四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）攀刑终字第190号
原公诉机关四川省盐边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）补兵中，男，1973年12月21日出生，汉族，小学文化，城镇居民，个体工商户，住成都市武侯区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月9日被盐边县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于盐边县看守所。
辩护人李艾青，四川联一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈昌华，男，1974年11月2日出生，彝族，小学文化，农民，住四川省米易县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月7日被盐边县公安局刑事拘留，2014年11月18日被盐边县公安局取保候审，2015年9月9日经四川省盐边县人民法院决定被逮捕。现羁押于盐边县看守所。
原审被告人何某甲，男，1977年5月18日出生，彝族，小学文化，农民，住四川省盐边县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月17日被盐边县公安局刑事拘留，2014年12月22日被盐边县公安局取保候审。
原审被告人任某某，男，1977年4月24日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省西昌市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月29日被盐边县公安局取保候审。
四川省盐边县人民法院审理四川省盐边县人民检察院指控原审被告人补兵中、陈昌华、何某甲、任某某犯非法经营罪一案，于2015年9月9日作出（2015）盐边刑初字第77号刑事判决。原审被告人补兵中、陈昌华不服，提出上诉。本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月27日对本案公开开庭审理。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务。原审被告人补兵中、陈昌华及辩护人李艾青到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6、7月，被告人补兵中、陈昌华共谋由被告人补兵中出资，二被告人共同做初烤烟叶生意来谋取非法利益。尔后，二被告人共同联系租房，被告人补兵中负责付款，被告人陈昌华负责查验烟叶、联系车辆、雇请工人等事宜，于2014年8月20日左右，被告人补兵中、陈昌华在盐边县桐子林镇从郑某某（另案处理）处以20.5元／公斤的价格收购约4吨初烤烟叶，支付价款8万元余元，屯集在盐边县桐子林镇方家沟刘某某家出租房内进行销售。同年9月某日，被告人补兵中与陈昌华以23元／公斤的价格销售给何某甲3.5吨初烤烟叶，销售得款80500元，被告人何某甲将烟叶销售给盐边县红果乡当地烟农，烟农再销售至红果乡红民烟站以冲抵自家烤烟任务。
2014年9月下旬，被告人补兵中驾驶川AX0XXT号本田轿车与被告人陈昌华在云南省曲靖市马龙县分别从杨某甲处以12-15元／公斤的价格收购13.6917吨初烤烟叶，支付价款178821.5元；从梁某某处以13-15元／公斤的价格收购约11吨烟叶，支付价款15万余元；从尹某某处以13元左右／公斤的价格收购重约6吨的烟叶，支付价款8万余元，雇请货车装车后，由被告人补兵中付款及驾车探路防备检查，被告人陈昌华负责查验、随车押货，先后运到盐边县桐子林镇西环北路144号王阳山家院内屯集销售。
2014年9月底，被告人何某甲在被告人补兵中、陈昌华处以22元／公斤的价格购得3.2吨初烤烟叶，支付价款70400元。遂后，被告人何某甲又将初烤烟叶销售给盐边县红果乡的当地烟农，烟农再销售至红果乡红民烟站。
2014年10月3日晚，被告人任某某在被告人补兵中、陈昌华处以10-11元／公斤的价格购得9.11吨初烤烟叶，支付价款8.7万元，遂后，被告人任某某将初烤烟叶拉到西昌市销售。
2014年10月4日，被告人补兵中、陈昌华屯集在王阳山家院内的18280公斤烤烟烟叶被盐边县烟草专卖局查获，2014年10月15日经盐边县价格认证中心鉴定，查获的烤烟烟叶价值398759元。
2014年11月8日，经盐边县公安局民警电话传唤，被告人补兵中主动到大英县蓬莱第一派出所接受讯问，并如实供述了全部罪行。
被告人陈昌华潜逃后，盐边县公安局于2014年10月30日将其列为在逃人员网上追逃，经盐边县公安局民警通过其亲友对其做工作，被告人陈昌华表示愿意主动投案，于2014年11月6日在返回途中入住成都市火车北站和谐商务宾馆，被成都市公安局站前分局民警抓获到案，被告人陈昌华如实供述了本案基本事实。
2014年12月29日，被告人任某某主动到盐边县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.盐边县烟草专卖局的案件移送函、案件调查报告、勘验笔录、询问笔录、先行登记保存通知书、证据复制提取单和光碟、2014年烤烟收购价格表、烟叶检验单、现场照片、查获现场、转运涉案烟叶到盐边县仓库和打包、验级过程照片、盐边县公安局的受案登记表、立案决定书证实，2014年10月4日，盐边县烟草专卖局接举报后联合盐边县刑侦大队对盐边县西环北路144号进行检查发现18280公斤无主初烤烟叶，对现场三名劳务人员进行调查后，同日公告通知货主7日内到烟草专卖局接受调查，并将该批初烤烟叶转移至盐边县仓储中心打包封存，于2014年10月8日验级定价，案价达398759.92元。盐边县烟草专卖局于2014年10月14日将案件移交盐边县公安局，盐边县公安局于次日立案。
2.到案经过、在逃人员登记／撤销表证实，①盐边县公安局2014年10月31日将陈昌华列为刑拘在逃人员。2014年11月6日21时许，成都市公安局站前分局治安大队民警发现网上在逃人员陈昌华在成都火车北站和谐商务酒店住宿，布控将其现场抓获。随后传唤到成都市公安局站前分局治安大队接受讯问，其供述了犯罪事实；②2014年11月8日10时许，盐边县公安局民警于2014年11月8日将居住在大英县蓬莱镇江南中路26号附1号1栋1单元4楼1号的补兵中传唤到当地派出所，被告人补兵中即如实供述了犯罪事实。③2014年10月16日，盐边县公安局民警将被告人何某甲传唤到盐边县公安局进行询问，未如实供述犯罪事实。2014年10月17日16时，被告人何某甲被刑事拘留后，如实供述了犯罪事实。④被告人任某某于2014年12月29日主动到盐边县公安局刑侦大队投案，并如实供述了犯罪事实。
3.辨认笔录、辨认说明证实，①付某甲、何某甲辨认卖烤烟给其的老板是陈昌华；何某乙辨认在县医院下边修理厂见过的卖烤烟老板是陈昌华；②沙某某（装卸工人）辨认出在方家沟转盘对面出租房装过2货车烟叶，在县医院下面拉烟叶来的彝族人是何某甲；卖烟叶老板是陈昌华；在方家沟转盘上面出租房及县医院下面卖烟叶的老板是补兵中；③刘某某（出租房老板）辨认出在出租房装卸过烟叶的是周某甲、租房的是陈昌华、在其出租房买过烟的彝族人是何某甲、开黑色轿车在装卸烟时也在场的外地男子是补兵中；④周某甲（装卸工人）辨认出在县医院下面坝子买过烟的红果彝族人有何某乙、何某甲、何某丙、付某甲；在堆烟地点负责付钱安排工人的是补兵中；拉烟到方家沟卖给补兵中、陈昌华的烟老板是郑某某，其帮忙联系周某乙叫车子来拉过烟的西昌老板是任某某；⑤周某乙辨认出其见过的卖烟老板是补兵中；⑥陈昌华辨认出销售烟叶的是郑某某；在昆明运输烟叶的车辆老板是杨某乙，在曲靖市马龙县出售烟叶的有杨某甲。⑦补兵中辨认出2014年10月3日晚上在其手中购买烟叶的是任某某，2014年8月20日左右销售烟叶给补兵中和陈昌华的是郑某某，从云南运输过2次烟叶的车主是杨某乙，在云南曲靖市马龙县卖烟叶的是梁某某、杨某甲。⑧任某某辨认出在新县城销售烟叶的是补兵中。⑨梁某某辨认出购买烟叶的是补兵中、陈昌华。
4.辨认现场的笔录、方位平面示意图、照片证实，补兵中、陈昌华、何某甲、沙某某对堆放烟草的现场，任某某对其购买烟叶和过磅的现场进行了指认。
5.价格鉴定意见书证实，经盐边县价格认证中心鉴定，初烤烟18280公斤价值398759元。
6.盐边县烟草专卖局的证明证实，任某某和钟某某以钟某某的名义办理了一张51亩的种植合同卡，交售烟叶总量7395公斤，任某某只交售了2875.2公斤。何某甲2014年烤烟种植面积30亩，合同签订为4020公斤，2014年交售烤烟总量4020公斤。
7.任某某的银行卡交易清单证实，任某某的工商银行卡于2014年10月4日转账40000元。
8.2014年10月3日在攀枝花市森科贸易有限公司盐边金河加油站过磅记录证实，被告人任某某购得的初烤烟经过磅称重为毛重24.06吨，皮重14.95吨，净重9.11吨。
9.证人证言
（1）郑某某证实，其从曲靖市陆良县板桥拉过三吨多烤烟到攀枝花卖给陈昌华，卖了8万多元钱，是司机潘某甲和潘某乙开车拉的货。
（2）梁某某证实，2014年9月到国庆期间，补老板和另外一男的在其宾馆说是来收购烟叶的，叫其帮他联系，其共联系了约11吨，单价14元钱／公斤，共15万余元。补老板付给其现金，其就按各家重量分钱。都是偷偷买卖的，他们说的拉到攀枝花。
（3）尹某某证实，2014年9月几个四川人来其家问有没有烤烟卖。其就广播通知村民将剩余烟叶送来其家，共有约7吨，12元／公斤，在其家打包、装车，再拉到杨某甲家门口装到大货车上，送他们上高速后老板付了其8万多元，其再付给了烟农。
（4）杨某丙（杨某甲妻子）证实，2014年9月，杨某甲将一些亲戚没有卖完的烟叶10多吨卖给两个四川老板。并提供杨某甲记账复印件一份，共重13.6917吨，价款178821.5元。
（5）杨某甲证实，2014年9月其听说有四川人来收烟，其电话叫其亲戚将卖不进烟草公司的烟叶送到其家统一卖给几个攀枝花人。共有8吨左右，平均单价13.5元／公斤，付给其10多万元烟款。尹某某村长有7吨左右。其等人把货车送上曲靖高速后他们才将钱给其。
（6）陈某某、周某乙（货车司机）证实，2014年国庆期间，周某甲（周某乙的父亲）说补老板叫帮忙联系车，便找了周某乙和陈某某的车。在县医院下面装好烟叶，晚上约12点，补老板开本田小轿车一起到桐子林往二滩方向一处加油站过磅，并开车从三堆子上高速，他走在前面，让拉烟的车在后面跟着，在西宁站下高速后转的车。2000元运费由周某乙拿给陈某某。
（7）张某某（货车司机）证实，在2014年国庆节前，有老板电话联系其在曲靖市马龙县拉过一车烟叶到新县城医院下边一个院坝里。全是小把的散装烟叶，还有两辆拉烟叶的云南牌照大货车停在里面。装车出发是晚上10点过，早晨6点过到，运费6000元。
（8）周某甲（周某乙父亲）证实，在2014年的9、10月，陈昌华叫其帮他找人装烟叶，其经手下过两车烟，一车是方家沟4吨，一车是县医院下边14吨。补老板付的工钱。补兵中叫其帮忙联系车，其就叫周某乙联系司机一起去的，出事后两三天补兵中给了周某乙1300元运费。2014年11月4日下午陈昌华给其发了短信说了他和补兵中做烤烟生意的工资补兵中没给，11月5日其给他打电话，说了公安机关叫他回来自首的事情，然后其劝他回来自首，他在回来的途中到成都就被抓了。
（9）沙某某（工人）证实，2014年10月，周某甲叫其找工人装烟，其组织了22个工人在县医院对面的空坝里捆烟，其等人正在捆烟时，就被盐边刑大和烟草局的查获。9月份，其还安排人去帮他们装过两次烟叶，一次是盐边县桐子林镇方家沟转盘对面一间房子里，一次是在被查那天的前一晚在县医院下边的坝子里面。
（10）刘某某、王某某（出租房主）证实，2014年8、9月份，两个男子分别在两人家中租过房屋堆放烟叶，一般都是晚上上下车。
（11）付某甲、何某乙证实，2014年9月，付某甲、何某乙家烤烟任务完成不了，何某乙说新县城有一处卖烤烟的，去买点回来冲烤烟任务。安某某、胡军两家让付某甲代购烟叶，付某甲和陈老板讲成22元一公斤。付某甲家买了320斤，安某某家500斤，胡军家300斤。后来，陈老板给付某甲打电话问还差不差任务，付某甲又和何某丙一起以22元一公斤的价钱买了200斤，当时陈老板不在，是和另外一个老板谈的。
（12）何某丙证实，2014年9月份，付某甲叫其开川D75732白色福田货车到盐边县县医院下面的一库房内拉过两次烟叶，第一次拉了800-900斤烟叶，第二次200多斤。其听付某甲说从外面买点烤烟来冲任务。
（13）安某某、付某乙证实，安某某从付某甲处买了500斤烤烟，付了5500元。付某乙从付某甲处买了300斤，付了3300元。都是按22元一公斤，买回后混入自己家烟叶卖给烟站的。
（14）吴某某、李某某、马某甲、史某某、何某丁、付某丙、马某乙、肖某某、马某丙、付某丁、保某某、胡某某、马某丁、赫某、卢某某证实，为了完成烤烟任务，上述证人均在何某甲处买过烟叶混在自家烟叶中卖给烟站。
10.被告人供述
（1）补兵中供述，其和陈昌华一共收购了四车烟叶，第一车是2014年8月20号左右，郑某某拉到新县城后，陈昌华打电话叫其来买的，是4吨多，单价20.5元，支付8万多。堆放在方家沟转盘处租的房子里，9月份由陈昌华联系以22元钱每公斤卖给了何某甲。另三车是其和陈昌华在云南省曲靖市马龙县月望乡杨某甲、尹村长、梁哥那里买过来的。买价15-18元／公斤不等，共约33吨，付了30多万元。购买后由杨某甲帮忙联系车子拉回盐边，途中其开小车跟随，陈昌华有两车随大车走，有一车坐其的小车走。烟叶拉回后堆放在新县城县医院下边修理厂内出租房。后来，以22元单价卖给何某甲一部分。2014年10月3日晚，按11块钱单价卖了9.11吨价款95700元给一个西昌人，是陈昌华介绍来的，并联系周某甲联系的车。西昌老板在米易给了55700元现金，转了40000元钱的帐。2014年10月4日剩下的没卖的烟叶被盐边县烟草公司的人查封了。所卖烟叶每公斤大约有2块钱的利润。做烟叶生意是在成都时陈昌华提出的，口头协议由其出本钱，陈昌华出人，营利两人三七开，其得七成，日常开支、吃住等算在成本里，生意做完后结算。陈昌华负责联系进货渠道和销售渠道、辨别烟叶等级好坏、定参考价格、联系工人。其出资400000元，并负责买烟叶时谈价、付钱，卖烟叶时谈价、收钱，平日库房房租、吃住等开销，拉烟过程中开车沿途放风、给过路费等。其知道买卖烟叶没有任何手续是违法的，害怕烟草局设卡抓到，在云南要卖烟叶的老板包送上高速后才付钱，不然不敢去买。沿途要放风怕被检查。普通货物一般6000-7000元运费，其拉烟叶付的运费是10000元。
（2）陈昌华供述，其和补兵中一起买过四车烟叶，第一车是2014年8月中旬，郑某某拉了一车烟来新县城给其打电话，其再给补兵中打电话然后购买的，后来这车烟卖给红果乡的何某甲。其和补兵中到云南省曲靖市马龙县杨某甲、尹村长、梁哥手中买过三车烟叶。其负责定烟叶参考价格、联系工人干活、帮忙联系卖烟、和补兵中一起租房，补兵中负责出本钱、买卖烟叶时谈价、付钱、收钱、支付房租、工人工钱等。其知道做烟叶生意没有相关手续，没有烟草专卖许可。补兵中说不管盈亏每月给其5000元工资。到案发时还没有付过工资，只是平常吃住由补兵中负责。
（3）任某某供述，因家中烤烟任务未完成，2014年国庆节期间，在盐边新县城和补老板电话联系后，10月3日到补老板处买的烟叶，过磅净重是9.11吨，单价是10-11元／公斤，总价87000元。付给补老板47000元现金，在米易县城通过其工商银行卡转帐40000元给补老板的；补老板联系车并在过磅后将车带上高速，由他承担一部分运费，其给了2000多元运费，拉到西昌西宁下高速后才给的运费。其把烟叶拉到瑯环乡烟站混在自种的烟叶里面一起卖了。买卖烟叶、运输烟叶没有任何手续。
（4）何某甲供述，2014年9月份，因多户村民烤烟任务未完成，其从农户处收取预收款，再从陈昌华、补兵中处分两次购买烤烟3.2吨、3.5吨，支付价款70400元、80500元后，再分给农户，由农户混在自家烟叶中卖给红民烟站冲烤烟任务。
11.户籍材料证实，被告人补兵中、何某甲、陈昌华、任某某的身份情况。
原判认为，被告人补兵中、陈昌华明知未取得烟草专卖行政主管部门许可，为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法规，以48万余元的购买价格非法购买初烤烟叶，并予以销售，严重扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人何某甲、任某某均明知自己未取得烟草专卖行政主管部门许可，为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法规，被告人何某甲在被告人补兵中、陈昌华处以150900元的购买价格非法购买初烤烟叶并进行销售，严重扰乱市场秩序，情节严重；被告人任某某在被告人补兵中、陈昌华处以87000元的购买价格非法购买初烤烟叶并进行销售，严重扰乱市场秩序，情节严重；被告人补兵中、陈昌华、何某甲、任某某的行为均已构成非法经营罪。在被告人补兵中、陈昌华在共同犯罪中，二被告人经协商共谋达成犯罪合意后，由被告人补兵中负责出资并决定购销参与押运，起决定性作用；被告人陈昌华负责租房存放、购销烟叶、质量查验、押运等事务，起重要作用，二被告人的不同行为，是共同犯罪的分工不同，均发挥不可替代的主要作用，因此，对二被告人的共同犯罪不宜区分主从犯。被告人补兵中、陈昌华、任某某均能主动投案，并如实供述所犯罪行，是自首；鉴于四被告人均是初犯，在庭审中自愿认罪，悔罪表现较好，且被告人何某甲、任某某所购烟叶用于交售任务，社会危害后果较轻，对被告人补兵中、陈昌华予以减轻处罚，对被告人何某甲、任某某予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第一款第（二）项之规定，判决：被告人补兵中犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；被告人陈昌华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十六万元；被告人何某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元；被告人任某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元；赃物烟叶18280公斤予以没收，上交国库。
上诉人（原审被告人）补兵中及其辩护人提出“原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑”的上诉意见；上诉人陈昌华提出“其没有出资，应是从犯，原判量刑过重”的上诉意见。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）补兵中、陈昌华、原审被告人何某甲、任某某违反国家规定，未经许可，非法经营烟草专卖品，上诉人（原审被告人）补兵中、陈昌华共同非法购买48万余元的初烤烟叶，并予以销售，情节特别严重；原审被告人何某甲在补兵中、陈昌华处以150900元的价格非法购买初烤烟叶并进行销售，情节严重；原审被告人任某某在补兵中、陈昌华处以87000元的价格非法购买初烤烟叶并进行销售，情节严重；四原审被告人的行为均已构成非法经营罪。上诉人（原审被告人）陈昌华虽未出资，但其在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不能认定系从犯，原判对上诉人（原审被告人）补兵中、陈昌华的量刑适当，故二上诉人及辩护人的上诉意见本院均不予采纳。上诉人（原审被告人）补兵中、陈昌华、原审被告人任某某能主动投案，并如实供述所犯罪行，是自首；原审被告人何某甲认罪态度较好，鉴于四被告人均系初犯，可对上诉人（原审被告人）补兵中、陈昌华予以减轻处罚，对被告人何某甲、任某某予以从轻处罚。原审被告人何某甲、任某某所购烟叶是用于完成交售任务，犯罪情节较轻，可以适用缓刑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一五年十一月三十日
书记员 李 燕
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。