湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终4400号
上诉人（原审被告）:众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司。
负责人：谭俊，副总经理。
委托诉讼代理人：康海辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:欧建明。
委托诉讼代理人：邹佩，湖南越一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡铁庚。
上诉人众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司（以下简称众诚汽车保险公司）因与被上诉人欧建明、胡铁庚机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（以下简称一审法院）（2018）湘0112民初50号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
众诚汽车保险公司上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审，本案一审、二审诉讼费用由欧建明、胡铁庚承担。事实和理由：1、一审法院以扶养人的身份确定被扶养人生活费属于适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费应当以被扶养人的身份为标准。欧建明的父母、儿子均为农村居民，其消费水平是农村水平，就应按农村居民标准计算，如果按城镇居民计算则增大了加害人的负担，被扶养人也多获取了利益。2、一审法院径直认定欧建明的伤残等级依据不足、程序违法。湖南师范大学司法鉴定中心以欧建明左胫腓骨骨折，经手术治疗后遗留左踝关节功能丧失50%以上评定为十级伤残，其骨折部位并未伤及关节，鉴定依据不足，及左手功能分值丧失达35分鉴定为九级，左腕关节功能丧失达75%以上鉴定为八级，颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状或者体征鉴定为十级，均主观评判性很大，众诚汽车保险公司在法定期限内已向法庭申请对欧建明的伤残等级进行重新鉴定，一审法院未同意重新鉴定申请，在鉴定依据明显不足，待证事实不清的状态下，根据法律规定众诚汽车保险公司有权申请重新鉴定，一审法院剥夺众诚汽车保险公司重新鉴定申请的权利，程序违法，请求二审法院同意众诚汽车保险公司的重新鉴定申请。
欧建明辩称，1、抚养义务人的收入来源方式和高低决定了被扶养人生活消费水平的高低，欧建明事故发生之前均在城镇生活、工作，以非农收入作为主要收入来源，其收入方式决定了其父母和小孩的生活消费水平与城镇居民相适。因此一审法院按照城镇标准计算被扶养人生活费适用法律正确。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一审过程中，众诚汽车保险公司并未提供证据证明欧建明提交的司法鉴定报告存在违法情形，因此，一审法院根据该鉴定意见作出判决适用法律正确。
胡铁庚辩称，请二审法院依法判决，诉讼费不应由胡铁庚承担。
欧建明向一审法院起诉请求：1、请求胡铁庚赔偿欧建明损失共计488822.141元，请求众诚汽车保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任；2、请求胡铁庚、众诚汽车保险公司承担本案的全部诉讼费用。在庭审过程中，欧建明变更伤残赔偿金的项目金额为264794.4元，被扶养人生活费金额为203255.325元，总赔偿金变更为514073.951元。
一审法院认定事实：2017年3月12日6时45分，胡铁庚驾驶湘Ａ×××××轿车沿319国由东往西行驶，当行驶至长沙市地段时，恰遇欧建明持C1驾驶证无牌普通二轮摩托车相对行驶至此，湘Ａ×××××轿车与无牌普通二轮摩托车相撞，造成欧建明受伤，两车受损的道路交通事故。望城区公安局交通警察大队作出望公交认字[2017]第00056号道路交通事故认定书，认定胡铁庚驾车超速行驶且会车时未注意交通安全，在本次事故中承担主要责任，欧建明持C1证驾驶未依法注册登记摩托车未注意交通安全，在本次事故中承担次要责任。事故发生后，欧建明立即被送往湖南航天医院进行门诊及住院治疗，产生门诊费4253.03元以及住院费102514.10元。以上系欧建明因本次交通事故进行治疗的全部过程，共计产生医药费106767.13元，其中众诚汽车保险公司支付了10000元，胡铁庚支付16243.03元，余款80524.1元系欧建明支付。2017年7月13日，湖南师范大学司法鉴定中心受理了欧建明的伤残等级及相关医疗事项的司法鉴定，并于2017年8月3日作出湖南师大司鉴[2017]临鉴字第978号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人因本次事故导致损伤构成一个八级、一个九级、二个十级伤残；建议受伤后休息180天，1人护理90天，营养期90天;后期门诊康复费用3000元，取除内固定材料费用12000元。本次司法鉴定费用共计2390.8元（包含390.8元法医门诊费）由欧建明自付。
欧建明于1981年2月14日出生，从2015年4月份起一直租住在湖南省长沙市雨花区，且从2008年11月起一直在湖南申亿五金标准件有限公司从事理货员工作，事故发生之后，该单位对其暂停发放工资。欧建明的父亲欧某甲于1954年11月16日出生，欧建明的母亲刘某甲于1960年6月9日出生，欧某甲与刘某甲膝下共育有两名子女可供赡养。欧建明的儿子于2005年11月17日出生。
湘Ａ×××××轿车在众诚汽车保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险(限额122000元)和不计免赔、三责险（赔偿限额1000000元），本次事故发生在保险期内。在本案审理过程中，胡铁庚与众诚汽车保险公司经协商达成一致，双方约定非医保用药费用按交强险医药费项下限额外的医药费用的16%进行计算。
一审法院认为，公安交通管理部门根据交通事故当事人的违法行为与交通事故之间的因果关系认定胡铁庚在本次事故中承担主要责任，欧建明在本次事故承担次要责任，应予确认。湘Ａ×××××轿车在众诚汽车保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险(限额122000元)和不计免赔、三责险（赔偿限额100万元），本次事故发生在保险期内。故欧建明诉请众诚汽车保险公司在交强险及三者险保险限额内承担赔偿责任的主张，一审法院予以支持。众诚汽车保险公司于本案举证期限内中提出对欧建明因本次交通事故所致的伤残等级申请进行重新鉴定。一审法院经审查，认为众诚汽车保险公司提出的重新鉴定申请理由不充分，且未提交其他证据足以反驳该司法鉴定意见，故对其重新鉴定申请不予准许。
欧建明因本次交通事故受到的各项损失评述认定如下：1、医药费合计106767.13元,其中非医保用药费用为15482.74元[（106767.13元-10000元）×16%]；2、关于后续治疗费，参照湖南师范大学司法鉴定中心关于后续医药费15000元的司法鉴定意见，故一审法院对其后续治疗费认可15000元；3、关于营养费，考虑到欧建明的伤情，故一审法院酌情认定营养费为4000元；4、关于住院伙食补助费，欧建明实际住院43天，按照60元/天计算为2580元；5、关于护理费，一审法院参照关于1人护理90天的司法鉴定意见，并参照2016年湖南省城镇非私营单位其他服务业在岗职工年平均工资标准计算，对其护理费支持11455.40元（46458元/年÷365天×90天）；6、关于误工费，欧建明提供了湖南申亿五金标准件有限公司以及长沙市芙蓉区申标螺丝店向其支付工资的银行流水，根据欧建明在庭审过程中的陈述，长沙市芙蓉区申标螺丝店系湖南申亿五金标准件有限公司的下属门店，虽众诚汽车保险公司对该事实持有异议，但并未提交反驳的证据，故一审法院对欧建明的误工费的标准，按照其提供的湖南申亿五金标准件有限公司以及长沙市芙蓉区申标螺丝店向其支付工资的银行流水予以计算，经核算，欧建明于事故发生前一年的月平均工资为3683元（从2016年4月15日至2017年3月15日湖南申亿五金标准件有限公司与长沙市芙蓉区申标螺丝店向欧建明支付工资共计44205元），参照受伤后休息180天的司法鉴定意见计算为22098元（3683元/月÷30天×180天），另，根据其提供的工资银行流水，长沙市芙蓉区申标螺丝店分别于2017年5月27日、9月7日向其支付了工资200元、800元，合计1000元，该笔已经实际支付的工资应在本案认定的误工费中予以扣减，故一审法院认可欧建明的误工费为21098元；7、关于伤残赔偿金，欧建明于事故发生前在城镇生活、居住满一年以上，且收入来源于城镇，故一审法院对该项损失按其主张的2017年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准予以计算，其因伤构成一个八级、一个九级、二个十级伤残，其主张的伤残系数39%符合法律规定，且截至定残之日欧建明未年满60周岁，故一审法院对其残疾赔偿金支持264794.4元（33948元/年×20年×39%）;8、关于精神损害抚慰金，一审法院根据欧建明的受伤情况、双方的过错程度及居民生活水平等综合因素酌情认定精神损害抚慰金为20000元；9、关于被扶养人生活费，欧建明的父亲欧某甲于1954年11月16日出生，截止欧建明定残之日已年满62周岁，欧建明的母亲刘某甲于1960年6月9日出生，截止欧建明定残之日已年满57周岁，欧某甲与刘某甲膝下共育有两名子女可供赡养，因受害人欧建明的收入来源于城镇，故一审法院对欧某甲、刘某甲的被扶养人生活费按其主张的2017年湖南省城镇居民人居消费性支出的标准支持171637.83元（23163×38年×39%÷2人）。虽众诚汽车保险公司提出欧建明的母亲未年满60周岁，不应计算被扶养人生活费，但众诚汽车保险公司未提交相反的证据证明刘某甲仍有劳动能力且有生活来源，故对众诚汽车保险公司的抗辩意见不予采纳。欧建明的儿子欧湘黔于2005年11月17日出生，截止欧建明定残之日已年满11周岁，故一审法院对欧湘黔的被扶养人生活费按其主张的31617.49元予以支持（23163×7年×39%÷2人）；10、交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，考虑欧建明住院43天并进行司法鉴定的事实，故一审法院酌定交通费共计1000元；11、鉴定费为2390.8元；12、关于财产损失，虽欧建明提供的证据无法证实其驾驶的二轮摩托车因本次交通事故受损的具体金额，但根据交警部门出具的道路交通事故认定书记载的两车受损的事实，故一审法院对其主张的财产损失即二轮摩托车的损失酌情认定500元。以上各项合计652841.05元。
就欧建明652841.05元的损失，众诚汽车保险公司应当在交强险限额内赔偿欧建明医药费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费共计10000元；财产损失500元；伤残赔偿金、护理费、交通费、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计110000元，合计120500元。
欧建明的损失超出交强险赔偿范围的部分共计532341.05元，应由胡铁庚、欧建明按在事故中各自过错及原因力比例分担。胡铁庚负此次事故的主要部责任，欧建明承担次要责任，根据事故发生的经过及双方过错程度，一审法院认定胡铁庚应承担该损失70%的民事赔偿责任即372638.74元（532341.05元×70%），欧建明自行承担30%的责任即159702.31元（532341.05元×30%）。因胡铁庚为湘Ａ×××××轿车在众诚汽车保险公司投保了商业三者险（赔偿限额1000000元）及不计免赔，故对于机动车交强险赔偿限额外胡铁庚应承担的赔偿责任即372638.74元应先由众诚汽车保险公司在第三者责任商业保险的赔偿限额内进行赔偿，但根据胡铁庚与众诚汽车保险公司的协商以及保险条款约定，非医保用药费用10837.92元（15482.74元×70%）和司法鉴定费用1673.56元（2390.8元×70%），共计12511.48元不在众诚汽车保险公司赔付范围内，故众诚汽车保险公司在第三者责任商业保险的赔偿限额内应赔偿欧建明360127.26，其余部分12511.48元应由胡铁庚承担赔偿责任。
众诚汽车保险公司应在交强险及三责险限额范围内共赔付欧建明480627.26元（120500元+360127.26元），胡铁庚应赔偿欧建明12511.48元。因胡铁庚已为欧建明支付医药费16243.03元，故胡铁庚已经履行了其赔偿责任12511.48元且多垫付给欧建明3731.55元，扣除欧建明已多得到胡铁庚赔付的3731.55元和众诚汽车保险公司前期已经支付的1万元，故众诚汽车保险公司尚应赔偿欧建明466895.71元。胡铁庚多垫付的3731.55元由众诚汽车保险公司直接支付给胡铁庚。对于胡铁庚主张湘Ａ×××××轿车的车辆损失，因胡铁庚未向一审法院提交书面的反诉状，故不在本案中处理，胡铁庚可另行起诉。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司于判决生效后十五日内在机动车交通事故强制保险及第三者责任商业保险限额范围内赔偿欧建明各项损失共计466895.71元；二、众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司于判决生效后十五日内在机动车交通事故强制保险及第三者责任商业保险限额范围内支付胡铁庚共计3731.55元；三、驳回欧建明的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2744元，因适用简易程序减半收取，实收1372元，由欧建明负担411元，胡铁庚负担961元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于欧建明所受损伤是否应当重新鉴定的问题；二、一审法院认定欧建明的被扶养人生活费是否恰当。
一、关于欧建明所受损伤是否应当重新鉴定的问题
在本案审理过程中，众诚汽车保险公司对欧建明的伤残等级有异议，申请重新鉴定。本院经审查后认为，本次鉴定系由有资质的鉴定机构作出，众诚汽车保险公司虽有异议，但并未提供相应证据证明本案存在重新鉴定的法定情形，亦未提供足以反驳该鉴定结论的证据。因此，一审法院对众诚汽车保险公司的重新鉴定申请不予支持并无不当。
二、一审法院认定欧建明的被扶养人生活费是否恰当
欧建明提供的证据证明其已在城镇居住、工作一年以上，其日常消费性支出都是按照城镇居民标准，虽然欧建明的父母、小孩是农村户口，但对于欧建明来说，其损失的被扶养人生活费是作为城镇居民法定期间的消费性支出，虽然被扶养人属于农村户口，但欧建明的损失是固定的，不因被扶养人的户籍性质而改变。因此，本院认为一审法院对于欧建明父母、小孩的被扶养人生活费按照受诉地法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算并无不当。
综上所述，众诚汽车保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2744元，由众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 张玉霞
审判员 袁 胜
二〇一八年七月二十五日
书记员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。