广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终503号
上诉人（一审被告）肖凤山。
委托代理人蓝云，广西通诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西玉林云天民俗文化世界。
法定代表人吴东合，董事长。
委托代理人陈秋林，广西桂竞天律师事务所律师。
委托代理人陈洁，广西桂竞天律师事务所律师。
上诉人肖凤山与被上诉人广西玉林云天民俗文化世界劳动争议一案，不服玉林市玉州区人民法院作出的（2015）玉区法民初字第2190号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后。依法组成由审判员黄炳才担任审判长，代理审判员刘念、罗旭葵参加的合议庭，于2016年4月12日依法公开开庭审理了本案。书记员张秀云担任法庭记录。上诉人肖凤山的委托代理人蓝云，被上诉人广西玉林云天民俗文化世界（以下简称玉林云天文化世界）的委托代理人陈洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，玉林云天文化世界于2009年4月20日招聘肖凤山从事铜像加工、打磨、抛光等工作。双方共签订三份劳动合同，第一份劳动合同期限为自2009年4月20日起至2014年2月28日止，第二份劳动合同期限为自2014年3月1日起至2015年2月28日止，2015年3月1日双方签订无固定期限劳动合同，劳动合同中约定肖凤山每月基本工资为4300元，肖凤山的月工资含社会保险费（包含玉林云天文世界应支付部分和员工应缴纳部分）。其余各类津贴、奖金等的发放按玉林云天文化世界公司规定及经营状况确定，肖凤山的每月工资构成为基本工资＋加班费＋奖金，肖凤山的工资通过银行转帐形式按月发放。玉林云天文化世界的员工实行每周工作6天制，自2014年7月起至2015年7月止，玉林云天文化世界已支付18.5天的加班费3107.5元给肖凤山，肖凤山自愿将加班剩余的13.875天分别安排在2015年2月和3月补休。2015年7月7日，双方协商解除劳动合同及经济补偿金问题，后因协商不成，玉林云天文化世界于2015年7月12日口头通知肖凤山回公司继续上班，肖凤山未返回上班。玉林云天文化世界并于2015年7月28日登报通知肖凤山回来上班，但是肖凤山仍然未返回上班。2015年8月1日，玉林云天文化世界再次登报公告自2015年7月31日起与肖凤山解除劳动合同。肖凤山于2015年7月13日向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年9月14日，玉林市劳动人事争议仲裁委员会作出玉劳人仲字（2015）第59号仲裁裁决书，裁决：“一、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人广西玉林云天民俗文化世界一次性支付解除劳动合同的经济补偿金32511.7元给申请人肖凤山。二、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人广西玉林云天民俗文化世界一次性支付一次性失业待遇赔偿金24871元给申请人肖凤山。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”玉林云天文化世界不服，诉至一审法院。请求判令：1、玉林云天文化世界无须支付解除劳动合同经济补偿金32511.7元给肖凤山；2、玉林云天文世界无须支付失业待遇赔偿金24871元给肖凤山。
一审法院认为，双方自2009年4月20日起至2015年3月1日止，共签订了三分劳动合同，其中双方于2015年3月1日的劳动合同为无固定期限劳动合同。双方之间已形成合法有效的劳动关系。玉林云天文化世界并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，故玉林云天文化世界无需支付从2010年5月起至2015年7月7日止未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额给肖凤山。2015年7月7日，因肖凤山已经完成其从事的铜像加工、打磨、抛光等工作，双方就解除劳动合同进行了协商。因经济补偿问题双方协商不成，玉林云天文化世界已口头告知肖凤山回公司继续上班。肖凤山没有回公司上班而是于2015年7月13日申请劳动仲裁。之后玉林云天文化世界登报通知肖凤山回来上班，但是肖凤山仍然未返回上班。2015年8月1日，玉林云天文化世界再次登报公告以肖凤山无故旷工为由自2015年7月31日起与其解除劳动合同。玉林云天文化世界依据公司的《广西玉林云天民俗文化世界员工管理规章制度》第五条第四款：“凡不能按时上班，又不按规定请假，无故旷工者，依法除去其职位。旷工期间无薪资。”及双方签的《劳动合同书》第6条长1款第2项：“乙方严重违反劳动纪律或者违反甲方规单制度的”约定，解除与肖凤山的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反单位的规章制度……”的规定。故玉林云天文化世界解除与肖凤山的劳动合同属合法解除，玉林云天文化世界无需支付解除劳动合同的经济补偿金给肖凤山。
肖凤山与玉林云天文化世界虽在劳动合同中约定肖凤山工资中含社会保险费（包含玉林云天文化世界应支付部分和员工应缴纳部分），但根据《中华仍民共和国劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，参加社会保险并按规定缴纳社会保险费是法律的强制性规定，玉林云天文化世界与肖凤山不能自行约定。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”和人力资源和社会保障部《实施中华人民共和国社会保险法若干规定》第十三条：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。”的规定，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。“以及第二十条：“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放；（二）累计缴费时间超过15年以上的，在按当地最低工资标准70%的基础上，每超过1年，以当地最低工资标准为基数增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于当地最低工资标准。”的规定，肖凤山在玉林云天文化世界单位的工作年限为6年2个月零18天，2015年玉林市月最低工资标准为1210元，故肖凤山可以按玉林市有最低工资标准的70%领取15个月的失业保险金15246元（1210元／月×70%×15个月=12705元）；根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”的规定，因玉林云天文化世界未按规定为肖凤山参加失业保险并缴纳失业保险费，导致其未能享受失业保险待遇，玉林云天文化世界应承担赔偿肖凤山损失的责任，玉林云天文化世界应支付肖凤山失业保险金的2倍赔偿金25410元，但肖凤山只要求其支付24871元，是其对自已权利的处分，符合法律规定，该院予以支持。故玉林云天文化世界诉称不应支付失业保险24871元的诉讼请求，该院不予支持。玉林云天文化世界的员工实行每周6天工作制，自2014年7月起至2015年7月止，玉林云天文化世界支付了18.5天的加班费3107.5元给肖凤山，肖凤山自原将余下的13.875天分别安排在2015年2月和3月补休。故玉林云天文化世界无需支付2014年7月至2015年7月止的加班费10912元给肖凤山。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第二项，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《人力资源和社会保障部实施中华人民共和国社会保险法若干规定》第十三条第二项，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款、第三十六条之规定判决：一、广西玉林云天民俗文化世界支付失业待遇赔偿金24871元给肖凤山；二、驳回广西玉林云天民俗文化世界其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由广西玉林云天民俗文化世界负担。
上诉人肖凤山不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定被上诉解除与上诉人的劳动合同属合法解除，被上诉人无须支付解除劳动合同的经济补偿金的事实是错误的。2015年7月8日被上诉人以工程完工为由口头通知上诉人解除了劳动合同时双方的劳动关系就已经解除，被上诉人通知解除合同同时告知上诉人与公司负责人协商经济补偿问题，被上诉人在玉林的负责人在谈话中表示同意支付经济补偿金。双方在2015年7月8日之后并不是就解除劳动合同问题进行协商，是用人单位解除合同之后就后续补偿费用问题进行协商。双方的协商行为是基于劳动关系解除后就经济补偿金问题进行协商，被上诉人已经于2015年7月8日单方解除了与上诉人的劳动合同。由于被上诉人已经收到上诉人申请劳动仲裁的有关材料，被上诉人故意以登报方式通知上诉人回公司上班、登报解除劳动合同，实质上是被上诉人为了规避法律的恶意表现是不能采信的。二、被上诉人据以与上诉人解除劳动关系的规章制度不合法，对上诉人不具有约束力。该规章制度没有告知上诉人，也没有经过职工代表大会讨论通过，违反了有关法律规定，不能作为解除与上诉人劳动合同的依据。三、玉林市劳动人事争议仲裁委员会作出的玉劳仲字（2015）第59号裁决书的裁决正确。被上诉人未依法购买失业保险，造成上诉人失业后不能享受失业保险待遇而影响重新就业，又在上诉人休假期间通知上诉人单方解除合同，上诉人在就补偿问题协商未果的情况下提出仲裁申请。仲裁委作出了被上诉人一次性支付解除劳动合同的经济补偿金32511.7元和一次性失业待遇赔偿金24871元是正确的。请求二审法院撤销一审判决第二项，并依法判决被上诉人支付一次性解除劳动合同经济补偿金32511.7元给上诉人。一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人答辩称，双方仅是协商并没有正式解除劳动合同，最后一次协商不成时正式通知上诉人回公司上班，因上诉人不回公司上班才解除劳动合同。公司的规章制度是依法依规制定的，且在签订劳动合同时已经告知了上诉人，公司的规章制度合法有效。故一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审中，在法律规定的举证期限内双方当事人均没有向本院提供新证据，且双方当事人对一审法院查明的基本事实没有异议。
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人广西玉林云天民俗文化世界是领有营业执照有限责任公司（台港澳法人独资），其经营范围：旅游景点及其配套设施的开发和经营；仿古艺术品、民族产品的展览服务等。其具备用工主体资格。
本院认为，上诉人肖凤山与被上诉人玉林云天文化世界于2015年3月1日签订的无固定期限劳动合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，属合法有效的劳动合同，依法应受法律保护。双方当事人均应按照双方所签订的劳动合同享有权利和承担义务。本案中，上诉人肖凤山于2015年7月7日已经完成其所从事铜像加工、打磨、抛光等工作，双方当事人就解除劳动合同进行了协商，由于双方就经济补偿金问题协商不成，被上诉人玉林云天文化世界口头通知上诉人肖凤山回公司上班，上诉人肖凤山并没有按照公司的通知要求回公司上班，于2015年7月13日申请玉林市劳动人事争议仲裁委员仲裁。之后被上诉人玉林云天文化世界登报通知上诉人肖凤山回公司上班，但上诉人肖凤山并没有按照通知要求回到公司上班。2015年8月1日被上诉人玉林云天文化世界以上诉人肖凤山无故旷工为由登报解除了其与上诉人肖凤山的劳动合同。由于上诉人肖凤山与被上诉人玉林云天文化世界签订的无固定期限劳动合同在双方协商解除劳动合同达不成一致意见的情况下，双方的劳动关系仍然存在，上诉人肖凤山在被上诉人玉林云天文化世界口头通知、登报通知均没有回到公司上班，违反了被上诉人玉林云天文化世界的规章制度，被上诉人玉林云天文化世界登报解除其与上诉人肖凤山的劳动合同符合劳动合同法的规定。上诉人肖凤山上诉提出，其与被上诉人玉林云天文化世界的劳动合同应当在2015年7月7日已经解除，被上诉人玉林云天文化世界违法解除与上诉人肖凤山的劳动合同，应当向其支付违法解除劳动合同的经济补偿金的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予以支持，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人肖凤山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄炳才
代理审判员 罗旭葵
代理审判员 刘 念
二〇一六年六月十二日
书 记 员 张秀云