山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终4117号
上诉人（原审被告）：莱芜市胜康药业有限公司，住所地：莱芜市莱城区胜利北路16号。组织机构代码：797342445。
法定代表人：王文提，任总经理。
委托代理人：张桂芹、何成乐，山东昊璟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祁玉清，男，1962年4月8日出生，汉族，农民，住蓬莱市。
委托代理人：郝庚新、王楠，山东仙阁律师事务所律师。
原审被告：祁先锋，男，1968年4月26日出生，汉族，农民，住蓬莱市。
原审被告：祁凯凌，女，1991年阴历9月16日出生，汉族，农民，住址同上。
上诉人莱芜市胜康药业有限公司因与被上诉人祁玉清、原审被告祁先锋、原审被告祁凯凌买卖合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2014）蓬登民初字第575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人莱芜市胜康药业有限公司的委托代理人张桂芹、何成乐，被上诉人祁玉清及其委托代理人郝庚新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告祁玉清原审诉称，被告祁先锋、祁凯凌为兽药“益生优宝”的销售商，被告莱芜市胜康药业有限公司为兽药“益生优宝”的生产商。2013年10月24日被告祁先锋、祁凯凌将被告莱芜市胜康药业有限公司生产的兽药“益生优宝”销售给原告，原告将该兽药给自己饲养的种貂服用，造成种貂早产或流产，幼仔为弱仔或死仔。2014年4月29日蓬莱市畜牧局经鉴定认定兽药“益生优宝”为假兽药。原告认为被告祁先锋、祁凯凌销售给原告假兽药，给原告造成巨大损失，应当对原告承担赔偿责任。被告莱芜市胜康药业有限公司作为假兽药的生产商，也应承担赔偿责任。原告与被告就赔偿事宜多次协商，但一直未果。请求判令被告赔偿原告经济损失1188700元并承担本案诉讼费用。
原审被告祁先锋辩称，我不清楚该兽药是否是假药，原告应向厂家主张权利。
原审被告祁凯凌未到庭提出答辩。
原审被告莱芜市胜康药业有限公司辩称，一、我公司生产的兽药“益生优宝”不是假兽药。原告诉称2014年4月29日蓬莱市畜牧兽医局经鉴定认定兽药“益生优宝”为假兽药，我公司不认可。理由是：我公司于2006年2月正式成立以来，从未因药品质量问题受到兽药监督管理部门行政处罚。原告养殖的水貂发生死亡、流产现象后，我公司高度重视，立即派技术人员前往原告家中调查，协助查找原因并积极进行协商，愿意从人道角度出发提供相应的援助和补偿，旨在尽可能地维护与原告的良好关系，尽可能地维护公司的良好声誉。同时我公司也自行将产品向山东省畜牧兽医局兽药质量检验所送检，检验结果为合格。2014年5月22日莱芜市畜牧兽医局受山东省畜牧兽医局的委托，对由本诉讼纠纷引起的我公司涉嫌生产假兽药一案进行全面的监督检查，对涉案批次的“益生优宝”进行了抽样、封存并照相取证，抽样样品由莱芜市畜牧兽医局送省畜牧兽医局进行检验。经检验，该批次“益生优宝”就是经农业部批准生产的兽药“甲磺酸达氟沙星溶液”，产品质量合格。因此我公司认为，根据中华人民共和国《兽药管理条例》第四十四条第二款之规定，蓬莱市畜牧兽医局不具备鉴定资格，应以省畜牧兽医局鉴定结果为准，我公司生产的涉案批次兽药“益生优宝”不是假兽药。二、我公司生产的兽药“益生优宝”与原告损失没有因果关系。××力，达到促进母貂多产仔，保护母貂和小貂生存率的作用。对母貂、小貂只有好处没有坏处。据其他大规模养殖水貂的养殖户证实，同期使用该产品后，没有出现原告诉称的“种貂早产或流产，幼仔为弱仔或死仔”现象。并且，由于种群原因，××多发的问题，加之母貂、小貂都是较易感染对象，母貂的产仔期更是高危时期，××、环境、喂养不当等多种因素都会导致母貂早产或流产等问题。因此，结合省畜牧兽医局的检验鉴定报告，如果未经权威部门鉴定证实原告的“种貂早产或流产，幼仔为弱仔或死仔”现象原因系我公司兽药所致，不能判定我公司生产的兽药“益生优宝”与原告的损失有因果关系，我公司不应承担赔偿责任。综上，应依法驳回原告的全部诉讼请求。
原审法院审理查明，原告系水貂养殖户，被告祁先锋、祁凯凌系父女关系。被告祁先锋及妻子孙德萍、女儿祁凯凌在本村销售狐貂养殖用添加剂、兽药，无营业执照及兽药零售许可证。2013年秋天被告祁先锋为被告莱芜市胜康药业有限公司代销该公司生产的兽药“益生优宝”。
被告莱芜市胜康药业有限公司营业执照载明的经营范围为：前置许可经营项目：兽药（粉剂、散剂、预混剂、口服溶液剂、消毒剂（液体）的生产销售（有效期至2017年5月8日）。一般经营项目：自营和代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定公司经营和禁止进出口的商品及技术除外）。2012年6月9日中华人民共和国农业部颁发的（2012）兽药生产证字15183号兽药生产许可证载明：企业名称莱芜市胜康药业有限公司，生产范围：粉剂/散剂/预混剂、口服溶液剂、消毒剂（液体），有效期至2017年5月8日。
2013年10月24日原告从被告祁先锋处以每瓶25元价格购买被告莱芜市胜康药业有限公司生产的兽药“益生优宝”5瓶，货款已付。被告祁先锋主张因自己不会写字，故女儿祁凯凌向原告出具收据。被告莱芜市胜康药业有限公司认可被告祁先锋出售给原告的兽药“益生优宝”系自己公司生产的。涉案的兽药“益生优宝”外包装显示：胜康，益生优宝，狐貂貉专用，证书标号：（2012）兽药GMP证字113号，生产证号：兽药生产证字15183号，批准文号：兽药字（2012）151B32038，执行标准：兽药质量标准2003版，生产批号131001，山东·莱芜胜康药业有限公司，主要成分葡萄糖氧化酶、过氧化氢酶、乳酸片球菌等字样。
原告主张自己养殖的水貂服用“益生优宝’兽药后出现“种貂早产或流产，幼仔为弱仔或死仔”现象。原告向蓬莱市畜牧兽医局举报后，该局经调查取证，于2014年4月29日作出书面证明：经我局鉴定，商品名为益生优宝，标示批准文号兽药字（2012）151832038，生产单位莱芜胜康药业有限公司，生产批号131001，规格500ml/瓶，主要成分：葡萄糖氧化酶、过氧化氢酶、乳酸片球菌为假兽药。依据如下：经农业部兽药产品追溯系统查询，批准文号兽药字（2012）151832038对应的兽药是莱芜胜康药业有限公司生产的规格为2%甲磺酸达氟沙星溶液。根据《兽药管理条例》第四十七条第一款第（一）项之规定，以非兽药冒充兽药或者以他种兽药冒充此种兽药的为假兽药。因此益生优宝为假兽药。2014年5月8日蓬莱市畜牧局作出鲁蓬（兽药）罚【2014】18号行政处罚决定书，认为祁先锋无兽药经营许可证经营兽药，决定：1、没收全部经营的兽药。2、罚款人民币15000元整。
被告莱芜市胜康药业有限公司提交的山东省兽药质量检验所作出的检验报告复印件载明：检品名称甲磺酸达氟沙星溶液，供样单位莱芜市胜康药业有限公司，检验类别委托检验。该所作出的检验报告载明：检品名称甲磺酸达氟沙星溶液，商品名益生优宝，批号20131009，规格100ml:2g，包装塑料瓶，生产单位莱芜市胜康药业有限公司，供样单位莱芜市胜康药业有限公司，贮藏条件室温，检验类别委托检验，检品数量500ml/瓶×1瓶，检验依据《兽药国家标准》化学药品、中药卷（第一册），收样日期2014年05月14日，检验项目鉴别、含量测定，样品特征与状态包装完整、保存完好。鉴别：标准规定：在282nm与348nm的波长处应有最大吸收，检验结果：在282nm与348nm的波长处有最大吸收，项目结论：符合规定。含量测定：含达氟沙星应为标示103.3%量的90.0%～110.0%，项目结论：符合规定。检验结论：本品按《兽药国家标准》化学药品、中药卷（第一册）检验上述项目，结果符合规定。经质证，原告对该检验报告不认可，认为被告提交的是复印件，真实性无法确定，该报告未附鉴定人员资质证书，送检的样品与原告购买的兽药不一致。原告购买的“益生优宝”兽药显示的药物成分为“葡萄糖氧化酶、过氧化氢酶、乳酸片球菌”，而被告送检的样品成分为“甲磺酸达氟沙星溶液”，对此被告莱芜市胜康药业有限公司未能作出解释。
庭审中，被告莱芜市胜康药业有限公司书面申请要求对原告“种貂早产或流产，幼仔为弱仔或死仔”的原因进行鉴定，以确定是否与该公司生产的兽药“甲磺酸达氟沙星溶液”（商品名“益生优宝”）有因果关系。在原审法院规定的期限内被告莱芜市胜康药业有限公司未缴纳鉴定费。原审法院委托技术室对原告购买的“益生优宝”兽药与原告主张的“种貂早产或流产，幼仔为弱仔或死仔”有无因果关系进行鉴定，2015年3月26日原审法院技术室书面回复：经咨询多家鉴定机构，均因案件特殊无法作出明确结论，故将此案退回。
2014年7月22日经现场勘验，原告家中共有活的黑色母貂868只，彩色母貂95只，咖啡色母貂9只，狐狸5只，冷库中有死的黑色母貂110只，彩色母貂25只。因种貂打完激素后80天之内必须卖皮，原告主张2014年7月底左右以165元价格出卖黑色母貂970只，以每只170元价格出卖彩色母貂130只。原告主张的损失为：1、死亡的母貂的损失。2、服用被告莱芜市胜康药业有限公司的“益生优宝”后，母貂不能生育，必须全部更换，购买更换母貂时的价格与2014年被淘汰出卖的服用被告莱芜市胜康药业有限公司的“益生优宝”母貂价格二者之间的差价。3、预期收益损失（每只母貂大约产仔45只，养殖周期为5个月，总的母貂数量乘以仔貂的数量，以前23年的平均市场价格计算，扣除养殖成本后的损失）。
经调查三户水貂养殖户，得出以下结论：1、2014年每只黑色母貂的市场价格平均为127元，每只彩色母貂的市场价格平均为170元。2、2014年每只黑色母种貂的市场价格平均为317元，每只彩色种貂的市场价格平均为345元。3、20122013年每只黑色母貂的市场价格平均为254元，每只彩色母貂的市场价格平均为327元。死亡的母貂肉、皮均不能卖钱，一分钱不值，每年春天母貂开始怀孕，4月中旬开始产仔，每只大约产仔4.5只（全部成活），每年9月初开始卖貂，养殖周期大约四个半月，一个养殖周期内每只貂每天大约需要成本0.533元。经质证，原告对上述三份调查笔录无异议，被告祁先锋表示看不懂，被告莱芜市胜康药业有限公司认为首先应做因果关系鉴定，其次原告的损失及母貂市场价格的评估应按照法律规定由中立的机构进行评估。
经原审法院委托，2015年12月7日烟台天平价格评估事务所有限公司作出价格评估报告，意见为：1、貂的死亡原因不予鉴定。2、2013年10月原告死亡的110只黑色母貂（成品）每只的市场价格为230元；彩色母貂25只（成品）每只的市场价格为330元。3、2014年购置新母貂，每只新黑色母貂的市场价格为130元；每只新彩色母貂的市场价格为170元；2015年购置新母貂，每只新黑色母貂的市场价格为120元；每只新彩色母貂的市场价格为150元。4、2014年出卖母貂，每只黑色母貂（成品）的市场价格为130元；每只彩色母貂（成品）的市场价格为170元。5、2011至2013年每只黑色母貂（成品）的平均市场价格为260元；每只彩色母貂（成品）的平均市场价格为350元。6、每只黑色、彩色母貂一个养殖周期（约5个月）各自的养殖成本不予调查。原告支付鉴定费2000元。经质证，原告对该该评估报告无异议，被告莱芜市胜康药业有限公司认为选取烟台天平价格评估事务所有限公司鉴定时未征得自己公司意见，程序有瑕疵；该报告书未对貂的死亡原因进行鉴定，原告养殖的貂死亡，并非被告研制的药造成，被告不应承担赔偿责任；对报告书中死亡的貂的数量有异议；该报告书未明确提出鉴定依据，如何确定貂的价格没有依据，对该鉴定报告不予认可。因原、被告争议较大，本案协商未果。
原审法院认为，商品名为“益生优宝”的兽药系被告莱芜市胜康药业有限公司生产，2013年秋天被告祁先锋为被告莱芜市胜康药业有限公司代销该公司生产的兽药“益生优宝”，2013年10月24日原告从被告祁先锋处以每瓶25元价格购买被告莱芜市胜康药业有限公司生产的兽药“益生优宝”5瓶，事实清楚，证据确凿。原告主张购买该兽药给自己饲养的种貂服用后，出现“种貂早产或流产，幼仔为弱仔或死仔”现象，被告莱芜市胜康药业有限公司否认上述现象的发生与自己公司生产的兽药“益生优宝”存在因果关系，经原审法院委托，多家鉴定机构均因案件特殊无法对“益生优宝”兽药与原告主张的“种貂早产或流产，幼仔为弱仔或死仔”现象有无因果关系作出明确结论，烟台天平价格评估事务所有限公司对貂的死亡原因不予鉴定，因批准文号兽药字（2012）151832038对应的兽药是被告莱芜市胜康药业有限公司生产的规格为2%甲磺酸达氟沙星溶液，根据《兽药管理条例》第四十七条第一款第（一）项之规定，以非兽药冒充兽药或者以他种兽药冒充此种兽药的为假兽药，且被告没有充足的证据证明原告养殖的貂出现上述症状与自己公司生产的兽药“益生优宝”无关，故法院认定原告养殖的貂出现“种貂早产或流产，幼仔为弱仔或死仔”症状，与被告莱芜市胜康药业有限公司生产的兽药“益生优宝”有因果关系。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。故原告要求被告莱芜市胜康药业有限公司承担损害赔偿责任，符合法律规定，法院予以支持。被告祁先锋、祁凯凌不应承担损害赔偿责任。经原审法院调查其他三个水貂养殖户，其对死亡母貂的残值、养殖周期、养殖成本等情况做出说明，尽管被告莱芜市胜康药业有限公司对上述调查笔录不认可，法院可以依据他们反映的情况作为相应的参考。经原审法院委托，烟台天平价格评估事务所有限公司作出价格评估报告，被告莱芜市胜康药业有限公司没有证据足以反驳该报告书，对该报告书法院予以认定。原告主张其损失包括三部分：1、死亡的母貂的损失。2、更换、淘汰母貂价格的差价。3、预期收益损失。关于死亡的母貂的损失，经原审法院清点，原告死亡的黑色母貂为110只、彩色母貂25只，根据烟台天平价格评估事务所有限公司作出的价格评估报告书，2013年10月原告死亡的110只黑色母貂（成品）每只的市场价格为230元；彩色母貂25只（成品）每只的市场价格为330元，故原告该部分的损失为33550元。关于更换、淘汰母貂价格的差价，2014年7月底左右原告出卖黑色母貂970只，彩色母貂130只，根据烟台天平价格评估事务所有限公司作出的价格评估报告，2014年购置新母貂，每只新黑色母貂的市场价格为130元；每只新彩色母貂的市场价格为170元；2015年购置新母貂，每只新黑色母貂的市场价格为120元；每只新彩色母貂的市场价格为150元，2014年出卖母貂，每只黑色母貂（成品）的市场价格为130元；每只彩色母貂（成品）的市场价格为170元，原告没有证据证明2013年服用“益生优宝”兽药前种貂的市场价格，且2014年新购置母貂的价格不高于2013年的价格，故原告主张的更换、淘汰母貂价格差价的诉讼请求法院不予支持。关于预期收益损失，经调查其他水貂养殖户，他们表示每只母貂大约产仔4.5只，一个养殖周期内每只貂每天大约需要成本0.533元，原告认可养殖周期大约为5个月，故按照978只黑色母貂、134只彩色母貂（包括5只狐狸），每只平均产仔4.5只，2014年每只黑色母貂（成品）的市场价格130元，每只彩色母貂（成品）的市场价格170元计算，上述貂一个养殖周期总的收入为674640元。其养殖成本为1112只×4.5只×150天×0.533元，为400069.8元。二者相减后的差额274570.2元即为原告预期收益损失。综上，原告的诉讼请求合理部分，法院予以支持，被告莱芜市胜康药业有限公司答辩理由不当，法院不予支持。依据《兽药管理条例》第四十七条第一款第（一）项、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2016年6月6日判决：一、被告莱芜市胜康药业有限公司赔偿原告祁玉清经济损失308120.2元，限于判决生效后10日内付清。二、驳回原告祁玉清对被告祁先锋、祁凯凌的诉讼请求。如被告莱芜市胜康药业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2000元，由被告莱芜市胜康药业有限公司承担。保全费5000元，由被告莱芜市胜康药业有限公司承担。案件受理费15498元，原告承担11481元，被告莱芜市胜康药业有限公司承担4017元。
宣判后，上诉人莱芜市胜康药业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，归责原则和适用法律错误。1、上诉人生产的“益生优宝”经莱芜市畜牧兽医局受山东省畜牧兽医局委托进行抽样检验，“益生优宝”就是经农业部批准的生产的兽药“甲磺酸达氟沙星溶液”，产品质量合格，《兽药管理条例》明确规定省级以上兽医行政部门设立的兽药检验机构才有资格作兽药检验工作，原审法院采信没有鉴定资质的蓬莱市畜牧兽医局作出的检验结论认定上诉人生产的“益生优宝”为假兽药，没有事实和法律依据；2、本案应适用一般举证原则，被上诉人应举证证实上诉人生产的兽药存在缺陷及缺陷产品与损害事实之间的因果关系，而不应适用举证责任倒置原则，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74条规定的六种举证责任倒置的情况并没有包括产品责任，上诉人只需对免责事由进行举证，根据《产品质量法》41条规定，生产者能够证明下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。原审法院仅以上诉人没有充足的证据证明被上诉人养殖的貂出现上述症状与自己公司生产的兽药“益生优宝”无关为由，认定被上诉人养殖的貂出现“种貂早产或流产，幼仔为弱仔或死仔”与上诉人生产的“益生优宝”存在因果关系，适用归责原则和适用法律均错误；3、原审法院所确认的预期收益损失计算有误，如果是被上诉人均有证据证明涉案产品为缺陷产品，且与损害事实存在因果关系，被上诉人因上诉人的兽药造成经营损失应当为总收入减去养殖成本后再扣除被上诉人出售的所有活体母貂的市场价值，原审没有扣除所有活体母貂的市场价值。请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费、鉴定费、保全费均由被上诉人承担。
被上诉人祁玉清答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告祁先锋、祁凯凌未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，2013年11月24日被上诉人从原审被告祁先锋处以每瓶25元价格购买上诉人莱芜市胜康药业有限公司生产的兽药“益生优宝”5瓶用于养貂，事实清楚，证据确凿。被上诉人主张购买该兽药给自己饲养的种貂服用后，出现“种貂早产或流产，幼仔为弱仔或死仔”现象。虽然无鉴定机构能够为上述现象的发生作出鉴定结论，上诉人亦否认上述现象的发生与自己公司生产的兽药“益生优宝”存在因果关系，但是上诉人生产的益生优宝”使用的批准文号兽药字（2012）151832038对应的兽药是上诉人生产的规格为2%甲磺酸达氟沙星溶液，该成分亦不是“益生优宝”包装上所载明的该药的有效成分。上诉人主张系因为包装印刷错误，但是上诉人亦未能提交兽药字（2012）151832038药品的审批文件和附件以证明药品成分的相关问题。故“益生优宝”系未获得批准文号的药品。根据《兽药管理条例》第四十七条第一款第（一）项之规定，以非兽药冒充兽药或者以他种兽药冒充此种兽药的为假兽药，且上诉人没有充足的证据证明被上诉人养殖的貂出现上述症状与自己公司生产的兽药“益生优宝”无关，故原审法院认定被上诉人养殖的貂出现“种貂早产或流产，幼仔为弱仔或死仔”症状，与上诉人生产的兽药“益生优宝”有因果关系，并无不当，本院依法予以维持。上诉人的产品存在缺陷造成被上诉人财产损害，被上诉人要求其承担赔偿责任于法有据，本院依法予以支持。上诉人主张原审判决计算预期利益错误，但是原审判决计算可得利益损失是依据损失的貂的数量，与上诉人主张的出售的活体母貂没有关系。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4017元，由上诉人莱芜市胜康药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕华
审 判 员 栾建伟
代理审判员 王莉莉
二〇一六年十二月十八日
书 记 员 王 玥