广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑终89号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾军林，男，1965年5月16日出生，汉族，大学本科文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因本案于2015年10月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人曾军林犯合同诈骗罪一案，于2016年12月17日作出（2016）粤0402刑初370号刑事判决，原审被告人曾军林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员何盛平出庭履行职务，上诉人曾军林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2014年12月，被告人曾军林对外声称其获得华夏中广城装修工程项目，并通过电子邮箱发送工程图纸、报价单等工程资料给居间人韩某。经韩某介绍，2015年1月被告人曾军林在本市香洲区福海港酒楼包房内与被害人吴某1签订了《华夏中广城住宅楼交楼标准装饰与装修施工合同》，将华夏中广城7号楼1至32层住宅装修工程承包给吴某1，并约定进场日期为2015年1月26日。随后被告人曾军林收取了吴某1保证金50万元。2015年2月16日，上述工程仍未进场开工，被告人曾军林面对被害人吴某1的追问，在明知该合同无法履行的情况下，为隐瞒真相，以虚构的理由向被害人发出《关于推迟开工的函》，以继续逃避、搪塞。2015年2月7日，被告人曾军林又与被害人孙某1签订了《华夏中广城住宅楼交楼标准装饰与装修施工合同》，继续虚构事实，将上述同一项工程承包给孙某1，约定开工时间为2015年3月16日，并收取保证金50万元，后被告人曾军林退回被害人孙某1合同履约金20万元。约定开工时间到期后，被告人曾军林为搪塞、逃避，于2015年4月又与孙某1签订补充协议以延迟进场日期。
2015年10月13日，被告人曾军林被公安机关带回调查。
另查明，案发后，被告人曾军林委托家属代其退赔被害人吴某1经济损失55万元，并取得被害人吴某1的谅解。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人吴某1、孙某1的陈述，证人林某1、韩某、罗某、张某的证言，《华夏中广城住宅交楼标准装饰与装修施工合同》、收据、银行汇款凭证、银行流水、《关于推迟开工的函》《华夏中广城住宅交楼标准装饰与装修施工合同》、银行汇款凭证、银行流水、收据、《补充协议》、《工程居间合同》、施工图及设计说明、施工细则、报价单、《华夏中广城住宅交楼标准装饰与装修施工合同》《珠海万科夏村S3地块金域缇香户内精装修施工合同》《阳光合作协议》、珠海泰成建设工程有限公司农业银行流水、被告人曾军林个人账户银行流水、被告人曾军林的银行流水、收条、珠海泰成建设工程有限公司商事登记簿、《珠海市装饰工程合同》《联营施工合同》、借据、珠海友新建设工程有限公司商事登记簿、公司设立相关资料，珠海中广置业有限公司出具的《关于珠海市香洲区公安局需要的相关证明》，珠海市万科联合投资有限公司出具的《关于珠海市香洲区公安局需要的相关证明》《承包经营协议书》、企业法人营业执照，珠海市香洲区人民法院民事判决书、生效证明书，深圳市翔大装饰工程有限公司珠海万科金域缇香项目部出具的情况说明，委托承诺书，张某提供的收条、银行交易流水，收据、汇款凭证、代为退赔协议书、撤案申请书、刑事谅解书，珠海市万科联合投资有限公司出具的情况说明，深圳市翔大装饰工程有限公司出具的情况说明，抓获经过，人口信息查询资料，被告人曾军林的供述与辩解等证据证实。
关于被告人曾军林是否有诈骗吴某1的问题。本案中，被告人曾军林在与被害人吴某1签订合同时主观上虽然不具有非法占有的目的，但在履行合同时主观故意发生转变，其为达到非法占有被害人吴某1支付的合同履约金，虚构延期开工的理由，并在被害人吴某1要求退还合同履约金时，拒不退还，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。具体分析如下：（1）被告人曾军林供述珠海市友新建筑工程公司与香港华润投资集团签订了华夏中广城装饰工程合同后，他以珠海市泰成建设工程有限公司名义与陈某以友新建筑工程公司就华夏中广城装饰工程签订联营合作协议。证人罗某的证言亦证实，陈某以其公司名义与华润投资集团签订了一份《承包联营合同》。后陈某又与珠海友新建筑工程有限公司签订了《承包经营协议书》。上述事实并有《珠海市装饰工程合同》《联营合同》《承包经营协议书》等证据予以证实。虽然珠海市万科联合投资有限公司出具情况说明，称万科与华润集团投资有限公司在珠海金域缇香项目没有业务关系，但由于陈某未到案接受询问，经发函补充侦查后，公诉机关仍未能联系陈某予以核实相关情况，故根据存疑有利于被告人的原则，被告人曾军林与被害人吴某1签订合同时，其主观上不具有非法占有的目的。被告人曾军林提出的其与陈某签订合同，承包了华夏中广城的7、8号楼的室内装修工程的辩解意见及其辩护人提出的被告人曾军林与被害人吴某1签订合同并收取保证金是基于陈某提供给其的合同的辩护意见，予以采信。（2）被告人曾军林在履行与被害人吴某1的合同过程中，主观故意发生转变，主观上具有非法占有为目的，客观上实施了虚构事实的行为。被害人吴某1的陈述证实，约定的开工日期届满，工程一直没有开工，在其多次追问下，2015年2月曾军林给了其一份《关于推迟开工的函》，开工日期推到3月20日，但还是未能开工，每次追问，曾军林都以各种理由推脱。后其到华夏中广城7栋查看得知该栋楼是回迁房，没有室内装修。证人韩某的证言也证实，其居间介绍吴某1与被告人曾军林就华夏中广城7号楼的室内装修工程签订合同，约定2016年1月26日进场，到了2015年2月16日，曾军林发了《关于延迟开工的函》，后吴某1经常催曾军林，他一直找借口搪塞，其到夏某工地核实，才知道该栋楼是回迁房，不含装修，于是要求曾军林退回保证金，曾军林总是推脱，不肯见面。上述事实并有证人林某1的证言、《华夏中广场城住宅交楼标准装饰与装修施工合同》《关于推迟开工的函》《居间合同》、施工图及设计说明、施工细则、报价单、合同等证据予以印证。被告人曾军林在公安机关亦供述，其与陈某签订合同后，陈某要收取50万元工程保证金，并向其出具了50万元的收据，但其没有将该50万元工程保证金支付给陈某。其后与被害人吴某1签订合同并收取合同履约金50万元，其中10万元用于归还债务，其余用于个人消费和偿还其他债务。2015年2月份左右，陈某对其说甲方的原因装修设计要调整，又因其没有给50万元保证金，不能将华夏中广城住宅交楼标准装饰与装修施工项目给其做了。2015年2月16日，其给吴某1发了《关于推迟开工的函》，并虚构业主更改装修方案，一直拖延至今没有解决。《关于推迟开工的函》证实，2015年2月16日，珠海泰成建设工程有限公司向珠海长庚建筑工程有限公司出具《关于推迟开工的函》，原因是业主更改装修方案，开工时间推迟至2015年3月20日。同时，珠海泰成建设工程有限公司银行流水、被告人曾军林的个人账户银行流水证实，被害人吴某1将合同履约金转入珠海泰成建设工程有限公司账户后，被告人曾军林将该款项转入其个人账户，其中10万元用于归还个人债务。综上，被告人曾军林在收取被害人吴某1合同履约金50万元后，并未将该款项用于履约事项，而是用于个人消费和归还个人债务；在其与被害人吴某1约定的开工期满后，陈某明确告知因装修设计要调整及其没有支付50万元保证金，不能将华夏中广城住宅交楼标准装饰与装修施工项目交给其做的情况下，仍虚构业主更改装修方案的事实，向被害人吴某1发送《关于推迟开工的函》，且在被害人吴某1要求退还保证金时，被告人曾军林仍予以推诿。可见，被告人曾军林在履行其与被害人吴某1的合同过程中，并无实际履约行为，且明知该合同已无法继续履行，为了达到非法占有合同履约金的目的，虚构延期开工的事实，并在被害人吴某1要求退还保证金时拒不退还，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚。被告人曾军林提出的其没有诈骗被害人吴某1的主观故意，其行为不构成合同诈骗罪的辩解意见及其辩护人提出的被告人曾军林没有诈骗的主观故意，也没有虚构事实，其行为不构成合同诈骗罪的辩护意见不成立，不予采纳。
关于被告人曾军林是否有诈骗孙某1的问题。经查，被害人孙某1的陈述证实，2015年2月初，其以珠海国丽装饰工程有限公司的名义与被告人曾军林以珠海泰成建设工程有限公司名义签订了《华夏中广城住宅交楼标准装饰与装修施工合同》，曾军林将华夏中广城7号楼整栋楼的室内装饰工程承包给其，其转账50万元合同履约金到珠海泰成建设工程有限公司。后来曾军林带其到工地看时，说合同签订的7号楼就是完工后的2号楼。该项目在合同上约定2015年3月16日进场施工，2015年4月15日，双方又签了《补充协议》，约定进场日期不超过4月30日，但项目至今未能开工，曾军林说投资方与华夏中广城有些事项没有谈好。上述事实并有《华夏中广城住宅交楼标准装饰与装修施工合同》、汇款凭证、银行流水、收据、《补充协议》予以证实。《珠海万科夏村S3地块金域缇香内精装修施工合同》《阳光合作协议书》、深圳市翔大装饰工程有限公司的情况说明则证实，2015年1月份，深圳市翔大装饰工程有限公司通过招标形式承接了万科金域缇香项目5、6、7栋（即现在的3、7、8栋）进行室内精装修工程，进场时间为2015年1月20日，大面积开工时间为2015年3月30日，完工时间为2015年11月30日。被告人曾军林在侦查阶段亦供述其与吴某1签订了合同，但由于其和陈某签订的合同无法实施，为了给回吴某1的保证金，其又与孙某1签订了《华夏中广城住宅交楼标准装饰与装修施工合同》，将华夏中广城7号楼1-32层楼的住宅交楼标准装饰与装修工程项目给孙某1，合同约定3月16日进场施工，由于合同无法落实，在孙某1的催促下，为了拖住孙某1，又于4月15日与他签订《补充协议》。该50万元，当天转回20万元给孙某1，其余用于个人消费和偿还其他债务。珠海泰成建设工程有限公司银行流水、被告人曾军林个人银行流水则证实，被害人孙某1将50万元合同履约金转入珠海泰成建设工程有限公司账户后，被告人曾军林将该款转入其个人账户。综上，被告人曾军林在明知其与陈某的合同无法履行且已无实际履约能力的情况下，仍将该栋楼重复转包给被害人孙某1，在收取被害人孙某1支付的合同履约金后，亦未有实际履约行为，而是将合同履约金用于其个人消费及偿还个人债务，在合同约定的进场施工时间到期后，其再次与被害人孙某1签订《补充协议》，并拒不退还合同履约金。可见，被告人曾军林主观上具有非法占有的故意，客观上与被害人孙某1签订合同时虚构事实，诈骗被害人孙某1的合同履约金，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚。被害人孙某1通过民事途径救济不影响对被告人曾军林的行为定性，被告人曾军林提出的该点辩解意见及其辩护人提出的该点辩护意见不成立，依法不予采纳。
针对前述的事实和证据，原审法院认为，被告人曾军林以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人曾军林退赔被害人吴某1赃款及经济损失，并取得被害人吴某1的谅解，酌情从轻处罚。因被害人孙某1与被告人曾军林之间的民事责任已作出民事判决，故在依法追缴发还时，不再重复判决。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项的规定，以合同诈骗罪判处被告人曾军林有期徒刑三年十个月,并处罚金人民币十六万元。
原审被告人曾军林上诉称：1.其与被害人吴某1签订合同并收取保证金是基于陈某提供给其的合同，其没有诈骗的主观故意，也没有虚构事实，其行为不构成合同诈骗罪；2.其没有诈骗被害人孙某1的主观故意。其将工程再次转包给孙某1，是因为该项目总的工程量足以分给两家公司来做，只是没有具体标明两家公司各自实施工程的细节，其会在以后具体施工时予以明确，因此不属于将同一工程项目转包给两家公司。其在发现合同不能履行后，积极与孙某1沟通，因未达成一致才未将保证金退给他，其行为不构成合同诈骗罪；3.本案系民事纠纷。被害人孙某1就本案提起民事诉讼，其也积极应诉，法院已作出民事判决并已经生效，现在又作为刑事案件对其处罚，显然违法。请求法院依法对其宣告无罪。
出庭检察员发表出庭意见如下：1.上诉人曾军林不具备转包工程的资格。万科公司于2014年9月份就通过拍卖获得中广城装修项目，并委托给深圳翔大装饰工程公司，该工程项目与陈某没有关系，更与曾军林或泰成公司没有关系，曾军林显然不具备将项目转包给他人的资格。上诉人曾军林也供述，2015年2月份陈某就明确告诉他项目不交给他做了，2015年3月20日他到工程现场考察，发现已经有其他工程队在做工了。2.上诉人曾军林在未取得承包权的情况下又将工程发包给吴某1、孙某1。上诉人曾军林在2015年1月11日将涉案项目承包给吴某1，收到50万元的保证金，后于2月16日向吴某1开具了推迟开工的函。在同年2月7日上诉人曾军林又将同一工程项目转包给孙某1，收到50万元的保证金，同年4月15日其又向孙开具补充协议，再次约定推迟开工合同。3.上诉人曾军林在收到保证金后，除了收取孙某1的20万元作为中介费支付给他人，其余全部用于个人消费和归还债务。综合以上事实，虽然本案因重要证人陈某未到案而未认定上诉人曾军林某2就有诈骗的故意，但根据他后期的系列行为能够认定他具有诈骗的故意。原判认定事实和适用法律正确，建议二审法院依法判决。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
另查，珠海市香洲区人民法院于2015年10月17日作出（2015）珠香法民初字第1381号民事判决，判决被告珠海泰成建设工程有限公司（曾军林）向珠海国丽装饰工程有限公司（孙某1）支付定金100万元。该判决已经生效。
关于上诉人曾军林所提其没有诈骗故意的上诉理由，本院认同一审的评述和二审出庭检察员的出庭意见，在此不再赘述。另外，就本案是否属于同一工程项目两次虚假转包的问题，经查，上诉人曾军林与吴某1、孙某1签订的合同标的明确记载是华夏中广城7号楼的室内装修工程，并分别收取50万元的保证金。上诉人曾军林辩称其将工程再次转包给孙某1，是因为根据与吴某1、孙某1合同约定的工程量，该项目总的工程量足以分给两家公司来做，只是没有具体标明工程的细节，其会在以后具体施工时予以明确。一方面本案中没有所谓约定转包具体工程量的证据，相反，两份合同明确是同一栋楼的装修合同；另一方面，如此重大工程项目，按照上诉人所说，签订合同时不约定，而是以后再具体将工程分给两家公司来做，显然有悖常理。因此，上诉人曾军林在明知自己没有转包权的情况下，两次转包给他人，并收取定金用于个人消费。其行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件，构成合同诈骗罪。其所提其没有诈骗故意的上诉理由不成立，不予支持。
关于本案中民刑关系的处理问题。法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任，三者是递进关系。在处理涉及经济纠纷的民刑交叉类案件时，刑事责任优先，即行为人涉及刑事责任时，应首先在刑事案件中处理，并就涉及的财产部分作出退赔或其他处理方式。本案中，鉴于已经认定上诉人曾军林涉孙某1的合同纠纷属于合同诈骗犯罪，原审法院已经作出的民事判决缺乏依据，应当追究上诉人曾军林的刑事责任的同时，并就违法所得予以退赔，原审法院已经生效的民事判决应遵循法律程序予以撤销。因此，原判仅就被害人孙某1与被告人曾军林之间的民事责任已作出民事判决，故不再判决追缴发还的处理不当，本院予以纠正。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。唯没有判令上诉人曾军林退赔违法所得不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初370号刑事判决中对上诉人曾军林的定罪量刑；
二、责令上诉人曾军林向孙耀程退赔违法所得人民币五十万元。
本判决为终审判决。
审判长 麦永明
审判员 李晓琦
审判员 曾若凡
二〇一七年七月十四日
书记员 蔡 卿