北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2409号
上诉人（原审原告）兴记时尚贸易（上海）有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人时大鲲，副董事长。
委托代理人李筱雪，霍金路伟（上海）知识产权代理有限公司职员。
委托代理人郑红丽，霍金路伟（上海）知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人兴记时尚贸易（上海）有限公司（简称兴记时尚公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2090号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年5月27日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，作出商评字（2013）第15669号《关于第8012137号“SSBYSTELLALUNA”商标驳回复审决定书》（简称第15669号决定），决定：第8012137号“SSBYSTELLALUNA”商标（简称申请商标）在复审商品上的注册申请予以驳回。兴记时尚公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
兴记时尚公司在其向商标评审委员会提交的《驳回商标注册申请复审申请书》中提出了“6、上述五件引证商标均含有相同要素‘S’，但已在第25类部分指定商品上共存。根据相同的审查标准，申请商标应也可与五件引证商标共存注册”的复审意见，但该�审意见是在其第二条复审理由“二、申请商标与引证商标在整体外观、文字构成、呼叫和含义上区别明显，不会造成消费者的混淆和误认，未构成使用在类似商品上的近似商标”项下的具体阐述，而商标评审委员会在第15669号决定中已经对申请商标与第1781544号“S乐”商标（简称引证商标一）、第5031766号“S及图”商标（简称引证商标二）、第5888520号“费理佩斯Felipes及图”商标（简称引证商标三）、国际注册第677731号“Sdestyle及图”商标（简称引证商标四）、国际注册第941746号“SRAOER及图”商标（简称引证商标五）是否构成了使用在类似商品上的近似商标作出了明确的认定，兴记时尚公司认为商标评审委员会漏审其评审理由的诉讼观点不能成立。商标评审委员会在庭审中明确说明其在第15669号决定“我委认为”部分的“其他商标”的范围既包括兴记时尚公司的其他�册商标，也包括本案各引证商标在内。因此，商标评审委员会在第15669号决定中针对兴记时尚公司的相关意见也进行了对应的具体评述。兴记时尚公司认为第15669号决定作出程序违法的相关诉讼主张缺乏根据，不予支持。
申请商标指定使用的“服装、婴儿全套衣、鞋、靴、爬山鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、围巾、服装带（衣服）、足球鞋、婴儿裤、体操服、防水服、体操鞋、鞋（脚上的穿着物）”等商品（即复审商品）与引证商标二、三、四、五核定使用的服装、鞋等商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。申请商标的显著识别部分“S”与上述各引证商标的显著识别部分“S”相同，整体视觉效果相近，其共同使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，商标评审�员会认定申请商标与上述各引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。
在申请商标的标识图样中，字母“STELLALUNA”所占比例较小，其在该标识中所起的识别作用有限。尽管兴记时尚公司提交的证据能够证明“STELLALUNA”经过使用具有一定的知名度，但这并不能说明相关消费者对申请商标和兴记时尚公司建立了唯一对应关系，也不能证明申请商标与各引证商标之间已经可以相区分。兴记时尚公司认为申请商标与各引证商标不构成近似商标的诉讼理由缺乏根据，对其主张不予支持。其他商标的注册情况及各引证商标之间的共存情况也均不能成为申请商标可以获准注册的当然理由，兴记时尚公司相关诉讼理由缺乏根据，对其主张不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：�持第15669号决定。
兴记时尚公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第15669号决定，判令商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由为：原审法院错误认为商标评审委员会一言以概之的“其它商标”即包括了兴记时尚公司在商标复审阶段请求比对的所有商标及商标近似性判断标准，原审法院明显忽视第15669号决定的漏审情形；原审法院与商标评审委员会在审查申请商标与各引证商标近似性时没有严格按照审查标准进行，对申请商标知名度的判断认定不清；申请商标的知名度和显著性应对判断商标是否近似具有影响。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标（图样见附件）由兴记时尚公司于2010年1月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，申请号为8012137，指定使用在第25类“化装舞会穿的服装、十字褡、服装绶带、修女头巾、神父左臂上佩带的饰带、浴帽、睡眠用面罩、婚纱”和“服装、婴儿全套衣、鞋、靴、爬山鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、围巾、服装带（衣服）、足球鞋、婴儿裤、体操服、防水服、体操鞋、鞋（脚上的穿着物）”商品上。
引证商标一为第1781544号“S乐”商标，该商标在商标评审期间，因专用期限届满后未续展丧失商标专用权，现为无效商标。
引证商标二（图样见附件）的注册人为温岭市大溪丰达鞋厂，申请日期为2005年11月29日，核准注册日期为2010年1月7日，核定使用在第25类服装、领带、婴儿全套衣、游泳衣、袜、帽、皮带（服饰用）商品上。专用期限至2020年1月6日止。
引证商标三（图样见附件）的注册人为徐召彬，申请日期为2007年2月5日，核准注册日期为2010年2月7日，核定使用在第25类服装、套服、上衣、裤子、茄克（服装�、童装、鞋、帽、袜、腰带商品上，专用期限至2020年2月6日止。
引证商标四（图样见附件）的注册人为3SUISSESINTERNATIONAL，SOCIETEANONYME，通知日期为2002年5月2日，核定使用在第25类服装、鞋、帽商品上，专用期限自2007年7月29日至2017年7月29日止。
引证商标五（图样见附件）的注册人为FLASH﹠PARTNERSS.P.A，通知日期为2007年11月22日，核定使用在第25类女服、上衣、外衣、雨衣、夹克衫、运动夹克衫、裤子、牛仔裤、短裤、裙子、径赛服、厚运动衫、衬衫、T桖衫、开襟羊毛衫、晨衣、女式睡衣、睡衣、衬裙、袜套、长统袜、紧身衣裤、手套、围巾、薄软绸制的领带或围巾、皮带、马甲、游泳衣、有沿帽、无沿帽、鞋、长统靴、凉鞋、拖鞋商品上，专用期限自2007年5月4日至2017年5月4日止。
针对申请商标，商标局于2011年5月25日作出发文编号为ZC8012137BH1的《商标部分驳回通知书》，依据《商标法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在“化装舞会穿的服装、十字褡、服装绶带、修女头巾、神父左臂上佩带的饰带、浴帽、睡眠用面罩、婚纱”上使用申请商标的注册申请；二、驳回在“服装、婴儿全套衣、鞋、靴、爬山鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、围巾、服装带（衣服）、足球鞋、婴儿裤、体操服、防水服、体操鞋、鞋（脚上的穿着物）”商品（即复审商品）上使用申请商标的注册申请。
兴记时尚公司不服商标局的上述部分驳回决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：申请商标与引证商标一、二、三、四、五在整体外观、文字构成、呼叫和含义等方面区别明显，因而不构成近似商标。兴记时尚公司在其他类别上已经获准注册了系列“StellaLuna”商标。本�的五个引证商标已经获准注册，申请商标也应获准注册。申请商标经过兴记时尚公司长期使用和宣传，已与兴记时尚公司建立了唯一对应关系，可与各引证商标相区分。兴记时尚公司请求准予申请商标在复审商品上的初步审定。兴记时尚公司向商标评审委员会提交了其“StellaLuna”系列商标详细信息复印件。
2013年5月27日，商标评审委员会作出第15669号决定，认为：申请商标指定使用的服装、鞋等复审商品与引证商标二、三、四、五核定使用的服装、鞋等商品属于同一种或类似商品。申请商标与诸引证商标在构成要素、整体视觉效果等方面相似。申请商标与诸引证商标共同使用在上述商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认。申请商标与诸引证商标已构成在同一种或类似商品上的近似商标。兴记时尚公司提交的证据不足以证明申请商标经使用与兴记时尚公�建立了唯一对应关系，从而可与诸引证商标相区分。兴记时尚公司提交的其他商标的注册情况与本案不同，不能成为申请商标获准注册的当然依据。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
在原审诉讼中，兴记时尚公司提交了以下证据：1、百度百科对兴记时尚公司““StellaLuna”品牌的介绍；2、谷歌和百度互联网对“StellaLuna”品牌检索的中文结果列表以及部分相关网页报道的打印页；3、国内部分报纸和杂志报道的文章复印件；4、兴记时尚公司在中国大陆以及海外“StellaLuna”门店的列表和联系方式；5、StellaLuna国内门店媒体报道，以及门店和专柜的营业执照、获奖证书、运营资讯、销售发票、图片资料；6、StellaLuna国外（其他地区）门店相关媒体报道及图片资料；7、StellaLuna品牌平面广告资料；8、StellaLuna品牌宣传活动照片资料；9、StellaLuna产品目录；10、兴记时尚公司获奖证书；11、StellaLuna广告及品牌活动的视频资料。
在原审庭审中，商标评审委员会明确其在第15669号决定“我委认为”部分的“其他商标”的范围既包括兴记时尚公司的其他注册商标，也包括本案各引证商标。
另查，兴记时尚公司在其向商标评审委员会提交的《驳回商标注册申请复审申请书》的“事实与理由”部分共有二条理由，其中第二条为：“二、申请商标与引证商标在整体外观、文字构成、呼叫和含义上区别明显，不会造成消费者的混淆和误认，未构成使用在类似商品上的近似商标”，在该条项下共有6点内容，其中第6点标题为：“6、上述五件引证商标均含有相同要素‘S’，但已在第25类部分指定商品上共存。根据相同的审查标准，申请商标应也可与五件引证商标共存注册”。
在二审�讼中，兴记时尚公司提交了其针对各引证商标向商标局提出的《撤销连续三年停止使用注册商标申请书》及申请商标在多个国家申请领土延伸保护等证据材料，供法院参考。兴记时尚公司明确认可其在原审诉讼中提交的证据材料系“STELLALUNA”商标的使用情况，并非申请商标的使用情况。
上述事实，有申请商标档案、引证商标档案、发文编号为ZC8012137BH1的《商标部分驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、第15669号决定、兴记时尚公司提交的证据材料、原审庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的诉讼请求，本案二审的争议焦点为：第15669号决定是否程序违法、申请商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。
兴记时尚公司主张商标评审委员会漏审五个引证商标之间共存问题、存在程序违法，但是，根据二审�明的事实，第15669号决定的“申请人提交的其它商标的注册情况与本案不同”内容，即系对兴记时尚公司主张的商标（包括引证商标）是否影响申请商标的审查进行了认定，兴记时尚公司认为商标评审委员会漏审、构成程序违法的理由不能成立，对其相关主张，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。申请商标指定使用的服装、婴儿全套衣、鞋、靴、爬山鞋等复审商品与引证商标二、三、四、五核定使用的服装、鞋等商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。申请商标的显著识别部分“S”与上述各引证商标的显著识别部分“S”相同，整体视觉效果相近，若共同使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认。因此，原审法院及商标评审委员会认定申请商标与上述引证商标二、三、四、五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标正确，本院予以支持。
兴记时尚公司认可其在原审诉讼中提交的证据系案外“STELLALUNA”商标的使用情况，由于申请商标包含的“STELLALUNA”字母所占比例较小，难以显著识别，申请商标整体上与上述证据中的“STELLALUNA”商标差异较大，上述使用行为不能视为申请商标的使用，不能证明申请商标经过使用与兴记时尚公司建立了唯一对应关系，并与引证商标相区分，兴记时尚公司以此主张申请商标应予核准注册缺乏依据。兴记时尚公司主张其他商标注册及各引证商标之间共存，申请商标按审查一致性原则应予核准注册，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，商标审查实行个案原则，其它商标的情况与本案不同，不能成为申请商标予以核准注册的理由，兴记时尚公司相关诉讼主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。兴记时尚公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由兴记时尚贸易（上海）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年一月二十日
书 记 员 郭雪洁