山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并商终字第00063号
上诉人(原审被告)山西当代红华房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区长风西大街16号一层。
法定代表人张雷，董事长。
委托代理人朱中华，上海建纬（北京）律师事务所律师。
委托代理人徐文斌，上海建纬（北京）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)北京灵拓冷热技术有限公司，住所地北京海淀区北三环西路43号青云里满庭芳园B座303室。
法定代表人王红戈，董事长。
委托代理人刘文平，该公司副总经理。
委托代理人刘刚，该公司技术部经理。
上诉人山西当代红华房地产开发有限公司因买卖合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院(2014)万商初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人朱中华、徐文斌，被上诉人的委托代理人刘刚、刘文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年9月20日北京灵拓冷热技术有限公司（供应商）与山西当代红华房地产开发有限公司（发展商）以及中国建筑第二工程局有限公司（总承包商）签订了《太原万国城MOMA项目第三期显热热回收新风处理机组供应工程供货合同》，由北京灵拓冷热技术有限公司向山西当代红华房地产开发有限公司提供五台显热热回收新风处理机组，总金额为1082158元；新风机组供货周期为60天；供应商须根据总承包商的书面通知负责将货物全部或分批运抵工地现场总承包商指定地点（工地地面层）；合同约定货物的名称、品种、规格、数量详见工程量清单；合同第六条约定了货款结算，第6.2.1项合同签订后十四天内供应商向发展商提供相等于合同金额的10%的履约保函及相等于合同金额的20%预付保函后，发展商于十天内支付预付款；第6.2.2项设备到达工地经总承包商、发展商代表、工程监理及设计单位初步验收合格后14个工作日内支付供应商至到达货物价款的85%；第6.2.3项设备安装调试完毕，总承包工程竣工验收合格并办理完结算后二十八天内，发展商向供应商支付至结算总价的95%；第6.2.3项结算总价款的5%，作为质量保证金，自总承包工程竣工验收合格之日起正常使用两年后，发展商直接向分包商支付扣除相关违约款后的剩余保修金金额。合同第十条安装调试，供应商负责设备供应至现场并移交给设备安装承包商后，应在设备安装承包商安装过程中时行技术指导以及对设备内损坏配件进行及时的更换，保证相关政府部门的检查和验收通过。在合同中双方还约定了质量保证、验收、索赔、延期交货、不可抗力、争端的解决等事项。2012年3月30日北京灵拓冷热技术有限公司将约定五台新风机组等设备运送至指定地点并签收，现该设备已经安装调试并投入使用。至起诉前，山西当代红华房地产开发有限公司分三次支付北京灵拓冷热技术有限公司设备款合计919834.3元，扣除质保金54107.9元，现剩余货款108215.8元未能支付北京灵拓冷热技术有限公司。由于山西当代红华房地产开发有限公司以新风机设备存在质量问题以及维修等方面额外支出费用承担赔偿问题产生纠纷，故北京灵拓冷热技术有限公司起诉至法院要求依法判令山西当代红华房地产开发有限公司支付拖欠空调设备款108215.8元；诉讼费2464元由山西当代红华房地产开发有限公司承担。庭审中，经调解双方未能达成一致意见。以上事实有北京灵拓冷热技术有限公司提供的合同书、交接检查记录、出库单、付款凭证，山西当代红华房地产开发有限公司提供的合同书、招标文件、检测报告、函件以及当事人当庭陈述等在案佐证。
原审法院认为，依法成立的合同关系受法律保护。双方以及中国建筑第二工程局有限公司签订的《太原万国城MOMA项目第三期显热热回收新风处理机组供应工程供货合同》，系双方当事人真实意思的表示，该合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效，予以确认。合同签订后，北京灵拓冷热技术有限公司如约履行了供货义务，同时山西当代红华房地产开发有限公司也按照合同约定支付了相应进度款项。北京灵拓冷热技术有限公司要求山西当代红华房地产开发有限公司按照合同第6.2.3项约定支付除5%质量保证金以外的剩余货款的诉讼请求，庭审中，山西当代红华房地产开发有限公司提出北京灵拓冷热技术有限公司所供货物存在质量问题，但其提供反驳证据不充分，且在双方签订的合同中约定了质量保证金，因北京灵拓冷热技术有限公司已经履行了合同中有关安装调试义务的相关职责，故山西当代红华房地产开发有限公司应当支付剩余货款108215.8元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：“被告山西当代红华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告北京灵拓冷热技术有限公司空调设备款108215.8元。”
山西当代红华房地产开发有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审判决认定被上诉人已经履行了合同中有关安装调试义务的相关职责错误。双方签署的《供货合同》第6.2.3项规定，设备安装调试完毕，总承包工程竣工验收合格，并办理完结算后28天内，发展商向供应商支付至结算总价的95%。在新风机到货安装后，还应由供货商提供调试与试运行服务，并达到合同规定的性能指标。供货商调试与试运行应当在供货单位、总包单位、监理单位和建设单位等各方代表在场的情况下进行，并提交所有的记录和竣工验收合格的报告。被上诉人对其供应的新风机设备没有履行安装调试义务，被上诉人在设备安装后，上诉人一再通知被上诉人对新风机进行调试和试运行，但是被上诉人一直没有按照供货合同约定，在四方均在场情况下对新风机组进行测试和试运行，更没有提交调试和试运行记录和竣工验收报告。同时，被上诉人也在庭审时承认，其拒绝向上诉人履行《供货合同》项下的调试及试运行等义务。二、原审判决关于”被告提出原告所供货物存在质量问题，但其提供的反驳证据不充分”的认定错误。被上诉人提供的设备不符合合同质量要求且被上诉人拒绝修复。被上诉人作为新风机设备的卖方，理应提供符合法律和合同质量要求的产品，如果存在质量缺陷，应当进行更换和修复，否则，无权要求支付调试款。双方签署的《供货合同》第8条[质量保证]规定：”若货物品质不能满足技术文件中规定的质量要求，供应商应无条件的修理和更换，并承担相关费用以及对发展商及总包商造成的全部损失。”在被上诉人拒不对新风机设备进行测试和试运行的情况下，上诉人聘请专业单位对被上诉人提供的新风机组进行了测试。经测试，讼争新风机组均未达到设计的性能要求，在关键的送风量、排风量、新风过滤器阻力、变频器接线、排风电动风阀的安装位置等方面都存在问题。上诉人多次通知被上诉人来人修复存在的质量缺陷，并进行调试，但是被上诉人置若罔闻，不予理睬，没有按照合同的要求进行修理、更换和修复，严重违反了合同约定。在庭审过程中，被上诉人对上诉人聘请专业单位所做的测试结果也没有提出任何有效的反驳证据。上诉人所提供的证据足以认定被上诉人所供应货物存在质量问题。三、原审判决以《供货合同》中己经约定了质量保证金作为支付设备调试款的理由没有根据。一审判决认定，上诉人虽然提出被上诉人所供货物存在质量问题，但在双方签订的合同中约定了质量保证金，所以不应再扣留设备调试款。设备调试款的用途是用于设备调试，质保金的用途是作为设备保修期间发生的需要修复的质量问题的担保金，二者同时存在，用途截然不同，支付条件也截然不同，不能将设备调试款与质量保证金混为一谈。原审法院将二者混为一谈的做法是明显错误的。四、原审法院根据《合同法》第8条、第44条等规定做出了支持被上诉人诉求的判决，属于适用法律错误。根据《合同法》第8条、第67条规定，合同当事人应当遵守依法成立并生效的合同规定，并且后履行一方具有先履行抗辩权，但原审判决并未按上述规定。根据《供货合同》第6.2.3项、第6.2.5项规定，支付合同价款10%的设备调试款，必须同时满足如下四个条件：设备安装调试完毕；总承包工程竣工验收合格；办理完结算；取得总包商同意。这四个条件必须同时具备缺一不可。在本案中支付调试款的条件并不具备，1、设备尚未调试与试运行完毕，被上诉人未按合同约定四方均在场的情况下对新风机组进行测试和试运行，更没有记录和竣工验收报告；2、总包工程尚未验收合格；3、没有办理完结算；4、尚未取得总包商的同意。《供货合同》约定的前三个支付设备调试款的条件尚不具备，更没有达到取得总包商同意的阶段，合同约定的其他付款条件也不具备，尚不具备供货合同约定的付款的条件。因此不应当支付设备调试款。本案应当适用的《合同法》第67条的规定并未被适用。综上所述，被上诉人没有提供合同规定的调试与是运行等服务，其他付款条件也不具备，所供新风机组设备存在严重的质量问题。恳请上诉法院撤销一审判决，依法予以改判，驳回被上诉人在原审案件中的诉讼请求。
被上诉人北京灵拓冷热技术有限公司答辩称，我公司是供货商，再由其他公司进行安装。上诉人提供的检测数据我方不予认可，没有科学性。我公司已完成了设备的交付和调试，上诉人已安装使用，不给我公司结算，要求维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2011年9月20日，总承包商/买方:中国建筑第二工程局有限公司、供应商/卖方:北京灵拓冷热技术有限公司、发展商/见证方：山西当代红华房地产开发有限公司三方签订了《太原万国城MOMA项目第三期显热热回收新风处理机组供应工程供货合同》，合同约定所供机组，货款为1082158元。合同第六条约定货款的结算6.1产品货款的结算：货款以实际验收货物计算。6.2付款方式本工程将按下列方式由发展商直接支付预付款及工程款于供应商，直接付款方式将不会构成发展商与供应商任何合约关系及不会使发展商在任何方面向供应商负责，且不减轻总承包商对供应商任何应负之合同内之责任。鉴于整个项目的产权及使用权最终归发展商，为确保最终的使用，发展商有权对相关工程发出相关指令，相关指令可以由发展商委托总承包商发出，亦可由发展商、总承包商联合发出，若事出紧急，发展商亦可直接向供应商发出（抄送总承包商）；无论发出指令方如何变化，供应单位都应视同为总承包商发出，按合同约定立刻执行，无论是工程施工期间
或合同约定的保修期内。6.2.1......。6.2.5支付上述款项时，发展商应事先通知总承包商并取得总承包商之同意。如发展商未按合同约定付款，供应商可向发展商发出要求付款的书面通知。若因发展商付款不及时或未履行付款义务，供应商不得以诉讼或其他形式追究总承包商责任，由供应商与发展商协商解决。
上诉人已付被上诉人919834.3元。扣除5%质保金外余款未付，协商未果。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本案双方当事人对涉案合同的签订均无异议。合同虽约定由发展商山西当代红华房地产开发有限公司履行直接支付供应商北京灵拓冷热技术有限公司货款的义务，但只是合同的履行主体，并不是合同的当事人，北京灵拓冷热技术有限公司与山西当代红华房地产开发有限公司不直接发生合同法律关系，债务并未发生转移。故北京灵拓冷热技术有限公司认为逾期支付货款构成违约，应向合同的相对方买方/总承包商主张违约责任，买方/总承包商不因山西当代红华房地产开发有限公司的存在而免除违约责任。涉案合同6.2.5约定的内容“供应商不得以诉讼或其他形式追究总承包商责任，由供应商与发展商协商解决。”与法律相悖，应为无效条款。本案经调解，未能达成一致意见。原审认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
驳回被上诉人北京灵拓冷热技术有限公司在原审的诉讼请求。
一审诉讼费2464元由被上诉人北京灵拓冷热技术有限公司负担。二审诉讼费2464元由上诉人山西当代红华房地产开发有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 张俊红
审 判 员 曹轶群
代理审判员 唐 璐
二〇一六年一月十二日
书 记 员 王 唯