四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终988号
上诉人（原审原告）：姜勇，男，1968年8月10日出生，住四川省乐山市市中区。
被上诉人（原审被告）：乐山开元明珠装饰工程有限公司。住所地：四川省乐山市市中区柏杨路***号**幢。
法定代表人：祝建军，工程部经理。
委托诉讼代理人：郭秀珍，女，住四川省乐山市市中区。乐山市市中区牟子镇菜利村民委员会推荐。
上诉人姜勇与被上诉人乐山开元明珠装饰工程有限公司（以下简称开元公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭于2017年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人姜勇，被上诉人乐山开元明珠装饰工程有限公司的法定代表人祝建军委托诉讼代理人郭秀珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜勇上诉请求：1．撤销一审判决；2．确认姜勇与开元公司于2016年8月7日至10月22日期间存在事实劳动关系；3．开元公司支付姜勇工资12,045元（5,000元/月÷22天×53天）、休息日工资6,818元（5,000元/月÷22天×15天×2）、未签劳动合同双倍工资7,045元（5,000元/月÷22天×［53天-22天］），共计25,900元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。姜勇于2016年6月底受开元公司的招聘，实际是8月7日正式上班，工作内容主要是负责工程部的监理工作，工资约定为在入职申请上工资要求处填写的每月6,000元。双方形成的是事实劳动关系，而不是劳务关系。姜勇对开元公司承装的三套房屋负责施工管理，工作时间近三个月，开元公司未向姜勇发放工资。
开元公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
姜勇向一审法院起诉请求：1．确认姜勇与开元公司于2016年8月7日至10月22日期间存在事实劳动关系；2．开元公司支付姜勇工资25,900元（其中工资5,000元/月÷22天×53天＝12,045元、休息日工资5,000元/月÷22天×15天×2＝6,818元、未签劳动合同双倍工资5,000元/月÷22天×［53天-22天］＝7,045元）。
一审法院认定事实：开元公司系依法成立的建筑装饰公司。2016年8月6日至10月开元公司将西岸第一城X号等3套房屋交由姜勇装修，随后姜勇组织电工、泥工等工人对该3套房屋进行装修，装修完毕后开元公司直接将工程结算款支付给工人。2016年12月7日姜勇到仲裁部门申请仲裁，仲裁申请事项为：一、确认姜勇、开元公司之间存在劳动关系；二、开元公司支付姜勇工资12,045元、节假日双倍工资6,818元、未签劳动合同的双倍工资7,037元共计25,900元。当天乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会出具《不予受理通知书》，决定不予受理。2016年12月8日姜勇诉至法院主张前述请求。一审中，开元公司表示自愿补偿姜勇现金3,000元。
一审法院认为：劳动者与用人单位之间形成事实劳动关系应具备用人单位与劳动者之间有明确的用工意思表示，且劳动者事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动，并获得用人单位支付的劳动报酬，享受用人单位提供的劳动保障等权利，同时接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部规章制度等条件。诉讼中，姜勇申请证人刘涛到庭作证，证人当庭陈述了姜勇介绍其到西岸第一城从事电工、其完工后开元公司按施工面积结算支付了工程款等事实。经质证开元公司认为证人到西岸第一城从事电工是姜勇直接与其联系的和开元公司无关，对此证言不予认可。该院认为，姜勇申请证人作证是证明姜勇、开元公司之间存在劳动关系，但证人当庭并未陈述与此项内容有关的事实，故该证言不能达到姜勇的证明目的。对姜勇提供的微信截图、现场施工资料、主（辅）材选购确认单等证据，开元公司亦不予认可，经该院审核认为上述证据仅能证明姜勇参与西岸第一城等房屋的装修，而无法证明姜勇参与装修系开元公司指派且工作中受开元公司管理。对姜勇提供的录音资料，开元公司认为系断章取义不予认可，由于姜勇未对该段资料的录制经过进行说明且该段资料并不完整，致该院无法核实其真实性，故对该段录音资料该院不予采信。因此，姜勇所提供证据均不能证明姜勇、开元公司之间存在管理与被管理的关系，因此对姜勇要求确认事实劳动关系以及支付工资等诉求该院均不予支持。审理中，开元公司自愿给付姜勇3,000元作为补偿是开元公司的真实意思表示，不违反法律法规的规定，该院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、乐山开元明珠装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付姜勇3,000元；二、驳回姜勇的其他诉讼请求。案件受理费5元，由姜勇负担。
二审中，姜勇为支持其上诉请求，申请证人刘锡文、铙赓、陈良、卢洪宣、沈驰航出庭作证，本院予以准许。证人刘锡文证明姜勇是开元公司员工，其是在姜勇的介绍下到开元公司承揽的装修工地从事泥工工作，其劳务报酬系开元公司支付。证人饶赓证明姜勇到开元公司上班，银行的人到开元公司统一为员工办理了兴业银行的工资卡。证人陈良证明姜勇来开元公司应聘的时候，其和宋琴义在场。姜勇负责了西岸第一城X号的房屋和X的房屋及X的房屋翻新装修工作。银行的人到开元公司统一为员工办理了兴业银行的工资卡。证人卢洪宣证明姜勇是开元公司的监理，其参与了西岸第一城X号和X的木工活，工资是和开元公司直接商谈，由开元公司转账支付到其自己办理的农业银行卡上。证人沈驰航证明姜勇在开元公司从事施工监理工作，负责了西岸第一城两套房屋和X翻新的装修工作。
开元公司质证：五位证人没有一位证人能够证明姜勇是由开元公司聘用，不能达到姜勇的证明目的。
本院认证：上述五位证人没有提交证据证明其与开元公司存在与其证言相对应的劳动关系或劳务关系，对其证言本院不予采信。
开元公司在二审中向本院提交了以下证据材料：1.2016年10月23日姜勇与开元公司股东钟勇的微信记录，证明姜勇与开元公司未就工资达成一致意见；2．国庆节放假的通知，证明开元公司国庆节放假情况，且小区的规定是周末不能进场，会影响居民休息，不存在休息日加班工资的问题；3．开元公司筹备期生活补贴暂行条例和公司部门工资制度，证明所有公司员工的工资都是按照公司制定的条例来办理。
姜勇质证：对微信记录的内容真实性没有异议，但发生在其与钟勇电话录音记录之后。国庆节放假通知其没有见过，国庆节只休息了三天。西岸第一城是新小区，全部都准许施工。对公司制度规定和补贴的暂行规定不予认可。
本院认证：姜勇与钟勇的微信记录发生在其通话录音之后，该微信记录不能达到开元公司的证明目的；对开元公司提交的国庆放假通知本院予以采信；开元公司筹备期生活补贴暂行条例和公司部门工资制度，系开元公司单方提供，且无证据证明其与姜勇建立劳动关系时已将上述制度向其告知，故本院对该份证据不予采信。
一审法院查证“2016年8月6日至10月开元公司将西岸第一城X号等3套房屋交由姜勇装修”事实有误，本院另查明：姜勇于2016年8月7日至10月22日负责开元公司承揽的西岸第一城X号等3套房屋装修的监督管理工作，开元公司承诺姜勇的工资每月不低于5,000元。开元公司还为姜勇在兴业银行办理了工资支付的银行卡，后双方因工资支付问题发生争议，开元公司未支付姜勇该期间的工资报酬。姜勇于2016年10月23日离开开元公司。2016年10月1日至6日开元公司职工放假6天。本院对一审法院查明的其余事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，双方争议的焦点为：
一、姜勇与开元公司在2016年8月7日至10月22日期间是否存在事实劳动关系。
2016年8月7日至10月22日期间，姜勇负责监督管理开元公司承揽的西岸第一城X号等3套房屋的装修，开元公司承诺姜勇的工资报酬每月不低于5,000元。后双方因工资支付问题发生争议，姜勇于2016年10月23日便离开了开元公司。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，姜勇从事的劳动系开元公司的业务范围，且开元公司具有用工主体资格。开元公司辩称其与姜勇系劳务承包关系，但未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，对开元公司的辩称，本院不予采信，本院确认姜勇与开元公司在2016年8月7日至10月22日期间存在事实劳动关系。
二、开元公司是否应支付姜勇2016年8月7日至10月22日期间工资12,045元、休息日加班工资6,818元、未签劳动合同双倍工资7,045元。
一审中，姜勇提交了其与开元公司股东钟勇的通话记录，证明开元公司承诺其月工资不低于5,000元，开元公司虽然否认该事实，但未提供反驳证据证明该通话的电话号码非其股东钟勇的电话号码及电话录音通话人并非其股东钟勇本人，且其所提交的微信记录不能否定已承诺支付姜勇每月不低于5,000元报酬的事实，故其应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，开元公司应按约定支付姜勇2016年8月7日至10月22日期间工资12528.68（5,000元/月×2个月＋5,000元/月÷21.75天/月×11天）元。对姜勇的该部分上诉请求，本院予以支持。姜勇上诉要求开元公司支付其休息日加班工资6,818元，但其申请的证人出庭所作证言不能证明其休息日加班的事实，其应承担举证不能的不利后果，对该部分上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”。从本案查明的事实，姜勇与开元公司的事实劳动关系存续的期间为2016年8月7日至10月22日，开元公司自用工之日起满1个月未与姜勇签订书面劳动合同，故应支付姜勇2016年9月7日至10月22日期间的双倍工资差额7,528.68元（5,000元＋5,000元/月÷21.75天/月×11天）。姜勇的该上诉理由部分成立，本院予以支持。
综上，上诉人姜勇的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定部分事实有误，且判决不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初4625号民事判决；
二、乐山开元明珠装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付姜勇工资12,528.68元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额7,528.68元，共计20,057.36元；
三、驳回姜勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由乐山开元明珠装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌建英
代理审判员 朱保见
代理审判员 程 冲
二〇一七年五月十六日
书 记 员 吴秋芸
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。