甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘12民终221号
上诉人(原审原告)：ＸＸ，男，汉族，1965年8月21日生，农民，小学文化，住文县石鸡坝乡石鸡坝村*组。
上诉人(原审原告)：陈国荣，男，汉族，1972年9月22日生，农民，小学文化，住文县石鸡坝乡石鸡坝村安昌河社***号。
上诉人(原审被告)：甘肃安昌电力发展有限公司（以下简称安昌河电站），地址：兰州市七里河区西湖街道建工西街3号15层5号房。
法定代表人：龚文革。
上诉人ＸＸ、陈国荣因与上诉人甘肃安昌电力发展有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服文县人民法院（2016）甘1222民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
ＸＸ、陈国荣上诉请求：1、依法撤销（2016）甘1222民初142号民事判决；2、依法判决安昌河电站赔偿上诉人一切损失43560元；3、诉讼费由安昌河电站承担。事实和理由：原判认定的赔偿抬班费的天数及金额错误，由于安昌河电站开闸泄洪（我们给安昌河电站负责人说过我们在下游干活，泄洪必须告知我们，其也答应了）将我拖拉机冲毁，我们曾多次找安昌河电站解决，安昌河电站拒不解决，在四个多月后我们不得已起诉到文县人民法院，当时已停用了170天，据此每天按200元计补，抬班费应为34000元，可是本案历时三年多，文县法院以（2016）甘1222初142号判决被上诉人赔偿我抬班费6400元，物价局的鉴定费也没有判上，对该判决我不服，我认为是安昌河电站的过错导致我拖拉机停用三年多，即使按起诉时间补也是170天，按照每天200元的抬班费计补，安昌河电站给我造成的损失应为34000元，原审判6400元完全错误，为此特向贵院上诉，要求撤销（2016）甘1222民初判决，依法判决安昌河电站赔偿我拖拉机费13560元，抬班费34000元，诉讼费由安昌河电站承担。
安昌河电站的上诉请求：1、依法撤销甘肃省文县人民法院（2016）甘1222民初142号民事判决书；2、驳回被上诉人诉讼请求；3、被上诉人承担本案一审、二审案件受理费等费用。事实与理由：一、一审判决认定原被告存在合同关系，属于认定本案基本事实错误。一审法院认为：“原告陈国荣等人将在河道内维修水渠及近期内不要排水泄洪一事以口头形式告知了被告方。被告方未提出任何异议，也未作出任何反对行为。双方的行为已经构成口头形式的合同，双方就应该互相负有基本的权利和义务，并受法律保护。故被告在排水泄洪前应对河道内维修水渠的原告陈国荣等人负有安全告知义务。因此，被告甘肃安昌电力发展有限公司（安昌河电站）给原告造成财产和人生损害的，被告方应承担赔偿责任”。与本案基本事实不符，主要法律表现：1、不符合合同成立法律意思表示的特征；2、合同成立以邀约承诺为合同成立法律要件，显然本案不具有该等法律要件。上诉人根本不知道被上诉人在下游挖沙的情况。被上诉人杜撰告知上诉人之事，纯属子虚乌有，没有证据支持。3、从本案特征来分析，本案泄洪属于案外人，即使属于上诉人，河道是否需要泄洪，属于不可抗力。对此上游或者上诉人自身需要泄洪，上诉人无法控制和管理。也没有法律义务“不要泄洪”！一审法院认定对此上诉人承担责任，不符合本案基本事实和法律规定。4、被上诉人在河道从事作业（合法作业还是非法采砂作业），一审法院以“目的修渠”未查明本案关联性，首先，不属于正常可供作业范围；其次，即使属于作业范围，被上诉人也因河道特性注意自身人身和财产安全。二、一审法院以“文县价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定结论，原告ＸＸ的拖拉机鉴定价格为13560元，本院予以确认。”不符合本案基本事实，有违法律规定。根据法律规定，对于涉案拖拉机造成损害，应当确定拖拉机是否属于合法经营，且应当对造成损害原因鉴定、处理方式（维修？重新购置？）、处理费用鉴定才可以确定是否需要费用。“文县价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定结论，原告ＸＸ的拖拉机鉴定价格为13560元”（权且不论鉴定人资格、程序、来源等是否合法！一审法院就此采信，有违法律规定），是证明涉案拖拉机为“全新”价格为13560元？还是发生水淹时价格13560元？显然，一审法院判决上诉人承担13560元拖拉机不明款项，没有事实依据和法律依据。三、一审法院认为“根据原告ＸＸ提供的拖拉机购买证明及原告主张的台班费，系原告的拖拉机在被损坏期间的停运损失，涉案拖拉机于2013年3月24日被洪水冲毁后，原告方于同年4月25日与被告协商未果，结合原告维修水渠工程的实际情况，对其主张涉案拖拉机停运期限应当确定为32天，本院酌情认定该拖拉机台班费按其租用费每天200元计算，故原告ＸＸ所有的涉案拖拉机被水冲毁后所产生的台班费为6400元（200元×32天），”属于违背法律规定自由裁量权的滥用。首先，本案涉案拖拉机是否属于合法经营，一审未与查明。合法利益才可以得到合法保护。其次，即使本案发生一审法院认定事实属实，根据法律规定，被上诉人应积极采取补救措施，减少损失。就本案而言补救方式可以维修。被上诉人怠于维修，其延迟期间，上诉人对于扩大损失不承担责任，一审判决上诉人承担责任，有悖法律规定。再次，一审认定所谓“台班费”200元/天判决上诉人承担，属于滥用自由裁量权！在被上诉人所在地区，存在合理性吗？即使需要计算台班费，因台班费还有成本支出，也不是上诉人需要全部承担的费用。即使上诉人承担责任，也应当扣除合理利润损失。利润就是“台班费”也没有证据支持。四、一审判决即采用《中华人民共和国合同法》又引用《中华人民共和国侵权责任法》，上诉人不知道一审法院是按照合同之诉审理？还是按照侵权之诉审理？综上，一审法院对本案认定基本事实不清，适用法律错误，上诉人恳请二审法院依法予以纠正，判如所请！
ＸＸ、陈国荣向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿拖拉机一台或折价人民币15000元；2、要求被告赔偿台班费34000元；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：石鸡坝乡上坝村有一条水渠，是为上坝村村民农田浇灌使用。因上游被告方甘肃安昌电力发展有限公司（以下简称安昌河电站）长期放水泄洪将水渠冲坏，致使上坝村村民无法浇灌土地。经过乡、村、安昌河电站负责人三方协商，由电站出资资助现金10000元，并提供水泥等物资，由村委安排人，后村委将此项维修水渠工程交付由陈国荣、符换中、李应昌等人进行维修（有双方签字捐助协议书）。当时村委负责人及施工人员就电站下游河道内施工一事告知电站负责人，并要求电站近期内不要放水泄洪。2013年3月22日，第二原告陈国荣租用第一原告ＸＸ的一台川丰牌拖拉机（租用费每天200元）运输维修水渠的砂石料。于3月24日进行施工，在施工过程中，突然河水从上游被告方安昌河电站方向涌来，施工人员急忙躲避，但将停放在河道里的原告ＸＸ所有的拖拉机淹没并冲翻。洪水过后，被告方将拖拉机打捞出来后，由被告方将拖拉机拉往电站院内存放。第二原告陈国荣将此事告知第一原告ＸＸ。两原告提出拖拉机已被全部毁坏报废，多次找被告协商未果。两原告提出拖拉机已被全部毁坏报废，要求有关部门对拖拉机进行损害程度鉴定。经过与被告协商，被告也同意有关部门对拖拉机损坏程度做出鉴定。文县物价局价格认证中心于2015年6月23日进行了市场调查、采用市场法和成本法，出具了涉案物品价格鉴定结论书。鉴定认为涉案拖拉机评估价格为13560元。现二原告诉至本院，要求被告赔偿拖拉机一台或折价人民币15000元及台班费34000元。
一审法院认为，石鸡坝乡上坝村原有一条水渠，因上游电站长期排水泄洪，导致水渠无法使用。原告陈国荣等人将在河道内维修水渠及近期内不要排水泄洪一事以口头形式告知了被告方。被告方未提出任何异议，也未作出任何反对行为。双方的行为已经构成口头形式的合同，双方就应该互相负有基本的权利和义务，并受法律保护。故被告在排水泄洪前应对河道内维修水渠的原告陈国荣等人负有安全告知义务。因此，被告甘肃安昌电力发展有限公司（安昌河电站）给原告造成财产和人身损害的，被告方应承担赔偿责任，对被告方提出冲毁拖拉机是由上一级电站排水泄洪造成的，因被告方没有提出相关证据加以证明，故被告方的此项免责主张，不予支持。本案中实际受损的财产为原告ＸＸ所有的拖拉机。两原告和被告方对拖拉机的权属和损坏事实没有异议。根据原告ＸＸ提供的拖拉机购买证明及文县价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定结论，原告ＸＸ的拖拉机鉴定价格为13560元，予以确认。原告主张的台班费，系原告的拖拉机在被损坏期间的停运损失，涉案拖拉机于2013年3月24日被洪水冲毁后，原告方于同年4月25日与被告协商未果，结合原告维修水渠工程的实际情形，对其主张涉案拖拉机停运期限应当确定为32天，酌情认定该拖拉机台班费按其租用费每天200元计算，故原告ＸＸ所有的涉案拖拉机被水冲毁后所产生的台班费为6400元（200元×32天）。综上，被告甘肃安昌电力发展有限公司应向原告ＸＸ支付拖拉机赔偿款及其台班费共计19960元。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条（六）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告甘肃安昌电力发展有限公司向原告ＸＸ支付拖拉机赔偿款及其台班费19960元；二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费499元，由被告甘肃安昌电力发展有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，双方经调解无果。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2013年3月24日，上诉人陈国荣租用上诉人ＸＸ的涉案拖拉机运输沙石料时，被安昌河道中的洪水冲毁属实，上诉人安昌河电站不能提供证据证明不是自己排水泄洪造成的或者已经尽到了告知义务，也不能证明ＸＸ、陈国荣属于不合法运营，其应承担举证不能的法律后果。ＸＸ书面向法院提出“川丰牌拖拉机损害鉴定申请书”，一审法院委托文县物价局价格认证中心对涉案拖拉机进行了鉴定评估，2015年6月23日该中心出具了涉案物品价格鉴定结论书，鉴定结论是涉案拖拉机的评估价格为13560元，该鉴定程序合法，上诉人安昌河电站一审开庭时质证无异议，本院予以确认。涉案拖拉机于2013年3月24日被洪水冲毁后，双方于同年4月25日协商未果，一审法院结合维修水渠工程的实际情形，对涉案拖拉机停运期限确定为32天，台班费按其租用费每天200元计算基本正确，上诉人ＸＸ、陈国荣认为台班费应按170天计算的请求本院不予支持。另外，上诉人ＸＸ、陈国荣一直没有向法院提交鉴定费的发票，故其要求安昌河电站承担此费用的请求不予支持。
综上所述，上诉人安昌河电站、ＸＸ、陈国荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人甘肃安昌电力发展有限公司预交的二审案件受理费499元，由其负担。
上诉人ＸＸ、陈国荣预交的二审案件受理费499元，由其二人负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞红霞
审判员 贾丽萍
审判员 牟虎生
二〇一七年五月二十日
书记员 石方明