江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1066号
上诉人（原审被告）：江苏千叶建设有限公司，住所地江苏省无锡市新区。
法定代表人：丁宏伟，总经理。
委托诉讼代理人：王建明，江苏金匮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李昪君，江苏金匮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏静园环艺建设工程有限公司，住所地江苏省句容市。
法定代表人：袁静，总经理。
委托诉讼代理人：王玉龙，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏景然园林建设有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区。
法定代表人：周公矿，总经理。
被上诉人（原审被告）：南通锡通科技产业有限公司，住所地江苏省南通市通州区。
法定代表人：吴为兵，总经理。
委托诉讼代理人：吴美群，南通市通州区西亭法律服务所法律工作者。
上诉人江苏千叶建设有限公司（以下简称千叶公司）因与被上诉人江苏静园环艺建设工程有限公司（以下简称静园公司）、江苏景然园林建设有限公司（以下简称景然公司）、南通锡通科技产业有限公司（以下简称锡通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通商初字第00201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
千叶公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判千叶公司向静园公司支付工程款307574.74元。事实和理由：1.静园公司提交的“园林绿化工程竣工验收证明”形成于2014年7月14日。此前由于静园公司施工质量不符合要求，监理单位于2014年5月17日发出通知单要求整改。后千叶公司在静园公司拒不整改的情况下，代替静园公司进行了整改。一审法院错误地认为验收合格时间为表上所示2013年1月29日，忽视了由千叶公司代静园公司整改的事实。2.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求支付工程价款应参照合同约定。故一审在认定《绿化合同》无效的情况下，简单地按照合同约定，而非根据静园公司的实际造价来认定属于适用法律错误。根据千叶公司和静园公司签订的《绿化合同》，承包总价为清单内（不含税金、规费、文明施工费）的价格，如苗木数量适当调整，则合同总价最终以实际品种、数量按实结算，而非简单以合同总造价189.86万元来计算。按照锡通公司的《工程结算审定单》，认定绿化造价为1874034.99元（绿化审定价2021116.49元，扣除税金67912.89元，扣除规费66050.37元，扣除文明施工费13118.24元），再扣除15%管理费，静园公司应得总造价应按1592929.74元认定。千叶公司已付静园公司1285355元，应付余款为307574.74元。
静园公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
锡通公司辩称，锡通公司与静园公司之间无承揽合同关系。锡通公司对千叶公司与静园公司之间的转包合同也不知情。锡通公司已经向景然公司支付了全部工程款。
景然公司未答辩。
静园公司向一审法院起诉请求：千叶公司、景然公司和锡通公司给付工程款1495705.77元并承担本案诉讼费用。诉讼中，静园公司要求撤回诉讼请求中合同范围外增加施工的工程款主张，要求支付合同范围内的工程价款为1043655.77元（《绿化合同》约定工程总造价2233655.77元，扣除千叶公司已支付的工程款119万元）。
一审法院认定事实：2012年11月28日，锡通公司与景然公司签订《施工合同》一份。合同约定锡通科技产业园竹松路绿化景观工程由景然公司中标承建，合同总价款为4824720.63元（含景观土方、景观绿化、景观铺装，含两年养护）。工程款（进度款）的支付方式规定，工程完工、交工验收合格后付至合同总价的40%，交工验收合格后一年并审计结束后支付到审定价的70%，余款在工程款项付至70%结束后一年后付至审定价的100%；合同违约责任规定，因承包人自身的原因，未能兑现其投标时承诺条件或工程质量较差，或其工期进度严重脱节时，发包人有权解除合同，并且以完成的有效工程量只按50%计量结算。工程不得转包和违法分包，否则一经发现，发包人有权解除合同，取消施工资格，已完成工程量不予结算。
后景然公司将工程转包给千叶公司施工。2012年12月8日，千叶公司（合同业主方）与静园公司（合同承包方）订立《绿化合同》一份，千叶公司将锡通科技产业园内的竹松路（2号桥-
梧桐路）景观（绿化）交由静园公司施工。《绿化合同》“施工内容及要求”约定：“1、根据千叶公司提供的绿化施工图纸，承包方提出完整的施工方案经业主审定；2、按照业主方审定后的绿化施工方案实施对该方案的具体要求进行施工；3、组织采购所需苗木须经业主委派的代表确认、签证；4、负责绿化种植后的保养及管护，管护期二年，自工程竣工后起算……”工期为2012年12月8日开工至2013年1月8日竣工，合同总造价为按清单内2233655.77元×0.85＝189.86万元一次包定。如苗木数量适当调整，按实际栽植品种、数量、按清单综合单价计付。付款方式为工程结束当年支付总额的40%，其中合同签订后支付10万元，中分带绿化完工后支付20万元，次年年底前再支付总额的30%，第三年年底前经验收合格后再支付总额的30%。工程缺陷责任期为竣工后二年，自2013年1月8日开工至2015年1月8日止。
合同订立后，静园公司按约进行施工。施工结束后，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位联合对工程进行了验收，并出具了竣工验收证明（未记载验收时间），验收结论为合格。
2014年5月17日，南通正元工程项目管理有限公司向千叶公司发出监理通知单，认为竹松路景观工程存在以下问题：1、有60多棵玉兰、5棵雪松、两棵香樟已枯死或半死不活，未及时更换；2、凤尾竹成片死亡，必需重新种植；3、草皮部分杂草丛生，草皮死亡过半，必须重新种植；4、红叶石楠等小苗部分枯死未补植到位；5、整形修剪不到位。要求施工单位一周内提出整改方案并报监理业主，一个月内将有关问题整改到位。
2014年5月22日，千叶公司向静园公司发出律师函，认为静园公司承接的“南通竹松路（2号桥—梧桐路）绿化施工合同”进行施工后，经过两次交工都未通过验收，现场存在“苗木大量枯死、草坪杂草丛生、竹类及乔木没有按清单要求种植且成活率极低”等问题，要求静园公司在2014年5月31日前按甲方（锡通产业园）要求进行整改，并保证通过验收。5月28日，静园公司回复千叶公司，认为在施工中严格按合同要求施工与管理，不存在函中所言内容，静园公司一直安排固定人员常驻竹松路项目部进行养护与管理，目前所需补植的苗木会在缺陷期内栽植完毕，公司会在缺陷期（2015年1月8日）内按合同约定履行应承担的责任与义务。同年6月13日、6月26日，千叶公司再次向静园公司发出律师函，认为甲方及监理单位多次向千叶公司提出整改要求，千叶公司也多次要求静园公司按照甲方要求进行整改，但静园公司一直置之不理。要求静园公司立即按照合同及甲方要求进行改造以保证能够顺利通过验收，如静园公司在接到函件之日起2日内仍未动工采取补救措施，则视为静园公司同意由千叶公司代为施工，由此产生的施工、采购等费用及其损失由静园公司承担。7月1日，静园公司回函千叶公司，认为监理单位所提出的问题，静园公司正利用目前所处梅雨季节积极补植施工。
另查明，截止2015年2月12日，锡通公司已向景然公司支付工程款265万元。
还查明，千叶公司以静园公司施工过程中存在违约行为为由，请求判令：1、解除千叶公司与静园公司之间的《绿化合同》；2、静园公司返还千叶公司已支付的工程款620842元；3、静园公司赔偿千叶公司损失224050元。该案即为第01166号案件。该案审理中查明，2015年2月17日，千叶公司法定代表人丁宏伟向周德斌付款50625元，周德斌于2015年2月18日出具收款说明，载明：因江苏静园环艺建设工程有限公司袁静所欠我2014年度竹松路施工班组人工费未付清，今收到千叶公司代表袁静代付人工费50625元。该案诉讼中，千叶公司陈述因施工过程中出现问题，其仍在养护，要到2016年4月、5月才能移交，该项目审计尚未完成。一审法院已于2015年12月31日作出判决，判令静园公司赔偿千叶公司损失114363.63元。
一审法院认为，千叶公司关于静园公司在案涉工程施工过程中存在违约行为及其代为养护、整改产生了相关损失的抗辩意见已在第01166号案件中主张，相关事实已在该案中进行了阐述，本案不再赘述。本案的争议焦点是：1、《绿化合同》的性质及效力；2、静园公司就剩余的工程价款是否有权要求千叶公司、景然公司和锡通公司承担连带责任。
关于第一个争议焦点，建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，其合同标的物仅限于基本建设工程，即土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程、新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。发生建设工程合同纠纷，首先应当适用建设工程施工合同的法律规定，对于该部分没有规定的，应当适用加工承揽合同的法律规定。本案中绿化合同的标的物是道路景观绿化，属于道路建设的配套项目，法律关系应认定为建设工程分包合同关系，而非加工承揽合同关系。千叶公司将其从景然公司转包来的绿化景观工程中的绿化项目分包给静园公司，违反了建筑法的禁止性规定，依法应确认为无效。
关于第二个争议焦点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，锡通公司作为发包人，景然公司作为承包人将全部工程转包给千叶公司，系非法转包人，千叶公司将部分工程再次发包给静园公司施工，系违法分包人。静园公司作为实际施工人，有权要求景然公司、千叶公司、锡通公司对工程欠款承担连带责任，但锡通公司作为发包人依法只在欠付的工程款范围内承担连带责任。静园公司负责施工的竹松路（2号桥-
梧桐路）景观绿化工程已通过合格验收，其要求支付工程款于法有据，且不违反合同约定。千叶公司辩称其代静园公司对工程进行养护、修补、整改等产生了损失，已在另案中进行了主张，法院对此不再理涉。《绿化合同》约定工程总价款189.86万元，千叶公司已支付1285355元，尚欠613245元应当继续支付。锡通公司与景然公司签订的《施工合同》约定的合同总价款为4824720.63元，已向景然公司支付工程款265万元，其应按照《施工合同》中约定的工程款支付方式在欠付的工程价款范围内向静园公司承担连带责任。
综上，根据法律规定，建设工程施工合同被确认无效后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定的结算工程价款。静园公司对千叶公司未付的工程款有权要求锡通公司、景然公司及千叶公司承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、千叶公司于判决发生法律效力后十日内向静园公司支付工程款613245元；二、景然公司、千叶公司对第一项判决的债务承担连带责任；三、锡通公司在欠付的工程价款范围内对第一项判决的债务承担连带责任。案件受理费18262元，由静园公司负担10762元，千叶公司、景然公司、锡通公司负担7500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。千叶公司提交以下证据：1.2016年1月11日《工程造价咨询报告书》，证明案涉工程总造价。2.（2016）苏0612民初3155号判决书，静园公司诉千叶公司，要求对涉案工程增项部分支付款项的处理，判决结果证明静园公司实际施工量并非如其陈述一样，所要求的增量部分没有事实依据，最终被法院驳回。3.《工程联系单》，证明涉案工程实际竣工时间是2014年7月14日。静园公司质证认为，对于证据1的真实性没有异议，但是实际施工方静园公司没有参与该工程结算过程，结算材料的真实性、完整性无法确认。特别是静园公司有40多万元工程的签证部分没有反映在该结算报告中，所以对该审定价格不予认可。对证据2的真实性予以认可，与本案缺乏关联性。法院认为最终的审计报告尚未作出，可待最终的审计报告作出后另行诉讼。证据3的真实性由法院审核。该联系单是锡通公司与景然公司在本案的二审期间出具，不排除双方有利益串通行为。锡通公司对上述证据均无异议。
锡通公司提交2016年11月8日《工程造价咨询报告书》及工程款支付明细，证明其已经向景然公司支付全部工程款。千叶公司对该份《工程造价咨询报告书》无异议；对于锡通公司向景然公司支付工程款的数额不清楚，但景然公司至今未向千叶公司付款。静园公司对上述证据真实性予以认可，案涉绿化工程审定价为201万余元，而静园公司与千叶公司的合同价为189万余元，千叶公司获得12万余元不当利益。锡通公司在二审审理中擅自向本案其他责任方支付工程款，损害了静园公司的利益，应视为其未交付完毕。
结合各方的举证、质证意见，经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。根据锡通公司提交的《工程造价咨询报告书》显示竹松路（2号桥-
梧桐路）绿化景观工程审定总价为5300423.17元，一审确认截止2015年2月12日，锡通公司已向景然公司支付工程款265万元，现锡通公司提供了的银行交易明细对账单显示其于2017年1月24日支付景然公司209.9万元，并标注其中77.4万元为另一个项目，故根据锡通公司提交的证据仅能确认其就案涉工程向景然公司支付工程款397.5万元。
本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，锡通公司委托江苏普信工程项目管理有限公司就竹松路（2号桥-
梧桐路）绿化景观工程结算进行审核。2016年1月11日，江苏普信工程项目管理有限公司出具苏普基咨〔2016〕90号审核报告，确认该工程审定价为5306136元，其中绿化工程为2021116元。后锡通公司委托江苏永诚工程造价事务有限公司再次进行审核。江苏永诚工程造价事务所有限公司于2016年11月8日出具永诚造价审〔2016〕039号审核报告，确认该工程审定价为5300423.17元，其中绿化工程2015588.99元。
2016年7月22日，景然公司向锡通公司发送工程联系单，称：由景然公司施工的竹松路景观工程，于2013年1月29日结束。因现场未通过竣工验收，后建设单位要求我单位进行整改，最终于2014年7月14日通过竣工验收。按施工合同规定2年养护期到2016年7月14日止，我单位已完成养护任务。现已过合同养护期期限，接贵公司通知要求我单位再次对本工程进行绿化养护，请贵公司确认此次养护是移交前的最后一次养护，以及是否作为签证纳入最终决算内。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。景然公司作为承包人将全部工程转包给千叶公司，千叶公司将部分工程分包给静园公司施工，景然公司的转包行为及千叶公司的分包行为均无效，故千叶公司与静园公司签订的《绿化合同》应确认为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。虽双方约定“本合同总造价按清单内2233655.77元×0.85＝189.86万元一次包定”，但双方同时约定“如苗木数量适当调整，按照实际栽植品种、数量、按清单综合单价计付”。现双方未就实际栽植品种、数量进行结算确认，静园公司即径行起诉要求千叶公司给付工程款。千叶公司主张静园公司未完全按照合同约定的品种、数量进行栽植并提交苏普基咨〔2016〕90号审核报告予以佐证。为证明竹松路（2号桥-
梧桐路）绿化景观工程总价款，锡通公司作为业主方亦向本院提交了永诚造价审〔2016〕039号审核报告，千叶公司对该份报告予以认可，静园公司对其真实性亦不持异议。本院经审查认为，该份审核报告中景然公司亦作为施工单位在结算审核单中盖章确认，在静园公司未提交证据证明其实际栽植品种及数量的情况下，该份报告中载明的案涉工程实际工程量可以作为确认静园公司实际完成工程量的依据。经过对《绿化合同》中所附“分部分项工程量清单与计价表”与《工程造价咨询报告书》中“分部分项工程量清单与计价表”、“工程结算书”中所列工程量的对比审核，静园公司实际栽植品种与数量较合同约定有部分变更，应当按照静园公司实际栽植情况结合双方约定的固定单价予以结算（工程量变化详见附表）。因双方约定合同价系根据清单内总价下浮15%记取，故按固定单价结算时，从公平的角度出发并结合双方约定，对于工程量变更部分亦应下浮15%后从总价中扣除，故静园公司合同内施工部分工程价款应为1798580.65元（1898600-117669.82×0.85），扣除千叶公司已支付1285355元，还需支付513225.65元。
关于案涉工程的竣工验收时间，一审并未径行确认为2013年1月29日。经审查，静园公司在一审中提交的《园林绿化工程竣工验收证明》中建设单位栏系空白。根据监理公司发出的监理通知单、双方函件往来内容、千叶公司在本院审理中提交的工程联系单及锡通公司的质证意见，可以确认景然公司及锡通公司均认可案涉工程竣工验收时间为2014年7月14日。
综上，千叶公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2015）通商初字第00201号民事判决第二、三项；
二、变更南通市通州区人民法院（2015）通商初字第00201号民事判决第一项为：江苏千叶建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内向江苏静园环艺建设工程有限公司支付工程款513225.65元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18262元，由江苏静园环艺建设工程有限公司负担11870元，江苏千叶建设有限公司、江苏景然园林建设有限公司、南通锡通科技产业有限公司负担6392元。二审案件受理费5885元，由江苏千叶建设有限公司负担3923元，江苏静园环艺建设工程有限公司负担1962元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 璐
代理审判员 高 雁
代理审判员 顾 磊
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 张慧娴
附表：
项目编码
计量单位
|
工程量变化
|
综合单价
|
合 价
050102001001
|
株
|
-2
|
1233.57
|
-2467.14
050102001002
|
株
|
3
|
587.49
|
1762.47
050102001004
|
株
|
-31
|
650.49
|
-20165.19
050102001006
|
株
|
2
|
275.18
|
550.36
050102001007
|
株
|
-3
|
623.44
|
-1870.32
050102001009
|
株
|
-7
|
173.34
|
-1213.38
050102001010
|
株
|
-9
|
579.68
|
-5217.12
050102004001
|
株
|
-1
|
319.73
|
-319.73
050102002001
|
丛
|
303
|
56.39
|
17086.17
050102002002
|
株
|
-8733
|
9
|
-78597
050102002003
|
株
|
-264
|
19.7
|
-5200.8
050102004002
|
平方米
|
324
|
103.5
|
33534
050102005001
|
平方米
|
-14.02
|
12.99
|
-182.12
050102008001
|
平方米
|
-139.32
|
8.6
|
-1198.15
050102008002
|
平方米
|
-7.6
|
17.98
|
-136.65
050102008003
|
平方米
|
-9.6
|
19.64
|
-188.54
050102005002
|
平方米
|
-15.12
|
10.2
|
-154.22
050102010001
|
平方米
|
-5434.46
|
9.88
|
-53692.46
合 价
|
117669.82