黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终153号
上诉人（原审被告）：张伟全，男，1968年10月20日出生，汉族，无业，住哈尔滨市道里区新阳路773路紫金城*栋*单元****室。
委托诉讼代理人张萍，哈市香坊区安埠法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王志梅，女，1970年8月11日出生，汉族，无业，住哈尔滨市香坊区哈平路**栋*单元***室。
委托诉讼代理人：丁伯特，哈尔滨市香坊区民和法律服务所法律工作者。
上诉人张伟全因与被上诉人王志梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张伟全的委托诉讼代理人张萍、被上诉人王志梅及其委托诉讼代理人丁伯特到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
张伟全的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判王志梅返还张伟全借其用于治疗费用3万元，其他一切费用判令由一审遗漏的当事人北京金谷长丰园林绿化工程有限公司承担赔偿责任。事实与理由：1.张伟全与王志梅都是在黑龙江和通建筑工程集团有限公司打工，张伟全是农民工小组长，每天跟农民工一起干活，并不是王志梅所诉为澜悦东方项目部负责人。在工地干活时王志梅被北京金谷长丰园林绿化工程有限公司所围起来的陶丽砖墙倒塌砸伤。张伟全没有管理权，没有项目经理的资质，也没自己拿钱给工人开支，都是给黑龙江和通建筑工程集团有限公司打工，发生损害事件不应由张伟全承担，应由侵害人承担。一审法院没有查清事实，遗漏重要当事人。另外，本案不是雇佣关系，应适用工伤事故案件的法律判决，故一审法院判令张伟全承担赔偿责任没有法律依据。2.张伟全当时凑钱给王志梅看病治疗3万元是借的钱，王志梅应返还并要求北京金谷长丰园林绿化工程有限公司承担。
王志梅辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序无瑕疵，王志梅确系受雇于张伟全，一审庭审及一审录音证据中张伟全已承认并同意王志梅的诉讼请求，张伟全并未在一审规定期限内就本案涉及的第三方及自己的主张向法院提供确凿证据,王志梅也并未与另外两家公司存在实际雇佣关系，在王志梅受伤期间医疗费由张伟全垫付，后续的赔偿问题均是由张伟全与王志梅之间沟通、调解，从没有第三方介入，现张伟全提出不切实际的理由明显是推诿逃避责任。
王志梅向一审法院起诉请求：1、张伟全赔偿王志梅伤残赔偿金96,812元（24,203元/年×20年×20％）；2、精神抚慰金10,000元；3、误工费22,020元（3,670元/月×6月）；4、护理费13,083元（4,361元/月×3月）；5、营养费5,000元（100元/天×50天）；6、住院期间伙食补助费7,100元。
一审法院认定事实：王志梅于2015年10月中旬到位于哈尔滨市香坊区松海路“澜悦东方”施工工地从事力工工作，由张伟全支付工资。2015年10月28日下午1时许王志梅在工作时，被工地倒塌的墙壁砸伤。王志梅受伤当日入哈尔滨市第五医院治疗，影像学诊断为：内侧半月板损伤、内侧副韧带损伤、关节腔积液、关节周围软组织挫伤、股骨外侧踝骨挫伤、请结合临床。王志梅于2015年10月30日转至黑龙江省第五医院治疗，主要诊断为：王志梅为右膝关节后交叉韧带断裂。其他诊断为：右膝内侧副韧带断裂，右膝内侧半月板损伤，住院46天。同年12月15日，王志梅第二次入黑龙江省第五医院治疗，主要诊断为：右膝关节韧带断裂术后，住院24日。王志梅两次住院共70天。王志梅为农村户籍，其于2014年3月28日在哈尔滨市香坊区哈平路街道办事处哈安社区居住至今。2015年黑龙江省居民服务和其他服务业平均年收入为50,275元/年。2015年黑龙江省城镇居民人均可支配收入为24,203元/年。2015年黑龙江省就业人员平均工资为48,881元/年。[2014]10号《黑龙江省国家机关工作人员差旅费管理规定》伙食补助费为每人每日100元。
一审法院认为,根据庭审及举证质证情况，可以认定王志梅、张伟全之间系劳务雇佣关系。王志梅为雇工，张伟全为雇主。王志梅在受雇过程中受伤，应由雇主承担损害赔偿责任。张伟全虽辩称王志梅应将黑龙江省置信房地产开发有限责任公司、北京金谷长丰绿化公司、黑龙江合通建筑工程集团有限公司列为被告并由该三公司承担赔偿责任，但张伟全并未在法定的举证期内向法庭提交相关证据证实相关情况，故对于张伟全的抗辩意见，不予采信。经王志梅申请，法院委托黑龙江民强司法鉴定中心鉴定。2016年8月11日黑龙江民强司法鉴定中心出具黑民司鉴字[2016]第648号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：王志梅右膝关节内侧韧带断裂、右膝关节后交叉韧带断裂、右膝关节内侧半月板损伤，行右膝关节内侧副韧带后交叉韧带断裂吻合、内侧半月板摘除术，系九级伤残；伤后六个月医疗终结；平均需1人/日护理90日；需营养50日。法院对该鉴定意见予以确认。张伟全雇佣王志梅在“澜悦东方”项目工地从事力工工作，王志梅、张伟全成立劳务合同关系。王志梅从事工作过程中，被工地倒塌的墙壁砸伤，张伟全作为雇主应对王志梅的损伤承担赔偿责任。王志梅长期在城市生活工作，其户籍性质虽为农业户口，但可按照城镇居民标准计算其各项损失。经鉴定，王志梅为九级伤残，王志梅于1970年8月出生，伤残赔偿金应为96,812元（24,203元/年×20年×20％），故王志梅请求张伟全赔偿伤残赔偿金96,812元，予以支持；王志梅住院70天，参照黑财行[2014]10号《黑龙江省国家机关工作人员差旅费管理规定》伙食补助费按每人每日100元计算，王志梅的住院期间伙食补助费应为7,000元（70天×100元/天）；根据鉴定意见，王志梅伤后六个月医疗终结，对于王志梅误工损失，因其未向法院提交其工资收入证明，故可按照法庭辩论终结前全省就业人员平均工资计算其误工损失，2015年黑龙江省就业人员平均工资为48,881元/年，故王志梅误工损失至多为48,881元/年÷12月×6月=24,440.5元，王志梅请求张伟全赔偿误工费22,020元，予以支持；根据鉴定意见，王志梅平均需1人/日护理90日，王志梅故护理费应为12,568.75元（50,275元/年÷12月/年÷30天/月×90天）；根据鉴定意见，王志梅需营养50日，参照黑财行[2014]10号《黑龙江省国家机关工作人员差旅费管理规定》伙食补助费按每人每日100元计算，王志梅的营养费应为5,000元（50天×100元），王志梅主张张伟全赔偿营养费5,000元，予以支持；王志梅主张精神抚慰金10,000元，根据王志梅残疾等级，酌定支持6,000元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、张伟全于判决生效后十日内赔偿原告王志梅伤残赔偿金96,812元；二、张伟全于判决生效后十日内赔偿原告王志梅住院伙食补助费7,000元；三、被告张伟全于判决生效后十日内赔偿原告王志梅误工费22,020元；四、被告张伟全于判决生效后十日内赔偿原告王志梅护理费12,568.75元；五、张伟全于判决生效后十日内赔偿原告王志梅营养费5,000元；六、张伟全于判决生效后十日内赔偿原告王志梅精神抚慰金6,000元；七、驳回王志梅其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3380元（王志梅已预交3380元），由张伟全承担，并于判决生效后立即给付王志梅。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
张伟全提交如下证据:
证据1.黑龙江和通建筑工程集团有限公司于2016年10月25日出具的情况说明。拟证明，王志梅受伤的真实情况以及实际侵害人为北京金谷长丰园林绿化工程有限公司，黑龙江和通建筑工程集团有限公司“澜悦东方”项目部不是独立法人，对外不承担责任。
证据2.网上查询的黑龙江和通建筑工程公司在工商局注册的信息。
证据3.网上查询的北京金谷长丰园林绿化工程有限公司在工商局注册的信息。
证据2、3拟证明：这两个公司是登记营业状态，应对王志梅承担责任。
张伟全质证认为，对证据1的来源、真实性和证明的问题均有异议，该证据中手写部分没有加盖公章或修改人的印章，真实性无法认定。王志梅2015年10月份受雇于张伟全，与该证据相佐证，但出具该证据的单位没有附有效的单位资质证明，无法证明单位真实存在。对证据2、3的真实性有异议，该证据非工商局出具的正式工商调函，无法核对其所证明的两个企业是否客观存在，是否经过年检，不能作为有效证据。
本院认证，证据1的内容与本案案情相符，能够证明待证事实，本院予以采信。证据2、3与本案无关联性，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，王志梅系由张伟全找到“澜悦东方”施工工地从事力工工作，每天由张伟全安排工作并支付工资。在一审卷宗第106页，即2016年9月28日的质证笔录中，张伟全陈述“虽然是我雇佣王志梅来干活，但是王志梅受伤并不是我造成的。”
本院认为，关于张伟全与王志梅是否是雇佣关系的问题。雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。本案中，张伟全找王志梅到工地，受其指派从事力工工作，并定期给付劳动报酬，符合雇佣关系的特征。且一审时张伟全自认是其雇佣王志梅来干活的，故张伟全与王志梅是雇佣关系，张伟全是雇主，王志梅是雇员。张伟全关于本案不是雇佣关系，应适用工伤事故案件法律的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，王志梅受张伟全雇佣在工地干活，被工地倒塌的墙壁砸伤，系王志梅在工作中遭受人身伤害，张伟全作为雇主对雇员的人身安全负有保护责任，应当承担赔偿责任。王志梅作为受到人身损害的雇员，有请求雇主或第三人承担赔偿责任的权利，故王志梅只请求张伟全承担赔偿责任符合法律规定。张伟全提出一审遗漏当事人，北京金谷长丰园林绿化工程有限公司是王志梅受伤的直接侵害人，应由该公司承担赔偿责任的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。因张伟全对王志梅应承担赔偿责任，故其要求王志梅返还治疗费3万元的主张不成立，本院不予支持。
综上所述，张伟全的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人张伟全负担。
本判决为终审判决。
审判长 李胜凯
审判员 贾晋璇
审判员 唐玉贵
二〇一七年五月三十一日
书记员 于凯华