广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1578号
上诉人（一审被告）：佛山市奥迪兰卡家具有限公司。住所地广东省佛山市南海区九江镇沙头九樵公路路段旁九江服装家纺工业城Z-2地块三车间之一。
法定代表人：常贵青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑国森，广东国安律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：深圳市德胜家具有限公司。住所地广东省深圳市龙岗区龙岗镇爱联嶂背工业区***栋。
法定代表人：郑秋伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑斌斌，广东翰锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡厚财，广东翰锐律师事务所律师。
一审被告：佛山市南海座佑名家具厂。住所地广东省佛山市南海区沙头工业园B区南金丽昌塑印厂对面。投资人及总经理系崔锦洪。
一审被告：崔锦洪，男，汉族，1972年2月9日出生，住广东省佛山市南海区。
一审被告：广州红树湾家具有限公司。住所地广东省广州市番禺区大石街迎宾路***号。
法定代表人：邓利刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐日洋，男，该公司行政经理。
上诉人佛山市奥迪兰卡家具有限公司（以下简称奥迪兰卡公司）因与被上诉人深圳市德胜家具有限公司（以下简称德胜公司）、一审被告佛山市南海座佑名家具厂（以下简称座佑名家具厂）、崔锦洪、广州红树湾家具有限公司（以下简称红树湾公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1056号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人奥迪兰卡公司的委托诉讼代理人郑国森、被上诉人德胜公司的委托诉讼代理人胡厚财、一审被告红树湾公司的委托诉讼代理人徐日洋到庭参加诉讼。一审被告崔锦洪、座佑名家具厂经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奥迪兰卡公司上诉请求：1.撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1056号民事判决，改判驳回德胜公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由德胜公司承担。事实和理由：本案被诉侵权产品与本案专利在图案、颜色和各部分的比例上均存在较大差别，被诉侵权产品与本案专利既不相同也不相近似，且本案专利设计采用的是现有设计，因此被诉侵权产品并未侵害本案专利权。即便被诉侵权产品构成侵权，由于本案外观设计专利的专利权人是德胜公司的法定代表人，因此德胜公司与其法定代表人之间签订的专利许可合同中约定的专利许可使用费的真实性无法确定，不能作为确定本案赔偿标准的依据。
德胜公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
红树湾公司、崔锦洪、座佑名家具厂对奥迪兰卡公司的上诉请求均未发表答辩意见。
德胜公司向一审法院起诉请求：德胜公司是专利号为ＺＬ20083012××××.3的外观设计专利的独占被许可人，许可期限自2009年9月5日至2018年8月23日。奥迪兰卡公司、座佑名家具厂、崔锦洪、红树湾公司在未获得授权的情况下，生产、销售、许诺销售上述专利产品，侵犯了德胜公司的独占实施权。请求法院判令奥迪兰卡公司、座佑名家具厂、崔锦洪、红树湾公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，以及销毁库存侵权产品；2.连带赔偿德胜公司经济损失及合理费用共计20万元；3.共同承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：德胜公司的法定代表人郑秋伟是ＺＬ20083012××××.3号沙发（SF80380）外观设计专利的专利权人。2009年9月1日郑秋伟与德胜公司签订了针对该专利的实施许可合同，约定实施方式为独占许可、实施范围为全国范围内、实施期限为2009年9月5日至2018年8月23日，许可实施费总额为80万元。另该专利申请日为2008年4月22日，授权公告日为2009年8月5日，其授权公告图片如下：

主视图俯视图

后视图立体图

左视图右视图

使用状态参考图1

使用状态参考图2
2015年1月22日上午德胜公司的委托代理人陶延年来到位于广州市荔湾区康王北路柏德来商业城红树湾家具博览中心，进入该中心内悬挂有“奥迪兰卡”字样的店铺购得“沙发床”一件，并获得了《商品销售单》（显示有：专柜名称为奥迪兰卡，品名为小韩式，数量为1，单价为1150元，加盖有红树湾家具奥迪兰卡专卖店专用章等信息）一张、《收款收据》（显示有：单位名称为奥迪兰卡，货物名称为小韩式沙发，数量为1，单价为1150元，加盖有红树湾家具奥迪兰卡专卖店专用章等信息）一张、“刷卡消费小票”（显示有：商户名称为姜韶花，交易金额为1150元等信息）一张。上述购买过程获得了广东省广州市白云公证处的公证，另公证人员对上述所购物品进行了封存。
当庭拆封上述公证封存物，内有被诉侵权产品沙发一件（沙发上面有“奥迪兰卡”商标，该商标具体排列为图形在左、英文字母在右上、“奥迪兰卡”中文字样在右下），照片如下：





将被诉侵权产品与本案专利进行对比，德胜公司认为两者构成相同。奥迪兰卡公司、座佑名家具厂、崔锦洪、红树湾公司认为从图案来看，二者完全不同，且主张现有设计抗辩。针对上述比对意见，奥迪兰卡公司提交了一份在先专利以支持其现有设计抗辩的主张。该外观设计专利的申请号为200530094896.6，名称为折叠沙发床（FB-09），专利权人为漳州市同天家具有限公司，申请日期为2005年9月29日，授权公告日期为2006年10月18日，授权公告图片为：

左视图

主视图

仰视图

立体图

俯视图

使用状态参考图1

使用状态参考图2

使用状态参考图3

使用状态参考图4

使用状态参考图5

使用状态参考图6
将被诉侵权产品与该在先专利图片进行对比，德胜公司认为差别很大，二者既不相同也不相似，具体区别如下：1.俯视图，在先专利四个角都是很尖锐的角度，被诉侵权产品是圆滑过渡的线条；2.立体图，在先专利底部有支撑杆，被诉侵权产品没有；3.在先专利的使用状态参考图1、2折叠部分很小，被诉侵权产品是从三分之一处开始折叠；4.在先专利的使用状态参考图5折叠之后底部上下部分没有空隙，被诉侵权产品折叠后有空隙；5.在先专利的使用状态参考图6后背部分可以折叠，被诉侵权产品不可以；6.仰视图，在先专利是不锈钢底座。
德胜公司为证明奥迪兰卡公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为提交了以下证据：奥迪兰卡公司官网（网址为www.aodilanka.com）打印信息。主要内容为奥迪兰卡公司官网相关信息，内含被诉侵权产品的展示图片。针对上述证据，奥迪兰卡公司承认www.aodilanka.com系其官方网站网址，但关于是否展示被诉图片认为无法确认。
德胜公司为证明座佑名家具厂构成共同侵权，提交了以下证据：商标网查询信息。此份证据显示有：申请人为佛山市南海座佑名家具厂，申请号为6935488，申请日期为2008年9月4日，国际分类号为20，商标图样为“奥迪兰卡”商标（商标具体排列为图形在上、中间为英文字母、下面为中文奥迪兰卡字样），商品／服务列表为沙发、家具等。针对上述证据，座佑名家具厂认为“奥迪兰卡商标”曾是座佑名家具厂为奥迪兰卡公司申请的，且德胜公司提交的上述商标不同于被诉侵权产品上面的商标，该商标与本案无关。
座佑名家具厂、崔锦洪为证实涉案奥迪兰卡商标与其并无关联提交了以下证据：1.《商标转让协议书》。具体内容为原本由常贵青委托座佑名家具厂申请的“奥迪兰卡”（注册号为6935488）商标自2012年5月29日起该商标使用权转让予常贵青全权使用。2.《备忘录》。该备忘录由座佑名家具厂出具，具体内容为关于常贵青以座佑名家具厂名义代办注册商标一事，待注册证书办理完毕后补签相关协议。3.《转让申请受理通知书》。具体内容为2012年7月16日国家商标局已经受理注册号为6935488的商标转让申请。4.奥迪兰卡商标注册信息。具体内容为通过国家商标网查询到该商标（商标具体排列为图形在左、英文字母在右上、“奥迪兰卡”中文字样在右下）的申请人为奥迪兰卡公司，申请号为13227059，申请日期为2013年9月11日，国际分类号为35，商品／服务列表为广告、市场营销等。5.《关于6935488号商标转让情况说明》。具体内容为虽然国家商标局于2012年7月16日已经受理注册号为6935488的商标转让申请，但由于没有及时补正材料，该商标转让还没有审批下来。目前座佑名家具厂已补正相关材料重新向商标局提出转让申请。针对上述证据，德胜公司认为上述商标的转让只是一个申请，没有通过商标局的审批。且座佑名家具厂提交的国际分类号为35的奥迪兰卡商标相关注册信息与本案无关，目前座佑名家具厂仍系国际分类号为20的奥迪兰卡商标所有权人。
红树湾公司为证明其并非涉案商场的经营者，提交了以下证据：1.《广州市房地产租赁合同》及《租赁合同附件》。此份租赁合同中的出租人（甲方）为广州康智租赁服务有限公司，承租人（乙方）为姜韶花，具体内容为甲方将坐落于荔湾区康王北路903号柏德来商业城负二楼的部分房地产出租予乙方，租赁期限为2014年9月1日至2015年8月31日，约定了乙方在甲方商场内的专柜经营奥迪兰卡工厂的沙发床系列商品及其他有关租赁合同双方相关的权利义务。2.《商品销售单》。显示有红树湾家具博览中心（番禺店）、地址为番禺迎宾大道北68号／成记酒家对面等字样。3.《商事登记信息》。主要内容为广州康智租赁服务有限公司的相关商事登记信息，其中业户地址为广州市荔湾区康王北路903号负一层柏德来商业城5628号。德胜公司针对上述证据认为红树湾公司提供的商品销售单上载明的地址与其注册地址不一致，红树湾商标是红树湾公司所有，其在全国有很多直营加盟店，无法确认其只经营一家店铺。
德胜公司在本案中主张公证费4100元，购买被诉侵权产品费用为1150元，并提交了相关票据。
奥迪兰卡公司成立于2012年8月23日，法定代表人系常贵青，注册资本为100万元，经营范围为加工、生产、销售家具等。奥迪兰卡公司确认姜韶花系其加盟商并获得授权使用“奥迪兰卡”字号，并确认向姜韶花提供了被诉侵权产品。座佑名家具厂系个人独资企业，股东为崔锦洪，成立于2014年10月11日，经营范围为五金家具、沙发、床垫、转椅，加工、产销等。红树湾公司成立于2007年4月13日，注册资本为10万元，临时经营场所为广州市番禺区大石街迎宾路742号，经营范围为销售家具、家居装饰品、五金交电，物业出租。广州康智租赁服务有限公司，注册资本为10万元，主营项目类别为房地产业，业务地址为广州市荔湾区康王北路903号负一层柏德来商业城5628号。
一审法院认为，德胜公司是ＺＬ20083012××××.3号“沙发（SF8038）”外观设计专利的独占实施人，其权利应受法律保护，他人未经其许可不得为生产经营目的实施该专利。
关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题。本案被诉侵权产品与本案专利为同类产品沙发。经对比，被诉侵权产品与本案专利整体视觉效果上无实质性差异，故应当认定相近似。因此被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。
关于奥迪兰卡公司是否存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。其一，根据本案公证书，被诉侵权产品的商品销售单及收款收据上显示的专柜名称单位皆为奥迪兰卡，银行交易小票收款人为姜韶花，广州市房地产租赁合同中显示承租人系姜韶花，其租赁的专柜名称为奥迪兰卡。一审法院据此认定涉案奥迪兰卡专柜系由姜韶花经营。奥迪兰卡公司又确认了上述专柜经营者系其加盟商且有向该加盟商提供被诉侵权产品。据此，亦可认定奥迪兰卡公司实施了销售被诉侵权产品的行为。其二，奥迪兰卡公司的经营范围为加工、生产、销售家具，证实其具备生产被诉侵权产品的资质与能力。一审法院据此认定奥迪兰卡公司存在生产被诉侵权产品的行为。其三，鉴于德胜公司提交的奥迪兰卡官网展示的被诉侵权产品图片等信息系打印件，又未得到奥迪兰卡公司的确认。根据现有证据不足以证明奥迪兰卡公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为。综上，一审法院认定奥迪兰卡公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为。
关于座佑名家具厂是否与奥迪兰卡公司构成共同侵权的问题。其一，本案座佑名家具厂主张其已将注册号为6935488的“奥迪兰卡”商标转让，但其提交的证据不足以证实该商标确已转让予奥迪兰卡公司。一审法院据此认定座佑名家具厂为奥迪兰卡公司生产、销售被诉侵权产品的行为提供帮助，构成共同侵权。
关于红树湾公司是否是涉案商场经营者的问题。其一，根据工商登记信息，红树湾公司临时经营场所为广州市番禺区大石街迎宾路742号，而被诉侵权产品的购买地点为广州市荔湾区康王北路柏德来商业城红树湾家具博览中心，且其经营范围仅为销售家具等。上述经营地址存在不一致性。其二，租赁合同及其附件中显示的红树湾家具博览中心内的“奥迪兰卡”专柜的承租人为姜韶花，出租人为广州康智租赁服务有限公司。其三，虽然德胜公司认为红树湾商标系红树湾公司所有，但德胜公司并未提供证据予以证明。据此，德胜公司应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认为，根据本案现有证据，不足以认定红树湾公司是涉案商场的经营者，故其不与本案奥迪兰卡公司、座佑名家具厂以及崔锦洪构成共同侵权。
关于奥迪兰卡公司、座佑名家具厂、崔锦洪、红树湾公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题。本案奥迪兰卡公司、座佑名家具厂、崔锦洪、红树湾公司主张的现有设计系专利申请号为200530094896.6、名称为“折叠沙发床”的外观设计专利。被诉侵权产品与上述现有设计属于同类产品即沙发床。将被诉侵权产品与此份专利进行比对，二者之间存在如下差异：底部是否存在支撑杆、不锈钢底座，折叠之后是否存在空隙，后背是否可以折叠，折叠部分的大小、比例不一。上述差异点属于以一般消费者的注意力容易看见与察觉的差异，即足以导致两者整体视觉效果产生实质性差异。故不能认定两者构成相同或近似，奥迪兰卡公司、座佑名家具厂、崔锦洪、红树湾公司提出的现有设计抗辩不能成立。
奥迪兰卡公司、座佑名家具厂以生产经营为目的，生产、销售由德胜公司独占实施的外观设计专利权产品，其行为侵犯了德胜公司的专利实施权。德胜公司要求奥迪兰卡公司、座佑名家具厂停止侵权、赔偿损失以及销毁库存侵权产品的诉请，于法有据。崔锦洪作为座佑名家具厂的投资人，应对座佑名家具厂的赔偿承担连带责任。关于德胜公司主张奥迪兰卡公司、座佑名家具厂、崔锦洪赔偿经济损失及维权合理费用的问题，由于德胜公司没有举证证明其因侵权导致的实际损失或者奥迪兰卡公司、座佑名家具厂、崔锦洪的实际获利，本案专利许可使用费也难以确定，一审法院根据本案专利权类型、侵权行为的性质、侵权人的经营规模、经营时间、被诉侵权产品销售单价等情况予以酌定；对于德胜公司主张的经济赔偿及维权费用中的合理部分，一审法院予以支持并进行酌定。
一审法院判决：一、奥迪兰卡公司、座佑名家具厂于一审判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害德胜公司独占实施ＺＬ20083012××××.3沙发（SF80380）外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品。二、奥迪兰卡公司、座佑名家具厂、崔锦洪于一审判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿德胜公司经济损失和维权的合理费用共80000元；三、驳回德胜公司其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由德胜公司负担1000元，奥迪兰卡公司、座佑名家具厂、崔锦洪共同负担3300元。
二审期间，奥迪兰卡公司向本院提交如下证据材料：证据1.国家知识产权局第28763号无效宣告请求审查决定书、德胜公司在该无效审查程序中提交的专利权人意见陈述书以及国家知识产权局针对ZL201530554962.7号外观设计专利的评价报告，拟证明被诉侵权产品与本案专利的显著差别，因此被诉侵权产品未落入本案专利权的保护范围；证据2.专利号为ＺＬ200430027××××.4的外观设计专利作为现有设计的对比文件，拟证明被诉侵权产品使用的是现有设计；证据3.德胜公司的工商登记信息，拟证明本案专利的专利权人系德胜公司的股东、法人代表，因此该权利人与德胜公司之间签订的专利许可合同的真实性不能确定，其中约定的许可费用不能作为确定侵权赔偿数额的依据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，德胜公司对上述证据的真实性、合法性均予以确认，但认为与本案无关。红树湾公司对上述证据没有异议。本院对奥迪兰卡公司提交的上述证据材料的真实性、合法性、关联性予以认可。
经审理，当事人二审争议焦点所涉及的事实为被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围。本院经当庭比对，被诉侵权设计与授权外观设计存在如下不同点：1.授权外观设计整体紧致细长，而被诉侵权设计整体蓬松肥大；2.授权外观设计的坐垫上下折叠之后呈现一个明显的类似大头针状的空隙，该空隙在坐垫弯折处为圆弧形，并逐渐过渡到靠背处汇合成一点，而被诉侵权设计的坐垫上下折叠之后呈现的空隙不明显，且坐垫弯折处呈现上下两个折角；3.授权外观设计的图案为白底黑点状图案，被诉侵权设计的图案为抽象大花图案。
另查明：根据奥迪兰卡公司二审提交的现有设计对比文件，折叠沙发产品中采取三段式的折叠设计属于同类产品在先已有的设计。申请日为2003年2月14日、专利权人为上海福多乐家具有限公司、授权公告号为CN3325224的“沙发床（LEVELE）可以作为本案授权设计的在先设计（见下图对比设计一）。申请日为2004年9月8日、专利权人为麦一颖、授权公告号为CN3389957的“沙发床（中西街-K06-2）”同时亦属于本案授权设计的在先设计（见下图对比设计二）。

现有设计1现有设计2
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据各方当事人的上诉与答辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”本案专利权的保护范围应以外观设计专利证书中的六面视图为准，其中，左视图和右视图显示本案专利产品整体经二次折叠后形成的坐垫带有弧形空隙，该折叠形成的弧形形状为授权外观设计的设计要点。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”该条第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案被诉侵权产品与本案专利均是折叠沙发，为同类产品，可以进行比对。经比对，二者的相同点在于：1.整体均为三段式折叠沙发，完全打开后整体均呈长方形；2.沙发靠背和坐垫均经折叠而成，坐垫均可二次折叠；3.坐垫二次折叠后使座位处呈现前高后低，最低处抵达靠背处；4.靠背均后仰与坐垫之间形成一定的倾斜角度。二者的不同点在于：1.授权外观设计整体紧致细长，而被诉侵权设计整体蓬松肥大；2.授权外观设计的坐垫上下折叠之后呈现一个明显的类似大头针状的空隙，该空隙在弯折处为圆弧形，并逐渐过渡到靠背处汇合成一点，而被诉侵权设计的坐垫上下折叠之后呈现的空隙不明显，且弯折处呈现上下两个折角；3.授权外观设计的图案为白底黑点状图案，被诉侵权设计的图案为抽象大花图案。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。从本案二审期间奥迪兰卡公司提交的证据来看，在本案授权专利申请日之前已经存在将扁平长方体材料经三段式折叠形成沙发靠背与坐垫的设计，因此，授权设计这一不能区别于现有设计的设计特征，对外观设计的整体视觉效果影响较为微弱。相反，授权设计经二次折叠后形成的带弧形空隙的坐垫形状、坐垫与靠背之间的角度大小，以及坐垫与靠背的长短比例，属于授权设计区别于现有设计的创新点，其对外观设计的整体视觉效果更具有影响。根据前述比对结果，被诉侵权设计在折叠后形成的空隙处、弯折处、整体造型上均缺少授权外观设计上述具有独特视觉效果的设计要点，且在图案上亦具有自身的设计特点，故二者在整体视觉效果上差异明显，既不相同亦不近似。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。奥迪兰卡公司关于被诉侵权产品未落入本案专利权的保护范围的上诉理由成立，本院予以支持。
因被诉侵权产品并未落入本案专利权的保护范围，故奥迪兰卡公司不构成侵权，不应当承担侵权责任，本院对奥迪兰卡公司上诉提出的现有设计抗辩及一审判赔数额不合理等问题不再予以评述。
综上所述，奥迪兰卡公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1056号民事判决。
二、驳回深圳市德胜家具有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4300元、二审案件受理费1800元，均由深圳市德胜家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
审 判 员 肖少杨
审 判 员 叶 丹
二〇一六年十二月十五日
法官助理 李金娟
书 记 员 谢宜桐