湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘06刑终232号
原公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧某，男，1953年8月19日出生于湖南省岳阳市，汉族，小学文化，住岳阳市岳阳楼区陶家山；因涉嫌犯非法行医罪，于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕；现押岳阳市看守所。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理岳阳市岳阳楼区人民检察院指控被告人欧某犯非法行医罪一案，于二0一六年六月二十八日作出（2016）湘0602刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告人欧某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2002年6月份，被告人欧某在未取得《医师资格证》、《医师执业证书》，诊所没有办理《医疗机构行业许可证》的情况下，于岳阳市陶家山自己家中开设私人医疗诊所，主诊颈椎、腰椎间盘突出及骨伤等疾病。欧某在治疗过程中使用未经国家相关部门检测的祖传秘方药物对患者进行治疗。2015年3月初，被害人杨某丙应到欧某的诊所治疗腰椎间盘突出，欧某对杨某丙应进行牵引及注射自制的中药(所谓的祖传秘方)进行治疗20天，随后停止治疗了10天。后又继续在欧某诊所治疗。2015年4月20日8时，杨某丙应在欧某的诊所治疗后回家，身体出现不良状况，于当天13时许在家中死亡。同日，被告人欧某在其诊所内被公安民警传唤到案。
经湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定，1、认为杨某丙应可排除其因急性药物过敏性休克所致的死亡;2、认为杨某丙应符合因××致急性心功能不全而猝死。同时同济法医学司法鉴定中心在送检注射液、被害人血液、尿液中检出利多卡因成分，注射液中利多卡因含量为35.6mg/ml。岳阳市医学会出具咨询意见，利多卡因为局部麻药及抗心律失常药，也可用于急性心肌梗死后室性早搏和室性心动过速。杨某丙应严重冠脉狭窄达95%以上，使用盐酸利多卡因注射液特别是合用不明成分中药注射液，可能使原已有的严重心律失常或心功能不全恶化。
上述事实，原判列举了经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、证人谢某的证言。证明2015年4月20日8时许，她丈夫杨某丙应一个人出门去马壕陶家山一家私人诊所里去打针。9时许她的女儿杨某甲给她打电话，称其父亲即她的丈夫杨某丙应打完针回家后一直发抖，她就打电话给马壕陶家山私人诊所的欧阳医生问是怎么回事，欧阳医生说没什么事可能是寒气，喝点盐开水睡一觉就没事了。她就打电话跟她女儿说了，她女儿在家把她丈夫杨某丙应送上床以后就离开家上班去了。13时许，她打了四、五个电话给杨某丙应一直没人接听，杨某丙应的弟弟也打电话给她，问杨某丙应去哪里了，怎么没人接电话。她就马上赶回家，在家里床上发现丈夫杨某丙应已经死亡，她就马上打“120”电话将杨某丙应送往医院，医院医生称已经确定死亡了。
2、证人杨某甲的证言。证明杨某丙应是她的父亲。2015年4月20日9时许，她回到家中在楼梯口碰到她父亲，然后她们一起上楼，到了家中，她父亲坐在沙发上面，突然她父亲在那里说冷，并且身体发抖得厉害，她就问她父亲怎么会这么冷，她父亲说没事，是打针的原因，每次打完针都会冷。她就给她妈妈打了电话，后来她妈妈回电话说，问了医生，医生说没事，要她父亲躺在床上休息，要她泡杯盐开水就可以了。挂了电话之后，她就扶着父亲到卧室床上休息，她帮她父亲把被子盖好之后，泡了一杯盐开水放在床头柜上就出门了。14时13分她接到她妈妈的电话，说她父亲不行了要她快回来，她就坐高铁回到岳阳，直接赶到岳阳市一医院，赶到医院的时候她父亲已经死亡。
3、证人李某的证言。证明她是欧某的妻子。杨某丙应是2015年3月份到她丈夫这里治疗腰椎间盘突出症的，她丈夫每天都给杨某丙应做牵引和打针，治疗了二十来天，杨某丙应就没继续治疗了。4月13日左右杨某丙应又来治病，她丈夫也是每天都给杨某丙应做牵引和打针。4月20日9点多钟，她去了八字门玩，到了下午3点多钟，她接到她丈夫的电话，说他治疗的一××人不知怎么死了，已被带到派出所，后来她才知道死者是杨某丙应。诊所是2002年她公公去世后丈夫才接手开的，她丈夫没有《医师资格证书》和《医师执业证书》，也没有《医疗机构行业许可证》以及《营业执照》；诊所大概一个月能收入二三千元。
4、证人邹某的证言。证明欧某的父亲以前是开诊所的，治疗骨伤很厉害，大概在2002年的时候，欧某的父亲去世了，欧某就从那时开始接手父亲开的诊所，一直经营到现在，中间没有中断过；但在2007年的时候，听说有××人死在欧某的诊所里，死者的家属到诊所闹了几次事，欧某赔偿了死者亲属十多万元钱才将事情处理；这次欧某的诊所又出事了，近段时间他都没有看到欧某了。
5、证人刘某的证言。证明他是2008年来岳阳楼区陶家山开的金海湾网吧至今，自2008年到2015年经常有人到网吧问这里是不是有个欧阳医生，治颈椎、风湿特别厉害，他听附近的人说知道这个欧阳医生的诊所开在陶家山东方丽人美容院后面，之后再有人来问，他就告诉问路的人往东方丽人美容院的巷子进去就找到了，一般来问的都是一些年纪比较大的人。
6、岳阳市公安局岳阳楼分局民警袁林、蒋腾龙的证言。证明2015年4月20日15时许，他们接到谢某报警称，其丈夫杨某丙应当天上午在岳阳楼区陶家山欧某的诊所治疗回家后，出现畏冷等症状，于当天15时死亡。接警后，他们随即赶往陶家山欧某的诊所内，口头传唤欧某至执法办案中心，欧某对自己非法行医的犯罪事实供认不讳。
7、被告人欧某的供述，其供述2015年3月初，杨某丙应来到他的诊所治疗腰椎间盘突出、骨质增生，他就每天给杨某丙应做“牵引”，注射0.5毫升的药液到腰部；4月20日8时许，杨某丙应又来到他的诊所治疗，他就给杨某丙应做“牵引”，注射0.5毫升的药液到腰部；治疗结束接近9时，杨某丙应就回去了。11时许，一个女的打电话给他说，杨某丙应打完针回去有些怕冷，问怎么回事？他就说是受凉了，搞点盐开水喝，再睡一觉就好了。15时许，杨某丙应的女儿跑到他的诊所，说杨某丙应被送到医院抢救已经不行了，后来杨某丙应的家属报了警。他的诊所是2002年他父亲去世后接手的，他本人没有《医师资格证书》和《医师执业证书》，也没有《医疗机构行业许可证》以及《营业执照》；诊所大概一个月能收入二三千元。
8、扣押物品清单、提取笔录。证明2015年4月20日22时10分至23时10分，公安民警在欧某的诊所里会同岳阳楼区卫生监督所的工作人员，在见证人杨某乙的见证下，依法提取了一个大玻璃瓶装有10毫升的不明液体、3支1毫升的注射器内药物0.6毫升、一药盒内装有两片硫酸吗啡缓释片、四片阿普唑仑、2支盐酸布桂嗪、10支艾司唑仑片、4种不明中药、一盒天山雪莲片，在诊所门外的垃圾桶内发现3支用过有残留药液的1毫升注射器，并予以扣押的事实。
9、岳阳市一人民医院抢救病历。证明杨某丙应2015年4月20日14时40分被120救护车接送入院，入院时已无心跳、呼吸、深昏迷状，双瞳孔固定、四肢较僵硬、呼吸音及心音消失、大动脉搏动消失，经抢救杨某丙应一直未恢复自主心律，于2015年4月20日15时30分宣布临床死亡。
10、湖北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定中心[2015]法医病理检字第F-203号法医学鉴定意见书。证明2015年5月15日，湖北同济法医学司法鉴定中心接受委托，同日该中心进行鉴定，6月26日，该中心鉴定认为，对杨某丙应器官的法医病理学检查结果，其各器官未检见致死性机械性损伤，联系原尸检未见机械性窒息死亡征象，分析认为可排除其因机械性损伤及机械性窒息所致的死亡；喉头粘膜、脾窦、肝窦及小肠粘膜均未检见嗜酸性粒细胞，血清总免疫球蛋白E在正常范围之内，联系原尸检喉头无水肿，结合死亡经过综合分析，认定可排除因急性药物过敏性休克所致的死亡；其存在××（心重450克，左心室壁1.8cm，右心室壁0.6cm，冠状动脉左前降支、右冠脉病变4级，左旋支病变1级），镜下见心肌纤维肥大，间质灶片性纤维组织增生，右上肺结核，综合分析，认为杨某丙应符合因××致急性心功能不全而猝死。
湖北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定中心[2015]法医毒化D0042号法医毒物分析报告书。证明2015年5月15日，湖北同济法医学司法鉴定中心接受委托，同月24日该中心进行鉴定，6月25日，该中心鉴定认为，送检的注射液、血液和尿液中均检出利多卡因药物成分，注射液中利多卡因含量为35.6mg/ml。
11、勘验、检查、辨认等笔录。证明了案发现场的情况和被告人欧某辨认出2015年4月20日8时许到他诊所治疗腰椎间盘突出症的男子是杨某丙应。
12、岳阳市岳阳楼区卫生局证明材料。证明在医师执业注册联网管理信息系统中查询，未查询到欧某的《医师资格证书》和《医师执业证书》相关信息，也未在岳阳市岳阳楼区卫生局办理《医疗机构行业许可证》。
13、被告人欧某的户籍资料。证明被告人欧某1953年8月19日出生，作案时已达到完全刑事责任年龄。
14、视听资料、电子数据。证明公安机关讯问被告人欧某的情况。
15、岳阳市医学会2015年8月27日出具的《利多卡因适用症等问题的咨询意见书》。证明根据盐酸利多卡因注射液的说明书，该药品为局麻药及抗心律失常药。主要用于浸润麻醉、硬膜外麻醉、表面麻醉及神经传导阻滞。该品也可用于急性心肌梗死后室性早搏和室性心动过速，亦可用于洋地黄类中毒、心脏外科手术及心导管引起的室性心率失常。用药禁忌：（1）对局部麻醉药过敏者禁用；（2）阿-斯氏综合征（急性心源性脑缺血综合征）、预激综合征、严重心传导阻滞（包括窦房、房室及心室内传导阻滞）患者，禁用静脉输入；（3）未经控制的癫痫患者；（4）肝功能严重不全者；（5）有恶性高热者；（6）卟啉病患者。注意事项：（1）防止误入血管，注意局麻药中毒症状的诊治；（2）肝肾功能障碍、肝血流量减低、充血性心力衰竭、严重心肌受损、××患者慎用；（3）对其他局麻药过敏者，可能对本品也过敏，但利多卡因与普鲁卡因胺、奎尼丁间尚无交叉过敏反应的报道；（4）本品严格掌握浓度和用药总量，超量可引起惊厥及心跳骤停；（5）其体内代谢较普鲁卡因慢，有蓄积作用，可引起中毒而发生惊厥；（6）某些疾病如急性心肌梗死病人常伴有α-
酸性蛋白及蛋白率增加，利多卡因蛋白结合也增加而降低了游离浓度；（7）用药期间应注意检查血压、监测心电图，并备有抢救设备；出现其他心律失常或原有心律失常加重者应立即停药；（8）如遇变色、结晶、浑浊、异物应禁用。老年用药：老年人用药应根据需要及耐受程度调整剂量，毒性反应常比青壮年严重。用法与用量：表面麻醉，一次不超过0.1g，神经传导阻滞和硬膜外阻滞，一次0.3-0.4g。临床上一般不与中药混用。患者杨某丙应严重冠脉狭窄达95%以上，使用盐酸利多卡因注射液特别是合用不明成分中药注射液，可能使原已有的严重心律失常或心功能不全恶化。
原审法院认为，被告人欧某未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。但现有证据不能确实、充分的证明杨某丙应的死亡，与欧某非法行医有法律上的因果关系，故欧某的非法行医行为，造成就诊人死亡的证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条之规定，以被告人欧某犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人欧某上诉提出其不构成非法行医罪。
经审理查明，原审法院认定2002年6月份，上诉人欧某在未取得《医师资格证》、《医师执业证书》，未办理《医疗机构行业许可证》的情况下，开设私人医疗诊所，使用未经国家相关部门检测的“祖传秘方”对患者进行治疗。2015年3月初，欧某对被害人杨某丙应进行牵引及注射自制的中药（所谓的祖传秘方）治疗腰椎间盘突出症二十多天，2015年4月20日8时，杨某丙应在欧某的诊所治疗后回家，身体出现不良状况，身体出现不良状况，于当天死亡的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，杨某丙应于2015年4月20日15时30分被岳阳市一人民医院宣布临床死亡。
本院认为，上诉人欧某未取得医生执业资格非法行医，情节严重，欧某的行为构成非法行医罪。欧某上诉提出其不构成非法行医罪的理由，经查，岳阳市岳阳楼区卫生局证明材料，扣押物品清单、提取笔录，法医学鉴定意见书，岳阳市医学会咨询意见书，勘验、检查、辨认笔录，证人谢某、杨某甲、李某的证言与欧某的供述等，证明欧某在未取得《医师资格证》、《医师执业证书》，未办理《医疗机构行业许可证》的情况下，开设私人医疗诊所，使用未经国务院药品监督管理部门批准的含利多卡因成分的“祖传秘方”中药注射液，对患者进行治疗。依照《中华人民共和国药品管理法》第三十一条、第四十八条第二款第（二）项之规定，应认定欧某对患者使用的未经国务院药品监督管理部门批准的含利多卡因成分的祖传秘方中药注射液是假药；依照《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项之规定，认定欧某未取得医生执业资格非法行医的行为属刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。欧某的行为构成非法行医罪。其上诉提出不构成非法行医罪的理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张定中
审判员 邓 怡
审判员 黄 昭
二〇一六年八月二十五日
书记员 何 洋