广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终806号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛金禄，男，1964年7月19日出生于福建省平潭县，汉族，文化程度小学，户籍地福建省平潭县。因本案于2016年6月1日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现押于广州市第三看守所。
辩护人李振海、李昱，广东海建律师事务所律师。
原审被告人刘子华，男，1973年1月24日出生于广西桂平市，汉族，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区桂平市。因本案于2016年6月1日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现取保候审。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人薛金禄、刘子华犯走私废物罪一案，于2017年2月20日作出（2016）粤01刑初478号刑事判决。宣判后，被告人薛金禄不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：被告人薛金禄为“鄂襄阳货00598”的船舶所有人。2016年5月7日，被告人薛金禄雇请被告人刘子华开船，一同驾驶“鄂襄阳货00598”船从广州南沙旧港出发到达香港特别行政区青马大桥附近水域准备收购废油倒卖牟利。同年5月8日、9日，被告人薛金禄指挥被告人刘子华等人分两次从外轮上接运废油一批至“鄂襄阳货00598”船的压载舱。同年5月9日23时许，两被告人驾船返程至福永对开水域时被海关缉私警察查获。经商检部门鉴别确定上述废油为国家禁止进口的固体废物，重量为110吨，对应名称为“其他废油”。同年6月1日，被告人薛金禄、刘子华接大铲海关缉私分局电话后投案自首。
原判认定上述事实有查获走私的废油等物证、书证、证人证言、鉴定意见等证据证实，被告人薛金禄、刘子华亦供述与辩解在案。
原审法院认为，被告人薛金禄、刘子华为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，将境外废物运输入境，情节特别严重，其行为均已构成走私废物罪。被告人薛金禄是船主，倒卖废油牟利，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人刘子华受雇参与走私，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人薛金禄、刘子华犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，作出判决：
（一）被告人薛金禄犯走私废物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（二）被告人刘子华犯走私废物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（三）扣押的废油110吨予以销毁，扣押的“鄂襄阳货00598”船舶一艘予以没收。
薛金禄上诉及其辩护人辩护提出：（1）走私的废油经过合法提炼可以再生利用，对环境不会产生污染，社会危害性小。（2）本案走私的废油数量远低于110吨，且上诉人运输的废油中有一半水分，在确定其数量时应予相应扣除。（3）上诉人接到侦查人员电话后主动投案自首，还劝说刘子华一起投案自首，依法应予以减轻处罚，一审量刑畸重。（4）涉案“鄂襄阳货00598”号船并非专门用于走私，原判予以没收属适用法律错误。（5）上诉人家庭困难，有患病亲属需要照顾。请求二审予以改判并适用缓刑。
经审理查明：
上诉人薛金禄是“鄂襄阳货00598”船舶的所有人。2016年5月7日，薛金禄雇请原审被告人刘子华负责开船，一同驾驶“鄂襄阳货00598”号船从广州南沙旧港出发到达香港特别行政区青马大桥附近水域伺机收购废油倒卖牟利。同月8日、9日，薛金禄指挥刘子华等人分两次从外轮上接运一批废油至“鄂襄阳货00598”号船的压载舱。9日23时许，“鄂襄阳货00598”号船返程途中被海关检查，发现船上装载国家禁止进口的废润滑油110吨。海关查问后未对薛金禄、刘子华采取强制措施，要求其亲笔书写“保证书”保证随传随到。同年6月1日，薛金禄、刘子华接大铲海关缉私分局电话后到该分局而归案。
认定依据：
1．上诉人薛金禄、原审被告人刘子华的户籍资料，证实两人的身份情况。
2．侦查机关出具的抓获经过，上诉人薛金禄、原审被告人刘子华亲笔“保证书”证实两人被查获后保证随传随到，后根据侦查机关电话通知到案后被抓获。
3．检查笔录、查获经过、扣留现场笔录、扣押决定书，证实2016年5月9日23时15分，侦查机关在“鄂襄阳货00598”船上查获疑似废油110吨。
4．地图三份，证实“鄂襄阳货00598”船加装废油的线路图及被海关查获时的地点。
5．过磅单三份，证实从“鄂襄阳货00598”船处查获的绰德停车场有限公司80吨公证大磅单据3张。
6．船船所有权登记证书、光船租赁登记证明书、内河船舶吨位证书，证实“鄂襄阳货00598”船船舶所有人为薛金禄，船舶种类为散货船，总吨位为196吨，净吨位为69吨。
7．现场勘查笔录、“鄂襄阳货00598”船照片、抽油管、装载废油的油口照片，证实“鄂襄阳货00598”船被查获时的情况及加装废油所使用工具的情况。
8．中国检验认证集团深圳有限公司检验证书、中华人民共和国深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心再生原料检验鉴定实验室鉴别报告，证实“鄂襄阳货00598”船装载的疑似废油的货物系废润滑油，是国家禁止进口的固体废物。
9．上诉人薛金禄、原审被告人刘子华的供述和辩解。两人对走私废润滑油110吨的经过供认在案，且与其他证据相印证。
以上事实清楚，证据确实、充分，足资认定。
对上诉人薛金禄上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：（1）上诉人薛金禄被抓获时办案单位对走私废油经过测量证实为110吨，薛金禄在场对此予以确认；查获的三张“过磅单”所记录的内容与本案走私废油是否存在关联无法考证，薛金禄也交代在香港装载废油时对方说有100吨，三张“过磅单”只是记录其中一部分；其还供认购买废油支付了4万元、走私入境后每吨可以卖500元，如果废油数量仅有70余吨，则其明显无利可图，可见该辩解意见自相矛盾，不足以采信。（2）由于本案走私的对象为废物，本身就可能混杂各种成分，故提出走私的废物中含有水分而要求扣减数量没有依据；根据检验，查获的废油含水量仅为5.65%，上诉及辩护提出含有一半以上水分更是违背事实。（3）上诉人薛金禄走私废油入境的目的是倒卖牟利，与合法的废物利用没有联系，以此作为罪责较轻的辩解理由不予采纳。（4）薛金禄用于走私废油的“鄂襄阳货00598”号船是其本人所有的走私工具，原判依法予以没收符合法律规定。（5）上诉人薛金禄走私废物110吨，属于走私废物罪“情节特别严重”的情形，原判鉴于其有自首情节对其从轻处罚，所判刑期已经为该幅度的最低刑，以家庭困难等理由请求予以减轻处罚并适用缓刑的理由不充分，不予采纳。
本院认为，上诉人薛金禄、原审被告人刘子华逃避海关监管，将境外固体废物运输进境，情节特别严重，其行为均已构成走私废物罪。在共同犯罪中，上诉人薛金禄是主犯，应按其参与实施的全部犯罪处罚；刘子华是从犯，依法应予从轻、减轻处罚。薛金禄、刘子华犯罪后有投案自首情节，依法可予从轻处罚。原判根据两人的罪责、地位决定对薛金禄从轻处罚、对刘子华减轻处罚适当。薛金禄上诉及其辩护人辩护请求对薛金禄改判缓刑的理由不成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴铭泽
审判员 文建平
审判员 陈亦光
二〇一七年六月二十一日
书记员 林俊达
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百五十二条以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十四条走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节严重”：
（一）走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的；
（二）走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨的；
（三）走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十吨以上不满一百吨的；
（四）未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节特别严重”：
（一）走私数量超过前款规定的标准的；
（二）达到前款规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的；
（三）未达到前款规定的标准，但造成环境严重污染且后果特别严重的。
走私置于容器中的气态废物，构成犯罪的，参照前两款规定的标准处罚。