陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民二终字第00262号
上诉人（原审原告）叶明福，男，1968年2月13日出生，汉族。
上诉人（原审原告）王会建，男，1967年9月9日出生，汉族。
上诉人（原审原告）王国彬，男，1969年7月3日出生，汉族。
委托代理人岳明，四川原则律师事务所律师。
委托代理人杨霜霜，女，1990年2月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）覃丕柱，男，1967年12月19日出生，汉族。
委托代理人李世秉，紫阳县蒿坪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）彭金福，男，1967年8月27日出生，汉族，农民。
委托代理人陈远国，男，1978年10月11日出生，汉族。
上诉人叶明福、王会建、王国彬因合伙协议纠纷一案，不服陕西省紫阳县人民法院（2013）紫民初字第00625号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶明福、王国彬、王会建的共同委托代理人岳明、杨霜霜，被上诉人覃丕柱的委托代理人李世秉，被上诉人彭金福的委托代理人陈远国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年6月26日，叶明福、王国彬、王会建和王顺继与覃丕柱、彭金福签订“股份协议”，协议合伙开采五峰山铁矿，后双方解除合伙协议，经2012年10月5日结算，覃丕柱欠叶明福、王国彬、王会建55万元。覃丕柱于当日给叶明福、王国彬、王会建出具借条，并约定此款于2012年11月15日前付清；逾期未付，超期一天承担1000元的违约责任；同时注明彭金福因合伙协议所签一切借条全部作废。彭金福作为担保人在借条上签字。覃丕柱此后偿还叶明福、王国彬、王会建欠款10万元。经叶明福、王国彬、王会建催要，彭金福于2012年12月4日向叶明福、王国彬、王会建出具保证书，保证覃丕柱在2012年12月底前向叶明福、王国彬、王会建偿还欠款20万元。如未按时支付，则将覃丕柱所有的大众迈腾轿车一辆（3.0排量）作为该款前期抵押，如有差额，叶明福、王国彬、王会建与覃丕柱自行协商。后因覃丕柱未按时履行，叶明福、王国彬、王会建已将该辆轿车开走，现存放在叶明福家中。覃丕柱至今未支付叶明福、王国彬、王会建下余欠款45万元。
原审认为，彭金福2012年10月5日对叶明福、王国彬、王会建与覃丕柱之间55万元欠款提供担保，是双方当事人真实意思表示，彭金福应对此债务承担连带保证责任。但彭金福又于2012年12月4日出具保证书，就覃丕柱欠叶明福、王国彬、王会建的欠款作出了保证，对其中20万元欠款约定了还款时间，约定了逾期用覃丕柱的一辆汽车作为抵押，并约定下余部分债务由叶明福、王国彬、王会建与覃丕柱自行商议。从该份保证书的内容和履行情况分析，该保证书对担保金额、债务履行期限、担保方式都进行了新的约定，且叶明福、王国彬、王会建对该保证书并未提出异议，彭金福也已按照该担保内容履行了担保责任，所以2012年12月4日的担保合同应当是叶明福、王国彬、王会建与彭金福之间订立的新的担保合同，且彭金福已经履行了该担保合同约定的义务，故叶明福、王国彬、王会建主张在主债务履行期限届满后6个月的保证期间内已经要求保证人承担保证责任的理由不能成立。彭金福对新的担保合同义务已经履行，保证期限也已经届满，故彭金福免除保证责任。对叶明福、王国彬、王会建要求彭金福承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。叶明福、王国彬、王会建与覃丕柱之间的因合伙清算产生的债务，覃丕柱应当按照双方约定的期限清偿，覃丕柱未按时履行偿付义务，应承担继续履行等违约责任，但约定的每日1000元的违约金过高。叶明福、王国彬、王会建主张按照银行借款利息四倍支付利息的诉讼请求过高，应予调整，应按照同期商业贷款利率，即以同期中国人民银行同期贷款利率（一至三年贷款年利率6.4%）浮动1.7倍计算逾期利息。对叶明福、王国彬、王会建主张的超出部分利息的诉讼请求，不予支持。原审判决：一、覃丕柱于判决书生效之日起15日内偿还叶明福、王会建、王国彬欠款45万元，并自2012年11月6日起按照年利率10.88%支付利息至借款还清；二、驳回叶明福、王会建、王国彬的其他诉讼请求。
一审宣判后，叶明福、王国彬、王会建不服，向本院提出上诉称，20102年12月4日上诉人向保证人彭金福主张保证责任后，彭金福于当日向上诉人出具“保证”一份，因此不能否认上诉人在保证期间已请求保证人履行保证责任的事实，故彭金福的保证责任不能免除。一审认定事实不清，该“保证”是彭金福对剩余45万元债务提供保证，而非只对其中20万元进行担保。另外，保证人应当以自己的财产履行保证责任，本案中，上诉人开走的车辆为他人财产，一审法院认定保证人已经履行了保证责任明显不当，于法不符。故彭金福仍应当对全部剩余债务承担连带还款责任。一审法院对上诉人主张的按照银行利息四倍计算违约金的请求依职权调整，于法无据，综上请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人覃丕柱辩称，其与上诉人因合伙关系结算后，支付了上诉人90万元，下欠上诉人55万元并出具了借条，此后又偿还了10万元，现尚欠上诉人45万元。之所以欠款，是因为双方还有一起合伙经营期间的工伤事故没有处理完毕，并非其恶意拖欠。在该工伤事故尚未处理完毕的情况下，暂不支付剩余款项是合理的。上诉人已将其所有的轿车一辆开走，该车辆价值38万元，其同意将剩余7万元支付给上诉人。
被上诉人彭金福辩称，2012年12月4日出具的“保证”，是其主动与上诉人协商后形成的新的保证合同，并非上诉人主张保证责任后才出具，故该证据不能证明上诉人在保证期间已向其主张过保证责任的事实。在新的“保证”中，彭金福只是对剩余45万元中的20万元提供保证，并且轿车已经被上诉人开走，保证人已经按照新的保证合同履行，故不再承担保证责任。一审中，保证人已经提出了违约金过高的抗辩意见，原审法院予以调整是正确的。综上，原审判决适用法律正确，请求驳回上诉人的请求。
二审中，被上诉人覃丕柱向本院提交如下新证据：
1.2011年10月27日，覃丕柱与王会建、吴绍才签订的五峰铁矿开采合同复印件一份，证明其与上诉人双方应共同处理工伤赔偿事故，所以欠上诉人钱是正当的；
2.2012年7月10日，覃丕柱和肃北县联发冶金有限责任公司签署的“撤场工程结算清单明细”复印件一份，证明工伤赔偿款为27.8万元。
上诉人叶明福、王国彬、王会建质证认为，覃丕柱提交的两份证据与本案无关联性，不予认可。
被上诉人彭金福对上述证据无异议。
上述新证据经当庭举证、质证及合议庭评议后认为，覃丕柱在二审中所提交的证据真实性无法查明，且证明目的与本案无关联性，本院对上述两份证据不予采信。
经二审审理查明，2012年6月26日，叶明福、王国彬、王会建和王顺继与覃丕柱、彭金福签订“股份协议”，协议合伙开采五峰山铁矿，后双方解除合伙协议，经2012年10月5日结算，覃丕柱欠叶明福、王国彬、王会建55万元。覃丕柱于当日给叶明福、王国彬、王会建出具借条，并约定此款于2012年11月15日前付清；逾期未付，超期一天承担1000元的违约责任；同时注明彭金福因合伙协议所签一切借条全部作废。彭金福作为担保人在借条上签字。覃丕柱此后偿还叶明福、王国彬、王会建欠款10万元。经叶明福、王国彬、王会建催要，彭金福于2012年12月4日向叶明福、王国彬、王会建出具“保证”载明：“由于覃丕柱欠四川王会剑（建）、叶明福、王国兵（彬）45万元，限本月底先付给他们20万元整。如果月底未付此款，他们将一辆迈腾车3.0，6缸发动机在本人彭金福手上开走，作为该前期抵押。如有差额你们自行协商。”此后，覃丕柱、彭金福均未再履行还款义务。2013年1月15日，叶明福、王国彬、王会建已将该车辆开走，现存放于叶明福家中。覃丕柱至今未支付叶明福、王国彬、王会建下余欠款45万元。
上述事实有当事人陈述、身份证复印件、户籍证明信、股份协议、借条、“保证”等证据在卷，足以认定。
本院认为，双方当事人对因合伙关系清算而产生欠款55万元及覃丕柱为此向上诉人出具欠条的事实均无异议，故上诉人主张的债权合法有效，依法受法律保护。2012年10月5日，彭金福在覃丕柱出具的借条上以担保人身份签字，应当认定其为该债务的保证人。由于上诉人未与彭金福就保证方式、范围、期限等另行约定，故推定彭金福为主债务的连带保证人，保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间为主债务履行届满之日起6个月。此后，因覃丕柱向上诉人偿还了10万元，下欠45万元，彭金福仍应当对剩余债务及违约金等承担连带保证责任。2012年12月4日，彭金福向上诉人出具“保证”一份，该书证载明的义务应当为彭金福自己对债权人的承诺行为，并不能以此约束债务人覃丕柱。虽然该份书证题头冠以“保证”二字，但内容只涉及主债务因覃丕柱的清偿而减少至45万元的事实发生后，彭金福怎样履行保证义务，因此并不具备保证合同的必备条款，不成立新的保证合同。根据保证合同的本质，保证人应当以自己所有的财产作为债权人实现债权的总担保。经查，“保证”中所指的迈腾轿车非彭金福所有，其以无处分权之物为他人设立抵押权的行为亦属无效，即使上诉人已将该车辆开走，也不能认定彭金福已经履行了保证责任。综上，该份“保证”应当是彭金福向债权人所出具的承担保证责任的单方承诺，一审法院据此认定2012年12月4日彭金福与上诉人形成了新的保证合同关系是错误的，应予纠正。关于彭金福保证期间是否经过的问题，根据最高人民法院（2003）民二他字第25号批复，债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。上诉人以彭金福在2012年12月4日出具的承诺为证，证明其在6个月保证期限内向彭金福主张过保证责任的上诉理由成立，本院予以支持。现主债务履行期限业已届满，上诉人请求覃丕柱、彭金福对剩余45万元债务及违约金等承担连带还款责任于法有据，应予支持。彭金福在承担保证责任的范围之内，有权向债务人覃丕柱追偿。另上诉人认为一审法院依职权对约定违约金进行调整于法无据。根据《中华人民共和国担保法》第二十条的规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。经查，保证人彭金福的委托代理人在一审庭审中确已提出了约定违约金过高的抗辩意见，一审法院遂依据案情酌定以中国人民银行同期贷款利率1.7倍（年利率10.88%）计算违约金并无不当，应予维持。但是，上诉人起诉时仅诉请违约金支付至2013年10月5日，一审法院判令支付至借款还清之日超越了诉讼请求，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、十五条、十九条、二十条、二十一条、二十六条、三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释二》第二十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条、四十二条、四十三条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省紫阳县人民法院（2013）紫民初字第00625号民事判决书；
二、覃丕柱偿还叶明福、王会建、王国彬欠款45万元，并自2012年11月6日起按照年利率10.88%支付违约金至2013年10月5日。限判决书生效之日起15日内履行完毕。
三、彭金福对上述第二项债务承担连带还款责任。彭金福承担保证责任后，有权在承担责任范围之内向覃丕柱追偿。
四、驳回叶明福、王会建、王国彬其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费9360元，由覃丕柱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱建新
代理审判员 张 燕
代理审判员 杜 涛
二〇一五年三月十二日
书 记 员 杨锦龙