广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）桂民四终字第26号
上诉人（一审被告）：广西浩凯船务有限责任公司。住所地：广西××港口区四川路××15D。
法定代表人：黄浩伦，总经理。
委托代理人：梁小飚，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：何程龙，男，1978年7月19日出生，汉族，住广西合浦县××北界××海塘村××号。
被上诉人（一审原告）：杨福平，男，1982年7月21日出生，汉族，住广西××铁山××区兴港××村委××号。
以上两被上诉人的共同委托代理人：田永鲜，广西先导律师事务所律师。
以上两被上诉人的共同委托代理人：占锐，广西先导律师事务所律师。
上诉人广西浩凯船务有限责任公司（以下简称浩凯公司）因通海水域货物运输合同纠纷一案，不服北海海事法院（2011）海商初字第60号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年9月7日受理后，依法组成由审判员张元成担任审判长，审判员谭庆华和代理审判员麦青参加的合议庭，于2012年10月19日公开开庭审理了本案。书记员李萍萍担任记录。浩凯公司的委托代理人梁小飚，何程龙、杨福平的委托代理人占锐、田永鲜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年11月1日，何程龙、杨福平与颜明显签订红砖买卖合同，约定：何程龙、杨福平向颜明显提供一级红砖40万块，单价每块0.73元，按每笼3000块的规格打包，一切费用包在红砖单价上，总价292000元；何程龙、杨福平负责安排运输至三亚港并承担运杂费，到达目的港后的费用由颜明显承担；颜明显支付10万元定金给何程龙、杨福平，若颜明显违约，则无权要求返还定金；若何程龙、杨福平违约，则双倍返还定金给颜明显。
11月20日，杨福平与浩凯公司签订航次出租合同，约定：浩凯公司用“海鑫66”轮为杨福平承运134件红砖自广西钦州港水产码头至海南三亚港红沙勤务船码头，受载期限2010年11月22日，装货时间1天，运费43000元，合同签订时原告杨福平即支付运费定金5000元，余款到目的港卸货前一天内一次性付清。杨福平应对货物投保足额综合险，否则造成的一切损失由其承担。双方还约定合同未尽事宜按交通部《国内水路货物运输规则》及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）协商解决。合同签订后杨福平即向浩凯公司支付定金5000元。11月22日，颜明显向何程龙支付定金10万元。同日，何程龙向钦州石西砖厂购买128件壹级红砖，每件3000块，每块0.5元（含打包等费用），总价192000元。11月23日，钦州祥顺公司将上述红砖运至钦州港水产码头，并由钦州远大公司将红砖装上被告所有的“海鑫66”轮，该公司在货物交接清单上记载：托运人何程龙；货物名称：红砖；件数：128件，共计961.48吨，浩凯公司签章予以确认。何程龙向上述两家公司分别支付运输费13200元、装卸费14422.20元。同日1000时，“海鑫66”轮装货完毕离港，开往三亚港。1700时，“海鑫66”轮转向时船体发生激烈震动，船员检查货舱、机舱及船体未见异常。2130时，主机停机，机舱大量进水，由于船上已停电，无法抛锚，中、高频呼救无回应，船舶在风、浪的影响下向西南方向漂移。2300时，因风力增大，船舶左右摇摆增大。24日0200时，船舶出现右倾8-10度，水已淹上右舷甲板约10公分，浪不断盖过舱口。0240时，船舶右倾15度，货舱口离水面不足50公分。船长下令弃船。0300时，“海鑫66”轮右倾沉没，船员被过往渔船救起。12月28日，何程龙、杨福平与颜明显签订违约赔偿协议书，双方约定：何程龙、杨福平返还颜明显定金10万元，并支付违约定金10万元，双方终止11月1日签订的红砖买卖合同。同日，何程龙、杨福平何程龙向颜明显返还定金10万元，并支付违约定金10万元。
2011年1月6日，钦州远大公司出具“海鑫66”作业证明，证实该轮在装卸过程中发生过红砖绑扎带断裂，红砖散落的现象。6月22日，防城港海事局作出防港海事责（2011）006号水上交通事故责任认定书，该认定书认定：船舶触碰水下不明障碍物，导致船底破损，机舱逐渐进水致主、辅机停机，是船舶沉没的主要原因。红砖的包装绑扎不牢固，在船舶左右摇摆增大时部分包装件破损，红砖向舱内一侧空隙散落，致使船舶向一侧（右）倾斜进水，是船舶沉没的直接原因。船员在船舶触碰水下不明障碍物后，未能及时发现潜在的隐患并采取相应的补救措施。并据此得出“海鑫66”轮自沉事故是一起船舶在习惯航路上正常航行时突然触碰水下不明障碍物，导致船底破损，机舱进水主、辅机停机，失去动力后的船舶在大风浪作用下左右摇摆幅度增大，舱内包装件绑带断裂，货物散落及移位致船舶倾斜进水沉没的单方意外事故。该局认为，直接原因是指离事故发生最近的原因。单方意外事故是指将船舶和船载货物视为一个整体进行事故调查，不涉及人为故意的事故。
另查明，“海鑫66”轮登记所有人为浩凯公司，为钢质干货船，船籍港为防城港，该船总长52.6米，型宽8.8米，型深4.15米，总吨498吨，净吨278吨。
再查明，2010年年底，钦州世邦砖厂壹级红砖价格为每块0.38元；钦州石西砖厂壹级红砖价格为每块0.35元；钦州富民砖厂壹级红砖价格为每块0.29元，该厂负责人表示当地砖厂的价格各有差异，但最多不超过7分钱。
一审法院审理认为，本案系通海水域货物运输合同纠纷。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：案涉各方当事人的法律地位；案涉货损责任由谁承担；案涉货物损失金额如何确定。
一、关于案涉各方当事人的法律地位问题。该院认为，杨福平与浩凯公司签订的航次出租合同，实质上是以航次租船形式出现的水路货物运输合同，双方之间是承、托运的关系，根据《国内水路货物运输规则》第三条第四款“承运人，是指与托运人订立运输合同的人”、第六款“托运人，是指与承运人订立运输合同的人”之规定，杨福平是托运人，浩凯公司是承运人。浩凯公司辩称杨福平是承运人，但未能提供证据予以证实，故该院对其抗辩理由不予采纳。何程龙办理货物的全部托运手续，浩凯公司在货物交接清单上对何程龙的托运人身份签章予以认可，且在本案答辩、庭审过程中，浩凯公司亦认可何程龙的托运人身份，可以认定何程龙是案涉航次租船合同的托运人，故浩凯公司抗辩一审原告主体不适格没有事实和法律依据，该院不予采纳，何程龙、杨福平主体资格适格，可以参加本案诉讼。
二、关于案涉货损责任由谁承担的问题。该院认为，浩凯公司是案涉货物运输的承运人，根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第二百九十条“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点”、第三百一十一条“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”的规定，其未举证证明货物灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗造成的，故其违背将货物安全运抵的义务，应承担货物灭失的赔偿责任。浩凯公司辩称，何承龙作为托运人没有履行使货物包装符合安全运输的义务，应承担相应的责任。该院认为，根据《合同法》第三百零六条“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第一百五十六条的规定。托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输”的规定，浩凯公司作为承运人负有检查红砖包装是否符合安全运输的义务。在码头装运红砖时，浩凯公司清楚红砖绑扎带发生过断裂，但其未拒绝承运，只是由何程龙、杨福平重新包装后继续承运，亦未声明对因红砖包装原因造成的损失不负赔偿责任，浩凯公司的行为可视为其认可何程龙、杨福平对红砖的包装，现浩凯公司以此抗辩理由拒绝赔偿，违反诚实信用原则，该院不予采纳。浩凯公司辩称合同约定何承龙未对货物投保，应自行承担货物的损失。该院认为，浩凯公司作为承运人应对承运的货物承担安全运输的责任，这是承运人的法定责任，并不能因为托运人未对货物投保就可减轻甚至免除浩凯公司对货物灭失的赔偿责任，这一条款明显减轻浩凯公司的责任，根据《合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，故航次出租合同中约定承租人应对货物投保足额综合险否则造成的一切损失由其承担的条款无效，浩凯公司的抗辩理由没有法律依据，该院不予采纳。
三、关于案涉货物损失金额如何确定的问题。该院认为，浩凯公司作为航次出租合同的承运人，未完成安全将货物运抵目的港的合同义务，根据《合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，浩凯公司应向何程龙、杨福平赔偿其未能履行与颜明显签订的红砖买卖合同所遭受的损失，包括购砖成本192000元、陆路运输费13200元、码头装卸费14422.20元、已付的运费定金5000元，以及原告可获得的预期利润17697.80元（0.73元／块×384000块－192000元－13200元－14422.20元－43000元），合计237320元，但航次出租合同未约定双倍返还运费定金，何程龙、杨福平请求双倍返还运费定金没有事实和法律依据，该院不予支持。浩凯公司虽抗辩同类红砖单价为每块0.29元，但根据该院查明的事实，案涉红砖的单价不仅包括成本价格，还附加了砖厂的打包及吊装等费用，该红砖的价格为每块0.50元，故浩凯公司的该抗辩与事实不符，该院不予采纳。在庭审中，颜明显明确表示，铁架属其所有，故铁架的灭失未给何程龙、杨福平带来任何损失，故何程龙、杨福平主张铁架损失没有事实依据，该院不予支持；何程龙、杨福平与颜明显签订的红砖买卖合同中订有定金条款，且颜明显亦在2010年11月22日，“海鑫66”轮起航前向何程龙支付了定金10万元，何程龙、杨福平与颜明显订立的定金条款发生法律效力。因浩凯公司所有的“海鑫66”轮沉没，何程龙、杨福平未能依约向颜明显交付红砖，其按照定金条款的约定向颜明显双倍返还定金。何程龙、杨福平主张的违约金损失实质上是其未履行红砖买卖合同而支付给颜明显的定金。根据《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，何程龙、杨福平在向颜明显支付了双倍定金后其有权向第三方即浩凯公司追索，故何程龙、杨福平主张违约金损失有事实和法律依据，该院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，何程龙、杨福平与颜明显约定的定金数额10万元超过了主合同标的额的百分之二十（280320元×20%=56064元），根据《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国担保法>；；若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”的规定，故该院认定何程龙、杨福平的违约金损失为56064元。
综上，浩凯公司与何程龙、杨福平之间的航次出租合同系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，故合法有效。浩凯公司作为承运人，未能履行航次出租合同所确定的运输义务，违反合同约定，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条第一款、第一百二十一条及第三百一十一条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、广西浩凯船务有限责任公司赔偿何程龙、杨福平红砖损失237320元、违约金损失56064元，合计293384元；二、驳回何程龙、杨福平的其他诉讼请求。案件受理费10071元，由何程龙、杨福平负担5359元，广西浩凯船务有限责任公司负担4712元。
上诉人浩凯公司不服一审判决，上诉称：一审法院认定上诉人应当赔偿两被上诉人红砖损失237320元、违约金损失56064元，合计293384元，没有事实依据，是错误的。理由如下：一、一审法院没有区分何程龙与杨福平的法律地位，不能将何程龙、杨福平列为共同原告。上诉人与杨福平都是同属于承运人的地位，杨福平是本案的承运人，上诉人是实际承运人，何程龙是唯一的托运人。二、一审法院对证据的采信有失公允。上诉人提交的证据13，何程龙与杨福平签订的《航次租船合同》，一审法院以上诉人没有提交原件，且被上诉人不予质证为由，故不作为认定本案事实的证据，有失公允。三、一审法院认定案涉货损由上诉人承担是错误的。1、防城港海事局作出的“责任认定结论书”是有力的证据，本案完全符合不可抗力的条件。2、一审法院认为被告的行为可视为认可对红砖包装是错误的。首先，保证货物的包装符合运输安全要求，是托运人的法定义务；其次，对红砖包装是否符合安全运输的判断，不是船员必须具备的技能和职责；第三，《合同法》第三百零六条中“承运人可以拒绝运输”的规定，是从保护承运人的角度赋予承运人选择的权利，并非是承运人的责任，更不是免除托运人责任的条款；第四，个别红砖绑扎带在装卸过程发生断裂情况，船员并没有发现，就算船员看见了，按照航海通常惯例，船员也不可能拒绝装运。一审法院据此而认定上诉人认可了这种包装方式，从而符合了安全运输的要求，这是不符合常理，更是没有法律依据的。3、一审法院认为，“被告作为承运人……认定航次出租合同中约定原告应对货物投保足额综合险否则造成的一切损失由原告承担的条款无效”，是错误的。《航次租船合同》的免责条款最先是由被上诉人自愿提出的，并与上诉人对货物损害赔偿达成特别约定。根据《合同法》第三百一十二条“货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定”规定，本航次中造成的损失应当由原告自行承担。四、一审法院认定何程龙、杨福平有违约金损失事实不清、证据不足。上诉人认为，被上诉人并没有向颜明显支付过违约金。《违约赔偿协议书》明确是原告应返还10万元定金，并支付违约定金10万元。显然，11月28日颜明显收到原告何程龙的10万元首先应当是返还颜明显于11月20日支付给何程龙的10万元购砖款，没有证据证明原告在返还了颜明显10万元定金后又向颜明显支付过任何违约金。综上所述，恳请二审法院根据事实及相关法律规定，撤销北海海事法院（2011）海商初字第60号判决，驳回两被上诉人的诉讼请求。
被上诉人何程龙、杨福平答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均无新证据提交。
浩凯公司对一审以下事实有异议：1、遗漏了上诉人提交的证据13何程龙与杨福平签订的另外一份航次租船合同，一审法院只是确认了杨福平与浩凯公司签订的合同。2、何程龙向砖厂购买128件货物正好是装载在海鑫66轮的数量，不符合实际装船的理论。对砖厂出具的证明有异议。3、船舶沉没后何程龙、杨福平和颜明显没有必要再签订协议书，收条上面也只是写收到违约定金10万，如果是定金罚则的话，应当要双倍支付的，但是只返还了10万元，因此认为10万元只是预付款。本院认为，上诉人提交的证据13确无原件提交质证，且该合同记载的主要内容不完整，不能证明上诉人所主张的事实；对于石西空心砖厂的收据，上诉人质疑其真实性却不能提交相反证据反驳，故一审法院采信该证据无误；关于被上诉人与颜明显之间的违约赔偿协议书及10万元收条，一审庭审时颜明显已出庭证实协议内容及收条的真实性，故本院对上诉人的主张不予支持。
综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点如下：1、杨福平在本案的法律地位如何界定？2、上诉人是否应该向被上诉人支付赔偿损失及违约金？具体数额是多少？
一、关于杨福平在本案中的法律地位如何界定的问题。
本院认为，案涉《航次出租合同》的签订人为杨福平与浩凯公司，该合同性质为航次租船形式下的运输合同，合同载明承租方为杨福平，出租方为浩凯公司，根据《国内水路货物运输规则》的相关规定杨福平为货物的托运人，浩凯公司为承运人。杨福平与何程龙签订有合伙协议，共同出资购买红砖转销海南，约定合伙期间为一年，双方出资各50%，所得利润与亏损负担也为各50%，何程龙负责采购、销售，杨福平负责联系物流和运输，对于合伙过程中的每一项决策由双方共同商定，所产生的权利义务共同承担，故杨福平与何程龙应视为合伙人。本案所涉的红砖交易及运输事项均发生在合伙约定的经营期间内，杨福平签订航次出租合同，何程龙办理货物的全部托运手续，均是为两人共同经营的合伙事宜。上诉人主张其为实际承运人，杨福平为承运人，并无事实依据，本院不予支持。
二、关于上诉人浩凯公司是否应该向被上诉人支付赔偿损失及违约金，具体数额是多少的问题。
本院认为，双方的航次租船合同中有“由承租方按上述货物的总价值投保足额综合险，否则造成的一切损失均由承租方自行承担”的条款。经审查，在浩凯公司提交的多个航次租赁合同中，均有此条款的表述，应当视为格式合同。根据《合同法》第四十条的规定，浩凯公司作为提供格式合同的一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，条款无效。浩凯公司作为承运人，仍应对承运的货物承担安全运输的责任，在货物灭失时承担相应的赔偿责任。
《合同法》第三百零六条规定，“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第一百五十六条的规定。托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输。”本案中托运人与承运人并无包装的约定，依《合同法》第一百五十六条应当按照通用的包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式，在托运人未采取相应足以保护货物的包装的情况下，承运人有权拒绝运输。本案浩凯公司在红砖装船时未对货物的包装提出质疑，放弃了对标的物包装不合格拒绝运输的权利。作为承运人，应当有判断货物的基本包装是否满足最低运输标准的能力，其允许货物装船并起运，应当视为认可了承载的货物的包装是合格的，不会产生航运的风险，诉讼中再以此抗辩本院不予支持。
浩凯公司主张本案事故为不可抗力所致，经查，防城港海事局海事责（2011）006号《水上交通事故责任认定书》上没有不可抗力情形的表述。同时，防城港海事建议（2010）006号《安全管理建议书》第一条建议，“船长在计划航线时应当充分了解经过水域安全情况，尽量避免接近岛屿航行，尤其是避免在事故多发水域航行，以免触碰水下不明障碍物。建议船公司对所属船舶的船长进行安全生产警示教育”。第二条中则指出了事故中值班人员对船舶应急设备及应急反应程序不熟悉，未能有效启动应急程序和发出应急警报信号，争取岸基的支持。由此可见，该事故是可以预见、避免并克服的，不属于不可抗力的范畴，不适用《合同法》第三百一十一条承运人不承担损害赔偿责任的规定。
对案涉货物损失金额的计算应当符合《合同法》第一百一十三条的规定，该法条明确了合理预见原则，赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。何程龙、杨福平与第三人颜明显之间签订的《红砖买卖合同》中约定的违约责任负担，不是承运人浩凯公司签订合同时所能预见的违反合同可能造成的财产损失的范围。一审判决在确定承运人应当承担的货运损失金额时，未能充分考虑该可预见性规定，判决浩凯公司赔偿违约金损失56064元不当，对此，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律有误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，判决如下：
一、维持北海海事法院（2011）海商初字第60号民事判决第二项；
二、撤销北海海事法院（2011）海商初字第60号民事判决第一项；
三、广西浩凯船务有限责任公司赔偿何程龙、杨福平货物损失237320元。
二审案件受理费5700.76元（广西浩凯船务有限责任公司已预缴），由广西浩凯船务有限责任公司负担4560.76元，何程龙、杨福平负担1140元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张元成
审 判 员 谭庆华
代理审判员 麦 青
二〇一二年十二月六日
书 记 员 李萍萍