四川省巴中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川19刑再1号
抗诉机关：四川省巴中市人民检察院。
原审被告人：王某某，男，1988年8月18日出生，汉族，大学文化，个体经商，住四川省平昌县。因涉嫌破坏公用电信设施罪，于2016年7月7日被刑事拘留，同年7月21日被决定取保候审。四川省平昌县人民法院于2016年1月23日作出（2016）川1923刑初153号刑事判决，以被告人王某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四川省平昌县人民检察院指控原审被告人王某某犯破坏公用电信设施罪，四川省平昌县人民法院于2016年1月23日作出（2016）川1923刑初153号刑事判决，该判决发生法律效力后，四川省巴中市人民检察院于2017年3月17日作出巴检公诉审刑抗（2017）1号刑事抗诉书，对本案按照审判监督程序向本院提起抗诉。本院于2017年4月12日作出（2017）川19刑抗1号再审决定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省巴中市人民检察院指派代理检察员吴柯蓝出庭支持抗诉，原审被告人王某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
四川省平昌县人民法院判决认定，2015年2月，被告人王某某在成都以8000元的价格购买短信群发机。2015年2月至2016年4月期间，被告人王某某使用购买的短信群发机多次给自己位于平昌县信义大道上城丽景小区的游泳池发送广告，同时，还为位于平昌县城的南国金港湾楼盘、平安银行、巴河金典楼盘、8号当铺、聚亿购物中心等公司发送商业广告并收取广告费用。四川省无线电监测站无线电发射设备检验报告测试结论：王某某使用的短信群发机俗称伪基站。四川省效率源电子数据司法鉴定所鉴定：针对王某某在使用伪基站期间，扫描和解析全盘的“send.data”文件格式的伪基站数据，结果内容为2015年6月9日至2016年1月22日由伪基站产生的“send.data”数据类型的手机卡IMSI号，包括现存和恢复的数据。总数为47873个，去重后的数量为32419个。
原审同时查明：2016年7月7日，被告人王某某经公安机关口头传唤到案后，如实交代了自己的犯罪事实。
四川省平昌县人民法院判决认为，被告人王某某故意破坏正在使用的公用电信设施，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。公诉机关指控的罪名成立。王某某经公安机关口头传唤到案后，如实交代了自己的犯罪事实，可以自首论，依法可以从轻处罚。鉴于王某某系初犯、当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。同时根据王某某的犯罪事实、情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有危害社会的危险，对所居住社区没有重大不良影响，故依法对其适用缓刑。据此判决：被告人王某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。
该判决发生法律效力后，四川省巴中市人民检察院向本院提出抗诉，其抗诉意见：原一审判决法律适用确有错误。王某某的行为不构成破坏公用电信设施罪，依法构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，理由如下：1．非法使用“伪基站”设备群发短信行为不会严重危害公共安全。非法使用“伪基站”设备群发短信的行为只是会造成用户短暂脱网8—12秒，以发送广告或垃圾短信，对一般人生活影响甚微，不会严重危害不特定多数人的生命、财产安全，故非法使用“伪基站”设备群发短信行为不宜认定为破坏社会公共安全的行为，属于违反国家规定，擅自使用无线电台，扰乱无线电管理秩序的行为。2．非法使用“伪基站”设备群发短信行为不是类型化的“破坏”行为。2004年最高法《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对何为破坏公用电信设施采用列举的方式予以明确，解释该第一条规定采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，危害公共安全的，以破坏公用电信设施罪定罪处罚，强调对公用电信设施本身“性能”的破坏。而非法使用“伪基站”设备群发短信的行为只是从外部干扰了公用电信网络的网间互联，并未从源头对电信设施进行修改、损毁，未对电信设施本身“性能”进行破坏。3．非法使用“伪基站”设备群发短信情节严重的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。“伪基站”设备是指未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通讯设备，使用过程中会非法占用公众移动通讯频率，局部阻断公众的移送通讯网络信号。本案中，王某某违反《中华人民共和国无线电管理条例》，擅自使用无线电设备，占用移动通讯频率，干扰无线电通讯管理秩序，情节严重，依法构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。
原审被告人王某某辩解意见：我有自首行为，对犯罪事实无异议，对自己的犯罪深感后悔，请求从宽处理。
经再审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
认定以上事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书等书证证明：案件来源及对被告人采取强制措施的情况。
2.《户籍证明》证明：王某某的自然人情况。
3.抓获经过证明：王某某到案的情况。
4.证人蒋某某（王某某之妻）的证言证明：2015年2月王某某在外地买回一台短信群发机器，给自己经营的游泳池发送广告信息，直至2016年4月王某某将该机器卖给周某。期间，王某某还使用该机器为8号当铺、平安银行、南国金港湾楼盘发送过广告信息。
5.证人唐某的证言证明：唐某在巴河金典楼盘从事房屋销售工作。2015年5月唐某雇请王某某使用短信群发机为巴河金典楼盘销售发送广告信息。
6.证人丁某某的证言证明：丁某某与王某某是朋友关系，2015年5月王某某使用短信群发机为丁某某经营的8号当铺发送过广告信息。同时证明，王某某还为南国金港湾和巴河金典发过短信广告。
7.证人周蓬的证言证明：2015年7、8月份，周蓬雇请王某某使用短信群发机为南国金港湾房产发送过广告信息。
8.证人唐某对王某某的辨认、王某某与周某的相互辨认、王某某对作案使用的笔记本电脑的辨认无误。
9.无线电发射设备检验报告，测试结论：送检的设备是一种模拟GSM基站的工作方式，向其覆盖范围内的GSM手机发送短信的无线电发射设备；俗称伪基站。
10.效率源司鉴2016（电鉴）第73号及附1号司法鉴定意见书、视听资料光盘二张，鉴定意见：针对2015年2月1日至2016年4月15日时间段，扫描和解析全盘的“send.data”文件格式的伪基站数据，结果内容为2015年6月9日至2016年1月22日由伪基站产生的“send.data”数据类型的手机卡IMSI号，包括现存和恢复的数据。总数为47873个，去重后的数量为32419个。
11.现场勘验笔录及照片证明：查获伪基站的现场情况。
12.中国移动四川有限公司平昌分公司关于伪基站对用户通信中断时长的情况说明，证明伪基站运行时，在其有效覆盖范围内对正常用户通信造成中断影响的情况。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
再审另查明：扣押在案的原审被告人王某某作案工具有：笔记本电脑一台、蓄电瓶一个、电源转换器一个、机箱一台、笔记本电脑充电器一个、USB连接线一根；原审被告人王某某收取“聚亿购物中心”广告费1200元、“巴河经典”广告费7000元。
本院认为，原审被告人王某某违反国家规定，非法使用“伪基站”设备，使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。原审被告人王某某对其犯罪事实无异议，四川省巴中市人民检察院抗诉意见成立。鉴于原审被告人王某某经公安机关口头传唤到案后，如实交代了自己的犯罪事实，原审被告人王某某系初犯、当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。原审被告人王某某辩解自己有自首的情节，经查，原审被告人王某某没有自动投案，仅到案后如实供述自己的犯罪事实，不构成自首，原审被告人王某某自首的辩解意见不成立，依法不予支持。根据原审被告人王某某的犯罪事实、情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有危害社会的危险，对所居住社区没有重大不良影响，故依法对其适用缓刑。依照法律规定因犯罪违法所得应当予以追缴，违禁品及供犯罪所用的本人财物应当予以没收。故追缴原审被告人王某某违法所得人民币8200元，原审被告人王某某扣押在案的作案工具，依法应当予以没收。原判认定事实清楚，但适用法律不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十五条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十六条、第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销四川省平昌县人民法院作出的（2016）川1923刑初153号刑事判决，即被告人王某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)；
二、原审被告人王某某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。(缓刑考验期限，从2016年12月19日起计算)；
三、追缴原审被告人王某某非法所得人民币8200元;扣押在案的原审被告人王某某作案工具笔记本电脑一台、蓄电瓶一个、电源转换器一个、机箱一台、笔记本电脑充电器一个、USB连接线一根予以没收。
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 刘伯梅
审 判 员 王 军
审 判 员 杨 垚
二〇一七年六月十六日
法官助理 陈长育
书 记 员 辜 迅