福建省厦门市湖里区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖民初字第5060号原告厦门世卓电子有限公司，住所地福建省厦门市同安区厦门市同安工业集中区思明园315第二层。法定代表人李锋，总经理。委托代理人邵建新，福建联合信实律师事务所律师。委托代理人蔡伟超，福建联合信实律师事务所实习律师。被告陈长阔，男，住福建省厦门市湖里区。委托代理人赖勇龙，男，住福建省漳州市芗城区。被告陈长铀，男，住福建省厦门市翔安区。委托代理人李洪海，福建上达律师事务所律师。原告厦门世卓电子有限公司（下称世卓公司）与被告陈长阔、陈长铀保证合同纠纷一案，本院于2014年9月28日立案受理后，依法适用简易程序由审判员姚亮于2014年11月4日公开开庭进行了审理。原告世卓公司的委托代理人邵建新、蔡伟超，被告陈长阔的委托代理人赖勇龙，被告陈长铀及其委托代理人李洪海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告世卓公司诉称，2009年8月，被告陈长阔、陈长铀欲促成深圳市中盛和科技有限公司（下称中盛和公司）与原告之间订立买卖合同。原告对两被告及深圳市中盛和科技有限公司均不了解，担心货款无法及时收回。陈长阔遂出具《付款保证函》，承诺如届时出现货款逾期或者赖账，自逾期之日起一个月内代付欠款。2011年9月21日，在中盛和公司未能及时履行支付货款义务的前提下，陈长铀出具《保证函》，承诺针对中盛和公司的货款，如未在约定的时间内追回，将直接将欠付货款支付给原告。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。因此，两被告应就中盛和公司拖欠的货款承担一般保证责任，两被告之间未约定保证份额，应承担连带责任。根据生效民事判决，中盛和公司、深圳市九洲盾牌科技有限公司（下称九洲公司）应付原告货款263070元。因中盛和公司、九洲公司未履行生效判决确定的付款义务，原告已向法院申请执行。因中盛和公司、九洲公司没有可供执行的财产，深圳市南山区人民法院于2014年5月18日裁定终结本次执行程序。扣除陈长铀已付5000元，未结货款尚余258070元。原告多次向两被告催讨货款，均未果。原告现依法起诉，请求判决：两被告连带承担保证责任，立即一次性支付原告货款258070元及逾期利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年10月16日起计至2014年9月28日共计46918.19元）。被告陈长阔辩称，《付款保证函》载明陈长阔是原告的兼职业务员。根据劳动法规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。《付款保证函》的内容违反法律规定，是无效的。从情理上讲，陈长阔对外系代表原告从事业务活动，职务行为的后果应由原告承担，陈长阔没有过失，不应承担保证责任。退一步讲，即使认定该保证有效，因陈长阔在《付款保证函》中承诺，一旦中盛和公司的货款出现逾期或者赖账，将自逾期之日起一个月内代付货款，故陈长阔承担的是连带责任保证，而非一般保证。陈长阔承诺的保证责任限额为30万元，属于最高额保证。双方对保证期间未作约定，根据担保法司法解释规定，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。《付款承诺书》中载明清偿债务期为逾期之日起一个月。本案欠款最后付款期限为2011年4月18日。因中盛和公司未按期付款，原告可以要求陈长阔在一个月内即2011年5月18日前代为付款，故保证期间应计算至2011年11月18日。原告未在该期间内要求陈长阔承担保证责任，依法应免除保证责任。根据担保法规定，保证期间，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。原告同意中盛和公司将债务转让给九洲公司，该行为未经陈长阔书面同意，陈长阔无需再承担保证责任。此外，《付款保证函》明确约定原告应支付陈长阔业务提成，故该保证函为附条件保证，原告应先将此前已结清货款的业务提成支付给陈长阔，才能要求陈长阔对之后的合同债务承担保证责任。原告与中盛和公司共发生十笔交易，前六笔交易均已正常结算，但原告未依约支付提成，违约在先，无权向陈长阔主张保证责任。综上，恳请法院驳回原告对陈长阔的诉讼请求。被告陈长铀辩称，陈长铀系在被欺诈的情况下出具《保证函》，《保证函》的内容系按照原告经理口述内容书写的，并非陈长铀的真实意思表示。实际上，本案涉及的买卖合同业务的经办人系陈长铀，而非陈长阔。因陈长铀在厦门没有固定资产，而陈长铀的弟弟陈长阔在厦门有购置房产，原告遂要求以陈长阔的名义出具《付款保证函》，该函的内容实际上是陈长铀与原告的约定。按照约定，陈长铀承担的风险责任限额为30万元，但实际上，原告与中盛和公司、九洲公司之间的交易金额达54万余元，远远超出约定限额。原告在本案中主张的欠款系在交易金额超过30万元之后形成的，应由原告自行承担。本案欠款发生时间为2010年9月至2011年3月，按照原告与中盛和公司的约定，货款月结。原告在中盛和公司未按期支付货款的情况下仍向中盛和公司发货，对债务不能清偿存在重大过错。《保证函》约定陈长铀在债务人不履行债务时承担保证责任，应是连带责任保证。原告未在保证期间向陈长铀主张权利，依法应免除陈长铀的保证责任。恳请法院驳回原告对陈长铀的诉讼请求。经审理查明，陈长阔于2009年8月15日向世卓公司出具《付款保证函》，承诺2009年8月14日起世卓公司与中盛和公司的业务合作过程中，如中盛和公司逾期未付款或赖账（因产品质量问题除外），陈长阔在逾期之日起一个月内代为支付欠款，并以房产作抵押，风险资金限额为30万元。《付款保证函》载明陈长阔系世卓公司兼职业务员，业务提成为产品底价与对外销售价之间的差额，但需扣除17%的增值税款且在货款到账后一周内兑现。世卓公司于2009年8月20日在《付款保证函》上盖章，注明“同意执行”。2010年9月2日至2011年3月18日期间，世卓公司与中盛和公司先后签订10份《采购订单》，合同约定付款方式为月结30天，世卓公司开具发票的付款人为九洲公司，中盛和公司在验收合格且收到世卓公司开具的发票后按期支付款项。截至2011年3月，中盛和公司应付货款合计263070元，世卓公司已于2011年4月20日开具全额增值税发票。九洲公司于2011年9月2日出具《意向书保证函》，同意承担上述债务，并承诺在2011年10月15日前结清。2011年9月21日，陈长铀向世卓公司出具《保证函》，针对中盛和公司（九洲公司）拖欠世卓公司2010年9月至2011年3月的货款263070元，承诺在2011年9月30日前先代付货款1万元，世卓公司配合其向中盛和公司（九洲公司）起诉事宜，在2个月内即2011年12月前未追回货款，其将再支付2万元货款，2012年3月1日前仍未追回货款的，其将在3月15日前支付剩余货款233070元。世卓公司在《保证函》上盖章并注明“同意执行”。陈长铀于2011年10月1日向世卓公司支付5000元。因中盛和公司及九洲公司未履行付款义务，世卓公司向深圳市南山区人民法院起诉。该院于2012年5月18日作出（2011）深南法民二初字第1202号民事判决，判决中盛和公司、九洲公司共同向世卓公司支付货款263070元及逾期付款利息。世卓公司因该案发生的律师代理费8000元及预交的案件受理费2724元系陈长铀支付的。该案判决生效后，世卓公司于2013年12月23日向深圳市南山区人民法院申请执行。该院于2014年5月18日作出（2014）深南法执字第1号执行裁定，以未发现被执行人有可供执行的财产为由终结本次执行程序。另查明，世卓公司于2012年9月13日向本院起诉，要求陈长阔、陈长铀偿还中盛和公司所欠货款258070元及逾期付款违约金。世卓公司在《证据目录》中对证据《付款保证函》、《保证函》的证明对象表述为“二被告应就中盛和公司的货款支付承担一般保证责任。”陈长阔应诉后，书面辩称对世卓公司列其、陈长铀为一般保证人的身份暂不作答辩，因世卓公司诉中盛和公司一案尚未执行完毕，根据担保法的规定，一般保证人在债务人财产尚未执行的情况下可以拒绝承担保证责任，故待该案执行完毕后再行答辩。2012年11月17日，世卓公司向本院申请撤诉，本院裁定予以准许。以上事实，有经庭审质证的《付款保证函》、《保证函》、（2011）深南法民二初字第1202号《民事判决书》、《执行案件受理通知书》、（2014）深南法执字第1号《执行裁定书》、律师费发票、《诉讼费用专用票据（预收）》、（2012）湖民初字第5626号案诉讼材料（《立案审批表》、《民事起诉状》、《证据目录》、《答辩状》）以及当事人的陈述为证，足以认定。本案的争议焦点为：（一）世卓公司与陈长阔、陈长铀之间的保证合同是否有效？（二）如保证合同有效，陈长阔、陈长铀承担保证责任的方式？（三）如保证合同有效，陈长阔、陈长铀的保证责任是否已免除？（一）陈长阔、陈长铀辩称，世卓公司与中盛和公司之间业务的实际经办人系陈长铀，而非陈长阔，该陈述与陈长阔签名确认的《付款保证函》的内容不符且无其他证据佐证，世卓公司亦不予认可，本院不予采信。世卓公司承认陈长铀参与了讼争业务，与陈长铀的陈述一致，可以认定。依查明的事实，陈长阔、陈长铀凭借掌握的客户资源与世卓公司发生经济关系，提供的是一种有偿的业务媒介劳务，而非按照世卓公司的指示和安排从事劳动，二者之间不存在用工管理关系，不具备劳动关系的法律特征，不构成劳动关系，不适用劳动法关于禁止用人单位要求劳动者提供担保的强制性规定。陈长阔、陈长铀辩称系在世卓公司的欺诈下才同意提供保证，违背真实意愿，仅有本人的陈述，未提供相应的证据，二人也未在法律规定的除斥期间依法申请撤销或变更保证合同，故本院对该抗辩不予采信。陈长阔、陈长铀分别与世卓公司订立的保证合同没有违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。（二）根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。《付款保证函》约定，2009年8月14日起世卓公司与中盛和公司的业务合作过程中，如中盛和公司逾期未付款或赖账（因产品质量问题除外），陈长阔在逾期之日起一个月内代为支付欠款。显然，陈长阔承担保证责任的前提是中盛和公司迟延履行，而非不能履行。陈长阔在（2012）湖民初字第5626号案的书面答辩系从世卓公司主张的一般保证的角度提出先诉抗辩，对是否为一般保证，陈长阔表示暂不作答辩，不构成对承担一般保证的自认。因此，陈长阔的保证责任方式应认定为连带责任保证。陈长铀在《保证函》中承诺对中盛和公司（九洲公司）拖欠的货款承担付款责任，虽涉及起诉事宜，但并不以债务人不能履行为条件，不符合一般保证的法律特征，应认定陈长铀提供的系连带责任保证。世卓公司主张陈长阔、陈长铀的保证责任方式为一般保证，依据不充分，本院不予支持。（三）按照《付款保证函》约定，陈长阔对2009年8月14日起中盛和公司拖欠世卓公司的货款以30万元为限承担保证责任，属于最高额保证合同。双方对保证期间未作约定，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十七条规定，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。依查明的事实，本案主债务最后的履行期应为2011年4月30日，依《付款保证函》约定，陈长阔应在逾期之日起一个月内代为付款，由此计算，保证期间应计至2011年11月30日。因世卓公司并无证据证明在保证期间向陈长阔主张权利，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，陈长阔免除保证责任。陈长铀系在主债务履行期届满后与世卓公司达成保证合同并约定了分期还款方式，应视为双方对保证期间的起算达成合意，应以约定的最后一期履行期限届满次日即2012年3月16日起算保证期间。双方对保证期间未作约定，应按六个月计算，即陈长铀的保证期间应计至2012年9月15日。世卓公司在2012年9月13日起诉陈长铀，要求其承担还款责任，可以认定已在保证期间主张权利。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。因此，陈长铀主张免除保证责任，缺乏依据，本院不予支持。世卓公司要求陈长铀对中盛和公司（九洲公司）的债务承担保证责任，有事实和法律依据，本院予以支持，即陈长铀应偿还世卓公司货款258070元及逾期利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年10月16日起计至2014年9月28日）。陈长铀认为世卓公司尚欠业务提成并应返还代垫的律师费和案件受理费，与本案系不同的法律关系，应另行主张。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第二十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告陈长铀应于本判决生效之日起十日内支付原告厦门世卓电子有限公司货款258070元及逾期利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年10月16日起计至2014年9月28日止）。二、驳回原告厦门世卓电子有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2938元，由被告陈长铀负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审判员姚亮二〇一四年十一月十一日书记员林超特附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国担保法》第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。第三十七条最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……本案执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。