西藏自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏终7号上诉人（原审被告）：西藏环瑞新能源有限公司，住所地拉萨市金珠西路格桑林卡A01号。组织机构代码68681906-0。法定代表人：牛冬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：常凤龙，西藏伟豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘怡，西藏晨怡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西藏沙龙工贸有限公司，住所地拉萨市金珠二路（中和国际城）。组织机构代码71090589-1。法定代表人：沙长钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙文革,北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：曹务阳,北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。原审第三人：郑准，男，1985年6月20日出生，汉族，沙龙名仕娱乐会所的经营者，住陕西省乾县城关镇。委托诉讼代理人：常凤龙，西藏伟豪律师事务所律师。上诉人西藏环瑞新能源有限公司（以下简称环瑞公司）因与被上诉人西藏沙龙工贸有限公司(以下简称沙龙公司)、原审第三人郑准合同纠纷一案,不服拉萨市中级人民法院（2016）藏01民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年4月11日公开开庭进行了审理。环瑞公司委托诉讼代理人常凤龙、刘怡，沙龙公司委托诉讼代理人孙文革、曹务阳，原审第三人郑准委托诉讼代理人常凤龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环瑞公司上诉请求：1.依法撤销（2015）藏01民初66号民事判决的第一项，并依法改判不予承担违约责任；2.本案一、二审诉讼费由沙龙公司承担。事实与理由：一、原判在“举证责任”的认定方面存在严重错误。1.根据《证据规则》之规定，沙龙公司对其一审的诉讼请求，应当提供相应的证据予以证明，但是经过几次庭审过程，其只提交了《联营协议》一份、《补充协议》两份、《承包结算清单》一份、《笔录》两份来证明“环瑞公司违约，私自将联营项目低价承包给第三人、证明江涛承认承包的事实、环瑞公司违反约定将联营项目转包”，《合作协议》两份来证明“环瑞公司转包的事实、存在违约行为”、《收条》一份来证明“沙龙公司按照约定向环瑞公司交接了相关物品”。除此之外，再未提交任何其他证据证明环瑞公司存在违约行为，特别是未提交任何用于证明环瑞公司“出资不到位”的证据。因此沙龙公司应当自行承担举证不能的法律后果；2.根据《证据规则》第七十二条之规定，环瑞公司为证明自身不存在任何违约行为，向一审法院提交了一系列证据，证明环瑞公司为了使“沙龙名仕娱乐会所”符合经营条件，委托设计单位进行装修设计，购买相关设备，增加LED亮化系统，定制员工服装，增添了KTV音响设备，维修了空调设备等，并且对经营场地的大厅、墙体、线路等进行了装饰装修及改造等所产生的500余万元费用，均是环瑞公司支付，并且将相关会计票据交给沙龙公司指派的会计程宏孝做账（沙龙公司法人沙长刚也予以认可），虽然被沙龙公司在庭审过程中以没有加盖公章，都是白条、合同条款不规范、公司没有相应资质、没有办理交接手续等理由不予认可。环瑞公司在一审中多次提出，如果沙龙公司没有相关的证据予以反驳，则应当对其提交的证据予以认可，但是原判对此只字未提。环瑞公司认为，沙龙公司虽对环瑞公司提交的证据持有异议，但是却未提出任何证据予以反驳。综上，一审法院对举证责任分配的认定方面存在严重错误，沙龙公司因未能提供相应证据证明其主张及反驳环瑞公司的证据，应承担举证不能的法律后果。二、原判在认定环瑞公司存在违约行为方面存在严重错误。环瑞公司认为，环瑞公司的实际出资已远远超过双方约定的最低390万元，已经达到5004363元。环瑞公司与沙龙公司签订的《联营协议》第一条第三款中约定：“环瑞公司应拟投资400万元但至少不得少于390万元用于对联营场所的改造、装修，使之具备相应的娱乐场所营业条件”，环瑞公司积极履行上述约定义务，委托了设计单位进行装修设计，购买了相关设备，增加LED亮化系统、定制员工服装、增添了KTV音响设备、维修了空调设备等，并且对经营场地的大厅、墙体、线路等进行了装饰、装修及改造，以上费用共计人民币5004363元。原判在未对环瑞公司实际投入的金额进行核实的前提下，就武断的“所载明的款项全部相加也未能达到联营协议所约定的最低390万元”来判令存在违约行为，此判决严重侵犯了环瑞公司的合法权益。因此原判在此项认定方面存在严重错误。三、原判在违约金的确定方面存在严重错误。1.即使上诉人环瑞公司存在出资不到位的情况，该行为也只是一般违约行为，而并非根本违约。原判以环瑞公司投资不到位，构成违约，根据约定应当承担违约责任为由，判令环瑞公司承担400万元违约金的认定存在严重错误。根本违约，是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同目的不能实现；结合本案，环瑞公司积极履行上述约定义务，并且开始营业至2016年8月。退一万步，即使环瑞公司存在一定的履约瑕疵，该瑕疵也对双方之间合同目的的实现未产生实质的影响。因此，原判在对环瑞公司是否存在违约及该违约行为是否属于根本违约的情况下，武断的认为存在违约及承担违约金的判决存在严重错误；2.根据《合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》二十七条、第二十九条的规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，应当调整过高的违约金。原判并未按照上述法律之规定，没有以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素来进行综合考虑，而是直接采取“一刀切”的做法，机械的使用上述法律规定，给环瑞公司造成了实质的不公平。对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。结合本案，通过整个一审庭审，沙龙公司未能举出任何证据证明其造成的损害。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，沙龙公司在不能举证证明其损害的情况下，应当由其承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院的上述行为给环瑞公司造成了实质上的不公平，严重侵犯了环瑞公司的合法权益。请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法撤销原审判决的第一项，并依法改判环瑞公司不承担任何违约责任及违约金（详见上诉状）。沙龙公司辩称，一、原判认定举证责任正确，完全符合法律规定。沙龙公司认为，一审法院严格按照谁主张谁举证的证据规则认定了双方的举证责任。首先，沙龙公司提交了一份《联营协议》及两份《补充协议》，明确约定了环瑞公司的合同义务“出资400万元资金对联营场所进行装修、改造”，至此沙龙公司已经履行了证明义务；其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，环瑞公司应承担举证责任。因此，原判认定举证责任应当由环瑞公司承担正确；二、原判认定环瑞公司违约，认定事实正确，证据确凿，适用法律正确。1.首先一审法院认定环瑞公司投资不到位构成违约事实清楚，证据确凿；2.沙龙公司根据协议约定积极履行了全部的合同义务；3.环瑞公司不但没有按照《联营协议》第一条的约定以现金方式出资，同时也没有按第三条的约定，对其装修资金由沙龙公司方书面确认，而且其投资也没有达到400万元的额度，因出资400万元现金是协议中约定的主要合同义务，是否履行根据证据规则及民事诉讼法的规定应当有合同义务人环瑞公司予以证明。虽然环瑞公司提供了18份证据试图证明其按照约定方式出资的事实，但是其提供的合同证据均不具备证据的合法性、真实性、关联性，无法证明环瑞公司的所主张的事实；三、原判认定违约金符合法律规定是正确。根据《合同法》第一百一十四条的规定，违约金具有惩罚性的特征，不以非违约方遭受损失为前提，更何况在本案中沙龙公司的损失惨重。双方约定的违约金符合法律法规设定及立法目的，一原判认定环瑞公司承担400万元违约金，充分考虑了以上情况和严格按照法律规定和合同约定，完全正确。综上，原判证据确凿，事实充分清楚，符合法律规制及当事人的约定。环瑞公司上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回（详见代理意见）。郑准述称，同意环瑞公司的上诉理由。沙龙公司向一审法院起诉请求：1.确认环瑞公司违约，并向沙龙公司支付违约金400万元人民币；2.环瑞公司将其负责经营期间的部分收入，按沙龙公司实际出资所占比例共计118万元支付给沙龙公司；3.环瑞公司承担本案的全部诉讼费。事实和理由：沙龙公司与环瑞公司分别于2012年12月31日、2013年4月12日、2013年4月13日分别签订了联营协议及其两份补充协议意思表示真实，合法有效。双方明确约定环瑞公司出资400万元现金，对沙龙公司提供的场地进行装修、改造，占联营项目63%的份额。联营项目合作期限为六年，到期后，环瑞公司拿走自己出资购买的动产，撤出联营项目。并约定环瑞公司的装修资金由甲乙双方予以书面的逐项签字确认，环瑞公司装修之外的其他所有费用支出均列为联营项目待摊费用，分两年摊完。同时还约定了一方违反合同约定，违约方向对方支付400万元的违约金及损失。沙龙公司按协议约定将原有的位于太阳岛金珠二路建筑面积5800平方米的场所以及场所内的设施设备6年使用权折价人民币288万元作为出资，交付给环瑞公司。环瑞公司严重违反协议约定，首先，没有按照联营协议约定以现金方式出资，对其装修资金由沙龙公司书面确认。其次，装修合同的出资未达到400万元的额度。投资是否到位、合同义务是否履行、如何履行应当由合同义务人本案环瑞公司予以证明，而不是由沙龙公司对其没发生的事实、消极事实举证，不符合举证分配原则。虽然环瑞公司在以往庭审中提供18份证据（合同、收据、白条）试图证明其出资的事实，但均不具备证据的合法性、真实性、关联性。无法证明环瑞公司所主张的事实。假设环瑞公司提供的证据均为真实的，合同价款总数额共计3560522元，所有收据和白条能够反映的已付合同款共计2079382元，无论是合同价款还是已付价款都无法达到联营协议约定的400万元的出资义务。我们只对沙龙公司180万左右的出资予以确认。另电费、工资、房租、领款单费用共计925479元，是联营项目经营过程中产生的费用，合同明确约定投资外的所有费用支出均列为联营项目的经营待摊费用，分两年摊完。环瑞公司提供的白条共计2272500元与江涛以个人名义已支付的合同款数额2079382元不能印证。环瑞公司将双方联营的“沙龙名仕娱乐会所”私自低价以每月6万元、8万元不等承包给江涛个人经营，且未将对外承包的收入按比例和沙龙公司分红，之后江涛又将联营项目再次转包给柯晓波等人，这是彻底改变经营方式的违约行为。环瑞公司将联营项目变更为以本案第三人郑准为负责人的“沙龙名仕娱乐会所”个体工商户后，未按约定向沙龙公司出具承诺书，以保证沙龙公司的出资事实及37%的盈利分红权。综上，环瑞公司的上述行为违反了联营协议的多项约定，构成违约，最终导致拖欠债务被城关区人民法院于2016年查封，联营项目无法实施。为了防止损失继续扩大，双方于2016年8月22日解除了之前所签《联营协议及补充协议》，解除协议约定，双方就联营期间的纠纷保留诉权，仍按原协议的约定依法解决。既然环瑞公司成违约，未按约定的方式足额出资，那么就应当按照各自的实际出资额，分得利润，承担亏损。并向法院提交以下证据予以证实：一、《联营协议》一份及《补充协议》两份，证明双方的协议合法有效，双方约定的权利义务关系有效；二、《承包结算清单》三份，证明环瑞公司违约，私自将联营项目低价承包给第三人。向法院申请调取以下证据：一、拉萨市劳动保障监察支队对江涛所做的三份笔录以及对罗华所做的一份笔录，用以证明江涛承认承包的事实，环瑞公司违反合同约定私自转包构成违约；二、收条六页及责任协议书一份，用以证明员工收到柯小波、江涛支付的工资，柯小波把娱乐场所转包给了郭忠庆；三、拉萨市劳动保障监察支队对吴维、吴翔所做的笔录各一份，用以证明环瑞公司违反约定将联营项目转包；四、《合作协议》两份、收条一张，用以证明环瑞公司转包的事实，并收到合作协议保证金五万元，环瑞公司存在违约行为；五、《收条》一张、资产交接清单一份及财产明细表一份，用以证明沙龙公司已按合同约定向环瑞公司交接了相关物品，有江涛签收确认，且环瑞公司出具了收条。环瑞公司辩称，环瑞公司不存在违约行为，不应支付违约金，沙龙公司的诉求无事实和法律依据。联营协议未约定必须以现金形式出资，不存在出资不到位问题，已完成出资；出资不到位问题，谁主张谁举证，沙龙公司无任何证据证明环瑞公司出资不到位；双方在协议中已明确约定由环瑞公司经营、沙龙公司协调，江涛系双方指定的项目负责人，不存在联营项目承包给他人的问题。江涛在人社局的笔录是在起诉、撤诉后产生的，存在合理性怀疑；沙龙公司提出协议已解除但未进行结算，并没有证据证明118万元经营收入。请求驳回其诉讼请求。并向法院提交以下证据予以证实：一、《联营协议》一份及《补充协议》两份，用以证明双方就联营项目达成一致，并约定了双方的投资额、联营时间等，沙龙公司占37%的盈利分红及亏损承担权，且沙龙公司同意以环瑞公司指定的人员（第三人郑准）名义成立个体工商户；二、《租赁合同书》一份，用以证明沙龙公司同意以环瑞公司指定的人员（第三人郑准）名义与房东签订《房屋租赁合同》，郑准于2013年5月1日与房东签订了租赁合同，同时约定了租金价格、租期等相关内容；三、《任命书》一份，用以证明沙龙名仕娱乐会所业主郑准向江涛出具任命书，由江涛负责装修、采购、付款等事宜；四、《沙发订购合同》原件一份及收条两张，用以证明环瑞公司为联营项目经营所需，从“鸿达家具店”采购、订做沙发，每米单价为1200元以及环瑞公司支付定金的情况；五、《LED亮化工程承包施工合同》一份及《收据》两张，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，与广西河池市艺鼎装饰有限责任公司签订LED亮化工程以及支付工程款的情况；六、《建设安装施工合同协议条款》一份及《承揽项目清单》一张、《收据》九张，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，与顾永安签订沙龙娱乐总会的装修、维修项目，由顾永安对沙龙娱乐会所的大厅、墙体、线路等进行装修改造的事实，环瑞公司向顾永安支付合同款项；七、《服装订做合同》一份及《收款收据》一张，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，与“余萍制衣”签订合同订购员工制服并向其支付定制服装预付款；八、《合同书》一份及《收据》两张，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，与广西河池市艺鼎装饰有限责任公司签订“沙龙舞台灯光项目”，购买相关舞台灯光产品并支付合同款项的事实；九、《音响设备销售和安装合同书》、《沙龙娱乐会所设备增加协议书》各一份及《收条》三张，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，与西藏三基电子有限公司签订“沙龙KTV音响设备项目”，购买相关音响设备并向其支付合同款项；十、《VOD点歌系统采购合同》一份、《设备清单》及《价格表》一份，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，与星网视易点歌系统驻西藏办事处签订“沙龙VOD点歌系统项目”，购买相关VOD点歌系统并向其支付合同款项；十一、《沙龙夜总会消防工程合同书》一份及《收据》二张，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，与西藏山鹰消防工程有限公司签订“沙龙夜总会消防工程项目”，购买火警自动报警系统、水泵房水喷淋系统、营业场所喷淋头等，并向其支付合同款项；十二、《维修协议》一份，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，与拉萨万源制冷公司签订“沙龙夜总会海尔空调维修项目”；十三、西藏昌都地区建筑设计院拉萨分院出具的《收条》一份，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，委托西藏昌都地区建筑设计院拉萨分院为“沙龙国际娱乐会所”设计消防，并向其支付合同款项；十四、《多美居区域独家合作协议》一份、《收据》一张及《支付系统专用凭证》二份、《结算业务申请书》二份、《客户回单》一份，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，与成都多美居装饰材料有限公司签订《多美居区域独家合作协议》，向其购买相关装饰材料等，并向其支付合同款项；十五、《电费发票》两张，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，向拉萨市电业局交纳电费；十六、《地毯加工承揽合同》一份，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，与拉萨东海商贸有限公司签订《地毯加工承揽合同》，购买会所包间地毯；十七、《沙龙筹备期工资表》两张及《收条》一张，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，在开业前的筹备期向员工发放工资的情况；十八、购买酒具用品的《清单》一份、《收据》一份及《转账单》两张，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，向汉森酒店用品经销部购买酒具用品，并向其支付合同款项；十九、《领款单》及《资金日报表》，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，从环瑞公司处领款用于发放工资、支付进场费及日常报销等；二十、《结算业务申请书》及《中国银行国内汇款付款通知单》共四张，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，从环瑞公司经理牛冬处向沙龙公司行政经理张菁菁转款，用于发放工资等；二十一、《收据》三张及《中国银行客户回单》一张，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，向房东交纳房屋租金；二十二、《收条》17张、《收据》1张、《领条》1张、《借条》1张，用以证明环瑞公司为联营项目的经营所需，沙龙公司的现场负责人江涛从环瑞公司收到用于支付装修、灯光、音响、消防、公关等各项费用。第三人郑准的答辩意见同环瑞公司的答辩意见一致。经庭审质证，环瑞公司针对沙龙公司提交的证据以及法院调取的证据，发表质证意见如下：对证据一的真实性、合法性、关联性均予以认可；对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为如存在承包给江涛的事实，则结算清单应由环瑞公司制作，该清单显示有承包费，但相关证据中没有承包费用，证据相互矛盾；对法院调取的证据一、证据二、证据三、证据四的的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，认为员工对公司的管理人员的变动不可能知道的如此详细，是为诉讼而刻意准备的证据。证据四合作协议是为了双方合作，不能证明转包的事实；对证据五的真实性、合法性、关联性均无异议。第三人郑准质证意见与环瑞公司一致。沙龙公司针对环瑞公司提交的证据，发表质证意见如下：对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性均予以认可；对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该任命书是事后补盖，且公章由环瑞公司保管，不能说明没有承包给江涛；对证据四、证据六的真实性、合法性、关联性均予以认可，对证据十五、证据二十、证据二十一的真实性、合法性认可，但对其关联性不予认可；对证据五、证据七至证据十四、证据十六至十九、证据二十二的真实性、合法性、关联性均不予认可。第三人郑准认可环瑞公司提交的所有证据。沙龙公司向一审法院提起司法鉴定申请，对联营项目沙龙名仕娱乐会所的装修工程造价进行司法鉴定。通过司法辅助办公室经双方协商一致确定由西藏泽正司法鉴定所进行鉴定，因申请人提交材料不全及现场发生很大改变，导致司法鉴定机构无法作出鉴定，并下发不予受理通知书。经庭审查实，双方于2016年8月22日将联营项目沙龙名仕娱乐会所中各自所有房屋、设施、设备转让给了拉萨芭芘拉餐饮娱乐有限公司，并各自签订转让协议。沙龙公司将其所有自建房屋及设施设备以300万元的价格转让给拉萨芭芘拉餐饮娱乐有限公司，环瑞公司将其所有的房屋内装修、装饰及所有设施设备、办公家具等以107万元的价格转让给拉萨芭芘拉餐饮娱乐有限公司，同时解除双方所签《联营协议》及两份《补充协议》。结合各方的举证质证情况，一审法院认证如下：各方当事人对沙龙公司提交的证据一、证据五及环瑞公司提交的证据一、证据二、证据四、证据六的真实性、合法性、关联性均无异议，一审法院予以了确认。一审法院认为，对沙龙公司提交的证据二《承包结算清单》，虽然清单上记载是江涛承包期间产生的相关费用，但并未说明江涛承包的具体范围，没有承包合同予以佐证，且江涛本人对承包的事情不予认可，故对该证据未予采信；对法院调取的证据一、证据二、证据三、证据四的来源一审法院予认可；对环瑞公司提交的证据三《任命书》，沙龙公司并未对公章的真实性提出异议，故对该证据予以采信；环瑞公司提交的证据五《LED亮化工程承包施工合同》原件一份及收据两张、证据七《服装订做合同》原件一份及收款收据一张、证据八《合同书》原件一份及收据两张、证据九《音响设备销售和安装合同书》、《沙龙娱乐会所设备增加协议书》原件各一份及收条三张，证据十一《沙龙夜总会消防工程合同书》原件一份及收据二张，证据十三西藏昌都地区建筑设计院拉萨分院出具的《收条》原件一份，证据十四《多美居区域独家合作协议》原件一份、收据一张、支付系统专用凭证二份、结算业务申请书二份、客户回单一份，证据十五《电费发票》原件两张，证据十七《沙龙筹备期工资表》原件两张及收条原件一张，证据十八《购买酒具用品的清单》一份、收据一份，证据二十《结算业务申请书》及中国银行国内汇款付款通知单共四张，是基于联营项目的经营、装修、改造而产生的相关费用，有合同及相关收据予以佐证，沙龙公司虽对收据上的公章的真实性有异议，但并无提交反驳证据，故对该组证据予以采信；环瑞公司提交的证据二十一《收据》三张及中国银行客户回单一张，系联营项目房屋租金有合同及相关收据予以佐证，对该组证据予以采信；环瑞公司提交的证据十《VOD点歌系统采购合同》原件一份、《设备清单及价格》原件一份，证据十二《维修协议》原件一份，证据十六《地毯加工承揽合同》原件一份，虽然环瑞公司签订了相关的合同，但并未提供支付相关费用的凭证，不能证明为了联营项目的装修、改造，已经支付了相应款项，故对该组证据不予采信；环瑞公司提交的证据十九《领款单》及《资金日报表》，由于是环瑞公司单方制作，且领款单上的金额与资金日报表不一致，亦无证据证明相关人员收到了该笔款项，故对该证据不予采信；其提交的证据二十二收条17张、收据1张、领条1张、借条1张，由于该收条均是由江涛向环瑞公司出具，体现的是双方内部的关系，并不能表明江涛将所收到的资金全部用于联营项目，故对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年12月30日，双方以沙龙公司为乙方，环瑞公司为甲方，签订了一份《联营协议》，该协议第一条第一款载明：甲乙双方同意按本协议约定条件，联合经营娱乐场所，即“沙龙国际娱乐会所”；第二款载明：乙方以其座落于拉萨市城关区太阳岛金珠二路，建筑面积5800平方米的场所以及场所内现有的设施、设备折价人民币288万元作为联营投入，占联营项目40%的盈利分红及亏损承担权。第三款载明：甲方拟投资人民币400万元，用于对上述联营场所的改造、装修，使之具备相应的娱乐场所营业条件；无论甲方的投资额超出或者少于400万元（但是不得少于390万元），甲方均占联营项目60%的盈利分红及亏损承担权。第五款载明：自签订本合同之日起至2018年6月30日。乙方保证其对上述作为联营的场所具有六年以上的合法使用权。第四款载明：甲方负责安排现场的所有管理人员，并安排出纳一名，由乙方安排会计一名，负责联营项目的财会工作。双方协商确定使用乙方公司名义缴纳各种税费，但由甲方负责联营项目的财务支配，乙方负责监督。第三条第一款载明：在联营期限内，甲、乙双方均不得无故终止本协议或者有其他违约行为，否则违约方应承担守约方的全部损失，并支付人民币肆佰万元的违约金。该协议还约定了其他内容。2013年4月12日，双方签订了一份《补充协议》，该协议第一条载明：经甲、乙双方协商一致确定，由甲方环瑞公司指定人员的名义与涉及合作场地的房东（次旺贡觉、白玛永青）重新签订《房屋租赁合同》，并作为《联营协议》的附件之一，先前乙方、沙长钢与房东签订的《房屋租赁合同》作废。第二条载明：经甲乙双方协商一致确定，不再以“沙龙国际娱乐会所”作为合作项目名称，由甲方重新成立个体工商户，办理相关营业执照，重新进行命名及进行名称核准。新的个体工商户成立之后，由新的个体工商户向乙方出具《承诺书》，保证乙方的盈利分红及亏损承担权、原有房屋和设施情况等，该承诺书作为本协议的附件之一。第三条载明：经甲乙双方协商一致确定，对甲方的装修资金由甲乙双方予以书面的、逐项的签字确认，且甲方除装修款之外的其他所有费用支出均列为联营项目的经营待摊费用，分两年摊完。该协议还约定了其他内容。2013年4月13日，双方签订了一份《补充协议》，该协议第一条载明：鉴于甲方以装修投入占了双方联营项目60%的盈利分红及亏损承担权，乙方以原《联营协议》中约定的场所、设施、设备等折价288万元人民币占联营项目40%的盈利分红及亏损承担权。由于乙方原因，乙方自愿将40%的比例降为37%（即甲方为63%，乙方为37%），原双方所签协议中涉及的此盈利分红及亏损承担权比例做相应的调整。第二条载明：经甲乙双方协商一致确定，双方联营项目所需的各种手续、证照办在新设立的个体工商户名下，且以新成立的个体工商户的名义缴纳各种税费。第三条载明：原《联营协议》和原《补充协议》中涉及的与本《补充协议》中存在冲突或理解不一致的地方均以本《补充协议》的内容和精神为准。本补充协议中未做变更的部分仍按照原双方所签协议履行。该协议还约定了其他内容。2013年8月29日，根据协议约定由第三人郑准申请设立个体工商户沙龙名仕娱乐会所。上述事实，有各方当事人提交的上述证据、转让协议、解除协议、证人证言和当事人陈述意见在案佐证。一审法院认为，双方签订的《联营协议》及两份《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，协议内容亦未违反法律、法规的相关规定，予以确认。双方在联营项目中所产生的纠纷应当依据双方所签订的《联营协议》及其《补充协议》依法解决。关于环瑞公司是否违约的问题。针对沙龙公司在起诉状中陈述的违约事项，逐项分析如下：1.沙龙公司提交结算清单及申请法院调取笔录欲证明环瑞公司私自低价将联营项目承包给江涛，一审法院认为，《联营协议》第二条第三款约定由环瑞公司全面负责管理、经营联营项目的内部经营活动，沙龙公司负责协调联营项目的外围关系。沙龙公司提交的该组证据不能证明环瑞公司是将自已所占份额全部承包给江涛，还是为经营管理需要而采取的内部承包的经营管理模式，且个体工商户负责人郑准否认江涛承包的事实，江涛本人在庭审中陈述自己未承包过，只是以公司名义付过工资。故对沙龙公司的该项主张不予支持；2、关于环瑞公司是否出资到位问题。沙龙公司主张被告出资不足，构成违约，应按约定支付违约金。环瑞公司辩称对联营项目的出资已超出400万元。一审法院认为，《联营协议》第一条第三款，环瑞公司应拟投资400万元但至少不得少于390万元用于对联营场所的改造、装修，使之具备相应的娱乐场所营业条件。环瑞公司抗辩其投资足额，并提交一系列合同书及收条、收据来证明其投资已到位。因涉案场地发生变化及材料不全等原因，无法做鉴定。经核环瑞公司提交的合同书、收条、收据所载明的款项全部相加也未能达到联营协议所约定的最低390万元，环瑞公司投资不到位，构成违约，根据约定应当承担违约责任。故对沙龙公司要求环瑞公司支付违约金400万元的诉请，一审法院予以了支持。2013年4月13日的《补充协议》第一条明确约定了沙龙公司在联营项目中占37%的盈利分红及亏损承担权，是对沙龙公司投资份额的确认。联营项目在联营期间是否有盈利及盈利的具体数额，未提供证据予以证明，应由沙龙公司承担举证不能的责任。故对沙龙公司要求环瑞公司向其支付118万元利润的诉求未予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：1.确认环瑞公司投资不到位，构成违约。环瑞公司在本判决生效之日起30日内向沙龙公司支付违约金4000000元；2.驳回沙龙公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49300元（原告已预交），由沙龙公司承担11339元；由环瑞公司承担37961元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人存在的争议焦点为：一、关于环瑞公司的投资是否到位的问题；二、关于环瑞公司是否存在违约及如何承担违约责任的问题。对此，本院分析认定如下：一、关于环瑞公司的投资是否到位的问题。环瑞公司认为其投资已到位，而且超出了双方约定的不得少于390万元的约定。沙龙公司认为，环瑞公司的投资不到位，应承担违约责任。对于环瑞公司提供的证据本院分项认定如下：（一）本院采信部分的证据：1.广西河池市艺鼎装饰有限公司与江涛签订的《LED亮化工程承包施工合同》一份及收据两张,合同金额为23万元，由广西河池市艺鼎装饰有限公司出具的两份收据为证，实际支付金额11.5万元；2.余萍制衣与沙龙国际娱乐会所江涛之间签订的《服装订做合同》一份及收款收据一张,合同金额为3.69万元,由余萍制衣出具的收据一份可以证实，实际支付定制服装预付款为0.5万元；3.广西河池市艺鼎装饰有限公司西藏项目部与江涛签订的《合同书》一份(即舞台灯光产品和服务)及收据两张,合同金额为20万元。由广西河池市艺鼎装饰有限公司西藏项目部出具的两份收据为证，实际支付金额为14万元;4.西藏三基电子有限公司与江涛签订的《音响设备销售和安装合同书》、《沙龙娱乐会所设备增加协议书》各一份及收条三张，合同金额为43.256万元。由西藏三基电子有限公司出具的三张收据为证，实际支付的金额为28.256万元;5.西藏山鹰消防工程有限公司与沙龙国际娱乐总会江涛签订的《沙龙夜总会消防工程合同书》一份及收款收据一张,合同金额为26万元。由西藏山鹰消防工程有限公司出具的一份收款收据为证，实际支付金额为10万元;6.西藏昌都地区建筑设计院拉萨分院出具的《收条》一份，收据金额为4.5万元；可证明环瑞公司向西藏昌都地区建筑设计院拉萨分院支付了4.5万元的消防设计费;7.成都多美居装饰材料有限公司与江涛签订的《多美居区域独家合作协议》一份、收据一张、支付系统专用凭证二份、结算业务申请书二份、客户回单一份，合同约定金额为24.7356万元,由成都多美居装饰材料有限公司出具的收据为证，实际支付金额为24.7356万元;8.缴纳电费的《电费发票》两张(2013年3月7日)，共计支付电费1.4019万元，可证明装修期间实际支付电费1.4019万元;9.新都区汉森酒店用品经营部出具的《购买酒具用品的清单》一份、收据一份、银行卡转账单两份，支付金额为9.1288元，由新都区汉森酒店用品经营部出具的收据证明，实际支付金额为9.1288万元;10.天地子豪图像设计工作室出具的《沙龙效果图收据》一份，其收到设计费2万元,由天地子豪图像设计工作室出具的沙龙效果图收据为证;11.牛冬向张菁菁支付购买灯具的《中国银行结算业务申请书》及中国银行国内汇款付款通知单两张(2013年3月6日支付货款11万元）及沙龙国际娱乐总会包间灯具的《收条》一份，收条金额为10万元，共计21万元，环瑞公司称有些灯具均从网上购买，无具体发票，没有灯具无法经营娱乐场所。本院认为，娱乐场所的经营必须具备相应的灯光设备，否则无法经营，且双方均认可该娱乐会所于2013年中旬已开始运营，其灯具款21万元应当作为环瑞公司投入的资金，对此本院予以采信；12.四川瑞启视频科技有限公司(陈川)与江涛签订的《VOD点歌系统采购合同》一份、《设备清单及价格》一份、《收据》一份，合同价为18.8万元，由四川瑞启视频科技有限公司陈川出具收据为证，实际支付金额为18.8万元；13.顾永安与江涛之间签订的《建设安装施工合同》一份、《装修补充承诺协议》一份及《收据》九份，合同约定金额为100万元。为此，顾永安在二审中出庭证实，案涉装修工程由其完成，并且案涉装修工程存在增加工程量的事实，其实际收到的工程款为111万元；14.宏达家具店陈思云与江涛之间签订的《沙发订购合同》一份、《收条》三份。陈思云亦在二审中出庭证实，其所完成的沙发款共计88万元，其实际收到了88万元的沙发款项。本院认为，环瑞公司提供的上述两项证据中虽无全部工程款的收据，但是案涉合同相对方顾永安和陈思云出庭作证证实，其所完成的工程价款及实际收到的款项合计为199万元。因此，本院有理由相信环瑞公司为完成装修及购买沙发实际投入的资金为199万元，对此本院予以采信。上述款项共计：344.8223万元。（二）本院不予采信部分的证据：1.西藏新沙龙与拉萨万源制冷签订的《维修协议》一份及与拉萨东海商贸有限公司签订的《地毯加工承揽合同》一份。该两份证据虽可证明签订合同书的事实，但是并无实际支付款项的证据，不能证明环瑞公司为维修制冷系统和购买地毯投入资金的事实，对此本院不予采信；2.江涛出具沙龙娱乐总会支付软包预付款《收据》一份，金额为0.5万元。对此，仅有江涛出具的收据，并无合同相对方的出具的收款凭证，无法证明环瑞公司已实际支付该笔款项的事实，对此本院亦不予采信;3.环瑞公司提供的：1.《沙龙筹备期工资表》三张及江涛出具的收条，金额为76万元；2.牛冬于2013年3月15日向张菁菁支付工资的《中国银行结算业务申请书》及中国银行国内汇款付款通知单两张,支付工资3万元；3.《租赁合同》一份及租金收条，支付租金150万元；4.2013年5月5日，伟豪律师事务所出具的《收据》一份，联营期间向赵波律师支付法律顾问费8万元，上述四项共计237万元，环瑞公司作为其投资款的主张。本院认为，无论上述款项真实与否，根据双方签订的《联营协议》第一条第五款“自2013年1月1日起经营场所的房屋租金计入营业支出”及2013年4月12日的《补充协议》第三条“经甲乙双方协商一致确定，对甲方的装修资金由甲乙双方予以书面的、逐项的签字确认，且甲方除装修款以外的其他所有费用支出均列为联营项目的经营待摊费用，分两年摊完”的约定，环瑞公司将其支付的工资、法律顾问费及房屋租金作为投资的主张，依约不能成立，本院不予采信。上述款项依约属于营业支出的待摊费用。综上，本院认为,环瑞公司提交的上述证据中大部分有合同相对方出具的收款收据，证明收到了环瑞公司支付的相关资金。而江涛出具的收据，根据沙龙名仕娱乐会所郑准向江涛出具的《任命书》，证明江涛作为沙龙名仕娱乐会所的负责人，江涛向环瑞公司出具的收据并不能直接证明江涛所领款项已实际支付给合同相对方。因此，仅有江涛出具的收条而没有合同相对方的收款凭证部分，不能作为环瑞公司的投资款。环瑞公司基于联营项目的装修、改造而产生的实际投资款为344.8223万元，有合同及相关收据予以佐证，对此本院予以采信。二、关于环瑞公司是否存在违约及如何承担违约责任的问题。本院认为，按照双方《联营协议》第一条第三款“甲方拟投资400万元，用于上述联营场所的改造、装修，使之具备相应的娱乐场所营业条件；无论甲方的投资额超出或者少于400万元（但不得少于390万元），甲方占联营项目60%的盈利分红及亏损承担权”的约定，环瑞公司的投资额至少应达到390万元，而根据上述第一焦点的分析认定，环瑞公司在联营期间的投资款为344.8223万元，其投资额虽达到了88%，但环瑞公司的投资未达到双方“不得少于390万元”的约定，存在一定的违约行为，应承担相应的违约责任。在一、二审中环瑞公司抗辩认为，双方约定的违约金过高，故依据《合同法》第114条的规定，要求予以调整。纵观本案《联营协议》及《补充协议》的履行情况，沙龙公司以建筑面积5800㎡的场所及内部设施折价280万元的固定资产投资，而环瑞公司已投资344.8223万元事实以及双方在解除合同之后，各自转让了各自股份，沙龙公司以300万元的价格转让了其投资份额，而环瑞公司以107万元的价格转让了投资的事实。本院认为，双方约定的违约金400万元虽属意思自治，但违约金的承担应当以实际损失为基础，沙龙公司在本案一、二审中均未提供实际损失的任何依据，从其转让投资份额的事实看，也没有证据证明其受到损失。因此，环瑞公司违约金过高，要求调整违约金的抗辩理由成立，依照《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十七条之规定，本院予以调整双方约定的违约金。关于如何承担违约责任的问题。本院认为，违约金的性质是以补偿性为主、以惩罚性为辅，鉴于环瑞公司的投资额已达到88%，并无根本违约。故，本院根据公平原则，酌情认定环瑞公司应承担的违约金为50万元。原审判决对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，环瑞公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持拉萨市中级人民法院（2015）藏01民初66号民事判决第二项；二、撤销拉萨市中级人民法院（2015）藏01民初66号民事判决第一项；三、上诉人西藏环瑞新能源有限公司于本判决生效之日起30日内向被上诉人西藏沙龙工贸有限公司支付违约金50万元；四、驳回上诉人西藏环瑞新能源有限公司的其他上诉请求。西藏环瑞新能源有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49300元，由西藏沙龙工贸有限公司承担44370元，由西藏环瑞新能源有限公司承担4930元；二审案件受理费38800元，由西藏沙龙工贸有限公司承担33756元，由西藏环瑞新能源有限公司承担5044元。本判决为终审判决。审判长 罗色江措审判员 索朗次仁审判员 玉  珍二〇一七年五月二十四日书记员 崔 莹 莹