江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终996号
上诉人（原审被告）：朱玉清。
委托诉讼代理人邓有国，上海昌汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈祥文。
委托诉讼代理人邹伟宪，上海众律律师事务所律师。
上诉人朱玉清因与被上诉人陈祥文建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭庙民初字第00890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。朱玉清及其委托诉讼代理人邓有国，陈祥文及其委托诉讼代理人邹伟宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱玉清上诉请求：二审法院依法改判。一审查明事实不清。1、双方当事人之间系合伙承包关系。双方承包工程土建部分的工人既有朱玉清雇佣的，也有陈祥文雇佣的，工资由二人各自支付。工程结束后，双方结算工程款，平均分享收益、负担亏损。2、陈祥文提供的施工合同书及结算清单，系向总承包人索要工程款时签订，并非陈祥文实际所作的工程量及应得工程款。3、涉案工程实际施工面积应以施工图纸为准，实际施工面积为28236.21㎡，并非施工合同书上约定的33350㎡。工程单价应参照市场价58元/㎡。4、涉案工程主体部分施工工人中有一部分是由朱玉清雇佣的，该部分工人工资应从应付工程款中扣除。5、陈祥文实际领取的工程款为2089071元。二审庭审中，朱玉清变更陈述，主张陈祥文实际领取的工程款为1343759元，包括陈祥文签字确认的1163759元及朱玉清向陈祥文支付的180000元工人工资。朱玉清已经支付的180000元工人工资应从应付工程款中扣除。
被上诉人陈祥文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：第一，双方之间为分包合同关系，双方签订的施工合同书可以证明。对于双方签订的施工合同及结账清单的真实性，朱玉清在一审中表示无异议，只是陈述是为了索要工程款而形成的材料。朱玉清主张双方之间为合伙关系，并无证据证明。双方之间并无合伙协议，也不具备合伙关系的四大特征：共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏。第二，关于施工面积、工程单价。双方签订的分包合同、结算清单已经明确载明为33350㎡，67元/㎡。依据图纸从理论上计算与按照施工合同及现场计算的结论不一样，应以合同和结算清单为准。第三，关于朱玉清是否已经向陈祥文支付180000元工人工资。陈祥文2013年2月8日出具的领款单上并非表述为收到朱玉清多少款项，该笔180000元与本案无关。第四，朱玉清并无证据证明其雇佣的工人参与了陈祥文承建的工程，朱玉清应支付的工程款中不应扣除其雇佣的工人工资。第五，关于陈祥文实际领取的工程款，陈祥文仅认可收到其签字确认的1163759元。
陈祥文向一审法院起诉请求：判令朱玉清给付陈祥文工程款817250元及利息（自2013年12月31日起按银行同期贷款利率计算至付清款之日止），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年3月10日，朱玉清与案外人上海祥龙虞吉建设发展有限公司签订《秦安广场花园工程施工合同》，约定上海祥龙虞吉建设发展有限公司将沭阳县贤官镇秦安广场花园小区建设工程中大清包给朱玉清施工，合同还约定了其他事项。2012年8月18日，双方当事人签订《秦安花园工程施工合同书》，约定朱玉清将秦安花园小区1-8号楼土建人工部分分包给陈祥文施工，施工面积为33350㎡，施工单价为67元，工程款分阶段给付，全部款项于2013年1月30日付清，合同还约定了其他事项。合同签订后，陈祥文即组织施工，并于2012年11月完成施工工程并交付朱玉清。2013年1月17日，双方当事人就陈祥文施工工程工程款进行结算，确认朱玉清尚欠工程款为817250元。后经陈祥文索要，朱玉清未履行付款义务，故引起诉讼。诉讼过程中，双方当事人认可双方均无施工资质。
一审法院认为：朱玉清将其承建的秦安广场施工工程中的部分工程交由无资质的陈祥文施工，该分包合同无效。但工程已完工并实际交付，双方就尚欠款项已经结算，朱玉清应参照约定款项给付陈祥文工程款，故对陈祥文主张朱玉清给付工程款817250元的诉讼请求，依法予以支持。合同约定朱玉清于2013年1月30日付清全部工程款，朱玉清未按约定期限给付构成违约，应承担逾期给付的违约责任，陈祥文主张自2013年12月30日起按银行同期贷款利率计算逾期利息并无不当，亦予以支持。朱玉清辩称与陈祥文系合伙承建关系，合伙尚未结算，不同意给付工程款，陈祥文对此予以否认。朱玉清陈述与陈祥文无书面合伙协议，其提供的证据如前所述也不能证明双方之间符合合伙实质要件，其辩解不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：朱玉清于判决生效后十日内给付陈祥文工程款817250元及利息（自2013年12月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。
二审中，朱玉清对一审查明的施工面积、工程单价、尚欠工程款数额之外的事实表示认可，陈祥文对一审查明事实无异议，对于一审查明事实中双方当事人均无异议的部分，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、双方之间订立的施工合同及结算清单内容是否真实，施工面积及工程单价如何确定；2、双方当事人之间是合伙关系还是分包合同关系；3、朱玉清是否已给付陈祥文180000元工人工资，该款项是否应从应付工程款中扣除；4、朱玉清所雇佣土建部分工人的工资是否应从应付工程款中扣除；5、朱玉清已付陈祥文工程款数额如何确定。
本院二审期间，朱玉清、陈祥文围绕各自的诉辩主张依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱玉清提交如下证据：
1、吴腊中与上海祥龙虞吉建设发展有限公司签订的施工合同一份、分别于2013年1月17日、2015年5月21日签订的结算清单各一份。
2、朱某与上海祥龙虞吉建设发展有限公司签订的施工合同一份、分别于2013年1月17日、2014年5月10日签订的结算清单各一份。
证据1、2旨在证明：（1）吴腊中、朱某、陈祥文分别与上海祥龙虞吉建设发展有限公司签订的施工合同及三人分别与朱玉清签订的落款时间为2013年1月17日的结算清单均不真实，均是2013年1月17日在一个宾馆里制作的，目的是向总承包人索要工程款；（2）双方当事人之间不存在分包关系，实为合伙关系；（3）朱玉清与吴腊中、朱某签订的第二份结算清单为按照图纸据实结算，陈祥文与朱玉清之间也应按照图纸结算。
3、陈祥文于2012年9月19日签字确认的各包工头所带班组生活费发放统计单一份。
4、“秦安广场2012.9.15生活费”清单一份，各包工头签字确认，并由陈祥文于2012年9月19日签字确认。
证据3、4旨在证明：（1）工程是由双方当事人合伙在做，共同管理，2012年9月19日朱玉清没去工地，陈祥文去确认的，双方为合伙关系；(2)朱玉清雇佣的工人有22人参与涉案工程，即证据3载明的周志勇名下的22人，该部分工人工资应从应付工程款中扣除。
5、曾凡培（曾用名“曾三”）的证人证言，主要陈述：（1）曾凡培由朱玉清雇佣，和朱玉清结算工程量，由朱玉清支付工资。（2）曾凡培及所带的五名工人负责砌墙，陈祥文雇佣的工人也负责砌墙，曾凡培班组和陈祥文班组分别做不同的单元。张正为陈祥文雇佣，周志勇为朱玉清雇佣，二人共同负责现场管理，故认为朱玉清、陈祥文是合伙关系。
6、施工图纸5份，旨在证明图纸载明的面积与结算清单上的面积不同，结算清单的面积是虚假的，而施工是按照图纸进行的，应根据图纸计算面积。
7、蔡会春2016年5月26日出具的证明一份，载明：2013年初秦安广场花园工程拖欠农民工工资，经镇政府出面调解，朱玉清于2013年2月6日将180000元交给蔡会春，2月8日蔡会春将该180000元付给陈祥文。
8、2013年2月8日陈祥文出具的收条一份，载明收到农民工工资180000元。
证据7、8旨在证明朱玉清已付给陈祥文180000元工人工资，该款项应从应付工程款中扣除。
9、“朱玉清付沭阳贤官工资单”一份，载明曾凡培等12位工人的工资，合计624778元。
10、结算清单9份，载明曾凡培等10位工人（班组）的工资支取及结算情况。
11、张正的电话录音，包含如下对话：“朱玉清：那个沭阳那个活路，陈祥文可能拿了一百七十几万，反正大概具体多少有帐，我付曾三他们就付了四十多万。张正：他打电话问我了的，问曾三他们做了多少砖。我说我晓得做了多少砖，我说你钱都不拿给我，我晓得也不给你说。朱玉清：曾三好像是四十多万。张正：他们几个人每人分了80000元左右……”。
12、张正记录的参与主体工程工人的工作量（工时）、预支工资明细一份，旨在证明涉案工程主体部分由双方当事人分别雇佣工人完成。
证据9、10、11、12及上述证据3、4旨在证明，涉案工程陈祥文、朱玉清双方均雇佣了工人，朱玉清班组的工人工资624778元已由朱支付，该款项应从涉案工程款中扣除。
13、陈祥文的领款清单，载明陈祥文陆续支取款项合计1163759元。
证据13及上述证据7、8旨在证明陈祥文从朱玉清处共领取1343759元款项；陈祥文结算清单上载明朱玉清已支付1514700元，与事实不符，结算清单不真实。
14、证人朱某的证言，主要内容包括：（1）朱某与朱玉清为堂兄弟，朱某负责秦安广场花园工程的粉刷人工部分。（2）张正为陈祥文雇佣，周某为朱玉清雇佣，两人分别负责砌墙和打混凝土，均为带班人。陈祥文、朱玉清合伙承建涉案工程，双方均有人负责参与土建。（3）朱某与上海祥龙虞吉建设发展有限公司签订的施工合同、朱某与朱玉清于2013年1月17日签订的结算清单均是为了找总承包人索要工程款而在沭阳一个宾馆中签订。签订施工合同与结算清单时，朱某、朱玉清、陈祥文、木工曹钢均在场。（4）朱某与朱玉清结算是按照图纸的面积计算的，与朱玉清的工程款尚未结清。
15、证人吴某的证言，主要内容包括：（1）吴某在秦安广场花园工程中承包钢筋工工程。（2）吴某与上海祥龙虞吉建设发展有限公司签订的施工合同、吴某与朱玉清于2013年1月17日签订的结算清单均是为了索要工程款签订，签订施工合同与结算清单时所有班组都在。陈祥文与上海祥龙虞吉建设发展有限公司签订的施工合同、陈祥文与朱玉清之间签订的结算清单均是当时一起制作的。（3）吴某与朱玉清之间真实的结算是按照图纸进行的，朱玉清尚欠吴某工程款二十多万。（4）涉案工程土建部分是朱玉清和陈祥文一起做的。
16、证人周某的证言，主要内容包括：（1）周某为朱玉清的妻弟，在工地负责带班，由朱玉清雇佣。周某和陈祥文雇佣的张正共同管理工地。（2）涉案工程土建部分朱玉清雇佣了二十多人，陈祥文雇佣了五十多人参与，双方所作工程量不分开统计。工程量由张正负责统计。不同老板雇佣工人所做的土建工程量是按单元分开计算的。（3）2013年时朱玉清和陈祥文把所有带班的包工头叫到沭阳久久宾馆，让每个班组写条子去找总承包人索要款项。
17、证人张某的证言，主要内容包括：（1）张某在秦安广场工程中负责砌墙，为小包工头，朱玉清介绍其参与土建工程，仅做了二十多天。（2）张正负责统计工程量，张正和周某共同管理砌墙和混凝土。
上述四位证人证言的证明目的：1、朱某、吴某的证言旨在证明陈祥文提交的施工合同和结算单是为了向总承包人索要款项而制作的，并不真实。本案所涉土建工程既有陈祥文雇佣的工人，也有朱玉清雇佣的工人参与，双方共同承担土建部分。2、周某的证言旨在证明，陈祥文提交的施工合同书和结算单是在2013年1月向总承包方索款而写的，内容不真实。周某、张正分别由朱玉清、陈祥文雇佣，二人共同管理工地。打混凝土和砌墙是陈祥文、朱玉清分别雇佣工人完成的。3、张某的证言旨在证明张某参与朱玉清班组砌墙工程的一部分，张正对双方当事人的工程量都做了登记。
陈祥文对上述证据的质证意见为：
1、对于证据1、2，因朱玉清主张施工合同与第一份结算清单是虚假的，故对其真实性不予认可，且与本案无关联性；施工合同书和结算清单无法证明朱玉清与陈祥文是合伙关系，无法反映双方的出资情况及收益分配比例。朱玉清主张2013年1月17日的结算清单不真实，而其与吴腊中、朱某签订的第二份结算清单为真实的。但前后两份清单均是同一人制作，无法证明前一份为伪而后一份为真。
2、对于证据3、4、9、10的真实性予以认可，但与本案无关联性。陈祥文在证据3、4上签字确认，并不能证明陈祥文与朱玉清为合伙关系，签字仅起证明作用。关于证据10，曾凡培参与了土建工程，但其他人陈祥文都不认识，应为朱玉清雇佣的工人。
3、对于证据5，曾凡培对双方当事人之间所谓合伙的分工并不清楚，仅是推测，该证人证言不能达到朱玉清的证明目的。
4、对于证据6，朱玉清主张实际施工面积与图纸一致，应尽到举证责任，此为专业问题，应由鉴定机构来计算。朱玉清提交的图纸无法推翻结算清单上的面积。
5、对于证据7、8的真实性予以认可，但与本案无关联性。该两份证据可以证明双方不是合伙关系，如双方是合伙关系，则农民工工资直接由朱玉清向工人发放即可，不需要由朱玉清先交给政府，再由政府转交。
6、对于证据11。电话录音是2015年3月14日录制的，不属于新的证据。此外，电话录音的真实性无法确认，无法判断通话双方的身份。从通话内容看，朱玉清与陈祥文之间的账目并未算错，陈祥文主张的施工合同和结算清单是真实的。通话中涉及到合伙的问题都是朱玉清的诱导，通话人均未对合伙的要件事实提供依据，证据11不能证明双方当事人之间存在合伙关系。
对于证据12的关联性不予认可，张正是朱玉清所雇佣的管理人员，由朱玉清支付工资，证据12也是交给朱玉清的。
7、对于证据13。2013年1月17日的结算单上总工程款为2234450元，包括陈祥文雇佣的工人和朱玉清雇佣的部分班组的工人所作土建工程的工程款。朱玉清已支付了1514700元，一部分是陈祥文已经领取的1163750元，另一部分是朱玉清向其雇佣的工人如曾三班组支付的。证据11的通话录音中，朱玉清本人也说曾凡培拿了四十多万，证据13不能证明结算清单是虚假的。
8、对于证据14、15、16、17。四位证人的证言均不是新证据。此外，证人与朱玉清均有利害关系，比如亲属关系、雇佣关系或工程款尚未结清的业务关系，因此证言的真实性存疑。此外，证人证言的真实性方面存在的问题还表现为：吴某、朱某陈述施工合同日期是倒签的，事实上两份施工合同上根本就没有日期。周志勇先陈述双方当事人雇佣的工人所作工程量不分开计算，后面又陈述双方所作工程量可以按照单元分开。关于合伙，四位证人的证言均未涉及合伙的要件事实。
二审中，陈祥文提供如下证据：
18、沭阳工地停工补助记录两份，载明停工期间工人工资一笔155000元，一笔46800元，合计201800元。陈祥文主张该证据为张正记载，旨在证明朱玉清主张的180000元是在本案争议工程款之外应发给农民工的停工期间的工资，正是因为农民工拿不到钱，才由政府出面调解。
朱玉清对证据18的质证意见为：对该证据的真实性不予认可，记录材料上没有具体时间，也无朱玉清签字确认。陈祥文主张因朱玉清的原因导致停工，但对此并未提交证据。陈祥文作为分包人对工程停工应自行承担责任。
本院认为，关于第一争议焦点。证据1、2、14、15旨在通过证明吴腊中、朱某分别与上海祥龙虞吉建设发展有限公司签订的施工合同、与朱玉清签订的第一份结算清单为虚假，以证明双方当事人之间签订的施工合同及结算清单不真实。但证据1、2与本案无直接关联性，即使证据1、2中的施工合同、第一份结算清单不真实，也不能类推证明双方当事人之间签订的施工合同及结算清单不真实。证据14、15、16证人朱某、吴某、周志勇的证言中关于双方当事人之间签订的施工合同、结算清单均是为索要工程款制作的陈述，并无其他有证明力的证据予以佐证，本院对三位证人证言中的上述陈述不予采信。此外，朱玉清与陈祥文签订施工合同、结算清单后并未另行签订相应的协议以确认施工合同与结算清单并不真实，朱玉清作为完全民事行为能力人，应承担签订施工合同与结算清单的后果。故本院认定双方当事人之间签订的施工合同及结算清单为真实的，应按照施工合同与结算清单确定施工面积与工程单价。
朱玉清提供证据6，主张应按照施工图纸载明的面积结算，但双方在施工合同与结算清单中已经明确施工面积，朱玉清的该项主张依据不足，本院不予支持。
关于第二争议焦点。朱玉清提供的证据3、4各包工头所带班组生活费发放统计单和领取清单上陈祥文的签字，并不能证明陈祥文与朱玉清为合伙关系。证据5曾凡培的证言对于双方当事人之间为合伙关系的陈述，仅为推测，依据不足。朱玉清主张双方当事人之间为合伙关系，但并未提供证据证明双方的出资情况、收益分配情况、合伙事务的分工情况。相反，一审中，朱玉清陈述陈祥文并未出资，仅由朱玉清一人出资。朱玉清提交的证据13陈祥文的领款清单表明陈祥文与其他班组的分包人并无根本区别，均是从朱玉清处预支款项并进行结算。朱玉清与上海祥龙虞吉建设发展有限公司签订《秦安广场花园工程施工合同》，承包范围包括施工图纸范围内的所有泥工、木工、钢筋工、外脚手架搭设和拆除的工程量。而双方当事人之间签订的施工合同仅约定由陈祥文分包秦安广场花园土建工程人工部分。结合证据7、8，陈祥文从镇政府环卫服务中心工作人员蔡会春处领取朱玉清支付的农民工工资，而非由朱玉清直接发放工人工资，故应认定双方当事人之间为分包合同关系，而非合伙关系。
关于第三争议焦点。朱玉清一审中提交蔡会春出具的收条，载明“本人代收陈祥文从朱玉清（处）领取壹拾捌万元农民工工资”，结合朱玉清二审中提交的证据7、8，应认定朱玉清已于2013年2月6日支付陈祥文180000元工人工资。而双方当事人签订结算清单的日期为2013年1月17日，故该180000元该款项应从朱玉清应付工程款中扣除。陈祥文提供的证据18沭阳工地停工补助记录上并无朱玉清签字确认，陈祥文也未提供证据证明停工是因朱玉清的原因，故本院对证据18不予采信。
关于第四争议焦点。陈祥文认可朱玉清已支付了1514700元，一部分是陈祥文已经领取的1163750元，另一部分是朱玉清向其雇佣的工人如曾凡培班组支付的。朱玉清主张应付工程款中应扣除其已经向所雇佣的曾凡培等12位工人（班组）支付的624778元，但陈祥文并未在证据10上签字确认该部分工人工资应在应付工程款中扣除。陈祥文主张仅曾凡培参与了土建工程，曾凡培班组的工人工资应扣除，且已经计入结算清单中的已付款数额中了。朱玉清并无证据证明证据9、10中其雇佣的曾凡培班组之外的工人参与了土建工程，且该部分工人工资应予扣除，故仅应扣除曾凡培班组的工人工资。关于曾凡培班组工人工资的数额，朱玉清应提供证据证明。证据9载明为119215元；证据10曾凡培与朱玉清的结算清单载明工资共计119215元，预支21000元，尚欠98215元；证据11朱玉清在其与张正的电话录音中陈述曾凡培班组工资为四十多万元；证据12中张正记载的曾凡培班组的工资为297938.55元，上述各证据中显示的曾凡培班组的工资均不一致，本院难以认定，应认定朱玉清对此未尽到证明责任。且朱玉清无法证明其与陈祥文签订的结算清单中已支付1514700元的具体构成，结合证据13陈祥文预支1163759元的记录，应认定朱玉清已支付的1514700元中包含曾凡培班组的工人工资，证据9、10中其他工人的工资不应在朱玉清应付陈祥文工程款中扣除。
关于第五争议焦点。证据7、8、13可以证明陈祥文从朱玉清处预支款项1163759元，此后朱玉清向陈祥文支付工人工资180000元，故陈祥文从朱玉清处共领取款项1343759元。根据双方签订的结算清单，朱玉清尚应支付陈祥文工程款637250元。
综上，朱玉清的上诉理由部分成立，其上诉主张部分应予支持。因朱玉清二审提交新证据，致一审判决认定朱玉清给付陈祥文的工程款数额有误，应予变更。本案经调解不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更江苏省沭阳县人民法院（2015）沭庙民初字第00890号民事判决为：朱玉清于判决生效后十日内给付陈祥文工程款637250元及利息（自2013年12月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、驳回陈祥文的其他诉讼请求。
一审案件受理费12659元，减半收取6329.5元，由朱玉清负担4935元，陈祥文负担1394.5元；二审案件受理费12659元，由朱玉清负担9870元，陈祥文负担2789元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 陈 民
代理审判员 葛 娜
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 刘 佳
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