河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0105刑初18号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人刘俊彪，男，1995年5月6日出生于湖北省孝感市，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月16日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
辩护人徐明章，河南国川律师事务所律师。
辩护人张子辰，河南信心律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2016）1143号起诉书指控被告人刘俊彪犯诈骗罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市金水区人民检察院指派检察员许文丽出庭支持公诉，被告人刘俊彪及其辩护人徐明章、张子辰到庭参加了诉讼，本院经依法延长审理期限，现已审理终结。
河南省郑州市金水区人民检察院指控：2016年7月14日，在郑州市金水区俭学街勤工路附近区域，被告人刘俊彪携带伪基站设备发送内容为“尊敬的工商用户，你的账户积分累计5160将逾期清空，请点击icdces.cc领取516元现金（工商银行）”的诈骗信息。经郑州市公安局犯罪侦查局刑事科学技术研究所鉴定，截止被告人刘俊彪被抓获为止，该设备涉案期间总计发送诈骗信息26090条。
针对上述指控，公诉机关提交了被告人刘俊彪的供述，证人张某等的证言，电子物证检验报告，受案经过、到案经过，聊天记录，户籍证明等证据证明，认为被告人刘俊彪的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，但其系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。提请法院依法判处。
被告人刘俊彪对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。
被告人刘俊彪的辩护人意见为，对公诉机关指控的罪名无异议，认为被告人刘俊彪的行为够不上情节严重，且无诈骗金额，被告人系初犯，认罪态度好，请求从轻处罚。
经审理查明：2016年7月14日，在郑州市金水区俭学街勤工路附近区域，被告人刘俊彪携带伪基站设备发送内容为“尊敬的工商用户，你的账户积分累计5160将逾期清空，请点击icdces.cc领取516元现金（工商银行）”的诈骗信息。经郑州市公安局犯罪侦查局刑事科学技术研究所鉴定，截止被告人刘俊彪被抓获为止，该设备涉案期间总计发送诈骗信息26090条。
上述事实，有公诉机关提交的且经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、证人张某的证言，证实2016年7月15日下午16时20分许，朋友刘俊彪发微信约其在文化路与东风路交叉口赛博数码广场见面，其下班见到刘俊彪背着一个双肩背包，刘俊彪说他想去厕所，其就带他到俭学街的一个网吧里，从网吧出来时其和刘俊彪被民警抓住了，民警把刘俊彪背的双肩包打开，其看到里面有个像空调的排风口一样的机器，具体是什么东西不知道。后来其知道刘俊彪是用他背包内的机器（伪基站）发送诈骗短信的。
2、郑州市公安局物证鉴定所电子物证检验报告，证实在送检的伪基站发射器中检出发送短信相关记录，检出内容以检验报告的形式保存在“伪基站发射器内置快凯120GB固定硬盘-
取证分析报告.pdf”文件中，大小计1.37MB（1442926字节）并封盘刻录在郑州市公安局物证鉴定所电子物证室制作的CD光盘中。该CD光盘的MD5值为：6089D106B4EDE71D2A9D6FEA11831195。文件中显示发送号码为95588，发送内容为“尊敬的工商用户：您的账户积分累计5160将逾期清空，请点击icdces.cc领取516元现金（工商银行）”的涉案期间数据库实发数条数。
3、书证
（1）受案经过、到案经过，证实本案的受理情况及被告人刘俊彪系被动到案的事实。
（2）中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司网络优化中心出具的报案材料，证实其于2015年7月15日在俭学街勤工路发现一疑似伪基站，并向公安机关报警的事实。
（3）刘俊彪发送诈骗短信截图照片5张、使用的伪基站设备照片3张，证实被告人刘俊彪使用伪基站设备发送诈骗短信的过程。
（4）被告人刘俊彪与“凯”的QQ聊天记录截图3页：证实2016年7月15日，刘俊彪和“凯”联系在“凯”指使下使用伪基站发送诈骗短信的事实。
（5）扣押物品、文件清单，证实涉案伪基站的变频发射器、便携锂电池、变频发射器、测频手机、主发信息手机、遥控钥匙均被公安机关扣押的事实。
（6）中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司网络优化中心出具的俭学街勤工路影响评估报告，证实2016年7月15日下午在俭学街勤工路附近区域伪基站导致的位置更新次数30137余次，造成周边用户发生脱网30137人，即此处移动用户收到伪基站发送的垃圾信息不少于30137条，该伪基站为移动伪基站，只能统计到抓捕到被告人刘俊彪的那个区域7月15日下午受伪基站影响的情况，按每次发送垃圾短信会引起脱网20秒计算，2016年7月15日下午俭学街勤工路附近伪基站累计影响用户通信时长10045分钟以上，严重影响了周边移动用户的正常通信。被告人累计发送的垃圾短信的准确数量需要以公安机关查获的伪基站设备中的记录作出的检验为准。
（7）情况说明，证实办案民警于2016年7月15日17时30分许将被告人刘俊彪抓获并扣押一台发送短信的伪基站设备，因担心该设备被断电后所发送的短信数据会丢失，故未将该设备断电，一直处于运行状态，直到办案单位7月18日将设备送检，故涉案的伪基站设备在被告人刘俊彪被抓获后仍存在短信发送记录。
（8）户籍证明，证实被告人刘俊彪身份情况。
4、被告人刘俊彪的供述，2016年6月份其回到武汉后，上网找到一份兼职，与电话为132××××1087自称“凯”的人联系，“凯”说会给其快递一套设备，让其背着设备按他提供的操作流程在外面转，每天工资300至400元人民币，工资每月一结。其当时在家比较闲，看到工资挺高，就同意做这个工作了。后其将其的地址用QQ发给了“凯”，四五天后其收到了“凯”快递过来的一套设备。包括一部红色诺基亚1110手机，一部深灰色中兴ZTE手机，一个遥控钥匙，还有一个黑色的包（里面装着一个白色盒子，一个银白色的变频发射器装置，一块12V绿色的锂动力牌户外便携锂电池。收到设备后，“凯”通过QQ教其具体操作流程，先用遥控钥匙把开关打开，然后“凯”发给其一条信息“尊敬的工商用户：您的账户积分累计5160将逾期清空，请点击icdces.cc领取516元现金（工商银行）。”，用红色诺基亚手机看频点，在中兴手机上用已经调试好的页面，上面显示的是华为应急通讯360紧急预案，显示号码填写95588，号码长度填写10，短信长度54，业务名称1832，发送时间随时变化，发送计数可以随便设定，运营商选择的是移动，添加频点之后就可以点击“开始发送”按钮，进行发送短信。其学会以后，按“凯”的要求到郑州发送短信，2016年7月14日来到郑州到网吧休息，2016年7月15日从网吧出来背着设备开始发送短信，共计发了近3万条。其转到文化路俭学街附近时，被警察查获。其和设备一起被带到了公安机关。
本院认为,被告人刘俊彪以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人刘俊彪犯诈骗罪的罪名成立,本院予以支持。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，“诈骗公私财物,……数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”。被告人刘俊彪的行为，依法应在上述量刑幅度内量刑。
被告人刘俊彪系犯罪未遂，可以减轻处罚，故对公诉机关上述的意见予以采纳。被告人刘俊彪当庭认罪态度较好，本院酌情予以从轻处罚。
关于被告人刘俊彪的辩护人辩称被告人刘俊彪的犯罪情节不严重，无涉案金额的意见，经查，被告人刘俊彪利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，虽诈骗数额难以查证，但被告人刘俊彪发送诈骗短信五千条以上，有被告人刘俊彪的供述，电子物证检验报告，聊天记录、评估报告等证据证实，足以认定为严重情节，故对该辩护意见不予采纳。
根据被告人刘俊彪的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第二十三条，第五十二条,第五十三条,第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款之规定，判决如下：
被告人刘俊彪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月16日起至2018年7月15日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王培德
人民陪审员 张建萍
人民陪审员 陈 岭
二〇一七年六月二十五日
书 记 员 苏留涛