河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终2687号
上诉人（原审被告）：河南四建股份有限公司。住所地：开封市宋门关大街**号。组织机构代码：17066094-1。
法定代表人:黄思亚，总经理。
委托诉讼代理人：张继坤,河南源翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南天中消防制冷工程有限公司。住所地：郑州英协路与福元路交叉口传媒创意中心**楼。组织机构代码：73386808-5。
法定代表人:胡保中，总经理。
委托诉讼代理人：杨改文，河南国银律师事务所律师。
上诉人河南四建股份有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人河南天中消防制冷工程有限公司（以下简称天中消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2016）豫0411民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人四建公司的委托诉讼代理人张继坤，被上诉人天中消防公司的委托诉讼代�人杨改文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四建公司上诉请求：1、要求依法判令撤销平顶山市湛河区人民法院作出的(2016)豫0411民初2390号民事判决书,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求,或者发回重审。2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案的基本事实一审法院并未查清，对于关键事实的认定方面出现偏差。一审法院对工程款的认定缺乏充分的证据支持，认定了原告单方鉴定的一份鉴定报告，认定该工程款项为215993.32元，上诉人对该鉴定报告一直不予认可，该工程价款也始终未结算。对于150000元保证金的问题，一审法院对有关证据的采信存在错误。该保证金是实际施工人杜正辉和杜方金收取，上诉人并未收取保证金，庭审中被上诉人也未提交任何证据证明该保证金打到了上诉人四建公司的账户，一审法院让上诉人承担偿还保证金�责任完全错误的。二、一审法院程序违法。本案应追加实际施工人杜正辉为本案的第三人，一审法院并未听取上诉人的意见，也未依职权追加杜正辉为本案的第三人。
天中消防公司辩称，1、一审依据鉴定结果确定天中消防制冷公司完成了工程量。是合法有效的。2、天中消防制冷公司和四建公司合同约定了天中消防制冷公司需向四建公司支付150000元保证金，同时，天中消防制冷公司出具了有四建公司项目部加盖公章的收据，应认定为四建公司收取了150000元保证金。请求驳回上诉，维持原判。
天中消防公司一审诉讼请求：1、请求依法判令被告继续履行合同义务，由原告承建该项目消防工程；2、判令被告支付原告工程款468767.71元；3、判令被告返还保证金150000元；4、判令被告支付逾期付款违约金17111.2元；5、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月15日，四建公司（承包人）与河南千田实业集团有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，承建千田·新开元F1地块3#、4#楼的施工，并成立河南四建股份有限公司千田·新开元一期工程项目经理部。2013年5月16日，天中消防公司（承包人、乙方）与河南四建股份有限公司千田·新开元一期工程项目经理部，签订《消防专业施工合同》一份。合同载明：一、工程概况，工程名称：千田·新开元1期3#、4#（含地下车库）。工程地点：平顶山市神马大道南侧西铁炉村。工程内容：框架30层。建筑面积：约93316.95㎡。二、工程承包范围。承包方式：包工包料。承包内容：施工图范围内的消防系统设备购置、安装及售后服务，以及整体消防系统（含自动报警系统、消防水系统、防火卷帘、防排烟）、调试开通并报经消防监督部门验收合格（安装、调试、验收应符合国家有关规定和省、市有关标准）。施工范围：施工图范围内消防水系统、火灾自动报警及联动控制、防排烟、通风等消防系统的安装、调试、验收、培训质保期服务及其他相关服务、完成整体消防、通风系统调试开通并经消防监督部门验收合格（其中电视电话网络等设备及其施工项目不在施工范围内，包括施工蓝图及设计变更等所有内容）。……四、合同工期，（一）双方商定工程总工期为500天，自2013年4月20日开工至2014年9月5日竣工交付。……（四）乙方向甲方在合同签订前3天缴纳质量保证金15万元，主体工程施工完毕后10日内退还。……七、工程结算价款及支付，（一）工程结算价款（工程暂定价为801万元，大写捌佰零壹万元人民币）。杜正辉在甲方委托代理人处签字并加盖河南四建股份有限公司千田新开元一期工程项目经理部的印章。丁亚辉在乙方委�代理人处签字并加盖天中消防公司的印章。
合同签订后原告进入千田·新开元1期3#、4#工地进行施工，并缴纳保证金150000元。河南四建股份有限公司千田·新开元一期工程项目经理部给天中消防公司出具收据一份，并加盖项目经理部印章。合同签订后，天中消防公司组织人员开始施工。后因河南千田实业集团有限公司将上述工程承包给其他公司进行施工，现已施工完毕。2014年8月29日，河南四建股份有限公司干田·新开元一期工程项目经理部给天中消防公司出具证明一份，载明：千田·新开元3#、4#楼主体结构封顶。根据《消防专业施工合同》，消防施工队伍缴纳的保证金15万元，计壹拾伍万元整，应予以退还，特此证明。有杜正辉在该证明上签字。2015年9月15日，天中消防公司申请对本案涉诉消防工程造价申请鉴定。经一审法院委托，河南中企工程管理有限公司于2016年3月24日作出中企【2016】建价鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定意见：天中消防公司施工的千田新开元1期3#、4#已完成消防工程量工程造价为215993.92元。双方对该鉴定意见均无异议。
2016年11月20日，四建公司申请对保证金收据上加盖的“河南四建股份有限公司千田·新开元一期工程项目经理部”印章与四建公司提供项目部印章是否一致进行鉴定。经本院委托，河南金剑司法鉴定中心于2017年4月19日作出豫金剑司鉴中心【2017】文鉴字第60号司法鉴定意见书，鉴定意见：保证金收据上加盖的“河南四建股份有限公司千田·新开元一期工程项目经理部”印章与四建公司提供项目部印章是同一枚印章盖印形成。双方对该鉴定意见均无异议。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案天中消防公司与河南四建股份有限公司千田·新开元一期工程项目经理部签订消防专业施工合同，双方约定天中消防公司承建千田·新开元一期3#、4#消防工程。系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，予以确认双方之间形成建设工程施工合同关系。因四建公司成立的河南四建股份有限公司千田·新开元一期工程项目经理部不具有法人资格，其行为产生的法律后果应有四建公司承担。天中消防公司对本案涉诉消防工程工程造价申请鉴定，经鉴定：天中消防公司施工的千田新开元1期3#、4#已完成消防工程量工程造价为215993.92元。天中消防公司和四建公司对该鉴定意见均无异议�故四建公司应支付天中消防公司工程款215993.92元，天中消防公司起诉过高部分不予支持。天中消防公司按照双方签订消防专业施工合同缴纳保证金150000元。现涉诉工程千田·新开元3#、4#主体结构已封顶，据双方签订的《消防专业施工合同》第五条第四项约定，四建公司应在主体工程施工完毕后10日内退还天中消防公司保证金，故天中消防公司请求四建公司退还保证金150000元的诉讼请求，予以支持。因涉诉千田·新开元3#、4#消防工程，已由河南千田实业集团有限公司承包给其他公司施工完毕，不具备继续施工条件。故天中消防公司请求判令被告继续履行合同义务，由天中消防公司承建该项目消防工程的诉讼请求，不予支持。天中消防公司请求四建公司支付逾期付款违约金17111.2元，未提供相关证据予以证实，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条�第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决:一、河南四建股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付河南天中消防制冷工程有限公司工程款215993.92元；二、河南四建股份有限公司于本判决生效之日起五日内退还河南天中消防制冷工程有限公司保证金150000元；三、驳回河南天中消防制冷工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10159元，由河南天中消防制冷工程有限公司负担4311.77元，河南四建股份有限公司负担5847.23元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院经审理查明，原审判决认定事实正确。
本院认为，关于鉴定报告认定已经完工工程价款是否应作为判决依据的问题。原审诉讼中,由法院委托对已完工工程价款进行了鉴定,并非系天中消防公司单方委托鉴定。河南中企工程管理有限公司于2016年3月24日作出中企【2016】建价鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定程序无违法之处，四建公司在原审诉讼中并未对该鉴定提出异议或重新鉴定申请。故四建公司称天中消防公司单方鉴定结论不能作为判决依据的上诉意见，没有事实根据，本院不予支持。
关于150000元保证金是否应当退还的问题。天中消防公司和四建公司合同约定了天中消防公司需向四建公司支付150000元保证金。天中消防公司在诉讼中向法院出示了有四建公司项目部加盖公章的收据，证明收到该150000元保证金。同时出具证明一份，称该150000元应当退还天中消防公司，有杜正辉在该证明上签字。而《建设工程施工合同》签字处显示，杜正辉是四建公司的委托代理人。结合以上事实，足以证实四建公司收到了本案工程保证金。四建公司称其未收取保证金的上诉理由,无事实依据，本院不予支持。一审判决四建公司退还天中消防公司保证金150000元并无不当。
关于本案是否应追加第三人参加诉讼的问题。根据《建设工程施工合同》，合同双方为天中消防公司与四建公司，杜正辉是四建公司的委托代理人,所以杜正辉在本案中实施的行为均代表四建公司的行为，而非其个人行为,故四建公司的本案应追加第三人参加诉讼的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6790元，由四建公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 翟建生
审判员 程显博
二〇一七年八月十日
书记员 岳姣姣