北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第9508号
上诉人（原审原告）北京肯德基有限公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街8号富华大厦A座6层，组织机构代码60000728-1。
法定代表人朱宗毅，董事长。
委托代理人张晓光，北京市安理律师事务所律师。
委托代理人张向伟，男，1971年8月27日出生。
上诉人（原审被告）国盛风尚贸易（北京）有限公司，住所地北京市东城区东直门外大街39号1号楼B1层BSB-2号，组织机构代码68195610-3。
法定代表人许良发，董事长。
委托代理人罗建芳，北京市环球律师事务所上海分所律师。
委托代理人孟蕾，北京市环球律师事务所实习律师。
上诉人北京肯德基有限公司、国盛风尚贸易（北京）有限公司因租赁合同纠纷一案，均不服北京市东城区人民法院（2013）东民初字第10526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年7月，北京肯德基有限公司（下称肯德基公司）起诉至原审法院称：2011年4月18日，双方签订《国盛时尚（GuosonMall）商铺租赁合同》，该合同约定，国盛风尚贸易（北京）有限公司（下称国盛风尚公司）将位于北京市东城区东直门外大街39号国盛时尚地下一层第BS115、BS116、BS117C、BS085、BS082C号，承租面积为345平方米的商铺出租给我公司用于开设肯德基国盛餐厅，租期为10年，自2011年5月15日起120个月止。该租赁合同系双方真实意思表示，合法有效。自合同签订至今，我公司严格按照合同约定履行相关义务，无任何违约行为，因此，国盛风尚公司不享有合同法定或约定解除权。然而，2013年5月20日，我公司收到国盛风尚公司发出的《公函》，声称“项目因种种原因导致暂时无法全面开业，与贵公司签订的《租赁合同》及《补充协议》（如有）就此解除”。我公司认为，国盛风尚公司所发的解除通知应属无效。双方合同约定，若商场于2011年9月30日前仍不能开业并满足本条约定之开业要求，则我公司有权终止本合同，甲方应赔偿由此给乙方造成的损失。然而，国盛风尚公司始终未能正式对外开业，国盛风尚公司的行为严重违反了合同约定，我公司有权要求解除合同并要求国盛风尚公司赔偿因其违约给我公司造成的损失。现我公司起诉要求：1、确认双方所签订的《国盛时尚（GuosonMall）商铺租赁合同》于2013年11月25日解除；2、国盛风尚公司赔偿我公司经济损失5886100元（包括装修设备设施2355107.32元、人力成本486353.04元、半变动成本45850.3元、自2011年10月1日至2013年6月30日的可得利润损失2998800元）；3、国盛风尚公司退还我公司租赁保证金及物业服务费押金115000元。
国盛风尚公司辩称：肯德基公司未能提供证据证明其商铺是否已经完成及何时完成装修，也未证明商铺已经通过竣工验收及完成各项开业前准备工作，也未提交过书面开业申请，故肯德基公司不能证明其商铺已具备或何时具备开业条件。且双方合同并未确定商场开业时间。肯德基公司欠缴租金、物业服务费等费用的行为已经构成严重违约，肯德基公司无权提出解约及索赔请求，且我公司有权不予退还相关费用及赔偿任何所谓损失。现我公司同意解除与肯德基公司之间的租赁合同，解除时间由法院认定；关于肯德基公司主张的装修设备设施损失，具体数额应以评估鉴定报告并结合相关法律规定予以确定；对于其主张的人力成本、半变动成本、可得利润损失，肯德基公司所提供的证据均为其单方制作，真实性、关联性、合法性均不予认可。我公司认可收到了肯德基公司交纳的租赁保证金及物业服务费押金115000元，但因肯德基公司存在未缴纳租金、推广费等在先违约行为，我公司有权依据合同不予退还该费用。
原审法院经审理确认：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订的《国盛时尚（GuoSonMall）商铺租赁合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效，对双方具有约束力，双方均应按合同全面履行自己的义务。
按照合同约定，肯德基公司应当在起租日前14日内向国盛风尚公司交纳租金及推广费，此后在租赁期内按月向国盛风尚公司支付租金；肯德基公司应于每月25日之前向物业服务公司交下月物业服务费；根据合同约定，装修免租期为自交付日起算至2011年5月14日，除非本合同另有明确约定，装修免租期不因任何原因而延长，如因肯德基公司原因于装修免租期届满未能完成装修，肯德基公司需于装修免租期届满时向国盛风尚公司支付租金、物业管理费等费用；肯德基公司迟延支付相关费用连续超过30日的，国盛风尚公司有权单方解约、收回商铺，并不退还肯德基公司已支付的全部费用。而肯德基公司向国盛风尚公司出具的《沟通函》中称于2011年10月完成装修，肯德基公司于诉讼中又称于2011年8月完成装修。可见，在合同的实际履行中，肯德基公司不仅装修远远超出合同约定的装修免租期，肯德基公司亦未提供证据证明其已经通过消防验收，且肯德基公司未履行支付合同约定的固定租金、装修期间物业管理费、推广费的合同义务。国盛风尚公司则一直未对外营业，而关于国盛风尚公司的对外营业时间，合同仅约定了B1层餐饮区在2011年5月15日乙方商铺对外营业时的开业率达到70%，缺乏相关违约责任的约定。由此可见，双方均有违约行为，但合同对国盛风尚公司未对外营业或延迟对外营业缺乏相应的违约责任的约定，有失公平。基于以上事实，应当认定国盛风尚公司长期不能对外营业，导致肯德基公司即使按期完成装修也不能开业，故国盛风尚公司的行为属于根本违约。因此，肯德基公司要求解除合同的诉讼请求应予支持。关于合同解除时间，肯德基公司于2013年11月25日提出要求解除合同，同时国盛风尚公司亦同意解除合同，故双方的合同于2013年11月25日解除。肯德基公司已经交纳给国盛风尚公司的租赁保证金、物业服务费押金，应予退还。而肯德基公司要求赔偿的各项损失，则应由双方根据各自的违约情形予以分担，具体比例，法院将根据实际情况酌情确定。
关于肯德基公司索赔的各项费用，第一，装修设备设施损失，法院将依据鉴定及资产评估报告，包括相关答复，并结合当事人所提交的相关证据予以确定。经北京中威正平工程造价咨询有限公司鉴定，确定部分工程造价1436003元，法院予以认定。对于争议部分工程造价159604元，因肯德基公司提供证据证明确实存在相关工程，国盛风尚公司虽有异议，但未能提供相反证据，故对该部分法院亦予以认定。经中铭国际资产评估（北京）有限责任公司评估，设备评估值为292579元，该数额应在连体库门评估值由11475元调整为5231元后，并扣除重叠鉴定部分的64548元、25661元、455元，余额195671元法院予以认定。关于设计费103761元，肯德基公司提供了相关证据，法院予以认定。关于消防工程的工程款88200元及转图费4000元，肯德基公司亦提交了相关证据，法院亦予以认定。第二、关于人力成本486353.04元，肯德基公司称包括员工招聘费用、培训费用、培训期间工资及安置遣散费用等，肯德基公司的该项请求因证据不足且肯德基公司该餐厅从未开业，法院不予认定。第三、关于半变动成本45850.3元，肯德基公司称为餐厅所支出的日常维护等费用，因证据不足且肯德基公司该餐厅从未开业，法院对此亦不予认定。第四、关于可得利润损失2998800元，因肯德基公司该餐厅并未开业，其预期利益无法判定，且肯德基公司亦未提供充分证据予以证实，故法院对此不予认定。据此，原审法院于2015年７月判决：一、北京肯德基有限公司与国盛风尚贸易（北京）有限公司签订的《国盛时尚（GuoSonMall）商铺租赁合同》于二Ｏ一三年十一月二十五日解除；二、国盛风尚贸易（北京）有限公司于判决生效后七日内退还北京肯德基有限公司租赁保证金九万零八百五十元及物业服务费押金二万四千一百五十元；三、国盛风尚贸易（北京）有限公司于判决生效后七日内赔偿北京肯德基有限公司装修设备设施损失（含设计费及消防工程）一百三十九万一千零六十七元三角；四、驳回北京肯德基有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，肯德基公司、国盛风尚公司均不服，分别向本院提出上诉。肯德基公司上诉要求变更原审判决第三项为全额赔偿，认为合同解除的责任在国盛风尚公司一方，原审判决确认双方责任错误，不同意承担合同解除的责任，并要求判令国盛风尚公司赔偿其预期利益损失。国盛风尚公司上诉要求撤销原判第三项，不同意赔偿肯德基公司装修设备损失中的可移动物品部分资产评估价值23846.2元及消防工程转图费2800元。
经审理查明：肯德基公司（乙方）与国盛风尚公司（甲方）于2011年4月18日签署《国盛时尚（GuoSonMall）商铺租赁合同》及附件，租赁合同载明位于北京市东城区东直门外大街39号的国盛时尚（GuoSonMall）系由北京城建东华房地产开发经营有限责任公司投资建设的商业地产项目，该公司依法将该项目的房屋租赁权转让给国盛风尚公司，国盛风尚公司据此享有对外租赁及收取租金的权利。双方约定乙方承租甲方的国盛时尚地下一层第BS115、BS116、BS117C、BS085、BS082C号商铺，承租面积共计345平方米，用于经营肯德基品牌（类别：餐厅）；租赁期限10年，自2011年5月15日起120个月止；装修免租期，自交付日起算至2011年5月14日止，甲方预定于2011年4月20日将商铺交付乙方；乙方的营业日（开业日）定为2011年5月15日；甲方承诺乙方所在的国盛时尚南商B1层餐饮区在2011年5月15日乙方商铺对外营业时的开业率达到70%，否则乙方免租期相应顺延至一次消防验收之日后90日，若商场于2011年9月30日前仍不能开业并满足本条约定之开业要求（因政府及相关部门审批延误的除外），则乙方有权终止本合同，甲方应赔偿由此给乙方造成的损失；乙方应按租赁年固定租金与提成租金中取高者方式向甲方支付租金，第一租赁年月固定租金为87400元；月推广费为3450元。乙方应于起租日前14日内向甲方一次性支付第一个日历月的租金及推广费，如果第一个月不满一个整月的，乙方须向甲方支付第一个日历月及第二个日历月的上述固定租金及推广费。乙方应于每月25日前需交纳下一个日历月固定租金及推广费。乙方提成租金按日历年进行支付，即第一日历年是从免租期结束之次日起至当年年底，以后为每年一月一日至当年年底，最后一年是一月一日至租赁期结束。租赁保证金为第一个租赁年度一个日历月的固定租金、推广费的总额，为90850元，本合同签订后10个工作日内由乙方一次性全额支付给甲方。月物业服务费为24150元，乙方应于每月25日之前向物业服务公司交纳下月物业服务费；物业服务保证金为24150元，乙方应在本合同签订后10个工作日内将物业服务保证金直接支付给甲方。乙方逾期支付租金、和/或物业管理费、和/或履约保证金、和/或装修期费用及保证金、和/或其他费用的，应自逾期之日起，每逾期一日，按逾期交付金额的0.1%支付违约金；迟延支付履约保证金或拖欠支付租金及其他费用连续超过30日或1年内累计超过60日的（无论是否正式追索），甲方有权单方解约、收回商铺，并不退还乙方已支付的全部费用，若由此造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。装修免租期内，乙方无需交付租金，但仍需承担装修保证金及合同规定的其他义务等。除非本合同另有特别明确的约定，装修免租期不因任何原因而延长。如因乙方原因，于装修免租期限届满未能完成装修，乙方可继续装修并达到该商铺的开业条件，但乙方需于装修免租期届满时向甲方支付租金、物业管理费等费用。在租赁期内，出现甲方破产或清算（因重组或合并原因进行清算除外），以及法律、法规规定的乙方可单方提前终止合同的其他情况时，乙方有权单方解除合同，由此给乙方造成损失的，甲方应予赔偿。
合同签订后，国盛风尚公司于2011年4月22日向肯德基公司交付了租赁标的，肯德基公司于2011年4月29日向国盛风尚公司交纳了租赁保证金90850元，于2011年5月10日交纳物业服务费押金24150元。但肯德基公司未按合同约定向国盛风尚公司交纳固定租金及推广费,亦未交纳物业管理费。
商铺交付后，肯德基公司对商铺进行了装修。2012年4月24日，肯德基公司向国盛风尚公司出具《沟通函》，内容为“贵我双方自2011年4月签约以来，几经磨合。我司更是历经两次漏水、两次电缆丢失、无正式电、电话无法报装、营业执照无法办理等多种状况后，终于在去年10月完成了装修工程，并取得了所有证照，其间双方所做的努力有目共睹。此后，关于国盛南商整体的开业时间，我司一直强烈关注，并多次在多种场合表达了期望大厦尽早开业的愿望，以期餐厅早日开业，为贵我双方的共同利益作出贡献。今年初，在目睹了仅有的几家租户停业后，我司更是多次电话咨询具体开业时间，但均未得到具有建设性的答复。现我正式发出公函，希望贵司从大局出发，尽早履行合同中的相关责任和义务，早日实现国盛南商的整体开业”。国盛风尚公司不认可收到该《沟通函》，肯德基公司也未能举证证明国盛风尚公司收到了该函件。2013年4月2日，国盛风尚公司向肯德基公司发出《公函》，内容为“非常感谢贵司就国盛时尚项目与我司进行了愉快而认真的前期沟通和接触，这让彼此的了解更加深入。现遗憾的通知贵司，项目因种种原因导致暂时无法全面开业，与贵司签订的《租赁合同》及《补充协议》（如有）就此解除，对此我司表示歉意。贵司缴纳的各项费用，望贵我双方寻求最满意的解决方法，希望在今后适当的时机仍有机会合作”。
诉讼中,肯德基公司称其于2011年8月完成装修并具备开业条件。肯德基公司取得了北京肯德基有限公司东直门外餐厅的营业执照，成立日期为2011年9月19日。肯德基公司认可其东直门外餐厅没有开业。
双方合同签订后，国盛风尚公司的商场没有按照合同约定的时间及条件开业，仅在2015年10月至12月试营业三个月，至今也未开业。
原审审理中，肯德基公司申请对涉案商铺的室内装修工程造价进行鉴定。经北京中威正平工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结论为，确定部分工程造价1436003元，争议部分工程造价159604元。肯德基公司对该鉴定结论提出异议，经北京中威正平工程造价咨询有限公司经核实确定，对上述鉴定结果不予调整，并答复：争议部分中的砌筑工程及接入电缆工程为现场隐蔽的项目，无法进行勘察确定，按肯德基公司主张的工程量列为争议部分；设计费属于工程建设其他费用，不在工程施工费的造价范围内，肯德基公司没有提供消防工程施工图纸，且消防工程管线大部分都已隐蔽无法进行现场勘察，因此本报告鉴定结果中不含设计费与消防工程造价。肯德基公司认为，上述争议部分工程造价都是其实际发生的损失，要求国盛风尚公司予以赔付。国盛风尚公司则坚持不认可该部分工程量，但亦未能就此举证。
对于设计费，肯德基公司向原审法院提供了其与上海宝格丽建筑装饰设计工程有限公司之间的《项目协议书》及设计费发票，显示肯德基公司为涉案项目支付设计费103761元。国盛风尚公司虽对肯德基公司的设计费持有异议，但未提供相反证据。
对于消防工程，肯德基公司提交了其与吉林省锦锋消防工程有限公司之间的工程合同，该合同约定，工程预算造价为126000元，合同签订后支付合同总价的70%，通过消防局的开业前检查合格后当日，但最迟不晚于该消防工程结束2月内，甲方支付乙方合同价款剩余的30%。同时，肯德基公司提供了向吉林省锦锋消防工程有限公司支付工程款88200元的发票。另，肯德基公司提供了向北京祥安达消防工程有限公司支付转图费4000元的发票。国盛风尚公司虽对肯德基公司支付相关消防工程费持有异议，但未提交相反证据。
原审审理中，肯德基公司申请对涉案商铺内的设备设施进行价值评估，评估基准日为设备的购买日，经中铭国际资产评估（北京）有限责任公司评估，结论为，设备评估值为292579元。国盛风尚公司对该评估结论提出异议，中铭国际资产评估（北京）有限责任公司经核实后给予答复：对连体库门（4扇/套）评估单价重新询价，认为调整为1445.03/平方米较为合理，据此计算3.62平方米的连体库门评估值为5231元（原评估值为11475元）。
另，国盛风尚公司提出北京中威正平工程造价咨询有限公司的内装修工程造价鉴定报告与中铭国际资产评估（北京）有限责任公司的资产评估报告在鉴定评估过程中存在对涉诉空调设备重复计取的问题，要求两家机构对重复鉴定评估的问题进行确认，并确定最终应负责前述内容鉴定的鉴定机构。对此，原审法院向上述鉴定评估机构进行核实。北京中威正平工程造价咨询有限公司对此给予答复：就两家鉴定报告鉴定结果对比分析，国盛风尚公司提出的空调安装项目重叠问题属实，空调室内机及室外机及其配套管线的安装工程在造价鉴定的范围内，我公司建议在造价鉴定结果中保留该内容。中铭国际资产评估（北京）有限责任公司对此给予答复：我公司出具的评估报告中评估值为64548元的2套风管式室外机（10HP冷暖）、25661元的4套风管式室内机（5HP冷暖）、455元的2套分支管与北京中威正平工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告书中的鉴定内容重叠。
因进行鉴定评估，肯德基公司向北京中威正平工程造价咨询有限公司支付鉴定费50000元，向中铭国际资产评估（北京）有限责任公司支付评估费4000元。
本案肯德基公司起诉时，要求确认双方的《商铺租赁合同》继续有效，并要求继续履行该合同。后在原审审理中，于2013年11月25日变更诉讼请求，要求解除双方的租赁合同，当日，国盛风尚公司同意肯德基公司解除租赁合同的请求。
上述事实，有双方当事人陈述，《国盛时尚（GuoSonMall）商铺租赁合同》，收据，《沟通函》，《公函》，营业执照，鉴定报告书，资产评估报告，发票等证据在案佐证。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方当事人签订的房屋租赁合同不违背相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，国盛风尚公司仅在2015年10月至12月试营业三个月，至今也未开业。在原审审理中，双方均同意于2013年11月25日解除租赁合同，本院予以准许。
肯德基公司上诉主张合同解除系国盛风尚公司不具备开业条件单方违约所致。肯德基公司不存在违约行为，不同意分担违约责任。经本院核实，按照合同约定，肯德基公司应当在签约后14个工作日内交纳租金及推广费，此后在租赁期内按月向国盛风尚公司支付租金，但肯德基公司仅向国盛风尚公司支付了租赁保证金及物业服务费押金没有支付租金及推广费。肯德基公司也没有在合同约定的时间完成装修及相关消防验收程序。据此，可以认定肯德基公司存在一定的违约行为，虽然解除合同的根本原因在国盛风尚公司未具备开业条件，但也不能排除肯德基公司自身也有违反合同义务的瑕疵。因此，原审法院根据双方各自的违约情形，按照主次责任确认双方分担损失的比例并无不当，本院予以维持。肯德基公司上诉不同意承担损失依据不足，本院不予支持。肯德基公司要求国盛风尚公司赔偿预期利益损失，因至合同解除时，肯德基公司尚未开业经营，预期利益并不确定，其该项请求依据不足，本院亦不予支持。
国盛风尚公司上诉要求撤销原判第三项，不同意赔偿肯德基公司装修设备损失中的可移动物品部分资产评估价值23846.2元及消防工程转图费2800元。经本院核实，上述可移动物品系肯德基公司为承租涉诉店铺进行经营所购买，其表示不能再使用，并与装修一并留给国盛风尚公司；消防工程转图费2800元也系与承租经营有关联，对于上述损失国盛风尚公司应按照责任比例分担。国盛风尚公司上诉不同意赔偿肯德基公司装修设备损失中的可移动物品部分资产评估价值23846.2元及消防工程转图费2800元的请求，依据不足，本院不予支持。
综上，原审法院判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费50000元，由北京肯德基有限公司负担15000元（已交纳），国盛风尚贸易（北京）有限公司负担35000元（北京肯德基有限公司已预交，国盛风尚贸易（北京）有限公司于本判决生效之日起7日内给付北京肯德基有限公司）。
评估费4000元，由北京肯德基有限公司负担1200元（已交纳），由国盛风尚贸易（北京）有限公司负担2800元（北京肯德基有限公司已预交，国盛风尚贸易（北京）有限公司于本判决生效之日起7日内给付北京肯德基有限公司）。
一审案件受理费53808元，由北京肯德基有限公司负担35453元（已交纳），国盛风尚贸易（北京）有限公司负担18355元（北京肯德基有限公司已预交，国盛风尚贸易（北京）有限公司于本判决生效之日起7日内给付北京肯德基有限公司）；二审案件受理费36026元，由北京肯德基有限公司负担35560元（已交纳），由国盛风尚贸易（北京）有限公司负担466元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李蔚林
代理审判员 赵胤晨
代理审判员 何江恒
二〇一五年九月十四日
书 记 员 房依彤