江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民三终字第113号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司樟树支公司，住所地樟树市药都南大道73号。
负责人：金江彬，该公司经理。
委托代理人：熊中华，江西华晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司樟树支公司，住所地樟树市京九商贸城Q栋8号。
负责人：谢淑贞，该公司经理。
委托代理人：张炜，男，住本公司宿舍。
上诉人（原审原告）：朱梅根，男，住樟树市。
委托代理人刘葵，江西日泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕金泉，男，住丰城市。
被上诉人（原审被告）：樟树市创晟建材有限公司，住所地樟树市鹿江北路A-104号。
法定代表人：南冬，该公司总经理。
委托代理人：邹江平，江西新青年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡强，男，住樟树市。
上诉人朱梅根、中国人寿财产保险股份有限公司樟树支公司（以下简称人寿财保樟树公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司樟树支公司（以下简称太平洋财保樟树公司）与被上诉人吕金泉、樟树市创晟建材有限公司（以下简称创晟建材公司）、蔡强机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2013）樟民一初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员付剑担任审判长，审判员刘建波、代理审判员赵东参加的合议庭进行了审理，书记员邢康担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月26日11时50分许，蔡强无证驾驶自己所有、车牌号码为赣C5P6**的二轮摩托车并搭乘朱梅根，由江西四特酒有限责任公司沿樟树市四特大道往本市百福花园小区方向行驶，行至樟树市军粮供应站路口转弯时，与吕金泉驾驶、由江西盐矿沿四特大道行驶、车牌号码为赣CC11**的大型专项作业车相撞，之后摩托车向左侧翻倒，朱梅根和摩托车被涉案肇事的大型专项作业车向前推行数米，致使发生朱梅根和蔡强受伤、两车不同程度受损的道路交通事故。同年4月8日，樟树市公安局交通警察大队对此事故作出赣公交认字（2013）第046号道路交通事故认定书，认定吕金泉、蔡强均负此事故的同等责任，朱梅根无责。事故发生后，朱梅根被送往樟树市人民医院住院治疗。该院诊断为：1、右侧额颞部硬膜下出血；2、右颞叶挫裂伤；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、右颞部急性硬膜下小血肿；5、骨底骨折；6、右侧第3、4、6、9、10肋骨骨折并两肺挫伤，双侧腔少量积血；7、肝右叶挫伤并腹腔少量积血；8、右胫腓骨开放性骨折、右锁骨骨折；9、全身多处皮肤软组织挫擦伤。经手术等治疗，朱梅根于同年8月15日出院，包括出院后至该院和南昌大学第一附属医院门诊检查治疗共花费医疗费212956元，其中创晟建材公司垫付211692.70元。出院时医嘱：1、多休养，加强康复功能锻炼；2、随诊。朱梅根因治疗和康复需要，还花费600元购买轮椅一台。同年9月12日，樟树为民司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人朱梅根颅脑多处挫裂伤和血肿评定为十级伤残；2、被鉴定人朱梅根多根肋骨骨折（七根肋骨、一根锁骨）评定为九级伤残；3、被鉴定人朱梅根右膝关节疼痛及右踝活动受限评定为十级伤残。原告因此花费鉴定费600元。因人寿财保樟树公司对上述鉴定意见有异议并申请重新鉴定，朱梅根也申请对颅脑损伤等是否构成残疾和后续治疗费进行鉴定，该院遂委托江西中正司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2014年1月23日作出赣中正司法鉴定中心（2013）法医鉴字第1110号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人朱梅根颅脑损伤致轻度智力缺损、精神障碍，评定为八级伤残；八根肋骨骨折评定为九级伤残；左肩关节功能障碍评定为十级伤残。2、被鉴定人朱梅根取内固定和右踝关节康复治疗的后续治疗费为12000元。原告因此花费鉴定费3300元。根据人寿财保樟树公司的申请，该院委托南昌大学法医学鉴定研究所对朱梅根医疗费中的非医保用药费用和与损伤无关联用药费用进行鉴定。该所于2014年12月17日作出昌大司鉴所（2014）临鉴字第12051170号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：朱梅根自2013年3月26日至同年8月15日在樟树市人民医院住院所用药及治疗均是针对涉案交通事故损伤进行的，未发现有针对朱梅根自身疾病的专门性治疗；朱梅根在该治疗期间共发生的211692.75元医疗费中，不属于国家基本医疗保险范围内的费用为7037.87元。朱梅根系非农业家庭户口，涉案交通事故发生前在江西四特酒有限责任公司工作。朱梅根住院期间由其妻马淑惠等轮流护理，护理人员均系打工人员。创晟建材公司系车牌号码为赣CC11**的大型专项作业车的车主，吕金泉系其雇请的驾驶员，涉案交通事故发生在吕金泉从事雇佣活动期间。2012年7月11日，樟树市永顺汽车运输服务有限公司为车牌号码为赣CC11**的大型专项作业车在人寿财保樟树公司投保了机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为20万元的商业第三者责任保险，但未投保不计免赔率保险，事故发生在保险期间；樟树市永顺汽车运输服务有限公司在机动车交通事故责任强制保险的投保单上加盖了印章认可人寿财保樟树公司就包括责任免除内容等保险条款履行了明确说明义务。此外，太平洋财保樟树公司为车牌号码为赣C5P6**的二轮摩托车承保了机动车交通事故责任强制保险，事故也发生在保险期间。
原审法院审理认为：吕金泉、蔡强违反道路交通安全法律驾驶车辆发生交通事故，交警部门确认其均负涉案交通事故同等责任的认定客观公正，各方当事人均无异议，故本院予以认定。吕金泉系创晟建材公司雇请的驾驶员，对涉案交通事故的发生无故意或者重大过失，对于朱梅根因涉案交通事故造成的损失，依法应当由作为雇主的创晟建材公司承担相应的赔偿责任；蔡强系涉案肇事车辆之一的机动车所有人和驾驶人，对朱梅根因此造成的损失依法应当承担相应的赔偿责任；人寿财保樟树公司为吕金泉驾驶的涉案肇事车辆承保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，事故发生在保险期间，故对于朱梅根因涉案交通事故造成的损失依法应当在该两个险种的赔偿限额内承担相应的赔偿责任；该保险公司仅提供了证据证明其在与投保人签订机动车交通事故责任强制保险合同时就免责内容履行了明确说明义务，而朱梅根的医疗费总额远远超过该险种1万元的医疗费分项限额，其优先赔偿的医疗费不存在扣减非医保用药费用问题；而该保险公司未提供证据证明其在与投保人签订商业第三者责任保险合同时也履行了就免责条款内容的明确说明义务，该险种保险合同约定的该保险公司不承担朱梅根的非医保用药费用的内容依法对被保险人不产生法律效力；该公司关于不承担非医保用药费用的主张缺乏事实和法律依据，故该院不予支持；该保险公司关于不承担鉴定费、诉讼费的主张符合其与投保人签订的保险合同的约定，该院予以支持；作为投保人的樟树市永顺汽车运输服务有限公司为车牌号码为赣CC11**的大型专项作业车在人寿财保樟树公司未投保不计免赔率保险，根据权利义务相一致的原则，该保险公司关于在商业第三者责任保险赔偿中应当按照保险合同约定并结合该肇事车辆应承担的事故责任而免赔10%的主张于法有据，故该院予以支持；又因该保险公司未提供证据证明其在签订商业第三者责任保险合同时向投保人履行了就免责条款内容的明确说明义务，故该院对于其关于因其承保的车辆不符合安全技术条件而全部免除该险种赔偿责任的主张不予支持。道路交通事故自发生至损害后果的形成有一个过程，“车上人员”与作为车外人员的“第三者”不是固定不变的，两者可因时空条件的变化而发生转化。涉案交通事故发生前，朱梅根确系被告蔡强驾驶的摩托车的车上人员。但两辆涉案肇事车辆相撞后，朱梅根即从摩托车上被撞倒在地上，之后因吕金泉驾驶的涉案肇事车辆制动不良，又导致朱梅根随摩托车被推行了一段路程，朱梅根倒地时和被推行的动态过程中不可避免与摩托车发生碰撞接触；朱梅根因涉案交通事故造成多处损伤，不排除其中有被撞倒在地上后形成的，即朱梅根的损害后果包括了其被撞倒在地上和被推行时摩托车的碰撞作用所致，故朱梅根的身份就蔡强驾驶的摩托车而言，应当属于从“车上人员”已经转化成了“第三者”。太平洋财保樟树公司为蔡强驾驶的摩托车承保了机动车交通事故责任强制保险，事故发生在保险期间，虽然蔡强系无证驾驶机动车，但依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，该保险公司仍应当在该险种赔偿限额内首先向朱梅根承担赔偿责任，其在实际承担赔偿责任后可依法向蔡强追偿。朱梅根要求太平洋财保樟树公司也在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内承担赔偿责任的请求于法有据，该院予以支持。太平洋财保樟树公司关于朱梅根系其承保车辆的“车上人员”而根据有关规定免除保险赔偿责任的主张既有悖于常理，也缺乏法律依据，故本院不予支持。关于朱梅根的损失金额，综合认定如下：1、鉴定费用3900元、后续治疗费12000元，各方均无异议，故均予以确认。2、医疗费。经审查，朱梅根所主张在某药店购买药品所花费的4160元的药费无相应的病历等证明其关联性，其他方也有异议，依法不应确认；朱梅根主张的其他费用均有相应的证据证实，依法均应确认。故确认其此项损失为212956元。3、误工费。朱梅根有证据证明其在涉案交通事故发生前有固定的工作，但未提供证据证明其具体的收入情况，故可参照我省的职工平均工资标准即121元／天确定；关于计算时间，朱梅根因涉案交通事故受伤并致多处伤残，医嘱其出院后多休养，可确认其因残疾而持续误工，计算时间依法可以计算至其最后作出伤残等级鉴定的前一天即303天。故确认其此项损失为36663元【121元／天×303天】。4、护理费。朱梅根未提供证据证明护理人员的收入情况，可参照与护理行业相近的行业收入标准即90元／天确定；关于计算时间，朱梅根因涉案交通事故受伤实际住院治疗142天，应按142天确定。故确认其此项损失为12780元【90元／天×142天】。5、住院伙食补助费和营养费。根据相关标准和朱梅根的实际住院时间，确认其此两项损失均为2272元【16元／天×142天】。6、残疾赔偿金。朱梅根因涉案交通事故受伤并致多处伤残，其此项请求于法有据，该院予以支持。根据朱梅根的年龄、户籍类别、伤残处数及等级，其请求的数额并无不当。故确认其此项损失为139987.20元（21873元／年×20年×32%】。7、交通费和住宿费。朱梅根因涉案交通事故受伤住院治疗142天，还至樟树市以外的地方检查和参与鉴定，发生此两项损失是必然的。根据其提供的票据、住院时间以及相应的合理解释，故确认其交通费、住宿费依次为3000元、219元。8、财产损失。朱梅根主张自己因涉案交通事故还造成手机损失2000元，却未提供证据证实，故对其此项损失不予确认。9、残疾辅助器具费（轮椅费）600元。朱梅根因治疗和康复需要，实际花费600元购买轮椅，该损失依法应当获得赔偿。故确认其此项损失为600元。10、精神损害抚慰金。朱梅根因涉案交通事故受伤并致多处伤残，其该项请求于法有据，本院予以支持。但其请求的数额过高，依法应当核减。结合其伤残的程度、我省的经济发展水平等，酌定其此项损失为1万元。综上，朱梅根各项损失的金额共计436649.20元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七至二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、确认朱梅根的损失为：医疗费212956元、误工费36663元、护理费12780元、营养费和住院伙食补助费各2272元、残疾赔偿金139987.20元、交通费3000元、住宿费219元、鉴定费用3900元、残疾辅助器具费600元、精神损害抚慰金1万元、后续治疗费12000元，合计人民币436649.20元；2、上述损失，由人寿财保樟树公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿111624.60元（含精神损害抚慰金5000元）、在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿94275元；由太平洋财保樟树公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿111624.60元（含精神损害抚慰金5000元）；由创晟建材公司赔偿12425元；由蔡强赔偿106700元。综上，朱梅根本共应获得赔偿款436649.20元，扣除其已经获得的211692.70元，还应获得224956.50元；人寿财保樟树公司、太平洋财保樟树公司依次共应承担赔偿款205899.60元、111624.60元，均限于本判决发生法律效力之日起15日内通过该院一次性付清；蔡强共应承担赔偿款106700元，限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性付清；创晟建材公司共应赔偿12425元，相抵其已经垫付的211692.70元，还应获得返还款199267.70元，此款在上述保险赔偿款到位后10日内通过本院返还；3、驳回朱梅根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.案件受理费计人民币8537元，由朱梅根负担908元，创晟建材公司、蔡强各负担3814.50元（蔡强应承担的与上述赔偿款同期支付；创晟建材公司已预付3175元，还应支付的639.50元在返还款中扣除）。
人寿财保樟树公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，原审判决认定朱梅根为有固定工资收入人员，但朱梅根却未举证证实其工资收入，也未举证证实其实际减少的误工收入，原审却认定其误工损失为36663元，明显违反法律规定。根据保险合同的约定，非医保用药7037.87元及鉴定费3900元应由实际侵权人承担，原审判决由我公司承担不符合法律规定。综上，请求二审法院依法改判我公司在原审判决基础上少承担47600.87元。
太平洋财保樟树公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，本案事故发生时，朱梅根系蔡强驾驶的摩托车的车上人员，根据交强险保险条款的规定不属理赔范围。原审认定朱梅根在事故发生后被摩托车拖行，该认定没有事实依据，原审以此为由认定朱梅根在事故中转化为第三者是错误的，请求二审法院依法改判我公司不承担理赔责任。
朱梅根答辩称：答辩人在事故发生时从摩托车上被甩到地面，被拖行撞击导致受伤，此时应属交通事故的第三者，太平洋财保樟树公司应在交强险限额内予以理赔。答辩人系樟树四特酒公司职工，工资收入不固定，原审按全省职工平均工资计算误工费并无不当。
创晟建材公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
朱梅根上诉称：原审对本人在药店购买的药品的4160元医药费不予认定是错误的，因为这些药品都是因本次事故受伤治疗才购买的，应列入总损失之中。原审确定的精神抚慰金仅为1万元，明显过低，应调整为16000元。
针对朱梅根上诉，太平洋财保樟树公司称没有意见。
人寿财保樟树公司答辩称：朱梅根没有提供其在药店购买4160元药品与本案事故有关联性的证据，原审对此不予认定是正确的。原审根据本案实际情况确定精神抚慰金的承担符合法律规定，应予认可。
吕金泉、蔡强在本院二审未发表答辩意见。
朱梅根在本院二审提供的证据有（一）目击证人证言一组，证实朱梅根在事故发生后受到二次撞击，转化为第三者，应由太平洋财保樟树公司在交强险限额内予以理赔；（二）樟树市人民医院诊疗证明书一份，证实朱梅根有精神疾病需要服用外购药；（三）残疾人证一份，证实朱梅根属精神二级伤残，法院应酌情考虑其精神抚慰金；（四）劳动合同一份，证实朱梅根没有固定收入，系按劳动量计算报酬。
对朱梅根提供的上述证据，创晟建材公司经质证认为没有异议。
对朱梅根提供的上述证据，太平洋财保樟树公司经质证认为对证据（一）真实性有异议，证人看到的都是车辆停下后的状况，不能证实朱梅根收到二次伤害；对证据（三）的关联性有异议，该证据与法院确定精神抚慰金无关；认为证据（二）、（四）不是二审新证据，不予质证。
对朱梅根提供的上述证据，人寿财保樟树公司经质证认为对证据（一）没有异议；证据（二）不是二审新证据，且时间与朱梅根住院时间不符；证据（三）只是朱梅根享受低保政策的证明，对证据（四）合法性有异议，用人单位不能提供低于最低工资标准的劳动合同。
吕金泉、蔡强对上述证据未发表质证意见。
人寿财保樟树公司、太平洋财保樟树公司、创晟建材公司、吕金泉、蔡强在本院二审未提供新证据。
综上，本院对上述证据认证如下，对朱梅根提供的证据（一），该证据是对原审相关证据的补强，证人与本案当事人均无利害关系，故对此证据予以确认；朱梅根提供的证据（二）、（三）与本案缺乏关联性，本院不予确认；朱梅根提供的证据（四），可证实其在单位是按劳计酬，收入不固定，本院对此证据予以确认。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，在本次交通事故中，蔡强驾驶的摩托车翻倒，朱梅根从摩托车上被甩下受伤，在此过程中朱梅根身体不可避免会与摩托车产生碰撞，故太平洋财保樟树公司应在交强险限额内对朱梅根进行理赔。朱梅根西江西四特酒集团职工，其工资收入为按劳计酬，原审按其误工期间计算其误工收入并无不当。人寿财保樟树公司主张其不应赔偿非医保用药费用和鉴定费，但其并未就此部分费用免责向投保人履行明确说明义务，故对其主张本院不予支持。朱梅根主张其在药店购买4160元药品与本案事故有关联性，但其并未提供相关证据证实自身主张，本院对此不予支持。对原审确定的朱梅根的精神抚慰金的金额，本院亦予以确认。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3576元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司樟树支公司负担990元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司樟树支公司负担2532元，由上诉人朱梅根负担54元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 剑
审 判 员 刘建波
代理审判员 赵 东
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 邢 康