江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终542号
原公诉机关江苏省建湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈辉，男，1986年6月11日出生，汉族，四川省渠县人，高中文化，住广州市白云区。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年6月28日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于建湖县看守所。
辩护人张俞，江苏瀛鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴立平，女，1983年6月8日出生，汉族，大专文化，天津市河东区人，现租住天津市河东区。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年5月14日被刑事拘留，同年5月20日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，同年9月30日由建湖县公安局执行取保候审。
上诉人（原审被告人）朱茂斌，男，1986年10月17日出生，汉族，大学文化，福建古田县人，住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年8月22日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，同年9月30日由建湖县公安局执行取保候审。经建湖县人民法院决定，于2017年10月31日被逮捕。现羁押于建湖县看守所。
辩护人胡志安，江苏唯博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韦燕，女，1992年11月18日出生，汉族，大专文化，江苏东台人，住江苏省盐城市东台市。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年8月3日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，同年9月30日由建湖县公安局执行取保候审。
原审被告人李盼盼，女，1988年9月15日出生，汉族，大学文化，江苏建湖人，住盐城市盐都区。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年4月21日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，同年9月30日由建湖县公安局执行取保候审。
原审被告人高礼，女，1991年10月20日生，汉族，大专文化，江苏盐城人，住盐城市城南新区。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年8月6日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，同年9月30日由建湖县公安局执行取保候审。
原审被告人单箭，男，1989年10月3日出生，汉族，初中文化，江苏盐城人，租住在盐城市大丰区。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年9月3日被刑事拘留，同年9月10日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，同年9月30日由建湖县公安局执行取保候审。
建湖县人民法院审理建湖县人民检察院指控原审被告人陈辉、吴立平、李盼盼、朱茂斌、韦燕、高礼、单箭犯销售假药罪一案，于2017年10月31日作出（2017）苏0925刑初第53号刑事判决。原审被告人陈辉、吴立平、朱茂斌、韦燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年至2016年间，被告人陈辉、吴立平、李盼盼、朱茂斌、韦燕、高礼、单箭通过手机微信和互联网宣传、购买并销售标注为韩国、台湾、日本等地生产的微整形类注射剂药品，上述药品经盐城市食品药品监督管理局认定按假药论处。其具体犯罪事实如下：
1.2015年至2016年间，被告人陈辉通过手机微信购买、宣传日本产倍水某、美思满某、韩国产Highinj玻尿酸、Hyaronprefilled玻尿酸、德玛莱斯玻尿酸等药品，先后销售给吴立平等人，合计430150元。办案民警在其出租屋内查获日本产天倍水某、谷光肝肽等药品，价值为人民币34万余元。
2.2015年至2016年间，被告人吴立平通过微信购买韩国产Highinj玻尿酸、HyaronPrefilled玻尿酸、Botulax肉毒素、Meditoxin肉毒素等药品销售给吴某、常某等人，合计人民币57500元。
3.2015年下半年和2016年1月份，被告人李盼盼销售给吴某HyaronPrefilled玻尿酸1支、Botulax肉毒素10盒，合计金额为人民币5300元。
4.2016年1月案发，被告人朱茂斌通过微信购买天倍水某、美思满、抗过敏混合静注等药品销售给韦燕等人，合计人民币24820元。民警在其住所查扣相关药品价值人民币39760元。
5.2015年5月2日至8月2日间，被告人韦燕从被告人朱茂斌处购买天倍水某、东某水某、德玛玻尿酸、Meditoxin肉毒素等药品，通过微信销售给杜某2、杨某等人，合计人民币24820元。
6.2016年1月案发，被告人高礼通过微信购买德玛玻尿酸等药品销售给郝某、孙某等人，合计人民币7300元。
7.2016年4月至8月间，被告人单箭通过微信购买德玛玻尿酸、Botulax肉毒素、Meditoxin肉毒素等药品销售给李某、陈某、王某、裴某等人，合计人民币12800元。
案发后，被告人李盼盼、单箭主动投案、如实供述其犯罪事实；被告人陈辉、吴立平、朱茂斌、韦燕、高礼如实供述其犯罪事实。被告人单箭检举揭发金蓓蓓销售假药案已由盐城市大丰区公安局立案侦查。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、被告人户籍资料、案底查询单，证明被告人身份及无前科劣迹情况。
2、犯罪线索移送书、移送材料、受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证明本案发破案情况。
3、物证快递单，证明被告人假药销售数量。
4、微信聊天截图、微信聊天记录、微信资料截图、支付宝转账记录、微信交易记录、快递单、情况说明、药品照片、扣押物品清单，证明被告人销售假药的过程及数量。
5、证人石某、周某1的证言，证明陈辉销售假药的相关情况。
6、证人周某2、魏某的证言，证明其向陈辉购买假药的情况。
7、证人郜某的证言，证明韦燕销售假药的相关情况。
8、证人杨某、杜某1的证言，证明其向韦燕购买假药的情况。
9、证人孙某的证言，证明其向高礼购买假药的情况。
10、证人李某、陈某、王某、裴某的证言，证明其向单箭购买加药的情况。
11、被告人陈辉、吴立平、李盼盼、朱茂斌、韦燕、高礼、单箭对其销售假药的情况供认不讳。
12、盐城市食品药品监督管理局的鉴定意见，证明被告人陈辉、吴立平、李盼盼、朱茂斌、韦燕、高礼、单箭通过手机微信和互联网宣传、购买并销售标注为韩国、台湾、日本等地生产的微整形类注射剂药品按假药论处。
13、建湖县公安局出具的辨认笔录，证明证人指认被告人单箭的情况。
原判认为，被告人陈辉、吴立平、李盼盼、朱茂斌、韦燕、高礼、单箭违反国家有关药品管理规定销售假药，其行为均已构成销售假药罪，被告人陈辉具有其他特别严重情节。被告人李盼盼、单箭犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人陈辉、吴立平、朱茂斌、韦燕、高礼能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人单箭揭发他人的犯罪行为，系立功，可以从轻处罚。本案以被告人陈辉、朱茂斌既遂的犯罪数额作为量刑的依据，其未遂的部分可酌情从重处罚。被告人陈辉、吴立平、李盼盼、朱茂斌、韦燕、高礼、单箭销售的假药属于注射剂药品，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人陈辉犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八十七万元。二、被告人吴立平犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元。三、被告人李盼盼犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万一千元。四、被告人朱茂斌犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人韦燕犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人高礼犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。七、被告人单箭犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金二万五千元。八、禁止被告人李盼盼、高礼、单箭在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
上诉人陈辉的上诉理由为：1.原审判决认定陈辉销售假药的金额为430150元没有事实依据，应认定陈辉销售假药的涉案金额为207370元；2.陈辉无前科，系初犯，有坦白情节，庭审中自愿认罪，应从轻处罚，原判量刑明显过重，应予改判。
其辩护人的辩护意见为：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事适用法律若干问题的解释》，上诉人销售法律拟制型“假药”，必须要有两个构成要件，一是大量，一是造成他人伤害后果或者延误诊治，现行法律并未对司法解释销售未经批准进口的国外、境外药品多少金额或数量为“少量”作出规定，故不宜对陈辉以销售假药罪论处；同时，行政处罚中的假药认定不能替代刑事活动中的司法鉴定，司法鉴定应当由有鉴定资质的机构、人员作出；对于陈辉销售的药品是否有注射剂应当另行作出鉴定；对于销售金额应当由快递单、转账记录、证人证言核对一致形成完整的证据链才能采信，认定陈辉销售假药的涉案金额为207370元。
上诉人吴立平的上诉理由为：吴立平归案认罪态度好，如实供述自己犯罪事实，系坦白，系初犯，无前科劣迹，所销售假药系按假药论处，其社会危害性区别于真正意义上的假药，尚有哺乳期的婴儿需要照顾，父母患有重病，请求二审法院综合本案事实情况，依法对其适用缓刑。
上诉人朱茂斌的上诉理由为：原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见为：朱茂斌主观恶性较小，所销售假药系按假药论处，且未造成他人人身伤害；犯罪数额较小，犯罪后主动退赃，又系初犯偶犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求改判缓刑。
上诉人韦燕的上诉理由为：其犯罪情节较轻，有悔罪表现，案发后退出赃款15000元，当庭认罪悔罪，又有哺乳期的婴儿需要照顾。请求适用缓刑。
经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。
关于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1．关于本案各被告人是否构成销售假药罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治、情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。本案中，上诉人陈辉销售给他人的假药金额达430150元，办案民警在其出租屋内查获日本产天倍水某、谷光肝肽等药品，价值为人民币34万余元。其他被告人也销售了价值5300元至57500元不等的假药，不属于上述解释规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形，各被告人的行为均构成销售假药罪。
2．关于本案中的假药认定的主体。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以认定的，司法机关可以根据地市以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。本案中，由盐城市食品药品监督管理局对涉案药品作出认定符合上述解释的规定。
3．对于上诉人陈辉销售的药品是否有注射剂问题。本案中，销售药品系注射剂，得到各被告人供述、证人证言的证实，办案民警在陈辉出租屋内查获日本产天倍水某、谷光肝肽等药品，证实销售药品系注射剂，盐城市食品药品监督管理局也证实各被告人销售的微整形类药品系注射剂，可认定陈辉等人销售的药品系注射剂。
4．关于上诉人陈辉的销售数额。一审认定时，结合快递单、转账记录，对有证人证言证实购买相关药品的作了认定，并对有退货、销售价格少于正常销售价格等情况，从有利于被告人原则作了核减，认定的销售数额是正确的。
5．关于各被告人的量刑。原审对各上诉人及原审被告人的量刑情节如陈辉、吴立平、朱茂斌、韦燕、高礼的坦白情节，李盼盼、单箭的自首情节，单箭的立功情节等均作了考虑，依照各上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节以及对于社会的危害程度量刑恰当。
本院认为，上诉人陈辉、吴立平、朱茂斌、韦燕、原审被告人李盼盼、高礼、单箭违反国家有关药品管理规定销售假药，其行为均已构成销售假药罪，陈辉具有其他特别严重情节。李盼盼、单箭犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。陈辉、吴立平、朱茂斌、韦燕、高礼均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。单箭揭发他人的犯罪行为，系立功，可以从轻处罚。本案以陈辉、朱茂斌既遂的犯罪数额作为量刑的依据，其未遂的部分可酌情从重处罚。陈辉、吴立平、李盼盼、朱茂斌、韦燕、高礼、单箭销售的假药属于注射剂药品，应酌情从重处罚。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方朝军
审判员 王劲梅
审判员 陈 杰
二〇一八年一月二十九日
书记员 成 芳