湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第34号
上诉人（原审被告）：钟文斌。
委托代理人：葛晓艳、王洪山，湖北开成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李启明。
被上诉人（原审原告）：彭万元。
被上诉人（原审原告）：杨敏。
被上诉人（原审原告）：李某。
被上诉人（原审原告）：李某某。
李某、李某某的法定代理人：杨敏，系李某、李某某之母。
上述五被上诉人的委托代理人：毕明海，湖北君泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马兵。
委托代理人：田源，湖北君泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李鸿。
被上诉人（原审被告）：费邑波。
上述二被上诉人的委托代理人：方婉秋，湖北君泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司咸宁中心支公司（以下简称平安财保咸宁公司）。
代表人：曾凡胜，平安财保咸宁公司经理。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财保深圳公司）。
代表人：尤程明，平安财保深圳公司总经理。
上诉人钟文斌因与被上诉人李启明、彭万元、杨敏、李某、李某某、马兵、李鸿、费邑波、平安财保咸宁公司、平安财保深圳公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2013年5月中旬开始，马兵经人介绍跟随钟文斌去地下赌场帮其收、放贷款，每次钟文斌均给马兵一定报酬。2013年6月24日，钟文斌驾驶其所有的鄂xxxx**轿车与李X在蒲纺吃午饭后，马兵即在蒲纺的庆华超市门口等他们一同去崇阳的地下赌场。当时钟文斌下车买了矿泉水后说，头有点晕，就叫马兵帮忙开车。李X坐在副驾驶位，钟文斌坐在后排，均没有系安全带。12时35分，行至崇阳县天城镇洪下村五柳牌地段，仙崇线151KM＋400M处，与李鸿驾驶的鄂XXXX**号小轿车会车，因马兵驾驶未遵循右侧通行原则，双方车辆均超速行驶，两车发生碰撞，造成李X死亡，马兵、钟文斌、李鸿受伤，双方车辆、公路设施、电力设施受损的交通事故。事发后，经崇阳浩然法医司法鉴定所鉴定，李X系生前头颅遭受巨大钝性暴力致急性重型颅脑损伤、脑组织挫裂伤死亡。同时经湖北军安司法鉴定中心鉴定，鄂xxxx**轿车与鄂XXXX**轿车临近时刹车，车身横向其前进方向的公路左边，其左后翼板与鄂XXXX**车的右前角碰撞，两车接触位置在鄂XXXX**车正常行驶路面，距中线0.9米。鄂xxxx**车行驶速度为90km／h，鄂XXXX**车行驶速度为72km／h，鄂xxxx**车在事故前存在两侧车轮制动力矩比例超差隐患。经崇阳县交警部门认定，马兵应负此次事故的主要责任，李鸿应负此次事故的次要责任，李X、钟文斌无责任。
同时查明，李X系非农户口，其与杨敏系夫妻关系，婚后生女李某，生子李某某。其父李启明与母彭万元现已无劳动能力，父母共生有子女7个。此次事故发生后，钟文斌与李鸿各支付杨敏赔偿款15000元。
另查明，2013年6月3日，钟文斌将鄂xxxx**车在平安财保咸宁公司投保了为期1年，每座限额为10000元且不计免赔的车上乘员责任险等保险。马兵取得准驾车型为C1的合法驾驶证。鄂XXXX**轿车属费邑波所有，2013年6月24日李鸿系借用其车辆，李鸿取得准驾车型为B2的合法驾驶证。费邑波于2013年1月18日将该车在平安财保深圳公司分别投保了为期1年的交强险（自2013年3月19日至2014年3月18日）和保险限额为50万元且不计免赔的商业第三者责任保险（自2013年1月19日至2014年1月18日），三者险条款约定，被保险机动车方负事故次要责任的，事故责任比例为30%。
一审认为，刑事诉讼法规定，因被告人的犯罪行为致被害人人身或财产损失的，被害人及其近亲属有权在刑事诉讼过程中提起刑事附带民事诉讼，且该法规定附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，是指刑事诉讼过程中同时提起附带民事诉讼的情形，但该法并未规定被害人及其近亲属的民事权益只能在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼或者必须待刑事部分审结后才能提起民事诉讼，故钟文斌主张本案应“先刑后民”无事实、法律依据，不予支持。民事诉讼法规定，因侵权行为提起民事诉讼，侵权行为地或被告住所地法院均有管辖权，本案双方机动车车主及驾驶人的住所地均为赤壁市，故赤壁市人民法院有管辖权，且钟文斌是在提交答辩状期间届满后才提出管辖权异议，其有违民事诉讼诚实信用原则，故一审应依法对本案进行审理。
本案系机动车交通事故责任纠纷，事故发生在双方机动车的保险期限内，根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，原告方的损失应先由平安财保深圳公司在交强险分项限额赔偿，超过部分按各方责任比例分担。鄂xxxx**号机动车上有3位死伤者，根据交强险条例规定，马兵、钟文斌均有权请求对方机动车在交强险分项限额中予以赔偿，虽然马兵、钟文斌未同时起诉，但3位死伤者的损失超过了交强险限额，为了贯彻公平原则，应预留部分份额，根据马兵、钟文斌提供的初步证据并结合本案情况，一审酌定在鄂XXXX**号车投保的交强险死亡伤残赔偿限额范围内为其预留10000元的赔偿限额。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，各机动车投保的保险公司应在商业三者险限额范围内按保险合同约定支付保险赔偿金。无证据显示费邑波有过错，故其不应承担民事赔偿责任。马兵帮钟文斌在地下赌场收、放贷款，钟文斌给予一定报酬，双方形成雇佣关系，他们在去地下赌场途中钟文斌因头晕临时叫马兵开车，应认定是从事雇佣活动，根据《侵权责任法》第三十五条规定，马兵因从事雇佣活动造成他人损害的，应由雇主钟文斌承担侵权责任。钟文斌承担责任后是否向马兵追偿，属另一法律关系，应另行解决。李X系重型颅脑损伤、脑组织挫裂伤而死亡，与其未系安全带有一定因果关系，加之其系无偿搭乘，可酌定其承担一定责任。综上，酌定本案原告、钟文斌、李鸿承担民事责任的比例为1：6：3。
根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条第二款及第一百五十五条第三款的规定，原告以机动车交通事故责任纠纷提起民事诉讼并请求赔偿精神损害抚慰金的主张，依法应予支持。综合案情及当地生活水平，原告主张的办理丧葬事宜的交通费、误工费及精神损害抚慰金的数额属合理范围，依法应予支持。原告主张的被扶养人生活费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，每天应获得赔偿的被扶养人生活费最高限额为39.71元（14496元／年÷365天），李X应承担抚养义务的对象李某某、李某各1／2，且分别为5030天、3264天，对李启明、彭万元各1／7，且分别为3656天、4859天。因此被扶养人生活费应分段计算，总额为175949.33元（3264天×39.71元／天＋（5030天-3264天）×39.71元／天÷2＋（3656天-3264天）×39.71元／天×1／7＋（4859-3264）×39.71×1／7］。综上并参照相关统计数据，原告方的总损失为644338.83元，其中丧葬费17589.5元，死亡赔偿金416800元，被扶养人生活费175949.33元，交通费2000元，误工费2000元，精神损害抚慰金30000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、钟文斌、李鸿分别赔偿原告方精神损害抚慰金20000元和10000元。二、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告方损失10万元。三、原告方的余下损失由原告方自行承担51433.88元；由钟文斌承担308603.3元，中国平安财产保险股份有限公司咸宁中心支公司在钟文斌承担的份额中将10000元的车上乘员责任保险金直接支付给原告；由李鸿承担154301.65元，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在商业三责险限额范围内将李鸿承担的154301.65元赔偿款直接支付给原告。四、综上并抵扣被告已付款，实际钟文斌尚应赔偿原告损失303603.3元，由中国平安财产保险股份有限公司咸宁中心支公司支付原告方保险赔偿金10000元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司赔偿原告方249301.65元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司支付李鸿赔偿金5000元。上述给付义务，限义务人于本判决生效后15日内付清。诉讼费3100元，由原告方负担310元，由钟文斌负担1860元，由李鸿负担930元。
钟文斌不服前述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。理由是：一、马兵在地下赌场收、放贷款的行为是违法行为，根本就不是合法的劳务活动。一审认定钟文斌与马兵之间形成雇佣关系错误。二、马兵在本次交通事故中既未系安全带，也违反右侧通行规则，且超速行驶，应负本案主要责任，一审未判令马兵承担责任错误。三、李X在本次交通事故中存在未系安全带的过错，且系无偿搭乘，一审酌定其承担10%的责任，但精神损害抚慰金并未酌定其自负相应部分。四、李X的父亲李启明虽然丧失了劳动能力，但其有养老金收入，故不应享有扶养费。
李启明、彭万元、杨敏、李某、李某某口头辩称，李启明并未领取养老金，并无生活来源，因此，一审认定李启明为被扶养人正确。请求驳回上诉，维持原判。
马兵、李鸿、费邑波、平安财保深圳公司二审均未予答辩。
平安财保咸宁公司辩称：一、鄂xxxx**在其公司投保了乘客座位责任险，保险限额为每人10000元，本次事故发生在保险期内，其仅应承担10000元赔偿责任。二、原告的诉讼请求过高，对于没有证据或证据不足的诉讼请求应予驳回。三、其非侵权人，不承担诉讼费。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新证据。
二审经审理查明，2010年，根据赤壁市人民政府《赤壁市原城镇集体企业未参保职工参加基本养老保险实施办法》的规定，李启明、彭万元的子女分别为二人交纳了38880元养老保险费。后二人于2010年7月起享受领取养老金待遇，现在二人待遇均为656元／月。
除上述事实外，一审认定的其他事实属实，二审继续予以认定。
综合双方当事人上诉与答辩的情况，本院认为，本案争议的焦点，一是马兵与钟文斌之间是否存在雇佣关系；二是马兵应否承担本案责任；三是钟文斌应否赔偿精神损害抚慰金20000元；四是李启明应否作为被扶养人。
关于焦点一。本院认为，雇佣是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：（1）双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；（2）雇佣是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内容；（4）雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。本案中，马兵与钟文斌口头约定，马兵为钟文斌提供劳务，钟文斌支付报酬，并且马兵受钟文斌指挥、管理，因此，钟文斌与马兵之间形成雇佣关系，劳务内容合法与否并不影响双方之间雇主与雇员关系的成立。因此，一审认定钟文斌系马兵雇主正确。
关于焦点二。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；……”如前所述，钟文斌与马兵之间存在雇佣关系亦即劳务关系，马兵在提供劳务过程中发生交通事故，因为钟文斌系接受劳务一方，因此，一审判令钟文斌承担相应赔偿责任正确。钟文斌承担责任后可另行向马兵主张权利。
关于焦点三。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，钟文斌的雇员因严重违反道路交通法规发生交通事故，导致李X死亡，李X父母李启明、彭万元老年丧子，李X妻子杨敏中年丧夫，李某、李某某幼年丧父，原告方承受的精神痛苦无法用金钱可以抚慰。一审根据本案实际情况判令钟文斌赔偿20000元精神损害抚慰金并无不当。
关于焦点四。钟文斌上诉提出，李启明参加了社会保险，现在有养老金作为生活来源，不应将李启明认定为被扶养人。本院认为，李启明现在享受的领取养老金待遇是基于当地当时的政策，由李启明个人全额支付养老保险费后取得，但不足以维持其正常生活支出。且本案系侵权引发的纠纷，不因为李启明享受了领取养老金待遇就免除侵权人的赔偿责任。一审认定李启明为本案被扶养人并无不当。
综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3100元，由钟文斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 夏昌筠
审判员 陈继高
二〇一四年四月十日
书记员 胡立伟