广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初1676号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人谢雪平，女，1979年10月15日出生，汉族，初中文化，经营莞饮莞食茶餐厅，户籍所在地为广东省博罗县，现住址：东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月3日被羁押，同月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。2017年5月18日被东莞市公安局取保候审，2017年7月7日被东莞市第一市区人民检察院取保候审，2017年7月19日被本院取保候审。
辩护人饶芳丽，广东众慧律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2017〕1485号起诉书指控被告人谢雪平犯非法经营罪，于2017年7月19日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭于2017年7月27日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派代理检察员陈秀敏出庭支持公诉，被告人谢雪平及其辩护人饶芳丽均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，从2014年5月开始，被告人谢雪平为获取非法利益，为他人兑换外币。被告人谢雪平联系客户，与客户商定兑换外币的汇率，使用境外银行账户收取客户外币，将客户需兑换的外币兑换成人民币，再在境内通过银行账户将人民币转账给客户。被告人谢雪平非法买卖外汇折合人民币数额共3684174元。具体犯罪事实如下：
1、2014年4月至2014年9月期间，被告人谢雪平通过电话联系进行非法买卖外汇，按照香港客户的要求先后3次转账人民币共263984元到陈某的银行账户。
2、2015年2月至2016年4月期间，被告人谢雪平收到宋某1先后6次转账美金共约30万元，后被告人谢雪平按照宋某1的要求转账人民币共1723000元到宋某2及揭某的银行账户。
3、2016年6月至9月期间，被告人谢雪平收到刘某的港币支票2张共30万元，后将人民币28万元转账给刘某。
4、2016年6月至2017年3月期间，被告人谢雪平收到叶某的港币支票2张共约135万元，后将人民币1217600元转账给叶某。
5、2016年8月5日，被告人谢雪平收到孙某的港币支票24万元，后将人民币199590元转账给孙某。
2017年5月3日，公安机关在东莞市石龙镇同德路1号帝景湾6栋1102室将被告人谢雪平抓获归案。
另查明，公安机关在被告人谢雪平居住的东莞市石龙镇同德路1号帝景湾6栋1102室缴获港币67170元、手机3部、惠普笔记本电脑1台、U盾3个、支票2本、银行卡16张、存折5本。
以上事实，被告人谢雪平在庭审过程中没有提出异议，且有公诉机关提供并经法庭质证、认证的证人孙某、叶某、陈某、宋某1、刘某、余某、袁某的证言及辨认笔录，证人黄某1、宋某2、揭某、黄某2的证言，银行卡、手机、笔记本电脑、U盾、存折、港币67170元、支票等物证，现场勘查笔录，现场图，现场照片、搜查笔录、扣押物品清单，到案经过、银行流水记录、调取证据清单、开户资料、银行流水、户籍材料、常住人口基本信息、违法犯罪记录查询情况等书证，被告人谢雪平的供述及指认笔录等证据予以证实，足以认定。
被告人谢雪平的辩护人在法庭上提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人谢雪平犯非法经营罪的定性不持异议；2、被告人谢雪平具有坦白情节，依法可以从轻处；3、被告人谢雪平涉案犯罪行为时间短、金额小、情节较轻；4、被告人谢雪平认罪态度好、系初犯、无前科，可酌情从轻处罚；综上，请求法院对被告人谢雪平从轻或减轻处罚，建议对被告人谢雪平判处缓刑。
本院认为，被告人谢雪平无视国法，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人谢雪平犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人谢雪平归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可以对其从轻处罚。
关于公安机关扣押上述款项及财物如何处理的问题。经查，公安机关缴获该港币是被告人谢雪平收取客户款项，属于违法流通交易款项，依法予以没收，上缴国库。手机是用于联系客户，非法兑换外币；电脑用于网上操作交易兑换外币，均属于作案工具，依法予以没收，上缴国库。
关于公安机关扣押的U盾、支票、银行卡、存折如何处理的问题。经查，上述物品与本案没有关联性，应返还给被告人谢雪平。
关于被告人谢雪平的辩护人提出上述辩护意见。经查，被告人谢雪平自2014年4月至2016年8月期间，非法买卖外汇，时间较长，且其买卖外汇的数额达3684174元人民币，不能认定其犯罪时间短，故本院对该点辩护意见不予采纳。对于提出的其他辩护意见，经本院查证属实，予以采信。
鉴于被告人谢雪平犯罪金额刚达到法律追诉标准，其社会危害性相对较小，且被告人谢雪平犯罪后确有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，本院依法对被告人谢雪平宣告缓刑。
视被告人谢雪平的具体犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谢雪平犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（该罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。）
二、随案移送的银行转账港币67170元、手机3部、惠普笔记本电脑一台（详见移送清单），依法予以没收，上缴国库。
三、随案移送的U盾3个、支票2本、银行卡16张、存折5本，依法返还给被告人谢雪平。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁润良
审 判 员 陈 雯
人民陪审员 曾雄志
二〇一七年八月四日
书 记 员 叶慧欣
书 记 员 杨 怡
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。