青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民再14号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：李和平，汉族，1965年1月19日出生。
委托诉讼代理人：刘卯生，青海辉湟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白恩海，青海辉湟律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：西宁瑞盛能源工程有限公司。
法定代表人：李战军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张保洪，汉族，1980年10月6日出生，西宁瑞盛能源工程有限公司员工。
委托诉讼代理人：喇成霖，青海树人律师事务所律师。
二审被上诉人（一审原告）：徐承亮，汉族，1969年10月3日出生。
原审被告：天峻义海能源煤炭经营有限公司。
法定代表人：段新伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李晓杰，男，汉族，1970年9月10日出生，天峻义海能源煤炭经营有限公司总经理助理。
再审申请人李和平因与被申请人西宁瑞盛能源工程有限公司（以下简称瑞盛公司）、徐承亮、天峻义海能源煤炭经营有限公司（以下简称义海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民终70号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月22日作出（2016）青民申468号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李和平及委托诉讼代理人刘卯生、白恩海，被申请人瑞盛公司的委托诉讼代理人张保洪、喇成霖，二审被上诉人徐承亮，原审被告义海公司的委托诉讼代理人李晓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人李和平申请再审称，二审判决认定事实不清，有失公正。（一）李昊天死亡的赔偿责任应由瑞盛公司承担。二审法院认定徐承亮与死者家属达成了赔偿协议，李和平也认可李昊天为其雇佣的人员，故该赔偿款应由李和平、徐承亮承担，对此认定错误。虽然徐承亮与死者家属签订了《抚恤金赔偿协议》，但该协议不是徐承亮的意愿，李和平也不知晓，本案事故系重大生产安全事故，国家机关对事故有明确责任认定和事故处理结果，该工伤赔偿责任应由瑞盛公司承担。（二）边坡治理的单价计算错误。二审法院在没有调查没有证据的情况下认定按每立方米9元计算错误，义海煤矿是按照每立方米20.15元结算给瑞盛公司的，瑞盛公司收取每立方米11.15元的管理费不当。（三）二审法院认定徐承亮认可2014年1月24日给付李冰20万元工程款，故该20万元应从李和平、徐承亮的工程款中扣除。对此事实认定完全错误，被申请人给付李冰20万元没有任何依据。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。
被申请人瑞盛公司辩称，（一）121万元赔偿款应当从李和平、徐承亮工程款中扣除。李和平系接受劳务一方，对于提供劳务一方的损害，应承担最终责任。瑞盛公司承担的仅是替代责任，最终责任应由李和平承担。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定：”前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”从这一规定可以看出，实际施工人才是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人，发包人、转包人、分包人或被挂靠人对实际施工人招用的劳动者承担工伤赔偿责任只是替代责任而已。另瑞盛公司与徐承亮、李和平签订的《木里-
露天煤矿采剥工程劳务联营合同》第五条约定：”在施工过程中，如因乙方原因造成人员伤亡事故的，一切后果均由乙方负责。甲方负责协助、调解工作，不承担经济责任”，该约定是瑞盛公司与徐承亮、李和平关于责任承担的约定，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。此外，按照徐承亮与受害人亲属签订的《抚恤金补偿协议》的约定，徐承亮自愿对受害人的亲属进行赔偿，此后徐承亮向受害人亲属支付了121万元赔偿款。徐承亮的上述行为也证明，对于受害人的最终赔偿责任，自愿承担。李和平、徐承亮系最终承担责任的主体。（二）边坡治理工程单价应按9元每立方米计算。瑞盛公司与徐承亮签订的《木里-
露天煤矿采剥工程劳务联营合同》第一条第7项明确约定：”工程不爆破的方量视为虚方9元每立方米”，该约定系双方对价款结算的约定，合法有效。而且，2015年1月16日，瑞盛公司与徐承亮、李和平指派的会计张全签订的结算单中也明确了虚方按照9元每立方米计算。李和平主张每立方米按20.15元计算虚方显然无事实与法律依据。（三）给付李冰的20万元，徐承亮已认可收到，原二审认定此笔款为瑞盛公司支付的工程款正确。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。庭审后，瑞盛公司提出原审判决徐承亮、李和平施工的虚方按照13.50元计算工程款存在重大错误，请求依法改判。
二审被上诉人徐承亮陈述，对李昊天死亡的赔偿责任应由瑞盛公司承担外，其余内容同意原二审判决。
原审被告义海公司陈述，原二审判决正确，请求予以维持。
李和平、徐承亮于2015年5月13日向青海省天峻县人民法院起诉，请求判令瑞盛公司：1.支付劳务费2801943元；2.支付重新测量劳务费563502.60元；3.支付李和平、徐承亮环保边坡治理和2695车每车300元拉渣费用808500元，对李和平、徐承亮边坡治理的方量和单价进行司法鉴定，对2014年5月对剥岩挖煤方量进行司法鉴定；4.加倍支付上述款项4173945.60元同期贷款利息的违约金500087.47元；5.李和平、徐承亮共计完成工程量81万方，其中多找出的方量33844方工程量，瑞盛公司只拔取管理费每方3.50元后按每方16.65元计算，边坡治理工程量62520方应按每方16.65元计算；6.承担本案的诉讼费及鉴定费用。7.请求义海公司对上述工程款支付承担连带责任；8.瑞盛公司应当按照同期银行贷款利率加倍支付李和平、徐承亮违约金。
一审法院查明，2013年9月21日瑞盛公司将承包的义海公司木里露天煤矿采剥工程转包给没有工程资质的徐承亮，并签定了施工合同。2014年4月11日，瑞盛公司又将该工程重复转包给李和平、徐承亮，并签定了合同。两份合同除价格有所不同，开工日期及完工时间的约定相同。合同签订后，李和平、徐承亮除完成协议约定的工程量，还承建了边坡治理工程，庭审中经双方当事人核实除双方争议的2014年5月份工程量105062方中少计算的62802方外。李和平、徐承亮共完成工程量747199方，施工期间对2014年8月份对多找出的方量33844方工程量，瑞盛公司法人同意拔取管理费每方3.50元后按每方16.65元给付李和平、徐承亮。工程施工期间瑞盛公司给付李和平、徐承亮工程款6748362元。2013年12月4日李和平、徐承亮施工的工地发生重大生产安全事故，造成施工人员死亡，瑞盛公司为了及时处理此事，于2013年12月13日将死亡人员的赔偿金121万元以工程款的形式，打入李和平、徐承亮的账户，后瑞盛公司工程负责人协同李和平、徐承亮当日将此款转入死者亲属账户。
一审法院于2015年11月30日作出（2015）天民一初字第76号民事判决：瑞盛公司给付李和平、徐承亮工程款人民币3445433.10元，义海公司在欠付工程款范围内承担责任。驳回李和平、徐承亮的其他诉讼请求。
瑞盛公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回徐承亮、李和平的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费由徐承亮、李和平承担。
二审经审理查明，2013年9月21日，瑞盛公司与徐承亮签订《木里-露天煤矿采剥工程劳务联营合同》一份，该合同约定：第一条工程概况1.工程名称木里-
露天煤矿采剥工程，2.工程地点天峻县木里镇，3.工程量：按实际完成的工程量，4.工程范围：剥离土石方，挖、运原煤，5.工程总价：按实际完成的工程量×13元/?，6.取土地点：运距3公里以内，7.工程不爆破的方量视为虚方×9元/?。第二条工程施工内容土质类别：腐殖土、煤矸石、原煤，施工内容：挖、装、运、渣场、道路，工程开工时间及开工期：2013年8月16日至2014年8月16日。第三条工程价格及结算：挖、装、运、渣场、道路土石方和原煤综合基础价：13.50元/?（运距2.5公里以内，深度15米以内，税后、自然土石方）。工程量结算计算标准：按自然方计算。2014年4月11日，瑞盛公司又与徐承亮、李和平签订《木里-
露天煤矿采剥工程劳务联营合同》一份，该合同除”工程不爆破的方量视为虚方×9元/?”内容无约定之外，其他内容均与前一份合同一致。双方均认可上述合同为瑞盛公司书写。瑞盛公司将其从义海公司承包的木里露天煤矿采剥工程转包给徐承亮、李和平。徐承亮认可2014年1月24日给付李冰20万元工程款。二审中，天峻县人民法院从柴达木循环经济试验区木里煤田管理局调取青海煤矿安全监察局青煤安监事（2014）18号文件，瑞盛公司因发生生产安全事故被给予150万元的行政处罚。2013年12月13日，徐承亮（甲方）与李嵩发（乙方）签订《抚恤金补偿协议》，内容为”就李昊天员工因不慎操作设备致伤死亡一事，经甲乙双方认真而充分协商后达成如下协议：1.甲方支付乙方伤亡补偿金肆拾玖万壹仟叁佰元整；支付精神抚慰金叁拾壹万捌仟叁佰陆拾伍元整，父母赡养费叁拾陆万柒仟贰佰元整，丧葬费贰万叁仟壹佰叁拾伍元整。另：甲方支付乙方处理事故人员交通费、误工费壹万元整合计壹佰贰拾壹万元整。由甲方一次性支付给乙方。2.乙方接受甲方的诚意并同意甲方的补偿金额。愿意就此了结此事永不追究甲方的其他责任。3.乙方收到甲方的补偿金后自愿放弃一切追索权。并处理好亡者善后事宜。4.李昊天丧葬费由甲方另行支付给相关单位。5.本协议经甲乙双方签字并在乙方收到补偿金抚恤金后生效。”同日，瑞盛公司将生产安全事故死者赔偿金121万元分两次114万元、7万元转入徐承亮的账户，当日由徐承亮转入死者亲属账户。李和平认可生产安全事故中死者李昊天系其雇佣的挖掘机司机。瑞盛公司与义海公司均认可双方工程款已结清。瑞盛公司与徐承亮、李和平均认可边坡治理工程量为62520方、总工程量为747199方。2015年5月16日，徐承亮、李和平在民事诉状陈述”在2014年4月26日至5月31日，被告安排原告进行环保边坡治理，由于当时没有签订合同，双方对实际环保边坡治理多少立方米的方量，具体单价多少，均没有约定，......”。一审中，徐承亮、李和平申请对边坡治理的方量和单价进行司法鉴定，后放弃鉴定申请，瑞盛公司认可按虚方9元/?计算。故边坡治理工程款应为562680元。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
二审法院认为，瑞盛公司将其从义海公司所承包木里露天煤矿采剥工程转包给无资质的徐承亮、李和平，故瑞盛公司与徐承亮、李和平签订的两份《木里-
露天煤矿采剥工程劳务联营合同》为无效合同，但该工程业经验收合格，应按合同约定支付工程价款。瑞盛公司与徐承亮于2013年9月21日签订《木里-
露天煤矿采剥工程劳务联营合同》、2014年4月11日又与李和平、徐承亮签订《木里-
露天煤矿采剥工程劳务联营合同》，两份协议内容中工程名称、地点、工程范围、工程总价、取土地点、工程施工内容、工程价格及结算、工程量计算标准、工程开工时间及开工期均一致。但第二份合同无”工程不爆破的方量视为虚方×9元/?”内容，故第二份合同应视为第一份的变更，应按该合同约定13.5元/?计算工程款。故李和平、徐承亮工程款为9912455.10元［（747199-62520-33844）方×13.50元+62520×9元+33844方×16.65元=9912455.10］，瑞盛公司已给付李和平、徐承亮工程款6948362元（徐承亮900000＋油费4264953＋民工工资1084681＋李和平100000＋李冰200000＋牌照费8268＋保险费7560＋李和平借款300000＋诉讼费2900＋徐承亮80000＝6948362），尚欠2964093.10元（9912455.1－6948362＝2964093.10）。瑞盛公司主张已付工程款中150万元行政处罚的罚款作为工程款的理由，经查，该罚款系因瑞盛公司发生生产安全事故被给予的行政处罚，应由其自行承担。故不应计入李和平、徐承亮的已收工程款。瑞盛公司主张已付工程款中121万元应作为工程款的上诉理由，经查，2013年12月13日，徐承亮（甲方）与李嵩发（乙方）就生产安全事故中李昊天致伤死亡一事达成《抚恤金补偿协议》，由徐承亮（甲方）支付李嵩发（乙方）伤亡补偿金491300元、精神抚慰金318365元、父母赡养费367200元、丧葬费23135元、处理事故人员交通费及误工费1万元，合计121万元；且李和平认可李昊天系其所雇佣挖掘机司机。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李和平作为接受劳务一方应承担侵权责任，而徐承亮与死者亲属自愿达成支付赔偿款121万元的协议，并由瑞盛公司将该款转给徐承亮，再由其支付给死者亲属。故该121万元为徐承亮支付的赔偿款，应由其自行承担，故应从李和平、徐承亮工程款中扣除。瑞盛公司的该上诉理由成立，予以支持。瑞盛公司与义海公司均认可双方工程款已结清，义海公司不应承担责任，故原判对此认定不当，应予纠正。瑞盛公司上诉称原判未将《结算单》作为本案有效证据认定错误的理由，经查，一审中瑞盛公司提交2015年12月30日徐承亮情况说明与徐承亮在二审中提交2016年4月10日情况说明内容相互矛盾，故对徐承亮上述两份情况说明及《结算单》不予采信。瑞盛公司的该上诉理由，不予支持。故李和平、徐承亮工程款为9912455.10元，扣除李和平、徐承亮应承担的赔偿款121万元，瑞盛公司已给付工程款6948362元，尚欠李和平、徐承亮工程款1754093.10元。瑞盛公司的上诉请求部分成立，予以支持。原判认定事实部分有误，应予纠正。青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2016年8月12日作出（2016）青28民终70号民事判决：一、撤销青海省天峻县人民法院（2015）天民一初字第76号民事判决；二、西宁瑞盛能源工程有限公司于判决生效之日起十日内给付李和平、徐承亮工程款1754093.10元；三、驳回李和平、徐承亮的其他诉讼请求。
本院再审查明，各方当事人对原二审查明的合同签订内容、工程完成总量、瑞盛公司支付的款项、瑞盛公司通过徐承亮支付李昊天死亡赔偿款等事实均无异议，再审予以确认。
另查明，瑞盛公司员工张保洪从公司领取的36万元支付给李和平10万元，余款26万元支付给徐承亮。
根据当事人的诉辩主张，再审围绕以下问题进行了审理。
（一）关于瑞盛公司能否从徐承亮、李和平工程款中扣除121万元赔偿款的问题。
本院再审认为，2013年12月4日，徐承亮、李和平施工的工地发生重大生产安全事故，造成挖掘机司机李昊天死亡。2013年12月13日，徐承亮与李嵩发就李昊天死亡一事达成《抚恤金补偿协议》，由徐承亮支付李嵩发伤亡补偿金等各项费用121万元。瑞盛公司为了及时处理此事，同一日将死亡人员的赔偿金以工程款的形式，分两次打入徐承亮账户121万元，后瑞盛公司工程负责人协同徐承亮将此款转入死者亲属账户。二审庭审中李和平认可李昊天系其雇佣的挖掘机司机。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，本案中对于李昊天的侵权赔偿责任应由雇主徐承亮、李和平承担责任，违法分包人瑞盛公司承担的是连带赔偿责任，瑞盛公司通过徐承亮先行给付受害人121万元赔偿款应当从徐承亮、李和平收的总工程款中扣除，原审此节认定正确，应予维持。
（二）关于边坡治理单价的确定问题。
本院再审认为，瑞盛公司与徐承亮于2013年9月21日签订《木里-露天煤矿采剥工程劳务联营合同》，2014年4月11日又与李和平、徐承亮签订《木里-
露天煤矿采剥工程劳务联营合同》，两份协议内容中工程名称、地点、工程范围、工程总价、取土地点、工程施工内容、工程价格及结算、工程量计算标准、工程开工时间及工期均一致。第二份合同无”工程不爆破的方量视为虚方9元/?”内容，第二份合同应视为对第一份合同的变更。徐承亮、李和平在一审民事诉状中陈述：”2014年4月26日至5月31日，瑞盛公司要求进行环保边坡治理，由于当时没有签订合同，双方对实际环保边坡治理多少立方米的方量，具体单价多少，均没有约定”。双方对边坡治理的工程量均认可为62520方，但对单价未达成一致意见。义海公司认可其与瑞盛公司在结算边坡治理的费用为每立方米按20.15元确定，双方工程款已经结清。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款第（二）项之规定，当事人就价款约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格进行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中李和平与瑞盛公司就边坡治理的单价确定问题无合同约定，也未协商一致，就应按交易习惯或履行地市场价格计算。徐承亮、李和平与瑞盛公司签订的《煤矿采剥工程劳务联营合同》对2013年9月21日徐承亮与瑞盛公司签订的《煤矿采剥工程劳务联营合同》进行了改变，无虚方约定，原二审判决按虚方每立方米9元计算边坡治理工程费用无事实依据，参照义海公司向瑞盛公司结算单价每立方米20.15元，瑞盛公司按每立方米9元向施工人结算显失公平。原审对边坡治理的工程款计算不当，应予纠正。再审申请人请求瑞盛公司按13.5元/?计算边坡治理工程款合理，应予支持，李和平、徐承亮边坡治理62520方的工程款应为844020元。
（三）关于瑞盛公司支付李冰的20万元应否从工程款中扣除问题。
本院再审认为，徐承亮与李和平共同承包工程，对工程款的领取双方均有参与。在庭审中，李和平的合伙人徐承亮已认可瑞盛公司给付李冰20万元工程款，李和平虽不认可，但未提出相反证据予以证明，故应认定瑞盛公司给付李冰的20万元应为已付工程款。再审申请人李和平的该项再审申请事由不能成立，原审此节认定正确，应予维持。另再审查明瑞盛公司员工张保洪给付徐承亮26万元工程款，徐承亮表示认可，亦应从瑞盛公司支付的总的工程款中扣除。
关于庭审后，瑞盛公司提出，原审判决未区分徐承亮、李和平施工中实方、虚方问题，全部按实方计算工程款错误，请求予以纠正的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条”人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理”的规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。而本案再审申请人李和平的再审请求不包括虚方问题，被申请人瑞盛公司提出虚方的问题，不属人民法院再审范围。被申请人申请再审的，应当符合民事诉讼法第二百零五条的规定。而瑞盛公司作为被申请人，其未依照民事诉讼法第二百零五条的规定提出再审申请，故其庭审后提出原审未区分实方、虚方的问题，不符合上述法律规定。该条第三款指的是”人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。”，而本案不存在此情形，故瑞盛公司庭审辩论结束后提出
的再审申请，不符合法律规定，应当不予支持。
综上，再审申请人李和平部分再审请求成立，予以支持。瑞盛公司应付李和平、徐承亮工程款为10193795.10元［（747199-62520-33844）方×13.50元+62520方×13.50元+33844方×16.65元=10193795.10元］，扣除已付工程款7208362元（徐承亮900000元＋油费4264953元＋民工工资1084681元＋李和平100000元＋徐承亮260000元＋李冰200000元＋牌照费8268元＋保险费7560元＋李和平借款300000元＋诉讼费2900元＋徐承亮80000元＝7208362元），及支付给李嵩发的赔偿款121万元，尚欠1775433.10元应予支付。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民终70号民事判决第一项、第三项，即一、撤销青海省天峻县人民法院（2015）天民一初字第76号民事判决；三、驳回李和平、徐承亮的其他诉讼请求；
二、变更青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民终70号民事判决第二项为西宁瑞盛能源工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付李和平、徐承亮工程款人民币1775433.10元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44198元，由李和平、徐承亮负担27403元，西宁瑞盛能源工程有限公司负担16795元，二审案件受理费44198元，由李和平、徐承亮负担27403元，西宁瑞盛能源工程有限公司负担16795元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 鸿
审判员 文 宝
审判员 曲 颖
二〇一七年六月九日
书记员 霍成鹃