湖北省荆门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂08民终445号
上诉人（原审被告）：全纯秀。
委托代理人：王义，湖北京中金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑明忠。
委托代理人：马方华，钟祥市安陆府法律服务所法律工作者。
原审被告：苏克来。
上诉人全纯秀因与被上诉人郑明忠、原审被告苏克来民间借贷纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民二初字第00040号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人全纯秀及其委托代理人王义，被上诉人郑明忠及其委托代理人马方华、原审被告苏克来到庭参加诉讼。
郑明忠一审诉称，2014年12月8日，苏克来因家庭做生意需要，找郑明忠借款40万元临时周转，并承诺在20天之内将上述本金归还郑明忠。同时由钟祥市富民行投资理财服务有限公司（以下简称富民行公司）为其提供担保。还款到期后，郑明忠多次找苏克来催收借款无果。为此，请求人民法院依法判令苏克来、全纯秀偿还郑明忠借款40万元，后变更为本金21万元及利息88146元。
苏克来辩称，借款40万元属实。2014年下半年是郑明忠找我说把钱放我这里，因为我们是朋友，利息可以高一点，当时我本来要求出纳给他办手续，但是郑明忠说这个款只对我个人。但我本人是不需要钱的，是郑明忠要求我私人给他办手续盖章。所以我给他写了借条，加盖了富民行公司的章子。当时富民行公司的月利率是一分二，借期为三个月，借期一年，利率为一分五。当时约定的利息只说比富民行公司高，但是具体定多少没定。借款时间也未约定，只说什么时候要就什么时候给。钱到现在还没还，在我羁押期间，郑明忠以19万元转让富民行公司财产给他人，价值不符，郑明忠所说作价19万元转让也从未跟我提过，我要求把这些财产还给我，40万元我依然还给郑明忠。郑明忠所述我当时借钱为了家庭经营和女儿结婚用，纯属虚构。从2009年我和我妻子就已经分居了，也没有经济往来。
全纯秀辩称，苏克来向郑明忠借款我方不知情，该款项也未用于家庭生活，故该借款不能作为夫妻共同债务要求我方承担。
一审中，郑明忠提出如下证据：
A1、借条原件一份。
A2、协议书复印件一份。
A3、钟祥市公安局经济犯罪侦查大队证明原件一份。
A4、证人龚应国、李涛证人证言两份。
苏克来未提交证据。
全纯秀一审提出如下证据：
B1、荆门新港服装有限公司证明及公司基本信息一份，农业银行对账单一份。
B2、苏克石、苏春桃证人证言。
一审认定，2014年12月8日，苏克来因经营需资金，找郑明忠借款40万元周转，双方口头约定：借款期限不定，借款利率高于富民行公司约定的三个月期月利率12‰和一年期月利率15‰，富民行公司为其提供担保。同日，郑明忠履行了付款义务，苏克来向郑明忠出具一借条，内容为：“今借到郑明忠现金肆拾万元整，小写400000元。借款人苏克来，2014.12.8.”，富民行公司在借条上加盖公章担保。后郑明忠多次找苏克来催收借款无果，于2015年1月14日起诉。审理中，郑明忠于2015年3月1日与案外人陈雷签订一份《协议书》，将担保人富民行公司两间门面房以19万元转租给案外人陈雷，该转让款抵还郑明忠借款。庭审中，郑明忠请求将苏克来、全纯秀偿还郑明忠借款由40万元变更为21万元并支付利息88146元。
一审认为，郑明忠与苏克来之间的债权债务关系明确，事实清楚。郑明忠要求苏克来偿还借款21万元的请求有理，予以支持。全纯秀与苏克来系合法夫妻，全纯秀对本案诉争的借款，没有证据证明郑明忠与苏克来约定为个人债务，或者属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，故该借款应认定为夫妻关系存续期间的共同债务，应共同偿还。郑明忠要求苏克来、全纯秀自借款之日起至2016年4月15日止，按月利率20‰计算，承担利息88146元的请求，无书面约定，应按苏克来庭审中自述的口头约定一年期月利率15‰的标准计算，利息调整为58420元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条、第二百零八条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（二）》第二十四条之规定，判决：被告苏克来、全纯秀偿还原告郑明忠借款本金21万元及利息58420元（注：以40万元为基数，自2014年12月9日起至2015年2月28日止，按月利率15‰计算，利息为16000元；以21万元为基数，自2015年3月1日起至2016年4月15日止，按月利率15‰计算，利息为42420元）。上述给付款限判决生效后十日内付清。案件受理费7000元，财产保全费2770元，合计9770元，被告苏克来、全纯秀负担。
全纯秀上诉称，1、涉案40万元借款不属于夫妻共同债务，不应承担共同还款责任。（1）全纯秀与苏克来自2007年分居生活至今，各自经济独立，夫妻关系已名存实亡。虽然涉案40万元借款发生在夫妻关系存续期间，但全纯秀对此毫不知情，故不应承担共同还款责任。（2）苏克来系富民行公司的实际控制人，郑明忠出借款项的目的在于获取高息，其出借款项不是民间借贷，而是投资行为。虽然借款主体是苏克来，但与借给富民行公司没有区别。苏克来借款没有用于家庭生活，不应认定为夫妻共同债务。（3）郑明忠没有提供银行交易凭证，而仅凭借条起诉，不足以证实涉案债务的真实性。2、一审判决超越审理权限，违法认定事实。（1）郑明忠没有起诉担保人富民行公司，担保人也未主动履行担保责任，一审认定以物抵债19万元不是担保人的意思表示。（2）郑明忠未经富民行公司授权，擅自将该公司财产转让他人获利，是一种无权处分行为。一审将此行为通过判决形式认定违反法律规定。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑明忠对全纯秀的诉讼请求。
郑明忠答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（1）苏克来因家庭做生意和女儿结婚需要，出具借条找郑明忠借款40万元并约定利息和还款期限，由富民行公司提供担保，属于民间借贷关系，不是投资行为。全纯秀没有证据证实郑明忠出借行为是为了获取高息的投资行为。（2）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（二）》第二十四条规定，“债权人就夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。全纯秀与苏克来系夫妻，对苏克来借款承担共同偿还责任有法律依据。（3）郑明忠以苏克来出具的借条主张权利证据充分，且苏克来已经认可。2、全纯秀称与苏克来的夫妻关系已名存实亡，以及各自经济独立等等，是不想承担上述法律责任。3、一审没有超越审理权限，不存在违法认定事实。（1）一审根据郑明忠主张21万元民间借贷诉请进行审理，没有超越审理权限。（2）郑明忠将担保人富民行公司两间门面房使用权以19万元转租案外人，该款项是为苏克来、全纯秀抵偿郑明忠借款，属于担保人履行担保义务，与苏克来没有关系，全纯秀无权抗辩。一审判决叙述郑明忠诉请，属于对郑明忠诉请的事实查明，不是对该转让款替苏克来、全纯秀抵偿郑明忠借款的审理。（3）全纯秀为苏克来和富民行公司把简单的问题复杂化，不仅说明全纯秀与苏克来夫妻关系亲密，还说明经济利益关系紧密。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。
苏克来述称，1、郑明忠未经其同意，将富民行公司门面以19万元转租他人，由于公司还有其他股东，要求郑明忠返还门面。2、富民行公司两个门面租金及装修、办公用品、电脑等合计有90万元，票据、公司公章、账目等放在保险柜里，要求郑明忠返还。
鉴于苏克来涉嫌犯罪案件正在沙洋县人民法院审理，但钟祥市公安局经济犯罪侦查大队出具证明，说明其侦查的苏克来集资诈骗一案中诈骗资金不包括本案借款，至于其侦查的案件处于何种状态尚不明确，故本院向该大队进行核实。钟祥市公安局经济犯罪侦查大队出具补充证明，说明该大队侦查的苏克来涉嫌犯罪的案件，已与沙洋县公安局侦办的苏克来集资诈骗案作并案处理，案卷材料已随案移送。
全纯秀、郑明忠、苏克来对钟祥市公安局经济犯罪侦查大队出具的上述证明，均无异议。
二审中，全纯秀提出证据调查申请，申请调取或责令郑明忠提供40万元的银行交易凭证，以证明：1、涉案债务的真实性。2、获取苏克来的收款账户，查明涉案资金的流向和用途。
就全纯秀的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项的规定，本院通知郑明忠，要求其作为主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。
郑明忠二审补充提交如下证据：
A5、15万元的银行交易凭证，25万元的银行转账凭证，苏克来司机张尹的证明、照片；拟证明2014年12月8日，郑明忠将15万元转入苏克来账户，将25万元按苏克来的指示转入张尹卡上后再转入苏克来账户。
A6、转让合同一份，拟证明富民行公司履行了担保义务，用10个月的租金和相应的办公用品抵付了19万元的借款。
全纯秀二审补充提交如下证据：
B3、沙洋县公安局对廖京遇的询问笔录及户籍信息各一份，拟证明苏克来在刑事案件被羁押前与廖京遇同居生活，及双方居住在荆门市工商街30号凤鸣公寓14楼。
B4、位于荆门市工商街30号凤鸣公寓住宅楼照片2张，拟证明苏克来与廖京遇的具体住址。
B5、荆门新港服装有限公司出具的证明及宿舍照片4张，拟证明全纯秀工作期间居住在员工宿舍。
B6、富民行公司营业执照、公司章程及法定代表人身份情况，拟证明富民行公司的经营与全纯秀无关。
B7、起诉书复印件一份，拟证明：1、苏克来利用富民行公司实施违法犯罪；2、苏克来居住地为荆门市工商街30号凤鸣公寓14楼；3、苏克来系富民行公司的实际控制人。
本院认为，本案争议在于，1、本案借款是否实际出借；2、本案借款人是谁；3、本案债务是否属于夫妻共同债务；4、郑明忠以富民行公司财产抵偿部分债务，是否有效，抵偿价格是否合理。
（一）本案借款是否实际出借
全纯秀主张，借款40万元只有苏克来出具的借条，没有相关交易凭证，不能排除郑明忠与苏克来串通损害全纯秀合法权益的可能。
郑明忠作为民间借贷纠纷中主张权利的原告，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。二审郑明忠补充提交证据A5，对于其中15万元的转账凭证，苏克来无异议，全纯秀对其真实性亦无异议，可予采纳。该转账凭证，结合借条，可以证明郑明忠实际出借15万元。
对于25万元的转账凭证及张尹的证明、照片，全纯秀对交易凭证的真实性无异议，但提出是转到张尹账上，与本案无关；对证明和照片其不知情。苏克来对张尹证明的真实性有异议，认为不是张尹的字迹，并要求证人到庭质证。苏克来认为，张尹说25万元由其转给苏克来不真实。
本院认为，因苏克来对张尹的证明提出异议，张尹应出庭接受质证；同时，对于张尹是否将25万元转入苏克来账户，应有相应的转账凭证予以证明。因欠缺相应证据，对于25万元借款是否实际出借及具体情形，尚不能作出判断和认定。
（二）本案的借款人是谁
全纯秀主张，借款人是富民行公司。二审补充提交证据B7，证明富民行公司的实际控制人是苏克来，富民行公司在借款人位置盖了公章。虽然担保人处也盖了富民行公司的公章，由于借款合同是主合同，担保合同是从合同，借款与担保同为一人，担保不产生效力。
苏克来主张，其是富民行公司的实际控制人，借款是富民行公司的债务，且富民行公司与郑明忠签订过借款协议。该协议放置在富民行公司保险柜中，因保险柜事后由郑明忠处置，协议应在郑明忠手中，需要郑明忠提供借款协议。
郑明忠主张，借条是苏克来出具，借款人是苏克来，借款用途为家庭做生意和其女儿结婚。A3证明苏克来所涉刑事案件中，富民行公司没有该笔借款，足以证明借款是苏克来个人。借款人处盖有富民行公司的公章，是担保人富民行公司的张传国当时盖错了地方，之后又在担保人处加盖了公章。
从现有证据看，借条上借款人处有苏克来签名，也有富民行公司盖章；担保人处有富民行公司的盖章。结合各方当事人的主张，需要审查（1）苏克来是否为富民行公司的实际控制人；（2）苏克来在借条上签名时代表何种身份，是以自然人身份抑或以富民行公司实际控制人身份借款；（3）借款人处富民行公司公章由谁加盖，盖章过程如何；（4）富民行公司在借款人处盖章所表达的意思或涵义；（5）是否存在借款协议，如有，内容如何；（6）苏克来个人账户与富民行公司账户，在交易中是否存在交叉使用；（7）本案借款的资金流向。综合以上审查内容，才能更为清晰地判断本案借款人为谁，依现有证据和事实，尚难作出肯定的判断。
（三）本案债务是否属于夫妻共同债务
全纯秀主张，借款是富民行公司债务，与其无关。即便是苏克来个人债务，其与苏克来分居近十年，夫妻关系已名存实亡，故借款应由苏克来偿还。
郑明忠主张是苏克来个人在夫妻关系存续期间的借款，应当由苏克来与全纯秀共同偿还。
苏克来主张，借款是其与富民行公司的债务，与全纯秀无关。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”
此处涉及的是夫妻财产关系，因此，仅仅分居不构成分别财产及债务的理由。但依上述司法解释第二十四条，作为夫妻共同债务的，乃是夫妻关系存续期间夫或妻一方“以个人名义”所负债务。因本案借款人是苏克来个人抑或富民行公司，尚不能断定，因此，本案债务是否夫妻共同债务，需等待借款人确定后，才能作出最终判断。
（四）关于债务抵偿
一审中，郑明忠通过转让富民行公司的财产（包括财产性权益），获得收益19万元，以此抵偿了19万元借款。苏克来及全纯秀均提出异议，认为该转让行为未经富民行公司及苏克来同意，侵害了其财产权。且苏克来提出，转让价格偏低，不符合这些财产的实际价值。
二审中，郑明忠提供A6，证明其转让得到了富民行公司的授权。对该证据的真实性，全纯秀及苏克来均提出异议，认为这份证据一审未出现，签署时间是2015年2月13日，苏克来已于2015年1月19日投案，富民行公司的公章此前放置于公司保险柜中，此时应该已由公安机关封存，且甲方处只有印章，没有经办人签字，不知道公章由谁加盖。郑明忠解释，该协议系其与张传国签订，公章由张传国加盖。苏克来提出异议，指出张传国是客户经理，未经与股东商量，也未经法定代表人张斌签字，其无权转让富民行公司及苏克来的财产。
当事人本项争议涉及两方面：（1）郑明忠处分富民行公司财产是否构成侵权；（2）转让价格是否合理。为解决争议，需要审查（1）郑明忠补充证据A6上公章来源，公章由谁加盖，经过谁授权；（2）苏克来归案后富民行公司公章是否由公安机关封存；如未封存，由谁持有、保管、使用；（3）张传国是否经富民行公司授权，与郑明忠协商以财产抵偿债务，如有，协议过程如何；（4）2015年1月19日，苏克来因涉嫌犯罪归案后，富民行公司的办公场所、财产状况及管理人；（5）抵偿价格是否合理。
综上，由于一审认定基本事实不清，应发回重审。全纯秀、郑明忠二审补充的证据，由一审法院在重审中一并审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，经合议庭评议，裁定如下：
一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民二初字第00040号民事判决；
二、本案发回湖北省钟祥市人民法院重审。
二审案件受理费7300元，退还全纯秀。
审判长 王源渊
审判员 丁俊蓉
审判员 吴 琼
二〇一六年八月五日
书记员 马咏莲