陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）延中刑二终字第00057号
原公诉机关陕西省安塞县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈汉荣，男，1966年7月17日出生于陕西省安塞县，汉族，小学文化，农民。2013年11月15日因涉嫌合同诈骗罪被安塞县公安局刑事拘留，同年11月27日经安塞县人民检察院依法批准逮捕。2013年11月28日执行逮捕。现羁押于安塞县看守所。
陕西省延安市安塞县人民法院审理陕西省安塞县人民检察院指控被告人陈汉荣犯合同诈骗罪一案，于二〇一四年六月三日作出（2014）安刑初字第00045号刑事判决。宣判后，原审被告人陈汉荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一四年十一月六日公开开庭审理了本案。陕西省延安市人民检察院指派检察员成玲出庭履行职务。上诉人陈汉荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年10月左右，被告人陈汉荣利用已不存在的“特福奥”公司剩余的空白汽车租赁合同，虚构能够帮助延某某、李某某在长庆采油一厂入股皮卡值班车赚钱的事实，先后两次骗取被害人延某某、李某某的现金共计280400元。骗取款项全部用于陈汉荣个人还债、购车、赌博、日常消费等。另查明，2012年3月份，被告人陈汉荣以分红的名义给被害人延某某、李某某每人退还9450元。2014年1月15日，陈汉荣、缑巧平（陈汉荣的妻子）、延某某、李某某自愿协商达成赔偿协议，将陈汉荣名下陕JHR5**号吉利全球鹰汽车一辆折现86800元赔偿李某某的损失，延某某的193600元损失，陈汉荣另行想办法赔偿。被害人李某某于2014年2月12日收到该车及相关车辆手续。据此，原审法院认为，被告人陈汉荣以非法占有为目的，用已不存在的单位名义与被害人签订合同，并隐瞒真相，在签订合同过程中，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人陈汉荣在案发前后已向被害人分别以分红、用车抵价的方式退赔部分款项，且被告人在到案后能够如实供述自己的罪行，故对被告人从轻处罚。被告人陈汉荣违法所得的剩余款项，依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人陈汉荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金8000元；违法所得人民币174700元，予以追缴。
陈汉荣上诉辩称：1、他和延某某、李某某以合伙做生意为目的在长庆采油一场入股皮卡值班车，由延某某和李某某出资，他跑腿，后因单位收回总公司生意没做成，他用了钱，但他给延某某和李某某打了欠条，他的行为不是诈骗；2、他和延某某、李某某之间没有签订合同，都是口头协议，并且是经过他们之间协商好的，他的行为不构成合同诈骗罪；3、他一直在偿还欠款，原审法院对他量刑过重。
经审理查明：原审判决认定上诉人陈汉荣利用合同诈骗被害人延某某、李某某的事实清楚、正确，有下列证据证明：
1、受案登记表证明，2013年11月4日15时01分许，延某某报案称，安塞县坪桥镇人陈汉荣以给他介绍在长庆采油一厂入股皮卡值班车为名，先后在2011年9月份、12月份，分两次骗取他和李某某现金290400元。
2、被害人延某某陈述，2011年8月左右，他和战友李某某、陈汉荣在他家闲聊时，陈汉荣提起采油厂职工入股皮卡值班车的事情，陈汉荣称其有入股权，每辆皮卡值班车入股96800元，并称和王总关系好，可以多入几辆，问他和李某某有没有兴趣入股。他和李某某承诺愿意入股，陈汉荣也愿意以自己名义帮他和李某某入股，陈汉荣介绍说皮卡值班车每天获利360元，除去相关费用每天净赚300元，一季度结一次帐，由陈汉荣负责结账，结账后陈汉荣再付给他和李某某。2011年9月20日，他和李某某每人投资48400元，凑足96800元入股一辆皮卡值班车，并在他家把钱给了陈汉荣。2011年11月左右，陈汉荣拿着入股皮卡车的合同到他家让他签字，签完合同后，陈汉荣称还有入股名额，最多可以再入两辆车的股。2011年12月7日，他和李某某又给了陈汉荣入股两辆皮卡车的钱193600元。他和李某某共入股三辆皮卡值班车，其中他投资193600元入股两辆皮卡值班车，李某某投资96800元入股一辆皮卡值班车。2012年3月份，陈汉荣给他和李某某结了最早入股的那辆皮卡车第一季度分红，他和李某某每人分得9450元，陈汉荣说是除去有关费用每天按270元净赚核算。之后陈汉荣再没有给他们算过帐，他和李某某多次向陈汉荣索要入股分红的钱，陈汉荣一直以各种理由推脱，直到报案时仍没有给他们再付过钱，他和李某某想着被陈汉荣骗了，所以来报案了。陈汉荣拿给他签的合同是入股一辆车的，他是和长庆采油一厂签的合同，当时陈汉荣称把合同拿回厂里盖完章后再给他一份，之后再没有给过他合同，后入股的两辆车没有签过合同。谈入股、签合同、分红时，李某某、陈汉荣、他和他妻子宁某某在场。他给陈汉荣入股钱时，陈汉荣没有写收据。
3、被害人李某某陈述，2011年8月左右，他和战友陈汉荣、延某某在延某某家闲聊时，陈汉荣提到在长庆采油一厂入股皮卡值班车的生意，并称有入股渠道，问他和延某某有没有意向。他和延某某觉得陈汉荣所说的一辆皮卡车投资96800元每天净赚360元的生意不错，当时陈汉荣说能入股一辆车，因他不懂做生意，当场说好由延某某具体负责，他和延某某各出一半钱，陈汉荣当时也同意了。过了四、五天，他因钱不够给了延某某38400元，少给10000元，陈汉荣当时也在场，因为他们是战友，他让陈汉荣暂时把钱垫上，延某某把86800元钱给了陈汉荣。过了两个月，在延某某家，陈汉荣给他和延某某算第一季度的利润，陈汉荣称每天一辆车能赚270元，并给他和延某某每人9450元，陈汉荣当时说还能入股两辆皮卡车，他们商量好由延某某投资两辆皮卡车，他投资一辆皮卡车。过了三、四天，他准备好48400元，陈汉荣去延某某家拿钱，并打电话叫他把钱送过去，他当时让陈汉荣到他家拿的钱。之后他和延某某一直联系陈汉荣，陈汉荣开始说半年结一次钱，后来说一年结一次钱，满一年后他和延某某一直向陈汉荣要钱，陈汉荣以公司老板不在、车出肇事、繁忙等理由一直推脱。直到2013年11月12日，他和延某某在延某某家问陈汉荣此事时，陈汉荣说钱确实投资了，赚的钱被其挪用了，过四五天就给他和延某某。他当时已对陈汉荣产生了怀疑，就让陈汉荣给他和延某某打了欠条。他一共投资了86800元，他问过陈汉荣，陈汉荣一直说把钱投资了。
4、证人宁某某证言证明，她是延某某的妻子，2011年10月前后，延某某、陈汉荣、李某某在她家聊天，陈汉荣称在长庆入股汽车一天能挣270元。之后也是在她家，延某某和李某某每人给了陈汉荣半个车的钱，加起来是一个车的钱共9万多元。事后还是在她家，陈汉荣拿的合同，延某某、李某某签了字，陈汉荣说是车上的合同，没有给她留存。第二次给钱还是在她家，延某某又给了陈汉荣一个半车的钱，李某某给了半个车的钱。延某某一共给了两个车的钱，共193600元，当时没有写收据，2013年延某某和李某某一直和陈汉荣要钱要不回来，才补写的收据。她不知道陈汉荣有没有给过延某某、李某某分红，
5、上诉人（原审被告人）陈汉荣供述，2011年10月2日，他和战友延某某、李某某在延某某家聊天时，他说给长庆采油一厂用皮卡车值班生意不错，并问延某某、李某某是否愿意入股，延某某、李某某同意入股。过了一段时间，延某某打电话说其和李某某愿意入股一辆皮卡车，他称车价是96800元，延某某分多次把钱给了他。一个月后，他拿了一份“特福奥”租赁皮卡合同让延某某签字，他当时给延某某说等他和公司把合同签好后再给延某某，并说还有入股名额，问延某某是否愿意再入股。大概又过了三四天，他给延某某打电话，延某某说还要入股两辆车，之后延某某在近两个月的时间内陆续将两辆皮卡车的钱共193600元给了他。“特福奥”是个汽车运输公司，他没有见过该公司的营业执照，不知道注册地在哪里，也不知道法人代表是谁，该公司当时的办公地在宝塔区河庄坪石疙瘩村高速公路旁边，他认识当时的负责人董峰和王彦平，他在和延某某说入股事情之前的半年自己也入过45000元钱的股，他收延某某钱的时候董峰的公司已经不存在了，董峰给他退回了本钱，所以他拿着原来董峰用的剩余空白合同让延某某签字。合同是他入股“特福奥”公司时，公司给他的，延某某签字后他拿着合同，一直在车厢里放着，2012年在靖边的时候被水浸泡了，他就撕毁扔了。过了一个季度，他给延某某、李某某每人9450元，他称是第一辆车第一季度的分红，其实他是拿延某某、李某某的钱以及他自己的钱给二人分的红。他没有用延某某、李某某的钱入过股，也没有跑过入股的事，他给延某某说入股的事情是为找个好借口，他收延某某的钱时公司已经不存在了，但他因当时赌博输了，别人逼得要债，他为了弄些钱周转。在第一辆车入股没有办好的情况下，他再次向延某某、李某某称仍有两辆车入股的名额，是想多弄点钱。他一共收了延某某290400元，其中有延某某的193600元，李某某的96800元，李某某至今有10000元没有给他，李某某实际给他86800元。他没有与李某某谈过钱的事，钱都是延某某给他的，但延某某当时给他说清楚了，其中一辆车是李某某入股的。他收延某某、李某某钱的时候，没有给二人写协议或收据。2013年延某某、李某某向他要钱，要的紧，逼得他没有办法，2013年8、9月份时，他在电话里给延某某、李某某说钱被他花了，随后到安塞给他们打欠条，一直推着，到2013年11月12日他才给二人打了欠条。因为当时公司已经不存在，他没能入进去股，钱都被他花了，其中一部分钱还债了，一部分钱买了一辆黑色吉利全球鹰牌汽车，车号是陕JHR5**，赌博输了十几万元，其余的日常消费了，他的战友郭塞红当时借了30000元，现在一分钱也没有了。
6、借条证明，2011年10月2日陈汉荣借延某某买车钱193600元；2011年10月2日陈汉荣借李某某买车钱96800元。
7、扣押清单、登记保存清单、车辆信息登记表、车辆照片、发还清单证明，2013年11月15日，安塞县公安局经济犯罪侦察大队扣押陈汉荣所有的陕JHR5**号吉利全球鹰汽车一辆、车辆行驶证和机动车登记证书各一本；2014年2月12日，安塞县公安局经济犯罪侦察大队将以上物品返还陈汉荣。
8、协议、收条、上诉人陈汉荣讯问笔录、证人缑某某询问笔录、被害人延某某以及李某某询问笔录证明，2014年1月15日，陈汉荣、缑某某、延某某、李某某自愿协商达成赔偿协议，陈汉荣将其名下陕JHR5**号吉利全球鹰汽车一辆折现86800元赔偿李某某的损失，延某某的损失193600元由陈汉荣另行想办法赔偿；2014年2月12日，被害人李某某收到陕JHR5**号吉利全球鹰汽车一辆、车辆行驶证和机动车登记证书各一本。
9、户籍证明，上诉人陈汉荣生于1966年7月17日。
以上证据，能够相互印证、相互关联，并经庭审举证、质证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈汉荣以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以不存在公司的名义与他人签订合同，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大，应依法惩处。陈汉荣上诉辩称其行为不构成合同诈骗罪的理由，经查，在卷有被害人陈述、证人证言等相应证据予以证明，故对其上诉理由不予支持。陈汉荣上诉辩称原审法院对其量刑过重的理由，经查，原审法院在量刑时，已结合犯罪事实、认罪态度、退赔情节等对陈汉荣予以从轻处罚，故该上诉理由不能成立。原审判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 懿
审 判 员 冯东峰
代理审判员 贾玉玉
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 王 燕