四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川10民终485号
上诉人（原审被告）：四川荣威集团威远县奉龙煤业有限公司，住所地：威远县越溪镇二河村15社。
法定代表人：刘建平，执行董事。
委托诉讼代理人：朱先友，四川普佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴正水，男，1959年1月19日出生，汉族。
委托诉讼代理人：吴晓红，威远县连界法律服务所法�服务工作者。
上诉人四川荣威集团威远县奉龙煤业有限公司（以下简称奉龙公司）因与被上诉人吴正水劳动争议纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2017）川1024民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奉龙公司的委托诉讼代理人朱先友，被上诉人吴正水及其委托诉讼代理人吴晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奉龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴正水经济补偿金的请求。事实和理由：1、吴正水是2010年3月到奉龙公司工作，2015年10月离开奉龙公司到其他企业工作，工作时间仅5年零7个月。一审法院认定吴正水于2005年3月到奉龙公司处工作，没有证据证明，是错误的。2、根据《工伤保险条例》及四川省关于职工工伤保险的有关规定，受伤职工因工伤，不与用人单位解除劳动关系的，工伤待遇只有停工留薪期工资和一次性伤残补助金等；受伤职工因工伤，与用人单位解除劳动关系的，工伤待遇才会增加一次性伤残津贴、一次性医疗补助金等。本案中，吴正水在申请仲裁时，以工伤为由，要求解除与奉龙公司的劳动关系，因此，威远县劳动人事争议仲裁委员会威劳人仲字[2016]114号仲裁裁决才支持了吴正水要求一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性医疗补助金、鉴定检查费、交通费等383239元，一审判决也是基于同理支持了吴正水的诉求。根据四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2016]1号）第26条：“劳动者以其他理由辞职后，又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的，一般不予支持”的规定，吴正水以�伤为由，解除与奉龙公司的劳动关系，又《劳动合同法》第三十八条“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用的”为由，要求奉龙公司支付经济补偿金或赔偿金的，不应支持。一审判决根据《劳动合同法》第三十八条所列情形，判决奉龙公司支付吴正水经济补偿金37235元，是错误的。3、一审判决适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十五条，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，由用人单位移交工伤保险单位，其劳动关系转换为工伤保险关系，并由工伤保险基金支付吴正水的相关待遇。故一审判决奉龙公司与吴正水解除劳动关系并支付经济补偿金是错误的。
吴正水辩称，1、一审中，吴正水提交的《职业病诊断书》中吴正水职业病危害接触史一栏载明“单位证明自2005年3月至2015年10月在四川荣威集团威远县奉龙煤业有限公司从事井下掘进工作；累计接尘10年7月”，奉龙公司对此证据无异议，一审判决据此认定吴正水于2005年3月到奉龙公司处工作至2015年10月是有事实依据的。2、吴正水在奉龙公司工作时受伤被评为叁级伤残，吴正水现与奉龙公司是依法解除劳动关系，并不是辞职，且奉龙公司未为吴正水缴纳社会保险费用。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，奉龙公司应当支付吴正水经济补偿金；依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，吴正水经济补偿金的计算时间为11个月。因此，一审法院判决奉龙公司支付吴正水经济补偿金37235元是有法律依据的，是正确的。
吴正水向一审法院起诉请求：判决奉龙公司支付吴正水医药费2000元、伤残津贴270780元、一次性工伤医疗补助金33847.5元、一次性伤残补助金77849.25元、经济补偿金40617、鉴定费475元、交通费800元。
一审法院认定事实：奉龙公司承认吴正水在本案中所主张的事实，认可吴正水主张的伤残津贴270780元、一次性工伤医疗补助金33847.50元、鉴定费475元。对当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认；奉龙公司承认吴正水的诉讼请求部分，没有违反法律规定，一审法院予以支持。对双方争议的工伤待遇赔偿项目及金额的问题，一审法院经审理查明：1、吴正水、奉龙公司均未提供吴正水的本人工资。2、2015年度内江市职工平均工资40617元/年（3385元/月）。3、吴正水自2005年3月至2015年10月在奉龙公司处从事井下掘进工作，累计工作10年零7个月。4、奉龙公司未为吴正水缴纳社会保险。
一审法院认为，一、关于吴正水本人工资的确定。依照《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者�职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，奉龙公司、吴正水均未提供吴正水工资情况，对吴正水工资参照2016年内江市职工平均工资3385元/月计算。
二、关于吴正水工伤待遇的确定。对吴正水有争议的工伤待遇赔偿项目，依法确定为：
1、医疗费。吴正水未提供证据证明，奉龙公司不予认可，其请求不予支持。
2、一次性伤残补助金。依照《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：三级伤残为23个月的本人工资”之规定，依法确定为3385元／月×23个月=77855元。
3、吴正水主张的经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依�本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费用的”之规定，故吴正水依法享有经济补偿金的权利，其请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，吴正水于2005年3月到奉龙公司处工作至2015年10月提出解除劳动合同，吴正水经济补偿金计算时间确定为11个月。经济补偿金，依法确定为3385元／月×11个月=37235元。
4、吴正水主张交通费用800元，吴正水受伤确实发生必要的交通费用，根据其实际情况，酌定为500元。
综上，吴正水应得的各项工伤待遇共计420692.50元。依照《工伤保险条例》第三十五条、第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、四川荣威集团威远县奉龙煤业有限公司支付吴正水各项工伤待遇共计420692.50元，于本判决生效后十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回吴正水的其他诉讼请求。本案受理费10元，由四川荣威集团威远县奉龙煤业有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：奉龙公司是�应当支付吴正水11个月的经济补偿金37235元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”和第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。……”的规定，本案中，奉龙公司的确存在未依法为吴正水缴纳社会保险费的事实，吴正水在申请仲裁时提出解除与奉龙公司之间劳动关系，并要求奉龙公司支付其经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当由用人单位向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故一审判决奉龙公司支付吴正水经济补偿金，符合法律规定，应予维持。奉龙公司上诉称吴正水系工伤三级伤残，应保留劳动关系，退出工作岗位，由用人单位移交工伤保险机构，其劳动关系转换为工伤保险关系，并由工伤保险基金支付吴正水的相关待遇，但本案中，奉龙公司未依法为吴正水缴纳社会保险费且奉龙公司与吴正水之间劳动关系已解除，该项上诉理由与事实不符，本院不予支持；奉龙公司上诉称吴正水以工伤为由解除与奉龙公司的劳动关系，不应支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于经济补偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济�偿”之规定，吴正水自2005年3月至2015年10月在奉龙公司处从事井下掘进工作，累计工作10年零7个月，吴正水的经济补偿依法应当计算11个月；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，奉龙公司与吴正水均未能提供证据证明吴正水在劳动合同解除前十二个月的平均工资标准，一审判决参照内江市2015年职工平均工资40617元，认定吴正水的月工资为3385元，其经济补偿金为3385元/月×11个月=37235元，不违反法律规定，本院予以维持。奉龙公司上诉称吴正水是2010年3月到奉龙公司处工作，但未提供证据予以证明，本院不予支持。
综上所述，四川荣威集团威远县奉龙煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，�予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川荣威集团威远县奉龙煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李小勇
审判员 胡文斌
审判员 娄伟光
二〇一七年六月十五日
书记员 严 靖