福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑终字第273号
原公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人王某文，男，1993年8月23日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年11月13日向福鼎市公安局投案，同日被取保候审。2014年6月13日经福鼎市人民法院决定，由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某东，男，1993年7月5日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，无业。曾因犯聚众斗殴罪，于2012年3月30日被福鼎市人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。现因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2013年12月2日向福鼎市公安局投案，同日被取保候审。2014年6月13日经福鼎市人民法院决定，由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
上诉人（原审被告人）王某武，男，1993年8月23日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年11月13日向福鼎市公安局投案，同日被取保候审。2014年6月13日经福鼎市人民法院决定，由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
上诉人（原审被告人）林某星，男，1993年4月1日出生于福建省福鼎市，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2013年12月2日向福鼎市公安局投案，同日被取保候审。2014年6月13日经福鼎市人民法院决定，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
福建省福鼎市人民法院审理福建省福鼎市人民检察院指控原审被告人王某文犯非法持有枪支罪、开设赌场罪，原审被告人吴某东犯非法持有枪支罪，原审被告人王某武犯开设赌场罪，原审被告人林某星犯非法持有枪支罪一案，于2014年7月3日作出（2014）鼎刑初字第226号刑事判决。原审被告人王某文、吴某东、王某武、林某星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场
2013年5月至同年7月，被告人王某文、王某武伙同郑永安、陈成庭（均已起诉）等人在福鼎市山前街道铁塘里柚子园杨府圣王宫、贯岭镇西山村西山亭、西湾、松洋村等地提供赌具等供他人赌博，该赌场共获利50000元（币种下同）。其中，被告人王某文、王某武与同案人郑永安等人雇请史某杰、胡某飞、钟某炎（均已起诉）等人为赌场看场、望风及当保利。期间，被告人王某文、王某武各分得违法所得5000元。
被告人王某文、王某武于2013年11月13日主动向福鼎市公安局投案，并如实供述其开设赌场犯罪事实。
上述事实，被告人王某文、王某文在一审庭审中无异议，并有同案人郑某安、陈某庭、史某杰、胡某飞、钟某炎供述，证人黄某进、林某娇、张某实、潘某基、陈某表、黄某某证言，辨认笔录，现场照片，破案经过，户籍证明，被告人王某文、王某武供述等证据证实。
二、非法持有枪支
2013年6月间的一天，被告人王某文接到同案人郑某安电话，帮助郑永安代为保管郑存放在福鼎市山前街道铁塘里山上杨府圣王宫内的一支仿六四式枪支。被告人王某文遂指使被告人林某星前往取走该枪支，并让被告人林某星暂予保管该枪支。几天后，被告人吴某东为帮助朋友助威，遂向被告人林某星借用该枪支，后一直由其保管直至案发。
2013年12月2日，被告人林某星、吴某东主动向福鼎市公安局投案，如实供述非法持有枪支的犯罪事实并上缴该枪支。经宁德市公安局刑事科学研究所检验鉴定，涉案的黑色仿六四手枪机械结构正常，以火药燃烧为动力，可正常击发六四式手枪子弹，属枪支。
上述事实，被告人王某文、吴某东、林某星在一审庭审中均无异议，并有同案人江某小、郑某安、陈某庭、王某武、林某曦、史某杰供述，证人王某弟证言，辨认笔录，宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定书，扣押物品清单，涉案枪支照片，户籍证明，被告人王某文、吴某东、林某星供述等证据证实。
原判另查明，被告人吴某东因犯聚众斗殴罪于2012年3月30日被福鼎市人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，缓刑考验期限从2012年4月10日起至2014年4月9日止。
被告人王某文、林某星协助侦查机关规劝同案犯投案。
在一审审理过程中，被告人王某武主动向福鼎市人民法院退缴违法所得5000元，并缴纳罚金60000元。
上述事实，有被告人王某文、王某武、吴某东、林某星供述，福鼎市公安局情况说明，到案经过，福建省行政事业单位（社团）往来结算凭证，被告人吴某东刑事判决书等证据证实。
原判认为，被告人王某文、王某武伙同他人提供赌博场所及赌具供他人赌博，从中非法获利，情节严重；被告人王某文、吴某东、林某星违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，被告人王某文的行为已构成开设赌场罪、非法持有枪支罪，应予以数罪并罚，被告人王某武的行为构成开设赌场罪，被告人吴某东、林某星的行为均已构成非法持有枪支罪。被告人吴某东曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯本案罪行，依法撤销原判决宣告的缓刑，将前罪所判刑罚与本案所判刑罚予以并罚。被告人王某文案发后能自动投案并如实供述其开设赌场事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚；在非法持有枪支罪一节中，具有坦白情节，可从轻处罚；且具有立功表现，亦可从轻或减轻处罚。被告人王某武案发后能自动投案并如实供述其罪行，属自首，依法可从轻或减轻处罚；主动退缴违法所得并预缴罚金，可酌情从轻处罚。被告人吴某东自动投案并如实供述其罪行，属自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人林某星案发后能自动投案，并如实供述其罪行，属自首，且具有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。综合上述量刑情节，原判根据四被告人在共同犯罪中的作用、地位及悔罪表现，决定对被告人王某文、王某武开设赌场罪一节予以减轻处罚，对被告人王某文、吴某东、林某星非法持有枪支罪一节予以从轻处罚。被告人林某星具有人身危险性，依法不予宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：1.撤销福鼎市人民法院（2012）鼎刑初字第104号刑事判决中对被告人吴某东宣告缓刑的执行部分。2.被告人王某文犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金60000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金60000元。3.被告人吴某东犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。4.被告人王某武犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金60000元（已缴纳）。5.被告人林某星犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月。6.被告人王某武向福鼎市人民法院退缴的违法所得5000元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人王某文的违法所得5000元，上缴国库。7.扣押在案的枪支一支，由扣押机关予以没收。
原审被告人王某文上诉称，其在开设赌场一节有自首情节，且规劝同案人投案，有立功情节，原判量刑偏重，请求予以较大幅度的从轻判决。
原审被告人王某武上诉称，其有自首情节，且退出违法所得并交纳罚金，有悔罪表现，原判量刑偏重，请求予以较大幅度的从轻判决。
原审被告人吴某东上诉称，原判量刑偏重，请求予以从轻处罚。
原审被告人林某星上诉称，1.其具有自首、立功情节，依法应予以减轻处罚。2.应认定其构成从犯。请求改判缓刑。
经审理查明：原判认定，上诉人王某文、王某武伙同郑永安等人开设赌场，上诉人王某文、林某星、吴某东非法持有仿六四手枪一支的事实以及上诉人王某文、王某武主动投案，如实供述其开设赌场的犯罪事实及王某文、林某星协助侦查机关规劝同案犯投案的事实清楚，相关证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某文、王某武伙同他人提供赌博场所及赌具供他人赌博，从中非法获利，情节严重；上诉人王某文、吴某东、林某星违反国家枪支管理规定，非法持有枪支1支；上诉人王某文的行为已构成开设赌场罪、非法持有枪支罪，依法应予以数罪并罚，上诉人王某武的行为构成开设赌场罪，上诉人吴某东、林某星的行为均已构成非法持有枪支罪。上诉人吴某东在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销原缓刑判决，予以并罚。上诉人王某文在开设赌场一节有自首情节，并如实供述非法持有枪支的犯罪事实，且有立功表现，对开设赌场一节予以减轻处罚，对非法持有枪支一节予以从轻处罚。上诉人王某武有自首情节，且主动退缴违法所得并缴纳罚金，依法予以轻处罚；上诉人吴某东有自首情节，依法予以从轻处罚；上诉人林某星有自首情节及立功表现，依法予以从轻处罚。关于上诉人林某星认为应认定其为从犯的意见，经查，上诉人林某星受王某文指使长期保管枪支，作用较大，不能认定从犯，该辩解意见不予采纳。原判根据四上诉人在共同犯罪中的作用、地位及悔罪表现，对上诉人王某文、王某武、吴某东、林某星所作出的判决并无不当，四上诉人要求予以从轻处罚的意见不予采纳。原判定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
代理审判员 朱 经
代理审判员 林志远
二〇一四年十一月十六日
书 记 员 毛胤裕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。