陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）商中刑二终字第00018号
原公诉机关丹凤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾某某，男，生于1966年12月27日，汉族，大专文化，农民。2014年2月26日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，经商洛市人民检察院批准，同年3月15日被逮捕，2014年4月9日被丹凤县人民检察院取保候审，同年4月28日被丹凤县人民法院取保候审，9月16日被丹凤县人民法院决定逮捕，现羁押于丹凤县看守所。
辩护人李建民，陕西许小平律师事务所律师。
原审被告人贾某某贪污罪一案，丹凤县人民法院于2014年9月16日作出（2014）丹刑初字第00022号刑事判决，被告人贾某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，2011年，丹凤县人民政府组织实施危房改造项目，丹凤县棣花镇巩家湾村被分配25户指标，被告人贾某某与原村委会主任巩某某商议，危房改造补助款下来后给每户兑付1000元，其余6900元收归村上，用于偿还债务。后贾某某寻找10户，其中包括不符合危房改造条件的其子贾某丁、其三弟贾某甲、“三员合一”干部贾某乙和一组组长巩某甲，巩某某与原村文书巩某乙寻找15户，在未经本人申请、村组评议、张榜公示的情况下，捏造申报材料将25户上报至镇扶贫办。2012年年底，贾某某闻讯补助款将要拨付，便安排村干部将其中21户一折通统一收缴管理，并于2013年1月7日、8日给每户兑付1000元，其余6900元收归村上并入账。贾某某为照顾贾某丁、贾某甲、贾某乙和巩某甲，指示村干部不许收取四户的钱，将31600元危房改造补助款予以侵吞。被告人贾某某能够如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，在庭后能够积极退赃，可依法从轻处罚。
公诉机关指控被告人侵吞人民币17954.08元的事实。公诉机关提供了丹凤县扶贫开发局勘验报告，被告人贾某某组织实施6户外墙粉刷总面积343.04元每平方米，总造价5745.92元。从移民搬迁补偿款中领取现金23700元的领条。证人张某某、巩某丙、巩某丁、贾某丙、巩某戊、陈某某证言等证据。巩某某、彭某某、巩某丁证言、陕西正衡工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定意见书等证据。原审认为六户群众外墙粉刷压光涂白，工程价款是随行就市，由镇上支付，还是承包按3户危房改造款结算，以上证据与被告人供述相互矛盾。证人巩某丁、巩某癸证言均证实从被告处分别包工程领取现金12000元、6500元。丹凤县扶贫开发局勘验报告、陕西正衡工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见书、领条、贾某丙、巩某丙、巩某戊、陈某某、巩某某、彭某某、巩某丁等证言均不能证实被告人侵吞17954.08元的事实。被告人提供的丑某某、候某某证言与本案事实没有关联性，不予采纳。对被告人及其辩护人就该起事实提出的辩护意见，予以采纳。公诉机关指控被告人贪污17954.08元的事实不清，证据不足，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，不予认定。
原审认为：被告人贾某某身为巩家湾村党支部书记兼村委会主任，协助政府在危房改造、移民搬迁、新农村建设工作中具有确定申报对象、组织实施、审核等组织、监督、管理职能，属于“其他依照法律从事公务的人员”。符合贪污罪的犯罪主体。被告人贾某某在危房改造工作的组织实施、申报、审核过程中，利用职务便利，不经评议，公示，将不符合危房改造条件的其子贾某丁、其弟贾某甲、村组干部贾某乙、巩某甲确定为危房户并上报，套取国家专项资金，危房改造款拨付后，指示村干部不予收缴，使四户得以非法占有危房改造款31600元。虽然自己未实际取得，但在客观上已给国家财产造成损失，非法占有的事实已客观存在，符合贪污罪的客观要件。丹凤县人民检察院指控被告人贾某某犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人能够如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，且在庭审后能够积极退赃，可依法从轻处罚。被告人贾某某提供的贾某甲等十人的证言证明了村上没有收取贾某乙、贾某甲、贾某丁、巩某甲每户6900元；巩家湾社区居委会的证明，证明了被告人贾某某积极退回赃款的事实，予以采信。被告人贾某某及其辩护人辩称31600元，其未实际取得，危房改造款直接打到贾某甲、贾某丁等四个人存折上，不构成犯罪的观点与法律规定相悖，不予采纳。根据本案被告人贾某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款之规定，判决：被告人贾某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
上诉人贾某某上诉称其对一审判决认定的基本事实没有异议，但自己没有非法占有危房改造款，请求二审改判无罪。
辩护人李建民辩称贾某某没有非法占有危房改造款，且危房改造款应为村集体所有而非公共财产，故请求改判贾某某无罪。
经审理查明，原审判决认定的被告人贾某某贪污的事实清楚、正确。有经一审公开开庭举证、质证的下列证据证实。
（一）书证
1.巩家湾村会议记录
证实：2011年8月10日，2012年10月3日，经巩家湾村两委会研究决定，将贾某乙等25户危房改造资金每户收取6900元，用于归还巩家湾村新农村建设债务。
2.巩家湾村帐据
证实：2013年1月7日，该村入账现金144900元即6900×21户＝144900元。
3.村会议记录证实贾某某让巩某己事后伪造的关于收取贾某乙、贾某甲、巩某甲、贾某丁四户危房改造款。
4.棣花镇2011年危房改造补助资金兑付表。证实：贾某丁、贾某甲、贾某乙、巩某甲在册，每户7900元。
5.存取款凭证
证实：2013年2月8日，贾某丁从茶房信用社取款7900元，2012年12月28日，贾某甲、贾某乙、巩某甲账户打入危房改造款7900元，2013年1月8日将该笔款项取出。
6.丹凤县2011年农村危房改造实施办法及附件和丹凤县住建局、财政局关于做好2011年农村危房改造工作的通知证实：危房改造对象为农村分散供养的五保户、低保户、一般困难户中居住在D级危房和C级危房的农户，村委会在危房改造工作中负责民主评议评定补助对象、上报、竣工初步验收等工作。
7.贾某丁、贾某甲、贾某乙、巩某甲危房改造申请材料。
8.丹凤县住建局关于贾某丁等四户群众住房的鉴定报告。
证实：贾某丁、贾某甲、贾某乙、巩某甲四户群众现有住房不符合C级D级危房标准。
9.巩家湾社区居委会证明、收款收据证实贾某乙、贾某甲、巩某甲、贾某丁已将2011年危房改造款31600元退回该社区居委会。
（二）证人证言
1.贾某某三弟贾某甲证言：证实贾某某给我上报危房，7900元的补助款下来后是我二哥贾某戊到信用社取的，贾某戊收回了我原来的借款。村上没有要这笔钱可能是我哥贾某某照顾我，我不符合危房改造条件，我哥贾某某是村上支书，如果他不是支书我肯定享受不了危房改造政策。
2.贾某某之母李某某证言：证实我家不属危房改造户，我儿子贾某某和巩某丙给上报的，7900元的危房改造款兑现后，我二儿子贾某戊取的钱，给他还账了。村上和组上没有向我们要过钱。
3.丹凤县巩家湾村一组组长贾某乙证言：证实2011年9月份左右，我家新房已经盖起了，时任村支书贾某某给我上报成危房户，批下来后给我1000元，其余6900元给村上用。2013年元月，一天我听我媳妇说，危房补助打到一折通上了，别人都取了，村上向每户收了6900元，人家可能向咱要呢。我两个商量不给村上交钱。贾某某曾经问我要过一次，我老婆笑着说：我成天给你跑路呢，你还好意思要那钱。自那以后他就再没有要过。
4.贾某乙之妻巩某庚证言：证实2011年的一天，村长贾某某到我家，说巩某某在其他组也找群众报危房户，我们这边一共找10户。他就让我在我组找几户群众，我就说了巩某辛、贾某己、贾某庚、巩某辛等人，还有我家，我认为我家老房也是危房，我就让贾某某以我丈夫贾某乙名义申报。同时贾某某还说将贾某丁、贾某甲、巩某甲也报成危房。7900元到帐后。村支书贾某某来我家要危房改造补助款中的6900元，我说：“我成天给你跑路，你还好意思要那钱”，自那以后他就再没有要过。
5.丹凤县棣花镇巩家湾村三组巩某甲证言：证实贾某某给我报了一户危房，他说村上25户指标，他负责10户，巩某某负责15户，用每户的名字，将来给每户留1000元，其余钱收归村上。25户的危房补助款下来后，贾某某让村干部第二天都去信用社，防止群众取钱后不给村上交。他还说包括我、贾某甲、贾某乙、贾某丁（贾某某儿子）四户的钱就不收了。贾某某在我家给我说，我的危房补助钱就不用向村上交了，这几年我在村上跟他干工作，也辛苦了。向群众收钱的前一天，贾某某在村干部会上也说这四户的钱不收，其他人无异议。我与贾某某私人关系好，给他干了几年，他也不好意思收我的钱。过后没有人向我要这7900元。我的新房是2010年冬季建好，2011年春季搬进去的，不是危房。我们村申报危房改造没有搞群众评议，也没有公示。
6.丹凤县棣花镇巩家湾村会计巩某己证言：2013年1月6日，村上开两委会，贾某某宣读了要收钱的21户的名单。他还说另外4户暂时先不收，具体是贾某丁、巩某甲、贾某乙、贾某甲。贾某丁是贾某某的儿子，贾某甲是贾某某的兄弟，贾某乙是一组组长，巩某甲是“三员合一”主任，都不是一般人，要么是贾某某的自己人，要么和贾某某关系好，贾某某不收让这几户的钱，其他人没说啥，也没好意思说。过后贾某某也没有安排我和其他人向这4户收钱。
2013年1月6日的会议记录是去年县纪委调查时，贾某某说补一份会议记录，把这事情弄圆满，我就按他的意思，补了份会议记录，其实没有开过这次会。
7.丹凤县棣花镇巩家湾村出纳（报账员）巩某丙证言：2012年10月份的一天，贾某某召集本届班子成员会，贾某某在会上宣读了让我们收钱的21户危房户名单，还有4户他没安排我们收。21户总计收了144900元。开始我不知道4户具体都有谁，后来我才听说贾某某以他儿子名义报了一户，给他三弟贾某甲报了一户，“三合一”干部巩某甲是一户，另外还有一户是一组组长贾某乙。贾某某没有组织村上其他干部收取4户的钱。
8.丹凤县棣花镇巩家湾村村委会委员兼计生主任巩某丁证言：证实贾某某召集两委会成员开会，会上贾某某说25户危房改造每户只领1000元，其余6900元收归村上用于偿还新农村建设外债。
9.丹凤县棣花镇巩家湾村村监会主任巩某壬证言：村上收了21户，每户6900元，还有四户每户7900元村上没有收回来。
10.丹凤县棣花镇巩家湾村原村文书兼会计巩某乙证言：2011年镇上给村上分了25户危房改造指标，村长巩某某和我在2、3、4、5组一共找了15户作为危房改造对象，贾某某在1组找了10户作为危房改造对象。当时我和巩某某说好，危房改造款下来后，给群众留1000元，剩余的由村上收取用于弥补新农村建设资金缺口，具体上报工作由我负责与镇扶贫办联系，25户选定标准要保证危房改造补助款到群众一折通后，能从群众手中收回来，这些人必须可靠，申报户都有新房和旧房，上级检查验收能应付过去，能哄过人。
贾某某和巩某某确定申报对象，符不符合条件都要上报，不准确的材料自然是他们授意弄的。申报材料中的村上公章是贾某某和巩某某让我盖的，他们负责审核把关。贾某丁、贾某甲、贾某乙、巩某甲四户是贾某某确定的，老房子照片和贫困证明等材料也是贾某某负责弄的。
11.原丹凤县棣花镇镇长张某某证言：分给巩家湾村危房改造25户指标，对象是居住在危房中的分散供养的五保户、低保户和其他农村贫困户，整栋房屋属D级危房，危房改造的方式为翻建新建，每户按照7900元进行补助。有关材料由村上向镇上申报，镇上审查，危改房屋竣工后，由村委会组织初步验收。危房改造政策从2009年开始，作为担任多年村干部的贾某某、巩某某，他们是熟知有关政策规定的。我没有说过用危房改造项目款弥补新农村建设欠账和村上欠账的话。巩家湾新农村建设是镇上拿着，与村上无关，村上不可能有欠账。
12.原丹凤县棣花镇扶贫办主任周某某证言：危房改造对象是居住在危房中的分散供养的五保户、低保户和其他农村贫困户，整栋房屋属D级危房，危房改造的方式为翻建新建，每户按照7900元进行补助。巩某某和贾某某也没有给我说过给巩家湾村多争取些指标用于化解村债务，确定危房户后按照政策要求村上必须张榜公示，但他们到底公示没有我不清楚。我们采取抽查，没有逐户调查，我们没有去贾某丁、贾某甲、贾某乙、巩某甲家调查验收，我们抽查过程中贾某某说这几户没问题，村上都公示了，我们就没去。巩家湾村会有不符合条件的人享受了危房改造补助可能是申报者与村干部存在弄虚作假的行为，我们核查及验收时他们领去看的旧房和新房可能存在张冠李戴的情况，我们也无法完全知悉。另外，我们事务多、人手少，没有逐户入户调查，工作存在一定漏洞。
巩家湾村将21户危房户补助款，每户6900元收归村上使用的情况我不知道，镇上将钱打入一折通后我们就没再过问。
13.原丹凤县棣花镇巩家湾村村委会主任巩某某证言：大概2011年后半年一天，时任镇长张某某说，镇上给我村上分配了25户危房改造指标，你村上看着把这件事情办好。从镇上回来后，我给时任文书巩某乙说镇上给咱村上分了25户危房改造指标，咱们两人找15户，贾支书找10户，你给他说一下。后来，巩某乙将我两人找的15户和贾支书找的10户共计25户上报给了镇上。具体是啥时候报的、报给镇上谁了我没管、说不清，上报材料都是巩某乙一个人上报的。
14.贾某某儿媳宁某某证言：我和贾某丁住的房子是2007年建的，2011年危房补助申请是我写的，照片是我照别人的旧房，2013年2月8日，我和贾某丁去信用社取了7900元，村上没人向我们要钱。
（三）被告人贾某某的供述。
证明：2011年8月份左右，镇上给我村分配了25户危房改造名额，时任主任巩某某、文书巩某乙同我商议，将来危房改造资金每户给群众留1000元，其余6900元收归村上，用于偿还新农村建设外欠账。于是巩某某和巩某乙找了15户，我找了10户共计25户群众上报。2011年年底村上换届，巩某某和巩某乙均不再担任村干部。到了2012年9月份，我问镇扶贫办周某某危房补助款咋还没下来，他说就快下来了。因为班子换了，所以我想着组织开个会再研究一下，于是我召集两委会成员开了个会，主张按上届班子原定计划收每户危房补助款6900元用于偿还村上新农村建设外债，并征求大家意见，他们都表示同意。同时我让巩某甲去把21户群众的一折通收到村上，由巩某甲统一保管。还有4户没有收，分别是贾某丁、贾某甲、贾某乙和巩某甲。资金拨付下来后，每户把6900元交给村干部。一共收了21户共计144900元，我让出纳会计入账。
2012年10月至12月间，我让巩某甲收折子的时候，说申报的这25户中贾某丁、贾某甲、贾某乙及巩某甲这4户暂时不收，其他21户的折子收上来由巩某甲保管。我当时考虑到贾某丁是我儿子，刚跟我分了家，我想在经济上扶持一下娃哩，就没有收。贾某甲是我弟，又长期有病（二级精神残疾），他和我母亲（四级肢体残疾）一块生活，我想照顾他们哩，也没有收。贾某乙和巩某甲给我说他两个整天跟上我跑，耽误自己挣钱哩，就别收他两个的折子了，我就没有让收这4户的折子，这些钱他们就得了。我要不是村支书兼村主任，安排收折子时不让收这4户的折子，这4户也不可能每户白得7900元，村上其他干部也不能同意。我现在住的三间两层房，一楼西边房子及二楼是我儿子的，我跟他分家了。我的房是2007年盖的，2011年顶子因施工原因出现裂缝，漏雨，所以我认为我儿子符合危房标准。
（四）、同步录音录像（贾某某的供述和辩解、巩某丙的证人证言）。
上述证据来源合法、有效，内容确实、充分，可相互印证，足以认定。
本院认为，被告人贾某某身为丹凤县棣花镇巩家湾村党支部书记兼村委会主任，协助丹凤县人民政府进行危房改造、移民搬迁、新农村建设工作，具有确定申报对象、组织实施、审核等组织、监督、管理等职能。属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论；其利用职务便利，将不符合危房改造条件的其子贾某丁、其弟贾某甲，好友贾某乙、巩某甲确定为危房户并上报，骗取并实际控制了危房改造款，尽管未据为己有，但使自己的亲友得到了利益，而使国家丧失了对危房改造款的控制，已侵犯了公共财物的所有权；更为重要的是危房改造户的利益、政府抢险、扶贫的行政管理工作、国家工作人员职务的廉洁性受到了损害，其行为具有社会危害性，已构成贪污罪，故贾某某及其辩护人的无罪意见本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶文广
审判员 屈晓鹏
审判员 周鹏飞
二〇一四年十一月十八日
书记员 王译曼