安徽省来安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1122刑初211号
公诉机关安徽省来安县人民检察院。
被告人胡启建，男，汉族，1975年4月16日出生于安徽省来安县，大学本科文化，安徽省来安县人民医院外科副主任，户籍所在地安徽省滁州市来安县，住安徽省来安县。被告人胡启建因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2016年4月2日被来安县公安局刑事拘留，2016年5月4日被来安县公安局决定取保候审；于2016年7月28日被来安县人民检察院决定取保候审，2016年11月16日被本院决定取保候审。
辩护人ＸＸ兵，安徽环滁律师事务所律师。
辩护人马继东，安徽环滁律师事务所实习律师。
来安县人民检察院以来检刑诉[2016]194号起诉书指控被告人胡启建犯非国家工作人员受贿罪，于2016年11月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭审理了本案。来安县人民检察院指派检察员陈佳出庭支持公诉，被告人胡启建及其辩护人ＸＸ兵、马继东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人胡启建在来安县人民医院工作期间担任外科副主任，在其诊疗过程中收取医药代表夏某民药品回扣款3000元、徐某药品回扣款25080元、王某药品回扣款39483元、张某1华药品回扣款7388元、张某2药品回扣款1300元、黄某药品回扣款34080元、朱某药品回扣款15000元、于某药品回扣款1000元，共计126331元。公诉机关认为：被告人胡启建身为医务工作人员，在诊疗过程中，利用开处方的便利，违法收受回扣费126331元，数额较大，归个人所有，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，提请本院依法判处。
被告人胡启建及其辩护人的辩护意见是：1、对指控的罪名没有异议。2、起诉书指控第一起犯罪事实发生在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》之前，该司法解释无溯及力，故该指控不能成立；起诉书指控第3、6起，证人王某证明是3-4万元，和证人黄某证明3万元以上，根据有利于被告人的原则，应当按照最低3万元计算。3、社会医疗制度问题是本案发生的因素之一，很多医生收药品回扣。4、被告人具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。5、被告人具有坦白情节，认罪态度好、主观恶性不大，其行为未造成社会影响，且积极退赃。6、在众多该类案件中，公诉机关仅指控被告人，有失公平，被告人只是一名普通医生，没有多大危害，且也不能打击到其他更大的犯罪。7、综合上述，建议对被告人免于刑事处罚。
经审理查明：被告人胡启建系安徽省来安县人民医院外科副主任，其在诊疗过程中，利用开处方的便利先后收受医药代表夏某民等人药品回扣款款，共计126331元。具体事实如下：
1、医药代表夏某民为请被告人胡启建在开处方时多使用其代理的3g规格的头孢哌酮舒巴坦钠，于2000年至2007年12月送给胡启建药品回扣共计3000元。
2、医药代表徐某为请被告人胡启建在开处方时多使用其代理的左氧氟沙星、0.5规格的头孢米诺钠、1.0g规格的头孢呋辛钠、0.75g规格头孢哌酮舒巴坦，于2009年7月至2012年12月送给胡启建药品回扣共计25080元。
3、医药代表王某为请被告人胡启建在开处方时多使用其代理的1g规格的头孢硫脒、250ml规格的果糖注射液和0.05mg规格的奥曲肽注射液，于2009年7月至2012年12月送给被告人胡启建药品回扣共计39483元。
4、医药代表张某1华为请被告人胡启建在开处方时多使用其代理的还原性谷光甘肽，于2010年8月至2013年1月送给被告人张某1华药品回扣共计7388元。
5、医药代表张某2为请被告人胡启建在开处方时多使用其代理的还原性谷光甘肽，于2015年1月至2015年8月送给被告人胡启建药品回扣共计1300元。
6、医药代表黄某为请被告人胡启建在开处方时多使用其代理的1g规格的头孢他啶，于2014年1月至2015年8月经陈守斌送给胡启建药品回扣共计34080元。
7、医药代表朱某为请被告人胡启建在开处方时多使用其代理的0.2g规格的依诺沙星，于2014年1月至2015年8月经陈守斌送给胡启建药品回扣共计15000元。
8、医药代表于某为请被告人胡启建在开处方时多使用其代理的美诺西林钠，于2000年至2004年送给被告人胡启建药品回扣共计1000元。
案发后，被告人胡启建退出了全部犯罪所得。
上述事实，被告人胡启建在开庭审理过程中亦无异议，且有证人夏益民、徐礼玲、王立宏、张玉华、张勇、黄刚、朱海岩、于海洋、吕万胜、周济海、刘正时等人的证言、辨认笔录及照片、来安县人民医院入库药品情况、药品使用情况一览表、退款证明、到案经过、无违法犯罪记录证明、身份信息等证据证实，足以认定。以上证据能相互印证，本院予以确认。
本院认为：被告人胡启建身为医疗机构的医务人员，利用开处方的便利，非法收受药品回扣款126331元，为医药产品销售方谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。来安县人民检察院指控被告人胡启建犯非国家工作人员受贿罪成立，本院予以支持。被告人胡启建在案发后，如实供述自己的犯罪事实，成立坦白，依法可从轻处罚；被告人胡启建在案发后退出全部犯罪所得，可以酌情从轻处罚，故对被告人胡启建请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人的辩护人认为被告人成立自首，经查，来安县纪委在查办其他案件中发现胡启建有收受他人药品回扣的犯罪线索，后将案件及被告人移交来安县公安局侦查，虽然胡启建在侦查机关如实供述了自己的犯罪事实，但因不具备自动投案的主动性，不属自首。关于被告人收受药品回扣数额认定问题，被告人自2000年起至2015年间利用开处方的便利收受药品回扣，具有连续性，属连续犯，应当累计计算犯罪数额，虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》发布在2008年，但刑法第一百六十三条已经将商业贿赂数额较大规定为犯罪，应当按照刑法一百六十三条定罪量刑，故对辩护人关于本案起诉书第一起犯罪事实不应当认定为犯罪方面的辩护意见，本院不予支持；对起诉书指控的第3、6起犯罪事实，被告人的供述是39483元、34080元和证人王某证明是3万元至4万元、证人黄某证明3万元以上并不矛盾，且被告人供述更为具体，应当按照被告人供述的数额予以认定，故对被告人的辩护人此节的辩护意见，本院不予支持。根据被告人胡启建的犯罪事实、情节、认罪、悔罪态度及社会危害程度，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，本院决定对其适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡启建犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月，宣告缓刑六个月；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、对被告人胡启建犯罪所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭正武
审 判 员 陈 魁
人民陪审员 张 燕
二〇一六年十二月十三
代理书记员 郭娟娟
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。