广西壮族自治区灵山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0721刑初261号
公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
被告人韦国勇，男，1967年3月19日出生，汉族，广西贵港市人，高中毕业，居民，户籍所在地为贵港市港北区，现住贵港市港北区。曾因犯诈骗罪，于2011年3月15日被贵港市港北区人民法院判处有期徒刑五年，2014年1月21日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪，于2016年2月26日被灵山县公安局刑事拘留，同年3月19日被执行逮捕。
辩护人莫锦斌，广西东方意远律师事务所律师。
被告人吴立新，男，1991年8月20日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，中专毕业，居民，户籍所在地为灵山县，现住灵山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月27日被灵山县公安局刑事拘留，同年3月3日被执行逮捕。
广西壮族自治区灵山县人民检察院以灵检刑诉（2016）243号起诉书指控被告人韦国勇、吴立新犯非法经营罪罪，于2016年8月5日向本院提起公诉。本院于同月10日立案，依法组成合议庭并适用简易程序，分别于2016年8月23日和9月8日，两次公开开庭审理了本案。广西壮族自治区灵山县人民检察院指派检察员潘杰华出庭支持公诉，被告人韦国勇、吴立新及辩护人莫锦斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2015年3月以来，被告人韦国勇、吴立新在没有办理相关烟草专卖许可证的情况下，由被告人吴立新从被告人韦国勇处非法购进大量红塔山、玉溪、芙蓉王等品牌香烟，然后通过网上微信，在朋友圈上发布信息等方式将香烟贩卖给江某、梁某1、邱某等人，从中获利。其中在2016年1月，被告人吴立新从被告人韦国勇处非法购进了红塔山、玉溪、芙蓉王等9件品牌香烟之后，于同月25日晚通过银行转账，将货款人民币18600元汇给被告人韦国勇。
2016年1月26日15时许，灵山县公安局刑事侦查大队民警根据灵山县烟草专卖局举报线索，在灵山县灵城镇将被告人吴立新抓获，民警并从其住宅处缴获红塔山、白沙、玉溪、芙蓉王等11个品牌香烟共计542.9条。其中红塔山（硬经典）214条、白沙（精品二代）72条、芙蓉王（硬）47条、玉溪（软）42.6条、牡丹（软红）20.4条、红塔山（硬经典100）50条、双喜（硬经典）50条、红塔山（软新）44条、云烟（紫）1条、双喜（硬经典1906）1条、中华（软）0.9条。经讯问，被告人吴立新如实供述了其非法经营香烟的犯罪事实。次日，被告人吴立新因本案被刑事拘留。
2016年2月26日，公安民警根据线报，在贵港市港北区被告人韦国勇的住宅处将被告人韦国勇抓获，并从其住宅的杂物房处缴获玉溪、芙蓉王、阿里山等3个品牌香烟共计152条。其中玉溪（软）卷烟147条、阿里山卷烟3条、芙蓉王（黄色硬盒）2条。经讯问，被告人韦国勇如实供述了其非法经营香烟的犯罪事实。同日，被告人韦国勇因本案被刑事拘留。
另查明，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对被查获的卷烟抽样检验，被缴获的卷烟仅有3条阿里山品牌香烟是真品，另外红塔山（硬经典）、白沙（精品二代）、芙蓉王（硬）、玉溪（软）、牡丹（软红）、红塔山（硬经典100）、双喜（硬经典）、红塔山（软新）、云烟（紫）、双喜（硬经典1906）、中华（软）卷烟均是假冒伪劣香烟。其中牡丹（软红）、阿里山品牌卷烟均不在《广西壮族自治区烟草局关于印发卷烟牌号价格目录的通知》（桂烟计[2015]28号）价格目录内，牡丹（软红）、阿里山品牌卷烟均按照全区2014年度卷烟平均零售价格102.39元/条计。被告人韦国勇涉案的卷烟价值共人民币53217.17元（其中被查获的尚未销售的卷烟价值共人民币34617.17元）；被告人吴立新被缴获的非法卷烟价值共人民币65696.76元。
本案在审理过程中，被告人韦国勇的亲属代其缴纳违法所得人民币5000元（此款已交至本院代管）。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议。并有受案登记表、抓获经过、办案说明、人员基本信息、灵山县烟草专卖局案件移送函、贵港市城区烟草专卖局关于韦国勇是否办理烟草专卖零售许可证的复函、灵山县农村信用合作联合社灵城信用社交易查询单、个人客户关联合约信息、借记卡户主档查询、中国农业银行卡交易明细清单、贵港市区农村信用合作联社营业部交易信息、证人梁某2、杨某的证言、证人江某、梁某1、邱某的证言及辨认笔录、照片、说明、被告人韦国勇、吴立新的供述及辨认笔录、照片、灵山县烟草专卖局检查笔录、抽样取证物品清单、涉案烟草专卖品核价表、证据复制单、灵山县公安局搜查笔录、扣押清单、指认销售私卷烟单据照片、邮寄卷烟销售清单、邮购卷烟货款单、广西壮族自治区烟草专卖局文件及2015年卷烟牌号价格目录、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站卷烟鉴别检验报告、灵山县烟草专卖局关于吴立新、韦国勇非法经营案卷烟真伪鉴定的说明及价格认定的说明、港北区人民法院（2011）港北刑初字第10号刑事判决书、刑满释放证明书、广西壮族自治区行政事业单位资金往来结算票据等证据证实，足以认定。
关于辩护人认为从被告人吴立新处所查获的542.9条香烟不是被告人韦国勇所销售的意见。经查，被告人吴立新自2015年3月开始，从被告人韦国勇处购进香烟，而且其购进香烟的渠道只有一个，那就是只从被告人韦国勇处购进，除此之外，被告人吴立新并没有向其他人购进过香烟。上述事实，既有两被告人的供述证实，又有邮寄卷烟销售清单、邮购卷烟货款单、银行汇款等相关证据佐证，足以认定。据此，对辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出香烟的鉴定价格应按照销售或者购买的价格计算非法经营数额的意见。经查，本案被告人韦国勇被查获时，公安民警从其住宅处缴获玉溪、芙蓉王、阿里山共3个品牌香烟总计152条，除了3条阿里山品牌香烟是真品之外，其余均是假冒伪劣香烟。且被告人韦国勇在购进这些香烟时，是在不同的时间及向不同的销售商购买，故购买价格无法一一核对，加上所查获的香烟均是未销售的产品，没有明确的买家，而对于未销售的伪劣卷烟的价格如何认定，应依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定进行：查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟、能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。故对辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人韦国勇、吴立新违反烟草专卖法的规定，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其中被告人韦国勇的非法经营数额达人民币53217.17元；被告人吴立新的非法经营数额达人民币65696.76元。两被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人韦国勇、吴立新犯非法经营罪均成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，被告人韦国勇、吴立新均构成“情节严重”情形。
被告人韦国勇曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当对其从重处罚。
被告人韦国勇、吴立新自归案后直至法庭审理过程中均如实供述非法经营的主要犯罪事实，认罪态度较好，依法可对两被告人从轻处罚。
被告人韦国勇、吴立新被查获的卷烟制品尚未销售也没有明确的买主，因被告人意志以外的原因而被公安机关查获，没有流出社会，该部分卷烟制品属于犯罪未遂。依法可对被告人韦国勇、吴立新比照既遂从轻或者减轻处罚。辩护人认为被告人韦国勇被查获的卷烟是犯罪未遂的意见与本院查明的事实、证据相符，本院予以采纳。
根据被告人韦国勇、吴立新的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第六条、第九条第一款的规定。判决如下：
一、被告人韦国勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月26日起至2017年4月25日止；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；
二、被告人吴立新犯非法经营罪罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月27日起至2017年1月26日止；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；
三、追缴被告人韦国勇的违法所得人民币18600元（已交纳5000元），没收上缴国库。
如不服判决，可在接到判书的第二日起十日内，通过本院或者直接向钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 梁 震
人民陪审员 黄礼明
人民陪审员 劳景权
二〇一六年九月十九日
书 记 员 张煜泰
法律条文
第二百二十五条非法经营罪
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十五条累犯
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二十三条犯罪未遂
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条自首和坦白
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条罚金数量的裁量
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金的缴纳
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪物品的处理
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物。应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明、非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
A第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；ppoint
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时枸杞生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供货款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。