安徽省滁州市南谯区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民一初字第00392号
原告：福建九鼎建设集团有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市紫薇东村98号。
负责人：廖喜南，该分公司经理。
委托代理人：韦文津，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：王华强，安徽华人律师事务所律师。
被告：周世国，男，1967年1月8日出生，住河南省固始县。
委托代理人：刘大元，安徽百商律师事务所律师。
原告福建九鼎建设集团有限公司滁州分公司（以下简称九鼎公司）与被告周世国不当得利纠纷一案，本院于2011年12月8日立案受理，本院作出判决后，被告不服判决，上诉至滁州市中级人民法院，滁州市中级人民法院经过审理裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院于2015年1月26日立案受理。依法组成合议庭于2015年4月16日、12月8日公开开庭进行了审理。原告九鼎公司委托代理人王华强，被告周世国及其委托代理人刘大元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告九鼎公司诉称：2011年2月12日，九鼎公司和周世国签订《滁州发能国际城瓦工分项工程劳务分包协议》，约定周世国分包九鼎公司施工的发能国际城2期28#-31#楼及地下室瓦工分项工程。合同签订后，周世国组织人员施工。后由于周世国不具备合同要求的施工能力，在施工中一再出现工程质量、工期延误等问题。2011年10月18日，周世国主动解除协议。依据合同结算，周世国施工总工程量折算人民币为961928.14元。周世国在施工现场留下的搅拌机、床、跳板等物合计35650元。但周世国自2011年5月6日至10月31日从九鼎公司借支人民币1385182元。另九鼎公司代周世国支付各项杂费48845元，周世国因违约应承担罚款261600元。周世国冒领九鼎公司工程款698048.86元。现其诉请判令：周世国返还多支取的工程款698048.86元并且承担本案诉讼费。在本案诉讼过程中，由本院委托鉴定部门对涉案工程量进行鉴定，原告九鼎公司在相关政府部门协调下，又代周世国支付了部分款项，原告将诉讼请求变更为要求被告返还1163346.28元并且由被告承担诉讼费。
被告周世国辩称：1、中信公司出具的报告违背了双方的约定，报告没有全面客观的反应被告实际完成的工程量，相关计算标准也不符合法律规定，导致整个造价审计的结果与事实出入很大，该鉴定结论不能作为其主张的依据，因此九鼎公司诉称周世国已完成工程的工程款为991010.72元与事实不符，诉请的返还多支取的工程款1163346.28元没有事实依据；2、九鼎公司诉称周世国自2011年5月6日以来支取的工程款的数额与事实不符；3、九鼎公司诉称周世国延误工期，代周世国支付杂费与罚款没有事实依据。
原告九鼎公司为支持其诉请，举证如下：
1、九鼎公司的《营业执照》、《组织机构代码证》，拟证明九鼎公司的诉讼主体资格；
2、周世国身份证，拟证明周世国的身份情况；
3、《滁州发能国际城瓦工分项工程劳务分包协议》，拟证明周世国分包九鼎公司工程及相关约定；
4、《授权委托书》，拟证明周世国委托张春如处理工地相关事宜；
5、《承诺》，拟证明由于周世国多次违约，经项目部批评，周世国承诺进行相应的改正，但周世国拒不改正而致罚款暂计250000元；
6、周世国完成工程量清单（15页），拟证明周世国实际完成工程量；
7、周世国借支账目明细表及相应的财务凭证，拟证明周世国已领工程款1879562元；
8、九鼎公司代付款项明细表，拟证明九鼎公司代周世国支付48845元；
9、周世国违约而致罚款明细表及相应依据，拟证明由于周世国违约而应向九鼎公司支付罚款11600元；
10、工程会议纪要，拟证明周世国施工工程存在大量质量问题；
11、工资发放表，拟证明2012年1月19日原告代被告支付的农民工工资494380元；
12、安徽中信工程咨询有限责任公司《关于周世国完成的发能国际城二期28#-31#楼及地下室瓦工分项工程造价鉴定报告》，拟证明周世国完成的工程造价是991010.72元。
13、（2012）南民一初字第00141号民事判决书，证明龙蟠汇景工程款的案件已经了结了，7.4万元是发能国际的，周世国签的字。
周世国为支持其抗辩意见，举证如下：
1、《滁州发能国际城瓦工分项工程劳务分包协议》，拟证明周世国施工的范围是28#-31#楼及地下室瓦工分项工程；承包方式是包工不包料；周世国施工的小型机械设备和工具由被告提供；周世国的工程内容包括土方及基础土方开挖、整修，现场道路、材料的水平及垂直运输，临时设施、场地及价体基础硬化、收排水等。周世国按约定进行施工，由此产生的工程量和费用应由九鼎公司支付。
2、工程量清单1组，拟证明周世国实际完成的工程量，该工程量清单有九鼎公司人员签字确认，九鼎公司所举工程量以及安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定依据的工程量与事实不符。
3、安徽瑞邦工程造价有限公司《关于发能国际城二期28#-31#楼及地下室瓦工分项工程核算报告》1份，拟证明周世国实际施工的工程量的价款是1727034.98元，中信公司的造价鉴定报告与周世国实际完成的工程量不符。
4、《劳动保障监察责令改正决定书》1份，拟证明九鼎公司违反劳务分包协议的约定拖欠周世国的工程款。
5、2011年10月30日协议书，证明原被告就诉争工程约定由被告寻求甲级资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定费由原告承担，且均不得对结论提出异议。
被告周世国对九鼎公司所举证据的质证意见为：对证据1-6和证据13真实性无异议；对证据7中2011年10月27日、28日、29日经滁州市清欠办及龙蟠派出所协调，九鼎公司代周世国支付的工人工资结算单等证据真实性有异议，对证据7中的其他证据无异议；对证据8、9、10、12真实性有异议，对证据11，被告不认可其中的7.4万元有关龙蟠汇景的款项，对于其他款项无异议。
被告九鼎公司对周世国所举证据的质证意见为：对证据1真实性无异议；对证据4关联性有异议；对证据2、3真实性、合法性、关联性均有异议。
本院对九鼎公司所举证据作如下认证：周世国对证据1、2、3、4、5、6无异议或真实性无异议；证据7中经滁州市清欠办及龙蟠派出所协调，九鼎公司于2011年10月27日、28日、29日代周世国支付的工人工资结算单，每位工人领取工资均出具承诺书，并附身份证，安徽省建科建设监理有限公司第二分公司第九项目监理部亦盖章予以证实，周世国虽对该证据真实性有异议，但并未举证相反证据予以推翻该证据，周世国对证据7中其他证据无异议或真实性无异议；九鼎公司所举证据11工资发放表除了7.4万元有关龙蟠汇景的款项，其余被告无异议；九鼎公司所举证据12的鉴定报告，因九鼎公司申请，本院依法委托评估机构进行的评估。综上，本院对九鼎建设滁州分公司所举证据1、2、3、4、5、6、7、11、12的真实性予以采信。九鼎公司所举证据8代付款项明细表、证据9罚款明细表及相应依据、证据10中会议内容是其单方制作，均无周世国签字确认，证据13不能证明原告主张，本院对九鼎公司所举证据8、9、10、13的不予认定。
本院对周世国所举证据作如下认证：证据1、4，九鼎公司对其真实性无异议；证据2，工程量清单1组与九鼎公司所举证据6周世国完成工程量清单的多出部分，本院在组织双方当事人确认工程量时，周世国未予提供该部分工程的证据，也未要求对该工程量予以评估，且周世国提供的该证据均系复印件；证据3是周世国单方委托评估机构作出的评估报告，本院对周世国所举证据1、4予以采信，对证据2、3不予采信。
依据上述有效证据并结合庭审当事人陈述，本院认定以下事实：
2011年2月12日，九鼎公司（甲方）和周世国（乙方）签订《滁州发能国际城瓦工分项工程劳务分包协议》1份，约定：甲方将滁州市发能国际城二期项目的瓦工劳务分项工程交给乙方施工；工程名称：滁州发能国际城二期28#-31#楼及人防地下室；工程地点：滁州市龙蟠路发能国际城二期；承包范围：滁州市发能国际城二期28#-31#楼及地下室瓦工分项工程；承包方式：包工不包料、包工具、包安全、包质量、包工期、包验收等内容。合同签订后，周世国组织人员进行施工。2011年3月31日，周世国出具授权委托书载明：授权委托张春如作为全权代理人，代理人在施工过程中所签署的一切文件和处理与其有关的一切事务，我均予以承认等内容。2011年10月18日，双方解除了上述协议。
另查明：2011年12月8日，九鼎公司申请对周世国施工工程的工程款予以鉴定。本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行评估，该公司向本院出具了皖中信鉴字（2012）029号《关于周世国完成的发能国际城二期28#-31#楼及地下室瓦工分项工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：周世国完成的工程量造价经鉴定为：人民币991010.72元。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、周世国已完成工程的工程款的数额。2、周世国从九鼎公司支取工程款的数额、九鼎公司代周世国支付相关费用的数额、九鼎公司向周世国主张支付罚款能否支持。
本院认为：一、本案双方当事人签订的《滁州发能国际城瓦工分项工程劳务分包协议》应为建设工程转包合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案双方当事人转包的建设工程理应由有资质的施工单位施工，由于周世国没有相应的施工资质，双方当事人签订的《滁州发能国际城瓦工分项工程劳务分包协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。但周世国已实际履行了该协议书约定部分工程的义务，对周世国实际施工工程的工程款，九鼎公司应予支付。
二、关于安徽中信工程咨询有限责任公司皖中信鉴字（2012）029号《关于周世国完成的发能国际城二期28#-31#楼及地下室瓦工分项工程造价鉴定报告》的效力。第一、因九鼎公司申请，双方于2011年12月21日、2012年1月5日分别向本院出具书面确认共同委托司法鉴定机构进行评估以及评估内容、定额标准等的意见书，本院依法委托评估机构进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司向本院出具了皖中信鉴字（2012）029号《关于周世国完成的发能国际城二期28#-31#楼及地下室瓦工分项工程造价鉴定报告》，鉴定结论为周世国完成的工程量造价为991010.72元。第二、被告2012年10月18日认为该报告29#、31#工程量有漏评提出异议并且要求重新评估，安徽中信工程咨询有限责任公司2013年2月25日经审查回复没有漏评工程量。第三、2013年7月26日本院（2012）南民一初字第97号案件庭审中，鉴定人之一周吉玉出庭应询时候陈述评估报告“不包括附属工程、道路及零星工程，双方没有提供工程量”。第四、2015年4月16日庭审中，本院再次要求被告就其提出评估报告遗漏了工程项目提供可以进行补充评估的证据，但是迄今周世国没有提供可以供补充鉴定的证据，以至于本院无法启动补充鉴定程序。因此，对于该鉴定应予认定。
三、关于周世国从九鼎公司支取工程款的数额、九鼎公司代周世国支付相关费用的数额及九鼎公司主张周世国支付罚款能否支持问题。第一、对于原告主张的周世国2011年5月6日、5月13日、5月25日、6月24日、7月7日、7月29日、8月27日、9月27日、10月18日、10月31日从九鼎公司借支等89万元，以及2012年1月19日、1月20日经滁州市人力资源和社会保障监察大队协调，其代周世国支付工人工资420380元，被告周世国庭审中无异议，本院予以确认。原告主张的2012年1月19日，经滁州市人力资源和社会保障监察大队协调，其代周世国支付龙蟠汇景泥工班工资74000元，要求在本案中一并处理，由于本案本质上属于不当得利纠纷，并入本案审理可以减少讼累，节省司法资源，因此对于该款应当一并予以处理。原告主张2011年10月27日、10月28日、10月29日，经滁州市清欠办和龙蟠派出所协调，其代周世国支付工人工资495182元，有其提供的证据证明应予采信。第二、九鼎公司主张代周世国支付其他费用48845元，周世国违约而应向其承担罚款261600元，因无有效证据证明，本院不予支持。
四、关于被告返还原告多付的工程款问题。本案双方之间的纠纷实质应为建设工程转包合同纠纷转化而来的不当得利纠纷，如果经过双方结算，原告多付被告工程款，被告当然应当返还。第一、原告支付给被告的工程款（包括代付部分）为1879562元（89万＋495182＋420380＋74000），安徽中信工程咨询有限责任公司皖中信鉴字（2012）029号《关于周世国完成的发能国际城二期28#-31#楼及地下室瓦工分项工程造价鉴定报告》周世国完成的工程量造价经鉴定为人民币991010.72元以及庭审中经过双方认可的周世国留在施工现场的施工工具等物价款35650元应当从原告支付的款项中扣除。第二、双方于2011年12月21日向本院出具书面确认项目和鉴定内容，明确包括附属设施，结合双方所举会议纪要、工程量清单和证人胡某证言等证据，被告承建工程包括食堂、卫生间、厕所等附属设施，由于该附属设施现在已经不存在，双方均没有提供可以作为评估该部分工程款的证据，造成本案不能就该部分做出评估，进而进行结算。造成本案对此工程款不能评估，双方均负有责任。由于被告承包的工程结算工程款是人工费，原告举证被告支付工资数字为2011年10月18日70000元（原告代付）、2011年10月27日257800元（原告代付184800＋73000）、2011年10月28日和10月29日455082元（原告代付310382＋144700）以及2012年1月19日、1月20日其代周世国支付工人工资420380元合计1203262元，周世国承包的工程工程款应当接近1203262元。第三、在2011年10月18日双方解除了滁州发能国际城瓦工分项工程劳务分包协议之后，虽然原告代付工人工资有被告雇佣的人员上访造成，但是不可否认原告代付时，对于代付款项数额有其预见性。对于被告承建的附属工程工程款需要双方提供可以评估的证据进行评估，然后进行结算。
综上，周世国已从九鼎公司支取的及九鼎公司代周世国支付的相关费用为1879562元，周世国施工的工程款（人工费，已经确定部分）991010.72元和周世国留在施工现场的施工工具等物价款35650元应当扣除。由于原告、被告均不能提供证据对于被告承建工程附属工程进行评估，本院参照周世国已经支付的工人工资1203262元，酌定周世国返还640650元（具体工程款需要双方就附属工程工程款进行评估后，再行结算，1879562-1203262-35650）。庭审中，被告陈述要求原告退还20万元保证金，由于原告、被告双方没有达成冲抵协议，被告也没有提起反诉，其可以另案要求处理。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告周世国于本判决生效后十日内返还原告福建九鼎建设集团有限公司滁州分公司工程款人民币640650元；
二、驳回原告福建九鼎建设集团有限公司滁州分公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15270元，由原告福建九鼎建设集团有限公司滁州分公司负担5063元，被告周世国负担10207元，保全费3270元，由被告周世国负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 ＸＸ信
人民陪审员 易善祥
人民陪审员 戴金权
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 崔孝雪
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。