广东省珠海市斗门区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠斗法刑初字第915号
公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
被告人赵少彦，男，1984年7月4日出生，汉族，高中文化，案发前系珠海市斗门区斗门镇应急分队工作人员，中共党员，户籍地广东省珠海市斗门区。因本案于2015年8月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。
辩护人梁建军，广东凡立（珠海）律师事务所律师。
珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉科刑诉[2015]817号起诉书指控被告人赵少彦犯集资诈骗罪，于2015年12月22日向本院提起公诉。本院在适用简易程序审理的过程中，发现有不宜适用简易程序的情形，遂依法转为普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市斗门区人民检察院指派检察员袁冬华出庭支持公诉，被告人赵少彦及辩护人梁建军到庭参加了诉讼。本案审理期间，因公诉机关提出补充侦查，延期审理二次。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2011年11月至2015年8月，被告人赵少彦为偿还债务，以生意资金周转、合作做生意为由，提供虚假合同、确认书等文件，并承诺高息、高利润回报为条件，分别向被害人王某借款人民币5万元、向何某借款人民币9万元、向吕某借款人民币6万元、向黄某1借款人民币7.4万元、向赵某乙借款人民币3万元、向赵某甲借款人民币32万元、向邝某借款人民币446万元、向杨某借款人民币58万元、向黄某2借款人民币6万元、向吴某借款人民币7万元。
针对指控，公诉机关当庭宣读并出示了物证、书证、被害人陈述、被告人供述与辩解，认为被告人赵少彦以非法占有为目的，采取虚构集资用途，以虚假证明文件和高回报率为诱饵，非法向社会公众募集资金，数额特别巨大，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。因赵少彦具有自首情节，建议判处其有十三年有期徒刑以下之刑罚，并处罚金或者没收财产，提请本院依法判处。
被告人赵少彦对起诉书指控的罪名和主要事实无异议，但辩称起诉书认定的数额没有扣除其已经归还被害人的部分。
辩护人提出如下辩护意见：
一、我国法律规定集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发已经归还的数额应予以扣除，因此认定被告人赵少彦集资诈骗的数额应当扣除其案发归还各被害人的部分。其中，即使最终认定赵少彦以伪造文件的名义向杨某借款人民币143万元，根据银行流水，赵少彦已经还款150万元，即其已经还清诈骗杨某的款项；另外，根据本案的证据，能够认定赵少彦以伪造文件手段向被害人邝某借款的数额为人民币152万元，通过银行流水统计，该笔款项赵少彦也已经还清。
二、被告人赵少彦是初犯，有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚；
三、本案中各被害人为了赚取高额利息而借款给被告人的做法存在严重过错，应对自己遭受的损失承担过错责任，因此应当据此对赵少彦从轻处罚。
经审理查明，
被告人赵少彦为偿还所欠债务，在2011年11月至2015年8月期间以做生意需要资金周转或者合伙做生意为由，向部分被害人提供虚假合同、确认书等文件，并承诺支付高额利息、高利润回报，向社会公众募集资金，诈骗王某等被害人共计人民币221.78万元。具体情况如下：
1.2011年8月，赵少彦以生意周转不灵、承诺支付高额利息为由，诈骗被害人王某人民币3万元。
2.自2012年开始，赵少彦以合伙做生意为由共诈骗被害人何某人民币8万元。
3.2012年3月，赵少彦以与朋友承包新会的园林绿化项目需要资金运作，承诺支付高额利息以及钢铁生意好做，回报高，承诺分好处为由，诈骗被害人吕某一方共计人民币1.8万元。
4.2013年2月，赵少彦以生意周转、承诺支付高额利息为由，诈骗被害人黄某1人民币2.35万元。
5.自2014年开始，赵少彦以做生意需要资金周转为由诈骗被害人赵某甲共计人民币30万元。
6.自2015年3月开始，赵少彦以资金周转、合伙做废铁及废旧塑料回收生意等借口，并承诺支付高额利息和回报，通过提供虚假的废铁回收合同、废旧塑料回收合同、双方合作协议、授权委托书、收款收据、资源临时开采确认书及临时开采坐标确认审核表等手段，共诈骗被害人邝某人民币163.63万元。
7.2015年7月，赵少彦以借款用来资金周转为由诈骗被害人黄某2人民币6万元。
8.2015年8月，赵少彦以支付高额利息为由诈骗被害人吴某人民币7万元。
2015年8月17日，被告人赵少彦主动到公安机关投案并如实供述上述主要犯罪事实。
上述主要事实，被告人赵少彦在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人赵少彦的供述，被害人吴某、赵某甲、黄某2、王某、黄某1、邝某、何某、吕某的报案陈述，被害人吴某、黄某1、邝某的辨认笔录，证人赵某乙、杨某的证言及辨认笔录，赵少彦涉案银行卡交易流水，扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，赵少彦对其与被害人签订的借款协议、其提供的伪造文件及被扣押财物照片所进行的辨认，到案说明，被告人常住人口基本信息，办案说明，各被害人提供的借据、借款合同等报案材料等证据证实，足以认定。
对于被告人赵少彦提出的辩解意见及其辩护人提出的辩护意见，根据公诉机关当庭出示的证据，综合控辩双方争议及理由，本院评判如下：
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予以扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣或者用于行贿、赠予等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。故根据该司法解释，在确定被告人赵少彦的涉案金额时，除本金已经归还的以外，应予扣除其在案发前已归还的数额。
1．关于赵少彦诈骗被害人王某的数额。赵少彦和王某均称赵少彦在2011年8月19日以生意周转不灵、支付高额利息为由向王某借款人民币5万元，赵少彦已陆续还款人民币2万元，且该部分事实有经双方确认过的收据予以佐证。故认定赵少彦诈骗王某的数额为人民币3万元。
2．关于赵少彦诈骗被害人黄某2的数额。赵少彦和黄某2均称2015年7月31日，赵少彦以资金周转的名义向黄某2借款，黄某2当天以转账方式借款人民币5万元给赵少彦（此部分事实有银行交易流水予以证实），后又在斗门区井岸镇龙井路锦澳雅园楼下以现金方式借款人民币1万元给赵少彦，双方均未提到赵少彦有还款给黄某2。故认定赵少彦诈骗黄某2的数额为6万元。
3.关于赵少彦诈骗被害人吴某的数额。赵少彦供称，他承诺以支付高额利息为由，在2015年8月1日向吴某借款人民币5万元，吴某当天转账给他，又在同年8月3日以转账方式借给他人民币2万元，当时他给了吴某5000元现金作为上期利息。后他和吴某签订一份借款协议，写的借款金额是人民币7.8万元，这7.8万元是将本金7万元和利息8000元加在一起的，签订时间倒签为2015年8月1日，截止到案发之日，他借吴某的7万元本金还没有归还。对此，吴某述称，他于2015年8月1日、8月3日分别转账5万元、2万元给赵少彦，还给了赵少彦5000元现金。他觉得不保险，就将借款的事情写了一份借款协议，赵少彦看了协议之后主动说在协议上所写的7.5万元的基础上加多3000元作为喝茶钱，这样一共就是7.8万元，借款日期写的是2015年8月1日，后赵少彦以各种理由拖延还款时间，他一直也没有收到赵少彦支付的利息，3000元喝茶钱也没有收到。本院认为，关于吴某借款7万元给赵少彦的事实有双方的陈述及银行交易流水予以证实，但关于借款协议上另外8000元的来源，双方说法不一且无其他证据予以佐证，故认定赵少彦诈骗吴某的数额为7万元。另外，赵少彦所称其还了5000元利息给吴某的说法，没有证据予以证实，本院不予认定。
4.关于赵少彦诈骗被害人黄某1的数额。赵少彦在侦查阶段供称，他2013年2月以生意周转、承诺支付高额利息为由向黄某1借款人民币7.4万元，当时黄某1给的是现金，黄某1报案时提供给公安机关的借据就是二人当时所签。2015年2月14日他还了1万元本金给黄某1，2015年2月之前给黄某1的利息是每月3500元，在此之后每月的利息是3200元，这些是可以通过银行流水体现出来。另外，平时还有些利息他是以现金方式存入黄某1的银行卡。他还记得还了4000元本金给黄某1，但想不起具体日期。黄某1在补充侦查阶段述称，2013年2月赵少彦共向他借款人民币7.4万元，当时约定一年后归还，并约好每个月赵少彦归还3500元的利息给他。所以，从2014年7月开始，赵少彦每个月通过银行转账的方式或给现金的方式把3500元利息还给他，到2015年1月为止，他按每个月3500元收取利息一共收取了7个月，共计24500元；在2015年2月赵少彦将1万元本金归还给他之后，从当月开始至2015年6月（共5个月）每个月还他3200元的利息，共计16000元。即他共收回本金1万元，利息4.05万元。本院认为，上述7.4万元的借款数额有双方均予以确认的借据予以证实，关于通过以转账方式归还的本金和利息的数额则有相应的银行交易流水予以佐证，赵少彦称曾以现金方式归还利息的说法亦得到了黄某1的认可。故认定赵少彦借款7.4万元，归还本金及利息共计5.05万元，其最终诈骗黄某1的数额为2.35万元。
5.关于赵少彦诈骗赵某乙的数额。赵少彦供称，他是在2014年6月7日以生意周转、承诺支付高额利息为由向赵某乙借款人民币3万元，赵某乙报案时提供给公安机关的借款合同复印件就是二人当时签订的。借钱后，他每月给赵某乙的利息是3600元，大部分利息是以现金方式交给赵某乙，有时也以银行转账的方式转账给赵某乙，至案发时为止他归还的都是利息。赵某乙在侦查阶段述称，2014年6月7日，赵少彦向其借款人民币3万元，双方签订了借款合同并约定了滞纳金。到了约定的还款日期后，赵少彦没有归还，后来又以没有钱用陆续向他借钱，他都借给了赵少彦，不过后来的钱都还了。在补充侦查阶段，赵某乙又称，赵少彦后来向他借的钱大概有5万元，都是没有写借条的，已经通过银行转账的方式还给他了，但原来的3万元没有还。本院认为，关于赵少彦向赵某乙借款3万元的事实双方都予以认可，且有二人签订的借款合同予以佐证。但对于赵某乙所称赵少彦后来又向其借款5万元的情况，赵少彦予以否认，且除了赵某乙的陈述外，并没有其他证据证实该部分事实，对此本院不予认定。另外，根据赵少彦的银行交易流水，他通过转账方式还给赵某乙共计4.74万元，已超出借款3万元的数额，对公诉机关对赵少彦诈骗赵某乙3万元的指控，本院不予认定。
6.关于赵少彦诈骗被害人赵某甲的数额。根据赵少彦在侦查及庭审阶段的供述，自2014年开始他以做生意需要资金周转为由向赵某甲借款，共计借款人民币32万元，都是通过现金方式借的。他在2015年清明前后及2015年6月16日共还了3万元给赵某甲，至案发为止尚欠赵某甲29万元。赵某甲述称，他自2015年3月开始以现金方式借钱给赵少彦，前后共计32万元，2015年7月上旬赵少彦以转账的方式还给他2万元。本院认为，双方对赵某甲借款32万元给赵少彦的事实均予以确认，本院予以认定。关于还款的数额，其中的2万元有赵少彦的银行交易流水予以佐证，但赵少彦称曾以现金方式还给赵某甲1万元的说法并无证据证实，本院不予认定。因此，认定赵少彦诈骗赵某甲的数额为30万元。
7.关于赵少彦诈骗被害人何某的数额。赵少彦供称，自2012年开始，他以合伙做生意为由前后向何某借款人民币9万元，期间分了几次利润给何某，没有还过本金。何某述称，他一共借了9万元给赵少彦，赵少彦没有还过本金，但前后共分了1万元左右的利润给他。本院认为，双方对何某借款9万元给赵少彦的事实均予以确认，虽然赵少彦记不清曾分了多少利润给何某，但何某确认赵少彦分了约1万元利润给他，本院予以认定。故认定赵少彦诈骗何某的数额为8万元。
8.关于赵少彦诈骗被害人吕某的数额。赵少彦供称，2012年3月，他以与朋友承包新会的园林绿化项目需要资金运作，承诺支付高额利息为由向吕某及其朋友借款人民币5万元，后以钢铁生意好做，回报高，承诺分好处给吕某为由再向吕某借款1万元。第一次借款时，有写欠条给吕某的朋友，第二次有写借条给吕某。他向吕某借款后，陆续有向吕某还本金，到案发尚欠吕某及朋友1.7万元至1.8万元。吕某述称，赵少彦在2012年3月份左右找他借6万元，称需要钱投入运作一个园林绿化项目，他看赵少彦给的利息高，就答应借钱给赵少彦，但当时自己没有那么多钱，所以找到一个朋友各借了3万元给赵少彦，赵少彦给了一张6万元的收据。同年4月份，他又借了1万元给赵少彦，赵少彦写了一张1万元的收据给他。至案发之日，赵少彦一共还了9000元给他。本院认为，关于赵少彦向吕某借款的数额，2012年4月份的1万元有吕某提供并经双方确认的借条予以佐证，本院予以认定；对2012年3月份的借款及还款的数额，赵少彦称他向吕某一方借款5万元且案发前已经归还部分本金，一共剩余1.7万元到1.8万元未还，吕某则称3月份一共借了6万元且此后吕某仅还款9000元，但双方均无法提供任何证据。根据存疑有利于被告人原则，本院采纳赵少彦的辩解，确定赵少彦在2012年3月份、4月份分两次共向吕某一方借款6万元，至案发之日尚余1.8万元未归还，即认定赵少彦诈骗吕某一方的数额为1.8万元（如被害人以后能提供相关证据，本院对本宗事实的认定及责令退赔的数额不影响吕某一方另行通过民事诉讼的途径来追回其他损失）。
9.关于赵少彦诈骗杨某的数额。根据赵少彦在侦查阶段的供述，他在2015年5月20日找到杨某，虚构事实称斗门镇南门村沙仔围有耕地要投标，如果参加则需要交60万元的保证金。后杨某将60万元转账到他的银行卡里，他还拿了十份伪造的投标确认书给杨某，实际上他没有将60万元转账到斗门镇招商办，后来又转回给杨某。2015年5月28日、6月28日，他分别以合伙做土石方生意及资金周转的名义向杨某借款30万元、23万元。后他与杨某有多次的资金往来，其中包括他支付给杨某的利息。2015年6月、7月，他又分别向杨某借了3万元及2万元的现金，所以，至案发之日，他尚欠杨某本金58万元。根据杨某的陈述，赵少彦以伪造的投标确认书要他交了60万元保证金后，没有将这笔钱退还给他，后又分两次向他借了现金5万元，因此他一共被诈骗65万元。此后赵少彦还多次向他借钱，并会给他回报。本院认为，由于双方资金往来次数较多、数目较大，仅凭记忆难免出现差错，而双方绝大多数交易都是通过银行卡转账进行，应当结合更为客观的银行交易流水来确定双方资金往来的数目。根据赵少彦的银行交易流水，自2015年5月22日开始直到案发，杨某共转账给赵少彦143万元，加上双方都认可的杨某又借给赵少彦的现金5万元，共计148万元；赵少彦共转账给杨某150万元。即赵少彦从开始虚构事实诈骗杨某直到案发，赵少彦已将诈骗款项全部归还杨某。对辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。对公诉机关对赵少彦诈骗杨某58万元的指控，本院不予认定。
10.关于赵少彦诈骗被害人邝某的数额。根据被告人赵少彦在侦查阶段的供述，从2014年下半年开始（具体日期记不清），他以回收废铁的名义，承诺支付10%的月息向邝某借钱，并同时承诺赚取的利润扣除利息外，将利润分成三份，他占一份，邝某占两份，后来便以这种方式不断向邝某借钱。他提供给邝某的废铁回收合同、废旧塑料回收合同、双方合作协议、授权委托书、收款收据都是他虚构的，他一直没有做废铁回收和废旧塑料回收的生意。期间邝某问他一笔资金去向问题，他还拿了伪造的资源临时开采确认书和临时开采坐标确认审核表来骗邝某。他向邝某借款的情况可以通过他被扣押的那两张银行卡的交易流水反映出来。2015年6月16日，邝某让他写了他欠邝某的本金共446万元的借据，所以到案发为止他欠邝某本金446万元。在庭审阶段，赵少彦供称邝某借给他的钱不全都是通过伪造文件借的，有部分是以借钱周转的名义，但他分不清哪些是伪造文件的名义、哪些是借钱周转的名义。根据邝某的陈述，从2015年3月16日开始，赵少彦通过虚构废铁回收合同、废旧塑料回收合同，许诺会给他高额分红让他投资，他便通过转账的方式不断给赵少彦押金。期间，赵少彦还以招投标等借口向他借钱。他和赵少彦的资金往来是双方面的，有时候赵少彦会将部分借款还给他，有时候会将部分回报给他。综上，本院认为，根据赵少彦的供述、邝某的陈述，结合双方资金往来的情况，首先，赵少彦以回收废铁、废旧塑料的名义要求邝某投资只是一个借口，其拿给邝某看的合同、委托书等伪造的材料是为了使邝某相信他有权处理这些事项，让邝某可以放心地不断投资，双方并没有完全按照合同上确定的押金数额来执行；其次，赵少彦除以伪造上述合同让邝某投资外，其还以借钱周转等其他名义向邝某借钱。从赵少彦所称其拿伪造的资源临时开采确认书和临时开采坐标确认审核表来骗邝某是为了向他说明一笔资金的去向，也可以佐证赵少彦不只是以回收废铁、废旧塑料的名义来骗取邝某的投资款。因此，根据赵少彦伪造的合同落款日期及邝某的陈述、赵少彦的供述，本院确定2015年3月16日为赵少彦开始以非法占有为目的诈骗邝某借款的时间节点，因此，自当日开始，邝某转给赵少彦的资金均应认定为赵少彦集资诈骗的数额，同样，赵少彦在案发前已经归还邝某的数额应予以扣除。根据银行交易流水，邝某自2015年3月16日开始共向赵少彦转账674万元，赵少彦向邝某转账510.37万元，故最终认定赵少彦诈骗邝某163.63万元。对辩护人提出赵少彦以虚假证明文件诈骗邝某的数额已经还清的辩护意见，本院不予采纳。
综上，被告人赵少彦集资诈骗数额共计人民币221.78万元，对赵少彦及辩护人提出在案发前已经归还的数额应予以扣除的相关辩解及辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人赵少彦以非法占有为目的，虚构集资用途，以虚假证明文件和高回报率为诱饵，非法向社会公众募集资金，实际集资人民币221.78万元，数额特别巨大，其行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人的主要事实和罪名成立，予以支持，但涉案金额应当以本院查明的为准。被告人赵少彦主动投案并如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚，对辩护人提出被告人是初犯，有自首情节，建议对其从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳。对辩护人提出本案的被害人存在严重过错，应当据此对赵少彦从轻处罚的辩护意见，本院认为，刑法意义上的被害人过错指的是被害人作出的，与被告人所实施的犯罪行为的发生有着直接或间接关系的应受非难的行为，它是法律和道德对被害人行为的否定性评价。具体到本案中，承诺支付高额利息是赵少彦集资诈骗的手段，被害人出于追逐高额利息的目的借钱给赵少彦并不是导致其诈骗行为发生的原因，因此不能认定为刑法意义上的过错，且本院在认定赵少彦的犯罪数额时对已经有证据证实的赵少彦支付的利息、分红等回报予以扣除，故对该辩护意见，不予采纳。
根据被告人赵少彦犯罪的事实、性质、情节以及悔罪表现，本院决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人赵少彦犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月17日起至2023年2月16日止。罚金从判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）
二、责令被告人赵少彦退赔各被害人的经济损失（详见所附退赔清单。）
（限从判决发生法律效力第二日起三十日内退赔）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高艳丽
代理审判员 温和凤
人民陪审员 梁泽潮
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 杜伟娟
责令退赔清单：
序号
被害人姓名
退赔金额（人民币）
1
王某
3万元
2
黄某2
6万元
3
吴某
7万元
4
黄某1
2.35万元
5
赵某甲
30万元
6
何某
8万元
7
吕某
1.8万元
8
邝某
163.63万元
附：裁判依据法律条文
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第一款个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。