湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民二终字第54号
上诉人（原审原告、反诉被告）龙彬，男，1965年9月15日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。
委托代理人陈小勇，湖南火炬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）金跃华，男，1963年11月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托代理人蔡文学，湖南人信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江东欣建设有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。
法定代表人吴忠良，该公司董事长。
委托代理人潘威斌，男，1976年2月27日出生，汉族，系浙江东欣建设集团有限公司职员，住浙江省天台县。
上诉人龙彬与上诉人金跃华、被上诉人浙江东欣建设有限公司（以下简称浙江东欣公司）建设工程分包合同纠纷一案，上诉人龙彬、金跃华均不服湖南省攸县人民法院（2012）攸法民二初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人龙彬及委托代理人陈小勇，上诉人金跃华及委托代理人蔡文学、被上诉人浙江东欣公司的委托代理人潘威斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年1月5日，原告龙彬与被告金跃华经协商后自愿签订了《喷泉施工内部承包责任合同》。该合同第1条约定：甲方以内部承包的方式包工包料承包给乙方施工。第2条约定：喷泉池内的全部工程在内，不含土建基础，池外的结构和管线及盖板铺装工程。第3条约定：喷泉池内的全部工程，一次性以60万元人民币包干。所有材料必须按甲方的图纸及指定的品牌和要求进行购买和安装，购买材料并经过检测合格后才能使用，不得擅自主张或购买不合格的品牌材料，否则一切后果及损失由乙方自负。第12条约定：付款方式：进场施工，所有材料进场10天，支付包干总价的30%，全部竣工支付包干总价的30%，全部工程竣工后，经建设单位、监理公司、甲乙双方验收合格审计后，一个月内支付总工程包干价的30%，其余工程款作质量保证金，不出质量事故按国家规范保质期限后15天一次性退还。第15条约定：该合同注明甲方为浙江东欣建设有限公司，乙方为龙彬，并分别由金跃华和龙彬签名。此合同由金跃华和龙彬各持有1份，在金跃华持有的合同上甲方签名处未加盖被告浙江东欣公司的印章，但该印章于2013年7月5日经湖南大学司法鉴定中心鉴定为与被告浙江东欣公司在工商部门备案的印章不一致。2010年3月15日，原、被告签订补充协议，约定增加部分工程，被告交给原告方施工，包工包料，费用按结算总价的80%支付给原告。原告龙彬与被告金跃华签订合同后，龙彬组织人员进行了施工。2010年1月15日，被告金跃华挂靠被告浙江东欣公司的资质，以被告浙江东欣公司的名义与攸州大道配套（二期）工程项目部签订了《梅城广场喷泉工程施工承包合同书》。该喷泉整体工程竣工结束并交付使用后，建设方已付清了全部工程款至被告浙江东欣公司。被告金跃华已陆续向原告龙彬支付工程款330000元（包含设计费2万元）。另喷泉工程交付使用后，由于出现质量问题，且原告龙彬维修未到位，被告金跃华遂与段新签订了《攸县梅城广场喷泉工程维修合同》，金跃华支付维修费12万元。双方为余款的支付发生纠纷，原告诉至法院，请求判令被告支付原告的工程款350000元。
原审认为：本案系承揽合同纠纷。本案争议的焦点在于：（一）原告龙彬与被告浙江东欣公司之间是否成立承揽合同关系？（二）原告龙彬与被告金跃华签订的《喷泉施工内部承包责任合同》是否合法有效？（三）被告金跃华与浙江东欣公司是否应该支付工程款给原告龙彬以及支付金额是多少？（四）原告龙彬承包的工程项目是否存在质量问题并造成被告金跃华维修费损失？
（一）原告龙彬与被告浙江东欣公司之间是否成立承揽合同关系？原告龙彬与被告金跃华于2010年1月5日签订的《喷泉施工内部承包合同》，虽然合同上注明甲方为浙江东欣建设有限公司，但由于该公司未在合同上加盖印章，也无证据证明公司委托了金跃华签订此合同，且金跃华系挂靠被告浙江东欣公司的资质而承包梅城广场喷泉工程，其与龙彬签订合同的行为系其个人行为，故本案中龙彬与浙江东欣公司之间的承揽合同关系不成立，而龙彬与金跃华之间存在承揽合同关系。
（二）原告龙彬与被告金跃华签订的《喷泉施工内部承包责任合同》是否合法有效？因本案中原告龙彬不具有喷泉工程施工的相应资质，被告金跃华也不具备喷泉工程施工的发包主体资质，双方签订的合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故龙彬与金跃华签订的《喷泉施工内部承包责任合同》属无效合同。
（三）被告金跃华与浙江东欣公司是否应该支付工程款给原告龙彬以及支付金额是多少？原告龙彬与被告金跃华签订合同后，龙彬即组织人员对所承揽的喷泉工程项目进行了施工，现该喷泉工程已竣工验收并交付使用，且建设方也已支付了全部工程款，金跃华应按双方约定的包干价60万元支付工程款给龙彬，金跃华已付31万元，扣除龙彬应付的设计费2万元，下差27万元，金跃华提出龙彬未按约定完成承揽的工程，金跃华已支付的不锈钢盖板款194602元和防水工程款82370元应扣除，本院不予支持。因为根据原、被告签订的《喷泉施工内部承包责任合同》约定，不锈钢盖板铺装不属于龙彬承揽的工程范围之内；防水工程双方虽然未在合同中明确约定，龙彬提出证人王九大所做的池内、池外防水工程是附属与土建基础的工程，不属于其承揽的工程范围之内，而金跃华认为龙彬承揽了池内的全部工程，防水工程应属于龙彬承揽的工程范围内，是因为龙彬没有能力做金跃华就另外请人做了。本院认为在龙彬从事其承揽的工程期间，金跃华如另行请人做本应由龙彬承揽的工程项目，金跃华应当与龙彬及时协调并变更原合同。但金跃华对此未提供相关证据予以证明。金跃华提出其支付龙彬工程款要扣除龙彬应承担的税金和管理费，因金跃华未提供龙彬应承担税金金额的充分证据，且收取管理费无法律依据，故本院对此不予认可。龙彬提出其承揽了补充协议中增加部分的工程，因双方对增加的工程项目和结算方式不明确，且龙彬未提供有效证据对此加以证明。故对龙彬要求金跃华支付增加部分工程款的请求本院不予支持。被告浙江东欣公司与原告龙彬之间虽然不成立承揽合同关系，但被告金跃华系挂靠被告浙江东欣公司的资质，并以被告浙江东欣公司的名义承包了梅城广场喷泉工程，该工程款项亦已全部支付至被告浙江东欣公司的帐上，故被告浙江东欣公司应对被告金跃华的应付工程款承担连带责任。
（四）原告龙彬承包的工程项目是否存在质量问题并造成被告金跃华维修费损失？本案中反诉原告金跃华提供了一系列的证据证明喷泉工程存在质量问题，反诉被告龙彬本人也认可其维修未到位。反诉原告金跃华为此与段新签订了《攸县梅城广场喷泉工程维修合同》，支付了维修费12万元。故对反诉原告金跃华提出要求反诉被告龙彬赔偿12万元维修费损失的反诉请求本院予以支持。
综上所述，被告金跃华应支付原告龙彬工程款27万元，反诉被告龙彬应赔偿原告金跃华维修费损失12万元，由被告浙江东欣公司对被告金跃华应付款项承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第二百六十三条的规定，判决：一、限被告金跃华于本判决生效之日起十日内支付原告龙彬工程款27万元；二、限原告龙彬于本判决生效之日起十日内支付被告金跃华维修费损失12万元；以上两项相抵，被告金跃华尚应支付原告龙彬工程款15万元；三、被告浙江东欣建设有限公司对被告金跃华上述应付款项承担连带责任；四、驳回原告龙彬的其他诉讼请求。本案一审案件受理费6550元，反诉费2700元，合计9250元，由原告龙彬负担3750元，被告金跃华负担3500元。宣判后，双方当事人均不服，上诉至本院。
原告龙彬上诉请求撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人承担本案的诉讼费用。理由是一审判决支持被上诉人金跃华维修费损失12万元没有事实和法律依据。攸县公园管理处的证明和函告不具有真实性，喷泉工程已竣工验收合格，发包方已支付全部工程款，喷泉的质量不存在问题。金跃华支付给段新12万元维修款的事实也没有充足证据证明，即便喷泉有维修事实，维修款也不应由龙彬承担，金跃华不支付工程款，违约在先。
被告金跃华上诉请求依法撤销一审判决第一项，改判由龙彬支付工程款71924元。理由是：1、原审认定事实错误，池内防水工程和不锈钢盖板铺装属于龙彬的承揽工程范围，但龙彬没做，故这部分工程款应在龙彬的总包干款中扣除，扣除后龙彬还应退还71924元。2、按照合同约定，龙彬应承担缴纳税金的义务。一审驳回要求龙彬承担税金金额的申请不当。
被上诉人东欣公司辩称：本案系龙彬与金跃华之间的纠纷，与自己无关，一审判决自己承担连带责任不当，应予撤销。
二审开庭中，上诉人金跃华向法庭提交了两组证据，第一组书证“池内喷泉放线定位平面图”和“喷泉土建部份承包合同”，拟证明池内防水工程和不锈钢盖板铺装属于龙彬的承揽工程范围；第二组证据“税收通用完税证”，拟证明东欣公司已为龙彬代交税款11230元。经质证，上诉人龙彬认为该两组证据不属于二审期间新证据，且第一组证据系复印件，土建承包合同与本案无关。税金发票证明纳税人系东欣公司，与本案无关。被上诉人东欣公司认为税金发票系金跃华以自己公司名义开出的。本院认为，第一组证据系复印件，本院不予认定，第二组证据税金发票，本院予以认定。
本院对一审查明的事实和证据予以确认，并补充查明，被上诉人东欣公司已缴纳税金11230元。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，上诉人金跃华承包株洲市攸县梅城广场喷泉工程后，将喷泉池内的工程分包给上诉人龙彬。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案上诉人金跃华与上诉人龙彬均不具有建筑工程施工资质，故其签订的《喷泉施工内部承包责任合同》属于无效合同，但该喷泉工程已竣工验收并交付使用，且建设方攸州大道配套（二期）工程项目部已支付全部工程款，故上诉人金跃华应按合同约定支付上诉人龙彬工程款。本案争议的焦点问题有三个：一、不锈钢盖板铺装和防水工程是否属于龙彬承建的工程范围；二、龙彬承建的喷泉工程是否进行了维修，维修款应由谁支付；三、11230元税金该由谁承担，分述如下：
对于第一个焦点，上诉人与被上诉人签订的合同第2条明确约定：“喷泉池内的全部工程在内，不含土建基础，池外的结构和管线及盖板铺装工程”，故不锈钢盖板铺装不属于龙彬承揽的工程范围。按照行业惯例防水工程属于土建工程一部分，上诉人金跃华没有证据证明喷泉池内防水已明确由上诉人龙彬承揽，故金跃华提出池内防水工程和不锈钢盖板铺装两部分工程款应在龙彬的总包干款中扣除的理由不成立。上诉人龙彬依约全部履行了合同，上诉人金跃华应依约支付龙彬全部工程款，扣除已付的31万元，还差27万元。
对于第二个焦点，在二审开庭中，龙彬承认工程竣工后对喷泉进行过灯泡更换维修。但上诉人金跃华与上诉人龙彬签订的合同对质量责任的约定只有在第12条“付款方式”中有体现：“全部工程竣工后，经建设单位、监理公司、甲乙双方验收合格审计后，一个月内支付总工程包干价的30%（即付清总工程款的90%），其余工程款作质量保证金，不出质量事故按国家规范保质期限后15天一次性退还”。根据此约定，可以判定：上诉人金跃华应在2011年底支付龙彬工程款60万元的90%即54万元；如果发生合同约定的“质量事故”，金跃华应扣除龙彬的工程款金额只有60万元的10%即6万元。迄今为止，上诉人金跃华只支付了31万元工程款，违反合同约定。另上诉人金跃华没有提供证据证明龙彬承建的喷泉工程发生了合同约定的“质量事故”，工程也已通过验收，建设方支付了全部工程款，证明该工程是合格的，不存在质量问题。故金跃华扣款不付的行为没有法律依据。即便工程存在质量问题，维修系龙彬的义务，金跃华另找他人维修，并与他人签订12万元维修费的合同也应通知龙彬，与龙彬协商变更合同。故一审法院要求龙彬承担12万元维修费没有合同和法律依据，判决不当。
对于第三个焦点，根据合同约定，乙方包干价内包括税务建安发票。上诉人金跃华已代龙彬承揽的那部分工程项目交纳了11230元税款，包括营业税、个人所得税等其他税种。故本院认定该笔税款应由龙彬负担。
综上，上诉人龙彬提出的维修费不应由自己承担的理由成立，本院予以支持。上诉人金跃华提出的池内防水工程和不锈钢盖板铺装属于龙彬的承揽工程范围的理由不成立，本院不予支持，但提出龙彬应承担缴纳税金的义务的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、二百六十九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省攸县人民法院（2012）攸法民二初字第90号民事判决中第一项、第三项内容；
二、撤销湖南省攸县人民法院（2012）攸法民二初字第90号民事判决中第二项内容；
三、上诉人龙彬支付上诉人金跃华税金11230元。
以上三项相抵，上诉人金跃华于本判决生效之日起十日内支付上诉人龙彬工程款258770元。
本案一审案件受理费6550元，反诉费2700元，合计9250元，由上诉人龙彬负担3750元，上诉人金跃华负担3500元。二审案件受理费6800元，由上诉人龙彬负担1000元，由上诉人金跃华负担5800元。
本判决为终审判决。
审判长 唐俊平
审判员 胡 芸
审判员 成 静
二〇一四年八月二十一日
书记员 谢宇航
附判决书引用的法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第二百七十九条第一款建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书，国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格后，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。