辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民一终字第00411号
上诉人（原审原告）佟力宝，男，满族，辽宁省北镇市闾阳驿镇农民。
委托代理人王守贵，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）辽宁康塞石建设工程有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人闫红良，该公司总经理。
委托代理人徐娜，该公司法务。
被上诉人（原审被告）抚顺市金旺房地产开发有限公司，住所地抚顺市顺城区。
法定代表人徐斌，该公司经理。
委托代理人李广生，该公司副经理。
上诉人佟立宝因与被上诉人辽宁康塞石建设工程有限公司（以下简称康塞石公司）、抚顺市金旺房产地开发有限公司（以下简称金旺房地产）建设工程分包合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2014）抚东民二初字第00173号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组合议，公开开庭进行了审理。上诉人佟立宝及其委托代理人李守贵，被上诉人康塞石公司法定代表人闫红良及其委托代理人徐娜，被上诉人金旺房地产委托代理人李广生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，瑞士风情小镇住宅建设单位是金旺房地产，金旺房地产将工程发包给抚顺市华盛建筑工程有限公司，抚顺市华盛建筑工程有限公司将工程转包给康赛石公司。2012年2月1日，金旺房地产与康赛石公司签订《工程项目施工协议书》，双方约定：康赛石公司承包瑞士风情小镇小区10栋楼及地下室的施工总承包工程，承包方式：包工包料；工程总造价暂定3600万元，以实际发生工程量结算为准；工程开工日期2012年3月16日，竣工日期2012年9月16日（外线及配套工程2012年11月18日前竣工）；工程款的支付方式为金旺房地产用本项目的商品房进行给付。2013年4月16日，康赛石公司与原告佟力宝、金旺房地产签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同发包人是康赛石公司，劳务分包人是佟力宝土建班组。合同约定：1、提供劳务内容：室内外抹灰、楼梯踏步、一层车库地面、室外一层外墙瓷砖（文化石）、屋面工程（含找平层、铺苯板、不含挂瓦），分包方式：人工费及小型工具；2、分包工作期限：按每栋具备抹灰条件发包人通知分包人后25天内完成（不包括楼梯踏步和外墙瓷砖）；6、工程承包人（劳务分包发包人）义务：其中（2）、负责对分包单位的工程质量、施工进度、安全生产、文明施工等的控制、监督、检查和验收；（3）、统筹安排、协调、解决非劳务分包人独立使用的生产、生活设施、工作用水用电及施工现场；（4）、按时完成施工机械、设备、安全防护设施，及时交付供应材料、保证施工需要；（5）、按本合同约定向劳务分包人支付劳动报酬；7、劳务分包人义务：其中（1）、分包范围内的工程质量向工程发包人负责，组织具有相应资格的熟练的工人投入工作；未经工程承包人（劳务分包发包人）授权或允许，不得擅自分包或转包；（3）、自觉接受工程承包人（劳务分包发包人）及有关部门管理、监督和检查，接受工程承包人随时检查其机械、设备、材料保管、使用情况，及其操作人员的有效证件，持证上岗情况，与其它单位协调配合情况；（4）、所有上岗工作人员必须持证上岗，服从项目部的领导等；（8）、劳务分包人浪费建筑材料按损失金额罚款；（9）、劳务分包人应服从工程承包人（劳务分包发包人）的建设单位及工程师的指令；12、劳务报酬：采取人工费一次性包死，每平方米68元，按建筑面积计算；13、本工程的人工费暂时采取由分包人垫付形式，承包人（劳务分包发包人）可根据劳务分包人分项工程完成进度情况支付部分工程进度款；14、付款方式：50%现金、50%楼房（楼房由劳务分包人指定），直接对金旺房地产结算；17、施工质量验收：（2）、分项、分部工程质量验收，在自检、专检合格基础上，分项工程由专业监理工程师组织验收、分部工程由总监理工程师组织验收；（3）、因质量不合格造成的整改或返工的一切费用由劳务分包人自己承担等等。合同签订后，原告组织人进行施工作业。2013年9月，康赛石公司阻止原告施工。现康赛石公司以原告无资质、所干工程存在质量问题为由不同意原告继续施工。庭审中，原告承认收金旺房地产给付工程劳务费1，128，000元。
原审法院认为，建筑施工企业承包工程时应当具备相应的资质，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，劳务作业承包人需具有劳务作业资质，劳务分包人就劳务作业施工对分包合同的相对方负责。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，原告与康赛石公司虽经工程建设单位金旺房地产同意自愿签订《建设工程施工劳务分包合同》，因原告土建班组没有劳务作业分包资质，故双方所签合同依法无效，原告请求康赛石公司继续履行合同，继续施工的诉求，本院不予支持。劳务分包合同无效，原告已完成部分工程质量合格的，被告应按完成比例参照合同约定给付原告人工劳务费，因原告未能提供现已完成的工程量，人工劳务费无法确定，故对原告请求二被告给付尚欠劳务费740，000元，因证据不足，本院不予支持。无效合同自始没有法律约束力，合同无效后，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。受到的损失应是合同无效产生的实际损失，不宜包括可得利益损失，故原告请求被告赔偿停工损失262，530元依据不足，本院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求；案件受理费14，340元，由原告承担。
宣判后，佟力宝不服，提出上诉。请求二审法院支持其原审诉讼请求。其主要理由是原审认定事实不清，证据不足，判决错误。1、原审认为上诉人要求支付劳务费74万元证据不足没有法律依据。上诉人与被上诉人康塞石公司的分包合约定施工面积为27626.34平方米，承包价一次性包死为每平方米68元。被上诉人金旺房地产已付工程款1128000元，尚欠74万元；2、对上诉人停工损失262530元应依法支持。由于康塞石公司阻挠施工，造成工期拖延，对此其应承担赔偿责任。对于损失数额，金旺房地产已经予以认可。
被上诉人康塞石公司同意原审判决并辩称，上诉人无证据证明已完成合格工程量；关于停工损失问题，其之所以让上诉人停工，是因为上诉人不具备施工资质，施工质量严重不合格，其要求整改，才造成的停工，不存在赔偿损失的问题。关于工程量的确认，我方是总包方，上诉人是分包方，上诉人施工的工程需我方检验后才能确认工程量，上诉人与金旺房地产确认的工程量是无效的。
被上诉人金旺房地产辩称，按合同约定工程量是康塞石公司和上诉人确认，金旺房地产付工程款，康塞石公司不予确认，金旺房地产与上诉人共同确认了已完工程量共24276平方米，大概完成了95%，完成工程量总工程款165万元，金旺房地产已经付给上诉人145万元，扣除未完工程量和质保金，金旺房地产已经多付款了。故不欠上诉人工程款。
经二审查明的事实同原审认定事实。二审庭审中，上诉人提交与金旺房地产于2014年9月24日签订的补充协议一份，协议内容：甲方：抚顺市金旺房地产开发有限公司；乙方：佟立宝。乙方曾与闫红良签订抹灰工程劳务分包合同，甲方负责从应负闫红良的人工费中直接支付给乙方人工费，但由于建筑面积计算问题出现争议，使工程中途停工，经双方友好协商达成如下补充协议：一关于建筑面积的确定，经双方认真核对，共同认可的面积为24276平方米，有争议的面积为1000平方米。二、工程总人工费，面积24276平方米X68元／平方米＝165万元。甲方到目前为止已支付乙方人工费119万元，尚欠46万元（此款含未完工程人工费）；三、本协议签订后，乙方立即进现场施工，工期40天内完成，达到验收使用条件，每完工2栋经甲方验收合格后需支付人工费用15万元。四、另双方约定：（一）关于乙方为闫红良现场所有签证，经闫红良项目负责人张小波确认（签字），待工程完工由甲方支付给乙方（213750元）；（二）、由于闫红良中途多次阻止施工给乙方造成的损失，待乙方工程竣工结算后，甲方愿先行垫付此款15万元给乙方（待以后甲乙双方共同追诉）；（三）有争议的1000平方米面积做为甲方给乙方工程合格后的奖劢一并支付给乙方（1000X68）。五、未尽事宜，双方协商解决。该补充协议签订后，佟立宝开始进现场施工，截止到2014年11月1日，金旺公司共支付人工费1432000元（其中收款人为张静安的为107800元）。其他的事项双方并未按补充协议履行。二审庭审中，金旺房地产还出具了情况说明一份，证明佟立宝的施工面积24276平方米，总工程款165万元，已支付143.2万元，及未完成工程应承担人工费，及检查验收应承担的费用，加上应予留保证金，已超额给付佟立宝工程款20余万元。对此，佟立宝认可已完成工程量的面积，承认金旺房地产已付工程款136万元。康塞石公司对以上情况说明不予认可。对于金旺房地产与康塞石公司签订的《工程项目施工协议书》，该施工协议履行过程中双方产生纠纷，康塞石公司于2014年9月18日撤出施工现场，并对该纠纷申请仲裁，现该仲裁案件未结案。
在二审审理期间，佟力宝申请工程量鉴定，经我院技术处委托辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司评估鉴定，因双方未送相关审核材料，至鉴定部门无法进行评估鉴定，该鉴定申请被退回。
二审再查明，对于佟立宝所施工的工程范围，其与金旺公司到现场进行确认，佟立宝承认9#楼地下室及文化石部分其没有施工，但工程量在其与金旺公司确认的工程范围内，且称其所施工的内容除一楼车库地面，其他的室内外抹灰不包括地面，金旺公司称室内外抹灰包括地面，双方对于佟立宝未完成的工程的范围没有确认。
本院认为，佟立宝土建班组不具备劳务作业资质，依据合同法的相关规定，其与康塞石公司、金旺房地产签订的建设工程劳务分包合同无效，故原审认定该合同无效符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的是，由负有举责任的当事人承担不利后果。上诉人佟立宝请求二被上诉人给付工程款74万元，其没有提供三方认可的工程量确认单，对于金旺房地产盘点确认的工程量，康塞石公司不予认可，本院无法支持。但通过佟立宝与金旺公司的补充协议，可以确定佟立宝施工的工程量为24276平方米，总工程款165万元，佟立宝自认收到工程款136万元，余款29万元，金旺房地产提供证据已付工程款143.2万元，余款21.8万元未支付，扣除未完成工程量及质保金部分，已多付了20余万元，佟立宝应予退回，对于佟立宝已完成工程量，双方未共同确认，申请鉴定又由于未提供资料被退回，此节无法确认，待有新的证据后可另行主张权利。关于补充协议中涉及的闫红良的人员签字确认的佟立宝完成的213750元，尽管康塞石公司否认，但金旺公司予以认可，也有康塞石公司的工作人员张晓波予以签字确认，本院予以确认。关于佟立宝提出的停工损失要求康塞石公司赔偿一节，合同无效的损失是实际发生的损失，并不包括可得利益，因佟立宝与康塞石公司签订的是劳务分包合同，其只挣人工费，没有施工并不产生相应的人工费，故其主张停工损失262，530.00元证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2014）抚东民二初字第00173号民事判决。
二、被上诉人辽宁康塞石建设工程有限公司欠上诉人佟立宝工程款213750元，由被上诉人抚顺市金旺房地产开发有限公司承担给付责任，于本判决发生法律效力后30日内给付。
一审案件受理费14340元，上诉人佟立宝自行承担9834元，被上诉人辽宁康塞石建设工程有限公司承担4506元，二审案件受理费13800元，上诉人佟立宝自行承担9294元，被上诉人辽宁康塞石建设工程有限公司4506元。本判决为终审判决。
审 判 长 朱秀杰
审 判 员 罗 华
代理审判员 胡 伟
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 孙 健