浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1324号
上诉人（原审原告）：朱某。
委托代理人：陈文亮。
上诉人（原审被告）：杭州五星工艺鞋厂。
投资人：李伟荣。
上诉人朱某与上诉人杭州五星工艺鞋厂（以下简称五星鞋厂）劳动争议一案，因均不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第3790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：朱某系五星鞋厂职工，2010年2月23日进入五星鞋厂工作至2013年4月，后自行离职。2014年1月1日重新进入五星鞋厂工作。五星鞋厂未为朱某缴纳社会保险。2014年3月12日13时左右，朱某在工作过程中右手臂被机台压伤，后被送往杭州市××区第三人民医院治疗，经诊断为右前臂挤伤，正中神经、桡神经损伤，右尺骨干骨折，右前臂桡侧腕伸屈肌断裂，右前臂骨筋膜室综合症。2014年9月26日，朱某进入上海国龙医院治疗，行右前臂桡神经正中神经尺神经及肌腱探查石膏托外固定术。2015年4月6日，朱某再次进入杭州市××区第三人民医院治疗。朱某共住院45天。2015年5月15日，朱某与五星鞋厂共同委托杭州市劳动能力鉴定委员会对朱某进行工伤鉴定。同年5月27日杭州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为朱某因工致残程度为六级，朱某为此支付鉴定费280元。同年6月29日，朱某向五星鞋厂邮寄《解除劳动关系通知书》，朱某以五星鞋厂未为朱某缴纳社会保险为由，通知五星鞋厂于2015年7月29日解除劳动关系。同年6月30日，朱某向杭州市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员以朱某受伤后未作工伤认定，不属于劳动人事争议范围为由，作不予受理处理。另查明：五星鞋厂为朱某垫付了医疗费等费用，朱某向五星鞋厂出具了借条。朱某向原审法院提起诉讼，请求：1.因五星鞋厂没有依法为朱某缴纳社会保险与五星鞋厂解除劳动关系，并由五星鞋厂支付朱某解除劳动关系经济补偿金9000元（6000元／月×1.5）；2.由五星鞋厂支付朱某工伤保险待遇386120.85元（工伤医疗补助金4031元×25个月=100775元、伤残就业补助金4031元×25个月=100775元、一次性伤残补助金6000元／月×16个月=96000元、停工留薪期待遇6000元／月×12个月=72000元、伤残鉴定费280元、住院伙食补助费15元／天×45天=675元、护理费132.53元／天×45天=5963.85元、就医交通费2452元、伤残津贴6000元×2个月×60%=7200元）。3.五星鞋厂为朱某依法补缴2010年2月23日至双方解除劳动关系之日的社会保险。
原审法院认为：人民法院在审理劳动争议案件中，一般不直接作出工伤认定。劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，人民法院可以裁定驳回起诉。具有下列情形的除外：未为该劳动者办理工伤保险的用人单位对构成工伤无异议的；非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的。本案中，虽然朱某未进行工伤认定，但朱某、五星鞋厂共同委托杭州市劳动能力鉴定委员会对朱某的工伤等级进行鉴定，应视为五星鞋厂认可朱某发生工伤的事实。职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。朱某主张的一次性工伤医疗补助金100775元（4031元／月×25个月）、一次性伤残就业补助金100775元（4031元／月×25个月）、伤残鉴定费280元、住院伙食补助费675元（15元／天×45天）、护理费5963.85元（132.53元／天×45天），五星鞋厂无异议，原审法院予以支持。关于朱某主张的一次性伤残补助金96000元（6000元／月×16个月），五星鞋厂认为应按参保工资2418元／月计算，原审法院认为朱某未提供证据证明其月工资为6000元，而五星鞋厂主张应按参保工资2418元／月计算也无法律依据，同时五星鞋厂提供的工资单系朱某与其兄弟朱良德2015年2月至4月期间两人的工资记录，在难以区分两人工资的情况下，原审法院酌情以2014年浙江省在职职工平均工资4031元／月计算，一次性伤残补助金为64496元（4031元／月×16个月）。朱某主张停工留薪期待遇72000元（6000元／月×12个月），五星鞋厂认为停工留薪期过长，原审法院认为朱某于2014年3月12日受伤，2015年5月27日被评定为工伤六级，故朱某主张12个月停工留薪期符合法律规定，故停工留薪期工资为48372元（4031元／月×12个月）。朱某主张就医交通费2452元，原审法院酌情认定五星鞋厂应支付朱某交通费412元，其余交通费缺乏法律依据，原审法院不予支持。朱某主张伤残津贴7200元（6000元／月×2个月×60%），原审法院认为职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴，六级伤残为本人工资的60％，原审法院认为朱某在停工留薪期满后即2015年3月11日后未回到五星鞋厂处上班，故原审法院认为双方的劳动关系已于2015年3月11日解除，故朱某要求五星鞋厂支付2015年5月27日至7月27日止的伤残津贴，缺乏法律依据，原审法院不予支持。朱某要求五星鞋厂为其缴纳2010年2月23日至双方解除劳动关系之日的社会保险，根据朱某实际两次工作期间，原审法院认为五星鞋厂应为朱某补缴2010年2月23日至2013年4月30日，2014年1月1日至2015年3月11日的社会保险。朱某要求五星鞋厂支付经济补偿金9000元（6000元／月×1.5个月），原审法院认为朱某系工伤，有权解除劳动合同并要求五星鞋厂支付经济补偿金，故五星鞋厂应支付朱某经济补偿金6046.5元（4031元／月×1.5个月）。关于朱某向五星鞋厂借支的费用，五星鞋厂认为款项尚未核对完毕，不要求在本案中处理，故原审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十六条之规定，原审法院于2016年1月29日判决：一、五星鞋厂在判决生效后十日内支付朱某一次性工伤医疗补助金100775元、一次性伤残就业补助金100775元、一次性伤残补助金64496元、停工留薪期工资48372元、住院伙食补助费675元、护理费5963.85元、鉴定费280元、经济补偿金6046.5元、交通费412元，合计327795.35元；二、五星鞋厂在判决生效后十日内为朱某补缴2010年2月23日至2013年4月30日以及2014年1月1日至2015年3月11日的社会保险（补缴的险种、时段、金额依社保政策确定），个人缴纳部分由朱某负担；三、驳回朱某的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由五星鞋厂负担，予以免收。
宣判后，朱某、五星鞋厂均不服原审法院判决，向本院提起上诉。
朱某上诉称：一、原审法院审理本案忽视了劳动争议案部分证据举证责任的特殊性，导致举证责任分配不公，违法了法律、法规及其相应规章之规定。原审法院认定：“本院认为朱某未提供证据证明其月工资为6000元，本院酌情以2014年浙江省在职职工平均工资4031元／月计算”。对此，劳部发（1994）489号原劳动部《工资支付暂行规定》第6条：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。《浙江省企业工资支付管理办法》第13条“企业支付工资应当制发工资支付表并依法保存”；劳社部发（2005）12号劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第2条规定：“工资支付凭证或记录，由用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第6条：“与争议事项有关证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。显然，在本案中五星鞋厂作为用人单位，原审法院理应依法判令五星鞋厂承担不利后果。二、原审法院认定事实有下列错误：（1）原审法院认定：“同时五星鞋厂提供的工资单系朱某与其兄弟朱良德2015年2月至4月期间两人的工资记录，在难以区分的情况下，本院酌情以2014年浙江省在职职工平均工资4031元／月计算”。这一认定，既与本案客观事实和相应规章规定不符，也涉嫌违背人民法院审理案件的公平正义原则。首先，原审法院既然认定朱某“2014年3月12日13时左右，朱某在工作过程中右手臂被机台压伤，后被送往杭州市××区第三人民医院治疗”，和“本院认为朱某于2014年3月12日受伤，故朱某主张12个月停工留薪期符合法律规定”，以及认定：“朱某系五星鞋厂职工，2010年2月23日进入五星鞋厂工作至2013年4月-2014年1月1日重新进入五星鞋厂工作”。即确认了朱某自发生工伤事故后没有上班工作和朱某属已在五星鞋厂工作多年的熟练工人的事实。结合五星鞋厂在原审庭审时当庭提交的民事答辩状中陈述“由于下料工作的特殊性，要求兄弟两人配合一起完成厂部下达的生产任务，故工资实施平均分配，由于朱某受伤后，弟朱良德也辞职不做，故朱某2014年1月1日至2014年3月12日（9936元÷2人=4968元÷2个月零12天［72天］），平均工资为2070元。”和五星鞋厂提交的《朱某、朱良德2014年2、3、4月份工资明细》单记载的完成产品数量、单价、金额等内容。即五星鞋厂自认，朱某与其兄弟朱良德工资是平均分配；2014年3月12日后，朱某与其兄弟没有上班工作；该工资明细是朱某与其兄弟朱良德的2014年2月至3月12日的可得工资。另：2014年2月1日是农历正月初二，春节放假习俗是众所周知的事实，且朱某属生产工人，而不是企业管理人员，其春节放假过年是完全可以推定的事实。且朱某在原审庭审时已主张，从2014年农历正月二十一（2月20日）开始上班。对此，根据劳社部发（2005）12号劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第2条规定：“考勤记录，由用人单位负举证责任”和《劳动争议调解仲裁法》第6条之规定，以及五星鞋厂在原审时未提交考勤记录的事实，由此足以证明，工资9936.76元是朱某与其兄弟按日历月计，是在2014年2月20日至2014年3月12日下午13时共20.5天的期限工作的可得工资。据此，按日历月计算，朱某的月工资应该为9936.76元÷2人÷20.5天×30天=7270.8元；且双方当事人一致认为朱某与其兄弟的工资计算是平均分配。而朱某在原审时主张6000元／月，既不涉及任何第三人利益；又不存在原审法院认为的“难以区分两人工资的情况”，理应得到支持；更不应该简单地按2014年省平均工资裁判，而导致判决有失公平、正义。（2）原审法院认为：“本院认为朱某在停工留薪期满后即2015年3月11日后未回到五星鞋厂上班，故本院认为双方的劳动关系已于2015年3月11日解除”错误。首先，五星鞋厂没有依照社会保险法第33条和工伤保险条例第10条之规定，为朱某缴纳工伤保险；更没有按工伤保险条例第17条之规定，为朱某在事故发生之日30日内，向社会保险行政部门提出工伤认定申请，侵害了劳动者的合法权益。用人单位的法定责任即工伤认定申请，是导致朱某不能向杭州市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期确认的主要原因。其次，由杭州市××区第三人民医院出具的出院小结和手术记录单证实，朱某于2015年4月6日再次进入该院住院治疗，行右尺骨骨折内固定装置取出术，并依次取出5枚螺钉及一块钢板。显然，朱某医治出院后，尚需一定期限的因手术所致创口和右尺骨上拆除5枚螺钉后的5个洞孔的愈合期。结合原审法院也对该期间朱某住院治疗的事实予以确认。此种情形，完全符合工伤保险条例第33条：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定。综上，原审法院在朱某工伤医疗期尚未终结，又没有作出伤残鉴定结论之前，认为双方的劳动关系已于2015年3月11日解除，不但没有法律依据，且过于牵强，更违反了工伤保险条例第33条之规定和劳动合同法第42条、第45条的立法目的。（3）应依法支持朱某主张的2015年5月27日至7月27日止的伤残津贴。首先，五星鞋厂在原审质证时，表示“对证据5的真实性无异议”；原审法院也认定了“同年6月29日，朱某向五星鞋厂邮寄《解除劳动关系通知书》，朱某以五星鞋厂未为朱某缴纳社会保险为由，通知五星鞋厂于2015年7月29日解除劳动关系”。其次，该通知解除劳动关系的日期为2015年7月29日，又是法律赋予劳动者的权利。由此证明，朱某要求与五星鞋厂保留2015年7月28日之前到工伤鉴定结论作出之日的劳动关系。保留劳动关系的目的，就是要求上班工作，取得劳动报酬。而五星鞋厂接到该书面通知后，明知朱某工伤致残6级已不能从事原来的工作岗位，既没有安排朱某适当的工作，也没有通知朱某上班工作，更没有依法作出其他意思表示。由此可以推定，五星鞋厂难以安排适当工作，并同意保留朱某劳动关系至2015年7月28日。基于上述事实与理由，朱某认为，原审法院判决认定事实错误，适用法律不当，故提起上诉，请求：1.改判原审判决第一项中的：一次性伤残补助金为96000元（6000元／月×16个月）、停工留薪期工资为72000元（6000元／月×12个月）、经济补偿金为9000元（6000元／月×1.5个月），合计385880.85元；2.原审判决第二项中补缴社会保险“2014年1月1日至2015年3月11日”改判为“2014年1月1日至2015年7月29日”；3.撤销原审判决第三项，判令五星鞋厂支付朱某伤残津贴7200元（6000元×2个月×60%）；4.一、二审诉讼费用由五星鞋厂承担。
针对朱某的上诉，五星鞋厂未作答辩。
五星鞋厂上诉称：停工留薪工资48372元按省平均工资4031元与实际工资差距很大。依据五星鞋厂提供朱某工资为2070元×8个月=16560元。朱某在本次工伤事故前所产生的借款57500元和五星鞋厂垫付医药费（汇款）31000元，实际发生医药费28456元，应退回五星鞋厂2544元，二项合计60044元。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判朱某的一审部分诉讼请求；2.本案诉讼费由朱某承担。
针对五星鞋厂的上诉，朱某答辩称：一、关于原审法院认定朱某停工留薪期12个月和月平均工资按省平工资4031元计算，而支持朱某停工留薪工资48372元的问题。首先，朱某于2014年3月12日发生工伤事故，于2015年6月29日经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残程度6级。鉴于该事实，原审法院对停工留薪期认定，并无不当，符合工伤保险条例第33条之规定。且朱某在12个月停工留薪期内不存在工伤保险条例第42条规定的停止享受工伤保险待遇的任何情形。其次，朱某在原审时提交的朱某、朱良德2、3、4月工资明细，实际为朱某兄弟俩在2014年2月20日至2014年3月12日下午13时共20.5天的日历期工作可得工资。据此，按日历月计算，朱某的月平均工资应该为9936.76元÷2人÷20.5天×30天=7270.8元。该事实和理由为：从五星鞋厂在原审庭审时提交的民事答辩状中陈述“由于下料工作的特殊性，要求兄弟两人配合一起完成厂部下达的生产任务，故工资实施平均分配，由于朱某受伤后，朱良德也辞职不做，故朱某2014年1月1日至2014年3月12日（9936元÷2人=4968元÷2个月零12天［72天］），平均工资为2070元。”和朱某提交的《朱某、朱良德2014年2、3、4月份工资明细》单记载的完成产品数量、单价、金额等内容。即可证明朱某与其兄弟朱良德工资平均分配；2014年3月12日后，朱某与其兄弟没有上班工作；该工资明细是朱某与其兄弟朱良德的2014年2月份上班之日至3月12日的可得工资，而不存在2014年4月份工资，亦证明了五星鞋厂提交工资明细中的工作期限真实性存在合理怀疑的事实。本案中，朱某的兄弟朱良德系2014年2月20日才进入五星鞋厂工作，故依法应由五星鞋厂提供2014年1月份朱某单独工作期间的工资明细及考勤表。否则，应由五星鞋厂承担举证不能后果，并依法支持朱某的上诉请求。二、关于五星鞋厂主张朱某返还借款60044元的上诉请求。对此，五星鞋厂在原审时明确表示不要求在本案中处理，故五星鞋厂的此项主张，不属于二审范围。五星鞋厂实际向朱某借款为54500元（含医疗费），抵扣医疗费28456元，剩余借款为26044元。故应驳回五星鞋厂的上诉请求，并支持朱某的上诉请求。
二审期间，朱某、五星鞋厂均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）关于一次性伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿金、伤残津贴等计算标准的问题。因朱某与五星鞋厂对朱某的工资数额各执一词，且双方均未提供有效证据证明各自主张。在工资数额难以确定的情况下，原审法院酌情确认以2014年浙江省在职职工平均工资作为上述事项的计算依据，并无不当。（二）关于社会保险的缴纳期限。原审法院根据朱某的伤残等级以及主张的合理停工留薪期，确认停工留薪期满即2015年3月11日后未再到五星鞋厂上班，进而认定双方劳动关系已于2015年3月11日解除，也无不当。因此，原审法院所确定的五星鞋厂应为朱某补缴社会保险的期限，亦属合理。关于五星鞋厂提出的借款事宜，因其在一审中明确表示不在本案中处理，故五星鞋厂的该项上诉理由，不能成立。综上，朱某、五星鞋厂的上诉请求，均依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由朱某和杭州五星工艺鞋厂各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年四月十二日
本件与原本核对无
书 记 员 王 颖