山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终393号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任毅鑫，男，1996年4月28日出生于山西省太原市，汉族，高中文化，太原市村民。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月24日被刑事拘留，同年9月21日被执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控原审被告人任毅鑫犯故意伤害罪一案，于2017年3月14日作出（2016）晋0105刑初1004号刑事判决。原审被告人任毅鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，讯问了上诉人，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月14日2时许，在太原市经济技术开发区南黑窑社区提咪KTV内，李珍（另案处理）与被害人张某的朋友因琐事发生纠纷，被告人任毅鑫伙同李珍、张林(上网追逃)、张毛毛、张智财、”工单”等人，使用啤酒瓶、垃圾桶、灭火器等对张某等人实施殴打，致使张某身体多处受伤。经依法鉴定，张某面部瘢痕长度构成重伤二级，体表瘢痕长度构成轻伤二级，张某之伤残等级为九级伤残。案发后，任毅鑫的家属代为赔偿了张某50000元经济损失，张某对任毅鑫予以谅解，民事部分表示不再予以追究。
上述事实有经原审举证、质证、并予认定的下列证据予以证实：
1、抓获经过、归案情况说明、羁押证明、在逃人员登记信息表证实，2016年8月22日15时许，太原铁路公安局太原公安处太原南车站派出所民警在太原南站站前广场将上网追逃的被告人任毅鑫抓获，当日至2016年8月23日，其被临时羁押于太原铁路公安局太原公安处看守所。
2、被害人张某的报案材料及陈述笔录证实，2015年8月13日晚上11时许，我和赵某、刘某、黄某、梁某、王建、冀芳一起去提咪KTV唱歌。在唱歌过程中，赵某出去了，过了一会儿赵某相跟着一个穿白色T恤、橘黄色裤子、橘黄色皮鞋的男子来到我们唱歌的包房，唱了首歌，这时又过来一名光着上身的男子来到了我们包房，唱了首歌，这时又过来一名光着上身的男子来到我们包房，也唱了首歌，后他们两人相跟着赵某一块出去了，我也出去了，去KTV上了一趟厕所，顺便到一楼网吧拿了一个靠枕。等我回到KTV包房门口时，看见赵某、黄某、刘龙飞在包房门口站着，旁边还站着穿橘黄色裤子的男子和光着上身的男子，还有几个女的，周边还围着其他人。看见穿橘黄色裤子的男子和赵某他们说着话，具体说什么我不知道，我就过去冲着他们大喊了一句：”怎么了？”这时有人在我头后面砸了一酒瓶，我就有点蒙了，隐隐约约看见穿橘黄色裤子的男子，拿酒瓶在我前额上砸了一酒瓶。这时穿橘黄色裤子和光上身的男子一块打我，我就打穿橘黄色裤子的男子。我刚到跟前，没来得及动手，又有人在我后面砸了我脑后一酒瓶，我看见穿橘黄色裤子的男子从地上拿灭火器，我也从地上拿了一个灭火器。穿橘黄色裤子的男子拿灭火器要打我，我拿灭火器拦了一个，把他手里的灭火器打的掉到了地上。然后我看见一群人要过来打我，我就往楼道厕所跑，这时光上身的男子过来拉住我，同时叫住要打我的人不要打了，和我商量去医院看病，处理此事。这时，看见对面有个女的过来，在我脑后又打了一酒瓶，我就坐在地上，一下蒙了。过了一会儿，我清醒后看见好几个人在打我，有的拿酒瓶，有一个拿灭火器，朝我身上乱打。这几个人里面有光上身的男子，后来打我脑后一酒瓶的女子。他们打我，我就往厕所里面躲，我躲到厕所里把门关上，他们进不去，就走了，后来我朋友就把我送到了医院。
3、证人刘某的证言笔录证实，2015年8月13日23时30分许，我和黄某、赵某、梁某、张某、冀芳一起去提咪KTV226包房唱歌，给赵某过生日。次日1时20分左右，赵某的朋友(两男两女)到我们的包房唱歌给赵某庆祝生日，唱了10分钟左右他们就走了，赵某也跟着出去了。唱着唱着，黄某和梁某、张某都出去了，出去干什么我不知道。1时50分左右，听见外边有吵架的声音，我和冀芳就出去了，我看见在提咪KTV吧台前面，赵某的朋友(两男两女)正在打张某、黄某、赵某。我就过去劝架，我还没走到跟前就被一个女的用啤酒瓶打了我头部一下，把我打倒在沙发上。当时被打晕了，等我清醒过来，就拿起手机准备报警，这时又有一个女的过来把我的手机拿起来扔在地上，把我的手机壳弄坏了，手机没有损坏。我从地上捡起手机报了警，给120打了电话。等我过去找赵某他们的时候，赵某躺在提咪KTV吧台南侧的过道上，满头是血，张某躺在提咪KTV的厕所里一动不动。之后就把他们送到了医院。
4、证人赵某的证言笔录证实，2015年8月13日23时30分许，我和黄某、张某、刘某、梁某、冀芳一起去提咪KTV226包房唱歌，当天我过生日。23时40分左右，我从提咪KTV226包房出来去提咪KTV吧台对面的沙发上坐着，这时张林等人(有三四个)进来看见我，张林问我干什么了，我说：”我过生日了，我们在这唱歌了。”张林说：”你过生日也不叫我?”我说：”那咱们一起唱两首歌吧。”张林就跟我去了我们的包房一起唱歌，张林在我们包房唱了一首歌后，张林的朋友(和张林相跟的那个男的)也进来和我们一起唱歌，张林和他的那个朋友合唱了一首歌以后，张林的那两个女性朋友(和张林相跟着的那两个女的)也进来了，他们唱了一会儿歌以后就都走了，我把他们送到包房门口,他们让我去他们的包房唱歌。我就回我们的包房坐了一会儿就去了他们的包房(提咪KTV215包房)。过了一会儿，我去他们的包房和他们一起喝了点酒，之后我和他们站在215包房门口的过道上聊天。黄某从厕所出来，从我和张林他们的身边路过。这时，和张林相跟着的一个女的和黄某说：”撞了人就想走。”要打黄某，我拉住没让那个女的打，让黄某回包房，然后黄某就回了包房。他们几个又去我们的包房找黄某，让黄某出来，黄某没有出来。我在门口拦住他们说，咱们不要闹，当时张某在我旁边站着，和张林他们说：”你们要干嘛?”张林他们什么都没说就用酒瓶子打张某，我就在旁边拉架，把他们往外面（吧台的方向)推，推的过程中不知道他们谁用酒瓶子打了我右胳膊一下，然后张林他们又想从吧台南侧的过道绕过去打张某，我就赶紧追上他们，把他们拦在的吧台南侧的过道上，拦住以后，他们(具体不知道是谁)又用酒瓶子打了我头部两下，把我的左眼角打破了，之后的事情我就记不清了。
5、证人黄某的证言笔录证实，2015年8月13日23时30分左右，我、张某、赵某、刘某、梁某、冀芳我们6个人在刘某店里吃完饭，我们一块去了提咪KTV226房间唱歌。赵某出去了，过了一会儿，赵某和两名男子进了我们的包房，唱了两首歌，唱完后说：”祝赵某生日快乐。”说完后这两名男子就和赵某一块出去了，我们5个人就在226房间唱歌。到了2015年8月14日凌晨1时50分左右，我就去上厕所，我进去厕所后看见那两名男子也在上厕所，我上完厕所后，出了厕所看见那两名男子还有两名女子和赵某在厕所门口站着，我就从他们旁边过去，要回226房间。我过去后，其中一个女子指着我说：”你撞了人就想走”，我就站住了。赵某和我说：”你先回房间吧。”我就回去了。回了房间后，我和刘某、冀芳继续唱歌。过了大约5分钟，那两名男子和两名女子就把我们的房间门拉开了，其中在厕所门口说我撞了人就想走的那名女子指着我说：”出来”，我就出去了，出去后我看见张某和那两名男子厮打在一起，赵某在给他们拉架，我就过去拉架，我和赵某把双方拉开了。那两名男子和两名女子、我、张某、赵某在楼道里站着，两名男子中的其中一名不知从哪里拿了一个酒瓶在我头部砸了一酒瓶，我就晕过去了。我醒来后，楼道里已经没有人了，我就去KTV找张某，最后在厕所找见了张某，张某被反锁在里面，我就喊刘某过来，刘某过来后我就翻到厕所里把门打开，看见张某全身是血，刘某就拨打了120、110。
6、证人梁某的证言笔录证实，2015年8月13日23时30分左右，我和黄某、张某、赵某、刘某、冀芳一起去提咪KTV226包房唱歌，给赵某过生日。我们唱了一会儿，赵某就带着张林进来了，和我们一起唱歌。张林唱了一首歌后，张林的朋友李敏就进来了，我就和李敏出去聊天了，李敏和我说：”他妈逼的，那个男的(她说的是赵某)是谁呀?”我和她说：”我朋友。”我们聊了一会儿后，赵某就从包房内出来了，李敏就和赵某不知道为什么吵了起来，我就让赵某回包房了，张林就出来了。张林出来后和我说：”我先回我包房了，你一会儿过来吧。”然后张林就走了，我就回包房继续唱歌了。过了一会儿，我就去张林的包房(提咪KTV215包房)了。当时包房里不加我有七个人。进去后和李敏聊了一会儿天，赵某就进来了，赵某和张林在包房的电视机跟前站着聊了会儿天，之后张林、赵某、李敏和张林的朋友（三个男的)就全出去了。A女子不知道什么时候也出去了，我就和B女子在包房里聊天。过了10分钟左右，A女子进来和我说外面吵架了，我就和她们俩出去了，出去后看见张林和黄某在争吵，我就过去拉架，没有拉开，张林朝黄某挥了一下手，不知道打住黄某没有。张某就和张林说：”你要干嘛？”张林就用酒瓶打了张某头部一下，张某手里拿着一个靠垫朝张林打过去了，然后张林、李敏、还有A男子就一起打张某。张某就跑，我和赵某、刘某等人就在旁边拉架，没有拉开，他们越打越凶，刘某就报警了。打了一会儿后，张林等人就跑了。张林用啤酒瓶、灭火器打的张某头部，李敏用啤酒瓶打的张某头部，A男子用垃圾桶打的张某头部、背部和胸部。
7、证人李某的证言笔录证实，我有一个姐姐叫李丽丽，一个妹妹叫李珍。我们老家都叫李珍李文丽，富士康这边的朋友都叫她李敏。
8、同案犯李珍在侦查阶段的供述笔录证实，2015年8月13日晚上，我、张林、”工单”、任毅鑫、张毛毛、”二子”、”小小”在经济区富士康南三门对面的一个饭店内吃饭喝酒后，就一起相跟着到南三门对面的提咪KTV唱歌去了。我们到了215包房唱歌，过了一会儿，有一个男子(记为男子a)就到我们包房找张林喝酒唱歌，后这名男子a就带我们(我、张林、”工单”、张毛毛)去他们的226包房唱歌。过了一会儿，我们几个人就回我们包房了。我们几个不知道是谁，有一个人喝多了，我们几个人就去卫生间找那个喝多酒的人，当时我、张林、”工单”、张毛毛还有226包房里找过张林的那名男子a，我们几个人在卫生间的过道里站着聊天，这时卫生间出来一个高个男子(记为男子b)，从我们中间穿过，高个男子b好像是碰了张林一下，不知道是谁就把他叫住，并说碰了人就想走，这时226包房找张林喝酒的男子a把我们拦住，说这是他朋友，都算了吧。高个男子b就回到他们的包房，张林不知从什么地方拿了一个啤酒瓶，就过去找那个碰了他的高个男子b，我感觉可能要出事，就回到我们包房门口，推开我们包房对里面的人说出事了，在包房里的任毅鑫、”二子”、”小小”、梁某和我就一块跑到对方的包房门口，这时张林拎着酒瓶在对方包房门口让里面碰他的男子b出来，梁某在门口拦着张林和我们不让我们进，对方包房的人也都到了包房门口，我们就争吵起来，后来有个光膀子的男子c在我们外面推了张林一下，我也就朝男子c推了一下，张林拿着酒瓶朝男子c挥了过去，我们几个也跟着都上去打男子c，226包房的那些人也出来了，过来拉架。我们打了男子c几下就被人拉开了，我当时特别火大，就进了对方包房，从里面拿了一个空啤酒瓶出来，在门口过道上的一条沙发上看见一个光膀子拿着话筒的男子d，我以为男子d和男子c是一伙的，我上去拿着酒瓶在男子d后脑上砸了一下，把酒瓶也砸烂了，然后上去就和对方打，我又去他们包房拿了两个空酒瓶，这时过道上我们的人和男子已经乱打开了，打到了我们包房的过道上。张林和男子c互相推打，男子a在中间拉，”工单”、任毅鑫、”二子”在旁边打男子c，我拿着酒瓶到了男子c跟前，男子c拿着灭火器和张林推打，我就朝男子c头上砸了一酒瓶，把酒瓶砸烂了，又拿着另一个酒瓶想砸男子c来，但是被人拉住了，梁某过来把我拉到了吧台那里，我手上还一直拿着另一个没有砸的酒瓶，我又回到226包房拿了一个酒瓶找男子c,我过去后”工单”从我手里拿走一个酒瓶，当时他们吵着，张林从后面上来拿着酒瓶就砸了男子a头上一下，我也拿着另一个酒瓶朝男子c头上砸，把酒瓶砸烂后，我就又从226包房拿了两个酒瓶过去，在我们包房门口我看见男子c手里拎着两个酒瓶，我就走到男子c跟前，我低下头指着我自己的头让男子c砸，男子c没动静，我就抬起头来拿着酒瓶指着男子c说他，具体说什么想不起来了。张林不如怎么从我手里抢走一个酒瓶就朝男子c头上脸上砸，我就拿着另一个酒瓶朝他头上砸。男子c就往厕所跑，我从地上捡了砸烂的半个酒瓶追过去，男子c被张林打的坐在厕所门口，我把手里的半个酒瓶砸过去，”工单”也过来打男子c。我从旁边拿了一个灭火器也朝男子c身上砸，张毛毛过来拿着一个刷厕所的刷子也朝男子c头上打。我打了一会儿，任毅鑫过来把我拉到旁边叫我去吧台那边，然后我就去了吧台。后来我们听说有人报警了，就一起相跟着离开了KTV,出来后看见张毛毛的右手被划伤了，我们就一起和张毛毛去了十七局看，十七局看不了，我们就又去了市里面的一家医院看。我们在医院一直陪着张毛毛，”小小”、”二子”后来就走了。过了两三天，张毛毛出院后，我们四个在清徐的一个小旅馆住了一晚上后就各自离开回老家了。我和任毅鑫是对象关系，张毛毛和张林是对象关系。
9、辨认笔录证实，被害人张某辨认出张林、李珍、任毅鑫、张智财，证人刘某辨认出张林、李珍，证人梁某辨认出张林、李珍，证人赵某辨认出张林、李珍、任毅鑫，同案犯李珍辨认出张林、任毅鑫、张智财，被告人任毅鑫辨认出张毛毛、张林、李珍、张某。
10、凶器照片证实，被告人任毅鑫及其同伙人员在作案时所使用的工具的特征。
12、在逃人员登记信息表证实，公安机关已将张林上网追逃。
13、视频资料及情况说明证实了案发的过程。
14、（并）公（司）鉴（伤）字[2015]0116号法医学人体损伤程度鉴定书证实，张某面部瘢痕长度构成重伤二级，体表瘢痕长度构成轻伤二级。
15、中鉴（残）字[2016]020伤残鉴定意见书证实，张某的伤残等级为九级伤残。
16、收条、谅解书证实，案发后，任毅鑫的家属代为赔偿了张某5万元经济损失，张某对任毅鑫表示谅解，民事部分不再予以追究。
17、被告人任毅鑫在侦查阶段的供述笔录证实，2015年8月13日晚上，我和张林、李敏、张智财、”工单”、”毛毛”、”小小”七人去太原市经济区南黑窑提咪KTV歌。在唱歌期间，张林、李敏、”工单”、”毛毛””小小”五人出了包间，我和张智财在包间内唱歌时，李敏跑进包间告诉我们说：”外面打架了。”我和张智财跟着李敏出了包间，在吧台东侧的一个包间门口，李敏过去就和一个穿黑色T恤的男子吵了起来，张林手里拎着一个空酒瓶就过来了，”小小”拦张林没有拦住，张林就到了穿黑色T恤男子跟前和他吵起来了，周边的人就围到了跟前，我也到了跟前。我就看见一个光着上身的男子推了张林一下，李敏也推了这名男子一下，张林就拿酒瓶朝这名男子头上砸了一下，这名男子就用手里拎着的枕头朝张林摔了一下，张林和李敏就上去打这名男子，我、张智财、”工单”、”毛毛”就上去帮张林打光上身的男子，推了我一下，就把我推到沙发上，我看见李敏、张林、”工单”还围着光着上身的男子和他们吵架的黑T恤男子打，我就起来在沙发边上拎了一个灭火器朝对方甩过去，黑色T恤男子就过来拦着往后推我，我看见张林站在沙发上和光着上身的男子互相用拳头打，张智财、”毛毛”拽着光着上身的男子打，”小小”在旁边拦着张林，”工单”手里拿了一个垃圾桶要打光上身的男子，被穿黑色T恤的男子拉住，然后”工单”用手掐住黑色T恤男子的脖子用垃圾桶砸了他头上一下，张林、张智财和光着上身的男子推打的到了吧台西侧，我就拿火器要过去打光着上身的男子，KTV的男服务员抱着我不让过去，我就甩开他，举着灭火器往张林那边走，李敏不知从什么地方拿了一个酒瓶也往过走，我走到光上身男子跟前不敢砸，就把灭火器给扔了，站在旁边看见张林、张智财用拳头打光上身的男子，打了一会儿他们就不打了，我就和张智财相跟着去卫生间，在走的时候看见李敏，张林、”工单”和光上身男子又打起来了，往我们包间的过道打过去了，李敏手里拎着酒瓶，”工单”拿着垃圾桶，我就和张智财赶紧往卫生间走了。我看见他们打架有点害怕了，我和张智财就躲在卫生间没有往出走，听见外面的打架声音离卫生间越来越近。过了一会儿，李敏、”工单”在后面打光上身的男子到了卫生间门口，把光上身的男子打的坐在卫生间门口,背朝里面，双手捂着脸，弯着腰，我和张智财在他背上一人踹了两脚。李敏和”工单”不打了，停下来骂这名男子，”毛毛”从卫生间门口拿了一个马桶刷在这名男子头上和背上使劲打了六七下，李敏和”工单”不知从哪拿了酒瓶在这名男子头上砸了几酒瓶，酒瓶都打拦了。我怕出了人命就出去把”工单”推开，把李敏拉到旁边劝李敏不要打了，再打就要出事。这时”小小”过来叫我们不要打了赶紧走吧，我们就相跟上都离开了KTV,看见”毛毛”左手手心被划破了，我们就相跟上去了十七局给”毛毛”看伤情。
18、被告人任毅鑫的户籍证明证实了其身份情况。
原审法院认为，被告人任毅鑫伙同他人共同故意损害张某身体健康，致张某面部之损伤构成重伤二级、体表之损伤构成轻伤二级，且伤残等级为九级，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人任毅鑫的辩护人提出的关于本案构成聚众斗殴罪的辩护意见，理由、证据不足，本院不予采纳。其提出的其他辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。被告人任毅鑫当庭自愿认罪且其家属代为赔偿了被害人的经济损失并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十一条的规定，以被告人任毅鑫犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人任毅鑫的上诉理由，原判认定事实错误，量刑过重，请求二审从轻处罚。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人任毅鑫伙同他人故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。
关于上诉人任毅鑫所提”原判量刑过重、请求二审从轻处罚”的上诉理由，经查，在案的证人证言、被告人供述及现场监控视频，能够印证双方发生互殴的事实。由于上诉人任毅鑫主观上有故意，客观上伙同他人共同实施了殴打行为，造成了被害人重伤、轻伤的危害后果，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件，属于共同犯罪，应对共同犯罪造成的危险后果承担相应的法律责任。原判量刑时已充分考虑认罪悔罪表现并取得被害人的谅解等情节，依法在量刑幅度内从轻处罚，并无不当。故上诉人任毅鑫所提该上诉理由不足，本院不予采纳。
综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆智维
审判员 梁宝成
审判员 李 杰
二〇一七年六月十二日
书记员 索鸿玮