北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1598号
上诉人（原审原告）广州红谷供应链管理服务有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区青年路沙湾二街13、15号（留学人员广州创业园3号楼）514室。
法定代表人黄桂华，总经理。
委托代理人古利新，北京知润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人方莉园，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广州红谷供应链管理服务有限公司（简称红谷公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5438号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
申请商标为第11998244号图形商标。
引证商标为第11320775号商标。
针对红谷公司提出的复审申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2015]第59958号《关于第11998244号图形商标驳回复审决定》（简称被诉决定），决定：驳回申请商标的注册申请。
北京知识产权法院认为：红谷公司对申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品不持异议，本案争议焦点仅为申请商标与引证商标是否构成商标近似。申请商标为图文组合商标，其主要识别部分的字母组合与引证商标完全相同，二者在整体外观、图形构成要素等方面均相近，红谷公司在诉状中亦认可引证商标与其在先注册的其他“ELAINETURNER及图”商标构成近似商标，二者已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。虽然红谷公司主张引证商标存在违法情形，但在本案审理之时，引证商标处于有效状态，构成申请商标申请注册的在先权利障碍。此外，红谷公司提供的证据不足以证明申请商标经过使用，可以使相关公众将其与引证商标区分开来，从而不容易造成混淆误认。因此，申请商标与引证商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会据此决定驳回申请商标的注册申请，并无不当，予以支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，判决：驳回红谷公司的诉讼请求。
红谷公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其上诉理由为：一、引证商标的先天违法情形应当作为一审的审查内容，一审判决不予审查相应内容的做法缺乏法律依据，不具备合理性。二、一审判决认定事实错误，红谷公司提供的证据足以证明申请商标经实际使用，可以使相关消费者将其与引证商标区分开来。三、红谷公司是在我国大陆境内最早对包含“ELAINETURNER”在内的商标提出注册申请的权利人，申请商标的申请注册是红谷公司基于对其最早申请注册的“ELAINETURNER及图”系列商标的延伸注册，具有合法的注册基础，一审法院遗漏审查相应内容，应当予以纠正。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：申请商标为第11998244号“ELAINETURNER及图”商标（详见附图），由红谷公司于2013年1月5日提出注册申请，指定使用在第9类“计算机软件（已录制）、传真机、成套无线电话机、手提电话、摄像机、照相机（摄影）、视听教学仪器、立体视镜、动画片、眼镜”等商品上。
引证商标为第11320775号“ELAINETURNER商标（详见附图），注册人是伊莱恩特纳设计有限责任公司，申请日期为2012年8月8日，专用期限至2024年1月6日，核定使用在第9类“眼镜、眼镜套、眼镜链、眼镜挂绳、眼镜框”等商品上。
针对申请商标的注册申请，国家工商行政管理总局商标局于2013年1月5日作出《商标部分驳回通知书》，以申请商标与类似商品上初步审定并公告的引证商标近似为由，决定：初步审定在“计算机软件（已录制）、传真机、成套无线电话机、手提电话、摄像机、照相机（摄影）、视听教学仪器、立体视镜、动画片”上使用申请商标的注册申请，予以公告；驳回在“眼镜”上使用申请商标的注册申请。
红谷公司不服，向商标评审委员会申请复审。2015年9月2日，商标评审委员会作出被诉决定。商标评审委员会认为：申请商标主要识别部分的字母组合与引证商标完全相同，申请商标复审商品与引证商标核定使用商品属于同一种或类似商品，已构成商标法第三十条规定的情形。依照商标法第三十条之规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
红谷公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审诉讼中，红谷公司表示认可申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品，并提交了其在先注册的多个“ELAINETURNER及图”商标，用以证明申请商标系对其在先注册商标的延伸注册。此外，红谷公司还提交了手表、眼镜和手提袋相关产品的销售发票、出库单、收据等证据，用以证明申请商标的使用情况。
以上事实，有申请商标档案、引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、红谷公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，红谷公司明确表示认可申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品，本院经审查，亦予以认定。本案二审的核心问题在于申请商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。
商标近似是指申请商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，申请商标为图文组合商标，引证商标为外文字母构成的文字商标。将两商标进行比对，申请商标完整包含引证商标的文字部分，且两商标中的字母构成及排列完全相同，虽然申请商标亦包括图形部分，但该图形在申请商标中所占比例较小，未构成申请商标的显著识别部分，申请商标的文字部分在申请商标中占有突出位置，系申请商标的主要识别部分。按照相关公众的一般注意力，申请商标与引证商标在整体视觉效果上并无明显区别，若申请商标与引证商标在类似商品上并存，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为申请商标指定使用商品的来源与引证商标的商品来源存在特定的联系。因此，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，不符合商标法第三十条的规定。被诉决定和一审判决的相关认定正确，本院予以确认。
对于红谷公司提出申请商标是其在先申请注册的“ELAINETURNER及图”系列商标的延伸注册，引证商标存在先天违法情形，一审判决未审查相应内容，缺乏法律依据，应予纠正的上诉主张，本院认为，引证商标是否存在违法情形，应通过商标法规定的其他程序予以处理，不属于本案审理范围。引证商标至今仍处于有效状态，构成商标法第三十条规定的“已经注册的商标”。原审法院据此认定引证商标构成申请商标注册的在先权利障碍，并无不当。同时，红谷公司所主张的在先申请注册情况，不能作为申请商标获准注册的当然依据。红谷公司的上述主张，依据不足，本院不予支持。
对于红谷公司提出申请商标经其使用，相关消费者能够将之与引证商标相区别的上诉主张，因红谷公司所提供的证据不足以证明申请商标经过使用，已经与引证商标形成了明显区别，并足以避免相关公众的混淆。对红谷公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。红谷公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由广州红谷供应链管理服务有限公司负担（已交纳）;二审案件受理费一百元，由广州红谷供应链管理服务有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员
苏志甫
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 耿巍巍