湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民三终字第00062号
上诉人（原审被告）：徐辉义，公民身份证号码：。
委托代理人：熊向群，身份证号：（代理权限为一般代理）。
被上诉人（原审原告）：徐国良，公民身份证号码：。
委托代理人：张方生，身份证号：。
上诉人徐辉义因与被上诉人徐国良合伙企业纠纷一案，不服鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城民初字第00603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，之后以事实不清裁定发回鄂城区人民法院重审，鄂城区人民法院重审后，于2015年6月9日作出（2014）鄂鄂城民初字第00817号民事判决，徐辉义又不服判决，再次提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定事实，2011年5月18日，原告徐国良与被告徐辉义签订《合伙企业协议书》，合伙兴建新型环保水泥制砖厂，协议约定被告徐辉义占51%的股份，原告徐国良占49%的股份，由徐辉义全面负责生产经营，徐国良协助管理，并对双方责任等进行了约定。同年6月20日，鄂州市工商行政管理局鄂城分局核发鄂州市鄂城汀祖宏伟新型环保砖厂普通合伙企业管理执照，注册号420704000002945，法定代表人（负责人）为被告徐辉义。原告徐国良持49%股份，被告徐辉义持51%股份，经营期限长期，经营范围（主营）水泥砖、建筑材料。
原、被告双方合伙经营鄂州市鄂城汀祖宏伟新型环保砖厂，由被告徐辉义全面负责生产经营，主要生产水泥砖，合伙初期徐国良派员参与管理，后退出，由徐辉义生产经营至2013年7月。原、被告双方在合伙期间未进行分红。原告徐国良认为未达到合伙目的遂诉至法院。
案件在审理过程中，原告徐国良申请对各自在合伙企业中的投资额、资产及资产状况、盈亏情况、债权债务等进行审计，原审依法委托湖北中天会计师事务有限责任公司审计，因原告徐国良没有提供相关资料，未交纳鉴定费用，被退回原审法院未审计。
原告徐国良在审理过程中增加“按审计结果分割共同财产、承担共同债务”的诉讼请求，后又要求撤回上述增加的诉讼请求和民事起诉状中第二项“对合伙企业鄂州市鄂城汀祖宏伟新型环保砖厂进行清算（以审计结果为准）”的诉讼请求。
原审认为：原告徐国良与被告徐辉义签订的《合伙企业协议书》是双方当事人的真实意思表示，双方的合伙关系依法成立。但由于原、被告双方在合伙经营期间未能本着友好协商、真诚合作、互赢互利的合伙原则，导致双方的合伙目的无法实现，故原告徐国良要求解除合伙协议的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决，解除原告徐国良与被告徐辉义双方2011年5月18日签订的《合伙企业协议书》。案件受理费1000元，由原告徐国良负担。
上诉人不服原审判决上诉称，1、原审判决定性是合伙企业纠纷正确，但是判决结果是解除双方之间的合伙协议，结果是变成了解除合同纠纷，其适用《合伙企业法》是断章取义，根据该法的规定，解除合伙协议后，应当解散企业，进行清算，必须综合考虑法律规定，故原审判决适用法律具有片面性。2、（2014）鄂鄂城民初字第000817号民事判决，没有查清双方之间签订、履行《合伙协议书》的根本事实，因为当事人双方为成立合伙企业，在工商登记之时还签订了比较规范的《合伙企业协议书》，而2011年5月18日签订的《合伙企业协议书》是双方之间的操作性协议，并非登记协议，双方当事人之间客观存在两个《合伙企业协议书》，故原审判决建立在事实不清的基础上。3、原审判决没有叙明法院委托两个审计事务所对砖厂的资产、负债、出资、盈亏进行审计，第一次因砖厂会计不如实提供资料反应砖厂经营事实，导致审计结果被撤销或无果，第二次审计因被上诉人不缴纳鉴定费而被终止。另外上诉人不断变化诉讼请求，都能得到法院支持，上诉人对原审法院失去信任，上诉人的合法权益达不到维护。原审法院对解除的《合伙协议书》没有查明相关事实，对协议书产生的附随义务视而不见，判决结果事实不清，适用法律不当。
二审期间上诉人徐辉义向本院提交了十五份证据，证据一、2011年5与12日签订的《鄂州市鄂城汀祖新型环保砖厂合伙协议》一份，证明该协议成立时间，协议内容明确了双方的责任，效力优于2011年5月18日双方订立的合伙协议，应以该协议为准；原审未查明该协议，故原审事实认定不清。证据二、《鄂州市鄂城汀祖新型环保砖厂合伙事务执行的委托书》，该证据证明上诉人徐辉义对外代表合伙企业，上诉人不同意解散合伙企业，符合2011年5月18日《协议书》第七条的约定。同时证明上诉人从有利生产、经营实际出发，从对双方出资及股比及利益出发，有权决定生产，原审调查笔录未叙明清楚，停产是法院口头通知停产的。证据三、《征用土地协议书》二份；证明砖厂的用地面积达到10.02亩，如果土地被规划征用，当事人是可以获得土地补偿的，如果解散企业，有损于上诉人的利益。证据四、徐辉义与凤凰村民委员会签订的《协议书》，证明砖厂不宜解散，合伙协议已履行并涉及对外协议的履行，解散砖厂导致的对外协议不能履行的责任由徐国良承担。证据五、凤凰村民委员会2015年6月出具的《证明》，证明徐辉义与凤凰村委会的《协议书》已经履行，对内、对外较长时间产生法律约束力，不宜轻易解除。证据六、鄂州市盛德会计事务所会计甘某出具的复印资料清单二份，证明法院委托水泥基仅限于砖厂八个月期间等原因以致于第一次审计结果不能如实反映砖厂多年经营情况，该审计结果不能被采信。证据七、证实中天会计事务所公司尹某会计要求徐辉义提供的资料；证明砖厂实际应当分三个阶段进行审计，第一阶段2011年建厂至2012年11月30日；第二阶段2012年12月至2013年7月；第三阶段2013年7月至2014年7月，而原盛德审计报告仅审计第二阶段，故不全面。证据八、中天会计事务公司尹某出具的资料清单收条八份，证明徐辉义按会计事务公司的要求全力配合，提供了砖厂所有的财务资料。证据九、徐辉义对刘某的委托书，证明在中天审计期间，徐辉义委托砖厂会计刘某对砖厂账务进行梳理，以推进司法审计工作。证据十、中天审计期间，刘某出具的徐辉义出资及利息计算表，汇总表共四份，证明截止至2014年7月，徐辉义出资及利息合计1924177.84元。证据十一、中天审计期间，刘某出具的徐国良出资及利息计算表共三份，证明截止2014年7月，徐国良出资及利息合计1794669.97元。证据十二、中天审计期间，砖厂亏损2207196.80元（含计息亏损总额），按出资比徐辉义应摊亏损1125670.37元，徐国良应摊亏损1081526.43元，砖厂自开业至今一直亏损，从来没有盈利分红。证据十三、复印资料联系函，证明徐辉义为搞好审计工作，积极配合法院的委托审计。证据十四、砖厂固定资产明细表，证明砖厂有实物资产1354649元。证据十五、原二审9000元诉讼费发票，证明该诉讼费应当依法退还。
被上诉人徐辉义对证据一的质证意见是，该证据是真实的，两份协议已经在工商局备案，应该以后面签订的协议为准，后面的协议是之前协议内容上的变更，解除5月18日的协议是正确的；其他证据的质证意见是，其他证据与本案诉讼请求不具有关联性，不予质证。
本院认为，证据一、2011年5月12日在工商局备案的合伙协议，双方当事人对其真实性没有异议，本院予以采信；该协议与2011年5月18日签订的合伙协议在内容上基本一致，5月12日的协议内容包含了更多具体的法律规定，而5月18日的协议内容则对合伙人在合伙期间的分工以及权力义务等确定的更加具体。5月18日的协议实际上是双方当事人在合伙经营期间所遵循的依据。证据二、《鄂州市鄂城汀祖新型环保砖厂合伙事务执行的委托书》的内容与合伙协议约定的内容基本一致，该委托书能够证明徐辉义是合伙企业事务执行人。证据三、四、五能够客观反映合伙企业征用集体土地的情况。证据六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四均涉及到需要具体审计的内容，必须待审计单位审计后再进行确定。证据十五、9000元诉讼费发票真实，系本院出具的诉讼费发票。
经审理查明，徐辉义与徐国良分别于2011年5月12日、5月18日分别签订了两份《合伙协议》，协议内容基本一致，协议约定了双方的出资情况以及权利义务等内容，2011年5月18日签订的协议内容更具体的规定了各方的责任。2011年5月12日签订的合伙协议交予工商局备案。
原审认定其他事实属实。
本院认为，本案争议的焦点是1、合伙协议是否应当解除？2、合伙企业是否应当在本案中进行解散清算？
1、关于合伙协议是否应当解除的问题。根据《合伙企业法》第八十五条第一款第（五）项之规定，合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现的情形下，合伙企业应当解散。本案中，双方当事人自成立合伙企业以来，完全处于严重亏损状态，如果继续经营仍将继续亏损。合伙企业约定的合伙目的已经无法实现，只有解除合伙关系，解除合伙协议才能避免损失的扩大化。因此，徐国良要求解除与徐辉义签订的合伙协议符合法律规定，本院应予以支持。对于双方当事人签订的两份合伙协议的问题，虽然双方分别签订了两份合伙协议，但两份协议的内容基本一致，所涉及双方当事人的权利义务也基本相同。因此，两份协议并无实际区别，无论解除那一份合伙协议，最终双方不再继续履行合伙协议内容。
2、关于合伙企业是否应当在本案中进行解散清算的问题。本案当事人徐辉义在原审诉讼过程中，撤回了要求对合伙企业进行清算以及分割共同财产、承担共同债务的诉讼请求，仅要求解除双方于2011年5月18日签订的《合伙企业协议书》。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利；第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。徐辉义在诉讼过程中，自由处分自己的诉讼权利，符合法律规定，人民法院除依法释明外，还应对徐辉义提出的诉讼请求依法进行审理、判决。对于合伙企业清算问题双方当事人可以自行成立清算组进行清算，然后在互谅互让的基础上友好协商解决。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件诉讼费的数额与负担不变，二审案件诉讼费100元由徐辉义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 君
审 判 员 邹 围
代理审判员 吴祥勇
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 胡 航