河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终449号
上诉人（原审被告）：宣化县诚信人力资源开发服务中心，住所地张家口市宣化县。
法定代表人：周玉军,该公司经理。
委托诉讼代理人：段国庆，该服务中心副经理。
委托诉讼代理人：许春贞，河北宇联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告）：袁小兵，男，1967年5月4日出生，汉族，职工，住康保县。
委托诉讼代理人：王晓峰，河北震河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、并案原告）：冀中能源张矿集团康保矿业有限公司,住所地康保县。
法定代表人：翟来军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁强，该公司人力资源科科长。
上诉人宣化县诚信人力资源开发服务中心（以下简称宣化诚信服务中心）因与被上诉人殷文义、冀中能源张矿集团康保矿业有限公司（以下简称康保矿业公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省康保县人民法院（2016）冀0723民初628·665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宣化诚信服务中心的委托诉讼代理人段国庆、许春贞，被上诉人袁小兵的委托诉讼代理人王晓峰，被上诉人康保矿业公司的委托诉讼代理人丁强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣化诚信服务中心上诉请求：经济补偿金应由康保矿业公司承担，上诉人承担连带责任。事实与理由，我单位要求与袁小兵续签合同，是袁小兵拒绝和我单位及康保矿业公司签订劳动合同。上诉人与康保矿业公司签订的劳务派遣协议内容，一审法院予以回避是错误的。
袁小兵辩称，经济补偿金应当以实际年限计算，用人单位违反劳动法在先。
康保矿业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
袁小兵向一审法院诉称，原告于2004年8月就职于宣化县诚信人力资源开发服务中心，后被派遣到冀中能源张矿集团康保矿业有限公司从事井下工作。至今拖欠原告2015年6月工资。2013年至2014年全年法定节假日加班也没有给任何补偿，2015年12月28日我与被告宣化县诚信人力资源开发服务中心合同到期，我要求与其续签劳动合同遭到拒绝，双方协商未果，无奈申请人只好诉至法院，请法院在查明事实的基础上依法判令被告支付原告2015年5、6月份的工资13750元，判令被告向原告支付被告单方面解除劳动合同的经济补偿金63250元，本案诉讼费用由被告承担，庭审中原告变更诉讼请求，请求判令：1、二被告支付解除劳动合同经济补偿金47399元。2、二被告支付2014年及2015年双休日加班工资合计39417元。3、二被告支付2014及2015年法定节假日与应休未休年休假加班工资15918元。4、二被告支付拖欠2015年6月份的工资及经济补偿5152元。5、二被告支付烤火费4100元。6、二被告补缴社会保险费。
康保矿业公司在一审中辩称，1、袁小兵于2010年1月由宣化县诚信人力资源开发服务中心派遣到我公司工作的劳务工，合同于2015年12月31日到期，第二被告是用人单位，我公司是用工单位，合同期满前我公司和宣化诚信都通知其续签合同，但其拒签，我公司于2016年1月将其退回宣化诚信，依据劳动合同法之规定，职工劳动合同期满，用人单位要求续签合同，劳动者拒绝续订的，用人单位有权拒绝支付经济补偿金，故原告要求经济补偿金的主张不能得到支持。2、我公司已经为劳务工整体办理了社会保险，只是拖欠从2014年1月之后的养老保险，其他社保已经足额缴纳。3、我公司是拖欠了2015年6月份的工资4516.78元，根据法律规定不应当支付经济补偿金，我公司不是克扣工资，拖欠原告工资是因为企业不景气，全部靠贷款发放工资，2015年6月份工资没有贷到款，故不应当给付原告因拖欠工资的经济补偿金。4、2014年加班费已经超过法律规定的仲裁时效，2015年的加班费已经发放。4、烤火费是公司福利，不属于劳动合同范围，烤火费已随工资发放。
宣化诚信中心在一审中辩称，1、原告于2010年1月由宣化诚信派遣到康保矿业，劳动合同于2015年12月31日到期，合同期满前我单位及康保矿业均在康保矿业公告栏中公告，要求原告与我单位或康保矿业续签合同，但原告一直没有与我单位续签，随后我单位于2016年1月15日通过特快专递的形式给原告寄发了劳动合同续签合同书，但原告一直到现在没有和我单位续签合同，根据法律规定，用人单位要求续订合同，但劳动者拒签的，不应该给付经济补偿金。2、根据我单位和康保矿业签订的劳务派遣协议约定，我单位代发工资、代缴纳社会保险和代办理与保险相关的事宜，未缴纳保险是因为康保矿业未及时给付我单位钱款。3、康保矿业因为贷款发工资，拖欠工资不是故意，不应当支付拖欠工资的经济赔偿。4、2014年的加班费已过仲裁时效，关于2015年的加班费和烤火费，原告是由康保矿业管理，工资核算由康保矿业负责，与我公司没有关系。
并案原告康保矿业公司向一审法院诉称，袁小兵由宣化诚信派遣到我公司工作，宣化诚信是用人单位，我公司是用工单位。2015年12月31日袁小兵和宣化诚信劳动合同到期，原告与宣化诚信要求袁小兵到原告或者宣化诚信续订劳动合同，并在原告的公示栏进行了公告，但是袁小兵拒绝签订劳动合同，2016年1月原告将袁小兵退回到宣化诚信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款的规定，用人单位要求续订劳动合同，劳动者拒绝续签合同的，用人单位不应当向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿。张家口市劳动人事争议仲裁委员会裁决我公司给付袁小兵终止劳动合同经济补偿适用法律错误。故请求贵院在查明案件事实后，依法驳回袁小兵要求给付终止劳动合同经济补偿、支付2015年5月工资的请求。本案诉讼费用由被告承担。
并案被告袁小兵在一审中辩称，被告袁小兵没有拒绝同康保矿业及宣化诚信续签劳动合同，因为2014年1月以后康保矿业未给袁小兵缴纳社会保险费，至今拖欠2015年6月份工资，根据劳动合同法规定，如果未缴纳社会保险和拖欠工资，劳动者有权解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，并不是不愿意和康保矿业及宣化诚信签订劳动合同，是因为康保矿业拖欠袁小兵的劳动报酬，康保矿业违法在先。康保矿业承认拖欠袁小兵工资，康保矿业不景气靠贷款支付工资不是不支付拖欠工资、经济补偿的法定理由。
宣化诚信服务中心辩称，根据劳动合同法46条规定，用工单位和用人单位要求续签合同的，劳动者拒绝续签合同的，用人单位不应当支付经济补偿金。我单位和康保矿业签订劳务派遣协议，我单位作为派遣公司，只负责代发工资和代缴纳社会保险并代办理社会保险的相关事宜，该协议是双方真实意思表示，根据双方约定由于康保矿业的原因致使发生需要支付经济补偿的事宜均应由康保矿业负担。
一审法院认定事实，袁小兵于2004年9月直接到康保矿业公司工作，2010年1月1日与宣化诚信服务中心签订劳动合同后，宣化诚信服务中心将袁小兵派遣至康保矿业公司，从事井下工作，2015年12月31日劳动合同到期。康保矿业公司以袁小兵劳动合同期满，袁小兵拒绝续签劳动合同，于2016年1月1日退回用人单位宣化诚信服务中心。宣化诚信服务中心2016年1月14日在康保矿业公司公告栏张贴续签劳动合同公告，于2016年1月15日向袁小兵寄发劳动合同续签通知书。袁小兵在劳动者声明中签字并捺印，声明劳动者本人知道劳动合同已到期，康保矿业公司已通知其续签劳动合同，是劳动者本人自愿不续签劳动合同。袁小兵于2016年4月14日向张家口市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2016年6月14日张家口市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书。康保矿业公司及宣化诚信服务中心在劳动关系存续期间存在拖欠劳动报酬及社会保险事由。康保矿业公司提交了退回宣化诚信服务中心人员名单。宣化诚信服务中心提交了劳动合同续签通知书及寄发该通知书特快专递查询证明、在康保矿业公司公告栏张贴劳动合同续签通知书的照片及劳动者声明。庭审中袁小兵主张解除劳动合同前12个月平均工资4121.69元。按入职时间2004年9月起计算经济补偿金为4121.69元×11.5=47399元；拖欠袁小兵2015年6月份工资4121.69元，按照终止劳动合同前12个月平均工资4121.69元，因用人及用工单位违反法律规定，应加罚25%，故应当支付袁小兵5152元；2014及2015年双休日加班工资为日工资4121.69元÷21.75天×208天=39417元、2014及2015年法定节假日加班工资与带薪年休假加班费为4121.69元÷21.75天×42天×2倍=15918元；袁小兵要求与康保矿业公司的正式工同等待遇，主张2014年与2015年的烤火费4100元。康保矿业公司及宣化诚信服务中心对终止劳动合同前12个月平均工资4121.69元无异议。康保矿业公司提出：1、对经济补偿金依据劳动合同法第46条之规定，劳动合同期满劳动者拒绝续订，不应当支持。2、养老保险缴纳到了2014年1月1日，因为企业不景气，贷不下款，故存在拖欠。3、拖欠2015年6月工资是事实，拖欠4516.78元，因为企业不景气，工资全靠贷款发放，现在贷不下款，不是无故拖欠，也没有克扣情况，故不应该支付拖欠工资的经济补偿。5、对于2014年加班费已超过仲裁时效，袁小兵也没有证据证实原告存在法定节假日或双休日加班的事实，故不应该支付，2015年的加班费我公司已经足额支付，有2015年工资表予以证实。6、烤火费是福利待遇，我公司已经足额支付，不属于劳动合同的审理范围。宣化诚信服务中心提出：1、经济补偿金不应该支付，袁小兵自愿声明不愿意同我单位续签劳动合同，2、要求支付拖欠工资的经济补偿金，没有法律依据。宣化诚信服务中心提出：1、经济补偿金不应该支付，袁小兵自愿声明不愿意同我单位续签劳动合同。2、要求支付拖欠工资的经济补偿金，没有法律依据。3、袁小兵主张烤火费一直由用工单位管理，且超过仲裁时效，和我单位没有关系。在本案审理过程中，康保矿业公司已支付袁小兵2015年6月份工资。
一审法院认为，袁小兵于2004年9月直接到康保矿业公司工作，2010年1月1日与宣化诚信服务中心签订劳动合同后被派遣到康保矿业公司工作，康保矿业公司是用工单位，宣化诚信服务中心是用人单位。因康保矿业公司与宣化诚信服务中心欠缴社会保险且劳动合同期满，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，用人单位应当支付经济补偿。袁小兵主张终止劳动关系前12个月平均工资4121.69元，康保矿业公司及宣化诚信服务中心无异议，本院予以认定，故计算经济补偿金应当为4121.69元×8=32973.52元。对袁小兵主张的因拖欠工资的经济补偿，因不符合法律规定，本院不予支持。袁小兵主张的2014年及2015年双休日、法定节假日、应休未休年休假加班费，对2014年双休日、法定节假日、应休未休年休假加班费，因袁小兵未提交2014年存在双休日、法定节假日及年休假加班事实的证据，且应休未休年休假加班费已超过仲裁时效，2015年双休日、法定节假日、应休未休年休假加班费康保矿业公司已经随工资发放，故本院对袁小兵要求支付双休日、法定节假日、应休未休年休假加班费的主张不予支持。对袁小兵主张烤火费，因未提交证据，且康保矿业公司不予认可并提出已经全部发放，故本院不予支持。袁小兵要求康保矿业公司、宣化诚信服务中心补缴社会保险费的主张，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十二条之规定，判决，一、冀中能源张矿集团康保矿业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付袁小兵2010年1月前经济补偿金人民币8243.38元；二、宣化县诚信人力资源开发服务中心于本判决书生效之日起十日内支付袁小兵2010年1月后经济补偿人民币24730.14元，冀中能源张矿集团康保矿业有限公司承担连带给付责任；三、驳回袁小兵其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，袁小兵于2004年9月直接到康保矿业公司工作，2010年1月1日与宣化诚信服务中心签订劳动合同后被派遣到康保矿业公司工作，康保矿业公司是用工单位，宣化诚信服务中心是用人单位。因康保矿业公司与宣化诚信服务中心欠缴社会保险且劳动合同期满，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，用人单位应当支付经济补偿。袁小兵终止劳动关系前12个月平均工资4121.69元元，康保矿业公司及宣化诚信服务中心无异议，本院予以确认，因此，袁小兵的经济补偿金应当为32973.52元（4121.69元×8）。上诉人宣化诚信服务中心上诉主张，是袁小兵拒绝和我单位及康保矿业公司续签劳动合同，因此，应由康保矿业公司承担经济补偿金，但是，其所提供证据不足，本院不予认定。所主张的劳务派遣协议内容，一审法院予以回避的问题，本院认为，劳务派遣协议是上诉人宣化诚信服务中心与康保矿业公司签订的，该约定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例》第三十七条的规定，给付经济补偿金、支付一次性工伤医疗补助金、支付一次性伤残就业补助金是用人单位应当承担的法定义务，该义务不应以双方当事人的约定而免除，因此，本院对该约定不予采信。对该主张亦不予支持。
综上所述，宣化诚信服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宣化县诚信人力资源开发服务中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳龙
审 判 员 牟 键
代理审判员 赵 亮
二〇一七年三月二十日
书 记 员 常晓梅