湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）潭中行终字第3号
上诉人（原审原告）邓孟英，女，1975年10月14日出生，汉族，湖南省湘潭市人。
委托代理人陈健，男，1972年12月2日出生，汉族，湖南省湘潭市人，系上诉人邓孟英丈夫，代理权限为特别授权。
委托代理人凌键军，男，1963年4月3日出生，汉族，湖南省湘潭市人，湘潭市岳塘区纵横法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局，住所地湖南省湘潭市岳塘区政府二院。
法定代表人许忠良，局长。
委托代理人成大任，男，1968年6月5日出生，汉族，湖南省韶山市人，湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局队员，代理权限为一般代理。
委托代理人陈文国，湖南谛议律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审原告）邓孟英因与被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局不履行法定职责一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳行初字第52号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日立案受理后，依法组成由审判员张防修担任审判长，审判员谢颖、代理审判员田晴参加的合议庭，于2015年2月2日公开开庭进行了审理，代理书记员刘恋担任法庭记录。上诉人邓孟英的委托代理人陈健、凌键军、被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局的委托代理人成大任、陈文国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告邓孟英是庆圆新厦1#、4#门面业主，郭雄是3#门面业主。2013年7月9日，3#门面业主郭雄从1#门面上屋顶，破损屋顶原有设施，从3#门面房顶垂直开凿一个长3.55米、宽1.21米的大洞、并用红砖砌了高约0.5米的长方体违建物。原告发现后，向被告投诉郭雄的违建事实，要求恢复原状。2013年9月2日，原告向被告发出法律函，要求被告依法对郭雄的违法建筑进行处理。2013年9月11日，被告根据《物业管理条例》向原告代理人复函称：原告的投诉不属于城管部门的职权范围，建议向湘潭市房产管理局投诉。之后，原告向湘潭市房产管理局发函。2013年10月15日，原告收到湘潭市房产管理局于2013年9月22日签发的复函，复函根据《湘潭市人民政府办公室关于加强市城区物业管理工作的实施意见》（潭政办发（2012）73号文件）称，对违法搭建的投诉应由城管部门处理。2013年10月17日，原告向湘潭市城市管理和行政执法局发函，请求该局对郭雄的违法建筑进行处理。2013年11月21日，湘潭市城市管理和行政执法局签发移交督办函，委托被告进行处理。2013年12月9日，被告根据《建设工程质量管理条例》向原告复函称：原告的投诉不属于城管局职权范围，建议向建设行政主管部门投诉。原告再次根据被告的建议，向湘潭市岳塘区城乡建设管理局发函。2014年1月13日，原告收到湘潭市岳塘区城乡建设管理局于当日签发的复函，复函称，根据《湘潭市人民政府办公室关于加强市城区物业管理工作的实施意见》（潭政办发（2012）73号文件），对违法搭建的投诉应由城管部门处理。2014年3月26日，原告再次向被告发函，要求依法对郭雄的违法建筑进行处理。被告于2014年4月约见原告及其代理人，相关负责人表示，进行调查后再给答复。2014年6月18日，原告代理人再次向被告书面投诉，相关工作人员表示，向上级报告后再给答复。2014年7月21日，被告对郭雄下达了责令改正通知书，之后，拆除了郭雄的违法建筑。原告认为房顶开凿的大洞仍然存在、违法建筑虽已拆除但没有恢复到原来的状态，被告没有有效地履行法定职责，遂依法提起诉讼，提出如诉称所述之请求。
原审判决认为，原告向被告提出投诉，要求被告对违法建筑进行处理，根据《湘潭市人民政府办公室关于加强市城区物业管理工作的实施意见》［潭政办发（2012）73号文件］的规定，拆除违法建筑系被告的法定职责之一，被告提出原告投诉事项不属于被告职权范围的辩称意见，该院不予采纳。鉴于违法建筑主体已拆除，被告的行政职权应视为已履行完毕。由于违法建筑的基础部分因郭雄在原屋顶开凿了一个天窗，如全部拆除违法建筑将导致房屋漏水，造成新的损害。对于房顶开凿天窗这部分的处理属恢复原状的范畴，原告可以另行选择适当的法律途径实现自己的诉求。据此，该院遂依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告邓孟英的诉讼请求。案件受理费予以免交。
一审判决宣告后，邓孟英不服提起上诉称：一、原审法院认定事实部分错误。原审法院明确了被上诉人对上诉人投诉事项有执法权是正确的，但是原审法院认为鉴于违法建筑主体已经拆除，被上诉人的行政职权应视为已履行完毕这一部分事实认定错误。具体理由如下：1、上诉人投诉事项的基本事实依然存在。违法建筑虽然降低了高度，但是整体性质没有改变，不存在违法建筑主体已经拆除的事实，上诉人要求被上诉人行政执法的执法目标没有改变，上诉人投诉事项依然需要被上诉人的行政执法。2、被上诉人有继续执法的义务。《行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。该条是对行政处罚补救功能的规定，主要是通过阻止、矫正行政违法行为，责令违法当事人改正违法行为，恢复被侵害的管理秩序。责令当事人改正或者限期改正违法行为，是指行政机关要求违法当事人作为或不作为，使其中止违法行为，令违法当事人履行其应当履行的义务，或者以其他方式达到与履行义务相当的状态，故行政处罚是一种手段，是为了预防破坏社会秩序和公共利益行为的再次发生。现被上诉人对郭雄的违法建筑主体进行了部分拆除，但是鉴于违法建筑主体依然存在，被上诉人依然有义务责令郭雄继续改正或者限期改正违法行为，如郭雄限期没有履行，则被上诉人有权对郭雄进行其他行政处罚。二、原审法院判决书中适用最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定不正确，应当要求被上诉人继续行使行政职权，履行法定义务。综上所述，为维护上诉人的合法权益不受侵害，请求二审法院依法撤销湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳行初字第52号行政判决书并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局答辩称：一、原审判决认定事实清楚、证据确实充分。理由如下：1、上诉人是庆圆新厦1#、4#门面业主，郭雄是相邻3#门面业主。2013年7月，业主郭雄从上诉人1#门面上屋顶（唯一通道）在自己3#门面屋顶垂直开凿一个长3.55米、宽1.21米，三面用红砖砌约0.5米的长方形天窗。2、违建事实发生以后，上诉人向答辩人投诉郭雄，要求恢复原状。答辩人接到上诉人投诉以及法律服务所的函后进行了书面答复，同时答辩人所属街道办执法室的工作人员会同街道办领导一起先后多次组织双方当事人进行调解，但调解未果。3、2014年7月21日，答辩人依法向郭雄发出《责令改正通知书》，相对人郭雄接到通知后于9月9日自行拆除了违法建筑，至此，答辩人的法定职责履行完毕。综上所述，上诉人所谓“投诉事项的基本事实依然存在”、“被上诉人有继续执法义务”等说法违背事实，不能成立。二、原审法院判决客观公正，适用法律正确。上诉人称“应当要求被上诉人继续行使行政职权，履行法定义务”的说法错误。首先，答辩人接到对郭雄违法建筑的投诉后先是会同街道办进行了调解，后又于2014年7月21日向郭雄下达了《责令改正通知书》，答辩人不存在行政不作为。其次，郭雄接到《责令改正通知书》后自行拆除了违法建筑，而“恢复原状”与行政处罚是两种不同的法律关系，答辩人既不具有“恢复原状”的行政职权和义务，法律也没有明确规定。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
在二审诉讼过程中，上诉人邓孟英提交了新的证据：拍摄于2015年1月21日的照片两张，拟证明违法建筑的主体并未全部拆除，依然对上诉人的生命财产安全造成威胁。
被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对上诉人邓孟英提交的证据的真实性无异议，但认为违法建筑的主体已经拆除，为了避免下雨引起雨水漏进屋内，故留下了一块砖的高度未予拆除。
本院对上诉人邓孟英提交的证据的真实性、合法性予以认可，但认为与其欲达到的证明目的之间不具有关联性。
经本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要是以下两个方面：一、被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局查处郭雄的违法建设行为时是否存在不履行法定职责的问题。被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局受理上诉人邓孟英的投诉，对被投诉人郭雄未经批准进行临时建设的行为进行了调查取证后依法向郭雄下达了《责令改正通知书》，郭雄接到该通知书后于2014年9月9日对违法建筑主体部分进行了自行拆除，但尚余小部分砖块未予拆除。由于郭雄在搭建违法建筑的基础部分时在屋顶开凿了一个天窗，如将砖块全部拆除可能导致房屋漏水造成新的损害，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局未强制要求郭雄将砖块全部拆除并无不当，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局已经履行了“责令改正”的法定职责。二、被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局是否有权责令郭雄对违法建设行为造成的破坏“恢复原状”。上诉人邓孟英要求将开凿的天窗恢复原状，由于没有法律、法规、规章授权被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局可以责令违建方“恢复原状”，故被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局不存在不履行“恢复原状”法定职责的问题，上诉人邓孟英要求确认被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局不履行法定职责的理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人邓孟英要求将开凿的天窗恢复原状这一诉求可通过其他法律途径另行解决。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张防修
审 判 员 谢 颖
代理审判员 田 晴
二〇一五年三月三日
代理书记员 刘 恋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；