四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第458号
上诉人（原审被告）四川水电建设工程（集团）有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人周光志，董事长。
委托代理人钟振宇，男，汉族，1991年9月17日出生。系公司法律部职工。
被上诉人（原审原告）杨华，男，汉族，1967年1月3日出生，住四川省成都市温江区。
委托代理人荣跃，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。
委托代理人肖潇，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。
原审被告四川水电建设工程（集团）有限责任公司成都分公司。住所地：四川省成都市。
上诉人四川水电建设工程（集团）有限责任公司（以下简称水电集团公司）因与被上诉人杨华及原审被告四川水电建设工程（集团）有限责任公司成都分公司（以下简称水电集团成都分公司）财产损害纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭于2015年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人水电集团公司的委托代理人钟振宇，被上诉人杨华及其特别授权委托代理人荣跃到庭参加诉讼。原审被告水电集团成都分公司因下落不明，经本院依法公告传唤，公告期满后，水电集团成都分公司无正当理由拒不按指定的时间到庭参加诉讼。水电集团成都分公司原负责人田淋因经济犯罪被判处无期徒刑，丧失担任负责人资格，水电集团成都分公司又未任命新的负责人。本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明，2008年1月17日，水电集团成都分公司与杨华签订《内部工程施工责任承包合同》，约定：水电集团成都分公司将彭州市隆丰镇石化基地生活服务区范围内的临时商铺、职工宿舍楼及其他房建等工程图纸范围内的土建、水电工程分包给杨华施工；合同签订当日，杨华向水电集团成都分公司缴纳履约保证金100万元，以水电集团成都分公司财务收据为准，工程竣工验收后30个工作日内，退还给杨华。《内部工程施工责任承包合同》甲方经水电集团成都分公司盖章及负责人田淋签字确认，乙方经杨华签字确认。合同签订后，水电集团成都分公司出具收到杨华缴纳的履约保证金50万元的收据，收据盖有水电集团成都分公司财务专用章。杨华缴纳保证金后未能进场施工，后经调查了解，水电集团成都分公司并未取得彭州石化基地房建工程项目。
原审法院另查明，2012年11月30日，四川省成都市中级人民法院作出（2012）成刑初字第82号刑事判决书，认定田淋犯合同诈骗罪、虚报注册资本罪，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。田淋提起上诉，2013年3月15日，四川省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。刑事判决书及刑事裁定书中认定：田淋与陈家华共同或分别骗取被害人信任后，以水电集团成都分公司名义先后与被害人杨华、张智忠等人订立合同，以收取保证金名义共同骗取款项1705万元；田淋、陈家华利用水电集团成都分公司名义，非法对外签订合同，属于个人行为，而非法人企业行为，不构成单位犯罪。2013年10月23日，四川省成都市中级人民法院作出（2013）成执字第805号民事裁定书，因田淋无可供执行的财产，终结对田淋没收财产的执行。
原审法院还查明，2006年10月，田淋挂靠水电集团公司成立水电集团成都分公司，田淋任总经理。
杨华的一审诉讼请求为：判令水电集团公司返还保证金50万元并承担诉讼费用。
原审法院认定上述事实，主要采信以下证据：内部工程施工责任承包合同、收据、刑事判决书、刑事裁定书、民事裁定书、双方当事人一致陈述及庭审笔录等。
原审法院认为，杨华不具有建筑施工企业资质，水电集团成都分公司并未真正取得彭州石化基地房建工程项目，项目实为田淋虚构，故杨华与水电集团成都分公司签订的内部工程施工责任承包合同无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”因此，水电集团成都分公司应当将收取的保证金退还给杨华。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”水电集团成都分公司向杨华返还保证金的义务应由水电集团公司承担。水电集团辩称与杨华签订合同的行为系田淋个人行为，不是公司行为。原审法院认为，水电集团成都分公司系依法登记设立的民事主体，有权对外从事民事活动，签订合同，水电集团公司的抗辩理由不能成立。水电集团辩称田淋以成都分公司名义收取杨华保证金的行为系个人犯罪，不是单位行为，且上述保证金也没有进入分公司账户，故水电集团成都分公司以及水电集团公司不应当对田淋的个人犯罪行为负责。原审法院认为，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《经济犯罪规定》）第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财务部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”之规定，田淋收取杨华保证金虽构成合同诈骗罪，被追究刑事责任，但系利用了职务的便利，签订合同、收取保证金均是以水电集团成都分公司名义进行，因此，即使收取的保证金最终没有进入公司账户，由田淋部分或全部占为己有，水电集团成都分公司、水电集团公司也应当对因田淋签订经济合同造成的后果，承担民事责任。水电集团公司主张内部工程施工责任承包合同有涂改、删除等笔迹，具有瑕疵，不认可合同真实性。原审法院认为，水电集团公司未对合同的真实性申请鉴定，而合同删除、涂改的内容系合同当事人的姓名，且与合同最后的真实签名一致，不影响合同的真实性。另外，内部工程施工责任承包合同与收据、刑事判决书、刑事裁定书中认定的事实能够相互印证，形成证据锁链，亦能够证实内部工程施工责任承包合同的真实性。故对水电集团公司的抗辩理由不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《经济犯罪规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：水电集团公司、水电集团成都分公司向杨华返还保证金50万元。案件受理费8800元，公告费300元，由水电集团公司负担；水电集团公司应于判决生效之日起十日支付给杨华。
宣判后，水电集团公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求发回重审或依法改判水电集团公司不承担责任，上诉费由杨华承担。其主要理由为：一、原审判决事实认定错误，法律适用错误。杨华明知水电集团成都分公司没有独立对外签订合同的权利，仍与田淋、陈家华签订承包合同并交纳保证金，其行为与水电集团公司无关，水电集团成都分公司从未收取杨华的财产，不具有返还义务。杨华没有水电集团公司授权水电集团成都分公司与其订立合同的证据，生效的刑事裁判文书认定水电集团成都分公司没有独立对外签订合同的权利，原审判决作出相反的认定错误。刑事判决书认定案涉的50万元是田淋和陈家华诈骗款项，为个人行为导致的债务。二、原审判决适用法律错误。案件不属于《经济犯罪规定》第三条规定的情形。田淋被判处合同诈骗罪，个人犯罪的由个人对被害人的损失承担责任。第三条规定适用的前提是行为人在拥有合法授权的情况下将应归单位的财产侵占或窃走，田淋并不是利用单位名义订立合同，而是利用杨华的疏忽骗取50万元。综上，杨华明知水电集团成都分公司无独立民事能力的情形下，因自己的过错轻信谎言被骗，只能向个人主张权利，水电集团公司不承担责任。
杨华辩称，一、原审判决认定事实正确。1、水电集团成都分公司有权对外订立合同。水电集团成都分公司办理了工商登记，获得营业执照，登记的经营范围包括承包合同约定的经营范围，承包合同原件也加盖分公司印章。2、水电集团成都分公司与水电集团公司的内部合同不对外产生效力。水电集团公司未举证证明存在内部约定，即便存在也只产生内部效力，没有公示不对第三人产生约束力。杨华订立合同已经对分公司进行了考察，符合大型国企操作重大项目的要件，有理由相信项目的真实性，属于善意第三人。水电集团公司陈述收取了挂靠费并负有管理责任，不能仅凭所谓的“内部合同”就撇清责任。3、水电集团成都分公司已经实际收取了杨华的50万元。至于50万元的流向及使用情况不应由杨华证明。二、原审判决适用法律正确。《经济犯罪规定》第三条、第四条规定，不论是否授权，单位负责人借用公司名义进行个人犯罪，除非有证据证明被害人明知欺骗行为，公司都应承担赔偿责任。三、承包合同客观上无法履行，由此支付的款项应当返还，杨华已经放弃了追究违约或资金占用利息的责任，另外，田淋、陈家华诈骗的款项不止案涉50万元，其他款项是个人名义收取的，也没有合同依据，而案涉款项则不同。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院除对一审审理查明的事实依法予以确认外。另查明，案涉的承包合同落款时间为2008年1月17日，合同原乙方为自然人曾超。2008年2月18日，曾超又与杨华订立一份劳务分包合同，约定工程为“石化基地服务区商铺，职工住宿杰楼”，面积4.5万平方米等，合同甲方为事先打印的水电集团成都分公司，加盖印章“四川水电建设工程集团有限责任公司／成都分公司彭洲石化基地／工程项目部”；合同乙方为资阳市茂源建筑劳务有限公司，加盖印章“资阳市茂源建筑劳务有限公司／合同专用章／开户行：／帐号：”。此后案涉合同的乙方在原合同上更改为杨华，两处更改加盖“四川水电建设工程集团有限责任公司／成都分公司彭洲石化基地／工程项目部”印章。2008年4月28日，杨华向印章名为曾波的人交纳了50万元。
本院认为，根据双方当事人的主张及本院查明事实，本案争议焦点：水电集团公司是否应对杨华被诈骗损失承担赔偿责任。本院做如下评判：
杨华遭受的损失是因田淋利用水电集团成都分公司名义非法订立合同实施诈骗的个人行为造成已为生效的法律文书所确认，刑事判决确定的追缴犯罪所得因田淋无财产可供执行使杨华的损失得不到填补，订立的合同只是田淋实施诈骗的手段，订立合同和犯罪行为不可分割，案涉的合同没有从合同法评价的法理基础，原审判决适用无效合同返还规则不当。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。删除了原有“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，可见，杨华就其被诈骗损失的50万元亦不能再向田淋提起民事诉讼，自然也没有因田淋为水电集团成都分公司负责人其行为为职务行为从而向水电集团成都分公司主张合同权利的法理基础，原审判决适用分公司责任承担规则不当。也因案涉合同只是田淋实施合同诈骗的手段，并非将水电集团成都分公司订立经济合同的所得占为己有，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定的单位对经济合同承担民事责任是合同法意义上的经济合同，主管人员或其他直接责任人员的犯罪是对单位的犯罪，田淋的犯罪客体侵犯的是杨华的财产所有权而非水电集团成都分公司的财产所有权，前述规定在本案中也不应适用。水电集团公司的上诉理由符合法律规定，本院予以支持。
但就杨华受损失的50万元，水电集团公司是否应当承担民事的问题，答案是肯定的，理由如下：根据查明的事实，水电集团成都分公司是通过田淋挂靠水电集团公司的方式而设立，水电集团公司同意田淋挂靠使用资质本身就是违法行为。水电集团成都分公司设立后作为民事主体归属于水电集团公司管理，从生效刑事判决可知田淋以水电集团成都分公司名义对外订立合同实施诈骗并非杨华一个孤例，存在长期性，可见水电集团公司并未尽到对其分公司的管理义务，存在明显的过错。正是水电集团公司的违法行为和疏于管理的过错，在客观上为田淋以水电集团成都分公司名义实施侵害他人财产权利的犯罪行为创造了条件。就杨华的损失而言，水电集团公司有准许挂靠违法行为，有管理不作为的过错，其过错行为与杨华最终遭受损失有因果关系，已经符合侵权责任构成要件，应当对杨华的损失承担赔偿责任。同时杨华也存在明显过错，应当减轻水电集团公司的赔偿责任，杨华的过错表现为意欲个人承包建设工程的违法行为，也并未对案涉合同约定的所谓工程的报批资料、立项资料、分包方与业主方订立的施工合同、建设工程最基本的一书两证等进行审查，更甚者约定的工程名称根本就念不通，印章也存在明显的错字。作为一个社会普通人尽到一般注意义务也应知合同为假，更何况杨华是欲以经营人的主体从事施工的牟利活动，其注意义务应该更高。按其过错程度，本院确定减轻水电集团公司30%的赔偿责任，由水电集团公司赔偿杨华损失35万元。
综上，原审判决认定主要事实基本清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第2084号民事判决；
二、四川水电建设工程（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨华损失350000元；
三、驳回杨华其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由杨华负担2640元，四川水电建设工程（集团）有限责任公司负担6160元；二审案件受理费8800元，由四川水电建设工程（集团）有限责任公司负担6160元，杨华负担2640元。一审公告费300元，由杨华负担；二审开庭公告260元、判决公告300元，合计560元，由四川水电建设工程（集团）有限责任公司负担392元，杨华负担168元。（已经交纳的诉讼费在履行判决时一并结算，二审判决公告费300元，在判决书送达之日起七日内由杨华向本院缴纳168元，四川水电建设工程（集团）有限责任公司向本院交纳132元，逾期将强制执行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年七月八日
书 记 员 童庆勇