上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浦刑（知）初字第35号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人丁某某，男，1981年9月15日生，汉族，小学文化，无业，户籍地江苏省阜宁县阜城镇，暂住上海市浦东新区某某路某某号。因本案于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人谈坚强，上海市龙华律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉（2014）849号起诉书指控被告人丁某某犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院于2014年10月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员凌云出庭支持公诉。被告人丁某某及辩护人谈坚强到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年7月23日，被告人丁某某在上海市浦东新区上南路杨思路口销售假冒“NIKE”、“adidas”、“newbalance”等品牌运动鞋，后被公安机关当场抓获，并查获未销售的假冒品牌运动鞋共计235双，价值人民币169，504元。被告人丁某某到案后如实供述了上述全部犯罪事实。
公诉机关当庭宣读、出示了清点记录、质量技术监督现场笔录、移送涉案物品清单、扣押物品照片、耐克体育（中国）有限公司、相关商标注册证、商标注册证明、鉴定证明、授权委托书、价格鉴定意见书、工作情况、常住人口基本信息等证据。公诉机关据此认定，被告人丁某某违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人丁某某实施的犯罪行为系未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人丁某某到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人丁某某对公诉机关的指控无异议。
被告人丁某某的辩护人提出，本案的犯罪数额应该以涉案品牌实际市场销售价格来定比较合理，而不是根据挂牌价计算。被告人丁某某系初犯，主观恶性较小，到案后认罪态度较好，建议法院对被告人丁某某适用缓刑。
经审理查明，（耐克）、（阿迪达斯）、“NEWBALANCE”（纽百伦）商标经我国工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用的商品为第25类：运动鞋、休闲鞋、跑鞋、爬山鞋、足球鞋、服装等商品，且均在商标注册有效期内。
被告人丁某某以牟利为目的，在明知是假冒品牌运动鞋的情况下，从他人处购入“耐克”、“阿迪达斯”、“纽百伦”品牌运动鞋，在上海市马路边设摊向路人加价销售。2014年7月23日，被告人丁某某在上海市浦东新区上南路杨思路口销售“耐克”、“阿迪达斯”、“纽百伦”品牌运动鞋时，被公安机关当场抓获，并从现场及其暂住地上海市浦东新区林鸣路416号查获未销售的假冒上述品牌运动鞋共计235双。
经鉴别，上述被公安机关查获的运动鞋均为假冒注册商标的商品，因无标价也无法查清其实际销售价格，经依法鉴定，价值169，504元。
上述事实，由下列证据予以证实：
1、清点记录、质量技术监督现场笔录、移动涉案物品清单、扣押物品照片，证明公安机关于2014年7月23日在上海市浦东新区上南路杨思路口及被告人暂住地查获待售的标有涉案商标标识的运动鞋的事实。
2、商标注册证、商标注册证明等，证明涉案商标均系我国注册商标，且均在注册有效期内。
3、耐克体育（中国）有限公司、阿迪达斯体育（中国）有限公司、北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司提供的授权书、鉴定证明等，证明从被告人处扣押的标有涉案商标标识的235双运动鞋经权利人鉴别，均系假冒注册商标的商品。
4、上海市浦东新区价格认证中心出具的价格鉴定意见书，证明根据扣押的涉案运动鞋实物，依据市价法，按作案时市场价格予以价格鉴定，合计为169，504元。
5、工作情况，证明被告人丁某某的到案情况及对扣押的涉案运动鞋进行委托价格鉴定的情况。
6、常住人口基本信息，证明被告人丁某某的身份情况。
7、被告人丁某某的供述。
上述证据均经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，涉案注册商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。被告人丁某某明知是假冒注册商标的运动鞋仍予以销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人丁某某因意志以外的原因而犯罪未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人丁某某到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法从轻处罚。
被告人丁某某的辩护人提出的本案的犯罪数额应该以涉案品牌实际市场销售价格，而不是根据挂牌价计算的意见。根据相关司法解释的规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被扣押的运动鞋没有标价，也无法查清其实际销售价格，故应按照被侵权产品的市场中间价格计算。上海市浦东新区价格认证中心出具的价格鉴定意见书中明确，其系根据实物及委托方提供的资料，依据市价法，按作案时市场价格予以价格鉴定，其程序及内容并无不当之处。被告人丁某某的辩护人提出，丁某某的主观恶性较小，建议法院对被告人丁某某适用缓刑的意见。经查，被告人丁某某在主观上明知系假冒涉案品牌运动鞋的情况下，为牟利仍大量购入后加价销售，其行为侵犯了商标权人的商标权，损害了商标权人的利益，具有较大的社会危害性，不宜对其适用缓刑。其辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。
据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人丁某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役五个月，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2014年12月22日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、查获的假冒注册商标的运动鞋予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪红霞
代理审判员 冯 祥
人民陪审员 孙宝祥
二〇一四年十二月九日
书 记 员 谢晓俊
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
……
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
……
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。