贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民商终字第98号
上诉人（原审原告）饶静梅，女，生于1972年8月16日，汉族，湖南省长沙市人，高中文化，无业，住贵州省都匀市。
委托代理人刘海，贵州良华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨秀柏，男，生于1964年2月14日，汉族，贵州省贵阳市人，大专文化，系贵阳钦顺物业管理有限公司都匀云鼎居小区管理处负责人，住贵州省贵阳市。
被上诉人（原审第三人）贵阳钦顺物业管理有限公司都匀云鼎居小区管理处，住所地都匀市。
负责人杨秀柏，该管理处经理。
被上诉人（原审第三人）贵阳钦顺物业管理有限公司，住所地贵阳市。
法定代表人张静，该公司执行董事。
上诉人饶静梅与被上诉人杨秀柏、贵阳钦顺物业管理有限公司都匀云鼎居小区管理处（以下简称都匀云鼎居物管处）、贵阳钦顺物业管理有限公司（以下简称贵阳钦顺物管公司）合同纠纷一案，都匀市人民法院于2013年7月24日作出（2012）都民商初字第128号民事判决后，都匀云鼎居物管处、贵阳钦顺物管公司不服，向本院提起上诉，同年12月10日，本院作出（2013）黔南民商终字第173号民事裁定，撤销（2012）都民商初字第128号民事判决，发回都匀市人民法院重审，都匀市人民法院作出（2014）都民初字第269号民事判决后，饶静梅不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：2006年4月12日，贵阳钦顺物管公司注册成立，法定代表人为张静，经营物业管理、家政服务等业务。2010年12月16日，贵阳钦顺物管公司设立都匀云鼎居物管处，从事都匀云鼎居小区的物业服务，负责人为被告杨秀柏。2011年9月22日，原告饶静梅与被告杨秀柏签订《合作协议》，协议约定：杨秀柏作为贵阳钦顺物管公司总经理、都匀云鼎居物管处负责人，2011年1月至9月，在都匀云鼎居投入资金总额40余万元，从2011年9月25日起，公司的合作伙伴饶静梅投入资金20万元，作为公司股东参与公司的经营管理，利润和风险共担；公司前期所欠的20万元债务由以后收取物业管理费偿还，后期如有债务发生，应由双方共同承担；年终利润分成为杨秀柏占70%，饶静梅占30%。协议签订后，原告饶静梅随即参与都匀云鼎居物管处的经营管理。2011年9月30日，原告饶静梅依照协议约定向都匀云鼎居物管处注资50000元后，被告杨秀柏将物管处交由原告饶静梅实际经营管理。因原告饶静梅与被告杨秀柏在共同经营管理过程中发生矛盾，原告饶静梅于2012年2月21日退出经营。双方共同委托黔南黔诚会计师事务所，对2011年9月22日至2012年2月21日共同经营都匀云鼎居物管处期间的经营情况进行专项审计。2012年3月28日，黔南黔诚会计师事务所作出专项审计报告，审核结果为：1、截至2012年2月21日止，饶静梅投入现金20万元，（其中2011年9月30日投资50000元，10月10日投资150000元）；2、累计收入189400.58元；3、累计支出420467.26元；4、应付未付垃圾处理费12000元；5、经营成果共计亏损243066.68元，杨秀柏应分摊170146.68元，饶静梅应分摊72920元；6、代收前期收入156011.24元，代付费用134458元；7、预收后期收入59615.05元；8、应收饶静梅款301832.41元，应付饶静梅款334458元，加银行存款余额10.15元，杨秀柏应补付饶静梅现金32635.74元。2012年4月6日，原告饶静梅委托律师向被告杨秀柏发出《律师函》，称自2012年2月21日解除双方签订的《合作协议》，要求被告杨秀柏返还出资243066元。同年4月9日，第三人贵阳钦顺物管公司委托律师向原告饶静梅复函，同意解除双方签订的《合作协议》，并要求原告饶静梅移交公司印章、证照及全部资料，对原告提出返还出资问题由双方对账后支付。2012年6月15日，原告向本院起诉，请求判决确认原、被告签订的《合作协议》无效，并依法对原告参与经营期间的财产状况进行结算，退还原告的财产份额和应分配利润380939.12元。
诉讼过程中，经法院释明，原告饶静梅于2012年10月8日变更诉讼请求为：请求解除双方签订的《合作协议》，对双方共同经营期间的财产状况进行清算，判决被告返还财产份额20万元，支付应分配利润180939.12元，共计380939.12元。该院于2013年7月24日作出（2012）都民商初字第128号民事判决后，第三人都匀云鼎居物管处、贵阳钦顺物管公司不服，提出上诉。同年12月10日，该院作出（2013）黔南民商终字第173号民事裁定，认为原判决认定事实不清，适用程序不当，裁定撤销（2012）都民商初字第128号民事判决，发回该院重审。重审过程中，原、被告以及第三人均确认原、被告签订的《合作协议》有效。
原审原告饶静梅一审诉称：被告杨秀柏系都匀云鼎居物管处负责人，其因经营资金困难，于2011年9月22日与原告签订《合作协议》，要求原告投入资金，并参与经营。该协议约定：由原告投入资金20万元作为公司股东参与公司的经营管理，利润和风险共担；公司前期所欠的20万元债务由以后收取的物业管理费偿还；年终利润分成杨秀柏占70%，饶静梅占30%。协议签订后，被告杨秀柏实际将都匀云鼎居物管处交由原告经营管理，因此任命原告之兄饶静波为副总经理，原告担任出纳。自2011年9月22日至2012年2月底，原、被告共同经营期间，因被告怀疑原告负责经营期间，私自收取物业管理费未入账，双方发生争议。后双方委托黔南黔诚会计师事务所对共同经营期间的经营情况进行审计，澄清了原告并无私自收费的情况。由于双方互不信任，被告要求接管都匀云鼎居物管处由其经营，原告为避免损失，遂向被告提出解除合作协议并发出通知，被告也回函表示同意解除。原告参与经营期间投入资金20万元，代付被告个人前期经营所欠债务118360元，加上支付工资等共计投入40余万元，且原告经营期间尚有未列入收入的物业管理费，故原告要求对双方共同经营期间的财产状况进行结算，由被告杨秀柏退还原告财产份额，包括应分配利润和预期利益损失共计380939.12元。因原告投资20万元系第三人都匀云鼎居物管处收取，原、被告共同经营该物管处的物业管理业务，该物管处对返还原告上述财产负连带责任。都匀云鼎居物管处系第三人钦顺物管公司的分支机构，不具备法人资格，其行为责任应由该公司承担，故第三人贵阳钦顺物管公司对返还原告上述财产份额也负有连带责任。综上，请求判决被告及第三人连带退还原告的财产份额和应分配利润380939.12元，诉讼费由被告负担。
原审被告杨秀柏及原审第三人都匀云鼎居物管处一审辩称：1、原、被告签订的合作协议有效，双方系自然人之间的合伙关系，与第三人都匀云鼎居物管处、贵阳钦顺物管公司无关，原告请求第三人连带返还投资和分配利润没有法律依据；2、双方签订合作协议后，原告就全面接管了物管处，原告自己担任出纳出具一张5万元、一张15万元的两张收据，但15万元的投资款并未进入物管处的账户，根据协议约定原告应投资20万元才能享有30%的权益，原告实际投入只有5万元，只享有7.5%的权益；3、合作经营期间物管处由原告实际控制，被告未参与经营管理和收取任何费用，原告退出后一直拒绝交出印章和营业执照等手续，根据原告申请所作的司法会计鉴定报告，合伙经营期间所得利润为19万余元，被告杨秀柏应享有17.5万元（19万元×92.5%），原告还应支付给被告。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：原告饶静梅与被告杨秀柏签订《合作协议》，通过出资20万元的方式入伙参与经营都匀云鼎居物管处，双方在协议中约定了各自出资金额、债务承担以及利润分配比例等事项，该合伙协议经双方签字后生效，合伙关系即告成立。但都匀云鼎居物管处系第三人贵阳钦顺物管公司登记备案设立的分支机构，被告杨秀柏作为该物管处的负责人，受贵阳钦顺物管公司的委派进行经营管理，杨秀柏与原告饶静梅签订合伙协议，应视为代理行为，诉讼过程中第三人贵阳钦顺物管公司对该协议的效力也予以确认，故该合伙协议对第三人钦顺物管公司和原告饶静梅均具有约束力。原、被告因合伙经营期间产生矛盾，双方通过互致律师函的方式一致同意解除合伙协议，对此予以确认。原告饶静梅投入资金已作为合伙企业都匀云鼎居物管处的财产，在未经清算前其不得请求分割。故对原告请求返还财产份额（实为投资款）20万元的诉讼请求，不予支持。因双方在合伙协议中并未约定退伙、清算等事宜，解除合伙协议后双方应协商进行清算，才能确定各自应分配的利润、应享有或承担的债权债务。双方未进行清算，原告径行主张分割应分配利润180939.12元，没有事实和法律依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第十九条、第二十条、第二十一条、第五十一条之规定，判决如下：驳回原告饶静梅的诉讼请求。案件受理费7014元，由原告饶静梅负担。
一审判决宣判后，饶静梅不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判；2、对上诉人和被上诉人共同经营期间的财产状况进行强制清算；3、根据强制清算的结果，径行判决被上诉人应当返还给上诉人的财产份额。4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉主要理由为：一、重审判决认定事实严重错误。本案系发回重审的一审案件，原一审判决即（2012）都民商初字第128号民事判决已被二审法院裁定撤销。在原一审审理过程中，作为原告的上诉人为了证明自己的主张，曾向原一审法院提交了一份关键证据—贵州致远司法鉴定所出具的黔致远司会鉴字第（2013）第001号《司法会计鉴定报告》（下称《司法鉴定报告》），以证明上诉人和被上诉人在共同经营云鼎居物管处期间的收支、利润和债权债务等具体财务状况（上诉人当时所提交的证据清单详见（﹤2012﹥都民商初字第128号民事判决第3-4页），这是一份能够证明上诉人应当享有的各项权益的极其重要的证据。在本案被发回重审期间，上诉人所提交的证据与原一审期间所提交的证据相比，基本上未发生变化，《司法鉴定报告》仍然作为证据向法院出示，但重审法院在法庭调查中没有将该证据作为上诉人提交的证据进行审查。二、重审判决严重违反法定程序。在重审中，上诉人经重审法院释明，已将诉讼请求进行了变更，请求对上诉人与被上诉人共同经营期间的财产状况进行强制清算，但重审判决对该项请求没有审理和判决。按照相关规定，二审对此如调解不成，应通过审理后径行改判。
被上诉人杨秀柏、贵阳钦顺物业管理有限公司都匀云鼎居小区管理处、贵阳钦顺物业管理有限公司在二审答辩期内未作书面答辩。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
二审另查明：2012年11月，饶静梅向一审法院申请对与杨秀柏共同经营期间的财产状况进行鉴定，该院受理后移送本院，本院依法指定贵州致远司法鉴定所作为鉴定机构，对饶静梅申请的事项进行了鉴定。2013年5月8日，该鉴定机构作出黔致远司会鉴定（2013）第001号《司法会计鉴定报告》，鉴定结论为，由于受相关因素如物管处物业费收取存在优惠政策等的影响，饶静梅与杨秀柏共同经营云鼎居物管处期间，暂定收入为673890.55元，支出为419950.34元，营业利润为253940.21元，净利润为190455.15元，应收尚未收到的债权为511765.93元。该鉴定结论同时认为，云鼎居小区管理处财务收支均以现金方式进行，而货币资金内部控制和管理要求单位应当建立货币资金业务的岗位责任制，明确相关部门和岗位的职责权限，确保办理货币资金业务的不相容岗位相互分离、制约和监督，故云鼎居小区管理处以现金收支的方式未能形成可复核的完整的、准确的记录。
一审2013年6月28日的庭审中，饶静梅陈述其管理经营云鼎居物管处期间，该物管处的资金是由其保管，其未交予物管处，其将收入用于支付物管处员工工资，及偿还物管处所欠的债务。并陈述鉴定报告中的净利润是指物管处应收而未收的收入。在2014年8月1日一审进行重审的庭审中，饶静梅陈述其离开物管处时，“现金帐户”上大概有9000元钱，银行账户大概有10元钱。
本院认为：上诉人饶静梅与被上诉人杨秀柏签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。从该合同关于双方共享利润和共担风险的约定看，双方签订的协议属于合伙协议，由于双方均同意解除该协议，本院对此予以确认。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，上诉人饶静梅诉请被上诉人杨秀柏、都匀云鼎居物管处、贵阳钦顺物管公司连带退还其财产份额和应分配利润380939.12元，其负有证明该物管处在其经营期间有利润及利润的具体金额的举证责任。虽然一审审理时，饶静梅曾申请对双方共同经营期间的财产状况进行鉴定，但该鉴定机构所作的鉴定结论并不确定，且该鉴定结论对双方经营物管处期间利润的认定数额与饶静梅所主张退出物管处管理时物管处所有的资金数额有矛盾，由于双方经营期间物管处的债权尚未实现，双方对于合伙期间的投入及债权、债务也未进行清算，本案不能确定杨秀柏应退还饶静梅的财产数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，饶静梅未能提供充分证据证明其主张，对此应承担举证不力的后果，故对其上诉请求，本院不持支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7014元，由上诉人饶静梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 锦
审判员 高 潮
审判员 莫玉魁
二〇一五年七月七日
书记员 王 铨