江苏省淮安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏08民终1454号
上诉人（原审原告）刘辉，无业。
委托代理人王建群，江苏开淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）洪泽县东双沟镇董集村村民委员会，住所地洪泽县东双沟镇董集村。
法定代表人陈中家，该村村民委员会主任。
被上诉人（原审被告）刘明开，农民。
委托代理人徐士友，江苏泗州律师事务所律师。
上诉人刘辉与被上诉人洪泽县东双沟镇董集村村民委员会（以下简称董集村委会）、刘明开土地承包经营权纠纷一案，洪泽县人民法院于2016年3月31日作出（2015）泽法民初字第00288号民事裁定。刘辉不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审查明，1998年8月1日，洪泽县东双沟镇董集村三组（原万集镇刘圩村八组）与刘青（原告刘辉父亲）签订农村土地家庭承包合同，并于同日颁发农村集体土地承包经营权证书，编号为0817，有效期30年。双方约定刘青承包刘圩村八组港西南边地8.8亩，唐南地1.76亩，合计10.56亩，其中港西南边地实际面积13.6亩（东至刘明开，西至严后田，南至南沟，北至北路）。刘青育有子女三人，长子刘辉，次子刘中，长女刘玉梅。在1998年农村土地二轮承包之前，刘辉与刘中均已成家，并已生育子女，刘玉梅已出嫁，包括刘青夫妇在内，全家共8人。后兄弟二人于1996年分家，刘辉赡养父亲刘青，刘中赡养母亲王书英，兄弟二人平均分配父亲刘青名下的承包地，其中港西南边地8.8亩，兄弟二人各得4.4亩（实际6.8亩）。1998年农村土地第二轮承包后，上述土地仍登记在刘青名下，但刘青之后注明（刘辉、刘忠）。
1999年，原告刘辉在洪泽县原万集镇双龙路南侧购买土地建房，并于2001年12月30日取得出让国有土地使用权批准书，编号为洪政土出书字2001年326号。因原告刘辉无暇耕种承包地，原刘圩村八组于2000年下半年将原告刘辉名下港西南边涉案土地交由村民陈中远耕种，两年后，又交由被告刘明开耕种。因涉案土地与被告刘明开土地相邻，被告刘明开将涉案土地并入自家港西南边地。2001年，刘圩村与董集村合并为董集村，原刘圩村七、八、九组合并为董集村三组。2004年1月4日，被告董集村委会与被告刘明开签订农村土地家庭承包合同，并于2005年12月28日颁发农村土地承包经营权证，证号为洪政农地承包权（2005）第99号。该土地承包经营权证记载，被告刘明开名下港西南边地面积为6.717亩（东至刘明冠，西至严后田，南至南沟，北至北路）。2015年洪泽县东双沟镇董集村刘圩八组家庭承包地块公示图和农村土地承包经营权调查信息公示表显示，目前被告刘明开家港西南边土地实际面积为13.15亩（东至刘明冠，西至刘中，南至田埂，北至田埂）。
另查明，1998年7月23日原刘圩村八组的集体土地承包情况登记表记载，被告刘明开家港西南边地面积为4.73亩（东至刘明冠，西至刘青，南至沟，北至路）。被告刘明开家当时的分田人口是4.3人，当时该地块实际面积为7.31亩（按人均1.7亩计算）。
再查明，原告刘辉父亲刘青于2001年7月26日去世，户口已注销。原告刘辉全家户口于2006年3月24日从洪泽县万集镇董集村迁至万集镇双龙路93号，后又于2008年12月19日迁回万集镇董集村。
以上事实，有原、被告的当庭陈述、刘青名下编号为0817号农村集体土地承包经营权证书、1998年刘圩村八组集体土地承包情况登记表、董集村委会出具的关于刘青家在1998年的分田人口和承包地面积的证明、洪泽县公安局万集派出所出具的关于刘青死亡的证明、2005年刘中和刘明开两户的《农村土地承包经营权证》登记簿、洪泽县万集镇政府关于对刘辉信访事项的答复意见、刘明开名下洪政农地承包权（2005）第99号农村土地承包经营权证书和家庭承包合同书、董集村委会出具的关于刘青家在1998年的分田人口的证明、董集村原刘圩八组农村土地承包经营权调查信息公示表及家庭承包地块公示图、被告董集村委会委托代理人贝帮宏对原刘圩村八组村民刘明观、严登仁、刘德友、刘明虎、刘桂兰、严后坠、陈学诗、刘明坠、刘明任所作调查笔录、原刘圩村八组组长刘明任和原刘圩村书记刘德潮的证言、董集村委会出具的关于原刘圩八组后补给刘明开家的土地面积、原万集镇信访工作人员郑步洪对原刘圩村书记刘德潮、会计刘德运和助理会计刘德友所作的调查笔录、洪泽县公安局万集派出所出具的关于刘辉家户籍变动情况的证明、一审法院审判人员与万集派出所所长宋锦阳和原万集村会计唐文建的谈话笔录、原告刘辉位于原万集镇双龙路南侧的土地地籍调查表和出让国有土地使用权批准书、一审法院审判人员对原刘圩村书记刘德潮和会计刘德运所作调查笔录等证据，予以证实，经庭审质证，一审法院予以确认。
刘辉一审诉称：1998年农村土地二轮承包时，洪泽县东双沟镇董集村三组（原万集镇刘圩村八组）分给原告刘辉兄弟二人港西南边大田13.6亩，胡桑田1.76亩，并于1998年8月1日颁发农村集体土地承包经营权证。因原告刘辉兄弟二人分家，上述土地兄弟二人各种一半，原告刘辉实际分得港西南边大田6.8亩（东至刘明开，西至刘中，南至南沟，北至北路），胡桑田0.8亩。后因原告刘辉忙于到镇上盖房和照顾生病的父亲，无暇耕种承包地，于2000年下半年请镇政府和村委会出面协调，将港西南边6.8亩涉案土地临时安排他人代为耕种。现港西南边6.8亩涉案土地由被告刘明开实际占有并耕种。原告认为，虽然被告刘明开于2005年重新领取了农村土地承包经营权证，但该证书关于港西南边土地部分四至不清（证书记载西至严后田，实际西至刘中），面积不准（证书记载港西南边地6.717亩，实际14亩左右），该证书不能证明涉案土地已登记到被告刘明开名下，故要求被告刘明开返还涉案土地。若法庭认定涉案土地已登记到被告刘明开名下，则要求确认被告董集村委会与被告刘明开签订的农村土地承包经营合同中关于涉案土地部分无效。
董集村委会一审辩称：原告刘辉在1999年自愿放弃涉案土地，并且向原刘圩村村委会及该村八组提交了书面申请，当时八组各成员签名同意接收原告放弃的土地。虽然当时原告刘辉自愿放弃承包地的书面证据已灭失，无法向法庭提供，但通过对原刘圩村书记、会计和该村八组组长及其它成员的调查，完全能够证明该事实。洪泽县东双沟镇董集村三组（原刘圩村八组）与原告刘辉关于涉案土地承包经营合同已自动解除，并且涉案土地已于2004年重新发包并已登记于被告刘明开名下。原告刘辉所持土地承包经营权证为1998年所发，因其未于2005年及时换证，该证已过期，应予以注销。我国农村土地承包法明确规定，承包方自愿放弃承包地的，在承包期内无权再要回承包地。请求法院依法驳回原告刘辉诉讼请求。
刘明开一审辩称：涉案土地是被告董集村委会安排给自己耕种的，双方已于2004年签订土地承包合同，自己已于2005年领取农村土地承包经营权证。目前自己实际耕种的港西南边地均已登记于自己名下。自己名下涉案土地承包经营合同和土地承包经营权证合法有效，而原告刘辉所持土地承包经营权证为1998年所发，已过期，应予以收回，并交由行政机关注销。原告刘辉无权要回涉案土地，请求法院驳回原告刘辉诉讼请求。
一审认为，两个以上农户以家庭承包方式取得同一土地的家庭承包经营权而产生承包经营权属争议的，因农户依法获得家庭承包经营权具有物权属性，土地承包经营权能中对承包地的合法使用权是最重要、最实质性的权能。本案原告刘辉与被告刘明开就涉案土地的承包经营权发生争议，其本质是土地使用权争议，原告刘辉应向有关行政机关申请解决，本案不宜作为民事诉讼受理。依照法律规定，县级以上人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证书，并登记造册，确认土地承包经营权。因承包合同与承包经营权证书记载面积不一致，应依据承包经营权证认定。本案原告刘辉与被告刘明开就涉案土地均持有承包经营权证书。原告刘辉认为被告刘明开2005年农村土地承包经营权证记载的港西南边土地四至不清，面积不准，涉案土地并没有登记在被告刘明开名下；被告董集村委会和刘明开认为原告刘辉所持1998年土地承包经营权证已过期，应认定无效。本案原、被告双方均对对方所持承包经营权证有异议，涉及对确权登记行政行为的审查，不属人民法院民事案件受案范围，应当通过行政程序处理。原告刘辉诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回原告刘辉起诉。案件受理费免收。
一审裁定后，刘辉不服该裁定，向本院提起上诉称：1、一审查明的事实和现有证据可以证明上诉人要求返还的土地于1998年8月1日登记在上诉人父亲刘青名下，该经营权证书仍有效，而没有证据证明涉案土地登记到刘明开名下，故上诉人与刘明开之间的纠纷系返还土地纠纷，不存在确权问题，属于民事纠纷，而一审法院以该案涉及对土地确权登记行政行为的审查，不属于人民法院民事案件受案范围为由，驳回上诉人的起诉系认定事实错误；2、本案在立案时法院要求上诉人以民事案件起诉，在以民事案件立案受理后，法官从未向上诉人释明案由，最终却以案由错误驳回上诉人的起诉，违反法律程序；3、现有证据足以证明上诉人的一审诉讼请求合理合法，法院理应支持；4、根据国办发明电[2014]21号文，上诉人在二轮土地承包中取得的合法权益应当得到保护，且享有追偿权。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审裁定，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人董集村委会答辩称：1999年，上诉人刘辉为了响应小城镇建设，到小城镇经商，无暇种责任田，其本人要求放弃承包田，并找以往的村干部和各户签字，村里同意，但当时的手续材料已经遗失。后经村组干部做工作，上诉人的承包地第一年交由陈中元种植，之后交由刘明开种植，2005年涉案土地确权给刘明开，并颁发了红色的农村土地承包经营权证书。2008年刘辉的户口迁到董集村，现在村里没有机动田分给上诉人，如果有的话可以补给上诉人。
被上诉人刘明开答辩称：1、上诉人与刘明开之间的纠纷属于土地使用权争议，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，本案应先由人民政府处理，对于处理决定不服的，才可以向人民法院起诉，上诉人违反了前置规定；2、上诉人没有在法定的时间内起诉，已经丧失胜诉权；3、即使上诉人可以向人民法院起诉，其应该提起行政诉讼而非民事诉讼；4、即使上诉人提起民事诉讼，由于其所持的农村土地承包经营权证已经失效，也不能作为其主张权利的依据。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持原裁定。
本院经审理查明事实与原审一致，本院予以确认。
二审审理过程中，上诉人刘辉提供董集村委会出具的证明两份，证明上诉人一家原先土地承包的面积情况以及上诉人原有的土地现在在刘明开名下。被上诉人董集村委会质证称，两份证明的内容属实，没有异议。被上诉人刘明开质证称，董集村委会2016年5月23日出具的证明不能作为新证据使用，该证明没有出具人和相关负责人的签字，对其合法性有异议，且证明的内容与事实相违背，刘青该户根本没有参加二轮土地承包；对董集村委会2016年4月13日出具的证明的质证意见同上。本院认为上诉人刘辉提交的两份证明，不属于本案二审新证据，且所证明的内容已经一审查明。
本院认为，上诉人刘辉与被上诉人刘明开同时以家庭承包方式取得涉案土地的家庭承包经营权，并均持有农村土地承包经营权证，因此产生承包经营权属争议，该争议实质为土地使用权争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定，土地使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理，本案争议应由当事人先协商处理，协商不成的交由人民政府处理，故本案不属于人民法院民事案件受案范围。对于二人均持有的农村土地承包经营权证，上诉人刘辉认为自己所持经营权证是1998年8月签发的，有效期为30年，现仍在有效期内，而刘明开2005年的经营权证记载面积与刘明开实际占有承包地面积不一致，涉案土地并未登记在刘明开名下；被上诉人董集村委会及刘明开认为，涉案土地实际上已登记在刘明开名下，且已于2005年进行了确权换证，而上诉人并未参与2005年确权换证，其所持经营权证已失效。由于双方对对方所持承包经营权证均提出异议，该异议涉及到土地承包经营权确权登记行为的审查，应向有关行政主管部门申请解决，亦不属于人民法院民事案件受案范围。
综上，原审法院的裁定并无不当，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海龙
审 判 员 钱明芳
代理审判员 于晓萍
二〇一六年六月七日
书 记 员 陶晓航