广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑二终字第106号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）阳社金，汉族，农民，住安仁县。2009年3月19日因犯非法拘禁罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2014年4月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）宁某，汉族，农民，住广东省化州市。因本案于2014年4月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人宁亚稳。
原审被告人李某甲，汉族，农民，住兴业县。因本案于2014年4月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人李某乙，汉族，农民，住宾阳县。因本案于2014年4月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。2015年2月2日被取保候审。
原审被告人覃某（曾用名覃亚妹），汉族，农民，住岑溪市。因本案于2014年4月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。2015年3月2日被取保候审。
原审被告人李某丙，汉族，农民，住开平市。因本案于2014年4月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。2015年2月2日被取保候审。
原审被告人李某丁，汉族，农民，住宾阳县。因本案于2014年4月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人叶某，汉族，农民，住灵山县。因本案于2014年4月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。2015年2月2日被取保候审。
原审被告人李某戊，汉族，农民，住灵山县。因本案于2014年4月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人李某己，汉族，农民，住灵山县。因本案于2014年4月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。2015年3月2日被取保候审。
原审被告人李某庚，汉族，农民，住化州市。因本案于2014年4月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人晏某，汉族，农民，住玉州区。因本案于2014年4月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。2015年2月2日被取保候审。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人阳社金、李某甲、李某乙、覃某、李某丙、李某丁、叶某、李某戊、李某己、李某庚、宁某、晏某犯盗窃罪一案，于2015年1月21日作出（2014）佛南法刑初字第3393号刑事判决。原审被告人阳社金、宁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人阳社金、李某甲、李某乙、覃某、李某丙、李某丁、叶某、李某戊、李某己、李某庚、宁某、晏某等人长期在佛山市南海区广佛汽车站外，有分有合，以帮助来车站坐车的旅客买车票为名，偷换旅客的真币。其中覃某、李某丙、李某丁、叶某、李某戊、李某己、李某庚、宁某、晏某负责以帮旅客买车票为由，将旅客带至阳社金、李某甲、李某乙、伦某某（另案处理）处买车票；阳社金等人收取旅客的真币后，覃某等人故意与旅客交谈，引开旅客的注意，阳社金等人趁机将收取的真币藏起来，拿出事先准备好的假币，向旅客声称其钱币是假币，要求旅客再拿出真币，把假币给回旅客。如果旅客再次拿出真币，覃某等人和阳社金等人再以上述手段盗窃真币，借故支开旅客。后阳社金等人与覃某等人分占赃款。2014年4月3日，公安机关抓获上述12名被告人，并从被告人阳社金处起获作案工具客运随车发票4张。
2014年1月15日至同年4月3日间，被告人阳社金盗窃十次、涉案财物价值2100元，被告人李某甲盗窃十三次、涉案财物价值3200元，被告人李某乙盗窃三次、涉案财物价值600元，被告人覃某盗窃四次、涉案财物价值1100元，被告人李某丙盗窃三次、涉案财物价值400元，被告人李某丁盗窃七次、涉案财物价值1900元，被告人叶某盗窃三次、涉案财物价值1000元，被告人李某戊盗窃五次、涉案财物价值1100元，被告人李某己盗窃四次、涉案财物价值1300元，被告人李某庚盗窃五次、涉案财物价值800元，被告人宁某盗窃五次、涉案财物价值800元，被告人晏某盗窃三次、涉案财物价值400元。
具体事实如下：
1.2014年1月15日上午，李某丁与李某甲以上述手段盗窃被害人梁某甲400元。
2.同月18日，覃某与李某甲以上述手段盗窃被害人曾某400元。
3.同月23日，李某丁与伦某某以上述手段盗窃被害人梁某乙200元。
4.同月23日，李某己、李某丙与阳社金以上述手段盗窃被害人蓝某200元。
5.同年2月3日，覃某、伦某某与李某甲以上述手段盗窃被害人廖某甲100元。
6.同月25日，李某丙、李某乙与阳社金以上述手段盗窃被害人唐某100元。
7.同月9日，李某丁与李某乙以上述手段盗窃被害人李某辛300元。
8.同年3月1日，李某丙、李某丁与李某甲以上述手段盗窃被害人岑某100元。
9.同月25日，一名外号叫“新兴婆”的女子与李某甲以上述手段盗窃被害人辛某600元。
10.同月25日，晏某与阳社金以上述手段盗窃被害人樊某100元。
11.同月2日，宁某、李某庚与李某甲以上述手段盗窃被害人何某甲100元。
12.同月2日，叶某与李某甲以上述手段盗窃被害人卢某100元。
13.同月2日，晏某与李某乙以上述手段盗窃被害人潘某200元。
14.同月3日，李某己与伦某某以上述手段盗窃被害人高某600元。
15.同月4日，叶某、李某丁与阳社金以上述手段盗窃被害人刘某600元。
16.同月5日，李某己与李某甲以上述手段盗窃被害人何某乙400元。
17.同月5日，李某戊与阳社金以上述手段盗窃被害人苏某300元。
18.同月6日，宁某、李某庚与李某甲以上述手段盗窃被害人赖某100元。
19.同月7日，覃某、伦某某与李某甲以上述手段盗窃被害人袁某400元。
20.同月8日，宁某、李某庚与阳社金以上述手段盗窃一不知名旅客100元。
21.同月9日，李某丁与李某甲以上述手段盗窃被害人谈某100元。
22.同月9日，叶某与李某甲以上述手段盗窃被害人谢某甲300元。
23.同月9日，李某戊与阳社金以上述手段盗窃一不知名旅客100元。
24.同月底，李某戊、李某丁与伦某某以上述手段盗窃一不知名旅客200元。
25.同月底，李某戊、李某庚、宁某与阳社金以上述手段盗窃被害人邓某200元。
26.同月的一天，李某己、杨某某与李某甲以上述手段盗窃被害人谢某乙100元。
27.同月的一天，晏某与阳社金以上述手段盗窃被害人李某壬100元。
28.同年4月1日，李某戊、李某庚、宁某与阳社金以上述手段盗窃被害人张某300元。
29.同月3日，覃某与伦某某以上述手段盗窃被害人廖某乙200元。
以上事实，有被害人陈述及辨认笔录，证人证言及辨认笔录，扣押清单，接受证据材料清单，视听资料，抓获经过，户籍资料及广州市荔湾区人民法院（2009）荔法刑初字第78号认定被告人阳社金犯非法拘禁罪被判处有期徒刑二年的刑事判决书，被告人阳社金、李某甲等12名被告人的供述及辨认笔录等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审判决认定被告人阳社金、李某甲、李某乙、覃某、李某丙、李某丁、叶某、李某戊、李某己、李某庚、宁某、晏某以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。被告人阳社金曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之盗窃罪，是累犯，依法应当从重处罚。依据各被告人盗窃的次数，量刑时予以区别。被告人李某甲、李某乙、覃某、李某丙、李某丁、叶某、李某戊、李某己归案后如实供述自己的罪行，被告人李某庚、宁某、晏某归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人阳社金当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人阳社金犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。
二、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四千元。
三、被告人李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
四、被告人覃某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。
五、被告人李某丙犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
六、被告人李某丁犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千五百元。
七、被告人叶某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
八、被告人李某戊犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
九、被告人李某己犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。
十、被告人李某庚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千五百元。
十一、被告人宁某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千五百元。
十二、被告人晏某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
十三、起获的作案工具客运随车发票4张，予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人阳社金上诉称其实施的是诈骗行为，原审判决认定其犯盗窃罪定性错误；原审认定的第20宗、第23宗犯罪事实没有被害人陈述证实，原审认定其参与作案证据不足；原审量刑过重；其身体患病不宜长期羁押，请求从轻处罚。
原审被告人宁某上诉及其辩护人提出辩护意见称宁某实施的是诈骗行为；只作案3次，犯罪金额只有300元，其行为不构成犯罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人阳社金、宁某及原审被告人李某甲、李某乙、覃某、李某丙、李某丁、叶某、李某戊、李某己、李某庚、晏某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人阳社金、宁某及宁某的辩护人提出的阳社金、宁某实施的是诈骗行为，不构成盗窃罪的上诉意见及辩护意见，经查，根据上诉人阳社金、宁某在侦查阶段的供述以及原审被告人李某甲等人在侦查阶段的供述、视听资料等证据证实，上诉人阳社金、宁某与原审被告人李某甲等人有分有合，采用先由本案的一名或多名被告人虚构帮助被害人购买车票的理由，让被害人将钱币交到其中某一被告人手上，接着被告人之间密切配合，通过聊天转移被害人的注意力或用身体遮挡被害人视线的方法，由之前拿到被害人钱币的被告人乘被害人不备，暗中将真币偷换成假币，接着找理由支走被害人，从而达到非法占有他人财物的目的。以上作案过程虽然有虚构事实的环节，但被害人将钱币交给其中的一名被告人时，钱币仍在被害人的视线范围内，此时被害人仍未失去对财物的控制和占有，被告人亦未因此而取得他人财物，本案客观方面不符合诈骗罪的犯罪构成。本案中，上诉人阳社金、宁某等人乘被害人不备，暗中将被害人交出的真币偷换成假币，从而非法占有他人财物，该行为是秘密窃取的行为，客观方面符合盗窃罪的犯罪构成。综上，上诉人阳社金、宁某及宁某辩护人提出的该上诉意见及辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
对于上诉人阳社金提出的原审认定的第20宗、第23宗犯罪事实没有被害人陈述证实，原审认定其参与作案证据不足的上诉意见，经查，虽然原审判决认定的第20宗、第23宗盗窃事实没有被害人的陈述证实，上诉人阳社金亦未就这两宗盗窃事实作具体的供述，但是根据上诉人宁某和原审被告人李某甲、李某庚等人在侦查阶段的供述以及辨认笔录证实，上诉人阳社金长期在佛山市南海区广佛汽车站外，采用乘被害人不备，以假币换真币的手段盗窃他人财物。对于原审判决认定的第20宗犯罪事实，上诉人宁某和原审被告人李某庚在侦查阶段详细供述了作案经过，还指证了上诉人阳社金参与作案；一审庭审时，上诉人阳社金、宁某和原审被告人李某庚对该项指控均不持异议，足以认定。对于原审判决认定的第23宗犯罪事实，原审被告人李某戊在侦查阶段详细供述了作案经过，并指证上诉人阳社金参与作案，该宗事实，侦查机关同时提供了视听资料予以证实；一审庭审时，上诉人阳社金和原审被告人李某戊对该项指控均不持异议，足以认定。上诉人阳社金该项上诉意见与事实不符，不予采纳。
对于上诉人宁某及其辩护人提出的宁某只作案3次，犯罪金额只有300元，其行为不构成犯罪的上诉意见及辩护意见，经查，原审判决认定宁某盗窃五次，涉案财产价值800元。根据上诉人宁某在侦查阶段的供述证实，其与原审被告人李某庚、李某甲作案两次，涉案金额200元，其与上诉人阳社金、原审被告人李某庚作案一次，涉案金额100元，即原审判决认定的第11宗、第18宗、第20宗具体犯罪事实。以上三宗犯罪事实，上诉人宁某在侦查阶段以及一审庭审过程中均作有罪供述，且其供述有其他同案被告人的供述及辨认笔录、被害人陈述及辨认笔录等证据予以印证，足以认定。原审判决同时认定2014年3月底，上诉人宁某、阳社金和原审被告人李某戊、李某庚盗窃到被害人邓某200元；同年4月1日，上诉人宁某、阳社金和原审被告人李某戊、李某庚盗窃到被害人张某300元，即原审认定的第25宗、第28宗犯罪事实。以上两宗犯罪事实虽然没有上诉人宁某的供述证实，但根据上诉人阳社金和原审被告人李某戊、李某庚在侦查阶段的供述及辨认笔录证实，上诉人宁某参与了第25宗、第28宗犯罪；一审庭审时，上诉人阳社金和原审被告人李某戊、李某庚亦当场指证上诉人宁某参与了以上两宗犯罪，结合被害人邓某、张某的陈述及辨认笔录，足以认定上诉人宁某参与了原审认定的第25宗、第28宗犯罪事实。综上所述，原审判决认定上诉人宁某参与盗窃五次，涉案财产价值800元，认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人宁某实施的是多次盗窃行为，其盗窃金额虽然未达到“数额较大”的标准，但依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪追究刑事责任。上诉人宁某在佛山市南海区广佛汽车站外一年内盗窃五次，是“多次盗窃”，其行为已构成盗窃罪。上诉人宁某及其辩护人的该上诉意见及辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人阳社金、宁某及原审被告人李某甲、李某乙、覃某、李某丙、李某丁、叶某、李某戊、李某己、李某庚、晏某以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。上诉人阳社金曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之盗窃罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据上诉人和原审被告人盗窃的次数，量刑时予以区别。原审被告人李某甲、李某乙、覃某、李某丙、李某丁、叶某、李某戊、李某己归案后如实供述自己的罪行，上诉人宁某及原审被告人李某庚、晏某归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人阳社金当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。对于上诉人阳社金提出的原审量刑过重，身体患病不宜长期羁押，请求从轻处罚的上诉意见，经查，原审根据上诉人阳社金的犯罪事实和情节，对其量刑适当，该上诉意见理据不足，不予采纳。上诉人阳社金、宁某所提的上诉理由以及上诉人宁某辩护人所提的辩护意见均理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
代理审判员 张华伟
代理审判员 黄志庆
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 梁伟桃
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