广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法商终字第1816号
上诉人（原审被告）：深圳市缔维通信股份有限公司。住所地：深圳市南海大道以西、桂庙路北阳光华艺大厦*栋12H。组织机构代码：557191326。
法定代表人：乐业生，董事长。
委托代理人：秦文涛。
委托代理人：邵海清。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ跃。
委托代理人：杨小全，四川展华律师事务所律师。
上诉人深圳市缔维通信股份有限公司（以下简称缔维公司）因与被上诉人ＸＸ跃合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：ＸＸ跃、缔维公司达成口头协议：ＸＸ跃向缔维公司支付款项100万元，缔维公司收到款项后将ＸＸ跃变更为缔维公司股东，持缔维公司10%股份。2010年9月9日，ＸＸ跃向缔维公司支付款项50万元；2010年9月10日，ＸＸ跃向缔维公司支付款项50万元。
2010年4月30日，乐业生、王晓然、燕明国、郑义、王韶平、杨波6人签署《发起人协议书》，约定共同出资设立缔维公司，注册资本1000万元。乐业生出资额400万元，出资比例40%；王晓然出资额200万元，出资比例20%；燕明国出资额200万元，出资比例20%；郑义出资额100万元，出资比例10%；王韶平出资额50万元，出资比例5%；杨波出资额50万元，出资比例5%。
2010年5月21日，乐业生、燕明国、王晓然、王韶平、杨波5人签署缔维公司章程。股东出资方式、出资额和出资时间为：1、乐业生，以货币出资500万元，总认缴出资500万元，占公司注册资本50%；首次出资100万元，应于2010年5月17日前缴足，其余400万元出资自公司成立之日起24个月内缴足。2、燕明国，以货币出资200万元，总认缴出资200万元，占公司注册资本20%；首次出资40万元，应于2010年5月17日前缴足，其余160万元出资自公司成立之日起24个月内缴足。3、王晓然，以货币出资200万元，总认缴出资200万元，占公司注册资本20%；首次出资40万元，应于2010年5月17日前缴足，其余160万元出资自公司成立之日起24个月内缴足。4、王韶平，以货币出资50万元，总认缴出资50万元，占公司注册资本5%；首次出资10万元，应于2010年5月17日前缴足，其余40万元出资自公司成立之日起24个月内缴足。5、杨波，以货币出资50万元，总认缴出资50万元，占公司注册资本5%；首次出资10万元，应于2010年5月17日前缴足，其余40万元出资自公司成立之日起24个月内缴足。
深圳市市场监督管理局登记信息显示：缔维公司成立于2010年5月31日，注册资本1000万元，实收资本200万元。乐业生出资额500万元，出资比例50%；燕明国出资额200万元，出资比例20%；王晓然出资额200万元，出资比例20%；王韶平出资额50万元，出资比例5%；杨波出资额50万元，出资比例5%。
另查，贾秀娥系ＸＸ跃妻子，任缔维公司出纳。
一审庭审中，ＸＸ跃提供了录音资料及公证书，用以证实缔维公司收到ＸＸ跃投资款后，至今未将ＸＸ跃变更为股东，亦未向ＸＸ跃返还款项。缔维公司对该证据的真实性不予确认。
ＸＸ跃提供了缔维公司股东会会议决议，用以证实ＸＸ跃至今仍不是缔维公司股东，从未行使股东权利。缔维公司对该证据的真实性不予确认。
缔维公司提交了乐业生、郑义、王晓然、王韶平4人的证人证言，用以证实经缔维公司全体股东同意，ＸＸ跃代替燕明国向缔维公司出资100万元，燕明国将其所持缔维公司10%股权转让给ＸＸ跃。ＸＸ跃对上述证据的真实性不予确认，坚持称其出资行为并非受让燕明国所持10%股权。ＸＸ跃、缔维公司各执一词，意见分歧较大；双方就此均未作进一步举证。
ＸＸ跃于2012年2月21日诉至原审法院，请求判令：1、缔维公司返还ＸＸ跃投资款100万元；2、缔维公司支付ＸＸ跃利息（按中国人民银行同期同档次贷款利率标准，从2010年9月10日起计算至缔维公司返还投资款之日止，现暂计至2012年2月20日为11.225万元）；3、缔维公司承担本案诉讼费、保全费、公证费。
原审法院认为：本案的焦点在于ＸＸ跃股东资格的确认。股东资格系投资人以其实际出资取得和行使股东权利并承担股东义务的基础。股东资格确认涉及实际出资额、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等；确认股东资格应综合考虑各种因素，对证据的审查认定应根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示，选择确认股东资格的标准。本案中，ＸＸ跃、缔维公司提供的公司章程、深圳市市场监督管理局登记信息、验资报告、股东会会议决议、发起人协议书等证据均不足以证实ＸＸ跃系缔维公司股东。缔维公司虽然提供证人证言以证明ＸＸ跃系出资受让燕明国所持的10%股份；但ＸＸ跃从未向燕明国支付转让款，缔维公司主张的股权转让事实亦未得到燕明国本人的确认。此外，根据公司法规定，股份有限公司发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。缔维公司于2010年5月31日成立，燕明国作为发起人之一，其于2010年9月向ＸＸ跃转让股份的行为显然亦不符合法律规定。综上，缔维公司关于ＸＸ跃出资系受让燕明国所持10%股份的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。ＸＸ跃已依约向缔维公司支付款项，至今仍未成为缔维公司股东；缔维公司迟延履行主要义务，其行为已构成根本违约，ＸＸ跃有权解除协议并要求缔维公司返还出资。因此，ＸＸ跃要求缔维公司返还款项100万元及利息的诉讼请求，原审法院予以支持。关于利息计算标准，因ＸＸ跃并无证据证实缔维公司的还款时间，故原审法院以ＸＸ跃实际损失为基础，兼顾合同履行情况及预期利益等综合因素，酌定按照中国人民银行同期同档次贷款利率的标准，从ＸＸ跃起诉之日起计算至缔维公司实际返还款项之日止。ＸＸ跃要求缔维公司承担公证费用，于法无据，该诉讼请求原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第八十二条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、缔维公司应于判决生效之日起十日内向ＸＸ跃返还款项100万元及利息（利息按照中国人民银行同期同档次贷款利率标准，从2012年2月21日起计算至判决确定的还款之日止）；二、驳回ＸＸ跃的其他诉讼请求。如果缔维公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14810.3元，保全费5000元，共计19810.3元，由ＸＸ跃负担1999.3元，缔维公司负担17811元。
上诉人缔维公司提起上诉称：一审判决认定事实及适用法律错误。本案的基本事实是：2010年4月30日，乐业生、王晓然、燕明国、郑义、王韶平、杨波等6人签署了《发起人协议书》，成立缔维公司，约定燕明国以货币出资200万，占公司20％股份。协议签订后，经全体股东同意，ＸＸ跃出资100万元购买燕明国所持有的缔维公司10％股份。即ＸＸ跃出资100万元，燕明国出资100万元，完成了协议中燕明国出资200万元的义务。ＸＸ跃出资后，委派其妻子贾秀娥在公司任财务工作，弟弟ＸＸ盛在公司任商务主管，行使股东权利。期间，缔维公司多次要求ＸＸ跃完成股权变更手续，ＸＸ跃均以与转让人燕明国之间是亲属关系（ＸＸ跃系燕明国的大舅子）、路途远、是否变更没关系等理由拖延。后来公司经营亏损，无法经营下去，准备清算，在这种情况下，ＸＸ跃恶意起诉，形成本案。以上事实和证据可以明确：1、ＸＸ跃出资购买的是燕明国持有的缔维公司10％股份，即替燕明国出资。ＸＸ跃出资时，发起人协议已经签署，公司注册完毕，公司章程已经备案，均没有体现ＸＸ跃的股东身份，在这种情况下，ＸＸ跃凭什么出资呢只能是股东之间的股份转让。2、ＸＸ跃已经实际行使股东权利，ＸＸ跃出资后，先后委派妻子、弟弟在公司重要部门工作，凭的是股东身份。3、退一步说，即便ＸＸ跃购买的是缔维公司10％股份，而非燕明国持有的缔维公司10％股份，缔维公司及股东始终都愿意协助办理变更手续。4、ＸＸ跃提出的返还请求如果得到法院的支持，将是对其他股东利益的严重侵犯。5、ＸＸ跃出资购买的不管是燕明国持有的缔维公司10％股份，还是缔维公司的10％股份，都不矛盾。因为ＸＸ跃实际上成为了缔维公司的股东，缔维公司始终强调要办理过户手续，现在只要ＸＸ跃配合，也同样能完成股权变更手续。法院应该判决继续履行合同，办理变更手续。综上，请求依法撤销原审判决。
被上诉人ＸＸ跃答辩称：缔维公司的上诉理由与事实不符。ＸＸ跃与缔维公司的法定代表人乐业生达成协议，由ＸＸ跃交纳投资100万元成为缔维公司的股东。ＸＸ跃出资并非用于购买燕明国的股份，ＸＸ跃从未与燕明国有任何关于股权转让的约定。ＸＸ跃交纳100万元股权投资款给缔维公司，并非向燕明国支付股权转让款。ＸＸ跃没有代燕明国交纳投资款的义务。贾秀娥和ＸＸ盛在缔维公司工作是事实，但不是在ＸＸ跃交纳投资款后才去工作的。贾秀娥与缔维公司签订《劳动合同》时间是2010年5月，而ＸＸ跃交纳入股款的时间是2010年9月。ＸＸ跃从未行使过股东权利，既没参加过股东会，也没有分过红。二、缔维公司现已无法履行义务。1、缔维公司严重违约。按ＸＸ跃与乐业生之间的约定，ＸＸ跃向缔维公司交纳投资入股款后一个月内须将ＸＸ跃变更为缔维公司的股东。但至今缔维公司未将ＸＸ跃变更为股东。2、缔维公司现已无法履行其义务，缔维公司已准备进行清算。三、缔维公司的观点前后矛盾，且与法律相悖。缔维公司混淆了股权转让与股东出资。ＸＸ跃向缔维公司出资，成为缔维公司的股东，缔维公司只能增资扩股。ＸＸ跃的妻子和弟弟在缔维公司工作，与缔维公司形成劳动合同关系，这与ＸＸ跃是否是缔维公司的股东没有必然联系。要求继续履行不是违约方的权利，而是守约方的权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院所查属实，本院予以确认。另，2010年9月9日及10日ＸＸ跃向缔维公司支付两笔款项各50万元时，缔维公司出具两份收款收据载明收到ＸＸ跃交来“投资款（深圳市缔维通信股份有限公司）”。贾秀娥与缔维公司签订了一份期限为2010年5月6日至2011年5月5日的劳动合同，工作岗位为财务类，工作地点为深圳。
本院认为：2010年9月9日及10日，ＸＸ跃向缔维公司支付投资款共100万元。双方当事人对于该笔款项的性质存在争议。缔维公司主张ＸＸ跃受让燕明国持有的缔维公司10％股份，并替代股份出让人燕明国向缔维公司履行100万元的出资义务。缔维公司仅提供了缔维公司发起人的证言作为证据，ＸＸ跃对证言不予确认，仅凭缔维公司发起人证言并不足以证实缔维公司的主张。且据《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一款规定，发起人持有的本公司股份，自股份有限公司成立之日起一年内不得转让。缔维公司成立于2010年5月31日，燕明国于2010年9月向ＸＸ跃出让缔维公司10%股份亦不符合法律规定。缔维公司还主张ＸＸ跃在出资后参与过公司经营，行使了股东权利，但缔维公司并未提供相关证据予以证明。ＸＸ跃的妻子贾秀娥与缔维公司签订的劳动合同起始日期为2010年5月6日，这说明贾秀娥在缔维公司筹建期间就已任职，缔维公司发起人在筹建期间签署了发起人协议书并制订了公司章程，而ＸＸ跃并未参与签署缔维公司发起人协议书及章程。缔维公司提出的ＸＸ跃出资后以委派贾秀娥、ＸＸ盛在缔维公司任职的方式行使股东权利的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。ＸＸ跃主张其支付的100万元投资款是ＸＸ跃对缔维公司的直接出资。《中华人民共和国公司法》第八十一条第一款规定，股份有限公司采取发起设立方式设立的，在注册资本缴足前，不得向他人募集股份。缔维公司的发起人至今未缴足注册资本，因此缔维公司不得向ＸＸ跃募集股份。ＸＸ跃主张的其对缔维公司直接出资不符合公司法强制性规定，应属无效，缔维公司应将ＸＸ跃支付的100万元投资款本息返还给ＸＸ跃。原审判决认定事实清楚，虽然原审判决认为双方的投资关系合法有效属于适用法律不当，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国公司法》第八十一条第一款、第一百四十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14810.30元，由上诉人深圳市缔维通信股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
审 判 员 吴 心 斌
代理审判员 郭 平
二〇一二年十一月二十三日
书 记 员 姚聃（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第八十一条股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。
股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
第一百四十二条发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。