陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕03刑终字162号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李桃利，又名“李哥”，男，43岁，1974年3月2日出生于陕西省宝鸡市，系宝鸡辉腾工贸公司职工，住宝鸡市渭滨区。1994年因犯抢劫罪被宝鸡市中级人民法院判处有期徒刑三年，1998年因犯故意伤害罪被宝鸡市中级人民法院判处无期徒刑，经减刑，于2015年10月12日释放。2016年10月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人柏潮，陕西国文律师事务所律师。
宝鸡市渭滨区人民法院审理的宝鸡市渭滨区人民检察院指控被告人李桃利犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月11日作出（2017）陕0302刑初第26号刑事判决，宣判后，原审被告人李桃利提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问并听取原审被告人李桃利的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
宝鸡市渭滨区人民法院一审判决认定，一、2016年6月份，被告人李桃利在本市金台区华通商厦对面一花坛向岳某出售300元的毒品冰毒。同年10月15日晚21时许，被告人李桃利在本市龙山雅居西侧公交站牌向岳某出售300元的冰毒。后二人被抓获，从岳某右侧裤兜内查获白色纸片装的白色颗粒状冰毒0.07克及玻璃烧锅一个，经鉴定，从中检出毒品甲基苯丙胺成分。二、2016年10月10日16时许，被告人李桃利在本市金台区国人酒店门口向吸毒人员张春林出售300元的冰毒；2016年10月14日13时许，被告人李桃利在本市渭滨区龙山雅居一区门口向张春林出售300元的冰毒1包。随后民警将张春林抓获，从其乘坐的出租车上前排座位中间扶手下、紧挨储物箱的驾驶位下缝隙查获冰毒1包，经鉴定，净重0.47克，从中检出毒品甲基苯丙胺成分。三、2016年10月14日21时许，被告人李桃利在本市渭滨区石坝河美伦小区向吸毒人员赵文斌出售300元的冰毒一包。四、2016年10月9日18时许，被告人李桃利在本市金台区摩天院对面花园向吸毒人员田农贩卖500元的冰毒两包；2016年10月15日13时许，被告人李桃利在本市渭滨区农山东雅居一区西侧公交站后一饭馆向田农贩卖1500元的冰毒8包。田农离开后被抓获，从其身上查获冰毒，经鉴定，净重3.71克，从中检出毒品甲基苯丙胺成份。综上，被告人李桃利共向四人七次出售毒品，出售后被查获的毒品净重共计4.25克。被告人李桃利被抓获后，公安人员从李桃利处查获现金2097元，从李桃利家中查获雕花玻璃冰壶一个。据此，原审法院认为，被告人李桃利明知是毒品甲基苯丙胺，而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关的指控成立。被告人李桃利向多人多次出售毒品，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。被告人李桃利对公诉机关指控的事实均不予认可，经查，根据证人岳某、张春林、赵文斌、田农的证言，以及与证人证言能够相互印证的辨认笔录及照片、手机通话记录、通讯薄截图、通话记录、指认笔录及照片等证据证实，公诉机关指控李桃利向岳某等四人多次出售毒品的犯罪事实成立，故对被告人李桃利的辩解意见，不予采信。被告人李桃利系累犯，依法应当从重处罚。据上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人李桃利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；二、被公安机关从岳某处查获的甲基苯丙胺一包（净重0.07克）、玻璃烧锅一个，从张春林处查获的甲基苯丙胺一包（净重0.47克），从田农处查获的甲基苯丙胺八包（净重共计3.71克），从李桃利处查获的黄色雕花玻璃冰壶一个、毒资300元（毒品检材各取0.02克，以上物品均扣押在公安机关）由扣押机关依法没收。
上诉人（原审被告人）李桃利上诉提出，一审判决认定他构成贩卖毒品罪仅有证人的证言，而无他的供述及直接的书证、物证，现有证据没有达到确实、充分的证明标准，根据疑罪从无的原则，不能认定他构成贩卖毒品罪。故请求二审法院依法改判。
经二审审理查明，2016年10月15日晚21时许，被告人李桃利在本市龙山雅居西侧公交站牌向岳某出售300元的冰毒。在交易完成后当即将原审被告人李桃利抓获，后公安机关又将吸毒人员岳某抓获，从岳某右侧裤兜内查获其吸食后剩余的用白色纸片包装的白色颗粒状冰毒0.07克及玻璃烧锅一个，经鉴定，从中检出毒品甲基苯丙胺成份。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人岳某的证言证实，2016年10月15日18时许，他朋友郭宇联系他，让他想办法买些冰毒。他与“李哥”取得联系，“李哥”答应。二人约在龙山雅居西侧的公交站牌路中间的电线杆下见面。他开车与“李哥”见面，在车上，他交给“李哥”300元，李哥给其一包毒品，下车离开。他开车在文理学院门口找到郭宇，二人各驾一辆车到火炬路，他将车停放在火炬路与房开路路口，坐郭宇的车到长寿沟一垃圾场附近的小巷子，二人吸食了毒品，并留下一点。随后，郭宇开车将他送到火炬路停车处，他准备开车离开时被公安人员抓获，并查获剩余的毒品和吸毒工具。他不知道“李哥”的具体名字，电话簿中存的是“李拢得”。
2、检查笔录、照片证实，经检查，公安人员从岳某的右侧裤兜内查获毒品疑似物一包、玻璃烧锅一个，以及毒品疑似物的具体形态，并由岳某予以指认。
3、毒品检验报告证实，公安机关从岳某处查获的毒品一包净重0.07克，检出甲基苯丙胺成份。
4、指认笔录及照片证实，岳某指认李桃利向其出售毒品的地点。
5、辨认笔录及照片证实，岳某经混杂辨认，从不同男子照片中辨认出被告人李桃利就是向其出售毒品的“李哥”，手机中存为“李拢得”的人。
8、行政处罚决定书证实，岳某因吸食毒品，被决定行政拘留十日。
9、抓获经过证实，2016年10月15日晚21时许，李桃利在龙山雅居一区西门口站台向岳某贩卖一包毒品获利300元，交易完成后，民警将李桃利当场抓获，岳某交易时由于没有下车，交易完后开车离去，民警追到火炬路秦宝肥牛楼下将其抓获，并从其身上查获毒品一小包，经称重为0.07g。
上述证据，经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法，内容真实可信，并可相互关联，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李桃利明知是毒品甲基苯丙胺，而向吸毒人员出售，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）李桃利系累犯，依法应从重处罚。上诉人李桃利关于一审判决认定上诉人构成贩卖毒品罪仅有证人的证言而无被告人的供述及直接的书证、物证，现有证据没有达到确实、充分的证明标准，根据疑罪从无的原则，不能认定上诉人构成贩卖毒品罪的上诉理由，经审查，2016年10月15日晚21时许，上诉人李桃利在本市龙山雅居西侧公交站牌向岳某出售300元的冰毒。二人在交易毒品时被公安人员当场抓获，该事实有公安机关出具的抓获经过、证人岳某证言、电话清单、检查、指认笔录及照片、毒品检验报告等证实，以上证据相互印证，形成完整的证据锁链，证据确实充分，足以认定。故此上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定上诉人李桃利贩卖毒品的其他事实，经审查，仅有证人证言、电话清单、辨认笔录等证据证实，无其他客观证据相印证，未形成证据锁链，证据不能达成确实充分的证明标准，故不能认定，上诉人（原审被告人）该部分上诉理由成立，本院予以采信。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，之规定，判决如下：
一、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2017）陕0302刑初114号刑事判决，即“一、被告人李桃利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。二、被公安机关从岳某处查获的甲基苯丙胺一包（净重0.07克）、玻璃烧锅一个，从张春林处查获的甲基苯丙胺一包（净重0.47克），从田农处查获的甲基苯丙胺八包（净重共计3.71克），从李桃利处查获的黄色雕花玻璃冰壶一个、毒资300元（毒品检材各取0.02克，以上物品均扣押在公安机关）由扣押机关依法没收。”；
二、上诉人（原审被告人）李桃利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年十月十五日起至二0一八年四月十四日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）；
三、毒品甲基苯丙胺一包（净重0.05克，检材用0.02克）、毒资300元由扣押机关依法予以处理；物证黄色雕花玻璃冰壶一个，依法收作案证。
本判决为终审判决。
审 判 长 李少华
审 判 员 洪 军
代理审判员 王乖明
二〇一七年八月十一日
书 记 员 王晓莉