江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终6558号
上诉人(原审原告)：汪结，男，汉族，1975年10月21日生，住南京市鼓楼区。
上诉人(原审被告)：南京新厦房地产开发有限公司，住所地南京市鼓楼区姜家园6号。
法定代表人：刘公勤，南京新厦房地产开发有限公�执行董事。
委托诉讼代理人：丁少曦，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏梦，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
上诉人汪结因与上诉人南京新厦房地产开发有限公司（以下简称新厦房地产公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初12599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪结与上诉人新厦房地产公司的委托诉讼代理人丁少曦、魏梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汪结上诉请求及辩称：依法改判新厦房地产公司支付其2015年10月16日至12月15日未足额支付的试用期工资差额6933.28元及2016年11月16日至12月15日的工资15584.1元。事实和理由：1.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十五条的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资的80%，因此，新厦公司向汪结支付的上述期间的试用期工资不足，应当予以补发。2.根据银行明细的记载，汪结2016年9月之前的月平均工资为9100元，故新厦房地产公司在2016年10月至12月期间累计拖欠工资39622.96元，该部分款项应当作为汪结平均工资的计算基数，故汪结的月平均工资应为13333.3元，应按照此标准计算汪结2016年11月16日至12月15日期间的工资数额。3.新厦房地产公司单方面违法解除劳动合同，应当支付相应的赔偿金。新厦房地产公司在一审中认可2016年底向其他中级岗位人员发放了30000元考核奖，故亦应当向汪结支付考核奖。
上诉人新厦房地产公司上诉请求及辩称：依法改判其仅支付汪结解除劳动合同补偿金，且无需支付汪结年终考核奖20000元。事实和理由：1.汪结违反劳动纪律，并对其负责的工程促成违规转包，给新厦房地产公司造成恶劣影响，故不应向其支付考核奖。2.新厦房地产公司于2016年11月22日向汪结发出终止劳动合同通知书，载明合同到期后不再续签，故双方之间的劳动合同于2016年12月15日到期终止，不存在2016年12月22日再次解除的情形。3.一审将汪结的全年年终奖作为平均工资的计算基数错误。4.因汪结在2016年11月16日至12月15日期间存在多次旷工行为，故不应全额向其支付上述期间的工资。
汪结向一审法院起诉请求：判令新厦房地产公司向其支付2016年11月16日至12月15日期间拖欠的工资差额39622.96元、2016年年终奖20000元，由此造成2个月的银行理财收益损失3169.83元，违法解除劳动合同赔偿金39999.9元，因新厦房地产公司过失行为导致汪结就医的诊断费36元，2015年10月16日至2015年12月15日未签订劳动合同的双倍工资差额6933.28�，因新厦房地产公司断缴社保、公积金的行为损害到汪结各项合法权益，须支付一次性经济赔偿2000000元，并向汪结递交《社保变动表》和《终止劳动合同通知书》，支付2015年10月16日至2015年12月15日未缴纳的公积金2320元，支付未休带薪年假10天的补偿金33333.33元，支付2次周末、1次元旦加班的加班费差额2340元，支付代通知金12083元、试用期未发的生日福利300元，以及因新厦房地产公司不诚信，须支付自解除劳动合同之日起的5倍赔偿金876710.4元。
一审法院认定事实：汪结于2015年10月16日入职新厦房地产公司。2015年10月16日至2015年12月15日，新厦房地产公司以现金方式向汪结发放工资1440元（含扣税530元）。2015年12月16日，双方签订劳动合同，合同约定的主要内容为：合同期限是2015年12月16日至2016年12月15日，工作岗位是工程管理，工资分配方式是基本工资和绩效工资相结合，基本工资为每月5800元，绩效工资考核发放按业绩及公司相关规定确定。合同的解除或终止，应当按照法定的条件、程序和经济补偿规定标准执行。2016年1月至2016年12月，新厦房地产公司以5800元为基数，为汪结缴纳了社会保险费用。2016年11月22日，新厦房地产公司向汪结发出《终止劳动合同通知书》，载明双方的劳动合同于2016年12月15日到期后不再续签，并要求汪结于2016年12月22日前办理交接手续。2016年12月22日，汪结向办公室移交考勤手机及饭卡，新厦房地产公司亦向南京市社会保险管理中心发出《解除劳动关系证明》，载明：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款劳动者严重违反用人单位的规章制度，于2016年12月15日解除劳动合同。2016年12月23日，汪结向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年12月29日，南京市鼓楼区劳动人�争议仲裁委员会出具仲裁申请时间确认书。
一审中，双方一致认可，在劳动合同期限内，新厦房地产公司按照部门正职对汪结进行绩效考核。除汪结之外，新厦房地产公司已向员工发放2016年年终绩效考核，年终考核绩效奖基数为30000元，部门正职按照0.7的系数发放。汪结2016年11月16日至12月15日的工资未予发放。
关于新厦房地产公司解除劳动合同是否合法的问题。新厦房地产公司认为，因汪结违反公司的规章制度，与其解除劳动合同符合法律的规定。为此，新厦房地产公司提交了如下证据：1、新厦房地产公司于2016年11月1日制订的《新厦地产考勤打卡制度》及2016年11月1日将该制度上传至新厦房地产公司QQ群的截图，以证实《新厦地产考勤打卡制度》规定了当月旷工累计三天以上者，单位与其解除劳动合同；2、2016年11月1日至2016年12月15日汪结的考�汇总，记载了汪结于2016年11月16日至12月5日多次旷工，并提交了卫星定位截图。同时，新厦房地产公司提交了含汪结在内的十二名公司员工自2015年1月至2016年12月的考勤记录，该考勤记录显示，汪结仅在2016年1月至4月、6月至9月期间有考勤记录，3、《解除劳动关系证明》及录音资料，以证实新厦房地产公司已向汪结告知，因其违反劳动纪律，新厦房地产公司决定解除劳动合同，而汪结拒收《解除劳动关系证明》。
汪结对《新厦地产考勤打卡制度》的真实性有异议，认为其自入职以来，从不知晓该制度也未见该制度有公示，其是外勤工作人员，新厦房地产公司未要求外勤人员打考勤，且其经常需要到商埠街××附近或××北路××号附近办事；另外，新厦房地产公司提交的考勤记录是电脑打印件，同为聘用外勤人员的娄某没有考勤记录，故考勤记录并不真实，�上，新厦房地产公司主张汪结旷工无依据；对于《解除劳动关系证明》及录音资料，主张其从未见过该证明，对录音资料的真实性不持异议，但只听律师说合同已解除，并不知道具体内容。一审中，新厦房地产公司认可发出《解除劳动关系证明》前未通知工会，不能举证证明《新厦地产考勤打卡制度》经民主程序制订，认可商埠街××附近或××北路××号附近是合理的上班签到地点。另外，新厦房地产公司提交的2016年1月至9月考勤记录中确无娄昆的考勤记录，娄昆的考勤记录在2016年10至12月考勤记录中出现。
汪结主张应按年薪16万元的标准计算其月平均工资，为此提交了其于2016年12月21日与员工袁慧、娄昆的电话录音及其工资卡交易明细，以证实新厦房地产公司向汪结实发的工资并未达到年薪16万元。汪结的工资卡交易明细显示，自2016年1月1日至2016年11月15日，新厦房地产公司通过银行转帐的方式向汪结发放工资、月考核与季考核奖合计105374.65元，
新厦房地产公司辩称汪结的应发月平均工资为11747.82元，并提交了工资会计凭证。该工资会计凭证显示，2016年1月15日至2016年11月15日汪结税前应发收入是129226元（含税及社会保险费用），其中，2016年11月，新厦房地产公司向汪结实发工资7165.90元；另外，新厦房地产公司以现金方式向汪结发放2016年元旦加班费600元，春节值班费900元。
汪结认可收到加班费600元及春节值班费900元，但认为工资会计凭证系新厦房地产公司单方制作，故不予确认；新厦房地产公司认可汪结工资卡交易明细的真实性，对于录音资料虽认可真实性，但认为员工无权确定汪结的工资标准，工资标准应按合同约定确定。
汪结主张其与新厦房地产公司已交接完毕，并提交了新厦房地产公司员工袁慧签字确认的收条及汪结所在部门娄昆的电话录音。新厦房地产公司认可行政事务的交接已经办清，但认为工程事项未办理交接，对此亦未提供证据。
一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、新厦房地产公司解除劳动合同是否合法；二、汪结的月平均工资数额；三、双方的交接手续是否办理完毕；四、汪结主张的相关诉讼请求应否支持，如何计算。
关于第一项争议焦点。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，新厦房地产公司虽提交了考勤制度，但该考勤制度制订于2016年11月1日，为汪结入职之后，但新厦房地产公司不能举证证实该规章制度经民主程序制订且经过公示；且新厦房地产公司提交的考勤记录不完整，在解除合同前也没有履行通知工会的法定义务，故新厦房地产公司单方与汪结解除劳动合同不符合相关法律规定。
关于第二项争议焦点。关于工资标准，应当以合同约定为依据，结合员工工资的实际发放情况确定。本案中，双方签订的劳动合同明确汪结的工资标准为基本工资与绩效工资相结合，新厦房地产公司应当对绩效考核的标准承担举证责任。现新厦房地产公司不能举证证明扣发汪结年度绩效考核奖的相关依据，结合新厦房地产公司已向除汪结之外的员工发放了年度绩效考核奖的事实，应当认定新厦房地产公司应当�汪结发放2016年年度考核奖，并将该考核奖纳入月平均工资的计算基数。因此，汪结2016年度的月平均工资的计算方法应为：年度考核奖÷12个月+{105374.65元（银行转帐总额）+9162元（税）+13189元（社会保险费用）}÷11个月。现汪结主张其月平均工资为13333.3元，未超出其应得月平均工资，故予以采纳。
关于第三项争议焦点。在工程管理的交接上，汪结处于被动消极地位，而新厦房地产公司则处于积极主动地位，关于工程管理事项的交接应由新厦房地产公司承担举证责任。现新厦房地产公司就该辩解意见未举证，应当承担不利后果。由于新厦房地产公司认可相关行政事务已交接完毕，故认定双方交接手续已办理完毕。
关于第四项争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因新厦房地产公司不能举证证明其考勤制度经民主程序制订并经过公示，且其提交的考勤记录不完整，解除劳动合同的决定也未通知工会，故其单方解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，汪结关于新厦房地产公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金39999.9元（13333.3元/月×1.5个月×2）的主张，符合法律规定，予以支持。关于汪结主张的2016年度考核奖，前已述及，新厦房地产公司不能提交相关依据以证实汪结有应当扣发年度考核奖的情形，故新厦房地产公司应当向其发放考核奖；关于发放标准，新厦房地产公司认可汪结的绩效考核享受部门正职待遇，现汪结主张的20000元未超出正职标准，故予以支持。关于汪结2016年11月16日至12月15日的工资�新厦房地产公司认可未予发放且同意按2016年11月标准发放，故新厦房地产公司应当向汪结发放2016年11月16日至12月15日的工资7165.90元。
关于汪结主张的社会保险费、年休假补贴、2015年10月16日至2015年12月15日未缴纳的公积金2320元及蛋糕慰问，不属于人民法院劳动争议案件的处理范围，故不予处理。关于汪结主张的医疗费损失，因其不能举证证明与本案的关联性，故不在本案劳动争议受理范围内，对此不予处理。关于汪结主张未签订劳动合同的双倍工资，依照我国相关法律规定，劳动争议的仲裁时效为一年。本案中，因新厦房地产公司已于2015年12月16日与汪结签订了书面劳动合同，汪结于2016年12月23日申请仲裁，故汪结关于未签订书面劳动合同双倍工资的主张已超过仲裁时效。关于汪结请求支付2次周末、1次元旦加班的加班费差额2340元的主张，因新厦房地产公司提交的汪结工资会计凭证已包含加班费，且该工资会计凭证与汪结的工资卡交易明细及其现金签收记录一致，能够证实加班费已足额发放，故对汪结该项主张，不予支持。关于汪结要求支付代通知金12083元的主张，因汪结已选择主张新厦房地产公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，故对汪结该项主张不予支持。关于汪结提出因新厦房地产公司断缴社会保险费、公积金的行为损害到汪结各项合法权益，请求支付一次性经济赔偿2000000元以及支付自解除劳动合同之日起的5倍赔偿金的主张，因其已主张违法解除劳动合同赔偿金，其另行要求经济赔偿的主张无事实与法律依据，不予支持。关于汪结主张因新厦房地产公司拖欠2016年年度考核奖及未足额支付工资致其产生理财收益损失的主张，因汪结不能举证证明其关联性，对汪结该项主张不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、南京新厦房地产开发有限公司于判决生效之日起5日内向汪结支付赔偿金39999.9元；二、南京新厦房地产开发有限公司于判决生效之日起5日内向汪结支付2016年度考核奖20000元；三、南京新厦房地产开发有限公司于判决生效之日起5日内向汪结支付2016年11月16日至12月15日的工资7165.90元；四、驳回汪结的其它诉讼请求。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有劳动合同、收条、银行卡交易明细、社会保险缴费证明、社会保险关系变动表、《终止劳动合同通知书》、《解除劳动关系证明》、《新厦地产考勤打卡制度》�截图打印件、考勤表、工资表、电话录音、南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请时间确认书及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、新厦房地产公司是否违法与汪结解除劳动合同；二、新厦房地产公司应当向汪结支付的2016年11月16日至12月15日的工资数额；三、新厦房地产公司是否应当支付汪结2016年考核奖20000元；四、新厦房地产公司是否应当支付汪结2015年10月16日至12月15日期间的试用期工资差额。
关于第一项争议焦点即新厦房地产公司是否违法与汪结解除劳动合同的问题。经本院审查，新厦房地产公司向南京市社会保险管理中心备案的劳动合同解除事由是汪结违反规章制度，并在一审中明确不予更换该备案事由，故应当认定新厦房地产公司以该备案的劳动合同解除事由即以汪结违反规章制度与其解除�动合同，替代了其向汪结作出的《终止劳动合同通知书》。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。经本院审查，新厦房地产公司的《新厦地产考勤打卡制度》未经过职工代表大会或者全体职工讨论制定，新厦房地产公司根据该项规章制度与汪结解除劳动合同，且未事先将理由通知工会，违反了上述法律规定，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向汪结支付相应的赔偿金。新厦房地产公司上诉主张其系因合同到期与汪结终止劳动合同，仅需支付汪结解除劳动合同经济补偿金，证据不足，本院不予支持。
关于第二项争议焦点即新厦房地产公司应当向汪结支付的2016年11月16日至12月15日工资数额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，新厦房地产公司在一审中提交的考勤管理统计汇总中，对于部分新厦房地产公司注明为旷工的日期，汪结有相应的签到记录，且打卡地点系新厦房地产公司认可的签到地点。对于部分没�签到记录的日期，新厦房地产公司未提供其他证据佐证汪结确未提供劳动。新厦房地产公司虽提供了相应的卫星定位截图，但系新厦房地产公司单方制作，未与汪结进行确认，汪结对此亦不予认可，故本院对新厦房地产公司提供的上述证据不予采信。新厦房地产公司提供的考勤记录均未经汪结签字确认，汪结对相应考勤记录亦不予认可，故上述证据不足以证明汪结存在旷工的事实。新厦房地产公司上诉主张汪结存在旷工的情形，据此主张不应支付其上述期间的全额工资，证据不足，本院不予支持。汪结的工资由基本工资与绩效工资组成，系浮动数额，一审法院参照汪结2016年11月工资标准计算其2016年11月16日至12月15日期间的工资数额，并无明显不当。汪结主张按照2016年9月之前的平均工资数额向其发放上述期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。
关于第三�争议焦点即新厦房地产公司是否应当支付汪结2016年考核奖20000元的问题。经本院审查，新厦房地产公司主张因汪结违反规章制度且促成工程违规转包，故不应向其支付2016年度考核奖，没有提供证据证明汪结存在上述行为，亦未提供其据此不予发放汪结考核奖的相关制度依据，且新厦房地产公司已经向其他员工发放了2016年度考核奖，故新厦房地产公司应当支付汪结2016年考核奖。汪结为新厦房地产公司提供劳动至2016年12月15日，一审法院据此计发相应的考核奖，并无明显不当。新厦房地产公司上诉主张不应支付其2016年考核奖20000元，证据不足，亦缺乏依据，本院不予支持。
关于第四项争议焦点即新厦房地产公司是否应当支付汪结2015年10月16日至12月15日期间的试用期工资差额的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲�的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。经本院审查，汪结于2016年12月23日申请仲裁，其该项诉请已经超过上述法律规定的仲裁申请期间，故本院不予支持。
综上所述，上诉人汪结及上诉人新厦房地产公司的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汪结及上诉人新厦房地产公司各负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十月二十三日
书记员 莫欣欣