杭州市滨江区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杭滨行初字第2号
原告朱林桂。
委托代理人（特别授权代理）李刚。
被告杭州市滨江区人民政府浦沿街道办事处。
法定代表人陆春江。
委托代理人（特别授权代理）马宏利、陈南。
原告朱林桂诉被告杭州市滨江区人民政府浦沿街道办事处房屋拆迁管理（拆迁）其他行政行为纠纷一案，本院于2014年1月2日立案受理后，依法由代理审判员倪晓花担任审判长、与代理审判员杨仙林、人民陪审员谢建儿组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭进行审理。原告朱林桂及其委托代理人李刚，被告委托代理人马宏利、陈南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月12日，被告作出滨浦限拆字（2013）第0013号《限期拆除违法建筑决定书》，核实事实如下：朱林桂于2013年12月12日，在浦沿街道联庄社区联庄三区56号进行的主房加层行为，其建（构）筑物面积100平方米，违反了《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条的规定。根据该条例第四十一条的规定，责令朱林桂于2013年12月21日前将此建（构）筑物自行拆除，逾期不拆除则依法强制拆除。
被告在法定期限内向本院提供以下证据：
证据1.限期拆除违法建筑决定书、撤销行政处罚决定书，证明被告的具体行政行为以及被告已主动撤销了该行政行为。
证据2.农村私人建房用地呈报表、情况说明、照片、现场检查（勘查）笔录、执法人员证件，证明原告合法审批建造二层房屋，而实际建设的是三层房屋，原告存在违法加建的事实。
被告作出具体行政行为的规范性文件依据：《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第四十一条。
原告起诉称，原告位于杭州市滨江区浦沿街道联庄社区联庄三区56号房屋系批准建造并合理使用多年，受《宪法》、《物权法》保护，并不存在违章。被告于2013年12月12日作出《限期拆除违法建筑决定书》，原告认为被告作出此具体行政行为没有职权依据，认定事实不清，在实体、程序方面均存在违法之处，适用法律错误，侵害了原告的合法权益。综上，原告起诉请求：1.撤销被告于2013年12月12日作出《限期拆除违法建筑决定书》的具体行政行为。2.诉讼费由被告承担。鉴于被告撤销了具体行政行为，原告将本案的诉讼请求变更为：1.确认被告于2013年12月12日作出《限期拆除违法建筑决定书》的具体行政行为违法。2.诉讼费由被告承担。
原告在法定期限内向本院提供以下证据：
证据3.原告身份证复印件，证明原告身份。
证据4.建房用地呈报表2份，证明房屋的审批情况。
证据5.《限期拆除违法建筑决定书》1份，证明具体行政行为的存在。
被告答辩称，被告已经撤销了本案具体行政行为。被告于2014年1月17日作出了《撤销行政处罚决定书》，已经撤销了被告于2013年12月12日作出的滨浦限拆字（2013）第0013号《限期拆除违法建筑决定书》。原告对主房进行违法加建的事实是存在的。根据原告的《农村私人建房用地呈报表》，原告户合法批地建房的面积为房屋落地面积90平方米，建造层次为二层；而通过被告举证的房屋照片、情况说明以及现场的勘测图都可以看出原告目前的主房是三层的建筑，因此原告在未经任何批准的情况下对主房进行加建事实是清楚的，原告的加建行为是违法的。被告适用法律正确。根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条以及第四十一条第二款的规定，农村建房必须要经过国土和规划部门的审批，如未经审批进行建设的，乡（镇）人民政府有权责令其限期改正。而本案中原告未经批准进行加建的行为正是违反了上述地方性法规的规定，被告适用上述规定是正确的。综上所述，被告作出的滨浦限拆字（2013）第0013号《限期拆除违法建筑决定书》认定事实清楚，适用法律正确，但处罚程序上存在不当之处，故被告已主动撤销了该具体行政行为。由于目前被告的具体行政行为已不存在，故请求法院依法驳回原告要求撤销该行政行为诉讼请求。
上述证据经庭审质证，本院依法认证如下：
1.对于证据1，原告对于证据的真实性无异议，但是限期拆除违法建筑决定书违法，被告作出撤销行政处罚决定书，仅仅提到程序不当，原告认为无论实体还是程序都是违法的，给原告造成了巨大的伤害，请求本院确认被告的具体行政行为违法。本院对于证据的真实性予以认定，原告的其他意见系本案的争议焦点，本院将结合查明的事实依法作出裁判。
2.对于证据2，其中的农村私人建房用地呈报表，原告无异议，本院予以认定。情况说明，原告认为由社区居委会出具情况说明不合适，对于该户房屋建筑落地100平米，应当提供具体的测量数据；层高三层属实；批准建造情况和人口情况应该按照呈报表和户口本认定，该证据证明力很低。本院对于情况说明，原告确认涉案房屋系三层的事实，本院予以认定，原告的其他异议成立，本院对于情况说明的其他内容不予采信。照片，原告对于真实性无异议，但认为被告未经原告同意的拍照行为有待商榷，本院认为原告的异议不成立，本院对于该证据予以认定。现场检查（勘查）笔录，原告认为该现场检查（勘查）行为违法，执法人员到现场检查应告知当事权利义务；即使根据笔录的描述，也未提到执法人员向原告出示证件的行为，也没有向原告提示申请回避等权利义务；同时，执法人员证件，原告认为被告应出示证件原件，有可能如被告所说执法人员庭审当日出去执法，也有可能是被告的托辞，必须出具原件才能认可其真实性，且证件发证日期2007年9月29日至现场检查（勘查）日即2013年12月9日已经超过5年的有效期，该证件已无效，本院认为原告的上述异议成立，对于现场检查（勘查）笔录、执法人员证件不予认定。
3.对于原告提供的证据3、4、5，被告均无异议，本院予以认定。
4.对于被告适用的规范性文件，原告认为《浙江省村镇规划建设管理条例》于1998年1月1日生效，涉案房屋于1997年8月建造，该条例不应适用，同时2013年的情形，原告的房屋所在地已经不是村镇范围。结合本院已经认定的证据4，原告建造的房屋坐落于原滨江区浦沿乡（镇）联庄村，被告据此适用《浙江省村镇规划建设管理条例》符合法律规定，原告的异议不成立。
根据以上有效证据及当事人陈述，本院认定事实如下：
1997年8月11日，以朱林桂为申请人，户内在册人口包括朱焕明、来秀珍、朱有根、何菊花、朱林桂申请农村私人建房用地面积90平方米，建造层次2层，获得批准。但是，朱林桂于1997年8月实际建造的房屋层次为3层。被告于2013年12月12日作出的滨浦限拆字（2013）第0013号《限期拆除违法建筑决定书》。2014年1月17日，被告认为上述处罚程序不当，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款规定，作出撤销行政处罚决定书。
本院认为，《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十一条的规定：“在村庄、集镇未按规定办理规划建设审批手续或者违反规划进行建设，严重影响村镇规划的，由县级村镇建设行政管理部门责令其停止建设、限期拆除，或者没收其违法建设的建筑物、构筑物及其他设施；影响村镇规划，但尚可采取改正措施的，由县级村镇建设行政管理部门责令其限期改正，并可处以每平方米建筑面积十元以上五十元以下罚款，未按规定办理规划审批手续的，补办规划建设审批手续。农村村（居）民未按规定办理规划建设审批手续或者违反规划建造住宅的，可以由乡（镇）人民政府依照前款规定处罚。”被告拥有规划管理的权利。本案被告在执法时，存在取证的工作人员证件有效期届满、作出处罚决定前未履行告知程序、处罚决定书欠缺告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼途径和期限的必要事项等问题，违反了《中华人民共和国行政处罚法》关于行政主管机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。在诉讼过程中，被告自行撤销了《限期拆除违法建筑决定书》，原告因此变更诉讼请求为确认被告的具体行政行为违法，本院依据法律规定对于原告变更后的诉讼请求予以支持。据此，依照《最高人民法院关于自行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第二、三款的规定，判决如下：
确认被告杭州市滨江区人民政府浦沿街道办事处作出的滨浦限拆字（2013）第0013号《限期拆除违法建筑决定书》违法。
案件受理费50元，由被告杭州市滨江区人民政府浦沿街道办事处负担。原告朱林桂于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告杭州市滨江区人民政府浦沿街道办事处于本判决书生效之日起十五日内，向本院交纳应负担的诉讼费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名，浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 倪晓花
代理审判员 杨仙林
人民陪审员 谢建儿
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 陈欧飞