云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大中刑初字第79号
公诉机关云南省大理白族自治州人民检察院。
被告人李福祥，男，1983年11月26日生，彝族，云南省石屏县人，初中文化，农民，住红河哈尼族彝族自治州石屏县牛街镇牛街村委会羊街村**号。曾因犯盗窃罪于2004年3月16日被石屏县人民法院判处拘役4个月，2004年4月14日刑满释放。因本案于2013年9月19日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于永平县看守所。
指定辩护人冯翔宇，云南星震律师事务所律师。
云南省大理白族自治州人民检察院以大州检公诉刑诉[2015]第51号起诉书指控被告人李福祥犯抢劫罪和非法持有枪支罪一案，本院于2014年11月12日作出了（2014）大中刑初字第100号刑事附带民事判决，认定被告人李福祥犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。李福祥赔偿附带民事诉讼原告人杨XX、杨XX、杨X仙、杨XX经济损失人民币50000元，限判决生效后三十日内支付。驳回附带民事诉讼原告人杨XX、杨XX、杨X仙、杨XX的其他诉讼请求。扣押在案的非制式枪支一支，依法予以没收。本案在法定期限内没有抗诉、上诉，本院依法逐级报请最高人民法院复核，案件至云南省高级人民法院复核时，云南省高级人民法院认为本案部分事实认定不清，于2015年7月14日作出（2015）云高刑复字第25号刑事裁定，撤销本院（2014）大中刑初字第100号刑事附带民事判决的刑事部分，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年12月17日在永平县人民法院公开开庭审理了本案。大理白族自治州人民检察院指派检察员罗海斌、赵霞出庭支持公诉，被告人李福祥及其指定辩护人冯翔宇到庭参加诉讼。其间，因大理白族自治州人民检察院补充侦查，延期审理期限二个月。因案情疑难复杂，向云南省高级人民法院申请延期三个月。现已审理终结。
大理白族自治州人民检察院指控，2013年9月11日9时许，被告人李福祥持以火药为动力的一支非制式枪支窜至永平县博南镇胜泉村岩房干沟伺机偷牛，当发现被害人杨XX在岩房干沟附近的山坡上放牛后，便上前与杨XX攀谈，因没有机会偷牛，便趁杨XX不备，开枪射杀杨XX后将三头牛抢走。李福祥将牛赶往永平县城销赃途中，因小牛速度慢便将小牛丢弃在路边，母牛在途中跑丢，以上两头牛在案发当晚被杨XX家属寻回。当日16时许，李福祥将剩下的一头骟牛赶至永平县城农贸市场出售给马XX。经鉴定，该头骟牛价值13000元，母牛价值13000元、小牛价值4000元、手机价值270元，以上财物共计价值30270元。
针对上述指控，公诉机关提供了物证、书证、现场勘查笔录、鉴定意见书、证人证言及被告人的供述与辩解等证据，认为被告人李福祥的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第一百二十八条之规定，构成抢劫罪、非法持有枪支罪，应实行数罪并罚。提请依法判处。
被告人李福祥对指控的罪名、事实和证据无异议。其指定辩护人提出被害人头颅内子弹与被告人李福祥所使用的枪支是否具有关联性的问题存疑，李福祥归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，请求对被告人李福祥从轻、减轻处罚的辩护意见。
经审理查明，2013年9月11日9时许，被告人李福祥持以火药为动力的一支非制式枪支窜至永平县博南镇胜泉村岩房干沟伺机偷牛，当发现被害人杨XX在岩房干沟附近的山坡上放牛后，便上前与杨XX攀谈，因没有机会偷牛，便趁杨XX不备，开枪射杀杨XX后将三头牛及一部手机劫走。李福祥将牛赶往永平县城销赃途中，因小牛速度慢便将小牛丢弃在路边，母牛在途中跑丢，以上两头牛在案发当晚被杨XX家属寻回。当日16时许，李福祥将剩下的一头骟牛赶至永平县城农贸市场出售给马XX。经鉴定，杨XX系被他人用枪弹类工具击中后枕部致严重颅脑损伤死亡；被劫三头牛及手机一部共计价值人民币30270元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、电话记录、情况说明，证实2013年9月12日8时19分，杨XX电话报称，2013年9月11日9时左右，其父亲杨XX到山上放牛，下午没有回家，其和家人到山上寻找，后找回两头牛，1头红色骟牛未找到。当晚21时左右，杨XX等人在胜泉村“岩房”找到杨XX，人已死亡。在对其清洗时发现后脑部位有1个洞，杨XX随身携带的1部手机也不见了，怀疑是被害。接警后民警立即对案件展开调查，在走访过程中获悉：在案发当天有一名男子赶着两头牛从案发地顺着卓潘河向县城方向行走。办案民警调取视频资料，发现在案发当天有一名男子赶着一头牛向县城方向行走，该男子衣着特征与走访调查中赶牛男子特征相似。后有群众反映，在案发前几天，一名曾在卓潘矿厂打过工，叫小李的男子在案发地附近出现过。办案民警请到与小李一起打工的工友分别对视频进行观看，熟识小李的工友认出视频中赶牛的男子就是小李，并进一步得知小李名叫李福祥。民警请与李福祥有正面接触的刘XX、彭XX、马X等人进行辨认，均辨认出李福祥，从而锁定李福祥为犯罪嫌疑人。同月19日凌晨0时30分许，民警在大理市海东镇上和村杨继成户出租房内将李福祥抓获归案。
2、提取痕迹、物证登记表、照片、情况说明、接受证据清单，证实根据孙XX的报案，公安机关从胜泉村卓潘河岔路旁“一二六”号电杆西侧杂草丛中提取非制式枪支1支，从枪管内提取黄色金属弹壳1枚；接受孙XX提交的长94厘米，宽50厘米的深蓝色布袋1个和长约85厘米的外有绿色胶皮铜丝线1根以及在深蓝色布袋内发现的长约1.9厘米的金黄色子弹疑似物1颗等物；根据被告人李福祥的交待，在永平县博南镇新文路延长线起点经“馨海兰园”北侧向东50米程稳东户大门北侧的空心砖内提取1只暗黄色铃铛，在博南镇老街社区集贸市场109号“6顺”客栈外墙脚摆放的木质货盒内提取黑色雨鞋1双，鞋底及侧面附着泥土、动物粪便，在博南镇老街新城组中岭岗阿正朝户庄房东侧杂草丛中提取黄色休闲鞋1双，向李福祥扣押销赃后购买直板手机1部、SIM卡、中国联通手机成品卡、黄棕色华迈牌休闲鞋1双；向马XX扣押李福祥抢劫丢弃杨XX的黑色手机一部（品牌：TELSDA，EMEI：867173010XXXX3）及手机中原有的SIM卡（ICCID：898600182477430XXXX7）。
3、调取证据通知书、调取证据清单、通话清单，证实编号为898600182477430XXXX7的SIM卡的用户号码为15887XX****（经核对为杨XX号码），电子串号为8671730100XXXX6。杨XX的手机号码于2013年9月11日14时48分35秒拨打过10086，时长24秒；15时10分40秒与马XX号码135778X****通话，时长17秒。马XX号码187872X****在9月12日和13日通话使用的是杨XX的手机。郭XX（号码150969X****）与李福祥（号码131876X****）于2013年9月16日通话6次，17日通话2次，18日通话2次。
4、现场勘验、检查、辨认、指认笔录、现场示意图及照片、提取痕迹、物证登记表等证据。
（1）发现杨XX尸体现场的勘验检查笔录和现场照片，证实案发现场位于永平县博南镇胜泉村“岩房”干沟。“岩房”干沟与土公路交叉点北侧60m处东侧坡上有1棵杂木树，杂木树东侧1.7m见1处宽1.45m向西南倒伏的杂草搓擦痕，倒伏状杂草上11cm×7cm范围见擦拭状血痕，该搓擦痕连续向西南方向延伸至干沟底。在现场提取了血迹、打火机及“红河”牌香烟烟蒂等物。
（2）发现铃铛现场的勘验检查笔录和现场照片，证实李福祥丢弃牛铃铛的地点。
（3）6顺旅社现场勘验检查笔录和照片，证实公安机关发现李福祥丢弃作案时所穿黑色雨鞋的地点。
（4）马XX的辨认笔录和照片，证实马XX辨认出捡到手机的地点系博南镇曲硐村小东门组91号北侧的水沟旁。杨XX的辨认笔录和照片，证实杨XX辨认出杨XX生前所使用的手机。刘XX的辨认笔录和照片，证实刘XX辨认出李福祥系卖牛给马XX的人。彭XX的辨认笔录和照片，证实彭XX辨认出李福祥系到集贸市场找马XX卖牛的人。马X的辨认笔录和照片，证实马X辨认出李福祥系卖牛给其父马XX的人。马XX的辨认笔录和照片，证实马XX辨认出李福祥系卖给其牛的人。田XX的辨认笔录和照片，证实田XX辨认出2013年9月11日前到其庄房吃饭的小李系李福祥。视频资料、张XX的辨认笔录和照片，证实张XX辨认出4号黄牛照片（2013年9月11日14时20分左右，在永平县博南镇老街社区老街中学门口截取的视频图片）系其家被抢走的骟牛。李福祥的辨认笔录、照片、情况说明，证实李福祥辨认出孙XX在卓潘河路边草丛中发现的布袋是其在庄房偷的用来装枪的布袋；辨认出在卓潘河路边草丛中发现的枪支系其杀死放牛老人时所使用的枪支。
5、李福祥对犯罪场所辨认笔录和照片。
（1）盗窃雨鞋现场，证实李福祥辨认出盗窃雨鞋地点位于博南镇老街社区大尖山组赖石窝杨XX户庄房内。
（2）丢弃鞋子地点，证实李福祥辨认出老街社区新城组中岭岗阿正朝户庄房，系其将穿的黄色的休闲鞋丢弃地点
（3）藏枪地点，证实李福祥辨认出在老街社区新华街杨兆元户空地北侧的草丛中系其藏枪地点。
（4）抢劫现场，证实李福祥辨认出其在博南镇胜泉村岩房歇马场干沟用枪将一位60岁左右的放牛老人杀死，并偷走了老人放的牛。
（5）丢弃枪支地点，证实李福祥辨认出其用枪将老人打死后，将枪丢在博南镇胜泉村清水河旁电信一二七号电杆下方。
（6）丢弃铃铛地点，证实经李福祥辨认出其在拴红骟牛的博南镇老街社区新闻路程稳东户门口，将牛脖子上挂着的铃铛丢在空心砖里。
（7）卖牛地点，证实李福祥辨认出其在老街社区银江大桥东侧治安视频监控区旁边，以3660元将1头红色骟牛卖给卖牛肉的曲硐人。
（8）卖牛后等待拉牛的地点，证实李福祥辨认出其将牛拴在大桥那里与卖牛肉人谈成价格后，将牛赶到老街社区集贸市场卖牛肉摊位旁栓起等待拉牛人。
（9）交付骟牛地点，证实李福祥辨认出其与买牛人在桥那里谈好价格以后，与一个男人用三轮摩托车将牛拉到博南镇曲硐村小东门组152号马XX家，一个50岁左右的男人在这里付给该3660元。
（10）丢弃手机地点，证实李福祥辨认出其销赃后来到博南镇曲硐村小东门组91号门外北侧的水沟处时，将抢来的手机扔在水沟里。
（11）丢弃衣服地点，证实李福祥辨认出其销赃后买了衣服、鞋子等物品，到“6顺旅社”二楼厕所里换了杀死老人时所穿的裤子、鞋子等，将换下来的衣物丢在厕所里。
6、李福祥被抓获指认现场后的勘验笔录。
（1）杨XX户庄房现场勘验检查笔录和照片，证实公安机关根据李福祥的辨认，对位于老街社区新城组赖石窝杨XX户庄房进行现场勘验及提取黄色金属子弹疑似物及康师傅牌方便面空盒1个。
（2）李福祥丢弃黄色休闲鞋现场的勘验检查笔录和照片，证实公安机关根据李福祥的辨认，对李福祥的丢鞋场所进行勘验的情况。
（3）发现枪支现场的勘验检查笔录和照片，证实2013年9月30日，根据孙XX报案，永平县公安局在卓潘河岔路旁土公路北侧草丛中找到1支枪，枪支位于永平县博南镇老街胜泉村卓潘河岔路旁“一二六”号电杆西侧杂草丛中。
（4）电线杆问题情况说明及照片，证实李福祥指认丢枪地点与孙XX发现枪支地点为相邻电杆。
7、视听资料情况说明和示意图，证实被告人李福祥2013年9月11日上午在县城出现和下午赶着1头牛从博南镇老街中学外的大路经过等活动轨迹。
8、鉴定意见。
（1）（永）公（法医）鉴（尸体）字［2013］24号法医学尸体检验鉴定书，证实被害人杨XX系被他人用枪弹类工具击中后枕部致严重颅脑损伤死亡。在尸体检验过程中，提取了杨XX的血样、部分肝组织及胃组织和胃内溶物用以备检。
（2）大公（理化）鉴（毒物）字【2013】172号毒物检验报告，证实杨XX的肝区组织和胃区组织中均未检出有毒物质和镇静剂类物质。
（3）（大）公（法医）鉴（DNA）字【2013】525号法医学DNA检验鉴定报告、采集血液笔录、情况说明，证实在抢劫现场杂草上提取的血痕和在干沟西侧地边竹篮上提取血痕的基因分型与死者杨XX的血样基因分型一致；烟蒂、打火机、铁铃上均未检出阳性扩增物，无法进行对比；杨XX和杨XX的血样基因分型能为杨XX的血样基因分型提供必须的生母、生父基因，杨XX和杨XX应为杨XX的生父、生母。
（4）（大）公（法医）鉴（DNA）字【2013】589号法医学DNA检验鉴定报告、血液采集笔录和情况说明，证实在杨XX户庄房内提取的方便面包装盒的基因分型与李福祥的血样基因分型一致；在庄房内提取的金属块未检出阳性扩增物，无法进行对比。
（5）（大）公（痕迹）鉴（枪弹）字【2013】75号枪支、弹药鉴定书和情况说明，证实杨XX被抢劫案中查找到的射钉枪是以火药为动力的自制枪，具有致伤力，认定为枪支。
（6）价格鉴定结论书，证实杨XX被抢劫的三头牛及手机一部，共计价值人民币30270元。
（7）聘请鉴定事项说明书，情况说明，证实大理州公安司法鉴定中心无法对永平县公安局委托鉴定的被害人杨XX头颅内提取的不规则金属块是否为提取在案的枪支发射，杨XX户庄房内提取的不规则金属块与杨XX头颅内提取的不规则金属块进行金属成分进行鉴定。
9、证人证言。
（1）杨XX、杨XX、李XX的证言，证实找到杨XX尸体地点和发现死者脑部有伤口、手机不见、口袋里面还有1只红塔山新势力香烟，又听说有人见一个男子背着一支枪赶着两头杨XX家的牛，怀疑杨XX可能被害就报案等事实。
（2）杨XX证言，证实被盗三头牛，只找回两头牛。
（3）孙XX证言，证实其帮杨XX家找牛过程中，兰XX妻子告诉其，大概15时左右，她看到有个男子赶着两条牛出来，一条红牛，一条花头牛，花头牛角一只伸着，一只塌着，赶牛的男子身上还背着一条不知是什么东西，因为用布裹着，看不见，而且男子已经在附近转悠五六天了。并证实其找到装枪的布袋后交给公安机关，在2013年9月30日找到枪支后向公安机关报案的具体事实经过。
（4）杨XX证言，证实2013年9月11日15时左右，其和马建从卓潘河一级电站上来二级电站，在距离二级电站300米左右的过河处遇见一名30多岁，身高一米七几，上身穿一件蓝色衣服的男子拿着一个棍子赶着两条牛从山上下来，那两条牛都是黄牛，一条骟牛，一条母牛。
（5）兰XX证言，证实2013年9月11日早上8时左右，其看见一个身高1.70cm左右，短发，上身穿一件蓝色外衣，下身穿一条牛仔裤的男子肩上扛着一支长60cm左右，弹夹长10cm左右的用布裹着的枪从其家门外的路边顺河往卓潘方向进去。到下午15时至16时左右，该男子又扛着枪，赶着一头公牛和一头花母牛从其家门前的河边经过。
（6）张XX证言，证实被盗骟牛的特征。
（7）张XX证言，证实2013年9月11日15时至16时左右，其看见一头新品种黄牛栓在星海兰园旁边岔往甸板村路边程稳东家大门旁边的高压电杆上。
（8）马XX、刘XX、马X、马XX、彭XX、马XX证言，证实李福祥出卖骟牛的地点、经过、价格等事实。
（9）马XX、马XX、范XX、董XX证言，证实拾得杨XX被抢手机的时间、地点、经过、使用情况等。
（10）田XX证言，证实杨XX出事前两三天早上10时左右，小李一个人到其家里，穿着一件黑色的圆领T恤衫、一条颜色泛白的蓝色牛仔裤、一双运动鞋，运动鞋上有蓝色的条纹，带着一把蓝格子的折叠雨伞，在其家中吃饭。小李年龄在三十岁左右，听说是红河那边人，其是在一两年前在卓潘矿厂打工的时候认识小李的。
（11）甘XX、字XX证言，证实发现涉案厕所里的衣物、黑色雨鞋的经过及处置情况。
（12）郭XX证言，证实其和李福祥是情人关系。2013年9月14日，李福祥到其家时穿着一件新衣服。9月16日14时左右，李福祥用新号码131876X****打给其电话。21时或22时左右，又发给其短信：“卓潘那个人是我用偷的枪杀的，牛有三头，一头骟牛、一头母牛、一头小牛”等。
（13）郭XX、郭XX证言，证实郭XX的男朋友叫小李，最近见小李是2013年9月份。
（14）杨XX证言，证实博南镇大尖山与新城交接小地名叫“赖石窝”的庄房是其家的，没有在庄房内放过枪支，在其家庄房中发现疑似子弹和金属块不是其的。
（15）证人王XX证言，证实其与杨XX户是邻居，平常两家不来往，杨XX家是否有枪支违禁品其不知道。
10、被告人李福祥的供述与辩解，证实2013年9月9日左右，其到永平县博南镇卓潘村卓潘矿厂附近偷牛，由于下雨没有得逞。9月10日，其沿着路走，到了一家庄房后其爬到庄房楼上，并在庄房楼上床旁盗窃了一支枪及弹药，在楼上盗窃了一个布袋用于装枪，在庄房楼下厨房盗吃了一桶方便面，并在一楼门旁盗窃了一双雨鞋。到了庄房外，其换穿成雨鞋，并把偷得的枪藏在路边草丛里。在“6顺旅社”开了房间住宿。次日7时许，其到藏枪的地方拿了的枪，沿着胜泉村方向向卓潘方向准备去偷牛。在距卓潘矿厂不到2公里的地方，其看见在路上方的玉米地旁有一个老人在放牛，于是其与老人闲聊，还发给老人烟，但老人始终没有离开牛，其不好下手偷牛。后来老人站起要去赶牛，其站在老人身后，距老人有1米左右，用枪对准老人的后脑部位开了一枪将老人打死，老人就滚到斜坡下面的坎坎下。其在斜坡上将老人外衣口袋内的一部手机拿走，用牛棍将三头牛（一头红色骟牛，牛脖子上挂着铃铛，有绳子系在牛鼻腔里、一头花母牛、一头小公牛，牛脚有点掰）赶走。赶了一段路后，三头牛中的一头小牛脚掰，行走不方便，就将小牛留下，将剩余的二头牛向县城方向赶。一路上遇到好几个人，来到村子的水泥路上时，那头母牛就向卓潘村方向跑回去了，其将那头骟牛拴在路边的木头上后去追那头母牛，有两三个过路的男人还帮其追牛，但没有追回来。其就赶骟牛向县城方向走，将牛赶到县城大钟附近，将牛拴在路边的一根电线杆上。其到永平县城农贸市场卖牛肉的地方找买牛人，其问了两个人，其中一个问我牛有多大，我说有七八百斤，要6000多元，那个人说要先看看牛，让我将牛牵到桥那里，其记了买牛人的电话，其在卖牛肉的地方还用老人的电话打了1****查询话费。后其返回拴牛的地方，将牛脖子上的铃铛丢在旁边的空心砖里，将牛牵到桥头那里，用老人的电话打买牛人的电话。五六分钟后，买牛人骑摩托车来到桥上，看了牛后，以3660元卖给买牛人。其将牛拉到买牛人卖牛肉的地方，买牛人打电话叫人来拉牛，其在卖牛的地方等了1个小时左右，来了一辆黄色的三轮摩托车。将牛赶到车上后，其和开车那个人将牛拉到曲硐的一户人家，有一个小伙子和一个50岁左右的男人帮忙下牛，50岁左右的男人拿给其3660元。在离开下牛人家200米左右的地方，其将老人的手机丢在水沟里，搭乘一辆三轮摩托车回到永平县城并购买了衣服、鞋子等物品。后在“6顺旅社”的厕所里面将身上的衣服、鞋子全部换了，将换下来的衣服、裤子、雨鞋丢在厕所的纸篓里。9月14日，其返回永平县水泄乡与其相好的郭XX家中，其告诉郭XX其杀着人，并将杀人的过程讲给郭XX。其用枪杀死老人，枪是像气枪一样的一把，枪长1米左右，黑色，枪托是塑料的，发射的子弹像铁又像沙。其偷的子弹有两种，一共有10多颗，一种是黄色的，另一种是银白色的，其偷枪的时候，枪内没有装弹药，弹药是其偷了枪后自己装的。在赶牛的过程中，将枪丢在路边，剩余的子弹丢在河里。其在丢枪处下面五六十米将布袋丢在河里。其杀老人时穿着一条蓝色的牛仔裤、一双雨鞋，雨鞋偷来时是满桶的，11日早上去偷牛的路上用小刀将雨鞋削成半桶的。偷枪前一天10时左右，其在卓潘矿厂上面一个叫花椒园的地方的庄房里和一家人吃饭，那家人其以前在卓潘矿场的时候认识的。在杀老人的地方，其还发给老人红塔山牌新势力香烟。
11、户口证明、刑事判决书、释放证明书，证实被告人李福祥身份、前科判处刑罚情况和被害人杨XX的身份情况。
以上证据形式要件合法，所证实的内容与本案有关联，且能相互印证，本院确认为有效证据，足以证明审理查明的事实。
本院认为，被告人李福祥无视国家法律，以非法占有为目的，采用使用枪支杀害他人的方法，劫取他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人李福祥犯抢劫罪的罪名成立，应予支持。被告人李福祥持有枪支的目的是为了抢劫作案，而且整个持有枪支的行为状态贯穿于抢劫犯罪行为当中，其持有的枪支已属于实施抢劫犯罪的作案工具，属抢劫犯罪的从重处罚情节。指控其犯非法持有枪支罪的罪名和对被告人李福祥应实行数罪并罚的指控不成立，不予支持。被告人李福祥犯罪后果及行为极其严重，应当依法从严惩处。其归案后认罪态度较好，可对其从轻处罚。指定辩护人提出对被告人李福祥减轻处罚的辩护意见，不符合本案实际，不予采纳；其余辩护意见，符合本案实际，予以采纳。扣押在案的违禁物品应当予以没收。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第四十八条，第五十七条，第五十九条，第六十一条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李福祥犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；并处没收个人全部财产。
二、扣押在案的非制式枪支一支及子弹，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨丽娟
审 判 员 赵永进
代理审判员 彭迎春
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 普红富