上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0115刑初569号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人汪某某，男，1984年10月19日生，汉族，户籍地安徽省安庆市。
辩护人谢易，国浩律师(上海)事务所律师。
被告人戴某某，男，1988年8月4日生，汉族，户籍地安徽省安庆市。
辩护人陈楚裕，上海元竹律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2017]109号起诉书指控被告人汪某某、戴某某犯非法出售增值税专用发票罪，于2017年2月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴某某出庭支持公诉。被告人汪某某及其辩护人谢易，被告人戴某某及其辩护人陈楚裕到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：
2016年5月至6月，被告人汪某某受他人指使，在明知骗领的增值税专用发票会用于出售的情况下，使用虚假的身份证明、税务员联系卡等材料冒用“彭远文”的名义，在上海市静安区税务机关多次骗取上海樽树工贸有限公司等4家公司的增值税专用发票共计1,000份，交给他人对外出售。
2016年8月，被告人戴某某受他人指使，在明知骗领的增值税专用发票会用于出售的情况下，仍使用虚假的身份证明、税务员联系卡等材料冒用“赵祥祥”的名义，在上海市静安区税务机关骗取上海义毅贸易有限公司、上海馨娟电子商务有限公司2家公司的增值税专用发票共计200份。其中，上海馨娟电子商务有限公司增值税专用发票100份已由被告人戴某某交给他人对外出售。
2016年9月1日，被告人汪某某、戴某某被公安机关抓获到案后，均如实供述了公安机关尚未掌握的上述犯罪事实。
公诉机关为证明上述指控，当庭讯问了被告人，宣读和出示了相关证人证言、相关书证、相关监控视频截图等证据。公诉机关认为，被告人汪某某、戴某某违反国家发票管理法规伙同他人非法出售增值税专用发票。其中，被告人汪某某涉案数额达1,000份，数量巨大，被告人戴某某涉案数额达200份，数量较大，应当以非法出售增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告人汪某某、戴某某到案后均如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人汪某某、戴某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。提请依法审判。
被告人汪某某对公诉机关指控的事实无异议，但对罪名不是很了解。
汪某某的辩护人认为公诉机关不能证明汪某某系明知所领用发票用于出售，应认定其构成诈骗罪，在三年以下有期徒刑量刑，并建议适用缓刑。
被告人戴某某对公诉指控的事实和罪名均无异议，但认为未出售的100份发票应构成犯罪未遂。
戴某某的辩护人认为，汪某某、戴某某并非共同犯罪，公诉机关将二人列为一案起诉有误，且公诉机关指控其系明知发票会用于出售显然证据不足，不能推定，戴某某的代领发票行为系一般的民事受托行为，构成表见代理，不存在冒领定性，即使违法，也是一般行政违法行为。戴某某所拿报酬亦系正常获利，公诉机关不能仅凭可能推定被告人构成犯罪。另外，本案无论犯罪行为地、被告人住所地、犯罪结果发生地均不在浦东新区范围内，浦东法院应无管辖权，即使被告人戴某某当庭认罪也不能判定罪名成立。综上认为被告人戴某某无罪，或即使认定构成犯罪，也应对其免予刑事处罚或者适用缓刑。
经审理查明：
2016年5月至6月，被告人汪某某使用虚假的身份证明、税务员联系卡等材料冒用“彭远文”的名义，在上海市静安区税务机关多次骗领得上海樽树工贸有限公司等4家公司的增值税专用发票共计1,000份。
2016年8月，被告人戴某某使用虚假的身份证明、税务员联系卡等材料冒用“赵祥祥”的名义，在上海市静安区税务机关骗领得上海义毅贸易有限公司、上海馨娟电子商务有限公司2家公司的增值税专用发票共计200份。
2016年9月1日，被告人汪某某、戴某某被公安机关抓获到案后，均如实供述了公安机关尚未掌握的上述犯罪事实。
另查明：
由被告人汪某某骗领得的上海滨致网络科技有限公司的部分增值税专用发票已经开具至上海浦东通轮轮胎修理有限公司。
上述事实，有经庭审质证、本院确认的如下证据证实：
1、证人石某某的证言。证实其本人身份证在2015年10月被扒窃，从未注册过上海樽树工贸有限公司。
2、公安机关扣押清单、笔录、工作情况说明。证实从被告人汪某某、戴某某处扣押得身份证、公司印章、营业执照等物。
3、上海遵树电子商务有限公司、上海属艺商贸有限公司、上海如珠广告有限公司、上海滨致网络科技有限公司的工商机读材料、新办企业信息采集表、营业执照、增值税一般纳税人资格登记表、纳税人确认领购发票单、企业购票人资格申请表、开票记录。证实被告人汪某某骗领得1000份增值税专用发票，其中上海滨致网络科技有限公司的部分增值税专用发票已经开具至上海浦东通轮轮胎维修有限公司。
4、静安区国税局提供的监控录像、出示的清单，闸北区国税局提供的询问笔录及扣押的彭远文身份证等书证。证实被告人汪某某冒用办税员名义领取增值税专用发票的事实。
5、被告人汪某某的供述。证实其冒用办税员“彭远文”的名义，持该彭的身份证至税务窗口领取增值税专用发票，之后交给一个叫“张伟”的人，在浦东和闸北两地的税务机关都有关骗领，每次得到500元的跑腿费用。
6、同案关系人殷云霞的供述。证实被告人汪某某冒用他人名义领取增值税专用发票的事实。
7、上海义毅贸易有限公司以及上海馨娟电子商务有限公司的工商机读材料、新办企业信息采集表、营业执照、增值税一般纳税人资格登记表、纳税人确认领购发票单、赵祥祥身份证、企业购票人资格申请表，上海馨娟电子商务有限公司的开票记录。证实被告人戴某某冒用办税员赵祥祥的名义骗领得200份增值税专用发票，部分已经开具使用。
8、静安区国税局提供的监控录像、出示的清单，纳税人确认领购发票单身份证复印件等书证。证实被告人戴某某冒用办税员赵祥祥的名义骗领得200份增值税专用发票。
9、被告人戴某某的供述。证实其受他人指使冒用赵祥祥的名义至税务机关骗领增值税专用发票，在浦东和闸北两地都有过骗领，之后交给一个叫李科轩的，每次能够得到300元或500元的报酬。
10、同案关系人汪爱霞的供述。证实被告人戴某某骗领增值税专用发票的事实。
11、公安机关出具的案发经过。证实2016年5月20日，公安机关抓获一名涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人陈兴球，该陈交代其同案犯汪某某、周田田等多人一同参与冒领增值税专用发票。经侦查确定汪某某、周田田、戴某某等人身份。于2016年9月1日在嘉定区鹤霞路XXX弄XXX号XXX室抓获犯罪嫌疑人戴某某，同日在哈密路XXX号车管所内抓获犯罪嫌疑人汪某某。
12、公安机关调取的常住人口基本信息，证实被告人汪某某、戴某某的基本身份情况。
针对控辩双方争议焦点，本院作评判如下：
1、本院对本案依法享有管辖权
冒领的增值税专用发票一般用于出售给他人或者直接虚开、使用，并最终用于抵扣相关税款，此系最终发生的犯罪结果。根据本院查明的事实，部分被冒领的增值税专用发票之后进入流通领域，并用于开具，部分受票单位为上海浦东通轮轮胎维修有限公司。显然，两名被告人的犯罪行为的部分犯罪结果发生地发生在浦东新区，本院依法享有管辖权。
2、公诉机关将汪某某、戴某某并案起诉并无不当
根据法律规定，提起公诉案件，一律由人民检察院审查决定。是否指控、指控何种罪名、确定何种指控范围、确定何种求刑情节、提起何种幅度量刑建议，系检察机关公诉权的当然权能，更是公诉机关行使起诉裁量的重要体现。根据在案证据案发经过的证实，本案系陈兴球到案后指证两名被告人曾一同冒领增值税专用发票而案发，且侦查机关确定为团伙作案，并确定团伙窝点之后方抓获被告人戴某某，继而抓获被告人汪某某。被告人汪某某、戴某某等多人整体系受他人指使冒领增值税专用发票，虽然汪某某、戴某某二人之间没有证据证明系共同犯罪，但该二被告人显然系属同一作案团伙。公诉机关对团伙作案案件予以分案或者并案起诉，系行使公诉权当然权能，并无指控范围不当。
3、目前在案证据不能证明汪某某、戴某某有明知增值税发票会用于出售的故意
依据证据裁判原则，证明被告人有罪的犯罪事实必须有证据证实、且排除合理怀疑。本案中，被告人汪某某、戴某某所提供的幕后指使人员并未到案，涉案发票冒领之后究竟是否用于出售还是直接虚开尚未查证，仅凭在案的增值税专用发票的开票记录和同案关系人汪爱霞关于可以三百元一本卖给“老李”的供述，无法确实、充分证实涉案1,200份发票均被用于出售、且被告人汪某某、戴某某对此明知。公诉机关所作指控，根据在案证据尚无法排除合理疑点，对此指控本院不予采纳。
4、冒用他人名义办理领取发票手续构成骗领行为
根据税务机关办理增值税专用发票领取流程，领取增值税专用发票，除了相关的主体身份类资料之外，还需要受托人持本人身份证领取。而本案中，被告人汪某某、戴某某明知自己系冒用他人名义、并非相关的发票权利人的情况下，仍持有他人的身份证件，签署他人姓名、办理领取增值税专用发票手续。显然，被告人汪某某、戴某某的欺骗意图成立，骗领发票行为当然成立。纵使两名被告人办理领取发票过程中提供的相关公章、营业执照、相关委托书、办税员身份证件为真实的，亦不能掩盖两名被告人明知自己非系受托人，仍然在欺骗意图下冒名骗领发票的行为。此行为当然不属于辩护人所提表见代理或者一般民事行为。
5、二被告人的骗领发票行为具备应受刑事处罚性
有辩护人提出，本案被告人的行为系一般行政违法行为，尚未达到追究刑事责任程度。对此，本院认为，评价一种行为是否达到应受刑罚处罚，刑法明文规定该行为系犯罪行为是必要条件。刑法第二百一十条第二款规定，使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。在存在罪名的前提之下，再看入罪标准。根据一般常识，从税务机关骗领增值税专用发票是虚开、或者非法出售增值税专用发票的上游行为，在作为下游的行为的非法出售增值税专用发票1,000份、200份均予以入罪处罚的前提下，作为上游行为的骗取同样数量的增值税专用发票定然需要入罪处罚。故而，结合罪刑法定原则和下游犯罪的入罪标准，本案两名被告人行为具备刑事处罚性，而非一般行政违法行为。
6、依据目前在案证据，被告人汪某某、戴某某行为构成诈骗罪，且不构成从犯
如前文所述，本案在案证据不能充分、确实地证实到两名被告人明知骗取来的增值税专用发票系用于出售。但在案证据两名被告人的供述、办理领取发票事宜的相关书证、冒名签字、冒用他人身份证件情况的事实确实、充分，可以认定两名被告人存在骗取增值税专用发票的主观故意和客观行为。此行为符合刑法第二百一十条第二款拟制的诈骗罪构成要件，即使用欺骗手段骗取增值税专用发票的，以诈骗罪定罪处罚。在认定诈骗罪名成立的前提下，即便本案二被告人系受他人指使实施骗领增值税专用发票行为，其实施的也是骗领增值税专用发票的的关键步骤和主要过程，不宜认定为从犯。
本院认为，被告人汪某某、戴某某以非法占有为目的，使用欺骗手段冒领、骗取增值税专用发票，该行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名不当，依法予以纠正。被告人汪某某、戴某某到案后均能如实供述公安机关尚未掌握的罪行，系自首，依法从轻处罚。鉴于二被告人还退出违法所得，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十条、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人汪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；
(刑期自判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月1日起至2019年2月28日止，罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)
二、被告人戴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；
(刑期自判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月1日起至2017年8月31日止，罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)
三、扣押在案的作案工具依法予以没收，不足违法所得继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘娟娟
审 判 员 张鹏飞
人民陪审员 周国莲
二〇一七年六月三十日
书 记 员 饶伊蕾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百一十条盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。