浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终4号
上诉人（原审被告）杭州市拱墅区人力资源和社会保障局，住所地浙江省杭州市拱墅区沈半路268号。
法定代表人徐红岗,局长。
委托代理人张炳慧，杭州市拱墅区人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人徐徐，浙江朗铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆忠平，男，1963年3月7日出生，汉族，住江苏省海门市。
委托代理人储炎炎（系陆忠平的母亲），女，1945年4月11日出生，汉族，住江苏省海门市。
原审第三人金厦建设集团有限公司，住所地浙江省磐安县安文镇中街22号。
法定代表人王梦展，董事长。
委托代理人许静波，金厦建设集团有限公司职工。
上诉人陆忠平因工伤行政确认一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2015年11月27日，杭州市拱墅区人力资源和社会保障局（以下简称拱墅区人社局）作出拱人社认字[2015]第667号《不予认定工伤决定书》，载明：2014年10月17日，陆忠平向拱墅区人社局提交的工伤认定申请材料《境外劳动派遣和雇用合同》中甲方为“金厦建设集团有限公司阿尔及利亚公司第三项目部”，而于2014年10月24日填写的《工伤认定申请表》中工作单位一栏为“金厦建设集团有限公司”，两者不一致，同时根据拱墅区人社局掌握的材料显示，海门市劳动服务总公司海兴路分公司已为陆忠平投保，投保期限涵盖了《境外劳动派遣和雇用合同》所约定的工作时间。拱墅区人社局向陆忠平送达《确认劳动关系一次性告知书》，要求陆忠平向用人单位注册地的劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，并明确告知如逾期申请仲裁，将作出不予工伤认定的决定。陆忠平签收后未按规定时限且明确拒绝向劳动人事争议仲裁委员会确认劳动关系。经审核，陆忠平的劳动关系无法确定，不符合《工伤保险条例》第十八条第（二）项之规定，不予工伤认定。
原审法院经审理查明：2013年3月27日，陆忠平（作为乙方）与金厦建设集团有限公司阿尔及利亚公司第三项目部（作为甲方）签订《境外劳动派遣和雇用合同》，约定：乙方从事木工工种为主，兼做其他工种的工作，乙方在完成甲方驻境外项目安排的全部工作内容并达到合同所约的各项要求时，甲方按合同规定支付相应的工资及福利待遇；工作期限为2013年3月27日至2014年3月26日等。
2015年9月21日，陆忠平向拱墅区人社局申请工伤认定，提交了《工伤认定申请表》、《境外劳动派遣和雇用合同》、护照、病历资料等材料。2015年9月30日，拱墅区人社局作出拱人社[2015]第667号《申请工伤认定受理通知书》。2015年10月8日，拱墅区人社局向金厦建设集团有限公司发出《举证通知书》。2015年10月15日，金厦建设集团有限公司将《答辩意见》及工资表等材料提交拱墅区人社局。该《答辩意见》主要内容为：金厦建设集团有限公司与金厦建设集团有限公司阿尔及利亚公司不是同一主体等。2015年11月13日，拱墅区人社局作出《确认劳动关系一次性告知书》，主要内容为：《工伤认定申请表》中所填工作单位金厦建设集团有限公司与《境外劳动派遣和雇用合同》中的甲方即金厦建设集团有限公司阿尔及利亚公司第三项目部不一致；海门市劳动服务总公司海兴路分公司已为陆忠平投保，该投保时间段涵盖了《境外劳动派遣和雇用合同》所约定的工作时间，拱墅区人社局认为劳动关系尚无法确定，要求陆忠平收到告知书后10日内向劳动人事仲裁委员会申请确认劳动关系，否则将作出不予认定工伤的决定等。2015年11月25日，拱墅区人社局工作人员电话联系陆忠平家属，询问是否申请仲裁等情况。2015年11月27日，拱墅区人社局作出《决定书》并邮寄送达陆忠平及金厦建设集团有限公司。
另查明，金厦建设集团有限公司的主要办公机构在本市拱墅区。陆忠平曾起诉拱墅区人社局要求履行工伤认定法定职责，后其以拱墅区人社局答应履职为由申请撤回起诉，原审法院裁定准予陆忠平撤回起诉。
原审法院认为：《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”该《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理”。据此，社会保险行政部门在工伤认定行政程序中，具有确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的法定职权。本案中，陆忠平提交《境外劳动派遣和雇用合同》等用于证明其与金厦建设集团有限公司存在劳动关系的证据材料，且其明确不再就是否存在劳动关系申请劳动仲裁，此时，拱墅区人社局具有根据现有证据材料判断陆忠平与金厦建设集团有限公司是否存在劳动关系（进而能否认定工伤）的法定职权。即便拱墅区人社局认为此时仍无法确定劳动关系的，也应根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条的规定对是否存在劳动关系（进而能否认定工伤）进行实体判断；拱墅区人社局适用《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项关于工伤保险受理条件的规定作出《决定书》，适用法律错误。若拱墅区人社局的主张成立，则在每一起工伤认定案件中，拱墅区人社局均能以无法确认劳动关系为由，要求当事人提起劳动仲裁，该行为实质上放弃了拱墅区人社局应负担的法定职权。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条规定：“人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。”本案中，陆忠平未提起劳动仲裁或民事诉讼，故原审法院可以在审理工伤认定行政案件时一并对是否存在劳动关系进行审查。原审法院认为，《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，陆忠平在申请工伤时提交了《境外劳动派遣和雇用合同》等证据材料，拱墅区人社局拱墅区人社局应该将举证责任分配给金厦建设集团有限公司。拱墅区人社局仅根据金厦建设集团有限公司提交的“答辩意见及工资发放表”，即认为无法确认劳动关系，进而要求陆忠平申请劳动仲裁，该认定的主要证据不足。综上，拱墅区人社局作出的《决定书》主要证据不足、适用法律、法规错误，应予撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销拱墅区人社局于2015年11月27日作出的拱人社认字［2015］第677号不予认定工伤决定。二、拱墅区人社局于本判决生效后60日内就原告陆忠平的工伤认定申请重新作出行政行为。案件受理费50元，由拱墅区人社局负担。
上诉人拱墅区人社局上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当。一、固然人社局有认定工伤的法定职权，但陆忠平依法负有证明存在劳动关系的举证责任。根据《工伤保险条例》第十八条的规定，劳动关系的举证责任应当由申请人承担。二、原审法院认为应当由金厦建设集团有限公司承担“不存在劳动关系”的举证责任，是对《工伤保险条例》第十九条的错误理解与适用。根据《工伤保险条例》第十九条的规定，用人单位承担的是对于事故伤害是否属于工伤情形的举证责任，而不是对是否存在劳动关系（或事实劳动关系）承担举证责任。即只有劳动关系已经确认的前提下，对于“事故伤害”是否属于工伤，如果单位与劳动者有异议的，由单位承担举证责任。本案中，陆忠平提供的证据不足以证明其与金厦建设集团有限公司之间存在劳动关系，不能够确认陆忠平与金厦建设集团有限公司之间是“职工”与“用人单位”的关系。三、原审法院认为“人社局应根据《工伤保险条例》第十四、十五、十六条对是否存在劳动关系进行实体判断”，法律适用错误。从该三条规定的内容来看，均是社会保险行政部门针对事故伤害本身是否属于工伤进行实体判断的依据，并不是对“是否存在劳动关系”进行实体判断的法律依据。且从条文表述来看，指向的对象均为“职工”而非“申请人”，这说明该三条适用的前提是已经能够确认劳动关系。四、上诉人告知仲裁的行为与依法履责不予认定工伤并不矛盾，原审法院认为“人社局实质上放弃了应负担的法定职权”，事实认定错误，法律适用不当。现经调查，陆忠平提交的证据不足以证明其与金厦建设集团有限公司存在劳动关系，调查了解的情况也不能够证实陆忠平的主张，对于存在劳动关系举证不利的后果由陆忠平承担，上诉人作出不予认定的决定并无不当。上诉人已经依法履责。综上，上诉人作出的不予认定决定，是依据双方证据，进行调查核实后，依法作出的决定，该决定认定事实清楚，适用法律错误，应当予以维持。请求维持上诉人作出的拱人社认字[2015]第677号《不予认定工伤决定书》。
被上诉人陆忠平答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人故意拖延不履责，没有实地调查，致使被上诉人无法维权。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人金厦建设集团有限公司陈述称：同意上诉人的意见。
本院认为，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，拱墅人社局受理陆忠平的工伤认定申请后，应当对陆忠平与其主张的用人单位之间是否存在劳动关系作出判断，并作出是否认定工伤的决定。
根据《工伤保险条例》第十八条的规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。申请人陆忠平在工伤认定申请时提交了《境外劳动派遣和雇用合同》，该合同显示与其签订合同的是“金厦建设集团有限公司阿尔及利亚公司第三项目部”。
虽然没有直接证据证明“金厦建设集团有限公司阿尔及利亚公司第三项目部”与“金厦建设集团有限公司”存在隶属关系，但是金厦建设集团有限公司官方网站显示，其设有阿尔及利亚公司；金华市磐安县人民法院（2016）浙0727民初1923号《民事判决书》显示，金厦建设集团有限公司在阿尔及利亚设有项目部，且有第二、第四项目部。根据上述两点信息，可以产生“金厦建设集团有限公司阿尔及利亚公司第三项目部”与“金厦建设集团有限公司”存在隶属关系的合理怀疑。且境内官方无法查询到金厦建设集团有限公司在阿尔及利亚设立公司的情况。鉴于上述情况的存在，参照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于举证责任的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”案涉工伤认定过程中，应由金厦建设集团有限公司承担证明其与“金厦建设集团有限公司阿尔及利亚公司第三项目部”不存在关系的相应义务。
拱墅人社局未调查金厦建设集团有限公司在阿尔及利亚的公司情况，未要求金厦建设集团有限公司对其与陆忠平《境外劳动派遣和雇用合同》上的“金厦建设集团有限公司阿尔及利亚公司第三项目部”的关系作出合理解释，在此情况下，拱墅人社局作出被诉不予认定工伤决定，未尽到调查核实的义务。拱墅人社局未对陆忠平与其主张的用人单位之间是否存在劳动关系作出判断，直接作出不予认定工伤决定，属于主要证据不足，故依法应撤销拱墅人社区作出的不予认定工伤决定，责令其根据陆忠平的工伤认定申请重新作出处理。
一审法院在判决中认定拱墅人社局“应根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条的规定对是否存在劳动关系（进而能否认定工伤）进行实体判断，拱墅人社局适用《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项关于工伤保险受理条件的规定作出《决定书》，适用法律错误。”本院认为，根据条文本身的规定，适用《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条的前提应
当是已经确认劳动关系，故不可能根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条的规定作出是否存在劳动关系的判断。对一审法院的上述错误认定，本院予以指正。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杭州市拱墅区人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一七年四月五日
书 记 员 徐 丹