广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终10030号上诉人（原审原告、反诉被告）：邱宇霁。委托代理人：巫晓莹，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄祺君。委托代理人：潘培豪，广东信耀律师事务所律师。委托代理人：梁碧文，广东信耀律师事务所实习律师。上诉人邱宇霁因与被上诉人黄祺君合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年3月17日，邱宇霁（乙方）与黄祺君（甲方）签订《投资协议合同》。约定，乙方有意投资甲方所设立、经营广州智志致至公司（以下简称“智志致至公司”），经双方友好协商，就智志致至公司的设立和经营管理等相关事项达成一致，并形成如下合同。第二条，合同乙方对智志致至公司债务承担连带责任。投资期限为3年，自2015年5月15日起至2018年5月14日止。第三条，乙方以现金方式合计出资11万元整，另必须从银行或小额贷款公司借入5万元整，乙方合计共出资人民币16万元。乙方于2015年5月14日以前交齐投资款转入甲方账户。第四条，乙方未按时足额缴纳出资的，每逾期壹天，按所逾期支付金额的百份之一（1%）向守约方支付违约金；造成本合同不能履行或不能完成履行的，除支付违约金外，造成守约方损失的，依法承担赔偿责任。各方均违反本合同规定的，仍应按照本条前款规定的违约责任承担各自责任，乙方最后支付限期2015年6月15日当天24时仍未能如期支付总出资额16万元视乙方无理由违约，违约金经甲乙双方本合同签约日签署时约定为6万元。第五条，利益分配，依据本合同第四条约定的甲乙方所持智志致至公司的投资份额比例实际情况分配净利润（没有利润将不进行分配，每次月10号为结算利润日）并且乙方不享有获取智志致至公司股权分配。第六条，债务承担：智志致至公司对外债务由智志致至公司财产偿还，不足以偿还智志致至公司对外债务时，智志致至公司对外剩余债务由各方按照本合同第五条约定的各方所持智志致至公司的出资份额比例承担债务；合同中的任何一方对外偿还债务后，另一方应当按其出资比例自对方对外偿还债务之日起15日内向对方清偿自己应当负担的部分，因自己偿还日期延迟所产生的额外债务由自己承担。第八条，乙方不参与智志致至公司的经营管理，但乙方享有以下权利：为了解智志致至公司的经营状况和财务状况，有权查阅账簿；合同一方当事人退伙时按下列顺序进行，需有正当理由方可退伙，退伙需提前180日通知其他合伙人；等。2015年3月20日，邱宇霁尾号为8693的工商银行账户转账81902元到黄祺君账户。2015年4月17日，智志致至公司设立，商事主体类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人和股东均为黄祺君。2015年5月28日，邱宇霁向原审法院提起本案诉讼。诉讼过程中，黄祺君表示，投资的项目是开餐厅，餐厅还没有开；81902元的转账款项来源于黄祺君，邱宇霁是没有钱的，并提交了黄祺君尾号为1928和0669的工商银行账户与邱宇霁尾号为8693、1882等工商银行账户之间的转账记录。庭审后，邱宇霁本人到庭陈述，邱宇霁尾号为8693的工商银行账户从开卡至2015年3月20日期间的账户款项均属于黄祺君所有，但邱宇霁交付了投资现金5.9万元给黄祺君，其中2015年3月10日交付现金5万元，邱宇霁从银行取现5万元，黄祺君以其中1000元比较旧，无法存入ATM机将1000元还给了邱宇霁，黄祺君在2015年3月20日11时24分电话中承认收取6万元投资现金。对此，邱宇霁提交了农业银行金穗借记卡明细对账单、2015年3月20日的移动通话记录和时间为2015年3月20日11时24分的录音作为证据。农业银行金穗借记卡明细对账单反映，邱宇霁尾号为6671的银行账户于2015年3月10日取现合计5万元，移动通话记录中并无时间为2015年3月20日11时24分的记录。黄祺君表示，仅收到1万元投资款，不确认通话录音中的声音是黄祺君的声音。邱宇霁向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除邱宇霁、黄祺君之间的投资协议合同，黄祺君返还2015年3月20日转入其账户的81902元；2.黄祺君承担违约责任，支付违约金6万元；3.黄祺君承担本案的诉讼费。黄祺君向原审法院提起反诉，请求判令：1.邱宇霁继续履行其与黄祺君签订的投资协议合同；2.邱宇霁向黄祺君缴清剩余约定投资款15万元；3.邱宇霁支付违约金6万元；4.反诉费用由邱宇霁承担。原审法院认为，本案是合伙协议纠纷。邱宇霁、黄祺君签订的《投资协议合同》，没有违反国家法律及行政法规的强制性规定，依法成立并生效。双方当事人均应按照约定全面履行合同义务。按约定，邱宇霁应于2015年5月14日前交付投资款16万元给黄祺君，且邱宇霁不享有智志致至公司的股权分配，双方按照出资份额比例分配利润。从本案查明的事实来看，邱宇霁并无按约定履行交付投资款的义务，构成违约；黄祺君将智志致至公司设立为自然人独资的有限责任公司并无违反双方的约定。因此，黄祺君反诉要求邱宇霁支付违约金6万元，符合双方约定，应予支持。邱宇霁诉请黄祺君支付违约金6万元，理据不足，原审法院不予支持。关于《投资协议合同》是否应予解除的问题，邱宇霁以合同显失公平、黄祺君没有将邱宇霁的股东身份登记在工商登记中、无法达到合同目的为由要求解除合同。黄祺君要求继续履行合同。对此，原审法院的意见是，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，邱宇霁并无按约定履行交付投资款的义务，构成违约；黄祺君将智志致至公司设立为自然人独资的有限责任公司并无违反双方的约定。邱宇霁诉请解除合同，不符合上述法定的解除合同的情形。而且，显失公平不属于合同法定解除的情形，邱宇霁在本案中亦无行使撤销权。因此，邱宇霁主张解除合同，依据不足。但是，鉴于合伙组织的人合性，在邱宇霁坚持要求解除合同的情形下，双方缺乏继续合伙的基础，《投资协议合同》可予解除。关于邱宇霁交付的投资款数额，邱宇霁起诉时主张为81902元，后又变更为5.9万元，黄祺君确认收到1万元，否认收到其他款项。对于邱宇霁有无交付4.9万元，邱宇霁提交了农业银行金穗借记卡明细对账单、2015年3月20日的移动通话记录和录音作为证据。邱宇霁提交的移动通话记录与录音的时间不吻合，邱宇霁提交的其他证据亦不足以证实其主张，故对邱宇霁主张其交付了4.9万元给黄祺君的意见，原审法院不予采信。诉讼中，黄祺君表示投资的项目是开餐厅，餐厅没有开，且智志致至公司系登记在黄祺君名下，故《投资协议合同》解除后，邱宇霁支付的投资款1万元，应由黄祺君返还给邱宇霁。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定作出判决如下：一、解除邱宇霁与黄祺君于2015年3月17日签订的《投资协议合同》。二、黄祺君在判决发生法律效力之日起十日内向邱宇霁返还投资款1万元。三、邱宇霁在判决发生法律效力之日起十日内向黄祺君支付违约金6万元。四、驳回邱宇霁的其他诉讼请求。五、驳回黄祺君的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5363元（其中本诉受理费3138元、反诉受理费2225元），由邱宇霁负担3553元（其中本诉受理费2917元、反诉受理费636元），由黄祺君负担1810元（其中本诉受理费221元、反诉受理费1589元）。判后，上诉人邱宇霁不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实有误。1.《投资协议合同》是在黄祺君的威胁和欺诈下签订的。黄祺君在2015年3月10日已经收取邱宇霁5.9万元现金，且邱宇霁还为黄祺君购买了机器设备，并为其设计了餐饮行业的广告宣传图。2015年3月17日黄祺君给予的《投资协议合同》内容与之前商量的有改变，故邱宇霁不同意签字，但黄祺君以不签字就不退款，且会与相识的朋友说邱宇霁办事不利，抹黑邱宇霁并让其失去信任；2.2015年3月10日下午存入工商银行的4.9万元是邱宇霁从银行取出后交给黄祺君的，黄祺君在场。2015年3月10日，邱宇霁在ATM机分四次取款2万元，在柜台取款3万元，共计5万元给黄祺君，因其中的1000元破旧，黄祺君退还给邱宇霁，并由黄祺君存入其工商银行账号。邱宇霁当时有要求黄祺君开具收据，但黄祺君以ATM机不能打单为由，没有开具。二、双方因合作事宜产生口角，3月15日晚黄祺君要求邱宇霁退出合作，并约定3月16日晚一起讨论如何退还6万元费用和处理设备。但在协商中，黄祺君表示若邱宇霁不签合同就不退还6万元资金，邱宇霁因没有交付6万元资金的证明，只得被迫签订涉案合同。三、邱宇霁提供的其与黄祺君的通话录音证据不是2015年3月20日11时24分的记录，而是11时29分的记录，通话时长4分52秒，现予以更正。在移动公司打印的通话记录单据因无法取得法院批准，只能取得一般光敏纸打印件，时间一长无法查阅。普通移动通话实际记录时间为上午11点内有5条通话记录（包括本案涉及的4分53秒的通话记录），其中1秒为设备误差。该录音证据能够证明黄祺君收取6万元款项的事实。四、请求法院查实黄祺君2015年3月10日下午存入工商银行4.9万元存款的事实，并对我方提交的录音证据的真实性、完整性及是否为黄祺君声音进行鉴定。故上诉请求判令：1.撤销原判，发回重审；2.本案诉讼费用由黄祺君承担。被上诉人黄祺君答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。二审期间，邱宇霁向本院补充提交如下证据：1.著作权转让合同，该合同上记载黄祺君电话为“150××××3365”，拟证明其原审提交的2015年3月20日通话记录中的相对方为黄祺君；2.《智志致至-投资-广州-0001-物资清单-附件一》，主要内容为，黄祺君与邱宇霁于2015年4月2日签订该附件，约定该日进行清单所列物品的清算；3.律师函、EMS底单、发票及妥投回执，拟共同证明因黄祺君不退还邱宇霁投资款，邱宇霁委托律所向黄祺君主张权利。经质证，黄祺君对证据1的真实性确认，对关联性有异议；对证据2认为仅能证明双方进行了财产核算，不能证明双方达成解除合同的合意；证据3、4仅能证明黄祺君收到律师函，不能证明其同意解除。二审另查明：邱宇霁原审提交的双方2015年3月20日通话记录显示，邱宇霁于当日11时23分55秒与黄祺君手机号码通话时长4分53秒，邱宇霁原审提交其手机软件记录的双方通话录音，内容记载有：邱宇霁：六万块钱你准备怎么搞？黄祺君：打回给你没问题，即刻打回给你都没问题。……你说不OK，合同可以全部核销，我给回那六万块给你，没问题的。黄祺君对通话清单无异议，但质证认为电话录音不能确定为黄祺君的声音，即使是，里面也仅是说“给回6万元给你”，该金额与邱宇霁诉请金额不一致。二审期间，双方均确认除涉案款项外，双方无其他交易往来。本院认为：本案为合伙协议纠纷。涉案《投资协议合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，黄祺君收取邱宇霁的投资款金额为多少？其二，双方是否就《投资协议合同》的解除达成合意？对此，本院认为：第一，黄祺君仅确认收取邱宇霁1万元现金，邱宇霁对其另外交付4.9万元现金的陈述未能提供银行转账凭证、收据等证据予以证明。此外，双方是否达成解除《投资协议合同》的合意，邱宇霁也未能提交书面证据予以证明。邱宇霁赖以支持其诉讼请求的证据，主要为其原审提交的2015年3月20日电话录音，对该份录音证明力的认定，是确认本案事实的直接证据。第二，邱宇霁原审时陈述双方关于返还6万元及解除合同的通话发生于2015年3月20日11时24分，原审法院以该时间点并无通话记录为由，对电话录音的真实性不予采信。但从邱宇霁提交的通话清单来看，2015年3月20日11时23分55秒确有邱宇霁与黄祺君的通话记录，且通话时间与邱宇霁原审提交的电话录音时间基本吻合。黄祺君对电话录音的真实性予以否认，但也未能提供证据证明此时间段双方通话内容。对比双方完成的举证数量和程度，本院倾向于认可邱宇霁的陈述，确认邱宇霁提交的电话录音真实性，从该录音中能够反映黄祺君收取6万元投资款及同意解除《投资协议合同》并返还6万元款项的意思表示。第三，双方于2015年4月2日签订《智志致至-投资-广州-0001-物资清单-附件一》，对合伙期间购买的物品进行清算处分，进一步佐证双方解除《投资协议合同》的事实，且在邱宇霁提起本案诉讼前，黄祺君也未有提交证据，证明其就邱宇霁违约支付投资款的行为向其主张违约金，本院进一步确信涉案《投资协议合同》是在双方协商一致的情况下解除。黄祺君据此要求邱宇霁支付6万元违约金，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。第四，黄祺君虽然在电话录音中承诺同意退还6万元投资款，但邱宇霁确认其实际仅交付5.9万元，并在本案中诉请返还5.9万元，因此，本院确认黄祺君应向邱宇霁返还5.9万元投资款。至于双方在合伙期间的盈余亏损，各方并无在本案主张权利，本院对此不予审理，当事人如有异议，可另案主张权利。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定上有失妥当，本院予以纠正。上诉人邱宇霁的上诉请求和理由具有事实和法律依据，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1741号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1741号民事判决第三、四、五项；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1741号民事判决第二项为：被上诉人黄祺君在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人邱宇霁返还投资款5.9万元；四、驳回上诉人邱宇霁的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人黄祺君的全部反诉请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费3138元，由上诉人邱宇霁负担1579元，由被上诉人黄祺君负担1559元，反诉受理费2225元，由被上诉人黄祺君负担；二审案件受理费1300元，由被上诉人黄祺君负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫 芳审 判 员 汤 瑞代理审判员 马 莉二〇一六年十月二十七日书 记 员 林燕贞陈勉李泳筠