吉林省长春林区中级法院
民 事 判 决 书
（2016）吉76民终1号
上诉人（原审原告）：侯士伟，男，汉族，1961年1月15日出生，农民，住吉林省靖宇县。
被上诉人（原审被告）：邱维有，男，汉族，1951年9月10日出生，农民，住吉林省白山市江源区。
被上诉人（原审被告）：张仲和，男，汉族，1947年9月3日出生，湾沟林业局退休工人，住吉林省白山市江源区。
被上诉人（原审被告）：于洪香，女，汉族，1949年9月7日出生，无职业，住吉林省白山市江源区。
上诉人侯士伟因财产损害赔偿纠纷一案，不服江源林区基层法院（2015）江林民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合�庭公开开庭进行了审理。上诉人侯士伟，被上诉人邱维有、张仲和、于洪香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年4月13日，侯士伟和邱维有分别从李玉森手中以每丈41.5元价格转包成品参土，用于种植人参，期限至2010年12月30日止还林。其中侯士伟转承包了108丈（每丈的计量标准为：参地池面1.5米宽，参土厚度20厘米，参池长度为3.333米）及草荒地5亩（合价500元），当年没有种参。2007年邱维有出资5500元由侯士伟购买了58斤西洋参籽，邱维有种了20斤，其余都被侯士伟使用。因管理不善，参籽出苗率不高，2010年春天侯士伟以每串100元的价格卖掉2串参地（约30丈），剩余70余丈参地放弃管理，导致参地长满了蒿草。2010年10月下旬，邱维有见侯士伟剩余的70余丈参地长满了草，既不管理，也没有起参，并且过了起参的季节，承包期限年底到期，认为侯士伟放弃经营，就雇佣张仲和夫妇将侯士伟剩余的70余丈参地刨了，准备第二年重新栽参。并且，在刨地期间，侯士伟到过现场没有制止，刨地过程中没有刨出有价值的人参。
另查明，2011年4月25日，侯士伟以其承包的参地里的人参被盗，是邱维有起走为由，向湾沟森林公安局第二派出所报案。湾沟森林公安局受案后经调查取证认为：邱维有没有犯罪事实，不予立案。
认定上述事实的主要证据有：湾沟森林公安局湾森公二（2011）0003号邱维有盗窃不予立案卷卷内材料：受案登记表、询问邱维有的笔录、询问金某某的笔录、询问张仲和的笔录，转包参土协议书，以及当事人当庭陈述在卷记录。上述证据经举证、质证，查证属实，可以作为认定事实的根据。
侯士伟于2015年6月10日诉至原审法院，请求判令邱维有、张仲和、于洪香赔偿西洋参（4年生）60丈，每丈15斤，每斤40元，计3.6万元；多茎参（观赏参）20丈，800株，每株40元，计3.2万元；自刨荒地参土150丈，每丈200元，计3万元，总计赔偿数额为9.8万元，并承担案件受理费及证人出庭作证费用。
原审法院认为：侯士伟请求赔偿的经济损失缺乏事实依据。也就是说，侯士伟所提交的证据并不能完全证明其主张的损害事实成立，其主张的侵权损害之债的实体权益因缺少必要的前提条件不能成立。对此，侯士伟应承担举证不能的后果。另外，侯士伟主张由邱维有、张仲和、于洪香三人共同承担民事赔偿责任，这又涉及被诉主体身份是否适格问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十七条规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告”。本案中邱维有与张仲和、于洪香之间系雇佣关系。邱维有系雇主，是接受劳务并提供报酬的一方；张仲和、于洪香系雇工，是提供劳务并接受报酬的一方。因此，张仲和、于洪香作为被告参加诉讼，主体身份并不适格。侯士伟主张由张仲和、于洪香与邱维有共同承担民事赔偿责任，系属被诉主体错误。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，判决对侯士伟的诉讼请求不予支持。案件受理费2250元由侯士伟承担。
侯士伟不服原审判决，上诉称：一是原审判决认定事实错误。原审法院认定邱维有等人在刨侯士伟参地时，侯士伟到过现场没有制止，没有刨出有价值人参的事实是错误的。当时邱维有等人私自盗起侯士伟的人参，侯士伟不知情，也没有到过现场。看参人金某某、费某某夫妇证言及公安卷宗材料及其他证人证言均证实侯士伟购买参苗、参籽及刨出人参的事实。邱维有亦承认起出人参。二是原审判决认定侯士伟诉讼请求缺乏事实依据错误。侯士伟为支持自己的主张，向法庭提交了购买参苗、参籽的证据，并有证人证实参苗的生长状况、邱维有刨参时有参的事实，邱维有等人也当庭承认购买参籽的事实和购买的数量。这完全可以认定侯士伟的参地是有人参的，并且该参地是被邱维有等人所刨。侯士伟自刨参土150丈被邱维有强行使用，应当给予赔偿。请求二审法院撤销原审判决，依法判令邱维有、张仲和、于洪香赔偿侯士伟直接损失9.8万元，并承担本案诉讼费用。
邱�有辩称：一审审理时侯士伟申请出庭作证的证人都是其花钱买来的。2006年侯士伟、邱维有分别买李玉森的参土，侯士伟买107丈，使用期限到2010年9月20日。2007年10月3日邱维有拿出5500元钱，让侯士伟买参籽，2008年种的参。种参当年侯士伟在参地上扣的小棚子被风刮得东倒西歪，侯士伟没有对参地做防寒措施。第二年，参地长了一人多高的草；侯士伟卖了40丈参地，共卖了200元钱。第三年侯士伟对参地弃管了。金某某向其要看参地钱100元，侯士伟没有给，邱维有劝其给金某某看参钱，侯士伟因此事记恨邱维有提起诉讼。侯士伟主张的种植多茎参和刨参土的事实不存在。邱维有在2010年刨的参地，侯士伟在2011年5月20日才到派出所报案，已过年限了。
张仲和辩称：张仲和受邱维有雇佣刨的侯士伟的参地，当时参地没有人管理，刨地时没有发�人参。
于洪香的答辩意见与张仲和一致。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：侯士伟主张邱维有雇佣张仲和、于洪香将其承包的参地进行翻耕的行为侵害其财产权，导致人参损毁的经济损失，邱维有等三人应承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，并结合已查明的事实，侯士伟在诉讼中应对邱维有等三人行为的违法性和造成其经济损失的数额承担举证责任。
第一，关于邱维有等三人翻耕侯士伟的参地行为是否具有违法性的问题。侯士伟在提起本案诉讼前，曾向公安机关报案称邱维有盗起其参地人参。公安机关经调查认为，侯士伟自称栽种了价值3000余元的特种参，无人证实，邱�有雇人翻地时，侯士伟雇的更夫金某某在场，而且侯士伟也到过现场，也看见张仲和在翻自己的参地并没有制止，邱维有的行为没有违法事实，不构成盗窃行为。并据此终止了调查，作出不予立案的决定。侯士伟在二审程序中，向本院申请证人金某某及其妻子费某某出庭作证，欲证明其种植人参的品种、数量，并正常对参地进行了管理；在邱维有等人刨地时，侯士伟未到过现场，金某某进行了制止；看到地里刨出有人参，人参让邱维有出售。本院在庭审前依法向金某某、费某某送达了出庭作证通知书。庭审时，侯士伟带领一名自称是金某某、费某某邻居的人向法庭提交了一份制作于2015年8月5日的出院诊断书，以证明金某某患有疾病，不适合出庭作证；同时提交了二份分别属名为金某某、费某某的书面证言。经审查，该出院诊断书不能证明金某某在2016年3月3日庭审时仍不具备出庭作证身体条件，故金某某不能出庭作证的理由不能成立。由于证人金某某、费某某均无正当理由拒不出庭作证，故属名为金某某、费某某的书面证言不具有合法性，本院不予采纳。另，从该两份书面证言落款时间上看，其制作于2016年2月25日和3月1日，即本案二审开庭的前几日；从其所表述的内容看，金某某、费某某全面否认了其在公安机关于2011年调查盗窃案件时所作的在邱维有等人刨地时，其以“不管了，不干了”为由未予制止；侯士伟对参地管理不善；在邱维有等人刨地时，未看到地里有人参，侯士伟到过现场的事实陈述。结合两份书面证言非为金某某、费某某亲自向法院提交；二人否认其在公安机关的陈述，并未向法院说明理由等情况，本院认为该两份书面证言亦不具有客观真实性。据此，侯士伟在一、二审程序中提供�证据均不能推翻公安机关对其曾到过邱维有等人刨地现场的事实认定。本院根据公安机关查明的事实可以认定，侯士伟在其承包的参地即将到期时，以默许的方式同意邱维有等人翻耕其承包的参地，邱维有等人的行为不具有违法性。
第二，关于侯士伟是否存在经济损失的问题。侯士伟在二审庭审时，提供了二份由金某某于2009年10月26日和2011年4月23日出具的收到看参款的收据、二份侯士伟与费某某、赵某某谈话视频资料、证人杨某某出庭作证证言以及前述金某某、费某某的书面证言，以证明因邱维有翻耕其承包参地行为产生有经济损失。然而，上述证据及侯士伟在一审程序中提供的其他证据，均不能直接证明其栽种人参的面积、品种、数量，亦不能证明在邱维有等人翻耕其参地时，参地里存在有价值人参的事实，同时也不能证明侯士伟所主张的经济损失数额。故此，本院对侯士伟主张的经济损失数额不予确认。
综上，侯士伟不能提供证据证明邱维有翻耕其参地的行为构成侵权，其应承担举证不能的责任。侯士伟的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百十七五条及前述法律规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2250元，证人杨某某出庭作证费用278.22元，由侯士伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 群
代理审判员 李春玲
代理审判员 王洪涛
二〇一六年三月十一日
书 记 员 康 倩