上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪01刑终262号
原公诉机关上海市长宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟宪来，男，1984年5月20日出生于贵州省仁怀市，汉族，初中文化，保安，户籍地贵州省仁怀市。2015年12月24日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被上海市公安局长宁分局刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于上海市长宁区看守所。
上诉人（原审被告人）张裕辉，男，1986年9月23日出生于福建省寿宁县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省寿宁县凤阳乡。2012年6月因犯寻衅滋事罪被福建省寿宁县人民法院判处有期徒刑六个月。2015年12月31日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被上海市公安局长宁分局刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于上海市长宁区看守所。
原审被告人高海强，男，1981年10月17日出生于甘肃省榆中县，汉族，初中文化，无业，户籍地甘肃省榆中县马坡乡。2015年12月24日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被上海市公安局长宁分局刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。现羁押于上海市长宁区看守所。
原审被告人张庆灯，男，1974年7月22日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省仙游县石苍乡。2015年12月19日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被上海市公安局长宁分局刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于上海市长宁区看守所。
原审被告人自报杨俊杰，男，1994年12月21日出生于河北省蔚县，汉族，技校文化，无业，户籍地河北省蔚县。2015年12月23日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被上海市公安局长宁分局刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于上海市长宁区看守所。
辩护人赵海涛，河北尚玺律师事务所律师。
原审被告人李跃兴，男，1970年10月29日出生于广东省梅州市，汉族，高中文化，无业，户籍地广东省梅州市梅江区区。2015年12月18日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被上海市公安局长宁分局刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于上海市长宁区看守所。
原审被告人田建华，男，1978年10月2日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，原系合正科技电子有限公司员工，户籍地四川省宣汉县七里乡。2015年12月18日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被上海市公安局长宁分局刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。现羁押于上海市长宁区看守所。
原审被告人李刚，男，1997年2月10日出生于陕西省洛南县，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省洛南县。2015年12月24因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被上海市公安局长宁分局刑事拘留，2016年1月20被逮捕。现羁押于上海市长宁区看守所。
上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控原审被告人孟宪来、高海强、张庆灯、杨俊杰、李跃兴、田建华、李刚、张裕辉犯传播淫秽物品牟利罪，于2016年12月28日作出（2016）沪0105刑初856号刑事判决书。原审被告人孟宪来、张裕辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人（�审被告人）孟宪来、张裕辉、原审被告人杨俊杰，阅看了原审被告人杨俊杰的辩护人的书面辩护意见。本案审理期间，依法延长审理期限，现已审理终结。
上海市长宁区人民法院判决认定，2015年11月28日，被告人孟宪来创建名为“短视频资源库”的QQ群，在群内发布大量淫秽视频供群成员观看，会员进入该群后需向群主或“卖免踢负责人”支付人民币10元购买“免踢”头衔，群主及管理员有权将未缴费会员移出该群。期间，被告人孟宪来指使被告人高海强、李跃兴、杨俊杰、张庆灯等人担任“卖免踢负责人”，负责向群成员收费并管理该群；同时，被告人孟宪来还指使被告人张裕辉、李刚、田建华等人担任该群管理员，负责发布广告、审核会员加入该群及移出会员等事务。截止案发，该群内有会员900余名，发布淫秽视频共计8,426部，其中，孟宪来发布64部�高海强发布252部、张庆灯发布277部、杨俊杰发布397部、李跃兴发布570部、田建华发布52部、张裕辉发布456部。
2015年12月16日至同年12月29日，被告人孟宪来、高海强、张庆灯、杨俊杰、李跃兴、田建华、李刚、张裕辉先后被公安机关抓获。
原审法院查证属实的证据有：证人洪某的证言，上海市公安局长宁分局搜查笔录、扣押清单、远程勘验工作记录、相关截图及电子数据，上海市出版物鉴定书，刑事判决书及释放证，被告人孟宪来、高海强、张庆灯、杨俊杰、李跃兴、田建华、李刚、张裕辉的供述等。
原审法院认为：被告人孟宪来、高海强、张庆灯、杨俊杰、李跃兴、田建华、李刚、张裕辉以牟利为目的，传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重，依法应予惩处。被告人孟宪来、高海强、张庆灯、杨俊杰、�跃兴在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李刚、田建华、张裕辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人张裕辉刑满释放后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。被告人孟宪来、高海强、张庆灯、杨俊杰、李跃兴、田建华、李刚、张裕辉到案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条之规定判决：一、被告人孟宪来犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；二、被告人高海强犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金�民币五千元；三、被告人张庆灯犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元；四、被告人杨俊杰犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元；五、被告人李跃兴犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元；六、被告人田建华犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；七、被告人李刚犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；八、被告人张裕辉犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人孟宪来提出，鉴定结果认定的8000多部淫秽视频中有重复的部分，实际大约只有4000多部短视频，自己获利仅1000元左右，原判量刑过重。
上诉人张裕辉提出，其在共同犯罪中所起作用较小，仅发布了100多部淫秽视频，且没有获利，原判量刑过重。
原审被告人杨俊杰及其辩护人提出，杨在犯罪过程中起到辅助作用，应当认定为从犯，其犯罪情节未达到特别严重，原判量刑过重。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定本案事实的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
针对上诉人孟宪来、张裕辉以及原审被告人杨俊杰及其辩护人的辩解和辩护意见，本院结合本案事实和证据，审查认为：
（一）本案中，上诉人孟宪来系涉案QQ群的创建者，其他同案犯均系受其指使实施犯罪，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。没有证据证明涉案的淫秽视频文件中存在重复的情况；即使按照孟的讲法，实际只有4000多部淫秽视频，也已经达到了“情节特别严重”的标准，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院以传播淫秽物品牟利罪判处孟宪来有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元，并无不当。上诉人孟宪来关于一审量刑过重的上诉理由，不予支持。
（二）上海市出版物鉴定书表明，上诉人张裕辉在该QQ群中共发布淫秽视频为456部，其虽然系共同犯罪中的从犯，有坦白情节，但其又系累犯，依法应予从重处罚。原审法院综合考量以上从轻、从重量刑情节，所作判决并无不当。上诉人张裕辉的上诉理由，不予支持。
（三）本案中，原审被告人杨俊杰虽系受上诉人孟宪来指使担任“卖免踢负责人”，但其入群后表现积极，不仅负责招揽人员进群、对新进群会员收费、将所收费用与群主平分牟利，还负责清理未缴费会员，同时其也主动发布淫秽视频，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，对共同的犯罪结果承担责任。原审被告人杨俊杰及其辩护人的相关意见，不予采纳。
本院认为，上诉人孟宪来、张裕辉以及原审被告人高海强、张庆灯、杨俊杰、李跃兴、田建华、李刚以牟利为目的，传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重，依法应予惩处。原审法院根据本案上诉人孟宪来、张裕辉、原审被告人高海强、张庆灯、杨俊杰、李跃兴、田建华、李刚犯传播淫秽物品牟利的事实，同时结合上诉人孟宪来、原审被告人高海强、张庆灯、杨俊杰、李跃兴在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人张裕辉、原审被告人李刚、田建华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人张裕辉刑满释放后�年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。被告人孟宪来、高海强、张庆灯、杨俊杰、李跃兴、田建华、李刚、张裕辉到案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚等情节，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。上诉人孟宪来、张裕辉、原审被告人杨俊杰的辩护人关于原判量刑过重的辩解及辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 星
审判员 王晓越
审判员 陈 兵
二〇一七年六月一日
书记员 孙 苒
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……