广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1650号
上诉人（原审被告）：连州市燕喜大厦，住所地广东省连州市北湖路**号。
投资人：谢玉辉。
上诉人（原审被告）：谢玉辉，男，1986年9月3日出生，汉族，身份证住址广东省连南瑶族自治县。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
委托诉讼代理人：甘志鹏，广东启仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗辉，广东启仁律师事务所律师。
上诉人连州市燕喜大厦、谢玉辉因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音著协）著作权侵权纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2015）清中法民三初字第34号民事判决，向本院提起上诉。根据连州市燕喜大厦、谢玉辉和音著协的书面申请，本院依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
连州市燕喜大厦、谢玉辉上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回音著协的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由音著协承担。其事实和理由为：一、原审判决认定的“酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为300元”，数额过高。1.连州市燕喜大厦的KTV是在2014年才投入使用，经营规模不大，当地的消费水平及消费能力不高，且连州市燕喜大厦主观上不存在侵权的故意。2.侵权期限不明确。关于本案侵权的期限并未明确，以300元每首作为计算标准不合理。二、公证费用应由音著协自行负担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，音著协对于自己提出的主张负有举证义务，为此而支付的公证费应由其自行承担。
音著协未答辩。
2015年11月19日，音著协向一审法院起诉称：音著协是经中华人民共和国国家版权局批准成立的音像著作权集体管理组织，依法对音像的著作权及著作权有关的权利实施集体管理。音著协与作品的权利人签署了《音像著作权授权合同》以信托的方式获得了相关音乐作品的放映权、复制权。根据《著作权法》和《著作权集体管理条例》第二条的规定，以及根据著作权人的授权，音著协可以以自己的名义从事著作权的管理及参与诉讼。音著协发现连州市燕喜大厦、谢玉辉在其经营场所营业性放映音著协管理的如下音乐作品：《两极》、《天涯》、《一个男人的眼泪》、《依靠》、《心太软》、《冰力十足》、《哭个痛快》、《好聚好散》、《春天花会开》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《我是一只鱼》、《小雪》、《对面的女孩看过来》、《白鸽》、《树枝孤鸟》、《花心》、《挪威的森林》、《一生最爱的人》、《美丽新世界》、《花儿》、《求婚》、《怕黑》、《刀剑如梦》、《小酒窝》、《其实不想走》、《亲亲我的宝贝》、《明天我要嫁给你》、《让我欢喜让我忧》、《你喜欢的会有几个》、《我是真的付出我的爱》、《x》、《爱相随》、《害怕》、《记得》、《精灵》、《距离》、《她说》、《木乃伊》、《美人鱼》、《天使心》、《浓情化不开》、《豆浆油条》、《突然累了》、《醉赤壁》、《子弹列车》、《爱笑的眼睛》、《期待你的爱》、《无尽的思念》、《我还想她》、《IAM》、《表达爱》、《相信无限》、《爱与希望》、《加油》，连州市燕喜大厦、谢玉辉未经音著协许可擅自公开放映上述音乐作品的行为违反了《中华人民共和国著作权法》的有关规定，严重侵犯了权利人的著作权益，为维护著作权人的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令：l、连州市燕喜大厦、谢玉辉停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2、连州市燕喜大厦、谢玉辉赔偿音著协经济损失及音著协为制止侵权而支出的合理费用（律师费、公证费、取证消费费等）共计40000元；3、判令连州市燕喜大厦、谢玉辉承担本案全部诉讼费用。
原审法院认定以下事实：由中国唱片总公司出版、音著协监制的《流行歌曲经典.中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）》DVD8、《流行歌曲经典.中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》DVD11、DVD16、DVD17及《流行歌曲经典.中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》DVD8、DVD9收录了著作权人为滚石国际音乐股份有限公司和北京海蝶音乐有限公司的《两极》、《天涯》、《一个男人的眼泪》、《依靠》、《心太软》、《冰力十足》、《哭个痛快》、《好聚好散》、《春天花会开》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《我是一只鱼》、《小雪》、《对面的女孩看过来》、《白鸽》、《树枝孤鸟》、《花心》、《挪威的森林》、《一生最爱的人》、《美丽新世界》、《花儿》、《求婚》、《怕黑》、《刀剑如梦》、《小酒窝》、《其实不想走》、《亲亲我的宝贝》、《明天我要嫁给你》、《让我欢喜让我忧》、《你喜欢的会有几个》、《我是真的付出我的爱》、《x》、《爱相随》、《害怕》、《记得》、《精灵》、《距离》、《她说》、《木乃伊》、《美人鱼》、《天使心》、《浓情化不开》、《豆浆油条》、《突然累了》、《醉赤壁》、《子弹列车》、《爱笑的眼睛》、《期待你的爱》、《无尽的思念》、《我还想她》、《IAM》、《表达爱》、《相信无限》、《爱与希望》、《加油》共五十五首音乐电视作品。
音著协系经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、交办研讨，交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。2012年3月6日，音著协（甲方）与滚石国际音乐股份有限公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，该合同的第二条约定：1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有限期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来制作、购买或以其他任何方式取得的权利。第四条约定：1、甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况，向使用者收取费用，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。第九条约定：本合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。该合同内容于2014年5月22日由北京市东方公证处作出（2014）京东方内民证字第4726号公证书予以保全书证公证，证实《音像著作权授权合同》复印件与原件相符。2013年11月11日，音著协（甲方）与北京海蝶音乐有限公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，该合同的第二条约定：1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有限期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来制作、购买或以其他任何方式取得的权利。第四条约定：1、甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况，向使用者收取费用，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。第九条约定：本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。该合同内容于2014年1月21日由北京市东方公证处作出（2014）京东方内民证字第609号公证书予以保全书证公证，证实《音像著作权授权合同》复印件与原件相符。
2015年8月16日，音著协委托代理人甘志鹏与北京市信德公证处的公证员ＸＸ、工作人员赵桢及其他参加人一起，到广东省连州市北湖路67号名称标识为“燕喜大厦”的处所三层V6房间。公证人员对申请人携带的用于保全证据的录像设备进行了检查，经检查，录像设备的储存空间为空白；随后，甘志鹏在包房被安置的歌曲点播机上操作，点播了包括本案涉诉的《两极》、《天涯》、《一个男人的眼泪》、《依靠》、《心太软》、《冰力十足》、《哭个痛快》、《好聚好散》、《春天花会开》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《我是一只鱼》、《小雪》、《对面的女孩看过来》、《白鸽》、《树枝孤鸟》、《花心》、《挪威的森林》、《一生最爱的人》、《美丽新世界》、《花儿》、《求婚》、《怕黑》、《刀剑如梦》、《小酒窝》、《其实不想走》、《亲亲我的宝贝》、《明天我要嫁给你》、《让我欢喜让我忧》、《你喜欢的会有几个》、《我是真的付出我的爱》、《x》、《爱相随》、《害怕》、《记得》、《精灵》、《距离》、《她说》、《木乃伊》、《美人鱼》、《天使心》、《浓情化不开》、《豆浆油条》、《突然累了》、《醉赤壁》、《子弹列车》、《爱笑的眼睛》、《期待你的爱》、《无尽的思念》、《我还想她》、《IAM》、《表达爱》、《相信无限》、《爱与希望》、《加油》等在内的一百首歌曲，参加人何志友使用上述摄像设备对上述音乐电视作品的播放过程进行了录像。消费结束后，索取了编号为“725170”（印章：连州市燕喜大厦）的收款收据一张。北京市信德公证处的公证人员对上述全过程进行了公证。
音著协提交的场所消费收据显示金额为880元。音著协提交的公证费发票显示金额为2500元。
原审法院认为，本案是著作权权属、侵权纠纷。涉案的音乐电视作品凝聚了导演、演员、摄制、剪辑、服装、灯光合成等创造性劳动，体现了制片人的策划构思和编排的取舍，具有独创性，符合作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，属受我国著作权法保护的作品形式之一。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。所以原审法院确认北京海蝶音乐有限公司、滚石国际音乐股份有限公司为涉案音乐作品的著作权人或与著作权有关的权利人。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中，音著协是经批准依法成立的音乐著作权集体管理组织，并取得了涉案音乐电视作品的授权，其授权范围为音像节目的放映权、复制权，该授权均在有限的授权期限内，且经公证机关予以公证，在无相反证据证明其已经失效的情形下应视为有效。因此，音著协以自己的名义在授权范围内提起本案的诉讼符合法律规定，是本案的适格原告。
音著协主张连州市燕喜大厦、谢玉辉在其经营场所播放本案所诉的55首音乐作品的事实，有其提供现场取证录制的光盘和票据予以证实，且经公证机关进行了公证认证，连州市燕喜大厦、谢玉辉亦未提供相反证据推翻上述经公证的证据，原审法院对音著协主张的上述事实予以确认。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款的规定，未经著作权人许可放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。连州市燕喜大厦、谢玉辉未经作为权利人的音著协许可，在其经营的卡拉OK场所内，放映音著协享有著作权的音乐电视作品，其行为已构成侵权，对此，连州市燕喜大厦、谢玉辉依法应承担相应的民事责任。因此，对音著协要求连州市燕喜大厦、谢玉辉立即停止侵权的请求，原审法院予以支持。
关于音著协提出的侵权赔偿数额的问题。主要包括：侵权歌曲的赔偿数额和音著协为制止侵权行为而支出的合理开支两部分：
（一）关于侵权歌曲的赔偿数额问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，由于音著协不能提供其因连州市燕喜大厦、谢玉辉侵权所受实际损失或连州市燕喜大厦、谢玉辉违法所得的证据，因此，对于侵权赔偿数额的认定，除根据连州市燕喜大厦、谢玉辉侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节外，亦应考虑到权利人在创作涉案音乐电视作品中投入的创造性劳动、耗费相当的人力、物力的实际情况，同时结合音著协的诉讼目的、当地经济水平及消费能力、连州市燕喜大厦、谢玉辉的经营规模、歌库中歌曲的数量等方面因素酌情予以考虑。因此，原审法院酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为300元。
（二）关于音著协提出为制止侵权行为的合理开支（包含律师费、公证费、取证消费费等费用）的认定问题。原审法院经审查认为，对音著协主张的律师费，音著协未向原审法院提交有效的收费票据，因此，原审法院不予认定。关于KTV消费费用880元的问题，音著协向原审法院提交了一张由连州市燕喜大厦出具的金额为880元的收据证明其主张。原审法院经审查认为，音著协的工作人员是以普通消费者的身份进入连州市燕喜大厦、谢玉辉的经营场所进行消费和取证，而连州市燕喜大厦、谢玉辉向音著协的工作人员已提供相关的酒水、食品及服务，音著协的工作人员亦已享受该消费和服务。根据权利义务对等原则，如仍需连州市燕喜大厦、谢玉辉负担KTV消费880元，则对连州市燕喜大厦、谢玉辉显失公平。所以，对该880元的消费费用，原审法院不予支持。关于公证费2500元，该2500元公证费包含对涉诉的五十五首歌曲在内的共一百首歌曲公证的费用，按照按歌曲数量平均分摊的原则，本案涉诉的五十五首歌曲的公证费原审法院认定为1375元（2500元／100首×55首＝1375元）。对于音著协主张的餐饮、交通费、住宿费、机票等公摊费用，因该费用涉及其他案件，且其不能充分证明该费用与本案的关联性，原审法院不予采信，但因音著协维权确实需支出一定的必要费用，故原审法院酌情确定本案其他维权支出费用为400元。综上，原审法院酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为300元，公证费确定为1375元，其他维权支出400元。所以，连州市燕喜大厦、谢玉辉应赔偿音著协的损失数额为18275元（300元／首×55首＋公证费1375元＋其他维权支出400元＝18275元）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十一条第三款、第十五条第一款、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、连州市燕喜大厦应于判决发生法律效力之日立即停止播放并在其经营场所的点歌系统删除本案所涉的《两极》、《天涯》、《一个男人的眼泪》、《依靠》、《心太软》、《冰力十足》、《哭个痛快》、《好聚好散》、《春天花会开》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《我是一只鱼》、《小雪》、《对面的女孩看过来》、《白鸽》、《树枝孤鸟》、《花心》、《挪威的森林》、《一生最爱的人》、《美丽新世界》、《花儿》、《求婚》、《怕黑》、《刀剑如梦》、《小酒窝》、《其实不想走》、《亲亲我的宝贝》、《明天我要嫁给你》、《让我欢喜让我忧》、《你喜欢的会有几个》、《我是真的付出我的爱》、《x》、《爱相随》、《害怕》、《记得》、《精灵》、《距离》、《她说》、《木乃伊》、《美人鱼》、《天使心》、《浓情化不开》、《豆浆油条》、《突然累了》、《醉赤壁》、《子弹列车》、《爱笑的眼睛》、《期待你的爱》、《无尽的思念》、《我还想她》、《IAM》、《表达爱》、《相信无限》、《爱与希望》、《加油》共五十五首音乐电视作品；二、限连州市燕喜大厦于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失18275元，谢玉辉以其个人财产对上述赔偿款项承担连带责任；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费800元，由中国音像著作权集体管理协会负担450元，连州市燕喜大厦负担350元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。经审理，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系著作权侵权纠纷。原审判决认定本案案由为著作权权属、侵权纠纷错误，本院予以纠正。音著协是经批准依法成立的音乐著作权集体管理组织，根据著作权法第八条第一款的规定，音著协经著作权人和著作权有关的权利人授权，可以以自己的名义为著作权人和著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中，音著协已从著作权人处取得了涉案音乐电视作品的授权。音著协根据授权以自己的名义提起本案诉讼符合法律规定，是本案的适格原告。根据连州市燕喜大厦、谢玉辉的上诉请求和理由，本案二审围绕以下两个问题进行审理：一、原审判决确定每首侵权歌曲的赔偿数额为300元是否适当；二、侵权赔偿应否包含音著协为本案取证所支付的公证费。
一、关于原审判决确定每首侵权歌曲的赔偿数额为300元是否适当的问题
著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。本案中，连州市燕喜大厦、谢玉辉未经音著协的许可在其经营的卡拉OK场所内放映涉案的音乐电视作品，已构成侵害著作权。根据音著协的诉讼请求，连州市燕喜大厦、谢玉辉应当依法就其侵权行为承担赔偿责任。由于音著协不能提供权利人因被侵权所遭受的实际损失或者连州市燕喜大厦、谢玉辉因侵权所获利益的证据，因此本案中的侵权损害赔偿数额应当根据连州市燕喜大厦、谢玉辉侵权行为的情节在五十万元以下确定。原审判决根据涉案音乐电视的作品类型，连州市燕喜大厦、谢玉辉经营卡拉OK的规模、时间和被侵权作品的数量及后果，并综合考虑当地经济水平和消费能力等因素确定本案侵权赔偿标准为每首侵权音乐电视作品300元并无不当，本院予以维持。连州市燕喜大厦、谢玉辉认为原审判决确定赔偿数额标准过高的理由并不充分，本院不予支持。
二、关于侵权赔偿应否包含音著协为本案取证所支付的公证费的问题
根据著作权法第四十九条第一款的规定，确定侵犯著作权或者与著作权有关的权利的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。本案中，音著协为将连州市燕喜大厦、谢玉辉侵犯涉案音乐电视作品著作权的事实固定下来，申请北京市信德公证处对相关事实经过进行了公证，并将北京市信德公证处作出的（2015）京信德内民证字第03517号公证书作为连州市燕喜大厦、谢玉辉侵权的证据向原审法院提交。音著协为此向北京市信德公证处支付公证费2500元。本院认为，上述公证行为属于音著协对连州市燕喜大厦、谢玉辉侵权行为所做的调查取证，其因此而支付的公证费属于为制止侵权行为所支付的合理开支，依法应当包含在赔偿数额内由连州市燕喜大厦、谢玉辉承担。原审判决在根据上述公证书中涉及本案的音乐电视作品的数量对公证费进行折算后，确定连州市燕喜大厦、谢玉辉承担音著协为本案支出的公证费1375元正确，本院予以维持。连州市燕喜大厦、谢玉辉认为本案证明侵权行为存在的举证责任属于音著协，因此音著协应当承担所支付的公证费，混淆了诉讼中当事人举证证明责任的分担和维权合理开支的承担，其理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，连州市燕喜大厦、谢玉辉的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费256.87元由连州市燕喜大厦、谢玉辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一六年十一月十七日
法官助理 陈晓亮
书 记 员 梁淑娴