四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终1632号
上诉人（一审被告）：四川宏云建设集团有限公司，住所地：四川省华蓥市红岩路。
法定代表人：匡纯国，该公司执行董事。
委托代理人：孙雨辰，四川亚峰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：绵阳联恒商贸有限责任公司，住所地：绵阳市涪城区跃进路北段。
法定代表人：秦志，该公司董事长。
委托代理人：夏雨，四川真道律师事务所律师。
上诉人四川宏云建设集团有限公司（以下简称宏云公司）因与被上诉人绵阳联恒商贸有限责任公司（以下简称联恒公司）买卖合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第3093号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宏云公司的委托代理人孙雨辰，被上诉人联恒公司的委托代理人夏雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏云公司上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。其主要理由是：一、一审判决认定事实不清。本案上诉人不是案涉买卖合同的相对方。1.本案根据承包合同的约定，案外人何利才是该工程的实际施工人，何军并不能代表上诉人对外签订协议。何军自称其系何利聘请。因何利系本案关键性人物，只有何利到庭才能证实何军的真实身份，并证实本案所涉款项是否进行了支付。本案一审法院在何利未到庭的情况下，仅仅依据被上诉人和何军的一面之词，突破合同相对性，认定上诉人承担责任明显不当。2.根据施工合同第五条约定项目经理为陈建，明显何军并不是该工程的项目负责人，也不是实际施工人，何军签署的欠条和接受货物的行为并不能当然代表上诉人。何军的行为不构成表见代理。被上诉人在没有审查授权委托书、没有任何书面文件证明何军身份的前提下，私自与何军达成钢材购销的协议，并未尽到商事活动中合理审慎的义务，被上诉人产生合理信赖的依据何在？3.一审判决上诉人承担钢材款本金之外，还向被上诉人支付资金占用费并计入货款本金计算，并按两项之和再行计算四倍利息，前后加起来违约金和损失总计30余万元。一审判决认定被上诉人的损失过高。资金占用费和违约金都是违约责任的承担方式之一、只能择一适用，不能并用。二、一审程序违法。本案被上诉人在一审中提交的《建筑材料报审表》等材料，经过上诉人辨认及陈建、张津本人核实，所盖公章不是申请人的印章，且陈建、张津的签字都是伪造的。上诉人向一审法院提交了《印章鉴定书》、《证人出庭作证申请书》，一审法院既未表示同意，也未对上诉人的申请下达裁定书说明理由。上诉人向一审法院申请追加何利为第三人，未获准许。上诉人提交的证据可以证实项目部工程所涉的钢材款已经通过何利进行了支付，何利是否向被上诉人支付本案所涉款项与本案定案的结果具有关键性的影响；综上，由于上诉人已经通过何利支付了钢材款，被上诉人不应再向上诉人主张权利。
联恒公司辩称：一审判决认定事实清楚。1.上诉人在上诉状中陈述的基本事实反而证明了何利、何军是其项目负责人的身份。至于上诉人与何利之间签署的内部承包协议，我们完全不知情。他们之间的责任对我们没有约束力。2.上诉人后期处理拖欠债务，并没有有效通知被上诉人。因此，他们认为自己清理完毕，与事实不符。绵阳市高新区易达水箱就案涉工程项目材料起诉宏云公司，人民法院判决其承担责任。3.上诉人宏云公司是大公司，成立多年，明知建筑工程不能非法转包，但其却违法将工程转包给其他单位和个人，上诉人就应当承担违法后果。4.一审判决认定何军的身份是经案涉工程业主单位的指认。何军代表该项目承建单位宏云公司向我方购货。被上诉人有理由相信何军的身份。上诉人宏云公司对项目缺少必要监管，自己转包，难道就尽到了案涉项目工程的审慎义务？5.无论是被上诉人提交的，还是法院调取的（包括三正监理公司、业主民政局、当地质监站）都足以证明被上诉人的钢材确实用于了上诉人的案涉工地。6.本案主要证据来源于被上诉人、监理公司、质监站等，其中并没有何利的签名，追加何利并没有法律依据。7.四川省高级人民法院以（2011）川民终字第33号判决书的形式确认资金占用费可以作为货款本金计算，一审对此的认定正确。请求驳回上诉，维持原判。
联恒公司一审起诉请求：1.判令宏云公司立即向联恒公司支付拖欠的钢材款及运费564985元、资金占用费（加价款）约176646元（暂计至2015年6月25日），违约金约153573元（暂计至2015年6月25日），以上款项合计约895204元；2.本案的全部诉讼费、保全费、律师费、邮寄费、差旅费及因诉讼支出的相关费用由宏云公司承担。
一审法院认定：被告宏云公司承建芦山县大川镇福利中心项目工程，原告联恒公司于2014年6月15日向被告项目工程运送钢材26.509吨，何军向原告出具欠条两份,一份欠条载明：“以上材料用于芦山县大川镇福利中心，合计26.509吨，总合计欠款金额小写93739元，提货之日起，每天按发货金额的万分之九收取资金占用费，定于2015年3月15日前全部付清；逾期未付，每吨每天另加收人民币伍元违约金。”该欠条由何军签字认可。另一份欠条载明欠运费5830元，该欠条也有何军签字认可。
原告联恒公司于2014年6月22日向被告项目工程运送钢材52.529吨，何军向原告出具欠条一份,该欠条载明：“以上材料用于芦山县大川镇福利中心，合计52.529吨，总合计欠款金额小写186921元，提货之日起，每天按发货金额的万分之九收取资金占用费，定于2014年12月22日前全部付清；逾期未付，每吨每天另加收人民币伍元违约金。”该欠条由何军签字认可。
原告联恒公司于2014年6月30日向被告项目工程运送钢材25.706吨，何军向原告出具欠条一份,该欠条载明：“以上材料用于芦山县大川镇福利中心，合计25.706吨，总合计欠款金额小写90664元，提货之日起，每天按发货金额的万分之九收取资金占用费，定于2014年12月1日前全部付清；逾期未付，每吨每天另加收人民币伍元违约金。”该欠条由何军签字认可。
原告联恒公司于2014年8月12日向被告项目工程运送钢材52.593吨，何军向原告出具欠条一份,该欠条载明：“以上材料用于芦山县大川镇福利中心，合计52.593吨，总合计欠款金额小写179661元，2014年12月31日前全部付清；从提货之日起，每天按发货金额的万分之九收取资金占用费，逾期未付，每吨每天另加收人民币伍元违约金。”该欠条由何军签字认可。
何军将其手持的建筑材料报审表、钢材质量证明书、钢筋原材力学性能检测报告（从2014年6月15日开始）交与原告联恒公司，建筑材料报审表上加盖有四川宏云建设集团有限公司印章，在钢材质量证明书上加盖有绵阳联恒商贸有限责任公司材质专用章，钢筋原材力学性能检测报告显示四川宏云建设有限公司送检的绵阳联恒商贸有限责任公司提供的钢材符合要求。
被告对原告提供的建筑材料报审表、钢材质量证明书、钢筋原材力学性能检测报告的真实性有异议，本院为核实真实情况，向该项目的监理单位四川三正建设监理有限公司调取了其手上留存的主要原材料及构配件出厂证明及试验单目录、建筑材料报审表、钢材质量证明书、钢筋原材力学性能检测报告，调取的证据显示，原告所提供的建筑材料报审表、钢材质量证明书、钢筋原材力学性能检测报告与调取的证据不能完全一一对应，但调取的钢材质量证明书上也加盖了原告联恒公司的材质专用章。
本院还向该项目的甲方芦山县民政局了解情况，向甲方负责该项目的人员黄霞出示了现场照片，黄霞称“坐在我对面的右手方三位是代表宏云公司与我们对接的。”经核实，右手方三位包括何军。
在庭审过程中，被告称被告公司并无何军此人，何军系案外人何利聘请的，被告公司将案涉工程以内部承包的方式承包给了何利。
原告确认违约金按钢材款及资金占用费的总和为基数以商业银行同期同档的贷款利率的四倍计算至款付清之日，同时放弃对律师费、邮寄费、差旅费的主张。
上述事实，有欠条、送货单、钢材质量证明书、照片、身份证明、企业法人营业执照以及双方当事人的陈述等证据证明，足以认定。
一审法院认为：本案的争议焦点有三：一、何军的行为是否构成表见代理。本案中，虽然原告未能举证证明何军持有被告出具的委托书，何军也未自称是被告员工，但是在双方缔结和履行合同过程中，原告将钢材送到了被告工地，同时何军将盖有被告公章的建筑材料报审表等相关文件交与了原告，从现实生活中口头买卖合同的交易习惯和通常标准来看，足以让原告基于客观事实对何军有权代理被告宏云公司产生合理信赖，因此被告宏云公司应当对何军的行为承担法律责任；二、口头合同是否已经实际履行。原告提交的以及由法院依法调取的建筑材料报审表、钢材质量证明书、钢筋原材力学性能检测报告显示四川宏云建设集团有限公司所承建的芦山县大川社会福利服务中心建设工程报送给雅安市建设工程质量检测中心的材料有部分来源于原告公司，被告辩称该证据只能证明报送材料合格，不能证明该批钢材用于被告案涉工地，该辩称理由与常理及查明事实不符，同时被告亦未有证据证明其使用钢材的来源及数量，故对被告的辩称理由本院不予支持。原告向被告提供了钢材，被告应按照约定向原告支付货款及运费；三、资金占用费及违约金的占用方式。原告联恒公司要求被告宏云公司支付资金占用费（加价款）约176646元（暂计至2015年6月25日）的主张，根据本院查明的事实，在被告向原告提供的4张钢材欠条中均对资金占用费（加价款）的计算方式及垫支期间进行了约定，本着坚持尊重当事人约定的商事审判基本原则，本院对双方约定的该部分款项不进行调整，但原告要求被告支付超出垫支期间后的加价款的主张不予支持（垫支期间内的加价款的具体计算方式和金额见判决主文后所附表格）。根据交易习惯及司法实践，本院确定被告在欠条中约定的资金占用费和浮动材料加价款，其实质是在对被告方赊欠的情况下，在未付清钢材款的期限内，对钢材价款的另行约定，本案案涉资金占用费（加价浮动材料款）应纳入货款本金计算。
对于原告要求按照合同约定计算违约金的主张，本院认为原、被告在欠条中所约定的“每天每吨5元”另外加收逾期付款违约金的约定过高，被告也向本院提出对违约金予以调整的请求，考虑到原告的实际损失及签约时能够预见到的预期利益，本院确定本案违约金按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍计算，计算违约金的时间按照原、被告约定予以计算。综上所述，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告四川宏云建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向绵阳联恒商贸有限责任公司支付钢材货款和资金占用费639924元和违约金（违约金的计算方式为：以116771元为基数，从2015年3月16日始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍为标准进行计算，若未按本判决的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止；以103148元为基数，从2014年12月2日始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍为标准进行计算，若未按本判决的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止；以217707元为基数，从2014年12月23日始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍为标准进行计算，若未按本判决的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止；以202298元为基数，从2015年1月1日始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍为标准进行计算，若未按本判决的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止；二、被告四川宏云建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向绵阳联恒商贸有限责任公司支付运费5830元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6376元、诉讼保全费5000元，由被告四川宏云建设集团有限公司承担。
本院二审期间，双方围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人二审争议的事实认定如下：何军在案涉工程项目中收货及签署欠条的行为是否构成表见代理。首先，案涉工程对外的承建单位一直都是上诉人宏云公司。至于上诉人宏云公司将其所承建的案涉工程通过与何利签订《企业内部承包合同》方式让何利来实际承建是其内部的工程施工管理问题。除其和何利自我揭示内部承包合同关系外，外人并无从知晓。本案中上诉人宏云公司亦并无证据证实其在被上诉人联恒公司供货前对外揭示过何利是实际承建人，且被上诉人联恒公司应当知晓的事实。故上诉人宏云公司不能以此对抗其对外应当承担的责任。上诉人于此所提交的证据本院不予采信；其次，被上诉人联恒公司所提交证明何军代表案涉工程项目承建单位宏云公司会同工程建设单位商谈施工工作的照片，经一审法院向工程建设单位芦山县民政局工作人员核实相关情况，芦山县民政局认可该照片反映情况的真实性并表示坐在其对面的人员（何军）就是施工单位代表；再次，何军将加盖有四川宏云建设集团有限公司印章的案涉工程建筑材料报审表等相关文件原件交给被上诉人联恒公司。因此，案涉工程项目的建设单位芦山县民政局都有理由相信何军代表施工单位宏云公司，故被上诉人联恒公司同样有理由相信何军能够代表施工单位宏云公司。至于陈建的签名问题，上诉人宏云公司所提交芦山县民政局芦民函（2015）4号文件亦证实该工程项目自2014年5月开工以来，投标书中承诺的上诉人管理人员长期未入住施工现场，也极少参与日常施工管理导致现场管理混乱，民工工资和材料款拖欠的事实，因此就陈建的签名是否本人所签的问题，也是其内部管理问题。何军所交给被上诉人联恒公司案涉工程建筑材料报审表等相关文件原件上陈建的签名，被上诉人联恒公司有理由相信签名的真实性。上诉人宏云公司于此的证据，本院不予采信。第四、本案一审法院在案涉工程项目监理单位四川三正建设监理有限公司处所调取的该项目备案钢材产品质量证明书上加盖有本案被上诉人联恒公司的材质专用章，表明案涉钢材用于了案涉工程项目。且何军所出具的送（销）货单与欠条上钢筋的名称、规格、数量、单价和金额能够相互吻合。故何军在案涉工程项目中收货及签署欠条的行为能够认定构成表见代理。本院对一审判决查明的事实予以认定。
本院认为：根据二审双方诉辩理由，本案的争议焦点有两点：一、本案应否追加何利作为被告进入本案诉讼；二、一审判决认定的案涉钢材款资金占用费的计算是否妥当。现分述如下：
一、关于本案应否追加何利作为被告进入本案诉讼的问题。首先，本案并未有任何证据证实被上诉人联恒公司与何利有买卖合同关系；其次，案涉工程项目的对外承建单位是上诉人宏云公司，而被上诉人联恒公司所供钢材也是用于上诉人案涉工地；再次，何军在案涉工程项目中是代表上诉人宏云公司收货及签署欠条。故何利并不是本案的必要当事人，至于上诉人宏云公司与何利之间的纠纷问题，其可以通过另案予以解决。上诉人宏云公司于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。
二、关于一审判决认定的案涉钢材款资金占用费的计算是否妥当的问题。首先，资金占用费应否计入本金的问题，本案虽无买卖合同，但在案涉欠条中有对资金占用费用和期限的约定，故对垫支期内的款项应视为价格条款，并不是违约责任的条款。本案一审判决将其计入钢材款本金并无不当。其次，按照钢材流通行业的“垫支期”一般为2—4个月，而一审判决认定垫支期的期限过长，结合案涉欠条上的约定，本院认定本案垫支期为4个月。故本案的资金占用费应为：2014年6月15日的钢材款资金占用费10123元（93739元×120天/元×0.09%=10123元），2014年6月30日的钢材款资金占用费9791元（90664元×120天/元×0.09%=9791元），2014年6月22日的钢材款资金占用费20187元（186921元×120天/元×0.09%=20187元），2014年8月12日的钢材款资金占用费19403元（179661元×120天/元×0.09%=19403元），共计59504元。
最后本案一审法院未予准许上诉人宏云公司的鉴定申请，并向其送达了书面的通知书，程序上并无严重违法。上诉人宏云公司于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第3093号民事判决书第二项、第三项（即：二、四川宏云建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向绵阳联恒商贸有限责任公司支付运费5830元；三、驳回原告的其他诉讼请求）；
二、撤销原判第一项（即：被告四川宏云建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向绵阳联恒商贸有限责任公司支付钢材货款和资金占用费639924元和违约金）；
三、四川宏云建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向绵阳联恒商贸有限责任公司支付钢材货款550985元和资金占用费59504元和违约金（违约金的计算方式为：以103862元为基数，从2014年10月16日始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍为标准进行计算，若未按本判决的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止；以100455元为基数，从2014年11月1日始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍为标准进行计算，若未按本判决的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止；以207108元为基数，从2014年10月23日始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍为标准进行计算，若未按本判决的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止；以199064元为基数，从2014年12月13日始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍为标准进行计算，若未按本判决的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6376元、诉讼保全费5000元，由四川宏云建设集团有限公司负担10000元，由绵阳联恒商贸有限责任公司负担1376元；二审案件受理费6376元，由四川宏云建设集团有限公司负担5376元，由绵阳联恒商贸有限责任公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李华峰
审 判 员 李 维
代理审判员 余 光
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 母松萍