湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永中法刑一终字第134号
抗诉机关湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙某甲，男，1986年10月19日出生于湖南省道县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月5被抓获，次日被道县公安局刑事拘留,2015年2月15日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
道县人民法院审理道县人民检察院指控原审被告人龙某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年五月十三日作出（2015）道法刑初字第135号刑事判决。道县人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人龙某甲不服，提出上诉。道县人民法院于2015年6月3日将案卷材料移送本院，本院于2015年6月15日立案受理，并通知永州市人民检察院阅卷。永州市人民检察院于2015年6月15日借阅案卷，7月7日归还案卷。本院依法组成合议庭于2015年7月14日在道县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代检察员杨正海出庭履行职务，原审被告人龙某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年2月5日晚9时18分，吸毒人员斗某甲用其手机拨打被告人龙某甲的手机，要求购买200元毒品，双方约定在道县二中对面的大维奶茶店会面。之后被告人龙某甲来到道县潇水中路大维奶茶店门口，将一小包毒品交给吸毒人员斗某甲，斗某甲给了被告人200元钱。斗某甲刚离开交易现场，即被公安民警抓获，从其右手上搜出白色晶体一包。当被告人龙某甲离开大维奶茶店门口横过马路走到道县二中门口附近时，被公安民警抓获，从被告人龙某甲身上搜出人民币200元，并从其随身携带的挎包中搜出白色晶体4袋、红色颗粒1袋。经鉴定和称重，在斗某甲身上搜出的一包白色晶体，净重1克，并检出含有甲基苯丙胺成分；在被告人龙某甲的挎包中搜出的4袋白色晶体，共净重13.95克，并均检出含有甲基苯丙胺成分；1袋红色颗粒，净重0.35克，并检出含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。上述毒品均已被依法收缴。
另查明，被告人龙某甲因犯故意伤害罪于2013年11月27日被判处有期徒刑八个月，2014年1月28日刑满释放。
原判采纳的证据有：1、吸毒人员斗某甲的证言；2、抓获经过；3、人身检查笔录；4、现场勘验笔录、现场方位示意图；5、道县公安局扣押决定书及扣押物品、文件清单；6、永州市公安局永公物鉴（理化）字［2015］218号物证检验报告；7、湖南省毒品收缴专用收据；8、通话记录；9、（2013）道法刑初字第230号刑事附带民事判决书；10、户籍证明；11、被告人龙某甲供述。
道县人民法院认为：被告人龙某甲违反国家对毒品的管制，明知是毒品而非法销售给他人，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人龙某甲明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人龙某甲因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放后不满五年又犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人龙某甲贩卖一克毒品给吸毒人员斗某甲以及系累犯的事实清楚，证据确实充分，指控其贩卖毒品罪名成立，予以确认。但公诉机关将案发后从被告人随身携带的挎包中搜出的14.3克毒品认定为贩卖毒品数量，并要求法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定对被告人龙某甲进行处罚，不予支持，因为没有证据证明被告人龙某甲将随身携带的14.3克毒品实施了贩卖的行为，应以非法持有毒品罪对其定罪处罚，故对被告人提出“从被告人随身携带的挎包中搜出的毒品，不能算是贩卖毒品，是非法持有毒品”的辩解意见，予以采纳。被告人龙某甲提出麻古净重没有1克的辩解意见，予以采纳，因为道县公安局的扣押决定书及扣押物品、文件清单，证明从被告人龙某甲随身携带的挎包中搜出的红色颗粒1袋，净重0.35克。被告人龙某甲辩称“买毒品的女人不是斗某甲，而是叫王某甲，案发当天王某甲给被告人的200元钱，不是购买毒品，而是偿还借款，被告人给了王某甲一小包毒品，不构成贩卖毒品罪”，与审理查明的事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百四十八条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十九条之规定，判决：一、被告人龙某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元；二、对已收缴的冰毒14.95克、麻古0.35克予以没收，对被告人龙某甲的非法所得人民币200元予以没收，上缴国库。
道县人民检察院不服，提出抗诉称：1、原判适用法律错误。被告人龙某甲的行为属于以贩养吸，从龙某甲身上查获的毒品数量应当计入其贩卖的数量。应适用刑法第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条的规定处罚。2、原判量刑畸轻，应当在七年以上有期徒刑判处刑罚。
原审被告人龙某甲不服，提出上诉称：1、公诉机关指控的证人根本不是斗某甲，此人根本不认识。上诉人给的一小包毒品是给女朋友王某甲。2015年2月5日下午四时左右，王某甲因毒性发作，上诉人就拿了一小包给她吃，从未收取任何费用。2、公安机关抓捕上诉人的时候根本不是在现场，上诉人走着走着就被公安机关抓捕了，从上诉人身上搜出的钱绝非200元，而是380元左右。200元是上诉人的女朋友给上诉人到医院看朋友的，根本不属于贩卖毒品。3、非法持有毒品量刑过高。
经审理查明，2015年2月5日晚9时18分，吸毒人员斗某甲用其手机拨打上诉人龙某甲的手机，要求购买200元毒品，双方约定在道县二中对面的大维奶茶店会面。之后龙某甲来到道县潇水中路大维奶茶店门口，将一小包毒品交给吸毒人员斗某甲，斗某甲给了龙某甲200元钱。斗某甲刚离开交易现场，即被公安民警抓获，从其右手上搜出白色晶体一包。当龙某甲离开大维奶茶店门口横过马路走到道县二中门口附近时，被公安民警抓获，从龙某甲身上搜出人民币200元，并从其随身携带的挎包中搜出白色晶体4袋、红色颗粒1袋。经鉴定和称重，在斗某甲身上搜出的一包白色晶体，净重1克，并检出含有甲基苯丙胺成分；在龙某甲的挎包中搜出的4袋白色晶体，共净重13.95克，并均检出含有甲基苯丙胺成分；1袋红色颗粒，净重0.35克，并检出含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。上述毒品均已被依法收缴。
另查明，上诉龙某甲因犯故意伤害罪于2013年11月27日被判处有期徒刑八个月，2014年1月28日刑满释放。上诉人龙某甲偶尔也吸食毒品。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、吸毒人员斗某甲的证言证明，2015年2月5日下午14时许，她电话联系一个认识没多久的朋友（龙某甲），在道县敦颐广场公共厕所旁花150元钱向龙某甲买了一小包冰毒到乡音宾馆306房间与他人吸食。下午17时许被公安机关查获。晚上21时许，根据公安机关的安排再次用其手机拨打龙某甲的手机，要求购买200元毒品，之后在双方约定的大维奶茶店门口向龙某甲购买了一小包毒品并给了龙某甲200元钱，她刚离开现场即被抓获，从其身上搜出白色晶体一包。
2、抓获经过，证明上诉人龙某甲于2015年2月5日晚9时许在道县二中被在此蹲守的办案民警抓获的情况。
3、人身检查笔录，证明公安民警从上诉人龙某甲身上口袋内检查出人民币200元，在其随身携带的包内检查出疑似毒品5包，其中白色晶体4包、红色颗粒1包；在斗某甲的右手上搜查出一小包透明塑料袋包装的疑似毒品的白色晶体。
4、现场勘验笔录、现场方位示意图，证明上诉人龙某甲贩卖毒品的地点及位置。
5、道县公安局扣押决定书及扣押物品、文件清单，证明从被告人龙某甲身上搜出人民币200元，并从其随身携带的挎包中搜出白色晶体4袋，共净重13.95克；红色颗粒1袋，净重0.35克。从斗某甲身上搜出一包白色晶体，净重1克。上述物品均已被依法扣押。
6、永州市公安局永公物鉴（理化）字［2015］218号物证检验报告，证明从斗某甲身上搜出的一包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从上诉人龙某甲的挎包中搜出的4袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，从1袋红色颗粒中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
7、湖南省毒品收缴专用收据，证明已收缴上诉人龙某甲的冰毒、麻古。
8、通话记录，证明上诉人龙某甲与吸毒人员斗某甲的手机通话情况。
9、（2013）道法刑初字第230号刑事附带民事判决书，证明上诉人龙某甲曾因故意伤害罪被判处有期徒刑的情况。
10、户籍证明，证明上诉人龙某甲的身份情况。
11、上诉人龙某甲的供述，2015年2月5日晚上9点多钟，一个叫“王某甲”女孩用手机跟他联系，向他购买毒品，他在道县潇水中路大维奶茶店门口交给吸“王某甲”一小包毒品、“王某甲”给了他200元钱。在他准备走的时候，公安民警把他和“王某甲”抓获，从他随身携带的挎包中搜出毒品麻古和冰毒。2015年2月5日下午15时许，一个叫“王某甲”的女性朋友打电话跟他联系，他在道县西洲公园那里给了“王某甲”一小包冰毒，这一小包冰毒大概1克。他偶尔也吸一点毒品。
结合斗某甲的证言及其手机号码等信息，可以认定上诉人龙某甲供述的“王某甲”和斗某甲为同一人。
本院认为：上诉人龙某甲违反国家对毒品的管制，明知是毒品而非法销售给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人龙某甲因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放后不满五年又犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。因上诉人龙某甲在交易毒品后即被抓获，从其随身携带的挎包中搜出的14.3克毒品应当认定为贩卖毒品的数量，原判不认定上述查获的毒品为贩卖毒品的数量，而认定为非法持有的毒品，在认识上出现偏差。由于上诉人龙某甲贩卖毒品甲基苯丙胺的数量超过了10克，应当适用刑法第三百四十七条第三款的规定，在七年以上处刑。道县人民检察院的抗诉理由成立，本院予以采纳。上诉人龙某甲提出“公诉机关指控的证人根本不是斗某甲，此人根本不认识。上诉人给的一小包毒品是给女朋友王某甲未收取任何费用，不属于贩卖毒品”的上诉理由，因为上诉人龙某甲在公安机关的供述与斗某甲的证言一致证明龙某甲交给斗某甲一小包毒品冰毒收取了斗某甲200元钱的事实。上诉人龙某甲所述的“王某甲”实际上就是斗某甲，上诉人龙某甲贩卖毒品给斗某甲的犯罪事实证据确实充分，其提出不构成贩卖毒品的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
一、撤销道县人民法院（2015）道法刑初字第135号刑事判决；
二、上诉人龙某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2022年8月4日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐爱明
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一五年八月十四日
代理书记员 王军华
附刑法相关条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
????（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
????（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
????（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
?原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。