广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3011号
上诉人（原审原告）：欧xx，女，汉族，1972年11月20日出生，身份证住址贵州省铜仁市，
委托诉讼代理人：叶x，系广东立邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖xx，系广东立邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周xx，男，汉族，1968年9月9日出生，身份证住址湖南省湘阴县，系xx市xx区xx饮食店经营者。经营场所xx市xx区xx大道x号第一栋右侧一、二楼（原xx土湖工业区）。
上诉人欧xx与被上诉人周xx劳动合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人肖xx到庭参加诉讼，被上诉人周xx经本院传票合法传唤，未到庭应诉，本案现已审理终结。
上诉人欧xx上诉请求：一、撤销错误的由惠州市惠阳区人民法院作出的(2016)粤1303民初1991号《民事判决书》，并依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求;二、本案上诉费用由被上诉人方承担。主要事实和理由是：一审法院对本案事实认定不清。因此所做出判决是错误的。1、上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。上诉人于2015年11月8日入职于惠阳区淡水鑫湘宴饮食店，职位是服务员，工号是003号，入职后惠阳区淡水鑫湘宴饮食店至2016年4月9日都无与上诉人签订书面的劳动合同，仅是在入职时口头约定了工作时间及每月工资为2300元等，惠阳区淡水鑫湘宴饮食店每月仅支付了部分的工资及部分的加班费。后于2016年4月8日，上诉人因休假事宜与惠阳区淡水鑫湘宴饮食店经理夏潜龙发生口角，该经理一气之下就将上诉人解雇，4月9日就拒绝上诉人再到被上诉人处上班，并于4月l0日结算了部分工资给上诉人。自上诉人入职后，惠阳区淡水鑫湘宴饮食店每月均无向上诉人支付足额的工资，至今仍拖欠上诉人2188元的工资差额未支付给上诉人(2300×5个月+364-1156-2448-1000-1400-370=2188元)。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条:用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（二)用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。”的规定可知，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用录、考勤记录系由用人单位负举证责任，且能充分证明双方存在劳动关系的有关的证据均是用人单位掌握管理的。用人单位不提供的，应当承担不利后果。上诉人已提供相应的证据证明双方存在劳动关系，而被上诉人一方缺席，可视为其放弃履行举证责任，依法应承担举证不能的不利后果。但一审法院却无视了相应的证据规则，一味的放大并加重了上诉人的举证责任，将本应由被上诉人方承担的举证责任转嫁到上诉人一方，显然是本案事实及证据认定不清的。2、被上诉人方应连带向上诉人支付其拖欠的工资、二倍工资及违法解除劳动关系的经济补偿金。被上诉人自用工之日起就未与上诉人签订书面劳动合同，已违反了《劳动合同法》的规定，根据《劳动合同法》第八十二条:”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，被上诉人应向上诉人支付2015年12月8日至2016年4月9日期间的二倍工资差额共11538元。且被上诉人无故单方终止与上诉人的劳动关系已构成违法解除合同。根据《劳动合同法》第八十七条:”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，因此，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条与《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条:”因用人单位作出的开除、除名、辞退。解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定。被上诉人应对违法解雇上诉人承担举证责任。上诉人于2016年4月21日向惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，但惠阳区淡水鑫湘宴饮食店于2016年5月9日注销了工商登记，故上诉人的仲裁案件被撤销。但现经上诉人调查发现，本已注销的惠阳区淡水鑫湘宴饮食店仍在继续正常的经营，且公章仍在实际使用，显然，惠阳区淡水鑫湘宴饮食店系通过注销工商登记以此逃避法律责任，而作为惠阳区淡水鑫湘宴饮食店经营者的被上诉人对此应当承担连带责任，应连带向上诉人支付惠阳区淡水鑫湘宴饮食店所拖欠上诉人的工资、二倍工资及赔偿金。
被上诉人周xx未到庭应诉及答辩。
原审原告欧xx向一审法院起诉请求：1、判决被告惠阳区淡水鑫湘宴饮食店、周xx向原告连带支付未签订劳动合同的二倍工资差额11538元(2300元/月×5个月，2015年12月8日至2016年4月9日）。2、依法判决被告惠阳区淡水鑫湘宴饮食店、周xx向原告连带支付违法解除劳动关系的经济赔偿金4465元。3、依法判决被告惠阳区淡水鑫湘宴饮食店、周xx向原告连带支付其所拖欠的工资差额2188元。4、本案诉讼费用由被告方连带承担。
一审法院认定事实：原告欧xx陈述其在被告鑫湘宴工作并任服务员，工号003，双方未签订书面劳动合同。原告欧xx未提交工牌原件，也未提交社保缴纳记录、工资发放的银行流水记录等证据；亦未申请证人出庭作证。原告欧xx与被告鑫湘宴劳动合同纠纷案件曾向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2016年5月27日作出惠阳劳人仲案字[2016]271号仲裁决定书，以鑫湘宴于2016年5月9日已注销为由裁决撤销对此案的受理决定。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。但鑫湘宴注销后仍以鑫湘宴名义对外经营。
一审法院认为：本案系劳动合同纠纷，争议焦点是原被告双方是否存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”对原被告是否存在劳动关系，劳动者应负举证责任。原告仅提交了无原件核对的代号为003的工牌，根据证据规则，无原件核对的证据，本院无法确认其真实性，且亦无法确认与原告的关联性，对原告提交的证明其与被告鑫湘宴存在劳动关系的证据，本院不予认定。原告又未提交其他足以证明双方存在劳动关系的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，原告的诉请，均是以与被告鑫湘宴存在劳动关系为前提的，故原告诉请，证据不足，本院不予支持。被告鑫湘宴、周xx经本院传票传唤未到庭参加诉讼，按缺席论处。
因此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告欧xx的所有诉讼请求。
二审中，上诉人向本院提交新证据如下：一张合影照片和一张徐xx身份证复印件。合影照片显示本案劳动者与另一员工徐xx在工作场所两人的合照，徐xx身份证复印件内容为：“徐xx，女，汉族，1964年10月30日出生，住址内蒙古赤峰市××解放营子乡××东村民组，，欲证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，
被上诉人未到庭进行质证。
本院对上述证据审核认定意见：上诉人提交的合影照片，内容显示为上诉人与另一名女人在工作场所均身穿红色工作服，佩戴相类似工牌，携手靠于桌旁，背后竖有屏风与酒柜。庭审中，上诉人称该合影女人是同事，姓名为徐xx，是其所提供的证人，因证人在黑龙江工作，无法出庭作证。提交了工号为003的铁制工牌原件，上面显示为“鑫湘宴湘味大鱼坊，服务员，NO.003”，该铁制工牌与合影照片上两人佩戴于胸前的工牌极其相似。本院派人前往被上诉人经营场所现场调查，询问该饭店的一名女工作人员蒋瑶的相关事项，并做了询问笔录。蒋瑶陈述称：“饭店现已更名为金湘宴湘粤川食府，今年过年后已经由新的经营者经营。原来的鑫湘宴湘味大鱼坊已注销营业执照，当时的老板确实为被上诉人周xx，上诉人去年在原来的鑫湘宴湘味大鱼坊做服务员，其提供的合影照片确实为上诉人与另一名名为徐xx的服务员身穿饭店工作服在饭店所拍的。”经现场查看，上诉人所提供合影照片的背景与饭店的布景摆设仍基本与一致。综合以上合影照片、工号为003的工牌原件、现场调查笔录等证据，以及被上诉人未出庭应诉视其放弃质证等情况，本院确认该合影照片的真实性。
本院认定如下事实：上诉人陈述其于2015年11月8日入职于惠阳区淡水鑫湘宴饮食店，职位是服务员，工号是003号，入职后至2016年4月9日双方未签订书面的劳动合同，仅是在入职时口头约定了工作时间及每月工资为2300元，每月仅支付了部分的工资及部分的加班费。2016年4月8日，上诉人因休假事宜与惠阳区淡水鑫湘宴饮食店经理夏潜龙发生口角，该经理将上诉人解雇，4月9日拒绝其再到被上诉人处上班，并于4月l0日结算了部分工资给上诉人，至今仍拖欠上诉人2188元的工资差额未支付。
另查明，《个体户机读档案登记资料》显示xx市xx区xx饮食店，经营场所为惠州市惠阳区淡水金惠大道59号第一栋右侧一、二楼（原淡水土湖工业区），经营者周xx，工商登记核准日期二零一五年十二月三日，二0一六年五月九日注销。
本院认为，本案系劳动争议纠纷案件。根据本案上诉人在二审中的上诉意见，归纳本案争议焦点是：上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系和被上诉人是否应向上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动关系的经济赔偿金、所拖欠的工资差额。
上诉人上诉主张其入职时间为2015年11月18日，双方未签订劳动合同，2016年4月9日被上诉人将其解雇，因被上诉人未到庭参加诉讼，视为放弃质证和答辩。本院采信上诉人的陈述，确认上诉人与被上诉人自2015年11月18日至2016年4月9日存在事实劳动关系。上诉人主张双方口头约定月工资为2300元，结合惠州地区餐饮行业服务员岗位的工资水平和实际，本院认可上诉人的月工资为2300元。双方未签订劳动合同，故被上诉人应向上诉人支付2015年12月18日至2016年4月9日未签劳动合同二倍工资差额9225元（2300×3个月十2300÷21.75天×22天）。被上诉人将上诉人解雇，又未提交证据证明解雇的合法性，本院认定属于违法解除劳动关系。上诉人的工作年限不满六个月，根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动关系经济赔偿金2300元。上诉人主张截止2016年4月9日解除劳动关系仍拖欠上诉人工资差额2188元，基于上述同样的理由，本院予以确认。根据《劳动合同法》第三十条的规定，被上诉人应当支付上诉人拖欠的工资。
xx市xx区xx饮食店于2016年5月9日向惠阳区工商行政管理局登记注销，其诉讼主体资格随之消灭，原审法院将其列为被告不当。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。xx市xx区xx饮食店作为个体工商户经营期间的债务，在其注销后，应由其经营者即被上诉人周xx承担。
综上所述，因本院采纳了上诉人二审提交的新证据，原审认定事实不当部分，本院予以纠正。上诉人的上诉请求有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。被上诉人周xx经本院传票传唤均未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，缺席判决如下：
一、撤销广东惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1991号民事判决；
二、被上诉人周xx应当在本判决发生法律效力之日起7日内向上诉人欧xx支付未签订劳动合同二倍工资差额9225元、经济赔偿金2300元、拖欠工资2188元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
代理审判员 丁晓鹏
代理审判员 刘宇慧
二〇一六年十二月十九日
法官 助理 陈佳汝
书 记 员 张婉婷
附法律条文：
一、《中华人民共和国民法通则》
第二十九条个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。