湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民三终字第37号
上诉人（原审原告）彭亚慧。
委托代理人谷桂香。系彭亚慧的母亲。
被上诉人（原审被告）桑植县人民医院，住所地湖南省桑植县澧源镇和平路汪家坪*号。
法定代表人黄道望，该医院院长。
委托代理人覃代贵，湖南昌隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桑植县洪家关白族乡卫生院，住所地湖南省桑植县洪家关白族乡洪家关村。
法定代表人廖云燕，该卫生院院长。
委托代理人陈英才，湖南昌隆律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）黄生念。
上诉人彭亚慧因医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2014）桑法民三初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人彭亚慧的委托代理人谷桂香，被上诉人桑植县人民医院的委托代理人覃代贵，被上诉人桑植县洪家关白族乡卫生院（以下简称洪家关乡卫生院）的委托代理人陈英才，被上诉人黄生念到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，彭亚慧因腰骶区及右下肢疼痛于2010年12月14日在桑植县人民医院检查就医，该院对彭亚慧L3-S1椎间盘进行CT平扫检查后，时任桑植县人民医院外科主任黄生念确诊彭亚慧为腰椎间盘突出，并当即向彭亚慧说明必须进行手术治疗。同日，黄生念联系洪家关乡卫生院救护车将彭亚慧接至洪家关乡卫生院。当日下午，彭亚慧被收住洪家关乡卫生院住院治疗，入院记录中主诉表述为“腰骶区及右下肢疼痛，并行走困难，麻木”，现病史表述为“患者于半年前因车祸后伤及右下肢，致右髌骨骨折，经手术治疗后，骨折处伤口愈合，随后出现腰骶区及右下肢疼痛、麻木，经多方就医，均无结果，近几天来，疼痛明显加重，难以忍受，右下肢明显麻木，行走困难，需保持半弯腰屈曲位，仍有疼痛，遂到县级医院检查后，来我院要求手术治疗，患者病后，精神差，食纳差，不能入睡，二便正常”，入院诊断为“1.椎间盘突出，2.右髌骨骨折�后”。同日，洪家关乡卫生院向彭亚慧及其家属告知了拟选择的诊疗方案，2010年12月15日，在征得彭亚慧家属谷桂香在手术同意书和麻醉同意书上签字同意后，该院在桑植县人民医院黄生念及洪家关乡卫生院廖云燕、肖青松三医生共同参与下给彭亚慧做了腰部椎间盘摘除手术，彭亚慧住院16天后于2010年12月30日出院，出院记录为“术中麻醉满意，手术顺利，术后抗感染、止血、护胃、降颅压、活血、补液、伤口更换敷料等对症及支持治疗，经上述治疗半月后，患者疼痛消失，有少许麻木，可自行活动，伤口已愈合，无伤口裂开及感染，精神及食欲佳，入睡安，二便正常，病愈出院”。出院后，彭亚慧因认为手术后比术前不适反而加重，下肢麻木、头痛、眼睛模糊，并认为系医方过错造成的医疗事故，并因此与洪家关乡卫生院发生争议，经桑植县卫生局委托张家界市医学会鉴定，认定该起医疗事件不构成医疗事故，其后，彭亚慧母亲谷桂香向相关部门信访，要求解决彭亚慧医疗赔偿问题。2012年5月17日，桑植县卫生局对其信访事项作出答复，认为本起医疗事件不构成医疗事故，按照相关规定医疗机构不应赔偿，并告知若对张家界市医学会鉴定有异议，建议其到省级鉴定部门做进一步鉴定后再依法处理。因彭亚慧不服，桑植县卫生局再次申请湖南省医学会鉴定，鉴定结论仍为不构成医疗事故。其后，彭亚慧曾多次找相关部门解决该起医疗纠纷，相关部门亦多次调解未果，2012年11月13日，由桑植县信访局主持，民政局、人社局、电信局、卫生局、残联等单位参加，经桑植县联合调解人民委员会调解，洪家关乡卫生院与彭亚慧母亲谷桂香达成了以“1.由洪家关乡卫生院本着人文关怀，考虑其家庭特殊困难，给谷桂香女儿彭亚慧一次性救�（补偿）50000元，于2012年11月14日付清；2.由瑞塔铺镇政府为谷桂香本人筹集落实养老保险，并由瑞塔铺镇政府牵头，联系县民政局，为谷桂香儿子彭亚琳、女儿彭亚慧按照户口性质和家庭情况落实相应低保待遇；3.本协议自双方签字后生效，当事人及其子彭亚琳、其女彭亚慧不得以医疗纠纷或医疗事故等任何理由再与桑植县洪家关乡卫生院发生争议或到各级政府等相关部门上访闹事，并自愿放弃相关民事诉讼权利”为主要内容的调解协议，洪家关乡卫生院于2012年11月14日按协议给彭亚慧母亲谷桂香支付了救助款50000元，2012年12月19日，洪家关乡卫生院又以救助捐款的方式给谷桂香支付了10000元救助款。2014年8月27日，彭亚慧委托桑植县华联法律服务所熊廷发继续为其维权，2014年9月9日，彭亚慧代理人熊廷发向洪家关乡卫生院告知了对该医疗纠纷拟选择鉴定机构进行医疗�错司法鉴定及选择鉴定机构等相关情况，受湖南源阳律师事务所委托，湖南龙人司法鉴定中心于2014年9月29日对委托事项作出了鉴定，鉴定意见为：（一）被鉴定人彭亚慧于2010年12月14日至30日期间，在桑植县人民医院和洪家关乡卫生院就医诊疗中，“两院”在管理诊疗行为中存在1.违反受援或支援相关规定之医疗过错，2.违反依法规行医与执行有关医疗技术规范之医疗过错，3.尚无充足证据足以排除其手术时机选择上是否过速而伴随医源性扩大性创伤；（二）被鉴定人彭亚慧腰椎间盘突出摘除术后腰部仍不能弯曲和右下肢走下坡路时有点不听随意，腰部前屈功能和负重功能明显障碍，综合考虑评定伤残等级为八级。2014年10月23日，彭亚慧以湖南省龙人司法鉴定中心作出了医疗过错及伤残等级的司法鉴定，确定两被告对诊疗行为具有完全过错为由诉至该院，要求支持其�关诉讼请求，本案第一次庭审中，彭亚慧增加了要求赔偿5000元鉴定费损失的诉讼请求，同时，因两被告认为彭亚慧提交司法鉴定意见不能证明医疗过错与彭亚慧现有后果之间的因果关系情况，2015年2月28日，彭亚慧申请对现行伤残与手术是否有因果关系进行鉴定，经该院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2015年6月8日作出了“洪家关乡卫生院开展超范围的手术及未按规定聘请外院医生存在过错，该过错与被鉴定人彭亚慧目前情况无因果关系”的鉴定意见。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。彭亚慧因腰骶区及右下肢疼痛到桑植县人民医院就诊，在诊断为腰椎间盘突出后，因黄生念引荐，彭亚慧到洪家关乡卫生院住院接受治疗，在洪家关乡卫生院对彭亚慧实施手术治疗后，未能达到彭亚慧预期治疗效果。本案中，�方争议的主要焦点为：1.黄生念为彭亚慧实施手术的行为是否属为桑植县人民医院履行职务的行为；2.桑植县人民医院对彭亚慧的后果是否具有过错及应否承担侵权责任；3.洪家关乡卫生院对彭亚慧的诊疗行为是否具有过错，诊疗行为是否对彭亚慧造成了损害后果及是否应承担侵权责任；4.彭亚慧主张的损害责任经桑植县联合人民调解委员会调解达成协议并履行，彭亚慧能否再次提起诉讼。一、关于黄生念为彭亚慧实施手术的行为是否属为桑植县人民医院履行职务的行为问题，黄生念在为彭亚慧实施腰椎间盘摘除术时虽系桑植县人民医院工作人员，但彭亚慧治疗过程发生在洪家关乡卫生院，黄生念为彭亚慧做手术也在洪家关乡卫生院，彭亚慧的治疗过程与桑植县人民医院不存在医疗服务关系，同时，也没有证据证明黄生念到洪家关乡卫生院给彭亚慧实施手术系属桑植县人民医院委派，故对彭亚慧的手术只能认定系黄生念个人对洪家关乡卫生院的医疗援助行为。二、关于桑植县人民医院对彭亚慧的后果是否具有过错及应否承担侵权责任的问题，彭亚慧因腰骶区及右下肢疼痛虽在桑植县人民医院进行过检查，但该院对彭亚慧检查后诊断为腰椎间盘突出并不存在错误，且彭亚慧并未接受该院的实际治疗，故桑植县人民医院没有过错，对彭亚慧相应后果不应承担责任。三、关于洪家关乡卫生院的诊疗行为是否具有过错、是否造成了彭亚慧的损害后果及医疗过错与损害后果是否具有因果关系。首先，洪家关乡卫生院对彭亚慧的治疗虽不构成医疗事故，其在腰硬联合麻醉下行腰椎间盘摘除术亦符合治疗规范，但因其属一级医院，椎间盘突出摘除术属三类手术，按照《湖南省综合医院手术分类及批准权限规范》关于“一级医院可开展一、二�手术，以一类手术为主”的规定，洪家关卫生院不具备接受彭亚慧进行椎间盘突出摘除手术的资质条件，其对彭亚慧实施的该手术本身就属违规行为，故其对彭亚慧的诊疗具有医疗过错；其次，彭亚慧因腰骶区及右下肢疼痛到洪家关乡卫生院就医，其目的是为了通过科学的医疗方法和适当的医疗手段有效缓解或解除病痛，现洪家关乡卫生院违规为彭亚慧实施腰椎间盘摘除术后，腰部仍不能弯曲，腰部前屈功能和负重功能明显障碍并构成八级伤残，洪家关乡卫生院明知自己不具备实施腰椎间盘摘除术的资质条件，没有建议彭亚慧到有资质条件的医疗机构手术，而是擅自违规实施该手术，使彭亚慧丧失了选择到其他医疗水平更高的医疗机构进行手术的机会，故彭亚慧客观存在的八级伤残后果与洪家关乡卫生院违规实施手术的行为存在一定关联，应认定诊疗行为造成了�亚慧一定的损害后果。再次，湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书在分析说明部分虽认为彭亚慧入院时有明显手术指征，洪家关乡卫生院在腰硬联合麻醉下行腰椎间盘摘除术符合治疗规范，但该意见仅系对实施手术这一具体行为和过程是否符合治疗规范所作分析和说明，不是对整个诊疗过程均符合治疗规范的分析和说明，手术行为符合治疗规范，并不能说明洪家关卫生院的全部诊疗行为均符合治疗规范，同时，洪家关乡卫生院的非诊疗过错与损害后果是否具有因果关系，并非技术性问题，不属司法鉴定部门进行技术认定的范畴，而应由卫生行政主管部门或人民法院依法认定，故湖南省湘雅司法鉴定中心“关于桑植县洪家关乡卫生院开展超范围的手术及未按规定聘请外院医生存在的过错与彭亚慧目前情况无因果关系”的意见不能作为定案依据。本案中，黄生念及洪家关乡卫生院对彭亚慧实施的腰椎间盘摘除术虽符合治疗规范，但其违规对彭亚慧实施腰椎间盘摘除术并未达到预期的正常疗效，且实施手术行为符合诊疗规范不能等同于整个诊疗行为均符合规范，故彭亚慧的现有后果与洪家关卫生院的过错行为具有因果关系。四、关于彭亚慧主张的损害责任经桑植县联合人民调解委员会调解达成协议并已履行，彭亚慧能否提起诉讼的问题，彭亚慧与洪家关乡卫生院发生医疗损害责任纠纷后，桑植县联合人民调解委员会虽于2012年11月13日对该纠纷进行调解，但其调解当事人主体系彭亚慧母亲，并非彭亚慧本人，同时，调解协议书记载的基本案情并未对各方争议的主要事实作出说明和认定，对是否应承担相关责任亦未涉及，其协议内容确定的给付款项亦是以因当事人家庭困难并以救助（补偿）的名义给付，故本次调解不属彭亚慧与�家关乡卫生院的共同意思表示，应视为双方争议并未解决，且协议签订后，彭亚慧并没有停止以其他方式维权，故彭亚慧提起诉讼并不违反法律规定。综上，对彭亚慧八级伤残的后果，应由洪家关乡卫生院承担相应的赔偿责任，彭亚慧虽无过错，但根据其接受治疗前自身腰部功能已经受限的实际情况，其自身伤病也是导致现有后果的原因之一，故确定洪家关乡卫生院的赔偿责任，应根据其导致彭亚慧现有后果因素的原因力比例综合确定，确定洪家关乡卫生院的过错与彭亚慧治疗前自身伤病原因力各为50%。根据认定的证据，结合彭亚慧的诉讼请求，依法确定洪家关乡卫生院应赔偿的损失为：护理费792元（16×99×50%）、住院伙食补助费240元（16×30×50%）、残疾赔偿金70242（23414×20×30%×50%）元，精神损害抚慰金15000元，以上四项共计86274元，彭亚慧主张医疗费无证据证实，�予支持，误工费亦没有证据证实其所减少的收入情况和治疗前所从事的职业情况，亦不予支持。洪家关乡卫生院按桑植县联合人民调解协议书确定内容支付给彭亚慧的50000元，虽系以救助（补偿）名义支付，但该款支付系以解决双方医患纠纷为前提，故本案中应在洪家关乡卫生院应给付的赔偿款中予以抵扣，故洪家关乡卫生院尚应赔偿的金额为36274元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项的规定，判决�一、被告桑植县洪家关白族乡卫生院赔偿原告彭亚慧护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计36274元（不包括原已支付的部分），限判决生效后十日内付清；二、驳回原告彭亚慧的其他诉讼请求。案件受理费1493元，免予收取。
宣判后，彭亚慧不服，上诉提出：1、桑植县人民医院医务人员黄生念对其手术是履行职务的行为；2、其病情不符合手术特征，可以进行保守治疗，且术后视力模糊，有造成瘫痪的风险；3、被上诉人没有证据证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，应承担举证不能的后果。彭亚慧请求撤销原判，判令三被上诉人承担赔偿责任。
被上诉人桑植县人民医院、黄生念答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人洪家关乡卫生院答辩称，原判采信证据错误，认定事实不符合医学依据，判决结果错误，应�撤销，发回重审。
上诉人彭亚慧二审期间向本院提交了协议书一份、洪家关乡卫生院疾病诊断证明一份、中南大学湘雅医院X线诊断报告单及眼科特殊检查室计费单一组，拟证实其当时不应该动手术。被上诉人桑植县人民医院认为上诉人彭亚慧提交的证据均为复印件，不是二审期间的新证据，且不能达到彭亚慧的证明目的。被上诉人洪家关乡卫生院认为上诉人彭亚慧提交的证据不能达到其证明目的。被上诉人黄生念认为上诉人彭亚慧提交的证据均为复印件，不能作为证据使用。
经本院审查，上诉人彭亚慧二审期间提交的证据均为复印件，无法与原件核对，且证据内容与其证明目的无关联，本院不予采信。
本院经审理查明，湖南省医学会于2012年9月24日作出的湘医鉴（2012）72号《医疗事故技术鉴定书》认定：“1、患者（彭亚慧）因腰骶区及右下肢疼痛，并行走困难、麻木入住医方，医方根据其病史、临床表现及相关检查结果，入院诊断‘椎间盘突出、右髌骨骨折术后’是正确的；根据其病情施行腰椎间盘摘除术有指征，手术方式选择正确，符合医疗原则。2、根据现场医学检查情况及术后相关检查报告，目前患者术前症状已消失，恢复情况良好，说明手术是成功有效的。3、关于患方提出患者术后眼睛模糊的问题。根据2012年5月3日湘雅医院相关检查结果显示：双眼矫正视力基本正常，眼压测量、视野等检查也正常，患者眼睛模糊为双眼屈光不正导致，与手术无因果关系。”湖南省湘雅司法鉴定中心于2015年6月8日作出的湘雅司鉴中心（2015）临鉴字第372号《司法鉴定意见书》认定：“据现有资料，未见桑植县人民医院存在过错之处。……根据影像学资料及被鉴定人入院时症状、体征，有明确手术指征，桑植县洪家关白族乡卫生院�腰硬联合麻醉下行腰椎间盘摘除术符合治疗规范。2.据《湖南省各级综合医院手术分类及批准权限规范》，腰椎间盘脱出摘除术属三类手术，一级医院可开展一、二类手术，以一类手术为主，二级医院可开展一、二、三类手术，以二、三类手术为主。桑植县洪家关白族乡卫生院属一级医院，故该院开展超范围的手术存在过错。”本院查明的其余事实与一审查明的一致。
本院认为，洪家关乡卫生院为彭亚慧行腰椎间盘摘除术的事实清楚。虽然彭亚慧于2010年12月14日在桑植县人民医院进行过检查，但该院检查后并未对其进行实际治疗，时任桑植县人民医院医生的黄生念将其引荐到洪家关乡卫生院住院治疗，且亲自为其手术，黄生念并非受桑植县人民医院的指派，桑植县人民医院对此亦不知情，黄生念的行为并非履行桑植县人民医院职务的行为，桑植县人民医院在本案�不存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，桑植县人民医院不应承担赔偿责任，故彭亚慧上诉提出黄生念对其手术是履行职务及桑植县人民医院应承担举证不能的后果的理由不能成立，本院不予采纳。据湖南省医学会、湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，彭亚慧在洪家关乡卫生院对其实施手术前，其有明确的手术指征，故彭亚慧上诉提出其病情不符合手术特征，可以进行保守治疗的理由不能成立，本院不予采纳。彭亚慧上诉同时提出，其术后视力模糊，有造成瘫痪的风险，据湖南省医学会的鉴定，彭亚慧眼睛模糊为双眼屈光不正导致，与手术无因果关系，且彭亚慧称术后有造成瘫痪的风险亦无证据证实，故其该上诉理由不充分，证据不足，本院亦不予采纳。洪家关乡卫生院属一级医院，根据《湖南省各级综合医院手术分类及批准权限规范》的规定，腰椎间盘脱出摘除术属三类手术，洪家关乡卫生院对彭亚慧行腰椎间盘摘除术超出了该院的执业范围，存在过错，原判判决其赔偿彭亚慧36274元的损失，并无不当。黄生念系桑植县人民医院医生，其在洪家关乡卫生院为彭亚慧实施腰椎间盘摘除手术，系以洪家关乡卫生院的名义实施，属技术上的指导，其行为后果应由洪家关乡卫生院承担，故彭亚慧要求黄生念承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1493元，本院决定免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 坚
审 判 员 赵 丹
代理审判员 符兆敏
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 龙雨茜
附�关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。