大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0211民初12121号原告（被告）：宋鑫，男。委托诉讼代理人：赵宇，系辽宁泰道律师事务所律师。被告（原告）：北京东方广视科技股份有限公司。委托诉讼代理人：张卓，女，系该公司销售助理。委托诉讼代理人：宋慧芳，系辽宁海星律师事务所律师。原告（被告）宋鑫（以下简称原告）诉被告（原告）北京东方广视科技股份有限公司（以下简称被告）劳动合同纠纷一案，本院于2016年12月20日立案受理。2017年7月6日，本院受理北京东方广视科技股份有限公司诉宋鑫劳动争议纠纷一案。双方当事人互为原、被告，因不服同一份仲裁裁决分别提起诉讼，故将两案合并，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋鑫及其委托代理人赵宇、被告北京东方广视科技股份有限公司的委托代理人宋慧芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宋鑫诉称，其于2010年5月到大连东方广视数字技术有限公司工作，2010年12月1日，原告与大连东方广视数字技术有限公司签订固定期限劳动合同，约定合同期限至2014年5月30日止。合同期满后，被告于2014年5月31日和原告签订固定期限不定时工作制劳动合同，合同期限至2017年5月31日，原告仍在原工作场所和岗位工作，仅劳动合同主体由大连东方广视数字技术有限公司变更为被告。被告系大连东方广视数字技术有限公司的投资者，出资比例为90%，系关联企业。2015年11月26日，被告单方作出《解除劳动关系通知》，以原告累计旷工超3天为由，单方解除与原告之间的劳动合同，未支付任何经济补偿，同时拖欠2015年11月1日至11月25日工资4,303.45元。因此，原告申请劳动仲裁，仲裁裁决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金52,000元、拖欠工资459.77元及拖欠工资25%的经济补偿金114.94元。原告认为仲裁裁决认定部分事实不清，适用部分法律错误，故诉至法院，请求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金92,400元；2、被告支付2015年11月1日至2015年11月25日拖欠的工资4,304.45元及25%的经济补偿金1,075.86元。被告北京东方广视科技股份有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由：一、因原告长期旷工，被告依据依法制定的《人事管理制度》，经向工会告知后，依法解除与原告的劳动合同。二、原告提供的《人事管理制度》系其单方制作，原告将被告公司的《人事管理制度》进行了篡改，内容与被告提供的《人事管理制度》不一致，被告不予认可。原告提供的微信记录内容不真实，原告称被告每月发放通讯补贴200元、2015年10月29日发放2014年年终奖30,000元，无事实依据。三、被告未拖欠原告2015年11月1日至2015年11月25日期间的工资，2015年11月，原告虽有打卡记录，但未实际工作，未付出劳动，故不应获得劳动报酬。原告请求支付拖欠工资25%经济补偿金的法律依据，即《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日废止，不再适用，故原告此项请求，无事实及法律依据。原告亦不服仲裁裁决，诉至法院，请求：1、被告不向原告支付违法解除劳动合同赔偿金52,000元；2、本案诉讼费由原告承担。经审理查明，原告与大连东方广视数字技术有限公司签订了期限自2010年12月1日起至2014年5月30日止的书面劳动合同，约定原告在大连从事销售工作，实行标准工时工作制。庭审中，原告提供《证明》打印件一份，记载：“宋鑫（身份证号21020319800604051X）为我公司正式员工，该员工于2014年5月31日与我公司签订劳动合同。因工作需要，公司委托全资子公司大连东方广视数字技术有限公司在大连为其缴纳社会保险及住房公积金。”该证明落款处加盖了被告印章，但原告无法提供该证据原件，亦无法证明该证据的来源合法。2014年6月1日，原、被告签订期限自2014年5月31日起至2017年5月31日止的书面劳动合同，原告的工作岗位及工作地点均无变化，仅用人单位由大连东方广视数字技术有限公司变更为被告，工作时间变更为不定时工作制。根据工商登记信息，被告为大连东方广视数字技术有限公司的股东，出资比例占90%。原、被告双方签订的劳动合同第十三条（七）：“本合同附件包括：1、《培训协议》；《保密协议》；《竞业限制协议》。2、基本规章制度：包括但不限于薪酬福利制度、人事管理制度、绩效考核管理制度等、公司保密制度、合同管理制度、培训管理制度。”该条款为劳动合同书格式条款。根据被告提供的原告考勤记录记载，2015年1月至8月20日期间，原告在被告处正常打卡考勤；自2015年8月21日至2015年11月25日期间，原告的考勤记录中存在大量未打卡情况，2015年11月，原告仅18日及25日存在打卡考勤记录，原告对考勤记录的真实性无异议，但主张其工作性质系外勤销售人员，考勤记录仅系其日常工作的参考。庭审中，原告提供其上报给被告的工作记录显示，至2015年7月，原告每月均按照被告规定的时间上报工作记录，但2015年7月原告上报工作记录的时间发生迟延，原告对此未作出合理解释。原告提供的其2015年8月至2015年11月26日期间正常工作的证据材料均系打印件，且无相关负责人签字，亦无被告单位盖章，被告对其真实性不予认可。原告提供2010年5月至11月期间出差申请单、工作记录、个人费用报表及报销明细表主张其入职大连东方广视数字技术有限公司的时间为2010年5月，但上述证据材料均系打印件，且无相关负责人签字，亦无任何单位盖章。2015年11月23日，被告经与其单位工会沟通后，于同年11月26日向原告发出《解除劳动关系通知》，载明：“鉴于您2015年10月和11月的实际出勤和工作情况，累计旷工已经远超3天，公司依据第3.3条之规定与您解除劳动关系，并且不支付任何经济补偿金。”庭审中，被告提供的京广视管字[2014]005号《人事管理制度》第10页二、考勤管理制度第1.3条规定：“本制度适用于公司全体员工”；第3.3条规定：“迟到、早退、旷工的处罚：迟到、早退每次罚款20元；旷工1天扣发3天工资；员工累计旷工时间达3天及以上者，公司将根据情况给予处分，直至辞退，并且不支付任何经济补偿。”该人事管理制度尾页加盖了被告单位公章，被告举证证明该人事管理制度系经民主程序制定，但未举证已将该人事管理制度送达给了原告。原告亦提供京广视管字[2014]005号《人事管理制度》一份，其中第10页二、考勤管理制度第1.3条规定：“本制度适用于公司全体员工。但本公司员工的考勤管理根据岗位特点，分两类，执行标准工时制的，按指纹记录作为考勤的主要依据，部门经理及以上级别人员、销售外勤人员等执行不定时工作制的员工，指纹记录和日常考勤只是薪资发放的参考依据。”原告提供的上述人事管理制度尾页中无单位公章，被告对其真实性不予认可。另查明，原告解除劳动合同前十二月平均应发工资为5,000元。原告提供《公司销售人员管理制度》（京广视人字[2010]001号），主张其作为客户经理，每月享有200元手机话费补贴。另提供其中国工商银行账户明细，主张2015年10月29日注释为“报账”的款项30,000元系2014年度的奖金。被告对原告上述主张均不予认可。再查明，原、被告双方发生劳动争议，原告遂于2016年10月18日以本案被告为被申请人，向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年12月6日，大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会作出大高劳仲裁字[2016]第85号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人（被告）支付申请人（原告）违法解除劳动合同经济补偿金52,000元；二、被申请人（被告）支付申请人（原告）2015年11月18日及11月25日工资459.77元；三、被申请人（被告）支付申请人（原告）拖欠工资25%的经济补偿金114.94元。上述款项共计52,574.71元，被申请人应于本裁决书生效之日起七日内支付。”原、被告均不服仲裁裁决，分别诉至本院，提出各自的诉讼请求。本院所确认的上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、人事管理制度、关于通过、执行《人事管理制度》的决议、培训记录表、考勤记录、工作记录、工资表、关于解除与宋鑫劳动合同关系一事的说明、关于解除劳动关系通知、仲裁庭审笔录、借记卡账户历史明细清单、电子邮件、社会保险缴费证明、当事人陈述及庭审笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金92,400元的诉讼请求。本案争议的焦点为被告单方解除劳动合同的行为是否违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。被告辩称其与原告解除劳动合同的原因系“劳动者严重违反用人单位规章制度”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第四十三条之规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，被告解除劳动合同所依据的《人事管理制度》虽经民主程序制定，且被告在与原告解除劳动合同前，已将解除事由告知工会，但被告解除与原告劳动合同所依据的《人事管理制度》系作为双方所签订的《劳动合同》附件，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款之规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本院认定，《人事管理制度》作为双方所签订的《劳动合同》附件应为格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款之规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”故仅凭该格式条款，被告无法证明已向原告告知了包含上述《人事管理制度》在内的单位基本规章制度。庭审中，原、被告提供的《人事管理制度》内容不一致，仲裁审理阶段，已查明原告于2016年11月19日16时40分及2016年11月22日20时至21时在被告处办公电脑中获取了大量书证，其中包括原告提供的《人事管理制度》，故根据非法证据排除规则，本院对原告提供的《人事管理制度》不予采信。另外，被告未提供其他证据证明其已向原告履行了《中华人民共和国劳动合同法》第四条所规定的规章制度告知程序，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被告对此应承担举证不能的不利后果。综上，本院认定，被告依据未经告知的单位规章制度与原告解除劳动合同属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。至于具体数额，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，本院认定原告解除劳动合同前十二个月平均应发工资为5,000元。原告虽主张其每月手机话费补贴200元应计入解除劳动合同前十二个月平均应发工资数额内，但原告提供的《公司销售人员管理制度》（京广视人字[2010]001号）及月度补贴报销统计表均为打印件，且被告不予认可。另外，原告主张其中国工商银行账户明细中2015年10月29日注释为“报账”的款项30,000元应计入解除劳动合同前十二个月平均应发工资数额内，本院认为，根据仲裁阶段审理查明的事实，该款项系2013年度年终奖，故不应计入原告所主张的赔偿金的计算基数。关于原告的工作年限问题。本院认为，原告主张其入职大连东方广视数字技术有限公司的时间为2010年5月，但因其提供的证明其2010年5月至11月期间与大连东方广视数字技术有限公司存在劳动关系的出差申请单、工作记录、个人费用报表及报销明细表等证据均为打印件，且原告无法说明上述证据的合法来源，故本院对上述证据不予采信。依据原告与大连东方广视数字技术有限公司签订的劳动合同书，本院认定原告入职大连东方广视数字技术有限公司的时间为2010年12月。根据大连东方广视数字技术有限公司的工商档案登记信息，被告为大连东方广视数字技术有限公司的股东，出资比例占90%，根据《中华人民共和国公司法》相关规定，大连东方广视数字技术有限公司与被告之间系关联企业。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款及第二款第（一）项、第（四）项、第（五）项之规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，原告在与被告签订劳动合同后仍在原工作场所、工作岗位工作，仅是劳动合同主体由原用人单位大连东方广视数字技术有限公司变更为被告，应当认定属于上述法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，且作为被告关联企业的原用人单位大连东方广视数字技术有限公司亦未向原告支付过经济补偿，故在计算原告解除劳动合同赔偿金的工作年限时，应将原告在大连东方广视数字技术有限公司的工作年限与在被告处的工作年限合并计算为4年6个月以上，不满5年。被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金50,000元（5,000元/月×5个月×2倍）。原告此项诉讼请求中的超额部分，证据不足，本院不予支持。关于原告要求被告支付2015年11月1日至2015年11月25日拖欠的工资4,304.45元的诉讼请求。本院认为，根据考勤记录，原告仅11月18日及25日存在考勤打卡记录，原告主张其作为外勤销售人员，实行不定时工作制，考勤打卡记录不是对其进行考勤的唯一方式，但其2015年8月20日前的考勤打卡记录均正常，其后出现大量未打卡记录，对此原告未作出合理解释。原告提供的证明其2015年8月至解除劳动合同前正常工作的证据材料均系打印件，且无相关负责人签字确认，亦无单位盖章，不具备证据的客观性，本院不予采信。原告提供的微信聊天记录，因其在仲裁审理阶段承认存在删减，故亦无法证明其在未打卡考勤的工作日系开展外勤工作。综上，本院认定，2015年11月原告正常出勤日期为18日及25日共计2天，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”故被告应向原告支付2015年11月18日及25日的工资459.77元（5,000元/月÷21.75天×2天）。原告此项诉讼请求中的超额部分，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于原告要求被告支付拖欠工资25%的经济补偿金的诉讼请求。本院认为，原告此项诉讼请求的法律依据《违反和解除劳动合同经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）已废止，故原告此项诉讼请求，于法无据，理由不当，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告（原告）北京东方广视科技股份有限公司向原告（被告）宋鑫支付违法解除劳动合同赔偿金人民币50,000元。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告（原告）北京东方广视科技股份有限公司向原告（被告）宋鑫支付2015年11月18日及25日工资人民币459.77元。三、驳回原告（被告）宋鑫的其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）北京东方广视科技股份有限公司的诉讼请求。逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10.00元（宋鑫已预交），由被告（原告）北京东方广视科技股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长 佐欣人民陪审员 李伟人民陪审员 秦  晓  梅二〇一八年二月二十三日书 记 员 关     晶本案引用的法律条文《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。