浙江省富阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭富城民初字第90号
原告：李水平。
委托代理人：朱柳英。
被告：姚希华。
委托代理人：朱晓芬，杨健。
被告：浙江大有预制构件有限公司。
法定代表人：李法斌。
委托代理人：丁烽。
原告李水平诉被告姚希华、浙江大有预制构件有限公司（以下简称大有公司）侵权责任纠纷一案，本院于2014年4月24日立案受理后，依法组成合议庭于2014年6月18日、9月15日公开开庭进行审理。原告李水平及其委托代理人朱柳英、被告姚希华之委托代理人朱晓芬、杨健、被告大有公司之委托代理人丁烽均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李水平起诉称：被告姚希华与被告大有公司于2012年6月16日签订了一份箱梁、空心板制模、砼浇筑协议，被告姚希华为完成该项协议于2012年8月19日将原告招用进入被告大有公司处上班。2012年8月28日晚上，原告在工地工作时不慎被磨具砸伤左下肢，受伤后被告姚希华和大有公司相关负责人立即送往富阳中医骨伤医院治疗，诊断为左三踝开放性骨折。受伤后，原告共住院两次53天。经司法鉴定原告的伤情构成九级伤残，护理期限为90日，营养期限为60日，原告多次与被告协商均无果。原告为维护自身的合法权益，遂诉至法院，请求判令：一、被告姚希华赔偿原告残疾赔偿金等共计264085.70元；二、被告大有公司对上述款项承担连带清偿责任；三、两被告承担本案诉讼费用。
为证明上述事实，原告李水平向本院提供的证据有：
1、仲裁裁决书1份，拟证明被告姚希华与被告大有公司签订了一份承包协议，原告由姚希华招用进入大有公司上班，并且于2012年8月28日晚上工作时受伤，以及原告的工资是150元一天的事实。
2、出院记录单2份，拟证明原告受伤后共住院两次，治疗共计53天的事实。
3、诊疗证明书2份，拟证明原告的内固定无需取出以及病历上姚希华的真实姓名应为李水平的事实。
4、医疗费发票6份，拟证明原告因受伤治疗所花费医疗费的事实。
5、司法鉴定意见书1份，拟证明原告因受伤致左三踝骨折构成九级伤残以及护理期限为90日、营养期限为60日的事实。
6、鉴定费发票1份，拟证明原告因受伤经司法鉴定所花鉴定费的事实。
7、诊疗证明书5份，拟证明原告因受伤，医生建议休息12个月的事实。
8、医院超市收款收据3份，拟证明原告因受伤住院期间部分所花餐费的事实。
9、旅馆收据3份，拟证明原告因受伤出院后为配合治疗在外住宿所花住宿费用的事实。
10、交通费发票若干，拟证明原告受伤后因前往医院治疗所花交通费的事实。
11、村委会证明1份，拟证明原告在受伤前一直在外务工的事实。
12、工友证明1份，拟证明原告在进入被告大有公司工地工作前一直在江西上饶务工的事实。
13、证明2份，拟证明原告共有3个抚养人需要照顾的事实。
14、（2014）杭富城民初字第88号民事判决书1份，浙高法民一（2014）7号（复印件）1份，拟证明被告大有公司对原告李水平的受伤应进行赔偿的事实。
15、居民户口本1份（与原件核对无异的复印件），拟证明原告有三个被抚养人需要抚养的事实，分别是父亲李樟标、母亲吴土花、儿子李天乐。
16、工伤认定申请不予受理决定书1份，拟证明原告对该次受伤曾向相关部门申请认定工伤，但相关部门不予认定工伤的事实。
17、申请证人巫某出庭作证，拟证明原告李水平系被告姚希华招用至被告大有公司处上班，以及原告受伤情况、治疗过程、之前的工作经历等事实。
证人巫某在庭审中陈述：其与原告李水平是同村人，2006年左右一起做有关混凝土预制的工作，李水平主要做木工和混凝土工，从事该工作没有资质，李水平受伤前的收入在每月4000元到5000元之间；其是姚希华叫来干活的，李水平是其叫来的，李水平的工资是150元一天，其工资是180元一天，均由姚希华发放，工作没有经过培训，是一个带一个的，做浇筑时有戴安全帽、脚上穿防水鞋，手术戴手套，干活的场地在新沙村的大桥边上，具体场地属于哪个公司其不清楚，2012年8月28日李水平受伤时，其不在场，是其他工友通知其的，其与其他工友一起送李水平去医院的，浇筑混凝土的模具是由大老板提供的，模具放在底座上，外面红色的是边模，里面的是钢模，钢模要用钢丝固定，砸伤李水平的是里面的钢模，大约有400-500斤重。
被告姚希华答辩称：原告虽然是被告姚希华招入，但姚希华没有经营主体，也不具备用工主体资格，被告大有公司作为建筑企业，拥有混凝土专业三级资质，具有合法用工主体资格，被告大有公司发包给不具备用工主体资格的被告姚希华进行施工，此类情形符合浙江省高院的相关解释，原告可以直接向被告大有公司主张工伤，这样能更好地维护自己的权益；从赔偿项目本身来说，认为原告主张按城镇标准计算依据不足，对鉴定结果没有异议。对误工时间和150元一天的标准有异议，认为均过高过长，住院伙食补助费超出法律规定的范围，原告要求被告承担全部责任不成立，因为原告自身也有过错；原告在起诉状中提到，被告姚希华为完成此项协议招用原告，可以看出，姚希华只是招用的角色，结合本案的相关事实原告应走工伤程序，可以更好地维护原告的利益。
为证明其主张的事实，被告姚希华举证如下：
1、收条2份及医药费发票1份，拟证明被告姚希华支付给原告共计50738.36元的事实。
被告大有公司答辩称：1、原告在起诉状中提到招入原告进入被告大有公司处上班，与事实不符，因为被告姚希华、原告李水平都不是大有公司的员工，被告大有公司将部分业务承包给被告姚希华，原告系受姚希华雇佣干活，所以原告与被告大有公司之间不存在法律关系，故大有公司不是赔偿主体，不应赔偿；2、被告姚希华所述，按浙江省高院的解释，但大有公司认为本案不应以该文件作为依据，因为首先这不是法律法规，仅是意见，不能作为法律法规适用，也不能对抗，其次，本案系提供劳务者受害责任纠纷，应由被告姚希华承担责任，第三即使适用该文件，被告大有公司也不是赔偿主体，因为大有公司是制造业而非建筑业，被告姚希华也不属于不具备用工主体资格，据大有公司了解，姚希华在此行业已从事10年以上；3、如果要赔偿，应按工伤标准赔偿；4、对原告的伤残等级有异议，这是原告单方指定的需要申请重新鉴定，对原告的其他损失被告大有公司也要求重新鉴定。
为证明其主张的事实，被告大有公司举证如下：
1、企业法人营业执照1份（与原件核对无异的复印件），拟证明被告大有公司不属于建筑类行业。
2、领付款凭证9份，拟证明原告李水平受伤后，被告姚希华向被告大有公司借款63000元的事实。
3、承包协议1份（复印件），拟证明被告姚希华与被告大有公司是承包关系的事实。
4、法院开庭笔录1份（复印件），拟证明原告李水平与被告姚希华系雇佣关系的事实。
5、医疗费发票11份，拟证明医药费支出情况。
6、诊断证明书3份，拟证明原告受伤后的休息情况。
7、门诊病历1份，出院记录4份，拟证明原告伤情的事实。
8、申请法院委托浙江大学司法鉴定中心对原告李水平的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该鉴定中心于2014年7月18日出具鉴定意见，认为：李水平的损伤评定为9级残疾，误工损失日建议为180日左右（包括住院期间），护理期限建议为60日左右（包括住院期间），其伤后营养期间建议为30日，被告大有公司以该鉴定意见书拟证明原告主张的护理费、误工费、营养费过高的事实。
9、发票1份（与原件核对无异的复印件），拟证明该鉴定的费用由原告承担的事实。
为查明事实，本院依职权调取下列证据：
1、（2014）杭富民初字第88号判决书的生效证明书1份，该证明书确认该判决书在2014年6月17日已经生效。
2、自（2014）杭富民初字第88号案卷中调取的有关被告大有公司有混凝土预制构件专业资质的网页截图1份。
对原告李水平、被告姚希华、被告大有公司提供的证据以及本院依职权调取的证据，原被告的质证意见及法院认证意见如下：
一、对原告李水平提交的证据：
被告姚希华质证认为：对证据11、12有异议，不能证明需按城镇标准计算，对证据14没有异议，且认为可以证明被告姚希华不需要承担责任，对其他证据均无异议。
被告大有公司质证认为：对证据1的证明目的有异议，能证明姚希华承包的事实，但不能证明原告到被告大有公司上班，对证据1的三性均有异议，因为裁决书没有生效，恰恰可以证明被告姚希华与大有公司是承包关系；对证据2、3、4均无异议；对证据5、6有异议，要求申请重新鉴定；对证据7的真实性没有异议，对关联性有异议，认为原告不需要休息12个月，对误工时间要求申请鉴定；对证据8的证据三性均有异议，应提供统一的发票，且原告已经主张了住院伙食补助费不应当再主张餐费；对证据9的证据三性均有异议，应提供统一发票，且不能显示该住宿是否是原告出院后为配合治疗在外住宿所花的费用；对证据10，认为应根据原告就医的次数来确定交通费用，该费用过高；对证据11的真实性无异议，合法性、关联性有异议，不能达到原告的证明目的，希望原告能提供暂住信息；对证据12，其实质是证人证言，证人未出庭，对该证据的三性均有异议；对证据13的三性无异议，但希望原告提交户口本，以证明其他有无抚养人；对证据14的证据三性无异议，但认为要赔偿也是工伤赔偿而非人身伤害赔偿，对判决书中认定大有公司是建筑类企业有异议；对证据15没有异议，但认为应参照当地标准，不应参照浙江省标准；对证据16无异议；对证据17的证据三性无异议，对证明目的有异议，因为（1）不能证明是把原告招入至大有公司处上班，但可以证明原告与被告姚希华是雇佣关系，（2）不能证明原告一直从事非农工作，但反而可以证明以计件包清工的形式承包的梁板预制工作是不需要资质的。
本院审查认为：原告李水平提交的证据1内容真实、形式合法，但该裁决书因被告大有公司不服已诉至法院，该裁决书未生效，故对于其认定的事实与法院生效判决可以互相印证的部分，本院予以认定，其余部分本院不予认定；证据2、3、4内容真实、形式合法、与本案有关联，应予以认定；证据5内容真实，形式合法，其评定意见部分与重新鉴定后的鉴定意见不同，但对于主要的伤残等级评定与重新鉴定后的鉴定意见一致，故该证据与本案仍具有关联性，应予以认定；证据6内容真实、形式合法，与本案有关联，可以证明原告为评定伤残等级支出鉴定费1800元的事实；证据7内容真实，但对于原告的误工时间，经被告大有公司申请鉴定，鉴定机构认为根据原告的伤情误工时间以180日较为合理，本院采纳该专业鉴定意见，故对证据7的证明目的不予认定；证据8、9形式不合法，同时，对于证据9原告也未举证证明其因何客观原因不住院，以及在该住宿期间有就医行为，故本院不予认定；证据10、11、13、15内容真实，形式合法，与本案有关联，应予以认定；证据12证人未出庭，该证据不能达到原告的证明目的；证据14中的民事判决书内容真实、形式合法，与本案有关联，应予以认定，浙高法民一（2014）7号与本案缺乏关联，本院不予认定；证据16可以证明原告李水平曾就本案所涉情况向富阳市人力资源和社会保障局提起工伤认定，但该局决定不予受理的事实；证据17中原、被告对巫某的证人证言的真实性均无异议，本院予以认定。
二、对被告姚希华提交的证据：
原告李水平质证认为：对证据中的医药费发票证据三性无异议，对收条也无异议。
被告大有公司质证认为：对证据三性无异议，且可以证明被告姚希华与原告李水平之间是雇佣关系。
本院审查认为，被告姚希华提交的证据内容真实、形式合法，与本案有关联，可以证明姚希华支付了李水平医药费31038.36元，其他费用19700元的事实。
三、对被告大有公司提交的证据：
原告李水平质证认为：对证据1的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，该营业执照没有显示其是制造业，经原告去建设局核实，大有公司系建筑类企业，并有相关资质；对证据2的三性均有异议，因为这些收据不是原告所签，是否用于原告所需不清楚；对证据3、4、6、7的证据三性、证明目的均无异议；对证据5的证据三性无异议，对证明目的有异议，原告只知道是姚希华支付了医药费。
被告姚希华质证认为：对证据1的关联性有异议，根据（2014）杭富民初字第88号判决书，已查清大有公司是建筑类企业的事实，故不是大有公司所称是制造类企业；对证据2无异议，当时确实是姚希华领款，并直接支付给原告，只是支付没有手续，对证明目的是借款有异议，姚希华只是帮原告领了医药费；对证据3的证据三性和证明目的无异议；对证据4的证据三性没有异议，对证明目的有异议，只能证明是招用原告，不能证明是雇佣关系；对证据5的证据三性无异议，对证明目的有异议，只能证明被告姚希华从大有公司处拿了63000元用于支付医药费，除大有公司支付的外，都是姚希华支付的；对证据6、7均无异议。
本院审查认为：证据1内容真实、形式合法，但营业执照属于工商部门登记管理的范围，其登记的经营范围并不能排除大有公司是建设类企业，故不能达到其证明目的，本院不予认定；证据2内容真实，可以证明姚希华为李水平受伤从大有公司领取款项63000元的事实，本院予以认定；证据3内容真实，可以证明大有公司与姚希华签订《浇筑协议》，大有公司将梁板预制、制模、砼浇筑以计件包清工形式发包给姚希华的事实，本院予以认定；证据4内容真实、形式合法、与本案有关联，本院予以认定；证据5内容真实，形式合法，可以证明李水平因受伤产生医疗费53654.25元，上述款项发票已交至大有公司的事实，本院予以认定；证据6内容真实、形式合法，但原告的误工时间本院已采纳鉴定意见，故该证据的证明目的不予认定；证据7、8内容真实，形式合法，与本案有关联，本院予以认定；证据9内容真实，但经本院释明，被告大有公司决定不就鉴定费用提起反诉，且撤回该证据原件，本院认为该证据与本案缺乏关联，故不予认定。
四、对本院依职权调取的证据：
原告李水平质证认为：对证据1、2均无异议。
被告姚希华质证认为：对证据1、2均无异议。
被告大有公司质证认为：对证据1无异议；对证据2中企业登记情况的证据三性无异议，认为也可以证明大有公司属于制造业企业，对截图由于是复印件，对其证据三性有异议，另外，这只能证明是“申请行为”，不能证明大有公司属于建筑类企业。
本院审查认为，上述证据内容真实、形式合法、与本案有关联，本院予以认定。
根据上述有效证据及庭审陈述，本院认定如下事实：
2012年6月16日，大有公司与姚希华签订《箱梁、空心板制模、砼浇筑协议》，约定大有公司将梁板预制、制模、砼浇筑，以计件包清工形式发包给姚希华，计件价格以浇筑砼数量计算，砼每立方价格为140元，由大有公司提供所需材料、模板、工具，由姚希华负责招用施工人员及支付报酬。2012年8月19日，姚希华招用李水平进入工地工作，从事桥梁预制板的浇筑，按天数计算报酬。2012年8月28日晚上，李水平与工友在钢模内卸模板时，模板掉下，砸到了李水平的左脚，致其受伤。李水平于当晚被送入富阳中医骨伤医院住院治疗，行“左三踝骨折切复内固定术”，于2012年10月3日出院，出院诊断为左三踝开放性骨折。该次住院产生医疗费用51757.66元。之后李水平多次门诊复查，并于2013年9月4日再次住院，行“内固定取出术＋踝关节融合术”，于2013年9月20日出院，出院诊断为左胫腓骨远端骨折术后伴创伤性关节炎。该次住院产生医疗费用31038.36元。
2013年11月6日，李水平向富阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2013年11月13日决定不予受理。后李水平单方委托浙江商检司法鉴定所对其伤残等级、伤后护理期限、营养期限进行鉴定，支出鉴定费1800元，该所于2013年12月5日出具鉴定意见，认为李水平的伤残等级构成九级残疾，伤后护理期限建议为90日（包括住院时间）、营养补偿期建议为60日。李水平与姚希华、大有公司就赔偿事宜不能达成一致意见。李水平遂于2014年4月24日诉至法院，要求两被告承担赔偿责任。被告大有公司在诉讼过程中对李水平的误工、护理、营养期间、伤残等级要求重新鉴定。经本院委托，浙江大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为：李水平的损伤及其后遗症，评定为人体损伤九级残疾，其伤后误工损失日建议为180日左右（包括住院期间），伤后护理期限建议为60日左右（包括住院期间），伤后营养期限建议为30日左右。
另查明：1、李水平父亲李樟标于1937年8月15日出生，母亲吴土花1948年9月5日出生，其父母除李水平外，还生育两个子女，李水平于2006年2月23日生育儿子李天乐。
2、姚希华出面支付了李水平医疗费共计84692.61元，其他费用19700元，共计104392.61元，其中姚希华向大有公司领取63000元，自己承担41392.61元。
本院认为：本案中原告李水平受姚希华雇佣，以及姚希华与大有公司之间是承包关系的事实原、被告均无异议，本院予以确认。个人之间形成劳务关系的，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告姚希华作为劳务的接受方，应为提供劳务者营造安全的施工环境，姚希华不具备混凝土预制构件的专业资质，超越资质承包工作，也未对施工人员进行规范操作和安全生产的培训，放任安全生产风险的产生，应对李水平受伤后的损失承担主要的过错责任。本案争议的焦点是：一、被告大有公司是否需对原告李水平的损伤承担责任，应承担何种责任；二、原告李水平对受伤有无过错，是否应承担责任；三、原告李水平的伤残赔偿金是否应按城镇标准计算。
对争议焦点一、原告李水平主张被告大有公司将砼浇筑工作发包给无资质的姚希华，应对原告受伤后产生的损失与姚希华承担连带赔偿责任，被告大有公司则认为只是将劳务分包给了姚希华，劳务分包不需要资质。本院认为，混凝土预制构件的生产需要资质，国家对生产要求资质，既是为保证产品质量，也是为保障安全生产，《中华人民共和国安全生产法》规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。本案中，大有公司将其砼浇筑工作发包给姚希华，由大有公司提供工具，据庭审陈述，浇筑混凝土预制构件的模具系钢制，重量可达几吨，原告李水平是被重达四五百斤的钢制内模砸伤的，故该浇筑工作安全风险明显存在，大有公司将具有安全生产风险的工作发包给没有资质也缺乏安全生产条件的姚希华，放任工作中安全风险的产生，故被告大有公司对李水平的受伤存在过错，应承担相应的过错责任。
对争议焦点二，本案中，原告李水平称其是因工友操作失误提前放下钢制内模，导致其受伤，对此姚希华表示认同。但李水平未经专业培训，即贸然从事混凝土浇筑工作，其对工作中存在的风险疏忽放任，对于自身的受伤也有过错，根据原、被告的过错大小，本院酌情确定李水平自负10%的过错责任，被告姚希华负54%的过错责任，被告大有公司负36%的过错责任。
对争议焦点三，原告李水平提交的证据可以证明其至少从2006年起就在外打工，以非农工作为其主要收入来源，故本院认为原告李水平主张按城镇标准计算其伤残赔偿金合理有据，应予支持。
对原告李水平的损失，依据相关法律规定，对损失确定如下：（1）医疗费84973.31元；（2）残疾赔偿金151404元（37851元／年×20年×0.2）；（3）误工费21951元（121.95元／天×180天）；（4）护理费7317元（121.95元／天×60天）；（5）营养费1500元（50元／天×30天）；（6）鉴定费1260元（1800元×0.7），鉴于鉴定意见部分未被采纳，故酌定30%由原告自负；（7）住院伙食补助费1545元，原告住院53天，可以主张1590元的住院伙食补助费，其仅主张1545元，本院予以支持；（8）被抚养人生活费26656元（父亲李樟标3920元，母亲吴土花10976元，儿子李天乐11760元）；（9）交通费1817元，以上合计为298423.31元，被告姚希华应承担其中的54%即161148.59元，另需承担精神损害抚慰金2500元，合计为163648.59元，姚希华已承担41392.61元，尚应承担122255.98元。被告大有公司应承担其中的36%即107432.39元，另需承担精神损害抚慰金1500元，合计为108932.39元，已承担63000元，尚应承担45932.39元。综上，原告李水平主张的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告姚希华赔偿原告李水平损失122255.98元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、被告浙江大有预制构件有限公司赔偿原告李水平损失45932.39元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回原告李水平其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
受理费5261元，（预收5261元），由原告李水平负担1910元（准予免交），被告姚希华负担2436元，被告浙江大有预制构件有限公司负担915元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 李 晶
代理审判员 章华海
人民陪审员 郭仁嘉
二〇一四年十一月十四日
代书 记员 羊路加