云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第297号
上诉人（原审原告、被告）昆明峰航针纺贸易有限公司。
住所地：昆明市彩云北路螺蛳湾国际商贸城。
法定代表人左小红，该公司董事长。
委托代理人刘艳淘，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人花榕璠，男，特别授权代理。
被上诉人（原审被告、原告）吴俊，男。
委托代理人杨利昆，云南鑫融律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明峰航针纺贸易有限公司因与被上诉人吴俊劳动争议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案经批准延长审限三个月，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2010年10月，吴俊到昆明峰航针纺贸易有限公司工作，双方未签订书面劳动合同，吴俊月均工资为6917.17元。工作期间，昆明峰航针纺贸易有限公司向吴俊收取了风险抵押金5000元。2012年7月14日，吴俊在工作中受伤，昆明市人力资源和社会保障局认定吴俊为工伤，经鉴定，吴俊构成七级伤残。2013年1月，吴俊收到西山区社保局支付的保险待遇32063.80元。此后，吴俊离开了昆明峰航针纺贸易有限公司。
原审法院认为：2013年年初，吴俊没有再到昆明峰航针纺贸易有限公司工作，公司亦未再向吴俊支付劳动报酬，这可视为双方协商一致解除了双方的劳动关系。故对于吴俊要求依法解除双方之间存在的事实劳动关系的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，吴俊于2010年10月入职，昆明峰航针纺贸易有限公司至迟应在2010年11月前与吴俊签订书面劳动合同，但昆明峰航针纺贸易有限公司一直未与吴俊签订劳动合同，依法应向吴俊支付11个月的双倍工资差额76089元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；…”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…”本案中，双方协商一致解除劳动合同后，昆明峰航针纺贸易有限公司依法应向吴俊支付两个半月工资标准的经济补偿金。吴俊要求昆明峰航针纺贸易有限公司向其支付拖欠的工资27668元，因未向法庭提交证据，不予支持。吴俊要求昆明峰航针纺贸易有限公司返还押金5000元的诉讼请求，符合有关法律规定，予以支持。《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。…”故吴俊要求昆明峰航针纺贸易有限公司向其支付一次性伤残就业补助金80124元的诉讼请求，依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告（被告）昆明峰航针纺贸易有限公司自本判决书生效之日起十五日内，一次性向被告（原告）吴俊支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额76089元；二、原告（被告）昆明峰航针纺贸易有限公司自本判决书生效之日起十五日内，一次性向被告（原告）吴俊支付经济补偿金17293元；三、原告（被告）昆明峰航针纺贸易有限公司自本判决书生效之日起十五日内，一次性向被告（原告）吴俊返还押金5000元；四、原告（被告）昆明峰航针纺贸易有限公司自本判决书生效之日起十五日内，一次性向被告（原告）吴俊支付伤残就业补助金80124元；五、原告（被告）昆明峰航针纺贸易有限公司的其他诉讼请求不予支持；六、被告（原告）吴俊的其他诉讼请求不予支持。
原审判决宣判后，上诉人昆明峰航针纺贸易有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人吴俊的原审全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人吴俊承担。事实和理由：被上诉人在2009年7月6日至2011年10月期间一直与昆明龙潭建材有限公司存在劳动关系，故不可能同时与上诉人建立劳动关系，否则被上诉人便存在骗保嫌疑。本案不符合上诉人应支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，原判认定上诉人支付经济补偿金不当。
被上诉人吴俊答辩称：上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
对于原判认定的案件事实，除上诉人认为：1、2011年1月，上诉人已与被上诉人签订了书面劳动合同，后因搬家丢失；2、被上诉人在2010年10月至2011年10月期间一直与昆明龙潭建材有限公司存在劳动关系，并购买相关社会保险，上诉人在2011年10月至2012年1月间一直领取失业保险；3、被上诉人月平均工资为1600元，并非原判认定6917.17元外，双方当事人对原判认定的其余案件事实均无异议，对双方当事人均无异议的案件事实予以确认。
针对上诉人提出的第一项事实异议，因上诉人未能提交相应证据予以证实，且被上诉人不予认可，故对上诉人提出的该项事实异议不予确认；针对上诉人提出的第二项事实异议，因被上诉人失业证载明被上诉人自2009年7月6日至2011年8月10日间系与昆明龙潭建材有限公司形成劳动关系，且购买失业保险，被上诉人自2011年10月至2012年1月共领取四个月的失业保险，故本院对上诉人提出的该项事实异议中有相应证据证实的部分予以确认；针对上诉人提出的第三项事实异议，因原审法院确认被上诉人月平均工资为6917.17元未进行有效论证，而上诉人主张被上诉人月平均工资为1600元亦缺乏有效证据证实，故在本案案件事实部分对被上诉人的月平均工资不予认定。
另，被上诉人在上诉人工作期间其个人银行账户多次收到上诉人公司法定代表人左小红转款及5300850361019122959＊＊＊＊＊＊＊＊账户转款，其中5300850361019122959＊＊＊＊＊＊＊＊账户转款摘要显示为工资。被上诉人主张以上转款均为上诉人支付的工资。上诉人对左小红个人账户转款为其支付被上诉人工资无异议，但不认可5300850361019122959＊＊＊＊＊＊＊＊账户转款为其支付被上诉人工资。因被上诉人在上诉人工作期间收到的5300850361019122959＊＊＊＊＊＊＊＊账户的转款均已注明为工资，结合被上诉人账户显示其收到以上账户及左小红账户转款的时间规律，将5300850361019122959＊＊＊＊＊＊＊＊账户相应转款认定为上诉人支付给被上诉人工资具有更高的盖然性。故本院认定被上诉人在上诉人工作期间收到的左小红账户及5300850361019122959＊＊＊＊＊＊＊＊账户转款均为上诉人支付给被上诉人的工资。
综上，本院根据本案一、二审审理情况确认本案案件事实如下：2010年10月，吴俊到昆明峰航针纺贸易有限公司工作，双方未签订书面劳动合同。工作期间，昆明峰航针纺贸易有限公司向吴俊收取了风险抵押金5000元。2012年7月14日，吴俊在工作中受伤，昆明市人力资源和社会保障局认定吴俊为工伤，经鉴定，吴俊构成七级伤残。2013年1月，吴俊收到西山区社保局支付的保险待遇32063.80元。此后，吴俊离开了昆明峰航针纺贸易有限公司。另查明，吴俊自2009年7月6日至2011年8月10日间系与昆明龙潭建材有限公司形成劳动关系，且购买失业保险，其自2011年10月至2012年1月共领取四个月的失业保险。吴俊在2011年9月11日至2012年8月10间领取工资情况如下：2011年9月21日收到5956元、2011年10月12日收到4640元、2011年11月9日收到1150元、2011年12月21日收到500元、2012年3月2日收到7542元、2012年3月10日收到7082元、2012年3月26日收到4443元、2012年4月9日收到8240元、2012年4月10日收到6239元、2012年5月11日收到8463元、2012年5月11日收到8048元、2012年7月11日收到6731元。吴俊在提起劳动争议仲裁时的请求为：一、确认申请人与被申请人之间已建立事实劳动关系；二、由被申请人支付申请人未签订劳动合同时段的双倍工资76087元；三、由被申请人支付申请人经济补偿金17293元；四、由被申请人支付拖欠申请人的工资27668元；五、由被申请人支付申请人的押金5000元；六、由被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金80124元。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：双方建立劳动关系的起算时点；上诉人是否应支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额及差额认定；上诉人是否应退还被上诉人押金5000元；上诉人是否应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金；上诉人是否应支付被上诉人一次性伤残就业补助金？
本院认为：根据本案审理查明的事实，被上诉人虽实际于2010年10月18日即进入上诉人处工作，但因被上诉人与昆明龙潭建材有限公司的劳动关系存续期间自2009年7月6日至2011年8月10日止，故在2011年8月10日前，不宜认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，双方之间的劳动关系起算时点为2011年8月11日；被上诉人于2011年8月11日起与上诉人建立正式劳动关系，双方应在一个月内签订书面劳动合同，现无证据显示双方已合意订立了书面劳动合同，故上诉人应支付被上诉人2011年9月11至2012年8月10日共计十一个月的双倍工资差额，被上诉人在2011年9月11日至2012年8月10日之间实际领取工资69034元，故上诉人应支付被上诉人双倍工资差额69034元；在被上诉人工作期间，上诉人无法律依据收取被上诉人押金5000元，应予退还；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中，被上诉人离开上诉人公司后，上诉人亦未再向其支付工资，但双方劳动关系并未就此解除。现被上诉人申请劳动争议仲裁提出要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，可视为系被上诉人提出解除劳动关系。被上诉人据以主张上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的理由为上诉人违法解除劳动合同及存在拖欠劳动报酬的行为，但被上诉人就其上述主张未能进行有效举证，应当承担举证不能的不利后果，本院根据被上诉人申请，确认双方劳动合同于被上诉人申请劳动争议仲裁时解除，上诉人无需支付解除劳动合同经济补偿金；《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。现被上诉人因工受伤并经鉴定为伤残等级柒级，现被上诉人依法解除双方劳动关系，故原判认定上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金80124元并无不当，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、《工伤保险条例》第三十七条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第410号民事判决第三、四项，即：三、原告（被告）昆明峰航针纺贸易有限公司自本判决书生效之日起十五日内，一次性向被告（原告）吴俊返还押金5000元；四、原告（被告）昆明峰航针纺贸易有限公司自本判决书生效之日起十五日内，一次性向被告（原告）吴俊支付伤残就业补助金80124元；
二、撤销昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第410号民事判决第一、二、五、六项，即：一、原告（被告）昆明峰航针纺贸易有限公司自本判决书生效之日起十五日内，一次性向被告（原告）吴俊支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额76089元；二、原告（被告）昆明峰航针纺贸易有限公司自本判决书生效之日起十五日内，一次性向被告（原告）吴俊支付经济补偿金17293元；五、原告（被告）昆明峰航针纺贸易有限公司的其他诉讼请求不予支持；六、被告（原告）吴俊的其他诉讼请求不予支持；
三、上诉人昆明峰航针纺贸易有限公司于本判决生效之日起十五内一次性支付被上诉人吴俊未签订书面劳动合同二倍工资差额69034元；
四、驳回上诉人昆明峰航针纺贸易有限公司的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人吴俊的其他诉讼请求。
一审诉讼费10元、二审诉讼费10元，共计20元，由上诉人昆明峰航针纺贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 张 楚
审 判 员 金 馨
代理审判员 严 芳
二〇一四年九月三日
书 记 员 徐学瀚