广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第294号
上诉人（原审原告）佛山市南海邦得手五金制品厂，地址广东省佛山市南海区。
经营者陈映雪，女，汉族，1974年7月31日出生，住广东省陆丰市。
委托代理人何平，广东熊何律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莫程超，男，壮族，1992年10月3日出生，住广西壮族自治区武宣县。
委托代理人刘炳城，广东千庭律师事务所律师。
委托代理人谢泽娥，广东千庭律师事务所律师。
上诉人佛山市南海邦得手五金制品厂（以下简称邦得手五金厂）因与被上诉人莫程超劳动合同纠纷一案，上诉人邦得手五金厂不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“一、双方于2014年6月11日解除劳动关系。二、原告佛山市南海邦得手五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告莫程超支付劳动能力鉴定费87元。三、原告佛山市南海邦得手五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告莫程超支付停工留薪期工资差额7590元。四、原告佛山市南海邦得手五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告莫程超支付十级伤残一次性伤残补助金20405元、一次性工伤医疗补助金2915元及一次性伤残就业补助金11660元。双方终结社会工伤保险关系。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。”
上诉人邦得手五金厂不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决邦得手五金厂向莫程邦支付鉴定费87元错误。莫程超提供的鉴定医疗费发票显示“诊察费6.00，检查费80.00元，其他1.00元”，“备注：其它包括：床位、护理、药事服务、医学鉴证、法医鉴定等费用”，可看出法医鉴定费用只有1元，故原审判决邦得手五金厂需支付87元鉴定费错误。二、原审判决认为莫程邦月工资为2410元，其中包括500元为社保缴费补贴不合常理而不予采信错误。依法应从莫程超月平均工资中扣减500元来计算莫程超的工伤保险待遇。根据邦得手五金厂与莫程超2013年3月5日签订的《劳动合同》第四条第二款约定：“乙方（指莫程超）……每月基本工资1350元、社保缴费补贴500元、加班费560元合计2410元。”以及第十条约定：“乙方要求自行购买社会实践保，要求甲方每月将社保缴费以现金方式发放给乙方，甲方表同意。如日后基于各种原因需补缴社会保险费的，所需的全部费用由乙方自行承担，与甲方无关。”2013年3月5日莫程超在《参保及加班告知书》上签名不同意购买社保，要求自行购买。《劳动合同》是双方计算工资报酬的依据。原审法院却以邦得手五金厂提供的工资袋只有实发工资项目，没有工资具体构成项目，且与劳动合同约定的工资数额不同，从而否定《劳动合同》的法律效力。原审法院确认双方签订的《劳动合同》真实有效，但只确认《劳动合同》约定的劳动合同期限，而对工资构成不予确认错误，双方均应接受《劳动合同》的约束。由于在《劳动合同》中约定，莫程超每月领取的工资构成中包含有社保缴费补贴500元，该收入不属于莫程超的劳动收入所得，依法应从莫程超月平均工资中扣减500元，然后以此为基数计算莫程超的工伤保险待遇。三、原审判决认为“故被告受伤前的月平均工资应为2915元。原告提出工资袋上的工资数额已包含每月留存200元在内的主张，因工资袋上显示的是实发工资，故原告的主张，缺乏依据，本院不予采纳。”错误。原审判决认为“被告在2013年4月份……没有全勤，故该三个月份的工资不应计算在平均工资内”错误。因2013年4月清明节放假从4日至6日，劳动节从4月29日、4月30日、5月1日放假三天。莫程超享受上述假期，但在调休期间照常休息。所以莫程超没有全勤。但4月工资要纳入平均工资内。工资袋上存200元已包含在工资袋上的工资数额内，而不是原审判决所认为的工资袋上显示的是实发工资不包含200元在内，原审判决认为月平均工资应为2915元是没有事实依据的。因此，在计算莫程超平均工资时，需减去200元才是莫程超的实发工资，以此为基数计算莫程超的月平均工资。四、原审判决适用法律错误。综上，请求：1.判决邦得手五金厂无需向莫程超支付鉴定费87元；2.判决邦得手五金厂无需向莫程超支付停工留薪期工资差额7590元；3.判决邦得手五金厂无需向莫程超支付一次性伤残补助金20405元、一次性伤残就业补助金11660元及一次性工伤医疗补助金2915元；4.本案诉讼费用由莫程超承担。
针对上诉人邦得手五金厂的上诉，被上诉人莫程超答辩称：莫程超发生工伤造成十级伤残，邦得手五金厂依法应当按照莫程超受伤前平均工资向其支付各项工伤待遇，邦得手五金厂上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
双方当事人在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方当事人对原审判决第一项均无异议，故本院对上述判项的内容予以维持。综合双方当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.邦得手五金厂是否需向莫程超支付鉴定费87元；2.莫程邦受伤前的月平均工资标准。
关于邦得手五金厂是否需向莫程超支付鉴定费87元的问题。《广东省工伤保险条例》第四十九条规定，劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付。《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，没有参加工伤保险，职工发生工伤的，工伤保险待遇项目由用人单位向职工支付费用。本案中，邦得手五金厂没有为莫程超参加工伤保险，故莫程超的劳动能力鉴定费应由邦得手五金厂承担。因邦得手五金厂对莫程超提供的广东省医疗收费票据的真实性无异议，根据上述医疗收费票据显示，莫程超进行劳动能力鉴定共花费87元，故原审法院判决邦得手五金厂向莫程邦支付87元鉴定费并无不当，本院予以维持。
关于莫程超受伤前月平均工资标准的问题。首先，邦得手五金厂上诉认为莫程超受伤前月平均工资应以劳动合同约定的2410元为标准。虽然邦得手五金厂与莫程超签订的《劳动合同》约定“每月基本工资为1350元、社保缴费补贴500元、加班费560元，合计2410元”，但莫程超每月实际收取的工资数额均不一致，可认定双方在劳动合同实际履行过程中对莫程超的工资收入进行了变更，应以实际履行为准。故对邦得手五金厂上诉认为莫程超受伤前月平均工资应以劳动合同的约定的主张，本院依法不予支持。其次，邦得手五金厂上诉认为计算莫程超受伤前月平均工资应扣减500元的社保缴费补贴。由于为劳动者建立社保关系并缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，双方无权对是否建立社会保险关系以及如何缴纳社会保险费予以协商变更，故莫程超与邦得手五金厂在劳动合同中约定邦得手五金厂不为莫程超购买社会保险，并将社保费以现金方式发放的约定因违反法律强制性规定而无效。且根据《广东省工资支付条例》第十六条用人单位负有保管工资台账等账册的义务的规定，邦得手五金厂应向法院提交相应的工资台账以证明莫程超每月收取的工资包含500元社保缴费补贴。因邦得手五金厂未向法院提交相应的证据予以证明，应由其承担相应举证不能的不利后果，故对于邦得手五金厂主张莫程超每月工资包含500元社保缴费补贴的主张，依法不予支持。再次，邦得手五金厂上诉主张工资袋上的存200元已包含在莫程超的实发工资，故计算莫程超受伤前月平均工资应扣减200元。因邦得手五金厂并未向法院提交相应的证据证明每月向莫程超支付的工资中已包含留存的200元，依法应由其承担相应举证不能的不利后果，故对于邦得手五金厂上诉认为莫程超受伤前月平均工资应扣减200元的预存工资的主张，依法不予支持。最后，邦得手五金厂上诉认为计算莫程超受伤前月平均工资应纳入2013年4月份工资。本案中，邦得手五金厂对于莫程超在2013年4、8、11月份没有全勤的事实无异议，且其也未向法院提交相应的证据证明莫程超在上述3个月的出勤时间以及莫程超每月工资具体计算的标准，故原审法院对上述3个月的工资纳入计算莫程超受伤前月平均工资的处理并无不当，本院依法予以维持。综上，原审判决认定莫程超受伤前月平均工资为2915元的处理正确，本院依法予以维持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、三十四条、三十五条、五十七条的规定，原审判决核算确认的邦得手五金厂需向莫程超支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的金额无误，本院依法予以维持。
综上，上诉人邦得手五金厂的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海邦得手五金制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
代理审判员 谢达辉
代理审判员 黄健晖
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 廖 旋