河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第315号
上诉人（原审被告）：京能天阶云台山投资有限公司。住所地：河南省修武县云台山综合服务楼。
法定代表人：张尧成，该公司董事长。
委托代理人：陈凡，该公司工作人员。
委托代理人：刘培峰，北京市中伦文德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏盐城二建集团有限公司。住所地：江苏省阜宁县城胜利北街。
法定代表人：肖春虎，该公司董事长。
委托代理人：邢付渠，河南北纬律师事务所律师。
上诉人京能天阶云台山投资有限公司（以下简称京能云台山公司）被上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，盐城二建公司于2015年3月24日向河南省焦作市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：京能云台山公司支付工程款42022534.08元，并支付违约金和利息。原审法院于2015年7月24日作出（2015）焦民三初字第00025号民事判决。京能云台山公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月30日受理后依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭进行了审理。京能云台山公司的委托代理人陈凡、刘培峰，盐城二建公司的委托代理人邢付渠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月24日，盐城二建公司与京能云台山公司签订“云台天阶度假中心”工程项目施工合同，由盐城二建公司承建该工程，并对工程范围、质量标准、付款方式、违约责任、质保期限（质保金为竣工结算总价的2%）等进行了约定。该工程竣工验收合格后，双方于2013年11月1日经结算，工程总价款为61967765元。自2012年6月1日起，京能云台山公司陆续支付该工程款40380658.09元，扣除质保金1239355元，尚欠工程款20347751.91元未付。2012年11月6日，双方签订“云台天阶度假酒店空调设备采购与安装合同”，并对工程期限、质量、付款方式、违约责任等进行了约定。该工程竣工验收合格后，经双方结算（结算单上未注明日期），工程总价款为9762560.06元。自2012年11月起，京能云台山公司陆续支付该工程款469万元，扣除质保金（结算价的10%计976256.01元），尚欠工程款4096304.05元。2012年12月4日，双方签订“云台天阶度假中心室内装修一期工程合同”，该工程竣工验收合格后，双方于2013年9月15日经决算，该工程决算总价83088446.07元。自2012年12月至2014年9月，京能云台山公司陆续支付工程款62255545.65元，扣除质保金（决算总价的5%计4154422.30元），尚欠该工程款16678478.12元。2013年11月28日，双方签订“云台天阶旅游度假酒店综合楼中央空调系统安装合同”（该合同系事后补签），该合同为固定包干（包死价）总价款150万元，并约定京能云台山公司若未按约定时间支付工程款，每逾期一日，按逾期付款金额的4‰支付违约金。该工程竣工验收合格后，京能云台山公司支付工程款45万元，扣除质保金（15万元），余款90万元未付。
上述工程于2013年9月13日经五大责任主体（建设、监理、施工、勘察、设计单位）验收合格，并同意交付使用。京能云台山公司共欠付工程款42022534.08元。
原审法院认为：盐城二建公司已对双方合同约定的工程施工完毕，且已经验收合格，并交付京能云台山公司使用。京能云台山公司应按照合同约定支付相应的工程款，因其未按约定支付相应的工程款，故应承担相应的违约责任。由于盐城二建公司提供的双方于2012年12月4日签订的“云台天阶度假中心室内装修一期工程合同”中未明确约定逾期支付工程款而应承担逾期利息的具体时间，且上述四项工程的具体竣工日期也不明确，故该工程逾期支付工程款的利息应从验收合格交付之日（2013年9月13日）起计算。盐城二建公司主张该利息应从总竣工日期2013年8月15日起算的依据不足，不予采纳。由于双方2013年11月28日签订的合同中约定的违约金（日4‰）高于合同法解释（二）的相关规定，故高出部分的约定无效，该违约金可按银行同期贷款利率的四倍计算。原审庭审中，盐城二建公司要求该违约金从2013年12月12日算起，其要求符合法律规定，予以支持。但其主张按合同约定计算违约金的请求，违背了合同法的相关规定，对此不予支持。京能云台山公司未到庭，视为其放弃举证、质证的权利。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、京能云台山公司于判决生效后十日内支付盐城二建公司工程款42022534.08元；二京能云台山公司于判决生效后十日内支付盐城二建公司16678478.12元的利息（从2013年9月13日起计算至该笔工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、京能云台山公司于判决生效后十日内支付盐城二建公司90万元的违约金（自2013年12月12日起至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；四、驳回盐城二建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费251913元，由京能云台山公司负担。
京能云台山公司上诉称：一、京能云台山公司在一审时因客观原因无法应诉，原审程序违法。自2014年8月，京能云台山公司的高管因配合河南省纪委、中央纪委等调查而失去联系，公司往来账目、合同文件、工程材料被调取，客观上无法应诉，原审法院径行开庭并判决程序不当，应发回重审。二、盐城二建公司存在违约情形，京能云台山公司的付款条件尚未成就。1、盐城二建公司已完工程有诸多质量问题、延期竣工，属于重大违约；2、度假中心工程项目施工合同涉及的商业街工程、综合楼中央空调系统安装工程未经验收，及盐城公司未按约定先交付发票，京能云台山公司的付款条件尚未成就。三、原审认定的利息计算期间不当，违约金计算比例过高。1、度假中心室内装修一期工程合同第16.4条约定双方结算后12个月内付至结算价款的95%，工程验收合格日期为2013年9月15日，利息应自2014年9月14日起算；2、原审对综合楼中央空调系统安装合同工程款违约金计算比例为银行同期贷款利率的四倍较高，应下调违约金比例。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
盐城二建公司答辩称：一、京能云台山公司未向原审法院申请中止审理，且双方已经结算、债权债务清晰，原审法院缺席审理程序正当。二、涉案工程质量问题等违约问题可另诉解决，工程已全部验收合格或投入使用，双方在合同履行中已经变更了关于先交付发票再付款的约定，京能云台山公司的付款条件已成就。三、原审法院关于利息计算期间及违约金计算比例的认定正确。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点是：一、原审程序是否违法；二、京能云台山公司的付款条件是否成就，应否承担违约责任，若应承担，则度假中心室内装修一期工程款的利息应从何时起算，综合楼中央空调系统安装工程款的违约金计算比例应如何认定。
本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：一、2014年7月30日、2015年1月29日，修武县地方税务局、卫辉市人民检察院调取京能云台山公司的帐薄12本、记帐凭证41盒。
原审法院向京能云台山公司合法送达了应诉通知书、起诉状副本、传票等法律文书。
二审中，京能云台山公司举证称2015年4月23日其向原审法院提交《关于云台山大型综合旅游项目当前情况的汇报》称：2014年8月，该公司高管配合河南省纪委、中央纪委调查，公司全部往来账目、合同文件、工程材料均被调取未返还。其作为守法负责的企业，原则上对于拖欠部分工程款、采购款的事实不否认，愿意在尊重事实的基础上依法承担相应责任。
二、二审中，京能云台山公司认可商业街工程已经使用，但辩称仅使用约5%；并认可综合楼中央空调系统一直在调试。
度假酒店中心室内装饰一期工程合同第16.4条约定：本工程全部验收合格并经京能云台山公司确认，且双方签署完结算书后12个月内，即付至本工程结算价款的95%工程款。
三、2015年11月25日，河南云台律师事务所出具的《律师见证书》载明：2015年11月24日京能云台山公司办公室主任程铁恒签收共计50022534.08元的7张发票，该律师事务所许振东律师予以见证，并附有京能云台山公司办公场地照片、程铁恒签收发票的收条。
四、综合楼中央空调系统安装合同第五条第1款约定：工程价款为固定包干总价150万元。
本院认为：一、关于原审程序是否违法的问题。
原审法院向京能云台山公司送达法律文件书后，其应当积极应诉。虽然修武县地方税务局、卫辉市人民检察院调取了京能云台山公司的账薄、记账凭证等材料，但并不影响其参加本案诉讼，而其未参加诉讼又未申请中止审理，原审法院缺席审理并裁判，程序并无不当。其请求发回重审，依据不足，本院不予支持。
二、关于工程款的付款条件是否成就，京能云台山公司应否承担违约责任的问题。
1、京能云台山公司请求盐城二建公司承担质量、逾期竣工等违约责任并主张因盐城二建公司违约而不具备付款条件，因盐城二建公司的违约责任问题属于反诉范围，京能云台山公司在二审中提出但盐城二建公司不同意在二审中一并解决，故京能云台山公司以此抗辩拒付工程款，不能成立。
2、京能云台山公司主张商业街工程、中央空调系统未经验收合格，但认可其已经使用商业街的部分工程、调试中央空调系统，即相应工程已经由盐城二建公司交付、京能云台山公司占有，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，京能云台山公司以相关工程未经竣工验收为由拒付工程款，不能成立，本院不予支持。
3、京能云台山公司主张合同约定盐城二建公司应先交付发票、其再付款。在本案中，双方的主合同义务分别是进行建设工程施工与支付工程款，交付发票是合同的附随义务，京能云台山公司不能以盐城二建公司未履行合同附随义务来对抗其应履行的合同主义务。况且，盐城二建公司提供的《律师见证书》、京能云台山公司办公场地照片、办公室主任程铁恒签收发票的收到条，可以证明盐城二建公司已经交付发票。故京能云台山公司拒付工程款的该项抗辩不能成立。
京能云台山公司拒付工程款的理由均不能成立，其付款条件已成就，应当向盐城二建公司支付工程款，其逾期未支付工程款，应当承担利息及违约金等违约责任。
三、关于利息起算时间及违约金计算比例的问题。
1、度假中心室内装修一期工程合同约定工程已于2013年9月15日结算，但该合同约定结算后12个月内付款95%，故京能云台山公司应当按约定在结算后12个月即2014年9月16日支付利息承担违约责任。其上诉主张自2014年9月14日起算利息，处分了自己的权利，本院予以尊重。
2、综合楼中央空调系统安装合同约定了京能云台山公司逾期支付工程款的违约金计算比例为日4‰，因该约定过高，原审法院调整为中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍适当，本院予以维持。京能云台山公司关于原审认定的违约金计算比例过高的主张不能成立，本院不予支持。
另外，京能云台山公司在二审中申请工程造价鉴定以确认工程款数额，因双方已对度假中心工程、度假酒店空调设备采购与安装工程、度假中心室内装修一期工程合同价款进行结算，而综合楼中央空调系统安装合同系固定价款合同，故本院对其工程造价鉴定申请不予准许。
综上，原审认定的基本事实清楚，适用法律正确，仅部分利息起算时间认定不当，本院对此予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持河南省焦作市中级人民法院（2015）焦民三初字第00025号民事判决第一项、第三项、第四项，即（一）京能天阶云台山投资有限公司于本判决生效后十日内支付江苏盐城二建集团有限公司工程款42022534.08元，（三）京能天阶云台山投资有限公司于本判决生效后十日内支付江苏盐城二建集团有限公司90万元的违约金（自2013年12月12日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），（四）驳回江苏盐城二建集团有限公司的其他诉讼请求；
变更河南省焦作市中级人民法院（2015）焦民三初字第00025号民事判决第二项为：京能天阶云台山投资有限公司于本判决生效后十日内支付江苏盐城二建集团有限公司16678478.12元的利息（从2014年9月14日起计算至该笔工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费251913元，按原审判决执行；二审案件受理费251913元，由京能天阶云台山投资有限公司负担24.5万元，江苏盐城二建集团有限公司负担6913元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张黎东
代理审判员 陈红云
代理审判员 张俊宇
二〇一五年十二月四日
书 记 员 马亚亚