云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第476号
上诉人（原审原告）昆明顺燊工贸有限公司。
法定代表人田晗，执行董事。
委托代理人周剑雄（系公司副总经理），男，1969年3月15日生，汉族。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）李俊东，男，1989年1月10日生，彝族。
委托代理人李绍兴（系李俊东父亲），1964年10月15日生，彝族。
委托代理人张建昌，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告玉溪新兴钢铁有限公司。
法定代表人戴袁贵，董事长。
委托代理人叶远献（系公司职工），男，1977年12月9日生，汉族。代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明顺燊工贸有限公司（以下简称顺燊公司）与上诉人李俊东、原审被告玉溪新兴钢铁有限公司（以下简称新兴钢铁公司）劳动争议一案，玉溪市红塔区人民法院作出（2015）玉红民一初字第1534号民事判决，顺燊公司、李俊东均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人顺燊公司的委托代理人周剑雄，上诉人李俊东及其委托代理人张建昌、李绍兴、原审被告新兴钢铁公司的委托代理人叶远献到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定的案件事实如下：新兴钢铁公司与顺燊公司于2013年7月9日签订《玉溪新兴钢铁有限公司炼钢厂转炉钢渣清理、散装料供料功能承包合同》，约定承包清渣范围包括“渣弄清渣”及“定期清理活动挡渣板及渣墙上的积渣”。李俊东于2012年12月20日进入顺燊公司承包的新兴钢铁公司冶炼部从事除渣工作，实际工资为2000元/月。2014年1月1日7：30许，李俊东在渣弄区域清理铁渣工作过程中被从三米高处坠落的铁渣砸伤右肩部致肩部受伤，经送玉溪市人民医院急诊科就诊，其伤诊断为：1、右臂丛神经损伤；2、右肩峰撕脱骨折；3、全身多处皮肤挫伤。先后在玉溪市人民医院、玉溪市人民医院矿业分院及上海复旦大学附属华山医院住院手术及康复治疗，支付医疗费为：玉溪市人民医院住院治疗费20889.54元，玉溪市人民医院矿业分院住院治疗费9543.10元，上海复旦大学附属华山医院住院手术治疗费19745.60元。其伤情经玉溪市红塔司法鉴定所鉴定为五级伤残，支付鉴定费700元。玉溪市劳动人事争议仲裁委员会作出玉劳仲案字[2014]第23号仲裁裁决，确认李俊东与顺燊公司之间存在劳动关系。玉溪市人力资源与社会保障局作出（2014）949号认定工伤决定书，认定李俊东受到的事故伤害为工伤。2014年7月24日，玉溪市劳动能力鉴定委员会鉴定：李俊东因工伤残达肆级。事故发生后，李俊东先后三次住院医疗费已经由顺燊公司垫付（李俊东在上海复旦大学附属华山医院住院手术治疗费共计19745.60元，期间顺燊公司直接支付到李俊东银行卡上20000元，扣除50元手续费后实际到账19950元）。2014年1月6日，新兴钢铁公司召集公司炼钢厂综合室、冶炼部及顺燊公司召开事故分析会，作出《昆明顺燊工贸有限公司1.1工伤事故分析报告》，载明“（三）事故原因：1.直接原因：……（2）3＃转炉吹炼过程中，烟罩渣钢松动自然脱落，砸到右侧挡渣板上碎成三块，其中一块飞出击中清渣工李俊东右肩和后背，造成此次物体打击伤害事故。”分析报告中加盖有新兴钢铁公司的印章。后李俊东以顺燊公司、新兴钢铁公司为被申请人向玉溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年9月23日作出玉劳仲案字[2014]第86号仲裁裁决：一、同意申请人提出解除申请人与被申请人昆明顺燊工贸有限公司之间事实劳动关系的请求；二、由被申请人昆明顺燊工贸有限公司支付申请人一次性伤残补助金42000元（21个月×2000元/月本人工资）；三、由被申请人昆明顺燊工贸有限公司支付申请人长期待遇323102元[86个月×3757元/月（2013年玉溪市在岗职工月平均工资）]；四、由被申请人昆明顺燊工贸有限公司支付申请人停工留薪期待遇16000元（8个月×2000元/月本人工资）；五、由被申请人昆明顺燊工贸有限公司支付申请人未签订劳动合同双倍工资22000元（11个月×2000元/月本人工资）；六、由被申请人昆明顺燊工贸有限公司支付申请人解除劳动合同的经济补偿金4000元（2个月×2000元/月本人工资）；七、由被申请人昆明顺燊工贸有限公司支付申请人垫付的医疗费19745.60元；八、由被申请人昆明顺燊工贸有限公司支付申请人住院伙食补助费1950元（玉溪市2014年最低工资标准1270元/月÷30天×70%≈30元×65天）；九、由被申请人昆明顺燊工贸有限公司支付申请人护理费5840元；十、由被申请人昆明顺燊工贸有限公司支付申请人交通费5566元（3242.5元＋2323.5元）；十一、由被申请人昆明顺燊工贸有限公司支付申请人住宿费396元；十二、由被申请人昆明顺燊工贸有限公司支付申请人垫付的劳动能力鉴定费300元；以上第二至第十二项共计人民币440899.60元，扣除被申请人昆明顺燊工贸有限公司已支付申请人的22500元（生活、陪护费2550元＋上海住院期间费用19950元）后，被申请人昆明顺燊工贸有限公司还应支付申请人各项待遇及赔偿共计人民币418399.60元。十三、驳回申请人要求被申请人玉溪新兴钢铁有限公司承担连带赔偿责任的请求事项。以上第六项裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。申请人如对第六项裁决不服，以及申请人、被申请人如对其他裁决条款不服，可自收到本裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。期满不起诉的，本裁决书即发生法律效力。一方当事人逾期不起诉又不执行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。顺燊公司不服该仲裁裁决，向玉溪市红塔区人民法院提起诉讼。
另查明，李俊东受伤后，以坠落物损害责任纠纷为由起诉新兴钢铁公司至玉溪市红塔区人民法院，该院作出（2014）玉红民一初字第1431号民事判决：“一、由被告玉溪新兴钢铁有限公司于判决生效后二十日内补偿原告李俊东残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、住宿费、误工费共计61425.73元；二、驳回原告李俊东的其他诉讼请求。”宣判后，李俊东、新兴钢铁公司均不服，向玉溪市中级人民法院提起上诉，该院经审理作出（2015）玉中民一终字第68号民事判决：“一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红民一初字第1431号民事判决；二、由玉溪新兴钢铁有限公司于判决生效后二十日内赔偿原告李俊东残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费、鉴定费等共计214990元，并赔偿精神抚慰金10000元。三、驳回李俊东的其它诉讼请求。”
一审法院经审理认为，李俊东要求解除事实劳动关系的主张，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，予以支持。李俊东要求支付一次性伤残补助金21个月×3757元/月＝78897元的主张，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工四级伤残的一次性伤残补助金为21个月的本人工资。李俊东的实际工资为2000元/月，因此，李俊东的一次性伤残补助金应为21个月×2000元/月＝42000元。李俊东要求一次性支付（长期待遇）86个月×3757元/月＝323102元的主张，符合《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四、十五条之规定，予以支持。李俊东要求支付停工留薪期待遇8个月×3757元/月＝30056元的主张，按照《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期内，原工资福利待遇不变”的规定，申请人停工留薪期待遇应为8个月×2000元/月本人工资＝16000元。李俊东要求支付未签订劳动合同双倍工资11个月×3757元/月＝41327元的主张，按照《劳动合同法》第八十二条规定，应为11个月×2000元/月本人工资＝22000元。李俊东要求支付解除劳动合同经济补偿金2个月×3757元/月＝7514元的主张，符合《劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定，但根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”的规定，李俊东要求支付解除劳动合同的经济补偿金应为2个月×2000元/月本人工资＝4000元。李俊东要求支付工作二年单位应补缴的五大社会保险费27952元的主张，不属人民法院民事受案范围，不予处理。李俊东要求支付医疗费19745.60元的主张，有相关票据为证，予以支持。李俊东要求支付营养费1950元的主张，无法律依据，不予支持。李俊东要求支付伙食补助费14500元的主张，按照《玉溪市人民政府办公室关于明确工伤职工住院伙食补助费统筹地以外就医交通食宿费标准和调整工伤保险基准费率的通知》（玉政办发[2011]236号）的规定，工伤职工住院伙食补助费的标准为：云南省二类地区的月最低工资标准÷30天×70%（元/日)计算，四舍五入到元。即：1270元÷30天×70%≈30元。李俊东在玉溪及上海期间的住院天数（含异地就医途中）共计65天，其伙食补助费应为65天×30元/天＝1950元。李俊东要求支付护理费50天（玉溪）×73元/天＋15天（上海）×2人×73元/天＝5840元的主张，与实际情况相符，予以支持。李俊东要求支付交通费7332.50元的主张，顺燊公司以未经公司同意为由对4090元的机票及保险费不予认可，对顺燊公司无异议的3242.5元，予以支持。对机票按返程火车票价2323.5元予以支持。李俊东要求支付396元住宿费的主张，有相关票据为证，予以支持。李俊东要求支付其已垫付的劳动能力鉴定费300元的主张，予以支持。顺燊公司已支付的生活和陪护费2550元、上海住院期间费用19950元应予扣除。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”《云南省实施<工伤保险条例>办法》[云政发（2011）255号]第四十六条规定：“用人单位及职工参加工伤保险，同时依法购买强制性保险或者被第三人侵权行为导致工伤的，在获得其他保险或者经济赔付后，由工伤保险基金补足相应的工伤保险待遇。”因此，李俊东诉新兴钢铁公司坠落物损害责任纠纷一案中其所获残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费等赔偿费共计214500元（不含鉴定费700元X70%=490元及精神抚慰金10000元）应在本案中予以扣除。据此判决：“一、原告昆明顺燊工贸有限公司与被告李俊东之间的劳动关系自本判决生效之日起解除；二、由原告昆明顺燊工贸有限公司支付被告李俊东一次性伤残补助金42000元、长期待遇323102元、停工留薪期待遇16000元、未签订劳动合同双倍工资22000元、经济补偿金4000元、李俊东垫付的医疗费19745.60元、住院伙食补助费1950元、护理费5840元、交通费5566元、住宿费396元、劳动能力鉴定费300元，以上费用共计440899.60元，扣除原告昆明顺燊工贸有限公司已支付被告李俊东的22500元（生活、陪护费2550元＋上海住院期间费用19950元）及李俊东诉新兴钢铁公司坠落物损害责任纠纷一案中其所获残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费等赔偿费共计214500元后，原告昆明顺燊工贸有限公司还应支付被告李俊东203899.60元；三、被告玉溪新兴钢铁有限公司对上述费用不承担连带赔偿责任。”
宣判后，顺燊公司、李俊东均不服，向本院提起上诉。
顺燊公司上诉请求：撤销原判，不予解除顺燊公司与李俊东之间的劳动关系，顺燊公司无需向李俊东支付经济补偿金4000元、未签订劳动合同的双倍工资22000元、长期待遇323202元、一次性伤残补助金42000元，住院伙食补助费、护理费、交通费应按玉溪市中级人民法院（2015）玉中民一终字第68号民事判决认定的金额确定。主要理由是：李俊东以受工伤四级为由，要求解除劳动合同关系的理由不成立，不应解除双方的劳动合同，且不属劳动合同法第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故公司不应向李俊东支付经济补偿金。未签订劳动合同的双倍工资应包括本数在内，因本数部分顺燊公司已支付，本数不应重复计算。根据《工伤保险条例》、《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》以及《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定，由工伤保险基金支付的各项待遇应按工伤保险条例的规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法，一审法院依据《云南省农民工工伤保险暂行办法》判决由顺燊公司一次性支付李俊东长期待遇不当，就算一次性支付，也只应按2013年云南省在岗职工月平均工资3682元计算，不应按玉溪市的标准计算。玉溪市中级人民法院作出的（2015）玉中民一终字第68号民事判决已认定住院伙食补助费1740元、护理费4408元、交通费3186元，本案应以此认定相应损失。另，因第三人侵权的工伤职工从第三人处获得民事赔偿后，工伤保险待遇只是作为补偿。本案李俊东的工伤系第三人侵权所致，因第三人已向李俊东作出相应赔付，故工伤保险待遇承担的仅是侵权案件中认定的损失范围307128.67元扣除第三人已赔付的214990元后的剩余部分。
李俊东上诉称，工伤职工与工伤保险经办机构之间就工伤保险待遇问题形成的是内部行政管理关系，第三人侵权致劳动者受害形成的是民事法律关系，二者的法律关系不同。根据《工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的解释》以及《2015年全国民事判决工作会议纪要》的规定，工伤事故与第三人侵权发生竞合，受害职工可适用不同的法律获得相应法律关系下应有的救济，即可以获得双倍赔偿。其诉玉溪新兴钢铁有限公司坠落物损害责任纠纷一案中已获得的护理费、交通费、住院伙食补助费可按该案认定的金额予以确认，用该案认定损失中的19318元及顺燊公司已付22500元与本案一审认定的各项费用之和440899.60元相抵扣后，顺燊公司还应支付其各项待遇及赔偿399081.6元。
经二审审理，查明的案件事实与一审认定的事实一致，应予确认。诉讼中，顺燊公司对一审认定的停工留薪期待遇16000元、未签订书面劳动合同的双倍工资22000元、医疗费19745.45元、住宿费396元、鉴定费700元无异议。
另查明，顺燊公司与新兴钢铁公司第一次签订《玉溪新兴钢铁有限公司炼钢厂转炉钢渣清理、散装料供料功能承包合同》的时间是2012年6月1日。李俊东诉新兴钢铁公司坠落物损害责任纠纷一案，本院作出（2015）玉中民一终字第68号民事判决，认定住院伙食补助费1740元、护理费为4408元、交通费3186元，该案判由新兴钢铁公司支付李俊东各项损失214990元及精神抚慰金10000元已全部履行完毕。
本院认为，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：一、顺燊公司与李俊东之间的劳动关系应否解除；二、如解除劳动关系，李俊东应享受的各项待遇如何确定；三、李俊东诉新兴钢铁公司一案中获得的各项赔偿款214500元应否在本案中扣减。关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的：……。”本案李俊东要求解除劳动关系，符合上述法律规定，应予解除。关于焦点二，因顺燊公司对一审认定的停工留薪期待遇16000元、未签订书面劳动合同的双倍工资22000元、医疗费19745.45元、住宿费396元、鉴定费300元无异议，本院予以确认。顺燊公司上诉认为应依据本院作出的（2015）玉中民一终字第68号民事判决认定李俊东住院伙食补助费1740元、护理费4408元、交通费3186元，李俊东无异议，本院予以支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿金。”本案双方未签订书面劳动合同，顺燊公司也未为李俊东缴纳社会保险，根据李俊东在顺燊公司工作的年限及工资标准，一审判由顺燊公司支付李俊东经济补偿金4000元正确，本院予以确认。顺燊公司上诉认为其不应支付经济补偿金4000元的理由不成立，不予支持。关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等能支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月人的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；……”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，李俊东工伤达四级伤残，可按其21个月的工资标准享受一次性伤残补助金42000元，因顺燊公司未为其缴纳工伤保险，该费用应由顺燊公司支付，顺燊公司上诉认为其不应支付的理由不成立，不予支持。关于长期待遇，虽《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题》第十三条规定：“由工伤保险基金支付各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取出将长期待遇改为一次性支付的办法。”但根据该规定，不得采取将长期待遇改为一次性支付办法的是指由工伤保险基金支付的相关费用，本案因顺燊公司未为李俊东缴纳社会保险，相关费用系由顺燊公司支付，而非工伤保险基金支付，并不适用该条规定。且《云南省农民工工伤保险暂行办法》第二条第二款规定：“本办法所称农民工，是指在国家规定的劳动年龄内，具有农业户口，并与用人单位形成劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”第十四条规定：自愿选择一次性领取长期待遇的1—4级伤残农民工，由本人提出书面申请，与用人单位解除或终止劳动关系，并与所在统筹地工伤保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。”第十五条规定：“一次性支付标准包括伤残津贴、护理费、旧伤复发医疗费，但不包括一次性伤残补助金和辅助器具配置费。（一）一次性支付标准按照工伤发生之日或者职业病诊断之日的年龄以及伤残等级等核定，领取标准：受伤时年满16周岁不满45周岁。以统筹地上年度职工月平均工资为基数：一级144个月；二级122个月；三级108个月；四级86个月。……”因该暂行办法现行有效，原审依据该办法及统筹地玉溪市上年度职工月平均工资3757元计算顺燊公司应一次性支付李俊东的长期待遇为323102元并无不当，本院予以维持。顺燊公司上诉认为不应支付长期待遇或长期待遇应按云南省上年度职工月平均工资计算的理由不成立，不予支持。综上，本院确认顺燊公司应支付李俊东的各项费用为：一次性伤残补助金42000元、长期待遇323102元、停工留薪期待遇16000元、未签订书面劳动合同的双倍工资22000元、经济补偿金4000元、李俊东垫付医疗费19745.60元、住院伙食补助费1740元、护理费4408元、交通费3186元、住宿费396元、劳动能力鉴定费300元，合计436877.60元，扣减顺燊公司已支付李俊东的22500元后，应为414377.6元。关于焦点三，因李俊东就其损害以新兴钢铁公司为被告提起诉讼后，在该案中已实际获得残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、食宿费等各项赔偿共计214500元，根据《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》四十六条第二款规定：“用人单位及职工参加工伤保险后，同时依法购买强制性保险或者被第三人侵权行为导致工伤的，在获得其他保险或经济赔付后，由工伤保险基金补足相应的工伤保险待遇。”上述费用应在本案中予以扣减，即用214500元与本案顺燊公司应支付款项414377.6元抵扣后，顺燊公司还应支付李俊东199877.60元。李俊东上诉主张其从民事案件中获得的赔偿除19318元外，其余费用不应扣减的理由不成立，本院不予支持。综上，因李俊东同意本案护理费、交通费、住宿费按本院（2015）玉中民一终字第68号判决确定的费用予以认定，故本院予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红民一初字第1534号民事判决第一、三项；
二、撤销玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红民一初字第1534号民事判决第二项；
三、由昆明顺燊工贸有限公司支付李俊东一次性伤残补助金、长期待遇、停工留薪期待遇、未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、李俊东垫付的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、劳动能力鉴定费共计436877.60元，扣除昆明顺燊工贸有限公司已支付李俊东的22500元（生活、陪护费2550元＋上海住院期间费用19950元）及李俊东诉新兴钢铁公司坠落物损害责任纠纷一案中所获残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费等赔偿费共计214500元后，还应支付199877.60元。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由昆明顺燊工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，申请执行的期间为两年。
审 判 长 荆 燕
审 判 员 龚 辉
代理审判员 吴佳黛
二〇一六年一月十九日
书 记 员 龚 旭