甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第5号
上诉人（原审被告）甘肃利海建筑新技术有限公司，住所地兰州市城关区小雁滩村307-1号。
法定代表人朱锐，该公司董事长。
委托代理人刘任权，该公司员工。
委托代理人张爱东，甘肃实诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）定西市住房和城乡建设局，住所地定西市安定区中华路31号。
法定代表人杨爱平，该局局长。
委托代理人杜周义，该局干部。
委托代理人张少军，甘肃通源律师事务所律师。
原审被告天水昌兴市政工程有限公司，住所地天水市秦州区滨河东路15号。
法定代表人李维军，该公司总经理。
委托代理人纪红，甘肃天秦律师事务所律师。
上诉人甘肃利海建筑新技术有限公司(以下简称利海公司)为与被上诉人定西市住房和城乡建设局(以下简称定西市住建局)、原审被告天水昌兴市政工程有限公司（以下简称昌兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服定西市中级人民法院(2014)定中民二初字第68号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人利海公司的委托代理人刘任权、张爱东，被上诉人定西市住建局的委托代理人杜周义、张少军，原审被告昌兴公司的委托代理人纪红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2009年7月23日，原定西市建设委员会就“定西市西岩桥拓宽与加固工程项目”对外公开招标，要求施工企业具有特种专业承包结构补强资质，旧桥加固经验，并具有市政公用工程施工总承包二级以上资质。同年8月5日，被告利海公司与昌兴公司达成联合投标协议书，约定双方组成联合体，共同参与投标，利海公司为主体方，昌兴公司为协办方，联合体以主体方名义参加投标，中标后，联合体各方共同与招标人签订合同，就本项目对招标人承担连带责任。另外，联合体授权委托利海公司的刘任权为联合体投标的主办人。8月10日，经评标小组确定，被告利海公司中标，并发送了中标通知书。2009年8月18日，原定西市建设委员会与被告利海公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程内容为土建工程及安装、粘钢加固，开工日期2009年8月10日，竣工日期2009年11月10日，合同价款1618996元。合同附件3为工程质量保修书，双方签字盖章确认。2011年6月21日，工程完工通过验收。工程造价经定西市审计局审计为2023474.22元，原告定西市住建局分期支付了工程款。
2013年3月，定西市西岩桥拓宽部分的四个台背均出现不均匀沉降，桥梁北侧台背沉降严重，已影响到正常通车。后原告定西市住建局委托中国有色金属工业建筑工程质量检测中心(下称质检中心)对西岩桥台背下沉原因进行鉴定和检测。2013年8月1日至8月5日期间，质检中心进行了现场检测鉴定，同年10月，出具鉴定报告，结论是：1、定西市西岩桥拓宽部分的四个台背，均出现不均匀沉降现象，且桥梁北侧沉降最为严重，沉降量较大；2、该桥拓宽部分台背下地基土为现场垃圾土回填，未进行地基处理，地基土承载力不足。3、台背下沉导致桥梁与路面连接处下沉，显著影响桥面整体承载功能和使用功能，应采取措施。建议对台背进行静压桩托换加固处理。
2013年8月6日，原告定西市住建局与甘肃正立建筑安装(集团)有限公司(下称正立公司)签订《定西市西岩桥路桥过渡段项目工程协议书》，工程承包范围为过渡段施工图内浆砌石锥形护坡、过渡段浆砌石挡土墙的砌筑；桥面照明设备的安装；过渡段路基及面层的处理、花岗岩人行道的铺设、施工过程中的土方开挖及回填等，工程预算价款498533.03元。后因检测中心现场检测后建议对西岩桥拓宽部分台背进行静压桩托换加固处理，原告定西市住建局便通知正立公司暂停西岩桥路桥过渡段的合同履约。同年8月20日，原告定西市住建局委托甘肃省土木工程科学院设计了《定西市西岩桥拓宽部分台背静压桩托换加固处理方案》。2013年8月23日，原告定西市住建局召集被告利海公司、工程监理方兰州滨河工程监理有限责任公司共同商议工程维修及价款等问题，被告利海公司对甘肃土木工程科学院设计的加固处理方案表示无力实施，并提出费用偏高，原告定西市住建局要求被告利海公司自行找施工队维修，限协调会后三日内回复，否则将委托第三方进行加固维修，费用由被告利海公司承担。后被告利海公司未予回复。8月28日，原告定西市住建局与第三方正立公司签订《定西市西岩桥拓宽部分台背静压桩托换技术加固处理合同》，约定技术加固处理费一次性包干700000元。2013年10月30日，正立公司承包修建的两处工程即西岩桥路桥过渡段工程和台背静压桩托换技术加固处理工程竣工，工程总价1198533.03元。2014年4月10日，工程通过验收。
另查明，被告利海公司建设资质仅限于结构补强工程、结构加固工程，不具有市政公用工程施工总承包二级以上资质。被告昌兴公司具备市政公用工程施工总承包二级的资质。正立公司具备市政公用工程施工总承包二级以上的资质。
一审法院认为，原告定西市住建局与被告利海公司经过招投标签订的《定西市西岩桥拓宽与加固工程项目建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，当事人应依合同约定全面履行各自的义务。本案中，原告定西市住建局发布招标公告是合同的要约邀请行为，而被告利海公司与昌兴公司组成联合体进行投标是合同的要约行为，最终原告定西市住建局选定被告利海公司为中标单位并与其签订《建设工程施工合同》，符合法律的规定，且被告利海公司具有建设工程的相应资质，因此合同应为合法有效。被告利海公司辩称认为投标是联合体而中标仅为被告利海公司，招投标无效进而建设工程施工合同无效的理由不能成立。被告昌兴公司虽与被告利海公司组成联合体进行了投标，但其未中标，也未与原告定西市住建局签订《建设工程施工合同》，也未实际施工，其与原告定西市住建局不存在法律上的关系。因此，原告主张被告昌兴公司承担涉案工程的违约连带责任，没有事实和法律依据，对其请求不予支持。被告利海公司修建的定西市西岩桥拓宽与加固工程，2011年6月竣工通过验收，2013年3月出现台背下沉等质量问题，经检测部门鉴定，台背下沉的原因是地基土为现场垃圾土回填，未进行地基处理，从而导致地基土承载力不足而引起。被告利海公司未按图纸设计施工，致使工程质量不符合合同的约定，明显存在违约，其应承担相应民事责任。工程质量出现问题后，原告定西市住建局与被告利海公司进行了协商，但被告利海公司未表示维修，因此，原告定西市住建局委托第三方正立公司产生的维修加固费用应由被告利海公司承担。本案中，原告定西市住建局与正立公司共签订两份合同，第一份合同即《定西市西岩桥路桥过渡段项目工程协议书》，工程承包内容为西岩桥桥面和路基的一些辅助工程，与被告利海公司承建的西岩桥拓宽和加固工程及台背下沉并无关联，且该辅助工程是在西岩桥台背静压桩托换技术加固处理工程之后进行，因此，该工程的工程价款不应作为被告利海公司承担责任的依据。原告定西市住建局与正立公司签订的《定西市西岩桥拓宽部分台背静压桩托换技术加固处理合同》，工程已竣工验收，该工程价款700000元，应由被告利海公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告甘肃利海建筑新技术有限公司于判决生效后十日内支付原告定西市住房和城乡建设局工程维修费用700000元。二、驳回原告定西市住房和城乡建设局的其他诉讼请求。案件受理费15587元，原告定西市住房和城乡建设局负担4787元，被告甘肃利海建筑新技术有限公司负担10800元。财产保全费5000元，由被告甘肃利海建筑新技术有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，被告利海公司不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，驳回定西市住建局的诉讼请求。理由：1、上诉人利海公司与昌兴公司系联合投标，中标后定西市住建局仅向利海公司发出中标通知书、签订合同，未与昌兴公司签订合同，从而在实际上形成以利海公司一方单独投标、中标的事实，利海公司亦无市政公用企业施工总承包二级以上的资质，根据《招投标法》所签订合同应属无效，一审认定合同有效系认定错误。2、一审判决利海公司给付定西市住建局工程维修费70万元错误。合同无效，合同约定关于保修责任和义务的条款同样无效，不再履行和承担。其次，被上诉人定西市住建局作为主管部门对建设工程依法实施管理，对招投标的程序以及相关的法律规定掌握了解有着比利海公司无法比拟的专业优势，导致合同无效过错在被上诉人定西市住建局，利海公司无过错。利海公司施工的工程已经过竣工验收，《解释》第三条一款的规定不适用于利海公司，根据《解释》第三条二款，发包人有过错的，也应承担相应民事责任。3、一审判决关于被上诉人履行了保修通知义务的认定违背客观事实。被上诉人定西市住建局没有按照法律规定和合同约定向利海公司发出保修通知，而是先与正立公司签订70万元的修复合同，只是要求利海公司承担70万元的维修费用，未要求利海公司承担保修责任。根据《保修办法》及双方签订的合同附件三的规定，定西市住建局应当向利海公司发出书面通知或进行罚款，利海公司未接到定西市住建局的维修书面通知，也未进行罚款，并非利海公司拒不履行保修义务。4、一审认定定西市住建局在利海公司拒不履行保修义务后才委托正立公司施工与事实相悖，中国有色金属工业建设工程质量检测中心出具的检测结论，利海公司不予认可，检测时未通知利海公司、监理单位、原设计单位到场，检测报告的照片可以看出检测时现场已有施工机械进行施工。一审判决认定利海公司为承担责任主体的依据事实不清，证据不足。且该报告于2013年10月28日出具，而定西市住建局与正立公司签订合同的时间为8月6日、8月28日，并已开始施工。一审认定事实错误。5、一审将定西市住建局与正立公司签订的《西岩桥加固处理合同》作为认定70万元价款的依据违背法律规定。按照《保修办法》第十二条的规定以及合同约定，只有利海公司拒绝承担保修义务的，被上诉人定西市住建局方可另行委托其他单位保修，违背规定及合同约定，在没有保修方案的情况下，与正立公司签订施工合同。静压桩施工属于特种施工，必须要具备加固专业资质，而正立公司无相应资质，2013年8月28日签订的施工合同亦应为无效合同。另，按照规定应由有资质的单位提出保修方案，然后按保修方案作出工程预算，该预算才可成为签订合同价款的依据。而被上诉人定西市住建局提供的加固处理方案是早于质量检测报告所出，加固方案未盖有甘肃土木工程科学研究院公章，也没有设计人员签字，没有通过该院审核，属于无效的设计方案，经利海公司与该设计院了解，该院未出具过此加固方案，因此定西市住建局所提供的方案不能作为施工依据，静压桩不适用于动荷载的桥梁。中国有色金属工业建设工程质量检测中心与甘肃土木工程科学研究院，业务关系上存在彼此照顾现象。加固方案没有经过原设计单位解决，正立公司施工中静压桩的处理未达到15米以上的要求，加固处理方案未真正实施，正立公司的维修加固存在重大缺陷。对于合同价款定西市住建局代理人在一审中的陈述也是正立公司要了70万的一口价，未经过招投标，违背相关法律规定。6、一审认定关于西岩桥加固处理工程通过验收没有事实依据，认定错误。一审中定西市住建局未提供付款票据，提交的材料也是准备验收的材料，盖章的监理与利海公司施工时的监理不是同一单位，不能证实加固处理工程已通过验收。7、一审对被上诉人定西市住建局的证据认定错误。一审时定西市住建局提交的监理公司证明及工程验收的证据超出举证期限，且利海公司在一审时针对证据提出书面及口头的质证意见，但一审判决中没有体现。一审不但违反程序，也有失公允。
被上诉人定西市住建局答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。利海公司并没有具体的上诉请求，并且相互矛盾。利海公司最后总结上诉状时提到“应当属于我公司的保修义务”，所以应当认定利海公司自认为保修义务属于利海公司，其次利海公司不按设计图纸施工，却屡次提到定西市住建局与正立公司的合同。
原审被告昌兴公司答辩称：一审针对昌兴公司的认定正确，应予以维持，昌兴公司与本案无关。
二审中被上诉人定西市住建局提供如下证据：定西市政府的会议纪要一份，证明对支付正立公司的加固费用由市财政和区政府各自承担一半；正立公司票据2张，证明定西市住建局已经支付台背加固的所有费用。
上诉人利海公司质证认为：首先，均不是新证据。其次，1、关于会议纪要，即便政府同意，但定西市住建局与正立公司对合同价款的约定没有按照相关的法律规定履行相关法律程序，支付正立公司的价款有政府套取资金的可能。2、从发票的存根联时间来看，产生于一审判决之后，该证据不能反驳上诉人的上诉理由。
原审被告昌兴公司质证认为：与昌兴公司无关，不发表意见。
被上诉人定西市住建局在二审中提交的上述证据属一审庭后产生的证据，属于新证据范畴，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十四条：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制造文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明”，定西市政府的会议纪要可以推定为真实，就涉案工程的修复费用已由市区两级财政负担，正立公司的发票亦能证实修复费用已经实际支付。上述证据真实性、客观性、关联性符合相关法律规定，本院予以采信。
经二审审理查明，一审认定基本事实正确，本院予以确认。
二审争议焦点：1、利海公司与定西市住建局签订的建设工程施工合同效力如何认定？2、利海公司应否支付70万元工程维修费用？
关于利海公司与定西市住建局签订的建设工程施工合同效力的问题。
上诉人利海公司认为涉案工程系招投标工程，其与昌兴公司联合投标，而中标通知书仅发给利海公司，合同也仅利海公司一家签订，而利海公司不具有市政公用工程施工总承包二级以上（含二级）资质，签订的合同应属无效。经查，2009年7月23日，定西市建设委员会发布招标文件，项目名称是定西市西岩桥拓宽与加固项目，资质要求具有特种专业承包结构补强资质，旧桥加固经验，并具有市政公用工程施工总承包二级以上（含二级）资质，注册建造师具有相应资质。利海公司具有结构加固工程、结构补强工程资质，不具有市政公用工程施工总承包二级资质。利海公司、昌兴公司以利海公司为主体方的联合体进行投标，2009年8月10日，定西市建设项目招标投标办公室向利海公司发出《定西市工程建设中标通知书》。2009年8月18日，定西市住建局与利海公司签订《建设工程施工合同》，未按招标文件：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，为履行合同向招标人承担连带责任”的要求与昌兴公司共同签订合同，合同签订方、实际施工主体利海公司不具有市政公用工程施工总承包二级资质。定西市住建局与不具有相应资质等级的利海公司签订建设工程施工合同，利海公司超越资质进行施工，签订《建设工程施工合同》应属无效合同。但合同无效不能免除承包人的质量担保义务。上诉人利海公司主张合同无效，合同条款均无效，保修责任和义务不再履行和承担的理由不能成立。
关于利海公司应否支付70万元工程维修费用的问题。
上诉人利海公司对中国有色金属工业建设工程质量检测中心鉴定报告，因其与设计单位、监理单位未在场，不予认可。二审庭审中，利海公司认可存在路面下沉，但认为与其无关。首先，定西市住建局委托中国有色金属工业建设工程质量检测中心对西岩桥拓宽部分四个台背沉降原因进行鉴定，鉴定报告结论：1、定西市西岩桥拓宽部分的四个台背，均出现不均匀沉降现象，且桥梁北侧沉降最为严重，沉降量较大；2、该桥拓宽部分台背下地基土为现场垃圾土回填，未进行地基处理，地基土承载力不足。3、台背下沉导致桥梁与路面连接处下沉，显著影响桥面整体承载功能和使用功能，应采取措施。建议对台背进行静压桩托换加固处理。表明沉降原因系承包人的施工不符合设计要求，用垃圾土回填，未进行地基处理、地基承载力不足。《建设工程质量管理条例》中规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限，……”，且双方合同附件三：二、1、（1）：“地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限”，在合理使用年限内发生沉降，利海公司作为施工单位理应对工程质量承担责任。利海公司认可下沉事实存在，但对鉴定报告不予认可。因利海公司未举出相应证据证实鉴定报告存在虚假，也未能证实沉降与利海公司施工无关，故一审对中国有色金属工业建设工程质量检测中心出具的沉降原因鉴定报告予以认可适当。其次，上诉人认为甘肃土木工程科学研究院出具的加固方案存在瑕疵，对真实性存疑，同时对正立公司是否存在施工资质及正立公司进行的加固维修工程是否通过质量验收提出异议。以上问题均不能作为免除利海公司作为施工单位对工程质量应当承担的责任。再者，上诉人利海公司认为，该公司并未拒绝维修，是因定西市住建局提出要70万，认为费用过高所以未同意。认为定西市住建局与正立公司签订合同的时间早于定西市住建局通知其的时间。对此问题，定西市住建局称因利海公司施工部分发生沉降多次口头与利海公司协商，利海公司未予维修。与正立公司于2013年8月6日签订的是《定西市西岩桥路桥过渡段项目工程协议书》，与利海公司施工的内容无关，之后发现利海公司施工部分质量问题严重，于2013年8月23日与利海公司、工程监理方兰州滨河工程监理有限责任公司商议维修及价款问题，利海公司表示费用偏高拒绝维修。2013年8月28日与正立公司签订合同，采取包干价700000进行加固维修。一审中，监理公司出具证明证实8月23日，与定西市住建局、利海公司一同商议维修及价款问题，会前共同到西岩桥对开挖情况进行查看，利海公司表示对甘肃土木工程科学研究院出具的加固方案无力实施，处理费用偏高，定西市住建局当时提出让原施工方利海公司自己找施工队做，并于协调会后三日内回复，否则定西市住建局有权委托第三方进行加固处理，费用由原施工方利海公司承担。定西市住建局与正立公司就涉案工程签订的合同时间2013年8月28日晚于定西市住建局通知利海公司的时间2013年8月23日，且上诉人利海公司未提供兰州滨河工程监理有限责任公司与定西市住建局存在利害关系，该公司证明不应作为定案依据的相应证据，亦未提交其并未拒绝维修，定西市住建局只是提出让其承担70万元，其不能接受的证据予以证实其主张，其抗辩理由不能成立。定西市住建局有权要求利海公司就涉案工程的质量问题承担维修责任，且二审中定西市住建局亦提供《定西市人民政府常务会议纪要》（第四十二次）及付款凭证，证实维修费用已实际发生并已实际支付，利海公司作为原施工单位理应对其施工中存在的质量问题承担责任，支付相应维修费用，一审认定由利海公司向定西市住建局支付维修费用700000元正确。
综上，上诉人利海公司的上诉请求及理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人甘肃利海建筑新技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银伟
代理审判员 陆 路
代理审判员 芦 晨
二〇一五年四月二日
书 记 员 赵学平