贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0115民初2462号原告：贵阳市中小企业信用担保有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭北路6号大唐东原财富广场3栋11层，统一社会信用代码91520100714370353A。法定代表人：孟宪琳，职务总经理。委托诉讼代理人：李俊、陈秋蕾（实习），贵州纵贯律师事务所律师。被告：刘亚丽，女，1974年11月29日生，汉族，住所地贵州省贵阳市观山湖区。被告：周军，男，1970年3月2日生，侗族，住所地贵州省。被告：刘翠兰，女，1982年4月25日生，汉族，住所地贵州省兴义市。被告：贵州约定婚纱摄影有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳大道东侧贵阳世纪金源购物中心C幢一层、三层。法定代表人：刘翠兰，职务总经理。被告：兴义市下里巴人摄影有限公司，住所地贵州省兴义市黄草办场坝中心4号楼206号。法定代表人：刘亚丽，职务总经理。上述被告的共同委托代理人：谢珊，贵州慧原律师事务所律师。原告贵阳市中小企业信用担保有限公司（以下简称中信公司）诉被告刘亚丽、周军、刘翠兰、贵州约定婚纱摄影有限公司（以下简称约定婚纱）、兴义市下里巴人摄影有限公司（以下简称下里巴人摄影）追偿权及合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告中信公司委托代理人李俊、刘秋蕾，被告共同委托代理人谢珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中信公司向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告刘亚丽归还原告为其代偿的款项（本金及利息）人民币3155516.49元；2、第一被告刘亚丽支付贷款利息98523.69元（代偿利息=代偿金额×逾期月数×3%，不足一个月按一个月计算），自代偿之日起计算至刘亚丽清偿全部债务本息为止；3、第一被告刘亚丽向原告支付违约金631103.3元；4、第一被告刘亚丽向原告支付其为实现债权委托律师的代理费用人民币5万元；5、第二、三、四、五被告对第一被被告刘亚丽的前述第1至4项诉讼请求的全部债务承担连带清偿责任；6、第二、三、四、五被告向原告支付不履行《保证反担保合同》项下义务的违约金人民币631103.3元；7、第二、三、四、五被告向原告支付逾期还款的违约金146731.52元（每日按逾期还款额的1.5‰的标准计算，自还款义务履行期限届满之日起计算至清偿刘亚丽的前述全部债务之日止，暂计算至2016年9月12日为146731.52元；8、判决第一被告刘亚丽承担抵押反担保责任，以反担保抵押物即观山湖区××路××世纪城××购物中心（××）购物中心（一）1、2、3号楼2单元7层6号、7号、8号三套房屋（他项权证号：筑房他证观山湖字第T15232**号）拍卖、变卖所得价款优先清偿第一被告刘亚丽的前述第1至4项诉讼请求中的全部债务；9、判决第一被告刘亚丽承担质押反担保责任，对反担保质物第一被告刘亚丽持有的贵州约定婚纱80%的股权、下里巴人摄影55%的股权进行拍卖、变卖，所得价款优先清偿第一被告刘亚丽的前述第1至4项诉讼请求中的全部债务；10、本案诉讼费、财产保全费用全部由本案全部被告承担。事实和理由：2015年9月16日，原告与被告刘亚丽签订了《委托担保合同》，双方约定：刘亚丽委托原告为其在贵阳银行股份有限公司科技支行的一年期贷款叁佰万元提供连带责任保证，委托担保的范围和期间以原告与银行签订的《保证合同》为准；刘亚丽如不能按时偿还原告为其担保的债务造成原告追偿的，其应向原告偿还代偿款并支付代偿款利息（代偿利息=代偿金额×逾期月数×3%，不足一个月按一个月计算），直至刘亚丽清偿全部债务本息为止；同时，刘亚丽还应当按代偿金额的20%向原告支付违约金，并承担原告因实现债权产生的其他相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、交通费、评估费、拍卖费等）。同日，原告为保障自身权益与第二、三、四、五被告签订了《保证反担保合同》约定由第二、三、四、五被告作为反担保保证人为刘亚丽向原告提供连带保证责任反担保，又与刘亚丽签订《抵押反担保合同》约定刘亚丽将其所有的位于观山湖区××路××世纪城××购物中心（××）购物中心（一）1、2、3号楼2单元7层6号、7号、8号三套房屋作为反担保抵押物（2015年9月23日办理了抵押登记手续），另外签订了《股权质押反担保合同》，约定刘亚丽将其持有的约定婚纱80%的股权、下里巴人摄影的55%的股权作为反担保质物，向原告提供质押反担保，并办理了股权质押登记。2015年9月16日，刘亚丽与银行签订了《贵阳银行个人借款合同》向银行借款叁佰万元，原告与银行签订《贵阳银行保证合同》约定原告为刘亚丽的上述借款本金、利息等提供连带责任保证。合同签订后，银行依约发放了贷款。因刘亚丽未按约支付贷款利息，导致原告于2016年6月30日代偿了第一笔利息128606.49元后，因刘亚丽仍未按时支付贷款利息，银行依照主合同约定要求提前收回贷款本金300万元及利息，原告现已共计为其代偿了3155516.49元。原告代偿后向各被告催收，但刘亚丽未全面履行还款义务，其余被告未依约履行担保责任。原告为维护自身合法权益，特提出诉请如前。被告刘亚丽、周军、刘翠兰、约定婚纱、下里巴人摄影一致辩称，对原告主张的第1、2、8、9项诉请没有异议，对其余诉请有异议。理由如下：1、周军、刘翠兰、约定婚纱、下里巴人摄影未在《保证反担保合同》中签名，不应当承担连带清偿责任；2、原告主张的违约金过高，请求法院降低。原告为刘亚丽担保的金额为300万元，按照合同约定应当按照担保金额的20%计算违约金，原告主张的违约金不符合合同约定。原告要求五被告支付的违约金已经远远超出了实际损失的30%，请求法院予以降低；3、刘亚丽已经以自有房产以及股权向原告提供了担保，原告应当先行向刘亚丽行使权利，才能要求剩余被告承担担保责任。刘亚丽愿意对尚未归还的款项予以偿还，只是目前经营亏损，暂时无力偿还，希望原告给予一定期限，以便双方妥善处理纠纷。综上请求法院驳回原告不合理的诉讼请求。本院经审理认定事实如下:2016年9月16日，被告刘亚丽因经营需要与案外人贵阳银行股份有限公司高新科技支行签订《个人借款合同》向银行贷款300万元用以采购婚纱礼服，并与原告中信公司签订《委托担保合同》，约定刘亚丽委托原告中信公司为其上述借款提供连带责任保证，刘亚丽提供的反担保措施为：交纳担保保证金30万元，并提供个人/企业连带保证反担保、房屋抵押反担保及股权质押反担保。《委托担保合同》第九条约定：甲方代乙方履行清偿义务后，甲方有权以抵押物折价或者从拍卖、变卖抵押物或处分质押财产（权利）所得价款中优先受偿，分配顺序如下：1、抵押物、质押物（权利）的保管费用、实现债权费用和代偿后代偿额应发生的利息；2、甲方的代偿金额；3、甲方收取代为支付款项部分的20%的违约金；4、损失赔偿金额。第十条约定，刘亚丽如不能按规定时间偿还原告为其担保的债务，造成原告代偿的，乙方应向甲方偿还代偿款，并向甲方支付代偿利息（代偿利息=代偿金额×逾期月数×3%，不足一个月按一个月计算）直至乙方还清全部债务本息为止，若刘亚丽未按时偿还全部债务造成原告代偿的，刘亚丽除应偿还原告全部代偿款、支付代偿利息外，还应按代偿金额的20%向甲方支付违约金，并承担甲方因实现债权产生的其他相关费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、交通费、评估费、拍卖费等。原告中信公司遂与银行签订《保证合同》，约定由中信公司为刘亚丽的上述借款提供连带保证责任。同日，被告周军、刘翠兰、约定婚纱、下里巴人摄影共同作为乙方与原告甲方签订《保证反担保合同》约定：1、四被告共同为原告中信公司为刘亚丽上述300万元贷款提供的保证担保提供连带保证责任反担保，乙方自愿放弃一切抗辩权，甲方在实现反担保债权时，甲方可选择就乙方的保证反担保实现追偿权，也可选择借款人提供的股权质押或财产抵（质）押反担保实现追偿权；2、保证反担保的范围为甲方履行上述《保证合同》所承担的债务责任即支付的费用、甲方实现反担保权利、甲方向借款人主张担保债权产生的所有相关费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、拍卖费、保险费及审计评估费以及甲方和借款人签订的《委托担保合同》中所约定的违约金和代偿利息；3、乙方自接到甲方书面通知之日起5个工作日内，无条件履行本合同项下的保证责任，乙方违约的，应向甲方支付担保金额20%的违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部经济损失，若乙方不履行或者不完全履行本合同约定的保证反担保义务，超过约定日期的，每延长一日还款，乙方须向甲方支付相当于逾期还款额1.5‰的违约金。同日，刘亚丽与原告又签订了两份《股权质押反担保合同》分别约定以其持有的约定婚纱80%的股权、下里巴人摄影55%的股权出质给原告作为其贷款担保的反担保，并办理了股权出质登记手续。除了上述反担保方式外，刘亚丽还与原告签订了《抵押反担保合同》，约定将其位于观山湖区××路××世纪城××购物中心（××）购物中心（一）1、2、3号楼2单元7层6号、7号、8号三套房屋抵押给原告，并约定主合同项下的债务到期，借款人未予清偿，原告可依据法律规定，将抵押物拍卖、变卖后所得价款优先受偿，或经与乙方协议将抵押物折价以抵偿主合同借款人所欠债务。合同签订后，双方办理了上述三套房屋的抵押登记手续。上述合同签订后，银行按约将300万元贷款支付给被告刘亚丽，因刘亚丽逾期两月支付借款利息，导致原告中信公司向银行承担了保证责任，2016年6月30日至7月29日期间为刘亚丽代偿了银行借款本息等共计3155516.49元。2016年9月，原告中信公司向五被告分别邮寄了《代偿催收通知》要求五被告履行相应的合同义务，即偿还原告代偿的上述款项。五被告至今未履行相应的还款义务。原告中信公司遂委托贵州纵贯律师事务所律师向本院提起诉讼，支付律师费50000元。另查明，被告刘亚丽未按《委托担保合同》的约定向原告交纳保证金。双方当事人对上述事实没有争议，并且有个人借款合同、委托担保合同、保证合同、保证反担保合同、股权质押反担保合同、抵押反担保合同、担保代偿证明、个人转账电子凭证、贵阳银行通用凭证、房屋他项权证书、股权出质设立登记通知书、代偿催收通知、邮单、委托代理合同、律师费发票等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。原告依照与被告刘亚丽签订的《委托保证合同》的约定为刘亚丽银行贷款向银行提供了连带保证，并实际承担了连带保证责任即代偿了本息等共计3155516.49元，按照《委托担保合同》的第十条的约定，被告刘亚丽应返还原告代偿款，并支付代偿利息、违约金，承担原告实现债权的律师费等相关费用。被告刘亚丽对于原告要求偿还代偿款3155516.49元及利息98523.69元的诉请没有异议，本院予以支持。对于原告按其代偿金额的20%主张违约金631103.3元的诉请，被告认为违约金约定过高、请求调整，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十九条之规定，本院根据被告拖欠金额、时间等，酌情支持220000元。关于原告主张的律师代理费50000元，因该费用系原告主张权利所实际产生的损失，合同对此又进行了约定，故应当由被告刘亚丽承担。又因被告周军、刘翠兰、约定婚纱、下里巴人摄影与原告签订有《保证反担保合同》，原告据此要求此四被告承担连带保证反担保责任，被告辩称应当先由刘亚丽在物的担保范围内承担担保责任，再由其他被告即保证人承担保证责任。从庭审查明的事实来看，被告刘亚丽以其名下房产和股权向原告提供了房产抵押和股权质押的反担保，虽然《保证反担保合同》中约定上述四被告承担连带保证责任反担保，并自愿放弃一切抗辩权，但对于债权实现顺序双方当事人并未明确约定，依照《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿”之规定，原告应当优先就该物的担保实现其债权，再由保证人承担连带保证责任。关于原告诉请的房产抵押权和股权质权，根据原告与被告签订了《房产抵押反担保合同》与《股权质押反担保合同》，并相应的办理了房地抵押登记和股权出质登记，原告对刘亚丽的抵押房产享有抵押权，对其出质股权享有质权。依照《房产抵押担保合同》的约定反担保的主债务到期，借款人即刘亚丽未予清偿的，原告可依据法律规定，将抵押物拍卖、变卖后所得价款优先受偿，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条之规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵偿财产所得的价款优先受偿。……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。……”，原告作为抵押权人在其向原告刘亚丽催告履行债务未果后，有权请求对抵押物即登记在刘亚丽名下的位于观山湖区××路××世纪城××购物中心（××）购物中心（一）1、2、3号楼2单元7层6号、7号、8号三套房屋进行拍卖、变卖，并就所得价款优先受偿。根据刘亚丽与原告签订的两份《股权质押反担保合同》的约定以及《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第二款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”的规定，原告有权请求对刘亚丽出质的股权进行拍卖、变卖，并就相应价款优先受偿。综上所述，原告要求对抵押物和质押物即股权拍卖、变卖，并就相应价款优先受偿的诉请，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。关于原告要求被告周军、刘翠兰、约定婚纱、下里巴人摄影按照《保证反担保合同》的约定承担违约责任，即按合同约定支付违约金631103.3元的诉请，虽然四被告经原告催告后未按约定的期限承担连带保证责任，但是原告的损失是其反担保债权未及时实现的损失，原告已经据此要求债务人刘亚丽承担相应的违约金责任，而保证人对此负有连带清偿责任，原告现又根据《保证反担保合同》要求保证人支付违约金，系重复计算违约金，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十一条第二款、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十五条、第二百一十九条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘亚丽于本判决生效之日起三日内向原告贵阳市中小企业信用担保有限公司支付3524040.18元（含代偿的贷款本息3155516.49元、利息98523.69元、违约金220000元、律师代理费损失50000元）；二、拍卖、变卖被告刘亚丽所有的位于观山湖区xx路xx号贵阳世纪城xx购物中心（xx）购物中心（一）1、2、3号楼2单元7层6号、7号、8号三套房屋，原告贵阳市中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖所得价款有权在上述债权范围内优先受偿；三、拍卖、变卖被告刘亚丽持有的贵州约定婚纱摄影有限公司80%的股份及兴义市下里巴人摄影有限公司55%的股份，原告贵阳市中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖所得价款有权在上述债权范围内优先受偿；四、被告周军、刘翠兰、贵州约定婚纱摄影有限公司、兴义市下里巴人摄影有限公司对被告刘亚丽的第一项债务在拍卖、变卖上述第一、二项中财产后仍不能清偿的部分承担连带清偿责任；五、驳回原告贵阳市中小企业信用担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44502元（原告预交），减半收取22251元，保全费5000元，两项共计27251元，由原告贵阳市中小企业信用担保有限公司负担6875元，被告刘亚丽、周军、刘翠兰、贵州约定婚纱摄影有限公司兴义市下里巴人摄影有限公司共同负担20376元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。审判员 宁 素二〇一六年十二月二十日书记员 杨千秋