辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽07民终494号
上诉人（原审原告）：杨宏达，男，1969年1月15日出生，汉族，工人，住锦州市古塔区。
委托诉讼代理人：杨晓君，锦州市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：锦州阳光能源有限公司，住所地锦州经济技术开发区西海工业园赤峰街1-5号。
法定代表人：李鸿邦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王琦，辽宁戎达律师事务所律师。
上诉人杨宏达、上诉人锦州阳光能源有限公司因劳动争议纠纷一案，不服辽宁省太和区人民法院（2016）辽0711民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨宏达上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判为被上诉人给付上诉人36531元赔偿金，或者发回重审；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人是违法解除劳动合同，应按照双倍经济补偿金给付赔偿金，认定工资标准应为停薪待岗前实际支付月工资数额。2015年5-6月是上诉人同意停薪待岗期限。其他时间只是同意待岗，不同意停薪。二、解除劳动合同时间应为2016年9月12日。综上特上诉至贵院，恳请贵院在查清案件事实的基础上依法公正判决。
上诉人锦州阳光能源有限公司针对杨宏达的上诉请求答辩称，我公司不存在违法解除劳动合同的法定情形，不应支付经济赔偿金，相反，我公司解除与杨宏达之间的劳动关系是依据劳动合同法相关规定，是有理由的解除，因此，也不应支付经济补偿金。
上诉人锦州阳光能源有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回原告的诉讼请求；二、被上诉人承担所有的诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人杨宏达于2016年3月31日向锦州市劳动争议仲裁院申请仲裁，以“2015年8月11日公司下达解除劳动合同送达通知，属于无过失辞退员工，应按照劳动合同法第87条规定执行”为由主张上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金34540元。在一审民事诉讼中，杨宏达除了以劳动仲裁阶段主张的理由外，又增加了一个新的理由即“2016年9月12日公司下达解除劳动合同送达通知书，属于违法解除”，其主张与劳动仲裁阶段的主张不一致，且2016年9月12日上诉人公司下达解除劳动合同送达通知书是否违法也并没有经过劳动仲裁前置程序进行审理，而一审法院就当然认定2016年9月12日解除劳动合同已经劳动仲裁部门裁决属于本案的审理范围，程序严重违法。二、上诉人向一审提交了上诉人公司的员工手册，录音资料，能够充分证明上诉人杨宏达在待岗期间明确拒绝公司安排的岗位，属于旷工，严重违反了公司的规章制度，上诉人以杨宏达严重违反公司的规章制度与其解除劳动关系依法有据。三、两份承诺书均是杨宏达自愿书写，不存在欺诈、胁迫的情形，是其本人的真实意思表示，承诺内容对其具有法律约束力，承诺书中明确载明“期满仍无机加车间岗位，自愿离职”，其内容就是一份附条件的辞职申请，具有辞职申请的全部内容，同时上诉人也向一审法院提交了2016年1月13日的录音资料，记载了杨宏达明确表示不同意公司的岗位安排，“要么给我除名，要么你给我挂保险”的陈述，足以证明被上诉人自愿离职的意思表示，一审法院在没有任何法律依据的情况下当然的认定杨宏达所作的“期满仍无机加车间岗位，自愿离职”的承诺书并非书面辞职申请，明显不公，极具倾向性。四、杨宏达以“2015年8月11日公司下达解除劳动合同送达通知，属于无过失辞退员工，应按照劳动合同法第87条规定执行”和“2016年9月12日公司下达解除劳动合同送达通知书，属于违法解除”两个理由起诉到法院，但一审判决书中根本没有明确认定双方解除劳动关系时依据2015年8月11日解除的还是依据2016年9月12日解除的，认定事实严重不清，同时不论是哪个解除通知均不存在用人单位提出解除，劳动者附条件的接受，双方协商一致解除劳动合同的情形，上诉人从未提出过解除劳动合同，被上诉人也从未附条件的接受，而是被上诉人杨宏达本人承诺到期无岗位自愿离职，因此一审法院的此项认定毫无依据。综上，一审法院在超出其审理范围、认定事实不清、证据不足的情况现判令上诉人与被上诉人之间属于双方协商一致解除劳动关系，由上诉人向被上诉人支付经济补偿金5250元没有任何事实和法律依据，请求二审法院撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。
上诉人杨宏达针对上诉人锦州阳光能源有限公司的上诉请求答辩称，2015年8月11日用人单位的通知解除通知书实际上并没有履行解除合同，只是一个通知，一审判决已经明确表明用人单位与杨宏达解除劳动合同的真正时间是2016年1月1日，即停缴保险的时间。用人单位说他们没有违法解除劳动合同，是上诉人杨宏达自愿提出的离职与事实不符。2011年-2016年1月13日期间，上诉人杨宏达与用人单位还存在合同关系，用人单位在2015年12月对杨宏达的各种保险就停止了，在2016年1月1日，在合同期限没有履行完毕时单方与杨宏达解除劳动合同，杨宏达并不知道用人单位此期间已经与他解除劳动合同，用人单位没有缴纳上诉人杨宏达的各种保险，后来2016年8月26日仲裁结果下来后，杨宏达找到用人单位，用人单位才给杨宏达下达一个通知，即2016年9月12日的解除劳动合同送达通知，通知说明杨宏达的各种保险已经截止2015年12月，这个通知持续9个月才到上诉人杨宏达手中，用人单位以此份解除劳动合同通知书为由，认为上诉人杨宏达没有走仲裁的前置程序，与事实不符。关于用人单位说的自动离岗问题，杨宏达和用人单位的谈话笔录明确记载2015年5-6月同意停薪待岗，其他时间没有这个字样。因此，上诉人锦州阳光能源有限公司的上诉请求及理由不合理。
杨宏达向一审法院起诉请求：1、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金34300元；2、要求被告为原告办理解除劳动合同相关手续；3、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2011年6月1日原、被告间签订劳动合同，约定原告到被告处做钳工工作，2015年3月17日被告告知原告因生产调整，原告所在的机加车间取消了钳工岗位，双方经多次沟通，原告停薪待岗，并于2015年4月写下承诺书，承诺同意停薪待岗，如无合适岗位，自愿离职。2015年8月11日，被告向原告作出解除劳动合同通知，双方再次沟通后此通知没有实际执行，原告继续待岗，并于2015年8月21日再次写下承诺书，承诺了解机加车间存在没有岗位的风险，仍然申请待岗，如期满仍无机加车间岗位，自愿离职。期间被告曾提供几次非钳工的其他岗位面试机会，但原告坚持等待钳工岗位而没有上岗。被告于2016年1月13日停止了为原告缴纳社会保险，双方一致认可此时劳动关系正式解除，原告于2016年3月31申请劳动仲裁，以2015年8月11被告违法解除劳动关系为由要求被告给付经济赔偿金及办理解除劳动关系手续，被驳回，被告于2016年9月12日又作出解除劳动合同通知，称因原告严重违反公司规章制度，及本人的离职请求，于2016年1月13日解除与原告签订的劳动合同。双方因经济补偿金问题无法达成一致，没有办理解除手续。另查明从2015年1月13日到2016年1月13日期间原告1-4月有工资收入，应得工资分别为1月3057.63元、2月3092.98元、3月3051.53元，4月328.58元；其余时间自愿停薪；个人负担的保险和单位负担的公积金部分原告自行承担、单位负担的保险部分由单位负担。2015年锦州市在岗职工的月最低工资标准为1050元。
一审法院认为，原、被告间解除劳动关系，发生在原告申请劳动仲裁之前，已经劳动仲裁部门裁决，对仲裁结果不服可以依法向法院提起诉讼，原告的讼诉请求没有超出申请仲裁时的请求范围，法院应对原、被告的纠纷依法进行审理。被告提出的原告严重违反公司规章制度，因无充分证据证明，本院不予支持；被告提出的原告所作“期满仍无机加车间岗位，自愿离职”的承诺属于属于本人请求离职的主张，因原告并未提出书面辞职申请，被告又无其他证据佐证，本院不予支持。原告所作的两次承诺是在在与被告协商的基础上提出的，是对被告提出离职一事的附条件的承诺行为，本案因原、被告签订劳动合同时的钳工岗位已撤销，结合与被告的谈话记录，双方之间解除劳动关系应属于用人单位提出，劳动者附条件地接受，条件成就后，双方协商一致后解除劳动合同，符合法律规定，故对原告提出的被告违法解除劳动合同的主张不予支持，此种情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿标准应该按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，六个月以上不满一年的按一年计算。原告在被告单位工作4年7个月（2011年6月1日至2016年1月13日），补偿时间时应按5年计算；劳动者月工资标准是劳动合同解除前十二个月的平均工资，由于原告在承诺中已明确表示停薪待岗，计算其月平均工资时应包括待岗期间，且原告在被告处工作已4年多时间，故对原告提出的工作不满12个月的，按实际工作月数计算月平均工资的主张不予支持；劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算，原告的月平均工资标准明显低于锦州市在岗职工的最低工资标准1050元，故原告的月平均工资标准应按照1050元计算，由此计算，经济补偿金数额应为5250元，对原告提出的超出此数额的部分不予支持。用人单位应当在解除劳动合同同时出具解除证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，故对原告此项主张应予支持。综上所述，对原告符合客观实际的诉讼请求本院在法律规定的范围内予以支持，故依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第二十七条之规定，判决如下：一、被告锦州阳光能源有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告杨宏达经济补偿金5250元；二、被告锦州阳光能源有限公司于本判决发生法律效力后15日内为原告杨宏达办理档案和社会保险关系转移手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告锦州阳光能源有限公司负担。
本院审理查明，原审法院认定事实属实，应予采信。
本院认为：依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，劳动争议应当适用仲裁前置程序，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，杨宏达向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时依据的是锦州阳光能源有限公司于2015年8月11日向其作出的解除劳动合同通知，并请求给付违法解除劳动合同的赔偿金及未休年休假的补偿金，对于以上两项请求，仲裁机构以2015年8月11日的解除劳动合同通知并未实际履行以及带薪年休假已超仲裁时效等理由未予支持。而一审审理时，杨宏达的诉讼请求系要求锦州阳光能源有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金34300元并为其办理解除劳动合同相关手续，其请求违法解除劳动合同赔偿金的依据是2016年1月锦州阳光能源有限公司停止给其缴纳保险金以及2016年9月第二次向其下发的解除劳动合同通知。虽然二位上诉人在一审时达成一致认为合同于2016年1月13日正式解除，但双方认可解除的事实与二次下发解除劳动合同通知书的事实均发生在仲裁裁决之后，以上两项事实均不在仲裁裁决所依据的事实以内。原审法院依据新出现的事实对此案做出判决与劳动争议案件仲裁前置程序相悖，故应驳回原审原告的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省太和区人民法院（2016）辽0711民初945号民事判决；
二、驳回杨宏达的起诉。
一审案件受理费10元，退还杨宏达；上诉人杨宏达预交的二审案件受理费10元退还上诉人杨宏达；上诉人锦州阳光能源有限公司预交的二审案件受理费10元退还上诉人锦州阳光能源有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 于开升
审判员 张昱凯
审判员 李长奇
二〇一七年五月十二日
书记员 李丹妮