浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2708号
上诉人（原审原告）：聂成文。
被上诉人（原审被告）：杭州翠苑环卫清洁服务有限公司。
法定代表人：杨帆。
委托代理人：刘艳芳、孙玉香。
上诉人聂成文因与被上诉人杭州翠苑环卫清洁服务有限公司（以下简称翠苑环卫公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第3086号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年8月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
聂成文于2008年12月进入翠苑环卫公司从事公共卫生间的保洁工作，约定的每月工资数额先后有过调整，与本案所涉的聂成文2010年9月至2011年3月每月工资为1210元，2011年4月起每月工资为1441元。双方最后一次签订合同的时间为2011年6月1日，该《劳动合同》约定的主要内容有：本合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，于2011年6月1日生效，于西湖区道路保洁中标作业项目工作完成时终止；聂成文从事保洁员工作，工作地点在翠苑辖区内；翠苑环卫公司实行标准工时制，聂成文每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，翠苑环卫公司根据工作需要安排聂成文加班加点，必须遵守有关法律法规规定，翠苑环卫公司依法保证聂成文的休息权利，聂成文依法享受法定节假日、带薪年休假等休假，翠苑环卫公司每月支付聂成文工资1441元。
聂成文工作的公厕边有管理间，其亦居住在该管理间内。聂成文工作期间没有休息日，亦未享受过带薪年休假。聂成文保洁的公共卫生间管理牌所示的保洁时间为6：00-22：00。2010年9月24日至2012年8月31日期间，翠苑环卫公司除发放给聂成文约定的工资及补贴、奖金外，还发放了超时加班、休息日加班、节日加班工资合计21423元。
2012年9月初，翠苑环卫公司以聂成文多次被人投诉、为消除不良影响为由将聂成文从其管理的翠苑四区公共卫生间调整至其他公共卫生间，但聂成文不接受调整，双方为此产生矛盾，聂成文遂于2012年9月24日向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。聂成文主张其全年天天上班，每天工作12小时，即加班4小时，没有双休日和法定节假日，故要求翠苑环卫公司支付2009年1月至2012年8月期间的加班工资不足部分63209.39元以及2009年至2011年的未休年休假工资3517.5元；翠苑环卫公司辩称对聂成文实行单休，聂成文每天的加班时间为2小时，聂成文的法定节假日、单休、每天2小时的加班工资已足额支付，无需再付；至于年休假所有员工均不安排。仲裁委审理后认定聂成文每天工作时间为12小时，没有休息日，申请仲裁的时效为二年，2010年9月23日之前的请求已过时效，故裁决翠苑环卫公司支付聂成文2010年9月24日至2012年8月31日的加班工资不足部分46237.97元及2011年的未休年休假工资662.53元，合计46900.5元。
聂成文和翠苑环卫公司均不服该裁决先后诉至法院，聂成文请求判令翠苑环卫公司支付2009年1月至2012年8月的超时、双休、节假日工资的不足金额83522.81元；翠苑环卫公司支付2009年至2011年未休年休假工资3106.56元；总计86629.37元。还将要求支付的加班工资不足部分金额增加至83522.81元。翠苑环卫公司请求判令翠苑环卫公司仅需支付聂成文工资9179元；聂成文承担诉讼费。
原审法院认为，一、关于聂成文和翠苑环卫公司争议的聂成文每天的加班时间。根据有关规定劳动者主张加班事实的由劳动者承担举证责任，且就加班工资申请仲裁的时效为二年，聂成文于2012年9月24日申请仲裁，故其请求的2010年9月23日之前的加班工资已过时效，不予支持；对于聂成文的加班时间，聂成文举证的公厕管理牌显示保洁时间为6时-22时，即16小时，聂成文自认每天中途有吃饭及休息时间4小时，实际保洁时间为12小时，至于该12小时是否应等同于上班时间，原审法院认为聂成文从事的公厕保洁工作具有特殊性，其无需一直不间断地在公厕内从事劳动，只需根据公厕使用的具体情况不定时地进行保洁，保洁之余聂成文即可处于具备休息条件的管理间内，因此，根据聂成文的上述工作状态公厕管理牌显示的保洁时间并不等同于工作时间，翠苑环卫公司所述的聂成文每天加班时间为2小时之意见符合聂成文的工作实际，具有合理性，予以认定，聂成文主张每天加班4小时之意见不予采纳。二、关于聂成文和翠苑环卫公司争议的聂成文是否享有每周一天的休息天。翠苑环卫公司对聂成文实际每周无休息日之事实无异议，但认为双方商定用聂成文每周一天休息天的工作报酬来折抵其所居住的管理间的每月租金，故应算作聂成文每周有单休。聂成文因从事劳动而从翠苑环卫公司获取劳动报酬与其租赁翠苑环卫公司房屋需支付租金两者系不同的法律关系，不具备可直接抵消的条件，且翠苑环卫公司所述双方协商一致两者进行抵消亦无充分证据证实，故翠苑环卫公司所述的事实不予认定，对聂成文主张其无休息天的事实予以认定。三、根据上述认定的事实，对聂成文工作日延时加班、休息日加班翠苑环卫公司应分别按1.5倍、2倍工资支付，法定节假日的加班工资因聂成文的基本工资中已包含每天8小时的1倍工资，故该部分工资翠苑环卫公司应再行支付2倍，其余时间按3倍工资支付；聂成文在2010年9月24日至2011年3月31日期间工作日延时加班256小时（128天×2小时），加班工资为2670元（1210元／月÷21.75天÷8小时×256小时×1.5倍），双休日加班540小时（54天×10小时），加班工资为7510元（1210元／月÷21.75天÷8小时×540小时×2倍），法定节假日加班70小时（7天×10小时），加班工资为1071元（1210元／月÷21.75天÷8小时×56小时×2倍＋1210元／月÷21.75天÷8小时×14小时×3倍）；聂成文在2011年4月1日至2012年8月31日期间工作日延时加班714小时（357天×2小时），加班工资为8870元（1441元／月÷21.75天÷8小时×714小时×1.5倍），双休日加班1480小时（148天×10小时），加班工资为24514元（1441元／月÷21.75天÷8小时×1480小时×2倍），法定节假日加班140小时（14天×10小时），加班工资为2551元（1441元／月÷21.75天÷8小时×112小时×2倍＋1441元／月÷21.75天÷8小时×28小时×3倍）；以上聂成文应得加班工资合计47186元，翠苑环卫公司已支付21423元，尚应支付25763元。四、关于聂成文主张的2009年至2011年的未休年休假工资。聂成文于2012年9月24日申请仲裁，其请求的2009年至2010年的未休年休假工资已过一年的仲裁时效，不予支持，2011年的未休年休假工资662.53元（1441元／月÷21.75天×5天×2倍）翠苑环卫公司应予支付，翠苑环卫公司对此的抗辩意见与有关规定不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条以及《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、杭州市翠苑环卫清洁服务有限公司于判决生效之日起七日内支付聂成文2010年9月24日至2012年8月31日期间加班工资的不足部分25763元。二、杭州市翠苑环卫清洁服务有限公司于判决生效之日起七日内支付聂成文2011年未休年休假工资662.53元。三、驳回聂成文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由聂成文、杭州市翠苑环卫清洁服务有限公司各负担5元。
宣判后，聂成文不服，向本院提出上诉称：一、原审认定事实不清，公厕管理牌24小时开放16小时保洁的时间工作与城管局发放工资清单是一致的，不是一审认定为特殊性的工作就改变真实意义，8个公厕8个保洁人员，翠苑环卫公司没有多按排一个人，但我们的工作是8小时制，不是工时制，也不是计件工，是按时上下班，做好自已的本职工作。招进单位就口头规定早上6点-晚上10点只是中午、晚上吃饭是抽空时间吃饭，没有休息天也没有休息时间，后来时间长了认为工资不对，就找了单位，他们说只有12小时，说中午吃饭2小时，晚上吃饭2小时，所以口头说早上6点-11点、下午1点-5点、晚上7点-10点，每天上班12小时，就是他们规定，而不是一审说是我自己只认12小时，他们掌握权利怎么说就怎么上班，我们弱势者没有权利说假话，也不敢说假话。原审法院适用法律不当，认定加班工资申请仲裁时效期为2年，没有法律那条那项来认定，而劳动仲裁庭是按劳动仲裁法第27条第一款时效期为由来裁决的。但是劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。因此应该从进入单位以来克扣的工资报酬给予实事求是的补足金额，是我们劳动所得，是我们的血汗钱，应该照他们规定的12小时计算工资报酬，也不存在一审时效期的判决。请求撤销一审判决时效2年及超时加班2小时的判决。请求撤销原判，依法改判翠苑环卫公司支付2009年1月至2012年8月的超时、双休、节假日工资的不足金额83522.81元；翠苑环卫公司支付2009年至2011年未休年休假工资3106.56元；总计86629.37元。
被上诉人翠苑环卫公司辩称：一、聂成文每周做六休一，加班加点工资已经足额支付。根据劳动合同的约定聂成文工作期间每周做六休一，翠苑环卫公司所支付的工资中已经包含加班工资和加点工资，并未拖欠。聂成文每周六天工作的超时部分工资应当按照加点工资计算，即按照平时工资的150%支付加班工资，而不应当算作休息日加班、按照平时工资的200%支付加班工资。聂成文每周第七天工作的工资是按照休息日加班来计算加班工资的，已经足额支付。聂成文提出其每天工作时间为12个小时，而其依据仅为公共卫生间管理牌上所记载的保洁时间，但管理牌是按照城管部门规定统一张贴的，管理牌上载明的保洁时间只能证明在该时段内会有工作人员负责清洁，并不能证明聂成文的劳动时间。事实上聂成文的工作时间和休息时间无法作出明确划分，由于公共卫生间保洁工作具有特殊性，不需要聂成文一直在公共卫生间内劳动，只是需要根据使用情况不定时地打扫以保持清洁，不需要打扫时聂成文可以回到管理间内休息，聂成文平时就在管理间内居住、生活，休息设施一应俱全。而就工作量而言，该公园面积较小且地处偏僻，一般只有住在旁边几幢楼的居民在晨练和晚上锻炼的时候会到公园里来，聂成文所负责的公共卫生间处于公园的角落，每天人流量最多时也就是六七十人左右，保持清洁所需要的工作量并不大，按照每周50个小时计算劳动时间已经超出实际所需要的时间，其余时间聂成文可以回到其所居住的翠苑环卫公司为其提供的管理间内休息，休息的时间十分宽裕，所以聂成文的工作时间不能按照每天12个小时来计算，聂成文所提出的工作时间与事实不符，也不合常理。浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第二十条规定：劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。加班事实不仅包含加班情况的存在，还应包含具体加班时间，本案中聂成文所主张的工作时间并不符合事实、也不符合常理，其提交的证据不足以证明其所主张的加班时间，因此应当由聂成文承担举证不能的不利后果。﻿聂成文已经享受法定带薪年休假。聂成文的法定带薪年休假已经依法享受，现在又向翠苑环卫公司要求法定带薪年休假未休的工资，没有依据。三、2010年9月23日之前加班工资的主张已经超过时效，应予以驳回。根据浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第十三条之规定：劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。本案聂成文于2012年9月24日申请仲裁，因而对2010年9月23日之前加班工资的主张和法定带薪年休假未休工资已经超过时效，理应驳回。另外，聂成文在解除劳动关系后，仍然与其家人一直居住在翠苑四区公园公共卫生间的管理间内，已经严重影响到翠苑环卫公司人员的正常工作，翠苑环卫公司在此强烈要求聂成文立即搬离该管理间，并且保留向其追偿房屋租金的权利。综上，聂成文的上诉请求没有法律及事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人聂成文和被上诉人翠苑环卫公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，聂成文从2008年12月进入翠苑环卫公司从事公共卫生间的保洁工作，双方之间存在劳动关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”且劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，申请仲裁的时效期间为二年，由于聂成文于2012年9月24日才向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因此，对于聂成文要求翠苑环卫公司支付2010年9月23日之前的加班工资，原审法院认为已过申请仲裁的时效，不予支持并无不当。聂成文保洁的公共卫生间管理牌虽显示的保洁时间为6：00-22：00，但聂成文从事的公厕保洁工作具有特殊性，其无需一直不间断地在公厕内从事劳动，只需根据公厕使用的具体情况不定时地进行保洁，且聂成文工作的公厕边有管理间，其亦居住在该管理间内，保洁之余聂成文即可处于具备休息条件的管理间内，故原审法院认为根据聂成文的上述工作状态，公厕管理牌显示的保洁时间并不等同于工作时间，认定聂成文每天加班2小时并无不当，原审法院根据聂成文每周无休息日事实，认定聂成文在2010年9月24日至2012年8月31日期间工作日延时加班、双休日加班、法定节假日加班的加班工资，共计47186元，扣除翠苑环卫公司已支付的21423元，尚应支付聂成文25763元也无不当。2011年聂成文未休年休假，翠苑环卫公司应支付聂成文未休年休假工资662.53元，但由于聂成文于2012年9月24日才申请仲裁，其请求的2009年至2010年的未休年休假工资已过一年的仲裁时效，原审法院未予支持亦并无不当。综上，聂成文的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由聂成文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年十一月四日
书 记 员 项 琳