内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内07民终667号上诉人（一审被告）：赵树喜，男，1982年4月21日出生，蒙古族，住内蒙古自治区赤峰市林西县。委托诉讼代理人：包玉新，内蒙古铁源律师事务所律师。委托诉讼代理人：包福柱，内蒙古铁源律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：徐扬明，男，1969年1月8日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。原审被告：呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市扎兰屯市繁荣办中央北路。法定代表人：李海，经理。上诉人赵树喜因与被上诉人徐扬明及原审被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司（以下简称金马建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2012）满民初字第1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于”经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。赵树喜上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项。事实和理由：徐扬明只完成了屋面烟囱砌抹这一项，其他屋面找平层、保温层、砂浆保护层、木屋架及望板制作安装、彩钢瓦安装、室内烟道安装、预埋件及室内爬梯制作安装、内外手脚架搭设、拆除、一层室内垫层都没有完成，一审法院认定未完成部分35268元错误，未完成部分折合工程款为165010元。对未完成工程量应由施工方徐扬明承担举证责任，一审中张某等人证言能够证明未完成工程量，一审中金马建筑公司对未完成工程量申请鉴定，一审法院未予审查属于程序违法。在合同履行过程中，赵树喜共支付徐扬明工程款已经超过1141110元，对此有支付工人工资的支付表、账本为证，一审法院应当予以采信。赵树喜提交的2012年8月14日双方签订的协议书能够证明赵树喜将工人工资全部付清，因双方是清包关系，清包工程的工程款就是工资，一审法院应认定赵树喜已将工资或工程款全部支付。徐扬明辩称，徐扬明未完成工程部分为房架、彩钢瓦，价款35268元。双方约定承包价格每平方米155元，最后结算赵树喜应支付徐扬明1141110元，赵树喜已经领取的工程款831367元，未完工程35268元，因此赵树喜尚欠徐扬明274475元。2012年8月14日签订的协议书中约定的工人工资付清不代表赵树喜将应支付徐扬明的工程款已经付清。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司未提交书面答辩意见。徐扬明向一审法院起诉请求：请求判令金马建筑公司与赵树喜赔偿损失460670元，诉讼费由被告承担。在诉讼过程中徐扬明增加诉讼请求，请求判令金马建筑公司与赵树喜给付人工费314112元，逾期付款违约利息10461元（314112元×6.31%÷12月×（6+10/30）月，从2012年8月15日至给付之日止，暂计至2013年2月24日）。在一审庭审过程中徐扬明要求逾期利息按中国人民银行同期贷款利率6.31%计算，自2012年8月15日至给付之日止。一审法院认定事实：赵树喜挂靠金马建筑公司资质承建了满洲里市扎区煤矿棚户区改造工程平安小区13号、16号楼。2012年4月9日，徐扬明与赵树喜达成协议，赵树喜将其承包施工的满洲里市扎区煤矿棚户区改造工程平安小区13号、16号楼主体建筑人工劳务承包给徐扬明完成。双方约定：承包范围所含工种为瓦工、力工、木工、钢筋工、架子工、塔吊工六项工种，承包价格每平方米155元人工费。2012年5月23日，赵树喜代表金马建筑公司又与徐扬明签订了一份劳务合同，在合同下面有徐扬明及其他各班组长的签字。此合同中约定2012年5月24日开工，于同年7月18日全部工程完工。该工程总结算款是1141110元，赵树喜共支付工程款831367元。徐扬明未完成工程有13号楼、16号楼房架及彩钢瓦，其中房架为15000元，彩钢瓦为20268元。一审法院认为，徐扬明认为2012年4月9日与赵树喜签订合同后，徐扬明即组织工人进入工地，而赵树喜违反约定没有按时并提前提供材料，导致误工，给徐扬明造成了损失，但该合同中并没有明确约定双方的开工时间及完工时间，而是在2012年5月签订的合同中对第一份合同进行了完善和补充，要求在2012年5月24日开工，现徐扬明没有提供有监理方或金马建筑公司与赵树喜签字认可的证据予以证实徐扬明的工人在2012年4月29日签订合同后，赵树喜即要求徐扬明的工人进入工地，也没有证据证明赵树喜打骂工人及没有按时拨款到位、没有按时发放工资，导致停工及延误工期等给徐扬明造成损失，所以该院对徐扬明要求赵树喜赔偿损失的请求不予支持。赵树喜与徐扬明于2012年8月14日签订了协议，称工人工资全部结清，但并没有涉及到徐扬明承包工程的工程款，所以不能证明金马建筑公司、赵树喜与徐扬明已将工程款结清。因徐扬明承包的工程总价款是114111O元，现赵树喜支付的工程款经徐扬明签字及认可的共计831367元，尚欠工程款309743元未付。虽然金马建筑公司与赵树喜称徐扬明不是承包人，承包本案诉争工程的是5名班组长，不是徐扬明个人，但现有证据能证明是徐扬明在金马建筑公司、赵树喜处承包了该工程，故对金马建筑公司、赵树喜的该主张，该院不予支持。对金马建筑公司、赵树喜提出徐扬明逾期交工应支付违约金的主张，因没有充足的证据，故对此该院不予支持。徐扬明未完工程为16501O元，但金马建筑公司、赵树喜提供的证据不足以证明该主张，现徐扬明只是承认有未完的房架工程15000元、彩钢瓦工程20268元，故该院依法确认徐扬明未完工程量为35268元，所以赵树喜还应给付徐扬明274475元。因徐扬明承包的工程已经于2014年8月14日完工，所以赵树喜应自2012年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付利息。赵树喜没有建筑施工资质，金马建筑公司同意赵树喜挂靠其名下从事建筑工程施工，应对此承担连带责任。综上，依照”中华人民共和国民法通则》第八十四条，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，依照”中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告赵树喜给付原告徐扬明工程款274475元，在本判决生效后十五日内履行，并自2012年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付利息至欠款结算完毕时止；二、被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司对上述给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告徐扬明其他诉讼请求。案件受理费11652元，由原告徐扬明负担7000元，被告赵树喜负担4652元；其他费用711元，由被告赵树喜负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为徐扬明未完成工程量以及赵树喜已支付徐扬明工程款数额。赵树喜上诉认为徐扬明未完成工程部分折合工程款为165010元，对此徐扬明应承担举证责任。本院认为，因赵树喜主张徐扬明未完成工程部分折合工程款为165010元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，赵树喜应承担举证责任。赵树喜上诉认为在一审期间金马建筑公司向一审法院申请鉴定，要求对徐扬明未完成工程进行评估，但一审法院未作审查属于程序违法。经本院审查，一审期间金马建筑公司已经放弃鉴定申请，因此对赵树喜该项上诉主张本院不予支持。赵树喜上诉认为一审中张某等人证言能够证实徐扬明未完成工程量。本院认为，张某等人的证人证言与证人谷某的证人证言相互冲突，亦没有其他证据予以佐证，且徐扬明不予认可，因此对张某等人的证人证言一审法院不予采信并无不当。赵树喜上诉认为赵树喜共支付徐扬明工程款已经超过1141110元，支付工人工资的支付表、账本能够证明。本院认为，一审中赵树喜提供的支付工人工资的支付表、账本属于单方制作，且徐扬明对其签字以外的部分均不予认可，因此对赵树喜提供的支付工人工资的支付表、账本不足以证明其该项上诉主张。关于赵树喜认为2012年8月14日双方签订的协议书能够证明赵树喜将工人工资全部付清，双方是清包关系，清包工程的工程款就是工资，一审法院应认定赵树喜已将工资或工程款全部支付的上诉主张，本院认为，协议书不能证明工程款全部结算完毕，也未载明具体给付金额，结合双方对总工程款1141110元没有异议，双方均认可徐扬明未完成全部工程，赵树喜主张工程未完成的同时主张工程款已全部结清不符合常理亦不符合双方合同约定等情节，对赵树喜的该项上诉主张本院不予支持。综上所述，赵树喜提供的证据不足以证明其上诉主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，赵树喜承担举证不能的不利后果，对赵树喜的上诉主张本院不予支持，赵树喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5417元，由赵树喜负担。本判决为终审判决。审 判 长  李洪波审 判 员  印 帅代理审判员  包红卫二〇一六年十月二十六日书 记 员  吴 双