浙江省嘉兴市南湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉南刑初字第255号
公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
被告人钱利铭，男，1986年8月3日出生，汉族，初中文化，住嘉兴市南湖区。2005年8月10日因盗窃被嘉兴市公安局南湖区分局决定治安拘留十日。2014年2月20日因本案被刑事拘留，同年3月28日被依法逮捕。
嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉（2015）246号起诉书指控被告人钱利铭犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2015年3月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员钱晓磊、陈思出庭支持公诉。被告人钱利铭到庭参加诉讼。本案补充侦查二次，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人钱利铭以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以履行部分合同的方式，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，或收受对方当事人给付的货物后拒不履行付款义务，骗取对方当事人财物合计601219元，数额巨大；被告人钱利铭又以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，合计60201元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第（五）项、第二百六十六条之规定，应当以合同诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人钱利铭一人犯有两罪，应实行数罪并罚。
被告人钱利铭辩解，1、没有虚构电信公司工作人员身份，自己是以代理商身份在新丰工作，出具的是正规发票，当时是通过零首付担保办理苹果手机业务，客户是主动和自己联系的，很多人是拿到手机的，自己也出具了收据，没有恶意欺骗，所欠金额没有那么多；2、和陈某4、徐某3之间是长期供货关系，陆续在付钱，如果不是因为本案被羁押，是有能力支付的；3、和陈斌有业务上的往来，从陈斌处拿来的笔记本电脑也是用在工作上的，所以认为是不用付钱的；4、和应佳海、梁某之间是民事借贷关系，在还款时，应佳海他们提出如果钱还不出可以给手机。
经审理查明：
1、2013年12月至2014年2月间，被告人钱利铭以非法占有为目的，向他人虚构自己是电信公司工作人员的身份，以800元至3599元不等的价格推销苹果手机，以1600元的价格推销三星NOTE3手机，骗取他人手机款、订金，并从市场上以高于推销价格的金额购买少量手机交付给部分客户，吸引更多被害人，至案发时，共骗取朱某3等几十名被害人的手机款、订金共计539611元。
以上事实，有如下经庭审质证的证据予以证实：
（1）被告人钱利铭的供述，证实被告人钱利铭在2013年12月因为违规操作被中止经销手机业务后，仍声称自己是电信业务员，继续以低价销售手机的方式收取大量手机款，后仅从市场上以正常价格购买少量手机交付给客户。
（2）证人屠某、王某1的证言、中国电信股份有限公司嘉兴分公司安全保卫部出具的证明及提供的相关附件，证实嘉兴市邮兴通讯有限公司与电信嘉兴分公司签订业务代理合作协议，邮兴公司将业务转包给吴某1，钱利铭与吴某1有合作关系，可以使用邮兴公司的工号办理业务，2013年10月收到关于钱利铭的投诉，后邮兴公司更改了工号密码，钱利铭无法使用该工号；钱利铭于2013年10月向嘉兴电信新丰支局提出开专营店业务代理的申请，尚在协议流程中，未生效，钱利铭取得业务受理测试工号于2013年10月16日创建，2014年1月20日关闭，测试工号不能办理苹果手机套餐业务。
证人吴某1的证言及提供的手机账单、欠条，证实吴某1通过邮兴公司代理新丰镇的电信业务，2012年10月起与钱利铭合作，由吴某1向电信公司拿业务，钱利铭负责销售，2013年8月停止合作，11月通知电信公司停用工号，至2014年1月钱利铭尚欠吴某1货款。
（3）证人俞某的证言、嘉兴维泰通讯设备有限公司的维修记录，证实至案发时，该公司没有钱利铭送修尚未取回的手机，也没有以范良辉等人名义送修的手机。
（4）被害人朱某3的陈述，证实朱某3向钱利铭购买苹果手机，尚有价款14400元的4部手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人竺某的陈述，证实竺某向钱利铭购买2部苹果手机，价款7200元，手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人陆某2的陈述，证实陆某2向钱利铭购买4部苹果手机，价款14400元，手机未拿到，被告人钱利铭在侦查阶段及庭审中无异议，在庭审结束前提出已交付过3部手机。
被害人应佳海的陈述，证实应佳海向钱利铭购买苹果手机，尚有价款7200元的2部手机未拿到，被告人钱利铭在侦查阶段无异议，庭审中提出手机已交付。
被害人陶某1的陈述，证实陶某1向钱利铭购买6部苹果手机，尚有价款10500元的5部手机未拿到，被告人钱利铭在侦查阶段无异议，庭审中提出已交付过3部手机。
被害人张某2的陈述，证实张某2向钱利铭购买1部苹果手机，价款3600元，手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人韩某1的陈述，证实韩某1向钱利铭购买2部苹果手机，价值1600元，手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人王某3的陈述、证人金某1、王某2、吴某2、邵某、朱某1的证言、部分款项转账凭证，证实王某3本人以及帮金某1、王某2、吴某2、邵某、朱某1、陆国军向钱利铭共购买35部苹果手机，尚有价款53996元的27部手机未拿到，被告人钱利铭对于王某3向其购买35部手机及价款无异议，提出已交付过16部手机。
被害人周某2的陈述，证实周某2向钱利铭购买2个苹果手机并加装1个宽带，价款4127元，均未收到，被告人钱利铭无异议。
被害人莫某的陈述、收条、借条，证实莫某向钱利铭购买苹果手机并支付定金，后未拿到手机，钱利铭退还部分定金，尚欠2000元并出具了借条，被告人钱利铭对于欠款金额无异议，提出应系借款。
被害人龚某、缪某的陈述、收条，证实龚某、缪某共同向钱利铭购买了4部苹果手机，尚有价款10800元的3部手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人徐某1的陈述、收条、转账凭证，证实徐某1向钱利铭购买1部苹果手机，价款3600元，手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人黄某的陈述、银行账单，证实黄某向钱利铭购买3部手机，加上手续费共支付11000元，手机未拿到，被告人钱利铭对于收到11000元无异议，提出只欠1部手机未交付。
被害人王某4的陈述、证人张某1的证言，证实王某4经张某1的介绍向钱利铭购买1部苹果手机，价款3600元，手机未拿到，被告人钱利铭在侦查阶段无异议，庭审中提出张某1介绍购买的手机都已交付。
被害人陆某3的陈述、收条、转账凭证，证实陆某3向钱利铭购买5部苹果手机，价款11500元，手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人王某5的陈述、证人沈某1的证言，证实王某5经沈某1介绍向钱利铭购买1部苹果手机，价款3600元，手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人拾群的陈述、发票，证实拾群向钱利铭购买7部苹果手机，总价款16093元，尚有价款11495元的5部手机未拿到，被告人钱利铭对于总价款无异议，提出已交付了4部手机。
被害人谢某1的陈述、欠条，证实谢某1向钱利铭购买1部苹果手机，价款3600元，手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人王某6的陈述，证实王某6向钱利铭购买2部苹果手机，价款4600元，手机未拿到，被告人钱利铭在侦查阶段及庭审中无异议，在庭审结束前提出已交付过1部手机。
被害人李某3、陈某1的陈述、发票，证实李某3、陈某1向钱利铭各购买1部手机，每部价款3600元，手机未拿到，被告人钱利铭在侦查阶段无异议，庭审中提出向陈某1交付过1部手机。
被害人谢某2的陈述、收条，证实谢某2向钱利铭购买2部苹果手机，价款7200元，手机未拿到，被告人钱利铭在侦查阶段无异议，庭审中提出交付过1部手机。
被害人张某3的陈述、证人章某的证言、发票，证实张某3通过章某介绍向钱利铭购买3部苹果手机，价款7200元，手机未拿到，被告人钱利铭提出通过章某向自己购买手机的共计32部，有16部未交付，具体情况说不清楚。
被害人金某2的陈述、证人章某的证言、发票、收条，证实金某2通过章某介绍向钱利铭购买19部手机，价款54200元，2400元价格的3部，2800元价格的5部，3000元价格的11部，钱利铭交付过5部，被告人钱利铭提出通过章某向自己购买手机的共计32部，有16部未交付，具体情况说不清楚。根据有利于被告人的原则，认定被害人金某2认可的交付5部手机的价款为15000元，未交付的14部手机价款为39200元。
被害人陶某2的陈述、证人钱某、沈某2的证言、发票，证实陶某2本人及帮钱某、沈某2向钱利铭购买7部苹果手机，价款15899元，手机未拿到，被告人钱利铭对于价款无异议，在侦查阶段提出已交付过1部手机，庭审中提出交付过3部手机。
被害人王某7、孔某的陈述、收条，证实王某7、孔某向钱利铭购买3个苹果手机，价款6000元，手机未拿到，被告人钱利铭在侦查阶段无异议，庭审中提出已交付过1部手机。
被害人董某的陈述，证实董某向钱利铭购买2部苹果手机，价款4800元，手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人崔某的陈述，证实崔某向钱利铭购买12部苹果手机，价款27600，手机未拿到，被告人钱利铭对于价款无异议，庭审中提出崔某还欠其另外2部手机款未付，但未提供证据。
被害人富某的陈述、转账凭证，证实富某向钱利铭购买苹果手机，尚有价款31200元12部手机未拿到，被告人钱利铭对于价款无异议，在侦查阶段提出已交付过1部手机，庭审中提出已交付过7部手机。
被害人陈某2的陈述、2800元的转账凭证，证实陈某2向钱利铭购买苹果手机，每部2800元，被告人钱利铭提出尚欠陈某24部手机，每部2800元。陈某2称尚有价款42000元的15部手机未拿到缺乏证据，被告人钱利铭无供述，故认定未交付手机4部，价款11200元。
被害人史某的陈述，证实史某向钱利铭购买2部苹果手机，价款6800元，手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人李某4、张某4、向某、王某8的陈述、收条，证实李某4等人向钱利铭购买苹果手机，手机均未拿到，钱利铭出具的一份收条载明收到曹佳敏、张向伟、向某、王某8、李某4、张某4、陈斌手机款，合计20700元；另一份收条载明收到向某、王一、戴亦淑、盛晶晶、朱肖、章莉、刘长龙、叶朝有、沈楚喆、周勤华、孙利军、朱晓霞、王孝昆共14台，共收款29600元，被告人钱利铭在侦查阶段无异议，庭审中提出已交付过11部手机。
被害人汪某的陈述、转账凭证，证实汪某向钱利铭购买1部苹果手机，价款3500元，手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人沈某3、王某9、吴某4、孙某、吴某5、金某3的陈述、发票、委托书、交易记录、微信聊天记录，证实沈某3帮他人向钱利铭购买16部苹果手机，价款32000元（每部2000元），其中王某91部2000元、吴某41部2000元、孙某1部2000元、吴某51部2000元、金某32部4000元，手机均未拿到，被告人钱利铭对于手机数量及价款无异议，提出已交付过7部手机。
被害人曹某1的陈述、转账凭证，证实曹某1向钱利铭购买9部苹果手机，价款20700元，手机未拿到，被告人钱利铭在侦查阶段无异议，庭审中提出已交付过2部手机。
被害人沈某4的陈述、证人吴某3的证言、收据，证实沈某4向钱利铭购买苹果手机，尚有价款29900元的13部手机未拿到，被告人钱利铭对于价款无异议，在侦查阶段提出已交付过1部手机，庭审中提出已交付过9部手机。
被害人韩某2的陈述、转账凭证、收条、发票，证实韩某2向钱利铭购买4部苹果手机，价款9196元，手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人鲍某的陈述、证人朱某2、陆某1、李某1的证言，证实鲍某帮他人向钱利铭购买苹果手机，尚有价款8100元的3部手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人曹某2的陈述、证人周某1的证言，证实曹某2向钱利铭购买1部苹果手机，价款2300元，手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
被害人骆某、徐某2的陈述、委托书、发票、俞飞磊的支付宝转账记录（金额5600元），证实骆某为自己、徐某2、俞飞磊向钱利铭购买苹果手机，其中骆某2部4600元、徐某22部4600元、俞飞磊2部5600元，手机未拿到，被告人钱利铭对于骆某及徐某2的4部手机无异议，侦查阶段提出已交付过1部手机，庭审中提出已交付过2部手机。
被害人陈某3的陈述、欠条，证实陈某3向钱利铭购买1部苹果手机，价款1999元，未拿到手机，被告人钱利铭无异议。
被害人许某的陈述，证实许某向钱利购买6部苹果手机，价款7800元，手机未拿到，被告人钱利铭在侦查阶段无异议，庭审中提出已交付过2部手机。
被害人奕水良的陈述、转账单，证实奕水良向钱利铭购买2部苹果手机、3部三星note3手机，价款9600元，手机未拿到，被告人钱利铭在侦查阶段无异议，庭审中提出已交付过1部三星note3手机。
被害人顾某的陈述、银行单、支付宝记录，证实顾某向钱利铭购买1部苹果手机，价款2299元，手机未拿到，被告人钱利铭无异议。
关于被害人向被告人钱利铭购买手机的数量及价款，部分有被害人提供的银行转账凭证、收条、收据、发票等证据予以证实，部分有被害人陈述、证人证言予以证实，被告人钱利铭无异议，本院予以采信。争议的焦点是已交付的手机数量，双方争议较大，被告人钱利铭不能提供交付的相关证据，且供述交付手机的数量前后矛盾，故本院采信被害人认可的已交付数量及价值，被告人钱利铭关于交付数量的辩解意见不予采纳。
（5）搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实2014年2月19日侦查人员对被告人钱利铭进行人身搜查，查获并扣押现金、手机等物品；2014年2月26日对被告人钱利铭租住的本市南湖区旭辉广场2号楼1913室进行搜查，查获并扣押企业法人营业执照、身份证复印件、空白发票及存根等。
（6）调取证据清单、电脑硬盘勘验检查工作记录、发还清单，证实侦查人员从证人吴某1处调取钱利铭曾使用过的电脑硬盘2个，经勘验发现被告人钱利铭用于套打电信发票的文档格式。
（7）手机内容检查笔录，证实侦查人员对被告人钱利铭的手机进行检查，未发现被告人钱利铭交代的存有被害人名单的文件夹。
（8）银行卡交易明细单，证实侦查人员对于被告人钱利铭名下的建设银行卡、农业银行卡及邮政储蓄卡进行查询，在2014年2月18日案发前银行卡余额均为数十元。
关于被告人钱利铭在侦查阶段及当庭辩称自己银行卡内有十余万元、有能力退还被害人损失的辩解，与侦查机关根据其交代查询所得的事实不符，不予采信。
（9）被告人钱利铭的辨认笔录，证实被告人钱利铭对打印发票的地点进行了辨认。
（10）到案经过，证实2014年1月15日至18日侦查机关接到多人举报，2月19日下午侦查人员在本市南湖区余新镇将被告人钱利铭抓获归案。
（11）户籍证明、行政处罚决定书，证实被告人钱利铭的身份事项及违法前科。
2、2013年12月至2014年2月间，被告人钱利铭以非法占有为目的，在无履约能力的情况下，以支付部分货款的方式，从被害人陈某4、徐某3处购买多部苹果5S手机，以高进低出的方式进行销售，至案发时，尚欠被害人陈某4货款52060元、徐某3货款15650元。
上述事实，有被害人陈某4、徐某3的陈述、被告人钱利铭出具的欠条予以证实。经审查，2013年12月起被告人钱利铭虚构电信公司工作人员身份骗取大量购机款，已无履行能力，因此被告人钱利铭提出系正常交易结欠货款的辩解不予采纳。
公诉机关另指控被告人钱利铭以下事实：
1、从被害人周某1、证人李某2处分别骗取手机款3599元、3600元，经审查，周某1、李某2陈述向被告人钱利铭购买的手机已拿到，因手机有问题交给钱利铭去维修，后未取回，故该两起不符合合同诈骗罪的构成条件，本院不予认定。
2、从吴慧婷、陈某4、葛新宁处骗取手机款，经审查，被告人钱利铭对于吴慧婷购手机的事实无供述，对于陈某4购手机的事实提出异议、辩称未收到付款，对于葛新宁购手机的数量及金额均提出异议，公诉机关指控的该三起事实仅有被害人的陈述，缺乏其他证据，本院不予支持。
3、从陈斌处骗取电脑款8400元，经审查，2013年6月被告人钱利铭以8400元的价格从陈斌处购买电脑2台，后未支付货款，从该起发生的时间及交易行为来看，缺乏被告人钱利铭非法占有故意的主客观证据，故该节事实不构成合同诈骗罪。
4、从被害人应佳海、梁某处分别骗取现金37800元、22401元，经审查，应佳海、梁某分别陈述被告人钱利铭以合伙倒卖手机的名义骗取款项，被告人钱利铭辩称是借款，双方各执一词，缺乏其他的证据，故公诉机关指控该节事实构成诈骗罪证据不足，本院不予支持。
本院认为，被告人钱利铭以非法占有为目的，在没有实际交付履行能力的情况下，以少量、部分履行的方式，骗取当事人继续与其达成并履行合同，骗取财物价值607321元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钱利铭犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月20日起至2020年2月19日止，罚金限判决生效后三日内缴纳）
二、责令被告人钱利铭退赔被害人朱艳仙14400元，竺立锋7200元，陆明珠14400元，应佳海7200元，陶佳雯10500元，张秀英3600元，韩群林1600元，王月琴53996元，周欣4127元，莫利炳2000元，龚磊、缪晶鼎10800元，徐家勇3600元，黄晓伟11000元，王敏君3600元，陆问健11500元，王若青36**元，拾群11495元，谢剑峰3600元，王高伟4600元，李锋金3600元，陈德恒3600元，谢黎7200元，张璐7200元，金莹39200元，陶燕军15899元，王佳萍、孔佳文6000元，董小丽4800元，崔娟27600元，富国强31200元，陈顺11200元，史黎俊6800元，曹佳敏、张向伟、向月红、王亚丽、李劲、张圆圆、陈斌、王一、戴亦淑、盛晶晶、朱肖、章莉、刘长龙、叶朝有、沈楚喆、周勤华、孙利军、朱晓霞、王孝昆50300元，汪一舟3500元，沈霞20000元，王斌2000元，吴月明2000元，孙雁2000元，吴小倩2000元，金浩佳4000元，曹帆20700元、沈晶29900元，韩建明9196元，鲍银嘉8100元，曹俊2300元，骆勤华4600元，徐洁4600元，俞飞磊5600元，陈永财1999元，许国盛7800元，奕水良9600元，顾晨珏2299元，陈伟52060元，徐来凤15650元。
如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或直接向嘉兴市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 敏
人民陪审员 沈章焕
人民陪审员 钱金魁
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 吴珺娴