河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终429号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中交路桥北方工程有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区。
法定代表人：赵培浩，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：宫兆明，北京市国凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南中原高速公路股份有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区。
法定代表人：金雷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张向阳，河南汇星律师事务所律师。
上诉人中交路桥北方工程有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人河南中原高速公路股份有限公司（以下简称中原高速公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2016）豫1104民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人北方公司的委托诉讼代理人宫兆明，被上诉人中原高速公司的委托诉讼代理人张向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人北方公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项；2、改判原审判决第一项为：中原高速公司于本判决生效后十日内返还北方公司工程履约保证金4980968元及利息（自2010年11月1日起至全部给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；3、改判原审判决第四项为：驳回中原高速公司的全部诉讼请求；4、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决没有支持上诉人要求被上诉人支付履约保证金利息的诉讼请求是没有事实和法律依据的。涉案工程于2010年10月30日完工，于2010年11月1日通车使用，被上诉人接收工程并通车使用至今，在行为上表明其认可上诉人履行了合同义务，故履约保证金理应于工程通车使用之日，即2010年11月1日退回，超过的日期支付利息理所当然。二、原审判决支持被上诉人反诉违约金1900000元是没有事实和法律依据的。首先，涉案工程开始施工直至工程完工，均是实际施工人河南春基路桥公司在施工，相关工程技术和管理人员与投标文件不完全相符，这一点被上诉人作为工程项目的业主应该是知情的。但在施工过程中，被上诉人并没有对上诉人方变更人员提出任何异议，直至工程完工。被上诉人的这一行为表明其已认可上诉人方变更部分项目管理和技术人员。其次，即便上诉人变更人员构成违约，双方约定的违约金也过高。违约金是只应具有补偿性，不应具有惩罚性，违约方支付的违约金只能相当于守约方受到的损失。本案中，被上诉人并没有向法院提交因变更人员造成损失的任何证据，事实上上诉人变更人员也没有给被上诉人造成任何损失，一审法院判决上诉人支付1900000元的违约金没有依据。
被上诉人中原高速公司辩称，一、原审判决对上诉人主张的履约保证金利息部分没有支持是正确的。（一）履约保证金本金部分即不应退还。本案中，上诉人北方公司是通过严格的招、投标程序取得的工程施工承包权利，而在其中标并与工程发包方签订承包合同后，却由中交路桥华北公司将该高速公路�工合同违法转包给春基公司进行施工，北方公司没有也不可能完成招投标文件及施工承包合同中约定的工程施工任务。北方公司主张的履约保证金本金部分即不应当予以返还。（二）北方公司主张的履约保证金利息支付请求也不应当支持。首先、春基公司只是完成了路面施工任务，按照招标文件中《合同专用条款》第18、19条的要求以及北方公司的承诺，施工承包单位不仅需要完成路面施工，还要提交验收资料并申请竣工验收、提交六套完整的竣工文件资料、承担缺陷责任修复和缺陷责任期满后进行三年的路面养护，而这些工作，北方公司及春基公司均未实际完成，也就是说，北方公司并未实际履行完毕工程承包合同约定的义务。在此情况下，履约保证金本金退还尚存争议，利息更不应支付。其次、本案中，北方公司严重违约、违法、违反合同约定和事先承诺，置�筑法、招投标法、合同法、司法解释均严厉禁止工程非法转包的规定于不顾，违法转包工程，其违约行为非常明确和严重。对于北方公司主张的利息支付请求不应当支持，以体现最低限度的对其违法行为的警示和惩戒作用。二、原审法院判决北方公司支付答辩人主要人员擅自更换违约金完全正确。首先、根据郑州中院和河南省高院的庭审查明事实，案涉工程实际施工时，主要管理人员和技术人员全部由春基公司派出，上诉人事先承诺并由答辩人确认的管理和技术人员一个也没有到场参与施工，故北方公司违约事实清楚，应按照约定向答辩人支付违约金。其次、对于擅自更换施工主要技术和管理人员违约金合同的约定，主要见于招标文件中《项目专用合同条款》第30条《承包人退出机制》的规定、北方公司投标文件中的承诺（见投标文件中《拟投入关键人员承诺书》），以及双方当事人《合同谈判会议纪要》的多处反复明确约定，而这些内容根据双方约定都属于工程承包《合同协议书》的组成部分，从工程招、投标到双方协商过程及合同约定，双方当事人对于出现该部分违约行为即应受到处罚的约定是清楚的，处罚标准是明确和准确的，依法应作为本案实体处理的事实依据。再次、上诉人擅自更换施工管理和主要技术人员的行为属于违法行为。案涉为招标工程，而类似本案的国家大型项目的施工，施工人员的经验和技术至关重要，正因为如此，《招标投标法》第27条第2款才明确规定：招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和用于完成招标项目的机械设备等；河南省《实施招投标法办法》第49条也明确要求：中标人不得在中标后调换投标文件中确定的项目负责人和主要技术人员。由此可见，工程建设中主要管理和技术人员的重要性所在，而北方公司违法并违反承诺擅自更换项目管理和技术人员，对工程质量和施工所带来的损失和隐患是巨大和难以准确计量的。相对于本案近两亿元的工程建设项目而言，本案不足200万元的违约金，在行为人违约、违法性均十分明确和严重的情况下，并不能认为过高，甚至尚不足以达到对违约行为人的惩戒作用。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人北方公司向一审法院起诉请求：1、判令中原高速公司返还北方公司合同履约保证金4980968元及利息（自2010年11月1日起至全部给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、诉讼费用由中原高速公司承担。
被上诉人中原高速公司向一审法院反诉请求：1、判令北方公司支付中原高速�司擅自更换工程技术及管理人员违约金2400000元，并自2009年12月4日后按照同期银行贷款利率年息支付利息至违约金支付完毕之日止；2、反诉费用由北方公司承担。
一审法院认定事实：1、2009年12月4日，原告北方公司中标被告中原高速公司的招标工程——京珠国道主干线郑州至漯河高速公路改扩建路面工程第LM-7标段项目，同时与被告下设临时机构京珠工程项目部签订了《合同协议书》，合同约定北方公司项目经理为张争鹏。2、北方公司中标后，向中原高速公司支付履约保证金4980968元（其中800000元为投标保证金转化,收款单位均为京珠工程项目部）。3、前述承包合同签订后，北方公司将案涉高速公路施工工程整体转包给中交路桥华北工程有限公司，中交路桥华北工程有限公司又将该工程转包给春基公司实际施工。该工程于2010年10月30日完工，于2010年11月1日�车使用。4、北方公司在投标文件中承诺派驻案涉工程的项目经理、总工程师、质检工程师和技术、管理人员12人并未实际到位，相关人员均由春基公司派出。关于双方争议的北方公司派驻人员违约金约定问题。法院认定：中原高速公司提供的招标文件第85页中《施工准备阶段》2约定：合同签订后，承包人如需更换项目经理、总工或实验室主任，承包人需提前10天提出书面申请。并且需各支付50万元违约金，其他主要人员确需更换需提前10天提出书面申请。每人交纳10万元违约金。该招标文件系招标人委托招标代理机构拟定，并向社会公开，北方公司作为投标人和最终中标人应当知悉和持有，但其并未提出对该文件进行澄清的文件和合同证据。在北方公司提交的《拟投入关键人员承诺书》中也有“保证按照不低于以上要求的人员组织进场，否则自愿按照招标人的有关规�接收处罚”的承诺，中原高速公司提供的《会议纪要》虽未加盖双方公章，但有双方授权代理人签字，且其内容与招标文件、北方公司承诺能够相互印证，足以证实双方当事人对工程建设重点人员调换违约金问题进行了明确约定，故此法院对于中原高速公司举证的第5组证据《会议纪要》和第7组证据招标文件予以认定。一审法院认为：案涉工程在按照相关规定履行了招、投标程序后，北方公司中标，并与中原高速公司签订了《合同协议书》，成为案涉工程合法承包人。该《合同协议书》系经合法程序达成，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应为有效合同。北方公司获得工程承包资格后，本应依法、合理地履行合同义务，却违反《建筑法》、《招标投标法》等法律规定，最终将该工程转包给春基公司实际施工，明显违法且构成违约，理应承担相应的违约责任。至于北方公司交纳的履约保证金，双方当事人均认可有违约金性质，法院认为，结合《招标投标法》第六十条规定及招标文件中关于履约保证金的约定条款，该履约保证金应有违约金和保证金（担保）的双重性质，以违约金性质为主。鉴于目前案涉工程已经施工完成并投入使用，本案中中原高速公司没有提供其实际损失的相关证据，故法院认为由中原高速公司继续持有该资金缺乏依据，该款项中原高速公司应当返还给北方公司。但由于北方公司存在违法转包的明显事实，确应承担一定的违约责任，以体现出合法和诚实信用的法律原则，故对北方公司要求中原高速公司支付履约保证金利息的请求法院不予支持。关于反诉部分，中原高速公司作为工程业主，在招标文件中约定了承包方关键技术及管理人员的更换违约条款，该条款系对工程施工关键人员更换的限制条款�符合大型工程建设行业惯例；北方公司参与投标并最终中标，也承诺遵守招标方要求，但其并未提供其对该条款的异议澄清文件或新的协议方面的证据；在双方当事人所委托代理人签字的《会议纪要》中，再次对该部分内容进行了强调。依照《合同协议书》、招投标文件等约定，以上内容均构成《合同协议书》的有效组成部分，对合同当事人具有约束力。北方公司签订施工承包合同后违法将工程转包，相关技术和管理人员未实际进入工地参与施工，构成违约，应承担相应的违约责任。参照北方公司提供的《拟投入关键人员承诺书》进行计算，北方公司应支付中原高速公司违约金2400000元（500000×3+100000×9=2400000）。至于北方公司提出的应参照中原高速公司的实际损失确定违约金的辩解意见，法院认为:从该违约金的约定条款看出，该违约金的约定属于惩罚性质，而�损失补偿性质，且大型工程建设的施工技术力量变化可能导致的损失难以细化和估量，故对北方公司该辩解意见不予采纳。但是由于双方《合同协议书》中约定的技术负责人为张延永，已经人民法院生效判决认定其为春基公司人员，故对该人员更换可视为中原高速公司已经认可，法院基于该事实将扣减北方公司应予支付的违约金数额500000元。至于中原高速公司主张的违约金利息部分，没有法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南中原高速公路股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告中交路桥北方工程有限公司工程履约保证金4980968元；二、反诉被告中交路桥北方工程有限公司于本判决生�后十日内支付反诉原告河南中原高速公路股份有限公司合同违约金1900000元；三、驳回原告中交路桥北方工程有限公司的其它诉讼请求。四、驳回反诉原告河南中原高速公路股份有限公司的其它诉讼请求。案件受理费58080元，河南中原高速公路股份有限公司承担43759.8元，中交路桥北方工程有限公司承担14320.2元；反诉受理费16710元，中交路桥北方工程有限公司承担9543.86元，河南中原高速公路股份有限公司承担7166.14元。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本案二审的争议焦点为：1、上诉人北方公司主张的2010年11月1日起产生的履约保证金利息是否应当得到支持？2、原审判决认定上诉人北方公司存在违约情形，判决北方公司支付中原高速公司违约金1900000元是否有事实和法律依据？
本院认为，1、关于上诉人北方公司主张的2010年11月1日起产生的履约保证金利息是否应当得到支持？《中华人民共和国招标投标法》第四十八第一款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”；第六十条第一款规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还……”。根据郑州市中级人民法院(2012)郑民四初字第321号民事判决和河南省高级人民法院（2013）豫法民二终字第135号民事判决查明的事实，北方公司在中标本案所涉工程并与中原高速公司签订承包合同后，却由中交路桥华北公司将该高速公路施工合同违法转包给春基公司进行施工，北方公司存在违法转包的明显事实，违反了法律规定和合同约定，应承担一定的违约责任，原审判决对北方公司主张的2010年11月1日起产生的履约保证金利息不予支持并�不当，本院依法予以维持。
2、关于原审判决认定上诉人北方公司存在违约情形，判决北方公司支付中原高速公司违约金1900000元是否有事实和法律依据？本院认为，根据双方签订的《京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程路面工程合同协议书》第2条约定：“下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（11）资格预审申请文件中有关人员、设备投入的承诺和目标承诺书；（12）根据承诺提供的详细人员名单、设备清单”。在北方公司投标资格预审过程中，对管理人员和技术人员作出了《拟投入关键人员承诺书》、《拟派往本工程的技术及管理人员汇总表》以及《拟派往本工程的主要技术及管理人员履历表》，并在《拟投入关键人员承诺书》底部作出保证：“保证按照不低于以上要求的人员组织进场，否则自愿按照招标人的有关规定接受处罚”。而根据�州市中级人民法院(2012)郑民四初字第321号民事判决和河南省高级人民法院（2013）豫法民二终字第135号民事判决查明的事实，涉案工程在施工过程中，具体的技术人员和管理人员全部为春基公司派驻的人员，北方公司委派的项目经理张争鹏以及投标时承诺的关键技术和管理人员均没有到位并参与工程的具体施工，北方公司存在明显的违约行为，应承担相应的违约责任。关于违约金的数额，根据双方2009年11月27日达成的《合同谈判会议纪要》（注：该会议纪要为合同文件的一部分）的约定：“更换项目经理、总工或试验室主任，每人需支付50万元违约金；更换其他主要人员，每人缴纳10万元违约金”。原审法院依据《拟派往本工程的技术及管理人员汇总表》认定北方公司共应承担违约金1900000元，符合合同约定，具有事实依据，本院依法予以维持。
综上，上诉�北方公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35040元，由上诉人中交路桥北方工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付春香
审判员 林晓光
审判员 翟朝飞
二〇一七年三月二十三日
书记员 张俊霞