陕西省铜川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）铜中刑二终字第00014号
抗诉机关（原公诉机关）铜川市王益区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱XX，男，1968年7月15日出生于安塞县，汉族，大专文化程度，2013年4月1日因涉嫌受贿犯罪被铜川市人民检察院决定刑事拘留，同年4月17日被陕西省人民检察院依法批准逮捕，现羁押于铜川市看守所。
辩护人万亚平、张哲，陕西金镝律师事务所律师。
铜川市王益区人民法院审理的铜川市王益区人民检察院指控的被告人朱XX犯受贿罪一案，于2013年9月26日作出（2013）铜王刑初字第00038号刑事判决。宣判后，公诉机关铜川市王益区人民检察院不服，提出抗诉，被告人朱XX不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陕西省铜川市人民检察院指派检察员冯宏魁、杜晓燕出庭履行职务，上诉人朱XX及其辩护人万亚平、张哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1.2011年下半年，时任延安市安塞县财政局副局长的被告人朱XX与安塞弘安辰华新能源有限公司（下称弘安公司）法定代表人张XX（曾用名张X军）在办理安塞县可再生能源建筑应用示范项目的过程中相识。在该项目启动之初，安塞县财政局确定由被告人朱XX代表县财政局负责对该项目专项资金的使用情况进行监管。2011年12月，张XX在弘安公司未正式注册、项目未招标、未签订施工合同的情况下，违规向安塞县财政局申请项目预借款600万元。在办理拨款的过程中，被告人朱XX多次以年底事多等原因推脱未给办理拨款手续，并先后两次以急需给别人还借款为由向张XX提出借款40万元。2011年12月16日，张XX又到安塞县财政局找被告人朱XX催办项目拨款事宜，被告人朱XX答应拨款，在办理拨款手续中，被告人朱XX又向张XX提出借款之事，张XX答应了朱XX的要求，并表示在拨款到账后立即兑现，被告人朱XX提出要打借条，张XX表示不用打借条，有了还，没有了也不用还了，被告人朱XX未作表态。当日，经安塞县财政局局长万生宝及被告人朱XX审核签字，在工程未招标、未经住建局审核签字的前提下，安塞县财政局违规向弘安公司拨付了600万元项目预借款。2011年12月17日，张XX通过网上银行转给被告人朱XX个人账户40万元人民币，被告人朱XX收到张XX的40万元汇款后要给张XX写出借据，被张XX拒绝。2012年9月24日张XX向被告人朱XX发信息借款20万元，被告人朱XX回信息（国庆）节后到位（还款）。后因其家庭原因未还。被告人朱XX将收到的40万元其中的10万元用于归还牛XX债务，其余归个人使用。2012年11月底12月初，被告人朱XX在配合国家审计署核查可再生能源项目时得知审计署已调取自己银行卡资料，张XX转到自己卡上的40万元系项目款。被告人朱XX向同学康XX借款30万元，其本人又筹集资金10万元，共计40万元，于2012年12月7日通过银行转帐退还张XX账户。后又对其同学康XX说因其分管该项目，出了事会受影响。要求康对外说，是康向张XX借了40万元，其做的担保人，康XX答应，随后其给张XX说这事，张XX也表示同意。到了2013年正月初七，被告人朱XX、康XX、张XX见面，三人商定日后就说40万元是朱XX做担保替康XX借的。
2.2011年12月底，为了弥补完善可再生能源项目手续，安塞县财政局决定以政府采购方式对安塞可再生能源建筑应用示范项目进行邀请招标。由该县领导会议决定由弘安公司承办，具体由被告人朱XX办理。张XX为了尽快落实项目招标事宜并使弘安公司顺利中标，遂请求朱XX帮忙，并在招标的前几天，在安塞县财政局楼道拐角处，送给主管招投标工作的被告人朱XX人民币5万元，被告人朱XX收受后，将5万元用于个人日常支出花费，后安排其主管的安塞县政府采购中心的工作人员制作标书，制作费用777元由安塞县政府采购中心支付。2011年12月30日，项目招标工作顺利进行并使弘安公司中标。案发后，被告人朱XX亲属将5万元退缴检察机关，2013年8月1日被告人朱XX亲属向安塞县政府采购中心退还打印费777元。
原审法院认为，被告人朱XX身为国家工作人员，利用其担任陕西省安塞县财政局副局长且负责可再生能源专项资金使用的职务便利，收受他人现金5万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。对公诉机关指控的被告人朱XX受贿40万元，经查，被告人朱XX虽然利用职务便利，向对其有请托事项的张XX要借40万元，但在张XX同意借给其40万时，其提出要打借条，在张XX说不用打借条，有了还，没有了也不用还了的话时，未表态，其受贿的主观故意无法确定。从客观上看，其在收到40万后又提出要给张XX出具借条，被张XX拒绝；2012年9月24日张XX向被告人朱XX发信息要借款20万元，被告人朱XX也回复信息（国庆）节后到位，亦不符合常理上受贿人与行贿人的关系；且被告人朱XX确实在2012年12月7日将40万元退还于张XX。审计部门于2012年12月6日调取被告人朱XX银行卡资料是行政行为。现有的证据不能充分证实被告人朱XX所收的40万元系受贿款，该项指控不能成立。其辩护人提出应从被告人朱XX受贿的5万元中扣除为张XX制作标书的777元，不作为朱XX的受贿数额的辩护意见，经查，777元制作标书费用是由被告人朱XX主管的政府采购中心支付，其辩护理由与庭审查明不相符，不能成立。被告人朱XX在案发后能退赔全部赃款，并能如实供述犯罪事实，可酌情予以从轻处罚。对被告人朱XX辩称的40万元不构成受贿的辩解意见及其辩护人对40万元不应认定为受贿款的辩护意见，予以采纳。辩护人及被告人提出被告人朱XX2013年3月28日、4月1日两份供述及3月31日自书一份系非法证据，要求排除，从庭审查明无证据证明该三份证据为非法证据，对该辩护意见不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第六十四条之规定判决，被告人朱XX犯受贿罪，判处有期徒刑五年；赃款50000元上缴国库。
抗诉机关铜川市王益区人民检察院抗诉认为：1.铜川市王益区人民法院的（2013）铜王刑初字第00038号刑事判决认定事实错误，对起诉书指控的被告人朱XX受贿40万元未予认定不当。理由：①一审判决认定被告人朱XX虽然利用职务便利，向对其有请托事项的张XX要借40万元，但在张XX同意借给其40万元时，其提出要打借条，在张XX说不用打借条，有了还，没有了也不用还的话时，未表态，其受贿的主观故意无法确定。被告人朱XX与行贿人张XX之前素不相识且无经济往来，二人在实施可再生能源项目中相识，张XX为了让朱XX违规拨付可再生能源项目资金，有行贿的主观故意。在朱XX提出借款后，张XX答应“借给”其40万元，当张XX说不用归还时被告人朱XX予以默认，已形成受贿的故意。随后朱XX利用职务上的便利违规为张XX拨付600万元项目资金，为张XX谋取非法利益。且在此后将近一年的时间里，被告人朱XX既无归还的意思表示，更无归还的实际行动，直至事将败露方才紧急筹款“归还”，此正属于以借为名行受贿之实。②一审判决认定2012年9月24日张XX向被告人朱XX发信息要借款20万元，被告人朱XX也回复信息节后到位，不符合常理上受贿人与行贿人的关系。这种认定没有法律依据，不能依据常理来判定法律关系。如果前述40万元为借款，则张XX只需索要欠款而没有必要提出借款，此借款行为恰恰证明了前40万元为贿赂款而非借款。③一审判决认定被告人朱XX确实在2012年12月7日将40万元退还于张XX，审计部门于2012年12月6日调取被告人朱XX银行资料是行政行为。而根据查明事实，2012年12月6日审计部门调取了被告人朱XX银行资料，朱XX得知后恐其行为败露而与次日紧急筹款归还40万元，并为隐瞒、掩饰其受贿行为，串谋他人做虚假证明。受贿后，因自身或者与其受贿有关的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响受贿罪。2.一审判决在适用法律时未适用《中华人民共和国刑法》第三百八十六条而直接适用第三百八十三条，适用法律不当。此外，基于前述认定事实错误，朱XX受贿40万元未予认定，导致其刑罚明显不当。特提出抗诉，请依法判处。
上诉人朱XX上诉认为，原判未予认定上诉人收受张XX40万元贿赂款正确，认定上诉人收受张XX5万元贿赂款与事实不符，张XX送给上诉人5万元现金中包括了委托上诉人帮助其制作标书的费用777元，上诉人实际收受张XX的贿赂只有49223元，原判认定错误，并对上诉人判处五年有期徒刑，量刑过重。上诉人归案后已委托家属退赔了所有赃款，减少了其行为的社会危害性，同时上诉人是初犯，认罪、悔罪态度积极诚恳，具有酌定从轻、减轻处罚的情节。请求依法改判。
其辩护人提出，上诉人朱XX主观上没有收受张XX40万元的故意，其向张XX借款是为了偿还个人债务，客观上也没有实施将40万元据为己有的行为，一审法院判决认定公诉机关对朱XX受贿40万元的指控不能成立是正确的，依法应当予以维持，铜川市王益区人民检察院的抗诉理由不能成立，依法应当予以驳回；张XX送给朱XX的5万元现金并不全都是好处费，其中还包括了朱XX帮助弘安公司制作标书的费用777元，一审法院对此宗受贿金额认定错误，请二审法院依法予以纠正；张XX的弘安公司取得安塞县可再生能源建设示范项目进而获取国家财政专项资金并不是由朱XX决定，尽管朱XX收受了张XX的好处并帮助弘安公司制作了标书，但其行为的社会危害性和主观恶性相对较小；朱XX归案后已委托家属退赔了所有赃款，减少了其行为的社会危害性，同时朱XX是初犯，认罪、悔罪态度积极诚恳，具有酌定从轻、减轻处罚的情节。
经审理查明：1.原审判决认定上诉人朱XX受贿5万元的事实清楚、正确，有下列证据证实：
①指定管辖决定书证明，铜川市中级人民法院指定铜川市王益区人民法院对朱XX涉嫌受贿一案进行审判。
②户籍证明及安塞县委组织部干部任免审批表，证实上诉人朱XX的身份情况，并证明朱XX于2007年7月—2012年11月任安塞县财政局副局长，2012年11月任安塞县热力公司经理。
③证人张XX证言证明，2011年12月20日至30日期间，为了使安塞县可再生能源示范项目招标尽快进行并使弘安公司顺利中标，他带了5万元到朱XX办公室，想把5万元现金放到朱XX的办公桌抽屉里，但听到办公室的套间有动静，就把朱XX叫出办公室，在外面楼道拐角处，从自己怀里拿出5万元塞到朱XX左侧的怀里，对朱说“项目招标的事情就全靠你了”。朱说“没有问题，你就等我的电话”，他就离开了。
④证人冯X证言证明，朱XX指示其为弘安公司等三家公司制作标书，费用共计700元—800元，并在XX打印部记账。
⑤XX文印记账清单载明，冯X制作标书、彩印、装订费用为777元。
⑥投标文件、中标通知书证明，项目名称为可再生能源建筑应用太阳能光热，地源热泵、农村太阳能房采购项目，投标人单位，安塞弘安辰华新能源有限公司。
⑦安塞县政府采购中心收款收据证明，上诉人朱XX家属于2013年8月1日向安塞县政府采购中心退还打印费777元。
⑧陕西省铜川市人民检察院扣押财物、文件清单证明，从上诉人朱XX亲属处扣押涉案款5万元。
⑨上诉人朱XX的供述，朱XX对受贿5万元的事实供认不讳。
以上证据确实、充分，并可相互印证，足以定案，本院予以采信。
2.抗诉机关认为朱XX收受张XX40万元构成受贿罪，提供的主要证据有：
①证人张XX证言证明，2011年6、7月份，他经别人介绍认识了时任安塞县财政局副局长的朱XX。7、8月份他通过关系从中央财政给安塞县争取到了国家财政补贴的可再生能源建筑示范应用项目，根据项目需要，他在安塞县成立了弘安公司。按照县上惯例，谁跑的项目谁来实施。2011年12月初，他和安塞县主管副县长说好在项目招标前先给弘安公司预借600万元项目资金。因这个项目资金的拨付需要朱XX签字审批，为此他多次去找朱XX办理600万元拨款手续，当面找过两次，还打过几次电话，但朱XX一直以年底事多、局长忙、局长不在等原因拖着不给办。到了12月14日左右，他又去财政局找朱XX，朱XX对他说有个朋友资金紧张周转不开，问能不能在给他拨款之后，借给这个朋友40万元，他当时流动资金也紧张，又听说是给朋友借钱，就搪塞过去了。当天朱XX还是以年底事多、局长不在等原因没有办理拨款手续。12月16日中午，他去财政局找朱XX催要拨款，朱XX当天答应了给他拨款，就在办理拨款手续、填写拨款单的过程中，朱XX给他说“我最近有点急事，你能不能借给我40万元”。他说“没问题，钱到账以后，就马上兑现”，并问：“40万够不够，不行就给你拿上60万”，朱XX说“40万元够了”，并说“我给你打个借条”。他当时心想40万元比打算按照预借总额600万元的百分之十、预计送的60万元还要少些，就对朱XX说“咱俩这关系，还用打借条，你有了还，没有了也不用还了，以后在再生能源示范项目上的事需要你帮的忙还多着呢”。他当时的意思就是把这40万元送给朱XX，不打算再要了。2012年6、7月份，他因资金紧张周转不开了，曾给朱XX打电话向朱借20万元周转一下，朱说自己凑不出来20万元，没有借到。2012年9月20日左右，他因朋友资金周转不开给朱XX发信息向朱借20万元，用一两天就还，朱说母亲病重没有钱。2012年12月初，审计署给延安市财政局和安塞县财政局反馈意见后，朱XX给他打电话说把钱准备好了给他，他正打算从北京坐飞机回西安，就提出让朱XX在西安把40万元现金给他，朱说还是通过银行卡打给他比较合适，他就把自己的银行卡号发给了朱XX，等他到西安下飞机后，就收到短信提示朱XX已经把40万元打到他的卡上了。2013年正月初七，朱XX把他和康XX约到一起，商量好要是有人问起就说40万元是借给康XX的。
②银行查询资料证明，2011年12月17日，张XX通过农业银行账户向朱XX转款40万元。2012年12月7日，朱XX通过农业银行账户向张XX转款40万元。
③手机图片辨认记录证明，2012年9月24日9时45分，张XX给朱XX发送手机短信“能借二十万吗，后天一定还”。朱XX于9时51分回复短信“节后到位”。
④证人张XX、张X、张X新、刘X、乔XX、雷XX、王XX、雷X、王XX、张X、叶XX、郝XX、白X等人的证言证明，张XX曾于2012年6、7月份和2012年9月20日左右也向他们提出过借钱。
⑤证人康XX的证言证明，2012年12月7日，朱XX借过他30万元。2013年正月初七，朱XX把他和张XX约到一起，告诉他要是有人问起朱XX借张XX40万元的事就说是他借张XX的，因他和张XX不熟，朱XX是担保人，所以钱就打到了朱XX的账户上。
⑥上诉人朱XX的供述，2011年11月中下旬，张XX到安塞县财政局在他办公室询问可再生能源项目招标的事，他和张XX谈起自己在井架上入了股，借了别人许多钱，现在还不上，问张XX能不能借给他40万元，张XX当时说没问题，等资金周转开就借给他。2011年12月中旬，张XX又到他办公室谈项目拨款的事，他请示局长，局长同意以预借的形式拨付，他就安排工作人员填写拨款单。他又和张XX说起了借款的事，张说没问题，钱到账以后就马上兑现。他要给张XX写借条，被张XX拒绝。第二天，张XX给他打电话说钱准备好了，让他准备一张农业银行卡，他当天就在县里的农行营业部用他的身份证办了一张银行卡，并把账号告诉了张XX，当天张XX就将40万元打到了他的卡里，张XX说打款的凭条就是凭据，所以就没有打借条。2012年6、7月份，张XX打电话问他能不能借点钱，他理解是张XX给他要这40万元，当时心里不高兴，钱也确实倒不开，就敷衍了几句把电话挂了。2012年9月份，他收到张XX的信息“能借20万不，后天还”，他回复说“节后到位”，意思是说节后还钱，后因国庆期间母亲病重一直忙着，就没有还。2012年11月中旬审计署审计安塞县可再生能源项目时，他得知审计组调查了他的银行资料，担心张XX借给他的40万元是项目资金，怕影响到他，就准备把40万元给张XX还了。到2012年12月初他就筹钱给张XX还了。
本院经对以上证据进行综合认证，认为证明朱XX利用职务便利受贿40万元的证据，不能排除涉案40万元系借款的合理怀疑，也不能以此证据完全认定朱XX是以借为名行受贿之实。
本院认为，上诉人朱XX身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人财物5万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。
抗诉机关认为上诉人朱XX收受张XX40万元的行为构成受贿罪。经查，上诉人朱XX在张XX有请托事项，有求于他时向张XX提出借款40万元，张XX同意后，朱XX曾主动提出要给张XX书写借条，张表示不用写了，这一情节能够相互印证，从现有证据不能得出朱XX有受贿40万元的主观故意这一唯一结论。张XX在请托事项完成后两次向朱XX提出借款20万元，也不能排除是在向朱XX追要40万元借款的可能，且朱XX向张XX借款和还款均是通过银行进行转账，有银行记录可查。故认定朱XX收受张XX40万元的行为构成受贿罪的证据不足，不能排除合理怀疑，原判对该起的认定是适当的，抗诉机关的该项抗诉理由不能成立。
抗诉机关提出一审判决适用法律及刑罚明显不当。经查，原判在引用法律条文时漏引《中华人民共和国刑法》第三百八十六条，并非适用法律错误。原判量刑是基于受贿5万元的事实，并无不当。故该抗诉理由亦不能成立。
上诉人朱XX及其辩护人认为张XX送给朱XX5万元的现金中包括了朱XX帮助张XX制作标书的费用，认定犯罪金额时应扣除该项费用。经查，朱XX收受张XX5万元现金后，安排工作人员为张XX制作了标书，属违规行为，所产生的费用不应从其受贿款中扣除。故上诉人朱XX的上诉理由及其辩护人的该项辩护意见不能成立。
上诉人朱XX及其辩护人提出朱XX认罪、悔罪态度积极诚恳，具有酌定从轻处罚情节。经查，原判已对该量刑情节给予充分考虑，并对上诉人予以从轻处罚，原判量刑并无不当。该项上诉理由及辩护意见亦不能成立。
综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持，但原审判决未引用《中华人民共和国刑法》第三百八十六条，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉机关铜川市王益区人民检察院的抗诉和上诉人朱XX的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙蒲叶
审判员 郭玉荣
审判员 高化民
二〇一四年二月十九日
书记员 胡 娟