江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终5039号
上诉人（原审被告）：祝江（曾用名祝小龙），男，1976年2月16日出生，汉族，住山东省兰陵县。
委托诉讼代理人：冀雪涛，山东兰陵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冀雪峰，山东兰陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏榕榕实业有限公司，住所地盐城市大丰区大丰港经济开发区木材产业园。
委托诉讼代理人：吴广成，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱颖松，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。
上诉人祝江因与被上诉人江苏榕榕实业有限公司（下称“榕榕公司”）追偿权纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人祝江及其委托诉讼代理人冀雪峰、被上诉人榕榕公司及其委托诉讼代理人朱颖松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祝江上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由榕榕公司负担。事实和理由：1.一审程序违法，管辖权异议终审裁定后，一审法院未重新指定举证期限，而是在祝江收到终审裁定书后第九天直接开庭；2.根据法律规定，追偿权是法定的，我国法律规定的追偿权纠纷仅为担保责任追偿权纠纷及合伙债务追偿权纠纷，本案不存在上述两种法律关系；3.案涉协议书部分明确了王某系因工伤死亡，且该协议第一条赔偿内容也是工伤赔偿项目和范围。榕榕公司在对受害人给予工伤赔偿后，不享有追偿权；4.一审法院在未有受害人亲属参与庭审过程的情况下，直接认定受害人与祝江系雇佣关系，从而直接否定受害人近亲属与榕榕公司签订的协议书，违背审判原则。且一审法院在受害人近亲属未参与本案的情况下直接划分20%的责任给死者，直接剥夺了受害人的诉权，故本案应发回重审，追加死者近亲属参与诉讼。一审法院在受害人一方未参加诉讼的情况下，直接按城镇标准计算死者的损失依据不足；5.若该案为雇员受害赔偿纠纷，则应由受害人亲属提起诉讼，而非由他人赔偿后向祝江追偿。榕榕公司未经祝江同意向受害人支付的赔偿款，与祝江无关。且工伤赔偿协议书已明确系工亡赔偿，而非雇佣关系赔偿；6.祝江从未雇佣榕榕公司的工人，祝江到该公司装木屑，榕榕公司指派其工人为祝江装货理所当然，发生工伤后由榕榕公司赔偿也顺理成章；7榕榕公司主动履行了工亡赔偿协议，其无权向他人主张权利。
榕榕公司辩称：1.死者王某与祝江之间存在雇佣关系，该事实有祝江在大丰区公安局大丰港边防派出所作的询问笔录为证。榕榕公司与死者家属签订的协议从形式上看具有一定的瑕疵，但该瑕疵仅仅是用词方面的缺陷，不能否认死者与祝江之间的雇佣关系；2.死者在榕榕公司上班，根据法律规定，其工资收入来源于城镇，故一审判决按照城镇标准进行赔偿是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
榕榕公司向一审法院起诉请求：1.判令祝江返还榕榕公司垫付款70万元；2.本案诉讼费由祝江承担。
一审法院认定事实：祝江在山东省兰陵县创办一木工板加工厂，该厂长期与榕榕公司存在木屑买卖关系，双方的交易习惯为榕榕公司仅提供木屑，不负责装车，装车的人员和费用由祝江自行负责。一般情况下祝江请榕榕公司仓库保管员黄志雄帮忙找工人替祝江装车，祝江直接与工人结算装车费用。2016年3月5日下午，祝江从山东自带货车到榕榕公司购买木屑，途中祝江按惯例提前打电话请黄志雄找人帮忙装车，黄志雄便请榕榕公司车间主任陈军红询问是否有工人愿意帮祝江装车赚取额外收入。后经陈军红询问，其车间的王某、朱继凡、丁德军及景建刚四人愿意为祝江装车。当天下午两三点钟，祝江到达榕榕公司，在与王某、朱继凡等四人商定每人150元劳务报酬后，四人开始装车，陈军红安排叉车驾驶员方山驾驶叉车配合装车。方山在叉车的插齿上放了一个长约150厘米、宽约90厘米的长方形托盘，将叉车停在货车旁。丁德军与景建刚在地面上负责将木屑包放在托盘上，托盘装满后，王某站在托盘上，朱继凡站在货车车厢内，方山将叉车的插齿向上升至与车厢差不多的高度，王某负责将托盘上的木屑包搬进车厢，朱继凡负责将木屑包码放整齐。随着装车的进行，木屑包码放得越来越高，叉车已经够不着，方山就将叉车的插齿升至最高处，王某需要一只脚站在货车上，另一只脚站在叉车的托盘上将托盘上的木屑包扔进货车上。当还剩4、5包木屑时，王某不慎从叉车托盘上摔落地面受伤。后王某被送往盐城市大丰人民医院抢救无效于同月9日死亡，榕榕公司为此垫付了医疗费用33051.50元。2016年3月9日，榕榕公司与死者王某近亲属达成赔偿协议，一次性支付王某近亲属赔偿金66万元。
一审法院另查明：死者王某，男，1958年12月22日出生，生前为榕榕公司工人，住射阳县海河镇条海村八组23号。
一审法院认为，根据双方的交易习惯，祝江向榕榕购买木屑，榕榕公司不负责装车，装车的人员和费用由祝江自行负责。祝江在与王某等人商定劳务报酬后，王某提供劳务为祝江装车，其与祝江之间已形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。祝江作为接受劳务的一方，未能提供有效的安全保障措施，具有较大过错，同时对王某有无装卸资格及经验未尽审查义务，存在选任不当的过错。王某在无装车经验的情况下在工作时间私自提供劳务为祝江装车，工作中未尽小心谨慎义务，导致事故发生，具有一定的过错。方山驾驶叉车配合装车，采取危险的装车方式，对事故的发生具有相当的过错，但因其驾驶叉车配合装车系受榕榕公司车间主任陈军红的指派，相应的责任应由榕榕公司承担。同时王某等人在工作时间向祝江提供劳务赚取外快，该行为与其职务无关，榕榕公司亦具有管理不当之过失。祝江及榕榕公司的过错共同导致了王某死亡结果的发生，应当承担连带侵权责任。因王某对事故的发生亦有过错，依法可以减轻侵权人的责任。综合考虑祝江、王某、榕榕公司在本起事故中的过错程度确定祝江、王某、榕榕公司分别承担事故责任的50%、20%、30%。因王某死亡造成其近亲属的损失一审法院酌定为：医疗费33051.50元、死亡赔偿金743460元（37173元／年×20年）、精神损害抚慰金30000元、丧葬费30891.50元、处理事故人员误工费766.26元（3人×3天×85.14元／天），合计838169.26元。该损失应由祝江赔偿419084.63元（838169.26元×50%）、榕榕公司赔偿251450.78元（838169.26元×30%）,其余损失167633.85元由王某的近亲属自行承担。榕榕公司已支付赔偿款693051.50元（33051.50元+660000元），超出了其应承担的赔偿责任范围，其有权向其他连带责任人追偿，故其要求祝江予以返还依法应予支持，但返还的范围应限于祝江所应承担的赔偿责任范围即419084.63元，其余超出榕榕公司应赔偿的部分22516.09元（693051.50元-251450.78元-419084.63元）系其对自身权利的处分，不应由祝江返还。据此，一审法院判决：一、祝江于判决生效后一个月内返还榕榕公司垫付的赔偿款419084.63元；二、驳回榕榕公司的其他诉讼请求。案件受理费10800元，减半收取5400元，由榕榕公司负担1700元，祝江负担3700元。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。
二审庭审中，双方当事人均陈述祝江未支付本案叉车的费用。
本案二审争议焦点：1.祝江与受害人王某之间是否存在雇佣关系；2.案涉协议书的性质应如何认定；3.榕榕公司向王某亲属赔偿后，对祝江是否享有追偿权；4.一审判决按城镇标准计算死者王某的赔偿项目有无依据；5.一审程序是否合法。
（一）关于祝江与受害人王某之间是否存在雇佣关系的问题
经本院审查，祝江在大丰区公安局大丰港边防派出所对其所作的询问笔录中认可榕榕公司不负责为祝江装卸货物，由祝江自行装货，后祝江找榕榕公司仓管员黄志雄为祝江联系工人，祝江与王某等工人谈妥装好一挂车货每人付150元，王某是在为祝江装货过程中受伤。据此，可以认定王某与祝江之间存在雇佣关系。
（二）关于案涉协议书的性质应如何认定的问题
祝江认为，案涉协议书已经载明是榕榕公司对受害人王某的工伤赔偿，与祝江无关。本院认为，虽然榕榕公司与王某的亲属签订了名为工伤的赔偿协议，但从本院查明的事实看，王某是在为祝江提供劳务赚取额外收入的过程中死亡，与榕榕公司的事务无关，榕榕公司支付的款项实为侵权赔偿。
（三）关于榕榕公司向王某亲属赔偿后，对祝江是否享有追偿权的问题
本院认为，本案中，榕榕公司无偿安排叉车为祝江装货，在装车过程中叉车驾驶员方山采取了危险的装车方式，榕榕公司对本案事故的发生具有重大过失，榕榕公司作为帮工人应当与被帮工人祝江承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支出超出自己赔偿数额的连带责任，有权向其他连带责任追偿。”现榕榕公司向王某亲属赔偿全部费用后，其有权向祝江追偿祝江应承担的份额。
（四）关于一审判决按城镇标准计算死者王某的赔偿项目有无依据的问题
本院认为，死者王某生前就职于榕榕公司，以非农收入作为生活来源。该节事实有公安机关对陈军红、祝江、黄志雄、朱继凡、方山、王强等人的询问笔录等证据证实，故一审判决按城镇标准计算其各项损失并无不当。
（五）关于一审程序是否合法的问题
经本院审查，一审法院在立案受理本案后，已依法向祝江送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼材料，已给予祝江法律规定的举证期限。现祝江认为，在管辖权异议裁定生效后应重新指定举证期限依据不足。另，死者近亲属已从榕榕公司处获得赔偿，榕榕公司赔偿后向祝江追偿而提起本起诉讼，死者近亲属可不参加本案诉讼。
综上，祝江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由祝江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 杨汉勇
代理审判员 张海静
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 乔 羽