江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安民初字第0063号
原告南通顺鑫精密铸造有限公司。
法定代表人张卫陶。
委托代理人秦小彦。
被告南通市海成建设工程有限公司。
法定代表人成德俊。
委托代理人冯香琪。
第三人贾伯华。
原告南通顺鑫精密铸造有限公司（以下简称顺鑫公司）与被告南通市海成建设工程有限公司（以下简称海成公司）及第三人贾伯华建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告顺鑫公司的委托代理人秦小彦，被告海成公司的委托代理人冯香琪、第三人贾伯华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顺鑫公司诉称：原、被告于2010年3月28日签订建设工程施工合同协议书（以下简称施工合同），约定由被告为原告建造铸造车间厂房2幢计1661㎡；工期自2010年4月18日至2010年9月30日；合同价款208万元；付款方式为正负零付20万元，大板吊装完成付30万元，工程验收合格后3月内付完工程款的95%，5%为质保金（3年内返还）。工期每延误一天，被告向原告支付2000元。2010年7月17日双方就变更事项签订《补充合同》，约定工程款由208万元增加到240万元。后因被告怠于履行合同，双方于2010年5月24日形成会议纪实，就合同履行进行了进一步明确。此后，被告仅完成其中一幢厂房的正负零，另一幢厂房尚未开工。而原告已于2010年9月10日如期支付给被告工程款10万元，后应被告要求又提前预付30万元用于采购大板。此后被告便停止施工撤出场地。原告于2010年12月、2011年2月、2012年2月三次向被告发函，希望被告尽快履行合同，但被告至今未给原告任何回复，致原告遭受巨大经济损失。按照合同约定，每逾期一天被告应当向原告支付2000元违约金，至起诉时止，被告已逾期865日，应向原告支付违约金170万元。请求法院依法判决解除原、被告间签订的建设工程施工合同和补充合同，被告向原告支付逾期完成工程违约金170万元（自2010年10月1日起至起诉之日按每天2000元计算）。
被告海成公司辩称：原、被告签订的施工合同是事实。但海成公司只是在合同上盖章，第三人贾伯华为实际施工人；施工中工程原材料的购进、工人的招用及具体的施工都是贾伯华完成，与海成公司无关；顺鑫公司也没有给付海成公司任何款项。贾伯华借用海成公司的资质签订的施工合同属于无效合同，原告的诉讼请求不能成立的，请求依法驳回。
第三人贾伯华辩称：施工合同是顺鑫公司与本人谈好后，要求本人找个单位挂靠而签订的。实际施工中，工人的招用、材料的购进及工人工资的发放都是本人具体实施的，本人与顺鑫公司之间产生的纠纷与海成公司无关。
经审理查明：2010年3月28日，原告顺鑫公司与被告海成公司就顺鑫公司的铸造车间签订施工合同。合同约定：海成公司的承包范围为图纸所包含的全部施工内容，工期为2010年4月18日至2010年9月30日止（总日历天数166天），合同价款为208万元。合同专用条款约定，工期不得延误，提前一天或拖延一天奖罚2000元。付款方式约定，工程完成至正负零时，顺鑫公司支付20万元；大板吊装完毕付30万元；工程验收合格后3月内付完工程款的95%；留5%作为质保金（保修金），3年内返还。第三人贾伯华作为海成公司的委托代理人在该协议上签名。但协议签订后，案涉工程并没有如期开工。
2010年5月24日，张卫陶、康承存作为顺鑫公司的代表，成德俊（被告法定代表人）、贾伯华、缪某作为海成公司的代表，双方就该项工程相关事宜共同会商后形成了会议纪实。该纪实中，明确了顺鑫公司委托康成存为代表，并确定三天内全面动工，现场如有签证或需要增加项目必须按时签证论价。此后，案涉工程在上述纪要约定期间开工，由第三人贾伯华组织人员并实际购买工程用材料。
上述工程施工过程中，因铸造车间的宽度由原30米变更为36米，双方于2010年7月17日又另行签订一份补充合同，约定将原工程总造价208万元变更为240万元。其间，顺鑫公司于2010年9月10日支付给贾伯华工程款10万元，2010年11月11日和18日二次通过银行汇款方式给付贾伯华20万元，贾伯华向顺鑫公司出具了盖有海成公司财务专用章的30万元收据。此后，贾伯华停止施工，此时已动工的一车间主体墙到顶，尚未加盖大板，另一车间尚未动工。
另查明，顺鑫公司于2006年8月25日取得田庄村13组的建设用地规划许可证（编号06147），用地面积为19921.38㎡。2006年9月30日，海安县人民政府作出海政地出字（2006）468号《出让国有土地使用权批准通知书》，同意将位于海安镇田庄村13组已报经省政府批准征收的13234.5㎡的国有土地使用权出让给顺鑫公司使用，顺鑫公司于2007年3月13日办理了该幅土地的国有土地使用权证登记（使用权类型为出让）。2007年4月12日，顺鑫公司取得编号为07194号（建设工程规划许可证审批表NO0004749，面积为1660.55㎡，建设项目名称为铸造车间）和07195号（建设工程规划许可证审批表NO0004750，面积为311.7㎡，建设项目名称为制腊车间）的建设工程规划许可证。此后，顺鑫公司进行了相应建设，并于2007年领取了房屋产权证（海安房权证第××号）。该两处建筑均为顺鑫公司现有朝东大门西北侧。从上述顺鑫公司提交的国有土地使用权证所附宗地图及房屋平面图可以确认，顺鑫公司取得的土地使用权面积为13234.50㎡，南边分界线并非直线。案涉两厂房占地面积中，顺鑫公司仅取得部分土地的国有土地使用权。原告至今未提供享有案涉工程所占用土地的国有土地使用权证书。
2008年3月31日，顺鑫公司曾向海安县建设局提交承诺书，内容为：鉴于该单位在海安镇（园区）投资3000万元，新建精密铸造项目，该项目用地规划手续正在办理中，现请求质监先期介入，其他相关手续保证2008年12月30日前办完后即行报送。附：……4、委托检测合同；5、施工单位资质证书副本复印件（盖红章）；6、施工单位项目经理证书复印件（盖红章）……（其中4、5、6项前圈定）。海安县行政服务中心、海安县海安镇人民政府在相应位置盖章，海安县建设局于2008年4月2日在此承诺书右上角批注：该单位手续具备，符合先期介入条件。该承诺书现存于海安县建筑工程质量监督站档案中，该档案中的施工单位为南通申大建筑安装工程有限公司，无海成公司为施工单位或承接案涉工程的相关材料。
关于贾伯华与海成公司的关系问题，本院查明，被告海成公司于2009年8月19日取得房屋建筑工程施工总承包三级资质，贾伯华不具备承接建设工程的相应资质；贾伯华与海成公司不存在劳动关系和社会保险关系，也无行政隶属关系和产权关系。施工过程中，顺鑫公司已支付的工程款均是直接支付给贾伯华，案涉工程也是由贾伯华实际组织施工和管理。另外，贾伯华分别与戴文奎、丁礼兵、戴武吉、刘远银等人签订合同，将案涉工程中的脚手、立模、水电工程，瓦工和水电等项目的劳务分包，并由第三人实际支付了施工人员工资。关于工程材料的购买，部分材料由贾伯华直接签订合同；也有部分是以海成公司名义签订合同，但合同中购买方均由贾伯华签字，无海成公司印章，且送货单载明的购货单位均为贾伯华，材料款也是由贾伯华支付或出具欠条。
上述事实，有原告顺鑫公司提供的建设施工合同、补充合同，会议纪实，第三人贾伯华出具的收款收据及被告海成公司出具的收据，现场照片3份，存、取款凭证，施工图纸，2013年2月20日工程变更通知单（关于顺鑫精密铸造生产车间处理意见），建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、规划平面图、土地使用权证及宗地图，房产证、土地使用权证、承诺书；海成公司提交的海安县社会保险管理中心出具的海成公司参保名册及证明，海成公司章程；第三人贾伯华提交的请求主体部分施工的报告，与刘远银、戴武吉、丁礼兵、戴文奎签订劳务分包协议及相关付款凭证，与江苏磊达股份有限公司签订的水泥购销合同，与周广建签订的砂石供货协议，与任万龙签订的卸砖协议，与海安县振海建材厂签订的多孔砖购砖协议，与海安鑫华特种构件制造有限公司签订的双T板购销合同，景永林与杨平签订的地面整平及碎石合同，贾伯华与海安正达建筑装饰材料有限公司签订的砂石材料供应合同及上述材料商向贾伯华付款的相关凭证等；企业法人营业执照、组织机构代码以及本院依职权调取的质监档案资料，当事人陈述等在卷佐证；本院均予以确认。
对于原告顺鑫公司提交的其向被告海成公司发出的函3份、原告的法定代表人张卫陶与海成公司副总经理缪成的通话记录，用以证明海成公司已收到上述函件，经与证人缪某的证词及双方当事人的举证、质证意见进行综合分析，本院认为，上述证据不能证明顺鑫公司的三份函件已经送达海成公司。第三人提交三份处警记录，用以证明施工过程中，由于顺鑫公司法定代表人张卫陶对外欠债太多，债主上门索债并阻止第三人施工，公安机关出警。因上述证据与第三人的证明目的之间不具关联，其证明效力本院不予确认。
本院认为：本案的争议焦点是案涉施工合同的效力。
首先，至法庭辩论终结，顺鑫公司仍未取得案涉工程的国有土地使用权证、建设工程规划许可证，故案涉施工合同违反了我国法律、行政法规的强制性规定。
其次，我国法律及相关司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。根据本案查明的事实，案涉工程系由第三人贾伯华与原告顺鑫公司谈妥后，由贾伯华作为海成公司的代理人签字，并送交海成公司盖章。贾伯华与海成公司之间也不存在劳动关系和社会保险关系，双方间不存在行政隶属关系，也无产权关系，海成公司并没有参与案涉工程的实际施工和管理，合同履行过程中的工程材料的购买、施工人员的组织、工程款的支付等重大事项均由贾伯华个人实际完成，贾伯华系该工程的实际施工人。该施工合同实质上系没有资质的实际施工人贾伯华借用有资质的海成公司建筑施工企业名义承揽建设工程。
综上，案涉施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。原告顺鑫公司主张施工合同有效，并据此向被告海成公司主张违约金。因其主张的施工合同的效力与本院根据案件事实作出的认定可能存在不一致的情形，审理中，本院依法向原告顺鑫公司作出释明，告知其可以变更诉讼请求，但经释明后，原告顺鑫公司仍坚持不变更诉讼请求，其诉讼请求依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决如下：
驳回原告南通顺鑫精密铸造有限公司的诉讼请求。
案件受理费20180元，由原告南通顺鑫精密铸造有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费20180元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：471558227682）。
审 判 长 张小平
审 判 员 贲 华
人民陪审员 芦 霞
二〇一四年二月十八日
见习书记员 丁 吉
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。