重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02413号
上诉人（原审原告）：重庆市沙坪坝区天星桥社区卫生服务中心,住所地重庆市沙坪坝区天星桥正街**号。
法定代表人：邓丽，院长。
委托代理人：韩松，重庆迪远律师事务所律师。
委托代理人：向平，重庆迪远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林某，住重庆市合川区。
上诉人重庆市沙坪坝区天星桥社区卫生服务中心（以下简称天星桥社卫中心）与被上诉人林某劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年12月18日作出（2014）沙法民初字第09056号民事判决，天星桥社卫中心对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日立案受理后，依法由审判员刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天星桥社卫中心的委托代理人向平，被上诉人林某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，林某于2010年11月29日进入天星桥社卫中心工作，双方签订了截止期限为2011年12月31日的劳动合同，后双方分别于2011年12月31日、2013年1月1日、2014年1月1日均续签了期限为一年的劳动合同。天星桥社卫中心每月分三次向林某通过银行代发上月工资，分别包括基本工资、全勤奖及绩效奖金，林某2013年7月（该月1日发放的上月工资除外）至2014年6月的实发工资共计34990.60元。2014年5月14日，天星桥社卫中心以林某不�从管理、上班时间打游戏、上班时间干私活、工作撂挑子等严重违反劳动纪律、严重失职、屡教不改为由，按照双方签订了劳动合同第六条第三款的约定，要求于2014年6月14日解除其与林某之间的劳动合同关系。林某在天星桥社卫中心一直工作至2014年6月14日。天星桥社卫中心为林某缴纳社会保险至2014年6月。林某因与天星桥社卫中心发生劳动争议，于2014年7月4日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决天星桥社卫中心向林某支付违法解除劳动合同的赔偿金24244元等，该委经审理后于2014年9月9日作出沙劳仲案字(2014)第669仲裁裁决，裁决由天星桥社卫中心向林某支付赔偿金21717.68元、工资399元、奖金2163.10元并驳回了林某的其他仲裁请求。天星桥社卫中心对该裁决不服，遂起诉至法院，请求判如所请。
一审审理中，天星桥社卫中心为证明其对林某�解除行为合法有效，举示了如下证据并申请了证人李某、袁某、毕某出庭作证：
证据1综合管理制度，证明天星桥社卫中心单位的规章制度。
证据2考核通知及证据3综合测试卷，证明天星桥社卫中心通知单位外聘员工进行综合管理制度的测试，林某参加了该综合管理制度的考核，故林某知晓该综合管理制度。
证据4QQ截图，证明林某在群里公开单方声称其不再做重精管理，属于工作撂挑子的行为。
证据5解除劳动合同通知书，证明天星桥社卫中心依法解除劳动合同已通知了工会并向林某送达。
证据6通知，证明综合管理制度经民主程序制定。
证人李某陈述其于2013年11月开始与林某在一起工作，一开始林某工作表现还可以，证人于2014年4月看到单位群里有林某发的一条消息，说以后重精工作交给袁某（本案天星桥社卫中心申请的另一证人，一审法院注）负责，当时�人问了林某有无经过领导同意就发这种信息，有无问题，林某说没有什么。证人与林某是对坐，因两人中间有电脑，证人看不清楚林某的工作情况，证人在2014年3、4月份有过几次发现林某的电脑上显示纸牌游戏，但不清楚林某是否在打该游戏。证人在回答天星桥社卫中心提出的在林某发所称QQ信息后有无将重精工作交出去的问题时答称当时还没有交，工作有时比较懒散。经一审法院询问，证人陈述林某在上班时间没有干私活并且知晓并学习过天星桥社卫中心单位的综合管理制度并进行过考试。
证人袁某陈述其于2012年8月与林某一起在负责重精的科室工作，林某在工作时间经常打游戏，态度不好，两个半月以后证人离开了林某所在的科室。2013年三季度重精工作进行自查，发现林某的工作很多没有完成，后经反映，领导派员帮忙。由于两人工作上有交接，证人经常发�林某在上班期间玩手机、打游戏并与领导发生过争执，与同事不和。2014年对重精的工作进行检查，发现林某存在资料管理逻辑上的错误，并且今年林某在群里未经领导同意就把重精的工作交给证人，领导并不知此事。由于林某的不作为，导致全区的重精工作瘫痪。今年以来证人基本没有和林某在一起，不清楚林某的情况。在一审法院向证人询问林某在2014年以来的工作表现时，证人答称一季度检查时，检查人员说林某的工作不规范，但未亲眼看见。
证人毕某陈述其与林某不在一个科室，在2013年重精检查时，因林某未完成资料完善及录入工作，证人等去帮忙三天，证人在路过林某的办公室时发现林某在浏览与工作无关的网页并且发现两次在上班时间林某玩手机游戏。证人回答天星桥社卫中心当有林某与天星桥社卫中心一起工作时有无迟到或早退时答称有过。
林某质证认为，证据1并未向林某公示，林某未看见过；证据2没看见过，证据3考试属实，是天星桥社卫中心单位为了创建文明单位的需要要求林某等人做试卷，并发了答案；林某对证据4不清楚怎么回事，没有发过该消息，并且其QQ号已被盗；证据5没有收到，林某手中也有两份解除通知并当庭予以举示，证明2014年5月14日送达人刘彬、景艳当面向林某送达，但林某未在上面签字，另一份是2014年5月20日天星桥社卫中心通过邮寄方式向林某送达的，上面无任何人签字。天星桥社卫中心认可林某举示的两份解除通知及林某所述送达过程，天星桥社卫中心认为不一致的原因在于陈忠瑜是负责科室的主任，由他签字后两人实施送达，单位保存一份有工会主席刘彬的签字。林某认为证据6系复印件，真实性无法核实。
天星桥社卫中心认为三证人所述都是客观事实。
林某对三证人的身�均无异议，其认为证人李某考试时间与林某不是同一年，证人袁某所述与事实不符，林某的工作是符合考核标准的，证人毕某所说的是帮助工作，不是林某的工作而是医院自己加的工作，因为是突击检查并且天星桥社卫中心之前没有重视，林某的工作职责也没有明确具体，只是由领导临时安排。林某上班时间没有打游戏，并且测试的试卷上提到打游戏要罚款，但天星桥社卫中心并没有对林某罚款和进行处理。三证人所述林某上班期间打游戏、表现不好不属实，如果林某表现不好，当时为何天星桥社卫中心还要向林某发放奖金。
关于工资问题，天星桥社卫中心举示了银行查询明细，林某认可其真实性，但提出应以应发工资确定林某的工资，除实发工资外，应加上天星桥社卫中心每月代扣代缴的社会保险个人承担部分。
由于双方争议较大，一审法院调解未成。
天星桥社卫中心在一审中诉称：林某于2010年11月29日到天星桥社卫中心工作，并签订了劳动合同。2014年5月14日，天星桥社卫中心向林某出具《解除劳动合同通知书》，以林某不服从管理、上班时间打游戏、上班时间干私活、工作撂挑子等严重违反劳动纪律、严重失职、屡教不改为由，按照劳动合同的相关规定于2014年6月14日解除双方之间的劳动合同。林某不服并申请劳动仲裁，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会裁决天星桥社卫中心支付林某赔偿金21717.68元。天星桥社卫中心认为其在仲裁中举示了将修改后的规章制度让林某学习和林某严重违纪行为的相关证据，举示的证据充分，但裁决结果缺乏理据。天星桥社卫中心解除与林某之间的劳动合同系合法解除，依法不应当支付赔偿金。天星桥社卫中心遂起诉至法院，请求法院判决天星桥社卫中心不向林某支付赔偿金。
林某�一审中辩称:林某于2010年11月29日与天星桥社卫中心签订了劳动合同，并按要求向天星桥社卫中心交纳了医疗风险金1000元，双方约定每月工资包括工资、交通费、岗位津贴、伙食补助、奖金和部分社会保障组成，其中基本工资650元，奖金根据科室情况而定。后天星桥社卫中心主动与林某按照原劳动合同内容不变每年签聘用合同直到2014年12月31日。在履行合同期间，林某未收到天星桥社卫中心的规章制度、工资发放制度等文件。林某于2014年5月14日和20日收到天星桥社卫中心的解除劳动合同通知，要求于2014年6月14日解除劳动合同，原因是林某不服从管理、上班时间打游戏、上班时间干私活、工作撂挑子等严重违反劳动纪律、工作严重失职、屡教不改等原因，要求解除劳动合同关系。林某否认天星桥社卫中心提出的解除原因，天星桥社卫中心的解除行为违法，不同意天星�社卫中心的诉讼请求，天星桥社卫中心应支付林某违法解除劳动合同的赔偿金24840元（3105元×4个月×2）。
一审法院认为，关于天星桥社卫中心对林某的解除行为是否合法的问题，首先应当审查用人单位据以作出单方解除行为的事实依据以及其所提供的证据能否予以证实该事实，本案中天星桥社卫中心在解除通知上以及一审庭审中均明确了解除所依据的事实为“不服从管理、上班时间打游戏、上班时间干私活、工作撂挑子等”。本案中，天星桥社卫中心申请的三位证人均未证实林某“上班时间干私活”的事实；至于“上班时间打游戏”的事实，由于证人袁某、毕某所述其看见林某上班时间打游戏等行为均发生2013年度，并未证实林某2014年是否存在该行为，并且天星桥社卫中心、林某双方在2013年的合同到期后又续签了2014年一年的劳动合同，天星桥社卫中心已经以其�为认可了林某2013年度的表现，证人李某并未直接证实看到林某在打游戏，其不能直接证明林某存在上班时间打游戏的行为，即使天星桥社卫中心主张的林某上述行为成立，虽然林某上班时间打游戏的行为确实不妥，但这种行为并未严重到解除劳动合同的程度，同时，针对员工上班时间打游戏的行为，天星桥社卫中心举示的综合管理制度第二十六条并未规定用人单位可以据此作出解除行为，故天星桥社卫中心以此为由进行解除劳动合同的行为缺乏依据；关于“工作撂挑子”的事实，证人李某、袁某均证实天星桥社卫中心未经领导批准即通过群里公开发布将重精工作交给他人的信息的行为，证人李某陈述林某在群内发布前述信息后并未立即交出其所负责的重精工作，只是“工作有时比较懒散”，而证人袁某所述林某的该行为“导致全区的重精工作瘫痪”（该陈述缺乏�据支持），因此两证人之间的陈述存在矛盾，故天星桥社卫中心主张的林某存在“工作撂挑子”的事实不能成立。同时，天星桥社卫中心未举示其他证据证实其据以作出解除行为所依据的事实，应当承担不利后果。综上，一审法院认定天星桥社卫中心解除与林某之间的劳动合同行为违法，天星桥社卫中心应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向林某支付赔偿金。
关于林某劳动合同解除前12个月即2013年6月至2014年5月期间的月平均工资问题，由于天星桥社卫中心为林某代扣代缴了林某个人承担的社会保险费，而该部分费用属于工资组成部分，故在计算林某的平均工资时，应当以应发工资为准。由于双方对天星桥社卫中心举示的银行代发工资记录中2013年6月至2014年5月期间的实发工资无异议，一审法院予以确认。至于天星桥社卫中心是否应当发放林�2014年5月绩效奖金的问题，根据双方一致认可的工资发放记录，林某在天星桥社卫中心工作期间包括天星桥社卫中心所述2013年度及2014年4月表现不好但天星桥社卫中心均向林某发放了奖金，并且林某也在2014年5月份正常上班，故天星桥社卫中心以林某表现不好为由不予发放2014年5月绩效奖金的主张不能成立，一审法院不予支持，天星桥社卫中心应当支付林某2014年5月的绩效奖金。至于该月奖金的数额问题，由于天星桥社卫中心主张的1530元低于该月之前十二个月的奖金金额，一审法院予以确认。故林某2014年5月份应发工资应为2504.39元（388.39元+300元+1530元+286元）。结合林某在2013年6月至2014年5月期间由天星桥社卫中心代扣代缴的由林某个人承担的社会保险费共计为2060.29元（170.39元×11个月+286元），故林某解除劳动合同前十二个月即2013年6月至2014年5月期间的应发工资总额为38580.89元（实发34990.60元+个人承担的社会保险费2060.29元+2014年5月奖金1530元），一审法院据此计算林某该十二个月的平均工资为3215.07元（38580.89元÷12个月）。本案林某于2010年4月29日入职天星桥社卫中心，至2014年6月4日解除劳动合同，林某在天星桥社卫中心工作三年六个月零16天，天星桥社卫中心依法应向林某支付赔偿金，由于林某主张按照3105元/月计算，一审法院视为林某对自己的权利所作的处分，一审法院予以确认。故天星桥社卫中心应当支付林某赔偿金24840元（3105元/月×4个月×2倍）。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回重庆�沙坪坝区天星桥社区卫生服务中心的诉讼请求。二、重庆市沙坪坝区天星桥社区卫生服务中心于本判决发生法律效力后立即支付林某赔偿金24840元。
上诉人天星桥社卫中心不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2014）沙法民初字第09056号民事判决第一、二项；二、天星桥社卫中心不支付林某赔偿金24840元。主要事实和理由：一、原判认定天星桥社卫中心解除与林某之间劳动合同行为违法不当，理由不足。一审证据能够证明林某存在不服从管理，上班时间打游戏等行为，林某的行为严重违反了天星桥社卫中心的规章制度和劳动纪律，天星桥社卫中心的解除行为合法，故不应当向林某支付赔偿金。二、原判认定林某月工资为3215.07元错误。根据双方约定，林某的收入中，应当扣除交通费等费用后才能作为林某的工资。对于天星桥社卫中心发放林某2014年5月前�绩效奖金，是天星桥社卫中心对自己权利的处分，不能因此认定应当向林某发放2014年5月的绩效奖金。故林某解除劳动合同前的平均工资应为2404.22元。三、原判超越天星桥社卫中心的起诉范围。林某在仲裁时仅要求支付赔偿金24244元，裁决后，林某并未向法院提起诉讼，即使天星桥社卫中心应当支付赔偿金，也不应是24840元。
被上诉人林某在二审中辩称：一审认定事实清楚。一审中，林某举示了劳动合同、银行记录、解除劳动合同通知等证据能够证明本案事实。天星桥社卫中心解除劳动合同的理由与事实不符，其举示的证据不能证明其主张，且没有工会的意见，均应认定天星桥社卫中心解除劳动合同违法，其应当按照法律支付赔偿金。二、一审法院适用法律正确。
二审中，天星桥社卫中心陈述，林某每月工资应扣除交通费、通讯费等170元。林某予以否认，并陈�，双方签订的劳动合同中明确了工资的组成。
二审另查明：双方在《外聘员工聘用合同》对相关事项进行了约定，合同第三条第三款约定，乙方（林某）试用期满后，甲方（天星桥社卫中心）应根据本单位的工资制度发放乙方工资报酬：由工资、交通费、岗位津贴、伙食补助、奖金和部分社保费用构成等。合同第六条第三款约定，乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同，且不支付经济补偿金：……；2、严重违反劳动记录或甲方规章制度的；……等。
其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，天星桥社卫中心是否合法解除与林某之间的劳动合同，应当由其举示相应的证据予以证明，否则应当由其承担举证不能的法律后果。天星桥社卫中心虽然举示了综合管理制度等证据、申请证人出庭作证，但尚不足以证明林某在工作过程中严重违反了天星桥社卫中心的�章制度以及达到按照法律规定、合同约定的解除劳动合同的事实，应当由天星桥社卫中心承担举证不能的法律责任。在没有林某严重违反管理制度等的情况下，一审法院认定天星桥社卫中心解除与林某之间的劳动合同行为违法的处理并无不当之处。
对于林某的工资标准问题。双方在合同中明确约定了工资报酬的组成部分，该约定不违反相关规定，应当按照双方合同约定的情况确定林某的工资情况。天星桥社卫中心提出应当扣除岗位津贴、交通费等的理由不符合合同约定，也没有法律依据，一审对此处理准确。
其他认定同一审。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天星桥社卫中心的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审�件受理费10元，由上诉人重庆市沙坪坝区天星桥社区卫生服务中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一五年八月四日
书 记 员 刘力玮