广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终868号
上诉人（原审原告）：丁庭富。
被上诉人（原审被告）：李群富。
被上诉人（原审被告）：江门市新会区仁兴装饰工程有限公司。
法定代表人：李群富。
以上两被上诉人的共同委托代理人：刘朝灏、郑国照，分别系广东华卓律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审被告）：鹤山市高盛建筑工程有限公司。
法定代表人：钟祖怡。
上诉人丁庭富与被上诉人李群富、江门市新会区仁兴装饰工程有限公司（以下简称“仁兴公司”）、鹤山市高盛建筑工程有限公司（以下简称“高盛公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年11月26日，丁庭富向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、李群富、仁兴公司和高盛公司履行合同，付清所欠款211227.9元；2、李群富、仁兴公司和高盛公司支付违约金30000元整；3、本案全部诉讼费用由李群富、仁兴公司和高盛公司承担。主要事实和理由是：2013年9月8日，李群富与丁庭富签订集体专项作业合同，将位于某甲镇某甲开发区内的鹤山市某甲木业有限公司办公楼厂房建筑工程的模板安装专项作业包工包料给丁庭富作业。双方对工程的单价付款方式进行了书面约定。2013年9月20日，丁庭富按合同要求进场作业，并于2014年10月完工，2014年11月18日，李群富安排其现场施工经理对丁庭富所做工程进行验收核对，双方验收后总款为564227.9元，李群富口头表示另补助2000元。从进场施工后，李群富总共支付丁庭富355000元，其中2013年12月25日支付20000元、2014年1月16日支付70000元、2014年5月转账45000元、2014年6月13日支付50000元、2014年8月25日支付70000元、2014年12月22日支付50000元、2015年2月11日转账支付50000元，到目前为止，还欠211227.9元没有支付给丁庭富。经了解，本案中的鹤山市某甲木业有限公司办公楼厂房由高盛公司承建。高盛公司发包给仁兴公司和李群富总承包施工，李群富是仁兴公司法人，李群富将模板安装包工包料发包给丁庭富，丁庭富负责模板安装专项作业。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释[2004]14号)的第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故高盛公司为被告起诉。目前本案中的鹤山市某甲木业有限公司办公楼厂房已验收并支付部分款项。但李群富、仁兴公司和高盛公司所欠款没按合同约定支付，导致农民工的工资报酬无法及时足额取得。
李群富答辩称：一、涉讼工程至今未经业主验收，李群富与丁庭富之间也没有结算工程款，丁庭富提前要求支付工程款于法无据、于理不合。1、丁庭富的专项工作是本案工程不可分割的一部分。本案中，业主鹤山市某甲木业有限公司将其办公楼厂房建筑工程发包给承包人高盛公司，高盛公司转包给李群富，李群富再将其中的模板安装工程的具体施工工作（即本案涉讼工作）发包给丁庭富。李群富专项工作仅仅是本案工程的一部分，并非全部也不是独立工程。2、本案工程至今未经业主验收，未交付使用。业主至今并未对工程进行验收，工程所建楼房也未交付给业主使用，也就是说丁庭富承包的专项工作亦未经验收。因此丁庭富要求提前支付工程款是没有根据的。3、丁庭富与李群富之间至今未结算工程款，丁庭富单方结算并未经李群富确认。二、丁庭富要求李群富支付211227.9元工程款及违约金，没有事实根据和法律依据。1、丁庭富的结算是单方行为，未经李群富确认，依据失实，计算错误。（1）丁庭富专项工作的总工程款为516663.36元，实际工程款为514663.36元。丁庭富完成的工作其中办公楼面积为1111.2㎡，a厂房面积4479.98㎡，花架、水池展开面面积1384.09㎡，按双方合同约定：办公楼和a区厂房按83元/㎡，花架、水池按38元/㎡标准计算，总工程款为516663.36元。另扣除请人凿石屎人工费2000元，实际工程款为514663.36元。（2）李群富实际仍欠丁庭富工程款119163.36元。丁庭富诉称只收取了355000元工程款不属实，李群富已经支付了395500元给丁庭富及其合作伙伴廖某甲。（3）丁庭富诉称李群富口头同意加付2000元，没有事实根据。丁庭富作业中另外雇佣工人凿石屎花费2000元，李群富仅答应代为垫付，根本没有同意加付给丁庭富。2、涉讼工程未经验收，丁庭富与李群富也未就其专项工作相应的工程款进行结算，丁庭富在法律规定的期限前提起诉讼并要求支付违约金是错误的。三、高盛公司应在其欠李群富工程款的范围内承担责任。本案涉讼工程的承包人高盛公司至今未与李群富结算工程款，仍欠李群富工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，高盛公司应在其欠款范围内承担责任。综上所述，丁庭富的起诉没有事实根据和法律依据。请求人民法院查明事实，驳回丁庭富的诉讼请求。
仁兴公司答辩称：一、丁庭富起诉仁兴公司是错误的，仁兴公司不是本案的适格被告。本案涉讼工程是业主发包给高盛公司，高盛公司转包给李群富，并非发包给仁兴公司。李群富虽然是仁兴公司的法定代表人，但李群富与高盛公司签订承包合同是个人行为，与仁兴公司无关。二、丁庭富起诉要求仁兴公司支付工程款211227.9元及违约金30000元是没有事实根据和法律依据的。1、丁庭富单方结算，未经被告李群富确认，其计算的金额错误，计算依据不实。丁庭富专项工作的总工程款为516663.36元，扣除凿石屎人工费2000元，实际为514663.36元。李群富已经支付了395500元给丁庭富及其合作伙伴廖某甲，实际上只差119163.36元未付。2、丁庭富在业主验收前要求支付工程款及计付违约金没有法律依据。涉讼工程至今未经业主验收，丁庭富与李群富也没有就其专项工作结算相应的工程款，丁庭富违反法律规定提前要求支付工程款及违约金是错误的，没有事实根据和法律依据。综上所述，丁庭富起诉仁兴公司是错误的，仁兴公司不是适格被告，丁庭富起诉要求支付的工程款计算错误且没有事实根据和法律依据。
高盛公司一审没作答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年9月5日，高盛公司与李群富签订《工程承包合同》，约定李群富以全包干的形式承包高盛公司承建的鹤山市某甲木业有限公司厂房a、厂房b、办公楼工程。2013年9月18日，丁庭富与李群富签订《建筑工程集体专项作业劳动合同》，约定李群富将其承接施工的鹤山市某甲木业有限公司办公楼厂房建筑工程中的模板安装工程专项作业分包给丁庭富，丁庭富包工包料施工。庭审中，丁庭富与李群富均确认鹤山市某甲木业有限公司厂房a、厂房b、办公楼工程已经完工。后经李群富本人核算确认丁庭富承包的模板安装工程的总工程款为516663.36元。
另查明：李群富曾多次向丁庭富支付了部分工程款，分别为：2013年12月25日支付了20000元，2014年1月16日支付了70000元，2014年5月13日转账支付了45000元，2014年6月13日支付了50000元，2014年8月25日支付了70000元，2014年12月22日支付了50000元，2015年2月11日转账支付了50000元，以上合共355000元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。本案争议的焦点是：一、鹤山市某甲木业有限公司厂房a、厂房b、办公楼工程中模板安装工程的未付工程款数额；二、李群富、仁兴公司、高盛公司如何承担清偿责任。
关于鹤山市某甲木业有限公司厂房a、厂房b、办公楼工程中模板安装工程的未付工程款数额的问题。丁庭富向原审法院提交了一份张明现签名的结算单，主张涉案工程的总工程款为564227.9元及李群富口头表示另补助2000元，但其未能提供充足证据证实张明现为涉案工程的实际施工长并有权与丁庭富进行对账结算，故原审法院不予采信。而李群富提交了一份工程款计算表，主张涉案工程的总工程款为516663.36元，该工程款计算表经其施工员核算并经李群富签名确认，故原审法院予以认可。至于李群富已支付的工程款数额，丁庭富主张李群富已支付的工程款数额为355000元，提交了其签名确认的收据5张和转账凭证2张，与李群富提交的原件相对应，故原审予以确认。而李群富提交的4张廖某甲签名的收据、2张取款凭证，共40500元（8000元+2500元+5000元+10000元+10000元+5000元），因其未能提供证据证实该款项由丁庭富本人收取或丁庭富授权廖某甲、陈某甲收取，故原审不予采信。综上，涉案工程的未付工程款为161663.36元（516663.36元-355000元）。
关于李群富、仁兴公司和高盛公司如何承担清偿责任的问题。涉案工程已经完工，李群富没有及时付清工程款是造成本案纠纷的原因，李群富应向丁庭富清偿工程款161663.36元。丁庭富请求违约金按月利率1%计算，请求过高，违约金应以工程款161663.36元为本金，从起诉之日2015年11月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决规定的款项付清之日止为宜。对于丁庭富请求高盛公司承担清偿责任的诉讼请求，因鹤山市某甲木业有限公司将其厂房a、厂房b、办公楼工程发包给高盛公司，高盛公司又将全部工程转包给李群富，高盛公司的行为属于非法转包，故应对李群富的欠付工程款承担连带清偿责任。对于丁庭富请求仁兴公司承担清偿责任的诉讼请求，因丁庭富未能提供证据证实仁兴公司与涉案工程有关，故丁庭富该请求理据不足，原审不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2016年2月18日作出如下判决：
一、李群富应于本判决生效之日起十日内向丁庭富清偿工程款161663.36元及违约金（以161663.36元为本金，自2015年11月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决规定的款项付清之日止）；
二、高盛公司对李群富在上述第一项判决中确定的款项承担连带清偿责任；
三、驳回丁庭富的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2459.5元，由李群富、高盛公司负担（诉讼费丁庭富已经预交，李群富、高盛公司负担的诉讼费在支付款项时一并付给丁庭富，原审法院不再收退）。
当事人二审的意见
丁庭富不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，改判李群富、仁兴公司、高盛公司及时向丁庭富支付工程款201503.36元；2、改判李群富、仁兴公司、高盛公司及时向丁庭富支付工程款违约金（以201503.36元为本金，自2015年11月26日起计算到付清之日，按同期贷款基准利率计算）；3、一、二审诉讼费用由李群富、仁兴公司、高盛公司承担。主要事实和理由是：2013年9月8日，丁庭富与李群富签订了《建筑工程集体专项作业劳动合同》，李群富将位于某甲镇某甲开发区鹤山市某甲林业有限公司办公楼a厂房的模板安装专项作业包工包料发包给丁庭富承建，约定厂房按投影面积每平方米83元计算。工程完工后，经李群富施工人员核算工程556503.36元，扣除已支付的355000元，还欠201503.36元。原审法院采信李群富提供的一份工程计算表主张总工程款516663.36元，没有采信丁庭富主张的总工程款，双方提供的总结算工程款都有李群富施工长签名确认，明显偏袒李群富、仁兴公司、高盛公司。原审作出判决后，经多方查找新证据并现场核对，在原审中对李群富提供的计算面积表中，除厂房a（序号）计算有误外，其他计算面积出入不多，丁庭富接受。主要表现在：1、李群富提供的计算面积单厂房a（序号）是：长120米，宽18米。2、从图纸中可以看到，厂房a，长是120米，宽是20米；3、相差480平方米，工程款39840元。也就是说原审法院给丁庭富少计算了39840元，造成了巨大的经济损失。综上，原审判决认定事实错误，判决错误，请求撤销原审判决，改判支持丁庭富的诉请。
丁庭富在二审期间提供的证据有：实际施工图纸和报建图纸各一份，以证明原审法院在计算面积上错误，投影面积120米×20米才是正确的，并不是120米×18米，面积增加了480平方米，按每平方米83元计算，等于增加工程价款39840元。
李群富答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿，处理得当，应驳回丁庭富的上诉请求。
仁兴公司答辩称：仁兴公司没有与丁庭富有任何的法律关系，既没有承包本案的工程，也没有将涉案工程分包给丁庭富，所以丁庭富起诉仁兴公司没有事实和法律依据，是错误的。
高盛公司二审没作答辩。
李群富、仁兴公司和高盛公司在二审期间均没有提供新的证据。
李群富和仁兴公司对丁庭富在二审期间提供的证据认为：不同意质证，上述证据不属于新证据，丁庭富在二审提供的证据不属最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第41条、民诉法第125条的规定，该证据在一审前已经客观存在，并且可以获得，但丁庭富未在一审时提交，也没有申请人民法院调取，所以不能作为本案二审处理的依据。另外，该证据没有加盖建设局公章，也不能确定其真实性。
经审查，丁庭富在二审期间提供的证据与本案事实存在关联，本院予以采纳。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。高盛公司与李群富约定将高盛公司承建的鹤山市某甲木业有限公司厂房a、厂房b、办公楼工程交由李群富施工建设，此属违法分包或非法转包，在李群富承揽该工程后又将该工程中的模板安装工程分包给没有建筑施工企业资质的丁庭富施工，并订立《建筑工程集体专项作业劳动合同》，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该合同应认定为无效合同。本案中，李群富认为该模板安装工程所属的工程整体未经竣工验收，故该模板安装工程亦未验收，丁庭富无权请求其支付工程价款。对此，因李群富在本案中确认丁庭富已完工且未对丁庭富的模板施工提出质量抗辩，其仅以整体工程未移交验收为由主张付款条件不成就显然缺乏依据，故依据上述司法解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应认定丁庭富有权参照合同约定请求李群富支付工程价款。对工程价款的确定，丁庭富在原审过程中提供有“张某甲”签名确认的结算文件，主张工程总价为564227.9元，但李群富对张某甲有权代为结算的事实予以否认，丁庭富对此亦无其他证据予以证明，故该证据不足以证明丁庭富主张的工程价款。二审过程中，丁庭富进一步提供两份图纸以证明其主张，经审查，丁庭富提供的图纸内容均不足以证明涉案建筑的实际施工情况，故无法证明丁庭富主张的模板计价面积。而李群富提供单方作出的结算文件，虽无丁庭富的确认，但属其对丁庭富主张工程价款的部分承认，在丁庭富无法提供其他合法有效的证据证明其主张的工程量的情况下，原审以李群富的自认为依据，认定工程价款共计516663.36并无不当。结合李群富提供的支付凭证，原审认定李群富尚应向丁庭富支付工程价款161663.36元正确，本院予以维持。至于违约金问题，因本案合同无效，不存在违约责任问题，原审判令李群富支付违约金不当，但李群富未对此提起上诉，故本院予以维持。关于仁兴公司的责任问题，因丁庭富未提供证据证明李群富作为仁兴公司的代表或以该公司的名义与其订立合同，故丁庭富请求仁兴公司承担清偿责任缺乏依据，本院不予支持。至于高盛公司的责任问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定中的发包人系指建设工程的建设单位（业主）而非施工单位，而丁庭富明确主张高盛公司系涉案工程的施工单位，故其据此请求高盛公司承担发包人责任缺乏依据，原审依据上述规定以高盛公司非法转包为由判令其对涉案工程欠款承担清偿责任属适用法律错误，本院予以纠正。原审判令高盛公司承担责任后，高盛公司未对此提起上诉，故本院不予调整。
综上所述，原审法院认定事实清楚，虽适用法律有误，处理不当，但因李群富和高盛公司均未对此提起上诉，故本院予以维持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4919元，由丁庭富负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一六年六月二十三日
书记员 区健敏