陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终7361号
上诉人（原审原告）中钢集团西安重机有限公司，住所地西安市经济技术开发区泾渭工业园中钢路1号。
法定代表人聂仲毅，该公司董事长。
委托代理人张建民，该公司员工。
委托代理人房斌，该公司员工。
上诉人（原审被告）韩文学，男，1963年11月21日出生，汉族，住西安市莲湖区。
上诉人中钢集团西安重机有限公司（以下称“中钢集团”）因与上诉人韩文学劳动争议纠纷一案，均不服西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，韩文学于1986年4月进入中钢集团从事木型工工作。1987年1月韩文学在工作中受伤，中钢集团于1987年1月19日对韩文学伤情进行了《伤亡事故登记》。2014年10月28日公司以本企业老工伤职工较多，未进行工伤伤残鉴定的职工较多为由向西安市人力资源和社会保障局申请对韩文学进行工伤伤残程度鉴定。2015年6月5日经西安市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，部分丧失劳动能力。2015年6月25日中钢集团以400.5元*4个月的标准向韩文学支付一次性伤残补助金1602元。1995年12月原西安冶金机械厂（中钢集团前身）与韩文学签订劳动合同，期限为1995年12月5日至2005年12月31日。2000年1月起韩文学经所在车间同意不再上班。2005年2月至7月韩文学参加公司组织的岗位培训。2008年至2009年间，韩文学向公司缴纳“自缴部分费用及管理费用”。2009年7月至今韩文学未再缴纳该项费用。2014年12月29日公司作出《关于处理劳动关系的通知》通知韩文学于2014年12月31日之前来单位处理与公司的劳动关系，否则分公司将向公司申报与其解除劳动关系。韩文学表示未曾见过该通知，也未曾收到该通知。2015年1月23日中钢集团以短信方式告知韩文学自2015年1月起停缴其社保。2015年4月15日公司作出《关于缴纳（补缴）社会保险费用的通知》，载明“韩文学你自2010年起至今，未与中钢西重铸锻公司办理任何缴费手续，且你的社保费用（截止2014年）一直由铸锻公司垫付。2014年底和2015年初，铸锻公司多次与你沟通补缴社保和社保自缴费，你至今仍无响应。为此，公司已从2015年起停缴你的社保，由此造成的一切后果企业均不承担。”该通知于2015年4月16日向韩文学邮寄送达，后被退回，退回理由为拒收。2015年5月28日公司作出《关于解除韩文学劳动合同的决定》，决定解除韩文学的劳动关系。并于2015年6月5日向韩文学邮寄送达，后被退回，退回理由为拒收。后韩文学向西安市高陵区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求：1、确认中钢集团作出的《关于解除韩文学劳动合同的决定》违法；2、撤销中钢集团作出的《关于解除韩文学劳动合同的决定》；3、恢复双方劳动关系，由中钢集团为其安排工作岗位；4、继续为韩文学缴纳2015年1月至今的社会保险及住房公积金；5、确认中钢集团未给申请人安排工作岗位存在过错；6、赔偿韩文学2010年1月至2015年8月的工资损失267338元；7、支付韩文学工伤一次性伤残补助金40932元。西安市高陵区劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月20日作出高劳人仲案字（2015）059号裁决书，裁令：1、中钢集团与韩文学恢复劳动关系，中钢集团为韩文学安排工作；2、中钢集团为韩文学补缴2015年1月至今的各项社会保险，双方按照社保机构核算标准，各自承担相应部分；3、中钢集团支付韩文学一次性伤残补助金人民币2002.5元；4、驳回韩文学其他仲裁请求。中钢集团不服该裁决，诉至原审法院，请求确认中钢集团作出的《关于解除韩文学劳动合同的决定》合法有效；并要求韩文学返还公司为其垫付的社会保险费61378.5元。上述事实，有劳动合同、高劳人仲案字（2015）059号裁决书、工资结算清单、《职工个人从事多种经营协议书》、收据、社保缴费明细、《关于处理劳动关系的通知》、停缴社保短信通知、《关于缴纳（补缴）社会保险费用的通知》以及邮件、决定审批单及邮寄单、一次性伤残补助表、伤亡事故登记表、劳动能力程度鉴定表、培训证书等相关证据在卷佐证。
原审法院认为，关于中钢集团解除与韩文学的劳动关系是否合法的问题。中钢集团认为韩文学系公司的多种经营人员。根据公司与多种经营人员签订的协议，多种经营人员个人全额缴纳各项社会保险费（单位缴费和个人缴费部分之和）是多种经营人员不在公司劳动仍维系与公司劳动关系的前提，个人不缴纳社会保险费，单位有权解除劳动关系。并提供了该公司于2013年2月20日与该公司多种经营人员张建基所签订的《职工个人从事多种经营协议书》及2014年11月及12月工资结算清单用以证明韩文学系公司多种经营人员。公司所提供的《职工个人从事多种经营协议书》并非韩文学本人签订。其所提供的工资结算清单系公司单方制作，无韩文学本人签字。无法有效证明其主张，因此对其主张不予支持。韩文学辩称其系中钢集团职工，于2000年1月经所在车间同意办理了停薪留职，系停薪留职人员，应当按照停薪留职的相关规定享受待遇。中钢集团对此不予认可。《劳动人事部、国家经委关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》第三条规定：“停薪留职”的时间一般不超过二年。“停薪留职”期间，不升级，不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇；因病、残而基本丧失劳动能力的，可按退职办法处理；从事非法活动，符合《企业职工奖惩条例》规定的开除条件的，原单位有权按开除处理。第五条规定：职工要求“停薪留职”，由本人提出书面申请，经单位行政领导批准后签订“停薪留职”协议书，并报到企业主管部门和当地劳动人事部门备案。要求从事个体经营的“停薪留职”人员，必须凭“停薪留职”协议书到当地工商行政管理部门办理登记手续。根据上述规定，办理停薪留职手续需由本人提出书面申请，经单位行政领导批准后签订“停薪留职”协议，并报企业主管部门和当地劳动人事部门备案。本案中，韩文学经其所在车间同意，没有签订书面的停薪留职协议，亦未约定停薪留职期限，但其经所在车间同意不再上班、停发工资、不享受福利待遇、保留劳动关系等符合停薪留职的实质要件。考虑到中钢集团存在管理不规范的问题，对韩文学应当认定为停薪留职。根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，承担支付社保费用是用人单位和劳动者的共同责任。中钢集团认为双方已经约定韩文学自行缴纳社保费用是双方劳动关系维系的前提，但其所提供的证据无法有效证明其主张。对此中钢集团再无其他证据提交。在双方对于社会保险费用承担没有特别约定的情况下，承担社保费用应当是用人单位和劳动者的共同责任。中钢集团在劳动合同期满后未与韩文学再续签书面的劳动合同，视为双方已经签订无固定期限劳动合同。据此公司以韩文学未缴纳社保费用及未办理劳动关系存续手续为由解除劳动合同，不符合法律规定的用人单位可以单方解除劳动关系的条件，应属于违法解除劳动关系。依据法律规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以选择继续履行劳动合同。现韩文学要求继续履行劳动合同，予以支持。关于韩文学要求中钢集团为其缴纳2015年1月至今的社会保险费及住房公积金的请求。根据相关法律规定，收缴社会保险费是社会保险部门的职责，不属于人民法院受理案件范围，故对该项请求不予审查。关于韩文学要求中钢集团支付一次性伤残补助金的请求。中钢集团认为韩文学受伤发生在1987年，事故发生时公司就对其进行了工伤认定，属于已经完成工伤认定的情形。2015年中钢集团申请对韩文学进行工伤伤残等级鉴定，是根据老工伤的政策对韩文学进行伤残等级鉴定，不属于《工伤保险条例》所规定的尚未完成工伤认定的情形，不应当依据《工伤保险条例》的规定对韩文学支付一次性伤残补助金。中钢集团对韩文学以《陕西省企业职工工伤保险实施细则》第四十五条之规定，按照1995年企业职工平均工资400.5元*4个月的标准进行支付符合法律规定。韩文学认为中钢集团应当按照《工伤保险条例》的规定对其以1995年企业职工平均工资400.5元*9个月的标准进行支付。《工伤保险条例》第六十七条规定“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”人力资源和社会保障部[2016]29号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第九条规定《工伤保险条例》第六十七条规定的“尚未完成工伤认定的”，是指在《工伤保险条例》施行前遭受事故伤害或被诊断鉴定为职业病，且在工伤认定申请法定时限内（从《工伤保险条例》施行之日起算提出工伤认定申请，尚未作出工伤认定的情形）”。《工伤保险条例》第十七条规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”。据此，韩文学不属于《工伤保险条例》第六十七条规定情形，不可适用《工伤保险条例》相关规定。中钢集团对韩文学依照《陕西省企业职工工伤保险实施细则》相关规定，按照1995年企业职工平均工资400.5元*4个月的标准支付一次性伤残补助金，不违反法律规定，予以认可。对韩文学要求按照《工伤保险条例》的相关规定支付伤残补助金的请求，不予支持。关于韩文学要求中钢集团赔偿2010年1月至2015年8月的工资损失267338元。韩文学称2010年中钢集团通知其回厂上班，但一直未安排工作，所以应当赔偿2010年1月至2015年8月的工资损失。对此中钢集团不予认可，称其从来没有通知过韩文学上班，韩文学也未曾来上班。韩文学对此也无证据证明。故不予支持。关于中钢集团要求韩文学返还公司为其垫付的社会保险费用共计61378.5元的诉讼请求。原审法院认为中钢集团作为用人单位依法应当为韩文学缴纳社会保险，其要求韩文学返还垫付的社会保险费于法无据，故对中钢集团该项请求不予支持。关于韩文学在本次诉讼中增加的请求，要求公司按照最低工资的75%支付2010年至2016年的最低生活费合计72540元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，对该请求不予审查。综上，根据《中华人民共和国劳动法合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、第四十八条、《工伤保险条例》第十七条、第六十七条、人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、撤销中钢集团西安重机有限公司于2015年5月28日作出的《关于解除韩文学劳动合同的决定》；二、中钢集团西安重机有限公司在本判决生效之日起与韩文学继续履行劳动合同；三、中钢集团西安重机有限公司不向韩文学支付一次性伤残补助金人民币2002.5元；四、驳回中钢集团西安重机有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费10元由中钢集团西安重机有限公司承担。
宣判后，中钢集团、韩文学均不服一审判决，向本院提起上诉。
中钢集团上诉称，根据《陕西省国有企业富余职工安置规定实施办法》，企业可以采取拓展多种经营、组织劳务活动等形式扩大安置渠道。公司虽与韩文学遗缺直接签订的协议，但有韩文学个人缴费收据为直接证据证明，有其他人签订的《职工个人从事多种经营协议书》为间接证据辅助证明，有单位统一制作的工资表印证，均能够证明韩文学系多种经营人员。韩文学称其为“停薪留职”人员，没有证据证明、亦未履行任何手续。一审判决引用“停薪留职”相关规定来认定韩文学为停薪留职，该认定与事实和法律相悖。一审判决适用《中华人民共和国社会保险法》，认定“承担社保费用应当是用人单位和劳动者的共同责任”，却对中钢集团为韩文学垫付的61378.5元的返还诉求不予支持，认为单位应当为韩文学（单位缴费和个人缴费）缴纳，该判决不符合法律规定且显失公平。多种经营人员维系与公司劳动关系存续的条件是不上班期间工资为零，个人全额缴纳各项社会保险费，自愿从事多种经营（自谋职业）。个人不缴纳社保费，单位有权解除劳动关系。2009年7月至2014年，中钢集团为维护保障韩文学劳动关系的存续，一直为其垫付社保费。2014年12月、2015年1月13日、2015年4月，中钢集团分别以不同方式尽到了告知提醒义务，以视作韩文学放弃劳动关系的续存，按程序作出《关于解除韩文学劳动合同的决定》。故中钢集团解除与韩文学劳动关系合法。中钢集团请求：1、撤销西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初775号民事判决第一、二、四项，改判确认《关于解除韩文学劳动合同的决定》是合法的，韩文学返还中钢集团为其垫付的社会保险费61378.5元；2、诉讼费由韩文学承担。
韩文学上诉称，1986年韩文学与中钢集团就已建立合法有效的劳动关系，后韩文学经领导同意办理停职留薪。2010年韩文学接电话通知回公司报到，要求回岗工作。公司领导在询问韩文学身体状况后让回家等通知。根据法律规定，中钢集团应向韩文学支付最低生活保障费及缴纳各种社会保险。中钢集团在违背事实的情况下与韩文学解除劳动合同违法，应当支付韩文学报酬或最低生活费。中钢集团违法解除与韩文学劳动合同，侵害残疾人的合法权益，应当依法赔偿及承担其他民事责任。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条审理本案，使用条款不当，事实不清。根据《工伤保险条例》、《陕西省企业职工工伤保险实施细则》、《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》的规定，韩文学2015年6月5日被鉴定为9级伤残，应当享受一次性伤残补助金。中钢集团应当承担韩文学住院期间按照医保条例规定报销的医疗费用及慢××报销的各种费用，依法支持韩文学一次性伤残补助金。韩文学请求：1、撤销西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初775号民事判决第三项。2、韩文学有病住院期间无法享受医疗保险的费用由中钢集团报销，以及慢××报销费用。3、本案上诉费用由中钢集团承担。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，无论韩文学是“停薪留职人员”还是“多种经营人员”，中钢集团作为用人单位在解除与韩文学之间的劳动关系时，都应当遵循劳动法律法规，故中钢集团解除韩文学的劳动关系是否合法应属于本案的核心问题。中钢集团在《关于解除韩文学劳动合同的决定》中表明解除劳动关系的原因是：韩文学在明确知晓书面通知补缴社保费用等内容的情况下，至今未缴纳个人社保和办理劳动关系续存手续，故公司认为根据韩文学本人行为事实认定韩文学同意放弃与公司的劳动关系。由于中钢集团解除韩文学的劳动关系的事实理由，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条中关于用人单位单方面解除劳动关系的情形，故中钢集团解除韩文学的劳动关系，缺乏法律依据，属于违法解除。韩文学主张确认《关于解除韩文学劳动合同的决定》违法并予以撤销的诉请，应予支持。中钢集团主张《关于解除韩文学劳动合同的决定》合法的诉请，与法相悖，应予驳回。同时，韩文学要求继续履行劳动合同的诉请，于法有据，应予支持。关于一次性伤残补助金的问题。根据《陕西省企业职工工伤保险实施细则（试行）》第四十五条规定，“凡一九九六年十月一日前发生的工伤（含职业病），并经劳动鉴定已领取《陕西省企业职工工伤保险证》的伤残职工以及工亡职工供养直系亲属的待遇，按以下规定处理：2、致残程度为五至十级的，一次性伤残补助金按一九九五年本企业月人均工资8个月至3个月发放。其标准为：九级4个月。”韩文学的工伤属于老工伤，中钢集团以1995年该公司职工平均工资400.5元为基数支付韩文学4个月工资的伤残补助金1602元，于法有据。韩文学按照《工伤保险条例》的规定主张一次性伤残补助金，缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持。关于工资损失的问题。韩文学自述曾接公司电话回厂复工，但是并未提供证据支持，且韩文学自2000年起再未到公司上班，故韩文学主张2010年1月至2015年8月的工资损失，缺乏事实依据，本院不予支持。中钢集团要求韩文学返还垫付社保费用的诉请，于法无据，本院不予支持。韩文学要求中钢集团支付最低生活费、医疗费等诉请，未经过仲裁前置程序，故本院不予处理。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。另，一审法院对韩文学主张工资的诉请，在论理部分予以阐述后，在判决主文中未予裁判，存在遗漏，二审予以增加。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初775号民事判决；
二、驳回韩文学主张2010年1月至2015年8月的工资损失等诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由中钢集团西安重机有限公司承担20元，由韩文学承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 韩 娟
代理审判员 姜 华
二〇一七年七月十三日
书 记 员 李娇娇