江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5988号
上诉人（原审被告）索迪斯（上海）管理服务有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市中山南路49号12C1室。
负责人张文加，索迪斯（上海）管理服务有限公司南京分公司经理。
委托代理人崔冽，中豪律师集团（上海）事务所。
委托代理人刘琳，中豪律师集团（上海）事务所。
被上诉人（原审原告）张井兰，女，汉族，1960年7月7日生。
委托代理人梁刚，江苏宁通律师事务所律师。
委托代理人潘翔，江苏宁通律师事务所律师。
上诉人索迪斯（上海）管理服务有限公司南京分公司（以下简称索迪斯南京分公司）因与被上诉人张井兰工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭并于2015年11月3日公开开庭进行审理。上诉人索迪斯南京分公司的委托代理人刘琳，被上诉人张井兰的委托代理人梁刚、潘翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张井兰于2012年9月29日进入索迪斯南京分公司从事帮厨工作。双方签订了劳务协议一份，载明：鉴于张井兰为协保、下岗、待退休、退休等人员，不具备劳动法律关系的主体资格。……甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，共同遵守本协议所列条款。索迪斯南京分公司未为张井兰缴纳社会保险。张井兰月工资2300元，其中，基本工资1500元，加班工资600元。2014年6月27日，张井兰在工作时左手不慎被菜刀割伤，进入南京市江宁医院住院治疗4天。同年11月20日，南京市江宁区人力资源和社会保障局出具宁人社工认字（2014）JN1664号认定工伤决定书，认定张井兰为工伤。2015年2月12日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字（2014）JN1281号劳动能力鉴定结论通知书，认定张井兰致残程度为拾级，鉴定费用400元。索迪斯南京分公司已支付张井兰一次性伤残补助金17947.65元、停工留薪期工资2808.72元。2015年4月27日，索迪斯南京分公司出具解除（终止）劳动关系证明书，载明因员工主动申请离职，与张井兰于2015年4月20日解除劳务协议关系。2015年4月30日，张井兰向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区仲裁委）申请仲裁，要求索迪斯南京分公司支付工伤保险待遇43167.5元。江宁区仲裁委于当日以申请人已超过法定退休年龄为由，作出宁宁劳人仲不受字（2015）第278号不予受理通知书。张井兰不服，在法定期限内诉至法院。审理中，张井兰放弃主张住院伙食补助费，索迪斯南京分公司自愿补偿交通费200元，对张井兰停工留薪期1.5个月无异议。
原审法院另查明，2014年度南京市社平工资为70507元，人均预期寿命82.17岁。张井兰未享受基本养老保险待遇。
上述事实，有不予受理通知书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、鉴定费发票、劳务协议、解除（终止）劳动关系证明书及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，职工工伤的，依法享受工伤保险待遇。本案中，张井兰工作中受伤已被工伤认定部门认定为工伤，且索迪斯南京分公司未为张井兰缴纳社会保险，故索迪斯南京分公司应依法支付张井兰相应的工伤保险待遇。索迪斯公司已支付的费用17947.65元，应予扣除。对张井兰主张的一次性伤残补助金差额3696.63元、一次性工伤医疗补助金23808.71元、一次性伤残就业补助金10306.8元、鉴定费400元，不违反法律的规定，予以支持。职工因工受伤，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。张井兰的工资标准为2300元／月，现其按社平工资的60%的标准计算，无法律依据，不予采纳。索迪斯南京分公司按1500元的标准支付张井兰病假工资，于法无据，不足部分应予补足。经计算，停工留薪工资差额为641.28元。张井兰自愿放弃住院伙食补助费，不违反法律规定，予以准许。关于交通食宿费，张井兰未提供证据，不予支持，现索迪斯南京分公司自愿补偿200元，予以准许。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、第三十七条、第六十二条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（2005）第二十条、第二十四条之规定，原审法院判决：1、索迪斯南京分公司支付张井兰一次性伤残补助金差额3696.63元、一次性工伤医疗补助金23808.71元、一次性伤残就业补助金10306.8元，合计37812.14元；2、索迪斯南京分公司支付张井兰交通食宿费200元、停工留薪期工资差额641.28元、鉴定费400元，合计1241.28元。上列一、二两项合计39053.42元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应减半收取案件受理费5元，予以免收。
宣判后，索迪斯南京分公司不服，向本院提起上诉称：1、张井兰的伤情为左食指开放性外伤累及肌腱血管（近节背侧），没有任何骨折，也无植皮或任何关节功能障碍，不符合《职工工伤与职业病致残程序鉴定标准》（GB／T16180-2006）之十级工伤与职业病鉴定标准54项情形中的任何一项。劳动能力鉴定部门评定其构成十级伤残，明显缺乏依据，法院应当进行重新鉴定。2、根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，只有用人单位依法应当参加工伤保险而未参加的，由用人单位按照本条例的工伤保险待遇项目和标准支付，而且社会保险行政部门应责令限期参加，补缴工伤保险费，用人单位补缴后，工伤保险基金也可支付新发生的费用。然而根据南京市人力资源和社会保障局对参保对象的规定，索迪斯南京分公司客观上不能为张井兰缴纳工伤保险费，不属于应当参加工伤保险而未参加的情形，所以一审法院不能适用该条法律规定判定应由索迪斯南京分公司承担本应由工伤保险基金支付的各项待遇。3、根据2015年6月1日施行的江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十八条规定，职工达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。张井兰不论是录用时还是离职时均已达到法定退休年龄，无权享有一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案开庭时该新法规已实施但法院仍然坚持适用废止的2005年旧法规，又未在判决中说明任何理由，明显不当。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回张井兰的一审诉讼请求。
被上诉人张井兰辩称，1、张井兰在索迪斯南京分公司从事帮厨工作，于2014年6月27日工作时受伤，并被送至医院治疗。南京市江宁区人力资源和社会保障局于2014年11月20日出具工伤决定书，2015年2月12日，南京市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论，认定张井兰伤残程度为10级。2、张井兰于52岁时进入索迪斯南京分公司工作，入职前并没有缴纳任何社会保险，应当认定为农民工进城务工，农民工工作中受伤可以按照工伤保险条例认定为工伤。3、索迪斯南京分公司于2015年4月27日出具解除劳动关系证明书，张井兰于2015年5月4日向一审法院提起诉讼，符合工伤保险条例的相关规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，索迪斯南京分公司认可其与张井兰之间形成劳动关系。
本院认为，张井兰入职索迪斯南京分公司时虽已达到退休年龄，但并未享受基本养老保险待遇，双方自2012年9月29日起建立劳动关系。张井兰已于2014年11月20日被工伤认定部门认定为工伤，并于2015年2月12日被南京市劳动能力鉴定委员会评定为伤残拾级。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。索迪斯南京分公司请求人民法院对张井兰的劳动能力进行重新鉴定，于法无据，本院不予支持。
为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位未能为劳动者缴纳社会保险的，应承担相应的用工主体责任。根据《工伤保险条例》第二条的规定，索迪斯南京分公司应当依照该条例参加工伤保险，为包括张井兰在内的本单位全部职工缴纳工伤保险费。因索迪斯南京分公司未为张井兰缴纳工伤保险费，符合《工伤保险条例》第六十二条的规定，应向张井兰支付相应的工伤保险待遇。
索迪斯南京分公司出具的解除劳动关系证明书载明双方劳动关系于2015年4月20日解除。张井兰于2015年4月30日提出仲裁申请，请求索迪斯南京分公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。原审法院适用2005年4月1日施行的江苏省实施《工伤保险条例》办法处理本案，并无不当。索迪斯南京分公司主张本案应当适用2015年6月1日起施行的江苏省实施《工伤保险条例》办法，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 袁奕炜
审判员 韩文利
二〇一六年一月二十九日
书记员 顾 欢