广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0405刑初203号
公诉机关梧州市长洲区人民检察院。
被告人谢佳乐（曾用名谢石木，绰号“阿乐”），男，1966年4月7日出生，汉族，小学文化，无业，住梧州市长洲区。曾因犯诈骗罪，于2015年3月6日被梧州市万秀区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元，2016年6月12日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年9月11日被梧州市公安局万秀区分局刑事拘留，同年10月18日被梧州市公安局长洲区分局逮捕。
被告人梁雄，（绰号“阿旺”），男，1968年8月5日出生，壮族，初中文化，无业，住梧州市长洲区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年9月11日被梧州市公安局万秀区分局刑事拘留，同年10月18日被梧州市公安局长洲区分局逮捕。
梧州市长洲区人民检察院以梧长检诉刑诉〔2016〕177号起诉书指控被告人谢佳乐、梁雄犯盗窃罪一案，于2016年12月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月23日公开开庭审理了本案，梧州市长洲区人民检察院指派代检察员吴传戈出庭支持公诉，被告人谢佳乐、梁雄到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年9月9日10时许，被告人谢佳乐、梁雄经事前合谋，共同去到本市长洲区某酒店旁边花圃处，声称被害人黎某可能捡到梁雄的财物，要求检查黎某的财物。被告人谢佳乐、梁雄在检查过程中分散被害人黎某注意力，将黎某身上的一只金戒指、一条金手链和现金人民币160多元调换并盗走。事后，谢佳乐、梁雄将金戒指、金手链销赃得款人民币1600多元。
公诉机关依据有关物证，书证，被害人陈述，被告人供述和辩解，辨认笔录等证据，指控被告人谢佳乐、梁雄犯盗窃罪，提请本院依法惩处。
被告人谢佳乐对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但认为其所犯之罪为诈骗罪而非盗窃罪。
被告人梁雄对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
经审理查明，2016年9月9日10时许，被告人谢佳乐、梁雄经事前合谋去到长洲区某酒店附近，使用冥币冒充人民币，以“掉包捡包平分”的方式，通过“阿旺”（即梁雄）驾驶女装助力车在黎某跟前故意丢下装有冥币的透明薄膜袋，由谢佳乐将其捡起假装要跟黎某分袋子里的财物，在花圃附近，梁雄开车赶到声称黎某捡到其财物，要求检查黎某身上携带的财物为由，两人配合分散被害人注意力调换并盗走被害人黎某现金160多元、金手链、金戒指各一枚。上述财物价值合计人民币1760元。案发后，钱已被两被告人用于吸毒和个人花销。
上述事实，有下列证据证实：
1.搜查笔录、扣押清单及照片。证实2016年9月10日，公安人员依法扣押了被告人谢佳乐、梁雄用于作案的假人民币一叠（外面一张100元字样假人民币，里面是冥币）、灰色女装助力车一辆（无车牌，无尾箱，车架号VY7F002289658967）、废旧报纸两叠。
2.户籍证明。证实被告人谢佳乐、梁雄案发时已年满18周岁，具备刑事责任能力和达到刑事责任年龄。
3.抓获经过。证实2016年9月10日，梧州市公安局万秀区分局刑侦一大队在梧州市万秀区对开通过伏击守候将涉嫌抢劫的犯罪嫌疑人谢佳乐抓获。在梧州市万秀区某大桥桥底通过伏击守候将涉嫌抢劫的犯罪嫌疑人梁雄抓获。两人均无立功、自首情节。
4.现场检测报告书。证实2016年9月10日，经公安人员对被告人谢佳乐、梁雄的尿液进行吗啡胶体金法试剂检测，结果均呈阳性。
5.刑事判决书、吸毒人员动态管控详细信息及解除强制戒毒证明书。证实被告人谢佳乐曾因犯诈骗罪，于2015年3月6日被梧州市万秀区人民法院判处有期徒刑一年十个月；被告人谢佳乐、梁雄因多次吸毒而被强制戒毒的事实。
6.被害人黎某的陈述。证实在2016年9月9日10时许其在梧州市某菜市场卖完菜之后走到梧州市某中旁边的公共汽车站附近，看见前面有一男子掉了一个用袋子装着的东西在路上，然后被身后另外一男子捡了起来，该男子跟其讲里面有8000元，分3000元给其，就与他走到某宾馆旁边的小公园，这时掉包的那个男子开女装摩托车赶了过来，说是其捡了他的袋子，里面有8000元和戒指，并把她手上袋子里面东西翻出来，拿走200元左右现金，又把其手上戴着的戒指和手链脱下来，然后两个男子就开车走了。其清醒过来发觉被抢劫，于是向公安机关报警。其一共损失大约3200元人民币。
7.被告人谢佳乐的供述和辩解。证实其在2016年9月8日见到“阿旺”（即梁雄），大家觉得没钱花，商量好以冥币为工具以“调包”方式进行诈骗，约好次日在某菜市见面。2016年9月9日10左右，在长洲区某酒店附近，其与“阿旺”以“调包”方式实施诈骗，使用冥币冒充人民币，以“掉包捡包平分”的方式，由“阿旺”驾车故意在被害人阿某跟前丢下装有冥币的透明薄膜袋，其在后面跟上把袋子捡起假装要跟阿某分袋子里的财物，说分3000元给阿某，阿某答应后，其就与阿某走到某中附近的花圃处停下，“阿旺”就开女装助力车找到他们，说其和阿某捡到他的东西，里面有7000多元和金手链、金戒指，并要求把身上东西拿出来检查，在检查过程中，其偷偷将阿某装有钱和金手链、金戒指的黑色袋子换掉，再将事先准备好装有废旧报纸的黑色袋子交给阿某，然后两人快速离开。其和“阿旺”从阿某身上诈骗160多元现金，金手链、金戒指卖给摆地摊男子得款1675元人民币。其分得900多元，用于吸毒和个人花销了。
8.被告人梁雄的供述和辩解。与被告人谢佳乐的供述相吻合，其负责驾驶女装助力车故意在前面掉包，谢佳乐负责捡包，两人配合骗取老年妇女财物（包括现金180元左右、金手链、金戒指各一只卖得1600元左右）共人民币1700多元，其分得880元，钱已被用于吃饭和吸毒。
9.现场辨认笔录及相片。证实经被告人谢佳乐辨认，指认出本市长洲区某酒店一花圃对开处对一老年妇女实施调包诈骗的地点；经被告人梁雄辨认，指认出本市长洲区某酒店一花圃对开处对一老年妇女实施调包诈骗的地点。
10.人像辨认笔录及相片。证实被告人谢佳乐、梁雄、被害人黎某能够彼此辨认出对方。
上述证据，经过庭审出示质证，证据之间能够相互印证并形成证据链条，本院予以确认。
本院认为，被告人谢佳乐、梁雄以非法占有为目的，采用“调包”方式秘密窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人谢佳乐、梁雄犯盗窃罪的罪名成立。关于本案犯罪数额问题，由于金手链、金戒指原物已不存在，不能估价鉴定，也没有有效凭证证明其价值，被告人、被害人双方说法也不同，在这种情况下，按照有关规定，从有利于被告人出发，以被告人供述金手链、金戒指出售价格为1600元比较合适，也就是同意公诉机关起诉书的意见。在共同犯罪中，两被告人事前密谋，相互配合，均是起主要作用的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢佳乐在被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人谢佳乐、梁雄为吸毒和针对老年人而盗窃，酌情从重处罚。被告人归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。对于被告人谢佳乐认为其所犯的是诈骗罪而非盗窃罪的辩解，按照法律规定，施用骗术，以“调包”方式转移被害人注意力，在被害人不知不觉的情况下取走他人财物的，属于秘密窃取。因此，其行为构成盗窃罪而非诈骗罪。对此辩解意见，本院不予采纳。为保护公民财产不受侵犯，维护社会治安秩序，打击刑事犯罪分子，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决如下：
一、被告人谢佳乐犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月11日起至2017年4月10日止；罚金于本判决生效后一个月内缴交）。
二、被告人梁雄犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月11日起至2017年3月10日止；罚金于本判决生效后一个月内缴交）。
三、公安机关依法扣押的作案工具女装助力车一辆（无牌照，车架号：VY7F002289658967），假人民币一叠，废旧报纸两叠，予以没收。
四、责令被告人谢佳乐、梁雄共同退赔被害人黎某经济损失人民币1760元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梧州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 东
人民陪审员 陈晓红
人民陪审员 谭小清
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 黄 晴
附适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。