四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川11刑终172号
抗诉机关犍为县人民检察院。
原审被告人陈孝贵，男，1948年9月18日出生于四川省犍为县，汉族，小学文化，犍为县绿环垃圾处理有限公司法定代表人、股东、执行董事、经理，住犍为县。2015年4月27日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年5月27日被取保候审。
辩护人王贤斌，四川智凯律师事务所律师。
原审被告人陈丽（系陈孝贵之女），女，1975年10月21日出生于四川省犍为县，汉族，中专文化，犍为县绿环垃圾处理有限公司股东、监事，户籍所在地犍为县。2015年4月27日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年5月27日被取保候审。
辩护人李晓明，四川金顶律师事务所律师。
犍为县人民法院审理犍为县人民检察院指控原审被告人陈孝贵、陈丽犯挪用资金罪一案，于2016年10月20日作出（2015）犍为刑初字第86号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关犍为县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员雷文莉出庭支持抗诉，原审被告人陈孝贵及其辩护人王贤斌，原审被告人陈丽及其辩护人李晓明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后报审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，被告人陈孝贵与被告人陈丽系父女关系，与陈某系父子关系。2003年6月1日，被告人陈孝贵、陈丽与陈某共同出资50万元成立犍为县绿环垃圾处理有限公司（以下简称绿环公司），陈孝贵系公司法定代表人，陈丽系公司出纳。2007年12月3日，犍为县城市管理委员会办公室和绿环公司签订《犍为县城市生活垃圾处理场投资建设和运行管理协议书》，约定绿环公司为垃圾处理场的投资建设、运营管理业主单位。2008年1月8日，陈孝贵、陈丽、陈某与孙某、卢某签订《犍为县绿环垃圾处理有限公司章程》，约定共同出资将公司注册资本增资到200万元（其中孙、卢二人共出资80万元），但绿环公司一直未到工商部门办理股东变更登记。2008年10月14日，陈某退出绿环公司，同日，陈孝贵、陈丽召开股东会，决定公司注册资本由50万元变更为500万元，其中陈孝贵4**万元，占全部出资比例80%，陈丽100万元，占全部出资比例的20%，并办理了变更登记。2008年10月14日，绿环公司以支付设备款的名义，从其在中国农业发展银行犍为支行的基本账户中转款250万元至犍为县栋华环保设备有限公司（以下简称栋华公司，系陈孝贵、陈丽、陈某、罗某出资成立）在犍为县农村信用合作联社的基本账户，栋华公司向绿环公司出具“经营周转资金”借条，陈丽以取栋华公司设备款名义将250万元取出。同日，陈丽向绿环公司在乐山市商业银行犍为支行账户存入股本金80万元，陈孝贵向绿环公司在乐山市商业银行犍为支行账户存入股本金170万元。2008年11月13日，绿环公司以付垫支费用名义，向栋华公司转账10万元。2008年11月14日，陈丽以取栋华公司材料款名义从栋华公司支取10万元。2008年11月26日，绿环公司以付栋华公司设备款名义向栋华公司转账100万元，栋华公司向绿环公司出具“经营周转资金”借条，同日，栋华公司以还借款名义，转入100万元到陈孝贵个人账户，陈孝贵从个人账户转入100万元至绿环公司账户作为股本金。2009年2月27日，中国农业发展银行向绿环公司发放贷款300万元。
另查明，2008年10月8日，绿环公司股东会临时决议，决定借款250万元给栋华公司，决议有股东陈孝贵、陈丽、陈某的签字。2008年11月25日，绿环公司股东会临时决议，决定借款200万元给栋华公司，决议有股东陈孝贵、陈丽的签字。截止2008年年底，绿环公司应收栋华公司借款588.056189万元，2009年2月开始，栋华公司陆续归还绿环公司借款，到2009年5月3日止，两公司之间往来账户为零。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.犍为县人民检察院转办单，报案人举报材料，受理案件登记表，立案决定书证实，案件的来源及办理符合法律规定的程序。
2.犯罪嫌疑人归案情况说明证实，二被告人系被动归案；犯罪嫌疑人户籍证明证实，二被告人案发时已达到刑事责任年龄。
3.拘留证、取保候审决定书证实，对二被告人采取强制措施的情况。
4.举报材料和（2012）乐民终字第250号民事判决书证实，2011年12月23日，一审法院判决犍为县垃圾处理有限公司应在判决生效后30日内将孙某、卢某列入股东名册，并在工商管理部门进行变更登记，2012年6月11日，二审法院维持。
5.从犍为县工商局、审计局等部门调取的犍为县绿环垃圾处理有限公司和犍为县环保设备有限公司的相关资料证实,两公司的成立情况及经营情况。
6.犍为绿环垃圾处理有限公司的开户情况、贷款情况及流水账证实，绿环公司在中国农业发展银行犍为支行的开户情况和贷款情况，2008年10月14日，绿环公司以支付设备款名义向栋华公司农村信用合作联社转款250万元，同年10月13日绿环公司转账10万元给栋华公司，同年11月26日，绿环公司转账100万元给栋华公司。2009年2月27日，中国农业发展银行向绿环公司发放贷款300万元。
7.绿环公司在乐山市商业银行犍为支行账户的原始交易单据证实，2008年10月14日，陈孝贵现金存入绿环公司股本金170万元，陈丽现金存入绿环公司股本金80万元。2008年11月26日，陈孝贵转账存入绿环公司股本金100万元。
8.栋华公司和陈孝贵在犍为县农村信用合作联社的账户交易原始单据证实，2008年10月14日，栋华公司现金支票支取250万元，同年11月14日，栋华公司现金支票支取10万元，11月25日，栋华公司转账支付陈孝贵1**万元。
9.乐山正源会计师事务专项鉴定报告书证实，绿环公司与栋华公司之间的转款情况，2008年年底，绿环公司应收栋华公司借款588.056189万元，2009年2月开始，栋华公司陆续归还绿环公司借款，到2009年5月3日止，两公司之间往来账户为零。
10.孙某的证言证实，2008年1月8日，孙某、卢某与陈孝贵、陈丽、陈某签订增资协议，绿环公司的注册资本增加到200万元，孙某和卢某出资80万元，但并未办理变更登记。
11.证人邹某的证言证实，是栋华公司的会计，绿环公司和栋华公司是陈孝贵的家族企业，2008年11月14日，邹某和陈丽一起去支取了栋华公司250万元。
12.证人陈某证言证实，绿环公司和栋华公司是陈孝贵的家族企业，陈孝贵任两家公司的法定代表人。2011年和2013年分别将两家公司变更法定代表人为陈某。陈丽为两家公司的出纳。
13.被告人陈孝贵的供述和辩解证实，公诉机关指控的250万元和100万元是通过股东会一致决定才转的，是由陈孝贵具体安排，会计和陈丽接受指示后操作的。
14.被告人陈丽的供述和辩解证实，公诉机关指控的三笔款均是在法定代表人陈孝贵指示下陈丽操作的，均是通过绿环公司股东会决议，借给栋华公司的借款。
15.绿环公司股东会临时决议、借条证实，绿环公司与栋华公司之间的借款情况。
原判认为，公诉机关指控被告人陈孝贵、陈丽从绿环公司分别转款250万元、100万元、10万元到栋华公司及陈丽从栋华公司取款和栋华公司向陈孝贵转款的事实清楚，但指控二被告人犯挪用资金罪证据不足，罪名不能成立。2008年10月14日、2008年11月26日绿环公司向栋华公司转款250万元和100万元，是经过绿环公司股东会讨论决定而不是二被告人个人决定借款给栋华公司，栋华公司向陈孝贵转款及陈丽从栋华公司取款的行为是栋华公司处理本公司财产的行为；2008年11月13日绿环公司以付垫资款名义转款10万元给栋华公司，现有证据不足以证明陈丽将此笔款项取出后归个人使用或者挪作何种他用。故公诉机关指控被告人陈孝贵、陈丽犯挪用资金罪证据不足，罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：一、被告人陈孝贵无罪；二、被告人陈丽无罪。
抗诉机关抗诉及四川省乐山市人民检察院支持抗诉意见认为：1.（2012）乐民终字第250号民事判决确认了孙某、卢某绿环公司股东身份，原判认定二原审被告人2008年10月14日、2008年11月26日绿环公司向栋华公司转款的行为是经股东会（全体股东）讨论决定，与事实不符；二原审被告人将绿环公司财产以虚构设备款名义转出，再流入绿环公司作为个人增资且未支付相应对价，侵犯了绿环公司的财产权，系对绿环公司财产的占用；2.一审程序违法，本案的合议庭成员余某系本案举报人孙某、卢某诉绿环公司确认股东身份一案书记员，在审理本案前知悉举报人与原审被告人之间的矛盾纠纷及判决结果，其对本案形成的既定认识对本案审理有影响，可能影响案件的公正审理，属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条第四款“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”情形，建议发回重审。检察员当庭出示卢某的证言、绿环公司股东协议书、通知孙某、卢某参加股东会会议的通知、绿环公司董事会纪要、绿环公司工商登记资料，证明孙某、卢某出资100万元，系绿环公司股东。
陈孝贵、陈丽质证认为卢某的证言虚假，对书证未提出异议。陈孝贵辩称无罪，辩解公司的资金大部分是家里人所出，没有必要挪用；孙某、卢某不是合法的股东。
陈丽辩称是按公司章程转款，没有挪用资金；孙某、卢某没有完成出资义务，不是公司股东。
陈孝贵、陈丽的辩护人对书证的真实性未提出异议，质证认为，证人证言要证人出庭作证才能证明真实性；一审判决后侦查机关收集的证据形式上不符合法律要求；参加股东会通知时间是转款以后，该通知不能证明转款时间段孙某、卢某是股东；证据证明是卢某和绿环公司的经济纠纷，不应涉及刑事案件。
陈孝贵的辩护人辩称：1.2012年6月11日孙某、卢某的股东身份才予以确认，二人在2008年10月8日、2008年11月25日时并非绿环公司股东，无权参与公司股东会的表决，案件所涉及的临时股东会决议合法有效；是绿环公司股东会决议借款给栋华公司，是两个公司之间正常的经济往来，而非陈孝贵个人行为，以何种名义借款也是股东会决议后陈孝贵执行的行为，办理款项时填写了设备款的字样不能否定实质为借款的性质，陈孝贵个人没有虚构设备款转移资金；转款行为是两个公司之间正常的借款行为，在钱款归于栋华公司后，栋华公司如何使用资金已与绿环公司无关，公诉机关也未提供证据证明陈孝贵和陈丽存入绿环公司的钱就是从绿环公司取出的钱。公诉机关指控的行为均是绿环公司的公司行为，不是陈孝贵个人挪用资金，不应当被追究刑事责任；2.余某参与的两个案件的案由、程序完全不同，不符合法律规定中“本案”的规定；余某在参与的民事案件中是书记员，不属于回避人员的范畴；余某与案件当事人没有足以影响案件公正审理的其他关系。本案程序合法，并未违反回避程序的规定；3.原审被告人不存在挪用资金的故意，不应当被定罪处罚。如构成挪用资金罪，则绿环公司是受害人，但绿环公司本身并不认为公诉机关指控的行为侵犯了其对资金的占有、使用和收益权，本案的举报人并非是受害人，举报人因民事纠纷要求司法机关追究陈孝贵、陈丽二人刑事责任的目的不应得到支持；4.本案公诉机关的观点和行为前后矛盾，其要求定罪的观点不应得到支持。
陈丽的辩护人辩称：1.绿环公司转款给栋华公司时，工商登记的股东中没有孙某、卢某，该二人不是绿环公司合法股东，不具有对公司事务行使表决权，孙某、卢某与绿环公司及二被告人之间仅属民事纠纷范畴，只能适用民法规则调整，故2008年10月8日、2008年11月25日通过股东会同意向栋华公司借款的行为体现了公司意志，借款程序合法；2.抗诉机关认为二原审被告人用于股本金的资金实际来源于绿环公司转给栋华公司的资金系主观臆测，资金是流通物，只要是合法资金通过合法程序进入绿环公司、栋华公司账户，该款项的所有权即合法转移至上述公司，公司有权自主支配使用，陈丽执行股东会决定系正常履职行为，不构成挪用资金罪；3.余某分别参与的是刑事、民事两个不同的案件，案件性质不同，也不属于一个案件的两个程序；余某不是民事案件的合议庭成员，且本案一审时，公诉机关也未对合议庭组成人员提出异议，抗诉理由不成立。本案属于滥用公权力介入经济纠纷，请求维持原判，宣判陈丽无罪。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十九条“第二审期间，人民检察院或者被告人及其辩护人提交新证据的，人民法院应当及时通知对方查阅、摘抄或者复制”的规定，检察机关有权提交新的证据；刑事诉讼法并未规定证人证言只有证人出庭才有效力，故陈孝贵、陈丽的辩护人质证称证人证言要证人出庭作证才能证明真实性、一审判决后侦查机关收集的证据形式上不符合法律要求的意见与法律规定不符，不予采纳，检察员提交的证据来源合法，与原审证据综合使用。
根据一二审采信的证据，经审理查明的事实与一审一致。
另查明，2011年10月15日，孙某、卢某向犍为县人民法院提起诉讼，请求判令绿环公司履行公司股东股权登记义务。犍为县人民法院以（2011）犍为民初字第1181号民事判决，判决绿环公司在判决生效后30日内将孙某、卢某列入公司股东名册，并在工商管理部门进行变更登记。乐山市中级人民法院以（2012）乐民终字第250号刑事判决，维持原判。
再查明，本案一审人民陪审员余某，系（2011）犍为民初字第1181号民事案件书记员。
针对抗辩双方的争议焦点，本院作如下评判：
1.2008年10月8日、2008年11月25日绿环公司股东会临时决议是否有效，即转款行为是公司行为还是二原审被告人的个人行为。
经查，二原审被告人与本案举报人孙某、卢某就孙某、卢某是否具有股东身份存在争议，孙某、卢某未列入绿环公司股东名册，直至2012年，孙某、卢某通过诉讼程序被确定由绿环公司在判决生效后将二人列入绿环公司股东名册。而绿环公司在孙某、卢某股东身份确认前，由在册的全体股东参加的股东会上决议向绿环公司的关联公司栋华公司出借钱款系公司行为，而非二原审被告人的个人行为。因此，原判对此事实的认定正确，即2008年10月14日、2008年11月26日绿环公司向栋华公司转款250万元和100万元，是经过绿环公司股东会讨论决定而不是二原审被告人个人决定借款给栋华公司。
2.陈孝贵、陈丽是否通过向栋华公司转账的方式掩盖二原审被告人使用绿环公司资金增加注册资本金的行为。
经查，绿环公司和栋华公司是关联公司，均由陈孝贵及其家人出资成立，2008年10月14日、2008年11月26日绿环公司向栋华公司转款250万元、10万元和100万元，是两个公司之间正常的借款行为，该行为使绿环公司与栋华公司之间产生民事法律关系，不属于刑法调整的范围。栋华公司借到钱款后，向陈孝贵转款及同时作为栋华公司股东的陈丽从栋华公司取款的行为是栋华公司处理本公司财产的行为。2008年11月13日绿环公司转款10万元给栋华公司，在案证据不足以证明陈丽将此笔款项取出后归个人使用或者挪作何种他用。现有证据不足以证明陈孝贵、陈丽挪用资金归个人或者他人使用。
3.原审是否违反回避规定。
经查，原审合议庭组成人员余某曾在2011年孙某、卢某诉绿环公司和陈孝贵、陈某、陈丽股东名册记载纠纷一案中担任书记员，两案性质不同，分别是刑事、民事案件，也不属于同一个案件的两个程序，且在一审中，孙某、卢某诉绿环公司和陈孝贵、陈某、陈丽股东名册记载纠纷一案一二审民事判决书已作为证据使用，合议庭成员及本案诉讼参与人均知悉举报人与原审被告人之间的矛盾纠纷及判决结果。因此，余某作为原审人民陪审员参加审理，不属于刑事诉讼法第二十八条第（四）项规定的“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”的行为，抗诉理由不成立。
综上所述，本院认为，在案证据证实原审被告人陈孝贵、陈丽使用资金属于企业行为而非个人行为，由于不符合挪用资金罪的主观要件和最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”问题的批复》的规定，不能认定二原审被告人犯挪用资金罪成立。抗诉机关的抗诉理由不成立。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李韵梅
审判员 龙旭宏
审判员 李 霞
二〇一六年十二月十九日
书记员 李 丹
附：本案所适用的相关条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。