浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第45号
上诉人（原审原告、反诉被告）绍兴市越友钢结构有限公司。
法定代表人陈关友。
委托代理人（特别授权代理）潘湘元。
被上诉人（原审被告、反诉原告）王大夫。
委托代理人（特别授权代理）何百坤。
上诉人绍兴市越友钢结构有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越民一初字第4220号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决查明，中国储备棉管理总公司绍兴直属库17号仓库由绍兴县荣达建筑有限公司承建，项目负责人系被告王大夫。2005年7月9日，原告绍兴市越友钢结构有限公司（合同中的乙方）与被告（合同中的甲方）签订一份钢结构工程安装承包合同，约定原告承包建造钢结构仓库1幢，建筑面积3513平方米；工程按甲方提供图纸规格要求施工，瓦片采用上海产宝钢材料，采取包工、包料方式；工程造价：一次性包干价为74万元整；付款方式：合同签订时付定金2万元，合同签订后一星期内预付材料款20万元，钢构件进场时，付工程款22万元，瓦片进场时，付工程款20万元，工程完工后30天付工程款7.5万元，余下工程款2.5万元一年内付清；工程进度要求：从合同签订后，40天内安装完毕。同年7月13日，双方再签订一份补充协议，约定为确保整个仓库保质保量按时完成，乙方必须及时密切配合土建的工作，如不按时完工，乙方愿意每天按700元处理，依次类推。原告于2005年7月9日收到被告定金2万元，于同月15日收到材料款20万元，于同年8月8日收到工程款20万元，于同月收到由被告方垫付材料款的彩瓦（价值234160元）。同年9月3日，原告法定代表人书面承诺工程在2005年9月16日完工，包括门、窗、防火涂料、上人钢路梯，但被告应积极配合。此后在2005年10、11月，被告三次寄信要求原告尽快完工并进行整改，并告知因原告的原因，被告只能另请人修理。被告另请傅某在2005年扫尾、整改上述工程，共支付工程款35500元。2008年1月23日，原、被告在绍兴市公安局越城区分局稽山派出所调解时，原告自认收到被告工程款64万元，包括钢瓦折价20万元。2008年10月14日，中国储备棉管理总公司绍兴直属库出具证明称，17号仓库约定竣工日期为2005年9月27日，后期由于钢构工程施工缓慢，工程于2005年10月31日方竣工验收，工程整改基本完毕在2005年11月28日，其中部分钢构工程扫尾及整改，由王大夫找人负责施工。
上述事实，由被告提供的提供钢结构工程安装承包合同1份、补充协议1份、治安案件调解书复印件1份、收条3份、材料出库单2份、材料出门证2份、发票1份、承诺书1份、EMS回执3份、信函3份、邮资收据4份、收据2份、证明1份、证人傅某出庭所做的笔录1份、证明1份、法院向绍兴市公安局越城区分局稽山派出所调取的治安案件调解书1份、西南政法大学司法鉴定中心所做的司法鉴定意见书1份等证据予以证实。
原审判决认为，首先，被告作为绍兴县荣达建筑有限公司承建中国储备棉管理总公司绍兴直属库17号仓库的项目负责人，出面与原告签订钢结构工程安装承包合同及补充协议，应为合法有效。被告持有承包合同及补充协议的原件，原告方以被告方人员偷走其合同及补充协议的原件为由，认为合同及补充协议上修改的内容系被告私自更改，而经原告申请也无法鉴定修改内容与其他内容是否属同一时间形成，故原、被告的合同及补充协议的内容应以被告提供的合同原件为准。其次，原告提出双方在稽山派出所调解时达成一致意见，工程价款以审计结果为准，而被告抗辩当时的意思是如果对其垫付的彩瓦款有分歧可以审计，并不是整个工程造价进行审计。该院认为派出所的治安案件调解书只写明双方同意通过合法正当途径（审计）解决经济纠纷，而原、被告之间的工程是包工包料的一次性包干价，且原告在施工时工程量、材料性质等均未有改变，工程涉及的又是国家的直属棉花库，故原告要求工程价以审计为准，缺乏依据，该院不予支持。再次，关于被告已支付的工程款，除了原告出具收条的44万元，另被告已垫付了钢瓦材料款，在双方对该材料款有争议的情况下，以材料出货单位出具的发票为准，即为234160元。而关于未出收条的3.5万元，因经办人员虽称原告法定代表人在派出所调解时已承认，但这部分内容确系事后添加到调解书上，故对这一笔款项不予认定。因此，被告已支付的工程款（包括垫付材料款）合计为674160元。最后，原告对于其何时完工未提供证据，相反被告提供业主单位的证明，结合被告三次寄给原告的信函及证人傅某的证言及收某可以证明原告承包的钢结构工程扫尾及整改由于原告原因，由被告另请傅某完成，完成时间可以业主出具证明的2005年11月28日为期。故原告违约在先，根据双方合同约定，其要求被告支付未付工程款的利息缺乏依据，该院不予支持，但因工程已竣工数年，被告未支付的工程款现可支付给原告。因为原告未按约完成全部工程，故被告反诉原告返还其垫付他人扫尾及整改的工程款，符合法律规定，该院予以支持。至于被告反诉要求原告按照补充协议的约定支付工程延期的违约金，符合双方合同约定及法律规定，该院应予支持，但考虑到工程实际情况及签订补充协议的背景，原告认为违约金过高成立，该院酌情确定为30000元。判决：一、被告王大夫支付给原告绍兴市越友钢结构有限公司工程余款65840元；二、反诉被告绍兴市越友钢结构有限公司返还给反诉原告王大夫扫尾及整改工程款35500元；三、反诉被告绍兴市越友钢结构有限公司支付给反诉原告王大夫延期违约金30000元；上述第一、第二、第三抵销，被告王大夫尚需支付给原告绍兴市越友钢结构有限公司340元，此款于本判决生效之日起三十日内履行完毕；四、驳回原告绍兴市越友钢结构有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告王大夫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2403元，鉴定费3000元，合计5403元，由原告绍兴市越友钢结构有限公司负担3000元，被告王大夫负担2403元；反诉案件受理费减半收取1896.5元，由反诉原告王大夫负担750.5元，反诉被告绍兴市越友钢结构有限公司负担1146元。此款于本判决生效之日起三十日内结清。
绍兴市越友钢结构有限公司上诉称：1、原审法院未同意对讼争工程进行审计，不符合当事人已达成的审计合意，致认定事实有误；2、双方当事人签订的钢结构工程安装承包合同及补充协议应认定无效，原审法院认定合同有效错误；3、原审法院确定上诉人承建的钢结构工程需要扫尾及整改需支付工程款35500元与事实不符；4、原审法院确定的材料款以发票价格23146元为结算垫付款不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人王大夫辩称：1、根据双方签订的合同，其中明确约定该工程是一次性包干，同时根据最高院相关司法解释规定，如果双方约定以固定价款结算的，一方提出要审计，不应予以支持，故不存在审价的问题；2、至于治安调解协议书，是因双方当事人有纠纷闹到派出所，经调解订立协议，但并未同意审计工程价款；3、讼争工程系被上诉人所在的施工单位绍兴县荣达建筑有限公司承建，该公司具备相应的资质和条件，具备相应的主体资格，被上诉人作为项目负责人在征得公司许可后对外与上诉人签订这个合同应属有效；4、上诉人认为其没有安装资质的资格，从而认为合同是无效的主张，缺乏法律依据，双方签订的又是一个钢结构承包合同，上诉人以此为由提出合同无效难以成立；5、关于工程扫尾整改费3.5万元，被上诉人在原审期间已经提供了大量证据；6、关于材料价款的认定，因双方对材料价款的结算存在争议，原审法院以相应的供货单位的增值税发票作为依据进行判决应属正确；7、原审判决尚存在其他问题，但因被上诉人未提出上诉，故要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案的焦点在于：
1、原审法院未同意对讼争工程进行审计是否正确。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，双方当事人之间约定工程系包工包料的一次性包干价，上诉人主张双方在派出所的治安案件调解书中已达成对工程进行审价的合意，故应当进行审价核定工程款，但被上诉人认为该调解书中并未达成审价合意，本院认为，在该调解书上只载明“双方同意通过合法正当途径（审计）解决经济纠纷……”，并未在是否必须进行审计事宜上达成一致意见，故被上诉人的抗辩成立。
2、原审法院认定双方签订的钢结构工程安装承包合同及补充协议合法有效是否错误。
上诉人提起上诉称，上诉人系没有安装资质的企业，并无施工资质，同时被上诉人无权进行发包，故双方当事人订立的系无效合同。根据原审法院查明的事实，被上诉人作为绍兴县荣达建筑有限公司承建中国储备棉管理总公司绍兴直属库17号仓库的项目负责人，其有权出面与原告签订钢结构工程安装承包合同及补充协议。上诉人提出无效的主张，不符合合同法中关于合同无效的强制性规定，故本院不予采信。
3、原审法院认定上诉人承建的钢结构工程需要扫尾及整改需支付工程款35500元是否正确。
根据被上诉人在原审期间提供的证据可以证实，因为上诉人未按约完成全部工程，故被上诉人要求案外人进行扫尾及整改。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。原审法院在上诉人未提供反证的情况下，认定了扫尾及整改工程款为35500元，符合法律规定，本院予以支持。
4、原审法院以发票价格231460元作为垫付款是否正确。
双方当事人对被上诉人已垫付了钢瓦材料款的事实并无争议，但对该材料款的数额存在争议，原审法院以材料出货单位出具的发票为准确定款项为234160元，符合证据审核认定的规定，本院亦不再调整。
鉴于本案当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，上诉人的上诉理由不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2091元，由上诉人绍兴市越友钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇一〇年一月二十一日
书记员 李琼珏