浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1752号
上诉人（原审被告）黄质彬，男，1975年9月9日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。
委托代理人邢峰、俞少明，浙江之江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周启转，女，1963年3月5日出生，汉族，住安徽省舒城县。
委托代理人余伟军，浙江卓特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋芳芬，女，1987年8月13日出生，汉族，住浙江省淳安县。
上诉人黄质彬因与被上诉人周启转、宋芳芬生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第2659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015�7月，宋芳芬为其在钱江小商品市场的早教中心店铺装修事宜而多次通过微信联系其认识的黄质彬。7月26日，宋芳芬通过微信问：“你今天有没有跟进下。”黄质彬回复：“有呀我上午刚去过。”宋芳芬又问：“怎么样了？”黄质彬回复：“正在做呀！你到银行转一下我要打给他们。”同日，宋芳芬通过支付宝转账的形式向黄质彬转账30000元。8月4日，黄质彬与宋芳芬联系：“朋友之间要相互信任，说了不挣你钱就不挣。”宋芳芬回复：“不是不相信，我们房租一次性交的，也没什么钱，所以大概有个数，我也好打算，毕竟都要去借的，有些也没那么好开口。”在装修过程中，黄质彬叫了水电工宋某、油漆工任某等人到店铺进行施工。2015年8月6日，周启转在其老乡任某的介绍下也参与了案涉装修工程的油漆粉刷工作。8月12日上午，周启转在装修过程中不慎从高梯上坠落受伤。周启转当日被送往浙江省人民医院住院治疗，于2015年8月27日出院。2015年12月31日，周启转向原审法院起诉，要求：1、判令黄质彬、宋芳芬赔偿其各项人身损失221187.75元；2、诉讼费用由黄质彬、宋芳芬承担。一审庭审中，周启转补充意见:劳务合同的雇主应当承担相应的雇主责任。如果黄质彬与宋芳芬不存在雇佣关系，那么由宋芳芬承担赔偿责任。如果黄质彬、宋芳芬之间存在承包关系，宋芳芬作为业主，将工程发包给不具备施工主体资质的个人且对未提供劳动保护措施的承包方有选任过失的责任，黄质彬、宋芳芬应当承担连带赔偿责任。本案一审庭审过程中，宋芳芬申请对周启转伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定，经原审法院委托，浙江大学司法鉴定中心出具浙大司鉴中心[2016]临鉴字第446号法医临床鉴定意见书，鉴定意见评定：周启转的�体损伤已构成九级残疾；因本次事故损伤所需的误工期限100日左右、护理期限75日左右、营养期限60日左右。宋芳芬为此支出鉴定费1480元。事故发生后，宋芳芬已垫付周启转医疗费用等12900元。2015年8月22日，周启转的丈夫许某与宋芳芬、黄质彬、任某签订《协议书》，约定宋芳芬、黄质彬、任某给予周启转以下补偿：宋芳芬（房东）17000元，黄质彬（介绍人）5000元，任某（装修工）3000元；此后周启转有任何状况病故伤残等一概与三方没有任何关系。许某、宋芳芬、黄质彬、任某均在协议书的落款处签字。之后，黄质彬支付了周启转5000元。另查明，周启转出生于1963年3月5日，发生事故时52周岁。周启转的户籍地为安徽省舒城县。周启转的损失，原审法院确认如下：1、医疗费20965.75元，均有住院费发票及清单证实，原审法院予以确认。2、住院伙食补助费，根据实际住�天数15日，结合周启转主张的标准，确定为750元（50元／日×15日）。3、营养费，根据鉴定意见原审法院确定营养期限为60日，对周启转起诉的营养费1800元（30元／日×60日），原审法院予以确认。4、残疾赔偿金，周启转主张按照2014年浙江省城镇居民人均可支配收入40393元为计算标准。原审法院经审查认为，周启转提供了夏某、黄某、许某2等人出具的证明周启转自2014年10月起随子女生活在余杭区的书面材料，因证人均未出庭作证，且房屋租赁合同的承租人为黄某并非周启转本人，在杭暂住证为许某的暂住证而非周启转本人，故其证明对象原审法院不予采信。周启转为农村户籍，且无暂住证或其他有效证据能证实其经常居住地在城镇或主要收入来源于城镇，故对其赔偿标准按农村标准计算，根据鉴定意见认定的九级残疾，结合事发时周启转未满60周岁，残疾赔偿金确定�77492元（19373元／年×20年×20%）。5、误工费，周启转以任某、黄质彬等人手写的证明材料主张按270元每天的标准计算误工费，但证人未出庭作证且周启转也未能提供其他证据证实其近年收入情况，原审法院考虑事发时周启转年龄情况，打零工的工作性质等实际情况，以及鉴定意见误工期限100日，对误工费确定为13200元（132元／日×100日）。6、护理费，周启转按照132元／日以及鉴定意见护理期限75日而主张护理费9900元，未超过法律确定范围，予以确认。7、鉴定费，周启转支付的鉴定费2100元，予以确认。8、精神损害抚慰金酌情确定为10000元。以上损失合计136207.75元。周启转其他损失主张，缺乏事实、法律依据，不予确认。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自�受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，周启转作为完全民事行为能力人，应该意识到工地施工爬高油漆工作的危险性，但其缺乏资质，也未采取安全措施，应自行承担相应的责任；宋芳芬作为装修工程场所的承租人，应将工程承包给具有装修资质的承包方，但其未尽到审查施工单位及施工人员资质的注意义务，也未做好工程安全监督工作，在本案中应承担主要责任；黄质彬辩称与宋芳芬不存在工程承包关系，原审法院经审查认为，宋芳芬与黄质彬之间虽无书面的承包合同，但从黄质彬、宋芳芬的聊天记录、支付宝转账凭证、证人证言、协议书可见，宋芳芬将装修工程中装修的相关事宜交给黄质彬负责施工，黄质彬再介绍具体施工人员进场施工，原审法院认为，宋芳芬与黄质彬之间�在事实上的承包关系，而黄质彬缺乏相应资质，也未做好工程安全管理工作，应承担相应责任。原审法院根据以上情况，确定由周启转自行承担15%的责任，宋芳芬承担55%的责任；黄质彬承担30%的责任。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。事发后，周启转的丈夫许某与黄质彬、宋芳芬签订的《协议书》中约定的补偿金额共25000元，且之后如周启转有任何病故伤残均与黄质彬、宋芳芬无关。周启转认为该协议书的补偿金额明显低于周启转实际受到的损害，显失公平，主张撤销的意见，原审法院予以支持。但协议签订后，黄质彬已支付的5000元应在本案中予以扣除。宋芳芬已垫付的医疗费12900元也应在本案中予以扣除。由此，宋芳芬实际尚需承担62014.26元（136207.75元×55%-12900元）；黄质彬实际尚需承担35862.33元（136207.75元×30%-5000元）。周启转�其他诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宋芳芬于判决生效之日起十日内赔偿周启转62014.26元；二、黄质彬于判决生效之日起十日内赔偿周启转35862.33元。三、驳回周启转的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1506元，由周启转负担423元，宋芳芬负担686元，黄质彬负担397元。周启转于判决生效之日起十五日内原审法院申请退费，宋芳芬、黄质彬于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判�，黄质彬不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人和被上诉人宋芳芬之间存在工程承包关系系认定事实不清。一审法院的主要依据是聊天记录和支付宝转账记录。上诉人认为聊天记录是可以删除的，宋芳芬如果删除了双方之间有利于上诉人的聊天记录，而保留不利于上诉人的聊天记录，一审法院在没有进行鉴定的情况下，是不能作为证据使用的。支付宝转账记录也仅仅表明双方之间的经济往来，宋芳芬委托上诉人代为购买装修材料在朋友之间是经常发生的，以上一审法院认定的证据只是一种推测，上诉人认为该推测是与事实不符的。首先，在四方的协议中，四方对于上诉人的身份是有一个明确的认定的，“黄质彬（介绍人）”，该协议明确的说明上诉人是介绍人，该身份获得协议中另三方的认可，包括周启转和宋芳芬，表明上诉人的身份是介绍人而不是承包人。上诉人在一审庭审中也针对是否和宋芳芬有承包关系作出询问，宋芳芬支支吾吾也说不出所以然。关于承包关系中的金额、承包方式、材料购买、工人工资的支付方式都说不出，如果双方之间存在承包关系怎么会对这些最基本的内容说不出来，因此，一审法院在认定事实上错误。二、一审法院适用法律错误。周启转损害事故发生后，四方包括装修工任某在内达成一份赔偿协议，约定宋芳芬补偿17000元，黄质彬补偿5000元，任某补偿3000元，该协议是四方真实意思的表示，并无任何的强迫行为，符合法律规定，而一审法院却将该协议撤销，违反合同的意思自治原则，适用法律错误。故请求二审法院：1、判令上诉人不需要支付周启转赔偿款35862.33元。2、本案的一、二审诉讼费用由宋芳芬承担。
被上诉人周启转在二审中答辩称：一审认定上诉人与宋芳芬之间存在装修承包关系，系基于双方之间的意思联络、款项支付、证人证言、协议书等高度盖然而成的，是一审法官高度逻辑思维的结果。上诉人对事实部分的意见不能推翻一审认定的事实。关于赔偿协议的效力及一审撤销的裁判，周启转认为原协议不仅是在被上诉人周启转昏迷不知情的情况下签订的，而且原协议所约定的补偿金额显然与实际损失大相径庭，对周启转而言是明显不公的。一审法院根据请求，撤销该协议是正确的。
被上诉人宋芳芬在二审中答辩称：根据宋芳芬与上诉人之间的转账记录、聊天记录等说明上诉人是包工头。四方协议是上诉人口述宋芳芬执笔写得，当时因宋芳芬与上诉人是朋友关系，文字表述比较随意。如果上诉人是未获利的，则其不可能主动承担赔偿责任。四方协议是大家一起签的，根据不诉不理的原�，一审法院撤销该协议显然是违法的，协议应有效，应执行。周启转是油漆工叫来的，宋芳芬并不知情，应由油漆工承担责任，同时减轻宋芳芬的责任。
二审中，各方均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：黄质彬是否应当对周启转的损失承担赔偿责任。根据本案一审中宋芳芬提供的支付宝转账记录、微信聊天记录及证人证言等能够确认宋芳芬将钱江小商品市场的早教中心店铺的装潢事宜交由黄质彬负责施工，装潢的费用也是打给黄质彬的，施工人员也是黄质彬组织的，因此，原审法院认定黄质彬系本案的装潢工程的承包人并无不当。由于黄质彬不具有相应的施工资质，同时，在施工时没有采取有效的安全生产保障措施，导致周启转在施工中从高梯上坠落，对此，黄质彬、宋芳芬均应承担相应的责任，而周启转自身没有尽到审慎的注意义务也应承担一定的责任。原审法院根据本案的实际情况，酌情认定宋芳芬承担55%的赔偿责任，黄质彬承担30%的赔偿责任，周启转自己承担15%的责任正确。关于黄质彬上诉中提出宋芳芬提供的微信聊天记录可能有删除情况的理由，因没有提供相应的证据证明，故本院不采信。关于黄质彬提出的原审法院撤销四方签订的协议书不当一节，因该协议书是在2015年8月22日周启转尚在住院治疗期间，由其丈夫代其签订，当时对其伤残的程度、费用的支出情况等都无法准确确定，协议中约定的赔偿费用与最后实际发生的费用相差甚远，因此，现周启转要求撤销该协议符合《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）项的规定，黄质彬的该上诉理由亦不能成立。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费697元，由黄质彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年六月六日
书记员 王 琳