宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁02民终385号
上诉人（原审原告）：沈成华，男，1960年7月26日出生，汉族，个体，住石嘴山市大武口区。
委托诉讼代理人：沈斌(沈成华儿子)，男，1984年11月1日出生，住石嘴山市大武口区。
委托诉讼代理人：张世新，宁夏宁正律师事务律师。
被上诉人（原审被告）：杨海剑，男，1972年2月17日出生，汉族，个体，住石嘴山市大武口区。
被上诉人（原审被告）：宁夏石元建筑工程有限公司。住所地：石嘴山市大武口区。
法定代表人：张治剑，宁夏石元建筑工程有限公司董事长。
委托诉讼代理人：王阳，石嘴山市惠农区北街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宁夏华维羽毛有限公司。住所地：平罗县。
法定代表人：潘维北，宁夏华维羽毛有限公司董事长。
委托诉讼代理人：李金铎，宁夏鑫源律师事务所律师。
上诉人沈成华因与被上诉人杨海剑、宁夏石元建筑工程有限公司（以下简称石元建筑公司）、宁夏华维羽毛有限公司（以下简称华维羽毛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初2192号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沈成华的上诉请求：1、一审判决少计算沈成华劳务费（工程款）496639.87元；2、判决石元建筑公司支付沈成华损失费50万元；3、判决石元建筑公司共同承担全部付款责任。事实和理由：一审庭审查明“截止2015年9月11日，石元建筑公司杨海剑支付沈成华劳务费768067元整”、“因马某、史某系沈成华施工队的各班组负责人，其二人收取的工程款应计入沈成华收到的工程款中”，一审计算时将马某、史某在2015年9月11日前收取的费用重复计算，应纠正。沈成华与石元建筑公司签订的《劳务承包合同》第五条第五款明确规定“发包方应保证工程顺利进行，如因发包方或建设方的原因造成停工，给承包方造成损失，每天按总承包款的5‰给承包方赔偿”。石元建筑公司无法按时供应材料，承包款不能按约定支付，导致工程多次停工，直到2016年6月5日，砌体及抹灰工程才完成，停工延期达520天之多，增加设备、塔吊、脚手架、架板等租赁费和工人的误工费、交通费，给沈成华造成的损失1OO多万元，按劳务承包合同计算，石元建筑公司应赔偿沈成华损失费用为600余万元(255×5‰×520天)，沈成华只要求石元建筑公司赔偿其损失费50万元合理合法，石元建筑公司应赔偿沈成华损失费5O万元。石元建筑公司承包涉案工程，后其委托代理人杨海剑以石元建筑公司名义和华维羽毛公司签订建筑工程承包合同，并与沈成华签订劳务承包合同，杨海剑的行为是职务行为，依法应有委托人石元建筑公司承担。石元建筑公司应共同承担本案的全部费用。如认定石元建筑公司和华维羽毛公司签订的建筑工程承包合同没有实际履行，华维羽毛公司将涉案工程承包给无资质的自然人，应向实际施工人沈成华支付全部工程的劳务费（工程款），而不是在欠付工程款范围内承担责任。
杨海剑辩称，一审计算劳务费（工程款）正确，石元建筑公司与华维羽毛公司签订合同后，杨海剑未取得石元建筑公司、华维羽毛的相关手续与授权委托，该工程系杨海剑承包，与石元建筑公司、华维羽毛公司无关。沈成华在签订劳务承包合同时没有劳务公司法人资格，故该劳务承包合同沈成华不能替代（钢筋工组、木工组、土建组、钢架租赁、塔吊的费用）以上所有对杨海剑对欠款及损失费用的诉求。杨海剑只对转包人沈成华在工程实际价款范围内承担责任，其他诉讼不认可。
石元建筑公司辩称，石元建筑公司与华维羽毛公司虽签订了建设工程施工合同，但该合同未实际履行，石元建筑公司不符合合同的相对一方主体的资格，不应承担付款责任。
华维羽毛公司辩称，沈成华第一项上诉请求能否成立请依法审查，华维羽毛公司同意沈成华第2、3项上诉请求。
沈成华向一审法院起诉请求：1、杨海剑，石元建筑公司立即支付沈成华劳务费1685848.25元，损失费50万元，共计2185848.25元；2、华维羽毛公司在未付工程款内承担支付责任；
一审法院认定事实：华维羽毛公司系“宁夏华维羽毛有限公司废水处理及仓库工程”的发包方，杨海剑系该工程实际的承包人，沈成华系该工程中的土建工程的分包人。2014年6月7日，杨海剑（甲方）与沈成华（乙方）签订《劳务承包合同》一份，双方约定：沈成华承包的土建工程范围包括木工支模、钢筋制作、绑扎、砼浇筑、砌体、室内外抹灰、水泥楼地面及屋面散水等，乙方负责承包工程施工所需的一切设备、用具；合同价款为255万元；付款方式为工程一层主体封顶，甲方给乙方支付总承包款的30%，主体全部封顶支付总承包款的30%，砌体及抹灰完成付总承包款的90%，剩余10%工程款待工程全部完工验收合格后，扣除保修款5万元（保修款于2015年12月28日结付），其余全部结清；同时约定了工期、甲乙双方的权利义务、违约责任。另约定，甲方应保证工程顺利进行，如因甲方或建设方原因造成停工，给乙方造成损失，每天按总承包款的5‰给乙方赔偿，工期顺延。合同签订后，沈成华带着工人及设备入驻施工现场进行施工。2015年9月11日，杨海剑分别与沈成华及沈成华施工队的钢筋组马某（马某某）、木工组的史某（马某某）进行对账，并分别出具对账单。杨海剑认可其尚欠沈成华原有图纸的工程款是761933元，增加的工程量1030㎡未结算；尚欠马某原有图纸（4916㎡）工程款128540元、增加工程量1030㎡×65元/㎡，金额为66950元；尚欠史某原有图纸工程款140933元、增加工程量1030㎡×100元/㎡，金额为103000元；2015年9月11日之后，即2015年9月24日至2016年1月22日期间沈成华、马某、史某分别从杨海剑或华维羽毛公司法定代表人潘维北处领取款项共计304000元（详见附表2付款清单）。后因杨海剑未向沈成华支付合同内工程的剩余工程款及增加部分工程的工程款，引起本案诉讼。另查明：2014年5月29日，华维羽毛公司法定代表人潘维北与石元建筑公司委托代理人杨海剑签订《建筑工程承包合同》一份，工程施工过程中，石元建筑公司并未实际参与施工，且华维羽毛公司在支付工程款时均直接支付给杨海剑或者沈成华及其施工班组负责人。
一审法院认为，华维羽毛公司与石元建筑公司虽然签订了《建筑工程承包合同》一份，但该合同签订后，双方并未实际履行合同的权利、义务。事实上，华维羽毛公司将废水处理及仓库工程承包给杨海剑，杨海剑又将土建工程承包给沈成华。现沈成华向杨海剑、石元建筑公司主张劳务工资，其实质为请求支付工程款。本案中，涉案工程虽未全部竣工，但杨海剑与沈成华已就完成的工程于2015年9月11日进行结算，杨海剑以对账单确认沈成华在原有图纸4916㎡的工程内，其尚欠工程款761933元，增加的工程量为1030㎡。同日，杨海剑向马某、史某出具了详细的对账单，对原有图纸当中的工程面积、工程总价、已付款项、未付金额及增加的工程量的总数及单价等明确列举。因马某、史某系沈成华施工队的各班组负责人，其二人收取的工程款应计入沈成华收到的工程款中。杨海剑出具的三份对账单中明确了截止2015年9月11日已向沈成华、马某、史某支付的工程款分别是768067元、191000元、359067元，合计1318134元；2015年9月11日之后，杨海剑及华维羽毛公司陆续向此三人支付款项共计359000元，上述款项累计，沈成华收到的工程款应为1677134元。按照杨海剑与沈成华签订的《劳务承包合同》约定的工程款为255万元，扣除沈成华收到的工程款1677134元，杨海剑尚欠872866元。沈成华主张的增加的工程量1030㎡，单价按照合同价255万元÷原有图纸面积4916㎡确定。因增加的工程与合同约定的工程内容一致，杨海剑在对马某、史某的对账单中，也是以4916㎡的工程量对应的钢筋组劳务费319540元和木工组劳务费50万元，确定了单价分别为65元/㎡和100元/㎡，所以，杨海剑向马某、史某出具的对账单中增加的1030㎡工程，分别计算为1030㎡×65元/㎡，和1030㎡×100元/㎡。故沈成华按此方式确定所增加的工程量1030㎡的单价为518.71元/㎡并无不当，增加的工程量1030㎡工程款应为：1030㎡×518.71元/㎡=534271.3元。杨海剑自认其与沈成华签订的合同内，工程款尚欠金额为1229333元，但根据庭审查明的事实以及杨海剑、华维羽毛公司提交的付款凭证，杨海剑所欠工程款数额应以采信的证据予以确定，即合同内欠款数额为872866元；杨海剑认为增加工程并未结算，应当以华维羽毛公司与其结算的工程量为增加工程的工程量，但其向沈成华、马某、史某出具的对账单中已经确认面积为1030㎡；另外，杨海剑认为在给沈成华支付的工程款中应当扣除总工程款的10%及未完成的路面洒水工程应对应的工程款30万元和10万元的质保金。杨海剑与沈成华签订的合同约定砌体抹灰工程完毕成后付够总承包款的90%。2016年6月5日沈成华认可抹灰工程完毕，故按照双方合同约定，应当在抹灰工程完毕后杨海剑向沈成华付款至总工程款的90%，即2295000元，现杨海剑已付工程款1677134元，尚欠617866元。对杨海剑主张的其他辩解意见，因杨海剑未提供相应的证据予以证实，依法不予采信。故沈成华要求杨海剑向其支付的工程款应为：合同内应付工程款617866元+增加工程量的工程款534271.3元=1152137.3元，依法予以支持杨海剑向沈成华支付工程款1152137.3元。石元建筑公司与华维羽毛公司虽签订了《建筑工程承包合同》，但实质是杨海剑作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与华维羽毛公司签订的合同，该合同属于无效合同。石元建筑公司并未参与涉案工程施工、结算等，故对沈成华要求其承担支付工程款的责任，依法不予支持；华维羽毛公司辩称，其合同相对人是石元建筑公司，杨海剑作为石元建筑公司的委托代理人代为行使合同权利、义务，包括杨海剑领取工程款项，但杨海剑本人否认其与石元建筑公司的关系，杨海剑认可其作为涉案工程的承包人进行实际施工，虽作为石元建筑公司的代理人与华维羽毛公司签订了上述合同，但合同签订后，并未实际履行，工程施工过程中的一切行为均系其本人与华维羽毛公司进行的，故对华维羽毛公司认为已经按照上述合同向石元建筑公司在工程进度内支付完毕工程款的辩解意见，依法不予采信。石元建筑公司认为本案与其没有合同关系，不应承担付款责任的辩解意见，依法予以采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，华维羽毛公司应在欠付杨海剑的工程款范围内承担责任。一审法院依照《中华人民共和合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨海剑于判决生效后三十日内向沈成华支付工程款1152137.3元；二、宁夏华维羽毛有限公司在欠付杨海剑工程款的范围内向沈成华承担责任；三、驳回沈成华的其他诉讼请求。案件受理费24286元，由沈成华负担9117元，杨海剑、宁夏华维羽毛有限公司负担15169元。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。从华维羽毛公司与石元建筑公司签订的《建筑工程承包合同》内容看，华维羽毛公司系华维羽毛公司废水处理及仓库工程的发包方，石元建筑公司系承包方，杨海剑系石元建筑公司在该工程的委托代理人。杨海剑在签订合同的过程中，提供了盖有石元建筑公司印章的合同,石元建筑公司对该印章无异议，盖有石元建筑公司印章的合同在法律上对石元建筑公司产生效力。石元建筑公司在承揽该工程后，杨海剑虽然以自己的名义将该工程中的土建工程承包给沈成华，因杨海剑系石元建筑公司在该工程的委托代理人，结合杨海剑自认其作为涉案工程的承包人进行实际施工，杨海剑与沈成华进行对账结算及付款，杨海剑与石元建筑公司在本案中应系挂靠关系，石元建筑公司应对其挂靠人杨海剑履行与沈成华劳务承包合同的行为、杨海剑与沈成华施工队的对账结算承担责任，共同对合同相对方沈成华承担付款责任；沈成华系自然人，不具有建设施工合同资质的主体资格，故双方签订的劳务承包合同无效。2015年9月11日，杨海剑分别与沈成华及沈成华施工队的钢筋组马某（马某某）、木工组的史某（马某某）进行对账，并分别出具对账单。杨海剑认可尚欠沈成华原有图纸的工程款是761933元，增加的工程量1030㎡未结算；尚欠马某原有图纸（4916㎡）工程款128540元、增加工程量1030㎡×65元/㎡，金额为66950元；尚欠史某原有图纸工程款140933元、增加工程量1030㎡×100元/㎡，金额为103000元，说明石元建筑公司、杨海剑同意与沈成华对沈成华已施工的工程进行对账和结算，且杨海剑认可沈成华已将室内外抹灰工程完工，并同意支付所欠沈成华的工程款（劳务费），视为对沈成华已完成施工的验收合格，故施工人沈成华请求参照合同约定要求在砌体及抹灰完成付总承包款的90%，应予支持；关于杨海剑、石元建筑公司已支付的工程款，因沈成华认可钢筋组马某（马某某）、木工组的史某（马某某）是其施工队组成部分，沈成华上诉称一审计算时将马某、史某在2015年9月11日前收取的费用重复计算，因沈成华在核实一审认定的事实时其对一审查明的“杨海剑认可其尚欠沈成华原有图纸的工程款是761933元，增加的工程量1030㎡未结算；尚欠马某原有图纸（4916㎡）工程款128540元、增加工程量1030㎡×65元/㎡，金额为66950元；尚欠史某原有图纸工程款140933元、增加工程量1030㎡×100元/㎡，金额为103000元；2015年9月11日之后，即2015年9月24日至2016年1月22日期间沈成华、马某、史某分别从杨海剑或华维羽毛公司法定代表人潘维北处领取款项共计304000元”的事实无异议，且沈成华签字的三份对账单上对于沈成华、马某、史某的各自工程款数额分别出具，沈成华在三份对账单上均未注明768067元中包含191000元、359067元，沈成华关于重复计算的主张无证据证实，故一审认定的沈成华施工队已收到的工程款为1677134元正确，本院予以确认；参照双方合同约定，应当在抹灰工程完毕后向沈成华付款至总工程款的90%，即2295000元，扣减已付款1677134元后，石元建筑公司、杨海剑还应支付617866元，另外双方对沈成华增加的工程量1030㎡工程款应为：1030㎡×518.71元/㎡=534271.3元无异议，一审判令支付沈成华该部分的工程款534271.3元，杨海剑服判未上诉。综上，石元建筑公司、杨海剑应支付沈成华的（劳务费）工程款为：合同内应付工程款617866元+增加工程量的工程款534271.3元=1152137.3元；关于沈成华主张的损失问题，双方虽然在合同中约定“甲方应保证工程顺利进行，如因甲方或建设方原因造成停工，给乙方造成损失，每天按总承包款的5‰给乙方赔偿，工期顺延”，但因双方签订的合同无效，且沈成华无证据证实其损失的存在，故一审驳回沈成华的损失费50万元正确，沈成华要求支付50万元损失的上诉理由不能成立。
综上所述，沈成华的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分清楚，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初2192号民事判决第二项，即“二、宁夏华维羽毛有限公司在欠付杨海剑工程款的范围内向沈成华承担责任”；
二、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初2192号民事判决第一项、第三项，即“一、杨海剑于判决生效后三十日内向沈成华支付工程款1152137.3元，三、驳回沈成华的其他诉讼请求”；
三、被上诉人杨海剑、宁夏石元建筑工程有限公司于判决生效后三十日内支付沈成华工程款（劳务费）1152137.3元；
四、驳回上诉人沈成华的其他诉讼请求。
如义务方不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费24286元，由沈成华负担9117元，杨海剑、宁夏石元建筑工程有限公司负担15169元。二审案件受理费13766元，由上诉人沈成华负担6332元，由杨海剑、宁夏石元建筑工程有限公司负担7434元。
本判决为终审判决。
审判长 马春茂
审判员 马玉兰
审判员 周虎林
二〇一七年六月二十一日
书记员 周世胜