四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）攀刑终字第29号
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院.
上诉人（原审被告人）张波，男，1988年8月16日出生，汉族，初中文化，无业。曾因犯抢劫罪，2003年10月被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一千元；因犯盗窃罪，2005年12月22日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元；因犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，2008年4月16日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑七年六个月，2013年4月5日刑满释放。现又因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年3月5日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）杨国俊，男，1988年8月3日出生，汉族，小学文化，无业。曾因犯故意伤害罪，2005年1月27日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，2008年4月16日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑三年，2010年9月27日刑满释放。现又因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年3月5日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于攀枝花市看守所。
辩护人何修华、杨兰萍，四川永茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，男，1986年2月7日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年5月30日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于攀枝花市看守所。
辩护人熊勇，四川民慷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）倪某，男，1992年2月11日出生，彝族，中专文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年7月11日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于攀枝花市看守所。
辩护人陈文学，四川攀法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐游祥，外号小强，男，1987年10月3日出生，汉族，初中文化，无业。曾因犯盗窃罪，2005年12月22日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元；因犯故意伤害罪，2008年4月16日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑四年，2011年9月5日刑满释放。现又因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年3月5日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年4月4日被取保候审，同年12月3日被逮捕。现押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）高渡飞（外号土匪），男，1987年4月1日出生，汉族，小学文化，无业。曾因犯盗窃罪，2005年12月22日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元；因犯故意伤害罪，2009年11月19日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年5月23日刑满释放。现又因涉嫌聚犯众斗殴罪，于2014年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被监视居住，同年12月3日被逮捕。现押于攀枝花市看守所。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人张波、杨国俊、李某、倪某、徐游祥、高渡飞犯聚众斗殴犯盗窃罪一案，于2014年12月8日作出（2014）攀东刑初字第351号刑事判决。原审被告人张波、杨国俊、李某、倪某、徐游祥、高渡飞不服，提出上诉。本院于2014年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日、3月2日公开开庭审理了本案。攀枝花市人民检察院指派检察员刘鹏出庭履行职务。上诉人张波、杨国俊、李某、倪某、徐游祥、高渡飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2013年8月21日晚，被告人徐游祥、高渡飞与马某、周某某等人在攀枝花市仁和区鑫岛娱乐城一火锅店吃饭时，言谈中提到大家的朋友熊某时，周某某对熊某（未在场）出言不逊，引起马某的不满，二人发生争吵。22时许，熊某得知此事后，即邀约被告人张波前往攀枝花市东区华山准备教训周某某，途中张波邀约被告人李某、高渡飞、杨国俊，李某又邀约被告人倪某和胡某甲，被告人高渡飞又邀约被告人徐游祥赶到渡口商场附近集合，杨国俊驾车带着胡某乙将刀具运至渡口商场。几人在渡口商场附近商量好如何教训周某某后，分别乘坐出租车前往华山天桥华粮饭店门口找到周某某。杨国俊上前推周某某，张波亦将周某某踢倒在地，被告人倪某及胡某甲等人持刀将周某某、姜某某砍伤。致周某某肱二头肌、肱肌、肱桡肌断裂；桡神经断裂；头静脉断裂；左肱骨开放性骨折；左髂骨开放性骨折；失血性贫血。致姜某某左侧背部、左侧肘部刀砍伤；左肱骨骨折；左侧气胸。经攀枝花市法正司法鉴定中心鉴定，周某某、姜某某的人体损伤程度为轻伤。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的受案登记表、抓获经过、勘验笔录、辨认笔录、通话清单、病例、鉴定结论、证人证言、被害人陈述、被告人供述、刑事判决书、释放证明等证据证实。有辩护人提交，并经法庭质证、认证的刑事谅解书、赔偿协议书予以证实。足以认定。
原判认为，被告人张波、杨国俊、李某、倪某、徐游祥、高渡飞持械聚众斗殴或参与持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。本案所有被告人均系积极参与斗殴，在全案中所起作用基本相当，本案不分主、从犯。被告人张波、杨国俊、徐游祥赔偿了被害人的损失，取得对方谅解；被告人张波、杨国俊、李某认罪态度好，可从轻处罚。被告人张波、杨国俊、徐游祥、高渡飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：被告人张波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；被告人杨国俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人倪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人徐游祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人高渡飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。
宣判后，原审被告人张波、杨国俊、李某、倪某、徐游祥、高渡飞不服，提出上诉。
上诉人（原审被告人）张波提出“1.其认罪态度好；2.被害人有过错，由于被害人的行为直接引发了斗殴的行为；3.案发后，其对多名被害人进行了赔偿，取得了谅解；4、其未持械，仅用脚踢了受害人；原判量刑畸重”的辩护意见。
上诉人（原审被告人）杨国俊及其辩护人提出“1.其行为不符合聚众斗殴罪的犯罪构成，应当以故意伤害罪定罪处罚；2.其在伤害周某某的过程中未曾动刀；3.其在犯罪中处于从犯地位；4.积极赔偿损失，原判量刑畸重”的诉、辩意见。
上诉人（原审被告人）李某及其辩护人提出“1.其在本案中起次要或辅助作用，系从犯；2.其系初犯，认罪态度好；3.其在二审期间对被害人周某某进行了赔偿，取得了被害人周某某的谅解；原判量刑过重”的诉、辩意见。
上诉人（原审被告人）倪某及其辩护人提出“1.原判量刑过重；2.其系从犯；系初犯；3.其在二审期间对被害人周某某进行了赔偿，取得了被害人周某某的谅解”的辩护意见。
上诉人（原审被告人）徐游祥提出“1.其没有参与聚众斗殴的想法和动机，没有参与斗殴；2.其积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解；原判量刑过重”的辩护意见。
上诉人（原审被告人）高渡飞提出“1.其在犯罪中起次要辅助作用，系从犯；2.原判量刑过重”的辩护意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。但二审期间，上诉人李某、倪某对被害人进行赔偿，并取得谅解，建议二审法院依法判决。
经审理查明，2013年8月21日晚，上诉人（原审被告人）徐游祥、高渡飞与马某（在逃）等人在本市鑫岛娱乐城内一火锅店内与周某某吃饭。言谈中，周某某对徐游祥、马某等人的朋友熊某出言不逊，引起马某不满，马某与周某某发生争吵。22时许，熊某得知此事后，即邀约上诉人（原审被告人）张波前往攀枝花市东区华山教训周某某。途中，张波邀约了李某、高渡飞、杨国俊，随后李某又邀约了倪某和胡某乙，高渡飞邀约了徐游祥。尔后，张波、杨国俊、李某等人分别赶到渡口商场附近集中，其中杨国俊驾车将打架使用的刀具运至渡口商场。在渡口商场附近，马某安排徐游祥先上前打周某某两耳光，张波、杨国俊、李某、倪某、高渡飞、徐游祥、胡某甲（在逃）、胡某乙（在逃）等人商量如果徐游祥打周某某，周某某反抗，倪某等人即上前打周某某。尔后，杨国俊打开其车后备箱，胡某乙等人将刀具从杨国俊的车上拿下来。然后，张波等人分别乘坐三辆出租车前往华山天桥华粮饭店门口找到周某某，徐游祥、高渡飞等人即先上前与周某某发生争吵，杨国俊等人见状即冲向周某某，推攘周某某，张波将周某某踢倒在地，与周某某一起喝酒的朋友姜某某、余某见状欲上前制止，张波、杨国俊、高渡飞、徐游祥等人对周某某、姜某某、余某进行围堵殴打，倪某、胡某甲（在逃）、胡某乙（在逃）等人持刀将周某某、姜某某、余某砍伤。经攀枝花市法正司法鉴定中心鉴定，周某某、姜某某的人体损伤程度为轻伤。
同时查明，案发后，上诉人（原审被告人）张波、杨国俊、徐游祥与被害人周某某、姜某某、余某达成赔偿协议，并取得被害人周某某、姜某某、余某的谅解。在二审期间，上诉人（原审被告人）李某、倪某对被害人周某某进行赔偿，并取得被害人周某某的谅解。
上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的以下证据证实：
1.受案登记表及抓获经过证实，2013年8月21日23时许，王某某向大渡口派出所报案称：在华山天桥华粮饭店门口有人被砍伤。立案后公安机关抓获本案六被告人的经过情况。
2.通话清单证实，2013年8月21日21时至24时，张波与高渡飞、李某、杨国俊、马某等人均有通话记录（能够与邀约过程相互印证）；2013年8月21日21时至24时，李某与倪某有通话记录（能够与邀约过程相互印证）。
3.病例证实：
⑴周某某的病历证实，周某某的伤情经攀枝花市中心医院诊断为：1、肱二头肌、肱肌、肱桡肌断裂；2、桡神经断裂；3、头静脉断裂；4、左肱骨开放性骨折；5、左骼骨开放性骨折；6、失血性贫血。
⑵姜某某的病历证实，姜某某的伤情经攀枝花市中心医院诊断为：左侧背部、左侧肘部刀砍伤、左肱骨骨折、左侧气胸。
⑶余某的病历及情况说明证实，余某的伤情经攀枝花市仁和区人民医院诊断为：1、右背部软织挫裂伤；2、右胸第10后肋不全性骨折。
4.鉴定意见，证实周某某、姜某某的伤情经鉴定均为轻伤。
5.勘验笔录，证实经勘验，案发现场地面有片状血迹及滴状血迹。
6.辨认笔录证实，各被告人对案发现场进行了辨认，辨认的现场一致。被害人周某某辨认出杨国俊就是持刀砍伤他左手臂的男子。
7.证人证言：
（1）证人蒲某证实，2013年8月21日中午，其叫周某某晚上过来喝酒。晚上9点过，周某某来了，然后周某某又给姜某某打电话，叫他过来喝酒，差不多半个小时，姜某某就带了其不认识的两个人过来了。在喝酒的时候，周某某给马哥打电话，叫马哥过来，把事情说清楚。过了十多分钟，马哥过来了，就和周某某在谈小强的事情，周某某说他跟小强情谊深，小强的哥老倌整得好后就不带小强了，但是马哥劝周某某说，人家的事情不管周某某的事，但是周某某一直不听马哥劝，随后马哥就很生气的走了。马哥走后，隔了十多二十分钟，就来了三辆出租车，两辆停在华粮饭店门口，一辆停在往军分区走的方向的路口。过了一分钟的样子，其看见小强坐的出租车在其烧烤店门口调头下去的时候，看见小强，于是其就跟周某某说小强过来了。周某某就下去跟小强打招呼，随后其又下去看，其去给小强打招呼，小强就叫其上去，于是其就回其的烧烤店，没有几分钟，就听见小强和周某某吵得厉害，这时周某某的几个朋友就下去，当时其劝周某某的朋友不要下去，但是劝不住他们，周某某的朋友还没有走到周某某和小强的跟前，小强那方的人就下出租车，同时拿起刀子砍周某某及他的朋友，后来警察来了，双方都跑完了，只剩下周某某和姜某某。和小强一起来的人，除了小强和土匪外，都动手了的，因为其不认识对方的人，所以至于具体哪些人怎么动的手，就不是很清楚了。周某某这边应该有四个人，周某某、姜某某，还有姜某某带的两个其不认识的人过来。其不清楚周某某这边的人带没带工具。当时小强和周某某吵起来后，周某某这边的三个人就冲下去了，姜某某在最前面，这时停在其烧烤店旁边往军分区方向岔路口的一辆出租车上冲了二三个人下去，他们手上都带有刀子，刀长约60厘米。姜某某他们三个还没有冲到周某某和小强站的位置，就和对方打起来了，当时其记得周某某和小强是站在华粮饭店门口吵起来的，他们的下面停了两辆出租车，那两辆车下了四五个人，都带有长约60厘米的东洋刀，刀都拔出来了的。
（2）证人王某某证实，2013年8月21日22时许，其和李某雨、黄某某等几个朋友在华山天桥旁华粮饭店对面吃烧烤。23时许，有几个男子在华山天桥华粮饭店路口吹牛，其听到一个男子说了一句“就是他”。其就回头看到八九个男子手上拿着砍刀、钢管开始砍在华粮饭店门口吹牛的三个男子，其就站起来喊，叫他们站到，然后砍人那方就开始跑，八九个男子逃跑，其三人就开始追，之后其就报警了。其看见有三个人受伤，一个人在禁止停车标杆处被砍，后来对方的人跑完了，其回去看的时候，就没有看到他。一个是高点，有点胖，被围在华粮饭店门口上边墙角边砍的；还有一个矮点、瘦点的男子是被围在华粮饭店门口处被砍的。
（3）证人李某雨证实，2013年8月21日23时30分左右，其和王某某、黄某某在华山天桥华粮饭店对面烧烤摊吃烧烤，其听见后面很吵，转过头去看，看到三四个男子把一个男子堵在公路边的围墙边，用刀砍这名男子，这名男子用右手把左手大手臂捂着，左手大手臂在流血，王某某喊了一句：派出所的。砍人的几名男子就开始跑，他们往渡口桥方向跑，其就跟着去追，追到华山天桥下面大概十多米处，其抓住其中一个男子，这个男子手中拿的是钢管，他就用钢管打了其后脑勺一下，然后挣脱其继续跑，其接着去追，刚跑了几米远，其摔倒了，起来后这名男子就跑不见了。其又返回吃烧烤的地方，看到另外一名男子背部被砍伤了，砍伤这人的男子也跑了。过了几分钟，派出所值班的警察来了，被砍伤的两名男子就到医院去了，警察沿着周围寻找，也没有找到砍人的人。当时其看到有三四个男子围着一名男子，把他堵在围墙边，好像有两名男子手中拿着刀，其余的人拿着钢管，这几名男子对着受伤的人又打又砍，其三人上去制止的时候他们就跑了。
（4）证人黄某某证实，2013年8月21日22时许，其和王某某、李某雨等人在华山老天桥旁边的烧烤摊上吃烧烤喝酒。23时，其听到旁边打架的声音，其回头看到有七八个男子手上拿着砍刀在砍另外两个男子，然后王某某就吼，意思就是叫他们不要打了，三四个男子围着一个男子在墙后面砍，李某雨就去追，这些人就四处逃窜，王小平就用电话报警，其看到两个男子都被砍伤，身上全是血，他们两个自己打的到医院了，之后李某雨一个都没追到，还摔了一跤。
（5）证人王某乙证实，2013年8月21日18时许，其打电话叫周某某、马某在鑫岛一火锅店吃饭，吃饭时，有其和周某某、周某某的女朋友，马某、还有马某的两个兄弟，其中一个外号叫小强，另外一个不知道名字。吃饭过程中，有人提到熊某，具体谁提到的没有注意。周某某说“我不认识熊某，我只认识在坐的人”。这时，马某就问周某某“你说的哪个熊某，是不是瓜子坪的熊某，你知不知道我和他是什么关系”。周某某就对马某说“熊某算什么”。于是周某某和马某就吵起来了，周某某和马某具体因为什么事情吵起来，其不是很清楚，只听见上面这些话，其就制止他们，叫他们不要吵了，其给周某某说“不要乱说话，给马某敬酒，说声对不起”。周某某就了马某敬一杯酒，还说了对不起，后来其就叫周某某和他的女朋友先回去了，最后他们都走了，至于他们打架的具体细节其就不清楚了。后来，对方托一个外号叫谢二娃的人通过其转交给周某某3万元医药费。谢二娃说对方愿意先解决住院费，再解决赔偿周某某的事情。其听说对方还托李方艺给了周某某5千元医药费。
（6）证人谢某某证实，其在2013年下半年，帮小强的一个朋友带了四次总共3万元钱给王某乙。
8.被害人陈述
（1）被害人周某某陈述，2013年8月21日18时许，其和女朋友以及王某乙、马某、徐游祥、高渡飞在五十一鑫岛一火锅店吃饭，无意间有人提到熊某，其就说徐游祥跟熊某十来年了，熊某都没有管过徐游祥，马某就为这句话跟其闹了起来。王某乙把其二人制止了。过了一会，马某又问其熊某整得好这句话是谁说的，其说是蒲某说的，然后，马某又说你十个周某某都斗不过熊某，你周某某算个XX。之后，其又和马某吵起来了，其说熊某算啥子嘛。这时，王某乙看见其和马某吵起来后，喊其回去。随后，其和女朋友就回去了。其因为心情不好就给蒲某打电话，告诉他其心情烦，跟马某闹起来了，蒲某就喊其去他的强娃儿烧烤店，他的店子在华山天桥往四中走的路口上，他请其喝酒。其到强娃儿烧烤店的时候，蒲某还在忙，其就跟他讲其和马某吵起来的事情，蒲某就叫其不要想那么多。蒲某忙完后，其和蒲某一起喝酒，在喝酒的过程中，其就用自己的手机给马某打电话，其给他说“你在哪里，我现在在“强娃儿”这儿，我把强娃儿带过来给你说清楚”。马某就说他在一个茶楼，喊其二人去那个茶楼，其和蒲某正准备去的时候，马某打电话来了，问其在什么地方，其说华山老天桥往四中走的方向强娃儿烧烤那里。过了40分钟，马某给其打电话，说他到华山老天桥了，其下去接他，看见马某一个人在往强娃儿烧烤店方向上来，其把他带到强娃儿烧烤店喝酒，然后大家就说鑫岛娱乐城吵起来那件事。马某就给熊某打电话，其不知道他们的通话内容，烧烤摊太吵了，只听见一句，马某给熊某说“我到这边了。”他们通了一会话，马某就叫其接熊某的电话，其接了电话后，熊某问其是不是周某某，其说是，当时熊某说了一句话，内容记不清楚了，其在电话里给熊某说“不好意思呀，熊哥，我喝多了，乱说的，不该说这些话。”然后，熊某叫其把电话给马某，他们之间说的什么其不知道。前面马某还没有到的时候，其就给姜某某打电话，叫他过来喝酒，因为其和姜某某是好朋友，经常在一起耍，马某还没有到的时候，姜某某就带了一个其不认识的男子过来喝酒了。马某接完电话后，说其做人不对，然后泼了其一杯酒，还对其说“周某某你弄我啊。”其说“怎么可能”，过了一会儿，马某又接了一个电话后说他走了，其送马某到天桥下面公路边时，看见三、四辆出租车停在华山天桥下面，马某就上了一台车，准备调头，张波就从另外一辆车下车，一下车就说“还有两车人呢”。然后，马某和张波坐的那两辆出租车就走了，朝炳草岗方向走的，其就回强娃儿烧烤店，坐了两分钟的样子，蒲某就说徐游祥过来了。其转身看见徐游祥坐了一辆出租车往四中方向走，又调头下来在华山天桥华粮饭店门口下车，有五六个人是站在华山天桥华粮饭店门口的天桥口子，徐游祥和高渡飞往上走了一米多，其就下来问他们，过来干什么。徐游就说“熊某让我们过来打你的”。其就问徐游祥怎么想的。他没有说话，其就朝华粮饭店门口的五六个男子吼了一声，看什么看，滚回去。这时其就看见从华山天桥往军分区方向岔路口的二三名男子冲下来了，经其辨认的那个男子（经辨认为杨国俊）就冲在前面，砍了一刀在其左手上，其回头看其的左手时，有人踢了其一脚，其后退了几步就倒地了，后面踢其那个人至于是不是砍其那个人就没有注意了。其当时被砍了后，其就吼了一声，具体什么不记得了，是向姜某某他们求救。对方提的是东洋刀，有60、70厘米长。其倒地后，就没有感觉了，其起来的时候，一些协警就赶过来了，这时砍其的那些人就跑了，当时姜某某也受伤了，其不知道姜某某是怎么下来的，等那些人逃跑后，其才发现姜某某也受伤了，之后就到中心医院去了。
（2）被害人姜某某陈述，2013年8月21日晚9时许，周某某给其打电话叫其去大渡口强娃儿烧烤店吃烧烤，其就和余某一起坐车到大渡口华山天桥上面的强娃的烧烤店，周某某和老板强娃儿坐在门口的一张桌子边，其二人与他俩坐在一起喝酒。大约十几分钟以后周某某接了一个电话，他在电话喊了一声马哥，然后就和电话中的马哥争吵起来，具体吵什么，没有听清，吵了几句以后他就把电话挂了。过了一会，其就看见一个小伙子从天桥下面的公路走了上来，这个小伙子到其等人的烧烤店桌边，周某某站了起来，喊了一声马哥，他们就到其等人坐的烧烤桌上面的一张单独的桌子边坐下，他们离其等人大概五六米远，其听见他们在争吵但没有动手。吵了一会，其看见周某某在用纸擦脸，这时这个马哥就打了一个电话喊周某某接，周某某接电话后就叫了一声熊哥，具体讲什么没有听清楚，讲了几句话电话就挂了，然后周某某就将马哥送到公路边，马哥走了，周某某就到其等人这桌继续与其等人喝酒，他什么都没有讲。过了一分钟，就有四辆出租车从天桥下面的公路开到强娃烧烤店边上，其中一辆停在离强娃几米远军分区岔路口的公路上，另外三辆车停在天桥下面的公路上，其就看见周某某下去到天桥旁边和出租车上下来的小强、土匪打招呼，周某某下去大约一分钟不到，就听见下面有吵闹声，当时其离周某某大约有十几米远，其就下去准备劝周某某，刚到军分区下面的岔路口公路上，停在路边这辆出租车旁边的一个小伙子就喊砍他们，上面就下来几个人拿刀砍其，其当时在向前走，第一刀砍在其背上，其就用手抱住头向旁边的台阶上退，这时其的左手肘部又被砍了一刀，其就没有注意周某某他们了，这时就有几个便衣将砍其的人的刀抢去了。砍其的人就跑了，周某某就到其旁边，其看见他手上也有刀伤，然后就一起去中心医院治疗。有三四个人用刀砍其，但是具体有几个人拿刀其没有看见。当时小强和周某某吵起来后，开始只有其一个人下去，其准备下去把周某某拉走，其是跑起下去的，其跑到半路上还没有跑到周某某跟前的时候就被砍了，余某后来跟其说，他看见其被砍了，想下去把其拉走，但是余某还没有跑到其跟前就有人提起刀去追他，所以他就往华山四中方向跑，在跑的过程中被砍伤的。其和余某下去后手上没有拿工具。
9.被告人供述
⑴被告人徐游祥供述，2013年8月21日晚，其与高渡飞、马某、周某某等人在本市鑫岛附近吃饭。期间，马某与周某某发生口角。当日23时许，其应高渡飞的邀约，与高渡飞一起赶到东区华山天桥，当其正在和周某某说话时，张波用脚将周某某踢倒在地，杨国俊、倪某、胡某甲、胡某乙等人持刀将周某某砍伤。
（2）被告人倪某供述，2013年8月21日晚9时许，其和胡某甲应马某的邀约，前往本市东区华山帮忙打架。其和胡某甲到达中心医院天桥后，看见马某、张波已在天桥下等待，随后高渡飞、徐游祥、王某丙、胡某乙等人也相继到达。之后，马某安排大家前往渡口商场等待，此时，李某和杨国俊也赶到渡口商场附近。马某、李某、徐游祥、高渡飞、张波、杨国俊等人便商量先由徐游祥上去给周某某两耳光，如果对方反抗，就用刀砍对方。其和胡某乙、胡某甲、马某、徐游祥、高渡飞、王某丙、张波、杨国俊、李某分乘出租车到了华山天桥处。徐游祥在和周某某谈了十余分钟后，双方打起来，其看见胡某甲、胡某乙等人持刀将周某某以及周某某的朋友砍伤。在要到市中心医院天桥的时候，其在车上问胡某甲谁打电话喊他们过来帮忙的，胡某甲说是李某打电话喊他们过去帮忙打架的。刀子不知道是谁准备的，到打架现场时，其才看见刀子，是从徐游祥坐的那辆出租车后备箱拿出来的，因为徐游祥等人坐的出租车要走了，所以当时胡某甲和胡某乙就从徐游祥那个车的后备箱中把刀子拿到其等人坐的出租车后备箱中。其只看见胡某甲、胡某乙、还有跟到杨国俊一起来的那个不认识的男子从其等人坐的车后备箱拿刀下车。二审庭审中，倪某供述了其持刀砍人的事实。
⑶被告人李某供述，2013年8月21日21时许，其接到张波、马某的电话，得知马某与周某某发生了矛盾，其遂邀约了胡某甲、倪某前往华山帮忙打架。其与胡某甲等人赶到渡口商场，看见张波、高渡飞、徐游祥、王某丙已经在渡口商场，随后杨国俊、胡某乙等人也相继赶到，杨国俊用自己的车将刀具运至渡口商场。随后，马某通过电话让徐游祥先上去打周某某两耳光，其余几人便商量如果周某某还手，就让倪某等人上去帮忙。徐游祥在与周某某谈的过程中，推了周某某一下，杨国俊、张波、倪某、胡某甲等人上前帮忙，张波用脚踢了周某某，杨国俊朝周某某舞了一下，倪某和胡某甲持刀砍伤了周某某的朋友。打完架后，马某、张波、徐游祥、高渡飞、倪某等人在瓜子坪吃烧烤时，徐游祥、张波说周某某被杨国俊砍了，周某某的两个朋友也被杨国俊、胡某甲和倪某砍了。刀是杨国俊准备的，杨国俊到渡口商场的时候，他车上就已经准备了刀子，是用他的那辆土黄色的朗逸车拉到渡口商场的，当时大家商量完后，倪某、胡某甲、麻子和杨国俊带来的那个男子都从杨国俊的车上拿了一把刀。刀大约有60厘米长，是日本的东洋刀。
⑷被告人张波供述，2013年8月21日21时许，熊某给其打电话叫其去找马某，说马某有事，具体什么事没有讲。其给马某打电话，马某说在东区华山，其就到华山天桥找到马某，马某说：周某某说熊某坏话，想教训一下周某某。马某问其徐游祥、李某他们到没有，其就打电话问李某、杨国俊、高渡飞他们，他们都说在路上，马上到。过了一会，徐游祥、高渡飞和王某丙坐了一个出租车到了华山天桥。几分钟后，李某、倪某，还有两个不认识的男子也到了华山天桥。马某就说，他上去找周某某谈一下，于是马某一个人上去找周某某谈去了，其等人就坐出租车到东区渡口商场等马某，在渡口商场等了一会，杨国俊开自己的黑色轿车来了，胡某甲跟到杨国俊一起来的。过了一会儿，马某在电话里给李某说，他给周某某泼了一杯酒，喊小强上去给周某某两耳光，于是其就上华山天桥去了，到了华山天桥后，其和杨国俊、李某就坐了一个出租车到华山天桥往军分区走的口子等起，李某喊倪某、胡某甲、两个其不认识的男子在下面天桥口子等起，高渡飞、小强和王某丙他们就去跟周某某谈去了。当时其看见周某某跟小强在聊天，但是具体不知道聊什么，这时其听到周某某吼了一声，但是其不知道具体吼哪些人，周某某还朝他的朋友方向喊了一句，具体喊的什么其忘记了，应该是打架的意思，因为周某某喊了那句后，对方人往下冲，手里还拿着酒瓶子，这时杨国俊就下车往周某某他们方向冲，其也跟着杨国俊往下冲，冲到周某某旁边后，杨国俊推了周某某一下，其踢了周某某一脚，周某某被踢退了几步，就蹲下去了。开始打起来后，其看见倪某和胡某甲也提起刀从华山天桥口子冲上来了，跟到他们一起冲上来的还有不认识的那两名男子，倪某、胡某甲、不认识的那两名男子手里都提有刀子，刀子约60厘米，是东洋刀，当时打得太乱了，具体谁砍的哪些人其就不清楚了，后来好像有人在喊干啥子，于是其等人就逃跑了。其这方有七八个人参与，李某在场但没有下车，徐游祥、高渡飞、王某丙在场但是没有动手。动手的人里面除了其外还有杨国俊、倪某、胡某甲以及两个不认识的人。开始熊某喊其联系马某，说马某那边有事需要帮忙，于是其联系了马某，随后马某让其联系李某、高渡飞、杨国俊，于是其就联系了李某、高渡飞和杨国俊。马某和周某某吵架了，想教训周某某，所以喊他们过来帮忙教训周某某。李某联系的胡某甲、倪某、还有两个不认识的男子。到渡口商场的时候，胡某甲、杨国俊已经在渡口商场了，杨国俊就喊了个人从他的后排座把刀子抱到胡某甲和倪某他们坐的出租车上，至于哪个去抱的其没有看清楚，在渡口商场等马某时，李某和熊某打了几个电话，但是不知道他们具体通话内容。
⑸被告人杨国俊供述，2013年8月21日晚，其应张波的邀约，前往本市东区华山附近帮忙打架。其将车开至本市东区中心医院门口时，将事先准备好的刀具装上车并运至渡口商场附近。其和倪某、张波、李某、胡某甲、胡某乙、高渡飞、徐游祥在渡口商场，马某让徐游祥去打周某某两耳光。大家分乘三辆出租车到了天桥处，徐游祥上去后便和周某某发生争执，随后倪某、胡某甲等人持刀砍周某某以及周某某的朋友，其与张波也参与了打斗。
⑹被告人高渡飞供述，2013年8月21日晚，他应张波的邀约，前往华山帮忙打架。他与徐游祥一起坐车赶至华山天桥找到马某、张波。马某安排他们到渡口商场等待。随后他接到马某的电话，马某让徐游祥上去打周某某两耳光，李某、杨国俊、张波、徐游祥等人便商量如果周某某敢还手，倪某、胡某甲、胡某乙就上去帮忙打周某某。到华山天桥后徐游祥在与周某某交谈时发生了争吵，徐游祥推了周某某，随后倪某、胡某甲等人就持刀砍周某某和姜某某，杨国俊和张波也上去帮忙殴打周某某。
10.刑事判决书、释放证明证实，被告人张波、杨国俊、徐游祥、高渡飞曾经犯罪被判刑及刑满释放情况。
11.刑事谅解书、赔偿协议书、收条、攀枝花市中级人民法院向被害人周某某核实相关被告人对其等人赔偿并取得谅解的材料证实，案发后，被告人张波、杨国俊、徐游祥与被害人周某某、姜某某、余某达成赔偿协议，并取得被害人周某某、姜某某、余某的谅解。在二审期间，李某、倪某对被害人周某某进行赔偿，取得被害人周某某的谅解。
12.户籍材料证实六被告人的身份情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）张波、杨国俊、李某、倪某、徐游祥、高渡飞持械聚众斗殴或参与持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人张波邀约李某、高渡飞、杨国俊参与犯罪，并与李某、高渡飞、杨国俊、徐游祥等人预谋犯罪，在具体犯罪中，行为积极主动，系聚众斗殴的首要分子、积极参加者；上诉人杨国俊运输犯罪工具，参与预谋，在具体犯罪中，行为积极主动，系聚众斗殴的积极参加者；上诉人李某邀约倪某、胡某甲等人参与犯罪，参与预谋，系聚众斗殴的积极参加者；上诉人高渡飞邀约徐游祥参与犯罪，参与预谋，在具体犯罪中，行为积极主动，系聚众斗殴的积极参加者；上诉人徐游祥参与预谋，在具体犯罪中，行为积极主动，系聚众斗殴的积极参加者；上诉人倪某在具体犯罪中，持刀砍伤被害人，行为积极主动，系聚众斗殴的积极参加者。本案所有被告人或系组织者、或系积极参加者，本案不应区分主、从犯，各被告人根据其在犯罪中所起的作用承担罪责。故各上诉人（原审被告人）及辩护人提出六被告人在犯罪中起次要作用，系从犯的诉、辩意见不能成立，不予采纳。上诉人（原审被告人）杨国俊、倪某的辩护人提出该案定性应定为故意伤害罪的辩护意见，本院认为，被告等人事前准备刀具等器械并预谋斗殴，在具体实施犯罪中，并非针对某一个人身体的伤害，而是对周某某及周的两个朋友均实施了伤害，应认定为聚众斗殴罪。该辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人（原审被告人）张波、杨国俊、徐游祥赔偿了被害人的损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。故上诉人（原审被告人）张波、徐游祥提出“积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解”的上诉意见成立，但原判已于认定，并予以从轻，二审不再重复评价。关于上诉人（原审被告人）张波、李某提出“认罪态度好”的上诉意见，原判已于认定，并在量刑时体现，二审不再重复评价。关于上诉人（原审被告人）张波提出“被害人有过错，由于被害人的行为直接引发了斗殴的行为”的上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人（原审被告人）张波提出“其未持械，仅用脚踢了受害人”的上诉意见并不影响对其定罪处刑。关于上诉人（原审被告人）杨国俊提出“其在伤害周某某的过程中未曾动刀”的上诉意见成立，但原判并未认定其持刀伤人的情节。关于上诉人（原审被告人）徐游祥提出“其没有参与聚众斗殴的想法和动机，没有参与斗殴”的上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人（原审被告人）倪某、李某及辩护人提出“系初犯”的诉、辨意见，与查明其二人无犯罪前科的事实相符，该上诉意见成立，原判已于认定，并在量刑中予以体现，二审不再重复评价。关于上诉人（原审被告人）倪某、李某及辩护人提出“其在二审期间对被害人周某某进行了赔偿，取得了被害人周某某的谅解”的诉、辩意见，经法庭核实，二审期间，倪某、李某的家人代倪某、李某对被害人周某某进行实际赔偿，被害人周某某对倪某、李某的行为表示谅解。该诉、辩护意见成立，予以采纳。上诉人（原审被告人）张波、杨国俊、徐游祥、高渡飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予以从重处罚。上诉人（原审被告人）张波、杨国俊、李某、倪某、徐游祥、高渡飞持械聚众斗殴或参与持械聚众斗殴，依法均应当判处三年以上十年以下有期徒刑，各上诉人均无法定的减轻处罚情节，原判对各上诉人均在法定幅度内处刑并无不当，故各上诉人及相关辩护人提出“原判量刑过重、畸重”的诉、辩意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，定性准确，审判程序合法。鉴于二审期间，上诉人（原审被告人）倪某、李某对被害人周某某进行实际赔偿，并取得被害人周某某的谅解，可酌情从轻处罚，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2014）攀东刑初字第351号刑事判决书的第一、二、五、六项，即：被告人张波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；被告人杨国俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；被告人徐游祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人高渡飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。
二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2014）攀东刑初字第351号刑事判决书的第三、四项，即：被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人倪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；
三、上诉人（原审被告人）倪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月11日起至2018年1月10日止）；
四、上诉人（原审被告人）李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月30日起至2017年5月29日止）。
本判决为终审判决。
审判长 陆 伟
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一五年三月二日
书记员 肖秋帆
本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。