宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁民终254号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江乾元建设有限公司。住所地：浙江省温岭市城东街道万昌中路1235号汇龙商厦1幢1401室。法定代表人：林炳强，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李秀花，北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏东城湖房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区中山南街31号宁夏日报社综合楼705室。法定代表人：刘占虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷挺，宁夏新中元律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：王雷，宁夏新中元律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：宁夏东城湖国际酒店有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区中山南街31号商务信息大厦701室。法定代表人：陈玲芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵成，男，1966年10月2日出生，汉族，该公司办公室主任，住宁夏回族自治区青铜峡市永庆街鑫田花园7-7-401东1-419室。特别授权代理。委托诉讼代理人：张稳，宁夏民义达律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审原告、反诉被告）浙江乾元建设有限公司（以下简称乾元公司）因与上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏东城湖房地产开发有限公司（以下简称东城湖房地产公司）、上诉人（原审被告）宁夏东城湖国际酒店有限公司（以下简称东城湖酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乾元公司的委托诉讼代理人傅国旺、李秀花，上诉人东城湖房地产公司的委托诉讼代理人王雷，上诉人东城湖酒店公司的委托诉讼代理人赵成、张稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乾元公司上诉请求：撤销一审判决第一、四项，改判东城湖房地产公司、东城湖酒店公司支付工程款5689940.36元，并按照约定月息2%计算利息；本案诉讼费用由东城湖房地产公司、东城湖酒店公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。《补充协议》约定，只要东城湖房地产公司未在2014年4月28日前完成决算，就按照乾元公司上报的工程决算量为准决算。东城湖房地产公司在2014年4月28日前未完成决算，工程价款应按乾元公司上报的25566245.90元为准，无需再进行价格鉴定。2、一审法院适用法律错误。《补充协议》明确约定，如果东城湖房地产公司未按期支付工程款，第一个月按欠付工程款每日2‰、从第二个月起按3‰计算利息。诉讼中，乾元公司自愿将利息调整为月息2%，未超过银行同期贷款利率的4倍，法院应予以支持。但一审法院却采用各方未约定利息的法律条款，按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，属于适用法律错误。东城湖房地产公司辩称：1、东城湖房地产公司已按《补充协议》约定，在双方约定的最后期限前针对乾元公司提交的决算书进行了审核，补充协议约定的采纳乾元公司工程决算量的条件未成就。2、一审法院关于利息的计算方式符合法律规定。东城湖酒店公司辩称：东城湖酒店公司是在东城湖房地产公司审核认定工程价款后才代付工程款，直到本案起诉时，工程决算审核还无结果，付款条件未成就，东城湖酒店公司不应承担付款责任。东城湖房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判东城湖房地产公司支付工程款2797832.74元；鉴定费由东城湖房地产公司与乾元公司各承担60650元，二审诉讼费用由乾元公司承担。事实和理由：1、商品砼是甲供材料，由东城湖房地产公司直接购买，乾元公司只是向供应商确认了数量，工程造价鉴定报告中有争议的商品砼超运距增加费和泵送费576696.05元不应计入工程造价中。2、东城湖房地产公司根据清退劳务协议，代乾元公司支付的劳务费864600元，是在补充协议签订后另行支付的，并不包括在补充协议确认的已付工程款中，应从欠付的工程款中扣除。3、东城湖房地产公司和乾元公司都对工程未进行结算存在过错，工程鉴定费应由双方均摊。乾元公司辩称：1、《补充协议》第二条中载明，商品砼款系东城湖房地产公司代付，并已经计入已付款。乾元公司在一审时提交的记账凭证也能够证明，乾元公司已向宁夏百力德建筑工程有限公司支付商品砼款1386800元，商品砼不属于甲供，576696.05元应计入涉案工程造价中。2、《补充协议》已将54万元未结算劳务费计入了已付工程款中，而864600元劳务费是发生在补充协议之后，与乾元公司无关，不应冲抵应付工程款。3、鉴定费应由东城湖房地产公司与东城湖酒店公司共同承担，乾元公司不应承担鉴定费。东城湖酒店公司辩称：1、应从工程款中扣除576696.05元甲供材。2、864600元劳务费应作为已支付工程款从应付工程款中扣除。3、鉴定费应由双方承担。4、因付款条件未成就，东城湖酒店公司不应代付工程款。东城湖酒店公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回乾元公司对东城湖酒店公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决第一项中的工程款4239128.79元，分为两部分：3589128.79元为工程款，650000元为损失补偿款。东城湖酒店公司代付工程款的条件是东城湖房地产公司审核认可工程价款，而涉案工程价款直到鉴定后才基本确定，代付款条件未成就，东城湖酒店公司不应承担代付3589128.79元工程款的付款责任；650000元为损失补偿款与东城湖酒店公司无关，东城湖酒店公司不应代付。2、一审判决第二项中的250000元，应包含在整体工程中，再让东城湖酒店公司承担，属于重复计算。乾元公司辩称：1、《补充协议》明确约定了工程量的结算方式，东城湖房地产公司未在2014年4月28日前完成决算，工程价款应按乾元公司上报的25566245.90元结算，东城湖酒店公司就应当按照约定履行代付义务，工程款的支付主体与合同相对性无关，应按照三方签订的《补充协议》来确定。2、650000元的构成是：东城湖房地产公司同意补偿乾元公司损失1100000元，加上乾元公司为东城湖房地产公司垫付的工伤款50000元，共计1150000元，扣除500000元质量保证金后余额650000元，应由东城湖酒店公司按《补充协议》的约定向乾元公司支付。3、《补充协议》第五条明确约定，后续施工部分劳务费250000元由乾元公司替东城湖酒店公司代付，在签订协议后由东城湖酒店公司直接支付给乾元公司，此费用不在已支付工程款范围之内。东城湖房地产公司辩称：《补充协议》约定东城湖酒店公司付款的条件是结算审核完毕，一审作出的司法鉴定结论即是结算付款的依据，东城湖酒店公司应当按照约定付款。乾元公司向一审法院起诉请求：1、东城湖房地产公司与东城湖酒店公司共同向乾元公司支付工程款7955482.69元，逾期付款利息60万元（起诉后的利息计算至全部款项付清之日），并承担诉讼费用；2、乾元公司增加诉讼请求：东城湖酒店公司向乾元公司支付欠款25万元，逾期付款利息15802.7元（起诉后的利息计算至全部款项付清之日），并承担增加部分的诉讼费。东城湖房地产公司向一审法院反诉请求：1、乾元公司向东城湖房地产公司返还已经领取工程款中应留作保修款的部分753076.7元、支付因逾期交工的违约金3080067.65元、退还劳务费864600元；2、乾元公司向东城湖房地产公司交付已经施工完成的主体工程完整的验收资料，并配合东城湖房地产公司对本案所涉工程进行竣工验收；3、乾元公司向东城湖房地产公司交付已经收取的工程款发票；4、本案诉讼费由乾元公司承担。一审法院认定事实：2011年11月26日，东城湖房地产公司作为发包人与承包人乾元公司宁夏分公司签订建设工程施工合同一份，协议书部分约定以下主要内容：乾元公司承建东城湖大酒店工程，资金来源为自筹，建筑面积17960㎡（包括地下建筑面积3000㎡），承包范围包括已施工图纸范围内土建、门窗、给排水、采暖、建筑电气等安装以及室外配套设施等内容。合同工期360天，2011年11月25日开工，2012年12月20日竣工。工程质量要求为合格工程。工程暂定价2600万元。承包人向发包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同专用条款部分约定以下主要内容：14.1本合同价款采用可调整价格方式确定（2）采用可调价合同，合同价款调整方法：执行通用条款，图纸会审、设计变更、现场经济签证给予调整（按二类企业，三类工程，上浮4%计取）。15.工程无预付款。17.工程（进度款）支付按分段方式支付，即地下室至±0.00付至已完工程量的30%；主体封顶前每6层付一次进度款，为已完工程量的30%；主体封顶后付至已完工程量的60%；主体完工后至所有工程完工按月进度支付已完工程量的75%；工程竣工验收后付至已完工程量的85%；工程竣工验收后两个月内双方审定结算，结算后付至工程造价的95%，保修余款5%，除国家规定的采暖、防水保修时间外，其余自竣工之日起一年内付清，工程进度款的支付须经监理签字确认。28.补充条款1、本工程执行2008年宁夏回族自治区土建安装工程定额。4、本工程工期，自甲方从基坑防水完工后2011年11月25日开始至2012年1月10日，45天地下室部分封底（冬季施工费双方协商）；地上部分主体2012年3月16日开工—2012年7月16日主体封顶，11月底完工；以上工期非乙方原因工期顺延。5、合同约定的交工时间为2012年12月20日，在合同约定的交工时间后10日内承包方仍不能交工，将承担工程总造价每日万分之五的违约金。合同附件3主要约定以下内容：第一条工程质量保修范围和内容保修期从工程通过正式竣工验收交付使用之日起计算。第二条质量保修期1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；以图纸设计文件规定的年限为准。2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.土建、装修工程为两年；4.建筑电气管线、给排水管道及采暖、设备安装工程为两年；5.供热系统为两个采暖期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为无年（五年）；7.质量保修期自工程竣工验收合格并完成备案之日起计算。上述合同未经过招投标。上述合同签订后，乾元公司宁夏分公司即开始施工。2013年3月10日，东城湖房地产公司与乾元公司针对涉案工程又签订《建设工程施工合同》一份，协议书部分约定开工日期为2013年3月20日，竣工日期为2014年8月30日，合同工期380天。合同价款暂定2601.8708万元。第三部分专用条款主要约定以下内容：23.2本合同价款采用固定价款方式进行确定。24、工程预付款为暂定价款的30%。47、补充条款本工程采用固定价款包工包料方式。7、本工程按一类工程取费，执行2008定额。工程质量保修书部分约定以下内容：一、工程质量保修范围和内容为合同范围内的全部内容。二、质量保修期从工程实际竣工之日算起。四、本工程约定的质量保修金为施工合同价款的2%。乾元公司主张2013年3月10日签订的这份合同经过招投标，并提交了银川市建设工程中标通知书一份，该中标通知书（落款时间为2013年11月28日）载明中标单位为乾元公司，资质等级为一级，开工时间2013年12月10日，竣工时间2014年12月9日，总造价2601.8708万元。东城湖房地产公司主张与乾元公司签订2013年3月10日的这份合同是为了尽快取得建筑工程施工许可证（东城湖房地产公司于2014年4月15日取得建筑工程施工许可证，施工许可证中载明的合同开工日期为2013年12月10日，合同竣工日期为2014年12月9日，备注注明补办），但当时乾元公司出具了一份证明，上面明确写明此合同仅用于备案，不用于其他目的，该份证明现丢失。2014年6月23日，施工单位乾元公司宁夏分公司、监理单位宁夏华磊建设监理有限公司、设计单位宁夏新技术建筑设计研究院共同做出东城湖大酒店工程主体分部验收报告，载明该工程于2011年10月开始施工，主体工程2012年11月份完工，监理单位对主体分部各项工程、隐蔽工程进行全数检查，具体结果为验收合格。2014年3月16日，东城湖房地产公司（甲方）、东城湖酒店公司（乙方）、乾元公司宁夏分公司（丙方）签订补充协议（以下称三方协议）一份，约定以下内容：一、东城湖大酒店自2011年10月26日开工，停工一年多，现已办理了招投标手续，正在办理施工许可证，甲方开发的东城湖国际酒店停工期间造成丙方各方面的损失，经甲、丙双方协商甲方补偿丙方110万元，丙方提供资料办理施工许可证手续。二、丙方完成东城湖国际酒店有限公司土建项目，丙方决算书在2013年3月已提交甲方预算部，2013年10月审核完毕。甲方现提出重新审核，甲方须在2014年4月28日前完成决算审核，甲方无各种理由延迟。甲方如在2014年4月28日前未审核，就按照丙方报上来的工程决算工程量为准结算。因签订三方协议在前，决算审核工程未出来，通过审核部门后甲丙双方签字为准，甲方和丙方在审核认可部分的工程款，按三方协议时间（2014年5月16日）由乙方代付。确认的工程量有疑问可通过相关部门重新审核，如协调不了通过法律途径解决。前期分割部分：商混百利德公司254万元、丙方未结算劳务费54万元、防水18万元，以上三项共计326万元由东城湖房地产公司账户直接代付。甲方给丙方（补偿损失110万元，代扣塌方岩土公司5万元）合计补偿115万元，留50万元质保金待项目竣工验收备案后由乙方支付。丙方实际收到甲方工程款20526305.54元。三、由于甲方将酒店转让给乙方，丙方未完工工程量部分结算单，由乙方给劳务公司做移交确认手续，以后劳务费由乙方直接支付。四、经三方同意，甲方工程审计余款及补偿款应在2014年5月16日前全部由乙方代付到丙方指定账户，丙方提供决算总金额的工程发票，如乙方未按期支付给丙方，余款部分按第一个月每日2‰计算，从第二个月按3‰计算滞纳金支付给丙方，丙方配合乙方办理相关手续直至东城湖国际酒店有限公司在建工程整体综合验收合格备案为止。后期部分配合费由乙方直接和甲方自行调解。甲方办理施工许可证所支付的农民工保证金和劳动基金退回丙方账户，由丙方当日返还给甲方账户，如不及时支付，滞纳金计算条件同丙方相等。五、丙方前期由甲方华晨公司移交过来的临时设施费、水费、配电箱、工程保险所产生的费用由乙方和丙方按工程量承担各自费用后，后续施工部分劳务费丙方给乙方代付25万，签订协议后乙方直接支付归还丙方账户。此费用不在支付工程款范围之内，由乙方支付给丙方。六、乙方后续再建工程所发生的费用还有在施工项目期间如发生任何费用和安全问题全部由乙方自行承担，与甲方、丙方无任何关系，如影响到丙方和甲方处理罚款造成的损失全部由乙方承担。七、甲方和丙方关于款项由乙方代付事宜，甲方与乙方在2014年4月底前另行签订补充协议。第四次庭审中，法庭询问东城湖房地产公司已付工程款中是否包含上述三方协议中的115万元，东城湖房地产公司在庭后书面答复已付工程款中不包含补充协议中115万元补偿款。本案乾元公司与东城湖房地产公司针对乾元公司施工的工程量各做出一份决算书（工程造价25566245.9元，依照2013年3月10日的合同做出）及初步审核报告（初步审核值为17348049.03元，不含甲供商混374万元，其中土建16877082.99元，安装470966.04元，依照2011年11月26日的合同做出），因双方分歧较大，在本案审理过程中东城湖房地产公司申请对乾元公司所施工的工程款按照合同约定的计算方式进行司法鉴定。乾元公司不同意鉴定，并提交了不同意鉴定的书面说明一份，理由为以下三点：1、三方协议对工程量的约定十分明确，即：“丙方决算书在2013年3月已提交甲方预算部，2013年10月审核完毕。甲方现提出重新审核，甲方须在2014年4月28日前完成决算审核，甲方无各种理由延迟。甲方如在2014年4月28日前未审核，就按照丙方报上来的工程决算工程量为准结算。”2、根据字面意思及合同目的解释，“未审核”的具体含义应当是未完成审核。东城湖房地产公司未在2014年4月28日前做出正式的决算报告，就应当按照乾元公司上报的工程决算进行结算。3、东城湖房地产公司拖延决算给乾元公司造成了损失。针对是否准许鉴定，合议庭根据乾元公司及东城湖房地产公司提交的证据材料，认定东城湖房地产公司在2014年4月28日前针对乾元公司提交的决算书进行了审核，双方未能达成一致意见，故对东城湖房地产公司的鉴定申请予以准许。原审法院依法委托宁夏众业工程造价司法鉴定所对乾元公司施工的工程量进行造价鉴定并向鉴定所移交了相关资料。该鉴定所做出初步鉴定意见后，乾元公司提出异议，该鉴定所根据乾元公司的异议出具了两份补充鉴定意见，乾元公司仍然提出异议。2015年1月15日，原审法院组织乾元公司与东城湖房地产公司在鉴定所进行对账，最终以核对内容的形式确认本案工程造价为24271823.14元（一类一取费）或23538738.28元（二类三取费，上浮4%），取费差价733084.86元。鉴定所在乾元公司提出异议的回复中特别说明：乾元公司提供的施工合同签订日期为2013年3月10日，开竣工日期为2013年3月20日--2014年8月30日，而工程中的工程量签证单日期均为施工阶段的2011--2012年，合同日期与签证单日期混乱。另查明，本案工程造价确定后，乾元公司与东城湖房地产公司针对商品混凝土是否系甲供存在争议。现有证据证明商品混凝土的购买价格为3745669元（三方协议中显示东城湖房地产公司代付254万元，乾元公司提交记账凭证载明其向宁夏百力德建筑工程有限公司支付1386800元），鉴定所根据混凝土的材料价格及添加剂的价格计商品混凝土部分造价为4946355.67元，该费用已计入工程造价。若商品混凝土由乾元公司购买，则还应计入576696.05元的混凝土超运距增加费和泵送费，现乾元公司与东城湖房地产公司同意将576696.05元列入争议项，由法院裁决。乾元公司诉讼请求中包含1765542.33元的水电安装费用，法庭询问乾元公司所做决算中是否包含该费用，乾元公司陈述：“水、电安装不是我方做的，是由甲方找来的人挂靠在我方进行施工的，安装费我们支付了一部分，因此这笔钱应该给我们。在决算中，甲方说他们直接付，和我们没有关系，所以就没有计入决算中。我方的证据五可以证明。”乾元公司在诉状中主张工程款利息酌定计算为60万元，东城湖房地产公司和东城湖酒店公司认为若按照三方协议的标准计算的滞纳金过高，申请法院进行调整。东城湖房地产公司反诉请求第三项为乾元公司退还劳务费864600元的依据为：“补充提交证据二（证据十二）可以证明。在补充协议签订之后，由于原告不管，劳务公司不走，我们就给劳务公司支付了劳务费。”东城湖房地产公司的反诉请求第五项为要求乾元公司开具已收取工程款部分的发票或缴纳相应的税金，在第二次庭审中明确该项诉讼请求为要求乾元公司开具发票。上述事实，有乾元公司提交的证据三、六、八、十二及东城湖房地产公司提交的证据一、二、四到八、九、十、十一、十三中的民事调解书、十五、十七及鉴定报告、双方当事人的当庭陈述在案为凭，经开庭质证和审查，可以采信。一审法院认为，围绕本案争议焦点，分述如下：一、本案两份合同效力及以哪份合同为准结算问题。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”涉案东城湖大酒店工程建筑面积17960㎡（包括地下建筑面积3000㎡），事关公众安全和社会公共利益，是百年大计，涉案工程属于必须进行招投标的工程建设项目。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案乾元公司宁夏分公司与东城湖房地产公司于2011年11月26日签订的合同未进行招投标，该合同无效。本案乾元公司与东城湖房地产公司于2013年3月10日补签了一份合同，该合同约定的开竣工日期为2013年3月20日--2014年8月30日，乾元公司主张该份合同进行了招投标并备案，但中标通知书的发出时间为2013年11月28日，该通知书中载明的开竣工时间为2013年12月10日--2014年12月9日。东城湖房地产公司于2014年4月15日补办了建筑工程施工许可证，该许可证中载明的合同开竣工日期与中标通知书一致，故原审法院认定东城湖房地产公司针对涉案工程在工程实际开工即将完工过程中补充进行了一个招投标程序（涉案工程的变更签证、竣工验收报告均可以证实涉案工程实际施工发生在2011--2012年，三方协议亦可以证明涉案工程2011年10月26日开工及乾元公司在2013年3月即将决算书提交东城湖房地产公司），表明涉案工程虽然经过招投标手续，但乾元公司与东城湖房地产公司于2013年3月10日签订的合同中约定的开竣工日期与中标通知书及建筑工程施工许可证中载明的日期不一致，该合同亦未进行招投标，亦属无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”乾元公司主张应当按照2013年3月10日签订的合同进行结算，如前述，本案两份合同均因违反法律规定而无效，但涉案工程经竣工验收合格，应当以实际履行的合同为依据进行结算。涉案工程的变更签证、竣工验收报告均可以证实涉案工程实际施工发生在2011--2012年，三方协议亦可以证明涉案工程2011年10月26日开工及乾元公司在2013年3月即将决算书提交东城湖房地产公司，乾元公司与东城湖房地产公司实际履行的是2011年11月26日签订的合同。该合同约定合同价款调整方法为执行通用条款，图纸会审、设计变更、现场经济签证（按二类企业，三类工程，上浮4%计取），故对工程造价应采信鉴定所按照二类企业、三类工程，上浮4%计取的23538738.28元。二、本诉部分欠付工程款数额及工程款的支付主体问题。涉案工程造价为23538738.28元。关于商混材料是否系甲供即争议的576696.05元是否应计入工程造价，东城湖房地产公司提交买卖合同及法院的调解书欲证明商混材料系甲供，该部分费用不应计入工程总造价，对此，因三方协议中明确商混材料款系东城湖房地产公司代付，且代付费用已经计入已付款。另，乾元公司提交的证据可以证明其亦购买过商混材料，商混材料不属甲供，针对商混材料部分争议的576696.05元（混凝土超运距增加费和泵送费）应当计入工程造价，则工程造价为23538738.28元＋576696.05元＝24115434.33元。已付款数额为20526305.54元（包括东城湖房地产公司代付的254万元商砼款、54万元未结算劳务费和18万元防水费），则欠付金额为24115434.33元–20526305.54元＝3589128.79元。乾元公司主张东城湖房地产公司与东城湖酒店公司依照三方协议应当承担连带责任，东城湖酒店公司认为其仅履行代付义务。对此，依照三方协议确定工程审计余款及补偿款应在2014年5月16日前全部由东城湖酒店公司代付，但三方协议约定的代付并不能免除东城湖房地产公司作为发包人向承包人依据建设工程施工合同直接支付工程款的义务，该工程款3589128.79元应由东城湖房地产公司与东城湖酒店公司共同支付。三方协议中明确东城湖房地产公司给乾元公司宁夏分公司补偿损失110万元，代扣塌方岩土公司5万元，合计补偿115万元，留50万元质保金待项目竣工验收备案后由东城湖房地产公司支付。经查明，补偿的115万元不包括在已付款中，故欠付工程款数额应当加上该115万元（该115万元的支付主体仍为东城湖房地产公司及东城湖酒店公司），为3589128.79元＋115万元＝4739128.79元。关于工程质保金，本案实际履行的合同约定质保金为保修余款5%，除国家规定的采暖、防水保修时间外，其余自竣工之日起一年内付清，但三方协议中对质保金再次明确为留50万元质保金待项目竣工验收备案后由东城湖房地产公司支付，截至目前涉案工程未经竣工验收备案，故欠付工程款中应当扣除50万元质保金，则欠付工程款数额为4739128.79元–50万元＝4239128.79元；乾元公司主张东城湖房地产公司与东城湖酒店公司还应支付水电安装费1765542.33元，因涉案工程已根据乾元公司施工的工程量进行了造价鉴定，该造价鉴定中已包含乾元公司施工的全部内容，且乾元公司主张的该部分款项系依据其自制的决算书计算，对乾元公司主张的水电安装费不予支持；关于欠付工程款利息，三方协议明确工程款的支付时间为2014年5月16日前，故东城湖房地产公司及东城湖酒店公司应当自2014年5月17日开始支付欠付工程款利息至判决确定的给付之日。三方协议对逾期支付工程款的滞纳金约定了计算标准，乾元公司在诉状中酌定计算为60万元，依据三方协议的标准计算的滞纳金金额高于欠付工程款数额，滞纳金过高，且东城湖房地产公司及东城湖酒店公司申请对该滞纳金进行调整，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、反诉部分。因三方协议对质保金条款进行了变更，上述第二部分亦认定支付质保金的条件尚未成就，故东城湖房地产公司反诉请求第一项（乾元公司退还已经领取的工程款中留做保修款的753076.7元）不能成立。东城湖房地产公司反诉请求第二项为乾元公司应支付逾期交工违约金3080067.65元，因涉案工程经验收合格，在主体分部验收报告中载明该工程于2011年10月开始施工，主体工程2012年11月完工，东城湖房地产公司在该验收报告中签章确认，表明涉案工程按期完工。另，三方在补充协议中亦明确涉案工程在停工期间给乾元公司宁夏分公司造成了各方面的损失，故东城湖房地产公司补偿乾元公司宁夏分公司110万元，结合上述两点可以认定乾元公司对于停工不存在过错且按期完工，故东城湖房地产公司的反诉请求第二项亦不成立。东城湖房地产公司的反诉请求第三项为乾元公司退还劳务费864600元，因三方协议中对劳务费做出约定，明确将54万元未结算劳务费计入已付工程款，三方协议后发生的劳务费应与乾元公司无关，东城湖房地产公司的该项请求亦不能成立。东城湖房地产公司的第四项请求为乾元公司交付相关资料并配合竣工验收，因涉案工程已经竣工验收合格，在诉讼阶段亦补办了建筑工程施工许可证，东城湖房地产公司亦未提交证据证明乾元公司须交付何种资料，故东城湖房地产公司的该项请求不明确，依法不予支持。东城湖房地产公司的第五项请求明确为要求乾元公司开具发票，因依法纳税是企业的义务，乾元公司应当向东城湖房地产公司开具已收取工程款部分的发票，但根据《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，东城湖房地产公司可依法向税务机关反映解决，由税务机关依照税收法律法规处理，故东城湖房地产公司的该项请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围。四、关于乾元公司增加的诉讼请求。该请求独立于本案工程款，依照三方协议：“后续施工部分劳务费丙方给乙方代付25万，签订协议后乙方直接支付归还丙方账户。此费用不在支付工程款范围之内，由乙方支付给丙方。”故乾元公司要求东城湖酒店公司支付该25万元及相应利息符合三方协议约定，东城湖酒店公司应当向乾元公司支付该25万元并承担25万元自2014年5月17日至判决确定的给付之日的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、宁夏东城湖房地产开发有限公司、宁夏东城湖国际酒店有限公司于判决生效之日起十日内向浙江乾元建设有限公司支付工程款4239128.79元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年5月17日至判决确定的给付之日的利息；二、宁夏东城湖国际酒店有限公司于判决生效之日起十日内向浙江乾元建设有限公司支付25万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年5月17日至判决确定的给付之日的利息；三、驳回宁夏东城湖房地产开发有限公司的反诉请求；四、驳回浙江乾元建设有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费71688元（浙江乾元建设有限公司预交），由浙江乾元建设有限公司负担30109元，由宁夏东城湖房地产开发有限公司负担41579元；反诉案件受理费25548元（宁夏东城湖房地产开发有限公司预交），由宁夏东城湖房地产开发有限公司负担。浙江乾元建设有限公司增加诉讼请求部分案件受理费1861元，由宁夏东城湖国际酒店有限公司负担。鉴定费121300元（宁夏东城湖房地产开发有限公司预交），由浙江乾元建设有限公司负担7278元，宁夏东城湖房地产开发有限公司负担114022元。二审中，当事人没有提交新证据，并坚持一审时的举证、质证意见。对原审查明的事实，乾元公司提出异议认为，原审法院认定东城湖房地产公司在2014年4月28日前针对乾元公司提交的决算书进行了审核，双方未能达成一致意见，这一认定是错误的，东城湖房地产公司在2014年4月28日前没有完成决算，就应该按照乾元公司提交的决算书计算工程量和工程造价，应视为双方达成了一致意见。经查，东城湖房地产公司在2014年4月28日前，已经对乾元公司提交的决算书进行审核，乾元公司的异议不能成立。对原审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的焦点是：1、欠付工程款数额及逾期付款利息问题；2、工程款支付主体问题；3、鉴定费负担问题。一、关于欠付工程款数额及逾期付款利息问题。1、对涉案工程造价，乾元公司与东城湖房地产公司未达成一致意见，原审法院根据东城湖房地产公司的申请，委托宁夏众业工程造价司法鉴定所对乾元公司施工的工程量进行造价鉴定，结论为24271823.14元（一类一取费）或23538738.28元（二类三取费，上浮4%），争议项576696.05元（混凝土超运距增加费和泵送费）由法院裁决。乾元公司认为，应当根据补充协议的约定，按照乾元公司上报的工程决算进行结算。经查，东城湖房地产公司在2014年4月28日前，已经对乾元公司提交的决算书进行审核，不符合适用补充协议确定工程造价的条件。乾元公司主张涉案工程造价应按其上报的25566245.9元为准，无需再进行造价鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据双方实际履行的合同（2011年11月26日签订），认为应按二类三上浮4%取费，确定涉案工程造价为23538738.28元（不含争议项），对此各方无争议。对于争议项，即混凝土超运距增加费和泵送费576696.05元，东城湖房地产公司认为商混材料系甲供，该部分费用不应计入工程总造价。但补充协议中明确载明商混材料款系东城湖房地产公司代付，代付费用已经计入已付款中，且乾元公司提交的证据也能够证明其购买过商混材料，商混材料不属甲供，争议的576696.05元应当计入工程造价。东城湖房地产公司主张混凝土超运距增加费和泵送费不应计入工程造价中的上诉理由不能成立，本院不予支持。故涉案工程造价为24115434.33元（按二类三上浮4%取费23538738.28元＋争议项576696.05元）。2、关于欠付工程款数额问题。东城湖房地产公司应付工程款为25265434.33元（工程款24115434.33元+补偿损失1100000元+代扣塌方岩土公司50000元），乾元公司与东城湖房地产公司在补充协议中确认已付款为20526305.54元（包括东城湖房地产公司代付的254万元商商品砼款、54万元未结算劳务费和18万元防水费），扣除质量保修金500000元，东城湖房地产公司欠付工程款为4239128.79元（应付款25265434.33元-已付款20526305.54元-质保金500000元）。东城湖房地产公司认为，其根据《清退劳务协议书》支付的劳务费864600元，是在补充协议签订后代乾元公司另行支付的，并不包括在补充协议确认的已付工程款中，应从欠付的工程款中扣除。但《清退劳务协议书》是东城湖房地产公司与案外人宁夏川辉劳务有限公司签订，未经乾元公司认可，且《补充协议》已将双方确认的54万元未结算劳务费计入了已付工程款中，不应重复计算。东城湖房地产公司主张864600元劳务费应冲抵工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。3、关于逾期付款利息问题，《补充协议》对滞纳金计算标准进行了约定：“如乙方（东城湖酒店公司）未按期支付给丙方（乾元公司），余款部分按第一个月每日2‰计算，从第二个月按3‰计算滞纳金支付给丙方（乾元公司）”，但约定的滞纳金过高，原审法院根据东城湖房地产公司及东城湖酒店公司的申请，对滞纳金调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，并无不当。乾元公司主张按月息2%计算利息、东城湖酒店公司主张250000元劳务费不应计息的上诉理由均不能成立，本院不予支持。二、关于工程款支付主体问题。由乾元公司、东城湖房地产公司、东城湖酒店公司三方签订的《补充协议》明确约定：“甲方（东城湖房地产公司）工程审计余款及补偿款应在2014年5月16日前全部由乙方（东城湖酒店公司）直接代付到丙方（乾元公司）指定账户”。按照约定，东城湖酒店公司对东城湖房地产公司欠付乾元公司的工程款和补偿款负有代付义务，但并不能因为东城湖酒店公司的代付而免除东城湖房地产公司的直接付款义务。一审法院认定欠付工程款4239128.79元由东城湖房地产公司与东城湖酒店公司共同支付，并无不当。东城湖酒店公司主张欠付工程款中有的付款条件未成就，有的与其无关，不应由其承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于鉴定费负担问题。乾元公司于2013年3月已向东城湖房地产公司提交工程决算书，东城湖房地产公司也于2013年10月审核完毕，东城湖房地产公司后又提出重新审核，却未在《补充协议》约定的期限内形成最终结算报告，双方未达成一致意见才进行的工程造价鉴定。对此，东城湖房地产公司应负主要责任。原审法院依据双方过错和逾期付款责任分配鉴定费的承担并无不当，东城湖房地产公司主张各按50%分担鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，乾元公司、东城湖房地产公司、东城湖酒店公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78822元，由上诉人浙江乾元建设有限公司负担17857元，由上诉人宁夏东城湖房地产开发有限公司负担18252元，由上诉人宁夏东城湖国际酒店有限公司负担42713元。本判决为终审判决。审判长 魏元景代理审判员卓光泽代理审判员沙玲二〇一六年十二月九日书记员 任         佳         妮