江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3924号
上诉人（原审原告）：仇正邦，男，1946年10月1日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：王伟战，江苏启星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通市通州区第五人民医院，住所地南通市通州区三余镇人民路**号。
法定代表人：曹金旺，院长。
委托诉讼代理人：钱建辉，南通市通州区三余法律服务所法律工作者。
上诉人仇正邦因与被上诉人南通市通州区第五人民医院（以下简称通州五院）医疗损害责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
仇正邦上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院未将新农保报销的医疗费计入本人损失范围错误，该部分医疗费不应当由新农保承担，应由双方按比例分摊。按照2014年6月19日的协议，本人医疗费也应由通州五院承担。一审法院还应支持本人误工费。
通州五院辩称，仇正邦并未将农保报销费用退还农保中心，其不可能又在农保报销，又要医院赔偿医药费。2014年6月19日的协议前提是双方放弃医疗责任鉴定，本案已经过鉴定，故该协议已不适用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
仇正�向一审法院起诉请求：判令通州五院赔偿各项损失322857.32元。
一审法院认定事实：2013年10月13日，仇正邦因交通事故受伤，当天被送至通州五院治疗，诊断为：左股骨髁上开放性粉碎性骨折，左跟骨开放性粉碎性骨折。同日，在全麻下行清创+左侧股骨髁上骨切开复位内固定+人工骨植骨术。仇正邦于当月26日出院。2014年6月1日，仇正邦因“左股骨髁上骨折内固定术后7月余伴肿痛、畸形活动受限一周”第二次入住通州五院，入院诊断：左股骨远端陈旧性骨折内固定术后钢板断裂。6月2日行左侧股骨远端陈旧性骨折切开支架外固定+自体髂骨植骨术。6月19日，仇正邦（甲方）与通州五院（乙方）签订协议书，约定：一、甲乙双方均放弃对此次医患纠纷的责任鉴定，并放弃通过诉讼等其他途径解决此纠�，也不得因此而产生新的纠纷；二、乙方给予甲方行外固定支架固定术，在乙方所产生的费用由乙方负责，农村医疗保险所报金额归乙方，乙方并承担甲方外固定支架取出术的费用；三、本协议签字后立即生效。仇正邦于6月23日出院。2015年1月24日，仇正邦因“左大腿部红、肿、热、痛5天”第三次入住通州五院医疗，入院诊断：左大腿部软组织感染，左股骨骨折外固定术后。给予药物治疗后于2月6日出院。2015年2月23日，仇正邦因“左大腿部红肿热痛半月伴流脓”第四次入住通州五院，入院诊断：左大腿软组织感染。给予药物治疗后于3月13日出院。2015年3月24日，仇正邦因“左大腿部红肿热痛5天，流脓1天”第五次入住通州五院，入院诊断：左大腿部脓肿。4月3日、5月10日在持续硬膜外麻醉下�“左股骨远端骨髓炎清理+冲洗术”，于7月1日出院。仇正邦出院后，××治疗，并在南通大学附属医院门诊检查一次，在通州区人民医院滨海门诊部检查二次。
仇正邦于2015年8月24日诉至法院，同时申请鉴定。法院委托南通市医学会进行了鉴定。南通市医学会于2015年10月27日作出医疗损害鉴定书，专家意见：患者仇正邦功能障碍的伤残等级为六级，通州五院对患者仇正邦诊疗过程中存在医疗过错，医疗过错行为原因力大小为主要因素。通州五院支付鉴定费用1700元。对该鉴定意见，双方均不服，均要求重新鉴定法本院委托江苏省医学会进行了鉴定。江苏省医学会于2016年5月16日作出医疗损害鉴定书，专家意见：患者仇正邦伤残等级为七级，医方在诊疗行为中存在过错，其过错与患者目前损害后果之间存在�定的因果关系，其原因力大小为主要因素。通州五院支付鉴定费3200元。
仇正邦在通州五院第一次住院医疗费为32127.41元，其中新农保报销6726.07元，自己支付25401.34元；第二次住院医疗费由通州五院垫付，通州五院未能提供具体金额，视为放弃追偿；第三次住院医疗费为17175.82元，其中新农保报销8082.2元，通州五院垫付9093.62元；第四次住院医疗费为7743.07元，其中新农保报销4451.07元，通州五院垫付3292元；第五次住院医疗费为29188.82元，其中新农保报销19993.29元，通州五院垫付9195.53元。仇正邦在海晏卫生院花去医疗费9166.62元（至2016年6月），在通州区人民医院滨海门诊部花去检查费150.90元，在通大附院花去检查费676.2元。以上合计医疗费损失为56976.21元，其中仇正邦自己支付医疗费35395.06元，通州五院垫付医疗费21581.15元。
另查明，仇正邦受伤前从事瓶装燃气送气服务，并持有南通市鸿捷液化气配套供应公司的上岗证，该上岗证由南通市通州区住房和城乡建设局于2012年5月发放。
一审法院认为，仇正邦因交通事故受伤到通州五院就诊治疗，经诊断为左股骨髁上开放性粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。通州五院给予“切开复位内固定+人工骨植骨术”，后因钢板断裂、感染，又四次入住通州五院。法院先后委托南通市医学会及江苏省医学会对通州五院在诊疗过程中是否存在过错，其过错是否与损害后果之间存在因果关系及其原因力大小，进行了两次鉴定。根据江苏省医学会的鉴定意见，仇正邦目前的损害后果是左股骨远端开放性粉碎性骨折术后出现钢板断裂、切口感染、左膝关节功能障碍。通州五院在诊疗过程中存在过错，且诊疗过错与仇正邦目前损害后果间有因果关系，其原因力为主要因素。故通州五院应承担主要赔偿责任。
关于损失范围：1、医疗费损失为56976.21元（其中通州五院垫付21581.15元）；2、护理费，法院考虑仇正邦住院期间1人全护理，出院期间考虑五分之一的护理，至二次鉴定之日止（2016年5月16日）的护理费为26000元；3、残疾赔偿金，仇正邦受伤前一直从事瓶装燃气送气服务，且持有行政主管部门核发的上岗证，故应按城镇标准计算残疾赔偿金，应为163561.2元（（37173×11×0.4）；4、精神损害抚慰金，仇正邦主张20000元，根据治疗过程及损害后果，仇正邦的主张在合理范围，应予认定：5、交通费164元，应予认定;6、住院伙食补助费，认定为3060元（170×18）；7、营养费，法院认定为1800元（180×10）。以上合计，仇�邦的各项损失为271561.41元。由通州五院赔偿其中的80%，计217249.13元，扣除通州五院已垫付的医疗费21581.15元，还应赔偿195667.98元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条、第二十六条的规定，判决：一、通州五院于判决生效后3日内赔偿仇正邦损失人民币195667.98元；二、驳回仇正邦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1007元，鉴定费4900元，合计5907元，由仇正邦负担1181元，由通州五院负担4726元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费。仇�邦就案涉医疗费已通过新农保报销了部分费用，故该部分费用不应再计入仇正邦的损失范围。如此后仇正邦确向新农保归还了上述费用，可另行向通州五院追偿。
关于2014年6月19日协议问题，从协议内容来看，通州五院承担全部医药费的前提为双方均放弃“对此次医患纠纷的责任鉴定、并放弃通过诉讼等其他途径解决此纠纷”，在仇正邦已提起诉讼并进行了医疗损害鉴定的情况下，已不能再依据该协议确定医疗费的负担，故原审法院判决通州五院按照主要责任承担相应的医疗费并无不当。
关于误工费问题，经查仇正邦的一审诉讼主张，并未包含误工费，故一审法院未判决相应误工费并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律�确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2014元，由上诉人仇正邦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一七年一月十八日
书 记 员 邹倩云