河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民再终字第4号
抗诉机关：河北省人民检察院
申诉人（原一审原告、二审上诉人）：牛社章，男，汉族，1956年3月11日出生，住河北省曲阳县。
委托代理人：张爱英，定州市北城区顺达法律服务所法律工作者。
被申诉人（原一审被告、二审被上诉人）：河北省曲阳县新城综合实业开发有限责任公司。住所地：河北省曲阳县。
法定代表人：辛晓卿，该公�董事长。
被申诉人（原一审被告、二审被上诉人）：辛晓卿，女，汉族，1968年9月4日出生，住河北省曲阳县。
被申诉人（原一审被告、二审被上诉人）：杨亚军，男，汉族，1963年7月28日出生，住河北省曲阳县。
被申诉人（原一审被告、二审被上诉人）：夏红林，男，汉族，1962年10月30日出生，住河北省曲阳县。
被申诉人（原一审被告、二审被上诉人）：牛建森，男，汉族，1963年7月9日出生，住农业银行曲阳县。
被申诉人（原一审被告、二审被上诉人）：杨少仁，男，汉族，1962年2月13日出生，住农业银行曲阳县。
以上六被申诉人共同委托代理人：张敏贤，河北正雄律师事务所律师。
原审第三人：石增伦，男，汉族，1962年9月1日出生，原住河北省曲阳县。
牛社章与河北省曲阳县新城综合实业开发有限责任公司（以下简称新城开发公司）、辛晓卿、杨亚军、夏红林、牛建森、杨少仁、石增伦侵权纠纷一案，保定市中级人民法院于2011年3月30日作出（2011）保民再终字第51号民事判决，已经发生法律效力。牛社章不服该判决，向检察机关申诉。河北省人民检察院于2013年6月24日作出冀检民行抗（2013）69号民事抗诉书，对本案提出抗诉。本院于2013年6月27日作出（2013）冀民抗字第64号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河北省人民检察院指派检察员孙祎霖、张建鑫出庭支持抗诉。牛社章及委托代理人张爱英，新城公司的法定代表人辛晓卿，夏红林及杨亚军、牛建森、杨少仁的委托代理人张敏贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲阳县法院一审查明，2000年12月28日，新城开发公司与中国人民保险公司曲阳县支公司（以下简称曲阳县保险公司）签订联合开发合同，建设保险公司职工住宅楼和商业楼即恒鑫园工程。2001年3月18日，牛社章、辛晓卿与陈君（军）秀三人就恒鑫园工程开发达成协议，协议约定：本工程股份三个，牛社章、辛晓卿、陈君秀各为一股。牛社章负责全面工作，陈君秀负责资金管理及筹措，辛晓卿负责材料管理。三合伙人均按协议履行了职责。为筹措资金，辛晓卿、陈君秀又与杨少仁、杨亚军、夏红林、牛建森于2001年6月19日签订协议，即由该六人共同组成恒鑫园工程陈君秀、辛晓卿的两个股份。
恒鑫园工程完工后，牛社章称自己于2004年3月14日出资511970元购买北面东临保险公司门脸楼两间，西面大门以北警卫室北边门脸楼四间（以下简称“门脸六间”），牛社章提交了购房交款凭证。对此，辛晓卿等人予以否认，均称牛社章没有实际交付购房款。牛社章在与辛晓卿等人结算时，想用前期费用抵顶购房款，但辛晓卿等人均不同意而未�。并提交时任会计刘志明证明，证明牛社章购房交款凭证是刘志明自己开的，牛社章打了一张交前期费用的交款条，作为购房款，用来买房，账面处理是：付前期费用511970元，收购房款511970元，对账平衡，未实收现金。证人陈君秀出庭作证，证明牛社章没有实际交付购房款，牛社章购房交款凭证上的511970元，是牛社章主张抵顶的前期费用，但因其他股东不同意而未达成一致意见。2004年5月29日，辛晓卿、杨少仁、杨亚军、夏红林、牛建森及新城开发公司将位于北面东临保险公司门脸楼两间，西面大门以南门脸楼八间，大门以北十间半（含警卫室半间）以1200000元价格卖给第三人石增伦，包括“门脸六间”。第三人石增伦称其已尽到了审查义务，并支付了房价款，售房协议合法有效，属于善意取得。辛晓卿等人称其与第三人签订的售房协议意思真实，合法有效。对此，�社章否认。证人王宗便出庭作证，证明其在为牛社章看管门脸（六间）期间，辛晓卿等人砸了门锁。恒鑫园工程至今未经清算。
曲阳县法院一审认为，牛社章、辛晓卿对其与陈君秀签订的恒鑫园工程股份及分工的协议均无异议，因此，牛社章主张其独资经营恒鑫园工程证据不足，不予采信。牛社章称其出资511970元购买“门脸六间”，并提交了购房交款凭证。辛晓卿等人予以否认，证人陈君秀及时任会计刘志明证明牛社章没有实际交付购房款，且证人陈君秀还证实牛社章用前期费用抵顶购房款一事未与其他股东达成一致意见。因此，牛社章主张的“门脸六间”不能认定为其个人财产。对其诉讼请求不予支持。一审作出判决：驳回牛社章的诉讼请求。
保定市中级人民法院二审查明，2000年12月18日，牛社章与新城开发公司签订一份《协议书》（以下简称挂靠协议）载�：甲方：曲阳县新城综合实业开发有限责任公司。乙方：牛社章。为适应县城规划加速旧城改造，乙方独立与曲阳县保险公司谈成共同开发项目。为了更好地完成此项目，甲乙双方自愿达成如下协议：一、在此项目开发中，乙方独立经营，单独核算，自筹资金，自负盈亏。二、甲方为乙方提供一切必要的手续，包括以甲方名义订立合同，同时乙方上交甲方手续费68000元。三、手续费自合同签订后交纳20000元，余款待工程完工后一次性交清。四、合同签订后，甲方允许乙方在曲阳县保险公司开发工程中使用“曲阳县新城实业开发有限（责任）公司第一项目经理部”的名称，并刻章一枚以方便工作。工程完工后，不能再继续使用此名义承揽业务。五、此合同一式三份，甲乙双方及曲阳县保险公司各执一份。该协议书加盖有新城开发公司公章和牛社章手章。2000年12月28日，曲阳县保险公司（甲方）与新城开发公司（乙方）签订一份《联合开发合同书》并经公证，第七条分配方式约定：1、竣工后交付曲阳县保险公司办公用房1716平方米（位置由东向西临街1-5层，每层从东至西8间，双面，共计80间）。2、1号家属楼由职工集资，乙方承建。3、其余部分商品楼（含本案所涉房产）由乙方自由定价出售，收入归乙方。4、购房户对住房拥有永久性所有权（包括居住权、继承权、转让权、买卖权）。该联合开发协议加盖有曲阳县保险公司和新城开发公司公章和双方代表人陈青云、牛社章签名。2001年3月18日，牛社章、辛晓卿、陈君秀三人签订一份恒鑫园工程合伙开发协议，内容同原审查明。同年6月19日，辛晓卿、陈君秀、杨少仁、牛建森、夏红林、杨亚军签订一份合伙协议载明：恒鑫园一级股份，达成如下协议：一、恒鑫园三股份中，其中辛晓卿、陈君（军）秀两股份由以下人员组成：即辛晓卿、陈君秀、杨少仁、牛建森、夏红林、杨亚军共六人组成。二、以上六人均享恒鑫园其中三分之二股份，风险同担，利益共享。三、除辛晓卿其他五人，应担负起恒鑫园工程资金供应的全部责任。2001年9月至2002年12月间，牛社章以新城开发公司（申请用地单位）名义，通过曲阳县土地管理局并经曲阳县人民政府批准，从曲阳县保险公司（原用地单位）有偿取得5804.60平方米国有土地使用权（曲阳县保险公司建设用地亦经曲阳县人民政府批准）。恒鑫园工程竣工后（工程为清包，未签订施工合同），于2003年12月24日经曲阳县建筑工程质量监督站验收合格。牛社章购买该建设工程“门脸六间”。为此，提供收据一张：“收据：2004年3月14日字NO0053374，今收到牛社章交来房费，挨保险公司一处两间，王成尧南第四、五处四间，�民币（大写）伍拾壹万壹仟玖佰柒拾元，收款人刘志明，交款人牛社章。”该收据加盖有河北省曲阳县新城综合实业开发有限责任公司第一项目经理部财务专用章。牛社章称把钱（购房款）交给了会计刘志明。牛社章要求按当时出租价格赔偿损失，但其未提供出租的证据。新城开发公司及辛晓卿等人对该收据不认可。为证明牛社章未付购房款，在重审时申请证人陈君秀出庭作证和在二审提供刘志明证明一份。陈君秀证言内容为：认可证明是根据刘志明陈述自己写的，同时证明牛社章用前期费用抵顶房款没有形成决议，不知道石增伦买房和付房款的事。刘志明证明内容为：“我叫刘志明，男，1937年10月16日出生，住曲阳县电力局家属院。我曾在曲阳县新城开发公司第一项目经理部当会计，2004年3月14日牛社章交房费的NO0053374号票据是我开的，他只是打了一张支取前期�用的支款条，说是作为购房款，用来买房，账面处理是：付前期费用511970元，收购房款511970元，对账平衡。未实收现金。证明人：刘志明，代笔人：陈军（君）秀2009.5.7”（刘志明始终未出庭作证）。2004年5月29日，新城开发公司（甲方）与第三人石增伦（乙方）签订一份《房屋销售协议书》载明：甲方于2001年开发曲阳县保险公司商住区，现已全部完工，乙方经实地考察决定购买商业用房（门脸）贰拾间半（包括门脸六间）。价款1200000元，交款时间为房屋钥匙交付之日一个月内付清。该协议加盖有新城开发公司公章，甲方有杨少仁、辛晓卿签字，乙方有石增伦签字，代表人有杨亚军、夏红林、牛建森签字。第三人提供其于2004年6月28日交购房款1200000元收据一张，收款人为辛晓卿、夏红林，交款人石增伦。该收据加盖有新城开发公司印章。在二审庭审时，新城开发公司法定代表人辛晓卿称：（1200000元）有现金也有转账还有顶账，新城开发公司收到这1200000元，1200000元分给了辛晓卿、杨亚军、夏红林、牛建森，杨少仁，但未提供证据。第三人石增伦称自己已占有、使用争议房产，但未办理产权登记手续，同样没有提供证据。
另查明，新城开发公司成立于2000年4月11日，企业类型为有限责任公司，2003年6月19日被曲阳县工商行政管理局吊销营业执照。
再查明，本案牛社章原一审诉讼请求：一、依法确认被告私自卖房行为无效。二、责令被告立即向原告交付房屋或等值房款。三、判令被告因私自卖房行为给原告造成的损失156600元。四、诉讼费、保全费及其他办案费由被告承担。原审法院立案案由为侵权纠纷。
保定市中级人民法院二审认为，牛社章为证明自己购买门脸六间，提供了付款收据，该收据加盖有新城开发公司第一项目经�部财务专用章，有收款人时任会计刘志明签字。内容真实、形式符合财务要求。新城开发公司、辛晓卿等人对此收据不认可，为证明牛社章未交付房款，在二审提交刘志明证明，在重审时申请证人陈君秀出庭作证。刘志明证明和陈君秀证言所证明的事实相同，均证明牛社章只是打了一张支取前期费用的支款条，即用（工程）前期费用抵顶的购房款，未实际交付现金、账目处理收支平衡。但刘志明始终未出庭作证，对其证言不予认定。证明牛社章未交付房款只有陈君秀一人的证言，陈君秀作为主管财务的合伙人，未提供牛社章支取前期费用的支款条和账目平衡的证据，且其与另两个合伙人牛社章、辛晓卿有利害关系。原审法院采信陈君秀证言，认定牛社章未实际交付房款即对房款收据不予认定，违背最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的证据采信原则。新城开发公司、辛晓卿等人没有提供充分证据推翻牛社章的交款收据，且牛社章并未认可用前期费用抵顶购房款的事实。门脸六间应认定牛社章支付了房价款。三人合伙协议和联合开发合同并未约定合伙人不能购买合伙所建的房产。新城开发公司第一项目经理部代表的是合伙人，收据上加盖该项目部章，应认定为合伙人的行为，辛晓卿等人称牛社章系单独处分合伙财产与事实不符。牛社章虽然未办理房屋产权登记手续，但其已支付房价款，即取得门脸六间的所有权，其有权请求他人返还原物。但其未提交因新城开发公司、辛晓卿等人的出售行为造成损失的证据，其要求赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国物权法》于2007年10月1日起施行，本案不适用该法的规定。不动产物权的设立并不以登记为生效条件。新城开发公司、辛晓卿等人称牛社章未办理房屋产权登记，即未取得诉争房产的所有权于法无据。恒鑫园工程与新城开发公司为挂靠关系，此事实有挂靠协议为证。恒鑫园工程为牛社章、辛晓卿、陈君秀三人合伙所建。根据联合开发协议，本案所涉房产之所有权应归三合伙人共有（原审法院并未认定为杨亚军等六人共有）。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条的规定，在共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。据此，新城开发公司（辛晓卿）与第三人石增伦签订的《房屋销售协议书》未经三合伙人一致同意，协议应属无效。杨少仁非三合伙人之一，其无权处分争议房产；代表人杨亚军、夏红林、牛建森是否代表杨少仁和辛晓卿属另一法律关系，本案不作认定；辛晓卿一人不能代表牛社章、陈君秀三合伙人，其认可收取石增伦购房款1200000元，属于个人行为，与其他合伙人无关。第三人石增伦未提供其支付“合理”房价款和长期占有争议房产的证据，且未办理房屋产权登记手续，不符合善意取得的情况，依法应返还原物。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条是关于侵占他人财产应予返还或赔偿损失的规定，本案牛社章并未侵占合伙财产，且新城开发公司、辛晓卿等人未提出反诉，原审法院依此法律规定，判决驳回牛社章的诉讼请求适用法律不当。综上，原审法院事实认定有误，适用法律欠妥，应予纠正。新城开发公司、辛晓卿等人和石增伦的答辩理由不成立，该院不予支持。牛社章的上诉理由成立，应予支持。二审作出判决：一、撤销河北省曲阳县人民法院（2009）曲民初字第388号民事判决；二、河北省曲阳县新城综合实业开发有限责任公司与石增伦于2004年5月29日签订的《房屋销售协议书》无效；三、石增伦于本判决生效之日三十日内返还给牛社章位于恒鑫园小区（曲阳县保险公司商住楼）北面东临保险公司门脸楼两间，西面大门以北警卫室北边门脸楼四间共计六间门脸房屋；四、驳回牛社章的其他诉讼请求。
保定市中级人民法院再审查明的事实与原一、二审查明事实基本一致。
另查明，新城开发公司的经营范围包括家禽渔业养殖、种植，石木雕刻，汽车运输，煤炭经销，房地产开发。
庭审中，新城开发公司、辛晓卿等人提交三份证据，一是2004年5月的损益表，上面有牛社章、陈君秀、辛晓卿的签字。二是夏红林填制的销售名单一份，三是夏红林填制的清算表一份。证明牛社章没有交纳购房款511970元。牛社章质证称，对证据一的真实性没有异议，但不能证明牛社章没有交纳购房款511970元，与本案无关；证据二、三均无合伙人签字，也无公司�章，不符合财会制度，不予认可。
保定市中级人民法院再审认为，双方当事人对证据一的真实性均无异议，但其内容不能证实牛社章没有交纳购房款511970元，故不予采信。证据二、三均无双方当事人签字确认，且无公司盖章，牛社章亦不认可，因此，该院对这两份证据亦不予采信。
牛社章与新城开发公司于2000年12月18日签订的协议书实质为挂靠协议，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“…禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，牛社章与新城开发公司签订的上述协议应属无效合同。在开发恒鑫园工程过程中，新城开发公司获得曲阳县人民政府《关于新城开发公司建设用地的批复》并与曲阳县土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》，还与中国人民保险公司曲阳县支公司签订《联合开发合同书》并进行公证。因此，新城开发公司是本案诉争房屋的最初所有人。新城开发公司第一项目经理部并非独立法人，不具有主体资格，也不是诉争房屋的所有权人。因此，新城开发公司第一项目经理部无权买卖本案诉争的房屋，其所开具的收据当然也不能证实牛社章取得了诉争房屋的所有权。因此，牛社章不是本案诉争房屋的所有权人，其也无权主张返还原物。至于牛社章与辛晓卿、陈君秀等人之间的合伙纠纷不是本案审查范围，该院不做认定。
综上，原审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。再审作出判决：一、撤销保定市中级人民法院（2010）保民二终字第00376号民事判决；二、维持曲阳县人民法院（2009）曲民初字第388号民事判决。
检察机关抗诉意见为原审适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定牛社章与新城开发公司于2000年12月18日签订的协议无效，属适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，新城开发公司的营业执照显示其经营范围包括家禽渔业养殖、种植、石木雕刻、汽车运输、煤炭经销、房地产开发，并不包括“建筑施工”。“房地产开发经营”企业与“房屋建筑施工”企业，并非同一性质企业。国家统计局颁布的《国民经济行业分类》（GB／T4754-2011）中对“房地产开发经营”企业与“房屋建筑”企业有明确的区分。“房地产开发经营”是房地产开发企业进行的房屋、基础设施建设等开发，以及转让房地产开发项目或者销售、出租房屋等活动。“房屋建筑”是指房屋主体工程的施工活动；不包括主体工程施工前的工程准备活动。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”本案中，没有证据证实新城开发公司具有建筑企业资质证书。因此，新城开发公司不属于“建筑施工”企业，其不是《中华人民共和国建筑法》第二十六条约束的对象，终审法院以违反该法律规定认定新城开发公司与牛社章签订的�协议书》无效，属适用法律错误。
新城开发公司、辛晓卿等辩称，申诉人曾向本院申请再审，本院（2011）冀民再申字第97号民事裁定已驳回了其再审申请。其次，检察机关的抗诉理由不能成立。其将“房地产开发”与“房地产开发经营”混同，建筑法第26条规定的不仅包括建筑企业，同样适用于施工企业。再次，牛社章未付购房款，不是诉争财产所有人，无权要求返还。新城开发公司第一项目部无权销售涉案房产。因该房产的开发商为新城开发公司，只有开发商才有权销售其房产。如果牛社章购买房产，只能向新城开发公司交付房款，而不是向第一项目部交付。且牛社章亦未实付购房款，只是用“前期费用”的支条抵顶了购房款。牛社章持有第一项目部的印章，随时可以加盖，收据具有明显的随意性，不能作为定案依据。综上，应驳回其申诉，维持原判。
本院�理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，新城开发公司以自己的名义获得政府关于涉案房地产开发项目的建设用地批复，并与国土部门签订有《国有土地使用权出让合同》，同时与曲阳县保险公司订立联合开发合同，涉案房产应归新城开发公司所有，原审认定并无不当。2000年12月18日，牛社章与新城开发公司签订的《协议书》第四条约定：甲方允许乙方在保险公司开发工程中使用“曲阳县新城实业开发有限公司第一项目经理部”的名称，并刻章一枚以方便工作。工程完工后，不能再继续使用此名义承揽业务。涉案工程于2003年12月24日经曲阳县建筑工程质量监督站验收合格，而牛社章提交的加盖新城开发公司第一项目经理部财务专用章的收据，出具时间为2004年3月14日。因此，牛社章主张诉争门市由其购买，应提供确实充分的证据证实新城开发公司同意其购�诉争门市，其已将购房款交付新城开发公司。但牛社章未能提供确实充分的证据予以证实，其主张返还房屋或等值房款等请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》条第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持保定市中级人民法院（2011）保民再终字第51号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 倩
代理审判员 宋 威
代理审判员 张新峰
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 米志峰