云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云25刑终92号
抗诉机关（原公诉机关）云南省元阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李江，女，1963年11月20日生，傣族，云南省元阳县人，大专文化，住云南省元阳县。2015年1月26日因涉嫌犯私分国有资产罪被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于云南省红河州看守所。
辩护人李刚，云南振元律师事务所律师。
云南省元阳县法院审理云南省元阳县人民检察院指控原审被告人李江犯受贿、滥用职权、私分国有资产罪一案，于二0一五年十月二十日做出（2015）元刑初字第68号刑事判决。宣判后，原公诉机关元阳县人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查支持，提出抗诉，原审被告人李江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭对本案进行了审理。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员唐麦肖、代理检察员龙静出庭支持抗诉，上诉人李江、辩护人李刚到庭参加诉讼。经红河哈尼族彝族自治州人民检察院两次建议，本院两次决�对本案延期审理。现已审理终结。
原判认定：（一）受贿的事实
2010年上半年，被告人李江在担任元阳县移民开发局（以下简称移民局）局长期间，利用其负责组织实施和管理马堵山水电站建设征地、移民搬迁安置工作的职务便利，收受他人贿赂共计60000元，为其谋取利益，具体事实如下：
1、2010年春节前的一天，被告人李江在其位于元阳县南沙镇人民路上国奥酒店旁的家中，非法收受承建元阳县移民局马堵山水电站蛮板移民安置点房屋建设工程老板凌谋谋送的现金40000元。
2、2010年5月的一天，被告人李江在其办公室，非法收受承建元阳县移民局马堵山水电站大沙坝移民安置点房屋建设工程老板杨某某送的现金20000元。
在本案侦查期间，被告人李江如实供述了检察机关尚未掌握的其受贿的犯罪事实。
（二）滥用职权的事实
2009年至2011年间，被告人李江在担任元阳县移民局局长期间，超越职务权限，违法决定采用虚列征地补偿款等方式，套取马堵山水电站征地补偿款、南沙水电站征地补偿款、易地扶贫开发项目资金、库区基金共计4065395.32元，并将套取的资金存入元阳县移民局私设的小金库中。其中3498047.75元用于移民工作及弥补办公经费的不足，567163元用于福利开支（发给移民局职工及抽调的移民工作组人员281000元、发放职工通讯费32700元、支付职工外出旅游费253463元），余额184.57元，造成国家经济损失567163元。
案发后，被告人李江向检察机关退�款100000元，向审判机关退案款70000元，检察机关依法向亚某某等人追缴共计136100元。
原审根据上述事实和当庭质证认证的相关证据材料，认为上诉人李江在担任元阳县移民局局长期间，利用职务便利，非法收受他人贿赂60000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；李江超越职权，采用虚列征地补偿款等方式套取了国有资产4065395.32元，并将套取的资金存入元阳县移民局私设的小金库中，严重违反了财政纪律，后将所套取资金中3498047.75元用于移民工作等公务开支，将567163元用于福利开支，余额184.57元，造成国家经济损失567163元，其行为构成滥用职权罪。公诉机关对李江犯受贿罪、滥用职权罪的指控成立。关于公诉机关指控李江以单位名义将国有资产570663元私分给单位职工，造成国有资产流失的犯罪事实，系李江所犯滥用职权罪�成的国有资产流失金额，不再重复评判，不构成私分国有资产罪。且其中有人民币3500元系捐款，属正常的公务开支。李江因本案归案后如实供述了检察机关的侦查部门尚未掌握的其受贿的犯罪事实，系自首，对其减轻处罚。在审理过程中，李江认罪态度较好，共退案款170000元，检察机关依法向相关人员追缴共计136100元，已挽回部分国家经济损失，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条的规定，作出“李江犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，总和刑期三年，决定执行有期徒刑三年；李江退至检察机关的案款100000元、退至审判机关的案款70000元予以没收”的判决。
宣判后，原公诉机关元阳县人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查支持，以“1、原审判决认定原审被告人采用虚列征地补偿款等方式套取国有资金4065395.32元存入小金库中的行为属违反财经纪律，将套取资金中的567163用于福利开支，从而造成国家经济损失567163元的行为才构成滥用职权罪错误。滥用职权罪造成的经济损失，是指滥用职权犯罪及相关联犯罪立案时已经造成的财产损失。李江在明知马堵山水电站征地补偿款系专项资金，必须专款专用、专存的情况下，超越职务权限，违法套取征地补偿款4065395.32元存入小金库进行支配，实际已经造成国家公共财产4065395.32元损失，至此，其行为已经构成滥用职权罪。2、原判认定李江的行为不构成私分国有资产罪错误。李江在实施滥用职权犯�后，将犯罪套出的资金中的570663元，以各种形式集体私分给单位职工，其在滥用职权罪之外又独立实施了私分国有资产罪，侵犯的是两种不同的法益，应当以滥用职权罪和私分国有资产罪数罪并罚”为由提出抗诉，建议二审法院依法予以纠正。
上诉人李江以“1、其收取了凌谋谋、杨某某的现金是事实，收受二人的现金后并没有为二人谋取过不正当利益。因而不构成受贿罪。且其在收受凌谋谋现金人民币40000元后，已在案发前退还人民币30000元。受贿的犯罪事实系其主动交待，构成自首。2、在滥用职权方面，单位出外考察是经元阳县人民政府批准的，因而用套取的征地补偿款支出费用人民币20万多元属于正常的公务开支，不能认定为是滥用职权罪给国家造成的损失”等为由，提出上诉，请求对其犯受贿罪免除处罚，对滥用职权罪进一步从轻处罚，并适用缓刑。
二审庭审中，红河哈尼族彝族自治州人民检察院代理检察员戴维斯、李云龙提出与抗诉意见相同的履行职务意见外，认为李江套取征地补偿款私设小金库，改变了专项资金专款专用的属性，且李江套取专项资金后为自身和单位小团体的利益随意支配，是一种严重的滥用职权的行为，故其所套取的金额均应认定为滥用职权的损失金额；李江将套取资金中的567163用于单位福利开支，3500元代替职工以个人和党员的名义捐款，以上款项合计570663元应当单独评价，认定李江的行为构成私分国有资产罪，对其应以受贿罪、滥用职权罪、私分国有资产罪数罪并罚。
原审被告人李江在庭审中未做新的辩解，请求二审法院综合考虑其为移民工作的顺利开展才实施犯罪，对其依法从宽处理。
辩护人李纲除提出与李江上诉理由相同的辩护意见外，还辩护认为，对李江只应当以受贿罪、滥用职权罪处罚，单位用套取的资金替职工的捐款人民币3500元及其他用于公务开支的部分不应计入滥用职权的犯罪金额。
经审理查明：（一）受贿的事实
2010年上半年，李江利用担任元阳县移民开发局（以下简称移民局）局长，负责组织实施和管理马堵山水电站建设征地、移民搬迁安置工作的职务便利，分别受承建元阳县移民局马堵山水电站蛮板、大沙坝移民安置点房屋建设工程的凌谋谋40000元、杨某某20000万元，共计60000万元的贿赂，为其谋取利益。
在司法机关对李江涉嫌私分国有资产侦�期间，李江如实供述了司法机关尚未掌握的其受贿的犯罪事实。
上述事实，李江供认不讳，且有到案经过、情况说明，证实元阳县人民检察院以李江涉嫌私分国有资产罪对其立案侦查，李江经元阳县纪委通知到元阳县人民检察院接受调查，到案后，李江如实供述了其收受他人贿赂的事实；建设工程施工合同，证实2009年、2010年，凌谋谋、杨某1承建元阳县移民局马堵山水电站蛮板、大沙坝移民安置点房屋建设工程；证人凌谋谋、杨某1，证实二人为了承建的移民局发包的移民安置点工程在质量检查及工程款拨付等方面得到李江的关照，分别送给李江40000元、20000元；任职文件、干部任免审批表、干部履历表，证实2006年9月1日至2011年8月11日李江担任元阳县移民开发局局长。
（二）滥用职权的事实
李江在2009年至2011年担任元阳县移民局局长期间，采用虚列征地补偿款等方式，套取马堵山水电站征地补偿款、南沙水电站征地补偿款、易地扶贫开发项目资金、库区基金共计4065395.32元，并将套取的资金存入元阳县移民局私设的小金库中。后将其中3083527.75元用于相关移民工作及其他办公支出；361000元用于2009年至2011年过节期间慰问相关单位、领导；285000元以各种补助的形式发给移民局职工及抽调的移民工作组人员，32700元以通讯费的形式发放给移民局职工，253463元支付职工外出旅游费用，3500元代替职工以个人和党员的名义捐款（以上福利发放570663元），46020元用于支付帮助套取资金的苏某某、罗某某等人的报酬。以上慰问金、单位福利开支、支付报酬合计人民币981683元，李江个人私分得人民币40200元。案发时套取的专项资金余额184.57元。
案发后，李江向司法机关退款170000元，司法机关依法向本案及相关联案件中的亚某某等人追缴赃款共计336100元。
上述事实，李江供认不讳，且有红河州移民开发局移民资金报账审批表及记账凭证、联行来账凭证、云南省往来款项统一收据，红河州财政局、红河州扶贫办关于下达2008年度省级易地扶贫开发转移安置任务并拨付资金的通知[红财农（2008）144号]、关于下达元阳县2008年度省级易地扶贫开发任务并拨付资金的通知[元财农（2008）7号]、元阳县扶贫项目资金报账制记账凭证及中国农业银行结算业务申请书，关于下达2010年度第二批省级大中型水库库区基金的通知[红财企（2010）102号]、单位收款单、拨款凭证（收款通知）证实省州两级拨付马堵山电站征地补偿款、南沙水电站征地补偿款、易地扶贫开发项目资金、库区基金的情况；会议纪要，证实元阳移民局班子讨论决定所有库区淹没征地款兑现给移民群众部分后，剩余征地补偿款用于移民工作实施管理费用；证人证言、李建昌提供的移民局2009年至2011年虚套资金统计表、小金库收入和支出日记账、元阳县移民局记账凭证及附件、元阳县2008年财政扶贫资金使用报账情况申请、元阳县扶贫项目资金报账制记账凭证、元阳县2008年易地扶贫开发项目建设大沙坝移民村新垦农田农户花名册、元阳县2008年易地扶贫开发项目大沙坝移民村新垦农田工程、2009年至2011年8月元阳县移民局李江局长任期期间小金库支出明细表、补助发放清单、通讯费支付表、中国农业银行现金缴款单、云南省行政事业单位捐赠收据、元阳县移民开发局费用开支报销单及所附单据、学习费用统计表及相关单据、《元阳县移民开发局关于请示�准马堵山水电站移民工作人员外出考察学习的请示》，证实元阳县移民局采用虚列征地补偿款等方式非法套取征地补偿等专项款4065210.32元，2009年至2011年过节期间，李江分8次将其中361000元用于慰问相关部门、领导，285000元以工作补助的形式发给移民局职工及抽调的移民工作组人员，发放职工通讯费32700元，支付职工外出旅游费253463元，替本局职工个人捐款3500元，支付帮助套取资金的苏某某、罗某某等人报酬46020元，3083342.75元用于移民及其他工作开支，余额184.57元的使用情况；司法会计鉴定书，证实元阳县移民开发局2009年至2011年期间存在账外资金收入和支出的财务事实；云南省行政事业单位资金往来结算票据、涉案款退款情况说明，证实李江个人私分得人民币40200元，案发后，李江退缴赃款170000元，本案及与其相关联的李江某案中的亚某某等人退缴赃款336100元。
上述证据来源和表现形式合法，内容客观真实，被告人的供述与其他证据相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李江利用担任元阳县移民局局长的职务便利，非法收受他人贿赂60000元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，受贿金额较大。上诉人李江超越职权，采用虚列征地补偿款等方式套取国有专项资金，将其中981683元用于单位福利开支、送礼等违法支出，造成国家经济损失，其行为构成滥用职权罪。对其依法应当数罪并罚。李江在任职期间，明知行贿者承建与其单位相关联的工程，具有明确的请托事项而收受行贿者的钱财，其行为特征符合受贿罪的构成要件，已构成犯罪，其为行贿者谋取的利益正当与否不影响该罪的构成。现有证据不能证实李江事后将受贿款人民币30000元退还给行贿人。李江超越职权，违法套取征地补偿款4065395.32元存入小金库，将其中981683元用于各种违法开支，从资金的套取到使用属于一个完整的滥用职权行为。但其套取资金的行为并不必然造成该资金的损失，因而该行为不构成滥用职权罪，后李江又实施了将其中981683元用于各种违法开支的行为，导致该部分资金损失，构成滥用职权犯罪。李江以考察学习为名，组织单位职工旅游，擅自变更资金来源，用小金库中的资金支付旅游的费用253463元；用小金库中的资金3500元代替职工以个人和党员的名义捐款，均实际造成了国有资产的减损，以上金额均应当认定为犯罪金额。以各种形式发放职工福利的570663元，应当与其他各种违法开支整体评价，认定为滥用职权造成的损失金额，不再以私分国有资产罪重复评判。李江如实供述了检察机关尚未掌握的其受贿的犯罪事实，系自首，对其犯受贿罪可以减轻处罚。在审理过程中，李江认罪态度较好，积极退赃，检察机关依法向相关人员追缴部分赃款，挽回部分国家经济损失，对其可酌情从轻处罚。综上所述，抗诉机关元阳县人民检察院和支持抗诉的红河哈尼族彝族自治州人民检察院关于“单位代替职工以个人和党员的名义捐款的3500元应当认定为滥用职权的犯罪金额”的意见及辩护人关于“李江的行为只构成受贿罪、滥用职权罪的辩护意见成立，予以采纳，其他抗诉、辩护意见及上诉人李江的上诉理由与查明的事实、国家法律规定相悖，不予采纳。原审判决审判程序合法。认定李江受贿的事实清楚，证据确实、充分，但根据新的法律规定，在李江犯受贿罪具有自首、退赃等情节的情况下，原判对上诉人李江犯受贿罪量刑不当。同时，认定李江滥用职权罪的犯罪金额错误，依法均予以纠正。李江滥用职权的目的很大程度上是为了移民工作的开展，所犯滥用职权罪和受贿罪均属犯罪情节较轻，且其人身危险性小，对其宣告缓刑对居住社区无重大不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三百八十六条、第六十七条第二款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销元阳县人民法院（2015）元刑初字第68号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）李江犯受贿罪，免于刑事处罚；犯滥用职权�，判处有期徒刑二年六个月。决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年。缓刑期间依法实行社区矫正。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
三、李江退缴赃款人民币100200予以没收，检察机关依法追缴的赃款376100元由相关机关依法上缴国库。剩余赃款继续追缴。
本判决为终审判决。
审判长 李盛
审判员 许兵
审判员 ＸＸ
二〇一六年六月十四日
书记员 丁磊