山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）鲁商终字第132号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海南龙投资有限公司，住所地：上海市浦东大道2123号3056室。
法定代表人：应赞寿，董事长。
委托代理人：林愈强，山东强源律师事务所律师。
委托代理人：林琳，山东强源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛御水基础建设有限公司，住所地：青岛市东海西路17号海信大厦1222室。
法定代表人：佘德志，董事长。
委托代理人：赵萃萃，该公司法律顾问。
委托代理人：孙家磊，该公司法律顾问。
上诉人上海南龙投资有限公司（以下简称上海南龙公司）因与被上诉人青岛御水基础建设有限公司（以下简称青岛御水公司）债权转让合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2011）青民二商初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人上海南龙公司代理人林愈强、林琳，被上诉人青岛御水公司代理人赵萃萃、孙家磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年6月25日，原告上海南龙公司与被告青岛御水公司签订《债权转让合同》，约定被告青岛御水公司购买原告上海南龙公司享有的部分债权，转让价格为4800万元。合同第8.3条约定：“上海南龙公司保证《债权转让合同》所涉的青崂国用（2006）第003号土地在签订该合同前在恒丰银行青岛分行所作的抵押贷款已不存在。如发现该抵押权利存在，则上海南龙公司应在60天内负责将该抵押消除，否则青岛御水公司可解除该合同，上海南龙公司退还青岛御水公司全部转让款，并支付青岛御水公司违约金200万元。”合同签订后，青岛御水公司于2010年6月28日支付给上海南龙公司100万元，于2010年7月8日支付2100万元，共计付款人民币2200万元。
《债权转让合同》所涉的青崂国用（2006）第003号土地至今设有抵押登记，记载的他项权利人为恒丰银行青岛分行。
2010年10月11日，青岛御水公司书面通知上海南龙公司，双方签订的《债权转让合同》约定的青崂国用（2006）第003号土地上设定的抵押权并未撤销，债权银行恒丰银行青岛分行仍享有抵押权，要求上海南龙公司在60日内将该抵押权消灭，否则将解除合同，追究上海南龙公司违约责任。
2010年10月14日，上海南龙公司致函青岛御水公司称，已收到青岛御水公司2010年10月11日的《回函》，要求青岛御水公司提供有关恒丰银行青岛分行抵押权利尚存在的证据，以便于上海南龙公司协调解决。
2010年12月14日，青岛御水公司委托德衡律师集团事务所贾晓钧、刘瑞峰律师向上海南龙公司发出《律师催告函》，称因上海南龙公司在60日内未将青崂国用（2006）第003号土地上的抵押权消除，决定解除双方于2010年6月25日签署的《债权转让合同》，并要求返还已支付的款项人民币2200万元、支付违约金200万元，办理解除合同相关手续。上海南龙公司于2010年12月16日收到上述《律师催告函》，并于2010年12月18日向青岛御水公司发出《回复函》，确认已收到青岛御水公司2010年12月14日发出的解除《债权转让合同》通知。
2011年4月5日，上海南龙公司申请追加青岛新纪元建设有限公司为第三人，并判令第三人依法限期撤销其在青崂国用（2006）第003号土地上所设定的抵押登记。原审法院经审查认为，本案审理的是原、被告之间的债权转让合同关系，青岛新纪元建设有限公司并不是本案债权转让合同的当事人，上海南龙公司要求追加青岛新纪元建设有限公司为第三人并要求判令其承担法律责任，没有法律依据，故对上海南龙公司的此申请，原审法院不予准许。
诉讼中，原告上海南龙公司于2011年1月26日申请对被告青岛御水公司的财产采取保全措施，并提供了担保财产。合议庭于2011年1月27日就原告的申请进行了合议，并做出（2011）青民二商初字第7－1号和（2011）青民二商初字第7－2号民事裁定，查封了被告青岛御水公司的财产和原告上海南龙公司的担保财产。反诉原告青岛御水公司于2011年3月21日申请对反诉被告上海南龙公司的财产采取保全措施，合议庭于2011年3月21日就反诉原告的申请进行了合议，并做出（2011）青民二商初字第7－3号民事裁定，查封了反诉被告上海南龙公司的财产。
原审法院于2011年3月23日对本案进行证据交换后，依法向原、被告双方送达开庭传票，定于2011年4月13日下午开庭审理本案。2011年4月12日，原告上海南龙公司向原审法院递交申请书，称在法院对上海南龙公司对本案反诉保全所提出的异议作出明确答复以前，申请延期审理。原审法院经合议后，于2011年4月13日上午告知上海南龙公司的委托代理人辛春光，上海南龙公司对本案反诉保全所提出的异议不成立，其要求延期开庭的理由亦不成立，原定开庭时间不变。
庭审后，原、被告的代理人均提交了代理词。
以上事实，有原、被告双方提交的《债权转让合同》、往来信函、青岛市国土资源和房屋档案馆出具的《青岛市房地产他项权利登记审核表》以及原审法院证据交换笔录、法庭审理笔录和双方当事人的陈述记录在案，可以采信。
原审法院认为：上海南龙公司与青岛御水公司于2010年6月25日签订的《债权转让合同》，系双方的真实意思表示，原审法院依法予以保护。对于青岛御水公司提起的反诉，依据原审法院所查明的事实，结合反诉原告青岛御水公司和反诉被告上海南龙公司的诉辩主张，本案争议焦点在于：一是《债权转让合同》8.3条所确定的上海南龙公司的义务是仅保证涉案的青崂国用（2006）第003号土地没有抵押贷款还是应保证该土地上没有设定抵押权利。二是涉案的青崂国用（2006）第003号土地上是否存在抵押权利。
对于第一个焦点问题，原审法院认为，从《债权转让合同》第8.3条的具体内容来看，如果上海南龙公司的义务仅仅是保证《债权转让合同》所涉的青崂国用（2006）第003号土地在签订该合同前在恒丰银行青岛分行所作的抵押贷款已不存在，则双方无须在合同中进一步明确约定“如发现该抵押权利存在，则上海南龙公司应在60天内负责将该抵押消除”的内容。由此可见，从合同本身的文义来看，上海南龙公司负有保证该土地上没有设定抵押的义务。其次，青岛御水公司签订《债权转让合同》的目的就是能顺利地处分相关执行财产包括本案青崂国用（2006）第003号土地，而从山东云江律师事务所出具的书面调查报告第四项“（2006）青崂国用第003号92亩土地曾经在青岛恒丰银行进行过抵押，日期为2007年3月22日到2009年3月22日，关于抵押的现在具体情况，银行不予查询。但新世纪公司在1999年11月29日被吊销，按照法律规定不应当以该宗土地进行抵押贷款”的陈述来看，青岛御水公司在签订合同过程中对于（2006）青崂国用第003号土地上是否存在抵押是不知情的，因此，青岛御水公司基于其自身利益的考虑，要求上海南龙公司保证（2006）青崂国用第003号土地上不存在抵押，也是符合常理的。尽管上海南龙公司提供的证人魏某出庭作证称《债权转让合同》第8.3条的本义是上海南龙公司只保证（2006）青崂国用第003号土地上没有抵押贷款，但证人魏某既不是《债权转让合同》相关条款的拟定人，也不是青岛御水公司在《债权转让合同》签订和谈判过程中的代理人，其所作证言不能直接否定书面证据《债权转让合同》中所记载的内容，故对其证言，原审法院不予采信。综上，原审法院认定《债权转让合同》8.3条所确定的上海南龙公司的义务是保证涉案的青崂国用（2006）第003号土地上没有设定抵押。
对于第二个焦点问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，土地上的抵押登记存在与否，应是判断土地上抵押权利的设立和存在的外观标准。又根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”和第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动力登记簿时发生效力”的规定，我国物权法对不动产物权的“设立、变更、转让和消灭”采取“登记生效主义”，且将物权变动的原因行为与物权变动的结果行为相分离，即物权变动的原因行为发生后，并不必然产生物权变动的结果行为。就本案来讲，与青崂国用（2006）第003号土地相关的抵押贷款是否清偿，仅是引起抵押权消灭的原因行为，根据不动产物权的“设立、变更、转让和消灭”的“登记生效主义”，在本案所涉青崂国用（2006）第003号土地办理抵押登记注销以前，相关抵押贷款即使已经清偿的事实并不必然产生物权变动的结果，应视为本案所涉青崂国用（2006）第003号土地至今仍存在抵押。
综合以上两点，原审法院认为，本案所涉青崂国用（2006）第003号土地上至今仍设有抵押，在青岛御水公司依法通知并要求上海南龙公司消除抵押后，上海南龙公司未能在合同约定的时间内将抵押消除，上海南龙公司的行为违反了《债权转让合同》8.3条所确定的义务，青岛御水公司依法行使约定解除权具有合同依据。在上海南龙公司于2010年12月16日收到青岛御水公司的解除合同通知后，按照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，双方的《债权转让合同》已于2010年12月16日解除。合同解除后，依照《债权转让合同》8.3条的规定，上海南龙公司应当返还青岛御水公司2200万元，并应支付违约金。对于违约金的数额，因青岛御水公司没有提交证据证明损失的具体数额，根据公平原则，原审法院认为违约金可按照同期银行贷款利率的1.3倍计算利息损失。反诉被告上海南龙公司经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、反诉被告上海南龙投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告青岛御水基础建设有限公司人民币2200万元。二、反诉被告上海南龙投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付给反诉原告青岛御水基础建设有限公司以本金2200万元为基数按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的违约金（自2010年12月16日起至本判决生效之日止，以不超过200万元为限）。三、驳回反诉原告青岛御水基础建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案反诉诉讼费、保全费共计85900元，由反诉被告上海南龙投资有限公司负担。
上海南龙公司不服原审判决上诉称：1、原审对本诉按自动撤诉处理是错误的。案件的审理上诉人已经参与，其参加了3月23日开庭审理及4月6日的开庭，原审以自动撤诉处理显然是错误的。同时，上诉人申请追加青岛新纪元建设有限公司为第三人的请求，原审法院不予准许是错误的。2、原审认定事实不清。首先，上诉人与被上诉人的债权已经转让形成。上诉人与被上诉人将债权资料和文件交接完成，视为债权交接和转让完毕，因此，债权转让已经完成。而且被上诉人已就合同中受让到的债权登报催收确认，并已向法院递交了执行人变更申请，因此，被上诉人要求解除合同，违反了《债权转让合同》第6.2款的约定。其次，青崂国用（2006）第003号土地是否有抵押行为与债权的实现无关。上诉人与被上诉人签订的《债权转让合同》，合同的目的是受让债权，而并不是转让该宗土地，从青岛恒丰银行出具的证明可以看出，银行贷款已经还清，那么该笔贷款的抵押权利已经不存在，因此，对被上诉人实现债权不受影响。再次，《债权转让合同》第8.3条的本意是指抵押贷款是否存在，而并非抵押登记是否存在（事实上签订合同前被上诉人已知抵押登记的存在）。假设恒丰银行的抵押贷款存在，上诉人可以、也有能力将贷款偿还给恒丰银行，不影响被上诉人对该债权的实现。反之，如果第8.3条约定的是消除抵押登记，上诉人认为，该条款的约定是无效的，因为该条款涉及到第三人的权利和义务，在没有得到第三人确认时，应当是无效的条款。以上事实证明，原审法院在实体审理过程中没有查清《债权转让合同》中事实的真相，采用了无效的合同条款，属认定事实不清，作出错误的判决在所难免。3、原审适用法律错误。上诉人认为应当适用《担保法》第52条，既是原审适用的《物权法》，也应该依据《物权法》一百七十七条的规定，而不是判决书中适用的《物权法》第一百八十七条等条款。4、原审法院存在漏判。既然原审法院判决了合同解除，那么仅仅判令上诉人向被上诉人返还债权转让费并承担违约责任，却没有同时判令被上诉人将收到的债权资料和转让手续退还给上诉人，这明显是错误的。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人对上诉人的反诉请求，或发回重审；本案的诉讼费用和保全费由被上诉人承担。
青岛御水公司答辩称：1、本诉部分原审已裁定按自动撤诉处理，上诉人只能对反诉判决提起上诉，与本诉有关的任何程序及实体问题都与本案无关。2、《债权转让合同》8.3条约定的解除条件成就，合同已依法解除。首先，从第8.3条具体内容来看，如上诉人所说的上海南龙公司的义务仅是保证涉案土地抵押贷款不存在，则双方无须在合同中进一步明确约定“如发现该抵押权利存在，则甲方应在60天内负责将该抵押消除”的内容，而且是作为解除条件进行特别约定。其次，答辩人签订《债权转让合同》的目的非常明确，即在受让约定债权后能顺利的处分相关执行财产，否则答辩人也不会专门要求在《债权转让合同》中将该土地上的抵押及消除情况进行特别约定，而且是作为合同解除条件特别约定。再次，从合同履行看，上诉人收到答辩人通知涉案土地抵押仍存在后，曾积极向恒丰银行青岛分行要求解除涉案土地上的抵押登记手续。因此，无论从合同文义、合同目的、实际履行等各方面看，所附解除条件是消除抵押，并非上诉人所指还清青岛恒丰银行贷款。根据《物权法》的相关规定，我国关于不动产物权变动采“登记生效主义”，抵押权的注销以登记簿记载为准，贷款是否清偿与抵押是否消除没有必然联系，记载于不动产登记簿的物权权利人是法律推定的真正权利人。因此，本案中答辩人作为抵押法律关系之外的第三人，判断涉案土地抵押是否消除的唯一标准就是土地抵押登记。我国《物权法》将物权变动的原因行为与物权变动的结果行为进行区分，上诉人主张抵押贷款已清偿，仅是引起抵押权消灭的原因行为，并不必然产生消灭抵押登记的法律后果，抵押权是否消灭以抵押登记簿记载为准。上诉人违反《债权转让合同》约定，未在约定的限期内消除抵押登记，合同解除条件成就。答辩人于2010年12月14日书面通知上海南龙公司解除《债权转让合同》，2010年12月16日上海南龙公司收到该通知。根据《合同法》第九十六条规定本案《债权转让合同》已解除。3、原审法院适用法律正确。本案是答辩人与上诉人之间的债权转让合同纠纷，并非涉案土地抵押担保纠纷，故不应适用《担保法》有关规定，而且根据新法优于旧法的原则也应当适用《物权法》。4、原审法院不存在漏判。原审法院并非以判决方式解除了合同，本案所涉《债权转让合同》早在2010年12月16日就已经解除，原审法院仅是对这一事实进行认定，并在此基础上对上诉人应承担的法律责任进行判决，这也是反诉原告诉讼请求的事项范围，因此原审判决完全符合《民事诉讼法》相关规定，不存在漏判问题。综上，原审法院事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。
二审法院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方争议焦点有四个：一是原审法院是否违反法定程序；二是《债权转让合同》8.3条所附解除条件是关于消除涉案土地上抵押登记还是还清抵押贷款；三是原审判决是否存在漏判；四是原审法院适用法律是否存在错误。
关于第一个焦点问题，本院认为，原审法院定于2011年4月13日下午开庭审理本案，并依法向原、被告双方送达开庭传票。原告上海南龙公司于2011年4月12日向原审法院递交申请书，申请延期开庭审理。原审法院经合议后，于2011年4月13日上午告知上海南龙公司的委托代理人辛春光，其要求延期开庭的理由不成立，原定开庭时间不变。上海南龙公司的委托代理人辛春光拒绝在原审法院调查笔录上签字，也未按时到庭参加诉讼，原审法院对本诉按撤回起诉处理并无不当。根据《民事诉讼法》第一百四十条的规定，撤回起诉的裁定立即生效。关于上诉人向原审法院申请追加第三人问题，原审法院审理的是上海南龙公司与青岛御水公司之间的债权转让纠纷，只涉及双方债权转让合同履行义务问题，上海南龙公司承诺如发现抵押权存在，应在60天内负责消除抵押，至于上海南龙公司第三人青岛新纪元建设有限公司以何种方式消除抵押与青岛御水公司无关。第三人青岛新纪元建设有限公司与本案并非同一法律关系，上海南龙公司在原审中申请追加青岛新纪元建设有限公司为第三人，要求原审法院判令青岛新纪元建设有限公司撤销其青崂国用（2006）第003号土地抵押登记于法无据，原审法院未予准许上诉人追加第三人是正确的。综上，上海南龙公司上诉主张原审法院程序违法，无事实和法律依据，其主张本院不予支持。
第二个焦点问题，本院认为，《债权转让合同》8.3条约定的内容来看，如上海南龙公司的义务仅是保证涉案土地抵押贷款不存在，则双方无须在合同中进一步明确约定“如发现该抵押权利存在，则甲方应在60天内负责将该抵押消除”的内容，而且是作为解除条件进行特别约定。《债权转让合同》6.2条约定，青岛御水公司对债权转让的标的相关文件及资产现状进行充分的调查了解，独立有效的判断购买该项资产，青岛御水公司通知上海南龙公司解除《债权转让合同》，并不违反该条约定。从青岛御水公司签订《债权转让合同》的目的看，即在受让约定债权后能顺利的处分相关执行财产，否则不会专门要求在《债权转让合同》中将该土地上的抵押及消除情况进行特别约定，而且是作为合同解除条件特别约定。从合同履行看，上海南龙公司收到青岛御水公司通知涉案土地仍存在抵押后，曾积极向恒丰银行青岛分行要求解除涉案土地上的抵押登记手续。因此，无论从合同文义、合同目的、实际履行等各方面看，《债权转让合同》所附解除条件是消除抵押，并非上诉人所指还清青岛恒丰银行贷款。根据《物权法》的相关规定，我国关于不动产物权变动采“登记生效主义”，抵押权的注销以登记簿记载为准，记载于不动产登记簿的物权权利人是法律推定的真正权利人。由此可见，青岛御水公司作为抵押法律关系之外的第三人，判断涉案土地抵押是否消除的唯一标准就是土地抵押登记。我国《物权法》将物权变动的原因行为与物权变动的结果行为进行区分，上诉人主张抵押贷款已清偿，仅是引起抵押权消灭的原因行为，并不必然产生消灭抵押登记的法律后果，抵押权是否消灭以抵押登记簿记载为准。上海南龙公司违反《债权转让合同》约定，未在约定的限期内消除抵押登记，合同解除条件成就。青岛御水公司于2010年12月14日书面通知上海南龙公司解除《债权转让合同》，2010年12月16日上海南龙公司收到该通知。根据《合同法》第九十六条规定，本案《债权转让合同》已解除，原审法院判令上海南龙公司将转让款返还给青岛御水公司，并承担相应的违约金是正确的。
第三个焦点问题，本院认为，既然原审法院明确了双方签订的《债权转让合同》已经解除，为了减少当事人的诉累，可以根据《合同法》第九十七条规定，判令青岛御水公司依据《债权转让合同》取得的债权资料和转让手续（以双方转让时的交接清单为准）返还给上海南龙公司。
关于第四个焦点问题，本院认为，一审法院适用法律正确。本案是债权转让合同纠纷，并非涉案土地抵押担保纠纷，故不应适用《担保法》的有关规定，而且根据新法优于旧法的原则也应当适用物权法。同时本案需要认定的是抵押登记是否消除，因此应适用《物权法》第九、十四、一百八十七条关于物权变动的相关规定。上海南龙公司主张适用《物权法》第一百七十七条的规定，该条仅是在担保物权项下列明可能引起担保物权消灭的原因行为，根据我国《物权法》将物权变动的原因行为与物权变动的结果行为进行区分原则，原因行为发生并不必然导致抵押登记变动，故《物权法》第一百七十七条对本案并不适用。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、被上诉人青岛御水基础建设有限公司于本判决生效之日起十日内，将依据《债权转让合同》取得的债权资料和转让手续（以双方转让时的交接清单为准）返还给上诉人上海南龙投资有限公司。
一审案件受理费及财产保全费共计85900元，二审案件受理费75900元，均由上诉人上海南龙投资有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
审 判 员 马 红
代理审判员 王爱华
二〇一一年九月一日
书 记 员 赵 曼