广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民五终字第1730号上诉人（原审原告）：王密密，男，汉族，1992年4月出生。委托代理人：杨东升、石旺春，分别系广东宝威律师事务所律师及辅助人员。上诉人（原审被告）：东莞市东辰鞋材有限公司，住所地：广东省东莞市万江区新和社区新洲村工业区。法定代表人：赵雪荧，总经理。委托代理人：刘伟东，广州海联泰达律师事务所律师。上诉人王密密与上诉人东莞市东辰鞋材有限公司（以下简称东辰公司）因劳动合同纠纷一案，均不服东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第2745号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：王密密于2012年3月29日入职东辰公司，双方未签订劳动合同，东辰公司也没有为王密密缴纳社保。2012年5月21日，王密密在工作中受伤，东辰公司出具工伤证明确认东辰公司该次受伤系工伤。王密密发生工伤后当天即进入东莞康华医院住院治疗，至2012年6月29日出院，该次住院共计39天，王密密提交的出院记录中出院情况处显示：“一般情况好，各项生命体征平稳，伤处愈合好，皮瓣血运佳，无红肿及渗出，已拆线”。2012年7月13日，东莞康华医院为王密密出具诊断证明书，其医师意见部分显示：“住院期间，陪护1人”。2012年10月21日，王密密再次进入东莞康华医院治疗至2012年11月7日，该次出院记录入院诊断部分显示：“左手掌残端游离皮瓣修复术后皮瓣臃肿”，入院情况及诊疗经过部分显示：“患者予2012年5月21日因左手毁损伤在我科手术治疗，于2012年6月4日行骼腹股沟游离皮瓣修复左手残端，术后皮瓣臃肿，现患者为改善外观，来我院就诊……于2012年10月23日在臂丛麻醉下行‘残端修整术’”。2012年10月16日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定王密密为伤残六级，同时在鉴定结论部分注明：“生活自理障碍等级：未达护理等级。建议安装康复器具：半掌假肢”。评残之后，东辰公司没有再为王密密安排适当的工作，王密密也没有再去东辰公司上班。2012年12月11日，王密密在广东省假肢康复中心东莞分部开具鉴定证明，其内容显示：“因工伤左掌部截肢术，经技术员检查，可安装掌部被动功能假手，该产品价格为：捌仟元整（￥：8000元）。该产品在正常使用情况下，每三至五年更换一次（根据交通事故）”。王密密主张东辰公司应当支付后续治疗费7500元，并提交《后续医疗费用证明》，该证据显示：“患者王密密，因左手毁损伤残端游离皮瓣修复术后皮瓣臃肿病，曾在我院手足显微外科进行治疗，因后期需行皮瓣残端修薄术治疗，预估医疗费用为7500元（人民币）”。另查明，根据东辰公司提交经王密密确认的工资条显示，2012年4月，王密密工作22天，应发工资为1832元＋430元（扣伙食住宿）＋8元（扣水电费）=2270元，实发1832元。2012年5月王密密工作19天，6月至10月王密密由于工伤均未上班，2012年5月至10月王密密的实发工资分别为2210元（包括工伤补贴550元）、1085元、1042元、1100元、1100元、1100元，其中2012年5月，东辰公司在工资以外发给王密密550元工伤补贴。东辰公司主张王密密在2012年7月17日至10月23日之间向其借款共计3500元，并提交四张借款单为证，王密密对借款单的真实性没有异议。王密密主张东辰公司应当支付其住院期间伙食补助，东辰公司提交消费情况总表证明王密密住院期间的伙食费开支，王密密对该证据的真实性没有提出异议，该消费情况总表显示的就餐日期为2012年10月16日至2012年11月7日，姓名为“王密密”，但无法显示消费的金额是由东辰公司支出。东辰公司主张多次和王密密协商签订劳动合同，并邮寄劳动合同给王密密，并提交快递速递单和劳动合同为证，但王密密对快递速递单的真实性和劳动合同的关联性均不予确认。王密密离职后于2012年12月17日向东莞市劳动人事争议仲裁院万江仲裁庭申请劳动仲裁，请求解除双方劳动关系，东辰公司向王密密支付2012年4月28日至2012年12月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金、停工留薪期工资差额、2012年11月和12月工资及赔偿金、伙食补助费、陪护费、后续治疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、假肢费用等，仲裁庭于2013年2月25日作出仲裁裁决书，裁决：确认双方在2012年12月17日已解除劳动关系；东辰公司支付王密密经济补偿金2270元、停工留薪期工资差额1800元、伤残津贴2724元、未签订劳动合同二倍工资差额17286.17元、住院伙食补助费1365元、陪护费1950元、一次性伤残补助金36320元、一次性工伤医疗补助金18160元、一次性伤残就业补助金90800元、一次性安装康复器具费用104000元，以上合计276675.17元；驳回王密密其他申诉请求。双方均不服该仲裁裁决，遂诉法院。原审法院查明上述事实的证据有：王密密提交的工卡、打卡记录、工伤证明、出院记录、劳动能力鉴定委员会鉴定书、鉴定证明、康华医院诊断证明书、后续医疗费证明、仲裁裁决书及送达回证，东辰公司提交的工资条、招聘表、出院记录、鉴定书、借款单、消费情况表、快递速递单、劳动合同以及庭审笔录等。原审法院认为：王密密和东辰公司虽未签订劳动合同，但是双方已形成事实上的劳动关系，双方有义务自觉遵守劳动法律、法规。双方于2012年12月17日因劳动合同、经济补偿金等问题发生争议，王密密于当天申请劳动仲裁并主张已于当天离职，原审法院确认双方的劳动关系于2012年12月17日已经解除。东辰公司未依法为王密密缴纳社会保险费，王密密提出解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条的规定，东辰公司应当支付王密密相当于一个月工资的经济补偿金，王密密主张东辰公司在入职时口头承诺试用期一个月，每天工资70元，试用期满之后为3500元／月，但没有证据证明，东辰公司提交了经王密密确认的2012年4月、5月工资条显示，4月工作22天应发工资为2270元，结合王密密5月即发生工伤，且在受伤前只有2012年4月为满勤工作的事实，原审法院认为应以2270元作为计算经济补偿金以及工伤待遇的标准，结合王密密2012年3月29日入职，2012年12月17日离职，工作264天的事实，东辰公司应当向王密密支付的经济补偿金为2270元／月×1个月=2270元。对于王密密诉请东辰公司支付经济补偿金3500元，原审法院在上述认定范围内予以支持。依据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，王密密因工致残可以获得工伤保险基金支付的一次性伤残补助金。第三十三条规定，因双方劳动关系已经解除，王密密可以获得工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金和东辰公司支付的一次性伤残就业补助金。由于东辰公司没有给王密密购买社保，依据《广东省工伤保险条例》第五十七条：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”的规定，东辰公司应当向王密密支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。前已论述应当以2270元／月作为计算工伤待遇的标准，依据《广东省工伤保险条例》第三十二条第一款、第三十三条、第五十七条，东辰公司应向王密密支付的一次性伤残补助金为2270元／月×16个月=36320元，一次性工伤医疗补助金为2270元／月×8个月=18160元，一次性伤残就业补助金为2270元／月×40=90800元，对王密密诉请东辰公司支付一次性伤残补助金56000元、一次性工伤医疗补助金28000元、一次性伤残就业补助金140000元，原审法院在上述认定范围内予以支持。王密密在2012年5月21日发生工伤，结合东辰公司出具工伤证明的事实，原审法院认定王密密在2012年5月21日工作中受伤属于工伤。王密密发生工伤之后分两次住院，分别是2012年5月21日至2012年6月29日和2012年10月21日至2012年11月7日，根据王密密提供的出院记录（2012年10月21日至2012年11月7日）显示“现患者为改善外观，来我院就诊……于2012年10月23日在臂丛麻醉下行‘残端修整术’”，王密密该次入院治疗为改善外观主动进行的美容手术，不符合工伤保险诊疗项目。结合东莞市劳动能力鉴定委员会在2012年10月16日评定王密密为伤残六级的事实，原审法院认定王密密的停工留薪期为2012年5月21日至2012年10月16日，共149天。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第六十六条第二项之规定，东辰公司应当按照王密密受伤前的月平均工资支付王密密停工留薪期内的工资。由于王密密在受伤前只有2012年4月属于满勤上班，所以原审法院认为应当按照王密密2012年4月的应发工资2270元为标准计算停工留薪期待遇。故东辰公司应当支付给王密密的停工留薪期工资数额为：2270元÷30天×149天=11274元。王密密在2012年7月7日至10月23日向东辰公司借支3500元（2000元＋500元＋500元＋500元）生活费可视为东辰公司支付王密密停工留薪期工资的一部分，理应从中扣除。扣除已支付王密密的停工留薪期工资数额6050元（550元＋1100元＋1100元＋1100元＋1100元＋1100元）和借支款3500元，东辰公司还应支付王密密停工留薪期工资差额为1724元。因此，王密密请求东辰公司支付停工留薪期工资差额12000元，原审法院对合理部分予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第（二）项规定，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。结合王密密2012年10月17日被东莞市劳动鉴定委员会评定为伤残六级及2012年12月17日离职的事实，原审法院认为，东辰公司既然没有安排王密密适当工作，就应当支付王密密2012年10月17日至12月17日的伤残津贴，王密密仅诉请东辰公司支付2012年11月、12月工资，视为对自身权利的处分，王密密受工伤前月平均工资2270元，东辰公司应当支付给王密密2012年11、12月的伤残津贴为（2270元＋2270元÷30天×17天）×60%=2134元，对于王密密诉请支付东辰公司2012年11、12月工资6183元，原审法院在上述范围内予以支持。王密密并无证据证明东辰公司有拖欠王密密工资的事实，对于王密密诉请东辰公司支付25%赔偿金5420元，原审法院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。由于东辰公司未为王密密缴纳工伤保险费，所以东辰公司应当支付王密密住院治疗期间伙食补助费。东辰公司提交消费情况总表以证明王密密在2012年10月16日至11月7日的生活费和各种消费，但是该证据无法显示上述费用是由东辰公司支出，更不能反映王密密在2012年5月21日至6月29日住院期间的伙食消费支出。因此，原审法院认定东辰公司未向王密密支付住院治疗工伤、康复期间的伙食补助费。根据王密密提交的出院记录显示，王密密在2012年6月29日出院的情况是“一般情况好，各项生命体征平稳，伤处愈合好，皮瓣血运佳，无红肿及渗出，已拆线”，且王密密并未提出其他证据证明工伤康复的时间，据此原审法院认定王密密工伤已于2012年6月29日出院时康复，东辰公司应该支付王密密2012年5月21日至6月29日的伙食补助费，参照当地因公出差伙食补助标准50元／天的70%支付，上述费用数额为：50元／天×70%×39天=1365元，王密密诉请东辰公司支付住院伙食补助费1960元，原审法院在合理的范围内予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工工伤职工支付护理费。对于王密密停工留薪期是否生活不能自理并需要护理的问题，王密密提交的《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》鉴定结论部分显示“生活自理障碍等级：未达护理等级”，而《东莞康华医院诊断证明书》医师意见部分显示：“住院期间，陪护一人”，鉴于《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》的证明力明显高于《东莞康华医院诊断证明书》，且王密密亦没有其他证据证明实际支出了护理费用，原审法院认定王密密住院期间不需要陪护，对于王密密诉请东辰公司支付陪护费2800元，原审法院不予支持。王密密主张本次工伤事故需要后续治疗费7500元，并提交了东莞康华医院出具的后续治疗费用证明予以举证，从该证明可以看出，王密密主张后续治疗为进行皮瓣残端修薄术治疗所需的费用，该手术视为王密密术后皮瓣臃肿改善外观手术的后续治疗费用，而王密密亦无证据证明后期进行皮瓣残端修薄术为王密密本次工伤事故的后续治疗手术，因此，王密密诉请东辰公司支付后续医疗费用7500元，原审法院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。辅助器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付。根据王密密提交的《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》鉴定结论部分显示“简易安装康复器具：半掌假肢”，原审法院确认王密密确有安装假肢的必要。对于假肢的费用和使用年限，王密密提交广东省假肢康复中心东莞分部制作的鉴定证明，该证明内容显示“因工行左掌部截肢术，经技术员检查，可安装掌部被动功能假手，该产品价格为：捌仟元整（￥8000元）。该产品在正常使用情况下，每三至五年更换一次（根据交通事故）”，东辰公司虽然否认该鉴定证明的真实性，但是并未提出证据予以反驳，因此原审法院对该证据证明的内容予以采信，认定王密密每次安装假肢的费用为8000元，每四年更换一次，至70周岁为止需要更换13次，由于东辰公司未为王密密缴纳工伤保险，因此东辰公司应当支付王密密安装康复器具假肢的费用为8000元／次×13次=104000元。对于王密密诉请东辰公司支付假肢费用136000元，原审法院在上述范围内予以支持。双方没有签订劳动合同，东辰公司主张王密密进厂时签订了简易的劳动合同，并提交招聘表为证，且主张多次要求和王密密签订正式的劳动合同，均为东辰公司所拒，但招聘表并非劳动合同，东辰公司提交的相关证据也不足以证明其已经通知王密密签订劳动合同而王密密拒绝签订，且如果王密密拒绝签订劳动合同属实，东辰公司也未依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”的规定通知王密密终止劳动关系，结合王密密2012年3月29日入职的事实，东辰公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向王密密支付2012年4月29日至12月17日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。王密密2012年5月21日发生工伤，工伤前月平均工资为2270元，停工留薪期间待遇不变，工资仍为2270元／月，因此2012年4月29日至10月16日的二倍工资差额为2270元÷30天×2天（4月份）＋2270元／月×5个月（5月至9月）＋2270元÷30天×16天（10月份）=12712元。由于王密密于2012年10月16日进行了伤残鉴定，从2012年10月17日开始，东辰公司应当停发原待遇，向王密密发放伤残津贴共计2134元，根据东辰公司提交经王密密确认的《工资条》显示，东辰公司已经支付王密密2012年10月工资1100元，因此，东辰公司还应当支付王密密2012年10月17日至2012年12月17日期间的二倍工资差额为2270元×60%×2个月×2倍-2134元-1100元÷31天×15天=2782元，综上，东辰公司应当支付给王密密的未签订劳动合同两倍工资差额为12712元＋2782元=15494元，对于王密密诉请东辰公司支付未签订劳动合同二倍工资差额27183元，原审法院在上述范围内予以支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认王密密与东辰公司的劳动关系已解除；二、东辰公司于判决发生法律效力之日起五日内向王密密支付未签订劳动合同的二倍工资差额15494元、经济补偿金2270元、停工留薪期工资差额1724元、伤残津贴2134元、伙食补助费1365元、一次性伤残补助金36320元、一次性工伤医疗补助金18160元、一次性伤残就业补助金90800元，假肢费用104000元，以上共计272267元；三、确认东辰公司无需向王密密王密密支付陪护费；四、驳回王密密的其他诉讼请求；五、驳回东辰公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由东辰公司承担。一审宣判后，王密密不服，上诉称：一、王密密于2012年3月29日入职东辰公司，双方没有签订书面劳动合同，仅口头约定试用期一个月，每天工资70元，试用期满后为3500元／月，一审法院认定双方2270元作为计算经济补偿金及工伤待遇的标准是认定事实错误，应以3500元作为计算标准。二、王密密的住院时间分为两段，2012年5月21日至6月29日共39天、2012年10月21日至11月7日共17天。一审法院认定住院天数错误，应按56天计算伙食补助费。三、一审法院认定王密密安装假肢的更换期间及次数的事实不清。应认定每三年更换一次，至70周岁止需要更换17次。四、王密密在住院期间根据东莞康华医院诊断证明书中医师的意见，安排了陪护人员，且陪护人员在陪护期间耽误了工作，应当支付护理费。五、后续治疗手术与工伤事件具有直接因果关系，应支付后续治疗费。请求：1.改判原审判决第二项，判令东辰公司应当向王密密支付未签订劳动合同的二倍工资差额27183元、经济补偿金3500元、停工留薪期的工资差额12000元及2012年11、12月工资6183元及25％赔偿金5420元、伙食补助费1960元、一次性伤残补助金56000元、一次性工伤医疗补助金28000元、一次性伤残就业补助金140000元、安装假肢费用136000元；2.改判原审判决第三项，判令东辰公司应当向王密密支付陪护费2800元；3.改判原审判决第四项，判令东辰公司应当向王密密支付后续治疗费7500元；4.本案全部诉讼费由东辰公司承担。东辰公司答辩称：一次性支付至70周岁的装假肢费用没有法律依据。王密密提交的鉴定证明不符合鉴定书的法律标准。东辰公司上诉称：一审判决一次性支付假肢费用没有法律依据和政策依据，且王密密从未安装，没有评判对象。王密密提供关于假肢费用的鉴定证明不符合司法鉴定的法律规定，不应采纳为证据。请求：撤销原审判决第二项关于东辰公司一次性支付假肢费用的判决。王密密答辩称：假肢费用有法律依据支持，鉴定证明合法有效。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于月平均工资，王密密主张双方口头约定为3500元，但没有证据证明，原审法院根据工资条认定王密密月平均工资为2270元并以此作为计算经济补偿金、二倍工资差额及工伤保险待遇的标准并无不当，本院予以维持。关于护理费。王密密第一次住院2012年5月21日至6月29日共计39天，《东莞康华医院诊断证明书》显示：“住院期间，陪护一人”，根据伤情有护理必要，且有医院医嘱为证，东辰公司应支付该期间护理费50元／天×39天=1950元。王密密第二次住院2012年10月21日至11月7日共17天，根据出院记录其伤情已稳定，为改善外观而住院，伤残鉴定未达护理级，没有证据显示有护理的必要，对该期间护理费本院不予支持。关于伙食补助费。《劳动能力鉴定委员会鉴定书》显示：“手背见片状植皮瓣修复”，王密密2012年10月21日至11月7日入院第二次手术，该次入院手术与工伤事件有必然联系，该期间伙食补助费应于支持。东辰公司应支付2012年5月21日至6月29日及2012年10月21日至11月7日的伙食补助费为50元／天×70%×56天=1960元。关于假肢费。广东省假肢康复中心东莞分部出具的鉴定证明显示王密密可安装掌部被动功能假手，价格为8000元，每三至五年更换一次”，东辰公司并未提交证据予以反驳。原审法院认定王密密每次安装假肢的费用为8000元，每四年更换一次，至70周岁为止需要更换13次，东辰公司应当支付王密密安装康复器具假肢的费用为8000元／次×13次=104000元并无不当，本院予以维持。王密密诉请的后续治疗费未实际发生，本案不予处理。综上所述，上诉人王密密的上诉理由部分成立，对其有理部分本院予以支持。上诉人东辰公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第2745号民事判决第一项及诉讼费负担的决定；二、撤销东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第2745号民事判决第三项、第四项、第五项；三、变更东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第2745号民事判决第二项为：限东莞市东辰鞋材有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向王密密支付未签订劳动合同的二倍工资差额15494元、经济补偿金2270元、停工留薪期工资差额1724元、伤残津贴2134元、伙食补助费1960元、护理费1950元、一次性伤残补助金36320元、一次性工伤医疗补助金18160元、一次性伤残就业补助金90800元，假肢费用104000元，以上共计274812元；四、驳回王密密的其他诉讼请求；五、驳回东莞市东辰鞋材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由东莞市东辰鞋材有限公司、王密密各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  叶志超审 判 员  杨玲冰代理审判员  王 聪二〇一三年十一月二十日书 记 员  尹钧泰