山西省临县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋1124刑初127号
公诉机关山西省临县人民检察院。
被告人秦某，2016年8月22日涉嫌生产、销售假药罪被临县公安局取保候审，2017年6月28日被本院决定取保候审。
被告人张某某，2016年8月23日涉嫌生产、销售假药罪被临县公安局取保候审，2017年6月28日被本院决定取保候审。
被告人孙某，曾用名孙某X，2016年8月23日涉嫌生产、销售假药罪被临县公安局取保候审，2017年6月28日被本院决定取保候审。
被告人李某某，2016年8月24日涉嫌生产、销售假药罪被临县公安局取保候审，2017年6月28日被本院决定取保候审。
被告人张某X，2016年8月22日涉嫌生产、销售假药罪被临县公安局取保候审，2017年6月28日被本院决定取保候审。
山西省临县人民检察院以临检公诉刑诉(2017)120号起诉书指控被告人秦某、李某某、孙某、张某某、张某X犯销售假药罪，于2017年6月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省临县人民检察院指派检察员高建利出庭支持公诉，被告人秦某、李某某、孙某、张某某、张某X均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经依法审查查明：
1、2014年3月份，被告人秦某开的同仁健药店有人多次拿着“喘舒康”的药盒打听的让秦某帮忙往下买“喘舒康”这种药，秦某通过药盒上400开头的电话联系厂家，对方称会有业务员跟秦某联系，过了2、3天，有一个开头133，尾号为0068的号码给被告人秦某打电话，自称是“喘舒康”厂家的业务员，两人电话里商量好，秦某以每盒20元的价格购买了十盒“喘舒康”，对方用兴隆物流寄给秦某，秦某收到药后，以每盒25元的价格将药卖给向他打听药的人，后来，吃药的人反映“喘舒康”药效可以，被告人秦某就多次通过电话联系“喘舒康”的业务员，购买“喘舒康”，并将“喘舒康”出售给周边群众，从中得利。
2、2015年的一天，被告人张某某到临县招贤镇郝家山村收购中草药时，听村中一妇女说一种名叫“筋舒痛”的药对颈椎病有疗效，并拿出药盒让被告人张某某观看，后被告人张某某按照药盒上的400开头的电话与对方联系，对方称会有业务员与被告人张某某联系，被告人张某某以每盒9元的价格跟对方购买了一件（200）盒“筋痛舒”，卖给周边群众，后来，吃药的人反映“筋痛舒”药效可以，被告人张某某就多次通过电话联系“筋痛舒”的业务员，购买“筋痛舒”，并将“筋痛舒”出售给周边群众，从中得利。
3、2014年的一天，被告人孙某经营的平康药店来了一位自称是河南省郑州御康堂医药有限公司的推销员推销他们公司的药品，并留下名片及宣传手册，被告人孙某当时以每盒5元的价格购买10盒“牙立安”、以每盒12元的价格购买10盒“筋痛舒”，后来，吃药的人反映“牙立安”，“筋痛舒”药效可以，被告人孙某按照名片上留下的电话号码联系对方又多次购买“牙立安”、“筋痛舒”、“喘舒康”等药，出售给周边群众，从中得利。
4、2014年6、7月份的一天，被告人李某某的母亲武某X拿着一个“筋痛舒”的药盒跟李某某说这个药的药效很好，让被告人李某某购买，被告人李某某按照药盒上400开头的电话联系厂家，对方称会有业务员跟她联系，过了一会有一个开头181的号码给李某某打电话，自称是“筋痛舒”厂家的业务员，两人电话里商量好，被告人李某某以每盒8元的价格购买了一件（200盒）“筋痛舒”，后来，吃药的人反映“筋痛舒”药效可以，被告人李某某又多次向对方购买“筋痛舒”、“喘速停”等药。并将其中的100盒“喘速停”以每盒加价1元的价格卖给被告人张某X，其余药品出售给周边群众，从中得利。
5、2015年夏季，被告人张某X通过其在白文镇医院工作的朋友李瑜亮的妻子被告人李某某购买了100盒治疗哮喘的“喘速停”假药，被告人张某X将其中的一部分药给了其外公吃，其余药品出售给周边群众，从中得利。
经河北省食品药品监督管理局认定：“牙立安”、“筋痛舒”、“喘舒康”、“喘速停”均为假药。
同时查明，侦查机关根据2016年7月28日山西省公安厅专网电报，在2016年8月1日接到吕梁市公安局食药支队转发来的晋公食药转发【2016】97号文件（关于认真做好河北张家口韩某X等人生产、销售假药案涉案线索核查工作的通知）后，得知我县部分药店涉嫌销售假药。2016年8月1日、8月2日、8月5日、8月9日、8月10日临县公安局干警分别对被告人秦某、孙某、张某某、李某某、张某X进行针对性询问，2016年8月19日临县公安局决定对被告人秦某等五人立案侦查。到案经过载明：2016年8月23日、2016年8月24日、被告人秦某、李某某主动到案；2016年8月23日、2016年8月23、2016年8月22日被告人孙某、张某某、张某X接到侦查人员的电话后到案，五被告人再次接受侦查机关的讯问。
针对上述事实，被告人秦某、李某某、孙某、张某某、张某X在法庭审理过程中均无异议，证人韩某X、薛某X、秦某X、张XX、樊XX、王XX、郝XX、秦XX、樊X某、孙X某、高X某、张X某的证言、到案经过、兴隆物流发货记录、提取记录、扣押清单、专网电报、犯罪嫌疑人基本情况表、前科劣迹查证表、随按移交物品清单、情况说明、被告人秦某、李某某、孙某、张某某、张某X的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人秦某、张某某、孙某、李某某、张某X违反国家药品管理法规，销售假药，五被告人的行为均已触犯刑律，构成销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。
关于五被告人所称销售的药品大部分由自己的亲人、邻居和周边群众吃食，未造成任何危害后果，反而反响强烈、效果良好之说。根据河北省食品药品监督管理局产品认定：本案涉及的“喘舒康”、“筋痛舒”、“喘速停”、“牙立安”等产品均系假药。刑法规定的销售假药属危险犯，只要有一定的危险，即构成本罪。同时刑法规定的销售假药中的销售行为是一切有偿提供假药的行为都是销售假药的行为，而不论销售方式、是否盈利以及销售药品的来源。更何况五被告人均系基层从业人员，足以证明对此类假药的主观明知。故关于五被告人所称之说本院不予支持。
关于被告人秦某、李某某等人自动投案的问题，本院认为，由于侦查机关因掌握了一定的犯罪证据，对被告人秦某、李某某、孙某、张某某、张某X产生了合理怀疑，在立案前分别对各被告人进行有针对性的盘问，虽然未对各被告人办理拘留、逮捕等刑事诉讼法所规定的“强制措施”等手续，但各被告人的到案就具有了无可争辩的被动性，即使被告几人有主动投案的行为，也不具备自动投案的客观条件。因此，从客观条件看，也不能认定秦某、李某某、孙某等人的行为系自动投案，由于缺乏自动投案的要件，故被告人秦某、李某某等人不能成立自首，但如实供述后，均可酌情从轻处罚。
被告人秦某、李某某等五被告人均系初犯，庭前调查查明，五被告人平时表现良好，在审理中能主动缴纳罚金，且被告人李某某能够主动积极退赃，认罪悔罪态度较好，故本院酌情对五被告人从轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对实施危害药品安全刑事犯罪的犯罪分子，适用缓刑，应当同时宣告禁止令，禁止五被告人在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第七十五条、七十六条、七十七条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条、第十五条之规定，判决如下：
一、被告人秦某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元（已预交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人张某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4000元（已预交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、被告人孙某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币4000元（已预交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人李某某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元（已预交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、被告人张某X犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元（已预交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
六、禁止被告人秦某、张某某、孙某、李某某、张某X在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
（禁止令期限从判决确定之日起计算。）
七、被告人李某某主动缴纳犯罪所得人民币2000元，依法予以没收，上缴国库。
八、随案移送扣押物品“筋痛舒”44盒、“喘舒停”1盒，依法没收，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 薛探秀
人民陪审员 李继兰
人民陪审员 吕建平
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 乔军军