黑龙江省呼玛县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民初字第16号
原告陈晓忠，男，汉族，无职业。
委托代理人张岩，北京市亿达律师事务所律师。
委托代理人于忠涛，男，汉族，无职业。
被告大兴安岭韩家园林业局（以下简称韩家园林业局），所在地韩家园林业局。
法定代表人白永清，职务局长。
委托代理人王建彬，男，韩家园林业局法律顾问。
被告代广军，男，汉族，韩家园林业局职工。
委托代理人刘焱，黑龙江北陲律师事务所律师。
被告塔河县人民医院，所在地塔河县塔河镇。
法定代表人杨晓丽，职务院长。
委托代理人卢振峰，职务副院长。
原告陈晓忠与被告韩家园林业局、被告代广军生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2011年1月18日做出（2010）呼民一初字第155号民事判决，判决驳回原告陈晓忠的诉讼请求。原告陈晓忠不服提出上诉，大兴安岭地区中级人民法院做出（2011）大民一终字第59号民事裁定，以“认定事实不清，证据不足”为由裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2013年1月25日重新做出（2011）呼民初字第125号民事判决，判决支持了原告陈晓忠诉讼请求。被告代广军、韩家园林业局不服，向大兴安岭地区中级人民法院提出上诉。大兴安岭中级人民法院于2013年10月17日做出（2013）大民一终字第57号民事裁定，以“原审法院遗漏主要当事人，导致部分案件事实无法查清”为由，裁定撤销（2011）呼民初字第125号民事判决，发回重审。本院于2013年12月24日追加塔河县人民医院为本案共同被告。依法再次组成由审判员史乃礼担任审判长、代理审判员孙泽锐主审本案、代理审判员张磊参加庭审评议的合议庭，公开开庭两次进行审理。原告陈晓忠及委托代理人张岩、于忠涛，被告韩家园林业局委托代理人王建彬，被告代广军及其委托代理人刘焱，被告塔河县人民医院委托代理人卢振峰到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告陈晓忠诉称，被告韩家园林业局所属的新街基林场将归其所有新民村后山一处过火林地发包给被告代广军采伐。代广军在完成采伐过程中雇佣我，约定我按照雇主代广军的要求在指定范围内从事劳动，并将采下的过火材运至指定地点，不符合要求的挑甩出来，卸车时由被告代广军派人在现场指挥监督，论米计价，每日结算。2010年4月7日，我在卸车时被砸伤左腿，在塔河县和齐齐哈尔医学院附属第三医院治疗，左大腿膝关节以上部分截肢，住院33天。出院后几方当事人在友好的态度下，没能达成最终的处理协议。依据相关法律、司法解释的规定，二被告应当对我的人身损害承担连带赔偿责任。我要求二被告赔偿医疗费25，761.99元、误工费16，584.38元、护理费15，478.75元、交通费1，492.00元、住院伙食补助费1，650.00元、残疾赔偿金175，924.00元、残疾辅助器具费99，280.00元、被扶养人生活费72，225.00元、鉴定费用5，373.00元（鉴定费4，200.00元＋中院工作人员差旅费460.00元＋被鉴定人交通住宿费713.00元），合计413，769.12元，减去被告代广军先行给付的55，000.00元，二被告还应赔偿我358，769.12元。
被告韩家园林业局辩称，一、韩家园林业局新街基林场与代广军之间不是承包关系，是买卖合同关系。代广军与原告之间是承揽合同关系。
代广军到新街基林场的火烧林地清理火烧木，是自己在组织生产和销售，生产所需要的各种费用，由代广军自己负责，与韩家园林业局无关。销售代广军所生产的木材也是自己负责，林业局不为其销售，只是在向外地销售时，林业局收取林地资源补偿费，出具运输证明。整个生产和销售环节，韩家园林业局都不参与。也就是在火烧木还在林地里时，就已经卖给了代广军，由其自行组织生产和销售，每米向林业局缴纳林地资源补偿费。双方之间存在的就是买卖关系。
代广军和原告陈晓忠之间是承揽合同关系。代广军、陈晓忠、孔祥春、张宝军、张维旭、孔繁礼在公安机关的证言，与原告自己证实的每日结算，按米计价方式一致，代广军只是在接受其劳动成果，其符合承揽合同的特征。
以上法律关系的确认，足以认定原告所受的伤害与韩家园林业局无关，也与代广军无关。
二、事件的形成是因为塔河县医院的失职行为造成的，应当由塔河县医院负责赔偿。
2010年4月7日原告受伤，被送到塔河县医院进行治疗，经入院诊断和辅助检查，确认为左胫骨骨折，无其他异常，对症治疗，石膏外固定。但在4月9日却因为患者提出腿部疼痛，被转院到上级医院，经上级医院诊治为腘动脉损伤，因为错过了最佳的治疗时间导致原告的腿被截肢。塔河县医院作为二级甲等医院，完全有能力对原告的腿进行及时的治疗，及时的诊断。没有检查出腘动脉损伤，因为其存在重大的医疗过错行为，导致进行了错误的治疗，致使原告的腿被无情的截掉，这是医生不负责任造成的，我方为此咨询了多个骨外科医生和专家，完全有理由能够确认是塔河县医院的错误诊治行为导致的，我方请求追加塔河县医院为被告，并且承担赔偿责任。
被告代广军辩称，一、本案案由应为劳动关系工伤认定案件，不是原告所诉人身损害赔偿。依据《劳动法》及相关司法解释规定，原告没有先行仲裁径直诉讼，违反法律规定，依法应驳回其诉讼请求，理由如下：
本案的用人单位应该是韩家园林业局，原告为劳动者，二者已经形成事实上的劳动关系。被告代广军不是用工主体，其没有用工权，黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定第15条规定：“用人单位实行租赁、承包经营，租赁、承包给不具有营业执照一方生产经营的，应由发包方承担工伤保险责任，需要追偿经营者责任的，由用人单位负责追偿”。根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。
二、原告在起诉状中所陈述的内容与事实不符。原告诉称：“代广军在采伐作业过程中，雇佣原告。……论米计价，每日结算”。事实上，被告代广军与原告是承揽合同关系，并不是雇佣关系，在结算上更不是论米计价，而是按双方约定的劳动成果计算价格。这一点，从被告代广军与原告达成的口头协议上就能体现出来。
三、原告所受伤是由于塔河县医院医疗事故所引起，因此，应由塔河县医院承担赔偿责任。
因此，被告代广军根本无需承担赔偿责任，更谈不上承担连带责任了。请法院查明事实真相，依法支持答辩人的答辩意见。
被告塔河县人民医院辩称，一、本案属于劳动争议案件，原告未经劳动仲裁就直接向人民法院提起民事诉讼违反了工伤案件（属于劳动争议案件）处理的法定程序，应当裁定驳回原告的起诉（不是驳回诉讼请求），直接起诉不应受理。二、因塔河县人民医院与此案的劳动事务无关，案由不同所以塔河县人民医院不应成为劳动争议件的共同被告。三、塔河县人民医院的诊疗活动不存在违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定，医院及医务人员不存在过错，塔河县人民医院不应承担责任。四、本案已过诉讼时效。2010年发生事件，在诉讼时效一年内，患者从未向我方主张权利。五、黑龙江普利斯司法物证鉴定中心鉴定意见当中，应当对原告陈晓忠最后截肢医院（齐齐哈尔医学院附属第三医院）的诊疗行为进行一并鉴定。
本案重审时，原告陈晓忠对原一审中提出的诉讼请求和事实理由、被告韩家园林业局的答辩理由、被告代广军的答辩理由均没有改变。
经重审审理查明，2010年3月，被告代广军（系韩家园林业局小车班汽车司机）在韩家园林业局新街基林场位于新民村后山的施业区内采伐烧死木。3月下旬，代广军找到孔繁礼，让其找几个人生产烧死木，讲好运到指定地点，确定生产费为3米长小杆2元钱，4米长小杆3元钱，6米长小杆4元钱。代广军预付给孔繁礼一万元生产费。孔繁礼找的陈晓忠、张维旭、张宝库、孔祥春共计5人，各人自带四轮拖拉机和油锯上山生产烧死木。陈晓忠又找柏林江为其干活，每天支付工钱100.00元。陈晓忠等人每日生产的烧死木，按生产的小杆根数或原木方量计价，每日生产结束后生产费即结算付清。代广军委托检尺员王才作为其检尺结算和付款人。被告代广军生产烧死木没有与韩家园林业局、新街基林场之间签订书面的生产合同和协议。生产中被告代广军、被告韩家园林业局及韩家园林业局新街基林场也未向原告陈晓忠提供任何生产工具。代广军所采伐烧死木的销售过程是向客户销售时将生产的小杆数量及木材立方量上报到林业局，同时客户向木材生产的组织者支付生产费。生产费的款额由木材生产的组织者与木材购买者即客户协商确定。林业局根据木材的生产量给客户开出运输证明及相关手续。木材的组织生产者向林业局以林地资源补偿费名义支付购材款。
2010年4月7日陈晓忠在生产作业中，卸车时被砸伤左腿。经塔河县人民医院和齐齐哈尔医学院附属第三医院治疗，结果左大腿近膝关节以下部分截肢。陈晓忠于2010年11月18日到齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人陈晓忠所受损伤为伤残四级；属完全丧失劳动能力；住院期间需大部分护理依赖，需2人护理，出院至医疗终结日需部分护理依赖，需1人护理；安装大腿假肢为壹万壹千元（￥11，000.00元），使用年限4年；伤后6个月可以医疗终结。”
该案第一次重审时被告韩家园林业局、代广军对以上鉴定结果提出异议，认为陈晓忠的下肢被截肢并不是他的过错造成的，而是塔河县人民医院误诊所致。第二次重审时被告韩家园林业局、代广军向本院提出了司法鉴定申请，要求进行司法鉴定，申请内容包括：1、塔河县人民医院对陈晓忠的诊疗活动是否存在医疗过错。2、陈晓忠的初始伤残等级。3、塔河县人民医院的医疗过错与陈晓忠截肢之间是否存在因果关系。后又撤回了申请内容的第3项。本院委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心对该二被告申请进行司法鉴定。鉴定前，本院依法通知本案原告陈晓忠、另一被告塔河县人民医院，到鉴定中心共同办理相关手续，参加鉴定活动，原告陈晓忠，被告塔河县人民医院均无故未参加鉴定活动。2014年9月4日黑龙江省普利斯司法鉴定中心鉴定意见为：被告塔河县人民医院在对原告陈晓忠的诊疗活动中存在医疗过错，原告陈晓忠的初始伤残等级为十级。
原告陈晓忠在两次重审中均拒绝对塔河县人民医院的诊疗行为进行司法鉴定，仅要求被告韩家园林业局、代广军赔偿其各种损失合计358，769.12元［其中医疗费25，761.99元、误工费16，584.38元、护理费15，478.75元、交通费1，492.00元、住院伙食补助费1，650.00元、残疾赔偿金175，924.00元、残疾辅助器具费99，280.00元、被扶养人生活费72，225.00元、鉴定费用5，373.00元（鉴定费4，200.00元＋中院工作人员差旅费460.00元＋被鉴定人交通住宿费713.00元），合计413，769.12元，减去被告代广军已先行给付的55，000.00元］。
上述事实，有原审中陈晓忠提供的塔河县医院住院病案复印件和住院医药费票据、塔河县医院转院介绍信复印件、齐齐哈尔医学院附属第三医院住院病案复印件和住院医药费票据及交通费票据、齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定中心的鉴定书、鉴定费票据、鉴定人交通费住宿费票据，不同意再次鉴定笔录，被告韩家园林业局的陈述及被告代广军的陈述和鉴定申请书，开庭笔录，黑龙江省普利司司法鉴定中心出具的鉴定书、鉴定费票据等证据为证。
当事人争议的焦点：
一、关于被告代广军与被告韩家园林业局之间法律关系确认与责任承担问题。
本院认为，被告代广军系韩家园林业局小车班司机，韩家园林业局正式职工。韩家园林业局新街基林场管辖施业区为了防止烧死木发生森林虫害，同意将烧死的林木采伐生产并通过林业局销售。根据这种情况，代广军经韩家园林业局同意进行组织生产同时根据林业局的规定向林业局支付林地资源补偿费。虽然被告代广军没有与韩家园林业局签订书面生产合同或协议，但实际上韩家园林业局已经接受代广军采伐烧死木，韩家园林业局应为烧死木采伐的发包人。被告代广军组织人员采伐烧死木，已获得生产烧死木的权利，代广军应当认定为承包人。被告韩家园林业局作为发包人应当对承包采伐烧死木的承包方代广军是否具有相应资质和安全生产条件进行审查，韩家园林业局未尽相应审查义务，导致原告陈晓忠在生产烧死木过程中因安全生产问题而受伤。存在组织生产管理上的疏忽和安全隐患，因此有过错，应承担相应责任。
二、关于被告代广军提出原告陈晓忠的伤害是属于工伤以及是否应当驳回原告起诉的问题。
本院认为，工伤是指职工在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素伤害和职业病伤害。职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。原告陈晓忠不是韩家园林业局的职工，与韩家园林业局不存在劳动关系，故陈晓忠所受到的伤害依法不属于工伤范围。当事人主张陈晓忠应属工伤的观点依法不能成立。
三、关于原告陈晓忠与被告代广军之间是雇佣还是承揽合同关系问题。
本院认为，本案原告陈晓忠为被告代广军在韩家园林业局同意的山场生产烧死木，陈晓忠虽自带生产工具又雇他人，期间的劳动是为了按照被告代广军所要求的规格尺寸采伐生产小杆和原木并运至指定地点，是受被告代广军控制、支配、指挥下进行工作。根据工作量每日结算获取劳动报酬。而被告代广军经韩家园林业局同意进行组织生产，同时根据林业局的规定向林业局支付林地资源补偿费。没有证据证实被告韩家园林业局与被告代广军之间存在买卖合同关系，也没有证据证实购买客户的存在或者获取客户与生产者之间生产费差价，故不属于买卖合同关系。对承包人代广军与其所找的实际生产者陈晓忠之间是一种雇佣与被雇佣关系，陈晓忠提供的是劳务，而非劳动法中所指的劳动。被告韩家园林业局辩称被告代广军与其系买卖关系的主张不能成立。被告代广军与原告陈晓忠应为雇主与雇员关系，即雇佣关系，而非承揽关系。
四、关于陈晓忠损害结果是否有扩大以及由谁承担责任问题。
本院认为，案件第二次重审时被告韩家园林业局及被告代广军向本院提出申请，对原告陈晓忠的初始伤残等级进行司法鉴定，黑龙江省普利斯司法鉴定中心出具的鉴定意见，原告陈晓忠的初始伤残等级为十级。而本案原审时齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定中心鉴定意见，原告陈晓忠最终伤残等级为四级。故陈晓忠损害结果存在扩大情形。
黑龙江省普利斯司法鉴定中心出具的鉴定意见，1、原告陈晓忠的初始伤残等级为十级。2、塔河县人民医院在对原告陈晓忠的诊疗活动中存在医疗过错（漏诊），而本案原审时齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定中心鉴定意见，原告陈晓忠最终伤残等级为四级。故陈晓忠损害扩大结果的责任应由被告塔河县人民医院承担。
五、关于塔河县人民医院所主张的诉讼时效问题。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；……。”第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”根据该条规定，诉讼时效只要提起诉讼，其期间就应当重新计算，而不应当理解为起诉其认为应当承担责任的人发生中断后果，未起诉应当承担责任的人不发生中断后果。同时，当事人一方提出要求亦可发生诉讼时效期间中断。本案中，原告陈晓忠在法定期限内提起了诉讼，就应当发生诉讼时效中断的效果，被告韩家园林业局、代广军在原审时就已经向我院提出了追加塔河县人民医院为被告的申请，诉讼时效已经发生中断情形，不存在超诉讼时效问题。
综上所述，被告代广军与被告韩家园林业局之间的关系应认定承包关系，被告代广军与原告陈晓忠之间应认定是雇佣关系。被告韩家园林业局允许被告代广军生产烧死木，应当对其是否有生产资质进行审查而没有审查，存在组织生产安全隐患和管理上的疏忽漏洞，因此有过错。原告陈晓忠请求被告代广军的人身损害赔偿应予支持。被告韩家园林业局因存在过错应承担连带赔偿责任。被告塔河县人民医院存在医疗过错（漏诊），故应当对原告陈晓忠损害的扩大结果承担赔偿责任。因原告陈晓忠初始伤残等级为十级，应获得正常情况百分之十赔偿，而最终伤残等级为四级，应获得正常情况百分之七十赔偿，故被告代广军应依正常情况百分之十赔偿原告损失，被告韩家园林业局对此承担连带责任，被告塔河县人民医院应依正常情况百分之六十进行赔偿。所以被告代广军、韩家园林业局与被告塔河县人民医院应当按照1：6的比例承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第五条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第二十八条、第三十一条的规定，判决如下：
一、被告代广军赔偿原告陈晓忠医疗费3，680.28元、误工费1，737.50元、护理费1，621.67元、交通费213.14元、住院伙食补助费235.71元、残疾赔偿金25，132.00元、残疾辅助器具费14，182.86元、被扶养人生活费10，317.86元、鉴定费用767.57元，合计57，890.59元，减去被告代广军已先行给付的55，000.00元，共计2，890.59元。在判决生效后立即给付。被告韩家园林业局承担连带赔偿责任。
二、被告塔河县人民医院赔偿原告陈晓忠医疗费22，081.71元、误工费10，425.03元、护理费9，730.02元、交通费1，278.86元、住院伙食补助费1，414.29元、残疾赔偿金150，792.00元、残疾辅助器具费85，097.14元、被抚养人生活费61，907.14元、鉴定费4，605.43元，合计人民币347，313.62元。在判决生效后立即给付。
第二次鉴定费5200.00元，由被告代广军负担742.86元，被告韩家园林业局承担连带责任，被告塔河县人民医院负担4，457.14元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6，966.00元，由被告代广军负担995.14元，被告韩家园林业局承担连带责任，由被告塔河县人民医院负担5，970.86元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大兴安岭地区中级人民法院。
审 判 长 史乃礼
代理审判员 张 磊
代理审判员 孙泽锐
二〇一四年十月二十日
书 记 员 李诗雨