广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤51民终370号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谢君，女，汉族，1953年4月6日出生，住潮州市枫溪区。
委托诉讼代理人：吴伟标，广东创兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：潮州市鸿桦房地产开发有限公司，住所地潮州市湘桥区潮州大道泰安路中段（云梯村委会山后）。
法定代表人：章广芝。
委托诉讼代理人：苏树礼，广东潮之州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴滢滢，广东潮之州律师事务所实习律师。
上诉人谢君因与上诉人潮州市鸿桦房地产开发有限公司（下称鸿桦公司）商品房预售合同纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2015）潮湘法民一初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人谢君的委托诉讼代理人吴伟标、上诉人鸿桦公司的委托诉讼代理人苏树礼、吴滢滢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢君上诉请求：请求人民法院查明事实，依法支持谢君诉讼请求，返还认购意向款，驳回被上诉人的反诉请求。事实和理由：一审法院认为：“谢君以鸿桦公司没有履行《房产认购意向书》约定的通知其办理银行按揭手续，没有诚意履行《房产认购意向书》的约定，其也发函通知了鸿桦公司解除合同，鸿桦公司收到解除通知后至今也没有提出异议为由，要求解除双方签订的《房产认购意向书》。谢君以此理由解除合同，但没有举证证明鸿桦公司存在明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务(即交房义务)，迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的情形，且鸿桦公司在本案也表示要求继续履行合同，故谢君以此理由要求解除合同缺乏事实依据，理由不成立，本院不予支持。”上诉人谢君认为一审法院上述认定事实不清，适用法律错误。具体理由：一、鸿桦公司没有依约履行义务。2011年8月4日，原、被告达成房产认购意向，并签订6份《房产认购意向书》。认购意向书约定：“乙方(即原告)向甲方(即被告)认购位于潮州市湘桥区泰安路中段。云景花苑，二套房产及具体面积、单价、购房款和付款时间；同时，乙方应根据甲方的要求，提供相关资料并按有关部门的收费规定缴纳相关费用(即评估费、保险费、工本费、印花税、抵押登记费等)。甲方取得预售许可证时乙方应自觉配合甲方经办人员办理按揭手续(按银行有关规定执行)；房产预期于交付使用时间拟在2013年12月30日前交付乙方使用”等条款。认购意向书签订后，谢君依意向约定支付认购意向款人民币449090元。谢君付款后既没有收到鸿桦公司已经取得预售许可证和办理按揭贷款通知，也没有收到鸿桦公司依约定时间将房产交付谢君使用的通知，鸿桦公司没有依约履行义务。二、谢君依法发出解除认购意向书通知。2014春节前，谢君的委托儿子张锡藩上门催问，为何至今没有收到任何通知?鸿桦公司业务人员以各种借口搪塞。谢君明确通知，你方既没有诚意履行认购意向书的约定，我要求解除《房产认购意向书》。2015年5月8日，谢君委托律师发“律师函”，8月17日，律师以“信息”形式通知鸿桦公司；9月6日，再发“律师函”；三次均表明谢君依法解除合同真实意思表示；鸿桦公司至今没有异议，依法应解除双方的认购意向书。三、一审时鸿桦公司提供“交房通知书、广东省商品房买卖合同”等，证明鸿桦公司没有诚意履行认购意向书义务，以其行为表明不履行主债务((即交房义务)。以上证据证明，鸿桦公司在取得商品房预售许可证和房产建成后，依约向其他认购者发出“交房通知书”，和其他认购者签订《广东省商品房买卖合同》，办理银行按揭贷款手续等。惟独没有向谢君发出“交房通知书”，也没有和谢君签订《广东省商品房买卖合同》和办理银行按揭贷款手续等。鸿桦公司的行为表明其不履行主债务((即交房义务)，依法应解除双方的认购意向书。四、在一审判决后，谢君得知自己认购的二套房产己被一审法院因其他案件查封，鸿桦公司明知两套房产被一审法院查封，在庭审时坚持继续履行合同，明显是故意欺骗一审法院和鸿桦公司。鸿桦公司根本无法履行认购意向书约定的义务，致认购意向书目的无法实现。综上所述，谢君认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。
鸿桦公司对谢君的上诉答辩称，鸿桦公司在取得预售许可证后有通知对方到我方处办理相关手续，鸿桦公司在取得商品预售许可证后，有将许可证在售楼处上墙公示，鸿桦公司在2015年1月25日将商品预售许可证的相关消息有发布在网上并公开发售，在取得许可证后，鸿桦公司多次致电和通过双方共同朋友通知对方办理按揭手续，按一审法院查明事实，在2014年1月31日之前几天，对方的儿子张锡藩有到我方售楼处催问办理按揭事宜，当时按照在一审时鸿桦公司的陈述，对方到鸿桦公司办理按揭手续，但是鸿桦公司售楼人员告知对方逾期办理需要付滞纳金，导致当时没有办理按揭手续，对方对鸿桦公司隐匿取得许可证的抗辩违背事实和日常生活法则，综上，鸿桦公司已经履行通知对方办理按揭事宜的义务；关于鸿桦公司房产被法院查封问题，由于对方迟迟没有办理按揭手续，涉案房产现预登记在鸿桦公司名下，由于鸿桦公司与他人有债务关系，所以导致房产被查封，鸿桦公司已经向法院申请执行反担保，鸿桦公司可以提供现金反担保以确保双方顺利履行合同。
鸿桦公司上诉请求：1、依法撤销(2015)潮湘法民一初字第642号民事判决书判决主文第二项，并改判谢君付还未付房产款项人民币733772元并向鸿桦公司支付滞纳金(滞纳金按未付房产款项的日万分之二自2013年1月23日起计至支付滞纳金之日止)；2、本案的诉讼费用及原审的诉讼费用由谢君承担。原审法院认定鸿桦公司没有证据证明取得商品房预售许可证后通知了谢君办理银行按揭贷款手续，属于认定事实不清。1、鸿桦公司在2013年1月23日取得商品房预售许可证后即按相关规定在本案涉诉小区“云景花苑”(正式名称为“云景华轩’’)售楼处将商品房预售许可证上墙公示。2、鸿桦公司于2013年1月25日将商品房预售许可证的相关信息发布在潮州市房地产信息网上，并在该网站向社会公开发售本案涉诉小区的房产。3、鸿桦公司在取得商品房预售许可证后多次致电或通过朋友，通知谢君之子张锡藩过来办理按揭贷款手续，但张锡藩在电话中告知鸿桦公司的工作人员，其暂未找到买家，如过来签订买卖合同及办理按揭手续，会造成很大的损失。由于电话通知的时间距离谢君起诉已过了两年多，使得鸿桦公司无法取得通话记录的相关证据，但按照行业习惯来看，房产的销售一般都是通过电话通知的形式，通知房产购买方签订合同、办理按揭及交房等一系列事宜。鸿桦公司自2013年3月1日起开始与房产购买方签订商品房买卖合同，房产购买方支付购房款或选择办理按揭贷款手续，或一次性付清全款。2013年11月20日起，鸿桦公司开始与房产购买方进行住房结算及通知业主房产已经可以交付使用。上述事实鸿桦公司在原审提起反诉时提供了广东省商品房买卖合同、交房通知书、云景华轩住房结算书等证据予以证明，这些证据也可从侧面证明鸿桦公司履行了通知的义务。4、退一步讲，即使原审法院认定鸿桦公司没有证据证明在取得商品房预售许可证后通知了谢君办理银行按揭贷款手续，但谢君在原审法院审理过程自述其儿子张锡藩于2014年春节前至鸿桦公司的售楼处催问办理按揭事宜，但遭售楼人员搪塞且没有告知其已取得商品房预售许可证，谢君的这一说法完全是不符合常理的。事实上，张锡藩在2014年春节前到鸿桦公司的售楼处是要办理其中两套房产的按揭手续，但售楼人员告知因鸿桦公司逾期办理按揭手续应缴纳滞纳金而致按揭手续无法办理。谢君在鸿桦公司处一共购买了2套房产，按照日常生活经验法则鸿桦公司没有任何理由让这2套房产只交付了首期款而不履行剩下的付款义务，这样鸿桦公司既无法将房产售出，也无法获得销售的利润。鸿桦公司在履行合同时遵守诚实信用的原则，为谢君保留本案涉诉2套房产至今，而谢君却违背事实，称鸿桦公司没有通知其办理按揭手续，毫无契约精神，依照合同约定应承担相应的违约责任。鸿桦公司认为，结合鸿桦公司提供的证据以及根据日常生活经验法则，可推定鸿桦公司已通知了谢君办理按揭贷款事宜。
谢君对鸿桦公司的上诉答辩称，鸿桦公司上诉状所罗列的事实都不符合事实，鸿桦公司称有通知谢君办理按揭手续，对方没有证据可以证实，对方只是建立在推理的基础上来说明有通知我方办理按揭手续，对方所称涉讼房产保留至今，但是经我方到房管部分查询，涉案房产早已经确权在对方名下，所以其称保留涉案房产至今是在欺骗大家，不符合事实；涉案房产被查封印证了其没有通知我方去办理按揭手续。
谢君向一审法院起诉，请求：1.依法解除谢君、鸿桦公司于2011年8月4日签订《房产认购意向书》；2.判令鸿桦公司返还认购意向款人民币449090元及该款的利息损失；3.本案诉讼费用由被告负担。
鸿桦公司在一审提出反诉请求：1.判决谢君付还未付房产款项人民币733772元并向鸿桦公司支付滞纳金（滞纳金按未付房产款项的日万分之二自2013年1月23日计至谢君支付滞纳金之日止）；2.本案诉讼费用由原告承担。
一审法院认定事实：鸿桦公司经营范围包括房地产开发、销售，物业管理等。2011年8月4日，谢君与鸿桦公司签订《房产认购意向书》二份，约定谢君向鸿桦公司认购位于潮州市湘桥区泰安路中段“云景花苑”2幢502号房（建筑面积约121平方米，每平方米4290元，总价519090元）及2幢1401号房（建筑面积约125平方米，每平方米4640元，总价580000元），付款方式为2幢502号房首期款209090元、1401号房首期款240000元应于2011年8月4日前一次性付清，各房余购房款申请办理银行按揭贷款。两份房产认购意向书均约定谢君应根据鸿桦公司的要求提供相关资料并按有关部门的收费规定缴纳相关费用(即评估费、保险费、工本费、印花税、抵押登记费等)，鸿桦公司取得预售许可证时谢君应自觉配合鸿桦公司经办人员办理按揭手续（按银行有关规定执行）,若谢君所提供的资料不符合银行有关按揭规定，不及时或不主动配合鸿桦公司办理按揭手续，则视为自愿改付现金，谢君必须在接到鸿桦公司通知后的一周内付清，谢君不能在一周内付清视为自愿放弃认购，鸿桦公司只退还预交房款的70%。乙方如未按约定时间付款，鸿桦公司有权向谢君收取日万分之二计的滞纳金，逾期15天以上仍未付清到期款项和滞纳金，则视为乙方自愿放弃认购，鸿桦公司有权将楼房出售他人，且只需退还已预交的70%的房款。房款预期于2013年12月30日前交付，谢君未依约付清房款，鸿桦公司有权不交房。认购书同时还约定在办理银行按揭或结算时，应另签订《广东省商品房买卖合同》。
房产认购意向书签订后，谢君依约于2011年8月4日支付了502号房首期款209090元、1401号房首期款240000元。
合同履行过程中，谢君委托广东创兴律师事务所向鸿桦公司发出《律师函》，通知解除双方签订的《房产认购意向书》，其内容是：“潮州市鸿桦房地产开发有限公司：广东创兴律师事务所接受谢君、谢君的委托，指派吴伟标律师为其代理人，现就谢君、谢君与贵司《房产认购意向书》履行纠纷等事宜，根据谢君的要求，本律师已经在2015年8月发函，通知依约定解除《房产认购意向书》，但至今没有得到明确答复。故再次发函通知，谢君要解除双方签订的《房产认购意向书》。请在本月20日前答复，逾期视为同意解除《房产认购意向书》”。律师函落款时间2015年9月6日。2015年10月16日，谢君诉至一审法院，提出上述诉讼请求。
审理过程中，谢君称其儿子张锡藩曾于2014年春节前至鸿桦公司售楼处催问办理按揭事宜，但遭售楼人员搪塞且没有告知其已取得商品房预售许可证，而鸿桦公司则称张锡藩当时至售楼处欲办理其中两套房的按揭手续，售楼人员告知因张锡藩逾期办理按揭手续应交纳滞纳金而致按揭手续无法办理。双方对上述各自陈述欲主张的事实均未能举证证明。另外，鸿桦公司认可收到落款日期为2015年9月6日的《律师函》，但否认收到落款日期为2015年8月5日的《律师函》，并否认于2015年8月17日收到谢君委托的律师发出的解除房产认购意向书的手机短信。谢君未能举证证明鸿桦公司收到落款日期为2015年8月5日的《律师函》及手机短信。
另查明：鸿桦公司于2013年1月23日取得“云景华轩”（即云景花苑）商品房预售许可证（潮建预〔2013〕列004号），2013年12月19日“云景华轩”通过竣工验收。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商品房买卖合同解释》）第五条规定：“商品房的认购、定购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，本案谢君与鸿桦公司签订的《房产认购意向书》对双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间、方式、交房日期等进行了明确的约定，并且鸿桦公司已按约定向谢君收取了部分购房款，因此，双方签订的《房产认购意向书》应当认定为商品房买卖合同。《房产认购意向书》系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”及《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，该认购意向书自成立时生效，受法律保护，双方均应依约履行。关于本案本诉谢君请求解除《房产认购意向书》是否可以支持问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，本案中，《房产认购意向书》没有约定谢君可解除合同的条件，故谢君不存在可单方解除合同的约定解除情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，当事人单方解除合同须符合本条规定的法定解除情形，谢君以鸿桦公司没有履行《房产认购意向书》约定的通知其办理银行按揭手续，没有诚意履行《房产认购意向书》的约定，其也发函通知了鸿桦公司解除合同，鸿桦公司收到解除通知后至今也没有提出异议为由，要求解除双方签订的《房产认购意向书》。谢君以此理由解除合同，但没有举证证明鸿桦公司存在明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（即交房义务），迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行，迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的情形，且鸿桦公司在本案也表示要求继续履行合同，故谢君以此理由要求解除合同缺乏事实依据，理由不成立，法院不予支持。同理，因不支持谢君解除合同的请求，故其要求鸿桦公司返还房产认购意向款的请求也不予支持。关于鸿桦公司反诉要求谢君付还未付购房款并支付滞纳金问题。根据双方签订的《房产认购意向书》中“鸿桦公司取得商品房预售许可证后谢君应自觉配合办理银行按揭手续。如谢君所提供的资料不符合银行有关按揭规定，不及时或不主动配合鸿桦公司办理按揭手续，则视为自愿改付现金，谢君必须在接到鸿桦公司通知后的一周内付清……”的约定内容看，鸿桦公司取得商品房预售许可证后应先通知谢君办理银行按揭贷款手续，若因谢君的原因无法办理银行按揭贷款，则谢君应在接到鸿桦公司通知后一周内改为现金付清购房款。本案中，鸿桦公司没有证据证明其取得商品房预售许可证后通知了谢君办理银行按揭贷款手续，谢君对此也予以否认，故对鸿桦公司反诉称其取得商品房预售许可证后已通知了谢君办理银行按揭贷款手续的意见不予采纳。因本案没有证据证明鸿桦公司已通知谢君办理银行按揭贷款手续且因谢君的原因无法办理按揭贷款，故鸿桦公司反诉要求谢君付还尚未付还购房款，缺乏事实及法律依据，一审法院予以驳回。
案经一审法院调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告谢君的本诉诉讼请求；二、驳回被告鸿桦公司的反诉诉讼请求。本案本诉受理费人民币8036元，由谢君负担；反诉受理费人民币6328元，由鸿桦公司负担。
本案在二审期间，谢君向本院提供了一份其于2016年8月22日在潮州市房地产管理局查询的资料，证明涉案的房屋于2015年9月1日已在潮州市房地产管理局办理了查封登记。因谢君在二审期间提供的证据系在一审判决后二审阶段才新发现的证据，谢君在一审起诉的事实理由中并没有提及，鸿桦公司表示其正在潮州市湘桥区人民法院申请办理上述房屋的解除查封手续，并在二审期间向本院提供了一份潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102执466号之三的《执行裁定书》，证实上述涉案的房屋已由潮州市湘桥区人民法院作出裁定解除查封，涉案的房屋可以转让谢君使用，且潮州市湘桥区人民法院已向潮州市国土资源局送达协助执行通知书，本院已组织双方当事人进行质证。
对二审争议事实，本院认定一审查明事实正确，予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，归纳双方当事人在二审中上诉和答辩，本案二审争议焦点为：一、本案的《房产认购意向书》是否应当解除；二、鸿桦公司是否已通知谢君可办理银行按揭手续。
首先，关于本案的《房产认购意向书》是否应当解除的问题。因该《房产认购意向书》已符合房屋买卖合同的要件，且鸿桦公司已取得了商品房的预售许可证，因此，《房产认购意向书》实为一份房屋买卖合同书。现谢君提出本案的合同应予以解除，其理由为鸿桦公司在取得商品房预售许可证后没有通知其办理银行按揭手续，因合同书中也没有明确约定鸿桦公司取得商品房预售许可证后应在何时通知谢君，也没有在合同中作为可单方解除合同的一个条件进行约定，因此，谢君不能以此为由主张涉案合同符合约定解除条件可以解除；谢君另主张鸿桦公司确有不履行房屋买卖合同的行为，涉案合同符合法定解除条件，从查明事实看，鸿桦公司虽没有通知谢君办理银行按揭手续但并不能推定鸿桦公司确有不履行合同的意思，相反，在诉讼过程中鸿桦公司一直请求继续履行合同并作相应的表示，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，涉案合同不符合法定解除条件。谢君虽通过《律师函》向鸿桦公司发送解除合同的通知书，但因解除合同的条件尚未成就，故不能认定通知书送达之日即为合同解除之日。至于谢君上诉提出合同应当解除的另一理由为涉案的房屋已被法院查封，因该理由其在一审没有作为事实理由提出，而鸿桦公司也已提供证据证实涉案的房屋已被解除查封，故也不能作为本案谢君可解除合同的理由。因此，谢君请求判决解除本案双方签订的《房产认购意见书》并请求判决鸿桦公司返还其房屋认购意向款449090元及该款的利息损失，理由不能成立，本院不予支持。
二、关于鸿桦公司是否已通知谢君办理银行按揭手续的问题。因商涉案品房的预售许可证系向鸿桦公司颁发的，双方在《房产认购意向书》中约定鸿桦公司在取得商品房预售许可证后，谢君应自觉配合办理银行按揭手续，鸿桦公司取得商品房预售许可证后其应通知谢君可办理涉案房屋的银行按揭手续，鸿桦公司上诉提出其有多次向谢君之子张锡藩电话通知其来办理银行按揭手续，但谢君拒绝办理，且商品房预售许可证早已取得，不可能拖这么久没有通知谢君办理房屋银行按揭手续，但鸿桦公司没有提供事实证据予以证实，故一审对其上述主张不予采信是正确的。因鸿桦公司不能举证证明其已通知谢君办理涉案房屋的银行按揭手续，故其请求判决谢君支付房产余款733772元并支付该款滞纳金，理由不能成立，一审予以驳回，处理正确，本院予以维持。
综上所述，谢君、鸿桦公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币14364元，由谢君承担人民币8036元，由鸿桦公司承担6328元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 芳
审 判 员 李照雄
代理审判员 张晓霞
二〇一六年十二月二十日
本
书 记 员 黄毅然