浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终244号
上诉人（原审被告）：武义金点印业有限公司,住所地浙江省武义县白洋街道白溪口村。
法定代表人：章广荣，执行董事。
委托诉讼代理人：潘观春，浙江中义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赖星铭，浙江中义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波三A集团有限公司,住所地浙江省慈溪市周巷镇环城东路开发区。
法定代表人：景华南，董事长。
委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏朗华律师事务所律师。
原审被告:驻马店市驿城区鑫盛文具店,经营地址浙江省驻马店市驿城区金三角市场院内。
经营者：王玉涛，男，1986年8月3日出生，汉族，住河南省泌阳县。
上诉人武义金点印业有限公司（以下简称金点公司）因与被上诉人宁波三A集团有限公司（以下简称三A公司）、原审被告驻马店市驿城区鑫盛文具店（以下简称鑫盛文具店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，并于同年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人金点公司的委托诉讼代理人赖星铭，被上诉人三A公司的委托诉讼代理人吕箐翎到庭参加诉讼，原审被告鑫盛文具店经本院传票传唤，以其已履行一审判决为由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
金点公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、金点公司生产、销售的被诉侵权产品上使用的包装与涉案第1624728号“三A”图文组合注册商标图案有明显差别，两者花边形状不同，底纹不同，特别是小长方形内显眼“兰角”文字，这些明显的视觉和文字差异足以使相关公众对商品的来源不会产生误认。一审法院认定金点公司构成商标侵权是错误的。二、一审法院对三A公司的产品是知名商品的认定是错误的，三A公司提交的销售区域、销售对象、销售额的证据均不足以证明商品的知名度。金点公司不构成不正当竞争。
三A公司答辩称：一、被诉侵权标识与三A公司的涉案图文组合注册商标具有明显的相似性，在一审经过对比认定已构成侵权。二、三A公司已提交增值税发票等证据证明涉案商品的知名度。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
三A公司向一审法院起诉请求：一、金点公司立即停止生产、销售侵犯三A公司注册商标权的产品；二、鑫盛文具店立即停止销售侵犯三A公司注册商标权的产品；三、金点公司、鑫盛文具店立即停止对三A公司的不正当竞争行为；四、判决金点公司、鑫盛文具店赔偿三A公司经济损失及合理费用共100000元；五、由金点公司、鑫盛文具店承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：三A公司成立于1984年12月3日。1997年1月7日，宁波斯丽艾实业总公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了“”商标，该商标的注册证号为第924330号，核定使用商品包括纸牌、扑克牌等的第16类商品，1997年11月7日，经国家工商行政管理局核准，“”商标注册人由宁波斯丽艾实业总公司变更为三A公司，该商标注册有效期续展至2027年1月6日。2001年8月28日，三A公司经国家商标局核准注册了第1624728号“三A”图文组合商标，核定使用商品包括纸牌、扑克牌等第16类商品，该商标注册有效期续展至2021年8月27日。2016年8月13日，经国家商标局核准，三A公司将涉案的第924330号及第1624728号注册商标转让给案外人宁波杭州湾新区竞瑞贸易有限公司（以下简称竞瑞公司）。2009年11月9日、11月11日，三A公司向浙江省版权局申请作品登记，作品名称分别为“2020三A牌盒”、“美术作品”,作品登记号分别为“11-2009-F-5740”、“11-2009-F-5820”。2016年5月10日，上述两作品的著作权人变更为竞瑞公司。2016年5月1日，三A公司与竞瑞公司分别达成《商标许可合同》、《著作权许可合同》，竞瑞公司将上述两个涉案商标及两个著作权许可给三A公司独占使用，商标的许可使用期限自核准之日至2018年12月31日，著作权的许可使用期限自2016年5月10日至2018年12月31日。2004年6月18日，国家商标局发布商标驰字【2004】第48号文件，认定商标为驰名商标。2014年1月1日，三A公司的第924330号商标被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标，有效期三年。同年12月，浙江省质量技术监督局认定三A公司的扑克牌为浙江名牌产品，有效期自2014年12月至2017年12月。第924330号商标外部为一圆圈，圆圈内由三个大写英文字母A排列成三角形图样。第1624728号“三A”图文组合商标外部为一边框为花边的大长方形，在大长方形内有一小长方形，小长方形的四边及四角均有“回字形”装饰图案，在小长方形内有汉字“三A扑克”字样，在长方形边框的中下部有一绘有龙形图案的条带穿过大长方形与小长方形之间，整个图案的底纹为竖条纹。
李思远受三A公司委托向江苏省南京市秦淮公证处申请对三A公司产品的生产过程及产品外观进行证据保全公证，2016年7月25日，公证处公证员王某、公证员助理纪金生及李思远来到位于浙江省慈溪市周巷镇环城东路三A公司所在地。首先，公证员王某对三A公司大门进行拍照，进入该厂后来到“三A”扑克牌一生产车间门口，对该车间所在的大楼及车间大门进行拍照，进入生产车间后，对正在运作的生产线及产品进行拍照，然后对该车间工人正在进行包装的扑克产品进行拍照，包装盒上印有“2020”货号。然后从车间进入该厂的办公室，对办公人员电脑上的“2020”及“0803”产品的设计图进行拍照。从办公室出来后，前往另一生产车间门口，对该车间所在的大楼及车间大门进行拍照，进入车间后，对正在运作的生产线及产品进行拍照，然后对该车间工人正在进行包装的扑克产品进行拍照，包装盒上印有“0803”货号。公证处证明与公证书所附的照片内容与实际情况相符。为此，该公证处针对上述公证过程于2016年7月28日出具了（2016）宁秦证经内字第23224号公证书。2014至2016年期间，三A公司一直有在生产“2020型”及“0803型”扑克产品。申请人程静娥受三A公司委托向江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证。2016年7月5日，公证处公证员王某、公证员助理潘靖及程静娥一同来到位于河南省××三角购物中心内的一处挂有“鑫盛文具”招牌的店铺。公证人员先对该店铺门头进行拍照，然后在该店铺内，程静娥以普通消费者的身份购买了标有“兰角扑克”标识的价格为三元的扑克两副。消费过程结束后该店铺提供了销货单和名片，所购商品由公证处人员带回拍照。公证处证明与公证书所附的销货单和名片复印件及相关照片的内容与实际情况相符；所购物品经公证人员封某交由申请人留存。该公证处对上述过程于2016年7月27日出具了（2016）宁秦证经内字第23116号公证书。三A公司为本案支出公证费1000元、律师代理费10000元、购买被诉侵权产品费用3元。
金点公司为有限责任公司，成立于2009年6月8日，注册资本为50万元，经营范围：许可经营项目：其他印刷品印刷；一般经营项目：经营本企业自营进出口业务。鑫盛文具店为个体工商户，注册日期为2015年4月10日，经营范围为文体用品零售。
一审庭审中，经拆封，被诉侵权产品系扑克牌，产品包装盒的正面有一边框为花边的大长方形，在大长方形内有一小长方形，小长方形的四边及四角均有分布较密集的类似“回廊”样装饰图案，在小长方形内有汉字“兰角扑克”字样，在包装盒正面上部标有“LANJIAOPOKERNo.0803”字样，在包装盒正面的下部标有“武义金点印业有限公司”字样，在包装盒正面的中下部有一绘有凤凰图样的条带穿过大长方形与小长方形之间，包装盒正面的右上角斜披有“全新包装”字样，包装盒正面的底纹为斜条纹；包装盒反面印有财神及元宝图案并标示有“兰角扑克恭祝大家恭喜发财”字样；整副扑克牌的顶部标有“兰角扑克”，底部标有条形码及“No.0803”字样，左侧标有“经典品质值得信赖”，右侧标有标示产品质量的六个图标。三A公司提供的其生产的“0803型”产品的包装、装潢的主要特征为：产品包装盒的正面有一边框为花边的大长方形，在大长方形内有一小长方形，小长方形的四边及四角均有分布较稀疏的“回廊”样装饰图案，在小长方形内有汉字“三A扑克”字样，在包装盒正面上部标有“THREEAPOKERNo.0803”字样，在包装盒正面的下部标有“宁波三A集团有限公司”字样，在包装盒正面的中下部有两个蝴蝶样图案形成一条带穿过大长方形与小长方形之间，包装盒正面的底纹为斜条纹；包装盒反面印有财神及元宝图案并标示有“三A扑克恭祝大家恭喜发财”字样；整副扑克牌的顶部标有“三A扑克”，底部标有条形码及“No.0803三A扑克”字样，左侧标有“三A扑克”，右侧标有二维码及销售热线、质量投诉热线的电话号码。一审庭审中，三A公司明确主张保护的商标为第924330号商标及第1624728号“三A”图文组合商标。经比对，三A公司认为被诉侵权扑克牌产品的正面使用了与其第1624728号“三A”图文组合商标近似的图案标识，仅是部分要素做了变更，构成相似侵权，且被诉侵权产品的包装、装潢与三A公司“0803型”产品的包装、装潢相似，构成不正当竞争。两原审被告认为，被诉侵权产品上没有与第924330号商标相同或近似的商标，而第1624728号注册商标与被诉侵权产品相比，两者存在如下不同：1.被诉侵权产品上标有产品型号、中英文的产品名称及企业名称，涉案商标中则没有注明；2.被诉侵权产品包装盒正面的小长方形框内注明“兰角扑克”，涉案商标小长方形框内注明的是“三A扑克”，三A公司在申请商标权的时候已经特别注明放弃“扑克”两字的专用权；3.被诉侵权产品的内框边纹与涉案商标存在明显差异；4.被诉侵权产品包装盒正面的条带所标示的是凤，涉案商标中标示的是龙；5.被诉侵权产品包装盒正面右上角标示有“全新包装”字样，涉案商标则没有；6.被诉侵权产品包装盒正面的底纹是斜条纹，涉案商标的底纹是竖条纹；7.被诉侵权产品包装盒的侧面与三A公司产品有明显差异，因而被诉产品不会导致消费者误认，不存在混同或近似，没有侵犯涉案商标权，也不构成不正当竞争。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、三A公司的诉讼主体是否适格；二、两原审被告是否构成侵害三A公司涉案商标权；三、两原审被告是否构成对三A公司的不正当竞争行为；四、如两原审被告构成侵害商标权及不正当竞争行为，应否承担相应责任。
关于争议焦点一。竞瑞公司系第924330号注册商标及第1624728号注册商标的专用权人，上述两个商标现在有效期内，依法应受法律保护。三A公司经竞瑞公司许可独占使用上述两涉案商标，并经明确授权，三A公司有权以自己名义单独向法院提起侵权诉讼并获得赔偿，因此，三A公司系本案适格诉讼主体。
关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。本案中，被控侵权产品为扑克牌，与第924330号注册商标及第1624728号注册商标核定使用的商品属相同商品。经比对，被控侵权产品上并未标注与第924330号商标相同或近似的标识，故对三A公司所提两原审被告侵犯其第924330号注册商标专用权的诉请，该院不予支持；三A公司作为扑克牌的生产、销售企业，具有较高的市场知名度，三A公司将第1624728号“三A”组合注册商标使用于其产品包装，同时构成其产品的包装图案，起到了区别商品来源的作用，金点公司在其产品的包装盒的正面采用相同的使用方式使用了与三A公司第1624728号“三A”图文组合注册商标整体排列布局基本相同的标识，亦起到了区别商品来源的作用。被控侵权产品包装盒的正面与涉案第1624728号“三A”图文组合注册商标相比虽然存在两原审被告所述的不同，但两者的整体排列布局基本相同，仅对部分要素作出了改变，如将“三A”改为“兰角”，将大、小长方形边框的花边进行了改变，将条带中的图案由“龙”改为“凤”，将底纹由“竖条纹”改为“斜条纹”。虽被控侵权产品上也额外标注了产品型号、产品名称、厂家名称，但厂家名称的标注字体较小，不易引起消费者注意，而产品型号的标注及产品名称部分文字的差异并不能避免普通消费者对两者的关联性产生混淆、误认。故被诉标识与涉案第1624728号“三A”图文组合注册商标构成商标近似。金点公司生产、销售的被控侵权产品、鑫盛文具店销售的被控侵权产品上使用与涉案第1624728号“三A”图文组合注册商标近似的标识，构成对宁波三A公司享有的第1624728号“三A”图文组合注册商标专用权的侵权。
关于争议焦点三。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。1.关于知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，三A公司自1984年成立以来，陆续取得了“”商标、“三A”图文组合商标等一系列注册商标的专用权，2004年6月18日，商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，2014年1月1日，商标被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标；2014年12月，扑克牌又被浙江省质量技术监督局认定为浙江名牌产品，从三A公司提供的销售出库单及增值税专用发票来看，三A公司的扑克牌产品销售区域、销售对象广泛并有可观的销售额，三A公司在扑克牌产品的生产、销售中，具有较高的市场知名度，应认定其是在相关市场中具有一定知名度的知名商品。2.关于特有的“包装、装潢”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，从三A公司扑克牌产品的包装、装潢看，三A公司的“三A0803”型扑克牌包装盒采用了花边形大长方形边框、具有装饰图案的小长方形边框、黄绿相间的斜条形底纹、穿过整个包装盒正面的带有图案的条带、绿色字体标示的产品名称、黑色字体标示的产品型号及企业名称、财神爷的卡通形象、白色底面标注的条形码等特有的设计元素，在文字、色彩、图案及其排列组合上，设计独特。这些特有的设计元素是“三A0803”型扑克牌产品区别其他同类商品的显著特征。两原审被告没有证据否定上述设计元素的特有性和显著性。因此，“三A0803”型扑克牌产品的包装、装潢应当认定为“特有的包装、装潢”。3.关于是否构成混淆。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差异的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。本案中，三A公司请求保护的“三A0803”型扑克牌产品使用特有的包装、装潢系由一系列要素构成，特别是包装盒正面的构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与三A公司的“三A”扑克牌产品联系起来，具有识别其商品来源的作用。虽然被控侵权产品与三A公司的“三A0803”型扑克牌产品商品名称、企业名称等有所不同，但被控侵权产品上所使用的包装、装潢上具有的花边形大长方形边框、具有类似回廊形装饰边框的小长方形边框、黄绿相间的斜条纹、穿过整个包装盒正面的带图案的条带、绿色字体标示的产品名称、黑色字体标示的产品型号及企业名称、财神爷的卡通形象、白色底面标注的条形码等基本构成要素，其图案的基础色彩、背景色调，字体的颜色和组合、字体图案的布局排列、整体设计风格等方面与三A公司的“三A0803”型扑克牌产品特有的包装、装潢在整体视觉上相近似，以普通消费者的一般注意力，足以将两者混淆，或者认为两者具有某种关联。故金点公司在其生产、销售的扑克牌产品上、鑫盛文具店在其销售的扑克牌产品上使用与三A公司的“三A0803”型扑克牌产品相近似的包装、装潢，足以引起消费者的误认，导致消费者对产品的来源产生混淆，该行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了三A公司的合法权益，构成了对三A公司的不正当竞争行为。
关于争议焦点四。一审法院认为，金点公司生产、销售的被控侵权产品侵犯了三A公司的注册商标专用权并构成不正当竞争行为，其应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。鑫盛文具店销售的被控侵权产品侵犯了三A公司的注册商标专用权并构成不正当竞争行为，其应当承担停止侵权的民事责任。被控侵权产品的生产者与销售者应就各自的行为分别承担举证责任及法律责任，本案中在已确认被控侵权产品的生产者的情况下，并不能免除销售者提供合法来源的举证责任，也不能因生产者已承担了赔偿责任，就免除合法来源抗辩不成立的销售者的赔偿责任。本案中鑫盛文具店未能举证证明被控侵权产品的合法来源，故应承担停止侵权并赔偿相应经济损失的民事责任。关于赔偿金额，因三A公司未提供证据证明两原审被告因侵权所获得的利益或者三A公司因被侵权所受到的损失，根据《中华人民共和国商标法》以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于现有证据无法确定三A公司的损失或两原审被告在侵权期间因侵权所获得的利润，三A公司确因本案诉讼而产生了支出，且亦提供了相应的票据予以佐证，故该院依据三A公司品牌的商业价值、知名情况、两原审被告的过错程度、侵权行为性质及情节、两原审被告经营规模以及三A公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定两原审被告的赔偿金额。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：一、金点公司立即停止生产、销售侵害三A公司第1624728号注册商标专用权的产品的行为，并立即停止生产、销售与三A公司的“三A0803”型扑克牌产品的包装、装潢相近似的扑克牌产品；二、鑫盛文具店立即停止销售侵害三A公司第1624728号注册商标专用权的产品的行为，并立即停止销售与三A公司的“三A0803”型扑克牌产品的包装、装潢相近似的扑克牌产品；三、金点公司于判决生效之日起十日内赔偿三A公司经济损失40000元（含合理维权费用）；四、鑫盛文具店于判决生效之日起十日内赔偿三A公司经济损失1000元（含合理维权费用）；五、驳回三A公司的其他诉讼请求。如果两原审被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由三A公司负担678元，金点公司、鑫盛文具店负担1622元。
本院二审期间，金点公司、鑫盛文具店均没有新的证据提交，三A公司提交了6份新的证据。证据1为（2016）宁秦证经内字第23127号公证书、证据2为（2016）豫03民初332号民事判决书，用以证明金点公司在另案中被判决承担商标侵权责任。证据3-6分别为中国文教体育用品协会网站及扑克牌专业委员会网站彩打件以及上述协会、委员会出具的证明，用以证明三A公司的产品在行业内极具知名度。
对于三A公司提交的证据，金点公司质证认为，证据1、2是未生效判决，不应作为庭审证据使用；对证据3-6中中国文教体育用品协会网站及扑克牌专业委员会网站彩打件的真实性、合法性均有异议，且认为没有涉及三A公司产品的知名度或销量，对于上述协会、委员会出具的证明，是否系知名商品是法院根据产品的具体销售情况来认定，而不是某个行业协会来认定。
对于三A公司提交的证据，证据1、2是另案未生效判决，与本案无关，本院不予认定；对证据3-6中中国文教体育用品协会网站及扑克牌专业委员会网站彩打件，金点公司对真实性有异议，且亦无法证明三A公司产品的知名度或销量，本院亦不予认定；对于上述协会、委员会出具的证明，本院认为，认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。而不应以行业协会出具的证明为依据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的上诉理由和请求及对对方当事人上诉的答辩意见，本案二审争议焦点是：金点公司在本案中是否构成商标侵权及不正当竞争。
对于上述争议焦点，本院认为，一、金点公司生产、销售的被诉侵权产品为扑克牌，与三A公司第924330号注册商标及第1624728号注册商标核定使用的商品属相同商品。一审法院认定被诉侵权产品上并未标注与第924330号商标相同或近似的标识，两原审被告并未侵犯该注册商标专用权并无不当；将被诉侵权产品标识与三A公司第1624728号“三A”图文组合注册商标相比，两者在图形部分具有一定的近似性，两者均为近似长方体大边框，中心为内含文字的小长方体边框以及内含图形的长条中隔断，存在的改动是将大、小长方形边框的花边进行了改变，将条带中的图案由“龙”改为“凤”，将底纹由“竖条纹”改为“斜条纹”。后者文字部分分别为“兰角”和“三A”，无论字形、字意和读音均不相同，由于文字部分位于整个标识的中央部位，具有显著的识别作用，另外被诉侵权产品上也标注了金点公司的厂家名称，因此尽管在图形部分具有一定的近似性，两者在整体视觉效果上仍具有明显差异，并不会造成普通消费者的混淆、误认。故应认定金点公司和鑫盛文具店在本案中并未构成商标侵权。二、金点公司、鑫盛文具店是否构成不正当竞争，首先，关于知名商品，2004年6月18日，商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，2014年1月1日，商标被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标；2014年12月，扑克牌又被浙江省质量技术监督局认定为浙江名牌产品，从三A公司提供的销售出库单及增值税专用发票来看，三A公司的扑克牌产品销售区域、销售对象广泛并有可观的销售额，三A公司在扑克牌产品的生产、销售中，具有较高的市场知名度，应认定其是在相关市场中具有一定知名度的知名商品。其次，三A公司的“三A0803”型扑克牌包装盒采用了花边形大长方形边框、具有装饰图案的小长方形边框、黄绿相间的斜条形底纹、穿过整个包装盒正面的带有图案的条带、绿色字体标示的产品名称、黑色字体标示的产品型号及企业名称、财神爷的卡通形象、白色底面标注的条形码等特有的设计元素，在文字、色彩、图案及其排列组合上，设计独特。这些特有的设计元素是“三A0803”型扑克牌产品区别其他同类商品的显著特征。被诉侵权产品上所使用的包装、装潢上具有的花边形大长方形边框、具有类似回廊形装饰边框的小长方形边框、黄绿相间的斜条纹、穿过整个包装盒正面的带图案的条带、绿色字体标示的产品名称、黑色字体标示的产品型号及企业名称、财神爷的卡通形象、白色底面标注的条形码等基本构成要素，其图案的基础色彩、背景色调，字体的颜色和组合、字体图案的布局排列、整体设计风格等方面与三A公司的“三A0803”型扑克牌产品特有的包装、装潢在整体视觉效果上相近似。因此一审判决认定金点公司、鑫盛文具店构成了对三A公司的不正当竞争行为并无不当。
综上，本院认为，金点公司、鑫盛文具店在本案中并未构成商标侵权，但构成不正当竞争行为，一审法院依据三A公司品牌的商业价值、知名情况、两原审被告的过错程度、侵权行为性质及情节、两原审被告经营规模以及三A公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定两原审被告的赔偿金额基本合理。金点公司提出的上诉理由和请求部分成立，一审判决在商标侵权的认定上存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初708号民事判决第三项、第四项，即武义金点印业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿宁波三A集团有限公司经济损失40000元（含合理维权费用），驻马店市驿城区鑫盛文具店于判决生效之日起十日内赔偿宁波三A集团有限公司经济损失1000元（含合理维权费用）；
二、撤销浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初708号民事判决第一项、第二项、第五项；
三、武义金点印业有限公司立即停止生产、销售，驻马店市驿城区鑫盛文具店立即停止销售与宁波三A集团有限公司的“三A0803”型扑克牌产品的包装、装潢相近似的扑克牌产品；
四、驳回宁波三A集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费800元，由武义金点印业有限公司负担700元，宁波三A集团有限公司负担100元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 平
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 李 臻
二〇一七年六月十九日
书 记 员 王莉莉