辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终1010号
上诉人（原审原告）：赵春利，男，现住营口市西市区。
被上诉人（原审被告）：营口洪桥磁选机械有限公司，住所地：营口市西市区。
法定代表人：杨秀华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨静，女，现住营口市西市区。
上诉人赵春利因与被上诉人营口洪桥磁选机械有限公司请求公司收购股份纠纷一案，不服营口市西市区人民法院(2016)辽0803民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵春利、被上诉人营口洪桥磁选机械有限公司的诉讼代理人杨静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵春利上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担全部诉讼费用。理由：被上诉人一审当庭同意上诉人的诉讼请求，原审法院应当支持上诉人的诉求而不是驳回上诉人的诉求。
被上诉人营口洪桥磁选机械有限公司辩称：同意上诉人请求，但现在公司没有钱。
被上诉人赵春利向一审法院起诉请求：请求公司回购股份。
一审法院认定事实：被告营口洪桥磁选机械有限公司成立于2002年2月28日，现登记股东为赵义龙（股份占8%）、赵春利（股份占8%）、张玉明（股份占8%）、杨庆顺（股份占8%）、王隶（股份占8%）、宋聚斌（股份占8%）、杨秀华（股份占24%）、董文杰（股份占24%）。2015年9月26日，原告向被告提出股权转让及回购股份申请，要求被告进行股份回购。9月30日，被告召开股东会决议，同意按照营口市西市区人民法院（2011）营西民二初字第103号判决标准回购原告股权。2016年1月13日，原告向本院提起诉讼要求被告回购股权。
2014年5月30日，营口市西市区人民法院作出（2011）营西民二初字第103号民事判决书，判决被告按照资产额1,046.603.846.00元对案外人赵义龙持有的股份8%、案外人宋聚斌持有的股份8%予以收购，即分别给付二人股权回购款837,283.00元。该判决认定如下事实：“2010年，赵义龙、宋聚斌与营口洪桥磁选机械有限公司法定代表人董文杰等产生矛盾，营口洪桥磁选机械有限公司解除与二人的劳动关系，双方产生劳动争议诉讼。2010年9月6日，营口洪桥磁选机械有限公司以处理公司善后为由到工商部门注册成立了营口洪桥磁选设备有限公司，新公司与营口洪桥磁选机械有限公司经营范围基本相同，无厂房和生产设备，以“租用”营口洪桥磁选机械有限公司厂房的形式利用被告的厂地、设备、人员进行生产经营，营口洪桥磁选机械有限公司当时工商注册的股东（包括赵春利）除二人外均是新公司的股东。新公司成立后，营口洪桥磁选机械有限公司向其客户发出企业名称变更函，称被告从二0一0年十二月一日起更名为营口洪桥磁选设备有限公司并由该公司负责营口洪桥磁选机械有限公司的合同，债权、债务。之后，其客户将营口洪桥磁选机械有限公司的应收账款转入营口洪桥磁选设备有限公司账户。”营口洪桥磁选机械有限公司对该判决上诉，营口市中级人民法院于2015年8月12日作出（2014）营民三终字第624号民事判决书，维持原判。上述判决已经进入执行阶段。
另查，现原告以及其他四个案外人（张玉明、杨旸、肖耘、董文杰）均提出股权回购请求。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第七十四条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。本案中，原告没有证据证明曾经在股东会对公司不向股东分配利润一事投反对票，故不符合《中华人民共和国公司法》第七十四条请求公司回购股权的条件。
本案情况与（2011）营西民二初字第103号案件存在本质区别。该案中，赵义龙、宋聚斌被营口洪桥磁选机械有限公司解除劳动关系，被告营口洪桥磁选机械有限公司利用其厂房设备人员成立名称、经营范围与其基本一致的新公司（营口洪桥磁选设备有限公司），而且对外向其客户公示原公司已更名成新公司，致使原公司名存实亡，被告通过这种方式将原公司的债权转至新公司，而被告股东中除了赵义龙、宋聚斌均系新公司股东，故这种转让资产、设立新公司的行为严重损害了二人的股东利益，符合法律规定的股东请求公司收购其股权的前提条件。本案中，原告系新公司股东，新公司的成立没有损害其股东利益。公司法规定的股权回购的前提即中小股东的股东利益受到损害，而本案中，原告没有证据证明其股东利益受到损害，故不符合请求公司收购股权的前提。
公司在其存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产。资本是公司对外交往的一般担保和从事生产经营活动的物质基础，公司拥有足够的现实财产，可以在一定程度上减少债权人的交易风险，因此公司原则上不得收购自己的股份。本案中，被告有案件（（2011）营西民二初字第103号）在执行阶段，尚未执行完毕，现原告以及其他四个案外人（张玉明、杨旸、肖耘、董文杰）均提出股权回购请求，势必使公司资产大幅度减少，违背了公司资本维持原则，而且也损害了在先债权人的利益。
综上，原告请求被告回购公司股权的诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第七十四条之规定，判决如下：
驳回原告赵春利的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告承担（原告已预交）。
本院二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第七十四条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。本案中，上诉人没有证据证明曾经在股东会对公司不向股东分配利润一事投反对票，而且在其代理（2011）营西民二初字第103号案件中，代理被上诉人出庭应诉，未对公司不分配利润提出任何异议，故不符合公司法第七十四条请求公司回购股权的条件。本案情况与（2011）营西民二初字第103号案件存在本质区别。该案中，赵义龙、宋聚斌被营口洪桥磁选机械有限公司解除劳动关系，营口洪桥磁选机械有限公司利用其厂房设备人员成立名称、经营范围与其基本一致的新公司（营口洪桥磁选设备有限公司），而且对外向其客户公示原公司已更名成新公司，致使原公司名存实亡，被上诉人通过这种方式将原公司的债权转至新公司，而被上诉人股东中除了赵义龙、宋聚斌均系新公司股东，故这种转让资产、设立新公司的行为严重损害了二人的股东利益，符合法律规定的股东请求公司收购其股权的前提条件。上诉人系新公司股东，新公司的成立没有损害其股东利益。公司法规定的股权回购的前提即中小股东的股东利益受到损害，而本案中，上诉人没有证据证明其股东利益受到损害，故不符合请求公司收购股权的前提。公司在其存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产。资本是公司对外交往的一般担保和从事生产经营活动的物质基础，公司拥有足够的现实财产，可以在一定程度上减少债权人的交易风险，因此公司原则上不得收购自己的股份。本案中，被上诉人有案件（（2011）营西民二初字第103号）在执行阶段，尚未执行完毕，现上诉人以及其他四个案外人（张玉明、杨旸、王隶、董文杰）均提出股权回购请求，势必使公司资产大幅度减少，违背了公司资本维持原则，而且也损害了在先债权人的利益。综上所述，上诉人赵春利的请求被上诉人回购公司股权的诉讼请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由上诉人赵春利负担。
本判决为终审判决。
审判长 于永威
审判员 王 莹
审判员 段建勇
二〇一七年五月二十五日
书记员 赵婷婷