重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第07074号
上诉人（原审被告）：谭建国。
委托代理人：王勤，重庆源伟律师事务所律师。
委托代理人：陈发礼，重庆源伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市江北区文化馆。
法定代表人：李蕾，馆长。
委托代理人：潘智，重庆翰墨律师事务所律师。
委托代理人：丁飞，重庆翰墨律师事务所律师。
上诉人谭建国与被上诉人重庆市江北区文化馆（以下简称文化馆）劳务合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年7月14日作出（2014）江法民初字第05295号民事判决，谭建国对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人谭建国及其委托代理人王勤，被上诉人文化馆的委托代理人丁飞参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2001年8月14日，文化馆与谭建国签订《聘用协议》载明：因文化馆工作需要，特聘用谭建国担负文化馆夜间守护工作，经双方友好协商达成如下协议：1.谭建国夜间守护时间为晚上8点至次日8点；2.谭建国夜间守护不得擅离职守，注意防火、防盗；3.谭建国每周为文化馆冲洗厕所2次，及文化馆临时要求的清洁任务；4.谭建国合同期间因身体原因和其他原因发生任何安全事故致伤、残均由谭建国自行解决；5.文化馆每月付给谭建国夜间守护费200元整。签订该协议是文化馆的经办人为於怡。
2013年8月9日，谭建国向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、文化馆向谭建国支付违法解除劳动合同的赔偿金25200元；二、文化馆支付谭建国加班工资127850元；三、文化馆为谭建国补缴2001年8月至2012年12月的养老保险；四、文化馆向谭建国补足最低工资标准50490元；五、文化馆支付谭建国未休年休假工资5408元。该委员会于2014年5月23日作出仲裁裁决：一、文化馆支付谭建国2001年8月14日至2012年12月31日最低工资差额50409元；二、文化馆支付谭建国违法解除劳动合同赔偿金24150元；三、文化馆支付谭建国2012年未休年休假工资966元；四、文化馆为谭建国补缴2001年8月14日至2012年12月31日养老保险；五、驳回谭建国其他申请请求。文化馆不服该裁决，由此向一审法院起诉。
2000年2月18日至2012年12月23日期间，文化馆以填写出差旅费报销单、领（借）款申请单、劳务费用表等形式不定期支付谭建国小工费、照夜力资、搬运力资、整理费力资等金额不同的劳务费。同时，2001年8月21日至2013年1月13日期间，文化馆以填写出差旅费报销单、领（借）款申请单、劳务费用表等形式支付了谭建国截止至2012年12月18日的每月不少于200元的劳务费（从2007年起，文化馆实际每月发放谭建国劳务费的截止时间均为每月18日，多在当月底或次月发放）。
庭审中，文化馆与谭建国均认可：1.文化馆每月已经支付谭建国的金额分别为：2001年8月至2003年11月为200元/月、2003年12月和2004年1月为250元/月、2月为200元、3月为250元、4月为200元、5月为250元、6月为200元、7月为250元、8月为210元、9月为250元、10月为200元、11月为250元、12月为200元、2005年1月为250元、2月为200元、3月为250元、4月为200元、5月为250元、6月为200元、7月为300元、8月为300元、9月为340元、10月为300元、11月为300元、12月为320元、2006年1月至3月为320元/月、4月为320元、5月至8月为300元/月、9为320元、10月为300元、11月为300元、12月为320元、2007年1月为320元、2007年2月至2009年1月为400元/月、2009年2月至2011年3月为450元/月、2011年4月至2012年11月为500元/月。2.双方法律关系解除的原因是文化馆的住所地搬迁，文化馆向谭建国告提出解除。文化馆陈述双方劳务关系解除时间是2012年12月18日。谭建国陈述双方劳动关系的解除时间是2012年12月31日。
庭审中，文化馆申请了证人於怡出庭作证。证人於怡陈述：1.证人在文化馆任职副馆长。2.谭建国白天均是在当“棒棒”，有时帮文化馆搬运物品。3.文化馆与谭建国2001年8月14日签订的《聘用协议》系证人经办的，当时是因为文化馆有些物品，因晚上文化馆没人上班，就给谭建国提供了一个住宿的地方，让谭建国可以睡觉，同时照看一下文化馆的物品，文化馆已经向谭建国支付了报酬。4.文化馆没有对谭建国进行管理，不论谭建国是否按照约定出现，文化馆均向其发放报酬。5.文化馆与谭建国没有签订过其他协议，一直沿用的是双方2001年8月14日签订的《聘用协议》。文化馆认可证人证言，拟证明其与谭建国不存在劳动关系，而是劳务关系。谭建国质证证人证言无法达到证明目的，证人的身份决定了其陈述的证言是虚假的，且证人证言与文化馆起诉状中陈述的事实及理由矛盾，也不合符常理。
庭审过程中，经合议庭评议，一审法院向文化馆与谭建国释明其双方之间存在的法律关系为劳务关系，并非本案诉讼请求基础所涉及的劳动关系。文化馆认可了一审法院释明的其与谭建国的法律关系，谭建国未予认可，但双方均放弃要求新的举证期限
庭审中，谭建国举示了其亲友与文化馆的副馆长於怡的两段谈话录音，因文化馆否认该录音的真实性和完整性而与（2014）江法民初字第05298号案件一起申请了对两段谈话录音的完整性及录音对象进行司法鉴定，产生鉴定费8000元（平均分配4000元/案鉴定费）。鉴定结论载明：该两段录音资料未检见剪辑痕迹，其中接电话人的语音与於怡样本语音是来自同一人。谭建国拟证明其与文化馆之间形成的系劳动关系。文化馆认可了该鉴定结论，但质证认为该录音的内容并不能证明文化馆与谭建国之间形成的是劳动关系。
一审原告文化馆诉称：文化馆因谭建国在文化馆从事过临时搬运等雇佣劳务，考虑到谭建国经济困难，出于照顾谭建国的想法，将文化馆的值班室出租给谭建国使用，文化馆在减免谭建国租金的同时，要求谭建国在住宿期间尽到必要的安全责任。为此，文化馆与谭建国签订了《雇佣合同》，文化馆要求谭建国在租用期间注意防火防盗，双方并无建立劳动关系的意思表示，谭建国也不受文化馆规章制度的管理和约束，文化馆也没有安排谭建国过任何工作，文化馆支付谭建国的仅是双方长期存在的临时劳务关系的劳务报酬，文化馆与谭建国之间没有劳动关系。2012年12月17日，文化馆因馆址搬迁，不能再向谭建国提供住宿，要求谭建国不能再到文化馆住宿，双方解除了劳务关系而非劳动关系，仲裁委员会作出的裁决没有法律依据。现请求判令文化馆告不支付谭建国违法解除劳动合同关系的赔偿金24150元。
一审被告谭建国辩称：谭建国自2001年8月14日起与文化馆建立劳动关系，至2012年12月31日文化馆无故解除与谭建国的劳动合同关系止，期间从未间断过。谭建国在文化馆工作期间，文化馆没有履行自己的义务，没有为谭建国缴纳社会保险，没有足额支付谭建国工资、从未支付过谭建国加班工资、未休年休假工资。现文化馆的诉讼请求于法无据，谭建国认可仲裁裁决，要求文化馆按照仲裁裁决支付谭建国违法解除劳动合同的赔偿金24150元（1050元/月×11.5个月×2倍）。
一审法院认为：关于文化馆与谭建国建立的是劳动关系还是劳务关系的问题，按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。文化馆主张双方建立的不是劳动关系，谭建国主张双方建立的是劳动关系，谭建国对其主张负有举证责任，现谭建国仅举示了《聘用协议》与两段录音资料。谭建国与文化馆签订的《聘用协议》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。文化馆与谭建国在签订《聘用协议》前，文化馆已经不时因谭建国为其夜间照看物品等支付谭建国相应劳务报酬，双方签订《聘用协议》仅是对夜间照看物品等进行了固定约定，并未要求谭建国遵守文化馆的规章制度，不是达成建立劳动关系的一致意思表示，而谭建国举示的录音资料也不能证明其与文化馆存在劳动关系，故，谭建国未举示充分证据证明其主张的法律关系。同时，在谭建国主张其与文化馆劳动合同关系的存续期间，文化馆一直不定期的支付谭建国各种劳务费，如果文化馆与谭建国存在劳动关系，用人单位合理分配职工临时工作内容时，不需要另行支付职工劳动报酬，该事实与谭建国双方存在劳动关系的主张相悖，与文化馆主张相符。因此，一审法院认定文化馆与谭建国2001年8月至2012年12月期间不存在劳动关系，而是形成的劳务关系。文化馆要求不支付谭建国违法解除劳动合同的赔偿金24150元的诉讼请求，一审法院予以支持。谭建国基于其与文化馆存在劳动关系而要求文化馆支付其违法解除劳动合同的赔偿金的辩解，一审法院不予采纳。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“原告重庆市江北区文化馆不支付被告谭建国违法解除劳动合同关系的赔偿金24150元。本案案件受理费10元，鉴定费4000元，共计4010元，由被告谭建国负担，限被告谭建国在本判决生效之日起七日内向本院缴纳本案案件受理费。”
谭建国不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判文化馆向谭建国支付违法解除劳动合同经济赔偿金24150元；2、改判文化馆向谭建国支付鉴定费8000元；3、一二审诉讼费用由文化馆承担。主要事实与理由：1、谭建国向一审法院提交的《聘用协议》、录音等证据充分证明，谭建国是受文化馆管理，从事文化馆安排的工作，遵守文化馆的规则制度，定期按月从文化馆领取工资报酬，双方具有身份隶属关系。谭建国在文化馆上班前，未为文化馆照夜，即使照过夜，也不能说明双方之后建立的是劳务关系。《聘用协议》是文化馆制作并让谭建国签订的，具体内容不是谭建国说了算，文化馆利用这点达到长期使用谭建国又不被认定是劳动关系，避免法定用工成本的违法目的。2、文化馆举示的“出差旅费报销单”、“领（借）款申请单”、“劳务费用表”，是文化馆自行制作，谭建国只需要在上面签字即可，不能证明双方形成的是劳务关系而非劳动关系。3、於怡在录音中承认了双方是劳动关系，其证言与录音矛盾，不应当采信。4、谭建国无法强求文化馆提供证明、证件，一审法院适用法律错误。5、根据《聘用协议》，谭建国在文化馆的工作内容为守夜及文化馆安排的其他工作，因此文化馆有权安排谭建国做其他工作，但应计算加班费，且该费用均是每月发工资时同时发放，不存在单独发放。由于谭建国认识一些搬运工，因此，文化馆经常安排谭建国代文化馆找搬运工，谭建国找来的搬运工的费用均是谭建国代领然后分发给每个搬运工。6、文化馆以搬迁为由单方解除双方劳动关系，应向谭建国支付违法解除劳动合同赔偿金24150元。
文化馆答辩称：1、双方不是劳动关系，而是劳务关系，不受《劳动合同法》的调整，因此不涉及支付解除劳动合同经济补偿金的问题。文化馆因谭建国在文化馆从事过临时搬运等雇佣劳务，考虑到谭建国经济困难，出于照顾谭建国的想法，将值班室出租给谭建国使用，鉴于此，文化馆在减免谭建国租金的同时，要求谭建国在住宿期间尽到必要的安全责任。为此与谭建国签订了一份《雇佣合同》，从双方的真实意思来看，《雇佣合同》是确认文化馆要求谭建国租用值班室住宿期间注意防火、防盗，避免因谭建国疏忽导致文化馆损失而带来不必要的纠纷，双方并没有建立劳动关系的一致意思表示。同时谭建国也不受文化馆的规章制度的管理和约束，文化馆也没有给谭建国安排过任何工作。在2000年2月18日至2012年12月23日期间，文化馆不定期支付谭建国小工费、照夜力资、搬运费、整理费力资等金额不同的劳务费。如果双方建立的是劳动关系，用人单位合理分配临时工作内容时，文化馆何需再向谭建国支付劳务费，该事实与谭建国主张的双方存在劳动关系的事实相悖。2、谭建国举示的证据不能证明双方存在劳动关系，应当承担举证不能的责任。《聘用协议》仅是对夜间照看物品等进行了固定，并未约定要求谭建国遵守文化馆的规章制度，也未约定文化馆应支付谭建国延时加班、休息日加班工资，法定节假日加班工资、带薪年休假加班工资等，不是达成建立劳动关系的一致意思表示。谭建国举示的录音资料也不能证明与文化馆存在劳动关系。
二审中，双方对原判查明的文化馆每月支付谭建国的具体金额均认可是每月固定照夜的费用，不包含其他的临时劳务费。双方在二审中均未举示新的证据。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，关于文化馆与谭建国建立的是劳动关系还是劳务关系的问题。文化馆与谭建国签订了《聘用协议》，协议约定谭建国为文化馆进行夜间守护的工作，工作内容除夜间守护外，还有每周冲洗厕所两次和文化馆临时要求的清洁任务；工作时间从晚上8点到次日早上8点；工作要求为不得擅离职守，注意防火防盗；工作报酬为每月200元。该协议系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。文化馆称是为了照顾谭建国，租用值班室给谭建国，在减免租金的同时为了让谭建国尽到安全责任与谭建国签订的《雇佣合同》，但文化馆对自己的说法未举示证据证明，且双方签订的是《聘用协议》而非《雇佣合同》；因此，本院对文化馆的该说法不予采信。对双方在签订《聘用协议》之前的关系，谭建国未提出仲裁申请请求，本院不作评判。即使双方之前存在劳务关系，也不能证明之后就不能建立劳动关系。《聘用协议》所约定的夜间守护工作是长期固定的工作内容，并非短期的临时性的工作，谭建国实际从事该工作长达10余年；约定的工作要求带有对谭建国进行管理的性质，谭建国并非可以不受文化馆管理而单纯交付劳务成果。因此，双方建立的是劳动关系而非劳务关系。至于以什么名义作为工资发放的具体方式，是文化馆决定的，不能以劳动报酬的发放方式否认双方之间的劳动关系。临时工作的劳务费与固定工作的劳动关系并不矛盾。双方在建立劳动关系的情况下，文化馆可以要求谭建国提供临时性的，劳动工作范围之外的劳务，并支付相应的劳务费用。
对于双方劳动关系解除的时间，应当由文化馆承担举证责任，文化馆所称的2012年12月18日解除没有证据证明，因此本院采信谭建国主张的2012年12月31日。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”文化馆口头通知谭建国由于文化馆搬迁，不再需要夜间守护，不用再来上班，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当向谭建国支付违法解除劳动合同的赔偿金，由于谭建国离职前十二个月的工资标准低于最低工资标准，而在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，并无用人单位违法解除劳动合同应向劳动者支付赔偿金的规定，因此，其赔偿金的工资基数应按最低工资表准从2008年《中华人民共和国劳动合同法》施行开始计算，即1050元/月×2×5个月=10500元。
谭建国举示的两段录音资料，因文化馆否认其真实性而发生了鉴定，经鉴定，两段录音是真实的。因此，虽然该录音的内容本身不能达到谭建国的证明目的，鉴定费用仍应由文化馆承担。
综上，谭建国的上诉理由部分成立，本院对谭建国的上诉请求部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第05295号民事判决；
二、重庆市江北区文化馆于本判决生效之日起五日内支付谭建国违法解除劳动合同的赔偿金10500元；
三、驳回重庆市江北区文化馆的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，鉴定费4000元，由重庆市江北区文化馆负担；二审案件受理费10元，由重庆市江北区文化馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 乔 艳
二〇一六年三月十四日
书 记 员 李 娜