北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第03860号
上诉人（原审原告、反诉被告）罗×，女，1935年7月8日出生。
委托代理人曹庆国，北京市隆平律师事务所律师。
委托代理人张孟斌，男，1960年1月24日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）张秀香，女，1956年6月1日出生。
委托代理人初学平，北京市振邦律师事务所律师。
上诉人罗×、张秀香因房屋买卖合同纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第10047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。罗×之委托代理人曹庆国、张孟斌，张秀香之委托代理人初学平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
罗×在原审法院诉称：我与张秀香于2008年12月13日达成房屋抵押借款意向，张秀香为保障其利益，担心我日后无力偿还，故以继承的名义将我的房产301号（以下简称301号房屋）抵押给张秀香并借款50万元给我（因张秀香的丈夫时任该房产所在地军区政治部第×干休所所长）。因当时我与子女要分割涉诉房屋，房屋归我，我给予了补偿。我在今年2月提出收回所属房屋并归还借款50万，张秀香以当初是房屋买卖而非房屋抵押借款为由拒不履行协议，拒不归还房屋，并在2013年5月13日和2013年10月15日就此房产抵押借款一事两次起诉至法院，混淆是非，试图非法占有该房产。但在开庭后又先后两次主动撤诉，实因其明知不可为而放弃，因为即便是按照张秀香之主张，按照军产房屋交易的法律规定，此房产也不许买卖交易。现起诉请求：1、撤销我对张秀香就301号房屋的遗赠；2、诉讼费由张秀香承担。
张秀香在原审法院辩称：双方不存在遗赠关系，而是房屋买卖关系，罗×已经将该房屋出卖给我，故我不同意罗×的诉讼请求。2008年12月13日，罗×听说我要买房，直接找到我，说其要出卖房屋，我听说房屋所有权人是姜×1，为了打消我的疑虑，罗×出示了全部手续，并联系了姜×1的子女，双方后来达成买卖协议，罗×以50万元价格将房屋出卖给我，同时罗×将房屋手续全部交给我。2008年12月底，我搬入上述房屋，后罗×以拜访名义进入301号房屋后拒不搬离，强行占据房屋至今，2013年12月31日罗×以返还房屋手续为由起诉后撤诉，现在又故意歪曲事实，以遗赠为由起诉，我购买房屋后依法占有并使用，罗×在交付房屋5年后强行占有房屋，影响了我对房屋的使用。现我提出反诉，请求：1、依法确认我与罗×的房屋买卖合同合法有效；2、诉讼费由罗×承担。
罗×针对反诉辩称：我确实要和我老伴姜×1的四个子女分房屋，故将301号房屋抵押给张秀香而向其借款50万。如果是买卖应当有买卖合同，到现在张秀香都没有提供买卖合同，这是几百万的房屋，能没有合同吗？如果有合同也就不存在继承协议了。写遗嘱是为了张秀香有个保障。我后来要求向张秀香返还该50万元，但是张秀香一直不要，故我不同意张秀香的反诉请求。
原审法院经审理查明：姜×1系北京军区政治部第×离职干部休养所离休干部，罗×与姜×1系同居关系，张秀香系退休职工。
1997年11月15日，中国人民解放军北京军区政治部×离职干部休养所（甲方）与姜×1（乙方）签订《军产住房出售协议书》，以房改成本价19013元将301号房屋出售给姜×1，其中该协议书第六条约定：“六、购后出租、出售：1、乙方购房住用5年后，可依法进入房地产市场，在同等条件下，甲方（或甲方的上级单位）有优先购买、租用权。售、租房收入在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按国家规定交纳有关税费后，甲乙双方按第“三”项规定的产权比例进行分配。”七、违约处理：2、乙方未经甲方同意，擅自出售、出租住房，甲方有权按届时标准价或成本价收回其住房，并处以5000元以下的罚款。”1998年11月29日，姜×1取得301号房屋所有权证。
2004年12月28日，罗×与姜×1的子女袁×、姜×2、姜×3、姜×4就姜×1去世后遗产分割问题达成《家庭遗产分割协议书》，见证人为×，该协议中就301号房屋的处理约定如下：“二、房产一套，总建筑面积壹佰平方米（以房屋所有权证为准）。在配偶在世时，按如下分割：配偶居住里南屋16.632平方米一间和北屋11.112平方米一间，四子女居住15.12平方米一间，其余为公共使用空间，总面积为61.174平方米（包括：客厅、餐厅、厨房、两个厕所、阳台和阴台）。不得出租。”
2008年12月13日，罗×与姜×1的子女袁×、姜×2、姜×3、姜×4达成《房屋作价分配协议》，该协议约定：“根据2004年12月28日家庭遗产分割协议书中所规定姜×1遗产法定继承人的份额：配偶罗×应得总份额的百分之六十；子女：袁×、姜×2、姜×3、姜×4为总份额的百分之四十。经罗×与姜×1子女方协商，在姜×1名下的产权房，301室，房产面积为104.94平方米，双方同意作价为伍拾万元。罗×所得百分之六十为叁拾万元，姜×1子女方为百分之四十，即贰拾万元。如罗×要房，即拿出贰拾万元给予姜×1子女方。姜×1子女方要房，即拿出叁拾万元整给予罗×。最后经与袁×（姜×2代）、姜×2、姜×3、姜×4反复协商决定，罗×出资贰拾贰万元整买下姜×1名下的301室产权房。罗×出资贰拾贰万元整，分别给袁×，应得伍万元（给姜×4壹万元），实得肆万元：给姜×2，应得伍万元（给姜×4壹万元），实得肆万元：给姜×3，应得伍万元（给姜×4壹万元），实得肆万元；给姜×4，应得伍万元（收袁×、姜×2、姜×3各给壹万元；共计叁万元，收罗×多给贰万元），实得壹拾万元整。罗×出资后，此协议立即生效。姜×1名下的产权房即归罗×个人所有，与姜×1子女方无关。至此，姜×1的所有遗产全部分割完毕，双方永不反悔。”当日，袁×（姜×2代）收到罗×房款4万元，姜×2收到罗×房款4万元，姜×3收到罗×房款4万元，姜×4收到罗×支付的房款10万元。
2008年12月13日，罗×向张秀香出具一张字条，该字条载明：“我自愿将301室104.94平方米住宅一套由张秀香继承，房产全部归张秀香所有。罗×，2008年十二月十三日。”
2008年12月13日，罗×向张秀香出具收条，该收条载明：“收到张秀香房款（301室104.94平米住宅一套）人民币伍拾万元整。”同时罗×将该房屋相关手续全部移交给张秀香。2008年12月底，张秀香搬入301号房屋并对该房屋进行了装修。2013年3月罗×进入301号房屋后拒不搬离，占据该房屋至今。
2013年7月30日，北京军区政治部×离职干部休养所出具《证明》表示：“近日，我所已移交地方的退休职工张秀香与离休干部姜×1之遗孀罗×，因301室住房买卖问题发生纠纷。经走访、调查、了解得知：301室房屋所有权人系姜×1。2004年该房屋原房主姜×1去世后，该房屋由其子女（袁×、姜×2、姜×3、姜×4）和其当时的配偶罗×（身份证号码：×××）五人共同继承。继承发生后，罗×与袁×、姜×2、姜×3、姜×4五人签订了《家庭遗产分割协议书》和《房屋作价分割协议》，约定罗×给付袁×、姜×2、姜×3、姜×4四人共计人民币贰拾贰万元（袁×、姜×2、姜×3每人人民币肆万元、姜×4拾万元整），袁×、姜×2、姜×3、姜×4四人放弃对该房屋所有权的继承，该房屋所有权归罗×一人，罗×对该房产有享有完全物权。2008年罗×与张秀香双方书面合同约定：张秀香给付罗×伍拾万元人民币，罗×自愿将该房全部归张秀香所有。双方签订了房屋买卖协议，罗×也签收伍拾万元人民币的收条。同时，罗×将该房的房产证和罗×能够证明当时其享有所有权和支配权等物权的证据材料原件（包括《家庭遗产分割协议书》，《房屋作价分割协议》及遗产分割凭证）移交给了张秀香。张秀香一家于2008年12月13日买下房屋后，对房屋进行了装修并购买了新的家具，一直居住在此。该房屋虽为军产房，但属已出售给个人的私有房屋，根据部队有关规定（文号：（1999）后营字第530号，《军队现有住房出售管理办法》），可上市买卖。2013年3月，罗×提出要收回该套住房后，双方家庭成员多次发生矛盾。经派出所出面协调，要求该房屋内双方家庭成员居住情况维持现状，待法院判定后再解决。我所就上述事实作证明。”
2013年10月23日，北京军区政治部×离职干部休养所出具《关于我单位二〇一三年七月三十日出据证明的补充说明》，该说明表示：“2013年7月30日，我所为张秀香出据了证明，其中有“双方签订了房屋买卖协议，罗×也签收伍拾万元人民币的收条”。实际情况是：双方发生纠纷后，我单位在了解情况时，在张秀香处见到了罗的伍拾万元收条、房屋所有权人为姜×1的房屋所有权证及罗与姜×1子女的财产分割协议，据此认为张与罗签订了房屋买卖协议，并未见到协议。关于军产住房上市交易问题，总后勤部（1999）后营字第530号《军队现有住房出售管理办法》规定：“按经济适用住房价格或者房改成本价购买的现有住房，购房者拥有全部产权；需要上市交易的，实行准入制度，在同等条件下，原售房单位有优先购买权；所得售房款，在补交土地使用权出让金或所含土地收益，以及按照国家和地方人民政府规定交纳有关税费和收益分成后；其余收入归个人所有。”另该文件所附的《军队现有住房出售协议书》明确：“乙方购房后，需要上市交易的，实行准入制度。上市交易时，在同等条件下，甲方（或甲方的上级单位）有优先购买权。”经向军队房产管理部门咨询，此类军产房屋的上市准入制度尚未建立，目前无法上市。我单位在双方发生纠纷前对此事并不知情，双方也未交纳土地使用权出让金或税金等。”
庭审中，双方就罗×处理301号房屋的原由各执一词，罗×主张其与张秀香之间就301号房屋系抵押借款关系，2008年12月13日，其向张秀香以301号房屋做抵押借款50万元，但应张秀香的要求于当日出具了一份表示将301号房屋遗赠给张秀香的字条，就此向法院提交了2008年12月13日由其出具的所谓“遗嘱”，并主张已撤销该遗嘱而另于2014年2月21日立新遗嘱，就此提交了该份新遗嘱，载明：“遗嘱，本人罗×自愿将我丈夫姜×1名下的房产（301室计104.94平方米住房壹套）由我女儿王玲玲继承。全部房产归我女儿王玲玲所有，特立遗嘱，立遗嘱人罗×，2014年2月21日。”张秀香对该份新遗嘱不予认可，主张双方系以立遗嘱的形式行买卖301号房屋之实，双方的买卖合同关系应属有效，就此向法院提交了罗×为证明其有权出售301号房屋而向其移交的《军产购房出售协议书》、《房屋所有权证》、《家庭遗产分割协议书》、《父亲遗产款项收入》、《房屋作价分配协议》等全部房产手续。罗×对张秀香提供的前述房产手续真实性予以认可，但对张秀香主张双方系买卖合同关系的证明目的不予认可。
上述事实，有双方当事人陈述、《军产购房出售协议书》、《房屋所有权证》、《家庭遗产分割协议书》、《父亲遗产款项收入》、《房屋作价分配协议》、《证明》、《关于我单位二〇一三年七月三十日出据证明的补充说明》等证据材料在案佐证。
原审法院审理后认为：本案的争议焦点有以下两个：一是罗×与张秀香之间就处理301号房屋的法律关系性质是遗赠关系或抵押借款关系还是买卖合同关系；二是双方建立的法律关系是否合法有效，该301号房屋应当如何处理。
就第一个争议焦点而言，法院认为，根据物权法相关规定，为担保债务的履行，债务人在自己的财产上设立抵押权，应当采取书面形式订立抵押合同，不转移财产的占有，而将该财产抵押给债权人，这说明设定抵押的法律行为必须是要式法律行为而且无需移转该财产的占有。本案中，罗×主张其与张秀香之间实质上是抵押借款关系，但采用其立遗赠的方式掩盖双方的抵押借款关系。根据本案查明的事实，罗×并未在其所谓以301号房产做抵押设立抵押权进行借款时与张秀香签订书面的房屋抵押合同和借款合同且实际上将301号房屋移转给张秀香占有，在罗×出具给张秀香的字条上亦表明其收到的系“房款”而非“借款”，故罗×主张双方就301号房屋的法律关系是房屋抵押借款关系依据不足，法院对此不予采信。张秀香主张双方之间系以罗×立遗嘱的方式掩盖实质上对301号房屋进行买卖的法律关系。根据本案查明的事实，罗×通过所谓的遗嘱将301号房屋遗赠给张秀香且在其出具的收条上表示收到了“房款”50万元，并将证明其享有该房屋合法权利的相关手续交付张秀香，表明其系自愿将该房屋有偿转让给张秀香，其后张秀香亦实际占有使用301号房屋，双方之间符合有偿转让房屋的买卖交易行为的特征，故法院对张秀香的前述主张予以采信。虽然双方对实质的法律关系各执一词，但双方均认可罗×所立表达遗赠301号房屋的遗嘱系双方的虚假意思且目的系掩盖双方真实的意思，故该虚假意思表示应属无效，罗×要求法院确认撤销被认定为无效的遗嘱缺乏合法性的前提，法院对其该项诉讼请求不予支持。
就第二个争议焦点而言，法院认为，按经济适用住房价格或者房改成本价购买的现有军产住房，购房者拥有全部产权；需要上市交易的，实行准入制度，在同等条件下，原售房单位有优先购买权；所得售房款，在补交土地使用权出让金或所含土地收益，以及按照国家和地方人民政府规定交纳有关税费和收益分成后；其余收入归个人所有。购房后，需要上市交易的，实行准入制度。鉴于本案中诉争的301号房屋系军产房，目前此类房屋的上市准入制度尚未建立，目前暂无法完成全部交易手续，张秀香与罗×之间的房屋买卖交易属于效力待定状态，故张秀香请求法院确认其与罗×之间的买卖合同关系有效的诉讼请求缺乏相应的依据，法院依法不予支持。虽然双方之间房屋买卖合同关系未被法院确定为有效，但是301号房屋系罗×自愿有偿转让给张秀香的，张秀香已支付了双方约定的50万元对价且已经实际使用多年，该军产房系尚未建立上市准入制度，处于暂时不能交易的状态，故在301号房屋未办理完上市准入手续之前，张秀香对该房屋享有占有使用的合法权利。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回罗×的本诉请求。二、驳回张秀香的反诉请求。
判决后，罗×、张秀香均不服，均向本院提起上诉。罗×的上诉请求为：撤销原判，将本案发回原审法院重新审理；本案诉讼费由张秀香承担。上诉理由为：1、双方关系是以遗赠的方式进行抵押借款的关系，不是房屋买卖合同关系，收条所写“房款”应理解为收到房屋抵押借款；2、将房屋交付给张秀香是为了以房屋使用费支付借款利息，与设立抵押权不要求转移占有并不矛盾；3、抵押合同效力不影响借款合同效力；4、认定双方是买卖合同关系不符合常理，当时的房屋市场价是200万元，而约定的50万元远远低于市场价，显失公平；5、无论遗赠合同是否有效，罗×都有权撤销；6、本诉和反诉不能一并审理，一审程序违法。
张秀香对此答辩称：现有证据能够证明双方之间是房屋买卖合同关系；买卖时房价合理，合同公平。不同意罗×的上诉请求及理由。
张秀香的上诉请求为：撤销原判第二项，改判确认我与罗×之间的房屋买卖合同合法有效；本案诉讼费用由罗×承担。上诉理由为：诉争房产买卖过程不存在无权处分，房屋买卖合同应认定为有效。
罗×对此答辩称：诉争房屋是军产房，还不能上市交易，且张秀香明知诉争房屋不能买卖，故双方不可能是买卖合同关系。不同意张秀香的上诉请求及理由。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院审理过程中，张秀香自愿申请撤回上诉。
本院认为：上诉人张秀香申请撤诉，符合法律规定，本院予以准许。
罗×主张其与张秀香之间采用了遗赠的形式，实际建立并履行以诉争房屋作为抵押财产的借款合同关系，张秀香主张双方系以遗赠的形式，实质建立并履行房屋买卖合同关系。据此，双方均认可罗×不存在遗赠的真实意思，而是以该虚假意思表示掩盖真实的意思，故该遗嘱因欠缺真实意思表示而无效。无效的民事法律行为，从行为开始就没有法律效力，故罗×上诉所持其可以撤销该遗嘱的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
关于双方之间的法律关系性质，当事人就各自的主张应当提供证据加以证明。罗×就其主张的以房屋抵押作为担保的借款合同关系所依据的“收条”载明，张秀香向罗×支付的款项为“房款（301室104.94平米住宅一套）”，无法证明罗×主张的借款关系，罗×亦未能提供其他证据证明借款合同关系的存在。此外，罗×在需要支付姜×1子女20万元补偿款的情况下，向张秀香借款50万元，不符合生活常理。结合罗×在收到50万元款项后，将能够证明其对于诉争房屋享有合法权利的证明材料全部交付给张秀香，并转移房屋的占有的事实，本院认为，罗×与张秀香之间权利义务的内容符合房屋买卖合同的主要特征。故对于罗×所持双方之间为抵押借款关系的上诉主张，本院不予采信。另经本院审查，一审法院受理反诉并无不当，审理程序不存在违法之处。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费七十元，由罗×负担（已交纳）；一审反诉案件受理费七十元，由张秀香负担（已交纳）。
二审案件受理费一百零五元，由罗×负担七十元（已交纳），由张秀香负担三十五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘新泉
代理审判员 夏根辉
代理审判员 徐 冰
二〇一五年七月八日
书 记 员 叶康喜