上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终7809号
上诉人(原审原告、反诉被告)上海翰承建设发展有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人张瀚，董事长。
委托代理人宋振，上海市恒泰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)上海呈祥机电设备有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人袁李平，总经理。
委托代理人夏海波，上海汉盛律师事务所律师。
委托代理人夏冰，上海汉盛律师事务所律师。
上诉人上海翰承建设发展有限公司(以下简称“翰承公司”)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民三(民)初字第735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月30日翰承公司与上海呈祥机电设备有限公司(以下简称“呈祥公司”)签订一份《厂房改建装修工程合同》，约定由翰承公司承包呈祥公司位于上海市嘉定区安亭镇黄渡联西路XXX号的厂房改建装修工程，承包方式包工包料，总价格为人民币(以下币种均为人民币)3,156,632.8元，合同签订生效后直至工程完工，本合同标的金额翰承公司不可上调。工期自2013年10月1日开工，至2014年1月20日竣工，工期110天。保修期从竣工验收通过签字之日算起一年。付款方式：所有设备到工程现场、所有拆除工作完工及相应的建筑垃圾清理完成后3个工作日内付50%，即1,578,316.4元；合同竣工甲方(呈祥公司)验收合格后3个工作日内支付45%即1,420,484.76元，质量保证金5%即157,831.64元，在竣工验收合格一年内付清。合同还约定，因乙方(翰承公司)原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿甲方(呈祥公司)500元，甲方逾期付款的，每逾期一天支付违约金500元。合同还约定了其他内容。合同签订后，翰承公司进场施工，因施工中呈祥公司图纸发生变更，除合同约定项目外，又增加了部分工程。
2014年8月31日翰承公司与呈祥公司对合同外部分增加工程即排水管、窨井、混凝土道路、化粪池的价格及工程量按实现场结算，进行计价确认，并约定翰承公司应于2014年9月底完成，如逾期完成每天罚款1,000元。后翰承公司于2014年10月底完成增加项目的施工。
2015年3月呈祥公司即使用厂房。
2015年5月8日翰承公司与呈祥签订一份《付款协议》，约定合同总金额为3,156,632.8元，呈祥公司提供了玻璃幕墙和铝合金门窗合计金额为984,059.68元，应在合同总金额中扣除。呈祥公司前期已按照合同支付翰承公司1,578,316.40元，现剩余款项为594,256.72元。今呈祥公司再付50万元支票一张给翰承公司，剩余94,256.72元是质保金，一年内如果有质量问题全程维修，如无问题，保修期满质保金付清。《厂房改建装修工程合同》已全部履行完成，此合同若有争议部分，翰承公司可通过法律诉讼途径解决。至此，呈祥公司共支付翰承公司工程款2,078,316.4元(除质保金94,256.72元外)。
此后双方为合同外增加的工程价款发生争议，翰承公司自行制作结算书，要求呈祥公司支付增加工程的价款。因未果，2015年5月翰承公司向起诉至原审法院，要求判令呈祥公司支付工程款2,848,632.2元及逾期付款利息。
原审法院审理中，呈祥公司提起反诉，要求翰承公司支付延迟交付的违约金28万元，支付质量损失暂计60万元。
针对呈祥公司的反诉，翰承公司辩称，不存在逾期的情况，如果存在，也是呈祥公司的原因所致，呈祥公司未按时提供图纸，又未能办理工程规划报批手续，导致无法正常施工。另外，施工过程中存在设计变更、增加工程内容等情形，因此呈祥公司主张的工程逾期交付违约金不能成立。另外，涉案工程至今未取得建设工程规划许可证，而且工程未经竣工验收呈祥公司即擅自使用，根据相关法律规定，涉案工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故呈祥公司主张质量损失60万元没有依据。
原审法院审理中，翰承公司提出申请，要求对其完成的合同外增加工程量进行审价。原审法院委托上海中世建设咨询有限公司进行审价，该公司将本案所涉工程全部打开计算，结论为：3,718,501.34元，其中无争议部分为2,728,128.16元，有争议部分为990,373.18元。有争议项目分为：一、签证部分，签证单没有呈祥公司人员签名，另有拆除及隐蔽部分，该部分费用为846,261.32元；二、电梯，合同后附清单中未见电梯项目，该项费用为94,111.86元；三、总包服务费50,000元；上述的三项争议费用共计990,373.18元。
原审法院审理中，翰承公司根据鉴定意见书将原诉请数额变更为1,659,861.94元。
原审法院经审理后认为，翰承公司与呈祥公司签订的《厂房改建装修工程合同》是双方当事人真实意思表示，不违反有关法律法规规定，该合同合法有效。由于双方签订的合同为闭口价，在合同约定的项目完成施工后，双方进行了结算，除留有质保金外，合同内的价款均已付清。但在实际施工中，呈祥公司确有增加的工程项目，翰承公司与呈祥公司在2014年8月31日签订的工程量计价表中载明排水管、窨井、混凝土道路、化粪池(即鉴定意见书中所列的室外部分308,273元)即属于合同外增加的工程。另外，电梯部分也没有列入闭口合同后附清单中，而且现场确有电梯，因此，可以认定这两部分是属于合同外增加的工程。该增加工程的费用可按鉴定意见书确定的数额，由呈祥公司给付翰承公司。虽然鉴定意见书将涉案工程全部打开计算，但翰承公司与呈祥公司签订的合同是闭口价，从尊重当事人意思自治考虑，仍应以闭口合同确定的工程价款来结算，现双方对闭口合同的工程款已结算完毕(除质保金外)，故本案中对原合同的价款不再变动。至于鉴定意见书中有争议的部分：签证部分，由于签证单上所有签证呈祥公司都未签字，而且拆除费用及隐蔽工程均包含在闭口合同价款中，翰承公司要求主张该部分工程款缺乏依据，理由不足，对此难以支持。总包服务费50,000元，由于翰承公司是总包，其再将水电门安装等分包给第三方，所涉费用应自行承担。翰承公司此项主张没有依据，亦不予采信。除上述增加工程费用外，由于涉案工程已于2014年10月完工，至今已过质保期，故呈祥公司应将剩余质保金给付翰承公司。翰承公司要求呈祥公司支付逾期付款利息，因本案争议的是增加工程项目的工程款，该部分工程款双方一直未进行结算，故翰承公司要求呈祥公司支付逾期付款利息理由不足，对此不予支持。
关于呈祥公司反诉部分，因涉案工程翰承公司于2014年10月底完工，双方在2014年8月31日签订的工程量计价表上约定的完工时间是2014年9月底完成，逾期完成罚款每天1,000元，翰承公司迟延完工一个月，故应支付呈祥公司迟延交付违约金3万元。呈祥公司反诉要求翰承公司支付质量损失60万元的诉请，因呈祥公司在未经竣工验收后即使用该厂房，且已过质保期，也未提供充分证据予以证实，所以该项反诉理由不足，对此不予支持。
原审法院据此作出判决：一、呈祥公司应于判决生效后十日内给付翰承公司工程款496,641.58元；二、翰承公司其余诉讼请求不予支持；三、翰承公司应于判决生效后十日内给付呈祥公司迟延交付违约金30,000元；四、呈祥公司其余反诉诉讼请求不予支持。
原审判决后，上诉人翰承公司不服，向本院提起上诉称，1、当事人双方同意增加的工程量无论是否在合同附件清单内都据实结算，原审判决中遗漏双方的通话录音证据，最终仅支持部分增加工程的价款是错误的。根据双方《厂房改建装修工程合同》第一条第3款的约定，合同固定价款仅是针对合同附件清单内的工程施工内容和工程量，超出附件清单的施工内容或工程量都属于增加的工程量，被上诉人应支付工程款。如果无论任何原因增加工程量都不可上调，那么就赋予了被上诉人任意增加工程量的权限，显然是不合理的。合同中的幕墙和门窗工程进行扣减，那么设计变更、签证增加的工程量也应增加相应的工程款。对合同附件清单中的工程量据实调整是被上诉人的真实意思表示，根据上诉人提供的“通话录音”证据可以证明，双方于2015年5月18日就增加工程量的结算问题进行过沟通，被上诉人明确表示“增加在房子里的，不可能少一分钱，原来合同中少做的就扣掉”，即被上诉人同意据实结算。如果此前双方对调价未能达成一致，则该录音证据可以反映双方真实的意思表示。然原审判决对该录音证据只字未提，显然不当。司法鉴定过程中，被上诉人多次要求鉴定单位扣除合同附件清单内未作部分，双方都予以认可。再次说明，对合同附件清单工程量据实调整是双方当事人的真实意思。根据司法鉴定结果，涉案工程总造价371万余元，下浮前为400多万元。如按照被上诉人的主张，仅支付200万元的工程款，只有实际造价的一半，工人工资都不够，显然是荒谬和不合理的。2、因被上诉人图纸设计变更增加的工程量，合计404,892.78元，应当计入增加工程总价款中。涉案工程存在因被上诉人图纸变更增加工程量的事实。双方签订合同的时间为2013年9月30日，当时计算合同价款的依据是被上诉人提供的一套老图，由于被上诉人设计方案调整，在合同签订后，2013年11月被上诉人又提供了一套设计变更图纸，两份图纸施工内容相差很大，增加了大量的工程量。原审判决对该事实也予以了认定。设计变更是被上诉人单方退出，导致工程量增加的责任在被上诉人。如果设计变更增加的工程量不付工程款，那么被上诉人就可以随意增加工程量。因图纸设计变更增加的工程量超出了合同附件清单的施工内容或工程量。基于两份图纸变更较多，鉴定单位正是通过重新核算两份设计图纸的工程量，相减之后确定因设计变更而增加的工程量具体数额为40多万元。上诉人签订合同时也不过下浮让利6%，而此次图纸变更增加幅度超过20%，这均需要上诉人增加人、材、机成本，上诉人不可能放弃。3、虽然签证单没有被上诉人的签字，但是经过了鉴定单位现场踏勘核对，工程签证增加工程款846,261.32元的情况属实，存在争议且无法核对的签证只有拆除费用及隐蔽工程，原审判决不应以偏概全将所有签证的工程款都不予支持。签证中的施工内容都是实际发生的，工程施工属于十分复杂的加工承揽行为，施工中发生签证是必然的事情，更何况涉案工程为改扩建工程，图纸极不规范，施工过程中必然会发生许多签证。根据被上诉人的答辩意见和反诉状陈述的事实，当时上诉人将这些签证单都提交给了被上诉人，被上诉人因不愿意增加工程款而拒绝签字，但这改变不了签证内容客观存在的事实。签证内容绝大部分得到鉴定单位现场核实确认。虽签证单没有被上诉人签字确认，但是鉴定单位是按照正规的司法鉴定程序进行踏勘后才出具鉴定结果的，即便如原审判决的意见，177,306.56元拆除及隐蔽部分没有被上诉人签字且无法核实，但其他的668,954.76元工程量签证都已获得现场核对确认，应计入总价款中，至于鉴定报告中将签证列为争议项目，这是由于被上诉人矢口否认、抵赖，鉴定单位才这么处理的，但是签证都是经过现场核对无误的，原审法院应支持。根据鉴定结果，签证增加的工程量不在合同附件闭口价之内，被上诉人应当支付增加的工程款。原审判决认定隐蔽工程包括在闭口合同价内，没有依据。签证中的拆除工程是因被上诉人提出新的施工要求所致，属于增加工程。退而言之，即便如原审判决的意见，拆除费用及隐蔽工程已包含在闭口合同价中，但是其余的已经现场确认的668,954.76元工程签证并不包括在原有的合同价内，且因签证增加的工程量达30%，如果按照原审判决的逻辑，都包括在合同价内是不合常理的。4.室外工程价款不应再下浮。鉴定报告并没有明确该部分价款必须下浮，相反，在鉴定报告中明确是否下浮交由法院裁量。上诉人认为，是否下浮由双方协商确认，下浮一般是在双方无法确认具体过程造价的时候，由双方参照政府信息指导价并在此基础上进行下浮，作为双方最终结算依据，但是本案中的室外工程是双方协商的结果，再下浮没有合同和法律依据。5、总包服务费应当计入增加工程款中。水电、门窗不是上诉人承包范围，而是由被上诉人直接分包给第三方，双方对此没有争议。被上诉人将门窗、水电安装工程分包给第三方，而第三方在施工中需要使用上诉人的脚手架等设施，必然增加上诉人成本，根据分包工程的施工持续时间和工程量来看，上诉人收取50,000元总包服务费完全是合理的。6、被上诉人应当支付逾期付款利息。未结算的原因在于被上诉人拖延结算，即便现在上诉人提起诉讼，被上诉人还是拒绝结算和付款，逾期结算的责任在被上诉人，故被上诉人应支付逾期付款利息。综上，请求撤销原审判决第一、二项，改判被上诉人支付上诉人工程款1,659,861.94元及逾期付款利息。
被上诉人呈祥公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。合同是有效合同，合同约定的是闭口价，价款不可擅调，因此不同意鉴定意见。被上诉人不具备专业性，不清楚蓝白图纸，总共就一份图纸，施工前就产生。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明以下事实，上海中世建设咨询有限公司出具的沪中世鉴字[2015]第063号司法鉴定意见书载明：室外部分(道路、排水管等)造价为327,950元，下浮后造价为308,273元；电梯造价为100,119元，下浮后造价为94,111.86元。本节事实有上海中世建设咨询有限公司出具的司法鉴定意见书、原审庭审笔录佐证证实。
本院审理中，被上诉人呈祥公司于2016年12月2日来函本院表示，对室外部分(道路、排水管等)、电梯自愿分别按照造价327,950元、100,119元支付给翰承公司。
本院认为，关于上诉人对合同外工程所提出的上诉意见。本院认为，根据在案证据，2013年9月30日双方签订《厂房改建装修工程合同》，该合同明确约定合同金额翰承公司不可上调，即双方签订的合同为闭口价合同。在合同约定的项目完成施工后，双方于2015年5月8日进行了结算，除质保金94,256.72元外，合同内的价款呈祥公司均已付清。虽然鉴定意见书将涉案工程全部打开计算，但合同是闭口价合同，故仍应以闭口合同确定的工程价款来结算，因此，本案中对《厂房改建装修工程合同》的价款不再变动。但《厂房改建装修工程合同》外增加的工程量，呈祥公司应支付相应的工程款。根据双方在2014年8月31日签订的《工程量计价表》，该表明确载明排水管、窨井、混凝土道路、化粪池，故可以认定属于合同外增加的工程，也就是鉴定意见书中所列的室外部分；另外电梯部分也没有列入闭口合同的后附清单中，且现场确有电梯，故也可以认定属于合同外增加的工程。上述增加工程的费用由呈祥公司给付翰承公司，因上述增加工程量属于闭口合同外工程，按照造价计付相较按照下浮后造价计付更为妥当，鉴于被上诉人在本案审理中明确对室外部分(道路、排水管等)、电梯自愿分别按照造价327,950元、100,119元支付给翰承公司，故原审判决予以维持。至于上诉人的其他上诉意见，原审法院根据在案证据，已作充分合理阐述，而上诉人在二审中对此也没有提出新的事实和理由，亦未提供新的证据，故本院认可原审法院对此所作的分析认定及对相关法律法规的理解适用，不再赘述。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、维持上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民三(民)初字第735号民事判决；
二、上海呈祥机电设备有限公司应于本判决生效之日起十日内给付上海翰承建设发展有限公司25,684.14元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费15,037元，由上诉人上海翰承建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 俊
审判员 王 伟
审判员 徐 庆
二〇一六年十二月三十日
书记员 王小玥
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……