呼和浩特市赛罕区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赛民初字第02122号
原告江苏省苏中建设集团股份有限公司。住所地江苏省南通市海安县。
法定代表人笪鸿鹄，公司董事长。
委托代理人王德刚，内蒙古则维律师事务所律师。
委托代理人王红梅，内蒙古则维律师事务所律师。
被告内蒙古财富时代置业投资有限公司。住所地呼和浩特市赛罕区。
法定代表人张喆，公司董事长。
委托代理人张少华，内蒙古蒙信律师事务所律师。
原告江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设公司）诉被告内蒙古财富时代置业投资有限公司（以下简称财富时代公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏中建设公司委托代理人王德刚、王红梅，被告委托代理人张少华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告苏中建设公司诉称，2010年11月29日原被告签订了《施工协议书》，双方约定由被告承建原告位于呼市赛罕区乌兰察布东街以南、三十五中西巷以东的财富时代商住楼工程，开工时间为2011年5月18日，竣工日期为2012年11月30日。同时约定协议签订后，乙方即原告三日内支付甲方即被告工程履约保证金400万元，保证金支付甲方后施工协议生效，……工程正式开工前乙方支付给甲方的履约保证金按月息的3%的利息支付给乙方，工程开工后不计息。合同签订后的2010年12月1日原告以银行转款的形式向被告支付履约保证金400万元整，但被告没有按协议约定向原告履行工程项目应当具备施工全部合法审批手续等条件的义务，直至2012年4月9日呼和浩特市城建监察规划支队通报的违反建设项目中称被告的“财富时代”仍然不具备开工的条件，致使原告无法施工，造成损失。被告行为已经构成违约。为此，2012年5月31日原告向被告发函要求解除双方于2010年11月29日签订的《施工协议书》，同时依据《协议书》第五条第二款的约定“工程正式开工前乙方支付给甲方的履约保证金按月息3%的利息支付给乙方”支付利息。因此，被告应退还工程履约保证金400万元及按照上述约定给付逾期付款的利息，但是时至今日，被告仅退还了200万元的保证金和56万元的利息，剩余部分至今没有退还。现原告诉至法院，请求判令被告返还原告履约保证金200万元。并支付逾期付款的利息直至付清全部款项为止。（从2010年12月1日按合同约定的月息3%的利息计算至2014年6月1日为200万元×3%×43个月=258万元）
被告财富时代辩称，一、原被告双方于2010年11月29日所签订的《施工协议书》，因违反法律的强制性规定属于无效合同。依照我国《招投标法》以及《工程建设项目招标范围的规模标准》的规定，本案所涉的工程依法必须进行招标，而本协议是在没有进行招标的情况下签订的，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案的协议应当属于无效合同，关于利息约定的条款当然无效。根据《合同法》第58条的规定，合同无效因合同取得的财产应返还，被告收取了原告400万元的履约保证金应予返还，被告已经返还了原告256万元，在原告没有任何过错的情况下至多被告也只能返还原告144万元。二、关于原告所诉称的是由于被告没有取得开工合法的审批手续导致无法施工，这完全与事实不符，被告已经取得了政府准予开工的文件，在被告通知原告进场施工时已经具备了合法的审批手续，原告不能进场施工的真正原因不是没有政府批文，而是本协议是垫资施工的协议，原告无力垫资无法进场施工。由于原告没有进场施工，被告另行找施工队进行施工导致工期延后三个月，由于原告的违约行为给被告造成了巨大的经济损失，剩余的144万元尚不足以弥补被告损失，因此剩余的144万元不应退还原告。
综上，原告诉请返还200万元以及利息的所诉没有事实的依据，依法予以驳回。
原告为了支持其诉讼请求，提交了如下证据：
第一组、施工协议书；拟证明原被告双方于2010年11月29日签订《施工协议书》，协议约定“工程正式开工前乙方即我公司支付给甲方即被告的履约保证金按月息3%的利息支付给乙方”。
第二组、双方的往来函（四份）；拟证明原被告双方于2012年5月22日至2012年5月28日期间的往来函件中被告要求原告进场施工，由于被告不具备开工条件，致使原告无法施工。
第三组、呼市城建监察规划支队通报违法建设项目；拟证明截止到2012年4月9日，呼市城建监察规划支队对全市开发企业进行监察，发现一批违法建设项目未办完相关审批手续，其中包括被告建设的财富时代项目。
第四组、中国农业银行转帐支票存根凭证；拟证明原告于2010年12月1日按约定以银行转款的形式向被告支付履约保证金400万元。
被告对上述证据发表如下质证意见：
第一组、真实性予以认可，但证明问题不予认可，被告已具备开工条件，是原告无力垫资施工。本协议是一份无效合同，利息条款无效。
第二组、真实性予以认可，但证明的问题不认可，被告已告知原告政府审批文件已具备可以施工，原告仍迟迟不能进场，违约责任在原告而不在被告。
第三组、真实性、合法性及证明的问题均不认可。对于棚户区改造在竣工前完善相应的手续，是可以先行开工，边开工边办手续的。
第四组、真实性予以认可。
被告为了支持其抗辩，提交了如下证据：
第一组、施工协议书；拟证明双方于2010年11月29日签订的《施工协议书》，依据《招投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该工程都属于依法必须招标的项目，该协议是无效合同。
第二组、收款收据三份；拟证明原告收到被告的退款共计256万元。
第三组、呼政发（2011）28号文件、呼发改字（2011）376号文件、赛罕区政府关于财富时代棚户区项目边开工边办手续的请示、关于财富时代棚户区项目边开工边办手续的函；拟证明被告已取得了项目开工的合法审批手续。
第四组、双方来往的函件；拟证明被告2012年5月2日通知原告进场施工，并且告知已取得开工所需的政府文件。原告却仍以工程没有政府文件为由推脱不进场施工，原告不能进场施工的真正原因是原告无力垫资。
原告对上述证据发表如下质证意见：
第一组、真实性认可，对于所要证明的问题不认可。合同是双方真实意思表示系合法有效的。
第二组、真实性认可，对所要证明的问题不认可，被告退还原告本金200万元，利息56万元。
第三组、真实性认可，对所要证明的问题不认可，文件将财富时代项目列为边开工边办手续的时间在2012年7月9日，但在2012年4月9日呼市城建监察规划支队已将此项目列为违法建设项目；在原被告双方举证的政府文件、往来函件中，5月28日就责令原告退场，而边办手续边开工的时间是在2012年7月9日。
第四组、真实性认可，对所要证明的问题不认可，本案是由于被告不具备开工条件，致使原告无法进场施工。
对原被告提交证据的真实性本院予以确认，对证据合法性、关联性的认定，在本院认为部分进行阐述。根据上述采信的证据，结合当事人陈述，本院认定以下事实：
2010年11月29日，原被告未经招投标程序，签订《施工协议书》（原告为承包方、被告为发包方），协议约定，工程名称为《财富时代》，工程地点为乌兰察布东街以南、三十五中巷以东，建设面积为商住楼约60000平方米，工程内容为商住楼（地下一层、地上三十层），工程承包范围为土建工程及给排水、采暖、电气工程、室内外装修工程。协议中关于保证金约定为：协议签订后，原告三日内支付被告工程履约保证金400万元，工程履约保证金支付被告后施工协议生效。签订协议同时原告将工程履约保证金以银行汇款的形式汇到被告指定的基本账户后该协议生效。工程正式开工前原告支付给被告的履约保证金按月息3%的利息支付给原告，工程开工后不计息。并在开工后一个月内办理利息结算签证手续。合同签订后，原告于2010年12月1日将400万元汇入被告账户。但双方因开工前手续审批等原因，未能履行《施工协议书》。后被告经招投标程序，另行由他人完成上述施工内容。
另查明，被告分别于2011年8月29日给付原告50万元，2011年11月25日给付原告106万元，2012年1月16日给付原告100万元。
本院认为，原被告签订的《施工协议书》虽系双方真实意思表示，但未经招投标程序。依《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的施工，必须进行招标。国务院批准的国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中明确了商品住宅属于公用事业范围，必须进行招标，同时规定，工程项目总投资额在3000万元的工程必须进行招标。即本案所涉工程必须进行招标。故原被告签订的《施工协议书》违反了法律的禁止性规定，系无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。即原告交于被告的400万元保证金，被告应予返还。原告自认被告已返还256万元，并主张其中56万元系合同约定的利息，本院认为，合同无效，即合同不发生合同应有的法律约束力，合同约定的权利义务不再发生，即对利息的约定亦不具有约束力，且原告未提交256万元中本金与利息分配的相关证据，故认定被告已返还的256万元不包括利息。合同无效，应自始无效，被告应返还剩余保证金144万元及自2010年12月2日起的法定孳息。至于被告抗辩称，因原告不履行合同，给被告造成巨大损失，但被告提交证据不足以证明原告的过错及被告受到的损失。故原告的该抗辩理由本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，判决如下：
被告内蒙古财富时代置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江苏省苏中建设集团股份有限公司保证金144万及孳息（以144万元为基数，自2010年12月2日起至实际付款之日止利息，按银行同期存款利率计算）。
案件受理费43440元（原告已预交），由原告负担14130元，被告负担29310元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审 判 长 焦虎威
审 判 员 李丽萍
人民陪审员 刘继广
二〇一四年十月二十日
书 记 员 李祝英