山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济刑二终字第82号
原公诉机关济南市高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘明明，男，1971年12月12日出生于江苏省扬中市，汉族，大专文化，个体经营，户籍地江苏省扬中市，住江苏省丹阳市，因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年3月14日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人武久文，山东德义君达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张银春，男，1970年1月3日出生于江苏省镇江市，汉族，大专文化，个体经营，户籍地江苏省镇江市，住江苏省丹阳市，因涉嫌犯诈骗罪于2012年3月23日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人刘竹义，江苏金矛律师事务所律师。
济南市高新技术产业开发区人民法院审理济南市高新技术产业开发区人民检察院指控的原审被告人潘明明、张银春犯诈骗罪一案，于二0一四年六月二十五日作出（2013）高刑初字第28号刑事判决，原审被告人潘明明、张银春均不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2002年至2007年，被告人潘明明在负责济南环保科技园项目安装工程和供材期间，伙同其聘任的项目负责人被告人张银春采取购买假发票、私刻公章、重复计算及虚列开支等手段，诈骗山东金通房地产开发有限公司（以下简称金通公司）工程款、材料款，共计2742402.16元。案发后，公安机关追回赃款264000元。
原审法院认定上述事实有书证、证人证言、鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人潘明明、张银春的行为构成诈骗罪，张银春主动投案后未能供述主要犯罪事实，不构成自首，在共同犯罪中，潘明明系主犯，张银春系从犯，对张银春依法减轻处罚，依照相关法律规定，被告人潘明明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20万元；被告人张银春犯诈骗罪，判处有期徒刑5年，并处罚金20万元。随案移交的赃款264000元发还山东金通房地产开发有限公司。
宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人潘明明以“1、因没有施工资质，其私刻公章目的是承接济南环保科技园项目安装工程，报销相关工程款项，不是用来诈骗；2一审法院采信的没有司法鉴定资质的鉴定结论属非法证据，不应采纳；3、一审法院认定诈骗数额有误”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出以下辩护意见：1、潘明明虚构项目、重复报账等情况，金通公司的项目负责人郑某甲是明知的，是郑某甲利用职务之便，借用上诉人虚假报账的名目，与上诉人通谋将金通公司资金个人占有，二人共同骗取金通公司资金的行为应构成职务侵占罪；2、一审法院以没有司法鉴定资质的鉴定结论作为认定上诉人犯罪事实的主要证据有误，不应采纳。
原审被告人张银春以“金通公司的项目负责人郑某甲，明知潘明明虚报、重复报账而仍支付工程款，有严重过错，对此原审在对其量刑中未予体现”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出以下辩护意见：张银春作为潘明明的雇员，未与潘明明共谋骗取金通公司资金，也不知道公章、发票是虚假的，其行为仅是完成本职工作，没有诈骗的故意和行为，不构成诈骗罪，且一审法院不应当采用没有司法鉴定资质的鉴定结论作为证据使用。
经二审审理查明，2000年3月，金通公司承包了济南高新技术产业开发区环保科技园（以下简称济南环保科技园）的部分建设工程。2002年上诉人潘明明通过朋友介绍认识了金通公司总经理郑某甲，后潘明明在无施工资质的情况下通过郑某甲承包了济南环保科技园部分工程项目，且双方没有签订施工合同，因潘明明不懂工程造价，聘请了上诉人张银春为其施工项目的负责人、造价师。2002年至2007年间，潘明明在负责济南环保科技园项目安装工程、供材期间，伙同张银春利用购买假发票、私刻江苏东升电器集团公司济南经销部财务专用章，采取重复计算和虚列开支等手段，诈骗金通公司的工程款、材料款。经审计，金通公司通过支付货币资金和实物抵顶工程、材料款的方式实际支付上诉人潘明明、张银春12413410.66元，潘明明、张银春实际工程量及材料供应款为9671008.5元，二人采取重复计算和虚列开支等手段诈骗工程量及材料供应款共计2742402.16元。2012年3月13日，公安机关将潘明明抓获，同年3月22日，张银春投案。案发后，公安机关追回赃款264000元，金手链一条，扣押私刻的江苏东升电器集团公司济南经销部财务专用章一枚。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、证人周某甲的证言证明：2000年其出资成立金通公司，郑某甲任公司总经理，具体负责公司开发建设的济南环保科技园项目。2007年其派杨某某对济南环保科技园项目进行审计，发现该项目材料供应商潘明明所承包施工的工程总价款只有900余万元，采用虚报、涂改、重复报帐等手段向金通公司收取1300多万元，多支付给他400多万元。其通过杨某某告诉潘明明如果潘归还400多万元，其可以不予追究。但是在第二次审计过程中发现潘明明实际从金通公司收取1500余万元，而且这段时间杨某某一直和潘明明沟通，潘只愿意拿出50万元了结此事，期间张银春向其打电话说可以提供潘明明骗取金通公司钱款的证据，但要其支付100多万元的费用，2007年其找潘明明索要公司多付的工程款，潘不但没有还钱，还威胁恐吓其。其于2011年6月向公安机关报案。
2、证人杨某某（时任济南世通物业管理有限公司财务经理）的证言证明：金通公司与济南世通物业管理有限公司均是周某甲出资成立的，2007年夏天，周某甲让其对金通公司的济南环保科技园项目进行审计时，发现潘明明在向金通公司供应材料时采取虚报、涂改、重复报销等手段多领取材料款400余万元，2008年6月与潘明明当场对账，潘明明承认在济南环保科技园项目上他有虚报、重复报账的现象，并且说假发票是他在火车站买的，多收了270余万元工程款。当时双方签有对账记要，其叫潘明明无条件的退款，潘不退，后经常收到潘及一些陌生人的威胁恐吓电话。其将潘明明多收取工程款的情况向周某甲汇报后，周某甲向公安机关报案。
3、证人王某某的证言证明：2002年，郑某甲把金通公司开发的济南环保科技园项目部分材料供应和施工交给潘明明承办，具体结算材料款是潘明明拿着郑某甲签字的发票到其财务拿钱，其打电话向郑某甲核实后，就支付给潘明明，支付的钱都是支票和承兑汇票，有时是由潘明明带贡某甲等人来拿钱，有时候郑某甲让其把钱直接汇到济南方兴工程建设有限公司、济南金通园林绿化工程有限公司（均是郑某甲注册的公司）的账户上，潘明明收到款项后给其签收到条，多次还给潘明明共计235万元。有时郑某甲会提前跟其说潘明明来报帐时先不给他钱，其把发票收下后让潘明明过段时间再来拿钱，2007年，周某甲安排人员对公司审计后发现了很多问题，郑某甲曾让潘明明退款，但潘未退回。
4、证人郑某某的证言证明：2000年金通公司成立后，其任总经理，金通公司开发了济南环保科技园项目，期间，通过熟人介绍认识了潘明明，潘承揽了济南环保科技园工程的材料供应、水电、装饰工程，但双方未签订施工合同，潘明明供应的材料先由工程部验收签字后提供发票，其据此支付潘明明材料款，2007年周某甲指派杨某某对金通公司进行了审计，2012年3月6日和周某甲对帐时，其才知道潘明明虚开发票、重复报工程款近300余万元等事实。
5、证人刘某某的证言及其字书材料证明：其2004年至2007年受杨某甲的委托为金通公司济南环保科技园项目进行结算审计，其在2005、2006年对潘明明负责施工的济南环保科技园2、3、5、6号楼隔断、空调、电气工程的安装等工程进行结算审核时，郑某甲、潘明明只让其看预算书、图纸，鉴于竣工图、签证均有甲方工程部的签字认可，其在没有到现场落实的情况下，按照提供的预算做了工程造价为413.15万元的结算，审计期间郑某甲、潘明明送给其金手链一条。事后其将没有实际审计的事告诉了杨某甲，2007年10月，重新审核时，发现了虚假的甲供材、工程款和甲供材重复付款的情况，将造价更正为258.15万元。
6、证人杨某某的证言及字书材料证明：其受周某甲的委托对济南环保科技园项目进行结算审计，其负责土建工程的审计，刘某某负责水电安装的结算审计，是张银春与刘某某对的帐，其听刘某某讲在审计时，郑某甲只让刘看预算书和图纸，就让刘某某出了结算结果。
7、证人陈某甲（时任江苏东升电器集团公司总经理）的证言证明：其公司没有和潘明明做过任何业务，也没有与金通公司有过业务往来，其公司也没有“江苏东升电器集团公司济南经售部财务专用章”印章，经辨认，42份盖有“江苏东升电器集团公司济南经售部财务专用章”印章的发票不是其公司出具的。
8、证人周某乙（时任山东建工消防工程有限公司项目经理）的证言及工程预算书证明：其公司2004年承建济南环保科技园项目的6号楼的水电改造工程，工程造价11万余元，已结算9万余元。
9、万某甲（个体水电安装）的证言及工程预算书证明：2003年8月，其通过张某某承揽了济南环保科技园项目的2号楼的全部工程、6号楼的北区、中区全部工程及1、2号楼的零星水电工程，工程款已结清。
10、证人高某某的证言、公安机关出具的材料、银行凭证证明：潘明明给高某某50万元中20万元是宗某甲还给高的个人借款，另外30万元是潘明明让高帮助在江苏盐城大丰港买土地及帮潘明明在济南解决民事官司；2012年8月31日、12月13日高某某退缴赃款26万元。
11、金通公司的银行查询账目、记账凭证、承兑汇票、收条、金通公司制作的“环保科技园对帐单”、支付给潘明明工程款的转账支票、进账单及潘明明报销材料款、工程款所用的发票、工程签证单40余份、2008年6月27日潘明明和杨某某的对账纪要等证明金通公司已支付给潘明明材料款、工程款的情况。
12、山东信和有限责任会计师事务所出具的审计鉴定意见证明：金通公司支付潘明明工程、材料款共计15938456.71元，其中以5套房产抵扣的方式3525046.05元并未实际支出，潘明明实际供应材料及工程款9671008.5元，潘明明实际获得2742402.16元。
关于上诉人潘明明提出的因没有施工资质其私刻公章，目的是承接济南环保科技园项目安装工程、报销相关工程款项，不是用来诈骗及原判认定骗取的数额有误的问题，经查，上诉人潘明明承揽工程后，购买发票，用私刻的公章，虚开发票、重复报账，骗取金通公司支付款项，其使用私刻的公章和骗取的数额有其签字确认的收条、虚开的发票、对账记录及鉴定意见等予以证实，因此，上诉人潘明明的此条辩解与事实相悖，不能成立，不予采纳。
关于上诉人潘明明、张银春及其各自的辩护人提出的一审法院采信的没有司法鉴定资质的鉴定结论属非法证据，不应采纳的问题，经查，侦查机关依法委托山东信和有限责任会计师事务所对潘明明、张银春虚假开发票、重复报账等手段骗取的资金进行审计，该审计单位依法登记，鉴定人员是依法注册，具有鉴定资质，并根据相关证人证言、书证，进行审计，出具的审计鉴定意见客观、真实、合法，符合证据标准，原审法院予以采信并无不当。因此，上诉人及其辩护人的此条辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人潘明明、张银春以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，原审法院认定其二人的行为构成诈骗罪是正确的。关于潘明明的辩护人提出的潘明明虚构项目、重复报账等情况金通公司的项目负责人郑某甲是明知的，是郑某甲利用职务之便，借用上诉人虚假报账的名目，与上诉人通谋将金通公司资金个人占有，二人共同骗取金通公司资金的行为构成职务侵占罪的问题，经查，上诉人潘明明采取虚开发票、重复报账等手段骗取金通公司资金的过程中，金通公司项目负责人郑某甲与潘明明之间存在的民事借贷关系，并不能充分证实。郑某甲明知潘明明虚开发票而予签字或与潘共谋骗取公司资金。因此，潘明明辩护人提出的此条辩护意见没有事实与法律依据，不能成立，不予采纳。关于张银春的辩护人提出的张银春作为潘明明的雇员，未与潘明明共谋虚骗取金通公司资金，也不知道公章、发票是虚假的，其行为仅是完成本职工作没有诈骗的故意和行为，不构成诈骗罪的问题，经查，张银春在明知潘明明没有注册成立公司和施工资质的情况下，使用潘明明购买的发票虚开、重复报账，虚报工程量，其主观上有帮助潘明明骗取他人钱财的故意，客观上实施了骗取的行为，因此，辩护人的此条辩护意见不能成立，不予采纳。张银春虽主动投案，但未能如实供述其罪行，其行为不构成自首，在上述共同犯罪中，潘明明起主要作用，系主犯，张银春起次要作用，系从犯，原审法院对其依法减轻处罚是恰当的。关于上诉人张银春提出的金通公司的项目负责人郑某甲明知潘明明虚报、重复报账而仍支付工程款有严重过错，原审在对其量刑中未予体现的问题，经查，原审法院综合张银春的犯罪情节及悔罪表现在对其量刑时已对其减轻处罚，因此，上诉人的此条辩解不能成立，不予采纳。上诉人潘明明、张银春的辩解及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。但原审法院适用法律条款有误，对追缴到案的金手链未予判决处理不当，二审一并予以纠正。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项对上诉人潘明明依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定；对上诉人张银春依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持济南市高新技术产业开发区人民法院（2013）高刑初字第28号刑事判决第一项对上诉人潘明明、张银春的定罪、量刑及第二项赃款处理部分
二、随案移送的金手链发还被害单位山东金通房地产开发有限公司，作案工具伪造的“江苏东升电器集团公司济南经售部财务专用章”印章一枚，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：毕庶惠
审 判 员 ：刘建民
代理审判员 ： 陈 勇
二〇一四年九月十七日
书 记 员 ： 朱 爽