通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通刑终字第6号
抗诉机关（原公诉机关）库伦旗人民检察院。
原审被告人温某某，男，1968年1月24日出生，蒙古族，初中文化。2013年5月22日，因涉嫌犯非法占用农用地罪被库伦旗森林公安局取保候审，同年9月11日库伦旗人民法院继续取保候审。
通辽市库伦旗人民法院审理通辽市库伦旗人民检察院指控原审被告人温某某犯非法占用农用地罪一案，于二0一三年十一月二十六日作出（2013）库刑初字第60号刑事判决。宣判后，原公诉机关库伦旗人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，通辽市检察院指派李祥龙、武鸣出庭履行职务，原审被告人温某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2007年秋季，被告人温某某以治理河道为名，承包了属于某村23小班、28小班共300余亩林地，全部为一般用材林地，并让该村出具了河滩地没有覆盖物的虚假证明，于2008年4月30日办理了河道采沙许可证，有效期自2008年4月30日至2009年12月30日。2007年秋季至2012年间，被告人温某某在未办理林地征占用手续的情况下，办理采伐许可证将林地内的树木采伐完后在林地进行采沙。采沙共分为两个现场，即某镇乡间公路南、北两侧，其中在乡间公路南侧采沙面积198亩，温某某未经许可在采沙林地北端建有一座小民房，占地1.587亩，在林业主管部门办理了更新造林手续，树木成活率已达百分之九十五以上，在乡间公路北侧采沙面积166亩，至今未更新造林。2010年7月，森林公安局对其中的12.583亩进行了行政处理。
认定上述事实采信的证据有：温某某的户籍证明，举报材料，证人证言，森林资源经营管理站出具的三份证明，提取笔录、村委会会议记录、证明，协议书，河道采沙许可证，采伐更新造林合同书，林木采伐许可证，现场勘查笔录，鉴定材料，林业行政处罚意见书，决定书，被告人温某某的供述等证据。据此认为，温某某犯非法占用农用地罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第七十二条之规定，判决被告人判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。
宣判后，原公诉机关不服，提出抗诉。抗诉理由为：被告人温某某没有从轻、减轻处罚的情节，未及时造林、未积极主动挽回损失；温某某拒不供述犯罪事实，无悔罪、认罪表现；曾因非法占有农用地行为被公安机关行政处罚，未吸取教训，有再次犯罪的危险，原审法院适用缓刑错误，请二审法院依法判处。
经审理查明，2007年8月15日，经库伦旗某村村委会研究决定，与原审被告人温某某签订河道承包协议，承包的河道位于乡间公路北侧。温某某以治理河道名义与秦家沟村委会签订协议，协议内容为：大约宽200米、长800米（240亩），由于多年积土河床沙土过高，发水漫渍耕地和民房，为了保护耕地确保安全，保证河道畅通，必须将土和沙清理，现将此河道由村民温某某治理，土和沙作为各种费用。2007年8月12、20日某村出具了河滩地没有覆盖物的两份证明，温某某于2008年4月30日在承包河道地办理了河道采沙许可证，采沙范围：某村东河道长800米、宽200米，即采沙许可范围与承包地范围一致，许可证有效期自2008年4月30日至2009年12月30日。公路北侧采沙面积166亩，2010年7月，林业公安局对其中12.583亩已进行了行政处理。2007年为修建村村通公路及维修村村通公路，镇政府出面与温某某协商后温某某同意在承包地内无偿采沙。2007年秋至2009年7月间，交通局在公路北侧涉案地内采沙共6.45万立方米，其具体采沙面积未进行测量。周围村民为了建房也在涉案地挖过沙，其采沙见面也无法查证。温某某在承包地内转包给他人一块地，用于洗沙，自称3至4亩，具体亩数没有测量。
1987年某村委会将公路南侧的河道地按林地分给村民，要求植树造林，由于河道沙土过厚，树苗不活。温某某与村民协商，温某某2009年4月3日、2011年4月13日办理两份采伐许可证和采伐更新造林手续后，让温某某采沙并负责买树苗植树更新造林，林地归个人所有，植树成活率95%以上，面积198亩，其中包括温某某未经林业主管部门批准建民房占用地面积1.587亩。
原公诉机关起诉和原审法院认定的采沙面积155.275（小数点后有差，应155.004亩）即公路北侧采沙面积166亩，扣除2010年旗林业公安行政处罚的12.583亩，再加公路南侧建民房占用地1.587亩。
上述事实有下列证据予以证明：
1、温某某的户籍证明，证实温某某具有完全刑事责任能力。
2、举报材料，证实温某某有毁林的行为。
3、文某甲的证词，证实温某某自2008年至2012年间，村东河湾子林地内采沙毁林，其中个人所有的。当时温某某承诺给造林，所以村民同意温某某在该块林地内采沙，采沙前村民将林地上的树自己砍完烧火，温某某办理了采伐许可证，但到现在没造林。乡间公路南侧温某某采沙的林地原来是杨树林地。
4、叶某某的证词，证实温某某于2007年承包了某村东公路南、北侧地，有河床地、也有杨树林地。有村民个人所有的和集体所有的林地，采沙面积约有400-500亩。某村与温某某签订了协议，将小组的河床地，同意让温某某治理，约有40-50亩，没有承包费。村民个人的地村民与温某某协商后温某某采沙的。采沙的林地内有杨树，温某某办理了林木采伐许可证。
5、文某乙的证词，证实村小组东侧乡间公路南、北侧河道地是八几年分给村民的林地。2007年8月9日，将该林地村里承包给温某某，当时召开了村民代表和村两委班子会议，村上出具的证明和协议，当时村书记叶某某、我、部分村民代表签字了，清理土和沙子作温某某的清理费用。在温某某承包前该块地内村民建房采过沙，温某某承包后为了修村村通公路，在乡间路北侧大量采沙。温某某自2010年至2012年间，在村小组乡间公路南、北两侧采沙了，采沙的地有河套地、有杨树林地。乡间公路南侧的林地所有权是村民个人的，北侧是有村民个人的，还有集体的，温某某和村民协商后办理更新手续，取出沙子卖完后平整土地造林了，成活率非常好。
6、文某丁的证词，证实村小组东乡间公路南侧，其有5亩林地，有杨树。温某某和我协商后同意让温某某采沙，现在都造林了。
7、文某戊的证词，证实温某某采沙时有林地的村民愿意让温某某采沙，温某某办理了低改林更新手续后将林地内的沙子取出后平整土地，温某某出钱买的树苗，造林后林地归个人所有。现在温某某在林地内已经造林了。
8、文某戌等七人的证词，证实村小组东，乡间公路南、北侧的河床地是八几年按林地分给村民个人的，基本没几棵树，也没有林权证。温某某采沙之前村民个人盖房子采沙了，因原来的林地内的树长势不好，温某某和村民商量取出沙子后给造林，村民同意让他取沙子，村民将树砍完后烧火了，温某某办理采伐许可证后，现在乡间公路南侧温某某已造林，树的长势非常好。公路北侧有小组的有一部分地，北侧取沙子后一直没造林。
9、陈某某的证词，证实1987年村小组东乡间公路南、北侧河道地分给村民，有杨树，小杨毛棵子，要求村民植树造林，但沙子过厚，植树不活。公路南侧全部分给村民了，北侧留了约有15亩是村集体的、其余全部分给村民，陈某某家在公路南侧有4亩林地给温某某了，现在温某某给造林了，长势也非常好。
10、赵某的证词，证实温某某与村民协商在村小组东乡间公路南、北两侧杨树林地内采沙，温某某办理采沙许可证时和赵某说：“林地上的树已经采伐了，没有树了”，后让赵某出具了该块地内没有覆盖物的证明，并加盖村委会的公章。
11、尹某某的证词，证实2007年8月9日，村领导及村民代表开会决定让温某某治理河道，尹某某的公路南侧的林地内温某某采沙后已造林，公路北侧的林地内已采沙，未造林，温某某采沙之前在涉案地也有人采过沙子。
12、宝某某的证词，证实温某某承包的地内，原来采沙的坑边上安装机器，并挖了深坑洗沙用一亩多地。
13、于某某的证词，证实为了修村村通公路，自2007年至2009年间，交通局在村东乡间路北侧河套地内采沙，当时政府的孟某某协调，某村无偿提供的。交通局也没办理征占用林地手续。
14、孟某某的证词，证实交通局按照上级要求在修村村通公路，镇政府给协调后某村无偿提供沙子，自2007年至2009年间，在村小组东侧采沙的，当时政府和温某某商量的。
15、森林资源经营管理站出具的三份证明，证实被告人温某某采沙地是一般用材林地，面积分别为：公路北侧166亩，公路南侧198亩。
16、提取笔录、某村委会会议记录、证明、协议书、河道采沙许可证、采伐更新造林合同书、林木采伐许可证，证实被告人温某某承包了村集体土地、部分村民的林地后未经林业主管部门许可占用林地和办理采沙许可证的事实。
17、现场勘查笔录、鉴定材料，证实现场采沙情况及被毁林地的面积为：其中在乡间公路南侧采沙面积为198亩，温某某未经林业主管许可在采沙林地北端建有一座小民房，占地面积为1.587亩，在林业主管部门办理了更新造林手续，将剩余林地进行造林，树木成活率已达百分之九十五以上，在乡间公路北侧采沙面积为166亩，至今未植树造林。
18、林业公安行政处罚意见书、决定书，证实自2008年至2010年7月间，温某某在某村东湾子林地内采沙，面积为31.96亩，2010年12月，森林公安局对温某某行政处罚213170.00元，其中的12.583亩是乡间公路北侧的林地。
19、温某某的供述材料，证实于2007年8月，温某某从某村承包了小组东河沙地，以治理河道名义承包，没有承包费。另外与村民协商将村民所有的地采沙后造林，在某村乡间公路的南、北两侧。我自2007年秋季至2010年间公路南侧采沙了，都办理了低产林改造手续，2011年已恢复造林，成活率达到百分之九十五以上。我在公路北侧于2010年采沙12亩，库伦旗森林公安局已处罚过了。南侧有30多亩地也被处罚了，也建了房子没经过林业部门批准，建房用地占1238平方米。公路北侧是交通局为了修村村通公路，自2007年10月至2009年间采的沙。当时政府和某村出面和我协调的，我不得不同意，无偿提供了沙子。承包的地内有零星自然生杨树毛棵子。于2008年4月办理了河道采沙许可证，但没办理征占用林地手续。从此块林地内将3-4亩地在2012年5月份转包给奈曼旗人温东，用于洗沙。
上述所列证据中举报信、证人叶某某的证言、原审被告人温某某供述的采沙面积与鉴定意见面积、事实不相符的部分不予采信，其余证据经一审举证、质证，并予认证其来源合法，内容客观、真实，本院予以采信。
本院认为，原审认定被告人温某某犯非法占有农用地罪的事实和罪名成立。温某某违反土地管理法规，非法占用农用地面积较大，用于采沙、建房，改变土地用途，造成严重毁坏农用地植被，其行为构成非法占用农用地罪。抗诉机关提出温某某非法占用农用地面积较大，主观恶性较大，有再次犯罪的危险，不符合适用缓刑的抗诉意见。经查，温某某与秦家沟村委会签订协议后，为了修建村村通公路，扣河子镇政府与温某某协商后允许交通局在涉案地内无偿取沙。交通局先后在涉案地采沙达6.45万立方米。温某某虽然同意交通局在其承包地内采沙，但无法查证其采沙面积。周围村民为了建房在涉案地内也采过沙，其采沙面积也无法查证。原审虽然认定非法占用农用地155.275亩，但交通局和村民也在涉案地采过沙，且无法查证具体亩数，故可在刑罚上予以从轻处罚，且二审期间认罪、悔罪，适用缓刑不致再危害社会。因此抗诉机关的抗诉意见不成立，不予采纳。原审根据温某某的犯罪事实、犯罪情节、对社会的危害程度等对其定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 锐
审 判 员 杨国辉
代理审判员 白凤兰
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 祝家宝
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；