江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终1641号
上诉人（原审被告）：石锋。
委托诉讼代理人：万松林。
被上诉人（原审原告）：石腊苟。
委托诉讼代理人：秦小平，都昌县蔡岭法律服务所法律服务工作者，一般代理。
被上诉人（原审被告）：曹小辉。
被上诉人（原审被告）：曹长喜。
被上诉人（原审被告）：刘新平。
被上诉人（原审被告）：石冬庆。
上诉人石锋因与被上诉人石腊苟、曹小辉、曹长喜、刘新平、石冬庆生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2016）赣0428民初845号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人石锋上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人石锋不承担责任，被上诉人石腊苟承担主要责任，被上诉人曹小辉、曹长喜、刘新平、石冬庆承担次要责任；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、石腊苟是专业的安装钢模人员，在安装过程中应该按规范施工，在不具备安装的条件下应该要停止施工。飘檐模板支撑不应安装在墙体上，而是要垂直支撑在地面上，被上诉人石腊苟直接把支撑安装在墙体上严重违反施工规范，存在重大安全隐患，是导致本次事故发生的主要原因。二、被上诉人曹小辉和曹长喜没有专业的施工图纸，现场施工没有尽到临场监管的作用，在分包过程中存在选任过错，将模板架子分包给没有技术资质的安装人员，模板完工后没有经过验收直接进入浇捣，在本案中存在选任和指示等过错，应承担责任。三、被上诉人刘新平在一审中陈述在制作模板时，顶撑是用约80至100厘米的木头斜顶在第二层楼面上的矮墙上，该矮墙是空心墙，顶撑斜撑在该空心墙的墙体上，改变了承重的重心，导致墙体倒塌，故在本案中应承担相应责任。四、被上诉人石冬庆搭外脚手架未按规范搭设，未安装防护网，在高空作业中，外脚手架应高出施工楼层的1.5米，防护网及时安装。而在事发当时，外脚手架未安装到位的情况下飘檐模板安装并浇捣砼，严重违反了施工规范，存在安全隐患，故在本案中石冬庆应承担相应责任。五、被上诉人石腊苟鉴定时尚在恢复期内，鉴定结果有失公平，故上诉人要求对被上诉人石腊苟重新鉴定。上诉人在本案中没有侵权行为，浇捣混凝土、模板安装、墙体砌筑、钢模支撑等都是业主主张和指示，所以上诉人在本案中不承担侵权责任。
被上诉人石腊苟辩称：一、一审法院作出一审判决的事实客观真实。1、石腊苟以承包的方式为曹小辉建房安装飘檐钢模，在平整浇筑的混凝土时，墙体断裂导致钢模倒塌而受到伤害。由于倒塌现场遭到破坏，导致不能鉴定倒塌的原因，从而无法认定各方责任的大小。2、一审法院根据认定的事实，运用日常生活经验，综合分析墙体倒塌的原因，从而确定各方当事人的责任，是符合常理的，也是公平的。二、一审法院适用法律正确，审理程序合法。1、上诉人认为石腊苟的鉴定时间不符合法律规定是理解错误。石腊苟伤残的部位是关节、肢体，不是智力、精神方面的，只要事故发生满90天且治疗终结就达到鉴定时机，可以进行鉴定。一审审理过程中，针对石腊苟的伤残鉴定报告，上诉人已经进行了质证，没有提出异议。2、一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，认定各方当事人承担的责任比例是非常正确和合理的。根据侵权责任法相关条款的规定，上诉人也应当承担责任。三、从本案的社会效果来看，一审法院判决公平合理，符合社会道德的要求。
被上诉人曹长喜辩称：按照农村的管理，我已经将建房的相应工程承包给了石腊苟，基于人道主义，我已经支付了相应的医疗费用，我不应该承担责任。
被上诉人刘新平辩称：我是帮我女儿家建房子，模板时我装的。
被上诉人曹小辉、石冬庆未向本院提交答辩意见。
石腊苟向一审法院起诉请求：判令曹小辉、曹长喜、刘新平、石冬庆、石锋连带赔偿石腊苟医疗费161917.2元，后期治疗费15000元，伤残赔偿金100251元，误工费41426元，护理费28062元，住院伙食补助费1680元，营养费1680元，交通费3000元，鉴定费1500元，精神损害抚慰金8000元，合计362516.2元-52000元=310516.2元。
一审法院认定事实：曹长喜与曹小辉系父子关系，俩人拆除老屋后以曹小辉的名义建造新屋，建设过程中俩人没有请专业人员设计，由二人按照自己的想法建造。在建房屋的过程中曹长喜将木工工程、泥工工程、外架工程分别承包给刘新平、石锋、石冬庆。因刘新平系曹小辉的岳父，所以刘新平对木工工程只算了成本价。按曹小辉、曹长喜的设想在建完二层后，在第二层楼面上再建高约1.4米的墙，在该墙上用混凝土浇筑圈梁（从第二层楼面上量起含梁高高约1.7米），连圈梁一起用混凝土浇筑飘檐（天沟，外形近似“L”），在飘檐外沿浇筑花纹（即“L”形竖起的部分，实际坚起的部分不是垂直的，而是略向外倾斜，该花纹是利用钢制模具制成），再建木质斜顶盖瓦。到需要建飘檐花纹时，因刘新平与石腊苟又系亲戚关系，通过刘新平的介绍曹长喜将倒飘檐花纹的工程发包给了石腊苟，石腊苟看在亲戚的情面上按30元一米计算（常人按35元一米计算）。该飘檐（天沟）水平突出墙体约35厘米，倒混凝土飘檐的底板木制模具是由刘新平包料制作，刘新平在制作模板时，顶撑是用长约80至100厘米的木头斜顶在第二层楼面上的矮墙上。石腊苟的钢质模具又是安装在木工的木质模具平板上。该矮墙系空心墙。2015年10月9日上午在浇筑该飘檐的施工过程中，石腊苟站在飘檐处守模，因该支撑的矮墙突然断裂（房屋后方的大部分矮墙体从距离第二层楼面约80厘米处断裂），石腊苟随之摔下掉落地面受伤，曹长喜随即将其送往都昌县人民医院救治，花去医疗费1821.33元，救护车费120元。石腊苟当日被转往九江市一七一医院救治，转院救护车车费700元，上述费用均由曹长喜支付。后石腊苟在九江市一七一医院住院治疗56天，花去医疗费157695.7元。2015年12月4日出院，出院诊断：一、腰1椎体压缩性骨折并不全瘫；二、右胫骨平台性粉碎性；三、右踝扭伤；四、胸部外伤：1、双侧多发肋骨骨折；2、双肺挫裂伤并积液；3、膈下少量积气；4、胸骨骨折；五、左小腿皮肤软组织挫裂伤；六、右膝及小腿皮肤软组织挫擦伤；七、右肺××。出院医嘱：1、继续治疗：继续绝对卧床休息，继续右下肢具外固定；2、休息期限：建议全休叁月；3、复诊时限：叁月后来院复查；4、注意事项：复查腰椎、右膝DR片；5、健康教育……。2016年3月1日石腊苟自行委托江西九江司法鉴定中心对其人体伤残等级、误工时间、护理时间、后期医疗费用进行评定。该中心于同年3月3日作出九司鉴中心（2016）临鉴字第3-2号司法鉴定意见书，评定石腊苟伤残等级为七级、九级、十级。误工时间为360天，因伤需1人护理240天。后期医疗费用评定为15000元人民币。花去鉴定费1500元。整个事故中曹小辉、曹长喜方已支付费用共计57232.7元。石腊苟通过农医保报销医药费52600余元。在事发时，石冬庆的外竹架高度约只到了第二层楼面处，按石冬庆的陈述其外竹架的主要用途是用于外墙粉刷，搭多高按东家的要求，去施工都是东家电话通知后再去。石腊苟起诉后，在第二次开庭时增加医疗费用4221.5元(即其提供的原始票据8张),其中一张为九江裕盛假肢矫形辅助器具公司的发票，开票时间是2015年11月10日，票金额为1800元，另七张均为九江市第一七一医院的门诊票据，金额共计为2421.5元。在审过程中，石腊苟曾想申请对支撑的墙体为何会突然断裂进行因果关系鉴定，因没有保存事发时的现场证据，经其咨询相关机构，得出的结论是无法鉴定，石腊苟就没有申请对此进行鉴定。
一审法院认为，本案争执的焦点是：1、石腊苟受伤是何种原因造成的（即支撑的墙体为何会突然断裂）？2、对石腊苟的损害，曹长喜、曹小辉、刘新平、石冬庆、石锋是否应承担赔偿责任，应如何承担责任？对于本案争执的第一个焦点，各当事人均没有相关证据证明支撑的墙体为何会突然断裂，也均没有对此申请进行专业的鉴定，得出专业的鉴定结论，故一审法院也无法确认该墙体为何突然断裂。按照日常生活经验法规推断，可能存在的原因是：1本身这种建设存在缺陷，在墙外飘出过多，在墙内没有相应的拉力固定，飘檐在浇筑混凝土时重量过重导致墙体承受不住而断裂。2、木工在制作顶撑时选择的支撑不合理，没有考虑到墙体是空心墙，承受力受限，在施工过程中承受不了如此的重量而致。3、原告在制作钢模时增加了重量，其应另行制作顶撑，在木制模板的重量再加上混凝土的重量和再加上钢模的重量而导致墙体承受不了而导致。4、或是砌墙时砌墙的混凝土不达标而导致。5、或是上述原因的混合而致。6、或是其他不可知的原因所致。针对石腊苟的损害曹长喜、曹小辉、刘新平、石冬庆、石锋是否应承担责任？一审法院认为石腊苟是因在曹小辉、曹长喜建房作业过程中因墙体断裂而坠落至地面而受伤的，对其受伤的事实各方当事人均无异议，只是对导致墙体断裂的原因，各方当事人均认为不是自己的原因导致的，所以自己不应承担责任。石腊苟身体受到损害是客观存在的，其要求得到赔偿的请求是可以获得支持的，人身损害赔偿在没有法律特别规定的情况下，侵权人只按各自的过错承担侵权责任。那么在本案中各方当事人是否存在过错，以及存在哪些过错？对于各方当事人存在哪些过错，在当事人均没有证据证明对方有过错，也没有证据证明自己没有过错的情况下，一审法院只能按日常生活经验法则推断各方当事人的过错或过失。对于曹长喜辩称其做屋全是包给了他人，和石腊苟之间应是一种承揽关系。在农村建房屋普遍是没有签订书面合同，也没有详细的约定，但在本案中，石腊苟对于其工作是承包的无异议，故对曹长喜的此辩称意见一审法院予以采纳。对于曹长喜辩称的其和曹小辉是父子关系，没有和曹小辉分家虽然是以曹小辉的名义做屋，但是其是父亲应由其负责。依照我国法律规定，曹小辉是成年人，按相关行政审批手续来看其是建房屋的主体，曹长喜和曹小辉是父子关系又未分家析产，故此两被告应共同承担责任。对于此两被告在本案中是否有过错呢？因其所聘请的相关人员或曰承包人都没有相应的资质，且没有提供相应的安全保障措施，其建房前又没有进行专业设计，按日常经验法规推断其房屋在设计上存在缺陷是引起墙体断裂的原因之一，从而引发事故的发生，综合来看在本次事故中俩被告应具有一定的过错。对于刘新平辩称其是帮女儿建房屋，不是什么承包关系也没有赚钱，按常理父亲帮女儿做事是可能不会收钱，但整个建房的木工工程不可能是其一人完成，还有其他工人，在木工工资结算上肯定会有约定，只是本案中刘新平与曹小辉存在亲属关系，相互均不明说，在刘新平对其辩解的不是承包关系而是雇佣关系，在其没有提供证据证实的情况下，本院对其此辩解意见不予采纳。对于刘新平在本案中是否存在过错或重大过失？按日常生活经验法规推理其存在过错的可能很大，在其不能提供证据证明其没有过错或重大过失，无法排除其责任的情况下，一审法院酌情认定其对此次事故承担一定的责任。对于石锋是否存在过错？按照日常生活经验法规推理，虽然墙体的作用本身不是用于支撑模板的作用，但不能排除墙体的断裂与泥工之间没有因果关系，故石锋也应承担相应的责任。对于石冬庆是否应承担赔偿责任？石冬庆系搭外竹架的，石腊苟受伤是因支撑的墙体断裂其随之下坠至地面而受伤的，与石冬庆的外竹架没有直接的因果关系，虽然有外竹架可能会挽救石腊苟的下坠，但即使石冬庆没有按照约定履行其应尽的义务，其也是承担违约责任，本案中石腊苟主张的是侵权责任，在本案中石冬庆没有侵权行为，故对石腊苟要求石冬庆承担赔偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。本案中石腊苟是否具有过错或者重大过失呢？结合审理查明的情况来看，石腊苟安装钢模是承包了该工程，石腊苟对该承包事实也没有提出异议，只是提出看在亲戚的面上每米少算了五元钱，其在安装过程中如何操作是由其自己决定，其既没有另行制作钢模的顶撑或加固顶撑，也没有询问木工、泥工这样安装钢模是否可行，只是按照其习惯安装，在施工操作中其也没有尽到其应尽的安全注意义务（其应先行考察施工环境，在明知支撑模板的支撑木头过短，支撑体又是空心墙，其应提示房东或木工重新安装或不予施工，另其应考虑到可能出现的风险，应站在墙上或梁上，而不应站在悬空的模板上，实际上同在上面施工的另一工人是站在墙上，在墙体断裂的时候其向屋内跳到二楼楼面上而避免了事故），另其也没有佩戴安全保护装置，故在本次事故中其存在重大过失，故依法应减轻赔偿义务人的赔偿责任。综上所述，在无法查明导致墙体断裂的实际原因的情况下，而曹小辉、曹长喜、刘新平、石锋等又没有共同的故意或者共同的过失，只是他们的分别行为间接结合导致了这一损害后果的产生，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿司法解释”）第三条第二款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但是其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”的规定，因为曹小辉、曹长喜系建房房主，又是房屋的“设计者”又是“发包方”故一审法院酌情由被告曹小辉、曹长喜承担40%的赔偿责任；刘新平、石锋的原因力大小无法查明，故一审法院酌情由其各承担10%的赔偿责任；石腊苟系“承包人”在操作过程中又没有尽到应尽的安全审慎义务，故一审法院酌定其对此次事故负40%的责任，故应减轻赔偿义务人40%的赔偿责任。对于石腊苟要求赔偿的具体数额，根据人身损害赔偿司法解释的相关规定结合原告提供的证据本院进行审核，对于不合理的部分予以剔除，一审法院确认如下：一、医疗费157695.7元+4221.5元=161917.2元。根据人身损害赔偿解释第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。因石腊苟有相关证据证实，故一审法院对金额予以确认，但石腊苟在出院后已在农医保报销了52600元，此损害已获得填补，不应重复获赔偿，故应扣除医保报销的52600元，即确认为161917.2元-52600元=109317.2元。二、对石腊苟主张的后期治疗费15000元。根据人身损害赔偿解释第十九条第二款“后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行诉讼。但是根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，因石腊苟提供了鉴定结论，被告方也没有证据推翻该鉴定结论，故对此一审法院予以确认。三、对石腊苟主张的伤残赔偿金11139元/年×20年×45%=100251元。根据人身损害赔偿解释第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，石腊苟伤残等级经鉴定为七级、九级、十级，因此一审法院对此予以确认为100251元。四、对于石腊苟主张的误工费42002元/年÷365天×360天=41426元。根据人身损害赔偿解释第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算到定残前一天。石腊苟的误工标准按其计算的折合每天115元，其提供了证据证明其是安装钢模的系建筑行业，其他当事人对此也没有异议，故对于其主张的标准本院予以确认，但其主张的误工时间360天，虽然其提供了鉴定结论为360天，但根据相关司法解释的规定，如计算到定残前一天2016年3月2日止，为146天，如按医嘱，出院后休息3个月，加住院56天，也为146天。石腊苟主张的360天，按其住院之日起即为2015年10月9日起算360天到了2016年10月，从石腊苟的现实情况来看，其实际误工时间没有这么长，从人身损害赔偿的精神来看，误工时间应以实际误工为准，不能哪个时间长就按哪个计算，考虑到医嘱中注明三个月后复查，复查后可能还会增加休息时间，再一次增加休息时间最长为三个月，故一审法院酌情认定误工时间为146天+90天=236天，即确认原告的误工费为42002元/年÷365天×236天=27140元。五、对于石腊苟主张的护理费42678元/年÷365天×240天=28062元。根据人身损害赔偿解释第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，石腊苟主张的护理费标准一审法院予以确认，对于护理天数，虽然其提供了鉴定结论，但根据实际情况（理由同上），一审法院只支持146天（住院56天加绝对卧床休息，休息时间三个月），故确认为42678元/年÷365天×146天=17082元。六、对于石腊苟主张的住院伙食补助费56天×30元/天=1680元。根据人身损害赔偿解释第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，因此一审法院确认为56天×30元/天=1680元。七、对于石腊苟主张的营养费56天×30元/天=1680元。根据人身损害赔偿解释第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，虽然其提供的医疗机构没有写明，但其主张的是住院期间的，故一审法院对此予以支持。八、对于石腊苟主张的交通费3000元。因其没有提供证据证明，也没有说明具体如何组成的，根据人身损害赔偿解释第二十二条的规定，交通费应是受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗发生的实际费用，且石腊苟到都昌县人民医院和转到九江市住院的费用曹长喜均已支付，故石腊苟要求的交通费3000元过高，但考虑到其出院和后续复查必然会产生费用，故一审法院酌情支持交通费为800元。九、对于石腊苟主张的鉴定费1500元。其提供了鉴定费票据，故一审法院对此予以确认。十、对于石腊苟主张的精神损害抚慰金8000元。根据人身损害赔偿解释第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。石腊苟构成七级、九级十级伤残，本院对此予以支持。以上合计为282450元（计算方式：四舍五入精确到个位，以下相同）。按照曹小辉、曹长喜连带负担40%的赔偿责任，即为282450元×40%=112980元，扣除此俩被告已经支付的57232.7元，被告曹小辉、曹长喜还应实际赔偿112980元-57233元=55747元。被告刘新平承担10%的赔偿责任，即为282450元×10%=28245元。被告石锋承担10%的赔偿责任，即为282450元×10%=28245元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限曹小辉、曹长喜在本判决生效后三十日内一次性赔偿石腊苟医疗费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计人民币55747元（已扣除已实际支付给的57232.7元）。二、限刘新平在本判决生效后三十日内一次性赔偿石腊苟医疗费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计人民币28245元。三、限石锋在本判决生效后三十日内一次性赔偿原告石腊苟医疗费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计人民币28245元。四、驳回石腊苟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5982.8元，由被告曹小辉、曹长喜负担1193元，由被告刘新平负担506元，由被告石锋负担506元，由原告石腊苟负担3777.8元。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。本案中，被上诉人石腊苟因墙体倒塌而摔伤的事实各方均无异议。被上诉人曹小辉、曹长喜系房主及房屋设计者；被上诉人刘新平系木工，是飘檐模板顶撑的安装人；而上诉人石锋系泥工，倒塌墙体的施工人。被上诉人石腊苟的摔伤戏被上诉人曹小辉、被上诉人曹长喜、被上诉人刘新平、上诉人石锋的行为及其自己未尽安全注意义务所共同导致，一审法院据此认定由被上诉人曹小辉、曹长喜承担40%责任、被上诉人刘新平承担10%责任、上诉人石锋承担10%责任，被上诉人石腊苟自己承担40%责任并无不当。至于上诉人称鉴定日期在恢复期内，鉴定结果有失公平，本院认为该观点无法律依据，故不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费506元，由上诉人石锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈景华
代理审判员 熊 涛
代理审判员 敬鸿林
二〇一七年三月六日
书 记 员 殷亮亮