四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第436号
上诉人（原审被告）：何树海，曾用名张福海，男，生于1967年5月7日，汉族，四川省苍溪县人。
上诉人（原审被告）：何树碧，女，生于1970年4月21日，汉族，四川省苍溪县人。系何树海之妻。
二上诉人委托代理人：张健，四川中玉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨利平，男，生于1975年4月11日，汉族，四川省苍溪县人。
被上诉人（原审原告）：李俊珍，女，生于1977年4月22日，汉族，四川省苍溪县人。系杨利平之妻。
二被上诉人委托代理人：向传宗，四川广府律师事务所律师。
上诉人何树海、何树碧因地面施工、地下设施损害责任纠纷不服四川省苍溪县人民法院（2013）苍溪民初字第2187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人何树海、何树碧及委托代理人张健、被上诉人杨利平及二被上诉人委托代理人向传宗等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2010年，原告杨利平、李俊珍经行政部门批准，在苍溪县东溪镇群友村6组修建了五层住房一栋，2011年投入使用。2013年2月，被告何树海、何树碧在原告杨利平、李俊珍房后，拟新建房屋，因该处地基不平，处于落差较大的斜坡地带，被告何树海、何树碧在平整地基时，开挖斜坡形成约5米的坡坎，坎底以石砌重力式挡土墙拦阻岩体。施工中使用了松动爆破，机械挖掘作业，2013年5月完工。2013年4月2日，因被告何树海、何树碧在原告杨利平、李俊珍及案外人杨洪两家房后开挖土方发生纠纷，经苍溪县东溪镇群友村村民委员会组织协商，达成如下协议：“一、陈代碧要求张福海在开挖时以陈代碧、杨洪新建房屋基础往外留5米，不开挖作为稳护新房地基。二、陈代碧旧房（未拆的旧房）往外4米不开挖作为稳护墙，以上两种尺寸含倒墙墙体尺寸。三、如张福海在开挖过程中（因开挖造成了陈代碧、杨洪两家房屋受损），应由张福海负责维修补偿。四、有关以上条款协议，如果是房屋建筑设计或质量问题和人力不可抗拒因素除外，所造成的一切损失概与张福海无关。五、在签字之日起陈代碧和杨洪两家再不能为此找张福海的麻烦。特此协议。本协议一式两份。六、村组意见：此保坎需分段施工，基础必须拨槽宽度不得低于1.5米。协议签字人杨利平、张福海、杨红（洪）。在场人陈新明、姚显华、昝润华”。2013年6月，原告杨利平、李俊珍房屋出现裂缝。2013年7月17日至22日，苍溪县东溪镇曾发生暴雨、山洪。2013年7月17日后的大洪灾后，原告杨利平、李俊珍的房屋出现沉陷、裂缝，致房屋受损。2013年7月21日，苍溪县东溪镇人民政府给原告杨利平发出《东溪镇安全生产办公室关于紧急疏散撤离至安全地点的通知》，其内容有：“杨利平住户，为了您和您家人的生命财产安全，现通知您们紧急疏散撤离至安全地点，至安全隐患排除为止，期间不准在其住房内进行一切活动。”2013年7月31日、8月2日，苍溪县东溪镇人民政府先后组织原、被告进行调解，未能达成协议。2013年8月7日，原告杨利平、李俊珍委托巴中市勘察设计咨询服务部对自己受损房屋安全性鉴定。鉴定报告认为，原告杨利平、李俊珍的房屋受损安全性等级为Dsu级，严重损坏。鉴定结论为：一、杨利平、陈代碧（另案处理）两栋房屋（其中一栋为五层砖混结构，另一栋为单层土木结构）地基及基础严重开裂变形，上部主体承重墙多处裂缝，砖混结构房屋第一层营业用房前面两根立柱断裂、错位，结构部份已失稳，房屋整体偏移量超过国家规范要求，两栋房屋结构出现严重损坏，有重大安全隐患，应停止使用。二、这两栋房屋损坏系何树海在山坡下面平整场地时未分段开挖，将土方挖出后，下部岩石又采用爆破作业，形成一定震动。后对约6米高边坡支护时，砌筑的挡墙基础浅、断面窄、砌筑质量差、顶部和墙脚无纵向排水沟，墙身无泄水孔及变形缝，起不到抗滑挡土的应有作用，现挡墙已严重变形和局部垮塌。由于挡土墙失效，导致挡墙后面山坡滑动，土体开裂从而造成这两栋房屋损坏。花去评估费5500元。2013年8月23日，原告杨利平、李俊珍申请四川华雄资产评估事务所对其受损房屋价值进行评估。华雄评报（2013）第036号评估报告结论为：杨利平（李俊珍）私人住宅评估价值为594710元。花去评估费6000元。后双方就赔偿问题未能达成协议，原告杨利平、李俊珍起诉请求判决被告何树海、何树碧赔偿房屋损失594710元，赔偿过渡费、搬家补助费、鉴定费、评估费、附属设施费等总计损失27548元。诉讼中，被告何树海、何树碧对原告杨利平、李俊珍提供的房屋评估及安全性评估报告不服，申请重新鉴定，并要求对房屋的安全性、房屋受损价值及因果关系作出鉴定。2013年11月1日，双方协商由法院指定鉴定机构。2013年11月16日，苍溪县人民法院指定南充通正司法鉴定中心对原告杨利平、李俊珍房屋受损与被告何树海、何树碧建房开挖平基有无因果关系；责任比例及房屋工程造价进行司法鉴定。2014年1月17日，南充通正司法鉴定中心作出南充怀鉴中心（2013）质鉴字第2892号司法鉴定检验报告书，鉴定意见：（一）苍溪县东溪镇群友村杨利平、陈代碧房屋受损与何树海、何树碧建房平基开挖土石方有因果关系。（二）何树海、何树碧平基取土致使坡积土岩体坡脚失去支护，土岩体失稳下滑，导致房屋所在土体、岩体移动，对杨利平、陈代碧房屋受损应负主要责任；“7.17”、“7.22”暴雨的洪水渗入土体岩体裂缝，对其滑移有润滑助推作用，加重了杨利平、陈代碧房屋的损坏程度。杨利平、陈代碧的自建房屋设计、施工不规范，质量存在瑕疵，也加重了房屋的损坏。（三）杨利平、陈代碧的房屋现处于坡脚不稳的滑坡地带，滑坡地基处理难度大，且房屋有近200毫米向西北倾斜，根据民用建筑可靠性鉴定标准《GB50292-1999》房屋安全性，综合评定为Csu级，若能治理滑坡，加固地基，杨利平的房屋亦可加固整改，但加固房屋和处理地基岩体滑移的费用可能比重新建房更高，故建议拆除异地重建。（四）何树海、何树碧所砌的重力式挡土墙其重力不能阻止岩体土体滑移，若何树海已平地基仍要建房，宜重新设计抗滑挡土墙，并采取防止岩体滑移的锚固措施。采取防止岩体滑移的锚固措施后，杨利平、陈代碧的房屋才具有加固整改的可能。2014年2月25日，南充通正司法鉴定中心作出南充怀鉴中心（2013）质鉴字第2893号司法鉴定检验报告书，检验结果为：苍溪县东溪镇杨利平、李俊珍、陈代碧的房屋造价总额为：陆拾万捌仟零陆元（608006元）。其中杨利平（李俊珍）房屋造价为：伍拾捌万玖仟叁佰肆拾玖元（589349元）。陈代碧房屋造价为：壹万捌仟陆佰伍拾柒元（18657元）。被告何树海、何树碧支付鉴定费20000元。
原审认定上述事实的证据有：户籍证明，建设用地批准书，调解笔录，协议，评估鉴定报告，收费发票，通知，当事人陈述及庭审记录等证据在卷予以佐证。
原判认为，被告何树海、何树碧因建房在原告杨利平、李俊珍房后平整地基，加之洪水等因素，造成原告杨利平、李俊珍房屋受损，经司法鉴定其房屋损失为589349元。原告杨利平、李俊珍主张过渡费、搬家补助费，该损失也属于本次房屋受损范围，亦应予以支持。原告杨利平、李俊珍主张过渡费为6个月，应予支持。被告何树海、何树碧平基取土致使斜坡积土岩体失去支护，土岩体失稳下滑，导致杨利平、李俊珍房屋所处土体、岩体移动，被告何树海、何树碧平基开挖土石方与原告杨利平、李俊珍房屋受损有因果关系，对杨利平、李俊珍房屋受损应负主要责任。洪水灾害、房屋自身设计、施工存在的瑕疵，是原告杨利平、李俊珍房屋受损次要责任。因双方在村民委员会组织协商时达成协议，原告杨利平、李俊珍房屋受损由被告何树海、何树碧进行赔偿，由于该房屋进行加固维修工程及费用比新建房屋费用要大，结合本案实际，应以重新修建房屋为好，原告杨利平、李俊珍应自行承担房屋受损20%的责任，被告何树海、何树碧承担房屋受损80%的责任。原告杨利平、李俊珍主张要求被告何树海、何树碧在施工段提供原建筑面积大小相同的地基。因该主张涉及到国土行政部门的审批程序，故本案不作处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十九条、第二十四条的规定，判决：原告杨利平、李俊珍房屋损失589349元，过渡费2880元（4人×120元×6个月），搬家补助费5893.49元（589349元×1%），评估、鉴定费31500元（11500元＋20000元），合计损失629622.49元，被告何树海、何树碧承担80%，计503697.99元，原告杨利平、李俊珍承担125924.5元。被告何树海、何树碧已支付评估、鉴定费20000元，品迭后被告何树海、何树碧还应支付原告杨利平、李俊珍483697.99元。此款在本判决发生法律效力后30日内付清。案件受理费10047元，原告杨利平、李俊珍负担2009.4元，被告何树海、何树碧负担8037.6元。
上诉人何树海、何树碧（以下简称上诉人）上诉称：1、一审程序违法。一审第一次庭审中，上诉人对房屋价值及安全性评估报告不服，要求对房屋受损价值及因果关系进行鉴定，此后，法院没有通知上诉人参加诉讼，即给上诉人邮寄了判决书。2、一审判决认定事实错误。被上诉人杨利平、李俊珍（以下简称被上诉人）向法庭提交的房屋土地审批面积为150平方米（一层楼），但主张的损失房屋面积为600多平方米，一审判决支持其诉讼请求，无疑对违法超建给予了保护。且司法鉴定意见表明，被上诉人房屋既可重建亦可加固整改，一审不尊重上诉人意见，即确定财产损失金额，违背了上诉人的意愿。3、一审判决划分责任不公平。被上诉人房屋受损的主要原因是房屋建修时存在的重大质量问题，加之“7.17”、“7.22”特大暴雨至其房屋受损，上诉人砌挡土墙取走松散土石丝毫不影响周边建筑物基础，且被上诉人也没有证据证明上诉人开挖取走土石不当的相关证据。故一审判决上诉人承担80%的责任显失公平。请求二审改判上诉人承担20%的民事赔偿责任，并判决被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人在庭审中口头答辩称：一审审判程序合法，认定事实清楚，责任比例划分恰当，请求二审驳回上诉，维持原判。
本案争议焦点：1、一审审判程序是否违反相关法律规定；2、一审认定事实是否清楚：⑴毁损房屋面积；⑵对受损房屋的补救措施是选择重建还是加固；3、一审判决划分的责任比例是不恰当。
经审理查明，二审中双方对下列案件基本事实没有异议：⑴被上诉人的房屋于2011年建成并投入使用。⑵2013年2月，上诉人拟建设新房，在开挖山坡平整地基时，形成约5米坡坎，即用石砌挡土墙形式阻挡岩体下滑。⑶2013年4月2日，在村委会组织下，双方达成“协议”。⑷2013年“7.17”、“7.22”特大暴雨后，房屋沉陷、裂缝。⑸2013年7月20日，东溪镇人民政府通知被上诉人紧急疏散撤离。⑹被上诉人自行委托巴中市勘察设计咨询服务部对其房屋安全性进行鉴定，委托四川华雄资产评估事务所对受损房屋价值进行鉴定。⑺2013年11月1日双方同意由法院指定鉴定机构对上诉人挖坡平整地基与被上诉人房屋受损是否有因果关系及工程造价进行鉴定。⑻被上诉人在一审请求法院判决上诉人停止侵害、排除妨害，并向其提供原建筑面积大小的房屋地基，一审判决不予支持。⑼被上诉人在一审庭审中对其旧房屋（陈代碧房屋造价18657元）诉讼案件申请撤诉，二审程序中亦对该事实当庭予以确认。对上述双方没有争议的事实予以确认。
另查明，1、上诉人向二审提交了开挖地基前其房后地貌照片一张，欲证明上诉人在取土之前，此地段即已经滑坡沉降，在此地段取土没有给被上诉人造成损失。2、苍溪县东溪镇群友村村委会“证明”一份（复印件），欲证明被上诉人房前公路在70年代就有裂缝，2013年7月17日大雨后，房屋和公路沉降受损。3、苍溪县东溪镇人民调解委员会“证明”一份，欲证明被上诉人将自住房屋出售给案外人李琴。
被上诉人质证认为，照片上显示的是老房子，并非本案房屋，且照片不能显示地下状况，也不能确定其拍摄时间，故对照片证明目的不予认可。苍溪县东溪镇群友村村委会的“证明”，不能说明被上诉人房屋的损毁原因。苍溪县东溪镇人民调解委员会的“证明”，不能说明上诉人将房屋出售给李琴，故对两份证明不予认可。
法庭认证如下：对上诉人在二审中出示的照片和苍溪县东溪镇群友村村委会的“证明”，将结合其他证据综合评判，苍溪县东溪镇人民调解委员会的“证明”仅证明李琴参与了调解活动，不能证明被上诉人将房屋出售给李琴，故对该证据不予采信。
被上诉人在二审期间没有新的证据。
本院认为，对双方没有争议的案件事实应当予以确认。
针对争议焦点：
（一）、关于一审程序问题。
民事诉讼代理人，是指以被代理人的名义，在代理权限内实施诉讼行为的人。上诉人在本案一审委托的代理权限为一般代理，即代理人只能代理被代理人的诉讼行为，无权处份诉讼权利和实体权利。《民事诉讼法》第八十七条规定，经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书。第八十五条规定，受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收。本案一审中先后二次开庭，上诉人收到了第一次开庭传票，并与其代理人参加了诉讼。虽然第二次开庭前没有向上诉人送达传票，但上诉人的委托代理人参加了第二次庭审，证明其代理人接到了第二次开庭的通知，至于上诉人认为“自己没有接到第二次开庭的通知，即收到了判决书”，其责任在委托代理人。
（二）、关于受损房屋面积、对受损房屋是选择加固还是重建的问题。
1、受损房屋面积。被上诉人所建房屋为五层，土地用途为农村宅基地。上诉人认为，被上诉人批准用地面积仅150平方米，但主张的损失房屋面积为600多平方米，一审判决支持其诉讼请求不当。本案案由为地面施工、地下设施损害责任纠纷，受损房屋面积应以受损房屋实际面积为准，至于被上诉人提出“建筑五层楼房属于违规”的问题，应由行政机关查处。
2、对受损房屋是选择加固还是重建。上诉人认为受损房屋既可重建亦可加固整改，一审按重建房屋确定价款不当。鉴定机构认为：若能治理滑坡，加固地基，杨利平的房屋亦可加固整改，但加固房屋和处理地基岩体滑移的费用可能比重新建房更高，故建议拆除重建。据此，一审判决认为，由于该房屋进行加固维修工程及费用比新建房屋费用要大，故对损毁房屋选择重建的处理方式并无不当。
（三）、关于因果关系及责任比例的问题。
1、因果关系。南充通正司法鉴定中心作出的鉴定报告意见为：何树海、何树碧平整地基取土，致使斜坡积土岩体坡脚失去支护，土岩体失稳下滑，导致杨利平、李俊珍房屋所在土体、岩体移动。何树海、何树碧平基开挖土石方与杨利平、李俊珍房屋受损有因果关系，对杨利平、李俊珍房屋受损负主要责任。由于洪水灾害、房屋自身设计、施工质量存在的瑕疵，加重了房屋的损坏，是杨利平、李俊珍房屋受损次要责任。并鉴定认定杨利平、李俊珍受损房屋造价589349元。启动该次鉴定的原因是上诉人对被上诉人在诉前自行委托鉴定意见不服，书面申请对“受损房屋因果关系”、“原资产评估意见”即受损房屋价值进行鉴定；双方同意由法院对外委托鉴定，法院对外委托时，将“因果关系”细化到主、次责任，符合实际；上诉人在一审中没有申请重新鉴定；上诉人没有举出证据证明该鉴定报告具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。所以，一审判决采信鉴定机构的意见，认定何树海、何树碧平整地基开挖土石方与杨利平、李俊珍房屋受损有因果关系，并承担主要责任；杨利平、李俊珍受损房屋损失（造价）589349元并无不当。
2、责任比例。一审判决参照鉴定机构的意见，根据本案情况，认定何树海、何树碧因平整地基取土而承担杨利平、李俊珍房屋受损80%的责任，杨利平、李俊珍因所建房屋存在质量瑕疵及洪水灾害而自行承担房屋损失20%的责任，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费9800元，由上诉人何树海、何树碧承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁开信
代理审判员 程 健
代理审判员 袁 峻
二〇一四年九月十二日
书 记 员 张 伟