四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第505号
上诉人（原审原告）张雪琴，女，30岁，汉族。
委托代理人肖路绿，四川邛都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴朝琼，女，40岁，藏族。。
委托代理人王学鑫，四川尽心律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西昌市红伟副食店。
经营业主孙伟，男，40岁，汉族。
委托代理人王学鑫，四川尽心律师事务所律师。
上诉人吴朝琼、西昌市红伟副食店、张雪琴因劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告西昌市红伟副食店系个体工商户，登记经营者为孙伟，被告吴朝琼与孙伟系夫妻关系，二人共同经营西昌市红伟副食店。2010年11月1日，被告吴朝琼代表西昌市红伟副食店与原告张雪琴签订了《聘任合同》，合同约定：“一、经甲方（西昌市红伟副食店）同意，甲方聘任乙方（张雪琴）为甲方经理，负责公司的日常经营管理。二、乙方报酬由基本工资和利润分红两部分组成，计算方法为：报酬＝基本工资＋红利。基本工资每月2000.00元，红利按照公司进行年度分配，提取后的净利润20％计算，逐月核算以乙方确认为准，每年底（12月31日）决算后兑现，如再合作以后增加的产品也按以上的红利计算。五、违约责任：甲、乙双方必须按照上述条约执行，如果一方未按规定执行，违约方将一次性支付守约方十万元的违约金。六、本合同从签订之日起长期执行。九、补充条款：……3、此合同只针对达利食品。4、在计算净利润时，扣除费用的标准按达利产品所占销售比例计算，即扣除费用＝总费用×达利产品所占销售比例。”合同签订后，原告张雪琴开始在西昌市红伟副食店工作，被告按月向原告支付了基本工资。2011年2月9日，经双方核算确认2011年1月份红利为20000.00元，2011年3月30日，双方确认2011年2月、3月红利为15948.00元，被告吴朝琼向原告出具了欠条。自2011年4月，被告与原告未核算红利，原告于2012年3月16日自行离开西昌市红伟副食店，不再在该店工作。
另查明：2012年3月14日，张雪琴向西昌市法院提起诉讼，要求孙伟、吴朝琼支付拖欠的分红款，并向法院申请财产保全，2012年3月16日本院作出（2012）西昌民初字第506号《民事裁定书》，裁定：”扣押孙伟、吴朝琼经营的西昌市红伟副食店的进货单明细、商品销售汇总表、明细帐本”。2012年11月27日，原审法院作出（2012）西昌民初字第506号《民事判决书》，判决：“由被告孙伟、吴朝琼在本判决生效后十五日内支付原告张雪琴分红款人民币232666.48元。”，孙伟、吴朝琼不服向凉山彝族自治州中级人民法院提起上诉。凉山彝族自治州中级人民法院在审理过程中，委托四川金达会计师事务所对本院依法保全的西昌市红伟副食店的相关会计资料进行鉴定。四川金达会计师事务所2013年6月28日作出审字（2013）第482号《关于西昌市法院依法保全的西昌市红伟副食店相关会计资料真实性、合法性的鉴定报告》，鉴定结论为“……时速S3电脑软件记录的收入、成本、费用存在重大的异议、错报、漏报现象，导致西昌市红伟副食店2011年4月1日至2012年3月15日经营成果严重失真。因此西昌市法院依法保全的西昌市红伟副食店的相关会计资料（电脑资料）不能作为计算张雪琴的报酬依据。”2013年8月16日凉山彝族自治州中级法院作出（2013）川凉中民终字第119号《民事裁定书》，以该案涉及张雪琴担任的职务和劳动报酬的支付约定，应属于劳动争议范畴，劳动仲裁应为前置程序为由，裁定：一、撤销四川省西昌市人民法院（2012）西昌民初字第506号民事判决书；二、发回西昌市人民法院重审。张雪琴于2014年1月5日向西昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求西昌市红伟副食店立即支付分红款232666.48元，并按银行同期贷款利率支付逾期利息。2014年1月16日，该仲裁委员会作出西市劳仲不字（2014）第1号《不予受理案件通知书》，以张雪琴所申请劳动争议的被申请主体不适格为由，不予受理。2014年8月13日，原审法院作出（2013）西昌民初字第2131号民事判决书，查明：“原告（张雪琴）按《聘任合同》约定的计算方法计算从2011年4月1日起至2012年3月15日的红利196718.48元，被告不予认可。原告对该部分诉讼请求申请撤诉，已按劳动争议案件另行起诉。”判决：被告孙伟、吴朝琼支付原告张雪琴红利35948.00元，该判决书现已生效。
原审法院认为：原告张雪琴与被告西昌市红伟副食店于2010年11月1日签订《聘任合同》，该合同系双方真实意思表示，合同合法、有效，双方应按照合同约定，全面履行各自的义务。在签订合同后，原告即按照合同约定开始在该副食店工作，被告应按照合同约定支付原告劳动报酬，《聘任合同》约定原告劳动报酬包括了基本工资和红利两部分，被告仅支付了原告基本工资，未支付红利款，被告应按合同约定支付原告2011年4月1日至2012年3月15日的红利款，因本院依法保全的西昌市红伟副食店的相关会计资料经四川金达会计师事务所鉴定不能作为计算张雪琴的红利依据，只能依据双方所核算确认的2011年1月至3月红利确认原告应得红利。2011年1月系春节前夕，利润较高，2011年2月、3月利润能够反映副食店实际利润，因此确定原告每月应得红利为7974.00元（15948.00元÷2个月），被告应支付原告2011年4月1日至2012年3月15日红利款91701.00元（7974.00元×11.5个月），因此原告要求被告支付红利款196718.48元部分予以支持。原告要求被告按银行同期贷款利率支付逾期利息，因双方在合同中未约定逾期支付利息，对原告该项主张，不予支持。原告要求被告支付违约金10万元，因被告未及时支付原告红利款，存在违约情形，而原告未通知被告即离职，其自己也存在违约情形，故对原告该项主张不予支持。被告要求原告支付其在凉山彝族自治州中级人民法院审理时垫付的鉴定费3万元，不属于本案审理范围，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条第一款之规定，判决：一、由被告西昌市红伟副食店、吴朝琼于本判决生效后十五日内支付原告张雪琴2011年4月1日至2012年3月15日的红利款91701.00元。二、驳回原告张雪琴的其他诉讼请求。
宣判后，原告张雪琴不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。理由是：一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误。上诉人的诉讼请求是要求按照《聘用合同》约定支付劳动报酬中应得的分红款196718.48元以及违约金100000.00元。《聘用合同》中明确约定了分红款的计算方式，被上诉人对此并无异议，一审法院在计算红利金额时，没有采用保全的会计资料，而是采取折中方式，严重损害了上诉人的合法权益。一审法院采信四川金达会计师事务所作出的《会计鉴定报告（征求意见稿）》，没有采用保全的相关会计资料。但此份《会计鉴定报告（征求意见稿）》来源于被上诉人掌控的电脑，电脑数据已和西昌市法院保全的数据不一致，导致该鉴定报告缺乏合法性。在该鉴定报告中载明“时速S3电脑软件记载会计星系既缺乏原始凭证支撑，又无相关账簿控制或相关会计科目应对”，事实上所有数据均有原始凭证，但由于对被上诉人不利，被上诉人没有举出，被上诉人应承担举证不能的法律后果。对于违约金，由于《聘用合同》中明确约定了违约责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十五条的规定，上诉人的诉讼请求应当得到支持。
上诉人吴朝琼、西昌市红伟副食店答辩称：一审对违约金的判决正确，张雪琴作为经理，履职不当，造成财务资料失真，已属违约，后又擅自离职，不辞而别更是违约，上诉人要求支付违约金的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决对劳动报酬（红利）的计算方式错误，双方签订的《聘任合同》合法有效，张雪琴应切实履行经理职责，对财务资料必须真实、合法，正是由于张雪琴掌控的电脑财务资料错报、漏报，造成数据严重失真，由张雪琴申请保全的相关电脑财务资料经鉴定不能作为计算其红利的依据，对此，张雪琴应承担举证不能的后果，应当改判驳回上诉人的诉讼请求。
原审被告吴朝琼、西昌市红伟副食店不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回一审原告的全部诉讼请求；由被上诉人张雪琴支付垫付的鉴定费30000.00元。理由是：一审判决按照2011年2月、3月红利的平均数计算被上诉人应得红利错误。虽然《聘用合同》中约定了被上诉人的劳动报酬包括了基本工资和红利，红利按净利润的20%提成，一审判决认为支付红利是上诉人的必然义务错误，该认定违反商业交易“投资有风险、经营有盈亏”的基本原理，错误认定上诉人连续11个半月有同等盈利，实在不能令人信服。一审法院已经认定由法院保全的相关会计资料经金达会计师事务所鉴定“不能作为计算张雪琴红利依据”，就已证明被上诉人张雪琴依据一审法院保全的会计资料主张上诉人应支付其红利196718.42元没有事实依据和证据证明，一审法院就应当驳回其诉讼请求，但一审判决主观认为被上诉人必然取得红利，不顾法律“谁主张谁举证”、“举证不能承担不利法律后果”的民事诉讼证据规则，以推理的方式免除被上诉人的举证责任，又以推理方式计算出每月相同的红利并判决上诉人支付，实在难以令人服判。2013年3月20日凉山州中级法院委托金达会计师事务所“对西昌市法院依法保全的西昌市红伟副食店的相关会计资料的真实性、合法性鉴定，鉴定要求是会计资料能否作为计算张雪琴劳动报酬的依据”时，技术室主任和审判员就口头明确，先由上诉人吴朝琼垫付，若鉴定结果证明不能作为张雪琴计算劳动报酬的标准，则鉴定费由被上诉人承担。现鉴定结论已证明不能作为张雪琴计算劳动报酬的标准，故鉴定费应由被上诉人承担。
上诉人张雪琴答辩称：鉴定报告所采用的数据与一审法院保全的数据不一致，人民法院应结合案件具体情况综合认定是否采信。对于鉴定费，上诉人在一审中并未提起反诉，其诉讼请求没有依据，应予驳回。
本院经审理查明：上诉人西昌市红伟副食店系个体工商户，登记经营者为孙伟，上诉人吴朝琼与孙伟系夫妻关系，二人共同经营西昌市红伟副食店。2010年11月1日，上诉人吴朝琼代表西昌市红伟副食店与上诉人张雪琴签订了《聘任合同》，合同约定：“一、经甲方（西昌市红伟副食店）同意，甲方聘任乙方（张雪琴）为甲方经理，负责公司的日常经营管理。二、乙方报酬由基本工资和利润分红两部分组成，计算方法为：报酬＝基本工资＋红利。基本工资每月2000元，红利按照公司进行年度分配，提取后的净利润20％计算，逐月核算以乙方确认为准，每年底（12月31日）决算后兑现，如再合作以后增加的产品也按以上的红利计算。三、乙方权力1、主持公司的生产经营管理工作；2、拟订公司的内部管理机构设置方案；3、拟定公司的基本管理制度；4、制定公司的具体规章。四、乙方职责1、拟定公司的销售策略，并监督实施执行；2、净化市场，为公司提供一个良好的环境；3、协调公司各种外部环境，创造良好的外部环境；4、拟定公司年度销售计划和各项内部管理方案。
五、违约责任：甲、乙双方必须按照上述条约执行，如果一方未按规定执行，违约方将一次性支付守约方十万元的违约金。六、本合同从签订之日起长期执行。九、补充条款：……3、此合同只针对达利食品。4、在计算净利润时，扣除费用的标准按达利产品所占销售比例计算，即扣除费用＝总费用×达利产品所占销售比例。”合同签订后，张雪琴开始在西昌市红伟副食店工作，红伟副食店的日常经营活动除现金管理外，均由张雪琴负责。上诉人吴朝琼按月向其支付基本工资。2011年2月9日，经双方核算确认2011年1月份红利为20000.00元，2011年3月30日，双方确认2011年2月、3月红利为15948.00元，上诉人吴朝琼向上诉人张雪琴出具了欠条。自2011年4月起，双方未核算红利。
2012年3月14日，张雪琴向西昌市人民法院提起诉讼，要求孙伟、吴朝琼支付拖欠的分红款，并向西昌市人民法院申请证据保全，西昌市人民法院于2012年3月16日作出（2012）西昌民初字第506号民事裁定书，扣押了孙伟、吴朝琼经营的西昌市红伟副食店的进货单明细、商品销售汇总表、明细帐本。同日，张雪琴自行离开西昌市红伟副食店。2012年11月27日，西昌市人民法院作出（2012）西昌民初字第506号民事判决书，判决：由孙伟、吴朝琼支付张雪琴分红款人民币232666.48元。孙伟、吴朝琼不服，向本院提起上诉。本院在审理过程中，委托四川金达会计师事务所对西昌市法院依法保全的西昌市红伟副食店的相关会计资料进行鉴定。四川金达会计师事务所于2013年6月28日作出审字（2013）第482号《关于西昌市法院依法保全的西昌市红伟副食店相关会计资料真实性、合法性的鉴定报告》，鉴定结论为“……时速S3电脑软件记录的收入、成本、费用存在重大的异议、错报、漏报现象，导致西昌市红伟副食店2011年4月1日至2012年3月15日经营成果严重失真。因此西昌市法院依法保全的西昌市红伟副食店的相关会计资料（电脑资料）不能作为计算张雪琴的报酬依据。”，鉴定费30000.00元由红伟副食店垫付。本院于2013年8月16日作出（2013）川凉中民终字第119号民事裁定书，以该案涉及张雪琴担任的职务和劳动报酬的支付约定，应属于劳动争议范畴，劳动仲裁应为前置程序为由，裁定撤销西昌市人民法院（2012）民初字第506号民事判决书；二、发回西昌市人民法院重审。张雪琴于2014年1月5日向西昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求西昌市红伟副食店立即支付分红款232666.48元，并按银行同期贷款利率支付逾期利息。2014年1月16日，该仲裁委员会作出西市劳仲不字（2014）第1号《不予受理案件通知书》，以张雪琴所申请劳动争议的被申请主体不适格为由，不予受理。另查明，在西昌市法院于2014年8月13日作出的（2013）西昌民初字第2131号生效民事判决书中载明，因吴朝琼与孙伟对张雪琴自行计算的2011年4月1日起至2012年3月15日的红利196718.48元不予认可，故张雪琴对该部分诉讼请求申请撤诉，按劳动争议案件另行起诉，对吴朝琼出具了欠条的红利35948.00元判决由孙伟、吴朝琼向张雪琴支付。
本院认为，上诉人张雪琴与上诉人西昌市红伟副食店于2010年11月1日签订《聘任合同》，该合同系双方真实意思表示，合同合法、有效，双方应按照合同约定，全面履行各自的义务。合同签订后，张雪琴负责除现金管理外的红伟副食店的日常经营活动。2012年3月14日，张雪琴向西昌市人民法院提起诉讼时，向西昌市人民法院申请证据保全，2012年3月16日西昌市人民法院作出（2012）西昌民初字第506号证据保全的民事裁定书，扣押西昌市红伟副食店的进货单明细、商品销售汇总表、明细帐本。同日张雪琴自行离开西昌市红伟副食店。由此可以看出，在西昌市人民法院采取保全措施前，红伟副食店的电脑财务资料均在上诉人张雪琴掌控之中。2013年6月28日，四川省金达会计师事务所作出的鉴定报告载明：“西昌市红伟副食店未按规定设置会计账簿，未采用借、贷记账方式进行经济业务的账务处理，未按规定核算财务状况和经营成果，时速S3电脑软件记载的会计信息既无原始凭证支撑，又无相关的账户控制或相关会计科目对应。时速S3电脑软件记录的收入，成本、费用存在重大异议、错报、漏报现象，导致西昌市红伟副食店2011年4月1日至2012年3月15日经营成果严重失真。”，由此可以看出上诉人张雪琴在红伟副食店的经营活动中，未切实履行主持公司生产经营管理工作，拟定公司内部管理机构设置方案，拟定公司的基本管理制度，制定公司具体规章的义务，造成其红利无法计算，张雪琴应承担举证不能的法律后果。对其要求支付分红红利196718.48元的诉讼请求应予以驳回。
双方签订的《聘任合同》虽然约定了违约方应一次性支付守约方十万元违约金。因上诉人张雪琴未切实履行主持公司生产经营管理工作，财务管理不规范，造成其红利无法计算，上诉人红伟副食店也未履行每月与张雪琴进行结算的合同义务，双方均存在违约行为，故对张雪琴要求支付违约金的上诉请求，本院不予支持。
2013年2月20日，上诉人红伟副食店申请对西昌市法院保全的电脑财务资料进行鉴定并按照法律的规定垫付了鉴定费30000.00元，该费用是人民法院按照法律的规定指定上诉人红伟副食店和上诉人吴朝琼垫付，应由败诉方负担，不属于应当反诉的范围。故上诉人红伟副食店和上诉人吴朝琼要求上诉人张雪琴支付鉴定费30000.00元的上诉请求本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（二）项；最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第43号民事判决。
二、驳回上诉人张雪琴的原审诉讼请求。
三，上诉人张雪琴于本判决送达之日起15日内支付上诉人红伟副食店、吴朝琼鉴定费30000.00元。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人张雪琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 江毅夫
审判员 马 燕
审判员 李爱军
二〇一五年九月二日
书记员 孙 倩