福建省厦门市海沧区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）海刑初字第274号
公诉机关厦门市海沧区人民检察院。
被告人陶凯，男，1967年9月27日出生，回族，籍贯北京市，高中文化，无固定职业，户籍地北京市海淀区。2012年11月7日因涉嫌犯合同诈骗罪被厦门市公安局水陆交通分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕，现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人周娅，福建力衡律师事务所律师。
厦门市海沧区人民检察院以厦海检刑诉（2013）253号起诉书指控被告人陶凯犯合同诈骗罪，于2013年8月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月10日、9月27日公开开庭审理了本案。厦门市海沧区人民检察院代理检察员王春孟出庭支持公诉。被告人陶凯及其辩护人周娅到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市海沧区人民检察院指控，2010年3月，被告人陶凯以承诺保底经营邀请被害人胡某乙共同出资合作经营集装箱修理业务。2010年4月15日双方签订书面合作协议，约定各出资人民币40万元，陶凯以物资作价出资，胡某乙以现金及实物出资，至此胡某乙已先后交给被告人陶凯出资款共计现金人民币30万元。同日，被告人陶凯却将其上述作价出资的物资以人民币42万元价格转让给厦门鑫正业集装箱有限公司（以下简称鑫正业公司），收受转让款人民币38.5万元。被告人陶凯未依约经营集装箱修理业务，也未返还被害人交给其的30万元出资款。后被告人陶凯离开厦门，并更换电话号码，使被害人与之失去联系。案发后，被告人陶凯亲属已赔偿被害人胡某乙经济损失人民币12万元。为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人陶凯，出示并宣读了证人叶某驾等人证言、合作协议等书证、被害人胡某乙陈述、辨认笔录、户籍资料、到案经过等证据。起诉认为，被告人陶凯以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，价值人民币30万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陶凯辩解，本案系经济纠纷而非合同诈骗，其以设备出资，与叶某驾之间是合伙关系。其辩护人的辩护意见主要有：1、陶凯与叶某驾是合伙关系，非业务提成关系，叶某驾在此问题上撒了谎。2、转让协议是一份虚假合同，其目的是叶某驾堂弟的投资款尽快到位，转让设备款并未实际支付，陶凯从上官小明处收到的24.5万元是退股款。3、本案是普通的经济合同纠纷，陶凯的行为不构成合同诈骗罪。陶凯为合作协议的履行接洽租赁堆场、堆高机，拉业务，陶凯本人也有一定损失。
经审理查明：
2010年3月份，被告人陶凯主动联系被害人胡某乙邀其共同出资合作在厦门市象屿保税区象兴堆场经营集装箱修理业务，并承诺保底经营、年收益不低于30%，胡某乙口头答应并开始交付部分出资款给陶凯。后二人签订书面合作协议，约定各出资人民币40万元，陶凯以其在厦门通达集装箱服务有限公司盘存的部分物资作价出资，负责业务经营，胡某乙以现金30万元及其闽D×××××机动车折价7万元出资，负责日常运作，至2010年4月15日胡某乙已先后交给被告人陶凯出资款共计现金人民币30万元。同日，被告人陶凯将其上述作价出资的物资及其他工具以人民币42万元转让给厦门鑫正业集装箱有限公司，并先后收受转让款共计人民币38.5万元。被告人陶凯收取被害人胡某乙出资款后并未依照合作协议在象兴堆场经营集装箱修理业务，也未返还被害人交给其的30万元出资款。后被告人陶凯离开厦门，并更换电话号码，使被害人胡某乙与之失去联系。胡某乙出资的机动车已拿回，损失现金人民币30万元。
2010年11月2日，被害人胡某乙向警方报案。2012年11月7日，被告人陶凯在福建省龙海市龙池海岸商务公寓205号房内被公安机关抓获。案发后，被告人陶凯亲属已赔偿被害人胡某乙经济损失人民币12万元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、逮捕证等证实，被害人报案、本案侦破、对被告人陶凯采取强制措施的情况。
2.接收证据清单、陶凯与胡某乙签订的《合作协议》及陶凯出具的出资实物清单12页证实，2010年3月，陶凯与胡某乙达成协议、合作投资陶凯所称与厦门正业集装箱服务有限公司合作的位于象屿码头象兴堆场的空箱业务，投资合计80万元，双方各40万元。陶凯负责合作项目业务，并对双方投资进行保底，不低于年收益30%。胡某乙负责合作项目的日常运作。至2010年4月15日，陶凯共收到胡某乙投资款现金人民币30万元。胡某乙还以其闽D×××××机动车折价7万元及备用金5000元（胡某乙处）作为出资。陶凯以其在厦门通达集装箱服务有限公司盘存的修箱部工具、油漆、易耗品及其他材料作价202936.8元出资。
3.接收证据清单、陶凯与鑫正业公司签订的《转让协议》及清单9页证实：2010年4月15日陶凯将其用作与胡某乙合作经营出资的实物及其他工具作价42万元转让给鑫正业公司。2010年4月20日，陶凯在该转让协议上签注“尚于壹拾伍万元整”；2010年6月4日签注“余叁万伍仟元整”。
4.接收证据清单、陶凯与厦门正业物流有限公司（以下简称正业公司）签订的《协议》证实：2009年12月17日，陶凯向正业公司借款5万元，为该公司介绍中海集运的业务，按业务毛利的20%提成，介绍成功借款从提成中扣除，介绍不成，退还借款。
5.鑫正业公司与厦门象兴国际物流服务有限公司（以下简称象兴公司）签订的《堆场租赁合同》证实：鑫正业公司向象兴公司租赁象屿新创建码头13号泊位后方场地4000平方米用于经营集装箱堆存、修理业务，租期从2010年4月15日至2011年1月31日止。
6.鑫正业公司、正业公司与厦门嵩海国际货运代理公司（以下简称嵩海公司）签订的《租赁合同》、鑫正业公司与嵩海公司签订的《解除租赁合同协议书》及《租赁物交还确认书》证实：2010年4月23日鑫正业公司向嵩海公司租赁集装箱堆高机一台，租期从2010年5月1日起。2010年8月30日，租赁合同解除。2010年9月3日租赁物交还。
7.和解协议书、收条、谅解书、申请书证实，陶凯妻子孙某代陶凯赔偿胡某乙人民币12万元，胡某乙对陶凯的行为表示谅解。
8.陶凯的户籍资料、违法犯罪经历查询情况说明证实被告人陶凯的自然身份情况及无前科。
9.证人叶某驾证言及辨认笔录证明，2010年3月，其筹办厦门鑫正业集装箱服务有限公司经营堆场业务，2010年4月公司成立，股东是其和陈玉梅，陶凯没有参股，也没有暗股，后上官小明入股该公司。陶凯称可帮其介绍业务，经陶凯介绍，其向嵩海公司租用了堆高机，向象兴公司租赁了堆场地块。陶凯称他原公司因征地拆迁停止经营，有一批修箱材料闲置，有意转让给其。其公司并不需要那么多修箱材料，但为了让陶凯帮忙介绍业务，遂同意。2013年4月15日，其与陶凯签订转让合同，转让材料包括电脑系统、修箱材料、修箱工具和防台工具，总价值42万元。该批设备当时已堆放在象兴堆场，装在两个集装箱里，其这方交接人员是其弟弟叶志佳，陶凯方是小兰和另一个工人，交接的是钥匙。货款分多次支付，上官小明代付部分，至2010年6月4日累计支付38.5万元，剩余3.5万元还未支付。其进驻象兴堆场时，陶凯称朋友的车队要放一张办公桌在其堆场，其同意，该朋友是胡某乙。胡某乙的业务与堆场无关。后其了解到，陶凯与胡某乙签订合作办堆场协议，胡某乙出资30万元，陶凯出设备，但陶凯折股的设备与卖给其的设备是同一批设备。
10.证人上官小明证言证明，其原在厦门象兴国际物流服务有限公司工作，陶凯曾向象兴公司租过海沧和象屿的场地。2010年3月左右，陶凯介绍叶某驾与其商谈象屿码头场地租赁事宜。期间，陶凯也带胡某乙来过其办公室。陶凯和叶某驾来时胡某乙没来，陶凯和胡某乙来时叶某驾没来。2010年4月初其和鑫正业公司负责人叶某驾正式签订象屿新创建码头13号泊位后方4000平方米场地的租赁合同，场地用作空箱堆存、维修，签订合同时陶凯没有来。2010年8月底，合同终止。陶凯曾游说其加入叶某驾的公司，其以现金三十几万入股，叶某驾让其把钱付给陶凯，冲陶凯修箱工具及材料的钱。其加入不久，叶某驾经营困难，把公司盘给其。其没有听说过该堆场是陶凯与鑫正业公司共同出资开办，陶凯未向其说他和鑫正业公司的关系，其不知道陶凯与胡某乙之间的合作协议。
11.证人李某证言证明，其在厦门嵩海国际货运代理公司工作，与陶凯认识约十年，2010年3月左右，陶凯介绍叶某驾向其公司租堆高机。2010年4月23日其公司和鑫正业公司签订堆高机租赁合同，合同由叶某驾签字，后经协商解除。陶凯从未说过他本人与鑫正业公司合作租赁，只是叶某驾要租。其听过陶凯说会介绍业务给鑫正业公司，鑫正业公司给他介绍业务的回扣。
12.证人孙某证言证明，其系陶凯妻子，陶凯在厦门使用的手机在2010年下半年离开厦门后停机，到北京后，换了新号码。其本人使用的厦门号码在北京用过一段时间后，也换了北京号码。陶凯生意上的事，其不清楚。
13.被害人胡某乙陈述及辨认笔录证明：2010年3月，陶凯邀其在象屿码头的象兴堆场合伙经营集装箱货柜修理，预计投资80万元，每人40万，最低每年有12万即30%的收益。其将现金30万元交给陶凯，并以其闽D×××××三菱欧蓝德小轿车（折合人民币7万元）作为出资。陶凯有带其到嵩海集团谈租赁堆高机的事，还带其去象屿码头谈场地租赁的事，但没看到陶凯和他们签订合同。陶凯从海沧拉了一批修理工具到象兴堆场内。后陶凯离厦，失去联系。其电话、短信联系过陶凯及陶凯妻子孙某，但没联系上。事后得知，场地和堆高机是鑫正业公司租的，与陶凯无关。陶凯在与其签订合作协议之前已经将设备卖给鑫正业公司。其出资的小轿车已拿回，损失现金30万元。
14.被告人陶凯供述和辩解：其和胡某乙达成合作协议并从胡某乙处收取现金人民币28万元，加上一辆三菱车折抵7万。2010年2月其和叶某驾协商合作经营堆场，其以物资出资，总额120万，各占50%，原有草签协议，算是口头约定。2010年4月15日《转让协议》系其本人签名，签注也系其本人书写，辩解该协议为配合叶某驾追要投资款的假协议，设备早已进场，由叶某驾的堂弟、其公司小兰及胡某乙清点确认。其从上官小明处分2次收到24.5万元，辩解该款为退股款，其和叶某驾各退15%。其2010年6月中旬回北京照顾母亲，返厦后曾打电话给胡某乙，未接通。
2012年11月7日讯问笔录中称其于2010年2月和叶某驾洽谈合作经营象兴堆场，各出资50%，一方实际投入不到200万，没有签订合同，4月其决定不再继续合作。胡某乙交给其的投资款，一部分用于偿债，其余用于日常开销。被问到和嵩海公司的业务往来时，答“是正业向嵩海公司租堆高机”。
2012年11月27日讯问笔录中称胡某乙出资30万元占其股份的50%，再和正业合作，胡某乙的30万元分4至5次给其。其没有实际参与堆场经营。在合作协议签订当天，其将和胡某乙合作办厂的部分设备卖给叶某驾。其和胡某乙合作的堆场与介绍给叶某驾开堆场的是同一块地，象兴堆场是叶某驾租下的。
2012年11月30日讯问笔录中称胡某乙出资30万元人民币，其以设备抵60万元算一股与叶某驾合作，2010年6月离厦，未与叶某驾讲不再参与堆场经营。上官小明要入股，其将部分设备卖给堆场，有跟胡商量，但没有把他那部分钱退给他。其没有与叶某驾签订正式的合作协议，但其为堆场业务花费十几万，和叶口头约定其占堆场约一股。2010年10月后其没有再跟胡某乙联系，更换手机号码也没有告诉胡某乙。
2013年1月16日讯问笔录称其2010年8月底、9月初回厦，发现堆场的设备不见了，电话联系胡、叶，均未接听，其后来想本钱回得差不多了，也就算了。
2013年4月12日讯问笔录称其转让设备给鑫正业公司，鑫正业公司付款2至3次，钱基本上都是上官小明的。
2013年6月24日讯问笔录称2010年4月15日签订设备转让合同，签订时设备已在象兴堆场内，是为让叶某驾堂弟入股签的假合同。叶某驾分2次给其24.5万元。合同上的字是其本人所签。2010年6月其离厦回北京照顾母亲一个多月，回厦后，给胡打电话，未接。给叶打电话，叶称胡要告其，其说“我不怕，让他去告”。
针对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
1.关于证人叶某驾证言的证明力，本院认为对证据的真实性，应当综合全案证据审查判断。证人的数次证言在某些细节上不一致是客观存在的，不能仅以某几处不一致，就从整体上否定证人证言的真实性。证人叶某驾的几次证言虽有不完全一致之处，但就本案关键事实的证言可与《转让协议》等书证、被害人胡某乙陈述、证人上官小明、李某的证言相互印证，可予采信。被告人相关辩解及其辩护人相关辩护意见，不予采纳。
2.关于被告人陶凯从被害人胡某乙处收到款项的金额，被害人胡某乙的陈述、《合作协议》中陶凯本人签收记载及被告人陶凯2012年11月27日和30日的讯问笔录能够相互印证，证实至2010年4月15日陶凯共收到胡某乙投资款现金人民币30万元。被告人陶凯辩解其仅收到28万元，与查明的事实不符，不予采纳。
3.关于被告人陶凯辩解其以设备出资与叶某驾合伙经营象兴堆场的意见。经查，在厦门市象屿保税区象兴堆场租赁场地、向嵩海公司租赁堆高机经营集装箱堆存和修理业务的是鑫正业公司，该公司的股东为叶某驾和陈玉梅。叶某驾明确表示陶凯不是鑫正业公司的股东，也没有暗股，没有与陶凯共同投资经营象兴堆场。其次，李某、上官小明均经陶凯介绍与鑫正业公司签订合同，上官小明甚至入股鑫正业公司，但二人都不清楚陶凯是否参与出资经营象兴堆场，李某的证言还能印证陶凯与鑫正业公司是介绍业务拿回扣的关系。其三，陶凯称合伙系口头约定，在案证据表明陶凯与正业公司的5万元借款，与胡某乙的80万元合作、与鑫正业公司42万元的设备转让均有书面协议，而金额高达120万元的合作项目却仅为口头约定，明显不合常理，且其关于合伙情况的供述前后矛盾，例如合伙协议的形式，前称口头约定，后称有草签协议，但提供不了；投资总额前称近400万，后称120万；退股情况前称退17.5%，后称退15%，其供述缺乏可信度。最后，被告人陶凯在多份讯问笔录中称正业向嵩海公司租堆高机，象兴堆场是叶某驾租的，其没有实际参与堆场经营，离厦后也未与叶某驾讲不再参与堆场经营，明显没有与叶某驾合伙经营的意思。被告人陶凯的辩解无证据证明，且与本案查明的事实不符，不予采纳。
4.关于被告人陶凯辩解《转让协议》系假协议及其辩护人相关辩护意见，经查，被告人陶凯认可《转让协议》系其本人签名，在多份讯问笔录中亦供述其将设备转让给鑫正业公司，钱款的支付方式亦与叶某驾、上官小明的证言一致，设备交接人员的供述与叶某驾的证言一致，上述证据能够形成完整的证据索链，证明陶凯将相应设备转让给鑫正业公司，并已实际履行。被告人相关辩解及其辩护人相关辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
被告人陶凯以保底经营和高额回报为诱饵，引诱被害人投资不真实的合伙项目，一方面收取被害人投资款，另一方面将其承诺投资的设备卖与他人，之后离开厦门，切断与被害人的联系，非法占有他人财产的主观故意明显，且客观上处分了骗取的财物，导致大部分投资款无法归还，其行为构成合同诈骗罪。被告人相关辩解及其辩护人相关辩护意见，不能成立，本院不予以支持。
本院认为，被告人陶凯以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，价值人民币30万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人家属代其退赔部分赃款，被害人表示谅解，可酌情对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陶凯犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月7日起至2018年1月6日止。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、责令被告人陶凯退赔被害人胡国曾人民币18万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 牟 燕
人民陪审员 吴晓红
人民陪审员 高延毅
二〇一三年十一月四日
书 记 员 苏桔海
附本案所适用的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。