湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民二终字第00046号
上诉人（原审被告）：北京金港建设股份有限公司（原名北京金港机场建设�限责任公司）。住所地：北京市丰台区丰管路**号院1。
法定代表人：谭子恒，该公司董事长。
委托代理人：杨庆功，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：葛洲坝兴山水泥有限公司。住所地：湖北省兴山县峡口镇平邑口村。
法定代表人：郭成洲，该公司董事长。
委托代理人：朱劲，湖北元申律师事务所律师。
上诉人北京金港建设股份有限公司（以下简称金港公司）因与被上诉人葛洲坝兴山水泥有限公司（以下简称兴山公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中民三初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员杨源俊担任审判长，代理审判员孙刚、张云燕参加评议的合议庭，于2014年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人金港公司的委托代理人杨庆功，被上诉人兴山公司的委托代理人朱劲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
兴山公司一审时诉称：2012年8月12日，兴山公司同金港公司所属的神农架机场项目经理部签订了《水泥购销合同》，并于2012年12月1日签订了《补充协议》。2013年7月19日，金港公司签收了由兴山公司出具的催款函，确认了尚欠兴山公司水泥货款2430695.70元，并写下还款承诺。兴山公司按合同约定履行了供货义务，金港公司却一直未能按合同约定及还款承诺履行付款义务，截止2013年8月15日止，金港公司仍拖欠兴山公司水泥货款2430695.70元，经兴山公司多次催收，金港公司一直无实际还款行动。为维护兴山公司的合法权益，依据相关法律的规定，特向人民法院提起诉讼，请求判令：一、金港公司向兴山公司支付水泥货款2430695.70元；二、金港公司向兴山公司支付违约金186464元；三、金港公司承担本案全部诉讼费用。
金港公司辩称：双方在签订《水泥购销合同》后，兴山公司提供的是灌装散水泥，我公司在收货时发现罐体中的水泥经常比正常状态要浅，曾多次派人到兴山公司反映情况，但其拒不承认，相反还采取停止供货的手段，导致我公司工地停摆，损失惨重。由于我公司承建的神农架机场是重点工程，委托方有工期和质量要求，我公司只能在送货单上签字，在《对账单》上盖章，以求水泥不断货，顾全工程不停工的大局。在工程即将完工之前，我公司对水泥罐车做了一次测量和照相，并要求送货司机在测量单上签上名字和手机号码，我公司经初步测算，兴山公司累计短少的水泥比双方《对账单》上记载的数量要少一千吨左右（已考虑了误差值），且我公司认为兴山公司要求支付违约金的请求没有事实和法律依据，综上，请求法院驳回兴山公司诉讼请求。
一审法院经审理查明：2012年8月12日，金港公司神农架机场项目经理部（甲方）与兴山公司（乙方）签订《水泥购销合同》，约定：兴山公司为其提供“三峡”牌PO42.5散装水泥及“三峡”牌PC32.5散装水泥约7000吨，供货时间为2012年8月10日至2012年11月20日。合同对水泥单价、付款方式均有约定，且第五条第2款约定：“乙方（兴山公司）在收到甲方（金港公司神农架机场项目经理部）的购货通知后，第一时间安排车辆将货物送至甲方施工工地，车辆运费由乙方承担。”第八条第1款约定：“水泥的计量方法以乙方（兴山公司）水泥厂出库的地磅计量为准。甲方（金港公司神农架机场项目经理部）有权另行过磅复核，经复核如数量误差绝对值在3‰以下（含±3‰）则为正常，仍按水泥厂出库数量结算，因复核产生的费用由甲方负担；如少装3‰以上的，则按该月结算数量按该车次的误差比例扣除后的数量结算，因复核产生的费用由乙方负担；如多装3‰以上的，则按该车次的复核数量扣除甲方供货数量3‰的合理磅差后的数量结算，因复核产生的费用由甲方负担。”2012年12月1日，金港公司神农架机场项目经理部与兴山公司签订《补充协议》，双方就以上《水泥购销合同》的有效期延长至工程结束达成合意。截止2013年5月31日，兴山公司向金港公司神农架机场项目部供货结束。2013年6月2日，经双方对账，金港公司神农架机场项目经理部尚欠兴山公司水泥货款2430695.70元。2013年7月15日，兴山公司向金港公司神农架机场项目经理部发出《催款函》，函告其应及时还款，否则需承担违约责任。金港公司神农架机场项目部的工作人员谭启波于2013年7月19日在该《催款函》上签署：“水泥款欠款属实，我公司计划七月份验收后，捌月份付部分货款，望贵公司支持渡过。剩余货款年底付清。”
另查明，金港公司承认“金港公司神农架机场项目经理部”系其为承建神农架机场跑道工程而设立的项目部。
一审法院认为：金港公司神农架机场项目经理部与兴山公司于2012年8月12日签订的《水泥购销合同》及2012年12月1日签订的《补充协议》合法有效，兴山公司已按照约定向金港公司神农架机场项目经理部履行了交货义务，而根据《对账单》及《催款函》，金港公司神农架机场项目经理部仍欠兴山公司水泥货款共计2430695.70元，由于金港公司神农架机场项目经理部只是金港公司设立的项目部，其不具备法人资格，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第41条：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”之规定，对兴山公司主张金港公司偿还水�货款2430695.70元的诉讼请求予以支持。金港公司辩称兴山公司实际交付的水泥总量要比双方《对账单》上记载的数量少一千吨左右，并申请对水泥用量进行司法鉴定。一审法院对此认为，《水泥购销合同》对买卖水泥的计量方法作了明确约定，即以兴山公司水泥厂出库的地磅为准，金港公司有权另行过磅复核，金港公司接收水泥直至兴山公司履行完毕，未对水泥总量提出异议，而兴山公司分月向金港公司提供水泥持续近一年时间，金港公司也未按合同约定对有异议的水泥量进行过磅复核，每次均签收确认，从未提出异议，现金港公司已将购买的水泥全部用于工地，其提交证据二用于证明水泥量缺少从而申请鉴定，证据不足。结合《对账单》及《催款函》的内容足以认定金港公司欠款事实清楚，证据充分，故对金港公司提出的水泥用量鉴定申请不予准许。关于兴山公�主张金港公司支付186464元违约金的诉讼请求，因《水泥购销合同》中双方并未对违约金进行约定，对兴山公司的该项请求不予支持。综上理由，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、金港公司向兴山公司支付货款2430695.70元，于本判决生效之日起十五日内履行；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回兴山公司的其他诉讼请求。一审案件受理费27738元，由金港公司负担。
宣判后，金港公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）本案的实质是水泥用量问题。双方签订《水泥购销合同》后，在实际供货过程中，兴山公司提供的是罐装水泥，每车两罐至三罐，直接卸到工地使用。而兴山公司每次装车都比正常状态要浅。其多次向兴山公司反应，但兴山公司拒不承认，相反采取了停止供应的手段，导致其无水泥可用。金港公司承建的神龙架机场为重点工程，有工期和质量的要求，为此其只能在送货单上签字，以保工程不停工大局。工程完工之前，其准备了测量工具和相机，做了一次测量和照相，并要求送货司机在测量单上签字并写上手机号码。经其初步测算，兴山公司累计短少水泥至少1000吨左右。而且其向一审法院申请了水泥用量的司法鉴定，但一审法院没有同意。因一审法院未同意该鉴定申请，导致一审判决认定事实不清。（二）一审法院程序违法。关于兴山公司的证据四（即《催款函》），因签字人谭启波已离开公司，故谭启波在《催款函》上签字无法律效力，一审法院采信该证据错误。关于金港公司提供的证据二（水泥罐装车照片），虽然该照片为复印件，但司机是在该照片的复印件上签字，应等同于原件，一审法院对该证据未予认定不当。综上，请求二审法院：一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中民三初字第00034号民事判决；二、将本案发回重审或在二审中直接进行水泥用量司法鉴定，查清水泥真实用量后重新计算水泥款，并直接改判；三、由兴山公司承担一、二审诉讼费用。
兴山公司答辩称：水泥用量已无司法鉴定的必要与可能。金港公司购买的水泥已经全部用于机场建设工程，机场也已投入使用，因此对水泥用量进行鉴定已无可能。金港公司在收到水泥后从未过磅复核，在诉讼前也从未提出过异议，双方还有多份对帐单确认了欠款的数额，亦无必要进行司法鉴定。另外，谭启波是金港公司神农架机场项目经理部的负责人，谭启波在《催款函》上签字应为职务行为。而金港公司提供的水泥罐装车照片为复印件，该证据的真实性、合法性与关联性均有问题，即使该照片上有司机的签名，金港公司也应申请该司机作为证人出庭作证，但金港公司并未申请，故一审法院对该证据不予采信正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，2014年1月28日，经北京市工商行政管理局核准，北京金港机场建设有限责任公司名称变更为北京金港建设股份有限公司。
本院认为：金港公司与兴山公司签订的《水泥购销合同》及《补充协议》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。该合同约定水泥的计量标准均为：“水泥的计量方法以乙方（兴山公司）水泥厂出库的地磅计量为准。甲方（金港公司神农架机场项目经理部）有权另行过磅复核，经复核如数量误差绝对值在3‰以�（含±3‰）则为正常，仍按水泥厂出库数量结算，因复核产生的费用由甲方负担；如少装3‰以上的，则按该月结算数量按该车次的误差比例扣除后的数量结算，因复核产生的费用由乙方负担；如多装3‰以上的，则按该车次的复核数量扣除甲方供货数量3‰的合理磅差后的数量结算，因复核产生的费用由甲方负担。”根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”之规定及合同约定，金港公司如对水泥的数量有异议，应当在收到货物时及时复核检验。本案中，兴山公司的供货周期长达一年，金港公司不仅未在该期间内向兴山公司提出过数量异议，相反还多次与兴山公司对帐确认水泥的供货数量及价款。故金港公司将水泥全部用于机场的工程建设后再在诉讼中提出水泥数量异议已超过了检验期间。
关于鉴定问题，诉争水泥已全部用于神龙架机场建设，机场现已投入使用，现阶段进行水泥用量鉴定不仅难度大，耗时长，且鉴定费用较高，将极大增加诉讼成本。水泥数量短缺为外观瑕疵，通过简单的方法即可检验，《水泥购销合同》亦约定了金港公司可过磅复核的便捷检验方法。但金港公司在长达一年的供货期间内未提出数量异议或复核检验，而是在水泥全部使用完毕双方对帐确认了欠款的情况下，提出难度大、成本高，耗时长的水泥用量司法鉴定申请，有拖延诉讼之嫌。故一审法院经审查，不同意金港公司提出的水泥用量的鉴定申请并无不当。针对金港公司在二审时提出的水泥用量鉴定申请，本院认为无鉴定之必要。
关于证据的认定问题，金港公司对《催款函》上谭启波的签字并不否认，谭启波亦代表金港公司神农架机场项目经理部与兴山公司签订了《水泥购销合同》，而金港公司对其提出的谭启波已离开公司的抗辩理由未提供证据予以证实，故一审法院对《催款函》予以采信并无不当。而金港公司提供的罐装车照片为复印件，该照片上虽然有签字，但金港公司并未提供该签字人员明确身份信息，故一审法院在该照片为复印件，照片上签字人员身份不明的情况下对该证据不予采信亦无不当。
综上所述，金港公司与兴山公司之间的买卖合同关系是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行。兴山公司向金港公司供货后，双方已进行对帐确认，金港公司对结欠兴山公司货款金额不持异议，故金港公司理应承担付款义务。金港公司提出的各上诉意见，理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。经合议庭评议，依照《中�人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7300元，财产保全费5000元，均由北京金港建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨源俊
代理审判员 孙 刚
代理审判员 张云燕
二〇一四年九月十二日
书 记 员 李 婷