山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民再终字第77号
上诉人（一审原告、被申诉人）：王伟涛。
委托代理人：刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。
委托代理人：刘振邦，山东柏宏律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、申诉人）：张俊。
委托代理人：张铭青，山东雅君律师事务所律师。
委托代理人：邱萌萌，山东雅君律师事务所律师。
上诉人王伟涛与被上诉人张俊民间借贷纠纷一案，山东省平度市人民法院于2014年4月9日作出（2014）平商初字第903号民事调解，张俊不服，向山东省平度市人民法院申诉。山东省平度市人民法院于2015年2月3日作出（2015）平民监字第5号民事裁定再审本案。山东省平度市人民法院于2015年6月19日作出（2015）平民再字第5号民事判决，王伟涛不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王伟涛的委托代理人刘金奎、刘振邦，被上诉人张俊的委托代理人张铭青和邱萌萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月7日，王伟涛诉至法院称，2013年3月11日，案外人魏同泽、李登珍向其借款人民币11万元，张俊为其提供连带责任保证，三方共同签订了借款担保合同，借款期限自2013年3月11日起至2013年4月10日止，担保期限为借款到期日后2年。魏同泽、李登珍借款到期后本金和利息至今未还。请求判令张俊立即偿还借款人民币11万元、利息33880元、律师费8594元，共计152474元，并承担本案的诉讼费用。
张俊辩称，一、王伟涛所诉的欠款本金数额正确，但主张的利息过高，利息应该按银行同期贷款利率计算，即按年息6厘5计算。二、因为王伟涛计算的贷款利息高了，所以主张的律师费8594元也过高。
经原一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：张俊付给王伟涛借款本金11万元、利息33880元、律师费8000元，共计151880元，于2014年8月30日前付清。逾期不付，张俊自2014年4月10日起按银行同期贷款利率四倍支付利息。案件受理费3349元，减半收取1674.5元，保全费1320元，邮寄费60元，共计3054.5元，由张俊负担。
张俊申诉称，原一审的开庭2014年4月9日，王伟涛与主债务人魏同泽一起到青岛市车管所办理车辆过户手续，王伟涛能够找到魏同泽而不起诉，只起诉了担保人。由此证明王伟涛与魏同泽恶意串通，损害了张俊的权益。王伟涛于2014年4月9日出具16万元的收款条可以证明，魏同泽已于原一审开庭的当日还清了涉案的该笔债务，张俊是在王伟涛欺骗的情况下与其代理人达成了原一审中的调解协议，违背了张俊的自愿原则，应属无效协议，原一审调解书应当被撤销，王伟涛的诉讼请求应当驳回。
王伟涛答辩称，原一审的调解协议，没有违反自愿原则和诚实信用原则，张俊也没有受到王伟涛的欺诈。2014年4月9日王伟涛为主债务人魏同泽出具的收款条属实，2014年4月8日王伟涛找到了魏同泽，2014年4月9日双方达成合意，卖车折抵70万元中的16万元，下午把车卖给了别人过了户，这16万元就是卖车钱，魏同泽并未付过其他款项。原一审调解协议并未违反自愿合法原则，调解书合法有效，再审应当维持，张俊的申诉请求应当驳回。
一审法院再审查明，2013年3月11日，魏同泽、李登珍向王伟涛借款人民币11万元，张俊为其提供连带责任保证，三方共同签订了借款担保合同，借款期限自2013年3月11日起至2013年4月10日止，担保期限为借款到期日后2年。魏同泽、李登珍借款到期后本金和利息未还。2014年3月7日王伟涛只起诉了担保人张俊。
2014年4月9日，本案在原一审开庭审理过程中，王伟涛的委托代理人刘金奎和张俊到庭参加诉讼，王伟涛没有到庭，经法院主持调解，双方当事人自愿达成了原审调解协议。
2014年4月9日，王伟涛为魏同泽出具了收到现金16万元的收条，但未注明所还的是那笔借款。
原一审调解书生效后，2014年8月26日，张俊持王伟涛为魏同泽出具的收到现金16万元的收款条向法院申诉，请求撤销原一审民事调解书，驳回王伟涛的诉讼请求。理由是，原一审开庭的当日，魏同泽已还清了由张俊担保的欠王伟涛的借款，在其不知情的情况下，与王伟涛的代理人达成了原一审调解协议，原一审调解协议违背了自愿原则，应当被撤销。现在找不到魏同泽、李登珍，也明确表示不同意追加魏同泽、李登珍作为本案当事人参加本案的诉讼活动。
王伟涛认可张俊持有的16万元的收条是其给魏同泽出具的。王伟涛提交了魏同泽于2014年9月5日为其出具的证明一份，并称收到的该款是用车抵顶70万元借款中的16万元。明确表示现找不到魏同泽、李登珍，也不同意追加魏同泽、李登珍作为本案的当事人。张俊不认可王伟涛提交的魏同泽证词，认为其手中持有16万元收条与车辆抵顶款无关。
一审再审查明的其他事实与原一审查明的事实一致。
一审法院再审认为，张俊提供了王伟涛于2014年4月9日出具的16万元收款条，王伟涛认可2014年4月9日已收到魏同泽归还的借款16万元，并为其出具了该收款条。故被王伟涛于2014年4月9日收到魏同泽归还借款16万元的事实，再审予以确认。张俊持有该收款条，本案的诉讼标的小于16万元，所以张俊称魏同泽已归还的16万元，包括张俊为魏同泽、李登珍担保的借款，即魏同泽已还清了张俊为其担保的借款，再审予以确认。
王伟涛提供的魏同泽于2014年9月5日出具的证明，张俊不予认可，王伟涛在本院限定的期限内，没有提供新的证据加以证实。张俊和王伟涛都主张无法查找魏同泽的下落，则魏同泽不能出庭质证，故王伟涛提供的魏同泽于2014年9月5日出具的证明，再审不予确认。王伟涛称，2014年4月9日收到魏同泽给付的16万元，是魏同泽归还的另一笔70万元借款中的16万元，不是归还张俊担保的借款，证据不足，再审不予确认。王伟涛要求张俊给付借款和利息及其他费用，再审不予支持。
新的证据能够证明原一审调解书违背了张俊的自愿原则，再审予以纠正；王伟涛的原一审主张，再审不予支持。经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款之规定，据此判决：一、撤销山东省平度市人民法院（2014）平商初字第903号民事调解书；二、驳回王伟涛对张俊的诉讼请求。案件受理费3349元，保全费1320元，邮寄费60元，共计4729元，由王伟涛负担。
王伟涛上诉称，1、一审认定了16万是偿还11万的债务错误，王伟涛借款本金11万元、利息33880元、共计143880元，而多给付到16万元，显然不合情理，如若魏同泽以车款清偿了张俊担保的11万元，理应通知张俊，王伟涛也会撤诉，此乃是常识；2、一审认定王伟涛对书面证明的真假未完成举证责任错误，2014年9月5日，魏同泽作出书面证明称16万是偿还70万的借款，应依法认定其效力；3、民事调解书没有违背自愿原则，是张俊与魏同泽恶意串通引发再审。
被上诉人张俊答辩称：1、2014年4月9日，是一审法院调解书开庭时间，也是王伟涛收到魏同泽现金16万元的时间，也是魏同泽以奥迪车抵王伟涛70万借款到青岛市办理车辆过户手续的时间。通过这几个事情可以得出，王伟涛与魏同泽之间恶意串通，开庭已能找到魏同泽，而不要求其到庭说明情况；2、2014年4月9日由王伟涛书写的收到现金16万元的事实，第二主债务人李登珍确认抵顶了11万元的借款，而且收条上注明的“（此款先抵顶魏同泽借王伟涛壹拾壹万等结账时多退少补）”字迹是魏同泽所写；3、在一审庭审过程中，法院多次要求王伟涛进行补充证据，但是王伟涛不能提供应属于举证不能，应承担不利后果；4、本案张俊作为担保人，基于对法律的尊重，对借贷行为的认可，就达成了原来的调解协议，事后多次找到魏同泽和李登珍，才知道该笔债务已经消灭，也拿到了新的证据，从而提起了再审程序，一审法院依据新的证据作出了正确的判决。
庭审中，张俊对现金收条的来源称，是在原一审民事调解书生效之后，法院查封其账户，在2014年8月份左右找到了魏同泽，魏同泽拿出现金收条，交付时现金收条上已有“（此款先抵顶魏同泽借王伟涛壹拾壹万等结账时多退少补）”注明字迹，李登珍后于2014年9月2日签名确认。张俊同时认可王伟涛提供的魏同泽2014年9月5日作出书面证明是魏同泽本人书写，但称是以车抵70万的借款，与现金16万是两件事。
王伟涛当庭陈述，原一审签订调解协议和以车抵款的事实都是在2014年4月9日下午达成，认可现金收条上李登珍签名是李登珍书写，称16万现金就是以车抵款的16万。
本院另查明，王伟涛和魏同泽、李登珍共有两笔借款：1、2013年3月11日，王伟涛向魏同泽、李登珍借款11万元，到期日2013年4月10日，担保人张俊；2、2013年3月28日，王伟涛再向魏同泽、李登珍借款70万元，到期日2013年7月7日，担保人杨明勤。魏同泽于2014年9月5日书写的证明内容是：“2014年4月9日，王伟涛收到我用车辆抵款160000元（壹拾陆万元），此款是抵顶我借王伟涛柒拾万的账，特此证明，魏同泽，2014年9月5日。”
本院查明的其它事实与一审再审查明的一致。
本院认为，本案的焦点是2014年4月9日收到现金16万元是先偿还11万的债务还是先偿还70万的债务。从各方提供的证据上显示，16万元现金收条下方注有张俊所称是魏同泽书写的注明字迹以及李登珍的签名，是张俊张俊后期找到两债务人，债务人出具的意思表示，魏同泽又于2014年9月5日给债权人王伟涛出具书面材料，证明2014年4月9日用车辆抵款160000元是抵顶70万的借款，另一债务人李登珍没有在该证明上签字确认。本院认为，证明的书写时间在现金收条注明字迹、李登珍签名字迹之后，李登珍在该证明上没有签字，故两债务人前后意思表述不一、互相矛盾，本院对两债务人的两次意思表述均不采信。王伟涛在书写16万现金收条时，也没有写明是偿还哪一笔借款，说明王伟涛和魏同泽、李登珍在偿还16万元现金时，双方没有具体约定先偿还哪一笔借款。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，如上所诉，王伟涛与魏同泽、李登珍在偿还16万元现金时，双方没有具体约定先偿还哪一笔债务，双方在签订借款协议时也没有约定先清偿哪一笔借款，因此不属于有约定除外的情形，故本案16万现金依法应先冲抵先到期并且是担保数额最少的11万的债务。王伟涛的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3349元，由上诉人王伟涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 宇
审 判 员 杨保国
代理审判员 于丽人
二〇一五年九月十五日
书 记 员 柴守图
书 记 员 庞连捷