湖南省隆回县人民法院民 事 裁 定 书（2015）隆民一特字第9号申请人陈媛惠，女，1976年10月22日出生，汉族，湖南省邵阳市人。委托代理人刘展伟，湖南楚信律师事务所律师。委托代理人蒋盛和，湖南志涛律师事务所律师。被申请人隆回县金利农业发展有限公司。法定代表人刘期武，该公司董事长。委托代理人马军明，北京中银（长沙）律师事务所律师。申请人陈媛惠与被申请人隆回县金利农业发展有限公司申请实现担保物权一案，本院于2015年6月8日立案受理后，依法适用特别程序，组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申请人陈媛惠述称：2013年12月2日，申请人与被申请人签订了《抵押借款协议》，约定申请人出借1600万元给被申请人用作周转资金，借款期限为6个月，此款分期分批打入到被申请人的指定账户，每笔借款的实际支付以相应的银行转账凭单为据。被申请人以其名下房地产即位于隆回县桃洪镇沿江北路西段面积为92004.6㎡的国有土地使用权（证号隆国用2008第022589号）及附着于该土地上的三座房屋（证号分别为股份20101170、股份20101171、股份20101172）作为借款抵押物，抵押担保范围包括借款本金、利息以及为主张债权而产生的一切费用和损失，且双方在协议中约定了直接实现抵押权的方式。该协议签署后，申请人按协议约定支付了借款，但被申请人未按协议约定偿还借款。2014年12月18日，申请人鉴于被申请人的资金困境，同意再借1100万元给被申请人用于偿付他人的到期债务，约定借款期限为10个月，月利率为2%，并继续以被申请人名下的房地产所担保债权的余额部分为抵押，抵押担保的范围包括借款本金、利息及主张债权而产生的律师费、诉讼费等一切费用。此借款到期后，被申请人仍未按协议约定偿还申请人借款。申请人多次向被申请人催讨，被申请人一直不履行还款义务。鉴于抵押物在隆回，现申请人特依照《中华人民共和国民事诉讼法》第196条之规定，向隆回县人民法院提出申请：请求对被申请人隆回金利农业发展有限公司名下的抵押财产即位于隆回县桃洪镇沿江北路西段面积为92004.6㎡的国有土地使用权（证号隆国用2008第022589号）及附着于该土地上的三座房屋（证号分别为股份20101170、股份20101171、股份20101172）进行拍卖、变卖，以偿还申请人的债权合计3160万元（其中：1、借款本金2700万元；2、借款利息自借款之日起按月利率2%计算，暂计算至申请之日止，2015年6月2日至被申请人实际清偿之日期间利息请求照计；3、律师费60万元）。被申请人隆回县金利农业发展有限公司辩称：1、申请人陈媛惠要求实现的3160万元债权与实际情况不符，陈媛惠实际支付借款本金只有1504万元，即使加上协议约定的2分借款利息，也与申请人陈媛惠所主张的2700万元借款本金及利息不符。同时被申请人也返还了194万元，而且申请人所主张的60万元律师费更是未经双方确认，双方债权债务尚未确定和明确，并存有重大、实质的争议，不符合实现担保物权的条件。（1）、2013年12月2日，陈媛惠与被申请人签订《抵押借款协议》，约定陈媛惠出借1600万元给被申请人做周转资金，同时被申请人以其公司名下的土地及房屋作为抵押担保。协议签署后，陈媛惠分四次支付了1504万元，其中2013年12月2日支付940万元，12月13日支付94万元，12月26日支付188万元，2014年1月6日支付282万元。而在借款支付的同时，陈媛惠又要求被申请人按其指示分四次返还104万元，其中2013年12月2日支付陈媛惠账户20万元、刘定益账户20万元，12月13日支付刘定益账户4万元，12月26日支付刘定益账户8万元，2014年1月6日支付刘定益账户52万元。陈媛惠要求被申请人返还的这104万元实际是其索取的高利贷利息。被申请人实际收到且能够自行可支配和使用的借款只有1385万元。同时，陈媛惠还在协议中约定支付96万元至陈媛惠实际控制的陈赟账户96万元，这实际也是陈媛惠向被申请人收取的高利息回报。此外，截至被申请人提出异议之日止，除陈媛惠索取的104万元高利息外，被申请人还分别于2014年3月26日支付刘定益15万元、9月21日支付刘志雄5万元、10月27日支付刘定益30万元、10月30日支付刘定益20万元、11月24日支付刘定益3万元，2015年2月27日支付刘定益17万元，总计支付90万元。陈媛惠实际支付1504万元，扣除被申请人借款时返还陈媛惠的104万元及后期支付的90万元，双方借款只有1310万元。（2）、2014年12月18日，陈媛惠又与被申请人签订《抵押借款协议书》，约定陈媛惠再出借1100万元给被申请人用于偿付刘定益、刘志雄的借款本息，其中刘定益借款本息300万元，刘志雄借款本息800万元。此协议真实发生的借款金额只有285万元，即2014年3月25日、26日刘定益分两次支付给了被申请人285万元是被申请人应偿还的借款。至于该协议中描述的陈媛惠支付给刘志雄的800万元，实际是陈媛惠要求被申请人支付的1600万元借款协议的高利贷利息。综合上述两份借款协议，被申请人实际欠陈媛惠的借款本金只有1670万元，截止陈媛惠2015年5月向法院提出申请之日止按协议约定的月息2%计算利息共计572.5万元，借款本息总计只有2242.5万元，扣除已支付给陈媛惠的194万元，被申请人的实际欠款只有2048.5万元，与申请人陈媛惠要求实现担保物权所主张的3160万元完全不相符合。（3）申请人陈媛惠主张的60万元律师费违反相关规定，且未提供其已实际支付的相关凭据，更没有经双方确认，债权债务未确定，该主张无效。2、实现担保物权申请书所述的2014年12月18日抵押借款协议所约定的借款期限和抵押期限均未到期，属未到期债务，债权人陈媛惠无权主张未到期债权。2014年12月18日《抵押借款协议书》约定的1100万元债务履行期限为2014年12月18日至2015年10月18日，债务履行期限尚未到期。同时，这份协议对于抵押担保物权的实现方式未进行约定。申请人陈媛惠请求实现担保物权所主张的主合同债权尚未到期，不符合实现担保物权的条件。3、2014年12月18日《抵押借款协议书》所约定的借款1100万元实际是陈媛惠为获取高利贷的合同，是被申请人在受到胁迫、欺诈和重大误解的情形下被迫签订的，显失公平，属可撤销之协议。4、申请人陈媛惠要求实现担保物权所主张的3160万元债权超过隆回县人民法院管辖范围，应组成合议庭进行审查。申请人陈媛惠主张的担保物权存在实质争议，应裁定驳回其申请。经审理查明：2013年12月2日，申请人陈媛惠作为甲方，被申请人隆回县金利农业发展有限公司作为乙方，双方签订了《抵押借款协议》，协议约定：一、甲方同意出借人民币1600万元给乙方作为周转资金，此借款由甲方分期分批打入乙方公司的基本账户或者乙方指定的收款账户。二、借款的支付：1、甲方在协议签署当日支付乙方借款590万元，此款由甲方直接支付至乙方在中国农业发展银行隆回县支行（以下简称农发行）的基本账户（账号20343052400100000081141），用于清偿乙方此前所欠农发行的贷款本息；2、在抵押登记机关办妥本协议的抵押登记之次日，甲方支付乙方借款410万元，其中350万元支付至乙方指定的如下账户（开户行中国工商银行股份有限公司隆回支行，账号6222081906000023295，户名罗斌彬），另60万元支付至乙方指定的如下账户（开户行中国工商银行股份有限公司隆回支行，户名陈赟，账号6215581906000031909）；3、在本协议签署后20日内，甲方将借款600万元支付至乙方指定的账户，其中564万元打入如下账户（开户行中国工商银行股份有限公司隆回支行，账号6222081906000023295，户名罗斌彬），另36万元支付至如下账户（开户行中国工商银行股份有限公司隆回支行，户名陈赟，账号6215581906000031909）。三、借款期限：借款期限为6个月，自每笔借款实际付出之日起计算，借款到期后，乙方即应一次性偿清甲方的借款本息。四、借款利息及支付方式：月利率为2%，借款利息每月结付一次，由乙方打入甲方收款账户（开户行中国工商银行股份有限公司隆回支行，户名陈媛惠，账号6222081906001083835）。如乙方未按月结付甲方的借款利息，甲方有权单方解除本合同，并要求乙方提前偿还借款。五、如乙方在借款到期时未向甲方履行还款义务，甲方为向乙方主张债权而产生的一切费用及损失均应由乙方据实承担，此费用及损失包括但不限于催收借款的差旅费、律师代理费、诉讼费、财产保全费、各类公告费、鉴定费、评估费、拍卖费、执行费、过户费等。六、抵押担保：乙方自愿以其公司名下位于隆回县桃洪镇沿江北路西段共92004.6㎡的国有土地使用权[土地使用权证号隆国用（2008）第022589号]及附着于该土地上的房屋作为抵押物（房屋坐落桃洪镇沿江北路西段，房屋所有权证号分别为股份20101170号、股份20101171号、股份20101172号），向甲方提供抵押担保（甲、乙双方一致议定抵押物价值为3000万元人民币）。鉴于上述抵押物此前乙方已用于向农发行抵押贷款尚未解押，故乙方应在本协议签署当日偿清所欠农发行的贷款本息，解除与农发行的抵押合同关系，并办理本协议的抵押登记手续，办理抵押登记所需费用由乙方承担。七、本合同项下的抵押担保范围包括：借款本金、利息以及甲方为向乙方主张债权而产生的一切费用和损失。八、如乙方逾期三个月未按协议约定清偿甲方借款本息，乙方同意甲方自行决定选择下列方式实现抵押权：1、甲方直接按照双方共同议定的抵押物价值（3000万元）变卖抵押物，并从所得价款中优先受偿借款本息及因主张债权而产生的费用，余额部分支付给乙方；2、请求有管辖权的人民法院拍卖、变卖抵押财产，并从所得价款中优先受偿借款本息及因主张债权而产生的费用。九、本协议自甲乙双方签字（或盖章）之日起生效。签订协议后，2013年12月2日，申请人陈媛惠先后三次向被申请人指定的银行账户打款1000万元，其中户名为隆回金利农业发展有限公司的银行账户（开户行中国农业发展银行隆回县支行，账号20343052400100000081141）590万元，户名为罗斌彬的银行账户（开户行中国工商银行股份有限公司隆回支行，账号6222081906000023295）350万元，户名为陈赟的银行账户（开户行中国工商银行股份有限公司隆回支行，账号6215581906000031909）60万元。申请人陈媛惠在与刘志雄、刘定益签订借款合同，向其借款600万元后，又先后向被申请人指定的银行账户转款600万元，其中：2013年12月13日通过刘志雄银行账户转款至罗斌彬银行账户94万元、陈赟银行账户6万元；2013年12月26日通过刘定益银行账户转款至罗斌彬银行账户88万元、陈赟银行账户12万元，通过刘志雄银行账户转款至罗斌彬银行账户100万元；2014年1月6日通过刘志雄银行账户转款至罗斌彬银行账户282万元、陈赟银行账户18万元。2013年12月3日，申请人陈媛惠与被申请人就《抵押借款协议》所涉及的抵押物到隆回县房产局办理了抵押登记，申请人因此而取得了隆房他证私字第201309**号《房屋他项权证》，该权证登记的房屋他项权利人为陈媛惠，房屋所有权人为隆回金利农业发展有限公司，房屋所有权证号为隆房权证股份20101172号、股份20101171号、股份201011**号，他项权利种类为抵押借款，确认的债权数额为1600万元。2014年12月18日，被申请人隆回县金利农业发展有限公司再次与申请人陈媛惠签订《抵押借款协议书》，协议约定：一、甲方（申请人）同意再出借人民币1100万元给乙方（被申请人）用于偿付刘定益、刘志雄的借款本息（其中乙方应付给刘定益的借款本息为300万元，应付给刘志雄的借款本息为800万元），此款由甲方在本协议签署后十日内直接支付给刘定益、刘志雄。二、借款期限为合同签署之日后10个月。三、借款利息：月利率为2%，自本合同签订之次日起记息，每月结息一次，由乙方打入甲方收款账户（开户行中国工商银行股份有限公司隆回支行，户名陈媛惠，账号6222081906001083835）。如乙方未按月支付甲方借款利息，甲方有权单方解除本合同，并要求乙方提前偿还借款本息。四、如乙方未按合同约定还款，甲方为向乙方主张债权而产生的一切费用及损失均应由乙方据实承担，此费用及损失包括但不限于催收借款引起的开支及律师费、诉讼费、财产保全费、评估费、拍卖费、公告费、过户费等一切费用。五、抵押担保：乙方此前于2013年12月3日以公司名下位于隆回县桃洪镇沿江北路西段共92004.6㎡的国有土地使用权[土地使用权证号隆国用（2008）第022589号]及附着于该土地上的房屋作为抵押物向甲方抵押借款，并办理了抵押登记。鉴于该财产的实际价值大于第一次所担保债权，故乙方以该财产所担保的债权之余额部分再次作为本次借款的抵押物，抵押担保的范围包括本次借款的本金、利息及甲方为向乙方主张债权而产生的律师费、诉讼费等一切费用和催收借款引起的开支。如乙方所提供的抵押物之价值不足清偿甲方的债务，乙方还应以其他财产继续承担清偿责任。签订协议当日，被申请人还向申请人出具了一张借款1100万元的借条。2014年12月2日，申请人陈媛惠通过银行转账向刘志雄支付了160万元，向刘定益支付了300万元。2014年12月24日，申请人陈媛惠通过银行转账向刘志雄支付了640万元。2015年4月14日，申请人陈媛惠与被申请人就上述《抵押借款协议书》所涉及的抵押物到隆回县房产局办理了抵押登记，申请人因此而取得了隆房他证私字第201501**号《房屋他项权证》，该权证登记的房屋他项权利人为陈媛惠，房屋所有权人为隆回金利农业发展有限公司，房屋所有权证号为隆房权证股份20101172号、股份20101171号、股份201011**号，他项权利种类为抵押借款，确认的债权数额为1100万元。2013年12月2日申请人向被申请人提供借款1000万元后，当日被申请人即以支付利息的形式返还申请人20万元,除此之外，被申请人再未向申请人返还过借款和支付过利息。在本案审理过程中，申请人认可被申请人返还的20万元抵扣借款本金。2015年6月25日，被申请人以2014年12月18日签订的《抵押借款协议书》存在重大误解为由，向本院提起诉讼，请求撤销该协议。2015年6月30日，申请人撤回了其有关实现2014年12月18日《抵押借款协议书》所涉抵押权的申请，并将申请事项相应变更为：请求拍卖、变卖被申请人名下的抵押财产，以偿还申请人有关2013年12月2日《抵押借款协议》所涉债权，包括借款本金1580万元及借款利息，利息自借款之日起按月利率2%计算至实际清偿之日，律师费30万元。被申请人提出，自2013年12月2日至2015年2月27日期间，其先后支付给刘定益的169万元、刘志雄的5万元，亦系返还陈媛惠的借款。经查，刘定益、刘志雄证实其与隆回县金利农业发展有限公司存在其他债权债务关系，上述款项与隆回县金利农业发展有限公司向陈媛惠所借款项无关。另查明，2012年7月6日至2014年11月22日期间金融机构六个月至一年期人民币贷款基准年利率为6%，2014年11月22日至今金融机构六个月至一年期人民币贷款基准年利率为5.60%。申请人陈媛惠为实现本案所涉债权，委托律师支出了律师代理费30万元。上述事实，有当事人陈述，申请人提供的《抵押借款协议》、银行转款（汇款）凭证、被申请人出具的借款借据、《房屋他项权证》、委托合同、律师代理费收据，被申请人提供的银行业务凭证，以及本院调取的刘志雄、刘定益的证言笔录等证据予以证实。本院认为：申请人陈媛惠与被申请人隆回县金利农业发展有限公司于2013年12月2日签订的《抵押借款协议》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被申请人向申请人借款1600万元的事实成立，双方约定借款月利率2%没有超出中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，受法律保护。被申请人以其所有的房地产为以上债务提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权设立并有效，申请人依法取得涉案房地产的抵押权。《抵押借款协议》约定“如乙方逾期三个月未按协议约定清偿甲方借款本息，乙方同意甲方自行决定选择下列方式实现抵押权”应归属为“当事人约定的实现抵押权的情形”。被申请人借款后除返还申请人20万元外，未在协议约定的期限内返还其余借款以及支付利息，已发生实现抵押权的情形。申请人申请拍卖、变卖涉案房地产，以偿还其2013年12月2日《抵押借款协议》所涉的借款本金1580万元及借款利息，以及为实现本案所涉债权支出的律师费30万元，符合法律规定，本院予以支持。被申请人提出其实际收到且能够自行支配和使用的借款只有1385万元没有任何事实依据，在借款金额问题上不存在实质性争议。从《抵押借款协议》和隆房他证私字第201309**号《房屋他项权证》的文义可以得出申请人的担保物权已经存在，担保的债权数额为1600万元，签订协议后申请人先后向被申请人指定的银行账户打款或转款了1600万元，足以确认2013年12月2日签订的《抵押借款协议》所涉的实际借款金额为1600万元。被申请人提出2013年12月2日其已返还申请人20万元，与申请人的主张构成民事权益争议，但在本案审理过程中申请人认可了被申请人的上述主张，并对其申请实现的债权数额作了相应的变更，此项民事权益争议已消失。被申请人提出其支付给刘定益的169万元、刘志雄的5万元，应从申请人的债权数额中扣除，经查，被申请人所付的这几笔款项，从付款对象、付款时间和数额来看，显然与《抵押借款协议》所涉债务不具有关联性，刘定益、刘志雄亦证实其与被申请人存在其他债权债务关系，被申请人向其所付款项与本案无关。被申请人提出的上述异议亦不能成立。申请人为实现本案所涉债权，委托律师参与诉讼系其应有权利，受委托的律师向其收取代理费30万元亦未违反有关律师服务收费的规定，申请人为此已实际支付律师代理费30万元，该项债务已经确定，且属于《抵押借款协议》约定的抵押担保范围。被申请人提出的有关律师费尚未确定的异议不能成立。申请人陈媛惠与被申请人隆回县金利农业发展有限公司2014年12月18日签订的《抵押借款协议书》，经查，该协议约定的还款期限尚未届满，且被申请人已就该协议另行提起诉讼，双方就该协议存在实质性的民事权益争议，申请人申请撤回其有关实现2014年12月18日《抵押借款协议书》所涉抵押权的申请符合法律规定，予以准许。综上所述，2013年12月2日《抵押借款协议》约定的抵押权有效设立，抵押权实现条件已成就，抵押权行使没有损害他人合法权益，抵押担保财产的范围和被抵押担保的债权范围明确，双方对于上述问题并无实质性争议，应予准许拍卖、变卖抵押财产，用以偿还上述协议所涉债务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第二条、第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十二条之规定，裁定如下：一、准许拍卖、变卖被申请人隆回县金利农业发展有限公司位于隆回县桃洪镇沿江北路西段面积为92004.6㎡的国有土地使用权[土地使用权证号隆国用（2008）第022589号]及附着于该土地上的三座房屋（房屋所有权证号分别为隆房权证股份20101170、股份20101171、股份20101172号），所得价款用于优先偿还申请人陈媛惠的以下债权：1、借款1580万元及其利息，其中借款980万元的利息自2013年12月2日起按月利率2%计算至还款之日止，借款100万元的利息自2013年12月13日起按月利率2%计算至还款之日止，借款200万元的利息自2013年12月26日起按月利率2%计算至还款之日止，借款300万元的利息自2014年1月6日起按月利率2%计算至还款之日止；2、律师代理费30万元；二、准许申请人陈媛惠撤回有关实现2014年12月18日《抵押借款协议书》所涉抵押权的申请。本案受理费100元，由被申请人隆回县金利农业发展有限公司负担。本裁定为终审裁定。审 判 长  张小为人民陪审员  周涟源人民陪审员  吴 萍二〇一五年七月一日代理书记员  钱湘菊附相关法条：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。《中华人民共和国担保法》第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十二条人民法院审查后，按下列情形分别处理：（一）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。