江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4686号
上诉人（原审被告）：连云港酷歌置业有限公司，住所地连云港经济技术开发区。
法定代表人：庞学荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪世龙，该公司员工。
委托诉讼代理人：何阳，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏凌云置业有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：郭小兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏泽涵，江苏绘园律师事务所律师。
原审被告：孙义前，男，1963年10月10日生，汉族，住连云港市连云区。
委托诉讼代理人：何阳，江苏苍梧律师事务所律师。
原审第三人：连云港酷歌动漫技术有限公司，住所地连云港经济技术开发区。
法定代表人：李开颜，该公司执行董事。
上诉人连云港酷歌置业有限公司（以下简称酷歌置业公司）因与被上诉人江苏凌云置业有限公司（以下简称凌云公司）、原审被告孙义前、原审第三人连云港酷歌动漫技术有限公司（以下简称酷歌动漫公司）民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋商初字第1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
酷歌置业公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回凌云公司对酷歌置业公司的诉讼请求。事实和理由：一、案涉300万元借款未实际交付。1.一审认定案涉还款协议系对300万元借款的确认，但对款项有无实际交付酷歌动漫公司、酷歌动漫公司有无将款项交给酷歌置业公司及案涉资金的流向未进行审查。2.案涉还款协议的借款人为酷歌动漫公司，凌云公司应向酷歌动漫公司交付300万元借款，而根据凌云公司提交的100万元和200万元汇款凭证，上述款项分别汇给了赵敏哲和联创酷歌投资（北京）有限公司（以下简称酷歌北京公司），酷歌置业公司未收到案涉借款。3.该两笔汇款的时间分别为2011年1月11日、1月12日，与还款协议约定的借款日期2011年11月5日不符，即便如凌云公司所述2011年11月5日系笔误，实际为2011年1月5日，其也未能提供当日的原始借据等证据加以证明。4.酷歌动漫公司的股东为赵敏哲、江苏酷歌数码集团有限公司（以下简称江苏酷歌公司）等，而江苏酷歌公司及酷歌北京公司的股东均为赵敏哲和宋小忠，因此上述两笔汇款系两位股东之间的周转，不能证明就是本案所涉借款，且其性质是借款还是股东出资款一审亦未能查明。5.酷歌动漫公司曾于2011年8月24日向酷歌置业公司借款1700万元，至今未还，因此酷歌置业公司不可能再为酷歌动漫公司代偿本案300万元。6.根据还款协议的约定，如酷歌置业公司不能按时还款，应从2011年5月开始计息，但一审未调查计息起算时间的依据。二、案涉借款发生于酷歌置业公司股权变更之前，不排除凌云公司与酷歌置业公司原股东存在串通关系。案涉还款协议于2013年1月29日签订，几天后即2013年2月5日酷歌置业公司的法定代表人和股权发生了变更，但原股东与现股东并未对公司的债权债务进行审计，而在股权变更之前凌云公司、酷歌置业公司、酷歌动漫公司、酷歌北京公司之间及其股东之间是利益关联方，案涉还款协议是否存在虚构债务形成虚假诉讼，应依据最高人民法院审理民间借贷案件的相关规定查明事实真相。
凌云公司辩称：1.根据两张银行汇款凭证，足以证明案涉300万元借款已经实际交付，同时在案涉还款协议中各方对此亦予以了确认，因此酷歌置业公司主张借款未实际交付不能成立。2.案涉100万元借款由宋小忠汇给赵敏哲，宋小忠系凌云公司法定代表人的弟弟，其能够代表凌云公司汇款，而赵敏哲系酷歌置业公司原法定代表人，其亦能代表酷歌置业公司接受款项。200万元借款由凌云公司直接汇给酷歌北京公司，款项也已实际交付。至于宋小忠和赵敏哲或酷歌置业公司的股权转让等事宜与本案无关。3.酷歌置业公司怀疑凌云公司与其原股东存在串通并无任何依据。综上，请求驳回酷歌置业公司的上诉请求，维持原判。
孙义前辩称：同意酷歌置业公司上诉的事实和理由。
酷歌动漫公司二审未应诉答辩。
凌云公司向一审法院起诉请求：1.判令酷歌置业公司偿还凌云公司借款本金300万元；2.判令酷歌置业公司承担凌云公司利息损失（自2011年5月1日起，按月息2%，即每日2000元，计算至实际给付之日）；3.判令孙义前对酷歌置业公司的上述债务承担连带责任；4.判令酷歌置业公司、孙义前承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年1月29日，凌云公司（甲方）与酷歌置业公司（乙方）、酷歌动漫公司（丙方）、孙义前（担保人）、苏长军（担保人）签订还款协议一份：“经三方充分协商，达成如下协议：1、丙方于2011年11月5日借款叁佰万元人民币用于乙方资金周转，因该笔借款实际为丙方向甲方所借，所以乙方承诺该笔借款由乙方于2013年12月31日前直接全额偿还给甲方，各方对此表示认可。2、如乙方不能按时偿还该笔借款，甲方有权通过法律途径追回该笔借款。并从2011年5月开始按月2%利率计算甲方利息损失，由乙方承担。3、三方同意如因履行本协议产生纠纷而诉讼的，由甲方所在地法院管辖。4、为保证本协议履行，乙方延请担保人为本协议提供担保，担保人自愿承担连带保证责任”。
同日，酷歌置业公司、孙义前与凌云公司共同出具情况说明一份：“连云港酷歌置业有限公司在开发‘连云港酷歌动漫产业园’项目启动阶段，由江苏凌云置业有限公司为该项目垫付了规划设计费、差旅费、服务费及部分管理费等，共计人民币贰佰万元整，自然人孙义前自愿代偿该笔费用，三方对此表示确认。为妥善处理账务关系经各方友好协商，达成如下共识：1、孙义前自愿承担该贰佰万元债务的偿还义务，并由孙义前个人向江苏凌云置业有限公司出具欠条。2、孙义前承诺该贰百万元的债务分两期还清，即：2013年2月9日前偿还100万元，余款于2013年5月31日前还清。3、如不能按约偿还，将从2012年1月1日起计算月2%的甲方利息损失，直至款项本息还清为止，由代偿人承担。”落款处有酷歌置业公司及凌云公司的盖章，代偿人处有孙义前的签字。
另查，2011年1月11日宋小忠通过其尾号为5721的中国银行账户向赵敏哲中国建设银行尾号为0014的账户汇款100万元；2011年1月12日凌云公司通过其中国工商银行尾号为0903的账户向联创酷歌投资（北京）有限公司尾号为4321的账户汇款200万元。
2013年2月4日、5月23日，凌云公司向孙义前出具收据，分别收到孙义前款项各100万元。
再查，酷歌置业公司成立于2011年4月11日，法定代表人为赵敏哲，注册资本2000万元人民币，股东为连云港酷歌科技园发展有限公司（认缴出资800万元）、赵敏哲（认缴出资220万元）、苏俊恺（认缴出资980万元）；2012年7月24日，酷歌置业公司变更工商登记，股东变更为连云港酷歌科技园发展有限公司（认缴出资800万元）、赵敏哲（认缴出资220万元）、朱振华（认缴出资980万元）；2013年2月5日，酷歌置业公司变更工商登记，法定代表人变更为庞学荣，股东变更为雷子亮（认缴出资1400万元）、庞学荣（认缴出资600万元）。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，凌云公司提供了两张银行汇款凭证的总金额为300万元，据此主张案涉借款本金300万元，酷歌置业公司、孙义前认为该款项不是汇到酷歌置业公司或酷歌动漫公司的账户，对该借款不予认可。但2013年1月29日酷歌置业公司、孙义前及酷歌动漫公司与凌云公司签订的还款协议对借款金额300万元进行了确认，还款协议对借款情况亦进行了说明，案涉款项为酷歌动漫公司所借，酷歌置业公司承诺还款，担保人孙义前承担连带保证责任。该还款协议系当事人自愿签订，酷歌置业公司、孙义前未能举证证明案涉还款协议的签订存在无效的情形，故对于还款协议的效力予以确认。协议约定了还款日期为2013年12月31日，如不按期偿还则从2011年5月开始按月利率2%计算利息损失，月利率2%不超过国家法律法规对利率的限制，故凌云公司主张自2011年5月至实际给付之日的利息应予支持。关于还款协议记载的借款日期为2011年11月5日，与银行凭证记录的汇款日期2011年1月11日、1月12日不一致，凌云公司陈述还款协议记载的借款日期系笔误，应当为2011年1月5日，结合下文的利息起算时间及款项交付时间，对原告的该解释予以认可。酷歌置业公司未能按约偿还借款本、息，故应当自2011年5月1日起按月息2%支付300万元借款利息。关于孙义前是否应当承担保证责任，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。还款协议对保证期限没有约定，还款时间为2013年12月31日，故保证期限自2014年1月1日至2014年6月30日，凌云公司于2015年11月11日起诉要求保证人孙义前承担保证责任，未在保证期限内要求保证人承担保证责任，保证人孙义前免除保证责任。凌云公司认为还款协议属于保证期限约定不明而非未约定保证期限，保证期限应为两年的说法于法无据，不予采纳。对于2013年2月4日、5月23日凌云公司分别收取孙义前各100万元，双方当事人均认可该款项与本案讼争的纠纷无涉。酷歌动漫公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应诉讼权利。一审判决：一、酷歌置业公司于判决生效之日起十日内偿还凌云公司借款本金300万元及利息（自2011年5月1日起，以300万元为本金，按月利率2%计算至实际给付之日）。二、驳回凌云公司的其他诉讼请求。
二审中当事人没有提交新证据，一审查明的事实正确，本院予以确认。
二审争议焦点为：案涉的300万元借款是否真实发生。
本院认为，案涉300万元借款已实际交付，酷歌置业公司应向凌云公司支付相应本息。
首先，案涉300万元借款已实际交付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。本案中，凌云公司提交的两份汇款单及2013年1月29日的还款协议能够相互印证，证明案涉借款已向酷歌动漫公司交付。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，虽然还款协议载明的借款日期是2011年11月5日，但从协议第二条所表述的如酷歌置业公司不能按期偿还，将从2011年5月开始计算利息损看，该借款应发生在2011年5月之前。结合凌云公司提交的两份汇款凭证所载日期分别为2011年1月11日和1月12日，凌云公司认为该2011年11月5日系笔误，借款合同实际为2011年1月5日成立的主张符合常理。再者，凌云公司应向酷歌动漫公司交付的300万元借款，虽然并非直接汇至酷歌动漫公司，但酷歌动漫公司已于2013年1月29日在还款协议中对借款予以了确认，明确表示上述借款实际系其所借，酷歌置业公司亦承诺由其向凌云公司偿还。在酷歌动漫公司及酷歌置业公司未能举证证明案涉还款协议存在无效、可撤销等情形时，一审认定案涉300万元借款已实际交付并无不当。
其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反驳，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。现酷歌置业公司主张上述两笔汇款系赵敏哲与宋小忠两个股东之间的周转或系股东出资款而非借款，及酷歌置业公司原股东与凌云公司存在串通，但基于酷歌置业公司和酷歌动漫公司均通过还款协议对300万元借款予以了确认，且其未能提供相关证据推翻其确认的事实，故其上述主张不能成立，不予支持。
综上所述，酷歌置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人连云港酷歌置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志刚
代理审判员 陈燮峰
代理审判员 顾 星
二〇一七年五月十五日
书 记 员 王滢梅