云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民三终字第14号
上诉人（原审原告）任立华，女，汉族，云南省昆明市人，现住昆明市五华区。
上诉人（原审原告）昆明憨夯民间手工艺品有限公司。
住所地：昆明市西坝新村。
法定代表人任立华，该公司总经理。
两上诉人的共同委托代理人邓金荣，云南乾太律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）田玉琳，女，汉族，云南省昆明市人，住昆明市五华区，个体工商户。
委托代理人张朝虎，云南国平律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司（以下简称憨夯公司）因与被上诉人田玉琳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日受理后依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭�理了本案。上诉人任立华、憨夯公司的共同委托代理人邓金荣，被上诉人田玉琳及其委托代理人张朝虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月25日，任立华向国家知识产权局申请名称为卡通娃（壮族）的外观设计专利，2011年6月8日获得授权，专利号为ZL201030634571.3，该专利现处于保护期内。该专利图片中呈现一个头大身体小，佩戴和穿着有样式、配饰及图案设计较为复杂的头饰和裙装的民族卡通娃形象。2012年4月15日，任立华授权憨夯公司排他实施该专利，有效期至2017年4月14日。
2012年7月，任立华、憨夯公司向原审法院起诉田玉琳擅自制造、销售侵犯其专利权的卡通娃，田玉琳则辩称其销售的卡通娃是从任立华及憨夯公司处购进，并在庭审中确认已经没有库存，原审法院采信了田玉琳的主张，于2012年11月做出判决，判定田玉琳的销售行为不构成侵权。
2013年11月18日任立华申请公证处在昆明长水机场一号登机口附近门头标示有“珠宝翡翠”店铺内公证购买到包括被控侵权卡通娃在内的2件商品，该商铺经营者为案外人昆明市四聚商贸有限公司。2014年2月，任立华向昆明市知识产权局申请处理专利侵权纠纷，处理中昆明市四聚商贸有限公司书面答辩称该卡通娃系从田玉琳处购进。任立华、憨夯公司遂诉至法院，请求判令：一、田玉琳立即停止制造、销售侵犯其卡通娃（壮族）外观设计专利权产品的行为，并对已经生产的侵权产品予以销毁；二、田玉琳赔偿经济损失人民币5万元；三、田玉琳赔偿因维权而支出的公证费、律师费、工商查询费、购货费及交通费人民币7000元；四、案件受理费由田玉琳承担。
原审庭审中，田玉琳认可被控侵权卡通娃系其出售，但仍坚称是从任立华及憨夯公司处购得。
原审中，原审法院根据任立华及憨夯公司的申请，到田玉琳经营的昆明市西山区春城民族玩具厂进行证据保全，但未取得证据。
原审法院认为，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二条第四款规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计；第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。涉案专利具有显著个性化的美术设计元素集中在卡通娃的头饰和服饰部分，应当比对被控侵权卡通娃的对应性设计部分来评判两者是否构成相同或近似。经比对，被控侵权卡通娃的头饰与服饰同涉案外观设计专利的对应性部分设计不完全相同，但两者之间的差别比较细微，以普通消费者的视觉观察力，不易察觉，极易产生两者近似的�识。因此被控侵权卡通娃落入涉案专利保护范围。《专利法》第十一条第二款规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。田玉琳销售落入涉案专利保护范围的产品，若不能证明系任立华及憨夯公司制造、销售的或者属于公知设计，当构成侵权。本案中，田玉琳承认被控侵权卡通娃是其销售给案外人昆明市四聚商贸有限公司的，但再次援引其在2012年原审法院审理的类似案件中所提出的抗辩主张，称被控侵权卡通娃是从任立华及憨夯公司处购进。经查明，在2012年原审法院审理的案件中，田玉琳确认过从任立华及憨夯公司处购进的卡通娃已经没有库存，然而根据案外人昆明市四聚商贸有限公司的陈述及证据显示，在2012年6月，田玉琳向案外人售出了被控侵权卡通娃，由于该�为发生在2012年原审法院审理就类似案件作出生效判决之前。依据现有证据，田玉琳在2012年10月31号之前销售给案外人的涉案侵权产品不能排除系从任立华及憨夯公司购进的合法产品，故任立华及憨夯公司的诉讼主张不能成立，据此判决：驳回任立华、憨夯公司的诉讼请求。案件受理费人民币1225元及证据保全费人民币570元，由任立华、憨夯公司负担。
原审判决宣判后，原审原告任立华及憨夯公司不服上诉，其主要上诉理由是：原判认定被控侵权卡通娃落入涉案专利保护范围是正确的。但是，原判认定田玉琳在2012年10月31日之前销售给案外人的涉案侵权产品不能排除系田玉琳从任立华及憨夯公司处购进的合法产品则是错误的。原判此项认定事实不清，证据不足，并且未对原审法院在田玉琳经营场所进行证据保全提取的样品进行评述和比对，判决明显不公。据此请求二�法院：一、撤销原判，改判支持其全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费及证据保全费由田玉琳承担。
被上诉人田玉琳答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经核实，各方当事人对原判认定的事实均无异议。
二审中，上诉人任立华及憨夯公司提交了以下证据：一、涉案专利年费发票，以证明涉案专利现处于有效期；二、憨夯公司基本情况及卡通娃系列产品简介、外交部驻外机构供应处感谢信、2011年《商务风》期刊、2015年2月21日《云南日报》。该组证据用以证明涉案专利创作艰辛，含金量高，专利产品深受国内外客商青睐并多次获得政府多部门表彰；三、2013年11月13日《春城晚报》，用以证明涉案外观设计遭受多家单位侵权，侵权单位获利颇丰，专利权人损失较大且维权过程异常艰难，故应对侵权者在法定最低�偿数额之上承担责任。
经质证，被上诉人田玉琳对证据一的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据二、三的关联性不予认可。本院认为，证据一系国家知识产权局出具，应予采信；证据二、三与本案事实无直接关联，应不予采信。
被上诉人田玉琳提交了以下证据：一、《“巨型娃”每天巡游1.8公里，26个民大小伙是幕后英雄》、《绮彩云南大型花车巡游》的新闻报道资料，用以证明涉案专利于2008年公开，专利无效；二、国家知识产权局《授予外观设计专利权通知书》、（2014）云昆真元证字第8188号公证书，用以证明被原审法院保全的产品均已获得专利授权；三、（2012）云昆真元证字第10264号公证书、销货清单，上述证据用以证明任立华及憨夯公司的产品2008年就在网上进行销售。
经质证，任立华及憨夯公司认为：证据一与本案无关；认可证据二的真实性，�不认可其关联性。该组证据中的《授予外观设计专利权通知书》不是专利证书，缺乏专利图片进行比对；认可证据三中公证书的真实性，但不认可关联性，不认可销货清单的真实性、关联性、合法性。
本院认为，证据一系新闻报道，报道内容均无法与涉案专利进行比对，不能证明涉案专利于2008年已经公开，应不予采信；证据二系国家机关及公证机关出具，应予采信；证据三，（2012）云昆真元证字第10264号公证书载明，此次公证系由田玉琳申请于2012年9月7日进行。从公证时间上看，田玉琳要通过此次公证证明任立华及憨夯公司的产品在2008年就在网上销售是不适当的。销货清单无购销主体的名称或签章，无法确认行为主体及与本案事实的关联。故对上述证据应不予采信。
本院认为，《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”、第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素”、第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”、第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑”。本案中，根据涉案外观设计的简要说明，该设计产品主要用于外观装饰属观赏品，被控侵权卡通娃与其属于同类产品。经比对，被控侵权卡通娃与涉案专利高度近似。二者都是具有强烈面部特征并佩戴帽子头饰、项链、裙装裙饰的少数民族女孩形象。通过各部分的比较观察可见：一、在面部特征方面，二者的面部形状及大眼睛小嘴并涂有腮红的设计特征近似，仅存在瞳孔、嘴型、眉毛、睫毛形状的细微差别；二、二者项链近似；三、在帽子头饰方面，二者帽子饰有由串珠、独立饰珠等物品组成的复杂头饰。帽子及头饰的形状及�列方式、左右耳部位置从发髻中悬挂下坠的串珠近似，但被控侵权卡通娃的部分饰物及串珠的形状及数量与涉案专利略有差异；四、在裙装裙饰方面，二者上衣及上衣领口的花边、裙子及菱形围裙、腹部的大型蝴蝶结的样式近似。但被控侵权卡通娃菱形围裙上的饰物与涉案专利略有差异。经比对，被控侵权卡通娃虽在相关部分与涉案专利存在细微差异，但与涉案专利各部分的主要设计特征近似，特别是涉案专利帽子左侧边缘圆形饰物附有悬挂下坠的串珠而右侧没有，体现出独特的非对称美感；涉案专利腹部位置的大型蝴蝶结也具有强烈的视觉观感。被控侵权卡通娃在上述部分均体现出与涉案专利高度近似的设计特征。被控侵权卡通娃的正面、侧面、背面与涉案专利的主视图、后视图、俯视图、左视图、右视图所呈现的设计特征均高度近似。经比对，被控侵权卡通�与涉案专利在整体形象、要部设计上高度近似，二者虽在局部存在细微差别，但是这种差别不足以引起消费者的注意。因此，被控侵权卡通娃落入涉案专利的保护范围。
另，原审法院到田玉琳经营场所进行证据保全，但未取得与本案有关联的证据。任立华及憨夯公司关于原审法院未对在田玉琳经营场所进行证据保全提取的样品进行评述和比对的上诉主张缺乏事实依据。
经审查，任立华及憨夯公司于2012年起诉田玉琳侵犯其五项外观设计专利，原审法院审理并作出（2012）昆知民初字第219、第220、第221、第222、第223号民事判决，上述判决已经发生法律效力。上述判决均未涉及本案壮族卡通娃专利，即在上述案件中，任立华及憨夯公司没有起诉、原审法院也没有认定过田玉琳制造、销售壮族卡通娃的事实。因此，原审判决中的相关评述有误，应予纠正。
田玉琳销售的�控侵权卡通娃落入涉案专利的保护范围，应承担相应民事责任。因田玉琳具有制造同类产品的能力，且不能指出侵权产品另有来源，其实施制造行为的盖然性较大，其应承担停止制造、销售侵权卡通娃的民事责任。因任立华及憨夯公司未能证实田玉琳尚有被控侵权卡通娃的存货，原审法院到田玉琳的经营场所进行保全也未获得其他侵权产品，故对于任立华及憨夯公司要求田玉琳销毁已经生产的侵权产品的诉讼请求，本院不予支持。由于任立华及憨夯公司未能证明其因侵权遭受的具体损失以及田玉琳因侵权行为所获利益，考虑涉案外观设计专利的价值和侵权行为的情节，酌情判令田玉琳赔偿经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计人民币1万元。
综上所述，原判认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人任立华、憨夯公司的部分上诉请求成立，应予支持�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第367号民事判决；
二、田玉琳于本判决生效之日起立即停止制造、销售侵害任立华ZL201030634571.3号外观设计专利权的卡通娃；
三、田玉琳于本判决生效之日起十日内赔偿任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计人民币1万元；
四、驳回任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司的其他诉讼请求。
原审案件受理费人民币1225元，由田玉琳承担625元，由任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司承担600元。证�保全费人民币570元，由任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司承担。二审案件受理费人民币1225元，由田玉琳承担625元，由任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司承担600元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如田玉琳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内申请强制执行。
审 判 长 孔 斌
代理审判员 沈 灵
代理审判员 陈 姣
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 王晓菁