福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三刑终字第9号
原公诉机关三明市梅列区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卓佳秦，男，1973年10月10日出生于福建省沙县。
三明市梅列区人民法院审理三明市梅列区人民检察院指控原审被告人卓佳秦犯虚报注册资本罪、诈骗罪一案，于2013年12月13日作出（2013）梅刑初字第97号刑事判决。原审被告人卓佳秦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，三明市人民检察院指派代理检察员阴长焰、陈晨出庭履行职务，上诉人卓佳秦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、虚报注册资本
2010年5月，被告人卓佳秦在无自有资金的情况下，委托刘某某代为办理凤山寿源旅游产业开发有限公司的注册登记手续。2010年6月1日以股东卓某杰的名义存入公司账户出资款人民币（下同）100万元，验资后该100万元于同年6月4日转入被告人卓佳秦的个人账户后归还他人；2010年6月7日以被告人卓佳秦的名义存入公司账户出资款400万元，验资后该400万元于同年6月8日转入被告人卓佳秦的个人账户后归还他人。为此，被告人卓佳秦共支付给刘某某相关费用3.9万元。
原判认定上述事实的证据有：证人刘某某、连某某、陈某某的证言，对账单，银行存款明细，转账凭证，记账凭证，验资报告，企业法人营业执照，工商局调查材料，公司章程，身份材料及被告人卓佳秦供述等。
二、诈骗
1.2010年9、10月份，被告人卓佳秦谎称其要投资广西凤山县招待所投资项目，虚构该项目需要资金3000万元，其目前资金缺口300万元，向黄某青借款300万元，借期三个月，月利率6%。被害人黄某青信以为真，于2010年11月1日与被告人卓佳秦签订借款协议，并在协议中明确约定该300万元应用于凤山县招待所投标。之后，被害人黄某青按借款协议约定于2010年11月4日、11月11日分别将130万元和170万元转入被告人卓佳秦指定的凤山县寿源旅游产业有限公司账户。被告人卓佳秦收到该300万元后，即转入自己的个人银行账户。之后，被告人卓佳秦将其中的80万元用于购买巴马县甲篆乡坡月村街上二队23号房产二十年使用权，65万元用于收购广西新发现广告公司巴马分公司，30万元用于注册寿源旅行社。其余125万元被卓佳秦用于归还欠款、支付租金及公司房租等开支。2010年12月，凤山县招待所项目开始招标时，被告人卓佳秦已经没有资金参加投标。
原判认定上述事实的证据有：被害人黄某青的报案材料、陈述，证人连某某、韦某某、黄某翔的证言，借款协议、借条、电汇凭证，银行交易记录及被告人卓佳秦的供述等。
2.2010年12月份，被告人卓佳秦以承接北海德堡地产开发有限公司（以下简称德堡地产公司）造价600余万元的LED广告制作工程，需要资金购买材料为由，向黄某青借款237万元。被害人黄某青于2011年1月4日将30万元转入被告人卓佳秦的个人银行账户。2011年1月底，被告人卓佳秦隐瞒了根本无法联系德堡地产公司，合同无法履行的事实，将LED广告制作合同、效果图、参数资料等传给被害人黄美某青，并谎称已收到德堡地产公司支付的第一期制作款205.5万元。被害人黄某青信以为真，又于2011年2月12日、2月16日、3月16日、3月23日分四次将207万元转入被告人卓佳秦的个人银行账户。被告人卓佳秦收到237万元后，告知被害人黄某青要再经营贴牌寿源养生水，被告人卓佳秦就将28万元支付给为其制作寿源公司网页的上海中搜公司，19.9万元用于支付经营贴牌寿源养生水费用。
另查明，北海市并无所谓北海德堡地产开发有限公司。
原判认定上述事实的证据有：被害人黄某青的报案材料及陈述，银行交易记录，北海市工商行政管理局出具的证明，LED广告制作合同、效果图、参数资料及被告人卓佳秦的供述。
3.2011年4月至6月间，被告人卓佳秦为继续获取被害人黄某青的借款，利用被害人黄某青急于让其归还欠款的心理，以经营贴牌寿源养生水需要资金，盈利后才能归还以前的欠款为由，陆续向被害人黄某青借款138万元，约定月利率6%。被害人黄某青参与对寿源养生水项目的考察，亦认为该项目可以盈利，于2011年4月12日、4月14日、4月19日、4月23日、5月26日、6月7日分六次将138万元转入被告人卓佳秦的个人银行账户。被告人卓佳秦将部分款项用于寿源养生水项目，将其中的45.5万元非法占有，用于归还欠款（其中28万元归还给陈某，12万元归还给罗某某，5.5万元归还给田某某）。
被告人卓佳秦由于长时间未能归还被害人黄某青的欠款，为继续获取被害人黄某青的信任，被告人卓佳秦将以前的欠款合并结算，于2011年7月29日向被害人黄某青出具了一张655万元的欠条。
原判认定上述事实的证据有：被害人黄某青的报案材料及陈述，证人连某某的证言，银行交易记录，欠条及被告人卓佳秦的供述等。
另查明，被告人卓佳秦在案发前分四次共支付给被害人黄某青72万元。被告人卓佳秦于2012年7月23日在广西河池市锦华大酒店被公安民警抓获。
原判认定上述事实的证据有被害人黄某青的陈述、到案经过予以证实。
综上，起诉书指控的诈骗犯罪的第二起，经被害人黄某青认可的实际用于经营贴牌寿源养生水两笔费用合计47.9万元不计入被告人卓佳秦诈骗总额。起诉书指控的诈骗犯罪的第三起，被告人卓佳秦用于寿源养生水项目的款项不计入被告人卓佳秦诈骗总额。被告人卓佳秦已经支付给被害人黄某青的72万元，应从诈骗总额中予以扣减。被告人卓佳秦诈骗金额合计462.6万元。
原判认为，被告人卓佳秦采取欺诈手段虚报注册资本500万元，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，数额巨大，其行为已经构成虚报注册资本罪；被告人卓佳秦以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，诈骗数额达462.6万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关未将案发前被告人卓佳秦支付给被害人的72万元从其诈骗总额中扣减，对诈骗数额的计算有误，予以纠正。被告人卓佳秦多次实施诈骗，酌情从重处罚。被告人卓佳秦在庭审中对虚报注册资本罪表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人卓佳秦在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百五十八条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人卓佳秦犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年九个月，并处罚金人民币十五万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人卓佳秦退赔462.6万元，发还被害人。
上诉人卓佳秦上诉称，其与被害人黄某青签订的借款协议，明确约定用于投资凤山寿源酒店，是双方真实意愿，事实上也没有诈骗行为，请求二审法院撤销一审判决。
出庭检察员认为，原判认定上诉人卓佳秦诈骗被害人黄某青的事实清楚，证据充分，卓佳秦提出其不构成诈骗罪的上诉意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人卓佳秦犯诈骗罪、虚报注册资本罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
关于上诉人卓佳秦提出其与被害人黄某青签订的借款协议，明确约定用于投资凤山寿源酒店，是双方真实意愿，事实上也没有诈骗行为，请求二审法院撤销一审判决的意见。经查，2010年9月至2011年6月间，上诉人卓佳秦分别虚构投资广西凤山县招待所项目、北海德堡地产开发有限公司项目等，向被害人黄某青借款655万元，卓佳秦收到黄某青的借款后，将款项用于归还之前的欠款、支付租金、购买房产使用权等，并以各种理由拖欠不还，给被害人造成重大损失，其行为符合诈骗罪的构成要件，上诉人卓佳秦提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人卓佳秦采取欺诈手段虚报注册资本500万元，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，数额巨大，其行为已经构成虚报注册资本罪；上诉人卓佳秦以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，诈骗数额达462.6万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人卓佳秦多次实施诈骗，酌情从重处罚。上诉人卓佳秦在庭审中对虚报注册资本罪表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人卓佳秦在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 学 斌
审 判 员 张 文 弟
代理审判员 徐 浩
二〇一四年二月十九日
书 记 员 符瑜珍（代）