辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）大民二终字第01119号
上诉人（原审被告、反诉原告）：天津华电钢结构有限公司，住所地天津市北辰经济开发区。
法定代表人：刘毅，系该公司总经理。
委托代理人：王斌，男。
委托代理人：付伟生，天津耀达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连沈特电缆有限公司，住所地大连市长兴岛经济区长生路29号。
法定代表人：谢洪善，系该公司总经理。
委托代理人：迟新伟，系辽宁华爵律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）大连沈特电缆有限公司（以下简称“沈特公司”）与原审被告（反诉原告）天津华电钢结构有限公司（以下简称“华电公司”）建设工程施工合同纠纷，瓦房店市人民法院于2014年7月21日作出（2013）瓦民初字第153号民事判决，华电公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。
原审原告（反诉被告）沈特公司诉称：原、被告就原告位于长兴岛3、4号厂房钢结构工程的施工事宜于2011年4月11日签订一份名为购销实为建设工程施工的《购销合同》，该合同对施工的内容、要求、期限、工程价款及违约责任等做了详细约定，合同签订后被告又对原设计的施工方案提出优化意见减少工程所需材料及人工费用，优化后的施工方案经设计院确认后被告开始施工，我公司也按约定陆续支付相应工程款。2012年7月2日，被告突然将施工队伍撤出施工现场造成工程停工，此时工程完成已接近80%，原告于2012年7月11日委托律师向被告发出敦促复工及尽快派人来现场处理问题的《律师函》，被告于2012年7月21日派副总经理刘挺到现场对已完工程量进行确认但未明确表示复工，事后被告以长时间的不作为向我公司表明了双方的施工合同已因被告的擅自撤场而终止。截止2012年7月2日，我公司向被告支付952万元工程进度款，已超出合同约定的支付比例，也超出被告实际完成的工程造价，又经监理单位和质监部门检查确认，被告已安装完毕的主钢构件因涂漆处理不合格已出现大面积锈蚀、屋面顶板厚度及屋面檩条材质均与图纸设计要求不符，也未提交已完工部分主钢构件的合格证、制作厂家资质证书和焊缝探伤、母材、高强度螺栓等的检验、检测报告。故请求：1、要求被告承担单方终止合同违约金112万元；2、要求返还多给付的工程款674，381元；3、要求返还不符合约定部分的施工造价3，371，507元，其中：屋面顶板2，789，882元；屋面檩条277，389元；除锈304，236元；4、要求被告提交已完工部分主钢构件的合格证、制作厂家资质证书及相关检测、检验报告（焊缝探伤、母材、高强度螺栓等）。
被告（反诉原告）华电公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求。理由：原告没有执行备忘录第3条第3款的规定，不按时付款，违约在先，被告未延误工期。原告是根据造价鉴定报告计算的，该报告有很多漏项缺项、计算有误的地方。质量鉴定报告未评价不合格部分的内容不符合合同约定，也没有确定这部分工程不符合国家工程质量。庭审中大连天工建筑设计有限公司明确承认由原告提供给法院的“建筑图”不是优化后的图纸，与“结构图”不相符，也与本建筑物不相符，根本不能够在具体施工中使用。两个鉴定机构也明确指出“结构图”与“建筑图”不相符，该“建筑图”不能作为鉴定的依据。该建筑图不符合原、被告双方合同的约定，也与实际建筑物不符。合同约定由被告进行图纸优化，并按照优化后的图纸进行加工、供货及安装，而原告提供给法院的图纸不是优化后的建筑图。原告提供的整套图纸未经过法定审图机构的审核，不是合法有效的图纸，不能作为认定案件事实的依据。原告无理拒付进度款、单方终止合同构成根本违约，应承担违约责任。被告提供的屋面顶板和屋面檩条完全符合合同约定。合同及附件（报价单）约定，报价单第8项“屋面双层保温压型板，顶板采用厚度为0.5mm镀锌彩板”；报价单第3项“屋面檩条均采用涂刷两道底漆”。在材料进场和安装过程中，上述材料均经过现场监理工程师及有关检测机构的查验和检测，并签字确认。根据大连市建筑工程质量检测中心有限公司（2013）大法技字第229号司法鉴定报告，鉴定结果屋面顶板与屋面檩条符合双方签订的合同及其附件的约定。关于质量鉴定报告中锈蚀的问题。鉴定公司不能正确给出锈蚀原因及范围。根据《钢结构工程施工质量验收规范》及《工业建筑防腐蚀设计规范》醇酸类涂料在有面漆（两道底漆＋两道面漆的干膜总厚度为120微米）的情况下使用年限为2-5年。而在钢构安装完成后，该厂房已于2012年底投产使用，而鉴定机构在2013年3月7日进行现场勘查检测时，离构件出厂已长达22个月之久，且其中有约一年的时间是暴露在室外。经鉴定钢构表面仅有两遍底漆而无面漆，钢构面漆不在被告合同承揽范围。钢结构表面存在局部锈蚀是因为原告未及时安排喷涂面漆、长时间暴露室外、使用环境恶劣等多方面原因造成，导致的结果应由原告自身承担。依照建筑工程资料汇编程序配合总包单位在项目实施过程当中编制完各阶段的相应资料，本工程的相关资料均已陆续提交给监理公司归档，依据建筑工程资料汇编程序能够无义务向原告提供。故被告提起反诉：1、沈特公司承担单方解除合同违约金112万元；2、沈特公司支付合同内已完成部分欠付款项131，128.73元；3、沈特公司支付增项款420，275.48元；4、沈特公司支付延迟付款违约金14万元；5、沈特公司支付我公司已为涉案工程专门订购的墙面彩钢板货款850，400元，并提走全部彩钢板材料共计115吨；6、沈特公司赔偿误工费51，324元。
原审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、驳回原告大连沈特电缆有限公司要求被告天津华电钢结构有限公司支付违约金112万元的诉讼请求；二、被告天津华电钢结构有限公司返还原告大连沈特电缆有限公司工程款674381元；三、被告天津华电钢结构有限公司返还原告大连沈特电缆有限公司不合格部分工程的工程款2360054.9元；四、被告天津华电钢结构有限公司将已完工部分主钢构件的合格证、制作厂家资质证书及相关检测、检验报告（焊缝探伤、高强度螺栓等）竣工验收资料交给原告大连沈特电缆有限公司；五、反诉被告大连沈特电缆有限公司承担反诉原告天津华电钢结构有限公司误工损失37104元；六、驳回反诉原告天津华电钢结构有限公司的其他反诉请求。上列有给付义务各款，在判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48040元，由原告大连沈特电缆有限公司负担16965元；由被告天津华电钢结构有限公司负担31075元；保全费5000元，由被告天津华电钢结构有限公司负担；鉴定费2万元、84500元，合计104500元，由被告天津华电钢结构有限公司负担；反诉费14277元，由反诉原告天津华电钢结构有限公司负担13913元，由反诉被告大连沈特电缆有限公司负担364元。
宣判后，华电公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、驳回被上诉人在原审的全部诉讼请求；3、被上诉人承担单方解除合同违约金112万元；4、判决被上诉人支付合同内已完成部分欠付的款项131，128.73元；5、请求被上诉人支付增项工程款420，275.48元；6、请求判令被上诉人支付迟延付款违约金588，000元；7、请求判令被上诉人支付上诉人为本案厂房专门订购的墙面彩钢板货款850，400元，并提走全部彩钢板材料114吨；8、请求判令被上诉人支付误工费51，324元；9、一、二审全部诉讼费用、保全费、鉴定费全部由被上诉人承担。主要理由如下：1、上诉人与被上诉人签订的《购销合同》合法有效。上诉人是为被上诉人提供钢结构产品的供货和附带安装服务，这是钢结构行业的的惯例，案涉工程的中标施工单位是案外人大连诚锐建筑工程有限公司和大连金帝建设工程有限公司，被上诉人要求上诉人给其开具的增值税发票中标注的款项也是货款，因此原审法院认定双方系建设工程施工合同关系，并认定无效是错误的。2、被上诉人提供的涉案图纸不是合法有效的图纸。双方合同约定上诉人对案涉工程进行优化设计，2010年12月9日图纸审查意见书不是对上诉人提供优化后的图纸，2011年6月10日的另一份审查意见，从日期上看是回复在前，提出审查意见在后，明显是一份假文件，被上诉人提供的大连建科设计技术咨询有限公司出具上述两份审查意见书，从形式上看没有建设单位的签字签收，同时没有各专业的审查人员签字，也没有加盖审查机构的施工图审查合格专用章等，不符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工设计文件审查管理办法》的规定，是不合法的，对此大连长兴岛临港工业区建设工程质量和安全监督站出具的《责令改正通知》和《问题通报》中明确指出该设计图纸存在的问题，因此，被上诉人所提供的图纸不能作为施工的依据。3、上诉人提供的钢结构材料符合合同约定，不存在质量问题。合同及合同附件的报价单中约定，屋面双层压型板加保温，顶板厚度为0.5㎜，底板厚度为0.4㎜，屋面檩条均采用涂刷两道底漆，上诉人是按合同约定将上述材料提供至施工现场，并经被上诉人现场代表及监理工程师及由关检测机构的查验和检测，确认合格后方才使用，一审诉讼中大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具的（2013）大法技字第229号双方鉴定报告，鉴定结果屋面顶板厚度0.5㎜合格。关于质量鉴定报告中对钢构件局部锈蚀的问题，没有正确给出锈蚀的原因及范围，因被上诉人的原因致使上诉人提供的钢构件约有一年时间是暴露在室外，因钢构件只有两遍底漆无面漆，面漆不是上诉人承包范围内的。一审判决认为优化后的建筑图和结构图均要求彩板厚度为0.6㎜屋面镀锌檩条，被上诉人提供的建筑图与结构图不相符，结构图中根本没有关于屋面顶板厚度及镀锌檩条的描述，建筑图与实际建筑物严重不符，因此一审判决及鉴定机构依据建筑图作出的认定是错误的。原审法院判决上诉人返还不符合约定部分的工程款是没有事实依据的。一审判决认定鉴定为不合格部分的工程款3，371，507元，鉴定部门根本没有作出不合格部分的工程量及不合格部分的工程款，一审判决款项数额没有依据。4、工程造价鉴定报告存在漏项、工程量计算错误及依据不足等诸多问题，原审法院没有受理上诉人提出的补充鉴定申请是错误的。造价鉴定部门未执行《建筑工程工程量清单计价规范》、《辽宁省建设工程费用标准》及《辽宁省建筑工程消耗定额》的规定，未能体现案涉工程的真正价值；对预埋地脚螺栓项及3号、4号厂房的屋面镀锌辅檩漏项；3号厂房次钢结构工程量计算有误；全部的墙面玻璃棉、4号厂房屋顶板及西侧墙面檩条等材料已经到场，并已经使用到案涉厂房中，但鉴定报告中对此部分材料未计价。5、工程资料上诉人已经编制完毕陆续提交给监理公司归档，无义务再向被上诉人提交。6、上诉人为被上诉人专购的墙面彩钢板115吨，价值850，400元，因被上诉人单方解除合同积压至今，被上诉人应当承担该部分材料款。7、一审判决的误工补偿费用没有依据双方签订的确认单计算，应当为427.7个工作日，每个工作日单价为120元，共计应为51，324元。
被上诉人沈特公司认为原审法院认定事实清楚适用法律正确，表示服从原审判决。
本院认为，原审法院对本案法律关系的性质及合同效力的认定并无不当，从而没有支持沈特公司本诉及华电公司反诉所主张的违约金，适用法律正确。但对案涉工程质量问题及已完工程造价的确认及处理存在以下问题：第一，关于工程质量问题。1、确定本案实际施工所依据的施工图即优化后的图纸，是认定上诉人所提供的钢结构是否有质量问题的关键。然而双方在造价鉴定时共同确认建筑图与结构图不符，结构图准确，但在质量鉴定时却依据建筑图的设计说明认定屋面彩色压钢板的厚度与屋面檩条镀锌涂层设计与图纸不符，故原审法院认定优化后的建筑图和结构图均要求彩板厚度为0.6㎜，镀锌，与被上诉人提交的从设计部门调取的图纸不符；案涉工程的设计部门大连天工建筑设计院共计向被上诉人提供两次设计图纸，时间分别为2011年5月6日及2013年1月16日，被上诉人向一审法院提交的两套图纸是哪个时间的图纸及该套图纸是否系优化后的用于施工的图纸原审法院没有查清，如果是2013年1月16日的图纸，此时，上诉人已经撤离工地。因此，原审法院首先应当确定本案案涉工程施工所依据的图纸。2、优化后的图纸确定后才能对上诉人所提供的钢结构是否有质量问题进行确认，如果存在实际施工所使用的材料与设计图纸不符，原审法院还应当从被上诉人在施工前是否组织双方进行图纸会审和设计交底、该材料进场时是否进行监督检测以及已经投入使用等角度考虑是否应当由上诉人承担全部责任。3、如果确定屋面彩色压型钢板的厚度与屋面檩条镀锌涂层与设计不符，还要确定该问题是否是主体结构的问题，如果是，则上诉人无权就该部分工程主张工程款，如果不是，那么该质量问题能否修复，不能修复可以通过减少工程款的方式解决，如果能修复的话，还要争取双方的意见是否由上诉人负责修复，上诉人拒绝修复的话应当对修复的费用进行司法鉴定，由上诉人承担修复费用，而原审法院笼统的按照被上诉人所主张的扣除质量不合格工程的工程款数额来解决质量问题不妥，并且被上诉人所主张的数额与造价鉴定报告中所体现的数额不符。4、质量鉴定部门鉴定结论中除锈工艺不到位的质量缺陷问题，没有给出修复方案，造价鉴定部门没有对此项修复费用作出鉴定，而原审法院依据被上诉人提出的除锈部分的费用数额计算，从工程款中扣除不当。
第二，关于工程造价问题。1、上诉人提出的鉴定部门对预埋地脚螺栓项及3号、4号厂房的屋面镀锌辅檩漏项；3号厂房次钢结构工程量计算有误等问题是否存在原审没有查清；2、上诉人提出的全部的墙面玻璃棉、4号厂房屋顶板及西侧墙面檩条等材料已经到场，案外人杨起证明上述材料已经使用到案涉厂房中，但原审法院未查清案外人继续施工的工程价款中是否包括上述材料价款的情况下直接确认由杨起支付上述材料款证据不足。如果杨起施工的工程款中未包括上述材料款，则该部分材料已经使用在案涉工程中，原审法院应当考虑上诉人提出的对该部分价款补充鉴定的申请。
综上，本案双方所争议的工程质量及工程造价等专业性问题，可能需要通过进一步鉴定才能查明，为使双方对证据有平等的抗辩权，本案发回重审为宜。另外，发回重审后，原审法院还应对上诉人所主张的误工损失的数额是否准确及其是否已经将相关的工程资料交付给监理部门等问题进行核实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第153号民事判决；
二、发回瓦房店市人民法院重审。
二审案件受理费45，352元，退回上诉人天津华电钢结构有限公司。
审判长 赵 虹
审判员 王丽明
审判员 刘丽媛
二〇一四年十一月十一日
书记员 王 亮