广西壮族自治区平果县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民一初字第637号
原告韦欢，居民。
委托代理人黄义，广西锐洲律师事务所律师。
被告广西路桥建设有限公司。
法定代表人赵亚飞，董事长。
委托代理人梁庆秋，广西中司律师事务所律师。
委托代理人王旭。
第三人韦益，居民。
原告韦欢诉被告广西路桥建设有限公司（以下简称：广西路建公司）、第三人韦益提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年5月5日受理后，依法由审判员廖东旭适用简易程序，于2014年5月28日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2014年8月15日再次公开开庭进行审理。原告韦欢的委托代理人黄义、被告广西路建公司的委托代理人梁庆秋和王旭、第三人韦益到均庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告韦欢诉称，2012年11月20日，第三人与被告下属的马山至平果高速公路工程总承包N02合同段项目经理部三分部签订内部工程劳务施工合同。约定：第三人在位于平果县坡造镇马山至平果高速公路工程总承包N02合同段项目经理部三分部K404＋255驮沙濑江大桥、K413＋167渌德大桥、四塘互通AK1＋010A匝道桥为被告进行桥梁基础、下构内部工程劳务施工，并约定施工所需的原材料（含钢筋及其制品）全部由被告送到第三人的施工现场。2013年1月初，第三人带领原告、张某、李某军、谭某兴等人进场为被告施工，原告与上述三人同属于捆扎钢筋小组。2013年3月13日原告等人出早工到二工区濑江大桥工地时，发现没有可用的钢筋内圈，于是按规定向三分部反映，要三分部运送钢筋内圈到施工现场。三分部的现场施工员兰某胆以三分部运送钢筋车辆忙不过来，施工现场就在钢筋加工厂的附近为由，要求谭某兴等人用三轮摩托车去拉钢筋内圈时，均遭到拒绝。后来，兰某胆又以误了工期由原告等负责为由，指令原告用施工队的三轮摩托车去拉钢筋内圈。原告在去拉钢筋内圈的路上，翻车受伤。原告受伤后，李某军与张某、谭某兴、韦某令（三分部工区长）等人一起送原告到平果县人民医院治疗。后来，为治疗和护理方便，经三分部党委书记张某峰同意，转到都安县人民医院住院治疗。原告在住院治疗期间，第三人多次找到三分部领导要求解决医疗费问题，三分部均表示先由原告自己解决，治好后才与三分部结算。原告出院后三分部以原告要求过高为由，要求原告走司法途径解决。2013年11月26日经广西公明司法鉴定中心鉴定：原告属于九级伤残；后续手术费用约为9000元至11000元之间。
被告违反法律规定与第三人签订施工工程分包合同，在雇佣原告期间，为了自己的利益，强令原告从事本职之外的其他工作，造成原告受伤致残的重大事故。被告的行为已构成侵权，依法应承担侵权的民事责任。为维护原告的合法权益，特提起本诉讼，请求人民法院依法判决：一、被告赔偿原告首次治疗产生的费用：医疗费30522.5元、误工费40780.6元、护理费4781.3元、住院伙食补助费2800元、住院营养补助费1400元、交通费3000元、住宿费3850元，共计87134.4元；二、被告赔偿原告后续治疗费共计22113.6元，其中医疗费11000元、误工费6447.5元、护理费1366.1元、住院伙食补助费800元、住院营养补助费400元、交通费1000元、住宿费1100元；三、被告赔偿原告残疾赔偿金56976元、精神抚慰金5000元、鉴定费1600元。以上三项合计172824元。
被告广西路建公司辩称，一、原告韦欢与第三人韦益之间形成雇佣关系，广西路建公司与原告韦欢之间并未发生任何法律关系，路建公司不应当承担雇主赔偿责任。二、原告韦欢对其受伤的损害结果有过错。三、路建公司与第三人韦益就工程款早已结算完毕，不存在争议，而路建公司已经将所有工程款支付给韦益，原告起诉路建公司没有任何事实依据。
第三人韦益陈述，第三人和韦欢等几个农民工组成一个施工队一起做工，得到的工钱也是平分，因此第三人不应当承担本案的民事责任。
原告韦欢为证明自己的主张，向本院提交的证据有：
证据一、内部工程劳务施工合同，证明原、被告存在雇佣关系；原告从事的工种是辅助工、电焊工；施工所需要的材料由被告运送到工地。
证据二、李某军出具的证词，证明原、被告存在雇佣关系；被告强令原告从事其工作职责之外的工作；原告因工受伤的事实；原告治疗及向被告索赔的过程。
证据三、证人李某军、张某、谭某兴分别出庭作证的证言，证明2013年3月13日由于施工现场没有钢筋内圈，韦欢受到项目部施工员兰雄胆的指派驾驶三轮摩托车去运送钢筋内圈，在去的路上发生翻车，造成韦欢受伤的事故。
证据四、都安县龙湾乡新民村民委员会出具的证明，证实原告韦欢长期从事建筑行业，已脱离农业生产劳动。
证据五、出院记录及收费收据、费用清单，证明原告的伤情，住院治疗的过程及其主张赔偿的计算依据。
证据六、司法鉴定意见书及鉴定费票据，证明原告的伤残程度及赔偿的计算依据。
证据七、兰某胆与韦益对话的录音光盘，证明原告受到兰某胆的指派去拉钢筋内圈。
被告广西路建公司为证明自己的主张，向本院提交的证据有：
证据一、内部工程劳务施工合同及附件，证明被告广西路建公司是马山至平果高速公路总承包NO.2合同段的合法中标施工单位；韦益与广西路建公司形成劳务承包关系。
证据二、韦益劳务队《施工人员投入一览表》，证明原告韦欢是由韦益雇佣从事劳务工作的劳务人员，原告与韦益之间形成雇佣关系，韦益是雇主；被告广西路建公司与原告之间未发生任何法律关系。
证据三、工程收方结算单，证明截止2014年4月30日韦益共完成合同工程劳务产值（工程量）485764元。
证据四、韦益劳务队工程款支付明细表及付款凭证，证明经核算，截止2014年4月30日被告广西路建公司已支付（预付）韦益劳务队工程款合计501212.43元；已结清工程款。
证据五、驮沙濑江大桥韦欢阻工现场调解会议录音资料（光碟）及该调解会议录音记录，证明原告韦欢与皮卡车相撞发生事故后不报警，并隐瞒事故真相，造成事故双方责任无法划分，损失无法向第三方追偿的后果；原告韦欢对其受伤的损害结果负有主要过错责任。
第三人韦益没有证据提交。
经质证，被告对原告的证据一、四、五、六真实性没有异议，但提出治疗外伤的费用应该扣除，后续治疗费还没有发生，后续的鉴定费在本案中也不应当得到支持；被告对原告的证据二、三、七有异议，认为证据二、三的证词内容不真实；其中证人李某军是本案第三人韦益的岳父，与当事人有利害关系，其证词不可信；李某军承认是其本人书写证词并签字，但是与证人谭某兴的说法相互矛盾；证人张某对当天的事情不了解，电话也不是打给他的，他的证词不可信，不能证明是项目部叫韦欢去拉钢筋；谭某兴出具的书面证词和他在庭上所陈述的不一致，三个证人的证言不能作为本案定案的依据。被告提出原告的证据七，内容不完整，是经过剪辑的录音资料，不能作为证据使用。况且，兰雄胆在对话中明确表示他没有叫原告去拉钢圏。第三人对原告的证据均无异议。原告对被告的证据真实性均没有异议，但认为不能证明被告的主张，反而证明原、被告之间存在雇佣关系。第三人对被告的证据真实性均没有异议，但认为不能证明被告的主张，并提出第三人代表原告等劳务人员与被告签订合同。
依据原、被告及第三人的举证和质证意见，本院对有关证据分析和确认如下：
因被告及第三人对原告的证据一、四、五、六真实性没有异议，故本院对原告证据一、四、五、六的真实性予以确认；原告的证据二、三及证据七能相互印证，第三人没有异议，被告虽有异议但因未能举出反驳的证据推翻，故本院对原告证据二、三及证据七的真实性予以确认。原告及第三人对被告的证据真实性均没有异议，故本院对被告证据的真实性予以确认。
根据原、被告的诉、辩意见和双方的举证、质证及本院的认证情况，本院查明以下事实：
第三人韦益招集原告韦欢及案外人张某、李某军等十多个人组建一个劳务输出工作队，从事建筑工程施工工作，韦益担任队长。马山至平果高速公路工程总承包N02合同段项目经理部三分部（以下简称：项目经理部三分部）是广西路建公司的一个下属机构。2012年11月20日，韦益（乙方）与项目经理部三分部（甲方）签订一份《内部工程劳务施工合同》，合同约定：甲方将位于平果县坡造镇项目经理部三分部K404＋255驮沙濑江大桥、K413＋167渌德大桥、四塘互通AK1＋010A匝道桥（改河桥）、桥梁基础、下构工程施工任务授予乙方完成。其中合同第七条第2项约定乙方的权利和义务：“乙方负责人（本合同签约的乙方代表）或其授权的现场施工负责人每个月在工地管理施工现场的时间不得少于22日”。庭审中，双方均认可钢筋内圈等建筑材料均由项目经理部三分部（甲方）的车辆运送到施工现场。韦益（乙方）投入施工人员有：韦益、李某军、韦甲、张某、罗某勋、韦某良、韦乙、韦某成、罗某果等人。2013年1月初，韦益带领韦欢、李某军、张某等人进场为被告施工。2013年3月13日韦欢、李某军等人出早工到二工区濑江大桥工地时，因没有可用的钢筋内圈，受到项目经理部三分部施工员兰雄胆的指派后，韦欢无证驾驶韦益工作队的平时使用的三轮摩托车（属无证照车辆）前往钢筋加工处运送钢筋内圈。途中韦欢驾驶的车辆与一辆对向行驶的皮卡车发生刮碰，造成韦欢受伤的交通事故。事故发生后，皮卡车驶离现场，但没有人报警。韦欢受伤后，被送到平果县人民医院治疗，开支医疗费1244.19元，其中由项目经理部三分部的工区长韦世令支付400元。为了便于治疗，当日（3月13日）晚上九时许原告韦欢转院到其家乡都安瑶族自治县人民医院继续住院治疗，该院诊断韦欢的伤情为：左胫腓开放性骨折；左内踝部软组织缺损。原告住院治疗至2013年4月17日，共住院35天。出院医嘱：不适时随诊；继续抗炎治疗，每1-2天换药一次，手术后10-14天拆线；一个月后拍片复查，可扶拐下床活动，左下肢逐渐负重，由医生指导功能锻炼。每2-3个月复查X线，视骨折愈合情况取出内固定物。原告在都安瑶族自治县人民医院住院治疗期间开支医疗费29164.8元，由其父母亲（均系农村居民）两人轮流护理。2013年10月3日，原告到都安瑶族自治县人民医院复诊，开支医疗费113.5元。2013年11月26日原告经广西公明司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、韦欢外伤致左胫腓骨骨折内固定术后属于九级伤残。2、韦欢左下肢内固定物拆除的后续手术费用约为9000元至11000元之间。原告开支鉴定费1600元。事故发生后，原告及第三人多次要求被告赔偿原告的经济损失未果，故原告向本院提起诉讼。
另查明，原告韦欢自2012年以来跟随韦益组建的劳务输出工作队从事建筑施工工作，已脱离农业生产。
本院认为，第三人韦益与被告的下属单位项目经理部三分部签订的《内部工程劳务施工合同》，是双方的真实意思表示，没有违反法律法规规定，属有效合同。韦益是其组建的劳务输出工作队的负责人，其与项目经理部三分部签订的《内部工程劳务施工合同》对全体队员均具有法律约束力。依照该合同的约定，钢筋内圈等建筑材料均由项目经理部三分部（甲方）的车辆运送到施工现场，不属于韦益（乙方）劳务输出工作队的工作范围。2013年3月13日韦欢受到项目经理部三分部施工员兰雄胆的临时指派，驾驶三轮摩托车运送钢筋内圈，因此韦欢与项目经理部三分部之间形成临时的雇佣关系。雇员韦欢在从事雇佣活动中，与他人发生交通事故，系因雇佣关系以外的第三人（不是本案第三人）的原因造成人身损害，赔偿权利人韦欢可以请求该第三人（不是本案第三人）承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人（不是本案第三人）追偿。现原告韦欢请求由雇主即被告承担赔偿责任，于法有据，应予支持。原告韦欢无证驾驶无证照的三轮摩托车，前往钢筋加工处运送钢筋内圈，导致交通事故的发生，其本身存在过错，故由原告自行承担30%的责任。第三人韦益不存在过错，故不承担赔偿责任。被告广西路建公司辩称，原告韦欢与广西路建公司之间并未发生任何法律关系，路建公司不应承担雇主赔偿责任。该抗辩理由不成立，本院不予采纳。
原告的各项经济损失根据事实及参照2013年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的项目及标准计算，数额为：1、医疗费30522.5元；误工费26642元（38437元／年÷365天×253天，计算到定残日前一日应是267天，原告主张253天，依法准予）；护理费1969元（20534元／年÷365天×35天×1人）；住院伙食补助费1400元（40元／天×35天×1人）；残疾赔偿金56976元（14244元／年×20年×20%）；鉴定费1600元；原告主张交通费，虽未能提供相关交通费的票据证实，但原告受伤后，从平果县人民医院转院到都安瑶族自治县人民医院继续住院，后又到广西公明司法鉴定中心鉴定进行伤残鉴定，确实开支了交通费，故本院酌定交通费为2000元。原告主张住院营养补助费及住宿费，但未能提供相关证据证实原告住院期间确实需要补充营养，也未能提供证据证实住宿费产生的情况，故本院不予支持。原告主张后续治疗费共计22113.6元，因相关的费用尚未实际产生，其数额未确定，故不在本案中审理，原告可待该费用产生后另行主张权利。原告的上述经济损失共计121109.5元，由被告赔偿84776.65元（121109.5元×70%），扣除已支付的400元，被告尚应赔偿给原告84376.65元。原告因伤致残，确实造成严重的精神损害，但其主张精神抚慰金5000元过高，根据本案的具体情况，本院酌定由被告赔偿原告精神抚慰金3000元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条，并参照2013年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》之规定，判决如下：
一、被告广西路桥建设有限公司赔偿给原告韦欢经济损失84376.65元及精神损害抚慰金3000元，共计87376.65元；
二、驳回原告韦欢的其他诉讼请求。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起五日内履行完毕，逾期则按中国人民银行同期流动资金贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。逾期则视为放弃权利。
本案受理费3760元，由原告负担1860元；被告广西路桥建设有限公司负担1900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定。户名：待结算财政款项——法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：中国农业银行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 廖东旭
代理审判员 卢艳妮
人民陪审员 唐黎生
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 李 贝