辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）本刑二终字第00034号
原公诉机关本溪市平山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆征，男，1983年1月30日出生，汉族，初中文化，捕前住本溪市溪湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月1日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人沈延志、白忠芳，辽宁湘辉律师事务所律师。
本溪市平山区人民法院审理本溪市平山区人民检察院指控原审被告人陆征犯合同诈骗罪一案，于2014年12月14日作出（2014）平刑初字第00223号刑事判决。原审被告人陆征不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人陆征于2011年11月7日，在本溪市平山区北台镇，使用虚假的本溪日盛装饰工程有限公司（以下简称日盛公司）印章，冒充该公司法人代表，以日盛公司名义与营口安顺物流有限公司（以下简称安顺公司）签订装修合同，合同约定价款是1500000元，由被告人陆征包工包料，但需和安顺公司共同采购材料，由安顺公司将材料款直接支付给材料商，后被告人陆征在履行合同的过程中，未经安顺公司同意，在安顺公司不知情的情况下将安顺公司已经交纳给卖方的货款取回自用，其中理石款50000元、门款79800元，且将价值30000元的电缆线卖出，骗取被害单位安顺公司装修款共计159800元；
2、被告人陆征于2013年5月29日至2013年7月6日，在辽宁省丹东市新城区，使用虚假的日盛公司印章，冒充该公司法人代表，以日盛公司名义与16户住户签订装修合同，并进行了不同程度的施工，在合同规定期限内，其在没有完全履行完毕16户装修合同的情况下，明知自己没有履行合同的能力而仍于2013年7月20日、8月2日、8月28日，分别与邢某某、于某甲、王某甲、王某乙签订装修合同，并在分别收取15000元、15000元、15000元、20000元装修款后不予施工，骗取四名被害人装修款共计65000元并造成损失。
综上，被告人陆征合同诈骗5起，数额共计224800元。案发后，经被害单位报案，公安机关侦查，被告人陆征被抓获归案，同时从张某丙处扣押10000元、从詹永山处扣押20000元，并且返还10000元给安顺公司。
原判认定上述事实的证据有：案件来源及归案经过，证人翟某某、霍某某等人的证言，被害人邢某某等人的陈述，被告人陆征的供述与辩解，鉴定意见、合同书等。
原审法院认为，被告人陆征以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人陆征归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人陆征犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币四十万元；继续追缴被告人陆征合同诈骗所得的赃款人民币204800元，返还给被害单位和被害人，其中应返还给营口安顺物流有限公司人民币149800元，返还给被害人邢某某人民币12692元，返还给被害人于某甲人民币12692元，返还给被害人陈某某人民币12692元，返还给被害人于某乙人民币16924元。
上诉人陆征的上诉理由：1、其与安顺公司系合同纠纷。安顺公司拖欠人工费，违约在先。其不构成合同诈骗罪；2、因邢某某、于某甲未按合同约定交足预付款，所以仅开工一小部分；其没有非法占有的目的，与邢某某等四人之间系合同纠纷，不构成合同诈骗罪。
其辩护人所提辩护意见是：1、陆征主观上不具有非法占有的故意，客观上未实施诈骗行为，未占有安顺公司装修款，不构成合同诈骗罪；2、原审未进行工程造价评估鉴定，认定诈骗安顺公司数额不成立；3、因邢某某、于某甲未按合同约定交足预付款，所以仅开工一小部分；陆征没有非法占有的目的，与邢某某等四人之间系合同纠纷，不构成合同诈骗罪。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
（一）被害人陈述
1、被害人邢某某的陈述，证实2013年7月，陆征以日盛公司名义与其签订房屋装修合同，合同价款是40000元，工期两个月。其在给付完15000元的装修款后，陆征在合同规定的履行期内只砸了一小部分墙，之后以各种理由拖延，骗取其装修款15000元。
2、被害人于某甲的陈述，证实2013年7月21日，陆征以日盛公司名义与其签订房屋装修合同，合同价款是40000元，工期两个月，其在给付完15000元装修款后，陆征以人工不足等各种理由推脱，一直未履行合同。其想终止合同，陆征口头同意，但没给其返钱，骗取其15000元。
（二）证人证言
1、证人陈某某的证言，证实2013年8月2日，陆征与其丈夫王某甲签订房屋装修合同，合同价款是30000元，工期45天，在其给付完15000元装修款后，陆征在合同履行期内未履行合同义务。其要求退还装修款，陆征一直推脱，至今未还。
2、证人于某乙的证言，证实2013年8月29日陆征以日盛公司的名义与其母亲王某乙签订房屋装修合同，合同价款是40000元，工期45天。其在交付完20000元装修款后，陆征在合同履行期内基本上未履行合同义务。2013年9月30日，陆征给其打电话承诺退钱，后一直推脱，至今未还。
3、证人翟某某、霍某某、姜某甲、李某甲、张某甲、狄某某、王某丙、杨某某、于某丙、战某某、周某甲、孙某某、苑某某、吕某某、马某某、贾某甲等人的证言，证实2013年5月下旬至7月上旬，陆征以日盛公司名义分别与上述证人签订房屋装修合同。在收取部分装修款，进行部分施工后，便停止施工。经上述证人多次催促后，陆征拒不继续履行、完成合同义务，亦不退还装修款。
4、证人卢某某、于某丁、范某某、姜某乙、周某乙、焦某某、张某乙、贾某乙的证言，证实2013年6月至8月期间，陆征分别雇佣上述人员从事装修工程，至今尚拖欠部分工钱。
5、证人宋某某、李某乙的证言，证实2011年11月7日，陆征冒用日盛公司名义与安顺公司签订装修合同，合同总价款150万元（其中人工费是40万元），由陆征包工包料，但需与安顺公司共同采购材料，由安顺公司直接向材料商给付材料款。约定工期到期之日尚未完工，施工人员陆续撤走。价值3.4万元的电缆被陆征私自拿走。
6、证人姜某丙的证言，证实陆征负责装修安顺公司办公楼期间，其与陆征一起到建材市场购买材料，其负责直接给付材料商材料费。2011年12月28日，其支付了8万元办公室门和6万元的理石订购款，但未收到货。2012年5月29日，其支付了9800元旋转门预付款，亦未收到货。
7、证人贾某丙的证言，证实其于2010年6月注册成立日盛公司。其从未借给陆征该公司印鉴，亦未授权陆征以其公司名义对外签订装修合同。
8、证人张某丙的证言，证实其是溪湖区某某石材老板，2011年年末，陆征在其石材店订购了价值6万多元的石材，交纳了1万元的预付款。
（三）上诉人供述
上诉人陆征的供述，供认2011年11月，其使用虚假的日盛公司营业执照与安顺公司宋某某签订装修合同，合同约定价款150万元。其与安顺公司会计共同采购工程材料，由会计直接付款后，其再给会计出具收到材料费凭证。因安顺公司选料较贵、增加设计，导致按原有预算无法完工。其在安顺公司不知情的情况下，私自将安顺公司交纳的8万元门款退回7万元、理石材料费退回5万元，3万元的外线电缆，只安装了一根价值0.2万元左右的电缆，其余的电缆被其卖了1.2万元，上述款项均用于支付人工费。其在丹东以日盛公司名义签订了23户家庭装修工程合同，每户收取1万至6万元预付款不等，其中开工19户，未有一户完工，有4户未动工，主要原因是人工费太高、天气过潮及定金未及时缴纳。
（四）鉴定意见
丹东市公安局公（丹）鉴（文）字（2013）第27号文件检验鉴定书，证实送检的《室内装修装饰工程合同书》上盖印的“日盛公司”印章印文与真印章印文样本不是同一印章所盖印。
（五）其他证据
1、案件来源及抓捕经过，证实本案的揭发及上诉人陆征归案情况。
2、人口信息表，证实上诉人陆征自然状况。
3、合同书、工程报价单及施工平面图，证实陆征（乙方）以日盛公司的名义与安顺公司（甲方）签订装修合同，合同价款是150万元，承包方式是包工包料，合同期从2011年11月8日至2012年2月8日，甲方与乙方共同采购材料，由甲方付材料款。
4、收据、收条，证实在安顺公司装修工程中，上诉人陆征共出具132.2527万元工程款收款凭证，其中人工费41万元，其余为材料费。
5、扣押、发还清单，证实公安机关从张某丙处扣押1万元、从詹永山处扣押2万元，返还安顺公司1万元。
6、情况说明，证实上诉人陆征在北台大酒店装修过程中，只安装了室内电线，外部电缆进户线工程未安装，其电缆线价值3万余元。
7、上诉人陆征与20名客户之间的报价单、合同书及收条，证实陆征与20名客户签订的装修合同及收取装修款的情况。
8、工商局网页查询企业基本信息及企业法人营业执照、企业印章样本，证实日盛公司法定代表人是贾某丙。
对于上诉人陆征所提“其与安顺公司系合同纠纷。安顺公司拖欠人工费，违约在先。其不构成合同诈骗罪”的上诉理由及其辩护人所提“陆征主观上不具有非法占有的故意，客观上未实施诈骗行为，未占有安顺公司装修款，不构成合同诈骗罪”的辩护意见，经查，证人宋某某、李某乙、姜某丙、贾某丙的证言及上诉人陆征的供述、相关书证，能够证实上诉人陆征未经日盛公司同意或授权，使用虚假的日盛公司公章、营业执照，冒充日盛公司名义签订装修合同；合同履行过程中，在安顺公司已经支付人工费用的情况下，上诉人陆征未经安顺公司同意，肆意非法处置、变相占有安顺公司财物，拒不归还。上诉人陆征主观上具有非法占有的被害人财物的目的，与安顺公司之间并非民事合同纠纷。该上诉理由、辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人陆征及其辩护人所提“因邢某某、于某甲未按合同约定交足预付款，所以仅开工一小部分；其没有非法占有的目的，与邢某某等四人之间系合同纠纷，不构成合同诈骗罪”的上诉理由、辩护意见，经查，被害人邢某某、于某甲的陈述，证人陈某某、于某乙、翟某某等人的证言，上诉人陆征的供述等相关证据，足以证实上诉人陆征未经日盛公司同意或授权，使用虚假的日盛公司公章、营业执照，冒充日盛公司名义签订装修合同；在拖欠大量人工费用、之前所签订的十余户装修合同无一户在合同约定期限内完工的情况下，仍然与四被害人签订装修合同，收取装修款，并将此款用于弥补人工、工程费用等亏空，拒不返还。上诉人陆征在明显不具备合同履行能力的情况下，隐瞒真相，采用欺骗手段，继续签订合同骗取他人财物，拆东墙补西墙，主观上具有非法占有的被害人财物的目的，与四被害人之间并非民事合同纠纷。该上诉理由、辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人陆征辩护人所提“原审未进行工程造价评估鉴定，认定诈骗安顺公司数额不成立”的辩护意见，经查，证人宋某某、姜某丙等人证言与上诉人陆征供述，互相印证，能够证实上诉人陆征诈骗安顺公司犯罪金额。原判认定犯罪数额正确。该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陆征以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人陆征归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 周文政
二〇一五年三月二十日
书 记 员 王基旭
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。