江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终126号
上诉人（原审被告、并案原告）：万载县金祥花炮制造有限公司，住所地：万载县罗城镇湖溪村。
法定代表人：汤健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴艳红，系汤健妻子。
委托诉讼代理人：汤水根，江西求理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告）：卢冬华，女，1968年12月2日生，汉族，江西省万载县人，务工，住江西省万载县。
委托诉讼代理人：钱珽，万载县华正法律事务所法律工作者。
上诉人万载县金祥花炮制造有限公司（以下简称金祥公司）因与被上诉人卢冬华工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2016）赣0922民初1321、1340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员黄若凡担任审判长，与代理审判员黄泰文、罗武平参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金祥公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人伙食补助费110元、护理费481元共计591元，驳回被上诉人的其他诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。理由：1、被上诉人构成十级伤残的鉴定结论是在工伤认定尚未经法院终审判决的情况下做出的，且缺乏相应的入院、出院、X照片等病历资料证明；2、一审判决认定卢冬华停工留薪期为4个月缺乏法律依据；3、住院期间护理费认定为84天及日工资计算标准错误；4、卢冬华年满46周岁，一次性就业补助金应以90%计算；5、卢冬华本人工资应以3122元/月乘以60%计算；6、一审法院不予准许上诉人重新对卢冬华鉴定申请违反法定程序。
对于金祥公司的上诉理由，被上诉人卢冬华答辩称：1、被上诉人工作期间每天平均工资200元左右；2、上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险费用，一审判决认定被上诉人工资的方法、停工留薪期时间4个月合理；3、上诉人没有在法定期间内申请重新鉴定，因此被上诉人的伤残等级鉴定合法，上诉人称鉴定程序不合法不属于案审理范围；4、被上诉人受伤时候未超过46周岁，因此一次性就业补助不应扣减。
卢冬华在一审中的诉讼请求：1、解除双方劳动关系；2、金祥公司赔付住院期间伙食补助费110元、停工留薪期待遇12488元、护理费8440元、一次性伤残补助金21854元、一次性医疗补助金12488元、一次性伤残就业补助金40586元、解除劳动合同经济补偿金6244元，合计102210元。3、案件受理费由金祥公司承担。
金祥公司在一审中的诉讼请求：1、依法判令无须向卢冬华支付治疗期间的工伤待遇5183元；2、依法判令无须向卢冬华支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金共计42521元；3、案件受理费由卢冬华支付。
一审法院审理查明，卢冬华于2014年6月上旬开始在金祥公司务工，从事花炮结鞭工作。2014年6月19日上午，卢冬华在用斗车清理车间垃圾的过程中，不慎摔伤。随后，卢冬华被送往罗城卫生院治疗。2014年6月21日起，金祥公司法定代表人汤健多次陪卢冬华到罗城卫生院找赖健勇医生敷药包扎治疗一直延续到8月底。卢冬华分别于2014年6月19日、7月7日、8月19日进行了三次摄片检查，其伤情程序为左腓骨下段骨折。卢冬华于2014年8月31日开始在罗城卫生院住院治疗。汤健和卢冬华为争取从农医保报销治疗费用，经赖健勇医生建议，罗城卫生院以治疗“裸关节炎”名义将卢冬华收入住院，卢冬华住院至2014年9月10日。此后，湖溪村委会组织金祥公司与卢冬华及其亲属就赔偿事宜进行调解，双方未达成协议。卢冬华于2015年5月20日向万载县人社局提出工伤认定申请，同年7月8日，万载人力资源和社会保障局依据卢冬华的申请和提交的相关材料，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，作出了万人社伤认字［2015］110号认定工伤决定书，认定为工伤。2015年11月27日，卢冬华经宜春市劳动能力鉴定委员会对其工伤伤残等级进行鉴定，鉴定结论为：拾级伤残。2016年1月5日，金祥公司认为工伤认定事实不清、证据不足为由，向该院提起行政诉讼，请求撤销该工伤认定决定。同年4月22日该院作出（2016）赣0922行初1号行政判决书，判决驳回金祥公司的诉讼请求。后金祥公司不服以上判决，向本院提出上诉。2016年8月12日，本院作出（2016）赣09行终42号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年11月30日，卢冬华向万载县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，后该委员会于2016年9月12日作出万劳人仲案字［2015］第102号仲裁裁决书，后卢冬华、金祥公司均对该仲裁裁决不服，分别向该院提起诉讼。卢冬华要求纠正万劳人仲案字［2015］第102号裁决书的中错误裁决，要求金祥公司一次性支付其住院期间伙食补助费、停工留薪期工伤待遇、一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、解除劳动关系经济补偿金共计102210元。金祥公司要求判令其无需向卢冬华支付治疗期间的工伤待遇5183元、一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金42521元。
一审法院认为：依据中华人民共和国《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，金祥公司系用人单位，且没有为卢冬华缴纳工伤保险费，故卢冬华遭受的工伤所享有的工伤保险待遇，金祥公司应承担支付责任。卢冬华经宜春市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，现卢冬华要求一次性解决相关工伤待遇，其工伤待遇应计算为：
1、关于卢冬华工资标准。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均缴费工资……”。金祥公司没有为卢冬华缴纳养老保险，且金祥公司没有举证证明在发生工伤事故前的工资收入情况，故卢冬华的工资应按2014年度职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资标准计算，即为3122元/月。
2、一次性伤残补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条第一款“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资”之规定，本案卢冬华应享受的一次性伤残补助金为21854元（3122元/月×7个月）。
3、住院期间伙食补助费、护理费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。卢冬华在罗城卫生院住院11天，其住院期间伙食补助费为110元（10元/天×11天），护理费为8440元[3122元/月×70%÷21.75天/月×84天（受伤之日到出院之日）]。依照江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条之规定“……七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：……十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：……十级13个月的本人工资。”，本案卢冬华应享受的一次性工伤医疗补助金为12488元（3122元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金为40586元（3122元/月×13个月）。
4、停工留薪期工资。依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，该项工伤待遇是为解决停止工作接受工伤医疗的工伤职工待遇问题，卢冬华提供的疾病证明书、出院记录及本庭查明的事实，能直接证明其停止工作接受工伤医疗，参照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》腓骨骨折S82.4，停工留薪期为四个月。故确认本案卢冬华的停工留薪期工资为12488元（3122元/月×4个月）。
5、解除劳动关系经济补偿金。因以上并不是本案工伤保险待遇纠纷所要审理的范围，故在本案中不予处理。
综上所述，金祥公司应支付原告卢冬华住院期间伙食补助费、护理费、停工留薪期工资待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计95966元。关于金祥公司在庭审中提出的要求对卢冬华的工伤伤残等级进行司法鉴定的申请，已经在证据认证中有具体阐述。故该院依法驳回金祥公司对卢冬华的诉讼请求。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：万载县金祥花炮制造有限公司于判决生效后十日内支付卢冬华各项工伤待遇共计95966元。案件受理费10元由金祥公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金祥公司提交了《收发登记簿》和刘某的书面证人证言，用以证明卢冬华出事前的2014年6月13日至6月20日七天的工资为439.3元，每天工资62.7元。
卢冬华对金祥公司提交的两份证据质证认为，对该两份证据的关联性、真实性、合法性的均有异议，《收发登记簿》没有卢冬华的本人签名，所说的与账本记录不符，无法证明卢冬华的工资情况，卢冬华领工资时候都是本人签字确认。证人刘某不能证明卢冬华的工资，证人证言没有证明效力。
本院认为，对于上诉人金祥公司提供的两份证据综合认证如下：由于《收发登记簿》没有卢冬华的本人签名，证人刘某的身份无法核实，对该两份证据的关联性、真实性、合法性不予确认。
被上诉人卢冬华没有提交新的证据。
本院二审查明：本院二审查明的事实与一审认定一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，卢冬华的工伤伤残等级经宜春市劳动能力鉴定委员鉴定为拾级伤残，金祥公司没有在规定时间内提出复查申请，该鉴定结论具有法律效力，可以作为认定卢冬华工伤构成十级伤残的依据。金祥公司关于卢冬华构成十级伤残的鉴定结论无效的上诉理由没有事实和法律依据。金祥公司申请对卢冬华伤残等级重新鉴定不属于法院准予范围，应向宜春市劳动能力鉴定委员会或者其上一级机构江西省劳动能力鉴定委员会申请。一审法院根据卢冬华提供的疾病证明书、出院记录及查明的事实，参照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》腓骨骨折S82.4，停工留薪期为四个月并无不当。关于卢冬华的本人工资，由于卢冬华在金祥公司工作不足一个月，无法认定卢冬华月工资，一审法院参照2014年度宜春市职工基本养老保险月缴费基数3122元/月并无不当，金祥公司关于应按照3122元/月的60%认定卢冬华本人工资没有法律依据。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。本案中，卢冬华没有提供医疗机构出具的证明需要护理，金祥公司自愿承担住院期间护理费合理，卢冬华住院期间护理费为1105.26元（3122元/月×70%÷21.75天/月×11天）；根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条第一款、第四款规定，五至六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10％；不足一年的按照一年计算。2015年11月30日，卢冬华向万载县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项中包括解除与金祥公司的劳动关系，当时卢冬华已年满46周岁。金祥公司主张其支付卢冬华一次性就业补助金应以90%计算即36527.4元（3122元/月×13个月×90%）符合规定。因此，金祥公司应支付住院期间伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期工资待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计84572.66元（110元+1105.26元+12488元+21854元+12488元+36527.4元）。
综上，上诉人金祥公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定主要事实清楚，但部分处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更江西省万载县人民法院（2016）赣0922民初1321、1340号民事判决：“万载县金祥花炮制造有限公司于判决生效后十日内支付卢冬华各项工伤待遇共计95966元”为：万载县金祥花炮制造有限公司于本判决生效后十日内支付卢冬华各项工伤待遇共计84572.66元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人万载县金祥花炮制造有限公司负担15元，由被上诉人卢冬华担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄若凡
代理审判员 黄泰文
代理审判员 罗武平
二〇一七年五月十二日
书 记 员 高 强