广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂10行终44号
上诉人（原审原告）马明和，男，1976年1月16日出生，壮族，住广西隆安县。
被上诉人（原审被告）田林县国土资源局。
法定代表人黄荣登，局长。
委托代理人吴西平，田林县国土资源局执法监察大队大队长。
委托代理人黄适宁，广西万科律师事务所律师。
原审第三人田林县八渡瑶族乡八桃村八桃屯。
诉讼代表人李立锋，组长。
马明和因田林县国土资源局行政处罚一案，不服百色市田林县人民法院2016年12月15日作出的（2016）桂1029行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人马明和到庭参加诉讼，被上诉人田林县国土资源局的法定代表人黄荣登因公务不能出庭参加诉讼，其委托代理人吴西平、黄适宁参加了诉讼，原审第三人田林县八渡瑶族乡八桃村八桃屯的诉讼代表人李立锋未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年10月，原告马明和等人与第三人田林县八渡瑶族乡八桃村八桃屯村民黄诚等八户签订《土地使用权租赁合同》，承租位于八渡瑶族乡八桃村八桃屯公路道班对面的集体土地25.5亩。2014年12月平整场地后，马和明擅自将其所承租的土地转租给马万林等四人用来兴建木材加工厂，并以每月每平方米0.9至1.1元不等收取租金，共收得租金224996元。该宗地权属归第三人田林县八渡瑶族乡八桃村八桃屯所有，由该屯村民黄诚等八户承包，其四至范围东、北靠百色至西林二级公路，西靠河道，南靠水田。原告对土地的合法投入有：支付三年地租30000元给村民，平整场地费用支出70000元，拉电线安装变压器支出104000元，拉水管支出7300元，支付公路增设道口费用6000元五项共计217300元，违法所得应为224996-217300=7696元。2016年1月4日，被告对该案予以立案。经调查取证，并告知原告有关听证权，同年3月4日，报经局主要负责人审批，该案作为重大案件延期办理。于同年5月26日举行听证会，2016年6月20日经局负责人审批对原告作出田国土资罚决字[2016]第34号行政处罚决定，决定对原告马明和作出处罚：1、限其在15日内将出租的集体土地退还八桃村民小组，并恢复土地原状；2、没收其违法所得120996元，并处于违法所得5%的罚款，罚款金额6049.8元的，两项共计罚款金额人民币壹拾贰万柒仟零肆拾伍元捌角（127045.8元）。并依法送达给原告，原告不服，向本院提出行政诉讼。
原审法院审理认为，原告马明和与第三人田林县八渡瑶族乡八桃村八桃屯黄城等八户村民签订的土地使用权租赁合同，并没有违反法律禁止性规定，该合同效力的确认问题属民事法律调整范畴，被告对原告作出限其15日内将田林县八渡瑶族乡八桃村八桃屯的集体土地退回的行政处罚依法无据，本院不予支持。至于原告将平整后的土地转租给马万林等四人用于建设木材加工厂的行为是否属于擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的行为。这是本案的争议焦点，从本案的证据即2016年3月24日被告工作人员对原告马明和的询问笔录及对马万林等人的询问笔录，以及原告写给马万林等人的收据等这些证据相互印证，形成完整证据链证实原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于农业建设”的规定，原告的行为属违法将土地出租用于非农业建设的行为。被告认定原告违法出租土地事实清楚，证据充分。被告在作出行政处罚决定之前，依法进行了立案登记，对原告进行了询问，在确认原告存在违法行为的情况下，告知了原告拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据和依法享有的权利，并办理延期审批手续等程序，被诉处罚决定程序合法。构成违法出租土地，其所得款额属于非法所得，应予没收，但根据《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.6.1违法所得认定，应扣除合法的投入，故被告认定的违法所得数额应予纠正。被告根据《中华人民共和国土地管理法》第八十一条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十九条的规定对原告处以没收违法所得，并处以罚款，罚款额为违法所得的5%，适用法律正确。综上，被告作出的田国土资罚决字[2016]第34号行政处罚决定，明显存在不当之处。据此判决，变更被告田林县国土资源局于2016年6月20日作出的田国土资罚决字[2016]第34号《行政处罚决定书》，改为限原告马明和在本判决生效后三个月内恢复土地原状；给予原告马明和没收违法所得金额人民币7696元，并处非法所得5%的罚款即人民币384.8元罚款，没收非法所得和罚款共计人民币8070.8元。一审判决后，原告马明和不服，在法定期间内提起上诉。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，双方当事人的争议焦点是，被上诉人田林县国土资源局作出的田国土资罚决字[2016]34号《行政处罚决定书》是否有事实和法律依据。
根据《中华人民共和国土地管理法》第五条规定，被上诉人田林县国土资源局对本辖区内的土地享有土地的管理和监督工作，因此，被上诉人田林县国土资源局具有对本辖区内的违法用地行为进行行政处罚的主体资格。
被上诉人田林县国土资源局作出的田国土资罚决字[2016]34号《行政处罚决定书》是否有事实和法律依据的问题。
经查本案被上诉人田林县国土资源局作出的田国土资罚决字[2016]34号《行政处罚决定书》存在的问题是，首先，本案的处罚遗漏了共同违法用地人罗天福等人，本案的涉案地块属于田林县八渡瑶族乡八桃村八桃屯集体所有，由该屯村民黄诚等八户承包，其四至范围东、北靠百色至西林二级公路，西靠河道，南靠水田。上诉人马明和与罗天福等人与本地的村民签订《场地租赁协议书》，然后将承租的土地平整后，擅自将其所承租的土地转租给马万林等四人用来兴建木材加工厂，并以每月每平方米0.9至1.1元不等收取租金，从当时上诉人与村民签订的《场地租赁协议书》来看，不仅仅是上诉人一人所为，虽然后来罗天福等人因其他原因退出合伙，但当时是他们一起租赁农民的土地出租给他人，而田国土资罚决字[2016]34号《行政处罚决定书》仅仅处罚上诉人马明和一人是不对的。其次，《行政处罚书》对于违法用地的地类认定事实不清，处罚决定书认定的“占用土地类型为草地、河流水面、裸地、基本农田、林地”，但根据上诉人举出的八桃村八桃屯村民小组和当地村民及田林县国土资源局八渡国土资源管理所的证据证明，被非法占用的土地是属于荒地及废弃的公路及石料场地，案件处罚书认定的“占用土地类型为草地、河流水面、裸地、基本农田、林地”，与实际占用的土地类型不相符。最后，非法占用的土地类型是什么，各占多少面积没有查清，另外，没有通知所有违法用地的直接责任人到场测量核实，应该通知所有违法用地的直接责任人到场测量核实，如果当事人拒不到场，笔录记载后，可依法邀请依法成立有资质的第三方鉴定评估机构进行测评。由于存在以上问题，被上诉人田林县国土资源局作出的田国土资罚决字[2016]34号《行政处罚决定书》认定事实不清，程序不合法，本院予以撤销。一审法院在没有查明案件事实的基础上作出变更田林县国土资源局于2016年6月20日作出的田国土资罚决字[2016]第34号《行政处罚决定书》也是错误的。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销田林县人民法院(2016)桂1029行初15号行政判决；
二、撤销田林县国土资源局田国土资罚决字[2016]34号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被上诉人田林县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗锡平
审判员 罗 敏
审判员 许彩乐
二〇一七年五月二十日
书记员 苏燕艳