湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民二终字第00148号
上诉人（原审被告）安陆市涢泉环保科技有限公司。住所地：湖北省安陆市南城办事处。
法定代表人彭民生，该公司经理。
委托代理人钟莉，湖北松之盛律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人李卫江，湖北多能律师事务所律师。代理权限：提起上诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求及事实理由，反驳被上诉人的请求，进行和解，调解，有权签订和解协议，调查取证，参加庭审，签收有关的法律文书。
被上诉人（原审原告）杨远平。
被上诉人（原审原告）郭亚洲。
上诉人安陆市涢泉环保科技有限公司（以下简称涢泉公司）因与被上诉人杨远平、郭亚洲合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2013）鄂安陆民初字第02880号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年7月27日，杨远平、郭亚洲与涢泉公司签订了一份协议书，约定涢泉公司向杨远平、郭亚洲借款人民币150万元，借款期限为两个月，期内按每月2.5%支付利息，涢泉公司向杨远平、郭亚洲借款附条件为将安陆市生活污水处理厂的第二期土建工程（包括土建、市政、道路等）给杨远平、郭亚洲承建，由杨远平、郭亚洲以具有二级以上的相应建筑资质单位签订具体工程施工合同，同时借款转为施工合同保证金，涢泉公司不再支付利息。同时约定涢泉公司不能让�远平、郭亚洲承建工程，则杨远平、郭亚洲所借款两个月后按每月5%支付利息，并单项约定违约责任为：如涢泉公司违约由涢泉公司向杨远平、郭亚洲赔偿违约金按本金的双倍予以支付，杨远平、郭亚洲违约不得收回本金及利息。协议签订后，杨远平、郭亚洲依约向涢泉公司汇款150万元至涢泉公司指定的账户。因涢泉公司既未偿还借款，也未将工程承包给杨远平、郭亚洲所联系单位，并将工程承包给其他单位施工，故杨远平、郭亚洲提起诉讼。本案在诉讼中，涢泉公司按协议偿还了本金150万元及利息20万元。杨远平、郭亚洲请求涢泉公司支付违约金150万元。
一审法院认为，杨远平、郭亚洲与涢泉公司于2013年7月27日所签订的协议，从其内容看，并非简单的民间借贷关系，杨远平、郭亚洲借款给涢泉公司的目的是为其所联系单位取得工程承建权，同时将借款转化为承�工程的投资，涢泉公司则是以借款作为承建工程对外要约邀请的条件，尽管协议中先条款约定了缔约过失加重利息的罚则，但后条款单项约定的违约责任明显属定金罚则，按照后条款优于先条款的原则，此协议应属缔约定金合同性质。杨远平、郭亚洲与涢泉公司双方所签订的协议是双方自愿签订的，亦无法律禁止性规定，该协议合法有效，应受法律保护，双方应以此协议约定全面履行义务。涢泉公司将工程发包给其他单位承建，显属违约，应按协议约定的定金罚则承担违约责任，鉴于涢泉公司在诉讼中已支付利息20万元，涢泉公司还应支付给杨远平、郭亚洲违约金130万元。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百一十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1、涢泉公司支付给杨远平、郭亚洲违约金130万元。2、驳回杨远平、�亚洲的其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效之日起五日内履行，不按期履行义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由杨远平、郭亚洲负担2440元，涢泉公司负担15860元。
涢泉公司不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定涉案合同为定金合同错误。1、涉案协议的真实意思是涢泉公司因工程建设需要而向杨远平、郭亚洲融资借款，杨远平、郭亚洲以银行转账的方式支付了出借款项，涢泉公司也依约支付了高额利息，本案双方当事人之间是典型的民间借贷关系。2、涉案协议不具有定金合同的任何法律特征。涉案协议中并没有“定金”的文字表述；涉案协议中约定的工程由杨远平、郭亚洲承建的内容属于借款条款的附属条款，由于该所附条件未成就，所谓“定金条款”也未成立；杨远平、郭亚洲未向涢泉公司交纳过定金，也未要求过涢泉公司提供任何形式的担保；杨远平、郭亚洲作为自然人签订工程定金合同是非法无效的。3、涉案协议应定性为附解除条件的民间借贷合同。涉案协议的主要条款均为对民间借贷关系、当事双方具体权利和义务的约定。涉案协议中“甲方向乙方借款附条件为将安陆市生活污水处理厂第二期土建工程给乙方承建”的约定，属于借款合同中所附解除条件的约定，即乙方代表的公司依法取得了工程承包权，则本借款合同失效，借款本金转为工程施工保证金，否则条件未成就，借款合同继续履行。涉案协议第二条第6项，对借款合同所附条件未成就时，借款利率进行变更约定，即由原来的每月2.5%利息增加为每月5%计息，证明本案当事双方系附解除条件的借款法律关系。涉案协议中与所附条件成就与否的�有条款均未发生法律效力。二、涉案协议是附解除条件的民间借贷合同，合同所付解除条件并未成就，双方不应当受所附条件未成就的约束。涢泉公司在一审期间偿还了全部借款本金及不应受法律保护的高额利息，双方的借款法律关系已经完全履行完毕，杨远平、郭亚洲无权再主张任何权利。涉案协议约定将市政工程交由杨远平、郭亚洲承包施工，不是有效的邀约，最多是要约引诱，且该项所附条件也是不合法、无效的，应视为条件未成就。杨远平、郭亚洲作为自然人无资格承包工程，即使是代表有资质的公司签约，也应当依据招投标程序进行，依此为前提的法律事实均应归于无效。三、一审判决适用法律错误。即使以涢泉公司违约来计算，涉案借款协议中违约金约定过高。四、一审判决程序违法。杨远平、郭亚洲一审的诉求是“请求依法判令被告支付原告的工程预付保证金150万元，并按合同约定给付赔偿金150万元”从未变更为“违约金”，一审判决涢泉公司支付违约金，超过了一审诉讼请求。一审法院在涢泉公司抗辩未违约的情况下，未主动向涢泉公司释明是否要求降低过高的利息约定，导致一审中对不合法的利息未予审查，杨远平、郭亚洲应当向涢泉公司返还多取得的借款利息6.96万元。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决第一项；2、驳回杨远平、郭亚洲的一审全部诉讼请求；3、杨远平、郭亚洲向涢泉公司返还多取得的借款利息6.96万元；4、由杨远平、郭亚洲负担本案的一、二审诉讼费用。
上诉人涢泉公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
证据一：借款利息计算表。拟证明：涢泉公司向杨远平、郭亚洲多支付了借款利息6.96万元。
证据二：湖北省发展计划委员会“鄂计投资（2001）1377号”文件。拟�明：涉案协议约定所附条件的工程属于市政重大工程，由湖北省发展计划委员会审批，依法应当招投标，涉案协议约定的所附条件不合法。
证据三：2013年11月1日，涢泉公司与湖北江天建筑工程有限公司签订的《湖北省建设工程施工合同》。拟证明：该合同系涉案协议中约定的附条件的工程施工承包合同，该合同合法有效，并已实际履行，涉案协议所附解除条件未成就。
证据四：2013年10月20日的《中标通知书》。拟证明：湖北江天建筑工程有限公司依法中标，取得了涉案协议中约定的附条件工程的承包权，涉案协议所附解除条件未成就，借款合同继续履行，涉案协议第四、五条的约定均未生效，与所附条件相关内容均不成立。
被上诉人杨远平、郭亚洲辩称：1、杨远平、郭亚洲借款给涢泉公司的目的就是为了承接污水处理厂的第二期工程。借款期限约定为两个月是因为杨远平、郭亚洲需要对第二期工程进行规划、测绘、设计等筹备工作。杨远平、郭亚洲依约将借款汇至涢泉公司账户后，涉案协议开始履行。涉案协议履行两个月后，因为确定污水处理厂的第二期工程仍需续建，所以涢泉公司未向杨远平、郭亚洲返还借款，说明涢泉公司在履行涉案协议第四条关于承包工程的约定。2、杨远平、郭亚洲在一审中诉请涢泉公司支付工程预付保证金150万元，并按照合同约定给付赔偿金是杨远平、郭亚洲的具体诉求。由于杨远平、郭亚洲和涢泉公司在涉案协议中就借款到期后的其他事项进行了约定，故杨远平、郭亚洲在一审时没有以民间借贷为由提起诉讼。杨远平、郭亚洲与涢泉公司在污水处理厂的第一期工程的筹建过程中曾书面明文约定过“定金”，有交易习惯。杨远平、郭亚洲就本案诉至法院后，如何定性和裁判应由法院决定，一审法院的定性是准确的。3、涢泉公司于2008年8月25日取得安陆市污水处理厂的特许经营权后，于2008年11月24日和杨远平签订了安陆市污水处理厂建筑工程意向协议书，由杨远平替涢泉公司汇付100万元定金到安陆市人民政府财政账户，此后，涢泉公司与安陆市顺通市政建设工程有限公司签订了包括土建、市政、道路等总标的1590万元的建设施工合同，在工程建设时，得到了郭亚洲的协助。2013年4月28日，涢泉公司向杨远平、郭亚洲借款20万元后，涢泉公司的法定代表人彭民生让杨远平、郭亚洲准备寻找第二期工程的施工单位，郭亚洲于2013年5月1日将湖北金厦建筑工程有限公司的授权委托书、建筑资质证书等资料交给了彭民生。2013年7月20日，彭民生与杨远平、郭亚洲协商第二期工程施工合同事宜，从而签订了本案涉案的合同。涉案合同签订后，涢泉公司对工程预算12942827.43元无异议，杨远平、郭亚洲事先给付合同承建权的保证金150万元并无不当。4、一审判决是基于涉案协议当事人的借款转化为杨远平、郭亚洲的投资这一基本事实作出的认定。如果涢泉公司违约，涢泉公司只是支付150万元的赔偿金；如果杨远平、郭亚洲违约，则杨远平、郭亚洲无权收回150万元保证金。5、安陆市污水处理厂工程的运行模式是BOT模式，该项目是涢泉公司与安陆市人民政府之间签订的投资合同所决定的，该合同授权涢泉公司投资、融资、建设、经营、自行委托承建单位，无需走招投标程序。杨远平、郭亚洲主张的150万元赔偿金额通过事先预算和事后预算，均未超过主合同总标的额的20%，应当得到支持。综上，请求二审法院驳回涢泉公司的全部上诉请求。
被上诉人杨远平、郭亚洲为支持其辩称理由，向本院提交了如下证据：
证据一：2008年8月25日，安陆�人民政府与汉川市银泉环保科技有限公司签订的《安陆市城市污水处理厂BOT方式投资合同书》。拟证明：杨远平、郭亚洲与涢泉公司合作投资的依据。
证据二：2008年11月24日，彭民生与杨远平签订的《安陆市污水处理厂建筑工程意向协议书》。拟证明：1、杨远平为安陆市污水处理厂第一期工程给付定金100万元；2、涢泉公司与杨远平在联系工程建设事宜和承建第一期工程的先例。
证据三：2009年3月16日，涢泉公司与安陆市顺通市政建设工程有限公司签订的《安陆市城市污水处理厂施工合同书》。拟证明：杨远平联系安陆市顺通市政建设工程有限公司与涢泉公司签订了安陆市污水处理厂第一期工程的施工合同。
证据四：湖北金厦建筑工程有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、授权委托书、建筑资质证书各1份。拟证明：郭亚洲为了实现涉案协议目的所做的准备工作。
证据五：QQ邮箱文档文件的打印件，内容是：我是安陆市污水处理厂的卢金边。彭总叫把图纸发给你，请你帮忙做个预算。拟证明：涢泉公司提供工程设计蓝图，作为制作安陆市污水处理厂第二期工程预算的依据。
证据六：安陆市污水处理厂（后期）扩建工程预算书。拟证明：杨远平、郭亚洲依约向有资质的建筑单位对工程概况进行预算，作为签订施工合同的依据。
经庭审质证，杨远平、郭亚洲对涢泉公司所提交的证据一的真实性不持异议，但对上述证据的证明目的有异议。涢泉公司对杨远平、郭亚洲所提交的证据一、二、三的真实性不持异议，但对上述证据的证明目的以及与本案的关联性有异议；对证据四的真实性有异议，认为无法核实，并认为该证据与本案没有关联性；对证据五的真实性有异议，认为该证据是电子文件的打印件，无法核对其来�，并认为该证据与本案没有关联性；对证据六的真实性有异议，并认为该证据与本案没有关联性。
本院对涢泉公司所提交的证据及杨远平、郭亚洲所提交的证据一、二、三的真实性予以确认。经核对书证原件，对杨远平、郭亚洲所提交的证据四、六的真实性予以确认。本院认为，杨远平、郭亚洲所提交的证据五是复印件，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。
二审经审理查明，一审查明的事实属实。二审另查明，安陆市污水处理厂是安陆市人民政府授权汉川市银泉环保科技有限公司建设、经营和移交特许经营权（BOT）的项目，汉川市银泉环保科技有限公司享有该项目的投资、建设、在运营期内运营、维护、经营项目的权利。汉川市银泉环保科技有限公司为此项目成立了涢泉�司。涉案协议签订后，杨远平、郭亚洲为正式签订安陆市污水处理厂第二期工程建设施工合同做了制作工程预算等准备工作。2013年10月20日，涢泉公司作为招标人将安陆市污水处理厂第二期工程对外招标，但未通知杨远平、郭亚洲有关招标的事宜，此工程中标人为湖北江天建筑工程有限公司，中标价为2719.09万元。
本案二审双方当事人争议的焦点问题是：一、涉案协议如何定性，是否有效；二、涢泉公司是否应当承担涉案协议约定的违约责任；三、如果涢泉公司应当承担涉案协议约定的违约责任，如何确定违约责任的范围。
关于焦点问题一，本院认为，涉案协议所约定的内容分为两个部分，第一部分是关于借款的约定，第二部分是关于预订立安陆市污水处理厂第二期工程建设施工合同的约定，这两部分不同性质的约定互为条件，即涢泉公司没有预订立合同的承诺�杨远平、郭亚洲就不会承诺借款；杨远平、郭亚洲不承诺借款，涢泉公司也不会承诺预订立合同。本案双方当事人出于不同的合同目的而设定的两种不同性质的合同权利义务不分主次，不能以合同中某一种性质的权利义务来确定合同性质，故本案应采用一级案由确定为合同纠纷。从涉案协议借款部分的约定来看，该约定是协议当事人的真实意思表示，虽然借款部分的约定中，约定的借款利率高于中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，但该利率约定仅是高出部分不受法律保护，并不影响借款部分约定整体的有效性。从涉案协议预订立安陆市污水处理厂第二期工程建设施工合同部分的约定来看，该约定中有“涢泉公司向杨远平、郭亚洲借款附条件为将安陆市生活污水处理厂的第二期土建工程（包括土建、市政、道路等）给杨远平、郭亚洲承建”以及“由杨远平、郭亚洲以具有二级以上的相应建筑资质单位签订具体工程施工合同”的内容，该内容明确要求预订立安陆市生活污水处理厂第二期土建工程合同的主体应是具有相应建筑资质的建筑施工企业，并不违反国家法律法规的禁止性规定，故应当认定为有效条款。综上，涉案协议两部分的约定均应认定为有效条款，协议的当事人均应当按照约定和承诺全面、正确的履行义务。
关于焦点问题二，本院认为，从涉案协议借款部分约定的履行来看，虽然涢泉公司在本案一审时偿还了涉案协议约定的借款本息，但该还款超过了涉案协议约定的还款期限，涢泉公司构成了对涉案协议借款部分约定的违约。从涉案协议预订立安陆市污水处理厂第二期工程建设施工合同部分约定的履行来看，安陆市污水处理厂是安陆市人民政府授予特许经营权的BOT项目，涢泉公司享有该项目的投资、建设、�运营期内运营、维护、经营项目的权利，故涢泉公司有权利作为招标人就安陆市生活污水处理厂第二期工程对外招标，而其在明知有涉案协议的情况下，既未与杨远平、郭亚洲所代表的有资质的施工企业签订施工合同，也未通知杨远平、郭亚洲或他们二人联系的有资质的施工企业有关招标的事宜，回避履行涉案协议预订立安陆市污水处理厂第二期工程建设施工合同部分约定的义务，其行为构成违约。综上，涢泉公司在涉案协议两部分约定的履约过程均未遵循诚实信用原则，按照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，涢泉公司应当承担涉案协议约定的违约责任。
关于焦点问题三，本院认为，涉案协议中“如涢泉公司违约由涢泉公司向杨远平、郭亚洲赔偿违约金按本金的双倍予以支付。杨远平、郭亚洲违约不�收回本金及利息。”的约定，是对协议双方当事人对借款约定和预订立建设工程施工合同约定违约责任的总约定。涢泉公司在借款期限届满后未偿还借款本息的违约责任应当包含在该约定之中，即涢泉公司借款违约、预订立建设工程施工合同违约的责任范围限于“向杨远平、郭亚洲赔偿违约金按本金的双倍予以支付”。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，结合涉案协议当事人的真实意思表示；安陆市生活污水处理厂第二期工程的实际中标价为2719.09万元；涢泉公司既未按约履行借款约定、�未按约履行预订合同约定等事实来判断，涉案协议当事人约定的违约金标准并不违反法律规定。
综上，杨远平、郭亚洲与涢泉公司于2013年7月27日所签订的协议书是双方当事人真实意思的表示，合法有效。双方当事人应当按照此协议全面履行各自的义务。杨远平、郭亚洲出于为其联系的建筑施工企业承建安陆市污水处理厂第二期工程的目的而出借150万元，是履行其约定义务，信守承诺的行为。涢泉公司收到此150万元后，在安陆市污水处理厂第二期工程的招标过程中，不通知杨远平、郭亚洲或他们联系的建筑施工企业，亦不告知他们此工程的招标事宜，怠于履行合同义务属违约。涢泉公司应当承担的违约责任范围为300万元（施工合同保证金150万元的双倍）-170万元（涢泉公司在本案一审中已经支付的款项）=130万元。一审判决查明的事实基本清楚，实体处理并无不当，但适用法律错误，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（四）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费16500元，由上诉人安陆市涢泉环保科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 汪书力
审判员 邓菲菲
二〇一四年十月二十日
书记员 潘 洁
附：
1、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
2、《中华�民共和国民法通则》第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
3、《中华人民共和国合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
4、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
5、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
6、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
7、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
8、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
9、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
10、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。