湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鄂11刑终97号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）张文武。
诉讼代理人王东康，蕲春县法律援助中心律师。
原审被告人吴某甲，建筑业主。
辩护人万隆，湖北亨迪律师事务所律师，执业证号14211200910984322。
原审被告人吴某乙，建筑业。
原审被告人吴某丙，建筑业。
原审被告人汪某，建筑业。
湖北省蕲春县人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人张文武诉被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、汪某犯故意伤害罪，并提起附带民事诉讼一案，于二〇一六年四月十二日作出（2015）鄂蕲春刑自第00006号刑事附带民事判决。原审自诉人暨附带民事诉讼原告人张文武不服，提出上诉。本院于2016年5月24日立案，并依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人吴某甲系新八建公司蕲春县实验中学项目部负责人，被告人吴某乙、吴某丙、汪某系新八建公司员工。2014年该公司通过招投标承接了蕲春县实验中学的建设工程。自诉人张文武系当地村民，其部分自留地被实验中学征收。新八建公司开工后，自诉人张文武多次阻止施工，要求由自己施工，导致工程多次停工。2014年5月21日下午2时许，新八建公司再次动工，自诉人张文武以自已放在工地上备用的水泥砖被新八建公司员工擅自挪用为由要求停工，与负责施工的被告人汪某发生揪结。被告人吴某乙、吴某丙开车赶到后，四人发生揪打。后张文武、汪某都滑倒在沟里而中止。被告人吴某甲打110报警，张文武随后被120车带至蕲春县人民医院检查治疗。蕲春县人民医院以“头部外伤”入住该院泌尿科。经入院检查：右颞顶部见一鸡蛋大小头皮血肿、颈软、胸部无压痛，无呼吸困难，腰部腰痛，双肺呼吸音粗，心律齐、心音尚可，腹平软无压痛及反跳痛。骨盆挤压征（一），右肘关节见皮肤擦伤，左小腿胫前皮肤擦伤，四肢活动可，初步诊断为复合伤。2014年5月23日，该院五官科检查：右外耳道干渍，鼓膜见一穿孔，左耳外道见水泥残渣。2014年5月30日，蕲春县人民医院的泌尿科会诊记录：1、张文武××；2、左侧外耳道异物感染。2014年5月30日，在蕲春县公安局漕河派出所的主持下，张文武与吴某甲达成调解协议，由吴某甲一次性补偿张文武药费等费用32000元。2014年6月1日，自诉人张文武出院，泌尿科出院诊断为：脑震荡、双耳外伤。
2014年6月16日，自诉人张文武到武汉大学人民医院入院就诊，入院诊断：××（右），左外耳道异物。6月18日在全麻下行“左耳外道异物取出术＋右耳鼓室成形术＋听骨链松解术＋外耳道成形术”，手术顺利，恢复可。7月2日出院，出院诊断：××（右）左外耳道异物（水泥）。2014年8月15日，蕲春县人民医院向张文武出具病情诊断证明书：脑震荡、双耳外伤、双耳异物（水泥渣）。2015年4月23日，自诉人张文武在黄州区人民医院诊断证明：右耳鼓室成型术后，右耳鼓膜紧张部可见斑痕。
2015年4月14日，蕲春县公安局委托黄冈博林司法鉴定所对张文武的损伤程度进行鉴定。该所于2015年5月4日作出鉴定认为：1、关于双耳外伤史：根据相关病历记载以及当事人主诉，其外伤致双耳水泥残渣属实，应予认定。2、××，根据CT片提示右耳同骨质未见破坏，亦未见异常分泌物，××依据不足，不能认定。3、关于右耳鼓膜穿孔，其形成原因分析认为是右耳水泥残渣存留对鼓膜的腐蚀作用，造成鼓膜穿孔以及肉芽组织形成，鉴定意见：被鉴定人张文武右耳损伤致右耳鼓膜穿孔，其损伤程度评定为轻伤二级。
蕲春县人民法院先后委托武汉普爱法医鉴定所、同济法医司法鉴定中心、湖北铭鉴法医鉴定所、黄石求实司法鉴定所对自诉人张文武右耳轻伤形成原因重新鉴定。上述鉴定机构均以现有的鉴定材料不齐全、不能作为分析鼓膜穿孔形成的原因、超出鉴定能力、错过鉴定时间等为由不予受理。
2016年3月7日黄冈博林司法鉴定所鉴定人在庭审中以被鉴定人提供的鉴定材料不真实为由，撤销其所作的轻伤鉴定。
上述事实，有下列经一审庭审质证的下列证据予以证实：
1.被害人张文武的陈述：前天下午，因我家里最近很困难，我到实验中学找校长要点工程做，在新大门口碰到几个挖沟的民工在用我放在校门口旁边的砖。我就说他们要用砖起码要先跟我说一声。我没有与他们争执。过了一二十分钟，新大门做活的吴老板的弟弟和另外一个年轻伢开车过来，看到我就打，那个年轻伢从车上下来后拿了一根棍子。没过多久吴老板也来了，叫那个年轻伢拿棍子打我，之后，吴老板的弟弟和那个拿棍子的年轻伢及在场的一个民工三个人打我，我头部被棍子打了，三个人踩在我身上踢我，我被打倒在地。当时在场的人看到我被打就报了警。我的右边头部打肿了，胸口、腹部被人踩了。当时在场的人有村里干部，治保主任、妇联主任。
2.证人证言：
（1）证人吕某的证言：2014年5月21日，我接大河口村副书记宋某的电话，说大河口村民张文武在实验中学被人打了，让我到实验中学去。到后，我看到吴某甲与张文武争吵。后来吴某甲打电话叫几个人过来，当时有一个人拿一根木棍，打了张文武头部一棍子，将张文武打到旁边的水沟里，而且旁边的几个人也过去殴打张文武，我就过去扯架，打完之后，还将我打到沟里，他们打完后就离开了。我就报了警。
（2）证人宋某（大河口村干部）的证言：那天我们在办公室值班，张文武说他在实验中学工地的砖和沙被人用了。张文武就拉我和他一起到现场去看，当时吴某甲老板也在，张文武语言有些过激，我看到有人拿木棍打张文武，当时几个人一起揪打，围观很多群众。外地人在我们这里做事，还打我们本地人，他们打时治保主任扯架，还把治保主任也打了。张文武被打倒在水沟，我看见张文武一个人倒在水沟里，对方三四个人追打张文武。
3.书证：
（1）蕲春县实验中学于2015年9月23日出具的情况说明：2012年，我校因新建运动场和新大门，按规划方案从大河口村征用土地，该地块中有张文武的一块土地，且张文武家紧邻学校，因考虑维护校地关系，学校与村民小组协商，学校小型基建维修可以考虑让张文武承接施工。2012年8月26日，学校准备从旧围墙（现大门位置）处开临时门方便学生和家长进出，但遭到张文武等人的阻挠，张公然借酒装醉向施工人员泼粪水，后被人劝止。2014年高考前夕，县委县政府支持修建新大门，新八建公司中标新大门建设工程，张文武心怀不满。为缓和关系、推进工程建设进度，学校与村协商，把新围墙交给张承建。新八建公司在大门场地硬化及进行排水管网施工时，张文武以该工程在他地块、他有能力施工为由阻挠施工，并与施工方发生矛盾且受伤。后经漕河派出所干警、村干、学校、施工方及张文武本人五方协调，此事已经处理完结。
（2）吴某甲与张文武于2014年5月30日达成的调解协议：吴某甲向张文武赔礼道歉；吴某甲赔偿张文武药费、误工费、营养费以及补偿20000元，共32000元；实验中学今后有张文武能做的活，让张文武做，由王飞校长与张文武协商解决；如张文武鉴定为轻伤，由张文武自行起诉到蕲春县人民法院。
（3）蕲春县人民医院于2014年5月23日对张文武的会诊记录：右耳道干渍，鼓膜见一穿孔，左耳外耳道见水泥残渣。
（4）蕲春县人民医院于2014年5月30日对张文武的会诊记录：检查：右侧外耳道未见异常分泌物，鼓膜充血，中央穿孔，左侧外耳道见血性分泌物，外耳道道口。诊断：××，左侧外耳道异物感染。
（5）蕲春县人民医院于2014年6月1日作出的出院小结：出院诊断：脑震荡；双耳外伤。另外用人工添加：双耳异物（水泥渣）。
（6）武汉大学人民医院于2014年7月2日作出的出院诊断：××（右）左外耳道异物（水泥）。
（7）蕲春县人民医院于2014年8月15日作出的病情诊断证明：脑震荡；双耳外伤；双耳异物（水泥渣）。
（8）黄州区人民医院于2015年4月23日作出的报告单：镜检所见：右侧外耳道正常，鼓膜混浊，未见穿孔，紧张部可见瘢痕，余均未及明显异常。诊断意见：右耳鼓室成型术后。
（9）武汉普爱法医司法鉴定所于2015年11月20日作出的退案说明：我所认真审阅委托单位提供的鉴定材料后认为不予受理理由：依据《司法鉴定程序通则》第十六条（五）、（六）款之规定，现做出不予受理此案的决定，并退回与本案有关的鉴定材料。
（10）湖北同济法医学司法鉴定中心于2015年11月11日作出的退案说明：贵院委托的张文武伤情鉴定一案，超出我中心鉴定能力，依据《司法鉴定程序通则》第十六条（五）款之规定，不能受理该案。
（11）湖北明鉴法医司法鉴定所于2015年12月3日作出的退案说明：我所法医认真审阅送检病历材料后认为被鉴定人错过鉴定时间，关于被鉴定人右侧耳膜穿孔是××造成，现鉴定有难度，现将有关材料退回。
（12）黄石求实司法鉴定中心于2015年12月18日作出的司法鉴定告知函：经审查送检鉴材认为，现有的鉴定材料不齐全，不能作为分析鼓膜穿孔形成的原因。根据《司法鉴定程序通则》第十六条（二）款之规定，决定不能受理，并退还鉴定材料。
（13）黄冈博林法医司法鉴定所于2016年3月7日作出的《关于撤销张文武司法鉴定的说明》：我所于2015年5月14日受蕲春县公安局的要求，对被鉴定人张文武所受损伤作出损伤程度的鉴定。我所接受委托后按照《司法鉴定程序通则》有关规定，对被鉴定人进行了活体检验，依据被鉴定人提供的相关病历资料并咨询武汉协和医院耳鼻喉科专家，认为被鉴定人张文武损伤程度构成轻伤二级。贵院在庭审中经鉴定人出庭质证发现，我所鉴定时所依据的由被鉴定人提供的蕲春县人民医院出院小结添加部分病历属虚假病历，因此我所所作的鉴定意见为轻伤二级的结论依据不足。经本所研究决定，撤销黄博法医（2015）临鉴字第330号司法鉴定意见书。
（14）蕲春县人民医院医生陈辉于2016年3月17日作出的《关于张文武于县医院住院出院小结及诊断证明修改说明》：本人在蕲春县人民医院2014年6月1日作出的出院小结上手工添加“双耳异物（水泥渣），双耳异物未取出，上级医院进一步治疗”字样，是在张文武要求下添加的。
（15）户籍证明，证实四被告人及张文武的身份信息。
4.鉴定意见
黄冈博林法医司法鉴定所于2015年5月4日所作的司法鉴定意见书：被鉴定人张文武右耳损伤致右耳鼓膜穿孔，其损伤程度评定为轻伤二级。
5.被告人供述：
（1）被告人吴某甲的供述：2014年5月21日下午，我接到汪某的电话，他说有人在实验中学新大门口闹事。我估计是当地村民张文武，因为他之前在实验中学新大门闹过好几次，他想把这个工程承包去做，但校方和教育局已经和我签了合同。当天张文武又到实验中学新大门阻碍施工，并将现场的翻斗车里的沙全部倒了，又把翻斗车拖离了现场几十米，汪某就将翻斗车接下来，并给我打电话。我到现场后与张文武商量，让他不要这样做，想接工程跟我好好说，我可以分包给他，他不听。我到现场后，工人又开始施工，张文武就阻止，我兄弟吴某乙就上去与他理论，发生了争执。吴某乙要把张文武扯走，双方发生了冲突，当时在下雨，地上比较滑，两人一起滚到沟里去了，我当时报了警。民警到现场后，打120将张文武将到蕲春县人医院。当时在现场的有我、我兄弟、我侄子还有三个泥工，村里还有两个干部在场，还有一个看工地的爹爹。
（2）被告人汪某的供述：2014年5月21日下午2点多，我在实验中学新大门门口负责施工，一个当地村民骑自行车过来，开口就让现场的挖机停下来，不准施工，威胁说再做就要把地里埋的管子全部挖出来。他把工地拖砖的翻斗车抢过去往外拖，我就上前阻拦，并把翻斗车拿回来，他看到我们继续施工后就走了。因为我们是外地人，他是本地人，我担心他去找人来，就给老板吴总打电话告诉此事。没过多久，那个骑自行车的人带个女的来了，他过来后，又喊挖机停工，不让我们做，并且上来就要打我的人，还骂人，身上到处是酒味，我看他要打人，就跟他揪在一起。吴老板的弟弟这时开车来了，就过来扯开我们。因为当时下雨，我跟那个闹事的人还滑倒了，同时滚到工地现场的沟里去了。吴老板的弟弟和现场的人将我们扯开了，吴老板也开车来了，看到现场有人闹事就报警了。当时现场就我和那个闹事的人受伤了，我右手擦伤，之后听说那个闹事的人还住院了。
（3）被告人吴某丙的供述：2014年5月21日，我和吴某乙、汪某带领四名工人在实验中学新大门前施工。下午2点左右，当地一个喝了酒的村民来到工地，他叫停挖机，不让我们施工，一边骂我们一边抢走工人手里的翻斗车，我们工人去抢。过了一会，他自己离开了，走的时候放话威胁如果再施工，他就请人将已施工的活毁掉。大约过了二十分钟，这名村民又来了，威胁我们不让施工，并上前与我伯父、伯母吴某甲、操红娟推搡起来，他还冲到我面前吼。我见他喝了酒，就没有和他争。他又到汪某面前，两人就扭扯起来，扯了一会，两人同时摔倒在刚刚施工挖的水沟里，我和吴某乙就上前去扯。旁边还有村干部一起扯，扯开之后，那个村民就报警。我只是扯架，没有打，当时沟里比较湿滑，他和汪某都倒在沟里，倒了之后就没有再打。整个过程中，就我、汪某、吴某乙、还有那个村民参与了肢体冲突。
（4）被告人吴某乙的供述：2014年5月21日下午2时许，汪某打电话告诉我，实验中学新大门的施工工地有人阻止施工。我立即开车过去，当天正在进行埋设排水管的作业，当时工地有四名工人和一台挖机在施工。我到工地后，汪某告诉我，刚刚那个闹事的人已经走了。我就在工地呆了一会，一名喝酒的中年男子来到工地，上前去抢汪某手里的手推车，两人争抢起来，周围的工人都停了。我走到他们跟前时，汪某已经和这名男子在扭打了，在扭打过程中，两人同时摔倒在挖好的沟里，我上前扯劝，也被这名男子打了几拳头，我当时用脚踢了他手臂。打了几分钟，被在场的大河口村干部拉开了。
原判认为，自诉人张文武因蕲春县实验中学工程承包一事与四被告人之间产生矛盾。2014年5月21日下午，自诉人张文武与被告人汪某、吴某丙、吴某乙发生揪打。自诉人张文武及被告人汪某双方滑倒在沟里而中止。后在蕲春县公安局漕河派出所的主持调解下，四被告人一次性补偿自诉人医药费等费用三万二千元并已履行完毕。自诉人在蕲春县人民医院五官科最初的检查诊断是：右耳道干渍、鼓膜见一穿孔，左耳外道水泥残渣。武汉大学人民医院耳鼻咽喉诊断：××（右）左外耳道异物（水泥），两处专科诊治基本相同。而蕲春县人民医院泌尿科在张文武出院两月后向其出具的出院诊断证明为：双耳外伤，双耳水泥残渣、脑震荡，且自诉人将蕲春县人民医院、武汉大学人民医院两份修改的病历作为鉴定材料提供给博林鉴定所。现黄冈博林司法鉴定所已撤销自诉人张文武的伤情鉴定意见，故自诉人张文武指控四被告人故意伤害罪缺乏事实依据和法律依据，指控的犯罪不能成立。自诉人张文武所提的民事赔偿部分，已在公安机关主持下达成调解协议，并已履行完毕，该协议双方意思表示真实，合法有效。自诉人其他的民事诉讼请求，证据不足，不符合法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第一百零一条之规定，判决：一、被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、汪某无罪；二、驳回自诉人张文武附带民事诉讼的请求。
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）张文武上诉及其诉讼代理人称：原判认定事实错误，被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、汪某犯故意伤害罪事实清楚，证据确凿，要求追究吴某甲、吴某乙、吴某丙、汪某的刑事责任，并赔偿165337.36元。
经审理查明，蕲春县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。经依法全面审理，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
上诉人张文武上诉及其诉讼代理人称：原判认定事实错误，被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、汪某犯故意伤害罪事实清楚，证据确凿，要求追究吴某甲、吴某乙、吴某丙、汪某的刑事责任，并赔偿165337.36元。
经查，上诉人张文武于2014年5月21日与被告人汪某、吴某丙、吴某乙发生揪打，于当日到蕲春县人民医院就诊，诊断为头皮血肿、身体疼痛、局部擦伤等诊状；23日蕲春县人民医院诊断为右外耳道干渍、鼓膜见一穿孔，左耳外道见水泥残渣；30日蕲春县人民医院经会诊，诊断为张文武××、左侧外耳道异物感染；6月1日，蕲春县人民医院出院诊断为脑震荡、双耳外伤；6月16日，自诉人张文武到武汉大学人民医院入院就诊，该院入院、××（右），左外耳道异物；6月1日在张文武的要求下，蕲春县人民医院医生在出具给张文武的出院小结上的出院诊断部分增加了“双耳异物（水泥渣）”的表述；8月15日，蕲春县人民医院医生在张文武的要求下出具了“脑震荡、双耳外伤、双耳异物（水泥渣）”的病情诊断证明书。黄冈博林法医司法鉴定所根据张文武提供的虚假病历资料鉴定其损伤程度为轻伤，该鉴定所已经撤销据此作出的鉴定意见。故没有证据证实上诉人张文武的损伤程度为轻伤，因而不能证实被告人吴某乙、吴某丙、汪某构成故意伤害罪；同时，亦无证据证实被告人吴某甲参与或者指使另三名被告人与张文武扭打，故亦不能认定被告人吴某甲构成故意伤害罪。原判宣告四被告人无罪符合法律规定。上诉人张文武主张的民事赔偿，已在公安机关的主持下与被告人达成调解协议，并已经履行完毕，该协议是双方真实意思的表示，合法有效，原判驳回其附带民事诉讼请求并无不当。故其上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟新阶
审判员 张 庆
审判员 张 严
二〇一六年六月三十日
书记员 李笑笑