湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民三终字第00176号
上诉人（原审原告）谭洪华。
委托代理人黄艳，湖北峰峦律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）十堰市金凯利实业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区献珍路*号。
法定代表人金勇。
上诉人谭洪华为与被上诉人十堰市金凯利实业有限公司（以下简称：金凯利公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭民一初字第01743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成由审判员袁昆担任审判长，审判员郭雯（主审）、郑飞参加的合议庭，并于2015年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人谭洪华及其委托代理人黄艳，被上诉人金凯利公司的法定代表人金勇到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
谭洪华在一审法院请求：判令金凯利公司支付其机械设备租赁费91500元。
一审法院认定：谭洪华自有卡特320挖掘机和破碎机各一台。2013年4月至7月，谭洪华的这两台机械设备在湖北恩来恩黔高速公路施工。当时与一个叫张尚忠的约定：挖掘机每月租金31000元，破碎机每月3000元，每超一小时按150元标准支付。施工过程中仅支付20000元租赁费，后于2013年7月19日张尚忠出具证明一份，证明卡特320挖机2013年4月16日进场，2013年7月15日停工，使用破碎总计超贰拾小时。现谭洪华认为湖北恩来恩黔高速公路路基土石方工程系金凯利公司承接，张尚忠系该公司的工作人员，起诉请求金凯利公司支付剩余租赁费91500元。
一审法院认为：谭洪华主张金凯利公司支付其91500元租赁费，但是并未与金凯利公司签订任何租赁合同，且唯一证实工时的证明也是张尚忠出具，其一切事务都是和他联系；谭洪华现有证据并不能证明张尚忠是金凯利公司的员工，且金凯利公司是否给张尚忠授权。金凯利公司也辩称与谭洪华未发生租赁关系，张尚忠也不是该公司的员工。现有证据只能证实张尚忠与谭洪华产生过约定，有过工程施工关系，而张尚忠的身份是否代表金凯利公司，尚无证据证明。据此，谭洪华的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十二条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决：驳回谭洪华对金凯利公司的诉讼请求。案件受理费2088元，由谭洪华负担。
一审法院宣判后，谭洪华不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.我在一审提交的授权委托书及张尚忠的证言充分证实金凯利公司承包了湖北恩来恩黔高速公路路基土石方工程。2.我在进场施工前，我拥有的挖掘机是金凯利公司雇请他人拖去工地的，并支付了拖车费，且我按照约定履行了主要义务，即使未签订书面合同，根据《中华人民共和国合同法》的规定，双方的租赁关系依然成立。3.张尚忠系金凯利公司聘请的现场管理人员，其行为是职务行为，由此产生的后果应该由金凯利公司承担。
二、一审法院审判程序违法。一审法院开庭时并未组成合议庭审理，也未告知合议庭组成人员。
综上，一审判决认定事实错误，实体处理不当，请求二审法院撤销原判，改判金凯利公司支付我设备租赁费91500元。
谭洪华为支持其上诉请求，在二审提交如下证据：
证据一、谭洪华的委托代理人黄艳对梁正权的调查笔录一份，拟证明金凯利公司在承包恩来恩黔高速公路工程的时候都是张尚忠在负责现场管理工作。
证据二、刘祖革出具的证明一份，证明张尚忠系恩黔高速公路的现场管理人员，谭洪华受张尚忠的雇请自带挖掘机在恩黔高速公路施工。
同时，申请本院调取湖北省恩施中级人民法院开庭审理的金凯利公司与辽宁省路桥建设集团有限公司建设工程承包合同纠纷一案的开庭笔录，张尚忠作为金凯利公司员工出庭作证的证言部分，拟证明张尚忠系金凯利公司员工。
本院从湖北省恩施中级人民法院调取该案的开庭笔录，该开庭笔录记载：张尚忠作为证人出庭作证，当庭陈述其2011年8月份之前是金凯利公司的项目经理，2011年8月9日金凯利公司与辽宁省路桥建设集团有限公司签订的合同内的施工项目都是张鄂丹雇请其做的。
被上诉人金凯利公司在法定期限内没有提交书面答辩状，在二审庭审中口头答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
金凯利公司在二审规定的举证期间内未向本院提交新的证据。
经二审质证，金凯利公司对谭洪华提供证据一、二中的证人证言的真实性有异议，认为不认识梁正权和刘祖革，张尚忠也不是其公司的员工，请求二审法院对上述证据不予采信。对本院依申请调查的证据，即张尚忠作为金凯利公司员工在湖北省恩施中级人民法院审理的金凯利公司与辽宁省路桥建设集团有限公司工程承包合同纠纷一案中所作的证言，经本院传票传唤金凯利公司到庭质证，金凯利公司无正当理由拒不出庭质证。
对上述证据，本院认为：谭洪华提交的证据一、二来源真实、合法，且本院（2015）鄂十堰中民三终字第00144号民事判决书已发生法律效力；关于本院依申请调取的证据，金凯利公司未对该证据到庭质证，视为其对该证据的证明目的表示认可。以上证据可以认定谭洪华所持有的卡特320D挖掘机在湖北恩来恩黔高速公路施工这一事实，故对上述证据，本院予以采信。
二审审理查明：张尚忠于2011年8月之前的身份是金凯利公司的员工，2011年8月离开金凯利公司后受张鄂丹雇请从事金凯利公司与辽宁省路桥建设集团有限公司签订的合同内的施工项目工作。2013年4月，张尚忠以金凯利公司的名义租赁谭洪华的挖掘机为上述工地从事挖掘和破碎工作，在支付了20000元租赁费后，剩余91500元租赁费一直未支付。2013年7月19日，张尚忠给谭洪华出具证明一份，内容为：卡特320挖机2013.4.16日进场2013.7.15日停工。使用破碎总计超贰拾小时。证明人：张尚忠2013年7月19日”。谭洪华索款未果，引起诉讼。
本院认为：谭洪华受张尚忠雇请自带挖掘机在金凯利公司所承接的湖北恩来恩黔高速公路施工，双方虽未签订书面合同，但已形成了事实的租赁关系。张尚忠虽未有金凯利公司书面的授权委托书证明其是金凯利公司员工，但是通过谭洪华提交的证人证言以及张尚忠在金凯利公司与辽宁省路桥建设集团有限公司工程承包合同纠纷一案中作为证人出庭作证的陈述看，可以认定张尚忠的上述行为是代表金凯利公司履行职务。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条的规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”，因此张尚忠履行职务的行为所造成的法律后果应由金凯利公司承担，故金凯利公司应当支付谭洪华租赁费91500元。
综上，一审判决认定事实错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。谭洪华上诉所主张的事实和理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭民二初字第01743号民事判决；
二、十堰市金凯利实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭洪华租赁费91500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2088元，由十堰市金凯利实业有限公司负担；二审案件受理费2088元，由十堰市金凯利实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，十堰市金凯利实业有限公司必须履行。如其拒绝履行的，谭洪华可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 袁昆
审判员 郭雯
审判员 郑飞
二〇一五年六月三日
书记员 刘攀
附：本判决所引用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
第58条企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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