山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莱中民再初字第1号
申请再审人（原审原告）：贾森。
委托代理人：张万军，山东圣宏律师事务所律师。
被申请人（原审被告）�九冶建设有限公司。
法定代表人：张全万，董事长。
被申请人（原审被告）：九冶建设有限公司第二工程公司。
负责人：刘志兵，经理。
以上两被申请人共同委托代理人：何克林，系九冶建设有限公司第二工程公司职工。
被申请人（原审被告）：邹涛，私营企业业主。
委托代理人：严春霞，张店区司法局工作人员。
申请再审人贾森因与被申请人九冶建设有限公司（以下简称九冶公司）、九冶建设有限公司第二工程公司（以下简称九冶二公司）、邹涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年7月21日作出（2010）莱中民一初字第15号民事判决。判决发生法律效力后，贾森不服向本院申请再审，2014年6月19日本院作出（2014）莱中民申字第4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人贾森及其委托代理人张万军，被申请人九冶公司、九冶二公司共同委托代理人何克林，邹涛的委托代理人严春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年7月5日，原审原告贾森起诉至本院称，原告于2009年6月8日与被告签订了莱芜电厂莱城区供热管网工程（沟里泄洪沟至汶河段）土建项目工程承包合同，此工程现已竣工验收并投入使用。截止2010年6月被告尚欠原告工程款6080333元，原告多次催要至今未付。因九冶二公司不具备法人资格，其主管单位是九冶公司，故三被告应对欠付的工程款承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，要求三被告支付工程款6080333元及利息，诉讼费及其他有关费用由被告承担。原审被告九冶公司、九冶二公司共同答辩称，我方没有与原告签订过建设工程施工合同，也没有委托他人与其签订过建设工程施工合同，原告也没有实际在我处进行过施工，原告起诉我方要�支付工程款无事实和法律依据，属滥用诉权的行为，应依法驳回原告对我方的起诉，以维护我方的合法权益。原审被告邹涛答辩称，承包合同虽然签订，但由于原告缺乏资金及施工组织能力，无力完成承包合同，为防止工程超期引发的违约责任，被告邹涛将工程收回，自己组织人员、设备等完成工程，我方已经支付施工材料、工程款等共计420余万元，尚有140余万元债务，已给被告邹涛造成巨额损失，双方至今未对账，被告邹涛保留反诉的权利。因此，原告的诉请应予以驳回。
本院原审查明，2009年6月4日，被告九冶公司与山东莱芜鲁能热电有限公司签订华能莱芜电厂莱城区供热管网工程沟里泄洪沟至汶河段施工合同，约定由九冶公司承担华能莱芜电厂莱城区供热管网工程沟里泄洪沟至汶河段工程建设施工。2009年7月9日，九冶公司与莱芜兴泰盛源经贸有限公司签订专业工程分包协议书，约定将其承包的上述工程中沟里泄洪沟至汶河段工程土建部分分包给莱芜兴泰盛源经贸有限公司。承包该项工程后，莱芜兴泰盛源经贸有限公司的法定代表人邹涛又以九冶建设有限公司莱芜办（甲方）的名义与原告贾森（乙方）签订工程承包合同，约定其承包的沟里泄洪沟至汶河段工程土建设部分转包给原告贾森施工。合同约定“工程造价按投标清单土建设项目造价420万元一次性包死承包给乙方施工，根据图纸设计清单漏项、或清单误差低于3%增加部分按实际发生调整增加，设计变更、现场签证据实调整结算（结算按业主合同规定执行）”，同时约定“该工程所需材料原则由乙方自行采购，如甲方指定部分采购的材料必须与乙方协商按市场价格双方确认签订合同后供应，据实结算……”但合同签订后，被告邹涛与原告贾森均对该工程参与施工，邹涛承担各项材料款及人工费共计2706606.28元。工程完工后，九冶公司与山东华能莱芜热电有限公司关于莱城区供热管网工程沟里泄洪沟至汶河段土建工程的结算审定值为7197373.26元，九冶公司与莱芜兴泰盛源经贸有限公司根据双方签订的合同扣除相关税费后结算的工程款为6361779.53元，九冶公司共支付给邹涛工程款6390873.5元，超付29093.97元。邹涛向贾森支付工程款80万元，其余工程款至今未付。原告对欠付的工程款向被告多次催要未果，故诉于本院。
另查明，九冶二公司为九冶公司的分公司，不具备法人资格，不能独立承担民事责任。九冶建设有限公司莱芜办并不存在。
上述事实由原告提供的建设工程施工合同、开工报告、施工组织设计方案报审表、证人证言、工程材料、构配件、设备进场报审表、分项报审表、工程现场签证记录、工商登记信息�料，被告九冶公司提供的工程结算审定表、转账凭证、收款收据、付款凭证、收条，被告邹涛提供的材料供应合同、收条等证据予以证实。
本院原审认为，本案争议的焦点有四个：一是九冶公司、九冶二公司是否应对原告贾森承担还款责任；二是被告邹涛是否应对原告贾森承担还款责任；三是工程款的数额如何计算；四是利息如何计算，应否予以支持。
对于焦点一，被告九冶公司与山东莱芜鲁能热电有限公司签订承包合同后，与莱芜兴泰盛源经贸有限公司签订专业工程分包协议书，但莱芜兴泰盛源经贸有限公司并无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告九冶公司属违法分包，双方签订的合同为无效合同。被告邹涛作为莱芜兴泰盛源经贸有限公司的法定代表人，以九冶公司莱芜办的名义与贾�签订工程承包合同，将其从九冶公司承包的工程转包给无施工资质的原告贾森施工，邹涛属非法转包，双方签订的合同亦为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人、转包人为被告主张权利时，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故九冶公司应在欠付工程款范围内承担责任。因本案中九冶公司与山东华能莱芜热电有限公司关于莱城区供热管网工程沟里泄洪沟至汶河段土建工程的结算审定值为7197373.26元，九冶公司与莱芜兴泰盛源经贸有限公司根据双方签订的合同扣除相关税费后结算的工程款为6361779.53元，九冶公司向邹涛共支付工程款6390873.5元，超付29093.97元，发包人九冶公司已履行支付工程款的全部义务，故九冶公司对原告贾森不承担责任。
九冶二公司作为九冶公司的分公司，不独立承担民事责任，且从建设方承包工程的主体是九冶公司，违法分包的主体也是九冶公司，故九冶二公司对实际施工人不承担责任。综上，原告要求九冶公司、九冶二公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。
对于焦点二，被告邹涛虽以九冶公司莱芜办的名义与原告贾森签订工程承包合同，但九冶公司莱芜办并不存在，合同中发包方的签名为邹涛，该工程正是以邹涛为法定代表人的莱芜兴泰盛源经贸有限公司从九冶公司处承包，由贾森实际施工的，故贾森有权参照合同约定向转包人主张权利，邹涛应对贾森承担偿还欠付工程款的责任。
对于焦点三，贾森主张其已按照合同约定履行实际施工义务，华能莱芜电厂莱城区供热管网工程沟里泄洪沟至汶河段工程土建部分均由其施工，加上设计变更部分，其实际施工工程量共计7497373.26元�但其并未提交证据证明其实际施工的工程量及据此而确定的工程款数额，其提交的现场签证大部分为邹涛的签名，原告也无证据证明设计变更部分的工程量及设计变更部分由其实际施工。相反，被告邹涛提供证据证明该工程部分由其实际参与施工，并支付部分材料费及人工费，该工程并不是由原告独自完成。虽然双方合同中约定实际施工人为原告贾森，但双方并未按照达成的以420万元价格一次性包死由原告施工，在工程实际施工过程中被告邹涛参与部分施工，双方对该合同进行了实际变更，故对于合同中双方约定的工程款数额不能作为认定工程款数额的证据。对于该项工程工程款的确定，因原告无法确定其实际施工工程量，亦无工程审计结论，根据九冶公司与山东华能莱芜热电有限公司的工程结算审定表，确定该部分工程的审定值为7197373.26元，九冶公司据此与莱芜兴泰盛源经贸有限公司结算后工程款数额为6361779.53元，本院认定该项工程的工程款数额为6361779.53元。
关于邹涛欠付贾森的工程款的确定，邹涛提供证据证明其在该项工程中实际支出各项费用共计3306406.28元，但在其提供的证据中有部分为顶管和医疗费支出，该部分支出共计599800元，应予扣除。故在华能莱芜电厂莱城区供热管网工程沟里泄洪沟至汶河段工程土建部分工程中，被告邹涛实际施工的工程款共计2706606.28元（3306406.28元－599800元＝2706606.28元），原告贾森实际施工的工程款共计3655173.25元（6361779.53元－2706606.28元＝3655173.25元），扣除其已收到被告邹涛支付的工程款80万元，被告邹涛尚欠原告贾森工程款2855173.25元。
对于原告提供的邹涛之兄邹峰出具的收条，证实原告支付材料款1705216.50元，其主张被告邹涛应支付该部分材料款，但该收条无法证实这部分款项包�在邹涛的工程款还是包含在贾森的工程款中，且被告邹涛不予认可，故对原告的该项主张本院不予支持。
对于焦点四，因原告未提供证据证明其施工的工程实际交付的时间或提交竣工结算文件的时间，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，本案原告贾森所主张的工程款的利息计算应从其起诉之日起计算，按照中国人民银行同期贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条的规定，判决：一、被告邹涛自本判决生效之日起十日内支付原告贾森工程款2855173.25元，并支付利息（自2010年7月5日起至本判决生效之日止，利息按同期银行贷款利率计算）。二、驳回原告贾森对九冶建设有限公司、九冶建设有限公司第二工程公司的诉讼请求。三、驳回原告贾森的其他诉讼请求。
贾森申请再审称，被申请人九冶公司与山东莱芜鲁能热电有限公司签订承包合同后，与莱芜兴泰盛源经贸有限公司签订了专业工程分包协议书，该协议并未实际履行。原审判决认定被申请人九冶公司与莱芜兴泰盛源经贸有限公司结算工程款6361779.53元缺乏事实依据。被申请人邹涛以“九冶莱芜办”的名义与再审申请人贾森签订的承包合同，是代表九冶公司签订的。再审申请人贾森作为实际施工人对该工程进行施工，工程结算额为7197373.26元。被申请人邹涛仅就该工程中的“顶管”分项工程进行了施工，工程价款474315.05元，原判决认定被申请人邹涛实际参与该工程施工的工程款2706606.28元缺乏证据证明。原审�院错误认定被申请人九冶公司为发包人，错误地适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第（二）款的规定。请求依法改判被申请人九冶公司支付工程款540万元，邹涛对占有部分工程款承担连带偿还责任。被申请人九冶公司、九冶二公司辩称，再审申请人的再审请求没有法律依据，应驳回诉讼请求。被申请人没有与申请人发生任何法律及事实合同关系。再审申请人提供证据与邹涛签订九冶莱芜办合同，合同关系是无效的，该合同是申请人贾森委托代理人邹峰春伪造的，没有九冶莱芜办这个单位。被申请人邹涛辩称，工程由邹涛组织人员施工完成，申请人没有干这个活，请求法院驳回再审申请人的诉讼请求。
本院再审查明，2009年6月4日，山东莱芜鲁能热电有限公司与九冶公司签订《华能莱芜电厂莱城区供热管网工程沟里泄洪沟至汶河段施工合同》，山东莱芜鲁能热电有限公司将华能莱芜电厂莱城区供热管网工程沟里泄洪沟至汶河段工程交由九冶公司施工。
2009年6月8日，邹涛与贾森签订《工程承包合同》，合同中发包方为“九冶建设有限公司莱芜办”，承包方为贾森，邹涛将莱芜电厂莱城区供热管网工程（沟里泄洪沟至汶河段）土建部分交由贾森施工。该合同对工程造价约定：工程造价按投标清单土建项目造价420万元一次包死承包给乙方施工，根据图纸设计清单漏项、或清单误差低于3%增加部分按实际发生调整增加，设计变更、现场签证据实调整结算（结算按业主合同规定执行）。合同落款签名为邹涛、贾森，“九冶建设有限公司莱芜办”并非邹涛、贾森书写，贾森陈述是由案外人王敦俭书写，九冶公司陈述不认识案外人王敦俭。合同签订后，贾森委托邹峰春�责工程的具体施工。
2009年7月9日，九冶公司与莱芜兴泰盛源经贸有限公司签订《专业工程分包协议书》，九冶公司将华能莱芜电厂莱城区供热管网工程沟里泄洪沟至汶河段土建工程分包给莱芜兴泰盛源经贸有限公司。邹涛系莱芜兴泰盛源经贸有限公司的法定代表人。
贾森、邹涛均主张参与了工程施工。贾森提交施工过程中的原材料、工程设备进场等的报审表4份，工程量的签证记录45份，分项报审表56份，上述材料由九冶二公司华能莱芜电厂莱城区供热管网工程项目部审核，项目负责人邹涛签名，并加盖项目部公章。另外还提供了工程监理黄瑞实的证明，工程设计图纸，收取空心砖、混凝土、风化砂、水洗砂的收据，用于证实其施工。
邹涛提供了邹峰（邹峰系邹涛之兄）以“中国九冶建设有限公司莱芜办事处”名义与莱芜市巨鑫路桥有限公司签订土石方工�承包合同、与莱芜鲁能混凝土有限公司签订商品混凝土供需合同（上述两份合同没有“中国九冶建设有限公司莱芜办事处”盖章，均是邹峰签名，结算也是以个人名义）邹峰与何修杰签订风化砂供应合同，何修杰等人收款收据、证明等用以证实邹涛实际参与施工并支付风化砂、水洗砂、土方、顶管等费用共计3306406.28元。
贾森提供了邹峰于2009年12月21日出具的两份收条，证实收到土方工程款586087元，收到鲁能砼材料款195707.5元，出具证明一份证实华能热力管网工程泄洪沟至汶河段邹峰供应风化砂、水洗砂合计款为923422元，以上共计1705216.5元。邹涛质证称该款项收条系为九冶公司出具，贾森并未支付该款，贾森未提供支付上述款项的相应证据。
九冶公司与山东华能莱芜热电有限公司关于莱城区供热管网工程沟里泄洪沟至汶河段土建工程的结算审定值为7197373.26元。九冶公司与莱芜兴泰盛源经贸有限公司根据双方签订的合同扣除相关税费后结算的工程款为6361779.53元。
2009年8月10日至2010年9月26日，九冶公司共计支付兴泰盛源公司6390873.50元。
已生效的（2013）鲁民一终字第381号民事判决认为贾森主张邹涛的行为是职务行为，其法律后果应由九冶公司承担的理由不成立。
再审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点：一、涉案工程由谁实际施工；二、关于工程欠款数额的认定；三、再审申请人施工工程价款应当由谁支付，承担责任的方式。
关于涉案工程由谁实际施工的问题。邹涛与贾森签订了《工程承包合同》，贾森提供的开工报告、施工组织设计（方案）报审表、工程材料／构配件／设备进场报审表、分项报审表、工程现场签证记录等能够证实贾森进行了部分施工，另外还有工程监理黄瑞实的证明、混凝土送货单、风化砂送货单相佐证，贾森参与施工的事实应以确认。邹涛提供了邹峰与莱芜市巨鑫路桥有限公司签订土石方工程承包合同，与莱芜鲁能混凝土有限公司签订商品混凝土供需合同及支出相关款项的收条和证明，邹涛参与施工的事实也予以确认。
关于工程款数额问题。贾森作为个人没有施工的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，邹涛与贾森签订的《工程承包合同》应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，作为合同的相对方，可以请求参照合同约定支付工程价款。根据贾森与邹涛签订的工程承包合同对工程造价的约定工程量按实际发生调整增加，设计变更、现场签证据实调整结算。再审申请人贾森提供的证据大部分由邹涛签名，双方均主张实际施工，依据其提供的证据不能确定贾森独立施工的工程量，因此无法根据合同的约定确定工程量及价款。九冶公司与山东华能莱芜热电有限公司的工程结算审定值为7197373.26元，各方均无异议。九冶公司与莱芜兴泰盛源经贸有限公司结算工程款为6361779.53元，贾森虽有异议但并无证据予以推翻，应予认定。邹涛提供证据证实其在该项工程中支出各项费用共计3306406.28元，其中包含的顶管（不属于土建部分）和医疗费支出599800元，应予扣除。对于再审申请人提供的邹峰出具的收条和证明涉及的1705216.50元，无法证实这部分款项用于何方工程，原审对该款不予认定并无不当。华能莱芜电厂莱城区供热管网工程沟里泄洪沟至汶河段工程土建部分，邹涛施工的工程款为2706606.28元（3306406.28元－599800元＝2706606.28元），在邹涛工程价款确定的情况下，贾森的工程款可以认定为3655173.25元（6361779.53元－2706606.28元＝3655173.25元），贾森认可邹涛已支付的800000元应予扣除，因此原审认定邹涛尚欠贾森工程款2855173.25元并无不当。
关于工程欠款由谁承担，承担的责任的方式问题。贾森主张邹涛系履行九冶公司的职务行为，要求九冶公司承担直接责任，邹涛对占有部分工程款承担连带偿还责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，判定职务行为首先需要明确邹涛是九冶公司的法定代表人或者其他工作人员。邹涛系莱芜兴泰盛源经贸有限公司的法定代表人，也是莱城区供热管网工程沟里泄洪沟至汶河段土建工程的现场负责人，贾森未提供�据证实邹涛是九冶公司的法定代表人或工作人员，其提供的报审表、工程现场签证不能证实邹涛系九冶公司的工作人员，虽然莱芜兴泰盛源经贸有限公司作为九冶公司的分包方，在履行部分工程手续中是以九冶公司的名义进行的，但不能据此改变双方的分包合同关系和邹涛并非九冶公司工作人员的事实，（2013）鲁民一终字第381号民事判决对这一事实也予以认定。贾森主张邹涛的行为是职务行为，其法律后果应由九冶公司承担的申诉理由不成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案再审申请人贾森未主张邹涛行为构成表见代理，也未提交证据证实邹涛的行为是否构成表见代理，因此本院不予审�和认定。
综上，贾森与邹涛签订的《工程承包合同》实际上是两个人签订的，合同的权利义务应由邹涛个人承担，邹涛的行为不构成职务行为，贾森要求九冶公司承担直接责任没有法律依据。
关于再审申请人认为原审判决法律适用错误的问题。山东莱芜鲁能热电有限公司与九冶公司签订《华能莱芜电厂莱城区供热管网工程沟里泄洪沟至汶河段施工合同》，九冶公司系承包人，九冶公司又与莱芜兴泰盛源经贸有限公司签订《专业工程分包协议书》，莱芜兴泰盛源经贸有限公司无相关资质，九冶公司的分包行为属于违法分包，九冶公司的地位是违法分包人，原审将九冶公司认定为发包人，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第（二）款的规定确属不当，应予纠正，但九冶公司承担直接责任的依据不足，原审判决�果并无不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。”的规定，原审判决应予维持。
综上，再审申请人的申请理由不成立，原审判决结果正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院作出的（2010）莱中民一初字第15号民事判决。
一审案件受理费38800元，财产保全费5000元，以上共计43800元，由再审申请人贾森负担23233元，被申请人九冶建设有限公司、九冶建设有限公司第二工程公司、邹涛负担20567元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 亓雪飞
代理审判员 张正良
代理审判员 焦玉兴
二〇一五年二月十三日
书 记 员 时阿楠