浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1102号
上诉人（原审原告）：中扶建设有限责任公司。
法定代表人：庄清良。
委托代理人：钱思洋、庄燕群。
被上诉人（原审被告）：杭州正联房地产开发有限公司。
法定代表人：屠国强。
上诉人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）因与被上诉人杭州正联房地产开发有限公司（以下简称正联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2012）杭桐民初字第535号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人中扶公司的委托代理人钱思洋到庭参加诉讼，被上诉人正联公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年11月1日，中扶公司、正联公司签订建设工程施工合同一份，约定正联公司将其开发的位于桐庐县瑶琳镇皇和路的瑶琳新天地假日公寓二期工程承包给中扶公司施工，工期自2010年2月19日至2012年6月15日共480天，工程预算34000000元。中扶公司、正联公司又签订一份补充补偿协议，将工程预算提高至70000000元。2009年11月28日，正联公司出具收到中扶公司1000000元作为合同履约保证金的前期费用的收据一份。2009年12月28日，正联公司对中扶公司进场后的设施费用进行了确认。因工程迟迟未开工，正联公司于2011年4月25日出具承诺书一份，承诺开工时间定在2011年6月18日前，若不能如期开工，正联公司将承担经济赔偿责任。2012年6月15日，中扶公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、正联公司立即返还合同履约保证金100万元，支付利息损失164000元（自2009年11月28日起按银行贷款年利率6.56%计算至2012年5月27日，之后至实际付款之日的利息另行计算）；2、正联公司支付违约金2100000元；3、正联公司支付中扶公司垫付的管理人员工资1798000元；4、正联公司赔偿中扶公司各项经济损失共计1346556.67元；5、案件诉讼费用由正联公司承担。
原审法院认为：中扶公司、正联公司签订的施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应合法有效，双方均应按约履行。中扶公司请求退还履约保证金的前提是解除施工合同，但中扶公司经法院释明后仍不要求解除施工合同，故对中扶公司要求正联公司退还履约保证金并支付利息的诉讼请求，不予支持。中扶公司要求正联公司支付违约金的诉讼请求，因中扶公司提供的合同及补充协议均未对违约金进行约定，故该诉讼请求不予支持。中扶公司要求正联公司支付管理人员工资的诉讼请求，因中扶公司未能提供有效证据予以证明，故该诉讼请求不予支持。因工程未能按期开工的责任在于正联公司，故对中扶公司为履行施工合同所遭受的经济损失，正联公司理应赔偿。赔偿数额如下：1、正联公司已确认的进场设施费用，包括：临时围墙修补14040元、职工宿舍及食堂搭设257140元、机械设备、塔吊租金540000元（2009年12月15日至2011年6月18日共计18个月）、搅拌机租金43200元（2009年12月15日至2011年6月18日共计18个月）、招投标邀请代理公司费用24000元、广告牌费用20000元、开工典礼等费用30000元、交通费20000元、围墙批白费用9854元；2、水、电费8147.67元；3、招投标交易服务费6375元、公证费2000元、交易席位费3000元，上述费用共计977756.67元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、正联公司于判决生效之日起十日内支付中扶公司各项经济损失共计977756.67元；二、驳回中扶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56660元，由中扶公司负担43080元（已交纳），由正联公司负担13580元，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，中扶公司不服，向本院提出上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与正联公司之间的建设工程施工合同已经因为上诉人的通知而解除，上诉人的各项诉讼请求也均是于法有据的。
一、上诉人已经通知正联公司解除双方之间的建设工程施工合同，上诉人与正联公司之间的瑶琳新天地假日公寓二期建设工程合同已经通过通知的方式依法解除。原审法院在判决书中“中扶公司经本院释明后仍不要求解除施工合同”的表述与事实不符，也是对法律的错误适用。《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据合同法司法解释（二）第二十四条之规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”根据《合同法》及解释的规定，我国合同的解除仅需由一方当事人通知另一方当事人即可，另一方当事人对此如果有异议，可以在法定期间内提起异议。因此，解除合同系合同当事人的法定权利，自解除通知到达对方合同就已经解除，而通过诉讼的方式对解除合同行为的效力提出异议，则是另一方当事人的法定权利。在未违反法律强制性规定的情况下，当事人解除合同并不属于法院主动审查的内容，法院不能也无权通过判决的方式来解除合同或者主动对合同解除行为的效力进行审查。在本案中，合同的解除系因为正联公司长期未履行合同义务使得工程不能按期开工。在此期间上诉人虽多次催告，正联公司也向上诉人承诺于2011年6月18日正式开工，但至今为止瑶琳新天地假日公寓二期工程仍然不具备开工条件。同时正联公司也已经处于停业状态，上诉人继续履行合同也无法实现合同目的。在此情况下，上诉人通过在起诉状事实与理由部分中通知正联公司解除双方签订的建设工程施工合同是符合法律规定，且该起诉状也己经通过了公告送达的方式送达给了正联公司，建设工程合同已经依法解除。因此，在原审开庭前，合同己经被解除，正联公司对此并没有提出异议。在庭审过程中，上诉人也已经明确告知法院合同解除之事实，表明了上诉人对于合同之意愿，原审法院在判决书中所陈述的“上诉人不要求解除施工合同”是与事实不符的。同时，在合同己经解除的情况下，原审法院也没有必要和权利擅自认定合同还未解除，并再次就上诉人是否想要解除合同对上诉人进行释明，原审法院判决施工合同未解除是于法无据的。同时，原审法院也并未在庭审过程中对上诉人进行释明，告知上诉人解除合同行为的效力，并要求上诉人解除施工合同。《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定》第四条规定“释明可以采用书面方式，也可以口头告知，但具有下列情形之一的，应当将释明情况记录在案：（二）当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定可能不一致的”。因此，退一步说，即使原审法院确实有权利对上诉人解除合同行为的效力进行审查，那么原审法院也应当首先对上诉人解除合同行为的效力进行认定，如果确认上诉人解除合同行为无效，则应当及时向上诉人进行释明。但原审法院在审判过程中并未对上诉人解除合同行为的效力进行认定（当然，其也无权对此进行认定），更没有告知上诉人解除合同行为无效，要求当事人重新解除合同。因此，即使原审法院适用实体法律不存在问题，其在诉讼程序上也已经违反了相关法律、法规的规定。
二、原审判决不支持上诉人要求正联公司退还履约保证金并支付相应利息的诉讼请求，于法无据。如前所述，上诉人与正联公司之间的施工合同己经解除，在合同解除的情况下，正联公司应当退还上诉人支付给其的履约保证金100万元，由于合同的解除是因为正联公司的违约行为所致，所以正联公司也应当支付上诉人占用履约保证金的利息损失。退一步说，即使施工合同并没有解除，根据上诉人提供的证据，由于上诉人与正联公司已经通过协议的方式，约定了正联公司应当于2010年12月31日将该笔履约保证金归还给上诉人，因此即使按照双方之间的约定，正联公司也应当归还上诉人履约保证金100万元，并赔偿相应的利息损失。
三、原审判决不支持上诉人要求正联公司支付违约金2100000元的诉讼请求，于法无据。根据《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，由于上诉人与正联公司在《杭州正联房产公司瑶琳新天地假日公寓二期工程总承包施工补充合同》第一条第四款中已经明确约定了瑶琳新天地假日公寓二期工程的合同价款为7000万元。在第十二条中约定，如果一方违约，则应当赔偿对方由此造成的经济损失（按补充合同暂定造价的3%计取）。上诉人与正联公司关于合同违约金的约定，系双方真实意思表示，合法有效。现由于正联公司违约，导致合同被依法解除，上诉人要求正联公司按照合同约定承担违约责任符合法律的规定，应当予以支持。
四、原审法院不支持上诉人要求正联公司支付垫付的管理人员工资1798000元的请求，于法无据。上诉人在与正联公司签订建设工程施工合同后，就已经组织了相应的施工队伍，准备对工程进行进场施工。上诉人提供的工作人员工资表形成于上诉人进场施工的过程中，是真实可信的。同时，根据正联公司向上诉人出具的《瑶琳镇新天地假日公寓楼二期工程进场后的设施费用》也可以补充证明上诉人确实组织了施工队伍进行了前提施工。因此，根据现有的证据，足可以认定上诉人组织了施工队伍，也对工程进行了进场施工及工地管理，并支付了相应的工资。而原审法院认为上诉人未能提供有效证据证明上诉人支付了管理人员工资，与事实不符。即使上诉人提供证据无法证明上诉人为施工人员支付的工资总额，但是上诉人组织施工人员进行施工的事实也是客观存在的，原审法院完全不支持上诉人的诉讼请求也是于法无据的。
五、原审法院不支持上诉人要求正联公司赔偿经济损失1346556.67元的请求，于法无据。原审法院将正联公司的设备、塔吊及搅拌机损失计算至2011年6月18日与事实不符。根据上诉人提供的《瑶琳镇新天地假日公寓楼二期工程进场后的设施费用》，可以证明上诉人的机械设备、塔吊及水泥搅拌机于2009年12月15日进入工地的情况。而此后，该租赁关系是一直存续的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，机械设备、塔吊及搅拌机何时不再租赁，属于合同关系的变更，对于上诉人而言该事实属于消极事实，不应由上诉人对此承担举证责任。如果正联公司未能提供证据证明吊机及搅拌机何时不再租赁，则应当承担举证不能的相应后果。同时，根据上诉人提供的领付款凭证及收款数据，也可以证明上诉人支付了机械设备、塔吊及搅拌机租金之事实。原审法院未能按照上诉人实际支付的机械设备、塔吊租赁款900000元及搅拌机租赁款72000元进行判决，是没有事实与法律依据的。
综上，一审法院在认定案件事实及使用法律方面均存在错误，并存在程序违法之情况。上诉请求：1、撤销原审判决，并改判：（1）正联公司立即返还合同履约保证金100万元，支付利息损失164000元（按同期贷款利率每年6.56%，自2009年11月28日至2012年5月27日，之后至实际付款之日利息依法另计）；（2）正联公司支付违约金2100000元；（3）正联公司支付上诉人垫付的管理人员工资1798000元；（4）正联公司赔偿上诉人各项经济损失1346556.67元；2、一、二审诉讼费全部由正联公司依法承担。
上诉人中扶公司在二审期间提交以下证据：
1、《瑶琳新天地假日公寓二期工程总承包施工补充合同》，证明双方约定如果一方违约应当承担合同造价3%的违约金。
2、情况说明，证明陈银瑞代表中扶公司与正联公司签订垫资协议一份，约定正联公司可将中扶公司交付的100万元履约保证金作为垫资款进行使用，并应当于2010年12月31日前归还中扶公司。
3、塔机租赁合同、领付款凭证及收款收据，证明正联公司未按期开工导致中扶公司产生的塔吊租赁费。
4、收款收据，证明正联公司未按期开工导致中扶公司产生搅拌机租赁费。
被上诉人正联公司未作答辩，亦未提交证据。
对上诉人中扶公司在二审中提交的证据，本院作如下认定：（一）对证据1、3、4，中扶公司已提交了证据的原件，且该些证据能与中扶公司在一审中提交的证据相互印证，故本院对真实证据的真实性予以确认。（二）对证据2，该证据系陈银瑞单方出具的证明，缺乏其他证据的佐证，故本院不予确认。
对上诉人中扶公司在一审中的提交的证据4，该协议虽系陈银瑞个人与正联公司签订，但协议涉及的工程内容确系本案争议的工程项目，而陈银瑞也是该工程项目的实际经手人，故本院对该证据的真实性予以确认。
根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。另查明，2009年9月30日，中扶公司与正联公司还签订过一份《瑶琳新天地假日公寓二期工程总承包施工补充合同》。2009年12月15日，陈银瑞与正联公司签订《工程垫资协议》，约定由陈银瑞为正联公司开发的瑶琳新天地养老公寓二期工程出资100万元作为工程垫资。
本院认为，（一）关于合同是否解除的问题。中扶公司认为其在民事起诉状中已经通知正联公司解除了双方间的建设工程施工合同。起诉状是公民或法人因自身合法权益遭受侵害而向人民法院提起诉讼请求的文书，是人民法院受理案件，予以立案的凭证。当事人提交起诉状是其行使起诉权的表现，也是其维护自身合法权益、请求国家司法救济的途径。本案中，虽然中扶公司的起诉状中确有“因此原告（中扶公司）决定解除双方签订的合同及相关补充协议”的表述，但起诉状中“事实与理由”中的内容只是原告（中扶公司）为了证明其“诉讼请求”能够成立而所作出的相关陈述，内容涉及整个合同的签订与履行过程中的各个方面，其并不是原告（中扶公司）直接针对被告（正联公司）所作出的解除合同的通知。因此，原审法院根据所查明的事实，认定双方间的合同尚未解除，并无不当，本院对中扶公司的该项上诉理由，不予支持。况且，原审法院在庭审中也已经明确向中扶公司表示“合同目前没有解除”，并要求中扶公司确定是否增加该项诉讼请求，从而与其提出的诉讼请求相一致，但中扶公司仍表示不同意增加。
（二）关于履约保证金的返还问题。根据前述（一）中的分析，由于双方间的合同尚未解除，故中扶公司要求正联公司返还履约保证金的请求，依据不足，不能成立。同时，对于中扶公司提出的即使合同未解除，正联公司也应返还履约保证金的理由。由于中扶公司提交的履约保证金收据是正联公司在2009年11月28日出具，而中扶公司认为应在2010年12月31日返还履约保证金的依据（即工程垫资协议）系陈银瑞与正联公司在2009年12月15日签订，虽然其中对垫资日期确实约定至2010年12月31日止，但上述证据并不足以能证明正联公司在2009年11月28日收取的100万元履约保证金已在2009年12月15日转化为了工程垫资，故该工程垫资协议中约定的截止日期并不适用于该100万元履约保证金，中扶公司提出的正联公司应在2010年12月31日返还履约保证金的理由，亦不能成立。
（三）关于违约金、管理人员工资及经济损失问题。本案中，约定有3%违约金条款的《瑶琳新天地假日公寓二期工程总承包施工补充合同》系双方在2009年9月30日订立，而该合同实际已被双方经公开招投标所签订的《建设工程施工合同》（时间2009年11月1日）所替代，而该《建设工程施工合同》中并没有3%违约金条款，故原审法院认为中扶公司主张的违约金缺乏依据，并无不当。至于管理人员工资及经济损失问题。原审法院通过对本案证据的综合分析判断，考虑该工程只作了些前期的工程准备而并未正式施工的实际状况，根据正联公司出具的承诺书及进场后的设施费用清单对中扶公司主张的至2011年6月18日合理损失予以支持，并无不当，故本院对中扶公司的该部分上诉理由，亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49816元，由上诉人中扶建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 磊
审 判 员 张一文
代理审判员 盛 峰
二〇一三年十一月六日
书 记 员 翁迪凯