上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0116刑初321号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人鄢某2，男。
辩护人常青，上海市群成律师事务所律师。
仇春锋，上海保诚律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉(2017)305号起诉书指控被告人鄢某2犯诈骗罪，于2017年3月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员王某某出庭支持公诉。被告人鄢某2及辩护人仇春锋、常青到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年6月至9月期间，被告人鄢某2对被害人罗某某谎称通过其朋友金某投资到江西的铁厂中能够获取高额利润，并先后提供其母亲邬某某身份证复印件、虚假的湖蝶轩入股合作协议书等作为担保取得被害人罗某某信任，分三次共骗取罗某某人民币50万元。期间，被害人罗某某在2015年6月30日、8月4日、9月24日分别通过其上海银行银行卡(卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX)向被告人鄢某2工商银行银行卡(卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)汇款人民币10万元、10万元、30万元。
2015年11月，被告人鄢某2谎称要在江西老家开设牙科诊所，在获取被害人罗某某信任后，骗取被害人罗某某人民币15万元。被害人罗某某再次通过银行转账的方式将上述钱款汇至被告人鄢某2工商银行银行卡内。
期间，被告人鄢某2给予被害人罗某某人民币1.2万元、苹果牌iPhone手机一部以及金手链一根作为利息，另赠与被害人罗某某苹果牌AppleWatch手表一个。
为了证实上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了被害人罗某某陈述及其提供的欠条、署名为“熊某某”的收条复印件，证人鄢某1、杨某、龚某某、邬某某、金某的证言，江西省丰城市公安局纪委出具的罗某某反映问题的核查报告，证人孙某某证言及其提供的情况反映材料，公安机关调取的被害人罗某某及被告人鄢某2银行账户交易明细、工商登记材料、出具的接受证据清单、侦破经过、户籍资料等证据，并当庭讯问了被告人，从而认为被告人鄢某2的行为构成诈骗罪，且系数额特别巨大，提请本院依法审判。
被告人鄢某2辩称起诉指控部分不是事实，从罗某某处拿到的钱是借款。
辩护人认为本案事实不清、证据不足，被告人鄢某2不构成犯罪，系正常民间借贷关系，即使虚构了部分事实，但无非法占有的目的；同时认为被告人即使构成犯罪，也是初犯、偶犯，主观恶性不大，社会危害性也不大，可以从轻量刑。
经审理查明：
2015年4、5月，被告人鄢某2与被害人罗某某通过网络结识。2015年6月至9月期间，被告人鄢某2向被害人罗某某谎称可以通过其朋友金某投资江西的铁厂，以放高利贷的形式获取高额利润，并先后提供其母亲邬某某身份证复印件、虚假的湖蝶轩入股合作协议书等作为担保取得被害人罗某某信任，被害人罗某某在2015年6月30日、8月4日、9月24日三次分别通过其上海银行银行卡(卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX)向被告人鄢某2工商银行银行卡(卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)汇款人民币10万元(以下币种同)、10万元、30万元，共计50万元。期间，被告人鄢某2给予被害人罗某某人民币1.2万元、苹果牌iPhone手机一部以及金手链一根作为利息，另赠与被害人罗某某苹果牌AppleWatch手表一个。
2015年11月，被告人鄢某2向被害人罗某某谎称要在江西老家开设牙科诊所，罗某某再次通过银行转账的方式将15万元汇至被告人鄢某2工商银行银行卡内。
2016年10月9日，被告人鄢某2向被害人罗某某归还人民币2万元。
上述事实，有以下证据所证实：
1、被害人罗某某的陈述，证实2015年4、5月的时候，她通过聊天软件认识了被告人鄢某2，鄢某2称是上海市金山区前京大道上湖蝶轩饭店的采购员，在店内还有50万元的股份。2015年6月，罗某某通过鄢某2认识了湖蝶轩老板杨某，杨某建议罗某某入股湖蝶轩，并承诺分红，罗某某、杨某、鄢某2三个人就签了一份湖蝶轩合作入股协议，合同上有甲、乙、丙三方，甲方是杨某和鄢某1、乙方是鄢某2、丙方是罗某某。2015年6月，鄢某2称要和老家一个叫金某的朋友放高利贷，向罗某某借款10万元，还写了一张借条；过了一个多月，鄢某2再次向罗某某借款人民币10万元，并提出他母亲做担保人，并拿来一张纸头，上面有鄢某2母亲的签名、身份证原件照片，还有愿意做担保的字样，罗某某就向妹妹罗某某借了10万元，然后转账给鄢某2，鄢某2又写了一张借条；2015年9月下旬，鄢某2让罗某某不要购买理财产品，把钱给他放在金某那里，高利贷的收益更高，罗某某就向鄢某2转账30万元，鄢某2收回前两张借条，重新写了一张借款50万元的借条，并且拿了他和湖蝶轩饭店签的一张他占有50万元人民币相当于10％的股份的条子给罗某某，同时还写了一张条子，大概意思是“一年内不还钱，10％的股份就自愿转到罗某某的名下”；2015年10月下旬或者11月上旬一天，鄢某2称湖蝶轩要在市区开一家分店，他想投资进去，要收回那张他拥有50万元人民币股份的条子，并称等投资好了给罗某某开一张新店股份的合同，重新再押在罗某某处，还将一张签有熊某某名字的收条给了罗某某，称是金某老婆写的投资50万元的收条；过了十天左右，鄢某2和杨某找到罗某某，说要换湖蝶轩合作入股协议，三人约好在海鸥大厦后面的云琳珠宝店里碰面，重新签了一份入股协议，甲方是杨某和鄢某1、乙方是罗某某，签好协议后罗某某原来的入股协议和鄢某2写的那张关于不还钱就转股份的条子都给了鄢某2；到了2015年11月的时候，鄢某2称要在老家开一家牙科诊所，向罗某某借钱，罗某某向鄢某2账户转账15万元，过了两天，罗某某联系鄢某2，发现联系不上了。
2、被害人罗某某提供的欠条、公安机关调取的被害人罗某某及被告人鄢某2银行账户交易明细，证实2015年6月至11月期间，被害人罗某某向被告人鄢某2账户汇款共计65万元。
3、证人鄢某1的证言，证实湖蝶轩饭店是她经营的，她是法人，鄢某2大概是2014年下半年到饭店工作，主要负责采购，一直到2015年10月离开饭店。鄢某2一开始是没有股份的，后来因为饭店欠了他大概70、80万的货款，他和母亲就说其中的50万元算作是投资，后来到2015年7、8月份的时候一直到他离开，这笔欠款基本上还清的，没有还清的就打了一张欠条给她母亲。当时并没有签订入股协议，都是口头协议。
4、证人杨某的证言及其出具的谅解声明，证实湖蝶轩饭店是他老婆鄢某1经营的，鄢某2在2014年来饭店工作，主要负责采购，做了大概一年左右就不做了。湖蝶轩的入股协议总共有两份，第一份里面的股东是甲乙丙三方，甲方是杨某，有没有鄢某1他记不得了，乙方是鄢某2，丙方是罗某某，也可能乙丙倒过来。后来鄢某2让杨某签一份新合同，杨某拖了几天，后来鄢某2打他威胁他，他就和罗某某一起又签了第二份合同，合同上的鄢某1的名字是杨某代签的，这份合同中去掉了鄢某2的名字，甲方是杨某和鄢某1、乙方是罗某某。杨某在谅解声明中称是在鄢某2的威胁下同意签署另一份入股协议。
5、证人龚某某的证言，证实大概在去年天冷的时候，当时杨某、罗某某、鄢某2到他开在海鸥大厦里的一家云琳珠宝店内，当时罗某某拿了一份湖蝶轩饭店的入股协议给龚某某看，龚某某看到上面有杨某、鄢某1、鄢某2以及罗某某的名字，后来他们几人就在店里谈入股协议的事情，具体怎么谈的龚某某不清楚，后来听罗某某说过他们又签了一份入股协议。
6、证人邬某某的证言，证实她就帮鄢某2写过一张复印她身份证的东西，具体写什么忘记了，2015年夏秋的时候，罗某某曾打过邬某某电话，说鄢某2要问她借钱，问邬某某知不知道这个事情，邬某某说知道，当时邬某某说的是鄢某2讲过的跟杨某做生意的事情，但是没有说过担保的事情，邬某某也不知道所谓做担保的事情，只是知道鄢某2要做生意，不知道是不是开所谓的分店的事情。
7、证人金某的证言、江西省丰城市公安局纪委出具的罗某某反映问题的核查报告，证实金某是丰城市公安干警，跟鄢某2是认识的，当地铁厂是有的，近几年都已经关掉了。金某妻子叫陈某某，他自己从未投资过铁厂，他们那里山里的赌场几乎没有的。相关核查报告也证实金某并未接受他人钱款用于投资铁厂，他本人也并未在辖区内的铁厂内参股经营。
8、证人孙某某的证言及其提供的反映材料，证实孙某某与鄢某2是男女朋友关系，期间鄢某2用孙某某的信用卡刷卡消费，孙某某还以生病为由帮鄢某2骗家人和朋友的钱，后来两人断绝关系，孙某某去派出所报案，在民警的协调下，鄢某2写了一张4万元的借条，约定每月还款3千元，但鄢某2从来没有还过。
9、公安机关调取的工商登记材料，证实2015年12月，上海君励餐饮有限公司(湖蝶轩餐厅)的工商登记情况。
10、公安机关出具的接受证据清单、由被害人罗某某提供的署名为“熊某某”的收条复印件、被告人鄢某2供述，证实该张收条系被告人鄢某2本人所写。
11、公安机关出具的侦破经过，证实本案案发及被告人鄢某2到案情况。
12、公安机关调取的户籍资料，证实被告人鄢某2年龄等身份情况。
13、被告人鄢某2的供述，证实他与罗某某是好朋友，他向罗某某一共借款65万元，通过在老家江西丰城那边赌场放高利贷赚钱，并约定双方利息分成。赌场具体位置不清楚，赌场里人的名字、联系方式均没有，在2015年11月、12月的一天，鄢某2因为参与赌博将这些钱全部输光。署名为“熊某某”的收条是鄢某2写的，是为了应付母亲。
上述证据均经庭审质证属实，合法有效，应予确认。
关于被告人鄢某2及其辩护人提出的本案涉及的金额是借款的意见，经查，被害人罗某某的多次陈述较为稳定，且有其他证人证言等相关证据予以佐证，证据之间能够相互吻合，形成证据锁链；被告人鄢某2称拿到钱后在江西赌场放高利贷，可对于赌场具体位置、赌客的姓名、联系方式均不清楚，并将所有钱款一夜之间挥霍一空，其供述不符常理且前后矛盾，足以证实被告人鄢某2虚构投资铁厂等理由，隐瞒钱款真实去向，并提供虚假担保从被害人处骗得钱款的事实，因此，被告人及其辩护人的相关辩解及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人鄢某2以非法占有为目的，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人鄢某2犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月27日起至2027年1月26日止；罚金自判决生效之日起十日内缴纳。)
二、责令被告人鄢某2于判决生效之日起十日内退赔被害人罗某某的经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 磊
审 判 员 徐 艳
人民陪审员 王展农
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 尹卓然
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。