包头市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)包民二终字第137号上诉人（一审被告）范智林，男，1965年9月3日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。委托代理人王平，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）内蒙古温商房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区温州商业步行街3号办公楼。法定代表人金加德，该公司董事长。委托代理人金寿芬，该公司会计。委托代理人尹超，内蒙古泽铭律师事务所律师。上诉人范智林因与被上诉人内蒙古温商房地产开发有限责任公司（以下简称温商房地产）确认合同无效纠纷一案，不服内蒙古自治区达尔罕茂名安联合旗人民法院（2014）达民初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员范丽宏担任审判长，与审判员蔚厉、乔瑞全组成合议庭，对本案进行公开开庭审理，上诉人范智林及其委托代理人王平，被上诉人温商房地产的委托代理人金寿芬、尹超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，2011年6月2日，温商房地产向范智林借款200万元，双方签订《借款协议》，约定了借款数额、利息、还款期限以及抵押物，同时温商房地产向范智林出具授权委托书及指定账户。2011年6月4日，范智林分两批向温商房地产指定的账户上汇款共计200万元。2011年8月16日，双方当事人重新签订借款协议(2011年6月2日出具的借款协议和授权委托书已作废)，温商房地产向范智林出具400万元的借据、授权委托书及指定账户;协议中约定借款数额为400万元(包括上述已支付的200万元)，约定借款期限及利率，还约定温商房地产用其达茂旗东岸国际新城1号商业楼的10、11、12、13号房屋及l号商业楼整体三楼作抵押。同日双方又签订以上抵押物的认购协议书，并且温商房地产向范智林出具了购房款收据。双方在《借款协议》第五条约定“借款到期后，如温商房地产超过还款期限3个月仍不如数还本付息，双方所签订的认购协议连同认购金交付收据自动生效，借款抵为购房款，一次性付清，范智林无需另补任何房款。同时此借款协议和此协议附属的借据作废”，在《东岸·国际新城商业认购协议书》第七条第7项约定“协议所签订的房屋只作为借款抵押物，如温商房地产不能按照借款协议所规定的最后期限还款，本协议立即生效，协议内房屋归范智林所有”。温商房地产的诉讼请求是：确认双方当事人于2011年8月16日签订的《借款协议》的第五条及本案所涉《东岸·国际新城商业认购协议书》无效。一审法院认为，温商房地产向范智林借款并出具借据及双方签订《借款协议》，其约定借款数额、借款期限、借款利息等借贷关系的基础事实足以认定双方之间的借贷关系成立，且协议上双方已签字盖章，依照《中华人民共和国合同法》的规定，双方所签订的《借款协议》依法成立并已生效。但《借款协议》第五条中，借款期限届满后温商房地产未能还款，借款抵为购房款的约定具有担保债权实现的目的，且是该债务未届清偿期之前约定的条款，违反了法律的禁止性规定，故该条款无效。但该条款的无效不影响《借款协议》其他部分的效力。一审庭审中，双方对借款数额的争议，不属于本案审理范围，本案不予确定。双方所签订的《东岸·国际新城商业认购协议书》及购房款收据是温商房地产向范智林出具借据以及双方签订《借款协议》是同时出具的，实为借贷名为商品房买卖协议，双方出具《东岸·国际新城商业认购协议书》及购房款收据的目的是为《借款协议》担保，有抵押之意但却以抵债之名。范智林以持有《东岸·国际新城商业认购协议书》及购房款收据为由，对本案所涉房屋主张权利，但当时温商房地产并不存在将本案所涉房屋出售给范智林的真实意思表示，双方之间的真实关系是借贷关系。范智林提出的《借款协议》和《东岸·国际新城商业认购协议书》均是依法成立并已生效的合同，所有约定的条款均有效，温商房地产没有按约定归还借款，范智林就按《东岸·国际新城商业认购协议书》的约定履行合同，双方之间存在买卖合同关系的抗辩主张，不符合法律规定，法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二十二条、四十四条第一款、五十二条第(五)项、五十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定，判决:一、原告内蒙古温商房地产开发有限责任公司与被告范智林于2011年8月16日签订的《借款协议》的第五条无效。二、原告内蒙古温商房地产开发有限责任公司与被告范智林于2011年8月16日签订的《东岸·国际新城商业认购协议书》无效。案件受理费100元，减半收取50元(原告已预交)，由原告负担。宣判后，范智林不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：撤销一审判决，依法改判驳回温商房地产的诉讼请求，一、二审案件受理费由温商房地产负担。其事实与理由为：首先，一审法院认为《借款协议》第五条具有担保债权实现的目的，属无效条款的认定是错误的。从《合同法》第46条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”的规定可知，该条款与双方当事人签订的《东岸·国际新城商业认购协议书》属于一种附生效期限的买卖合同，因温商房地产在借款到期后，并没有如约偿还借款本金及利息，约定的期限到达，所以《东岸·国际新城商业认购协议书》己生效，范智林按照合同约定的内容，购买了温商房地产位于东岸·国际新城的房屋，温商房地产出具了购房款收据，按照约定，以借款作为购房款购买房屋，同时免除了温商房地产返还借款本金及利息的义务。此行为是双方当事人在平等自愿的基础上达成的一种买卖房屋意向，与抵押无关。因此，该合同中约定的涉及房屋的内容并非抵押的约定，而是房屋买卖的约定。其次，本案一审适用法律错误。本案中涉及的房屋并非抵押物，一审法院适用《担保法》第四十条和《物权法》第一百八十六条关于抵押权的规定是错误的。《东岸·国际新城商业认购协议书》是一份房屋买卖合同，应当适用买卖合同的相关规定。温商房地产答辩称，双方签订《东岸·国际新城商业认购协议书》的目的就是为了给借款作抵押担保，该认购书和《借款协议》第五条的内容能够证明这一点，这种担保是无效的。请求维持原判。二审经审理查明，一审判决对双方当事人签订《借款协议》和《东岸·国际新城商业认购协议书》的事实以及两份合同的内容，范智林向温商房地产出借了款项等事实认定清楚，本院依法予以确认。另查明，双方签订的《东岸·国际新城商业认购协议书》约定的房价与温商房地产对外出售的同区域商铺的房价相一致。该事实有当事人陈述予以证实。二审庭审中，温商房地产向本院提交一份中华人民共和国最高人民法院民事判决书的网络下载打印稿，案号为（2013）民提字第135号，以此证明本案所涉《借款协议》第五条和《东岸·国际新城商业认购协议书》违反了《物权法》第一百八十六条的规定，是无效的。范智林质证称，认可该案例的真实性、合法性，但该案例与本案无关联性，不认可其证明目的。本院认为，双方当事人对其于2011年8月16日签订本案所涉《借款协议》和《东岸·国际新城商业认购协议书》的事实以及两份合同的内容均无异议，本院对此依法予以确认。本案的争议焦点是本案所涉《借款协议》第五条和《东岸·国际新城商业认购协议书》的效力问题。对此应作如下考量：首先，双方在《借款协议》第五条约定“借款到期后，如温商房地产超过还款期限3个月仍不如数还本付息，双方所签订的认购协议连同认购金交付收据自动生效，借款抵为购房款，一次性付清，范智林无需另补任何房款。同时此借款协议和此协议附属的借据作废”；同时又在《东岸·国际新城商业认购协议书》第七条第7项约定“协议所签订的房屋只作为借款抵押物，如温商房地产不能按照借款协议所规定的最后期限还款，本协议立即生效，协议内房屋归范智林所有”。由此可见，《东岸·国际新城商业认购协议书》第七条第7项中的“最后期限”指的是《借款协议》第五条中的“3个月”。且《借款协议》第五条还约定了温商房地产超过还款期限3个月仍不如数还款，借款的性质就转变成了购房款。双方并未约定借款的还款期限届满时，温商房地产以本案所涉房屋的所有权直接抵债（即房屋的所有权立即、直接归范智林所有），而是先约定了3个月的还款宽限期以及宽限期届满后借款的性质转变为了购房款这两个条件，在此基础上才进一步约定了借款协议和借据作废，房屋的所有权归范智林所有。至此，双方的借款合同关系已经转变为房屋买卖合同关系。所以上述两份合同的内容不符合《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”和《担保法》第四十条规定的情况，《借款协议》第五条和《东岸·国际新城商业认购协议书》是合法有效的。其次，温商房地产提交的案例的具体案情与本案存在根本性的不同，本院认为该案例不能作为本案裁判的参考判例。综上，范智林的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区达尔罕茂名安联合旗人民法院（2014）达民初字第934号民事判决。二、驳回一审原告内蒙古温商房地产开发有限责任公司的诉讼请求。一、二审案件受理费150元，由被上诉人内蒙古温商房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  范丽宏审判员  蔚 厉审判员  乔瑞全二〇一五年六月三十日书记员  贺 颖本判决所适用的法律规定：《中华人民共和国担保法》第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。