上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终10745号
上诉人（原审原告）：宋同杭，男，1973年11月7日生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县淝河乡。
委托代理人李晓茂，上海中夏旭波律师事务所律师。
委托代理人辛颖，上海中夏旭波律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞠红梅，女，1981年9月1日生，汉族，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审被告）：上海赏利投资有限公司，住所地上海市浦东新区书院镇丽正路1628号4栋2109室。
法定代表人鞠红梅，总经理。
上诉人宋同杭因与被上诉人鞠红梅、上海赏利投资有限公司（以下简称赏利公司）民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第2898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋同杭及其委托诉讼代理人李晓茂，被上诉人鞠红梅并作为被上诉人赏利公司法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋同杭的上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、涉案《证券配资合作协议》及《风险管理协议》系宋同杭与鞠红梅之间签订，宋同杭将162万元划入鞠红梅个人账户，宋同杭收到69万余元款项亦通过鞠红梅个人账户。两份协议明确出资人是鞠红梅，鞠红梅也没有提供赏利公司出资600万元的证明。二、鞠红梅掌握宋同杭股票账户及密码，可以进行股票操作，股票账户内的钱款也均由鞠红梅实际控制，现股票账户中的600万元并未发生所有权转移，因此涉案合作协议及管理协议不是借款性质。三、对于讼争92万余元损失，一审法院调查情况与事实不符，鞠红梅、赏利公司也未举证证明强行平仓的原因，因此应由鞠红梅承担该部分损失。
鞠红梅、赏利公司共同辩称：同意一审法院的判决，鞠红梅不是涉案协议的签约方，宋同杭对资金来源和配资风险是明知的，不同意宋同杭的上诉请求，请求二审法院予以驳回。
宋同杭向一审法院起诉请求判令：1.宋同杭与鞠红梅、赏利公司签订的《证券配资合作协议》和《风险管理协议》无效；鞠红梅、赏利公司连带归还宋同杭投资款922,486元并承担自2015年7月2日至全部归还之日起利息（按照银行同期贷款利率计算）。一审法院庭审中，宋同杭将利息起算点调整为2015年7月3日。
一审法院认定事实：宋同杭现持有《证券配资合作协议》和《风险管理协议》各一份，签署时间均为2015年3月25日。
其中《证券配资合作协议》的合同编号为SL2015032501,甲方出资方为鞠红梅，乙方受资方为宋同杭，合同尾部甲方处盖有赏利公司的公章并注明鞠红梅的身份证号，乙方处有宋同杭签名。该协议约定：一、合作事项。甲方使用自有闲置资金与乙方合作进行证券投资，收取稳定回报；乙方拥有证券投资的经验和技能，自愿与甲方合作，并承担投资风险和获取投资收益。二、合作账户及金额。甲方出资6,000,000元，乙方出资1,500,000元，上述两笔资金共同注入甲方所开设的本协议指定的证券账户，由乙方将其出资直接转账入甲方的银行账户，甲方将其银行账户中乙方转账来的相应资金及时转账入甲方的证券账户，由乙方在中国证券市场按协议约定进行证券交易；甲方将定期收取利益回报，乙方承担投资风险并获取投资收益。第三方担保银行开户行及网点为建行浦东支行，户名为鞠红梅，账号为XXXXXXXXXXXX9490。三、合作期限。协议期限自2015年3月25日起至2015年4月24日止，若乙方欲延续本协议，应在期限届满的十个交易日前向甲方提出续签申请。四、操作规则。双方资金到位后。甲方应当向乙方所指定的第三方提供证券账号、密码。协议期间，为避免乙方购买的单只股票出现连续急跌情况，乙方……如乙方从事上述交易则一切损失皆由乙方承担，甲方有权授权指定的第三方立即强制交割、清仓，由此造成的损失全部由乙方承担。当证券账户内乙方出资金额低于900,000元时，视为警戒线，甲方会给予仓位安全提醒，当证券账户内乙方出资金额低于750,000元时，甲方有权单方指定第三方对该证券账户强制平仓，停止乙方交易，本协议自动终止。因甲方行使上述强制平仓权等造成乙方所购买的股票市值增减，相关损失均由乙方全部承担，甲方不承担任何责任，甲方依约所拥有的操作权不作为乙方免责的理由。在操作期间，当证券账户资金超过双方出资总额时，乙方可从证券账户上以万元为单位随时提取盈利部分的资金。当合作期满后，如遇所购买的具体股票出现停牌、摘牌等不可预见情况，合同结束时，乙方须归还甲方出资总额，乙方将承担合作投资的全部损失。在合作期满后三个交易日内，甲方应将该证券账户内的资金进行转账，甲方取得原始的出资资金后，其余资金全部归乙方所有；若甲方未依约将上述应属乙方所有的资金按时转给乙方的，应按照每日千分之五向乙方支付违约金。五、承诺与保证。除协议中双方同意并明确指定的第三人外，未经一方书面同意，另一方不得擅自将证券账号、证券密码、乙方实际操作信息以及双方信息以任何方式泄露给第三人。甲方完全放弃对股票交易的选择权，由乙方自主决定购买合同约定的股票品种；如甲方擅自干涉乙方操作，甲方将承担由此造成的全部损失。乙方在操作股票交易过程中，遇到所购买的具体股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，乙方将承担该证券账户上的全部损失。如因行情急剧变化、乙方操作失误或证券市场系统性风险等，导致证券账户中甲方出资资金损失的，即证券账户平仓后的资金总额小于甲方的出资资金时，乙方应于三个交易日内无条件向甲方补足该差额和保证金。六、风险提示与承担。乙方在操作证券账户的过程中，存在政策、市场、经营、管理及其他风险，可能导致乙方遭受财产损失，乙方需谨慎操作，甲方不承担任何风险产生的责任。七、协议终止事项与其它。合同到期终止；甲方按合同约定强制交割、平仓后；甲乙双方协商一致解除合同。协议中所提及的“指定的第三方”，特指赏利公司。
宋同杭持有的《风险管理协议》，甲方为赏利公司，乙方为宋同杭，合同尾部甲方处盖有赏利公司的公章，并有鞠红梅签名，乙方处有宋同杭签名。该协议约定：一、总则。1、根据乙方提供的信息以及相应的投资咨询服务，乙方经审慎决策后于2015年3月25日与赏利公司签订编号为SL2015032501的《证券配资合作协议》，乙方从甲方取得融资金额6,000,000元，融资期限自2015年3月25日起至2015年4月24日止，并约定相关风险承担和利润分配之原则。2、甲方根据乙方之指示，已经为乙方的融资行为向乙方提供了担保，鉴于乙方的投资咨询、投资管理以及代为担保行为，乙方同意向甲方按月支付咨询管理费120,000元，并于合同签订后账号派发日支付第一期费用，以后在每月24日支付该期费用。……二、乙方需承担的责任如下：……2、为保证资金运用的安全性，同时控制甲方的担保和代付风险，甲方有权随时监控《证券配资合作协议》所约定的证券账户的情况，乙方需随时配合甲方的监管；当乙方出资的风险保证金亏损达到40%时，即保证金亏损600,000元时视为警戒线，此时乙方必须半仓操作，同时需在第二个交易日开盘前补足保证金到70%以上，否则甲方有权修改密码，限制乙方操作；当乙方出资的风险保证金亏损达到50%时，即保证金亏损达到750,000元时，甲方有权依协议出资方的授权以及本协议的约定，强制进行平仓，停止乙方交易，并从乙方的保证金内扣除本协议合同期内所有的管理费用；甲方所拥有的上述操作权（包括但不限于强制平仓权）不作为乙方免责的理由。……4、如乙方所持股票出现连续跌停，导致无法及时平仓的，乙方将依据相关协议约定承担全部资金损失。5、当合作期满后，如遇所购买的具体股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，合同结束时，乙方须归还出资方出资总额，承担合作投资中的全部损失。……三、在乙方承担上述责任前提下，甲方承诺履行如下义务：……2、甲方有义务保证乙方划入出资方名下证券账户内的保证金安全，若因《证券配资合作协议》出资方原因造成乙方在正常情况下保证金无法取回的，甲方将先行向乙方垫付保证金；在乙方取得垫付款后，乙方有义务协助甲方以任何一方名义或共同向出资方进行追诉；如乙方拒绝上述协助义务，乙方需全额返还甲方已经垫付的款项。
一审法院庭审中，当事人均确认协议系于到期后方履行。
2015年5月20日，宋同杭通过银行转账1,620,000元至鞠红梅账户XXXXXXXXXXXX9490。同日，鞠红梅将其中的1,566,000元作为宋同杭配资入金转入案外人石某账户XXXXXXXXXXXXXXX8266。后宋同杭在HOMS系统中交易账号为63316244的账户内进行炒股。宋同杭与鞠红梅、赏利公司均表示2015年6月2日之后，账户均无法进入。2015年6月26日，鞠红梅的前述账户中收到石某转入的“宋同航HOMS退款保证金”547,514元；2015年7月1日，鞠红梅的前述账户中又收到石某转入的“宋同航保证金”150,000元。2015年7月2日，鞠红梅从账户中转给宋同杭保证金697,514元。2015年3月25日至2015年12月7日，鞠红梅的账户中未显示配资款6,000,000元的入账出账情况。
一审法院庭审中，鞠红梅、赏利公司表示：配资的6,000,000元名义上是其的钱，但实际上是通过基金公司运作的；石某是资方，其是中介方；鞠红梅将宋同杭转入的1,500,000元保证金汇给石某后，石某将钱打给合壹资本，合壹资本将1,500,000元和配资的6,000,000元汇合注入HOMS系统的账号，再将账号和密码交给石某，石某提供给鞠红梅，鞠红梅最终给宋同杭；咨询管理费120,000元是其和石某分成的，其扣留了54,000元。
一审审理期间，一审法院向HOMS系统的管理方杭州A有限公司调查其系统中63316244的账号的交易情况。该公司复函：该交易账号在HOMS系统中所属公司名称为浙江B有限公司，系统公司编号6331,登陆账号63316244，对应名称长沙宋同抗，HOMS系统中不存在名称为“宋同杭”的相关信息。登陆账号以及操作员名称代表了执行该操作的主体身份。委托记录中委托方式为0代表强平，T代表PC买卖操作，P代表投资手机端登陆操作买卖，1代表普通委托。投资公司会自行在证券公司或信托公司等金融机构开立资金账户，券商端或信托端的资金账户具有资金划转和结算的功能；HOMS系统使用者所开立的资产单元仅具有记录和统计交易信息的功能，HOMS显示的资金信息为系统同步记录券商或信托端信息的结果，并不能实现资金的流转，HOMS自始至终未参与或接触任何实体资金。投资公司会自行在证券公司或信托公司等金融机构开立证券账户或产品账户，投资者通过HOMS系统向证券公司下达交易指令，证券公司交易系统将交易委托指令报送至证券交易所，最终证券交易所将该交易委托B公司系统；HOMS系统仅负责与对接的券商端或信托端的资金持仓信息进行同步，自动调整HOMS系统中的资金余额和持仓数量，使HOMS系统所记录的数据与券商端或信托端一致。
资金流水中显示：2015年5月20日，账户内增加保证金7,500,000元。2015年7月14日，将单元所有资金划回管理单元。委托流水中显示：2015年5月21日，账号中开始股票买卖，使用到的MAC地址（MAC地址是电脑唯一标识）为78E3B5A8D5E9，直到2015年6月2日，操作的委托MAC地址为78E3B5A8D5E9；然而2015年6月4日和6月5日，委托交易的MAC地址仍为78E3B5A8D5E9。HOMS系统中的强平只出现于2015年6月30日、2015年7月6日、2015年7月7日、2015年7月9日。资产表中显示：2015年5月20日的现金资产为7,500,000元；2015年6月1日的现金资产为4,656,217.47元，股票资产为2,390,776元；2015年6月2日的现金资产为544.74元，股票资产为2,390,776元；2015年6月3日的现金资产为574.31元，股票资产为7,461,923.86元；2015年6月11日的现金资产为7,172,514.19元，股票资产为2,345,308.80元；2015年6月12日的现金资产为7,172,514.19元，股票资产为0元；2015年6月24日的现金资产为7,072,514.19元，股票资产为0元；2015年6月25日的现金资产为0元，股票资产为0元。数据说明显示：2015年5月21日至2015年6月2日期间股票资产不变是由于股票行情是由第三方提供，获取数据当天，第三方提供数据未更新，所以股票资产没有变动。2015年6月5日，登陆账号63XXXXXX修改了密码，操作员号为63319002；2015年6月2日资金减少是由于客户购买了股票，6月25日资金减少是由于客户将所有资金划回管理单元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。纵观本案，存在以下三个争议焦点：一、系争协议中宋同杭的合同相对方是谁；二、协议的性质与效力；三、宋同杭保证金的损失由谁承担。
一、《证券配资合作协议》和《风险管理协议》的合同相对方。宋同杭认为其与鞠红梅、赏利公司共同签订了两份协议，相对方为鞠红梅、赏利公司，而鞠红梅、赏利公司抗辩鞠红梅不是当事人，与宋同杭签订协议的是赏利公司。从证据上看，《证券配资合作协议》首部虽注明甲方出资方为鞠红梅，协议中亦表述“指定的第三方”为赏利公司，但协议尾部甲方处无鞠红梅签字，只有赏利公司盖章确认，故此协议的条款不能约束鞠红梅。另外，《风险管理协议》总则中注明宋同杭于2015年3月25日与赏利公司签订编号为SL2015032501的《证券配资合作协议》，且管理协议尾部有本案三当事人的签章。由此可见，本案当事人在签署在后的协议中已明确之前的合作协议的相对方为宋同杭和赏利公司，鞠红梅在管理协议上签字的行为系其作为赏利公司法定代表人的职务行为。故两份协议的相对方均为宋同杭和赏利公司。
二、《证券配资合作协议》和《风险管理协议》的性质与效力。宋同杭认为两协议系场外配资协议，违反国家强制性规定，属于无效协议。鞠红梅、赏利公司则抗辩协议性质为借贷，应属有效。一审法院认为，两份协议是连续的，后者是前者的补充。协议对宋同杭的股票选择和投资风险的承担、赏利公司的平仓权和出资总额的收回、每月咨询管理费的收取等所作的约定，体现出宋同杭无论盈亏均保证赏利公司获得固定本息回报，超额投资收益均归宋同杭所有的实质，故宋同杭与赏利公司实为借贷关系，应认定双方成立借款合同关系。至于合同效力，宋同杭主张协议违反相关融资融券业务特许经营规定。一审法院认为，股票配资确属证券公司的专属业务，但宋同杭无证据证明系争协议违反法律、行政法规的效力性强制性规定，再考虑到宋同杭与赏利公司签订协议是双方真实意思表示，以及对于契约自由、契约正义的遵从，故两协议应属有效。
三、保证金损失的承担。宋同杭基于协议无效，要求鞠红梅、赏利公司补足未退还的保证金。宋同杭既不能提供证据证明炒股账户的资产状况，又对法院调取的账号为63XXXXXX的账户交易及资产情况不予认可，且未能举证证明所谓保证金损失系鞠红梅、赏利公司的违约行为所致。考虑到通常情况下，股票账户系宋同杭自行操作，依约其应当对自身的交易行为承担后果，故宋同杭该项主张缺乏相应的事实依据，难以支持。
一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回宋同杭的诉讼请求。一审案件受理费13,024元，由宋同杭负担。
二审中，当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议在于：一、涉案《证券配资合作协议》和《风险管理协议》的签约主体如何认定？二、该两份协议的性质？三、该两份协议的效力？四、宋同杭主张鞠红梅、赏利公司归还其投资款有无依据？
一、关于涉案两份协议的签约主体问题。《证券配资合作协议》列明的出资方虽然为鞠红梅，但鞠红梅未在该份协议上签字；从《风险管理协议》内容分析，《证券配资合作协议》签订在先，《风险管理协议》签订在后。而签订在后的《风险管理协议》明确该份协议系由宋同杭与赏利公司签订。本院认为，即使《证券配资合作协议》的签约一方确为鞠红梅，但当事人在《风险管理协议》中也已经协商一致将签约一方由鞠红梅变更为赏利公司。一审法院认定涉案两份协议的签约方为宋同杭与赏利公司正确，本院予以确认。
二、关于涉案两份协议的性质问题。本院认为，从两份协议的内容分析，系由赏利公司出借给宋同杭600万元用于宋同杭进行股票交易。但由于股票交易的特殊性质，赏利公司注入宋同杭股票账户内的600万元并非直接交予宋同杭，因此宋同杭未直接收取该600万元并不能证明赏利公司未履行合同出借义务;并且,宋同杭向赏利公司支付了12万元利息的行为进一步证明其已确认收到借款。因此，涉案两份协议符合民间借贷的法律特征，一审法院对此认定正确，本院予以确认。
三、关于涉案两份协议的效力问题。宋同杭上诉称，两份协议违反我国法律的强制性规定，应认定无效。对此，宋同杭没有提供相应证据予以证明，且两份协议其性质为借款合同，其合同内容并未有违法之处，一审法院认定两份协议有效正确，本院予以确认。
四、宋同杭依据涉案两份协议无效，向鞠红梅、赏利公司主张归还尚未归还的92万余元及相应利息损失。根据本院上述已阐明的观点，涉案两份协议有效，因此宋同杭该项主张没有事实和法律依据。宋同杭上诉称，讼争的92万余元系其损失，但现有证据不能证明强行平仓系由鞠红梅、赏利公司所为，因此宋同杭也无权要求鞠红梅、赏利公司赔偿损失。
综上所述，宋同杭的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13,024元，由上诉人宋同杭负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 峥
审判员 刘丽园
审判员 赵喜麟
二〇一六年十二月二十三日
书记员 李 瑾
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……