山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第350号
上诉人（原审被告）：孟昭峰，个体。
委托代理人：陈翠艳，山东涵诺律师事务所律师。
委托代理人：周世杰，山东古平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲阜远大集团工程有限公司。住所地：山东省曲阜市经济开发区远大路东。
委托代理人：张代立，该公司业务经理。
委托代理人：王文筠，山东振庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李凤良，成年。
上诉人孟昭峰因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2014）庆民初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年8月11日，中澳控股集团有限公司与曲阜远大集团工程有限公司签订合同，由曲阜远大集团工程有限公司为中澳控股集团有限公司承建饲料钢结构车间（包括钢构部分和土建部分）及筒仓基础工程。曲阜远大集团工程有限公司将工程的主体车间土建部分及筒仓基础工程转包给孟昭峰，转包价格与曲阜远大集团工程有限公司和中澳控股集团有限公司协议价格相同，为1668897.61元。曲阜远大集团工程有限公司同孟昭峰未订立书面转包合同。在施工过程中，曲阜远大集团工程有限公司同孟昭峰将转包工程变更减少施工工程量76839.28元，变更为1592058.4元。
经审理，归纳本案争议焦点为：
一、曲阜远大集团工程有限公司应支付孟昭峰工程款的数额。
对于该争议焦点，曲阜远大集团工程有限公司主张为1592058.4元，在此基础上应扣除税佥52060.3元、电费12093.2元、施工罚款15600元。孟昭峰方认为，因孟昭峰是个人，其不是缴费主体，没有约定税金不应有孟昭峰承担。对电费没有异议。对施工罚款不予认可。孟昭峰主张除以上原定工程款1592058.4元外，孟昭峰在施工过程中存在工程增项，岩棉石膏板增加154475.08元，消防避雷项目增加61056.77元，垫付工程师工资增加15900元，使用混凝土差价增加10000元，支付桩基检测费增加13000元，增加总数为254431.85元。对该部分主张，孟昭峰方对岩棉石膏板增加154475.08元，提交该工程投标书中分部分项工程量清单计价表复印件一份，证明石膏板工程数量为762.52平方米，但实际施工面积为1525.04平方米，增加款项75001.47元。增加消防避雷项目、垫付工程师工资依据证人田某的证人证言证明，无其他证据。混凝土差价10000元，提交证明复印件一份，桩基检测费13000元无证据提交。经质证，曲阜远大集团工程有限公司方对证人证言有异议，对孟昭峰提交证据复印件不予认可，认为不存在岩棉石膏板增加情况及垫付工程师工资情况，且不能证明孟昭峰主张的混凝土用在本案工程上。曲阜远大集团工程有限公司提交庆云县平安消防器材服务处收款收据一张，证明消防避雷项目工程是曲阜远大集团工程有限公司自行建设的。提交建设图纸复印件一份证明原设计就是四层并不存在孟昭峰所称的增加两层石膏板的情况，工程是严格按照图纸进行施工的。经质证，孟昭峰方认为，收款收据不能证明购买材料的种类，不能证明用于本案工程，不能证明该工程是谁承建的。对于建设图纸，起初设计是四层，但实际施工价款与预算不一致。二、曲阜远大集团工程有限公司已支付及为孟昭峰垫付工程款的数额。孟昭峰方认可以下已支付款项：2009年10月12日和2009年10月22日曲阜远大集团工程有限公司通过银行汇款给孟昭峰共计36万元，2010年10月13日曲阜远大集团工程有限公司为孟昭峰偿还材料款21万元，2009年12月21日曲阜远大集团工程有限公司力孟昭峰支付混凝土款140000元和167030元，另庆云法院（2011）庆商初字第381号、314号、671号、672号案件，通过调解曲阜远大集团工程有限公司为孟昭峰支付给田洪庆、王宗伟、王兆亮53896元，许立华、于凤琴材料款101600元，合计155496元，以上共计1032526元。曲阜远大集团工程有限公司主张除以上款项外还有：（1）2009年11月13日支付给孟昭峰18万元，提交孟昭峰书写的收条一份为证。（2）孟昭峰雇佣的工地负责人李风良为孟昭峰方支取工程款340943元，提交李凤良支款条和收款条共计57份为证。（3）孟昭峰施工的工程出现质量问题需要维修，曲阜远大集团工程有限公司为其支付维修费8000元，提交孟昭峰书写的借条及孟昭峰签订的地下室防水工程合同书复印件一份为证。结合以上款项曲阜远大集团工程有限公司共计支付给孟昭峰1561469元。经质证，孟昭峰方认为2009年11月13日支付给孟昭峰18万元同2009年10月22日给付的18万元是同一笔款项。对于李凤良的支款条和收款条真实性无法核实，与本案也没有关联性，孟昭峰从来没有授权过李凤良在曲阜远大集团工程有限公司领取任何款项，李凤良领取的款项大部分没有注明它的用途，且款项的支取时间大部分也不在孟昭峰承建工程的期间内，孟昭峰与李凤良不存在任何法律关系。借条是在曲阜远大集团工程有限公司起诉孟昭峰之后产生的，不属于本案诉讼的范围，这8000元只是借款不是维修费，与本案不是同一法律关系不能同案审理。防水合同从形式上是复印件，对其真实性有异议。庭审中，曲阜远大集团工程有限公司为证明李凤良系孟昭峰转包该工程的工地负责人，申请证人王某、张某、解某出庭作证。曲阜远大集团工程有限公司放弃扣除工程造价审核费76839.28元、审计费3842元、管理费105201.33元及质保金76621.34元、饲料车间维修费13000元、筒仓通道维修费1000元的诉讼请求。另查明，庭审中被告孟昭峰方提交对增加岩棉石膏板审计及调查曲阜远大集团工程有限公司账目申请。该两项申请均在举证期限外提出，且未交纳相应费用。上述事实由原、被告当庭陈述及原、被告提交的以上证据佐证在卷。
原审法院认为，曲阜远大集团工程有限公司将工程的主体车间土建部分及筒仓基础工程转包给孟昭峰，该转包行为系双方的真实意思表示，双方应该本着诚实信用原则，按照合同约定履行其应负的合同义务。
关于曲阜远大集团工程有限公司应支付孟昭峰工程款的数额。曲阜远大集团工程有限公司同孟昭峰将转包工程变更减少施工工程量76839.28元，变更为1592058.4元。对以上数额，双方均无异议。孟昭峰主张除以上原定工程款1592058.4元外，孟昭峰在施工过程中工程增项。孟昭峰对于增项部分的主张应负一定的举证责任，但通过庭审中孟昭峰对增加岩棉石膏板、消防避雷项目、垫付工程师工资、混凝土差价、桩基检测费的增加项目，所举证据不能证明该增项实际履行，并经曲阜远大集团工程有限公司同意认可。孟昭峰方提出的审计及调查申请均未在举证期限内提出，该两项申请不予准许。故孟昭峰要求曲阜远大集团工程有限公司支付该五项增项工程款的反诉请求，不予支持。对于曲阜远大集团工程有限公司主张扣除税金，因双方转包价格与曲阜远大集团工程有限公司和中澳控股集团有限公司协议价格相同，故对转包给孟昭峰部分工程所对应的税金，应由孟昭峰自行承担，通过曲阜远大集团工程有限公司所举证据，可以证实其已全部缴纳，故应在曲阜远大集团工程有限公司支付孟昭峰工程款项中予以扣除。对于扣除电费部分，孟昭峰方无异议，该扣除部分予以支持。对于扣除施工罚款，曲阜远大集团工程有限公司所举证据不能证明该项罚款与孟昭峰转包工程的关联性，且孟昭峰方不予认可，故该项主张不予支持。曲阜远大集团工程有限公司对工程造价审核费、审计费、管理费及质保金、饲料车间维修费、筒仓通道维修费放弃扣除的主张，应予准许。综上应认定，此次涉案工程曲阜远大集团工程有限公司应支付孟昭峰工程款共计1527904.9元。
关于曲阜远大集团工程有限公司已支付及垫付孟昭峰工程款的数额。孟昭峰对于曲阜远大集团工程有限公司已支付并垫付工程款、材料款共计1032526元，并无异议，予以认定。双方主要争议在于（1）2009年11月13日曲阜远大集团工程有限公司是否支付支付给孟昭峰18万元。对此问题，曲阜远大集团工程有限公司提交孟昭峰书写的收条一份为证。孟昭峰方主张2009年11月13日支付给孟昭峰18万元同2009年10月22日给付的18万元是同一笔款项，孟昭峰应对其主张负举证责任，因孟昭峰方对此观点未提交相应证据，故此项答辩观点不予采纳。2009年11月13日支付孟昭峰18万元工程款应予认定。（2）孟昭峰是否雇佣工地负责人李凤良为孟昭峰方支取工程款340943元。对此问题，曲阜远大集团工程有限公司提交李凤良支款条和收款条共计57份及证人王某、张某、解某的证人证言为证。该三位证人所提供的证人证言可以形成证据链锁，均可印证被告李凤良系孟昭峰方的此次工程负责人，是该项工程管理者，故其从曲阜远大集团工程有限公司支付工程款的行为应认定为其为孟昭峰因该工程事务所支取工程款项。（3）曲阜远大集团工程有限公司是否为孟昭峰支付维修费8000元。对此问题，曲阜远大集团工程有限公司提交借条及孟昭峰签订的地下室防水工程合同书复印件。此借条明确载明今借现金8000元，且与其佐证的合同书为复印件欠缺证明效力，故曲阜远大集团工程有限公司为孟昭峰支付维修费的主张不能成立，不予支持。综上应认定，曲阜远大集团工程有限公司已支付及垫付孟昭峰工程款的数额为1553469元。
结合曲阜远大集团工程有限公司应支付孟昭峰工程款数额及已支付及垫付孟昭峰工程款数额的对比，孟昭峰方已超支工程款的数额为25564.1元，该款项应予返还。被告李凤良系职务行为，个人不应承担返还责任。被告孟昭峰对于反诉请求，有责任提供证据，提不出证据的，将承担对自己不利的后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告孟昭峰自本判决生效之日起十日内返还原告曲阜远大集团工程有限公司工程款25564.1元。二、驳回原告曲阜远大集团工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告孟昭峰的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4050元由原告曲阜远大集团工程有限公司承担3611元，被告孟昭峰承担439元。反诉案件受理费9400元由反诉原告孟昭峰自行承担。
孟昭峰不服一审判决上诉称，原审认定的支款数额不正确，2009年10月22日银行转账的18万元与2009年11月13日收到条的18万元为同一笔款项，原审认定为两笔不正确；李凤良支款数额不应当认定为上诉人支款，上诉人没有委托李凤良支款，被上诉人也未提交证据证明李凤良的身份，原审证人证言相互矛盾，不能证明上诉人与李凤良的关系，因此该笔支款不应当认定。原审法院应当支持上诉人的反诉请求，证人田某能够证明工程石膏板、消防设施、混凝土差价、桩基检测费以及垫付工程师工资等增项工程，对此应予支持。上诉人不应当支付税金，对此双方没有约定，上诉人也不是纳税主体。请求依法改判或者发回重审。
被上诉人答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
经审理查明，二审中被上诉人提交现金日记账三页，其中2009年10月22日给上诉人付款18万元记载明确，2009年11月13日付款记账为“取款存给贾贤明”，对此被上诉人解释为由贾贤明通过银行转账给上诉人5万元，13万是现金给付。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有三个，1、原审认定已支付工程款的数额是否正确；2、上诉人主张的石膏板等增项工程款应否支持；3、关于税金的判决有无不当。
对于第一个焦点问题，关于2009年10月22日银行转账的18万元与2009年11月13日收到条的18万元是否为同一笔款项的问题，本院认为，10月22日付款18万元有凭证，且有日记账印证，该笔给付可以认定，11月13日仅有收条，没有付款凭证，日记账也未显示向本案上诉人付款情况，该笔付款证据不足，无法认定，该日收条应认定为与10月22日付款凭证显示的18万元是一笔，原审认定为两笔付款不当，对此应予变更。原审认定已支付工程款为1553469元，扣除11月13日收到条的18万元，已支付工程款应认定为1373469元。按照应支工程款1527904.9元计算，已支付工程款1373469元，被上诉人尚欠上诉人工程款154435.9元。
关于李凤良支款的认定，原审证人王某、张某、解某的证言相互印证，均能够证实李凤良系涉案工程的管理者，有权代表上诉人支取款项；同时李凤良在涉案工程上多次支款，出具收款条57份，该支款方式也符合工程建设中正常的支款方式，原审据此认定李凤良的支款为涉案工程支款并无不当。
对于第二个焦点问题，上诉人主张涉案工程存在石膏板、避雷设施、混凝土差价、垫资、桩基检测等增项，被上诉人对此均不予认可，并主张根据德州光大工程造价咨询有限公司做出的审核报告，工程造价在原基础上还需核减部分款项，不存在增项。由于上诉人提出增项主张，对此其负有举证责任，虽然上诉人提供证人田某证言，但是该证人仅证明上诉人购买了部分材料，至于材料价格、所购材料与本案工程的关联性等均未能证实，且该证言无其他有效证据印证，其证明效力不充分，仅凭该证明不能有效证实上诉人的主张，对此其应当承担举证不能的责任。
对于第三个焦点问题，上诉人为实际施工人，系涉案工程款的主张者，被上诉人系转包方，上诉人要求被上诉人承担税金没有依据，原审在工程款中扣除并无不当。
综上，上诉人上诉理由部分成立，对此予以支持，其他部分判决本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省庆云县人民法院（2014）庆民初字第408号民事判决书第一项、第二项、第三项；
二、曲阜远大集团工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付孟昭峰欠付工程款154435.9元；
三、驳回孟昭峰其他反诉请求。
四、驳回曲阜远大集团工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4050元由曲阜远大集团工程有限公司承担，一审反诉案件受理费9400元由反诉原告孟昭峰承担6012元，反诉被告曲阜远大集团工程有限公司承担3388元；二审案件受理费4050元，由孟昭峰负担662元，曲阜远大集团工程有限公司负担3388元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王子超
代理审判员 王善文
二〇一五年九月七日
书 记 员 王艳菊