湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终1806号
上诉人（原审原告）：湖南天相科技有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区新华西路1138号福鑫大厦31/2215。
法定代表人：李孝青，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：高成（广州）物业管理有限公司株洲分公司，住所地湖南省株洲市天元区天台路368号神龙太阳城南区四楼B415-2。
法定代表人：李志宽，总经理。
委托诉讼代理人：佘健，男，汉族，1976年2月12日出生，该公司法务经理，住湖南省洪江市。
上诉人湖南天相科技有限公司（天相公司）因与被上诉人高成（广州）物业管理有限公司株洲分公司（以下简称高成公司）合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院作出的（2016）湘0211民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案受理后依法组成合议庭，并进行了书面审理。本案现已审理终结。
上诉人天相公司上诉请求：一、请求撤销一审法院作出的（2016）湘0211民初1393号民事判决书，依法改判或发回重审；二、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院仅依据协议上被上诉人一方没有签字或盖章就认定合同不成立是错误的，上诉人与天元区环卫处和殷勇辉同时与被上诉人商谈垃圾清运承包业务，最后被上诉人只与上诉人就合同条款达成一致意见，并由被上诉人文员黄玲打印了书面协议文稿，上诉人签字并盖章，被上诉人将电子文档上传总部签字。双方于2016年1月7日达成承包合同，之前7天的垃圾被上诉人临时请了殷勇辉清运，垃圾清运费3500元后来都是上诉人支付。合同签订次日，被上诉人正式要求上诉人进场履行合同，并称总部已审核协议内容，签字没有问题，之后上诉人用了10天的时间才清理干净，故根据合同法第37条，合同已经成立。2、一审法院认定上诉人只清运了12天垃圾是错误的，上诉人2016年3月5日才正式退出，实际清运了两个月零四天，殷勇辉没有与被上诉人续签合同，其强买强卖的行为与本案无关。3、上诉人已实际履行合同2个月零四天，每月成本是8367元，每月实际盈利11633元，10个月净盈利116330元，根据合同法第一百一十三条规定，被上诉人违约，应赔偿造成的损失“包括合同履行后可以获得的利益”即116330元。
被上诉人高成公司辩称：1、承包协议不具备合同成立生效的形式要件和实质要件，一审法院认定合同未成立正确。首先，承包协议上仅有上诉人单方面盖印，被上诉人未加盖印章和签字，表明被上诉人总公司最终未审批同意。根据合同法第三十二条规定，承包协议不具备生效形式要件。其次，上诉人未取得株洲市城管局批准的垃圾运输行政许可，不具有垃圾清运事项的签约资格，上诉人在协议谈判中故意隐瞒，涉嫌合同欺诈。直至一审第二次庭审结束，上诉人也未提供相应垃圾运输行政许可证明资料。而且，上诉人违反株洲市城管局关于垃圾运输的“属地管理原则”及“就近处理原则”行政规定，跨区转运导致二次污染，损害了社会公共利益。2、上诉人的垃圾清运行为实质是双方在承包协议生效之前采取的临时性处理措施，视为上诉人提供临时的清运劳务。一审法院以公平原则判决被上诉人补偿上诉人因提供临时劳务产生的相关费用，符合本案实际情况，充分维护了上诉人的经济利益。分公司不具有独立的法人资格，承包协议必须以总公司审批盖章为准生效。在这之前，上诉人实际清运垃圾12天，有上诉人提供的物业日志、证人证言、退款收条等证据支持。由于上诉人存在诸多违规情形，被上诉人最终选择通知上诉人不签约，上述情况是上诉人过错在先，并非被上诉人无故违约。被上诉人愿意补偿上诉人2万元垃圾清运劳务费，是出于化解矛盾、妥善解决双方之间纠纷的善意举措，而非承包协议已生效。3、上诉人主张的预期利润损失无事实基础，于法无据。《合同法》第113条适用的前提是双方之间存在合法有效的合同关系，本案没有有效的合同，不存在预期利润损失。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人天相公司向一审法院起诉请求：1、被告高成公司支付原告天相公司2个月零4天的垃圾承包费32667元（240000÷24×2+2667-10000）；2、被告高成公司向原告天相公司支付预期净盈利的经济损失费116333元。
一审法院认定事实：2016年1月7日，原告天相公司与被告高成公司就神农太阳城垃圾清运事宜进行协商形成了初步意见。被告高成公司领导同意，要求其文员以文档形式将该协议向广州总部递交备案。该协议样本只加盖了原告天相公司公章及法定代表人的签字。原告天相公司对1月1日至1月7日这七天垃圾清运情况作了结算处理，先由原告天相公司垫付人民币3500元给垃圾清运商殷永辉，并与其做了交接工作。随后，被告高成公司将原告天相公司垫付给殷永辉3500元归还了原告。原告天相公司于1月8日派人派车到被告高成公司指定的三个垃圾场清运垃圾，从2016年1月8日至1月19日，计12天。2016年1月20日至3月4日主要由殷永辉清运垃圾。2016年3月4日，被告高成公司向原告天相公司提出不签订承包协议，并要求原告天相公司退出神农太阳城垃圾清运，愿意补偿原告天相公司，但双方未就补偿金额达成一致，遂酿成本案纠纷。另查明，2016年5月10日在天元区公安分局泰山路派出所的调解下被告高成物业株洲公司向原告天相公司支付1万元垃圾处理费。一审法院认为：2016年1月7日原告天相公司与被告高成公司就神农太阳城垃圾清运事宜进行协商形成了初步意见，该协议只加盖了原告天相公司公章及其法定代表人的签字，但没有被告高成公司的盖章及签字。因此，该合同（协议）没有成立。对未成立生效的合同，原告天相公司要求被告按合同的约定支付预期净盈利的经济损失费，没有法律的规定。根据国家民法规定的公平原则并结合本案的实际情况，被告高成公司向原告天相公司支付2万元（含经公安派出所的调解被告已向原告已支付的1万元）作为原告天相公司垃圾清运费和退出神农太阳城垃圾清运的补偿。对原告天相公司要求被告高成公司支付预期净盈利的经济损失费116333元的诉讼请求于法无据，不予支持。判决：被告高成公司在本判决生效之日起十五日内向原告天相公司支付垃圾承包费及补偿费共计1万元；驳回原告天相公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人对争议的事实没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方于2016年1月7日初步达成《承包协议》后，被上诉人需报批总公司同意盖章确认，并于同年3月4日明确表示不予签订承包协议。关于此段期间的垃圾清运工作，被上诉人认为从1月8日至1月19日计12天主要由上诉人完成，从1月20日至3月4日主要由原承包人殷勇辉完成，并提交了物业日志予以证明，但物业日志系被上诉人单方提供，亦没有明确记录每天清运垃圾的具体人员，且殷勇辉并未与被上诉人就此段期间的垃圾清运签订过协议，本身不是适格的垃圾清运承运人，即使上诉人与殷勇辉之间存在纠纷，也并不影响被上诉人履行向上诉人支付垃圾清运费的义务，故应确认自2016年1月8日至同年3月4日的垃圾清运工作系由上诉人完成。对一审认定查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案系合同纠纷。争议焦点为：1、本案所涉《承包协议》是否成立并生效；2、被上诉人应向上诉人支付多少垃圾承包费？3、被上诉人应否向上诉人支付预期净盈利？现分析如下：
首先，根据《合同法》第三十二条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。双方先期就垃圾清运的权利义务内容进行磋商，并达成初步的承包协议，但被上诉人最终没有盖章或签字确认，并明确表示不予签订承包协议，故本案合同没有成立。虽然上诉人期间临时性清运了一段时间的垃圾，但从承包协议的性质和履行时间及过程来看，本案并不符合《合同法》第三十七条的规定，故对上诉人提出合同已成立的理由不予支持。其次，《承包协议》虽然没有成立，但被上诉人仍应支付上诉人临时性清理垃圾的相关费用，因被上诉人已归还上诉人代付给殷勇辉的3500元垃圾清运费，故被上诉人还应按每天666.66元（24万元÷360天）支付被上诉人57天（2016年1月8日至3月4日）的垃圾清运费38000元，已支付1万元，还应支付28000元。另双方当事人对协议未成立均负有一定的责任，且上诉人亦没有提交证据证明其损失，其在合同未成立的前提下主张预期净盈利损失费亦没有法律依据，故对上诉人要求支付预期净盈利损失116333元的诉请不予支持。
综上所述，上诉人天相公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初1393号民事判决；
二、被上诉人高成（广州）物业管理有限公司株洲分公司在本判决生效之日起十五日内向上诉人湖南天相科技有限公司支付垃圾清运费28000元；
三、驳回上诉人湖南天相科技有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费3280元，由上诉人湖南天相科技有限公司承担2480元，被上诉人高成（广州）物业管理有限公司株洲分公司承担800元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 蓉
审判员 王丹茂
审判员 伍 露
二〇一七年三月三十日
书记员 罗茜琼