北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终6073号
上诉人（原审被告）：北京信和泰机电设备有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇李遂村村委会北侧1000米。
法定代表人:李承杰，总经理。
委托诉讼代理人：刘玉先，北京市京畿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张省，男，1979年7月21日出生。
委托诉讼代理人：赵连平，北京顺林律师事务所律师。
上诉人北京信和泰机电设备有限公司（以下简称信和泰公司）因与被上诉人张省劳动争议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
信和泰公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，发回重审或依法改判：确认双方于2012年6月6日至2016年9月9日、2016年10月9日至2016年10月18日存在劳动关系；信和泰公司无须支付张省2015年度未休年假工资1454.8元，2016年度未休年假工资858.54元；信和泰公司无须支付张省解除劳动关系赔偿金28332元；2.诉讼费由张省承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，认定证据错误，适用法律错误，结果不公正。1.信和泰公司与张省自2012年6月6日至2016年9月9日、2016年10月9日至2016年10月18日存在劳动关系。张省于2012年6月6日到信和泰公司处工作，双方签订有非全日制劳动合同。合同约定其担任小时工，每小时工资18.75元，合同还约定信和泰公司与张省双方可以随时终止劳动合同。该合同经劳动部门执法检查确认为合法有效。劳动法第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年假。”张省在职期间每年8、9月份都要回老家种地或有事，每一次从老家回来都是重新计算劳动关系存续期间，信和泰公司与张省之间并不是持续的劳动关系，张省并不满足享受带薪年假的条件。张省为小时工属于非全日制用工，工作性质比较自由，工资都是根据其自己工作的时间来计算。因此信和泰公司不应支付张省未休年假工资。根据工资表，张省的上班时间与劳动报酬相符，能够证明其入职和离职的事实。2.信和泰公司与张省签订的劳动合同中明确约定，双方可以随时终止劳动合同。自2016年10月重新入职开始不久，张省欲另找高工资工作，便开始不认真工作，消极怠工，效率非常低。其从事的焊接铁架工作，以前一天可以做4件以上，现在一天只做出1至2件。信和泰公司认为张省是在磨洋工拖时间，已经严重违反了公司的规章制度，因此2016年10月18日通知其终止劳动合同，并不是违法解除，所以不应支付违法解除劳动关系补偿金。补充意见：信和泰公司提交的2016年9月份的工资表记载张省9月1-9日是在上班的，从10-31日是没有上班的记录，其本人也是签字确认的，从10月份的工资表也能看出是没有在职时间的，确实有一个月没有上班。
张省答辩称，同意一审法院判决，要求维持原判决，不同意信和泰公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配得当，请求驳回信和泰公司的全部上诉请求。劳动关系存续期间并没有中断或解除事由，双方未办理解除劳动关系任何手续，虽然名义上是小时工，与考勤工资核算实际为全日制用工，信和泰公司存在违法解除的事实。
张省向一审法院起诉请求：1.确认自2011年8月1日至2016年10月18日与信和泰公司存在劳动关系；2.信和泰公司支付2011年8月1日至2016年10月18日违法解除劳动合同赔偿金77000元；3.信和泰公司支付2012年1月1日至2016年10月18日未休年休假工资19310元；4.诉讼费由信和泰公司承担。
信和泰公司向一审法院起诉请求：1.确认张省、信和泰公司自2012年6月6日至2016年9月9日、2016年10月9日至2016年10月18日存在劳动关系；2.信和泰公司无需支付张省2015年未休年休假工资1454.8元、2016年未休年休假工资858.54元；3.信和泰公司无需支付张省违法解除劳动关系赔偿金28332元；4.本案诉讼费由张省承担。
一审法院认定事实：张省主张其于2011年8月1日入职信和泰公司，月基本工资5700元，还发放加班费，每月实发工资为7000元左右，工资均是每月的22日至28日通过现金发放，2016年10月18日信和泰公司与其解除劳动关系，故主张信和泰公司支付其违法解除劳动关系赔偿金。信和泰公司主张张省的入职时间为2012年6月6日，且主张张省是非全日制用工，每小时工资为18.75元，每月的月底通过现金发放上个自然月的工资，并提交劳动合同书（非全日制从业人员使用）予以证明，该劳动合同书第二条记载：乙方（张省）在甲方（信和泰公司）工作起始时间为2012年6月6日；第五条：乙方的工作时间：每日工作由甲方工作需要而定；第六条：乙方完成本合同约定的工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方支付劳动报酬，劳动报酬标准为每小时18.75元。甲方向乙方支付劳动报酬的周期不得超过15日。第十条规定：甲乙双方可以随时终止劳动合同。信和泰公司主张因张省是非全日制用工，且双方的劳动合同约定可以随时终止劳动合同，故其公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。张省对劳动合同书的真实性认可，认可是其本人签字，但不认可劳动合同书记载的入职时间，亦不认可双方是非全日制用工，主张张省实际是全日制用工的形式。另，信和泰公司主张2016年10月18日，因为张省对待工作不认真，消极怠工，一天干不了多少活，故其公司与张省解除劳动关系。
为证明张省的工资水平，信和泰公司提交2014年8月至2016年10月的工资表，每月均有张省签字，显示张省每月的工资不等，多为3000多元。张省对工资表的真实性均认可，亦认可是其本人签字，但主张还有一张手写的工资表，信和泰公司提交的工资表仅仅是一部分。
另，信和泰公司主张张省2016年9月10日至2016年10月8日与其公司不存在劳动关系，这段期间张省回老家种地了，2016年10月6日左右张省给张树正打电话说还想回公司上班，因其是熟练工，公司也需要用人，故公司同意其继续入职了，并提交工资表及考勤表予以证明，工资表及考勤表均记载2016年9月10日至2016年10月8日张省没有出勤。张省对此不予认可。
张省主张其从未休息过年休假，故自其入职后主张每年五天的年休假工资。信和泰公司主张张省是临时工，非全日制工人，无需安排年假。
2016年10月20日，张省向顺义仲裁委申请仲裁，要求：1.确认自2011年8月1日至2016年10月18日与信和泰公司存在劳动关系；2.信和泰公司支付2011年8月1日至2016年10月18日违法解除劳动合同赔偿金77000元；3.信和泰公司支付2012年1月1日至2016年10月18日未休年休假工资19310元。顺义仲裁委于2016年12月22日作出京顺劳人仲字（2016）第4426号裁决书：1.张省自2012年6月6日至2016年10月18日与信和泰公司存在劳动关系；2.信和泰公司支付张省2015年度未休年休假工资1445.8元、2016年未休年休假工资858.54元；3.信和泰公司支付张省解除劳动关系赔偿金28332元；4.驳回张省的其他仲裁请求。张省及信和泰公司均不服仲裁裁决起诉至法院。
以上事实有庭审笔录、劳动合同书、工资表、双方当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为：关于劳动者的入职时间，用人单位有举证义务，信和泰公司提交的劳动合同书记载张省的入职时间为2012年6月6日，张省亦认可劳动合同书上是其本人签字，法院对信和泰公司主张的张省系2012年6月6日入职其公司予以采信。信和泰公司虽主张张省2016年9月10日至2016年10月8日与其公司不存在劳动关系，这段期间张省回老家种地了，之后重新入职，但其提交的工资表及考勤表均不足以证明其该主张，均不能证明双方于2016年9月10日解除劳动关系，故法院对其该主张不予采信。双方自2012年6月6日至2016年10月18日存在劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；第七十二条第二款规定：非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。信和泰公司虽主张张省是非全日制用工，但根据其公司主张的张省的小时工资及其公司提交的工资表显示的张省的月工资，张省每天、每周的工作时间及工资发放周期等均与现行劳动合同法所规定的非全日制用工形式相悖，故法院对信和泰公司主张的张省是非全日制用工不予采信。
关于张省的工资水平，信和泰公司有举证义务。信和泰公司提交的工资表显示了张省的工资水平，张省亦对工资表的真实性表示认可，故法院对信和泰公司提交的工资表的真实性予以采信。张省虽主张还有另外一张签字的工资表，但其就此并未提交证据予以证明，故法院对其该主张实难采信。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。信和泰公司虽主张因张省对待工作不认真了，消极怠工，一天干不了多少活，故其公司与张省解除劳动关系，但就此并未向法院提交证据予以证明，故应当承担相应的举证责任，故信和泰公司应当支付张省违法解除劳动合同赔偿金，具体数额由法院依法核算。
张省于2016年10月20日申请仲裁，对2014年10月21日之前的年休假情况，张省有举证义务，其并未举证证明该期间的年休假情况，故法院对其主张的2014年10月21日之前的未休年休假工资不予支持。对2014年10月21日至2014年10月18日的年休假情况，信和泰公司有举证义务，其公司并未举证证明该段时间安排张省休息了年休假，故应当支付该期间的未休年休假工资，具体数额由法院依法核算。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、张省与北京信和泰机电设备有限公司自二○一二年六月六日至二○一六年十月十八日存在劳动关系；二、北京信和泰机电设备有限公司给付张省违法解除劳动合同赔偿金二万八千四百零四元，于判决生效之日起七日内执行；三、北京信和泰机电设备有限公司给付张省未休年休假工资二千三百二十一元六角五分，于判决生效之日起七日内执行；四、驳回张省的其他诉讼请求。五、驳回北京信和泰机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，双方当事人争议的焦点问题是以下两点：
一、信和泰公司与张省之间是否是非全日制劳动合同关系。
信和泰公司上诉主张张省与信和泰公司签订是非全日制劳动合同，合同还约定双方可以随时终止劳动合同，该合同经劳动部门执法检查确认为合法有效，张省工作时间自由，属于非全日制工，不应享受全日制工的相关待遇。对此本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，非全日制用工的劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，且劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。信和泰公司虽主张张省是非全日制用工，但根据信和泰公司自己提交的工资表和工资标准计算，张省每天、每周的工作时间及工资发放周期等均与现行劳动合同法所规定的非全日制用工形式相悖，故一审法院对信和泰公司主张的张省是非全日制用工不予采信，并无不当，本院予以维持。
二、信和泰公司是否存在违法解除劳动合同的行为。
信和泰公司上诉主张其与张省签订的劳动合同中明确约定，双方可以随时终止劳动合同。且张省自2016年10月重新入职开始不久，因欲另找高工资工作，消极怠工，效率非常低，已经严重违反了公司的规章制度，因此信和泰公司通知其终止劳动合同，并不是违法解除，所以不应支付违法解除劳动关系补偿金。对此本院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。信和泰公司虽主张张省消极怠工，严重违反公司的规章制度，但其并未提交充分证据证明其主张的事实成立，故信和泰公司应当承担举证不能的不利法律后果，对于信和泰公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，信和泰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京信和泰机电设备有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茵
审判员 高 娜
审判员 郑吉喆
二〇一七年五月三十一日
书记员 刘 爽
书记员 张 朋