广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第1897号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市海网互联科技有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道中心路星河大厦708。
法定代表人：何亮，总经理。
委托代理人：盘文礼，广东凡天律师事务所律师。
委托代理人：高加攀，广东凡天律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市肤宝科技有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路鲤鱼门街一号前海深港合作区管理局综合办公楼a栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。
法定代表人：文增石，经理。
委托代理人：梁森，广东维克胜律师事务所律师。
上诉人深圳市海网互联科技有限公司（下称海网互联公司）因与被上诉人深圳市肤宝科技有限公司（下称肤宝科技公司）委托合同纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院（2015）深前法商初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，（一）2014年5月27日，肤宝科技公司与海网互联公司签订了《安卓＋ios＋web软件开发合同书》及《肤宝软件开发项目技术协议书》，约定：1、肤宝科技公司委托海网互联公司开发分别可以在android＋ios环境下运行软件及包括15个模块的网站，2014年8月11日前开发完成；2、该项目的费用总金额为65000元整，签订合同2天内肤宝科技公司向海网互联公司支付40%款项作为定金（启动资金）即26000元整，海网互联公司提供demo测试版1天内肤宝科技公司向海网互联公司支付30%合同款（19500元）作为二次款项，海网互联公司提供完整版软件代码1天内，肤宝科技公司支付剩余款项19500元；3、海网互联公司负责开发并向肤宝科技公司交付软件及源代码，交付软件账号，并对肤宝科技公司提供相关使用技术培训；4、海网互联公司交付项目后，肤宝科技公司应在5个工作日内组织验收，肤宝科技公司超过7个工作日不提供验收结果，视为验收合格，如验收不合格，视为海网互联公司未完成软件工作；5、海网互联公司未按时完成本项目的，每逾期一天扣取合同金额千分之五支付违约金，最多不超过合同款项30%，肤宝科技公司未按合同规定时间向海网互联公司支付相应款项的，每逾期一天按本合同金额的千分之五支付违约金，最多不超过合同款项的30%；6、合同盖章处有手写的邮箱号码，其中甲方（即肤宝科技公司）的电子邮箱为xxxxxxxxx@qq.com，海网互联公司的电子邮箱为xxxxxxxxx@qq.com。（二）2014年6月3日，海网互联公司收到肤宝科技公司支付的项目定金26000元。（三）2015年1月13日，肤宝科技公司委托广东维克胜律师事务所梁森律师向海网互联公司发出《律师函》，认为海网互联公司截止2015年1月13日仍没有完成项目开发，构成违约，应依法向肤宝科技公司双倍返还定金人民币52000元。海网互联公司于2015年1月15日收到该《律师函》，没有向肤宝科技公司书面回复，亦没有支付肤宝科技公司52000元。（四）海网互联公司提供了qq聊天记录以及邮件往来记录打印件，认为已经在2014年的11月4日将软件交付到指定qq号，并将软件的源代码发送到指定邮箱。肤宝科技公司认为这些证据无从考证，不应被采纳。（五）庭审过程中，肤宝科技公司请求解除《安卓＋ios＋web软件开发合同书》及《肤宝软件开发项目技术协议书》。
原审法院审理认为，本案是合同纠纷，肤宝科技公司与海网互联公司签订的《安卓＋ios＋web软件开发合同书》及《肤宝软件开发项目技术协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，肤宝科技公司向海网互联公司支付了涉案项目的定金，海网互联公司至今仍未完成涉案项目，构成根本违约，肤宝科技公司认为合同解除的理由成立，该院予以支持，海网互联公司应返还预付款，并承担违约责任。关于违约责任问题，肤宝科技公司既然按约定交付了定金，海网互联公司亦未对本案适用定金罚则提出异议，故该院对肤宝科技公司双倍返还定金的请求予以支持。但本案合同约定的定金26000元超过了合同标的额（65000元）的20%，该院依法认定20%部分（即13000元）为定金，超过部分为预付款。虽海网互联公司声称已经于2014年11月4日向肤宝科技公司交付了涉案软件及源代码，但仅凭几份qq聊天记录打印件和邮件往来打印件不足以证明这一事实，且海网互联公司至今仍未完成合同约定的网站建设，故海网互联公司请求肤宝科技公司支付余款并承担违约金的理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条、第一百六十四条的规定，判决：一、深圳市海网互联科技有限公司在本判决生效之日起十日内向深圳市肤宝科技有限公司返还预付款人民币13000元。二、深圳市海网互联科技有限公司在本判决生效之日起十日内向深圳市肤宝科技有限公司双倍返还定金共计人民币26000元。三、驳回深圳市海网互联科技有限公司的反诉请求。如深圳市海网互联科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费人民币550元，由深圳市肤宝科技有限公司承担137.5元，深圳市海网互联科技有限公司承担412.5元；反诉受理费人民币316元，由深圳市海网互联科技有限公司承担。
上诉人海网互联公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认为“凭qq聊天记录和邮件往来不足以证明上诉人已向被上诉人交付了涉案软件和源代码这一事实”是错误的。理由如下：第一，从证据的形式上分析。首先《民事诉讼法》第六十三条明确规定“证据包括：……（五）电子数据……”，即电子数据是八种法定的证据种类之一。其次，《民事诉讼法》司法解释第一百一十六条明确规定“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息。”可见，qq聊天记录和邮件发送记录是法定的证据种类，可以作为法律证据证明案件事实。第二，从证据的证明力上分析。首先，作为法定的证据种类之一，其证明力也应该如其他证据种类一样。其次，电子数据因其自身的特点无法当庭直接展示原件，而只能借助特殊的手段予以呈现。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条之规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明来源和制作经过。”而在本案中qq聊天记录和邮件发送记录都是无法提供原始载体的，因而上诉人为了证明qq聊天记录和电子邮件发送记录的真实性，特对整个取证过程进行了视频录制。此外上诉人为了证明qq号码与qq邮箱属被上诉人所有，特意提供了双方签订的《安卓＋ios＋web软件开发合同书》（合同中的最后部分明确写明被上诉人的电子邮件为xxxxxxxxx@qq.com）予以证明。因而上诉人提供的qq聊天记录和电子邮件发送记录具有真实性，与其他法定证据具有相同的证明力。第三，从举证责任分担角度分析，上诉人为了证明自己已履行合同约定的义务即完成软件开发并将软件和源代码交付给被上诉人，已向原审法院提供qq聊天记录和电子邮件发送记录，履行了自身的举证责任。被上诉人如对该证据持有异议应该举证证明而非由上诉人来证明；如法院对该证据的真实性也持有怀疑态度，可以将该证据进行司法鉴定以证真伪，否则就应该予以采纳，但在本案中原审法院并没有依法进行举证责任分配或进行司法鉴定，而是草率的将证明上诉人提供的证据的真实性这一举证责任非法分配给上诉人，这显然是不符合举证责任分配规则。第四，从商业惯例角度分析。首先，本案的《软件开发合同》是一种新型的经济活动，不能按照一般的交付规则来判断被委托方是否完成交付义务。其次，软件及源代码并非实物，它是一组由字符、符号或信号码元以离散形式表示信息的明确的规则体系，因而不可能采用一般的交付方式，而只能是利用互联网通过qq、电子邮件等方式进行交付或者存储在电子介质中然后将电子介质一起交付给委托方，但在经济活动中除了那些需要花费几个小时或者几十个小时才能传输完毕的超大软件及源代码外，都是直接利用互联网通过qq、电子邮件等方式予以交付，这也是经济活动规则的必然要求。所以在本案中整个软件及源代码才70多兆，只可能通过qq或电子邮件将该成果交付给被上诉人，而原审法院却不认可上诉人的该种交付方式，却要求上诉人提供其他证据证明上诉人已经完成交付义务，这显然属于无理之求。第五，综合上述提供的证据分析。本案中上诉人在一审（原审）过程中不仅向原审法院提供qq聊天记录和电子邮件发送记录的证据，还提供了qq聊天记录和电子邮件发送记录取证过程的视频、《安卓＋ios＋web软件开发合同书》、《付宝软件开发项目技术协议书》等证据，并且将已经做好的软件装在手机上带到原审庭审现场，申请当庭演示以证明上诉人开发的软件完全符合合同的要求，但被原审法院拒绝。以上这些证据即使无法完全的还原事实的真相，但也能够证明该事实发生具有高度的盖然性（《﹤民事诉讼法﹥司法解释》第108条），原审法院即应对该事实予以确定。综上所述，上诉人提供的各项证据已经形成一个完整的证据链，能够证明上诉人已完成软件开发并向被上诉人交付软件源代码的事实。二、原审法院判决上诉人向被上诉人返还双倍定金，并驳回上诉人的反诉请求，是错误。第一，原审法院判决上诉人向被上诉人返还双倍定金无事实和法律依据。上诉人已于2014年11月4日依据《安卓＋ios＋web软件开发合同书》的约定，通过电子邮件的方式将完整的软件及源代码发送到被上诉人指定的邮箱地址（xxxxxxxxx@qq.com）。同时根据《安卓＋ios＋web软件开发合同书》第六条的约定“……签订合同2天内甲方（被上诉人）向乙方（上诉人）支付40%合同款项作为定金（启动资金），即26000元整，乙方提供demo测试版1天内甲方向乙方支付30%合同款项作为二次款项，即19500元整，乙方提供完整版软件代码1天内甲方向乙方支付剩下款项19500元整。”被上诉人应在上诉人将软件和源代码交付之后向上诉人支付后两期款项39000元，但被上诉人一直拒绝支付。在这种情况下，上诉人自然不可能继续为被上诉人进行网站建设，这是上诉人在依法行使不安抗辩权，也是减少自身损失的一种合法方式。况且该条款也表明只有在被上诉人向上诉人支付了软件开发费用后，上诉人才有继续为被上诉人进行网站建设的义务；同时该条款也直接证明合同约定的总额65000元的款项仅是用来支付上诉人开发软件的费用，即对网站建设不收取费用，由此也可以证明该网站是上诉人对被上诉人的赠与，并非本合同约定的义务。因而在本案中上诉人不存在违约行为，故不应向被上诉人返还双倍定金。第二，原审法院判决驳回上诉人的反诉请求是错误的。如前所述，上诉人已履行合同约定的义务，也不存在违约行为，故被上诉人不仅应向上诉人支付剩余的款项39000元，还应根据《安卓＋ios＋web软件开发合同书》第七条第二项的约定“……由于甲方未能按照本合同规定时间向乙方支付相应的款项，每逾期一天按本合同金额千分之五作为违约金，最多不超过合同款项30%”。被上诉人已延期支付款项超过230天，已经超过本条款约定的30%的上限，故被上诉人还应支付违约金19500元。
综上所述，在上诉人履行涉案合同约定的义务之后，被上诉人至今仍未向上诉人支付款项39000元已经构成严重违约。因此原审法院在认定事实错误和实体处理上是错误的。据此，上诉人特具状提起上诉，恳请广东省深圳市中级人民法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并依法予以改判。请求：1、请求法院依法撤销（2015）深前法商初字第26号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求法院依法改判被上诉人向上诉人支付软件开发费39000元、违约金19500元，合计58500元；3、请求法院依法判决一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人肤宝科技公司在本院二审调查时口头答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求与理由没有任何法律和事实依据，恳请二审法院依法驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。
经本院审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是委托开发合同纠纷。双方当事人于2014年5月27日签订的《安卓＋ios＋web软件开发合同书》及《肤宝软件开发项目技术协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。肤宝科技公司根据合同的约定向海网互联公司支付了涉案项目的定金，履行了自己的合同义务。但时至今日，上诉人海网互联公司既没有证据证明其已经在合同约定的最后交付时间即2014年8月11日或之前向对方交付了合同约定的开发成果，也没有证据证明其与对方达成了延期交付的约定。2015年1月13日，肤宝科技公司委托律师向海网互联公司发出正式律师函，指出其迄今（2015年1月13日）仍未交付合同约定的开发成果，构成根本性违约，要求解除合同。海网互联公司在本案一审庭审中承认收到了该律师函，但其并未给予对方当事人任何形式的答复。海网互联公司未按合同约定期限履行合同义务是显而易见的，一审判决其承担违约责任并解除合同是正确的。
至于上诉人海网互联公司请求本院对其与委托方肤宝科技公司工作人员2014年9月3日至10月31日的qq聊天记录进行鉴定，试图证明其与委托方肤宝科技公司的相关人员在网上有交流并且已于当年11月4日履行了合同约定成果的交付义务的上诉请求。本院认为，当事人对自己的主张有举证义务。电子数据确实属于法定的证据种类，合法取得的电子数据是有证据效力的。但上诉人在本案一审期间并未正式向法院申请鉴定，已经错过了举证时机。况且，即使按上诉人陈述的该光盘刻录的内容是与合同履行义务有关的，但也是合同约定的开发成果交付日（即2014年8月11日）之后23天才开始的双方工作人员匿名聊天记录，上诉人并无证据证明其已与被上诉人在2014年8月11日前已经达成延迟履行合同的一致意见。此外，被上诉人肤宝科技公司对光盘刻录的内容和上诉人的鉴定申请都持坚决反对的态度。因此，对于上诉人的鉴定申请，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，证据确实充分，说理透彻，处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2238元，由上诉人深圳市海网互联科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳 再 兰
审 判 员 丁 业 强
代理审判员 谢 晓 丹
二〇一五年九月六日
书 记 员 侯嘉敏（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重申的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。