福建省厦门市海沧区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0205民初468号原告：鄢文强，男，1992年4月21日出生，汉族，住四川省仪陇县，委托诉讼代理人：赖镇江，福建厦信律师事务所律师。被告：福建省九龙建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路（观音山国际商务营运中心170号13层），统一社会信用代码91350200156641998C。法定代表人：林爱花，总经理。委托诉讼代理人：陶天猛，福建自立律师事务所律师。原告鄢文强与被告福建省九龙建设集团有限公司（以下简称九龙公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年1月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鄢文强及其委托诉讼代理人赖镇江，被告九龙公司委托诉讼代理人陶天猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄢文强向本院提出诉讼请求：1.判令鄢文强与九龙公司自2016年5月17日至2016年11月28日存在劳动关系；2.本案诉讼费由九龙公司承担。事实和理由：2016年11月28日，鄢文强向厦门市××区劳动争议仲裁委员会（以下简称海沧仲裁委）申请劳动争议仲裁，要求确认与九龙公司自2016年5月17日至2016年11月28日存在劳动关系。海沧仲裁委于2017年1月3日作出厦海劳仲案[2017]002号裁决书，该裁决书适用法律错误。原仲裁庭审可以确认以下事实：1、鄢文强工作地点确系九龙公司承包的位于厦门市××区印包厂房扩建项目部工地。2、通过证人彭某的证词可以确认鄢文强2016年5月17日进入九龙公司处从事塔吊工作，2016年6月12日早上4时35分鄢文强所发生交通事故是在上班途中。3、鄢文强提交的录音录像里姜经理的管理员身份得到九龙公司的证实，而在这份录音录像记录里，鄢文强及其家属都在和姜经理协商关于申报工伤的事实，其中九龙公司管理人员姜经理有提到是因为鄢文强没有及时告知九龙公司，所以导致没办法申报工伤，这份录音录像恰恰印证了鄢文强与九龙公司存在劳动关系，九龙公司管理人员姜经理才会出面与鄢文强及其家属协商工伤事宜。但海沧仲裁委不顾以上事实，却认定鄢文强与九龙公司之间不存在劳动关系。九龙公司作为总包方有权将个别业务部分分包，柯尊文是包工头，彭某作为带班，鄢文强受柯尊文及彭某管理在九龙公司总包的项目工地上班，鄢文强所提供劳动就是九龙公司业务组成的部分。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。彭某与柯尊文都不具备用工主体资格，因此鄢文强与作为发包方的九龙公司之间存在劳动关系。九龙公司辩称，第一、本案经仲裁审理，鄢文强在仲裁阶段申请彭某作为证人，彭某与鄢文强本人都陈述老板是柯尊文，九龙公司是承包项目然后再把塔吊项目分包给其他公司。柯尊文是塔吊公司的相关人员，工资是柯尊文发放给彭某，鄢文强的报酬是彭某发放的。鄢文强实际上是小包工头彭某手下的工人。从仲裁笔录记载的内容看，彭某实际上是鄢文强的雇主，柯尊文是继彭某上一级的包工头。因为鄢文强在仲裁笔录已经把关系陈述清楚。第二、鄢文强与九龙公司之间并无关联，鄢文强没有接受九龙公司劳动管理的约束，双方之间不存在人身依附性。鄢文强的工作也不是九龙公司工作指派，也不接受九龙公司的规章制度管理。第三、本案鄢文强与九龙公司之间唯一有关联的是鄢文强提交的录音关盘，一方是鄢文强本人，另外一方是九龙公司现场项目的工作人员，鄢文强提交的录音里面还是明确鄢文强不是九龙公司员工，建筑工地国家规定有团体意外险，凡是围墙内发生事故的都可以保险，不管是不是工作人员，都可以报，这是商业险，鄢文强不是在围墙内（工作范围内）受伤，录音内姜经理也明确陈述鄢文强不是九龙公司工人，且鄢文强的现场录音九龙公司姜经理也不知情，录音内容也是属于婉拒的态度。请求驳回鄢文强的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年5月17日，鄢文强经彭某介绍到九龙公司承建的位于厦门市××区印包厂房扩建项目工地从事塔吊司机工作。彭某与鄢文强系亲戚关系，并且是鄢文强的带班班长，鄢文强工作由彭某安排和管理。柯尊文负责管理塔吊，彭某的工资由柯尊文发放，鄢文强的工资由柯尊文交给彭某，彭某再发放给鄢文强。彭某曾四次用现金给鄢文强发放工资，时间分别为2016年5月24日1000元，2016年5月28日500元，2016年6月5日500元，2016年6月8日1000元。柯尊文也另支付鄢文强1330元工资。鄢文强与九龙公司没有签订劳动合同，九龙公司也未为鄢文强办理社保缴交手续。2016年6月12日4时35分，鄢文强驾驶摩托车行驶至厦门市集美区海翔大道天马山路段时，与案外人李天威驾驶的重型半挂牵引车发生刮碰，造成鄢文强受伤。经厦门市公安局交通警察支队集美大队作出《道路交通事故认定书》认定，李天威应负事故全部责任，鄢文强不负事故责任。鄢文强受伤后到厦门市第二医院住院治疗，治疗费用已由事故责任方支付。2016年8月23日，鄢文强及亲属曾与九龙公司工作人员协商申报工伤确认及保险事宜未果。2016年11月28日，鄢文强向海沧仲裁委申请仲裁，要求确认与九龙公司自2016年5月17日至2016年11月28日存在劳动关系。海沧仲裁委于2017年1月3日作出厦海劳仲案[2017]002号裁决书，驳回鄢文强的仲裁请求。该裁决书于2017年1月11日送达至鄢文强，鄢文强不服裁决于2017年1月23日诉至本院。另查明，本院依据鄢文强申请向厦门市××区地方税务局调取九龙公司《建筑企业工伤保险参保职工花名册》，该花名册显示单位名称为九龙公司，参保项目为印包厂房扩建项目，彭某工种为塔吊司机，用工期限为开工至竣工。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。鄢文强主张根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》）（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”九龙公司系具备用工主体资格的发包方，鄢文强受柯尊文及彭某管理在九龙公司总包的项目工地上班，鄢文强所提供劳动就是九龙公司业务组成部分，而彭某与柯尊文均不具备用工主体资格，故鄢文强与九龙公司存在劳动关系。但承担用工主体责任并不能等同于成立劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中鄢文强没有提供证据证明柯尊文为九龙公司的员工，《建筑企业工伤保险参保职工花名册》虽有记载彭某为九龙公司参保项目厦门市××区印包厂房扩建项目工地的塔吊司机，但该花名册只能证明九龙公司作为建筑企业总包单位为工地建筑工人向相关部门投保工伤团体险，并不能证明彭某即为九龙公司的员工，故柯尊文、彭某的行为不能代表九龙公司。鄢文强在厦门市××区印包厂房扩建项目工地上班期间的工资均由彭某或柯尊文支付，并非九龙公司支付。鄢文强所从事的劳动也是由彭某进行安排管理，而非九龙公司。鄢文强也未能提供证明与九龙公司存在劳动关系的相关证件。综上，鄢文强主张与九龙公司自2016年5月17日至2016年11月28日存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(9590,0)?)》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：一、鄢文强与福建省九龙建设集团有限公司自2016年5月17日至2016年11月28日期间不存在劳动关系。二、驳回鄢文强的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由鄢文强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 员 颜思远二〇一七年四月十八日代书记员 刘苏晶附本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。