山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第369号
上诉人（原审被告）：东营乾舜建设工程有限公司，住所地东营市东营区东四路45号。
法定代表人：盖俊山，董事长。
委托代理人：谷艳超，山东广道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尚兴广。
委托代理人：张连合，东营市东营正大法律服务所法律工作者。
原审被告：盖俊山。
委托代理人：谷艳超，山东广道律师事务所律师。
上诉人东营乾舜建设工程有限公司（以下简称乾舜公司）因与被上诉人尚兴广、原审被告盖俊山承揽合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2015）河民初字第781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
尚兴广原审诉称，2011年上半年乾舜公司将自己承包的海科赫帮土方工程、宏基管桩土方工程、仓储物流区土方工程、新海科土方工程四个工程分包给尚兴广。四个工程按时完工后经测绘院测绘验收，盖俊山于2011年5月30日在海科赫帮土方工程清单上签字确认欠尚兴广488673.33元，于2011年8月2日在其余工程的工程清单上签字确认欠尚兴广2595412.32元，以上工程总价款为3084085.62元。经多次催要，乾舜公司支付工程款1637132.62元，扣除税费和管理费123358元，尚欠尚兴广1323595元。盖俊山系乾舜公司的法定代表人，以个人身份在结算单上签字，应与乾舜公司承担共同支付责任。为维护权益，诉请法院依法判令：一、两被告共同支付原告工程款1323595元，利息损失317010.07元（计算至2015年7月29日），共计1640605.07元；二、诉讼费由乾舜公司、盖俊山承担。
乾舜公司原审辩称，1.该公司将海科赫帮土方工程、仓储物流区土方工程、新海科土方工程的工程款已全部向尚兴广付清，不存在欠付工程款及利息问题；2.因尚兴广在宏基管桩土方工程中存在过错，导致该土方工程结算手续不完备，致使该公司未与发包方签订建设施工合同。按照该公司与尚兴广签订的分包协议，该工程的付款条件未成就，该公司不应支付工程款及利息。3.盖俊山系该乾舜公司的法定代表人，盖俊山与尚兴广所签的分包协议及结算清单，均系履行职务行为，盖俊山不应承担责任。
盖俊山原审辩称，其系履行乾舜公司的职务行为，不应承担责任。
原审法院审理查明，尚兴广在乾舜公司处承揽了新海科、海科赫帮、仓储物流区及宏基管桩的土方工程。2011年5月30日，盖俊山向尚兴广出具了海科赫帮土方工程清单，该清单载明工程量为44424.8478立�米、单价11.00元，合计488673.30元。盖俊山以曾用名盖友林在该清单欠款人处签章。同日，盖俊山以乾舜公司名义与尚兴广补签了《东营港经济开发区海科赫帮土方回填工程分包合同》。2011年8月2日，盖俊山向尚兴广出具了《盖友林转给尚兴广东营港工程清单》，该清单详细记载了宏基管桩、仓储物流区、新海科土方工程的工程量、单价及工程款，上述三项工程的总欠款为2595412.32元。该清单中记载了应扣除管理费、税费为123358元。同日，盖俊山以乾舜公司名义与尚兴广补签了三份《东营港经济开发区土方回填工程分包协议》，工程量及其单价分别对应工程清单中宏基管桩、仓储物流区、新海科土方工程的工程量及单价。2011年8月2日，签订的分包协议中约定土方单价款中包含应缴税费及2%的管理费。四份协议约定的付款时间均为，乾舜公司按照经济开发区中标合同�定的付款方式及付款比例和时间付给尚兴广，如开发区有新的付款规定，双方执行新的付款比例。截至2015年2月16日，乾舜公司向尚兴广付款1854862元。另查明，盖俊山系乾舜公司的法定代表人，盖俊山曾用名为盖友林。
原审法院认为，根据双方签订协议的内容、工作性质，该案应为承揽合同纠纷。盖俊山在工程清单中载明的“工程欠款”应系乾舜公司应支付尚兴广的报酬。双方当事人的争议焦点为：一、涉案报酬是否达到合同约定的付款条件；二、乾舜公司欠付报酬数额及是否应支付利息。关于第一个争议焦点，原审法院分析认为，乾舜公司以双方已约定按照经济开发区中标合同约定的付款方式、比例、时间付款为由主张尚兴广要求乾舜公司付款不符合付款条件。对此本院认为，协议虽约定的付款方式以中标合同约定的付款比例、时间、方式为准，但在�具工程清单、签订分包协议时并未附有中标合同。在庭审中乾舜公司自认协议约定的工程至今未履行招投标手续且尚兴广主张其不知情该工程未有中标合同。在上述情形下应视为约定的付款方式不明确。乾舜公司于2011年8月2日出具工程清单中明确载明总工程欠款，该“欠款”的含义包含付款数额的同时也包含了对付款时间的确认，因此尚兴广主张的报酬达到了付款条件。乾舜公司应在2011年8月3日履行支付报酬的义务。关于第二个争议焦点，原审法院分析认为，双方对涉案工程的报酬总数额为3084085.62元均无异议，法院对该数额予以确认。乾舜公司提交的证据能够认定乾舜公司履行了1854862元付款义务，尚兴广虽称部分付款系其他工程付款，但未提交有效证据予以证明，故对乾舜公司已支付报酬数额认定为1854862元。工程清单中约定的扣除管理费、税费数额为123358元，�尚兴广在庭审中认可扣除上述费用。综上，乾舜公司欠付尚兴广的报酬数额应为1105865.62元。通过第一个争议焦点分析可以认定，乾舜公司应自2011年8月3日起履行支付报酬义务，一直未履行上述义务，尚兴广主张自2011年8月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2015年7月29日，符合法律规定，原审法院予以支持。盖俊山系乾舜公司的法定代表人，其在分包协议及其工程清单上的签字行为应系职务行为，要求其与乾舜公司承担共同还款责任没有法律依据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、乾舜公司于本判决生效之日起十日内支付尚兴广工程款1105865.62元及利息265407元；二、驳回尚兴广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19565元，减半收取9782.50元，由尚兴广负担1212元，由东营乾舜建设工程有限公司负担8570.50元。保全费5000元，由东营乾舜建设工程有限公司负担。
乾舜公司不服原审判决上诉称，一、原判决认定事实不清并导致适用法律错误，依法应予撤销。判决书认定的“庭审中被告乾舜公司自认协议约定的工程至今未履行招投标手续且原告主张其不知情该工程未有中标合同，在上述情形下应视为原被告约定的付款方式不明确”属于认定事实错误。本案中，上诉人与被上诉人共签署了四个工程的分包协议，且该分包协议都是在被上诉人施工完成后补签的。之所以先前没有签署分包协议就是因为涉案的工程为政府的工程，尚未办理招投标手续，但是因�工程工期紧、任务重，所以就先进行施工等条件成熟之后再补签手续。作为实际施工人的被上诉人对此应该是明知的，上诉人在施工之前也对其进行了明确的告知。被上诉人主张其对该工程未有中标合同不知情是不可能的。本案中，共涉及四个工程，分别为海科赫帮土方工程、新海科土方工程、仓储物流区土方工程、宏基管桩土方工程，其中前三个工程在签署分包协议之前已经履行完招投标手续，并有案外人与开发区管委会签订的《建设工程施工合同》为证，庭审中上诉人也对此情况予以明确说明，被上诉人也对此予以认可。涉案的工程中只有宏基管桩工程因为被上诉人存在过错导致该工程至今没有办理招投标手续。因此原判决以宏基管桩工程没有办理招投标手续认定涉案四个工程至今没有办理招投标手续而认定双方付款方式约定不明显然是错误的。本案中，涉案的四个工程均为政府工程，政府工程的一个最大特点就是工程款付款时间的不确定性，而且是拖延支付工程款的情况非常严重。上诉人与所有承包分包工程的承包人签订合同的前提就是开发区什么时候支付给上诉人工程款，上诉人什么时候支付给分包人，上诉人不垫付工程款，且也没有这个能力垫付工程款。任何承包人如果不接受这个条件是不可能将工程分包给其施工的。再加之开发区对工期进度的要求，绝大部分的工程均采取先施工，后补签手续的方式。现阶段开发区管委会大部分采取“四三三”的付款方式，即竣工验收合格支付40%，第二年支付30%，剩余的30%第三年内付清。上诉人与被上诉人签订的分包协议也明确约定“甲方应该按照经济开发区中标合同约定的付款方式及付款比例和时间付给乙方，如开发区有新的付款规定，执行新的付款方式”，该�定是双方真实意思的表示，应该对双方均具有约束力。上诉人与被上诉人签订该约定的目的就是共同承担开发区管委会付款的风险，因为涉案的工程数额巨大，上诉人不可能在开发区管委会未付款的情况下先行垫付工程款，上诉人也没有提前付款的能力。因此，本案中对付款方式的约定是明确的，被上诉人也是明知的。开发区管委会后来后来变更了付款的方式，根据分包协议的约定，上诉人与被上诉人应执行开发区管委会变更后的新的付款方式。退一步讲，即使开发区管委会没有变更付款方式，申请人付款时也应该按照开发区管委会“四三三”的方式，因此，原判决认定自2011年8月3日起上诉人向被上诉人履行支付报酬的义务是错误的。虽然“工程清单”中载明“欠款”二字，但该清单是双方之间就工程量的一个对账单，是对工程款数额的确定，而不是对工程款付�时间和方式的约定。恰恰相反，上诉人法定代表人盖俊山明确在“工程清单”标明付款“按照合同执行”，因此，不能简单的以对账单中的“欠款”二字就认定上诉人向被上诉人付款的时间，双方还是应该按照合同约定的时间进行付款。同时，本案中被上诉人在民事起诉状中自认先签署“工程清单”又补签了《分包协议》，因此，《分包协议》的形成时间在后，《分包协议》得对付款时间有了新的规定，应视为对“工程清单”关于对付款方式的变更，故，上诉人仍只需按照合同的约定进行付款。因此，原判决认定自2011年8月3日起上诉人向被上诉人履行支付报酬的义务是错误的。二、原判决认定上诉人需要向被上诉人支付工程款的数额错误，应扣除海科赫帮土方工程中的税金。2011年5月30日，上诉人向被上诉人出具的海科赫帮土方工程“工程清单”中确定的土方量为44424.8478立方米，单价11元，合计工程款为488673.3元。根据双方签订的《分包协议》，被上诉人应自己承担本工程的税金，按照开发区管委会的规定税金应按照工程款的3.3%进行计算，因此，被上诉人应承担税金16126.2元，该部分税金应该从总工程款中予以扣除。本案中，总工程款的数额为3084085.62元，上诉人已付工程款为1854862元，扣除原判决中已经认定的管理费、税金123358元及海科赫帮土方工程中的税金16126.2元，上诉人欠付的工程款为1089739.42元。原判决在扣除管理费、税费时遗漏海科赫帮土方工程的税费，这显然是错误的。综上所述，原判决认定事实不清导致适用法律错误，上诉人没有达到支付剩余工程款的条件，且认定的欠款工程款数额错误，因此请求：一、依法撤销东营市河口区人民法院作出的（2015）河民初字第781号《民事判决书》，并判决上诉人乾舜公司未�到付款条件，驳回被上诉人尚兴广要求支付欠款及利息的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人尚兴广答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人说的应当扣除税金16126.2元，在2011年5月30日双方进行结算时并没有约定扣除税金。
原审被告盖俊山答辩称，同意上诉人的上诉请求。
二审中，各方当事人均未提交证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
二审中争议的焦点问题是，被上诉人尚兴广要求上诉人乾舜公司支付报酬有无事实和法律依据。
本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。上诉人乾舜公司与被上诉人尚兴广对结算清单中每个工程的工程量、单价、合计金额并无异议，每张清单的欠款人处均有乾舜公司法定代表人的签名、手印，足以证明被上诉人尚兴广已经施工完成其承揽的工作，上诉人乾舜公司应当诚实守信地履行支付报酬的义务。两张清单均没有对付款时间作出明确约定，第一张清单落款日期是2011年5月30日，第二张清单的落款日期是2011年8月2日。一审法院对欠付报酬数额作出确认后，对被上诉人尚兴广要求自2011年8月3日起计算利息的主张予以支持，符合法律的规定，并无不当。需要扣除的管理费、税费在清单中已经列明，现上诉人主张未在清单中列明的税金，而被上诉人又不予认可，故本院不予支持。上诉人反驳对方诉讼请求时，先是主张三个工程的工程款已全部付清，不存在欠付工程款及利息问题；后又主张付款条件未成就，前后陈述多处矛盾，本案的其他证据亦不足以证明其事实主张，故上诉人应承担不利的法律后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17141元，由上诉人东营乾舜建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 聂 燕
审判员 孟凡云
审判员 王梓臣
二〇一五年十二月二日
书记员 陈 姣