贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2015）黔金民商初字第33号原告贵州省邮政公司毕节市分公司。组织机构代码70966614-1。住所地：贵州省毕节市七星关区威宁路*号。负责人钟兆勤，联系电话822****。委托代理人（特别授权）吴琦，男，贵州省邮政公司金沙县邮政局局长。委托代理人（特别授权）顾合龙，男，中国邮政集团公司毕节市分公司办公室法律事务员。被告贵州金果建筑有限公司。住所地：六盘水市经济开发区建设局。法定代表人顾典合，系该公司总经理。委托代理人(特别授权)李海，贵州北斗星律师事务所律师。原告贵州省邮政公司毕节市分公司诉被告贵州金果建筑有限公司建设工程施工合同纠�一案，本院于2014年12月5日作出（2014）黔金民商初字第39号民事判决后，原告、被告不服上诉，毕节市中级人民法院审理后认为，原判决认定事实不清，以（2015）黔毕中民商终字第22号民事裁定书裁定：一、撤销金沙县人民法院（2014）黔金民商初字第39号民事判决；二、发回金沙县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴琦、顾合龙，被告委托代理人李海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告通过招投标方式承建了原告单位的金沙县邮政局综合大楼，双方于2012年6月15日签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程总价款2946613.91元，计划开工日期为2012年6月25日，计划竣工日期为2012年10月23日，工期共120天。合同签订后，被告方进场施工，原告方委托重庆建新建设工程监理咨询有限公司进场监理，施工期间，原告方发现被告施工现场比较混乱且存在安全隐患，且未按设计图纸的标准按质按量施工，经原告方及监理公司责成被告方提交整改方案，但被告方视而不见。金沙县住建局向被告下发了停工整改通知书，被告方仍未进行整改。2013年11月28日主体封顶，但超出原定工期240余天，工程并未完全竣工。被告方向原告出具了工程完工的承诺书，但工程仍迟迟不能完工。2014年5月30日，重庆建新建设工程监理有限公司主持金沙县住建局、七星关区建筑设计院、毕节市地基基础公司、省邮政公司及原告、金沙县邮政等单位召开会议，针对被告方施工存在的质量及安全隐患作了记录，并再次下达整改通知要求被告整改。事后，被告方仍未实际整改，施工一直处于停滞状态。在被告方工程项目未全面完工的情况下，原告已向被告拨付工程款2312628元，已达总工程款78.48%，超进度拨付工程款8.48%。2014年8月13日，原告向被告下达了《关于解除金沙县邮政局综合楼工程项目施工合同的通知》。由于工程一直拖延至今未完成，故原告起诉至法院请求判决:1、请求判令被告对金沙县邮政局综合楼在建工程项目组织验收并移交所有工程资料、工程量核对结算资料；2、请求判令被告立即将施工器具撤离金沙县邮政局综合楼施工现场，并清理现场、排除妨碍；3、请求判令被告承担合同违约损失1098000元（2013年8月6日至2014年8月12日共计逾期366天*3000元/天），造成的原告直接经济损失577183.45元（其中2013年9月—12月房租117200.00元、2014年全年房租费364760元、2014年1月--7月邮件转运费35919元、县局临时营业厅的装修费59304.45元）；4、退还超进度拨付8.48%工程款250000元；5、本案的诉讼费用由被告承担。原告已经完成了清理现场的工作，当庭放弃�二项诉讼请求。原告为支持其主张，向本院提交了如下证据：1、营业执照、组织机构代码、黔邮办（2014）6号、黔邮（2014）40号文件。证明原告公司的基本情况及主体资格适格。经质证，被告无异议。2、招标文件审查意见、中标通知书、《建设工程施工合同》、《合同补充协议书》、施工许可证、工程款拨发签收款的依据。证明被告通过招标方式取得金沙邮政局综合楼工程承建项目的施工，原、被告双方签订合同时约定了工期为120天，并约定了超期按每天3000元承担违约责任。施工许可证开工日期为2013年4月1日，实际施工时间为2013年4月5日。经质证，被告对于招标和中标通知书、合同的真实性无意见。对工期和竣工日期，涉及到违约金的有意见，双方在签订合同的时候，载明工期为120天，但原告的施工许可证办下来的时间是2013年4月。由于当时现场的施工条件困难，双方在后期也进行了沟通和说明，竣工时间双方是没有确定的，原告提出工期120天与事实不相符合的。合同明确约定：双方签订的补充协议都要与合同相一致，如果不一致补充协议是无效的。根据合同约定，原告是丧失违约金的相关权利的。原告提出的直接损失和本案无关，是没有依据的。对于原告所提的超付进度的250000.00元，是为了支付农民工的工资，如果是原告垫付的情况下，我们补回是没有意见，但是不属于超付的问题。3、整改通知书、承诺书、毕邮局函【2014】3号文件、会议纪要。证明被告施工单位未按合同的要求履行义务，多次被主管单位、监理单位提出整改但未落实整改意见，被告向原告就工程进度进行了书面承诺，但仍未按其承诺履行。原告对被告施工进度进行了多次催促无果。经质证，被告对证据的真实性无意见，对整改通知书，因为当时工程主体基本完工，只是存在安全隐患，我们认为实际对工程进度和质量是没有影响的，不能达到原告的证明目的。根据合同约定，承诺书的内容与合同内容不相一致，因此是无效的。3号文件及会议纪要，在实际履行的过程中，因为双方或其他原因，导致施工的过程断断续续的，也让被告方的损失非常巨大，双方对于工期也没有一个书面的东西约定，在履行的过程中并非被告单方面的原因造成过程的时间比原告预期的时间要长。因此不存在被告方没有履行承诺的问题。4、解除施工合同通知、法定代表人授权书、法定代表人、委托代理人身份证。证明原、被告双方已于2014年8月13日依法解除了金沙邮政局综合楼工程承建项目的施工合同，被告方已签收未提出任何异议。经质证，被�无意见，该文件是原告方单方面发给被告方的，因此签收不代表同意，不能达到原告的证明目的。5、租赁合同及租金支付凭证、《装修合同》、装修付款凭证、邮件转运费。证明被告因拖延工期导致原告经营的营业厅租房支付的租金损失2013年9月---12月的房租117200.00元，2014年全年房租364760.00元，共计支付租金481960.00元。因被告工期的拖延使原告被迫继续租赁营业厅从而支付装修费损失59304.45元，因被告工期拖延导致的直接经济损失产生的邮件转运费35919元（2014年1月---7月）。经质证，被告认为单据上写的2014年全年，租赁行为和工程施工没有任何关系，租赁合同与本案施工合同没有关联性，也没有说是租金，也没有转款证明说明这笔款进入房东户头，不能体现租金的支付行为。达不到原告的证明目的。被告方不存在逾期的问题。6、工程现场状况施工现场的物件清单照片、登记报告。证明原被告双方经确认施工现场的物件，原告方就起诉事实及要求被告方撤离施工现场向被告及施工班组登报告知，被告方应履行清理现场，排除妨碍等后续工作。经质证，被告无意见。被告辩称：对原告的诉讼请求第一项无意见。第二项并不存在妨碍的问题，起诉前双方是协商过移交的。第三项合同违约损失是不存在的。第四项超付工程款因双方都没有对过账，需对了账后才知道是否超付。在事实和理由中对开工时间有意见，合同约定时间和实际开工时间相差较大。2013年4月底才办完手续，实际开工时间是2013年5月。对工程量双方都没有明确的约定，诉讼费用由法院依法判决。被告为支持其主张，向本院提交了如下证据：1、《报告》。证明当时施工的过程进程与原告方所说的不相符，原告方也签收了，签收人是市局的孙智，被告方的损失也比较大。对工期延误的原因，被告方曾经向原告提出过。经质证，原告认为不符合证据三性。提出报告时间是在已经超出工期之后，向邮政局提出的这个报告，只是被告方的一个陈述，是被告为什么没有完成工期的原因，市局的签收并不代表对报告的认可。对双方当事人提供的证据进行认证：原告提交的予以认定。被告提交的第一组证据不符合证据三性原则，不予认可。经审理查明：原告通过招标方式与被告于2012年6月15日签订了《建设工程施工合同》，约定由被告承建金沙县邮政局综合楼工程，建设规模约为2503平方米，合同约定总价款2,946,613.91元，计划开工日期为2012年6月25日，竣工日期为2012年10月23日，工期为120天，并约定每逾期一天罚3000元。2013年4月1�，原告工程得到金沙县住房和城乡建设局的建筑工程施工许可证，同年4月5日被告开始进场施工。原告方委托重庆建新建设工程监理咨询有限公司进场监理，施工中，监理公司发现被告施工现场比较混乱且存在安全隐患。2013年11月6日，金沙县住房与城乡建设局向邮政局综合楼（项目工地）下达了《贵州省建设工程安全监督停工整改通知书》，通知载明：施工现场未见施工项目部、省理项目部管理人员；外架搭设不合格（拆除重新搭设）；施工现场未进行封闭施工。2013年11月28日，工程主体封顶。2013年12月6日，被告向原告出具《承诺书》，承诺其在2014年1月25日前完工，超期则按3000元一天进行处罚。2014年3月7日，被告并未按照承诺如期完工，因此，毕节市邮政局向被告发出《尽快完成金沙邮政局综合办公大楼后续工程的函》，要求被告在2014年3月14日前务必复工，2014�4月13日前完成后续工程，2014年5月10日前完成对该工程基础及主体验收。2014年5月30日，由重庆建新监理公司主持召开了金沙县邮政局综合办公楼主体及基础验收联席会议并形成《会议纪要》，金沙县建设主管部门、监理单位、设计单位、建设单位指出该工程存在的诸多问题，当日并未完成验收。同日，金沙县质监站进行工程抽检显示该工程存在以下问题：1、二层楼梯间口局部过梁密度不足，有蜂窝、麻面现象。2、门窗过梁浇筑厚度不符合设计要求。3、填充墙超高，未设置水平梁。4、填充墙超过规范要求的未设置构造柱。5、部分构造柱未浇筑，女儿墙无压顶。6、部分填充墙墙体砌筑不符合要求，砂浆饱满度不达标，有通缝现象，并要求被告在2014年6月6日前整改结束。被告在此期间并未进行切实有效的整改，工程一直暂停至今。2014年8月14日，贵州省邮政公司毕节市分公司向被告发出《关于解除金沙县邮政局综合楼工程项目施工合同的通知》，要求解除与金果公司签订的《建设工程施工合同》，被告方黄朝仙在该通知上签字，通知加盖了贵州金果建筑有限公司印章。截止2014年2月24日，原告向被告支付了2,312,628.00元的工程款，其中，25万元为被告支付工人工资。2014年9月29日，原告在人民日报上发出《公告》，要求被告在开庭前清理现场、排除后续施工妨碍。故原告诉至本院请求支持其如前诉讼请求，庭审中，原告提出已经完成了清理现场的工作，当庭放弃第二项诉讼请求。庭审中查明原告的直接经济损失为577，183.45元，其中因被告拖延工期导致原告营业厅租房支付的租金117，200.00元（2013年9月---12月），2014年全年房租364，760.00元，共计支付租金481，960.00元；因被告工期的拖延使原告被迫租赁营业厅从而支付装修费损�59，304.45元；因被告拖延工期导致的邮件转运费35，919元（2014年1月---7月）。上述各项费用合计577，183.45元。本院认为：原、被告双方签订《建设工程施工合同》系其自愿行为，是双方真实意思表示，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。合同约定工期为120天，工程实际从2013年4月5日开始施工，到2013年8月5日120天工程工期已满，该工程应该竣工却并未竣工。施工过程中，原告、建设主管单位、监理单位多次发现该工程存在问题需要整改，但被告并未按照要求及时进行整改，因此，被告的行为已构成违约。原告要求被告从违约之日即2013年8月6日至2014年8月12日共366天按合同约定支付1,098,000.00元违约金的诉请，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约�因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，虽然双方约定了违约金的计算是按照逾期一天罚3000元，但该违约金约定较高，只能按照其实际损失认定违约金的范围。由于本案原告的直接经济损失为577,183.45元，则违约金计算为577,183.45×130％=750,338.485元。原告主张要求被告退还超进度拨付8.48%的工程款250,000元的诉请，庭审中查明该�是支付农民工工资，由于原、被告双方未对工程进行结算，因此无法确定该款是否属超进度拨付，故对该诉请予以驳回。对被告提出合同并未明确约定竣工时间，因此不存在逾期的辩解，由于双方在合同签订后，已对开工时间进行了变更，被告也进场施工至主体封顶，视为原、被告双方对合同变更开工时间达成了一致意见，因此对该辩解不予支持。现被告所做工程主体已经封顶，原告也根据《合同补充协议书》约定给付了工程总价的78.48%工程款，由于合同现已解除，被告应当尽快移交所有工程资料、工程量核对结算资料及撤离并清理施工现场。关于被告辩解工程量双方没有明确的约定，《建设工程施工合同》中载明建设规模约为2503平方米，视为工程量是明确的，因此对该辩解不予采信。对被告辩解原告是单方提出解除合同的理由，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”及第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，原告方在向被告送达《关于解除金沙县邮政局综合楼工程项目施工合同的通知》时合同即已解除，因此，对该辩解不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、由被告贵州金果建筑有限公�在本判决生效后30日内移交所有工程资料、工程量核对结算资料给原告贵州省邮政公司毕节分公司；二、由被告贵州金果建筑有限公司在本判决生效后30日内一次性支付原告贵州省邮政公司毕节分公司违约金人民币750,338.485元；三、驳回原告贵州省邮政公司毕节分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币22，130元，由被告贵州金果建筑有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利当事人可在二年内向本院依法申请强制执行。审 判 长  王涛审 判 员  郭兵人民陪审员  吴烨二〇一五年十月二十六日书 记 员  司赟