安徽省当涂县人民法院民 事 判 决 书（2015）当太民二初字第00082号原告：当涂县安润置业有限公司，住所地安徽省当涂县太白镇太白佳苑12栋1号、2号。委托代理人：崔俊、夏邦华，安徽夏商周律师事务所律师。被告：南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司，住所地江苏省南京市玄武区锁金六村2号。委托代理人：苗廷、嵇建国，江苏天豪律师事务所律师。原告当涂县安润置业有限公司（以下简称安润置业公司）诉被告南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司（以下简称威迪乐鹏公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2015年7月16日立案受理，由审判员赵志亮独任审理，于2015年8月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人崔俊、被告委托代理人苗廷、嵇建国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安润置业公司诉称：2012年11月12日原、被告签订了《当涂县太白镇农贸市场营销代理合同》（以下简称合同），合同详细的约定了双方的权利与义务。现因被告多处违约，如在约定时间内未完成销售进度任务、案场经理变动、销售主管人员缺席等。被告的违约行为应当承担违约责任。原告为维护自己的合法权益，现向法院起诉。要求：1、判令被告承担违约金386905.91元（详见违约金计算表）；2、判令被告返还原告垫付费用25141.7元。原告为支持其诉讼主张，向本院提交下列证据：一、企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明各一份，证明原告的主体身份；二、企业信息查询单一份，证明被告的信息情况；三、《当涂县太白镇农贸市场营销代理合同》复印件一份，证明原、被告之间存在委托代理营销的合同关系；四、借款凭证、申领工资单及付款凭证，证明原告每个月支付佣金、每三个月支付溢价的情况，以及被告向原告借款、申领工资冲抵佣金的事实；五、销售进度（表）复印件一份、总负责人未到场（表）复印件一份、案场经理、销售主管变动复印件一份，证明被告违约情况；六、营销办公费用明细及发票七张复印件，证明被告应当返还的原告垫付的营销费用；七、（2015）当太民二初字第00031号民事判决书复印件一份，证明本案的部分基本事实。被告威迪乐鹏公司辩称：一、原告主张的违约金缺乏事实依据，原告主张被告存在违约行为具体是指：被告方总负责人华建刚未按合同约定到场；被告方销售主管一职空缺；被告擅自变动案场经理。被告就三个方面答辩如下：1、原告主张被告方总负责人华建刚未按合同约定到场不完全符合事实。原告主张华建刚未到场天数是74天，主张的证据是一张统计表，但原告持有原始证据却不提供，而仅依据其单方制作的统计表，而且，统计表中将被告已经撤场后，仍视为缺勤，不符合常理。2、原告主张销售主管一职空缺与事实不符。被告方的股东之一杨菊即为销售主管，从事项目推广计划、节假日促销方案、房源销售低价及价表制定、商铺返租合同、佣金及溢价金结算等双方合作的核心内容。原告在（2015）当太民二初字第00031号案件中主张杨菊是项目经理，但根据合同第三条约定，驻场人员包括总负责人、案场经理、销售主管及销售人员，并无项目经理一职。3、原告主张被告擅自变动案场经理与事实不符。本案中，原告主张被告擅自变动案场经理5次，但在（2015）当太民二初字第00031号案件中陈述的是3次；案场经理单春雨变更为杨付实际上是应原告方的要求而变更的，原告对变更没有提出异议，以实际行为默认了这一事实。二、原告主张的违约金计算错误。1、原告部分违约金计算缺乏合同依据，在其提供的违约金计算表中，原告主张销售主管空缺视为变动，这一做法没有合同依据。2、应付款项范围不明。根据合同第三条第七款约定，甲方即原告有权按照每变更或减少一人扣除甲方应给付乙方款项的10%作为违约金。应付款项是指佣金还是溢价金，抑或二者都包括，应付款项的时间节点是什么，合同中双方都没有明确约定。在（2015）当太民二初字第00031号案件中，原告是以其拖欠的款项252444.65元作为违约金计算基数，而在本案中，原告是以佣金、溢价金为违约金计算基数。3、原告存在重复计算违约金的情形，一次变动，不仅在当月佣金中扣除，还在每三月结算一次的溢价金中再次计算。三、原告主张的违约金过高，应当予以调整。1、原告没有任何证据证明被告对其造成了损失。被告认为，衡量违约金的标准除了合同约定外，还应考虑违约行为所造成的实际损失，即被告变更案场经理的行为不会给原告造成直接经济损失。2、在（2015）当太民二初字第00031号案件中，我方主动让步，若根据合同约定，甲方不按期支付佣金及溢价金的，乙方有权要求乙方每天按应付金额的千分之三承担滞纳金，但我方仅要求对方按央行同期贷款利率的1.3倍承担违约金。因此，请求法院对此情况酌情考虑。被告为支持其主张，向本院提交下列证据：1、（2015）当太民二初字第00031号案庭审笔录、（2015）当太民二初字第00031号案的反诉状及违约金计算清单（反诉人为本案原告），证明杨菊为销售主管，原告曾认为销售主管自始空缺视为变更1次，原告曾以252444.65元作为违约金计算基数的事实；2、杨菊与徐晓蕾的邮件往来记录（共31页）、太白大市场项目5月份工资清单、太白大市场团队成员名单，证明杨菊作为销售主管始终驻场的事实。质证、认证情况如下：被告对原告所举证据1、2、3、4、7的真实性没有异议，本院予以认定。对证据5中的销售进度表没有异议，本院对此予以认定；被告对证据5中的总负责人未到场的统计表、案场经理、销售主管变动统计表持有异议；对证据6持有异议。原告对被告所举证据的真实性没有异议，但对其证明目的持有异议，本院对被告所举证据的真实性予以认定。本院认为，由于总负责人未到场的统计表、案场经理、销售主管变动统计表系原告方单方制作，本院将在说理部分结合其他事实的认定再作处理。经审理查明：2012年11月12日，原、被告签订《当涂县太白镇农贸市场营销代理合同》，原告委托被告代理销售当涂县太白镇兴建的太白镇农贸市场（暂定）项目的楼盘。《当涂县太白镇农贸市场营销代理合同》对本合同相关定义、合作方式、合作期限、销售进度、费用负担、销售价格、代理佣金及溢价的结算、甲方（指安润置业公司）责任、乙方（指威迪乐鹏公司）责任、合同的终止和变更及其他事项作了约定。其中，第三条第五、六、七、八款约定：…。合同期间内，乙方指定华建刚为本案项目总负责人，总负责人每月到场不得低于7个工作日，否则乙方应按照500元／日标准向甲方支付违约金并有权解除本合同。乙方长期驻场人员配置：项目总负责人一名，案场经理一名，销售主管一名，销售人员不低于3名；另，每周一次例会乙方项目总负责人必须参与。…。乙方需提供本案服务团队的人员名单（详见附件），若在服务期内乙方人员调整（销售员除外），需提前以书面形式通知甲方，并经甲方同意，否则视为乙方违约，甲方有权按照每变更或者减少一人扣除甲方应付给乙方款项的10%作为乙方支付甲方的违约金，且甲方有权单方面解除合同。乙方应制定签到簿，乙方人员到场工作均需签到，并经甲方指定的负责人确认，乙方不能提供甲方负责人确认的签到簿，视为乙方全部工作人员没有到场。第五条第三款约定：乙方负责售楼部销售日常支出和办公设备、办公用品费用（包括水电费、办公桌椅、沙发、电脑）；第七条第九款约定：结算时间：（1）、甲方按月结算代理佣金给乙方，结算日为每月的28日，…。（2）、乙方溢价部分三个月结算一次，结算日为最后一个月的28日，…。甲方如不按合同规定的期限向乙方支付佣金及溢价款项，乙方有权要求甲方按应付金额的3‰承担滞纳金。自2013年10月至2014年6月，原告应当每个月的28日依次向被告支付下列佣金：292286.13元（含毕良龙房佣金）、22565.95元、13662.5元、0元、0元、0元、17444.69元、0元、0元。2013年12月28日应付溢价款266186.8元，2014年3月28日应付溢价款321576.1元，2014年6月28日应付溢价款45808.52元（含芮先康房报酬）。另查明：2015年3月6日，本院受理迪威乐鹏公司起诉安润置业公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，即（2015）当太民二初字第00031号案，该案在审理过程中，安润置业公司提出反诉，后以违约时间节点及违约金问题需要核实为由撤回了反诉。在该案中查明，2014年7月6日，威迪乐鹏公司以安润置业公司未支付佣金和溢价款为由向安润置业公司发出书面通知，通知安润置业公司从即日起威迪乐鹏公司即停止涉案楼盘的销售工作。本案的争议焦点：1、被告方项目总负责人华建刚到场天数问题；2、案场经理变动问题；3、杨菊是否为销售主管问题；4、原告垫付的办公费用问题。本院认为：一、关于被告方项目总负责人华建刚到场天数的问题。根据合同第三条第八款约定，乙方（威迪乐鹏公司）应制定签到簿，乙方人员到场工作均需签到，并经甲方指定的负责人确认，乙方不能提供甲方负责人确认的签到簿，视为乙方全部工作人员没有到场。该条约定是对代理销售商勤勉义务的约束。从该条款的约定内容来看，乙方应当对已方工作人员的到勤情况实行签到制度，并经甲方代表签字确认，否则视为全部缺勤。据此，签到簿应当由乙方保管留存作为到勤证据，现被告不能提供签到博，应到承担举证不能的法律后果，其抗辩称其将签到簿交给了原告的意见显然不能成立，在（2015）当太民二初字第00031号案中，威迪乐鹏公司也明确承认没有制定签到簿。根据合同约定，被告不能提供签到簿的，应当视为全部缺勤。鉴于原告自认被告方项目总负责人华建刚部分天数到勤，因此原告主张的缺勤天数应予认定，但考虑到双方的合作期到2014年7月6日后不久即已终止，在此情况下仍按足月计算7天应到勤天数有失公平，本院酌情将2014年7月缺勤天数调整为2天，即认定华建刚缺勤天数为69天，根据合同第三条第五款约定，被告应当承担违约金34500元（69天×500元／天）。二、关于案场经理调整次数的问题。根据合同第三条第七款的约定，若在服务期内一方人员调整（销售员除外），需提前以书面形式通知甲方，并经甲方同意，否则视为乙方违约，甲方有权按照每变更或者减少一人扣除甲方应付给乙方款项的10%作为乙方支付甲方的违约金。根据该约定，案场经理的调整应当由乙方书面通知甲方，经过甲方同意后方可调整，否则即为违约。本院认为，既然需要乙方事前书面通知，那么甲方同意也应当是书面形式，否则事后无法证明。本案中，被告不能提供原告同意调整的书面材料，应当承担举证不能的责任。原告主张案场经理调整的事实是：2013年12月，案场经理由单春雨变更为刘杰；2014年1月27日，刘杰离开，案场经理一职空缺；同年2月11日，由刘杰变更为单春雨回；2月25日，由单春雨变更为杨付；6月6日，杨付离开，案场经理一职空缺至双方合作终止。对于原告所主张的案场经理调整的经过本院予以认定，因为案场经理的到勤和调整问题应当是由被告举证证明，由于被告没有建立到勤签到制度，应当承担举证不能的责任。根据合同第三条第七款约定，擅自调整人员一次，应当自被调整人员任职到离职期间的所产生的佣金、溢价款之和的10%作为违约金，故被告应当承担违约金129038.61元，对应关系如下：2013年12月，当月结算佣金13662.5元，溢价款266186.8元，案场经理调整一次，违约金27984.93元［（13662.5元＋266186.8元）×10%］；2014年1-3月，三个月佣金为0元，结算按揭付款房产生的溢价款321576.1元，案场经理调整三次，违约金96472.83元（321576.1元×30%）；2014年6月，结算溢价金45808.52元，案场经理调整一次，违约金4580.85元（45808.52元×30%）；合计129038.61元。三、关于杨菊是否为销售主管问题。从《太白大市场团队成员名单》来看，该名单上未列销售主管一职，杨菊的身份是项目经理；从合同第三条第六款约定来看，要求乙方配备销售主管一名，并未要求配备项目经理一职；从杨菊的工作内容来看，杨菊从2012年11月到2014年5月，一直从事项目推广计划、节假日促销方案、房源销售低价及价表制定、商铺返租合同、佣金及溢价金结算等双方合作的核心内容；从上述三点来看，杨菊实质上履行了销售主管的职责，因此，被告方在销售主管一职上没有缺位，原告以被告方销售主管缺位而要求被告承担违约责任的诉求没有事实依据，本院不予支持。四、关于原告垫付办公费用的问题。根据合同第五条第三款约定，被告应当自行承担日常支出和办公设备、办公用品费用（包括水电费、办公桌椅、沙发、电脑）。被告方也承认所有的办公费用均是由原告代为垫付，双方仅是对费用范围、具体项目、数额及残值返还有争议。本院认为，被告在涉案项目中产生的佣金、溢价款金额合计97.95万元，本院酌情确定其办公费用为2万元。五、对于合同中的违约金的约定是否过高，是否需要调整的问题。被告认为案场经理人员调整没有给原告造成直接经济损失。本院认为，商品房委托销售合同是特殊的委托合同关系，被委托方的勤勉义务至关重要，直接关系到委托方房源销售数量和资金回笼等核心合同目的的实现与否。本案中，被告方人员的变动对房屋销售事实上形成了一定的影响，特别是人员调整最为频繁的2014年1-2月份，销售记录为0，这给原告方造成重大损失，这种损失不能以造成直接损失来计算，所以，合同第七条约定的违约金并不违反法律规定，不需要进行调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司于本判决生效之日给付原告当涂县安润置业有限公司违约金163538.61元，垫付费用2万元，合计183538.61元；二、驳回原告当涂县安润置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7480元，减半收取3740元，原告告当涂县安润置业有限公司负担1755元，被告南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司负担1985元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审判员  赵志亮二〇一五年九月三十日书记员  程玉峰