山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鲁刑二终字第102号
原公诉机关山东省济南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨志烺，无业，2010年11月12日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年二个月，2011年12月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月2日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
指定辩护人孟凡鹏、张振华，北京大成（济南）律师事务所律师。
山东省济南市中级人民法院审理济南市人民检察院指控原审被告人杨志烺犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年9月29日作出（2015）济刑一初字第27号刑事判决。原审被告人杨志烺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见等工作，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年9月28日，网名“彩虹”的人在QQ群里发布贩卖甲基苯丙胺（冰毒）的信息，表示每克甲基苯丙胺220元，购买3公斤以上可以送货。山东省济南市公安局天桥区分局纬北路派出所特情“李刚”在QQ群里询问“彩虹”，如在济南当面交易需要购买的最低数量，“彩虹”表示最低要购买500克，国庆节期间可以到济南送货。同年10月1日下午，被告人杨志烺携带2小包甲基苯丙胺样品到济南，将样品交给“李刚”。“李刚”确认要购买后，杨志烺于当晚通知俞某，让其携带事先为杨志烺保管的装有甲基苯丙胺的塑料袋从福建驾车运到济南。次日下午，杨志烺携带俞某带来的甲基苯丙胺到济南市天桥区嘉汇环球宾馆1333房间准备与“李刚”交易时，被当场抓获，查获甲基苯丙胺共计500克。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
1.证人李刚（化名）的证言、辨认笔录及照片证明：其系济南市公安局天桥区分局纬北路派出所协警。2014年9月28日，“肉肉专群”QQ群中有一昵称“彩虹”（QQ号20×××59）的人发布“玩肉”并可以“送肉”的信息。在吸毒贩毒人员中，“肉”是冰毒的行话，其以昵称“平淡人生”加该QQ号为好友，聊天中了解到“彩虹”贩卖冰毒的量比较大，购买冰毒3公斤才送货。其说要不了那么多，“彩虹”称至少购买500克才送货，二人约定以每克220元的价格交易500克冰毒。同年10月1日13时许，“彩虹”给其发QQ信息称晚上到济南，当日16时许，“彩虹”将济南遥墙机场的地址给其发过来，其将手机号码给了“彩虹”。当日19时许，二人在济南市天桥区嘉汇环球广场的两岸咖啡用餐，“彩虹”给其两个用卫生纸团包着的冰毒样品，让其回家试试看哪种质量好，并让其当日22时之前回电话告诉他确定要哪种冰毒，“彩虹”安排人次日将500克冰毒送到济南北高速下桥口。二人分别后，其回单位向领导汇报，经检测，两小粒样品为冰毒，其给“彩虹”打电话随意要了一种。次日15时许，“彩虹”打电话称送冰毒的快到了，让其和他一起到济南北高速下桥口等前来送冰毒的车。为取得“彩虹”的信任，其取了6万元现金，给“彩虹”在QQ上发了图片，其和“彩虹”商量好在嘉汇环球宾馆开个房间将钱放到房间里，“彩虹”表示同意，其驾车载“彩虹”到济南北高速下桥口等着，“彩虹”叫来的车出高速口后，其驾车领着那辆车到嘉汇广场停车场，“彩虹”到对方车上拿了个包，一起到嘉汇环球宾馆房间交易，到房间门口时将“彩虹”抓获。后经公安人员组织辨认，其确认杨志烺即为向其贩卖冰毒的男子。从9月28日和“彩虹”建立私聊到10月2日杨志烺被抓获，从聊天的语气和连续性上看，其感觉是同一个人在与其聊天，杨志烺被抓获时手机上注册的就是“彩虹”，其判断就是杨志烺一个人在与其聊天。杨志烺被抓获时，公安人员问查获的1包白色晶体是什么东西，杨志烺说是冰毒。
2.证人俞某（福建省连城县新泉镇人）的证言证明：2014年9月30日下午，杨志烺到其位于福建省连城县的福建广通汽车租赁咨询公司，给其1包用黑色塑料袋包装的东西，让其帮他拿着，他乘飞机到济南。10月1日22时许，杨志烺打电话让其驾车带着那包用黑色塑料袋包装的东西到济南接他，顺便一起在济南玩，费用由杨志烺承担。因其二人系朋友，其就同意了。当日23时许，因一人开车太累，其叫朋友李某甲一起驾车，于10月2日16时许来到济南高速路口。杨志烺给其打电话，让其将黑塑料袋里的东西放好，其将该包东西放在汽车副驾驶座车门下的储物箱里，由李某甲驾车，其坐在副驾驶座上看着那包东西。出高速路口后，杨志烺带他们到北园大街一宾馆楼下，杨志烺将黑色塑料袋拿走了，让其与李某甲去吃饭。饭后，其回到车里，被公安人员带到派出所。
3.证人李某甲（福建省连城县朋口镇人）的证言证明：2014年10月1日22时许，姓“俞”的朋友打电话约其到济南玩，其表示同意。当日23时许，其与姓“俞”的朋友一起驾车赶往济南。快到济南高速路口时，姓“俞”的朋友接了个电话，后有人到济南高速路口接他们到北园大街一宾馆楼下，停车后，前面带路的车上下来一男子到该车上将一个棕色包拿走了。其与姓“俞”的朋友饭后回到车上，被公安人员带到了派出所。
4.证人范某、张某的证言证明：其二人系济南市公安局天桥区分局纬北路派出所民警。2014年10月2日下午，派出所根据特情线索在天桥区嘉汇环球宾馆一房间内抓获涉嫌贩卖毒品的杨志烺，杨志烺随身携带的棕色提包内装有疑似冰毒的白色晶体1大包，范某问杨志烺包里装的是什么，杨志烺回答是冰毒。
5.公安机关制作的提取笔录、扣押物品清单、照片及济南市公安局刑事科学技术研究所制作的（济）公（刑）鉴（化）字（2014）445号《理化检验鉴定报告》证明：2014年10月2日，公安人员抓获杨志烺后，在其携带的一棕色提包内扣押白色苹果5手机及黑色ViV0手机各1部，白色晶体1包及电子秤1个。经鉴定，1包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，晶体总净重为500克。
6.公安机关从特情人员手机上调取的特情人员与“彩虹”的QQ聊天记录照片证明：2014年9月28日，“彩虹”在“肉肉专群”发布信息问谁有玩肉的群，介绍几个，自己是福建人，3条起可以送货，每条即1公斤，每克220元。特情人员问“彩虹”最低可以要多少，“彩虹”称500克，国庆期间可以到济南送货。10月1日，“彩虹”给特情人员发信息称已经到济南了。
7.公安机关制作的受案登记表及抓获材料证明：2014年10月1日17时许，济南市公安局天桥区分局纬北路派出所特情（化名李刚）到所反映，同年9月28日在涉毒交易的QQ群中发现有个昵称“彩虹”的人“出肉”（卖冰毒的行话），通过私聊，“彩虹”表示可以到济南当面交易毒品，但需要购买500克，每克价格220元。并称当日已到济南，特情约其到派出所辖区的嘉汇环球宾馆附近的两岸咖啡用餐，对方是一名25岁左右、持南方口音的男子。“彩虹”表示当天未带货，谈好后次日叫人驾车从南方将冰毒送到济南，预计次日傍晚到达。“彩虹”给了特情两个用卫生纸卷起来的样品，让特情试试，选好哪一种后给他说一声，他按该种冰毒发货，饭后二人分别离开。回派出所后，特情向值班民警汇报了情况，样品经用尿检板检测呈阳性，初步确定为冰毒。同时，特情向民警描述了“彩虹”的详细特征。当日22时许，特情按约定给“彩虹”回话随意要了两包冰毒中的一种。次日15时许，“彩虹”打电话给特情说送冰毒的车快到了，让特情和他一起去济南北高速下桥口等车，为方便抓捕，特情和“彩虹”商定好特情在嘉汇环球宾馆开个房间将钱放在房间里，对方表示同意。后特情驾车载“彩虹”到济南北高速下桥口等着。当日17时许，一辆福建牌号的轿车从高速口赶来接头，车上共两名男子，特情驾车领着该车到嘉汇环球广场的停车场，“彩虹”下车到对方车上拿出一个黄色挎包，让特情一起到宾馆房间交易，到宾馆1333房间门口即被守候民警抓获，当场从其黄色挎包中查获疑似冰毒的白色晶体一包，称重500克，后经鉴定检出甲基苯丙胺成分。
8.公安机关制作的辨认笔录及照片证明：经公安人员组织杨志烺辨认，其确认两小包疑似冰毒的白色晶体是其为买家提供的样品，确认公安人员在其棕色提包内扣押的白色晶体1包是其贩卖的毒品；确认公安人员从其身上查获的手机是其用于登录昵称“彩虹”（号码为20×××59）时使用的工具；确认棕色提包是其携带1包白色晶体时使用的提包；确认从特情人员手机采集的特情人员与“彩虹”的部分聊天记录是其聊天的内容。
9.公安机关制作的辨认笔录及照片证明：经公安人员组织杨志烺辨认，其确认俞某即为接其电话后于2014年10月2日驾车到济南为其送货的“小于”，确认济南市天桥区嘉汇环球宾馆1333房间即为其贩卖毒品的地点。
10.公安机关调取的福建省龙岩市新罗区人民法院（2010）龙新刑初字第597号刑事判决书及福建省漳州监狱出具的《罪犯档案资料》证明：2010年11月12日，杨志烺因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年二个月，2011年12月27日刑满释放。
11.被告人杨志烺供述：2014年七八月份，其网上聊天时与“阿豹”相识，二人见过面，但其不知道“阿豹”的姓名，只知道“阿豹”是广东人，不清楚是广东哪里人。同年9月下旬的一天，“阿豹”让其帮他送麻黄素，承诺给其1万元好处费。9月30日上午，“阿豹”通过快递公司给其发来一个茶叶箱，里面用黑色塑料袋包装了1大包白色晶体及1个电子秤，其知道所送的物品为毒品。“阿豹”给其1个昵称“彩虹”的QQ号，让其10月1日将货送到济南，用该QQ号与对方联系，对方给货款11万，交易后让其留下1万元。为了稳妥，“阿豹”让其先到济南与买家接触后再交易。当日下午，其到“小于”车行里将黑色塑料袋交给“小于”，让“小于”接其电话后到济南送货并一起玩，所有开销由其承担。当日下午，其乘飞机由厦门飞至济南，下飞机后，其与买家QQ号联系，二人在济南市天桥区嘉汇环球宾馆附近两岸咖啡见面，其拿出两小粒白色晶体让买家验货，买家看完后说行。当晚，其与“小于”联系让他到济南送货。次日下午，“小于”驾车来到济南，其和买家驾车到济南北高速路口接“小于”，其让“小于”跟着他们的车到了嘉汇环球宾馆，其到“小于”车上将黑色塑料袋放在一棕色提包内，其拿货到嘉汇环球宾馆13楼1333房间准备交易，在房间门口被公安人员抓获。“小于”不知道为其送的什么货。
本案事实，并有经原审庭审举证、质证予以确认的下列证据证实：户籍证明证明被告人杨志烺的户籍情况。
济南市中级人民法院认为，被告人杨志烺违反国家毒品管理制度，贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。杨志烺在前罪有期徒刑执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本应从重处罚，鉴于其归案后尚能如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚。根据杨志烺犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人杨志烺无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。扣押于济南市公安局天桥区分局的甲基苯丙胺500克及被告人杨志烺的皮包1个、电子秤1台、手机2部，予以没收。
原审宣判后，在法定期限内，检察机关未提出抗诉，被告人杨志烺以“其系受‘阿豹’指使到济南送毒品，在共同犯罪中系从犯；其贩卖甲基苯丙胺系未遂；本案存在特情介入情形，量刑过重”为由，提出上诉。
二审审理期间，经阅卷并提讯上诉人杨志烺，杨志烺仍以其上诉理由作为辩解意见。
上诉人杨志烺的辩护人提出以下辩护意见：杨志烺属于从犯，依法应从轻、减轻处罚；其行为属于犯罪未遂，可依法从轻、减轻处罚；其认罪态度好，可从轻处罚；本案属于特情介入侦破的案件，请予从轻处罚；涉案毒品全部被查获，未对社会造成现实的危害，可酌情从轻处罚。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。在本院审理过程中，上诉人杨志烺及其辩护人均未提交新的证据。
关于上诉人杨志烺所提“其系受‘阿豹’指使到济南送毒品，在共同犯罪中系从犯”的上诉理由，及其辩护人所提相同辩护意见。经查，杨志烺是否系受“阿豹”指使到济南送毒品，现有证据尚无法确认。但根据相关证人的证言及杨志烺的供述，杨志烺携带甲基苯丙胺样品到济南让买家验货，后其指使他人将甲基苯丙胺从福建运输至济南，在交易环节即被抓获的事实，能够认定。根据杨志烺所实施的上述犯罪行为，其不属于在共同犯罪中起次要或辅助作用的从犯。据此，杨志烺所提该上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见均不能成立。
关于上诉人杨志烺所提“其贩卖甲基苯丙胺系未遂”的上诉理由，及其辩护人所提相同辩护意见。经查，杨志烺携带甲基苯丙胺已进入交易环节，应以既遂论处。杨志烺所提该上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见没有法律依据，均不能成立。
关于上诉人杨志烺所提“本案存在特情介入情形”的上诉理由，及其辩护人所提“本案属于特情介入侦破的案件，请予从轻处罚”辩护意见。经查，网名“彩虹”的人在QQ群里发布贩卖毒品的信息，后特情人员予以接洽。“彩虹”本具有贩卖毒品的主观意图，并不是在特情诱惑和促成下形成犯意；“彩虹”要求购买3公斤以上的毒品才送货，特情人员接洽后商定购买毒品500克，该数量远低于“彩虹”意图贩卖的毒品数量。综上，本案虽存在特情介入情形，但并不影响对杨志烺的处罚，该上诉理由、辩护意见均不能成立。
关于上诉人杨志烺所提“量刑过重”的上诉理由，及其辩护人所提“其认罪态度好，可从轻处罚；涉案毒品全部被查获，未对社会造成现实的危害，可酌情从轻处罚”的辩护意见。经查，杨志烺的行为已构成贩卖、运输毒品罪，其曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本应从重处罚，原审法院鉴于杨志烺归案后能如实供述主要犯罪事实，并根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其从轻判处无期徒刑，量刑适当。该上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，均不能成立。
本院认为，上诉人杨志烺违反国家毒品管理制度，贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。杨志烺系累犯，本应从重处罚，鉴于其归案后能如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚。杨志烺的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙冠进
审 判 员 吴海波
代理审判员 马瑞亮
二〇一六年一月五日
书 记 员 姚颖博