河南省孟津县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0322民初1113号
原告（反诉被告）张戊辰，男，汉族，1942年2月6日生，住洛阳市孟津县。
委托代理人：李全营，孟津县法律服务所法律工作者，特别授权。
委托代理人：郭世斌，孟津县法律服务所法律工作者，一般代理。
被告（反诉原告）张战辉，男，汉族，1991年5月30日生，住孟津县。
委托代理人许苗琴，河南大鑫律师事务所律师，一般代理。
原告（反诉被告）张戊辰诉被告（反诉原告）张战辉建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张戊辰及委托代理人李全营、郭世斌与被告（反诉原告）张战辉及委托代理人许苗琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告诉称，2014年7月1日原告张戊辰与被告张战辉签订施工协议一份,双方约定将祠堂建设由被告承建,总造价为30万元包工包料,工期为55天,合同生效后,原告按协议约定先后7次付给被告工程款25.4万元。到2014年11月,工程进行到第四个月,被告以总造价30万元不足为由停止了施工,根据目前工程的进度到全部竣工还需要8万元投资。原告已付25.4万元，多付被告工程款3.4万元。经原告多次与被告协商，被告既不解除协议又不退回多付给原告的工程款，还不愿继续施工，无奈为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告于2014年7月1日签订的施工协议；2、判令被告退回原告多付的工程款3.4万元；3、判令被告支付原告工程违约金2万元；4、由被告承担本案诉讼费用。
本诉被告辩称，原告的诉求没有事实和法律依据应依法驳回，原告所诉与事实严重不符。事实是原告应付给我50余万元工程款，但原告仅支付了25.4万元，正是由于原告的违约行为，致使被告无法履行合同，原告要求被告退回3.4万元工程款及违约金没有事实依据。原告要求解除合同，但没有按照法律规定对我进行通知。
反诉原告诉称，2014年7月1日，反诉原告张战辉与反诉被告张戊辰签订施工协议一份，协议第四条约定，“工程总造价估算约为30万元，如有变动，另外增减，所有增减经过甲乙双方协商后进行调整”，第五条“付款方法：乙方施工人员及机械进场后，甲方付给工程总造价的30%，基础工程完工后付给总造价的30%…”。此后，双方于2014年9月10日经协商将工程按08定额进行调价，总工程造价变更增加，经预算工程总造价为801928.92元。反诉原告的工程进度已达到基础工程建设程度，按约定应支付工程总造价的60%，即481157.35元，但反诉被告仅支付254000元，尚欠付反诉原告277157元。并且反诉原告仅成本费用就支付了463620元，实在无力继续施工，反诉原告多次与反诉被告协商，要求尽快按约付款以继续施工，但反诉被告以各种理由拖延支付，因反诉被告的违约行为，造成反诉原告损失8万元。为维护反诉原告的合法权益，请求判令：1、由反诉被告支付反诉原告已完成的工程欠款277157元；2、由反诉被告赔偿因违约给反诉原告造成的损失8万元；3、由反诉被告承担本案全部诉讼费用。
反诉被告的答辩意见与其作为本诉原告的起诉意见相同。
经审理查明，2014年7月1日，原告张戊辰与被告张战辉签订施工协议一份。施工协议显示：“孟津县朝阳镇崔沟村后凹村张氏宗祠筹备小组(以下简称甲方)就祠堂建设工程承包给孟津县第七建筑公司施工队(以下简称乙方)，经过双方协商，达成以下协议…。”在该施工协议第四条约定：“工程造价：经协商，根据甲方提供的施工图纸，估算工程造价约为叁拾万元。如有变动，另外增减，所有增减经过甲、乙双方协商一次完成后进行调整。”第五条约定：“付款方法：乙方施工人员及机械进场后，甲方付给工程总造价的30%，即拾万元作为材料费。基础工程完工后付给总造价的30%，即30%作为工程进度款，剩余款待工程结束后付给总造价的35%，剩余款待工程验收合格后拾天内一次性付给，预留5%作为质保金，六个月内不出现质量问题，甲方一次性付给乙方”。第六条约定“工程质量要求：乙方施工人员进场后必须进行工程质量要求教育，施工中不能粗制滥造，严格按照国家的有关规范施工，如有不合格工程，甲方有权要求停工返修，一直到合格为止，…”第八条约定：“施工工期总天数为55天，自7月12日至9月5日，施工期间如遇停水、停电及不可抗力量，工期顺延。”该施工协议下方有甲方代表签字：张戊辰（他人代笔），乙方代表签字：张战辉。
本案在诉讼过程中，被告张战辉于2016年9月13日向本院提出鉴定申请，要求对于祠堂已完成工程造价进行鉴定。本院委托洛阳浩然工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构作出洛浩工鉴字（2017）第006号工程造价鉴定意见书。原告张戊辰也于2016年9月20日向本院提出鉴定申请，申请对于该工程的质量进行鉴定，后于2017年5月23日撤回鉴定申请。
庭审中，原告为支持其诉讼请求，向本院递交以下证据：1、2014.7.1日施工协议一份；2、关于签订2014.9.10协议的情况说明。用以证明：2014.9.10协议与2014.7.1施工协议无关，是关于建广场另行签订的协议；3、张战辉取款收据7份，共25.4万元（复印件）。用以证明：被告分7次取走款项25.4万元；4、祠堂建筑工程图纸一份。用以证明被告是在看过图纸后，双方才签订的施工协议；5、协议履行通知书一份，用以证明：已经提交给被告方要求解除合同。被告张战辉质证认为，2014.9.10补充协议是真实的，并且从原告关于签订协议的情况说明可以看出原告认可此事，并且由原告本人签字。
被告张战辉为支持答辩意见及反诉请求，向本院递交以下证据：1、2014.7.1施工协议一份及2014.9.10补充协议一份（该协议无标题，补充协议系被告自称）。用以证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，并且双方在原协议的基础上，根据图纸按照08定额对增加工程量进行调价；2、洛浩工鉴字（2017）第006号鉴定书，认定张氏祠堂已完成工程造价为505460.54元；3、18张照片，用以证明被告施工的张氏祠堂的现状。原告张戊辰质证认为：2014.9.10协议不是2014.7.1施工协议的补充，而是另建广场的草拟协议，与原协议无关。对工程造价鉴定书不予认可，因为2014.7.1施工协议上已经约定有工程价款，是固定价格。并且张氏祠堂是一般民房，不能按照08定额鉴定。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、原告张戊辰与被告张战辉签订的2014.7.1施工协议是否应予解除（前提是该协议是否有效）；2、对于原、被告双方各自对工程款的主张，是否有事实和法律依据。围绕这两个焦点，本院认为：第一、协议上显示施工方（乙方）为孟津县第七建筑公司施工队，但协议上最后乙方的签名却是张战辉个人。经询问双方当事人，张戊辰认为是张战辉自己提供的虚假名称。而张战辉称原本准备挂靠到孟津县第七建筑公司施工队，但后来该工程没有进行招投标程序，所有就没有挂靠，才以自己名义签订了该施工协议。经调查，张氏祠堂所占用土地系村民宅基地，没有经过审批规划。经本院到现场查看，该祠堂工程并非一般的民房建筑，对于该工程的建设需要具备相应建筑资质的施工单位方可承建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程合同应认定无效。因此，本案原、被告签订的2014.7.1施工协议应属无效协议；第二、关于祠堂工程质量的问题，因该工程尚未竣工验收，原告对工程质量问题提出异议，本应通过鉴定程序来确认。原告也确向本院提出了鉴定申请，本院依据原告提出的工程质量鉴定申请委托职能部门鉴定，但因对鉴定机构选取的原因，原告后于自行撤回鉴定申请，同时也未提供其他证据证明存在工程质量问题，鉴于上述情况，本院应推定该工程质量符合施工协议约定；第三、关于该工程的造价问题。原告不同意对祠堂工程已完成的工程造价进行鉴定，其理由是该施工协议属于双方约定按照固定价结算工程价款的合同。本院认为，固定价格合同表现为双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。而本案中2014.7.1施工协议第四条约定的工程造价明确表明可以协商增减，不符合固定价格合同的形式要件和实质要件。另外对于原告在庭审中陈述意见，认为该协议约定的工程造价30万元是按照被告提供的图纸估算的价格，是固定价格，经审查相关证据，图纸显示的制作时间是2014年7月11日，而施工协议签订时间是2014年7月1日，显然二者存在时间上的先后矛盾，故本院对原告的意见不予采信。对于被告提交的2014.9.10协议，虽然该协议上没有明确是对于张氏祠堂的补充协议，但结合双方在庭审中的举证质证情况，被告所提供的两份协议能够形成证据链，应当推定2014.9.10协议是双方对2014.7.1施工协议的补充。因此，按照该协议内容，对祠堂已完成工程的工程造价应按08定额价进行确定。本院委托的洛阳浩然工程造价咨询有限公司具备相应的鉴定资质，其在鉴定过程中派遣专业人员，在双方当事人在场的情况下，通过现场勘查取样，并根据现场勘测及样品检测结果进行技术分析而作出了相应的鉴定意见，该鉴定结论可以作为工程造价的依据。综上，对洛浩工鉴字（2017）第006号工程造价鉴定书认定张氏祠堂已完成工程造价为505460.54元，本院予以采信；第四、依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该祠堂工程建设合同无效后，不存在双方互相返还的问题，已完成工程归原告张戊辰所有，已完成工程造价经鉴定为505460.54元，除去原告张戊辰已支付被告张战辉的254000元，剩余工程价款251460.54元，应由原告张戊辰继续向被告张战辉支付。对于合同无效的后果，虽因承包人张战辉没有相应建筑资质导致，但张戊辰作为发包人没有履行审查承包人施工资质的义务，也存在相应过错。因此对于双方因停工造成的损失，应各自负担。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、本诉原告张戊辰与本诉被告张战辉于2014年7月1日签订的施工协议无效。
二、反诉被告张戊辰于本判决生效后十日内支付反诉原告张战辉251460.54元。
三、驳回本诉原告张戊辰的诉讼请求。
四、驳回反诉原告张战辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费1150元，由原告张戊辰负担；反诉受理费3330元，由反诉原告张战辉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。
审判长 朱聚才
审判员 孙岩冰
审判员 张利斌
二〇一七年十二月六日
书记员 陈 琳