海南省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）琼知行终字第1号
上诉人（一审原告）：海南文昌绿果岛食品有限公司。
法定代表人：王裕，该公司总经理。
委托代理人：林祥、黄镜澄，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：海南省文昌市工商行政管理局。
法定代表人：邹伟国，该局局长。
委托代理人：韩世衍，海南法立信律师事务所律师。
一审第三人：海南春光食品有限公司。
法定代表人：黄春光，该公司总经理。
委托代理人：严欣，该公司总经理助理。
上诉人海南文昌绿果岛食品有限公司（简称绿果岛公司）因其诉被上诉人海南省文昌市工商行政管理局（简称文昌工商局）、一审第三人海南春光食品有限公司（简称春光公司）行政处罚一案，不服海南省第一中级人民法院（简称海南一中院）（2014）海南一中知行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
本案被诉具体行政行为是文昌工商局于2014年6月18日作出的文工商处字（2014）22号《行政处罚决定书》决定。该《行政处罚决定书》查明：绿果岛公司于2013年12月开始使用本案被控侵权包装生产、销售“绿果岛牌特级椰肉糖”，成本为每包2.8元；2013年12月21日至2014年1月3日，以每包4元的价格共销售28000包给广东省佛山市南海华京源贸易有限公司，该公司又转手批发给大润发及广泰连锁等商家销售，其中大润发已销售13668包、广泰连锁已销售1638包给消费者，退回绿果岛公司12694包，每包获利1.2元，累计获得违法所得18367.2元。该《行政处罚决定书》决定：依据《中华人民共和国反不正当竞争法》和《国家工商局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的相关规定，认定绿果岛公司生产的“绿果岛牌特级椰肉糖”产品包装上所使用的颜色、图案及其排列组合所形成的整体外观与春光公司生产的知名商品“春光牌特浓传统椰子糖”相近似，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。鉴于绿果岛公司存在不主动配合调查、对其侵权行为不认错等，其违法行为符合《海南省工商行政管理局行政处罚量罚标准》从重处罚的情形。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，责令绿果岛公司改正上述违法行为，决定对绿果岛公司做出如下行政处罚：1、没收违法所得18367.20元；2、处以违法所得三倍罚款55101.60元，两项合计执行73468.80元入国库。绿果岛公司应在收到处罚决定书之日起十五日内到中国工商银行文昌支行缴清上述款项。逾期不缴纳，将依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一款第一项规定，每日按罚款数额3%加处罚款。
一审查明：文昌市春光食品有限公司现已更名为海南春光食品有限公司（即春光公司）。春光公司是文昌市一家食品生产企业，从事糖果制品等产品的加工、销售，自2005年10月起一直生产、销售系列“传统椰子糖”糖果。自2009年起，春光公司生产、销售的“传统椰子糖”开始使用注册商标“春光及图”和本案被侵权包装。2010年1月，国家工商行政管理总局商标局认定春光公司注册并使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类糖果商品上的“春光及图”注册商标为驰名商标。2010年8月，“春光牌传统椰子糖”的包装袋和包装纸被国家知识产权局授予外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“特浓传统椰子糖”。2011—2013年三年间，春光公司共销售“春光牌传统椰子糖”7697974包，总销售金额48296719.81元，销售范围遍及全国各地。绿果岛公司也是文昌市的一家食品生产企业，也从事糖果制品等产品的加工、销售。自2013年12月起，绿果岛公司开始生产、销售“绿果岛牌特级椰肉糖”，并使用本案被控侵权包装，成本为每包2.8元；2013年12月21日至2014年1月3日，绿果岛公司以每包4元的价格，共销售28000包“绿果岛牌特级椰肉糖”给广东省佛山市南海华京源贸易有限公司，该公司又转手批发给大润发及广泰连锁等商家销售，其中大润发已销售13668包、广泰连锁已销售1638包给消费者。从整体上看，绿果岛公司的200克装“绿果岛牌特级椰肉糖”与春光公司的250克装“春光牌传统椰子糖”的包装袋有如下相同或近似之处：（1）形状、尺寸、规格相同，均为约27cm×18cm长方形状，距上边缘2cm居中处有一提袋口；（2）主要色调及其搭配比例相同，均为红、白、黄三种颜色，且红色、白色、红色均各占包装袋面积的1／3、5／9和1／9；（3）占包装袋面积5／9的中间白色部分正面均为无图案透明状，反面居中偏下均有约14cm×11cm呈白色不透明状，周边呈白色透明状；不透明部分左侧均为介绍产品情况的黑色特小号汉字，右侧均为相应的英文翻译；（4）顶端均有黄色双横线，中间偏上均有黄色单横线，底部均有黄色单曲线；（5）正反两面的外观图案设计相近似，均为圆形图案，构成元素均为椰子果、中文汉字、英文单词，色彩均有红黄两色；（6）图案、文字、色彩等构成元素的排列组合相近似，圆形图案均在中上部分，顶端、底端、中间均有中英文文字；（7）糖果包装纸均为白底红字，均有一高一低两棵斜立的红色椰子树图案。2014年1月19日，春光公司向文昌工商局举报绿果岛公司侵犯其产品外包装外观设计专利权，该局遂于2014年1月24日决定立案查处。2014年6月18日，文昌工商局作出文工商处字（2014）22号《行政处罚决定书》，绿果岛公司不服，于2014年7月2日向文昌市人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、撤销文昌工商局作出的文工商处字（2014）22号《行政处罚决定书》；2、文昌工商局承担本案诉讼费用。文昌市人民法院于2014年7月4日立案受理后以该案属知识产权纠纷、不属该院管辖为由，于2014年8月13日将该案移送海南一中院审理。2014年11月4日，海南一中院依法追加春光公司作为第三人参加诉讼。
一审判决认为：绿果岛公司请求撤销文昌工商局行政处罚决定缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，遂判决：驳回绿果岛公司要求撤销文昌工商局于2014年6月18日对其作出的文工商处字（2014）22号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由绿果岛公司负担。
上诉人绿果岛公司上诉称：一、一审判决认定事实错误：认定春光公司“特浓传统椰子糖”产品为知名产品证据不足，认定上诉人产品的销售事实错误，认定春光公司的包装装潢属于特有的包装装潢并获得不正当竞争法保护明显错误，认定上诉人使用的包装装潢与春光公司的包装装潢近似、足以造成相关公众混淆误认明显不当且违反法律规定；二、文昌工商局适用法律错误：文昌工商局适用作废的《海南省工商行政管理局行政处罚量罚标准》作为量罚依据错误，且根据该规定，违法所得不足5万元的处违法所得1倍罚款，违法所得40万元才适用3倍罚款，而文昌工商局却违反规定直接适用三倍罚款显然错误；三、文昌工商局作出的行政处罚严重违反法定程序。综上，一审判决程序违法、认定事实错误、适用法律不当、判决显失公正，阻碍了当地传统椰子加工企业的正当竞争。请求撤销一审判决并改判撤销文昌工商局作出的文工商处字（2014）22号行政处罚决定，本案一审、二审诉讼费由文昌工商局承担。二审期间，绿果岛公司为支持其上诉请求，向本院提交了4组新证据：1、申请号cn200430089404.x外观设计专利文献，公告日为2005年5月4日；2、申请号为cn200530012672.6的包装纸已经获得外观设计专利证书；3、cn200330100930.7外观设计文献；4、海南省海口市公证处公证书6份。补充证据1外观设计专利文献（图片）：证明与春光公司涉案商品包装的形状、图形及色彩保护等构成特征近似的设计早在2005年已经公开，其包装袋设计不具显著区别商品来源的特有性；证据2-4：证明两棵椰子树底部流纹状，两边竖列文字排列，白底红色的近似包装纸设计早先于春光公司公开使用，不是春光公司特有的，不具有区别春光公司商品来源的功能。
被上诉人文昌工商局答辩称：一、一审判决认定事实清楚：认定春光公司“春光牌传统椰子糖”为知名商品的证据充分，认定准确，春光公司的包装装潢属于知名商品特有的包装装潢，受反不正当竞争法保护，绿果岛公司使用的包装装潢与春光公司使用的包装装潢构成近似，认定绿果岛公司产品的销售事实准确；二、行政处罚程序合法、适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，绿果岛公司的上诉理由不充分，应予驳回，维持原判。
一审第三人春光公司未作答辩，但向本院提交了春光公司2010年度至2014年度主要广告宣传合同、播出证明单、发票及广告发布图片等新证据，以证明：2010年度至2014年度春光公司在中央电视台、湖南卫视、海南电视台、海南机场、海南东环动车站等全国及本地各大主要媒体对春光品牌及产品进行大规模的宣传，在各大主要媒体的广告投入累计9402万元，春光品牌及春光牌椰子糖产品在行业内及社会上均具备较高知名度。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
另查明：一、2014年5月19日春光公司就绿果岛公司侵犯其外观设计专利权向海南省知识产权局提交专利侵权纠纷处理请求书，该局立案受理后于同月20日通知绿果岛公司进行答辩。绿果岛公司亦针对春光公司取得“春光牌传统椰子糖”包装纸、包装袋的外观设计专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，国家知识产权局于2014年5月28日立案受理。二、本案在二审期间，经本院主持协调，绿果岛公司与春光公司于2015年3月25日自愿达成协议如下：（一）绿果岛公司承诺今后不再使用本案行政处罚涉及的包装袋及包装纸的包装装潢，绿果岛公司对其因使用本案包装装潢的行为向春光公司表示歉意，绿果岛公司承诺自和解协议签订之日起2日内撤回一审起诉、二审上诉，并在签订本协议之日起3日内向国家知识产权局专利复审委员会撤回对春光公司传统椰子糖包装袋及包装纸外观设计专利权无效宣告的请求；（二）春光公司对绿果岛公司的行为予以谅解，承诺今后不得借绿果岛公司的道歉以任何方式进行媒体披露或社会公开；春光公司自和解协议签订之日起2日内向海南省知识产权局撤回要求处理绿果岛公司因本案“绿果岛牌特级椰肉糖”包装袋及包装纸侵犯其外观设计专利权的请求；承诺今后不再向绿果岛公司主张与本案包装装潢相关的不正当竞争赔偿请求及相关权利，并放弃有关本案春光公司包装装潢外观设计专利权的赔偿及相关权利要求；（三）一审案件受理费50元、二审案件受理费50元减半收取25元，按各方已预缴的数额由各自承担，不再调整；（四）本协议一式五份，本案当事人各执一份，海南省高级人民法院备案二份。上述协议签订后，绿果岛公司、春光公司均以双方已经达成和解为由建议文昌工商局改变对绿果岛公司的行政处罚。2015年3月25日，文昌工商局与绿果岛公司、春光公司达成协议如下：（一）鉴于春光公司已与绿果岛公司达成谅解协议，文昌工商局本着妥善解决行政争议的宗旨、努力构建和谐社会的原则，在海南省高级人民法院的主持协调下，同意决定对绿果岛公司做出如下行政处罚：1、没收绿果岛公司违法所得18367.20元；2、处以绿果岛公司违法所得一倍罚款18367.20元；两项合计执行36734.40元，绿果岛公司自协议签订之日起2日内将上述款项交入国库；（二）一审案件受理费50元、二审案件受理费50元减半收取25元，按各方已预缴的数额由各自承担，不再调整；（三）本协议一式五份，本案当事人各执一份，海南省高级人民法院备案二份。上述协议签订后，绿果岛公司于2015年3月25日向本院提出撤回一审起诉和二审上诉的申请，于2015年3月26日向国家知识产权局专利复审委员会提出撤回无效宣告请求的申请，并于2015年3月26日将罚没款36734.40元交入海南省财政厅财政性资金国库账户。春光公司于2015年3月27日向海南省知识产权局提出zl200930286058.7及zl200930286057.2专利案件撤案请求书。上述事实有和解协议、春光公司关于申请调处绿果岛案的函、绿果岛公司和解方案、收到回执、窗口递交文件回执、海南省非税收入一般缴款书、撤诉申请书、协调笔录、质证笔录，以及绿果岛公司向一审法院提交并经一审庭审举证质证的海南省知识产权局答辩通知书、春光公司专利侵权纠纷处理请求书、国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求受理通知书等证据证实。
本院认为：绿果岛公司与春光公司自愿达成的和解协议以及文昌工商局与绿果岛公司、春光公司自愿达成的和解协议是各方当事人的真实意思表示。文昌工商局与绿果岛公司、春光公司签订的和解协议应视为文昌工商局改变其所作的被诉具体行政行为。现上述两份和解协议已实际履行，各方的行政争议已经协议解决，绿果岛公司据此向本院申请撤回本案的一审起诉和二审上诉。该撤诉申请是绿果岛公司的真实意思表示，文昌工商局改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，且第三人春光公司无异议。绿果岛公司申请撤诉符合《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第二条的规定，本院予以准许。根据《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第八条第二款的规定，一审判决以及文昌工商局作出的文工商处字（2014）22号行政处罚决定不再执行。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第二条、第八条之规定，裁定如下：
准许上诉人海南文昌绿果岛食品有限公司撤回上诉。
二审案件受理费人民币50元，减半收取25元，由海南文昌绿果岛食品有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾瑞珍
代理审判员 林 达
代理审判员 王 好
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 黄嘉琛
附：相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十一条人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》
（法释（2008）2号）
第二条被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：
（一）申请撤诉是当事人真实意思表示；
（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；
（三）被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；
（四）第三人无异议。
第八条第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。
准许撤回上诉或者再审申请的裁定可以载明行政机关改变被诉具体行政行为的主要内容及履行情况，并可以根据案件具体情况，在裁定理由中明确被诉具体行政行为或者原裁判全部或者部分不再执行。