黑龙江省农垦中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）垦刑终字第64号
原审公诉机关黑龙江省建三江农垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志彦，系黑龙江省农垦北安管理局副局长。2014年4月12日因本案被监视居住，同年4月29日被逮捕，现羁押于黑龙江省建三江农垦看守所。
辩护人张城玮，黑龙江迅雷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）常健，系黑龙江省柏利汽车销售有限公司董事长。2014年4月14日因本案被监视居住，同年4月29日被逮捕，现羁押于黑龙江省佳木斯市第一看守所。
辩护人王育民，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
黑龙江省建三江农垦法院审理黑龙江省建三江农垦区人民检察院指控原审被告人张志彦、常健犯贪污、挪用公款罪，张志彦犯受贿、滥用职权罪一案，于2015年8月31日作出（2015）建刑初字第67号刑事判决。原审被告人张志彦、常健提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院农垦区分院指派检察员张增行出庭履行职务，原审被告人张志彦及其辩护人张城玮、原审被告人常健及其辩护人王育民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）被告人张志彦、常健2003年相识，二人分别于2008年12月、2011年3、4月份离婚后同居。2009年末，黑龙江省共青农场（以下简称共青农场）决定进行旧城改造，同年12月10日，常健在香港注册成立了香港城宏柏利实业有限公司（以下简称柏利公司）。2010年1月7日，共青农场与柏利公司签订了开发建设85000平方米住宅楼的协议。协议约定共青农场承担城镇化建设政策性补贴款5900万元，共青农场为了保证所拨付给柏利公司的拆迁款全部用于拆迁，与柏利公司在中国建设银行宝泉岭支行以柏利公司名义建立共管账户，由共青农场、柏利公司及建行三方共同监管，共管账户的银行支票存于柏利公司，公章存于共青农场，拆迁补贴款根据拆迁进度拨付。同年1月20日，常健以公司急需资金周转为由，要求张志彦向共管账户转入拆迁补贴款1000万元并批准其使用。张志彦在明知柏利公司尚未实际开展房屋动迁工作的情况下，指示副场长永川江向共管账户转入并支付1000万元，被常健用于公司验资后，除提现60万元用于拆迁相关费用外，其中400万元被常健购买股票，540万元偿还常健公司在哈尔滨银行的贷款。同年2月9日常健将1000万元归还至共管账户。综上，张志彦伙同常健共同挪用公款940万元进行营利活动。
（二）2010年3月4日，经张志彦同意，常健将共管账户中500万元转入常健的黑龙江柏利汽车销售有限公司账户用于该公司验资后，转入常健的股票账户用于购买股票。同年3月下旬，因柏利公司经理尹某诬蔑共青农场书记苏某，从而导致共青农场与柏利公司之间开发协议解除。常健为达到占有从共管账户转出的500万元拆迁补贴款的目的，指使尹某编造了柏利公司与黑龙江省安装工程公司等7家公司签订的虚假合同及付款凭据等材料，合计867万元，还虚列了工资表和该公司在共青农场前期开发的成本费用。经鉴定：柏利公司前期投入拆迁的各项费用为91.76万元。张志彦在对柏利公司前期开发费用没有查清的情况下，利用场长的职务身份，于2010年5月6日与常健分别代表共青农场和柏利公司签订协议，确认柏利公司前期开发费用510万元，约定该费用由农场另行引资的开发单位全部承担。在2010年5月31日召开的农场党委会上，张志彦提出给柏利公司赔偿不超过500万元，在其他成员和上级领导要求核实清楚再予决定的情况下，自行决定给泉城公司补贴700万元，并将其中的500万元转给柏利公司作为给柏利公司的违约补偿款，抹平共青农场与柏利公司的财务账。综上，张志彦超越职权使共青农场遭受经济损失408.24万元。常健在合同履行过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取共青农场拆迁补偿款408.24万元。案发后，常健非法所得款2488543.19元被侦查机关冻结在案。
（三）张志彦和房地产开发商李某（已另案处理）是朋友关系，在张志彦任共青农场场长期间，李某以宝泉岭宝房建筑安装有限责任公司的开发资质，承包了共青农场农业综合开发等工程项目工程，总价值5900余万元。李某为了感谢张志彦对其的帮助，在2007年至2010年的每年春节向张志彦行贿10万元。在张志彦个人家房屋装修、母亲生病时，李某借机向张志彦分别行贿20万元、10万元。2009年李某为感谢张志彦在工程款结算方面的帮助向其行贿50万元。综上，张志彦共收受李某贿赂120万元，被侦查机关查扣在案。
（四）2008年，李某得知共青农场准备建大型的生猪养殖场，遂找到张志彦想要建设润泽卉养殖场和升辉生态园，并将自己打印好的《承包建设经营合同书》交给张志彦。张志彦擅自决定李某在共青农场二十七作业站建造润泽卉养殖场和升辉生态园，李某所占用的土地应向共青农场上交土地承包费共计1524685元未交纳。2010年张志彦违规批准为润泽卉养殖场区内修建水泥路6268.92平方米，由共青农场支付工程造价1168115元。综上，张志彦超越职权致使共青农场遭受损失269.28万元。案发后李某违法所得263万元、张志彦造成共青农场损失款124366.93元被侦查机关查扣在案。
上述事实，有证人朱某、永某、尹某、苏某、应某、孙某、赵某、魏某、任某、葛某、张某甲、吴某、刘某甲、钱某、于某、李某、张某乙、胡某、潘某、祖某、贾某、刘某乙、董某、苗某、朴某、马某等人的证言，张志彦利用朱某身份及自己办理银行卡，共青农场和柏利公司签订的《协议书》，共管账户《账户协助监管沟通函》，共青农场拨付到共管账户1000万元相关财务资料，从共管账户转入尹某账户1000万元及最后转入常健股票账户购买股票相关资料，常健中国银行账户交易明细，常健股票账户交易明细，扣押财物、文件清单，共青农场财务科记账凭证及票据，银行账户交易明细，农场党委会议记录，冻结二被告人股票通知书，共青农场对柏利公司拆迁前期投入证明，黑龙江省建正司法鉴定所黑建所鉴字（2015）第101号司法会计鉴定意见书，张志彦的萝北县农业银行《存、取款单》，李某在共青农场承包工程的《中标通知书》，共青农场支付李某工程款的往来明细账，侦查机关冻结财产清单，张志彦和李某签订的《承包建设经营合同书》，李某未交承包费《经济损失计算表》，《南林猪场水泥路概算》，张志彦户籍证明、职务身份证明、单位性质证明，常健户籍证明、婚姻状况证明、企业法人执照，张志彦、常健的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人张志彦身为国有企业共青农场场长，系国家工作人员，利用职务之便，借农场旧城改造之机与被告人常健共谋，将共青农场和柏利公司共管账户上的940万元公款挪用，用于常健公司验资、常健个人购买股票和归还常健个人贷款等营利活动，张志彦、常健的行为均构成挪用公款罪。在李某建设润泽卉养殖场和升辉生态园期间，张志彦违反规定处理其个人无权决定的事项，致使共青农场在土地承包及农场建设投资上遭受269.28万元的重大经济损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。张志彦为李某承包共青农场工程提供便利条件，收受李某的多次贿赂120万元，其行为构成受贿罪。公诉机关对二被告人指控为共同贪污犯罪，经查，公诉机关提供的证据不能证明二被告人同谋，不足以认定二被告人主观上有共同贪污的故意，该指控不能成立。张志彦超越职权，处理其无权决定的事项，使共青农场遭受经济损失构成滥用职权罪；常健利用履行合同之机编隐瞒真相、编造虚假事实，骗取拆迁款，构成合同诈骗罪。张志彦、常健在挪用公款犯罪中系共同犯罪，且系共同正犯，挪用公款940万元，数额巨大，应从重处罚，但其所挪用的公款已经全部返还，未造成实际经济损失，可酌情从轻处罚；被告人张志彦滥用职权，使共青农场分别遭受408.24万元和269.28万元的重大经济损失，应从重处罚，鉴于其大部分损失已经挽回，可酌情从轻处罚；被告人张志彦受贿数额120万元，数额巨大，应从重处罚，鉴于全部受贿赃款已经追缴，可酌情从轻处罚。被告人常健骗取拆迁专款408.24万元，数额巨大，应从重处罚，鉴于部分经济损失已经挽回，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条、第三百九十七条、第二百二十四条、第二十五条、第六十九条、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项、第二款之规定，认定：一、被告人张志彦犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年。二、被告人常健犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金十万元。三、对侦查机关冻结和查扣在案的被告人张志彦受贿违法所得120万元、滥用职权造成共青农场部分损失124366.93万元、李某违法所得263万元；被告人常健违法所得2488543.19元及上述款项的孳息予以收缴；不足部分继续追缴。
上诉人张志彦的上诉理由和辩护人的辩护意见是：原审判决认定挪用公款罪事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审撤销原判，依法改判。
上诉人常健的上诉理由是：1、自己不具有挪用公款罪的主体资格，取得的1000万元具有合法理由，并非公款，原审判决认定挪用公款罪没有法律依据。2、自己支付500万元合法，并非个人行为，农场没有损失，常健没有自行或指使他人实施虚假行为，原审判决认定常健合同诈骗罪的理由不能成立。请求二审改判常健无罪。
常健的辩护人的辩护意见是：1、共青农场汇入共管账户内资金1000万元，不具备公款性质，常健没有与张志彦共谋，原审认定挪用公款罪证据不足。2、常健无诈骗故意，也没有造假行为和非法占有的目的，共青农场并无经济损失，司法会计鉴定意见书的鉴定内容不全面，鉴定结论不真实，原审判决认定常健构成合同诈骗罪错误。
出庭履行职务检察员的意见是：1、重审判决改变公诉机关指控的贪污罪名错误。2、重审判决在事实、证据均未发生变化的情况下，对二上诉人减少刑期无法律依据。因此，重审判决适用法律错误，应当予以改判。
经审理查明，二审经审理查明的犯罪事实与原审查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张志彦利用担任共青农场场长的职务之便，与上诉人常健共谋，挪用共青农场和柏利公司共管账户上的940万元公款，用于常健公司及个人营利活动，二人均构成挪用公款罪。张志彦超越职权，违反规定处理其个人无权决定的事项，造成共青农场在土地承包及农场建设投资上损失269.28万元，在处理共青农场与常健公司解除合同赔偿损失中，使共青农场遭受经济损失408.24万元的行为构成滥用职权罪。张志彦为李某承包共青农场工程提供便利条件，多次收受贿赂120万元的行为构成受贿罪。常健利用履行合同之机编造虚假事实，骗取拆迁补贴款408.24万元的行为构成合同诈骗罪。张志彦、常健在挪用公款犯罪中系共同犯罪，且系共同正犯。关于张志彦及其辩护人提出关于原审判决认定挪用公款罪事实不清，证据不足，适用法律错误；常健提出自己不具有挪用公款罪的主体资格，取得的1000万元具有合法理由，并非公款，原审判决认定挪用公款罪没有法律依据；常健的辩护人提出共青农场汇入共管账户内资金1000万元，不具备公款性质，张志彦与常健没有共谋，原审认定挪用公款罪证据不足的意见。经查，按照共青农场与柏利公司约定，对共管账户中款项支取应根据拆迁的进度进行，张志彦利用职权将本应用于拆迁的款项，擅自决定拨付给常健个人使用，进行营利活动，张志彦、常健的行为均已构成挪用公款罪。常健虽然不具备挪用公款的主体身份，但与身为国家工作人员的张志彦共同犯罪，符合挪用公款罪的主体身份。共管账户内的款项使用需经约定的三方同意方能支取，故在批准使用前共管账户内的款项仍然是公款，故上述意见不予支持。关于常健提出自己支付500万元合法，并非个人行为，农场没有损失，没有自行或指使他人实施虚假行为，原审判决认定合同诈骗罪的理由不能成立；常健的辩护人提出常健无诈骗故意，也没有造假行为和非法占有的目的，共青农场并无经济损失，原审判决认定常健构成合同诈骗罪错误的意见。经查，常健在合同履行过程中，借解除协议之机，以支付柏利公司在共青农场开发前期损失的名义，指使他人编造虚假材料，骗取本应归还共青农场的408.24万元拆迁款并占为己有，其行为符合合同诈骗罪的特征，故上述意见不予支持。关于辩护人提出司法会计鉴定意见书的鉴定内容不全面，鉴定结论不真实的意见，因没有提供证据予以证实上述意见的成立，故不予支持。出庭履行职务检察员关于重审判决改变公诉机关指控的贪污罪名错误的意见。经查，原公诉机关提供的证据不能证实二上诉人主观上有共同贪污拆迁补偿款的故意，二上诉人的行为分别符合滥用职权罪、合同诈骗罪的构成要件，故上述意见不予支持；关于重审后判决在事实、证据均未发生变化的情况下，对二上诉人减少刑期无法律依据的意见。经查，原审对二上诉人的定罪准确，量刑符合法律规定，故上述意见不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏冬灵
审判员 张喜军
审判员 王连和
二〇一五年十二月一日
书记员 张 苗