山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第511号
上诉人（原审被告）：郝永禄，无业。
委托代理人：张吉伦，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：祁超，司机。
原审被告：李文全。
上诉人郝永禄因健康权纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第2537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告祁超从事出租车客运经营。两被告在德州市人民医院北门附近卖肉夹馍等早点。被告李文全是被告郝永禄的岳父。2014年7月16日7时30分许，原告到被告郝永禄经营的早点摊上买肉夹馍，双方因肉夹馍的价格差价发生口角，互相谩骂，郝永禄将原告打伤。原告受伤后在十三局医院住院治疗，初步诊断：左侧眶内壁骨折、头面部外伤、脑震荡。6天后原告自己出院。出院医嘱：注意休息，加强营养；继续对症治疗，半月后来院复查；不适随诊。2014年7月18日，德州市公安局城区巡警防暴大队委托德州市公安局德城分局刑事科学技术室对原告的伤情进行鉴定，2014年7月23日，德州市公安局德城分局刑事科学技术室作出德城公（刑）鉴（伤）字（2014）263号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定结论为轻微伤。原告因此支付鉴定费200元。2014年7月29日，德州市公安局德城分局作出德城公行罚决字（2014）00554号行政处罚决定书，决定给予被告郝永禄行政拘留7日、罚款200元的行政处罚。本案诉讼中，原审法院根据原告的申请委托德州德弘法医司法鉴定中心对原告的误工、护理、营养期限进行鉴定，2014年12月11日，德州德弘法医司法鉴定中心作出（2014）临鉴字第745号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人祁超外伤致左侧眶内壁骨折，头面部外伤，脑震荡，误工时间90日，营养期限30日，护理期限30日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。原告因此支付鉴定费800元。被告对该鉴定结论提出异议，认为该鉴定意见书没有写明鉴定的法律依据。德州德弘法医司法鉴定中心于2015年1月12日出具了误工期、营养期、护理期限及人数的“鉴定依据说明”。被告质证时提出要求鉴定人员到庭接受质询。德州德弘法医司法鉴定中心通过法院要求被告预交出庭费用，被告认为不应由其预交鉴定人员的出庭费用，且德州德弘法医司法鉴定中心要求缴纳的出庭费过高，故不同意缴纳。原告伤后治疗及休养期间由其妻子王秋霞陪护，王秋霞的计划生育本证明其自2013年3月起一直在德城区居住生活。山东省统计部门公布的2013年全省交通运输业年平均工资为61498元（168.49元／天），城镇居民人均可支配收入28264元（77.44元／天）。原告提交出租车票据20张，每张10元，被告对出租车票质证意见：原告住院6天，不可能发生这么多的交通费用，且出租车票据都是连号，不可能连续坐一辆出租车。上述事实，有原告递交的病历、诊断证明书、医疗费票据、住院病人费用清单、鉴定书两份、鉴定依据说明一份、鉴定费票据两份、原告的道路运输从业人员证书、原告妻子的计划生育本、行政处罚决定书、德城公安分局对原、被告的询问笔录、出租车票据20张、原审法院对于被告委托代理人关于缴纳鉴定人员出庭费用的询问笔录以及当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
原审法院认为，原告主张被告李文全对其进行殴打，两被告不认可，原告没有提交证据证明被告李文全对其进行了殴打，故原告诉称被告李文全对其进行殴打，要求被告李文全进行赔偿，事实依据不足，法院不予支持。被告郝永禄在与原告发生口角后首先动手殴打原告，将原告打伤，并因此受到公安机关的行政处罚，被告郝永禄殴打原告的行为侵害了原告的健康权，主观上存在较大过错，应向原告承担民事赔偿责任，原告要求其赔偿损失，法院予以支持。被告郝永禄经营早点的价格具有一定的稳定性、普遍性，不是针对原告本人，原告嫌贵可以还价或不买，但不应对经营者有不礼貌甚至粗俗的言行表现，以致于双方因此互相谩骂，致使被告郝永禄在激愤情况下对其实施殴打行为，导致原告身体受伤，故原告的行为与其被殴打致伤存在一定的关联性，原告有一定的过错，也应承担一定的民事责任。原告主张精神损害抚慰金1000元，因为原告所受伤害程度较轻，未对原告造成严重的精神损害后果，且被告郝永禄殴打原告是在双方发生口角后的激愤行为，原告本身也有一定的过错。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”的规定，原告该项主张法院不应予以支持。原告主张交通费200元，提交的出租车票据系连号，且不能证明乘车时间、起始点、乘车人，被告也不认可，故原审法院对原告主张的交通费酌定为50元。原告的损失为医疗费4001.99元、住院伙食补助费600元、营养费900元、误工费15164.1元、护理费2323元、鉴定费1000元、交通费50元，合计为24039元。被告郝永禄承担60%即14423元，余额应由原告自负。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告郝永禄于判决书生效后五日内赔偿原告祁超医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等损失共计14423元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付原告金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费343元，由原告负担182元，被告郝永禄负担161元。
上诉人郝永禄上诉称，1.被上诉人应负主要的过错责任。在一审过程中，两位证人均证实是被上诉人故意挑起的事端；二人在互殴过程中，被上诉人受伤；所以，判令我承担60%的赔偿责任有失公允。2.由于司法鉴定人员没有到庭接受质证，故其出具的鉴定结论法院不应采信。首先，鉴定中心最初出具的鉴定报告竟然没有评定标准，在我们提出申请后，又做出的补充意见；由于存在瑕疵，我们申请鉴定人员出庭接受质证。其次，依据相关规定，鉴定人员的出庭费用，不应由我们预付。一方面，《司法鉴定收费管理办法》第十三条规定，司法鉴定人在人民法院指定日期出庭作证发生的交通费，住宿费和误工补贴，不属于司法鉴定收费范围，由人民法院按照国家规定标准代为收取后交付司法鉴定机构。一审法院要求我们缴纳600元的费用，显然超过国家规定，对于乱收费，我们当然有权拒绝缴纳。另一方面，鉴定人员的出庭费用应有原告预交。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人……在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”。该办法已明确鉴定人出庭费用属于诉讼费用范畴，所以应由原告预付。《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据……。由此可见，申请鉴定人出庭接受质询是当事人的一项基本权利，鉴定人出庭接受质询是鉴定人的一项法定义务，由于鉴定人员没有出庭接受质证，所以，其出具的鉴定意见法院不应采信。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求中级人民法院依法作出正确的判决。
被上诉人祁超答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。1、上诉人首先动手殴打被上诉人致其受伤，并受到公安机关的行政处罚，说明上诉人的行为已违法，主观上存在较大过错，应根据其过错向被上诉人承担赔偿责任。一审法院根据双方的当庭陈述及相应证据，认定上诉人承担主要过错责任是合理合法的。2、司法鉴定机构出具的鉴定结论真实有效，一审法院将其作为定案依据合理合法。鉴定中心出具的鉴定报告完全根据上诉人的住院病历，按照相关评定标准做出的鉴定报告，对于其存在的瑕疵，也及时予以补充，且其瑕疵对鉴定结果无任何影响。上诉人在无任何依据的情况下，无理要求鉴定人员出庭接受质证，且鉴定机构也是双方共同授权法院指定的，鉴定人员没有出庭的必要性，且上诉人对鉴定人员的相关费用拒不承担。因此，鉴定人员不出庭是合情合理的。上诉人应对自己的行为承担不利后果。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分。请贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、原审判决对双方责任比例的划分是否正确。二、原审判决以（2014）临鉴字第745号司法鉴定意见书作为定案依据是否正确。
关于第一个焦点问题，本院认为，上诉人郝永禄在公安机关的询问笔录中承认其在双方争执时先动手打了祁超的眼和脖子。而此前双方虽有争执，但未致互相殴斗，正因郝永禄的行为导致了双方互殴从而使祁超受伤，郝永禄的主观过错较大，因此原审判决判令郝永禄承担60%的赔偿责任符合实际，并无不当。
关于第二个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。本案中，德弘法医司法鉴定中心出具的（2014）临鉴字第745号司法鉴定意见书未列明评定标准，该鉴定中心通过2015年1月12日《德州德弘法医司法鉴定中心（2014）临鉴字第745号鉴定意见书中误工期、营养期、护理期限及人数鉴定依据说明》已经对鉴定所依据的标准进行了补充说明，并不影响鉴定意见的效力。上诉人郝永禄要求鉴定人出庭，但拒不交纳相关费用，且无证据证明该鉴定意见存在上述规定中的情形，因此原审法院以此作为定案依据并无不当。
综上所述，上诉人郝永禄的上诉理由不成立，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费343元，由上诉人郝永禄负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭依静
审判员 陈 涛
审判员 姜 南
二〇一五年六月二十六日
书记员 段炅孜