江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中商终字第189号
上诉人（原审被告）江苏中顺建设集团有限公司（原名江苏中顺建设工程有限公司），住所地江苏省阜宁县阜城西大街7-8号。
法定代表人徐抑非，该公司董事长。
委托代理人刘建林，男，1958年3月16日出生，汉族。
委托代理人卢长春，江苏众想律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏华祥混凝土有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫经济开发区宿泗路南侧。
法定代表人张国祥，该公司董事长。委托代理人张士军，江苏大楚律师事务所律师。
委托代理人王子文，江苏大楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏省和信物流有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区金沙江路西侧69号。
法定代表人林邦卫，该公司董事长。
委托代理人孙成山，江苏剑辉律师事务所律师。
委托代理人周保满，江苏剑辉律师事务所律师。
法定代表人林邦卫，该公司董事长。
委托代理人孙成山，江苏剑辉律师事务所律师。
上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）因与被上诉人江苏华祥混凝土有限公司（以下简称华祥公司）、江苏省和信物流有限公司（以下简称和信公司）买卖合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫商初字第0021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人中顺公司委托代理人刘建林、卢长春，被上诉人华祥公司委托代理人张士军、王子文，被上诉人和信公司委托代理人孙成山、周保满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华祥公司一审诉称：中顺公司因承建和信公司道路工程施工需要，于2009年10月28日与华祥公司签订了《商品混凝土购销合同》一份。合同签订后，华祥公司依约供应混凝土。中顺公司在华祥公司履行供货义务后，仅支付部分货款，至今尚欠846150元。和信公司向华祥公司出具承诺书一份，承诺支付货款。后经华祥公司多次催要，中顺公司、和信公司均未支付尚欠货款。综上所述，双方的买卖行为受法律保护，双方均应按合同约定履行义务，现中顺公司、和信公司违反合同约定，拒付货款，依法应支付所欠货款并承担违约责任。故诉到法院，请求法院判令中顺公司立即支付货款846150元、违约金253845元，合计1099995元，和信公司承担连带还款责任，本案诉讼费及相关费用由中顺公司和和信公司共同承担。
中顺公司一审辩称：2010年7月18日，华祥公司与中顺公司终止了合同的履行，由华祥公司与和信公司重新签订了混凝土购销合同，在此之前，中顺公司曾欠华祥公司混凝土款项1810120元。2010年7月17日，华祥公司与和信公司达成协议，约定由和信公司支付35万元，余下欠款由和信公司在欠付中顺公司的工程款中直接给付华祥公司，和信公司向华祥公司出具了承诺书。华祥公司与和信公司均按承诺履行，涉案欠款已转移给和信公司，与中顺公司无关，华祥公司起诉中顺公司主体不适格。华祥公司从2010年7月17日至起诉之日，从未向中顺公司主张过权利，因此华祥公司主张权利已经超过两年的诉讼时效。综上，华祥公司与和信公司已经达成了还款承诺，华祥公司从未向中顺公司主张过权利，中顺公司不存在违约，华祥公司要求中顺公司偿付欠款和违约金没有依据，请求法院驳回华祥公司对中顺公司的诉讼请求。
和信公司一审辩称：华祥公司与和信公司之间没有合同关系，双方不存在买卖事实。中顺公司承建道路和商铺后，由于原材料供应不足，导致工期延误，和信公司出于加快工程进度、尽快完工考虑，同意在工程完工后，从应付工程款中代扣相应部分货款，直接支付给华祥公司，所以和信公司的行为不是债务转移、债务加入或提供担保。庭前，和信公司及关联企业江苏和融担保有限公司（以下简称和融公司）已经合计向华祥公司支付款项1217130元。中顺公司承建的工程至今没有完工，也没验收，目前中顺公司已经严重违约，导致和信公司很大损失，同时工程款尚未最终结算，应付工程款的数额不能确定，现在无法支付余款，且先期付给华祥公司的款项应全部退回。综上，和信公司与华祥公司之间不存在合同关系，和信公司不存在违约，不应当承担违约金，也不应当承担支付货款的连带责任。
原审法院经审理查明：2009年初，华祥公司与中顺公司存在预拌混凝土买卖关系。2009年4月28日，案外人李成会以中顺公司（甲方）名义与华祥公司（乙方）签订一份《商品混凝土购销补充协议》一份，约定：混凝土C15非泵送单价220元／立方米，泵送单价230元／立方米；混凝土C20非泵送单价230元／立方米，泵送单价240元／立方米；混凝土C25非泵送单价240元／立方米，泵送单价250元／立方米；混凝土C30非泵送单价250元／立方米，泵送单价260元／立方米；乙方垫砼3000立方米（叁仟立方）后，每月付已供砼款的90%给乙方，以此类推，余款在甲方主体工程结束后，六个月内付清全部砼款；如甲方后期工程不用乙方砼，则付清乙方所有砼款；砼到达工地现场，必须经由甲方专职材料员签字并加盖公司材料审核专用章方可生效，否则甲方不予认可。该合同盖有华祥公司的合同专用章。
2009年10月28日，华祥公司（乙方）与中顺公司（甲方）签订了《预拌混凝土购销合同》一份，约定：甲方使用乙方的混凝土用于金沙江路甲方施工的和信物流道路；砼C10罐送单价180元／立方米（C10是干混凝土，泵送比非泵送上调10元每立方），C30罐送单价240元／立方米；乙方根据甲方现场每车签认的运输交货单为结算依据，每月结清砼总金额的70%，余款30%工程结束六个月内付清；甲方必须凭乙方正式有效的财务收据方能支付货款，未取得乙方财务收据而支付的，乙方不予认可，甲方仍应负支付责任，甲方如以银行转账方式付款，则按规定办理即可；甲方未按合同约定给付货款的，自应付之日起每迟延一日支付乙方5‰的违约金，且乙方有权停止供货和解除合同，所造成的损失由甲方负责，在未解除合同之前甲方不得使用其他公司混凝土和自行搅拌，否则违约；供货以运输交货单签字为准……如试块不合格，甲方负责委托检测机构并组织现场检测，经现场检测后合格所发生的费用由甲方承担，现场检测后不合格所发生的费用由乙方承担……本合同应共同遵守，如有违约则由违约方支付对方合同总货款10%的违约金……本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商或调解不成的，可以向合同签订地的法院提起诉讼；本合同履行过程中，乙方对甲方的任何方式承诺或对有关事实的认可，必须是盖有乙方印章的书面方式，乙方工作人员的私自承诺、认可的书面或口头行为均不对甲方产生效力；工程中途停止使用乙方混凝土30天（自然界不可抗拒的因素除外）则次日起五日内甲方付清已供砼全部货款；如甲方施工出现连续停工、停止要货或超出合同约定时间以及未按合同结算或付款超过30天的，乙方有权选择继续履行合同或解除合同……。该合同盖有中顺公司江苏和信物流商铺项目部的印章，并有委托人李成会的签名。
预拌混凝土购销合同签署前后，华祥公司陆续向中顺公司供应混凝土，经结算中顺公司拖欠华祥公司货款1460120元。2010年7月17日，中顺公司向和信公司发送一份代付货款委托书，载明中顺公司欠华祥公司货款1460120元，由和信公司在应给付中顺公司的工程款中代付给华祥公司。同日，和信公司向华祥公司出具一份承诺书，载明自2012年7月18日起，所有用砼的货款均按和信公司与华祥公司签订的《预拌混凝土购销合同》支付货款。此前中顺公司欠华祥公司货款1810120元，在和信公司与华祥公司签订合同前已支付了350000元，剩余货款1460120元，在工程结束后，从中顺公司的工程款中直接扣除后支付给华祥公司，该承诺书加盖和信公司的印章。
另查明：2009年5月5日至2009年6月30日，华祥公司向中顺公司供混凝土的价款为874100元；2009年7月2日至2009年7月28日供混凝土的价款为486330元；2009年8月2日至8月26日供混凝土的价款为329810元；2009年9月6日至2009年9月26日供混凝土的价款为220650元；2009年10月3日至2009年10月26日供混凝土的价款为215540元；2009年10月27日至2009年11月30日供混凝土两次结算的价款分别为453240元和729720元；2009年12月23日供混凝土的价款为4320元；2009年12月2日至2009年12月24日供混凝土价款为328085元；2009年12月7日供混凝土的价款为17680元；2009年12月3日至12月23日供混凝土的价款为470820元；2010年1月2日供混凝土的价款为45120元；2010年1月2日至2010年1月19日供混凝土的价款为214135元；2010年3月22日至2010年3月29日供混凝土的价款为148900元；2010年3月30日至2010年4月28日供混凝土的价款为332190元；2010年4月2日至2010年4月17日供混凝土的价款为51880元。上述销售确认单中，甲方签字确认人员为何春。2010年5月6日供混凝土的价款为33750元，该销售确认单中甲方签字人员为与华祥公司签订预拌混凝土购销合同的代理人李成会，签字确认日期为2010年11月10日。2010年11月10日，李成会再次以自己的名义在华祥公司提供的关于2010年8月8日至2010年10月12日混凝土销售情况的销售确认单上签名。
再查明：2010年7月23日，和信公司通过案外人和融公司向华祥公司汇款350000元（由徐某代收）；2011年1月25日，和信公司通过和融公司向华祥公司汇款400000元（由张琪代收）；2011年6月1日，和信公司通过和融公司向华祥公司分别汇款20000元和80000元（由张琪代收）；2011年6月2日，和信公司通过和融公司向华祥公司汇款26370元；以上五笔汇款中，350000元系通过林邦卫汇给徐某，其余四笔汇款系通过陈平账户汇出；2011年6月2日，和信公司通过中国建设银行宿豫支行向华祥公司汇款214391元。上述汇款合计1090760元。
还查明：华祥公司主张货款846150元（其主张的计算方式为：1810120元-1090760元＋180640元），其自愿承担了部分混凝土的检测费53850元。中顺公司承建和信公司的工程目前尚未结束。
上述事实，有华祥公司、和信公司、中顺公司庭审陈述、商品混凝土购销补充协议、预拌混凝土购销合同、销售确认单、转账交易回单、领款单、收据、代付货款委托书、承诺书、（2013）宿豫民初字第0184号案件庭审笔录等证据在卷佐证，原审法院予以确认。
双方当事人一审中存在以下争议：一、2010年7月17日前华祥公司与中顺公司有多少货款未结清，其后是否发生了买卖关系且未付款；二、2010年7月17日和信公司出具承诺书的法律性质是债务转移、债务加入、提供担保还是其他；三、华祥公司主张违约金有无依据；四、华祥公司主张货款是否超过法定诉讼时效期间。
关于第一个争议焦点。原审法院认为，预拌混凝土购销合同、销售确认单、转账交易回单、领款单、收据、承诺书等证据，充分证明截至2010年7月17日中顺公司尚欠华祥公司混凝土款项1810120元，和信公司已向华祥公司支付1090760元。因补充协议形成在预拌混凝土购销合同之前，预拌混凝土购销合同系李成会代表中顺公司与华祥公司签订，且预拌混凝土购销合同中约定“根据甲方现场每车签认的运输交货单为结算依据”，因此华祥公司与李成会于2010年11月10日共同出具的销售确认单所载明的180640元，应认定为中顺公司的债务。中顺公司辩称华祥公司与案外人李成会存在不当交易，但并没提供证据加以证实，对该辩解意见不予采纳。
关于第二个争议焦点。原审法院认为，和信公司向华祥公司出具承诺书性质上系附条件的债务加入；和信公司在条件尚未成就情况下，向华祥公司付款行为，不违反法律规定，对该付款行为的效力依法予以确认；华祥公司提供的证据不能证明和信公司付款的条件已经成就，故对华祥公司要求和信公司支付余款的主张依法不予支持，该债务仍由债务人中顺公司承担。
关于第三个争议焦点。原审法院认为，中顺公司未向华祥公司付清货款，构成违约，依法应承担违约责任。根据华祥公司与中顺公司预拌混凝土购销合同的约定、双方纠纷形成的时间、华祥公司提起诉讼的时间、工程的施工进度、货款未付清的原因和本案的实际情况等因素综合考虑，违约金酌情调整为80000元。
关于第四个争议焦点。原审法院认为，和信公司承诺书中承诺，在工程结束后从中顺公司的工程款中直接扣除1460120元，支付给华祥公司，而目前该工程尚未完工且无法继续建设，故华祥公司向中顺公司主张货款不存在超过诉讼时效问题，且华祥公司系基于工程无法继续完成，承诺书中的还款计划无法正常实施，和信公司未按照承诺书继续付款而要求中顺公司还款，本身亦符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、江苏中顺建设集团有限公司于判决生效后三日内向江苏华祥混凝土有限公司支付货款846150元、违约金80000元，总计926150元；二、驳回江苏华祥混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7350元，由中顺公司负担（华祥公司已预付，中顺公司于履行义务时一并给付原告）。
中顺公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、中顺公司截至2010年7月17日尚欠华祥公司的货款1460120元。在2010年7月17日之后，中顺公司没有与华祥公司发生混凝土买卖关系，即便华祥公司向涉案工地供应了混凝土，买卖合同的双方也是华祥公司与和信公司；二、和信公司出具承诺书行为的性质是债务转移而非债务加入；三、华祥公司向中顺公司主张权利已过法定诉讼时效期间；四、华祥公司与和信公司之间是按照承诺书履行，中顺公司不知道和信公司具体付款情况，华祥公司也未向中顺公司主张债权，中顺公司不存在违约，不应承担违约金。
被上诉人华祥公司二审答辩称：一、2010年11月10日销售确认单载明的180640元是中顺公司的债务；二、和信公司出具承诺书在法律性质上不是债务转移，是将货款从工程款中扣除的承诺，华祥公司与和信物流未签订买卖合同，合同的主体仍然是中顺公司；三、华祥公司在2010年6月2日之后，曾多次向中顺公司和和信公司主张权利，华祥公司向中顺公司主张权利没有超过诉讼时效；四、合同约定停止使用华祥公司混凝土超过30天，中顺公司应支付全部货款，如违约，按照总货款10%计算违约金，因此华祥公司要求中顺公司支付违约金有事实依据。
被上诉人和信公司二审答辩称：一、2010年7月17日之后，和信公司没有与华祥公司成立买卖合同关系，买受人仍是中顺公司；二、和信公司出具承诺书在性质上既不是债务转移也不是债务加入，仅是承诺同意从工程款中扣除相应部分支付给华祥公司，因工程尚未完工和验收，没有达到支付款项的条件；三、和信公司已支付华祥公司款项的数额超过法庭认定的数额。综上，请求法庭驳回上诉。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审争议焦点：一、2010年7月17日之后，与华祥公司发生买卖合同关系的主体是中顺公司还是和信公司；二、和信公司出具承诺书是什么性质的法律行为，该行为会产生什么法律后果；三、和信公司代付款的数额具体是多少；四、华祥公司主张权利是否超过法律规定的诉讼时效期间；五、华祥公司主张的违约金有无事实和法律依据。
关于第一个争议焦点。本院认为，在2010年7月17日之后，与华祥公司发生买卖合同关系的主体是中顺公司不是和信公司。具体理由如下：
1、代表中顺公司与华祥公司签订商品混凝土购销补充协议和预拌混凝土购销合同的均是李成会，李成会代表中顺公司在销售确认单上签字，相对人有理由相信李成会系履行职务。中顺公司虽辩称华祥公司与案外人李成会存在不当交易，但并没提供相关证据加以证实。
2、中顺公司与华祥公司于2009年4月28日签订商品混凝土购销补充协议，于2009年10月28日签订预拌混凝土购销合同。所签订的两份合同内容存在不一致，对不一致的部分，依法应以后签订的合同的内容为准，并视为对前合同内容的变更，即结算依据变更为中顺公司现场每车签认的运输交货单，不再要求中顺公司专职材料员签字并加盖中顺公司材料审核专用章。2010年11月10日出具的载明金额为180640元的销售确认单，符合后合同所约定的要求，且该销售确认单载明“客户名称：江苏中顺建设工程有限公司”。因此，该确认单所述混凝土的购买人应为中顺公司。
3、中顺公司辩称其与华祥公司已于2010年7月17日结算，双方的合同关系已经结束，但没有提供证据加以证实。中顺公司于2010年7月17日出具的代付货款委托书，能证明在此之前中顺公司欠华祥公司货款1460120元，请和信公司从其工程款中代付，但不能证明中顺公司与华祥公司已经结算、合同已履行完毕。中顺公司主张2010年7月17日以后与华祥公司发生买卖合同关系的主体是和信公司，未提供证据加以证实。
关于第二个争议焦点。本院认为，和信公司向华祥公司出具承诺书性质上系附条件的债务加入，不是债务转移。中顺公司出具的代付货款委托书，仅是委托和信公司从其工程款中代付给华祥公司，没有涉及债务转移问题。和信公司出具的承诺书仅是承诺，和信公司在工程结束后从中顺公司的工程款中直接扣除1460120元，支付给华祥公司，也没有涉及债务转移问题。因中顺公司与和信公司没有达成债务转移的合意，也不存在经过债权人华祥公司同意的问题，更不存在债权人华祥公司明确表示放弃要求债务人中顺公司履行债务问题。因此和信公司出具承诺书不具备债务转移的构成要件，性质上系附条件的债务加入。因目前该工程尚未完工且无法继续建设，故涉案债权债务关系的主体仍然是中顺公司和华祥公司。
关于第三个争议焦点。本院认为，和信公司已向华祥公司支付了1090760元。和信公司没有向法庭提供证据证实其和和融公司已经合计向华祥公司支付1217130元。根据谁主张谁举证的原则，对和信公司的其已向华祥公司支付1217130元的主张，本院依法不予支持。
关于第四个争议焦点。本院认为，华祥公司主张权利没有超过法律规定的诉讼时效期间。理由是，因为和信公司出具承诺书的性质应为债务加入该行为发生法律效力后，和信公司便与中顺公司承担共同还款责任，华祥公司向和信公司主张权利并获得清债，依法应中断了诉讼时效时间。另外，证人徐某出庭作证，证明其代表华祥公司每年都向中顺公司和和信公司主张债权。故华祥公司向中顺公司主张权利未超过法定诉讼时效期间。
关于第五个争议焦点。本院认为，华祥公司在本案中主张的违约金有事实和法律依据。中顺公司与华祥公司签订的预拌混凝土购销合同明确约定：停止使用华祥公司混凝土超过30天（自然界不可抗拒的因素除外），则次日起五日内甲方付清全部货款；本合同应共同遵守，如有违约则由违约方支付对方合同总货款10%的违约金；甲方未按照合同约定给付货款的，自应付之日起每延迟一日支付乙方5‰的违约金。该合同关系的主体是中顺公司和华祥公司，与和信公司承诺书载明的剩余款1460120元在工程结束后从中顺公司的工程款中直接扣除后支付给华祥公司，及目前该工程尚未完工且无法继续建设的事实没有关系，不影响中顺公司违约责任的构成。因中顺公司与华祥公司有逾期付款支付违约金的约定，且中顺公司存在逾期未支付货款的事实，因此华祥公司要求中顺公司支付违约金有事实和法律依据。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费13062元，由中顺公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 陆科丞
代理审判员 仲召虎
二〇一四年八月十四日
书 记 员 金 霏
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