山西省长治市城区人民法院刑 事 判 决 书（2015）城刑初字第364号公诉机关长治市城区人民检察院。被告人冯小红，男，1968年12月21日出生，汉族，初中文化，个体经营者。2015年3月13日因涉嫌诈骗罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，2015年4月17日经长治市城区人民检察院批准，当日由长治市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。辩护人邢杰平，北京市京诚律师事务所律师。长治市城区人民检察院以城检公诉刑诉（2015）298号起诉书指控被告人冯小红犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2015年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市城区人民检察院指派检察员王帅出庭支持公诉。被告人冯小红及其辩护人邢杰平到庭参加诉讼。现已审理终结。长治市城区人民检察院指控：一、合同诈骗罪1.2013年9月，被害人栗某某通过朋友得知长治县苏店镇王董村和谐小区1号楼主体工程需施工，通过朋友介绍认识了被告人冯小红，想要承揽该工程。2013年10月25日，冯小红和栗某某在长治市城区石头街的一茶馆内，签订了一份该小区１号楼主体工程承包合同，冯小红先后骗取栗某某工程保证金35000元。2.2014年4月，被害人王某通过安阳建力集团有限公司长治分公司经理杜某某得知长治县苏店镇王董村和谐小区1号楼主体工程需施工，通过张某某认识了被告人冯小红，想要承揽该工程。2014年４月15日冯小红和王某在长治市城区八一广场西侧13号楼安阳建力集团有限公司长治分公司内，签订了一份该小区1号楼主体工程承包协议，冯小红骗取王某保证金100000元，后又以请领导吃饭等名骗取王某18000元。冯小红与栗某某、王某签订合同后，迟迟未履行合同开工。2014年5月，栗某某、王某同时来到长治县苏店镇王董村和谐小区工地后发现冯小红与其二人同时签订了承包和谐小区１号楼工程的合同，意识到被骗，后二人报案。报案后，冯小红退还栗某某12000元，退还王某3000元。二、诈骗罪1.2014年10月，被告人冯小红使用自己已卖掉的长治县南庄村才智花园１号楼1单元１层东户的定房卡伪造了一张该小区１号楼6单元5层东户的定房卡。2014年11月14日至15日，冯小红通过马某、马某认识了被害人张某某，使用伪造定房卡获取张某某的信任，以长治县南庄村才智花园小区１号楼６单元5层东户为抵押，向张某某借款10万元，并与张某某签订一份房屋买卖协议，从张某某处骗走95000元，赃款未追回。2.2014年冬季的一天，宋某某（另案在逃）通过郑某某（另案处理）联系被告人冯小红抵押一辆奥迪A6L轿车。2014年12月13日，宋索兵安排和某（另案处理）伙同冯小红驾驶一辆奥迪A6L轿车找到张沛东，冯小红虚构和浩为车主吉某某的事实骗取张某某信任，以该车为抵押向张某某借款150000元，并在长治市城区农商业银行五马支行签订一份车辆交易协议书，张某某将140000元钱交给和某，后宋某某通过郑某某给了冯小红2000元好处费。综上，被告人冯小红合同诈骗作案2起，共计骗取金额153000元；诈骗作案2起，共计骗取金额235000元。认定上述事实的证据有：到案经过、身份证明等书证；被害人栗某某、王某、张某某的陈述；证人王某某、吉某某等人的证言；辨认笔录；被告人冯小红的供述与辩解等。据此，被告人冯小红之行为已构成合同诈骗罪、诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百六十六条之规定惩处。被告人冯小红辩称栗某某交的工程保证金是30000元，5000元是借款。王军的18000元，其中吃饭借款3000元，另15000元是工程保证金100000元的利息。张某某的房屋买卖协议约定的是100000元，张某某实际给了其95000元，扣除了5000元利息。其不认识宋某某，没有说过和浩就是吉某某。辩护人意见：1、合同诈骗第一起，5000元是借款，只能认定30000元；第二起，18000元是借款，只能认定是100000元保证金。3、王董村委与冯小红签订了合同，冯小红具有对涉案工程的转包、分包权力。4、冯小红在案发前退还栗某某12000元、退还王某3000元，不应计入诈骗数额。5、诈骗第一起，冯小红付给张某某4500元的利息，诈骗数额应以90500元认定。诈骗第二起，冯小红对奥迪车的来历并不知情，在抵押借款过程中，没有虚构事实隐瞒真相，不构成诈骗罪。经审理查明：一、合同诈骗罪2013年，被告人冯小红以安阳建力集团有限公司长治分公司委托代理人的身份与长治县苏店镇王董村委签订施工合同，承包王董村和谐小区1号楼主体工程。2013年9月，被告人冯小红将该工程转包给栗某某，同栗某某签订建筑工程劳务承包合同，并收取工程保证金。2014年4月，被害人王某通过安阳建力集团有限公司长治分公司经理杜某某平得知长治县苏店镇王董村和谐小区1号楼主体工程需施工，通过张某某认识了被告人冯小红，想要承揽该工程。2014年４月15日，冯小红隐瞒已将工程承包给栗某某的事实，又和王某在长治市城区八一广场西侧13号楼安阳建力集团有限公司长治分公司内，签订了一份该小区1号楼主体工程承包协议，冯小红骗取王某保证金100000元，后又以请领导吃饭等名骗取王某18000元。2014年5月，王董村委与冯小红解除关于和谐小区1号楼主体工程的工程承包合同后，冯小红拒不退还王某工程保证金。报案后，冯小红退还王某3000元。二、诈骗罪1.2014年10月，被告人冯小红使用自己已卖掉的长治县南庄村才智花园１号楼1单元１层东户的定房卡伪造了一张该小区１号楼6单元5层东户的定房卡。2014年11月14日至15日，冯小红通过马某认识了被害人张某某，使用伪造定房卡获取张某某的信任，以长治县南庄村才智花园小区１号楼６单元东户为抵押，向张某某借款10万元，并与张某某签订一份房屋买卖协议，从张某某处骗走95000元，案发前，返还张某某4500元，赃款未追回。2.2014年冬季的一天，宋某某（另案在逃）通过郑某某（另案处理）联系被告人冯小红抵押一辆奥迪A6L轿车。2014年12月13日，宋某某安排和某（另案处理）伙同冯小红驾驶一辆奥迪A6L轿车找到张某某，冯小红虚构和某为车主吉某某的事实骗取张某某信任，以该车为抵押向张某某借款150000元，并在长治市城区农商业银行五马支行签订一份车辆交易协议书，张某某将140000元钱交给和某，后宋某某通过郑某某给了冯小红2000元好处费。综上，被告人冯小红合同诈骗作案1起，数额共计118000元；诈骗作案2起，数额共计230500元。认定上述事实的证据有：一、公诉机关出具的证据有：1、被害人栗某某报案材料、询问笔录、证人潘某某证言、建筑工程劳务承包合同、冯小红所写收据、安阳建力集团有限公司长治分公司情况说明证实，2013年9月，栗某某通过朋友得知长治县苏店镇王董村和谐小区1号楼主体工程需施工，之后认识了冯小红，想要承揽该工程。2013年10月25日，冯小红和栗某某在长治市城区石头街的一茶馆内，签订了一份该小区１号楼主体工程承包合同，并先后交给冯小红35000元的工程保证金，到2013年10月分的时候，还没有开工，2013年12月19日，栗某某和冯小红签了第二份工程合同，但一直未能施工，冯小红也拒不退还工程保证金。2、被害人王某报案材料、询问笔录、工程承包协议、冯小红所写收据证实，2014年4月，王某通过安阳建力集团有限公司长治分公司经理杜某某得知长治县苏店镇王董村和谐小区1号楼主体工程需施工，通过张某某认识了冯小红，想要承揽该工程。2014年４月15日冯小红和王某在长治市城区八一广场西侧13号楼安阳建力集团有限公司长治分公司内，签订了一份该小区1号楼主体工程承包协议，并交给冯小红10000元的工程保证金，2014年5月，冯小红又以请领导吃饭为由从王某处骗取18000元。签完协议后，王某去和谐小区看地桩打完没有，就遇到了同样去看工程进展情况的栗某某和潘某某，才知道冯小红将工程也承包给了他们。3、证人晋某某证实，其于2012年至2014年10月担任王董村主任，其通过朋友认识冯小红，冯小红是搞建设工程的，当时村里准备修建和谐住宅小区，当时没有承包工程，只是个意向，村委只是商定先给小区的地基做个基础，其就让冯小红给地基打桩，后来因为手续问题，工程停下了。村里只和冯小红签过地基打桩协议，后来双方将协议作废了。王董村委和冯小红签订过一份建设工程施工合同，具体时间记不清了，大概2014年3月份左右，发包方是长治县苏店镇王董村委，承包方安阳建力集团有限公司长治分公司，法定代表人杜某某委托代理人冯小红，当时冯小红拿了份事先盖着安阳建力集团邮箱公司长治分公司公章的合同文本到工地找其，其看了合同觉得行了，然后冯小红就拿合同到村委盖了村委的章，当时合同生效了，但冯小红一直没有开工，村委看到他没有能力再干下去了，2014年5、6月份，村委开过一个会一致同意同冯小红解除合同，村委告诉冯小红解除合同，当时冯小红也同意，后来村委就同冯小红把经济纠纷算清了，2014年10月15日，算清后冯小红还写过一份承诺书，内容是冯小红在村委工地的一切债务与村委无关，由其一人承担。冯小红没有转包工程的权力，但是他有分包的权力。4、证人杜某某证言证实，其是安阳建力集团长治分公司法人代表，其认识冯小红，冯小红没有挂靠安阳建力公司，但是冯小红来公司拿过两次公司资质复印件，去联系工程了，其不清楚与王董村委签订合同的情况。5、被害人张某某报案材料、询问笔录、证人马某、马某磊证言、冯小红所写收据、房屋买卖协议书、才智佳园定房卡、收据证实，2014年10月，冯小红伪造了长治县才智佳园小区１号楼6单元的定房卡。2014年11月14日至15日，冯小红通过马某认识了张沛东，使用伪造定房卡以长治县南庄村才智花园小区１号楼６单元为抵押，向张某某借款10万元，并与张某某签订一份房屋买卖协议，从张某某处骗走95000元。6、被害人张某某报案材料、询问笔录、证人马某某证言、车辆交易协议书、冯小红所写收据证实，2014年12月13日，和某伙同冯小红驾驶一辆轿车找到张某某，冯小红谎称和某为车主，以该车为抵押向张某某借款150000元，并在长治市城区农商业银行五马支行签订一份车辆交易协议书，张某某将140000元钱交给和某。7、辨认笔录证实，张某某、冯小红均指认和某是伙同冯小红用奥迪车向张沛东抵押借款的人。8、证人冯某某证言、辨认笔录证实，2014年10月份，其借的朋友苏某某的奥迪A6L轿车，在长治市医院被和某强行开走。9、证人郑某某证言证实，2014年冬天，宋某某通过其联系冯小红抵押一辆奥迪A6L轿车，后冯小红和宋索兵派过来的一个人去驾驶奥迪车去抵押借款了，抵押借款后，冯小红让其向宋某某要点好处费，宋某某通过其将2000元好处费给了冯小红。10、户籍材料证实，涉案人员身份情况。11、被告人冯小红供述与辩解。二、辩护人提交的证据有：山西省建设工程施工合同，证实长治县苏店镇王董村委会将王董村委会住宅1号楼及附属配套工程承包给安阳建力集团有限公司长治分公司，安阳建力公司法定代表人为杜某某，委托代理人为冯小红。以上证据，经庭审举证、质证，具有证明效力，可作为定案依据。本院认为，被告人冯小红以非法占有为目的，在签订、履行建设工程施工合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人冯小红的第一起合同诈骗罪，辩护人辩称长治县苏店镇王董村民委员会将王董村委住宅1号楼及附属配套工程承包给了安阳建力集团有限公司长治分公司，而冯小红作为安阳建力公司的委托代理人与王董村委签订了施工合同，辩护人并在庭审中提交了一份山西省建筑工程施工合同。经查，证人晋某某（原王董村委会主任）陈述王董村委会将王董村委住宅1号楼承包给了安阳建力集团有限公司长治分公司，冯小红以安阳建力公司委托代理人的身份与王董村委会签订了建设工程施工合同，其陈述与冯小红供述可相互印证，并有施工合同佐证，足以证实合同中的工程项目存在，王董村委会确实与冯小红签订过关于该工程的施工合同。综上所述，被告人冯小红以安阳建力集团有限公司长治分公司委托代理人的身份与王董村委签订施工合同后，将该工程转包给栗某某，并同栗某某签订建筑工程劳务承包合同，并收取工程保证金。冯小红在与栗某某签订、履行合同过程中并不存在虚构事实或隐瞒真相的行为，现有证据不足以证实被告人冯小红主观上具有非法占有的目的，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件。公诉机关指控被告人冯小红的该起合同诈骗罪，证据不足，指控罪名不能成立，本院不予支持。公诉机关指控被告人冯小红的第二起合同诈骗罪，结合在案证据，查明被告人冯小红在与栗某某签订关于王董村委1号楼的工程劳务承包合同后，隐瞒已将该工程转包给栗某某的事实，又与王某签订了工程承包协议，并收取王某工程保证金，且在王董村委会与冯小红解除合同后，冯小红拒不退还王军工程保证金，足以证实其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了隐瞒真相与他人签订合同、骗取财物的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应依法认定为合同诈骗罪。被告人冯小红隐瞒真相与被害人王某签订工程承包协议后，又以请领导吃饭等名义向王军骗取18000元，而王某是基于对工程承包协议的错误认识继续向冯小红交付财物，故该18000元应计入被告人冯小红合同诈骗的犯罪数额。被告人冯小红于案发后退还王军3000元，应作为量刑情节酌情予以考虑。辩护人关于被告人冯小红不构成合同诈骗罪的辩护意见，无事实与法律依据，依法不予采纳。公诉机关指控被告人冯小红的第一起诈骗罪，辩护人辩称被告人冯小红在案发前已支付给张某某的4500元应从犯罪数额中扣除。经查，被告人冯小红持伪造的订房卡从张某某处骗取财物，其行为构成诈骗犯罪，其与张某某之间并非是民事借贷关系，该4500元亦不能认定为民事借贷中的利息。被告人冯小红向张某某支付该笔款项的行为并非是为了继续骗取财物创造条件，故该4500元不应认定为犯罪成本，且该笔款项是在案发前返还，证实其主观上对该笔款项不具有非法占有的目的，故该4500元应从冯小红的犯罪数额中扣除，该起诈骗犯罪数额应认定为90500元。辩护人该点辩护意见，于法有据，依法予以采纳。公诉机关指控被告人冯小红的第二起诈骗罪，综合在案证据证实，被告人冯小红明知涉案的奥迪车并非郑某某、和某所有，而虚构和某为车主的事实，以抵押借款为名骗取张某某140000元，其行为构成诈骗罪。辩护人关于被告人冯小红没有虚构事实、不构成诈骗罪的辩护意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。被告人冯小红犯数罪，依法应予并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人冯小红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币60000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年3月13日起至2021年9月12日止。罚金于判决生效后第二日起3个月内缴纳。）二、责令被告人冯小红退赔被害人王某115000元、退赔被害人张某某230500元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 郭振军人民陪审员 郜江峰人民陪审员 南      海二〇一六年七月十三日书 记 员 王      妍-10--11-