山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第829号
上诉人（原审被告、反诉原告）王立成。
委托代理人国辉，山东弘誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）威海城建集团有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区世昌大道99号803室。
法定代表人杨宏勇，总经理。
委托代理人林荣耀，山东钟鼎律师事务所律师。
上诉人王立成因建设用地使用权转让纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第1326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告原名威海市城市建设综合开发公司。2003年1月8日，原告与被告及威海市木器综合加工厂签订协议书一份，约定被告将位于神道口村小区南工业用地［土地证号为（96）字第14号］一宗及地上建筑物（面积约931.**余平方米）以转让方式过户给原告，由原告进行拆迁开发建设。被告协助原告办理变性竞拍及转让手续，土地出让金由原告支付。双方另约定由原告预付被告400000元，供被告过渡期的居住生活等事宜，该款从被告分得的房屋以现售价抵顶扣除。合同签订后，任何一方不得中途毁约或违约，否则应支付对方违约金500000元。该协议书的附件1对预付400000元的定金进行了详细约定，载明原告预付400000元给被告作为搬迁生活等应急费用。上述定金待原告开发建设项目验收合格后，从被告分得的房屋中，按当时售价扣除面积予以抵顶。合同的附件2约定，原告预先安排被告一套住宅房，该房从被告所分得的房屋中用相等面积扣除，互不找差价。上述协议书由原告公司签字盖章，被告签字捺印。协议签订后，原告公司给付被告400000元，并按照合同约定交付被告位于威海火炬高技术产业开发区花园中路105号楼401室房屋一套，被告已经将该房屋转让给案外人王继红。2005年12月22日，被告将涉案土地的土地证原件交付原告。2013年10月30日，原告诉至原审法院，要求确认双方签订的协议无效，并要求被告返还借款400000元，退还花园中路105楼401室房产（价值429015元）。被告提起反诉，要求原告返还涉案土地使用权证并支付违约金500000元。
原审诉讼中，被告同意按原告要求给付原告威海市花园中路105楼401室房产的房款429015元，原告亦同意返还被告涉案土地的国有土地使用权证书。
另查明，1985年3月26日，威海市工商行政管理局环翠分局（原威海市工商行政管理局），为威海市中心木器综合加工厂办理营业执照，执照号为089，性质为集体企业，主管部门为东北村居民委员会。在85-1号工业企业开业申请登记表中“企业负责人”一栏中填有张玉秀和被告二人。1989年11月9日，东北村居委会主任张玉秀到威海市工商行政管理局环翠分局口头申请注销该企业，原集体企业改为被告个人企业，由于该局工作原因未立即注销。1994年9月，威海市工商行政管理局环翠分局工作人员在检查过程中将其失效的营业执照副本收回，1994年9月，该加工厂停止经营。1996年，被告向威海市中级人民法院提起行政诉讼，要求判决撤销威海市工商行政管理局环翠分局注销营业执照的行为，并重新颁发营业执照，后经审理认定，威海市工商行政管理局环翠分局收缴旧证的行为并无不妥，维持其收缴被告旧营业执照的具体行政行为；且被告持有的旧证不能换发，只能由被告重新申请登记，故判决驳回被告要求换发营业执照的诉讼请求。但此后被告一直未再进行重新申请，该厂的公章亦由被告持有。至今该厂的实际负责人为被告，东北村居民委员会亦承认被告为该企业负责人。1995年11月3日，威海市工商局环翠分局出具的《关于对威海市中心木器综合加工厂注销登记的经过》中载明，威海市中心木器综合加工厂已于1989年11月9日予以注销登记，因在无法联系情况下属于被动注销登记，因此当时不具备收缴执照和印章的条件。在威海市中级人民法院（1996）威行初字第1号卷宗笔录中载明，在威海市中心木器综合加工厂申办时，当时的威海市环翠楼街道办事处东北村居民委员会介绍信中未书写“中心”二字，故企业的工商登记为“威海市中心木器综合加工厂”，而企业印章为“威海市木器综合加工厂”。1997年12月31日，威海市规划局以编号为（98）鲁10-01-A096号建设用地规划许可证，将包括在被告名下的2672平方米的土地规划为威海监狱的住宅楼用地。l999年3月16日，山东省威海监狱向威海市土地管理局出具《关于建设山东省威海监狱警官宿舍征用土地的请示》（威狱发1999第7号），请示征用被告的土地2672平方米。1999年6月12日，威海市人民政府《关于威海市土地管理局收回国有土地使用权并将其出让给山东省威海监狱、王立成的批复》及《威政征出字1999第11号批复》同意威海市土地管理局收回神道口村使用的国有工矿用地471平方米、被告使用的国有工矿用地2275平方米，共计2746平方米土地，并将其中的1527平方米土地使用权出让给山东省威海监狱，用于建设警官宿舍；878平方米土地使用权出让给被告用于建设住宅楼，出让期均为70年，其余341平方米土地为规划路用地。但有关部门并未给威海监狱及被告另行颁发国有土地使用权证，现该宗土地使用权人仍为威海市木器综合加工厂，土地性质仍为工业用地。威海市国土资源局于2014年6月18日向原审法院复函，载明涉案土地用途为工业用地，该宗地不能自行转让用于商业开发。该宗地应当符合下列条件，使用权人才能按照原用途依法转让土地使用权：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应持有房屋所有权证书。若该宗土地用于商业开发，需首先由政府收回，再通过招标拍卖挂牌方式确定土地使用者，新土地使用权人可根据规划要求和出让合同约定进行商业开发。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、协议书、国有土地使用权证、民事判决书、行政判决书等在案为凭。
原审法院认为，原、被告对原告诉请被告返还被告涉案土地的国有土地使用权证及被告诉请原告给付位于威海市花园中路105楼401室房产的房款429015元均无异议，依法予以确认。威海市木器综合加工厂与威海市中心木器综合加工厂为同一企业，根据威海市中级人民法院（1996）威行初字第1号判决可以认定，该企业现已被注销登记，而被告王立成作为该企业的实际经营者，对登记在该企业名下的涉案土地享有相应的权利义务。本案的争议焦点为：第一、原告与被告、威海市木器综合加工厂签订的协议书的性质如何，该协议是否有效；第二、被告是否应当返还原告定金400000元，原告是否应当支付被告违约金500000元。
关于第一个争议焦点，原告主张该协议为双方的合作开发协议，而被告则主张该协议为拆迁补偿协议。根据原告与被告及原威海市木器综合加工厂达成的协议书，可以认定双方以转让的方式将涉案土地过户给原告，而双方只是约定了被告提供土地使用权，并未约定被告承担经营风险，故被告以提供土地使用权的方式，收取固定利益，因此，该合同并非合作开发协议，而该协议书中不仅约定了地上厂房的搬迁，亦约定了土地使用权的转让，故被告主张该协议为拆迁补偿协议，无法律依据，不予采信。根据协议书的相关约定及相关法律规定，双方间的协议书为土地使用权转让合同。涉案土地用途为工业用地，根据我国《房地产管理法》第四十四条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。原、被告双方仅在合同中约定了被告协助原告办理变性竞拍及转让手续（被告可以原告名义竞拍），土地出让金由原告支付，土地管理部门对原告的土地补偿款归被告所有。威海市国土资源局亦复函明确涉案土地若用于商业开发，需首先由政府收回，再通过招标拍卖挂牌方式确定土地使用者，新土地使用权人可根据规划要求和出让合同约定进行商业开发，双方至今未对涉案土地的性质依法进行变更，亦未按照法律规定的程序对涉案土地进行招标拍卖挂牌的法定方式进行出让，故原、被告的协议书中对涉案土地转让用于商业开发的约定，违反法律强制性规定，系无效约定，该协议书为无效合同。
关于第二个争议焦点，双方对400000元的性质存在争议，原告主张该400000元为预付款，合同无效应当予以返还；被告认为该款项为定金，原告不履行合同，不应当返还该定金。合同认定无效，则该合同自始无效，其中关于该款项及违约条款的约定均无效，原告给付被告的400000元，无论性质为定金或预付款，均应当予以返还。而被告反诉要求原告支付违约金500000元，于法无据，不予支持。被告经合法传唤，无正当理由，未到庭参加第二次庭审，依法缺席判决。根据《中华人民共和国房地产管理法》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原、被告于2003年1月18日签订的协议书无效；二、原告威海城建集团有限公司于判决生效之日后十日内返还被告王立成国有土地使用权证［土地证号：威国用（96）字第**号］；三、被告王立成于判决生效之日后十日内支付原告威海城建集团有限公司威海市花园中路105楼401室房产的购房款429015元；四、被告王立成于判决生效之日后十日内返还原告威海城建集团有限公司人民币400000元；五、驳回被告王立成要求原告威海城建集团有限公司给付500000元违约金的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6045元、财产保全费4670元，由被告王立成承担；反诉案件受理费4400元，原告威海城建集团有限公司负担50元，被告王立成负担4350元。
上诉人王立成不服原审法院判决，向本院提起上诉称，涉案协议系拆迁补偿协议而非土地使用权转让协议；协议约定的土地现已规划为商住地，可以进行房地产开发，规划部门也将涉案土地性质变更为住宅用地，故双方的协议属有效合同，可以继续履行。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人威海城建集团有限公司答辩称，原判正确。请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人在二审中提交威海市发展和改革委员会于2009年5月15日下发的威发改审字（2009）第20号文件（复印件）及威海市规划局建设工程审核图纸（复印件）各一份，其中威发改审字（2009）第20号文件载明威海市发展和改革委员会同意威海市华威房地产开发公司实施神道口旧村改造（南区）项目，项目建设期限为2009年5月至2011年5月，上述文件的有效期为两年。上诉人拟以此证实涉案土地已经规划为商住地，可以进行商住开发。经质证，被上诉人对上述证据的真实性有异议，认为上述文件已过期，且事实上涉案土地仍未变性，也没有进行规划立项。上诉人另提交被上诉人的原法定代表人黄承维出具的字据一份，载明“王立成与城建开发公司官司结束后，我与王立成签订开发合同，全面负责。”经质证，被上诉人对该证据的真实性不予认可，认为不能证实上诉人的主张。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人及威海市木器综合加工厂签订的协议书载明，上诉人将涉案房屋及土地使用权转让给被上诉人，由被上诉人进行商住开发，上诉人不参与开发，只收取固定收益，故双方的合同性质应为建设用地使用权转让合同而非拆迁补偿合同。《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。本案中，涉案土地的性质仍为工业用地，未变更为商住用地，上诉人所主张的项目亦未进行立项审批，根据土地管理法及威海市国土资源局的回函，涉案土地应当由政府部门收回后，将土地性质变更为商住用地后再通过招拍挂的方式重新出让方可进行商住开发。上诉人与被上诉人在未经有关部门审批同意的情况下，签订合同约定对涉案土地进行商住开发，违反了土地管理法之相关规定。同时，如果涉案土地要进行商住开发，上诉人与被上诉人作为潜在的投标人，在招拍挂手续之前便就开发事宜进行协议，并约定上诉人协助被上诉人进行土地性质变更及招投标手续，亦违反了招投标法之强制规定。上诉人提供的发改委文件及规划图纸，不足以证实目前涉案土地已经变更为商住用地，上诉人提供的威海市人民政府1999年6月12日的批复亦不能证实涉案土地在双方的涉案土地转让协议签订时，上诉人已通过招拍挂的方式取得了涉案土地出让权及办理了立项审批手续。综上，双方签订的协议书违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。合同认定无效后，相应的违约责任条款亦归于无效，原审判决据此判令上诉人返还相应款项，被上诉人则返还土地使用权证，并驳回被上诉人要求上诉人支付违约金之反诉诉请，合法有据，本院予以照准。综上，上诉人的上诉主张理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6045元，由上诉人王立成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 蒋 涛
代理审判员 侯善斌
二〇一五年十月二十日
书 记 员 刘双双