广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第2号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘狄云，住广州市花都区。
委托代理人：马丹。
委托代理人：黄哲。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘端福，住广州市花都区。
委托代理人：黄志强。
委托代理人：杨秋玲。
上诉人刘狄云因与被上诉人刘端福合作合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2012）穗花法民二初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年1月2日，刘狄云分别与团结村西北庄经济社、团结村西北庄经济社一队签订《鱼塘承包合同》，由刘狄云对约定的鱼塘承包，承包期自2006年1月1日起至2018年1月1日止，鱼塘总承包款合计135312元。
2009年10月13日，刘端福与刘狄云、案外人朱某签订《农庄投资合作合同》，三方就共同投资、合作开发并经营花都区新华街团结村刘狄云所承包的鱼塘等事项进行约定。具体约定如下：“1.刘狄云与新华街团结村西北一队所签订的鱼塘租赁合同作为三方代表所签订的合同，刘端福、朱某共同享受同等的权利和义务，从2010年起，鱼塘租金由农庄负责。2.刘端福、朱某同意并确定刘狄云在建农庄前，所产生的鱼塘改造及部分建筑的设施费合共人民币12万元，作前期投资，在农庄发生利润之后，首先返还给刘狄云。3.首期的投资：刘狄云、刘端福、朱某三人各出资五万元作合作资金，共计人民币壹拾伍万元作为首期投资资金，并设立一个独立帐户。如果首期建设资金不足，由刘狄云、刘端福共同负责解决。4.首期投资建设项目：农庄大厅，厨房，贵宾房六间，包括农庄的配套设施。二期投资计划待农庄产生利润后，再扩建。5.在开发期间，具体负责该方案的设计和聘任施工队的总监及督工由刘狄云去负责。具体的施工方案与刘端福、朱某两方商量同意。资金的使用要三人共同签字才能有效，如果急需资金，也应相互知会，并事后补回签字，否则，票据无效，并追究其个人的责任。刘端福、朱某负责具体协助全方案的实施……。7.在合股投资的红利分配上，也经过三方多次的坦诚协议后，具体方案如下：（1）在投资农庄项目所产生的利润，首先用于再投资，直至这个农庄项目建设工程及其配套设施完善。三方协定将所获得的利润，首先归还刘狄云的前期投资共人民币壹拾贰万元，然后归还刘狄云、刘端福、朱某首期投资的人民币壹拾伍万元，再归还刘狄云、刘端福的后期投资本金，最后再将所剩的利润按三方所分配方案进行。（2）利润分配方案如下：刘狄云占总利润分成30%，刘端福占总利润分成30%，朱某占总利润分成30%，剩余的10%作为合作基金，以备后用。……11.农庄的经营及监管由三方共同负责，具体的饮食技术和管理由朱某负责。……13.农庄具体合作时间从2009年10月13日至2018年1月1日止。”
《农庄投资合作合同》签订后，刘端福、刘狄云及案外人朱某进行投资建设，其合作的农庄定名为“团结农庄”，没有办理工商登记。“团结农庄”自2009年10月13日开始建设并营业，原经营场所位于花都区新华街团结村，后于2010年6月搬迁至花都××××镇，并改名为“紫云农庄”，直至2011年3月2日停止营业。
2011年3月2日，刘端福、刘狄云及案外人朱某签订《解除合作协议》，约定：一、紫云农庄经营总损失：336414元；二、由朱某承担80000元亏损债务，其余由刘端福、刘狄云承担（各承担128207元）；三、在团结村投资的建筑费用和酒店设备投资费由刘端福、刘狄云承担；四、朱某负责支付厨房工作人员工资共款32000元，此款项在其负责的80000元中扣除；五、朱某扣除支付厨房人工的工资后剩余欠款48000元，分别向某甲福、刘狄云写一张欠条，各欠24000元；六、朱某履行完以上职责后，正式退出三方的合作关系。紫云农庄经营以来所产生的债权、债务与其无关。刘端福、刘狄云、朱某在《解除合作协议》下方签名捺印确认，三位证明人陈某、刘某、杜某签名证明。
同日，刘端福、刘狄云签订《协议》，内容为：兹有紫云山庄合作双方刘狄云、刘端福，由于山庄结业而引发的债权债务，现经双方磋商，达成协议如下：一、山庄结业产生的债务，偿还按先后顺序进行，具体如下：1.首先解决全部员工工资。2.付清员工工资后，安排偿还63000元高息借款。3.付清高息借款后，安排偿还供应商货款。二、偿还债务资金来源：1.剩余未发员工工资有18567元，现挂账餐费单未报的款项有18567元，两个相抵消；2.高息借款63000元，则财产处理变卖所得款项中解决，在未还清之前，借款利息由双方承担。3.剩余未付供应商货款共25477元，由双方各占50%（即刘端福负责猪肉款和煤气款），其余由刘狄云负责。4.山庄在雅瑶这里经营时，由刘端福出资159143元，由刘狄云出资20000元，刘端福多出资139143元，由双方平分出资计算，即刘狄云应返还69571元给刘端福。刘端福、刘狄云在《协议》下方签名确认，三位证明人陈某、刘某、杜某签名证明。
刘端福认为上述《解除合作协议》及《协议》仅对合作过程中的经营损失进行了结算，没有对基建费用进行结算，故提起诉讼，要求刘狄云返还多出资的款项549116.5元。刘狄云同意双方没有就基建费用进行结算，但认为刘狄云已出资2238276.5元，刘端福应向其返还888547.75元，并因此提起反诉。
刘端福、刘狄云对其向合作项目“团结农庄”、“紫云农庄”的出资各持己见。经双方当事人申请，原审法院依法委托致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所（简称致同会计师事务所）对2009年10月至2011年2月期间刘端福、刘狄云在经营过程中各自出资总额及出资具体数额进行专项审计。致同会计师事务所接受委托后，向原审法院发出《关于刘端福诉刘狄云合伙协议纠纷案业务函》，列举当事人提供资料明细及要求，原审法院向某甲福、刘狄云送达上述业务函，要求刘端福、刘狄云分别按其要求提供材料以证明各自出资情况。经初步审查后，致同会计师事务所向原审法院发函认为需要进一步取证，据此，原审法院通知当事人到庭，告知刘端福、刘狄云双方需按审计部门要求补充相关资料。2013年7月1日，致同会计师事务所作出《关于刘端福诉刘狄云合伙纠纷一案专项审计报告》（简称《审计报告》，下同），作出审计结论为：1、刘端福经营期间投入资金合计648308.50元；2、刘狄云经营期间可以确认的投入资金为32276元，其中结业后投入资金为11276元。
庭审过程中，刘端福确认刘狄云出资包括：鱼塘设施等作价12万元、刘狄云付江某水泥款18645元，付谢某甲志钢材款9237元，付马秋波工程款2450元，共计150332元。上述款项因刘狄云未提供相关凭证，未列入《审计报告》刘狄云的出资范围，但该部分刘狄云出资刘端福庭审中予以确认。
诉讼中，刘端福、刘狄云表示案外人朱某已经承担合伙义务，退出合伙经营，合伙的债权债务由刘端福、刘狄云双方承担，不需参加诉讼及承担责任。另庭审中，双方均表示同意对于包括合作项目未结算基建费用在内的经营过程中的亏损按照双方于2011年3月2日签订的《协议》约定处理，由刘端福、刘狄云各承担50%，如一方出资超出50%，出资未足的一方应向多出资的一方返还出资不足部分。
诉讼中，刘狄云向原审法院申请对合伙项目的房屋及建筑物、自建道路、鱼塘改造等设施的工程造价进行评估。对此，刘端福认为刘端福、刘狄云合伙关系建立前已明确刘狄云投资建设的鱼塘及其他建筑或设施已明确作价12万元，刘狄云亦未提供经合伙人共同确认的基建投资凭证，不同意刘狄云的评估申请。
诉讼中，刘端福撤回第二项本诉请求。
刘端福向原审法院起诉请求判令：1.刘狄云向某甲福返还合伙期间其应承担的债务部分外的出资额549116.5元及利息（自2011年3月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至刘狄云付清之日止）；2.刘狄云按照《协议》的约定变卖紫云农庄的财物偿还63000元借款本金及2011年4月2日前的利息，变卖紫云农庄财物后仍不足偿还借款本息的部分由刘端福、刘狄云各承担50%；63000元借款利息自2011年4月2日由刘狄云个人承担；3.本案的案件受理费由刘狄云承担。
刘狄云向原审法院提起反诉请求判令：1.刘端福返还其应承担的出资款888547.75元给刘狄云；2.本诉、反诉的诉讼费用由刘端福承担。
原审法院认为：刘端福与刘狄云及案外人朱某自合作开始签订的《农庄投资合作合同》及合作结束时签订《解除合作协议》及《协议》是当事人真实意思表示，内容没有违反法律规定，双方当事人可按照约定履行。刘端福、刘狄云之间订有书面合伙协议，虽未经工商行政管理部门核准登记，但已具备合伙的条件，双方均予以认可，原审法院认定双方之间为合伙关系。刘端福、刘狄云合伙期间发生亏损，双方已签订《解除合作协议》及《协议》对合伙债务进行了分担。现刘端福、刘狄云对对方出资情况有异议，均认为己方比对方多出资，在已对合伙项目对外债务进行分担的基础上，双方当事人同意合伙项目的双方出资按照50%分担，出资未达到50%的一方向对方返还不足出资部分。该约定是双方当事人对自己权利义务的真实处分，没有违反法律规定，原审法院据此确定当事人责任的分担。
一、关于合伙项目的出资及刘端福、刘狄云责任的分担问题。
刘端福、刘狄云对出资各持己见。经双方申请，原审法院依法委托致同会计师事务所对合作期间的出资情况进行审计。通过两次组织当事人提供审计所需材料，致同会计师事务所作出审计结论如下：1.刘端福经营期间投入资金合计648308.50元；2.刘狄云经营期间投入资金为32276元。该审计结论是在刘端福、刘狄云各自提供其出资凭证的前提下得出的审计结论，刘狄云不同意该审计结论，但不能证明该审计结论存在程序违法、明显依据不足等不能作为证据使用的情形，原审法院对刘狄云意见不予采纳，以该审计结论作为认定本案出资事实的依据。
经审计，刘端福对合伙项目出资额为648308.50元，刘狄云出资额为32276元。根据查明的事实，刘狄云另行出资150332元的事实刘端福予以确认，该部分未列入审计结论中刘狄云的出资额，故刘狄云实际出资额应加上150332元，即刘狄云共出资182608元。也就是说，刘端福、刘狄云共对合伙项目投入830916.5元，按50%分担出资，刘端福、刘狄云各应出资415458.25元，现刘端福已出资648308.5元，多出资232850.25元，刘狄云已出资182608元，少出资232850.25元。刘端福多出资部分刘狄云应予返还。刘端福主张刘狄云支付多出资部分的利息没有依据，原审法院不予支持。
二、关于刘狄云反诉请求及主张的评估问题。
首先，《农庄投资项目合作合同》第二条中约定“刘狄云在建农庄前，所产生的鱼塘改造及部分建筑的设施费合共人民币壹拾贰万元，作前期投资”，即合作项目的鱼塘改造及部分建筑已作为刘狄云出资的一部分。其次，《农庄投资项目合作合同》第四条约定：“首期投资建设项目：农庄大厅，厨房，贵宾房六间，包括农庄的配套设施”，即合作项目部分房屋建筑系合作各方首期投资所建设。第三，刘端福、刘狄云因合作而签订的《农庄投资项目合作合同》、诉讼前为解决合伙事务所签订的《解除合作协议》及《协议》等，均未反映刘狄云合作过程中曾单独出资承建房屋、公路或鱼塘，且刘狄云对该部分的出资未能提供有效证据，同时刘端福予以否认。综上，刘狄云不能证明合作期间曾单独出资承建房屋、公路或鱼塘，是否进行对上述项目评估不影响本案的处理结果。对刘狄云的评估申请原审法院不予同意。
刘狄云所主张的出资大部分为出资承建房屋等的费用，经原审法院多次组织并要求刘狄云提供证据供审计部门进行出资审计，但期间刘狄云均未能提供有效的出资凭证，对此应承担举证不能的法律后果。刘狄云主张其出资共计2238276.5元，但根据庭审查明能认定为182608元，超出部分没有证据支持，刘狄云反诉请求不成立，原审法院不予支持。
为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年9月17日作出判决如下：一、刘狄云于原审判决发生法律效力之日起十日内向某甲福返还投资款232850.25元；二、驳回刘端福的其他诉讼请求；三、驳回刘狄云的反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9291.16元，由刘端福负担5351.29元，刘狄云负担3939.87元；反诉案件受理费减半收取6342.74元，由刘狄云负担。
判后，上诉人刘狄云不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院关于刘狄云、刘端福在合伙项目的出资及责任分担问题的认定存在严重错误，理由如下：（一）原审法院不同意刘狄云的评估请求，只依据片面的《专项审计报告》是错误的。《专项审计报告》只审计了小部分的出资款，并没有还原整个案件事实，《专项审计报告》第6页第三行表示：同时我们关注到：团结村山庄部分装修款项尚未结算完毕。因此可以看出，该报告不能反应案件的全部出资款，不能作为审判依据。原审中，因刘狄云确实为合伙项目独自出资了2238276.5元，并在原审中向法院提出了评估申请，要求对刘狄云单独出资承建的房屋、公路及鱼塘等建筑物进行评估，但原审法院没有查明事实，并且以未提供有效出资凭证供审计部门进行审计为由，让刘狄云对此承担举证不能的责任，片面地根据《专项审计报告》的结论、票据及刘端福的主张认定刘狄云的出资额为182608元。这显然与客观事实相违背，严重侵犯了刘狄云的合法权益。常理可知，原审所认定的总出资额根本不足以建成涉案的建筑物。据此，刘狄云认为只有对其单独出资承建的房屋、公路及鱼塘等建设项目进行评估才能说明案件事实，还原案件真相。希望广州市中级人民法院能够通过评估重新确定刘狄云与刘端福的在合伙项目中的出资额。（二）原审法院重复计算刘端福的出资。自刘狄云与刘端福合伙以来至现在合伙终止，刘端福在合伙项目中的出资额为461181元，即以下款项之和：1.“2010年1月3日投资款40000元”、“2010年3月20日投资款70000元”、“2010年5月27日投资款60000元”、“2010年6月14日投资款217769元”、“2010年7月9日投资款10000元”、“未写日期（收据号码~N02022022）投资款30000元”；2.支付给马秋波的装修工程款2450元；3.2011年9月6日支付谢某甲志钢材款9237元；4.2011年11月16日支付江某的水泥款20860元；5.2011年11月30日支付新华酒业酒款865元；上述共计461181元。而在原审庭审过程中，原审法院计算合伙项目中刘端福的出资额时，错误地重复计算了《投资明细表》中的159142.5元。为此，刘狄云多次向法院反映刘端福提交的《投资明细表》仅仅是财务会计所作的报表（该表上所显示的159142.5元，已经在2011年3月2日（协议）第二大条第4小点已清楚表明由刘狄云出资20000元，刘端福出资139243元，由双方平均出资计算，即刘狄云应返还69571元给刘端福，此款已在雅瑶紫云庄结清。）但原审法院一直不予理会，这显然是与事实相违背的，对刘狄云是极其不公平的。（三）刘狄云在合伙项目中的出资额应为2238276.5元，而非182608元，以下为刘狄云的出资情况：1.建农庄前鱼塘前期改造及排水设施费约为120000元，此款项在签农庄投资项目合作合同前已投资。2.建设农庄的基建费初定1660000元，具体数额以评估为准；（包含在鱼塘上搭建农庄所做的水泥钢筋基础、沙石款、钢材款、星瓦、搭建房屋等等）3.首期投资款现金50000元；4.出资现金支付2010年5、6、7月份厨房工人工资84000元（根据《农庄投资项目合作合同》第十条）；5.出资现金租用雅瑶山庄的押金20000元；6.支付江某的水泥款18645元；7.支付2010年至2012年三年期间鱼塘的租金33828元（根据《鱼塘承包合同》）；8.支付马秋波的装修工程款2450元；9.2011年9月6日支付谢某甲志钢材款9237元；10.2010年6月至2011年2月份紫云庄欠款表中欠款371742.8元，其中的102716.5元由刘狄云支付；11.现金支付2010年9月份至今日期间共计21个月两看护人员的工资合计50400元；12.刘狄云在合伙期间应由农庄支付的工资87000元；上述共计2238276.5元。因此，根据上述出资情况可见，刘狄云在合作项目中的出资额应为2238276.5元，而非为原审《判决书》中确定的182608元（182608元仅是刘狄云出资额中有票据显示的部分，是2238276.5元出资额中的一部分款项）。（四）基于第二、三点理由，刘端福应向某乙云返还其应承担的出资款888547.75元根据上述第二点、第三点理由分析可见，刘端福在合伙关系期间的资金投入为461181元，刘狄云出资2238276.5元，两人共同出资2699457.5元。按照双方约定，按50%分担出资，刘狄云、刘端福各自应出资：1349728.75元，现刘狄云已出资2238276.5元，多出资888547.75元，刘端福已出资461181.元，少出资888547.75元。因此，刘狄云多出资部分，刘端福应予以返还。综上所述，刘狄云认为，原审法院判决认定事实不清、适用法律不当。刘狄云恳请二审法院正确认定事实、适用法律，支持刘狄云的上诉请求，或将本案发回重审。刘狄云上诉请求：1.依法撤销（2012）穗花法民二初字第326号《民事判决书》，刘端福无需向某乙云返还投资款；2.请求依法判令刘端福向某乙云返还应承担的出资款888547.75元；3.本案的原审受理费及二审受理费由刘端福承担。
针对上诉人刘狄云的上诉请求以及事实和理由，被上诉人刘端福答辩称：1.原审法院作出的判决认定刘狄云的出资额除了依据审计报告认定的结论外，还包括了刘端福确认的出资部分，如鱼塘设施，支付18645元，支付谢9237元，支付马秋波工程款2450元，一共150332元，再加上审计报告，刘狄云在经营期间的资金32766元，原审认定182608元是正确的。2.刘狄云主张的出资承建房屋的费用已经在双方签订的合同中第二条明确约定，刘狄云在建农庄之前，涉及鱼塘改造等12万元作为前期投资，首期的投资包括农庄大厅、贵宾房及相关配套设施，合作各方的首期投资所建设的，至于刘狄云主张的其他部分建设是由合作各方在合作期间是由农庄支付的，刘端福提供的证据均显示了合作期间农庄的建设部分是由农庄出资的，而且双方散伙时签订的解除合作协议以及协议书均没有反映合作方单独出资的鱼塘、公路等等。最后，双方签订的合作合同第四点，资金的使用需要三人共同签字才生效。综上，刘狄云并不能证明其在合作期间单独出资承建公路、鱼塘。原审认定是正确的。
经审查，本院对原审法院查明事实部分予以确认。
经审理查明：二审期间，刘端福确认原审期间作出的审计报告已经反映了其在合伙期间的全部出资，刘狄云认为原审期间作出的审计报告不能反映其在合伙期间的全部出资。
二审期间刘狄云向本院举证了村委会的证明，用以证明其出资的情况。对于上述证明，刘端福认为该证明并非新证据，如果需要出具，原审应该提交。原审时应当有相应的证明，证据是否真实，刘端福无法确认。需要回去核实。第三，从证明的意思表示，鱼塘的改造在2010已经竣工。刘狄云主张鱼塘改造的费用与约定不符。村委出具证明只是说明有这个东西，但无法证明是谁投资的。村委不知道其他合伙人的存在。村委会连双方合作的事实都不清楚，所以刘端福对三性不予确认。此外，鱼塘是由刘狄云承包，与村委有利害关系，所以村委会的证明有瑕疵，不能成立。
二审期间，刘狄云申请杜某、陈某、龚某出庭作证，但上述三人的证人证言均不能反映出合作期间的出资情况。
二审期间，刘狄云向本院提出申请，申请对花都团结村工程造价进行鉴定。经本院摇珠选定广东华某工程咨询有限公司对花都团结村工程造价进行鉴定。广东华某工程咨询有限公司作出华某JD14-006《花都团结村工程造价进行鉴定意见书》，确认花都团结村工程鉴定造价无争议部分为1381260.98元，有争议部分的造价为368236.51元。对于广东华某工程咨询有限公司作出华某JD14-006《花都团结村工程造价进行鉴定意见书》，刘狄云认为就没有争议的部分，刘狄云是没有意见。争议部分的第一、四项应该计入工程造价，至于第二、三项由法院决定是否计入工程造价。刘端福认为该鉴定结论是过高的，与实际情况不符。同时上述鉴定出来的造价，刘狄云是没有证据证明是其出资的。若法院认定该鉴定报告造价作为依据，那理应扣件各方先前出资的部分。剩余的部分，对方也没有证据可以证明是由其单独出资的。
本院认为：刘端福、刘狄云的合伙关系成立，在合伙关系解除后，双方对各自出资部分意见不一，争议成讼。首先，刘端福、刘狄云均依据《解除合作协议》及《协议》，请求对方返还合伙期间的不足出资部分。由于合伙期间分为团结村、雅瑶两个阶段，而双方只是对雅瑶阶段的合伙出资、经营进行了结算，对于团结村合伙期间也是仅就经营损失等情况进行了结算，没有对基建费用进行结算。虽然《农庄投资合作合同》约定了各方的投资需要全体合伙人在单据上签名才予以确认，同时也约定了刘狄云在建农庄前，所产生的鱼塘改造及部分建筑的设施费合共人民币壹拾贰万元，作前期投资，但团结村基建是客观存在的，通过对团结村基建费用的评估，能客观地反映出团结村的造价情况。鉴定报告所反映的工程造价远远大于原审审计报告认定的各方的出资，因此该部分基建费用理应作为出资部分进行统一结算。其次，二审期间经过对花都团结村工程造价进行鉴定，扣除有争议的部分，没有争议的部分本可以作为合伙期间的剩余资产的价值进行认定，该部分价值属于基建费用部分。刘端福已经确认原审作出的审计报告已经包含其合伙期间的全部出资，扣除其在雅瑶阶段的合伙出资，剩余部分的出资可认定为属于团结村合伙期间的出资。原审作出的审计报告中虽然反映的刘端福在团结村合伙期间的出资，但对于出资的使用情况，即刘端福在团结村合伙期间的出资用于基建的部分是多少，用于经营的部分是多少，均无法根据审计报告作出判断，导致无法对团结村基建费用部分进行准确的计算，进而无法断定团结村合作期间各方的出资情况。综上，由于双方均请求对方返还全部合伙期间的不足出资部分，而双方仅对合伙期间的部分出资进行了结算，没有对合伙期间的全部出资情况进行结算，因此双方当事人的请求均缺乏依据，依法应不予支持。双方当事人可在对合伙期间的全部出资用途进行明确或出资情况进行结算后，通过其他法律途径主张权利。
综上所述，刘狄云的上诉理由不充分，刘端福主张权利的依据不足，本院对双方当事人的主张均不予采纳。原审判决认定事实有误，依法应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市花都区人民法院（2012）穗花法民二初字第326号民事判决；
二、驳回上诉人刘狄云的全部反诉请求；
三、驳回被上诉人刘端福的全部诉讼请求。
原审本诉案件受理费9291.16元，由被上诉人刘端福负担，反诉案件受理费减半收取6342.74元，由上诉人刘狄云负担。原审审计费20000元，由双方当事人各半负担。二审案件受理费11135.49元，鉴定费24185元，均由双方当事人各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一五年四月七日
书 记 员 郭一鸣
周思敏