山东省德州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）鲁14刑终22号
原公诉机关山东省德州经济开发区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）贾露露，女，1990年4月10日出生，汉族，大专文化，山东金光集团有限公司职工，户籍所在地山东省禹城市。系本案被害人。
法定代理人贾磊，男，1967年6月23日出生，汉族，初中文化，农民，住山东省禹城市。
法定代理人张华，女，1964年8月30日出生，汉族，初中文化，农民，住址同上。
诉讼代理人杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李勇，男，1977年5月31日出生于山东省平原县，汉族，大学文化，中共党员，中国电信集团公司山东省德州市电信分公司职工，户籍所在地德州市德城区，住德州市德城区。因涉嫌犯交通肇事罪于2016年4月28日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，同年7月4日被德州经济开发区人民检察院取保候审。2016年9月14日被德州经济技术开发区人民法院取保候审。
诉讼代理人李文良、王攀峰，山东德联邦律师事务所律师。
原审附带民事诉讼被告人中国电信集团公司山东省德州市电信分公司（以下简称电信公司）。
地址：德州经济技术开发区康博南大道288号。
负责人周磊，总经理。
诉讼代理人姜萍，山东鑫大公律师事务所律师。
原审附带民事诉讼被告人中国平安财产保险股份有限公司德州中心支公司（以下简称保险公司）。
地址：德州市德城区北园路名苑高档社区营业楼B座一楼西部
负责人刘敬国，总经理。
诉讼代理人李弘毅，中国平安财产保险股份有限公司德州中心支公司职工。
山东省德州经济技术开发区人民法院审理德州经济开发区人民检察院指控原审被告人李勇犯交通肇事罪一案，于二○一六年十二月十五日作出（2016）鲁1491刑初57号刑事附带民事判决。宣判后，被告人李勇、附带民事诉讼原告人贾露露不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月31日公开开庭审理了本案，上诉人李勇及其诉讼代理人李文良、王攀峰，上诉人贾露露的法定代理人贾磊及诉讼代理人杜学良，原审附带民事诉讼被告人电信公司的诉讼代理人姜萍，原审附带民事诉讼被告人保险公司的诉讼代理人李弘毅到庭参加诉讼。经山东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。经最高人民法院批准三次，各延长审理期限三个月。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月26日20时10分许，被告人李勇驾驶鲁Ｎ×××××号小型轿车，沿德州市经济技术开发区东方红路由东向西行驶至刁李贵小区门前，其车左前部与由北向南横过公路的行人孙某2、贾露露相撞，造成车辆损坏，致使孙某2、贾露露受伤，孙某2经抢救无效于当晚死亡，贾露露身受重伤二级。经德州市公安局交通警察支队事故处理大队调查勘验，认定：李勇驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，且驾驶机动车在夜间行驶时未降低车速，对事故的发生所起作用较大，承担事故的主要责任；孙某2、贾露露在没有过街设施的路段未确保安全横过道路，对事故的发生所起作用较小，承担事故的次要责任。事故发生后，李勇打122电话报警，在现场等候民警到达后如实供述了事故发生的经过。
事发当晚，贾露露被送往德州市中医院救治，同年6月3日转至德州市人民医院继续治疗，住院168天。2016年9月5日，经德州明正法医司法鉴定中心鉴定，贾露露因颅脑损伤致植物状态，构成I级伤残；颅骨缺损312cm2，构成X级伤残；急性特重度颅脑损伤，锁骨、肩胛骨、肋骨、骨盆多发骨折，右胫骨平台骨折，L3-5右侧横突骨折，误工期365日，营养期240日；完全护理依赖，住院期间需2人护理，出院后1人护理；颅骨修复费用为3万元。
因该事故贾露露的损失是：医疗费354631.82元（外购药27948元，无其他证据支持，不予认定），颅骨修复费30000元、误工费11408元（无工资表、工资发放流水证实，按2015年山东省城镇居民人均收入31545元/365天×132天计算至定残前一日）、护理费29038.68元（标准同误工费，31545元/365天×168天×2人，按其主张自住院日2016年4月26日起至2016年10月11日出院止）、营养费7200元（30元×240天）、住院伙食补助费16800元（100元×168天）、交通费2600元（酌定）、伤残赔偿金630900元（31545元×20年）、鉴定费2200元、残疾用具费1000元、住宿费1600元，合计1087378.50元。其主张住院期间其他费用支出6619.90元，不在法定赔偿范畴，不予保障。
鲁Ｎ×××××号小型轿车所有人是被告人李勇，该车在附带民事诉讼被告人保险公司入有交强险一份和商业三者险一份，保额50000元，含不计免赔，保险期限自2015年10月19日起至2016年10月18日止。事故发生后，附带民事诉讼被告人保险公司已垫付贾露露医疗费10000元，另支付被告人李勇伤残赔偿金55000元。
2016年5月3日，被告人李勇与被害人孙某2的近亲属达成和解协议，孙某2的近亲属对李勇的行为表示谅解，不再追究其刑事责任，请求对李勇从轻处罚。同年8月7日，被告人李勇与被害人贾露露的近亲属达成和解协议，除李勇已付贾露露医疗费等经济损失406700元之外，李勇自愿赔付贾露露精神抚慰金200000元，已履行，贾露露的近亲属对李勇的行为亦表示谅解，不再追究其刑事责任，请求对其从轻处罚。
另查，案发当天上午，李勇受单位指派去潍坊参加评标，当天下午乘火车返回德州火车东站，然后驾驶其机动车从德州火车东站回家途中发生的该事故。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、德州市公安局交通警察支队事故处理大队出具的证明，证实李勇案发后拨打122电话报警，并在现场等待民警到达。
2、受案登记表、立案决定书，证实李勇于2016年4月26日电话报案，公安机关于次日立案侦查。
3、常住人口信息表，证实李勇出生于1977年5月31日，作案时具备完全刑事责任能力。
4、常住人口信息表、陵县公安局滋镇派出所于2016年4月30日、5月5日出具的证明、身份证复印件、死亡证明书、残、亡者残亡前供养情况证明表、户口登记卡复印件，证实孙某2出生于1985年5月5日，系山东省德州市陵县滋镇孙龙村人，因交通事故于2016年4月26日死亡，其户籍登记已注销。其父孙朝俊，其母孙赵氏。
5、常住人口信息表、身份证复印件，证实贾露露出生于1990年4月10日，系山东省禹城市莒镇乡莒镇村人。
6、德州市中医院诊断证明，证实贾露露所受伤情。
7、公安交通管理行政强制措施凭证、扣押物品清单，证实案发当日，公安机关将鲁Ｎ×××××号小型轿车、机动车驾驶证、行驶证扣留。
8、驾驶证信息、行驶证信息、驾驶证复印件、行驶证复印件、保险单复印件，证实李勇具有机动车驾驶资格，系鲁Ｎ×××××号小型轿车所有人，其驾驶证和行驶证均在有效期限内，该车入有交强险和商业三者险。
9、放车通知单、发还物品、文件清单，证实2016年5月11日，鲁Ｎ×××××号小型轿车已发还。
10、道路交通事故认定书，证实李勇驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，且驾驶机动车在夜间行驶时未降低车速，对事故的发生所起作用较大，承担事故的主要责任；孙某2、贾露露在没有过街设施的路段未确保安全横过道路，对事故的发生所起作用较小，承担事故的次要责任。
11、人民调解协议书复印件、道路交通事故损害赔偿凭证复印件、谅解书复印件，证实2016年5月3日，经德州市德城区交通事故纠纷专业人民调解委员会调解，李勇与孙某2的近亲属达成协议，孙某2的近亲属对李勇的行为表示谅解，不再追究其刑事责任，建议对其从轻处罚。
12、协议书复印件、谅解书复印件，证实2016年8月4日，经自行协商，李勇与贾露露的近亲属达成协议，李勇自愿赔付贾露露精神抚慰金20万元，贾露露的近亲属对被告人李勇的行为表示谅解，不再追究其刑事责任，建议对其宽大处理。
13、德州市公安局交通警察支队事故处理大队于2016年5月9日出具的证明，证实现场复核中出现的限速标志，是为了在研究责任认定的时候作为参考，不作为事故发生地点的限速。
（二）证人证言
1、证人孙某1证实，案发次日，其接到孙某2的同事打来的电话，得知孙某2因交通事故死亡。
2、证人卜某证实，案发当晚20时许，贾露露和孙某2一起去超市买东西，次日早晨8点多，听孙某2的同事说孙某2出交通事故了。
3、证人田某证实，其在金光集团负责生产，孙某2、贾露露在其部门负责文职工作，2016年4月27日7点多，贾露露的亲属给其打电话，得知她俩出交通事故了，她俩在金光小区住。
（三）上诉人供述和辩解
上诉人李勇的供述证实，其如实供述了交通肇事的经过。
（四）鉴定意见
1、山东华正安交通事故司法鉴定所（2016）交鉴D字第558号鉴定意见书、鉴定机构资质证书复印件、鉴定人资格证书复印件、鉴定意见告知书，证实肇事车行车制动性能合格，该车与孙某2、贾露露事故发生时的路面碰撞位置为事故现场道路中心双黄实线北侧由南向北第一条机动车道内，行人孙某2、贾露露事故发生时行走方向为由北向南，肇事车事故发生时行驶速度约为65-72km/h。
2、德州市公安局物证鉴定研究中心（2016）16号检验报告书、鉴定机构资质证书复印件、鉴定人资格证书复印件、鉴定意见告知书，证实孙某2系颅脑合并胸腹部损伤死亡。
3、德州市公安局物证鉴定研究中心（2016）387号鉴定报告书、血样提取登记表、抽血照片、鉴定机构资质证书复印件、鉴定人资格证书复印件、鉴定意见告知书，证实案发当日，经提取李勇血样，次日送检，其血液中未检出乙醇成分。
4、德州市公安局物证鉴定研究中心（2016）703号检验报告书、鉴定机构资质证书复印件、鉴定人资格证书复印件、鉴定意见告知书，证实贾露露的伤情为重伤二级。
（五）现场勘验检查、辨认等笔录
交通事故现场勘查笔录、附图和照片证实，事故发生地点、位置、车辆撞击后损坏情况、现场遗留血迹等。
（六）视听资料、电子数据
1、道路监控视频截图证实，案发前孙某2、贾露露在路上步行及李勇驾车行驶情况。
2、道路交通事故调查照片、光盘证实，贾露露伤情和案发时孙某2、贾露露所穿衣物及其特征。
（七）附带民事诉讼证据
1、李勇的辩护人暨诉讼代理人提交的证据：（1）谅解书、收到条证实，2016年8月4日，经自行协商，李勇与贾露露的近亲属达成和解协议，李勇自愿赔付贾露露精神抚慰金20万元，已支付，贾露露的近亲属对李勇的行为表示谅解，不再追究其刑事责任，建议对其宽大处理。公诉机关所提交的复印件内容与此一致。（2）收到条、汇款收据、医药费收据证实，除精神抚慰金之外，李勇另支付贾露露医疗费等合计406700元。（3）中国电信山东分公司采购部工作调度单、德州市电信分公司收文处理单、评标通知、评标纪律，证实李勇此次外出系单位指派和授权，到潍坊参加评标。（4）中国电信股份有限公司德州分公司《市内公务交通费实施方案》、《关于调整市内公务交通费标准的通知》，证实员工交通费需为公务支出，发放到个人的交通补贴费用，是用来满足员工个人及所在部门各项工作外出需求，享受员工交通补贴的员工原则上不得再使用公司公务车辆。（5）火车票，证实2016年4月26日，李勇从德州至潍坊往返的事实。（6）德州市电信公司工作证、李勇的陈述，证实其是该公司职工，负责德州本地的干线和维护工作。
2、附带民事诉讼被告人保险公司提交的证据：（1）保单抄件，证实鲁Ｎ×××××号小型轿车在该公司投保情况。（2）理赔信息表，证实该公司已垫付医疗费1万元，另在交强险伤残赔偿金限额内预付李勇55000元，合计65000元。
原审法院认为，被告人李勇违反道路交通管理法规，发生重大事故，致一人死亡一人重伤，负事故的主要责任，其行为构成交通肇事罪。被告人李勇有自首情节，积极赔偿两被害人的经济损失，取得被害人及亲属的谅解。被告人李勇对其行为给被害人所造成的经济损失，应予赔偿。被告人李勇的行为不能认定是执行职务行为，其责任不应由电信公司承担。附带民事诉讼被告人保险公司作为肇事车辆鲁Ｎ×××××号小型汽车的承保人，应在交强险赔偿限额内予以赔偿，具体为：在医疗费赔偿限项下赔付1万元，在伤残赔偿限项下赔付11万元，合计12万元。超出交强险部分，1087378.50-120000=967378.50元，按双方过错和被害人伤情程度由被告方承担90%为870640.65元，保险公司在商业三者险限额内赔偿5万元，仍有不足部分870640.65-50000=820641元（四舍五入），由被告人李勇自己承担。综上，保险公司应赔付贾露露17万元，减去已付65000元，还应赔付贾露露105000元；李勇应赔付贾露露820641元，减去已付406700元，加上保险公司已付李勇55000元，还应支付468941元。李勇已付贾露露精神损害赔偿金20万元，不在附带民事赔偿范畴之内，且李勇当庭确认此20万元的性质是精神损害赔偿，不应再予扣减。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《最高人民关于关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条、第一百六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、第四十八条、《道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，以被告人李勇犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；附带民事诉讼被告人中国平安财产保险股份有限公司德州中心支公司赔偿附带民事诉讼原告人贾露露经济损失105000元；被告人李勇赔偿附带民事诉讼原告人贾露露经济损失468941元；驳回附带民事诉讼原告人其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人李勇不服，以“应认定上诉人李勇的行为系职务行为，由电信公司承担全部赔偿责任；一审判决确定的赔偿比例过高”为由，提出上诉。其诉讼代理人提出了“李勇受单位指派公务出差归来发生交通事故的行为属职务行为，相关民事责任应由电信公司承担”的代理意见。原审附带民事诉讼原告人贾露露不服，以“李勇的行为是职务行为，电信公司应承担赔偿责任；外购药品是医嘱指定的必需药品，该药品费用27949元应予支持；一审确定的误工费、护理费、营养费计算标准过低，与实际不符；误工期限应以司法鉴定确定的365日为准；上诉人多处残疾的赔偿金应予支持”为由，提出上诉。其诉讼代理人提出了与上诉状相同的代理意见。
电信公司诉讼代理人提出的答辩意见是：1.李勇在事故发生时已经完成了评标工作，且单位对其往返的交通费予以报销，其驾私车回家的行为与评标工作不存在必然联系，该行为非单位授权或指示，且单位对李勇造成损害的行为无法进行监督和制止，李勇驾私车回家发生的侵权行为与其履行职务无关。2.不能因为单位向李勇支付了车补，就认为李勇是执行职务行为，扩大了用人单位的责任和风险。3.上诉人贾露露于一审期间未提供有效的证据证明其误工人员和护理人员的收入情况；4.上诉人贾露露既按365天主张误工费，又按定残日主张残疾赔偿金不符合法律规定；5.上诉人主张营养费的证据不足。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
二审期间，各方当事人及诉讼代理人提交的证据有：（1）上诉人李勇提交了两份电子邮件复印件，其中2016年4月12日收到的来自德州电信公司综合部的电子邮件，电信公司诉讼代理人予以认可。另一份显示来自德州市电信公司网络运行维护部的电子邮件，电信公司诉讼代理人以证据形式不合法为由，不予认可。对于李勇提交的百度地图调出的路线图，电信公司诉讼代理人认为该证据不符合证据形式，但不予否认。经查认为，上述部分证据虽未得到电信公司诉讼代理人的认可，但结合在案其他证据，足以证实李勇和单位之间存在车辆补贴，且以油卡的形式发放。上诉人李勇出差返回途中的行驶路线符合客观实际。
（2）上诉人贾露露的诉讼代理人提交了贾露露在德州市人民医院住院期间的住院病案两份及德州龙光医院、德州百信医药有限公司出具的购买药品及治疗费用情况说明。电信公司诉讼代理人以肠内营养粉、针灸理疗费没有医嘱为由，不予认可。经查认为，上诉人贾露露在德州市人民医院住院治疗期间，确有部分药品外购，但所出示的证据不足以证实其花费情况，不予支持。对于肠内营养粉、针灸理疗费等费用，因无其他证据支持，不能认定属治疗过程中必需药品和费用，故不予采纳。
关于上诉人李勇及其诉讼代理人、上诉人贾露露及其诉讼代理人所提“李勇的行为系职务行为，应由电信公司承担全部赔偿责任”的上诉理由及代理意见。综合评判如下：（一）上诉人李勇驾驶私车回家并非执行工作任务。单位工作人员执行工作任务，在时间和地点上可以有适当的延伸，但须有一定的限度，不能扩大化。本案上诉人李勇受单位指派到潍坊参加项目评标，在完成项目评标工作后返回德州驾车回家，已与项目评标工作任务没有直接关系，在当前普遍实行公车改革的情况下，行为人出行既可以驾驶私车，也可以乘坐出租车、网约车、还可以选择公共交通工具、共享单车，上诉人李勇决定驾驶私家车回家，完全是个人选择的结果，与单位无关，因为单位既无权干预，也无从监督管理。（二）上诉人李勇实施交通肇事犯罪主观上存在重大过错。上诉人李勇驾车违反道路交通管理法规发生肇事，致一人死亡一人重伤，其驾车行为在客观上与项目评标工作没有密切的联系，不属于执行工作任务的行为，在主观上存在违反交通规则的重大过失，构成刑事犯罪，已超出了一般民事侵权的范畴。此种情况下，在对外的法律责任承担上应由行为人自己负责，不存在单位承担责任的法律基础。如果让单位对此种犯罪行为承担民事损害排除责任，既不利于督促行为人履行谨慎驾驶的法定义务，也将过分增加用人单位的法律风险和经济负担。（三）本案不宜套用工伤保险的标准和认定条件。在民事侵权领域，由行为人负责是确定民事损害赔偿责任主体的首要规则。本案情形虽与职工在上下班途中因交通事故自身受到伤害有一定的近似性，但工伤保险属于社会保险范畴，具有社会救助的性质，旨在保护劳动者权益，而侵权行为则属于民事侵权范围，体现行为人负责的精神，旨在修复当事人之间被损害的社会关系，二者之间存在着根本差别，因此本案的处理，也不能简单套用工伤保险的相关规定。故该上诉理由及代理意见不成立。
关于上诉人李勇所提“一审判决确定的赔偿比例过高”的上诉理由。经查认为，原审判决根据德州市公安局交通警察支队事故处理大队出具的道路交通事故认定书确定的主次责任，结合被害人贾露露的伤情，判决负事故主要责任的赔偿义务人承担90%的赔偿责任，符合法律规定。故该上诉理由不能成立。
关于上诉人李勇及其诉讼代理人于二审庭审时所提“要求电信公司返还所付606700元赔偿款”的上诉理由及代理意见。经查认为，上诉人李勇于案发后确向上诉人贾露露支付了部分赔偿款，但上诉人李勇要求电信公司返还其赔偿款项的诉讼请求，不属于本院审理范围。该上诉理由不成立。
关于上诉人贾露露所提“外购药品是医嘱指定的必需药品，该药品费用27949元应予支持”的上诉理由。经查认为，被害人贾露露在德州市人民医院治疗期间，确有部分药品需外购，但所出示的证据不足以证实其花费情况。对于肠内营养粉、针灸理疗费等费用，因无其他证据支持，不能认定属治疗过程中必需药品和费用。故该上诉理由不成立。
关于上诉人贾露露所提“一审确定的误工费、护理费、营养费计算标准过低，与实际不符”的上诉理由。经查认为，一审确定的误工费、护理费系按照受案法院上一年度城镇职工平均工资计算的，符合法律规定，且上诉人贾露露于一审期间仅出示了其和贾维英的误工证明，不足以证实其收入状况。营养费计算标准符合法律规定。故该上诉理由不成立。
关于上诉人贾露露所提“误工期限应以司法鉴定确定的365日为准”的上诉理由。经查认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。残疾赔偿金系因受害人丧失劳动能力的情况而确定的财产损失，与误工费用应相互衔接，其计算期限系从定残之日起计算，也就是说定残日之前的损失按误工费计算，定残日之后的损失，按残疾赔偿金计算。原审判决将误工期限计算至定残之日前一天，并无不当。故该上诉理由不能成立。
关于上诉人贾露露所提“上诉人多处残疾的赔偿金应予支持”的上诉理由。经查认为，上诉人贾露露经鉴定确有多处残疾。其残疾赔偿金应根据伤残等级，按照上一年度城镇居民人均可支配收入确定，多处伤残的，应增加相应赔偿比例，但最高赔偿比例不超过100%。原审判决根据其I级伤残，已按100%的比例确定赔偿标准，符合法律规定。故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人李勇违反道路交通运输管理法规，发生交通事故，致一人死亡、一人重伤，负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。上诉人李勇有自首情节，积极赔偿二被害人的经济损失，取得被害人及其亲属的谅解，可从轻处罚。上诉人李勇、上诉人贾露露的上诉理由及其诉讼代理人的代理意见均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，附带民事部分判决符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李进生
审判员 李朝辉
审判员 林清梅
二〇一八年一月二十二日
书记员 张安逸