福建省华安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）华刑初字第105号
公诉机关福建省华安县人民检察院。
被告人高红生，男，1974年6月7日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，务农，家住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌诈骗罪，于2015年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被执行逮捕。
被告人高青林，男，1991年7月26日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，务农，家住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌诈骗罪，于2015年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被执行逮捕。
辩护人郭燕江，福建泾渭明律师事务所律师。
被告人高赛华，女，1977年8月24日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，务农，家住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌诈骗罪，于2015年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被执行逮捕。
被告人高红生、高青林、高赛华涉嫌犯诈骗罪一案，福建省华安县人民检察院于2015年9月7日以华检公刑诉（2015）75号起诉书向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。华安县人民检察院指派检察员陈建松出庭支持公诉，被告人高红生、被告人高青林及其辩护人郭燕江、被告人高赛华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年4月2日至28日，被告人高红生、高青林、高赛华与吴志明（另案处理）经事先商量，决定在购买“六合彩”过程中，将赌资调包实施诈骗。其中，高青林驾驶租赁的闽Ｇ×××××号小轿车负责接应，并出资作为赌资。高红生负责准备两只款式相同的黑色手提包，一只装作赌资用的现金，一只装单据，并在向庄家投注过程中，用装废纸的手提包秘密调换装赌资的手提包。被告人吴志明负责吸引庄家的注意力，掩护高红生进行调包，并只身留在庄家处等候开奖结果。高赛华负责寻找可以投注的“六合彩”庄家或帮忙遮挡庄家的视线，掩护高红生进行调包。一旦投注中奖，被告人吴志明则带走装废纸的手提包，并由高红生于次日向庄家领取奖金；如果投注未中奖，则将装废纸的手提包留给庄家，被告人吴志明借口逃走。
1、2015年4月2日至9日，被告人高红生、高青林、与吴志明采用上述方法，先后三次窜至长泰县××村吴某经营的杂货店，向吴某投注三期的“六合彩”，均押中“六合彩”特码，三期分别非法获利人民币16000元、20000元、16000元，计人民币52000元。其间，被告人高赛华参与对吴某的第三次诈骗。
2、2015年4月14日，被告人高红生、高青林与吴志明采用上述方法，窜至华安县××村李某（另案处理）经营的杂货店，向李某投注购买“六合彩”，调包取回赌资人民币29000元。当期未押中“六合彩”特码。
3、2014年4月28日，被告人高红生、高青林、高赛华与吴志明采用上述方法，窜至永定县找到“六合彩”庄家投注人民币31620元，赔率40倍。调包取回本钱人民币31000元。当期押中“特码9号”，投注数额人民币1700元。在等待开奖的过程中，被告人高红生、高青林、高赛华等人被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关向本院移送了被告人的供述和辩解、证人证言、被害人陈述、手提包、笔记本、手机等物证、报码单复印件、辨认笔录、勘验检查笔录、卡口照片、到案经过、户籍证明等证据。认为被告人高红生、高青林以非法占有为目的，合伙采取虚构事实的方法，骗取他人人民币88380元（其中36380元未遂），数额较大；被告人高赛华以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的方法，骗取他人人民币52380万元（其中36380元未遂），数额较大。三被告人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人高红生、高青林、高赛华在实施第三起诈骗共同犯罪中，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
被告人高红生对起诉指控的罪名无异议。
被告人高青林对起诉指控的事实和罪名无异议，请求从轻处罚。
辩护人提出被告人高青林在是从犯，又是初犯、偶犯，无前科劣迹，建议对其适用缓刑。
被告人高赛华对起诉指控的罪名无异议，但认为高红生等人在长泰第三次购买六合彩过程中，其没有帮忙遮挡庄家的视线，掩护被告人高红生进行掉包。
经审理查明，2015年初，被告人高红生、高青林经事先商量，决定实施购买“六合彩”调包诈骗活动。因缺少人手，被告人高红生又纠集到吴志明。同年4月，被告人高青林出资人民币30000元作为赌资并驾驶租来的小汽车接送被告人高红生、吴志明等人，到漳州、龙岩等地寻找从事销售“六合彩”的人购买“六合彩”。在购买“六合彩”过程中，被告人高红生先向对方出示事先准备的手提包内的现金赌资，使对方误以为未中奖时能即时结算赌资，同意销售“六合彩”并支付“奖金”；投注后，吴志明掩护被告人高红生实施调包，二人配合用事先准备的外观一样，内装单据的手提包将装赌资的手提包调换移出。当押中“六合彩”特码时索取“奖金”，未押中“六合彩”特码时不支付赌资，从而达到非法占有对方财产的目的。其间，被告人高红生的妻子被告人高赛华明知被告人高红生等人实施“六合彩”赌博调包诈骗活动，仍从江西来到福建，掩护高红生进行调包或帮助寻找“六合彩”庄家。具体事实如下：
1、2015年4月2日至9日，被告人高红生、高青林、与吴志明采用上述方法，先后三次向长泰县××村吴某购买三期的“六合彩”，均押中“六合彩”特码，三期分别获利奖金人民币16000元、20000元、16000元，计人民币52000元。其间，被告人高赛华参与对吴某的第三次诈骗，掩护高红生进行调包。
2、2015年4月14日，被告人高红生、高青林与吴志明采用上述方法，在华安县××村向李某投注购买“六合彩”，调包取回赌资人民币29000元，意图骗取李某财产，但当期未押中“六合彩”特码。
3、2014年4月28日，被告人高红生、高青林、高赛华与吴志明采用上述方法，向龙岩市××镇卢某购买“六合彩”人民币31620元，随后调包将全部赌资移出。当期押中特码9号，可以获利人民币36380元。在等待开奖的过程中，被告人高红生、高青林、高赛华等人被公安机关抓获。同时起获赌资、赃款人民币32300元。
另查明，在本案审理过程中，被告人高红生退出违法所得人民币7000元，并缴纳预交款人民币10000元。被告人高青林退出违法所得人民币15600元，并缴纳预交款人民币10000元。被告人高赛华缴纳预交款人民币3000元。同案犯吴志明已退出违法所得人民币9000元。江西省鄱阳县社区矫正监管中心经审前社会调查评估，建议对被告人高红生、高青林、高赛华适用社区矫正。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证下列证据予以证实：
1、被害人李某的陈述证实，2015年4月14日晚上9点左右，两名外地男子到其在××村经营的菜铺店，拿出一张已写好的“报码单”，并将一个装钱的黑色皮包打开让其查验赌资，表示下注29690元购买“六合彩”。其表示接受。当日六合彩开奖前，其中年纪较大的外地男子借口要去加班先行离开。开奖后，两名外地男子的投注没中奖，留下的外地年轻男子（约18岁）借口上厕所溜走。随后，其发现他们留下的黑色皮包里都是单据，皮包已经被掉换了。其能辨认出那两名外地男子。
2、被害人吴某的陈述证实，2015年4月2日、4月4日、4月9日的晚上7点多，那几外地人三次到杂货店向其购买“六合彩”，他们都有押中当期六合彩特码，扣去对方下注的钱，其先后输了约16000元、16000元和20000元。他们购买“六合彩”时用一只黑色手提包装现金，外部有一条银色拉链，可以用密码锁起来。那些外地人中，女子大约40岁；比较老的外地男子约40多岁，头部前面有点秃，他的手机号码是155××××5803；最后出现的那个年轻男子约20多岁。先前出现的年轻的男子约18岁。最如果有他们的照片，其能认出来。
3、证人姜某的证言证实，2015年3月17日12时许，高青林以跑业务为由，向其租赁闽Ｇ×××××号比亚迪S6越野车。
4、吴志明的供述和辩解证实，其对起诉指控的事实没有异议。并证实高赛华参与了在长泰县的第三次购买“六合彩”诈骗活动。
5、辨认笔录及指认照片证实，高青林指认出长泰县××镇××售楼处旁的公路就是其在长泰县实施诈骗时停车的地点，××村××大桥桥头“土地庙”对面的公路边是其诈骗时停车的地点；高青林、高红生、吴志明指认出长泰县××村吴某经营的杂货店就是其在长泰县实施诈骗的具体地点；高红生、吴志明指认出××村铁路道口边上李某所经营的食杂店是他们在华安县实施诈骗的地点；高青林指认实施诈骗过程中驾驶的闽Ｇ×××××号比亚迪S6越野车；高青林、高红生、吴志明指认实施诈骗的工具黑色手提包、单据等。
6、辨认笔录证实，吴志明辨认出被害人李某、卢某、吴某，还辨认出同案犯高赛华、高青林、高红生；高赛华辨认出同案犯吴志明；高青林辨认出同案犯吴志明；高红生、高青林辨认出吴某；高红生辨认出同案犯吴志明；李某辨认出高红生、吴志明；吴某辨认出高青林、吴志明、高红生、高赛华。
7、道路卡口照片证实，2015年4月2日至14日，闽Ｇ×××××号小轿车在长泰县的活动情况。
8、接受证据清单证实，李某向华安县公安局提供黑色手提包一个，内装有与百元人民币大小差不多的单据。
9、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据证实，华安县公安局向高青林扣押小型越野轿车一部、人民币32300元、黑色手提包二个（外部有一条银色拉链及密码锁、其中一个装有与百元人民币大小差不多的单据）、纸张一张、笔记本二本；向高赛华提取手机一部，内置SIM卡一张，号码138××××3503。
10、报码单复印件证实，2014年4月28日，被告人高红生、高青林、高赛华和吴志明在永定县实施诈骗过程中购买“六合彩”下注的号码及金额，其中，“特码9号”下注人民币1700元，当期总计投注31620元。
11、情况说明、手机号码138××××3503通话洗单证实，高赛华持有的138××××3503手机于2015年4月1日至4日，4月9日至11日均在漳州市长泰县有通话记录。
12、注册登记机动车信息栏证实，闽Ｇ×××××号小型越野车的所有人是姜某。
13、发还物品清单证实，华安县公安局将闽Ｇ×××××号小型越野车发还给姜某。
14、到案经过证实，华安县公安局民警于2015年4月28日在龙岩市××镇抓获犯罪嫌疑人高红生、高青林、高赛华。
15、审前社会调查表证实，江西省鄱阳县社区矫正监管中心经审前社会调查评估，建议对被告人高青林、高红生、高赛华适用社区矫正。
16、华安县人民法院收款票据证实，被告人高红生退出违法所得人民币7000元，并缴纳预交款人民币10000元。被告人高青林退出违法所得人民币15600元，并缴纳预交款人民币10000元。被告人高赛华缴纳预交款人民币3000元。同案犯吴志明已退出违法所得人民币9000元。
17、前科查询证明证实，被告人高青林、高红生、高赛华均无犯罪记录。
18、常住人口信息证实，被告人高青林、高红生、高赛华都达刑事责任年龄。
19、漳州市公安局指定管辖决定书证实，漳州市公安局于2015年5月5日指定高青林、高红生涉嫌诈骗一案由华安县公安局管辖。
20、指定管辖函证实，被告人高青林、吴志明、高红生、高赛华涉嫌犯诈骗罪一案，由漳州市中级人民法院指定本院管辖。
21、被告人高青林的供述和辩解证实，其对起诉指控的犯罪事实供认不讳。并证实高红生的妻子高赛华明知被告人高红生实施“六合彩”赌博调包诈骗活动，仍从江西来到福建，起诉指控的在长泰县第三起诈骗中，掩护高红生进行调包；起诉指控的在永定县诈骗中，高赛华帮助寻找“六合彩”庄家。其被扣押的人民币32300元是在永定的赌资31620元和未花掉的违法所得。
22、被告人高红生的供述和辩解证实，其对起诉指控的犯罪过程供认不讳。
23、被告人高赛华的供述和辩解证实，起诉指控的高红生等人在长泰县实施第三起诈骗时，其与高红生、吴志明一起前往“六合彩”庄家的家中，在永定县，是其找到销售“六合彩”的庄家。
本院认为，被告人高红生、高青林以非法占有为目的，合伙采取虚构事实的方法，骗取他人人民币52000元，数额较大；被告人高赛华以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的方法，骗取他人人民币16000元，数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。在起诉指控的第三起事实中，被告人高红生、高青林、高赛华伙同他人意图骗取他人人民币36380元，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。三被告人伙同他人多次诈骗，既有诈骗既遂，又有诈骗未遂，本院酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人高红生是犯意的提起人，并直接实施购买“六合彩”调包诈骗行为；被告人高青林负责出资和开车接应，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。辩护人提出的被告人高青林是从犯的意见本院不予采纳。由于被告人高红生在实施购买“六合彩”调包诈骗行为过程中，有吴志明的掩护配合，被告人高赛华在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，可依法从轻处罚。被告人高红生、高青林、高赛华归案后都能如实供述主要犯罪事实，有坦白表现，可依法从轻处罚。因购买销售“六合彩”都是违法行为，赌资和违法所得均应予以追缴没收。经审前社会调查，被告人高红生、高青林、高赛华符合社区矫正条件。鉴于被告人归案后都有坦白悔罪表现，又具备监护、帮教条件，综合评判全案情节、社会危害性，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以对被告人高红生、高青林、高赛华宣告缓刑。辩护人提出的被告人高青林是初犯、偶犯，无前科劣迹，建议对其适用缓刑的意见有事实和法律依据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人高红生犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人高青林犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人高赛华犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、扣押在案的脏款人民币32300元（其中赌资31620元，违法所得680元）予以没收，上缴国库。
五、继续追缴被告人高红生、高青林的违法所得人民币19720元予以没收，上缴国库。
六、扣押在案的皮包、手机等予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林志平
人民陪审员 黄雅燕
人民陪审员 李立德
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 肖俊冰
附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。