广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民二终字第374号
上诉人（一审被告）：刘浩钊，个体工商户。
上诉人（一审被告）：刘国勇，男，1974年10月16日出生，汉族，个体工商户，住广东省佛山市禅城区桂园西二路*号***房。
两上诉人共同委托代理人：左伟书，贺州市法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审原告）：余剑秋。
委托代理人：叶谋建。
上诉人刘浩钊、刘国勇因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第792号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月29日受理后，依法组成由代理审判员邓行奇担任审判长，代理审判员蒙晓华、张依传参加的合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人刘浩钊、刘国勇的委托代理人左伟书，被上诉人余剑秋的委托代理人叶谋建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，贺州市新滚石俱乐部工程施工许可证上载明的建设单位是刘国勇。刘浩钊与刘国勇是父子关系。
2008年11月21日，贺州市新滚石俱乐部（甲方）与余梦龙（乙方）签订贺州市新滚石俱乐部工程承包合同（甲方由刘浩钊签名，乙方由余剑秋签名），约定：位于贺州市平安西路的贺州市新滚石俱乐部工程建筑面积3981平方米，承包范围是主体工程，方式是包工包料，承包内容包括砌筑工程、混凝土及钢筋混凝土工程，墙、柱面工程，屋面及防水工程。承包单价700元／平方米，工程总价2786700元（不含税）。乙方在每层楼完成楼面工程后3天内甲方按此层楼的70％工程款支付给乙方，工程竣工经甲、乙双方验收后支付到总价的80％（按实际工程结付）。工程具备竣工验收条件，乙方向甲方提供竣工资料及竣工报告，甲方收到后7天内应对工程进行验收，并在验收后7天内给予认可或提出修改意见，乙方按甲方要求修改，并承担因自身原因造成修改的费用。甲方收到乙方竣工验收报告后7天内不进行验收或不提出修改意见，视为竣工验收报告被认可，并从第8天起承担工程保管及一切意外责任。工程未经竣工验收或竣工验收未通过，甲方不得使用，否则因此发生的质量及其他问题由甲方承担责任。工程竣工验收报告经甲方认可后10天内，乙方应向甲方提供工程竣工结算资料和结算报告。甲方在接收到工程竣工结算资料和结算报告后，10天内应进行核实并给予确认或提出修改意见。甲方确认工程竣工结算报告后，即在6个月内支付乙方工程总价的95%，余下5％作为工程质保金，一年内付给乙方。
2008年9月16日，余剑秋（甲方）与封平胜（乙方）签订施工合同，甲方将贺州市新滚石俱乐部综合楼以包工不包料形式分包主体工程给乙方。单价与付款，按预算398l平方米，每平方米97元计。按进度预付80％，其余20％待主体验收合格后2个月内全部付清。
被告2008年7月27日支付工程款10万元，9月19日支付7万元，9月22日支付l3万元，9月26日支付2万元，10月23日支付2万元，l1月21日收据支付285000元，l2月1日支付10万元，12月2日支付3万元，12月8日支付4万元，2009年1月6日收据支付89000元，1月l9日支付2万元，以上l1次共支付904000元。
被告共支付材料款、人工款等共计1117559元。
一审法院经审理认为，原告与被告2008年11月21日签订的贺州市新滚石俱乐部工程承包合同，承包方是余梦龙，但实际上是原告余剑秋，合同签名也是余剑秋，两人并无委托关系；发包方是贺州市新滚石俱乐部，合同签名是刘浩钊，实际是刘浩钊与刘国勇共同经营。故原、被告主体资格合适。
关于合同履行问题。本案合同约定的工程项目已履行完毕。原告关于施工中增加工程项目，因无证据证明，不予采信。本案合同是由承包方包工包料，但在实际履行中，双方认可被告支付了部分材料款和人工费。被告认为工程项目第一层建完后，原告实际已退出承包，而是由被告与施工队封平胜约定按原告与封平胜的约定继续由封平胜施工，材料人工款也由被告支付；但被告并无证据证明，故被告的上述主张，该院不予采纳。本案工程款按合同约定经计算为2786700元（3981平方米×700元每平方米），被告支付的工程款、材料款及人工款应予扣除。被告共支付工程款904000元，材料款及人工款共计1117559元，两者合计2021559元。因此，被告尚欠原告工程款765141元（2786700元-2021559元）。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……”的规定，原告要求被告支付所欠工程款765141元，该院予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决：被告刘浩钊、刘国勇应支付原告余剑秋工程款765141元。本案受理费21834元，由原告余剑秋负担13007元，被告刘浩钊、刘国勇共同负担8827元。
上诉人刘浩钊、刘国勇不服一审判决，上诉称，一、一审认定“本案合同是由承包方包工包料”与“在实际履行中，双方认可被告（发包方）支付了部分材料款和人工费”相矛盾。本案合同约定由承包方（被上诉人）包工包料，现又由发包方（上诉人）包工包料，承包方（被上诉人）不履行合同，发包方又怎么要按照合同履行结算工程款给承包方
二、本案证据充分证实被上诉人已经违约且不履行合同，判决上诉人依合同结算工程款，明显违反合同约定，违反法律规定。一审中上诉人提交支付材料费、人工款的证据，充分证实了被上诉人从工程项目第一层完工后，拖欠材料供应商材料款，第一层工程之后的材料费、人工款都是由上诉人支付的事实，被上诉人已经违约不履行合同。按照谁主张谁举证原则，被上诉人没有提出任何有关2009年1月19日之后第二层、第三层工程人工费、材料费的有效证据，就要承担举证不能的不利后果。上诉人没有支付过第二层、第三层工程的工程款给被上诉人，被上诉人没拿工程款而继续施工至完工，不符合常理。
三、一审判决认定事实不清。如果认定按照合同约定上诉人支付的材料费、人工款抵扣支付给被上诉人的工程款，为何支付给王某工程材料款201300元不计算在内，还有欧江平的人工款也没有认定。此外，上诉人还有很多零碎的人工款、材料费单据没有提交，应当查清。
综上所述，一审判决认定事实不清，损害上诉人的合法权益，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人余剑秋辩称，1、上诉人提到合同约定包工包料但实际履行中支付的人工费，承包方可以支付，发包方也可以支付，符合情理，并不矛盾。2、一审判决没有认定上诉人包工包料，而是认定合同承包方包工包料。3、本案中，是上诉人违约不按期限支付工程款造成。4、在第一层完工后上诉人支付货款，基础工程是被上诉人做的，可以另案起诉。5、201300元是案外人另外借支款，不是本案的工程款。6、欧江平身份不明，仅凭着其签字就要被上诉人承担是不合理的，一审不予支持正确。7、对一审认定付给黄宗勇的材料款或利息40070元有异议，该款项是重复计算。8、对上诉人提交的水泥款凭据有异议，因是用于装修而不是被上诉人使用，应当剔除。9、上诉人主张很多的零碎款项的单据没有提交，不合法也不符合证据规则。综上，请求驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：上诉人实际支付了被上诉人多少材料款、人工款和工程款？
上诉人对争议事实的意见：上诉人对一审认定的上诉人支付材料款、人工款1117559元有异议，包括已支付的904000元工程款，实际上支付了290多万元。
被上诉人对一审查明的事实无异议。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：上诉人认为除一审认定的材料款、人工款1117559元及工程款90400元之外，还有支付给王某201300元、欧江平的人工款及其他零碎款项，实际支付了290多万元。本院认为，根据一审中证人王某的证言及上诉人二审的陈述，王某为上诉人聘请的管理人员，上诉人支付给王某的工程材料款，不能证明上诉人支付了被上诉人工程材料款，一审不予认定上诉人支付给王某201300元为支付被上诉人的工程款，并无不当；对于欧江平的人工款的问题，现有证据无法确定欧江平的身份，故一审对该人工款不予认定，并无不妥；对于上诉人主张的其他零碎款项，由于上诉人没有提供证据证明，本院不予确认。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，贺州市建设与规划委员会于2008年12月15日颁发的桂建施许贺字编号为45242620081259301-193（私）的《建筑工程施工许可证》载明贺州市新滚石俱乐部的施工单位为广西贺州市兴发建筑工程公司。2009年8月8日、2010年4月23日，被上诉人余剑秋分别向上诉人刘浩钊邮寄本案工程竣工报告和结算清单，由上诉人刘浩钊、刘国勇的管理人员王某签收。
本院认为，本案工程以广西贺州市兴发建筑工程公司为施工单位办理相关报建手续，被上诉人余剑秋未取得建筑施工企业资质而与上诉人刘浩钊、刘国勇签订《贺州市新滚石俱乐部工程承包合同》以承包本案工程，该行为是一种规避法律的行为，其实质是以合法形式掩盖非法目的，违反了国家法律的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，该合同无效。
上诉人刘浩钊、刘国勇主张系其雇请封平胜施工完成涉本案工程二、三层主体工程，但其主张与封平胜及其自己聘请的管理人员王仕建的证言相矛盾，其亦未提供证据证明其与余剑秋签订的《贺州市新滚石俱乐部工程承包合同》及余剑秋与封平胜签订的《施工合同》已解除或者其与封平胜签订有新的施工合同。刘浩钊、刘国勇并非余剑秋与封平胜签订《施工合同》的合同相对人，也不是该合同权利义务的继受人，该《施工合同》的双方主体没有变更，本案二、三层主体工程仍应认定为余剑秋雇请封平胜施工队施工。刘浩钊、刘国勇在涉案二、三层主体工程建设过程中的付款行为应认定为代付款行为。故，上诉人刘浩钊、刘国勇该上诉理由不成立，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二条“……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”、“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉本案工程已竣工，本案工程款按合同约定总造价为2786700元，且双方对此均不上诉，本院予以确认。上诉人认为除一审判决认定上诉人已支付工程款、材料款及人工款2021559元之外，还应扣除其支付给王某201300元、欧江平的人工款及其他零碎款项的主张，但其未提供证据证明此几款项与本案有关联，理由不成立。另，被上诉人对上诉人提交的水泥款凭据等的异议，因其没有上诉，本院不予审查。
综上所述，一审判决认定事实属实，适用法律正确，实体处理并无不当，上诉人的上诉请求无理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11451元，由上诉人刘浩钊、刘国勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓行奇
代理审判员 蒙晓华
代理审判员 张依传
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 李经连