湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民二终字第00176号
上诉人（原审被告）浙江省二建建设集团有限公司。
法定代表人蒋莹，该公司董事长。
委托代理人彭钊，该公司员工。
委托代理人刘雄志，湖北仁辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）殷涛。
委托代理人王霄凌，湖北三立律师事务所律师。
委托代理人张开华，湖北三立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）德凌铜业有限公司。
法定代表人王景训，该公司董事长。
委托代理人张立军，北京市鼎业律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，北京市鼎业律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人浙江省二建建设集团有限公司（以下简称浙江二建）因与被上诉人殷涛建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2012）鄂夷陵民初字第00653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日立案受理后，依法组成由审判员张晓燕担任审判长，审判员李建敏、毕勇参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，浙江二建承建了德凌铜业的建设工程，并成立浙江省二建建设集团有限公司湖北三分公司（以下简称浙江二建湖北三分公司）德凌铜业项目部。2010年2月，浙江二建湖北三分公司将德凌铜业二期二号车间工程分包给殷涛。同年12月14日，殷涛施工的工程完工经验收合格后交付使用。殷涛与浙江二建湖北三分公司一直未进行财务结算。德凌铜业项目部负责人李雄给殷涛出具《德凌铜业有限公司二期二号厂房工程决算书》，注明该工程由殷涛实际施工完成，以宜昌九兴公司审计为准，结算以两方实际发生财务结算为准。2011年12月22日，宜昌九兴工程咨询有限公司对德凌铜业二期工程的工程造价出具审核报告，该工程的结算造价为人民币4827412.14元。此后，殷涛一直认为只有部分工程款通过德凌铜业直接支付，尚欠工程款1732562.74元未付。2012年4月11日，殷涛诉至法院，请求法院判令浙江二建给付工程价款并承担利息损失，判令德凌铜业在欠付价款内对殷涛承担实际支付责任。本案在审理过程中，为查明财务往来，经双方同意，原审法院委托湖北宜昌长江会计师事务有限公司对工程财务往来情况进行鉴定。2013年9月3日，湖北宜昌长江会计师事务有限公司出具宜长会司财鉴定（2013）第006号鉴定报告，截至2012年3月31日，浙江二建已付殷涛和代扣其税金款项合计2759498.31元。殷涛为此支付鉴定费15000元。
原审同时查明，1、浙江二建湖北三分公司系非法人企业，其人、财、物均属浙江二建。2、殷涛没有建筑资质。3、2013年8月1日，原审法院执行（2013）鄂夷陵民初字第00816号民事判决书，划扣浙江二建银行存款313482元，此款系殷涛应付给宜昌路泰混凝土有限公司货款及损失。
原审法院认为，浙江二建承揽德凌铜业二期建设工程之后，其下属的浙江二建湖北三分公司将德凌铜业二期2号车间工程分包给殷涛，殷涛与浙江二建的分包合同属无效合同。殷涛作为实际施工人，按承包方浙江二建的要求进行施工并经验收合格后投入使用，殷涛可以请求浙江二建支付工程款。2013年9月3日，经湖北宜昌长江会计师事务有限公司进行会计鉴定，确认浙江二建已付殷涛和代扣其税金款项合计2759498.31元。审理中，原审执行殷涛欠宜昌路泰混凝土有限公司货款及违约损失共计313482元。而殷涛与浙江二建的工程款结算为4827412.74元。故殷涛的诉讼请求成立，原审予以支持。浙江二建辩称不欠殷涛工程款，未提供有效证据，原审不予采信。浙江二建称德凌铜业项目部负责人李雄和其他合伙人施工借用其资质，原审亦不予采信。德凌铜业将工程发包给浙江二建，浙江二建将其承揽的工程分包给殷涛，故殷涛请求德凌铜业支付工程款的请求不能成立，原审不予支持。按照分包工程的口头约定，殷涛在施工中包工包料，其要垫付资金，而浙江二建不及时进行财务结算和支付工程款给殷涛事实上造成了损失，故殷涛请求支付欠款利息的理由成立，原审予以支持。经原审主持调解，双方当事人不能达成一致协议。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院﹤关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决由浙江省二建建设集团有限公司在本判决生效后立即支付殷涛工程款1732562.74元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2011年12月23日至清偿之日止的利息。浙江省二建建设集团有限公司赔偿殷涛支付的鉴定费15000元。驳回殷涛要求德凌铜业有限公司支付工程款及利息的诉讼请求。案件受理费20758元，由浙江省二建建设集团有限公司负担。
上诉人浙江二建不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称，长江会计师事务有限公司的鉴定意见不能作为一审法院判决的直接依据，该鉴定的内容实质是以鉴代审，鉴定本身的表述表明其处于不确定状态，不能被法院直接引用，另申请法院对鉴定不能确定部分的款项进行调查取证。本案工程浙江二建从未分包给殷涛，而是分包给李雄。应追加李雄为当事人参加诉讼方能查明事实。请求依法撤销原判，发回重审或改判。
被上诉人殷涛答辩称鉴定意见系依据双方提交的材料作出的合理核算，浙江二建通过频繁更换代理人、拒不配合法院工作、迟延交付鉴定材料的手段拖延时间严重伤害了殷涛的合法利益。一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人德凌铜业答辩称浙江二建的上诉请求与德凌铜业无关。
二审过程中，浙江二建提供一份证据拟作为新证据提供：浙江二建的浙二建经办（2008）23号文件《关于调整省外市场工程分包管理费收取标准的通知》，该文件内容为浙江二建规定分包的单位或个人上缴浙江二建管理费用的标准调整为工程决算价的10%，拟证明殷涛作为工程分包人应向浙江二建缴纳分包管理费。殷涛质证称对其真实性有异议，该证据可能为浙江二建为应付本案诉讼制作；该文件不合法，因为我国法律不允许建筑工程分包给没有资质的个人，浙江二建违法分包应被处罚。德凌铜业质证称，该证据不能作为新证据使用。本院经审查认为，该文件为浙江二建自行制作，不能单独证明其曾与殷涛有收取管理费的约定，故本院依法不予采纳。本院依据殷涛的申请传唤鉴定人宜昌长江会计师事务有限公司注册会计师许丹到庭接受询问，许丹当庭答复各方关于鉴定的质询称，鉴定系一审法院依法委托进行，因浙江二建提交资料时间过长，鉴定人自2012年5月30日接受委托后于2013年9月3日方出具鉴定报告。鉴定人2013年5月13日召集各方到场后本案双方均对所提交材料进行了确认签字，并对需要补充提供证据资料的事项进行了沟通。鉴定依据双方提交的材料进行，鉴定意见并非处于不确定状态。双方如果有新的事实和补充资料可能影响鉴定结果应向法院提交。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，原审委托宜昌长江会计师事务有限公司对双方工程财务往来进行审计，鉴定人根据鉴定前殷涛、浙江二建提交的材料完成鉴定报告，其后双方均未提交足以影响该报告结果的相关证据，故本院依法采纳该鉴定意见。浙江二建提出重新鉴定的申请，但浙江二建在一审诉讼过程恶意拖延时间，迟延提交鉴定材料，未在鉴定作出后及时提交书面异议，亦不能证明该鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条列举之情形，本院对其申请不予准许。浙江二建要求本院对报告不能确定的部分进行调查取证，本院认为自身财务往来资料的提交系浙江二建应担负的举证责任，不属人民法院调查取证范畴，不予准许。李雄在一审中曾作为浙江二建的代理人出庭参加庭审，依据现有证据不能证明李雄为本案所涉工程的实际承包人，故本院认为不应追加李雄为本案当事人。综上，原审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20758元（浙江二建建设集团有限公司已预交），由浙江二建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓燕
审判员 李建敏
审判员 毕 勇
二〇一四年六月九日
书记员 张鹏炜