贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔东刑终字第76号
原公诉机关镇远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何洪锋，曾用名何洪峰，男，1960年12月16日出生，贵州省镇远县人，汉族，大学文化，2007年1月至2012年2月任镇远县水利局局长，2012年2月至2013年9月任镇远县国有资产营运有限责任公司董事长，2013年9月至案发前任镇远县政协智力支边办公室主任，中共党员。因涉嫌贪污罪于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月6日被依法逮捕。现羁押于剑河县看守所。
辩护人杨成，贵州七律律师事务所律师。
辩护人何洪平，男，1957年8月29日出生，汉族，大学文化，系上诉人何洪锋之兄。
上诉人（原审被告人）罗志勇，男，1972年12月14日出生，贵州省镇远县人，土家族，大学文化，2010年11月至案发前任镇远县水利局副局长，中共党员。因涉嫌贪污罪于2014年8月8日被依法逮捕。现羁押于镇远县看守所。
辩护人张斌，贵州兄弟律师事务所律师。
原审被告人邰某某，男，1974年3月8日出生，贵州省镇远县人，侗族，中专文化，中共党员，农民。因涉嫌贪污罪于2014年4月1日被刑事拘留，4月14日被镇远县人民检察院取保候审，同年10月16日被镇远县人民法院取保候审。
镇远县人民法院审理镇远县人民检察院指控原审被告人何洪锋、罗志勇犯贪污罪、受贿罪，原审被告人邰某某犯贪污罪一案，于2015年1月15日作出（2014）镇刑初字第00104号刑事判决。原审被告人何洪锋、罗志勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月8日公开开庭审理了本案，黔东南州人民检察院指派检察员杨再滔出庭履行职务，上诉人何洪锋及其辩护人杨成、何洪平，上诉人罗志勇及其辩护人张斌，原审被告人邰某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
镇远县人民法院认定，一、被告人何洪锋、罗志勇、邰某某涉嫌贪污罪部分。
2011年11月，时任镇远县水利局局长、副局长的被告人何洪锋、罗志勇商量以虚列青溪龙井渠道建设工程的方式骗取项目资金。罗志勇找到在镇远县水利局承接工程的被告人邰某某商量，叫其将该项目资金套取出来。于是邰某某挂靠天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司（以下简称三星公司），完成了虚列该工程相关资料的签章等手续，顺利骗取到镇远县财政局所支付到三星公司该项目工程款178251.64元。三星公司收到此款扣除管理费2851.64元后，将工程款175400.00元支付到邰某某的账户上。邰某某收到该工程款后，将此事告知罗志勇，罗志勇随即将此情况告知何洪锋，何洪锋叫其先将该款存放着。2012年3月，何洪锋叫罗志勇将套取的工程款150000.00元投资到蔡某（镇远县蔡酱坊投资人）的银行账户中，以赚取每月2%的利息，同时何洪锋将蔡某的银行账户告知罗志勇，罗志勇就告知邰某某将套取的工程款中的150000.00元存入蔡某银行账户中。由于邰某某在得到该工程款后，陆续支出一部分自己私用，因此邰某某只将该工程款中110000.00元存到蔡某的银行账户中，罗志勇自己存入了40000.00元到蔡某账户上。过后，邰某某将罗志勇存入到蔡某账户上的40000.00元以现金方式补给了罗志勇。之后，何洪锋与罗志勇商定：存入蔡某处的工程款150000.00元，其中100000.00元归罗志勇所有，50000.00元归何洪锋所有。存入蔡某处的工程款150000.00元，何洪锋、罗志勇收取了部分利息。何洪锋、罗志勇、邰某某以虚列青溪龙井渠道建设工程的方式骗取到的项目资金178251.64元，还交纳了三星公司管理费2851.64元以及税款12059.52元。
二、被告人何洪锋涉嫌挪用公款罪部分
2012年1月11日，镇远县蔡酱坊的投资人蔡某因申报项目资金短缺找到被告人何洪锋（时任镇远县水利局局长）借款，何洪锋答应借款，并吩咐镇远县水利局管理的下属公司黔东南州水电工程公司镇远分公司（以下简称镇远分公司）于当日借款80万元给镇远县蔡酱坊（个人独资企业）。2012年1月12日，镇远蔡酱坊已将所借款项80万元归还了黔东南州水电工程公司镇远分公司。
三、被告人何洪锋、罗志勇涉嫌受贿罪部分
（一）2008年，被告人罗志勇以缴纳招投标代理费的名义叫工程承包人田某某交纳50000.00元，田某某在结算到工程款后将50000.00元现金拿给了罗志勇；工程承包人杨某某在镇远县水利局承接工程期间，被告人罗志勇收受杨某某5000.00元现金。
（二）工程承包人杨某某在镇远县水利局承接工程期间，被告人何洪锋收受杨某某5000.00元现金；工程承包人王某某在镇远县水利局承接工程期间，共收受王某某10000.00元现金。
另查明：被告人罗志勇在中共镇远县纪委和镇远县人民检察院第一次接受调查时，如实供述了自己的主要犯罪事实；被告人邰某某在镇远县人民检察院第一次接受调查时，如实供述了自己的主要犯罪事实；被告人何洪锋在办案机关未掌握其个人决定将镇远县水利局管理的下属公司黔东南州水电工程公司镇远分公司借款80万元给镇远县蔡酱坊及收受他人贿赂的事实时，如实进行了供述。
又查明：被告人何洪锋、罗志勇分别在镇远县纪委退交了188600.00元、189000.00元，被告人邰某某在镇远县人民检察院退交了28251.64元。在案件审理过程中，被告人存入蔡某处的150000.00元，经本院通知，蔡某已将该150000.00元交纳到本院。
原判认定上述事实的依据有何洪锋的户籍证明、干部信息表、镇远县人大常委会文件任职通知；罗志勇的户籍证明、干部信息表、县委组织部的任前公示、镇远县政府的任职通知；邰某某的基本信息；镇远县青溪龙井渠道系建设工程相关材料；银行流水清单；证人姚某华、姚某勇、吴某坤、张某某、唐某某、韦某某、吴某和、周某某、卢某某、阎某某、田某富、杨某、李某某、陈某某、雷某声、雷某真、蔡某、蔡某、田某连、杨某某、王某某的证言；被告人罗志勇于2013年1月28日向国资公司入股5万元的书证；银行存款凭证；蔡某的借条、打款凭证、还款凭证，银行记录；借款给镇远县蔡酱坊的相关书证以及蔡酱坊基础技改扩建的相关资料；镇远县蔡酱坊的营业执照；杨某某在镇远水利局承包工程的相关资料；王某某在镇远县水利局承接工程的相关材料；镇远县纪委关于罗志勇涉嫌违纪违法的办案情况；被告人何洪锋、罗志勇、邰某某的供述与辩解。
镇远县人民法院认为，一、被告人何洪锋、罗志勇、邰某某涉嫌贪污罪部分。被告人何洪锋、罗志勇利用职务上的便利，伙同被告人邰某某相互串通、勾结，以虚列建设工程的方式、虚构事实的手段骗取到国家项目资金178251.64元非法占有的行为，已构成贪污罪，对三被告人依法可判处十年以上有期徒刑，并处没收财产。本案中，被告人何洪锋与被告人罗志勇在犯意提起、积极实施犯罪行为时，起主要、决定作用，且作用相当，系本案主犯；被告人邰某某起帮助、次要作用，系本案从犯。被告人何洪锋、罗志勇、邰某某在案发后，能积极退交赃款并自愿认罪，可从轻处罚。被告人罗志勇在接受中共镇远县纪委和镇远县人民检察院第一次调查时，如实供述了自己的主要犯罪事实，被告人邰某某在接受镇远县人民检察院第一次调查时，如实供述了自己的主要犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首”的规定，对被告人罗志勇、邰某某可依法认定为自首。被告人罗志勇、邰某某具备减轻处罚、从轻处罚的法定、酌定情节，本院决定对被告人罗志勇、邰某某减轻处罚。被告人邰某某在本案中系从犯，本院决定对邰某某减轻处罚。被告人邰某某具备两个减轻处罚的法定情节，综合本案案情，本院依法虽不能对被告人邰某某免除处罚，但决定对被告人邰某某考虑更宽的减轻处罚幅度。根据判前对被告人邰某某的社会调查，结合其犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会及对所居住社区无重大不良影响，本院决定对被告人邰某某宣告缓刑。
二、被告人何洪锋涉嫌挪用公款罪部分。本案中，被告人何洪锋出借款项的名义不是以其国家工作人员个人名义，而是以黔东南州水电工程公司镇远分公司的名义出借，此时，被告人何洪锋个人决定以单位的名义出借款项供其他单位使用，必须要谋取个人利益，方能构成犯罪。经核查，镇远县蔡酱坊有组织机构代码，属企业非法人，个人独资企业镇远县蔡酱坊应认定为立法解释中的“其他单位”。被告人何洪锋的行为应认定为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”之情形，在无证据证明被告人何洪锋谋取了个人利益的条件下，公诉机关指控的犯罪不能成立。
三、被告人何洪锋、罗志勇涉嫌受贿罪部分。被告人罗志勇、何洪锋利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条的规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人罗志勇受贿金额为55000.00元，被告人何洪锋受贿金额为15000.00元。根据《刑法》第三百八十六条的规定，对被告人罗志勇可以判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；对被告人何洪锋可以判处一年以上七年以下有期徒刑。被告人何洪锋、罗志勇在案发后，能积极退交赃款并自愿认罪，可从轻处罚。被告人罗志勇在接受中共镇远县纪委和镇远县人民检察院第一次调查时，如实供述了自己的主要犯罪事实，被告人何洪锋在办案机关未掌握其收受他人贿赂的事实时，如实进行了供述。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条以及2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，依法认定为自首，可以对被告人罗志勇、何洪锋从轻处罚或者减轻处罚。本院决定对被告人罗志勇、何洪锋减轻处罚。
综上所述，根据被告人何洪锋、罗志勇、邰某某的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度、认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十一条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第四条第一款之规定，判决如下：一、被告人何洪锋犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产三万元；犯受贿罪判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年三个月，没收个人财产三万元。二、被告人罗志勇犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产三万元；犯受贿罪判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，没收个人财产三万元。三、被告人邰某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。四、没收被告人何洪锋、罗志勇退交至镇远县纪委的犯罪所得一万五千元、五万五千元，上缴国库。五、被告人何洪锋、罗志勇套取的国家项目资金十五万元（已交本院），依法予以没收，上缴国库；被告人邰某某自愿退赔的国家经济损失二万八千二百五十一元六角四分（已交至镇远县人民检察院），依法予以没收，由镇远县人民检察院上缴国库。
宣判后，原审被告人何洪锋、罗志勇不服，提出上诉，何洪锋的上诉理由是：1、上诉人有自首情节，依法应予减轻处罚。2、上诉人的贪污犯罪行为应属犯罪中止状态，充其量构成犯罪未遂，依法应减轻处罚。3、受贿罪部分，由于上诉人没有利用职务便利为杨某某、王某某谋取利益，因而不符合受贿罪的构成要件。此外，本案存在威胁、引诱、欺骗等违法取证情形，并有严重违反法定程序的行为。请二审法院依法予以改判。
辩护人杨成提出的辩护意见是：1、何洪锋的行为不构成贪污罪，一审针对清溪龙井引水渠工程款套取的判决是错误的，因为罗志勇关于何洪锋与他一起共谋贪污的供述是虚假的。2、何洪锋对15万元合伙贪污的有罪供述只有两次，其余都是作出无罪辩解，在何洪锋作无罪辩解，共同犯罪人作有罪供述，但共同犯罪人的供述存在诸多虚假的情况下，根据有利于被告人的原则，应对何洪锋作出疑罪从无的认定。3、对认定何洪锋构成受贿没有异议，但量刑过重。综上所述，一审判决认定何洪锋构成贪污罪是错误的，应改判无罪，对其受贿行为，完全可以做出不予处罚。
辩护人何洪平提出的辩护意见是：认定何洪锋贪污、受贿的事实不清，证据不足；本案办案程序违法，并有刑讯逼供、威胁、欺骗、诱供等行为。请二审法院依法改判。
罗志勇的上诉理由是：1、一审认定上诉人贪污既遂的定性不准，犯罪形态上应属于犯罪中止。2、一审法院通知蔡某交纳该涉案款项的事实与一审认定涉案资金属于贪污既遂的犯罪构成理由相互矛盾。3、上诉人在共同犯罪中的作用处于从属与被支配的地位，应认定为从犯才符合本案客观实际。4、上诉人以单位名义收取田某某项目评审费五万元，并将该款用于单位开支，不属于受贿。请二审法院依法撤销一审判决并改判。
辩护人张斌提出的辩护意见是：一、对原审法院认定罗志勇犯贪污罪、受贿罪的罪名没有异议，但对认定的金额有异议，贪污罪只有利息部分的2.7万元，受贿罪只有杨某某送的5000元。理由是：贪污罪方面：1、罗志勇没有决定权。2、前阶段没有贪污的故意，后阶段虽有故意但未实施。3、工程款本金未分配，不能认定为犯罪所得。4、何洪锋、罗志勇非法占有工程款所产生的2.7万元利息，可以认定为犯罪所得。5、罗志勇入股的10万元是借来的，与工程款无关。6、非法套取的15万元工程款始终处于违反财经纪律的状态。受贿罪方面，田某某交付给罗志勇的5万元，是给单位的招标代理费和审查费，从田某某的主观故意上看，他不是给罗志勇个人的款项，因此不应认定该5万元为罗志勇的个人受贿款。二、对原审法院认定罗志勇为主犯有异议，罗志勇应属从犯。三、原审法院对罗志勇量刑过重，应减轻、从轻处罚。为此，建议对被告人罗志勇判处两年有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人何洪锋、罗志勇犯贪污罪、受贿罪，原审被告人邰某某犯贪污罪的事实清楚，据以认定的证据，原判已经列述，并经庭审举证、质证、查证属实。二审中，上诉人何洪锋、罗志勇以及辩护人杨成、何洪平、张斌未向本院提交新的证据，故本院对原判认定的事实和所列的证据予以确认。
对于辩护人杨成、何洪平提出一审认定何洪锋贪污的事实不清，证据不足，其行为不构成贪污罪以及上诉人何洪锋、罗志勇提出其行为应属犯罪中止状态，充其量构成犯罪未遂的辩护和辩解意见。经查，原审被告人何洪锋、罗志勇、邰某某采取虚报工程、隐瞒事实真相的方式骗取工程款后，并没有打入县水利局账户，而是继续放在邰某某处保管，事后，在何洪锋、罗志勇、邰某某将其中的15万元转入蔡酱坊后，何洪锋、罗志勇即商议由罗志勇占有10万元，何洪锋占有5万元，并对该款获得的利息实际进行了分配和占有，以上事实有原审被告人何洪锋、罗志勇、邰某某的供述，证人罗某成、蔡某等人的证言以及相关书证证实，可见二上诉人不仅主观上有非法占有的目的，客观上也实施了套取国家项目工程款并占有的行为，其行为完全符合贪污罪的构成要件。根据我国法律规定，贪污犯罪既遂与否，不在于财物是否转移到了行为人手中，或者其是否对财物进行了处置，而主要在于该财物是否脱离了财物所有者的控制。如财物已脱离了财物所有者的控制，并处于行为人有条件的控制状态之下，即应当认定犯罪结果已经产生，构成贪污既遂。本案中，该公款不仅完全脱离了国家的控制，而且也脱离了单位的控制和监管，实际处于何洪锋、罗志勇等人掌控之中，事后二人进行了处置并对利息非法占有，整个贪污行为已经完成，应以贪污罪追究刑事责任。故上述辩护和辩解意见均不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人何洪锋提出其有自首情节，依法应予减轻处罚的辩解意见。经查，该案是基于2013年12月，镇远县纪委监察局电话通知罗志勇协助调查2008年以来镇远县水利局在水利专项资金使用情况等问题时，罗志勇主动交代了办案部门未掌握的自己收受他人贿赂和伙同原镇远县水利局局长何洪锋、个体老板邰某某骗取水利项目资金予以侵吞的违法事实而案发。事后，何洪锋在办案部门调查、讯问时，主动交代了组织未掌握的其收受他人贿赂的犯罪事实，该行为符合自首的构成要件，应认定为自首，依法可从轻或减轻处罚，一审根据其犯罪情节以及事后已退缴赃款的事实，决定予以减轻处罚，符合法律规定，何洪锋对此提出有减轻处罚的辩解意见成立，本院予以采纳。但在伙同罗志勇、邰某某骗取水利项目资金予以侵吞的事实上，其予以供认时办案机关已经掌握，其行为不构成自首，不具有减轻处罚情节，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人何洪锋提出其没有利用职务便利为杨某某、王某某谋取利益，因而不符合受贿罪的构成要件，以及辩护人何洪平提出认定何洪锋受贿事实不清、证据不足的辩护意见。经查，根据法律规定，受贿罪在客观方面表现为利用职务之便，非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。所谋取的利益，对行贿人来说，可以是其应当获得的合法利益，也可以是其不应当获取的非法利益。受贿人明知行贿人给与财物的目的，是要求其利用掌握的权利为行贿人谋取特定的利益，而收受行贿人给与的财物，便是允诺为其谋取利益，即构成受贿。本案中，上诉人何洪锋供认王某某、杨某某之所以送钱，是希望水利局在拨付工程款时不为难他们，不设卡拖欠工程款，以顺利得到工程款。而证人杨某某证实，送钱给何洪锋等人，是为了把关系搞好，使水利局能够在工程建设、质量监督、项目款拨付等方面不刻意为难。证人王某某也证实，其在承接水利局工程过程中，何洪锋在工程承接、拨付工程款等方面对其比较照顾，所以才送钱给他感谢他的关照。可见，双方属于明显的权钱交易，何洪峰收受他人财物的行为已构成受贿罪，依法应追究刑事责任。故上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人杨成提出一审对何洪锋受贿罪量刑过重的辩护意见。经查，一审法院认定何洪峰在受贿罪方面构成自首的基础上，根据其犯罪情节以及已退赃的事实，依法予以减轻处罚，对其判处有期徒刑六个月是适当的。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人何洪平以及上诉人何洪锋提出本案存在刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等违法取证情形，且程序违法的辩护和辩解意见。经查，从现有证据来看，并无显现出有刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等违法取证情形，办案程序并没有违反相关法律规定，而辩护人和上诉人也没有提供相应证据来支持其主张，故该辩护和辩解意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人张斌提出上诉人罗志勇贪污数额只应认定为利息部分2.7万元的辩护意见。经查，上诉人罗志勇伙同何洪锋、邰某某将项目款套取出来以后，该款已完全脱离国家的控制，也脱离了单位的控制和监管，实际处于何洪锋、罗志勇等人掌控之中，事后二人对其中的15万元进行了处置并对利息非法占有，整个贪污行为已经完成，贪污数额应认定为15万元，至于2.7万元属于贪污款所生利息，应作为非法所得予以追缴，不应计入贪污数额中。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人罗志勇以及辩护人张斌提出罗志勇在共同犯罪中处于从属与被支配的地位，应认定为从犯的辩解意见。经查，上诉人罗志勇在套取、转移、私分项目款过程中，按照何洪锋的授意积极配合实施，使整个贪污行为得以完成，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故该辩护和辩解意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人张斌以及上诉人罗志勇提出以单位名义收取田某某项目评审费五万元已用于单位开支，不属于受贿的辩护和辩解意见。经查，上诉人罗志勇向田某某收取5万元项目评审费并无法律依据，也没有经过单位研究或相关领导同意，属私自索取行为，其亦供认该5万元已存入个人的工商卡上使用。至于辩称用于单位开支，并无相关证据予以印证。故该辩护和辩解意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人张斌提出原审法院对罗志勇量刑过重，应减轻、从轻处罚，建议对罗志勇判处两年有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。经查，上诉人罗志勇伙同何洪锋共同贪污公款15万元，系本案主犯，依法应判处十年以上有期徒刑，因其具有自首情节，可对其减轻处罚，即在五年以上有期徒刑予以量刑。此外，一审法院认定罗志勇在受贿罪方面构成自首的基础上，根据其犯罪情节以及已退赃的事实，依法予以减轻处罚，对其判处有期徒刑三年是适当的。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何洪锋、罗志勇利用职务上的便利，伙同原审被告人邰某某相互串通、勾结，以虚列建设工程和隐瞒事实真相的方法骗取国家项目资金178251.64元予以非法占有，其行为均已构成贪污罪，依法应追究刑事责任。此外，上诉人罗志勇、何洪锋利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应与所犯贪污罪实行数罪并罚。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈文豪
代理审判员 邓红霞
代理审判员 吴 萍
二〇一五年六月十九日
书 记 员 肖 遥