中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第1597号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海鑫食代企业管理有限公司。
法定代表人：杨帆，该公司总经理。
委托代理人：吴红卫，上海市万隆众信律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：苏州万亚商业管理发展有限公司。
法定代表人：滕荷雪，该公司董事长。
被申请人：（一审被告、二审被上诉人）：万亚集团有限公司。
法定代表人：滕荷雪，该公司董事长。
再审申请人上海鑫食代企业管理有限公司（以下简称鑫食代公司）与被申请人苏州万亚商业管理发展有限公司（以下简称万亚管理公司）、万亚集团有限公司（以下简称万亚集团公司）联营合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(2012)苏商终字第0110号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。
鑫食代公司向本院申请再审称：一、二审判决适用法律错误。其一，二审判决在万亚管理公司未取得消防验收合格并具有相应的煤气管道接入这一合同对待义务的情况下，认定鑫食代公司就1000平米场地未完成招商和装修不能认定系万亚管理公司的上述行为所造成，将鑫食代公司暂时地“未能完成约定的五楼主力西餐厅（1000平米）的招商，也未按照约定对该场地进行装修”定性为违约行为，并以此为由大幅改判减轻了万亚管理公司恶意解除合同、强行收回合同场地的违约赔偿责任，不仅免除了该1000平米西餐厅场地的赔偿责任，而且大幅削减了已由鑫食代公司完全履约的另3500平米场地的违约赔偿责任，剥夺了申请人依法享有的履行抗辩权。其二，二审判决以双方违约或过失相抵规则削减本案3500平米场地的可得利益损失，在因果关系认定方面存在重大瑕疵。其三，二审判决在剥夺鑫食代公司对万亚管理公司恶意解除合同所致的在1000平米西餐区合同内容可得利益损失的求偿权后，还以鑫食代公司对该1000平米合同内容的“违约”为由，大幅度地削减了受害方对另3500平米场地违约赔偿权利，致使鑫食代公司因一项“违约”承担了两次责任。二、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。其一，二审判决认定“鑫食代公司就1000平米场地未完成招商和装修不能认定系万亚管理公司造成”，纯系想象，有违餐饮经营规律和常识。其二，二审判决以“在这种情况（1000平米西餐厅区域未完成招商）下，即便合同继续履行，鑫食代公司也不能取得相应收益”为主要事实理由，对鑫食代公司在该1000平米之合同内容的可得利益损失不予确认，完全建立在主观想象基础之上。其三，二审判决认定“鑫食代公司因涉案合同不再履行而向第三方承担的赔偿款已包括在4000元的每日收入为基数酌定的万亚管理公司应支付的赔偿款中”，缺乏证据证明。鑫食代公司所主张的该项赔偿中，已剔除了有关生效判决所确定的其向第三方应返还的押金及应赔偿的已付物品费用等，仅包括该判决所确定的其向该第三方应返还的进场费、8月1-5日期间的商户经营返款及对商户违约的可得利益损失赔偿款。商户支付的进场费，是鑫食代公司在每日营业收入4000元之外，无需再承担成本而取得的另一块“净赚”的收入，理应获得赔偿。鑫食代公司对进场商户所应当承担的可得利益损失赔偿，是因万亚管理公司擅自解除合同所导致的一项不必要的额外支出，亦应获得赔偿。综上，请求：一、撤销江苏省高级人民法院（2012）苏商终字第0110号民事判决；二、变更苏州市中级人民法院（2010）苏中商初字第0041号民事判决为：（一）被申请人万亚管理公司：1、应偿付申请再审人有关直接经济损失计人民币2,115,098.00元（包括装修费用1,250,000.00元、物品采购费用753,513.20元、前期筹备人员工资及员工遣散费用116,600.00元）；2、应偿付申请再审人有关生效判决所确定的因本案联营合同解除而无法履行其跟有关进场商户之间租赁经营合同之违约赔偿债务所致损失计人民币170,000.00元；3、应一次性偿付申请再审人自2010年1月1日起至2019年4月15日止之尚未履行合同期间的可得利益损失计人民币8,150,441.54元。总计赔偿10,435,739.54元；（二）被申请人万亚集团公司应对上述债务承担连带清偿责任。
本院经审查认为：
1、鑫食代公司在履行招商合同中确实存在违约行为，对于本案纠纷的发生存在过错。根据鑫食代公司与万亚管理公司于2009年1月13日签订的《新食代美食广场万亚购物中心联营合同》的约定，鑫食代公司负责的招商场地包括吴江万亚广场购物中心的第五层（面积约4500平方米）及一、二层（面积约500平方米），而在2009年2月8日万亚管理公司和万亚集团公司共同出具的《委托函》中，招商场地变更为万亚购物中心五楼的4500平方米。及至本案诉讼之前，鑫食代公司未能完成该招商场地中1000平方米的主力西餐厅的招商工作，也未按约定对该场地进行装修。虽然万亚管理公司确实存在未及时将煤气分配至各店中店端口处等情形，但在诉讼中鑫食代公司未能提供证据证明其招商工作因此而受到实质性的影响。其在申请再审中所提交的武汉虹格堡休闲产业发展有限公司的两份《工作联系函》只能证明就主力西餐厅的招商事宜开展了相应的工作，且从证据内容来看，武汉虹格堡休闲产业发展有限公司是否就此形成立项决议的考量重点应当是餐厅的营业时间与商场的营业市场是否同步的问题。故二审判决关于鑫食代公司就1000平米场地未完成招商和装修不能认定系万亚管理公司造成的认定，有相应的事实依据。此外，根据鑫食代公司申请再审中向本院提交的证据，其在一审诉讼中向法院提交了2009年7月3日万亚管理公司向鑫食代公司发出《关于西餐厅开业事宜的联系函》（万亚置业函〔2009〕011号）和2009年7月21日万亚管理公司向鑫食代公司发出《关于西餐厅开业事宜的再告函》（万亚置业函〔2009〕012号）。其中《关于西餐厅开业事宜的联系函》称：根据联营合同约定，主力西餐厅应当同时开业，但考虑到鑫食代公司若中餐、西餐厅同时开业则时间紧，工作量大等因素，万亚管理公司同意主力西餐厅可以暂缓开业；目前中餐厅已经开业一个多月，各项工作也已步入正轨，希望鑫食代公司迅速落实西餐厅的开业事宜并将西餐厅目前的招商进展情况书面告知万亚管理公司。2009年7月21日的《关于西餐厅开业事宜的再告函》称：因鑫食代公司对万亚置业函〔2009〕011号联系函没有任何反馈意见，为有效利用五楼西餐厅面积，不能使这块场地无限期旷日空置，万亚管理公司决定在7月30日前如鑫食代公司再无具体招商方案和开业时间表通报的话，万亚管理公司将收回该部分场地自行招商，独立经营。就本案的招商合作而言，万亚管理公司提供的主要是场地，鑫食代公司提供的主要是专业招商能力和管理经验，联营合同的履行需要双方协力。万亚管理公司作为业主，在五楼中餐厅已经开业的情况下，想了解一下主力西餐厅的招商进展情况并无不当。但在本案诉讼过程中，鑫食代公司并未提交其已经向万亚管理公司书面通报该1000平米场地的招商进展情况的相关证据。虽然对联营合同整体而言，鑫食代公司的该项违约行为未被认定为构成根本违约，但对本案纠纷的产生、发展以及联营合同最终因人合性丧失而被法院判决解除，万亚管理公司和万亚集团公司应负主要责任，鑫食代公司亦有过错，应当承担与其过错相适应的民事责任。
2、鑫食代公司就其未能完成招商任务的1000平米场地主张可得利益损失并无事实和法律依据。本案中，万亚管理公司基于鑫食代公司未能履行主力西餐厅1000平米招商任务且在通知后没有反馈的情况，于2009年7月21日发出《关于西餐厅开业事宜的再告函》，要求鑫食代公司在7月底前迅速落实五层主力西餐厅的招商事宜，逾期没有具体方案和时间表的，万亚管理公司将收回五层西餐厅的全部面积自行对外招商。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因鑫食代公司在合同签订后直至中餐厅部分陆续开业的时间段内，对主力西餐厅部分的招商义务一直未能履行，且未向万亚管理公司及时通报招商工作的进展情况及具体方案，故万亚管理公司有权解除该部分场地的招商合作。2009年7月30日，万亚管理公司发出全面解除合同的《通知》（万亚置业〔2009〕015号），固然不能当然发生合同全部解除的后果，但就其中的1000平米主力西餐厅的招商工作，应当认定合同已经于2009年7月30日起解除。在鑫食代公司提起的另案诉讼中，江苏省苏州市中级人民法院所做出的(2010)苏中商终字第0242号终审判决基于双方矛盾重重、缺乏合作基础的现状，判决解除了整个联营合同，未对万亚管理公司行使的合同解除权的效力范围进行区分。在本案审理中，二审法院针对鑫食代公司主张全部招商场地4500平方米的可得利益这一诉讼请求，做出了“即便合同继续履行，鑫食代公司也不能取得该1000平米的相应收益”的认定，说明二审法院注意到了双方联营合同中关于1000平米部分的招商合作已经于2009年7月30日部分解除这一事实。但二审法院在纠正一审判决的同时，并未将本节事实予以审理、认定，在案件审理方法及判决说理方面，确有不足。但这一工作疏漏，并不影响有关“鑫食代公司无权就该1000平米招商工作主张可得利益”的认定，故对鑫食代公司就其未能完成招商任务的1000平米场地主张可得利益损失的申请理由，本院不予支持。
3、关于3500平米招商场地的违约责任范围问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就万亚管理公司和万亚集团解除合同行为所造成的损失，鑫食代公司先后提起了两起诉讼。在第一起诉讼中，鑫食代公司的诉讼请求是主张继续履行联营合同、由万亚管理公司和万亚集团赔偿其5个月的经营损失60万元，江苏省苏州市中级人民法院就该案做出的终审判决支持了其按4000元每日计算经营损失的诉讼请求，并指出鑫食代公司对于发生的其他损失，可另行主张权利。在本案审理中，鑫食代公司认可其每日4000元的收入并非其净利润，尚未扣除鑫食代公司投入的固定资产费用、应交税收、员工工资等其他成本与费用。一、二审判决以每日4000元的营业收入为基础，参考了正常经营中鑫食代公司需交纳税收、支付员工工资、装修及广告费用、购买相关设备支出、计提比例的调整、货币的时间价值、市场经营风险等因素，以其在剩余合同期内营业收入的一定比例酌定鑫食代公司的直接经济损失及可得利益损失。二审判决在酌定鑫食代公司的直接损失和可得利益时，对招商合作中的3500平米中餐厅场地的损失和可得利益时，考虑到鑫食代公司对于纠纷的发生确有过错，将一审判决酌定的赔偿数额予以调整。就处理结果来看，鑫食代公司作为从事餐饮服务的管理性公司，二审判决以营业收入的30%作为损失赔偿额虽然低于一审判决所酌定的50%，但以没有扣除诸项费用的每日4000元标准计算损失和可得利益亦明显加重了万亚管理公司和万亚集团公司赔付的负担，同样有失公允。通过权衡两个参数所得出的结果，在没有充分证据证明该行业平均利润率的情况下，尚不能就此认为二审判决酌定的30%的净利润水平显失公正。考虑到前案判决已经以每日4000元的标准赔偿了鑫食代公司5个月的营业损失，在本案中不予支持鑫食代公司所主张的其对于进场商户的赔偿责任的诉讼请求，在实体处理结果上亦无明显不当之处。故对鑫食代公司关于万亚管理公司应当偿付直接经济损失2115098.00元、偿付其对外承担的赔偿责任中的170000元、赔偿可得利益8150441.54元的申请再审请求，本院不予支持。
综上，本院认为，二审判决认定事实基本清楚，实体处理结果并无不当，应予维持。再审申请人鑫食代公司的申请理由不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下：
驳回上海鑫食代企业管理有限公司的再审申请。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宪森
审 判 员 沙 玲
代理审判员 周伦军
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 侯佳明