广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终1514号上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆市合创房地产开发有限公司，住所地:广东省肇庆市端州区棠岗路6号星湖尚景苑D幢705室。法定代表人：伍耀荣。委托诉讼代理人：李炳球、罗伟佳，广东勤思进律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜巨欢，男，1970年9月26日出生，汉族，住广东省高要市。委托诉讼代理人：王耀武，广东瀛肇律师事务所律师。上诉人肇庆市合创房地产开发有限公司（以下简称合创公司）因与被上诉人杜巨欢商品房预售合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院(2016)粤1202民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后组成合议庭审理了本案，现已审理终结。合创公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判驳回杜巨欢的诉讼请求,支持合创公司的反诉请求；2.本案诉讼费用由杜巨欢承担。事实和理由：1、案涉二、四号楼不能通过规划验收完全是由于原规划的排雨污水渠的市政接驳管道不存在造成，责任不在合创公司，而且，合创公司在履约过程中才知道，属于不可预见的客观因素的情势变更，如继续履行并为此处罚合创公司，明显对该公司显失公平。一审未依法查清案涉房屋不能通过规划验收办证的主要原因，且未能依照商品房买卖合同第八条约定判决，造成错判。2、合创公司依约将通过验收、满足使用条件的楼房交付杜巨欢使用，并于2014年8月起向相关部门报送备案办证资料，不存在不提交办证资料的行为，只因楼盘改变排水流向等原因未能通过，但如前所述责任不在合创公司。而且，合同并未约定具体的办证时间及逾期提交资料需要承担的违约责任，一审将未按期提交资料作为逾期办证的责任相互混同，未查清杜巨欢存在未依约收楼、违约改变外立面等违约事实、有无提供资料，报产权登记机关备案的事实即判决合创公司承担逾期办证的责任，错误地以合创公司发出收楼通知的后十五天为杜巨欢实际收楼时间，造成错判。3、商品房买卖合同及附件补充协议为双方真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，是合法有效的合同，一审有选择性地适用合同约定和法律规定，偏袒杜巨欢一方，以认定补充协议第十二条约定为无效条款完全错误且自相矛盾。4、杜巨欢不交逾期付款违约金的行为是一个连续的过程,根据合同约定,只要杜巨欢不支付违约金,合创公司就可以延期办证的方式主张和行使、追究杜巨欢的违约义务，而合创公司是以延期办证的方式来行使自己的权利，且从来没有放弃过权利，一审认定合创公司要求杜巨欢支付逾期违约金的诉求超过诉讼时效的规定完全错误。5、商品房买卖合同第十七条约定了阳台上不允许安装防护网，故杜巨欢违反原规划设计方案，导致合创公司楼盘未能通过规划验收，合创公司反诉要求其拆除具有充足的事实和法律依据，一审以合创公司并非适格诉讼主体驳回反诉请求缺乏依据。6、杜巨欢未能提供其损失的依据，同时违约金明显过高，超出杜巨欢的实际损失，一审判令合创公司支付逾期办证费没有事实依据。杜巨欢辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。杜巨欢向一审法院起诉请求判令：1.判令合创公司支付逾期办理房地产权证的违约金64060.05元(暂计至2016年5月30日)。2.判令合创公司立即完成《工程验收备案》手续和办理房产证登记手续。3.由合创公司承担本案的全部诉讼费。诉讼中，杜巨欢明确其诉讼请求：逾期办证违约金应从2012年6月1日起扣除730天后每日按买受人支付房款的万分之一计算违约金，至合创公司向住建局办理房产证备案手续之日止。合创公司向一审法院提起反诉请求判令：1.杜巨欢支付逾期付款违约金17111.93元；2.杜巨欢在付清违约金之前，合创公司不为其代办产权证的行为不违约，不承担违约责任；3.杜巨欢立即拆除其封闭阳台及违法加装的铝合金窗，恢复规划设计原状，并保留向杜巨欢追究因其违法建设造成合创公司经济损失的诉讼权利；4.本案本诉、反诉的全部案件受理费用由杜巨欢承担。一审法院认定事实：（一）2011年1月13日，双方签订了《商品房买卖合同》一份，约定杜巨欢向合创公司购买位于肇庆市××房，建筑面积152.99平方米，套内建筑面积129.43平方米，房屋总价款877535元。其中合同第六条“付款方式及期限”约定，买受人选择银行按揭付款方式付款：买受人已付首期款277535元，余款600000元，定于2011年1月15日前办理银行按揭贷款付清。合同第七条“买受人逾期付款的违约责任”约定，买受人逾期不付款（含银行按揭付款）在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行等；合同第八条“交付期限”约定：出买人应当在2012年5月31日前交付；同时第八条还约定了出卖人可据实予以延期的4种原因，其中如“非出卖人所能控制的其它事由，包括但不限于政府规划政策的改变、政府及相关部门要求暂停施工、异常地质状况、地下文物古迹的发掘和保护等因素影响”；合同第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后730日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按第3项处理……3、买受人不能据此为由退房解约，逾期每日出卖人按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金”；《商品房买卖合同》附件四为合同补充协议，补充协议第五条第（二）款第1点对商品房买卖合同第七条“买受人逾期付款的违约责任”中逾期超过30日出卖人选择商品房买卖合同继承履行的，增补约定：买受人应自逾期之日起至实际付款之日止每日以房价款的0.5‰支付违约金；补充协议第十二条第（一）款对商品房买卖合同第十五条“关于产权登记的约定”增补约定：出现下列情形之一的出卖人可据实顺延办理产权登记和交付《房地产权证》的期限并不承担违约责任：1、买受人未能付清全部房价款、未缴纳应由买受人交纳的相关费用、税费、面积差异车位款或因违约产生的违约金等；……。（二）在签订买卖房屋合同时，杜巨欢就交清了首期购房款227535元，余下购房款600000元在2011年2月1日通过银行按揭贷款向合创公司付清。（三）2012年6月1日，合创公司向杜巨欢交付了房屋，杜巨欢在《星湖尚景苑二期业主资料签领登记表》中签名领取了入户大门钥匙等。（四）至杜巨欢起诉之日（2016年7月1日），合创公司没有为杜巨欢办理房屋的房地产权属证书，杜巨欢认为合创公司已违约，遂成讼。（五）诉讼期间，关于星湖尚景苑二期第2、4号楼未进行规划验收的原因，本院向肇庆市城乡规划局调查取证，该局在2016年10月27日出具《复函》称：一、合创公司开发的星湖尚景苑二期第2、4号楼未完成竣工规划验收主要存在以下问题：1、该项目竣工建筑面积超出规划批准容积率建筑面积，合创公司未完善土地增容手续及补缴土地出让金；2、合创公司未按肇府（2006）60号文要求缴纳配套中小学、社区公共用房补偿金；3、合创公司未完善星湖尚景苑二期第2、4号楼的城建档案移交手续；4、该项目擅自改变规划，影响规划的违法建设均未按规划要求进行整改。至于市政管道变更问题，目前该公司正向我局申请市政工程规划验收，我局近期将会作出批复。二、经我局规划验收发现，星湖尚景苑二期第2、4号楼第十四层01、02号房及第4号楼第二层部分房屋存在擅自改变规划影响的情况（包括4号楼203房、205房、207房、208房、209房搭建阳光棚，2号楼1401房、1402房建筑与原图纸不符），对于此类在规划验收过程中发现的违法建设，根据《广东省城乡规划条例》第八十条的有关规定，应依法处理后方可办理规划验收手续。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。针对当事人的争议，本院评述如下：（一）关于2011年1月13日签订的《商品房买卖合同》效力和逾期办理房地产权证违约金问题。双方于2011年1月13日签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，其主要内容没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，当事人应依合同的约定履行义务和承担责任。杜巨欢已依合同的约定向合创公司付清了购房款，该房屋交付时间是2012年6月1日，合创公司应依合同第十五条关于“出卖人应当在商品房交付使用后730日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”约定在2014年6月1日前将房屋办理权属登记的资料提交肇庆市住房和城乡建设局备案。本案中，合创公司并未能举证证明其已在合同约定的办证期限内将有关办理房屋权属证书的资料提交给政府主管部门，且亦未能举证证明杜巨欢存在依法可据实顺延办理产权登记之情形，因此已构成违约，依约承担逾期办理房产证的违约责任，即合创公司应以杜巨欢已付房价款877535元自逾期之日（2014年6月2日）起按每日万分之一的标准向杜巨欢支付违约金至合创公司将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案时止。（二）关于杜巨欢要求合创公司立即完成《工程验收备案》手续和办理房产证的登记手续的问题。办理《工程验收备案》手续和房产证的登记手续属于行政管理部门的职能范畴，故杜巨欢该诉求，非人民法院的处理范围，一审法院对此不作处理。（三）关于合创公司反诉要求杜巨欢支付逾期付款违约金的问题。根据《商品房买卖合同》第六条约定，余款600000元整，定于2011年1月15日前办理银行按揭贷款付清，而杜巨欢最后一期付款在2011年2月1日，杜巨欢的行为已构成违约，杜巨欢应按合同约定支付违约金给合创公司。但合创公司对于杜巨欢的违约行为一直无主张权利，直至本案诉讼时才主张，其诉讼时亦未提供证据证明存在诉讼时效中断、中止的法定情形，合创公司该反诉请求已超出法定二年的诉讼时效期间。杜巨欢对合创公司该反诉请求提出的诉讼时效的抗辩意见，理由成立，该院予以采纳。（四）关于合创公司反诉要求在杜巨欢付清违约金之前，不为其代办产权证的行为不违约、不承担违约责任的问题。根据合同法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的民事责任，虽然双方的《商品房买卖合同》有该内容约定，但该约定是格式条款，内容免除了一方的责任，而加重了对方的责任，有违公平原则，且与合同法的规定不符，该条款中关于违约金的约定无效。因此，合创公司认为在杜巨欢付清违约金之前不为其代办产权证、不承担违约责任的主张，理据不足，该院不予支持。（五）关于合创公司反诉要求杜巨欢拆除其封闭阳台及违法加装的铝合金窗，恢复规划设计原状等问题。杜巨欢在其购买的房屋封闭阳台和加装铝合金窗是否属违法行为，非由合创公司认定，而应由有关政府部门认定；至于是否拆除，也应由有关政府部门处理。故合创公司该诉求，非人民法院的处理范围，一审法院对此不作处理。至于保留什么权利之类的，亦是当事人的权利，而享有权利是由法律规定的。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、合创公司在该判决发生法律效力之日起十日内支付杜巨欢逾期办证违约金（违约金以877535元为基数，按每日万分之一的标准从2014年6月2日起计算至合创公司将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案时止）。二、驳回杜巨欢的其他诉讼请求。三、驳回合创公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉受理费701元（杜巨欢已交纳），由杜巨欢负担20元，合创公司负担681元。该案反诉受理费227.9元，由合创公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1、合创公司要求杜巨欢支付违约金的主张是否已超过诉讼时效期限；2、合创公司逾期办理涉案房地产权证应否承担违约责任；3、合创公司要求杜巨欢支付逾期付款的违约金及拆除其封闭阳台及加装的铝合金窗理由是否成立。关于第一个争议焦点,双方签订的合同约定买受人在2011年1月15日前办理银行按揭贷款付清余款，逾期付款的，出卖人有权向买受人自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日收取应付款万分之五的违约金。本案中，杜巨欢作为买受人于2011年2月1日付清购房款，确实构成了违约，但合创公司直至2016年才向杜巨欢主张该违约金，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条认定合创公司的请求超过诉讼时效期限，理据充分，应予维持。关于第二个争议焦点，根据合创公司与杜巨欢签订的商品房买卖合同及补充协议约定，出卖人应当在商品房交付使用后730日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，逾期每日出卖人按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金。涉案商品房于2012年5月31日视为已交付给杜巨欢，根据前述约定，合创公司应于杜巨欢实际收楼次日起730天内将办理权属登记涉案商品房的资料报住建部门备案，但合创公司未在期限届满前履行报备义务，也没有举证证明存在不可抗力的情形，导致杜巨欢至今未取得房地产权证，违反了合同约定，故一审依据双方约定的违约责任判令合创公司向杜巨欢支付违约金的处理结果正确，二审予以维持。至于违约金是否应当调整的问题，因该违约金是依据双方合同约定计算所得，合创公司没有举证证明双方约定的违约金过于高于买受人的损失，对该公司的主张不予支持。合创公司认为涉案商品房不能通过规划验收办证的原因在规划部门，但根据肇庆市城乡规划局于2016年10月27日出具的《复函》可知，合创公司未完成竣工规划验收因存在项目竣工建筑面积超出规划批准容积率建筑面积等问题造成，合创公司的抗辩不能构成其未在约定的期限内将办证需应由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的正当理由，本院对其意见不予认可。至于规划部门等行政机关是否存在违法行政行为，不属于民事诉讼审理范围，本案不予审查。合创公司还认为双方签订的合同补充协议第十二条有效，应当适用该条约定认定合创公司可据实延期办证，但双方签订的合同系合创公司拟定的格式合同，该条约定并未在主合同中与办理权属登记事宜一并明确，且条款中的内容属于出卖人不承担违约责任的情形，其中第一项关于违约金的约定，即使买受人在合同约定的期限届满后才付清购房款，但双方并未就违约金的支付达成合意，合创公司之后也未向买受人主张违约金，又在合同约定的期限内将商品房交付给买受人，现诉讼时效期限已过，合创公司再以买受人未支付违约金为由主张不承担其逾期办理产权登记义务缺乏理据；其中第二项关于买受人收楼义务的约定，如果买受人未能自接获出卖人书面通知之日起七日内到出卖人售楼部向出卖人提交办理产权登记等资料并签署有关文件的要求过于苛刻，而且根据合同该条第三项约定，买受人未能依约办理收楼手续的，出卖人可据实延期办证并不负担违约责任，足以约束买受人履行收楼及交付办证材料的义务，故第二项约定加重了买受人的义务，不宜作为出卖人顺延办理产权登记的正当理由。因此，合同第十二条第一、二项约定属于免除出卖人责任或加重买受人责任的情形，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，一审认定合同主要内容有效的同时确认该条约定前两项无效并无不当，也不矛盾，但确认该条其他内容无效的理由不当，二审予以纠正，认定合同第十二条其他条款有效。因该合同第十二条第一、二项约定无效，合创公司上诉主张其不承担违约责任的理由不成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，双方签订的商品房买卖合同第十七条约定:室内门、窗等防护网只能安装在门窗内，阳台不允许安装防护网…但是商品房的风险在交付后转移至杜巨欢，买受人出于安全的考虑在房屋专有部分加装防护工程是其管理自身物权的体现，不应受合同限制，因此，合同中关于不允许安装防护网的约定属于加重买受人责任的情形，依据前述法律规定应为无效条款，故合创公司依据该约定主张买受人拆除封闭阳台及加装的铝合金窗理据不足。至于规划验收的问题，虽然合同约定的交付条件是经设计、地质勘探等五单位对商品房所在楼宇发出竣工验收报告，但商品房的交付意味着房屋质量的认可和损毁风险的转移，而办理规划验收是行政主管部门办理验收备案的前提，行政部门的验收是确认商品房质量的保障，商品房应该在通过消防、规划等行政部门的验收后才适合交付给买受人，即商品房预售方理应在将符合条件的房屋交付给买受人之前通过行政部门验收或在交付之后合理期限内向行政主管部门办理验收备案，但合创公司于2012年5月30日通知业主收楼后直至2014年8月才向规划部门报送验收资料，存在消极懈怠的主观情形，应对涉案商品房所在楼宇未通过规划验收手续的问题自行承担责任。而且，根据肇庆市城乡规划局出具的《复函》内容，该局规划验收发现存在擅自改变规划影响的情况中并不包括本案合同约定买卖的商品房，即涉案商品房并不存在搭建阳光棚或与原图纸不符等违法建设等影响办理规划验收手续的情形，故合创公司认为杜巨欢封闭阳台及加装铝合金窗造成不能办理规划验收与事实不符，其要求买受人拆除加装工程并恢复原状的主张理由不成立,一审未支持该公司诉请的处理结果正确,二审予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对合创公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1402元，由肇庆市合创房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 桑审 判 员  张秀丽代理审判员  黄国涛二〇一七年九月二十一日法官 助理  陈希云书 记 员  赵崇轩