广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法金民终字第1105号
上诉人（原审被告）：广州市汇江物业管理有限公司。住所地：广州市南沙区珠江管理区珠江市场第**幢**号。
法定代表人：李恒忠。
委托代理人：吴瑞雪，广东百科律师事务所律师。
委托代理人：徐健，广东百科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东一新长城建筑集团有限公司第二分公司。住所地：广州市越秀区寺右新马路*号长城大厦****房。
负责人：文均丽，总经理。
委托代理人：刘峰，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：杨振平，广东经纶律师事务所律师。
原审被告：广州市恒华千鸿大酒店有限公司。住所地：广州市南沙区南沙街珠江中路***号*楼。
法定代表人：蔡聪瑜。
上诉人广州市汇江物业管理有限公司（下称汇江公司）因与被上诉人广东一新长城建筑集团有限公司第二分公司（下称一新长城二分公司）、原审被告广州市恒华千鸿大酒店有限公司（以下称恒华公司）借款合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2012）穗南法民二初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月20日，恒华公司向一新长城二分公司出具《承诺书》和《收条》。《承诺书》内容：“广东一新长城建筑集团有限公司第二分公司，经我公司审核认为，该公司提供的资质资料合格，又能积极提供千鸿大酒店正附楼的效果图及初步设计方案获确认，在2010年4月20日答应可借人民币50万元帮助我公司办理有关手续的急需资金，并协助我公司千鸿大酒店项目在广州市发改委及规划部门沟通解决更改设计、立项等事宜。鉴于该公司表现突出，经董事会研究决定，现将千鸿大酒店主楼和附楼的设计及土建工程，总建筑面积约38000平方米，总造价约4500万元，工程及设计按二类费标准计算（不带资，下浮5%，不包括中介费）在施工许可证许可日计工期280天，定给广东一新长城建筑集团有限公司第二分公司总承包建设。（注：不管项目开工与否，在2011年12月31日前归还借款并支付所有设计费）”。《收条》内容：“已收到广州一新长城建筑集团有限公司第二分公司人民币20万元”。《承诺书》、《收条》均盖有“广州市恒华千鸿大酒店有限公司”印章并有蔡聪瑜签名。
恒华公司系汇江公司与永恒泰国际投资有限公司（下称永恒泰公司）合作举办的中外合作经营有限责任公司。2010年4月6日经工商行政管理部门登记成立，经营范围为酒店管理，法定代表人蔡聪瑜；注册资本1500万美元；股东情况：（1）永恒泰国际投资有限公司，认缴1500万美元，实缴金额0，出资比例1oo%；（2）汇江公司认缴金额0，实缴金额0，出资比例o%。
根据汇江公司与永恒泰公司《合作投资建设广州市恒华千鸿大酒店有限公司章程》约定，恒华公司投资总额为2000万美元，注册资本为1500万美元。汇江公司以提供土地作为合作条件，乙方认缴1500万美元，占注册资本的100%。所有的注册资本均现汇投入合作公司，投资总额与注册资本之间差额由合作公司筹措解决。自公司营业执照核发之日起三个月内，合作乙方须认缴注册资本的20%，全部的注册资本须于工商营业执照核发之日起两年内认缴完毕。注册资本以外投资总额以内的部分由合作公司筹措解决。合作双方按其出资比例汇江公司25%、永恒泰公司75%承担风险和分配利润。合作公司期限30年。
原审庭审中，汇江公司称其作为合作条件的土地约4500平方米，作价约2800万元。恒华公司成立过程中，未对土地进行验资证明及出具出资证明。
被上诉人一新长城二分公司的原审诉讼请求为：1、恒华公司立即向一新长城二分公司归还借款2o万元，并支付利息（自2012年1月1日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计算至还清借款之日止）；2、汇江公司对恒华公司上述债务承担连带清偿责任；3、案件受理费由汇江公司、恒华公司承担。
原审法院认为：一新长城二分公司提供的证据《承诺书》、《收条》盖有恒华公司印章，并有该公司法定代表人蔡聪瑜签名，原审法院对该证据真实性予以确认，对恒华公司欠一新长城二分公司借款20万元的事实予以认定。恒华公司向一新长城二分公司借款（融资），违反了有关金融管理法规，应当认定为无效。恒华公司应将取得的借款20万元及孳息一并返还给有一新长城二分公司。关于汇江公司是否应承担连带责任问题，根据《中华人民共和国合作经营企业法实施条例》第十四条“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任”、第二十二条“合作各方缴投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明”规定，案件中汇江公司用以作为合作条件的土地使用权，应作为恒华公司对外承担民事责任的财产的一部分，属于汇江公司对合作企业的出资。由于恒华公司的实有资本为0，没有达到法定最低限额，不具有独立清偿债务能力。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”、第十三条“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”的规定，汇江公司作为恒华公司股东，未依照约定或章程履行提供合作条件的义务，另股东永恒泰公司亦未履行出资义务。因此，汇江公司、永恒泰公司应对合作企业债务承担连带责任。因此一新长城二分公司起诉要求恒华公司归还借款并支付利息，汇江公司承担连带清偿责任，有法律依据，原审法院予以支持。借款所产生孳息可按中国人民银行同期贷款利率计算。汇江公司关于其为恒华公司投资人，而不是恒华公司出资义务人，不应承担恒华公司对外债务的主张，不符合法律规定，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条的规定，判决：一、广州市恒华千鸿大酒店有限公司在判决发生法律效力之日起十日内偿还广东一新长城建筑集团有限公司第二分公司借款20万元，并支付相应利息（自2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清欠款之日止）。二、广州市汇江物业管理有限公司对上述第一项判决广州市恒华千鸿大酒店有限公司还款付息债务承担连带清偿责任。一审案件受理费4383元由广州市恒华千鸿大酒店有限公司、广州市汇江物业管理有限公司承担。
上诉人汇江公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、汇江公司主观上没有过错，不应承担本案民事责任。一新长城二分公司主张的20万元借款是恒华公司的大股东、实际控制人、100%认缴1500万美元注册资本的外方投资者永恒泰公司的代表蔡聪瑜私自以恒华公司的名义向一新长城二分公司借的，是永恒泰公司滥用股东和法人权利行为，其公章也是蔡聪瑜私刻的，汇江公司对借款的事实和公章的刻制使用毫不知情，对本案债务没有任何过错，不应承担本案债务的偿还责任。二、本案应由滥用法人及股东权利的控股股东、实际控制人永恒泰公司承担赔偿责任。《公司法》第二十条规定：“公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案实施滥用公司法人独立地位和股东有限责任的是恒华公司的实际控制人永恒泰公司，因此应由永恒泰公司承担本案赔偿责任，汇江公司不具有法人和股东滥用行为，不应承担本案赔偿责任。三、注册资金不实的，依法应由认缴注册资金的投资方在认缴注册资金不实的范围内承担民事责任的。最高人民法院印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》明确指出：“人民法院在审理案件时，如发现该企业财产不足清偿债务，应判令投资方补足其投资用以清偿债务；注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任……”。本案合作企业恒华公司章程规定，恒华公司1500万美元注册资金100%由永恒泰公司认缴，汇江公司无认缴注册资金义务。汇江公司认为，原审认定“恒华公司的实有资本为零”，按照上述《纪要》精神，公司债务首先应由负有缴纳注册资金义务的发起人在补足注册资金的范围内承担民事责任，如注册资金全部补足后仍不足清偿公司债务时，再由负有出资义务的股东在出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充清偿责任。综上，本案依法应由永恒泰公司补足注册资金清偿债务，不足清偿债务部分再由汇江公司承担补充清偿责任。另补充，一新长城二分公司主张借款的事实不存在，其主张的依据是《承诺书》和《收据》各一张，一新长城二分公司另案要求支付设计费在南沙法院（2013）穗南法民三初字第422号案中查明《承诺书》是虚假的，依法应当驳回一新长城二分公司的虚假诉讼请求，另案中已经查明在承诺书中的图纸均是虚假的。《收条》的形式和《承诺书》是一样的，不能确定其真实性。故请求本院判令：撤销原判，驳回一新长城二分公司的诉讼请求。
一新长城二分公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。汇江公司的新证据，对于另案主张设计费问题，仅仅因为我方在设计费案中证据欠缺所以才撤诉，并不能就证明《承诺书》是伪造的，而且在另案中对签字等真实性进行了质证，汇江公司也没有对真实性提出异议。汇江公司作为恒华公司的出资方，对于蔡聪瑜管理恒华公司没有异议，同时对蔡聪瑜利用恒华公司名义借款的事实是认可的，汇江公司在本案中提出蔡聪瑜对汇江公司的承诺，大概意思是蔡聪瑜对外的借款与汇江公司的法定代表人没有关系，请他放心，此承诺是内部关系，并不能免除汇江公司的责任。所以本案中汇江公司作为恒华公司的出资方，对于恒华公司设立过程中所产生的债务，应负连带清偿责任。对于蔡聪瑜的行为，汇江公司存在监管缺失的责任，因此，汇江公司也应该为其过错承担责任。
原审被告恒华公司未作陈述。
二审过程中，汇江公司提交4份证据，证据1是2013年6月14日南沙区人民法院调查笔录；证据2是2013年8月23日准予被上诉人撤诉的《民事裁定书》（（2013）穗南法民三初字第422号）；证据3是（2013）穗南法民三初字第422号案庭审笔录；证据4是被上诉人在（2013）穗南法民三初字第422号案的起诉状及证据清单、承诺书，以上4份证据均证明被上诉人提交与本案相同的证据《承诺书》被查明是伪造，被上诉人涉嫌虚假诉讼，借款的事实不存在。被上诉人一新长城二分公司发表质证意见认为：对于4份证据的真实性予以确认，证据1只能证明我方提供的图纸不能证明我方的诉讼请求，与本案是没有关系的，也无法通过证据1证明的内容来证明《承诺书》及《收据》是虚假的；证据2也只是说我方在另案因为证据问题而撤诉，与本案无关，也无法证明《承诺书》是伪造的；证据3是庭审笔录，在另案中没有涉及到本案，与本案没有关系；证据4也无法看出我方伪造证据，也与本案无关，《承诺书》与《收据》是相互印证的，证明原审被告与我方存在债权债务关系；以上4份证据与本案没有关系，我方提供的《承诺书》以及《收据》均是真实合法的。
一新长城二分公司申请其员工李浩棠到庭作证并提交银行转账凭证，证明李浩棠向恒华公司支付了20万元。汇江公司质证认为李浩棠与案外人之间的款项往来，不能证明本案的关系，与本案没有关联性。
本院二审查明，一新长城二分公司以本案《承诺书》为据，另案提起（2012）穗南法民三初字第422号，要求恒华公司和汇江公司支付设计费1626732元。一新长城二分公司在该案提交了恒华公司法定代表人蔡聪瑜签收的恒华酒店设计图纸和签收单。一新长城二分公司提交的图纸系广州黄埔建筑设计院落款的，但无院标、出图专用章以及涉及人员签名，其主张于2012年2月份与黄埔设计院签订合同（合同编号：埔设130117），于2010年3月1日左右收到第一次图纸，其于2013年3至5月期间将所有图纸交付恒华公司。该案审理期间，原审法院向广州市黄埔建筑设计院调查设计合同有关事宜，黄埔设计院答复称，编号为埔设130117号的合同公章和代理人签名为真，但该合同的签订日期是2012年底，但按该院规定，属2013年的合同，故合同编号为2013年的，且经核查，该合同没有进行登记备案，合同注明的备案日期2010年2月15日明显不合理，该院已向委托方出具了方案阶段的图纸，但还未出施工图，对于一新长城二分公司在诉讼中提供的图纸，该院经核实称，不是该院设计的，图纸上没有该院的图标，真实的图纸必须有出图专用章及设计人员的签名。后一新长城二分公司提出撤诉，原审法院作出（2012）穗南法民三初字第422号民事裁定书，准许一新长城二分公司撤诉。
另，二审期间，本院要求一新长城二分公司就款项的给付提供证据证明，庭后，一新长城二分公司申请其员工李浩棠出庭作证，称该款是从其个人账户出借，于2010年4月20日分别转账给蔡聪瑜及恒华公司员工黄柳珍、范石华各5万元，提交了银行汇款凭证，另称现金支付5万元给蔡聪瑜。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点在于一新长城二分公司主张的涉案借款是否真实存在以及汇江公司是否应承担连带还款责任。
关于涉案借款是否真实存在的问题。汇江公司认为一新长城二分公司曾以本案《承诺书》以及蔡聪瑜签收的图纸签收单为据，另案起诉要求恒华公司和汇江公司支付设计费，而一新长城二分公司在该案提交的广州黄埔建筑设计院落款的图纸不具真实性，故其认为本案仅以《承诺书》和《收条》为证，不能证实借款真实存在。对此，根据本院查明的事实，首先，虽然一新长城二分公司另案提交的图纸不足以采信，但现无证据证明《承诺书》和《收条》系伪造的，汇江公司不确认《承诺书》和《收条》上盖章和签名的真实性，但汇江公司作为恒华公司的合作方，有能力也有义务提交相反证据予以反驳，但汇江公司未能就此举证，故本院对汇江公司的主张不予采信；其次，一新长城二分公司二审提交相关证据，拟证明涉案款项的给付情况，其中有一新长城二分公司员工直接支付给蔡聪瑜的记录，在一定程度上可以证实该款确有实际支付。综合以上两点，在没有相反证据足以反驳《承诺书》和《收条》真实性的情况下，一新长城二分公司亦能提交相应支付凭证，一新长城二分公司主张其对恒华公司的涉案债权，可以采信。
关于汇江公司是否应承担连带还款责任的问题。根据公司登记资料显示，恒华公司虽已开业，但其实收资本登记显示“未缴款”，汇江公司与永恒泰公司签订《合作投资建设广州市恒华千鸿大酒店有限公司章程》约定汇江公司以提供土地作为合作条件，但在恒华公司成立过程中，未对土地进行验资及出具出资证明，也未办理土地变更手续，表明汇江公司未依法全面履行出资义务。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条的规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，现一新长城二分公司向恒华公司主张涉案债权，汇江公司应对恒华公司涉案债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，原审对此处理有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但处理有误，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市南沙区人民法院（2012）穗南法民二初字第136号民事判决第一项；
二、变更广州市南沙区人民法院（2012）穗南法民二初字第136号民事判决第二项为：广州市汇江物业管理有限公司对上述第一项判决广州市恒华千鸿大酒店有限公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；
三、驳回广东一新长城建筑集团有限公司第二分公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各4383元，均由广州市恒华千鸿大酒店有限公司、广州市汇江物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 吴 湛
二〇一四年十二月十日
书 记 员 徐施阮
谢春晖