甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第757号
上诉人（一审原告）张XX，男，汉族。
被上诉人（一审被告）胡XX，男，汉族。
被上诉人（一审被告）胡X，男，汉族。
被上诉人（一审被告）甘肃诚信建安集团有限责任公司第七项目部。
被上诉人（一审被告）甘肃诚信建安集团有限责任公司。
上诉人张XX因与被上诉人胡XX、胡X、甘肃诚信建安集团有限责任公司（以下简称“甘肃诚信公司”）、甘肃诚信建安集团有限责任公司第七项目部建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2014）高民初字第1263号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张XX及其委托代理人蒋XX、汪XX，被上诉人胡XX、胡X及其委托代理人侯XX，被上诉人甘肃诚信建安集团有限责任公司的委托代理人暨该公司第七项目部代表人王XX到庭参加了诉讼。
一审法院审理查明，被告胡X、胡XX系兄弟关系，被告甘肃诚信公司第七项目部隶属被告甘肃诚信公司。2011年，被告甘肃诚信公司与高台县巷道镇东湾村签订合同并承建该村12号农民公寓楼后，将该工程交由公司第七项目部建设施工。该项目部在施工期间将该楼模板安装、拆除分项工程分包被告胡X、胡XX后，被告胡X、胡XX又将模板架设分项工程转包原告张XX并由其于2012年完成施工，但双方没有订立书面转包协议。在原告施工期间，被告胡X、胡XX于2012年1月18日给付其工程款15万元。2013年1月20日，被告甘肃诚信公司第七项目部负责人王XX与被告胡X、胡XX对该楼模板安装、拆除分项工程按模板安装、拆除面积11100㎡、单价30元／㎡进行了结算，其工程款为333000元。2013年2月6日，被告胡X、胡XX给付原告工程款10万元。2014年11月10日，原告将本案诉至本院，要求四被告给付其东湾村12#农民公寓楼模板安装、拆除工程款87879.44元，利息8247.54元。
一审法院另查明，2011年、2012年，被告胡X、胡XX分别将分包的骆驼城中心幼儿院、县粮食局工地二号楼、高台县巷道镇东湾村12号农民公寓楼模板安装、拆除工程转包给原告并由其完成。期间，原告以借支等方式向两被告领取了部分工程款，但没有与两被告就各工地应付款进行结算。2013年，原告与被告胡X、胡XX因工程款结算发生纠纷后，高台县住房与城乡建设局于2013年12月31日至2014年1月15日多次主持对双方间的结算纠纷进行了调解，终因双方意见分歧而未能达成协议。调解中，原告张XX同意对东湾村12号农民公寓楼模板架设分项工程的结算单价让出2元／㎡，被告胡X、胡XX同意按28元／平方米计算。庭审中，被告对原告主张的模板安装、拆除总面积以10494.78㎡（5247.39㎡×2）计算无异议。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。被告甘肃诚信公司在承建高台县巷道镇东湾村12号农民公寓楼并将该工程交由公司第七项目部建设施工后，该公司第七项目部在施工期间将该楼模板安装、拆除分项工程分包被告胡X、胡XX，被告胡X、胡XX又将模板架设分项工程转包原告张XX并由其完成施工，双方间虽未订立书面分包、转包协议，但已形成事实上的建设工程分包、转包（合同）关系，由于该公司第七项目部隶属被告甘肃诚信公司，受公司委托管理项目工程，并不具有独立法人资格，而被告胡X、胡XX和原告张XX均系自然人，无建筑施工资质，因此被告甘肃诚信公司作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》关于从事建筑活动必须取得相应资质并在许可范围内从事建筑活动以及“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，被告甘肃诚信公司第七项目部与两被告胡X、胡XX以及两被告胡X、胡XX与原告之间形成的建设工程分包、转包（合同）关系因违反国家禁止性规定应为无效合同关系。其分包、转包关系虽然无效，但东湾村12号农民公寓楼已交付发包方并投入使用，应视为经竣工验收合格，故原告作为该楼模板安装、拆除分项工程实际施工人有权取得相应工程款。由于原告在取得东湾村12号农民公寓楼模板安装、拆除分项工程及施工期间，未与被告胡X、胡XX就工程施工、结算等订立书面协议，致使双方对工程款结算产生争议而不能协商一致，对此，双方均有过错，其工程款应根据原告模板安装、拆除实际工作量，以及高台县住房与城乡建设局在对双方结算问题进行调解处理中原告与两被告胡X、胡XX的陈述，并结合两被告与被告甘肃诚信公司第七项目部之间的签证结算、原告的主张综合予以认定。由于被告胡X、胡XX对被告甘肃诚信公司及其第七项目部关于将应付其工程款结算并已给付的主张未提出异议，且表示原告主张的工程款与被告甘肃诚信公司及第七项目部无关，而原告主张的东湾村12号农民公寓楼工程欠款与骆驼城中心幼儿园、粮食局工地工程款均又可以独立、分别进行结算，故原告在本案主张的工程欠款应由两被告胡X、胡XX与其独立结算并予给付。被告胡X、胡XX虽为证明其关于原告“三个工地”的工程款由其在扣除10%的管理费及其他费用后已全部给付原告的抗辩理由成立，提交了骆驼城中心幼儿园、粮食局工地模板安装拆除结算单及原告向其出具的借（领）条，但该证据只能证明两被告对骆驼城中心幼儿园、粮食局工地模板安装拆除费用与承包方进行结算，以及向原告部分付款的事实，并不能证明两被告关于“三个工地”工程款由其按10%提取费用与原告进行过约定，且原告未予认可，故被告胡X、胡XX的上述抗辩理由不予支持。被告胡X、胡XX所持应由原告按比例向其交纳各工地管理费等费用，以及承担因原告工程进度慢、工程不合格而造成工程罚款的主张，因其未提出反诉，可由其另行主张。原告要求被告支付工程款利息的请求，由于双方没有约定，且双方间的转包行为无效，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：一、被告胡X、胡XX于本判决生效之日起三十日内给付原告张XX高台县巷道镇东湾村12号农民公寓楼模板安装、拆除分项工程款293853.84元（10494.78㎡×28元／㎡），已付250000元，再付43853.84元。二、被告甘肃诚信建安集团有限责任公司第七项目部、甘肃诚信建安集团有限责任公司不承担责任。三、驳回原告张XX的其他诉讼请求。案件受理费2203元，由原告张XX自负1203元，被告胡X、胡XX承担1000元并给付原告。预收原告受理费2203元，不再退还。
一审判决宣判后，原告张XX不服，向本院提出上诉。请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判为被上诉人胡XX、胡X支付上诉人工程款87879.44元及利息8247.54元，或将本案发回重审。其理由是：一、一审判决认定事实错误。一审判决在另查明中称：“高台县住房与城乡建设局于2013年12月31日至2014年1月15日多次主持对双方间的结算纠纷进行了调解，终因双方意见分歧而未能达成协议。调解中，原告张XX同意对东湾村12号农民公寓楼模板架设分项工程的结算单价让出每平米2元，被告胡X、胡XX同意按每平方米28元结算。庭审中，被告对原告主张的模板安装、拆除总面积10494．78平米（5247．39×2）计算无异议”是错误的。具体表现在：1、上诉人张XX和被上诉人胡X、胡XX在高台县住房与城乡建设局对结算问题双方意见分歧而未能达成协议系一审判决认定的事实，一审判决认定没有达成协议而以调解中胡XX一方的表述认定架模单价为每平米28元是错误的；2、对胡XX单方提出的每平米28元，上诉人张XX在调解中的意见是“再不算了，我要走司法程序”。一审判决对上诉人和被上诉人没有达成一致的结算单价作为认定的依据，系对事实的错误认定，也是判决不公的具体表现。三、一审判决适用法律错误。具体表现在：l、对工程结算价款，因被上诉人胡XX、胡X和上诉人张XX对工程价款未作约定，应当按照甘肃诚信公司第七项目部给胡XX、胡X支付的工程价款计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。此处的合同约定，应指胡XX、胡X和甘肃诚信公司第七项目部的口头约定每平米30元。2、一审判决驳回上诉人张XX要求被上诉人承担利息的诉讼请求，适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的约定，虽然建设工程施工合同无效，但不影响实际施工人主张工程价款。利息系工程价款所生孳息，属于当事人主张工程价款的从权利。主权利存在，从权利当然存在。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故一审判决以双方对利息没有约定以及转包行为无效不支持上诉人张XX要求承担利息的请求，显属适用法律错误。
本院审理查明：1、二审庭审中，本案各方当事人对东湾村12号农民公寓楼模板架设、拆除工程的展模面积为11100平方米均无异议，一审判决认定的5247.39平方米系该楼的建筑面积。2、高台县住房与城乡建设局于2013年12月31日至2014年1月15日期间，多次主持对双方之间的结算纠纷进行了协调处理，张XX提到过单价让出每平方米2元的意见，但最后一次协调处理时，胡XX提出：“东湾工地的连带零工是334815元，单价是28元／平米（让出2元后的价格），还有要扣的罚款”，张XX对此的意见是：“我要走司法程序，再不算了”。此后双方再未进行过协商，单价每平方米28元的意见，最终并未确定。3、二审庭审中，各方当事人一致认可涉案的东湾村12号农民公寓楼经竣工验收为合格工程。其余事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，甘肃诚信公司将承包的东湾村12号农民公寓楼的模板安装、拆除分项工程分包胡X、胡XX，胡X、胡XX又将模板架设分项工程转包给张XX，由其完成施工。虽均未订立书面的分包、转包协议，但已形成事实上的建设工程分包、转包合同关系。因胡X、胡XX和张XX均无建筑施工资质，其承揽建设工程的行为违反法律强制性禁止性规定，其分包、转包关系均属无效，但本案各方当事人均认可东湾村12号农民公寓楼已经竣工验收合格，故上诉人张XX作为该楼模板安装、拆除分项工程的实际施工人有权取得相应工程款。张XX与胡XX、胡X争议的是工程款的结算问题。胡X、胡XX和张XX一致陈述，在胡X、胡XX将东湾村12号农民公寓楼模板安装、拆除工程交给张XX施工时，当初因市场行情不明确没有约定单价。在工程完工后，经胡X、胡XX与甘肃诚信公司第七项目部结算，模板安装、拆除工程的展模面积为11100平方米，单价按每平方米30元进行的结算，模板安装、拆除工程的共计价款为33.3万元。张XX和胡X、胡XX对模板安装、拆除工程的展模面积为11100平方米没有异议，张XX完工的工程面积应按该面积计算。因双方没有约定单价，张XX所完成的模板安装、拆除工程实际提供的是劳务，挣的是劳务费，单价可参照胡X、胡XX与甘肃诚信公司第七项目部结算的单价每平方米30元计算。张XX虽在高台县城建局协调处理纠纷的过程中提到过单价每平方米让出2元的意见，但该意见最终并未确定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，参照该规定，一审判决以张XX在协调处理中的意见认定单价是不适当的。胡X、胡XX主张将涉案工程交给张XX施工，张XX应向其支付工程价款百分之十的管理服务费用，对此胡X、胡XX在一、二审诉讼中均未提交证据予以证明，该主张不予支持。二审庭审中，张XX认可应支付胡X、胡XX涉案工程1万元的管理服务费用，故应从胡X、胡XX应付的工程款中扣除1万元的费用。胡X、胡XX主张张XX应承担施工中甘肃诚信建安集团有限公司的罚款1.2万元，对此胡X、胡XX并未提供证据证明罚款应由张XX承担的依据，该辩解意见不予采纳。胡X、胡XX主张对高台县骆驼城中心幼儿园、粮食局工地模板安装拆除费用应由张XX承担百分之十管理服务费用，因本案张XX作为原告诉请的是东湾村12号农民公寓楼的模板安装、拆除工程的价款，高台县骆驼城中心幼儿园、粮食局工地模板安装拆除费用不在本案审理范围内，故该辩解意见本案中不予采纳。基于上述分析意见，胡X、胡XX应付张XX东湾村12号农民公寓楼的模板安装、拆除工程款为33.3万元，扣除张XX认可应支付胡X、胡XX的该工程管理服务费用1万元，再扣除已付工程款25万元，胡X、胡XX应向张XX再支付7.3万元。上诉人张XX要求被上诉人胡X、胡XX支付工程款利息的请求，由于双方对利息的承担和支付工程款的期限没有约定，当初对涉案工程的价格也没有约定，是通过诉讼确定的，且双方之间的转包行为无效，不予支持。上诉人张XX的部分上诉理由成立，予以支持。综上，一审判决部分事实认定不当，导致判处不当，应当予以纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省高台县人民法院（2014）高民初字第1263号民事判决主文第二、三项；
二、变更甘肃省高台县人民法院（2014）高民初字第1263号民事判决主文第一项为：被上诉人胡X、胡XX于本判决生效之日起三十日内支付上诉人张XX高台县巷道镇东湾村12号农民公寓楼模板安装、拆除分项工程款73000元。
一审案件受理费2203元，由上诉人张XX负担530元，被上诉人胡X、胡XX负担1673元。
二审案件受理费1106元，由上诉人张XX负担466元，被上诉人胡X、胡XX负担640元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏志
审 判 员 张永超
代理审判员 梁晶晶
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 王 茹
附：判决适用的法律条文
《中华人民民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。