山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终7号
上诉人（原审被告）：商丘市翔波食品有限公司。住所地：商丘市虞城县货场路**号。
法定代表人：卢广波，该公司经理。
委托代理人：郭义民，男，汉族，1962年1月26日出生，该公司副经理，住河南省虞城县。
委托代理人：刘明义，男，汉族，1965年2月2日出生，该公司副经理，住河南省虞城县。
被上诉人（原审原告）：上海冠生园益民食品有限公司。住所地：上海市松江区洞泾镇同乐路**号。
法定代表人：沈岗，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：上海冠生园食品有限公司。住所地：上海市奉贤区惠阳路*号。
法定代表人：蓝雪，该公司董事长。
上诉人商丘市翔波食品有限公司因与被上诉人上海冠生园益民食品有限公司、上海冠生园食品有限公司擅自使用知名商品特有名称包装装潢纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2016）晋01民初296号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人商丘市翔波食品有限公司委托代理人刘明义、郭义民到庭参加诉讼，被上诉人上海冠生园益民食品有限公司、上海冠生园食品有限公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原一审查明，冠生园创建于1915年，是有着近百年历史的民族老字号企业。上海冠生园益民食品有限公司是冠生园旗下的品牌公司，于1996年9月3日成立，经营范围为：生产：饼干、月饼；销售：预包装食品（不含冷冻（藏）食品）。（上述经营范围涉及行政许可的，凭许可证经营），营业期限1996年9月3日至2026年9月2日。
1979年经国家工商行政管理总局核准，上海益民食品四厂取得了第100278号快乐牌文字及图商标专用权，该商标的核准使用商品类别为第42类：快速面。商标的续展有效期限自1993年3月1日至2013年2月28日。1998年7月28日经核准上海益民食品四厂将上述商标转让给冠生园（集团）有限公司。2012年5月27日经核准冠生园（集团）有限公司将上述商标转让给上海冠生园食品有限公司。2012年10月17日上海冠生园食品有限公司与上海冠生园益民食品有限公司签订商标使用许可合同，授权上海冠生园益民食品有限公司使用第100278号快乐牌文字及图商标，并使用在30类快速面商品上。许可期限2012年10月1日起至2023年2月28日止。
2012年4月16日，清徐县工商行政管理局作出的清工商商罚字（2012）36号行政处罚决定书，认定清徐县永林商店销售的由商丘市木兰食品有限公司生产的翔波牌美味肉蓉面，外包装、规格、图案均与上海冠生园益民食品有限公司生产的快乐牌美味肉蓉面相同或近似，构成不正当竞争，对其进行了行政处罚。
2013年6月20日，太原市工商行政管理局尖草坪分局作出的并工商坪草罚字（2013）20号行政处罚决定书，认定王景福销售的由商丘市翔波食品有限公司生产的翔波牌鑫美味肉蓉面，外包装、规格、图案均与上海冠生园益民食品有限公司生产的快乐牌美味肉蓉面相同或近似，构成不正当竞争，对其进行了行政处罚。
2015年11月3日，原告的代理人刘捷英、黄传明随同太原市城西公证处公证员闫晓梅和公证人员庞磊来万柏林区南屯农副产品批发市场门头标有恒泰粉条字样的商铺，刘捷英、黄传明购买了二箱美味火锅面，并现场获得《收据》一张，恒泰粉条经销部名片一张。公证员和公证人员上述过程进行了公证，太原市城西公证处制作了（2015）并西证民字第13965号公证书。原告支付公证费1000元。
经对山西省太原市城西公证处封存物品当庭拆封查验，箱内为袋装方便面。该涉案产品使用的包装、装潢整体也以红色、蓝色、黄色为主色调，红色为底色，字体为蓝色，边框及其他搭配为黄色。包装袋正面显示卷曲的面条并配以少许小葱及绿色蔬菜等，在面条上以蓝色标注美味火锅面五字，左上角标注翔波商标，包装袋下方用蓝色的字母标注huoguomian。包装袋背面分为两部分，上半部分框架内标注配料、执行标准号、食品生产许可证、贮存条件、生产日期及制造商，制造商为商丘市翔波食品有限公司，地址为虞城县货场路64号。下半部分框架内标注食用方法。
商丘市翔波食品有限公司成立于2002年7月4日，登记机关为商丘市虞城县工商行政管理局，经营范围为方便面生产、销售等。
原一审法院认为，本案主要涉及原告所有的快乐牌美味肉蓉面是否属于知名商品；快乐牌美味肉蓉面使用的名称、包装，装潢是否为特有名称、包装、装潢；商丘市翔波食品有限公司生产的翔波牌美味火锅面使用的名称、包装、装潢是否构成不正当竞争行为。
（一）关于快乐牌美味肉蓉面是否属于知名商品。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中原告享有的快乐牌美味肉蓉面自上世纪八十年代开始生产销售一直延续至今，根据原告提供的相关销售证据显示，从生产至今，在山西省销售并且销售量逐年稳步增加，深受公众熟悉喜爱；而且，快乐牌美味肉蓉面多次被山西省相应的工商行政管理机关以知名商品所保护，并对包括等销售者实施了行政处罚。综合上述因素，可以认定快乐牌美味肉蓉面属于相关市场中具有较高知名度的知名商品。
（二）快乐牌美味肉蓉面使用的名称、包装、装潢是否为特有名称、包装、装潢。
知名商品特有的名称，是指具有区别商品来源的显著特征的商品名称，即不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。本案中，涉及的商品通用名称应当是快速面（方便面），方便面是通过对切丝出来的面条进行蒸煮、油炸，让面条形状固定，食用前以开水冲泡，溶解调味料，在规定的时间内便可食用的即食食品。原告生产销售的肉蓉面从上世纪八十年代开始，其使用美味肉蓉面作为商品特有名称，经过原告长期的经营，美味肉蓉面在方便面消费市场尤其在山西地区家喻户晓。综上，原告的美味肉蓉面的特有名称依法应受到保护。关于快乐牌美味肉蓉面使用的包装、装潢是否具有特有性。盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的特有包装、装潢。原告请求保护的快乐牌美味肉蓉面使用的包装、装潢系由一系列要素构成。从上市开始，其包装为纸质，区别于其他方便面的塑料袋包装，并沿用至今，其装潢上是整体以红色、蓝色、黄色为主色调，红色为底色，字体为蓝色，边框及其他搭配为黄色。包装袋正面显示卷曲的面条并配以小葱，在面条上以蓝色标注美味肉蓉面五字，包装袋下方用蓝色的字母标注rouronzmian。包装袋背面分为两部分，上半部分框架内标注配方及生产商，下半部分框架内标注食用方法。原告的快乐牌美味肉蓉面所使用的包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且经过长时间的使用和宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与原告的快乐牌美味肉蓉面联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的特有的包装、装潢。
（三）商丘市翔波食品有限公司生产的翔波牌美味火锅面使用的包装、装潢是否构成不正当竞争行为。
对于商品名称、包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互借鉴，设计形成有明显区别各自商品的名称、包装、装潢。这是市场经营和竞争的必然要求。就本案而言，商丘市翔波食品有限公司可以充分利用方便面包装、装潢设计中的通用要素，自由设计与他人在先使用的特有包装、装潢有明显区别的包装、装潢。但是，对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。我国《反不正当竞争法》中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业等特定联系。本案中，商丘市翔波食品有限公司生产的美味火锅面与原告的美味肉蓉面同为方便面食品，被告所使用的包装、装潢整体也以红色、蓝色、黄色为主色调，红色为底色，字体为蓝色，边框及其他搭配为黄色。包装袋正面显示卷曲的面条并配以少许小葱及绿色蔬菜等，在面条上以蓝色标注美味火锅面五字，左上角标注翔波商标，包装袋下方用蓝色的字母标注hu09uomigl。包装袋背面分为两部分，上半部分框架内标注配料、执行标准号、食品生产许可证、贮存条件、生产日期及制造商，下半部分框架内标注食用方法。因此，只是细节上与原告的包装、装潢略有变化，视觉效果上差异不大，与原告的包装、装潢构成了同类商品的近似，容易造成消费者的误认与混淆。故被告商丘市翔波食品有限公司未经原告授权擅自生产、销售知名商品特有包装、装潢，构成不正当竞争行为。因此，原告关于被告商丘市翔波食品有限公司立即停止生产、销售与其所有的快乐牌美味肉蓉面包装、装潢相近似的商品并赔偿损失的主张应予以支持。关于赔偿经济损失的具体数额，因原告未举证证明其因涉案侵权行为遭受的损失，也未证明被告的侵权获利情况，故该院将综合考量涉案侵权行为的性质、持续时间、范围以及被告的主观过错程度、为制止侵权行为而支付出的合理费用等酌定赔偿原告经济损失5万元。关于原告主张被告赔礼道歉的诉请，因赔礼道歉的民事责任承担方式仅适用于对人身权利的侵犯，原告并未提交相关证据，故原告的诉请该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条的规定，判决：一、被告商丘市翔波食品有限公司立即停止生产、销售与原告上海冠生园益民食品有限公司、上海冠生园食品有限公司所有的快乐牌美味肉蓉面包装、装潢相近似的商品；二、被告商丘市翔波食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海冠生园益民食品有限公司、上海冠生园食品有限公司经济损失及合理费用人民币5万元；三、驳回原告上海冠生园益民食品有限公司、上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。
商丘市翔波食品有限公司不服一审判决上诉称，一、所诉非所判。一审被上诉人于2016年1月11日向太原市中级人民法院起诉称：2015年11月3日被上诉人的调查人员在山西省太原市城西公证处公证员的万柏林区南屯农副产品批发市场的恒泰粉条购买了由被告生产的翔波牌美味肉蓉面1箱，并现场取得收据一张。并以此为证据向一审法院提起诉讼。上诉人向一审法院提供恒泰粉条经营者张守清于2016年4月6日出具的证明。其在2015年5月以后再没有经营过翔波牌美味肉蓉面。而一审法院不顾原告所诉，也不顾以上事实确以上诉人经营的美味火锅面与被上诉人经营的美味肉蓉面的包装、装潢构成了同类商品的近似，造成消费者的误区与混淆，从而认定上诉人违反了反不正当竞争法，作出如此不顾事实的判决。
二、主观臆断滥用司法裁量权。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：在相同商品上使用或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。上诉人生产经营的是美味火锅面，而被上诉人生产经营的是美味肉蓉面，二者的名称就不同。在二者面的装潢、包装上整体上至少有十几处不相同，何谈的近似。且被上诉人所生产的美味肉蓉面并不是所谓的知名品牌，根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件，适用法律若干问题的解释，知名品牌应该是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商名......。反不正当竞争法第五条第《二》项规定的知名商品。人民法院认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何当传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
三、一审适用法律条款错误。根据解释第四条规定，认定知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法：一、整体比对，二、要部比对，三、隔离比对。整体比对美味肉蓉面和美味火锅面无论从冠名包装的整个装潢着色均有不同（有提供的照片为证）。要部比对，也就是主要部分比对，无论从包装、装潢的正面以及细节，是截然不同的两种包装。隔离比对，两种面无论放在任何两个地方也绝然不会使人相混淆。显然不构成反不正当竞争法。而一审法院却不顾法律的规定却仍然判决由上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用人民币5万元。综上所述，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第《二》项规定只有在擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，才构成反不正当竞争法。而上诉人并不违反上述的规定，故不构成反不正当竞争法。
二审查明，清徐县工商行政管理局作出的清工商商罚字（2012）36号行政处罚决定中所涉的翔波牌美味肉蓉面与太原市工商行政管理局尖草坪分局作出的并工商坪草罚字（2013）20号行政处罚决定中所涉的翔波牌鑫美味肉蓉面，并非本案的翔波牌美味火锅面，前两者产品的名称、包装、装潢与本案翔波牌美味火锅面的名称、包装、装潢不同。
本院认为，本案的争议焦点为，商丘市翔波食品有限公司生产的翔波牌美味火锅面使用的名称、包装、装潢是否构成不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：在相同商品上使用或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。上诉人生产经营的是美味火锅面，而被上诉人生产经营的是美味肉蓉面，二者的名称不同。整体比对美味肉蓉面和美味火锅面，两者包装的整个装潢着色均有不同；要部比对美味肉蓉面和美味火锅面，无论从包装、装潢的正面以及细节，明显是不同的两种装潢，两者的装潢、包装上至少有十几处不相同；隔离比对美味肉蓉面和美味火锅面，两者放在不同地方也不足以使人产生混淆。故商丘市翔波食品有限公司生产的翔波牌美味火锅面使用的名称、包装、装潢不构成不正当竞争行为。
综上，一审判决认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销太原市中级人民法院（2016）晋01民初296号民事判决；
二、驳回被上诉人上海冠生园益民食品有限公司、上海冠生园食品有限公司的诉讼请求。
一、二审诉讼费共计5350元，由被上诉人上海冠生园益民食品有限公司、上海冠生园食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴捷慧
代理审判员 文 劼
代理审判员 丁勇虎
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 薛娟娟