广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）江中法刑一终字第66号
原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘健星（绰号“木星”），男，1989年6月4日出生于广东省鹤山市，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省鹤山市龙口镇。因本案于2013年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现押于广东省鹤山市看守所。
辩护人林兆德，系广东广能律师事务所律师。
广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控原审被告人刘健星犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月6日作出（2014）江鹤法刑初字第40号刑事判决，原审被告人刘健星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人刘健星，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月23日20时许，被告人刘健星通过电话（号码为13427****XX）与购毒人员李某权电话（号码为13630****XX）联系后，窜到鹤山市沙坪街道向李某权收取了毒资人民币200元，后在龙口镇向李某权贩卖冰毒一小包。当日21时许，公安机关将李某权抓获，并在其身上缴获冰毒一小包（经鉴定，净重1.1克，检出甲基苯丙胺成分）。
李某权被抓获后，在公安机关的控制下，通过电话联系刘健星，向其表示要购买10克冰毒，并相约到鹤山市沙坪街道华侨新村交易。同日23时许，刘健星携带毒品窜到华侨新村坐上李某权所驾驶的车牌号码为粤JMW0**的小车内，欲向李某权贩卖毒品时被公安机关当场抓获。公安机关在该车车档位处缴获冰毒一小包（经鉴定，净重10克，检出甲基苯丙胺成分），并在刘健星身上缴获苹果牌手机一台。
原审判决认定上述事实，有抓获经过、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录及辨认笔录、相关书证及被告人刘健星的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人刘健星贩卖毒品甲基苯丙胺11.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘健星有前科，可以酌情从重处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘健星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币五千元。二、供被告人刘健星作案时使用的苹果手机一台予以没收，上缴国库。
上诉人刘健星上诉称：1.上诉人与李某权同为吸毒人员，两人经常一起吸食毒品，而当李某权被群众举报而被抓获时，为了逃避处罚而虚构了上诉人贩卖毒品给他的所谓事实，以求立功。上诉人所持有的毒品是应李某权之约而欲交与他的，并非是贩卖给他，其的行为构成非法持有毒品罪。2.李某权与李某燕两人均被公安机关抓获，且为本案利害关系人，其证言不能作为立案依据。
上诉人刘健星的辩护人辩称：1.上诉人与李某权同为吸毒人员，两人经常一起吸食毒品，而当李某权被群众举报而被抓获时，为了逃避处罚而虚构了上诉人贩卖毒品给他的所谓事实，以求立功。上诉人所持有的毒品是应李某权之约而欲交与他的，并非是贩卖给他。李某权与李某燕两人均被公安机关抓获，且为本案利害关系人，其证言不能作为立案依据。因此，一审法院以贩卖毒品罪对上诉人进行定罪量属于事实不清，证据不足；2.只有证人李某权、李某燕的证言而没有直接证据佐证下就妄断地推论出刘健星贩卖毒品并以此定罪量刑，违背了“疑罪从无”的法理原则；3.上诉人刘健星的行为应构成非法持有毒品罪，请求二审法院作出正确的判决。
经二审审理查明，2013年10月23日20时许，上诉人刘健星通过电话号码为13427****XX的手机与购毒人员李伟权电话号码为13630****XX手机联系后，上诉人刘健星先到鹤山市沙坪街道华侨新村向李某权收取毒资人民币200元，后再到鹤山市龙口镇向李某权贩卖冰毒一小包。当日21时许，公安人员将李某权抓获，并在其身上缴获冰毒一小包（经鉴定，净重1.1克，检出甲基苯丙胺成分）。
李某权被抓获后，在公安机关的控制下，通过电话联系的方式，向上诉人刘健星提出要购买10克冰毒，商定到鹤山市沙坪街道华侨新村交易。同日23时许，上诉人刘健星携带毒品窜到华侨新村坐上李某权所驾驶的车牌号码为粤JMW0**的小汽车内，欲向李某权贩卖毒品时，被公安人员当场抓获。公安人员在车牌号码为粤JMW0**的小汽车车档位处缴获冰毒一小包（经鉴定，净重10克，检出甲基苯丙胺成分），并在上诉人刘健星身上缴获苹果牌手机一台。
认定上述事实，有下列证据证实：
（一）物证、书证
1.户籍资料证实上诉人刘健星的身份情况。
2.抓获经过、破案经过证实，2013年10月23日21时许，鹤山市公安局民警接群众举报后在沙坪街道办连南桥处抓获李某权，从其身上缴获疑似毒品一小包。经审讯，李某权证实缴获的毒品是在龙口镇向一名叫“木星”的男子购买，愿意配合公安机关抓获“木星”。后李某权在公安机关的控制下，电话联系“木星”，商定购买10克毒品冰毒，“木星”同意交易后，民警即组织警力进行部署，安排李某权在沙坪街道和“木星”进行交易。同日23时许，“木星”来到李某权停放在华侨新村的车牌号码为粤JMW0**的本田小车内与李某权进行交易。当李某权向民警暗示“木星”已带有毒品来交易后，民警即上前进行抓捕，当时在副驾驶位的“木星”打开车门企图逃跑，后被民警当场抓获，并在该车档位处发现可疑毒品一包。
3.广东省鹤山市人民法院（2006）鹤法刑初字第253号《刑事附带民事判决书》证实，上诉人刘健星于2006年9月28日因犯故意伤害罪被鹤山市人民法院判处有期徒刑一年。
4.搜查笔录、扣押清单及移交物品、文件清单证实，公安人员对李某权驾驶的车牌号码为粤JMW0**的小汽车进行搜查，在该车档位旁发现一小包可疑毒品冰毒，并予以扣押，还从上诉人刘健星身上扣押苹果牌手机一台。
5.上诉人刘健星所用手机的通话清单证实，在案发时间段，刘健星所用手机与李某权所用手机有多次通话记录。
6.上诉人刘健星、李某权所用手机的短信内容截图，分别证实两人就两次毒品交易的时间、地点、价钱、数量、付款方式形成合意的情况。
（二）证人证言及辨认笔录
1.证人李某权的证言及辨认笔录证实，2013年10月23日20时许，其在“阿燕”住所通过电话与鹤山市龙口镇绰号“木星”的男子（经辨认为刘健星）联系后，约定以200元的价格向刘健星购买1克冰毒，后其在“阿燕”楼下给了刘健星200元，其打电话及将钱交给刘健星时，“阿燕”在现场看见。后刘健星要求其到龙口镇取冰毒，其驾驶车牌号码为粤JMW0**的小汽车搭载“阿燕”至龙口镇，刘健星交给其1克用透明胶纸袋包装的冰毒。后其二人驾车经过连南桥时被公安人员抓获，从其身上缴获从刘健星处购买的1克冰毒。后其主动提出配合公安人员抓获刘健星，在征得公安机关同意后，其拨打刘健星的电话，提出有人要10克冰毒，问刘健星是否有货及价格如何。刘健星答复每克毒品冰毒的价格为人民币120元，要先收钱。后经双方协商，刘健星答应先收一半的钱，还发了“622150622500023XXXX，邮政，姓尹”的信息给其，意思是叫其先存600元到该账号，但民警叫其见货才给钱，刘健星同意了，并经其提议将毒品交易地点定于华侨新村36号楼下，其在民警的控制下把车牌号码为粤JMW0**的小汽车停到该楼下。当天22时50分许，其分别打电话和发信息给刘健星问刘是否有货及所在位置，刘健星后发了一条内容为“我在君华宾馆你来拿”的信息给其，但民警安排其叫刘健星到华侨新村。不久刘健星来到其停放在该楼下的车牌号码为粤JMW0**的小汽车处，坐上副驾驶座后，从车头的纸巾盒拿了张纸巾包好当时手中用黑色胶纸包着的一包东西放在车的档位前方位置，刚想问其要钱就被民警抓获。经其辨认照片，指认出绰号“木星”的男子就是上诉人刘健星。
2.证人李某燕的证言及辨认笔录证实，2013年10月23日20时许，其在鹤山市华侨新村看到朋友“树古”打电话给“木星”（经辨认为刘健星），问刘有没有“猪肉”，说要1克，后“树古”在其楼下给了“木星”200元。后“树古”打电话向“木星”取毒品，其乘坐“树古”驾驶的车牌号码为粤JMW0**的小汽车来到龙口圩对面村一牌坊处，见“木星”将一小包冰毒交给“树古”。二人驾车经过连南桥时被民警抓获，并在“树古”身上缴获刚从“木星”处购买的1克冰毒。经其辨认照片，指认出绰号“木星”的男子就是上诉人刘健星。
（三）现场勘查记录
鹤山市公安局出具的（2013）鹤公刑勘字00632号《现场勘验笔录》及照片证实，案发中心现场位于鹤山市沙坪街道华侨新村，因现场为变动现场，未能发现有价值线索。在对上诉人刘健星乘坐的车牌号码为粤JMW0**本田雅阁小汽车勘验时，在该车的档位处发现有白色纸巾包裹的物品。打开白色纸巾，是一个打结的灰色塑料袋，塑料袋内装有一红色利是封，利是封内装有的封口塑料袋内装有颗粒状的晶体状物品。
（四）鉴定意见
1.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字（2013）855号《化验检验鉴定报告》证实，从上诉人刘健星处缴获的毒品净重10克，检出甲基苯丙胺成分。
2.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字（2013）856号《化验检验鉴定报告》证实，从李某权处缴获的毒品净重1.1克，检出甲基苯丙胺成分。
（五）上诉人的供述及辩解
上诉人刘健星的供述证实，2013年10月23日21时许，其从一绰号为“宝珠”的男子处拿了一些冰毒用于自己吸食。后“树古”叫其吃夜宵，其就叫“树古”去鹤山市君华酒店接其，但因“树古”没时间，就叫其去华侨新村附近会合，当其上了“树古”驾驶的本田雅阁小车后，警察来检查。其见状就将从“宝珠”处拿来的那袋冰毒扔在车的档位处后开门逃跑，但被抓获。上诉人刘健星对作案现场进行了指认。
在一审庭审中，上诉人刘健星供述证实，案发当天20时许，其在龙口镇将1克冰毒交给李某权用于两人吸食，当时李某燕也在场。
上述证据均经过一审庭审的质证，本院予以确认。
对上诉人刘健星及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查：1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条第一款规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。证人李某权、李某燕是知晓本案案情的关键证人，证人资格是适格的，且公安机关抓获李某权、李某燕后，是依照法定程序向李某权、李某燕收集证据，故该两证人的证言具有真实性，客观性，合法有效，可作为立案依据。且两证人证实的李某权第一次向上诉人刘健星购买人民币200元毒品的时间、地点、价格及交易过程相一致，并有该时间段内李某权与刘健星的通话记录、信息截图所证实，还有公安机关出具的抓获经过、扣押物品清单及鉴定意见予以佐证，足以认定上诉人刘健星贩卖200元毒品甲基苯丙胺给李某权的事实。2.公安机关经审讯李某权，掌握了上诉人刘健星有贩卖毒品的行为后，通过布控的手段，将携带10克毒品甲基苯丙胺到现场进行毒品交易的上诉人刘健星抓获。这与证人李某权的证言及公安机关出具的抓获经过证实通过布控的手段抓获前来进行毒品交易的上诉人刘健星的经过相一致；并有该时间段内李某权与刘健星的通话记录、信息截图所证实，还与现场缴获的毒品、现场勘验笔录及鉴定意见相印证，足以认定上诉人刘健星贩卖毒品甲基苯丙胺的事实，上诉人刘健星的行为构成贩卖毒品罪。因此，上诉人刘健星及其辩护人辩解、辩护称证人李某权、李某燕的证言不能作为立案依据，认定上诉人刘健星的行为构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，上诉人刘健星的行为应构成非法持有毒品罪的意见均依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人刘健星无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘健星及其辩护人提出的上诉、辩护意见均依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
裁定为终审裁定。
审判长 吴健青
审判员 陈有就
审判员 陈侃伦
二〇一四年六月九日
书记员 何健荣