陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕刑终32号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁申平，男，1978年8月20日出生于河南省罗山县，汉族，小学文化，户籍地河南省罗山县，租住陕西省西安市雁塔区，无业。2008年11月27日因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。2015年12月11日因本案被抓获，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年12月12日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西至正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孟祥娜，又名“孟艳”，女，1981年10月3日出生于河南省正阳县，汉族，小学文化，户籍地河南省正阳县，租住陕西省西安市雁塔区，无业。2015年12月11日因本案被抓获，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年12月12日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西德尊律师事务所律师。
原审被告人林永泽，男，1963年7月12日出生于福建省福安市，汉族，大专文化，户籍地福建省福安市，租住陕西省西安市高新区，系西安市莲湖区个体工商户。2015年12月11日因本案被抓获，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年12月12日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现已释放。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控被告人袁申平、孟祥娜犯假冒注册商标罪、被告人林永泽犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二O一六年十月二十四日作出（2016）陕01刑初204号刑事判决。宣判后，被告人袁申平、孟祥娜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人袁申平和孟祥娜系夫妻，二人产生制作假酒牟利的想法后，自2015年2月份开始，孟祥娜先后在西安市长安区大兆乡康王村、长安区安灵苑墓园租赁民房，购买包材、加工工具及低价白酒并雇佣余观海（在逃），将低价白酒灌装冒充高档白酒，在上述二民房内组织生产假冒西凤酒、五粮液酒、茅台酒、剑南春酒、国窖1573酒等。2015年11月至同年12月，被告人袁申平、孟祥娜将假冒西凤六年酒共计840瓶以每瓶75元的价格先后在西安市李家村万达广场地下负二层停车场销售给被告人林永泽，共计价值63000元。林永泽后将该假冒六年西凤白酒以每瓶115元的价格，销售给西安市丰庆路批发市场的其福建老乡蒋某某共计600瓶，蒋某某将该批假酒加价销售给西安市航天基地惠欧购物广场。2015年12月11日，孟祥娜按袁申平的指使，在西安市李家村万达广场地下负二层停车场再次与林永泽进行假酒交易时被抓获，现场查扣假冒西凤六年酒180瓶、假冒三十年西凤国花瓷酒共计48瓶（尚未商议价格），共计价值32124元。当日，在孟祥娜带领下，侦查人员在其住处将被告人袁申平抓获。同日，侦查机关在袁申平、孟祥娜位于西安市长安区大兆乡康王村内的制造窝点内查获假冒六年西凤酒66瓶以及大量假酒包装材料，共计价值59232.58元；在长安区安灵苑墓园内的窝点查获假冒茅台酒66瓶、剑南春酒24瓶、五粮液酒54瓶、五粮液1618酒18瓶、西凤华山论剑二十年酒18瓶、西凤十五年酒42瓶、国窖1573酒78瓶、西凤六年酒72瓶、西凤国花瓷十二年酒36瓶、红西凤酒8瓶及制造假酒的包装材料，该窝点内成品假酒和包材合计价值229154元。2015年12月12日侦查机关从西安市莲湖区丰庆路13号兴盛批发市场后厅35号林永泽所经营的恒隆酒业商行店内依法扣押成品假冒五粮液酒23瓶，西凤六年酒18瓶，国窖1573酒11瓶，茅台酒6瓶，剑南春酒9瓶，上述假酒共计价值37783元。综上，被告人袁申平、孟祥娜非法经营数额为383510.58元。被告人林永泽销售假酒金额为69000元，尚未销售的假酒69907元，尚有价值25530元的假酒不知去向。上述事实有相关证人证言、扣押清单、物证、书证、辨认笔录、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人袁申平伙同孟祥娜违反商标管理法规，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；被告人林永泽违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，均应依法惩处。西安市人民检察院指控三被告人的犯罪事实成立。为维护国家商标管理制度和他人的注册商标专用权，维护正常市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条、第十二条第一、二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：1、被告人袁申平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。2、被告人孟祥娜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。3、被告人林永泽犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。4、扣押在案的假冒西凤六年酒926瓶、茅台酒72瓶、五粮液酒77瓶、剑南春酒33瓶、国窖1573酒89瓶、五粮液1618酒18瓶、西凤华山论剑二十年酒18瓶、西凤十五年酒42瓶、西凤国花瓷十二年酒36瓶、红西凤酒8瓶、西凤三十年国花瓷48瓶及被告人制作假酒的包装材料、工具均由扣押机关西安市公安局依法予以销毁。
上诉人袁申平口头提出上诉。其辩护人认为，原审判决对未销售侵权产品计算依据不符合法律规定，未销售侵权产品犯罪数额的计算标准高于已销售侵权产品，致使对未销售侵权产品算出的犯罪数额过高，导致以“情节特别严重”量刑，量刑过重；袁申平家庭困难，其被判处重刑对孩子教育成长不利，请求对其从轻改判。
上诉人孟祥娜仅口头提出上诉。其辩护人认为，原审判决对孟祥娜涉案金额的认定缺乏法律依据，数额偏高；孟祥娜在本案中系从犯，认定主犯有误；且其系初犯、有立功表现，认罪态度较好，请求对其改判缓刑。
经审理查明，原审判决认定的上诉人袁申平、孟祥娜犯假冒他人注册商标罪、原审被告人林永泽犯销售假冒注册商标的商品罪的事实是清楚、正确的，有以下证据证明：
1、立案决定书和抓获经过证明了立案和破案的经过。
2、提取笔录、扣押清单证明，①2015年12月11日18时许，西安市公安局食药侦查支队民警在西安市李家村万达地下2层D1区101、102号车库处从正在交易的林永泽、孟祥娜车内（林永泽车辆为陕A299**、孟祥娜车辆为陕AA12**）提取林永泽与孟祥娜之间交易的西凤六年30件（每件6瓶）、国花瓷（西凤三十年）12件（每件4瓶），外箱标记为“★”。
②2015年12月11日20时许，从孟祥娜在西安市安灵苑墓园内租用的库房内提取并扣押茅台11件（每件6瓶）、剑南春4件（每件6瓶）、五粮液9件（每件6瓶）、五粮液（1618）3件、华山论剑二十年酒3件（每件6瓶）、西凤十五年7件（每件6瓶）、国窖（1573）13件、西凤六年12件（每件6瓶）、国花瓷十二年6件（每件6瓶）、红西凤2件（每件4瓶）、压瓶盖器1个、钳状工具1个、茅台酒包材200套。上述酒外箱标记为“M”。
③2015年12月11日18时许，从西安市长安区康王村东南处孟祥娜租住的民房处内提取并扣押：沱牌32件、尖庄3件、泸州6件、太白1件、绵竹1件，西凤六年11件66瓶，各类假酒包材：西凤六年十五年空酒瓶1580个、红西凤空酒瓶115个、西凤国花瓷三十年空酒瓶66个、西凤国花瓷十二年空酒瓶256个、华山论剑二十年空酒瓶60个、西凤国花瓷金色瓶扣500个、西凤防伪标识胶贴700个、西凤十五年瓶盖150个、西凤六年酒盒135个、西凤六年手提袋600个、华山论剑10年瓶盖180个、西凤国花瓷三十年酒盒60个、西凤六年外箱115个，华山论剑二十年酒盒52个、华山论剑十年酒盒219个；五粮液外箱15个、五粮液手提袋38个、五粮液酒盒138个；剑南春酒盒120个、剑南春瓶盖150个、剑南春手提袋60个、原料酒半桶、西凤六年11件66瓶。
④2015年12月12日，在西安市丰庆路兴盛批发市场后厅35号恒隆酒业商行内，提取扣押西凤六年3件（每件6瓶）、五粮液3件零5瓶（每件6瓶）、国窖（1573）1件零5瓶（每件6瓶）、茅台1件（每件6瓶）、剑南春1件零3瓶（每件6瓶）。上述酒外箱标记为“o”.
⑤2015年12月12日12时许，从长安区凤栖东路航天基地惠欧购物广场，扣押西凤六年白酒590瓶，提取八张票据，其中肆张日期为2015年12月4日的清款单数额为21600元，肆张日期为2015年12月9日的清款单数额为28800元。
⑥2015年12月14日9时许，证人惠欧购物广场采购经理陈某某向公安机关提供了日期为“2005年12月2日”的四张单据。其中，第一张为惠欧购物广场请款单据，第二三张单据为惠欧购物广场验收单，第四张为蒋某某给惠欧购物广场的销售凭证单据。
3、“剑南春”、“贵州茅台”、“西凤”、“五粮液”、“国窖”等商标注册证、鉴定证明及相关证明，证明上述商标注册人分别为四川省绵竹剑南春酒厂、中国贵州茅台酒厂有限责任公司、陕西西凤酒集团股份有限公司、四川宜宾五粮液集团有限公司及泸州老窖股份有限公司，上述公司从未授权任何单位和个人生产公司的产品，公安机关扣押的上述“剑南春”、“茅台酒”、“西凤酒”、“五粮液”、“国窖”等白酒均为假冒其公司的产品，各类包材属假冒其公司的包装材料。
4、贵州茅台酒股份有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、泸州老窖股份有限公司、陕西西凤酒集团股份有限公司、四川宜宾五粮液集团有限公司出具的价格证明，剑南春酒（52%VOL、500ML）的销售指导价格为487元/瓶；贵州茅台酒（53%VOL、500ML）的销售指导价格为999元/瓶，茅台酒外酒盒3.2元，酒杯2.1元，瓶盖1.25元，外提袋2.4元；红西凤酒588元/瓶，西凤六年酒168元/瓶，西凤十五年酒288元/瓶，西凤华山论剑二十年酒318元/瓶，西凤华山论剑十年酒168元/瓶，西凤三十年国花瓷酒388元/瓶，西凤十二年国花瓷酒198元/瓶、西凤国花瓷五年酒148元/瓶，西凤六年、十五年空酒瓶均为12元/个，红西凤空酒瓶32元/个，西凤国花瓷三十年空酒瓶40元/个，西凤国花瓷十二年空酒瓶35元/个，西凤华山论剑二十年空酒瓶30元/个，西凤国花瓷瓶扣15元/个、西凤防伪标识胶贴0.1元/个，西凤十五年瓶盖4元/个，西凤六年酒盒13元/个、西凤六年手提袋2元/个，华山论剑十年瓶盖6元/个，西凤国花瓷三十年酒盒18元/个，西凤六年外箱4元/个，西凤华山论剑二十年酒盒及华山论剑十年酒盒均为13元/个，五粮液酒729元/瓶，五粮液1618酒809元/瓶，五粮液酒盒52.3元，纸箱11.62元，手提袋8.76元；经典装国窖1573酒的市场销售价格为779元/瓶。
5、辨认笔录证明：①证人郭某辨认出孟祥娜就是在李家村万达让其送酒的人，辨认出林永泽就是雇佣其到李家村万达广场地下停车场帮林拉酒之人；证人蒋某某辨认出林永泽就是在2015年11月20日以来分三次给其100件假冒西凤六年白酒的人，辨认出郭某就是在2015年11月20日以来分三次为林永泽拉送假冒西凤酒的司机；证人严小红辨认出袁申平就是林永泽雇其车在万达广场地下停车场从该名男子的车上拉西凤六年酒之人；杨某辨认出林永泽就是在2015年12月11日给其打电话让其到李家村万达广场地下停车场拉酒的男子，辨认出孟祥娜就是在2015年12月11日下午19时在李家村万达广场地下停车场从该人车上拉酒之人；陈某某辨认出蒋某某就是向其超市供应白酒之人。
②2015年12月18日,袁申平辨认出林永泽就是从其处订购假酒的男子。
③2015年12月18日，孟祥娜辨认出余观海就是其雇佣在长安区康王村民房内加工制造假酒的男子，辨认出林永泽就是从其处购买假酒的男子；2015年12月11日，孟祥娜辨认长安区大兆乡康王村租住民房，是其制作假冒西凤酒系列的地点，并辨认了房间内制作假酒的工具和成品；2015年12月12日，孟祥娜辨认西安市长安区安灵苑墓园内的两间民房是其租用用于制作及存放假酒的工具和成品的地方，并对房间内的制作假冒茅台酒及五粮液等名酒的工具及成品进行了辨认。
④2015年12月18日，民警依法扣押了林永泽销售给丰庆路批发市场蒋某某的假冒西凤六年白酒，林永泽供认是从袁申平、孟祥娜处所购，后将该酒每箱加价五元销售给蒋某某。被告人林永泽对购买假冒西凤酒辨认属实；2015年12月12日，林永泽指认西安市丰庆兴盛市场后厅35号是其经营的店铺，店内有相当数量的假酒。林永泽辨认出孟祥娜和袁申平就是给其销售假酒之人。
6、证人蒋某某（系西安市丰庆路瑞丰食品批发市场的小食品批发户）的证言证明，他在丰庆路瑞丰食品批发市场2楼2023号经营名叫“闽台商贸”的店铺，他先后于2015年11月30号、12月3号、12月7号晚上从林永泽处购买了100件西凤六年白酒，每瓶115元，共计69000元。
7、证人郭某、严某某、杨某（均系货车司机）的证言证明，自2015年10月至11月初，林永泽雇其在李家村万达广场地下停车场，从孟祥娜处多次拉过西凤六年白酒。郭某还证明，其曾三次把货直接运到水司瑞丰市场地下停车场7号仓库，交给老林的老乡。
8、证人陈某某（系西安市航天基地惠欧购物广场采购经理）的证言证明，印有“嘉林”供应标识的白酒是他从蒋某某处以120元一瓶采购的。自2015年12月1日起，先后三次共送了100箱，通过银行转账或付现金方式，共付了72000元。
9、惠欧连锁长安店商品验收单、清款单证明，2015年12月2日购买西凤六年陈酿45度180瓶，金额21600元，12月4日购买西凤六年陈酿45度180瓶，金额21600元，12月8日购买西凤六年陈酿45度240瓶，金额28800元。
10、上诉人袁申平的供述，孟祥娜是他的妻子，2015年12月11日，在万达广场地下二层车库里查扣的30件西凤六年和12件西凤国花瓷酒，是他让媳妇开车从康王村库房、三兆墓园库房把酒拉来卖给林永泽的。这些酒是孟祥娜在康王村租用的民房里做的。他跟林永泽说每瓶西凤酒75元，在万达广场地下车库总共交易了六七次，共卖给林永泽140件左右西凤酒，约63000元。他和孟祥娜还有一个库房在三兆墓园。2015年12月10日，他去长安区安灵苑墓园库房做了八件假茅台酒。孟祥娜事先将准备好的低档白酒、茅台空瓶、茅台商标等东西送到库房里，他把低档白酒对瓶直接灌进茅台空瓶里，然后把茅台的商标和包装贴到瓶子上，用封瓶盖机器封住瓶盖，再把瓶子放进茅台酒的盒子里，用封口机（有点像钳子的东西）把箱子封好。做假茅台酒的工具及低档酒都是孟祥娜买的，他只负责做。案发前一天晚上，他做了八件，是和其舅舅余观海一起做的。余观海是两个多月前，孟祥娜联系叫来做假酒的，余观海的报酬由孟祥娜负责结算。
11、上诉人孟祥娜供述，她2014年产生了做假酒的念头，给袁申平提过，袁知道她在做假酒。2015年2月，她在长安区大兆乡康王村租到一处民房，不知道房东的姓名。后通过老乡介绍找来一个叫小陈的工人做假酒，每个月3000元工资。开工1个月就停了。2015年3月份，她叫来袁申平的舅舅余观海来康王村帮忙制作假酒，到10月底，总共做了约80件的西凤六年，被她卖到西安的三四家超市和烟酒店。假酒销售额约为24000元。11月初，袁申平帮她联系了下家林永泽，都是袁申平提前给她打电话，说好数量，她就让工人加工，给林总送了约100件西凤六年，直到被抓。交易都是在李家村万达广场负二层地下停车场，她把假酒从车上转移到林永泽带来的三个不同司机的车上。钱是第二天或第三天现金结算，林总把钱给袁申平，袁再把钱给她。销售额有三万元左右。此次在康王村查封的假酒有西凤六年11件左右，生产工具以及包材都是她买的。制假的过程是：把低档的酒加到高档的酒瓶子里，然后加上包装封好。根据客户的需求，有些人要味好一些的，接近西凤酒味道的西凤六年，她们就用“高脖”（西凤酒系列的一种酒，每瓶30多块钱）充到西凤六年的瓶子里；五粮液就用尖庄或金六福；茅台用桶装的散酒；剑南春用绵竹；华山论剑、国花瓷都和六年西凤一样加工；国窖用泸州老窖冒充。做假酒的工具是她买的，进包材的地方比较多，其中有一个叫李天喜的人。她从李天喜处购进了六年西凤的包材，有箱子、盒子、瓶子、瓶盖等，总共进过2万多元的包材，是用现金给李天喜的银行卡打钱，总共三次。她从李天喜处买的一件成套包材是150元，包括六个瓶子、六个盒子、一个箱子。墓园内的仓库是中秋节左右租下的，除了11件茅台是在该库房做的外，剩下的酒（剑南春4件、五粮液9件、五粮液1618-3件，华山论剑20年3件、国窖13件、西凤六年12件、国花瓷12年6件、红西凤2件等）都是在康王村做的，做好后她拉过来。库房里的这些假酒，是她准备过年时往外销售，下家是她自己联系的。余观海约在2015年下半年来帮她制作假酒。刚开始，袁申平不知道余观海给她做假酒，约一个月后她和余、袁一起吃饭，告诉袁余观海与其一起做假酒，袁就知道了。还告诉袁她在康王村、墓园有两个窝点，带袁去过墓园一次。她事先把制作茅台酒的包材拉到墓园库房，让袁帮她做一些茅台酒，袁也答应了。
12、原审被告人林永泽的供述，他在西安市丰庆路兴盛批发市场后厅35号开了一家恒隆烟酒商行，主要经营白酒、红酒。2015年12月11日，他与孟祥娜在万达广场地下二层车库进行假酒交易，被现场查扣的30件西凤六年和12件西凤国花瓷都是从袁申平和孟祥娜夫妻处买的假酒。几天前，他给袁申平打电话说要点假冒的西凤系列白酒，约好11日晚上在万达广场地下车库负二层交易。他先和袁申平在明港酒店房间汇合，由袁申平给孟祥娜打电话，让孟祥娜把酒拉到万达广场地下车库负二层。他给事先联系好的司机杨某联系，让他也到万达广场地下车库负二层。他和袁申平从酒店出来，去车库和孟祥娜交接，袁申平先行离开回家。孟祥娜开着车号是陕AA12**的五菱面包将货送来。西凤六年是每瓶75元，西凤国花瓷还未说好价格。西凤酒上虽有商标，但他知道是假酒。袁申平和孟祥娜大概给他送过六七次货，总共180件左右，基本上都是西凤六年、华山论剑、国花瓷等西凤系列酒。西凤六年每瓶75元、华山论剑每瓶80元，国花瓷价格还没商量好。这些酒大部分卖给其老乡蒋某某，蒋在水司十字西北角瑞丰地下车库租了一个库房，他把货直接运到库房。共卖给蒋三次，全是西凤六年，共100件左右，每瓶115元。他和蒋之间没有销售票据，都是交货次日蒋某某用现金把酒钱付给他。他与袁申平、孟祥娜在万达地下车库交易假酒，主要雇佣了郭某、严小红两个人给其运货，被抓当日的司机叫杨某。郭某开着陕A373**面包的车运货。严小红开一辆车牌号是陕A2VR**的黑色本田雅阁车运货。他给蒋某某销售的总金额约为6.6万元。
13、刑事判决书证明，被告人袁申平2008年11月27日因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
本院认为，上诉人孟祥娜、袁申平违反商标管理法律法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒多种注册商标，非法经营数额特别巨大，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人孟祥娜、袁申平均起主要作用，均系主犯；上诉人孟祥娜认罪态度好，且有立功情节，可减轻处罚；上诉人袁申平犯同种前科犯罪，可从严惩处。原审被告人林永泽违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，亦应依法惩处。对上诉人袁申平及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。据此，原审判决依据各厂家的核定价格计算出未销售的侵权产品的价格，虽然可能高于其实际售假价格，但因未能查明其实际销售价格，而依照商业习惯，厂家核定价格低于市场中间价格，以厂家核定价格计算出未销售的侵权产品的价值，有利于被告人，故原审判决认定的犯罪数额依法有据，并无不当。上诉人袁申平认罪态度好，能坦白犯罪事实，且家庭生活困难，但其曾因犯假冒注册商标罪被判处刑罚，现又实施同种犯罪，表明其人身危险性大，应依法从严惩处。故其辩护人请求从轻改判的辩护意见不予采纳。对于上诉人孟祥娜及其辩护人的辩护意见，经查，依据前述司法解释的规定，原审判决对孟祥娜销售的假冒西凤六年酒是以其实际销售价格每瓶75元计算的，其余侵权产品因未能查清其实际销售价格，依法应按照被侵权产品的市场中间价格计算，原判虽然是以涉案企业核定价格计算其未销售的侵权产品的价值，没有依据市场中间价格为计算依据，但依照商业习惯，企业核定价格实际上低于市场中间价格，据此计算应有利于被告人，故原审判决认定的犯罪数额有理有据，并无不当。在共同犯罪中，孟祥娜决定通过以次充好的方式制作名贵假酒，并积极实施租赁制假场地、购买包材、雇佣工人加工制作假冒产品、与买假下线送货交易等行为，其在共同犯罪中居主导地位、起主要作用，显系主犯；孟祥娜虽系初犯，认罪态度好，且有立功情节，原审判决已依法对其减轻处罚。故其辩护人请求从轻改判的辩护意见，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵合理
审 判 员 王海峰
代理审判员 张满飞
二〇一七年三月十日
书 记 员 任雨虹