山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终25号
上诉人（原审被告）：山东博泰建设集团有限公司。住所地：山东省淄博市张店区人民西路**号。
法定代表人：荆树波，董事长。
委托代理人：朱辉，山东鹏飞律师事务所律师。
委托代理人：田锋，男，1965年3月9日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：石汝军，男，1972年12月8日出生，汉族，无业。
委托代理人：刘军，山东桓中律师事务所律师。
原审被告：荆茂明，男，1968年9月3日出生，汉族，职业不详。
上诉人山东博泰建设集团有限公司（以下简称“博泰公司”）因与被上诉人石汝军，原审被告荆茂明物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2015）桓民初字第1125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博泰公司的委托代理人朱辉、田锋，被上诉人石汝军的委托代理人刘军到庭参加诉讼。原审被告荆茂明经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月3日19时50分，石汝军受雇于张某在堂悦小区车库浇筑混凝土时，博泰公司工地所管理的混凝土泵车的甭管坠落将石汝军的左腿砸伤。后工地现场管理人员胡正元将石汝军送至桓台县骨伤医院治疗。
涉案堂悦小区施工工程系由博泰公司承建，荆茂明系涉案工程的项目负责人，张某从荆茂明处以包清工的方式承包的涉案工程的混凝土浇筑。石汝军提交荆茂明与张某于2013年5月28日签订的“单位工程分项混凝土人工费承包协议”一份予以证实。该承包协议约定：博泰公司荆茂明项目部将堂悦小区22、23、24、27号楼车库工程承包给张某施工，承包内容为本工程主体混凝土施工全部；承包方式为包清工人工费；安全责任，由博泰公司负责安全措施防护，提供安全防护用品。张某方严格按安全措施规范施工，若出现安全事故，分清责任，有责任方负责，服从博泰公司现场管理人员安排。对此，博泰公司与荆茂明不予认可，称该证据系复印件，且协议中所关联的涉案工程系堂悦小区二期工程，与石汝军受伤的一期工程无关。
庭审中，石汝军申请证人张某出庭作证，张某证实：石汝军受雇于张某在博泰公司承建的堂悦小区一期工程车库施工过程中负责浇筑混凝土，后因博泰公司管理的泵车在作业过程中泵管脱落至石汝军受伤。工地现场施工负责人胡正元将石汝军送至医院治疗。石汝军的工资由张某负责结算和发放。
博泰公司对其承接涉案工程无异议。但其提交建筑工程劳务合同一份，主张其承接的堂悦小区一期工程的劳务已经承包给淄博柏图建筑劳务有限公司（以下简称“柏图公司”），合同约定：由柏图公司承包博泰公司承接堂悦小区13、14、15、16、17号楼及车库的劳务，承包范围包括基础及主体结构所有结构、所有施工工序及施工现场达到安全文明工地验收标准，其中包括混凝土、止水带、后浇带的二次施工浇筑，找平抹光，养护、清理、整修；承包范围内，承包方自备机械和材料。博泰公司负责审批柏图公司的施工组织设计，审核劳动力使用计划，材料使用计划，设备使用计划，及时按计划供应材料和设备，保证正常施工的需要，实施对工程各分部分项的全过程监督控制。对此，石汝军称博泰公司是否将涉案工程的劳务承包给劳务公司不清楚，但石汝军在涉案工程一期施工过程中受伤是事实。
石汝军受伤后，经诊断为左胫腓骨骨折。2015年7月1日，山东信源司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为石汝军属十级伤残。石汝军因此次伤害所造成的各项损失为：1、医疗费18988.15元；2、误工费，按上年度农村居民人均可支配收入11882.00元，每天32.55元，计算146天（住院56天加诊断证明休养3个月），金额为4752.30元；3、护理费，按照护工标准每天80.00元，计算56天为4480.00元；4、住院伙食补助费，按每天30.00元计算56天为1680.00元；5、交通费酌定400.00元；6、伤残赔偿金23764.00元（11882.00元×20年×10%＝23764.00元）；7、鉴定费1000.00元；8、精神损害抚慰金1000.00元。上述各项费用合计55064.45元。
另查明，山东博泰建工有限公司于2014年9月22日变更为山东博泰建设集团有限公司。
原审法院认为，石汝军在博泰公司承接的堂悦花园施工工程中，因水泥泵车在施工作业过程中泵管脱落而受伤。石汝军向泵车的实际使用人或管理人提起诉讼，石汝军所主张的是侵权人的直接侵权责任而非雇主责任。故，本案属于物件脱落损害责任纠纷。本案中，荆茂明、博泰公司虽辩称其已经将涉案工程的劳务分包给柏图公司，但该合同也只是劳务承包，且合同中约定在施工过程中由博泰公司实施对工程各分部分项的全过程监督控制，也就是说在施工过程中的机械设备的使用和管理，是由博泰公司进行的。故，博泰公司应当作为涉案工程施工过程中的泵车的实际使用人和管理人，且博泰公司作为涉案工程的承建单位，有义务保障施工现场的安全施工。博泰公司并无证据证明石汝军的此次损害系石汝军故意或存在过错造成的。故，博泰公司应作为泵车的使用人、管理人对石汝军就此次伤害所产生的全部损失承担侵权赔偿责任。石汝军诉求博泰公司赔偿石汝军医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等共计68012.00元，依法支持55064.45元，对超出部分，不予支持。荆茂明系博泰公司施工涉案工程的项目负责人，其行为系履行职务行为，其在执行工作任务过程中造成他人损害的，应当由博泰公司承担责任。故，石汝军诉求荆茂明承担损害赔偿责任，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决为：一、山东博泰建设集团有限公司赔偿石汝军医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等共计55064.45元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回石汝军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500.00元，由石汝军负担172.00元，由山东博泰建设集团有限公司承担1328.00元。
原审判决后，上诉人博泰公司不服，向本院上诉称：本案经审理查明石汝军受雇于张某在堂悦小区一期工程14号车库浇筑混凝土时，因混凝土泵车的甭管坠落致石汝军左腿受伤。堂悦小区一期工程由柏图公司承建，2012年6月1日博泰公司与柏图公司签订劳务合同，约定：“博泰公司提供机械设备和料具，柏图公司提供塔吊操作工、信号工及其他所有机械所用的专业工种，凡违反安全操作规程及安全防护措施不到位引起的一切伤亡事故，博泰公司概不负责。禁止柏图公司转包或分包他人，否则，博泰公司有权单方解除合同，由此造成的一切责任由柏图公司承担。”柏图公司将该工程的浇筑混凝土劳务工程承包给了张某，由于张某不具备劳务资质，在施工中违反安全操作规程，导致石汝军受伤。根据法律规定，博泰公司与柏图公司签订的劳务合同合法有效，柏图公司是泵车的实际使用人及管理人，其将工程违法分包给不具有劳务资质的张某，且在施工中违反安全操作规程，柏图公司应对石汝军受伤承担责任。
被上诉人石汝军辩称：上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告荆茂明未到庭，未陈述。
经审理查明，根据原审庭审中双方均认可的事实，被上诉人石汝军系在塔吊吊接泵管的作业过程中因泵管摇摆导致泵管坠落砸伤左腿；塔吊和泵车的所有人均为上诉人博泰公司。根据博泰公司与张某于2013年5月28日签订的分项混凝土人工费承包协议，承包方式为包清工人工费，博泰公司提供泵车、塔吊司机等。原审中被上诉人提交的由原审被告荆茂明签字确认的工程量明细显示张某班组的工程不仅包括协议中的堂悦小区22、23、24、27号楼车库，还涉及其他地域车库及商铺。
二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
以上事实，有原审卷宗和二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，从事高空作业造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任。涉案塔吊吊接泵管系建筑行业高空作业，上诉人博泰公司作为涉案塔吊和泵车的所有者和经营者在作业过程中因泵管坠落致被上诉人石汝军受伤，上诉人应对被上诉人承担民事赔偿责任。上诉人依据其与柏图公司于2012年6月1日签订的劳务合同主张其已将涉案工程劳务分包给柏图公司，柏图公司是相关设备的实际使用人及管理人，对此被上诉人不予认可，并依据承包协议及工程量明细证明张某直接从上诉人处承包涉案工程，由上诉人提供泵车和塔吊司机，且对此张某出庭作证。本院认为，被上诉人提供的上述书证与证人证言相互印证，能够证明涉案工程系张某直接从上诉人处承包，上诉人是涉案塔吊和泵车的经营者。上诉人虽依据劳务合同主张柏图公司是相关设备的实际使用人及管理人，但上诉人并未申请柏图公司到庭作证，故对于上诉人与柏图公司之间的劳务合同，本院不予采信。且塔吊系建筑起重机械，其租赁、使用及监督管理应当遵守《建筑起重机械安全监督管理规定》，根据该规定，上诉人作为施工总承包单位应当在塔吊交由使用单位使用前到建设主管部门办理建筑起重机械使用登记，上诉人未提交证据证明已办理登记，故认定上诉人为经营者，其应当对被上诉人所受伤害承担责任。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1177.00元，由上诉人山东博泰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈燕萍
代理审判员 郭 鹏
代理审判员 冯慧芳
二〇一六年三月三十一日
代理书记员 巩俊杰