青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民再8号
再审申请人（原审原告、反诉被告、二审上诉人）：深圳市中深建装饰设计工程有限公司，统一社会信用代码，住所地：广东省深圳市福田区吉莲大厦二层。
法定代表人：林某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗某，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：赵某，青海智凡律师事务所律师。
被申请人（原审被告、反诉原告、二审被上诉人）：北京嵩天建筑工程劳务有限公司，统一社会信用代码，住所地：北京石景山八大处高科技园区西井路3号楼4060室。
法定代表人：张某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖某，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：刘某，广东德法理（北京）律师事务所律师。
原审第三人：国网青海省电力公司，组织机构代码22658155-7，住所地：青海省西宁市城西区胜利路89号。
法定代表人：全某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余某，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：吴某，青海姜有生律师事务所律师。
再审申请人深圳市中深建装饰设计工程有限公司（以下简称中深建公司）因与被申请人北京嵩天建筑工程劳务有限公司（以下简称嵩天公司）、原审第三人国网青海省电力公司（以下简称省电力公司）劳务合同纠纷，不服青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民二终字第108号民事判决，向本院申请再审，本院于2017年3月8日作出（2016）青民申285号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中深建公司的委托诉讼代理人罗某、赵某，被申请人嵩天公司的委托诉讼代理人刘某、肖某，原审第三人省电力公司的委托诉讼代理人吴某、余某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中深建公司申请再审称，中深建公司与嵩天公司在合同履行过程中，由于原审第三人省电力公司改变设计方案，导致实际施工未按合同约定履行，并且嵩天公司还有部分未施工。中深建公司仅就合同约定价款与嵩天公司支付款项相加减的方法足以证实其已经按照合同约定超付工程进度款的事实。中深建公司在原一审时的司法鉴定事项中已就实体减项部分的工程造价申请鉴定机构给予出具鉴定意见并在诉讼中一并解决，原一审法院对于本诉与反诉的解决争议事项的范围没有行使必要释明权，存在程序违法。请求：一、撤销青海省西宁市城西区人民法院（2014）西民二初字第35号民事判决书及西宁市中级人民法院（2015）宁民二终字第108号民事判决书；二、改判嵩天公司返还中深建公司劳务工程款1428708.14元；三、本案发生的相关诉讼费用由嵩天公司承担。
被申请人嵩天公司辩称：中深建公司的再审申请与事实不符，再审诉求没有法律依据，超出原审诉讼请求之外的诉求，不符合法律规定。在原审包括一审、二审未发生变化的本诉诉求，其未就本诉一审判决提起上诉，视为在一审、二审程序中已经放弃相应诉权，在再审中应不予支持。本案所涉的工程量经双方签字确认，原一审判决基本符合公平原则的判决，应驳回再审请求。
原审第三人省电力公司述称，在再审期间将案涉工程款全部付清，不应再承担连带责任。
中深建公司向一审法院起诉请求：判令嵩天公司返还中深建公司超额支付的工程款119895元。而对嵩天公司提出由于中深建公司未能严格按照合同及施工图纸要求，在施工当中屡次更改施工图纸及施工方案，致使嵩天公司工程量剧增，且停工误工损失严重，而且实际完成的工程量已累计超过清单及施工图纸工程量的10%，故合同价款已不能适用固定合同价款，应当按照实际工程量给付工程款的总计5143694.01元的反诉请求，不予认可，应依法驳回。
嵩天公司提出反诉请求：判令中深建公司支付尚欠工程款3868214.01元、误工费1275480元，总计5143694.01元。对本诉部分应依法予以驳回。
一审法院审理查明：中深建公司与嵩天公司于2011年11月10日签订了《劳务承包合同》一份，在合同内双方约定了承包工程的项目为”青海省电力公司综合楼维修工程”、并对项目地点、项目施工范围、承包方式、质量标准及施工工期（2011年11月10日至2012年5月15日）有明确的约定，特别对合同价款约定为：”1、本工程的合同价款采用固定合同价（清单及施工图纸工程量±10%不做增减项）一次性包死方式计算；2、合同价款共计2097122元”。同时在合同第三项中的（4）项\'\'其它约定\'\'款项中做了如下的约定：”除设计变更洽商等指令洽商外一律不发生任何零工...洽商部分采用青海定额工程量、市场人工费结算。”后双方在合同履行过程中发生纠纷。另查明：一、中深建公司已经支付的款项计1738657元；二、中深建公司向嵩天公司代付工资总计473270元；三、双方在履行合同过程中，确实对工程内容做了变更，并有洽商部分的工程洽商记录；四、在司法鉴定后，对洽商部分的工程量给予认可总计款项为2866486元；五、对于误工停工直接损失为387343.90元及对有部分证据资料可确认的误工、停工损失为500435.38元；就本诉和反诉部分分别计算如下：本诉部分：原告（反诉被告）中深建已支付款项：2211927，扣减合同总价即：2211927元-2097122元=114805元；反诉部分合计款项为3754265元。
一审法院认为：本案事实清楚，法律关系明确，中深建公司与嵩天公司双方签订的《劳务承包合同》，是双方真实意思的表示，不违反法律的规定，依法确认该合同合法有效，双方成立劳务承包合同法律关系，当事人理应按合同的约定予以履行，但因在合同的实际履行过程中，双方对合同的具体施工内容做了相应的变更，并形成了合同的洽商部分，故本案中对于中深建公司的诉求部分，属于合同内未变更部分；嵩天公司的反诉请求是针对变更后的洽商部分，现中深建就合同内的工程价款支付数额有证据证实，故对其在合同内向嵩天公司多支付款项要求返还的诉求，给予支持。而嵩天公司对洽商部分的工程量，通过启动司法鉴定程序，作出司法鉴定予以证实其反诉请求，该鉴定程序及结论公正客观，应当予以认定。对于第三人青海电力公司认为依据合同的相对性原则，不应当承担责任的答辩意见予以采纳，中深建公司、嵩天公司系有独立法人资格和资质的主体，在合同履行过程中因劳务工程款发生的纠纷，作为第三人的国网青海省电力公司尚未与中深建公司结算完毕，具体欠付的工程价款数额无法确定，待双方结算完毕后，嵩天公司可在第三人欠付中深建公司工程价款范围内主张权利，现在本案中不宜判付承担责任。综上，对于双方本诉与反诉当中的合理部分，依法给予支持。为保护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条一款（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十九、第二百五十三条之规定，判决：一、北京嵩天建筑工程劳务有限公司返还深圳市中深建装饰设计工程有限公司劳务工程款114805元；二、深圳市中深建装饰设计工程有限公司给付北京嵩天建筑工程劳务有限公司洽商部分劳务工程款2866486元，误工费887779元；上述两部分合计为3754265元；三、驳回北京嵩天建筑工程劳务有限公司对第三人国网青海省电力公司的诉讼请求。上述款项于判决生效后60日内履行完毕。
中深建公司不服一审判决，上诉请求：二审法院查明事实，依法改判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审法院依法予以确认。另查明：2014年6月6日，一审法院就双方争议的洽商部分工程量造价等事项委托青海大正司法会计鉴定所进行司法鉴定，该所于2015年1月15日出具了青大正鉴字（2014）年第15号工程造价鉴定意见书，鉴定人员一审出庭接受了双方的质询，一审法院依照上述司法鉴定意见做出了相应的判决。二审开庭审理过程中针对司法鉴定意见书，要求鉴定人员再次出庭接受质询，针对一审中要求的合同外部分的鉴定事项存在的问题及鉴定意见中鉴定人员未签字等，要求青海大正司法会计鉴定所补充出具鉴定意见（以下简称补充鉴定意见）。2016年1月9日在法院主持下，该所对双方无争议的”洽商”部分工程量资料进行了确认。2016年2月17日，法院收到该所补充出具的司法鉴定意见书，并就该鉴定意见书中载明的事项再次开庭对鉴定人员进行询问，并要求双方对鉴定意见进行了质证。经质证：中深建公司对于补充鉴定意见予以认可，认为应当考虑该鉴定意见中结论的第二项，减项工程1313903.14元。嵩天公司认为，该次鉴定系补充鉴定，应当以第一次的鉴定结论为基础，对相关的瑕疵进行补充，而该补充鉴定实际为重新鉴定，故不认可补充鉴定意见。
二审法院认为：中深建公司与嵩天公司签订《劳务承包合同》后就原审第三人青海省电力公司综合楼项目的内装修工程进行施工，合同履行过程中存在合同内部分及合同外”洽商”部分的施工内容，一审中中深建公司本诉要求嵩天公司返还合同内多支付的部分劳务费用，嵩天公司反诉要求中深建公司支付合同外”洽商”部分的劳务费用，原判据此分别作出认定，现中深建公司对合同外”洽商”部分的劳务费有异议，提出上诉，针对合同外的洽商部分，二审经要求青海大正司法会计鉴定所出具补充鉴定意见，该所根据2016年1月9日召开听证会后双方认可的工程量资料进行补充鉴定，该鉴定程序符合法律规定，经当庭询问，补充鉴定意见结论中载明的工程实体洽商工程劳务费用数额为1076692.02元，应予确认。中深建公司的上诉理由部分成立，予以支持。原审第三人青海省电力公司同意在欠付中深建公司工程款范围内对嵩天公司承担连带给付责任，予以确认。一审法院认定事实清楚，但对于劳务费用的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持西宁市城西区人民法院（2014）西民二初字第35号民事判决的第一项，撤销西宁市城西区人民法院（2014）西民二初字第35号民事判决的第二项。二、上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司给付被上诉人北京嵩天建筑工程劳务有限公司合同外洽商部分劳务费1076692.02元。三、原审第三人国网青海省电力公司在欠付上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司工程款范围内就上述款项对被上诉人北京嵩天建筑工程劳务有限公司承担连带给付责任。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本案合同中约定”本工程的合同价款采用固定合同价（清单及施工图纸工程量±10%不做增减项）一次性包死方式计算；合同价款共计2097122元”。2014年7月10日有双方签字的工程造价审核表（以下简称造价审核表），案涉工程主楼一二三层装修工程审核造价1184818元，二三层裙楼装修工程审核造价181524元，外扩阳台审核造价114915元，以上三项合同审核造价合计1481257元。合同外的”洽商”部分，经二审要求，青海大正司法鉴定所根据2016年1月9日召开听证会后双方认可的工程量资料进行补充鉴定，出具补充鉴定意见，该鉴定程序符合法律规定，经当庭询问，鉴定意见结论中载明的工程实体洽商工程劳务费用数额为1076692.02元，双方对”洽商”增量部分均认可，再审予以认定。
本院再审认为，中深建公司与嵩天公司双方签订的《劳务承包合同》，是双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，该合同合法有效。中深建公司本诉请求是返还多付的工程劳务款，嵩天公司的反诉请求是支付增加工程量的劳务费，本案至纠纷产生时实际已成为对案涉工程劳务费用的全面结算，应当按照合同约定据实结算。合同中约定”本工程的合同价款采用固定合同价（清单及施工图纸工程量±10%不做增减项）一次性包死方式计算；合同价款共计2097122元”，依据该约定，合同项下的工程劳务费超过23306834.2元或者低于1887409.8元时，需要对案涉劳务费进行调整。二审补充鉴定意见中确认”减项”部分劳务费为1313903.14元，但未区分合同内和合同外减项劳务费的数额。依据造价审核表审核的工程合同内劳务费为1481257元。该审核价1481257元与合同固定价2097122元相差615865元，合同内”减项”数额已超过合同固定价±10%，证明案涉工程劳务费应当重新进行调整，嵩天公司虽然对审核量不予认可，但是其承认对合同约定的工程中的施工内容发生了改变，该改变成为”洽商”的增加部分，并在青海大正司法会计鉴定所进行补充鉴定意见的”洽商”增加部分予以确认，而减项部分亦是对合同约定的改变，故依据双方确认签字的造价审核表认定案涉工程合同内劳务费用实际应为1481257元，符合本案的事实。关于合同外”洽商”减项部分，因实际并未发生，不应计费也不应从劳务费总价款中扣除。对洽商部分经过补充鉴定意见证明”洽商”增加部分劳务费为1076692.02元，双方对”洽商”增量部分亦认可。综上，案涉劳务费价款合计2557949.02元（合同内劳务费1481257元+”洽商”增加部分劳务费1076692.02元）。中深建实际已支付2211927元，尚欠嵩天公司案涉劳务费346022.02元（2557949.02－2211927＝346022.02）。中深建公司超付工程劳务款的主张与事实不符，不予支持，嵩天公司原审反诉部分主张予以支持。关于减项部分，中深建公司虽未提出具体的诉讼请求，但一、二审中均抗辩应予扣减，人民法院对双方当事人的诉辩理由应进行全面审理，嵩天公司关于中深建公司未就本诉一审判决提起上诉，视为在一审、二审程序中已经放弃相应诉权的抗辩理由不成立，再审不予支持。针对原审第三人省电力公司同意在欠付中深建公司工程款范围内对嵩天公司承担连带给付责任，二审予以确认。二审判决生效后各方当事人均未对此节申请再审，已经产生法律效力，且省电力公司在再审期间将案涉工程款全部付清，故省电力公司依法不需承担连带责任。综上，中深建公司超付劳务费的主张不成立，不予支持。嵩天公司反诉请求洽商增加部分理由成立予以支持。原一、二审对涉案工程劳务费认定事实不清，再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民二终字第108号民事判决和西宁市城西区人民法院（2014）西民二初字第35号民事判决；
二、深圳市中深建装饰设计工程有限公司在本判决生效十五日内给付北京嵩天建筑工程劳务有限公司案涉劳务费346022.02元；（该款已执行）
三、驳回深圳市中深建装饰设计工程有限公司的诉讼请求；
四、驳回北京嵩天建筑工程劳务有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2598元，由深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担；反诉费24997元，由深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担15997元，北京嵩天建筑工程劳务有限公司负担9000元；本案鉴定费20000元，由深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担10000元，北京嵩天建筑工程劳务有限公司负担10000元。二审案件受理费27595元，由深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担21819元，北京嵩天建筑工程劳务有限公司负担5776元。
本判决为终审判决。
审判长 曲 颖
审判员 文 宝
审判员 宋群亭
二〇一七年八月二十一日
书记员 鲜丽萍