江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终1075号上诉人（原审被告、反诉原告）江苏杰冉游艇制造有限公司，住所地江苏省射阳县海通镇射阳河闸北首东侧。法定代表人赵绪虔，该公司总经理。委托代理人陈慧林，江苏众冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏荣森建设工程有限公司，住所地江苏省射阳县海通镇海市东路2号。法定代表人王祚东，该公司董事长。委托代理人黄志清，射阳县合德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）张青，居民。原审被告赵绪虔，居民。原审被告祝培武，居民。原审被告李小莉，居民。上诉人江苏杰冉游艇制造有限公司（以下简称游艇公司）因与被上诉人江苏荣森建设工程有限公司（以下简称荣森公司）、张青、原审被告赵绪虔、祝培武、李小莉建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第01670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。荣森公司原审诉称，2014年5月28日，荣森公司与游艇公司签订了两份建设工程施工合同，约定由荣森公司承建游艇公司的办公楼、厂房等工程。因游艇公司不能支付工程款，故双方终止履行合同。经结算，工程总价款为770万元，游艇公司已支付了410万元，尚欠360万元。经催要，游艇公司一直没有给付。另经查，赵绪虔、祝培武、李小莉是游艇公司的股东，公司注册资本共计2000万元，三人出资均未到位，故请求法院判决游艇公司支付荣森公司工程款360万元及违约金40万元，赵绪虔、祝培武、李小莉对出资不足部分承担连带责任。游艇公司原审答辩暨反诉称，张青借用荣森公司资质与游艇公司签订了两份建设工程施工合同，游艇公司并不知情，双方签订的两份建设工程施工合同均属无效合同。关于已支付工程款金额，应为415万元，结账协议中载明已付410万元，签订结账协议后，赵绪虔替张青支付了差欠案外人的材料款5万元。目前，已完成工程部分存在严重的质量问题，不应当继续支付工程款，游艇公司已书面向法院申请对工程质量问题进行鉴定。游艇公司提起反诉，请求法院判决：荣森公司对工程存�的质量问题进行修复，如不能修复，要求赔偿修复费用及损失，具体金额待鉴定后明确。荣森公司对游艇公司的反诉请求原审辩称，游艇公司反诉请求均无事实依据，已完工工程均经验收合格，不存在质量问题，请求法院予以驳回。赵绪虔、祝培武、李小莉原审共同辩称：游艇公司是依法成立的公司，具有独立的法人资格，三个股东不存在出资不足的情形，故在本案中不应承担责任。张青原审陈述：1.荣森公司起诉张青无异议，张青与荣森公司签订了内部承包协议，张青以后再与荣森公司结账；2.已完成工程均经验收合格。游艇公司反诉请求不成立，请求法院予以驳回；3.游艇公司已支付工程款410万元，其提出的另外5万元，前因后果为：在结账之前，张青差欠案外人盐城市兆丰混凝土有限公司混凝土款，混凝土是用于涉案工程的，赵�虔同意替张青向案外人支付此款，总工程款应是790万元，所以结账时，扣掉了20万元，总工程款变为770万元，但是签订结账协议之后，赵绪虔仅支付了5万元，张青又向案外人出具了15万元欠条，赵绪虔也出具15万元的欠条给张青，所以，不存在游艇公司支付415万元的事实。原审法院经审理查明，2014年6月4日，荣森公司（甲方）与张青（乙方）签订了一份内部承包协议书，主要内容有：1.甲方在海通中标的游艇公司厂房（1号、2号、3号）、仓库、浴室等（土建、安装）工程中的所有工作量由乙方全权负责材料及施工；2.甲方以本分项工程总价为：5182200元（含税，税率为5.38%）承包给乙方施工，乙方在施工期间，必须给所有工人购买意外伤害保险；3.乙方必须按图施工，施工过程中，乙方必须服从业主和甲方的统一管理，做好和业主的协调工作（如遇图纸与实际情况不符的，需要变更的提前和业主对接并通知甲方）；4.安全责任：乙方在施工期间所发生的一切安全事故，均由乙方自行负责，与甲方无关；5.因乙方施工不当或质量问题所导致的验收不合格和延误工期等，所有损失均由乙方全权负责及赔偿；6.付款方式：每次工程款进账后，甲方收取1%的公司项目管理人员的在现场管理费用，剩余转给乙方；7.施工工期：按甲方和业主签订的工期为准；8.质量保修期为2年；9.违约责任：违约方付守约方2万元整。2014年5月28日，发包方游艇公司与承包方荣森公司签订了一份建设工程施工合同，主要内容有：1.工程名称：游艇公司1#、2#、3#厂房、仓库、浴室（土建、安装）工程；2.工程内容：土建、安装；3.合同工期：开工日期：2014年5月28日，竣工日期：2014年10月28日；4.质量标准：工程质量符合国家质量验收合格标�；5.签约合同价格：518.22万元；6.项目经理：姜魏委；合同另约定了通用条款和专用条款。2014年6月28日，游艇公司与荣森公司又签订了一份建设工程施工合同，主要内容有：1.工程名称：游艇公司办公楼、宿舍楼（土建、安装）工程；2.工程内容：土建、安装；3.合同工期：开工日期：2014年7月1日，竣工日期：2014年11月30日；4.质量标准：工程质量符合国家质量验收合格标准；5.签约合同价格：541.78万元；6.项目经理：姜魏委；合同另约定了通用条款和专用条款。2015年8月31日，游艇公司（甲方）与荣森公司（乙方）签订了一份协议书，主要内容有：1.甲、乙双方于2014年5月28日签订了《建设工程施工合同》及后续相关补充协议，因甲方工程款不能及时支付，现经双方协商，达成一致协议；2.甲、乙双方自即日起终止2014年5月28日《建设工程施工合同》的履行；3.经双方结算，总计工程款330万元，扣除甲方已支付的150万元，尚欠180万元；4.如甲方启动诉讼程序，乙方为甲方建造的房屋所拍卖的价款由乙方优先受偿；5.本协议一式三份，甲、乙双方及见证单位各执一份，协议经双方签字生效。该协议下方，甲方签字：赵绪虔，乙方签字：张青。同日，游艇公司（甲方）与荣森公司（乙方）另签订了一份协议书，主要内容有：1.甲、乙双方于2014年7月1日签订了《建设工程施工合同》（即2014年6月28日，游艇公司与荣森公司签订的合同）及后续相关补充协议，因甲方工程款不能及时支付，现经双方协商，达成一致协议；2.甲、乙双方自即日起终止2014年7月1日《建设工程施工合同》的履行；3.经双方结算，总计工程款440万元，扣除甲方已支付的260万元，尚欠180万元；4.如甲方启动诉讼程序，乙方为甲方建造的房屋所拍�的价款由乙方优先受偿；5.本协议一式三份，甲、乙双方及见证单位各执一份，协议经双方签字生效。该协议下方，甲方签字：赵绪虔，乙方签字：张青。荣森公司提交的2014年11月8日的工程联系单载明：游艇公司、江苏科苑建设项目管理有限公司：办公楼土建工程：施工方已在2014年11月2日主体全部完成，已达到主体验收和粉刷程序，但由于甲方（指游艇公司）桩基资料等手续不全，未能在施工方回弹时一起验收，现施工方已局部开始粉刷，决定停止，但甲方急于办公楼使用，要求施工方继续向前发展，如以后办理产权与竣工验收时出现问题，由甲方自己与有关单位协调处理，该工程联系单下方签字为：建设单位：赵绪虔，监理单位：陶品和，施工单位：张青。原审法院另查明，在赵绪虔与张青签订结账协议之后，赵绪虔替张青向案外人盐城市兆丰混凝土有限公司归还了5万元货款，另出具了一份借条给张青，借条载明：今借到张青人民币150000元，借款人：赵绪虔，2015年10月4日，于2015年11月15日前还清。对于出借借条而不是欠条，张青的解释为：赵绪虔本来答应替其偿还20万元货款的，但仅偿还了5万元，盐城市兆丰混凝土有限公司找张青索要货款，张青出具了一张15万元的欠条给该公司，就相当于赵绪虔借张青15万元，张青替赵绪虔偿还了这个15万元货款，所以张青要求赵绪虔向其出具了一张借条。游艇公司提交的监理通知单，反映了监理公司发现案涉办公楼工程、1#、2#、3#厂房工程、宿舍楼工程存在的一些问题，要求施工单位即荣森公司进行整改，其中载明的职工宿舍楼存在问题是：12轴……D线基础偏位。游艇公司提交的江苏中信仁华会计师事务所有限公司出具的验资报告，载明：�艇公司：根据贵公司章程的规定，贵公司申请登记的注册资本为500万元，为有限责任公司，由祝培武、李小莉和赵绪虔于2013年4月10日之前一次缴足，经审验，截至2013年4月10日止，贵公司已经收到祝培武、李小莉和赵绪虔缴纳的注册资本（实收资本），合计500万元。2014年6月9日，游艇公司股东会议修改了公司章程，将公司注册资本调整为2000万元，约定三个股东各再认缴500万元，出资方式为货币，认缴出资时间均为2017年12月31日。原审审理中，荣森公司称已完工的工程有：1#、2#、3#厂房、仓库的基础工程（不包括钢结构），办公楼整个工程（不包含办公楼的装潢部分），宿舍楼主体部分（基本达到主体验收要求，没有完全完工），传达室，围墙，道路。游艇公司称：传达室、围墙需要核实，其他部分差不多。原审法院认为：一、关于本�部分：1.依据查明的事实，荣森公司与游艇公司签订的两份建设工程施工合同，本质为张青挂靠荣森公司承建案涉工程。依据最高人民法院相关司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，签订建设工程施工合同的，属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，被挂靠人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张青代表荣森公司，赵绪虔作为游艇公司的法定代表人，代表游艇公司，于2015年8月31日签订了结账协议，明确表明终止履行荣森公司与游艇公司签订的两份建设工程施工合同，在此情形下，双方进行了结账，明确游艇公司还差欠荣森公司工程款合计360万元，故荣森公司要求游艇公司支付剩余工程款360万元，予以支持。游艇公司提出赵绪虔与张青签订的结账协议属于无效协�无事实及法律依据，不予采信。游艇公司提出涉案工程存在严重的质量问题，拒绝支付工程款，不予采信，具体理由在游艇公司的反诉部分进行详细阐述。2.关于游艇公司提出的实际已经支付了415万元的问题。依据结账协议，付款金额应为410万元。张青对另外5万元的解释予以采信，具体理由为：①张青与赵绪虔、游艇公司之间除了存在涉案工程款，无其余债权债务关系；②依据徐晓红陈述，赵绪虔在双方结账之前，确实存在曾承诺替张青支付货款20万元的事实；③如双方结账时没有从总工程款中扣除了此20万元，赵绪虔也不会向盐城市兆丰混凝土有限公司支付5万元，15万元的借条表面上看是借贷关系，但根据徐晓红陈述的出具借据的经过，可以认定此借条实质为赵绪虔原答应替张青偿还的而实际未偿还的20万元货款中的15万元部分，正是双方结账时抵扣了20万元，而赵绪虔又未付剩余的15万元，所以在张青向盐城市兆丰混凝土有限公司出具了15万元欠条后，赵绪虔要出一份条据给张青，至于为何出具借条而不是欠条，张青的解释并不违背常理；④假设双方结账时未提及曾承诺的此20万元的部分，单纯的计算工程总价款减去工程总付款，得出游艇公司仅差欠荣森公司360万元的工程款（此为双方结账时的唯一债权债务关系），赵绪虔为了赎车，结账之后，替张青支付了5万元给盐城市兆丰混凝土有限公司，5万元抵扣下欠的360万元工程款即可，赵绪虔没有理由再出具一张条据给张青，因为出具了条据之后，双方债务金额就变为360万元-5万元+15万元=370万元，又与之前假设的双方结账时仅存在360万元的债务相矛盾，故假设不能成立。3.关于荣森公司主张的违约金问题。荣森公司与游艇公司签订的建设工程施工合同属�无效合同，无效合同自始无效，故也无违约金之说，此诉讼请求，原审法院不予支持。4.关于赵绪虔、祝培武、李小莉是否应当承担责任的问题。荣森公司提交的工商登记资料显示，赵绪虔、祝培武、李小莉在2013年4月10日前已经缴足了500万元的注册资本，追加的1500万元资本，属于认缴资本，认缴时间为2017年12月31日，故荣森公司称上述三者出资不足，要求承担连带责任无事实依据，不予支持。二、关于反诉部分：游艇公司称荣森公司承建的工程存在质量问题，申请对整个工程质量进行鉴定，无充分事实依据，原审法院不予采信，具体理由为：①关于整改通知书中提及的三个厂房的问题。荣森公司提交的地基与基础分部工程质量验收报告中关于厂房验收的部分，明确载明三个厂房基础工程均验收合格，均有施工单位、建设单位、监理�位、设计单位、勘察单位的盖章，故游艇公司以该部分工程存在质量问题为由，拒绝支付工程款，无事实依据，不予支持。②关于整改通知书中提及的办公楼的问题。荣森公司提交的办公楼施工验收材料，详细地显示出，办公楼工程的每一步均经监理单位江苏科苑建设项目管理有限公司验收合格后，才进行的下一步工程，材料中虽然没有显示发包方也参与了验收，但荣森公司提交的一份2014年11月8日的工程联系单，表明施工方曾要求游艇公司进行验收，但由于资料不全问题，施工方未进行验收，游艇公司的法定代表人赵绪虔、监理单位均允许继续对办公楼进行粉刷装潢，并且同意承担后果责任，办公楼工程实际已经进行了全部装潢，双方就最终的工程款也已进行了结账，故游艇公司现以该部分工程存在质量问题为由，拒绝支付工程款，无事实依据，不予支持。③关于整改通知书中提及的宿舍楼工程问题。依据双方结账协议的内容，可以认定双方系因工程款支付问题终止了合同的履行，宿舍楼工程未整体完工，故也无法进行竣工验收，此过错并不在荣森公司，故游艇公司以该工程未验收为由拒绝支付工程款，无法律依据，不予支持。虽然此部分工程没有验收，但荣森公司也应当保证质量合格。对整改通知单中提及的宿舍楼工程存在的问题，张青辩解称：已经进行了整改，整改后才能继续进行后面的工程，如果整改没有到位，不可能进行后面的工程的，因为该问题是基础梁偏位，如果不整改，下面的问题均很严重。由于该整改通知单中提及的有问题部分工程后续的工程确已施工完毕，对张青的解释，结合建筑行业惯例，予以采信，宿舍楼已完工部分，无充分证据证实存在其他质量问题，故此部分工程也应当支付工程款。④游艇公司未提交证据证明荣森公司完工的传达室等其他工程存在质量问题，故其要求对整个工程进行鉴定，无事实依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审判决：一、游艇公司于判决生效之日起15日内支付荣森公司工程款360万元；二、驳回荣森公司的其余诉讼请求；三、驳回游艇公司的反诉请求。本诉案件受理费38800元，缓缴38800元（缓缴至执行阶段），由荣森公司负担3880元，游艇公司负担34920元；反诉案件受理费25元，由游艇公司负担。上诉人游艇公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.案涉建设工程施工合同于2015年8月31日解除，所涉工程均未竣工，根本谈不上竣工验收，荣�公司已完工工程均未经过游艇公司质量验收；2.游艇公司原审提交的监理公司发出的整改通知书，涉及办公楼、1#、2#、3#厂房、宿舍楼等工程存在质量问题，尤其是主体结构存在严重质量问题，要求荣森公司进行整改。原审判决认定荣森公司施工工程质量合格显然不妥；3.即使游艇公司应当支付工程款，欠款数额应为340万元，原审判决认定工程欠款数额为360万元错误。综上，请求二审改判支持游艇公司的原审反诉请求，驳回荣森公司对游艇公司的诉讼请求。被上诉人荣森公司答辩称：1.关于质量问题，荣森公司所施工工程的每一步均经过游艇公司及工程监理验收，确认合格后方进行下一步工序的施工，荣森公司在原审中提交的证据可以印证；2.关于工程款问题，游艇公司通过结账方式确认欠荣森公司工程款360万元，另外20万元工程款债权转让与张青。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人张青答辩称，同意荣森公司的答辩意见。原审被告赵绪虔、祝培武、李小莉二审未作答辩。二审中，张青提供了射阳县海通镇企业发展服务中心出具的证明及照片17张，证明游艇公司从2014年11月份陆续将生产设备和游艇模具等从连云港搬迁至三号厂房和办公楼并投入生产。游艇公司对上述证据的真实性不予认可，认为其于2015年2月份搬迁了未成型的船舶，配件设备未进行安装，目前水电未通。本院审理过程中对案涉工程监理单位江苏科苑建设项目管理公司就荣森公司是否完成整改的情况进行调查，江苏科苑建设项目管理公司认为荣森公司收到监理单位的整改通知单后，已整改到位。游艇公司对此不予认可，主张荣森公司均未整改到位。本院二审查明的事实与原审判决查明的事�相同，对原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，建设工程施工合同应认定无效。本案中，张青挂靠荣森公司承建涉案工程，荣森公司与游艇公司签订的相关建设工程施工合同均为无效协议。但施工方可就已完成的工�量主张相应价款，张青对荣森公司的诉讼主体并无异议，故荣森公司依法有权主张案涉工程价款。荣森公司施工的工程项目有1#、2#、3#厂房、仓库的基础工程（不包括钢结构）、办公楼（不包含装潢部分）、宿舍楼部分工程、传达室、围墙、道路。游艇公司提供监理通知单主张1#、2#、3#厂房、办公楼、宿舍楼的施工存在部分质量问题，且在原审中申请对整个工程进行质量鉴定。经查：1.荣森公司提交的1#、2#、3#厂房、仓库、办公楼、宿舍楼及传达室的地基与基础分部工程质量验收报告均载明验收合格，上述报告均由建设单位、监理单位、勘察单位、施工单位加盖印章，本院对上述证据的真实性予以确认；2.工程监理是受建设单位委托，在施工阶段对建设工程质量、造价、进度进行控制等。荣森公司提交的工程质量报验表、质量验收记录能够证实，荣森公�对工程的每一步施工均经监理验收合格后，才进行下道工序的施工，且监理单位认可荣森公司收到监理通知单后已对相关项目进行整改；3.荣森公司于2014年11月8日向游艇公司发出工程联系单，该工程联系单载明，因游艇公司桩基资料等手续不全未能验收，游艇公司及监理公司均同意继续对办公楼进行粉刷，日后办理产权与竣工验收问题由游艇公司负责处理，游艇公司对办公楼质量的异议显然不能成立；4.因游艇公司的原因，致荣森公司对1#、2#、3#厂房及宿舍楼的主体未施工完毕，整个工程未完工，亦未经过竣工验收，且游艇公司亦认可其部分船舶及设备已于2015年2月进场；5.荣森公司与游艇公司于2015年8月31日工程款结算时，游艇公司并未提及质量异议，如荣森公司对监理通知要求完善的项目未整改到位，则游艇公司应以此为由要求扣减工程款。综上，原审对游艇公�提出案涉工程质量鉴定的申请未予准许并无不妥。荣森公司与游艇公司于2015年8月31日对案涉工程价款进行结算，确认尚欠工程款金额为360万元，有2015年8月31日的两份结账协议予以佐证，游艇公司应按约承担付款义务。《最高人民法院关于适用解释》第九十条规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。游艇公司提出其工程欠款应为340万元，但其未能提供有效证据予以证实。结合证人徐晓红的陈述、张青向盐城市兆丰混凝土有限公司出具的欠条及游艇公司法定代表人赵绪虔向张青出具的借条，能够印证游艇公司提出20万元包括在360万元之中的主张�能成立。综上，游艇公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38880元，由上诉人江苏杰冉游艇制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周联联代理审判员  樊丽萍代理审判员  周 陇二〇一六年六月二十日书 记 员  甫 明