海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海中法行终字第13号
上诉人（原审被告）海口市住房和城乡建设局。
法定代表人李运文，该局局长。
委托代理人谭柯，该局干部。
委托代理人胡振，海南万理律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）海南锋达贸易有限公司。
法定代表人杨燕斌，该司总经理。
委托代理人刘小平，海南瑞来律师事务所律师。
委托代理人孔晓霞，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海南雅乐居物业管理有限公司。
法定代表人李西山，该司总经理。
委托代理人李金良，海南中邦律师事务所律师。
原审第三人海南周立众业投资有限公司。
法定代表人王文琪，该司总经理。
委托代理人符皓新，该司副总经理。
委托代理人林恒，该司合同部职员。
原审第三人海南珠江格瑞物业管理有限公司。
法定代表人万昌金，该司董事长。
委托代理人林家旺，海南昌宇律师事务所律师。
委托代理人张晨希，海南昌宇律师事务所律师。
上诉人海口市住房和城乡建设局（以下简称海口住建局）、海南锋达贸易有限公司（以下简称锋达公司）因与被上诉人海南雅乐居物业管理有限公司（以下简称雅乐居公司）、原审第三人海南周立众业投资有限公司（以下简称周立公司）、海南珠江格瑞物业管理有限公司（以下简称格瑞公司）物业服务行政命令一案，不服海口市秀英区人民法院（以下简称秀英法院）（2012）秀行初字第49号行政判决，分别于2013年11月19日和2013年11月18日向本院提起上诉。本院于2014年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人海口住建局的委托代理人谭柯、胡振，上诉人锋达公司的委托代理人刘小平，被上诉人雅乐居公司的委托代理人李金良，原审第三人周立公司的委托代理人林恒，以及原审第三人格瑞公司的委托代理人张晨希到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：本案讼争的丽晶海景温泉花园小区位于海口市丽晶路9号，由周立公司开发建设。2006年6月26日，正兴公司与周立公司签订了名为合作实为土地使用权转让的《丽晶海景项目合作开发合同》，约定由正兴公司提供49.645亩土地，周立公司提供建设资金，合作开发“丽晶海景”住宅小区，建设成果按2：8分成。该项目分一、二期建设，第一期建筑面积63695.3平方米，第二期为56662.7平方米。周立公司在建好第一期房产后对外销售。2006年9月，周立公司委托海南珠江物业酒店管理有限公司管理丽晶海景花园的物业。2008年4月，海南珠江物业酒店管理有限公司退出该小区物业管理。周立公司重新委托雅乐居公司接管小区物业管理，但均未到海口住建局办理备案登记。由于“丽晶海景”住宅小区二期项目尚未建设，小区的配套设施尚未完善，业主入住率低，因此，雅乐居公司在管理过程中，曾出现管理不到位，被业主投诉；并在2009年3月12日小区发生入室抢劫，业主被砍伤的事件。由于雅乐居公司未能与被害业主就伤害赔偿达成一致，没有做好善后处理工作，造成被害业主多次到市政府上访。2010年，周立公司因债务纠纷，其名下资产被法院强制执行，通过法院委托拍卖，由锋达公司竞得丽晶海景温泉花园整体项目在建未完工部分的1、5、6、7号楼及地下车库、绿化工程、商铺等；并在2010年4月29日取得了《国有土地使用证》，面积为丽晶海景温泉花园项目土地面积33096.92平方米中的17399.84平方米，其余15697.4平方米仍在正兴公司名下（法院已下裁定过户给周立公司，相关手续正在办理当中）。2010年11月，锋达公司与正兴公司以邀标的方式共同选聘格瑞公司作为丽晶海景温泉花园小区的前期物业服务企业，并向海口住建局申请备案登记获批。2012年8月8日，海口住建局向雅乐居公司发出《责令限期改正通知书》（NO.［20l2］第5号），要求雅乐居公司针对管理中存在的问题限期改正，并于14日前将改正情况报给海口住建局，但雅乐居公司逾期未上报。2012年9月11日，海口住建局根据锋达公司、格瑞公司的投诉，作出海住建业（2012）36号《责令限期改正通知书》，以雅乐居公司在经营过程中，存在擅自接管丽晶海景温泉花园物业管理；逾期连续三年未申报资质核定；不履行物业服务合同，业主投诉较多，经查证属实；发生重大责任事故等行为，责令雅乐居公司于2012年9月25日前退出小区物业管理，由依法选聘的格瑞公司接管，否则将予以处罚。雅乐居公司不服，遂向秀英法院提起行政诉讼。另外，周立公司与正兴公司因土地使用权转让合同纠纷一案，海口市中级人民法院在执行过程中，针对周立公司提出丽晶海景温泉花园小区项目土地分割过户的请求，锋达公司提出执行异议，以小区规划是一个整体，项目土地不可分割为由，不同意对项目的土地进行分割过户。海口市中级人民法院经审查，于2012年10月19日以（2011）海中法执异字第61号执行裁定书，裁定驳回锋达公司的执行异议。
原审判决认为：本案各方当事人争议的焦点是海口住建局作出《责令限期改正通知书》的行政行为认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。根据海南省高级人民法院作出的发生法律效力的（2010）琼民再终字第9号民事判决书确认，周立公司与正兴公司签订的《丽晶海景项目合作开发合同》是名为项目合作实为土地使用权转让。周立公司作为丽晶海景项目的开发商，投资建设丽晶海景温泉花园小区第一期房产并对外销售，在小区不具备成立业主委员会的情况下，有权对外委托雅乐居公司负责小区的前期物业管理，海口住建局认定雅乐居公司擅自接管的丽晶海景温泉花园物业管理，依据不足。但其未到海口住建局办理备案登记手续，程序上存在瑕疵。雅乐居公司在2008年6月3日取得物业管理企业三级资质证书，但在随后的三年时间里，没有证据证明雅乐居公司曾到海口住建局办理年检审核。在前期物业管理过程中，由于二期项目尚未建设，小区配套设施尚未完善，加上雅乐居公司管理不到位，导致部分业主不满向海口住建局投诉，并发生入室抢劫的治安案件。海口住建局基于此向雅乐居公司作出限期改正的通知，部分事实认定不清、证据不足。海口住建局依据上述认定的事实责令雅乐居公司退出小区物业管理，未引用相关法律法规。海口住建局作出的行政行为未告知雅乐居公司享有陈述、申辩和复议的权利，剥夺了雅乐居公司的救济途径，程序不合法。综上，海口住建局作出的行政行为于法无据、程序违法，依法应予以撤销；海口住建局辩称其作出的行政行为是内部行业管理，不是行政处罚。秀英法院认为，内部的行业管理也应依法进行，况且海口住建局以限期整改的方式责令雅乐居公司退出并移交物业管理权没有法律规定。综上，雅乐居公司的诉讼请求于法有据，予以支持。海口住建局和锋达公司的辩解理由没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目之规定，判决撤销海口住建局于2012年9月11日作出的海住建业（2012）36号《责令限期改正通知书》的具体行政行为。诉讼费人民币50元，由海口住建局负担。
上诉人海口住建局上诉称：丽晶海景温泉花园小区的开发单位为锋达公司和案外人海南博汇佳投资有限公司（以下简称博汇佳公司）。周立公司为前述两家公司的合作方，其在没有土地证和规划许可证的情况下，未经合法程序擅自与雅乐居公司签订物业服务合同。雅乐居公司于2008年5月未经合法程序擅自接管丽晶海景温泉花园小区，违反了《物业管理条例》第二十四条第二款的相关规定。雅乐居公司管理该小区的行为极不规范，业主反映强烈，且在发生重大责任事故后，拒不配合政府的善后处理。另外，雅乐居公司自2008年6月3日转为三级资质后，至今未进行年度复核，其资质早已过期。根据海住建业（2012）13号《关于进一步规范我市物业服务企业资质管理的通知》第三条的相关规定，雅乐居公司无权管理本市小区物业。2012年8月8日，海口住建局发出责令限期改正通知书（NO.（2012）第5号），要求雅乐居公司限期改正，并于14日前将改正情况上报。但是，雅乐居公司逾期未上报改正情况。2012年9月12日，海口住建局会同海口市秀英区住房保障中心，到雅乐居公司办公地点下发海住建业（2012）36号《责令限期改正通知书》。由于雅乐居公司拒绝签收，遂留置送达。海口住建局在涉案物业管理工作中，认真调查取证，听取各方意见，并依职权作出前述通知，程序并无不妥。综上，海口住建局作出海住建业（2012）36号《责令限期改正通知书》的具体行政行为，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。原审判决认为海口住建局未经认真调查、取证及听证程序，是错误的。请求二审法院：1、撤销（2013）秀行初字第49号行政判决；2、驳回雅乐居公司的诉讼请求；3、诉讼费用由雅乐居公司承担。
上诉人锋达公司上诉称：虽然周立公司与正兴公司合作开发“丽晶花园”，但开发活动均以正兴公司的名义进行。尽管海南省高级人民法院于2010年判决确认前述双方的合作视为土地转让，但该判决至今尚未执行完毕。周立公司至今未取得涉案小区的土地使用证，不是法律意义上的开发商，无权委托小区前期物业管理。因此，周立公司委托雅乐居公司进行物业管理的行为是无效的。而且，周立公司与雅乐居公司私自签订小区前期物业管理合同的行为，违反了《物业管理条例》第二十四条第二款的规定。雅乐居公司自2008年6月3日转为物业服务三级资质后，至今未进行年度复核，其从事物业管理的资质已经失效，依法无权管理本市小区物业。锋达公司竞买“丽晶花园整体在建未完工程项目”后，于2010年4月29日领取了《国有土地使用权证》，可以证明从2010年4月29日至今，涉案小区的土地使用权人是锋达公司和正兴公司。锋达公司和正兴公司作为合法的土地使用权人，依法共同招标委托格瑞公司为前期物业服务企业，并报海口住建局批准备案。雅乐居公司拒不退出，致使合法招聘的物业公司不能为小区提供前期物业管理服务，侵害了锋达公司的利益，也侵害了小区其他业主的合法权益，是严重的违法行为。海口住建局针对雅乐居公司的违法行为，根据《物业管理条例》第五十七条“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款”的规定，于2012年8月8日向雅乐居公司发出责令限期改正的通知书（NO.［20l2］第5号），要求其限期改正，并于14日前将改正情况上报。但是，雅乐居公司逾期未上报改正情况。据此，海口住建局于9月12日向雅乐居公司下发海住建业（2012）36号《责令限期改正通知书》。因此，海口住建局的行为，认定事实清楚，适用法律、法规正确。综上，海口住建局作出的海住建业（2012）36号《责令限期改正通知书》，符合法律规定，是行使行业监督管理职责而做出的内部行业管理行为（责令退出也是改正的方式），维护了市场秩序的稳定。原审判决撤销该通知，不符合事实与法律。请求二审法院：撤销（2012）秀行初字第49号行政判决书，维护海住建业（2012）36号《责令限期改正通知书》的行政效力。
被上诉人雅乐居公司答辩称：周立公司的项目开发商身份，有海南省高级人民法院的判决支持，且已根据该判决取得涉案小区的土地使用权。周立公司在建设涉案小区一期工程后，有权委托雅乐居公司进行前期物业管理。锋达公司因周立公司的债务执行问题，通过法院拍卖获得丽晶海景花园项目二期工程，但尚未建设竣工，房屋亦未完全交付购房人。由于前述法院拍卖的项目，并不包含一期工程的土地权益。因此，锋达公司只享有二期工程的所有权和土地使用权，不能侵占周立公司对一期工程的土地和权益。而且，法院拍卖该二期工程时，明确要求竞拍获得者同时承担为整个小区（包括一期的房屋）办理房产证的义务，但锋达公司拒不履行该义务。雅乐居公司为业主利益着想，不得已承担起该办证义务，积极与周立公司一起为小区业主办理产权证，且已投入了大量的资金替锋达公司垫付了办证的各种税费，办证工作正在有条不紊的进行之中。正兴公司（后更名为博汇佳公司）已因前述海南省高级人民法院的判决失去土地使用权，没有资格和锋达公司进行物业招标。雅乐居公司接受周立公司的委托，进行前期物业管理，委托协议尚未到期，且得到小区业主的支持。根据《物业管理条例》及地方性法规，在业主委员选聘新的物业之前，雅乐居公司有权接受开发商的委托进行前期物业管理。根据《前期物业管理招投标管理暂行办法》的规定，建设单位未通过招投标的方式选聘物业，只是涉及到行政处罚的问题，不涉及合同效力问题。海口住建局认为雅乐居公司不履行物业服务合同，以及投诉较多和发生重大责任事故等情况，不符合庭审调查查明的事实。雅乐居公司于2008年取得物业管理三级资质，并于2012年6月顺利通过了秀英区房管局的资质复核。而且，雅乐居公司曾在规定期限内，多次到海口住建局房管处申请资质复核，但该局拒绝办理，甚至连年审的表格都不予发放。因此，资质复核的过错不在雅乐居公司，应由海口住建局承担不利后果。海口住建局责令雅乐居公司退出小区的物业管理，没有法律依据，且侵犯了企业经营自主权和业主选聘物业的权利。海口住建局作出涉案通知时，亦未告知陈述、申辩和复议的权利，剥夺了雅乐居公司的救济途径，程序违法。另外，锋达公司作为第三人，无权上诉。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
原审第三人周立公司陈述称：海南省高级人民法院认定周立与正兴公司的合作合同实质是土地使用权转让合同，正兴公司的土地已被法院确认全部转让给了周立公司。周立公司既拥有土地，又投资建设，还对外销售。因此，周立公司是丽晶海景温泉花园小区的开发商，有权委托前期物业管理。由于小区入住率低，设施维护成本高，收取的物业管理费入不敷出，原委托的前期物业管理公司（即海南珠江物业酒店管理有限公司）无法继续经营而退出。周立公司为了保证业主的利益，不得不另行委托雅乐居公司管理。雅乐居公司接管时，代替周立公司向海南珠江物业酒店管理有限公司一次性支付了20多万元的物业管理费、水电费等费用。即使如此，仍然无法解决物业公司亏损的问题，雅乐居公司为了维持经营，维护业主利益，不得不每年投入大量的资金弥补物业公司的亏损，直到现在仍然在投入。锋达公司只是通过法院拍卖获得二期项目和土地，其工程还未完工，房屋尚未交付购房人。博汇佳公司已经将土地转让给了周立公司，没有权利和资格和锋达公司进行物业招标。锋达公司选聘物业公司不通知一期开发商及前期物业管理公司，私自和博汇佳公司联合进行的物业招标，严重违反了程序的规定，侵犯了其他利益相关人的合法权益，故该联合招标行为是无效的。综上，请求二审法院维持原审判决。
原审第三人格瑞公司陈述称：格瑞公司同意海口住建局的观点。格瑞公司认为，本案与格瑞公司并无直接的关系，但是还是请求法院撤销原审判决，支持上诉方诉求。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。对原审已质证的证据，各方当事人均无新的质证意见，本院的认证与原审判决一致。
本院二审除对原审判决认定“海口市中级人民法院经审查，于2012年10月19日以（2011）海中法执异字第61号执行裁定书，裁定驳回锋达公司的执行异议”的内容，因（2011）海中法执异字第61号执行裁定书未经庭审质证，且与本案没有关联性，而依法不予确认以外，对原审判决认定的其他事实，均予以确认。
另查明：丽晶海景温泉花园项目，原先的证载土地面积为33096.92平方米，但在锋达公司办理土地登记时，该项目土地面积实为33097.24平方米。
本院认为：上诉人锋达公司作为涉案小区部分工程的建设单位，与本案处理结果具有法律上利害关系，且作为本案第三人参加原审诉讼活动，有权根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条“当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五内向上一级人民法院提起上诉”的规定提起上诉。被上诉人雅乐居公司所辩锋达公司无权上诉之主张，与前述法律规定相违背，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”因此，法院生效裁判文书确定正兴公司名下土地使用权过户给周立公司的事实，可以证明原审第三人周立公司拥有相应的土地使用权。两上诉人所诉周立公司未取得土地使用权的主张，与前述分析不符，本院不予支持。周立公司在建设涉案小区一期工程后，有权根据《物业管理条例》第二十一条规定，“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定，选聘物业服务企业进行前期物业管理。两上诉人所诉周立公司不是涉案小区开发商之意见，与周立公司建设涉案小区一期工程的事实相违背，本院不予采纳。雅乐居公司在海南珠江物业酒店管理有限公司退出涉案小区物业管理后，接受周立公司的选聘，承接涉案小区物业管理业务。因此，雅乐居公司管理涉案小区物业，有建设单位的委托为根据，并非擅自接管。上诉人海口住建局作出涉案通知，认定雅乐居公司擅自接管涉案小区物业管理，没有事实根据。《物业管理条例》第二十四条第二款规定“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”《物业管理条例》第三十二条第二款规定“国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”因此，海口住建局针对周立公司未通过招投标的方式选聘物业服务企业，以及雅乐居公司未进行资质核定的情形，可以依法处理。但是，我国目前的法律、法规，并未赋予房地产行政主管部门“责令退出小区物业管理”的权利。因此，海口住建局作出涉案通知，责令雅乐居公司退出涉案小区管理，于法无据，应属于超越职权的情形。锋达公司所诉责令退出也是改正的方式之意见，没有法律依据，本院不予采纳。由于没有“责令退出小区物业管理”的规范性文件，也就没有专门针对该类行为的法定程序。当时施行的法律规定里，也没有相关行政行为的程序规定。《海口市行政程序规定》则是自2013年8月1日起施行，根据法不溯及既往的原则，不能适用于本案。因此，原审判决认为海口住建局的涉案行为违反法定程序，于法无据。其适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目“（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……3、违反法定程序的；……”错误，应予纠正。鉴于海口住建局作出涉案通知，认定事实不清，超越职权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、4目“（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；……4、超越职权的；……”的规定，依法应予撤销，故前述适用法律条文的纠正，并不能影响原审判决撤销涉案通知的结果。据此，应依法将原审判决适用的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目，纠正为《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、4目，并维持原审判决。
综上所述，上诉人海口住建局、锋达公司的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人海口市住房和城乡建设局、海南锋达贸易有限公司平均分担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晋湘
代理审判员 何 芳
代理审判员 钟 山
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 麦海燕