广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第635号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。
负责人郭某，该公司总经理。
委托代理人邢某、宗某，均为上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市龙华人民医院。
负责人周某乙，该医院主任。
委托代理人何某，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周友发，男。
委托代理人王某，广东诚公律师事务所律师。
委托代理人姜某，广东广纳律师事务所律师。
原审被告李汉宗，男。
原审被告深圳市高振兴运输有限公司。
法定代表人黄某，董事长。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称保险公司）、深圳市龙华人民医院（以下简称龙华医院）为与被上诉人周友发及原审被告李汉宗、深圳市高振兴运输有限公司（以下简称高振兴公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2011）深福法民一重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明，2008年10月29日8时6分许，被告李汉宗驾驶粤B×××××号车辆行驶至龙华镇大浪华韵路中源工业园门口时，与原告乘骑的自行车发生碰撞，造成原告受伤。深圳市公安局交通警察支队宝安大队经过现场勘查和调查取证，于2008年11月6日作出《交通事故认定书》，认定被告李汉宗承担事故的全部责任，原告无责任。
事故发生后，原告在龙华医院住院治疗126天，于2009年3月4日出院。出院医嘱为：1、全休2个月；2、门诊随诊、加强锻炼；3、下次取内固定物手术费用约需8000元；4、住院期间留陪1人；5、加强营养。原告出院后一直感觉右腿无法使力，后来发展为右髋关节疼痛，不敢用力。2009年5月22日原告到龙华医院就诊，诊断为右股骨颈陈旧性骨折，建议住院治疗。2009年5月31日，原告入住龙华医院治疗，进行髋关节置换，2009年6月21日出院。经广东南天司法鉴定所评定原告为一个捌级、一个玖级伤残，原告为此支付鉴定费7500元。
另查，原告为农村居民，但原告受伤前已在深圳居住一年以上，且原告受伤前三个月的月平均工资为2826元。原告父亲周某某，1947年12月6日出生。母亲谢某某，1945年2月19日出生。女儿周某，1994年7月30日出生。女儿周某佩，2006年12月3日出生。上述被扶养人均为农村居民，原告父母除原告外还有一位成年子女对其履行赡养义务。
另查，被告高振兴公司为粤B×××××号车辆的登记所有人，该车辆已在被告保险公司处投保交强险，其中医疗费赔偿限额为10000元、伤残赔偿金的赔偿限额为110000元、财产损失的赔偿限额为2000元。事故发生后，被告高振兴公司已支付原告3800元赔偿款项，被告保险公司支付原告10000元医疗费。
关于龙华医院参加诉讼的经过，原告因为右胫骨骨折术后5月余，右髋部疼痛伴有跛行一个月，于2009年5月31日入院再次检查诊断为右股骨颈陈旧性骨折；右股骨头缺血性坏死；右胫骨平台及右胫骨上段粉碎性骨折内固定术后。原告于是向宝安法院提起诉讼。宝安法院委托广东南天司法鉴定所出具鉴定意见。广东南天司法鉴定所于2009年12月9日出具《司法鉴定意见书》以为原告的右侧股骨颈骨折不易发现，但这种骨折易发人群为老年骨质疏松患者或者存在骨病、骨肿瘤患者，青壮年股骨颈骨折多为外界暴力所致。若不能早期制动或者采取手术复位固定，发生缺血性坏死率极高。因此认定原告的伤情与车祸有关。被告龙华医院存在漏诊的过错。该鉴定意见同时确认原告该残疾等级为捌级，后续治疗为髋关节置换每十年一次，每次均需40000元。宝安法院据此认为，原告的伤情与交通事故有关，依据一事不再理的原则，裁定驳回原告起诉。深圳市中级人民法院要求重审本案，并就龙华医院在本案中是否存在过错进行审理。
原告与龙华医院就此共同委托深圳市医学会进行医疗事故鉴定。深圳市医学会于2010年10月22日出具的鉴定书认为根据临床资料难以判断患者的右股骨颈骨折、断裂的具体时间，有可能是交通事故的发生也可能是长期卧床后并发骨质疏松，在轻微外力作用下发生。深圳市医学会认为原告目前存在因交通事故引起外伤，其右股骨颈骨折并发股骨头坏死，行右髋关节人工关节置换的不良后果与医疗行为无直接的因果关系，该案例不构成医疗事故；广东省医学会2011年4月21日的技术鉴定书对此持有同样观点和结论。
原审认为，道路交通事故责任者应当按照所负交通事故的责任承担相应的损害赔偿责任。深圳市公安局交通警察支队宝安大队经过现场勘查和调查取证所作出的被告李汉宗负事故全部责任的认定，符合客观事实，法院予以确认。被告李汉宗作为肇事车辆的驾驶司机，其应对原告损伤承担赔偿责任，被告高振兴公司作为肇事车辆的登记所有人，其应对被告李汉宗给原告造成的损失承担连带赔偿责任。因本案肇事车辆已投保交强险，故被告保险公司应在交强险限额内对原告损伤承担赔偿责任，对于被告保险公司未予赔偿的部分，应由被告李汉宗和被告高振兴公司予以赔偿。
关于当事人主张的龙华医院的漏诊问题，法院认为，无论医学会的鉴定结论还是广东南天司法鉴定所的结论均确认原告的损害后果与交通事故有关。只是对股骨头坏死的时间节点和起因意见不一。法院综合上述鉴定结论认为，原告股骨颈坏死与交通事故存在因果关系，至于股骨头坏死的时间节点，鉴于广东南天司法鉴定所的鉴定系宝安区法院委托，其鉴定结论法院予以采信，认定龙华医院存在漏诊的医疗过错。鉴于漏诊和股骨头坏死的因果关系无法确定，法院根据龙华医院的上述医疗过错，酌情确定龙华医院赔偿原告50000元。
关于原告的损失，法院结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定予以综合计算。1、关于医疗费，原告出院后复查自行支付医疗费380.6元，二次住院治疗产生医疗费65726.20元。该损失有原告提交的医疗费发票为证，法院予以确认。2、原告主张后续髋关节更换费用为4次，每次40000元，合计160000元。该主张是以预期生命80周岁计算的。法院以平均70周岁生命周期计算后续髋关节更换费用120000元，对原告过高的后续髋关节更换费用，法院不予支持。3、原告第一次住院治疗126天，第二次住院治疗21天，可支持住院伙食补助费7350元。4、原告住院期间留陪1人，原告主张护理费7350元，符合法律规定，法院予以支持。5、关于误工费，原告住院治疗126天，出院后医嘱建议全休2个月，原告因伤持续误工，但原告的误工时间依法仅能计算至定残的前一日，故原告的法定误工时间为139天，原告受伤前三个月的月平均工资为2826元，原告主张按照每月2500元的工资标准计算其误工费损失，属于原告依法行使其民事权利，法院予以支持，综上，原告的误工费损失为11583元（2500元／月÷30天×139天），原告主张的误工费损失15500元过高，对原告过高的误工费损失，法院不予支持。6、关于残疾赔偿金，原告虽为农村居民，但原告受伤前已在深圳居住一年以上，且有固定收入，故原告的残疾赔偿金应按照城镇居民的标准予以计算，原告因本案事故构成一个捌级伤残，一个玖级伤残，原告的残疾赔偿金损失为207237元（32380.86元／年×20年×32％），法院予以确认。7、原告主张鉴定费损失7500元，有原告提交的鉴定费发票为证，法院予以确认。8、原告因本案事故构成一个捌级一个玖级伤残，原告主张精神损害抚慰金32000元合理，法院予以支持。9、原告主张交通费损失1500元，考虑到原告受伤治疗及处理交通事故的实际需要，法院酌定原告交通费损失1000元，对原告过高的交通费损失，法院不予支持。10、原告主张营养费损失3000元，考虑到原告受伤后确需加强营养的实际需要，法院酌定原告营养费损失1500元，对原告过高的营养费损失，法院不予支持。11、关于被扶养人生活费，原告父母及原告的两个子女需要扶养，原告的被扶养人生活费损失为48537元［（5515.58元×（20年＋16年＋16年＋3年）×32％÷2）］，综上，原告因本案事故所造成的损失合计为510163.8元。其中医疗费损失因被告保险公司所承保的交强险限额为122000元，且被告保险公司在事故发生后已在10000元医疗费限额内支付原告医疗费10000元，故被告保险公司现仅需赔偿原告112000元即可。龙华医院赔偿5万元，原告余下损失348163.8元由被告李汉宗和被告高振兴公司予以承担，扣除被告高振兴公司在事故发生后已赔偿原告的3800元，被告李汉宗和被告高振兴公司还应赔偿原告344363.8元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，判决：一、被告保险公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告周友发112000元；二、被告李汉宗应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告周友发344363.8元；三、被告高振兴公司应对被告李汉宗的上述赔偿债务承担连带清偿责任；四、被告深圳市龙华医院应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告周友发50000元；五、驳回原告周友发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4027元（已由原告预交），由被告李汉宗和被告高振兴公司连带负担。
上诉人保险公司和龙华医院不服原审判决，均向本院提出上诉。
上诉人保险公司上诉称：一、请求人民法院委托鉴定机构，对龙华医院对周友发漏诊造成周友发伤残及后续治疗的参与度进行鉴定，并按照鉴定结论对各方的赔偿比例进行重新划分；二、驳回周友发对上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由龙华医院和周友发承担。事实和理由是：一、原审法院在查明并认定龙华医院的存在漏诊的医疗过错的情况下，没有接受上诉人的申请，对龙华医院的漏诊造成周友发伤残及后续治疗的参与度进行鉴定，法院超越自身专业范围对参与度比例做出认定，属程序错误，其仅酌定龙华医院承担50000元，缺乏事实依据。从本案实际情况来看，若龙华医院及早发现周友发伤情并加钉固定则后续不至于关节置换，而且可能维持九级伤残，上诉人曾咨询过相关鉴定专家，龙华医院对周友发伤残及后续治疗的参与度至少在50％以上，故请求二审法院委托相关鉴定机构对此进行相关鉴定，以做出客观公正的判决。本案为同一案件二次诉讼，相比第一次判决增加赔款336707.2元（510163.8-173456.6），原审法院仅酌定龙华医院承担50000元，相当于参与度仅为15％，实在过低；二、对（2009）××民一初字第××号案件中已经了结争议的部分不应纳入重审范围，特别是对残疾赔偿金、被扶养人生活费等应按当初了结纠纷时的年度标准计算，不应按重审年度的标准重新计算。本案虽然是重审案件，但上诉人和原审法院在（2009）××民一初字第××号案件中，事实上均无法意识到周友发在九级伤残之外还有其他伤残，因而原审判决并不是错误的判决；而且上诉人和原审被告已经及时履行了（2009）××民一初字第××号判决确定的义务，周友发也予以接受。可见，各方均认可在（2009）××民一初字第××号案件中已经解决了周友发的第一次索赔事宜，对在此之前确定的损失并无争议，故这部分损失金额不应当再纳入重审的范围，特别是对当时确定的残疾赔偿金、被扶养人生活费等计算基数与一审辩论时间有关的款项，不应再重新计算。原审判决将各方已经完全解决的争议纠纷部分按照新的年度计算标准重新计算残疾赔偿金、被扶养人生活费，不仅对已经履行该部分责任的各赔偿义务人严重不公，而且也不符合重审本案的本意；三、依据本案重审之前发生的事实，上诉人已经向周友发支付了112000元，李汉宗、高振兴公司也已经向周友发支付了61456．6元，重审判决对各方已经支付的前述款项没有相应予以扣减，属事实认定和法律适用错误。鉴于上诉人已经向周友发足额赔偿了112000元，原审法院应当依法驳回周友发对上诉人的诉讼请求，对李汉宗、高振兴公司的责任也应当予以相应扣减。综上，原审判决对赔偿责任的划分证据不足、赔偿金额的计算和认定缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法予以改判。
上诉人龙华医院上诉称：1、请求撤销原审判决；2、改判上诉人无需承担周友发的人身损害赔偿责任；3、上诉费由李汉宗和高振兴公司承担。事实与理由是：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定上诉人存在漏诊的过错而酌定上诉人承担损害赔偿责任是依据广东南天司法鉴定所出具的粤南（2009）临鉴字第24038号法医学司法鉴定意见书，上诉人认为，该鉴定不能作为认定上诉人存在漏诊过错的依据。首先，该鉴定为法院委托鉴定机构对周友发道路交通事故人身损害伤残等级的鉴定，鉴定内容并不包括上诉人是否存在医疗过错，因此，该鉴定不具备证明上诉人存在医疗过错的证明力，依法不能被作为认定上诉人存在医疗过错的法律依据；其次，南天司法鉴定所在对周友发进行伤残等级鉴定时，并没有对该案件的所有病历资料包括影相资料进行审查，因此，在鉴定报告中针对上诉人的不利主张缺乏对基本事实的认定，是不客观和不科学的；再次，该司法鉴定报告原审法院作为认定上诉人存在过错的依据，但该鉴定报告在一审中并没有作为证据送达给上诉人，一审法院也没有组织上诉人对此鉴定报告发表质证意见。因此，根据《民诉法》的相关规定，没有经过当事人质证的鉴定报告不能作为审理案件的依据。综上，一审法院依据南天司法鉴定所出具的伤残等级司法鉴定意见书作为认定上诉人存在漏诊的医疗过错的依据，是错误的。2、对于上诉人在对周友发的诊疗过程是否存在过错，双方已经共同委托深圳市医学会和广东省医学会进行了医疗事故技术鉴定，鉴定意见均认为医方的诊疗行为与患者周友发的损害后果之间无因果关系，该案件不属于医疗事故。这两份鉴定报告对于周友发所诉上诉人对其漏诊漏治的问题，均已作出了明确认定。并且分析周友发后来发生右股骨颈骨折以及股骨头坏死的原因为：（1）周友发因交通事故引起的严重、复杂的多发性骨折等损伤，长期卧床较易出现骨折延迟愈合、骨质疏松、骨折及骨坏死等并发症；（2）患者受伤时37岁，其骨折属于中青年股骨颈骨折，此类骨折并发股骨头坏死发生率较高。因此，周友发目前的损害后果是由于其车祸外伤导致的并发症，上诉人的诊疗行为完全符合诊疗操作常规，与其损害后果之间无任何事实与法律上的因果关系。但原审法院对该两份来自专业领域的权威鉴定意见并没有采信，上诉人认为，原审法院对该案件基本事实认定不清；3、对于周友发车祸伤后7个多月主诉和发生的右股骨颈骨折的原因，不外乎存在以下两种可能：（1）患者伤后由于长期卧床，不负重活动，导致肢体广泛骨质疏松症，骨质极为脆弱，稍有不慎即可造成股骨颈头下型骨折合并严重错位。（2）周友发严重交通事故受伤后，可能同时存在嵌插型股骨颈骨折，此种类型骨折临床上住院4个月和出院后2个多月可无主诉髋关节痛和髋关节活动受限。同样还是由于严重创伤后，伤肢长时间不负重活动，导致广泛的骨质疏松症，嵌插型骨折仍愈合不良。此时稍有轻微的扭跌外力即可诱发再骨折和错位，从而主诉“髋痛”和“不能行走”。此种情形亦不能排除。综上，不论是什么原因导致周友发右股骨颈骨折，可以明确的是被上诉人周友发首次因车祸入住上诉人处诊疗时并没有发生右侧股骨颈骨折，上诉人对周友发的诊疗行为完全符合诊疗操作常规。二、一审判决上诉人承担损害赔偿责任无任何法律依据。该案件的案由为道路交通事故人身损害赔偿，侵权民事行为的四要件为具备违法行为、损害后果、因果关系、主观过错。对于道路交通事故人身损害赔偿案件，被上诉人的损害后果是由于道路交通事故所致，上诉人的所有诊疗行为均不可能导致被上诉人右侧股骨颈骨折。因此，一审法院酌定上诉人承担周友发因道路交通事故所致的损害后果，无任何法律依据。三、周友发的右侧股骨颈骨折进行的股骨头置换是首选治案方案，因此，不论其右侧股骨颈骨折是什么时间发生的，其最终的治疗对案均为股骨头置换术。根据国内外权威文献和专著报道，造成青壮年股骨颈头下型骨折的创伤暴力极大，损伤严重，即便早期手术，也难以复位和固定，骨折不愈合率和股骨头缺血坏死率均极高，据国内外文献报道可高达62％至90％以上。患者最终还是需要手术行人工髋关节置换，来替代和恢复关节的正常功能。这种结局丝毫不是医院和医生造成的，无疑是这起交通事故的责任所在。综上，一审法院判定上诉人承担周友发因道路交通事故导致的人身损害赔偿责任，无任何事实与法律依据，请二审法院查清事实，给予公正判决。
被上诉人周友发答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
另查，二审庭审中，双方当事人均确认，在（2009）××民一初字第××号民事判决作出后，上诉人太平洋保险深圳公司和原审被告李汉宗及高振兴公司按该判决已分别向被上诉人周友发支付了赔偿款112000元和61456.6元。
被上诉人周友发原审时的诉讼请求为：1、四被告连带赔偿原告医疗费66106.80元、后续治疗费168000元、误工费15500元、住院伙食补助费7350元、护理费7350元、残疾赔偿金207237元、精神损害抚慰金32000元、被扶养人生活费48537元、营养费3000元、鉴定费7500元、交通费1500元，合计564080元；2、四被告连带承担本案的诉讼费用。
本院认为，本案是因机动车交通事故造成周友发的身体受到伤害及周友发在治疗身体伤害过程中医院存在漏诊过错而产生的侵权责任纠纷。在机动车交通事故中，交警部门已认定肇事司机李汉宗负涉案事故的全部责任，根据查明的事实并结合《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，周友发因涉案事故造成的损失有：1、医疗费66106.8元；2、后续治疗费120000元；3、住院伙食补助费7350元；4、护理费7350元；5、误工费11583元；6、残疾赔偿金207237元；7、鉴定费7500元；8、精神损害抚慰金32000元；9、交通费1000元；10、营养费损失1500元；11、被扶养人生活费48537元，以上各项合计为510163.8元。因涉案事故车辆已在保险公司投保了交强险，故保险公司应在交强险限额内承担医疗费损失112000元，扣除保险公司在事故发生后已支付的10000元医疗费后，保险公司尚应赔偿周友发112000元。保险公司认为，因龙华医院对周友发的受伤治疗存在不当，原审只判决龙华医院承担50000元赔偿责任过低，并要求对龙华医院因漏诊造成周友发伤残及后续治疗的参与度进行鉴定。对此，本院认为，周友发的伤残主要是由交通事故所造成，龙华医院对周友发的治疗只是存在漏诊的医疗过错，该漏诊的医疗过错并不必然导致周友发伤残的发生，也不构成医疗事故。因此，原审据此酌情确定龙华医院赔偿周友发50000元恰当，本院予以维持。保险公司要求对龙华医院因漏诊造成周友发伤残及后续治疗的参与度进行鉴定的上诉意见，本院不予采纳。该案属于发回重审案件，伤残等级及部分赔偿项目均发生在（2009）××民一初字第××号民事判决作出之后，故原审法院按重审时的年度标准计算相关的赔偿款项，符合法律规定。保险公司主张应按2009年的赔偿标准计算的上诉意见，理由不成立，本院不予支持。周友发的损失经保险公司在交强险限额内赔偿后，尚余398163.8元（510163.8元-112000元）。因龙华医院在对周友发的治疗过程中，确实存在漏诊的医疗过错，故龙华医院应对其漏诊的医疗过错承担50000元的赔偿责任。龙华医院认为其不存在漏诊的医疗过错，无需承担周友发的赔偿责任的上诉意见，理由不成立，本院不予支持。剩余下损失348163.8元由李汉宗和高振兴公司承担，扣除高振兴公司在事故发生后已赔偿的3800元后，李汉宗和高振兴公司还应赔偿周友发344363.8元。至于保险公司及李汉宗和高振兴公司在（2009）××民一初字第××号民事判决作出后，已按判决支付了周友发112000元和61456.6元的问题，太平洋保险深圳公司及李汉宗和高振兴公司可在该按判决执行时予以扣除，本案不再进行扣减。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4027元，由中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司和深圳市龙华人民医院各负担2013.5元（中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司和深圳市龙华人民医院各多预交的2013.5元，予以退回）。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 李君贤
审判员 李小丽
二〇一三年四月二十三日
书记员 杨炉英