天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民一终字第1717号
上诉人（原审被告）扎努西电气机械天津压缩机有限公司。
法定代表人孙广谱，该公司董事长。
委托代理人刘建春，该公司经理。
委托代理人胡锐利，天津恒周律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵武。
委托代理人李凤慧，天津同文和律师事务所律师。
上诉人扎努西电气机械天津压缩机有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后依法组成合议庭，并于2015年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人扎努西电气机械天津压缩机有限公司的委托代理人刘建春、胡锐利，被上诉人赵武及其委托代理人李凤慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告于1986年9月入职天津市海河电冰箱压缩机公司，公司所在地为天津市河东区八纬路103号。1992年7月，天津海河电冰箱压缩机公司与意大利扎努西电气机械公司合资成立被告扎努西电气机械天津压缩机有限公司（以下简称扎努西公司），公司地址为天津市河东区八纬路103号。1993年2月原告被安排到被告单位工作，工作岗位为操作工。2000年1月1日，原告与被告签订书面劳动合同，期限为2000年1月1日至2000年12月31日，期满后双方签订自2001年1月1日开始的无固定期限劳动合同，劳动合同约定的工资标准为不低于当地最低工资标准。
2015年2月9日晚，原告饮酒后到被告单位上班，被告安保部员工及能源部领导发现后认为原告酒后不适合工作，让原告于当晚回家休息。原告以被告剥夺其劳动权利为由不予配合，要求被告出具酒后不能工作的具体依据，双方因此发生意见分歧。后经被告其他员工劝说，原告当晚未再坚持酒后上岗工作，在被告员工护送下回家休息。2015年2月11日，被告向原告下发《解除劳动关系通知书》，以原告工作期间酗酒滋事，侮辱、恐吓同事，严重违反公司相关规章制度及员工手册相关条款为由，与原告解除劳动关系。被告提供的《扎努西电气机械天津压缩机有限公司人力资源手册》第二十则第7条第（31）项规定员工在出差或工作期间酗酒滋事者，单位可以给予解除劳动合同的处罚。该条第（32）项规定，员工侮辱、殴打、恐吓、威胁、勒索、诽谤、故意伤害公司管理人员、员工或在公司工作的外协单位工作人员的，单位可以给予解除劳动合同的处罚。同时，该《人力资源手册》第二十则第4条第（18）项规定，并非出于工作需要的商业款待目的，而在上岗前四小时、工作时间或者工作过程中饮酒，单位可以给予最终警告处罚。员工在一年内累计被给予最终警告处罚两次的，公司可与员工解除劳动合同。原告于2015年1月7日签收领取该手册。
根据被告提交的原告2014年2月至2015年1月期间的工资明细，经核实，原告离职前12个月平均工资为2511元。被告公司计薪周期为当月26日至次月25日，经双方当事人确认，被告未支付原告2015年1月25日至2月10日期间工资1586.67元，被告表示同意支付。原告2004年1月13日发生工伤事故，2004年3月11日被认定为工伤，2005年4月13日申请进行劳动能力鉴定，2005年9月13日被鉴定为伤残拾级。双方对仲裁裁决的被告支付原告一次性伤残就业补助金14058元均表示认可，被告同意支付。
再查，原告因劳动报酬、工伤赔偿等争议事项向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告：1.支付违法解除劳动合同赔偿金182869.36元；2.支付一次性伤残就业补助金14058元；3.支付2015年1月25日至2015年2月10日工资2464.32元。该仲裁委于2015年5月18日作出津滨保劳人仲裁字（2015）第50175号仲裁裁决书，裁决：1.扎努西公司向赵武支付一次性伤残就业补助金14058元；2.扎努西公司向赵武支付2015年1月25日至2015年2月10日工资1586.67元；3.驳回赵武的其他仲裁请求。原告对该裁决不服，诉至法院，请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金182869.36元；2.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金14058元；3.判令被告支付原告2015年1月25日至2月10日期间的工资1586.67元；4.本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案被告以原告工作期间存在酗酒滋事，侮辱、恐吓同事，严重违反公司规章制度为由解除双方劳动合同，但原告否认解除理由，被告应对原告违纪事实承担举证责任。现被告提交了证人证言及光盘，从唐某某等人出具的书面证言及唐某某、乔××的当庭陈述看，可以证实2015年2月9日晚原告酒后上岗并与公司管理人员就回家休息问题产生争执，但证人乔××表示原告当天没有闹事，且从光盘内容看，亦无法证实原告当天存在酗酒滋事及侮辱、恐吓同事的行为。因此，被告公司提及的《人力资源手册》第二十则第7条第（31）（32）项规定的解除依据，根据现有证据无法证实相应的违纪行为的存在。根据我国劳动合同法规定，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。是否违纪及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。根据制定的规章制度对劳动者进行严格管理，是用人单位的权利，但是用人单位对于劳动者也应当有一定的容忍限度，特别是在以劳动者严重违纪为由解除劳动合同时应当更加谨慎。本案原告作为劳动者，应当服从用人单位的管理，如有异议，也应当以理性方式向用人单位提出。被告对原告不妥当的言行可以进行批评教育，且按照《人力资源手册》规定，原告行为更符合第二十则第4条第（18）项的规定，被告可以给予最终警告处罚，因此，本案劳动者并未情节严重到必须解除劳动关系的程度。被告于2015年2月11日解除与原告之间的劳动关系，缺乏相应的事实和法律依据，被告行为属于违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任。
用人单位违反劳动法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于劳动者工作年限问题。本案劳动者从天津市海河电冰箱压缩机公司到扎努西公司工作，而扎努西公司由天津市海河电冰箱压缩机公司与案外公司合资成立，劳动者在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。劳动合同主体变更过程中是否涉及劳动者相关权利义务等问题并不属于劳动者能够掌握范围，应当由用人单位负举证责任，扎努西公司未提供证据证实原用人单位已经向劳动者支付了经济补偿，故原告在天津市海河电冰箱压缩机公司工作的年限应合并计算，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，原告赔偿金的年限应当自1986年9月用工之日开始计算。参照天津市劳动和社会保障局《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》，原告2007年12月31日前的工作年限计发经济补偿应依照《中华人民共和国劳动法》及其2007年12月31日前出台的正在生效相关的规定执行，原告在2008年1月1日后的工作年限，计发经济补偿应依照《中华人民共和国劳动合同法》执行。故2007年12月31日前原告在被告处工作年限为21年4个月，2008年1月1日后原告在被告处工作年限不满7.5年，原告主张共计经济补偿年限为29个月，不违反法律规定，本院照准。计算经济补偿金的月工资，是指劳动者在劳动合同解除前12个月的正常工作时间内的平均应得工资，包括奖金等货币性收入，防暑降温费、冬季取暖补贴及餐补等福利待遇性收入不包括在内，加班工资亦不应计算在内。劳动者解除劳动合同前12个月平均工资为2511元。综上，被告应按照29个月工资标准的二倍向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金，数额计算为145638元（2511元／月×29月×2倍）。关于被告提出的劳动法相关法律法规的适用时间效力问题，因被告解除与原告的劳动合同发生在2008年1月1日以后，应当适用《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》，并不违反“法不溯及既往”原则。
因双方对一次性伤残就业补助金14058元及2015年1月25日至2015年2月10日工资1586.67元均无异议，系当事人在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，照准。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告扎努西电气机械天津压缩机有限公司向原告赵武支付违法解除劳动合同经济赔偿金145638元；二、被告扎努西电气机械天津压缩机有限公司向原告赵武支付一次性伤残就业补助金14058元；三、被告扎努西电气机械天津压缩机有限公司向原告赵武支付2015年1月25日至2015年2月10日工资1586.67元；四、驳回原告赵武的其他诉讼请求。上述第一至三项判决给付款项共计161282.67元，于本判决生效后二十日内支付。如果被告未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告扎努西电气机械天津压缩机有限公司负担，于本判决生效后二十日内与上述款项一并向原告赵武直接给付。”
上诉人扎努西电气机械天津压缩机有限公司的上诉请求是：1、维持原审判决第二、三、四项，撤销原审判决第一项，改判上诉人不予支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金145638元；2、两审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、被上诉人确实存在酗酒后上岗的行为，并存在滋事的故意，也有威胁的语言，构成严重违纪的事实；2、即便给付赔偿金，工作年限也不应累计计算。
被上诉人赵武的答辩意见：原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，用人单位违反劳动法规定解除和终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应当按照经济补偿金标准的二倍，向劳动者支付经济赔偿金。本案中，双方当事人围绕着上诉人是否应当向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金以及计算赔偿金的起算年限问题形成争议焦点，现分述如下：
关于上诉人是否构成违法解除劳动合同问题。上诉人解除被上诉人劳动合同所依据的规章制度的表述是：“员工在出差或工作期间酗酒滋事者，单位可以给予解除劳动合同的处罚，以及员工侮辱、殴打、恐吓、威胁、勒索、诽谤、故意伤害公司管理人员、员工或在公司工作的外协单位工作人员的。”但本案证据并不能体现被上诉人存在酗酒滋事的行为，被上诉人当时的言词也并不能构成侮辱和恐吓，其行为更符合上诉人制定的规章制度中应给予警告处分的情形。原审法院综合考虑上诉人规章制度的容忍限度和被上诉人的违纪程度，认定被上诉人尚不构成严重违纪情节，上诉人构成违法解除劳动合同并判令上诉人向被上诉人支付赔偿金并无不当。
关于赔偿金的具体数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》首次明确设立了用人单位违法解除劳动合同应当支付赔偿金的法律规定，对于劳动合同履行期限跨越了《中华人民共和国劳动合同法》实施之日的，用人单位因违法解除劳动合同向劳动者支付赔偿金的，赔偿金应当从2008年1月1日起，按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定计算。对于《中华人民共和国劳动合同法》实施之前的，应当按照《中华人民共和国劳动法》及当时发生法律效力的相关规定执行，劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资不超过上年度本市职工月平均工资3倍的，可按劳动者的实际工作年限，每满一年计发一个月的工资作为赔偿金。经计算，上诉人应当支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金92907元（2511元／月×21月＋2511元／月×8月×2倍）。因《中华人民共和国劳动合同法实施条例》系针对《中华人民共和国劳动合同法》的实施做出的进一步规定，故原审法院按照该条例所做出的判决结果中，涉及到《中华人民共和国劳动合同法》实施之前违法解除劳动合同赔偿金的部分，依据不足，本院予以纠正。
双方当事人对原审判决其他内容不持异议，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第1050号民事判决第二、三项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第1050号民事判决第一、四项；
三、上诉人扎努西电气机械天津压缩机有限公司向被上诉人赵武支付违法解除劳动合同经济赔偿金92907元；
四、驳回被上诉人赵武的其他原审诉讼请求；
五、驳回上诉人扎努西电气机械天津压缩机有限公司的其他上诉请求。
如果上诉人扎努西电气机械天津压缩机有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由上诉人扎努西电气机械天津压缩机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广利
代理审判员 卢 伟
代理审判员 解 童
二〇一六年一月十一日
书 记 员 王兴哲
速 录 员 王 帅