浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟商终字第127号
上诉人（原审原告）舟山市新亚房地产开发有限公司，住所地浙江省岱山县高亭镇浪琴花园别墅27号102室。
法定代表人朱亚辉，董事长。
委托代理人（特别授权代理）殷建伟，北京中润（台州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许芬，现关押于浙江省女子监狱，公民身份号码3309211968********。
被上诉人（原审被告）陈松波。
上诉人舟山市新亚房地产开发有限公司（以下简称新亚公司）为与被上诉人许芬、陈松波追偿权纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2014）舟岱商初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新亚公司委托代理人殷建伟、被上诉人陈松波到庭就案件事实、法律适用阐述自己的意见并接受法院询问，本院也至浙江省女子监狱对许芬做询问笔录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年2月6日，新亚公司作为保证人（甲方）与作为债权人（乙方）岱山建行签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》一份，其中约定：甲方愿意为乙方与债务人所形成的一系列债权提供最高额保证；本最高额保证所担保的债权是指自2009年2月6日至2012年2月6日期间（即“债权确定期间”）因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证，保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内立即承担连带保证责任；对于甲方在本合同项下的全部应付款项，乙方有权直接从保证金专户中划收，不足部分，乙方有权从甲方在中国建设银行系统开立的任一账户中划收人民币或其他币种的相应款项，且无须提前通知甲方。
2010年1月31日，许芬向新亚公司支付新亚·太阳城38幢1单元102室房款预付款2万元。2010年2月5日，新亚公司（出卖人）与许芬（买受人）签订了《浙江省商品房买卖合同》一份，约定：买受人购买的商品房为新亚·太阳城38幢1单元102室，该商品房总价款1366558元，车库（储藏室）总价70477元，合同生效之日首付547558元，余款81.9万元通过商业银行贷款或公积金贷款的方式予以支付。同日，许芬向新亚公司支付房款598035元，其中车库款70477元。
2010年5月11日，许芬、陈松波作为借款人（抵押人）与作为贷款人（抵押权人）岱山建行签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，约定：借款人应将借款用于购置售房人为新亚公司的坐落于高亭镇新亚·太阳城38幢1单元102室房屋，借款本金为人民币81.9万元，借款期限为240个月，即2010年5月11日至2030年5月11日，贷款利率为月利率，执行浮动利率，即在基准利率水平上下调20％，借款逾期的罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50％，贷款利率调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整；还款方法采用等额本息还款，贷款利息自划款之日起计算，按日计息，每1个月归还本息金额为人民币5293.47元；本合同项下担保方式为保证和抵押，抵押财产为高亭镇新亚·太阳城38幢1单元102室房屋；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系，对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。
2010年5月17日，岱山建行将按揭借款81.9万元汇入许芬指定的新亚公司账户。2013年2月25日，岱山建行向许芬发出个人贷款过期催款通知书，要求许芬按约归还拖欠的至2013年2月17日止借款本息5476.47元。事后，许芬向岱山建行归还借款本息至2013年5月17日。2013年9月17日，岱山建行从新亚公司账户中扣划许芬借款本息共计756534.61元。
2013年10月28日，新亚公司作为申请人向法院提出诉前财产保全申请，并预交申请费4520元、担保金8万元，原审法院于当日作出（2013）舟岱保字第31号民事裁定，查封许芬、陈松波名下的位于岱山县高亭镇新亚·太阳城38幢1单元102室房屋。
另查明：许芬、陈松波于1990年12月26日登记结婚，后于2013年2月21日登记离婚。
原审法院审理后认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。新亚公司为许芬向岱山建行按揭借款81.9万元提供连带责任保证，在许芬未按约履行还款义务时，其代许芬向岱山建行归还借款本息756534.61元，即取得向许芬追偿的权利。由于该借款发生在许芬、陈松波婚姻关系存续期间，且陈松波也作为抵押物共有人在借款合同中签字，愿意为许芬向岱山建行借款81.9万元承担清偿责任，因此该借款债务应按夫妻共同债务处理，许芬、陈松波负有共同清偿的义务。故新亚公司有权就代偿的款项向许芬、陈松波追偿，并有权追偿由此产生的利息。许芬、陈松波应归还新亚公司代偿款756534.61元及从2013年9月18日起至实际归还之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率赔偿利息损失。对于新亚公司提出要求自2013年10月29日起至担保金退还之日止以财产保全担保金8万元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失，于法无据，不予支持。对于新亚公司提出的就新亚·太阳城38幢1单元102室房屋经折价或拍卖所得价款其享有优先受偿权的主张，因抵押权需登记取得，根据公示公信原则，抵押权始终登记在主债权人名下，保证人先行承担保证责任后，主债务消灭，抵押权也随之消灭，保证人基于担保法规定行使追偿权，但不能取代主债权人就抵押物行使优先受偿权，故新亚公司该主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决一、许芬、陈松波自判决生效之日起十日内归还新亚公司代偿款756534.61元，赔偿自2013年9月18日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，并支付新亚公司为实现债权而产生的诉前财产保全申请费4520元；二、驳回新亚公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11365元，减半收取5682.50元，由许芬、陈松波负担。
宣判后，上诉人新亚公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：上诉人对许芬、陈松波名下的房产享有优先受偿权。被上诉人许芬在原审法院开庭时承认依照相关合同约定，主债权发生转让这一事实，也同意主债权转让给上诉人。原审法院判决被上诉人许芬偿还上诉人代其还贷的款项，依法确认贷款银行的主债权已经转让给了上诉人。根据《物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。法院应该依法判决上诉人在接受债权转让的同时取得抵押权的转让。根据权利义务对等原则，上诉人当初如果选择拒绝直接替被上诉人偿还银行欠款，银行只能选择追偿权为由向法院起诉，贷款银行无疑是有优先受偿权，作为保证人的上诉人参与诉讼一般不会有风险的。但上诉人因为讲信用而主动承担保证义务，反而得不到权利，不符合公平正义原则。依照抵押权不得与债权分离而单独转让的法理，贷款银行主债权的转让是以抵押权一并依法转让为前提的。原审法院判决主债权转让有效，同时否定抵押权转让，是没有法律依据的。抵押权依法转让后的登记，有别于抵押权设立登记，其是在权利义务对等前提下自愿设立的。依法转让设立的抵押权因未办理抵押登记而认定无效没有法律依据。如果法院不能依据担保法规定确认上诉人的优先受偿权，那么依照物权法的相关规定，上诉人仍然享有优先受偿权。目前为止，被上诉人许芬仍然没有办理房产证，所涉房产从物权法规定来看，虽然双方履行了商品房买卖合同，但物权转移并未发生法律效力，该房的所有权人仍为上诉人。如果上诉人不同意拍卖，法院无权拍卖属于上诉人的房产。因此，在该房产未通过登记转移为被上诉人许芬所有之前，上诉人的追偿权优先于其它债权实现。
被上诉人许芬答辩称：新亚公司的确帮我归还了银行贷款，但是户主是我，债务和陈松波无关，以后会还给新亚公司的。
被上诉人陈松波答辩称：我和许芬已经离婚，房子和钱都已经给许芬了，不应承担连带责任。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，原审法院基于双方当事人存在担保法律关系，依照担保法关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，判决支持新亚公司追偿权的诉讼请求应为正确。但支持追偿权并不意味着确认新亚公司与建设银行岱山支行双方存在债权转让关系。债权转让指债权人将合同权利转让给受让人，债权转让系当事人之间的意思自治行为。本案中，许芬与建设银行岱山支行签订借款合同，债权人建设银行岱山支行并没有实施债权转让行为，许芬作为债务人也无权对债权进行转让，因此，新亚公司上诉称原审法院判决确认主债权已经转让给了上诉人，许芬也同意债权转让，据此主张其对被上诉人名下的房产享有优先受偿权，没有事实根据，也无法律依据，本院不予支持。另外，新亚公司主张新亚.太阳城38幢1单元102室房产现在登记其名下，只有取得其同意才能处置房产，其就涉案房屋享有优先受偿权。根据当事人诉请，本案审理的是保证人追偿权纠纷，房屋处分是否需经新亚公司同意系其与许芬之间买卖合同所涉的事宜，属于另一法律关系，在本案中本院不予评判。新亚公司以其对涉案房屋具有处分权为由主张优先受偿权，没有相应的法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人新亚公司上诉请求缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11365元，由上诉人舟山市新亚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海涛
审 判 员 罗邦良
代理审判员 冷海波
二〇一四年十月二十日
代书 记员 钱 静