四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川34民终871号
上诉人（原审被告）：张文星，男，1971年5月出生，汉族，村民，户籍地四川省会理县。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ柱，男，1973年12月出生，汉族，村民，户籍地四川省会理县。
委托诉讼代理人：王建涛，四川月城律师事务所律师，代理权限为一般授权。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ平，男，1973年5月出生，汉族，村民，户籍地四川省米易县。
上诉人张文星与被上诉人ＸＸ柱、ＸＸ平合伙协议纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2015）会理民初字第2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张文星上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间的合伙事宜早已结算，不存在再结算并分割的问题。原审严重剥夺了上诉人的诉权，程序不当，故应撤销原判并发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。1、原判写到“被告张文星第一次庭审中中途退庭，第二次庭审被告张文星经本院传票传唤，无正当理由未到庭，缺席。”不是事实，而是剥夺了上诉人的诉权。第一次庭审中，由于证据不全，法庭宣布休庭，让上诉人到银行调取相关证据，并不是判决所述的中途退庭。休庭后，上诉人到云南省寻甸县做工程。在做工程过程中，上诉人因生病住院，无法赶回会理县参加第二次开庭，上诉人在电话中多次要求延期开庭，但未得到批准。上诉人生病住院是正当理由，根据《民事诉讼法》及司法解释的规定，应依法撤销原判并将本案发回重审；2、上诉人与被上诉人之间的合伙事宜早已结算，不存在再结算并分割的问题。被上诉人的诉讼请求不能成立，应驳回被上诉人的诉讼请求；3、上诉人与被上诉人于2011年4月合伙做烂坝至力马河路段的边沟、挡墙工程，该工程早已完工，并于2012年1月15日与转包方结清工程款，被上诉人对此是明知的，故假设上诉人与被上诉人双方没有结算，上诉人该付被上诉人而未付，被上诉人的权利受到了侵害，那么被上诉人也应在2014年1月15日前起诉，而被上诉人现在才起诉，早已超过诉讼时效，被上诉人已失去胜诉权，根据《民法通则》第一百三十五条等的规定，应依法驳回被上诉人的起诉。
被上诉人ＸＸ柱辩称，1、原判事实清楚，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求；2、上诉人称本案已过诉讼时效无法律依据。首先，张文星与ＸＸ柱之间未结算清。ＸＸ柱通过电话、他人捎话、当面讨要等方式向上诉人追讨债权，且在2014年便向人民法院提起诉讼，后因ＸＸ柱与张文星尚未结算，提出了撤诉，时效早已中断。其次，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”直至今日，上诉人也未提供新的证据证明ＸＸ柱的请求权已过诉讼时效的情形，故张文星主张本案已过诉讼时效没有事实和法律依据；3、张文星称“合伙事宜已经结算，不存在分割。”不是事实。在一审中，已对双方各自领取、支出的款项予以认定，同时，对张文星领取的158，522.00元工程款给予认定。张文星称该款已经结清，ＸＸ柱已从张文星处领取9万余元的款项，但是却没有提供任何证据证明自己的主张。根据《民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，张文星未提供证据支持其主张，其理由依法不能成立；4、张文星称一审法院剥夺其诉权，纯属虚构。在一审庭审中，张文星未向法庭口头或书面提出任何中止、延期审理的请求，在开庭后的辩论阶段自行离去，是对法律的藐视，无视法庭纪律。一审依法作出缺席判决合情、合法。
被上诉人ＸＸ平辩称，1、ＸＸ平只负责投资，未参加施工和结算；2、ＸＸ柱与张文星之间算过账，但并未算清；3、一审第一次庭审时，张文星到了庭，但中途退庭。第二次庭审时，张文星未到庭；4、ＸＸ平投资的本金尚有20，000.00元未收回；5、同意一审判决，只要求返还本金，不要求分割利润。
原审原告ＸＸ柱、ＸＸ平向一审法院起诉请求：判令被告支付所欠原告方工程款63，400.00元。
一审法院认定事实：2011年4月，原告ＸＸ柱、ＸＸ平与被告张文星订立了三方口头合伙协议，共同从袁光平处转包了烂坝至力马河路段的边沟、挡墙工程。由原告ＸＸ平出资5万元，原告ＸＸ柱负责工程施工管理，被告张文星负责和袁光平联系结算。庭审中，原告ＸＸ柱和被告张文星均认可领取结算款。工程完工后，被告张文星领取了工程款，期间结算过几次，被告于2012年1月15日签字确认了结算属实，结算款398，137.40元，扣除付王宗华的沙、石、水泥等款项合计139，615.00元，原、被告双方共领取工程款258，522.40元，原、被告其他支出共计250，950.00元，尚欠原告ＸＸ平出资款20，000.00元。原告ＸＸ柱领取工程款100，000.00元，支出181，900.00元，自己垫付81，900.00元。被告张文星领取工程款158，522.00元，支出69，050.00元，尚盈余工程款89，472.40元。被告领取尾款后，原、被告至今未结算，经原告ＸＸ柱多次催收未果，现二原告诉讼来院，要求被告张文星向二原告归还结算工程款63,400.00元，由被告承担本案诉讼费。另查明，经原告ＸＸ柱同意，本案中原告ＸＸ柱提交的29号证据中的10，000.00元因是借款，所以不在本案中处理。被告张文星第一次庭审中中途退庭，第二次庭审被告张文星经本院传票传唤无正当理由未到庭，缺席。
一审法院认为，原告ＸＸ柱、ＸＸ平（出资5万元，已由ＸＸ柱支付3万元）与被告张文星三人订立口头合伙协议共同承包了工程，商定风险共担、利润共享是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的规定，合法有效。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，合伙主要由原告ＸＸ平出资，在合伙终止时，原告ＸＸ平当庭表示只要求退还50,000.00元出资额的请求合理合法，并且未侵犯其他合伙人的利益，予以支持。被告张文星在袁光平处结算领取了工程款158,522.00元。原告ＸＸ柱共计领取工程款100,000.00元，支出181,900.00元；被告张文星共计领取工程款158,522.00元，支出69,050.00元（经原告ＸＸ柱认可被告张文星给付的18,500.00元，给吴明才工资20,000.00元，给刘建国工资3,750.00元，付水泥款5,000.00元，请客吃饭花费2,300.00元，付水泥款19,500.00元）。被告张文星抗辩称该工程款自己已先后支付过10,000.00元、30,000.00元、50,000.00元给原告ＸＸ柱的抗辩意见，未提交证据加以证明。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告张文星未针对其抗辩主张提交相关证据证明该工程款已支付的事实，其抗辩理由不能成立。另本案被告张文星称有卖水泥老板证明自己支付了工程的部分水泥款，针对其主张再次要求被告在规定时间内提交证据证明，但被告在本案作出判决时均未提交证据，被告张文星可以在找到证据后另行主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”在本案庭审辩论阶段，被告张文星未经法庭许可中途退庭，是被告张文星放弃自己诉讼权利的行为，可以依法缺席判决。被告张文星未按约定履行工程结算义务，应承担本案的民事责任。二原告要求被告张文星归还结算工程款的诉讼请求，予以支持。被告张文星共领取工程款158,522.00元，扣除支出69,050.00元，被告张文星处余有工程款89,472.00元，其款应先偿还原告ＸＸ平出资款20,000.00元，余款69,472.00元应为本案的工程结算余款。因原告ＸＸ平当庭表示只要求返还出资余款20,000.00元，不参与剩余工程结算款的分配。该案剩余工程款69,472.00元，应由原告ＸＸ柱、被告张文星均分。依照相关法律规定，判决：一、被告张文星在本判决生效后30日内支付原告ＸＸ平合伙出资款人民币20,000.00元；二、被告张文星在本判决生效后30日内支付原告ＸＸ柱合伙工程余款34,736.00元。案件受理费人民币693.00元，由原、被告各负担246.5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：1、证人赵福海、吴明才、范小华、刘小䒵、的证言。因上述证人未到庭接受质证，本院不予采信；2、四川省会理县人民法院（2014）会理民初字第1306号民事裁定书。证实ＸＸ柱起诉后又申请撤诉，四川省会理县人民法院准许其撤诉，并于2014年6月12日作出上述裁定的事实，本院予以采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2011年4月，上诉人张文星与被上诉人ＸＸ柱、ＸＸ平达成口头合伙协议，约定“三人从袁光平处转包烂坝至力马河路段的边沟、挡墙工程，由张文星负责与袁光平联系工程和结算，ＸＸ平出资5万元，ＸＸ柱负责工程施工管理。利润和亏损平摊。”工程施工期间，ＸＸ柱、张文星均支付有材料款及人工工资，同时，二人在袁光平处均领有工程款。合伙期间，三人对合伙投入、收入、支出等未形成书面明细账，同时，张文星、ＸＸ柱、ＸＸ平之间有款项往来。2012年1月15日，张文星与袁光平进行了结算，张文星在《结算单》上手书“结算属实。借据6张，合321，600.00元整，实收工程款398，137.00元，减出借支及材料款合计339，615.00元，实领尾款58，522.00元。收款人：张文星。2012.1.15.”工程完工后，三人之间的合伙经过多次清算，但均未果。
另查明，2014年，ＸＸ柱以张文星为被告，诉至四川省会理县人民法院，后ＸＸ柱以“其与张文星尚未进行合伙结算”为由，申请撤回起诉。四川省会理县人民法院于2014年6月12日作出（2014）会理民初字第1306号民事裁定书，准许ＸＸ柱撤回起诉。现ＸＸ柱、ＸＸ平又以张文星为被告，诉至人民法院，要求张文星支付所欠工程款63,400.00元，并承担本案诉讼费。
本院认为，上诉人张文星与被上诉人ＸＸ柱、ＸＸ平之间达成的口头合伙协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，三人之间形成了个人合伙关系。经查明，在工程施工期间，ＸＸ柱、张文星均支付有材料款及人工工资，且二人在袁光平处均领有工程款，同时，张文星、ＸＸ柱、ＸＸ平之间亦有款项往来，但三人对合伙期间的投入、收入、支出等未形成书面明细账。工程完工后，三人之间的合伙虽经过多次清算，但至今未果。根据审理查明的事实，三人之间的合伙账目混乱不清。根据ＸＸ柱、ＸＸ平所提交的证据，确实不能证实张文星处尚有未分配的工程款。另外，ＸＸ平提出“只要求返还投资，不要求分割利润。”的请求，与《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定相悖。综上，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，ＸＸ柱、ＸＸ平应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求和理由缺乏事实依据均不能成立，不予支持。一审判决不当，本院依法予以纠正。
综上所述，张文星的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省会理县人民法院（2015）会理民初字第2525号民事判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）ＸＸ柱、ＸＸ平的诉讼请求。
二审案件受理费693.00元，由被上诉人（原审原告）ＸＸ柱、ＸＸ平负担。
本判决为终审判决。
审判长 董永亮
审判员 杨发蓉
审判员 刘 莉
二〇一六年十二月十三日
书记员 刘晋岑