湖北省宣恩县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂宣恩刑初字第00043号
公诉机关宣恩县人民检察院
被告人汤某（别名汤木瓜），个体工商户。因涉嫌合同诈骗罪，2012年4月18日被宣恩县公安局刑事拘留，同年5月23日被依法逮捕。现羁押于宣恩县看守所。
辩护人左红银，湖北震邦华广律师事务所律师。
辩护人黄继坤，湖北震邦华广律师事务所律师。
宣恩县人民检察院以宣检刑诉（2012）219号起诉书指控被告人汤某犯合同诈骗罪一案，本院于2013年5月27日作出（2013）鄂宣恩刑初字第00006号刑事判决后，被告人汤某不服，向恩施州中级人民法院提起上诉。2014年1月25日，恩施州中级人民法院作出（2013）鄂恩施中刑终字第00095号裁定，撤销本院（2013）鄂宣恩刑初字第00006号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2014年4月9日进行了公开开庭审理，宣恩县人民检察院指派检察员刘菊平出庭支持公诉，被告人汤某及其辩护人左红银、黄继坤到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
宣恩县人民检察院指控称，2009年至2010年，被告人汤某虚构工程项目，订立虚假工程合同，先后收取王华安、吴宗宝、侯山春工程保证金190万元，收取胡长安、祝润华工程保证金10万元，收取屈贤才工程保证金30万元，收取黄伟清工程保证金30万元。各被害人得知被骗后，索要已交工程保证金，被告人汤某退还给王华安、吴宗宝、侯山春22万元。案发后，宣恩县公安局追回赃款30万元，发还给王华安、吴宗宝、侯山春20万元，胡长安、祝润华10万元。
宣恩县人民检察院为佐证所指控的事实，提交了被告人汤某的供述及辩解，被害人王华安、吴宗宝、侯山春、胡长安、祝润华、屈贤才、黄伟清的陈述，证人熊金华、向永树、裴国云的证言，国有土地使用证、户籍证明、企业法人营业执照、建筑施工合同、银行凭证、收条、扣押物品清单、发还物品清单等证据。
宣恩县人民检察院认为，被告人汤某以非法占有为目的，虚构工程项目，订立虚假工程合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人汤某对起诉书指控的事实及罪名均认为不成立。以自己签订的合同是受湖北宣恩宏盛生物科技有限公司的委托，没有实施诈骗而辩解。
辩护人以公诉机关指控被告人的行为构成合同诈骗罪的，事实不清，证据不足，认为被告人的行为不构成合同诈骗罪而提出辩护意见。
辩护人向法庭提交如下证据：
（1）、2008年11月28日恩州商发（2008）42号《关于（株）韩国TELNTEL申请独资兴办湖北宣恩宏盛生物科技有限公司可能性研究报告、章程的批复》；（2）、2008年11月28日《湖北宣恩宏盛生物科技有限公司章程》；（3）、2008年11月28日《董事会决议》；（4）、2008年11月28日中韩双方订立的《合作协议》；（5）、2008年11月28日湖北省工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》；（6）、2008年11月28日湖北省人民政府颁发的《外商投资企业批准证书》；（7）、2008年11月28日国家质量监督检验检疫总局颁发的《组织机构代码证》；（8）、宜昌出入境检验检疫局颁发的《自理报检单位备案登记证明书》；（9）、2008年12月9日宣恩县地方税务局《税务登记证》；（10）、2008年12月23日宜昌海关颁发的《海关进出口货物收发货人报送注册登记证书》；（11）、2009年2月20日宣恩县国土资源局与宏盛生物科技有限公司《协议书》；（12）、2009年3月12日，宏盛生物科技有限公司《董事会决议》；（13）、2009年3月12日，金东均《委托书》；（14）、2009年3月28日，宣国用（2009）第G0005号《国有土地使用证》；（15）、昊天城市规划勘测设计事务所《宣恩莲花坝工业园控制性详细规划》图；（16）、2009年4月3日恩施州天工建筑勘察设计有限责任公司《岩土工程勘察报告》；（17）、2009年4月24日宏盛生物科技有限公司4月24日《筹建工作简报》；（18）、2009年6月8日宣恩县环保局发给宏盛生物科技有限公司的文件；（19）、2009年6月24日宣发改工业（2009）4号《关于宣恩县特色农产品资木瓜基地建设及深加工项目核准的通知》；（20）、2009年6月25日州发改工业（2009）12号《关于宣恩县特色农产品资木瓜基地建设及深加工项目核复的通知》；（21）、2009年8月3日金东均《委托书》；（22）、2009年4月18日恩施论坛／／宣恩县人民政府办公室《关于“韩国投资宣恩县木瓜资金没有一分钱到位，财政资金却已花费10多万元”帖子的回复》；（23）、2008年12月23日恩施州农业信息网／／《恩施农情（2008）第十三期》“宣恩资木瓜中韩合作开发项目启动”－－恩施州农业局办公室供稿；（24）、2008年12月9日恩施新闻网“中韩合资企业落户宣恩”；（25）、2010年6月28日宣恩县国土资源局网站／／《国有土地使用权注销公告》。
经审理查明，被告人汤某于2005年4月14日成立汤木瓜药业开发有限公司，公司住所地为宣恩县长潭河侗族乡集镇。2008年11月28日湖北宣恩宏盛生物科技有限公司成立并办理了公司，公司地址为湖北省恩施土家族苗族自治州宣恩县工业园区莲花坝片区。该公司办理了公司成立的所有证件。州商务局以恩州（2008）42号文件批复：同意湖北宣恩宏盛生物科技有限公司的可行性研究报告、企业地址为宣恩工业园区莲花坝片区、同意企业董事会成员名单等；宣恩县人民政府于2009年3月24日颁布了宣国用（2009）第G0005号中华人民共和国国有土地使用证，土地使用权人：湖北宣恩宏盛生物科技有限公司，土地座落宣恩县椒园镇椒园村，使用面积拾万平方米。2009年4月3日宣恩县工业园管理委员会申请恩施州天工建筑勘察设计有限责任公司就湖北宣恩宏盛生物科技有限公司以生产项目进行了岩土工程勘察报告。宣恩县发展和改革局于2009年6月24日以宣发改工业（2009）4号文件，批准湖北宣恩宏盛生物科技有限公司建高标准木瓜生产基地，总投资额度1.8亿元，建设投资1.524亿元、土建投资4000万元、基础建设投资3000万元、设备购置费8000万元、其他费用240万元。宣恩县国土资源局以宣土资函（2009）11号，要求湖北宣恩宏盛生物科技有限公司于2009年9月5日前缴清受让的土地使用出让金及违约金共计1268.45万元。
2009年5至6月间，被告人汤某经人介绍与自称是中铁十局集团第二工程有限公司恩施项目部的裴国云相识，2009年8月6日裴国云来到宣恩县后，被告人汤某给其看了土地使用证，汤某与裴国云分别以湖北宣恩宏盛生物科技有限公司和中铁十局集团第二工程有限公司的名义签订了湖北省宏盛生物木瓜产业园区建筑施工合同，合同保证金为400万元。该工程名称：宣恩县宏盛生物木瓜产业园区项目。批准文号，宣发改工业（2009）4号文件，施工地点：宣恩县椒园村（县工业园区内），工程造价1.2亿元。承包内容：生产车间、仓库、办公、科研、供水供电、排污、园林、绿化、厂区道路、其它配套工程等总承包（设备安装除外）。2009年9月26日双方又签订补充协议，协议约定：乙方先付200万元工程保证金，余款待甲方施工手续具备及进场通知书时一次性付清。2009年9月29日裴国云给汤某私人帐户汇入资金190万元。汤某在收到190万元的次日以公司的名义与中天建筑设计公司签订了工程设计合同约定设计费为27万元。上述合同签订后，裴国云以中铁十局集团第二工程有限公司的名义与陈绍龙、王华安签订了《有关宣恩宏盛生物科技园建筑施工的合作协议》，该协议约定：合同履约金400万元，由双方各自承担200万元。2009年9月28日王华安给裴国云汇款200万元，裴国云于2009年9月29日以中铁十局集团第二工程有限公司的名义给王华安出据收据一张。被告人汤某与陈绍龙、王安华等人未签订任何合同及协议。
2010年1月28日，汤某与黄伟清分别以湖北宣恩县宏盛生物科技有限公司和海南中航建筑工程有限公司恩施分公司的名义，签订了建筑施工合同，该工程名称：宣恩县特色农产品、木瓜基地建设、系列产品深加工及厂房建设项目。批准文号，宣发改工业（2009）4号文件，施工地点：宣恩县工业园区莲花坝片区，工程规模500万元左右。黄伟清于当日给汤某交工程保证金30万元。口头约定半个月后施工，在一个月后仍未开工，黄伟清要求汤某退还保证金30万元。因汤某没有钱退还，由他人担保约定2011年1月22日退还，并写有承诺书，2011年3月28日，在恩施火车站，继续由他人担保，承诺保证退还保证金30万元，并写有保证书一份。
2010年5月12日祝润华和胡长安（二人均系重庆市北碚区人）认识了宣恩县的汤某，汤某以湖北宣恩宏盛生物科技有限公司修厂房为由，与祝润华等人约定工程修建协议，约定工程造价1.25亿元，汤某并带祝润华等人到莲花坝工业园区看了工地位置。并要求交工程保证金500万元，2010年5月12日祝润华和胡长安交了保证金10万元，因尚有490万元的保证金未交齐，没有签订修建工程的书面合同。后来祝润华和胡长安知道工程不一定可以实施，就没有再交保证金，于5月15日要求汤某退还保证金。祝润华和胡长安在追讨保证金无果的情况下便于2010年6月3日到公安机关报案，请求其帮助其追回10万元保证金。
2010年7月初，屈贤才（重庆市黔江区人）经人介绍认识了汤某，汤某以修建汤木瓜药业开发有限公司的厂房的名义，要求屈贤才先交纳30万元的工程保证金，屈贤才于2010年7月26日给汤某交纳了30万元的工程保证金。2010年8月6日，屈贤才与汤某签订了修建湖北省宣恩县汤木瓜生物科技有限公司厂房的合同。工程名称：汤木瓜药业有限公司基础设施工程，工程地点：宣恩县工业园区莲花坝片区内，工程规模约1500万元。按照合同规定，2010年8月28日工程应开工修建，虽未开工，但屈贤才认为这个项目确实好，后又陆续给汤某借了400万元，现汤某给屈贤才写有566万元的欠条一张（含30万元的保证金及430万元本金中的利息）。
公安机分别2010年7月26日、2011年5月24日在汤某处扣押10万元和20万元，并发还给胡长安、王华安等20万元、祝润华10万元。
上述事实，有如下证据予以证实。
1、书证。⑴户籍证明一份，证实被告人汤某的基本身份情况与起诉书所列一致；⑵企业营业执照二份，证实被告人汤某于2005年4月14日成立汤木瓜药业开发有限公司，于2010年7月28日成立湖北恩施汤木瓜生物科技有限公司；⑶书证7份，证实湖北宣恩宏盛生物科技有限公司成立的时间、地址以及公司成立后办理的营业执照、机构代码证等相关手续；⑷宣国用（2009）第G0005号土地使用证，证实宣恩县人民政府于2009年3月24日颁布了中华人民共和国国有土地使用证；⑸勘察报告一份，证实2009年4月3日宣恩县工业园管理委员会申请恩施州天工建筑勘察设计有限责任公司就湖北宣恩宏盛生物科技有限公司以生产项目进行了岩土工程勘察报告；⑹宣恩县发展和改革局宣发改工业（2009）4号文件一份，证实2009年6月24日批准湖北宣恩宏盛生物科技有限公司建高标准木瓜生产基地，总投资额度1.8亿元等基本情况；⑺宣恩县国土资源局以宣土资函（2009）11号一份，证实宣恩县国土资源局要求湖北宣恩宏盛生物科技有限公司于2009年9月5日前缴清受让的土地使用出让金及违约金共计1268.45万元；⑻湖北宣恩宏盛生物科技有限公司和中铁十局集团第二工程有限公司合同、补充协议各一份以及银行凭证、收条等相关书证，证实2009年8月6日湖北宣恩宏盛生物科技有限公司和中铁十局集团第二工程有限公司，签订了湖北省宏盛生物木瓜产业园区建筑施工合同、以及2009年9月26日双方又签订补充协议的具体内容及交纳保证金的具体经过；⑼湖北宣恩县宏盛生物科技有限公司和海南中航建筑工程有限公司恩施分公司签订建筑施工合同一份、收条一份，证实2010年1月28日双方签订合同以及交保证金30万元的具体时间；⑽宣恩县汤木瓜药业开发有限公司与五峰吉鑫水利水电工程有限责任公司签订了汤木瓜药业开发有限公司基础设施工程合同一份及收条一份，证实合同以及交保证金的时间等具体内容；⑾欠条一张，证实汤某于2012年2月7日给屈贤才写有欠条一份，欠到屈贤才人民币566万元；⑿扣押物品清单三份、发还物品清单二份，证实扣押的现金发还给受害人以及扣押的土地使用证。
2、受害人陈述。⑴受害人胡长安、祝润华的陈述，证实2010年祝润华和胡长安认识了宣恩县的汤某，汤某以湖北宣恩宏盛生物科技有限公司修厂房，造价1.25亿元，并带他们到工业园区（莲花坝片区）看了工地，工程要交保证金500万元。胡长安、祝润华于2010年5月12日先交保证金10万元，计划过几天再交490万元保证金。当时因没有交齐保证金，只有口头协议，没有签订正式合同。后来知道那个工程不一定能修建，但汤某没有在承诺的时间内退还10万元。后公安机关追回后退还了保证金10万元；⑵被害人黄伟清的陈述证实，他通过符登明介绍认识了汤某，汤某介绍他在宣恩县珠山镇莲花坝有一个建设项目，工程前期规模约500万元，让他来承包。并于2010年1月28日与汤某签订了一份建设工程设施合同。给他交了30万元的保证金，当时约定半个月到场施工，事实上一直没有进场施工。开始以宣恩县宏盛生物科技有限公司的名义打的一个收条，后来找汤某退钱，汤某又以个人名义给他打了收条；⑶受害人屈贤才的陈述证实，2010年7月初，屈贤才经人介绍认识了汤某，汤某以汤木瓜公司修建厂房，工程造价1500万元，并带他到宣恩县莲花坝片区看了地，约有150亩，还看了汤某公司挂牌所在地。屈贤才于2010年7月26日给汤某打款30万元工程保证金。保证金收条上盖有汤木瓜药业有限公司和汤木瓜生物科技有限公司的两个章子。2010年8月6日，宣恩县汤木瓜药业有限公司与五峰吉鑫水利水电工程有限责任公司签订了汤木瓜药业开发有限公司基础设施工程合同。合同规定2010年8月28日开工修建，因汤某的原因没有开工，要汤某退还保证金，2010年8月底听人讲汤某是骗子，才知自己受骗了，但后来屈贤才认为汤某的这个项目有前景，继续给他借了几百万元钱，到现在汤某还给他打了566万元的借条，其中有36万元是利息。
3、证人证言。⑴证人王华安于2010年5月27日的证言证实，2009年9月，他被湖北宣恩宏盛生物科技有限公司的汤某和中铁十局集团第二工程有限公司的裴国云骗了200万元，这200万元钱王华安有65万元、侯山春65万元、吴宗宝70万元。自称是中铁十局集团第二工程有限公司的裴国云说他与湖北宣恩宏盛生物科技有限公司签订了合同，工程造价1.2亿元，说中铁十局集团第二工程有限公司是修桥梁和道路的，没有修房子的经验，与他们合作，共同承担施工保证金400万元，他于2009年9月28日给中铁十局集团第二工程有限公司的帐号上打款200万元，按约定交保证金后三个月开工，否则就退保证金。到期后，多次催收，只给他们退32万元；⑵证人侯山春于2010年5月27日的证言证实，他与王华安是经吴宗宝介绍认识裴国云，在裴国云租借的办公室里看见了工商执照、税务登记。裴国云带他们一起到宣恩县见到了汤某，汤某带他们看了建厂地址以及土地使用证，这样他们就相信了，于是与王华安、吴宗宝共同出资200万元，汇到裴国云提供的公司银行帐号上，后来工程未开工，他们追回32万元，尚有168万元没有追回；⑶证人吴宗宝于2012年5月7日的证言证实，通过咸丰县政府的陆绍龙介绍认识裴国云，裴国云称是中铁十局集团第二工程有限公司总经理。与裴国云一同到宣恩县看了工程厂地后，就与裴国云签订了合作协议，现他与王华安、侯山春将200万元钱打到裴国云的帐户后，工程没有如期开工，也没有按约定退还保证金，后裴国云退了10万元，汤某退了22万元，公安机关从汤某处追回20万元，尚有148万元未追回；⑷证人裴国云于2013年5月7日的证言，证实2009年听说宣恩县宏盛生物科技有限公司从韩国引进资金开发木瓜，准备在宣恩修建厂房，他就和几个同事到宣恩找汤某商谈修建厂房工程事宜，汤某给他们看了发改委的批文、土地使用证，他就代表项目部与汤某签订了合同，合同要先预交200万元的合同履约保证金。合同签订后，王华安、侯山春、吴宗宝三人找到他，要求与他合伙共同承建宣恩宏盛生物科技公司的厂房，因他们没有资职，要裴国云以项目部的名义参与进来，双方就签订了一份合作协议。协议鉴定后，裴国云带吴宗宝到宣恩县对宣恩宏盛生物科技有限公司进行了考察，汤某不仅将批文、土地使用证给他们看了，还带他们看了建设的地址。于是王华安、侯山春、吴宗宝将200万元的款子打到裴国云的帐上，裴国云留了10万元作他用，将190万元汇到了汤某的帐上了，后来慢慢发现这个工程不可能搞了，他们就到恩施州公安局经侦支队报案。后来裴国云退还了王华安、侯山春、吴宗宝的10万元；⑸证人熊金华证言证实，2007年至2009年他承包金泰酒店，2009年金泰酒店五楼租给汤某使用，年租金8万元，房屋租金和在其经营的酒店开支共计费用12万元，汤某还欠2.9万元；⑹证人向永树证言证实，汤某以汤木瓜药业有限公司的名义在长潭河街上修建房子，是他2008年开始修建的，当时他把基础做好后，汤某没付钱就没继续做了。直到宣恩县宏盛生物科技有限公司成立剪彩了，汤某又要他修，到2010年全部完工。汤某共付了40余万元，还欠他200万元。
4、被告人供述与辩解。被告人汤某辩解称：他是湖北宏盛生物科技有限公司的副董事长，他的行为有公司董事长金东均的授权，是公司行为，他不是指控的责任追究主体对象，且该行为应属民事纠纷；具体情况是：⑴公司与裴国云签订合同，事先公司的董事长是知情的，最后才知道，裴国云付的定金190万元是王华安、侯山春、吴宗宝三人的；⑵公司与胡长安、祝润华是以湖北宏盛生物科技有限公司谈的，没有签订合同，定金10万元是他们主动要交，资金已退还；⑶与屈贤才签订合同是以汤木瓜药业公司签订的，合同逾期未履行，屈贤才认为该公司这个项目前景好，并带他到北京等地介绍认识了屈贤才的许多朋友。屈贤才所交的30万元全部用于融资开销了，且其后也给他借了不少的资金，并写有欠条；⑷公司与黄传清签订合同，是要黄传清修建厂房和围墙，收取了30万元的保证金，是以宏盛生物科技有限公司修建厂房的名义签订合同，给他以公司名义打了个收条，因在宣恩县工业园区内没有地，也不可能修建厂房和围墙，后来工程没有做，黄传清找到他后又以个人名义换了收条，他通过符登明的儿子还了三万多元，具体数目记不清了。
上列证据，法庭质证，控辩双方均无异议。
本院认为，公诉机关指控被告人汤某以非法占有为目的骗取王华安等人的保证金190万元的事实不成立。其理由是汤某是与裴国云签订合同而不是与王华安等人签订合同，且在签订合同时没有虚构事实、隐瞒真相。宣恩县工业园管理委员会委托对宏盛公司生产项目进行岩土工程勘察报告证实，勘察地点是莲花坝片区，占地面积10万平方米，故对工程施工地点没有虚构；合同所涉项目真实存在，合同内容没有虚构；被告人汤某没有隐瞒工程尚不具备开工条件的事实；与被告人签订合同的是裴国云，并不是王华安等人；被告人汤某在收到保证金190万元时并不知道该笔钱是王华安等三人的，收款收据是出具给裴国云的。没有与王华安等人履行合同的是裴国云，而不是被告人汤某。也无证据反映汤某与裴国云串通骗取王安华等人的钱财。被告人汤某在2009年9月29日收到保证金后于次日以公司名义于与中天建筑设计公司签订了工程设计合同，约定设计费为37万余元。认定被告人汤某将该款全部占为己有不成立，故该项指控不成立。
2010年1月28日被告人汤某以湖北省宣恩县汤木瓜生物科技有限公司的名义与黄伟清签订建设工程施工合同并收取30万元保证金时，没有虚构工程项目、施工地点。现有证据也没有反映被告人是否向黄伟清隐瞒其公司没有建设资金、尚不具备施工条件的事实。黄伟清在签订合同后一个月后发现工程不能开工，即追讨其所交保证金，被告人汤某在2010年12月29日写了承诺书承诺还款并由他人担保还款，虽至今一直没有还款，但已转化为债权债务关系，被告人汤某不存在非法占有的故意。根据疑罪从无的原则，故不能认定被告人构成合同诈骗罪。
被告人汤某与屈贤才于2010年8月6日签订合同时有虚构事实的客观行为存在，开始亦有非法占有保证金30万元的故意。但是，在2010年8月6日，被告人汤某与屈贤才签订修建湖北省宣恩县汤木瓜生物科技有限公司厂房的合同时虚构莲花坝有手续的事实，并收取了屈贤才30万元，但在2010年8月28日之后没有开工的情况下，屈贤才自愿把30万元转化为债务，并愿意继续给汤某投资400万元并立据且计算利息，故不能认定被告人汤某的行为构成合同诈骗罪。
公诉机关指控被告人汤某以非法占有为目的，虚构工程项目、订立虚假工程合同，骗取胡长安、祝润华工程保证金10万元的事实清楚、证据确实充分。理由是：被告人汤某与胡长安、祝润华口头约定工程项目、收取保证金时明知不能履约、不能实施工程项目且时值王华安、吴宗宝等人追讨190万元，汤某在没有履约能力的情况下，仍以湖北宣恩宏盛生物科技有限公司修建厂房的名义在2010年5月12日收取胡长安、祝润华10万元工程保证金，主观上具有非法占有的故意，故被告人汤某的行为构成合同诈骗罪，犯罪数额较大。但在案发后，公安机关从汤某处追缴了赃款并将10万元退还了受害人，具有被动退赃的情节，减轻了被害人的经济损失，可酌情考虑从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，判决如下：
被告人汤某犯合同诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2012年4月18日起至2014年10月17日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪秋红
审 判 员 唐秀池
人民陪审员 龚光荣
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 杨丽俊