安徽省池州市贵池区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贵民二初字第00258号
原告：胡孔飞，男，1973年10月13日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
委托代理人：荣方鸿，安徽九华律师事务所律师。
被告：池州市森大轻工制品有限公司。
法定代表人：钱国强，该公司总经理。
委托代理人：查相平，安徽安贵律师事务所律师。
被告：铜陵新林建筑安装有限公司。
法定代表人：张杰斌，该公司董事长。
被告：铜陵新林池州建筑安装有限公司。
法定代表人：魏国才，该公司经理。
委托代理人：陈国华，安徽安池律师事务所律师。
委托代理人：祖新义，安徽安池律师事务所律师。
被告：陈志清，男，1971年6月8日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
原告胡孔飞诉被告池州市森大轻工制品有限公司（以下简称“森大公司”）、铜陵新林建筑安装有限公司（以下简称“铜陵新林公司”）、铜陵新林池州建筑安装有限公司（以下简称“铜陵新林池州公司”）、陈志清建设工程合同纠纷一案，本院于2012年3月29日立案受理，依法组成合议庭，分别于2013年8月19日、2013年11月24日公开开庭进行了审理。原告胡孔飞的委托代理人荣方鸿、被告森大公司的法定代表人钱国强及其委托代理人查相平、铜陵新林池州公司的委托代理人祖新义到庭参加诉讼，被告铜陵新林公司及被告陈志清经本院公告送达出庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
胡孔飞诉称：森大公司是池州森大轻工制品有限公司综合楼业主，被告铜陵新林公司、被告铜陵新林池州公司是承建被告森大公司的森大综合楼项目建设工程的承包者，被告陈志清是森大综合楼项目负责人。2012年2月10日，被告陈志清与原告签订森大综合楼项目的塑钢窗制作、安装协议，双方约定门窗的单价每平米200元，按实际施工面积计算（实际面积800平米），总价款16万元，该工程在2012年7月份就已完工，被告陈志清支付给原告4.8万元，2012年6月被告陈志清不知去向，被告森大公司支付原告6万元（其中2万元是欠条），下欠5.2万元经原告多次催讨，各被告均置之不理。被告陈志清作为森大综合楼项目负责人，其行为是职务行为，其所作出的一切行为都应当由森大公司、铜陵新林公司、铜陵新林池州公司承担。胡孔飞为维护其合法权益，诉请到法院，请求法院判令：被告支付胡孔飞货款52000元及违约金（自2012年7月1日起按日万分之十计算至款清之日止），并由被告承担本案诉讼费用。
胡孔飞为证明其诉请向本院提交了如下证据：
证据一，胡孔飞身份证复印件一份，证明胡孔飞的主体资格；
证据二，合同一份，证明原告与陈志清签订的协议，双方买卖合同关系存在，并约定违约金相关事项；
证据三、贵池区法院（2012）贵民二初字第00400号调解书，证明森大公司、铜陵新林公司、铜陵新林池州公司均确定陈志清系森大综合楼项目的负责人，陈志清的行为系职务行为，故应由森大公司承担法律责任。
证据四，安徽秋浦司法鉴定所司法鉴定报告书及鉴定费发票，证明原告承建的塑钢窗工程经鉴定面积为786.22㎡，造价为157244元，且原告为此支付鉴定费2000元。
森大公司辩称：其公司认为胡孔飞诉请要求其公司支付工程款系诉讼主体不适格。第一、森大公司与胡孔飞未建立建设工程合同关系，其公司不欠胡孔飞工程款。森大公司综合楼工程于2011年7月28日其公司与铜陵新林公司、铜陵新林池州公司签订了建设工程施工合同，该项工程中包括土建、水电、门窗、照明设备安装等均由森大公司发包，铜陵新林公司及铜陵新林池州公司承建。故森大公司与胡孔飞不存在建设工程合同关系，森大公司不存在拖欠工程款。第二、陈志清系铜陵新林公司与铜陵新林池州公司指派工地的代表，陈志清的行为是二公司的职务代理行为。森大公司与铜陵新林公司及铜陵新林池州公司签订建设工程施工合同第三条第11款约定，作为承包方的乙方指派陈志清为乙方施工工地代表，由此证明，陈志清的行为是前列两公司的职务代理行为。第三、陈志清与胡孔飞建立的塑钢窗制作、安装承揽合同关系是铜陵新林公司的代理行为。陈志清作为乙方驻工地代表根据建设工程的需要与胡孔飞建立的承揽合同关系，是铜陵新林公司、铜陵新林池州公司的代理行为，该行为应由前列两公司负责。第四、森大公司不欠铜陵新林公司与铜陵新林池州公司工程款，两公司仅是委托森大公司代为支付工程款，森大公司已经支付完毕。贵池区法院（2012）贵民二初字第00400号民事调解书第三、四条规定，两公司垫付20万元，但实际垫付195500元，加上森大公司应付给两公司的43万元，合计62.55万元，森大公司已经代为支付了62.50万元，证明森大公司已经按民事调解书确定的义务履行完毕，不再欠两公司的工程款。综上，森大公司请求法院驳回胡孔飞对其公司的诉讼请求。
森大公司为证明其辩称，向本院提交了如下证据：
证据一，森大公司综合楼工程施工合同一份，证明森大公司综合楼工程发包方即为森大公司，承包方为铜陵新林公司及铜陵新林池州公司；
证据二，（2012）贵民二初字第00400号民事调解书，证明森大公司综合楼工程由铜陵新林公司及铜陵新林池州公司承建，确认工程总工程款为231万元，森大公司已经支付了工程款为137万元，尚欠43万元，未完结的工程折算工程款33万元。并证明经调解确认未完成的工程由森大公司自行完成，铜陵新林公司及铜陵新林池州公司对于未完工工程折算的工程款33万元不予主张。并确认了森大公司应付两公司的工程款43万元及两公司代为垫付的工人工资20万元，合计63万元由森大公司代为管理，并经两公司同意后代为支付；
证据三，银行收款凭证一份，证明截止2013年2月7日，森大公司受铜陵新林公司及铜陵新林池州公司委托支付的工人工资款为19.55万元；
证据四，森大公司代为支付工人工资及工程款统计表一份，证明森大公司将委托管理的款项，已按调解协议确认的义务代为支付了工人工资及工程款62.50万元。
铜陵新林池州公司辩称：其公司在开庭前没有收到法院的相关通知，没有准备，其公司希望能给予必要的举证期限。而对于欠款的事情，因为当事人不在，需要与陈志清核实后再出示书面的答辩意见。
铜陵新林池州公司对于其辩称未向本院提供证据予以证明。
铜陵新林公司、陈志清经本院传票传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩状，视为放弃举证、质证等诉讼权利。
对于原、被告双方所提交的证据，经庭审举证、质证，双方质证意见如下：
森大公司对于胡孔飞所提供的证据一没有异议；对于胡孔飞所提供的证据二质证认为，合同是陈志清与原告签订的，真实性无法核实，即使合同是真实的，但与森大公司无关确认；对于胡孔飞所提供的证据三，森大公司质证认为，其公司对于该证据的真实性无异议，但对于胡孔飞的证明目的有异议，森大公司支付给原告6万元，但是森大公司是代付行为，森大公司已经代付完毕；对证据四的真实性无异议，但与森大公司没有关联性。
铜陵新林池州公司对于胡孔飞所提供的证据质证认为：其公司对于胡孔飞所提供的证据一、三没有异议；对于胡孔飞所提供的证据二，合同不能证明原告与被告公司之间存在买卖合同关系，即使原告与陈志清签订的协议是真实的，但也是陈志清个人行为；对证据四的真实性无异议，但认为该鉴定报告是对工程造价的鉴定，并不是工程量的鉴定，且该工程造价的鉴定依据、计算方式是否合理，无法确认，对该鉴定报告不予认可。
胡孔飞对于森大公司所提供的证据质证意见如下：
胡孔飞对于森大公司所提供的证据一、二均无异议；胡孔飞对于森大公司所提供的证据三质证认为，工资的支付与本案没有关联性，因为其诉请的是建设工程合同纠纷。
铜陵新林池州公司对于森大公司所提供的证据质证后均无异议。
对于原、被告双方所提交的证据，本院对其效力认证如下：
对于胡孔飞所提供的证据一，森大公司及铜陵新林池州公司质证对其均没有异议，并经本院审查，本院对其效力予以认定；而对于胡孔飞所提供的证据二，森大公司及铜陵新林池州公司认为陈志清未到庭，对该证据真实性无法核实，且该份合同与其公司之间并无关联性，仅是陈志清的个人行为，经本院审查对其效力本院予以认定；对于胡孔飞所提供的证据三，森大公司和铜陵新林池州公司质证后，对其真实性均没有异议，并经本院审查，本院对其效力予以认定；对胡孔飞提交的鉴定报告，因原、被告对其真实性均无异议，本院予以认定。
对于森大公司所提供的证据，胡孔飞与铜陵新林池州公司质证后对其真实性均没有异议，并经本院审查，本院对其效力予以认定。但森大公司所提供的证据不能证明，铜陵新林池州公司也系其综合楼工程的承建方。
根据当事人的陈述、举证及本院认证情况，可以确认本案如下事实：2011年7月28日，森大公司与铜陵新林公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由铜陵新林公司承建森大公司发包的“池州森大轻工制品有限公司综合楼工程”，工程内容包括土建、水电、避雷、消防、门窗、卫生洁具、照明设备等，工程承包方式为包工包料。且双方在合同中还约定陈志清为该工程的项目负责人，合同总价款为210万元。合同签订后，铜陵新林公司按约进行了部分工程建设，在工程建设过程中，项目负责人陈志清（甲方）于2012年2月10日与胡孔飞（乙方）签订《池州森大轻工制品有限公司综合楼塑钢窗制作、安装协议》，约定胡孔飞承包森大公司综合楼项目中塑钢窗制作和安装施工，单价200元／平方米，数量按实计算，甲方外框安装完毕应向乙方支付工程款30%，内框安装完毕后应付工程量的80%，施工完成后由甲方验收合格后支付工程款的95%，剩余5%于2012年12月31日前一次性支付。若甲方迟延支付乙方上述工程进度款项，乙方有权要求双倍返还履约违约金（按万分之五每日计算）。该工程经秋浦司法鉴定所鉴定工程量为786.22㎡，工程总造价为157244元，陈志清已付48000元，森大公司支付60000元，尚欠49244元未付。胡孔飞为此支付鉴定费用2000元
另在上述工程的施工过程中，森大公司支付了部分工程款，但施工过程中该工程的项目负责人陈志清去向不明，导致该工程无法按期完工。后森大公司诉请到法院，2013年2月5日，经本院主持调解，并经本院（2012）贵民二初字第00400号民事调解书确认双方达成了调解协议。双方一致确认工程总工程款为231万元，森大公司已经支付了的工程款为137万元，尚欠43万元，未完结的工程折算工程款33万元。未完成的工程由森大公司自行完成，铜陵新林公司及铜陵新林池州公司对于未完工工程折算的工程款33万元不予主张。并确认了森大公司应付两公司的工程款43万元及两公司代为垫付的工人工资20万元，合计63万元由森大公司代为管理，并经两公司同意后代为支付。后森大公司根据上述调解协议约定，代为支付了工人工资及工程款62.5万元。
本院认为：本案为建设工程合同纠纷，现诉辩双方的主要争议焦点是，原、被告之间是否存在建设工程合同关系。本案中，铜陵新林公司在承建森大综合楼工程中，指定陈志清为项目负责人，则陈志清与胡孔飞签订的《塑钢窗制作、安装协议》约定胡孔飞承揽森大综合楼的塑钢窗的制作与安装，是陈志清履行职务的行为，所以胡孔飞与铜陵新林公司之间成立了建设工程合同。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，即“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条的规定，即“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”所以胡孔飞诉请要求铜陵新林公司给付所欠工程款49244元及违约金的请求，本院予以支持。而胡孔飞还诉请要求森大公司、铜陵新林池州公司承担相应责任，但却无充分证据对其诉请予以证明，故本院不能予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告铜陵新林建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付所欠原告胡孔飞工程款49244元及违约金（自2013年1月1日起，按日万分之五计算）；
二、驳回原告胡孔飞其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费用1100元，鉴定费用2000元，共计3100元，由被告铜陵新林建筑安装有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。
审 判 长 张佳佳
人民陪审员 吴晓玉
人民陪审员 许来泉
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 汪 婕