江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣02刑终165号
抗诉机关景德镇市珠山区人民检察院。
原审被告人余首华，男，1990年7月10日出生于江西省，汉族，高中文化，无业，住景德镇市。因涉嫌犯运输毒品罪于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
景德镇市珠山区人民法院审理珠山区人民检察院指控原审被告人余首华犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月27日作出(2017)赣0203刑初250号刑事判决。珠山区人民检察院于2017年11月6日向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，景德镇市人民检察院指派检察员袁向民出庭履行职务，原审被告人余首华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年5月17日23时，被告人余首华按照微信昵称为“A1+1=悟”的贩毒人员指令，送毒品到景德镇市珠山区马鞍山，在新蕾电动车店门口时被民警抓获，身上被查获疑似甲基苯丙胺（冰毒）和疑似甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。公安民警还在现场抓获前来取毒品的钟某。经鉴定，从余首华处扣押的18包疑似甲基苯丙胺中检出甲基苯丙胺成分，净重合计6.6295克；12粒甲基苯丙胺片剂检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，净重合计1.1653克。
原审法院认为：被告人余首华明知他人系贩卖毒品人员，仍按他人指令运送毒品，且被查获甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂合计7.7948克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人余首华除运送毒品至景德镇市马鞍山爱玛电动车门口外，还运送15次，经查，就该指控事实，公诉机关提供的证据微信聊天记录，只能证明被告人余首华到了15个地点，有过拍照，并发送照片给了“A1+1=悟”，被告人余首华虽承认部分地方运送的是毒品，但无其他证据印证，且也没有其他证据证明达成了15起毒品交易，故公诉机关的该指控证据不足，不予支持。被告人余首华在归案后能如实供述基本犯罪事实，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人余首华所犯罪行与情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人余首华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币五千元；随案移送的三星牌手机一部，予以没收。
景德镇市珠山区人民检察院抗诉认为，1、余首华在公安机关所作多次运送毒品的有罪供述稳定，与微信聊天记录能相互印证，且当庭认罪，并供述采取送毒前“强某”发微信告知地址、数量，送到后拍毒品位置照片回复“强某”的方式运毒7次。2、余首华系2017年5月17日23时，运送毒品到马鞍山爱玛电动车店门口时被民警当场抓获，自其身上缴获毒品7.7948克外，手机亦当场被缴，自手机中提取微信聊天记录真实性高。聊天记录表明，每一次送毒均有微信昵称为“A1+1=悟”的“强某”的明确指令，余首华按其指令送到后拍照回复，达15次之多，该证据并非来源于余首华的供述，而是客观的电子证据。3、余首华5月17日被抓获时系给吸毒人员钟某送毒，钟某的笔录亦证实当日是通过微信联系“A1+1=悟”买毒，与余首华的供述相互印证，足以证实贩毒人员“强某”确有其人，而非杜撰。
综上，余首华多次运送毒品，情节严重，应处以三年以上七年以下有期徒刑。
景德镇市人民检察院支持抗诉认为：余首华帮“强某”运送毒品多次，应认定为情节严重，应当处以三年以上七年以下有期徒刑。一审法院只认定余首华贩卖毒品一次，判处余首华有期徒刑二年十一个月，量刑畸轻，请予以纠正。
原审被告人余首华提出，1、其受“强某”指使运送毒品，其未获利，其不知道毒品是否交易成功、2、微信上记录其2017年5月16日至17日根据“强某”指令放置毒品基本属实，但有二次其放置的卫生纸包装是空的，没有毒品。3、其认罪悔罪，请求法院从轻处罚。
经二审审理查明，2017年5月10日，原审被告人余首华因欠“强某”（在逃）毒资，开始帮“强某”送毒品，用于抵账与换取毒品吸食。“强某”事先把一定数量的毒品分袋装好，放到指定地点，随后让余首华去取。“强某”每次卖毒品时，发微信指令余首华按数量与地址分送给各个买家。余首华送到后，用手机拍照毒品放置位置图，微信发给“强某”确认。2017年5月17日23时，余首华按照微信昵称为“A1+1=悟”（即“强某”）的指令，送毒品到景德镇市珠山区马鞍山新蕾电动车店门口时被民警抓获，公安民警还在现场抓获前来取毒品的钟某。经鉴定，从余首华处扣押的18包疑似甲基苯丙胺中检出甲基苯丙胺成分，净重合计6.6295克；12粒甲基苯丙胺片剂检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，净重合计1.1653克，毒品共计7.7948克。2017年5月16日22时至5月17日被抓获时，余首华分别送毒品到陶溪川、沃某中国银行、浙江路等地共计10余次。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人钟某的证言，证实2017年5月17日15时许，其用微信和昵称为“A1+1=悟”的卖毒人员约好购买毒品，期间因钱不够用分期付款的方式发微信红包给他。到了晚上23时许，“A1+1=悟”告知其到景德镇市马鞍山新蕾电动车专卖店门口去取毒品，其去取毒品时被抓。其从2017年2月底开始到微信昵称为“A1+1=悟”的人处购买毒品，总共购买了6次左右，价值为500-600元左右。
2、原审被告人余首华的供述，证实其手机号码为180××××4440，其是在“强某”手上买毒品认识的，其欠“强某”1000-2000元买毒品的钱，“强某”一直打电话讨债，后“强某”说让其帮他做快递一样送东西，一天100元，抵原来买毒品的钱。2017年5月10日下午5时许，“强某”约其在里村翠云路见面，见面后“强某”给其一个纸盒子让其送到602所后面的一个小区，让其把盒子放在小区进门口的一棵大树边。从那次以后“强某”每天下午三、四点给其打电话，叫其到一个地方拿他用杂志包好的三大包裹，包裹里面有用卫生纸包好的小包，小包多的有10多包，小的有5到8包，小包有大的叫2，意思指200元金额，小的叫1，意思指100元金额，还有盒子装的叫红酒。“强某”通过微信告诉其地址和数量，其按照“强某”的指令将毒品丢在指定的位置后再拍照片发给“强某”，就算帮“强某”成功送了一次。2017年5月10日开始帮“强某”送毒品，5月10日“强某”第一次让其送其不知道是毒品，后面“强某”分了好多小包装，再让其送到不同的地方其知道是毒品了，后面其还向“强某”说送毒品其不做了，“强某”告诉其负责丢垃圾没有什么事，其就无所谓了。从2017年5月10日到其被抓的时候，大概有6到7天，多的时候一天送10多个地方。其每次帮“强某”送毒品，“强某”都会事先告诉其送货的地址，送到之后，其便会拍一张照片发送给“强某”进行确认。其中微信聊天记录中的1表示100元甲基苯丙胺，2表示200元甲基苯丙胺。100元甲基苯丙胺大约0.1克。2017年5月17日23时许，其帮“强某”送毒品到景德镇市马鞍山电动车店门口，到了地点把毒品丢在店门口地上后被抓获了，并在其身上搜到了毒品。“强某”答应其送一天100元，前期就抵欠账，目前没有给其钱，“强某”会给些毒品其吸食，“强某”的真名其不知道，“强某”的手机号码为136××××3598，微信昵称为：A1+1=悟。庭审时其称2017年5月16日至17日其微信上记录其根据“强某”指令放置毒品15余次属实，但有两次其丢的卫生纸是空的，并没有毒品。
3、扣押清单及照片，证实公安机关从余首华处查获疑似甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂约7余克；扣押三星牌手机1部，经余首华辨认，系其与“强某”联系用的手机。
4、指认笔录及照片，证实2017年5月18日公安机关组织余首华进行现场指认，余首华指出景德镇市珠山区马鞍山新蕾电动车专卖店门口就是其运送毒品的现场，公安机关在此从其身上和摩托车上查获疑似毒品甲基苯丙胺片剂12粒和疑似甲基苯丙胺18包。
5、毒品检验鉴定报告，证实从余首华处扣押的18包疑似甲基苯丙胺中检出甲基苯丙胺成分，净重合计6.6295克；12粒疑似甲基苯丙胺片剂检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，净重合计1.1653克。
6、收缴毒品登记表，证实本案查获的毒品已上缴至景德镇市公安局禁毒支队。
7、现场检测报告书，证实余首华的尿检呈阳性，系吸毒人员。
8、微信聊天记录，证实2017年5月16日至17日，余首华根据“A1+1=悟”的指令，多次将毒品送至景德镇市各个地点，送达后拍照毒品放置的位置并发给“A1+1=悟”。微信记录摘要如下：“2017年5月16日晚上22时许：烟草小区200，晚上23时许：2+1豆腐沿河。2017年5月17日下午14时许：莲花塘2+1、星光门口100、十八桥中国银行100。下午15时许：桃2、马鞍山中国银行2+1。16时许：老车站菊花超市2+1。下午17时许：实验小学对面200。晚上18时许：星光门口100、沃某对面中国银行垃圾桶100、沃某中国银行200、六中正对面垃圾桶100。晚上20时许：浙江路邮政银行200。晚上21时许：星光门口100、桃200。晚22时，马鞍山爱玛电动车店门口电箱上200”。
9、通话记录，证实余首华的手机号码180××××4440与“强某”的手机号码136××××3598于2017年5月10日至17日有多次通话记录。
10、行政处罚决定书，证实买毒人员钟某因吸毒被行政拘留十日。
11、抓获经过，证实原审被告人余首华系被抓获归案。
12、身份信息，证实原审被告人余首华出生于1990年7月10日，犯罪时已经成年。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法有效，本院予以确认。
关于抗诉机关提出，原审被告人余首华明知“强某”系贩毒人员，仍然多次帮其在景德镇市区多处放置毒品，余首华的行为构成贩卖毒品罪，且属于情节严重，应在有期徒刑三年至七年幅度内量刑的意见。经查，原审被告人余首华的供述，证实其从2017年5月16日至18日，明知“强某”系贩毒人员，通过微信接受“强哥”指令多次在景德镇市区多处放置毒品。微信记录显示原审被告人余首华在2017年5月16日至17日根据“强某”指使运送毒品达10余次。原审被告人余首华与昵称为“A1+1=悟”的人的微信记录对原审被告人余首华接受他人指使多次运送毒品的有罪供述相互印证。手机通话记录亦证实原审被告人余首华的手机在2017年5月10日至17日与“强某”的手机有多次通话。综上证据分析，可以认定原审被告人余首华明知他人贩卖毒品，仍然帮助他人多次运送毒品到指定地点进行交易，其行为构成贩卖毒品罪，且属于情节严重，应在有期徒刑三年至七年的幅度内量刑。抗诉机关的意见予以支持。
本院认为，原审被告人余首华为获取非法利益，明知他人系贩毒人员，仍然受他人雇佣和指使多次贩卖毒品，且从其处查获的毒品合计7.7948克，其中甲基苯丙胺6.6295克，甲基苯丙胺片剂1.1653克，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。余首华到案后能如实供述自己的犯罪事实，可予从轻处罚，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，亦可从轻处罚。
综上，原判定罪准确，审判程序合法，但原判决认定事实有误，导致对原审被告人余首华的量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203刑初250号刑事判决第二项，即随案移送的三星牌手机一部，予以没收。
二、撤销景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203刑初250号刑事判决第一项，即被告人余首华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十一月，并处罚金人民币五千元；
三、原审被告人余首华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月18日起至2020年7月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 沈晓洁
审判员 刘俊炜
审判员 罗明华
二〇一七年十二月二十日
书记员 唐东勇
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
(一)向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（一）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁判撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……