湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘31刑终182号
原公诉机关湖南省泸溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李忠晚，男，1964年10月13日出生于泸溪县，汉族，高中文化，泸溪县石榴坪乡芒田村原党支部书记。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年7月31日被刑事拘留，2014年8月11日取保候审，2016年4月19日被逮捕，2016年5月11日取保候审，同年7月18日被逮捕，8月17日取保候审。现在家。
辩护人吴朝双，湖南新世纪律师事务所律师。
湖南省泸溪县人民法院审理泸溪县人民检察院指控被告人李忠晚犯挪用公款罪一案，于2015年10月22日作出（2015）泸刑初字第26号刑事判决。宣判后，李忠晚不服，提出上诉。本院于2016年2月1日作出（2015）州刑二终字第77号刑事裁定，撤销原判，发回重审。泸溪县人民法院经重新审理，于2016年7月18日作出（2016）湘3122刑初28号刑事判决。宣判后，李忠晚仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月27日、3月3日公开开庭审理了本案。湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院（以下简称“湘西自治州检察院”）指派检察员吴成晨出庭履行职务，上诉人李忠晚及其辩护人吴朝双到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，李忠晚自1998年1月至2012年3月担任泸溪县石榴坪乡芒田村党支部书记。在李忠晚任芒田村党支部书记期间，泸溪县财政局拨付到芒田村的各种项目资金，均由其负责报账、管理。2009年6月12日，为了报账需要，李忠晚到泸溪县工商银行以其个人名义开设一账户，账号为1915010801202857517。自该账户开设后至2010年2月，李忠晚先后四次到泸溪县财政局申报项目资金，泸溪县财政局亦根据李忠晚的申报分四次将相应的项目资金拨付至该账户。具体为：1、2009年6月12日泸溪县财政局将芒田村集体经济建设项目资金100000元拨付至该账户;2、2009年7月9日泸溪县财政局将芒田村马泥冲水库维修资金款68085元及芒田村道路维修质保金8500元拨付至该账户;3、2009年9月10日泸溪县财政局将芒田村道路硬化资金50000元及道路硬化保证金12000元拨付至该账户;4、2010年2月4日泸溪县财政局将芒田村通畅工程资金30000元拨付至该账户。至此，该账户共有财政拨付资金268585元。该四笔项目资金到帐后，李忠晚未及时与项目承包人进行决算、支付。
2010年11月，湘西州鸿大建筑安装有限公司总经理刘本铁因资金周转困难向李忠晚借款，并许诺按月息两分支付利息。李忠晚随即表示其手中的钱是“高压线”，必须马上还款。2010年11月8日，刘本铁驾车到吉首市小溪桥附近的出租房接李忠晚，后二人一起到吉首市步行街信用社从李忠晚的账号为93030001416329201011的账户上取现50000元，到吉首市人民路工商银行从李忠晚保管公款的账号为1915010801202857517的账户上取现260000元，一并存入刘本铁工商银行账号为6222081915000011077的账户。随后二人又到吉首市火车站旁的农业银行，从李忠晚的账号为10-845800460040159的账户上取现140000元存入刘本铁的账号为6228483490769757113的账户。2010年11月23日，刘本铁以转账方式向李忠晚的账号为1915010801202857517的账户存入100000元。同日刘本铁自其信用社账号为93022170002577551011的账户取现154000元存入李忠晚的账号为6221690213020103990的账户(其中的4000元系刘本铁支付给李忠晚的利息)，并还给李忠晚现金50000元，之后将余下部分借款用付现的方式还给李忠晚。
2014年7月31日，泸溪县人民检察院以李忠晚涉嫌犯挪用公款罪对其立案侦查，并于当天书面传唤李忠晚到案接受讯问。李忠晚对自己的犯罪事实供认不讳。2014年10月21日，李忠晚向泸溪县人民检察院上缴违法所得人民币4000元。
原判据以认定案件事实的证据有：
1、立案决定书，证明泸溪县人民检察院于2014年7月31日决定对李忠晚涉嫌犯挪用公款罪一案立案侦查。
2、传唤证，证明泸溪县人民检察院于2014年7月31日对李忠晚进行传唤，并于同日对李忠晚进行讯问。
3、询问通知书，证明泸溪县人民检察院于2014年7月29日、8月4日、8月6日分别向刘本铁、李成田发出询问通知书，并分别对二人进行了询问。
4、拘留决定书、拘留证及拘留通知书，证明泸溪县人民检察院于2014年7月31日决定对李忠晚刑事拘留，泸溪县公安局于同日对被告人李忠晚执行刑事拘留。泸溪县人民检察院于刑事拘留被告人李忠晚的次日通知了李忠晚的家属。
5、取保候审相关材料，证明2014年8月9日李忠发申请变更强制措施为取保候审。
6、扣押决定书、扣押财物清单及非税缴款书复印件，证明泸溪县人民检察院于2014年10月21日对李忠晚涉案赃款4000元予以扣押。
7、户籍证明，证明李忠晚出生于1964年10月13日。
8、被告人李忠晚身份材料及中共石榴坪乡委员会文件，证明在村党支部换届时，被告人李忠晚当选芒田村党支部书记。2012年2月李忠晚不再担任芒田村党支部书记。
9、被告人李忠晚以芒田村公路建设名义借支3万元的相关资料，证明2010年2月26日芒田村预借了一笔3万元村公路建设资金；2010年2月4日县财政局农业股从工行拨付了一笔3万元的资金；2010年2月4日李忠晚为芒田村畅通工程打了一张3万元的借款单；2010年2月4日石榴坪乡政府以芒田村公路建设名义申请借款金额3万元；县财政局国库支出一笔3万元的资金；2010年2月4日，李忠晚的账号为1915010801202857517的银行账户进账3万元。
10、芒田村道路硬化工程报账相关资料，证明2009年8月31日，芒田村从县财政局农业股报账一笔道路硬化工程款5万元和到期质保金1.2万元；2012年8月10日县财政局农业股向李忠晚拨付6.2万元；2009年8月9日李忠晚到泸溪县财政局领取一笔1.2万元的公路质保金；2009午8月7日泸溪县扶贫开发办作为付款方因基础设施建设向李忠晚拨付5万元；2009年8月10日，县财政局国库股给李忠晚的账号为19150108012028575l7的账户汇进资金6.2万元。
11、芒田村马泥冲水利工程报账相关资料及工程结算评审结论书，证明芒田村马泥冲水利工程审定金额为148085元；李忠晚开具了一张应由泸溪县人民政府以工代赈办支付150000元的发票，经过审批同意支付148085元；2009年7月31县财政局农业股须支付给芒田村的水利工程报账是148085元，到期质保金两笔，分别为250元、6000元，共计156585元。分两笔支付，一笔8万，一笔76585元；2009年7月7日县财政局农业股同意将68085元拨付给李忠晚。2009年7月9日同意将8500元拨付给李忠晚，共计76585元；2009年7月9日李忠晚到泸溪县财政局领取工程质保金8500元；2009年7月9日芒田村报账归还为芒田村马泥冲水库维修借款8万元；2009年7月9日李忠晚账号为1915010801202857517的账户进账76585元。
12、芒田村集体经济建设资金报账相关资料及专项资金拨付通知单，证明2009年6月12日泸溪县财政局农业股将一笔10万元账款拨付给李忠晚，支付芒田村集体经济建设资金；2009年6月12日芒田村报账归还借款10万元；2009年6月8日李忠晚开具了一张基础设施建设发票，票面金额为20万元，付款方为扶贫开发办；2009年6月12日李忠晚的账号为1915010801202857517的账户从泸溪县财政局国库股转进一笔10万元资金；2009年5月29李梅莲将其住宅楼一楼转让给石榴坪乡芒田村村委会，面积为103.81平方米；2009年6月5日李梅莲将一建筑面积为103.81平方米的综合楼一层转让给石榴坪乡芒田村村委会；2009年6月5日李梅莲转让了面积为103.81平方米的商用房给石榴坪乡芒田村村委会；2010年12月7日石榴坪乡芒田村村委会将面积为103.81平方米的一层商业门面转让给李梅莲、黄斌；2010年12月7日石榴坪乡芒田村村委会将坐落在石榴坪乡场上的面积为103.81平方米，房屋产权证号为00050940的商用房转让给李梅莲、黄斌。
13、工商银行个人业务凭证，证明在中国工商银行吉首市人民路支行，李忠晚的账号为1915010801202857517的账户于2010年11月8日支取26万元，同日在中国工商银行古首市人民路支行，刘本铁的账号为1918010081202826347的账户进账31万元。2010年11月23日刘本铁从吉首市农村商业银行营业部取款15.4万元，同日在该营业部李忠晚的账号为6221690213020103990的账户存入15.4万元。2010年11月22日从刘克贝工商银行账户转入刘本铁6222081915000011077账户10万元。2010年11月23日在中国工商银行吉首火车站支行刘本铁支取10万元。2010午8月14日被告人李忠晚从吉首市农村商业银行城东支行支取20万元，同日刘本铁在该行存入20万元。
14、被告人李忠晚工行账号为1915010801202857517的账户资金流动信息及业务凭证，证明李忠晚该账户于2009年6月12日开户，当日续存10万元。2009年7月9日续存76585元，2009年8月10日续存62000元，2010年2月4日续存3万元。2010年11月8日支取26万元。2010年11月23日续存10万元。
15、吉首市第二中学师生食堂招投标相关资料，证明吉首市第二中学师生食堂项目于2010年11月4日公开招标。
16、协查存款通知单，证明泸溪县人民检察院对李忠晚在各银行的账户进行查询的情况。
17、到案经过，证明被告人李忠晚是在立案当天经泸溪县人民检察院电话通知后，主动到泸溪县人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
18、证人刘本铁的证言，证明刘本铁向李忠晚借款31万元，在借款时刘本铁知道被告人李忠晚的钱不是其个人的钱，还知道这笔钱是“高压线”不能碰，需要短期归还。2010年11月8日，李忠晚将31万元借给刘本铁。2010年11月23日刘本铁分三笔将被告人李忠晚的31万元借款归还，并支付了4000元利息。
19、证人吴万乾的证言，证明被告人李忠晚被举报的情况。
20、证人黄始金的证言，证明芒田村的财务分为两块，一块是政府拨付到村的每年1.8万元的经费，该笔经费需要做账报销。一块是村里的项目资金，项目都是李忠晚负责到上面争取，资金如果是实实在在用在了项目上，李忠晚会与村里主干商议，如果没有用在项目上村里主干都不会知道。村里对于项目资金没有建账。
21、证人李成田的证言，证明芒田村的财务分两块，一块是政府拨付的工作经费，该笔经费年底要汇总向乡政府经管站报账。一块是从上级争取的项目资金，由李忠晚负责，李忠晚有时会让李成田在一些项目资金开支收据上签字。
22、被告人李忠晚的供述和辩解，证明2009年州政府办工作协调组为芒田村协调了一笔20万元的“农副产品对外销售窗口”的项目资金，李忠晚于2009年1月以借款的方式将该笔资金中的10万元从石榴坪乡财政所借支。2009年6月该笔资金扣除李忠晚借支的10万元拨付到位，转账到李忠晚的账号为1915010801202857517的账户。之后，县财政局给李忠晚该账户转账一笔马泥冲水库的尾款7万余元。第三次是一笔5万元的村道硬化项目资金和1万余元的工程质保金，共6.2万元。第四笔是李忠晚直接从县财政局借支的项目资金。至此上述账户共有财政拨付的项目资金268585元。2010年11月初，湘西州鸿大建筑安装有限公司法定代表人刘本铁，因工程招投标需预交保证金提出向李忠晚借款。李忠晚为了自己今后能获得刘本铁在建筑工程方面的帮助，答应给刘本铁借款。2010午11月8日李忠晚从其在吉首市步行街信用社的账户上取现5万元，从工商银行账号为1915010801202857517账户取现26万元，共31万元借给刘本铁用于招投标预交保证金。2010午11月23日李忠晚要求刘本铁归还该笔借款，刘本铁分三笔将31万元以转账或付现的方式归还给李忠晚，并支付4000元利息。2010年11月8日当天李忠晚共借给刘本铁45万元，当天李忠晚所有账户中共有存款553033.03元，公款为267702.92元。截留的资金到2012年才支付完毕。
23、泸溪县石榴坪乡财政所出具的单位往来明细账，证明李忠晚借支工程款的情况，自2008年1月至2011年12月，李忠晚共借支1894500元，报账归还1755000元，至今尚有139500元借支未归还。芒田村在建工程的工程款系李忠晚从财政所借支支付的。
24、三大主干会议记录、驻村工作队会议纪要（2009年1月23日及2008年12月23日），证明驻村工作队撤走前进行结算，村里在建工程总造价400余万元，有约130余万元没有到位，到位后缺口有158000元，村三大主干商议，缺口资金由工作队负责，村里不负责。
25、视听资料、电子数据，证明办案程序合法。
26、州检司鉴（2016）4号鉴定书，证明经鉴定，被告人李忠晚在任泸溪县石榴坪乡芒田村村支书期间，擅自借给刘本铁45万元中的26万元系县财政拨款，属公款。
原判认为，被告人李忠晚作为基层组织工作人员，在协助人民政府从事行政管理职能过程中，利用职务之便，将公款出借给他人，进行营利活动，侵犯了公共财产的使有权和国家的财经管理制度，其行为已构成挪用公款罪。李忠晚被传唤到案后，能如实供述自己还未被司法机关掌握的犯罪事实，以自首论，可以从轻或减轻处罚。李忠晚积极退赃，当庭认罪，可以酌情从轻处罚。李忠晚的违法所得，应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李忠晚犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。二、被告人李忠晚的违法所得人民币四千元，予以追缴，上缴国库。
原审被告人李忠晚上诉称，他先行垫付的工程款137593元不应计入挪用数额，请求从轻处罚。辩护人吴朝双的辩护意见与李忠晚的上诉理由一致。为证明李忠晚垫付工程款137593元，辩护人提供如下证据：1、领条八份。李秋生（2008年4月30日领款金额1000元）领款凭单一份、李成家领款凭单二份（2008年12月27日领款金额10750元、2008年12月7日领款金额7000元）、李水生（2008年12月15日领款金额分别为1000元和23588元）领款凭单二份、刘贤玉（2008年4月24日领款金额2100元）领款凭单一份、吴发禄（2008年4月22日领款金额1000元）领款凭单一份、李忠晚（2008年12月30日领税款金额5170元，其中有2570元税款系被告人所垫付）领款凭单一份。拟证明李忠晚垫款49008元。2、李忠发2009年12月30日领条一份，拟证明李忠发领到芒田村马泥冲水库的维修资金148500元中有68085元系李忠晚垫付。3、李先坤的证明、收条各一份，拟证明李忠晚垫付了村公路质量保证金12000元和8500元，共计垫款人民币20500元。
湘西自治州检察院认为，现有证据不能排除李忠晚先行垫付工程款137593元的可能，该款可从犯罪金额中减除。李忠晚挪用公款122407进行营利活动，判处有期徒刑六个月适当。建议驳回上诉，维持原判。
本院审理查明李忠晚将泸溪县财政局拨付的部分项目资金26万元借给刘本铁并收取利息的事实与原判认定事实一致。原判决据以认定该事实的证据均经庭审举证、质证，且来源合法，内容客观，与案件相关联，本院予以确认。
辩护人提交的证据，不足以证明该137593元系李忠晚私款垫付，本院不予采信。但现有证据亦不能完全排除李忠晚先行私款垫付工程款137593元的合理怀疑，故本院对该金额从李忠晚挪用26万金额中剔除。
另查明，刘本铁支付给李忠晚4000元利息，系借款45万元的利息。原判将该利息全部计入李忠晚违法所得不当。李忠晚违法所得，经计算为1088元（122407÷450000×4000）。二审期间，经本院委托，泸溪县司法局调查后，建议对李忠晚适用社区矫正。
本院认为，上诉人李忠晚在担任芒田村党支部书记期间，利用协助人民政府从事项目资金管理工作的职务便利，私自将其保管的项目资金122407元借给他人获取利息，其行为已构成挪用公款罪。李忠晚被传唤到案后，如实供述司法机关还未掌握的挪用公款事实，以自首论，可以从轻处罚。李忠晚积极退赃，可以酌情从轻处罚。李忠晚违法所得1088元，应予追缴。李忠晚及其辩护人、湘西自治州检察院提出“137593元不应计入挪用数额”，经查，本案现有证据不能完全排除李忠晚先行私款垫付工程款137593元的合理怀疑，故该理由部分成立，本院予以采纳。根据李忠晚的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区无不良影响，可宣告缓刑。李忠晚及其辩护人提出“从轻处罚”的请求，本院予以支持。湘西自治州检察院提出“驳回上诉，维持原判”的意见，本院不予采纳。原判对李忠晚的行为定罪准确，但将4000元利息全部作为违法所得追缴不当，认定李忠晚挪用公款26万元中的部分事实证据不足，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省泸溪县人民法院（2016）湘3122刑初28号刑事判决。
二、上诉人李忠晚犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
三、上诉人李忠晚的违法所得一千零八十八元予以追缴，上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 张 小 椎
审判员 鲁 勤 练
审判员 向 力
二〇一七年三月八日
书记员 欧阳圣艳
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。