安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）马民一终字第00031号
上诉人（原审原告）：许宣林，男，1962年5月19日出生，汉族，个体业主，住安徽省马鞍山市花山区。
委托代理人：丁召群，安徽长城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马鞍山市金石新材料科技有限责任公司。
法定代表人：何福俊，该公司董事长。
委托代理人：叶发志，安徽鉴知律师事务所律师。
上诉人许宣林因与被上诉人马鞍山市金石新材料科技有限责任公司（以下简称金石公司）合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2014）当民二初字第00390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月15日、2015年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人许宣林及其委托代理人丁召群、被上诉人金石公司法定代表人何福俊及其委托代理人叶发志到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
许宣林在原审中诉称：2009年8月16日，许宣林与金石公司签订《合作生产超细粉煤灰协议》一份，协议约定：1、双方生产超细粉煤灰，由金石公司提供现有厂房、机械、办公室以及营业证照，许宣林投入正常生产所需流动资金、设备改造费用以及生产所需新设备；2、合作期限5年，自2009年8月18日至2014年8月18日；3、利润分配，扣除成本后五、五分成，许宣林出资的设备改造费五年内计提支付给原告，合作终止后，新设备许宣林可以带走或折价卖给金石公司；4、金石公司负责生产管理，技术改造和产品质量，资金支出须经双方负责人共同签字；5、合作期间，一方违约，须赔偿对方违约金50万元。协议签订后，许宣林依约投入了大量资金用于生产设备的改造和维修工作，但金石公司却因为长期拖欠供电部门电费导致无法进行生产，在许宣林的不断催促下，金石公司至今也未能履行协议确定的生产义务。许宣林认为：经济活动应遵循诚信原则，现金石公司不履行双方签订的合作协议，已构成了根本违约。故诉请判令：1、金石公司支付许宣林违约金50万元，并返还许宣林投入款48万元；2、金石公司承担本案诉讼费。
原审查明：2003年9月何福俊设立马鞍山市金石新材料科技有限责任公司，注册资本400万元，经营工业固体三废（高炉矿渣、炼钢钢渣尾渣、粉煤灰）、生产建材、生产钢渣微粉、普通硅酸盐水泥、水泥添加剂。2009年8月16日金石公司与许宣林签订《合作生产超细粉煤灰协议》一份，协议约定：金石公司利用现有的厂房、机械、办公室以及各项经营所需的证照（不计费用），许宣林用投入正常所需的流动资金、设备改造所需的各项费用以及生产所需的新设备（不计利息），双方合作生产超细粉煤灰。合作时间暂定5年，自2009年8月18日至2014年8月18日。同时约定：合作期间利益分配，扣除生产成本、税费后的净利润，双方五五分成。正式生产前许宣林对金石公司旧设备的改造费用，在五年内分期计提折算给许宣林。合作终止，许宣林可撤出投入的新设备、若金石公司需要可折价卖给其公司，正式生产期间许宣林所购进用于生产的消耗品计入成本，不得计提折价收回。正常的生产管理、技术改造、产品质量由金石公司主要负责。双方合作前金石公司债权、债务与许宣林无关。资金的支出需经双方负责人签字后方可支出，否则不予支出。正式生产时，许宣林提供的流动资金及双方销售收入款，均须存入银行专用账户，由双方管理。在需要合作期间，任何一方违约，应赔偿另一方50万元。协议签订后，金石公司提供现有的厂房、机械、办公室等，许宣林投入部分资金进行旧设备改造。双方进行了风选粉煤灰试生产，并试生产成功，但未能正式投入生产。
原审另查明：金石公司原有1250KVA和80KVA变压器各一台。因欠供电部门电费，2008年10月10日供电部门对其停止供电。双方合作试生产期间借用平骏特种气体有限责任公司的电源。
原审认为：本案争议焦点为正式生产超细粉煤灰所需电源是否应由金石公司提供。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。许宣林与金石公司签订的《合作生产超细粉煤灰协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的有关规定，合法有效，应当作为处理双方权利义务的依据。金石公司的1250KVA变压器于2008年10月10日被停用，双方合作之初许宣林已知借用平骏特种气体有限责任公司电源进行风选粉煤灰试生产，许宣林亦在该场地安装小高炉水渣分选设备进行生产，以上足以说明其在2009年8月16日与金石公司签订协议时应当知晓1250KVA变压器停电这一事实。同时金石公司已提供生活、风选粉煤灰试生产所需基本电源。且按照双方签订的协议约定，金石公司是利用现有的厂房、机械、办公室以及各项经营所需的证照与许宣林合作生产超细粉煤灰，并未约定由金石公司提供供电系统。现金石公司已提供上述厂房、机械、办公室、证照，且已提供生活、风选粉煤灰试生产所需基本电源，应视为金石公司已经全面履行了自己的合同义务。许宣林以金石公司长期拖欠供电部门电费导致不能提供大功率电源进而以无法进行正式生产为由，要求追究金石公司的违约责任，无事实根据和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2014年11月12日作出如下判决：驳回原告许宣林要求被告马鞍山市金石新材料科技有限责任公司支付违约金及返还投资款的诉讼请求。案件受理费6840元，由原告许宣林负担。
宣判后，许宣林不服，向本院提起上诉称：1、金石公司应当提供生产用电。虽合作协议中未具体涉及用电问题，但从合作协议的用语、双方订立合同的目的及市场交易习惯来看，提供必要的生产用电应当是金石公司的合同义务。协议签订时金石公司即有两台自备电源（变压器），且能够正常使用，属于不需要改造的现有设备。金石公司在项目筹建期间临时提供了隔壁厂家的电源供应设备改造，证明提供电源系其合同义务之一。2、金石公司未提供合格电源，导致合作协议无法履行。平骏特种气体有限责任公司电源功率仅100kva，而经改造完成的设备，仅两台球磨机的额定功率就超过了600kva，即在改造完成后，金石公司提供的电源已无法满足生产需要。3、金石公司未按照合作协议的约定全面履行自己的义务，应承担支付违约金的责任。由于金石公司在设备改造后未开通自备电源，借用电源无法满足生产，导致合作协议无法继续履行，双方订立合同的目的已经无法实现，给上诉人造成了严重的经济损失。根据协议约定，金石公司应当向上诉人支付50万元的违约金。4、金石公司应当返还上诉人设备改造款48.4万元。合作协议第三条第二款约定，设备改造款应当在五年内计提折算返还给上诉人。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
金石公司辩称：上诉状与事实不符，许宣林投资没有到位，造成双方损失都很大。
二审中，许宣林向法院提交三组证据，证据一，球磨机的现场照片11张，证明两台球磨机的电功率共计490kw，约700kva，远远超过100kva，金石公司提供的电源无法满足生产需要；证据二，风选机的现场照片2张，证明风选机的电功率小于100kva，风选机试生产不能说明金石公司提供的电源能够满足生产需要；证据三，金石公司两台自备电源（变压器）照片3张，证明金石公司在签订合同时即自有两台变压器，该变压器电表读数为零，表明这两台变压器至今没有使用。
第一次庭审结束后，许宣林向本院提交粉煤灰超细处理工艺流程图一份以及证人出庭作证申请书，申请马鞍山钢铁股份有限公司设计院高级工程师蔡文藻作为专家证人出庭作证，就案涉生产设备的工艺流程作一个说明，证明金石公司所称的风送设备是不需要的，金石公司提供的100kva的电量无法满足生产需要。本院经审查认为，证人的证明内容与本案确有关联性，予以准许。蔡文藻陈述，其高级工程师的业务范围为炼钢工艺设计，涉及“三废”处理，工艺流程图系其在金石公司现场观看后绘制，该流程完全可以达到一级粉煤灰工艺流程。风送设备的用途是将固体的物料输送到不同的水平位置或较高位置，案涉工艺流程中采用螺旋输送机和斗式提升机替代气体输送设备（即风送设备），作用与功能是相同的。案涉球磨机额定功率为245kw，两台球磨机的功率为490kw，100kva的电量无法启动两台球磨机。
金石公司质证认为：1、证据三不是金石公司的变压器。2、对于证人证言，证人的执业范围为炼钢工艺，与案涉粉煤灰流程处理不相一致，也无用电方面的专业资质，其关于设备功率及用电量的证言不具有证明力，该证人不属于专家证人，且用电量多少也与本案无关联性；证人未到过设备现场，工艺流程图及证人陈述与实际不某
金石公司在二审中向本院提交运载粉煤灰车辆的外观图一份，证明运送粉煤灰的车辆必须要有5-6米高。
许宣林质证认为：运送粉煤灰的车辆不仅有这一种，小型车辆也可用。
双方当事人对原审证据的质证意见同原审。
本院经审查认为：对许宣林提供的证据一、证据二，金石公司没有异议，本院予以确认；对证据三两台变压器的照片，结合许宣林一审提交的安徽当涂县供电有限责任公司姑孰供电所出具的《关于马鞍山市金石新材料科技有限公司违章用电的情况说明》，可以证明金石公司自有两台变压器，对该组证据予以认定；对粉煤灰超细处理工艺流程图及证人证言，蔡文藻的证书载明其专业为炼钢，与案涉粉煤灰处理并不一致，流程图系单方制作，无法确认其真实性，又无其他证据相佐证，本院不予认定。金石公司提供的运载粉煤灰车辆外观图不能达到其证明目的，本院不予认定。
二审对原审证据的认证意见以及查明的事实与原审相同。
围绕上诉请求范围，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、金石公司应否承担违约责任；2、金石公司应否向许宣林返还设备改造款。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，举证不能的，应当承担相应的不利法律后果。本案中，许宣林主张金石公司在履行双方签订的合作协议的过程中构成违约，从而导致粉煤灰未能正式投产，其首先应当举证证明其已经按约完成了设备改造义务，且已经具备了正式生产的条件。但在一、二审过程中，其提供的证据不足以证明该部分事实，故其关于金石公司未按约提供电力，不能满足生产需要构成违约的诉讼主张缺乏事实和法律依据，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。因双方签订的合作协议履行期限已经届满，合作生产经营活动终止，许宣林与金石公司应对合作经营期间的投入和亏损情况进行清算，故对于许宣林投入的设备改造款，本案不予审查处理。
综上，许宣林的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费13680元，由许宣林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雍自涛
审 判 员 范秀媛
代理审判员 刘 乔
二〇一五年五月十三日
书 记 员 丁 莉
附引用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。