广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第57号
上诉人（原审被告）：符茂才。
委托代理人：苏永昌，湛江市霞山区法律援助处律师。
被上诉人（原审原告）：湛江富多煤气有限公司。
法定代表人：田军。
委托代理人：何丹智，广东意合律师事务所律师。
上诉人符茂才因与被上诉人湛江富多煤气有限公司（下称富多公司）劳动争议纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2013）湛开法民二初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、杜友裕参加的合议庭对本案进行了审理，代理审判员钟斯宁担任记录。上诉人符茂才及其委托代理人苏永昌，被上诉人的委托代理人何丹智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富多公司诉称：2000年间，富多公司与符茂才协商以承揽方式给用户送气，即每送一瓶15公斤的煤气，按5元报酬提成，双方口头协议，不签订合同。这有符茂才在劳动仲裁过程中提供的《工资存折》，已经反映并证实了上述事实。符茂才在2012年6月至10月详细提成报酬金额分别是：4163.98元、4294.98元、4137元、4053元、3843.30元。由此可见，符茂才因送气所得报酬，是用户支付的，富多公司只不过代为转发而已，符茂才是多送多得，每个月报酬都是不一样的，最多的月份是4294.98元，最少的月份是3843.30元，这就是承揽计件报酬的事实客观反映。据此，可以得出的结论是符茂才在送气这一事项属于承揽关系或者劳务关系，而不是�动关系。所以，符茂才以双方存在劳动关系，来主张涉案两项权益都是错误的。另外，符茂才提供的证据反映：2010年7月至2012年9月间，湛江富多液化石油气服务有限公司（下称富多服务公司）与符茂才存在缴纳社会保险的关系，而富多服务公司是一家具有独立法人资格的企业，这就有主体和法律关系问题。根据事实和证据，富多公司不该为他人承担法律责任。综上所述，富多公司认为湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的湛劳仲案非终字（2013）66号仲裁裁决，以符茂才进入富多公司单位工作，就认定“双方形成了事实劳动关系”，并以2012年8月、9月所谓工资为标准，从而裁决富多公司向符茂才支付“违法解除劳动关系的经济赔偿金80000元”；裁决富多公司向符茂才支付“2012年6月至10月的高温津贴750元”；还裁决富多公司向符茂才支付“2012年6月至10月期间法定�假日加班工资差额5517.24元”。这是没有认真审查案件全面事实和全部证据，偏听偏信作出的错误裁决。在此，特向人民法院提起诉讼，请求判决：1、确认富多公司与符茂才不存在事实劳动关系；2、驳回符茂才要求富多公司支付“解除劳动关系赔偿费80000元”的请求；3、驳回符茂才要求富多公司支付“高温补贴750元”的请求；4、驳回符茂才要求富多公司支付“加班工资差额5517.24元”的请求；5、判决符茂才负担本案受理费。
符茂才辩称：一、符茂才与富多公司属于劳动关系。富多公司诉称双方不是劳动关系，想以此逃避法律责任。富多公司以符茂才《工资存折》上每月工资不一样来推断双方属于承揽关系或者劳务关系。这是没有事实依据的。根据如下证据可以证实双方属于劳动关系：1、富多公司给符茂才发的《送气上岗证》。上面明确写明“湛江富多煤气有限�司”的名字。2、富多公司给符茂才发的《处罚通知》。根据该通知认为“公司送气员符茂才私自将自己的名片留给客户”和“我公司铁路门店送气工符茂才多次违反公司管理制度，…给予符茂才开除处理等”。因此，符茂才属于公司员工。3、富多公司给符茂才每月发放的工资由几个部分组成，有送气费、返空费、楼层费、速度提成，还有加班费、电话费等。而且发放工资时不但扣了符茂才部分工资缴交社保费，富多公司还给符茂才缴交了单位应缴部分的社保费。4、富多公司给符茂才缴交社保费中缴交了工伤保险。虽然富多公司想偷梁换柱地认为，为符茂才缴交社保费的是富多服务公司，应当由富多服务公司承担相应的法律责任。但这是错误的。因为符茂才在本案发生前只知道富多公司从其本人工资中扣了社保费，并不知道富多公司以富多服务公司的名义给符茂才缴交社保费。况且，符茂才从来没有与富多服务公司发生过任何关系。由此可见，富多公司按照公司管理制度对符茂才进行管理、处罚，每月发放工资，并每月为符茂才缴交社保费，为符茂才缴交了工伤保险。这些足以证实富多公司与符茂才属于劳动关系。换句话说，如果符茂才不是富多公司的员工，双方不是劳动关系，那富多公司会给符茂才发放加班费吗？会发放电话费？会对他进行处罚、开除吗？还会给符茂才购买社会保险吗？还会购买工伤保险吗？毫无疑问，富多公司与符茂才属于劳动关系。二、湛劳仲案非终字（2013）66号《仲裁裁决书》认定事实正确，裁决合理合法。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会根据本案的事实，认为双方属于劳动关系，裁决富多公司违法解除劳动关系，应当支付符茂才经济赔偿金、高温津贴及加班费等是正确的。综上所述，符茂�自2002年进入富多公司工作，双方形成劳动关系。富多公司违法解除与符茂才的劳动关系，依法应给以符茂才相应的赔偿。富多公司诉称完全不是事实，请法院依法判决。
原审法院经审理查明：2002年6月，符茂才进入富多公司工作，双方未签订书面劳动合同，富多公司安排符茂才在其属下铁路门店从事送气工作，并发给符茂才送气上岗证，上岗证载明“湛江富多煤气有限公司”，通过富多公司铁路门店派单具体安排符茂才工作任务，工作时间根据工作量和客户需求确定，每月没有固定休息日，部分法定节假日也需正常上班。富多公司按照符茂才送气数量计算符茂才工作报酬，根据符茂才提交的《送气费统计结算表》显示，符茂才的工资主要由送气费组成，送气费则按符茂才运送的不同单价各类规格的瓶装气的次数计件算得，除送气费这一项外，符茂才的工资还包括返空费、楼层费、速度提成、电话费等款项，符茂才2011年11月至2012年10月的实发工资分别是：5218.98元、5299.98元、5970.98元、4699.98元、4438.98元、5349.98元、4559.98元、4163.98元、4294.98元、4137.90元、4053.90元、3843.30元。符茂才工资代扣代缴社会保险费后通过转账形式汇入符茂才牡丹灵通卡账户，富多公司通过富多服务公司为符茂才缴纳社会保险费。因符茂才多次以富多公司名义送不合格煤气给顾客，富多公司2012年10月18日对符茂才作出处罚通知：“我公司铁路门店送气工符茂才多次违反公司管理制度，经公司讨论决定，给予符茂才开除处理，限于其三天内办理离职手续。希望其他员工能引以为戒，遵守公司的管理制度，如再有类似事情发生，予以从重处理”。符茂才因与富多公司未签订劳动合同，以二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、高温费和加班工资等问题，向�江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付未签劳动合同经济补偿96000元（4000元／月×12个月×2）；2、支付本人解除劳动关系经济赔偿金80000元（4000元／月×10个月×2）；3、支付2011年至2012年间的高温补贴1500元（150元／月×5月／年×2年）；4、支付2002年6月至2012年10月期间的节假日加班工资28425元（133元／天×15天／年×5年×300%）。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年8月14日作出湛劳人仲案非终字（2013）66号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、富多公司支付符茂才违法解除劳动关系的经济赔偿金80000元；二、富多公司支付符茂才2012年6月至10月的高温津贴750元；三、富多公司支付符茂才2011年6月至2012年10月期间法定节假日加班工资差额5517.24元；四、驳回符茂才其他仲裁请求。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。富多公司与符茂才之间存在合法的�动关系，双方的权利义务依法应受劳动法律法规调整。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系，因此，双方是否存在劳动关系主要看符茂才是否接受富多公司管理，富多公司是否向符茂才支付劳动报酬等要素。本案富多公司与符茂才作为适格的劳动关系主体，从富多公司提交的《处罚通知》可知，富多公司对符茂才进行劳动管理，富多公司也以关联企业富多服务公司的名义为符茂才缴纳养老、工伤、生育、失业、医疗等社会保险费，符茂才从事富多公司安排的送气工作，每月从富多公司处获取劳动报酬，报酬结构上也体现了富多公司对符茂才存在考核和管理，且符茂才提供的送气服务属于富多公司的瓶装气零售业务的组成部分，同时，富多公司也向符茂才发放“送气�岗证”，因此，根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，双方形成了事实劳动关系。
符茂才为了个人私利，违反了诚实信用原则，多次以公司名义送私人气给顾客，不但损害了消费者的合法权益，也严重损害了富多公司的商誉，故富多公司解除与符茂才劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，不构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，富多公司不须向符茂才支付违法解除劳动关系的经济补偿金，因此，对富多公司提出要求驳回向符茂才支付解除劳动关系赔偿费80000元的请求，予以支持。
根据《广东省高温天气劳动保护办法》（2012年3月1日施行）第十三条和广东省人力资源和社会保障厅《关于公布广东省高温津贴标准的通知》（2012年6�1日施行）的规定，由于符茂才每年6月至10月在富多公司单位均需正常工作，需骑自行车在室外露天的环境中完成瓶装气或空气瓶的运输任务，因此，富多公司应支付符茂才2012年6月至10月的高温津贴750元（150元／月×5月），故对富多公司提出要求驳回向符茂才支付高温补贴750元的主张，不予支持。
由于符茂才的工作性质为计件工资，符茂才另行主张加班工资不符合该行业的特点，并且符茂才也未对加班事实进行举证，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，符茂才应承担举证不能的后果，故对富多公司要求驳回向符茂才支付“加班工资差额5517.24元”的主张，予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项、第四十六条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题�解释（三）》第九条的规定，判决：一、限湛江富多煤气有限公司在判决生效之日起10日内向符茂才支付高温津贴750元；二、湛江富多煤气有限公司不须向符茂才支付解除劳动合同补偿金人民币80000元；三、驳回湛江富多煤气有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由湛江富多煤气有限公司负担。
符茂才不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、原审判决认定双方属于事实劳动关系是正确的。二、原审判决主动帮助富多公司找理由，捏造事实主观臆断，凭空想象给认定符茂才“多次以公司名义送私人气给顾客”，以此认定富多公司解除劳动关系不构成违法解除劳动关系。这明显看出原审判决主动帮富多公司的违法之处。首先，符茂才在富多公司工作11年，单位从来没有向符茂才告知单位的规章制度，在符茂才工作的门店也没有张贴单位的规章制度。其次，符茂才并没有多次以公司名义送私人气给顾客。富多公司也没有提供证据证明符茂才多次以公司名义送私人气给顾客或者符茂才违反单位规章制度的哪一条。富多公司只是提交了一份没有任何公章、也没有核实或处理结果的所谓《客户投诉登记表》，之前这份登记表也没有告知符茂才。符茂才没有登记表上所谓的行为，登记表是富多公司为逃避法律责任而伪造的材料。三、原审判决没有任何法律依据，是严重违背《劳动法》的判决。符茂才没有违反公司规章制度而被开除，原审判决主观臆断，认为富多公司开除符茂才的行为符合《劳动合同法》的规定，这是毫无根据的判决。综上，请求二审法院查清事实，依法纠正原审判决。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。双方当事人对案件争议的焦点是：一、富多公司与符茂才是否存在劳动关系的问题；二、富多公司与符茂才解除劳动关系是否属违法解除的问题。
关于富多公司与符茂才之间是否存在事实劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。从本案的证据分析，富多公司与符茂才作为适格的劳动关系主体，另从富多公司提交的《处罚通知》可知，富多公司对符茂才进行劳动管理，符茂才从事富多公司安排的送气工作，每月从富多公司�获取劳动报酬，报酬结构包括：送气费、返空费、楼层费、速度提成、电话费、缴纳社会保险等。也体现了富多公司对符茂才存在考核和管理，且符茂才提供的送气服务属于富多公司的瓶装气零售业务的组成部分，同时，富多公司也向符茂才发放“工作证”。因此，虽双方当事人未订立书面劳动合同，但双方当事人已经形成事实上劳动关系，故应认定富多公司与符茂才存在事实上的劳动关系。故富多公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于富多公司与符茂才解除劳动关系是否属违法解除的问题。富多公司根据客户投诉，并经富多公司调查核实，符茂才有以公司名义送私人煤气的事实。符茂才这种行为，以一个普通人的认知，都能认识到其行为明显严重损害用人单位利益及信誉，也严重损害消费者的合法权益。因此，富多公司以此作出解除与符茂才的劳动关系�符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，不构成违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六的规定，富多公司不需向符茂才支付经济补偿金。符茂才上诉主张富多公司违法解除劳动关系，应支付经济补偿的请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。上诉人富多公司的上诉理据不足，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项、第四十六条，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由符茂才负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 伟 玲
审判员 黎 振 华
审判员 杜 友 裕
�〇一四年四月八日
书记员 钟斯宁（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。