广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民三终字第140号
上诉人（原审被告、反诉原告）：清远市润泰房地产开发有限公司。
法定代表人：陈健标，总经理。
委托代理人：陈健斌，广东卓信律师事务所律师。
委托代理人：柯立坤，广东卓信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁锦发，男，1958年9月13日出生，汉族。
委托代理人：白永坚，男，1976年4月7日出生，汉族。
上诉人清远市润泰房地产开发有限公司（以下简称润泰公司）因与被上诉人梁锦发建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2012）清城法源民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月22日，原告（乙方）以“梁发”的名义与被告（甲方）签订一份《工程建设承包合同》，约定甲方将所属位于清城区源潭镇的润泰新城9号楼的土建工程以总承包方式发包给乙方兴建，首层占地1300㎡，建筑面积8261㎡。乙方总承包具体内容包括：包工、包材料、包质量、包安全、包文明施工，每平方米造价为820元（注：具体计算造价内容附计价清单，由甲乙双方核准计算）计算造价建筑面积8261㎡（按清远市房管局核定的售出面积为准，作为总造价计算依据），顶层楼梯间未纳入售楼分摊面积，按实际面积计算，顶层飘板女儿墙的面积按50%计算。本造价乙方不需负责开发票税金和挂靠企业管理费（因材料涨价，造价按结算每平方米面积补20元正）。施工完成期为七个月，由2010年5月1日至2010年11月30日。双方同意本幢楼建筑完成主体平顶，一个月内甲方向乙方支付工程进度款人民币1500000元，完成室内砌体外墙贴料，安装铝合金窗框，拆外墙排栅后，即日起一个月内支付工程进度款人民币1000000元，第二个月支付到人民币1000000元，第三个月内支付人民币1000000元，第四个月支付人民币800000元，余下未付工程款，在工程验收合格三个月内支付到98%，2%的质保金为期一年，满期后结清全部款项。合同还对双方的责任作出了约定。合同签订后，原告即带领施工队进行开工建设，被告亦在2010年11月开始陆续向原告支付工程进度款。2011年5月8日，原告（乙方）与被告（甲方）代表邓建安签订《润泰新城9号楼工程验收情况》，注明：1、主体工程基本合格；2、外墙墙体基本平整；3、室内砌墙批荡平整度合格；4、存在问题：（1）室内墙体批荡有部分裂纹；（2）天面防水有积水、漏水；（3）补塞给排水、消防洞口；（4）室内地面打扫清洁；（5）外墙山墙修改外墙砖；（6）清理室内模板脚手架等，并注明由2011年5月8日乙方交付甲方使用，在保修期内发现问题及时维修。庭审中，原告主张工程款根据合同约定的单价及面积加上增加工程计算所得，同时将诉讼请求变更为工程款1105810.83元，利息以本金4864967.4元从2011年2月3日计至2012年8月3日共551687.3元，被告辩称双方未对涉案工程进行总结算，对剪力墙工料费138800元无异议，对原告诉请增加工程款218892.26元中的项目及款项：化粪池3个9552.24元、铺贴楼梯花片、材料费66150元、天面线条材料款4390.02元不予认可，因原告未提供该证据原件，但该增加工程款218892.26元包括了剪力墙工料费138800元。原告对被告证据中总额为6575172.23元的工程款单据无异议，但认为被告实际少付款项430000元。同时对其他款项共604249元提出异议，该款项的单据均没有原告方签名认可，同时，部分款项是餐费、休闲中心花费、清城区建筑工程质量监督检测站建筑材料实验室费用、回弹业务费等。诉讼中，被告提出反诉，主张该楼房竣工交付时间为2011年5月8日，比合同约定的完工期推迟158日，要求赔偿拖延工期造成的损失384803.45元、因代垫工程建设资金产生的资金占用费219836.85元及增加拖延办理竣工验收手续导致814.5㎡商铺滞销损失227551.84元，原告辩称在2010年10月28日已交付该楼房给被告使用，该日期为竣工日期，且被告亦在2010年11月份开始销售使用。
另查明，原告梁锦发，又名梁发，无建筑行业相关资质。被告2010年10月15日为润泰新城9号楼办理了《广东省清远市商品房预售许可证》（编号：清建预售许字第2010***号），该许可证注明了项目座落名称：清远市清城区源潭镇站东路4号润泰新城9号楼，预售房屋建造面积8162.08㎡，其中住宅面积6852.16㎡、商业用房1309.92㎡，被告自2010年11月份开始销售涉案楼房。
原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，原告并不具备建筑行业的相关资质，被告将涉案润泰新城9号楼以总承包的方式发包给原告承建，违反法律、行政法规的强制性规定，故原、被告双方于2010年3月22日签订的《工程建设承包合同》主体不适格，内容违反法律规定，属于无效合同。合同虽然无效，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，双方约定了工程量及造价，并由原告实际施工完成，且已交付被告使用，故涉案工程的总造价为6856147.2元［（820元+20元）／㎡×8162.08㎡（预售证核定的面积）］，对于增加的剪力墙工料费138800元，被告无提出异议，但对化粪池3个9552.24元、铺贴楼梯花片、材料费66150元、天面线条材料款4390.02元不予认可，原告亦无提供该证据的原件予以核对，故双方的增加的工程量只认可剪力墙工料费138800元，涉案工程总造价为6994947.2元（6856147.2元+138800元），原审法院予以确认。被告提供的付款凭证中，原告只认可6575172.23元，但无提供证据证明被告实际少付款430000元，故对已付工程款6575172.23元，原审法院予以确认，对于原告未认可的604249元，因该单据并无原告本人的签名认可，原告对此亦不予追认，原审法院不予支持。同时部分费用是因检测产生，根据合同的约定，该检测费用应由被告承担，被告提供的酒店餐费的发票、休闲中心的发票，不能证实属于与工程款有关联，原告亦不予认可，故被告主张604249元属于工程款缺乏事实及法律依据，原审法院不予确认。原告主张完工期为2010年10月28日，并无充分的证据予以证实，但双方签名确认在2011年5月8日交付使用，故交付楼房时间应为2011年5月8日。双方约定的质保期已过，现原告要求未付工程款及工程总价的2%质保金合情合理，故被告尚欠原告工程款419774.97元（6994947.2元－6575172.23元），有被告提供的付款凭证、双方的庭审意见及《工程建设承包合同》予以证实，事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。合同虽然约定了被告支付工程款的期间，但并没有对违约支付工程进度款所应承担的责任，故原告要求以未付工程进度款4864967.4元计至2012年8月3日得利息551687.3元缺乏事实依据，利息应以未付款419774.97元按照合同约定计算，其中到期付款98%的余额279876.03元从交付楼房三个月后次日即2011年8月9日起算，质保金2%为139898.94元从2012年5月9日起算，利率参照中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清款项之日止。合同约定完工期为2010年10月30日，原告在2011年5月8日经验收才交付被告使用，违反了合同约定，但合同中并没有就延迟交楼应承担的责任进行约定，被告主张以售楼总款按银行同期同类贷款利率计算延迟交楼导致的损失384803.45元、以商铺估价4086590元从2011年11月14日起计至2012年9月12日的滞销损失227551.84元的反诉请求，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。合同中约定被告有支付工程进度款的义务，且从被告提供的付款凭证时间来看，被告亦存在延迟支付进度款的行为，现其反诉要求代垫工程建设资金而产生的资金占用费缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第一百零七条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2012年12月15日作出如下判决：一、被告清远市润泰房地产开发有限公司应于本判决生效之日起7日内支付工程款419774.97元及利息（其中279876.03元从2011年8月9日起、139898.94元从2012年5月9日起参照中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清款项之日止）给原告梁锦发；二、驳回原告梁锦发的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告清远市润泰房地产开发有限公司的反诉请求。本案受理费30388元，由原告梁锦发负担19750元，被告清远市润泰房地产开发有限公司负担10638元；反诉费用6061元，由反诉原告清远市润泰房地产开发有限公司负担。
上述判决宣判后，上诉人清远市润泰房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、三项；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、判令被上诉人赔偿上诉人因其延误工期所造成的损失384803.45元；4、判令被上诉人赔偿上诉人因代垫工程建设资金产生的资金占用费219836.85元；5、判令被上诉人赔偿上诉人因其拖延竣工验收手续导致的上诉人商铺滞销损失227551.84元；6、被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：一、原审法院对于上诉人2012年11月1日和5日补充提交的证据并未转交给被上诉人，亦未组织重新质证，也未在判决书中提及，已严重违反法定程序，并导致了对案件事实的认定不清。二、原审法院未充分组织双方核对已付工程款的付款凭证，导致原审法院未能查明已支付工程款的总额。被上诉人认可的付款凭证的总额应为6675172.23元而非原审法院认定的6575172.23元，被上诉人不予认可的付款凭证的总额应为601021元而非原审法院认定的604249元。三、原审判决认定被上诉人迟延交楼构成违约，但却没有让被上诉人承担违约责任，前后逻辑矛盾，并且适用法律错误。四、原审法院未予支持上诉人诉请的代垫工程建设资金产生的资金占用费及增加拖延办理竣工验收手续导致的商铺滞销损失，缺乏事实及法律依据。
被上诉人梁锦发答辩称：一、被上诉人没有迟延交楼，没有违约。二、上诉人没有为被上诉人代垫任何费用，其所支付的费用是工程进度款。三、原审没有查清工程量，对已付工程款的计算也有重复。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明，一审判决宣判后，梁锦发在上诉期内亦向本院提起了上诉，但在本院通知限定的期间内没有预交二审案件受理费。二审庭审中，本院告知梁锦发，其情形应按自动撤回上诉处理。梁锦发对此表示认同。
再查明，上诉人清远市润泰房地产开发有限公司在二审期间补充提供了以下证据：一、9号楼步级、露台水泥沙明细工程结算（预付）请款表；二、排山款单据工程结算（预付）请款表；三、脚手架工程承包合同；四、林海坚的书面说明；五、杨锦江的书面说明。二审庭审中，上诉人称上述证据就是一审庭审后向一审法院补充提供的证据。被上诉人梁锦发认为上述证据属超过举证期限提供的证据，故而不同意质证，同时认为上述证据不足以证明上诉人主张的事实。另外，被上诉人梁锦发在庭审中核对过上诉人提供的付款凭证后，重新确认已付工程款为6615172.23元，上诉人则认为按被上诉人认可的付款凭证计算的已付工程款为6675172.23元。经对比，双方计算差异的原因，在于对上诉人证据中的2011年2月27日编号5029716的收据（证据14）和2011年3月17日的支付证明单（证据19）涉及的款项数额有不同理解。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。梁锦发虽曾提起过上诉，但在本院通知限定的期间内没有预交二审案件受理费，依法应按其自动撤回上诉处理，因此，梁锦发在本案二审中的诉讼地位应为被上诉人。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人清远市润泰房地产开发有限公司上诉请求的范围进行审理。综合双方当事人的二审诉辩主张，本案的争议焦点是：一、工程款数额的确定问题；二、上诉人主张的资金占用费应否予以支持；三、上诉人赔偿损失的请求应否予以支持。
关于工程款数额的确定问题。由于在该建设工程施工合同中作为承包人一方的梁锦发没有建筑施工企业资质，该合同应认定为无效合同。由于双方在2011年5月8日对工程进行了验收交接，上诉人清远市润泰房地产开发有限公司已实际使用该工程，故应视为该工程已经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案建设工程施工合同虽为无效合同，但在计算工程价款时可参照该合同的约定。因此，原审法院参照双方合同的约定并加上认定的增加工程量计算得出工程总造价为6994947.2元，计算依据及结果正确，本院予以确认。在上诉人提供的证明其已支付工程款的证据中，被上诉人认可了部分付款凭证，其按该部分付款凭证自认上诉人已支付工程款为6615172.23元。经核对，被上诉人认可的付款凭证涉及的票面金额共6675172.23元，但根据庭审中双方所述的计算差异审核相关证据，按单据上注明的内容，可确定2011年2月27日编号5029716的收据和2011年3月17日的支付证明单记载的款项为同一笔款项，该两张付款凭证记载的实际付款数额应为30000元而非90000元，因此，被上诉人认可的付款凭证所能证明的实际付款数额应为6615172.23元，与被上诉人自认的数额相同。在被上诉人不认可的付款凭证中，2011年5月19日的送货单记录代被上诉人支付给杨锦洪工人款25950元，被上诉人虽然没有在该单据上签名确认，但在上诉人补充提供的证据中，2011年5月17日的9号楼步级、露台水泥沙明细工程结算（预付）请款表注明请款25950元用于付工人款，该请款表上有梁锦发与杨锦洪的签名，因此，可确定该25950元是经被上诉人同意而由上诉人代为向第三人支付的，亦应认定为上诉人已付的工程款。对于被上诉人不认可的其他付款凭证，由于均没有被上诉人的签名，被上诉人又不予追认，而上诉人又未能提供充分的证据证明该部分付款凭证涉及的款项是被上诉人同意承担或授意上诉人代为支付的，因此，该部分付款凭证与上诉人主张的已付工程款事实之间关联性小，并不足以证明上诉人主张的事实。综上，本案应认定上诉人已付工程款数额为6641122.23元，对比应付工程款数额6994947.2元，上诉人仍应支付工程款353824.97元给被上诉人。参照合同的约定，并根据双方在2011年5月8日对工程进行验收交接的事实，上诉人在2011年8月9日前支付的工程款数额应达到98%即6855048.26元，但实际支付差额为213926.03元，该部分欠付工程款应从2011年8月9日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给被上诉人。另外，属于质保期届满后欠付的工程款为139898.94元，应从2012年5月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给被上诉人。
关于上诉人主张的资金占用费应否予以支持的问题。在工程建设领域，垫资的主体应是承包人而非发包人。在工程建设过程中，发包人超过合同约定的工程进度款数额而支付给承包人的款项，属于预付款而非垫资。另外，本案双方的无效合同中并没有约定预付工程款应当计算利息，即不存在可参照的合同约定。因此，上诉人关于其垫资应由被上诉人支付资金占用费（利息）的上诉主张，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。
关于上诉人赔偿损失的请求应否予以支持的问题。虽然本案没有关于具体竣工时间的直接证据，且双方在2011年5月8日才对涉案工程进行验收交接，但并不能据此推定工程于2011年5月8日才竣工。结合常理及上诉人关于被上诉人拖延办理竣工验收手续的陈述来分析，本案工程实际竣工日期应远远早于2011年5月8日。虽然对于竣工日期的举证责任在被上诉人一方，但考虑到本案工程建设过程中确实增加了工程量，工期依法应予顺延，且上诉人自2010年11月已开始预售涉案楼房，故而，本案不应认定被上诉人延误工期并造成了上诉人的损失。因此，对上诉人关于被上诉人延误工期应赔偿损失的上诉主张，本院不予支持。另外，上诉人并没有证据证明其商铺滞销是被上诉人拖延办理竣工验收手续所造成的。因此，上诉人关于被上诉人应赔偿拖延办理竣工验收手续导致的商铺滞销损失的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，除关于部分已付工程款数额的上诉主张外，上诉人清远市润泰房地产开发有限公司的其他上诉主张理由不成立，对其相应的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院依法予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2012）清城法源民初字第2号民事判决第二、三项。
二、变更清远市清城区人民法院（2012）清城法源民初字第2号民事判决第一项为：限上诉人清远市润泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内向被上诉人梁锦发支付工程款353824.97元及利息（其中213926.03元从2011年8月9日起、139898.94元从2012年5月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项之日止）。
本案一审诉讼费用的负担，按一审判决执行。二审受理费13658元，由上诉人清远市润泰房地产开发有限公司负担12209.25元，被上诉人梁锦发负担1448.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛延光
审 判 员 肖惠文
代理审判员 禹 莉
二〇一三年九月三十日
书 记 员 林健欢
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据
第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……