甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民一终字第140号
上诉人（原审原告）武城志，男，生于1969年9月27日，汉族，住白银市白银区。
委托代理人董洛，甘肃铜城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）甘肃敦雅装饰工程有限公司。
法定代表人秦菊芳，该公司总经理。
委托代理人张晋，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）秦菊芳，女，生于1970年10月6日，汉族，住兰州市七里河区。
委托代理人张晋，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人武城志因与上诉人甘肃敦雅装饰工程有限公司（以下简称敦雅公司）、秦菊芳劳务合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2014）白民三初字第109号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人武城志的委托代理人董洛，上诉人敦雅公司、秦菊芳的共同委托代理人张晋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年原告武城志与被告秦菊芳签订《工程施工合同书》，约定被告敦雅公司将白银军分区防化团办公楼的室外仿真石漆喷刷、室内乳胶漆及使用工具以清包人工费的方式承包给了原告武城志，工期为2013年5月25日至8月25日，合同价款为室外仿真石漆每平方米35元，室外乳胶漆每平方米15元。被告指派贾道文为驻工地代表。原告依约进行了施工，被告陆续向原告支付劳务费415000元，后因双方对工程质量无法达成一致意见，酿成纠纷，原告诉至本院要求被告支付剩余劳务费。经原告申请，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对原告所完成工程量进行工程造价鉴定，鉴定结论为：除去零星工作量以及报销单等费用，工程总造价为667418.09元，庭审中，经原、被告双方举证、质证，确认原告完成零星工程包括零工19个（每个200元、工资共计3800元），材料费1160元、架杆租赁费1292元、垃圾清运费300元，合计6552元。被告辩称因原告造成了部分材料损耗，应扣除垃圾清运费30238元、办公楼外架14880元、工用具1000元、材料超损102380元、损坏蹲便1680元、一楼返工时费8144元（包括拆除3000元）、电费3000元，共计161322元，还有保修金35000元应予扣除，并提供了单方制作的清单。
原审认为，原告与被告敦雅公司的法定代表人秦菊芳签订的《工程施工合同书》虽然没有加盖敦雅公司印章，但合同内容显示发包方是敦雅公司，故被告秦菊芳签订该合同的行为实为行使公司法定代表人的职责，合同的权利义务应由被告敦雅公司承担。因原告不具有劳务施工资质，故该合同属无效合同，但根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现原告已按合同约定完成了工程，并于2013年9月7日向被告交工，虽然被告尚未向原告出具验收单，但该工程已经交付白银军分区防化团使用，故可以视为工程已经竣工验收合格，现原告要求被告敦雅公司向其支付剩余工程价款，理由充分，应予支持。因被告对原告所施工程的劳务费有异议，原告申请本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对原告所完成工程量的劳务费进行了工程造价鉴定，鉴定结论为：除去零星工作量以及报销单等费用工程总造价为667418.09元，被告认可原告完成零星工程价款6552元，故涉案工程中原告完成的劳务费总价款应为673970.09元，原告提交的材料单除去被告认定的6552元价款外其他材料单因没有被告敦雅公司合同中指定的现场负责人签字，且该负责人在庭审中亦不予认可，故本院不予认定，原告的证人证言无其他证据相佐证，无法证实其所提供的劳务系原告工程外的零星工程，亦不予认定。被告辩称原告在施工中造成了被告材料损耗等161322元，仅凭单方制作的清单证明并未提交其他有效证据予以证实，该辩称证据不足，不予采信。原告诉状诉称被告共计向原告支付劳务费415000元，要求被告支付剩余劳务费，现被告敦雅公司应支付原告剩余劳务费为258970.09元，因本案涉及工程尚在质保期内，应扣除质保金33698.50元，在质保期过后才能给付质保金，现被告应向原告支付剩余劳务费225271.59元。另原告要求被告承担逾期付款违约金98198元，因原告未提交工程验收合格的确切日期，该诉讼请求证据不足，不予支持。原告要求被告支付约定的每平方米3元，共计14976元的奖励，但未提交相关证据证实该约定，且被告对此予以否认，故证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款的规定，判决：一、被告敦雅公司支付原告劳务费225271.59元，上述款项于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告武城志的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3673元，原告武城志负担673元，被告敦雅公司负担3000元；保全费2620元，鉴定费3000元，共计5620元，全部由被告敦雅公司负担。
上诉人武城志不服上述判决上诉称，请求撤销原审判决，改判由被上诉人向上诉人给付拖欠的劳务费304908元、逾期付款违约金98198元。理由如下：一、上诉人是不具有劳务施工资质的个人，只需完成劳务即可，本案涉案工程已于2013年9月20日向发包方交工使用，发包方对该工程未提出异议而实际使用，应视为涉案工程已经竣工验收合格，即便上诉人承担保修责任，被上诉人也应于2014年9月20日付清全部劳务费用，因此，一审以本案涉案工程尚在质保期内，扣除质保金33698.50元不当；二、上诉人提交的经双方当事人签字确认的结算单，可以证明上诉人在军分区工勤楼洗澡间砌墙砖72平方米产生劳务费2880元，一审未予支持不当；三、一审中证人出庭证实，上诉人提供的零星工程劳务费为26538元，被上诉人材料员王洪涛签字确认上诉人替被上诉人垫付材料款2753元、劳务费1500元，一审对上述零星工程劳务费及垫付的材料费、劳务费未支持不当；四、根据本案双方当事人签订的《工程施工合同》第六条的约定，被上诉人应当按上诉人的工程进度支付工程进度款，被上诉人当庭陈述上诉人向其交工的时间是2013年9月7日，被上诉人就应当按合同约定支付工程进度款的80%，2013年9月20日，被上诉人向发包方交付工程后，发包方对工程未提异议且已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，因此，被上诉人应当自2013年9月20日起向上诉人支付95%的劳务费，而本案被上诉人提交的证据证实其只支付了410000元工程进度款，按照双方合同第九条的约定，被上诉人已构成违约，被上诉人应当按约定按日承担拖欠工程款3%的违约责任，即304908元×3%×365天为3338742元，本案上诉人主张了98198元，依法应予以支持；五、本案中秦菊芳是以敦雅公司的名义与上诉人签订的《工程施工合同》，但签订合同时，秦菊芳并不是敦雅公司的法定代表人，故秦菊芳作为签订合同的当事人，应承担连带支付劳务费的责任。
对武城志的上诉敦雅公司辨称，一、本案《工程施工合同》虽由秦菊芳与武城志签订，但秦菊芳是作为敦雅公司的代表与武城志签订的合同，相应合同的权利义务应由敦雅公司承担，原审判决秦菊芳不承担责任正确；二、认可武城志主张的给军分区工勤楼洗澡间砌墙砖72平方米产生的劳务费2880元，对武城志主张的其他材料及劳务费不认可；三、本案争议工程于2014年10月15日才竣工验收，故质保金应当扣留，上诉人武城志计算、要求给付违约金没有依据。综上，武城志的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回。
对武城志的上诉秦菊芳辩称，本案中《工程施工合同》虽由秦菊芳与武城志签订，但合同约定的权利义务主体与实际履行主体均是敦雅公司，秦菊芳是作为敦雅公司的代表在合同上签字的，故原审判决秦菊芳不承担责任正确。
上诉人敦雅公司、秦菊芳不服上述判决上诉称，一、原审中贾道文只是作为一般代理人的身份出庭参加诉讼，根据法律规定，该代理人无权参与质证，原审明知这样的情况下仍然开庭审理、判决，违反审判程序。二、武城志同时起诉了敦雅公司与秦菊芳两名被告，但原审只是判处敦雅公司向武城志支付劳务费，没有提到秦菊芳是否承担责任，属于判决中遗漏当事人。三、武城志在诉状中没有提到工程交付给白银军分区防化团使用，在原审中武城志也没有提交任何证据证明工程已经交付，在原审判决事实查明部分也未提到工程已交付，故原审判决认定武城志向上诉人交工及以工程交付为由判决上诉人向武城志给付劳务费，没有事实及法律依据。综上，原审违反法定程序，认定事实不清，请求二审裁定撤销原判，发回重审。
对敦雅公司、秦菊芳的上诉武城志辩称，一、敦雅公司与秦菊芳均作为上诉人上诉应当交纳两份上诉费，敦雅公司与秦菊芳以一份上诉状上诉，交纳一份上诉费不当。二、原审认定武城志已向敦雅公司交付工程，白银军分区防化团已使用，敦雅公司应当给付武城志工程劳务费证据充分。综上，敦雅公司、秦菊芳的上诉请求不能成立。
二审中敦雅公司、秦菊芳提交如下证据：证据一、中国人民解放军甘肃省白银军分区后勤部证明一份。证明本案涉案工程于2014年10月15日全部通过竣工验收，故工程质保金应当扣留，武城志无权要求敦雅公司给付违约金；证据二、工程竣工验收单一份，证明一审判决认定事实不清，敦雅公司不应当给付武城志劳务费。武城志对敦雅公司、秦菊芳提交的两份证据质证认为：该两份证据产生于一审开庭前不属于新证据，一审未提交视为放弃举证，而且该两份证据与本案无关。
经审查，本院对敦雅公司、秦菊芳所举证据一与证据二的真实性予以认定，但该两份证据是敦雅公司与工程发包方之间的竣工验收证明，武城志作为敦雅公司承揽工程的劳务分包方，仅负责分包劳务的质量，原审庭审中敦雅公司认可武城志已交付工程，而敦雅公司未提交武城志所承包劳务工程存在质量问题的证据，故敦雅公司、秦菊芳所举两份证据不能作为扣留质保金的依据。
上诉人武城志二审中未提交新证据。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，一、关于本案《工程施工合同》的履行主体。本案的《工程施工合同》虽由武城志与秦菊芳签订，未加盖敦雅公司的印章，但从合同约定的内容及该工程系敦雅公司承包并认可本案争议的《工程施工合同》由秦菊芳代表敦雅公司签订等事实能够证明本案《工程施工合同》的履行主体为武城志与敦雅公司，秦菊芳个人不享有和承担该合同的权利义务，原审判决秦菊芳不承担给付工程劳务费的责任正确；二、关于原审中敦雅公司、秦菊芳的一般授权委托代理人贾道文参加庭审质证是否违反法定程序。原审中敦雅公司、秦菊芳委托贾道文作为其一般授权委托代理人参加了诉讼，法律未规定一般授权委托代理人不能进行举证、质证，故敦雅公司、秦菊芳认为贾道文作为其一般授权委托代理人无质证权，原审允许贾道文进行庭审质证属于审理程序违法的理由不能成立。三、关于工程劳务费的价款。本案争议的工程经武城志申请，白银市白银区人民法院委托相关机构进行了鉴定，鉴定结论为除去零星工作量及报销单等费用外工程总价款为667418.09元，该款项加上敦雅公司一审认可的零星工程价款6552元、二审认可在军分区工勤楼洗澡间砌墙砖72平方米产生劳务费2880元，双方无异议的工程价款为676850.09元。武城志主张另有提供的零星工程劳务费26538元，敦雅公司材料员王洪涛签字确认上诉人替被上诉人垫付材料款2753元、劳务费1500元应予给付，但武城志所举证据缺乏敦雅公司指定的现场负责人的签字确认，敦雅公司对王洪涛的身份及签字也不认可，故对武城志的该部分主张不予认定。敦雅公司在原审庭审中认可本案争议工程武城志已于2013年9月7日向其交工，二审中敦雅公司举证证明2014年10月15日敦雅公司承包的全部工程经发包方验收合格，而本案争议工程在由武城志交付敦雅公司后，敦雅公司未就质量提出异议，现敦雅公司承包的全部工程均已验收合格，故武城志要求不予扣减工程质保金的请求应予支持。综上，本案武城志共计完成工程劳务676850.09元，减去敦雅公司已支付的415000元，现敦雅公司欠武城志工程劳务费261850.09元；四、关于违约金的计算。武城志与敦雅公司签订的《工程施工合同》约定违约金为日3%，该违约金的约定明显过高，且敦雅公司有异议，故该约定无效，敦雅公司拖欠武城志工程劳务费违约金应自敦雅公司2013年9月20日将工程交付发包方时分段计算，228007.59元（261850.09元－676850.09元×5%）自2013年9月20日起按同期银行贷款利率计算至付款之日，33842.50元（676850.09元×5%）质保金自2014年9月21日起按同期银行贷款利率计算至付款之日。综上，本案上诉人武城志的部分上诉理由成立，予以支持，原审判决部分有误，应予纠正，上诉人敦雅公司、秦菊芳的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销白银市白银区人民法院（2014）白民三初字第109号民事判决；
二、甘肃敦雅装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付拖欠武城志的工程劳务费261850.09元，同时给付拖欠武城志工程劳务费的利息（228007.59元自2013年9月20日起按同期银行贷款利率计算至付款之日，33842.50元质保金自2014年9月21日起按同期银行贷款利率计算至付款之日）。
三、驳回武城志的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3673元、财产保全费2620元、鉴定费3000元，共计9293元，武城志负担2518元，甘肃敦雅装饰工程有限公司负担6775元。二审案件受理费7346元，武城志负担2938元，甘肃敦雅装饰工程有限公司负担4408元。
本判决为终审判决。
审 判 长 芦常青
代理审判员 刘红雅
代理审判员 魏晓忠
二〇一五年九月十六日
书 记 员 高霞飞