四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第206号
上诉人（原审被告、反诉原告）：成都傲龙电子有限公司。住所地：成都高新区天府大道北段****号高新孵化园*号楼***室。
法定代表人：王乐，总经理。
委托代理人：牛建国，四川琴台律师事务所律师。
委托代理人：高天，四川琴台律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州保氏贸易有限公司。住所地：广州市越秀区环市东路***号****房。
法定代表人：崔君宜。
委托代理人：崔锋。
上诉人成都傲龙电子有限公司（以下简称傲龙公司）因与被上诉人广州保氏贸易有限公司（以下简称保氏公司）买卖合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第302号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭进行了审理，傲龙公司的委托代理人高天，保氏公司委托代理人崔锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年1月30日，保氏公司作为乙方，傲龙公司作为甲方，签订了《2011年度“傲龙”高清大屏幕电视产品销售总代理合同书》（以下简称《销售总代理合同》），该合同载明甲方系本合同书项下产品生产商，甲乙双方就乙方销售甲方产品协商达成如下条款：1.甲方向乙方提供质量合格的“傲龙”高清大屏幕电视及其配套产品，产品清单见附件；2.乙方负责销售“傲龙”高清大屏幕电视产品和促进“傲龙”高清大屏幕电视产品在本合同约定地区的业务发展，并于每年达到双方签订订货额；3.代理销售产品的年度订货额为第一年年度订货额不得低于叁佰套；4.代理销售产品的订货、交货与结算：（1）订货：乙方向甲方每次订货不得低于50套；（2）交货时限：甲方首次收到乙方订金后90天交货，甲方收到乙方订金后45天内交货；（3）交货地点：以乙方通知的销售区域为交货地；（4）货款结算：a、订金：乙方发出订货单后二个工作日内支付甲方订金50%；b、余款：甲方发货前乙方支付45%；c、尾款：乙方发出订货单后60天内支付尾款5%；d、货款未付清前，甲方仍保有货品之所有权。5.合同有效期由二○一一年一月三十日起生效，为期二十四个月。
2011年8月11日，保氏公司与傲龙公司签订了《补充协议》，该协议载明对双方签订的《销售总代理合同书》就代理期限、代理区域、代理出口授权、供货价格、市场零售价格和促销活动达成以下补充条款：一、代理产品名称更换：“傲龙”高清大屏幕电视更名为傲龙大屏幕电视，型号原“HTV90”现改为“H90”。H90配置如下：1.标配（屏幕挂墙）：微晶屏，品牌型号为傲龙MCDS-
PG-03090，规格90寸，16：9，光机品牌型号为傲龙LW1060，无线HDMI传输器，品牌型号为WHT331。附件为光机吊架、光机壁挂，数量为2选1，加长管1，HDMI1.5米，数量为3。选配件为大理石支架、红木支架和时尚支架。二、供货价格：总代理价为136800元，其价格为双方固定结算价格。大理石支架、红木支架和时尚支架作为选配件，待设计完工后，再行协商供货价格；三、市场零售价为228000，最低不得低于20万元，同时傲龙公司允许保氏公司提高市场零售价销售产品。大理石支架、红木支架和时尚支架作为选配件，其市场零售价，待设计完工后，再行协商；四、关于整合机型：傲龙公司对于整合机型的研发，最晚于2012年4月1日并且傲龙公司收到保氏公司订货货款累积达到1000万元启动。若在2012年4月之前，保氏公司收到傲龙公司订货货款累积达到1000万元则提前启动；若在2012年4月之后，傲龙公司收到保氏公司订货货款累积达到1000万元，保氏公司不保证能在2012年12月31日前完成整合机型的研发及相关手续的申报；五、不补充协议作为总代理合同附件。
2011年8月11日，保氏公司与傲龙公司签订《傲龙（HONORESTS）H90产品定购合同》（以下简称《H90产品订购合同》），该合同对《销售总代理合同书》就保氏公司向傲龙公司订购傲龙（HONORESTS）H90标配产品事宜，达成以下协议：一、本次合同总金额为1504800元；产品名称为傲龙大屏幕电视样机4套，单价68400元，合计273600元，傲龙大屏幕电视，9套，单价136800元，合计1231200元；二、订货时间为2011年8月9日；三、傲龙公司必须按照H90产品计划的时间表履行职责，并对每一个单项的进度及时间向保氏公司通报；四、傲龙公司承诺于9月30日前交付保氏公司的傲龙H90产品具备合法进入市场的资质条件；五、交货日期：傲龙公司承诺在9月30日前交货13套，如因设计合同的成果延误顺延交货日期。
关于双方于2011年8月11日签订的《H90产品订购合同》的性质及履行情况，保氏公司主张为新的合同，与销售总代理合同无关，傲龙公司主张该合同为双方为履行销售总代理合同而进行的订购。经查明，在H90产品定购合同中约定“对双方签订的《销售总代理合同书》，就乙方向甲方订购傲龙（HONORESTS）H90标配产品事宜，达成以下协议”，因此，该份合同应当为销售总代理合同的履行。该合同的履行情况：保氏公司向傲龙公司预付款45万元。保氏公司其因傲龙公司给付货款未达到发货的条件，故并未向傲龙公司发出产品，保氏公司收到的四套产品，即奥图码投影机，GONBES深圳广百思科技有限公司无线HDMI传输器，傲龙公司生产的微晶屏为双方履行广交会以及其他展会而提供的。保氏公司当庭认可其收到的货物为双方为履行广交会以及其他展会而提供的。
另查明，2011年10月29日、11月1日、11月9日，广州保氏向傲龙公司发出了三封电子邮件，并将《致傲龙电子有限公司的一封信》作为附件发送给了傲龙公司。上述电子邮件及该函件中明确提出了终止双方签订的《H90产品订购合同》，由返还预付款45万元的意见。傲龙公司虽于第一次庭审中认为上述证据为打印件不予质证，但在第二次庭审中又认为上述证据为双方关于广交会提供产品进行展览的沟通的往来邮件，与上述合同的履行无关，自认了上述邮件的真实性。另外，保氏公司提交的电子邮件打印件所显示的邮箱地址与傲龙公司提交的电子邮件打印件中所显示的邮箱地址一致，且傲龙公司自认双方具有电子邮件往来的习惯，故原审法院对保氏公司提交的上述三封电子邮件作为证据采信，认定保氏公司就双方签订的《H90产品订购合同》于2011年10月、11月向傲龙公司进行了沟通，并明确提出了终止合同，退回预付款45万元的意见。
2012年12月30日，傲龙公司向保氏公司发出《继续履行合同催告函》，该函件载明双方签订了《销售总代理合同》。根据该合同约定，保氏公司应在2012年1月29日前向傲龙公司订购300套“傲龙”高清大屏幕电视产品，总价为4104万元，但截至至今日，保氏公司仅支付了45万元，希望保氏公司在收到本函件之日起10日继续履行代理合同。傲龙公司将上述函件及邮寄情况进行了公证，四川省成都市国力公证处出具了（2013）川国公证字第40077号《公证书》。2013年1月16日，傲龙公司再次向保氏公司发出《解除合同通知书》，该通知书载明因保氏公司不积极履行双方签订的《销售总代理合同书》，经傲龙公司催告后仍不履行，现特通知保氏公司解除双方签订的《销售总代理合同书》。保氏公司将上述函件及邮寄情况进行了公证，四川省成都市国力公证处出具了（2013）川国公证字第40380号《公证书》。保氏公司也当庭认可其于2013年1月21日收到了上述《解除合同通知书》。
保氏公司认为傲龙公司未按《H90产品定购合同》第三条、第四条、第五条，即“按照H90产品计划时间表履行职责，并对每一个单项进度向乙方通报”、“甲方承诺于9月30日前交付乙方的傲龙H90产品具备合法进入市场的资质条件”、“甲方承诺在9月30日前交货13套，如因设计合同的成果延误顺延交货日期。”遂向法院起诉，请求：一、傲龙公司退回保氏公司按合同支付的订货预付款45万元及利息；二、诉讼费用由傲龙公司承担。
关于傲龙公司主张的因未履行双方签订的《销售总代理合同书》而产生的损失的问题，提供《成都高新区综合展览馆项目微晶屏采购合同》和四川恒通会计师事务所有限公司川恒会审字（2010）第4-051号《审计报告》，以证明每套傲龙产品的利润为18365元，销售总代理合同约定销售300套，故保氏公司据此提起反诉，请求法院判令：保氏公司承担解除双方签订的《销售总代理合同》给傲龙公司造成的损失为5509500元。
就本案争议事实及争议焦点，原审法院分别论述如下：
一、关于双方签订的《销售总代理合同书》及《H90产品定购合同》的合同状态。
双方签订了销售总代理合同，并为履行上述合同签订了《H90产品定购合同》。在《H90产品定购合同》定购合同履行中保氏公司虽发出了终止合同的通知，但由于保氏公司并不享有法定解除权，且要求终止的为《H90产品定购合同》，并不及于双方的销售总代理合同，因此并不影响该合同的状态。
而傲龙公司针对销售总代理合同已发出了《解除合同通知书》，明确了解除上述合同。保氏公司对上述函件及邮寄情况及《公证书》的真实性均予以认可，并当庭确认已收到了上述通知书，其并未对合同解除提出异议且诉讼请求也要求傲龙公司退回预付款，涵盖了解除合同的意思，因此原审法院认为，双方所签订的《销售总代理合同书》在保氏公司收到傲龙公司发出的《解除合同通知书》之时已予以了解除。
二、关于傲龙公司是否具有能力生产300套销售总代理合同约定的产品，以及在《H90产品定购合同》的履行上是否具有产品及生产能力的问题。保氏公司主张傲龙公司没有能力生产300套销售总代理合同约定的产品，以及在《H90产品定购合同》的履行上没有生产能力而终止履行合同，傲龙公司主张其公司具备上述产品的生产能力以及具备产品，未履行《H90产品定购合同》合同的原因在于保氏公司未按照销售总代理合同书约定的“货款结算”条件支付95%的货款因而未发货。
原审法院经查明，傲龙公司一方面并未举证证明其公司具备上述合同的履行产品，另一方面傲龙公司仅提交上述H90产品参加广交会以及其他展会的照片来证明其有履行合同的生产能力，但其认可的履行广交会及其他展会的实物产品中，仅屏幕从照片可以看出标识为傲龙公司的H90屏幕，其余产品为品牌为奥图码的投影机，品牌为GONBES深圳广百思科技有限公司的无线HDMI传输器，并非H90定购合同约定的品牌为傲龙的投影机及无线HDMI传输器。
同时经查明，根据双方签订的《H90产品订购合同》中的约定，“甲方必须按照H90产品计划的时间表履行职责，并对每一个单项的进度及时间及时向乙方通报”，而合同约定“甲方承诺于9月30日前交付乙方的傲龙H90产品具备合法进入市场的资质条件”，对这一条款，保氏公司认为“具备合法进入市场的资质条件”是指，傲龙公司所生产的H90产品应当具备市场销售的条件，应当具有产品标示等资料，而傲龙公司认为仅仅是指符合质量要求，原审法院认为，从文义理解上，保氏公司的意见更合理。因此，在双方签订合同当时，双方买卖的傲龙H90产品并不具备市场销售的条件。而交货日期中约定“甲方承诺在9月30日前交货13套，如因设计合同的成果延误顺延交货日期”，从上述约定中可以看出，傲龙H90产品在双方签订合同当时外观设计也未完成。
原审法院认为，一个公司对某种产品具有生产能力应当从设计、技术、设备、人员配置等各方面予以证明，不能仅依据该产品参加了展览会而证明其能够大规模的生产该产品。销售总代理合同约定的套数为300套，而每套产品包含投影机、传输器、屏幕等产品，对企业的综合生产能力具有较高的要求，傲龙公司并未举证证明其具有上述生产能力。因此，在保氏公司与傲龙公司于2011年8月11日签订《H90产品订购合同》之时，双方诉争的傲龙H90产品即不具备市场销售的条件也未完成外观设计。本案中，傲龙公司也未提交充分证据证明其公司具备产品及上述产品的生产能力，因此，原审认为双方诉争的《销售总代理合同》及《H90产品定购合同》中约定的产品，傲龙公司于本案上述两份合同的履行期间里并不具有产品及具备生产能力。
三、关于总代理合同及H90定购合同履行中保氏公司是否具有违约行为。经双方确认，《销售总代理合同》及《H90定购合同》并未实际履行。就未履行的原因，保氏公司主张傲龙公司并未生产能力，傲龙公司主张保氏公司未按合同支付货款，才未发货。原审认为，如前所述，《H90定购合同》作为双方签订的总代理合同的履行，应当受总代理合同的约束。定购合同中并未明确货款的支付条件，应当适用总代理合同中关于货款结算的约定，即订金应当在发出订货单后二个工作日内支付订金50%，在傲龙公司发货前支付45%......。本案中保氏公司确实仅支付了45万元预付款，并未达到上述发货的条件。但经查明，《H90定购合同》约定的供货时间是2011年9月30日，但到2011年10月、11月保氏公司均就上述合同的履行向傲龙公司进行了沟通，并明确提出了终止合同，退回预付款45万元的意见。此时，傲龙公司并未对此提出保氏公司付款条件未达到合同约定的发货条件的抗辩理由，也未催告保氏公司履行付款义务。而是在保氏公司起诉后，收到起诉状副本后，才发出了催告履行销售总代理合同的函件。傲龙公司的上述做法与常理不符。同时，双方在《H90产品定购合同》中约定的供货时间为2011年9月30日，但双方确认的关于广交会的往来邮件的发送时间为2011年10月，而傲龙公司为履行广交会等展览会提供的货物也不是双方约定的H90产品，在此情况下保氏公司有理由认为傲龙公司并不具有H90产品，也不具有H90产品的生产能力。同时，如前所述，原审法院认为傲龙公司就双方诉争的销售总代理合同及《H90产品定购合同》中约定的产品，在上述两份合同的履行期间里并不具有产品及具备生产能力，因此，保氏公司有理由行使不履行合同付款义务的抗辩权。故，原审法院并不认为保氏公司在履行本案两份合同中存在违约行为。由于傲龙公司并不能证明上述两份合同可以完全履行及保氏公司具有违约行为，对傲龙公司要求广州保氏承担依法解除《销售总代理合同》造成的损失5590500元的反诉请求不予支持。
综上，保氏公司支付预付款是为了履行双方签订的《销售总代理合同书》中的合同义务，而上述合同已解除，双方的权利义务终止，傲龙公司应当将上述预付款予以返还。为履行销售总代理合同，双方又签订了《H90产品订购合同》，傲龙公司自认上述合同并未履行，即傲龙公司并未就销售总代理合同履行了供货义务，且傲龙公司在合同履行中不存在违约行为，故应当将保氏公司所支付的预付款45万元全额予以返还，因此，关于保氏公司要求傲龙公司退回预付款45万元的诉讼请求原审予以支持。保氏公司履行其抗辩权并未向傲龙公司提出要求对方提供担保而继续履行合同的意见，仅是直接提出了解除《H90产品订购合同》的意见，也未对《销售总代理合同》的履行提出意见，保氏公司在权利行使上存在瑕疵，具有一定的过错。另外，按其自认，其签订《H90产品订购合同》时是明知产品处在研发阶段，应当承担相应的风险。故对保氏公司要求傲龙公司支付订货预付款利息的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十六条、第九十七条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款之规定，判决：一、傲龙公司于判决生效之日起15日内向保氏公司退回订货预付款45万元；二、驳回保氏公司的其他诉讼请求；三、驳回傲龙公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费8050元，由傲龙公司承担6000元，由保氏公司承担2050元。反诉案件受理费50934元，由傲龙公司自行承担。
宣判后，傲龙公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回保氏公司的诉讼请求，并支持傲龙公司反诉请求。理由是：一、原审法院认定傲龙公司没有生产能力，并无事实依据，系事实认定错误。双方签订的《销售总代理合同》约定发货前保氏公司应付95%的货款，保氏公司不履行先付款义务的理由是保氏公司没有生产能力，也未见过实物。傲龙公司向法庭提交的广交会招聘证明了傲龙公司具备生产能力。《H090产品订购合同》的供货时间是2011年9月30日，保氏公司应在此前就履行付款义务。如果保氏公司付款，傲龙公司仍不发货，则应承担违约责任。二、保氏公司应就其主张行使不安抗辩权承担举证责任。原审法院认定由傲龙公司承担举证责任属于适用法律错误。保氏公司行使不安抗辩权，应当举证证明傲龙公司具有《中华人民共和国合同法》第六十八条的情形，而且应当在2011年9月30日之前就举证证明，而不是之后证明。保氏公司不仅没有举证证明，傲龙公司提交的H90产品参加广交会的照片、与其他公司的采购合同、结算表等证明了傲龙公司具有履行能力。
被上诉人保氏公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院所查明的事实及所采信的证据与原审相一致，本院对此予以确认。
二审另查明，保氏公司于2011年8月12日、8月16日、9月9日分别向傲龙公司支付20万元、20万元、5万元，共计45万元预付款。傲龙公司于2011年8月底到10月15日，先后向保氏公司交付了4套屏幕和投影机、传输器用于保氏公司参加广交会展览。
本院认为，本案二审争议焦点是保氏公司是否擅自解除《销售总代理合同》构成违约，是否应当赔偿傲龙公司的损失。
双方于2011年8月9日签订了《H90产品订购合同》，合同中明确载明“……对双方签订的2011度“傲龙”高清大屏幕电视产品销售总代理合同（即《销售总代理合同》），……达成如下各项协议：”故《H90产品订购合同》是在《销售总代理合同》基础上签订的，保氏公司提出《H90产品订购合同》与《销售总代理合同》无关的主张不成立，本院不予支持。合同签订后，保氏公司于2011年8月12日、8月16日、9月9日向傲龙公司支付了45万元，并未按《销售总代理合同》约定于订货第二日付50%，发货前付45%。保氏公司主张其未继续付款的理由是傲龙公司未按《H90产品订购合同》第三、四、五条约定履行义务，且交付的四套样机也不是合同约定的傲龙品牌。对此，本院分析如下：
一、合同第三条约定“甲方必须按照H90产品计划的时间表履行职责，并对每一个单项的进度及时向乙方通报”，保氏公司提供了进度表，并称傲龙公司未按进度通报；傲龙公司不认可保氏公司提交的进度表，但却未提交进度表和向保氏公司通报的证据，故应当认定傲龙公司未履行按产品计划时间表履行职责并向保氏公司通报单项进度的义务。
二、合同第四条约定“甲方承诺于9月30日前交付乙方的傲龙H90产品具备合法进入市场的资质条件”和第五条“在9月30日前交货13套”，傲龙公司认可未履行，理由是保氏公司没有按约先支付95%的货款。本院认为，按照合同约定合同签订第二日应支付50%付款，发货前支付45%的货款，保氏公司的付款义务在先，合同第四、五条产品具备市场资质条件和交付产品义务在后，故傲龙公司未履行四、五条义务不违约。
三、傲龙公司交付的四套样机不是合同约定的傲龙品牌，是否构成违约。傲龙公司提出交付四套样机并非履行《H90产品订购合同》，但未提交双方签订了其他买卖合同。况且，傲龙公司已实际交付了四套样机，对于这四台样机的配置、单价没有合同约定，也不符合常理，故傲龙公司交付的四台样机应当是履行《H90产品订购合同》。该四套样机除屏幕外，其余配置不是傲龙公司的产品，但保氏公司已实际接收，并在2011年11月1日的邮件中明确认可收到并承诺按合同约定的样机价格付款，既然保氏公司接受并同意付款，故四套样机虽非合同约定的傲龙品牌，但不构成违约。
综上，《H90产品订购合同》未履行完毕，保氏公司支付部分货款后，就未继续付款，保氏公司未继续支付货款是否构成违约，关键在于保氏公司支付货款与傲龙公司提供产品进度表并通报进度的先后履行顺序。傲龙公司应交付的标的物是未成形的产品，故《H90产品订购合同》约定傲龙公司应“甲方必须按照H90产品计划的时间表履行职责，并对每一个单项的进度及时向乙方通报”，傲龙公司照此执行，保氏公司方能知晓傲龙公司正在按约履行。关于通报时间节点的唯一证据是进度表，保氏公司提供的进度表没有双方签字确认，傲龙公司对此不认可，但未向法庭提交相反证据，应承担举证不能的后果。保氏公司未继续付款，系行使先履行抗辩权，不构成违约。双方签订的《销售总代理合同》是一份为期两年的框架协议，该合同的履行依赖每一份具体的订购合同的落实。由于傲龙公司的责任导致双方第一份订购合同未履行完毕，保氏公司发邮件告知其违约事实，傲龙公司仍未履行。在第一份订购合同都未履行完毕，保氏公司显然不可能继续向傲龙公司订购产品。因此，导致《销售总代理合同》不能履行的责任在傲龙公司，其要求保氏公司赔偿违约损失的请求也不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按原审判决确定的执行；二审案件受理费54083元，由上诉人成都傲龙电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 张 锦
代理审判员 曹 洁
二〇一四年三月三十日
书 记 员 冷 雪