江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第737号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：江西省南昌市西湖区。
负责人：闵思成，该公司总经理。
委托代理人：余香成，江西锦成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘斌，男，1971年2月出生，汉族，江西省上饶市余干县人。
委托代理人：张波，江西华邦律师事务所律师。执业证号：13601201211456836。
被上诉人（原审被告）：杨绿惠，女，1980年3月出生，汉族，司机，住江西省南昌市昌北开发区。
被上诉人（原审被告）：南昌市公共交通总公司，住所地：江西省南昌市西湖区。
法定代表人：李明，该公司总经理。
委托代理人：林涛，该公司安全员。
委托代理人：陈越，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：李小庆，男，1983年8月出生，汉族，住江西省南昌市新建县生米镇。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司因与被上诉人刘斌、杨绿惠、南昌市公共交通总公司、李小庆机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2014）南民重字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月21日19时30分，杨绿惠驾驶赣AC08**号大客车（车内坐刘斌等21名乘客）沿金沙二路由北向南行驶，途经芳草路路口向东左转弯时，与由南向北行驶的李小庆驾驶的赣F256**号重型罐式货车发生相撞，造成两车受损及赣AC08**号大客车内刘斌等21名乘坐人员受伤的交通事故。经南昌县公安局交通管理大队认定：被告杨绿惠负本次事故的主要责任，被告李小庆负本次事故的次要责任，原告不负责任。
原告受伤后，当即被送往武警江西省总队医院住院治疗138天，共花费医疗费54950.97元和手定位支架费2500元，合计57450.97元由被告南昌市公交公司垫付。出院诊断：右肱骨近端粉碎性骨折。出院医嘱：1、全休3个月。2、定期复查拍片，继续加强功能锻炼，若肱骨头出现缺血性坏死需行人工肱骨头置换术。3、骨折愈合后行手术取出内固定物。4、随诊。2013年2月28日原告伤情经江西天剑司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人刘斌的损伤评定为九级伤残。2、误工期270天，营养期90天，护理期90天（均自受伤之日起计算）。3、后续治疗费8000元。2013年3月27日原告花去放射费59.95元。同时查明：被告杨绿惠驾驶赣AC08**号大客车的所有人是被告南昌市公交公司，被告杨绿惠是被告南昌市公交公司的职工。该事故车辆于2012年4月12日在人保南昌市分公司投保了交强险和道路客运承运人责任险，还签订了承运人责任保险合作协议，协议中的保险方案约定：每座责任限额8万元，其中，每人每次事故死亡、伤残赔偿限额5万元，医疗费限额3万元。误工费、护理费及交通、住宿等民事补偿费用按《高法关于审理人身损害赔偿案的司法解释》中相关标准计算，在医疗费限额内予以赔偿。
被告李小庆驾驶的赣F256**号重型罐式货车的登记所有人为抚州市广甸物流有限公司。该事故车辆于2012年3月30日在被告人保南昌市分公司投保了交强险，同年4月1日在被告人保南昌市分公司投保了第三者商业责任险50万元，并投保了不计免赔附加险。另查明：原告刘斌，非农业家庭户口，受伤前在超市担任业务员，住院期间由其妻子舒英华护理。他们夫妻生育小孩二个。男孩刘洪伟，1995年11月7日出生；女孩刘芸，1999年6月8日出生。原告刘斌父亲刘乃顺，1941年11月25日出生，母亲刘桂莲，1944年1月20日出生，刘乃顺、刘桂莲夫妻共生育刘渔青、刘爱青、刘斌、刘婷、刘小青五个小孩。
原审法院认为，一、关于原告的诉讼请求计算标准是否合理。原告刘斌因本次交通事故致残，根据法律规定，有权就造成的损失主张侵权损害赔偿。依据原告的诉请、提供的证据及相关法律规定，本院确定原告各项损失如下：医疗费，凭据确认为54950.97元；鉴定费，凭据确认为2100元；后续治疗费，根据鉴定结论，确认为8000元；误工费，参照2012年度批发和零售业职工年平均工资33238元及误工期270天，确认为33238元／12／30×270天=24928.50元；护理费，参照2012年度居民服务业职工年平均工资31141元及鉴定护理期90天，确认为31141元／12／30×90=7785.25元；残疾赔偿金，按2012年度城镇居民人均可支配收入19860元／年×20年×伤残系数20%=79440元；精神抚慰金，根据原告的伤残等级及被告的过错程度，参照受诉法院所在地平均生活水平，确认为6000元；营养费，根据鉴定营养期90天，确认为30元／天×90天=2700元；交通费，考虑处理本次事故及原告住院期间确需发生一定的交通费用，酌情确认2000元；住院伙食补助费，根据住院天数138天，确认为50元／天×138天=6900元；被抚养人生活费，根据原告丧失劳动能力程度，按照2012年城镇居民消费性支出12776元／年的标准计算，其中男孩刘洪伟1277.6元（12776元×1÷2×20%）、女孩刘芸6388元（12776元×5÷2×20%）、父亲刘乃顺4599.36元（12776元×9÷5×20%）、母亲刘桂莲6132.48元（12776元×12÷5×20%），小计18397.44元；辅助器具费，根据原告的伤情及医生的口头医嘱，需要手定位支架辅助治疗，购置费2500元，原告上述损失共计215702.16元。原告主张的后续治疗费中包括拍片复查等必须开支的医疗费用，2013年3月27日花去放射费59.95元属重复请求，本院不予支持。原告庭审中称其妹刘婷已去世，不能共同分摊父母的被扶养人生活费，但未提供证据，本院不予采信。原告其他过高部分的请求不予支持。二、针对原告的损失如何确定赔偿责任。被告杨绿惠驾驶的赣AC08**号大客车与被告李小庆驾驶的赣F256**号重型罐式货车发生交通事故，经南昌县公安局交通管理大队认定，杨绿惠负本次事故的主要责任，李小庆负本次事故的次要责任，原告等21人不负责任。本院予以确认。杨绿惠应承担本次事故70%的责任，李小庆应承担本次事故30%的责任。因杨绿惠驾驶公交车是执行工作任务，其造成他人损害的，由用人单位南昌市公交公司承担侵权责任。赣F256**号重型罐式货车在被告人保南昌市分公司投保了交强险和第三者商业责任险50万元，并投保了不计免赔率附加险。因赣AC08**号大客车在被告人保南昌市分公司投保了承运人责任险，每座责任限额8万元，其中伤残赔偿限额5万元，医疗费限额3万元。因此原告刘斌因本次事故所致的损失215702.16元，先由被告人保南昌市分公司在赣F256**号货车投保的交强险责任限额内的伤残赔偿限额99123.5元内（本次事故另一乘客张代路在另案中已获伤残赔偿10876.5元、医疗费10000元）赔偿原告残疾赔偿金37512.31元、残疾器具费2500元、护理费7785.25元、交通费2000元、被扶养人生活费18397.44元、误工费24928.50元、精神抚慰金6000元。不足部分116578.66元由被告李小庆承担30%即34973.60元，由被告南昌市公交公司承担70%即81605.06元。被告李小庆承担的部分由被告人保南昌市分公司在赣F256**号货车投保的第三者商业责任险限额内赔付；被告南昌市公交公司承担的部分扣除鉴定费2100元，余额79505.06元由被告人保南昌市分公司在赣AC08**号大客车投保的承运人责任保险限额内赔偿伤残赔偿金41927.69元、医疗费30000元，余额7577.37元由被告南昌市公交公司承担。因南昌市公交公司已垫付刘斌医疗费54950.97元和手定位支架费2500元共计57450.97元，故人保南昌市分公司应按规定支付给南昌市公交公司相应款项。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、参照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在肇事车辆赣F256**号重型罐式货车投保的交强险限额内支付给原告刘斌赔偿款99123.50元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在肇事车辆赣F256**号重型罐式货车投保的第三者商业责任险限额内赔付给原告刘斌赔偿款17200元，支付给被告南昌市公共交通总公司垫付款17773.60元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在肇事车辆赣AC08**号大客车投保的道路客运承运人责任险限额内赔付给原告刘斌赔偿款41927.69元，支付给被告南昌市公共交通总公司垫付款30000元；四、上述给付款项，限被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决生效后15日内付清；五、驳回原告刘斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3812元，由被告南昌市公共交通总公司承担。
中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定误工费计算依据错误。受害人刘斌因伤持续误工，误工时间应计算至定残前一日即157天，原审法院多计算57天，应予以纠正。二、原审法院支持刘斌的残疾辅助器具费2500元却未见任何医疗机构出具的书面意见，依据不足，原审法院以“医生的口头医嘱”认定残疾辅助器具费于法无据。三、原审法院未就商业三者险部分核减非医保费用，不符合法律规定，而且刘斌的损失在赣F256**货车的商业三者险理赔按30%计算错误，应为30463.32元，原审判决第一项无异议，但第二项多判决商业险4510.28元，应予纠正。四、刘斌的损失在车上人员险理赔限额为30000元，在死亡伤残赔偿限额内理赔被抚养人生活费中4713.94元中的70%即3299.75元，扣除合同约定的免赔额300元，上诉人实际应赔付道路客运承运人责任险为32999.75元，原审法院则判决上诉人在该范围赔偿71927.69元，多判38927.94元，请予以纠正。综上，请求二审法院依法改判。
刘斌答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有道理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
南昌市公共交通总公司答辩称：原审法院对保险范围的划分正确恰当，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法维持原判。
杨绿惠、李小庆在二审诉讼过程中未提交答辩意见。
本案在二审审理过程中，当事人各方均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于刘斌的误工时间问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日”，本案中，刘斌的误工期应计算至定残前一日即157天，故误工费应为14297元（33238÷365×157）。营养费应按每天20元的标准计算，即为1800元（20×90）。被抚养人生活费，根据最高人民法院上述司法解释第二十八条规定，该费用应为6388元（12776×5÷2×20%）。关于辅助器具费，原审法院以医生的口头医嘱依据不足，应当予以纠正。经审查原审法院对刘斌的其他费用计算正确，本院予以确认，即医疗费54950.97元、住院伙食补助费6900元、后续治疗费8000元、护理费7785.25元、精神抚慰金6000元，以上所有费用合计187561.22元。因本次事故另一乘客张代路已获残疾赔偿金10876.5元及医疗费10000元，故本案赣F256**号货车交强险限额内的伤残赔偿金限额为99123.5元，该限额应足额赔偿，剩余88437.72元由杨绿惠承担70%即61906.4元，由李小庆承担30%即26531.3元；由于李小庆驾驶的赣F256**号投保了不计免赔50万元商业三者险，故由李小庆承担的26531.3元应由保险公司予以赔付；上诉人保险公司上诉认为商业三者险应核减非医保用药，因其未提供证据证实，本院不予采纳；再由于杨绿惠驾驶的赣AC08**号大客车投保了八万元承运人责任险（其中伤残限额5万元，医疗费限额3万元），本案中刘斌的伤残损失已在交强险中赔付，故保险公司在承运人责任险中应赔付30000元，余额31906.4元（61906.4元－30000元）应由杨绿惠承担，原审判决认定杨绿惠驾驶公交车是执行工作任务，其造成他人损害的，由用人单位南昌市公交总公司承担侵权责任并无不当，应予维持，因公交公司已垫付57450.97元，故公交公司应从保险公司获得返还款为25544.57元（57450.97元－31906.4元），综上保险公司在赣AC08**号大客车承运人责任险中直接赔付刘斌4455.43元（30000元－25544.57元）。鉴定费2100元应作为案件诉讼费用由法院依据相关规定直接分配。综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律不当，裁判结果需要纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌县人民法院（2014）南民重字第17号民事判决第一项、第四项、第五项；
二、变更江西省南昌县人民法院（2014）南民重字第17号民事判决第二项为“被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在肇事车辆赣F256**号重型罐式货车投保的第三者商业责任险限额内赔付给原告刘斌赔偿款26531.3元”；
三、变更江西省南昌县人民法院（2014）南民重字第17号民事判决第三项为“被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在肇事车辆赣AC08**号大客车投保的道路客运承运人责任险限额内赔付给原告刘斌赔偿款4455.43元，支付给被告南昌市公共交通总公司垫付款25544.57元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3812元，鉴定费2100元，合计5912元，由杨绿惠承担3813元，李小庆承担2099元；二审案件受理费886元，由南昌市公共交通总公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 萍
审 判 员 刘 岚
代理审判员 陈大奎
二〇一五年一月六日
书 记 员 罗 春