁石”在村集体的土地上开发的海域，形成了现在的承包海域（该海域的空间已闲置24年）。1998年7月18日，上诉人根据政府的要求依法同即墨市鳌山卫镇七沟三村村委会签订50年《礁岛浅海域承包合同》并经即墨市公证处依法公证。2、上诉人1998年7月18日上诉人同村委会签订承包合同时，村委向上诉人出示了1984年原即墨县人民政府颁发的即政第08号《滩涂岛屿使用执照》及复印件，村委会完全具备发包资格，上诉人承包该海域搞科研养殖，有效的阻断了水土流失和自然灾害，已经使用了19年的海域完全合理合法，岂能被认定为“非法占用”。3、被上诉人的行政不作为导致了该平台的建设迟滞，上诉人数次依照法定程序向即墨市海洋与渔业局领取、申报书面申请书或电子申请提出海域申请及“海上粮仓”项目立项建设，即墨市海洋与渔业局行政不作为，既不批准又无答复。承包的海域内的参池内的海水空间上建设一平台，是响应山东省政府政策拟建“海上粮仓”项目的一个基础平台，是大众创新万众创业示范项目。上诉人是在承包的海域参池内24根立柱（24*0.42*3.014）的海水空间平台，是科技创新符合蓝色硅谷的功能区划的项目，该平台具有遮阴、多层立体养殖功能，是一种既不牺牲海域，又能充分利用闲置的空间，是一种科技创新，法无明文禁止科学创新，却被认定为“非法占用”。4、该海域承载着辉煌的历史。上诉人在利用该海域期间先后受即墨市委、市政府的委托搞枳壳扇贝科研养殖取得了巨大成功，获得国家奖励和应用推广，海参养殖、石花菜养殖、海珍品养殖，一并成为黄海研究所、海洋大学的科研试验基地。5、即墨市海洋与渔业局勘探的认定的海域使用面积0.104公顷严重不实，而实际利用的海域只是（24*0.42*3.014）立柱仅有3.014平方米。二、适用法律、法规错误。《海域使用管理法》虽然颁布的晚，该法第二十二条有明文规定：“本法实施以前，已经有农村集体组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确权给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。”本案所涉及的海域就是在本法实施前，1984业经即墨县人民政府确权给村委会管理使用，1998年发包给上诉人发展养殖及加工业。该承包合同发生在2002年11月1日前，应该适用于《海域使用管理法》第二十二条，而被上诉人却利用《海域使用管理法》第四十二条未经批准或骗取批准的属于非法占用，适用法律错误。三、一审法院适用法律错误事实认定不清，导致本案错误判决。被上诉人以非法占用海域为由处罚，又依不实的利用海域实际面积为计算处罚依据，更错误的引用三等海域的使用金10倍的罚款，而不依据养殖用海的使用金，是错上加错的适用法律法规错误。本案适用《行政诉讼法》第七十条而不是第六十九条。四、一审法院违反法定程序，导致本案的错误判决，导致同级人民法院监督同级人民政府不力。上诉人于2015年11月6日起诉于即墨市人民法院，2017年4月1日才送达《行政判决书》，一审法院严重超过审限程序。综上，请求：1、撤销即墨市人民法院做出的（2016）鲁0282行初122号行政判决书并改判；2、判决撤销即墨市海洋与渔业局对上诉人作出的即渔海处罚字第[2015]1号《即墨市海洋与渔业局行政处罚决定书》；3、判决撤销即墨市人民政府对上诉人作出的即复决字（2015）第46号《行政复议决定书》；判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。
被上诉人即墨市海洋渔业局答辩称，上诉人称自己于1998年7月18日同村委会签订承包合同，其在合同所在的海域建设施工即为合法使用海域，这种说法是完全错误的，也是无任何法律依据的。首先，根据《中华人民共和国海域使用管理法》第十九条：海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权；第二十二条：本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府批准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。而本案所涉及的海域，鳌山卫镇七沟三村委未依据《中华人民共和国海域使用管理法》的规定向即墨海洋行政主管部门申请，也未获得即墨市人民政府的核准，因此上诉人未依法取得涉案海域的海域使用权。其次，被上诉人2015年5月5日上午在日常例行检查时发现上诉人在鳌山卫街道办事处七沟三村以东海域施工占用海域，经测量，上诉人施工占用海域0.104公顷，被上诉人现场依法进行检查，但上诉人未能提供任何合法有效的海域使用证明材料。再次，上诉人新建部分是在原养殖池子的东侧，底部与养殖池的东、南、北墙等高，该部分从2015年3月31日始建，该建筑属透水性构筑物。经被上诉人执法人员询问，上诉人承认原养殖池与新建部分都未经海洋行政主管部门批准，也都未办理《海域使用权证书》。上诉人的该行为明显违反了《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款之规定。最后，被上诉人依据《山东省海域使用管理条例》第三十六条第二款规定、财政部和国家海洋局《关于加强海域使用金征收管理的通知》将即墨市海域等别列为三等，三等海上构筑物用海海域使用金征收标准为2.1万元/公顷的规定，依法定程序对上诉人作出了行政处罚。综上，一审判决认定上诉人非法占用海域的事实正确，适用法律正确。被上诉人认为上诉人上诉于法无据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人即墨市人民政府答辩称，上诉人于2015年8月25日向即墨市人民政府提起行政复议申请。经审核，符合行政复议受理条件，于2015年8月31日予以立案，并分别向双方送达《受理通知书》和《提出答复通知书》。经审理，即渔海处罚字[2015]1号《即墨市海洋与渔业局行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，遂于2015年10月23日作出即复决字[2015]第46号《行政复议决定书》，决定维持，并依法送达双方。本案的争议焦点为上诉人1998年7月17日与鳌山卫镇七沟三村村民委员会签订的《礁岛浅海域承包合同》是否适用《海域使用管理法》，原即墨县政府颁发的《滩涂、岛屿使用执照》是否继续有效。上诉人认为海域承包合同是在《海域使用管理法》颁布之前签订的，根据法不溯及既往这一原则，不应进行处罚。本案中，该承包行为起始于过去一直延续至今，在《海域使用管理法》实施后也一直处于继续状态，因此不适用法不溯及既往原则，应当适用《海域使用管理法》。根据《海域使用管理法》第十九条，海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权；第二十二条，本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。本案中所涉及的该片海域，鳌山卫镇七三村委未向即墨海洋行政主管部门申请，也未获得即墨市人民政府的核准，因此该海域未取得海域使用权。本案中非法占用海域并进行违法建设的具体实施人是上诉人，因此被处罚主体应当是上诉人。综上所述，即复决字[2015]第46号《行政复议决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，请求人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求，并判决该案的诉讼费由上诉人承担。
各方当事人在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，《中华人民共和国海域使用管理法》第三条规定，海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。第十九条规定，海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。第二十二条规定，本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府批准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。本案中，鳌山卫镇七沟三村委就本案所涉海域于1984年获得原即墨县人民政府颁发执照，用于海参养殖，属于《中华人民共和国海域使用管理法》施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，但在《中华人民共和国海域使用管理法》施行之后，按照该法规定，应由海洋行政主管部门确定是否符合海洋功能区划，并经当地县级人民政府批准，才能确定是否可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，并由该集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。上诉人未能提供证据证明其领取了海域使用权证书取得海域使用权，也未能提供证据证明其符合《中华人民共和国海域使用管理法》第二十二条规定的情形，应视为上诉人没有取得海域使用权。《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条规定，未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金5倍以上15倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金10倍以上20倍以下的罚款。本案中，上诉人于2015年占用海域0.104公顷进行施工建设，有现场笔录、现场照片、询问笔录等证据证实，事实清楚，同时上诉人在询问笔录中明确表示其施工目的为：建设车间，养殖海马、龙虾，现在建了底部，如果批准了，计划再向上建设两层，搞旅游观光。故被上诉人即墨市海洋与渔业局作出本案被诉行政处罚决定事实清楚、适用法律正确，处罚幅度适当。即墨市人民政府作出的即复决字[2015］第46号《行政复议决定书》，维持了即墨市海洋与渔业局作出的行政处罚决定，经审查，上诉人对行政复议程序的异议于法无据，不予支持。
对于上诉人所提其数次依照法定程序向即墨市海洋与渔业局领取、申报书面申请书或电子申请提出海域申请及“海上粮仓”项目立项建设，但即墨市海洋与渔业局行政不作为的主张，本院认为，上诉人该主张非本案审查范围，建议上诉人通过其他合法途径主张权利。同时，上诉人的该项主张也证实，上诉人明知其未取得海域使用权而占用海域经营。
对于上诉人所提原审法院违反审判程序，审理期限严重超期的主张，本院查明，上诉人于2015年11月13日书写诉状，原审法院于2016年10月13日立案受理，于2017年3月结案，原审法院审理期限未超过法定审理期限。经询问原审法院，原审法院称，出现上述情况的原因是，原审法院2015年收到上诉人一审诉状后，因就案件管辖与海事法院沟通未果，后于2016年10月立案审理。此外，上诉人在二审庭审中明确表示对原审法院审理程序没有异议。综合上述情况，本院对上诉人在上诉状中所提原审法院审理期限超期的主张不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人于正东负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋金龙
审判员 林 桦
审判员 刘力铭
二〇一七年八月二十五日
书记员 王 崧
书记员 刘 佳