湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民三终字第122号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司。公司所在地：永顺县灵溪镇棚场街237号。
主要负责人王尚志，该公司经理。
委托代理人易建西，男，1954年2月8日出生，汉族，该公司职员，住吉首市石家冲办事处文艺路24号，系该公司员工。
委托代理人向明，湖南生元律师事务所律师.
被上诉人（原审原告）丁永香，女，1932年5月10日出生，土家族，务农，住永顺县勺哈乡莲蓬村*组。
委托代理人彭再明，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）永顺县城市客运管理有限公司，住址永顺县灵溪镇湘潭路。
法定代表人李选峰，该公司董事长。
委托代理人覃章鸯，该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）张流平，男，1976年9月24日出生，司机，住永顺县灵溪镇大桥街***号。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人丁永香、永顺县城市客运公司（以下简称客运公司）、张流平机动车交通事故责任纠纷一案，不服永顺县人民法院（2013）永民初字第901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司的委托代理人易建西，被上诉人丁永香的委托代理人彭再明，永顺县城市客运公司的委托代理人覃章鸯，被上诉人张流平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年1月27日，田儒平与永顺县城市客运管理有限公司签订了出租车租赁合同，合同约定由甲方（客运公司）将湘UX72**号出租车租赁给乙方（田儒平）经营管理使用，租赁期为8年，从2011年3月1日起至2019年3月1日止。田儒平按照租赁合同的约定，就湘UX70**向保险公司投保了交强险和商业险，保险期限分别自2013年1月3日起至2014年1月2日止及自2013年1月20日起至2014年1月19日止。同年5月的一天，田儒平将其租赁的湘UX70**号出租车的一半经营权转租给张流平，由张流平每月给田儒平4000元租赁费并承担150元的客运公司的管理费。2013年7月4日，张流平驾驶湘UX72**号出租车在灵溪镇湘潭路路段起步时将在行走的丁永香撞倒致使受伤，先后在永顺县人民医院住院治疗4天、花医药费5049.3元，在州人民医院住院37天、花医药费43414.1元，在永顺县民族医院住院12天、花医药费4084.7元，在永顺县中医院住院85天，花医药费21024.31元，共计住院天数为125天，共花去医药费73572.41元。在丁永香住院治疗期间，张流平支付了医药费48463.4元，由县交警大队代为支付了张流平在该大队的事故押金1.9万元、保险公司向丁永香支付了2万元（其中1万元直接给永顺县中医院、1万元通过法院支付给丁永香）、客运公司经张流平同意支付了1万元（其中由原告8000元交了医药费）。同时，张流平还向丁永香支付了生活费2900元、永顺至吉首往返的救护车费2000元。丁永香的伤经鉴定为十级伤残，出院后需1人护理3年左右。原审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾赔偿金等费用。现丁永香起诉要求赔偿，其合理部分，应予支持。本次事故中，张流平驾驶机动车在起步时避让前方行人时操作不当是导致交通事故的直接原因，应承担事故的全部责任，丁永香无责任。永顺县公安局交通警察大队对该事故的责任认定是正确的，法院予以采信。张流平驾驶的湘UX72**号小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司投保了交强险。根据道路交通安全法的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由被保险人按责任承担。故对于丁永香的合理损失，应由中国人民财产保险股份有限公司在交强险有责任赔偿限额内先予赔偿，不足部分由侵权人承担。湘UX72**号小型轿车还在中国人民财产保险股份有限公司投保有第三者责任保险，在商业险投保单上有投保人的盖章和和法定代表人签字，故应认定免责条款对双方均产生了法律效力；由于事故车辆系营运出租车，根据保险条款中有关责任免除条款的约定，该车辆的驾驶人应取得国家有关部门核发的有效资格证书，否则，保险公司的保险赔偿责任应当免除。该约定具体、明确，并不存在歧义。因丁永香及张流平均未能提供证明张流平在事故发生时已取得国家有关部门核发的有效资格证书。根据我国《道路旅客运输及客运站管理规定》第十条第（二）项第4条规定“从事客运经营的驾驶人员，应当符合下列条件：经设区的市级道路运输管理机构对有关客运法规、机动车维修和旅客急救基本知识考试合格而取得相应从业资格证。”故在本案中，张流平在未具从业资格证的情形驾驶客运出租小轿车发生交通事故，违背法律规定，应承担交强险赔偿不足情形下的赔偿责任，保险公司不负商业保险赔偿责任。本案中，张流平在无驾驶出租车资质的情形下从田儒平处租营并驾驶出租车而发生交通事故，应作直接侵权人承担赔偿责任，永顺县城市客运公司不承担赔偿责任。丁永香请求法院认定的的合理损失为：（1）医药费73572.41元，系实际支出，应予支持；（2）护理费24400元，计算为120天×100／天（本地社会闲散劳动力平均日工资）×2人＝24000元，超出部分不予支持；（3）继续护理费66090元，计算为21836元／年×3年×1人＝65508元，超出部分不予支持；（4）营养费10000元，酌情支持2000元，超出部分不予支持；（5）交通费1100元，酌情支持700元，超出部分不予支持；（6）残疾赔偿金4186元，计算为8372元×5年×10%＝4186元，予以支持；（7）精神抚慰金10000元，支持5000元，超出部分不予支持；（8）鉴定费4100元，系实际支出，减去护理时限和护理依赖程度的费用，支2700元，多余部分不予支持；（9）二期治疗费40000元，因该费用未实际产生，且无相关鉴定说明，故不予支持，待实际发生后，双方另行协商或诉讼解决。综上，丁永香的合理损失共计为177666.41元。先由保险公司在交强险赔偿限额内赔偿原告122000元，不足部分由张流平承担赔偿责任，张流平还应赔偿原告55666元；本案中，张流平已支付丁永香各项费用80363元，对于张流平对丁永香赔偿除去交强险外的超出部分，应由保险公司直接支付给张流平。综上所述，本院依照《》第第一款，》第、第、第，》第、第第二款，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释》（二）第十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司赔偿丁永香医疗费、残疾赔偿金、护理费等各项损失共计122000元（赔偿时应抵扣已支付的20000元，直接支付丁永香77303元，直接支付张流平24697元）；二、张流平赔偿丁永香医疗费、残疾赔偿金、护理费等各项损失共计55666元（已先行支付，本案中不再支付）；三、永顺县城市客运管理有限公司不承担赔偿责任；四、驳回丁永香的其他诉讼请求。案件受理费3500元，由张流平承担2300元，丁永香承担1200元。
上诉人保险公司不服一审判决，上诉称：医疗费超出限额，应按照1万元保险赔偿项目的限额予以赔偿；营养费是交强险医疗费责任限额内承担的部分，由于该部分保额已经用完，故不应当继续承担；护理费应为113天而不是一审认定的120天，护理人员缺少收入证明，故应当按照相近行业进行计算，丁永香是农村户口，故按照《2013-2014年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》“农林牧渔业”即21836元／年进行计算，护理人数根据鉴定意见计算为1.5人，故护理费应为10140元；继续护理费部分应护理标准应当结合当地平均生活水平以及在家护理等具体因素，以1000元／月为标准计算，即继续护理费应当为36000元；残疾赔偿金部分应当按照7440元／年计算，本案第一次庭审辩论结束时间为2013年11月9日，故应按照2012年的标准计算；鉴定费2700元不应当由上诉人承担，因第二次鉴定已经推翻了第一次鉴定意见，且鉴定费不属于保险公司的赔偿项目；二期治疗费部分，由于保额已经用完，故保险公司不应当再承担。另保险公司已经预付20000元。综上，保险公司依法应承担的赔偿为65560元（扣减已支付的20000元后，还应赔偿45560元）。
被上诉人丁永香答辩称：一、丁永香实际花费医药费用8万余元，应当以实际花费获得赔偿；二、护理费部分实际天数为125天，应当按照125天乘以实际的护理费用；三、营养费部分应当在商业险种得到赔偿；四、一审认定的实际治疗费用、残疾赔偿金能够接受；五、鉴定费，2700元鉴定费与本案有关联，不能因为第二次鉴定推翻第一次鉴定就认为第一次鉴定不存在；；六、二次治疗费，继续治疗费应当是存在的，该部分一审法院没有判决，上诉人不能针对未判决的部分提起上诉。
被上诉人客运公司、张流平答辩称：对上诉人的上诉没有意见。
二审审理过程中，上诉人与被上诉人均未向法庭提交新证据。本院审理查明事实与一审查明认定事实基本一致。另查明，丁永香在事故发生时并未产生2000元的财产损失，且丁永香住院时间为120天。
本案的争议焦点在于一审法院认定的医疗费、营养费、护理费、继续护理费、残疾赔偿金、鉴定费以及二期治疗费、财产损失费是否正确。
医疗费：医药费73572.41元系实际支出，对此一审法院予以认定，上诉人主张其只在交强险的医疗费用限额一万元内承担赔偿责任。本案被上诉人张流平没有从业资格证，违反了《道路旅客运输及客运站管理规定》的强制性规定，且一审法院认定保险公司只在交强险范围内承担保险责任，各方当事人对此均没有上诉，应当视为认可保险公司在交强险范围内承担赔偿责任。故上诉人主张成立，应当予以支持，上诉人在交强险范围内承担1万元的医疗费用赔偿责任。不足部分63572.41元，应当由侵权人张流平承担。
二、营养费：上诉人主张营养费是交强险医疗费用赔偿范围内所包括的项目，医疗费用赔偿限额已经赔付完毕，故营养费2000元不应当由上诉人承担。对此，依据交强险的承保限额，予以支持，上诉人在交强险医疗费用赔偿限额赔偿完毕后不再承担营养费部分的，应当由侵权人张流平承担。
三、护理费、继续护理费：（一）护理费：上诉人主张护理时间为113天，且护理标准应按照《2013-2014年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》中“农林牧渔业”21836元／年的标准进行计算，且护理人数为1.5人，计算护理费为10140元。经审理查明，丁永香住院天数为120天，住院期间需要1-2人护理，结合当前受诉法院所在地的生活水平和护理行业的基本标准，一审法院认定100元／天的护理标准并无不妥，且由于丁永香年纪较大，护理依赖程度大，护理人员需要看护照顾的时间长，一审法院计算为2人护理较为合理，故护理费认定24000元并无不妥，应当予以确认。（二）继续护理费：上诉人称继续护理费的标准应当结合伤者所在地的平均生活水平以及在家护理所需时间、劳动强度等因素认定为1000元／月为宜，并据此得出继续护理费为36000元。一审法院依据2012年湖南省农林业职工年平均收入为21836元为依据计算丁永香的继续护理费，对此，丁永香由于伤残，出院在家休养仍依赖其子女照顾，其子女本身是完全的劳动力，因护理行为造成务农收入的减少是客观存在的；另丁永香年纪已大，生活不便，其护理依赖程度很大；综上，一审法院依据2012年农林业职工年平均收入计算护理费为65508元并无不妥。
四、残疾赔偿金：上诉人主张一审认定的残疾赔偿金标准有误，一审庭审辩论时间结束为2013年11月9日，计算标准应当是2012年农村居民年纯收入即7440元。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因此上诉人的该主张，理由充分，应当予以支持，残疾赔偿金应当计算为7440元／年×5年×10%=3720元。
五、鉴定费：上诉人主张第二次鉴定意见推翻了第一次鉴定意见，丁永香的鉴定费不应当由保险公司承担，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条没有该赔偿项目。本案中涉及两次伤残鉴定，第一次鉴定以鉴定交通事故与丁永香冠心病发作之间是否存在因果关系为目的，鉴定意见为车祸与冠心病发作存在一定程度的因果关系；第二次鉴定以伤病关系重新分析和护理期限评估为目的，鉴定意见为“本次外伤可诱发或加重其病情”；两次鉴定意见的结论并不矛盾。且鉴定费用是为了正确估算伤残等级并申请理赔才支出的相关费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，鉴定费是被上诉人丁永香为获赔偿款的合理支出，应由保险公司承担。
六、二期治疗费：上诉人主张保额已经赔付完毕，故不应当继续承担。一审法院认定该费用尚未实际发生，且无相关鉴定说明，故不予支持，待实际发生后，双方另行协商或者诉讼解决。对此，该笔费用尚未实际发生，不宜在本案中作出处理，故对一审认定予以认可。
七：财产损失费：上诉人主张赔偿损失费2000元没有证据支持，经过庭审查明丁永香并未产生2000元的财产损失，故上诉人的该项主张理由充分，本院予以支持。
综上，丁永香的实际损失为（1）医药费73572.41元；（2）护理费24000元；（3）继续护理费65508元；（4）营养费2000元；（5）交通费700元；（6）残疾赔偿金3720元；（7）精神抚慰金5000元；（8）鉴定费2700元；共计177200.41元。首先由保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿丁永香损失10000元，在交强险伤残赔偿金110000元限额内赔偿丁永香损失96628元（赔偿时应当抵扣已经支付的20000元），不足部分，由侵权人张流平承担赔偿共计70572.41元（赔偿时应抵扣已经支付的80363元）。对于张流平承担责任之外的赔偿数额，由保险公司直接支付给张流平。另，被上诉人客运公司主张要求保险公司在支付张流平保险款项时，应将其中一万元直接转给客运公司，属于运输公司与张流平之间的民事法律行为，本案中不予处理。
综上，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律不当，上诉人的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
维持（2013）永民初字第901号民事判决第三项“被告永顺县城市客运管理有限公司不承担赔偿责任”，第四项“驳回原告的其他诉讼请求”；
变更（2013）永民初字第901号民事判决第一项“被告中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司赔偿原告丁永香医疗费、残疾赔偿金、护理费等各项损失共计122000元（赔偿时应抵扣已支付的20000元，直接支付原告77303元，直接支付被告张流平24697元）”为“上诉人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司在交强险赔偿限额内赔偿被上诉人丁永香各项损失共计106628元（赔偿时应抵减已经支付的20000元，直接支付丁永香76837.4元，支付被上诉人张流平9790.6元），于本判决生效之日起十五日内付清；”
变更（2013）永民初字第901号民事判决第二项“被告张流平赔偿原告丁永香医疗费、残疾赔偿金、护理费等各项损失共计57666元（已先行支付，本案中不再支付）”为“被上诉人张流平赔偿被上诉人丁永香各项损失共计70572.4元（因被上诉人张流平已经先行支付，故不再支付）；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元，二审案件受理费1211元，共计4711元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司承担1211元，被上诉人张流平承担2300元，被上诉人丁永香承担1200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄振强
审 判 员 龙声波
代理审判员 向 昉
二〇一四年九月十日
书 记 员 龙 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十三条第一款机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。