辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民六终字878号
上诉人（原审原告）：沈阳华傲建筑防水工程有限公司，住所地沈阳市沈河区方圆街15号。
法定代表人：范子祥，该公司总经理。
委托代理人：张富，辽宁泽云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁城建集团有限公司，住所地沈阳市沈河区西滨河路62号。
法定代表人：管金文，该公司董事长。
委托代理人：张娜，女，1980年10月4日出生，汉族，该公司职员。
原审第三人：沈阳桃仙国际机场股份有限公司，住所地沈阳市东陵区桃仙镇。
法定代表人：王德佳，该公司董事长。
委托代理人：李华宇，男，1983年2月5日，汉族，该公司职员，住址沈阳市沈河区彩塔街18号5-4-2。
上诉人沈阳华傲建筑防水工程有限公司（以下简称华傲防水公司）与被上诉人辽宁城建集团有限公司（以下简称辽宁城建公司）、原审第三人沈阳桃仙国际机场股份有限公司（以下简称桃仙机场公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第01125号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉（主审）、审判员相蒙参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理。
原审原告华傲防水公司诉称：2011年5月29日，原、被告签订屋面防水施工合同，被告将其承包的第三人发包的沈阳桃仙机场海关监管库屋面防水工程转包给原告施工，工程地点：桃仙机场。该合同约定：原告包工包料，每平方米42元（含税、单层），付款方式：本工程材料到工地付到30%，工程完毕付到60%，验收合格付到95%，预留5%的保修费。原告已按照合同约定履行了合同义务，本案所涉工程已经交由第三人正常使用。因被告尚欠工程款335，375.62元，经原告多次催要，被告给付部分工程款5万元，尚欠剩余工程款285，375.62元。原告起诉，请求判令：1、被告支付原告工程款285，375.62元，并按照同期银行贷款利率支付违约金14，268.78元；2、第三人在欠付被告工程款的范围内承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。
原审被告辽宁城建公司辩称：原告主张的工程欠款没有事实及法律的依据，且被告主体不适格，理由如下：一、关于主体问题，1、合同的公章不是被告的，签字人不是被告的人员，也不是被告的法定代表人，对被告不产生法律效力；2、该行为不构成表现代理，具体的理由是合同第49条的明确规定；3、该行为也不符合职务行为，依据项目经理暂行条列第13条和14条的规定，对外签订合同，不是项目经理及所在的项目部的法定职责和权利。二、关于本案的事实方面，1、原告未履行合同义务，主要理由有两点：1、材料进场没有进行报验，被监理和第三人（建设单位）勒令停工，防水的基层施工验收不合格。出现上述情形之后，原告未按照监理的要求进行更改；2、第三人依法提前撤换了防水的施工队，第三人直接指定的分包单位即沈阳科大智能建筑安装工程有限公司直接施工了本案原告承包的工程项目，原合同已经提前终止；3、合同约定的给付条件并不成就，按合同约定，材料进场未履行报验手续，因此被告给付价款的条件并不成就。三、关于法律方面，工程验收合格，方有权主张价款，而本案该法定条件并不符合。原告主张的违约金在合同中并无约定，应依法驳回。四、本案存在时效问题，2011年7月23日，原告被撤换，被告最后一次给付原告价款在2012年6月20日，截止至原告起诉之日，已超过2年诉讼时效。五、原告的违约行为给被告造成了经济损失，防水的承包范围被第三人收回，被告丧失了该部分利益，还延误了工期，原告的工人伤人，被告垫付了1万元，截止至目前原告未向被告开具发票。综上，原告主张的事实无法律依据，且主体不适格，请求依法驳回。
原审第三人桃仙机场公司述称：原、被告之间的合同所产生的权利义务，应由原、被告承担，与第三人无关，第三人不应承担连带责任。
原审法院审理查明：2011年5月29日，原告（乙方）与辽宁城建集团沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心项目部（甲方）签订屋面防水施工合同，约定：一、工程名称沈阳桃仙机场海关监管库；二、工程地点桃仙机场；三、工程单价包工包料、42元／平方米（单层、含税）；四、付款方式工程材料到工地付到30%，工程完毕付到60%，验收合格付到95%，预留5%保修费；五、质保期5年，乙方向甲方承诺按照合同约定施工，并在5年的质量保修期内，如出现由乙方施工材料造成的渗漏质量问题，由乙方承担工程质量保修，并对造成的损失进行赔偿；六、工程期限（空白）；七、质量标准为国家验收标准，采用国标4㎜厚SBS防水卷材，规格双面膜。但在双方签订该合同前，原告已进场施工。
2011年5月17日，项目监理机构出具监理工程师通知单，对原告施工的框架办公楼三层21-27轴屋面防水施工事宜通知如下：1、所进防水材料SBS改性沥青毡卷材复试结果没报验，无法确认防水卷材质量情况下已开始施工；2、屋面防水基层有砂浆等杂物没清净，冷底油涂刷不匀，有透底现象；3、设计屋面防水等级为二级，要求必须按规范要求做两道防水。要求原告暂停屋面卷材防水层施工，上述问题经整改自检合格后，报监理部复验合格后，方许继续施工。
2011年6月21日，项目监理机构再次出具监理工程师通知单，对原告施工的框架办公楼8-20轴屋面防水事宜通知如下：1、基层清理不干净。不彻底；2、冷底油涂刷不均匀不到位，有漏涂刷和涂刷透底现象；3、今日5-6级大风不宜防水施工作业；4、经我部监理工程师上午口头指令暂停施工要求整改，经下午复查没整改，未经报验复验合格程序，即开始防水卷材施工，存在质量隐患。责令原告暂停施工，要求每道工序完成经自检合格后，报监理部验收合格后方可进行下道工序。
2011年7月23日，第三人给被告下发关于海关监管库屋面防水施工的通知，决定使用在机场防水工程中信誉度比较高的沈阳科大智能建筑安装工程有限公司代替原告，并要求被告必须在2011年7月26日前同沈阳科大智能建筑安装工程有限公司联系，并将联系情况上报。
2011年6月21日、2012年6月20日、2014年1月17日，被告分别支付原告工程款3万元、1万元、1万元。因原告施工人员将工地其他施工人员打伤，被告代替原告垫付赔偿费1万元。
2011年10月24日，沈阳空港物流有限公司、沈阳桃仙国际机场股份有限公司海关监管中心筹备处与沈阳科大智能建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心项目屋面防水工程；工程地点位于沈阳桃仙国际机场场内；工程内容为沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心项目屋面防水工程已做底层修缮、面层施工；2011年10月25日开工，2011年11月20日竣工；合同金额335，654.9元。现该合同约定的施工内容已履行完毕。
原审法院认为：被告将其承包工程中的沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心屋面防水工程，以辽宁城建集团沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心项目部的名义分包给原告，因该合同产生的权利义务应由被告承担。屋面防水施工合同是原、被告经协商一致，自愿达成的，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按协议约定履行各自的义务。原告虽对涉案工程进行了施工，但其提供的现有证据不能证明工程质量合格。因涉案工程已由案外人沈阳科大智能建筑安装工程有限公司进行了底层修缮和面层施工，并施工完毕，本案已不具备原告主张的鉴定条件，故原告要求被告支付工程款及违约金，由第三人在欠付被告工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于被告主张2011年8月23日支付原告工程款20，874元，因收条载明“今收辽宁城建集团张士厂房屋面维修款20，874元”，而本案工程地点与收条所载不符，故本院对被告该主张不予采信。2014年1月17日被告尚在支付原告工程款，产生诉讼时效中断的法律后果，故本院对被告主张的本案诉讼时效已经过的抗辩不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百七十九条之规定，判决如下：驳回原告沈阳华傲建筑防水工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5795元，由原告沈阳华傲建筑防水工程有限公司承担。
宣判后，华傲防水公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求撤销沈阳市浑南区人民法院原审判决。二、请求二审法院依法判令支持上诉人的起诉请求。三、请求二审法院依法判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。主要上诉理由：一、原审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人于2011年5月29日签订《屋面防水施工合同》后，于2011年5月30日才将防水施工材料送至施工地点，在此之前上诉人未曾施工，工程监理也从未见到过施工材料，不可能存在2011年5月17日的监理工程师通知单；同时在上诉人施工期间，监理单位并未下发过上述材料，上诉人亦从未收到过上述“通知单”，仅系上诉人全部施工完成后，到被上诉人处主张剩余工程款时，被上诉人才拿出上述“通知单”，并表示上诉人施工存在质量问题，拒绝支付剩余工程款。真如“通知单”所述，“通知单”分别于5月17日、6月21日、7月23日下发，之后被上诉人、第三人又于10月25日聘请新公司施工，那么从5月17日至10月25日5个月期间正处夏季、雨季，“海关监管库”屋顶岂不是没用防水，成了“水帘洞”？这样显然是不符合实际的。另聘请防水公司再做第二道防水的原因不是由于上诉人施工不合格，而是用于该防水工程本应做两道防水，然而被上诉人违背其与发包方之间的约定，仅仅委托上诉人做一道，被工程监理及发包方发现后不得不按照约定做第二道。二、原审法院适用法律错误、举证责任分配错误。本案中上诉人提起诉讼主张剩余工程款及利息，被上诉人反驳主张上诉人工程存在质量问题不予支付，应由被上诉人提供证据证明上诉人工程质量不合格，而非上诉人提供证据证明工程质量合格，故原审法院举证责任分配错误。三、本案诉争“桃仙机场海关监管库”防水工程已投入使用，被上诉人应予支付剩余工程款。首先，上诉人已于2011年6月28日完工，并交付被上诉入。第三人、被上诉人于2011年10月24日选定沈阳科大智能建筑安装工程有限公司，在上诉人防水工程基础上对“桃仙机场海关监管库”进行第二道防水工程，已对上诉人施工工程进行使用；其次，“桃仙机场海关监管库”已于2012年正式投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，上诉人施工工程虽未经竣工验收，但被上诉人、第三人已擅自使用，故被上诉人无权主张上诉人工程质量不合格，应予支付剩余工程款。
被上诉人辽宁城建公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求明显不能成立，理由如下：一、关于上诉人提出的监理及第三人发出的通知问题监理公司分别于2011年5月17日、6月21日分别发出两份通知单，充分证明了上诉人施工过程中防水材料未进行报验、防水基层处理不合格并拒绝整改，在未进行复验的情况下进行防水卷材施工，监理公司暂停施工的事实。项目发包人即原审第三人在此情形下发出通知决定撤换防水施工队，要求与第三方沈阳科大智能建筑工程有限公司重新签订防水协议。上诉人提出防水材料进场时间与通知时间不符，以及未收到过通知单等主张，仅为单方陈述且并不足以推翻原审法院对该事实的认定。二、关于上诉人提出的6月28日已完工并交付的主张显然违背客观事实。其一，依据2011年6月21日监理的通知单，因上诉人施工质量不合格要求整改，上诉人拒绝整改并开始防水材料施工被监理公司责令停工，因此上诉人提出完工并交付与此是矛盾的：其二，上诉人主张完工并交付应当提供完工及验收合格的证据，对于该事实上诉人仅是单方陈述不足为信；其三，上诉人将施工范围解释为仅做一层防水显然是不客观的。根据双方合同的约定上诉人承建的是沈阳桃仙机场海关监管库的防水工程，无论如何也不能理解为第二层防水要另行委托第三方完成，而且即使按照一层施工上诉人也未按照质量完成。因此上诉人的该项主张显然无法成立。三、案外人沈阳科大智能建筑工程有限公司完成了本案所涉的防水工程并进行了结算在原审中被上诉人提供了发包人要求撤换防水施工队的通知，并提供了案外人与发包人的施工合同，以及结算的文件。对于撤换施工人及由案外人完工的事实有证据证明并且相互印证。发包人验收合格的是案外人的施工成果，交付的是案外人的施工工程，因此上诉人要求适用《建设工程司法解释》13条的主张，无法成立。四、本案的过错方为上诉人，被上诉人因此受到经济损失，上诉人的起诉行为不应获得支持。被上诉人为该项工程的总包单位，将防水工程分包给上诉人。因上诉人施工质量不合格导致发包人收回了防水工程，并直接发包给案外人，被上诉人利益实际上受到了损失。况且被上诉人已支付了部分价款。在上诉人施工质量不合格未完成整个工程的情况下，并不符合合同约定及法定的给付条件，上诉人的主张必然无法成立。
原审第三人桃仙机场公司答辩称：同意一审法院判决。
在本院审理期间，上诉人申请对其施工工程的工程量进行鉴定。
本院经审查认为，一审法院认定上诉人施工的案涉工程存在质量问题，并由案外人沈阳科大智能建筑安装工程有限公司对案涉工程进行了底层修缮和面层施工，属于认定事实不清，举证责任分配不当。具体如下：一、被上诉人主张案涉工程存在质量问题，应由其承担相应的举证责任，一审法院应对被上诉人主张的工程质量问题合理分配举证责任。二、因双方对于上诉人施工工程量存在争议，在二审期间，上诉人华傲防水公司提出了对案涉工程的工程量的鉴定申请，一审法院在重审时一并审查上诉人华傲防水公司提出的鉴定申请是否存在合法依据，并作出裁判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第01125号民事判决；
二、发回沈阳市浑南区人民法院重审。
审判长 刘 冬
审判员 郑竹玉
审判员 相 蒙
二〇一六年二月十七日
书记员 那萌萌
本裁定所依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；