广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑初字第1674号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人蔡某甲，男，1980年4月8日出生，汉族，初中文化，户籍地：广东省梅州市丰顺县，暂住深圳市福田区。曾因犯非法经营罪，于2014年3月21日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月8日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月9日被逮捕。
辩护人郑雪梅，广东鹏翔律师事务所律师。
被告人蔡某乙，男，1972年11月27日出生，汉族，小学文化，户籍地：广东省梅州市丰顺县，暂住深圳市福田区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月8日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月9日被逮捕。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2015］1556号起诉书指控被告人蔡某甲、蔡某乙犯贩卖毒品罪，于2015年10月26日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年11月11日公开开庭审理了本案。庭审中出现了不适宜适用简易程序审理的情形，本案转为普通程序继续审理。本院依法组成合议庭，于2016年1月21日再次公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员向心悦、代理检察员李杨出庭支持公诉，被告人蔡某甲及其辩护人郑雪梅、被告人蔡某乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2012年开始，被告人蔡某甲在未取得药品经营许可证的情况下，在深圳市福田区向他人贩卖含有国家管制的精神药品成分的止咳药水。2014年，被告人蔡某甲叫被告人蔡某乙从老家梅州市来到深圳市贩卖止咳水。蔡某甲、蔡某乙从他人处采购止咳药后存放于位于福田区梅林的出租房内，然后各自将自己采购的止咳药水出售给他人。
2015年5月8日0时许，公安民警接群众举报后在福田区梅林旭飞花园A栋楼下将犯罪嫌疑人蔡某乙抓获。随后，民警先后在福田区梅林酒店门口处及福田区万科金色家园优先网吧门口处分别抓获一名前来向犯罪嫌疑人蔡某乙购买奥亭复方磷酸可待因口服液的男子。当日3时许，民警在犯罪嫌疑人蔡某乙租用的梅林河背村127栋103房查获其存放在此准备贩卖的奥亭复方磷酸可待因口服溶液（袋装）1635包共16350毫升（每5ml含磷酸可待因4.5mg，经鉴定，从中检出可待因、麻黄碱）、联邦止咳露复方磷酸可待因口服溶液21瓶共2520毫升(每10ml含磷酸可待因10mg，经鉴定，从中检出可待因）、联邦克立安愈酚待因口服溶液21瓶共2520毫升（每1ml含磷酸可待因1mg，经鉴定,从总检出可待因、异丙嗪）、立健亭复方磷酸可待因口服溶液20瓶共2400毫升（每1ml含磷酸可待因0.9mg，经鉴定，从中检出可待因），在犯罪嫌疑人蔡某乙租用的福田区梅林旭飞花园A栋809房查获其存放在此准备贩卖的奥亭复方磷酸可待因口服溶液（袋装）15830包共158300毫升（每5ml含磷酸可待因4.5mg，经鉴定，从中检测出可待因、麻黄碱）、联邦止咳露复方磷酸可待因口服溶液215瓶共25800毫升（每10ml含磷酸可待因10mg，经鉴定，从中检测出可待因）、联邦克立安愈酚待因口服溶液217瓶共26040毫升（每1ml含磷酸可待因1mg，经鉴定，从中检测出可待因、异丙嗪）、立健亭复方磷酸可待因口服溶液180瓶共21600毫升（每1ml含磷酸可待因0.9mg，经鉴定，从中检测出可待因）。
当日3时许，公安民警在福田区梅林河背村某1栋某1房将犯罪嫌疑人蔡某甲抓获。随后，民警在梅林河背村某2栋某2房查获犯罪嫌疑人蔡某甲存放在此准备出售的奥亭复方磷酸可待因口服溶液（袋装）16285包共162850毫升（每5ml含磷酸可待因4.5mg，经鉴定，从中检出可待因、麻黄碱）、联邦克立安愈酚待因口服溶液240瓶共18800毫升（每1ml含磷酸可待因1mg，经鉴定，从中检出可待因、异丙嗪）、联邦止咳露复方磷酸可待因口服溶液115瓶共13800毫升（每10ml含磷酸可待因10mg，经鉴定，从中检出可待因）、立健亭复方磷酸可待因口服溶液93瓶共11160毫升（每1ml含磷酸可待因0.9mg，经鉴定，从中检出可待因）。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人蔡某甲、蔡某乙的行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依法判处。
被告人蔡某甲承认控罪，对公诉机关指控的贩卖毒品事实基本无异议，供述称福田区梅林河背村某2栋某2房是其租赁的，其和蔡某乙的止咳水是向“吴镇宝”批发的，其二人各做各的，止咳水是分开销售的，并提交认罪悔过书，表示认罪悔罪，请求法庭给其一个改过自新的机会。
被告人蔡某甲的辩护人发表如下辩护意见：一、被告人蔡某甲的行为构成非法经营罪而非贩卖毒品罪；二、被告人蔡某甲归案后主动交代犯罪事实，有明显的悔罪表现，主观恶性小，社会危害性不大，具有法定和酌定的从轻处罚情节；三、被告人蔡某甲检举揭发了吴镇宝并协助司法机关抓捕，吴镇宝现已到案，因此被告人蔡某甲有立功表现，属于法定从轻量刑的情节；四、涉案查获的被告人蔡某甲的止咳水存放在仓库中，尚未销售出去，并没有流入社会，属于犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻处罚。
被告人蔡某乙承认控罪，对公诉机关指控的贩卖毒品事实基本无异议，供述称其的止咳水一部分放在梅林河背村，一部分放在梅林旭飞花园，具体门牌号以起诉书记载的为准，查获的止咳水是其以3万元的价格向“阿子”转手过来的，其没有向蔡某甲购买过止咳水，其和蔡某甲是分开销售，各做各的。其当庭提交悔过书，表示认罪悔罪，请求从轻处罚。
经审理查明，公诉机关指控的贩卖毒品事实清楚。
另查明，在本案侦查过程中，被告人蔡某甲供述其所贩卖的止咳水是向“吴镇宝”购买的，民警根据其提供的线索，通过系列侦查，于2015年8月28日将犯罪嫌疑人吴镇宝抓获，并于次日对吴镇宝刑事拘留。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、查获的止咳药水等物证；2、被告人蔡某甲、蔡某乙的身份材料，刑事判决书，扣押决定书、扣押清单，疑似毒品收条，止咳水说明书等书证；3、证人李某某、包某、于某等人的证言；4、被告人蔡某甲、蔡某乙的供述与辩解；5、深圳市公安司法鉴定中心检验报告；6、现场勘查笔录、现场图及照片，辨认笔录。证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人蔡某甲、蔡某乙无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据《麻醉药品和精神药品管理条例》的有关规定及国家食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委的决定，自2015年5月1日起，含可待因复方口服液体制剂（包括口服溶液剂、糖浆剂）列入第二类精神药品管理，即含有可待因成分的止咳水属于毒品范畴，对于贩卖该种止咳水的行为应以贩卖毒品罪追究刑事责任。辩护人关于被告人蔡某甲的行为构成非法经营罪而非贩卖毒品罪的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。
被告人蔡某甲在侦查阶段供述其上家吴镇宝的相关情况，系交代毒品来源的行为，属于被告人应当供述的范围，公安机关根据其供述抓获犯罪嫌疑人，不应认定其有立功表现。辩护人关于被告人蔡某甲有立功表现的辩护意见，与法律规定不符，不予支持。被告人蔡某甲虽不构成立功，但其如实供述毒品上家的基本信息，有助于公安机关抓获犯罪嫌疑人，本院量刑时酌情从轻处罚。
被告人蔡某甲曾因犯非法经营罪，被判处有期徒刑一年，缓刑二年，其在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，并与前罪数罪并罚。原判宣告缓刑前，被告人蔡某甲于2013年8月10日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年9月16日变更强制措施为取保候审，上述羁押期间可以折抵刑期。被告人蔡某甲、蔡某乙归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。被告人蔡某乙在被抓过程中协助公安机关抓获前来向其购买止咳水的两名违法人员，本院量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第316号刑事判决书中对被告人蔡某甲宣告缓刑二年的执行部分。
二、被告人蔡某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元。与原判有期徒刑一年、罚金人民币八万元，实行数罪并罚。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币八万二千元。
【刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2017年3月30日止（已扣除原判宣告缓刑前被羁押的三十八日）；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。】
三、被告人蔡某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2016年11月7日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
四、缴获的涉案毒品止咳水依法予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铃铃
人民陪审员 徐鲁峰
人民陪审员 彭 风
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 李明哲
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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