新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新28民终325号
上诉人（原审原告）：巴图加甫，男，蒙古族，1969年12月30日出生，籍贯新疆和静县，无固定职业，住和静县。
委托诉讼代理人：孙建平，新疆阳光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王伟，男，汉族，1975年3月20日出生，籍贯河南省滑县，现系巴仑台铁厂职工，住和静县。
委托诉讼代理人：王峰，新疆梨城律师事务所律师。
上诉人巴图加甫与上诉人王伟返还原物纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2013）和民初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巴图加甫及委托诉讼代理人孙建平、上诉人王伟及委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人巴图加甫上诉请求：一、依法撤销原审判决第二项，原审判决第二项认定上被上诉人赔偿上诉人巴图加甫的羊的数量仅为260只属于认定事实错误；二、依法判令被上诉人赔偿上述520只产生的慈息150只小羊；三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、鉴定费等。事实与理由：根据上诉人在原审中提供的与王伟的通话录音资料以及证人证言完全可以证实上诉人在被公安机关采取强制措施前有840只羊，减去ＸＸ华的80只、减去巴音达来的50只，还剩710只羊，被上诉人王伟在录音中承认704只羊，这里面有王伟的120只羊，这样剩余的584只羊全部都是上诉人的羊，上诉人考虑羊群丢失、死亡等原因，所以在原审中只主张了520只羊。这520只羊完全有证据可以证实，所以上诉人认为原审认定羊的数量错误。上诉人的520只羊中的母羊每年还要生产小羊，上诉人在被公安机关采取强制措施期间母羊产生的小羊原审没有考虑。因此上诉人现依法提出上诉请求，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人王伟答辩称，1、任何案子的审判都得以客观证据为基础，本案中，上诉人不管是在原审还是在今天都缺乏客观证据应证，2、上诉人所谈合作放牧的客观事实不存在，是个虚假陈述，上诉人在一审的起诉状中都没有说合作放牧的事情，仅仅是在公安局的时候打电话委托我们放牧，就是这一点，上诉人都没有客观证据予以认证，而本案的被上诉人王伟有证据证实，是把自己的羊交给了上诉人进行管理，不存在王伟接受过上诉人管理羊只的客观事实。3、原审查明的一个重要的事实，上诉人巴图加甫是和静县巴仑台镇包格旦郭勒村，农村的被救济的困难户，仅仅是在2003年的时候村委会救济给给他73只羊，让他放牧，后来我们把我们的羊和其他人的羊交给他放牧，不存在2004年巴图加甫就有几百只羊，这几百只羊的来源是哪里的，通过这一点可以确认一审在认定事实上面是存在错误的。4、法庭应当确认上诉人巴图加甫存在虚假陈述作伪证的客观事实，其在法庭上没有客观证据证明的事实，在法庭上均不能认证。本庭第一次开庭要求鉴定我们提供的协议，巴图加甫自己说的自己的名字不会写，去法院调查室调查的时候，他写字非常清楚，把自己的名字写的很清楚。鉴定结论名字是他签的，第二次也是鉴定的他写的，给本案的上诉人一个机会，但是法庭告知他了，这是最后一次，是什么结果就认定为什么结果，必须接受。最后一次鉴定出来，连指纹都是上诉人巴图加甫捺印的。这个协议书中的内容，就应当作为客观证据。巴图加甫随时时刻做虚假陈述，请求法庭认定。5、我们有客观证据，上诉人的妻子，在没有去世的时候，给我们写的说明，羊只所有人将自己的羊各自拿走，当时上诉人还欠10万，王伟代巴图加甫还了这10万，现在还要反过来问我们要羊。我们做到了配合法庭的一切事实，综合以上可以确认，本案原审仅仅凭实发之后一个电话录音就认定本案的客观事实，录音中没有一处反映了巴图加甫问王伟我的羊去哪里的。王伟也没有承认拿了他的羊，这两个问题都没有反映，一审就依据这个电话录音就判了。本案是侵权之诉，过了10多年要求返还原物，没有原物要求作价赔偿，这就没有考虑国家法律。没有法律说被判刑了就无法行驶自己的权利。我们请求法庭驳回上诉人的上诉。
上诉人王伟上诉请求：一、请求依法认定原审诉讼程序违法，认定事实不清，并依法撤销原审判决，驳回被上诉人在原审的诉讼请求；二、请求依法认定一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，原审以返还原物为案由立案，而返还原物属于物权保护的侵权之诉，而《民事诉讼法》及相关司法解释明确规定，侵权之诉的诉讼时效期间为一年。而被上诉人在原审提出的要求返还的是2004年9月份的物品，而且是活物，即便按被上诉人所说其是2013年3月刑满释放，其妻子在2005年也去世，但并不影响其委托代理人主张权利。所以，原审应当对诉讼时效问题予以审查并认定被上诉人在原审的诉讼时效已经丧失并驳回其诉讼请求。其次，原审没有认定清楚当事人之间的法律关系：1、被上诉人自己牢没有说明也没有提交任何证据确认和上诉人之间是什么法律关系，即没有证据证明是保管法律关系还是委托法律关系，或者是好意代管法律关系；2、上诉人在原审中也没有承认和被上诉人之间是保管法律关系和委托法律关系，反而是上诉人向法庭明确表明：是把自己的120只生产羊交给被上诉人管理和放养，是因为被上诉人自己的原因(犯罪被判刑)造成无法管理和放养。上诉人从来没有承认在被上诉人被判刑后接受了委托义务，也没有承认接管了管理和放养义务；3、原审在判决书中也没有确认和写明上诉人和被上诉人之问到底是什么法律关系，是基于什么法律关系而判决上诉人承担赔偿责任。所以，原审关于当事人之间的法律关系没有确认的情况下，就冒然判决上诉人承担赔偿损失的法律责任，是完全错误的；4、事实上是被上诉人在2014年被判刑后，其代放代管的其他人羊只在2004年6月被狼群咬死一百多只，其他人的在2004年8月都被其他人拿走了，而且拿走的都是生产羊，剩余的上诉人的羊只由上诉人拿走，被上诉人的羊只也都由被上诉人的妻子阿日泰及哈莱(被上诉人弟弟)拿走在放养。此时，双方就已经不存在任何法律关系了。再次，原审法院在没有任何证据的情况下认定2005年以后原、被告的羊只实际是被告在控制、放养即是错误的也是和查明的事实互相矛盾的。原审在审理查明中已经写明：原告服刑后，上述羊只由原告妻子阿日泰、被告王伟及哈莱在放养。同时在审理查明中又确认阿日泰在2005年病逝后，原、被告的羊只实际是被告在控制、放养。这两个认定是完全矛盾的。同时原审关于2004年9月被告将羊群承包给一个叫哈然的牧民放养，2005年被告陆续将羊只变卖的认定也是互相矛盾和破绽百出的。一、原被告的羊只实际是被告在控制、放养的客观事实，即便原告妻子阿日泰在2005年病逝，也是上诉人和哈莱在放养，而不可能变成上诉人一个人在放养。二、2004年9月，被告将羊群承包给一个叫哈然的牧民放养的事实，因为2004年原告妻子阿日泰并没有去世，这个叫哈莱(被上诉人弟弟)的牧民也在，原审凭什么就把责任全部推到上诉人一个人身上了。三、原审认定2005年被告陆续将羊只变卖，但并没有说明上诉人是在原告妻子阿日泰去世后变卖，也没有说明另一个管理和放养的叫人哈莱(被上诉人弟弟)的责任和义务。四、客观事实是被上诉人被判刑后，其代放代管的羊只在2004年6月被狼群咬死一百多只，其他人的羊只在2004年8月都被其他人拿走了，而且拿走的都是生产羊，剩余的上诉人的羊只由上诉人拿走，被上诉人的羊只也都由被上诉人的妻子阿日泰及哈莱(被上诉人弟弟)拿走在放养，上诉人自己管理放养自己的羊只到2004年9月，因为上诉人要去开车，就将自己的羊全部承包给了一个叫哈然的牧民放养。五、原审中仅仅因为上诉人在2004年9月将260只羊承包给了一个叫哈然的牧民放养就认定该260只羊是被上诉人的，显然没有任何法律依据，相互间缺乏必然的法律联系，因为被上诉人承认2002年4月承包了上诉人120只羊管理和放养，按照原审法院的认定，上诉人的120只羊两年时间一只也没有了。原审在没有事实依据的情况下，在认定事实错误百出的情况下，认定上诉人承担赔偿责任没有任何事实依据和法律依据。再次，原审关于被上诉人羊只数量的认定也错误百出，存在严重错误。1、原审并没有任何证据证明被上诉人放养的羊群里有被上诉人多少只，而只有一个证据证明。2003年包格旦郭勒村村委会给原告分配73只生产母羊用于发展畜牧业处；2、原审中被上诉人关于羊只数量的陈述也是前后矛盾的；3、原审中已经查明被上诉人在2002年4月承包了上诉人120只羊管理和放养上诉人；4、原审中没有考虑被上诉人在2002年4月承包的上诉人120只羊的去处和下落；5、原审中将2004年9月上诉人承包给哈然的羊只数量确认为就是被上诉人的羊只数量，没有任何事实依据和法律依据；6、2004年9月上诉人承包给哈然的羊只数量实际上是被上诉人2002年4月承包的上诉人120只羊繁育后的羊只，和被上诉人的羊只没有任何关联性；7、实际上在2004年8月上诉人已经和被上诉人妻子阿日泰、弟弟哈莱将双方的羊只分割清楚。根据以上事实，现依法提出上诉，请求依法认定原审诉讼程序违法，认定事实不清，并依法撤销原审判决，驳回被上诉人在原审的诉讼请求。
上诉人巴图加甫答辩称，本案不存在诉讼时效的问题，因为巴图加甫在2004年因刑事犯罪被判入狱，在2013年才刑满出狱，巴图加甫因为被限制人身自由所以无法委托，因此不存在诉讼时效；根据本案查明的事实，王伟和巴图加甫一起放羊，王伟的羊混进巴图加甫的羊目的是为了一起使用巴图加甫的草场，巴图加甫有合法的承包草场，两人轮换放羊，因此原审对于法律关系返还原物的认定是正确的；通过原审的四次开庭，原审法官对本案的相关事实进行了详细的询问，发现王伟回答问题前后矛盾，巴图加甫出狱后，给王伟打了个电话，原审我方提供的录音资料，通话时长将近一个小时，通话录音中王伟承认的事实在原审开庭时又不认了。综上，请求法院驳回原审被告的上诉。
巴图加甫向一审法院起诉请求：原告系巴仑台镇包格旦郭勒村牧民，以放牧为生，家里共有840只羊，其中有ＸＸ华50只大羊，30只小羊，巴音达来有50只大羊，被告有120只羊。2004年5月19日，原告因故意伤害罪被和静县公安局采取强制措施。当时原告给被告打电话，让他帮忙照看原告的羊只，被告表示同意。2004年8月，在征得原告同意情况下，ＸＸ华和巴音达来将其羊只拿走。2007年11月，被告的父亲和哥哥在法院人员的陪同下，到监狱会见原告，让原告出具一份书面材料，证明原告的羊群里有被告的120只羊。2013年3月原告刑满释放。此后，原告找被告要羊，被告以种种理由拒还。无奈，为维护原告合法权益，特诉至法院请求判令被告返还原告的520只羊（其中4岁生产羊220只，羊羔180只，生产山羊60只，山羊羊羔40只，山羊大羯羊40只），以及两头牛（大、小各一头）。后原告变更为按价格评估机构的作价，由被告赔偿上述财产价款。
一审法院认定事实：原告系和静县巴仑台镇包格旦郭勒村牧民，以放牧为生（放养的羊有原告自己的，也有代放他人的，其中ＸＸ华80只、巴音达来50只）。2002年4月，被告王伟看到原告在村里有承包的草场放牧，经协商就将自己的120只生产母羊放养在原告的草场内，与原告共同放牧。2003年包格旦郭勒村村委会给原告分配73只生产母羊用于发展畜牧业。2004年5月19日，原告因涉嫌刑事犯罪，被公安机关采取强制措施，同年，因犯强奸罪被和静县人民法院判处有期徒刑11年。原告服刑后，上述羊只由原告妻子阿日泰、被告王伟及哈莱在放养，ＸＸ华、巴音达来就将自己的羊只拿走。2007年7月，被告就曾向监狱民警反映要将其羊只交给被告放养。被告自认将原告的一头大牛以3500元的价格卖给了一个叫阿西木的维族；将原告被狼啃咬的30只绵羊，以平均100元的价格也卖给阿西木。阿日泰在2004年病重期间-2005年病逝后，原、被告的羊只实际由被告在控制、放养。2004年9月，被告将200只生产绵羊，60个山羊承包给一个叫哈然的牧民放养。2005年，被告陆续将羊只变卖。2013年3月原告释放后，诉至我院要求被告返还属于自已的羊只520只（其中4岁生产羊220只，羊羔180只，生产山羊60只，山羊羊羔40只，山羊大羯羊40只），以及两头牛。审理中，原告主张其被公安机关拘留以前与被告放养的羊只共计840只，而被告认为是704只，双方在羊只数量上存在严重分岐。上述事实由电话录音，证人哈然、铁尔巴图的当庭证言，包格旦郭勒村村委会证明，巴音郭楞监狱狱政科证明，及原、被告当庭陈述在案证实。
一审法院认为，通过2013年4月原、被告的电话录音，能够清晰的反映出，自2002年4月原、被告二人共同放牧的事实。庭审中，对于放牧的具体数量，原告主张为840只（包括代放ＸＸ华、巴音达来的130只，被告的120只），而被告自认是704只（含ＸＸ华、巴音达来的羊只），双方存在严重分岐，但都拿不出有力的证据证实。按照被告自认的704只计算，减去ＸＸ华、巴音达来的130只，被告的120只生产母羊及生产的小羊羔，剩余羊只应当属原告所有。但原告被判刑后，属于原、被告的羊只由原告妻子阿日泰及被告在共同管理，期间不排除原告妻子变卖羊只用于生活及治疗的可能，所以单从理论上计算最后由被告管理控制的属于原告的羊只数量，显然缺乏客观性。被告在电话录音中表示，羊遭狼灾已所剩无几，但从证人哈然当庭证言证实，2004年9月，被告将200只生产绵羊，60只山羊（其中30只生产山羊、30只羯羊）承包给了哈然放养，被告显然在隐瞒事实，启图侵占原告的财产。另外，对于原告主张两头牛的损失，被告在答辩时表示不存在牛的事实，不予认可，但在原告举证的录音中，被告又明确谈到了牛的情况，被告在庭审中的答辩、陈述与电话录音相互矛盾。
从全案客观事实上看，2004年9月，原告妻子已重病在身，已无能力管控羊只，原、被告的羊实际都在被告的控制之下，被告表示其承包给哈然的260只羊中有自己的120只生产母羊及30-40只小羊，还有其哥哥的羊只，但又不能提供证据予以证实其所述的真实性，也不能说明其哥哥羊只的品种及数量，本院对原告关于承包给哈然的260只羊中包括其个人羊只及其哥哥羊只的陈述意见不予采纳。由于被告在庭审时作虚假陈述，故意隐瞒事实真相，由被告承担不利的法律后果，本院依法认定由被告承包给哈然的260只羊（包括200只生产绵羊，60只山羊：其中30只生产山羊、30只羯羊）属原告所有，由被告向原告予以赔偿。原告主张的其他羊只损失，缺乏相应的证据证实，本院不予支持。被告辩称将被狼咬伤羊只变卖所得款项交给原告妻子的意见，未提供证据证实，本院不予采信。
原告在庭审时将返还羊只及牛的诉请变更为赔偿相应的价款。经原告申请，我院依法委托巴州睿晟价格评估事务所对羊只及牛在2004年9月的价格进行了鉴定。该所出具鉴定意见为：单只生产绵羊价格为260元，单只生产山羊价格为240元，单只山羊（羯羊）价格为370元，单只普通黄牛（6岁）的价格为2000元。单只小牛（2岁）的价格为950元，支出鉴定费2000元。故由被告向原告赔偿200只生产绵羊价值52000元（200只×260元），生产山羊7200元（30只×240元），山羊（羯羊）11100元（370元×30只），大牛虽鉴定为2000元，但实际卖得3500元，故由被告向原告赔偿大牛价值3500元，及小牛950元，以及变卖给阿西木的受伤羊只3000元，以上价值合计77750元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告王伟于判决生效后十日内向原告巴图加甫赔偿财产损失77750元。二、驳回原告巴图加甫的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人王伟提供证据：一份巴图加甫妻子阿力太于2004年6.24日签订的协议书（原件），一份2005年3月10日证明（原件）。拟证实：1、巴图加甫说打电话让我方委托管理羊群的事实是不存在的，羊群的实际管理者是巴图加甫的妻子。2、证明上写的内容跟协议书是几乎一致的，这些证据足以证实证明，巴图加甫欠了我方很多账目。上诉人巴图加甫质证意见：两份证据真实性无法确认，这不是巴图加甫本人签的，我们承认巴图加甫病故的妻子确实是叫阿力太，且于是2005年9月去世。巴图加甫2004年入狱的，过了四个月阿力太就生病了，阿力太不会写汉文，连蒙文都写不全，我们认为阿力太的签名我们有理由认为是虚假的、伪造的，没有比对的材料。我们认为上面的内容与证人大某2的证言完全矛盾的。巴图加甫被抓走了，羊就给其妻子了，我们事后了解到王伟和另一个小哈然一起放牧，这个小哈然是巴图加甫和王伟雇的放牧的。王伟认为给巴图加甫的妻子归还了债务，可以另行起诉。对该组证据的真实性及证明的问题本院不予认定。
本院组织双方当事人对（2017）痕鉴字第377号鉴定报告进行质证。上诉人巴图加甫质证意见：对该鉴定报告的真实性予以认可，我们对结论不认可，巴图加甫从来没有捺印过指纹，以录音资料和我们的证人证言为主。上诉人王伟质证意见：对该鉴定报告的合法性真实性关联性均认可，法庭应当将三份鉴定结论统一归纳采信，并且认定鉴定结论。因为上诉人及其代理律师的抗辩理由依法不成立，指纹是全世界范围的认定身份的科学证据使用的，而本案中不但有经过科学技术确认的上诉人的指纹还有科学基础确认的签名，是结合到一起的，对方代理人所说的可能存在的其他情形是不存在的，最终可以确认协议书是由本案当事人双方在自愿协商的基础上自愿确定的，请法庭予以确认三份鉴定结果。
本院二审查明的其他事实与原审相同。
本院认为，本案为返还原物纠纷，根据庭审查明的事实，上诉人巴图加甫系和静县巴仑台镇包格旦郭勒村牧民，以放牧为生。2002年4月，上诉人王伟与上诉人巴图加甫经口头协商就将自己的120只羊放养在上诉人巴图加甫的草场内，双方共同放牧。2004年5月19日，上诉人巴图加甫因涉嫌刑事犯罪，被公安机关采取强制措施，2004年9月，上诉人王伟将200只生产绵羊，60个山羊承包给一个叫哈然的牧民放养。再综合双方通过2013年4月双方的电话录音，能够清晰的反映出，上诉人王伟自认将上诉人巴图加甫的一头大牛以3500元的价格卖给了一个叫阿西木的维族；将上诉人巴图加甫被狼啃咬的30只绵羊，以平均100元的价格也卖给阿西木。
庭审中，上诉人巴图加甫虽否认该事实，对原审认定羊的数量提出异议，但其既不能对己方的主张作出合理且前后一致的说明，也始终未能提供有力的证据予以证实，故上诉人巴图加甫的上诉意见，本院实难采信。同理，对于上诉人王伟要求驳回上诉人巴图加甫原审诉讼请求的上诉理由，本院亦不予支持。
本院认为，通过2013年4月双方的电话录音及证人哈然当庭证言，能够综合证实，2004年9月，王伟将200只生产绵羊，60只山羊（其中30只生产山羊、30只羯羊）承包给了哈然放养。由此可以确认截止到2004年9月巴图加甫放养的羊尚余260只。根据巴图加甫的原审起诉状可以确认，王伟将自己的120只羊交由巴图加甫放养。考虑双方羊只均存在死亡或丢失现象，但具体数额无法确定，按公平原则，双方按自己所属羊只所占比例承担相应的损失较为合适。综上，王伟剩余的羊只应为54只，即120只-（704只-130只-260只）×[120只÷（704只-130只）]。
一审庭审中，上诉人巴图加甫将返还羊只及牛的诉请变更为赔偿相应的价款。原审院依法委托巴州睿晟价格评估事务所对羊只及牛在2004年9月的价格进行了鉴定。该所出具鉴定意见为：单只生产绵羊价格为260元，单只生产山羊价格为240元，单只山羊（羯羊）价格为370元，单只普通黄牛（6岁）的价格为2000元。单只小牛（2岁）的价格为950元，支出鉴定费2000元。故由上诉人王伟向上诉人巴图加甫赔偿200只生产绵羊价值52000元（200只×260元），生产山羊7200元（30只×240元），山羊（羯羊）11100元（370元×30只），大牛虽鉴定为2000元，但实际卖得3500元，故由上诉人王伟向上诉人巴图加甫赔偿大牛价值3500元，及小牛950元，以及变卖给阿西木的受伤羊只3000元，以上价值合计77750元。对此，本院予以确认，但对于一审判决260只羊全部归上诉人巴图加甫不当，应扣除上诉人王伟剩余羊只的对价，即（77750元-3500元-950元-3000元）×（54÷260）=14600元。
综上所述，上诉人巴图加甫、上诉人王伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；但原审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区和静县人民法院(2013)和民初字第408号民事判决;
二、上诉人王伟在接到本判决书之日起十日内向上诉人巴图加甫赔偿财产损失63150元；
三、驳回上诉人巴图加甫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，减半收取2900元（巴图加甫已预交），二审案件受理费2465元（巴图加甫预交721元，王伟预交1744元），合计5365元。由上诉人巴图加甫负担1007元，由上诉人王伟负担4358元。一审鉴定费2000元，由上诉人王伟负担。二审鉴定费14000元，由上诉人巴图加甫负担。
本判决为终审判决。
审判长 来 永 存
审判员 蒋 耀
审判员 东格日甫
二〇一七年十二月二十日
书记员 叶 子