贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终5235号
上诉人（原审被告）：仁怀市大水井建材有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市大坝镇大坝街道社区黄坝组。
法定代表人：李明社，总经理。
委托诉讼代理人：刘铃，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘可兰，女，1969年3月20日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。
委托诉讼代理人：刘军祝，贵州止争律师事务所律师。
原审被告：刘开，男，1990年5月29日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。
上诉人仁怀市大水井建材有限公司（以下简称大水井公司）因与被上诉人刘可兰、原审被告刘开健康权纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2017）黔0382民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
大水井公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，大水井公司办理了相关正规手续，属于合法开采，刘可兰等人却无理阻工，其先动手行为是导致本案发生的主要因素，如刘可兰等人不先行阻工和先行殴打刘开，则不会发生相互抓扯的情形，且当时在场人员较多，刘可兰是在多人抓扯中受伤的，故本案遗漏必要的共同诉讼人，参与抓扯的人也应承担相应责任，因此原判划分的责任比例不公。原判认定的各项赔偿费用与事实不符，由于刘可兰自身存在疾病，故医疗费中大部分不应支持。护理费、误工费、住院伙食补助费均应按7天计算，因12天的体温测量中有5天记载为外出，并未实际住院，存在挂床现象。由于病历中没有医疗机构要求加强营养的意见，故营养费不应支持。原判认定交通费为400元明显过高，于法无据。
二审中，刘可兰辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。
刘可兰向一审法院起诉请求：1.由大水井公司赔偿刘可兰医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等共计10392.96元；2.由大水井公司赔偿刘可兰精神损失费2000元；3.案件受理费由大水井公司承担。
一审法院认定事实：刘开系大水井公司的工作人员，2016年10月4日上午9时许，刘开为大水井公司驾驶挖掘机挖石方，刘可兰及案外人李先花等五人到现场阻工，刘开与刘可兰等人发生口角，随后双方抓扯打架，致使刘可兰受伤。刘开因本次纠纷被仁怀市公安局行政拘留五日。同日，刘可兰被送至仁怀市中医院住院治疗12天，并至仁怀市人民医院、遵义市第一人民医院、遵义医学院附属医院检查治疗，共计花费医疗费5472.96元。
一审法院认为：刘开系大水井公司工作人员，其在执行工作任务时与刘可兰发生抓扯打架致使刘可兰受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，大水井公司应对刘可兰的损失承担赔偿责任。刘可兰人身损害损失，依法确认为：1.医疗费，凭票计算为5472.96元；2.护理费，刘可兰住院天数12天，并按照居民服务业标准计算为1168.04元（12天×35528元/年÷365天/年）；3.营养费，刘可兰住院天数12天，并按照每天30元计算为360元；4.误工费，根据刘可兰住院天数，并按照农林牧副渔行业标准计算为1580.61元（12天×48077元/年÷365天/年）；5.交通费，酌定支持400元；6.住院伙食补助费，根据刘可兰住院天数12天，按照80元每天计算为960元；7.精神损害赔偿，因刘可兰所受损伤未达伤残，故对该项主张，不予支持。以上损失共计9941.61元，刘可兰主张各项费用超过上述认定部分，未提供充足证据佐证或不符合法律规定，不予支持。本案中，刘可兰未以合法合理的方式化解纠纷，是导致双方矛盾激化的原因之一，综合本案实际，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，刘可兰对自身损失应承担一定过错责任，酌定刘可兰承担40%的过错责任，即由大水井公司赔偿刘可兰5964.97元（9941.61元×60%）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，作出如下判决：一、仁怀市大水井建材有限公司在判决生效之日起七日内一次性赔偿刘可兰的人身损害损失5964.97元。二、驳回刘可兰的其余诉讼请求。案件受理费150元（已减半计收），由刘开负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定无异。
本院认为，本案的争议焦点为：一、大水井公司是否应承担赔偿责任及原判认定的责任比例是否恬当；二、原判认定的刘可兰的住院天数及对医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费的计算是否正确。
关于争议焦点一，根据仁怀市公安局作出的仁市公大行罚决字（2016）3667号行政处罚决定书及刘开、李先花、焦兴容、王聪珍、万远勤等人在公安机关的询问笔录、刘可兰的住院病历等材料，能够证明事发当日，大水井公司的员工刘开在执行工作任务即驾驶挖掘机挖石方时，刘可兰及案外人李先花等五人到现场阻工，故此双方发生口角继而抓扯打架，刘可兰被刘开砸来的石头致伤。双方本应互谅互让、冷静理智地处理问题，但双方均未采取合法的方式解决问题，导致本案损害结果的发生，双方均有不同程度的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，刘开用石头砸伤刘可兰，其行为存在明显过错，应承担主要责任，刘可兰未采取合理合法的方式处理纠纷，到施工现场进行阻工，导致本案矛盾激化，亦存在一定过错。考虑双方的过错程度，原判认定由大水井公司承担60%的民事赔偿责任、刘可兰自行承担40%的民事责任并无不当。
关于争议焦点二，1、关于大水井公司所持刘可兰本身存在疾病，其医疗费中有一部分与本案无关联，应予扣除的上诉主张，根据审理查明的事实，刘可兰受伤入院中医诊断为“筋伤—血瘀气滞”，西医诊断为“1、全身多发软组织损伤；2、左肺挫伤？3、左侧第4、7、8肋骨陈旧性骨折？”，但从诊断用药治疗资料中无法分辨其上述症状的治疗开支情况，大水井公司亦未提供证据证明是否对刘可兰的上述病症进行治疗及治疗的费用情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，大水井公司对刘可兰治疗的必要性和合理性有异议，应当承担相应的举证责任，因其未向本院提供证据证明费用中不必要或不合理的情况，故大水井公司应自行承担举证不能的法律后果，因此原判根据刘可兰提供的医疗费票据并结合治疗情况确定医疗费为5472.96元的并无不当。2、关于大水井公司所持刘可兰住院12天的体温单中有5天记载为外出，故存在“挂床”现象，护理费、误工费、住院伙食补助费应按其实际住院天数7天进行计算的上诉主张，经查，刘可兰的住院病历载明“入院时间2016年10月4日，出院时间2016年10月16日，实际住院12天”，其住院体温单显示其中有5天记载为外出，对此，刘可兰未举证证明其外出的合理性及医治情况的连续性，故其实际住院时间应扣除外出的5天，因此，护理费和住院伙食补助费按7天进行计算。由于双方均未对护理费、住院伙食补助费的赔偿标准提出异议，故此，护理费应为681.36元（7天×35528元/年÷365天/年），住院伙食补助费应为560元（7天×80元/天）。虽刘可兰实际住院7天，但根据刘可兰的伤情并结合其出院医嘱“卧床休息4-6周，避免剧烈运动”，其误工时间可按12天进行计算，对此，刘可兰未提起上诉，视为服判，本院对一审认定的误工费按12天计算为1580.61元予以确认。3、关于大水井公司所持不应支持营养费的上诉主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，由于刘可兰提供的病历上未记载确需加强营养的医嘱，故无事实和法律依据，原判认定的营养费360元应予扣除，因此对大水井公司的该项上诉理由，本院予以采纳。4、关于大水井公司所持原判认定交通费为400元明显过高的上诉主张，由于刘可兰受伤后被送往仁怀市中医院住院治疗12天，结合刘可兰的伤情及先后到仁怀市人民医院、遵义市第一人民医院、遵义医学院附属医院检查治疗的情况，并根据其提供的车费票据，原判酌情认定交通费为400元并无不当。综上，刘可兰的损失为：8694.93元（医疗费5472.96元+护理费681.36元+误工费1580.61元+交通费400元+住院伙食补助费560元），大水井公司应承担60%的赔偿责任，即5216.96元（8694.93元×60%）。
综上，一审适用认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2017）黔0382民初3493号民事判决；
二、仁怀市大水井建材有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿刘可兰损失共计5216.96元；
三、驳回刘可兰的其余诉讼请求
一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，共计450元，由仁怀市大水井建材有限公司负担270元，由刘可兰负担180元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 易大刚
审 判 员 周亚琼
代理审判员 陈文玉
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 周正平