辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽04刑终322号
原公诉机关辽宁省清原满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某某，男，汉族，1960年9月26日出生，初中文化，系清原满族自治县亿拓采石有限公司法定代表人，户籍地辽宁省大连市，住所地辽宁省大连市金州区。因本案于2014年11月5日被取保候审，2016年11月8日被逮捕。现羁押于清原满族自治县看守所。
辩护人顾启萍,辽宁宝石律师事务所律师。
辽宁省清原满族自治县人民法院审理辽宁省清原满族自治县人民检察院指控原审被告人吕某某犯非法采矿罪一案，于2016年11月10日作出（2016）辽0423刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人吕某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人吕某某于2012年5月至2013年6月期间，在清原满族自治县南山城镇大秧上堡村其经营亿拓采石有限公司采石过程中，未取得采矿许可证的情况下擅自开采铁矿石。经鉴定，非法采矿造成矿产资源破坏量为69196吨，矿产资源破坏价值总额为人民币332140元。
被告人吕某某于2014年11月5日传唤至公安机关，同日被清原满族自治县公安局取保候审。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人吕某某的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三第一款、第六十七条第一款之规定，作出如下判决：被告人吕某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币330000元。
上诉人吕某某的上诉理由是：1、我非法采矿造成严重后果系当地政府放纵所致，请求二审法院考虑该情节从轻处罚；2、二审审理期间《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》出台，请求法院适用新法予以量刑。
上诉人吕某某之辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人吕某某有自首情节，且其非法采矿造成严重后果系当地政府放纵所致，请求二审法院从轻、减轻处罚；2、二审审理期间《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》出台，按照新法上诉人吕某某只构成“情节严重”而非“情节特别严重”，请求二审法院适用新法予以量刑。
经审理查明，上诉人吕某某于2012年5月至2013年6月间，在清原满族自治县南山城镇大秧上堡村其经营亿拓采石有限公司采石过程中，未取得采矿许可证的情况下擅自开采铁矿石。经鉴定，非法采矿造成矿产资源破坏量为69196吨，矿产资源破坏价值总额为人民币332140元。
上诉人吕某某于2014年11月5日传唤至公安机关，同日被清原满族自治县公安局取保候审。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、涉嫌犯罪案件移送书、立案决定书、案件来源、到案经过、侦破报告、户卡等综合证据材料能够证明本案的案发情况及上诉人吕某某经公安机关电话传唤到案的经过。
2、证人尹某某系清原满族自治县国土资源局监察大队员工，其证言证实，2013年5月份，我与同事祁瑛楠在巡查中发现亿拓采石场有限公司在南山城镇大秧堡村北山无证开采铁矿，该公司的法人是吕某某。我们多次对其下发责停通知，但亿拓公司没有停止开采铁矿，我们于2013年7月对其非法采矿立案查处。经查，亿拓公司非法采矿造成矿产资源破坏量为69196吨，破坏矿产资源价值总额332140元。根据相关规定，我们对其作出相应的处理：（1）责令停止违法行为；（2）没收非法所得332496元；（3）处罚款66499.2元；（4）限期30天内完成恢复治理工作。亿拓公司对处罚没有异议，接受处罚，并已执行。
行政处罚决定书证实了清原满族自治县国土资源局对清原满族自治县亿拓采石场有限公司的行政处罚情况；罚没款收据证实清原满族自治县亿拓采石场有限公司共上缴罚没款398995.2元，其中没收违法所得332496元，罚款66499.2元。
3、证人刘某某系清原满族自治县南山城镇政府副镇长，其证言证实，我在南山城镇政府工作时主要负责工业、安全生产。我分管该项工作的时候，亿拓采石场有限公司已经存在，并且在南山城镇大秧上堡村开采铁矿，但没有开采铁矿的许可证，公司法人是吕某某。政府只负责安全生产，至于亿拓公司非法开采多少铁矿，造成什么后果我们不清楚，听说国土资源局对亿拓公司非法采铁矿进行了处理。
4、证人黄某系清原满族自治县亿拓采石场有限公司的会计，其证言证实，吕某某是亿拓采石场的法人，公司有营业执照，税务登记，代码证等。我在公司主要负责报税工作。公司一共开采多少铁矿石我记不清了，每次开采的铁矿石都要到清原矿管办缴税。
营业执照、公司采矿许可证能够证实清原满族自治县亿拓采石有限公司成立的具体情况及经营范围；税收通用完税证能够证实清原满族自治县亿拓采石有限公司的缴税情况。
5、现场勘查笔录及照片证实清原满族自治县亿拓采石公司非法采矿现场及方位情况。
6、辽宁省国土资源厅辽国土资鉴[2013]037号矿产资源破坏鉴定书鉴定意见：清原满族自治县亿拓采石公司非法采矿造成矿产资源破坏量为69196吨，价值总额332140元。
7、上诉人（原审被告人）吕某某的供述，2012年4月份，我通过招商引资来到清原县南山城镇政府成立亿拓采石场有限公司，我是法人。公司在开采花岗岩的过程中发现有低品位铁矿石，于是我雇了两台挖掘机，两辆铲车，在未办理铁矿石开采证的情况下开采了铁矿石。开采的铁矿石直接到我公司的选场磨成铁粉进行销售，并在县里的国税和地税部门缴税。经鉴定，公司从2012年5月份至2013年6月份，共开采铁矿石69196吨，每吨当时作价4.8元，共计332140元。2013年6月份，国土资源局对我公司进行处罚后我就不开采了。当时县里领导都知道此事，还开会研究过，我手里有会议纪要，县里为增加财政税收默许我违规开采铁矿石。
清原满族自治县人民政府办公室会议纪要证实了清原满族自治县政府于2012年2月29日召开全县重点矿山企业调度工作会议的内容纪要情况。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。在本院审理过程中，上诉人吕某某及其辩护人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人吕某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采铁矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人吕某某案发后主动投案，并能如实供述其犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚。原审判决事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但将上诉人吕某某上缴的违法所得人民币332140元折抵为罚金有误，应予纠正。鉴于本院审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》对非法采矿罪的定罪量刑标准进行了调整，故应依法改判。上诉人吕某某及其辩护人之相关上述辩解及辩护意见应予采纳。案发后，上诉人吕某某能够退赔全部违法所得并全额补缴罚金，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十三第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省清原满族自治县人民法院（2016）辽0423刑初33号刑事判决之定罪部分。
二、撤销辽宁省清原满族自治县人民法院（2016）辽0423刑初33号刑事判决之量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）吕某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币150000元（折抵后补缴人民币83145元）。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 汪爱军
审 判 员 胡伟& # xB;
代理审判员 朱 虹 霖
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 张 瀚 书