甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民初97号
原告：张掖市林峰建材有限责任公司。住所地：张掖市甘州区张火公路东部建材市场。
法定代表人：甘林银，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔旭，甘肃锦舒律师事务所律师。
被告：重庆南涪铝业有限责任公司。住所地：重庆市涪陵区龙桥工业园区。
法定代表人：郭北中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周清磬，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周明波，甘肃赛莱律师事务所律师。
被告：重庆禾芳商贸有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区石小路马家岩临家装饰城内*楼*号。
法定代表人：唐洪芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万荣军（曾用名万晖），男,生于1963年8月16日，汉族，住江苏省常州市钟楼区西新桥一村26幢乙单元202室，系被告重庆禾芳商贸有限公司法定代表人唐洪芳之夫。
委托诉讼代理人：陈兴国，甘肃陈兴国律师事务所律师。
原告张掖市林峰建材有限责任公司与被告重庆南涪铝业有限责任公司、重庆禾芳商贸有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年9月11日作出（2015）张中民初字第32号民事判决，宣判后被告重庆南涪铝业有限责任公司不服，向甘肃省高级人民法院提出上诉。甘肃省高级人民法院于2016年8月18日作出（2016）甘民终76号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭于2016年10月25日公开开庭进行了审理。原告张掖市林峰建材有限责任公司法定代表人甘林银及委托诉讼代理人崔旭，被告重庆南涪铝业有限责任公司的委托诉讼代理人周清磬、周明波，重庆禾芳商贸有限公司的委托诉讼代理人万辉、陈兴国，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张掖市林峰建材有限责任公司诉称：第一被告南涪铝业是西南地区较大的铝型材生产商；第二被告禾芳商贸为全国知名的铝型材门窗制造商，其名下的天景门窗品牌，在全国门窗行业享有较高的知名度；第一被告和第二被告系战略合作伙伴。2012年期间，第二被告禾芳商贸天景门窗厂的总经理万晖，同时也担任第一被告南涪铝业的总经理。在2012年8月，原告的法定代表人甘林银与身为第一被告总经理的万晖达成铝型材购销口头协议，约定原告向被告购买NG-55铝型材，外观颜色确定为2号香槟色，以目视不能看出颜色差异为准。就此被告南涪铝业下达了书面生产计划书，该计划书经被告南涪铝业总经理万晖和甘林银签字确认。2012年9月29日、10月23日，第一被告先后两次送货到张掖。其中第一次18315kg，出厂价399134.70元；第二次20790kg，出厂价446530元；共计供应隔热断桥铝型材39105kg，另外，原告支付重庆至张掖长途运费32335.30元。以上款项原告均向被告南涪铝业总经理万晖指定的账户进行了支付。第一被告所发铝型材包装均印有”南涪铝业”字样并贴有南涪铝业生产合格证，同时还印有”重庆市禾芳商贸有限公司天景门窗”的商标和字样。原告进货后即与甘肃省鑫陇建筑有限责任公司签订了张掖市金安苑续建14#、15#住宅楼窗户制作安装合同，合同工期55日。2012年10月5日，原告开始将铝型材加工制作成门窗并安装，2012年11月2日，甘肃省鑫陇建筑有限责任公司发现已安装窗户铝型材的颜色有差异，待撕去型材包装纸后，发现铝型材有严重的颜色差异，同一产品由五六种颜色。该公司遂责令原告全面停工，并督促原告尽快解决上述问题，否则将终止合同并要求原告赔偿延误工期的违约金。事发后，原告在第一时间向被告南涪铝业总经理万晖发传真，要求被告南涪铝业对以上问题进行处理，万晖虽在传真件上批示由被告南涪铝业派人到张掖处理此事，但此时万晖已离开被告南涪铝业，被告南涪铝业并没有派人处理以上问题。原告鉴于施工现场必须返工无法保留，遂与2012年12月5日，通过张掖市公证处以（2013）张公内字第12号公证书将铝型材的颜色差异问题进行司法证据保全公证，并向万晖邮寄了公证书。随后，原告为完成已签订的安装合同，将已加工安装的窗户拆除，重新订货加工制造门窗安装，但此时已延误工期近60日，原告为此向对方支付违约金。后原告向被告南涪铝业提出索赔请求，被告南涪铝业答复，自己是与被告禾芳商贸公司定有购销合同，该批铝型材是受该公司指示直接发往张掖，自己与原告不存在直接的买卖合同关系，让原告找被告禾芳商贸公司索赔并主张权利。但第二被告又以铝型材是第一被告生产，合同关系是原告和第一被告直接形成为由，要求原告向第一被告主张权利，两被告相互推诿至今。庭审中，为验证被告所提供型材是否有颜色差异问题，双方委托甘肃省产品质量监督检验中心进行鉴定，结论为：所供型材颜色有差异。因此，原告认为，由于被告所供产品不符合约定，致原告与他人所订合同目的不能实现，此举给原告造成了巨大的经济损失。而原告的买卖合同是和第一被告南涪铝业订立，所收到的产品也是其生产，因此，第一被告作为供货商和生产商，应该对产品的质量承担责任，赔偿原告经济损失。另外，第二被告与第一被告是战略合作伙伴，第一被告南涪铝业生产的铝型材上标注了第二被告重庆禾芳商贸有限公司”天景门窗”的商标，第二被告在重庆仲裁委自认其为原告与第一被告的中间商，故第二被告作为产品的商标、品牌所有人及中间商，应对商品的质量问题承担连带赔偿责任。现原告依据《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定。1、要求二被告赔偿原告所购型材贬值损失438337元；2、要求二被告赔偿铝型材加工为门窗的加工制作人工费、安装费、返工拆卸费92250元；3、要求二被告赔偿已制作好的门窗耗费的中空玻璃损失114480元；4、要求二被告赔偿向案外人支付违约金所产生的损失428608.08元；5、要求二被告赔偿原告因此事支付二次堆放材料和产品场地租赁费15000元。
被告重庆南涪铝业有限责任公司辩称：一、原、被告之间没有合同买卖关系。首先，南涪铝业与林峰公司之间从未订立过任何书面或口头的买卖合同；其次，买卖合同必须有对价支付，本案林峰公司将全部货款支付给了万辉，而被告只收到过禾芳公司支付的铝型材加工款53万多元，并未收到原告的一分钱；最后，从交付货物看，被告按禾芳公司的要求将生产的铝型材交付给了重庆天景门窗有限公司，《发货单》上明确注明客户为天景门窗，并且经过禾芳公司工作人员刘明恒的验收和签名。《生产计划单》上的注示表明被告只承担从涪陵到重庆的运费，这充分说明被告交付货物的相对方是禾芳公司。因此被告与原告不存在买卖合同关系。二、原告将南涪铝业作为被告，属于诉讼主体不适格。（1）原告就产品质量问题两次传真均是发给万辉而非南涪铝业，此时万辉已从被告处离职；（2）公证书中原告法定代表人称重庆禾芳商贸有限公司为其发送的铝型材存在色差问题，要求对铝型材的颜色差异问题进行司法证据保全；（3）禾芳公司以其购进南涪铝业的型材有色差要求南涪铝业赔偿为由向重庆仲裁委申请仲裁。上述行为均证明追究合同违约责任的对象是禾芳公司，将南涪铝业作为第一被告起诉，显属诉讼主体错误。三、原告给案外人加工、安装的铝合金窗是否存在质量问题与被告无关。1、被告是铝型材的生产商，出售的是型材，不是门窗，原告将门窗的色差质量问题直接追责于型材生产商显然是混淆材料与成品的概念；2、原告提出有色差的门窗型材属于电泳涂漆，被告接受禾芳公司委托时还不具备生产电泳涂漆的技术，因此产品是否存色差质量问题与被告无关。
被告重庆禾芳商贸有限公司辩称：一、原告与被告南涪铝业形成买卖合同关系，与被告没有形成任何买卖合同关系。二、本案涉及的其他当事人、案外人之间的法律关系。1、禾芳公司与南涪铝业是加工承揽关系。南涪铝业给禾芳公司生产的是NC系列铝型材，而非NG系列，而NG系列铝型材是被告南涪铝业研发的，也是为了履行原告的合同,被告南涪铝业申请购买了生产NG系列的模具；2、被告南涪铝业与重庆天彩铝业有限责任公司是加工承揽关系，重庆天彩铝业有限责任公司是被告南涪铝业的下属企业，但对外应由被告南涪铝业承担责任。三、被告禾芳公司不应当承担连带责任。
经审理查明，2012年3月1日，原告张掖市林峰建材有限责任公司与被告禾芳商贸公司签订了加盟商授权代理合同，约定由原告代理天景门窗系统，合同甲方处有万荣军（万晖）的签名。
2012年5月至10月，被告重庆南涪铝业有限责任公司聘万荣军（万晖）担任该公司总经理。
2012年8月8日，万荣军（万晖）代表被告南涪铝业向原告法定代表人甘林银出具授权委托书，授权其在甘肃省张掖区域全权负责该公司市场推广、销售、售后服务等事宜，同时向甘林银发出NG-55系列隔热断桥门窗的要约邀请，并附该55系列隔热断桥产品说明及55系列隔热断桥产品的新款图集。
2012年9月11日，万荣军（万晖）在被告重庆南涪铝业生产计划单上签注后传真给原告，9月14日原告签字后回传给万荣军（万晖）。该计划单载明：客户名称甘肃省张掖市甘林银，型号NG-55系列，表面处理外香槟内象牙白，包装方式天景包装；签注：1、请财务按22.6元/kg计价（11号价）；2、涪陵至重庆短途运费由南涪铝业承担；3、请确认后甘总签字回传，尽快。客户确认有甘林银的签名。原告通过网上银行分别向万晖和唐洪芳的银行卡汇货款845664.70元，连同运费32672.30元，共计汇款878337元。万晖于2012年9月26日向重庆天彩铝业有限公司汇款300000元，2012年10月16日向重庆南涪铝业有限公司汇款80000元，唐洪芳于2012年10月23、24日向重庆南涪铝业有限公司汇款537000元。2012年9月29日、2012年10月23日，被告南涪铝业共向原告发运NG-55断桥铝型材39105公斤，该铝型材外包装均印有”南涪铝业”字样并附有南涪铝业生产合格证，外包装上同时还印有”重庆禾芳商贸有限公司天景门窗”的字样。被告南涪铝业发运单载明：客户天景门窗，联系人唐洪芳，并备注”甘肃甘林银”。
2012年9月13日，原告与案外人甘肃鑫陇建筑工程有限公司签订铝合金门窗加工制作安装施工合同，合同约定，原告为案外人的金安苑续建14#、15#住宅楼安装天景牌55断桥系列型材铝合金窗。工程造价714346.80元，工期55天，并约定若一方违约，每天应向对方支付合同总价款2%的违约金。
2012年11月1日，案外人甘肃鑫陇建筑工程有限公司向原告发出建设工程质量单项停工通知书。同年11月5日，又向原告发出关于工期滞后的处罚整改通知书。
2012年11月7日，原告向南涪铝业发传真，要求南涪铝业处理原告所购NG-55断桥铝型材颜色差异，万晖备注”转交文总、孟总等审阅后尽快处理此事”2012年11月14日，原告又向被告南涪铝业发传真，要求处理NG-55断桥铝型材颜色差异，万晖签收并备注：自己于2012年10月辞职，已将原告所提问题转交被告南涪铝业，若南涪铝业不解决此事，原告可通过诉讼解决以上问题。
2012年12月5日，原告通过张掖市公证处以（2013）张公内字第12号公证书将铝型材颜色差异问题进行了司法证据保全公证。原告向万晖邮寄了公证书。
2012年12月28日，被告禾芳商贸公司以”禾芳商贸公司于2012年9月29日、10月23日从被告南涪铝业购买的NG90系列隔热断桥型材出现深浅不一的6种颜色，要求南涪铝业退还货款845664元，赔偿经济损失553230元等”为由，向重庆仲裁委员会提出仲裁申请，2013年6月21日，被告禾芳商贸公司撤回仲裁申请。
2013年3月12日，案外人甘肃鑫陇建筑工程有限公司与原告达成工程质量问题善后处理协议，约定原告延误工期以30日计算，原告支付违约金428608.08元。2013年3月18日，案外人甘肃鑫陇建筑工程有限公司收取原告违约金428608.08元。
另查明，在（2013）张中民初字第58号案件审查中，双方当事人确定原告所购型材现存价值44万元。涉案产品原告收货后，一直由其租赁场地保管至双方约定货物现金价值为止。
诉讼中，原告要求被告赔偿铝型材加工为门窗的加工制作人工费、安装费、返工拆卸人工费92250元及耗费的中空玻璃损失114450元。被告南涪铝业对此提出异议，双方当事人委托酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对此损失进行鉴定，结论为：合同履行过程中涉及的铝合金窗安装、拆除、制作人工费及辅助材料的造价为442757元，现原告只要求赔偿206730元。本院在审理（2013）张中民初字第58号案件时，被告南涪铝业对涉案NG55型材有颜色差异提出异议，本院应当事人申请，对涉案NG55断桥铝型材是否存在颜色差异委托甘肃省产品质量监督检验中心进行鉴定，鉴定结论为：原告与南涪铝业产生质量纠纷的”南涪铝业”牌铝合金建筑型材（电泳涂漆型材）产品标示不符合GB5237-.3-2008《铝合金建筑型材第3部分：电泳涂漆型材》标准要求，明示编号为XK10-002-00624的全国工业产品许可证中无生产铝合金建筑型材（电泳涂漆型材）的相关资质。颜色有差异。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对提交的证据分析认定如下：
（一）关于本案买卖合同关系的相关证据及认证意见
原告提交：1、南涪铝业生产计划单；2、新产品说明函及装配图；3、南涪铝业授权委托书；4、发货单三张；5、（2013）张市公内字第12号公证书、现场工作笔录、照片及光盘；6、南涪铝业检验报告；7、铝型材外包装；8、调解协议。被告南涪铝业提交：1、南涪铝业与禾芳公司《购销合同》；2、《重庆禾芳公司天景加盟授权代理合同》；3、生产计划单；4、发货单；5、禾芳公司工商登记基本情况表；6、天景门窗加工厂工商登记卡；7、万荣军和唐洪芳婚姻关系登记记录证明；8、被告与重庆跨越建筑工程有限公司签订的《工程合同》；9、被告与吴江市金海氧化设备有限公司《加工定做合同》；10、（2013）张市公内字第12号公证书；11、仲裁申请书；12、重庆仲裁委员会（2012）渝仲字第800号决定书及仲裁申请书。根据上述原、被告提交的证据，结合本院依职权调取的证人朱文峰、王开立以及当事人的当庭陈述，本院认定原告张掖市林峰建材有限责任公司与被告重庆禾芳商贸有限公司形成买卖合同关系，理由如下：1、（2013）张市公内字第12号证据保全公证书中原告称关系人为被告重庆禾芳商贸有限公司；2、被告重庆禾芳商贸有限公司向重庆仲裁委员会提交的仲裁申请书中称于2012年9月29日、10月23日向重庆南涪铝业有限责任公司购进了NG-90系列隔热断桥窗型铝型材39105KG，其中内白外香槟色断桥型材32466KG，价值845664元，该货物直接发往了甘肃省张掖市的总代理商张掖市林峰建材有限责任公司。该陈述除与原告收到的铝型材型号不相符外，收货时间、数量、颜色、总价均与原告收到的货物相符；3、被告南涪铝业发运单虽备注了”甘肃甘林银”，但在客户一栏中是天景门窗，联系人唐洪芳，收货人一栏中有天景门窗的工作人员刘明恒的签名；4、被告重庆南涪铝业生产计划单上万荣军（万晖）签注涪陵至重庆短途运费由南涪铝业承担，虽该计划单载明：客户名称甘肃省张掖市甘林银，型号NG-55系列，表面处理外香槟内象牙白，包装方式天景包装；但根据一般交易习惯，公路汽车运费要么在货物价格中包含，要么全部由买受人承担，而无承担一部分运费的习惯，除非有合同的明确约定，说明出卖人为天景门窗；5、涉案铝型材外包装均印有”南涪铝业”和”重庆禾芳商贸有限公司天景门窗”的字样，并印有被告重庆禾芳商贸有限公司地址、联系电话及网址，证明型材的出卖人为被告重庆禾芳商贸有限公司；6、原告通过网上银行分别向万晖和唐洪芳个人银行卡汇货款845664.70元，连同运费32672.30元，共计汇款878337元的事实。
（二）关于涉案铝型材质量问题的相关证据及认证意见
原告提交：1、原告与甘肃鑫隆建筑公司的《铝合金门窗加工制作安装施工合同》；2、停工通知书；3、工期滞后处理整改通知单；4、质量问题处理协议；5、收款收据；6、传真件两份；7、检验报告；8、（2013）张市公内字第12号公证书、现场工作笔录、照片及光盘；9、甘肃省产品质量监督检验中心NO：JD2014-001号鉴定报告。根据上述证据，结合当事人的陈述，本院认定涉案铝型材不符合合同约定，存在质量问题，理由如下：1、万晖与原告约定型材外观颜色为2号香槟色，目视不能看出颜色差异，公证书中照片和光盘中反印，该型材目视有明显的颜色差异；2、甘肃省产品质量监督检验中心鉴定结论：”南涪铝业”牌铝合金建筑型材颜色有差异。
（三）关于原告经济损失的相关证据及认证意见
原告提交：1、酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司酒中造字[2015]84号工程造价鉴定报告；2、违约金收款收据；3、房屋租金收款收据。本案铝型材因外观质量问题确实给原告造成了经济损失，本院对上诉证据予以认定。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：”买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，原告张掖市林峰建材有限责任公司与被告重庆禾芳商贸有限公司之间虽然没有签订书面的买卖合同，但根据公证书、被告的仲裁申请人、生产计划单、发货单、型材外包装及原告给唐洪芳夫妇汇款的事实，双方已经形成事实上的买卖合同关系，该买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。被告重庆南涪铝业有限责任公司所提与原告之间不存在合同关系的辩解理由成立，应予以支持。被告重庆禾芳商贸有限公司所提与原告之间不存在合同关系的辩解理由不能成立，不予支持。故原告所提要求被告重庆南涪铝业有限公司承担赔偿责任的主张不能成立，不予支持，被告重庆南涪铝业在本案中不承担责任。
依照《合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，原、被告对型材外观颜色约定为2号香槟色，目视不能看出颜色差异，甘肃省产品质量监督检验中心鉴定结论为：所供型材颜色有差异，被告重庆禾芳商贸有限公司不按合同约定履行合同构成违约，应承担相应的民事赔偿责任。现原告所装窗户因颜色差异已被全部拆除，给原告造成了巨大的经济损失，因此，原告有权要求被告赔偿各项损失。1、关于原告要求被告赔偿所购型材贬值损失438337元的主张。原告购买型材支付货款及运费878337元，扣除现货现存价值440000元，原告所购型材贬值损失确为438337元，因此对此主张应予支持；2、关于原告要求被告赔偿铝型材加工费、安装费、返工拆卸费及中空玻璃损失206730元的主张。原告已安装窗户因被告所供型材颜色差异被拆除，原告产生此损失客观存在，经酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对该损失鉴定，该损失为442757元，而原告只要求被告赔偿206730元，对此主张应予支持：3、关于原告要求被告承担租赁费等15000元的主张，本院认为，涉案型材自原告收取后一直由其租赁场地保管至双方约定货物现存价值为止，原告主张存在事实依据和法律依据，对此主张本院予以支持。4、关于原告要求被告赔偿原告支付的违约金损失428608.08元的主张。原告提出因型材颜色差异，向案外人甘肃鑫陇建筑工程有限公司支付违约金428608.08元，要求被告予以赔偿主张，本院认为，该款系原告与案外人自愿协商确定的赔偿数额，并不能证明因被告违约造成的实际损失，现有证据证实原告最直接的损失为货物贬值损失、人工费用及耗材、租赁费共计660067元，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条明确规定，违约金的承担，不应超过实际损失的30%，故被告重庆禾芳商贸有限公司应赔偿的数额以198020元（660067元×30%）认定为宜。
综上，案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：
1、被告重庆禾芳商贸有限公司赔偿原告张掖市林峰建材有限责任公司所购货物贬值损失438337元；
2、被告重庆禾芳商贸有限公司赔偿原告张掖市林峰建材有限责任公司铝合金窗安装、拆除、制作人工费及辅助材料损失206730元；
3、、被告重庆禾芳商贸有限公司赔偿原告张掖市林峰建材有限责任公司租金损失15000元；
4被告重庆禾芳商贸有限公司支付原告张掖市林峰建材有限责任公司违约金198020元；
5、被告重庆南涪铝业有限责任公司不承担责任。
以上各项损失合计858087元，限于被告重庆禾芳商贸有限公司于判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14598元，由原告张掖市林峰建材有限责任公司承担3092元，被告重庆禾芳商贸有限公司承担11506元。鉴定费27000元，由被告重庆禾芳商贸有限公司。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 李建芬
审 判 员 张文清
代理审判员 宋力国
二〇一七年二月十日
书 记 员 魏文婧