山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第374号
上诉人（原审被告）某集团济宁化工机械厂。
法定代表人杨某。
委托代理人梁某。
委托代理人杨利信。
委托代理人ＸＸ。
被上诉人（原审原告）夏某。
委托代理人张敏敏。
委托代理人曾某。
夏某诉某集团济宁化工机械厂劳动争议纠纷一案，济宁市任城区人民法院于2013年5月17日作出（2013）任民初字第609号民事判决，夏某不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月22日作出（2013）济民终字第1399号民事裁定，济宁市任城区人民法院（2013）任民初字第609号民事判决，发回济宁市任城区人民法院重审。济宁市任城区人民法院另行组成合议庭经重审后于2014年11月6日作出（2014）任民一重字第19号重审判决，某集团济宁化工机械厂不服该重审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告夏某于1981年参加工作，1996年9月到被告某集团济宁化工机械厂工作，双方签订了1999年10月1日至2009年9月30日的劳动合同。2007年3月原告夏某离开被告某集团济宁化工机械厂，工作处于中止履行状态。2012年11月4日，被告某集团济宁化工机械厂作出了【兖矿济宁化机（2012）17号】关于与夏某同志解除劳动合同的决定，但没有依法给原告送达有关手续。2012年11月15日被告某集团济宁化工机械厂以与原告夏某签订的劳动合同到期为由，作出了解除／终止劳动合同证明书。解除合同前该企业职工夏某的十二个月平均工资为1775.16元。被告某集团济宁化工机械厂为原告夏某发放工资至2007年2月，缴纳保险金至2012年10月。2013年1月20日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会根据夏某的申请做出了了济劳人仲案字（2012）第923号仲裁裁决书，裁决结果：1、被申请人某集团济宁化工机械厂支付申请人夏某解除劳动关系经济补偿金28600元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。2013年4月，原告夏某又向济宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、申请某集团济宁化工机械厂违法与其解除劳动合同关系；2、裁决被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金121600元；3、裁决支付待岗期间的生活费50000元。济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出了济劳人仲案字（2013）第225号不予受理通知书，理由是：本案于2013年1月20日作出的济劳人仲案字（2012）第923号裁决书中认定双方的劳动关系自2007年3月后处于中止履行状态，此期间双方互不享有劳动权利义务，并驳回了申请人要求被申请人支付2007年3月至2010年12月拖欠的工资的仲裁请求。济劳人仲案字（2012）第923号裁决书还认定申请人与被申请人已解除了劳动关系，并支持了申请人夏某要求被申请人济宁化工机械厂支付解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求。现申请人夏某再提起仲裁本委不予受理。原告夏某诉至法院要求：请求法院判令被告与原告非法解除劳动合同关系，被告支付经济赔偿金60800元，经济补偿金60800元。支付2007年1月至2月拖欠并欠发的差额工资1588.1元。支付原告待岗期间（2007年3月至2012年11月）的生活费50000元，支付原告2007年3月至2010年12月技术服务工资80000元。诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原告夏某于2007年3月离岗至2012年11月原被告终止劳动合同。原告不在岗主要原因原告陈述是单位效益不行，回家待岗。被告也未举出相应证据予以佐证，原告夏某要求被告支付2007年1月至2月拖欠的工资1588.1元，原告要求被告支付待岗期间35728元（51040元×70%=35728元。（2007年3月至12月：540元／月×10个月=5400元；2008年1月至2012年4月：620元／月×27个月=16740元；2010年5月至2011年2月：760元／月×10个月=7600元；2011年3月至2012年2月：950元／月×12个月=11400元；2012年3月至11月：1100元／月×9个月=9900元）］的生活费应予支持，原告要求过高部分不予支持。根据劳动争议案件举证责任的规定：拖欠劳动报酬的问题应当由用人单位就已经足额支付劳动者工资承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。原告要求被告支付经济补偿金和赔偿金的请求，被告某集团济宁化工机械厂作出了关于与夏某同志解除劳动合同的决定【兖矿济宁化机（2012）17号】，后又于2012年11月15日双方协商签订了终止劳动合同证明书，协助办理原告档案及社会保险关系转移手续。虽然原告否认签字属其真实意思，但基于事实应当视为原告的真实意思表示。根据劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。用人单位解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿的除金额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。故原告的合理合法请求予以支持，过高部分不予支持。支付被告拖欠原告2007年3月至2010年12月技术服务工资8万元，不属劳动争议受理范围，本案不予处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第五条、第十条、第十一条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条有关规定，判决：一、原告夏某与被告某集团济宁化工机械厂解除劳动合同。二、被告某集团济宁化工机械厂支付原告经济补偿金21301.92元（1775.16元／月＊12个月）；额外经济补偿金10650.96元（21301.92元＊50%）。三、被告某集团济宁化工机械厂支付原告夏某2007年1月至2月拖欠并欠发的差额工资1588.1元。四、被告某集团济宁化工机械厂支付原告夏某2007年3月至2012年11月期间最低生活费35728元（51040元×70%=35728元］。五、驳回原告夏某的其他诉讼请求。以上二、三、四项共计69268.98元。被告某集团济宁化工机械厂于判决书生效后十日内一次性付清。如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告承担。
宣判后，某集团济宁化工机械厂不服，向本院提起上诉称，双方之间的劳动关系系终止，而非解除，上诉人不应当向被上诉人支付经济补偿金，双方之间的劳动合同于2009年9月30日届满到期，合同到期后，上诉人因无法联系到被上诉人，于2012年11月12日在济宁日报登报，明确提出双方劳动合同已经终止，上诉人要求其到厂办理档案转移等各项手续。2012年9月6日，上诉人通过邮政特快专递向被上诉人发出通知，要求其到厂报到上班，计划与被上诉人按照原合同续订劳动合同，但被上诉人收到通知后并没有到厂报到或上班，被上诉人拒不到厂上班的行为应当是视为不同意续订劳动合同，故上诉人不应支付经济补偿金。一审判决对双方劳动合同关系终止前的十二个月的平均工资认定错误。被上诉人于2007年2月离开上诉人处后，实际上到其他单位已经参加了工作，故上诉人不应向被上诉人支付生活费。一审法院判决上诉人向被上诉人支付额外经济补偿金已经超出了本案审理范围，且系适用法律错误。夏某并未就额外经济补偿金向仲裁委提出过申请，且在重审期间被上诉人也未对该事项提出过任何主张，一审法院的该判项超出本案审理范围，且《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条所规定的额外经济补偿金情况在我国《劳动合同法》实行后，该法第八十五条第四项已经对其作出了修改，该办法已经不再适用。原审法院判决由上诉人支付被上诉人2007年1月至2月的差额工资亦没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原始判决并予以改判，由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人夏某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审审理期间，被上诉人夏某提交证据一，于2015年1月20日在兖矿集团官网上下载的文章，证实被上诉人2009年合同到期后以及2007年3月份至2012年11月上诉人单位处于濒临破产的状况，被上诉人没有被安排工作是由于上诉人单位经营困难导致的。证据二，2015年1月16日济宁高新技术产业开发区人民法院关于被上诉人诉上诉人姓名权侵权纠纷案件开庭笔录一份，证实直至2012年上诉人一直使用被上诉人的压力容器设计审批员证及高工证并冒用被上诉人姓名签署一些文件以保证上诉人单位的资质，也能证实双方一直存在劳动合同关系，2009年合同到期后双方虽然没有签署书面的劳动合同，但被上诉人与上诉人之间存在无固定期限劳动合同关系。上诉人对证据一的真实性无异议，但认为与本案无关。上诉人对于证据二的真实性无异议，但认为因案件正在其他法院审理中，对于双方在另案中提交的证据及案件事实尚未予以认定，且与本案无关，不能证实上诉人的观点。
二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，虽然上诉人、被上诉人签订了1999年10月1日至2009年9月30日的劳动合同，但上诉人为被上诉人缴纳社会保险金至2012年10月，上诉人亦于2012年11月4日作出了［兖矿济宁化机（2012）17号］关于与夏某同志解除劳动合同的决定，但没有依法给夏某送达有关手续，上述事实结合被上诉人在二审期间提交的证据，能够证实双方在2009年9月30日的劳动合同到期后双方的劳动合同关系并没有终止，我国《劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2012年11月15日上诉人出具解除／终止劳动合同证明书，该证明书显示“由于合同到期、终止原因于2012年11月解除／终止劳动合同，其档案及社会保险关系转移手续于2012年11月转移”，被上诉人夏某在该证明书中签名。该证明书能够证实系上诉人提出解除了与夏某之间的劳动合同关系，被上诉人夏某予以同意，应认定为双方协商一致解除了劳动合同关系，上诉人主张其于2012年9月向被上诉人发出通知欲以原书面劳动合同条件与被上诉人续订劳动合同，但被上诉人未到上诉人处报到或上班并以此欲证实系被上诉人夏某不同意续订劳动合同而不应支付经济补偿金，被上诉人夏某对上诉人主张的事实予以否认，上诉人提交的证据亦不能充分证实其主张，故本院对上诉人的该辩解依法不予采信，上诉人应依法向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人夏某在一审主张经济补偿金的同时认为上诉人存在违法解除劳动合同关系的情形并以此向上诉人主张加付经济赔偿金，鉴于夏某主张经济补偿金及赔偿金的请求无论在仲裁阶段还是在诉讼期间，该两项请求在双方的劳动争议中均具有不可分性，应当进行合并审理，上诉人关于夏某未在仲裁程序中提出额外经济补偿金或赔偿金的请求故一审法院不应对夏某额外经济补偿金或赔偿金的请求予以审理的理由不能成立，但上诉人在一审期间提交的解除／终止劳动合同证明书能够证实双方系协商一致解除了劳动合同关系，被上诉人夏某提交的证据不能充分证实上诉人存在我国《劳动法》、《劳动合同法》中规定的用人单位违法解除劳动合同的情形，对于是否应当支付经济补偿金，双方仲裁前存在争议，且上诉人一直认为双方系劳动合同终止而不应支付给被上诉人夏某经济补偿金，故上诉人在本案中不符合存在明知应当支付经济补偿金而主观恶意拒付的情形，本案上诉人不符合我国《劳动合同法》第八十五条、第八十七条所规定的向劳动者加付赔偿金或以经济补偿金的二倍支付赔偿金的情形，一审法院判决由上诉人支付额外经济补偿金无事实及法律依据，存在不当，依法应予纠正，上诉人的该上诉理由成立，本院依法予以支持。上诉人无充分证据证实被上诉人于2007年2月离开上诉人处后至其他单位工作并领取了相应劳动报酬，故一审法院判决由上诉人支付被上诉人双方解除劳动合同关系前的最低生活费并无不当。上诉人应就其足额支付被上诉人劳动报酬承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果，故一审法院判决由上诉人支付被上诉人2007年1月至2月拖欠并欠发的差额工资1588.1元，并无不当。上诉人为被上诉人缴纳社会保险至2012年10月，一审法院以上诉人为被上诉人缴纳社会保险的缴费基数推算被上诉人的工资情况并以1775.16元作为双方劳动合同解除前十二个月的平均工资，在此基础上计算上诉人应当支付的经济补偿金，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2014）任民一重字第19号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、变更济宁市任城区人民法院（2014）任民一重字第19号民事判决第二项为：上诉人某集团济宁化工机械厂支付被上诉人夏某经济补偿金21301.92元（1775.16元／月＊12个月）。
以上两项共计58618.02元，上诉人某集团济宁化工机械厂于本判决生效之日起十日内付清。
如果上诉人某集团济宁化工机械厂未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由上诉人某集团济宁化工机械厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一五年四月二十日
书 记 员 楚亭亭