宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终963号
上诉人（原审被告）：宁夏巨力神实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区满春小康村。
法定代表人：贺成湖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李海龙，宁夏天盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王振玟，男，1989年12月26日出生，汉族，无业，住陕西省定边县。
委托诉讼代理人：张万程，北京市大成（银川）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王颖，北京市大成（银川）律师事务所律师。
原审被告：山西信和通物流有限公司，住所地山西省晋中市祁县西六支乡圪垛村西。
法定代表人：李少燕，该公司总经理。
原审被告：祁县兴盛运输有限公司，住所地山西省晋中市祁县大运路129号（国营林场旁）。
法定代表：人冯晋安，该公司总经理。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司祁县东观营销服务部，住所地山西省晋中市祁县东观镇财源路12号。
负责人：杨文燕，该公司经理。
委托诉讼代理人：樊华，女，1979年11月12日出生，汉族，该公司职员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
原审被告：天安财产保险股份有限公司晋中中心支公司，住所地山西省晋中市榆次区汇通路142号。
负责人：韩晋武，该公司总经理。
原审被告：李明勇，男，1972年5月12日出生，汉族，农民，住山西省介休市。
原审被告：李小林，男，1977年12月13日出生，汉族，农民，住山西省介休市。
上诉人宁夏巨力神实业有限公司（以下简称巨力神公司）因与被上诉人王振玟、原审被告山西信和通物流有限公司（以下简称信和通公司）、祁县兴盛运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司祁县东观营销服务部（以下简称人保财险公司东观营销部）、天安财产保险股份有限公司晋中中心支公司、李明勇、李小林机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
巨力神公司上诉请求：1、依法撤销（2015）贺民初字第879号民事判决书的第一项判决内容，依法改判上诉人不承担被上诉人王振玟的民事赔偿责任；2、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定的误工损失过高，请求二审法院依法给予调整。经《宁夏医科大司法鉴定中心司法鉴定意见书》重新鉴定，鉴定结论为被上诉人王振玟左眼视力障碍构成8级伤残；听力障碍构成八级伤残；左下肢损伤程度构成十级；脑脊液耳漏、鼻漏构成十级伤残。即2向8级伤残，2项10级伤残，否定了2项10级伤残；误工期180日，护理期90日，营养期90日。“三期鉴定”明显少于原鉴定结果。只有原鉴定结果的2/1。原鉴定结果为：被上诉人伤残等级8级伤残，附一项8级伤残、四项10级伤残，误工期限42周（294日）、营养期限24周（168日）、护理期限2周（294日）重新鉴定结果少认定两项十级伤残，误工期限少认定114天，护理期限少认定114天，营养期少认定58天。因此，上诉人只需赔偿19386元。二、本案中的被上诉人王振玟明知司机饮酒后驾车仍然乘坐肇事车辆，其对交通事故造成的损失应该承担相应民事责任。本案中的被上诉人王振玟明知肇事司机童光华系饮酒后驾驶机动车，却仍然乘坐童光华驾驶的机动车属于自甘冒险的行为，其应对本案机动车交通事故的损害结果承担相应不利民事后果。三、上诉人在机动车交通事故发生后积极抢救被上诉人，为被上诉人垫付149215元巨额医疗费用，20000元的杂费原审法院虽然对上诉人的垫付近15万元的医疗费用给予认定，但是并没有依法予以扣减，导致判决结果错误。
被上诉人王振玟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。一审认定的误工损失合理合法，应当予以支持。被上诉人王振玟只是乘车人，在本次交通事故中上诉人雇佣的司机承担主要责任，被上诉人不承担责任。关于上诉人主张扣减其已垫付14万多的医疗费，此费用上诉人作为原审原告在起诉时并未主张，且上诉人在一审答辩时称垫付的医药费其事后进行追偿。上诉人没有主张扣减的情况下，一审法院依据不告不理原则不做处理是合理合法的。综上请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
原审被告中国人民财产保险公司述称，上诉人的上诉有理有据，请求法庭依法改判。
王振玟向一审法院起诉请求：1、判令被告巨力神公司赔偿原告经济损失407001.74元（医疗费20836.74元、误工费52500元、护理费88045元、交通费15000元、住宿费2446元、住院伙食补助费8900元、营养费12850元、残疾赔偿金174664元、精神损失抚慰金30000元、鉴定费1200元、残疾辅助器具费560元）的70%，即284901.22元；2、判令被告李小林赔偿原告经济损失122100.52元（407001.74元的30%）；3、判令被告信和通公司与被告李小林承担连带赔偿责任；4、判令被告人保财险东观营销部在保险责任范围内承担赔偿责任；5、本案诉讼费由各被告共同承担。
一审法院认定事实：2013年12月30日20时35分，童光华驾驶宁AOJ7**号长城牌CC1031PA45轻型普通货车（载原告王振玟、李晓东、郭继刚），沿汾屯线由南向北行驶至王陶乡黄段桥路段时，因车辆未保持安全车距，与前方同向行驶的被告李小林驾驶的安全技术不符合标注的晋KD74**、晋KR1**挂号重型半挂列车尾随相撞，致使双方车辆不同程度损坏，驾驶员童光华当场死亡，同车乘坐人李晓东、郭继刚和原告王振玟受伤的道路交通事故。本次事故经山西省沁源县公安局交警大队对事故责任认定：驾驶员童光华负此事故的主要责任，被告李小林负此事故的次要责任，李晓东、郭继刚及原告王振玟不承担事故责任。事发后，原告王振玟先后被送往山西省沁源县人民医院、山西省长治市人民医院、宁夏回族自治区人民医院、陕西省定边县人民医院接受治疗。经诊断，原告伤情为：急性内开放性颅脑损伤、下颌骨骨折、左眼钝伤、双侧眼眶多处骨折、颅面部多处骨折、双肺挫伤、双侧肋骨多发骨折、上唇裂伤、下颌正中骨折、右感音性耳聋（轻度）、上颌骨骨折、下肢骨折、左眼外伤性失明、左胫腓骨骨折、左侧视神经损伤、右耳鼓膜外伤性穿孔。原告治疗期间，住院总计89天。原告在山西省沁源县人民医院和山西省长治市人民医院治疗支付医疗费共计149215元，由被告巨力神公司垫付。原告在宁夏回族自治区人民医院和陕西省定边县人民医院治疗期间共支付医疗费20532.57元。原告住院治疗期间，由其父亲王贵山护理。2014年12月份，原告伤情经宁夏证泰司法鉴定所鉴定伤残等级属八级，附一项八级伤残，四项十级伤残，误工期42周，营养期24周，护理期42周。原告支付鉴定费1200元。被告巨力神公司向原审法院申请重新鉴定，经银川市中级人民法院委托宁夏医科大学法医司法鉴定中心对原告王振玟的伤残等级和“三期”进行了司法鉴定，鉴定结论为：王振玟左眼视力障碍构成八级伤残；听力障碍状态构成八级伤残；左下肢损伤程度构成十级伤残；脑脊液耳漏、鼻漏构成十级伤残；误工期180日，护理期90日、营养期90日。被告巨力神公司支付鉴定费1500元。由此诉至原审法院。另查明，1、晋KD74**解放牌牵引车在被告信和通公司名下，被告李明勇为该车辆实际车主，被告信和通公司与被告李明勇就晋KD74**解放牌牵引车签订了分期付款买卖合同，该车辆在被告人保东观营销部投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险，保险单号：PDZA201314240000058087，责任限额：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财险损失赔偿限额2000元，保险期间：自2013年7月13日0时起至2014年7月12日24时至）和商业险（保险单号：PDAA201314240000020049，保险期间：自2013年7月13日0时起至2014年7月12日24时至,其中第三者责任保险的责任限额为：500000元，不计免赔）。2、晋KR1**挂车在被告兴盛公司名下，被告李明勇为该车辆实际车主，被告兴盛公司与被告李明勇就晋KR1**挂车签订了分期付款买卖合同，该车辆在被告天安财产晋中支公司投保商业险（保险单号：C7210025047550，保险期间：自2013年3月23日0时起至2014年3月22日24时至,其中第三者责任保险的责任限额为：200000元，不计免赔）。3、原告王振玟为农业户口,但以进城务工为其主要生活来源。4、宁AOJ7**号轻型货车在被告巨力神公司名下，驾驶员童光华为被告巨力神公司员工，肇事时系饮酒驾驶，事故发生时当场死亡。
本次交通事故同时还造成郭继刚、李晓东受伤，其中造成郭继刚各项损失总额经另案核定为200547.34元，占三人总损失额度的20%；造成李晓东各项损失总额经另案核定为538169.29元，占三人总损失额度的55%。
一审法院认为，本次交通事故造成原告受伤，事实清楚，证据确实充分，被告理应按照各自的责任比例承担对原告的赔偿义务。因事故的发生地在山西省，但原告于2015年向原审法院提起诉讼，故原审法院根据侵权责任法相关规定，并参照《2014年宁夏回族自治区道路交通事故损害赔偿计算标准》的规定，对各赔偿项目及数额核定如下：1、医疗费。经审查确认，原告在宁夏回族自治区人民医院、宁夏医科大学总医院和陕西省定边县人民医院接受治疗期间花费医疗费20532.57元。被告巨力神公司申请对原告的伤残等级和“三期”进行重新鉴定，原告因此次鉴定花费医疗费770.24元。故原告花费医疗费总计21302.81元。2、误工费。宁夏证泰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书确认原告的误工期为42周，原告自2013年12月30日受伤后至2014年12月31日申请定残之日时长为365天。结合原告住院病案出院医嘱，能够确认原告在住院期间以及出院之后一段时间内不能正常从事劳动和工作，原告主张按照42周来计算误工期并无不妥。原告主张其从事吊车行业，月平均收入为5000元，并向法庭提交了特种职业资格证书，但其未能提供近三年的收入状况，法院参照建筑业的标准计算误工费为31673元（39322元／年÷365天×42周）。3、营养费。原告主张营养费虽未提供相应证据证明，但考虑原告的伤情及年龄状况，法院认为应当按照每天50元，以《宁夏医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书》确定的90日为准计算营养费为4500元（50元×90日）。4、护理费。原告因所受伤情在住院治疗期间明显生活不能自理，需要他人护理。原告主张由其父亲王贵山进行护理，王贵山的月收入为5000元，并提供了王贵山2015年4月至9月的工资表，但该工资表并不能认定为王贵山护理原告产生的实际损失。法院参照服务、修理和其他服务业标准，以《宁夏医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书》确定的护理期90日为准计算护理费为9073元（36798元／年÷365天×90日）。5、住院伙食补助费。原告累计住院89天，每人每天按100元标准计算住院伙食补助费为8900元（100元×89天）。6、残疾赔偿金。《宁夏医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书》确认原告伤残等级属八级伤残，附一项八级、两项十级，法院参照城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金为152831元〔21833元×20年×（30%+3%+1%+1%）〕。7、精神损害抚慰金。原告因交通事故造成八级伤残，附一项八级、两项十级，要求赔偿精神损害抚慰金理由充分，法院酌定精神损害抚慰金为8000元。8、交通费。原告提交的交通费票据部分不符合证据的真实性、合法性、关联性，根据原告就医时间、地点、人数以及次数，原审法院酌情认定2400元。9、住宿费。原告在外地治疗，期间确实需要护理人员，其住宿费确会实际产生，根据原告住院治疗天数，法院酌情认定1500元。10、鉴定费。应当以原告提交的票据为准，金额为1200元。11、残疾辅助器具费。原告向法院提交了收据和购物小票，结合原告的病情，可以认定原告支付残疾辅助器具费共计560元的事实。综上，原告各项赔偿项目和数额共计241939.81元。
关于赔偿责任的分担。根据交警部门的事故责任认定，童光华承担此次事故的主要责任，被告李小林承担此次事故的次要责任，郭继刚、李晓东和原告王振玟不承担事故的责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，童光华系被告巨力神公司的员工，在履行职务期间发生交通事故，故原告王振玟要求被告巨力神公司承担赔偿责任的诉请，法院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告李小林系被告李明勇雇佣，被告李明勇对此次交通事故造成的损失应承担赔偿责任，故原告要求被告李小林和被告李明勇承担连带赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。依据《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失，保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》，采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任。结合本案实际情况，被告信和通公司与被告李明勇就晋KD74**解放牌牵引车签订了分期付款买卖合同，被告兴盛公司与被告李明勇就晋KR1**挂车签订了分期付款买卖合同，故原告要求被告信和通公司、兴盛公司与被告李明勇承担连带赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承担交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”。根据该规定，被告李小林驾驶的晋KD74**解放牌牵引车在被告人保财险东观营销部投保机动车交通事故责任强制保险和商业保险、晋KR1**挂车在被告天安财险晋中支公司投保商业险，应先由人保财险东观营销部在交强险责任限额范围内予以赔偿，然后再按照由被告巨力神公司承担70%的赔偿责任，被告李明勇、人保财险东观营销部、天安财险晋中支公司共同承担30%的赔偿责任予以赔偿。因该交通事故造成多人伤亡，现在多个被侵权人同时起诉，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”的规定，应按各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。
针对交强险的医疗费用赔偿限额，王振玟的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计34702.81元，占郭继刚、李晓东、王振玟的医疗费、住院伙食补助费、营养费总额439837.27元的8%，故应由人保财险东观营销部在交强险的医疗费赔偿限额内赔偿800元给王振玟（交强险的医疗费用赔偿限额10000元的8%）。
针对交强险的死亡伤残赔偿限额，王振玟的伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计160831元，占郭继刚、李晓东、王振玟的伤残赔偿金、被抚养人生活费总额407504.17元的39%，故应由人保财险东观营销部在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔偿42900元给王振玟（交强险的死亡伤残赔偿限额110000的39%）。
原告王振玟在交强险赔偿外剩余的医疗费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、误工费、交通费、住宿费、鉴定费、残疾器具费总计198239.81元（241939.81元-800元-42900元＝198239.81元）。应按照山西省沁源县公安局交警大队对事故责任的认定，由被告巨力神公司赔偿原告各项费用138767.87元（198239.81元×70%），由被告人保财险东观营销部赔偿原告各项费用42479.96元（198239.81元×30%×5／7），由被告天安财险晋中支公司赔偿原告各项费用16991.98元（198239.81元×30%×2／7）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条的规定，判决：一、被告宁夏巨力神实业有限公司赔偿原告王振玟医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、交通费、营养费、住宿费、鉴定费、残疾器具费等，共计138767.87元，于本判决生效后十五日内付清；二、被告中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司祁县东观营销服务部在交强险及商业三者险范围内赔偿原告王振玟医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、营养费、住宿费、残疾器具费等，共计86179.96元，于本判决生效后十五日内付清；三、被告天安财产保险股份有限公司晋中中心支公司在商业三者险范围内赔偿原告王振玟医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、交通费、营养费、住宿费、残疾器具费等，共计16991.98元，于本判决生效后十五日内付清；四、驳回原告王振玟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7405元，由原告王振玟负担3003元，被告宁夏巨力神实业有限公司负担4402元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人王振玟在此次交通事故中是否存在过错，上诉人巨力神公司主张扣减其为被上诉人王振玟垫付17万元的医药费有无事实依据。经查，本次交通事故肇事者童光华系饮酒驾驶，但在被上诉人在乘坐童光华驾驶的车辆时是否已明确知道，上诉人提交的证据不能充分有效的证明，故对上诉人主张被上诉人在此次事故中存在过错的主张，本院不予支持。上诉人主张在被上诉人治疗过程中其垫付了近17万元的医药费应从其承担的赔偿金额中予以扣减。经查，本案一审中被上诉人王振玟作为原审原告其仅主张了由其自己支付的部分医药费2万余元，对上诉人垫付的医药费并未主张。原审法院依据查明的事实，依法就原告的诉讼请求作出相应判决并无不妥。上诉人要求就其垫付的医药费予以扣减的主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于误工费，原审法院依据鉴定机构作出的鉴定结论及医嘱综合认定上诉人的误工期并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3075元，由上诉人宁夏巨力神实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢雪梅
审 判 员 张旭霞
代理审判员 张建国
二〇一六年十月十五日
书 记 员 陈丽霞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。