辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终3520号
上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司大连分公司。住所地：大连市中山区友好路***号锦联国际大厦*层。
负责人：马俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙文姬，辽宁建业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜君，男，1975年4月16日出生，汉族，辽宁省庄河市人，庄河市船舶机械销售中心销售员，现住庄河市。
委托诉讼代理人：姜玉广，男，1957年5月16日出生，汉族，大连庄河市中乙法律服务所法律工作者。
原审被告：尹孝龙，男，1990年2月6日出生，汉族，辽宁省庄河市人，无职业，现住庄河市。
原审被告：尹忠国，男，1970年10月1日出生，汉族，辽宁省庄河市人，无职业，现住址同上。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司庄河支公司。住所地：庄河市新华路二段***号。
负责人：周宏伟，该公司经理。
原审被告：寇富晓，男，1963年10月12日出生，汉族，辽宁省庄河市人，无职业，现住庄河市。
上诉人永安财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称永安保险公司）因与被上诉人姜君、原审被告尹孝龙、尹忠国、中国人民财产保险股份有限公司庄河支公司（以下简称人保公司）、寇富晓机动车交通事故责任纠纷一案，不服庄河市人民法院（2016）辽0283民初2529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人永安财产保险股份有限公司大连分公司的委托诉讼代理人孙文姬、被上诉人姜君及其委托诉讼代理人姜玉广、原审被告尹孝龙、寇富晓到庭参加诉讼。原审被告尹忠国、中国人民财产保险股份有限公司庄河支公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人永安保险公司上诉称：请求依法撤销原审判决第四项、第五项，依法重新鉴定后改判上诉人承担合理费用；诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由：1.上诉人依法提出的重新鉴定伤残等级和护理期限申请，原审法院未经当事人协商，就指定北京的鉴定机构鉴定，而不是指定在《辽宁省国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》内的大连本地就可以鉴定的，并且上诉人也认可的鉴定机构，属于明显违反相关法律规定，二审应当委托重新鉴定。根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”以及《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》规定第二条：“人民法院鉴定人名册制度，指人民法院经事前审查、批准、公示程序，将自愿接受人民法院委托鉴定的社会鉴定人(含自然人、法人)列入本级法院的鉴定人名册。人民法院审理案件需要鉴定时，统一移送专门机构，负责对外委托或组织鉴定，以尊重当事人主张和在名册中随机选定相结合的办法确定鉴定人，并负责协调、监督鉴定工作。”第四条第二款规定：“未设司法鉴定机构或者不需要建立鉴定人名册的基层人民法院，应当指定专门机构，并配备专门人员，按照本办法使用上级人民法院的鉴定人名册，负责对外委托和组织鉴定工作。”原审法院指定北京的鉴定机构明显违反上述规定，上诉人有权要求重新鉴定。2.原审认定住院天数为72天属于计算错误，实际住院天数应为69天。伙食补助费和营养费的计算天数也应当按照69天计算。3.精神抚慰金过高。精神抚慰金的赔付应当与受害人（被上诉人）的伤残以及过错相关联，本案中受害人（被上诉人）的伤残等级需要重新鉴定，并且受害人（被上诉人）在交通事故中需要承担次要责任，因此，原审判决的精神抚慰金过高。
被上诉人姜君辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，维持原判。1.上诉人的上诉请求与事实不符，一审法院依照法定程序委托有资质的鉴定机构进行了重新鉴定，因为上诉人在法大科学技术鉴定所指定的期限内没有缴纳鉴定费用，因此，该鉴定机构以鉴定当天已给被鉴定人查体，申请人必须缴纳检查费，因其为缴费不予鉴定，说明上诉人对此鉴定权利的放弃，因此，上诉人的上诉理由不成立；2.依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定第二款规定：“诉讼双方协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”所以说一审法院选定法大科技鉴定机构是有法可依；3.按照最高院民事诉讼证据若干规定第27条，只有在四种情形下重新委托有鉴定资质的鉴定机构，而一审法院委托司法鉴定机构程序上合法实体上成立；4.退一步说，如果回到一审法院委托机构存在瑕疵也不影响法院的实体判决，庄河市法院的判决是有法可依的，所以，上诉人的请求，请求二审法院不予支持。
原审被告尹孝龙述称，没有意见。
原审被告寇富晓述称，没有意见，就是提出一个建议，这个案子从头到尾鉴定我都没有接到通知，他们去北京鉴定的费用我不能拿，能在大连鉴定，为什么去北京鉴定。
原告姜君向一审法院提出诉讼请求：原告向本院提出诉讼请求：1.由被告人保公司在交强险限额内赔偿120000元；由被告永安保险公司在交强险限额内赔偿120000元；2.由被告人保公司在商业三者险范围内承担70%的赔偿责任；由被告永安保险公司在商业三者险范围内承担20%的赔偿责任；3.不足部分由被告尹孝龙和尹忠国按照70%的份额承担连带赔偿责任；被告寇富晓承担20%的赔偿责任；4.精神损害抚慰金在交强险限额内优先主张；5.诉讼费由被告尹孝龙、尹忠国和寇富晓按各自过错比例负担。
一审法院认定的事实：原告伤后当日被送往庄河市中心医院住院治疗38天，于2014年12月3日出院，出院医嘱载明：继续治疗，随诊；2014年12月1日，原告转诊到大连煤矿医院住院治疗，于2014年12月5日出院，出院医嘱载明：右膝关节半月板软骨损伤，注意控制运动量，避免单独外出加强陪护防止跌倒；2014年12月5日，原告再次到庄河市中心医院住院治疗，于2015年1月5日出院，出院诊断：1、脑外伤康复期2、右侧动眼神经损伤3、右膝部损伤；出院医嘱载明：继续康复治疗，随诊。原告三次住院共计72天，支付住院医疗费和诊疗费共计102806.19元。原告伤后由刘晓辉护理。经原告申请，2015年7月10日，大连第七医院精神疾病司法鉴定所对原告目前精神状态及与车祸的因果关系作出了鉴定，鉴定意见为：1、脑外伤所致精神障碍；2、车祸是本病直接致病原因。原告支付了鉴定费3194元。2015年8月26日，本院委托大连科华司法鉴定中心对原告的伤残程度、护理时限、营养时限、合理休治时间进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人姜君本次车祸致其脑干等多处损伤，脑外伤所致精神障碍等原发性损伤及其并发症，已构成1处7级伤残。2、自受伤之日起至本鉴定前1日止需1人陪护。3、住院期间需加强营养。4、合理休治时间为自受伤之日起至本鉴定前1日止。原告支付了鉴定费2360元。被告永安保险公司对原告的伤残程度和护理时限有异议，向本院申请重新鉴定，本院予以准许。本院按照相关规定将该案委托至法大法庭科学技术鉴定研究所（位于北京）进行鉴定，被告永安保险公司认为本院委托司法鉴定程序违法且指定的鉴定机构未遵循择优原则，向本院提出了异议，本院技术科对上述异议向被告永安保险公司出具了书面的《关于永安财产保险股份有限公司大连分公司〈关于法院强制指定鉴定机构的异议〉的答复》。因被告永安保险公司未在法大法庭科学技术鉴定研究所指定的期限内缴纳鉴定费用，该鉴定机构以“鉴定当天已给被鉴定人查体，申请人必须缴纳检查费，不交钱不能退鉴为由”，不能向本院出具书面的退鉴材料，本院技术科针对该情形亦出具书面的《情况说明》。原告系庄河市船舶机械销售中心的销售员，事故发生前的月平均工资为3500元，日平均工资为116.66元（3500元/月÷30天），事故发生后的休治时间内，原告的工资被停发。原告的被扶（抚）养人有父亲姜作家（1947年12月10日出生）和儿子姜帅（2000年6月1日出生）。原告和姜帅均系非农业人口。原告系姜作家的独生子。事故发生时，姜作家在庄河市兴达街道后窑委四组已居住多年。根据《关于发布2016年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（大人社发【2016】103号）附件8（非全日制用工工资价位表）确定的数字：医院护工12小时护理为100元/日。被告尹孝龙驾驶的×××号小型越野客车行驶证登记所有人为被告尹忠国，事发时系无偿借用该车辆使用。×××号小型越野客车在被告人保公司投保了机动车交通事故责任强制保险（简称交强险）和机动车第三者责任商业保险（简称商业三者险，保险金额为500000元，约定不计免赔率）；被告寇富晓驾驶的×××号轿车属于其所有，该车在被告永安保险公司投保了交强险和商业三者险（保险金额为500000元，约定不计免赔率），事故发生在保险期间内。经被告人保公司审核，原告医疗费中医保外用药金额为9049.85元。根据原告的主张，依据司法鉴定意见并参照《关于发布2016年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》和大连市2016年度道路交通事故损害赔偿标准主要数据计算，原告合理经济损失为：医疗费102806.19元、住院伙食补助费7200元（100元/天×72天）、营养费3600元（50元/天×72天）、误工费35466.66元（3500元/月÷30天×304天）、护理费30400元（100元/天×304天）、残疾赔偿金287112元（35889元/年×20年×40%）、被扶养人姜作家生活费134284.80元（25824元/年×13年×40%）、被抚养人姜帅生活费15494.40元（25824元/年×3年×40%÷2人）、住院和诊疗产生交通费及住宿费合计2400元、再次鉴定产生相关费用合计6076元（交通费4044元、住宿费和餐费2032元）、轮椅费1280元、担架费500元、复印病志费97元，以上损失合计626717.05元。
一审法院认为：四被告承认原告在本案中所主张的事实，故对原告主张的事实予以确认。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。参照庄河市公安局交通管理大队交通事故认定，本院确定被告尹孝龙对原告的合理损失承担70%的赔偿责任，被告寇富晓对原告的合理损失承担20%的赔偿责任。被告尹孝龙驾驶的×××号小型越野客车在被告人保公司投保了机动车交强险和商业三者险、被告寇富晓驾驶的×××号轿车在被告永安保险公司投保了交强险和商业三者险，故原告的合理损失首先应由上述二被告保险公司在交强险赔偿限额内予以赔偿，不足部分依照保险合同的约定，由二被告保险公司分别承担赔偿责任。原告因本次事故构成7级伤残，对其以后的工作和生活必然造成了很大和久远的影响，对其精神和心理上亦造成了巨大的痛苦和伤害，必须给予一定的抚慰和赔偿，原告主张精神损害抚慰金38000元，符合本案实际情况，本院予以支持。原告主张误工费，向本院提供的证据可以证明其主张，本院予以支持。原告主张护理费，未提供护理人员的收入证明，可以参照大连地区护工从事同等级别护理的劳动报酬标准予以计算。原告主张住院和诊疗产生的交通费，根据原告的伤情、住院、转院治疗检查及居住的情况，本院酌定给付1986元。原告主张2015年3月9日产生的住宿费414元，符合医嘱和法律规定，本院予以支持。原告主张因被告永安保险公司申请重新鉴定产生的交通费、住宿费和餐费，符合法律规定，且被告对原告提供该组证据的真实性均没有异议，本院酌定给付6076元。原告主张因本次事故产生的轮椅费和担架费，根据原告的伤情，上述费用可确认为合理，应予以支持，但不属二被告保险公司理赔范围。原告主张眼镜配置费用，原告的住院病案中虽有“右侧动眼神经损伤”的记载，但该笔费用产生的必要性及与病情的相关性无法确认，对原告该项主张，本院不予支持。原告主张护理人员刘晓辉2014年11月30日产生的住宿费，此期间原告尚在住院治疗，该笔费用产生的必要性和合理性无法确认，对原告该项主张，本院不予支持。原告在交强险医疗费赔偿限额项下的合理损失有：医疗费93756.34元（不含医保外用药9049.85元）、住院伙食补助费7200元、营养费3600元，合计104556.34元，由被告人保公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、由被告永安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元；原告在交强险死亡伤残赔偿限额项下的合理损失有：误工费35466.66元、护理费30400元、残疾赔偿金287112元、被扶养人姜作家生活费134284.80元、被抚养人姜帅生活费15494.40元、住院和诊疗产生交通费及住宿费合计2400元、精神损害抚慰金38000元，合计543157.86元，由被告人保公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿110000元、由被告永安保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿110000元。不足部分407714.20元（104556.34元-20000元+543157.86元-220000元），由被告人保公司根据保险合同赔偿285399.94元（407714.20元×70%），由被告永安保险公司赔偿81542.84元（407714.20元×20%）。根据本案被告保险公司交强险和商业三者险保险条款的约定，被告保险公司按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，故原告医保外用药9049.85元，不属二被告保险公司的理赔范围，由被告尹孝龙赔偿6334.89元（9049.85元×70%），由被告寇富晓赔偿1809.97元（9049.85元×20%）。原告支付的轮椅费、担架费和复印病志费合计1877元，亦不属二被告保险公司的理赔范围，但系原告的经济损失，由被告尹孝龙赔偿1313.90元（1877元×70%），由被告寇富晓赔偿375.40元（1877元×20%）。被告永安保险公司对原告的伤残程度和护理时限有异议，向本院申请重新鉴定，本院按照相关规定将该案委托至法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，被告永安保险公司认为本院委托司法鉴定程序违法且指定的鉴定机构未遵循择优原则，故不同意到该鉴定所进行鉴定，请求到大连市中院技术处摇号确定，择优选择鉴定机构，本院技术科对被告永安保险公司的异议已作出了书面的答复意见，符合法律规定，对被告永安保险公司的异议不予采纳；且被告永安保险公司并未在法大法庭科学技术鉴定研究所指定的期限内缴纳鉴定费用，视为其对申请重新鉴定权利的放弃，故原告因被告永安保险公司申请重新鉴定产生相关费用合计6076元，由被告永安保险公司予以承担。被告尹孝龙为原告已垫付的医疗费30000元，扣除其应履行义务部分外，超出部分应由原告返还，可从被告人保公司支付给原告的赔偿款中直接转付。被告尹忠国对本次损害的发生没有过错，对原告损失不应承担赔偿责任。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十二条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司庄河支公司于本判决发生法律效力后十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告姜君经济损失合计120000元（其中17339.21元由被告中国人民财产保险股份有限公司庄河支公司直接转付给被告尹孝龙）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司庄河支公司于本判决发生法律效力后十日内在商业三者险范围内赔偿原告姜君经济损失合计285399.94元（含被告中国人民财产保险股份有限公司庄河支公司已给付的赔偿款10000元）；三、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力后十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告姜君经济损失合计120000元；四、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力后十日内在在商业三者险范围内赔偿原告姜君经济损失合计81542.84元；五、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告姜君经济损失合计6076元；六、被告尹孝龙于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告姜君经济损失合计7648.79元（已抵扣完毕）；七、被告寇富晓于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告姜君经济损失合计2185.37元；八、驳回原告姜君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7536元（其中案件受理费1982元，鉴定费5554元），由原告姜君负担376元，由被告尹孝龙负担5012元（已抵扣完毕），由被告寇富晓负担2148元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于上诉人申请重新鉴定的问题。经查，上诉人于2015年9月17日提出重新鉴定申请，一审法院于2015年12月16日和17日分别向各方当事人送达了《限期选择司法鉴定机构通知书》，要求各方当事人自收到通知之日起七日内自行协商，并将协商结果书面提交法院；预期未提交，视为协商不成，一审法院将依法指定具备资格的鉴定机构进行鉴定。但之后除上诉人外其他当事人均未提交书面意见，视为协商不成，一审法院指定法大法庭科学技术鉴定研究所进行重新鉴定。后因上诉人未在指定期限内缴纳鉴定费用，导致重新鉴定未果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”以及《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第八条，“各个司法鉴定机构之间没有隶属关系，没有级别高低之分。司法鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。”因此，一审法院在当事人协商未成的情况下，依法指定鉴定机构的做法，并无不当，本院予以认可。关于住院天数、住院伙食补助费以及营养费的计算天数问题。被上诉人姜君住院及转院有三个阶段：2014年10月26日入庄河市中心医院住院治疗，2014年12月3日出院，共计38天；2014年12月1日，转诊到大连煤矿医院住院治疗，2014年12月5日出院，共计5天；2014年12月5日，再次到庄河市中心医院住院治疗，2015年1月5日出院，共计31天。因其转院时有两天时间重叠，应予以扣除。因此，实际住院时间为（38+5+31-2）72天，原审法院计算并无不当。关于精神损害抚慰金的数额认定问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”原审根据各方当事人的过错程度，以及被上诉人姜君所受伤害情况，认定精神抚慰金数额属于合理范围，本院予以认可。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费876元（上诉人永安财产保险股份有限公司大连分公司已预交），由上诉人永安财产保险股份有限公司大连分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜开伦
审 判 员 张 劲
代理审判员 郭志瑞
二〇一七年六月六日
书 记 员 冯安如