湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂监二抗再终字第00031号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：张慧鸣，男，1962年11月14日出生，汉族，湖北省大冶市人，住湖北省黄石港区。
委托代理人：李朝全，湖北省黄石市西塞山区诚信法律服务所法律工作者。
委托代理人：方学礼，湖北省黄石市西塞山区诚信法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：黄石市商务委员会（原黄石市商务局）。住所地：湖北省黄石市黄石港区交通路特*号。
法定代表人：ＸＸ，该委主任。
委托代理人：张伟，该委法律顾问。
委托代理人：徐鸿基，湖北太圣律师事务所律师。
一审被告：黄石市贸易物资行业协会，住所地：湖北省黄石市黄石港区消防路26号。
法定代表人：潘龙坤，该协会会长。
申诉人张慧鸣因与被申诉人黄石市商务委员会（以下简称黄石市商委）、一审被告黄石市贸易物资行业协会（以下简称贸易协会）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2011）黄民一终字第51号民事判决，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2014年4月23日作出鄂检民监（2014）42000000008号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年6月19日作出（2014）鄂民监二抗字第00038号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。
2010年1月15日，张慧鸣诉至湖北省黄石市黄石港区人民法院，请求：1、判令黄石市商委、贸易协会连带向张慧鸣支付工程款、资金占用费和经济损失共计人民币1403516.60元（其中工程款为463023元、资金占用费为689904.27元、经济损失为250589.33元）；2、黄石市商委、贸易协会支付诉讼期间的资金占用费人民币55562.76元；3、黄石市商委、贸易协会连带支付张慧鸣在追讨工程款过程中所发生的直接费用人民币6437.80元；4、诉讼费用由黄石市商委、贸易协会共同承担。
湖北省黄石市黄石港区人民法院一审查明，2000年11月3日，黄石市鄂东商城保卫处（以下简称鄂东商城保卫处）与阳新县兴国建筑安装工程公司第六公司（系阳新县兴国建筑安装工程公司的分支机构，以下简称兴国建筑六公司）签订了一份《工程施工合同书》。双方在合同中约定：鄂东商城保卫处综合楼店堂改造工程由兴国建筑六公司承包施工，工程总价款为包干价8.8万元，鄂东商城保卫处于工程完工、验收合格之日起一年内付清全部工程款，若未按时付清工程款，则余款按年计取20%的资金占用费。2002年4月1日，鄂东商城保卫处与兴国建筑六公司又签订了一份《建筑装饰工程施工合同》。双方在合同中约定：工程范围为鄂东商城综合楼部分工程底层地坪铺耐磨地板砖、墙面天棚仿瓷、拉栅门；工程价款实做实结；房屋交付使用后，如鄂东商城保卫处未能依约付清工程款，则余款按月支付2%的资金占用费。合同签订后，兴国建筑六公司依约完成了施工义务。经过双方结算，鄂东商城保卫处和黄石市鄂东商城协调管理委员会（以下简称鄂东商城管委会）于2003年10月16日共同向兴国建筑六公司出具了一份欠条，具体内容为：今欠到兴国建筑六公司工程款人民币463023元。2003年11月4日，兴国建筑六公司依法向湖北省黄石市铁山区人民法院申请支付令，要求鄂东商城管委会给付工程款463023元。鄂东商城管委会于2003年11月12日收到支付令。该支付令在执行过程中，湖北省黄石市铁山区人民法院以被执行人无可供执行财产和案件不属该院管辖为由，于2008年5月22日裁定撤销支付令并终结执行。期间，阳新县兴国建筑安装工程公司于2003年4月30日被其主管部门阳新县兴国镇人民政府申请注销，债权债务由阳新县兴国镇人民政府负责清理承担。阳新县兴国镇人民政府于2008年5月28日将本案涉及的463023元债权转让给新成立的阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司。2009年9月8日，阳新县兴国镇人民政府与阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司协商一致，由阳新县兴国镇人民政府收回该项债权，并重新将该项债权转让给张慧鸣。该债权转让事宜均通知了债务人鄂东商城管委会和鄂东商城保卫处。嗣后，张慧鸣提起本案诉讼。
另查明，阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司在受让了463023元债权后，依法向湖北省黄石市中级人民法院提起诉讼，主张该项债权，后于2008年10月20日撤回起诉，并交纳了诉讼费用5627.8元。张慧鸣受让债权后，在本次诉讼的取证过程中支付了档案查询、复印费用共计810元。上述费用合计6437.80元。
还查明，1993年12月30日，黄石市商业局经黄石市人民政府批准成立了鄂东商城管委会，下设办公室和保卫处，实行两块牌子一套班子，负责人由黄石市商业局委派。后黄石市商业局被撤销，成立了黄石市贸易局，该局承继了黄石市商业局的财产和债权债务。2002年1月，黄石市贸易局被撤销，成立了贸易协会，贸易协会承继了黄石市贸易局的财产和债权债务。2009年，中国共产党黄石市委员会以黄文（2009）44号文件下发了《中共黄石市委、黄石市人民政府关于印发〈黄石市人民政府机构改革实施意见〉的通知》，该通知指出《黄石市人民政府机构改革实施意见》已经市委、市政府同意。按照该实施意见的调整方案，撤销贸易协会，其资产及老干部管理工作划入黄石市商务局。现鄂东商城管委会既无资产，又无人员，已实际消亡。其所欠工程款463023元至今尚未支付。
湖北省黄石市黄石港区人民法院一审认为，鄂东商城保卫处与兴国建筑六公司签订的《工程施工合同书》及《建筑装饰工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定。鄂东商城保卫处与兴国建筑六公司虽不具备法人资格，但这并非导致合同无效的法定事由，并不影响所签订合同的效力，因此，双方均应按约履行合同义务。本案中，兴国建筑六公司依约完成施工义务后，鄂东商城管委会、鄂东商城保卫处至今未依据双方结算的工程款数额履行付款义务，应承担相应的违约责任，并按照合同的约定支付违约金。由于鄂东商城管委会既无资产、又无人员，已实际消亡，黄石市商业局作为其开办单位和主管部门，应当对鄂东商城管委会及其下设机构对外形成的债务承担清偿责任。现黄石市商业局被撤销，黄石市商委作为其资产的承继方应就鄂东商城管委会及其下设机构所拖欠的463023元工程款，对债权受让人张慧鸣承担给付义务。因贸易协会已被撤销，其资产被划入黄石市商委，故其不能独立承担本案的民事责任。因此，对于张慧鸣要求黄石市商委支付工程款463023元及逾期付款违约金的诉讼请求，应予支持。违约金的计算方式为：从2003年11月4日（兴国建筑六公司依法向黄石市铁山区人民法院申请支付令主张债权之日）起至本判决确定的自动履行期限届满之日止，以463023元为本金，按月息2%计算违约金。对于张慧鸣要求黄石市商委支付经济损失250589.33元的诉讼请求，因张慧鸣主张的该项经济损失，系其因拖欠鄂东商城综合楼工程施工民工的工资而应支付的违约金，由于黄石市商委不负有向民工支付工资的义务，因此，张慧鸣与民工之间约定的逾期付款违约金，对黄石市商委没有约束力。故对于该项诉讼请求不予支持。对于要求黄石市商委支付其在追讨工程款过程中发生的直接费用6437.80元的诉讼请求，由于约定违约金与法定损害赔偿金均以补偿性为基本功能，功能的基本重合决定了二者原则上不能并用。本案中，黄石市商委因逾期付款而承担的违约金的数额已远远超过了张慧鸣主张的直接损失。因此，应优先适用违约金。故对于该项诉讼请求亦不予支持。关于本案的诉讼时效问题。鄂东商城管委会、鄂东商城保卫处于2003年10月16日就所欠工程款向兴国建筑六公司出具欠条后，兴国建筑六公司于2003年11月4日依法向黄石市铁山区人民法院申请支付令主张该项债权，后该支付令在执行过程中于2008年5月22日被黄石市铁山区人民法院裁定撤销。因此，该项债权的诉讼时效期间从2008年5月22日起重新计算，故本案并未超过诉讼时效。据此判决：一、黄石市商委于判决生效后十日内给付张慧鸣工程款人民币463023元和逾期付款的违约金（从2003年11月4日起至判决确定的自动履行期限届满之日止，以463023元为本金，按月息2%计算违约金）。二、驳回张慧鸣的其他诉讼请求。
黄石市商委不服一审判决，向湖北省黄石市中级人民法院提起上诉称：1、原判认定贸易协会已被撤销，无事实依据。现贸易协会仍然存在，系独立核算的法人单位，该协会的债权债务应由其自行承担。2、兴国建筑六公司不具备法人资格，也没有取得建筑施工企业资质，故本案所涉合同应为无效合同，原判认定为有效合同于法不符。3、本案系建设工程施工合同纠纷，工程总价款为包干价8.8万元，虽然有个别项目进行了调整，但工程总价款不会超过10万元。而一审判决在张慧鸣没有提供工程量清单或工程结算依据的情况下，仅依据发包方出具的欠条判令其支付463023元工程款明显不当。4、一审法院判决其按双方约定的月息2%承担违约责任没有法律依据，且该约定超过了同期银行贷款利率的四倍，明显过高，不应受到法律保护。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
张慧鸣辩称：原审判决认定事实清楚，内容合法，应予以维持。1、发包方之所以向其出具463023元的欠条，是因为其已将工程量清单和工程结算资料等原始依据交给了发包方，现上诉人提出实际工程量不超过10万元没有事实依据；2、双方签订的两份合同是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，是有效合同；3、双方在《建筑装饰工程施工合同》中明确约定，如发包方未按时支付工程款，按月息2%向其支付资金占用费，且该约定未超过同期银行贷款利率的四倍，故一审法院对违约金部分的判决并无不当；4、黄石市人民政府已下文撤销了贸易协会，并将该协会资产划归黄石市商委，故黄石市商委应对本案承担责任。
湖北省黄石市中级人民法院二审查明：原一审判决认定的事实属实。
湖北省黄石市中级人民法院二审认为：一、中共黄石市委、黄石市人民政府相关文件已证明贸易协会被撤销，其资产已划归黄石市商委，且一审法院对黄石市机构编制委员会相关人员所作的调查笔录亦能印证上述事实，故黄石市商委提出贸易协会未被撤销，该协会的债权债务不应由其承担的上诉理由不能成立，二审法院不予支持；二、阳新县兴国建筑安装工程公司系具备建筑施工资质的集体企业，可以对外承揽建筑施工业务。兴国建筑六公司作为阳新县兴国建筑安装工程公司的分支机构，其在自己业务范围内对外从事建筑施工业务，行使的是阳新县兴国建筑安装工程公司授予的权利，其与鄂东商城保卫处签订的两份施工合同系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应认定为有效合同。故黄石市商委提出上述合同无效的理由不能成立，该院不予支持。三、虽然兴国建筑六公司与鄂东商城保卫处签订的《工程施工合同书》约定工程款按固定价8.8万元结算，但双方后来签订的《建筑装饰工程施工合同》约定工程款据实结算。从鄂东商城管委会和鄂东商城保卫处向兴国建筑六公司出具463023元欠条的行为看，双方对两份合同的工程款总额已协商一致。黄石市商委作为鄂东商城保卫处的债务承担者，应按原债务人认可的事实承担民事责任。故黄石市商委认为双方应按固定价款结算，工程款不超过10万元的上诉理由，法院不予支持。四、虽然鄂东商城保卫处与兴国建筑六公司签订的两份合同均约定了违约条款，但双方在工程款结算时已对原合同进行了结算和清理，并以“欠条”的形式加以确定，且事后兴国建筑六公司持“欠条”向黄石市铁山区人民法院申请支付令时，亦未主张违约损失，故原合同的权利义务关系已终止，双方应按“欠条”所确定的内容履行义务。由于黄石市商委至今未支付工程款，应从当事人向人民法院主张权利时起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率承担逾期付款的责任。一审判决依据原《建筑装饰工程施工合同》的约定，判令黄石市商委按月利率2%向张慧鸣支付违约金属计算上的错误，对此瑕疵二审法院予以更正。据此判决：一、维持湖北省黄石市黄石港区人民法院（2010）港民二初字第45号民事判决主文第二项和第一项中“黄石市商委于本判决生效后十日内给付张慧鸣工程款人民币463023元”的内容；二、变更湖北省黄石市黄石港区人民法院（2010）港民二初字第45号民事判决主文第一项中“逾期付款的违约金（从2003年11月4日起至本判决确定的自动履行期限届满之日止，以463023元为本金，按月息2%计算）”的内容为：逾期付款的经济损失（以463023元为本金，从2003年11月4日起至本判决确定的自动履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。一审案件受理费17932元，由黄石市商委负担13932元，张慧鸣负担4000元，二审案件受理费17932元，由黄石市商委负担10932元，张慧鸣负担7000元。
张慧鸣、黄石市商委均不服，分别向本院申请再审。本院于2011年11月21日作出（2011）鄂民申字第999号民事裁定，驳回张慧鸣、黄石市商委的再审申请。
湖北省人民检察院抗诉认为，终审判决认定“虽然鄂东商城保卫处与兴国建筑六公司在签订的两份合同中均约定了违约条款，但双方在工程款结算时已对原合同进行了结算和清理，并以‘欠条’的形式加以确定，且事后兴国建筑六公司持‘欠条’向黄石市铁山区人民法院申请支付令时，亦未主张违约损失，故原合同的权利义务关系已终止，双方应按‘欠条’所确定的内容履行义务。”的基本事实缺乏证据证明。理由是：一、鄂东商城保卫处与兴国建筑六公司签订的《工程施工合同书》和《建筑装饰合同施工合同》中约定：“工程竣工并验收合格之日起一年内付清全部工程款，若未按时付清工程款，则余款按年计取20%的资金占用费。”鄂东商城保卫处仅支付了部分工程款后，便无力支付余下工程款，在经兴国建筑六公司数次催要工程款无果的情况下，经双方协商同意，鄂东商城保卫处向兴国建筑六公司出具了“今欠兴国建筑六公司工程款463023元”的欠条，该“欠条”最终确认鄂东商城保卫处除已支付的部分工程款外，下欠兴国建筑六公司工程尾款463023元。该“欠条”只是对下欠部分的确认，没有涉及双方上述合同的其他条款，不构成对双方上述合同的重新约定，即兴国建筑六公司对合同约定的“余款按计取20%的资金占用费”的违约责任并未放弃追究，亦没有其他证据证明兴国建筑六公司在收到“欠条”时有终止原合同约定的意思表示。兴国建筑六公司持“欠条”申请支付令时未主张违约责任，同样不意味着其放弃了追究对方违约责任的权利，在诉讼时效内，作为守约方的兴国建筑六公司有权选择或者主张违约金的权利。终审判决以“双方在工程款结算时已对原合同进行了结算和清理，并以‘欠条’的形式加以确定，且事后兴国建筑六公司持‘欠条’向黄石市铁山区人民法院申请支付令时，亦未主张违约损失，故原合同的权利义务已终止，双方应按‘欠条’所确定的内容履行义务”缺乏证据证明。二、从2009年9月8日阳新县兴国镇人民政府出具的《授权委托书》“现经重新研究决定，终止二○○八年五月二十八日对‘阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司’的委托，重新全权委托张慧鸣同志负责清收‘黄石市鄂东商城管委会’、‘黄石市鄂东商城保卫处’欠原‘阳新县兴国建筑安装工程公司第六公司’工程款463032元及相关占用费和其他损失”的内容看，阳新县兴国镇人民政府已明示转让给张慧鸣的债权范围不仅包括工程款463032元，还包括原合同约定的违约责任追究等权利，即原合同权利义务的概括转移。当事人依约要求黄石市商委还应向其支付违约金和资金占用费的主张有事实和法律依据。终审判决按‘欠条’所确定的内容履行，不符合本案的实际情况。
申诉人张慧鸣同意检察机关抗诉意见。
黄石市商委辩称，放弃追究违约责任并不只有明确表示，还可以通过当事人的其他行为来认定。双方对合同进行核算后出具的欠条没有明确还款期限，兴国建筑公司申请支付令时也没有主张违约金，是以实际行动表明了放弃追究违约责任的权利。而且在长达五年的时间，当事人没有主张违约，也超出了2年的诉讼时效。请求法院维持原判。
本院再审过程中，张慧鸣申请证人陈某、李某出庭作证，拟证明鄂东商城保卫处与兴国建筑六公司在结算中未涉及资金占用费的问题。黄石市商委认为陈某、李某的证言不能证明上述事实。本院认为，陈某与黄石市商委在另案中存在纠纷，其与本案当事人之间存在利害关系。因此，其证言不应采信。李某在作证中称其对结算的情况不清楚，同时又称结算只针对工程款，不涉及合同的其他内容，前后表述相矛盾。因此，在无其他证据证明李某证言真实性的情况下，对其证言亦不予采信。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审另查明，根据2013年1月29日黄石市人民政府办公室黄政办发（2013）5号文件，设立黄石市商务委员会，将原市商务局的商务职责划入市商务委员会。
本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见和双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：本案所涉的欠款应否按照合同约定计付违约金。
本院认为，本案系张慧鸣依据其受让的兴国建筑六公司的债权而引发的与黄石市商委的债权纠纷，张慧鸣主张的债权是兴国建筑六公司与鄂东商城保卫处之间因建设工程结算而形成的。兴国建筑六公司系阳新县兴国建筑安装工程公司的分支机构，阳新县兴国建筑安装工程公司被注销后，债权债务由阳新县兴国镇人民政府承继，阳新县兴国镇人民政府将该债权转让给张慧鸣。因此，张慧鸣主张的债权是源于兴国建筑六公司的债权让与。债权让与是指不改变债的内容，债权人将其享有的债权移转于第三人享有，该第三人取代原债权人成为新债权人，享有与原债权人同样的权利，但仍保持债的同一性，债的内容保持不变，不得增加债务人的负担，凡债务人对抗原债权人的一切抗辩，均适用于对抗受让人。
本案中，张慧鸣主张债权所依据的“欠条”是兴国建筑六公司与鄂东商城保卫处的结算依据，双方原施工合同中的权利义务已通过“欠条”进行了重新确定，原合同权利义务关系已经终止。理由如下：第一、兴国建筑六公司与鄂东商城保卫处在2003年10月16日对工程款进行结算时，根据双方合同约定的工程款支付条件，此时鄂东商城保卫处已经违约，双方在结算时应该对违约金有处理，但在鄂东商城保卫处出具的欠条中对违约金并没有涉及，因此，该欠条是双方对应付工程款和违约金共同进行计算后达成的协议。双方在“欠条”上签字确认后，双方的建筑施工合同纠纷已演变为欠款纠纷。对于欠款的偿付，双方应按照“欠条”的约定履行。第二，兴国建筑六公司于2003年11月4日持“欠条”向湖北省黄石市铁山区人民法院申请支付令时，兴国建筑六公司提出的请求是给付工程款463023元，亦未涉及违约金，印证了兴国建筑六公司已认可鄂东商城保卫处出具欠条后，双方权利义务仅限于“欠条”约定的463023元。第三，阳新县兴国镇人民政府于2008年5月28日将本案涉及的债权转让给阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司时出具的情况说明、债权转移书以及授权委托书，也未涉及违约金。因此，兴国镇人民政府也认可该欠条包含了违约金。在兴国建筑六公司和兴国镇人民政府均认可463023元为为总欠款的情况下，作为债权受让方的张慧鸣在463023元之外再主张按施工合同约定支付违约金，缺乏事实和法律依据。故检察机关关于黄石市商委应当按照施工合同约定向张慧鸣支付逾期付款违约金的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，原终审判决认定事实清楚，适用法律正确，检察机关的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持湖北省黄石市中级人民法院（2011）黄民一终字第51号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁正英
代理审判员 邬文俊
代理审判员 朱红祥
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 吴雨珠