黑龙江省齐齐哈尔农垦法院
民 事 判 决 书
（2014）齐垦民初字第94号
原告张继东，男，1976年4月20日出生，汉族，无职业。
委托代理人周晖，黑龙江卜奎律师事务所律师。
被告齐齐哈尔农垦佳益米业有限公司，住所地齐齐哈尔市甘南县查哈阳农场金光分场四队。
法定代表人吴文江，该公司经理。
委托代理人宫克正，讷河市拉哈镇法律服务所法律工作者。
被告董长海，男，1965年5月21日出生，汉族，无职业。
委托代理人张大军，黑龙江音河律师事务所律师。
原告张继东与被告齐齐哈尔农垦佳益米业有限公司（以下简称齐垦佳益米业有限公司）、董长海健康权纠纷一案，原告张继东于2014年5月8日向本院起诉，本院于当日立案受理，于2014年4月28日原告张继东申请司法鉴定，要求对伤残等级、误工时间、护理期限、二次手术费用进行司法鉴定。本院依法委托齐齐哈尔医学院第二附属医院司法鉴定所进行鉴定，2014年6月29日该鉴定所作出齐医二院法鉴所临鉴字[2014]第98号司法鉴定书。本院于2014年11月24日公开开庭进行了审理。2015年1月7日，原、被告申请庭外和解五个月。2015年8月5日，被告齐齐哈尔农垦佳益米业有限公司向本院申请追加董长海为被告，本院予以准许，因被告董长海无详细联系地址，本院依法适用公告送达方式向被告董长海送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书及开庭传票。2015年11月16日进行了第二次开庭审理。原告张继东及其委托代理人周晖、被告齐齐哈尔农垦佳益米业有限公司委托代理人宫克正、被告董长海委托代理人张大军到庭参加诉讼。2016年1月6日，本案延长审理期限六个月。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告诉称：原告系被告齐垦佳益米业有限公司雇佣的装卸工，与其他7个雇佣的装卸工共同为被告齐垦佳益米业有限公司卸稻糠。2013年12月10日下午2时许，原告在卸稻糠的过程中，车上的稻糠垛倾倒将原告的腿砸伤，被告齐垦佳益米业有限公司的人将原告送至查哈阳农场医院，经诊断为胫骨和腓骨骨折，后在齐齐哈尔第一医院做手术进行了治疗。经原告多次与被告协商赔偿问题，但被告一直拒绝赔偿。现请求被告齐垦佳益米业有限公司赔偿：一、医药费：32，371.26元；二、误工费：19，034.63元{38，598元（2013年黑龙江省职工平均工资数额）÷365天×180天}；三、护理费：10，469.25元{38，598元（2013年黑龙江省职工平均工资数额）÷365天×81天（住院后）+38，598元÷365天×9天×2人（住院期间二人护理）}；四、伙食补助费：450元（50元×9天）；五、营养费：450元（50元×9天）；六、伤残赔偿金：156，776元{19，597元（2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入）×20年×40%）；七、二次手术费8，000元（根据鉴定）；八、交通费1，600元。合计金额229，150.95元。
被告齐垦佳益米业有限公司辩称，原告所说与事实不符，原、被告之间不存在雇佣关系，应驳回原告的起诉。2013年11月，被告齐垦佳益米业有限公司将卸稻糠的业务交由被告董长海负责，公司只对被告董长海结算，此后，董长海自行组织人员进行作业，原告是被告董长海雇佣的，没有与齐垦佳益米业有限公司发生过直接的来往关系，因此原告自称是被告公司的雇员要求赔偿不符合事实。对于追加董长海为本案的被告是符合相关的法律规定，在本案中，董长海应当对其实施的行为承担法律责任，其应当是本案的赔偿义务人，因此追加董长海为本案的被告符合法律规定，而且是使原告的诉讼请求得到保护的一种法律措施；在本案中，原告只与被告董长海形成了雇佣关系，而原告与齐垦佳益米业有限公司不存在雇佣关系，这一事实在第一次的庭审中有证据予以证实。而存在雇佣关系的董长海在本案中应当承担的法律义务是有证据予以证实的。
被告董长海辩称：1、原告与被告董长海之间是共同受雇于被告齐垦佳益米业有限公司，只是与原告共同在被告齐垦佳益米业有限公司处从事粮食装卸和其他一些零活，每天劳动完毕后，按照每个人的干活时间、天数平均分配，均有被告齐垦佳益米业有限公司出具单据记录原告及其他装卸工人当天所完成的劳动量给付劳动报酬。2、本案的被告董长海在本案中不应当作为被告出现，虽然被告齐垦佳益米业有限公司申请追加董长海为被告，但是这一程序是不符合法律规定的，只有原告才有权追加被告或者第三人，而被告申请追加被告的行为是不符合法律规定的，因为民诉法的原则是不告不理，被告的身份是由原告来确定而不能由被告确定被告的身份，更何况董长海只是与原告同样为受雇于本案的被告齐垦佳益米业有限公司进行粮食装卸，并挣取报酬，所以董长海不能作为本案被告。
原告张继东为证明其主张成立，向本院举示如下9组证据：
医药费票据四张，欲证明原告张继东支出医药费数额为32，371.26元；
2、齐齐哈尔市第一医院病历一份，欲证明原告住院治疗9天，被诊断为左胫腓骨骨折；
3、齐医学院第二附属医院司法鉴定所鉴定意见书一份，欲证明原告张继东鉴定结果为：一、原告伤残等级为七级；二、医疗终结时间为伤后8个月；三、护理期限90日，住院期间需要2人护理；四、二次手术费用8，000元；
4、交通费收条四张，欲证明原告张继东治疗期间花费交通费共计1，600元；
鉴定费票据原件1张，欲证明原告鉴定所花鉴定费为3000元；
6、发货二联单复印件10张（已与原件核对，因原告要结算工资用，故只能提交复印件），欲证明原告从事装卸工作地点在被告齐垦佳益米业有限公司院内，发货人标注的是被告齐垦佳益米业有限公司负责人吴文江，说明原告是在给被告干活。
董长海书面证人证言一份，欲证明被告齐垦佳益米业有限公司是原告的雇主，原告是在履行被告作为雇主交代的工作中受伤；
8、张XX书面证人证言一份，欲证明被告齐垦佳益米业有限公司是原告的雇主，原告是在履行被告作为雇主交代的工作中受伤；
证人张XX1出庭作证，欲证明被告齐垦佳益米业有限公司是原告的雇主及原告是在履行雇主交付的工作过程中受伤。
被告齐垦佳益米业有限公司质证意见为：对原告所举证据1，被告认为这四份票据其中三份，有税务章的收据，真实性没有异议。另外一份票据不是收据，是用血互助金的一种凭证，不能作为票据使用；证据4，被告认为这四份白条不能作为发生的票据使用，不能证实原告真实花费交通费为多少钱。如果原告提供不出合适的票据，原告到齐齐哈尔住院正常标准应发生的交通费，被告认可；证据6，被告对票据的真实性无异议，但对原告所要证明的问题有异议，这几张票据不是被告齐垦佳益米业有限公司开给原告张继东的，而是开给董长海装卸队的。应该是董长海拿着这些票据和被告齐垦佳益米业有限公司结算，而且也证明不了原告是被告齐垦佳益米业有限公司雇佣的装卸工，仅凭这些票据证明不了原告与被告齐垦佳益米业有限公司之间具有雇佣关系；证据7，被告认为第一、这份证明不符合最高人民法院关于民事证据诉讼中所要求的证据形式，证人应该出庭作证，接受当事人的质询，所以该证据不能作为证据使用；第二、董长海是本案利害当事人，他的证言都是对他自己有利的证言，不应作为证据使用；第三，他所述不属实；第四，该证据书写内容是非常具有法律常识的人书写的，被告合理怀疑该份证据是有人打印好后让董长海签字的；证据8，被告认为，第一、这份证明不符合最高人民法院关于民事证据诉讼中所要求的证据形式，证人应该出庭作证，接受当事人的质询，所以该证据不能作为证据使用；第二，该证人说述的不真实；证据9，被告认为证人张XX1在陈述事情经过的部分是真实的，但他分析说明的部分是虚假的。被告对原告所举证据2、3、5，被告齐垦佳益米业有限公司无异议；
被告董长海质证意见为：对原告所举证据1、2、3、4、5、6、7、8、9均无异议；
本院的认证意见为：原告所举证据1，虽被告齐垦佳益米业有限公司对其中一张名为“用血互助金凭证”的单据有异议，但此票据是正规票据，上面盖有“齐齐哈尔市红十字中心血站现金收讫”的公章并且收款日期是在原告住院后，故该证予以采信；证据2、3、5，二被告无异议，且能够证实原告证明的目的，本院予以采信；原告所举证据4，因该份证据为人为书写的白条且没有其他证据相佐证，不具有客观性，不予采信；原告所举证据6，能够证实原告是在被告齐垦佳益米业有限公司院从事装卸工作，且发货人是被告齐垦佳益米业有限公司，故该证予以采信；原告所举证据7，因该证人已被追加为本案的被告，故该份证据不予采信；原告所举证据8，因该证人未出庭质证，真实性无法核实，不予采信；原告所举证据9，证人庭审中质证表述清楚，与原告共同在被告齐垦佳益米业有限公司装卸稻糠，其表述具有客观性，且与原告证据6能够相互佐证，故本院予以采信。
被告齐垦佳益米业有限公司为证明其主张成立，向本院举示如下4组证据：
被告单位原始账册，与本案相关6页复印件（与原件核对无异，因原件需与其他装卸队结算，不能提交），欲证明被告齐垦佳益米业有限公司稻糠装卸业务，从始至终都是用的装卸队，从来不雇佣个人；
被告公司考勤表原件一份，欲证明被告齐垦佳益米业有限公司的员工中没有原告张继东；
证人肖XX出庭作证，欲证明装卸队在被告齐垦佳益米业有限公司卸稻糠与被告之间不是雇佣关系；
证人魏XX出庭作证，欲证明原告干活期间有重大过失。
原告张继东质证意见为：被告齐垦佳益米业有限公司证据1，原告认为，被告提供的账册是被告公司记账的内容，其中没有原告以及董长海的签名，所以不能证实被告的主张；证据2，原告质证认为，该考勤表是齐垦佳益米业有限公司自己制作的，是公司的一种管理方式，不能因此否定与原告之间的雇佣关系；证据3，原告质证认为，证人证实的内容没有其他书证相佐证，所以证明内容不属实。另外，其陈述“被告公司雇佣了其他的工人”，证明了被告齐垦佳益米业有限公司和工人之间是雇佣关系，并且证人与被告齐垦佳益米业有限公司之间长期合作，存在利益关系，在法律上属于有利害关系人的证言。证人的装卸队的结算及雇佣方式仅能证明他与被告齐垦佳益米业有限公司之间的关系，不能推定该公司与其他装卸人员的关系；证据4，原告质证认为，证人与被告齐垦佳益米业有限公司是雇佣关系，属于有利害关系的证言，且案发当天他也不在场，他所说的装卸方式与原告无关。
被告董长海质证意见为：对被告齐垦佳益米业有限公司证据质证意见同原告张继东意见。
本院的认证意见为：被告齐垦佳益米业有限公司所举证据1、2，不能证明被告所要证明的问题，与本案不具有关联性，不予采信；被告所举证据3、4，该二位证人均与本案不具有关联性，故本院对该二份证据不予采信。
被告董长海为证明其主张成立，向本院举示如下2组证据：
1、证人苏XX出庭作证，欲证明被告董长海与原告张继东共同受雇于本案被告齐垦佳益米业有限公司，从事稻糠装卸工作；
2、证人苏X**出庭作证，欲证明被告董长海与原告张继东共同受雇于本案被告齐垦佳益米业有限公司，从事稻糠装卸。
原告张继东质证意见为，对上述两个证人的证言均没有异议。
被告齐垦佳益米业有限公司质证认为，由于两位证人均系被告董长海的近亲属，而且两位证人是父子关系，因此对以上两位证人的证词应该结合其他证据予以采信，两位证人证实的结论性的发言，明显有人为指导后的痕迹，比如，“我们就是来证明受雇于佳益米业，我们不是装卸队”，对这样的证词不应该采信，对陈述的事实部分应当予以采信。
本院的认证意见为：被告董长海所举证据1，证人苏XX在出庭质证时，所述内容前后不一致、相互矛盾，不具有客观性，故该证不予采信；被告董长海所举证据2，证人苏X**在出庭质证时，所述内容与法院调取的证据询问时所述内容不一致，不具有客观性，该证不予采信。
被告齐垦佳益米业有限公司申请法院调取证据：
1、2015年8月25日，证人董XX询问笔录一份，该证人证言证实原告张继东是被告董长海装卸队的工人，不是由被告齐垦佳益米业有限公司直接聘用的装卸工，原告是由被告董长海直接管理、发放工资。被告齐垦佳益米业有限公司直接与被告董长海结算工钱，与被告董长海下面的工人无关。
2、2015年8月26日，证人苏X**询问笔录一份，该证人证言证实被告农垦佳益公司装卸稻糠的工作直接交代给被告董长海，再由被告董长海下面的装卸队工人进行装卸，且装卸工的工资及分工都是由被告董长海直接负责。被告农垦佳益公司只对被告董长海进行结算，与被告董长海下面的工人无关。
原告张继东质证意见为：证据1，对董XX的调查笔录有异议，该份调查笔录当中并没有董XX签字确认，说明证人对于笔录当中记载的内容不认可，而且该证人没有出庭接受质证，未经质证且未签字认可的证人证言不能作为认定案件事实的证据,证据2、对苏X**的调查笔录有异议，该调查笔录当中其陈述，开工资的事都是董长海负责，这一内容不属实，而且与出庭接受质证时陈述的内容不一致，应以接受质证时意见为准。
被告齐垦佳益米业有限公司质证意见为：对上述二份询问笔录无异议。
被告董长海质证意见为：对两份调查笔录均有异议，质证意见与本案原告质证意见一致。另外，这两份调查笔录对证人董XX、苏X**的调查从程序来看，不符合法律规定，证据规则15条、16条均明确规定了一方当事人可以申请人民法院调取证据的范围，本案中对这两个证人的调查，不在调查范围之内，同时董XX也没有签字也没有到庭接受质证，那么足以说明其在法庭调查笔录中陈述的内容不具有合法性、客观性，不能作为证据使用，同时苏X**到庭作证并接受质证，其接受质证的内容与法庭调查的内容不一致，而且当庭陈述他不怎么认识字，所以应以当庭陈述为准。因为法庭调查内容在证人出庭时，没有和证人核对，所以这两份调查笔录在程序上和实体上都不具有有效证据的证明效力，不能作为定案依据。同时法庭调查的内容与被告齐垦佳益米业有限公司给原告和其他雇员包括董长海出具了结算凭证中记载的内容不符，应当以书面凭证为准。该凭证记载了雇主是被告齐垦佳益米业有限公司，其他人包括董长海均是雇员。
本院的认证意见为：证据2，因证人苏X**在庭审中陈述与该询问笔录内容不一致，互相矛盾，对该证不予采信；证据1，证人董XX系被告董长海侄子为近亲属关系，其所述内容虽能够证实原告张继东是受雇于被告董长海，但其没有出庭接受质证且没有其他证据相佐证，故本院不予采信。
根据当事人的诉辩主张、举证质证及庭审调查情况，本院确认如下案件事实：
2013年12月10日下午14时左右，原告张继东在被告齐垦佳益米业有限公司卸稻糠过程中，车上的稻糠垛倾倒将原告的腿砸伤。2014年3月13日原告张继东去齐齐哈尔市第一医院住院治疗9天，诊断为左胫腓骨骨折，共计花费医疗费32，371.26元。原告经齐齐哈尔医学院第二附属医院司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人张继东右下肢胫骨腓骨损伤，伤残级别为七级伤残。2、医疗终结时间伤后8个月可以医疗终结。3、护理期为90日，住院期间需要2人护理。4、误工期为180日。5、二次手术取内固定物约需人民币玖仟元整，或按实际发生额给付。
本院认为，判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件二方面考虑：1、从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；2、从实质要件上，首先要看双方的权利是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。在雇佣法律关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。再者看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。只要具备上述形式要件和实质要件，即可认定为雇佣关系。本案中原告张继东在被告齐垦佳益米业有限公司为其装卸稻糠，受雇于被告齐垦佳益米业有限公司事实清楚，因此被告齐垦佳益米业有限公司与原告张继东、被告董长海为雇佣关系，原告张继东在受雇期间受伤的损失应由被告齐垦佳益米业有限公司承担赔偿责任，被告董长海不承担赔偿责任。被告董长海在庭审中辩称，被告齐垦佳益米业有限公司追加董长海为本案被告违反法律规定，应执行原告不告不理的原则。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条的规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以申请法院追加。”该条法律并没有限制被告追加当事人，所以被告董长海的抗辩理由不成立。
关于医疗费的给付标准的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告举示的医疗票据可以证明其用于医疗费的金额为32，371.26元，其中齐齐哈尔市红十字中心血站出具的票据3张，合计金额为1，040元；齐齐哈尔市第一医院医疗费31，331.26元；
关于误工费的给付标准的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第三款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中原告的误工费给付标准应为受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因2014年黑龙江省各行业职工工资标准统计机关未发表最新数据，故本案应采用2013年黑龙江省各行业职工工资标准计算，即误工费的给付标准应为65.19元/天计算（黑龙江省2013年农林牧渔业职工平均工资23，793元÷365天）。齐齐哈尔医学院第二附属医院司法鉴定所于2014年6月29日作出的齐医二院法鉴临鉴字[2014]第98号司法鉴定意见书，鉴定意见第四项误工日评定伤后180日，即本案的误工费应为11，734.2元{65.19元×180天（鉴定意见）}；
关于护理费的给付标准的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款、第三款规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，齐齐哈尔医学院第二附属医院司法鉴定所作出的齐医二院法鉴临鉴字[2014]第98号司法鉴定意见书，该鉴定意见书的第三项“护理期为90日，住院期间需要2人护理”。故原告的护理费应分住院期间与出院后二个阶段。依照2013年黑龙江省各行业职工工资标准，护理费的给付标准应为135.12元/天计算（黑龙江省2013年居民服务业和其他服务业职工平均工资49，320元÷365天），即护理费应为13，376.88元〔135.12元/天×9天×2人（住院期间）+135.12元/天×81天（出院后1）〕，原告请求的护理费为10，469.25元未超出此标准，本院予以确认，即护理费为10，469.52元
关于营养费的给付标准的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，医疗机构出具的医嘱及二份司法鉴定意见书中的鉴定意见中均无原告伤残需要营养费的意见，故原告主张营养费的诉讼请求，本院不予支持。
关于伙食补助费的给付标准的认定问题。依照《中央和国家机关差旅住宿费和伙食补助费标准表》中黑龙江省的伙食补助标准为100元/天，原告住院治疗9天，伙食补助费应为100元/月×9天=900元，原告请求伙食补助费为450元，不超出法律规定应予支持。即伙食补助费为450元。
关于伤残赔偿金的给付标准的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。故本案中伤残赔偿金实际应为156，776元{19，597元（2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入）×20年×40％（七级伤残指数）}。原告的请求不超出此标准，本院予以支持。即伤残赔偿金为156，776元。
关于交通费的给付数额的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。本案中原告提供的四张交通费票据均不是正规交通票据，故原告主张交通费1600元的诉讼请求，本院不予支持。
关于二次手术费给付数额的认定问题。齐齐哈尔医学院第二附属医院司法鉴定所作出的齐医二院法鉴临鉴字[2014]第98号司法鉴定意见书，该鉴定意见书的第五项“二次手术取固定物约需人民币捌仟元左右，或按实际发生额给付”。故二次手术费为8000元。
综上，原告各项应得赔偿项目为：1、医药费32，371.26元；2、误工费11，734.2元；3、护理费10，469.25元；4、伙食补助费450元；5、伤残赔偿金156，776元；6、二次手术费8000元，上述合计人民币219，800.71元。故原告请求合理部分应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告齐齐哈尔农垦佳益米业有限公司在本判决生效十日内赔偿原告张继东医药费32，371.26元、误工费11，734.2元、护理费10，469.25元、伙食补助费450元、伤残赔偿金156，776元、二次手术费8000元，共计人民币219，800.71元；
二、驳回原告张继东的其他诉讼请求。
如果被告齐齐哈尔农垦佳益米业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4723元，被告齐齐哈尔农垦佳益米业有限公司负担4597元，原告张继东负担126元；鉴定费3000元，由被告齐齐哈尔农垦佳益米业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审判长 袁 会 东
审判员 王 雪 冬
审判员 王 斌
二〇一六年六月三日
书记员 端木秋林