河南省安阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫05行终70号
上诉人（原审原告）宋东生，男，1957年5月4日出生，汉族。
委托代理人马永庆、刘柯汝，河南争先律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林州市公安局，住所地：林州市。
法定代表人赵峰，局长。
委托代理人ＸＸＸ，林州市公安局采桑派出所指导员。
委托代理人王朝兴，林州市公安局采桑派出所民警。
被上诉人（原审被告）林州市人民政府，住所地：林州市。
法定代表人王宝玉，市长。
委托代理人李卫国，林州市人民政府法制办公室工作人员。
原审第三人林州市采桑镇南峪村村民委员会。
法定代表人张海青，主任。
原审第三人杨香荣，女，1966年11月24日出生，汉族。
上诉人宋东生因诉林州市公安局治安行政处罚及林州市人民政府行政复议决定一案，不服安阳市文峰区人民法院（2015）文行初字第39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋东生及其委托代理人马永庆、刘柯汝，被上诉人林州市公安局的委托代理人ＸＸＸ、王朝兴，被上诉人林州市人民政府的委托代理人李卫国，原审第三人林州市采桑镇南峪村村民委员会（以下简称南裕村村委会）法定代表人张海青，原审第三人杨香荣，上诉人宋东生申请的证人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：宋东生家的祖坟位于张海强屋后，2000年之前坟有坟堆，2000年至2003年期间，因林州市开展平坟扩耕活动被平掉。在平坟之前，东边的张书增家曾从两坟之间走近路，平坟之后，此路慢慢扩宽成一条约2.5米的路。张书增家将房基地卖给宋红昌家之后，该路主要为宋红昌家行走。宋红昌与杨香荣系夫妻关系。2015年2月24日，宋东生称路下有其家祖坟，在路旁聚土于路中形成一坟堆。杨香荣因铺设自来水管道，以挡路为由，于2015年2月27日晚上将土堆平掉，因路上土松，又将两桶水倒在路上。2015年3月3日，南峪村召开村两委会商讨宋东生家祖坟的问题，建议宋红昌家从原路行走，路上坟由村委会负责协调。2015年3月13日，林州市公安局对宋东生控告杨香荣破坏其祖坟登记立案。2015年3月23日，林州市公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二款的规定，作出林公（采）不罚决字（）））（2015）0001号《不予行政处罚决定书》，决定对杨香荣不予行政处罚。宋东生不服，于2015年5月20日向林州市人民政府申请行政复议，林州市人民政府于2015年7月17日作出林政复（2015）7号《行政复议决定书》，维持林州市公安局林公（采）不罚决字（2015）0001号《不予行政处罚决定书》。
原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条规定：“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：……（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。”《河南省殡葬管理办法》第二十六条规定：“禁止在下列地区建造坟墓……（二）城市公园、风景名胜区、文物保护区及居民住宅区。”第二十七条第二款规定：“禁止建造或者恢复家族墓地。”林州市在2000年开展平坟扩耕工作，村边的坟头（包括丘墓）和墓碑一律平除。宋东生家祖坟在该次平坟扩耕活动中被平掉，宋东生于2015年2月24日在路中聚土形成一坟堆的行为不符合上述规定。杨香荣在正常行走的路上铺设自来水管道的行为是正常的生活生产行为，没有故意破坏宋东生家祖坟的动机和故意，且没有证据证明杨香荣在铺设自来水管道时对地下墓室造成破坏。林州市公安局在查明事实的基础上，按照法定程序作出林公（采）不罚决字（2015）0001号《不予行政处罚决定书》，并无不当。林州市人民政府受理宋东生的复议申请后，按照法定程序作出林政复（2015）7号《行政复议决定书》，亦无不当。因此，宋东生要求撤销林州市公安局林公（采）不罚决字（2015）0001号《不予行政处罚决定书》和林州市人民政府林政复（2015）7号《行政复议决定书》的理由不足，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宋东生的诉讼请求。
上诉人宋东生上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）杨香荣铺设自来水管道的路面不是正常行走的道路，而是上诉人家的祖坟所在地。上诉人的老奶奶的坟位于这片祖坟的南边，也就是张海强家的屋后，只是偶尔有人图方便从此处通过，并非是一条正常行走的道路，杨香荣家一直是从其家的西边墙外的大路行走的。（二）杨香荣在上诉人的祖坟上铺设自来水管道，并将上诉人恢复的祖坟推倒是故意破坏上诉人祖坟的行为。杨香荣家西墙外还有一集体水表箱，且距离其家不足5米，铺设管道更方便。退一步讲，即使从张海强家铺设管道更近，也可以绕开上诉人家的祖坟，而不是非要从上诉人家的祖坟上铺设管道。杨香荣2014年11月份铺设水管时上诉人已明确告知其此处是上诉人家的祖坟，杨香荣还在祖坟上铺设水管并偷偷将上诉人的祖坟推倒，说明杨香荣是故意推倒上诉人祖坟的。此外，该案于2015年2月25日就已报案，派出所就介入处理，让双方保持现状等候处理。而杨香荣却偷偷将上诉人恢复的祖坟推倒，还在上面泼了污水，并用重车碾压。破坏坟墓并非仅限于对墓室造成损害，杨香荣的上述行为已经侵害了上诉人的合法权益。（三）南裕村村委会2015年3月3日的《会议记录》是虚假的，通过派出所对闫现增、尚启生、张海青三人询问笔录可以证实。二、原审法院适用《河南省殡葬管理办法》第二十六条、第二十七条第二款之规定对上诉人作出判决是错误的。上诉人家的祖坟600年前就一直在此处，各级政府没有让上诉人限期迁移、平毁或深埋，也没有让上诉人不留坟头和墓碑，上诉人恢复祖坟的行为是合法的。即使上诉人的行为违反了《河南省殡葬管理办法》，也应该由民政部门作出处理，而不应该由杨香荣私自将上诉人祖坟毁坏。杨香荣的行为已经触犯了《治安管理处罚法》第六十五条第一款之规定，林州市公安局应该对其作出行政处罚。请求：撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
宋东生当庭提交下列证据：1.照片三张，证明争议路的现状及杨香荣家房屋西边有路；2.闫某1书面证明一份，证明张海强屋后是宋东生家的祖坟；3.闫某2手机短信打印件两张，证明张海强屋后是宋东生家祖坟；4.上诉人宋东生申请的证人王某出庭作证证言。
被上诉人林州市公安局答辩称：林州市公安局对杨香荣作出不予处罚决定事实清楚，证据充分，处罚适当。宋东生家的祖坟位于南裕村居民区，四周都是农宅，其祖坟在2000年林州市平坟扩耕工作中被南裕村组织人员平掉。根据《河南省殡葬管理办法》（2010年修订）规定，宋东生家位于居民区中的祖坟应当限期迁移、平毁或深埋，不留坟头和墓碑。且林州市市委、林州市人民政府关于2000年平坟扩耕工作实施意见表明，在村边的坟头（包括丘墓）和墓碑一律平除。宋东生现以很多群众已恢复被平祖坟为由，于2015年2月24日在张海强屋后的路上聚土成堆声称是恢复老奶的坟头，而不顾恢复处于居民区的坟堆后是否对周围群众生活造成不良影响，其做法不合理，也不符合《河南省殡葬管理办法》规定和林州市市委市政府平坟扩耕文件精神。南裕村村委会也认可群众从张海强屋后走，并始终同意与宋东生家协商路下坟墓迁移事宜。林州市公安局采桑派出所受案后，经调查，杨香荣铺设自来水管道的行为是正常的生活生产行为，在铺设管道的过中，杨香荣并未挖毁墓室等物，也无证据表明杨香荣铺设自来水管道的行为对宋东生家的祖坟造成了损坏。杨香荣以宋东生等人贸然在路上聚土成堆挡路为由将道路上的土堆平掉，因路上土松将两桶水倒在路上的行为，其目的是为了有路可走。根据《治安管理处罚法》释义，“破坏、污损他人坟墓”是指将他人坟墓挖掘、铲除或者将墓碑砸毁，或往墓碑上泼洒污物，或在墓碑上乱写乱画等。且破坏、污损他人坟墓的行为是一种故意的行为，如果是由于过失或在生产施工中无意中造成他人坟墓破坏的，则不属于违法行为，可按民事纠纷处理。杨香荣的上述行为没有破坏宋东生家祖坟的动机和故意。故不构成故意破坏他人坟墓，请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人林州市人民政府未向本院提交书面答辩状，庭审中辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，其他意见与林州市公安局答辩意见一致。请求：驳回上诉，维持原判。
原审第三人南峪村村委会庭审中述称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，其他意见与林州市公安局答辩意见一致。请求：驳回上诉，维持原判。
原审第三人杨香荣庭审中述称杨香荣的意见与被上诉人及南峪村村委会意见一致，请求：驳回上诉，维持原判。
经庭审质证，被上诉人林州市公安局对宋东生当庭提交的证据质证意见为：对1号证据的真实性无异议。对2号、3号证据证明形式不了解。对4号证据同一审质证意见。被上诉人林州市人民政府对上述证据质证意见为：1号证据与本案无关联性，2号证据证人未出庭，不能采信。3号证据真实性有异议。对4号证据质证意见同一审质证意见。原审第三人南峪村村委会质证意见为：对1号证据真实性无异议，2号、3号证据与本案无关联性。对4号证据质证意见同一审质证意见。原审第三人杨香荣对1号证据的真实性无异议，认为2号、3号证据不真实。对4号证据的质证意见同一审质证意见。
本院对以上证据认证如下：宋东生提供的证据不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，不属于新证据。且2号、3号证据，证人未出庭作证。综上，本院对以上证据均不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：《河南省殡葬管理办法》第二十六条规定：“禁止在下列地区建造坟墓……（二）城市公园、风景名胜区、文物保护区及居民住宅区。……本办法实行前，前款规定区域内建造的坟墓，除受国家保护的具有历史、科学、艺术价值的墓地和经省民政部门批准予以保留的外，应当限期迁移、平毁或者深埋，不留坟头和墓碑。”第二十七条第二款规定：“禁止建造或者恢复家族墓地。”本案中，2000年至2003年期间，宋东生家的祖坟因林州市平坟扩耕活动被平掉，宋东生于2015年2月24日在已处于农宅区的路中聚土形成一坟堆恢复祖坟的行为不符合上述规定。平坟之后十几年间，争议路先由张书增家行走，张书增家将房基地卖给杨香荣家之后，该路主要由杨香荣家行走，南裕村村委会也认可该路由杨香荣家行走且同意杨香荣在路上铺设水管。杨香荣在路上行走、铺设水管及以挡路为由推倒宋东生在路上所聚土堆，目的是为了正常生产生活，并非故意毁坏宋东生家祖坟，且宋东生未提供证据证明杨香荣在铺设管道及推倒土堆时对地下墓室造成破坏。宋东生上诉称派出所对张海青、尚启生、闫现增三人的询问笔录可以证明南裕村村委会2015年3月3日的会议记录系伪造，证据不足，且该会议记录并不是林州市公安局作出不予行政处罚决定的主要依据，南裕村村委会在庭审中也明确表示同意杨香荣家继续从争议路上通过。林州市公安局在查明事实的基础上，按照法定程序作出林公（采）不罚决字（2015）0001号《不予行政处罚决定书》，并无不当。林州市人民政府受理宋东生的复议申请后，按照法定程序作出林政复（2015）7号《行政复议决定书》亦无不当。综上，宋东生的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宋东生负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵卫红
审判员 袁武明
审判员 蔡 梅
二〇一六年四月五日
书记员 李维维