浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙04刑终187号
原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛印洗，男，1985年5月6日出生，汉族，初中文化，住河南省长垣县。因本案于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人任汝平，浙江开发律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭套锁，男，1969年7月24日出生，汉族，初中文化，住河南省长垣县。因本案于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人郑诗贵，浙江开发律师事务所律师。
原审被告人苗俊霞，女，1984年3月30日出生，汉族，初中文化，住河南省长垣县。因本案于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人毛印洗、苗俊霞、郭套锁犯生产、销售假药罪、非法经营罪一案，于2017年4月12日作出（2016）浙0402刑初437号刑事判决。被告人毛印洗、郭套锁不服，提出上诉。本院受理后，于2017年7月4日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于次月3日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、生产、销售假药
2015年4月10日至案发，被告人毛印洗、苗俊霞在未取得国家药品经营许可证，无药品经营资质的情况下，以销售为目的，由被告人毛印洗负责通过微信等渠道购入高某1脂针、美白针、肉毒素等多种微整形药品，并制作部分产品包装及标签，通过微信宣传、朋友介绍进行推销，由被告人苗俊霞通过快递发货的方式将上述产品销售给全国各地买家，得款合计117万余元。被告人毛印洗、苗俊霞于2015年4月19日起雇佣被告人郭套锁管理仓库、打包、发货，涉及金额110万余元，被告人毛印洗、苗俊霞以日工资人民币200元作为报酬支付给被告人郭套锁。
2015年7月24日，侦查人员在被告人毛印洗、苗俊霞、郭套锁租住的河南省郑州市管城区清真寺街2号商场小区2单元4楼东户、郑州市二七区南彩小区7号楼3楼南户仓库内查扣各类包装盒、各类标签、快递单、帐本56本、胶水封口枪、打码机及大量尚未销售的美容药品，具体为：“LUITHIONE”白某白针182盒（10瓶装）、“CINDELLA”灰姑娘美白针179盒（10支装）、“VitaminC”韩国维生素C注射液140盒（10瓶装）、“SMCream”韩国小麻醉膏6盒（1支装）、“UltraSLine”DDK溶脂针697盒（3支装）、“LIPOS”利某平某脂针3.5盒（10支装）、“Vlina-
Asolution”面部轮廓溶脂针64盒（5支装）、“Surface”瑟菲斯注射面膜6盒（5瓶装）、自体细胞生长肽1盒（20支装，红色包装）、自体细胞生长肽1盒（20支装，蓝色包装）、“PPL-Ⅱ”PPL溶脂针195支、“LipoLab”利某2特溶脂针7盒（10支装）、“Dermclar”德嘉尔溶脂针8盒（10支装）、“DMAE”帝美妮提升针12盒（5支装，白色）、美使癢丁注射液22.5盒（100支装）、“BOTULAX100”韩国白毒肉毒素46盒（1瓶装）、盒装“BOTOX”肉毒素166盒（1瓶装，150单位）、盒装“BOTOX”肉毒素12盒（1瓶装，100单位）、紫盖粉针剂1773瓶、盒装衡某肉毒素107盒（1瓶装）、小瓶灰盖衡某粉针剂510瓶、贝某针2套（39支/套）、敏瑞特美白针1盒（10支装）、“ASCORBICACID”抗坏血栓注射剂45盒（50支装）、“PPC.C”溶脂针53盒（5支装）、“BCN”溶脂针1盒等26种药品，合计价值69万余元。经嘉兴市市场监督管理局认定，上述查扣的药品均为假药或按假药论处。
二、非法经营
2015年4月10日至案发，被告人毛印洗、苗俊霞在未取得医疗器械经营许可证的情况下，以销售为目的，由被告人毛印洗通过微信等渠道购入玻尿酸、微晶瓷等多种微整形第三类医疗器械，通过微信宣传、朋友介绍进行推销，由被告人苗俊霞通过快递发货的方式将上述产品销售给全国各地买家，得款合计148万余元。被告人毛印洗、苗俊霞于2015年4月19日起雇佣被告人郭套锁管理仓库、打包、发货，涉及金额135万余元。
2015年7月24日，侦查人员在被告人毛印洗、苗俊霞、郭套锁租住的郑州市管城区清真寺街2号商场小区2单元4楼东户、郑州市二七区南彩小区7号楼3楼南户仓库内查扣大量尚未销售的美容医疗器械，具体为：“Francebeno”玻尿酸裸装49支、“CUTEGEL”酷捷玻尿酸3293盒（红色双支，1.1ml）、“CUTEGEL”酷捷玻尿酸73盒（绿色单支，0.7ml）、“CUTEGEL”酷捷玻尿酸113盒（蓝色单支，1.1ml）、“CUTEGEL”酷捷玻尿酸46盒（红色单支，1.1ml）、“RetylanePERLANE”英文瑞兰3号玻尿酸45盒（蓝色）、“Retylane”英文瑞兰2号麻醉版玻尿酸51盒（白色）、瑞蓝2中文玻尿酸11盒、“Juvederm”乔某4型玻尿酸15盒、“HighHyalplus”艺人水某259盒（3支装）、“RADIESSE”微晶瓷73盒等11种医疗器械，经嘉兴市市场监督管理局认定，均为无注册证医疗器械，合计价值90万余元。
另，公安机关于2015年7月24日从被告人毛印洗处扣押三星手机1部，从被告人苗俊霞处扣押HTC手机3部，从被告人郭套锁处扣押紫盖粉针剂5瓶、HTC手机1部。审理过程中，被告人郭套锁主动退交其个人违法所得21000元。
原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条第（一)项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决:一、被告人毛印洗犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金250万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金300万元。二、被告人苗俊霞犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金125万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金25万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金150万元。三、被告人郭套锁犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元。四、扣押在案的各类假药、无注册证医疗器械及供犯罪所用的胶水封口枪、打码机、手机等由扣押机关予以没收；被告人郭套锁退交的违法所得21000元予以没收。
被告人毛印洗上诉及其辩护人辩护提出，被告人毛印洗经合法渠道购进涉案产品，不应认定为假药；一审未将账本记载的合法产品从销售金额中扣除；已出售产品并无证据证实系假药或无证医疗器械；查扣的未销售产品大部分是上家未经被告人同意发货，不应计入犯罪未遂数量；被告人主观上并无犯罪的故意，亦未造成他人身体危害，其认罪、悔罪，原判量刑过重，请求二审从轻改判。
被告人郭套锁上诉及其辩护人辩护提出，被告人郭套锁不明知是假药，亦不明知老板无医疗器械经营许可证，不具有犯罪的主观故意，其只是按照老板要求打包、发货，收取固定报酬，原判量刑过重，请求二审从轻改判。
嘉兴市人民检察院出具检察意见认为，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人毛印洗、郭套锁、原审被告人苗俊霞生产、销售假药及非法经营的事实，有证人证言、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、假药认定书、无证医疗器械认定书、银行卡账户交易明细、销售账册、快递单等证据予以证实。上诉人毛印洗、郭套锁、原审被告人苗俊霞亦均有供述在案，所供互为印证且与上述证据证实的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人毛印洗及辩护人所提。经查：1.本案涉案产品或未经批准生产、进口，或系假冒仿品，经相关部门鉴定均认定为假药或按假药论处，故上诉及辩护就产品不应认定为假药所提不能成立，不予采纳。2.原审根据销售清单的记载、快递单、银行账户交易明细及各原审被告人供述等证据，以2015年4月10日为时间起点，以销售清单记载的假药及无注册证医疗器械的销售金额计算上诉人毛印洗等人的犯罪金额，并不包括合格产品。根据销售清单及各原审被告人供述，上诉人的进货来源较为固定，且已售产品与现场查扣产品的种类、名称基本一致，足以证实已售产品的非法性。故上诉及辩护就犯罪金额未扣除合格产品及已售产品不能证实系假药或无证医疗器械的理由不足，不予采纳。3.上诉及辩护所提被查扣产品是上家单方面发货属于对产品来源的辩解，上诉人等将该部分产品接收、储存、保管，并欲用于销售，其行为已构成犯罪。故一审将该部分查扣产品认定为犯罪未遂，并无不当。4.上诉人毛印洗明知系假药仍予以生产、销售，并在无医疗器械经营许可的情况下销售无注册证医疗器械，具备犯罪的主观故意。上诉及辩护所提上诉人不具有犯罪故意的理由不能成立，不予采纳。5.上诉人毛印洗生产、销售假药及非法经营的情节均属特别严重，原判根据其犯罪事实、情节，对其量刑并无不当，上诉及辩护所提原判量刑过重，请求二审从轻改判的理由不足，不予采纳。
关于上诉人郭套锁及辩护人所提。经查：1.上诉人郭套锁系具有一定文化知识的成年人，其直接经手所涉产品，且负责打包和发货，对产品形态、外在标识、使用方式、作用等均有直观的认识，而毛印洗、苗俊霞亦对其知晓产品系高某2供述在案，故上诉人郭套锁应当明知所涉产品的属性。上诉人毛印洗、原审被告人苗俊霞通过快递收发货、在家包装产品、微信销售等都直观地反映经营行为的非法性，上诉人郭套锁及辩护人所提上诉人并不明知无经营资质的意见亦不能成立，不予采纳。2.原判根据上诉人郭套锁在共同犯罪中的地位、作用，认定其为从犯，并予以减轻处罚，量刑适当。上诉及辩护所提原判量刑过重，请求二审从轻处罚的理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人毛印洗、原审被告人苗俊霞违反国家药品管理法规，明知是假药仍共同予以生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪；上诉人郭套锁明知上诉人毛印洗、原审被告人苗俊霞销售假药仍给予帮助，其行为已构成销售假药罪，且均属有其他特别严重情节。上诉人毛印洗、郭套锁、原审被告人苗俊霞又违反国家医疗器械管理条例，在未取得医疗器械经营许可的前提下，共同销售无注册证医疗器械，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。三人均犯两罪，均应数罪并罚。上诉人毛印洗、郭套锁、原审被告人苗俊霞部分犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人郭套锁、原审被告人苗俊霞系从犯，对其所犯两罪均应当减轻处罚。上诉人毛印洗、原审被告人苗俊霞均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人毛印洗、郭套锁上诉及辩护人辩护所提均不能成立，不予采纳。嘉兴市人民检察院的检察意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范 悦
代理审判员 何 筠
代理审判员 刘媛媛
二〇一七年八月十日
书 记 员 徐云霞