中华人民共和国
新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民三终字第69号
上诉人（原审原告）：达利克（新疆）酒店有限公司。住所地：新疆伊犁州霍尔果斯口岸。
法定代表人：刁正林，该公司董事长。
委托代理人：廖文君，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张庆斌，男，汉族，1965年2月15日出生，住河南省濮阳市华龙区。
原审第三人：姆卡沙瓦·阿依古丽·巴黑都的乌拉，女，哈萨克斯坦共和国公民，1977年4月7日出生，住哈萨克斯坦共和国阿拉木图市。
委托代理人：任海涛，新疆众合律师事务所律师。
上诉人达利克（新疆）酒店有限公司（以下简称达利克酒店）因与被上诉人张庆斌、原审第三人姆卡沙瓦·阿依古丽·巴黑都的乌拉（以下称姆卡沙瓦）损害公司利益责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出的（2013）伊州民三初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人达利克酒店委托代理人廖文君，被上诉人张庆斌，原审第三人姆卡沙瓦委托代理人任海涛到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。
原审法院经审理查明：姆卡沙瓦于2005年在新疆霍尔果斯口岸出资成立了达利克酒店。公司性质为外商独资企业。同年10月18日，姆卡沙瓦的丈夫何大军与张庆斌签订一份《协议书》，内容为：一、何大军以达利克酒店资产的实际拥有人身份聘任张庆斌为达利克酒店总经理（筹建负责人）。全面负责企业的经营管理、财务控制，资产处置及人事安排工作。待遇为年薪五十万人民币，由达利克酒店资产提供担保。二、张庆斌自受聘之日起全面接管公司各项工作手续。对受聘以前公司前任工作中的各类问题全权清理整改，按照公司法法规及公司内部管理程序进行规范运作。三、酒店筹建期，张庆斌全权负责酒店已建工程的组织、预算、招标和工程验收及费用结算。四、酒店竣工投入经营后，张庆斌组织营销，实行正规经营管理，最大幅度的降低经营成本，但因市场因素导致的经营不善，何大军应考虑提供最低限度的运营资金保证。五、张庆斌严格按何大军的授权及指示精神办事，重大事情及财务预算、管理经营决策等均按程序报告何大军或投资人及其委托人。按期接受工作检查及财务审计，如在聘期内违约，造成公司经济损失，张庆斌自己承担责任，除赔偿外按年薪10％罚违约金。何大军按期兑现张庆斌待遇，如违约张庆斌除要求何大军兑现外，何大军应按张庆斌年薪10%补偿张庆斌。在该协议签订后，姆卡沙瓦于2005年11月16日书面授权张庆斌在中国全权负责授权人姆卡沙瓦投资设立的达利克酒店的筹建及管理经营事宜。2010年4月30日，姆卡沙瓦解除了张庆斌的经理职务，结束其与宾馆有关的一切工作。2010年9月28日，姆卡沙瓦与刁正林签订《外商独资企业股权转让协议书》一份，姆卡沙瓦将其持有的达利克酒店100%股权以700000美元转让予刁正林。2010年10月28日，伊犁州对外贸易经济合作局以伊州外经贸字（2010）159号文件，批准达利克酒店股东姆卡沙瓦将所持有的公司100%股份全部转让给刁正林，股权转让价款为700000美元。股权转让后，公司企业性质变为内资企业，原外资公司债权债务由受让方承担。
另查明，达利克酒店为支持自己的诉讼请求向法庭提出对其公司的财务进行审计，原审法院根据其申请，委托新疆天意有限责任会计事务所进行审计，新疆天意有限责任会计事务所作出了新天司鉴字（2014）第001号司法会计鉴定意见。鉴定意见如下：
（一）张庆斌在2005年10月-2010年4月任职总经理期间，经过审计鉴定，共计挂欠酒店人民币5822561.74元，其明细组成如下：
1、张庆斌在2005年10月-2010年4月的“应收账款”往来账挂欠达利克酒店人民币2886981.63元。
2、张庆斌在2005年10月-2010年4月的“其他应收款”往来账挂欠酒店公司人民币2696673.07元。
3、张庆斌在2005年10月-2010年4月的“其他应付款”往来账挂欠酒店公司人民币238907.04元。
（二）关于张庆斌提供的达利克酒店会计账册以外的有关资料的鉴定说明
1、张庆斌在2006年4月-2006年8月期间分别给凌连清和马祥文汇款2274680.00元用于换汇美元注册资金，由于这些支付款项个人银行卡单据都在张庆斌手上，在达利克酒店的会计账册没有记录反应，张庆斌认为应该冲减个人往来账2274680.00元，但达利克酒店在2014年5月l2日反馈意见对该款项不予认可，理由如下：（1）个人无权动用如此大笔资金私自汇出，原酒店法人也未收到该款；（2）即使以个人名义向国外汇款也应提供汇往国外的汇款单或者汇给原法人的汇款单；（3）应提供换汇美元去向的相关票据。张庆斌提供的这些单据能够证明张庆斌支付给了凌连清和马祥文汇款2274680.00元，但这些款项换汇多少美元打入达利克酒店或支付酒店投资人何大军多少，缺少完整的证据链。
2、张庆斌在达利克酒店任职期间，负责达利克酒店基本建设工作，酒店的土建工程、装修工程和配套设施大部分都签订了合同，但达利克酒店基本上没有用公司账户支付这些基本建设款项，而是张庆斌用个人银行卡或提取现金的方式支付给对方单位，对方单位有关人员出具了收条、收据或在个人银行卡单据上签字。整个工程没有办理竣工决算，土建工程、装修工程和配套设施等工程大部分没有开具发票，没有交付达利克酒店入会计账册，遗留很多后遗症。张庆斌提供支付工程各项目付款个人银行卡单据、收条、收据等4536333.00元，经达利克酒店核对后，对土建项目江苏南通六建江永圣工程决算1890000元，张庆斌提供了江永圣出具的收条共计2043000.00元，达利克酒店提供了江永圣给张庆斌打款4l6000.00元的凭据，达利克酒店对416000.00元不予认可，减去已经开具土建工程的发票1260000.00元（在2007年12月28日9号凭证张庆斌支付工程款冲减个人往来账），减去已经开具海信彩电发票65800.00元（在2007年11月9号凭证支付彩电款冲减张庆斌个人往来账），应当核减张庆斌挂欠往来账2794533.00元人民币。对于江永圣给张庆斌打款416000.00元双方有争议的部分，请人民法院裁定。
3、张庆斌提供了一张2007年12月10日签订的400000.00元的借款合同，落款为达利克酒店加盖达利克酒店财务专用章和何大军的签字，经审查，在达利克酒店的会计账薄没有反应出该笔借款的入账和出账。由于受到会计资料限制，我们不能发表审计意见，请委托方调查核实。
4、2005年10月8日何大军和张庆斌签订了一份年薪500000.00元的协议书，在2008年11月1日在协议书右上角签署了2005年至2008年叁年，何大军确认应支付聘用费共计壹佰万元人民币（1000000.00）不再另外结算，有何大军的签字。经审查，在酒店公司的会计账薄没有反应张庆斌按年薪发放工资，而是造了一些假工资表，冲减张庆斌的个人往来账，共计126211.24元，经审查不予认可，已经审计剔除了126211.24元的工资。由于受到会计资料限制，我们不能发表审计意见，请人民法院裁定。
（三）关于达利克酒店提出张庆斌在任职期间少报收入
742479.60元鉴定说明。
1、伊犁州霍尔果斯口岸国家税务局日常处理（处罚）意见书，经初步调查核实，2008年少报收入342309.10元。酒店2008年营业收入（账面数）158336.00元，口岸国家税务局查阅酒店前台电脑里资料显示2008年实际取得收入500645.10元，少报收入342309.10元。经查在2009年9月21号凭证已经补计收入342309.10元和补提营业税税金17115.46元，已经做了账务处理，营业税税金17115.46元在2009年10月4号凭证已经缴纳，补计收入342309.10元在2009年11月8号凭证收回入达利克酒店银行账户。
2、另外未入账少报收入400170.50元，由于达利克酒店缺少内部控制，收入和成本都不完整，受到会计记录和会计资料的限制，我们不能发表审计意见。
针对司法会计鉴定意见，达利克酒店予以认可。
针对司法会计鉴定意见，张庆斌不予认可，认为鉴定意见以及鉴定意见里引用的证据，不能证明其应当承担责任。
针对司法会计鉴定意见，姆卡沙瓦予以认可。
原审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，因本案一方当事人系哈萨克斯坦共和国公民，故本案具有涉外因素，鉴于被控侵权行为地在中国霍尔果斯口岸，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，本案纠纷的处理应适用中华人民共和国法律。
损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法律，损害公司利益而引发的纠纷。达利克酒店认为张庆斌作为公司高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，其应承担相应民事责任。达利克酒店系外商独资企业。该外商独资企业后转让给了刁正林，并经相关行政机关批准后，该公司变更为内资企业，公司名称仍为达利克酒店。张庆斌是被外商独资企业的达利克酒店聘任为高级管理人员，其与内资企业的达利克酒店没有劳务关系。伊犁州对外贸易经济合作局以伊州外经贸字（2010）159号文件批准姆卡沙瓦将达利克酒店股东将所持有的公司100％股份全部转让给刁正林同时，认定了原外资公司债权债务由受让方承担。姆卡沙瓦与刁正林就被转让的外资企业达利克酒店是否存在债权债务没有进行核算。新疆天意有限责任会计事务所作出的新天司鉴字（2014）第001号司法会计鉴定意见中也没有审计出张庆斌与达利克酒店存在债权债务关系，仅仅审计出张庆斌有挂账事实。除了该司法会计审计意见外，达利克酒店没有提交其他证据证明张庆斌任职期间存在损害公司利益的事实。综上，达利克酒店有关张庆斌侵害公司财产的主张及其诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。遂判决：驳回达利克（新疆）酒店有限公司的诉讼请求。案件受理费31296元，由达利克（新疆）酒店有限公司负担，审计鉴定费150000元，由达利克（新疆）酒店有限公司负担。
上诉人达利克酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：姆卡沙瓦于2005年成立达利克酒店，并与张庆斌签订协议，聘请张庆斌作为酒店的总经理对酒店进行全面管理。张庆斌在酒店工作期间违反财务手续，通过虚构事实支付货款、借支、预支方式将公司财产转至个人账户，拒不返还。2010年姆卡沙瓦将达利克酒店全部资产转让刁正林，并约定转让之前的酒店债权债务由受让后的公司承担。经原审法院委托鉴定，鉴定意见认定张庆斌挂欠达利克酒店5822561.74元，未入账少报收入400170.50，可以证明双方之间存在债权债务关系。故请求二审法院查清事实，依法改判支持达利克酒店一审中全部诉讼请求。
被上诉人张庆斌答辩称，对达利克酒店的上诉意见坚决否认，不欠达利克酒店任何款项。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人姆卡沙瓦答辩称，2010年公司转让后，债权债务均由受让人承担。根据一审的审计鉴定，张庆斌挂欠事实存在。同意达利克酒店的上诉意见。
二审中，三方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，原审第三人姆卡沙瓦系哈萨克斯坦共和国公民，本案系损害公司利益责任纠纷，故原审法院依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条关于侵权责任，适用侵权行为地法律的规定，适用中华人民共和国法律作为审理双方之间纠纷的准据法正确，本院对此予以维持。本案的争议焦点为：张庆斌是否损害了达利克酒店的利益，是否应当偿还达利克酒店3428199.24元。
达利克酒店上诉认为张庆斌在达利克酒店任职期间违反我国《公司法》第一百四十八条、一百四十九条规定，侵占公司财产，要求张庆斌予以返还。上述《公司法》法律条文规定的是公司董事、监事、高级管理人员不得有违反对公司忠实、勤勉义务的行为，并规定如有违反上述义务的行为所获取的收入归公司所有，如给公司造成损失，则承担赔偿责任。本案中，根据查明事实，张庆斌于2005年10月起，在达利克酒店任职，负责酒店筹建、经营管理等工作。2010年4月原达利克酒店法定代表人、股东即原审第三人姆卡沙瓦解除了张庆斌的经理职务。但在解除时，姆卡沙瓦并未向张庆斌主张返还因张庆斌存在违反公司法及公司章程的行为所获得的收入或赔偿公司的损失。在姆卡沙瓦将达利克酒店股权全部转让予刁正林时，亦未与刁正林对张庆斌因违反公司法规定与达利克酒店之间形成债权债务进行确认。现达利克酒店主张张庆斌返还公司资金，其所依据的仅仅是一审中其委托法院进行鉴定的新天司鉴字（2014）第1号《司法会计鉴定意见书》。该鉴定意见仅能证明张庆斌有挂账的事实，并未对双方之间的债权债务进行明确。根据张庆斌在一审中提交的其与何大军签订的协议书，在该协议右上角处注明“2005年至2008年共计叁年，2008年11月1日与大军协商确认，大军同意支付聘用费用共计壹佰万元人民币，不再结算”，何大军签名确认。以及张庆斌在一审中提交的中和正信会审字（2010）第13-1168号审计报告载明2009年12月31日其他应付款中应付张庆斌181942.69元。与上述《司法会计鉴定意见书》认定的挂账事实也相互矛盾。达利克酒店应当就张庆斌存在违反公司法规定的勤勉、忠实义务的行为以及行为与造成的损失之间存在的因果关系，承担进一步举证责任。现达利克酒店未提交相关证据对此予以证实，故对其上诉主张应承担举证不能的法律后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34225.59元，由达利克（新疆）酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易湘虎
代理审判员 周亚卉
代理审判员 陆建蔚
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 田忠顺