广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第741号
上诉人（原审原告）：深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司，住所地。
法定代表人：孙明杰，职务：董事长。
委托代理人：曾映军，该公司职员。
委托代理人：汪军，该公司职员。
上诉人（原审被告）：广州二天堂大药房连锁有限公司，住所地。
法定代表人：张宝清，职务：董事长。
上诉人（原审被告）：广州二天堂大药房连锁有限公司建设分店，住所地。
负责人：张科。
上述两上诉人的共同委托代理人：冉茜，广东经纶律师事务所律师。
上诉人深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司（以下简称凤凰传媒公司）与上诉人广州二天堂大药房连锁有限公司（以下简称二天堂公司）、广州二天堂大药房连锁有限公司建设分店（以下简称二天堂建设分店）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法知民初字第1337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实：一、关于凤凰传媒公司商标的权利来源及其法律状态事实。
凤凰传媒公司是2006年1月17日登记成立，从事文化学术活动策划、市场营销策划、企业管理咨询及国内商业、物资供销等业务的有限责任公司，注册资本为500万元。
经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家工商总局商标局）核准，广州威尔曼药业有限公司注册了第1911818号“伟哥”中文商标，核定使用商品为第5类：草药茶、各种针剂、化学医药制剂、人用药、生化药品、药膏、医用药草、医用药物、医用制剂、中药成药，注册有效期限自2002年9月21日至2012年9月20日止。2004年4月7日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标转让给广州威尔曼新药开发中心有限公司。2012年2月13日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标又转让给凤凰传媒公司。同年11月12日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标续展有效期至2022年9月20日止。
2012年12月12日，凤凰传媒公司与江苏联环药业股份有限公司签订一份《“伟哥”商标使用许可合同》，约定凤凰传媒公司许可（普通使用许可）江苏联环药业股份有限公司在其已经获得国家食品药品监督管理局（SFDA）批准生产的第5类商品“甲磺酸酚妥拉明分散片”上使用“伟哥”商标，使用期为三年等。
在江苏联环药业股份有限公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”外包装盒正反面及侧面均标有“伟哥”中文商标，该药品适用于“男性勃起功能障碍”。
二、关于被控侵权事实问题。
根据广东省广州市广州公证处于2012年8月28出具的编号为（2012）粤广广州第233526号《公证书》载明：“凤凰传媒公司的委托代理人何干林于2012年8月17日来到该处称，其公司是‘伟哥’商标的注册人，现发现广州市存在侵犯其商标权的行为，因证据用途，特向该处申请保全证据公证，该处公证员于2012年8月17日下午，会同凤凰传媒公司的代理人何干林来到位于广州市建设三马路一家标有‘二天堂’的药店，凤凰传媒公司的代理人何干林对该药店的周边环境进行了拍照（共取得照片八张），兹证明与本公证书相粘连的照片（共十四张）均为现场拍摄所得，与实际情况相符等”。上述公证书所附的照片显示，位于广州市越秀区建设三马路的招牌名称为“二天堂”的店铺外墙上张贴一张宣传海报，海报中间印有红色文字“36小时长效”及“伟哥”文字信息，“伟哥”右上角有“TM”标记，上述红色文字分为上下两行。在“36小时长效”及“伟哥”文字上方标有黑色文字及字母排列组合标识“希爱力Cialis”，该黑色文字“希爱力”明显小于“36小时长效”及“伟哥”文字；海报右上方印有商品实物图片，该商品外包装显示“他达拉非片”及“Cialis希爱力”。在庭审比对中，凤凰传媒公司认为被控侵权标识“伟哥”与原告注册商标在字体、文字内容方面均相同；二天堂公司、二天堂建设店则认为宣传海报上的呃“伟哥”字样并非作为商标使用，而是作为ED药的俗名来使用，属说明性使用，不构成商标侵权。
此外，凤凰传媒公司没有向原审法院提交证据证实二天堂建设分店有使用“伟哥”标识的被控侵权宣传画册。
三、关于涉案药品“希爱力（他达拉非片）”及被控侵权宣传海报的来源问题。
根据国家食品药品监督管理局出具的注册号为H20090981、H20090982号《进口药品注册证》显示，商品名为“希爱力（Cialis）”，药品名称为“他达拉非片”，生产厂“LillydelCaribe，Inc.（波多黎各）”，上述药物的进口报验单位为“礼来贸易有限公司”。国家食品药品监督管理局于2008年3月10日作出的《他达拉菲片质量标准复核说明》载明：“本品通用名为他达拉菲片，商品名为希爱力（Cialis）等”。
根据国家工商总局商标局核发的第1572442号、第1572443号《商标注册证》证实，“希爱力”商标及“CIALIS”字母商标的注册人均为LILLYICOSL.L.C（礼来艾高斯有限公司），上述两商标核定使用商品为第5类治疗性功能衰竭的医药和医用制剂，预防性功能衰竭的医药和医用制剂；上述两商标的续展注册有效期均至2021年5月20日止。
涉案药品“希爱力（Cialis）他达拉非片”的包装盒正面标有“他达拉非片Cialis20毫克希爱力”的文字信息；背面标有“成份：他达拉非，性状：黄色，杏仁状，一面标有C20”字样，生产厂为LillydelCaribe，Inc.PUERTORICO（波多黎各），包装厂为LILLYS.A.SPAIN（西班牙）。二天堂公司及二天堂建设分店均表示涉案被控侵权宣传海报是由礼来贸易有限公司提供，但没有提供相应证据。
四、查明的其他事实。
1、二天堂公司是2000年10月25日成立的有限责任公司，法定代表人为张宝清，注册资本为200万元，主要零售中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂等。二天堂建设分店是二天堂公司于2001年6月7日登记成立的非法人分支机构，负责人为张科，主要零售中药饮片、中成药、化学药制剂等。
2、在2005年至2011年期间，案外人辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司与江苏联环药业股份有限公司、广州威尔曼药业有限公司曾就“伟哥”商标的相关纠纷进行过多宗民事、行政诉讼。其中辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司于2005年10月11日向北京市第一中级人民法院起诉江苏联环药业股份有限公司、广州威尔曼药业有限公司等，请求确认“伟哥”为辉瑞有限公司未在中国注册的驰名商标；江苏联环药业股份有限公司等立即停止侵害辉瑞有限公司未注册驰名商标商标权的行为；江苏联环药业股份有限公司立即停止印刷和使用“伟哥”商标，并销毁全部“伟哥”商标标识、包装；广州威尔曼药业有限公司立即停止对“伟哥”商标进行许可和广告宣传等不正当竞争行为；江苏联环药业股份有限公司、广州威尔曼药业有限公司等共同赔偿经济损失50万元等。2006年12月，北京市第一中级人民法院以（2005）一中民初字第11354号民事判决，一审驳回辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司的全部诉讼请求。辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司不服上述一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉［案号：（2007）高民终字第1685号］。2008年3月20日，北京市高级人民法院终审驳回辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司的上诉，维持原判。2009年3月16日，辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司就（2007）高民终字第1685号民事判决向最高人民法院申请再审。2009年6月25日，最高人民法院以（2009）民申字第312号民事裁定书，裁定驳回辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司的上述再审申请。
另，辉瑞有限公司亦就“伟哥”注册商标提出异议。2010年3月3日，国家工商总局商标评审委员会作出商评字（2010）第04751号《关于第1911818号“伟哥”商标异议复审裁定书》，裁定被异议商标“伟哥”予以核准注册。辉瑞有限公司不服上述商标异议复审裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼［案号（2010）一中知行初字第3503号］。2010年12月20日，北京市第一中级人民法院判决维持国家工商总局商标评审委员会于2010年3月3日作出的商评字（2010）第04751号《关于第1911818号“伟哥”商标异议复审裁定书》。美国辉瑞有限公司不服上述一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院于2011年12月12日以（2011）高行终字第920号行政判决书，终审驳回辉瑞有限公司的上诉，维持原判。在2009年间，《新快报》、《南方日报》、《羊城晚报》、《广州日报》、《南方都市报》、《信息时报》、《民营经济报》等媒体陆续对上述案件进行了相关报道。
3、凤凰传媒公司没有为其实际损失向原审法院提供证据，其请求原审法院在法定赔偿金额限额内酌定本案的赔偿金额。
原审法院认为：凤凰传媒公司是第1911818号“伟哥”商标的合法受让人，根据《中华人民共和国商标法》第三条之规定，凤凰传媒公司享有的商标专用权依法受法律保护，其有权为维护商标权利提起本案诉讼。
从双方的诉辩来看，本案的争议焦点在于确认二天堂建设分店使用带有“伟哥”标识宣传海报的行为有否侵害凤凰传媒公司的商标专用权；若构成侵权，二天堂公司、二天堂建设分店如何承担民事责任。对于上述争议焦点，原审法院根据审理查明的事实，围绕凤凰传媒公司的诉讼请求作出以下评析：
关于焦点1，二天堂建设分店的行为是否构成侵权问题。
第一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻之下，经过法定程序公证证明的法律事实和文书应当作为认定事实的根据。二天堂公司、二天堂建设分店对凤凰传媒公司出示的（2012）粤广广州第233526号公证书的真实性、合法性没有异议，二天堂建设分店也承认在店面外墙上张贴过带有“希爱力36小时长效伟哥”内容的宣传海报，故原审法院对上述公证书的证明效力予以确认。从公证书所附照片的内容来看，二天堂建设分店张贴带有“伟哥”标识的宣传海报据以宣传的商品是“希爱力”牌“他达拉非片”，其功效与凤凰传媒公司享有商标权的“伟哥”牌“甲磺酸酚妥拉明分散片”相同，且二者的销售渠道亦相同，以普通消费者的一般认识来判断，二者均属于同一种类的用于治疗男性勃起功能障碍药品。从宣传海报的文字格式来看，“伟哥”两字既突出，又显著，比“希爱力Cialis”的字体要大，相关公众的注意力也是先关注“伟哥”中文标识。而凤凰传媒公司是“伟哥”商标的专用权人，其对“伟哥”注册商标享有唯一性和排他性的权利。涉案被控侵权宣传海报上使用“伟哥”中文标识与凤凰传媒公司的“伟哥”商标在读音、文字上完全相同，视觉上基本无差别，故两者构成相同，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项以及《中华人民共和国商标法实施条例》第三条之规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为；商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”上述法条已明确规定，注册商标的禁用并不局限于他人在商品上使用注册商标，还包括将注册商标用于广告宣传等商业活动中，该法条的目的是为了排除相关公众对他人生产或销售的商品与注册商标专用权人存在特定联系的误解，以区分同一种类商品的不同提供者，故二天堂建设分店在其店面门口外墙上张贴涉案被控侵权海报的行为已违反上述法律及行政法规的规定，其行为具有违法性。二天堂建设分店作为专门的药物销售单位在使用药品宣传海报时，将“伟哥”中文标识用于“希爱力他达拉非片”的销售宣传行为存在明显过错。
第二、根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三十七条之规定：“使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明‘注册商标’或者注册标记。注册标记包括（注外加○）和（R外加○）。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角”。根据上述规定，注册商标在使用过程中可以标注或不标注注册标记，标注标记时应规范使用。识别是商标的本质功能，目的是使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体。本案中，二天堂建设分店在涉案被控侵权宣传海报上使用“希爱力36小时长效伟哥”信息，在“伟哥”两字的右上角加注“TM”符号，“TM”表示该商标已经向国家商标局提出申请，并且国家商标局已经下发《受理通知书》进入异议期，目的是防止他人提出重复申请，以保障商标权利人的优先权利。但凤凰传媒公司享有权利的“伟哥”商标早在2002年9月21日已注册，并非异议期的商标，二天堂建设分店在店面门口外墙上使用带有“伟哥”中文标识的宣传海报，亦会导致相关公众对商品的识别和来源产生混淆与误认。
第三、二天堂公司、二天堂建设分店提供的证据尚不足以证明“伟哥”一词已成为治疗男性性功能障碍商品的通用名称。商品的通用名称指能够反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，或是相关公众经过长时间使用而在全国或全行业对某种商品约定俗成的统一称谓。根据上述定义，商品通用名称一般具有区别性、广泛性和规范性的特点，即能够反映一类商品与另一类商品之间的根本区别，该称谓符合规范化，能为国家或者某一行业所统一使用，且不会产生其他歧义与理解。本案中，二天堂公司、二天堂建设分店认为“伟哥”属于治疗男性性功能障碍（ED）药物的通用名称，是基于部分社会媒体、词典等对“伟哥”的报道与描述，以及部分政府部门对“伟哥”词汇的使用。上述使用不具有行业内的普遍性和权威性，也不足以证实全国或全行业、理论界与实践界均对治疗男性性功能障碍的这种商品约定俗成为“伟哥”。此外，国家药监局的文件亦已澄清对“伟哥”的使用并非对商品通用名或商品名的认定。因此，二天堂公司、二天堂建设分店主张“伟哥”属于治疗男性性功能障碍这一类药物的通用名称的证据尚不充分。再者，“伟哥”一词也不直接表现为商品的质量、主要原料、功能、用途及其他特点。因此，二天堂公司、二天堂建设分店的行为并不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定的“无权禁止他人正当使用”的情形。
综合上述各项评析，原审法院对二天堂公司、二天堂建设分店抗辩认为属于合理、且善意地使用“伟哥”标识的意见不予接纳。二天堂建设分店将凤凰传媒公司“伟哥”注册商标用于广告宣传，以达到促销其销售商品的目的，容易造成相关公众对商品来源产生混淆与误认，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项以及《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定的侵害注册商标专用权的行为，故原审法院对凤凰传媒公司请求确认二天堂建设分店在宣传海报上使用“伟哥”标识的行为侵害了凤凰传媒公司商标专用权的请求予以支持，二天堂建设分店应立即停止涉案侵权行为。对涉案相关侵权宣传海报，二天堂建设分店应予以全部销毁。鉴于凤凰传媒公司并无举证证实二天堂建设分店使用带有“伟哥”标识的宣传画册，故凤凰传媒公司要求二天堂建设分店销毁侵权的宣传画册的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于焦点2，二天堂公司、二天堂建设分店如何承担民事责任问题。
虽然二天堂建设分店领取了营业执照，但该店是二天堂公司设立的非法人分支机构，对外不具备独立承担民事赔偿责任的能力，故二天堂公司对二天堂建设分店的赔偿义务应承担共同赔偿责任。
至于赔偿金额的确定问题。鉴于凤凰传媒公司因被侵权所受到的实际损失以及二天堂建设分店因侵权所获得的利润均无足够证据证实，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，二天堂建设分店侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、经营方式等因素，酌情认定二天堂公司、二天堂建设分店共同承担的赔偿金额为10000元，凤凰传媒公司请求赔偿金额超过上述酌定部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，判决如下：一、确认被告广州二天堂大药房连锁有限公司建设分店张贴带有“希爱力36小时长效伟哥”内容宣传海报的行为侵害了原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司享有对涉案第1911818号“伟哥”注册商标的专用权；被告广州二天堂大药房连锁有限公司建设分店立即停止侵害第1911818号“伟哥”注册商标专用权的行为，并销毁涉案侵权宣传海报。二、被告广州二天堂大药房连锁有限公司、广州二天堂大药房连锁有限公司建设分店应于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿经济损失10000元给原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司。三、驳回原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的其他诉讼请求。本案受理费8800元，由原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司承担8624元；被告广州二天堂大药房连锁有限公司、广州二天堂大药房连锁有限公司建设分店共同承担176元。
上诉人凤凰传媒公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、伟哥商标具有较高的商业价值，二天堂公司、二天堂建设分店擅自以伟哥名义销售药品，谋取了高额的利润并给凤凰传媒公司带来了较大的经济损失。2、本案在取证过程中，凤凰传媒公司虽未能购买到药品，二天堂公司、二天堂建设分店亦没有直接在药品包装上使用“伟哥”商标，但其在店铺外张贴的宣传海报，仍以伟哥的名义进行销售，误导和迷惑了消费者，使消费者误以为“伟哥”和“希爱力”是同一商品。加上希爱力的销售量大、销售价格高（达128-138元／粒）。3、一审“案件受理费由上诉人承担8624元，被上诉人承担176元”的判决既不合理也不合法。首先，本案的案件受理费应属“制止侵权行为的合理开支”的范畴，亦属于当事人维权所支出的合理成本。其次，虽然一审酌情判赔了10000元的经济损失。但凤凰传媒公司为维权进行取证过程中所花费的合理费用都远不止这个金额，如差旅费、公证费、交通费、住宿餐饮费等费用。再次，根据一审判决的结果显示，如果判赔的10000元经济损失除去8624元案件受理费用以后，实际上相当于判决认可的“差旅费、公证费、交通费、住宿餐饮费的”等一干费用仅需1376元，明显不合理。综上，上诉人凤凰传媒公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项，改判二天堂公司、二天堂建设分店赔偿其经济损失50万元；2、两审诉讼受理费均由二天堂公司、二天堂建设分店承担。
上诉人二天堂公司、二天堂建设分店不服原审判决，共同向本院提起上诉称，首先，原审判决仅以很不明显的“伟哥”两字右上角加注的“TM”符号，就认为其将“伟哥”是作为商标使用，并进而认为“亦会导致相关公众对商品的识别和来源产生混淆与误认”。而未以普通消费者的认知水平来认定张贴物中使用“伟哥”一词是否起到标识商品来源和生产者的作用之使用目的。其次，二天堂建设分店曾在店门口短时张贴“希爱力36小时长效伟哥”字句，其中“伟哥”一词，其本意是治疗ED药的通俗名称，绝非作为商标使用，更没有导致消费者的混淆与误认。“希爱力”药品生产商美国礼来公司是世界知名企业，而凤凰传媒公司无论其成立时间、注册资本、经营产品、还是知名度、销售额等等方面，均无法与生产商美国礼来公司相捉并论。美国礼来公司生产的“希爱力”ED药有自己的发明专利、有自己的商标，有自己的独特包装设计，药丸也有自己独特的外观设计等等。这些独特性均表明其产品追求自身独有的特点，以区别于其他类似产品，因此无论主观上还是客观上，“希爱力”ED药生产者、销售者都没有利用凤凰传媒公司来提高自身销量之意图。凤凰传媒公司庭审时也称ED药的通用名称是非常绕口的，这些读起来非常绕口且不容易记忆的药品通用名称几乎不为公众所知晓，但“伟哥”一词作为ED药的通俗说法却广为人知。因此，张贴的指引性说明单张中使用“伟哥”一词是为了使相关公众了解药品功能信息，使用目的是指引性、说明性使用，相关公众在看到“伟哥”一词时，得到的信息就是该药店有ED药出售，故该文字的该种使用不具有构成商标侵权的必要条件。再次，“希爱力”属处方药，相关公众在选择此类药品时的注意程度明显会高于其他普通商品，会关注药品名称、成份、功效、生产厂家等基本信息。因此，当消费者实际购买之时，由于两种药品商标不同（“希爱力”、“伟哥”）、药品通用名称不同（“他达拉非片”、“甲磺酸酚妥拉明分散片”）、包装盒外观设计不同，（颜色分别是黄色、蓝色，文字排列也明显不同）、说明书不同（“希爱力”有上千字的详细说明书）、药丸外观形状完全不同（“伟哥”为不透明包装，“希爱力”为透明包装且为黄色独特设计外形设计），生产商不同（“希爱力”注明是进口药品生产商是美国礼来公司，“伟哥”是国内生产商），等等，由于“希爱力”他达拉非片与“伟哥”甲磺酸酚妥拉明分散片两种药品存在显著差别，根本不会造成消费者在购买对商标产生混淆、对商品来源产生误认。因此，二天堂公司、二天堂建设分店并未违反《商标法》第五十二条第（一）项、《商标法实旋条例》第三条之规定，故上诉请求：1、撤销原审判决的第一、二项，改判驳回凤凰传媒公司的全部诉讼请求；2、本案案件全部诉讼费由凤凰传媒公司负担。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，且各方当事人均无异议，本院予以确认。
凤凰传媒公司在二审期间，向本院提交了以下证据：1、网络打印件，拟证明二天堂公司的多个门店在二审期间仍持续侵权；2、加油费发票、公证费、诉讼费等，拟证明其为制止侵权所支出的合理费用；3、合作协议、“伟哥”商标使用许可合同、药品销售发票复印件，拟证明二天堂公司的侵权和获利事实、凤凰传媒公司“伟哥”商标实际使用的事实。上诉人二天堂公司、二天堂建设分店认为上述证据中在一审时就可以取得或在一审开庭前已经形成，故不属于新证据，请求法院不予采纳。
另，凤凰传媒公司在二审期间，向本院提出调查取证申请，请求本院调取二天堂公司与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他相关资料。
本院认为，凤凰传媒公司在二审期间的证据因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的相关情形，不属于“新的证据”。凤凰传媒公司亦未能说明逾期提交该证据的正当理由，况且原审法院在酌情确定赔偿数额时，已经考虑了涉案商标的知名度、凤凰传媒公司维权所支付的合理开支等因素。因此，本院对凤凰传媒公司二审提交的上述证据不予采纳。
凤凰传媒公司在一审庭审时，已经明确表示不能提供其因侵权所受的损失及侵权人因侵权的获利的相关证据，并明确请求法院在法定赔偿金额内酌定赔偿数额。因此，本院对凤凰传媒公司在二审期间提出的要求调取二天堂公司与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他相关资料的申请不予准许。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上述请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据各上诉人的上诉意见，本案争议焦点如下：一、关于二天堂建设分店的行为是否构成商标侵权；二、关于原审法院判赔数额是否合理。
关于第一个争议焦点。二天堂建设分店未经商标注册人的许可，在其店面外墙上张贴的被控侵权海报上所宣传的商品与本案涉案注册商标所核定使用的商品属于同类商品，海报上使用的“伟哥”标识与涉案注册商标“伟哥”相同，构成了商标侵权。关于二天堂公司、二天堂建设分店认为被控侵权海报中“伟哥”并非商标性使用的问题。因二天堂建设分店在涉案被控侵权宣传海报上使用“希爱力Cialis36小时长效伟哥”信息中“希爱力Cialis”、“36小时长效”、“伟哥”呈三行排列，而“伟哥”的字体及大小明显比较突出、显著，且“伟哥”两字的右上角加注“TM”符号，（TM”表示该商标已经向国家商标局提出申请，并且国家商标局已经下发《受理通知书》进入异议期），故被控侵权海报中“伟哥”属于商标性使用，容易导致相关公众对被控侵权海报上所宣传的商品的来源产生混淆与误认。故上诉人的上述上诉理由不成立，本院不予采纳。关于“伟哥”是否属于通用名称的问题。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条第一、二款规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”本案中，首先，二天堂公司、二天堂建设分店并未举证证明“伟哥”属于法定的商品通用名称。其次，因二天堂公司、二天堂建设分店所提交的部分社会媒体、词典、部分政府部门文件中对“伟哥”词汇的使用不具有行业内的普遍性和权威性，故不足以证实全国或全行业、理论界与实践界均对治疗男性性功能障碍的这种商品约定俗成为“伟哥”。综上，二天堂公司、二天堂建设分店认为被控侵权海报上“伟哥”属于通用名称的使用的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条的规定，权利人受到的损失或侵权人所得的利益难以确定的，人民法院可以根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，在凤凰传媒公司在一审明确表示无法提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及二天堂建设分店因侵权所获得的利润并请求法院酌情确定赔偿数额的情形下，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，二天堂建设分店侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、经营方式以及凤凰传媒公司为制止侵权行为所付出的合理开支费用等因素，酌情认定的赔偿金额并无不当。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”可见，案件受理费并不属于“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支”的范畴，凤凰传媒公司以案件受理费应属于制止侵权行为的合理开支为由，从而认为原审判决确定的赔偿数额明显不合理的上诉理由因缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。各上诉人的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于凤凰传媒公司对一审案件受理费的分担提出异议，经审查，原审法院按照双方当事人的胜败诉情况确定一审案件受理费的分担，并无不妥，凤凰传媒公司的异议不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定照，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8750元，由上诉人深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司负担8650元，上诉人广州二天堂大药房连锁有限公司、广州二天堂大药房连锁有限公司建设分店共同负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 郭小玲
审判员 李 琦
审判员 江闽松
二〇一四年十一月五日
书记员 伦志咏