西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）藏民终29号
上诉人（原审原告）:黄发明，男，1955年10月21日出生，汉族，四川省南部县人，现住西藏拉萨市城关区朗赛花园，身份证号码：5129221955********。
委托诉讼代理人:梁珂，西藏雪域律师事务所律师。
委托诉讼代理人:连双雄，西藏雪域律师事务所律师。
上诉人(原审被告):江西昭通建设工程有限公司，住所地：江西省萍乡市安源区东门外安源路三眼井，组织机构代码：74197071-7。
法定代表人:应小平，该公司董事长。
委托诉讼代理人:张丽丽，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢科科，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:西藏自治区索县人民政府，住址：西藏那曲地区索县亚拉北路。
法定代表人:次仁龙培，西藏自治区索县人民政府县长。
委托诉讼代理人:边巴次仁，西藏梧谷雄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:何兴强，男，1975年3月24日出生，汉族，四川省西充县人，现住西藏拉萨市德吉北路德康茗居院内，身份证号码：5429291975********。
上诉人黄发明因与上诉人江西昭通建设工程有限公司、上诉人西藏自治区索县人民政府、被上诉人何兴强建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏那曲地区中级人民法院（2015）那中民初字第05号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄发明及其委托诉讼代理人梁珂、上诉人江西昭通建设工程有限公司（以下简称昭通公司）委托诉讼代理人张丽丽、西藏自治区索县人民政府（以下简称索县政府）委托诉讼代理人邓祥国、边巴次仁到庭参加诉讼。被上诉人何兴强，经本院依法传唤未到庭参加诉讼,本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。
黄发明上诉请求:撤销一审判决改判被上诉人支付其工程款3144466.47元及迟延支付利息244241.2元。理由：1.一审法院虽认定涉案工程增加工程款2494466.47元，但以黄发明违法承包工程为由，判令黄发明自行承担494466.47元违反公平原则。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，索县政府目前拖欠黄发明工程款2494466.47元，应承担支付工程款的义务，昭通公司承担连带支付责任。3.一审法院驳回黄发明要求昭通公司支付合同内工程款65万元的诉请错误。一审中明确了索县政府先后向昭通公司支付了工程款3524405元，而黄发明先后收到的工程款仅为2874405元，其中65万元昭通公司违法扣除，请求二审法院予以支持。4.三被上诉人应向黄发明支付逾期付款利息244241.2元（2013年12月29日竣工之日至2015年7月28日案件受理之日）。一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定，对黄发明的244241.2元利息请求不予支持是对法律规定的错误理解。本案中的利息，应从2013年12月29日涉案工程竣工验收并交付之日起算，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，黄发明请求被上诉人承担逾期利息符合法律规定，应予支持。
昭通公司上诉请求:撤销一审判决依法改判或发回重审，一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。理由：1.一审中黄发明提供的证明发生增加工程量的诸多证据中，我方认可的增加工程量只有16余万元，大都是其购买的水泥被冲走等因管理不善而造成的损失，没有任何直接证据证明增加工程量已经达到了249万元之多。2.一审法院判令我公司与索县政府、何兴强共同向黄发明支付工程款200万元无法律和事实依据。本案中，涉案工程已经验收并投入使用，昭通公司未拿到合同外的增加工程款，也非该工程受益人，不承担给付义务。3.一审法院对何兴强的送达文书有误，应予纠正。且何兴强仅仅是该工程履行初期在昭通公司处任职，受昭通公司雇佣代为签订的相关合同，本案中无主体地位，不应承担给付义务。
索县政府上诉请求:撤销一审判决依法改判,并由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。一审判决判令由我方及昭通公司、何兴强共同承担支付200万元工程款的认定无法律依据，且无任何承担比例。本案工程是合同固定价，不存在合同以外的工程款，一审中黄发明已经认可了其与索县政府之间不存在合同关系，因此，索县政府不认可合同固定总价之外的价款，不承担任何支付工程款义务。请求二审法院查明事实予以改判。
昭通公司辩称，事实上黄发明增加的工程量仅有16余万元，其所提供证据中大都是因管理不善水毁造成的增加工程款，应由其自行承担。我方已向黄发明付清合同内的工程款，不存在扣留黄发明工程款的事实，一审对此认定正确。索县政府并没有向我方支付任何增加工程款，故我方无支付责任。
索县政府辩称，黄发明不是合同相对方，索县政府与昭通公司就本案工程为合同固定价，不存在调价问题。黄发明提供的五册《工程量及造价增加的申请》中，只有162730.03元的工程款有设计单位确认，其他款项没有索县政府及设计单位签字不应认定。故不认可黄发明所谓增加工程量和价款以及利息。
黄发明辩称，本案工程包括86公里路段的整治、52座涵洞及3座桥的施工内容，显然，合同的价款是做不出来的，增加的工程量索县政府事前是知情并同意了的。增加工程量方面由监理方、设计方签字确认，五册《工程量及其造价增加的申请》是经过监理签字确认，发生变更工程量并非必须经过设计方签字确认才认可，故监理方签字确认具有证明力。且工程验收报告上就“设计漏项及雨季造成增项项目”的内容进行了验收，并由索县政府、监理方、设计方、施工方签字，足以证明增加工程量的事实。对方认为水毁造成的增加工程量系黄发明管理不善造成的主张不成立，如系黄发明管理不善不会被签字确认为增加工程量。
黄发明向一审法院起诉请求：一、昭通公司支付合同内违法扣除的65万元；二、昭通公司、索县政府、何兴强共同向其支付合同外工程款2494466.47元；三、昭通公司、索县政府、何兴强共同向其支付延迟利息244241.2元；四、由昭通公司、索县政府、何兴强共同承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年10月1日，昭通公司以4139259元中标承建那曲地区索县加勤乡玛尼公路工程、热瓦乡通村公路工程、索县县城至索亚卡公路工程、阿嘎公路3座桥工程，并于2012年10月11日与索县政府签订《施工合同》，在《施工合同》中有昭通公司向索县政府出具《承诺函》作为施工合同的组成部分，《承诺函》第二条中明确写明：“我方施工中杜绝违法分包转包的行为”。昭通公司在签订合同后，将工程交由黄发明组织施工队伍完成。同时有昭通公司出具的一份《情况说明》可以印证本工程的实际施工人为黄发明，工程于2013年9月30日全部完工，并于当日向索县政府、索县交通局、监理公司申请交工验收，2013年12月29日，索县亚拉镇政府、索县交通局、监理公司、地区交通局（设计室）、昭通公司等单位组织人员进行了现场验收，但是仅有“索县县城至索亚卡公路整治工程”形成《工程质量验收报告》，经验收确认该工程为合格工程。工程施工期间及工程完工后，索县政府分别以财政拨款或借款形式向昭通公司和黄发明支付120万元、157万元、554405元、20万元，以上共计3524405元。
另查明，2013年8月11日由昭通公司索县项目部提出因施工过程中雨量较大，已完成工程有多处被冲毁，需要增加工程量及工程造价，设计部门和监理单位在《设计变更申报表审批会签单》上签字确认，索县政府也是同意的。增加工程量总价为2494466.47元。
一审法院认为，昭通公司与索县政府签订的《施工合同》是双方真实意思的表示，并无违反法律、法规强制性规定的情形，应为合法有效。合同明确约定昭通公司不得违法将工程转包或分包，昭通公司将工程违法转包给不具有建筑资质的个人黄发明，已经严重违反了法律规定和合同约定，昭通公司应承担相应的责任。此外黄发明要求昭通公司支付合同内65万元工程款的请求，黄发明在庭审过程中未能提供充分证据证明昭通公司违法扣除了合同内65万元工程款的事实，因此，一审法院未予支持。一审法院认为，本案工程是否变更及工程价款是否增加的问题和如有增加工程量，谁承担支付责任的问题是本案争议焦点。一审法院就此分析认定如下：
一是关于工程是否变更及工程价款是否增加的问题。根据2013年8月11日，昭通公司、现场监理黄中伦、驻地高级监理工程师王卫东、设计方代表刘霞、项目总监魏康林签署的《设计变更申报表审批会签单》中现场监理工程师黄中伦签署意见为：情况属实；驻地高级工程师王卫东签署意见为：情况属实，同意变更；设计方代表刘霞的签署意见为：同意设计变更；项目总监魏康林的签署意见为：同意变更，其工程量及其工程造价同意增加。另外，五册《经济、技术核定单》及其附件上均有监理方确认增加工程量的事实。在《那曲索县嘎美乡阿嘎公路四级整治工程进度材料》第一分册和第二分册中，证明工程经监理方同意施工单位开工，并已完工的事实。二是关于如有增加工程量，谁承担支付工程款责任的问题，如前所述，对于工程量变更增加认定为事实的情况下，黄发明提供的五册《工程量及造价增加的申请》和设计方认可签字昭通公司制作的《综合开支结算资料》，可以确认工程增加的价款为2494466.47。对此，由发包方索县政府、承包方昭通公司共同向其实际施工人黄发明承担支付责任，何兴强承担连带责任。黄发明作为实际施工人，要求昭通公司、索县政府、何兴强支付合同外款项的请求予以支持。
对于黄发明要求支付迟延利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，实际施工人黄发明垫资工程款而与索县政府、昭通公司对迟延支付利息没有约定，对此，一审法院未予支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，黄发明与昭通公司签订的合同无效。黄发明及昭通公司应当承担相应责任。即增加工程量总价2494466.47元中，黄发明因违法行为自行承担494466.47元，剩余款200万元，由昭通公司、索县政府、昭通公司的项目负责人何兴强共同承担；昭通公司承担本案全部诉讼费用。并依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、索县政府与昭通公司签订的合同有效，黄发明与昭通公司签订的合同无效；二、昭通公司、索县政府、何兴强共同向黄发明支付工程款200万元；三、驳回黄发明的其他诉讼请求。案件受理费27572.39元，由昭通公司负担。
本院二审期间，上诉人昭通公司围绕上诉请求提交了黄发明所领工程款的十一张《借条》、四张《收据》共计金额3171811元。昭通公司认为，上述款项加上一审认定昭通公司已支付的民工工资554405元，可以证明其已向黄发明支付工程款3726216元。本院经黄发明、索县政府同意质证后，组织各方当事人进行了质证。
上诉人黄发明、索县政府未在二审中提供新证据。
本院查明：昭通公司制作的五册《工程量及其造价增加的申请》中，申报金额为162730.03元的一册上有监理单位和设计单位签字确认，其余四册上由监理单位签字签章，五册《工程量及其造价增加的申请》申报金额共计2272021.44元。本案工程中就索县至索亚卡公路整治工程形成的《质量验收报告》上“实体质量检查情况”一栏对应处书写内容为“申请验收各分部分项工程自检结果，符合设计及规范要求；申请验收设计漏项及设计雨季造成增项项目。”该报告上监理单位、设计单位、业主签字验收为合格。另外索县加勤乡玛尼公路工程、热瓦乡通村公路工程已投入使用。一审法院向何兴强依法公告送达了一审判决书。二审中昭通公司承认，何兴强与黄发明签订的《公路施工补充合同》是何兴强受雇昭通公司代为签订的合同，黄发明与索县政府对此事实亦予以认可。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
二审中本案的主要争议焦点为：一、何兴强在涉案工程中的身份及其应否承担责任的问题。二、一审法院关于黄发明合同外完成的增加工程量及其价款为2494466.47元的认定是否正确的问题。三、昭通公司是否扣留黄发明合同内工程款65万元的问题。四、黄发明有关支持其增加工程款利息244241.2元的请求能否成立的问题。五、一审法院认定黄发明自行承担494466.47元工程款是否正确的问题。六、一审法院认定索县政府、昭通公司、何兴强共同承担支付工程款责任是否正确的问题。七、一审审理过程中是否存在程序违法的问题。现逐项分析认定如下：
一、何兴强在涉案工程中的身份及其应否承担责任的问题。何兴强与黄发明签订的《公路施工补充合同》系何兴强以昭通公司名义签订的事实，一、二审中三方当事人一致予以认可，且昭通公司上诉称何兴强在本案中不应承担给付工程款的责任。因此，本院认为，何兴强在本案中与黄发明签订《公路施工补充合同》的行为，系代为昭通公司签订，其法律后果应由昭通公司承担，故本院采纳昭通公司有关何兴强不应承担责任的上诉意见。一审法院有关何兴强承担支付工程款责任的认定，无事实和法律依据，应予纠正。
二、一审法院关于黄发明合同外完成的增加工程量及其价款2494466.47元的认定是否正确的问题。本院认为，黄发明提供的施工过程中因工程设计漏项和水毁造成增加工程量及其造价形成的两份《设计变更申报表审批会签单》和两份《设计变更四方会议现场会议纪要》、一份《工程变更申报表》上，均有施工单位、监理单位、设计单位的人员签字确认，这几份书证能够证明黄发明有关其在施工过程中发生增加工程量的主张属实，故应予认定。对于增加工程量价款，黄发明提供的五册《工程量及造价增加的申请》载明，增加工程量的价款总计为2272021.44元，该申请虽没有索县政府签字确认，但由其监理单位签章签字予以确认，能够与上述签单和会议纪要的内容相互印证，而且索县政府在验收索亚卡公路时在《工程质量验收报告》上也对增加工程量的内容进行了验收，因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认…”的规定应予认定。因本案工程均已验收合格或投入使用，根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本院对黄发明主张增加工程量价款2494466.47元中的2272021.44元工程款予以支持，其余222445.03元黄发明主张是其为增加工程量承担的各项税费，该费用既无已经产生的相应票据证明，亦无相关依据证明该费用将必然产生，故不予认定，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
三、昭通公司是否扣留了黄发明合同内工程款65万元的问题。本院组织各方当事人对昭通公司提供的已付工程款3726216元的证据进行质证时，黄发明对其中十张《借条》、四张《借据》共计2171811元表示认可，对一张100万元的《借条》以其并未实际收到为由不予认可，同时对昭通支付民工工资554405元的金额表示质疑。本院认为，昭通公司支付民工工资554405元的主张，与黄发明就554405元形成的《借据》、《承诺函》和《工资表》等在卷予证据能相互印证，故应予认定。黄发明不予认可的100万元，其对《借条》的真实性不持异议，只是称该款并未实际收到。本院认为，二审中昭通公司对其已向黄发明付清合同内工程款的主张完成了举证责任，且黄发明亦认可昭通公司曾以现金方式向其支付过80万元、50万元工程款，结合黄发明在一审中曾自认收到300余万元工程款的事实，黄发明有关昭通公司扣留合同内工程款65万元的主张不能成立，应予驳回。一审法院对此认定得当，本院予以维持。
四、黄发明有关支持其增加工程款利息244241.2元的上诉请求能否成立的问题。本院认为，根据前述焦点认定黄发明增加工程款为2272021.44元，该款昭通公司和索县政府尚未向黄发明支付，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…”的规定，黄发明有关支持其拖欠工程款利息的请求于法有据。本院对昭通公司、索县政府拖欠的工程款2272021.44元，支持黄发明主张的2013年12月29日至2015年7月28日期间支付利息的请求，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息为155680.17元。一审法院对此认定属适用法律错误，本院予以纠正。
五、一审法院认定黄发明自行承担494466.47元工程款是否正确的问题。本院认为，本案中黄发明主张的是工程款，而非损失赔偿请求，且黄发明所完成的工程均已验收合格或投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院认定的增加工程款2272021.44元应全额予以支持。一审法院认定由黄发明承担494466.47元的工程款，无法律依据，本院予以纠正。
六、一审法院认定索县政府、昭通公司、何兴强共同承担支付工程款责任是否正确的问题。本院认为，索县人民政府作为本案工程发包人，尚未向昭通公司或黄发明支付本案增加工程款2272021.44元，根据最高人民法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，索县政府对实际施工人黄发明欠付的工程款2272021.44元负有支付责任，昭通公司作为合同相对方及涉案工程的违法转包人承担连带支付责任。一审法院认定索县政府、昭通公司、何兴强共同承担支付责任的认定，无法律依据，本院予以纠正。
七、一审审理过程中是否存在程序违法的问题。对于昭通公司所称一审法院未向何兴强送达一审判决的上诉理由，经查阅一审卷宗查明，因一审中何兴强未出庭应诉，一审法院依法对何兴强缺席审理，并于2016年5月3日向何兴强公告送达了一审判决。该情况二审合议庭在二审庭审中向各方当事人进行了说明。本院认为，昭通公司有关一审审理过程中存在程序违法的上诉理由不能成立，应予驳回。
本院认为，2012年10月11日，索县人民政府与昭通公司签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为合法有效。昭通公司与黄发明鉴订的《公路施工补充合同》系违法转包行为，应认定为无效合同。一审法院对上述两份合同的认定正确，应予维持。
综上所述，上诉人黄发明请求撤销一审法院有关其自行承担部分工程款的判决和支持其拖欠工程款逾期利息的上诉请求，有事实和法律依据，应予支持。黄发明有关昭通公司扣留合同内工程款65万元的上诉请求，无事实依据，应予驳回。昭通公司有关何兴强为其当时与黄发明签订合同时的工作人员，不应在本案中承担支付义务的上诉理由，与本案事实及各方当事人的陈述相符，应予支持。昭通公司和索县政府上诉请求中22余万元的请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、十七条、十八条第一款第一项、十九条、二十六条第二款的规定，判决如下：
一、维持西藏自治区那曲地区中级人民法院（2015）那中民初字第05号民事判决第一项；
二、撤销西藏自治区那曲地区中级人民法院（2015）那中民初字第05号民事判决书第二项、第三项；
三、上诉人西藏自治区索县人民政府于本判决生效之日起三十日内向上诉人黄发明支付工程款2272021.44元，上诉人江西昭通建设工程有限公司对上述款项承担连带支付责任；
四、上诉人西藏自治区索县人民政府于本判决生效之日起三十日内向上诉人黄发明支付上述工程款自2013年12月29日至2015年7月28日期间的逾期付款利息155680.17元，上诉人江西昭通建设工程有限公司对上述款项承担连带支付责任；
五、驳回上诉人黄发明的其他上诉请求；
六、驳回上诉人江西昭通建设工程有限公司的其他上诉请求；
七、驳回上诉人西藏自治区索县人民政府的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27572.39元，黄发明负担11304.6元，昭通公司负担9760.6元，索县政府负担6507.08元；二审案件受理费，黄发明负担23988元（缓交），昭通公司负担29364.6（预交27572.39元）元，索县政府负担29364.6（预交27572.39元）元。
本判决为终审判决。
审 判 长 琼 巴
审 判 员 德 央
代理审判员 旦增罗布
二〇一六年九月十九日
书 记 员 崔 莹 莹