湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鄂刑监一抗字第00002号
抗诉机关湖北省人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）宋某甲。因本案于2012年3月30日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。同年12月19日被湖北省荆门市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。
荆门市掇刀区人民检察院指控被告人宋某甲犯诈骗罪一案，荆门市掇刀区人民法院于2012年9月12日作出（2012）鄂掇刀刑初字第00101号刑事判决。宣判后，被告人宋某甲不服，提出上诉。湖北省荆门市中级人民法院于2012年12月19日作出（2012）鄂荆门刑终字第00102号刑事判决。判决已经发生法律效力。湖北省荆门市人民检察院认为二审判决确有错误，提请湖北省人民检察院抗诉。2013年4月11日，湖北省人民检察院作出鄂检刑抗（2013）6号刑事抗诉书，对本案向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月3日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员钱某、代理检察员周甲出庭履行职务。原审上诉人宋某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荆门市掇刀区人民检察院荆掇检刑诉（2012）89号起诉书指控，2009年3月至2010年9月间，被告人宋某甲以在荆门市投资房地产、建设变电站、在商场投资空调、代金券等虚假理由，先后骗取被害人一、被害人六、被害人一等人现金共计780200元，赃款均用于购买六合彩和支付借款利息。2010年10月4日，宋某甲将手机关机后逃往广州。公诉机关认为，应以诈骗罪追究被告人宋某甲的刑事责任。
荆门市掇刀区人民法院一审查明，2009年3月至2010年9月间，被告人宋某甲先后骗取他人现金共计460400元，赃款均用于购买六合彩和支付借款利息。2010年10月4日，被告人宋某甲将手机关机后逃往广州。2012年8月6日，阳Ｘ某X向被害人一还款8万元，向被害人六还款8万元，宋某甲的父亲裴ＸＸ某X向被害人二还款2万元，上述三被害人对宋某甲表示谅解。同年9月5日，宋Ｘ某X向被害人一还款187000元，被害人一对宋某甲表示谅解。具体事实如下：
1.2009年6月9日上午，被告人宋某甲谎称自己在金城大厦投资服装店需要资金找李某甲借款8万元，约定利息每月2800元，被害人一便通过银行转账方式将8万元转入被告人宋某甲户，后宋x的丈夫阳某甲向被害人一出具了借条。之后被告人宋某甲共付给被害人一利息46400元。
2.2009年9月的一天上午，被告人宋某甲谎称自己需要钱投资经营商场柜台找被害人六借款8万元，约定利息每月3200元，周同意后在宋某甲工作的金城大厦办公室内将8万元现金交给宋某甲，宋给被害人六写了一张借条。之后被告人宋某甲共付给被害人六利息39800元。
3.2009年底至2010年3月间，被告人宋某甲以自己投资房地产和商场空调生意、在子陵修变电站等需要资金为由，多次找被害人一借款共计625500元并写有借条。还款后，被告人宋某甲还欠被害人一187000元。
4.2010年5月的一天，被告人宋某甲以在商场投资1万元每月可以分红400元为由，找鲁某甲借款，被害人三相信后便在掇刀区常发大酒店旁的建设银行柜员机内，通过转账方式将1万元转入被告人宋某甲的银行账户，被告人宋某甲向某XX出具借条一张。同年7月的一天，被告人宋某甲付给鲁X×××××元。
5.2010年6月30日上午，被告人宋某甲以自己投资商场代金券为由，找被害人四借款9万元，被害人四同意后在银行取9万元现金交给被告人宋某甲，宋某甲给蒋某甲出具了借条。
6.2010年7月4日，被告人宋某甲以自己投资商场空调生意为由，找徐某甲借款8万元，被害人二于次日在中国农业银行海慧支行取8万元现金交给宋某甲，宋某甲向被害人二出具了借条。2010年7月8日，宋某甲以自己要投资商场代金券为由，再次找徐某甲借款5万元，被害人二后用女儿周某乙的存折在中国农业银行龙泉分理处取款49900元后又加上现金100元，一起交给宋某甲，宋某甲出具了借条。后经被害人二多次催要，宋某甲还款3万元。
认定上述事实的证据有：
（1）被害人一的证言证实，2009年底至2010年9月，宋某甲以做房产生意、修变电站、做空调生意缺钱为由，多次向我借款并打有借条，借款总额为625500元，经宋某甲还款后还欠187000元。有被害人一及其丈夫周某乙提供的银行交易记录佐证。被害人一还证实其应宋某甲要求出具过一张借条，内容为：“今借到宋某甲现金10万元钱”，署名为“证人二”，宋某甲称该借条是拿去给老公阳某甲看，证明她将家中10万元用于商场投资。
（2）被害人二的陈述。2010年7月4日，宋某甲以在金城大厦做空调生意，寻找合作伙伴为由，向我借款8万元并出具了借条，承诺8月10日还清借款。7月8日，宋某甲又以商场发代金券换购赚钱为由，向我借款5万元，我用女儿周某乙的存折在中国农业银行龙泉分理处取款49900元，又拿出100元现金，一起借给宋某甲5万元，宋某甲出具了借条，承诺月底还钱。7月下旬，宋某甲再次向我借款20万元，并将她亲戚证人二出具的入股10万元的条据给我看，我在商场找到证人二，证人二称该条据是假的，并说宋某甲在骗钱。经我多次索债，宋某甲陆续还了3万元。10月5日，宋某甲的电话打不通，她丈夫说她跑了。
（3）被害人三的陈述。2010年5月28日，宋某甲以向商场投资1万元每月可赚400元向我借款，我将1万元借给宋某甲，宋某甲出具了一张借条。同年7月10日左右，我到宋某甲家拿了400元钱，之后一两个月，我给宋某甲打电话不通，到她家去才知道自己被骗了。
（4）被害人四的陈述。2010年6月30日上午，宋某甲以商场做返券生意需资金周转为由，向我借款几十万元，给4分高息。7月1日，宋某甲称只借款3个月，我同意借款9万元，后在掇刀建设银行办理了借款手续，宋某甲出具了一张借条。后我多次打电话给宋某甲问生意的事，她都称生意很好。10月3日，我再次打电话，宋某甲的电话是关机状态。
（5）被害人五的陈述。2009年6月9日，宋某甲以在商场搞服装生意需要资金周转为由，找我借款8万元，每月利息2800元。我和宋某甲的丈夫阳某甲联系，证人一证实有此事。我通过农业银行转账将8万元转到宋某甲账户上，阳某甲出具了借条。2010年9月，证人一打电话说钱被宋某甲挪作他用，还不了钱了。黎XX（被害人五的妻子）提供的被害人五的农业银行交易记录证实，宋某甲共向被害人五偿付利息46400元。
（6）被害人六的陈述。2009年9月的一天上午，宋某甲以投资经营商场柜台需资金为由，向我借款8万元，月息3200元。我与妻子全某从家中带着3万元现金，又到中天街的建设银行我账户内取款5万元，到金城大厦五楼办公室将8万元借款交给宋某甲，宋某甲出具了借条。全某提供的农业银行交易记录证实，宋某甲共向被害人六民偿付利息39800元。
（7）证人一的证言。2010年9月28日，徐Ｘ某家里找宋某甲，宋某甲才向我承认找被害人二借款5万元。后我反复问宋某甲，宋某甲承认向被害人二实际借款13万元，已偿还了3万元，钱全部用于买地下六合彩和偿还借款利息。另外，她还向周良民、被害人一、被害人三以入股投资分红的名义借款。10月4日，宋某甲出去后一直未回家，电话也无法接通。2010年7月的一天，被害人五和妻子到我家里称宋某甲向他借款8万元，我以自己的名义出具了借条。
（8）证人二的证言。金城大厦没有对外融资。2010年11月上旬，被害人二到金城大厦向我询问过宋某甲在商场投资的事情。
（9）证人三的证言。宋某甲曾于2008年、2009年左右在我处买码。证人四证实宋某甲曾在其处买码。
（10）宋某甲于2010年3月12日（2张）、6月6日、9月1日、9月13日的借条共5张、中国农业银行银行卡取款业务回单、被害人一与周某乙的结婚证、身份证复印件，证实宋某甲找李某乙及其丈夫周某乙借款的情况。
（11）宋某乙于2010年7月5日、7月9日出具的借条2张，以徐某甲名义开户的中国农业银行卡、中国农业银行存折、以周某丙名义开户的中国农业银行存折，证实宋某甲向被害人二借款13万元。
（12）宋某甲于2010年7月1日出具的借条1张，证实宋某甲向蒋某甲借款9万元。
（13）荆门市金城大厦人力资源部出具的证明证实，宋某甲于2004年4月至2010年10月在金城大厦工作，2010年10月29日辞职，与单位解除劳动关系。
（14）荆州市公安局沙市区分局崇文街派出所出具的抓获经过证实，宋某甲于2012年3月30日在沙市桂龙宾馆被抓获。
（15）被害人一、被害人五、被害人六、被害人二出具的收条和谅解书证实，被告人家属代为退赔李创业、周良民、被害人一的全部借款和被害人二的部分借款2万元，四被害人对被告人的行为表示谅解。
（16）被告人宋某乙对上述事实予以供认。
荆门市掇刀区人民法院一审认为，被告人宋某甲以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人宋某甲认罪态度较好，且部分退赃并取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人宋某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期自2012年3月30日起至2018年3月29日止），并处罚金5万元；二、责令被告人宋某甲退赔被害人三现金9600元，退赔被害人四现金9万元，退赔被害人二现金8万元。
被告人宋某甲上诉称：1.上诉人向被害人五借款8万元是阳某甲经手，属于民间借贷，不应认定为诈骗；2.上诉人已偿还被害人四利息10800元，应从诈骗数额中予以扣减；3.二审期间上诉人已退清赃款，并取得被害人谅解，请求改判缓刑。
湖北省荆门市中级人民法院二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审审理期间，上诉人宋某甲的家属分别代为退赔被害人鲁X×××××元、被害人四9万元、被害人二8万元。上述三被害人对宋某甲表示谅解，均要求法院对上诉人宋某甲宽处理。上述事实，有还款收条、证明、谅解书及询问笔录在卷证实。
湖北省荆门市中级人民法院二审认为，上诉人宋某甲以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人宋某丙出“向被害人五借款8万元是证人一打的借条，属于民间借贷，不应定性为诈骗”的上诉理由。经查，上诉人宋某甲为了偿还高息和购买地下六合彩，以投资为名向被害人五提出借款请求，虽然形式上是其丈夫阳某甲出具借条，实际借款则直接转账到宋某甲的账户，借款亦由宋某甲使用，其实质系宋某甲在自身无偿还能力的情况下，以非法占有为目的，虚构事由骗取他人款项，符合诈骗罪的构成要件。至于案发后阳某乙为偿还借款的行为并不能否定宋某甲诈骗的性质，只能视为案发后的退赃行为。关于上诉人宋某丙出“其已偿还被害人四利息10800元，应从诈骗数额中予以扣减”的上诉理由，因无证据证实，且被害人对此予以否认，对该上诉理由不予采纳。上诉人宋某甲当庭自愿认罪，二审期间已退清赃款，并取得受害人的谅解，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。经审前社会调查，上诉人宋某甲案发前表现尚好，无前科劣迹和再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：一、维持荆门市掇刀区人民法院（2012）××刑初字第××号刑事判决的定罪部分；二、撤销荆门市掇刀区人民法院（2012）××刑初字第××号刑事判决的量刑部分；二、上诉人（原审被告人）宋某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金2万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即上诉人宋某甲的缓刑考验期自2012年12月19日起至2017年12月18日止）。
湖北省人民检察院抗诉认为，原审被告人宋某甲为实施赌博等违法活动，多次进行诈骗犯罪，数额巨大，且在无退赃能力后潜逃，原二审判决已予认定。其犯罪动机卑劣，情节严重。虽然宋某甲在归案后认罪并由家属代为退赃，取得被害人谅解，但判处其缓刑属于罚不当罪，量刑畸轻。
原审上诉人宋某丙出的辩解意见是，1.向被害人五借的钱是其丈夫阳某甲打的借条；其到广州是因为无法偿还借款而外出打工赚钱还钱，也未隐瞒自己的真实身份；2.宋某甲归案后能如实供述自己的罪行，真诚悔罪，赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解。从本人家庭情况及还要偿还亲友借款考虑，请求给予从宽处理。
本院再审审理查明的事实和证据与原二审判决认定的事实、证据一致。湖北省人民检察院对原二审判决认定的事实亦无异议。控辩双方在再审中均未提交新的证据。
关于原审上诉人宋某丙出的向被害人五借钱是其丈夫阳某甲打的借条问题。经查，提出借款是宋某甲的意思，联络借款是宋某甲与其丈夫阳某甲二人共同办理，借款后亦为宋某甲所使用，虽然借条是其丈夫阳某甲所出具，不影响宋某甲借款的事实认定。故此辩解无实质性意义。
原审上诉人宋某甲还提出到广州是为外出打工还钱，未隐瞒身份的辩护意见。经查，宋某甲潜逃广州前并未告知六名出借资金的被害人，而是关闭通信工具，对被害人的民事债权不作交代，使被害人处于被欺骗、被抛弃的认识状态，宋某甲在主观上具有隐藏身份，逃匿债务的故意，客观上实施了因赌博挥霍所骗借款导致无力偿还债务而潜逃的行为。宋某丙出的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
本案控辩双方对原审上诉人宋某甲的行为构成诈骗罪并无争议，争议点在于，综合分析宋某甲的犯罪情节是否属于情节严重？由此来判定原二审判决对其判处刑罚是否属于量刑畸轻。
分析本案的量刑情节，其一，诈骗对象均是原审上诉人宋某甲身边的邻居、朋友，不同于一般诈骗案件中针对的是不特定对象，被害人一旦被骗就难以找到诈骗嫌疑人，也难以追回损失；其二、在一审、二审期间，宋某甲的亲属已代其退清赃款，并取得各受害人的谅解，可视为宋某甲具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚；其三，审查“多次诈骗”、“诈骗用于赌博违法行为”二个从重处罚情节看，本案中宋某甲的前三笔借款，向被害人五借款8万元，一年多时间还款46400元，数额过半；向被害人六借款8万元，一年时间还款39800元，近一半；向被害人一借款45万元，几个月时间宋某甲共计还款26.3万元，三笔均是以付高息为由占用本金，难以还款了再向后面的鲁某乙、被害人四、被害人二借款，最后无法还款即逃匿外地，借款性质才转化为诈骗，犯罪情节一般。因此，湖北省人民检察院认为“宋某甲犯罪情节严重，原判量刑畸轻”的抗诉理由并不充分；其四，经审前社会调查，宋某甲案发前表现尚好，社区建议适用缓刑。二审法院根据人民法院量刑规范化指导意见，综合考评对宋某甲的从轻情节与从重情节的量刑取值对比，判处原审上诉人宋某甲有期徒刑三年，确属偏轻，但不属畸轻。
综上，本院再审认为，原审上诉人宋某甲为实施赌博违法活动，诈骗他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。宋某甲并无《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“从严惩处”的情节，原二审法院对其判处有期徒刑三年，缓刑五年，量刑在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度之内，并非减轻处罚，故不属于量刑畸轻。另外，宋某甲在案发后还款给被害人的钱基本上都来自于亲友借款支持，说明亲友还对其存有信任，因此，宋某甲及丈夫还需加倍努力工作偿还次生借款，以免产生新的社会矛盾。鉴于宋某甲案发后积极退赃，具有认罪悔罪表现，且得到被害人谅解，为教育本人和挽救其家庭，从宽严相济的刑事政策出发，对宋某甲可以适用缓刑。对宋某丙出的请求从宽处理的辩护理由予以采纳。湖北省人民检察院认为原二审判决量刑畸轻的抗诉理由不能成立。原二审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持湖北省荆门市中级人民法院（2012）鄂荆门刑终字第00102号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨志斌
审 判 员 陈国华
代理审判员 张新华
二〇一三年六月十八日
书 记 员 黄 怡