浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第1124号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江索普联合科技有限公司。
法定代表人：邵南军。
委托代理人（特别授权代理）：黄麟、陈晓忠。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江平安防火卷门制造有限责任公司。
法定代表人：徐生林。
委托代理人（特别授权代理）：林忠再。
委托代理人（特别授权代理）：段超。
上诉人浙江索普联合科技有限公司（以下简称索普公司）为与被上诉人浙江平安防火卷门制造有限责任公司（以下简称平安公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2011）杭下商初字第1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。在本案审理过程中，上诉人索普公司申请对被上诉人平安公司制作安装防火卷帘门的面积进行鉴定，本院予以准许，并依法委托杭州市房地产测绘公司进行鉴定。杭州市房地产测绘公司形成司法鉴定成果报告后，本院于2013年5月24日对本案公开开庭进行了审理。上诉人索普公司的法定代表人邵南军、委托代理人黄麟、陈晓忠，被上诉人平安公司的法定代表人徐生林、委托代理人林忠再到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：（一）2008年4月29日，平安公司（乙方）和索普公司（甲方）签订《无机纤维复合防火卷帘定做安装合同》，约定：工程名称为贵阳市金阳科研设计办公区，工程承包内容为无机纤维复合防火卷帘定做安装工程，包干单价150元／㎡，此单价包括防火电机、控制箱、传动装置、导轨、门帘、按钮盒、安装调试费、运费、消防验收及防火封堵等一切费用，乙方用电自行装表，按实收取。数量暂定10000平方米，实际数量以安装后甲方现场管理人员核实签证为准，卷帘门工程量计算规则为面积=（安装的门洞尽高＋0.6米）×卷帘门实际宽度。合同金额暂定150万元，工程款支付方式为合同签订生效后支付总价的20%为预付款，安装至总工程量的一半支付总价的30%，安装完毕支付总价的20%，验收合格后支付至决算总价的95%，余款5%在12个月保修期满后一次性付清。工期为2008年4月28日至2008年6月28日制作安装完成，调试时间为装修结束后10个工作日。工程质保期限为消防验收合格后一年，终身维修。合同附件的图纸中标注卷帘门面积（㎡）=（H4高度＋0.6）＊W洞口宽度。（二）2008年4月20日，索普公司向浙江警宇消防安全工程有限公司（以下简称警宇公司）承包了上述无机纤维复合防火卷帘安装工程，并签订了无机纤维复合防火卷帘购销合同，约定了单价、工程量计算规则等。（三）在平安公司履行合同过程中，索普公司对防火卷帘的设计图纸、安装位置进行变更，并委托警宇公司告知平安公司，平安公司亦按索普公司的要求进行了变更，但双方未签订书面的变更合同。2008年11月25日，经警宇公司确认平安公司制作安装的无机纤维复合防火卷帘数量为473樘，面积为13374.26平方米；且因安装位置的变更，制作完成但未被使用以及改动尺寸的防火卷帘面积为234.591平方米，合计13608.851平方米，价款为2041327.65元。警宇公司还确认100×100×4.0厚方管数量225根属实，该厚方管市场价为52344.78元。两项合计价款为2093672.43元。截止2011年10月9日索普公司共向平安公司支付价款160万元，尚欠价款493672.43元至今未付给平安公司。2010年11月5日贵阳市公安消防支队对贵阳市金阳科研设计办公区进行验收，综合评定为合格。
原审法院认为：平安公司与索普公司签订的《无机纤维复合防火卷帘定做安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，双方均应恪守合同约定。本案的争议焦点在于（一）防火卷帘门面积的计算问题。双方一致确认无机纤维复合防火卷帘的设计图纸、安装位置进行变更，且初始测量、设计图纸的变更均是由索普公司委托警宇公司配合平安公司一起完成。作为索普公司对平安公司制作安装完成的无机纤维复合防火卷帘工程应当进行验收，在其未协助平安公司进行测量工程量的情况下，警宇公司作为索普公司的发包方与平安公司对防火卷帘尺寸、数量进行核实，应当是有效的，但是在面积的计算上有误差，原审法院予以调整。（二）关于平安公司主张的厚方管的价款问题。原审法院认为厚方管是在防火卷帘的安装位置发生变更后才使用到卷帘工程中的，索普公司辩称厚方管的价款已包含在合同单价内与事实不符，但其提出按市场价计算合情合理，原审法院予以采纳。（三）关于索普公司的反诉请求。原审法院认为，索普公司以警宇公司的索赔函为依据向平安公司主张赔偿损失，但庭审中索普公司明确表示该36万元尚未实际赔偿，故索普公司的该项反诉请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。同时索普公司主张的电费问题，因双方合同约定平安公司用电自行装表，按实收取，而现索普公司以浙江省建筑工程综合定额作为计算电费的标准，并未提供平安公司实际用电的数量，故索普公司主张电费的证据不足，原审法院亦不予支持。但针对平安公司提出索普公司的反诉请求已超过诉讼时效的意见，原审法院认为，双方当事人对本案所涉价款一直未进行结算，平安公司提起要求索普公司支付价款的诉讼后，索普公司在举证期限内针对本诉提起反诉，故平安公司就诉讼时效的抗辩意见，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、索普公司于判决生效后十日内支付平安公司价款493672.43元；二、驳回平安公司的其他诉讼请求；三、驳回索普公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9124元，由平安公司负担664元，索普公司负担8460元；反诉案件受理费3658元，由索普公司负担。
上诉人索普公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院采信证据违背基本客观事实，违反公平原则。l、一审法院采信平安公司提交的决算清单和决算明细清单来认定涉案防火卷帘面积错误。一审法院扩大了索普公司的委托事项，错误认定警宇公司在决算清单上的盖章行为对索普公司具有约束力，且无视警宇公司在决算清单中的签注意见。警宇公司在决算清单中注明“现场安装防火卷帘数量及门洞尺寸属实，具体工程量按双方合同予以决算”，因警宇公司不清楚索普公司与平安公司之间的合同如何约定计算工程量，故对具体工程量没有确认，警宇公司也根本无法确认。根据庭审，平安公司确认决算明细清单中的面积是按照“（H3高度＋0.6）×W洞口宽度”计算的，而不是按照合同及其附件图纸中的“（H4高度＋0.6）×W洞口宽度”计算。一审法院以该份证据中的防火卷帘面积作为判决依据错误。2、一审法院否定索普公司提交的工程确认单的理由牵强。索普公司提交的工程确认单不仅有索普公司公章及经办人签字，还有消防总包单位警宇公司金阳项目部公章及经办人签字，更有发包单位公章及经办人签字，并非单方自制证据，更非单方确定的数量。一审法院认为这是索普公司单方确定的数量不当。3、索普公司提交的工程确认单与平安公司提交的决算清单、决算明细清单在涉案工程的楼板底高、吊顶净高及安装尺寸等方面基本一致，一审法院对该两份证据采取不同的采信方式违反公平原则。双方对合同附件图纸中的W、H3、H4的数值没有歧义，平安公司认为图纸变更了，而以H3来计算面积没有依据，也与合同约定不符。从合同附件图纸看，H3-H4=钢质挡板的高度，钢质挡板就是合同第四条第2款约定的防火封堵，而双方约定防火封堵已包含在单价之内，不再另行计价，平安公司将防火封堵计算在内错误。二、一审法院认定事实错误。l、一审法院认定“经警宇公司确认防火卷帘数量为473樘，面积为13374.26平方米”与事实不符。警宇公司在决算清单及决算明细清单上均没有确认防火卷帘安装面积，其在决算清单中注明“具体工程量按双方合同予以决算”。而平安公司在一审庭审中明确答复决算清单未按合同附件图纸所示计算，其中的卷帘规格高度均按楼板底高（吊顶高度）计算，即合同约定本应按H4计算，平安公司却按H3计算，因此多计算工程量达近2000平方米。但一审法院仅认为面积的计算上有误差，调整了13.432l平方米，也未明确是如何调整的。2、一审法院认为因双方未签订书面的变更合同，故按决算清单来确认面积错误。是否签订变更合同与涉案工程量的计算无关。双方签订的安装合同第四条第2款约定“本合同面积暂定为10000平方米，实际数量以安装后甲方现场管理人员核实签证为准”，可见设计图纸、安装位置发生变更，双方可以在平安公司交付工作成果时进行核实确认，没有必要改变工程量的计算方式，更没有必要签订变更合同。且根据《合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，双方仍应按照安装合同的约定来结算工程款。3、一审法院认为“索普公司未协助平安公司进行测量工程量”与事实不符。在本案纠纷发生之前，双方曾就涉案防火卷帘工程量进行过洽商，但因平安公司的无理要求而未果。在一审庭审中，索普公司也明确表示可以与平安公司在庭后一起到涉案工程现场核实防火卷帘门安装数量，但平安公司却毫不理会。平安公司曾从贵阳市城市建设档案馆调取涉案工程资料，但其却未能提供涉案防火卷帘门的已安装数量，故应由其承担举证不能的法律后果。三、一审法院实体处理不公。l、关于索普公司主张的电费。索普公司提供了由警宇公司出具的平安公司应承担电费的数额，但一审法院却以“未能提供平安公司实际用电的数量”为由驳回。正是因为平安公司没有自行装表才导致索普公司无法提供其实际用电的数量，故索普公司以浙江省建筑工程综合定额作为计算电费的标准。2、关于索普公司主张的损失赔偿。因平安公司未能按时完工，导致警宇公司多次受到业主的批评和罚款，至今仍未能结算相应的工程款给索普公司，给索普公司造成很大的损失，且警宇公司还要求索普公司赔付36万元逾期完工违约金。前述损失是由于平安公司的违约行为造成的，理应由平安公司承担。因为该项损失势必会发生，是可预见的损失，参照合同法关于预期利益的规定，应予支持。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回平安公司的诉讼请求，支持索普公司的反诉请求，一、二审诉讼费用由平安公司承担。
被上诉人平安公司答辩称：一、一审法院通过三次庭审调查，已经把合同履行的情况基本查明：1、平安公司依据和索普公司签订的合同，在贵阳市金阳科研设计办公区安装了防火卷帘门，并已经全部履行了加工安装义务。2、贵阳市金阳科研设计办公区防火工程总承包单位是警宇公司，平安公司在履行合同过程中，包括安装、变更、维修等都是和警宇公司在联系、签证。期间，索普公司未提出任何异议。3、在合同履行期间，索普公司除了支付160万的工程款外，在贵阳市金阳科研设计办公区没有项目部，没有管理人员，在合同的管理方面从未有直接的工作联系，故其不能提供含有项目部签章内容的联系单等证据。警宇公司作为消防工程的总承包人，在索普公司没有项目部且没有派驻工作人员的前提下，受索普公司的委托代为履行完全合法。警宇公司确认了防火卷帘的数量及门洞的尺寸，不仅是对平安公司负责，也是对业主单位负责，只有防火卷帘门签收了，工程才能尽早完工交付使用，况且警宇公司还对防火卷帘门工程中的不足提出了整改意见。索普公司对于警宇公司的上述行为没有提出异议，是认可的。二、对索普公司提交的工程确认单，可以根据其与警宇公司签订的《无机纤维复合防火卷帘购销合同》确定其双方之间的权利义务，不能适用平安公司。三、一审法院根据三次庭审查明的事实，依据樘数确定的工程量及工程款与客观事实相符。四、合同履行至今，平安公司没有给索普公司造成损失，索普公司要求平安公司赔偿损失没有事实根据。对于索普公司所称平安公司在前往贵阳调取证据后未提供防火卷帘门数量的证据，因平安公司是根据一审法院的联系单调取证据，除调查单上注明的调查消防是否合格外，平安公司对其他事项无权调查。综上，平安公司履行合同义务后，索普公司理应及时支付款项，索普公司故意拖延不付是造成本案纠纷的根本原因。请求二审法院驳回索普公司的上诉请求。
上诉人索普公司在二审期间向本院提交证据材料如下：
1、情况说明，用以证明警宇公司没有对涉案防火卷帘门的面积进行过确认。
2、“贵阳铝镁设计研究院金阳科研设计办公区项目”竣工结算复核审计报告；
3、“贵阳铝镁设计研究院金阳科研设计办公区项目”消防工程施工合同；
证据2、3共同用以证明平安公司提交的决算清单中的防火卷帘门面积与实际不符。
4、扣款情况汇总表，用以证明涉案工程发生的电费已被扣除。
5、杭州市房地产测绘公司制作的司法鉴定成果报告（本院根据索普公司的申请委托杭州市房地产测绘公司对涉案工程防火卷帘门安装面积进行鉴定），用以证明平安公司实际完成的涉案防火卷帘门面积为11003.42平方米，从而证实一审法院根据平安公司提交的决算清单对防火卷帘门面积作出的认定错误。
6、全国统一建筑装饰装修工程消耗定额（从书上复印）；
7、网上下载的资料；
8、现场照片；
证据6、7、8共同用以证明鉴定单位按实测量涉案防火卷帘门的实际面积符合国家规范规定。
被上诉人平安公司在二审期间未向本院提交证据材料。
对索普公司提交的证据材料，经质证，平安公司认为证据1-4不属于二审新证据；对证据1的真实性没有异议，但认为警宇公司作为总承包单位当时已在决算清单上盖章确认了工程量，该情况说明属于证人证言，警宇公司法定代表人应出庭作证；对证据2的真实性有异议，认为根据核减的工程量无法证明平安公司实际完成的工程量，平安公司并不知道警宇公司最初报给业主单位的工程量是多少，卷帘门应根据实际面积进行结算，索普公司和警宇公司如何结算与平安公司无关；对证据3的真实性、合法性没有异议，但对其证明目的有异议，该证据仅反映警宇公司与业主单位当时就防火卷帘门数量达成的初步意向为11951平方米，但最终应以实际施工量为准；对证据4的真实性没有异议，但对是否被扣电费的事实有异议，且不能证明该电费是加工卷帘门而产生，即便警宇公司被扣除电费58093.76元，摊到防火卷帘门加工上也不应是索普公司主张的40000元电费；对证据5的真实性、合法性没有异议，但认为该份鉴定报告是在业主单位装修之后根据现状测量的，未将地砖和水泥的高度（0.06－0.08米）、合同约定的0.6米以及卷帘门附件小方管的宽度（两端各0.038米）加上去；对证据6的真实性没有异议，但认为该规定是针对成品防火门，而涉案防火门是定做的，应再加上0.6米；对证据7的真实性有异议；对证据8的真实性没有异议，经双方现场确认，防火卷帘门是安装在梁下面，变更了合同约定。
本院对索普公司提交的证据1、2、3、4、6、8的真实性予以认定，对证据5的证明力予以认定，对证据7的真实性不予认定。
平安公司在一审诉讼中提交的证据2即“无机复合防火卷帘决算清单”及其明细清单，未经索普公司确认，该些清单上虽盖有警宇公司金阳项目部章，但签字人员身份不明，且签注了“具体工程量按双方合同予以决算”的意见，结合索普公司二审提交的证据1即警宇公司出具的情况说明，本院对平安公司提交的决算清单及其明细清单之证明力不予认定。
根据有效证据及双方在一、二审诉讼中所作陈述，原审法院对平安公司制作安装的防火卷帘门面积及索普公司应付款项、尚欠款项的认定有误，本院另查明：杭州市房地产测绘公司采用实地量测法对涉案防火卷帘门安装面积进行测绘鉴定，测绘结果为平安公司安装的防火卷帘门共473个，面积11003.42平方米。对于平安公司主张的因安装位置变更而造成制作完成但未被使用的防火卷帘192.407平方米及改动尺寸的防火卷帘42.184平方米，合计234.591平方米，因与上述经测绘鉴定的实际安装面积数相加之和（11238.011平方米）小于索普公司在一、二审诉讼中自认的经其核算所得平安公司制作防火门的面积数（11240平方米），故本院按索普公司的自认认定平安公司制作安装防火门的面积为11240平方米，价款为1686000元。加上因防火卷帘安装位置变更而使用的厚方管的价款52344.78元，索普公司共应向平安公司支付1738344.78元。扣除索普公司已付款1600000元，索普公司尚应向平安公司支付138344.78元。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：双方在定做安装合同及所附图纸中对卷帘门工程量即面积计算虽有约定，但在合同实际履行过程中，卷帘门图纸及安装位置有变。因双方未就图纸及安装位置变更后如何计算卷帘门工程量达成合意，故而产生争议。根据索普公司的申请，本院委托杭州市房地产测绘公司对涉案工程防火卷帘门的安装面积进行鉴定。平安公司、索普公司均派员参与了杭州市房地产测绘公司进行的实地量测。对于平安公司就杭州市房地产测绘公司制作的鉴定报告所提异议，本院认为，杭州市房地产测绘公司在双方均在场的情况下，根据实地量取的数据形成的检验结果能够客观反映平安公司制作并安装的防火卷帘门的面积。平安公司欲在杭州市房地产测绘公司量取数据的基础上再根据合同约定加上0.6米的高度来计算防火卷帘门的面积缺乏依据，本院不予支持。根据杭州市房地产测绘公司的检验结果及合同约定的单价，结合索普公司的自认及因防火卷帘门安装位置变更而需使用厚方管的事实，本院认定索普公司共应向平安公司支付制作安装防火卷帘门的价款1738344.78元。扣除索普公司已支付的1600000元，索普公司尚应向平安公司支付138344.78元。对索普公司要求平安公司支付电费的主张，因索普公司未能提供有效证据证明平安公司的实际用电量，故本院对其该项请求不予支持。对索普公司要求平安公司赔付360000元逾期完工违约金的主张，本院认为，索普公司未举证证明360000元损失已实际产生，且索普公司亦认可图纸及安装位置的变化对施工进度有影响，故原审法院对索普公司的该项请求未予支持并无不当。综上，索普公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市下城区人民法院（2011）杭下商初字第1685号民事判决第三项，即驳回浙江索普联合科技有限公司的反诉请求；
二、撤销杭州市下城区人民法院（2011）杭下商初字第1685号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分；
三、浙江索普联合科技有限公司于本判决生效后十日内向浙江平安防火卷门制造有限责任公司支付价款138344.78元；
四、驳回浙江平安防火卷门制造有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费9124元，由浙江平安防火卷门制造有限责任公司负担6057元，由浙江索普联合科技有限公司负担3067元；一审反诉案件受理费3658元，由浙江索普联合科技有限公司负担。二审案件受理费12363元，由浙江平安防火卷门制造有限责任公司负担5638元，由浙江索普联合科技有限公司负担6725元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年七月九日
书 记 员 韩 斐