山西省泽州县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泽刑初字第21号
公诉机关泽州县人民检察院。
被告人李建林，男，现年43岁，汉族，初中文化，农民，住山西省高平市北城办事处。曾因犯开设赌场罪，于2011年7月12日被高平市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。现因涉嫌开设赌场罪，于2014年9月17日经泽州县人民检察院批准，同年9月19日被泽州县公安局执行逮捕。现羁押于泽州县看守所。
辩护人张慧芳，山西省荣生律师事务所律师。
被告人焦某某，男，现年47岁，汉族，初中文化，住泽州县巴公镇。因涉嫌开设赌场罪，于2014年8月19日被泽州县公安局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于泽州县看守所。
辩护人刘志刚，山西弘毅律师事务所律师。
泽州县人民检察院以泽检公诉刑诉（2014）161号起诉书指控被告人李建林、焦某某犯开设赌场罪，于2014年12月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭进行了审理，泽州县人民检察院指派检察员宋晓芳出庭支持公诉，被告人李建林及其辩护人张慧芳、被告人焦某某及其辩护人刘志刚，证人苏某某、申某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
泽州县人民检察院指控：2013年以来，被告人李建林、焦某某利用互联网“诚信在线”、“阳光在线”赌博网站担任代理并接受投注，期间参赌人员李某某、李某甲、徐某某等人利用焦某某、李建林提供的赌博网站帐号、密码登录网站以玩“百家乐”的方式多次进行赌博，赌资累计约500万元，李建林、焦某某按赌资额的千分之八抽取“洗码费”。公诉机关认为，被告人李建林、焦某某开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。被告人李建林在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。应依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第七十七条、第六十九条之规定对被告人李建林进行处罚；依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定对被告人焦某某进行处罚。
被告人李建林对自己开设赌场的事实无异议，但提出赌资没有500万元，只有不到30万元。
辩护人张慧芳的辩护意见是：一、被告人李建林认罪态度较好，应从轻或减轻处罚。二、公诉机关指控被告人李建林开设赌场的赌资500万元事实不清，证据不足。建议对被告人李建林处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
被告人焦某某对自己开设赌场的事实无异议。但提出赌资没有500万元，只有30万元左右。
辩护人刘志刚的辩护意见是：一、被告人焦某某主观恶性小。二、起诉书中指控赌资500万元证据不足。三、被告人焦某某系从犯。四、被告人焦某某认罪态度较好且自愿交纳罚金。建议对被告人焦某某从轻处罚。
经审理查明：2013年以来，被告人李建林、焦某某利用互联网“诚信在线”、“阳光在线”赌博网站担任代理并接受投注，期间参赌人员李某某、李某甲、徐某某等人将赌资通过现金或转帐的方式交给被告人焦某某，被告人焦某某将相应赌资通过转帐方式转给被告人李建林，将从被告人李建林处获取的网络赌博所用的帐号和密码告知参赌人员，参赌人员登录网站后以玩“百家乐”的方式多次进行赌博，赌资累计491000元。
认定以上事实的证据有：
1、被告人李建林的供述。证明：在网络赌博网站上赌博需要赌分，别人给我一万元钱，我就给他在赌博网站的帐户里上一万赌分，赌博完以后再用赌分兑换现金。我从2013年后半年给焦某某上赌分的，他自己也参与网络赌博，也给别人上赌分赚钱。如果有人要在网上赌博让焦某某上赌分，焦某某就联系我，我只负责把赌分上给焦某某，具体焦某某是给什么人上赌分网络赌博的我不清楚。赌博的网站名称以前叫“诚信在线”，现在改成“阳光在线”了。网站内玩的“百家乐”猜庄、闲、和，猜对赢取所押的金额，猜错输掉所押的金额。焦某某通过现金和银行转帐的方式给我付钱。我有一张工商银行的银行卡和一个农业银行的银行卡，焦某某给我转帐付赌款，就是打在我这两张银行卡里的，这两张银行卡的户名都是我本人。焦某某给我转帐就是给我付赌款的，我们俩除了上赌分没有其它业务用银行卡转过帐。我一共给焦某某上过40万元左右的赌分。我和焦某某都是赚洗码费，焦某某抽千分之六，我抽千分之二。我给焦某某上赌分赚了5000元左右。焦某某赚了多少我不清楚。
2、被告人焦某某的供述。证明：2012年的时候，李建林和我说他代理了一个网络赌博的网站，我就给李建林钱让他告诉我网址上网赌博玩。我玩开以后有些人知道我在网上赌博就也想玩，我是从2013年1月份开始给别人提供网络赌博用的帐号和密码的。如果有人玩，他们就把钱打到我的银行卡上，我把钱转给李建林，李建林就把网上赌博用的网址及登陆赌博网站的帐号和密码发给我，我再把网址、帐号和密码转发给耍的人，拿上帐号和密码登陆赌博网站就能玩“百家乐”进行赌博了，李建林是我的上线。李建林给过我两个帐户，一个是中国工商银行的，一个是农村信用社的。我给我们村的李某某、李某甲、李某乙、徐某某、还有三家店村的一个人提供过网络赌博用的帐号和密码。我一共给他们五个人上过大概50万元左右的分，他们大部分是以银行转帐的方式将钱打到我的银行卡上，有没有给过现金我不记得了。尾号为8＊＊61的中国工商银行的银行卡一开始是我自己用的，一直到2013年1月份我代理赌博网站并给他人提供赌博网站的帐户和密码后，这张卡就成了网络赌博的专用卡，卡里面的交易流水都是用来网络赌博的，下线给我打钱以及我给上线李建林转帐都是用的这张卡。我和参与赌博的人是朋友，所以提供网络赌博从中不挣钱，就是谁赢了给我点钱花，或者请我吃饭喝酒，他们一共给过我1000多元好处费。李建林给我提供帐户和密码没有给过我好处，不清楚李建林获利情况。我从2012年10月份玩开后到现在共输了1万多元。
3、证人田某某的证言。证明：被告人焦某某在2010年左右通过支付现金的方式让田某某为其上赌分供其网络赌博。田某某在2010年为焦某某上过四万元左右的赌分，赚了3000元左右的洗码费，但在2010年以后就没有再给焦某某或李建林上过赌分。
4、证人李某甲、李某某的证言。证明：其二人从2013年4月份给被告人焦某某现金或者银行转帐，拿上被告人焦某某提供的帐号和密码在“阳光在线”网站上赌博。后来把自己的钱和向朋友借的钱输光后，二人分别骗取上靳某某、候某某、王某某、李某丙、李某丁、秦某某等人的工资卡，在银行进行贷款，并将贷款也全部输光了。一共输了六、七十万元。
5、证人靳某某、李某丁、候某某、王某某、李某丙、秦某某的证言。证明：该几人的工资卡分别被李某某、李某甲二人骗走进行贷款。
6、证人李某乙、徐某某、许某某、杨某某、侯某某的证言。证明：该几人均给被告人焦某某钱后，利用被告人焦某某提供的帐号和密码进行网络赌博。
7、证人焦某甲的证言。证明：我和我丈夫焦某某从2011年开始“打网”，现在输了有十几万了。我只知道焦某某从2013年冬天的时间开始给别人提供“打网”的帐号和密码，焦某某有银行卡，平时就是用银行卡给人家的银行卡帐号打钱，具体怎么打，什么时间打我都不清楚。我不清楚焦某某是否从中抽利。
8、泽州县公安局出具的到案经过及抓获证明。证明：被告人李建林被抓获归案，被告人焦某某经传唤到案。
9、泽州县公安局制作的扣押物品、文件清单。证明：被告人焦某某用于网络赌博的联想牌家悦ER400型电脑主机及收取他人赌资的卡号为“6＊＊＊61”的中国工商银行卡被扣押的情况。
10、泽州县公安局制作的电子物证检查工作记录。证明：被告人焦某某的电脑主机中发现了“诚信在线”的游戏客户端。
11、被告人李建林、焦某某对田某某的辨认笔录及被告人焦某某对李建林的辨认笔录。
12、泽州县公安局协助查询财产通知书及被告人焦某某尾号为“8＊＊61”的工行卡查询记录明细。证明：该卡从2013年1月3日至2014年7月5日帐面流水额为4808790元。该卡与被告人李建林持有的尾号为“0＊＊60”银行卡交易总额为491000元。
13、泽州县公安局协助查询财产通知书及被告人李建林尾号为“0＊＊60”的工行卡查询记录。证明：该卡从2013年1月28日至2014年7月8日帐面流水额为2237943元。该卡与被告人焦某某持有的尾号为“8＊＊61”银行卡交易总额为491000元。
14、证人候某某、靳某某、王某某、李某丁、李某某、秦某某、李某丙的工资卡明细。证明该几人的工资卡均进行了贷款业务。
15、山西省高平市人民法院（2011）高刑初字第161号刑事判决书及（2011）高刑执字第250号执行通知书。证明被告人李建林在缓刑考验期内又进行犯罪活动的情况。
16、二被告人的户籍证明材料。
17、证人苏某某、申某某的证言。证明：被告人李建林借给苏某某20万元现金投资开沙场。2012年至2013年2、3月份借给申某某40多万元投资大棚蔬菜。
18、证人李某戌、焦某乙的证明材料。证明：被告人焦某某向李某戌借款22万元及借给焦某乙5万元买房款。
19、泽州县巴公某某店的营业执照。证明被告人焦某某系该店负责人，其所有的银行卡并不单纯用于赌资的流转，也有生意上的款项往来。
以上证据1-16由公诉机关提供，经质证，二被告人对证据5、14提出不认识这些人，对他们的工资卡贷款情况也不知道。被告人李建林对证据1、2提出焦某某没有在李建林处上过这么多分，应该是不到30万元。对证据4、6提出自己不认识这些人。被告人焦某某对证据1、2提出自己在李建林处只上了28万元的分，其中有5、6万元左右还是自己赌博用的，而且自己尾号为“8＊＊61”的卡不是赌博专用，而是赌博时用这张卡，这张卡自己也用于生意上的往来。对证据4、6提出没有上过那么多分，有的人就没有上过。二被告人对其它证据无异议。证据17-19系二被告人的辩护人分别提供，经质证，公诉人对证据17提出虽二证人均当庭作证，但苏某某的证据涉及的是现金借贷，申某某的证言中所述的借款时间不涉及本案中指控的时间段，该二人证言均不影响本案基本事实的认定。对证据18提出该二人未出庭作证，证明内容应不予采信。对证据19本身的真实性无异议，提出应有其它相关证据进行佐证。本院认为，二被告人对公诉机关所举证据的异议及辩护人所举证据欲证明的内容均属本案中赌资应如何认定的范畴，被告人焦某某本身没有赌博网站的帐号和密码，其所接受投注的赌资均须交给被告人李建林，才能取得已上分的帐号和密码供参赌人员使用，本案中赌资的计算应以二被告人银行卡之间的交易数额，结合参赌人员的证言，确定赌资数额为491000元。公诉机关指控二被告人开设赌场的赌资数额为500万元无充分证据予以证实，不能成立。二被告人对本案证据的异议不予采信。
本院认为，被告人李建林、焦某某开设赌场，赌资数额累计达49万余元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，系共同犯罪，公诉机关指控罪名成立。二被告人在本案中所起作用相当，不宜区分主从犯，辩护人刘志刚所提被告人焦某某系从犯的意见不予采纳。鉴于二被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，二辩护人所提相关辩护意见予以采纳。被告人李建林在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人焦某某系初犯，认罪态度较好，可对其从轻处罚并适用缓刑。作案工具联想牌家悦ER400型电脑主机予以没收。为了维护社会管理秩序和社会风尚，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销山西省高平市人民法院（2011）高刑初字第161号刑事判决主文中被告人李建林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年的缓刑部分。
二、被告人李建林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元，与前罪所判刑罚有期徒刑三年，并处罚金50000元合并，决定执行有期徒刑四年，并处罚金100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月19日起至2018年9月18日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）
被告人焦某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已交纳。）
三、被扣押的联想牌家悦ER400型电脑主机予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李 锋
代理审判员 麻炜炜
人民陪审员 原吉云
二〇一五年三月四日
书 记 员 梁聂露