云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民一终字第211号
上诉人（原审被告）云南省建水县公安局交通警察大队。
住所地：建水县建水大道***号。
负责人赵鸿斌，系该大队队长。
委托代理人毛荣芳，云南毛荣芳律师事务所律师。
委托代理人杨艳平，系云南省建水县公安局交通警察大队民警。
被上诉人（原审原告）吴联江，男，1972年6月5日生，彝族，初中文化，建水县人。
委托代理人罗浩铭，云南华垣律师事务所律师。
上诉人云南省建水县公安局交通警察大队（以下简称建水交警大队）因与被上诉人吴联江劳动争议纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2014）建民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建水交警大队的委托代理人毛荣芳、杨艳平，被上诉人吴联江及其委托代理人罗浩铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1999年5月2日，吴联江到建水交警大队参加协警工作，工资按月发放，工资发放及上下班时间由建水交警大队统一管理。吴联江在建水交警大队工作期间，曾于2011年5月1日与建水交警大队签订用工协议，约定用工期限为一年，从2011年5月1日至2012年4月30日止。建水交警大队未为吴联江购买社会保险。2013年11月30日，吴联江与建水交警大队就签订劳动合同、缴纳社会保险一事未能达成一致意见，建水交警大队通知吴联江停职。2013年12月，吴联江离开建水交警大队。2013年12月26日，吴联江向建水县人民政府劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求建水交警大队为其补办养老保险等社会保险，并签订无固定期限劳动合同。2013年12月30日，建水县人民政府劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁：经审查，申请诉求不在仲裁案件受理范围。诉求一按照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条办理；诉求二向当地人力资源和社会保障部门申请。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，不予受理。吴联江不服于2014年1月7日向法院起诉，1、要求建水交警大队依法与其签订无固定期限书面劳动合同，2、建水交警大队为其依法补缴养老保险等社会保险。在审理过程中吴联江增加、变更诉讼请求为：1、建水交警大队依法与其签订无固定期限书面劳动合同；2、建水交警大队为其依法补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金，如不能补缴换算成相应的经济损失赔偿；3、建水交警大队未与其签订书面劳动合同，建水交警大队应按照《劳动合同法》的规定向其支付二倍工资，合计427000元（175个月×2440元／月）；4、建水交警大队支付经济赔偿金，按每年支付一个月的赔偿金计12年共32400元；5、退还劳动保证金1000元；6、追加建水县公安局作为本案的被告。在审理过程中，吴联江撤回对建水县公安局的起诉。
另查明，建水交警大队系独立的机关法人。经建水县人力资源和社会保障局测算，吴联江的工伤保险经济损失1700.44元，生育保险经济损失1561.29元。
原审法院审理认为：
（一）关于吴联江增加、变更诉讼请求是否在法定期限内的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条规定：“在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”吴联江在法庭辩论终结前增加、变更与本案有关的诉讼请求，属于可以合并审理的范畴。
（二）关于建水交警大队是否应当与吴联江签订无固定期限劳动合同的问题。吴联江自1999年5月到建水交警大队处工作，受建水交警大队的管理，建水交警大队给付其劳动报酬。双方曾于2011年5月1日签订书面用工协议，约定劳动期限为一年，双方的劳动合同履行完毕后，吴联江一直在建水交警大队工作，双方已经形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同后，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。建水交警大队于2013年11月30日通知吴联江停职，正式解除劳动关系。吴联江接到通知于12月离开建水交警大队至今，建水交警大队已单方解除与吴联江的劳动关系，现吴联江要求建水交警大队与其签订无固定期限劳动合同，已无实际履行的可能，对此诉讼请求，不予支持。
（三）关于建水交警大队是否应当支付吴联江赔偿金及二倍工资的问题。1、赔偿金的问题。吴联江与建水交警大队形成劳动关系后，用人单位如需解除与劳动者的劳动关系，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，且劳动者存在本条规定的三种不能继续履行劳动合同情形的，方可解除劳动合同。在吴联江与建水交警大队发生纠纷后，建水交警大队作出辞退吴联江的口头通知，并未说明辞退原因，也未出具任何依据、证明。建水交警大队解除与吴联江的劳动关系，未经过双方协商一致。吴联江也不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的三种不能继续履行劳动合同的情形，建水交警大队解除与吴联江劳动关系的行为违反了上述法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条也规定了赔偿金的计算年限自用工之日起计算。吴联江在离岗前12个月的平均工资为1200元，高于本地最低工资标准（1070元），低于上年度红河州职工月平均工资（3466元）的三倍，吴联江的工作年限为14年8个月，吴联江的赔偿金按照（1200元∕月×15个月）×2倍计算为36000元。2、二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定了用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。吴联江自1999年5月参加工作至2000年4月，建水交警大队未与其签订书面劳动合同，故应支付11个月的二倍工资。建水交警大队未与吴联江签订无固定期限劳动合同，故应支付吴联江在建水交警大队连续工作满10年即2009年4月后的二倍工资。二倍工资是比照工资标准计算的赔偿金，在建水交警大队已经支付日常工资的情况下，还应支付二倍工资的差额，按照吴联江的基础工资按月计算如下：1999年6月-2000年4月为1395元（125元∕月×7个月﹢130元∕月×4个月）；2009年4月-12月为2700元（300元∕月×9个月）；2010年为7200元（600元∕月×12个月）；2011年为12000元（1000元∕月×12个月）；2012年为9600元（800元∕月×12个月）；2013年为14400元（1200元∕月×12个月）；共计47295元。对吴联江合理部分的二倍工资的差额47295元予以支持，对其余不合理部分不予支持。
（四）关于建水交警大队是否应当为吴联江办理补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，住房公积金，如不能补缴是否应换算成相应的经济损失赔偿的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条对涉社会保险的受案范围作出了明确界定，即劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才予受理。本案中，吴联江要求建水交警大队为其办理补缴养老保险、医疗保险的诉求可以向劳动保障行政部门申请处理，不在法定的受案范围之内，不予支持。由于建水交警大队怠于履行其法定义务，未为吴联江办理失业保险、工伤保险、生育保险，导致吴联江现已无法享受其工作年限内的相关保险待遇，因此给吴联江造成的经济损失应由建水交警大队承担，吴联江的该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。工伤保险、生育保险经济损失以建水县人力资源和社会保障局作出的测算为准。失业保险按照《云南省失业保险条例》第三十八条的规定，用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿。吴联江的工作年限为14年8个月，视同缴费14年8个月，可享受23个月的失业保险待遇，每月享受金额按失业前12个月缴费平均工资1200元计算，其平均工资低于1961.40元，每月应发616元，故吴联江的失业保险经济损失计算为14168元（616元∕月×23个月）。对吴联江要求建水交警大队为其补缴住房公积金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
（五）关于建水交警大队是否应当返还吴联江保证金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定了劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理，此规定也对返还保证金仲裁前置作了明确规定。因此，对吴联江要求返还保证金的诉讼请求，不予处理，应由吴联江先申请仲裁。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第二款第（一）项、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决“一、由被告云南省建水县公安局交通警察大队支付原告吴联江赔偿金人民币36000元及二倍工资的差额47295元；二、由被告云南省建水县公安局交通警察大队支付原告吴联江失业保险经济损失14168元，工伤保险经济损失1700.44元，生育保险经济损失1561.29元；上述款项限于判决生效后十日内支付。三、驳回原告吴联江的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告云南省建水县公安局交通警察大队负担。”
宣判后，建水交警大队不服，向本院提起上诉。其主要理由和请求是：（一）原判审理程序错误。劳动争议案件实行仲裁前置程序。被上诉人吴联江以用人单位为其补办养老保险等各种社会保险、并与其签订无固定期限劳动合同为由，提起仲裁申请，经仲裁委员会审查作出不予受理通知书后，被上诉人不服仲裁，而以完全一致的诉求提起诉讼，人民法院的审理范围即不应超越仲裁申请范围。被上诉人在提起诉讼后增加、变更的诉讼请求与其此前仲裁诉争的事项不是同一法律关系和同一事实，相互之间不具有依附性和不可分性，不符合劳动争议案件合并审理的法定条件，原判对被上诉人先前仲裁事项及其在诉讼过程中所增加、变更的诉求合并审理，不仅混淆了法律关系，也违背了该类案件仲裁前置的法定程序。（二）原判适用法律错误。1、原判援引了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（发布于1992年）第一百五十六条的规定，认定被上诉人增加、变更的诉讼请求在法定期限内提出，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（发布于2001年）第三十四条第三款明确规定了“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证时限届满前提出”。根据新法优于旧法的原则，被上诉人在2014年1月提起诉讼，在5月增加、变更诉讼请求，姑且不论其前后诉求是矛盾和不相容的，仅就法定期限而言，明显与法律不符。2、原判第一、二项的裁判内容超越了被上诉人申请仲裁事项及仲裁裁定内容，未经仲裁前置程序而径直进行判决，错误且违反法律规定。退一万步而言，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”原判也是援引《劳动合同法》的相关规定，认定上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同关系应当支付赔偿金，也属不当。上诉人认为，原判一方面判定上诉人解除劳动合同关系应支付赔偿金，另一方面却以未签订立书面劳动合同判定上诉人应支付所谓的“二倍工资的差额”，这是明显矛盾的。更何况，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条关于劳动争议仲裁时效为争议发生之日起60日内的规定，被上诉人对该项诉求的主张早已超过法定的仲裁期间。同时，被上诉人的诉请也超过了法定的诉讼时效，依法不应支持。故请求二审法院依法撤销原判第一、二项，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人吴联江答辩称：（一）关于仲裁前置程序的问题。被上诉人在一审中所提出的各项诉讼请求均以双方存在劳动关系为前提，在签订无固定期限劳动合同无望后，被上诉人增加、变更的各项请求均与之前诉争的劳动争议具有不可分割性，故不存在违反仲裁前置的问题。上诉人以其相互之间不存在依附性和不可分性为由提出的上诉理由与司法解释规定不符。（二）关于适用法律是否错误的问题。上诉人认为原审判决认定双方之间存在劳动关系的同时，判定其承担双倍工资是相互矛盾的。被上诉人认为，对劳动关系的确认是对双方未解除劳动合同之前双方关系的认定。经济赔偿则是针对上诉人违法用工所应当承担的法律后果。因此，原判认定经济赔偿金和二倍工资的差额并不矛盾。希望二审法院能站在公正的立场，以法律的规定为评判标准，对本案作出客观、公正的判决。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审审理查明的法律事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、吴联江增加、变更的诉讼请求，即要求建水交警大队支付未与其签订书面劳动合同、无固定期限劳动合同的二倍工资及违法解除劳动关系的经济赔偿金，可否合并审理？2、吴联江要求建水交警大队支付未与其签订书面劳动合同、无固定期限劳动合同的二倍工资是否有法律依据，是否超过诉讼时效？3、原审判决确定的各项损失是否合理？
针对争议焦点，本院评判如下：
（一）关于吴联江在原审中增加、变更诉讼请求能否合并审理的问题。在本案中，被上诉人吴联江与上诉人建水交警大队产生劳动争议后，吴联江向建水县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与建水交警大队签订无固定期限书面劳动合同，并为其补缴养老保险等社会保险，仲裁委对其申请不予受理。吴联江遂向法院提起诉讼，要求建水交警大队依法与其签订无固定期限书面劳动合同，并补缴养老保险等社会保险。在审理过程中，吴联江增加、变更诉讼请求，要求建水交警大队每月支付因未与其签订书面劳动合同、无固定期限劳动合同的二倍工资及违法解除劳动关系的经济赔偿金。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）项的规定，当事人对劳动争议仲裁委员会作出的不予受理通知不服，向人民法院起诉，属于劳动争议案件的，应当受理。第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，在上诉人建水交警大队已解除与被上诉人吴联江之间的劳动关系，并表示不愿与吴联江继续建立劳动关系的情况下，吴联江在原审中增加、变更的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，且在法庭辩论终结前提出，原审法院予以合并审理，并无不当，本院予以支持。
（二）关于吴联江主张二倍工资是否有法律依据、是否超过诉讼时效的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款（一）项规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同。第九十七条第二款规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。在本案中，被上诉人吴联江于1999年5月即到上诉人建水交警大队工作，但直到2011年5月建水交警大队才第一次与吴联江签订《用工协议》，建水交警大队的行为违反了上述法律的规定，应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资是比照工资标准计算出的赔偿金，在已经支付日常工资的情况下，还应支付的二倍工资差额。因此，吴联江要求建水交警大队支付其二倍工资的诉讼请求有法律依据。因建水交警大队一直未与吴联江签订书面无固定期限劳动合同，其违法行为持续，故吴联江提出的该项诉讼请求并未超过诉讼时效。
（三）关于原审判决确定的各项损失是否合理的问题。1、关于经济赔偿金。在本案中，双方发生劳动争议后，上诉人建水交警大队口头辞退了被上诉人吴联江。二审中，建水交警大队明确表示其不愿与吴联江继续建立劳动关系。本院认为，建水交警大队无正当理由解除与吴联江之间的劳动关系，属违法解除劳动关系，应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在二审中，吴联江对原审认定的工资标准提出异议，但其在一、二审中均未能提交其离岗前12个月的平均工资收入证明，原审以建水交警大队提交的《协管员工资表》为依据，确定其在离岗前12个月的平均工资为1200元，吴联江的工作年限为14年8个月，吴联江的经济赔偿金为36000元（1200元∕月×15个月×2），并无不当，本院予以确认。2、关于未签订书面劳动合同、无固定期限劳动合同应支付的二倍工资差额及失业保险、工伤保险、生育保险经济损失。原审认定的吴联江二倍工资差额为47295元、失业保险经济损失为14168元、工伤保险经济损失为1700.44元、生育保险经济损失为1561.29元。二审中，双方当事人对上述损失的计算方式及数额均未提出异议，本院不作调整。
综上所述，上诉人建水交警大队的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人云南省建水县公安局交通警察大队负担。
本判决为终审判决。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长 王泽祥
审判员 赵绕全
审判员 宋安娥
二〇一五年四月二十三日
书记员 董 祎