湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终1401号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地荆州市沙市区太岳路与共青路交汇处和兴公寓一楼。
负责人：李桥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：晏燕、徐银华，湖北昭信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴杉，男，1982年1月5日出生，汉族，住潜江市。
委托诉讼代理人：姚忠斌，湖北昭阳律师事务所律师。
原审被告：冯文权，男，1979年8月5日出生，汉族，住荆州市荆州开发区。
原审被告：林轶，男，1982年4月15日出生，满族，住荆州市沙市区。
上列两原审被告共同委托诉讼代理人：赵颜艳、庞炜，湖北楚韵律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司（以下简称平安保险荆州公司）因与被上诉人吴杉及原审被告冯文权、林轶机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人平安保险荆州公司的委托诉讼代理人晏燕，被上诉人吴杉的委托诉讼代理人姚忠斌，原审被告冯文权、林轶的委托诉讼代理人赵颜艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安保险荆州公司上诉请求：撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初96号民事判决，改判赔偿共计21806.5元。事实与理由：吴杉在事故中所受损伤不能构成伤残等级，残疾赔偿金与精神抚慰金不应当计算。1.吴杉在事故中所受损伤不能构成伤残等级。荆州长江法医司法鉴定所评定吴杉构成十级伤残，平安保险荆州公司认为，吴杉在事故中所受损伤不可能构成伤残等级，其左足跖趾功能丧失应为其本身痛风疾病所致，与事故并无关联性。在一审中提出了重新鉴定申请。2.湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定应予以采信。一审法院委托由湖北同济法医学司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心经鉴定不构伤残。吴杉对同济鉴定中心的《鉴定意见书》提出了质疑。平安保险荆州公司认为吴杉的质疑均不能成立。荆州市长江法医司法鉴定所鉴定人虽到庭接受质询，但其并未就平安保险荆州公司提出的质疑作出理由充分的回答，同济鉴定中心作为全省乃至全国重点司法鉴定机构，鉴定人无法分身到庭也是客观情况，不能因鉴定人未到庭接受质询，就否认其鉴定意见的效力，这样对认定的事实也不客观，还是应结合吴杉的损伤情况客观认定。3、平安保险荆州公司应承担的赔偿为：21806.5元。
吴杉答辩称：1.本案吴杉所受伤害是因本次交通事故所导致，其虽然自身有痛风病史，但与本案伤残鉴定结果没有必然的因果关系。伤残的真正原因是交通事故所导致。2.荆州长江法医司法鉴定所是严格按照司法部规定的鉴定标准进行的客观、科学的鉴定，应当作为本案认定事实的依据。3.湖北同济法医学司法鉴定中心在重新鉴定中，引用的是自己中心制定的指导书，并非司法部颁发的规范性文件，对于其鉴定结果，不具有合法性。同时，对其适用该指导书的合法性也不应由吴杉举证证明，而应当由平安保险荆州公司和湖北同济法医学司法鉴定中心予以举证证明。湖北同济法医学司法鉴定中心使用的条款与部位与荆州长江法医司法鉴定所的不一致。4.依据中华人民共和国民事诉讼法的规定，当事人对鉴定意见有异议，或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人经法院通知出庭的应当出庭，否则其鉴定意见不能作为认定事实的依据。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
冯文权述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法判决。
林轶述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法判决。
吴杉向一审法院诉讼请求：一、平安保险荆州公司、冯文权、林轶赔偿因交通事故而给吴杉所造成的各项损失合计102802.37元（平安保险荆州公司在保险责任限额范围内优先赔付）；二、请求判令平安保险荆州公司、冯文权、林轶承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月7日11时10分许，冯文权驾驶由林轶所有的鄂D×××××小型轿车沿荆州市塔桥路东侧非机动车道由南向北行驶至解放派出所门前路段停车开车门下人时，车门与后方同向由吴杉驾驶的二轮轻便摩托车发生相撞，造成吴杉受伤的道路交通事故。荆州市公安交通管理局二大队于2015年7月10日作出荆公交二认字【2015】第2094号交通事故认定书，认定冯文权承担此事故的主要责任，吴杉承担事故的次要责任。为此，吴杉于2015年7月7日在荆州市第二人民医院住院治疗，出院时间为2015年7月25日，共计18天。出院诊断记载：左足外伤：左足第5跖骨基底部粉碎性开放性骨折、腓骨长肌腱断裂、左侧距舟关节脱位、左足背皮肤撕脱伤。出院医嘱：1、适当功能锻炼，定期复查。2、3-5天后返院换药拆线。3、注意休息，加强营养。4、适时取出内固定，不适随诊。还查明：2015年11月16日，吴杉在荆州长江法医司法鉴定所作出司法鉴定，其结论为：被鉴定人吴杉的伤残程度为十级，建议给予后期治疗费5000元。吴杉支付鉴定费用1550元。诉讼中，平安保险荆州公司对吴杉在前次的鉴定项目中的伤残等级申请重新鉴定。经过对外选定鉴定机构后，吴杉平安保险荆州公司工作人员一同到湖北同济法医学司法鉴定中心进行重新鉴定。重新鉴定产生的1820元费用由平安保险荆州公司实际支出。重新鉴定结论为：被鉴定人吴杉受伤不构成伤残。在各方收到重新鉴定书后，吴杉及其代理人提出重新鉴定机构依据该中心《人体伤残程度鉴定作业指导书》（TJFY/QM3-LC-2）作为检验方法和鉴定依据GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》第4.10.10.d条规定均不符合相关标准，对重新鉴定意见持有异议，书面申请鉴定人出庭。经依法通知了荆州长江法医司法鉴定所的鉴定人和湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定人出庭。第二次开庭时，荆州长江法医司法鉴定所鉴定人陈某到庭接受针对鉴定过程、方法、依据的询问，而湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定人收到出庭通知后未出庭接受质询。还查明：肇事车辆鄂D×××××小型轿车虽然登记人为陈某，但实际所有人和管理人为林轶，当天经过林轶允许由冯文权驾驶后发生了本次交通事故，本次事故中冯文权是直接的侵权人。该车辆由平安保险荆州公司承保有交强险，本次事故发生在保险期限内。冯文权垫付吴杉12500元医疗费，并请求一并处理中予以返还。一审法院认为：公民享有生命健康权，故吴杉有权向侵害人主张赔偿权利。本案是机动车之间产生交通事故引起的赔偿责任，适用的是过错赔偿。第一、本次事故经过交警部门的事故认定：冯文权承担此事故主要责任，吴杉承担此事故的次要责任。按照侵权责任法的规定，冯文权驾驶肇事车辆鄂D×××××小型轿车在行驶的过程中违反道路交通安全法规造成吴杉受伤的损害结果，且承担事故的主要责任，冯文权作为直接的侵权人应承担吴杉的部分民事赔偿责任。考虑吴杉在本次交通事故中亦存在过错，故应减轻冯文权在本案中的民事赔偿责任，结合本案的证据以及查明的事实综合考虑，认定冯文权承担吴杉损失的70%的责任；吴杉自负30%的责任为宜。其次，由于林轶为事故车辆在保险公司购买有交强险，故保险公司在交强险限额12.2万元的赔偿范围内替代冯文权承担赔偿责任，超出保险赔偿范围外的损失，由冯文权按照责任划分70%的比例对吴杉予以赔偿。林轶在事故中无过错，不承担赔偿责任。第二、对于本案中，吴杉的伤残问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。本案中，伤者吴杉经过了两次鉴定行为，但是得出了不同的鉴定结论，对重新鉴定的依据和检验方法，当事人一方明确提出异议，遂依法通知两次鉴定的鉴定人出庭就相关问题出庭接受质询，但是湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定人未出庭，从本案的证据采信上，应首先排除当事人存疑，且鉴定人拒不出庭的重新鉴定结论。其次，对于荆州长江法医司法鉴定所的鉴定人已经出庭就相关鉴定问题接受了的询问，且鉴定的检验方法遵照司法部发布的《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）执行,鉴定依据按照GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》分析。从证据角度来评判，对于吴杉的伤残程度、后期治疗费用问题的判断，依据前次的鉴定结论结合出庭鉴定人的质询意见，更符合占优的盖然性标准，因此，吴杉的伤残程度和后期治疗费的参考，采信荆州长江法医司法鉴定所的鉴定结论为准。对吴杉主张的各项赔偿，根据法律规定，认定如下：1、医疗费：16902.57元。2、住院伙食补助费：吴杉主张1800元（100元∕天×18天），认定吴杉的住院伙食费为900元（50元/天×18天）。3、后续治疗费：5000元。4、营养费：吴杉主张5000元，综合吴杉的伤情后酌定540元（30元/天×18天）。5、护理费：1416.8元（28729元/年÷365天×18天）。6、误工费：吴杉主张因受伤导致的误工损失为15629元，平安保险荆州公司质证认为费用过高。依照法律规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。结合本案的证据和事实，认定吴杉的误工行业标准参照居民服务业28729元/年计算，误工日至定残前一日为132天，故误工费共计10389.7元（28729元/年÷365天×132天）。7、伤残赔偿金：吴杉为非农业户口，且居住地和工作均在城镇，故残疾赔偿金应按照城镇居民标准予以计算。经鉴定伤残程度为十级。法律规定“残疾赔偿金的计算应当从定残之日起计算二十年”，赔偿金为49704元（24852元/年×20年×10%）。8、精神损害抚慰金：结合吴杉的伤情以及冯文权的过错程度，酌情支持3000元。9、交通费用：酌定200元。10、鉴定费用：第一次产生的鉴定费用1550元，予以确认，第二次重新鉴定的费用1820元，平安保险荆州公司已经垫付，但由于鉴定结论并未采信，不在损失内计算。上列各项损失金额共计89603.07元。上列损失，平安保险荆州公司应在机动车强制责任保险分项限额内赔偿吴杉医疗费10000元，在伤残赔偿金项下（含精神损害抚慰金）赔偿吴杉64710.5元，合计74710.5元。超出机动车强制责任保险部分的损失14892.57元（包含第一次鉴定费用1550元），冯文权按照责任划分比例70%的标准应赔偿吴杉10424.8元（14892.57×70%），剩余部分损失由吴杉自负。对于冯文权已经垫付的费用12500元相互扣减后，吴杉应返还给冯文权2075.2元。重新鉴定产生的费用1820元由平安保险荆州公司承担（已支出）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条第一款第㈠项之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车强制责任保险限额内赔偿吴杉74710.5元；二、冯文权于本判决生效之日起十日内赔偿吴杉其他各项损失合计10424.8元，冲减冯文权已为吴杉垫付的费用12500元后，吴杉在获得本判决第一项赔偿后应立即返还冯文权2075.2元；三、驳回吴杉其他的诉讼请求。案件受理费2356，减半收取1178元，由吴杉负担353元，冯文权负担825元。
本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，一、关于吴杉所受损害是否构成十级伤残。本案交通事故发生后，吴杉受伤住院治疗，吴杉出院诊断记载：左足外伤：左足第5跖骨基底部粉碎性开放性骨折、腓骨长肌腱断裂、左侧距舟关节脱位、左足背皮肤撕脱伤。2015年11月16日，吴杉在荆州长江法医司法鉴定所作出司法鉴定，其结论为：被鉴定人吴杉的伤残程度为十级。在一审诉讼中，平安保险荆州公司对吴杉伤残等级申请重新鉴定，经湖北同济法医学司法鉴定中心进行重新鉴定，鉴定结论为：被鉴定人吴杉受伤不构成伤残。吴杉对重新鉴定意见持有异议，并书面申请鉴定人出庭。一审法院依法通知了荆州长江法医司法鉴定所的鉴定人和湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定人出庭。荆州长江法医司法鉴定所鉴定人陈某出庭作证，而湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定人收到出庭通知后未出庭作证。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。本案中，吴杉的伤情经过两次鉴定，得出了不同的鉴定结论，吴杉对此明确提出异议。两次鉴定的鉴定人应当出庭作证接受质询，但是湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定人未出庭作证，湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见不能作为本案认定事实的依据。荆州长江法医司法鉴定所作出司法鉴定符合法律程序，其作出的鉴定意见能作为本案认定事实依据，吴杉的伤残程度为十级伤残。二、关于残疾赔偿金和精神抚慰金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。吴杉的伤残程度为十级伤残，其残疾赔偿金为49704元。本案交通事故，造成吴杉十级伤残的严重后果，一审法院结合吴杉的伤情以及冯文权的过错程度，酌情支持3000元精神损害抚慰金，是适当的。综上，平安保险荆州公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1123元，由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一七年十一月二十七日
书记员 徐 芬