江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第0549号
上诉人（原审被告）徐州金贸房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路120号颖都大厦4楼。
法定代表人郝苏明，该公司总经理。
委托的代理人周旭，该公司特聘技术人员。
委托代理人汪新娟，江苏汇君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏中盛建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区新世纪装饰城L栋4楼406室。
法定代表人孟庆利，该公司总经理。
委托代理人李志强，江苏逸诚律师事务所律师。
委托代理人丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。
原审被告徐州金贸房地产开发有限公司丰县分公司，住所地江苏省徐州市丰县解放东路105号。
负责人刘冰，该公司总经理。
委托代理人王冠群，该公司员工。
上诉人徐州金贸房地产开发有限公司（以下简称金贸公司）因与被上诉人江苏中盛建设集团有限公司（以下简称中盛公司）、原审被告徐州金贸房地产开发有限公司丰县分公司（以下简称金贸丰县分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2014）徐民初字第0036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人金贸公司的委托代理人周旭、汪新娟，被上诉人中盛公司的委托代理人丁银萍，原审被告金贸丰县分公司的委托代理人王冠群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年7月5日、2011年3月20日，中盛公司与金贸丰县分公司分别签订两份《建设工程施工合同》，约定由中盛公司承建金贸公司开发建设的丰县阳光丽景小区附属工程（包括排水管网、道路等）和景观工程（包括小区景观及照明）工程承包范围为：施工图中所包含的全部内容及施工中经确认的变化内容，承包形式为包工包料，工程质量标准为合格，合同价款执行现行定额造价信息及发包人签证价格，工程造价按实结算，以审计金额为准；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。道路及给排水工程的质量保修期为一年。发包人收到承包人递交的竣工结算�告及结算资料后45天内进行核实，给予书面确认或提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料，经确认竣工结算报告后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期同类银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。
合同签订后，中盛公司按照合同约定进行施工并施工完毕。2012年5月28日，金贸公司收到中盛公司提交的丰县阳光丽景小区景观工程决算书。2013年1月28日，金贸公司收到中盛公司提交的丰县阳光丽景小区道路工程决算书、路灯照明决算书、室外排水工程决算书及道路竣工图、路灯照明竣工图、室外排水竣工图。
原审另查明，金贸公司开发的丰县阳光丽景小区相关批件手续完备，小区主体工程于2011年4月开始投入使用，业主陆续上房。金贸丰县分公司已不再实际经营。
2014年2月，中盛公司诉至原审法院，请�判令：金贸公司、金贸丰县分公司给付工程款9211601元及利息（以应付工程款9211601元为计算基数，从2013年4月12日起至一审生效判决确定的给付工程款之日止，按银行同期贷款利率标准计付），并承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。
金贸公司及金贸丰县分公司辩称：中盛公司没有提交涉案工程的工程报检和验收资料，不能确认分项和分部工程符合图纸设计和验收标准。根据合同规定没有完整的竣工验收资料，不具备工程审计结算条件。中盛公司施工的道路厚度不够，排水管网不符合图纸要求，工程质量不合格。中盛公司没有办理涉案工程的移交手续，相应的保管和维修责任按合同应当由中盛公司方承担。金贸公司不应向中盛公司支付工程款，请求驳回中盛公司的诉讼请求。
金贸公司及金贸丰县分公司认可中盛公司施工的附属工程及景观工程均系�共设施，基于其特殊性，应该是使用了。
根据中盛公司申请，原审法院委托徐州汇鑫工程造价事务所有限公司（以下简称汇鑫公司）对涉案工程进行造价鉴定，鉴定意见为：中盛公司施工的工程总造价为8139716.33元。中盛公司质证认为，鉴定意见中部分工程量与事实不符，且有漏项，并申请补充鉴定；金贸公司及金贸丰县分公司对鉴定报告有异议，认为工程存在质量问题，不符合图纸的约定和要求，不具备结算条件，并申请对中盛公司施工的道路厚度及排水井质量进行鉴定。汇鑫公司鉴定人出庭接受了双方的质询，并出具书面答复意见为：因中盛公司不交鉴定费用，金贸公司关于道路厚度的意见属于隐蔽工程及质量问题，不属于该公司鉴定范围，故鉴定工作无法继续进行。
经中盛公司与金贸公司双方对账，双方对已付工程款无异议的部分为525万�。
本案一审的争议焦点为：一、涉案工程是否具备结算条件。二、涉案工程应付工程款和已付工程款数额如何确定。
原审法院认为，关于涉案工程是否具备结算条件的问题，金贸公司开发建设的丰县阳光丽景小区附属工程手续齐全，中盛公司具备相应的建筑资质，中盛公司与金贸丰县分公司签订的丰县阳光丽景小区附属工程（包括排水管网、道路等）和景观工程（包括小区景观及照明）建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，且已实际履行完毕，应认定合同有效。中盛公司施工的排水管网、道路工程及景观、照明工程系阳光丽景小区的附属工程。金贸公司自认阳光丽景小区主体工程于2011年4月开始投入使用，业主陆续上房。附属工程均系公共设施，在金贸公司无相反证据证明业主上房后未使用附属工程的情况下，应认定附属工程已实际使�。双方虽然未就涉案工程实际验收，但金贸公司已擅自使用，应认定工程已竣工并具备结算条件。
关于涉案工程应付工程款和已付工程款数额如何确定的问题。汇鑫公司对涉案工程的鉴定意见为，涉案工程总造价为8139716.33元。中盛公司认为有漏项，申请补充鉴定，但未补交鉴定费用，鉴定机构拒绝继续鉴定。金贸公司认为涉案工程存在质量问题，要求进行质量鉴定。原审法院认为，金贸公司对涉案工程已投入使用，且超过了合同约定的保修期一年，其又以质量不符合约定为由申请鉴定，应不予支持。故涉案工程应付工程款应以鉴定部门鉴定的工程总造价8139716.33元为准。关于已付工程款数额，中盛公司认可收到金贸公司付款525万元，金贸公司认为在该525万元之外，其向案外人马得军支付的103229元是涉案景观工程的付款，应作为已付款予以扣除。因金贸公�没有提供证据证明马得军施工了涉案工程范围内的工程，且该付款行为未得到中盛公司的认可，故原审法院认为，其关于向案外人马得军支付的103229元应作为已付款扣除的理由不足，应不予支持。本案已付工程款数额应确定为525万元。综上，本案欠付工程款数额应为2889716.33元（工程总造价8139716.33元-已付工程款525万元）。
关于利息问题。金贸公司最后一次收到中盛公司决算书和竣工图的日期为2013年1月28日。按照合同约定，金贸公司收到中盛公司递交的竣工结算报告及结算资料后45天内进行核实，给予书面确认或提出修改意见。金贸公司收到竣工结算报告及结算资料，经确认竣工结算报告后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期同类银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。故中盛公司主张从2013年4月12日起计算利息不违反合同约定，�予支持。
关于被告主体责任问题。涉案建设工程合同虽是金贸丰县分公司签订，但金贸丰县分公司不具有法人资格，其民事责任应由金贸公司承担，故本案应由金贸公司直接向中盛公司承担债务清偿责任。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：金贸公司于判决生效之日起十日内给付中盛公司工程款2889716.33元及利息（以2889716.33元为本金，自2013年4月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）。案件受理费79081元，鉴定费66000元，合计145081元，由中盛公司负担55081元，金贸公司负担90000元。
金贸公司不服原审判决，提起上诉称：汇鑫公司在鉴定涉案道路工程造价时，仅测量了道路的长度和宽度，没有实际测量厚度，道路厚度不仅涉及质量问题，而且事关工程造价。双方的施工合同约定按实结算，故鉴定时应按实测厚度而非图纸设计厚度计算工程造价。金贸公司从未对质量提出反诉，也未要求对质量进行鉴定，原审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，拒绝金贸公司按实际测量涉案道路厚度计算工程造价的申请属于适用法律错误。汇鑫公司鉴定时只有一名具备鉴定资质人员到场，2014年12月7日现场鉴定勘察时，未通知金贸公司参加，取证单上没有金贸公司签字，也未经法庭质证，以上均属鉴定程序不合法。综上，请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回中盛公司的�部诉讼请求。
被上诉人中盛公司辩称：关于道路工程问题，虽然未经验收，但中盛公司在2011年4月已经擅自使用，自使用之日起应视为其接收了该工程，认可施工的质量，也认可中盛公司是按合同约定进行的施工。金贸公司主张施工质量不合格，且工程量少没有依据。而且道路工程已过保修期，在中盛公司使用的四年期间，道路已经变形，道路工程是否进行过翻修不得而知。金贸公司也没有任何证据证实现在的道路是其擅自使用时的状态，故在此情形下，金贸公司要求按照现在的道路状态进行鉴定，不具合理性。综上，请求驳回金贸公司的上诉请求，维持原判。
对原审查明事实部分，中盛公司表示无异议。金贸公司认为汇鑫公司没有出具最终的鉴定意见，原审法院所采信的系鉴定初稿。对原审法院查明的其他事实双方无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：汇鑫公司的鉴定意见能否作为本案工程价款认定的依据。
本院认为，金贸丰县分公司与中盛公司签订的两份工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应认定为有效，双方均应遵约履行。中盛公司施工完成后，金贸公司应当支付相应的工程款。金贸公司在原审中主张中盛公司的施工质量不合格，工程不具备结算条件，并且不同意中盛公司的工程造价鉴定申请，但其在未经验收的情况下已于2011年4月开始使用涉案工程，至中盛公司起诉时早已超过了合同约定的一年保修期。故原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释》第十三条有关“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不�支持”的规定，同意中盛公司的鉴定申请，并认定工程已具备结算条件，并无不当。对于涉案道路的厚度，金贸公司认为中盛公司施工道路的厚度不符合约定，要求对厚度进行测量，以实际厚度计算工程造价。但对道路厚度的测量需进行专业性和破坏性检测，而金贸公司实际使用涉案道路已近四年，已不可能恢复到工程完工状态。汇鑫公司对此亦书面答复，金贸公司关于道路厚度的意见属于隐蔽工程及质量问题，不属于该公司鉴定范围。原审诉讼中，金贸公司虽提交关于道路厚度和管道排水的质量鉴定申请，但根据上述司法解释的规定，在金贸公司擅自使用涉案工程，且未就质量问题提出反诉的情况下，原审法院对金贸公司的质量鉴定申请不予准许，并无不当。再则，金汇公司没有提供签证等工程资料证明在施工过程中，其或监理单位对道路厚度不合�提出过异议，或提供证据证明其在接收使用涉案道路时，道路的厚度低于施工图纸的要求，故原审法院采信汇鑫公司按签证、实际测量的长宽及施工图纸厚度计算道路工程价款的鉴定意见，亦无不当。
关于原审鉴定程序的问题。司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”但是二名鉴定人共同鉴定并不意味着现场勘察必须二人均到场，实际勘察时，可由一人负责勘察记录后，二人共同会商鉴定。原审中的两次现场勘查均在原审法院的主持下进行，鉴定人王某到场勘察并签字，该鉴定程序并不违反上述司法鉴定规则。第二次现场勘察时，原审法院已通知金贸公司参�，但其拒不参加，故其现以未参加为由主张鉴定程序不合法，亦不能成立。因双方当事人对鉴定初稿所提异议均不成立，故汇鑫公司即便没有出具正式意见，原审法院将鉴定初稿意见作为定案依据，亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金贸公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31079元，由徐州金贸房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 陈 皓
代理审判员 王 芬
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 戚亦萍