浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1057号
上诉人（原审原告）：马向云，男，1975年7月22日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：黄峰，浙江勤文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江合丰园林工程有限公司，住所地诸暨市江藻镇山汀村。组织机构代码55476250-9。
法定代表人：项学军。
上诉人马向云因与被上诉人浙江合丰园林工程有限公司地面施工、地下设施损害赔偿责任一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初8078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
马向云上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：上诉人认为一审关于上诉人就本次事故存在较大过错的认定系认定事实错误，并据此判决上诉人自负75%的损失，明显不公正，不合法，具体理由为：1.事故发生区域只能确定为公共区域，不能定性为施工中的绿化带。因为根据《竣工验收证书》中工程范围的规定，被上诉人施工范围并未包括道路外侧的路面绿化工程，事故发生时，该绿化带施工也尚未开始，故案发区域属于公共区域；2.事故发生区域为公共场所，行人要横过马路，无其他道路可行走，势必从该区域横过。在未有禁止标记又没有任何隔离物的情况下，上诉人通行该区域并无不当，一审认定上诉人应该知道事发之地是非正常通行的道路，上诉人贪图便利，横过该地应属错误；3.按照日常生活一般认识，窨井盖并非不能禁踏之地，马路上的窨井盖是完全可以行走的。而由于被上诉人的窨井盖放置不平稳，如果不踩踏过，用肉眼很难确定的。一审认为上诉人未充分注意路面及窨井盖的状况，增加了上诉人的额外注意义务，对上诉人不公平；4.即使按一审认定，上诉人也不属于较大的过错，一审法院让作为受害人的上诉人自行承担75%的损失，完全违背了公平原则。一审对施工单位认定存在多种过错，被上诉人没有尽到施工企业的多种安全义务和防范义务，但在赔偿份额的确定上却适用的更像是补偿原则。
被上诉人浙江合丰园林工程有限公司辩称：一、在一审的庭审中并没有证据证明被上诉人是从窨井掉落，唯一的证据是被上诉人的员工发现被上诉人在窨井里，至于怎么下去的并不知道。因该证人系上诉人的员工，证言可信度值得怀疑。同时，在窨井里并不能证明是掉下去的，故对于一审认为被上诉人应承担25%的责任，虽未提起上诉，但也不认可。二、假设上诉人是从窨井掉下去的，那么一审法院让被上诉人承担25%的责任，被上诉人没有意见。1.《侵权责任法》第91条的第一款在本案中并不适用，因被上诉人承担的整条道路的施工，该窨井工程属于该道路中，按照正常的理解，被上诉人无需在道路上设置警告标志后又在窨井旁设置警告标志，况且案发时，窨井工程已施工完毕，无需再设置警告标志。被上诉人在道路前后已设置警告标志，目的是告知他人此地正在施工，但对于工作生活在该路旁边的上诉人来说，其对于该地的施工是完全明知的，其对于施工路段危险性也是明知的，而且该窨井位于绿化带，并不适合通行，在该绿化带旁边也就是窨井旁边就有道路可以通行，但上诉人有路不走，却选择往窨井走。是明知危险而擅自闯入；2.上诉人认为被上诉人窨井盖放置不平稳才导致跌落是缺乏事实依据的，首先，没有证据证明放置不平稳；其次，被上诉人在施工时会进行充分的检查验收，如果窨井盖不平稳不可能不发现，而且若放置不平稳，窨井盖也会掉下去；3.据上诉人陈述，事故发生时间在中午的12点左右，光线充足，如果说真的窨井没有盖好，上诉人应该完全能够发现，从而避免踩上去；4.被上诉人是施工人，职责是按照规范施工并交付施工项目，只承担善良管理人的义务，不可能24小时守护窨井，故如果是第三人所造成的损坏，损失由被上诉人承担显然也不是合理的。故被上诉人认为窨井盖放置不平稳并非事实，且被上诉人本人责任非常大。三、在赔偿费用计算上，上诉人评定的伤残等级为九级伤残，尚未达到损失劳动能力的地步，不应计算被抚养人生活费。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
原审原告马向云向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费46371.75元、康复用品费770元、误工费21148.5元、护理费12689.1元、住宿费2494元、住院伙食补助费420元、营养费2700元、残疾赔偿金174856元、被扶养人生活费60188.1元、精神损失费15000元、鉴定费2560元等共计339197.45元。
一审法院认定事实：2014年10月8日至2015年12月20日，被告对诸暨市陶朱街道兴都路建设工程进行施工，工程内容包括道路的路基填方、挖方、雨污水工程、明渠、暗渠等。2015年11月6日中午，原告在横过被告施工的区域（绿化带）时，踩在暗渠窨井盖上，不慎跌入暗渠内。原告先后至诸暨市人民医院、浙江大学医学院附属第二医院住院治疗共14天，另有数次门诊治疗，花去医疗费46371.75元、康复用品费770元、住宿费2494元。原告在起诉前自行委托绍兴明鸿司法鉴定所对其残疾等级及“三期”进行了鉴定，该鉴定所出具如下鉴定意见：被鉴定人马向云胸11椎体骨折予内固定术治疗的人体损伤残疾程度属九级残疾；建议给予误工期为150天、护理期为90天、营养期为90天。原告为此支出鉴定费2560元。审理中，该院委托金华精诚司法鉴定所对原告的伤残等级及“三期”进行了重新鉴定，该鉴定所出具如下鉴定意见：被鉴定人马向云20**年11月6日意外坠落所受损伤评定为九级残疾；建议给予误工时间150天、护理时间70天、营养时间90天。被告为此预付鉴定费1480元。还查明：原告的父亲马苗根（1944年3月15日出生）、母亲蒋妙珍（1948年10月23日出生）生育两子。原告夫妻生育一子马睿（2006年9月10日出生）。另查明：事故现场的暗渠窨井盖处，未有防护、隔离设施和警示、禁止标志。
一审法院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任；窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本案中，被告在对道路及暗渠施工中，负有对窨井盖管理的义务，现因窨井盖放置不平稳，且周围也未设置防护、隔离设施和警示、禁止标志，导致原告在横过此地时跌入受伤，对此应承担一定的民事责任。但事故发生处系绿化带，而且处于工程建设中，并非正常通行的道路，原告作为完全民事行为能力人，对此应有认识和分辨，但其贪图便利，横过该地，且又未充分注意路面及窨井盖的状况，导致事故的发生，显然对损害的发生存在较大的过错，应当减轻被告的责任。综合本案实际情况，该院确定被告承担25%的民事赔偿责任。原告请求中的合理经济损失本院依法确定如下：（1）医疗费，原告使用骨科脊柱内固定材料（价格为28162元）系进口产品，明显不当，该院根据医院普通使用情况，酌情确定20000元，故合理医疗费为38209.75元；（2）康复用品费770元；（3）误工费21148.5元（140.99元/天×150天）；（4）护理费9869.3元（140.99元/天×70天）；（5）住宿费2494元；（6）住院伙食补助费为420元（30元/天×14天）；（7）营养费2700元（30元/天×90天）；（8）残疾赔偿金174856元（43714元/年×20年×20%）；（9）被扶养人生活费60188.1元；（10）鉴定费2560元；（11）精神损失费酌情确定5000元。以上合计318215.65元。上述费用中的83303.91元〔第（1）～（10）项之和的25%及第（11）项〕由被告赔偿。综上，原告的合理请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条之规定，判决：一、被告浙江合丰园林工程有限公司赔偿原告马向云医疗费等经济损失83303.91元，款限本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告马向云的其余诉讼请求。案件受理费6388元，减半收取3194元，由原告马向云负担2240元，被告浙江合丰园林工程有限公司负担954元；重新鉴定费1480元（被告浙江合丰园林工程有限公司已预交），由原告马向云负担200元，被告浙江合丰园林工程有限公司负担1280元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
对于原审对双方的民事责任的划分是否正确、合理的问题，本院认为，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。在本案中，被上诉人在对道路及暗渠施工中，对于案涉窨井盖，若其尽到了定期检查、及时维修，且在周围设置防护、隔离设施和警示、禁止标志的管理职责，则可以减少或避免上诉人横过此地且因井盖未放置不平稳跌入受伤之事故发生的可能性。同时，上诉人作为完全民事行为能力人，若能对自己在处于工程建设中的绿化带可能产生的风险和后果有一定的认识，同时，对路面及窨井盖的状况尽到应有的注意义务，不因贪图便利，横过该地，亦可减少或避免该事故发生的可能性。结合本案实际，比较双方当时人对本次事故发生的过错大小，本院认为，上诉人主观上存在的过错与被上诉人未尽到管理职责的过错均系本次事故发生的原因，且原因力相同，过错相等。故结合前述分析认定，本院认为一审法院酌定被上诉人承担25%的民事赔偿责任，责任比例确定不当，本院酌情调整为50%，对于上诉人主张的精神损害抚慰金，本院酌情确定为8000元。综上，本院确定被上诉人应赔偿上诉人的经济损失为164607.83元〔一审法院认定的上诉人的合理损失（1）～（10）项之和的50%及精神损害抚慰金8000元〕。
至于被上诉人关于对原审法院认定的事实证据不足，对被扶养人生活费不予认可之辩解，鉴于其并未对此提出上诉，故上述辩称意见依法本不属于本院二审审理范围，本院对此不予理涉。
综上，上诉人马向云的部分上诉请求成立，予以支持。其上诉请求不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初8078号民事判决；
二、浙江合丰园林工程有限公司赔偿马向云医疗费等经济损失164607.83元，款限本判决生效之日起十五日内付清；
三、驳回马向云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费6388元，减半收取3194元，由原告马向云负担1629元，被告浙江合丰园林工程有限公司负担1565元；重新鉴定费1480元（被告浙江合丰园林工程有限公司已预交），由原告马向云负担200元，被告浙江合丰园林工程有限公司负担1280元。二审案件受理费6388元，由上诉人马向云负担3258元，被上诉人浙江合丰园林工程有限公司负担3130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 章 明
代理审判员 张百元
二〇一七年六月一日
书 记 员 孙心怡