浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙绍刑终字第150号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王睿。因犯职务侵占罪和重婚罪于2011年12月26日被原绍兴县人民法院判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币十五万元。�系正在哺乳自己婴儿的妇女，该院于2012年5月17日裁定将王睿暂予监外执行，2013年3月10日被收监执行。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人朱加宁。
上诉人（原审被告人）周红。因犯职务侵占罪于2011年12月26日被原绍兴县人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元。因本案于2013年5月16日被押回再审。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人王睿犯诈骗罪、职务侵占罪，原审被告人周红犯职务侵占罪一案，于2014年3月11日作出（2013）绍刑初字第1002号刑事判决。宣判后，原审被告人王睿、周红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、诈骗。2008年10月，被告人王睿以能够帮助胡志根购�到宝业港股为由，先后2次从胡志根处骗得现金共计40万元，后将该款挥霍。另查明，被告人王睿因犯前罪于2013年3月10日被收监执行，执行以前先行羁押及监外执行期间共计9个月22天。2、职务侵占。（1）2008年及2009年2月，被告人王睿利用担任鉴湖大酒店总经理的职务便利，将其家人及王国庆用于私人活动的飞机票在鉴湖大酒店报销，共计20370元。（2）2008年9月，被告人王睿向胡志根借款10万元。同年11月，胡志根向鉴湖大酒店借款20万元。还款时，胡志根便与王睿商量，由王睿替其还款8万元给酒店，王睿表示同意。后被告人王睿利用担任鉴湖大酒店总经理的职务便利，指使该酒店主办会计周红从酒店小金库中取出8万元缴入酒店账户作为胡志根的还款，从而侵占了鉴湖大酒店公款8万元。（3）2009年4月，被告人周红利用担任鉴湖大酒店主办会计的职务便利，以打收条的形式从鉴湖大酒店领取现金42000元，占为己有。
为认定上述事实，原判确认了相应证据。
原审认为，被告人王睿、周红身为公司工作人员，分别利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中被告人王睿数额巨大，被告人周红数额较大，其行为均构成职务侵占罪；被告人王睿以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为又构成诈骗罪。被告人王睿身犯两罪，应当数罪并罚。
对辩护人朱加宁关于指控王睿骗取胡志根现金40万元的事实不清、证据不足的意见。经查，首先，绍兴宝顺汽车销售有限公司出具的情况说明证实，王睿购买的车架号为LBVVG79058SC00921的宝马牌320i型轿车登记在其丈夫庞巍祥名下。胡志根的陈述以及丁远怀、王国强的证言又证实，胡志根是于2010年自行前往钓鱼台（北京）经济发展有限公司商谈钓鱼台烟酒代理�。申请人只要符合该公司设定的条件，即可取得相关代理权，且入门条件不高。在整个谈判过程中，王睿、“郑中立”和庞巍祥并未参与或帮忙；胡志根的陈述还证实，其从未做过绿化工程，和王睿合作温泉项目也只是挖了口井，费用也是其承担的。虽然被告人王睿辩称2008年10月22日胡志根给其的20万元是为胡志根争取钓鱼台烟酒代理权搞关系用的，其用该款购买了宝马牌轿车并送给了中间人“郑中立”，但该车却登记在其丈夫庞巍祥名下，且胡志根、丁远怀及王国强均否认在胡志根获取钓鱼台烟酒代理权的过程中有王睿、“郑中立”、庞巍祥的参与或帮忙，对被告人王睿的该辩解不予采信。对胡志根于2008年10月28日交给王睿的20万元现金，被告人王睿在侦查和审查起诉阶段辩称该款是为胡志根争取四季园绿化工程和小香林土建工程搞关系用的，在庭审中其又辩称该�系其与胡志根共同开发温泉项目和办咨询公司的，被告人王睿的辩解前后不一，既被胡志根的陈述所否定，又未能提供其他证据补强，不予采信。其次，胡志根的陈述结合柯新尧、胡玲香的证言以及中国银行银行卡交易明细、中国农业银行存款单证实，胡志根于2008年10月分2次交给王睿共计40万元现金（其中的5万元系柯新尧出资），并按照一元人民币一股的结算标准让王睿帮忙购买宝业港股。期间，胡志根曾要求王睿抛售股票变现，但王睿一直拖着，经多次催讨也没将钱还给胡志根。周红、裘业麟的证言也证实，胡志根有委托王睿大量购买宝业港股，胡志根在股价上涨时曾要求王睿抛掉股票，但王睿一直没将钱还给胡志根。根据上述证据已足以证实胡志根交给王睿的40万元系其让王睿帮忙购买宝业港股的资金。至于王睿发给胡志根的两条手机短信，虽然没有前言，�所涉内容均与股票交易相关，结合胡志根让王睿帮忙购买宝业港股的事实，可以认定该短信与此交易相关。再次，中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、记账凭证、被告人王睿的供述结合该院（2011）绍刑初字第574号刑事判决书又证实，胡志根交给王睿的40万元都被王睿用于高档消费或转账给家人，已挥霍一空；之后庞巍祥打给胡志根个人账户的100万元系为掩盖王睿在鉴湖大酒店的经济问题而要求胡志根做假证，并非为归还胡志根让王睿帮忙购买股票的本金和收益。综上，公诉机关指控被告人王睿骗取胡志根现金40万元的事实清楚，证据确实充分。不采纳辩护人朱加宁的该辩护意见，亦不采信被告人王睿的相关辩解意见。
对辩护人朱加宁关于王睿家人及王国庆的机票款不应列入王睿职务侵占犯罪金额的意见。经查，首先，鉴湖大酒店系一家有限责任公司，由浙�柯岩风景区开发股份有限公司及其全资子公司绍兴市柯桥区鲁镇水上游船有限公司共同投资设立。虽然浙江宝业实业有限公司系浙江柯岩风景区开发股份有限公司的大股东，但酒店资金应当在依法的前提下，严格遵守公司章程及规章制度的规定支出与使用，以切实保护全体股东的合法权益。辩护人朱加宁关于鉴湖大酒店的经营管理类似承包经营，公私不分，并进而得出被告人王睿主观上不具备职务侵占犯罪故意的意见，系其刻意规避酒店股权结构的客观事实，而产生的对法律和事实的错误认识。无论该意见是否为被告人王睿实施涉案行为时的真实想法，都不影响对案件性质的认定。故王睿家人的机票在鉴湖大酒店报销的金额应认定为被告人王睿的犯罪金额。其次，王睿为王国庆所订机票确有在鉴湖大酒店账上报销，而王睿让王国庆赶赴海南所办事项又与酒店事务无关，故该笔款项也应计入被告人王睿职务侵占犯罪金额。不采纳辩护人朱加宁的该辩护意见。
对辩护人朱加宁关于指控王睿利用职务侵占鉴湖大酒店公款10万余元的事实不清、证据不足的意见。经查，首先，王伟、黄浙锋、庞娟的证言，鉴湖大酒店记账凭证并结合被告人王睿的供述证实，王睿在绍兴市柯桥区金桥票务有限公司所订机票均由王伟事后去鉴湖大酒店结算，且均须经过王睿的最终审核方能在酒店账上报销。王国庆的机票系由王睿在绍兴市柯桥区金桥票务有限公司所订并在鉴湖大酒店账上列支，但王睿让王国庆赴海南所办事项又与酒店事务无关。现有证据足以证实被告人王睿利用职务之便为其家人及帮其办私事的人员报销与酒店事务无关活动的机票的事实。其次，胡志根、周红的证言结合中国农业银行存款凭条、鉴湖大酒店其他应收款明细账及记帐凭证、中国建设银行浙江省分行明细账查询表、中国建设银行现金缴款单又证实，胡志根于2008年9月分2次共借给王睿现金10万元，后胡志根于同年11月20日向鉴湖大酒店借款20万元。由于王睿之前向胡志根借款10万元，双方商定由王睿替胡志根还款8万元给酒店，后周红依王睿的指示于同年12月11日从鉴湖大酒店小金库中取现8万元并存入酒店正账作为胡志根的还款，剩余的12万元则是通过帐户对冲方式归还。虽然鉴湖大酒店小金库明细账在2008年12月11日没有一笔8万元现金支出的记载，但小金库中国建设银行账户（账号为14×××55）在当天确有一笔8万元现金支出，而当天鉴湖大酒店正账的中国建设银行账户也确实收到了周红存入的8万元现金，可以认定酒店小金库中支出的该笔8万元由周红经手最终存入了酒店正账作为胡志根的还款，王睿从而侵占了该笔公款。虽然被告人王睿辩称胡志根打入其账户的10万元系双方合作做生意的费用，但被告人王睿及其辩护人均未能提供相关证据予以证明。综上，被告人王睿利用职务便利侵占鉴湖大酒店公款共计100370元的事实清楚，证据确实充分。不采纳辩护人朱加宁的该辩护意见，亦不采信被告人王睿的相关辩解意见。
对周红辩护人关于指控周红利用职务侵占鉴湖大酒店公款42000元的事实不清、证据不足的意见。经查，王琴、尉锦玉的证言结合收条证实，周红从鉴湖大酒店账上领取了现金42000元并出具收条。被告人周红的供述也证实其确实出具了收条，且该42000元系公款。虽然被告人周红辩称其没拿过42000元现金，出具收条只是为了酒店平账，但周红及其辩护人未能提供证据证明，又被王琴、尉锦玉的证言所否定。以上证据足以证实被告人周红利用职务便利侵占鉴湖大酒店公款42000元。不采纳周红辩护人的该辩护意见，亦不采信被告人周红的相关辩解意见。
被告人王睿、周红在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应将新发现的罪所判刑罚与前罪所判刑罚并罚。二被告人的违法所得，依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第七十条、第六十九条及第六十四条之规定，判决：一、被告人王睿犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元，连同前罪判处的有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币十五万元并罚，决定执行有期徒刑十八年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币十八万元、罚金人民币一万元；二、被告人周红犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，连同前罪判处�有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元；三、被告人王睿的犯罪所得计人民币五十万零三百七十元，继续予以追缴；被告人周红的犯罪所得计人民币四万二千元，继续予以追缴。
原审被告人王睿上诉称：1、原审判决认定上诉人诈骗胡志根40万元的事实不清，证据不足，依法不能成立。上诉人没有诈骗胡志根钱财的行为，也没有非法占有胡志根钱财的故意；2、原审判决关于上诉人为亲友报销飞机票20300元构成职务侵占罪的指控不能成立。上诉人在所在单位为亲友报销机票的金额不足2万元。上诉人报销亲友机票不应按职务侵占罪处理。乘机亲友均是应庞宝根父子的邀请来参加上诉人与庞巍祥的婚礼，机票均是酒店大股东庞宝根同意报销的；3、原审判决认定上诉人职务侵占公司资金8万元的事实不清�证据不足，依法不能认定。胡志根的多次证言前后不一致，依法不能采信。周红的证言系孤证，与本案其他证据不能印证，且证人与本案处理有利害关系，其证言依法不能采信。请求二审法院依法撤销原判，宣告上诉人无罪。
辩护人朱加宁称原审判决关于上诉人王睿诈骗胡志根40万元及职务侵占公司资金20300元及8万元的事实认定不清，证据不足，依法不能认定。
原审被告人周红上诉称，原审判决认定上诉人侵占42000元的事实不清，证据不足。上诉人没有真正意义上拿该笔钱，写收条只用于平账。请求二审依法宣告上诉人周红无罪。
经审理，本院确认原判认定的事实及证据。
对于两上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，与一审时的辩解意见一致，对此，原审已做了详细地分析认证，说理充分，本院认同，理由不再赘述。故对两上诉人的上诉理由，本院�不予采纳。
本院认为，上诉人王睿、周红身为公司工作人员，分别利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中王睿数额巨大，周红数额较大，其行为均构成职务侵占罪；上诉人王睿还以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为又构成诈骗罪。对上诉人王睿应当数罪并罚。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王睿、周红的上诉理由不能成立，请求二审改判，并宣告无罪的意见，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 普 庆
代理审判员 李莹代理审判员翟金源
二〇一四年五月十三日
书 记 员 毛 秀 琴