四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遂中民终字第210号
上诉人（原审原告）彭某甲，男，生于1930年6月6日，汉族，文盲，四川省遂宁市船山区人。
被上诉人（原审被告）彭某乙，男，生于1970年11月19日，汉族，小学文化，四川省遂宁市船山区人。
被上诉人（原审被告）彭某丙，女，生于1965年10月17日，汉族，四川省遂宁市船山区人。
上诉人彭某甲因与被上诉人彭某乙、彭某丙分家析产纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2014）船山民初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月16日受理后，依法组成合议庭于2014年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人彭某甲，被上诉人彭某乙等到庭参加了诉讼。被上诉人彭某丙经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告彭某甲与陈某某婚后生育长子彭某丁、长女彭某戊、二女彭某巳、三女彭某丙、次子彭某乙。1986年3月21日，因原房屋破烂，彭某甲、陈某某、彭某丙、彭某乙四人以陈某某的名义提交了建房占地申请书，后经审查批准占地84平方米建房。因修建的房屋实际占地面积为90.88平方米，超建6.88平方米，于1992年12月3日被处以120元罚款。同年，该房屋办理了遂国用（92）字第4141号国有土地使用证。其后，在未经审批情况下，被告彭某乙等人在该房屋上修建了第二、三层，事后亦未补办相关手续。经原告彭某甲诉前委托遂宁市精绘房地产测绘有限公司进行测绘，该公司出具了船山区介福东路二巷17号房屋面积测绘报告书，测绘上述房屋1-3层面积为276.09平方米。2006年11月15日，原告彭某甲与陈某某在遂宁市国正公证处立下（2006）遂国正证字第3750号遗嘱公证，二人表示愿将遂宁市城区介福东路二巷17号二楼一底房屋在其去世之后由彭某乙继承所有。2010年1月2日，陈某某去世。同年2月3日，原告立下（2010）川遂市国正证字第118号公证书，撤销了上述遗嘱公证。同月5日，原告又立下（2010）川遂市国正证字第128号遗嘱公证，将上述房屋属于自己的份额在其去世后由彭某丁、彭某戊、彭某巳、彭某丙继承。2013年1月14日，原告再次立下（2013）川遂市国正证字第069号公证书，撤销了（2010）川遂市国正证字第128号公证书。另查明，2011年2月，原告彭某甲与案外人衡某某结婚。2013年1月12日，四川中益司法鉴定中心出具川中司鉴中心（2013）精鉴字第02号司法鉴定意见书，认定被鉴定人彭某甲目前具有民事行为能力。
原判认为，家庭共有财产，是以家庭共同生活关系的存在为前提，家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得，用以维持家庭成员共同生活或生产为目的的财产。本案诉争的位于遂宁市船山区介福东路二巷17号房屋，共三层。第一层经过审批并办理了国有土地使用证，建筑实际占地面积为90.88平方米。1986年，原告彭某甲等人为改建房屋提交的占地申请书，是以当时家庭人口4人作为基数，即彭某甲、陈某某、彭某丙、彭某乙，故附属于该土地上修建的第一层房屋应为上述四人的共同财产。被告彭某乙、彭某丙在修建该房屋时分别为15岁、20岁，作为共有成员，对家庭贡献明显小于正值壮年的父亲彭某甲、母亲陈某某。因此，被告彭某乙、彭某丙在分割该部分财产时，应适当少分。因此，由彭某甲、陈某某、彭某丙、彭某乙对遂宁市船山区介福东路二巷17号第一层房屋分别享有40%、40%、10%、10%的份额，较为公平、合理。原告彭某甲与陈某某于2006年立有公证遗嘱，同意将包含第一层的上述房屋在去世之后由被告彭某乙继承所有。但是，该遗嘱作用的效力范围，限于彭某甲、陈某某享有的部分，对彭某丙、彭某乙享有的部分无权处分。陈某某去世后，该遗嘱公证被撤销。但陈某某生前同意将其享有的份额由被告彭某乙继承所有的意思表示真实、有效，事实上已无法撤销。故遂宁市船山区介福东路二巷17号第一层房屋，应由原告彭某甲，被告彭某丙、彭某乙分别享有40%、10%、50%的份额。至于该房屋的第二层、第三层，因无任何审批等相关手续，对该部分建筑物，无法确认其性质，对其权属亦无法认定，故本案不作处理为宜。综上，原告彭某甲要求其与被告彭某乙平均分配遂宁市船山区介福东路2巷17号房屋的诉讼请求，于法无据，应不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见（试行》第92条、《中华人民共和国继承法》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、位于遂宁市船山区介福东路二巷17号第一层房屋归彭某甲、彭某丙、彭某乙共有，分别对其享有40%、10%、50%的份额；二、驳回原告彭某甲的其他的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由彭某甲、彭某丙、彭某乙分别负担460元、115元、575元。”
宣判后，上诉人彭某甲提起上诉称，1986年3月，上诉人与前妻陈某某共同修建了位于遂宁市船山区介福路东二巷的一套房屋，该房屋占地90.88平方米，建筑面积276.09平方米。1986年3月21日，上诉人修建该房获得了国土部门的审批。2006年11月15日，上诉人与前妻立有（2006）遂国正证字第3750号公证遗嘱一份，内容为其夫妻去世后，上述房屋由被上诉人彭某乙继承。2010年1月2日，上诉人之前妻去世。因被上诉人彭某乙对上诉人不尽赡养义务，上诉人于2010年2月3日撤销了该公证遗嘱。2010年2月5日，上诉人又订立了一份公证遗嘱，将上述房产属于自己的份额在其去世后由彭某丁、彭某戊、彭某巳、彭某丙继承。后经上诉人慎重考虑，于2013年1月14日又撤销了此公证书。撤销后，前述房屋属于上诉人的份额仍属于上诉人所有。一审法院判决此房一楼40%的份额归上诉人所有，并对该房屋二、三楼的性质不予确认，存在认定事实不清，证据不足的错误。请求撤销一审判决，依法改判该房屋一、二楼属于上诉人的份额归上诉人所有；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人彭某乙答辩称，1986年3月21日，以陈某某的名义申请审批占地84平方米建房时家里共有4人。当年只修了一层房屋，在二层上面修建了部分小青瓦房，没有275平方米的建筑面积。1988年因姐彭某丙结婚无房住，在彭某乙与父母商量同意的情况下将二楼小青瓦房拆除，重新修建预制结构楼房第二层，彭某乙和彭某丙各享有一半。1992年因彭某丙另外批地修建了房屋，经彭某丙与彭某乙商量，将房屋第二层属于彭某丙的房屋折价4000元转让给彭某乙，并在1994年将房款支付彭某丙。第二层房屋此后一直由彭某乙居住使用。2004年彭某乙自己出资在房屋上再建了第三层小青瓦房用于出租。因此，第二、三层房屋应属彭某乙所有。遗嘱处理房屋只能是第一层，上诉人的遗嘱将二、三层作出处理是不正确的。彭某乙在1986年改建房屋时对家庭作了贡献，应对该房享有份额。一审判决是正确的，请求二审维持一审判决。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，1986年，彭某甲、陈某某、彭某丙、彭某乙等家庭成员，以陈某某的名义申请房屋改建用地。经相关部门审批，以家庭人口4人为基数，批准建房占地面积84平方米，建房数量3间。1992年12月3日，相关部门对建房超占土地面积6.88平方米予以了罚款处罚，后以陈某某之名办理了遂国用（92）字第4141号国有土地使用证，载明建筑占地面积90.88平方米。因此上诉人争议所涉房屋第一层经相关部门审批同意修建，并办理了国有土地使用权证，可纳入分家析产的财产范围予以分割。本案所涉房屋的第二、三层，未经相关部门审批修建，对第二、三层房屋是否属合法建筑的认定属于相关行政机关的职权范围，不属于人民法院的民事案件审理范围，在其未获得相关合法手续之前，不能作为不动产进行分割。原判根据1986年涉案家庭人口及各自对家庭的贡献所作出的对涉案房屋第一层的分割符合案件实际情况。陈某某生前对其所有的房产立有公证遗嘱，其应享有的份额应按其遗嘱执行，即全部由彭某乙继承。因此，原审判决涉案房屋第一层面积的40%归上诉人彭某甲所有是正确的。上诉人所持上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由彭某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 任红兵
审判员 唐克洪
审判员 李吉源
二〇一四年六月十九日
书记员 肖 敏