山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民一终字第94号
上诉人（原审原告、反诉被告）青岛房地产实业集团有限公司。
法定代表人宋修义，总经理。
委托代理人林扬，山东清泰（济南）律师事务所律师。
委托代理人熊双辉，山东清泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛爱地车辆制造有限公司。
法定代表人吴刚，董事长。
委托代理人孙军，山东海之源律师事务所律师。
委托代理人高军绪，山东海之源律师事务所律师。
上诉人青岛房地产实业集团有限公司（以下简称房地产公司）因与上诉人青岛爱地车辆制造有限公司（以下简称爱地公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2012）青民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人房地产公司的委托代理人林扬、熊双辉，上诉人爱地公司的委托代理人孙军、高军绪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年8月1日，爱地公司作为甲方，房地产公司作为乙方签订《合作开发协议》。协议约定，双方合作开发的项目位于胶南市珠海路与珠山路交界处（国有土地使用证：南国用﹤2001﹥字第4597号），土地使用面积为59089.37平方米，合88.63亩。甲方承诺，乙方是该项目的唯一合作伙伴，双方以股份形式合作，共同开发该地产项目。乙方同意出资2654万元解决甲方所欠债务，以使甲方解除财产保全，为该项目挂牌上市创造先决条件。甲方同意按照与胶南市财政局达成的《协议书》、胶南市企业发展局《承诺书》的精神要求，近期、按时返还乙方为甲方垫付的2654万元债务资金，即：爱地公司旧厂址土地上市挂牌成功后一个月内，返还房地产公司为其垫付的2654万元债务资金。双方确定，开发用地以每亩78万元作为双方协商最终成交土地价。如挂牌土地成交价超过78万元／亩，甲方同意乙方继续挂牌直至成交，甲方将乙方所交土地款超出78万元／亩的部分，全额返还给乙方。乙方通过挂牌上市取得该宗土地开发权后，甲方将所得到的土地出让金，以参股方式与乙方进行该地产项目的合作开发，具体事宜双方另签协议详细约定。关于违约责任，该协议约定，任何一方单方面违约，均应承担法律规定的违约责任，另按开发项目投资总额的10%承担违约金。
2006年10月8日，双方签订《合作开发补充协议》。协议约定，甲方承诺在乙方为其垫付2654万元债务资金的前提下，确保该项目土地在2006年12月31日前挂牌交易至乙方名下。
2008年5月2日，胶南市国土资源局发布南土告字（2008）第7号《国有建设用地使用权挂牌出让公告》，以挂牌的方式公开出让涉案土地使用权，挂牌出让起始价为5920万元。2008年6月4日，胶南市国土资源局与房地产公司签订《成交确认书》，确认2008年6月4日，房地产公司竞得涉案土地的建设用地使用权，土地面积35558平方米，成交单价为每平方米2278元，总价为8100万元。
2008年6月9日，房地产公司与胶南市国土资源局签订南土挂合字（2008）04号《国有土地使用权出让合同》。合同约定的土地面积及单价与成交确认书相同，用途为住宅。合同还约定，房地产公司在2008年9月5日前动工建设。合同第三十三条约定，受让人应当按照合同约定进行开发建设，超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，出让人可以向受让人征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权；但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。
2008年10月14日，爱地公司以山东中汽联大汽车有限公司的名义偿付房地产公司垫资款2654万元。2009年1月15日，爱地公司返还房地产公司土地差价款500万元；2009年3月2日，爱地公司返还房地产公司土地差价款100万元；2009年3月31日，爱地公司返还房地产公司土地差价款150万元；2009年8月28日，爱地公司返还房地产公司土地差价款700万元。以上，爱地公司共返还房地产公司土地差价款1450万元。
2009年7月29日，双方签订《补充协议》，将《合作开发协议》中约定的每亩78万元最终成交土地价格调整为每亩94万元。协议同时约定，甲方承诺《补充协议》签订后30日内，将第一期土地拍卖款的差价部分即每亩94万元以上的价款全部返还给乙方，二期土地一旦上市挂牌成功，最终土地成交价每亩94万元以上的价款，甲方应在3个月内返还乙方。如甲方未能及时返还，按《合作开发协议》第五款违约责任执行。
原审庭审中，爱地公司提交胶南市国土资源局与房地产公司于2008年6月9日签订的《国有土地使用权出让合同补充协议》，该协议第一条约定，受让人除按照《出让合同》第十三条第一款约定日期动工建设外，同意在2009年12月5日前完成项目施工建设，并申请竣工验收；第二条约定，受让人同意《出让合同》项下受让宗地的投资总额不低于15000万元；第十条约定，受让人未能按照本补充协议第一条第一款约定日期或第二款同意延建所另行约定日期完成项目建设并申请竣工验收的，每延迟一日，应向出让人支付相当于土地使用权出让金总额1‰的违约金。
另查明，房地产公司于2009年8月29日取得涉案土地南国用（2009）第G092901号《国有土地使用证》；2011年8月15日取得涉案土地的《建设用地规划许可证》；2011年9月26日取得涉案工程的《建设工程规划许可证》。2011年12月31日，房地产公司通过招投标将涉案工程的基坑支护工程发包给青岛星火建筑工程有限公司。
原审法院认为，本案地块在政府进行土地挂牌之前，房地产公司与爱地公司已经对相关价格进行磋商，而且爱地公司在合同中承诺超出双方约定的价格部分，全额返还房地产公司。双方当事人恶意串通，损害了其他参加挂牌人的合法权益，因此双方签订的《合作开发协议》、《合作开发补充协议》及《补充协议》均无效。对于合同的无效，双方当事人均有过错，根据我国《合同法》第五十八条关于无效合同的处理原则规定，双方均应返还基于无效合同而取得的财产，对于不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
本案合同无效，但考虑到挂牌程序已经结束，房地产公司实际取得涉案土地权属证书，并已开始施工，因此本案不具备相互返还的条件。双方虽在挂牌之前曾对相关价格进行磋商，但涉案土地的最终成交价格系经过政府公开挂牌的形式产生，因此对该价格予以确认。房地产公司有义务按挂牌价格支付全部土地出让金，并取得涉案土地的使用权。爱地公司为履行合同进行合作开发而支付房地产公司1450万元，因合同无效，房地产公司应当予以返还。房地产公司要求爱地公司继续履行无效合同支付剩余土地差价款，违反无效合同的不得履行性，不予支持。爱地公司认为房地产公司未经协商一致单方进行开发，要求房地产公司承担相应的违约责任，因合同无效，亦不予支持。
综上，房地产公司的诉讼请求不成立，不予支持。爱地公司的反诉请求虽然基于合同解除，但因合同无效同样产生返还财产的法律后果，因此对于爱地公司要求返还财产的部分反诉请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十八条之规定，判决：一、原告（反诉被告）青岛房地产实业集团有限公司于本判决生效之日起10日内返还被告（反诉原告）青岛爱地车辆制造有限公司1450万元；二、驳回原告（反诉被告）青岛房地产实业集团有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）青岛爱地车辆制造有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费117800元，保全费5000元，合计122800元，由原告（反诉被告）青岛房地产实业集团有限公司负担；反诉案件受理费72150元，由被告（反诉原告）青岛爱地车辆制造有限公司负担2万元，原告（反诉被告）青岛房地产实业集团有限公司负担52150元。
上诉人房地产公司不服判决上诉称，一、一审认定合同无效错误的。双方当事人在挂牌出让土地这一法律关系中非法律主体，无法构成恶意串通，也并未损害其他参加挂牌人的合法权益，因此不应被认定为无效行为。二、一审判决上诉人房地产公司返还爱地公司已经支付的1450万元款项错误。《合作开发协议》等系列协议是双方合意的行为，即使被认定无效，合同无效的责任也在双方。一审判令返还1450万元，协议约定的爱地公司还应支付的1600万元也无需支付，这样爱地公司未因合同无效承担任何责任，反而从中获取了巨额利益，合同无效的不利后果全部由上诉人房地产公司承担，违反法律的公平原则。请求撤销原判予以改判。
上诉人爱地公司答辩称，原审判决认定事实基本正确，适用法律正确。合同部分条款无效，爱地公司基于合同约定已经支付的1450万元应当予以返还。房地产公司垫付2654万元不是没有回报，回报就是获得土地的使用权。房地产公司已经获得了土地使用权，并收回了垫付的2654万元，实现了合同目的，就不能也不应该再主张其他的回报。房地产公司在此过程中已经获取巨额利益，根本不存在房地产公司所称的显失公平。房地产公司的诉讼请求是要求投资收益款，但双方签订的协议中根本没有投资收益的约定，所以其请求没有合同和法律依据，不应得到支持。房地产公司的上诉理由不能成立，应当依法驳回其上诉请求。
上诉人爱地公司不服判决上诉称，一审法院认定事实部分错误，双方签订的协议仅是部分条款无效。涉案协议是双方真实意思表示，合作开发、共享收益系双方签订协议的目的和宗旨。正是基于此，双方才在涉案地块政府进行土地挂牌之前，对土地价格进行协商，约定招拍挂价格超出双方约定价格部分全额返还给房地产公司。该约定无效并不影响协议其他条款的效力，双方仍应继续履行协议，签订详细开发合作协议。但房地产公司地取得涉案土地使用权后却拒绝和上诉人爱地公司合作，独自进行房地产开发，构成彻底违约。因此，房地产公司应承担违约责任。退一步，即使协议全部无效，房地产公司除应返还1450万元本金外，还应支付其占用该1450万元期间的利息。请求依法改判房地产公司承担以1450万元为基数自2009年9月1日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；判令房地产公司承担违约金600万元。一、二审诉讼费用由房地产公司承担。
上诉人房地产公司答辩称，双方签订的协议合法有效，爱地公司依法应当支付全额土地差价款，在此前提下，我们依然承诺可以继续合作。假设协议被认定无效，双方合作的基础即不存在。同时，无效是因爱地公司原因造成的，其无权主张利息损失。
本院查明，爱地公司一审时提交胶南市人民政府（2006）第5次专题会议纪要，载明“……四、将青岛爱地车辆制造有限公司厂区留出市政公共用地后，其余约60亩左右土地挂牌或拍卖，按照市政府去年研究的意见，所得全额返还给青岛爱地车辆制造有限公司，全部用于安置职工、偿还款项、实施老厂区搬迁和汽车新项目的建设。”
以上事实有会议纪要、原审庭审笔录、爱地公司陈述等予以证实。
本院审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，二审争议的焦点问题：涉案合作开发合同是否有效；房地产公司应否返还爱地公司1450万元及爱地公司应否支付房地产公司投资收益款1636.04万元；爱地公司关于房地产公司应承担1450万元利息及违约金600万元的反诉请求应否予以支持。
关于涉案合作开发合同应否认定有效，本院认为，原审认定合同无效并无不当。本案双方当事人在涉案合同中约定的内容，损害了第三人的利益，使得其他竞买人无法公平地参加与房地产公司竞争而取得挂牌出让土地的使用权，因为不管其他竞买人如何竞价，房地产公司均可以以最高价取得挂牌出让土地的使用权。主要是由于按照双方约定，高于出让价格每亩94万元的部分，是由爱地公司承担。而不管房地产公司以何价格取得挂牌出让土地的使用权，政府会将该部分土地出让收益全额返还给爱地公司。所以，双方的约定虽是双方真实意思表示，但损害了第三人的利益以及社会公共利益，使得其他竞买人不管如何竞价都无法在与房地产公司的竞争中取胜，也使得不论房地产公司以何高价取得土地，最终将由爱地公司承担高出的差价。虽然事实上房地产公司取得土地使用权的成交价并不比相邻地块的价格高，甚至还低于相邻地块的成交价，但双方的约定内容本身即损害了第三人的利益以及社会公共利益，事实成交价不高正说明双方的约定使得政府挂牌出让土地使用权这一公开竞价方式流于形式，从而造成其他竞买人了解到其双方已签订合同合作开发的事实，而最终放弃竞拍。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项、第（四）项之规定，有下列情形之一的，合同无效：“……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……（四）损害社会公共利益”，所以，本案双方当事人的约定符合《中华人民共和国合同法》关于合同无效的上述规定，应认定涉案合作开发合同无效。
爱地公司为履行合同进行合作开发而支付房地产公司1450万元，因合同无效，房地产公司应当予以返还。关于爱地公司应否支付房地产公司投资收益款1636.04万元以及爱地公司关于房地产公司应承担1450万元利息及违约金600万元的反诉请求，因合同无效，原审不予支持是正确的。
综上，经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费185650元，由上诉人青岛房地产实业集团有限公司负担172200元，由青岛爱地车辆制造有限公司负担13450元。
本判决为终审判决。
审判长 张爱华
审判员 张 豪
审判员 刘卫红
二〇一四年三月二十七日
书记员 李 倩