湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂刑监一抗字第00010号
抗诉机关湖北省人民检察院。
原审被告人印某，无职业。2014年4月1日因赌博、吸毒被仙桃市公安局行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2014年4月3日被刑事拘留，同月30日被逮捕。2015年10月2日刑满释放。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人印某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年9月3日作出（2014）鄂仙桃刑初字第00246号刑事判决。宣判后，仙桃市人民检察院不服，提出抗诉；印某未提出上诉。湖北省汉江中级人民法院于2014年10月27日作出（2014）鄂汉江中刑终字第00119号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。湖北省人民检察院作出鄂检刑抗（2015）2号刑事抗诉书，对本案向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院指派检察员钱圣、代理检察员周文涛出庭支持抗诉，原审被告人印某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仙桃市人民法院一审认定：2014年3月31日下午3时至次日上午11时许，被告人印某在自己家中与张某、田某、李某、朱某甲、朱某乙等人用扑克牌赌博。期间，印某将甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）以每颗50元的价格卖给张某3片、田某2片、李某2片、朱某甲2片、朱某乙2片，并提供自制的吸毒工具供张某、田某、李某、朱某甲、朱某乙等人在自己家中吸食毒品。2014年4月1日上午11时许，公安民警将印某、张某、李某、朱某甲、朱某乙抓获，并在印某家中查获无色透明塑料袋封装11管无色晶体及吸食毒品用的锡纸2盒、吸管11根、自制吸毒工具“水壶”若干。当日，印某、张某、李某、朱某甲、朱某乙的尿液检测样本经现场检测，结果均呈阳性。同月15日，经湖北省公安司法鉴定中心检验，公安民警在印某家中查获的无色透明塑料袋封装11管无色晶体净重2.162克，检出了甲基苯丙胺毒品成分。
认定上述事实的证据有：
1.证人朱某乙的证言证明，2014年4月1日上午9时许，朱某乙来到印某家，看见张某、李某、朱某甲在用扑克牌赌博，印某家中有一些吸食毒品用的吸管、锡纸、“水壶”。朱某乙用100元分两次向印某买了2片甲基苯丙胺片剂，50元一片，并用印某提供的吸毒工具吸食。
2.证人朱某甲的证言证明，2014年3月31日晚上6时许，朱某甲来到印某家，看见印某、张某、田某等人用扑克牌赌博，旁边还有几个人在吸食毒品，有一些吸食毒品用的吸管、锡纸、“水壶”。朱某甲参与赌博，晚上12时左右回家。次日上午8时许，朱某甲再次来到印某家，向印某赊了2片甲基苯丙胺片剂，50元一片，并用印某提供的吸毒工具吸食。此后，朱某乙也来到印某家，向印某买了甲基苯丙胺片剂，并用印某提供的吸毒工具吸食。
3.证人张某的证言证明，2014年3月31日下午，张某与朱某甲等人先后到印某家后，在客厅里用扑克牌赌博，李某中途参与赌博，一直赌到次日上午。张某、李某、朱某甲、朱某乙等人向印某买了甲基苯丙胺片剂，50元一片，并用印某提供的吸毒工具吸食。张某分三次向印某买了3片甲基苯丙胺片剂吸食。
4.证人李某的证言证明，2014年3月31日晚上10时，李某到印某家与张某、朱某甲、田某等人用扑克牌赌博。李某分二次向印某买了2片甲基苯丙胺片剂，50元一片，并用印某提供的吸毒工具吸食。张某、朱某甲、朱某乙也向印某买了甲基苯丙胺片剂，并用印某提供的吸毒工具吸食。
5.证人田某的证言证明，2014年3月31日晚上，田某到印某家与印某、张某、朱某甲等人用扑克牌赌博。玩到半夜，张某、田某、朱某甲向印某买了甲基苯丙胺片剂，50元一片，并用印某提供的吸毒工具吸食。田某分二次向印某买了2片甲基苯丙胺片剂吸食。次日上午，朱某甲、朱某乙先后来到印某家，向印某买了甲基苯丙胺片剂，并用印某提供的吸毒工具吸食。
6.证人谭某的证言证明，2014年4月1日上午10时许，谭某到印某家看见张某、李某、朱某乙用扑克牌赌博，就参与赌博。过了一会，警察来了，在印某家查获了一些吸食毒品的工具。
7.证人王某的证言证明，2014年3月31日下午，王某回家看见张某等人与王某的丈夫印某在用扑克牌赌博。一直到次日上午还在赌。过了一会，朱某乙、谭某先后来了。后警察敲门进屋，在家里查获了吸毒工具。
8.被告人印某的供述和辩解。
9.仙桃市公安局彭场派出所出具的抓获经过证明，公安民警于2014年4月1日上午11时许抓获印某、张某、李某、朱某甲、朱某乙。
10.仙桃市公安局检查笔录、证据保全清单、照片证明，公安民警于2014年4月1日上午11时许在印某家中查获无色透明塑料袋封装11管无色晶体及吸食毒品用的锡纸2盒、吸管11根。
11.仙桃市公安局禁毒支队现场检测报告书证明，张某、印某、朱某甲、朱某乙、李某的尿液检测样本经现场检测，结果均呈阳性。
12.湖北省公安司法鉴定中心鉴定意见书证明，公安民警在印某家中查获的无色透明塑料袋封装11管无色晶体净重2.162克，检出了甲基苯丙胺毒品成分。
13.仙桃市公安局行政处罚决定书证明，仙桃市公安局于2014年4月1日对李某、印某、朱某乙、朱某甲、张某行政拘留，2014年4月8日对田某行政拘留。
14.印某的户籍信息证明了印某的基本情况。
仙桃市人民法院一审认为，被告人印某明知是毒品而向张某、田某、李某、朱某甲、朱某乙销售，其行为已构成贩卖毒品罪；印某在自己家中容留张某、田某、李某、朱某甲、朱某乙吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。印某一人犯数罪，依法应数罪并罚。因印某实施了贩卖毒品的行为，公安民警在印某家中查获的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量，并以贩卖毒品罪定罪处罚。印某在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条之规定，判决：一、被告人印某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。二、对涉案的毒品及吸毒工具予以没收。
宣判后，抗诉机关仙桃市人民检察院提出如下抗诉意见：被告人印某分别向张某、田某、李某、朱某甲、朱某乙五人贩卖毒品，属贩卖毒品罪情节严重情形之一，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判对印某贩卖毒品罪未认定为情节严重，适用法律不当，对印某量刑畸轻。湖北省人民检察院汉江分院的支持抗诉意见与仙桃市人民检察院一致。
原审被告人印某未提出辩护意见。
湖北省汉江中级人民法院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。二审期间，湖北省人民检察院汉江分院、原审被告人印某均未提交新的证据，且对原判认定的事实、证据和罪名均不持异议。
湖北省汉江中级人民法院审理认为，1.根据相关法律和司法解释的规定，向多人贩卖毒品的，可以认定为情节严重，即一审法院对印某向多人贩毒的行为是否认定为情节严重可以行使自由裁量权。2.本案事实表明，认定印某贩卖毒品的数量不足4克，其中的2.162克系在印某家中查获，尚未流入社会，印某系吸毒人员，查获的2.162克毒品可能会被印某全部贩卖，也可能会被其部分贩卖、部分吸食，与已将毒品实际贩卖的行为相比相对较轻。虽然印某向多人贩毒，但实际贩卖毒品的数量较小，一审法院根据印某的犯罪情节、危害后果，行使自由裁量权，未将印某向多人贩毒的行为认定为情节严重并无不当。3.仙桃市人民检察院起诉书指控了印某向多人贩卖毒品的事实，但并未明确指控印某贩卖毒品的行为情节严重；检察机关在提起公诉时，未就此提出量刑建议；公诉人在一审法庭上发表公诉意见时，也未明确指控印某贩卖毒品的行为情节严重。综上所述，原一审判决对原审被告人印某贩卖毒品的行为未认定为情节严重并无不当，对抗诉机关仙桃市人民检察院的抗诉意见和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院的支持抗诉意见不予采纳。原判认定印某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分。原审被告人印某明知是毒品而向张某、田某、李某、朱某甲、朱某乙销售，其行为已构成贩卖毒品罪；印某在自己家中容留张某、田某、李某、朱某甲、朱某乙吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。因印某实施了贩卖毒品的行为，公安民警在印某家中查获的毒品数量应认定为贩卖数量。印某自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。
湖北省人民检察院抗诉认为，原审被告人印某向多人贩卖毒品，应认定为“情节严重”，原审对印某贩卖毒品罪量刑畸轻。
原审被告人印某对原审认定的事实无异议，仅辩解是在家中向到其家中参与赌博的人提供毒品。
本案再审期间，抗辩双方均未提交新证据。
本院再审查明的事实与原一审判决、二审裁定认定的事实一致。且认定事实的证据均经一审、二审和本院再审庭审举证、质证，来源合法，所证内容客观、真实。本院再审予以确认。
本案抗诉机关和原审被告人对原判认定的事实均无异议，争议焦点在于原审被告人印某向张某等五人贩卖毒品的行为是否应认定为“情节严重”。
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定，贩卖甲基苯丙胺不满10克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。
本案中，原审被告人印某向张某等五人贩卖毒品的行为，属于“向多人贩毒”的情形。对于该情形，依据上述法律及司法解释，“可以认定”为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，但并非“应当认定”。原一、二审综合考虑本案的贩毒行为是在被告人印某家中赌博时发生，案发时交易数量1克左右，从其家中查获毒品2.162克，合计不足4克，印某本人系吸食毒品者，以及印某到案后自愿认罪等犯罪事实和具体情节，未将印某向多人贩卖的行为认定为情节严重，并不违反法律及司法解释的规定。原审认定印某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元，亦未突破法律及司法解释规定的法定刑幅度，符合《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》和《湖北省高级人民法院﹤关于常见犯罪的量刑指导意见﹥实施细则》的相关规定。
综上，本院认为，原审被告人印某明知是毒品而向张某、田某、李某、朱某甲、朱某乙销售，其行为已构成贩卖毒品罪；印某在自己家中容留张某、田某、李某、朱某甲、朱某乙吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。印某一人犯数罪，依法应数罪并罚。因印某实施了贩卖毒品的行为，公安民警在印某家中查获的毒品数量应认定为贩卖数量。印某自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判决、裁定认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、第三百八十四条第二款之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持湖北省汉江中级人民法院（2014）鄂汉江中刑终字第00119号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐翠华
代理审判员 邓泽民
代理审判员 郑 娟
二〇一六年四月五日
书 记 员 谭凤平