天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终1270号
上诉人（原审被告、反诉原告）：天津广汇龙元科技有限公司，住所地天津市北辰区双街镇汉沟村东智谷园21号楼325室。
法定代表人：张新妹，执行董事。
委托诉讼代理人：罗新宇，上海先诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海旌润润滑油科技有限公司，住所地上海市金山区廊下镇金廊公路41号8幢151室。
法定代表人：田林林，执行董事。
委托诉讼代理人：李学敏，上海锦天城（天津）律师事务所律师。
上诉人天津广汇龙元科技有限公司（以下简称广汇龙元公司）因与被上诉人上海旌润润滑油科技有限公司（以下简称旌润公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初3576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广汇龙元公司的委托诉讼代理人罗新宇，被上诉人旌润公司的委托诉讼代理人李学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广汇龙元公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回旌润公司一审诉讼请求或发回重审，两审诉讼费用由旌润公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，违反程序，应当核实旌润公司的实际损失而未予核实，应对过高的违约金予以调整但未作出调整和认定。第一，旌润公司主张的违约金损失，应当认定为补偿其因交易无法完成而遭受到的损失，一审法院对旌润公司的实际损失未予查清。第二，旌润公司并提供充分证据证明其损失的具体数额，其提交的与下游企业签订的买卖合同不足以证明旌润公司损失的数额及违约金的合理性。第三，本案涉诉合同实际履行过程中，旌润公司也存在过错和违约行为，应当承担违约责任。旌润公司在广汇龙元公司尚未发出提货通知的前提下超额擅自付款，也存在违约行为。第四，旌润公司提出律师费作为违约损失要求广汇龙元公司予以赔偿，因其在一审中没有提出该项请求，应另行起诉。
旌润公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。第一，合同履行过程中旌润公司不存在过错。在双方签订合同后，旌润公司于2016年2月19日支付保证金，并支付货款，此后，广汇龙元公司未能在合同约定期间发出提货通知，并明确表示不再履行合同。第二，合同的签订是双方真实意思表示。旌润公司为了履行其与下家的购销合同，在广汇龙元公司违约造成旌润公司缺货93.22吨的情形下，不得不另行以高价从案外人中海油销售天津有限公司购进90吨基础油500N，货物单价为8300元每吨，差价是1600元。且在合同履行过程中，为了督促广汇龙元公司履行合同而委托律师，支出的律师费亦应由广汇龙元公司承担。
旌润公司向一审法院起诉请求：1.双方继续履行《工矿产品购销合同》，广汇龙元公司向旌润公司供应基础油500N93.22吨；2.广汇龙元公司向旌润公司支付违约金268000元；3.本案诉讼费用由广汇龙元公司承担。
广汇龙元公司向一审法院提起反诉请求：1.解除旌润公司与广汇龙元公司之间签订的购销合同；2.旌润公司向广汇龙元公司支付违约金30000元；3.反诉费由旌润公司承担。
一审法院认定事实：2016年2月17日，旌润公司与广汇龙元公司签订编号为GHLY-
SHJR-20160217《工矿产品购销合同》，约定广汇龙元公司向旌润公司供应200吨基础油500N，含税单价6700元/吨，提货时间为2016年3月5日至3月10日之间；合同签订后两个工作日内旌润公司应向广汇龙元公司支付30000元保证金，并在广汇龙元公司通知提货后旌润公司应在提货之前将相对应的提货款支付给广汇龙元公司，款到发货，保证金可以按提货比例冲抵货款，逾期未付清全款的保证金不退，充作违约金；任意一方违约，按照合同金额的20%向对方支付违约金。
上述合同签订后，旌润公司于2016年2月19日向广汇龙元公司支付保证金30000元，3月23日向广汇龙元公司支付货款975000元，合计1005000元。后广汇龙元公司向旌润公司供货106.78吨，其余货物未再供应，广汇龙元公司于2016年4月13日将剩余货款270191.8元退还旌润公司。
另查，2016年4月19日，旌润公司向广汇龙元公司发出律师函，主要内容为要求广汇龙元公司五日内交付延迟发货的基础油500N约100吨，或向旌润公司支付违约金。4月22日，广汇龙元公司向旌润公司发出律师函，主要内容为旌润公司未依约定支付合同款项，构成违约，应承担违约责任，旌润公司已经接收100吨产品，且未对质量问题提出异议，应当接受变更合同数量为100吨的产品变更要约。
一审法院认为，旌润公司与广汇龙元公司之间签订的买卖合同系双方真实意思表示，且已经部分实际履行，合法有效，予以确认，双方均应按照合同约定履行各自权利义务。案件争议焦点为：一、双方合同应当解除或继续履行；二、哪一方存在违约行为及违约金金额。对此，一审法院分析如下：
一、关于合同解除或继续履行问题。双方发生纠纷后，旌润公司在广汇龙元公司迟延履行的情况下进行催告，在一定的期限内广汇龙元公司仍未继续履行合同，庭审中亦明确表示双方合同已无法继续履行，且旌润公司已从他处采购了相应的货物，一审法院认定双方合同已无继续履行的基础，应当予以解除。故对旌润公司要求继续履行合同的诉讼请求，不予支持。
二、关于违约方和违约金金额问题。本案中，双方合同约定的供货数量为200吨，广汇龙元公司仅向旌润公司供应106.78吨，在旌润公司已经支付150吨货款的前提下，广汇龙元公司未能如约供货，其行为构成违约行为，广汇龙元公司抗辩系旌润公司擅自支付150吨货款，但并未能提交其仅提示交货仅100吨的证据，广汇龙元公司向旌润公司发出的律师函系其单方的意思表示，并未形成双方对供货数量变更的合意，故对广汇龙元公司的抗辩理由，不予采信，广汇龙元公司应承担相应的违约责任。双方合同中对违约金计算方式作出明确约定，旌润公司主张的违约金金额符合该约定，且不违反法律规定，予以支持。广汇龙元公司抗辩旌润公司并未产生实际损失的理由不能成为其免除违约责任的事由，且货物价格变动已导致旌润公司的损失客观存在，故对广汇龙元公司的抗辩，不予支持。
综上，双方的诉讼请求应予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：“一、原告上海旌润润滑油科技有限公司与被告天津广汇龙元科技有限公司签订的编号为GHLY-
SHJR-20160217《工矿产品购销合同》解除；二、被告于本判决生效后五日内给付原告违约金268000元；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告的其他反诉请求。”本诉案件受理费6363元，反诉案件受理费275元，合计6638元，由广汇龙元公司承担。
本院二审期间，旌润公司围绕其答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：二审庭审过程中，旌润公司向本院提交证据一、招商银行付款回单两份，证明旌润公司为了履行其与下家的购销合同，另行以高价从案外人中海油销售天津有限公司购进基油500N90吨，货物单价为8300元每吨，旌润公司直接损失149152元。证据二、诉讼代理委托合同两份、建设银行客户回单两份、法律服务合同一份、发票一份，证明旌润公司为维护自身合法权益，委托律师发送律师函并支付本案代理费共计59464元。广汇龙元公司质证认为，招商银行付款回单载明的金额与旌润公司提交的与案外人签订的购销合同的金额并不一致，涉案购销合同并未约定违约方支付律师费，且律师费收费过高。
二审庭审结束后，旌润公司向本院补充提交了招商银行付款回单一份、发票三张、提货单一份、《化工产品销售合同（散装）》一份，证明目的与其当庭提交的证据的证明目的相同。广汇龙元公司质证认可招商银行付款回单和发票的真实性，但主张无法证明广汇龙元公司给旌润公司造成的实际损失；对提货单和《化工产品销售合同（散装）》的真实性无法确认，不予认可。
根据旌润公司二审提交的证据和广汇龙元公司的质证意见，本院认证认为，旌润公司提交的其与案外人中海油销售天津有限公司签订的两份油品购销合同、三份招商银行付款回单、三张天津市增值税专用发票之间能够形成对应关系，本院对上述证据的真实性予以确认；提货单虽为旌润公司单方制作，但系对上述证据予以佐证的证据，故本院对提货单的证明目的亦予以确认；旌润公司提交的诉讼代理委托合同、建设银行客户回单、法律服务合同、发票之间相互印证，广汇龙元公司对上述银行回单和发票的真实性不持异议，故本院对旌润公司提供的该组证据的真实性予以确认。
依据上述证据，本院认定事实如下，2016年4月18日，旌润公司与案外人中海油销售天津有限公司签订《化工产品销售合同（散装）》一份，约定旌润公司从中海油销售天津有限公司采购生产厂家为台塑、规格为500N的基础油90吨，单价每吨8300元，规格为150N的基础油30吨，单价每吨6450元。同日，旌润公司向中海油销售天津有限公司支付定金94050元。随后，旌润公司为履行该份合同及其与中海油销售天津有限公司签订的其他油品购销合同，分别于2016年5月6日、2016年5月13日两次向中海油销售天津有限公司支付货款。中海油销售天津有限公司分别于2016年5月11日和2016年5月17日开具增值税专用发票三张，载明销售货物基础油500N共88.88吨、基础油150N29.58吨，共计928495元。
2016年4月19日，旌润公司委托上海金茂律师事务所向广汇龙元公司发送律师函，支付律师费3000元；2016年11月9日，旌润公司与上海锦天城（天津）律师事务所签订诉讼代理委托合同两份，委托上海锦天城（天津）律师事务所代理其与广汇龙元公司之间的本案一审和二审诉讼，旌润公司分别于2016年5月27日，2016年11月10日向上海锦天城（天津）律师事务所支付律师费42000元和14464元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，对一审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为广汇龙元公司在涉诉《工矿产品购销合同》的履行过程中是否违约，旌润公司向一审法院起诉主张的违约金是否过分高于其实际损失。本院分析如下：
第一，关于广汇龙元公司是否违约的问题。对此，本院认为，涉诉《工矿产品购销合同》约定提货时间为2016年3月5号至2016年3月10号之间，且旌润公司于2016年2月19日支付保证金30000元，3月23日支付货款975000元，共计付款1005000元，但广汇龙元公司仅向旌润公司供货106.78吨。故一审法院认定广汇龙元公司未能按照合同约定日期向旌润公司供应货物，且经旌润公司催促后始终未能依约履行，属违约行为，认定事实清楚，本院应予维持。广汇龙元公司主张其仅通知旌润公司提货100吨，旌润公司系自行超额付款，但未能提供证据证明其该项主张，本院不予支持。
第二，关于涉诉合同约定的违约金过分高于旌润公司的实际损失的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。本案中，涉诉《工矿产品购销合同》因广汇龙元公司迟延交付货物而被解除，旌润公司依据该合同第十条违约责任的约定要求广汇龙元公司支付违约金的主张，应予支持。因广汇龙元公司抗辩主张合同约定的违约金过分高于旌润公司的损失，故本案核心问题为因广汇龙元公司违约给旌润公司造成的损失的具体金额。
从本案事实来看，旌润公司于2016年4月18日与中海油销售天津有限公司另行签订了《化工产品销售合同（散装）》，其中约定了旌润公司以8300元每吨的价格购买生产厂家为台塑、产品类型为500N的基础油90吨，旌润公司随后支付了相应款项。本院认为，该合同的签订时间为2016年4月18日，系广汇龙元公司第一次供货后、旌润公司向广汇龙元公司发函要求广汇龙元公司支付违约金或继续履行合同前；该合同货物规格、生产厂家、数量与广汇龙元公司未能交付的货物基本一致。故本院认定旌润公司系因广汇龙元公司未能如期交货而另行采购相同种类的货物，广汇龙元公司的违约行为给旌润公司造成了相应损失。损失的具体金额包括：第一，旌润公司另行采购的直接损失。旌润公司分别与广汇龙元公司和中海油销售天津有限公司之间签订的两份合同对生产厂家为台塑、规格为500N的基础油单价差额为1600元每吨，中海油销售天津有限公司实际向旌润公司供货88.88吨，直接差价损失共计142208元（1600元每吨×88.88吨）。第二，旌润公司的预期利益损失。如广汇龙元公司依约实际完成供货，则旌润公司可以按照6700元每吨的单价购进相应货物。因广汇龙元公司未如期供应货物93.22吨，故本院认定旌润公司的预期利益损失为6944元[1600元每吨×（93.22吨-88.88吨）]。以上两项损失共计149152元。
关于旌润公司支付的律师函费用3000元、本案一审代理费42000元、二审代理费14464元是否属于广汇龙元公司违约给旌润公司造成的损失的问题，本院认为，旌润公司在本案诉讼中未能提供相应律师服务收费标准，且旌润公司实际支付两笔律师代理费的时间已经在本案一审民事判决书作出之后。对于该三笔律师费支出，旌润公司未能就支出的必要性和金额的合理性进一步提供证据或充分说明，亦未能提供证据证明广汇龙元公司在涉诉合同订立时已经预见到或能够预见到广汇龙元公司的违约行为可能给旌润公司带来该三笔律师费指出。且涉诉《工矿产品购销合同》亦未约定违约方应当承担守约方支付的律师费用。故本院无法认定旌润公司在合同履行过程中和本案一审、二审诉讼期间支付的律师费用属于因广汇龙元公司违约造成的直接损失或可得利益损失。基此，本院认定因广汇龙元公司在合同履行过程中违约给旌润公司造成损失149152元。根据违约金补偿为主、惩罚为辅的原则，依广汇龙元公司的申请，本院认定旌润公司依据涉诉《工矿产品购销合同》的约定主张的违约金268000元约定过高，本院调整为193900元。故本院对一审判决结果予以变更。
综上所述，广汇龙元公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，因当事人在二审期间提出了新的证据，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初3576号民事判决第一项、第四项，即“一、原告上海旌润润滑油科技有限公司与被告天津广汇龙元科技有限公司签订的编号为GHLY-
SHJR-20160217《工矿产品购销合同》解除；四、驳回被告的其他反诉请求”。
二、撤销天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初3576号民事判决第三项，即“驳回原告的其他诉讼请求”。
三、变更天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初3576号民事判决第二项为“天津广汇龙元科技有限公司于本判决生效后五日内给付上海旌润润滑油科技有限公司违约金193900元”。
四、驳回上海旌润润滑油科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6363元，一审反诉案件受理费275元，合计6638元，由上海旌润润滑油科技有限公司承担1759元，由天津广汇龙元科技有限公司承担4879元；二审案件受理费5320元，由上海旌润润滑油科技有限公司承担1410元，由天津广汇龙元科技有限公司承担3910元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭武强
代理审判员 李兴明
代理审判员 姚 鹏
二〇一七年四月十七日
书 记 员 周 昊
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
3、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：
买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……