辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽02刑终282号
原公诉机关辽宁省庄河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨杰，女，1977年4月16日出生于河南省开封市，汉族，大专文化，河南省某斯普瑞动物药业有限公司职工，捕前住河南省郑州市金水区。因本案于2014年6月16日被抓获，同年6月17日被刑事拘留，同年7月11日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辩护人孙同子，辽宁昌汉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李纪锋，男，1974年9月2日出生于河南省扶沟县，汉族，初中文化，河南省某斯普瑞动物药业有限公司职工，捕前住河南省扶沟县。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月11日被依法逮捕。现羁押于辽宁省庄河市看守所。
辩护人李强，辽宁昌汉律师事务所律师。
辽宁省庄河市人民法院审理辽宁省庄河市人民检察院指控原审被告人杨杰、李纪锋犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年1月20日作出（2014）庄刑初字第377号刑事判决。宣判后，原审被告人杨杰、李纪锋不服，提出上诉。本院于2015年5月7日作出刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，撤销辽宁省庄河市人民法院（2014）庄刑初字第377号刑事判决，发回辽宁省庄河市人民法院重新审判。辽宁省庄河市人民法院于2016年4月5日作出（2015）庄刑初字第187号刑事判决。原审被告人杨杰、李纪锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。辽宁省大连市人民检察院指派代理检察员陈胜男出庭履行职务，上诉人杨杰及其辩护人孙同子、上诉人李纪锋及其辩护人李强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杨杰等人在王某1(系杨杰丈夫，在逃)的组织领导下，在没有取得兽药生产及销售资质的情况下，以河南某斯普瑞动物药业有限公司(以下简称“斯普瑞公司”，该公司未经工商注册登记)的名义委托他人带料加工或定做加工兽药，并将取得的兽药命名为“斯普瑞疫毒快克银翘散”(以下简称“疫毒快克”)。同时在该兽药的外包装上标注河南某动物药业有限公司(以下简称“某公司”)依法取得的相关批准手续，其中标注的生产企业为某公司；商标为斯普瑞；兽药GMP证书号为(2011)兽药GMP证字30号；生产许可证号为(2011)兽药生产证字16074号；批准文号为兽药字(2012)160745172。被告人杨杰自2012年春节后开始参与本案，其主要负责联系协调生产以及按照李纪锋提供的疫毒快克需求数量通过货运公司进行发货；被告人李纪锋以某公司销售员名义负责向庄河市某畜禽技术服务部销售疫毒快克。根据庄河市某畜禽技术服务部入库本记载，自2010年9月17日起至案发时，被告人李纪锋共向该公司销售疫毒快克1094箱(每箱l2盒、每盒10袋、每袋价格10元，每箱价款合计1200元)，其中2010年销售230箱、2011年销售125箱、2012年销售275箱(其中2012年春节后即2012年1月23日之后销售额为243箱)、2013年销售353箱、2014年销售111箱。销售所得赃款由货运公司代收后汇入王某1银行卡内。
2014年6月4日，被告人李纪锋销售给庄河市某畜禽技术服务部的15箱疫毒快克被庄河市公安局扣押；同年6月17日，庄河市公安局在“斯普瑞公司”仓库内扣押疫毒快克10箱。
综上，被告人杨杰自2012年春节后参与生产、销售上述伪劣产品共计732箱(含被公安机关扣押的25箱)，货值金额人民币878400元；被告人李纪锋参与销售上述伪劣产品共计1109箱(含被公安机关扣押的15箱)，货值金额人民币1330800元。
案发后，被告人杨杰伙同王某1等人将“斯普瑞公司”的账目、对账单、产品说明书、电脑、王某1名下的存款等财产进行了转移、隐匿。
另查，某公司成立于2006年7月6日。2010年2月28日，该公司申请的斯普瑞商标获准注册；取得的兽药GMP证书编号为(2011)兽药GMP证字某号；2011年3月11日取得的兽药生产许可证号为(2011年)兽药生产证字某号；该公司于2012年11月26日获得兽药产品“银翘散”的批准文号为(2012)兽药字(2012)某号。
再查，2007年2月8日，王某1以斯普瑞药业名义与某公司订立产品定向加工协议，约定“斯普瑞公司”授权某公司生产斯普瑞系列产品，“斯普瑞公司”在销售过程中，以某公司的名义进行市场运作；某公司向斯普瑞药业提供价格认可的半成品，斯普瑞药业订货时，某公司依据双方协商的产品成份标准安排生产，斯普瑞药业对生产过程和环节享有知情权和监督权，若某公司所生产的产品没按约定配方生产，责任由某公司承担，某公司按约定的质量标准加工生产合格产品，某公司除原辅料成本之外收取加工费，加工费用按箱收取，每箱24元，无任何其它费用。月加工量达到500件以上者，每箱加工费按20元结算。
2007年3月1日某公司下发的《某二部管理办法》规定“某二部”系某公司代加工公司的统称，某二部有多个公司，各公司各自独立承担责任。
2010年12月25日，某公司下发《关于某二部公司相关事宜的规定》，规定自2011年1月1日起，二部一律采取先付生产费用后生产的原则。月底结清本月费用，并预交下个月生产费用。否则不予生产；凡使用公司原辅料及半成品者，二部公司需提前预交原辅料及半成品费用，否则不予生产。王某1以“斯普瑞公司”负责人的名义在该规定上签字。
又查明，经大连市农产品质量检测中心鉴定，按《中国兽药典》2010年版二部检验，疫毒快克不符合规定。某公司于2010年获准注册的斯普瑞商标未使用过也未授权他人使用过。
原审法院认定上述事实，有经过庭审举证、质证的物证照片、书证、证人证言、被告人供述、检查、辨认笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人杨杰等人以“斯普瑞公司”名义在未取得兽药生产许可证和产品批准文号的情况下即委托他人生产加工疫毒快克，且该疫毒快克经鉴定不符合规定，被告人杨杰、李纪锋生产、销售的伪劣兽药货值金额均在五万元以上，且因没有证据证实李纪锋参与了伪劣产品的生产，故对被告人杨杰和李纪锋应当分别按照生产、销售伪劣产品罪和销售伪劣产品罪定罪处罚。公诉机关指控被告人李纪锋犯生产、销售伪劣产品罪的罪名不当，予以纠正。被告人李纪锋在本次共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，对其依法予以减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十七条、第一百四十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十三条第一款、第六十四条之规定，以生产、销售伪劣产品罪判处被告人杨杰有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元，上缴国库；以销售伪劣产品罪判处被告人李纪锋有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，上缴国库；扣押的“疫毒快克”二十五箱予以没收。
上诉人杨杰的上诉理由是：1.原判认定“杨杰等人以'斯普瑞公司'名义委托他人生产加工疫毒快克”系认定事实错误。“斯普瑞公司”（即某二部）实质是某公司设立的斯普瑞品牌销售部，某二部与某公司之间是内部管理关系，而非加工承揽关系；“疫毒快克”由某公司生产车间生产，使用的生产许可证号和批准文号是某公司要求在其产品上使用的，手续由某公司提供；杨杰虽在某二部工作，但实属某公司职工，杨杰协调生产和发货的行为是履职行为，该产品在杨杰进入公司之前已经开始生产和销售，故不存在委托他人生产加工兽药的行为。且原判认定2010年开始销售的“疫毒快克”均为伪劣产品，而某公司在2012年以前一直设有斯普瑞品牌销售部，由此2012年之前某公司生产的“疫毒快克”即为伪劣产品，故应当认定某公司的犯罪行为，而不应认定杨杰2012年加入公司后生产、销售伪劣产品。2.杨杰没有犯罪的主观故意，杨杰进入公司后，公司的运行模式没有改变，杨杰有理由相信其协调生产和销售的“疫毒快克”是正规产品，不应推定杨杰具有犯罪故意，其与李纪锋各自履行职务，没有共同犯罪的故意。3.大连市农产品质量检测中心不具备兽药检验资质，其作出“疫毒快克不符合规定”的鉴定结论不能作为定案依据。其辩护人提出的辩护意见与上诉人杨杰的上诉理由一致。
上诉人李纪锋的上诉理由是，2009年李纪锋进入斯普瑞品牌销售部时该部已经存在，且2011年以前某公司设有该部，其与某公司存在事实的劳动关系；其不可能知道某公司与其工作的某二部之间的关系，只是完成公司交办的工作，没有法定义务和专业水平对销售产品是否为伪劣产品进行鉴别，仅具有一般的审查义务；李纪锋持有某公司售药批准文号等所有销售手续，销售某公司生产的产品，有理由相信“疫毒快克”是某公司生产的正规产品，没有销售伪劣产品的故意，亦未与他人合谋犯罪。其他上诉理由与上诉人杨杰的上诉理由一致。其辩护人还提出：1.2011年以前某公司存在斯普瑞品牌销售部，故李纪锋在此期间销售的“疫毒快克”不是伪劣产品，其销售数额应从2011年以后起算。2.辩护人提交的斯普瑞品牌销售部向某公司交纳的2012年8至11月的生产费用收据表明，该部在2012年期间一直存续，该客观证据与贾某2和贾某1的笔录矛盾，原判并未查明该事实。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人杨杰、李纪锋及二辩护人未提供新的证据。
本院认为，上诉人杨杰生产伪劣兽药并对外销售，销售金额人民币五十万元以上，其行为侵犯了国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益，已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人李纪锋非法出售伪劣兽药，销售金额人民币五十万元以上，其行为构成销售伪劣产品罪。原审法院认定上诉人李纪锋系从犯，予以减轻处罚并无不当。上诉人杨杰、李纪锋及二辩护人的上诉理由和辩护意见，经查：1.关于“斯普瑞公司”与某公司的关系问题。王某1曾以“斯普瑞公司”名义与某公司签订过《产品定向加工协议》，并接受某公司关于某二部的相关管理规定，上述证据均记载某公司代王某1生产兽药产品，王某1进行销售。2.关于上诉人杨杰、李纪锋与某公司的关系问题。二上诉人均供述受王某1领导，杨杰供述“其负责协调生产兽药'疫毒快克'，王某1与某公司是合作关系”，李纪锋供述“其只负责销售王某1的产品，没有参与销售某公司的产品”，且缺乏证据证实二上诉人系某公司的员工。3.关于二上诉人生产、销售的“疫毒快克”与某公司的关系问题。某公司贾某2等人提供的书证证实某公司取得了兽药产品批准文号批件、兽药生产许可证、兽药GMP证书，且某公司系斯普瑞商标的权利人，但上述书证并未记载“疫毒快克”系某公司经批准生产的兽药产品，亦缺乏证据证实某公司注册斯普瑞商标使用权后授权他人使用斯普瑞商标，而栾某公司账本等书证和上诉人李纪锋的供述均证实2010年至2014年李纪锋对栾某销售的兽药产品名称均为“疫毒快克”，故二上诉人生产、销售的“疫毒快克”并非某公司经批准生产的兽药产品。4.关于“疫毒快克”是否属于伪劣产品的问题。依据相关司法解释、《中华人民共和国产品质量法》、《兽药管理条例》、产品标识及相关部门出具的意见等，王某1、杨杰等人生产、销售的“疫毒快克”属依规定应当经审查批准而未经审查批准即进行生产的兽药产品，且使用其他公司的生产许可证和兽药批准证号，产品标识及所含成分与兽药国家标准不符合等，依法应当认定为伪劣兽药产品。5.关于二上诉人犯罪的主观方面。证人贾某1、王某2、韩某、何某、李某的证言与上诉人杨杰的供述相互印证，足以认定杨杰明知是伪劣兽药产品仍予以生产和销售。上诉人李纪锋多年从事兽药销售，其销售的兽药产品名称为“疫毒快克”，而其持有某公司的营业执照及兽药生产许可证、兽药GMP证书、兽药产品批准文号批件、商标注册证中没有任何一份文件或材料显示“疫毒快克”的字样，而且其持有的所有材料均为复印件；证人栾某证实“其向李纪锋要过相关手续和资质，他没给”，李纪锋供述“2013年和2014年没给过栾某'疫毒快克'相关手续和资质，王某1不让其看原件”；上述证据之间相互印证，能够认定李纪锋明知销售的“疫毒快克”为伪劣兽药产品仍进行销售，其具有销售伪劣产品的主观故意。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。二上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裘春华
审判员 王 莹
审判员 何晶晶
二〇一六年十月二十一日
书记员 曹丽倩
附：本裁定依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。