山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第931号
上诉人（原审被告）：齐河县人民医院。住所地：齐晏大街118号。
法定代表人：张景伟，院长。
委托代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邵吉康。
委托代理人：崔廷河，齐河中允法律服务所法律工作者。
委托代理人：田萍，齐河中允法律服务所法律工作者。
上诉人齐河县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2014）齐民初字第1715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年4月28日原告邵吉康因腰椎间盘突出症入住被告齐河县人民医院，4月30日在硬膜外麻醉下行椎板左开窗、髓核摘除术，术后第五天出现发热，刀口红肿且有脓性分泌物，于5月7日行二次手术清创探查、引流冲洗术，后效果不佳，于2014年5月11日转山东省立医院住院治疗。原告在齐河县人民医院住院13天，共花住院费17307.12元，已报销9676元，自费7631.12元；在山东省立医院住院57天，花住院费130879.58元，已报销32469.9元，自费98409.68元。以上事实有原告提交的齐河县人民医院住院病案首页、手术记录、检验报告一份、出院记录、费用清单、报销结算单一张、就诊审批表一份、山东省立医院病案首页、入院记录两份、手术记录、检验报告单、出院记录、收费单据、报销结算单一张、患者证明为证，以上证据经庭审质证，本院予以采信，同时本案的庭审笔录也可佐证以上事实。根据原告的诉称及被告的辩称，本案争议的焦点为：一、原告的感染与被告的治疗行为是否存在因果关系？若有因果关系被告方存在多大的过错？二、原告的诉讼请求和损失是否符合法律规定？针对以上争议焦点，原告提交如下证据：证据一、提交王某的证明、村委会的证明、华联超市的证明各一份，证明原告及护理人员的收入情况。经庭审质证，被告有异议，认为村委会无权出具收入情况的证明，护理人年龄已60周岁，不应支持误工损失；王某的证据应当提供身份情况及与原告之间的合同，故我方不予认可；华联超市的证明，缺乏劳动合同以及在劳动部门备案的缴纳相关社会保险的证据。证据二、提交原告的道路运输从业证及驾驶证各一份，证明原告具有货车驾驶员的资格。经庭审质证，被告认为从业资格证有效期一项没有时间，仅在2010年加盖公章；有驾驶资格不一定长期从事驾驶行业。证据三、申请证人出庭，证明原告和护理人员的误工和护理情况。证人王某，男，1987年10月15日出生，汉族，住齐河县街道办事处姜屯村。与原告是雇主与雇员的关系。其证明：我公司挂靠在济南伊佳汽车运输有限公司，原告给我开了七个多月的货车，后再让他出车，他说做了个手术，过后一直没来。工资每天200元，按月支付，原告没来的那段时间不给他工资。证人卢某，男，1983年8月22日出生，汉族，住浙江省永嘉县岩头镇，与原告的妻子是同事。其证明：苑玉红在佳佳基做后厨组长，没有签订劳动合同。日工资是85元，从她丈夫住院起开始请假，请假后没有工资。证人邵某，男，1962年9月27日出生，汉族，住齐河县刘桥镇邵庄村，与原告是一个村的，证明邵开申在村里干小工，每天最低80元。经庭审质证，被告认为证人证言的随意性很强，原告主张误工和护理费没有相应的书面合同，也就无法证明他们有固定的行业，不能依据证据计算原告的误工费和护理费，原告的父亲已经60岁不存在误工损失。华联超市和佳佳基不是一个单位，证据不实。证据四、提交齐河县佳佳基中西休闲餐厅证明一份、工资表三份、营业执照一份，证明苑玉红的工资及损失。经庭审质证，被告无异议。证据五、提交交通管理处罚决定书五张、收款收据四张、银行收费凭证一张，证明原告在济南打工。经庭审质证，被告认为以上证据与其证明内容无任何关联。证据六、提交鉴定费单据一张，主张鉴定费，经庭审质证，被告无异议。原审法院出示鉴定意见书一组：一、根据原告的申请，原审法院技术室委托济南市中医医院司法鉴定所对1、齐河县人民医院对原告的治疗行为的过错、医院的医疗行为及术后感染与原告的损害后果之间有无因果关系。2、原告的误工时间、护理时间及人数，后续治疗费、原告的伤残等级进行鉴定。该鉴定中心于2014年11月4日出具司法鉴定意见书一份，结论为1、齐河县人民医院对原告的治疗行为存在过错，医院的医疗行为及术后感染与原告的损害后果之间存在主要因果关系，关联度为75%。2、原告的伤残等级为十级。3、原告的误工时间为自齐河县人民医院手术之日（2014年4月30日）起至评残前一日，4、护理时间为自齐河县人民医院手术之日（2014年4月30日）起，住院期间70天2人护理，出院后至评残前一日1人护理。5、后续治疗费2000元。经质证，原告无异议；被告提出了书面异议，认为意见书认定的过错比例明显过高，伤残等级标准引起错误，鉴定结论的依据明显不足，理由为：一、原告术后感染被评为十级伤残，我方认为不构成伤残，鉴定意见书引用的是《道路交通事故受伤人员伤残评定》的4.10.3.a，依据该条，要达到十级伤残标准，必须满足两个条件1、颈椎或腰椎畸形愈合。2．颈部或腰部活动度丧失10%以上。本案中原告属椎旁软组织感染引流后好转，何来“颈椎或腰椎畸形愈合”？没有此条，何来十级？鉴定意见书仅仅以“腰部活动度丧失10%以上”认定为十级伤残明显依据不足。此外，意见书认定“腰部活动度丧失15.38%”也是错误的，理由是：1、病人治疗康复尚未终止，完全有进一步恢复的可能。此时的功能状态不能作为最终的功能状态。2、病人的功能受限不或者不完全因感染所致，病人术前的功能更差。即便是术后正常康复后的病人或者非手术治疗的病人也会出现功能受限。3、腰椎活动的减少程度没有考虑到自身的腰椎疾病对腰椎的损害。总之，鉴定机构引用的伤残标准明显与患者不符。二、鉴定书认定过错程度为75%没有依据。根据意见书分析说明部分，认定医院承担75%的过错比例时考虑的因素有两个，一个是术后操作不够严格，一个是手术创伤造成抵抗力下降，但是××患者手术部位的软组织条件差这一自身因素，根据入院记录和现病史记载，患者有长期的理疗、针灸史，说明局部肌肉因长期针灸势必造成局部软组织破坏，血运、活力差，因此漏掉这一重要因素，作出的鉴定结论明显依据不足。此外，其第一个因素术中、术后操作不够严格完全缺乏依据，我们完全按照操作流程进行操作，均有相关记录。任何无菌手术均存在感染的可能，原因是多方面的，不能够完全避免的。鉴定意见书认为只要有感染就推定我们有过错是没有依据的。三、鉴定意见书认定的伤残等级错误，在此基础上认定的误工护理时间等以定残之日为准的界定就失去了标准。综上，该鉴定意见书在认定伤残等级时，引用标准错误，引用伤残标准的内容与患者病情严重不符，其在计算伤残等级、误工时间、护理人数、××患者腰椎疾病自身因素的影响，因正常的腰椎手术，术后也会腰疼活动受限，也会产生误工和护理，让我们承担全部显失公平，认定的过错参与度考虑因素不全，只是理论推定，缺乏客观依据。二、济南市中医医院司法鉴定所的异议答复书为1、根据省立医院手术记录“左侧部分椎旁肌肉颜色发暗，伴有暗红色肉芽组织，彻底清除坏死肌肉、筋膜和所有不新鲜肉芽及不××组织”可见邵吉康刀口感染导致部分肌肉坏死，肌肉坏死影响腰部功能，腰部功能不仅指活动功能，还包括腰部肌肉收缩的速度和力度。因此，邵吉康腰部部分肌肉坏死是××形成的病理基础之一。2、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则5.1之规定“遇有本标准以外伤残程度者，可根据伤残的实际情况，比照标准最相似等级的伤残内容和附录A的规定，确定其相当的伤残等级”。本案邵吉康腰部活动障碍会影响日常生活符合附录AAlO的规定，并参照4.10.3a之规定，评定为十级伤残。之所以比照，是因为邵吉康伤残与此条文近似，用比照的方法评定伤残时不需要与条文完全相同，因此不能以颈椎或腰椎没有畸形愈合否定伤残的存在。3、异议人认为，“病人治疗康复尚未终止，完全有进一步恢复的可能。此时的功能状态不能作为最终的功能状态”我们分析认为，邵吉康2014年4月30日手术至10月20日评残查体，已有五个多月的时间，已经达到标准规定的医疗终结时间，评残时机妥当。4、评定为十级伤残是对腰部功能障碍的综合评定，腰部功能障碍既与感染有关，也与自身腰部疾病有关。5、邵吉康长期的理疗、针灸可以造成局部组织活力差，但这只是感染的次要原因，感染的主要原因和关键因素是细菌污染。术中、术后换药及护理均是医院单方操作，因此细菌污染没有其他方面的责任。6、根据有关规定，主要因果关系时参与度为56%-95%，均值为75%，考虑局部抵抗力降低的因素及感染难以完全避免的实际情况，参与度确定为75%较为妥当。7、在没有感染的情况下也有误工、护理时间，但发生感染后时间明显延长，两者重叠，无法截然分开。8、后续治疗费2000元用来继续康复治疗，既治疗腰部感染造成的腰部××，也治疗自身疾病引起的腰部××。经庭审质证，原告无异议，被告不认可。三、根据被告齐河县人民医院的申请，原审法院技术室委托山东政法学院司法鉴定中心对原告邵吉康的××与医疗行为及术后感染的关联度进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人邵吉康的手术治疗及术后感染在伤残程度中的参与度为30%-50%，参考均值为40%。经庭审质证，原告对证据本身无异议，但认为参与度40%与中医院所做的鉴定结论相差过大。被告对结论无异议，但认为我方当时申请的是对整个损失的参与度进行重新鉴定，法院只允许对十级伤残的参与度鉴定。伤残的参与度与其他损失的参与度应当是一样的。原告的一切损失都是腰椎间盘突出术后感染所造成的，中医院的鉴定也是两方面的因素，但是体质问题起的是辅助作用，而政法学院的鉴定个人体质应当是主要因素。我方认为根据山东政法学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书，能够推知整个参与度为40%，而不仅仅是伤残的参与度是40%。被告齐河县人民医院对济南市中医医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及异议答复书有异议，但未提交书面证据。
原审法院认为，原告邵吉康因腰椎间盘突出症在被告齐河县人民医院处治疗并发生感染事实清楚，原审法院予以确认。关于焦点一、对根据原告的申请，原审法院技术室委托的济南市中医医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书及答复书的效力，原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议并申请重新鉴定的，应提供证据证明规定的情形。本案中虽被告齐河县人民医院对此鉴定有异议，但未提交任何书面证据证明足以引起重新鉴定的情形，因此，其申请对该鉴定意见书重新鉴定不符合规定，原审法院不予准许。结合该司法鉴定所对被告提出的异议所作的书面答复，原审法院认为，该鉴定结论客观公正，并能对其鉴定结论作出全面详细的分析，对该意见书及答复书原审法院予以采信。根据意见书的分析说明部分载明的内容“手术前局部并无感染，手术及术后的换药均应在无菌环境中，故感染与手术中及术后无菌操作不严格有关系，另外手术创伤使病人机体免疫力下降，局部及全身抵抗力下降，对感染起辅助作用”及异议答复书载明的内容“邵吉康长期的理疗、针灸可以造成局部组织活力差，但这只是感染的次要原因，感染的主要原因和关键因素是细菌污染。术中、术后换药及护理均是医院单方操作，因此细菌污染没有其他方面的责任”，综上，结合鉴定意见第一条，原审法院认为，齐河县人民医院对原告的治疗行为存在过错，医院的医疗行为及术后感染与原告的损害后果之间存在主要因果关系。关联度为75%。关于山东政法学院司法鉴定中心鉴定意见书的效力，因各方对鉴定结论并无异议，原审法院予以采信。对被告齐河县人民医院称“我方当时申请的是对整个损失的参与度鉴定，法院只允许对十级伤残参与度鉴定，伤残的参与度与其他损失的参与度应当是一样的。原告的一切损失都是腰椎间盘突出术后感染所造成的，我方认为从山东政法学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书，能够推知整个参与度为40%”的主张，原审法院认为，被告齐河县人民医院的医疗行为及术后感染对原告损害后果的参与度，在济南市中医医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书及答复书已经明确确认，本案中虽被告有异议，但未提交任何书面证据证明足以引起符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定重新鉴定的情形，因此，其对该鉴定意见书申请重新鉴定原审法院不予准许符合规定。而被告提出“对原告邵吉康的××与医疗行为及术后感染的关联度进行鉴定”的申请，结合济南市中医医院司法鉴定所出具司法鉴定结论及济南市中医医院司法鉴定所的异议答复书，“原告的伤残等级为十级，评定为十级伤残是对腰部功能障碍的综合评定，腰部功能障碍既与感染有关，也与自身腰部疾病有关”的分析，原审法院经审查认为，原告的原发病为腰椎间盘突出症，济南市中医医院司法鉴定所的鉴定结论中伤残等级是一个综合评定，未去除原告的自身原发病对其伤残等级的影响，因此被告申请对原告邵吉康的××与医疗行为及术后感染的关联度进行鉴定，是扣除原发病因素对伤残等级影响的依据，原审法院予以准许，但该结论并不等同于被告认为的其在整个医疗行为过程的过错程度，因此被告的此项抗辩主张不能成立。据此原审法院确认被鉴定人邵吉康的手术治疗及术后感染在伤残程度中的参与度为40%。关于焦点二、对原告主张的医疗费、后续治疗费原审法院予以支持。被告称原告在齐河县人民医院的花费是治疗原发病的花费的主张，原审法院认为，原告从术后第五天就发生感染，被告未提供证据区分治疗原告病及治疗感染的费用明细，因此其此项主张证据不足原审法院不予支持；对原告提交的道路运输从业证及驾驶证能够证明原告的从业资格，其误工费可按2014年上年度交通运输业平均工资61498元计算，误工、护理时间根据济南市中医医院司法鉴定所的鉴定意见第3、4项自齐河县人民医院手术之日（2014年4月30日）起算至评残前日为187天；对原告提交的村委会的证明及邵某的证言原审法院不予采信，护理人员邵开申的护理费按2014年上年度农村居民人均纯收入计算；对原告提交的齐河县佳佳基中西休闲餐厅证明一份、工资表三份、营业执照一份，被告无异议原审法院予以采信，经计算苑玉红的月均收入2607.17元可作为其护理费的计算标准。对证人王某、卢某的证言因其与原告及护理人员苑玉红有利害关系，不能单独作为证据使用；对原告提交的交通管理处罚决定书、收款收据、银行收费凭证，不能证明原告在济南打工，其主张原审法院不予支持。原告按城镇居民标准计算××赔偿金的主张，其在庭审中未提供充分的证据证明其在城镇连续居住一年以上，其主张证据不足原审法院不予支持。对原告主张的鉴定费原审法院予以支持。对原告主张的精神抚慰金原审法院酌情认定1000元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，原审法院判决如下：一、被告齐河县人民医院赔偿原告邵吉康各项经济损失136829.4元（详见赔偿清单），于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告邵吉康的其他诉讼请求。案件受理费3800元，由原告邵吉康负担764元，被告齐河县人民医院负担3036元。
上诉人齐河县人民医院上诉称，一、一审法院判决由我院承担被上诉人正常的治疗费用没有依据。被上诉人因腰椎间盘突出症在我院进行治疗13天，其扣除已报销的费用外，自费的7631.12元及因自身疾病产生的误工费、护理费用判决由我院按比例承担没有依据，也不具有合理性。二、济南市中医医院司法鉴定所对我院的医疗行为及术后感染与被上诉人的损害后果之间的因果关系关联度鉴定结论明显错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三项的规定，我院提出重新鉴定申请，而一审法院仅允许我院对伤残的参与度进行鉴定，令人费解。通过重新鉴定，证明原济南市中医医院司法鉴定所的鉴定结论明显依据不足。对于被上诉人的损害后果均应按40%的参与度进行计算。总之，一审法院的认定明显错误，应依法改判。
被上诉人邵吉康答辩称，答辩人对被上诉人提出上诉，医疗损害赔偿一案现答辩如下：一、一审判定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求上级法院驳回上诉人的上诉请求。二、一审判决认定齐河县人民医院对被上诉人的治疗行为存在过错，医院的医疗行为及术后感染与原告的损害后果之间存在主要因果关系，关联度为75%正确、公平、合理。三、上诉人要求第三次重新鉴定不符合规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在以下情形之一的，人民法院应准许。（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定重新质证或补充质证等方法解决，不予重新鉴定。也就是说满足上述条件的可以重新申请鉴定，其他情况则不能。因此，一审法院两次委托的鉴定机构所做出的鉴定结论合法有效，不允许再有第三次鉴定。
其次，一审判决认定被上诉人在县医院住院期间按比例承担被上诉人的赔偿是合理合法的。综上所述，一审判决正确，请求上级人民法院驳回上诉人的上诉请求。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：一、上诉人主张对被上诉人的损害后果均按40%承担责任有无依据；二、被上诉人在上诉人处因治疗而产生的医疗费、误工费、护理费是否应由上诉人按比例承担。
对于第一个争议焦点问题，本院认为，医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗过错以及过错与损害后果之间存在因果关系为基本条件。由于医疗行为具有较强的专业性，为查明上诉人医疗活动中是否存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范及是否存在过错造成被上诉人损害，济南市中医医院司法鉴定所进行了相关鉴定。鉴定意见书送达双方当事人后，上诉人针对鉴定意见提出异议，济南市中医医院司法鉴定所对其异议进行了答复，上诉人又要求重新鉴定，本院认为，原审法院是依据当事人申请依法委托鉴定机构对本案进行鉴定的，程序合法，内容真实，与本案具有关联性，原告虽提出再次对医疗行为及术后感染与被上诉人损害后果之间的关联度进行鉴定，但除医疗行为及术后感染与伤残等级之间的关联度问题确需重新鉴定外，上诉人未能证明该司法鉴定其他部分有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此，原审法院依据该鉴定认定上诉人的医疗行为及术后感染与被上诉人的损害后果（××赔偿金除外）之间存在75%的关联度，并无不当。上诉人要求全部损害后果均按40%的关联度承担，无法律和事实依据，本院不予支持。
对于第二个争议焦点问题，本院认为，上诉人虽然主张被上诉人在其单位是治疗的原发病，其应自担该部分医疗费，但被上诉人是在上诉人处治疗原发病过程中发生感染，治疗原发病与治疗感染一并进行，上诉人也是一并出具的费用单据，未明确治疗感染的费用数额。由于医疗行为具有较强的专业性，上诉人作为实施医疗行为的专门机构，其掌握着如何区分治疗原发病和治疗感染费用的第一手资料，但上诉人在一审中未向原审法院提交该部分证据，原审法院以上诉人未提交证据为由对该阶段治疗费用作出认定。二审中，上诉人仍未提交证据对该部分费用明细加以区分，应由其承担怠于举证的法律责任，且本案损害的发生本就是因上诉人在治疗被上诉人原发病时存在过错导致的，由其按过错比例承担该部分费用也无不当，因此，原审法院将该部分医疗费用按过错比例计算医疗损害数额，并无不当，本院予以支持。对于上诉人针对误工费、护理费问题提出的异议，济南市中医医院司法鉴定所作出了如下答复：“在没有感染的情况下的确也有误工时间、护理期限，但是，发生感染后的误工时间、护理期限比没有感染时明显延长，两者重叠，无法截然分开”。该答复充分说明因医疗感染导致误工时间、护理期限明显延长，且与没感染的期限重叠，无法分开，而上诉人的医疗过错是造成这一结果的主要原因，因此，在上诉人不能举证证明误工时间及护理期限的情形下，原审法院依据鉴定机构的鉴定意见认定误工时间及护理期限并无不当，应予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3800元，由上诉人齐河县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王善文
代理审判员 王子超
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 于文平