河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4368号
上诉人（原审被告）：河南鑫诺置业有限公司。住所地：郑州市金水区未来大道**号*号楼**单元*层*户。
法定代表人：徐二华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刁新强、张建斌，河南风驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵治杰，男，汉族，1948年10月15日生，住宜阳县。
委托诉讼代理人：刘振华，河南明耀律师事务所律师。
原审被告：曹双平，男，汉族，1969年12月11日生，住洛阳市涧西区。
原审被告：洛阳市河阳建设工程有限公司。住所地：洛阳市涧西区南昌路东侧、辽宁路北侧世纪华阳**号**层。
法定代表人：刘贯红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：牛佩伟、杨清政，河南开物律师事务所律师。
上诉人河南鑫诺置业有限公司（以下简称鑫诺公司）因与被上诉人赵治杰、原审被告曹双平、洛阳市河阳建设工程有限公司（以下简称河阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2017）豫0327民初255号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鑫诺公司之委托代理人刁新强，被上诉人赵治杰及其委托诉讼代理人刘振华，河阳公司之委托诉讼代理人杨清政到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫诺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定曹双平拖欠被上诉人的工程款85万元，仅有曹双平出具的《证明》，无其他证据印证，且证人李某证实了该85万元中有55万元是张荣根个人的借款，而非工程款。按照被上诉人的说法，2014年7月7日其与曹双平去上诉人处要工程款无果，曹双平当即给其打欠条一张，实际上7月17日当天赵治杰与曹双平并未去上诉人处讨要工程款，7月17日当天鑫诺公司给曹双平了10万元工程款。上诉人认为，该《证明》系被上诉人与曹双平恶意串通损害上诉人利益。二、上诉人将项目发包给没有施工资质的个人，虽主观上有过错，但这只能成为被上诉人突破合同相对性原则的理由，不能因此加重上诉人的举证责任。本案中，上诉人提供的证据以及曹双平后来再未向上诉人主张过工程款的事实均可说明，上诉人已结清了曹双平的工程款，一审法院在上诉人既未提交充足证据证明85万元款项全部为工程款，又未提供证据证明曹双平存在下落不明、主体消失的情形，也不考虑上诉人是否还拖欠曹双平工程款，就判决上诉人对涉案款项承担连带责任在举证责任分配上显失公平。综上，请二审法院查清事实，依法予以改判。
赵治杰辩称：2012年7月7日，张荣根作为河阳公司宜阳龙苑社区项目部的负责人，与被上诉人签订了《建筑工程劳务承包合同书》，该合同签订时，张荣根与曹双平已共同在项目部负责多日，赵治杰带领工人在2#楼施工，2013年6月停工，2013年7月12日，鑫诺公司马海军与张荣根、曹双平签订《1#、3#楼工程合同终止协议，2013年7月15日该公司将这两栋楼的130万元保证金退给了张荣根、曹双平，同日，3#楼的管理费22万元也退了。2013年7月16日，鑫诺公司马海军与该二人签订《2#楼工程复工协议》，是因为2#楼在张荣根负责施工期间有55万元的工人劳务费未能及时支付，出现两次工人罢工，在张荣根的请求下，答辩人支付该55万元劳务费，张荣根承诺在工程款内予以结算，曹双平也知道。此后，张荣根退出施工，曹双平接替张荣根负责该项目，曹双平承认张荣根借的55万元计算在未付工程款内，赵治杰才复工。2013年11月26日，鑫诺公司退还曹双平保证金20万元，至此，150万元保证金全部退完，说明答辩人承建的2#楼主体工程已经完工并且经过合格验收，否则就不可能全部退还保证金。2014年7月14日，曹双平与赵治杰结算后确认共欠工程款855000元，曹双平以水电安装、涂料施工没有落实施工人没有施工，等全部完工再出结算单。2014年7月17日，在答辩人的再三要求下，曹双平出具了欠855000元工程款的《证明》。2016年5月31日曹双平收到龙苑小区2#楼工程款10万元，同日曹双平收到乡财政所转4月28日龙苑小区的工程款10万元，2016年8月2日，曹双平母亲病故，2#楼工程款仍未付完，曹双平要求付工程款，鑫诺公司马海军出具《证明》一份，证明鑫诺公司通过手机银行转账给曹双平11000元（并注明1000元为随份子）。上诉人虽然将大部分工程款付给曹双平，但上诉人一审提交的2#楼完成工程量及拨付工程款情况表并结合付款条来看，赵治杰认为鑫诺公司仍然有194.5万元未付。因此，一审判决对曹双平和鑫诺公司欠赵治杰855000元工程款事实予以认定并判决该公司承担连带责任是正确的。涉案的2#楼项目工程没有全部竣工，但赵治杰承包的部分已施工完毕并经合格验收，没有竣工的部分（水电安装、涂料施工）并不是赵治杰的承建范围，故鑫诺公司应当支付赵治杰已完工部分的工程款。
河阳公司辩称：一审判决认定龙苑小区2#楼是张荣根和曹双平以实际施工人的身份进行施工是错误的，其二人并不是实际施工人。张荣根是河阳公司委派到该工程的管理人员，曹双平与河阳公司无任何关系，河阳公司也没有委托包括曹双平在内的任何人与赵治杰签订合同，因此，一审法院判决河阳公司不承担责任是正确的。
赵治杰向一审法院起诉请求：1.请求判令河阳公司和曹双平连带支付所欠工程款855000元；并支付利息暂计24000元(按照银行同期同类贷款利率自逾期支付之日起至付清欠款之日止)；2.判令鑫诺公司在河阳公司和曹双平欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.由被告承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2012年6月，河阳公司和鑫诺公司签订了《建设工程承包框架协议》约定，河阳公司承建鑫诺公司开发的位于宜阳县香鹿山××宜阳县××小区××、××期工程，工程面积65000平方米，承包内容为该小区1、2、3号楼及二期一栋28层、两栋11层，向鑫诺公司支付150万元履约保证金。该框架协议载明签订时间为2012年6月15日。同时，河阳公司和鑫诺公司签订有《施工合同》一份约定，甲方为鑫诺公司，乙方为河阳公司；工程名称为龙苑小区一期2#楼；承包价为810元/平方（建筑面积6220平方米），总造价为5038200元；开工日期2012年6月10日，竣工日期2014年5月1日。《施工合同》第八条就如何支付工程进度款进行了约定，该《施工合同》载明签订时间为“2012年6月5日”。
2012年7月7日，赵治杰和张荣根签订《建筑工程劳务承包合同》一份约定，工程名称：洛阳市宜阳县龙苑社区；工程项目：两栋六层，一栋十一层；建筑面积：约21000平方米，以实际面积计算为准结算；工程造价：约600万元，以结算工程计价为准计算；劳务承包方式：包（人工费、辅材、机械），采用固定单价合同。该合同甲方处盖章“洛阳市河阳建设工程有限公司宜阳龙苑小区一、二期工程资料专用章”，甲方委托代理处签名“张荣根”，乙方处无盖章，乙方委托代理处签名“赵治杰”。
2013年7月12日，张荣根和曹双平同鑫诺公司签订《河南鑫诺置业有限公司宜阳龙苑小区1#、3#楼工程合同中止协议》约定，根据宜阳龙苑小区1#、3#楼工程的实际情况，经双方协商同意，原签订的框架协议工程内容终止1#、3#楼部分，乙方不再参与后期施工。该终止协议，开头部分显示甲方为河南鑫诺置业有限公司，乙方为洛阳河阳建设工程有限公司，最后签字部分甲方处签字人为马海军，乙方处签字人为张荣根、曹双平。
2013年7月16日，张荣根和曹双平同鑫诺公司签订《河南鑫诺置业有限公司宜阳龙苑小区2#工程复工协议》约定，甲方开发的宜阳县龙苑小区2#楼工程因多种原因于2013年6月初停工，经双方协商，现问题已经解决，乙方必须于2013年7月20日前复工，逾期如不复工视为自动放弃，2#楼所有款项（包括工程款）由乙方承担，与甲方无关；乙方开工以后双方以前的各种经济纠纷全部消除，工程款按合同正常支付。该复工协议，开头部分显示甲方为鑫诺公司，乙方为河阳公司，最后签字部分甲方处签字人为马海军，乙方处签字人为张荣根、曹双平。2013年2月4日和2013年4月22日，张荣根向鑫诺公司出具收到龙苑小区2#楼工程款2笔的收据，共计95.5万元。2013年4月3日张荣根向鑫诺公司出具借工程款10万元的借据。2013年9月16日至2016年5月31日，曹双平向鑫诺公司出具收到龙苑小区2#楼工程款10笔的收据，共计191万元。2013年9月16日曹双平向鑫诺公司出具借1万元的借据。2013年10月30日曹双平向鑫诺公司出具借龙苑小区2#楼工程款20万元的借据。2013年11月26日和2016年5月31日，曹双平向鑫诺公司出具收到工程款2笔的收据，共计20万元。2013年11月26日，曹双平向鑫诺公司出具收到退还20万元保证金的收据。2014年1月14日，李某向鑫诺公司出具收到龙苑小区2#楼工程款50000元的收据。2014年7月17日，曹双平向赵治杰出具证明条一张，载明“证明，2014年7月14欠老赵工程款扒拾伍万伍仟元（￥850000.00），如甲方不承担，已（依）原条计算利息。曹双平，2014年7月17号”。
另查明，本案所涉龙苑小区2#楼工程并未全部竣工。
一审法院认为，河阳工程辩称宜阳龙苑小区2#楼工程由其承包施工，而鑫诺公司和赵治杰均称龙苑小区2#楼工程由张荣根和被告曹双平实际施工。河阳公司称张荣根是龙苑小区2#楼工程的一个管理人，但并未提交证据证明和张荣根的关系。河阳公司在本案诉讼中，除提供了《施工合同》外，未能提供讼争工程合同由其实际施工龙苑小区2#楼工程的相关证据。《施工合同》的约定内容可证明《建筑工程承包框架协议》签订时间在前，而《建筑工程承包框架协议》签订时间为“2012年6月15日”，证明了《施工合同》载明的签订时间“2012年6月5日”与事实不符，印证了鑫诺公司辩称《施工合同》是补签的属实。同时，按《施工合同》约定，合同价款含包工包料，按工程进度支付工程款，在本院受理的河阳公司与鑫诺公司建设工程施工合同纠纷案，即一审法院（2016）豫0327民初2711号案中，河阳公司诉称鑫诺公司未向其支付工程款，证明《施工合同》当事人并未按照合同履行相应义务。鑫诺公司提供的与张荣根、曹双平签订的《河南鑫诺置业有限公司宜阳龙苑小区1#、3#楼工程合同中止协议》、《河南鑫诺置业有限公司宜阳龙苑小区2#楼工程复工协议》，以及向张荣根或曹双平支付工程款的凭证，均可以反映讼争工程合同的实际施工人为张荣根和曹双平。综上，该院对龙苑小区2#楼张荣根和曹双平实际施工予以采信。曹双平欠赵治杰劳务的工程款855000元，有曹双平向赵治杰出具的《证明》条为证，该《证明》条显示“欠老赵工程款扒拾伍万伍仟元（￥850000.00）”，工程款数额的大写和小写书写不一致，应以大写为准；赵治杰持有该《证明》条，证人李某证明《证明》条上的“老赵”为赵治杰。故该院对曹双平欠工程款855000元予以确认。赵治杰要求曹双平支付855000元工程款，以及从逾期之日按银行同期贷款利率自逾期之日起至付清欠款之日止，符合法律规定，理由正当，该院予以支持。张荣根和赵治杰签订了《建筑工程劳务承包合同》，虽然该合同约定的是“两栋六层，一栋十一层”建筑的劳务，但双方最终实际履行的是龙苑小区2#楼工程的劳务，这同河阳公司和鑫诺公司先后签订《建筑工程承包框架协议》、《施工合同》相一致。鑫诺公司承认龙苑小区2#楼的实际施工人张荣根和曹双平，并向张荣根和曹双平支付了工程款，曹双平向赵治杰出具了工程款《证明》欠条，没有证据证明赵治杰之外的人承包了龙苑小区2#楼劳务，故对《证明》条上载明的工程欠款因龙苑小区2#楼产生该院予以采信。河阳公司虽然认可张荣根是其在龙苑小区2#工程的委托代理人，但对《建筑工程劳务承包合同》不予认可，对合同上加盖的“洛阳市河阳建设工程有限公司宜阳龙苑小区一、二期工程资料专用章”印章也不予认可，并辩称其与曹双平没有任何关系，赵治杰也未提交证据证明曹双平以河阳公司的名义向其发包龙苑小区2#楼劳务，且赵治杰承认其在承包龙苑小区工程劳务时就知道实际施工人为张荣根和曹双平，而《证明》条由曹双平出具，故赵治杰要求河阳公司对855000元工程款及利息承担连带清偿责任，理由不足，该院不予支持。鑫诺公司作为龙苑小区2#楼工程发包方，在明知实际施工人借用资质承揽的情况下，将涉案工程进行发包，存在过错。鑫诺公司提交证据不能证明其已付清全部的工程款，也不能证明所欠工程款少于赵治杰主张的工程款数额。故赵治杰要求鑫诺公司对855000元工程及利息款承担连带清偿责任，符合法律规定，该院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限曹双平于判决生效后十日内支付赵治杰工程款855000元，并支付从2014年7月17日起至实际付清之日止依据未支付的工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、河南鑫诺置业有限公司对上述第一项款项承担连带清偿责任。三、驳回赵治杰其他诉讼请求。本案受理费12950元，由被告曹双平、河南鑫诺置业有限公司负担。如不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，鑫诺公司提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，关于曹双平所欠赵治杰工程款的数额问题，鑫诺公司上诉称曹双平出具的《证明》中有55万元系张荣根向赵治杰的个人借款，非工程款，赵治杰认可之前张荣根向其借款55万元用于支付涉案工程的工人工资，曹双平接管该项目后对此予以认可，将该55万元与所欠工程款一并结算后出具该《证明》，对此，本院认为，该55万元系用于支付本案工程的工人工资，并非与案件无关的个人借款，且曹双平向赵治杰出具的《证明》明确载明“欠老赵工程款扒拾伍万伍仟元”，故一审法院判决曹双平向赵治杰支付工程款855000元并无不当。鑫诺公司作为宜阳龙苑小区2#楼的工程发包方，在明知张荣根和曹双平借用河阳公司资质的情况下，仍将涉案工程发包，存在过错。鑫诺公司向曹双平支付了部分工程款，但未能举证证明工程款已全部结清，故其应对曹双平所欠赵治杰的工程款承担连带清偿责任。
综上，鑫诺公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12350元，由上诉人河南鑫诺置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 王 鹏
审判员 刘丽娜
二〇一七年八月二十八日
书记员 黄思维