湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民四终字第80号
上诉人（原审被告）株洲市龙强建筑工程有限公司，住所地为湖南省株洲市石峰区井龙街道办事处井龙村。
法定代表人言中强，系公司董事长。
委托代理人张建文，男，1969年2月24日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市石峰区。系公司工作人员，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解和调解，提起反诉或上诉等。
委托代理人张点龙，湖南通程律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）罗定均，男，1952年7月22日出生，汉族，湖南省株洲市人，农民，住湖南省株洲市石峰区。
委托代理人杜福初，株洲市石峰区石峰法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审第三人）株洲市教育资产投资管理有限公司，住所地为株洲市天元区泰山路68号。
法定代表人柳怀德，系公司执行董事。
委托代理人高建群，湖南天隆律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为应诉，上诉，承认、放弃、变更诉讼请求，参与和解、调解等。
被上诉人（原审第三人）株洲云龙示范区管理委员会，住所地为湖南省株洲市云龙示范区龙头铺镇。
法定代表人刘玉平，系管委会主任。
委托代理人杨萍，湖南一星律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。住所地为株洲市
上诉人株洲市龙强建筑工程有限公司（以下简称龙强公司）因与被上诉人罗定均、株洲市教育资产投资管理有限公司（以下简称教育投资公司）、株洲云龙示范区管理委员会（以下简称云龙管委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服株洲市石峰区人民法院2014年1月22日作出的（2013）株石法民一初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人龙强公司的委托代理人张建文、张点龙，被上诉人罗定均及其委托代理人杜福初，被上诉人教育投资公司的委托代理人高建群，被上诉人云龙管委会的委托代理人杨萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明：罗定均系株洲市石峰区井龙村江家坪组村民，其家庭承包的责任田亦位于井龙村江家坪组。2010年7月，罗定均在其家庭承包的责任田中种植了八月桂86株，其中金桂58株、火桂28株。2011年4月因井龙村安置房建设的需要，罗定均种植了86株桂花树的家庭承包责任田属于被征收范围，因征收事宜未与相关部门达成一致，罗定均未将桂花树进行移植。2010年4月28日，株洲云龙示范区职教园安置房建设指挥部（甲方）与龙强公司（乙方）签订了一份井龙村安置房建设区土石方工程承包合同，双方就承包井龙村安置房建设区土石方工程达成协议。2011年3月1日，云龙管委会与龙强公司签订“株洲云龙示范区安置房建设项目井龙前期附属设施配套工程施工合同”，双方就井龙前期附属设施配套工程施工达成协议，约定：1、工程概况，工程内容为：井龙安置区范围清表、施工便道、给排水管道、挡土墙围墙、临时道路维修及零星现场签证、安置区室外雨污排水等附属设施配套工程。2、工程承包范围：井龙安置区施工便道、给排水管道、挡土墙围墙、临时道路维修及零星现场签证、安置区室外雨污排水等附属设施配套工程，工程量以现场核定量为准。……负责处理周边村民及政府管理部门的关系。罗定均家庭承包的责任田位于龙强公司施工范围内，龙强公司在施工过程中，所挖土方将罗定均承包的责任田边上的老排水沟掩埋。2011年4月份左右，被告龙强公司进行直径2米的主排水管施工，由于井龙村安置房建设工程二期的征地手续不完善，征收工作尚未完成，龙强公司施工到一半后遭遇村民阻工，龙强建筑公司于2011年5月停工。此时井龙村安置房建设区土石方工程的施工已完成了70%，原排水沟已经被土石方堵死。株洲云龙示范区职教园安置房建设指挥部于2011年5、6月份安排被告龙强公司在工地东侧进行安装直径1米排水管的施工，施工到罗定均责任田附近时，因罗定均责任田中的树木未移走而停工。2011年6月底连续数日降雨，因罗定均家庭承包的责任田边的老排水沟已被堵死，新排水函管与老排水管又未连通，致使处于较低位置的罗定均的86棵桂花树因积水无法排出全部被淹死。2012年3月13日，一审法院对86株桂花树的被淹现场进行了现场勘验。龙强公司申请该院委托湖南农业大学司法鉴定中心对罗定均诉请的有异议的32棵水淹枯死的桂花树品种进行司法鉴定，湖南农业大学司法鉴定中心于2012年8月31日作出了（2012）植损鉴字第06号司法鉴定意见书。该鉴定意见书的鉴定意见为：湖南省株洲市石峰区人民法院送检的32个样品中除3-1、5-2、5-3、5-10这4株树为金桂外均为火桂。龙强公司又申请一审法院委托株洲天岳资产评估事务所对罗定均所有的86棵桂花树损失进行鉴定。株洲天岳资产评估事务所于2012年9月26日作出株天岳鉴字（2012）第2091号鉴定报告，后于2013年9月24日作出“关于对株天岳鉴字（2012）第2091号鉴定报告的补充鉴定”，根据该补充鉴定意见，罗定均86棵桂花树损失的鉴定价值为279105元。
另查明：2009年10月20日，云龙管委会综合管理部颁发了株云龙管综发（2009）35号《关于成立株洲云龙示范区职教园安置房建设指挥部的通知》的文件，内容为：为保障职教园工程顺利实施，经株洲云龙示范区管理委员会研究，决定成立株洲云龙示范区职教园安置房建设指挥部，全权负责该工程组织。该文件确定了指挥部的成员及办事机构。
再查明：2011年8月19日，株洲云龙示范区职教园征地拆迁建设指挥部召开了关于职教城安置房建设相关问题的协调会议，会议就安置房建设移交工作、招投标工作等相关问题进行了研究，会后下发了株洲云龙示范区职教园征地拆迁建设指挥部株云龙职教指（2011）3号文件即《关于职教城安置房建设相关问题协调会议的备忘录》，其中规定：目前已开工建设的安置房及配套设施工程，招标方式已经由云龙示范区批准为邀请招标，会议明确后续的招投标相关程序和手续由职教城建设指挥部予以完善、完成，施工合同由株洲市教育资产投资管理有限公司与施工单位签订（除伟业公司已签订的合同外），并进行建设管理。
一审认为：本案系财产损害赔偿纠纷。公民合法的财产受法律保护，禁止任何组织或个人破坏，由于过错损坏他人财产的，应当承担民事责任。就本案而言，罗定均承包经营的责任田中的种植的86棵桂花树被积水淹死，其财产所有权受到侵害，相关责任人应依法承担赔偿责任。本案的争议焦点是：一、赔偿原告罗定均的损失的民事责任由谁承担？二、本案原告的损失如何确定？评析如下：一、赔偿原告罗定均的损失的民事责任由谁承担？本案系建筑工程施工措施不当造成毗邻财产损坏导致的财产损害赔偿纠纷，属于一般侵权纠纷案件，故在归责原则方面，应实行过错责任原则，由有过错的一方承担赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”根据这一规定，建筑施工企业在施工过程中有义务不损害他人的合法权利，对他人的合法权益应当给予“合理的注意”。就本案而言，被告龙强公司依据株洲云龙示范区职教园安置房建设指挥部的施工要求在原告罗定均承包的责任田附近进行土方工程施工，因土方石填到了原告责任田边上，从而导致责任田边上原有的排水沟被埋掉，之后新铺设的排水涵管的高度高于责任田的高度，致使处于较低地势的原告罗定均承包的责任田因下雨积水无法排出从而造成损害。虽然被告龙强公司的施工按照株洲云龙示范区职教园安置房建设指挥部的要求进行，但其作为专业的建筑施工队伍，应当能够预见在原有的排水沟被堵死的情况下如不采取相应措施一旦下雨原告罗定均责任田中的水将无法排出，但被告龙强建筑公司并未采取相应措施，以致给原告造成损害后果，被告龙强公司存在过错，应当承担民事责任。株洲云龙示范区职教园安置房建设指挥部作为工程的发包方，在原告没有将承包责任田中的树木移植且征地手续未完善的情况下，便指令施工单位进行施工导致原告责任田边上的排水沟被堵死，且在得知原告罗定均责任田积水无法排出后，亦未采取有效措施将水全部排出，从而致使原告罗定均责任田中桂花树被淹死，因此株洲云龙示范区职教园安置房建设指挥部主观上具有过错，应承担相应的民事责任。综上，被告龙强建筑公司与株洲云龙示范区职教园安置房建设指挥部对原告罗定均桂花树被淹死的损失具有共同过错，根据民法通则第一百三十条“二个以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”之规定，应当对原告罗定均的损失承担连带赔偿责任。株洲云龙示范区职教园安置房建设指挥部作为第三人云龙管委会成立的临时性机构，其主要职责就是对职教园安置房建设进行管理，是井龙村安置房建设区土石方工程合同的发包人，其不具备法人资格，因此，对于因施工过程中给他人造成的损失，应由第三人第三人云龙管委会承担相应责任。虽然根据株洲云龙示范区职教园征地拆迁建设指挥部《关于职教城安置房建设相关问题协调会议的备忘录》的规定，已开工建设的安置房及配套设施工程，施工合同由株洲市教育资产投资管理有限公司进行建设管理。但本案的侵权行为发生在上述备忘录形成之前，故第三人教育产投资公司对原告的损失不承担赔偿责任。
二、本案原告的损失如确定？本案原告受损的财物系树木，鉴于评估树木价值所涉及的专业性很强，原、被告及第三人教育投资公司共同申请法院委托鉴定机构作出了鉴定结论，该鉴定结论的鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，依据科学充分，虽然该鉴定机构作出的株天岳鉴字（2012）第2091号鉴定报告因为鉴定人员的失误将四棵金桂的价格计算为火桂的价格，但之后鉴定机构作出“关于对株天岳鉴字（2012）第2091号鉴定报告的补充鉴定”，对四棵金桂的价格予以了更正，综合株天岳鉴字（2012）第2091号鉴定报告及补充鉴定，一审法院确认原告罗定均诉请的86棵桂花树于2012年4月16日的损失价值为贰拾柒万玖仟壹佰零伍元整（人民币279105元）。原告虽然对鉴定结论提出异议，但理由不能成立，故对原告过高的诉讼请求，因与事实不符，不予支持；至于原告要求被告赔偿土地租金损失18000元的诉讼请求，根据原告提供的租地协议书，该租地协议签订的时间为2011年7月18日，根据原告当庭陈述，其在2011年7月1日即知道桂花树被淹死，虽然原告辩称租地协议系2011年5月份签订，但并无其他证据予以佐证，原告在明知桂花树被淹死的情况下与他人签订租地协议，应由原告自行承担相应的法律后果，故对该诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第一百零六条第二款、第一百二十一条、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、《中华人民共和国建筑法》第三十九条之规定，判决如下：一、由被告株洲市龙强建筑工程有限公司与第三人株洲云龙示范区管理委员会于本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿原告罗定均的桂花树损失279105元；二、驳回原告罗定均其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11480元，鉴定费15000元，由原告罗定均承担7024元，被告株洲市龙强建筑工程有限公司与第三人株洲市云龙示范区管理委员会于本判决生效之日起十日内一次性连带承担19456元。
宣判后，因龙强公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并判决驳回罗定均对龙强公司的诉讼请求和由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、一审法院不采信上诉人龙强公司一审提交的证据13，与事实不符，与法律相违背。该证据三被上诉人均已认可，且该证据是就罗定均种植的桂花树死亡所作的说明，与本案有关联，一审法院理应采信；2、一审判决认定事实前后矛盾，一会认定上诉人龙强公司造成毗邻财产损坏，一会又认定罗定均的责任田在上诉人的施工范围，既然属于施工范围就不应是毗邻关系，上诉人亦不存在施工不当的过错，故不应对罗定均责任田内的桂花树死亡承担责任；3、本案被上诉人罗定均亦负有重大过错，但一审法院未予审查。被上诉人罗定均在其责任田种植桂花树违反了相关土地法律规定，罗定均对其种植的桂花树亦未尽到正常的管理义务。
被上诉人罗定均辩称：1、罗定均桂花树被积水淹死，原因是龙强公司在施工工程中将原排水管堵死，造成积水无法排出，因此龙强公司对罗定均的财产损害负有施工过错责任；2、罗定均本人没有过错，造成罗定均责任田积水的是上诉人龙强公司，不是罗定均本人，且因排水管被堵，积水后罗定均无法进行排水，罗定均发现积水就告知了相关负责人，但是没有人采取有效措施；3、虽然罗定均的责任田属于被征收范围，但是因为双方补偿协议尚未达成，因此该征收并没有完成，上诉人不能以为借口侵害罗定均的合法权益。综上，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人教育投资公司辩称：本案与被上诉人教育投资公司没有很大关系，教育投资公司虽然在本案中无需承担责任，但认为本案中罗定均的桂花树损失，其本身有一定的疏于管理责任，至少罗定均可采取适当措施以减少损失；
被上诉人云龙管委会辩称：上诉人龙强公司在本案中是需要承担责任的。上诉人龙强公司陈述是云龙管委会要求其复工，但事实上上诉人龙强公司在具体施工中可以视现场情况进行相关行为，龙强公司没有证据证明是其施工行为是云龙管委会强制而为。上诉人作为专业队伍，工地上如何具体施工应是由其判断和决定。上诉人在明知旧排水管堵住，新排水管无法排出罗定均责任田积水时，未想办法采取其他排水方案，这就是上诉人未尽到的“合理注意义务”，因此罗定均责任田内的桂花树被积水淹死，上诉人理应承担责任。其次被上诉人罗定均在本案中存在严重过错，其应对自己的损失承担相应的责任。综上，请求二审法院依法判决。
二审期间，上诉人龙强公司和被上诉人罗定均、教育投资公司、云龙管委会均未提交新证据。虽然上诉人龙强公司对一审法院未采信其提交的证据13即情况说明提出异议，但由于该情况说明只说明罗定均责任田积水的原因，即使是上诉人云龙管委会下设的云龙示范区职教园安置房建设指挥部的现场负责人王国建，其只是在该说明上表示因排水设施不完善造成罗定均桂花树涝死，且该事已经教育投资公司现场审核，并没有表明该责任在于龙强公司还是云龙管委会，因此龙强公司提交该证据亦不能证明其证明目的，故本院对该证据亦不予采信。本院对一审认证的其他证据亦予以确认。
二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。二审争议焦点在于：上诉人龙强公司是否应对罗定均损失承担责任？二、罗定均是否应对自己的损失承担责任？现分析如下：
一、关于龙强公司本案是否应承担责任的问题。本案一、二审庭审中当事人均认可龙强公司在具体施工中将罗定均种植桂花树的责任田的排水管堵住，在没有新的排水系统的情况下，导致下雨后罗定均责任田积水无法排出，从而造成罗定均责任田种植的桂花树被淹受损。因此龙强公司的直接施工行为与罗定均种植的桂花树受损有直接因果关系。龙强公司作为有资质的施工单位，其在施工过程中应该尽到合理、安全注意义务，尽量避免因施工给他人财产损害。若本案中龙强公司施工中不可避免的要将罗定均责任田的排水管堵住，其也应为罗定均责任田排水采取其他措施以尽量避免给罗定均责任田中种植的桂花树造成损害，但本案中龙强公司未提交证据证实其采取了合理、必要措施和尽到了合理安全施工义务，因此龙强公司本案中存在过错，其理应对罗定均本案中受损的桂花树承担赔偿责任。至于上诉人龙强公司提出一审法院将罗定均责任田中的桂花树定义为“毗邻财产”，又将罗定均责任田归为施工范围，二者相矛盾的上诉理由，这只是用词表述问题，且该词语的运用不影响一审判决对本案基本事实和上诉人龙强公司责任的认定，该理由亦不构成上诉人龙强公司过错责任免除的合法理由，因此本院对上诉人此上诉理由不予采纳。对于上诉人提出其是按照被上诉人云龙管委会下设的云龙示范区职教园安置房建设指挥部要求而进行的施工，因此即使要承担责任也是被上诉人云龙管委会，而不是龙强公司的上诉理由。对此一审判决已予以详细阐述，即作为总发包方的被上诉人云龙管委会下设的云龙示范区职教园安置房建设指挥部在罗定均种植的桂花树尚未移植且征地手续尚未完备的情况下，要求施工单位即龙强公司按图纸进行施工，存在指挥、安排不当的过错，因此对于罗定均的桂花树受损亦要承担责任。至于二者的责任划分问题，由于本案上诉人龙强公司和被上诉人云龙管委会下设的云龙示范区职教园安置房建设指挥部系共同侵权问题，因此一审法院判决二者共同承担责任并无不妥，上诉人龙强公司和被上诉人云龙管委会在对罗定均承担相应赔偿责任后，可依法另案向另一方行使相应的追偿权。本案中上诉人龙强公司以被上诉人云龙管委会存在过错责任而主张免责的理由不成立，本院不予支持。
二、关于罗定均是否应承担责任的问题。虽然上诉人龙强公司和被上诉人教育投资公司、云龙管委会均认为被上诉人罗定均对自己的桂花树被淹损失存在重大过错，应自行承担相应责任，但上诉人龙强公司和被上诉人教育投资公司、云龙管委会均未提交充足证据证实罗定均本案中存在重大过错，亦未提交证据证实本案罗定均责任田积水和其种植的桂花树不是因为罗定均疏忽管理造成。至于罗定均在责任田种植桂花树违法相关土地法律规定问题，由于龙强公司未提交证据证实罗定均的责任田属于耕地，不能用于种植桂花树，且即使罗定均在责任田内种植桂花树违反相关土地法律规定，也应由其所在村、组或相应的土地管理机构给予相应处罚，但这都不构成上诉人龙强公司免责或减轻责任的理由。综上，因上诉人龙强公司的证据不足，无法证明罗定均存在重大过错，故上诉人龙强公司主张罗定均需自行承担相应责任的理由不成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5487元，由上诉人株洲市龙强建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
代理审判员 谢晓红
代理审判员 陈 强
二〇一四年六月十八日
书 记 员 王 琳
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。