湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终3053号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北恒强置业有限公司。住所地：湖北省阳新县兴国镇陵园兴国街*栋。
法定代表人：曹政家，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方贤根、伍发智，均为湖北方式律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：大冶市新冶建筑工程有限责任公司。住所地：湖北省大冶市观山路特*号。
法定代表人：冯红军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭天，北京市仁人德赛（深圳）律师事务所律师（特别授权）。
委托诉讼代理人：汪定云，北京市仁人德赛（武汉）律师事务所律师（特别授权）。
上诉人湖北恒强置业有限公司（简称恒强公司）因与被上诉人大冶市新冶建筑工程有限责任公司（简称新冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日受理本案，依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人恒强公司的法定代表人曹家政、委托诉讼代理人方贤根，被上诉人新冶公司的委托诉讼代理人彭天、汪定云，到庭参加诉讼，本案已经审理完毕。
恒强公司向本院提起上诉，请求依法撤销原判决，在查明事实后依法改判剔除利息部分或发回重审。本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由概括为：（一）一审认定事实不清。1、一审判决片面强调我公司没有依约支付工程款，而有意忽略了新冶公司擅自撤离导致损失扩大和不应擅自撤离的合同约定，显属认定事实不清。2、一审判决认定新冶公司已完成的工程量是3700万元，显属认定事实错误，恒强公司法定代表人在本着能调解结案的情况下在工程量对账单上签字，没有法定机构或专业人士作出结论、仅有新冶公司出具的数据及恒强公司法定代表人签字，上述金额不是曹政家真实意思表示，新冶公司已完成工程量应依法办理结算。在一审未能调解的情况下，上诉人立即向一审法院提出鉴定申请，但一审法院未作答复。3、双方2015年3月26日签订的《恒锦名园一号楼复工商谈纪要》（以下简�“商谈纪要”）出台的背景和作用置之不顾，断章取义的进行事实认定，进一步认为上诉人违约在先显属认定事实有误。（二）一审判决遗漏了部分事实和上诉人举证或申请调查取证而故意忽略阐述的事实。1、对恒强公司请求对新冶公司已完成工程量的鉴定申请，一审法院未作出任何答复，判决书中亦没有任何反映或阐述，该工程量的结算非专业，以上做法显属错误，应依法予以准许司法鉴定。2、对新冶公司不依合同约定履行合同，有能力而不履行，另行承接其他工程并自筹巨额资金带资建设其他工程的调查申请置若罔闻，显属错误。（三）一审判决适用法律错误。一审判决依据《合同法》第九十四条第三款、第四款认定被上诉人可以解除合同并不承担违约责任显属错误。同时，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，�持工程款后支付利息月息2分的认定显属有误。本案是建设工程合同纠纷，不属于民间借贷，只能适用法律司法解释对拖欠工程款的相关利息规定，而不能适用民间借贷的规定。上诉人承诺的对拖欠工程款的，支付月息3%约定是附条件的，新冶公司不能依约完成整个工程，所附条件未成就。一审判决依据前述“商谈纪要”中的履行期限2015年5月20日前，适用合同法双方自愿协商解除，显属适用法律错误，并直接导致利息结算期限等的裁判错误。一审判决认定双方合同2015年5月20日已解除没有依据，且与湖北省阳新县人民法院（2015）鄂阳新民一初字第00396号判决书严重冲突。
新冶公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。恒强公司上诉状中阐述的事实和理由，没有任何证据证明和法律依据，也不符合事实。1、本案中，恒强公司未依据“�充协议书”和《补充协议书一》的约定支付工程款，并且经新冶公司多次催告后仍然拒绝支付。这种拖欠支付工程款的违约行为导致新冶公司已经无法继续进行施工，如果新冶公司放任这种行为，将会造成施工成本包括停工期间的人工成本、机械设备租赁费等其他费用的增加。根据双方于2013年12月21日签订的（《补充协议书》一）约定：“因甲方不能按期支付工程进度款，逾期一个月后，乙方又无能力借款施工，造成乙方无法继续进行施工，所造成的经济损失和延误工期均由甲方全部承担”和前述“商谈纪要”约定：“甲方应按照本次商谈纪要的精神落实资金到位，如违背商谈纪要精神，造成停工所带来的损失，由甲方负责”。据此，作为新冶公司停止施工并撤离现场完全符合当时的事实情况和双方的合同约定。2、根据一审法院2016年9月19日上午的《调查笔录》可�证实：此次笔录的全部内容也是基于双方要求对账核实工程量，并不是为了调解。根据一审法院于2016年10月18日上午的《调查笔录》证明的事实：新冶公司同意一审法院提出的鉴定要求，而恒强公司建议对双方争议的部分（相差2-至300万元）进行鉴定，也即对于没有争议部分不需要鉴定。换言之，双方对账的目的是核实没有争议部分的工程量，找出有争议部分的工程量。根据一审法院于2016年11月24日下午的《调查笔录》（也就是双方明确固定工程总价款的一次笔录）证明的事实：双方确认已完成工程量的总造价为36，785，329.55元，是双方无异议的部分。有异议部分工程量造价合计51万元。且一审法院也提出有异议部分不能协商的只能进行鉴定，恒强公司提出整个工程量凑个整数，总造价定为3700万元，后新冶公司也表示同意，且双方代理人以及被答辩人公司法定代表人对该份《调查笔录》予以签字确认。因此，本案中工程量造价3700万元是双方对账核实后，恒强公司提出的数额，经新冶公司同意而得出的最终结论。并非恒强公司上诉状中所认为的该工程造价是为了调解而做出的妥协。3、案涉“商谈纪要”已约定恒强公司的资金应及时到位给付新冶公司，如未给付，造成的损失（包括停工期间造成答辩人损失的相关费用）均由恒强公司承担，答辩人根本就不存在违约行为。本案解除合同诉求是基于恒强公司提出，一审判决根据其诉请，并结合双方签订协议书中约定恒强公司付款义务未履行的事实和恒强公司将尾部工程委托第三方承接的事实，进而根据《合同法》九十四条第三款、第四款认定本案合同依法解除，完全正确。至于双方合同中约定“以房抵债”的条款，只能理解为被答辩人在没有金钱给付的情况下的一种担保条款和救�方式。在本案一审诉讼期间，新冶公司就涉案项目房产申请一审法院进行查封，但阳新县房管局告知新冶公司涉案项目所有房产已网签出售第三方，前述“以房抵债”条款的约定事实上履行不能。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的约定，也即本案中应当按照双方约定的月息3分计算被答辩人应付答辩人工程款逾期给付的利息。一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，对双方之间约定的未付工程款利息是否过高的问题进行了审查，且将月息3分调整为按月息2分计算，并最终作出了对被答辩人有利的判决，实体处理并无不当。综上，�求二审依法驳回恒强公司上诉，维持原判。
恒强公司一审诉讼请求：1、解除双方签订的《建筑工程施工合同书》（以下简称《建设工程施工合同》）、《“恒锦名园”小区建筑工程总承包补充协议书》（以下简称“补充协议书”）、《补充协议书（一）》、《恒锦名园一号楼复工商谈纪要》（以下简称“商谈纪要”）；2、判令新冶公司交付该工程承建部分的所有资料并协助其对主体工程进行验收；3、判令新冶公司赔偿因延误工期和擅自停工及撤离管理人员的违约金240万元（暂计算至2016年3月15日）；4、本案的诉讼费用由新冶公司承担。
新冶公司提出反诉请求：1、判令恒强公司支付工程款20，168，929.30元；2、支付工程款利息9，724，926.33元（暂计算至2016年4月12日）；3、赔偿损失100万元；4、本案的反诉费用由恒强公司承担。
一审法院�定如下事实：恒强公司将其开发的位于湖北省阳新县“恒锦名园”小区建筑工程发包给新冶公司施工建设，双方签订《建设工程施工合同》。2013年5月25日，恒强公司与新冶公司就恒强公司开发的“恒锦名园”小区签订了一份“补充协议书”，约定：一、由新冶公司承建该小区的土建及相关工程，工期为660天，总建筑面积约为60，000平方米，签订合同时新冶公司交纳保证金1，000万元；二、工程款支付办法：1、工程主体八层封顶后，恒强公司应付工程款1，300万元，如资金困难时，必须支付工程款800万元，其余500万元在第十八层前分期付清；2、主体框架从九层起，恒强公司必须保证按每月新冶公司实际完成工程量的70%支付工程款；3、主体完工验收合格后，按完成工程量的80%支付工程款；4、工程进入粉刷时按每月完成工程量的80%支付；5、工程全部竣工，新�公司提交竣工备案资料后，十天内恒强公司支付总价90%（含以前已支付的工程款）；6、工程经过阳新县建设局综合验收后或因恒强公司原因影响工程无法验收，恒强公司必须支付工程总价95%；7、如恒强公司未按时支付工程进度款，按月息3%计付新冶公司利息，但新冶公司不能因故停工；8、工程款支付采用银行转账方式汇入新冶公司指定银行的账户，每次结算工程款凭阳新地税局建安发票支付。双方通过决算共同确定工程总造价的，新冶公司向恒强公司交清工程总款的税务发票。并将款付清（除5%保修金以外）等。合同签订后，经商议，该项工程分1#楼、2#楼，其中1#楼由新冶公司承建，2#楼由曹树露承建。
2013年12月21日，双方又签订了一份《补充协议书（一）》，约定：一、新冶公司必须明确长期稳定的项目管理队伍，保证主要管理人员长�工地现场，不得同时擅自离开，确因事需离开现场超过72小时以上的，必须经新冶公司批准，通报恒强公司同意后方可离开。否则，作擅自离岗处理。擅自离岗恒强公司有权处罚公司及当事人每天5，000元，以此类推；二、项目施工工期严格按合同规定执行，延误工期每天罚款5，000元，如延期超过一个月以上，每延误一天罚款10，000元；三、因恒强公司不能按期支付工程进度款，逾期一个月后，新冶公司又无能力借款施工，造成新冶公司无法继续进行施工，所造成的经济损失和延误工期均由恒强公司全部承担；四、工程款及利息，支付按总包补充协议第七条执行，若不能付清，则用恒强公司商品房抵押工程款（按房屋销售价下浮20%抵工程款及利息）等。
2014年10月8日，新冶公司所承建的恒锦名园一号楼主体工程封顶，但恒强公司未按合同约定支付工程款�新冶公司即将管理队伍及工人撤离工地，导致扫尾工程于2014年12月10日停工。为确保恒锦名园一号楼项目如期完工，双方多次进行了商谈。2015年3月26日，双方签订案涉“商谈纪要”，约定：一、新冶公司必须在同年三月底之前组织有关部门完成对主体工程验收，以便后期工程正常施工；二、恒强公司必须在近期支付新冶公司500万元工程款，新冶公司收到工程款后七天内全部复工，不得以任何理由进行拖延；三、新冶公司为了确保自己借款信誉，在五月七日必须还借款1，000万元，所以恒强公司首先在四月底之前安排给新冶公司300万元工程款，再在五月二十日之前安排给新冶公司200万元工程款，合计不得少于500万元；四、新冶公司本着对恒强公司友好支持的原则确保完成全部工程量直至整体工程验收，中途不得停工，如再次停工造成的损失由新冶公司自己负责；五、�强公司必须继续筹措资金，卖房资金必须优先安排拖欠乙方的工程款。恒强公司应按照本次商谈纪要的精神落实资金到位，如违背商谈纪要精神，造成停工所带来的损失，由恒强公司负责；六、停工期间，除合同有关规定外，设备、脚手架、人工费等损失费用，恒强公司据实结算，赔偿给新冶公司停工损失。嗣后，恒强公司未按约定期限付款，新冶公司于2015年7月3日向阳新县人民法院提起诉讼，请求判令恒强公司履行2015年3月26日“商谈纪要”约定义务，支付工程款1，000万元。2015年11月16日，湖北省阳新县人民法院作出（2015）鄂阳新民一初字第00243号民事判决书，判决恒强公司于判决生效后十日内先行支付新冶公司工程款1，000万元。在该案诉讼期间，因新冶公司拒绝复工，恒强公司另行委托他人对扫尾工程进行施工。
另查明：恒强公司共计向新冶公司支付工程款9，288，000元。在本案诉讼过程中，恒强公司与新冶公司经多次对账，共同确认新冶公司已完成工程量的工程款数额为3，700万元。
一审认为：根据双方的诉辩意见及对证据的质证意见，本案的争议焦点为：案涉四份合同是否解除；恒强公司主张新冶公司交付已完工程施工资料并协助恒强公司对主体工程组织验收的请求是否成立；恒强公司主张赔偿违约金的请求是否成立；新冶公司主张欠付工程款、利息及赔偿损失的请求是否成立。
一、关于案涉四份合同是否解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后�合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，本案中，因恒强公司未按合同约定支付工程进度款，新冶公司于2014年12月10日停工，后双方于2015年3月26日签订“商谈纪要”，约定：“二、恒强公司必须在近期支付新冶公司500万元工程款（以便新冶公司安排支付农民工工资和启动工程），新冶公司在收到工程款后七天内全部复工，不得以任何理由进行拖延；三、新冶公司为了确保自己借款信誉，在五月七日必须还借款1，000万元，所以恒强公司首先在四月底之前安排给新冶公司300万元工程款，再在五月二十日之前安排给新冶公司200万元工程款，合计不得少于500万元”，但恒强公司并未按此约定支付工程款，新冶公司因此未复工。后恒强公司将涉案工程的扫尾工程另行发包给他人�行承建，故双方已无实际继续履行合同的可能。故恒强公司以其实际行为表明其与新冶公司签订的《建设工程施工合同》、“补充协议书”、《补充协议书（一）》、“商谈纪要”已于2015年5月21日解除。
二、关于恒强公司主张新冶公司交付已完工程施工资料并协助恒强公司对主体工程组织验收的请求是否成立的问题。尽管恒强公司未按合同约定按期支付工程进度款，新冶公司因此而停工，但就已完工程的施工资料，新冶公司有义务交付并协助恒强公司进行工程验收，这属于承包人的附随义务，不应因发包人未付工程款而免除。故恒强公司提出要求新冶公司交付已施工部分全部施工资料并协助恒强公司对主体工程组织验收的诉讼请求成立，应予支持。
三、关于恒强公司主张新冶公司因延误工期和擅自停工及撤离管理人员应承担违约金的请求是否成立的问题。因恒强公司对于差欠新冶公司工程款的事实予以认可，且双方于2013年12月21日签订的《补充协议（一）》中约定“因恒强公司不能按期支付工程进度款，逾期一个月后，新冶公司又无能力借款施工，造成新冶公司无法继续进行施工，所造成的经济损失和延误工期均由恒强公司全部承担”，而恒强公司提出新冶公司在涉案工程停工后又另行带资施工其他工程项目，但未提供证据证明，另双方于2015年3月23日签订的“商谈纪要”也证实了涉案工程停工的原因是恒强公司未能依约支付工程进度款，故停工责任在恒强公司。恒强公司提出要求新冶公司赔偿因延误工期和擅自停工及撤离管理人员的违约金的诉讼请求不能成立，一审不予支持。
四、关于新冶公司主张欠付工程款、利息及赔偿损失的请求是否成立的问题。1、关于欠付工程款数额问题。本案在�讼过程中，恒强公司与新冶公司经对账，确认新冶公司已完工工程价款为3，700万元，扣除湖北省阳新县人民法院作出（2015）鄂阳新民一初字第00243号民事判决书所确认的恒强公司应向新冶公司支付1，000万元工程款及恒强公司已向新冶公司支付的9，288，000元，恒强公司还应向新冶公司支付工程款数额为17，712，000元。2、关于欠付工程款利息标准问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案中，双方签订的“补充协议书”约定“如恒强公司未按时支付工程进度款，按月息3%计付新冶公司利息”，因双方约定的月息3%过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，可按月息2%标准予以支付。3、关于利息起算时间的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，本案中，因恒强公司未按双方合同约定支付工程进度款导致新冶公司于2014年12月10日停工，而此时涉案工程主体已完工但未进行验收，双方对于新冶公司已完工的工程量亦未进行结算直至本案诉讼过程中，双方进行对账确认新冶公司已完工程的工程款数额为3，700万元，故应当依据恒强公司与新冶公司签订的“补充协议书”中约定的“主体框架从九层起，恒强公司必须保证按每月新冶公司实际完成工程量的70%支付工�款”来分段计算欠付工程款利息，即从2014年12月11日起按照月息2%的标准计算所欠工程款6，612，000元（3700万元×70%－19，288，000元）的利息；新冶公司停工后双方为了能够如期完成恒锦名园工程，经协商于2015年3月26日签订“商谈纪要”，约定恒强公司在近期支付500万元工程款，新冶公司收到该款后七天内复工，另500万元工程款的最后履行期限为2015年5月20日前，而恒强公司亦未按此约定付款，双方签订的四份合同至此解除，故应当从2015年5月21日起按照月息2%的标准计算剩余工程款1，110万元（3700万元×30%）的利息。4、关于可得利益损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不�超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的利益，可得利益必须是纯利润，而不包括为取得这些利益所支付的费用和必须缴纳的税收。因此，新冶公司对其提出恒强公司将恒锦名园一号楼未完成的外垟装饰工程另行发包给他人施工，造成其100万元应得利益损失负有举证责任。而新冶公司对此并未进行举证，故应当承担举证不能的法律后果。因此，新冶公司要求恒强公司赔偿100万元可得利益损失的诉讼请求不能成立，一审不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条之规定，判决如下：1、确认恒强公司与新冶公司签订的《建设工程施工合同》、“补充协议书”、《补充协议书（一）》、“商谈纪要”于2015年5月21日解除；2、新冶公司于本判决生效之日起十日内向恒强公司交付已施工部分全部施工资料，并协助恒强公司对主体工程进行验收；3、恒强公司于本判决生效之日起十日内向新冶公司支付工程欠款17，712，000元及利息（以6，612，000元工程款为基数，按照月息2%的标准从2014年12月11日起计算至2015年5月20日止；以17，712，000元工程款为基数，按照月息2%的标准从2015年5月21日起计算至欠款清偿之日止）；4、驳回恒强公司的其他诉讼请求；5、驳回新冶公司的其他诉讼请求。
本诉案件受理费26，100元，由恒强公司负担26，000元，新冶公司负担100元；反诉案件受理费196，269元，保全费用5，000元，由恒强公司负担154，843.20元，新冶公司负担46，425.80元。
二审中，恒强公司、新�公司均未向本院提交新的证据。二审审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据各方的意见，本案争议焦点如下：一、案涉四份合同的效力以及是否依法解除？二、新冶公司是否存在违约行为？恒强公司主张赔偿违约金的请求是否成立？三、新冶公司主张欠付工程款及利息的请求是否成立？
关于案涉四份合同效力以及是否被依法解除的问题。经查，恒强公司与新冶公司2014年6月28日订立的案涉《建设工程施工合同》，约定工程款支付按照补充协议执行。2013年5月25日，双方签订“补充协议书”；2013年12月21日双方订立《补充协议书（一）》；上述两份补充协议形成的时间均在案涉《建设工程施工合同》订立之前。根据湖北省阳新县公共资源交易监督管理局备案的《中标通知书》可以证实，案涉工程的开标时间为2014年6月20�，通知新冶公司中标时间为2014年6月27日；故上述《建设工程施工合同》属于先定后招的合同，因其违反了《中华人民共和国招标投标法》第3条的规定，应当认定为无效。同时，案涉“补充协议书”、《补充协议书（一）》为前述《建设工程施工合同》的补充合同，但是上述协议与《中华人民共和国招标投标法》第43条规定相悖；即在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。至于案涉“商谈纪要”，其内容主要涉及工程款的给付、责任承担等，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，应当认定为有效。
根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，本案中，恒强公司与新冶公司订立的案涉《建设工程施工合同》、“补充协议书”、《补充协议书（一）》虽然均为无效合同，但新冶公司承建的案涉工程基础结构质量验收、主体结构质量验收分别在2014年9月22日、2014年12月10日完成，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，新冶公司有权参照合同约定请求恒强公司支付案涉工程款。本案中，因恒强公司未按合同约定支付工程进度款，新冶公司于2014年12月10日停工，后双方于2015年3月26日签订前述“商谈纪要”，并约定“恒强公司必须在近期支付新冶公司500万�工程款（以便新冶公司安排支付农民工工资和启动工程），新冶公司在收到工程款后七天内全部复工，不得以任何理由进行拖延；三、新冶公司为了确保自己借款信誉，在五月七日必须还借款1000万元，所以恒强公司首先在四月底之前安排给新冶公司300万元工程款，再在五月二十日之前安排给新冶公司200万元工程款，合计不得少于500万元”等。但恒强公司并未按此“商谈纪要”约定支付工程款，新冶公司因此未复工。庭审中，恒强公司认可新冶公司退场后已经将涉案工程的扫尾工程另行发包给他人再行承建，故双方已无实际继续履行案涉合同的可能。综上，恒强公司、新冶公司均以其实际行为表明不再履行“商谈纪要”，且双方约定最后履行期限为2015年5月20日前，故应当认定案涉“商谈纪要”已于2015年5月21日解除。综上，一审未对案涉合同的效力进行审查，即认�全部案涉四份合同均解除，事实认定错误，实体处理不当，应当予以纠正。
关于新冶公司是否存在违约行为，恒强公司主张赔偿违约金的请求是否成立的问题。新冶公司承建的案涉工程基础结构质量验、主体结构质量验收已经分别完成。因恒强公司没有按照合同约定支付工程进度款，故新冶公司2014年12月10日停工。此后双方在2015年3月26日订立前述案涉“商谈纪要”，约定恒强公司应当在2015年5月20日以前分期给付新冶公司工程款500万元，但恒强公司并未履行上述付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”综上，新冶公司在案涉主体结构质量验收后，因恒强公司并未根据双方应当给付相应工程款而撤场，系其避免损失扩大采取的自力救济行为，故不构成违约；恒强公司有关新冶公司应当承担擅自撤场的违约责任的上诉理由不能成立。
关于新冶公司主张欠付工程款及利息的请求是否成立的问题。根据一审法院2016年11月24日《调查笔录》可以证实，恒强公司委托诉讼代理人柯昌国回答一审法院新冶公司完成工程量的问题时，答复：“经过双方结算，已完成工程量的总造价为36，785，329.55元，这是双方无异议的部分。”新冶公司的委托诉讼代理人对该部分金额无异议。另外，对于有争议的部分，认为涉及金额约51万元左右。此后，一审法院对双方进行释明，争议部分如果协商不成将进行造价评估。对此，柯昌国提出，建议总造价确认为3700万元，无需对争议部分进行评估鉴定。恒强公司法定代表人曹政家、及新冶公司的委托诉讼代理人均表示同意（见一审正�第一册第55-56页）。2016年12月13日，恒强公司的委托诉讼代理人柯昌国向一审法院提出对新冶公司施工部分进行工程造价评估的书面申请。一审法院要求其在本周五前提交有关鉴定资料，逾期未交的视为放弃鉴定（见一审正卷第一册第57页）。2016年12月16日，恒强公司法定代表人曹政家、新冶公司委托诉讼代理人黄开明在一审法院提交有关鉴定资料时，曹政家中途退出调查，导致最终鉴定未果。综上，结合新冶公司承建的案涉工程已经通过质量验收为合格，且恒强公司法定代表人曹政家在一审调查笔录中签字认可该部分工程款为3700万元，此后恒强公司以其行为放弃鉴定评估；故一审认定案涉工程款总金额为3700万元事实依据充分，恒强公司主张该金额系为了达成调解作出的自认，且其申请评估鉴定的申请未获准许，案涉工程款不应当认定为3700万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于新冶公司主张恒强公司应当给付的欠付工程款的金额与利息应当如何认定的问题。二审庭审中，恒强公司对于欠付新冶公司案涉工程部分工程款的事实予以认可，双方没有争议的已付工程款确认金额为9，288，000元；另外新冶公司为了主张案涉工程款，向湖北省阳新县人民法院提起诉讼，根据该院（2015）鄂阳新民一初字第00243号民事判决认定，恒强公司应当承担向新冶公司给付1000万元工程款的责任。故恒强公司欠付工程款的金额应当为1771.2万元。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。依据双方订立的案涉《建设工程施工合同》约定，工程�支付按照补充协议执行。其中，2013年5月25日，双方签订的“补充协议书”第七条“工程款支付办法”第7款约定：“如恒强公司未按时支付工程进度款，按月息3%计付新冶公司利息，但乙方（即新冶公司）不能因故停工”。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”从上述“补充协议书”第七条第七款的约定内容分析，恒强公司承诺承担迟延给付工程款按照月息3%是以新冶公司不因故停工为前提，其真实目的在于以承受较高资金成本的前提下，确保案涉工程如期完成。案涉“补充协议书”第七条第1款、第2款还约定：“工程主体八层封顶以后，甲方（即恒强公司）应付工程款1300万元，如�金困难，必须支付工程款800万元，其余500万元在第十八层前分期付清。主体框架从九层起，甲方必须保证按每月乙方实际完成工程的70%支付工程款。”结合上述约定，因恒强公司与新冶公司没有对案涉工程的垫资作出明确约定，故恒强公司欠付新冶公司前述案涉工程款1771.2万元，应当按照工程欠款处理。鉴于案涉“补充协议书”为无效合同，故上述有关利息条款的约定应当认定为无效条款，一审以双方约定的月息3%过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，判决恒强公司按月息2%标准支付欠付工程款利息缺乏事实与法律依据，恒强公司有关一审利息标准计算错误的上诉理由成立。关于欠付工程款的起算期间的计算问题。因为上述《建设工程施工合同》、“补充协议书”、《补充协议书（一）》均�无效合同，“商谈纪要”虽然有效但并未履行；新冶公司承建的案涉工程质量合格，但还有部分收尾工程由恒强公司聘请案外人完工；所以，为了衡平双方利益，本院酌定以新冶公司承建的案涉工程《主体机构质量验收报告》载明的2014年12月10日的次日，直至欠款实际清偿之日止，作为利息计算的期间。
综上所述，恒强公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民初65号民事判决第二项；即大冶市新冶建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向湖北恒强置业有限公司交付已施工部分全部施工资料，并协助湖北恒强置业有限公司对主体工程进行验收；
二、撤销湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民初65号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
三、变更湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民初65号民事判决第一项为：确认湖北恒强置业有限公司与大冶市新冶建筑工程有限责任公司签订的《恒锦名园一号楼复工商谈纪要》于2015年5月21日解除；
四、变更湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民初65号民事判决第三项为：湖北恒强置业有限公司于本判决生效之日起十日内向大冶市新冶建筑工程有限责任公司支付工程欠款1771.2万元及利息（以1771.2万元工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2014年12月11日起，计算至欠款实际清偿之日止）；
五、驳回湖北恒强置业有限公司的其他诉�请求；
六、驳回大冶市新冶建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。
一审案件本诉案件受理费26,100元,由湖北恒强置业有限公司负担26,000元,大冶市新冶建筑工程有限责任公司负担100元;反诉案件受理费196,269元,保全费5,000元,由湖北恒强置业有限公司负担140,888元,大冶市新冶建筑工程有限责任公司负担60,381元。
二审案件受理费97，819元，由湖北恒强置业有限公司负担78,255.2元，由大冶市新冶建筑工程有限责任公司负担19,563.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭晓辉
审 判 员 梅启勇
审 判 员 李治国
二〇一七年十一月六日
法官助理 万冬冬
书 记 员 刘晓艳