辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终11793号
上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区安乐街34号。
法定代表人：褚乃立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：穆玉忠，男，1972年9月12日出生，汉族，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陈强，辽宁律卫尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳安吉消防安装工程有限公司，住所地沈阳市沈河区天后宫路24-1号。
法定代表人：周达中，该公司经理。
委托诉讼代理人：王永森，辽宁龙德律师事务所律师。
上诉人鞍钢建设集团有限公司与被上诉人沈阳安吉消防安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第01653号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鞍钢建设上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或改判，驳回一审被上诉人的诉讼请求；2.改判被上诉人向上诉人返还多付的工程款1,698,573.89元；3.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。1.已完成工程量部分：依据双方签订的合同及被上诉人在投标时的相关单价可以计算出，被上诉人已经完成工程量部分的实际金额为2,929,202.08元。而原审法院对已完工程量部分的表述为“本院认为原告计算方式准确，本院采用原告的计算价格，原告已完成工程的工程价款为3,455,823.44元。”上诉人认为原审法院仅根据一方的计算方式和标准来认定本案的事实，缺乏依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”）第二条、第五条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中上诉人与被上诉人之间针对已完成工程量存在很大的争议，工程类项目工程量及金额是需要专业的工程造价审计人员通过详细的计算方能得出结论，作为非工程造价的专业人员仅凭感觉“一方计算的方式准确”来认定案件的事实缺乏依据，该部分被上诉人应当通过司法鉴定机构来完成其举证的义务。2.施工期间工程发生变更和增加部分：本案所涉及的工程并没有任何设计变更而导致增加了工程量的内容。原审审理中上诉人多次强调，涉案工程没有任何设计变更。而一审法院针对设计变更部分的工程量及金额是依据“辽宁创一招标有限公司依据合同招标单价进行核算”得出的结论，而该份证据未在庭审时进行质证，且该份证据系被上诉人一方单方委托而作出的结论，上诉人对该结论不认可。依据《民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第五十九条“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”因此在出具该鉴定结论报告的鉴定人员未出庭接受质询且该结论报告未经质证的情况下，原审法院将此项证据作为定案依据是错误的。3.剩余材料价款部分：上诉人与被上诉人所签订的《建设安装工程分包合同》中约定，被上诉人承担工程施工中所有的原材料的采购计包工包料完成此项工程，被上诉人与业主方宝马公司之针对被上诉人所采购原材料的质量及品牌进行监督，对其采购进场材料的数量无义务进行监督。被上诉人在原审法院所提交的证据中，针对进场数量一页的单据上并没有上诉人、宝马公司及监理公司人员的任何签字确认，因此原审法院对所剩材料部分进行简单加减进而得出结论是错误的。原审中上诉人向法庭提交了一份《律师函》，内容为“希望你公司（被上诉人）本着诚实信用的原则积极配合我委托人（上诉人），对已进入现场的设备和材料进行清点、移交并对已完成工程进行结算，限期在2015年5月11日前结算完毕并撤离现场。”也就是说，上诉人在合理期限内要求被上诉人对已完成工程量及进场的材料进行清点，但被上诉人怠于行使其合同义务，未能及时清点。原审法院仅以没有任何签字的单据来认定剩余材料的金额缺乏依据；4.上诉人反诉部分：上诉人与被上诉人对已付工程款5,025,000元没有争议，被上诉人只完成价值2,929,202.08元的工程内容，超付的部分依据不当得利应当返还给上诉人。原审中上诉人提出了反诉，而法院在未查清事实的情况下针对上诉人反诉诉求予以驳回，明显缺乏事实及法律的依据。
安吉消防辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人也认为一审判决审查事实不清，适用法律错误。1.已完工程量因为我们中途撤场，准确的工程量在图纸标注后，没有明确地明细，一审让双方进行核对，核对过程中，上诉人的工作人员和我方工作人员以及法官参与，核对后上诉人工作人员拒绝签字，对于已完工程量审核我方没有异议，对方提出他们的核算数额没有事实依据。2.工程施工过程中有大量的现场签证单，一审法院所诉的工程量变更，我们前期工程支吊架严重逾期，导致我方下一道施工无法进行，上诉方和我方协调，让我们进行了支吊架施工，我们提供了监理的签字，以及上诉人工作人员一部分的签字，以及会议纪要，就是所说的工程量的变更和增加，有一部分设计变更依据现场来修改的。3.剩余材料款部分发包方对现场管理十分严格，我们按照四方会审的要求购买了大量原材料，进入施工现场，材料我们已经拿不出来了，中途撤场，剩余了大量材料我们没有拿走，这部分价款应该计算到应付工程款范围内，我们进场时候有四方会审的签单，有一个数额，我们认为按照进场数额计算是合理的，对方说按照施工数额计算是不合理的。4.上诉人反诉部分的原因是上诉人对于已完成工程量数额计算错误导致减少，才导致所谓工程款付多了，要求我们返还，实际上诉人远远没有付够，另一审判决中原告诉讼请求中关于升降车费用没有计算，升降车在施工过程中整个招投标文件中没有计算登高费用，在施工过程中确实使用了升降车，这部分费用应该补给我们，一审法院认定错误。按照合同约定和上诉人要求，我们已经预定了四种原材料，已经支付了25万多的定金，货没有提我们就撤场了，之后的施工上诉人用我们定金在补交货款然后提货，我们交的定金被上诉人使用了，因为上诉人提前解除合同，导致我方租金浪费，这部分租金应该由上诉人承担，对于本次纠纷产生的到底哪一方违约没有做出明确裁判，对于违约金的认定也是错误的。
安吉消防向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告支付原告已完成的工程量工程款及现场材料款8,739,614.75元、现场签证单1,152,395.01元、升降车费用399,000元、工人住房租金21,350元、提前撤场工资损失300,000元、设备及材料采购合同违约赔偿金251,696元、违约金485,000元，扣除被告已支付5,025,000元，被告应向原告支付总计6,324,055.76元；2、诉讼费用由被告承担。
鞍钢建设反诉请求：1.驳回反诉被告安吉消防的诉讼请求，并判令反诉被告安吉消防返还反诉原告鞍钢建设多付的工程款1,698,573.89元；2.由反诉被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2014年9月25日，原、被告双方签订了建筑安装工程分包合同，原告分包华晨宝马汽车有限公司第七代新五系建设项目消防系统安装调试工程，合同总价款为970万元。工期为2014年9月29日至2015年5月30日。合同第三条2、本合同价款同时包括下列费用并不予调整（1）本合同价款包括与工作内容相关所有费用，包括但不限于必需的各种措施费、运输费、材料设备机具验试验费、施工用水用电能源费、冬雨季施工费、各种税金及其他费用……。（3）本合同价款包含分包方在施工地的吃、住、用、行及劳动保护用品。3.如遇下列情况本合同价款应予调整：(1)分包方不得直接受理发包方签发的设计变更或擅自修改设计，设计变更必须经发包方和承包方共同签字同意后方可实施。凡分包合同价款以外增加的设计变更，应待发包方最终审批同意调整增加的补充合同签订生效后，双方才能调整本合同价款。合同中有的工程项目工程量增加执行合同单价，合同中没有的工程项目工程量增加分包方报价，承包方审批。合同第四条2、如若工期进度及质量不能满足施工要求，由此给承包方造成声誉影响或重大经济损失，承包方有权终止合同。合同第十一条1、本合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除，如单方解除合同，由解除方负责被解除方因此造成的经济损失。8、违约方除了承担因违约造成的损失外，还需向对方支付合同总额5%的违约金。2014年9月29日，原告按合同约定开工，2015年5月4日，被告向原告发函要求终止合同，并要求原告于2015年5月11日撤场。截止至撤场时，被告共计向原告支付了工程款5,025,000元，双方并未最终结算。本院于2016年4月8日及4月15日组织双方代表对已完成的工程进行了图纸确认，根据双方确认的图纸，法庭组织双方对已完成的工程量进行核算确认。原告进场的材料需完成方（被告）、见证方（监理单位）、批准方（宝马管理部门）及确认方（宝马公司）四方在通用检查单上签字方能进场，并附有进场材料汇总表，该材料汇总表记载了材料名称、型号、数量、日期等，但原告仅留存部分进场单据。同时，原告又提供了监理单位签字认可的进场材料报验表及明细，该表及明细全面记载了原告进场材料的名称、型号、单位及数量。在施工过程中，施工发生了变更，在签证单及联系单上有被告工作人员袁宁、钟树人和曲重的签字。结合变更的项目，原告提供了变更施工的照片和图纸，原告申请辽宁创一招标有限公司依据合同招标单价进行核算，核算得出变更工程部分价格为1,152,395.01元。一审法院认为，1.关于原告已完成工程价款的问题。通过法院组织原、被告对双方撤场前已确认的施工图纸核对，得出了原告已完成工程所用设备材料的数量。原、被告双方订立合同为固定总价，但原告未施工完毕，只能通过计算原告施工的工程量来确认合同总价款，而招标合同的综合单价，包含了材料的价格、人工、税费、取费等，价格更为客观公正，因此使用原、被告约定招标合同作为确定合同价款的单价。依据双方确认的工程量乘以双方在招标合同中约定的每个设备材料综合单价，即得出原告施工的工程款。法院要求原、被告据此方法分别计算工程价款，核算后，原告计算方法方式准确，故采用原告计算价格，原告已完成工程的工程价款为3,455,823.44元；2.关于原告施工工程中，工程发生变更和增加，变更和增加部分工程价款的问题。原告施工过程中，工程发生了变更和增加，原告向被告发出工作联系单及现场签证单，虽双方在合同中约定，工程的变更需双方共同签字确认、工程的增加需双方签订补充合同方能实施，但合同履行过程中被告是工程确认的一方，原告是工程施工的一方，原告处于弱势地位，但原告已经提供出被告代表签字的工作联系及现场签证单、照片、图纸，原告已经充分完成了举证责任。被告未提出任何相反证据证明，一再因原告没有按照合同履行变更和增加工程的相关手续，而否认工程不存在变更和增加。故依据原告提供的证据认定变更增项存在，且原告依据签证单及联系单由辽宁创一招标有限公司依据合同招标综合单价对变更和增项部分工程款进行了核算工程款为1,152,395.01元。该核算结果由第三方作出更为客观公正，故对原告主张工程发生变更和增加的工程款1,152,395.01元的诉请予以支持。3.关于原告主张剩余材料价款的问题。本案原告未施工完撤场，除去已经施工安装完成的材料外，存有大量材料留在施工现场，有部分材料已被被告使用。因施工现场管理严格，原告材料需完成方（被告）、见证方（监理单位）、批准方（宝马管理部门）及确认方（宝马公司）四方在通用检查单上签字方能进场，即原告所称进场需四方会审签字方可入场，但因原告处于合同弱势地位，仅有部分四方会审签字材料进场单，同时原告提供了监理单位签字确认的进场材料报验表及明细，该明细与四方会审进场单相吻合同时更全面的记载了原告进场材料的数量，故此用原告进场的材料总量减去原告施工材料用量，可以得出原告剩余在现场材料的数量，用该数量乘以投标合同的材料单价可以计算得出，原告留在现场材料价格为1,516,844.98元。另外，喷淋系统丝扣件没有合同招标材料单价，原告参照厂家价格计算的喷淋系统丝扣件价格为79,336.52元依据不充分，酌定按照原告主张的50%计算喷淋系统丝扣件价格为39,668.26元。综上，被告应向原告支付剩余材料款1,556,513.24元（1,516,844.98元+39,668.26元=1,556,513.24元）。4.关于原告主张租房损失21,350元和升降车费用399,000元的问题。合同中约定“本合同价款包含分包方在施工地的吃、住、用、行及劳动保护用品。”及“本合同价款包括与工作内容相关所有费用，包括但不限于必需的各种措施费、运输费、材料设备机具验试验费……”原告施工工程，必然存在高空作业，而升降车是高空作业的必备工具，合同中已经约定工程款中包含各种措施费。虽然双方最终未施工完毕，未按照约定工程款结算，但投标合同中的价格中将租房费用及升降车费用已经考虑在内，故对原告再单独主张租房损失和升降车费用不予支持。5.关于原告主张被告支付工人工资30万元的问题。因原告提供的证据不能客观反映出其损失真实发生，故对于该项诉请不予支持。6.关于原告主张被告支付购买材料定金251,696元的问题。原告称在撤场前与多个厂家签订了购买材料合同并支付了定金，撤场后，被告继续使用原告采购的材料。原告未提供证据证明所涉合同是否已经供货。若已经供货而被被告继续使用，因已经支持了原告剩余材料款的损失而不能重复计算该定金损失。若并未供货，原告未向合同相对主体主张权利，因而其主张的定金损失不是其实际损失。若部分供货，原告也未向法院提供证据证明该数额。因此对该项诉请不予支持。7.关于原告主张违约金的问题。合同约定违约方支付合同总额5%的违约金，即485,000元，鉴于已支持原告的材料损失，该损失的金额已远高于违约金的金额，故不再另行支付原告主张的违约金损失。综上，被告共需向原告支付已完成工程款3,455,823.44元、变更增加工程工程款1,152,395.01元、剩余材料款1,556,513.24元，共计6,164,731.69元。被告已向原告支付了工程款5,025,000元，被告仍需支付原告工程款1,139,731.69元，因而对于被告的反诉请求不予支持。判决：一、鞍钢建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起30日内给付沈阳安吉消防安装工程有限公司工程款1,139,731.69元；二、驳回沈阳安吉消防安装工程有限公司、鞍钢建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费58,978元，由沈阳安吉消防安装工程有限公司负担43,920元、由鞍钢建设集团有限公司负担15,058元；反诉费10,043元，由鞍钢建设集团有限公司负担。
二审中，本院依法组织双方当事人围绕上诉请求，进行了证据交换和质证。鞍钢建设提交了宝马方工作人员包正忠签字确认的消防现场剩余材料统计表一份，证明安吉消防撤场时现场剩余材料的状态。被上诉人安吉消防对该证据的真实性提出异议。被上诉人安吉消防未提交新证据。
对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：因鞍钢建设提交的消防现场剩余材料统计表系该单位单方制作，且包正忠本人并未出庭作证，无法证明证据的真实性。故对该项证据的效力，本院不予认定。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点应为：1.安吉消防完成合同内工程的造价如何计算的问题。2.安吉消防主张的合同外项目签证能否支持，若支持，数额如何确定的问题。3.剩余材料价款如何计算的问题。4.上诉人是否存在超付被上诉人工程款的问题。
关于安吉消防完成合同内工程的造价如何计算的问题。因安吉消防中途撤场，并未全部完成合同约定的工程，在双方当事人均未申请对已完工程造价进行鉴定的情况下，原审法院于2016年4月组织双方当事人就安吉消防完成合同内项目的工程量进行核对并无不妥。虽然核对过程中，上诉人的代理人钟树人以未经领导授权为由未在核对单上签字，但根据上诉人于二审询问中的陈述，上诉人对原审法院组织核对的工程量认可，仅认为部分工程量系因被上诉人错误施工产生，不应重复计算，但其提供的证据不足以证明其主张，故其此项抗辩主张不予成立。在双方核对工程量后，双方当事人于2016年9月分别向原审法院提交了涉案项目的造价汇总表，其中被上诉人提交的造价汇总表系依据法院组织双方核对的工程量为基础计算，上诉人提交的造价汇总表以核对前该方确认的工程量为基础计算。鉴于双方当事人已对工程量进行核对，且提交的工程量单价依据均为招标合同价格或市场价格，综合上述因素，原审法院采信被上诉人所计算的工程造价并无不妥。对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于安吉消防主张的签证项目能否支持，若支持，数额如何确定的问题。安吉消防在原审中提交的签证分别是日期为2015年2月10日、2015年5月4日及2015年5月5日的三份签证单，虽然上述签证单上仅有安吉消防的公章，并无鞍钢建设的工作人员签字及加盖公章。但根据安吉消防提交的工作联系单、信息问询单（RFI）、回执单、图纸、照片等证据，足以证明安吉消防在合同外进行了消防栓、喷淋生产按点处管道材质更换，辅房一层中层配电室、配电站已完管道的拆改，辅房二层消火栓主管道安装调整等施工内容。安吉消防依据上述签证单，单方委托了辽宁创一招标有限公司作出签证项目造价结论。虽然该造价结论属于争议一方当事人单方委托评估机构作出的结论，但造价结论依据的签证单已经人民法院质证，在上诉人无证据否认上述施工内容，且涉案车间已由第三人宝马公司使用、难以通过委托司法造价鉴定程序确认工程增量的情况下，原审法院以该证据作为确定安吉消防工程增量的依据并无不妥。至于签证中存在部分打扫卫生花费的工时费用3234元（1176元+1176元+882元），因无相关依据，故应在评估价格中予以扣除。上诉人提出此证据未经原审法院质证，因本院二审中已对该证据及签证单询问上诉人意见，故应视为补正该证据的瑕疵。对于安吉消防工程增量部分的工程款，应认定为1,149,161.01元（1,152,395.01元-3234元）。
关于剩余材料价款如何计算的问题。原审中，安吉消防为证明进场材料明细，提交了四方进场材料汇总表及进场材料报验表。两份证据中均有监理单位工程师沈青岩签字，足以相互佐证具体进场材料的日期、型号和数量。虽然上诉人鞍钢建设不认可安吉消防主张的进场材料明细，但其并未提交相应的证据证明其主张，故原审法院以上述证据确定安吉消防的进场材料明细，进而从中扣除施工材料明细计算剩余材料明细及造价并无不妥。故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人是否存在超付被上诉人工程款的问题。综合上述内容可知，上诉人仍需给付被上诉人工程款1,136,497.69元，故上诉人提出存在超付被上诉人工程款的主张，本院不予支持。
综上所述，鞍钢建设的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第01653号民事判决第二项，即“驳回沈阳安吉消防安装工程有限公司、鞍钢建设集团有限公司其他诉讼请求”；
二、变更沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第01653号民事判决第一项“鞍钢建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起30日内给付沈阳安吉消防安装工程有限公司工程款1,139,731.69元”为“鞍钢建设集团有限公司于本判决生效后10日内给付沈阳安吉消防安装工程有限公司工程款1,136,497.69元”；
三、驳回鞍钢建设集团有限公司、沈阳安吉消防安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58,978元，由沈阳安吉消防安装工程有限公司负担48,340元，由鞍钢建设集团有限公司负担10,598元；反诉费10,043元，由鞍钢建设集团有限公司负担。二审案件受理费69021元，由鞍钢建设集团有限公司负担68890元，沈阳安吉消防安装工程有限公司负担131元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 相蒙
代理审判员 陈铮
二〇一七年六月十二日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；