河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫08刑终112号
原公诉机关武陟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张海潮，男，1990年9月21日出生于河北省廊坊市广阳区，回族，高中文化，原系河北省廊坊市朗正石油物资工贸有限公司员工，住河北省廊坊市广阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月6日被抓获，同年4月19日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）杜星晨，男，1993年1月4日出生于新疆维吾尔自治区和静县，蒙古族，初中文化，个体户，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月31日被抓获，同年6月24日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。
武陟县人民法院审理武陟县人民检察院指控原审被告人张海潮、杜星晨犯诈骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）豫0823刑初426号刑事判决。一审宣判后，原审被告人张海潮、杜星晨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年7月13日左右，被告人张海潮和杜星晨商量后，由被告人杜星晨冒充新疆石油工程建设有限公司经理，骗取焦作市益瑞合金材料有限公司王某信任后，要求王某先提供货物，并许诺货到后付款。2015年7月14日和2015年7月18日，王某分两次将双方商议确定价款为372600元的铝、镁、锌合金牺牲阳极材料等货物发至新疆库尔勒市，被告人张海潮、杜星晨在收到货物后即将该货物低价卖出。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人王某陈述称，2015年7月13日，张海潮给我打电话说他跟新疆石油工程建设有限责任公司谈了一笔业务，需要我们厂里发一批货。他说这家公司是国企，需要我们两家公司签合同，需要开发票。我同意后，他给我说了对方的信息，并把我的邮箱、手机号给对方留下，说对方会给我发邮件，告诉我需要的货，我说中。当天，我的邮箱就收到了货单及收货地址。我在7月14号和18号分两次将货单上的货按他提供的地址发出去了。停了几天我给张海潮联系让他把货款打给我，可怎么也联系不上。我就给那个收货人联系，他说发的货他接到了。我让他把合同给我寄过来，他说尽快，后来一直也没寄。再后来两个人都联系不上了，我感觉被骗了，就报警了。
2、被告人张海潮供述称，去年7月初，杜星晨和我商量以新疆石油工程建设有限公司的名义赊点货处理，因为我们都没有钱，就想着将货卖了以后把钱分了。因为张大宁的那批货就是我没有花钱的情况下弄出来的，具体操作就是先发订货单，王某给我打电话，我就说负责订合同和要钱，骗取王某的信任，让他在不给钱的情况下先发货。我和杜星晨商量好后我就把王某的号给他，杜星晨就给王某打电话，要了邮箱，之后杜星晨给他发了个订货单，王某就给我打电话，我让王某相信杜星晨是新疆石油工程建设有限公司的经理，我说可以给杜星晨发货，我负责要合同、货款。这样王某就同意发货。过了一周，第一批货到了，我、杜星晨和买货的人就一起去提货，得了65000元，我给杜星晨分了25000元。又过了四、五天，第二批货就到了。我们三个人又一起到物流将货提出来，他得了2万多元，我给杜星晨几千元钱，我自己得了2万元。王某发过货后，我就开始找买家，我给蕾蕾联系，说我工地上有一批铝锭不要了，最后商量货到后，我按照每斤9.5元卖给了连某。
3、被告人杜星晨供述称，2015年7月，我跟着张海潮干石油物资生意，我们也是朋友关系。张海潮给我说有一批货要从焦作发到新疆，还说他的身份证不在身边，需要用我的身份证提货，我同意了。他还用我的QQ号给别人传文件。发过邮件后第二天早上，张海潮告诉焦作益瑞公司的一个王经理给我打电话时，就说我是新疆石油建设工程有限公司的杜经理。我接通电话，对方问我是不是杜经理，我说是，对方就说是益瑞公司的王某，还说有批货物要从焦作发过来，到时接货。挂掉电话后，张海潮让我冒充新疆石油公司的杜经理，这个公司要给他发一批货，但是先开增值税发票，让我冒充这个公司的经理拖他们一、两天，让他们先把货过来。还说如果对方要章的话，就告诉对方说老总不在。我们商量好后，我就用手机给王某打过去，王经理说通过德邦物流往库尔勒给我们发货，发的是阳极块，到时候接货，还让我把公司的印章给他发过去。我就按照张海潮说的骗他，我说老总不在，等老总回来以后就把章汇过去。张海潮说已经给人家付过钱了。停了四、五天，货到了，我俩一块到库尔勒德邦物流取货，张海潮从物流公司出来后拿了三万多块钱的现金，我借了他2000块钱，他说不用还了。大概十天左右，第二批货也到后，张海潮从托运部出来拿有三万块钱，给了我1000块钱。提过货后，王某给我打电话催要新疆石油工程建设公司的印章给他们汇过去，我就给王某说有啥事找张海潮。
4、证人连某证实，2015年7月份一天，张海潮给我打电话说，从河南来批成品锌锭、镁锭，厂家说不合格，让我联系人把货处理掉。我联系到李小帅，说好价格后又联系张海潮，在德邦物流称了重，有两三吨，李小帅给了张海潮2万元左右。大约一个星期后，张海潮说有五六吨铝锭，让我找人当废品收了。我又找到李小帅把货收了，给了张海潮三四万块钱，没给够，后来又给了他一万多块钱。
5、李小帅证实，通过连某介绍收的镁锭、锌锭和铝锭，分两次共给卖货的人6.8万元。
6、辨认笔录及照片证实张海潮辨认出杜星晨，杜星晨也辨认出张海潮的情况。
7、邮箱联系记录、订货单、发货单、货运单、快递单证实，被告人张海潮、杜星晨与焦作市益瑞合金材料有限公司王某联系后，订购货物规格、数量、货款情况，其中镁合金牺牲阳极22KG/50支/单价900元，锌合金阳极28KG/56支/单价1100元，铝合金阳极22KG/280支/单价950元，总价款合计372600元）。以上货物分两次通过物流公司运送到新疆库尔勒，杜星晨签收。
8、焦作市益瑞合金材料有限公司关于产品销售价格的情况说明及相关材料证实，二被告人与该公司王某约定的货款价格，属于该公司规定货物三种情形下第三种价格的范围，该公司与其他石油公司同样产品的价位与本案被骗货物单价相近。
9、户籍证明证实二被告人的身份情况。
10、发破案经过证实本案的侦破揭发情况。
11、临时羁押证明、抓获证明证实，张海潮于2016年4月6日被乌鲁木齐铁路公安局抓获，于2016年4月6日至4月16日被临时羁押于莎车县看守所；杜星晨于2016年5月31日被库尔勒市公安局抓获，于2016年5月31日至6月22日被临时羁押于库尔勒市看守所。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人张海潮、杜星晨诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，杜星晨所起作用较轻。二被告人自愿认罪，系初犯、偶犯，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十二条的规定，认定被告人张海潮犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币80000元；认定被告人杜星晨犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币60000元；责令被告人张海潮、杜星晨退赔被害人焦作市益瑞合金材料有限公司损失人民币372600元。
上诉人张海潮诉称，本案犯罪金额按照合同金额确定，价格认定过高，罪名应认定为合同诈骗，请求二审减轻处罚。
上诉人杜星晨诉称一审量刑过重。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人张海潮提出本案罪名应认定为合同诈骗罪的理由，经查，在案证据能够证实，二上诉人与被害单位虽然没有签订正式的书面合同，但双方对买卖货物的种类、数量、单价、型号、总价款、到货的时间、地点均作了口头约定，且二上诉人冒用新疆石油公司的名义，通过电子邮件给被害单位发了订购单，被害单位亦按照约定将货物发出，二上诉人收到货物后逃匿并将货物低价卖出。综上，二上诉人的行为属于在签订、履行合同过程中实施诈骗行为，罪名应认定为合同诈骗罪。张海潮的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人张海潮提出犯罪金额认定过高的问题，经查，本案犯罪数额是按照订购单上双方约定的总价款进行认定，并无不当。张海潮的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人张海潮、杜星晨以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，冒用他人名义，在收受对方当事人给付的货物后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪，二上诉人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，其中杜星晨所起作用较轻。二上诉人到案后如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定罪及量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一、四项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持武陟县人民法院（2016）豫0823刑初426号刑事判决中的赃款退赔部分。
二、撤销武陟县人民法院（2016）豫0823刑初426号刑事判决对上诉人张海潮、杜星晨的定罪量刑部分。
三、上诉人张海潮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币70000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月6日起至2021年4月5日止。罚金应于判决执行之日起一个月内缴纳。）
四、上诉人杜星晨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月31日起至2020年5月30日止。罚金应于判决执行之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李艳敏
审 判 员 宋德勇
代理审判员 孟永刚
二〇一七年四月十日
书 记 员 王宜丛