江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）睢民初字第02115号
原告彭明义，男，1969年11月16日，汉族，个体户。
委托代理人冯建伟，江苏楚地律师事务所律师。
被告邢印建，男，1977年4月5日，汉族，个体户。
委托代理人熊运栋，江苏熊运栋律师事务所律师。
原告彭明义与被告江苏华伟建筑工程有限公司、张忠、邢印建追偿权纠纷一案，本院于2013年8月6日立案受理后，依法先由代理审判员李亚林适用简易程序独任审判，后组成合议庭，于2013年9月25日、2014年6月5日公开开庭进行了审理。本案审理过程中，原告彭明义申请撤回对被告江苏华伟建筑工程有限公司、张忠的起诉，本院依法予以准许。原告彭明义的委托代理人冯建伟、被告邢印建的委托代理人熊运栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭明义诉称：2012年6月，江苏华伟建筑工程有限公司与江苏东辉电子有限公司签订建设工程施工合同，约定由江苏华伟建筑工程有限公司包工包料承建该公司办公大楼，后转包给原告，原告又将外墙粉刷以18元／平方米的价格分包给张忠，张忠再次将外墙粉刷劳务分包给被告邢印建，被告邢印建雇佣杨秀娟从事粉刷工作。2012年10月24日14时许，杨秀娟在从事外墙粉刷过程中不慎坠落致死，原告迫于压力与死者杨秀娟的近亲属调解，支付杨秀娟近亲属赔偿款37万元，原告认为江苏华伟建筑工程有限公司系工程承建方、张忠系外墙粉刷承揽人、被告邢印建系杨秀娟的实际雇主，均应对杨秀娟的死亡承担赔偿责任，故起诉要求被告返还原告支付给死者杨秀娟近亲属的赔偿款37万元，诉讼费由被告负担。
被告邢印建辩称：1、徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见第21条规定，用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿，承包经营者承担连带赔偿责任。江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下妥善处理劳动争议案件的指导意见（2009年2月27日）的规定与上述规定是一致的。2、江苏华伟建筑工程有限公司签订建设工程施工合同后又将工程转包给原告，原告不具备用工主体资格，江苏华伟建筑工程有限公司具备用工主体资格，应当对杨秀娟的死亡承担工伤保险赔偿责任，原告是工程承包人，应承担连带责任，原告先行承担赔偿责任应当向被告江苏华伟建筑工程有限公司追偿，原告向其他人追偿不符合上述文件规定亦没有法律依据。张忠仅是从原告处分包外墙粉刷工程，不符合文件规定的应承担工伤赔偿的主体资格，被告邢印建系受张忠的委托联系杨秀娟等人干活，工资由张忠直接发放，被告邢印建不应当承担责任，请求驳回原告对被告邢印建的诉讼请求。
经审理查明：江苏华伟建筑工程有限公司承建江苏东辉电子有限公司办公楼工程，后将工程转包给不具备施工资质的原告彭明义，原告彭明义将外墙粉刷工程分包给不具备施工资质的张忠，张忠又将外墙粉刷劳务分包给亦不具备施工资质的被告邢印建，被告邢印建雇佣受害人杨秀娟等人在外墙粉刷。2012年10月24日上午10时许，受害人杨秀娟在工作过程中从脚手架上摔落死亡，后经睢宁县梁集镇人民调解委员会调解，原告彭明义赔偿受害人杨秀娟近亲属37万元，张忠赔偿死者杨秀娟近亲属3万元。
另查明，受害人杨秀娟等人从事外墙粉刷施工过程中没有佩戴安全帽，没有采取安全防护措施。
本案审理过程中，原告彭明义自愿申请撤回对江苏华伟建筑工程有限公司、张忠的起诉，并自愿承担其二人在本案中依法应当承担的责任，变更其诉讼请求为要求被告邢印建给付垫付款20万元。
上述事实有当事人的陈述、建设工程施工合同书、赔偿协议书、收条、存款凭证、接处警经过、睢宁县公安局梁集派出所询问笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于被告邢印建是否是受害人杨秀娟的雇主的问题，被告邢印建主张其系受张忠委托召集受害人杨秀娟等人从事外墙粉刷，但张忠主张其系将外墙粉刷劳务以8元／平方米的价格分包给被告邢印建，邢印建雇佣受害人杨秀娟具体施工。庭审中，原告彭明义申请出庭作证的证人袁飞证言称张忠承包外墙粉刷后以8元／平方米清包给被告邢印建；公安机关对同受害人杨秀娟一起从事外墙粉刷的陈益彩、王巧玲、刘凌俊进行询问，陈益彩述称其与杨秀娟等人跟随被告邢印建干活，按天计酬，每天150元工资、10元生活费，王巧玲述称其与杨秀娟等人跟随被告邢印建干活，邢印建支付工资150元／天、生活费10元／天，刘凌俊述称是跟邢老板干活，邢老板发工资。综上，本院认为袁飞、陈益彩、王巧玲、刘凌俊的陈述相互印证，可以认定被告邢印建系分包涉案工程外墙粉刷劳务，系受害人杨秀娟的雇主。被告邢印建主张江苏华伟建筑工程有限公司将工程转包给不具备用工主体资格的原告彭明义，应当对杨秀娟的死亡承担工伤保险赔偿责任，被告邢印建不应承担责任，本院认为，涉案外墙粉刷工程量较小，受害人杨秀娟等人系临时性务工，由被告邢印建召集，接受被告邢印建的管理，且被告邢印建发放工资报酬，没有证据证明受害人杨秀娟与江苏华伟建筑工程有限公司之间形成劳动关系，所以不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险的范围，故对被告邢印建的辩解意见不予支持。江苏华伟建筑工程有限公司将全部工程非法转包给不具备施工资质的原告彭明义，原告彭明义又将其中外墙粉刷工程违法分包给不具备施工资质的张忠，张忠再将外墙粉刷劳务违法分包给不具备施工资质和安全生产条件的被告邢印建，其行为均违反了法律规定，应当对受害人杨秀娟死亡的安全生产事故承担连带赔偿责任，连带责任人承担超出其赔偿数额的责任，有权向其他连带责任人追偿。该起事故经人民调解委员会主持调解，原告彭明义及张忠赔偿受害人杨秀娟近亲属40万元，其二人的行为无明显不当，且本案被告均未持异议，故可以确认该起事故造成的损失为40万元。被告邢印建作为受害人杨秀娟的雇主，其无资质承揽工程劳务，且未采取安全防护措施，未对施工安全进行有效监管，故对于事故的发生其具有较大过错，本院综合考量认为，被告邢印建应对事故造成的损失承担30%的责任，即12万元（40万元×30%），该赔偿责任已由原告彭明义代为承担，故被告邢印建应将代偿款给付原告彭明义。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告邢印建于本判决生效之日起十日内给付原告彭明义12万元。
二、驳回原告彭明义的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6860元，由原告彭明义负担4160元，由被告邢印建负担2700元，鉴于原告已预交，被告负担部分于履行义务时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 李亚林
代理审判员 ＸＸＸ
人民陪审员 郭克强
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 胡 慧
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。