广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终1546号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩某，曾用名韩小更、韩小庚，户籍地址河南省开封县。2003年10月29日因犯合同诈骗罪被广州市花都区人民法院判处有期徒刑八年，经减刑于2008年7月11日刑满释放。因本案于2014年6月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人马强，广东明灿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，户籍地址广东省开平市，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年6月26日被取保候审，2016年7月5日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人罗惠云，广东南方福瑞德律师事务所律师。
上诉人陈某，户籍地址广东省广州市海珠区。因本案于2014年6月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人余菁、王新峰，广东法颂律师事务所律师。
上诉人汪某，户籍地址广东省广州市越秀区。因犯虚开增值税专用发票罪于2004年6月7日被广东省高级人民法院终审判处有期徒刑三年，经减刑于2005年2月3日刑满释放。因本案于2014年8月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2016年7月19日被取保候审。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人杨宇鹏，广东文迪律师事务所律师。
原审被告人林某，户籍地址广东省潮州市湘桥区，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年6月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，2016年7月5日被取保候审。
原审被告人李某，户籍地址广东省开平市，住广东省广州市番禺区。因本案于2014年6月26日被取保候审。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人韩某、李某、林某、李某、陈某、汪某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年7月5日作出(2015)穗海法刑初字第409号刑事判决。原审被告人韩某、李某、陈某、汪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年1月至2013年7月期间，被告人韩某在未经国家有关主管部门批准的情况下，先后以广州御锦刺绣工艺品有限公司、石家庄御锦营销策划有限公司、开封市御锦环保建材有限公司的名义，在广州市海珠区新港中路485号之五佳信花园首层、广州市海珠区新港中路376号浩蕴商务大厦1906房、广州市番禺区市桥长堤西路88号等地设立营业点，然后以订购刺绣产品、酒产品、陶粒产品等为名与客户签订《产品订购协议》或《产品订购合同》，以可享受8.4折-7折的优惠（即年利息16%-30%）为诱饵，以收取“产品订购金”、“信誉保证金”等名义向广州市等地不特定的对象非法吸收公众存款，并聘任被告人李某为市场部总经理，分管市场一部、三部；被告人林某为市场销售部总监，分管市场一部；被告人李某为市场销售部总监，分管市场三部；委派被告人陈某先后担任广州御锦刺绣工艺品有限公司番禺分公司法定代表人及出纳，负责财务工作；被告人汪某则为被告人李某向社会公众非法吸收存款提供帮助，从中收取好处费。上述被告人利用上述方法，共向客户黄某乙香、江某儿等1272名被害人非法吸收公众存款至少人民币51643333元以上。其中，被告人韩某参与非法吸收公众存款至少人民币51643333元以上；被告人李某参与非法吸收公众存款至少人民币11605000元以上；被告人林某参与非法吸收公众存款至少人民币6265000元以上；被告人李某参与非法吸收公众存款至少人民币5340000元以上；被告人陈某参与非法吸收公众存款至少人民币20238000元以上；被告人汪某参与非法吸收公众存款共计人民币3200000元。得手后，大部分款项被用于返还客户利息、本金和支付公司业务人员提成及公司日常开支等，部分款项被被告人韩某用于投资开封市御锦环保建材有限公司等，导致大量客户本金无法偿还，造成客户巨大损失。
原判认定上述事实有下列证据证实：广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的受理报警登记表、受案登记表、抓获经过、到案经过、搜查笔录、扣押清单、立案决定书、立案告知书，被告人韩某、李某等人的户籍材料，广州御锦刺绣工艺品有限公司、广州御锦刺绣工艺品有限公司番禺分公司、石家庄御锦营销策划有限公司、开封市御锦环保建材有限公司、开封市御锦投资有限公司、广州御锦环保科技有限公司等公司的工商登记资料，中国御锦集团有限公司发展历程的宣传资料，李某、李某、林某的聘书，公安机关缴获的全部合同情况统计表、涉案客户与广州御锦刺绣工艺品有限公司签订的产品订购协议（刺绣品）、与开封市御锦环保建材有限公司签订的产品订购合同（陶粒）、与石家庄御锦营销策划有限公司签订的红楼梦梦酒经销协议书等资料，公安机关缴获的费用支出单据，涉案账户的查询资料，被告人李某提供的《关于共同组建“开封市中新房置业有限公司”的合作协议》、《关于对郑州市污水处理厂污泥处置所需经费的请示》、《申请污泥处置经费的计算依据》等资料，被告人李某、李某、陈某等提供的部分合同、欠条、协议、薪金制度明细表等资料，公安机关制作的穗公经电检[2014]023号电子物证检验笔录及光盘，穗公经电检[2014]028号电子物证检验笔录（附手机取证报告），广州市公安局预审监管支队预审侦查三大队、侦查二大队出具的情况说明，广东诚安信司法会计鉴定所出具的诚安信司法鉴定所[2014]会鉴字第69号《广东诚安信司法会计鉴定所对广州御锦刺绣工艺品有限公司等涉嫌非法吸收公众存款一案相关事项的司法鉴定检验报告书》，被害人梁某甲、梁某乙、吴某甲、卢某、周某、何某甲、吴某乙、姚某、欧某、霍某、朱某、舒某、庞某乙、何某乙、岳某等的陈述以及提供的合同、单据等，证人岑某、曹某、杨某的证言，被告人韩某、李某、林某、李某、陈某、汪某的供述和辩解等。
原判认为：被告人韩某、李某、林某、李某、陈某、汪某无视国家法律，违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人韩某、李某、林某、李某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，并酌情考虑其在本案中的地位、作用适当体现量刑差距；被告人陈某、汪某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，其中被告人汪某的作用相对较小，依法对被告人陈某从轻处罚，对被告人汪某减轻处罚。被告人韩某曾因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人汪某有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人韩某、李某、林某、李某、陈某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。鉴于被告人李某、林某、李某的家庭实际情况、子女抚养情况以及相互之间的亲属关系，本着宽严相济的刑事司法政策，对被告人林某、李某可适用缓刑。被告人韩某、李某、林某、李某、陈某、汪某向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，依法应予追缴，以挽回被害人的经济损失，其中被害人本金尚未归还的，所支付的利息、分红等回报可予折抵本金。根据被告人韩某、李某、林某、李某、陈某、汪某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（四）项、第三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人韩某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人林某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；四、被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元；五、被告人陈某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；六、被告人汪某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十一个月十五日，并处罚金人民币二万元；七、继续追缴被告人韩某、李某、林某、李某、陈某、汪某的违法所得，按被害人未归还本金比例发还给被害人。
判后，原审被告人韩某、李某、陈某、汪某提出上诉。
韩某上诉称：2012年开始李某等人未将吸收的存款上交给公司，故其对2012年之后的非法吸存数额不承担责任。本案报案的被害人只有十五人，应当按该十五人投资数额认定非法吸存数额。其并非组织者、领导者。综上，请求对其从宽处罚。
韩某的辩护人发表的辩护意见是：本案只有十五名被害人报案，其社会危害性远未达到公诉机关指控的严重程度。韩某在本案中的作用较李某小，其量刑应轻于李某。李某吸收的部分投资款未直接交给韩某。韩某认罪态度较好。
李某上诉称：其按照韩某的安排从事非法吸存工作，起次要作用，是从犯。非法吸存的数额较小，造成的社会危害性较小。认罪态度较好，有改过自新的行为。综上，请求对减轻处罚并适用缓刑。
李某的辩护人提出的辩护意见是：本案属于单位犯罪。李某是积极参与者，不是直接负责的主管人员，属于从犯。李某非法吸存数额较小，且基本已退还，造成的社会危害性较小。李某挽回了大量损失，主观恶性较小。综上，请求对李某减轻处罚。
陈某上诉称：其是挂名的番禺分公司法人代表，实际只是财务人员；没有参与公司高层管理，没有向客户进行推销、游说以及收取提成；原判认定其非法吸存的数额有误。综上，请求本院依法改判。
陈某的辩护人发表的辩护意见是：陈某在公司从事财务工作，没有参与开发、游说客户投资等吸存行为；担任番禺分公司的负责人并非其主观意愿，实际控制人为韩某；未取得工资之外的犯罪所得。番禺分公司的涉案金额不能全部认定为陈某的涉案金额，且涉案金额的审计方法不准确。原判对陈某的量刑过重。请求本院改判。
汪某上诉称：原判认定其参与非法吸存的事实不清楚，证据不足，请求本院认定其无罪。
汪某的辩护人提出的辩护意见是：原判认定汪某构成非法吸收公众存款罪共犯的证据不足，缺乏事实依据，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。即使认定汪某收受回扣，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》颁布在后，根据法不溯及既往原则，认定汪某构成犯罪缺乏法律依据。综上，请求认定汪某无罪。
经审理查明，原判认定上诉人韩某、李某、陈某、汪某以及原审被告人林某、李某非法吸收公众存款的事实，有经原审庭审举证、质证，并经法庭认证的证据证实，证据来源合法，证据确实、充分，本院对原判认定的事实予以确认。
关于上诉人韩某所提其对2012年之后非法吸收的存款数额不承担责任、其系从犯的意见，经查：本案证据证实，上诉人韩某成立了广州御锦刺绣工艺品有限公司等公司，伙同上诉人李某等人以高额利息为诱饵，向社会不特定人员非法吸收公众存款，扣除业务团队的提成后，余款由韩某控制，在整个过程中韩某为总负责人，属于组织、领导者，是主犯，应对整个非法吸收公众存款的行为承担责任。2012年之后直至案发，上诉人韩某仍在负责非法吸存行为的组织运营，李某团队是否截留投资款并不影响上诉人韩某对全案承担责任。综上，上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人韩某及其辩护人所提应仅按十五名被害人的投资数额认定非法吸存数额的意见，经查：原判认定本案事实的证据除了十五名被害人的陈述外，还有其余一千二百余名被害人提供的借款合同、收款收据等书证，以及司法会计鉴定机构出具的鉴定意见等证据证明，证据间相互印证，证据确实充分，足以认定本案事实。上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某及其辩护人所提李某为从犯、应从轻处罚的意见，经查：本案证据证实，李某为市场部经理，除管理总部外，还直接管理市场一部和市场三部，负责组织业务人员向社会不特定人员吸收存款，并从中获取高额提成，在整个非法吸存公众存款行为中，属于组织实施者，不属于从犯。原判所处刑罚与其罪行相当，并无不当。综上，上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某所提本案系单位犯罪的意见，经查：现有证据证实，本案虽然以单位名义实施，但广州御锦刺绣工艺品有限公司等公司实际并无经营，亦无盈利，韩某等人成立这些公司主要目的是为了实施非法吸收存款行为，吸收到的存款最终亦进入私人账户，并由韩某等个人控制支配，综上，本案不构成单位犯罪。上述意见理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人陈某及其辩护人所提陈某并非番禺分公司的实际负责人、不应对番禺分公司非法吸收的全部存款数额承担责任的意见，经查：韩某供称，2010年3月其委托陈某在番禺成立分公司，由陈某担任负责人，由罗某甲或罗某乙负责吸存工作，合同以陈某的名义签订，2011年其把陈某调到番禺分公司财务部工作，一直到2013年7月，陈某作为财务人员需负责签订合同、收取客户投资款、开具收据等工作。李某供称，陈某自2009年进入公司以来，先后担任过公司财务、二部财务、公司行政副总裁、番禺分公司负责人、番禺分公司财务等职务。陈某供称，其2009即进入御锦公司担任出纳，2010年听从韩某的安排，以其自己的名义在番禺成立了番禺分公司，并与罗某甲一起经营该分公司。综上，上述证据之间相互印证，足以证实上诉人陈某入职御锦公司，并先后担任番禺分公司负责人和财务人员的事实，陈某应对番禺分公司吸收的全部存款数额承担责任，陈某及其辩护人所提上述意见理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人汪某及其辩护人所提其未收取提成、不构成非法吸收公众存款罪的意见，经查：李某的供述及其提供的手机短信清晰证实，汪某以公司顾问的名义从其介绍的被害人投资款中获取了提成。被害人姚某、欧某、霍某、朱某、舒某等人证实，汪某积极介绍她们向某公司投资，并存在反常行为，所证明的细节事实与李某的供述相互印证。综上，上述证据足以证实上诉人汪某介绍被害人向某公司投资并从中获取提成的事实，汪某及其辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人汪某的辩护人所提本案适用法律有误的意见，经查：原判适用《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条款正确，并不违背法不溯及既往原则。上述意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人韩某、李某、陈某、汪某、原审被告人林某、李某无视国家法律，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及其辩护人所提上诉意见和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨梅珍
审判员 徐 兵
审判员 庞美娟
二〇一六年十月十七日
书记员 宿腾飞
黄艳菲