上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0112刑初2574号
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人自报居敏，男，1987年8月16日出生于江苏省高邮市，汉族，大专文化，原系上海A不锈钢制管有限公司（以下简称“A公司”）销售员，户籍地江苏省高邮市；因本案于2016年6月24日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人叶剑，上海联业律师事务所律师。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检金融刑诉[2016]176号起诉书指控被告人居敏犯诈骗罪、职务侵占罪，于2016年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员湛英杰出庭支持公诉，被告人居敏及其辩护人叶剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市闵行区人民检察院起诉书指控：
2015年9月至11月，被告人居敏以介绍业务为名，谎称联系无锡B金属材料有限公司（以下简称“B公司”）为供货方、上海C金属制品有限公司（以下简称“C公司”）、上海D金属制品厂（以下简称“D厂”）为需货方，并伪造上海E五金制品有限公司（以下简称“E公司”）与需货方的合同、送货单等业务单据，诱骗E公司向供货方采购不锈钢板材，并支付货款人民币557,892元。后被告人居敏以过账为由，通过供货方B公司将货款转账至其个人账户，并用于个人花销。
2015年11月，被告人居敏在担任A公司销售员期间，利用其代表公司联系业务等职务便利，促使A公司与B公司签订合同采购不锈钢板材。A公司向B公司支付货款人民币161,325元后，被告人居敏即取消交易，通过B公司将货款转至其个人账户。其中人民币120,000元退赔给E公司，其余用于个人花销。在得知公司发现后，被告人居敏委托他人代为退还人民币50,000元。
2016年6月24日，被告人居敏被公安机关依法抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。案发后，其家属代为向A公司退赔人民币9.8万元，向E公司退赔人民币35万元，并获得上述单位谅解。
为证明上述事实，公诉人向本院移送并当庭出示了相关的证人证言及《营业执照》、《职务证明》、《买卖合同》、《工矿产品销售合同》、《银行业务回单》、《网上银行电子回单》、《银行交易明细》等书证，公安机关的《案发经过》、《抓获经过》及E公司、A公司出具的《收条》、《谅解书》等证据，确认被告人居敏的行为构成诈骗罪、职务侵占罪，且属坦白并应数罪并罚，提请本院依法予以判处。
对公诉机关的指控，被告人居敏未提出异议。
辩护人提出的主要辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人居敏犯职务侵占罪的定性无异议，但应以居实际拿到的人民币14万余元认定居的犯罪数额；2、公诉机关指控被告人居敏犯诈骗罪不成立，居的行为应认定为职务侵占罪或合同诈骗罪;3、被告人居敏到案后能如实供述其罪行，且其家属积极退赔损失并取得被害单位的谅解，依法可从宽处罚。
经审理查明：
2015年9月至11月间，被告人居敏以介绍业务为名，谎称联系B公司为供货方，C公司、D厂为需货方，并通过伪造上海E金属制品销售中心与需货方的合同、送货单等业务单据，诱骗上海E金属制品销售中心向供货方采购不锈钢板材，并支付货款人民币557,892元。后被告人居敏以过账为由，通过供货方B公司将货款转账至其个人账户，并用于个人花销。
2015年11月，被告人居敏在担任A公司销售员期间，利用其代表公司联系业务等职务便利，促使A公司与B公司签订合同采购不锈钢板材，并在A公司向B公司支付货款人民币161,325元后，被告人居敏即取消交易，通过B公司将其中的货款人民币147,610元转至其个人账户。嗣后，被告人居敏将其中的人民币120,000元退赔给上海E金属制品销售中心，其余用于个人花销，并在得知公司发现后，委托他人代为退还A公司人民币50,000元。
2016年6月24日，被告人居敏被公安机关依法抓获归案后，如实供述了上述事实。
案发后，被告人居敏的家属代为向A公司退赔人民币9.8万元，向上海E金属制品销售中心退赔人民币35万元，并获得上述单位谅解。
上述事实，有以下经庭审举证、质证属实的证据证实，本院予以确认:
1、上海E金属制品销售中心阙某的陈述及相关《买卖合同》、《工矿产品销售合同》、《E五金制品物料送货单》等证实，被告人居敏伪造合同、送货单等业务单据，谎称C公司、D厂需货，诱骗上海E金属制品销售中心向B公司采购不锈钢板材，骗取上海E金属制品销售中心货款55万余元。
2、证人张某1、张某2的证言证实，C公司与上海E金属制品销售中心无业务往来，也未从B公司收到货物。
3、证人武某的证言及辨认笔录、B公司营业执照等证实，被告人居敏以过账为由，通过B公司将上海E金属制品销售中心支付的货款转至其个人账户。
4、B公司提供的《江苏银行业务回单》、《江苏银行网上银行电子回单》、银行交易明细、阙某亲笔标注的转账资金对应发货情况表、中国农业银行股份有限公司上海青浦城中支行及江苏银行出具的交易明细等证实，被告人居敏骗取上海E金属制品销售中心钱款及案发前退还部分钱款的情况。
5、A公司出具的《营业执照》、《职务证明》、工资表等证实，A公司基本情况及被告人居敏的职务职责。
6、A公司许某的陈述、证人庞某、洪某的证言及相关辨认笔录、A公司提供的《工矿产品销售合同》、《买卖合同》等证实，被告人居敏利用代表公司联系业务等职务便利，促使A公司与B公司签订合同采购不锈钢板材，将公司支付的货款非法占为己有，并在得知公司报案后，退还A公司赃款人民币5万元。
7、证人武某的证言及辨认笔录证实，被告人居敏以取消交易为由，通过B公司将A公司支付的货款转至居敏个人账户的事实。
8、B公司提供的《江苏银行业务回单》、《江苏银行网上银行电子回单》、江苏银行及中国农业银行股份有限公司上海青浦城中支行出具的账户交易明细等证实，B公司将A公司支付货款中的人民币147,610元转至被告人居敏个人账户的事实。
9、公安机关出具的《案发经过》、《抓获经过》等证实，本案案发及被告人居敏到案的经过。
10、上海E金属制品销售中心及A公司出具的《收条》、《谅解书》等证实，案发后，被告人居敏的家属已代为退赔赃款，并获得被害单位的谅解。
11、被告人居敏的供述。
本院认为，被告人居敏以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，计人民币43万余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人居敏在担任A公司销售员期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，计人民币14万余元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人居敏一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人居敏到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且其家属积极退赔损失并取得被害单位的谅解，依法可以从轻处罚。公诉机关的指控成立，本院予以确认。
对于辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于公诉机关指控的被告人居敏犯诈骗罪的定性。
本院认为，本案相关的证据，证实被告人居敏系A公司职员，其利用该身份以帮助上海E金属制品销售中心居间赚取差价为诱饵，通过伪造上海E金属制品销售中心与需货方的合同、送货单等方式，骗取上海E金属制品销售中心的信任，促使上海E金属制品销售中心与B公司签订买卖合同，并让上海E金属制品销售中心向B公司支付货款后，又以过账为由骗取B公司的信任，让B公司将上海E金属制品销售中心支付的货款共计人民币55万余元转账至其个人账户用于个人花销，由于被告人居敏并不是上海E金属制品销售中心与B公司之间法律意义上合同的签订者和履行者，其占有钱款主要是基于上海E金属制品销售中心和B公司的信任，而并非职务和职权，且从被告人居敏到案后的供述看，也证实了其促成上海E金属制品销售中心与B公司签订合同的目的，就是为了骗取钱款归其使用。故被告人居敏的该行为应认定为诈骗，而非职务侵占或合同诈骗。
二、关于公诉机关指控的被告人居敏职务侵占的数额
本院认为，本案相关的证据，证实被告人居敏虽利用其系A公司职员并在代表A公司联系业务的过程中，以取消交易的方式，并通过B公司将A公司支付给B公司货款中的人民币147,000余元转至其个人账户非法占有，然因余款并不在被告人居敏的实际控制下，故辩护人提出的应以被告人居敏实际获取的人民币147,000余元作为居敏职务侵占数额的辩护意见，本院予以采纳。
三、关于辩护人提出的被告人居敏到案后能如实供述其罪行，且其家属积极退赔损失并取得被害单位的谅解，依法可从宽处罚的辩护意见。
本院认为，就辩护人提出的该辩护意见，与本案查明的事实、证据相符，且符合相关法律的规定，本院予以采纳。
据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人居敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月24日起至2020年9月23日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）
二、追缴被告人居敏的违法所得发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。
审 判 长 潘丙林
人民陪审员 董孟范
人民陪审员 王茂成
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 马贝妮
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。