安徽省当涂县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）当太民二初字第00082号
原告：当涂县安润置业有限公司，住所地安徽省当涂县太白镇太白佳苑12栋1号、2号。
被告：南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司，住所地江苏省南京市玄武区锁金六村2号。
原告当涂县安润置业有限公司（以下简称安润置业公司）与被告南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司（以下简称迪威乐鹏公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2015年7月16日立案受理，由审判员赵志亮适用简易程序于2015年8月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人崔俊、被告委托代理人苗廷、嵇建国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安润置业公司诉称：2012年11月12日原、被告签订了《当涂县太白镇农贸市场营销代理合同》（以下简称合同），合同详细的约定了双方的权利与义务。现因被告多处违约，如总负责人未按照合同约定到场、案场经理擅自变动、销售主管人员缺位等。被告应当按照合同约定承担违约责任。原告为维护自己的合法权益，现向法院起诉。要求：1、判令被告承担违约金386905.91元；2、判令被告返还原告垫付费用25141.7元。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交下列证据：
一、企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明各一份，证明原告的主体身份；
二、企业信息查询单一份，证明被告的企业登记信息；
三、《当涂县太白镇农贸市场营销代理合同》复印件一份，证明原、被告之间存在商品房委托代理销售合同关系；
四、借款凭证、申领工资单及付款凭证，证明原告每个月支付佣金、每三个月支付溢价的情况，以及被告向原告借款、申领工资冲抵佣金的事实；
五、销售进度（表）复印件一份、总负责人未到场（表）复印件一份、案场经理、销售主管变动复印件一份，证明被告违约情况；
六、营销办公费用明细及发票七张复印件，证明被告应当返还原告垫付的营销费用；
七、（2015）当太民二初字第00031号民事判决书复印件一份，证明本案的部分基本事实。
被告迪威乐鹏公司辩称：一、原告主张的违约金缺乏事实依据。被告认为：1、原告主张华建钢未到场的天数是74天，提供的证据仅是一张原告单方制作的统计表，而原告持有原始证据却不提供。2014年7月份被告已经撤场，但统计表中仍统计为缺勤的记载，不符合常理。2、被告方的股东之一杨菊即为销售主管，从事项目推广计划、节假日促销方案、房源销售低价及价表制定、商铺返租合同、佣金及溢价金结算等核心工作。原告在（2015）当太民二初字第00031号案件中，曾主张杨菊是项目经理，但根据合同第三条约定，驻场人员包括总负责人、案场经理、销售主管及销售人员，并无项目经理一职。3、本案中，原告主张被告擅自变动案场经理5次，但其在（2015）当太民二初字第00031号案件中主张的是3次；将案场经理单春雨变更为杨付的行为，实际上是应原告方的要求而为的。原告对变更没有提出异议，以实际行为默认了这一事实。
二、原告主张的违约金计算错误。1、原告部分违约金计算缺乏合同依据。在其提供的违约金计算表中，原告认为销售主管空缺视为变动的意见，没有事实或合同依据。2、原告应付款项范围不明。根据合同第三条第七款约定，甲方（即原告）有权按照每变更或减少一人扣除甲方应给付乙方（即被告）款项的10%作为违约金。“应付款项”是指佣金还是溢价金，抑或二者都包括，没有明确约定。在（2015）当太民二初字第00031号案件反诉过程中，安润置业公司以其拖欠迪威乐鹏公司的款项252444.65元作为违约金计算基数。而在本案中，原告是以佣金、溢价金之和为违约金计算基数。原告前后计算方式不一致，说明原告有违诉讼诚信原则。3、原告存在重复计算违约金的情形。案场经理一次变动，不仅在当月佣金中扣除，还在每三月结算一次的溢价金中再次扣除。
三、原告主张的违约金过高，应当予以调整。1、原告没有任何证据证明被告对其造成了损失。被告认为，衡量违约金的标准除了合同约定外，还应考虑违约行为所造成的实际损失。本案中，被告变更案场经理的行为没有给原告造成直接经济损失。2、在（2015）当太民二初字第00031号案件中，我方对违约金主动作出让步。若根据合同约定，甲方不按期支付佣金及溢价金的，乙方有权要求甲方每天按应付金额的千分之三承担滞纳金，但我方仅要求对方按人民银行同期贷款利率的1.3倍承担违约金。因此，请求法院对此情况酌情考虑。
被告为支持其主张，向本院提交下列证据及证据线索：
1、（2015）当太民二初字第00031号案卷宗、（2015）当太民二初字第00031号案的反诉状及违约金计算清单（反诉人为本案原告），证明：1.杨菊为销售主管；2.原告曾认为销售主管自始空缺仅视为变更1次；3.原告曾以252444.65元作为违约金计算基数；
2、杨菊与徐晓蕾的电子邮件往来打印件（共31页）、太白大市场项目5月份工资清单、太白大市场团队成员名单，证明杨菊作为销售主管始终驻场的事实。
质证、认证情况如下：被告对原告所举证据1、2、3、4、7的真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以认定。被告对证据5中的销售进度表没有异议，本院予以认定；被告对证据5中的总负责人未到场的统计表、案场经理、销售主管变动统计表持有异议；对证据6持有异议。原告对被告所举证据的真实性、合法性、关联性没有异议。但对其证明目的持有异议，认为不能达到被告的举证目的。由于被告方总负责人未到场的统计表、案场经理、销售主管变动统计表系原告方单方制作，无其他证据印证，不宜认定。被告所举证据能够证明其举证证明的事实，本院予以认定。
经审理查明：2012年11月12日，原、被告签订《当涂县太白镇农贸市场营销代理合同》。被告代理销售原告在当涂县太白镇兴建的太白镇农贸市场（暂定）项目的楼盘。《合同》对相关定义、合作方式、合作期限、销售进度、费用负担、销售价格、代理佣金及溢价的结算、甲方（指安润置业公司）责任、乙方（指迪威乐鹏公司）责任、合同的终止和变更及其他事项作了约定。其中，第三条第五、六、七、八款约定：…。合同期间内，乙方指定华建钢为本案项目总负责人，总负责人每月到场不得低于7个工作日。否则，乙方应按照500元／日标准支付违约金，且甲方有权解除合同。乙方长期驻场人员配置：项目总负责人一名，案场经理一名，销售主管一名，销售人员不低于3名；另，每周一次例会乙方项目总负责人必须参加。…。乙方需提供本案服务团队的人员名单。若在服务期内乙方人员调整（销售员除外），需提前以书面形式通知甲方，并经甲方同意，否则视为违约。甲方有权按照每变更或者减少一人扣除应付款项的10%作为违约金，且甲方有权单方解除合同。乙方应制定签到簿，乙方人员到场工作均需签到，并经甲方指定的负责人确认，乙方不能提供甲方负责人确认的签到簿，视为乙方全部工作人员没有到场。第五条第三款约定：乙方负责售楼部销售日常支出和办公设备、办公用品费用（包括水电费、办公桌椅、沙发、电脑）；第七条第九款约定，结算时间：（1）、甲方按月结算代理佣金给乙方，结算日为每月的28日，…。（2）、乙方溢价部分三个月结算一次，结算日为最后一个月的28日，…。甲方如不按合同规定的期限向乙方支付佣金及溢价款项，乙方有权要求甲方按应付金额的3‰承担滞纳金。
自2013年10月至2014年6月，原告应当每个月的28日依次向被告支付下列佣金：292286.13元（含毕良龙房佣金）、22565.95元、13662.5元、0元、0元、0元、17444.69元、0元、0元。2013年12月28日应付溢价款266186.8元，2014年3月28日应付溢价款321576.1元，2014年6月28日应付溢价款45808.52元（含芮先康房报酬）。另查明：2015年3月6日，本院受理迪威乐鹏公司起诉安润置业公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，即（2015）当太民二初字第00031号案，该案在审理过程中，安润置业公司提出反诉，后以违约时间节点及违约金问题需要核实为由撤回了反诉。
本案的争议焦点：1、被告方项目总负责人华建钢到场天数问题；2、案场经理变动问题；3、杨菊是否为销售主管问题；4、原告垫付的办公费用问题。
本院认为：一、关于被告方项目总负责人华建钢到场天数的问题。根据合同第三条第八款约定，乙方（迪威乐鹏公司）应制定签到簿，乙方人员到场工作均需签到，并经甲方指定的负责人确认。乙方不能提供甲方负责人确认的签到簿的，视为乙方全部工作人员没有到场。该条约定是对代理销售商勤勉义务的约束。从该条款的约定内容来看，乙方应当对已方工作人员的到勤情况实行签到制度，并经甲方代表签字确认，否则依约可视为全部缺勤。据此，签到簿应当由乙方保管，作为到勤凭证。现被告不能提供签到薄，应当承担举证不能的法律后果。被告抗辩称其将签到簿交给了原告的意见，因无其他证据证实，本院不予采信。在（2015）当太民二初字第00031号案中，迪威乐鹏公司明确承认没有制定签到簿。根据合同约定，被告不能提供签到簿的，依约可视为全部缺勤。鉴于原告自认被告方项目总负责人华建钢部分到勤天数，因此原告主张的缺勤天数应予认定。但考虑到双方的合作期到2014年7月6日即已终止，原告仍按足月计算七月份应到勤7天的意见，显属不当。本院酌情将华建钢2014年7月缺勤天数调整为2天，即认定华建钢缺勤总天数为69天。根据合同第三条第五款约定，被告应当承担违约金34500元（69天×500元／天）。
二、关于案场经理调整次数的问题。根据合同第三条第七款的约定，若在服务期内乙方人员调整，需提前以书面形式通知甲方，并经甲方同意，否则视为乙方违约，甲方有权按照每变更或者减少一人扣除应付款项的10%作为违约金。根据该约定，案场经理的调整应当由乙方书面通知甲方，经过甲方同意后方可调整，否则即为违约。既然需要乙方事前书面通知，那么甲方同意也应当是书面形式。本案中，被告不能提供原告同意人员调整的书面材料，应当承担举证不能的责任。原告主张案场经理调整的事实是：2013年12月，案场经理由单春雨变更为刘杰；2014年1月27日，刘杰离开，案场经理一职空缺；同年2月11日，由刘杰变更为单春雨；2月25日，由单春雨变更为杨付；6月6日，杨付离开，案场经理一职空缺至双方合作终止。对于原告所主张的案场经理调整的事实，本院予以认定。因为案场经理的到勤和调整问题应当是由被告举证证明，由于被告没有建立到勤签到制度，应当承担举证不能的责任。根据合同第三条第七款约定，擅自调整人员一次，应当自被调整人员任职到离职期间的所产生的佣金、溢价款之和的10%作为违约金，故被告应当承担违约金129038.61元。对应关系如下：2013年12月，当月结算佣金13662.5元，溢价款266186.8元，案场经理调整一次，违约金27984.93元［（13662.5元＋266186.8元）×10%］；2014年1-3月，三个月佣金为0元，结算按揭付款房产生的溢价款321576.1元，案场经理调整三次，违约金96472.83元（321576.1元×30%）；2014年6月，结算溢价金45808.52元，案场经理调整一次，违约金4580.85元（45808.52元×10%）；合计129038.61元。
三、关于杨菊是否为销售主管问题，如果是销售主管，其是否存在缺位的情况。从《太白大市场团队成员名单》来看，该名单上未列销售主管一职，杨菊的身份记载为项目经理；从合同第三条第六款约定来看，要求乙方配备销售主管一名，并未要求配备项目经理一职；从杨菊的工作内容来看，杨菊从2012年11月到2014年5月，一直从事项目推广计划、节假日促销方案、房源销售低价及价表制定、商铺返租合同、佣金及溢价金结算等核心工作；综上，杨菊实质上履行了销售主管的职责，因此，杨菊可以认定为销售主管。从被告提供的2012年11月到2014年5月间杨菊与原告方代表徐晓蕾的邮件往来看，杨菊长期主导楼盘销售核心工作，符合合同第三条第六款的“长期驻场”的特征。因此，被告方在销售主管一职上没有缺位。原告以被告方销售主管缺位而要求被告承担违约责任的诉求，没有事实依据，本院不予支持。
四、关于原告垫付办公费用的问题。根据合同第五条第三款约定，被告应当自行承担日常支出和办公设备、办公用品费用（包括水电费、办公桌椅、沙发、电脑）。被告方也承认所有的办公费用均是由原告代为垫付，双方仅是对费用范围、具体项目、数额及残值返还有争议。被告在涉案项目中产生的佣金、溢价款金额合计97.95万元，院酌情确定其办公费用为2万元。
五、对于合同中的违约金的约定是否过高，是否需要调整的问题。商品房委托销售合同是特殊的委托合同关系，被委托方的勤勉义务至关重要，直接关系到委托方房源销售数量和资金回笼等核心合同目的实现与否。本案中，被告方人员的变动对房屋销售事实上形成了一定的影响，特别是人员调整最为频繁的2014年1-2月份，销售记录为0，这给原告方造成重大损失，这种损失不宜以造成直接损失来计算。所以，合同第七条约定的违约金并不违反法律规定。被告提出的关于案场经理人员调整没有给原告造成直接经济损失而要求调整违约金的抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第三百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司于本判决生效之日给付原告当涂县安润置业有限公司违约金163538.61元，垫付费用2万元，合计183538.61元；
二、驳回原告当涂县安润置业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费7480元，减半收取3740元，原告告当涂县安润置业有限公司负担1755元，被告南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司负担1985元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审判员 赵志亮
二〇一五年九月三十日
书记员 程玉峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第三百九十九条受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。