湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民四终字第199号
上诉人（原审被告）：湖南太同兴房地产开发有限责任公司。
法定代表人：曹华雄，该公司总经理。
委托代理人：李军，湖南楚云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文成云，男，1953年9月29日出生，汉族，湖南省衡东县人，初中文化，退休职工。
委托代理人：文成华（文成云之弟），男，1957年12月7日出生，汉族，湖南省衡东县人，高中文化，下岗职工。
委托代理人：向和平，湖南楚云律师事务所律师。
上诉人湖南太同兴房地产开发有限责任公司（以下简称太同兴房地产公司）因与被上诉人文成云地面施工损害责任纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2015）东民一初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月11日组织庭前证据交换，同年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人太同兴房地产公司的委托代理人李军，被上诉人文成云的委托代理人文成华、向和平等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告太同兴房地产公司座落于衡东县城关镇洣江大道，该公司在洣江大道边修建一2.8米的水泥坑作为垃圾池，垃圾池边没有装警示灯和安全护栏，且垃圾池边停有一辆货车。原告文成云系衡东县甘溪河坝退休职工，退休后应聘在衡东县湘衡盐化有限公司从事办公室工作，月平均工资3480元。2014年11月23日晚上，文成云在衡东县城沿江风光带上往金堰广场方向散步，走到临近“华泰家居”侧面路段时，想穿过风光带上的隔离带，走隔离带与“华泰家居”之间形成的路面，再走沿江大道回家。文成云走到隔离带与“华泰家居”之间的路上，看见一辆货车，于是想从货车的后面穿过，结果一脚踏空掉进太同兴房地产公司在建的垃圾池里。之后，文成云经衡东县公安消防大队救援，被送至衡东县中医院住院治疗，共住院1个月，花费医疗费11895.3元，其中医保支付9204.87元。同年12月14日，文成云的伤情经衡阳市中天司法鉴定所鉴定，意见为：因意外损伤致右胸多肋骨骨折，评定为十级伤残；误工日期为120天；住院期间有陪护；后期医药康复费2000元。文成云实际误工30天。事发后，太同兴房地产公司已支付给文成云30**元。
原告文成云于2015年1月15日向原审法院提起诉讼，请求判令被告太同兴房地产公司赔偿其医疗费、误工费、陪护费、交通费等79898.3元。
原审法院经审理核定原告文成云的各项损失为：医疗费2690.43元，后期康复费2000元，住院期间生活补助费900元（30元／天×30天），护理费2925元（97.5元／天×30天），误工费3480元（3480元／月×1个月），鉴定费700元，残疾赔偿金42145.2元（23414元／年×18年×10％），精神损害抚慰金酌定3000元，以上合计57841元。
原审法院认为，地面施工致人损害的侵权责任采取过错推定原则，如果施工人能证明自己已经设置明显标志和采取安全措施，且这小标志足以使任何人以通常的注意即可避免损害发生，否则就必须承担民事责任。本案中，被告太同兴房地产公司为涉案垃圾池的施工人，对建设该垃圾池未设防护措施，也未设置警示标牌，未能尽到设置明显标志和采取安全措施的义务，应当承担民事侵权责任。原告文成云作为完全民事行为能力人，在散步中未尽到安全谨慎义务，对损害事故的发生也有一定的过错，可以减轻太同兴房地产公司的责任。文成云的各项损失共计57841元，由文成云自负10％即5784元，由太同兴房地产公司赔偿90％即52057元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、原告文成云的医疗费、康复费、护理费、误工费、住院期间生活补助费、残疾赔偿金、鉴定费等各项经济损失共计57841元，由被告湖南太同兴房地产开发有限责任公司负担52057元（包括已经支付的3000元）；二、驳回原告文成云的其他诉讼请求。上述款项限在本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1722元，由原告文成云负担172元，被告太同兴房地产开发有限责任公司负担1550元。
原审被告太同兴房地产公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清，被上诉人文成云提供的证据无法充分证实所受伤与其建设的垃圾池存在因果关系。2、原审判决认定其承担本案主要责任并承担损失的90％错误且显失公正，文成云自身存在重大过错。请求撤销原审判决，公正改判；由文成云承担本案诉讼费用。
被上诉人文成云答辩称：1、上诉人太同兴房地产公司上诉主张其路过事发地点为刻意抄近路与事实不符，这是必经之路。2、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人太同兴房地产公司向本院提交了一份证据即照片7张，拟证明其建设的垃圾池位置并非公共场所，也不是道路，被上诉人文成云为抄近路特意绕道垃圾池，自身没有注意安全才导致跌入坑中，其对文成云受伤没有过错，文成云自身有重大过错。但太同兴房地产公司同时说明该证据未在原审期间提供的理由。经庭审质证，文成云认为，该证据不是新证据，且该证据不是事发当时的现场，不能反映当事的形貌，当时垃圾池周围没有加装护栏；该证据不能达到太同兴房地产公司的证明目的，不能证明其有过错。本院经审查认为，该证据不是二审新证据，且照片为事发后拍摄，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
本案二审期间，被上诉人文成云未向本院提交证据。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。上诉人太同兴房地产公司上诉主张，原审判决认定事实不清，被上诉人文成云提供的证据无法充分证实所受伤与其建设的垃圾池存在因果关系。经查，原审判决认定文成云掉进太同兴房地产公司建设的垃圾池中受伤的事实，有新闻报道、现场照片及文成云的陈述等证据证实，太同兴房地产公司在原审期间亦未提出异议，事实清楚，证据确凿，太同兴房地产公司对该事实的上诉主张不成立，本院不予支持。
本案二审的争议焦点为：原审判决责任认定及划分是否正确？针对该争议焦点，本院认为：涉案垃圾池所在地在事发当时并无围墙、围栏等封堵，可供公众自由行走，应视为公共场所，上诉人太同兴房地产公司在该公共场所挖坑建设垃圾池，未设置明显标志和采取安全措施，导致被上诉人文成云不慎掉落垃圾池中受伤，太同兴房地产公司作为施工人对文成云因伤造成的损失应承担侵权赔偿责任。文成云作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，对自身损害亦存在一定过错，可适当减轻太同兴房地产公司的侵权赔偿责任。原审判决综合考虑双方的过错程度、原因力大小和赔偿能力等因素，确定由太同兴房地产公司承担文成云损失90％的赔偿责任，符合法律规定和本案实情，本院予以确认。太同兴房地产公司上诉主张，原审判决认定其承担本案主要责任并承担损失的90％错误且显失公正不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理1722元，由上诉人湖南太同兴房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 玥
审 判 员 王海华
代理审判员 邓 雍
二〇一五年十月十三日
书 记 员 王 蓉
打印责任人：朱玥校对责任人：王蓉本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；