河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第641号
上诉人（原审原告）李晓盟，女，1982年9月30日出生，汉族。
委托代理人熊光卫，河南国基律师事务所律师。
委托代理人齐锦营，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，总经理。
委托代理人曹峰，该公司法律顾问。
委托代理人ＸＸ，该公司法律顾问。
上诉人李晓盟与上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）因合同纠纷一案，均不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年8月6日，李晓盟（乙方）与天达公司（甲方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，主要内容为：“甲方将自己所属的光彩市场三层南区1排6号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约13.2㎡；营业房或商铺使用权转让期限六年，自2008年9月1日起至2014年8月31日止（含装修期）；本营业房、商铺为一房一铺一价，使用权转让费用共计玖万元（小写：￥90000），乙方应当在合同签订之日一次性支付给甲方，对于乙方依照甲方提供的按揭贷款服务，与银行签订按揭贷款合同的，应当按照按揭贷款合同规定的付款方式支付营业房或商铺使用权转让款项；乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理。合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元，合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方；甲方保证乙方的正常经营秩序，为乙方提供良好的经营环境，对乙方的消防安全进行检查，有权强制要求乙方消除安全隐患；甲方负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务；甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责；违约责任：违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。”合同签订前，李晓盟分别于2006年11月11日、2006年12月7日共向天达公司支付三层南区商铺使用权转让费共计90000元。李晓盟还于2006年12月7日向天达公司支付商铺水电押金5000元。李晓盟称天达公司未向其交付涉案商铺，且整个商场达不到合同约定的经营条件，天达公司又将李晓盟的商铺另行租给他人，双方签订的合同未实际履行，但未提供相应证据。
在诉讼过程中，李晓盟提供电视台视频光盘，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封起来。视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。李晓盟提供的视频光盘还显示，有业主侯女士反映天达公司未经其同意将其商铺转租给他人。天达公司认为视频光盘中显示的人物不是李晓盟，与李晓盟无关，不能证明天达公司对李晓盟所租用的商铺有转租行为。
另，除本案诉讼外，光彩市场其他部分商户也与天达公司产生纠纷，并在法院进行诉讼。
原审法院认为：李晓盟、天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护，李晓盟、天达公司双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。李晓盟称天达公司未向其交付涉案商铺，且整个商场达不到合同约定的经营条件，双方签订的合同未实际履行，但未提供相应证据。李晓盟所提供的电视台视频光盘显示，涉案商铺所在楼层光彩市场三层已达到交付条件，只是三层部分商户反映生意冷清。且在同楼层的其他商户在本院提起诉讼的案件中，大部分商户认可商铺交付的事实。本案中李晓盟于2006年已向天达公司交纳商铺使用权转让费及水、电押金，并于2008年8月6日与天达公司签订《营业房及商铺使用权转让合同》，自2008年8月至2013年1月李晓盟起诉期间，李晓盟没有就涉案商铺的交付问题向天达公司主张权利，有悖于正常交易习惯，故应予认定天达公司已将涉案商铺交付李晓盟，《营业房及商铺使用权转让合同》已实际履行。在合同履行期间，李晓盟商铺所在的三楼客源少，生意冷清，这是李晓盟应自行承担的经营风险。但天达公司在合同履行期间确实存在关闭步梯通道，关闭电梯的行为。该行为违反了合同约定，侵犯了李晓盟正常经营权，致使李晓盟不能实现合同目的，故李晓盟要求解除与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》，理由正当，证据充分，予以支持。李晓盟向天达公司支付了2008年9月1日至2014年8月31日期间的使用权转让费90000元，其商铺使用权应该行使至2014年8月31日，但自2012年6月起，天达公司将通往三楼的楼梯卷闸门、电梯关闭，导致李晓盟无法经营，故天达公司应退还李晓盟2012年6月至2014年8月共计27个月的使用权转让费33750元（90000元÷72个月×27个月），李晓盟要求天达公司退还全部使用权转让费及利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。由于天达公司的违约行为造成合同解除，合同解除后李晓盟可以根据合同要求天达公司返还押金，故李晓盟要求天达公司返还押金5000元，予以支持。合同约定违约方按照合同总额的1%承担违约责任，天达公司违约应当按合同约定支付李晓盟违约金，故李晓盟要求天达公司按合同约定以合同总额的1%支付违约金900元，理由正当，应予支持。李晓盟诉称天达公司又将其商铺另行租给他人，因其提交的证据不能证明其承租的商铺被天达公司转租，故不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除李晓盟与天达公司2008年8月6日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》。二、天达公司于本判决生效后十日内返还李晓盟使用权转让费33750元，押金5000元。三、天达公司于本判决生效后十日内支付李晓盟违约金900元。四、驳回李晓盟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2298元，由李晓盟负担1348元，天达公司负担950元。
李晓盟不服原审法院判决，向本院提起上诉称：因该商铺电梯、楼道长期关闭及配套设施经常改造施工，导致天达公司提供的商铺达不到现实和约定的经营条件。所以由于天达公司的违约行为，涉案商铺并未实际交付，该《营业房及商铺使用权转让合同》并未实际履行。同时天达公司以汇基公司的名义将商铺转租出去，故存在一房两租的事实。所以天达公司应全额退还转让费及押金。请求部分撤销原判，改判天达公司全额返还转让费90000元及押金5000元。
天达公司答辩称：从合同履行情况看，天达公司交付了商铺，市场是否达到经营条件，是否红火，双方没有约定，应以正常的经营情况为标准。
天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审仅根据媒体某一日对商场电梯关闭的报道即认定天达公司在此后已经并将连续违约至合同期满，属于事实认定错误。媒体拍摄当日时段，天达公司是在对电梯进行日常维护修理工作，关闭卷闸门也是为了配合对电梯的维护，随即，电梯及卷闸门均投入使用，并未对商户的经营造成持续影响。2、双方签订的商铺租赁合同尚未履行完毕，且无法定解除事由，不应解除。3、因天达公司不存在违约行为，合同亦不应解除，所以原审判决返还部分租金、押金和违约金，没有依据。请求二审撤销原判，改判驳回李晓盟的全部诉讼请求。
李晓盟答辩称：天达公司管理的光彩市场不具备经营条件，构成违约，应承担违约责任，返还相关费用。
本院经审理查明的事实除与原审认定一致外。另查明，涉案商铺交付给李晓盟之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，本院应予认定。
本院认为：李晓盟与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，本院应予认定。双方均应依据合同履行权利和义务。李晓盟依据合同履行了支付商铺使用权转让费90000元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为李晓盟等商户提供良好的经营环境，也不能保证李晓盟等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以李晓盟要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，所以本院应予解除双方的《营业房及商铺使用权转让合同》。由于李晓盟已向天达公司支付了2008年9月1日至2014年8月31日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年9月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费50000元（90000元÷72月×40月）。在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于李晓盟等商户，负有充分考察商场经营环境及配合天达公司培育商场经营的义务，李晓盟等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，本院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，本院酌定天达公司承担60%的责任，应返还从商场正式开业日即2011年12月24日至李晓盟起诉之日即2012年11月4日期间使用权转让费的60%即7500元（90000元÷72月×10月×60%）。由于李晓盟从起诉之日主张解除合同，所以天达公司应全额返还此期间即从李晓盟起诉之日即2012年11月4日至商铺使用权转让的终止日即2014年8月31日期间的使用权转让费即27500元（90000元÷72月×22月）。综合以上意见，天达公司共计返还李晓盟商铺使用权转让费85000元。同时押金5000元，是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，李晓盟等商户要求天达公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。由于汇基公司与其他商户的纠纷正在一审审理当中，李晓盟上诉称存在一房两租的情况，本院暂不予审理。
综上，李晓盟与天达公司的上诉理由及请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百二十条，同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第135号民事判决的第一项及第四项；
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第135号民事判决的第三项；
三、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第135号民事判决的第二项为：河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还李晓盟商铺使用权转让费85000元及押金5000元。
一、二审案件受理费4596元，由李晓盟负担230元，由河南天达实业发展有限公司负担4366元。
本判决为终审判决。
审判长 崔航微
审判员 王 雷
审判员 赵晓涵
二〇一四年六月八日
书记员 毛冰昕