云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云31民终324号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张凤和，男，1962年11月28日生，汉族。
委托诉讼代理人：杨晓梅，云南泰恒律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘瑛，女，1961年12月8日生，汉族。
委托诉讼代理人：张科，云南章鸿律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人张凤和因与被上诉人刘瑛合伙协议纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2015）瑞民二初字第463、489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月17日开庭进行了审理。上诉人张凤和及其特别授权的委托代理人杨晓梅，被上诉人刘瑛及其特别授权的委托代理人张科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张凤和上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人刘瑛的诉请。事实和理由：原审虽然认定了双方合作经营，但未考虑双方未进行结算的事实，解除合伙关系时未依法进行清算或鉴定，认定事实及适用法律错误。1、未考虑双方当时的经济困境，认定上诉人未经被上诉人同意与瑞丽旅游集团一寨两国旅游文化有限责任公司（以下简称一寨两国公司）签订《协议书》构成违约有失客观公正；2、未经鉴定即认定其未足额出资；3、认定被上诉人实际投入200000元购买梅花鹿，但未认定上诉人购买鹿制品及土特产的支出、运输及交通费等；4、认定2014年1月6日出售14头梅花鹿的价款116000元未分配给被上诉人；5、认定上诉人现使用养殖场并判决支付被上诉人养殖场投资款42426元；6、认定2015年1月双方尚余16头梅花鹿，但未对截止2016年8月24日止梅花鹿的现状进行调查。
刘瑛辩称，原审认定双方出资事实清楚，上诉人违约应承担违约责任，其上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
刘瑛向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《合作协议书》；2、由张凤和返还其投资款280342元；3、由张凤和支付违约金280342元。
张凤和向一审法院反诉请求：1、刘瑛继续履行《合作协议书》；2、由刘瑛支付其投资期间多支付的投资款项及债务248199元；3、由刘瑛支付其违约金248199元。
一审法院认定事实：瑞丽市海外旅游有限责任公司（2013年10月30日更名为瑞丽旅游集团海外旅游有限责任公司，以下简称海外旅游公司）、一寨两国公司系依法成立的企业法人。2013年12月6日，张凤和（乙方）与海外旅游公司（甲方）签订《一寨两国旅游景区项目合作协议书》，约定甲方将一寨两国景区内3亩土地给乙方建梅花鹿养殖场，并按规划划出200平方米土地给乙方作为土特产销售区域；养殖场的建设及梅花鹿的养殖由乙方全权负责，梅花鹿在养殖期间死亡由乙方负责，甲方负责建盖土特产销售区，其内部装修及土特产产品由乙方负责；合同自签订之日起生效，双方协商终止合作时，该合同终止；甲方指派一名财务人员到土特产产品销售区统一收银，每天的销售必须由甲乙双方收银员统一收取，甲方按乙方当天销售营业额的10%提交公司管理费，导游提成按约定折扣支付；合同暂定15年，合同期满后，若双方无异议，可续签。2013年12月7日，张凤和（甲方）与刘瑛（乙方）签订《合作协议书》，约定双方共同与海外旅游公司合作开发一寨两国景区内梅花鹿的养殖及系列产品、土特产品的经营；双方共同投资50万元，甲方投资25万元，乙方投资25万元，利润分成各占二分之一；合作期限为15年，起始日期以与海外旅游公司签订的合同期限为准；甲方负责与海外旅游公司签定各项合作经营合同及办理各项合法经营手续，乙方负责与甲方共同建造养殖场地及经营销售卖场，筹备各项设备设施，招聘养殖、服务工作人员，购进鹿种及系列产品、土特产品，管理、营销等工作，并以双方认可为准。同时约定，在合作期间，经营中的各种事项：人事财务、养殖营销的管理等，双方共同商议，最后达成一致，统一计划，双方签字方能生效；根据旅游业的发展，若需扩大生产、经营范围或有计划外的变动，双方必须反复研究，认真探讨，最后定夺；若有一方违约，违约方赔偿遵约方总投资额的三倍违约金。协议签订后，刘瑛丈夫庄中华与张凤和前往吉林购买梅花鹿及其系列产品，其中向吕高友购买梅花鹿50头，价款为350000元，刘瑛出资200000元、张凤和出资150000元。养殖梅花鹿期间，刘瑛用景区土特产品店铺营业款支付患病梅花鹿的治疗费及购买饲料，张凤和也购买过饲料。2013年12月29日，刘瑛向瑞丽市姐相乡顺哈村委会银井第一村民小组支付房租3000元；2015年2月26日，刘瑛用营业款支付2014年6月至2015年2月28日的房租3300元。2013年12月7日，刘瑛、张凤和与杨胜武（又名杨胜舞）签订《合同》，约定一寨两国景区内设梅花鹿养殖场工程价款为51000元，在2013年12月20日内完工。同日，刘瑛支付杨胜武定金10000元。杨胜武施工后，刘瑛分别于2013年12月21日、2014年2月23日支付工程款10000元、12000元，合计32000元；张凤和分别于2014年10月11日、2014年12月10日、2015年4月25日支付工程款20000元、12000元、30280元，合计62280元（其中20000元为工人住房工程款），杨胜武共计收到工程款94280元。刘瑛用营业款分别支付张凤路2014年1月至11月工资50100元（1－4月各4000元、5月4100元、6-11月各5000元，其中11月工资于2014年12月16日支付）、姜会珍2014年3-7月及6天工资计10400元、刘鸣2014年8-9月工资4000元及车费600元、瑞2014年11月10日至13日4天工资计265元，合计65365元。刘瑛在2013年12月22日至2014年2月17日期间购买各种设施用具及鹿食、支付鹿场推土等费用计27354元。刘瑛丈夫庄中华和张凤和购买天麻、玛卡等合计19250元，由刘瑛支付。2013年12月23日，张凤和购买遮阳网支出500元。2014年1月6日，张凤和向瑞丽市西南开发公司出售14头鹿，价款为116000元，由张凤和收取。2014年9月，刘瑛出售3头小鹿给张华荣，价款为11400元（其中1000元为运费），由刘瑛收取后用于支付工人工资。2014年9月28日，张凤和出售7头鹿给宋晓雷，价款为42000元（其中运费为2000元），由张凤和收取。2015年1月9日，张凤和购买价格为1800元铡草机一台。2015年4月18日，张凤和向云南腾飞鹿业产品开发有限公司购买30头鹿，价款为210000元。2015年6月24日，刘瑛丈夫去世，刘瑛回福建老家办理丧事。2015年7月1日，未经刘瑛同意，张凤和（乙方）与一寨两国公司（甲方）签订《协议书》，约定双方合作建设“梅花鹿园”项目，合作方式为甲方提供场地并负责建盖必要的建筑物（包括但不限于鹿舍、展览区等），在一年内完成展厅开业，乙方将梅花鹿提供给甲方时，视为乙方认可甲方提供的场地及建筑物达到合作项目要求；乙方在2015年7月1日前保证将不少于50头成年的梅花鹿（其中雄性20头，雌性30头）交付给甲方，梅花鹿交付后，所有权归乙方，在合作期间繁殖出的梅花鹿所有权归甲、乙双方；梅花鹿交付后的饲养及医疗救治由乙方负责（但产生的费用计入合作成本）；梅花鹿在交付后犄角不得任意切割，非人为因素导致梅花鹿犄角脱落的，脱落的犄角由甲、乙所有；在饲养、税务、人工工资等合作成本支出后，利润甲乙各享有50%，甲乙双方对财务支出均享有查账权；梅花鹿交付甲方前的运输、检疫等相关费用由乙方自行承担；梅花鹿交付后，双方经营期间所有费用双方承担；合作期限为15年，自2015年7月1日至2030年6月30日止等。签订《协议书》后，双方已实际履行合同。庭审中双方均认可张凤和最初交付一寨两国公司的梅花鹿为50头。一寨两国公司于2015年10月27日出具《证明》，载明该公司垫付梅花鹿种订金20000元、7月至10月饲养员工人工资20000元、圈舍材料及饲料费用14038元、电费2530元，共计56568元，截止2015年10月27日，张凤和交付其梅花鹿合计46头。庭审中双方认可养鹿工人张凤路工资为5000元/月，刘瑛自认其弟弟在店铺工作两个月，工资3000元/月，用营业款支付。双方养殖梅花鹿期间，梅花鹿有自然繁殖及鹿茸出产。双方合伙经营的景区土特产品店铺经营梅花鹿养殖场生产的产品及系列土特产。张凤和于2015年7月将店铺关闭，店铺内有部分商品剩余。
一审法院认为，两案系合伙协议纠纷。刘瑛与张凤和签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。双方在合伙期间的出资情况为，刘瑛出资281604元（200000元+3000元+10000元+10000元+12000元+27354元+19250元），张凤和出资214580元（150000元+20000元+12000元+30280元+500元+1800元）。因此，张凤和未依约足额出资，且其未经刘瑛同意与一寨两国公司签订《协议书》，对双方合伙经营事项作出重大变更，构成违约，应承担违约责任。因张凤和违约，致使《合作协议书》无法继续履行，合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，刘瑛要求解除《合作协议书》的请求予以支持；张凤和要求继续履行《合作协议书》的请求，理由不能成立，不予支持。张凤和与一寨两国公司签订《协议书》后，刘瑛不再参与合伙事项及利润分配，双方合伙于2015年7月1日终止。对合伙期间合伙债务及盈利，双方未提供有效证据证明。双方未按《合作协议书》的约定等额出资，但在日常结算中均按各占50%分配利润，且庭审中均认可合伙利润和风险双方各占50%，依据意思自治原则，予以确认。对于双方合伙财产：其中350000元用于购买50头梅花鹿，已售出24头（14+3+7），由张凤和收取156000元（116000元+42000元-2000元运费），双方均认可养鹿工人张凤江工资为5000元/月，刘瑛用营业款支付工资至2014年11月份，则2014年12月至2015年6月30日张凤和支付养鹿工人工资为35000元（5000元/月×7个月）；双方合伙期间张凤和支付过部分饲料款，庭审中刘瑛表示饲料费4元/天/鹿，张凤和认为饲料费、人工费4元/天/鹿，另双方对于合伙期间鹿的繁殖、死亡均未提供有效证据予以证明，故酌定张凤和用卖鹿款支付饲料费30000元。因此，已售出的梅花鹿款项，张凤和应支付刘瑛45500元[（116000元+40000元-35000元-30000元）×50%]。对于经营期间梅花鹿的死亡、繁殖、产出的鹿茸的价值及双方合伙经营的景区土特产品店铺关闭时剩余产品的价值，双方均未提供有效证据证明。对于剩余梅花鹿，张凤和已将梅花鹿交由一寨两国公司经营管理，无司法鉴定基础，故确认双方合伙时购买的50头梅花鹿剩余数量为16头（46头-30头），刘瑛在庭审中自认梅花鹿市场价格为5000-6000元，张凤和表示7000元以上，依据公平原则，确定张凤和应支付刘瑛48000元（16头×6000元×50%）。购买各种设施用具及鹿食支付的27354元，双方未提供有效证据证明现存情况，应认定为已损耗。遮阳网已使用，应作为实际支出；铡草机仍由养殖场继续使用，酌定由张凤和支付刘瑛500元。房屋租金交至2015年2月28日，2015年6月30日已到期。梅花鹿养殖场及工人宿舍工程款合计94280元（32000元+62280元），因张凤和与一寨两国公司签订《协议书》致使双方合同无法继续履行，现该工程仍由张凤和使用，双方不申请司法鉴定，故酌定由张凤和支付刘瑛42426元。综上，张凤和应支付刘瑛投资款合计136426元（45500元+48000元+500元+42426元）。因双方《合作协议书》关于违约金的约定及刘瑛要求张凤和支付280342元违约金过高，且刘瑛未能举证证明其实际损失，故刘瑛关于支付违约金的诉讼请求酌情支持12000元。张凤和反诉请求理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：本诉部分：一、解除原告刘瑛与被告张凤和于2013年12月7日签订的《合作协议书》；二、被告张凤和于本判决生效之日起三十日内返还原告刘瑛投资款136426元；三、被告张凤和于本判决生效之日起三十日内支付原告刘瑛违约金12000元；四、驳回原告刘瑛的其他诉讼请求。反诉部分：驳回反诉原告张凤和的诉讼请求。本诉案件受理费9407元，由原告刘瑛负担6917元，被告张凤和负担2490元；反诉案件受理费4373元，由反诉原告张凤和负担。
本院二审期间，上诉人张凤和提交了土特产品库存实物的二十四张照片，欲证实2013年在购买梅花鹿的同时，双方还购进了东北特产等物品；被上诉人未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人刘瑛对上诉人张凤和提交证据的真实、合法及关联性均有异议。本院认为，该组证据在一审起诉前即已存在，并非由于客观原因导致逾期举证，其非新证据，本院不予采信。对当事人二审争议的双方当事人是否依约足额出资、张凤和与一寨两国公司签约是否违约、双方合伙协议是否继续履行等问题，本院认定如下：双方当事人于签订《合作协议书》后开始合伙经营，但合伙期间双方未按协议约定对营销管理、合伙账务等事项共同签字，而是采用将当天的销售款平均分配的方式处理合伙收入，既未保留原始单据，又未建立相应账册，导致纠纷发生后，双方对各自出资各执一词，合伙经营盈亏不明。诉讼过程中双方自认因欠缺相关单据而丧失司法鉴定的条件，原审在无法进行司法鉴定的情况下，基于双方陈述并结合双方对证据的质证意见，对本案法律事实进行认定，证据采信得当，本院予以确认。上诉人张凤和与一寨两国公司签订《协议书》的行为，已对本案双方当事人的合伙事项进行了重大变更，被上诉人认为双方合伙因上诉人违约无法继续，主张解除《协议书》于法有据，原审判决解除双方协议并无不当。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。上诉人张凤和认为原审认定事实不清，证据不足，但其提交的证据不能证实其主张，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9407元，由上诉人张凤和负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 立
审判员 张学良
审判员 包 洋
二〇一七年二月六日
书记员 彭 媛