浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第208号
上诉人（原审原告）陈剑。
委托代理人（特别授权代理）李东辉，上海市一平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）慈溪市博生塑料制品有限公司，住所地浙江省慈溪市龙山镇达蓬村。
法定代表人黄春亚，总经理。
委托代理人严晓，杭州浙科专利事务所专利代理人。
上诉人陈剑因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬知初字第378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月24日、10月17日两次公开开庭进行了审理。上诉人陈剑的委托代理人李东辉，被上诉人慈溪市博生塑料制品有限公司（以下简称博生公司）的委托代理人严晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：陈剑系专利号为zl20103010××××.2、名称为“拖把桶（l）”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2010年2月5日，授权公告日为同年10月6日。该外观设计专利公告图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图。同年12月31日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，认为上述专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利现仍有效。
浙江省金华市正信公证处于2013年8月26日出具的（2013）浙金正证民字第4210号公证书记载：2013年8月12日，陈剑的代理人吕益宁在公证人员监督下，操作处于开机状态并已连接互联网的公证处计算机，运行internetexplorer浏览器，在地址栏输入www.taobao.com，进入淘宝网网站。通过在搜索文本输入框内输入“博生拖把”，并点击“搜索”，在所显示网页上点击“正品博生好易拖x6脚踩手压加大款甩水旋转拖把四驱动带排水包邮”链接，进入相应淘宝网网页，并购买该淘宝商铺出售的涉案被诉侵权产品一个。公证人员对上述操作过程中的网页及消息记录进行了实时打印，并用屏幕录像专家软件对计算机屏幕所显示内容进行了实时录像。同月14日，吕益宁在公证人员的监督下接收了韵达快递所投递的一个包裹（面单单号：1900464139586），并当场拆开上述包裹，内含一套拖把及《收款收据》一张，公证人员对拆开包裹的过程进行了数码摄像。此后，公证人员将前述拖把密封后由吕益宁带走。同月20日，吕益宁使用公证处的计算机登录阿里旺旺界面，查看物流信息，并点击“确认收货”。
浙江省宁波市天一公证处于2014年5月9日出具的（2014）浙甬天证民字第2009号公证书记载：2014年5月8日，博生公司的代理人严晓在公证人员监督下，操作公证处的计算机，运行internetexplorer浏览器，首先删除［internet选项］中的“internet临时文件”，并点击“历史记录”中的［清除历史记录］，然后在地址栏输入网址http：／／review.rakuten.co.jp／item／1／245647_10000101／10.1／sort6／，实时打印了网页复印件共25页。网页上显示有椭圆形拖把桶产品及相应的销售记录与评价，其中最早的一个评价记录形成于2009年11月30日。
陈剑为维权支付了律师费、公证费和购买涉案侵权产品的费用。
陈剑认为，博生公司未经其许可实施的专利侵权行为给其造成巨大经济损失，遂于2013年11月29日诉至原审法院，请求判令博生公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害陈剑外观设计专利权产品的行为；2.赔偿经济损失15万元（含为制止侵权所支付的合理费用）。
博生公司原审答辩称：被诉侵权产品与陈剑的外观设计专利既不相同也不近似，未落入其专利权的保护范围，请求驳回陈剑的诉讼请求。
原审法院另查明，博生公司成立于2007年1月31日，注册资本为100万元，其工商登记的经营范围包括塑料制品、拖把、五金配件、灯具及配件、模具、电器配件制造、加工和化工原料批发、零售。
原审法院认为，根据已经查明的案件事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；陈剑诉请的15万元赔偿额是否合理合法。
涉案专利的简要说明中载明：本外观设计产品的设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。原审庭审中，陈剑进一步明确其要求保护的涉案外观设计专利权的设计要点为：产品整体形状呈椭圆形，桶身上端部设有翻边，在翻边的下方设有与桶体外形相吻合的提手；在桶身一端的中部从下而上设有近似矩形的开口，该开口处设有一踏板，踏板上方的桶身上设有一圆环；在桶身底部设有四个向外凸起的弧形脚；靠近踏板的桶身内设有圆柱脱水篮，脱水篮篮壁上有若干条脱水孔。后在原审证据比对时，陈剑变更涉案专利的设计要点为：上述除了圆环之外，其他的设计均是设计要点。
经原审庭审比对，陈剑认为，被诉侵权产品的外观与其涉案专利的设计要点一致，区别点在于：1.被诉侵权产品的提手位于翻边的中部，而涉案专利的提手位于翻边的下方；2.被诉侵权产品踏板上方没有提水的圆环；3.被诉侵权产品在桶体底部一侧设置有放水阀，而涉案专利没有；4.被诉侵权产品凸起的弧形脚设有若干条纹。由于提水的圆环及放水阀的设计是功能性的设计特征，故陈剑认为被诉侵权产品的上述不同点与涉案专利相比，不影响整体设计效果，两者相近似。
博生公司认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比，两者既不相同也不相似，主要有如下不同：1.被诉侵权产品的提手设于挡水圈上，使用过程中，把提手拎起，在挡水圈上会形成一个大台阶，提手放平后与挡水圈成一体，且位于脱水篮一侧；而涉案专利的提手突出在桶体外无法实现平放，提手被拎起后，不会对挡水圈的视觉效果产生影响，在不使用时提手又明显低于挡水圈，形成另一个平层，且位于远离脱水篮一侧，提手端部还设有装饰帽；2.被诉侵权产品的提手端部安装在桶体上，形成一体化的视觉效果；而涉案专利提手安装在桶体外部，提手端部与桶体两侧向下延伸的两片安装板相连接；3.被诉侵权产品的桶体侧面设有较大面积的内凹纹图案，其中还设有一出水口，出水口外套有手柄状的压紧片；而涉案专利桶体没有这些设计；4.被诉侵权产品底部向侧面突出有四个较高的弧形脚，占据桶体侧面相当一部分面积，十分惹人注意，脚上设有纹路呈现贝壳状，脚底部还设有带纹路的包边；而涉案专利的弧形脚尺寸较小呈现矮胖形状，附属在桶体上并不引人注意，且脚上没有纹路；5.被诉侵权产品脱水篮的底部具有一圈凸环，并且侧壁及底部设有宽大的八根l型凸条与凸环交叉，从而形成分区的视觉效果；脱水篮的侧面设有一圈条形的脱水孔，底部的中心塔台占据较大面积且塔台上端设有花瓣状凸纹；而涉案专利的脱水篮的侧面设有两行脱水孔，侧壁及底部没有l型凸条，且中心塔台面积较小，上端无花纹；6.被诉侵权产品的挡水圈是圆滑的具有一定弧度的一体式挡圈；而涉案专利的挡水圈由上下堆叠在一起的两层弧形圈组成，且上层弧形圈小于下层弧形圈，从而形成层叠的视觉效果；7.被诉侵权产品的挡水圈上有一个明显下凹的倒水口，而涉案专利没有；8.被诉侵权产品挡水圈的下方具有一圈弧形的装饰圈，而涉案专利没有；9.被诉侵权产品的脚踏底板突出在桶体外，底板的端部向外延伸出两个耳朵，且设有装饰钢条；而涉案专利的脚踏底板较为内缩，且没有耳朵和装饰钢条；10.被诉侵权产品在脚踏的上方设有一个内凹口，而涉案专利的脚踏上方设有一个较大的圆环；11.被诉侵权产品的挡水圈上设有纹路，而涉案专利没有；12.被诉侵权产品的挡水圈与脱水篮护框的衔接处设有向内突出的直角形挡水板，而涉案专利脱水篮护框的前侧设有弧形遮水板；13.被诉侵权产品整体观察具有四个层次，从上至下依次是挡水圈层、衔接挡水圈层和桶身的弧形装饰圈层、桶身层、底脚层；而涉案专利是五个层次，依次是挡水圈的上层、挡水圈的下层、提手、桶身、底脚层。并且，被诉侵权产品的整体弧度与涉案专利亦明显不同。综上，博生公司认为被诉侵权产品的外观与涉案专利既不相同也不近似。
对博生公司指出的上述13处不同之处，陈剑认为：首先，判断外观设计是否相同或者近似，应从普通消费者的角度而非厂方设计人员的角度判断；其次，从整体视觉效果来看，上述13处不同之处，并未改变被诉侵权产品整体呈椭圆形，在桶底部设有四个向外凸起的弧形脚，靠近踏板的桶身内设有圆柱脱水篮的外观；再次，将椭圆形桶体作为设计要点，提手不作为设计要点，因此被诉侵权产品提手位置及方向的差异，不足以对整体视觉效果带来显著的影响。
对陈剑的上述比对意见，博生公司认为：拖把桶整体呈现椭圆形，并在桶身内设置圆柱脱水篮系该类产品的共性设计特征，早于陈剑涉案专利申请日之前，已有类似设计的产品在日本购物网站上销售，故不应作为陈剑涉案专利的设计要点进行比对。
原审法院认为，陈剑依法享有涉案外观设计专利权，该专利权在有效期内受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，因被诉侵权产品与涉案专利属同种产品，可以用于比对。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。
拖把桶系被广泛制造、使用的产品，其具备类似椭圆形的桶身、脱水篮、提手等结构要点是公知、公用的，这些特征在陈剑提交的外观设计专利权评价报告所引用的背景文件，即反映外观设计的部分设计特征或者有关的现有设计文件中以及博生公司提交的境外购物网站上早于陈剑涉案专利申请日之前即已销售的拖把桶图片中均有所体现。因此，在判断外观设计是否相同或者相近似时，考虑到产品的共性设计特征对于一般消费者的视觉效果的影响比较有限，应更多地关注能引起一般消费者注意的其他设计特征的变化。相比其他产品，拖把桶产品的外观设计空间有限，设计差异对于视觉效果的影响大且消费者易于在细节设计特征上投入较高的注意力，故此类拖把桶外观设计在桶身、挡水圈、提手、底脚等细节要素上的改变更易构成新的设计。
本案中，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计相比，两者在挡水圈、提手、桶身放水阀、底脚等细节要素上存在13处不同之处。特别是，被诉侵权产品的挡水圈采用具有一定弧度的一体式挡圈，配合带有下凹的倒水口及两侧装饰纹路；提手采用与挡水圈一体式设计，设置于脱水篮一侧，且在使用状态下，提手被拎起后，会在挡水圈上形成一个大台阶；桶身侧面设有较大面积的内凹纹图案，其中还设有一出水口，出水口外配合带有手柄状的压紧片；四个底脚占据桶身侧面较大面积，配合底脚上的纹路设计呈现贝壳状，且在底部设有带纹路的包边，相比涉案专利更为突出、醒目，具有较强的视觉冲击力。显然，这些差别对于本案诉争类型拖把桶的一般消费者而言是显而易见的，足以使其将被诉侵权产品与涉案外观设计专利的整体视觉效果区别开来。因此，上述差别对于被诉侵权产品与涉案外观设计专利的整体视觉效果具有显著的影响，二者不属于相近似的外观设计，故被诉侵权产品不落入陈剑涉案专利权的保护范围。陈剑主张博生公司停止侵权、赔偿经济损失的请求均不予支持。该院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年6月18日判决：驳回陈剑的诉讼请求。案件受理费3300元，由陈剑负担。
宣判后，陈剑不服，向本院提出上诉称：1.被诉侵权产品与涉案专利具备相同的整体设计，体现为拖把桶桶身呈椭圆形柱体且桶口平齐、在拖把桶一侧设有矩形开口、在桶体矩形开口内踏板一端设有圆形脱水篮以及桶底设置四只外凸弧形脚，且该整体设计在陈剑提交的外观设计专利权评价报告所引用的背景文件中并未公开，而博生公司提交的境外购物网站的公证网页并非新证据，网页所载的拖把桶图片不应采信，更不能以此认定上述整体设计属于拖把桶产品的共性设计特征。2.对于原审判决认定的被诉侵权产品与涉案专利存在的13处差异，其中把手位置、圆环及放水阀等差异虽然客观存在，但均不会对拖把桶产品的整体视觉效果产生显著影响，而其余所谓的不同点，或因比对不全面、陈述不客观，或因系对整体视觉效果不产生影响的材料不同，或因差别过于细微等，一般消费者若施以一般的注意力不能察觉，亦不会使拖把桶产品在整体视觉效果上产生明显差异，两者属于相近似的外观设计。原审判决未充分考虑被诉侵权设计与涉案专利所具备的相同整体设计，却以拖把桶产品的外观设计空间有限为由，认定局部的细微差异为对整体视觉效果产生显著影响，作出了错误判定。综上，请求二审法院撤销原判，支持陈剑的原审诉讼请求。
博生公司答辩称：被诉侵权设计未落入陈剑涉案专利权的保护范围，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院维持原审判决。
在二审过程中，博生公司未有新的证据向本院提交。陈剑向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会第20305号无效宣告请求审查决定书，拟证明专利复审委员会认定涉案专利与外观和本案被诉侵权产品基本相同的在后申请专利属于实质相同的外观设计，故该无效审查决定亦可类推适用于本案的侵权判定。
经质证，博生公司对该无效宣告请求审查决定书的真实性无异议，但认为该无效审查决定与本案专利侵权判定对涉案专利的设计要点存在不同认定，与本案没有关联性。
本院经审查对该无效宣告请求审查决定书的真实性予以确认，虽然该决定书中被宣告无效的在后专利与涉案被诉侵权设计存有区别，但该决定书对如何合理确定陈剑涉案专利权的保护范围具有较强关联性，本院予以认定。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
根据陈剑的上诉请求和理由以及博生公司的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点为：涉案被诉侵权设计是否落入了陈剑涉案外观设计专利权的保护范围及博生公司在本案中所应承担的民事责任。
经二审庭审比对，博生公司主张涉案被诉侵权设计与陈剑的涉案专利设计主要存在以下六点区别，使两者在整体视觉效果上产生实质性差异：1.脱水篮不同，被诉侵权产品中脱水篮的侧面至底部有八个l型突筋，底部另有圆形突筋，使脱水篮产生分区的视觉效果，而涉案专利的脱水篮部分仅为长条状镂空的有序排列，没有突筋的设置；2.提手不同，被诉侵权产品的提手与桶体上沿呈一体化设计，且把手位于脱水篮一侧，而涉案专利的把手位于桶体外部，与桶体上沿相分离，且位于清洗篮一侧，远离脱水篮；3.被诉侵权产品的桶体上沿具有明显台阶状设置，用于放置提手，而涉案专利并无此类似台阶的设置；4.被诉侵权产品在踏板上方缺乏涉案专利所设置的圆形装饰环；5.被诉侵权产品桶体的侧面具有类矩形的凹陷，在其中设有放水阀，且放水阀和矩形凹面占据桶体侧壁一定面积，涉案专利则无此设置；6.被诉侵权产品具有四个较大的贝壳状底脚，且向上延伸至桶体高度的三分之一处，而涉案专利的底脚较小且没有纹路。陈剑则认为，被诉侵权设计与其涉案专利设计在整体外观上高度近似，博生公司主张的前述区别均较为细微，对整体视觉效果不具有显著影响。
本院认为，虽然被诉侵权产品与涉案专利都具有拖把桶桶身呈椭圆形柱体且桶口平齐、在拖把桶一侧设有矩形开口、在桶体矩形开口内踏板一端设有圆形脱水篮以及桶底设置四只外凸弧形脚等外观设计，且凭现有证据并不足以认定上述相同部分的设计属于拖把桶产品的惯常设计，但以拖把桶产品的一般消费者的知识水平和认知能力判断，前述区别点中，特别是被诉侵权产品相对于涉案专利在桶身一侧增加的占据有一定的视域面积的内凹形平面和放水阀的设计，以及贝壳状的底脚设计，均系具有较强区别性的设计特征，对被诉侵权产品的整体视觉效果具有显著影响，同时考虑到前述其他设计差异产生的累加效应，根据“整体观察、综合判断”的原则，前述诸多设计差异足以使被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上产生实质性差异，两者不构成近似，故被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。
综上，本院认为，陈剑合法享有的涉案外观设计专利权应依法予以保护，但因被诉侵权设计未落入其专利权的保护范围，故博生公司无需承担任何侵权责任。陈剑的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由陈剑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 陈 宇
代理审判员 李 臻
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 潘晓灵