湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终472号
上诉人（原审原告）：贾绍芝，女，1971年5月21日出生。
委托诉讼代理人：田径，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南湘西财信投资置业有限公司。
法定代表人：斯洪标。
委托诉讼代理人：鲍海雄，湖南如金律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志浩，男，1982年5月15日出生，汉族。
上诉人贾绍芝与湖南湘西财信投资置业有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2016）湘3101民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人贾绍芝上诉请求：1、撤销吉首市人民法院（2016）湘3101民初1439号民事判决；2、依法改判被上诉人退还及赔偿上诉人购房款及损失共计人民币182020元；3、诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定部分事实不清。1、双方签订的《商品房销售合同》既是针对不特定的社会公众，其合同权利义务不具有意向性，属于格式合同。2、双方签订的《合同补充协议》中第四条约定权利义务不对等，即免除了被上诉人的义务，当属无效条款。3、原审判决未查明银行按揭贷款未能通过的原因。4、上诉人支付首付款金额为152020元+20000=172020元，而非原审判决认定的240478元。二、原审判决程序违法。上诉人在原审中已提交书面《调查取证申请书》，申请向中国银行东河分行调查银行按揭贷款尚未审核通过的事实及原因，但原审未予取证，程序违法。三、原审判决不公正。判决结果不公。上诉人认为：因不可归责于上诉人的理由导致合同不能履行的，当事人可以基于情势变更原则，解除合同，并不承担违约责任。本案中，因银行按揭单款未能审批，这并非上诉人自身贷款资质的原因造成的，被上诉人理应全额退还上诉人支付的购房款。退一步讲，即便依据原审判决裁判理由，上诉人实际交付首付款172020元，扣减10%被上诉人还应退还上诉人154818元，而非原审判决认定的127972.2元。诉讼费承担不公。上诉人起诉本案，基本事实成立，部分诉讼请求已为人民法院支持。根据诉讼费承担颁发的规定，双方理应分担，而非上诉人个人承担。
被上诉人湖南湘西财信投资置业有限公司口头答辩，第一、一审判决认定事实清楚，1、上诉人与被上诉人签订的房屋销售合同不具有强迫性、不属于格式合同，2、相关签订的房屋合同系协商之后的结果不违法法律规定，属于有效合同。3、对于合同约定的首付款，在合同中有明确的约定为240478元，同时在付款确认单也明确写明了付款的要求，因此首付款为240478元没有任何争议。4、银行按揭贷款系上诉人购买房屋时向银行借款能否审批通过系上诉人自身原因，根据合同约定审批未能通过，则有上诉人承担违约责任，该项目只有仅存在的几户，没有能够银行按揭贷款情形，其他购买人均通过贷款。第二、原审判决程序合法。根据合同约定，上诉人未能通过银行贷款手续，未能支付购房剩下款，因属于上诉人违约。上诉人未能通过银行贷款是没有质疑的，上诉人未能通过贷款的原因与该案房屋买卖合同没有直接关系。第三、上诉人未能支付剩余购房款是客观的事实，根据合同约定应承担违约责任，在本案中，上诉人支付了首付款后，该房屋被上诉人至今不能进行处置也不能收回剩余的购买款，根据最高人民法院受理商品房买卖合同纠纷，该违约金已经达到4600多元，比一审法院判决10%要多。根据司法解释，上诉人应当承担总房款10%的违约金。
贾绍芝向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《吉首市商品房买卖合同》；2、判令被告返还原告购房款152020元；3、判令被告赔偿原告银行利息损失30000元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2013年2月3日，原告购买由被告开发的位于吉首市镇溪办事处武陵东路9号“财信商贸中心”商品房，双方签订了编号为20100027203的《吉首市商品房买卖合同》。该约定：买受人购买的商品房为第鑫座栋203号房；建筑面积24.78平方米；商品房用途为商业；购房总价款420478元；付款方式为银行按揭，买受人于2013年2月3日支付首付款240478元，余款28万元以银行按揭贷款方式支付。同时，双方在附件五《合同补充协议》第4条中约定：“买受人选择银行按揭方式付款的……如果买受人未在约定时间内接银行要求提供完整的个人贷款资料并与银行办理完按揭贷款合同手续，或贷款申请未通过银行审核，或所批贷款金额不能满足本合同约定的贷款金额，则买受人在收到通知之日起10日内补足房款或首付款并办理贷款手续，逾期未办理，视为买受人放弃购房，本合同自行终止，出卖人退还买受人已付房款（不计利息），并从中扣除总房款的10％，作为买受人占用房号支付给出卖人的违约赔偿金。
合同签订之日，被告向原告出具了首付款240478元的税务票据。按双方当日的《付款确认单》确认的事项“首付款240478元＋代收费25393元－3年租金100915元＋租金应纳税7064元”，原告实际交款总计172020元。同时按照被告业务员的要求，向被告提供了身份证、户口薄、婚姻证明、收入证明以及银行流水账单等货款资料，一并交付给贷款银行—中国银行峒河分行后，未通过该行审批。被告即于2015年8月，发函告知原告，要求原告及时付清余款，若逾期则视为违约，应承担逾期付款的相关违约责任。原告认为不应当扣收10%的退房款，双方为此发生纠纷。
一审法院认为，本案作为商品房销售合同纠纷。原、被告双方对《吉首市商品房买卖合同》的真实性没有异议，该合同系双方当事人的真实意思表示，故该合同依法成立，双方应当遵循诚实信用原则按照约定全面履行自己的义务。经庭审确认本案的争议焦点是：
一、合同条款是否属于格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。本案中，对于商品房买卖合同及补充协议的相关条款，均系双方协商一致的结果，对于相关条款内容，双方均可进行协商和调整，不具有格式条款的“垄断性和强迫性”，不属于合同法规定的格式条款。
二、合同应否解除。按合同约定的余款28万元未能通过银行按揭贷款审批，导致余款支付方式即合同履行的情势发生变化。双方应按补充协议第5条的约定履行义务。本案中，原告在接到被告要求及时付清余款的通知后，未按补充协议第5条的约定履行义务，已构成违约，应承担违约责任。至此，按约定合同解除的条件已成就，双方签订的合同应予解除。而原告应按约定向被告支付违约金，但约定的扣除总房款的10％的违约金过高，本院应予调整，以扣除已交购房款的10％为宜。
三、被告应否赔偿原告银行利息损失30000元。本案中，被告无违约行为，依法不承担民事责任。
综上所述，原告关于解除合同的诉讼请求符合法律规定，本院应予支持。原告关于被告返还原告购房款152020元本院应予支持，但应扣除已交购房款的10％即首付款240478元×10%为24047.8元，被告实际退还原告购房款为127972.2元。原告关于被告赔偿原告银行利息损失30000元的诉讼请求，没有法律依据，本院应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百六十一条的规定，判决如下：一、解除原告贾绍芝与被告湖南湘西财信投资置业有限公司签订的编号为20100027203的《吉首市商品房买卖合同》。二、被告湖南湘西财信投资置业有限公司在本判决生效之日起五日内退还原告贾绍芝的购房款127972.2元。三、驳回原告贾绍芝的其他诉讼请求。案件受理费3940元，由原告贾绍芝负担。
双方当事人在二审期间未向本院提交新证据。
本院经审理查明：上诉人支付购房款金额为152020元+20000元=172020元。
本院经审理查明的其他案件事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案作为商品房销售合同纠纷。经庭审确认本案的争议焦点是：合同应否解除及违约金如何承担。按合同约定的余款28万元未能通过银行按揭贷款审批，导致余款支付方式即合同履行的情势发生变化。双方应按补充协议第5条的约定履行义务。本案中，上诉人在接到被上诉人要求及时付清余款的通知后，未按补充协议第5条的约定履行义务，已构成违约，应承担违约责任。至此，按约定合同解除的条件已成就，双方签订的合同应予解除。一审支持上诉人关于解除合同的诉讼请求符合法律规定，本院予以确认。由于上诉人应按约定向被上诉人支付违约金，但约定的扣除总房款的违约金过高，一审法院予以调整，以扣除已交购房款的10％并无不妥。上诉人支付购房款金额为152020元+20000元=172020元，上诉人关于要求被上诉人返还上诉人购房款应予支持，但应除已交购房款的10％即172020元×10%为17202元，被上诉人实际退还上诉人购房款为172020-17202=154818元。
综上所述，上诉人贾绍芝的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。原审判决审判程序合法，但是认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，，判决如下：
一、维持吉首市人民法院（2016）湘3101民初1439号民事判决第一项、第三项，即：一、解除原告贾绍芝与被告湖南湘西财信投资置业有限公司签订的编号为20100027203的《吉首市商品房买卖合同》。三、驳回原告贾绍芝的其他诉讼请求。
二、撤销吉首市人民法院（2016）湘3101民初1439号民事判决第二项，即：被告湖南湘西财信投资置业有限公司在本判决生效之日起五日内退还原告贾绍芝的购房款127972.2元；
三、被上诉人湖南湘西财信投资置业有限公司在本判决生效之日起十五日内退还上诉人贾绍芝的购房款154818元。
一审案件受理费3940元，二审案件受理费3940元，共计7880元，由原告贾绍芝负担3940元，由被上诉人湖南湘西财信投资置业有限公司负担3940元。
本判决为终审判决。
审判长 杨光福
审判员 龙少松
审判员 曾浩恒
二〇一七年十月二十一日
书记员 张 艺
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；