广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1427号
上诉人（原审原告）：余新发，男，1955年12月19日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：罗杏勇，广东福香律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司中山中心支公司。住所地：广东省中山市东区岐关西路**号朗晴假日园*期**栋*座*层*号商铺。统一社会信用代码：9144200059744165XO。
负责人：金海明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁晓明，男，该公司职员。
原审被告：韦莹斌，男，1972年9月2日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。
上诉人余新发因与被上诉人紫金财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称紫金财保中山支公司）及原审被告韦莹斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省新会区人民法院（2016）粤0705民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余新发上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判令紫金财保中山支公司赔偿余新发86684元；3.由紫金财保中山支公司承担本案诉讼费。事实与理由：余新发在本案交通事故发生时虽已达退休年龄，但在事故发生前一直都在上班领取工作收入，余新发在一审时已提供工作单位的企业信息、工作证明、工资表等予以佐证，对于余新发的误工损失一审法院也已认可支持，但一审法院以余新发评残后依法享受残疾赔偿金而认为不应重复计算误工费有误，也没有法律依据。余新发的误工损失为3300元/月÷30日/月×97日（从事故之日起计至定残前一日，共97日）=10670元，请二审法院依法支持余新发的误工损失10670元。此外，一审法院在计算余新发损失数额时重复扣除紫金财保中山支公司已赔付的10000元。
紫金财保中山支公司辩称，关于余新发提出的误工费，一审判决合理，应予以维持。关于重复扣除的费用，请求法院依法核实。
韦莹斌未作陈述。
余新发向一审法院起诉请求：1.韦莹斌赔偿余新发103718.55元，紫金财保中山支公司依法在保险责任限额范围内承担连带赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险责任限额范围内优先赔偿；2.本案诉讼费由韦莹斌和紫金财保中山支公司承担。
一审法院认定的事实：2016年2月13日，韦莹斌驾驶粤Ｊ×××××号二轮摩托车从江门市新会区会城滑草场往玉湖方向行驶，当日早上6时55分，行驶至会城圭峰路天子地路口路段时，与从会城玉湖往滑草场方向行驶至天子地路口实施左转弯由余新发驾驶的无号牌电动自行车发生碰撞，造成余新发受伤及车辆损坏的交通事故。
新会交警大队于2016年3月8日出具了第4407054201600122号《道路交通事故认定书》，认定韦莹斌、余新发均承担此事故的同等责任。
事故发生后，余新发被送往新会中医院接受治疗，治疗时间从2016年2月13日至2016年2月16日，住院3天，出院诊断：右膝关节多韧带损伤，头部外伤，右小腿皮肤挫裂伤。余新发于2016年2月16日转到新会人民医院住院治疗至2016年2月28日，住院12天，出院诊断：1.右膝关节复合伤：右膝多发韧带损伤、右膝软组织挫伤、左膝骨挫伤；2.脑震荡。余新发因左踝通风性关节炎于2016年4月3日在新会人民医院住院治疗至2016年4月5日，住院2天，出院诊断：左踝通风性关节炎。另外，新会人民医院于2016年3月16日出具《伤情鉴定证明书》，建议出院后休息4个月，门诊随诊治疗4个月；住院期间留陪人1人。新会中医院于2016年3月26日出具《疾病证明书》，并建议：1.手术治疗；2.伤口定期换药；3.住院期间留陪人一名。还有，紫金财产保险股份有限公司于2016年2月23日通过招商银行付款10000元给新会人民医院，该款用于支付余新发在新会人民医院住院的医疗费。
2016年5月13日，余新发委托广东弘正司法鉴定所进行伤残程度鉴定，该所于2016年5月20日作出粤弘司鉴所[2016]临鉴字第258号《法医鉴定意见书》，鉴定结果为余新发右膝关节内结构损伤致残，程度评定为道路交通事故十级伤残。余新发为此支付鉴定费2000元。另查明，余新发与余景祥为父子关系，而余景祥名下有坐落于江门市××区××大道中××307的房屋，该房屋房地产权证登记时间为2011年2月16日。此外，菱东社区居委会于2016年4月19日出具《证明书》，证明余新发现居住会××××大道中6号之一307。再查明，粤Ｊ×××××号二轮摩托车车主吴明远在紫金财保中山支公司为该车投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），保险单号：2059144200015008119。
一审法院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。新会交警大队依照合法的程序，根据当事人的行为对发生此事故所起的作用以及过错的程度作出的余新发、韦莹斌均承担此事故的同等责任，并无不妥，一审法院予以确认。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》）第十七条第一款和第二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”一、关于余新发是否城镇居民的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，余新发提供了《居民户口簿》、《余景祥身份证》、《房地产权证》、菱东社区居委会出具的《证明书》，并提供了关于江门市业茂景观工程设计有限公司工商公示信息的《全国企业信用信息公示系统（广东）》以及该公司出具的《工作证明》、《员工工资表》，以上证据证明了余新发与余景祥为父子关系，还证明了余景祥名下有坐落于江门市××区××大道中××307的房屋，该房屋房地产权证登记时间为2011年2月16日。另外，菱东社区居委会于2016年4月19日出具《证明书》，证明余新发现居住会××××大道中6号之一307。因此，一审法院认为，余新发作为父亲居住在其儿子余景祥的上述房屋中合情合理，一审法院对余新发现居住在会××××大道中6号之一307的事实予以认定，余新发提供的证据足以证明其在城镇居住满一年以上，故余新发为城镇居民。对于韦莹斌、紫金财保中山支公司均认为余新发是农村居民，应按农村居民标准赔偿，但韦莹斌、紫金财保中山支公司并未能提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对韦莹斌、紫金财保中山支公司关于余新发为农村居民的主张不予采纳。二、关于医疗费的问题。《人身损害赔偿解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，余新发在2016年4月3日至2016年4月5日的医疗费1227.10元，是用于治疗左踝痛风性关节炎，明显与余新发因本案事故所造成的损伤不相符，且余新发未能提供证明此次治疗是因本案事故而引起的相关证据，韦莹斌对该医疗费也提出异议，所以，余新发提供的证据不足以证明其主张的该医疗费，应承担举证不能的不利后果，故余新发主张的该医疗费1227.10元，一审法院不予支持。另外，余新发主张的其余医疗费11130.49元（3592.29元+7462.30元+75.9元=11130.49元），于法有据，一审法院予以支持。三、关于住院伙食补助费的问题。《人身损害赔偿解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”住院伙食补助费是受害者本人在住院期间的伙食补助，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，目前按100元/天计算。本案中，余新发因本案事故而住院治疗的天数为15天（3天+12天=15天），故余新发主张的住院伙食补助费应为1500元（100元/天×15天=1500元）。四、关于护理费的问题。《人身损害赔偿解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，余新发在新会中医院和新会人民医院合计住院15天，住院期间均留陪人一人，但余新发不能提供正规护理费票据，护理费按每人100元/天计算。因此，余新发主张的护理费应为1500元（100元/天×15天=1500元）。五、关于伤残赔偿金的问题。《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”计算残疾赔偿金应按照伤残等级的附加系数确定侵权人的赔偿金额，十级为10%。本案中，广东弘正司法鉴定所于2016年5月20日出具的粤弘司鉴所[2016]临鉴字第258号《法医鉴定意见书》，鉴定余新发右膝关节内结构损伤致残，程度评定为道路交通事故十级伤残。因余新发为城镇居民，其2016年5月20日定残时60岁，根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，2015年度广东省城镇居民人均可支配收入为34757.2元/年，现余新发主张伤残赔偿金（即残疾赔偿金）为69514元（34757元/年×20年×10%=69514元），没有超过法律规定的标准，一审法院予以支持。六、关于鉴定费的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，余新发为鉴定其伤残程度而支付鉴定费2000元，有其提供鉴定费的发票予以佐证，足以证明上述费用支出的真实性，上述费用是本次事故造成的直接、必要的合理支出，属于交通事故造成的损失，故余新发主张的鉴定费2000元，于法有据，一审法院予以支持。七、关于误工费的问题。《人身损害赔偿解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，余新发在本案事故发生时已经年满60周岁，超过退休年龄，其虽提供了工作证明和工资表，但没有劳动合同、银行工资明细单等收入证明予以佐证，且紫金财保中山支公司质证有异议，余新发应承担举证不能的不利后果。另外，余新发于2016年5月20日评定为道路交通事故十级伤残，其误工时间自2016年2月13日起计至2016年5月19日共97天（17天+31天+30天+19天=97天）。因余新发是城镇居民，应参照2015年全省城镇居民人均消费性支出25673.1元/年的标准计算，故余新发主张的误工费应为6822.71元（25673.10元／年÷365天×97天=6822.71）。至于韦莹斌辩称余新发超过60岁法定退休年龄，不应计算和赔偿误工费，一审法院认为，因余新发已超过退休年龄，该“误工费”法理上应属“劳务损失费”，而非严格意义上的“误工费”，由于保险理赔项目中只有“误工费”，因此一审法院对余新发“误工费”的请求予以支持。但是，余新发评残后依法享受残疾赔偿金，不应再重复计算误工费，故对上述误工费6822.71元，一审法院不再重复计算。八、关于精神损害抚慰金的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《人身损害赔偿解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定:“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”按照法律规定，受害人因伤致残，可以请求赔偿精神损害抚慰金，受害人伤残的每个伤残等级最高为5000元，而且，精神损害抚慰金并不包括在残疾赔偿金中，故对紫金财保中山支公司精神损害抚慰金无依据、已包含在残疾赔偿金中不应重复计算的主张，一审法院不予采纳。本案中，余新发为非机动车驾驶人，在事故中承担同等责任，韦莹斌应承担事故损60%的过错责任，而余新发被评定为道路交通事故十级伤残，现余新发主张精神损害抚慰金3000元（5000元×60%=3000元），没有超过法律规定的标准，一审法院予以支持。综上，因事故造成余新发的损失合计95467.20元（医疗费11130.49元+住院伙食补助费1500元+护理费1500元+残疾赔偿金69514元+鉴定费2000元+精神损害抚慰金3000元=88644.49元）。其中属于交强险医疗费用赔偿限额项下的有：医疗费11130.49元和住院伙食补助费1500元，合计12630.49元，此款超过了交强险有责医疗费赔偿限额，由紫金财保中山支公司在有责医疗费赔偿限额内赔偿余新发10000元，超出交强险责任限额的部分2630.49元（12630.49元－10000元=2630.49元），应由韦莹斌承担60%的赔偿责任，即应赔偿余新发1578.29元（2630.49元×60%=1578.29元）。而属于交强险死亡伤残赔偿限额项下的有：护理费1500元、残疾赔偿金69514元及精神损害抚慰金3000元，合计74014元，此款在交强险死亡伤残赔偿限额110000元以内，因余新发主张精神损害抚慰金在交强险责任限额范围内优先赔偿，故精神损害抚慰金亦在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔付，扣减紫金财产保险股份有限公司已垫付的10000元，另加上鉴定费2000元，紫金财保中山支公司应赔偿余新发66014元（74014元－10000元+2000元=66014元）。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条第一款及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、紫金财产保险股份有限公司中山中心支公司应自一审判决生效之日起十日内一次性赔付66014元给余新发；二、韦莹斌应自一审判决生效之日起十日内一次性赔付1578.29元给余新发；三、驳回余新发的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2374.37元，由余新发负担827.02元，韦莹斌负担36.13元，紫金财产保险股份有限公司中山中心支公司负担1511.22元。
二审期间，各方当事人没有向本院提交新的证据。
经审理，除关于余新发的误工费认定外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人余新发的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。二审当中，当事人争议的焦点有：1.余新发的误工费能否认定；2.是否重复扣除紫金财保中山支公司已赔付的10000元。
关于余新发的误工费能否认定的问题。《人身损害赔偿解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，受害人余新发在事故时已达到退休年龄，其主张的“误工费”属于“劳务损失费”。为证明其“误工费”，余新发提供了江门市业茂景观工程设计有限公司工商公示信息以及该公司出具的《工作证明》、《员工工资表》，证据间相互印证，且赔偿义务人未能提供相反证据，故余新发主张其因交通事故导致无法再从事原来工作致使收入损失，合法有据，应予支持。《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”从受伤日到定残日计算的误工费以及从定残日起计算的伤残赔偿金，二者并不重合和冲突，依法应当同时获赔。一审法院关于余新发评残后依法享受残疾赔偿金不应再重复计算误工费的认定错误，本院予以纠正。经计算，余新发的误工费为10670元（3300元/月÷30日/月×97日）。
关于是否重复扣除紫金财保中山支公司已赔付的10000元的问题。一审判决中，紫金财保中山支公司垫付的10000元已在交强险有责医疗费中扣减，而后又在交强险死亡伤残赔偿项中扣减，属于重复扣除，本院予以纠正。余新发主张一审法院重复扣除紫金财保中山支公司已赔付的10000元，于法有据，本院予以支持。
综上所述，余新发的上诉请求成立，本院予以支持。经重新核实，事故造成余新发总的损失为99314.49元，扣除已垫付的10000元，紫金财保中山支公司应在交强险责任限额内应赔付86684元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持（2016）粤0705民初2608号民事判决第二项；
二、变更（2016）粤0705民初2608号民事判决第一项为：紫金财产保险股份有限公司中山中心支公司在本判决生效之日起十日内一次性赔付86684元给余新发；
三、撤销（2016）粤0705民初2608号民事判决第三项；
四、驳回余新发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2374.37元，由余新发负担353.83元，韦莹斌负担36.13元，紫金财产保险股份有限公司中山中心支公司负担1984.41元。二审案件受理费316.75元，由紫金财产保险股份有限公司中山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林跃新
审判员 梁宇俊
审判员 肖文文
二〇一七年八月八日
书记员 江继业