上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普民一（民）初字第5442号
原告杨扬，男，1967年4月8日出生，汉族，住上海市。
委托代理人华琪，上海中夏旭波律师事务所律师。
被告王传健，男，1957年1月30日出生，汉族，住上海市。
被告王君蕾，男，1983年3月6日出生，汉族，住上海市。
被告谷如凤，女，1961年1月19日出生，汉族，住上海市。
委托代理人徐超，上海市傅玄杰律师事务所律师。
被告刁娟，女，1981年11月22日出生，汉族，住上海市。
委托代理人王君蕾，男，1983年3月6日出生，汉族，住上海市。
被告王某某，男，2006年1月18日出生，汉族，住上海市。
法定代理人王君蕾，男，1983年3月6日出生，汉族，住上海市。
原告杨扬与被告王传健、王君蕾、谷如凤民间借贷纠纷一案，本院受理后，根据原告杨扬的申请，追加刁娟、王某某为共同被告，依法由审判员陈晓伦独任审判，公开开庭进行了审理。原告杨扬及其委托代理人华琪，被告王传健，被告王君蕾并作为被告刁娟的委托代理人、被告王某某的法定代理人，被告谷如凤的委托代理人徐超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨扬诉称，原、被告系朋友关系。2015年4月29日，原、被告签订借款合同、抵押合同各一份，约定被告王传健向原告借款人民币290万元（以下币种均为人民币），借期一年，被告每月应向原告支付2%的利息及1.5%的理财服务费。合同还约定，被告王传健、王君蕾愿将其名下的位于本市真南路房屋为上述借款提供抵押担保，案外人王甲、王乙愿将其名下的位于本市真南路房屋为上述借款提供抵押担保，被告谷如凤作为担保人在合同上签名。当日，原告依约将290万元转账至被告王传健账户。同年5月19日，原告及被告王传健、王君蕾共同至房地产交易中心办理了真南路房屋的抵押手续，债权数额为250万元。案外人王甲、王乙名下的房屋未能办理抵押手续，而被告王君蕾、刁娟、王某某愿以其名下的位于本市金沙江路房屋为被告王传健的上述债务提供抵押担保，故原告又于2015年6月25日与被告王君蕾、刁娟、王某某签订合同，并办理了房屋抵押手续，债权金额为40万元。借款后，被告仅支付了两次利息，而其经营的公司发生困难，经济情况严重恶化，故原告诉至法院，请求判令：1、被告王传健归还原告借款290万元；2、被告王传健按月息2%支付原告上述借款的利息，按月1.5%的标准支付原告上述借款的理财服务费（自2015年6月30日计算至实际清偿之日止）；3、若被告王传健无法清偿上述债务，要求拍卖、变卖本市真南路房屋，并将所得价款按抵押顺位优先清偿，不足部分仍由被告王传健承担；4、若被告王传健无法清偿上述债务，要求拍卖、变卖本市金沙江路房屋，并将所得价款按抵押顺位优先清偿，不足部分仍由被告王传健承担；5、若被告王传健无法清偿上述债务，要求被告谷如凤对系争债务承担连带清偿责任；本案受理费由被告承担。
被告王传健辩称，对原告陈述借款经过及房屋抵押情况均无异议。2015年4月29日，被告收到原告转账的借款本金290万元，但被告于当日返还给原告101500元作为预扣的利息，按法律规定，该款应在借款本金中予以扣除。5月29日，被告再次向原告支付101500元作为一个月的利息，但双方约定的利息、服务费总额超过了中国人民银行同期贷款利率的四倍，要求将超出部分作为本金予以抵扣。此外，借款合同中约定的月1.5%服务费，无法律依据，被告不同意支付。被告的公司确实发生经营困难，有多名债权人已经提起诉讼。因被告目前经济困难，暂无能力向原告归还借款。
被告王君蕾、刁娟、王某某共同辩称，对于原告所述的真南房屋抵押情况无异议。被告王传健曾向原告借款170万元，以被告王君蕾、刁娟、王某某名下的金沙江路房屋作为抵押，该款还清后，抵押并未撤销。嗣后，王传健再次向原告借款290万元，而其名下的房屋在抵押给他人后只剩下250万元的市值，故原告要求三被告继续以金沙江路房屋作抵押，债权数额40万元，否则就不同意撤销原来的抵押。三被告为了出卖房屋以归还借款，才同意继续以该房屋为被告王传健的借款作抵押担保。本案中，若被告王传健无法还款，应先拍卖真南路房屋，所得价款足以归还借款，不需要再拍卖金沙江路房屋，故三被告不同意原告的诉讼请求。
被告谷如凤辩称，2015年4月29日，原告与被告王传健、王君蕾、谷如凤及案外人王甲、王乙签订借款合同、抵押合同各一份，两份合同均明确约定原告向被告王传健出借290万元，被告王传健、王君蕾愿将其名下的位于本市真南路房屋为上述借款提供抵押担保，案外人王甲、王乙愿将其名下的位于本市真南路房屋为上述借款提供抵押担保，在这种条件下，被告谷如凤才愿意作为债务的保证人。但是在合同履行过程中，被告王传健、王君蕾仅将真南路房屋办理了抵押手续，而案外人王甲、王乙名下的真南路房屋却未按约办理抵押手续。因被告王传健、王君蕾及案外人王甲、王乙在未经谷如凤同意的情况下，擅自变更了合同内容，被告谷如凤不需再承担担保责任，故被告谷如凤不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2015年4月29日，原告与被告王传健、王君蕾、谷如凤、案外人王乙、王甲签订借款合同和抵押合同各一份，约定原告向被告王传健提供借款290万元，借款期限为1一年，被告王传健每月应按2%的标准支付利息，按1.5%的标准支付理财服务费；被告王传健、王君蕾自愿以其名下的位于本市真南路房屋为上述借款提供抵押担保，案外人王乙、王甲自愿以其名下的位于本市真南路房屋为上述借款提供抵押担保；被告谷如凤作为担保人，对上述借款的本息作全额担保。当日，原告通过银行转账方式向被告支付290万元，被告王传健向原告转账101500元。2015年5月19日，原、被告就王传健、王君蕾名下的本市真南路房屋办理了房屋抵押登记手续，债权数额为250万元。2015年5月29日，被告王传健再次向原告转账101500元。同年6月25日，原告与被告王君蕾、刁娟、王某某签订借款合同一份，载明原告向三被告提供借款40万元，被告自愿以其名下的位于本市金沙江路房屋作抵押担保，并办理了房地产抵押登记手续，债权数额为40万元。现因被告借款未归，故原告起诉来院，请求判令如其诉请。
另查明，2015年7月起，多名债权人向本院提起诉讼，要求被告王传健归还借款。因被告王传健无力偿还，案件均在执行当中。
上述事实，除原、被告当庭陈述外，另有原告提供的2015年4月29日借款合同、抵押合同、中国工商银行转账凭证各一份、房产基本信息两份以及被告王传健提供的银行交易明细一份、被告王君蕾提供的2015年6月26日借款合同一份等证据在案佐证，本院依法予以确认。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据审理中查明的事实，原告于2015年4月29日向被告王传健交付290万元，而王传健于当日即向原告返还了101500元，根据法律规定，借款利息不得在本金中预扣，故该款应在借款本金中予以扣除。同时，被告王传健于2015年5月29日向原告支付101500元，双方虽然在合同中约定有每月2%的利息及每月1.5%理财管理费，但两项合计金额超出了年利率36%，现被告王传健要求将超出部分作为本金予以抵扣，于法有据，本院予以支持。由此，本院确定被告王传健应向原告返还的借款本金为2780955元。被告王传健借款至今，已有多月未按约支付借款利息，且其公司经营发生困难，有多笔债务未能按时偿还，以致多名债权人向法院提起诉讼，现原告以被告王传健经济情况严重恶化为由要求其提前还款，于法有据，本院予以支持。至于原告主张的利息和理财管理费，因双方约定的计算标准超过了法律规定的上限，应予调整，鉴于合同中约定的利息标准已达到年利率24%，故对于原告主张的利息，本院予以支持，而对于原告主张的理财管理费，本院不予支持。根据原、被告签订的合同结合各方在庭审中的陈述，被告王传健、王君蕾自愿以其名下的位于本市真南路房屋为上述借款作抵押担保，被告王君蕾、刁娟、王某某自愿以其名下的位于本市金沙江路房屋为上述借款作抵押担保，并分别办理了抵押登记手续，故上述抵押均成立并生效，现被告王传健未按约履行还款义务，原告作为债权人有权以依法处置所抵押之房产并在登记的债权数额内就所得价款优先受偿。根据法律规定，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，本案中，各方对于两套房屋受偿的先后顺序未作约定，故在被告王传健未能还款的情况下，原告应优先以王传健名下的房屋担保实现债权，所得价款不足的情况下，可继续以被告王君蕾、刁娟、王某某名下房屋担保实现债权。关于被告谷如凤在本案中应承担的责任，根据其与原告签订的合同，应认定其就系争债务作为保证人的意思表示，对系争债务应承担连带清偿责任。被告谷如凤辩称，因原告及被告王传健、王君蕾及案外人王甲、王乙擅自变更了各方共同签订的借款合同和抵押合同，故谷如凤不需再承担担保责任，对此，本院认为，各方签订的“借款合同”实际包含了借款合同、房屋抵押合同、保证合同三部分内容，王甲、王乙系房屋抵押合同的相对人，并非系争借款的债务人，虽然其未按约履行房屋抵押合同，但本案中的主合同即借款合同并未因此而发生改变，亦不影响被告谷如凤在本案中应承担的保证责任，故对于被告谷如凤的辩称意见，本院不予采信，被告谷如凤应对债务人王传健所抵押之房屋经拍卖或变卖后仍不足以清偿的债务部分承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条的规定，判决如下：
一、被告王传健应于本判决生效之日起十日内归还原告杨扬借款人民币2780955元；
二、被告王传健应于本判决生效之日起十日内支付原告杨扬上述借款的利息（自2015年6月30日起，按月利率2%的标准计算至实际清偿之日止）；
三、如被告王传健不履行上述义务，原告杨扬可与被告王传健、王君蕾协议以抵押物（位于上海市真南路房屋）折价，或者以拍卖、变卖抵押物后所得的价款按抵押权先后顺序优先受偿（以人民币250万元为限）；
四、对于上述房屋经拍卖或变卖后仍不足以清偿上述第一至二项判决的债务部分，原告杨扬可与被告王君蕾、刁娟、王某某协议以抵押物（位于上海市金沙江路房屋）折价，或者以拍卖、变卖抵押物后所得的价款按抵押权先后顺序优先受偿（以人民币40万元为限）；
五、对于被告王传健、王君蕾抵押的房屋（位于上海市真南路房屋）经拍卖或变卖后仍不足以清偿上述第一至二项判决的债务部分，由被告谷如凤承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币30000元，减半收取，计人民币15000元，由被告王传健、王君蕾、谷如凤、刁娟、王某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 陈晓伦
二〇一五年十一月九日
书记员 卜盛芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百零五条??借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条??被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。