中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申1617号
再审申请人(一审被告、反诉原告,二审上诉人)：张莺歌，女，汉族。
委托诉讼代理人：黄永华，北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘长虹，北京市金杜律师事务所律师。
被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：曾志华，女，汉族。
委托诉讼代理人：樊传斌，安徽中鼎律师事务所律师。
再审申请人张莺歌因与被申请人曾志华房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00478号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
张莺歌申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民诉法)第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定的情形，应予再审。
一、张莺歌有新的证据足以推翻原判决认定的基本事实。原判决认定“张莺歌认可租赁房屋三楼顶楼于2013年夏天经维修后已不漏水”是错误的。（一）新证据合肥市中安公证处于2017年2月8日作出的（2017）皖合中公证字第1295号《公证书》及后附光盘视频，可以证明案涉租赁房屋截至公证员2017年1月16日现场拍摄之日，案涉房屋仍存在严重漏水现象，大面积装饰装修被毁，张莺歌遭受巨大损失，房屋漏水并非张莺歌造成。（二）张莺歌在二审法院组织谈话时，明确向法官提出：“案涉租赁房屋现在又漏了，现在只要下大雨就漏。”（三）安徽大正司法鉴定所2017年3月6日出具的[2017]建鉴字第024号《检测鉴定报告》亦足以证明租赁房屋至今仍在漏水、张莺歌遭受巨大损失，房屋漏水并非张莺歌造成，鉴定报告显示房屋主要出现三种类型的渗漏形式：1.外墙局部渗漏，其主要是原外墙砌筑和粉刷存在质量缺陷所致；2.三层内顶存在渗漏，其主要是由于三层屋面防水层存在破坏，导致雨水经防水层的破坏位置进入并通过现浇板缺陷处渗漏通道入侵室内。由于三层屋面设置有花坛若干，花坛过重、长期积水潮湿等因素，也存在对三层屋面防水造成破坏、造成房屋漏水的可能；3.一层、二层存在渗漏，其主要是由于雨水渗漏至三层后，又先后蔓延至二层、一层所致。从目前渗漏形式分析判断，现有涉案房屋的渗漏缺陷与落水管拆除和设置无关。
二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认为“其提供的因房屋漏水所造成的损失依据均系大额现金收据，无银行转账凭证，故对其提出的要求出租人曾志华赔偿因房屋漏水造成的返修费用以及延期开业、折旧等损失，依据不足”，属于严重的认定事实缺乏证据证明。（一）张莺歌因房屋漏水遭受损失，是客观存在的事实。同时，针对损失的具体数额，已经专门机构鉴定确认。因此，张莺歌已对因漏水所遭受的损失及损失的具体数额充分举证。一审法院经现场勘查，确认“案涉房屋确有渗漏现象，造成了屋顶及墙体的部分开裂”。漏水导致已完成的装修受到损坏，为了能够正常使用案涉房屋，尽快开始营业，必然需要对受损部位进行修复，也必然会影响装修工期及开业时间。（二）对于因房屋漏水遭受的具体损失数额，张莺歌已经提交了安徽新安会计师事务所出具的皖新专审一鉴字（2014）第71号《因承租房屋漏水导致损失的鉴定报告》，曾志华既没有提供证据予以反驳，更未申请重新鉴定，因此，该鉴定报告应当作为认定损失数额的依据。经鉴定，直接损失为案涉房屋部分装饰装修四次毁损重建支付的维修费用合计人民币209.5万元、因房屋漏水导致停业期间的人员工资损失（2013年6、7、8月）合计41.531万元、2013年5月至8月应摊销装修及设备等固定资产折旧费及摊销费126.534027万元。间接损失为延期开业期间造成的经营利润损失103.772160万元。（三）由于曾志华交付的房屋存在质量问题，无法正常营业，不符合合同约定的用途，构成违约，依据合同法的规定应当赔偿张莺歌由此造成的直接损失和间接损失。（四）对被毁的装饰装修进行返修、重建是客观事实；返修、重建协议真实有效；装修过程中，装修公司需要用现金采购装修物料、给装修工人发工资，因此，返修、重建的装修款大多以现金方式支付，收款方均出具了收据。
三、原审法院未对漏水原因组织鉴定，属于“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”情形。根据民诉法第二百条第五项的规定，应予以再审。（一）查明漏水原因是确定当事人责任的重要事实，对于漏水原因这一专业问题，当事人及法院无法自行判断，必须通过专业鉴定机构进行鉴定。同时，由于未对漏水原因进行鉴定，也必然导致原审判决存在认定基本事实缺乏证据证明的情况，根据民诉法第二百条第二项的规定，同样应予以再审。（二）一审法院违反了对当事人的举证释明义务。1.2015年1月14日，一审法官赴租赁房屋进行现场勘验。勘验笔录中明确载明：双方当事人“对于房屋漏水的原因以及被告拆除水管是否会导致漏水，我们均申请鉴定。”为此，法官答复：“我们合议庭评议之后给双方答复，如确定鉴定，各方先预交一半鉴定费。逾期不交承担相应的法律后果。”此后，一审合议庭对当事人的鉴定申请未明确予以答复，也未组织鉴定，在对漏水原因尚未查明的情况下，径行作出判决。2.在二审谈话中，关于一审中申请鉴定的问题，法官询问张莺歌：“你们有没有书面申请？”张莺歌回答：“我在卷宗中没有看到。我认为这就是申请。”可见，本案中，法院在当事人不了解诉讼程序中形式要求的情况下，不向当事人释明申请鉴定的形式要求，而是在当事人还在等待进一步通知的时候做出了判决结果，违反了法院对于当事人的举证释明义务，剥夺了当事人的举证权利，应予纠正。（三）双方当事人提出鉴定申请并被记入笔录，应视为双方当事人书面提出鉴定申请。
四、原判决适用法律确有错误。（一）原判决将证明案涉租赁房屋漏水原因的举证责任分配给张莺歌，属于适用法律确有错误。原判决认为“张莺歌未对房屋漏水原因申请鉴定，亦未能提供其他证据证明房屋漏水系出租人造成”，未支持张莺歌关于漏水损失的主张是错误的。1.在租赁期间保持租赁物符合约定的用途是出租人的法定基本义务，案涉房屋多次出现漏水导致自始无法正常使用，是客观存在的事实。除非有相反证据证明，否则租赁物出现质量问题，属于出租人未尽到质量瑕疵担保责任。本案应当由出租人曾志华对房屋漏水的原因承担举证责任。2.事实上，曾志华未提供任何证据证明，案涉房屋漏水是张莺歌的过错导致，曾志华应当承担相应的不利后果。曾志华虽提出“B柱”水管拆除等抗辩，但如上所述，“B柱”水管拆除根本不会造成租赁房屋3楼楼顶漏水，曾志华的抗辩事由不能成立。（二）原判决认为“张莺歌提出的房屋质量问题并非其拒付房屋租金的法定或约定理由”，并据此判决支持了曾志华关于支付租金和违约金的全部诉讼请求，驳回了张莺歌关于赔偿损失的全部诉讼请求，确定民事责任明显违背法律规定，属于适用法律确有错误。1.案涉房屋发生多次严重漏水，曾志华维修不及时、不到位，张莺歌自始未能正常使用，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定，张莺歌有权行使先履行抗辩权，即有权拒绝向出租人支付租金，不构成违约；同时有权要求出租人赔偿因此遭受的损失。2.根据合同法的相关规定，交付符合约定用途的房屋，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，是出租人曾志华的基本合同义务。本案中张莺歌如约支付了第一期租金，在第二期租金应付前，租赁房屋先后三次严重漏水，导致已经完成的装修被毁，无法正常开业和营业，足以表明曾志华交付的房屋不符合合同约定用途。因此，张莺歌有权行使先履行抗辩权，其拒绝向曾志华支付后续租金的行为，不构成违约，不应当承担违约责任。3.进一步而言，案涉房屋出现漏水，经张莺歌通知后，曾志华虽进行过修缮，但修缮不及时或不到位，房屋反复漏水，严重影响了张莺歌对案涉房屋的使用，导致张莺歌自始未能正常营业，未能通过案涉房屋获得任何收益，反而遭受重大损失，无法实现合同目的。因此，根据合同法第二百二十一条、第一百零七条的规定，张莺歌有权要求曾志华免除全部租金，同时有权要求曾志华赔偿其因此遭受的损失。综上，根据合同法的相关规定，出租人提供的房屋存在质量问题，承租人有权拒绝支付租金，并有权要求出租人赔偿由此遭受的损失。二审判决置先履行抗辩权和违约责任的法律规定于不顾，认定“房屋质量问题不构成拒付房屋租金的法定理由”，显然属于适用法律错误，应当予以纠正。
曾志华答辩称:对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均持有异议。张莺歌2013年7月8日给曾志华的函表明鉴定需要共同选定有资质的鉴定机构，张莺歌提交的鉴定书,鉴定时间是2017年2月22日,鉴定过程曾志华没有参加，鉴定书采用先入为主的鉴定方法。至于房屋脱皮，因为自诉讼开始，房屋一直关闭，所以房内潮气非常严重，潮气引起脱皮，根本没有渗漏，即使存在墙皮油漆脱落，也是空气不流通造成的。对于屋顶漏水，早就进行过处理，而且张莺歌在二审明确陈述其从未营业过，经营失败系决策失误和大形势造成的。因此鉴定报告不足以推翻原判决。曾志华对公证书的真实性、客观性、关联性均持有异议。公证书不是新发生的证据，公证书描述的漆皮脱落原因同前述。房屋从出租给张莺歌到今天，房屋一直被张莺歌控制，曾志华根本无从知道房屋的情况。双方去现场勘验是客观存在的，但曾志华进入房间后，发现房间漏出一些水渍，张莺歌当时明确陈述房屋2013年修复后不漏了，又陈述下雨漏水，对于下雨漏水没有证据。法官问要不要做鉴定，曾志华、张莺歌均表示要鉴定。但由于张莺歌不缴纳鉴定费，致使鉴定无法进行。张莺歌在二审中都未曾要求鉴定，是张莺歌主动放弃鉴定申请。对于损失报告，张莺歌提交证据都是白条，证人到庭后一问三不知，原审认定证据不足以证明漏水造成损失正确。张莺歌没有申请过行业开业证明，二审也明确陈述没有开业，所以不存在人工费损失。
再审审查期间,本院进行了询问和现场勘验，经现场勘验发现，张莺歌租赁案涉房屋开设娱乐场所，一、二、三楼共有42个包厢，其中二楼有9个包厢、三楼有7个包厢出现不同程度油漆层脱落、墙纸脱落、其它部位亦有石膏板脱落等情况。张莺歌未向法院提交该娱乐场所的工商营业执照及行业开业证明。
本院经审查认为，张莺歌的再审申请理由不成立。
一、一审法院于2015年1月14日组织张莺歌、曾志华双方在现场勘验时，曾志华陈述“2013年夏天其维修过三楼楼顶”后，张莺歌陈述“从上次修过之后就没有漏过了。”二审法院于2016年4月19日组织张莺歌、曾志华谈话时，张莺歌又陈述“但是现在又漏了，现在只要下大雨就漏”，但张莺歌并未向二审法院提交证据证明其二审陈述的事实。因此原判决认定“张莺歌认可租赁房屋三楼顶楼于2013年夏天经维修后已不漏水”有张莺歌的陈述作为依据。
张莺歌申请再审所称的两份新证据是合肥市中安公证处于2017年2月8日作出的（2017）皖合中公证字第1295号《公证书》及后附光盘视频、安徽大正司法鉴定所2017年3月6日出具的[2017]建鉴字第024号《检测鉴定报告》。该两份证据系张莺歌在二审庭审结束后委托公证和司法鉴定，曾志华不认可该两份证据的真实性、合法性和关联性。对于案涉租赁房屋是否仍然漏水，张莺歌在二审庭审结束前收集并提供相应证据客观上并不存在障碍。本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释》（以下简称民诉法司法解释）第三百八十七条规定“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”第三百八十八条规定“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”张莺歌申请再审期间提交的证据既属于单方制作的证据，又属于逾期提供的证据，亦未提交证据证明逾期提供证据具有合理理由，因此该两份证据不足以被认定为新证据，亦不足以推翻原判决认定的事实。
二、一审法院于2015年1月14日组织张莺歌、曾志华双方现场勘验时，双方在笔录中均表示对房屋漏水的原因及张莺歌拆除水管是否会导致漏水申请鉴定，审判人员称待合议庭评议后给双方答复，如确定鉴定，各方先预交一半鉴定费，逾期不交承担相应的法律后果。二审法院于2016年4月19日组织张莺歌、曾志华谈话时，审判人员询问双方有没有书面的鉴定申请，张莺歌陈述“其在卷宗中没有看到，其认为现场勘验时的口头陈述就是鉴定申请。”从笔录看出，双方在一、二审均未提交书面鉴定申请。
法院委托鉴定机构查清案涉房屋漏水的原因，实质上为了解决以下两个问题：（一）曾志华本诉要求解除合同、要求张莺歌支付租金及违约金的请求应否得到支持；（二）张莺歌反诉要求曾志华赔偿损失的请求应否得到支持。
（一）关于曾志华本诉要求解除合同、要求张莺歌支付租金及违约金的请求应否得到支持。张莺歌认为案涉房屋漏水，虽经曾志华修缮，但修缮不及时或不到位，房屋反复漏水，导致张莺歌未能正常营业，有权行使先履行抗辩权，拒付租金。张莺歌陈述租赁案涉房屋拟开设娱乐场所，张莺歌从未开业经营，依据再审审查期间本院现场勘验的情况看，案涉房屋确实存在受损情况，但不能确认该受损情况发生时间及当时是否达到影响张莺歌开业经营的严重程度。张莺歌应当自2013年8月1日起向曾志华交纳租金，曾志华在2013年8月22日向张莺歌送达了催缴租金函后，张莺歌既未交租金也未开业经营，张莺歌陈述其拟于2013年7月8日开业，但曾志华提交的富美娱乐会所的工商登记资料显示该公司在2013年11月份才注册成立，张莺歌始终未向法院提交其拟开设娱乐场所的工商登记资料和行业许可证。因此张莺歌认为因为房屋漏水致使其无法开业经营，其有权行使先履行抗辩权，拒付租金的理由不成立。张莺歌未按合同约定时间交纳租金，是否通过鉴定查清案涉房屋漏水原因，不影响原审判决依据双方所签合同约定判令解除合同及张莺歌支付租金、违约金的结果，不属于适用法律确有错误。
（二）关于张莺歌反诉要求曾志华赔偿损失的请求应否得到支持。张莺歌反诉称其损失有因租赁房屋漏雨所造成的返修损失209.5万元、延期开业所造成的人员工资损失41.5310万元、折旧损失126.534027万元、间接损失103.77216万元及损失评估费8万元。1.对于张莺歌所主张的延期开业所造成的人员工资损失41.5310万元、折旧损失126.534027万元、间接损失103.77216万元。张莺歌自认该娱乐场所从未开业经营。案涉租赁房屋已装修完毕，如果漏水造成张莺歌无法开业经营，张莺歌可以采取自行修复方式创造条件开业经营，然后要求曾志华承担相关费用或减免租金，但张莺歌未采取任何措施为开业经营创造条件。事实上，如前所述，张莺歌未能证明房屋受损程度达到造成该娱乐场所不能开业经营的状态，张莺歌始终也未向法院提交其拟开设娱乐场所的营业执照等工商登记资料和行业许可证。合同法第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”自2013年8月1日起，张莺歌未向曾志华支付租金，但始终占有案涉租赁房屋不开业经营亦不同意返还房屋，即使曾志华愿意放弃生效判决所认定的自2003年8月1日后的全部租金及违约金，张莺歌仍不同意返还房屋，致案涉房屋处于不能被利用的状态，造成社会资源的浪费及双方损失的扩大，张莺歌消极处理问题的方式，对造成损失的扩大负有不可推卸的责任。原判决未支持张莺歌要求赔偿因未开业经营造成的人员工资损失、折旧损失、间接损失的请求不属适用法律确有错误。是否通过鉴定查清案涉房屋漏水原因，均不影响张莺歌该部分诉讼请求不应得到支持的结果。原审判决对该部分诉讼请求不予支持，不属于认定基本事实缺乏证据证明。但原判决认为该部分诉讼请求不应得到支持的理由系因“张莺歌未对房屋漏水原因申请鉴定，亦未能提供其他证据证明房屋漏水系出租人造成”不妥，本院予以纠正。2.对于因租赁房屋漏雨所造成的返修损失209.5万元。案涉房屋漏水发生后，双方均应当积极采取措施解决问题，张莺歌在2015年1月14日法院现场勘验时亦明确表示“案涉房屋在2013年夏天曾志华维修过三楼楼顶后就没有漏过了”，由此可以认定案涉房屋出现漏水后，曾志华积极采取措施解决问题，但就漏水的次数及造成的损失，张莺歌未在漏水发生后积极采取相应措施，固定关于漏水的次数及造成损失的相关证据，仅是在诉讼中提交了2012年12月18日《装饰工程因漏水返修协议》、2013年4月19日《装饰装修工程漏水返修补偿协议》、2013年7月15日《装饰装修工程损毁重建协议》、2014年9月1日《装饰装修工程损毁重建协议》及胡忠胜个人出具的四张收款收据等拟证明其返修损失为209.5万元。张莺歌诉讼中还提交了2013年7月8日向曾志华送达的《关于协商解决因房屋漏雨造成富美娱乐有限责任公司的富美国际娱乐会所装饰装修及相关损失暨选择评估机构的函》，该函载明“请曾志华于2013年7月9日前，到富美国际娱乐会所现场核查损失情况，共同委托具备相关资质的评估机构对我方因此次漏雨造成的损失进行评估，以为将来的赔偿责任提供公平、公正的依据”。张莺歌、曾志华在2016年4月19日二审法院组织的谈话中，双方均认可2013年7月9日双方到现场勘验后形成备忘。该备忘说明张莺歌向曾志华送达前述2013年7月8日的函件后，曾志华配合履行张莺歌在函件中约定的内容，但张莺歌未提交证据证明就漏雨造成损失部分进行评估选定鉴定机构时通知了曾志华，因此张莺歌单方委托安徽新安会计师事务所所做专项审计报告原审判决不予采信也无不妥。漏水客观上会给张莺歌造成一定的损失，但张莺歌提供的证明其损失的证据均系其单方与施工单位签订，且支付工程款的凭证均为个人出具的收据，亦未提供返修前现场状况的图片、返修施工日志、施工现场照片等能够反映损失及返修细节的证据，仅凭张莺歌单方提交的协议及个人出具的收据认定返修工程款，不足以反映真实的返修工程款数额。按张莺歌的主张，其在漏水后都及时进行了返修，在诉讼中，法院客观上已无法准确勘验出每次损失的状况，亦无法就每次的损失委托鉴定机构进行鉴定，造成法院无法准确认定返修损失数额。就本案而言，原审判决对张莺歌主张的返修损失全部予以驳回虽有失公平，但造成损失难以确定系因张莺歌未及时全面固定损失证据造成，原审判决以张莺歌提交的证据不足以证明其损失数额为由驳回返修损失不属于适用法律确有错误。
综合分析，原审法院是否对漏水原因组织鉴定对本案处理结果不构成实质上的影响，因此张莺歌认为原审法院未对漏水原因组织鉴定属于民诉法第二百条第五项应予以再审情形的理由不成立。
综上，张莺歌的再审申请不符合民诉法第二百条第一项、第二项、第五项、第六项的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回张莺歌的再审申请。
审 判 长 刘崇理
审 判 员 杨立初
审 判 员 方金刚
二〇一七年九月二十八日
法官助理 鲁金焕
书 记 员 薛 涵