浙江省杭州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）浙01执异49号
申请人（被执行人）：杭州江滨娱乐有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道江二村。
法定代表人：魏积恩，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：孟德荣，浙江六和律师事务所律师。
被申请人（申请执行人）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地杭州市文三路20号。
法定代表人：吴飞，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：周斌、赵全强，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
本院在执行浙江省建工集团有限责任公司（以下简称“建工公司”）与杭州江滨娱乐有限公司（以下简称“江滨公司”）建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人江滨公司申请不予执行杭州仲裁委员会（2014）杭仲（萧）裁字第00169号裁决。本院立案审查，依法组成合议庭，进行了公开听证，现已审查终结。
申请人江滨公司称：杭州仲裁委员会(2014)杭仲（萧）裁字第00169号仲裁裁决违反法律规定，请求人民法院依法裁定不予执行该裁决书。事实与理由：1.裁决所根据的证据存在伪造的情形。在仲裁程序中，被申请人举证了第97组证据“普工及其他人员误工费用明细（含：明细表、报销单、领付款凭证）”，用以证明其在忆江南大厦工程停工期间所遭受的部分损失，仲裁庭根据被申请人的申请委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构在鉴定结论中对该部分损失未予认可，但在鉴定报告“五、其它有关事项说明”第2点中作为异议事项予以列明。仲裁庭根据该等伪造的证据认定了被申请人停工期间的损失，并要求申请人承担赔偿责任。仲裁裁决后，申请人委托律师向该部分证据所指向的部分“领款人”陆世太、蒋相佐、张国臣、张玲等四人进行调查。该四位被调查人明确表示，他们虽然都曾在忆江南大厦工地打过工，但领付款凭证上的签字均不是其本人所签。被申请人提供的证明停工损失的该部分证据，根本就是在短时间内批量伪造得来。申请人在仲裁过程中，对上述证据及鉴定报告的真实性、合法性和关联性均提出了异议，并在质证过程中提出：“该组证据都是申请人制作的，并不存在损失事实”，仲裁庭最终采信了上述伪造的证据，对2013年2月起至2013年12月和自2014年2月起至2014年7月产生的普工及其他人员费用计1,041,000.00元予以支持。仲裁庭根据被申请人伪造的证据做出了仲裁裁决。2.仲裁庭的组成违反法定程序。本案首席仲裁员张晟杰在仲裁案件审理过程中，同时担任了被申请人重要关联公司的诉讼代理人，而且此关联公司与被申请人的关联关系非常紧密，二者同属于集团公司的核心全资一级子公司，且被申请人法定代表人吴飞同时也是该关联公司的领导，这种密切关系可能影响案件的公正裁决，张晟杰依法应当主动披露、主动回避而未披露、未回避，违反了法定程序。根据中国裁判文书网披露的信息，本案的首席仲裁员张晟杰在浙ＸＸ越控制软件有限公司与浙江省一建建设集团有限公司（以下简称“一建公司”）建设工程施工合同纠纷一案中，担任了一建公司的代理人。该施工合同纠纷从2012年1月18日西湖区人民法院受理开始，到2015年4月27日西湖区人民法院作出重审判决，张晟杰均为一建公司的诉讼代理人，与仲裁案的审理期间（2014年12月-2016年12月）存在高度重合。根据全国企业信息公示网和浙江省建设投资集团（以下简称“浙建集团”）官网披露的信息，一建公司和被申请人同属于浙建集团的核心全资一级子公司，二者是兄弟公司的关系。而且，仲裁期间，被申请人的董事长、法定代表人吴飞担任浙建集团党委委员、总工程师，属于集团层面的领导班子成员，对集团和集团子公司具有领导和监督职责。浙建集团2015年工作会议、总工程师会议、2015年年中工作会议，也都表明被申请人的董事长吴飞同时作为浙建集团的领导，对集团的子公司（包括一建公司）具有领导、监督职责。浙建集团举办的2016年法务工作会议、《仲裁法实务知识》培训会证明浙建集团的法务实行统一化管理，子公司的法律事务受集团公司的领导。这些事实表明，被申请人与一建公司具有非常密切的关联关系，在这种情况下，张晟杰既然正在为一建公司代理案件，就不应当再在被申请人的仲裁案件中担任仲裁员，而张晟杰不仅未主动回避，甚至未曾主动披露过该信息，依法应认定为《仲裁法》第三十四条规定第（三）项和《杭州仲裁委仲裁员守则》第九条规定的“其他可能影响公正仲裁”的情形。3.仲裁庭违反了仲裁法规定的证据认定的基本规则，导致案件的事实认定出现重大错误，严重影响了案件的正确裁决，系仲裁的程序违反法定程序。在仲裁程序中，被申请人提供了证据33，即申请人、被申请人、设计单位、监理单位共同达成的《钢结构柱轴线偏移纠偏加固设计协调会议纪要》，确定由被申请人根据第三方检测的轴线偏移检测报告，委托具有钢结构专业设计资质的单位进行纠偏与加固设计。被申请人声称，“会后，为使问题尽快妥善解决，申请人（浙江省建工集团有限责任公司）提出由被申请人（杭州江滨娱乐有限公司）自行委托设计单位编制方案，被申请人（杭州江滨娱乐有限公司）及设计单位均同意但费用由申请人承担，申请人对此无异议”。会议纪要的内容是申请人、被申请人、设计单位、监理单位四方共同签署的内容，申请人对其真实性予以确认。根据2012年11月12日达成的该会议纪要，委托具有钢结构专业设计资质的单位进行纠偏和加固设计的义务在于被申请人而非申请人，被申请人仅仅口头陈述说会后将该义务转移给了申请人，且声称得到了申请人和设计单位的同意。对于这一主张，被申请人没有提出任何其他证据加以证明，仲裁庭却根据被申请人的这一陈述，认为会议纪要的内容无法落实是由于申请人的不作为。但事实上，申请人委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对“忆江南大厦”项目进行了钢柱轴心线定位检测，瑞邦公司于2012年11月21日出具了工程质量检测报告，可见，申请人及时履行了会议纪要中对申请人的要求，仲裁庭认为会议纪要无法落实是由于申请人不作为，显然是认为委托进行纠偏和加固设计的义务在申请人，认可了被申请人提出的无证据支撑的虚假陈述。本案被申请人在仲裁程序中主张会议纪要后被申请人提出由申请人自行委托设计单位编制纠偏和加固方案，申请人和设计单位均表示同意。这一主张没有任何的证据支撑，仲裁庭在被申请人没有举证的情况下，直接认定会议纪要的内容无法落实是因为申请人的不作为，违反“谁主张、谁举证”这一证据认定的基本规则。而会议纪要的内容无法落实的原因到底在申请人还是被申请人，是本案极为关键的事实。本案仲裁庭违反了“谁主张、谁举证”的基本规定，违反了仲裁法规定的仲裁程序，这种错误导致案件的关键事实认定错误，严重影响了案件的正确裁决，依法应当不予执行。综上所述，申请人认为，第一，仲裁裁决认定被申请人在忆江南大厦停工期间“损失”所根据的《领（付）款凭证》存在批量伪造的情形。第二，首席仲裁员张晟杰在仲裁过程中担任了被申请人重要关联公司的代理人，同时被申请人的法定代表人、董事长吴飞对张晟杰担任代理人的公司具有领导职责，本案的处理结果对张晟杰具有利害关系，退一步讲，即便称不上利害关系，张晟杰与本案申请人的关系，也应当认定为是可能影响公正裁决的其他关系；第三，仲裁庭违反“谁主张谁举证”的证据认定基本规则，违反了仲裁法规定的法定程序。
建工公司辩称：1.裁决所根据的证据不存在伪造。江滨公司称裁决支持我方停工损失所根据的证据存在伪造，这是不顾事实的说法，无论是从事实上来说，还是法律上来说，其主张都不能成立。（1）仲裁委支持我方停工损失的证据并非基于我方提交的第97组证据，而是基于仲裁委委托浙江韦宁工程咨询有限公司出具的浙韦工审（2015年）第240号鉴定报告。仲裁裁决书第62至第64页的认定对此已经阐述的非常清楚，江滨公司将我方提交的第97组证据等同于“裁决所根据的证据”，其主张不符合《民事诉讼法》第二百三十七条第（四）款规定。（2）浙韦工审（2015年）第240号鉴定报告能够作为定案参考依据。鉴定过程中，江滨公司对停工损失鉴定自始至终没有提出任何异议，“在鉴定过程中，被申请人也没有对停工损失鉴定发表过意见”（见裁决书第40页第2段最后一句），江滨公司在收到鉴定单位2015年11月16日发来的《征求意见函》后，在2015年11月17日的《意见反馈》中对于停工损失的鉴定也是只字未提，此时如江滨公司对停工损失的鉴定结论有异议理应及时提出，但江滨公司并未提出，该鉴定报告完全可以作为定案的参考依据。（3）2015年11月26日正式鉴定报告出来后，仲裁委组织双方当事人开庭对鉴定报告进行质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人提出证据证明存在四种情形之一的，人民法院应予准许重新鉴定，但江滨公司质证时没有要求重新鉴定停工损失，没有提出证据造假一事，也没有提出任何反驳停工损失鉴定的证据，因此鉴定报告合法有效，能够作为定案的参考依据。（4）仲裁裁决也并非完全依据鉴定报告及我方证据来确认我方人工费损失1041000元进行裁决。这从裁决书中的两个地方可以体现，其一、仲裁庭没有完全依据我方提供的该组证据确认人工费损失1041000元。仲裁庭本身对该组证据就没有进行具体确认，而是讲要综合认定。“证据96-104……仲裁庭已根据当事人的申请就此问题委托鉴定，故对其三性将结合鉴定报告予以综合认定”（见裁决书第30页第1段倒数1-2行）；其二、仲裁裁决也并非完全依据鉴定报告来确认我方人工费损失1041000元。鉴定报告中列出的供仲裁庭庭审解决的人工费停工损失有10454955元，但仲裁庭考虑工程停工的实际状况谨慎地“合理”地只确认了1041000元，还不到鉴定报告列出的争议额的10%。“仲裁庭认为，在停工期间，为了等待施工和保护施工设施设备等，申请人在现场保留适量的施工人员是必要的……分别安排有十二人和六人普工和其他人员是合理的”（见裁决书第63页倒数第3-6行）。本案自2012年10月9日停工至今，由于江滨公司的不作为，我方在没有收到相应工程进度款的情况清退了大量现场人员、机械、设备并安排人员留守，为此垫付了巨额费用，承受了极大的经济损失，仲裁案中我方主张的人工费损失为10454955元，仲裁庭仅支持了1041000元。而事实上我方的损失远远不止10454955元，此外，为迎接G20杭州峰会我方还自掏腰包垫付了将近50万元搭设工程外架，该费用至今江滨公司不肯付给我们。因此，仲裁庭的裁决是参考鉴定报告，结合江滨公司不作为的违约行为及项目实际情况，酌情给予我方合理补偿（实际该补偿远远无法弥补我方的实际损失）。（5）鉴定报告出具至今将近两年，在长达近两年的时间里江滨公司一直没有就所谓的伪造证据的问题提出任何意见，现在案件进入执行阶段欠付我方执行款达6000万元时才提出证据伪造的问题，这些阻挠仲裁裁决书执行、故意拖延付款的行为都是其不作为行为的延续，其理应承担不利的法律后果。2.仲裁庭的组成不违反法定程序。（1）江滨公司称仲裁案首席仲裁员张晟杰为我方的关联公司代理案件，与我方有利害关系，其提出的证据有张晟杰代理过浙江省一建建设集团有限公司的诉讼案件，我方认为这完全是两码事，我方与浙江省一建建设集团有限公司系两家独立的法人单位，没有关系，本案的处理结果更是与张晟杰没有利害关系反而是江滨公司提供的视频里代表江滨公司调查的天册律师事务所，还是我方的法律顾问，显然与我方有利害关系，该调查证据依法不能作为定案依据。此外，江滨公司的委托代理人浙江六和律师事务所曾多次代理浙江省三建建设集团有限公司参加诉讼，而浙江省三建建设集团有限公司是浙建集团的子公司，按照江滨公司的逻辑，张晟杰担任忆江南案仲裁员没有任何问题。（2）江滨公司认为首席仲裁员张晟杰不应当担任仲裁员，其主张也缺乏法律依据。《仲裁法》第三十四条规定的情形没有一条符合江滨公司的主张，至于江滨公司提到的《杭州仲裁委员会仲裁规则》第九条，也没有明确规定，因此，江滨公司主张仲裁员张晟杰与我方有利害关系，没有事实和法律依据。3.不存在仲裁的程序违反法定程序。至于江滨公司所谓的案件事实认定错误的问题，该问题属于实体问题，不属于程序问题，而且江滨公司在仲裁审理阶段已经主张过该问题，故不应在本案的处理范围内。江滨公司提出来的证据早在仲裁审理时就已经提出并质证过，不属于新的证据，也与江滨公司所谓的仲裁的程序违反法定程序无关，我方对此不予认可。综上，江滨公司的不予执行仲裁裁决申请缺乏事实和法律依据，不能成立。
本院经审理查明：（一）建工公司因与江滨公司之间的建设工程施工合同纠纷，向杭州仲裁委员会提出仲裁申请。杭州仲裁委员会受理后，向江滨公司送达了《仲裁庭组成人员通知书》，并载明：“如果您对以上仲裁庭组成人员申请回避，请在开庭前书面提出，并说明理由”。江滨公司于2015年2月28日签收该《仲裁庭组成人员通知书》。后仲裁庭分别于2015年3月26日、2015年4月21日、2016年6月20日、2016年9月9日开庭审理了本案，建工公司和江滨公司均派员到庭参加。在每次仲裁开庭审理时，仲裁庭均告知了仲裁庭组成人员信息并询问双方当事人对于仲裁庭组成人员是否申请回避，双方当事人每次均表示不申请回避。2016年12月8日，杭州仲裁委员会作出（2014）杭仲（萧）裁字第00169号裁决书。该仲裁裁决生效后，因江滨公司未自觉履行，建工公司向本院申请强制执行，本院立案执行。
（二）江滨公司向本院申请撤销杭州仲裁委员会（2014）杭仲（萧）裁字第00169号裁决，本院于2016年12月19日立案受理。江滨公司申请撤销该裁决的主要理由是：1.关于《忆江南大厦工程基坑围护及土方挖运施工合同》双方没有仲裁协议，不应纳入本案仲裁审理范围，仲裁委无权对该合同项下纠纷进行裁决。2.(2014)杭仲(萧)裁字第00169号仲裁裁决书的裁决事项不属于申请人请求事项，仲裁委员会无权仲裁。3.杭州仲裁委员会在仲裁过程中违反了法定程序。4.(2014)杭仲(萧)裁字第00169号仲裁裁决书裁决第一项、第五项内容，无法实际履行，违反《仲裁法》第五十八条第六项规定。5.仲裁裁决认定被申请人在忆江南大厦停工期间“损失”所根据的证据存在批量伪造的情形。在仲裁程序中，被申请人举证了第97组证据“普工及其他人员误工费用明细(含：明细表、报销单、领付款凭证)”，用以证明其在忆江南大厦工程停工期间所遭受的部分损失，仲裁庭根据被申请人的申请委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构在鉴定结论中对该部分损失未予认可，但在鉴定报告“五、其它有关事项说明”第2点中作为异议事项予以列明。仲裁庭根据该等伪造的证据认定了被申请人停工期间的损失，并要求申请人承担赔偿责任。但是，被申请人提供的证明停工损失的该部分证据，根本就是在短时间内批量伪造得来。申请人在仲裁过程中，对上述证据及鉴定报告的真实性、合法性和关联性提出了异议，并在质证过程中提出：“该组证据都是申请人制作的，并不存在损失事实”，仲裁庭最终采信了上述伪造的证据，对2013年2月起至2013年12月和自2014年2月起至2014年7月产生的普工及其他人员费用计1041000.00元予以支持。但是，工程停工期间，现场除了负责看管工地的保安以外，根本没有被申请人的工作人员。仲裁庭根据被申请人伪造的证据做出了仲裁裁决，根据《仲裁法》第五十八条之规定，应当依法予以撤销。6.被申请人在仲裁程序中提供虚假陈述和内容虚假的书面证据，使得仲裁裁决的事实认定发生了重大偏差。本案中，申请人与被申请人于2012年11月12日参加了专题会议，该会议参加单位包括申请人、杭州江南建筑设计院有限公司，浙江江南工程管理股份有限公司、浙江省建工集团有限责任公司，潮峰钢构集团有限公司(以下简称“专题会议”)。专题会议达成了《钢结构柱轴线偏移纠偏加困设计协调会议纪要》，确定由被申请人根据第三方检测的轴线偏移检测报告，委托具有钢结构专业设计资质的单位进行纠偏与加固设计。而申请人于2012年11月5日已经委托了浙江瑞邦建设工程检测有限公司进行“忆江南大厦”项目钢柱轴心线定位检测，浙江瑞邦建设工程检测有限公司在接受委托后迅速进场，并于2012年11月21日出具了工程质量检测报告，申请人及时履行了会议纪要中对申请人的要求。而被申请人未履行会议纪要中对被申请人的要求，为了掩盖这一事实，干扰仲裁庭的判断，不惜捏造事实，在其单方函件(被申请人仲裁程序举证的证据34、36、37、38)及证据清单中声称“会后，为使问题尽快妥善解决，申请人(浙江省建工集团有限责任公司)提出由被申请人(杭州江滨娱乐有限公司)自行委托设计单位编制方案，被申请人(杭州江滨娱乐有限公司)及设计单位均同意但费用由申请人承担，申请人对此无异议”。这一陈述及书面证据完全是捏造的。《钢结构柱轴线偏移纠偏加固设计协调会议纪要》是各方经历诸多波折最终达成的处理协议，怎么可能会后做出如此违背常理的随意变更。会议纪要明确了委托具有钢结构专业设计资质的单位进行纠偏与加固设计的义务在于被申请人，被申请人会后没有履行委托义务，为了规避这一事实，被申请人捏造事实，声称会后对会议纪要进行了变更，从而造成委托义务在申请人的假象。被申请人对仲裁庭作出了虚假的陈述，并且以书面的方式存在于证据及证据清单和质证意见当中。该等陈述和书面证据均是虚假的，属于仲裁法第五十八条规定的“裁决所根据的证据是伪造的”的情形，应当依法撤销仲裁裁决。本院经审理，于2017年3月2日作出（2016）浙01民特104号民事裁定：驳回申请人杭州江滨娱乐有限公司要求撤销杭州仲裁委员会（2014）杭仲（萧）裁字第00169号裁决的申请。
本院认为，杭州仲裁委员会根据双方签订的《建设工程施工合同》中约定的仲裁条款，受理建工公司与江滨公司之间的建设工程施工合同纠纷，程序合法。江滨公司提出“裁决所根据的证据存在伪造的情形”的抗辩理由，因其已经在向本院申请撤销仲裁裁决一案中提出过同一理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十六条规定：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”本院已作出（2016）浙01民特104号民事裁定，驳回江滨公司要求撤销仲裁裁决的申请，故对该理由不予支持。江滨公司提出“仲裁庭的组成违反法定程序”的抗辩理由，认为本案首席仲裁员张晟杰在仲裁案件审理过程中，同时担任了被申请人重要关联公司的诉讼代理人，而且此关联公司与被申请人的关联关系非常紧密，二者同属于集团公司的核心全资一级子公司，且被申请人法定代表人吴飞同时也是该关联公司的领导，这种密切关系可能影响案件的公正裁决，张晟杰依法应当主动披露、主动回避而未披露、未回避，违反了法定程序。本院认为，如果仲裁员存在应当回避的法定事由，应当主动回避，当事人亦有权利申请仲裁员回避。《中华人民共和国仲裁法》第三十五条规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。”对于江滨公司所称张晟杰在仲裁案审理期间，同时担任了浙江省一建建设集团有限公司的诉讼代理人，而浙江省一建建设集团有限公司和建工公司同属于浙江省建设投资集团的核心全资一级子公司，二者是兄弟公司的关系，且不论内容的真实性与否，其在收到《仲裁庭组成人员通知书》后，直至仲裁庭四次开庭审理期间，江滨公司有可能亦有能力在庭审开始前知晓该情形并在首次开庭前或最后一次开庭终结前提出仲裁员回避申请，但江滨公司在上述期间并未申请仲裁员回避，并在四次庭审前均明确表示不申请仲裁员回避。另一方面，根据《中华人民共和国仲裁法》第三十四条规定：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；(二)与本案有利害关系；(三)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；(四)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”《杭州仲裁委员会仲裁规则》第二十九条第二款规定：“前款（三）中‘其他关系’系指：1、对于承办的案件事先提供过咨询的；2、现任当事人的法律顾问或代理人，或者曾任当事人的法律顾问且离任不满两年的；3、与当事人或其代理人在同一单位工作，或者曾在同一单位工作且离开不满两年的；4、为本案当事人推荐、介绍代理人的；5、担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的。”本案中，浙江省一建建设集团有限公司与建工公司在法律层面上系两家独立的法人单位，江滨公司提交的现有证据不足以充分证明张晟杰仲裁员存在上述应当回避的法定事由，因此本院对其该项申请理由不予支持。江滨公司提出“仲裁庭违反了仲裁法规定的证据认定的基本规则，导致案件的事实认定出现重大错误，严重影响了案件的正确裁决，系仲裁的程序违反法定程序”的抗辩理由，因其已经在向本院申请撤销仲裁裁决一案中提出过类似理由，且该项请求涉及仲裁审理实体内容，不属于本程序审查范围，故本院对江滨公司的该项主张不予采纳。综上，江滨公司提出的不予执行仲裁裁决请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款规定的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：
驳回申请人杭州江滨娱乐有限公司不予执行杭州仲裁委员会（2014）杭仲（萧）裁字第00169号裁决的申请。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长 杨 捷
审判员 王海峰
审判员 徐 虹
二〇一七年八月四日
书记员 寿 芳