辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终12529号
上诉人（原审原告）：张沛霞，女，1971年9月25日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：孙贵才，系辽宁正直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘杨，女，1984年12月26日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。
上诉人张沛霞因与被上诉人刘杨债权债务概括转移纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院(2017)辽0102民初9052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法由审判员宋刚担任审判长，与审判员鞠安成、审判员关宇宁（主审）共同组成合议庭,审理了本案。本案现已审理终结。
张沛霞上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.判令本案一、二费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，应予以改判。1.原审判决认定“次日，原告即接管该托管班及补课班，当日下午放学时，被告在中介杨虹及原告委托帮忙管理该托管班的其朋友案外人阎石在场的情况下，将补课班的全部剩余课时费退给学生家长”而在庭审中查明的事实是被上诉人用其手机给每个家长通电话，询问他们是否退费，然后将学费都退回到被上诉人的手机微信当中，被上诉人就是恶意劝退学生，交接应该将学生、家长和老师与上诉人交接，上诉人根本没有见过被上诉人补习班的英语、书法、美术老师，学生的联系方式更是以“个人隐私”为由不交给上诉人，如果被上诉人稍稍配合，怎么会一个学生也留不住？所以其行为明显违反了其“生源不会流失”的承诺。2.原审判决认定“生源是否流失系属原告自身经营问题”是错误的，被上诉人在其发出的广告当中，已经明确表示“生源不会流失”，而双方在签订协议的次日被上诉人便将所有的学生学费予以退还，被上诉人在给每个家长打电话退费时，上诉人根本就没有和英语班、美术班、书法班的家长及学生接触过，也没有上过一节课，确切的说还没有等双方达成协议的第三天、第四天、第六天上英语课、美术课、书法课时，被上诉人便在第二天将所有学费退掉，上诉人根本没有等到开始经营时，被上诉人便将学生学费予以退还。上诉人再怎么会经营也是巧妇难为无米之炊，被上诉人的行为构成根本违约。3.原审认定“其承兑的上述托管班和补课班及承租的房屋只是其从事经营活动的工具，与其合同目的的实现即招收到学生进行托管和补课并收取学费的行为并无必然因果关系”也是错误的，上诉人承兑被上诉人的托管班和补课班及承租的房屋目的就是为了实现合同的目的即对已经交费的学生进行上课以获取收费，并继续招收学生并收费，因双方明确约定只有在上诉人张沛霞在场的情况下才可以退费而被上诉人刘杨却故意将已经收取的学生学费全部予以退还，上诉人的合同目的无法实现。4.被上诉人在广告中的房屋出租价格为1800元，上诉人高于此价格许多付给被上诉人就是希望留住其现有的生源来盈利，上诉人到现在空闲该房屋也什么这一点。因为被上诉人承诺“原东家会帮忙带一段时间，生源不会流失，接手就能盈利”，所以才与其达成协议。这些具体条款性质就是要约，对被告具有约束力。二、原审判决适用法律错误，应予以改判。1.原审判决认定“虽然原告通过中介发布的广告中有生源不会流失的字样，但该广告系属要约邀请，并非邀约，在原告所举证据不足以证明双方所达成的出兑托管班及补课班的口头协议中存在被告保证生源不会流失等类似条款的情况下，上述要约邀请的内容对双方均不具有约束力，此内容不能作为被告保证上述协议履行的条件，以及被告因此而承担相应保证责任”该认定只是引用了《中华人民共和国合同法》第十五条的第一款“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”，但第二款规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。商业广告的目的在于宣传商品或者服务的优越性，并以此引诱顾客购买商品或者接受服务。对于商业广告，均认为是要约邀请。但法律并不排除商业广告如果符合要约的要件也可以成为要约。因此合同法第十五条第二款规定商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。本案中，中介在经被上诉人同意后发出了包括“生源不会流失”内容在内的商业广告，其内容符合要约规定，上诉人在看见其广告后经中介联系与其进行了协商，上诉人对被上诉人的要约作出了承诺的意思表示，被上诉人出具了定金收据以及承兑收条，并在中介给出具的剩余学费收条当中明确约定如发生退款事宜，必须由负责人即上诉人张沛霞在场的情况下才可以退款，这足以说明被上诉人违反了该约定，构成根本违约。2.中介部门收取了上诉人2000元中介费，说明双方已经达成合意，说明上诉人对被上诉人的要约已经明确作出承诺，双方对合同的成立没有异议，因此原审适用合同法十五条一款是错误的，应适用合同法十五条二款的规定。综上，特提起上诉，恳请二审法院查清事实，依法判决，以维护上诉人的合法权益。
刘杨辩称，上诉人在诉状“事实与理由”的第一项中，1-3条所叙述的“退款不知情”否认接管和与孩子见面“否认指定负责人退款”等等，此事实完全不符。事实经过是被上诉人本着为为家长和孩子负责，监督上诉人的托管质量，经上诉人、被上诉人、中介三方同意，由中介掌管剩余款项（附中介收条1号复印件1份）。上诉人接管后，由于经营不善，对家长所提出的托管、饮食安排没有明确计划答复，加上在未征得家长同意的情况下，给孩子食用转基因豆油，家长对此非常不满意，并与上诉人所委派的负责人阎石发生争执后，纷纷要求退出托管班，并返还余款，中介争得上诉方负责人同意后（当时在场），委托被上诉人将余款逐一退还给家长。（附上诉人接管后老师指导孩子的照片和家长的证言证词，2-6号5份）。上诉人在第四条中所述的广告中“生源不会流失”的承诺，应与被上诉人无关，被上诉人委托中介所做的出兑广告中，没有这样的承诺（附中介让被上诉人审核的微信7至8号复印件2份）。所谓的“生源不会流失”是中介为促此生意，在被上诉人的不知情的情况下，擅自加上去的，而且所有联系方式都没有被上诉人的个人信息和通讯电话（附广告复印件9号1份）。综上所述，被上诉人认为上诉人提出的二审请求，不应得到法院的支持。
张沛霞向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失35060元；2、诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确其要求赔偿损失的项目为承兑费195，00元、房屋押金1，800元、中介费2，000元、房租11，760元。
一审法院认定事实：原告于2017年5月27日通过中介获知被告出兑其经营的位于沈阳市和平区长白三街36号2-1-1的托管班及补课班，原、被告双方通过协商，于2017年6月1日就承兑上述托管班及补课班达成口头协议，原告亦与案涉房屋的出租人签订租赁合同一份，约定原告租赁该房屋，租期为2017年6月1日至2020年5月31日。同日，原告向被告支付承兑上述托管班及补课班的定金500元。2017年6月6日，原告向被告支付承兑上述托管班及补课班的剩余费用19000元。同日，案外人杨虹作为中介方收取被告补课班剩余的课时费9960元并出具收条，上载“今收到刘杨对给张沛霞女士位于沈阳市和平区新加坡城的补课班贰零壹柒年陆月陆日（2017年6月6日）以后的未上课的课时费共计人民币玖仟玖佰陆拾元整（9960元）（含英语13次，书法24次，美术），待家长同意继续在该补课班上课时，由原补课班负责人刘杨转给现补课班负责人张沛霞女士。如家长不同意在该补课班上课时，由原补课班负责人刘杨女士亲自退给家长。该款项暂由阿凡提中介30号店杨虹女士保管。”。次日，原告即接管该托管班及补课班，当日下午放学时，被告在中介杨虹及原告委托帮忙管理该托管班的其朋友案外人阎石在场的情况下，将补课班的全部剩余课时费退给学生家长。
另查，原、被告达成出兑协议前，中介人杨虹曾按照被告指示发布上述托管班及补课班的广告，广告标题为“补课班转让”，内容为“位置特别好，周边各种小学、中学。因身体不好，没精力照料。面积120平，三件教室，设备齐全，接手就能盈利，现有生员，接手就能正常上课。原来的东家可以帮忙带一段时间，生源不会流失。书法班，美术班，英语班，托管班，现割肉转让。可做托管班，培训班，周边孩子特别多。生源不是问题。房费还有六个月。转让费面谈。地址新加坡城院里。联系电话：1323883****......”。
庭审中，原告申请的中介方杨虹出庭作证，其证实上述广告内容系经过被告同意后发布；其只负责房屋的出租事项，原、被告双方在协商出兑托管班和补课班的事项时其不在场；被告向学生家长退费时，其与被告本人及案外人阎石均在场。另，原告申请的案外人证人阎石在庭审作证时称其与原告系朋友关系，被告给学生家长退费时在现场帮忙。
一审法院认为，原告的诉讼请求实质上系要求与被告解除上述托管班及补课班的口头协议，并要求其赔偿损失。虽然原告通过中介发布的广告中有“生源不会流失”的字样，但该广告系属要约邀请，并非要约，在原告所举证据不足以证明双方所达成的出兑托管班及补课班的口头协议中存在被告保证“生源不会流失”等类似条款的情况下，上述要约邀请的内容对双方均不具有约束力，此内容不能作为被告保证上述协议履行的条件，以及被告因此而承担相应保证责任。另外，原告所举证据亦不足以证明被告系恶意劝退学生并将学费退还。同时，生源是否流失系属原告自身经营问题，其承兑的上述托管班和补课班及承租的房屋只是其从事经营活动的工具，与其合同目的的实现即招收到学生进行托管和补课并收取学费的行为并无必然因果关系。故其与被告所达成的出兑上述托管班及补课班的口头协议不符合法定解除条件，对其诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张沛霞的诉讼请求。案件受理费已减半收取338元（原告已预交），由原告张沛霞负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.对于被上诉人提供的收条及照片，用以证明是经过上诉人同意才将补课费退还给家长，因上诉人仅对关联性提出异议，故本院对该证据的真实性予以采信。2.对于被上诉人提供的家长及中介出具的证实材料，用以证明阎石是上诉人单位的负责人，一审阎石出庭的朋友身份是有误的，及家长退费的原因，因提供上述材料的人员均未出庭作证，且被上诉人未提供上述人员存在正当理由的相关证据，故对该组证据，本院不予采信。3.对于被上诉人提供的微信聊天记录，用以证明被上诉人与中介之间的微信中没有生源不流失字样的记载。因该证据与中介人的证人证言相互矛盾，且无法证明被上诉人与中介人员是否在之后对出兑信息进行过修改，故本院对该证据不予采信。
本院认为，对于上诉人提出被上诉人未履行生源不会流失的义务，构成根本违约的主张，本院认为，上诉人从被上诉人处承兑补课班、托管班及承租房屋的合同目的是为了招收学生并收取学费，而原有生源的流失并不必然导致合同目的无法实现，而如何保留现有生源是上诉人自身的经营问题，且在上诉人未提供证据证明被上诉人存在恶意劝退学生的情形下，本案当事人之间的补课班转让协议不具备解除条件，对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。但因被上诉人未履行补课班转让协议中关于“生源不会流失”的约定，应承担违约责任。在上诉人所提供的证据不足以证明其具体损失金额的情况下，本院酌情判令被上诉人向上诉人返还承兑费9,500元。对于上诉人要求被上诉人返还房屋押金、中介费及房租的主张，因上述费用属于上诉人经营活动的必要支出，与双方当事人之间的纠纷不具有必然的关联性，故本院不予支持。
对于被上诉人提出中介人杨虹对外张贴的补课班转让协议并非其本人意思表示的主张，本院认为，被上诉人委托杨虹对未外出兑补课班及托管班，其与杨虹之间已经形成了委托合同关系，根据法律规定，受托人杨虹所实施的行为的后果应当由委托人被上诉人承担。
综上所述，张沛霞的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院(2017)辽0102民初9052号民事判决；
二、刘杨与本判决生效之日起十日内向张沛霞返还承兑费9,500元；
如果刘杨未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回张沛霞的其他诉讼请求。
一审案件受理费338元，由张沛霞负担246元；刘杨负担92元；二审案件受理费676元，由张沛霞负担492元；刘杨负担184元。
本判决为终审判决。
审判长 宋 刚
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一八年一月二十二日
书记员 白欣鹭