吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑终字第15号
原公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴伟，男，1969年5月15日出生，汉族，吉林市人，大学文化，原系吉林市龙潭区人民法院宣传教育科科长，户籍地吉林市丰满区。因涉嫌犯执行判决、裁定滥用职权罪、受贿罪，于2014年3月18日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人梁少铎，吉林松花江律师事务所律师。
辩护人王赫，吉林恒正达律师事务所律师。
吉林市昌邑区人民法院审理吉林市昌邑区人民检察院指控被告人吴伟犯受贿罪一案，于2014年12月16日作出（2014）昌刑初字第332号刑事判决。吴伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林市人民检察院指派代理检察员康莹、许跃迁出庭履行职务。上诉人吴伟及其辩护人梁少铎、王赫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年7月，被告人吴伟在任吉林市龙潭区人民法院执行局一科科长期间，办理了协助执行吉林化建建筑工程有限公司拖欠珲春市建筑工程股份合作公司租赁费人民币186167.85元一案。在执行回款后，吴伟违反规定，将执行款转入其个人账户，并私自约见当事人马某，以执行案件难为由，向马某索要好处费，仅将执行款人民币96167.85元返给马某，并要求马某签下收到人民币186167.85元的收条。吴伟将剩余人民币90000元据为己有。
上列事实，有在庭审中举证、质证的下列证据证明，予以确认：
1、抓捕经过，载明案件提起及吴伟到案经过。
2、吴伟公务员登记表、法官等级变动审批表、干部任免通知，载明吴伟于2009年1月15日至2013年10月间任吉林市龙潭区人民法院执行局案件执行一科科长。
3、吉林市龙潭区人民法院执行卷宗，载明吴伟在办理珲春市人民法院委托执行的申请执行人珲春市建筑工程股份合作公司与被执行人吉林化建建筑工程有限责任公司租赁合同纠纷一案的相关情况。珲春市建筑工程股份合作公司出具证明，同意执行款由马某负责接收或直接划入马某指定的银行账户。
4、吉林市龙潭区人民法院记账凭证载明，白山广场返还吉林化建建筑工程有限责任公司工程款186167.85元，于2011年7月28日存入银行。
5、申请领取执行款审批表及吉林银行转账支票存根，载明吴伟领取执行款转账支票的情况。
6、吉林银行个人业务交易对账单及吉林银行个人取款业务凭证，载明吴伟于2011年7月29日用吉林市龙潭区人民法院的转账支票将执行款186167.85元通过转账存入其个人卡号为9400470102288380银行卡内，同时又从该账号内提取10万元。
7、吉林银行取款业务凭证及吉林银行个人取款业务凭证，载明吴伟于2011年7月31日分别从其9400470102288380和6228652000012738979银行卡内提取86187元和1万元。
8、中国建设银行存款凭条，载明马某于2011年8月1日往卡号为4340620900002466＊1内存入96000元。
9、视听资料（录音光盘1张），载明吴伟在向马某交付执行款过程中，以执行案件执行困难，此案能得以执行是其加大力度为由，向马某索要钱款，在向马某交付96167.85元的情况下，要求马某出具收到186167.85元收条的过程。
10、中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定意见载明鉴定意见：录音检材（1小时33分48秒至结束）未发现编辑加工痕迹。
11、吉林市龙潭人民法院行政警告处分决定，载明吴伟因违反执行款必须直接汇到权利人的账户上，以及执行行为必须要两名以上执行员共同执行的规定，于2013年10月11日被吉林市龙潭人民法院行政警告处分。
12、证人马某证实，其系珲春市建筑工程股份合作公司钢模站站长，在与吉林化建建筑工程有限公司租赁合同纠纷一案中，做为珲春公司委托代理人，也是本案权利义务直接关系人。2004年至2005年期间，吉林化建在承建珲春市“华龙商厦”过程中欠其钢模板租赁费17万余元。珲春市法院判决吉林化建支付176078.70元，后委托吉林市龙潭区人民法院执行，执行法官吴伟一共让其去吉林3次，2011年7月16日，吴伟打电话让其星期一带着银行卡、珲春市法院判决书原件，以及单位出具的相关手续到龙潭法院，其带着司机和律师去的。在法院1楼吴伟说没必要带那么多人，你一个人就行，还说执行阶段和律师没关系，下次别带律师了。其把相关材料给吴伟后，吴让其回去等消息。23时许，吴打电话让其一个人到某广场。见面后问其是不是一个人来的，其说是。吴接着说，这个案子在珲春执行几年未成，他在工作中找了不少人，费了不少劲儿，是不是应该表示表示。说这话时，吴突然翻其兜，问是不是带录音笔了。其说肯定会表示，但翻我兜不对，你信不着我怎么地，当时心里挺气愤。之后，吴让其回去等信。2011年7月23日，吴伟又打电话，通知其24日去吉林。24日，其和司机、律师到吉林，打电话吴不接，中午时吴回话说自己喝多了，让其一行先回珲春。其一行非常气愤，感觉被法官耍了，就研究下次来给吴录音。2011年7月30日，吴伟又打电话，约其次日过去。31日8点多，其和司机、律师到吉林。11时许，吴打电话让其到法院。其在楼下等了40多分钟，吴打电话让其上5楼办公室。聊天时吴问其是否带录音笔了，同时摸其兜，掀其衣服，打开其拎兜查看。之后吴提出给其9.6万元，其说行，吴让其写18.6万多元的收条。其写好后，吴把收条夹入卷宗，从卷柜中拿出用报纸包的9.6万元，让其先点的6000元，成捆的9万元没点。其回到车上和司机、律师说了，二人看到装钱的手拎兜了。来吉林前，吴伟打过电话，说这个案子执行困难，得找人，让其拿点好处费。其答应执行完给吴1万元。吴说最少得50%，其当时没答应，其认为吴是按照这个比例扣的9万元。这钱其不想给，但不给的话，怕那9.6万元也得不到，就按照吴的要求违心写了18.6万元的收条。后珲春市建设局监理公司副经理尹某问及此案，其如实告知。尹某说吉林市一个同志找到延吉市一个朋友，这事你就别告了，给你返一部分钱。其说只要返全款就不告。过后，尹就没信了。2011年7月31日取钱回来后，次日把9.6万元存到建行。2011年9月把录音笔通过邮政快递邮给女婿张某甲，张刻了5张光盘邮回。因光盘损坏又把录音笔邮去，张又刻的。现在录音笔丢了。
13、证人张某甲证实，2011年9月左右，马某通过中国邮政快递将录音笔寄给我。我在办公室把录音笔刻录成光碟，又将光碟里面的内容转换成文字打印出来，之后将5张光碟和文字材料及录音笔通过中国邮政快递寄给马某。2013年6月马某说光盘被压坏了，我又刻了5张。在刻录光碟过程中没有加工和剪辑。
14、证人陈某证实，我和马某一共去过吉林3次。第1次是2011年7月，法官（吴伟）把马某领到龙潭法院1楼一个接待室，没让我和律师进去。22点多，法官约马某在广场见面，我也去了，但没让他看见我。他俩唠了半个多小时，马某回来和我说法官怕他录音，搜他的身，向他要辛苦费。一周后，我们第2次去吉林，吴伟说没时间见我们。第3次是又过了近1周，我和马某、刘律师来吉林，马某自己上的楼。半个多小时后，马某回来说给不到10万元。钱用报纸包着装在一个透明的手拎兜里，我看厚度也就10万元左右。马某说钱应该早就在他办公室放着，他怕我录音，又搜我身，又让我签字、写收条等。
15、证人刘某某证实，我受律师所主任何某某委托跟马某去过吉林市2次。第1次是2011年7月17日开车去吉林市，在车上马某说法官（吴伟）和他通电话时说，这案子执行很困难，意思就是法官要人情。第2天，马某和法官在法院1楼接待室谈的，怎么谈的我不清楚。22点多，办案法官打电话让马某自己去一趟，不让别人陪去，我们让司机陈某陪马某去的。第2次是个双休日，在去吉林的路上，我们议论法官让我们去，还不见面，又是大礼拜的，来回折腾我们不正常，是不是有啥说的。临近中午，办案法官打电话让马某一个人到他办公室。在回珲春的车上，马某说钱是从法官卷柜里拿出来的，给的是现金，但就给他一半，还让他签了一个收条，法官在他进屋后搜他身了，差一点把录音笔搜出来，好在录音笔藏在内裤里。
16、证人何某某证实，珲春市建筑工程股份合作公司钢模站起诉吉林化建建筑工程有限责任公司欠租赁费一案，我是诉讼代理人。2011年具体几月份记不清了，马某说龙潭法院吴伟法官打电话说钱快执行回来了，还说法官打电话不让他用手机，约定时间往他家里的固定电话打。我、马某、陈某驾车去过龙潭法院，吴伟说有事，让我们先回去。在车上马某说吴伟在通电话时好像提过要回扣的事，我感觉吴伟不见的理由是因为马某带律师来了，谈要回扣不方便。马某把钱取回后，和我说给吴伟录音了，还说可紧张了，吴伟搜他身了，差点被发现了。法官留了9万元，他拿回来9.6万元，他在一些法律文书上签字了。马某不认可，但他也没有办法，只是感觉很无奈。后期马某肾手术后，就想把这9万元全要回来。2013年，马某把录音整理完刻成碟后，跟我说让我帮助想办法要回剩余的9万元，并把录音碟给我了。这事我跟珲春市法院主管执行的王院长反映过，而且把录音碟交给王院长。过了一段时间，王院长跟我说跟吉林市龙潭区法院沟通没有结果。
17、证人于某某、李某甲、李某乙证实，吴伟问初中同学于某某认不认识珲春建筑方面的人，他要咨询点事。于某某通过侄女于亚楠、侄女婿ＸＸ找到ＸＸ之父李某甲。后吴伟给李某甲打电话，说马某告他拿钱了。李某甲对吴伟说，你要是真拿了，就把钱还回去。吴伟说没拿，但马某总告他，影响不好，让李某甲协调一下，别让马某告他了，实在不行花点钱也行。李某甲找到卜某某，告诉卜某某可以给马某拿钱，别让马某告就行。后来卜某某说马某同意调解，只要把钱给他就行。李某甲把情况告诉吴伟，吴伟说他没拿钱，李某甲说你没拿钱还找我调解什么。
18、证人卜某某、尹某证实，李某甲找到卜某某，让卜某某通过珲春的关系找马某，退钱后让马某别再告了。卜某某让尹某帮助协调此事。马某表示如果法官把钱全部返回来，就同意调解。卜某某把这事跟李某甲说了，李某甲没有回信。
19、证人杨某某证实，其是马某爱人，龙潭法院只给9.6万元，余下的9万元被法院扣下了。尹某曾经找马某商量退钱的事，后来也没退这9万元。
20、证人卢某证实，其系龙潭法院副院长兼执行局局长，执行局没有单独账户，执行员执行回款后，统一交到院里案件账户上。对外付款时，执行员找到财务人员进行审核，财务人员审核后签字，其看到财务人员签字后证明款物在院账上，才签字同意对外付款。财务人员一般按照执行员说的收款单位填写转账支票。执行回款绝对不允许转到执行人员自己账户，高院有明文规定。
21、证人王某某证实，其是龙潭法院会计，被执行单位或个人的执行款转到院账户，由出纳员去银行取单子，办案人查看是否到账。执行款到后，办案人提出申请，由财务审核，再由主管副院长卢某签字后付款。2011年7月的一笔18.6万元支票是吴伟取的，吴伟将这笔转账支票转存到哪里不知道。
22、证人张某乙证实，其是龙潭法院执行局一科内勤，科里没有经费，吴伟科长没有让其保管过款物。
23、被告人吴伟供述，2011年7月左右，珲春市人民法院委托吉林市龙潭区人民法院执行案件，案件由我办理。2011年7月28日执行款人民币186167.85元汇到龙潭法院账户。马某希望法院给现金，因为马某求我，我可怜他，从便民的角度出发，并且当时马某还来不了，所以我于2011年7月29日把执行款转款单给单位财务王某某，让她把执行款打到我工资卡里。因为我让马某29号来，把执行款给他，但是马某没来，所以我考虑一次性都提出来放单位风险太大，就先提出10万元放在办公室柜子里。7月31日又取出96786元，是用2张卡提的，一个是工资卡主卡，一个是工资卡副卡，副卡提1万元，剩下的是在工资卡主卡提的。我回单位后，就把9.6万元放在我办公桌上。2011年7月31日是星期天，中午前后，马某自己到5楼我的办公室，说什么我记不太清楚了。大概是我把案件的执行过程跟他说了一下，把钱给他，他打收到全部执行款的收条，他表示感谢。我又把执行裁定书给他，他签字了，表示这个案件已经结束。之后，马某拿着执行款186167.85元走了。我没有向马某要好处费，马某也没有给我好处费。我一共见过马某3次，第1次是在龙潭法院的1楼大法庭，我问他案件在珲春市法院的执行过程，因为他的企业执照已过期，法人代表已更换，我要他重新提供。第2次是马某到龙潭法院送这些手续，之后我让他回去等信。第3次是给执行款。2013年龙潭区纪委找我谈话，我才知道马某把我告了。我通过于某某的朋友认识珲春市公安局的一个朋友，通过电话，但是没让人帮助协调这件事。
原审法院认为，被告人吴伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，在执行判决、裁定过程中，索取他人财物，其行为已构成受贿罪。吴伟虽然对向马某索要9万元据为己有的事实予以否认，但有马某提供的视听资料（光盘）证实，该视听资料中的内容记录了吴伟与马某交付执行款的全过程。马某虽未能向法庭提供该视听资料原件（录音笔），但该视听资料原件的复制件经中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定，未发现编辑加工痕迹。现吴伟对其违反规定，将执行款转入其个人账户，并私自约见当事人马某，以及分两次从该个人账户内提取执行款，事后又通过他人找到马某协调此事的诸多行为所作出的解释，不符合客观常理，故吴伟的辩解及其辩护人意见不能成立，不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见，因无事实及法律依据，不予采纳。综上，根据吴伟的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴伟犯受贿罪，判处有期徒刑七年。二、依法追缴被告人吴伟违法所得人民币9万元。
上诉人吴伟辩称，其没有受贿犯罪行为，当事人对其举报系因为工作中与其产生矛盾后的报复行为。吴伟及其辩护人均提出原审程序违法。理由如下：1、录音没有原件；2、马某关于由录音笔刻录光盘的陈述不一致；3、制作光盘的行为、过程不规范；4、原审采信中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定，但公诉机关当庭未提供鉴定机构及鉴定人资格证书，现在二审时提供，属程序错误。吴伟及其辩护人均建议二审法院遵循疑罪从无的原则，依法宣告上诉人吴伟无罪。
吉林市人民检察院认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致。
另查明，鉴定机构中国刑事警察学院物证鉴定中心，鉴定人张翠玲、曹巧玲具有声像资料检验鉴定资格。
以上事实有二审当庭质证的鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书证明，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，在执行判决、裁定过程中，索取他人财物，其行为已构成受贿罪。吴伟关于其没有受贿行为，马某对其举报系因工作中产生矛盾对其报复的辩解，经查，马某远在珲春，因相关执行案件初识吴伟。若如吴伟所言，在案件执行过程中为方便当事人，其甘愿违反工作纪律将执行款存入个人账户，后取出现金并牺牲休息日将该款交付当事人，则矛盾、报复之说难以成立。吴伟相关辩解缺乏事实依据，亦无证据支持，本院对此不予采信。吴伟及其辩护人关于原审程序违法，二审法院应遵循疑罪从无的原则，依法宣告上诉人吴伟无罪的观点及理由，经查，中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定出具的鉴定意见明确：录音检材未发现编辑加工痕迹。吉林市人民检察院提供鉴定机构中国刑事警察学院物证鉴定中心，鉴定人张翠玲、曹巧玲资格证书，经当庭质证无异议。足以证明相关鉴定机构、鉴定人具有声像资料检验鉴定资格。故原公诉机关在原审中未当庭提供鉴定机构及鉴定人资格证书一节不足以影响该鉴定意见的证明力。录音材料相关内容与马某陈述，陈某、刘某某、何某某证言吻合，且有吉林市龙潭区人民法院记账凭证、申请领取执行款审批表及吉林银行转账支票存根、吉林银行个人业务交易对账单及吉林银行个人取款业务凭证、中国建设银行存款凭条等佐证相关情节，理应采信。上诉人吴伟及其辩护人全部意见不足以推翻原审认定事实。吴伟及其辩护人关于二审法院应宣告吴伟无罪的意见，无事实及法律依据。不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋业德
审 判 员 陈 刚
代理审判员 孙海波
二〇一五年四月八日
书 记 员 刘 赫