中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第1953号
上诉人（原审原告）科英集团股份有限公司，住所地意大利共和国威尼斯市梅斯特雷，I-30174，泰若格林街17号。
法定代表人马齐亚·德佐蒂，法务部主管。
委托代理人俞棣，男，1963年8月4日出生，北京英特普罗知识产权代理有限公司职员。
委托代理人李雪娇，女，1986年10月29日出生，北京英特普罗知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张娜娜，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人卢汝昌，男，1967年3月20日出生。
上诉人科英集团股份有限公司（简称科英公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第3136号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第4757679号“O.V.S”商标（简称被异议商标）由卢汝昌于2005年7月4日提出注册申请，指定使用商品为第25类“袜、领带、游泳衣、婴儿全套衣”等商品上。
在被异议商标的法定异议期内，欧维斯股份有限公司（简称欧维斯公司）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议，商标局作出（2011）商标异字第13758号裁定，认为其异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
欧维斯公司不服，于2011年7月14日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为：被异议商标属于不正当手段抢注注册欧维斯公司已经使用并具有一定影响的商标。被异议商标与欧维斯公司在先使用“OVS”商标构成近似商标，且指定使用在类似商品项目上，被异议商标之注册申请易导致消费者对商品来源产生误认，造成不良社会影响。卢汝昌恶意抄袭、复制欧维斯公司商标，违反了诚实信用原则，属于以不正当手段申请注册。根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之有关规定，请求不予核准被异议商标注册。
欧维斯公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、“慧美制衣印花厂”的营业执照及其出具委托欧维斯公司生产“OVIESSE”产品的声明；
2、“慧美制衣印花厂”生产标有“OVIESSE”商标的产品照片及相关产品报关单、支付货款凭证；
3“深圳市章氏时尚纺织实业有限公司”的营业执照及其出具委托欧维斯公司生产“OVIESSE”产品的声明；
4、“深圳市章氏时尚纺织实业有限公司”生产标有“OVIESSE”商标的产品照片及相关产品报关单、支付货款凭证；
5、“恒利时装制衣厂有限公司”的商业登记证及其出具委托欧维斯公司生产“OVIESSE”产品的声明；
6、“恒利时装制衣厂有限公司”生产标有“OVIESSE”商标的产品照片及相关产品报关单、支付货款凭证；
7、欧维斯公司提供给中国合作企业的“OVIESSE”商标订单；
8、欧维斯公司进口产品的账单等；
9、欧维斯公司国际注册第588102号“OVIESSE”国际注册商标档案。
2013年5月20日，商标评审委员会作出商评字（2013）第14804号“关于第4757679号‘O.V.S’商标异议复审裁定”（简称第14804号裁定），认定：鉴于《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》精神已经在《商标法》的部分条款中有所体现，因此，根据双方当事人提出的事实和理由，本案焦点问题可归纳为：被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第三十一条关于“以不正当手段抢先注册申请人已经使用并有一定影响的商标”之规定。该条款旨在对系争商标申请日之前已经使用并有一定影响的商标予以保护，制止以不正当手段抢注的行为。该条款的适用前提为系争商标与他人在先使用并有一定影响的商标构成类似商品上的近似商标，同时，系争商标申请人具有主观上的恶意。具体到本案中，异议复审申请人欧维斯公司提交的在案证据2、4、6中产品照片部分未显示商标标识及形成时间；出口报关单显示相关产品运抵其他国家或地区，不能证明涉案商标在中国大陆地区的使用及宣传情况；支付货款凭证中所显示的时间多晚于被异议商标的申请注册日，难以证明涉案商标在被异议商标申请注册日之前的使用情况；证据7、8、9亦形成自域外，多为未经翻译的外文资料。综合全部在案证据，显示的商标亦为“OVIESSE”，不足以证明在本案被异议商标申请注册日之前，欧维斯公司已将“OVIESSE”或“OVS”文字作为未注册商标在第25类服装等商品上在先使用并具有一定知名度或影响力。且被异议商标“O.V.S”与欧维斯公司“OVIESSE”商标在构成要素、整体外观等方面有所区别。因此，在案证据不能认定被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条关于“以不正当手段抢先注册申请人已经使用并有一定影响的商标”之规定。另，被异议商标“O.V.S”文字本身所表示内容并无任何贬义或其他消极含义，因此，被异议商标不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。且欧维斯公司未提交证据证明被异议商标系卢汝昌以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的，因此，欧维斯公司关于被异议商标的申请注册违反《商标法》第四十一条第一款之理由商标评审委员会不予支持。综上所述，欧维斯公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定如下：被异议商标予以核准注册。
2013年1月1日，科英公司通过兼并的方式合并了欧维斯公司。
在原审法院庭审中，科英公司表示商标评审委员会并没有审理被异议商标是否违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，属于漏审。
科英公司不服第14804号裁定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案中，被异议商标本身对社会主义道德风尚及社会公共秩序、社会公共利益并无损害，不会造成不良影响，因此被异议商标不违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。另外，商标评审委员会在第14804号裁定中已经认定：“被异议商标“O.V.S”文字本身所表示内容并无任何贬义或其他消极含义，因此，被异议商标不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。”该认定虽然没有明确指出被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，但其实质已经对被异议商标是否违反了该法条的规定进行了审理，商标评审委员会不存在漏审的问题。在案证据不足以证明被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。在案证据不足以证明被异议商标系卢汝昌以欺骗手段或其他不正当手段取得注册，因此被异议商标的申请注册未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。综上，商标评审委员会作出第14804号裁定的程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第14804号“关于第4757679号‘O.V.S’商标异议复审裁定”。
科英公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决。科英公司的主要上诉理由是：一、被异议商标系以不正当手段抢注原申请人在先使用并具有一定影响的商标，应不予核准注册；二、被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，商标评审委员会漏审该条款；三、被异议商标违反《商标法》第四十一条第一款的规定。
商标评审委员会服从原审判决。
卢汝昌未向本院提交书面意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、异议复审申请书、（2011）商标异字第13758号裁定、当事人提交的材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。本案中，被异议商标本身对社会主义道德风尚及社会公共秩序、社会公共利益并无损害，不会造成不良影响，因此被异议商标不违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。商标评审委员会在第14804号裁定中亦对此进行了认定，因此商标评审委员会不存在漏审的问题。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，欧维斯公司在行政阶段提交的在案证据显示的商标为“OVIESSE”，与“OVS”存在较大差别，且欧维斯公司在行政阶段提交的全部在案证据，不足以证明在被异议商标申请注册日之前，欧维斯公司已将与被异议商标相同或近似的商标，在与被异议商标指定使用的商品相同或类似商品上在中国大陆地区在先使用并具有一定影响力。因此，原审法院及商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定并无不当。另外，在案证据不足以证明被异议商标系卢汝昌以欺骗手段或其他不正当手段取得注册，因此被异议商标的申请注册未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。科英公司有关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，科英公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由科英集团股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 马 军
代理审判员 袁相军
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 王真宇
书 记 员 崔馨娜