湖北省英山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂1124刑再1号
原公诉机关湖北省英山县人民检察院。
申诉人（原审被告人）马均安，男，1948年2月28日出生，汉族，湖北省红安县人，大专文化，湖北省鄂州市华荣区退休干部，住湖北省武汉市武昌区。
英山县人民检察院指控被告人马均安犯非法转让土地使用权罪一案于2008年4月11日提起公诉，本院于2008年8月8日作出（2008）英刑初字第38号刑事判决，该判决英山县人民检察院不服，提出抗诉，被告人马均安不服，提出上诉。黄冈市中级人民法院经审理认为原判事实不清，证据不足，于2010年11月30日作出（2008）黄刑终字第93号刑事裁定书，撤销英山县人民法院（2008）英刑初字第38号刑事判决书，将该案发回本院重新审理。本院经重新开庭审理后，于2011年1月7日作出（2011）英刑重字第1号刑事判决，该判决生效后，马均安以重审判决适用法律错误，追缴个人合法财产无事实和法律依据为由多次提出申诉，要求对（2011）英刑重字第1号刑事判决予以再审。本院经审查认为，原审判决适用法律确有错误，于2017年1月4日做出了（2017）鄂1124刑监1号再审决定，依职权提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。英山县人民检察院检察员张丽出庭履行职务。申诉人马均安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原重审判决认定如下事实：1993年,鄂州市红某地区被批准为省级旅游开发区，鄂州市政府成立湖北红某旅游度假区管理委员会（下称管委会），1994年6月10日成立湖北红某旅游度假区开发总公司（下称开发总公司），该公司为国有性质。时任鄂州市华容区政协主席的被告人马均安兼任管委会副主任及开发总公司总经理。管委会和开发总公司是“两块牌子，一套班子”，使用同一套财务帐。在招商引资过程中，以开发总公司名义与外来企业签订合同。鄂州市、华容区政府给予了该度假区规划范围内的土地使用权出让金由管委会收取管理、用于度假区开发建设的优惠政策。1995年2月，被告人马均安兼任管委会主任。此时的红某开发区已由湖北九达旅游有限责任公司（下称九达公司）在度假区内设立，修建了一个高尔夫球场。1993年9月1日，九达公司与鄂州市土地管理局签订土地出让合同，鄂州市土地管理局向九达公司出让度假区规划范围内国有土地2541亩，用于高尔夫球场项目建设。土地使用权出让期限40年，土地使用权出让金为每年每平方米0.788元（折合为每亩2.1万元），并办理了全部土地使用权证。九达公司按实际使用面积784.95亩先后向管委会支付土地使用权出让金13282564.00元。
因度假区开发不顺利、开发总公司形成大量债务，1998年2月，中共华容区委、区政府决定将开发总公司民营化，界定为被告人马均安个人所有，由被告人马均安继续担任管委会主任及总经理。将九达公司已使用的784.95亩土地使用权欠缴的土地款320.1万元划归为民营化后的开发总公司所有。
2000年7月4日，被告人马均安代表开发总公司、高某代表九达公司签订书面协议，将九达公司已办理土地使用权证的2541亩土地中未开发使用部分转让800亩给开发总公司。并对该800亩进行分割办证（其中分割给开发总公司的200亩未登记办理土地使用权证）。2000年12月2日，高某代表九达公司、被告人马均安代表开发总公司签订移交协议，九达公司将公司名下全部2541亩土地使用权（实际只有1741亩土地使用权）、九洞高尔夫球场、附属设施等移交给开发总公司全权处理。
2002年4月20日，被告人马均安在鄂州市工商局将开发总公司登记变更为湖北红某旅游度假区开发有限公司（下称有限公司）。2002年5月10日，被告人马均安安排管委会工作人员与鄂州市国土资源局协商后，将1741亩土地使用权登记转移至有限公司，被告人马均安取得了土地使用权证原件。2002年5月23日，宝安集团与有限公司对高尔夫球场及其1941亩（包括原已分割给开发总公司的200亩）土地使用权价值协商为4500万元。咸宁信达会计师事务有限责任公司审计认定有限公司净资产为10894525.98元。被告人马均安告知九达公司已找到买主，并向九达公司支付补偿款469万元。2002年6月1日，有限公司和宝安集团达成增资扩股协议，被告人马均安以有限公司净资产10894525.98元在增资扩股后的有限公司中占有股份35%(其中5％仍由官海霞代为持股)。2002年7月，被告人马均安将原分割给开发总公司的200亩土地使用权从九达公司登记转移至增资扩股后的有限公司。
2007年2月14日，被告人马均安向检察机关退交了应缴纳的土地使用权出让金1357万元，该1357万元来源于被告人马均安转让其有限公司部分股权所得。
2008年7月10日，湖北罗田兴华联合会计师事务所受英山县人民检察院的委托，对湖北红某旅游度假区被转让的1941亩土地使用权出让金缴纳情况及欠缴余额进行了审计，并出具了罗兴华审字（2008）203号审计报告，结论为：从九达公司名下将土地使用权登记转让至有限公司，实际办证面积1941亩，除784.95亩已缴纳土地使用权出让金外，剩余面积1156.05亩，应缴纳未缴清的土地使用权出让金24277050元。减去有限公司在与宝安集团增资扩股时，已按每亩8100元应付给农户补偿费事项作公司债务，共计9364005元，属于土地使用权出让金收入的支出范围，抵减土地使用权出让金，故土地使用权出让金应补缴数为14913045元。
原重审判决对于公诉机关提交的马均安欠缴土地出让金相关证明及其证明目的予以了认定和采信，对于马均安否认欠缴土地出让金的证明目的未予认定和采信。
原重审判决的理由及判决结果：原重审认为，在本案中转让土地的行为是得到了土地主管部门的批准，被告人马均安的行为不符合非法转让土地使用权罪的客观要件。根据度假区内政府给予的优惠政策，出让金缴纳由管委会统一管理，用于度假区的建设，在土地转让过程中，没有相关部门要求收取土地出让金，故被告人马均安没有非法转让土地使用权的故意。从公诉机关提供的罗田兴华联合会计事务所出具的审计报告证实，从九达公司转让到有限公司土地，办证面积1941亩，还应补缴土地出让金14913045元，对此数额本院予以确认。对被告人马均安辩称不欠缴土地出让金的意见，因被告人马均安未提供证据证实，故该意见本院不予支持。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”。被告人马均安利用管委会主任和开发总公司总经理的双重身份，以及区委、区政府给予管委会优惠政策的便利条件，未缴清土地出让金即取得了土地使用权。被告人马均安所在的有限公司虽然已取得了土地使用权证，但并未履行应缴纳土地出让金的义务。被告人马均安以此土地使用权作为个人资产参与增资扩股，损害了国家利益，其行为属严重违法行为，所应缴未缴的土地出让金是违法所得，应当予以追缴。因而依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：1、被告人马均安无罪。2、对检察机关扣押的被告人马均安违法所得13570000元，予以追缴，上缴国库。
申诉人马均安申诉意见:请求依法纠正错误判决，返回申诉人被非法扣押的合法财产并赔偿损失。理由：1、重审判决认定申诉人欠缴土地出让金没有依据。重审判决认定欠缴土地出让金的依据是湖北罗田兴华联合会计师事务所出具的《审计报告》。该报告由英山县人民检察院委托，未按规定提交送鉴材料，未经双方质证，其鉴定内容不全面、客观。申诉人在重审前已提交了鄂州华城会计事务所有限公司出具的鄂州华会【2009】0066号《审计报告》和有限公司董事会《关于马均安同志对公司债权债务偿还处理的若干意见》均能够证明申诉人不欠缴土地出让金，但重审判决对此未采信亦未作评判；2、重审判决认定检察机关扣押的1357万元系非法所得无事实依据。申诉人所在的开发总公司与九达公司达成了转让土地使用权协议，且其转让行为得到了政府部门的认可，转让后已缴清了土地出让金，申诉人获得的1089万元不是从土地出让金中所得；3、重审判决依据《中华人民共和国刑法》第六十四条将检察机关扣押的1357万元予以追缴，系适用法律错误。为证明申诉事实，申诉人重新提交了以下证据：
证据一、管委会与有限公司关于调整有限公司项目征地“三费”的协议。证明2007年1700亩土地的三费（即出让金）已交清。
证据二、鄂州华诚会计师事务有限公司审计报告。证明：1、九达公司欠缴的土地出让金已纳入股份有限公司债务，应由宝安控股的开发有限公司承担；2、马均安在股份有限公司所占有35%的股份，其公司净资产1089万元不是来源于球场土地出让金，而是来源于民营总公司其它资产共计5448.4万-2700万=2748.4万元。
证据三、华容审计局关于红某735亩土地出让金缴纳情况的审计说明。证明：股份有限公司在执行过程中应交2541亩*2.1万/亩=5336.1万，由股份有限公司已交61371306.26元，其中管委会收到9484710.50元，庙岭镇政府财政所收到26960113.76元，区政府收到2826000元，由马均安负责处理的债务22100482元，多交部分为股份有限公司自用的1941亩土地农民征地拆迁涨价部分。
证据四、有限公司董事会关于授权马均安同志对公司债权债务偿还处理的若干意见。证明：上述五笔债务由有限公司直接偿付外，其余部分22100482.48元由马均安以湖北红莲湖旅游度假区诚信中介服务中心负责处理。
证据五、管委会与有限公司还款协议。
证据六、管委会于2005年11月前收到有限公司项目资金情况。
证据七、庙岭镇财政所关于收取有限公司高尔夫球场1941亩土地有关资金情况。
以上证据五、六、七证明：有限公司直接付给区政府、管委会、区财政共计39264824.26元。
证据八、罚没款票据一份。证明：英山县人民法院2011年5月25日以“没收非法所得”为名，收取马均安13570000万元。
英山县人民检察院在再审中提出意见：对马均安依法作出判决，并追缴违法所得1491.3万元。理由：1、马均安代表九达公司具体实施转移1941亩土地使用权到有限公司，是非法转让土地使用权的行为；2、多项证据证明马均安在实施土地使用权转让行为中，没有缴清1941亩土地使用权出让金，违反了土地管理规定，是非法行为；3、未缴纳的土地出让金1491万元被变化为马均安个人所有，使马均安取得了扩股后公司的35%的股权，从而获得了巨大的违法所得。检察机关未提交新的证据。
再审查明的事实与原审认定一致。申诉人提交的证据一至七能够证明申诉人以及申诉人所在的开发总公司、有限公司与管委会、庙岭镇等之间因开发红某旅游度假区形成的债权债务关系以及管委会与公司之间的土地补偿约定，但不能证明所转让的1941亩土地不欠缴土地使用权出让金。故对该组证据的证明目的，本院不予采信。申诉人提交的证据八证明本院追缴非法所得并上缴国库，内容真实客观，故本院予以采信。
本院认为，再审过程中诉讼双方争议的焦点:一、欠缴土地出让金的认定和处理问题；二、适用法律是否错误的问题。
一、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条、第十四条规定，土地使用权的出让，由市、县人民政府负责；土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。《湖北省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第五条、第十五条规定，县以上人民政府土地管理部门，依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押进行监督检查；土地使用者应在土地出让合同规定的期限内，缴纳全部土地出让金。土地者不按合同规定缴纳土地使用权出让金的，土地部门有权解除出让合同。本案中所转让的1941亩土地，从政府出让至九达公司后转让到有限公司，其缴纳土地使用权出让金的情况认定和处理，应由批准出让、转让鄂州市华容区政府的土地管理部门作出具体说明和处理，不应直接适用刑法调整。故原重审判决直接认定申诉人“所应缴未缴的土地出让金是违法所得，应当予以追缴”，属于认定、处理不当。
二、《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。本条的违法所得针对的是犯罪分子的违法所得。原重审认为，申诉人没有非法转让土地使用权的故意，其行为不符合非法转让土地使用权罪的客观要件，判决申诉人无罪。故原重审判决又依据《中华人民共和国刑法》第六十四条判决追缴申诉人马均安违法所得，属于适用法律错误，应当予以纠正。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2011）英刑重字第1号刑事判决的第一项，即被告人马均安无罪。
二、撤销本院（2011）英刑重字第1号刑事判决的第二项，即对检察机关扣押的被告人马均安违法所得13570000元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向黄冈市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 闵齐飞
审 判 员 陈小宝
人民陪审员 朱启志
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 袁 琳