浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1250号
上诉人（原审被告）诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司，住所地诸暨市陶朱街道兴业五路3号。
法定代表人吕文清，董事长。
被上诉人（原审原告）钱伟祥。
委托代理人（特别授权代理）卢李波，浙江近山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东方建设集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道环城东路728号。
法定代表人斯友锋，总经理。
委托代理人（特别授权代理）寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）浙江振华建设有限公司，住诸暨市王家井镇新南村中央庄19号。
法定代表郦国庆，董事长。
委托代理人（特别授权代理）毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。
上诉人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司（以下简称新城金鹰公司）与被上诉人钱伟祥、东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）、浙江振华建设有限公司（以下简称振华公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告新城金鹰公司系坐落在本市绍大线钟娄桥东侧的高尔夫?精英名城项目的开发商。该项目分两期进行建设，其中一期工程分为A区和B区，二期工程分为C区和D区，A区为俱乐部，B区、C区和D区为别墅和排屋。2008年5月23日，被告东方公司与被告新城金鹰公司签订了一份建设工程施工合同，约定由东方公司承接新城金鹰公司开发的坐落在本市绍大线钟娄桥东侧的俱乐部、排屋、高层住宅、高尔夫球场、综合楼工程（即高尔夫?精英名城），承包范围为施工图涉及范围内的建筑、安装、装饰、装潢等全部工程，以及室外总布、绿化、道路等全部配套工程，建筑面积为367800平方米，工程总造价采用可调价格合同方式确定，暂定65800万元，东方公司提交结算书后，新城金鹰公司应委托审计部门在二个月内审毕，并在一个月内支付工程款。同年7月23日，原告钱伟祥与被告东方公司签订了一份承包合同，其中约定：钱伟祥负责承建新城金鹰公司所属部分项目，由其作为第二项目部的法律责任人，实行独立核算，自负盈亏，全面履行东方公司与建设单位所签订的建设工程施工合同的全部条款，全面负责对外的一切债权债务；承包期限为2008年7月23日至2011年7月22日；合同签订后，钱伟祥应预交管理费30万元，管理费费率在工程项目签订合同后议定，该项费用在每次支付工程款时按比例扣除。2008年9月3日，被告东方公司与被告新城金鹰公司再次签订一份建设工程施工合同，明确工程名称为坐落在本市绍大线钟娄桥东侧的俱乐部、排屋、高层住宅、配套公建建筑（包括所有总规划图内建筑），承包范围为施工图涉及范围内的建筑、安装、装修等全部工程，以及室外总布、道路等全部配套工程，建筑面积为284194平方米，工程总造价暂定55000万元，其余条款与双方签订的上一份合同基本相同，只是明确工期顺延、合同价款调整方式中的费率及有关条款、进度款支付的方式和时间以单体合同约定为准。2008年10月21日，被告东方公司与被告新城金鹰公司就高尔夫?精英名城B区工程签订了一份建设工程施工合同，其中约定：一、工程名称为高尔夫?精英名城B区工程项目，建筑面积为47138平方米，承包范围为施工图涉及范围内的建筑、安装、装修等全部工程，以及室外总布、道路等全部配套工程；二、开工日期以B区最后一幢房屋具备施工条件为准，竣工日期以提交竣工报告之日为准，合同工期为180天（不包括春节一个月）；三、工程质量标准为一次性合格；四、工程价款采用可调价格合同方式确定，暂定5010万元，以最终结算金额为准；合同价款调整方式为：依据施工图及工程联系单等工程资料，套用《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》（1993版）等有关定额和规定为计价依据，综合费率按土建工程15.50%计取，水电安装工程按工程类别费率的80%计取，材料价格按照绍兴市造价管理信息中的诸暨部分材料价计取，定额工日按35元／工日进行补差，另计税金，保温层参照浙江省2003补充定额换算；五、工程款支付的方式和时间：基础完成时，支付完成幢数总造价的20%；中间验收通过后，支付完成幢数总造价的40%，外架拆除时，支付完成幢数总造价的15%；决算审计确定后，支付确认造价的95%，余下5%作为保修金；六、竣工验收与决算：工程完成后提供完整的符合城建档案要求的竣工图和资料两套，决算在承包方提交决算资料起2个月内审核完毕，发包人在审核完毕后一个月内支付工程款；如审计滞后，则应在送审二个月后的七日内支付按照已完工工程量的95%计算的工程款（有争议部分除外），如送审后三个月内还未审计完毕，则视送审价为最后的结算造价。合同还对违约、索赔和争议等事项作出了相应的约定。同年10月28日，双方又签订一份施工补充协议，对前一份合同的内容予以补充，其中明确：一、工程承包范围为高尔夫?精英名城B区施工图纸内的建筑、水电安装工程，高压变电、弱电和园林绿化由建设单位自行分包；二、工程价款计算采用浙江省1994定额，土建工程的综合管理费按照15.50%计取，安装工程的综合管理费以人工费的80%为计费基数，人工费补差至35元／工；等等。同年11月24日，原告钱伟祥与被告东方公司签订了一份补充协议，明确钱伟祥的承包范围为东方公司与新城金鹰公司签订的高尔夫?精英名城中的B区工程项目合同的全部内容（不包括道路工程），管理费按总造价的2%收取，在支付工程款时按比例扣除。2008年11月15日，被告东方公司与被告新城金鹰公司就高尔夫?精英名城A、B区工程签订了一份建设工程施工合同，约定由东方公司承接高尔夫?精英名城的A、B区工程，工程总造价暂定4056.5486万元，合同工期为2008年11月20日至次年9月20日，东方公司指派A区项目负责人为宣少为，B区项目负责人为钱伟祥。该合同就工程款支付的方式和时间、竣工验收与结算等事项作出的约定和双方于同年10月21日签订的建设工程施工合同的条款基本一致。2009年3月9日，双方就高尔夫·精英名城的B区二期工程订立建设工程施工合同一份。2010年1月27日，双方又就高尔夫?精英名城的C区和D区工程各订立建设工程施工合同一份。上述四份合同均经招投标程序后签订，并在建设行政主管部门予以备案。2008年11月20日，诸暨市建筑业管理局向被告新城金鹰公司核发了高尔夫?精英名城B区一期、高尔夫俱乐部的建筑工程施工许可证。次年3月16日，诸暨市建筑业管理局又核发了B区二期的建筑工程施工许可证。原告钱伟祥在核发上述建筑工程许可证的当日进场施工。2010年4月8日，高尔夫?精英名城B区工程（共有43幢房屋）经竣工验收合格。2010年10月27日，原告钱伟祥将被告东方公司盖章确认的高尔夫?精英名城B区决算书、造价汇总表以及相关的施工合同、设计联系单、签证联系单、竣工图等决算资料一并交给被告新城金鹰公司。造价汇总表上载明土建造价为116155760元，水电造价为7874085元，合计124029845元（包含外墙涂料工程的造价）。次年1月7日，新城金鹰公司、东方公司与钱伟祥、宣少为等实际施工人就工程款支付问题达成会议纪要，其中明确：新城金鹰公司在当年1月12日前支付一、二期工程款5000万元，一期A、B区尾款按合同规定在审计后支付，在保证民工工资100%支付到位的情况下再支付材料款。2012年2月21日，被告新城金鹰公司将审核后的高尔夫?精英名城B区别墅工程的审计初稿交给原告钱伟祥复核。高尔夫?精英名城二期工程进入建设阶段后，被告新城金鹰公司与东方公司因合同履行问题产生矛盾，二期工程因此停工。2011年6月9日，浙江省诸暨经济开发区管理委员会、诸暨市建筑业管理局、诸暨市住房和城乡建设局召集新城金鹰公司和东方公司就高尔夫?精英名城二期工程停工问题进行座谈，其中明确：双方应高度重视停工问题以及由此产生的后果，全力做到尽快复工，确保工程建设进度；双方原则同意并承诺在近期（约10天内）复工；前期工程费用结算和公司运作中存在的一些矛盾由双方妥善解决，后期工程由双方签订补充协议予以明确。同日，新城金鹰公司的法定代表人吕永清与东方公司的法定代表人郦国敏签订补充协议，内容如下：一、双方同意10天内复工，双方全力配合；二、双方同意该项目均按实结算，按规定付款，工价按每工补35元，按二类收费和浙江省1994定额结算；三、对于已完成工程量，新城金鹰公司承诺二个月内审计完毕并付清款项，已付款项的数额由双方核对为准。此后双方未能按照上述协议履行，工程仍处于停工状态。为此，诸暨市建筑业管理局、诸暨市公安局、诸暨市住房和城乡建设局、浙江省诸暨经济开发区管理委员会于2011年10月27日、2012年3月22日两次召集双方进行协商，要求双方尽快就合同解除和撤出工地、工程价款的结算支付等问题进行磋商，磋商后达成协议的，应按合同尽快结算，并撤出工地，如磋商未能达成委托审计或仲裁协议的，应尽快进入诉讼程序解决。2012年5月21日，被告东方公司与被告新城金鹰公司达成协议，其中明确：高尔夫?精英名城二期工程中钱伟祥项目部的工程造价暂定2600万元，吴法项目部的工程造价暂定2400万元，张卓森项目部的工程造价暂定1650万元，新城金鹰公司暂付工程款1000万元，其中500万元在5月22日支付到位，其余500万元在6月5日前支付到位；东方公司承诺在5月25日前撤出工地，交由新城金鹰公司复工。协议签订后，施工方随即撤出高尔夫?精英名城二期工程工地。同年8月10日，双方再次签订协议，其中明确双方一致同意终止施工合同，工程款暂时按前一份协议确定的暂定价结算，新城金鹰公司同意在当年12月10日前分四次支付东方公司工程款2337.60万元。合同履行期间，被告新城金鹰公司于2008年10月至2012年6月付给被告东方公司和钱伟祥等实际施工人工程款183193857元（包括社保金912168元），其中2358万元由广和市政公司（已于2011年10月8日变更为第三人现名称）代收代付。东方公司或广和市政公司收到工程款之后，扣除5%的税金和相应比例的管理费（其中一期工程按2%计取，二期按2.50%计取，道路工程则按5%计取），将其中部分款项支付给原告钱伟祥。由于两被告最终未能就高尔夫?精英名城B区工程的结算达成一致协议，原告钱伟祥遂于2012年9月诉讼来院，要求该院判如所请。审理中，根据原告钱伟祥的申请，该院查封了被告新城金鹰公司名下的部分房产。被告新城金鹰公司为置换被查封的财产，在诉讼期间付给原告钱伟祥工程款350万元。2013年1月，被告新城金鹰公司通过案外人账户汇入诸暨市建管局职工技术协会账户工程款500万元，该职工技术协会随之将该款划转给被告东方公司，东方公司分别付给钱伟祥260万元、张卓森70万元、吴法170万元。经计算，原告钱伟祥总共已收到工程款9683.60万元（其中包含钱伟祥应负担的税金467.18万元、管理费197.803万元和水电费34万元），其中B区工程的工程款为8020.20万元（包含管理费162.718万元、税金397.01万元），二期工程的工程款为1663.40万元。本案审理期间，新城金鹰公司以其超付工程款及东方公司存在工期延误为由，于2012年10月18日诉至该院，要求东方公司返还超付的工程款86419466元并支付因工期逾期所产生的违约金7300580元。该案审理过程中，该院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对高尔夫?精英名城B区、C区、D区工程进行造价审计和工期鉴定，该鉴定单位出具了绍建审2013第156号工程造价咨询报告书，明确：一、B区工程的造价为119594580元（包括了道路工程的造价2883367元，经核算，外墙涂料的造价为3883394.13元）；二、B区按国家定额计算的工期为480天，合同工期为300天，缩短定额工期37.50%，属缩短30%以上，合同中又未约定赶工措施费，是不允许的情形，且土方专项施工方案、增加挖土、回填塘渣、砂、碎石、块石进行换土，故实际施工期间未超过定额标准。为此鉴定，原告钱伟祥以东方公司的名义缴纳了鉴定费518400元。2014年1月20日，该院依法作出（2014）绍诸民初字第2244号民事判决，以新城金鹰公司的诉讼请求缺乏事实依据为由，驳回其全部诉讼请求。新城金鹰公司对该判决不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉，因其未在指定期限内预交上诉案件受理费，绍兴市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。根据绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告，原告钱伟祥在审理中变更诉讼请求，要求两被告共同连带支付工程款46027845元，赔偿该款自2011年1月8日起至付清之日止的利息损失，并判令被告东方公司返还保证金50万元、管理费50万元和代缴的鉴定费518400元。另查明，原告钱伟祥并非被告东方公司的在册职工，未与该公司建立过劳动关系。2010年6月16日，原告钱伟祥付给被告东方公司管理费50万元、保证金50万元。此外，高尔夫?精英名城B区工程中的外墙涂料工程由他人施工所完成，并不属于原告钱伟祥的施工范围。还查明，高尔夫?精英名城一期A区俱乐部项目和C区的22幢房屋由案外人宣少为承建。宣少为已与被告新城金鹰公司结清了由其承建部分工程的工程款。
原审法院认为，一、被告东方公司与被告新城金鹰公司签订的建设施工合同的效力如何认定？本案查明的事实表明，被告东方公司与被告新城金鹰公司经招投标程序于2008年11月至2010年1月分四次签订了单体合同，并经建设行政主管部门备案。但在涉案工程招标前，两被告已就承建高尔夫?精英名城项目的全部工程达成合意，并将上述合意体现在双方分别于2008年5月23日、9月3日、10月21日、10月28日签订的三份建设工程施工合同和一份施工补充协议当中。双方的行为属于“明招暗定”，因涉案工程属于必须进行招投标的工程，故两被告签订的所有建设工程施工合同和补充协议符合《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定的“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”这一中标无效情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，应当认定案涉的七份建设工程施工合同和一份施工补充协议均为无效。二、原告钱伟祥与被告东方公司就高尔夫?精英名城B区工程施工存在何种法律关系？就此争议，原告钱伟祥在诉状中辩称其与东方公司系挂靠关系，庭审中又改述为转包关系，被告东方公司与第三人振华公司认为系借用资质性质的挂靠关系，而被告新城金鹰公司起先认为系内部承包合同关系，后又改述为肢解分包关系。对此，该院分析认为，挂靠一般意义上是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式，在建设工程施工实务中，挂靠往往体现为无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，或者无资质的施工人变相作为具有资质的施工企业的内部承包单位承揽工程；转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为；分包则是指承包单位承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或若干部分工程再发包给其他承包人，与之签订承包合同项下的合同，也即分包是相对总承包而言；而肢解分包，是指承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。就本案而言，被告东方公司于2008年5月23日从被告新城金鹰公司处承接了高尔夫?精英名城项目，随即于同年7月23日将其中的部份工程发包给原告钱伟祥施工。东方公司与新城金鹰公司签订高尔夫?精英名城B区的单体合同之后，又随之与原告签订补充协议，明确由原告承建B区工程。没有证据表明，原告钱伟祥系该工程的实际承接者，一开始就已经介入了承接涉案工程的谈判及之后合同的签订过程，其在东方公司承接工程之后才承揽了部分工程内容，故无法认定双方之间的关系属于挂靠关系。因被告钱伟祥并非东方公司的在册职工，双方之间的关系并不属于内部承包关系，而是符合前述建设工程分包的法律特征，应认定原告与被告东方公司就高尔夫?精英名城B区工程存在建设工程分包合同法律关系。因原告钱伟祥系不具有建筑施工资质的自然人，该分包关系当属无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，其系涉案工程的实际施工人，有权依据该司法解释第二十六条的规定向两被告主张权利。三、工程欠款的数额如何确定？关于送审价能否视为最终决算造价问题。被告东方公司与被告新城金鹰公司于2011年10月21日签订的建设工程施工合同和其后就高尔夫?精英名城A、B区分别签订的两份备案合同，均约定如新城金鹰公司在收到决算资料起三个月内未审计完毕的，则视送审价为最后的结算造价。原告钱伟祥根据这一合同约定，于2010年10月27日将被告东方公司盖章确认的高尔夫?精英名城B区决算书、造价汇总表以及相关的全部决算资料一并交给被告新城金鹰公司送审，新城金鹰公司在2012年2月21日才将审核后的B区别墅工程的审计初稿交给原告钱伟祥复核，已经超过合同规定的时间。根据合同约定，送审价应视为最终决算造价。但是，从其后双方就工程款结算的多次协商过程来看，双方始终未作出过送审价应视为最终决算造价的明确意思表示。相反，在2011年10月27日由诸暨市建筑业管理局等四家政府部门召集的协调会议上，明确双方应组织人员在11月10日前完成审计决算，如未能达成一致的审计结论的，应尽快进入仲裁或司法程序解决。故原告钱伟祥主张送审价应视为最终决算造价，理由不足，该院不予采信。关于工程造价数额认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。”确定参照合同约定结算工程款考虑的主要因素在于，合同约定的工程款数额是双方当事人的真实意思表示，与缔约时的市场行情相符，按照这一标准结算工程价款，有利于平衡当事人之间的利益关系。结合该规定的原旨分析，当事人就同一建设工程分别签订的多份合同均被认定无效的情形下，只要建设工程经竣工验收合格，仍可参照该条文规定，参照合同约定结算工程款。至于参照合同的确认，要以该合同是否为当事人达成的真实合意作为判断标准，该合意可通过缔约双方在合同中体现的真实意思表示，并结合双方对合同的履行事实予以判断。结合本案事实分析，两被告于2008年10月21日签订的建设工程施工合同和2008年10月28日签订施工补充协议体现了双方的真实合意，应当依照该两份合同结算工程价款。本案中，绍兴市建新造价咨询事务所有限公司依据上述两份合同的约定，最终确定涉案工程的造价为115711185.87元（已扣除外墙涂料工程的造价），该院对该造价数额予以采信。审理中，原告钱伟祥主张应按照2011年6月9日新城金鹰公司与东方公司签订的协议结算涉案工程的造价，但该份补充协议签订于两被告就高尔夫?精英名城二期工程停工问题达成会议纪要的当日，内容上与会议纪要一脉相承，故该份协议的效力仅及于二期工程，并不及于一期工程中的B区工程，原告的这一主张不能成立，该院不予采信。被告新城金鹰公司则辩称根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》的规定，本案应当以实际施工人的建筑资质等级结算工程款，即按照非资质等级结算工程款，且主张范围只及于直接费、材差及六大材补差等施工成本，因该暂行意见的相关条款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的内容相抵触，根据后一司法解释第二十八条第三款“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准”之规定，该暂行意见的相关条款不再适用，被告新城金鹰公司要求按照上述条款确定涉案工程的价款，与法不符，该院不予采信。因涉案工程已经竣工验收合格，绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论，应作为认定涉案工程造价的依据。在绍兴市建新造价咨询事务所有限公司确定的涉案工程造价基础上，减除原告钱伟祥确认的已收工程款8020.20万元，以及原告应当负担的管理费和税金，即可计算出被告东方公司欠付的工程款数额。根据原告与东方公司的约定，在结算工程款时应当扣除相应比例的管理费和税金，经计算，原告应负担的管理费和税金为2883367元×10%＋（115711185.87元-2883367元）×7%=8186284.02元，原告钱伟祥实际已经负担5597290元，且预交了管理费50万元，据此计算，原告尚可获得的工程款数额为（115711185.87元-80202000元）-（8186284.02元-500000元-5597280元）=33420181.85元。至于欠付工程款的利息问题，原告钱伟祥要求自2011年1月28日起算利息，该院予以照准。因双方对利息计付标准未作出约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，被告东方公司从被告新城金鹰公司处承包高尔夫?精英名城项目后，又将其中的B区工程分包给原告钱伟祥施工，被告东方公司作为合同相对人，应承担支付工程款的义务。根据上文的分析、认定，被告东方公司尚应付给原告钱伟祥工程款33420191.85元，并支付该款自2011年1月28日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。被告新城金鹰公司系涉案工程的发包人，应在未付工程款范围内承担支付责任，根据本案查明的事实，未付工程款的数额大于被告东方公司实际欠付原告钱伟祥的工程款数额，故被告新城金鹰公司应对上述全部工程款承担连带责任。原告钱伟祥诉讼请求合理部分，该院予以支持。第三人振华公司系涉案工程中部分工程款的代收代付单位，与本案原、被告不存在其他法律关系，无需在本案中承担民事责任。原告钱伟祥还要求被告东方公司返还预交的保证金50万元，合理合法，该院一并予以支持。至于原告钱伟祥预交的鉴定费518400元，因原告系涉案工程的实际施工人，故与其施工部分工程的造价相对应的鉴定费应由其自行承担，其余部分应由被告东方公司承担。该院确定由被告东方公司承担120000元。被告东方公司经该院合法传唤，未参加本案最后一次庭审，鉴于本案事实已经查清，可依法缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告东方建设集团有限公司应付给原告钱伟祥工程款33420181.85元，并支付该款自2011年1月28日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，款限判决生效之日起三十日内付清；二、被告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司对第一项确定的款项负连带清偿责任；三、被告东方建设集团有限公司返还原告钱伟祥保证金500000元，并支付原告钱伟祥鉴定费120000元，合计620000元，款限判决生效之日起三十日内付清；四、驳回原告钱伟祥的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收受理费279531元，由原告钱伟祥负担67531元，被告东方建设集团有限公司负担212000元。
新城金鹰公司亦不服原判，提起上诉称：一、原审法院认定东方公司与实际施工人之间存在建设工程分包合同关系错误。二、根据司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故实际施工人将新城金鹰公司作为一审第二被告程序上不合法。三、原审法院采信另案错误的鉴定结论，作为本案实际施工人施工工程的结算数额错误。四、原审法院认为最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》的相关条款不再适用没有依据，且理解有误。五、原审法院既然判决涉案合同均无效，就应按无效合同的处理原则进行裁判，却仍依据内部承包协议，支持东方公司非法获利。六、原审法院确定自2012年8月10日起计算利息错误。七、原审法院确定上诉人已付工程款错误。综上，请求撤销原判，查明并确认工程的真实造价成本，依法改判，一、二审诉讼费、鉴定费由钱伟祥承担。
钱伟祥答辩称：根据省高院的规定，对一审当中工程造价鉴定如果程序是合法的，二审应当予以维持，新城金鹰公司对司法鉴定结论有意见，应当是对司法鉴定的程序提出意见。但新城金鹰公司没有对鉴定程序提出过质疑，也就是说新城金鹰公司承认了司法鉴定程序的合法性，那么新城金鹰公司无权对一个合法鉴定结论要求变更的权利。
东方公司答辩称：对于新城金鹰公司提出的法律性质问题没有异议，对于工程价款的结算问题，请求法院根据相关的事实做出认定，同时坚持一审的观点。
振华公司答辩称：工程价款一审法院已经做出明确认定，且该认定是依据法定程序，委托了有资质的造价机构得出结论，一审时，新城金鹰公司也并没有提出要求重新鉴定的申请。东方公司确有一部分钱通过第三人支付，原因是当时东方公司的帐户，因为其他案件被查封，因此通过第三人帐户转账支付。
新城金鹰公司在二审中提供证据如下：证据1、工程咨询造价报告书5份，要求证明原审法院认定工程造价错误；证据2，由浙江越锋项目管理有限公司出具的函一份，要求证明鉴定报告错误。钱伟祥、东方公司质证认为，证据1系新城金鹰公司单方委托，无证明效力，证据2与本案无关。振华公司质证认为，证据1不能推翻一审当中的鉴定报告，也不能够成为重新鉴定的依据，证据2与本案无关。本院认证认为，证据1系新城金鹰公司单方委托，且其他各方当事人均不予认可，证据2与本案无关，故对上述证据均不予认定。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点如下：一、钱伟祥与东方公司的法律关系如何认定；二、涉案工程的结算造价如何认定；三、新城金鹰公司是否是适格的诉讼主体。
关于争议焦点一，新城金鹰公司主张钱伟祥与东方公司之间存在挂靠法律关系，认为钱伟祥作为实际施工人没有相应的施工资质，在挂靠了有相应资质的东方公司后承揽工程。本院认为，实务中，区别挂靠与分包关系往往是看无资质的施工人有否先行与发包方接触，是否介入承接工程的谈判及之后的合同签订过程。一般来说，挂靠法律关系中的无资质施工人往往先与发包方接触，在与发包方达成初步意向后，再行挂靠具有资质的施工企业，或变相作为具有资质的施工企业的内部承包单位承揽工程，无资质的施工人参与了承接工程的谈判及合同签订的整个过程。而分包法律关系中无资质的施工人在工程发包前并未与发包方联系，也未参与承接工程的谈判及合同签订的过程，一般是在具有资质的施工企业从发包人处承接工程后将工程分包给其，才参与到有关工程的法律关系中。本案中，东方公司于2008年5月23日从新城金鹰公司处承接了高尔夫?精英名城项目之后，将其中的B区工程发包给钱伟祥施工，钱伟祥系在东方公司承接高尔夫?精英名城项目之后才承揽了其中部分工程，并没有证据表明，钱伟祥早就介入了承接涉案工程的谈判及之后合同的签订过程，系该工程的实际承接者，新城金鹰公司在二审庭审中亦明确表示签订建设工程施工合同时，最先与其接触的是东方公司，涉案所有合同均与东方公司签订，并非与钱伟祥签订，且钱伟祥也并非东方公司的在册职工，钱伟祥与东方公司之间的关系并不属于内部承包关系，故本院认为，钱伟祥与东方公司就高尔夫?精英名城B区工程存在建设工程分包合同法律关系，而非挂靠法律关系，本院对上诉人的该上诉理由不予采信。
关于争议焦点二，在本案审理期间，新城金鹰公司以其超付工程款及东方公司存在工期违约为由向原审法院起诉，原审法院在该案中已委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对高尔夫?精英名城B区、C区和D区工程进行造价进行鉴定，在本案中亦委托该鉴定单位对停工损失进行鉴定，该鉴定单位出具了两份工程造价咨询报告书和一份补充鉴定报告，其中包括了本案所涉高尔夫?精英名城B区钱伟祥建造部分的工程造价，原审法院依据该份鉴定报告中涉及本案钱伟祥建造部分的内容以及新城金鹰公司和东方公司于2008年10月21日签订的建设工程施工合同和2008年10月28日签订施工补充协议，以鉴定报告确定的涉案工程造价作为本案工程的造价。本院认为，上述鉴定报告已经新城金鹰公司、东方公司、钱伟祥和振华公司质证，东方公司、振华公司也对上述鉴定报告无异议，对新城金鹰公司和钱伟祥的异议，原审法院也通知鉴定机构人员出庭接受质询，符合法律规定的程序。而新城金鹰公司和东方公司于2008年10月21日签订的建设工程施工合同和2008年10月28日签订施工补充协议亦是双方真实意思的表示，故原审法院以此确定涉案工程的造价并无不当。新城金鹰公司虽主张上述鉴定结论错误，要求重新鉴定，但并无提供证据证明上述鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款之情形，故本院对新城金鹰公司的该请求不予支持。此外，由于涉案工程已经竣工验收，审理中新城金鹰公司亦未提出工程质量方面的抗辩，故原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定对实际施工人钱伟祥参照合同约定支付工程价款的请求予以支持符合法律规定，新城金鹰公司主张应按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》的规定以实际施工人的建筑资质等级结算工程款，由于该暂行意见的相关条款已与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条相抵触，故不再适用，本院对新城金鹰公司的该主张不予采信。
关于争议焦点三，因根据查明的事实，新城金鹰公司尚欠付工程款，故钱伟祥作为实际施工人有权按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，以新城金鹰公司为被告要求其在欠付工程款范围内承担责任，本院对新城金鹰公司诉讼主体不适格的主张不予采信。
此外原审法院根据各方当事人提交的证据确认新城金鹰公司已支付工程款的款项并无不当，新城金鹰公司主张原审法院认定已付工程款错误，但未提供证据证明，本院不予采信。至于欠付工程款利息起算问题，新城金鹰公司主张从判决生效后计算利息无相应法律依据，本院亦不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费212000元，由上诉人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 姚 瑶
二〇一五年九月三十日
书 记 员 陆琪瑜