海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼97民终977号上诉人（原审被告）：广东敦庆建筑工程有限公司。法定代表人：詹欣光，执行董事。委托代理人：邓攀，男，广东南日律师事务所律师。委托代理人：郑镜明，男，广东敦庆建筑工程有限公司员工。被上诉人（原审原告）：陈绍全。委托代理人：李香明，男，海南肖明德律师事务所律师。委托代理人：曾维军，男，海南正益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白沙黎族自治县城乡建设投资有限公司。法定代表人：云若，总经理。委托代理人：朱国平，男，白沙黎族自治县城乡建设投资有限公司工程技术员。委托代理人：陈少平，男，白沙黎族自治县城乡建设投资有限公司法律顾问。原审被告：黄少民。原审第三人：姚庆忠。上诉人广东敦庆建筑工程有限公司（以下简称敦庆公司）、因与被上诉人陈绍全、白沙黎族自治县城乡投资建设有限公司（以下简称白沙城投公司）、原审被告黄少民，原审第三人姚庆忠建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省白沙黎族自治县人民法院（2015）白民初字第121号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。敦庆公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，改判驳回原审原告全部诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对部分基本事实认定错误，从而导致适用法律错误。一审判决认为陈绍全是涉案工程的实际施工人属事实认定错误。本案中，敦庆公司与陈绍全没有直接的法律关系，与陈绍全签订《合作协议》是黄少民。涉案工程共有五个班组，基本上都是黄少民聘请的，与上诉人有合同关系的只有黄少民，故黄少民才是涉案工程的实际施工人，陈绍全是五个班组之一，其只是土建班组长而已，不是土建工程的实际施工人；二、敦庆公司的被告主体资格不适格，对陈绍全没有直接付款的责任和义务，一审判决适用法律错误。陈绍全与敦庆公司并非合同相对方，陈绍全与黄少民存在合同关系，而且俩人所签订的《合作协议书》不能约束合同之外第三人，据此，敦庆公司对陈绍全没有直接付款的责任和义务，故陈绍全越过黄少民直接向敦庆公司主张工程款既无事实根据，更无合同和法律依据。三、即便敦庆公司对责任承包人黄少民负有支付工程款的义务，也应按照《工程项目承包责任书》约定，扣除全部工程应缴税费以及2%的企业管理费后完成最终的款项结算和支付。本案中，陈绍全通过黄少民或李碧签字确认，已从敦庆公司实际支款金额总计15835359.42元（含工程款14626392.91元和2009年6月8日陈绍全亲笔签收确认的税金收据1208966.51元，暂计至工程款支款额为9306901.58元）。即便是一审所判陈绍全作为涉案工程土建部分的实际施工人，其得以越过黄少民直接向敦庆公司主张权利，也应参照黄少民与敦庆公司之间签订和履行的《工程项目承包责任书》约定，承担其土建部分应分摊的全部税金和相关费用，故按土建部分工程款（审计造价）金额17575200元算，陈绍全仍应承担该部分工程款所分摊6.99%的工程款税金及6%的材料发票税，总计2283018.48元。扣除其亲笔签收确认的税金收据1208966.51元，陈绍全尚须分摊和承担税金1074051.97元，同时，还须分摊和承担企业管理费351504元；四、陈绍全未取得建筑施工企业资质，却违法承揽工程牟利，法律不应当保护非法利益和违法所得。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判，支持敦庆公司的上诉请求。陈绍全辩称：一、白沙黎族自治县县城污水处理厂及污水收集管网首期工程由敦庆公司中标后，敦庆公司以《工程项目承包责任书》的方式将工程全部承包给黄少民施工。2008年陈绍全基于与黄少民签署的《协议书》以实际施工人身份包工包料进场施工。2008年11月，敦庆公司与陈绍全及黄少民商讨签署《广东敦庆建筑工程有限公司会议纪要》（以下简称《会议纪要》）约定，“黄少民与陈绍全工程量的承包范围由黄、陈两人协商确定，必须严格执行‘敦庆[2008]合同003工程项目承包责任书’中的全部条款”，对陈绍全的承包人身份予以认可并要求陈绍全按照承包责任书条款承包权利义务。同日，敦庆公司作出《关于调整白沙污水处理工程项目部管理人员的通知》，同意谢京新辞去白沙污水处理工程项目部副经理一职，由陈绍全接替，全权负责白沙污水处理工程施工、管理工作。2010年12月18日，敦庆公司出具《关于白沙污水处理厂厂区土建班组工程款来往帐目证明》，决定在工程结算时，由陈绍全直接与敦庆公司、白沙黎族自治县县城污水处理厂及污水收集管网首期工程项目部进行结算。届时若本项目部已撤离，陈绍全可直接与敦庆公司进行结算。而且，在项目施工过程中，陈绍全自负盈亏，负责包括材料采购、安排人员施工、缴纳施工保险、水电费等涉案工程施工全部工作，直接收取敦庆公司支付的工程款并出具收款收据本案工程款金额不应扣除税金及管理费。税款征收属于国家行政职权范围，敦庆公司与陈绍全之间没有合法有效的代扣约定，也没有法律规定敦庆公司有权对工程实际施工人工程款代扣税款，故敦庆公司主张应扣除税款没有法律依据；另外，虽然《会议纪要》约定陈绍全与敦庆公司之间的权利义务必须严格执行‘敦庆[2008]合同003工程项目承包责任书’中的全部条款，而且在〈承包责任书〉中明确约定了管理费计算收取比例，但上述约定因非法转包，应属无效约定。敦庆公司根据上述约定主张扣除管理费没有事实和法律依据；三、本工程给陈绍全造成巨大损失，陈绍全不存在非法获利问题。本案中，陈绍全主张的工程款为1757.52万元，根据建筑行业平均比例5%计算，陈绍全整个工程可能获得利润仅为87万多元。而且，陈绍全的工程款至今已拖欠长达6年之久，已给陈绍全生活造成巨大影响；四、关于工程款金额的确定问题。本涉案工程属于政府必须审计的重点项目，整个工程的工程款已经海南省审计局琼审投报[2013]263号《审计报告》进行审定，一审白沙城投公司也是依据上述《审计报告》内容结算工程款，陈绍全依据《审计报告》所列项目计算实际施工部分工程款有事实和法律依据。在一审中，陈绍全就工程款提交了相关证据，证明陈绍全施工部分工程量的工程造价为1757.52万元，白沙城投公司没有提出异议。敦庆公司在上诉状中也未对一审认定的工程款金额提出异议，因此，可视为白沙城投公司和敦庆公司均认可陈绍全施工部分工程量的工程款金额。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。白沙城投公司辩称：一、敦庆公司与陈绍全的法律关系问题是本案的关键事实。白沙城投公司与陈绍全无任何法律意义上的权利义务关系，陈绍全直接向白沙城投公司主张给付工程款无事实和法律依据。白沙县县城污水处理厂及污水收集管网首期工程，是省政府投资建设的关系到社会公共利益、公众安全用水的项目工程，白沙城投公司负责施工建设管理，工程项目经招拍挂竞争，敦庆公司为施工建设中标单位。2008年7月8日，白沙城投公司与敦庆公司签订《项目施工建设合同书》规定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人”。就是说，工程项目施工无论是权利转让，还是义务转移，敦庆公司必须要对白沙城投公司负责，不得以任何形式将工程转包给第三人施工。否则，敦庆公司就要向白沙城投公司承担违约赔偿责任。现从工程的施工情况看，陈绍全是在项目施工合同签订之前（即2008年7月4日）与第三人姚庆忠作为一方与黄少民签订白沙污水处理厂工程施工协议，并以此作为进场施工的依据。陈绍全确实是介入工程施工，但到底是工程转包（分包）的第三人，还是敦庆公司施工班组的内部承包人。根据敦庆公司2008年11月26日会议纪要，黄少民是管网工程项目承包负责人，再按敦建（2008）合同003号工程项目承包责任书中规定，陈绍全支取工程款时，应由其本人申请签字，黄少民、郑镜明审核签字，负责办理。可见，敦庆公司对陈绍全工程款的支付，内部是有一套付款程序的严格规定的。从整个施工过程和工程款的结付方情况看，本工程一直是敦庆公司与白沙城投公司发生关系，陈绍全却以实际施工人身份向白沙城投公司主张权利，但又缺乏工程实际施工人的要件。陈绍全既不是本工程项目签订合同的相对人，也不具备借用企业资质与白沙城投公司签订污水项目施工合同的事实，故陈绍全直接起诉白沙城投公司作为本案第一被告并主张支付余下工程款3448807元没有事实和法律依据。二、敦庆公司与白沙城投公司于2008年7月8日签订《施工合同》约定：“本工程的施工结算价以审计机关决定为准”。工程竣工后，白沙城投公司按照合同规定，委托省审计厅对工程款造价进行审计结算。经审计，整个工程价款为44446689.70元，施工期间，敦庆公司已先后领取工程价款39767550元，现余下工程款4679139.70元，对此，敦庆公司没有异议。2014年2月18日，敦庆公司丁身奇、黄少民、郑镜明、卓天利和工程监理公司陈远浩及其县有关部门领导参加的研究解决县污水处理厂项目工程遗留问题县长办公会议议定：（1）以海南省审计厅审计报告为项目工程款的结算依据；（2）白沙污水处理厂工程后期的升级改造工作由城投公司负责，敦庆公司和湖南省项目建设咨询公司承诺终止项目施工，并预定不参与后期的升级改造建设。可见，直到会议期间，污水工程的建设方仍为敦庆公司，陈绍全起诉主张白沙城投公司向其支付工程款没有依据。白沙城投公司尚余的4679139.70元只能向敦庆公司支付。三、一审法院在对陈绍全真实身份存在较大争议的情况下，却主观认定其为项目实际施工人是错误的。而且，对陈绍全主张的欠付其工程数额3448807元也是不对的。四、一审判决“白沙城投公司在其欠付工程款范围内对上述款项负偿还责任”也是错误的。综上，望二审法院公正判决。原审被告黄少民未到庭，也没有提交答辩意见。原审第三人姚庆忠未到庭，也没有提交答辩意见。陈绍全向一审法院起诉请求：一、判令敦庆公司和白沙城投公司向其支付工程款3448807元；二、判令敦庆公司和白沙城投公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2008年7月4日，陈绍全、第三人姚庆忠（乙方）与黄少民（甲方）签订一份初步的《协议书》，约定：“一、甲方将敦庆公司中标的白沙污水处理厂工程与乙方合作施工，甲方抽取管理费为工程款总价的13%，乙方全权接手该项目的管理与施工。乙方负责该项目管理班子、施工队伍的组建、设备采购与安装，完成甲方与业主签订的合同内的所有工程，达到验收标准。该项目管理与施工的全部费用由乙方承担。二、乙方承担履约保函的全部费用及支付甲方肆拾万保证金，本合同签订后2天内乙方支付该费用。三、为确保工程的顺利进行，甲乙双方先签订本初步协议。在甲方与业主签订正式合同后，甲乙双方再签订正式合同。四、此合同签订后由乙方组织人员、机械设备进场，全权接手该项目的施工与管理。”2008年7月8日，敦庆公司与城投公司签订《白沙县县城污水处理厂及污水收集管网首期工程施工合同》，由城投公司将白沙县县城污水处理厂及污水收集管网首期工程发包给敦庆公司。2008年9月22日，敦庆公司与黄少民签订《工程项目承包责任书》约定：“……甲方（敦庆公司）同意将白沙县县城污水处理厂及污水收集管网首期工程以责任承包的方式交由乙方（黄少民）承包施工……一、工程名称：白沙县县城污水处理厂及污水收集管网首期工程；二、工程地点：海南省白沙黎族自治县县城……五、承包内容：甲方与业主所签订本工程施工合同涉及的全部内容；六、承包方式：本工程为包工包料承包，乙方自负盈亏……”。白沙污水处理厂的工程分为五个工程小组进行施工，即：土建组、管网组、水电组、设备组、电气自动化组。其中土建、管网、水电的工程分包给黄少民进行施工。黄少民又将土建工程及部分管网工程分包给陈绍全负责施工。2008年8月8日，陈绍全以包工包料的方式，组织人员进场施工。2009年12月30日，陈绍全负责的工程部分完工。2010年12月30日，白沙污水处理厂工程竣工验收。2013年10月28日，海南省审计局作出琼审投报【2013】263号《审计报告》，陈绍全施工部分工程量的工程造价为人民币1757.52万元。城投公司向敦庆公司支付工程款3976.755万元，尚存4679139.71元未支付。敦庆公司向陈绍全支付工程款1412.6398万元，尚余344.8807万元未支付。2014年1月20日，陈绍全因不服《审计报告》的审计结果，向海南省人民政府提起行政复议，海南省人民政府作出琼府复决（2014）37号《行政复议决定书》驳回陈绍全的行政复议申请。陈绍全对行政复议结果不服，于2014年6月24日向海南省海口市中级人民法院提起行政诉讼，该院于2014年9月22日作出（2014）海中法行初字第87号《行政裁定书》，认为陈绍全工程款的结算问题属于民事纠纷，不属于行政诉讼受案范围，以陈绍全不具有原告诉讼主体资格为由，裁定驳回陈绍全的起诉。后陈绍全不服，向海南省高级人民法院提起上诉，省高院作出（2015）琼立一终字第1号《行政裁定书》，裁定驳回陈绍全的上诉。另查，陈绍全、黄少民及姚庆忠并未提交建设施工资质的证明。2010年12月18日，敦庆公司曾出具一份证明，决定将敦庆公司给陈绍全的财务账目中的总额扣除50万元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、陈绍全是否为实际施工人；三、当事人之间的合同效力问题。关于本案是否超过诉讼时效的问题。本案涉案工程的工程款结算以审计部门的审计结果为准，在审计结果出来后，陈绍全因不服审计结果，申请了行政复议及提起行政诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。故本案并未超过诉讼时效。关于陈绍全是否为实际施工人的问题。陈绍全自2008年进场施工后，并未将工程合同的内容进行分包，而是一直以自己的名义进行采购材料，组织人员进行施工，故陈绍全应为白沙县污水处理厂工程中土建工程部分的实际施工人。关于合同效力的问题。城投公司与敦庆公司于2008年7月8日所签订的《白沙县县城污水处理厂及污水首期管网收起工程施工合同》，经过招投标程序，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应确认为合法有效。双方均应按合同约定享受权利，承担义务。敦庆公司在承建该工程后，与黄少民签订的《工程项目承包责任书》，从合同内容看，该合同为工程转包合同，但从合同履行的情况看，该合同应为工程分包合同，即敦庆公司将白沙县污水处理厂的部分工程分包给黄少民，黄少民又将该工程的土建部分分包给陈绍全。自敦庆公司之后的转包、分包行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条明确规定“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释相关规定，黄少民及陈绍全均未取得建设施工企业资质，因此上述转包、分包行为均属无效。故敦庆公司主张扣除管理费的请求，本院不予支持。本案中白沙县污水处理厂的工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。故陈绍全作为该工程的实际施工人应得工程款金额为1757.52万元，扣除敦庆公司已经支付的1412.6398万元，剩余344.8807万元，敦庆公司及黄少民负有依法偿付的义务。按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陈绍全作为实际施工人，可以向上述违法转包、分包的各被告主张权利，请求转包人和违法分包人支付工程价款。城投公司作为该涉案工程的发包人，应当在欠付工程款的范围内对陈绍全承担清偿拖欠工程款的民事责任。综上，依据《民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决：一、敦庆公司于判决生效后五日内偿还陈绍全工程款344.8807万元；二、黄少民对上述款项负连带偿还责任；三、城投公司在其欠付工程款范围内对上述款项负偿还责任。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费34390元及公告费780元，由敦庆公司、黄少民、城投公司承担。二审期间，敦庆公司提交了一份证据，即陈绍全缴纳税金的收据，用于证明税金截止到陈绍全领款时所交纳和承担的数额。经各方当事人进行证据交换和质证，陈绍全对上述证据真实性没有异议，但认为双方没有就应当如何扣缴进行约定，只证明敦庆公司和陈绍全直接结算。且税金不属于本案审理范围，协议书无效不能作为法律依据。对于敦庆公司提交的证据，本院认为，缴纳税金收据系支付税金的凭证，可作为认定本案事实的证据使用，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据陈绍全与黄少民于2008年7月4日签订《协议书》约定：黄少民将敦庆公司中标的白沙污水处理厂工程与陈绍全合作施工，黄少民抽取管理费为工程款总价的13%，乙方全权接手该项目的管理与施工。2008年7月底，陈绍全根据该《协议书》，以实际施工人的身份包工包料进场施工，施工范围包括白沙污水厂工程的厂区土建部分和进场道路土建工程及签证编号为002的厂外污水管道系统。而黄少民并未实际参与陈绍全施工范围内的工程建设，只对陈绍全收取一定比例的工程分包费。因工程系黄少民以自己的名义与敦庆公司签订协议，在工程施工过程中，因黄少民非法挪用了陈绍全的工程进度款，造成陈绍全无法正常施工，工程进度出现问题。为此，敦庆公司召集黄少民、陈绍全等人于2008年11月26日召开协调会议并达成一致意见，制作了《会议纪要》明确约定：黄少民与陈绍全工程量的承包范围由黄、陈两位同志商定，但必须严格执行责任书中的全部条款。因此，可以认定陈绍全确系本案涉案工程的实际施工人，故一审法院对陈绍全是涉案工程施工人的认定并无不当，本院予以支持。在陈绍全将工程施工完毕后，白沙污水厂工程也于2010年12月30日全部竣工并投入使用。白沙污水厂工程共由五个班组实际施工，而陈绍全实际施工的是厂区土建（含进场道路）及签证编号为002的厂外污水管道系统，实际施工的工程量造价为人民币2314.98万元。根据海南省审计局于2013年10月28日作出的审计结果，陈绍全施工部分工程量的工程造价仅为人民币1757.52万元，与陈绍全实际施工的工程量造价差了575.47万元。在审计报告做出后，陈绍全不服，曾多次要求敦庆公司对审计结果主张权利，但敦庆公司只顾收取管理费，根本不顾陈绍全作为实际施工人的诉求，没有对审计报告提出行政复议或提起诉讼。二审查明的其他事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，根据敦庆公司、陈绍全和诚投公司诉辩情况，本案争议焦点为：1、陈绍全是否涉案工程实际施工人？2、陈绍全是否可直接向敦庆公司主张支付工程款？3、敦庆公司是否可以主张扣除税金和管理费？关于陈绍全是否涉案工程实际施工人的问题。经二审查明，涉案工程系诚投公司发包给敦庆公司，后由敦庆公司分包给黄少民进行施工。黄少民又将土建、管网、水电的工程分包给陈绍全负责施工。一审法院根据已查明事实和经过质证、认证的证据，认定陈绍全是涉案工程施工人并无不当，本院予以支持。关于陈绍全是否可直接向敦庆公司主张支付工程款的问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陈绍全作为实际施工人，可以向上述违法转包、分包的各被告主张权利，请求转包人和违法分包人支付工程价款。城投公司作为该涉案工程的发包人，应当在欠付工程款的范围内对陈绍全承担清偿拖欠工程款的民事责任。本案中，涉案工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。故陈绍全作为该工程的实际施工人应得工程款金额为1757.52万元，扣除敦庆公司已经支付的1412.6398万元，剩余344.8807万元，敦庆公司及黄少民负有依法偿付的义务。故一审判决敦庆公司于判决生效后五日内偿还陈绍全全部工程款344.8807万元，有事实和法律依据，本院予以维持。关于敦庆公司是否可以主张扣除税金和管理费问题。一审认为城投公司与敦庆公司于2008年7月8日所签订的《白沙县县城污水处理厂及污水首期管网收起工程施工合同》，经过招投标程序，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应确认为合法有效。双方均应按合同约定享受权利，承担义务。敦庆公司在承建该工程后，与黄少民签订的《工程项目承包责任书》，从合同内容看，该合同为工程转包合同，但从合同履行的情况看，该合同应为工程分包合同，即敦庆公司将污水处理厂的部分工程分包给黄少民，黄少民又将该工程的土建部分分包给陈绍全。自敦庆公司之后的转包、分包行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条明确规定“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释相关规定，黄少民及陈绍全均未取得建设施工企业资质，因此上述转包、分包行为均属无效。故一审法院作出敦庆公司主张扣除管理费的请求，不予支持的认定，并无不当。本院应予维持。综上所述，广东敦庆建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34390元，由广东敦庆建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  羊茂明审判员  刘 霞审判员  崔岱昕二〇一六年十二月七日书记员  李丙稳附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。