广东省云浮市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云中法刑二终字第43号
原公诉机关罗定市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1950年7月10日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，住广东省罗定市。因本案于2014年8月16日被羁押，同年8月17日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于罗定市看守所。
辩护人莫衍，广东军萍律师事务所律师。
辩护人覃天楼，广东军萍律师事务所实习律师。
罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人张某犯非法持有枪支罪一案，于2014年12月3日作出（2014）云罗法刑初字第367号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭进行了审理。云浮市人民检察院指派助理检察员沈永泓出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人莫衍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人张某分别于1998年和2012年在本市围底镇和罗城街道向他人购买了二支火药枪存放家中，平时用于打鸟。2014年8月16日罗定市公安局罗镜派出所在调查处理被告人张某与张某1的纠纷中在张某位于罗定市罗镜镇的家中发现并查获到火药枪二支及火药、铁炮砂等物。经云浮市公安司法鉴定中心鉴定，所缴获的其中二支火药枪具备枪械性能。
原审认为，被告人张某违反枪支管理规定非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。其非法持有二支枪支，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。鉴于被告人归案后认罪态度较好，并当庭自愿认罪，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人张某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。二、扣押被告人张某的二支枪支，予以没收。
上诉人张某上诉称：原审判决量刑过重。1、上诉人是因村道建设问题与邻居发生争执而有人报警。民警到达后询问上诉人是否持有枪支，上诉人当场承认有打鸟的土制火药枪，并主动配合交出。2、土制火药枪与军用枪支的机械性能和使用性质不同，量刑应有区别。3、上诉人有检举他人犯罪，但因没有及时调查而未果，可视为有悔罪表现。4、上诉人系初犯，法律意识淡薄才导致犯罪。
辩护人认为：1、对原审认定张某构成非法持有枪支罪的定性无异议。张某有以下从轻或减轻情节：（1）自首情节。张某在接受警察盘问时，当场承认持有并主动交出枪支，归案后张某如实供述其犯罪事实，应认定为自首。（2）立功情节。根据张某的举报，罗定市巡警大队查获他人持有气枪一支，应视为有立功表现。（3）张某认罪态度好，有悔罪表现。（4）张某系退伍军人（服兵役7年），有45年党龄，平时表现良好，无违法犯罪记录，系初犯、偶犯。（5）张某持有的枪支并非军用枪支，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。（6）张某法律意识淡薄，因不懂法才构成犯罪，犯罪的主观恶意不大。（7）张某已65岁，长期有胃病、疝气病、慢性支气管炎等疾病，不适合长期关押。2、原审量刑过重，可对其适用缓刑。
辩护人在二审期间提交如下证据：1、罗定市罗镜镇镜西村民委员会出具的证明，证明张某退休后在家帮助带小孩的事实；2、广东省气枪证，证明张某曾经持有气枪的事实；3、张某2户口簿，证明张某帮助携带三个孙儿的事实。
经质证，辩护人提交的证据对本案定性和事实没有关联，不予认定。
云浮市人民检察院出庭检察员认为：1、本案犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确。2、本案的量刑未考虑从轻或减轻情节。张某非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八第一款之规定，处三年以上七年以下有期徒刑。本案中，上诉人张某主动配合公安机关搜查枪支，归案后能如实供述其犯罪行为，可以认定其自首，从轻或者减轻处罚。张某举报他人并由罗定市巡警大队查获他人违法行为，可以反映其悔罪、改造表现良好。一审法院判处其有期徒刑三年，尚未考虑其从轻或减轻情节。综上，本案犯罪事实清楚、证据确实充分，一审法院定性准确，程序合法，但考虑到本案上诉人张某有自首情节，提请法庭根据本案的案件性质、情节、社会危害性，上诉人认罪态度及悔罪表现等定罪量刑情节，对上诉人依法作出公正的裁判。
检察员在二审期间提供下列证据：1、情况说明：2014年8月16日晚罗镜派出所民警接获群众举报罗镜镇镜西村委湾仔角村张某家中涉嫌藏有枪支。当晚19时许，民警在镜西村委村委会主任叶某的指引下来到张某家中找到张某。民警出示工作证明表示身份并说明怀疑张某涉嫌藏有枪支的情况后，询问张某枪支现藏于何处。张某遂用手指着房间门背，告知民警枪支藏于该处。其后，民警依法传唤张某至罗镜派出所接受调查并带走相关涉案物品。2、证人叶某的证言，证实其带罗镜派出所民警到张某家中，警察对张某说接到举报称张某家中藏有枪支，并问枪支放在哪里。张某伸手指着房间门口背说枪在那里放着。民警过去取出了两支自制的火药枪和火药、炮沙。之后就将张某传唤到派出所接受调查了解。
经庭审质证，证据来源合法，与本案的量刑有关联性，予以认定。
经审理查明：张某分别于1998年和2012年向他人购买了二支火药枪存放家中，平时用于打鸟。2014年8月16日，上诉人张某因村道建设问题与邻居发生口角的，有人报警并说明张某家中有两支枪，要求处理。罗定市公安局罗镜派出所接报后，民警找到罗镜镇镜西村委会主任叶某，由叶某带路，带领民警去到上诉人张某的住处，询问枪支的存放地点，张某即指引民警将存放在其房间门背的二支火药枪及火药、铁炮砂等物提走。经云浮市公安司法鉴定中心鉴定，所缴获的二支火药枪具备枪械性能。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：上诉人张某的供述；证人张某1、梁某、陈某的陈述；受案登记表及立案决定书；搜查笔录及扣押清单；指认照片；现场勘验检查工作记录；（云）公（司）鉴（痕）字［2014］129号鉴定文书；罗定市公安局治安管理大队出具的证明及罗定市公安局巡逻警察大队出具的查获经过、“六大专项”行动转办线索登记表；查获经过及户籍资料；情况说明；证人叶某的证言等证据证实。
关于上诉人张某上诉及辩护人的辩护意见，综合评判如下：1、自首问题，侦查机关接到群众举报上诉人非法持有枪支后对上诉人进行调查，民警找到上诉人张某后，张某当即承认持有枪支并指出藏枪的位置，侦查人员搜查出二支火药枪及火药、铁炮砂等物，可认定张某为坦白，有悔罪表现，张某不具有投案的主动性和投案意愿，不能认定构成自首。2、立功问题，张某举报他人违法犯罪并由罗定市巡警大队查实他人的违法事实，不构成立功，但可以认定其有悔罪改过自新表现，可酌情从轻处罚。3、原审量刑是否过重问题，张某非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，处三年以上七年以下有期徒刑。原审判决认定张某归案后认罪态度较好，可从轻处罚，量刑在法定幅度内。但根据上诉人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致危害社会，对所居住社区无重大不良影响，可对其适用缓刑。
本院认为，上诉人张某违反枪支管理规定非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。其非法持有二支枪支，根据2009年11月16日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。”规定，属情节严重。上诉人张某主动配合公安机关搜查枪支，归案后能如实供述其犯罪行为，可以认定为坦白，予以从轻处罚。张某举报他人并由侦查机关查获他人的违法事实，虽不构成立功，但可以认定其有悔罪、改造的良好表现，可对其酌情从轻处罚。根据上诉人张某的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对上诉人张某适用缓刑。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律有误，应予以纠正。检察员出庭认为张某有自首情节，依据不足，不予采纳。认为上诉人举报他人并由罗定市巡警大队查获他人违法行为，可以反映其悔罪、改造表现良好的意见，本院予以采纳。上诉人张某及其辩护人要求适用缓刑的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人张某及其辩护人的其他上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持罗定市人民法院(2014)云罗法刑初字第367号刑事判决第一项的定罪部分和第二项。
二、撤销罗定市人民法院(2014)云罗法刑初字第367号刑事判决第一项的量刑部分。
三、上诉人张某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 关 维
二〇一五年七月六日
书 记 员 陈绍英