广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）来民二终字第10号
上诉人（一审被告、反诉原告）陆军。
委托代理人赖铭强，广西广合律师事务所律师。
委托代理人罗德昌，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）广西元之源健康产业有限责任公司。住所地：南宁市东葛路**号综合大楼。
法定代表人黄贵华，该公司董事长。
委托代理人宋建平，广西创和律师事务所律师。
委托代理人李玉兰，广西创和律师事务所律师。
上诉人陆军因与被上诉人广西元之源健康产业有限责任公司（以下简称元之源公司）特许经营合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2014）兴民初字第977号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年12月24日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人陆军及其委托代理人赖铭强、罗德昌，被上诉人元之源公司的委托代理人李玉兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年7月1日，元之源公司与陆军签订《元之源“托管经营式”合作协议书》、《元之源“托管经营式”合作筹建协议书》，约定：元之源公司向陆军提供“元之源”保健品牌使用权，陆军可在来宾市桂中大道新天地商业中心3楼商铺开设“元之源”保健店（即“来宾店”），并为此向元之源公司支付合作经营劳务技术辅导费、装修设计费、人才输出费、品牌维护费、辅导费等服务项目费用，本协议有效期自2009年7月1日起至“来宾店”开业（试业）之日起满五年止；协议还约定了元之源公司提供的服务以及陆军支付各项款项数额等权利和义务内容。协议履行后，陆军向元之源公司支付各种款项（包括预付款）共计1088095.76元，但截止至今，双方未结算。后元之源公司以陆军未支付技术辅导费、品牌维护费，已构成违约为由提起诉讼。在诉讼过程中，陆军以元之源公司未提供督导且作虚假宣传，造成其损失为由提起反诉。
一审法院认为，元之源公司与陆军签订的《元之源“托管经营式”合作协议书》、《元之源“托管经营式”合作筹建协议书》是合法有效的协议，双方均应按协议履行义务和享受权利；但在协议履行过程中，陆军向元之源公司支付各种款项中包括预付款，扣除预付款后，陆军尚欠元之源公司多少，双方未结算，因此，元之源公司仅凭协议约定，请求陆军赔偿，证据不足；同时，协议的履行期限是五年，至今，协议已超过五年，协议自然解除，陆军应停止使用元之源公司标志、名称、品牌形象（包括元之源文字、LOGO、VⅠ标志、标示的广告牌和店内装饰、设施等），逾期不拆除的，元之源公司可另行提起诉讼；因此，元之源公司的诉讼请求不予支持；另外，双方对元之源公司提供的督导服务是否完成，也没有签字确认，陆军请求元之源公司赔偿，证据不足；且陆军仅以元之源公司对外招商手册为由，请求赔偿，没有法律依据，陆军的反诉请求亦不予支持。依照最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回广西元之源健康产业有限责任公司的诉讼请求；二、驳回陆军的反诉请求。案件本诉受理费10310.00元，由广西元之源健康产业有限责任公司承担；反诉受理费7485.00元，由陆军承担。
上诉人陆军不服一审判决，向本院上诉称：1、至被上诉人元之源公司违约解除协议时，被上诉人每年提供的督导服务均不符合约定的次数和人数要求，特别是2013年仅提供一次督导，2014年未提供督导，因此，被上诉人未依约履行督导义务已构成违约，依据《合作协议书》第六章第二条规定的违约责任，被上诉人应退回合作经营劳务技术辅导费300000元，并承担违约金30000元。一审不支持上诉人的该项反诉请求，是错误的。2、被上诉人未按约定向上诉人提供足够数量和质量的岗位人员输出，已构成违约。被上诉人的该违约行为严重影响了“来宾店”的正常经营和运行管理，导致该店实际经营亏损2000000元，给上诉人造成了严重的经济损失，被上诉人对此应予赔偿。一审不予支持上诉人所反诉的800000元经济损失，是错误的。3、上诉人已向被上诉人支付款项1088095.76元，该款项已超出上诉人在履行合同期间所应支付的各项项目费用总和，但一审却以双方未进行结算为由判决驳回了上诉人的反诉请求，该判决无法律依据。4、《合作协议书》约定合同有效期为来宾店开业（试业）之日起满五年止，来宾店开业时间为2010年4月，故合同应于2015年4月到期。一审认定合同履行期限已满，即从2009年7月1日至2014年6月30日，该认定与合同的约定不符。综上，请二审撤销一审判决第三项，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人元之源公司答辩称：被上诉人虽未上诉，但对一审判决驳回元之源公司的诉讼请求不予认可，被上诉人只是因为其它因素未上诉。对于上诉人的上诉请求，被上诉人认为：1、上诉人要求返还辅导费300000元，并承担违约金30000元，没有事实及法律依据。因为上诉人已经取得了经营权并进行了经营，且在上诉人按时缴纳相关费用期间，被上诉人已尽到了督导的义务，但之后上诉人未依约缴纳品牌维护费及辅导费，才导致被上诉人无法按照合同约定的次数进行督导，是上诉人违约在先，为此上诉人没有理由要求被上诉人返还合作经营劳务技术辅导费300000元及承担违约金。2、上诉人在经营过程中是否亏损没有充分的证据证实，且经营存在风险，上诉人即使亏损，其所提交的证据也不足以证明是被上诉人的原因造成。综上，请二审驳回上诉人的上诉请求。
上诉人陆军在一审提交的证据及证明目的：
1、《元之源“托管经营式”合作协议书》、《元之源“托管经营式”合作筹建协议书》，证实陆军与元之源公司之间订立合同的事实，以及合同双方的权利、义务、违约责任等，元之源公司未按约定提供督导服务符合合同所约定的违约情形。
2、《来宾店付款明细表》、《进账单》、《存款凭证》、《电子银行交易回单》、《实际结算金额明细》，证实陆军已向元之源公司支付款项1088095.76元，不存在拖欠费用现象。
3、《元之源招商手册》，证实元之源公司向加盟者做虚假宣传，夸大加盟店的投资赢利。
4、《关于2013年来宾店经营业绩目标的通知》、《关于2014年来宾店经营业绩目标的通知》，证实元之源公司对“来宾店”经营业绩作出虚假承诺。
5、《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营信息披露管理办法》，证实根据法规及部门规章规定，特许人应向被特许人披露相关信息，但元之源公司未进行披露，隐瞒了重要事实。
6、《总部支援技师明细》，证实元之源公司提供的管理人员不足，与协议书约定的数量差距较大，导致“来宾店”管理质量低下。
7、2010年至2014年度《各月收支明细表》，证实“来宾店”经营严重亏损。
被上诉人元之源公司对以上证据质证意见如下：对证据1、4及证据2中《进账单》的真实性均无异议。证据2中的《来宾店付款明细表》及《实际结算金额明细》系陆军单方制作，不予认可，且明细中均未注明陆军已交纳2011年4月后的品牌维护费及每月辅导费；对证据2中的《存款凭证》及《电子银行交易回单》中的款项是支付到他人帐户，与本案没有关联。对证据3、4的真实性不予认可。对证据5无异议，但本案合同不是特许经营合同，故不应适用《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营信息披露管理办法》。对证据6、7的真实性、合法性及关联性不予认可，《各月收支明细表》系陆军单方所列亏损，不是审计报告，且即使经营亏损，也不能归责于元之源公司，没有谁能保障投资就必定有收益。
本院对以上证据认证如下：被上诉人元之源公司对证据1、4、5及证据2中《进账单》的真实性均无异议，本院予以采信，并作为认定本案事实的依据。其余证据元之源公司均不认可，本院不予采信。
被上诉人元之源公司在一审提交的证据及证明目的：
1、《元之源“托管经营式”合作协议书》、《元之源“托管经营式”合作筹建协议书》，证实元之源公司与陆军之间订立合同的内容，陆军未按时交纳品牌维护费及每月辅导费符合合同所约定的违约情形。
2、《来宾店督导方案》，证实元之源公司对“来宾店”提供督导服务的事实。
上诉人陆军对以上证据质证意见如下：对上述证据的真实性均无异议。《来宾店督导方案》恰好证明元之源公司2013年仅提供一次督导服务，2014年未提供督导，因此，元之源公司存在违约行为。
本院对以上证据认证如下：上诉人陆军对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信，并作为认定本案事实的依据。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，2009年7月1日，上诉人陆军（作为乙方）与被上诉人元之源公司（作为甲方）签订《元之源“托管经营式”合作协议书》、《元之源“托管经营式”合作筹建协议书》。约定的主要内容为：一、总则。1、甲方同意乙方成为“元之源”合作经营服务网络的成员，同意乙方在来宾市桂中大道新天地商业中心3楼商铺开设“元之源”保健店（即“来宾店”）。2、“来宾店”建设和经营过程中所需资金由乙方独立筹集，甲方不承担任何责任，乙方拥有“来宾店”因投资而形成的有形资产所有权。二、协议有效期、合作经营范围。1、本协议有效期自2009年7月1日起至“来宾店”开业（试业）之日起满五年止。2、甲方授予乙方开展元之源品牌健康养生保健项目。三、甲方权利和义务。1、甲方授予乙方合作经营权，在对“来宾店”的经营管理过程中有权向乙方收取必要的费用，即合作经营劳务技术辅导费、人才输出费、品牌维护费、辅导费等费用。2、甲方接受乙方的委托，在合同期内甲方派出管理团队对“来宾店”实施经营管理，元之源拥有“来宾店”经营管理权以及店长财务权限范围内的财务支配权。3、为了保障“来宾店”的服务品质达到元之源品牌服务要求，元之源有权对“来宾店”按统一的合作经营体系进行管理，即统一的企业理念识别系统、企业行为识别系统及企业视觉识别系统。4、协议期间甲方将所拥有的整套知识产权、专有技术、合作经营体系以及在合作期间新产生的技术成果授权给乙方使用。5、自“来宾店”开业后，甲方负责安排督导人员到店进行督导工作，开业一年内，进行每年6次，每次2天，全年共计12天的到店督导工作。第二年至第五年，进行每年4次、每次2天，全年共计8天的到店督导工作。四、乙方权利义务。1、协议期间享有甲方品牌形象（含商标和标识）的使用权及元之源的合作经营体系支持等权利。2、乙方不能直接参与店面的经营管理，但享有建议权、监督权。3、协议期间须按约定缴纳各项费用及保守商业秘密。五、合作经营相关费用及支付方式。乙方须向甲方一次性交纳合作经营劳务技术辅导费300000元，装修工程设计费50000元，人才输出费78500元，保证金30000元，首批供货预收金250000元，筹店人员交通、食宿预收金共5000元。乙方还须按年交纳每年品牌维护费30000元，按月缴纳每月辅导费5000元。六、违约责任。1、甲方未按规定指派督导人员为“来宾店”提供督导，视为甲方违约，乙方有权提前终止本协议，且甲方须如数退回合作经营劳务技术辅导费，并按该费用的10%作为违约金支付给乙方。2、乙方未能按时足额交纳各项费用的，视为乙方违约，甲方有权根据当时未交纳费用标准按每天千分之五向乙方收取滞纳金，如逾期一个月不缴纳的，则视为乙方违约，甲方有权提前终止本协议，乙方所支付的合作经营劳务技术辅导费、保证金不予退回。协议还约定了其它违约情形、协议生效与终止、竞业限制设置等内容。
同时，在《元之源“托管经营式”合作协议书》附件3《来宾新天地店辅导费缴纳表》中，双方约定了每个月辅导费的具体缴纳日期；在附件5《来宾新天地店首期费用缴纳表》中，双方约定了合作经营劳务技术辅导费等首期费用具体缴纳日期；在附件6《来宾新天地店品牌维护费缴纳表》中，双方约定了每一年的品牌维护费具体缴纳日期。
协议履行过程中，陆军已足额缴纳合作经营劳务技术辅导费等首期费用，已缴纳2011年4月份之前的每月辅导费，以及两个年度的品牌维护费。2010至2012年度，元之源公司已按协议所约定次数及天数向“来宾店”提供督导服务。2013年，元之源公司仅提供1次3天的督导服务，2014年未提供督导服务。
2014年5月6日，元之源公司以陆军自2011年4月以来未支付每月辅导费及品牌维护费，已构成违约为由提起诉讼，请求判令：一、陆军向元之源公司支付技术辅导费180000元（自2011年4月起计算至2014年4月止，以后计算至协议解除之日止）及逾期滞纳金234000元；二、陆军向元之源公司支付品牌维护费90000元及逾期滞纳金117000元；三、解除陆军与元之源公司签订的《元之源“托管经营式”合作协议书》、《元之源“托管经营式”合作筹建协议书》；四、陆军自《元之源“托管经营式”合作协议书》、《元之源“托管经营式”合作筹建协议书》解除之日起，停止使用元之源公司标志、名称、品牌形象（包括元之源文字、LOGO、VⅠ标志、标示的广告牌和店内装饰、设施等），逾期不拆除的，除按每日500元的标准支付迟延拆除的标志、名称、品牌形象占用费外，还应承担元之源公司自行拆除的费用。在诉讼过程中，陆军以元之源公司未提供足够的岗位人员输出和督导服务，构成违约，且派出人员对“来宾店”管理质量低下，造成其损失2000000元为由提起反诉，请求判令：一、元之源公司向陆军退回合作经营劳务技术辅导费300000元及承担违约金30000元；二、元之源公司赔偿陆军损失800000元。
综合双方当事人的上诉及答辩情况，本案二审的争议焦点为：在履行合同过程中，哪一方构成违约，违约方应承担怎样的违约责任。
本院认为，被上诉人元之源公司与上诉人陆军签订《元之源“托管经营式”合作协议书》，由元之源公司将其拥有的企业商标、标识、经营模式以及特有的元之源品牌健康养生保健项目等经营资源授权给陆军使用，并持续提供督导、业务培训、物流配送等后续服务。陆军单方投入资金，按照合同约定在元之源公司统一的经营模式下开展经营，自负盈亏，自担风险，并向元之源公司支付劳务技术辅导费、人才输出费、保证金、每月辅导费、品牌维护费等费用。该合同内容符合特许经营合同的典型特征，为此，双方当事人所订合同虽名为“托管经营式”合作协议，但其实质应为特许经营合同。《元之源“托管经营式”合作协议书》及《元之源“托管经营式”合作筹建协议书》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。
关于在履行合同过程中，哪一方构成违约，违约方应承担怎样的违约责任问题。1、陆军是否构成违约的问题。依据双方当事人所约定的乙方陆军的权利和义务内容，在合同期间按约缴纳各项费用是陆军重要的义务。依据陆军所提供的将一定款项汇入元之源公司帐户的《进账单》及元之源公司认可陆军已足额缴纳2011年4月份之前应缴费用的事实，表明陆军已缴纳合作经营劳务技术辅导费、保证金等首期费用、2011年4月份之前的每月辅导费以及两个年度的品牌维护费。对于之后的辅导费及品牌维护费陆军是否缴纳，因陆军所提供的《存款凭证》、《电子银行交易回单》、《来宾店付款明细表》显示之后所汇款项并不是汇入元之源公司帐户，且《电子银行交易回单》及陆军单方所列的《实际结算金额明细》上所注明的款项用途为物资款、运费、社保等，没有一笔款项注明为辅导费及品牌维护费，元之源公司亦不认可上述款项及款项的性质为辅导费及品牌维护费，为此，陆军所提供的证据不足以证实陆军已缴纳2011年4月份后的辅导费及品牌维护费，可以认定陆军存在拖欠费用的事实。依据合同所约定的违约情形，陆军构成违约，陆军所应承担的违约责任为元之源公司有权提前终止合同，陆军所支付的合作经营劳务技术辅导费300000元、保证金30000元不退回。陆军主张已向元之源公司支付款项1088095.76元，未拖欠费用，与本院查明的事实不符，本院不予支持。2、元之源公司是否构成违约的问题。依据双方当事人所约定的甲方元之源公司的权利和义务内容，在合同期间指派督导人员为“来宾店”提供督导是元之源公司重要的义务。2010至2012年度，元之源公司已依约足额提供督导服务，但2013年仅提供1次3天的督导服务，2014年未提供督导服务，为此，依据合同所约定的违约情形，元之源公司构成违约。元之源公司所应承担的违约责任为陆军有权提前终止本协议，且元之源公司须如数退回合作经营劳务技术辅导费300000元，并按该费用的10%支付违约金。元之源公司主张系因陆军存在未缴纳相关费用的在先违约行为，才导致元之源公司无法依约提供督导服务。本院认为，因双方当事人在合同中并未约定先后履行顺序，且双方已在合同中明确约定陆军不依约缴费所应承担的违约责任，为此，元之源公司以陆军未缴费为由拒绝提供督导服务，理由不成立，本院不予支持。3、陆军的上诉主张应否支持的问题。因本案双方当事人在履行合同中均存在违约行为，且违约程度及应承担的违约责任相当，故互不支持违约金。陆军要求元之源公司退回合作经营劳务技术辅导费300000元及承担违约金30000元，本院不予支持。对于陆军所主张的经营损失问题，因陆军提供的以证实其经营亏损《各月收支明细表》系其单方所制，元之源公司不予认可，且陆军并未能提供充分的证据证实经营亏损与元之源公司之间有必然的因果关系，双方也已在合同中明确约定由陆军自负盈亏，为此，陆军要求元之源公司赔偿经济损失800000元，理由不成立，本院亦不予支持。4、关于合同的解除问题。在二审庭审中，双方当事人对解除合同均无异议，故对双方当事人所达成的解除合同的一致意思表示本院予以确认。
综上所述，上诉人陆军的上诉理由不成立，不予支持。依照《商业特许经营管理条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7485元，由上诉人陆军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 怡
审 判 员 韦正德
代理审判员 黄 剑
二〇一五年三月四日
书 记 员 韦国庆
附相关法律条文：
1、《商业特许经营管理条例》第三条：本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。