四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川06民终216号上诉人（原审原告、反诉被告）：力方（上海）数字科技有限公司，住所地：上海市青浦工业园区新达路1218号1号楼163A室。法定代表人：程小力，总经理。委托诉讼代理人：曹绮，四川旌启扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：周旭曦，四川旌启扬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：成都精雕国集建筑装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区万科北街18号7栋1单元1层1号。法定代表人：魏昌林，总经理。委托诉讼代理人：伍琴华，女，公司人事主管。委托诉讼代理人：余国兵，四川上盛律师事务所律师。力方（上海）数字科技有限公司（以下简称力方公司）与成都精雕国集建筑装饰工程有限公司（以下简称精雕公司）装饰装修合同纠纷一案，双方不服德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603民初5601号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。力方公司的委托代理人曹绮，精雕公司的委托代理人余国兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。力方公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判精雕公司退还工程款73496元，并支付资金利息（按中国人民银行同期贷款利率自2016年4月21日起计算至实际支付之日止）；2.改判精雕公司向力方公司支付赶工费120400元和资金利息（按中国人民银行同期贷款利率自2016年5月4日起计算至实际支付之日止）；3.改判精雕公司支付违约金108000元（按合同金额的30%计算）；4.本案一审、二审诉讼费由精雕公司承担。事实和理由：1.案涉工程因精雕公司违约，给力方公司造成的损失有两部分，一是力方公司多支付的工程款资金占用利息，二是力方公司委托其他施工队伍进行施工，为此多支付的赶工费。一审法院对精雕公司的违约进行明确认定，同时合同也明确约定了违约导致合同解除应当赔偿损失，一审法院未支持多支付工程款的资金利息及赶工费，属于认定事实错误。2.精雕公司除支付上述费用外，还应按约定支付违约金，但一审法院调减后的违约金过低，降低了违约方的违约成本，无法达到惩罚目的。精雕公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判精雕公司不需退还力方公司工程款73496元；2.本案一审、二审诉讼费由力方公司承担。事实和理由：一审法院认定精雕公司已完成工程量的价款存在严重疏漏和不公，损害了精雕公司的合法权益。力方公司在与发包人审计结算中未列项目，如墙面电箱开洞、管理费、税金、展柜半成品等应计算为精雕公司已完工程的工程款，一审法院简单以审计结算报告作为认定依据，少算部分分项工程工程量，导致认定工程款金额错误。根据客观公正的计价标准，精雕公司已完成的工程量价款已超出了力方公司预付的工程款，故精雕公司不应再返还工程款。力方公司向一审法院起诉请求：1.判令精雕公司退还已支付的款项108000元；2.判令精雕公司返还已支付款项的双倍金额216000元；3.判令精雕公司支付赶工费120400元；4.诉讼费和保全费由精雕公司承担。精雕公司向一审法院提出反诉请求：1.判令力方公司赔偿反诉人损失119500元（庭审中明确为直接经济损失为47500元，预期可得利益损失72000元）；2.诉讼费由力方公司承担。一审法院经审理查明：力方公司系“德阳科创中心装饰装修改造工程”展厅总包单位。2016年4月15日，力方公司作为甲方，精雕公司作为乙方，双方签订《德州沙盘装置•道具委托制作合同》，约定甲方委托乙方承担制作上述展厅德州沙盘装置的工作，工作内容详见“德阳广电规划展厅施工图”；制作工期：乙方须于2016年4月20日前完成“技术附图”约定的工作，并按附件中约定的时间节点分步验收，总工期20日（为日历工期，包括国家法定假日），开工日期2016年4月15日；合同价款：36万元整，包含材料、制作、安装（含预埋）、调试、运输、税费以及维护等全部费用。另合同约定：因乙方责任不能按期完工的，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延；判断造成工期顺延以“双方认定的书面协议”为确定双方责任的依据；由于乙方原因错误引起的停工、返工，由乙方承担责任，工期不顺延，费用不予增加；合同签订后，乙方施工已经进场，支付合同总金额30%计108000元，道具和材料已经制作雏形经甲方确认；开工后的10日，乙方向甲方提供正规发票，甲方向乙方支付至合同总金额的60%的进度款，计108000元……；最终价格根据建设单位现场审计结算为准；乙方有义务在甲方付款前向甲方提供相应等额的发票，甲方在收到发票后将合同款通过银行转账方式支付给乙方；如因乙方发票延误导致甲方预付款延误的，甲方不承担违约责任；如因甲方未按时间支付乙方工程款导致延误工期由甲方承担全部负责；违约责任：若甲方不按合同规定的时间点支付合同款项，每延期一天应支付乙方合同总额的5%作为违约金；如乙方逾期5天没能交货安装，即退回甲方付款，甲方按约扣除乙方合同总额的5%违约金；如因乙方原因终止或解除合同，则乙方应返还甲方已支付的全部款项的双倍金额，并承担甲方由此造成的一切损失；如乙方制作的装置不符合施工图要求，乙方应无条件进行修改并自行承担因此产生的费用，如造成逾期交付的，则应承担逾期交付造成的甲方的一切损失。合同签订后，精雕公司按约进场施工。2016年4月21日，力方公司向精雕公司支付合同价款108000元。施工期间，因与其他施工单位存在交叉作业情形，精雕公司施工进度受到影响。4月27日，因发现精雕公司私自更改设计图纸中材料（JDP管改为PVC管，电缆改为铜芯线），监理单位要求其予以更换。此后，展厅除走廊下部吊顶于当月29日、30日进行了施工外，其余工序全部处于停工状态。期间，监理单位多次要求施工单位加派人手对展厅等部位进行施工，以确保工期。5月2日，精雕公司更换材料到场，但施工现场仍处于停工状态，监理单位再次责令施工单位尽快复工。5月3日，力方公司认为精雕公司“不按施工图纸施工，擅自更换材料”、“管理混乱致使工期严重延误”，“不可能在约定工期内完工”已经构成根本违约，给其造成了严重的损失，故向精雕公司送达《关于解除〈德阳沙盘装置•道具委托制作合同〉的通知》，载明：“1.贵我双方于2016年4月15日签署的《德州沙盘装置•道具委托制作合同》自本通知发出之日起正式解除；2.贵司应于本通知发出之日起五个工作日内退还我司已经支付的款项人民币108000元；3.贵司所施工部分，请贵司书面授权专门人员在2016年5月5日内与我司进行现场核对并签字确认。待工程整体竣工验收合同交付3个月后，再与我司另行委托的其他施工队一起结算支付”。同日，力方公司、精雕公司及监理单位代表共同签署《现场工程量双方核算清单确认表》，对精雕公司完成的工程量进行了确认。之后，精雕公司撤场，剩余工程由力方公司委托其他施工队进行施工。审理中，力方公司根据最终审计价格和精雕公司主张的价格进行计算，《现场工程量双方核算清单确认表》记载的精雕公司完成的工程量总价为34504元，该金额包含精雕公司已支付的钢管租赁费用10000（该项费用共计36000元，由力方公司支付26000元），不含审计报告中未列项目（墙面电箱开洞1个，地面地插开洞24个、管理费、税金）。精雕公司表示对该金额需庭后核实，一审法院限期其回复，否则视为认可，后精雕公司未在期限内予以书面回复。针对审计报告中未列项目，精雕公司要求墙面电箱开洞按400元/个计算，地面地插开洞按40元/个计算，管理费按工程造价10%计算，税金按工程造价6%计算，但力方公司均不予认可。庭审中，力方公司为证明赶工费，向法庭提交了监理备忘录一份、人工费承包合同5份、收条5份、付款回单及项目负责人戴启明出具的《情况说明》，监理备忘录载明监理单位于5月5日通知力方公司全力安排施工，确保工程按期移交；5份人工费承包合同载明力方公司将剩余涉案工程分为五个部分进行分包，约定人工费共计296000元，其中包含加班赶工费120400元；收条、付款回单及情况说明载明力方公司将上述工程款转账支付至戴启明账户，并由戴启明以现金方式向承包工人支付。对此，精雕公司不予认可。精雕公司为证明其直接经济损失，向法庭提交涉案工程展厅展具定做协议、定做费支付凭证及说明，载明精雕公司与成都千分尺展示设计有限公司约定定做展具，总造价95000元，前期已支付47500元。对此，力方公司不予认可。另，精雕公司案涉项目现场管理人员魏波经精雕公司申请出庭作证，证人当庭陈述：精雕公司进场施工后的施工内容为涉案合同外增加工程（钢管搭建及顶部拆除），为此施工各方开会时将工期推迟至2016年5月12日，但与力方公司未签订书面协议；根据退场时已完成的工程量，案涉合同工程还需10天才能完成，在当月5月5日前无法完成。以上事实，有当事人陈述、《德州沙盘装置•道具委托制作合同》、付款凭证、监理日志、《关于解除〈德阳沙盘装置•道具委托制作合同〉的通知》、《现场工程量双方核算清单确认表》、审计报告、工程款统计表、付款说明等证据予以证实。一审法院认为，双方当事人签订的《德州沙盘装置•道具委托制作合同》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应严格履行，否则应当承担违约责任。根据双方诉请，结合庭审，本案争议焦点主要有如下几点：一、力方公司解除合同是否合法的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，精雕公司在施工过程中不仅存在擅自更换施工材料的违约行为，而且根据监理日志记载，精雕公司在监理单位多次要求其加派人员施工的情况下仍然停工，怠于履行合同主要义务，致使工程不能在约定工期内完工，符合上述法定解除合同的情形，力方公司有权解除合同。因此，力方公司通知精雕公司解除涉案合同符合法律规定，涉案合同于通知到达对方时即2016年5月3日解除。关于精雕公司抗辩力方公司未履行催告程序即解除合同不符合法律规定的问题，因工程监理单位已多次要求精雕公司履行施工义务，而精雕公司一直怠于履行施工义务，且法律并未限制催告主体必须为解除合同的当事人，故精雕公司的该抗辩意见不能成立，不予采信。关于精雕公司抗辩施工现场不具备正常的条件的问题，精雕公司未提供有效证据予以证明，且根据监理单位要求其加派人员施工的监理意见，可以认定施工现场具备施工条件，故该抗辩亦不能成立，不予采信。关于精雕公司辩称系增量工程和施工条件致使工期延误，故责任方在力方公司的意见，根据合同约定，判断造成工期顺延以“双方认定的书面协议”为确定双方责任的依据，精雕公司并未提供双方认定的“书面协议”，故不予采信。关于精雕公司辩称力方公司迟延付款致使工期延误的问题，合同约定的力方公司首付款支付时间不明确，须以精雕公司开具发票为前提，精雕公司并未提供证据证明力方公司于2016年4月21日支付首付款存在逾期，故对精雕公司的答辩意见不予采信。二、精雕公司应否退还已付工程款的问题。涉案合同约定，如精雕公司逾期5天没能交货安装，即退回力方公司付款。力方公司据此要求被告退还已付工程款108000元。一审法院认为，涉案合同已经在合同期内解除，上述约定已不具备适用条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。因此，力方公司应支付精雕公司已完成工程量的工程价款。相应，精雕公司预收超收部分应予退还。关于精雕公司已完成工程量的工程价款问题，根据涉案合同约定，双方最终价格根据建设单位现场审计结算为准。现根据审计价格和精雕公司主张的价格进行核算，精雕公司完成的工程量总价为34504元（含精雕公司已支付的钢管租赁费用10000，不含审计报告中未列项目），经法院释明后，精雕公司未在限定期限内回复，则视为其认可。关于审计报告未列项目，因审计未列该项目，双方合同亦未约定，故基于双方“最终价格根据建设单位现场审计结算为准”之约定，对精雕公司要求计算该部分工程款的主张不予支持。即精雕公司已完成工程量的工程价款为34504元，其超收力方公司工程预付款73496元，精雕公司应将超收工程款退还给力方公司。三、精雕公司应否承担违约金及违约金金额问题。精雕公司怠于履行合同主要义务，不能按约定工期完工，致使合同解除，构成违约，应当承担违约责任。力方公司根据合同约定，主张精雕公司返还其已支付款项的双倍金额216000元，并承担力方公司支付的赶工费120400元。精雕公司抗辩过高，请求法院予以调整。一审法院认为，违约金具有“赔偿”和“惩罚”的双重性质。依据相关法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，视为过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，关于力方公司因精雕公司违约造成的损失问题，力方公司陈述有商誉损失、赶工费、资金利息及向业主承担的违约金损失。针对商誉损失和承担违约金的损失，力方公司未提供证据予以佐证，不予认可。另根据查明事实，力方公司就涉案工程实际支付的工程款（含赶工费）金额未超过涉案合同约定的工程金额，即力方公司主张赶工费120400元系精雕公司违约产生的损失不能成立，赶工费不应计入精雕公司违约给力方公司造成的损失。相应，对力方公司主张精雕公司支付赶工费120400元的诉请，亦不予支持。关于资金利息损失，案涉合同解除，精雕公司应当退还其超收的工程款，故精雕公司在合同解除后占用超收工程款的资金利息损失可以计作力方公司的损失。综上，力方公司因精雕公司违约造成的损失以精雕公司占用超付工程款期间的资金利息计算较为适宜。力方公司按合同约定主张的违约金明显过分高于该损失，精雕公司请求法院减少违约金的主张成立，予以支持。因此，对力方公司诉请的违约金，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，参照其损失的2倍予以支持。即违约金的计算方法为：以工程款73496元为基数，从2016年5月4日起按中国人民银行同期贷款利率的2倍标准计算至本判决确定的工程款退还之日止。若未按本判决确定的给付之日给付工程款，上述损失计算至工程款付清之日止。四、精雕公司诉请力方公司赔偿损失的主张是否成立。涉案合同解除系因精雕公司违约行为所致，故精雕公司主张力方公司承担其因履行合同产生的损失及预期利益损失于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，判决：一、精雕公司于本判决生效之日起十日内向力方公司退还工程款73496元；二、精雕公司于本判决生效之日起十日内向力方公司支付违约金，违约金的计算方法为：以工程款73496元为基数，从2016年5月4日起按中国人民银行同期贷款利率2倍的标准计算至本判决确定的工程款退还之日止。若未按本判决确定的给付之日给付工程款，上述损失计算至工程款付清之日止；三、驳回力方公司的其他诉讼请求；四、驳回精雕公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明，2016年5月20日，力方公司与陈某某签订《人工费承包合同》，合同主要约定：承包范围是电工（在力方公司与精雕公司确认的工程量基础上继续完成本工程）；开工日期2016年5月6日，竣工日期2016年5月20日；人工费价格为6万元，因本工程正常完成工期为25天，经力方公司和监理方要求需在15日内完成，因此需安排工人加班赶工，赶工费按500元/工/人计算，共计21000元，已包含在人工费内，不另行支付。同日，陈某某向力方公司出具《收条》，载明“今收到力方公司支付电工人工工资6万元整，合计120工时（含晚上赶工加班费用）”。2016年5月20日，力方公司与刘某某签订《人工费承包合同》，合同主要约定：承包范围为墙面装饰、油漆工（在力方公司与精雕公司确认的工程量基础上继续完成本工程）；开工日期2016年5月6日，竣工日期2016年5月20日；人工费价格为3万元，因本工程正常完成工期为25天，经力方公司和监理方要求需在15日内完成，因此需安排工人加班赶工，赶工费按500元/工/人计算，共计12000元，已包含在人工费内，不另行支付。同日，刘某某向力方公司出具《收条》，载明“今收到力方公司支付工人工资（油漆、墙面装饰）3万元整，合计65工时（含加班费用）”。2016年5月22日，力方公司与肖某某签订《人工费承包合同》，合同主要约定：承包范围为小工（在力方公司与精雕公司确认的工程量基础上继续完成本工程）；开工日期2016年5月6日，竣工日期2016年5月20日；人工费价格为16000元，因本工程正常完成工期为25天，经力方公司和监理方要求需在15日内完成，因此需安排工人加班赶工，赶工费按300元/工/人计算，共计6000元，已包含在人工费内，不另行支付。同日，肖某某向力方公司出具《收条》，载明“今收到力方公司支付工人工资（小工人工费）16000元整，合计80工时（含晚上加班费用）”。2016年5月22日，力方公司与曹某某签订《人工费承包合同》，合同主要约定：承包范围为木工（在力方公司与精雕公司确认的工程量基础上继续完成本工程）；开工日期2016年5月6日，竣工日期2016年5月20日；人工费价格为8万元，因本工程正常完成工期为25天，经力方公司和监理方要求需在15日内完成，因此需安排工人加班赶工，赶工费按500元/工/人计算，共计35400元，已包含在人工费内，不另行支付。同日，曹某某向力方公司出具《收条》，载明“今收到力方公司支付工人工资8万元整（木工人工），合计160工时（含晚上加班费用）”。2016年5月27日，力方公司与窦某某签订《人工费承包合同》，合同主要约定：承包范围是二维码灯箱吊装区域人工（在力方公司与精雕公司确认的工程量基础上继续完成本工程）；开工日期2016年5月6日，竣工日期2016年5月20日；人工费价格为11万元，因本工程正常完成工期为25天，经力方公司和监理方要求需在15日内完成，因此需安排工人加班赶工，赶工费按500元/工/人计算，共计46000元，已包含在人工费内，不另行支付。同日，窦某某向力方公司出具《收条》，载明“今收到力方公司支付工人工资（二维码灯箱吊装区域）合计11万元整，合计220工时（含加班费用）”。一审法院于2017年9月14日组织双方对补充证据进行质证，精雕公司的特别授权诉讼代理人伍琴华对力方公司提交的审计结算报告及已完工程工程款核算表质证认为真实性无异议，但需要向公司核实于明天之前回复（2017年9月15日前）。一审法院合议庭释明“请于明天之内核实并回复，否则视为认可”，精雕公司表示同意。二审查明的其他案件事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，关于精雕公司已完工程工程款金额的确定，双方在退场时已经就已完工程量进行了确认，一审中力方公司也根据审计结算报告计算出了已完工工程款金额，在指定时间内，精雕公司并未提出异议，应视为认可该计算标准及金额，精雕公司上诉主张一审认定工程款的金额及标准有误，但其并未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，一审认定工程款金额并无不当，本院予以确认。另，精雕公司主张展具制作花费47500元应当计入已完工工程款中，但该项工程量并未在双方工程量核算清单中列明，其亦未举证证明该委托制作的展具已经实际制作成型并在后续工程施工中使用，因合同解除系精雕公司违约导致，故精雕公司委托制作展具所支出的费用应由其自行承担。综上，精雕公司主张其已完成工程量价款超出了力方公司预付款，无须再返还的上诉理由，缺乏事实依据，不予支持。关于力方公司主张的赶工费问题。因力方公司解除合同后，另行委托他人继续完成施工，为此共支付人工费296000元，加之前述精雕公司完成的工程量价款34504元，因精雕公司违约导致力方公司所支出的总工程款并未超过原合同约定的36万元，力方公司并未因精雕公司违约行为多支付费用。且力方公司所提供的载有赶工费的《人工费承包合同》系完工后补签，《收条》中并未列明赶工费的具体金额，故对力方公司主张的赶工费不予支持。关于违约金问题。力方公司主张精雕公司除应承担退还工程款的资金利息，还应支付违约金108000元，精雕公司则抗辩违约金约定过高，要求调减。本院认为，力方公司的主张实质是要求资金利息和固定违约金并行，本案中力方公司因精雕公司违约遭受的损失主要是超付工程款的利息损失，因力方公司所举证据不足以证明其实际损失超过一审判决确定的违约金标准，应承担举证不能的不利后果。一审判决判定的违约金按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算也是违约责任承担的一种方式，一审法院综合合同的履行情况、当事人的过错程度等酌情确定违约金标准并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，力方公司关于精雕公司应当在支付资金利息基础上再给付108000元违约金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，力方公司、精雕公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7465元，由力方（上海）数字科技有限公司负担5828元，由成都精雕国集建筑装饰工程有限公司负担1637元。本判决为终审判决。审判长 周 畅审判员 陈书娟审判员 陈洪斌二〇一八年三月三十日书记员 吕筱瑜