吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉07刑终100号
原公诉机关吉林省扶余市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴井阳，捕前住扶余市。曾因犯盗窃罪、故意伤害罪、盗伐林木罪，于2002年12月4日被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元；曾因殴打他人，于2010年10月26日被行政拘留十日，罚金200元。现因涉嫌故意伤害，于2017年3月19日被扶余市公安局刑事拘留，经扶余市人民检察院批准，同月29日由扶余市公安局执行逮捕。现羁押于扶余市看守所。
辩护人张国军，吉林商泉律师事务所律师。
吉林省扶余市人民检察院指控原审被告人吴井阳犯故意伤害罪一案，吉林省扶余市人民法院于2017年5月19日作出（2017）吉0781刑初155号刑事判决，宣判后吴井阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，松原市人民检察院检察员刘海波、杨柳出庭执行职务，上诉人吴井阳及其辩护人张国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，吉林省扶余市永平乡平川村修水泥路，将砖道上抠下来的砖卖给王永久。2016年8月18日下午，王永久到路上抠砖时被害人胡某某拦着不让施工。当日14时40分许，被告人吴井阳到抠砖现场劝胡某某不要阻拦施工劝他走，二人因此发生争吵，胡某某先打吴井阳一拳，吴井阳回手一拳打在胡某某左眼睛上，胡某某用砖头打吴井阳耳朵一下，吴井阳捡起一块砖头打在胡某某的后脑上。致胡某某左眼外伤构成重伤二级，外伤致左眼无光感、左眼球萎缩为七级伤残。庭审后，被害人以被告人对其赔偿为由，撤回了附带民事诉讼，并表示对被告人行为谅解。
原审判决对于认定的上述事实，有经过开庭质证并予以确认的下列证据予以证实：
1.常住人口登记、公安行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明书，记载被告人吴井阳的自然信息及曾因犯有盗窃罪、故意伤害罪、盗伐林木罪，并于2002年12月4日被原扶余市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金8000元，于2007年2月16日刑满释放；曾因殴打他人，于2010年10月26日被原扶余县公安局行政拘留10日，罚金200元。。
2.到案经过，2017年3月19日上午10时许，松原市文化街派出所工作人员在松原市文化街一旅馆内将网上逃犯吴井阳抓获，上午11时，扶余市公安局永平派出所工作人员将其解回。
3.胡某某住院病历及司法鉴定意见书，证实被害人胡某某受伤住院情况及经鉴定胡某某本次外伤致左眼球破裂、愈后无光感、眼球萎缩为重伤二级，胡某某外伤致左眼无光感、左眼球萎缩为七级伤残。
4.法院调查笔录、撤诉申请书、扶余市公安局办案说明及谅解书一份，证实被害人对吴井阳行为表示谅解。
5.被害人胡某某陈述，2016年8月18日下午2点多钟，我喝完酒往家走时看见我家前面那趟砖道被铲车铲了，我就把铲车拦住了问司机这砖是咋卖的，司机没说啥，就在那里打电话，这时吴井阳就来了，上来没说话，直接就拽我，我当时也没服他，就抡他一下，不让他拽我，然后吴井阳就打了我几下，给我打倒了，我就记得打完以后我眼睛都出血了，什么也看不到了，就去医院了。后来听说吴井阳给村上看道，吴井阳认为我阻拦人家修道，就打了我。我没打他。
6.证人武某某证言，2016年8月18日下午2点半左右，我骑摩托车走到我家后门时看见前面有一堆人围着，我赶紧上前面看看，上前我就听村里人说吴井阳和胡某某因为起砖道的事打起来了，吴井阳在道边站着呢，吴井阳他姐在旁边说他，我就上去问吴井阳为啥打仗，他也没说啥，派出所来人就把他带走了。
7.证人赵某某证言，当天，我看见吴井阳和胡某某吵吵了，我就回院了。我出去时，听说他俩打起来了。听说是因为起砖道的事，我们屯子准备换水泥道，这两天把原来的砖道的砖起出来了，胡某某好像是不让工程队起砖，他俩就吵吵起来了。
8.证人刘某某证言，2016年8月18日下午，我放完水回来发现我们屯子的砖道已经被工程队起了，然后我把我家的水车停在杨光家院里，我走到屯子工程队那里，发现我们村的胡某某在那呢，好像和工程队的人吵吵起来了，我走进一看，是胡某某不让工程队施工，因为工程队把砖起了之后，村民的水车就走不了了，过了一会儿，我们村的吴井阳来了，吴井阳一来就和胡某某说：“你扯啥犊子，抓紧回家得了。”胡某某说这事我不是针对你，和你没啥关系。吴井阳就让胡某某走，胡某某就不走，两个人就吵吵起来了，胡某某就打了吴井阳一拳，打吴井阳身上了，吴井阳回手打了胡某某一拳，打胡某某眼睛上了，然后两个人就撕扒到一块去了，撕扒撕扒两个人都拿起来一个砖头子，胡某某先朝着吴井阳扔了一个砖头子，打没打到我没看到，吴井阳也朝着胡某某扔了一个砖头子，好像打到胡某某脑袋上了，胡某某脑袋上就出血了，两个人都没动手，吴井阳又拿起来一个砖头子，我上去赶紧给砖头子抢下来了，然后胡某某就走了。胡某某当时脑袋出血了，还在一直捂眼睛，眼睛好像被吴井阳一拳打伤了。吴井阳脸上也有出血地方。
9.证人王某某证言，王永久是我丈夫，我从平川村村部买了砖道上的废砖，8月18号那天中午，我给平川村的周书记打电话，说村上有人偷砖后，周书记让我报警，然后我就报警了，报完警我就在平川村砖道那边等着，这时候一个人就过来了，过来以后就劝刚开始来的那个人，让他走，那个人也不走，然后他们两个就吵吵起来了，我当时也没仔细听，过了一会警察就来了，我刚要说我砖的事，就看见那边两个人打起来了，警察就过去了把打仗的人带走了。打仗的两个人我都不认识，后来听说不让拉砖的那个人叫胡某某，那个拽他的叫吴井阳。
10.被告人吴井阳供述，我在我们村管卫生工作。那段时间我们村上修路，就把以前的砖道用挖掘机挖起来，后村上把砖卖给前围子村的王永久，修水泥路，2016年8月18日下午胡某某就去我们屯西头不让拉砖，因为我在村上管理卫生工作，村上就让我去维护一下这件事情，我就去了，当时我没少喝酒，我到现场时，看见胡某某也喝酒了，不让装车，我就说胡某某，你没少喝酒，别砸到你。胡某某也不听，就拿砖头子砸车，我把他推走了，我说就事说事呗，你要是想要砖，就跟前围子王永久说，你是前围子女婿他能给你，胡某某消停一会又来劲了，还要捣乱去，我说了句话，胡某某不满意了，上来就给我一拳，打我脸上了，我回手一拳打他左眼睛上了，一些人就拉着我们，胡某某捡起一块砖头子，一下子就打我耳朵上了，我也捡起一块砖头打他脑后了，我当时没少喝酒，记不住都谁把我们俩拉开了。胡某某眼睛和脑后出血了，我耳朵被砖头打坏了。
原审法院认为，被告人吴井阳故意非法损害他人身体健康，造成一人重伤，并达到七级伤残的严重后果，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。鉴于其有前科，酌情从重处罚。庭审中认罪态度好，庭审后其家属对被害人进行了赔偿，取得了被害人的谅解，且本案系民间纠纷引发，被害人对案件的发生发展有过错，亦可酌情对其从轻处罚。综合本案的起因、犯罪情节、危害后果和被告人归案后的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，判决：被告人吴井阳犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人吴井阳的上诉意见为，我是平川村卫生管理员，我们村修水泥路，村书记周德恒让我维护施工现场。被害人胡某某酗酒后无理取闹，阻拦施工，我出于善意劝阻被害人，被害人首先动手殴打我，被害人有严重的过错，我所实施的反击行为属于防卫过当。事后我已赔偿被害人医疗费、误工工资等费用共14万元，取得了被害人的谅解，到案后无论在公安机关、检察机关、审判机关都能真诚认罪，原审法院量刑畸重，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人缓刑。
辩护人张国军的辩护意见为，原审量刑畸重，建议二审法院对上诉人改判缓刑。理由如下：一、上诉人吴井阳实施的行为具有防卫性质。本案起因是被害人胡某某酗酒后故意无事生非、寻衅滋事，野蛮阻拦王永久施工，上诉人上前解劝，被害人不但不听劝阻，反而首先动手殴打上诉人，上诉人随手反击，结果一拳将被害人左眼打成重伤。被害人动手殴打上诉人在先，上诉人反击行为在后，且不法侵害没有停止，被害人对上诉人的殴打进一步升级，由砖头取代拳头。上诉人为了保护自己生命免遭不法侵害而反击，根本无法确定出拳后能击中被害人头部或面部，所实施的行为具有防卫性质。二、上诉人对被害人的损失已赔偿完毕，并已取得被害人谅解，具有法定减轻处罚情节，谅解情节虽然原审判决给予考虑，但从轻幅度太小。三、上诉人真诚认罪悔罪，符合法定减轻处罚条件。四、上诉人的历史前科与本次改判缓刑没有必然联系。上诉人历史上有犯罪记录，但获释已长达15年之久，前科与本次犯罪没有必然联系，不能成为改判缓刑的障碍。
松原市人民检察院出庭意见为，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理过程中，上诉人没有提供新的证据，经本院审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据相一致，对原审法院经开庭质证、认证的证据予以审核确认。
本院认为，被告人吴井阳故意非法损害他人身体健康，造成一人重伤，并达到七级伤残的严重后果，其行为侵犯了他人身体权，已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，应予以支持。鉴于其有前科劣迹，酌情从重处罚。庭审中认罪态度好，其家属对被害人进行了赔偿，取得了被害人的谅解，且本案系民间纠纷引发，被害人对案件的发生发展有过错，可酌情从轻处罚。关于上诉人称其行为系防卫过当的辩解，经查，被害人击打上诉人一拳后，上诉人马上回击一拳，被害人用砖头击打上诉人，上诉人又马上回击一砖头，双方都是为了侵害对方，而不是为了保卫公共利益和公民个人合法权益，双方的行为都是不法侵害，不具有正当防卫的目的，因而谁先动手谁后动手，都不能认定为正当防卫，也不是防卫过当，其辩解不能成立，辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人称上诉人已赔偿并取得谅解、到案后如实供述犯罪事实等情节，原审判决量刑时已予以充分考虑。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宜兵
审 判 员 孙 丽
代理审判员 孙洪江
二〇一七年七月十一日
书 记 员 段贵斌