四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终354号
上诉人（一审被告）：自贡市高新区宋三副食品店，住所地四川省自贡市重庆商业步行街*楼**号店面。
经营者：宋家淑，女，汉族，1971年12月29日出生，住四川省自贡市沿滩区。
委托诉讼代理人：陈亮，男，汉族，1972年9月25日出生，成都市青羊区新华法律服务所法律工作者，住四川省成都市。
被上诉人（一审原告）：友臣（福建）食品有限公司，住所地福建省晋江市紫帽浯垵村。
法定代表人：游铃华，董事长。
委托诉讼代理人：黄寒粮，福建达业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。
上诉人自贡市高新区宋三副食品店（以下简称自贡宋三食品店）因与被上诉人友臣（福建）食品有限公司（以下简称友臣福建公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日受理后，依法组成合议庭，并于2017年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人自贡宋三食品店的委托诉讼代理人陈亮，被上诉人友臣福建公司的委托诉讼代理人黄寒粮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
自贡宋三食品店上诉请求：撤销（2016）川01民初1136号民事判决，改判自贡宋三食品店不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审法院仅以自贡宋三食品店没有出具进货单为由，认定自贡宋三食品店进货来源非法，属认定事实不清；二、即便侵权，本案进货成本仅几百元，一审法院判决上万元的赔偿金额，于法无据，显失公平。
友臣福建公司辩称：自贡宋三食品店提交的证据不能证明货物来源合法，且主观有明显恶意；友臣福建公司的维权成本较高，《中华人民共和国专利法》规定的赔偿金额是10000元起，一审判决赔偿金额偏低。请求依法驳回上诉，维持原判。
友臣福建公司向一审法院起诉请求：1.判令自贡宋三食品店立即停止销售侵犯友臣福建公司专利名称为“食品包装盒（金丝肉松饼）”、专利号为ＺＬ20123055××××.9的外观设计专利的肉松饼包装盒；2.判令自贡宋三食品店销毁全部在售及库存的涉案肉松饼包装盒；3.判令自贡宋三食品店赔偿友臣福建公司经济损失及为制止侵权所付出的公证费、调查费、律师代理费等合理费用共计60000元。
一审法院认定事实：友臣福建公司于2012年11月15日向中华人民共和国国家知识产权局申请“食品包装盒（金丝肉松饼）”外观设计专利，并于2013年4月10日获得授权，专利号为ＺＬ20123055××××.9，该专利年费已缴纳至2017年11月14日。
涉案外观设计专利的图片包括主视图、俯视图、仰视图、后视图、左视图、立体图、右视图。专利图片显示专利设计特征为：A.长方体包装盒，包括六个表面的图案设计，除下盒盖外，其余五个表面均为红色底色;B.上盒盖的一侧在左上角有“友臣”商标，中部有“金丝肉松饼”文字，两侧盒盖商标及文字呈镜像分布；C.下盒盖为白色；D盒体正面图案由一条金色的曲线分割为上下两部分，上部分为“金丝肉松饼”文字，左上角有商标标识，右上角有生产许可标志；下部分为肉松、肉松饼图案；E.盒体背面除增加有食品净含量的文字外，其他设计特征与盒体正面相同；F.盒体左面中上部偏左有内含文字的黄色圆角矩形，矩形右侧中间位置有商标标识，矩形下方有三列文字；G.盒体右面左侧中间位置有商标标识，标识右侧有多列文字。在涉案专利证书的简要说明中载明，请求保护的外观设计包含有色彩。
2015年9月12日，在福建省刺桐公证处公证员及工作人员的见证下，友臣福建公司的委托代理人黄维聪来到自贡宋三食品店经营的“宋三糖酒配送中心”内，以消费者身份购买了“肉松饼”一箱，并取得了“收款收据”一张。“收款收据”载明货物的名称为“肉松饼”，金额65元。公证人员将上述被诉侵权产品密封后，交申请人自行保管。2015年10月13日，该公证处就此次购买过程出具了（2015）闽泉桐证内字第4146号《公证书》。
庭审中，一审法院当庭查看了《公证书》所附图片、四川省自贡市中级人民法院移送的公证封存的被诉侵权产品。被诉侵权产品外观设计（包装盒）特征在于：a.为一长方体包装盒，六个表面均为红色底色；b.上盒盖的一侧在左上角有“友臣”商标，中部有“友臣肉松饼”文字，两侧盒盖商标及文字呈镜像分布，左上角、右下角分别各有一个“友臣正宗”印章图案；c.下盒盖与上盒盖对称；d.盒体正面图案由一条金色的曲线分割为上下两部分，上部分为“友臣肉松饼”文字，左上角有商标标识，右上角有生产许可标志；下部分为肉松、肉松饼图案；e.盒体背面除增加有食品净含量的文字外，其他设计特征与盒体正面相同；f.盒体左面中上部偏左有内含文字的黄色圆角矩形，矩形右侧有三列文字，文字右侧中间位置有商标标识，矩形下方有多列文字及图案；g.盒体右面左侧中间位置有商标标识，标识右侧上方有食品条码和二维码图案，二维码下方有多列文字。
将被诉侵权产品与友臣福建公司提交的友臣肉松饼正品进行比较：1.正品的产品编号为“2C……”，被诉侵权产品为“3A……”；2.扫描正品外包装上的二维码可以进入友臣福建公司网站，扫描被诉侵权产品外包装上的二维码不能进入友臣福建公司网站；3.正品的外包装袋背面“闽南特产”字样的背景底部有小黑点，被诉侵权产品外包装袋背面“闽南特产”字样的背景底部没有小黑点；4.正品外包装袋正面顶部印有“扫背面二维码辨真伪赢大奖”、正面右下角印有“原味”字样，被诉侵权产品包装袋正面顶部印有“扫背面二维码辨真伪”、右下角无“原味”字样；5.正品友臣肉松饼上印有与友臣商标上方的图案一样的海鸥加月亮形状图案，被诉侵权产品上无此图案。
另查明：友臣福建公司成立于2012年6月8日，注册资本金5000000元，经营范围为生产糕点。自贡宋三食品店成立于2012年9月，经营范围为零售卷烟、雪茄烟；预包装食品、乳制品。
自贡宋三食品店为证明其销售的“友臣肉松饼”有合法来源，向一审法院提交一张加盖有“自贡市衡丰食品经营部”印章、时间为2016年2月29日的《销货清单》以及大安区衡丰食品经营部的《营业执照》、《食品流通许可证》、《税务登记证》复印件。因该《销货清单》为事后所补，其中送货日期明显经过涂改，且无其他销售合同、送货凭证、收货单据等予以证明，一审法院对该证据不予采信，对自贡宋三食品店提出的其销售被诉侵权产品有合法来源的主张，不予采纳。
一审法院认为，友臣福建公司系ＺＬ20123055××××.9“金丝肉松饼”食品包装盒的外观设计专利权人，其权利合法有效，应受法律保护。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，涉案《公证书》对友臣福建公司的委托代理人从自贡宋三食品店购买被诉侵权产品的过程作出了证明，且自贡宋三食品店未能提供相反证据推翻《公证书》所证明的事实，故对自贡宋三食品店关于其未销售被诉侵权产品的抗辩，不予采纳，友臣福建公司主张的事实成立。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权产品与外观设计专利产品均为食品包装盒，为相同产品。将被诉侵权产品包装盒的外观特征a-
g与涉案专利的外观特征A-
G分别进行比对，被诉侵权产品外观设计与涉案外观设计专利在形状、图案、色彩及其结合方面均基本相同，整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权产品的外观设计落入了涉案外观设计专利的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。本案中，自贡宋三食品店未经友臣福建公司许可，以生产经营为目的，销售被诉侵权产品，其行为侵犯了友臣福建公司的涉案外观设计专利权，应当承担停止销售、赔偿损失的民事责任。因友臣福建公司无证据证明自贡宋三食品店侵权产品的库存情况，因此，对其要求自贡宋三食品店销毁全部在售及库存的涉案肉松饼包装盒的诉讼请求，不予支持。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因友臣福建公司未举证证明其因被侵权所受到的损失、自贡宋三食品店因侵权的获利及专利许可使用费的准确数额等，根据自贡宋三食品店的经营规模、侵权产品的销售价格、过错程度、友臣福建公司制止侵权的合理费用等因素，酌定自贡宋三食品店赔偿数额为10000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《最高人民法院〈关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释〉》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，判决：一、自贡宋三食品店于判决生效之日起立即停止销售侵害ＺＬ20123055××××.9食品包装盒（金丝肉松饼）外观设计专利的产品；二、自贡宋三食品店于判决生效之日起十日内，赔偿友臣福建公司经济损失及合理开支共计10000元；三、驳回友臣福建公司的其他诉讼请求。如果自贡宋三食品店未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1300元，由友臣福建公司负担300元，自贡宋三食品店负担1000元。
本院二审期间，自贡宋三食品店围绕上诉请求向本院提交1份证据,即《食品销售凭证》，拟证明自贡宋三食品店销售的货物有合法来源。
友臣福建公司质证后认为，自贡宋三食品店提交的证据超过了举证期限，单据编号中的时间有涂改的痕迹，且一审诉讼中没有提及销货清单丢失，不排除是为了诉讼而制作，对其真实性存疑。
友臣福建公司二审中没有提交新的证据。
本院审查认为，一审诉讼中自贡宋三食品店提交的《销货清单》被一审法院认定为事后所补且送货日期明显经过涂改，未予采信。二审诉讼中自贡宋三食品店提交的《食品销售凭证》，一是超过了本院规定的举证期限；二是自贡宋三食品店为证明公证保全的被诉侵权商品有合法来源，其在一审诉讼中提交的《销货清单》上注明的送货日期从2015年9月14日改为2015年9月4日，而二审诉讼中提交的《食品销售凭证》上载明的时间为2015年9月7日，两份证据上的时间不能吻合，其真实性无法确认；三是自贡宋三食品店与大安区衡丰食品经营部之间并无销售合同、付款凭证等证据佐证。故自贡宋三食品店提交的现有证据不能形成证据锁链，不能达到其所主张的被诉侵权产品有合法来源的证明目的，对此不予采信。
本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：自贡宋三食品店所销售的被诉侵权产品是否有合法来源，其是否应当承担侵权赔偿责任以及一审判决赔偿的金额是否恰当。
关于自贡宋三食品店所销售的被诉侵权产品是否有合法来源，其是否应当承担侵权赔偿责任的问题。如前所述，自贡宋三食品店提交的《食品销售凭证》不能形成证据锁链，其真实性也无法确认，故不能达到其所主张的被诉侵权产品有合法来源的证明目的；同时，一审法院已经查明被诉侵权产品与友臣福建公司的友臣肉松饼正品在产品编号、外包装袋正面顶部是否有“扫背面二维码辨真伪赢大奖”、是否有海鸥加月亮形状图案、背面“闽南特产”字样的背景底部是否有小黑点、外包装上的二维码能否进入友臣福建公司的网站等特征方面均存在较大的不同，据此，一审法院已认定该批货物为假冒产品，而自贡宋三食品店主要经营的是副食品，其对所销售的商品是否是正品、是否是侵犯专利权人的侵权商品，其应该有主观的判断，也应当知道，故其不符合《中华人民共和国专利法》第七十条关于“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，因此，自贡宋三食品店提出其销售的被诉侵权产品有合法来源，其不应当承担侵权赔偿责任的上诉理由，不能成立。
关于一审判决赔偿的金额是否恰当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，一审法院根据自贡宋三食品店的经营规模、侵权产品的销售价格、过错程度、友臣福建公司制止侵权的合理费用等因素，酌定自贡宋三食品店赔偿数额为10000元，既有事实依据，也有法律依据，故自贡宋三食品店关于即便侵权，本案进货成本仅几百元，一审法院判决上万元的赔偿金额，于法无据，显失公平的上诉理由，亦不能成立。
综上，自贡宋三食品店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人自贡市高新区宋三副食品店负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘小红
审判员 林 涛
审判员 张 良
二〇一七年六月三十日
书记员 李 霞