贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民再36号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人江应芝的权利继承人）：许志英，女，1954年12月13日出生，汉族，不识字，住贵州省三穗县。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人江应芝的权利继承人）：许志凤，女，1957年12月12日出生，侗族，不识字，住贵州省三穗县八弓镇木界村排头组。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人江应芝的权利继承人）：许志平，女，1962年4月13日出生，汉族，小学文化，户籍地三穗县八弓镇木界村排头组，住三穗县八弓镇御景花园***栋***室。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人江应芝的权利继承人）：许志梅，女，1971年8月5日出生，汉族，小学文化，住贵州省三穗县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许志琼，女，1962年10月1日出生，汉族，住贵州省三穗县。
委托代理人：任明胜、刘茂，贵州贵信律师事务所律师。
一审第三人：许昆明，男，1932年1月18日出生，汉族，农民，住三穗县。
再审申请人江应芝因与被申请人许志琼及一审第三人许昆明合同纠纷一案，不服本院（2016）黔26民终1984号民事判决书，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2017年8月25日作出（2017）黔民申1596号民事裁定，指令本院再审本案。在申请再审过程中，申请人江应芝死亡。本院依法通知申请人江应芝的权利继承人出庭参加诉讼并另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审审请人许志英、许自凤、许志平、许自梅，被申请人许志琼及其委托代理人任明胜、刘茂出庭参加诉讼。一审第三人许昆明经传票传唤未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申请人申请再审称：一、一审适用《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条为依据作出判决，属于适用法律错误。二审法院以一审法院适用法律存在瑕疵但判决结果正确为由维持一审判决错误；二、二审判决认定《遗赠抚养协议》中涉及的财产已经被政府征收，征收款项已经被申请人处分属认定事实错误，实际上申请人与第三人被征收的土地只有108平方米，而《遗赠抚养协议》中涉及的土地有330.5平方米，且征收款均被被申请人及第三人获得，申请人未得到征收款；三、一、二审法院既认定《遗赠抚养协议》无效又认定公证遗嘱有效在认定事实存在矛盾；四、本案中申请人以被申请人没有尽到赡养义务为由解除协议，事实与法律理由充分，且申请人与第三人均健在，申请人与第三人均有权处分协议所涉及的财产，不需要得到第三人许昆明的同意；五、由于《遗赠抚养协议》的存在，被申请人才得以与第三人恶意串通，在政府征收时，谎称申请人与第三人共同共有的财产为被申请人个人财产，从而骗取政府与其签订拆迁安置补偿协议，并获得补偿款项。据此，请求判决撤销三穗县人民法院（2016）黔2624民初168号民事判决书及黔东南州中级人民法院（2016）黔26民终1984民事判决书，支持申请人的一审诉讼请求。
被申请人许志琼辩称：一、因本案申请人江应芝已死亡，故本案应终止审理；二、被申请人许志琼已按照遗赠赡养协议履行了自己的责任，许昆明与江应芝一直与被申请人同住，在双方发生矛盾后，江应芝在许自凤家中居住其间许志琼还一直支付江应芝的生活费，在江应芝重病期间也是许志琼将其送往医院治疗并支付医疗费用，在江应芝去世后所开支的一切费用也是许志琼支付的，故本案的被申请人已尽到了赡养义务。综上所述，因本案涉及赡养问题，现被赡养人已死亡，故请求终止对本案的审理。
一审第三人许昆明未出庭参加诉讼也没有提供书面答辩意见。
江应芝向一审法院起诉请求解除原告、第三人与被告签订的《遗赠赡养协议书》，并由被告承担案件受理费。
一审法院审理查明，原告江应芝与第三人许昆明系夫妻关系，婚后生育女儿许自凤、许志平、许志梅、许志菊、许志英和许志琼。许自凤、许志平、许志梅、许志英、许志琼成年后先后外嫁、许志菊因病去世。许志琼外嫁到榕江县，但户口未迁出。1993年8月25日，许志琼因丈夫去世，带着二个孩子回到三穗县八弓镇木界村排头组与第三人许昆明（父亲）、原告江应芝（母亲）共同居住生活。
2011年5月31日，因此前许志英、许自凤、许志平、许志梅均不同程度不愿意对原告江应芝、第三人许昆明尽赡养义务，为此原告江应芝、第三人许昆明与被告许志琼签订了《遗赠赡养协议书》，协议主要内容为“一、由于被赡养人年岁已高丧失了劳动生活能力，今后由赡养人负责被赡养人日常生活起居，关心照顾二位被赡养人健在时的生活（含生病要保障治疗，去世后负责安葬），所需费用由赡养人负责；二、自订立本协议后，被赡养人名下承包的土地山林（在承包期间内）由赡养人代为履行承包耕管职责，收益归赡养人所有，其中山林在被赡养人去世后可继承承包；三、被赡养人其中一人去世后所遗留财产由健在被赡养人继承所有，最后一位被赡养人去世后，被赡养人共同遗留在本组的木房一幢（含附属猪牛舍、灶房、仓房）全部归赡养人继承所有（含宅地使用权）……”同日，原告江应芝、被告许志琼、第三人许昆明在贵州省××县公证处对该协议进行公证。2012年，因黔东循环经济工业区三穗产业园区的建设，黔东循环经济工业区三穗产业园区管委会与许昆明户签订房屋拆迁安置补偿协议，房屋及附属房等获拆迁补偿款共计73575元，安置地190.5M2，现该安置地已修建三楼一底砖房两间，并登记在原告江应芝、第三人许昆明名下，为二人共同共有，原告江应芝、第三人许昆明和被告许志琼一直在此房屋内居住、生活。2014年5月30日，原告江应芝与被告许志琼发生矛盾后，原告江应芝不再与被告许志琼和第三人许昆明一起居住、生活，而与其女许志平在八弓镇御景花园A-3栋503室生活。2016年3月16日，原告江应芝遂以前述请求及理由起诉来院。
一审法院认为，经公证的民事法律行为，应当作为认定事实的根据。原告江应芝、第三人许昆明夫妇与被告许志琼签订的遗赠赡养协议系各方真实意思的表示，各方应按照该协议享有权利、履行义务。被告许志琼系原告江应芝与第三人许昆明的亲生女儿，系原告江应芝和第三人许昆明的法定继承人，双方订立遗赠赡养协议不符合《中华人民共和国继承法》第三十一条的规定。该协议形式上体现为遗赠赡养协议，而实际上是遗嘱人在生前将财产以遗赠赡养的形式将财产赠与遗嘱继承人，由遗嘱继承人承担遗嘱人的生养死葬义务，其实质就是一份公证遗嘱。现遗嘱人原告江应芝、第三人许昆明夫妇尚都健在，而遗嘱人之一的原告江应芝因家庭矛盾起诉请求解除该遗赠赡养协议，实质上是部分遗嘱人要求撤销公证遗嘱；原告江应芝请求解除协议，既是对原公证遗嘱的撤销，也是对夫妻共同共有财产的重新处分。按照法律规定，对共同共有财产的处分应经全体共同共有人同意，但部分遗嘱人即第三人许昆明不同意撤销，故原告的请求没有法律依据，应不予支持。同时该遗嘱已经过公证，按照《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条“当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。”的规定，原告江应芝请求判令解除其与被告许志琼、第三人许昆明于2011年5月31日签订并经公证的《遗赠赡养协议书》的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百二十四条之规定，判决如下：
驳回原告江应芝的诉讼请求。
案件受理费人民币8800元，由原告江应芝负担，依法予以免交。
江应芝不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实及理由：1、一审判决认定事实不清。江应芝和许昆明与许志琼签订《遗赠赡养协议书》，完全是因为许志琼出嫁后回到娘家来一直与父母一起居住生活，为方便照顾父母而签订《遗赠赡养协议书》，并非江应芝和许昆明的其他子女不愿意尽赡养义务。2、一审判决内容含糊不清、自相矛盾，故意维护被上诉人，有违法律的公平与公正。一审判决一方面认定《遗赠赡养协议书》合法有效，一方面却又认为《遗赠赡养协议书》不符合《中华人民共和国继承法》第三十一条的规定即无效，对协议的法律效力作出不同的认定，是自相矛盾。3、一审判决故意作出错误的事实认定，从而将其认定的错误事实引导到一审判决适用的法律依据上，以达到维持被上诉人的目的。上诉人认为，①遗赠抚养协议是遗赠人对其生前事务以及死后财产的处分与被遗赠人达成一致的协议，是附条件的、双务的、有偿的民事法律行为。而遗嘱是遗嘱人对其死后的事务及财产所做出的单方处分，是单务的、无偿的民事法律行为，一审判决将这二种不同的民事法律行为混在一起。②一审判决故意将遗赠抚养协议等同于公证遗嘱，从而将解除遗赠抚养协议等同于撤销公证遗嘱，进而将撤销公证遗嘱等同于夫妻共同财产的处分，最后将本案引导到一审判决认定的结果，即对夫妻共同共有财产的处分必须经全体共同共有人同意以及人民法院不受理撤销公证遗嘱的判决结果，是用心良苦行为。3、一审判决适用法律明显错误。①本案上诉人一审的诉讼请求是解除上诉人、第三人与被上诉人签订的《遗赠赡养协议书》，而不是起诉变更、撤销公证书或者确认公证书无效。一审判决引用《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条的规定，显然适用法律错误。②本案是解除合同之诉，属非财产案件。根据《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，一审认定本案案件受理费为8000元错误。4、根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条、《中华人民共和国公证法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国继承法》第二十一条、第三十一条的规定，上诉人请求解除《遗赠赡养协议书》有事实和法律依据，应该予以支持。
被上诉人许志琼及第三人许昆明在二审期间未提交书面的答辩意见。
二审查明的事实与一审查明的相同。
二审审理后认为，《中华人民共和国继承法》第三十一条规定“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利”。这里须强调的是遗赠扶养协议中的“扶养人”或“赡养人”不能是法定继承人，因为法定继承人与被继承人之间具有法定的互相扶养和互相继承的权利义务关系，用不着以协议的形式来确定。而许志琼是江应芝和许昆明的子女之一，属于法定继承人，所以，一审判决认定双方订立遗赠赡养协议不符合《中华人民共和国继承法》第三十一条的规定是正确的。该协议形式上体现为“遗赠赡养协议”，而实际上是遗嘱人江应芝、许昆明在生前以遗赠赡养的形式将财产赠与遗嘱继承人，由遗嘱继承人承担遗嘱人的生养死葬义务，并已将该协议进行了公证，所以，这份协议实质就是一份经过公证的遗嘱。
根据江应芝、许昆明二人所立“遗嘱”的内容，明确遗赠的财产是许志琼和江应芝夫妻二人的共同财产，并约定“被赡养人其中一人去世后所遗留财产由健在被赡养人继承所有，最后一位被赡养人去世后，被赡养人共同遗留在本组的木房一幢（含附属猪牛舍、灶房、仓房）全部归赡养人继承所有（含宅地使用权）……”，现遗嘱人江应芝、许昆明夫妇都还健在，而遗嘱人之一的江应芝单方请求解除该遗赠赡养协议，实质是对原公证遗嘱的撤销，也是对夫妻共同共有财产的重新处分，违反夫妻共同财产的共同处分原则。况且，本案《遗赠赡养协议书》中所涉及的财产已经被政府征收，政府发放的征收补偿款和另外安置的宅基地已经被当事人所处分。也就是说，江应芝和许昆明已把“遗嘱”中涉及到的夫妻财产在被政府征收后进行了处分。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第39条“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销”的规定，现在江应芝又想单方解除《遗赠赡养协议书》或撤销其内容，等于是对自己已处分的财产再次进行处分，已没有法律依据，故不再支持其诉讼请求。
本案系双方对履行遗嘱内容有争议而发生的纠纷，原告江应芝并不是要求变更、撤销公证书或者确认公证书无效，该纠纷属于民事诉讼受案范围，故不适用《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条的规定。一审判决引用该规定属于适用法律错误，但未影响到判决结果，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，本院纠正该瑕疵后予以维持。
综上所述，上诉人江应芝的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人江应芝承担。
再审期间，申请人向本院提交了2014年11月12日江应芝所立遗嘱一份，证实江应芝将存款、住房等主要财产平均分配给许志英、许志凤、许志平、许志梅四人的事实。
上述证据经质证，被申请人认为由于江应芝本人不识字对该份遗嘱的真实性提出质疑，即使该份遗嘱是真实的也不能推翻其与许志琼订立的公正遗嘱。
被申请人向本院提交了以下证据：
一、三穗县公安局八弓派出所于2017年11月6日出具的证明一份，证实江应芝于2017年8月11日因疾病死亡，其户口于2017年11月6日注销。
二、三穗县木界村委会证明二份江应芝的住院发票，证实江应芝患病许志琼将其送往医院医治及其死后相关费用由许志琼负责承担的情况。
上述证据经质证，申请人对证据1异议，对证据2认为，江应芝病后，她们一直在照顾，许志琼并未尽到赡养职责。江应芝死后所花费的一切费用不是许志琼支付的而是许昆明用自己的补偿款付的。
再审查明的事实与一审、二审相一致。再审还查明，江应芝已于2017年8月11日因病死亡。
本院再审认为，江应芝、许昆明在生前以遗赠赡养的形式将财产赠与遗嘱继承人，由遗嘱继承人承担遗嘱人的生养死葬义务，并已将该协议进行了公证，该协议形式上体现为“遗赠赡养协议”实质就是一份经过公证的遗嘱。该遗嘱是江应芝与许昆明对属自己所有的财产如何分配，由何人进行继承的一种财产处理方式，属于对自己财产的法定处分权。若财产共有人需对该协议内容所涉财产重新进行分配或处分时需经财产共有人共同行使方能实现，故江应芝在一审、二审期间在许昆明尚还健在的情况下单方要求解除“遗赠赡养协议”的行为违反夫妻共同财产的共同处分原则，一、二审以此为由驳回其诉讼请求并无不当。再审期间，因江应芝死亡，导致本案重大事实发生改变，由于本案不是因赡养费所产生的矛盾而是因履行遗嘱内容有争议而发生的纠纷，故江应芝的权利继承人许志英、许志凤、许志平、许志梅可以作为申请人参与诉讼，其在庭审中虽提供了江应芝于2014年11月12日所立的遗嘱，但按照我国继承法第二十条：“自书、代书、录音、口头遗嘱不得撤销、变更公正遗嘱”之规定，公正遗嘱的效力高于其它遗嘱形式的法律效力，故仅凭申请人提供的遗嘱不能改变本案诉争的公证遗嘱的效力。申请人提出许志琼在江应芝生前未尽到赡养义务并未提供证据证实。综上所述，再审申请人的再审理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回申请人的再审请求，维持本院（2016）黔26民终1984号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 张芝伟
审判员 谢文英
审判员 王家刚
二〇一八年三月二十二日
书记员 龚令元