重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0243民再1号
原审原告任绍清，男，1942年5月1日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人刘志红,重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者，一般授权代理。
原审被告陈玉邦，男，1934年10月23日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人许大银，男，1965年2月28日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
原审被告冉茂松，男，生于1963年4月28日，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
原审原告任绍清诉原审被告陈玉邦、冉茂松建设用地使用权纠纷一案，本院于2006年8月4日作出（2005）彭法民初字第590号民事判决，现已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年2月25日作出（2016）渝0243民监字2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告任绍清及其委托代理人刘志红、原审被告陈玉邦及其委托代理人许大银到庭参加诉讼。原审被告冉茂松经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
原审原告任绍清称，因彭水县高谷供销社破产还债一案，高谷供销社破产还债清算组依据彭水县人民政府的授权，将原供销社的空坝、仓库共计1488.46平方米的土地使用权【彭国用（2004）第000478号土地使用证】有偿转让给原审二被告，后原审二被告又将该土地使用权作价人民币38万元转让给原审原告，原审原告依照协议履行了付款义务，依据转让协议约定和法律规定，原审二被告有义务协助原审原告办理该宗土地使用权过户手续。而原审原告在申请办理过户手续时，原审被告不但不协助，不同意办理过户手续，同时将原审原告在该地上正在修建的房屋予以强占，造成原审原告工地停工，给原审原告造成停工损失5.79万元。遂请求人民法院依法判令原审二被告履行2005年2月6日原审原、被告双方签订的土地转让协议（由原审被告协助原审原告办理土地使用权过户手续），并由原审二被告赔偿原审原告因违约造成的损失5.79万元。
原审被告陈玉邦辩称，（2005）彭法民初字第590号民事判决适用法律不当，应该撤销。其理由有：第一，该判决不符合“先行后民”的管辖程序。土地使用权过户变更登记应由政府行政部门即土地管理机构依照行政许可程序进行操作办理。本案纠纷的解决，必须先经行政程序。政府的国土资源管理部门具有先行管辖的权能。（2005）彭法民初字第590号民事判决证明，未履行行政管辖程序就进入了民事诉讼并作出判决，实属管辖程序错误，其判决应予撤销。国土资源管理单位在本案具有权利主体资格，彭水县国土资源管理局未能参与诉讼就作出判决，（2005）彭法民初字第590号民事判决因漏列当事人，也应撤销。第二，2006年6月涉案土地上我已将房屋主体建造完成。按照地随房走的原则，2006年8月4日作出的（2005）彭法民初字第590号民事判决也不该判决将土地使用权过户登记给原审原告任绍清。第三，我与任绍清签订的土地使用权《转让协议》是任绍清用三人《协议》作为欺诈手段诱骗而成的。2005年2月6日签订两个协议，先签三人《协议》，后签《转让协议》。没有三人《协议》，就不会签订《转让协议》。任绍清承认在当年三月份付清15万元作为我应付给张轩茂前期工程款，我才同意把土地使用权转让1000平方米给任绍清。三人《协议》第三条写到：“乙方（指任绍清）与第三人（指陈玉邦）之间的相关事宜，另行约定。原审原告任绍清与原审被告陈玉邦及案外人张宣茂签订的土地转让协议欺诈原审被告陈玉邦，是无效协议，应该撤销，不该履行。第四，（2005）彭法民初字第590号民事判决是无诉之判，原审原告未请求确认土地转让协议的效力，而该判决确认土地转让协议有效。
原审被告冉茂松经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未作任何答辩。
原审原告任绍淸向本院起诉请求：判令原审二被告履行2005年2月6日原审原、被告双方签订的土地转让协议（由原审被告协助原审原告办理土地使用权过户手续），并由原审二被告赔偿原审原告因违约造成的损失5.79万元。
本院原审认定案件事实：原审被告陈玉邦、冉茂松在高谷供销社破产还债清算时，取得了原高谷区供销社的国有土地1488.46平方米的使用权。2005年2月6日，原审原告任绍清与原审被告陈玉邦签订《转让协议》约定：乙方（陈玉邦）将未完工的高谷镇农贸市场转让给甲方（任绍清）。其中，一、乙方将土地使用权1000平方米转让给甲方，其界址按现有农贸市场已建范围为准……转让、过户等费用全部由甲方承担。该证（1488平方米）未转让的待与相邻官司结案后，即可转让，产权归属甲方；二、甲方应付乙方转让金38万元，今日交定金壹万元，二月份内付款伍万元，余款待开始卖房时付清，并可将房屋以实际造价予以抵付，归属乙方所有；三、乙方原支付的地质评估、监理等费用由甲方另行支付乙方壹万贰仟元；四、如单方违约，应由违约方赔偿另一方损失；五、未尽事宜，甲、乙双方协商解决；七、因乙方原因造成不能正常施工欠款与时顺延；八、新建基坑占地补偿由乙方解决。2005年2月5日任绍清支付陈玉邦转让定金1万元，4月7日支付地质评估费15000元，2005年8月27日支付冉茂松之妻昌素1000元，支付陈玉邦、昌素土地转让费45000元。2005年8月18日，任绍清以鑫都房地产开发公司名义与陈玉邦为过户便利签订《土地使用权转让协议》，转让面积461.12平方米，次日签订《补充协议》，约定双方仍按2005年2月6日的协议执行。
2004年10月18日，冉茂松作为甲方，陈玉邦作为乙方，签订了《协议》，将双方共同所有的未完工的农贸市场1440余平方米的土地使用权授权由乙方（陈玉邦）处理，共计价格180000元，甲方应得的款全部由乙方结算等。原审原告任绍清组织在转让土地上进行房地产开发，后因原审被告陈玉邦认为原审原告已在卖房而不履行付款协议，双方产生纠纷。原审原告在申请办理国有土地使用权转让时，原审被告陈玉邦在《国有土地使用证转让审批表》中注明“不同意转让过户”。双方协商无果，原审原告遂提起诉讼提出前述请求。原审原告任绍清的损失请求为57900元（其中2005年2月5日向黎红军借款10万元，月利率2分/元的利息损失；2005年4月7日至起诉时向城关信用社贷款20万元的利息损失18432元；租赁材料租金损失；按建筑承包合同的违约责任总造价的3%的损失）。
本院原审认为，案件争执的焦点：一、原、被告间的土地转让是否违反法律的规定？二、原、被告是否有违约行为？三、是否应当赔偿？
根据庭审所查明的事实表明，2001年11月14日彭水县人民政府作出的彭自府【2001】57号《关于同意处置原划拨给高谷区供销社使用的国有土地的批复》，已将本案所涉土地处置方式确定为“出让方式供地，出让期40年。县政府免收土地使用权出让金”。虽然彭国用【2004】第00478号《国有土地使用证》中的使用权看似为“划拨”，但按照我国对国有土地使用权的取得方式批准权限看，对本案争执土地的取得方式批准决定机关应是县级以上人民政府，国土部门只是具体遵照实施的职能部门。在本院依职权的查证中，本县国土部门的业务经办负责人讲是“由于供销社破产清算组没缴纳出让金，所以我们才办的划拨”。在县人民政府对本案争执土地有具体、明确的批复的情况下，作为具体的实施部门随意地填写为“划拨”是欠妥的。同时，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定了划拨土地使用权取得的条件，被告是个人取得，并不符合划拨土地取得规定的条件。此外，在另无具体的批复或决定的情况下，2005年5月27日原告已就其中的461.82平方米向国土部门缴纳了管理费、出让金计17087.34元。对余下的1026平方米国土部门也于2005年11月14日向原告发出缴款通知书，由此也证明本案争执土地不应是划拨。综上，在既有法律依据，又有事实依据的前提下，本院确认原、被告双方所转让的国有土地使用权取得方式为“出让”而非“划拨”。由此，原、被告间订立的转让协议并未违反法律法规的规定，并且所签协议是原、被告双方的真实意思表示，是合法、有效的协议。
对于违约行为所产生的后果，只能产生支付违约金或赔偿损失之责任，而不能导致所签协议无效。故，被告辩解的“转让不合法”之理由不能成立，本院不予采纳。
根据原、被告所签订的协议的内容看，仅是在2005年2月6日的“转让协议”的第四条约定“如单方违约，应由违约方赔偿另一方的损失”。但对这种损失的内容并未明确约定。况，本案双方当事人均未按约全面履行自己的合同义务，显然非“单方违约”。另，双方对违约既未约定确切的金额，也未约定计算方法。故，原告主张的停工损失，本院不予支持。而根据协议的内容，本院认为在双方约定不明的情况下，只宜考虑直接损失，而不应该是间接损失。故，不论是原告还是被告违约，就本案而言，对原告所诉的损失请求不予主张。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：一、原告任绍清与被告陈玉邦、冉茂松2005年2月6日签订的《转让协议》有效。二、原告任绍清与被告陈玉邦、冉茂松于本判决生效之日起继续履行2005年2月6日签订的《转让协议》，但在原告任绍清全面履行合同义务后的15日内，被告陈玉邦应协助原告任绍清办理土地使用权的过户登记。三、驳回原告任绍清的其他诉讼请求。
本案经庭审质证，本院再审确认事实如下：本案中的“高谷镇中心农贸市场”、“高谷农贸市场”、“彭水县高谷农贸市场”、“农贸市场”、“高谷玉邦农贸市场”等称谓同为一个工程项目，即本案争议土地使用权及其上建筑物。案中所涉及的“张宣茂”与“张轩茂”实为同一人，“杨富泽”与“杨付泽”实为同一人。
2001年11月14日彭水县人民政府作出的彭自府【2001】57号《关于同意处置原划拨给高谷区供销社使用的国有土地的批复》，决定将原划拨给高谷区供销社及所属分社（点）使用的国有土地予以收回。收回后的土地委托高谷区供销社破产清算组进行公开拍卖予以处置，所获收益全部用于安置破产企业职工。处置后的土地使用权为出让方式供地，县政府免收土地使用权出让金，全额用于破产企业的职工安置。
原审被告陈玉邦、冉茂松在高谷供销社破产还债清算时，依法取得了原高谷区供销社的国有土地1488.46平方米的使用权，并获颁了彭国用（2004）第000478号国有土地使用证，但该证中将土地使用权类型仍确定为“划拨”。
2004年10月18日，冉茂松作为甲方，陈玉邦作为乙方，签订了《协议》，将双方共同所有的未完工的农贸市场1440余平方米的土地（即前述共同取得的土地）使用权授权由乙方（陈玉邦）处理，共计价格180000元，甲方应得的款全部由乙方结算等。
2005年2月6日，原审原告任绍清与原审被告陈玉邦签订《转让协议》（以下简称《转让协议》），约定：乙方（陈玉邦）将未完工的高谷镇农贸市场转让给甲方（任绍清）。其中，一、乙方将土地使用权1000平方米转让给甲方，其界址按现有农贸市场已建范围为准……转让、过户等费用全部由甲方承担。该证（1488平方米）未转让的待与相邻官司结案后，即可转让，产权归属甲方；二、甲方应付乙方转让金38万元，今日交定金壹万元，二月份内付款伍万元，余款待开始卖房时付清，并可将房屋以实际造价予以抵付，归属乙方所有；三、乙方原支付的地质评估、监理等费用由甲方另行支付乙方壹万贰仟元；四、如单方违约，应由违约方赔偿另一方损失；五、未尽事宜，甲、乙双方协商解决；七、因乙方原因造成不能正常施工欠款与时顺延；八、新建基坑占地补偿由乙方解决。
2005年2月6日，原审原告任绍清与原审被告陈玉邦签订《转让协议》时，中国对外南方建设工程集团有限公司重庆渝东公司贵州沿河分公司（以下简称南建集团沿河分公司）、原审原告任绍清、原审被告陈玉邦分别作为甲方、乙方、第三人，签订《协议》（以下简称《协议》），载明：“甲方原与陈玉邦所签关于高谷镇农贸市场包工包料合同，由于各种原因，现已终止，对相关事宜，达成如下协议：一、甲方包工包料所投入该工程全部折价14万元，另垫付给第三人费用款10000元，共计15万元（大写：拾伍万元整），全额由乙方支付给甲方，今日付款叁万元，余款在本年三月份内付清，甲方不得以任何理由阻止施工。二、甲方在场内所余物资，归乙方所有，但仍由甲方继续施工。因其质量问题，返工费用由甲方负责。甲方合格，上述所有物资，乙方不得向甲方另行计价。三、乙方与第三人之间的相关事宜，另行约定。”张宣茂（张轩茂）、任绍清、陈玉邦分别在甲方、乙方、第三人落款处签名。此即原审被告陈玉邦在答辩中所称的“三人《协议》”。
2005年2月5日任绍清支付陈玉邦转让定金1万元，4月7日支付地质评估费15000元，2005年8月27日支付冉茂松之妻昌素1000元，支付陈玉邦、昌素土地转让费45000元。2005年8月18日，任绍清以鑫都房地产开发公司名义与陈玉邦为过户便利签订《土地使用权转让协议》，转让面积461.12平方米，次日签订《补充协议》，约定双方仍按2005年2月6日的协议执行。
原审原告任绍清组织在转让土地上进行房地产开发，后因原审被告陈玉邦认为原审原告已在卖房而不履行付款协议，双方产生纠纷。原审原告在申请办理国有土地使用权转让时，原审被告陈玉邦在《国有土地使用证转让审批表》中注明“不同意转让过户”。双方协商无果，原审原告遂向本院提起诉讼，要求原审被告履行《转让协议》，并赔偿57900元损失，具体为：2005年2月5日向黎红军借款10万元，月利率2分/元的利息损失；2005年4月7日至起诉时向城关信用社贷款20万元的利息损失18432元；租赁材料租金损失；按建筑承包合同的违约责任总造价的3%的损失。
2005年2月8日，原审原告任绍清与张轩茂签订《建设工程施工合同》，由张轩茂垫资继续承建涉案工程。2005年6月9日，原审原告任绍清以彭水县鑫都房地产开发有限责任公司的名义，张轩茂、杨付泽以彭水县佳豪建筑安装有限责任公司的名义，签订高谷农贸市场的《建设施工合同》。此后因工程垫资款不足及民工催讨工资等问题，原审被告陈玉邦又介入工程实际运作，并对建成的门面及住房进行处理。
2005年6月8日，原审被告陈玉邦作为项目部负责人，以彭水县高谷玉邦农贸市场项目部的名义与重庆市武隆县巷口建筑有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定由重庆市武隆县巷口建筑有限公司对本案争议土地上的房屋进行施工建设。该合同上分别加盖了“彭水县高谷镇中心农贸市场项目部”与“重庆市武隆县巷口建筑有限公司”印章。同时，原审被告提供了该公司2005年6月10日至8月30日的部分施工记录。
另外，因本案原审判决生效后，原审被告陈玉邦、冉茂松未按判决履行义务，原审原告任绍清于2007年8月2日向本院申请强制执行。原审被告陈玉邦主动支付了原审案件受理费及执行费等。但因原审判决确定任绍清负有先行支付义务，可在申请强制执行时，任绍清并未按该判决履行，遂作出（2007）彭法民执字第139-1号《民事裁定书》，驳回了任绍清的申请。任绍清对该裁定不服，向重庆市第四中级人民法院提出复议申请。重庆市第四中级人民法院复议后于2007年11月6日作出（2007）渝四中法执复字第14号《复议决定书》，驳回了任绍清的复议申请。2010年11月22日任绍清再次向本院提出执行申请，本院以任绍清未提供证据证明其履行了先行义务为由，作出（2010）彭法民执字第476号《民事裁定书》，对任绍清的执行申请裁定不予受理。
此外，任绍清分别于2012年3月30日、2014年7月10日、2014年9月16日向本院案款专用账户存入242500元、68000元、11500元。
2014年9月16日，本院向彭水县国土资源和房屋管理局发出（2012）彭法民执字第00351-2号《协助执行通知书》，请其协助执行以下事项：将陈玉邦、冉茂松所有的位于本县高谷镇场上农贸市场的土地（土地使用证号为：彭国用【2004】）第00478号）过户给申请人任绍清。2014年10月30日彭水县国土资源和房屋管理局为任绍清颁发了房地证2014字第03994号土地使用证。
本院再审认为，本案争执的焦点在于：第一、原审原告与原审被告之间所签订的《转让协议》是否有效。第二、如果《转让协议》有效的话，是否应当得到履行。第三、原审原告所主张的损失赔偿请求是否应当得到支持。现分别评述于下：
第一、关于《转让协议》的效力问题。
原审被告陈玉邦、冉茂松在原高谷区供销社破产清算时，从高谷区供销社破产清算组有偿取得原高谷区供销社的国有土地1488.46平方米的使用权。2001年11月14日彭水县人民政府作出的彭自府【2001】57号《关于同意处置原划拨给高谷区供销社使用的国有土地的批复》，将包括本案所涉土地处置方式确定为“出让方式供地，出让期40年。县政府免收土地使用权出让金”。《中华人民共和国和土地管理法》第十一条第三款规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。”因此彭水县人民政府前述批复是涉案土地的确权依据。由此可以认定涉案土地的使用权类型应当为“出让”，是可以依法进行转让的。原审原告任绍清与原审被告陈玉邦、冉茂松签订《转让协议》，对涉案土地进行转让，符合法律的相关规定。至于彭国用（2004）第000478号国有土地使用证将土地使用权类型确定为“划拨”，应为登记瑕疵，不能从根本上否定或者改变该幅土地的使用权类型（权利人是可以通过有关途径请求予以纠正的，但因不在本案所涉之列，本案不应评述和处理）。
本院认为，合同得以履行的基本前提，是合同必须合法有效。因此，原审原告任绍清请求原审被告履行土地转让协议，本院原审对当事人之间所签的土地转让协议进行审查，并根据案件事实确认其效力，并无不当。但将其纳入判决主文，应为裁判瑕疵，应予纠正。
第二、关于《转让协议》的履行问题。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据原审查明的事实，2005年2月6日，原审原告任绍清与原审被告陈玉邦签订《转让协议》，其中第二条约定：“甲方（任绍清）应付乙方（陈玉邦）转让金38万元，今日交定金壹万元，二月份内付款伍万元，余款待开始卖房时付清，并可将房屋以实际造价予以抵付，归属乙方所有。”同时约定乙方原支付的地质评估、监理等费用由甲方另行支付乙方壹万贰仟元。2005年2月5日任绍清支付陈玉邦转让定金1万元，4月7日支付地质评估费15000元，2005年8月27日支付冉茂松之妻昌素1000元，支付陈玉邦、昌素土地转让费45000元。原审原告任绍清在2005年11月22日向本院起诉要求原审被告陈玉邦、冉茂松履行协议时，原审原告任绍清自己却并未按照该协议全面履行自己的义务。
此外，根据再审查明的事实，原审原告任绍清分别于2012年3月30日、2014年7月10日、2014年9月16日向本院案款专用账户存入242500元、68000元、11500元，共计322000元。原审原告任绍清述称前述费用是用于履行《转让协议》的剩余款项。但前述三次入账，均系原审原告任绍清自行存入，本院并不知晓该款项的真实意图。同时，即使该款项系用于原审原告任绍清所述目的，但原审原告任绍清与原审被告陈玉邦、冉茂松对应当支付款项并未自行结算，也未通过人民法院结算，原审原告任绍清究竟还应当支付原审被告陈玉邦、冉茂松多少账款，本院并不清楚。因此，本院不能对前述款项进行支付，或作其他处理。所以，原审原告任绍清认为其已向本院账户打入一定款项，便应视为其已经全面履行《转让协议》的观点不能成立。
综合原审查明的事实及再审查明的事实，直至本院再审时，原审原告任绍清并未按照《转让协议》的约定全面履行自己的义务。因此原审判决原告任绍清全面履行合同义务后，被告陈玉邦协助原告任绍清办理土地使用权过户登记，并无不当，应予维持。
第三、关于损失赔偿问题。关于原审原告任绍清主张赔偿损失的请求，原审对此进行了分析评判，裁判并无不当，应当予以维持。
另外，原审原告任绍清、原审被告陈玉邦在原审及再审时，均分别举示了大量的证据来证明涉案土地上的房屋由其所建，所建房屋应该归其所有。但原审原告任绍清所提的诉讼请求是要求原审被告陈玉邦、冉茂松履行《转让协议》，即要求二被告将争议土地过户给原审原告，并赔偿相应的损失。由于原审原告任绍清的诉讼请求限于争议土地使用权的过户，并不涉及该争议土地之上的地上建筑物及其所有权。因此本院对此不进行审查并作出评判。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2005）彭法民初字第590号民事判决第一项；
二、维持本院（2005）彭法民初字第590号民事判决第二项、第三项。
原审案件受理费2326元，其他诉讼费1368元，共计3694元，由原审原告任绍淸负担1231元，由原审被告陈玉邦、冉茂松共同负担2463元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。
审判长 陈 霞
审判员 彭 然
审判员 蔡照奇
二〇一七年五月十八日
书记员 张 凤