甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘05民终268号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司天水麦积支行。负责人冯彦明，系该行行长。委托诉讼代理人：崔某，甘肃端方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某，山东省潍坊市人，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：曹某，甘肃昊泰律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司天水麦积支行（以下简称农行麦积支行）因与被上诉人李某储蓄存款合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农行麦积支行的委托诉讼代理人崔某，被上诉人李某的委托诉讼代理人曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人农行麦积支行上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人李某的诉讼请求；3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对证据采信错误，适用法律不当，判处错误。在被上诉人没有证据证明借记卡中的存款系被他人盗刷（存在克隆卡）的情况下，认为”银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他伪卡内”，该事实认定无证据证明。公安机关至今没有认定资金系被他人盗刷，被上诉人不能证明案发时人卡未分离，不排除是本人或委托他人的正常交易行为。二、交易记录显示是输入正确密码后发生交易行为。电子化交易中凡输入正确密码的交易行为，均应视为储户的个人行为，现有技术中银行也无法防范储户自己泄漏密码后存款不被第三人转走。故被上诉人保管密码不当应自担责任。三、笔迹鉴定送检样本不全，被上诉人没有当庭书写，送检程序不合法。鉴定结论无法确定2014年4月30日和2015年1月12日的签名是否属于被上诉人笔迹。四、上诉人没有违约情形，不存在过错，被上诉人密码保存不当导致存款被支取与上诉人无关，故上诉人不应当承担责任。被上诉人李某答辩称，一审法院认定事实清楚，证据采信合法，判决正确。被上诉人存款被他人盗刷事实客观存在，有银行记录为证，而被盗刷时被上诉人在加拿大多伦多陪读，银行卡并未离身。上诉人没有提交证据证明被上诉人因密码保管不善的事实。一审法院组织鉴定是双方均参加的，由上诉人申请法院通过远程传输方式采集被上诉人笔迹做的，上诉人对鉴定结论在一审时没有异议。本案上诉人与被上诉人之间的储蓄存款合同成立，上诉人作为专业机构，未能履行交易安全保障义务，导致被上诉人银行卡在异地被盗刷取款，银行方构成违约。银行存款2015年9月2日被盗刷后，被上诉人及时向上诉人的全国客服号报案、向案发地派出所报案；于第二天即委托在天水的朋友向开户行报案，并向天水公安局麦积分局报案，但至今没有得到有效解决。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李某向一审法院起诉请求：判令农行麦积支行赔偿存款损失143600元，并承担其他经济损失10048元。一审法院认定事实：2014年4月11日，李某在农行麦积支行下属基层营业网点麦积区商埠路中国农业银行股份有限公司天水北道支行办理借记卡普通卡一张（卡号×××），支取方式为凭密码支付（6位数字），并开通了消息服务，约定手机号码为186XXXX****。2015年8月12日，李某离开中国，前往加拿大多伦多，同年10月19日回国。其间，2015年9月2日，李某接到手机短信提示，通知该卡在中国农业银行西织贡支行分两次转账14万元，提现3600元。三次共支出手续费48元。收到短信后，李某拨打了中国农业银行的全国客服电话9****。9月3日，李某将此事告知在甘肃天水的朋友刘元杭，并委托其向天水市公安局麦积分局报案。2015年9月10日，天水市公安局麦积分局刑事警察大队作出天公麦公（刑）立告字[2015]1684号立案告知单，对李某被诈骗案决定立案。在农行麦积支行提供的账号户名为×××的李某中国农业银行银行卡交易明细清单中显示，该借记卡于2015年9月2日分两次转支14万元，每次7万元，手续费共计33.6元；现支3600元，手续费14.4元。审理过程中，经农行麦积支行申请，一审法院依法委托甘肃政法学院司法鉴定中心对2015年1月12日银行卡取款凭条上客户签名处李某签字做笔迹鉴定，确定是否属于李某本人书写。2016年6月2日，甘肃政法学院司法鉴定中心作出[2016]甘政司[文]鉴字第（097）号鉴定书，鉴定意见为送检的日期为2015年1月12日、序号：05G60003的《银行卡取款凭条（银行打印）》中客户签名栏”李某”署名，是李某本人书写。一审法院认为，李某在农行麦积支行基层营业网点办理借记卡一张，即与农行麦积支行建立了储蓄合同关系。《中华人民共和国商业银行法》第二十九条规定：”商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自愿、存款有息，为存款人保密的原则”为存款人保密。保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。对于农行麦积支行主张李某未妥善保管密码，银行不承担赔偿损失责任的辩解意见，依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”农行麦积支行应当负有保障李某账户内资金安全的义务，在没有证据证明李某没有尽到妥善保管密码的义务，也没有证据证明其本人或指使、委托他人利用密码进行取款的情况下，农行麦积支行应对原告账户内资金短少承担赔偿责任。故李某要求农行麦积支行返还143600元诉讼请求成立，予以支持。对于李某主张的其他损失10048元，其中48元为扣除的手续费，该手续费是因银行卡被盗刷产生的费用，也属于原告的损失，应由农行麦积支行承担赔偿责任；对于剩余1万元，是李某为提起诉讼而产生的交通费等费用，因其未提交相关证据证明，对该部分损失不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，判决：由被告中国农业银行股份有限公司天水麦积支行赔偿原告李某损失143648元。于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3373元，由被告中国农业银行股份有限公司天水麦积支行负担3153元，原告李某负担220元。鉴定费1800元由被告中国农业银行股份有限公司天水麦积支行负担。本院二审期间，当事人围绕一审查明事实进行意见陈述。上诉人提交了中国农业银行《关于开展借记卡境外消费限额管理工作的通知》（农银办发〔2011〕989号）、中国银联《关于转发及实施银联人民币卡境外ATM取现相关累计限额措施的函》（银联函〔2015〕184号）、国家外汇管理局《国家外汇管理局关于进一步加强银联人民币卡境外提现管理的通知》（汇发〔2015〕40号）三份证据，试以证明被上诉人所持借记卡能够在国外消费使用。被上诉人质证认为李某的银行借记卡被盗刷转账是在国内发生的，该组证据不属于新证据，且与本案没有关联性。经审核，该三份金融系统的规范性文件真实性本院予以认可，但其与上诉人主张的待证事实之间没有紧密联系，故不予认定。二审经审理查明，因银行系统更新，上诉人农行麦积支行并没有保全被取款地ATM机的监控录像。二审查明的其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人农行麦积支行作为经营存贷款业务的专业性金融机构，负有对社会公众储蓄存款的安全保障义务，其经营网点北道支行与被上诉人李某办理银行借记卡卡后，双方即形成存储款合同关系。银行在为储户提供方便快捷的ATM机存取款业务的同时，有责任提供完善的技术设备以确保储户数据信息不被非法盗取并加以使用。本案现有证据表明，被上诉人银行卡被转账取款的ATM机在广东省××县，而当时被上诉人远在加拿大多伦多，上诉人并没有提供被上诉人可能委托他人提取款项或人卡分离的证据。被上诉人李某在收到借记卡被转账提款的信息后，及时采取拨打农行全国客服号95599报案、向转款地警方报案，以及委托国内朋友到开户行网点、天水公安局麦积分局报案等系列补救措施，尽到了普通客户在案发之后的必要防免义务，同时对其在一审中保全并提交的系列证据，上诉人并没有足够的相反证据进行反驳。另外，上诉人农行麦积支行也不能提供被转款地广东省××县机监控录像以查明转款人的线索，故应由其承担举证不能的责任。至于上诉人对笔迹鉴定结论的异议，因该鉴定系双方在一审中共同参与、共同选定鉴定机构，并由法院委托采用远程技术提取鉴定检材，对其结论在一审中双方均认可，故对上诉人的此项主张不予支持。一审判决所认定的被上诉人李某农行借记卡被转款及被扣除手续费数额的事实清楚，本院予以确认。综上所述，上诉人农行麦积支行诉请银行卡被转款系被上诉人李某保存密码不当或存在委托他人取款的可能性没有证据支持，农行麦积支行不承担赔偿责任的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3373元，由上诉人中国农业银行股份有限公司天水麦积支行承担。本判决为终审判决。审判长  朱金平审判员  李虓晖审判员  周 昊二〇一七年四月二十六日书记员  刘 丹