浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1286号
上诉人（原审原告）：张夫生。
委托代理人（特别授权代理）：王干士，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆伟红。
委托代理人（特别授权代理）：陈国平，浙江德名律师事务所律师。
上诉人张夫生为与被上诉人陆伟红合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第3136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：杭州给力汽车代驾服务有限公司（以下简称给力公司）成立于2011年3月17日，法定代表人为陆伟红，注册资本30万元，股东分别为陆伟红（出资27万元，占注册资本的90％）、陆伟忠（出资3万元，占注册资本的10％）。在章程中约定股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让等内容。
2015年8月6日，张夫生与陆伟红签订《转让意向书》，《转让意向书》上载明：给力公司法人陆伟红有意从2015年8月6日起将公司转让给张夫生，从今天起公司正常运作，2015年8月6日起公司所发生的一切事务均由张夫生承担；张夫生现付定金20000元整，总转让金为90000元，剩余70000元于2015年8月11日之前付清，如2015年8月11日之前余款70000元没有及时付清，定金20000元当作违约金等内容。在该《转让意向书》签订时，张夫生即向陆伟红交付20000元。
随后，陆伟红向张夫生提交《公司股权转让协议书》文本，陆伟红已在该合同文本上签名，落款时间为2015年8月6日；但张夫�未签署。在该合同文本上打印有：甲方（转让方）为陆伟红，乙方（受让方）为张夫生，第一条股权的转让，甲方将其持有的给力公司的所有股权转让给乙方，乙方同意接受上述转让的股权，甲乙双方确定的转让价格为90000元，甲方保证向乙方转让的股权不存在第三人的请求权，没有设置任何质押，未涉及任何争议及诉讼，本次股权转让完成后，乙方即享受所有的股东权利并承担义务，甲方不再享受相应的股东权利和承担义务等内容。
此后，张夫生向陆伟红表示不再履行转让股权事项，双方经协商未果，张夫生于2015年8月诉至原审法院。审理中，陆伟红表示因为张夫生拒绝继续履行合同，已造成其损失，其中包括通过支付宝支付10000元给业务联系单位用于开拓业务、2015年8月份支付员工工资2000多元等。
原审法院另查明：陆伟忠向陆伟红出具《同�股权转让说明书》，载明：本人陆伟忠，同意陆伟红将给力公司将所有的公司股份（包括本人所有的股份和陆伟红所有的股份）转让给张夫生，并且委托陆伟红全权办理股权转让的所有事宜，包括签署相关合同，办理工商变更手续，代收相关转让费用，代付相关手续费，代签收相关文件等；对于陆伟红在转让该公司事宜的所有签字，本人均予以认可等内容。陆伟忠在该说明书上的落款时间写为“2015.8.6”。
原审法院认为：张夫生和陆伟红签订的《转让意向书》系当事人的真实意思表示，内容系关于给力公司的股权转让，且给力公司的另一股东陆伟忠也已经出具《同意股权转让说明书》表明授权（同意）陆伟红处理涉及给力公司的股权转让事宜，故此，该《转让意向书》不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。
对于张夫生交付给陆伟红的20000元，在《转让意向书》上明确为定金，原审法院予以认定。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。双方约定的定金2万元已经超过了主合同标的额90000元的20％，对于超过部分的2000元不适用定金罚则。
张夫生拒绝与陆伟红签订《公司股权转让协议书》并起诉要求返还其支付的20000元，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条的规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。张夫生拒绝与陆伟红签订正式合同，无权要求返还定金18000元。至于另外的2000元，根据陆伟红在审理中陈述的其因履行本案合同已经造成的损失约12000元等案件事实，应由陆伟红返还给张夫生。至于张�生主张的给力公司存在拖欠工资、未决工伤事故等情况，因《转让意向书》中已约定有“2015年8月6日起公司所发生的一切事务均由张夫生承担”等内容，张夫生主张的拖欠工资、未决工伤事故等情况不构成其拒绝签订并履行股权转让合同的理由。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条的规定，判决：一、陆伟红退还张夫生2000元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回张夫生的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由张夫生负担125元，陆伟红负担25元。
张夫生不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院审理程序违法。1、开庭时间确定后，原审法院迟迟未告知张夫生开庭时间，违反《民事诉讼法》第八条的规定。2、原审法院拒绝张夫生的证人出庭作证不符合法律规定。一审开庭前，张夫生依法申请证人姚某出庭作证，但在2015年11月10日开庭时，原审法院却以证人证言与本案不相关为由拒绝证人作证，剥夺了张夫正的诉讼权利，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定。3、对于陆伟红当庭提交证据，原审法院未责令其说明理由，也未给予训诫，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条和第一百零二条的规定。4、一审庭审中，原审承办人打断张夫生及代理人的发言，违反《民事诉讼法》第十二条的规定。二、原审判决证据认定错误。1、原审判决未写明采纳了双方的哪些证据以及采纳的理由，违反《最高人民法院关于民事诉讼证�的若干规定》第六十四条的规定。2、原审判决作为断案依据的陆伟红当庭提交的《同意股权转让说明书》在性质上属于证人证言，但相关证人未到庭接受法庭质询，张夫生对其真实性当庭提出质疑，且《同意股权转让说明书》由与陆伟红系姐妹关系的公司另一股东出具，在无其他证据佐证其真实性的情况下，原审法院直接将该证据作为定案依据，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条和第六十九条的规定。三、原审判决认定《转让意向书》是合法有效的合同错误。1、《转让意向书》从性质上讲是没有法律约束力的意向书。（1）从《转让意向书》的用语、内容和签约程序看，这仅是双方之间的转让意向，并非正式的具有法律效力的合同。《转让意向书》的名称和第一句中“陆伟红现有意向……”的表述均表明在签署该《转让意向书》时，�方的本意就是表明双方的转让意向。《转让意向书》里涉及的均是张夫生的义务或责任，对于公司的交割和股权变更等有利于维护张夫生利益的条款均未涉及。而正式的合同，双方的权利、义务应基本对等，核心条款也应齐备，本案中的《转让意向书》显然不是这种情况。2015年8月6日夜，陆伟红将已签字的《公司股权转让协议书》交给张夫生签订的行为本身也表明双方的本意是要通过正式的《公司股权转让协议书》来最终明确双方之间的转让法律关系。这进一步说明之前的《转让意向书》仅具有意向性，不是正式的合同或定金合同，不具有法律约束力。（2）从履约的角度讲，《转让意向书》签订后，双方均未实际履行主要义务。张夫生未支付剩余转让金70000元，陆伟红也未将标的公司交割给张夫生占用、管理，公司股权也未作变更登记。公司虽然在2015年8月6日恢复运营，但公司自始自终都在陆伟红的掌控之下，当天的经营收入均上缴给陆伟红。因此，也不存在通过实际履行达成公司转让法律关系的情况。（3）从法律效力上来看，本案中的《转让意向书》不具有法律效力。其一、如上分析，本案中的《转让意向书》纯属意向性质，本身不具有法律约束力。其二、陆伟红隐瞒公司股权结构，更未在《转让意向书》签订前取得其他股东的同意。因此，陆伟红名下90％的股权转让因转让程序瑕疵，是无效的。其三、他人名下10％的股权转让，为无权处分，效力也有瑕疵。（4）暂且不论陆伟红一审当庭提交的《同意股权转让说明书》真实与否，该《同意股权转让说明书》实为陆伟红知悉张夫生起诉后补签，时间是倒签为2015年8月6日的，这从其庭审陈述中也能得到佐证。另外，若陆伟红在2015年8月6日就已取得《同意股权转让说明书》，�何在张夫生于2015年8月7日就其隐瞒公司还有其他股东等提出质疑时，陆伟红未当场出示，在收悉张夫生于2015年8月10日的律师函后也未出示。因此，《同意股权转让说明书》确属事后倒签。因此，在张夫生已提起诉讼，要求陆伟红返还款项后，陆伟红取得其他股东的《同意股权转让说明书》已不影响《转让意向书》在签约当时效力上的瑕疵。陆伟红收取、没收张夫生的已付款项没有合同依据。2、张夫生在签署《转让意向书》时支付的20000元所谓“定金”实为预付款。如上所述，由于《转让意向书》实为没有法律约束力的意向书，则张夫生支付的20000元所谓“定金”从性质上讲实为预付款。在陆伟红无证据证明损失、张夫生存在过错，且损失与张夫生的过错行为具有因果关系的情况下，陆伟红所收20000元应全部退还张夫生。四、原审法院认定标的公司存在拖欠工资、未决工伤事故和隐瞒股权结构等情况不构成张夫生拒绝签订股权转让合同的理由错误。2015年8月6日双方签订《转让意向书》时，张夫生不知道标的公司存在拖欠工资、未决工伤事故和存在其他股东等情况，陆伟红也未向张夫生披露。陆伟红明知标的公司未决债务情况，却故意不予披露，甚至在股权结构上恶意欺诈张夫生，正是由于陆伟红存在上述隐瞒、欺诈，又未就上述问题向张夫生提供担保或给出解决方案，为维护自身的权益，张夫生有权选择不签订《股权转让协议书》。张夫生的行为没有过错，股权转让事宜未继续进行下去的过错在于陆伟红。因此，即使将《转让意向书》定性为定金合同，因双方最终未签署《股权转让协议书》，定金合同的签约目的已无法实现，在张夫生对此没有过错的情况下，陆伟红仍应全额退还定金20000元。综上，请求二审法院撤销原判，�判陆伟红退还张夫生20000元，一、二审诉讼费用由陆伟红承担。
被上诉人陆伟红答辩称：根据《转让意向书》，如果张夫生未按约签订正式股权转让协议，则构成违约。原审判决认定事实正确，程序亦未违法。请求二审法院驳回张夫生的上诉请求。
双方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据案涉《转让意向书》中“……张夫生现付定金20000元整，总转让金为90000元，剩余70000元于2015年8月11日之前付清，如2015年8月11日之前余款70000元没有及时付清，定金20000元当作违约金”的约定，张夫生于当日交付给陆伟红的20000元定金之性质为立约定金。双方在意向书中约定并实际交付了定金，该定金合同成立，并具有法律效力。现张夫生以其在意向书签订后才了解到给力公司存在未决工伤事故及拖欠员工工资，公司股权亦非陆伟红一人所有为由，拒绝与陆伟红签订股权转让协议及支付意向书项下剩余70000元转让款，并要求陆伟红全额返还已支付的20000元定金。对此，本院认为，有关债权债务承担、股权结构等与公司转让有关的问题，陆伟红作为转让方有义务进行告知，张夫生作为受让方，亦有义务作审慎核实，张夫生作为给力公司当时的员工，有就此进行全面核实了解的便利条件。且关于公司债权债务，意向书已明确自2015年8月6日（意向书签订之日）起公司所发生的事务由张夫生承担，张夫生亦未举证证明陆伟红有意隐瞒并欲让其承担此前未决工伤事故之责任及拖欠的员工工资。关于股权结构，张夫生未举证证明另一股东对案涉《转让意向书》有异议，且陆伟红提交的该股东出具的《同意股权转让说明书》能证明该股东对陆伟红转让公司的行为并无异议。据此，张夫生拒绝与陆伟红签约的理由不能成立。原审法院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”及第一百二十一条关于定金最高额限制的规定，判令陆伟红退还张夫生交付定金超过主合同标的额20%的部分即2000元，驳回张夫生的其他诉讼请求有事实和法律依据。张夫生的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元（已预交300元），由张夫生负担。张夫生于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 舒玮玮