山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民三终字第299号
上诉人（原审被告）：临沭县大兴镇观堂前村村民委员会。
法定代表人：宋加军，该村村委主任。
委托代理人：李培安，山东沂蒙律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：徐夫亮，男，1970年2月13日出生，汉族，居民，住临沭县大兴镇东九龙
委托代理人：周萍，临沭星辰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐夫涛，男，1978年10月31日出生，汉族，居民，住临沭县大兴镇东九龙。
委托代理人：张为刚，山东苍马律师事务所律师。
上诉人临沭县大兴镇观堂前村村民委员会因农村土地承包合同纠纷一案，不服临沭县人民法院（2015）沭民初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院判决认定，原、被告之间的《五荒地承包合同》，签订于2010年2月20日，第三人与被告之间的《土地承包合同》签订于2010年3月19日，两份承包合同均未依法进行登记。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，均为有效合同。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，本案应当根据合同的生效先后确定争议土地承包经营权的归属。
根据合同上注明的时间等及证人卢某的证言，原、被告于2010年2月20日签订的《五荒地承包合同》成立并生效在先。根据法律规定，只能履行生效在先的承包合同，被告未按合同约定向原告交付承包地构成违约。原告要求被告赔偿经济损失5000元，未提供充分证据证实，只能参照未能履行合同时间的相应承包费进行赔偿。第三人与被告于2010年3月19日签订的《土地承包合同》成立在后，且约定承包亩数13亩与查明的承包土地10亩相矛盾，存有瑕疵，不能履行。第三人继续承包使用承包地不当，由此产生的后果与被告与第三人另行处理。
综上，原告要求被告、第三人返还承包土地10亩，要求被告承担违约责任、赔偿损失的主张，符合有关法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条、五十六条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，判决如下：一、第三人徐夫亮于本判决生效后30日内将耕种的“三合一”承包地10亩交给原告徐夫涛承包经营，被告临沭县大兴镇观堂前村村民委员会对此履行协助义务。二、被告临沭县大兴镇观堂前村村民委员会于本判决生效后30日内赔偿原告徐夫涛经济损失400元。诉讼费100元，由原告负担20元，被告临沭县大兴镇观堂前村村民委员会负担80元。
上诉人观堂前村委上诉称：一、上诉人观堂前村委欠被上诉人徐夫涛借款属实，但该借款于2010年6月份已经本息皆清。被上诉人徐夫涛声称2010年2月20日与上诉人签订了《五荒地承包合同》，现任村委不知道该合同是否属实。经查乡镇经管站材料，既没有公章使用说明，也没有查到相关交费帐目，该合同即使签订也因被上诉人没有支付承包费用而没有生效。二、经上诉人查帐得知，徐夫亮与上诉人所签订的合同经镇经管站备案，并且公章使用说明齐全，发包程序合法。三、一审上诉人提供最初的《五荒地承包合同》，其打印形成时间系2010年6月10日，所以，以前签订的合同虚假且没有备案。
综上，上诉人与被上诉人徐夫涛之间没有签订承包土地合同的真实意思表示，而与徐夫亮之前签订的合同符合法律规定，程序合法，是真实意思表示。原审法院认定事实证据不足。请求二审法院查明事实，发回重审或撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
上诉人徐夫亮上诉称：一、上诉人徐夫亮承包土地是经过公开发包程序，中标后签订承包合同而取得。于2010年3月19日签订承包合同并缴纳了承包费。被上诉人徐夫涛应当知道却没有提出异议。二、根据村委提交的乡镇经管站出具的公章使用情况，没有被上诉人徐夫涛提交合同加盖公章的记录，且被上诉人合同注明签订时间为2010年2月10日是春节法定节假日的最后一天，经管站的工作人员没有上班，也不可能盖章。三、原村委负责人徐作艳与被上诉人系亲叔侄关系，不排除与徐夫涛存在恶意串通的情形。
综上，可以证明被上诉人徐夫涛签订的承包合同是后来补签的。上诉人徐夫亮系该争议土地的原承包人，对该土地进行了平整、施肥，做子大量的投入并一直耕种至今。根据合同法的规定，原承包人在同等条件下享有优先承包权，争议土地另行发包，村委必须对原承包户所投入进行补偿，这样势必引起更大的纠纷或者不公平的结果。所以该争议土地应由上诉人徐夫亮继续承包为宜。请求依法撤销原审判决，发回重审或改判上诉人徐夫亮与被上诉人观堂前村委之间的土地承包合同有效。上诉人费用由被上诉人负担。
被上诉人徐夫涛答辩称：被上诉人与上诉人观堂前村委先后签订两份承包合同，后一合同系基于村委以借款冲抵承包费，被上诉人将其余承包费一次性付清的事实，对相关事项的变更，且约定的承包费不低于正常荒地承包费标准。该合同公正合理，不违背法律规定，是合法有效的。
被上诉人与村委签订的承包合同，履行了民主议定程序和借款冲抵承包费的手续，公章也是合法加盖的，且承包期限不违背法律规定，村委及广大村民均未在合理期限内提出异议。被上诉人与村委的承包合同成立并生效多年。至于原任村干部借取被上诉人款项未曾偿还，其是否用于村务开支与被上诉人无关。
村委个别干部滥用职权炮制另一份合同，将土地承包给徐夫亮，没有经过招标和民主议定程序，且承包费每亩每年50元，低于被上诉人每年每亩80元的标准，可见系恶意串通损害集体利益。一审认定徐夫亮的合同有效在适用法律上存在瑕疵。两上诉人的合同在后损害了被上诉人的合同权利，当属无效。
上诉人徐夫亮未对土地承包的期限早已届满，承包期间并没有对土地进行较大投入，其承包合同也未对投入补偿以及优先承包作出约定。
一审判决村委赔偿损失数额低于实际损失，应当适当提高。
综上，一审判决认定事实正确，适用法律适当，判决结果基本公正。上诉人上诉理由无任何事实及法律依据，依法应予以驳回。
经审理查明：2004年8月1日，东九龙村委因修村村通公路资金困难，将村东三合一土地承包给上诉人徐夫亮经营，用于抵顶修路承包费，为预防纠纷，保护双方合法权益，双方签订《土地承包合同》一份，主要内容如下：一、承包地块的位置及面积：东至徐夫强承包地，西至卢怀强承包地，南至路，北至沟。长148.5米，宽43.6米，计9.7亩。二、承包期限自2004年8月1日起至2014年8月1日止，共计10年。三、承包期内乙方向甲方交纳承包费共计14000元，于签订合同时一次性交清。该合同由村委法定代表人卢怀金签字并加盖村委公章，徐夫亮作为承包方签字并按了手印。合同签订后，村委将土地交由徐夫亮经营至今。2004年9月30日村委收取卢丙元、徐夫亮二人交纳的承包费14000元，并出具了收据。
2008年10月1日，观堂前行政村东九龙自然村负责人徐作艳与原告徐夫涛签订《协议书》一份，主要内容如下：为偿还村级债务，预防纠纷，经村两委研究决定，观堂前村（东九龙村）向徐夫涛借款1万元，月息按10‰计息，特立协议，望双方遵守：1、借款期限为一年，如借款到期无法偿还本金及利息，村将三合一原徐夫亮和卢怀金承包地计13亩（2014年9月到期）按每亩60元承包给徐夫涛顶借款，借款从2008年10月1日至2009年10月1日止，到期本金及利息11200元。承包期限从2014年9月至2029年9月，期限15年。该合同加盖上诉人观堂前村委公章并由徐作艳和被上诉人徐夫涛签字。同日，观堂前村委向徐夫涛出具004451号收款收据，内容注明“村借个人款付人工费，经村研究按月息10‰计息，期限一年”。
2010年2月20日，上诉人观堂前村委与被上诉人徐夫涛签订《五荒地承包合同书》一份，主要内容如下：一、承包土地位置及面积：东至徐夫强承包地，西至卢怀金承包地，南至生产路，北至西九龙村责任田。承包年限自2014年10月1日起至2034年10月1日止，共计20年。承包期内徐夫涛向村委交纳承包费1600元，于合同签订时一次性交清。该合同由徐夫涛和观堂前村委法定代表人卢某签字，并加盖村委公章。同日，观堂前村委向徐夫涛出具了加盖村委公章收据，注明“收费项目：三合一承包地，收费标准80/亩，数量10，金额16000元，承包期20年，期限从2014年10月至2034年10月款清”。
因观堂前村委与临沭县与开元建筑工程公司一工区村村通修路工程欠款纠纷一案，观堂前村委法定代表人徐夫成，东九龙自然村负责人徐作艳作为执行保证人，被临沭县法院责令履行保证义务，观堂前村委于2010年4月3日决定对徐夫亮承包的三合一土地13亩提前公开招标，承包期限30年，承包费20000元。经公开招标，上诉人观堂前村委与上诉人徐夫亮签订《土地承包合同》一份，主要内容如下：一、观堂前村委将法院裁定的村东三合一土地约定13亩（东至徐夫强承包地，西至路，南至路，北至沟）承包给徐夫亮经营管理。二、承包期30年，从2015年10月30日起至2045年10月29日止。三、承包金20000元，于中标时一次交清。四、2015年10月30日，村委将卢怀金等承包户承包的土地完好地交给徐夫亮，如不能按时交付土地，除按信用社贷款利息计息外，并支付违约金6000元。2010年4月7日，观前村委向徐夫亮出据了收据，注明项目：收三合一土地承包费，收费标准：投标，金额20000元。
2010年6月10日，观堂前村委将被上诉人徐夫涛借款10000元的利息（计息期间2008年10月1日至还款日2010年5月29日）2000元，同案外人赵成安借款17000元的利息一并付清。款项由赵成安和徐作艳的妻子徐怀凤共同签收。2010年6月30日，观堂前村委制作徐夫涛及赵成安借款27000元的付款凭证，后附收回的原始借款收据三张。
以上事实，根据如下证据证实：一、东九龙村委与徐夫亮2004年8月1日签订的《土地承包合同》（二审卷）及承包费收据（原审卷24页）；二、观堂前行政村东九龙自然村与徐夫涛2008年10月1日签订的《协议书》（原审卷17－18页）及借款收据（原卷20页）；三、观堂前村委与徐夫涛2010年2月20日签订的《五荒地承包合同书》（原审卷15－16页）及承包费收据（原审卷19页）；四、临沭县人民法院（2007）沭执字第574号执行通知书、（2007）沭执字第574－2号民事裁定书（原审卷31页、33－34页）；五、观堂前村委2010年4月3日招标公示稿（原审卷35页），徐夫亮中标后与观堂前村委签订的《土地承包合同》（原审卷第29－30页）及承包费收据（二审卷）；六、观堂前村委2010年6月10日支付徐夫涛及赵成安借款利息的收条（二审卷）；七、观堂前村委2010年6月30日偿还徐夫涛及赵成安借款27000元的付款凭证及后附收回的原始借款收据（二审卷）；八、双方当事人一、二审陈述。以上证据均经一、二审当庭质证并记录在卷，本院予以采纳。
本院认为：上诉人徐夫亮与上诉人东九龙村委2004年8月1日签订的《土地承包合同》约定承包面积为9.7亩。2014年8月1日该承包期限届满，发包方没有及时收回土地，应当视为双方按原合同约定继续履行，期限为不定期承包。
2010年4月3日，因观堂前村委与临沭县与开元建筑工程公司一工区工程欠款纠纷一案，村委及法定代表人徐夫成，东九龙自然村负责人徐作艳作为债务人和执行保证人，面临法院的强制执行，观堂前村委为筹集资金偿还村委债务，研究决定徐夫亮原原承包合同到期前公开招标发包，重新发包的标的包括徐夫亮原合同承包地9.7亩和卢怀金等他人承包地共计13亩。以上事实有临沭县人民法院（2007）沭执字第574号执行通知书、（2007）沭执字第574－2号民事裁定书、观堂前村委2010年4月3日招标公示稿、徐夫亮中标后签订的《土地承包合同》相互印证，足以认定。合同签订后，自约定的起始期2015年10月30日起，徐夫亮与东九龙村委签订的原承包合同解除，观堂前村委与徐夫亮按新的承包合同履行。该合同经过了公开招标和民主认定程序，系双方真实意思表示，内容不违背法律强制性规定，且已实际履行，为有效合同。上诉人依法取得承包经营权受法律保护。
被上诉人徐夫涛与上诉人观堂前村委2008年10月1日《协议书》约定，观堂前村（东九龙村）向徐夫涛借款1万元，月息按10‰计息，借款期限为一年，如借款到期无法偿还本金及利息，村将三合一原徐夫亮和卢怀金承包地计13亩（2014年9月到期）按每亩60元承包给徐夫涛顶借款，该协议系借贷合同。观堂前村委向徐夫涛出具了借款1万元、月息10‰的收据足以证明。虽然双方于2010年2月20日签订了《五荒地承包合同书》，村委也出具了16000元的承包费收据，但根据双方提供的村委财务记账凭证，借款1万元办理了入帐手续，而16000元的承包费并没有入账，也没有借款1万元本息转为承包费及现金补交差额的相关凭证。徐夫涛主张2010年2月20日签订了土地承包合同后，需要缴纳承包费1万6千元，用借款本息11200元冲抵后另行缴纳了4800元，村委将借据收回出具了承包费单据，没有证据证实，本院不予采纳。
基于与观堂前村委的2010年2月20日《五荒地承包合同书》，观堂前村委重新发包行为明显影响了徐夫涛的预期利益，徐夫涛对于争议土地重新发包的公示、招标、签约应当知道，却没有在合理的期限内提出异议，或者依法向法院申请撤销观堂前村委与徐夫亮重新签订的承包合同。根据二审观堂前村委提供的财务凭证，能够证明观堂前村委于2010年5月29日将借款本金偿还给徐夫涛，徐夫涛将借据返还村委。2010年6月10日观堂前村委向徐夫涛支付利息2000元。2010年6月30日，观堂前村委根据交回的借据制作了偿还徐夫涛借款1万元的凭证。徐夫涛在2010年2月20日签订了《五荒地承包合同书》约定的履行期限到来之前，收回了据以取得《五荒地承包合同书》约定权利的对价（借款本息），实际上就放弃合同约定的权利。被上诉人徐夫涛主张仍然享有争议土地的承包经营权有悖公平和诚实信用原则。
综上，被上诉人虽然签订合同的时间在先，但其以实际行动放弃了合同约定的权利。本案因当事人二审提供了新的证据，证明被上诉人徐夫涛据以签订《五荒地承包合同书》借款本息已经清偿完毕，导致原审法院部分事实认定错误，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人上诉请求成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：判决如下：
一、撤销临沭县人民法院（2015）沭民初字第203号民事判决；
二、驳回被上诉人徐夫涛的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人徐夫涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 张宜廷
审判员 范宗芳
审判员 杨海荣
二〇一五年九月八日
书记员 周 萍