浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2876号
上诉人（原审原告）：应钦钟。
委托代理人：陈继平，浙江剑正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江宝华控股集团有限公司。
法定代表人：张忠华。
委托代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：董华成。
委托代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。
委托代理人：郑舒木，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周菊山。
原审被告：浙江恒升投资开发有限公司。
法定代表人：王爱明。
委托代理人：周旭涛，浙江清溪律师事务所律师。
原审被告：杭州市第五建筑工程有限公司一分公司。
负责人：计志超。
上诉人应钦钟、浙江宝华控股集团有限公司（以下简称宝华集团）、董华成与被上诉人周菊山、以及原审被告浙江恒升投资开发有限公司（以下简称恒升公司）、杭州市第五建筑工程有限公司一分公司（以下简称杭五建一分公司）因建设工程合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月10日立案受理后，依法组成合议庭于2013年12月4日公开开庭进行了审理。应钦钟及其委托代理人陈继平，董华成及其委托代理人郑舒木、胡卫平，宝华集团委托代理人胡卫平，恒升公司委托代理人周旭涛到庭参加诉讼。周菊山及杭五建一分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2002年7月1日，杭州市第五建筑工程有限公司（以下简称杭五建公司）作为发包方（甲方）、董华成作为承包方（乙方）共同签订《杭州市第五建筑工程有限公司第一分公司承包协议书》一份，其中约定：甲方将杭五建第一分公司交由乙方承包，乙方在甲方的监督管理下，自行承接工程业务，自负盈亏，承担由该分公司引发的所有债权债务；乙方上交管理费为所承担工程总造价的5%，其中包括代征代收的税金；承包期限为2002年7月1日至2004年6月30日止；乙方负责分公司工程项目生产计划进度、工程质量等管理，乙方招收的施工管理人员须报公司备案。2004年6月28日，杭五建公司发布《关于撤销杭州市第五建筑工程有限公司第一分公司（董华成）的通知》一份，明确自2004年6月28日起撤销杭五建第一分公司（董华成），其发生的业务往来的一切债权、债务，自负结清，同时停止使用杭五建第一分公司的公章及财务专用章，并将公章及财务专用章上交公司办公室归档封存。同日，杭五建公司发文另行成立杭五建一分公司，负责人计志超。2004年7月3日，杭五建公司收到杭五建第一分公司（董华成）的公章及财务专用章各一枚，并再次明确2004年6月28日前的所有债权债务自负结清。
2003年8月13日，杭五建公司（承包人）以“杭州市第五建筑工程公司（周菊山）”名义与恒升公司（发包人）签订《建筑工程项目承包合同》一份，约定：发包人将美都蓝色港湾三期工程（1#-5#）楼，建筑面积19040平方米，除塑钢门窗、全玻门、外墙涂料、防盗门、车库门、单元电子对讲门外的施工图纸所涵盖的全部土建工程交由杭五建公司承包，合同价款10683071元；开工日期为2003年9月1日，具体以开工报告为准，竣工日期为2004年7月30日，总工期为330天；合同价款根据各单体工程形象进度按下列比例分别支付：二层完成付20%，四层完成付10%，主体结顶付20%，粉刷完成付20%，竣工验收合格后10天内付10%，余款收到承包人竣工结算后六个月内审计完毕，留2%保修金外全部结清，保修金保修期满后结清；结算方式：凡施工图招标文件所涵盖全部内容均包含在合同价内，总造价一次包干不作调整，增减工程按设计变更所发生的增减工程量计算。恒升公司与杭五建公司在该合同尾部分别加盖公章，周菊山在承包人“项目代表人”处签字。2003年11月12日，周菊山以德清鑫昌建筑有限公司作为甲方、董华成以杭五建第一分公司作为乙方，在上述《建筑工程项目承包合同》的基础上又签订《合作经营协议书》一份，其中约定：乙方负责美都蓝色港湾1#-5#楼的项目施工，项目实行独立核算，自负盈亏（除支付甲方合作费总工程款的0.5%，支付甲方做资料、送试块人员共3人，每人工资每月1500元，共计每月4500元，支付甲方资料材料费及送试块运费按实际计算）；工程联系单及工程款由项目部交由甲方送美都工程部签证；质量、进度及标化按《建筑工程项目承包合同》办理；质量、安全由乙方自负，与甲方无涉。
2003年8月19日，应钦钟以“杭五建第一分公司第二项目部”（乙方）与杭五建第一分公司（甲方）签订《建筑工程内部承包施工协议书》一份，约定：甲方将在德清县由美都房地产开发有限公司开发承建的“蓝色港湾1#-5#楼”工程交由项目经理应钦钟施工，由项目经理应钦钟自负盈亏承包经营；乙方应遵守甲方和美都房地产开发有限公司所签订的关于“蓝色港湾1#-5#楼”的工程承包协议条款执行；乙方按浙江省94定额及当期的地方信息价和施工图（含签证）的内容，按实以工程直接费的95%向甲方结算支付给乙方（不包括税金和管理费）；工程签证所发生的工程量，乙方据实按94定额直接费结算，超出部分双方协商分配；工程所需钢材由甲方供应，作为资金拨款处理；乙方需自备50万元资金施工，等工程开支超过50万元以后，由甲方负责借贷一定款额给乙方，以确保项目的顺利施工，乙方借款在50-80万元之间利息按月息2分计算，80万元以上按月息1分2厘计算；甲方应在工程所在地设立帐户配合乙方工作，并承担资料员、质安员两人合计每月伍仟元的甲方管理人员工资。董华成作为甲方代表在该协议上签字并加盖杭五建第一分公司公章，应钦钟在乙方代表处签字并加盖其私章。协议签订后，应钦钟进驻工地施工。
2004年10月16日，应钦钟与董华成达成一份《关于德清蓝色港湾1-5号楼（五标段）承包补充协议书》，约定：从2004年10月16日起五标工地所有购入建筑材料应由应钦钟委托的材料员应伟忠签字认可，如发生购入的建筑材料单价高于市场单价（应钦钟原定的材料单价）不予认可，必须由材料员签字认可后进入工地入库，无签字认可部分由董华成承担；在2004年10月30日前由董华成负责代表工地同德清鑫昌建筑公司周菊山结清一切来往帐目，并交由应钦钟签字认可；根据工地实际情况，暂由董志强出面代表应钦钟主持工作；五标工地的工程款每一笔资金必须经应钦钟认可签字后同意支付，否则将不予承认。
2005年8月9日，董华成、应钦钟及杭五建公司三方共同签订《德清蓝色港湾五标段（1-5楼）结算协议》一份，约定：1、双方同意以1#-5#楼主体结顶部位结算，但竣工验收三方共同努力完成；2、结算方式按浙江省94定额及主体施工时间段（具体时间以1#楼开工至主体结构验收时间为准，包括2#-5#楼工程）以当地材料信息价以董华成、应钦钟双方签字为准；主体施工图内容（包括施工联系单）按实以工程直接费的95%结算，利息按贰佰万元计算；3、临时设施费用（包括临时水电费用）由应钦钟与董华成各承担50%；4、钢管、夹头租金主体阶段费用由应钦钟承担，由于偷窃等其它原因引起的损失双方各承担50%；5、结构由于施工质量问题造成的结构加固补强费用按7万元计算，由应钦钟、董华成各承担50%；6、具体结算由杭五建公司负责人安排人员结算。2005年8月30日，三方又签订《德清蓝色港湾五标段（1-5#楼）结算补充协议》一份，其中约定：由董华成直接支付的超出应钦钟原定合同单价材料及工资超出部分全部由董华成承担；工程签证所发生的工程量（包括增加的工程量）按94定额直接费计算；工程由杭五建公司所发生的共性摊派费用由应钦钟承担4万元，其余由董华成承担；道路费用（包括脚手架基础硬化）由董华成和应钦钟各承担50%。2005年9月17日，三方再次签订一份《承诺书》，其中：三方承诺于2005年9月20日重新开始核对董华成、应钦钟双方的来往明细帐，并于2005年9月26日核对完成；三方承诺待2005年10月20日按甲乙双方达成的结算协议完成工程决算后，双方工程帐目结清。上述三份协议中，董华成、应钦钟均予签字确认，杭五建公司处由熊维志代表签字，并加盖杭五建公司蓝色港湾项目部章。
2008年5月6日，由应钦钟、王某两人同意、熊维志见证《杭五建公司财务直接支付款项说明》一份，其中明确钢筋问题暂确认由董华成必须提供原始单据和工地收料单为准。
2008年5月8日，王某与董华成在两张清单上共同确认应钦钟代董华成支付的款项分别为511861.10元、93094元，董华成在该清单上签字明确不调整。同日，应钦钟、王某在两张清单中又确认董华成代应钦钟支付的款项分别为455652.6元及1287210元，董华成未签字。熊维志在上述四份清单中均作为见证人签字。
2008年6月5日，应钦钟与王某就施工过程中的全部争议款项进行对帐，并确定争议款项由应钦钟承担323601元，不再作调整。
2008年6月6日，应钦钟与王某对帐确认涉案工程应钦钟已领款为4289832.65元，其中包括2004年9月2日领取的钢筋款223800元。
本案所涉工程即蓝色港湾1-5号楼工程钢筋用量以及已付工程款等费用经原审法院委托浙江中汇工程咨询有限公司（以下简称中汇咨询公司）进行鉴定，该公司出具鉴定报告一份。其中应钦钟、宝华集团、杭五建一分公司及董华成对第一部分钢筋工程量为1299.70吨的鉴定结果均无异议，且均认可按单价3869元／吨计算，应钦钟于2004年6月2日填写领（付）款凭证确认领取钢筋款1695510.93元，原审庭审中应钦钟认可董志强签字确认的钢筋款1381248.4元。关于第二部分已支付应钦钟工程款等费用总额，鉴定报告认定杭五建一分公司及宝华集团已支付应钦钟的工程款费用为11619040.49元，应钦钟认为其中很多款项不是向其支付，其收到的已付款应为7223052.08元，包括应钦钟根据2008年5月8日、6月5日、6月6日结算认可的5751341.15元及应钦钟于2004年6月2日填写领（付）款凭证确认领取的钢筋款1695510.93元（其中已包括董志强领钢筋款部分1381248.40元），再剔除5751341.15元中已包含的2004年9月2日领取钢筋款223800元；宝华集团、杭五建一分公司在鉴定报告中认为其已支付应钦钟工程款等费用应为16341339.06元，在该部分费用与鉴定报告认定的差额费用中，应钦钟认可董志强签字部分中的375238元，原审庭审中，宝华集团、杭五建一分公司则主张已付应钦钟的工程款等费用即为鉴定报告认定的11619040.49元。
原审审理过程中，双方当事人确认应钦钟所做工程总造价为1053万元，涉案工程于2005年8月31日竣工验收并交付使用。
原审法院于2012年2月7日受理本案。应钦钟诉请判令：一、董华成支付应钦钟工程款2861867.92元、利息1320000元，合计4181867.92元（利息按银行同期贷款利率从2005年10月20日暂计算至2012年9月14日，以后仍按年利率6.6%计算至实际履行之日止）；二、杭五建一分公司、宝华集团和周菊山对上述款项承担连带责任；三、恒升公司在未付工程款范围内承担连带责任；四、本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院审理认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点主要为：一、各方当事人与本案所涉工程承包的关系如何认定的问题；二、应钦钟主张的工程款是否成立的问题。
关于争议焦点一，对于周菊山身份的认定问题，原审法院认为，周菊山虽然未直接以自己的名义承接工程，但根据其陈述，当初恒升公司将整个美都蓝色港湾工程项目交由杭五建公司总承包后，因其与恒升公司一直有业务往来，恒升公司有意将其中的1#-5#楼项目工程交由其负责，但其因有自己的公司不想做，遂向恒升公司推荐了董华成，但恒升公司仍要求其作为杭五建公司项目代表的身份对工程的进度和质量负责，故2003年8月13日其以杭五建公司的项目代表人出面与恒升公司签订了《建筑工程项目承包合同》；施工过程中，工程款也只有其或者杭五建公司的法定代表人才有权与恒升公司结算；在应钦钟基本完工后，工程需要进行一些零星维修，恒升公司也都是找其完成，其也认为需要对恒升公司负责。可见，周菊山并非如其所述只是简单的工程介绍人身份，其与杭五建公司虽然未签订过任何协议，与杭五建公司也不存在劳动关系，实际却以杭五建公司的名义承接了恒升公司的工程，与杭五建公司之间形成挂靠关系；之后，周菊山又于2003年11月12日以自己的德清鑫昌建筑有限公司作为甲方与董华成签订《合作经营协议书》一份，约定将涉案工程交由杭五建第一分公司董华成施工，项目实行独立核算，自负盈亏，并收取总工程款0.5%的合作费等，原审审理过程中，周菊山与董华成均认可该协议已实际履行，可见周菊山与杭五建第一分公司董华成之间构成工程转包关系，双方约定的总工程款0.5%的合作费实际系周菊山转包工程的利益，至于该合作费是否已实际支付，并不影响双方之间的转包关系。故周菊山应当为涉案工程最初的实际承包人。对于董华成身份的认定问题。2003年8月19日，董华成以杭五建第一分公司名义将其承建的工程全部交由应钦钟承包施工，由应钦钟自负盈亏，双方签订的《建筑工程内部承包施工协议书》实际系转包性质，而应钦钟系未取得建筑施工企业资质的个人，故双方所签订的承包协议属于最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定的无效情形，应认定无效。因应钦钟系实际施工人，且涉案工程现已竣工验收合格并投入使用，故其要求参照合同约定支付工程款，原审法院予以支持。根据董华成与杭五建公司于2002年7月1日签订的《杭州市第五建筑工程有限公司第一分公司承包协议书》约定，杭五建公司将杭五建第一分公司交由董华成承包，由其自行承接工程业务，自负盈亏，并向杭五建公司上交管理费，但实际杭五建第一分公司并未注册登记，故双方关系名为内部承包，实际权利义务的享有和承担应为董华成个人，且2004年6月28日杭五建公司在发文撤销杭五建第一分公司（董华成）后，董华成亦仍与应钦钟进行了多次对帐及结算行为，故董华成应对应钦钟负有支付工程款的义务。因周菊山也系未取得建筑施工企业资质的个人，则周菊山以杭五建公司名义与恒升公司签订《建筑工程项目承包合同》后，将该涉案工程又非法转包给董华成的行为也应认定为无效，其应对董华成的应付款项承担连带责任。宝华集团系杭五建公司变更而来，其作为周菊山的挂靠企业，应与周菊山一并对董华成的应付款项承担连带责任。杭五建一分公司系宝华集团下属分公司，不具有独立法人资格，且与本案董华成所挂靠的杭五建第一分公司系两个不同的主体，应钦钟在审理过程中亦确认其错列了杭五建一分公司为本案被告，故杭五建一分公司与本案没有关联性，无需承担责任。恒升公司系涉案工程发包人，目前工程已竣工验收并陆续交付使用，但恒升公司未能提供证据证明其与杭五建公司已结算完毕，亦未能说明未结算完毕的合理理由，原审庭审中，恒升公司自认尚欠付宝华集团工程款25万元，宝华集团对此不能确定，故在应钦钟未能举证证明恒升公司欠付工程款超过25万元的情况下，原审法院认定恒升公司应在欠付的25万元工程款范围内向应钦钟承担连带付款责任。
关于争议焦点二，首先涉及王某身份的认定问题。根据应钦钟提供的杭州屏峰建筑工程有限公司（以下简称屏峰公司）工商变更登记查询单和职工基本养老保险缴费记录查询单显示，董华成是屏峰公司的法定代表人，王某为屏峰公司的员工，董华成亦认可王某在2003年涉案工程项目部成立时王某担任涉案工程项目部财务人员，主要从事项目部工程款的领取及支付。而在2008年5月8日，应钦钟代董华成支付款项的两份清单中，董华成、王某共同与应钦钟对该清单予以确认（分别为511861.10元、93094元），故可以推定王某系代表董华成在涉案工程项目部从事财务工作，应钦钟也有理由相信王某有权代表董华成与其进行帐目核对。故应钦钟与王某于2008年5月8日确认董华成代应钦钟支付的款项分别为455652.6元、1287210元，2008年6月5日确定争议款项由应钦钟承担323601元，以及2008年6月6日对帐确认涉案工程应钦钟已领款为4289832.65元（其中包括2004年9月2日领取的钢筋款223800元）同样具有法律效力。上述款项经计算，应钦钟已领款项小计5751341.15元（455652.6元＋1287210元＋323601元＋4289832.65元-511861.10元-93094元）。
根据2003年8月19日应钦钟与董华成签订的《建筑工程内部承包施工协议书》，工程所需钢材由甲方即董华成供应，作为资金拨款处理。2008年5月6日，应钦钟、王某又在《杭五建公司财务直接支付款项说明》中明确钢筋问题暂确认由董华成必须提供原始单据和工地收料单为准。对此，董华成提供了一份应钦钟于2004年6月2日填写的领（付）款凭证，证明应钦钟领取了钢筋款1695510.93元。应钦钟对该款项予以认可，但认为该款项已包括了鉴定报告中其认可部分1381248.40元以及5751341.15元中已包含的2004年9月2日领取钢筋款223800元。原审法院认为，鉴定报告中应钦钟认可的1381248.40元钢筋款均由董志强签字领取，并未有证据证明该钢筋款由应钦钟本人进行了重复确认；而2004年9月2日应钦钟确认领取的钢筋款223800元，时间亦在2004年6月2日其填写领（付）款凭证之后，应当也不存在包含关系。因此，原审法院认定应钦钟从董华成处已领钢筋款为3300559.33元（1695510.93元＋1381248.40元＋223800元）。杭五建公司、董华成虽然主张工程所需钢材均系甲供，但未能向原审法院提供其余钢筋款支付的有效凭证，故原审法院对其该项抗辩意见不予采信。因其中223800元钢筋款已在前述应钦钟已领款项5751341.15元中予以计算，故不应再重复计入工程款总价。
上述两部分应钦钟已收款项合计8828100.48元（5751341.15元＋3300559.33元-223800元）。另应钦钟在鉴定报告中对宝华集团、杭五建一分公司主张的16341339.06元工程款等费用中董志强签字部分中的375238元已予以认可，故该款项也应计入应钦钟已收款中。
原审审理过程中，应钦钟、杭五建公司及董华成确认的涉案工程总造价为1053万元。该价格系双方在原审过程中在应钦钟2008年12月10日出具的确认书的基础上共同确认，即已按照《建筑工程内部承包施工协议书》中约定的94定额直接费的95%结算，可见，该1053万元双方在确认时虽名为“总造价”，实为“应付工程款”。杭五建公司与董华成在原审第三次庭审中提出之前确认的1053万元只是一个总造价，其中还应扣5%直接费及合同未约定的管理费、税金等，余额才是实际需支付应钦钟的工程款，并无事实依据，原审法院不予采信。事实上，杭五建及董华成在之前的审理过程中也均以该1053万元作为应付工程款总额来衡量及计算是否还需支付给应钦钟工程款的问题。因此，董华成尚需支付应钦钟工程款为1326661.52元（1053万元-8828100.48元-375238元）。
此外，根据2005年8月9日的结算协议及2005年8月30日的结算补充协议，应钦钟应承担结构加固补强费用35000元和共性摊派费用40000元；而临时设施费用（包括临时水电费用）、道路费用（包括脚手架基础硬化），应钦钟与宝华集团均认可共计为300000元，根据结算协议应由应钦钟、董华成各承担50%，现双方均主张该部分费用系其支出，但根据应钦钟与杭五建第一分公司（董华成）之间的承包协议约定，涉案工程全部由应钦钟施工，而道路费用（包括脚手架基础硬化）系应钦钟主体工程施工的基础，故应认定该部分工程系应钦钟施工，相应的临时设施费用及道路费用应系应钦钟支出，故道路费用及水电费用等临时设施费用共计30万元，董华成应支付应钦钟15万元。以上两项相抵后董华成尚应支付应钦钟75000元。
综合以上，董华成应支付应钦钟的工程款为1401661.52元（1326661.52元＋75000元）。
同时，根据2003年8月19日的承包协议约定，应钦钟应支付董华成借款利息。原审庭审中，双方一致确认利息自2004年1月1日起，按本金200万元、月息1.2%计算，至截止时间，根据应钦钟、董华成与熊维志于2005年9月17日共同签订的《承诺书》，约定应钦钟与董华成于2005年10月20日按结算协议完成结算，结清工程帐目，故该时间应视为双方的结算日，董华成以借款名义垫资给应钦钟施工的款项利息计算时间也应截止至该日。故应钦钟应向董华成支付自2004年1月1日计算至2005年10月20日的200万元的利息为520000元。因应钦钟认可从应付工程款中抵扣借款利息520080元，故董华成应支付工程款调整为881581.52元（1401661.52元－520080元）。
因上述工程款至今未付，故根据双方确定的结算日即2005年10月20日的次日起，董华成还应按同期银行贷款年利率5.58%标准支付应钦钟利息损失。据此，应钦钟主张自2005年10月21日至2012年9月14日期间的利息为344345.74元，之后的利息仍继续按该标准计算至判决确定履行之日止。周菊山作为非法转包人，宝华集团作为周菊山的挂靠公司，应一并对董华成承担的上述付款义务负连带责任。恒升公司作为发包人应在未付工程款范围内承担连带付款责任。
至于董华成主张的借款问题，其提供的三份借条中，两份金额分别为255200元、409994元的借条明确载明系用于蓝色港湾五标段工程，一份金额为4745897.04元的借条未载明用途，董华成也同时提供了支票领用登记簿，该支票领用登记簿中记载了应钦钟领用支票多达68次，所领取款项的用途基本为支付砂石款、水泥款及人工费等工程款费用。对此，应钦钟主张该部分借款均系董华成以借款名义支付应钦钟工程款。结合双方在结算协议中约定董华成负责借贷一定的款额给应钦钟应并计算借款利息的实际情况，原审法院认为应钦钟的陈述可与双方协议约定由董华成为应钦钟垫资并由应钦钟支付资金利息的行为相印证，该三份借条应系董华成垫付应钦钟工程款的汇兑，并非系董华成另行借给应钦钟的款项，不构成应付工程款的扣除。
另，应钦钟在举证中虽提出其曾于2004年6月28日、8月19日以及2005年5月26日归还借款合计357296元，该款项系应钦钟已归还的借款，并不构成董华成已付款项的增加，应钦钟也未主张从已付款中扣除。同时，宝华集团、董华成在举证中提出的其代应钦钟支付了法院判决的部分款项，均发生于2008年6月5日应钦钟与王某对帐之前，且宝华集团在本案审理过程中也未主张另行计入已付款。故原审法院对该部分费用不再进行调整。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《
javascript：SLC（21651，0）中华人民共和国合同法》第
javascript：SLC（21651，52）五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2013年8月1日判决：一、董华成于判决生效之日起十日内支付应钦钟工程款881581.52元；二、董华成于判决生效之日起十日内支付应钦钟上述工程款的逾期付款利息344345.74元（从2005年10月21日暂计算至2012年9月14日），2012年9月15日起至判决确定履行之日止的逾期付款利息仍以工程款881581.52元为基数、按年利率5.58%的标准计算支付；三、宝华集团、周菊山对董华成的上述第一、二项应付款项承担连带责任；四、恒升公司在250000元工程款范围内对宝华集团的上述付款义务承担连带责任；五、驳回应钦钟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40255元，由应钦钟负担28454元、董华成负担11801元，其中董华成负担部分于判决生效之日起七日内交纳至原审法院；宝华集团、周菊山对董华成负担的上述款项承担连带责任；鉴定费50000元，由宝华集团负担。
宣判后，原审原告应钦钟、原审被告宝华集团及董华成均不服上诉判决，分别向本院提起上诉。
应钦钟诉称：1、原审判决将董志强领钢筋款部分1381248.4元计算在应钦钟于2004年6月2日填写领（付）款凭证确认的钢筋款1695510.93元之外是错误的，属重复计算。2、原审判决认定2004年9月2日应钦钟确认领取的钢筋款223800元因时间在2004年6月2日其填写领（付）款凭证之后，便认为两者不存在包含关系是错误的。3、原审判决将董志强签字的375238元其他款项计入董华成已付工程款中是错误的。4、基于上述错误，原审判决认定利息也系错误。请求二审法院改判董华成应付应钦钟工程款计2861867.92元、支付利息1104538元，宝华集团及周菊山对上述应付款承担连带责任，诉讼费由董华成、宝华集团及周菊山负担。
董华成及宝华集团共同答辩称：1、中汇咨询公司的报告书第二页有董志强领取钢筋款部分的明确列表。应钦钟所说的138万余元时间上就不对，其中13万元是8月9日以后的，不是在6月2日以前的。138万余元领取有相应的凭证，也证明这两个钱是独立的，不存在重合。2、223800元本身在列账的时候是审计的，是单独的领取款，而1695510.93元是一个支付凭证，时间上与223800元领取款的时间相差甚大。如果223800元包含在里面，时间不可能相差那么大。3、按照鉴定报告确认应钦钟已经领取的款项11619040.49元，加上他不认可钢筋的部分138万余元，以及加上董志强签字他不认可的198万余元，再加上应运生、陈永庆、应伟忠、郑龙标签字不认可的是200多万，他总的工程款是1600余万元。通过对账他认为这个数字是正确的。4、本案应钦钟确实领取1600万余元。
周菊山未在法定期间提出答辩状。
董华成诉称：1、原审判决认定董华成对应钦钟负有支付工程款的义务是错误的。2、原审判决对于借款及其利息的认定错误。3、原审程序不合法、导致错判。4、原审判决对于案涉工程结算价的认定以及王某的身份认定错误，违法认定证据。5、原审判决认定相关费用相抵后董华成应当支付应钦钟75000元系错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回应钦钟的诉讼请求。
应钦钟答辩称：原审程序合法，因原审庭审查明周菊山系案涉工程原始承包人，应承担责任，原审根据应钦钟申请的变更周菊山为被告系正确。应钦钟于董华成间有对帐，实际工程款已很清楚，不存在超领的事实。王某与应钦钟对账董华成是认可的，钢筋协议约定为甲供，但事实上不是全部甲供，实际对此也有认定，否则不用审计范围内。转包人是有报酬的。董华成按约借款给应钦钟并按约收取利息，原审按照其垫付工程款认定是正确的。
宝华集团诉称：1、原审程序不合法导致错判。2、原审判决证据认定违反规定导致事实认定错误。3、原审判决对王某和董华成与应钦钟签订协议的效力及已付款是否包括在对账单中、是否应予扣除的认定错误。4、原审判决对钢筋问题及鉴定费的承担认定错误。5、原审判决对证据认定错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回应钦钟的诉讼请求。
应钦钟辩称：原审程序合法，因原审庭审查明周菊山系案涉工程原始承包人，应承担责任，原审根据应钦钟申请的变更周菊山为被告系正确。应钦钟于董华成间有对帐，实际工程款已很清楚，不存在超领的事实。王某与应钦钟对账董华成是认可的，钢筋协议约定为甲供，但事实上不是全部甲供，实际对此也有认定，否则不用审计范围内。原审判决对鉴定费的认定正确。原审判决认定1053万元应付款额系基于身份证据及多次庭审各方当事人的确认，系正确。
宝华集团、董华成于二审诉讼中提交以下证据：
1、工商并更登记情况表，欲证实原浙江宝华建设集团有限公司已变更为浙江宝华控股集团有限公司；
2、纳税（费）证明，欲证明宝华集团缴税情况；
3、清单说明，欲证明王某系项目部从事工程款的领取和结算；
4、汇款申请单、发票、支票存根、汇票委托书，欲证明项目部向宝华集团领取工程款及其应承担的费用共计11696294元。
董华成于二审诉讼中另提交以下证据：
5、武警浙江总队杭州医院出院记录、出院小结，欲证明董华成因骨折卧床一年半时间，期间与应钦钟所签订的结算协议、补充协议及承诺书系受应钦钟胁迫所为，非本人真实意思表示；
6、董志强情况说明，欲证明王某系项目部财务，董志强系常务副经理，所领工程款用于涉案工程。
宝华集团、董华成另在法定期间申请证人王某出庭作证，本院经审核予以准许，通知王某出庭作证接受各方当事人质询，据此形成证据7--证人王某证言。
上述证据经出示，应钦钟对证据1无异议，对证据2的真实性无异议，对证据3、4提出异议认为不属于二审程序中的新的证据，对证据5、6的关联性有异议，对证据7的真实性不予认可。宝华集团对证据5、6、7未提出异议。恒升公司对上述证据未发表质证意见。
本院经审核认为：上述证据均不属于二审程序中的新的证据，证据1双方当事人均无异议，本院予以认定；证据2的真实性可予以确认，但其内容与本案争议事实无关联，对其关联性不予认定；证据3、4所涉款项已经司法鉴定予以审计鉴定，其真实性、关联性应以鉴定结论确认为准，证据3中王某的说明与证据7均系证人证言，因该证人与董华成及宝华集团存在利害关系，对其证明力本院不予认定；证据6系未出庭作证的证人证言，应钦钟对其关联性有异议，本院对该证据也不予认定。证据5不足以证实董华成的举证主张，不具有关联性，本院亦不予认定。
本院经审理查明：原浙江宝华建设集团有限公司变更为浙江宝华控股集团有限公司。本院另查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”双方当事人在原审诉讼中对于案涉工程的总价款1053万元予以了确认，原审判决据此予以认定系正确。对于案涉工程钢筋用量、已付款项等费用的认定，原审法院委托鉴定机构进行了司法鉴定，三上诉人均不能举证证实鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的瑕疵情形，也均未提出补充鉴定或者重新鉴定的申请，其上述主张的相关费用的认定问题均无证据予以证实，其上诉理由依法不能成立。董华成非原杭五建公司的职工却以杭五建公司分公司名义承包涉案工程，其实质系借用宝华公司资质所从事的违法转包行为。董华成又将案涉工程违法转包给应钦钟，嗣后，双方进行了结算及其对账，董华成承诺支付应钦钟工程价款。据此，原审判决认定董华成应对应钦钟负有支付工程款的义务、宝华公司基于其违法转包行为与周菊山一并对董华成的应付款项承担连带责任并无不当。原审法院根据应钦钟的诉请，变更周菊山为本案共同被告，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百三十二条的规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60390元，由应钦钟负担28724元，浙江宝华控股集团有限公司负担15833元，董华成负担15833元。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年四月九日
书记员 王勤