台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第450号
上诉人（原审被告）：台州日报社。
法定代表人：葛昌选。。
委托代理人：周显根。。
委托代理人：蒋希。。
被上诉人（原审原告）：徐卫星。。
委托代理人：冯伟飞。。
委托代理人：陈武。。
上诉人台州日报社为与被上诉人徐卫星合同纠纷一案，不服椒江区人民法院（2013）台椒商初字第1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人台州日报社的委托代理人周显根、被上诉人徐卫星的委托代理人冯伟飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：1.《台州晚报》系被告台州日报社主办的报纸。台州晚报事业机构系于2007年9月19日经台州市机构编制委员会批复并入被告台州日报社，现已被撤销事业机构并被核销事业编制。台州晚报编辑部系被告的内设机构。
2.2006年7月3日，台州晚报编辑部发布《台州晚报》广告承包经营招标实施办法，规定招标内容为2006年7月15日至2007年12月31日《台州晚报》广告经营权，底价为26000000元，投标人条件为具有一定经营管理能力和经济实力的个人、法人和其他组织，报名截止时间为2006年7月12日上午11时30分，投标保证金为500000元，最高报价者为中标者，中标者当场签订承包经营合同，并附广告承包经营协议书样式等。
3.2006年7月12日，原告根据《台州晚报》广告承包经营招标实施办法，参与投标并以最高报价26560000元中标。当日，原告与台州晚报编辑部签订了《〈台州晚报〉广告承包经营协议书》一份，约定的主要内容有：乙方（即原告）承包经营的时间自2006年7月15日至2007年12月31日；《台州晚报》上刊登的各类商业广告、公告、启事、专版等广告经营所有收费项目均属乙方经营范围；2006年7月15日前原台州晚报广告部所签订的广告协议，乙方有权决定是否续约，如出现纠纷与乙方无关；甲方（即台州晚报编辑部）聘任乙方为台州晚报广告部主任，并提供合法经营广告的授权文件等内容。合同签订后，原告按约交纳了履约保证金及承包款。对于原告承接的广告，台州晚报编辑部已经全部在《台州晚报》上予以刊登。
4.台州晚报编辑部（作为乙方）先后于2006年初及2007年2月5日与台州移动公司（作为甲方）各签订《台州晚报广告发布合同》一份，主要约定：台州移动公司的广告发布时间分别为2006年1月1日至2006年12月31日、2007年1月1日至2007年12月31日，乙方受甲方委托发布，在台州晚报上发布甲方平面广告，乙方向甲方年赠送台州晚报3000份，合同项下广告发布费用均为450000元，甲方支付上述款项前，乙方应向甲方开具正式全额广告业发票，等等。合同签订后，台州移动公司的广告陆续发布在台州晚报上。被告台州日报社分别于2006年、2007年向台州移动公司开具报纸订阅专用发票各5份，每份发票上记载，份数600份，单价150元，金额9000元。上述10份报纸订阅专用发票共计款项金额为90000元。
5.在原告承包经营台州晚报广告部期间，台州移动公司的广告由原告实施发布。除原告在认刊书上明确免费的广告外，台州移动公司自原告承包经营期间在台州晚报上发布的广告共有21期，分别为：2006年8月24日第16版半版彩色广告，2006年9月5日第16版半版彩色广告，2006年9月6日第16版半版彩色广告，2006年9月7日第16版半版彩色广告，2006年9月8日第16版半版彩色广告，2006年9月12日第16版半版彩色广告，2006年9月13日第16版半版彩色广告，2006年11月8日第24版半版彩色广告，2006年11月15日第24版半版彩色广告，2006年12月6日第16版半版彩色广告，2006年12月13日第1版半版彩色广告，2006年12月20日第1版半版彩色广告，2006年12月27日第16版半版彩色广告，2006年12月29日第24版半版彩色广告，2007年10月24日第1版半版彩色广告，2007年10月30日第7版整版彩色软文广告，2007年11月1日第24版半版彩色广告，2007年11月21日第1版半版彩色广告，2007年11月23日第14版整版彩色软文广告，2007年12月21日第1版半版彩色广告，2007年12月25日第16版半版彩色广告。上述在台州晚报上发布的广告的市场正常平均广告费数额，经原告申请，本院委托台州中兴和资产评估有限公司鉴定为268100元。原告因此支付了鉴定费1500元。
6.原告曾于2009年12月31日向本院提起诉讼［案号为（2010）台椒商初字第106号］，要求被告判令被告向原告支付承包经营台州晚报广告的业务收入3880690元，该诉讼请求中包含本案讼争的款项。在该案审理过程中，原告于2010年5月25日向本院提出撤回要求被告支付本案讼争款项的起诉的申请，本院于同日裁定予以准许。2010年8月18日，原告以台州移动公司为被告、以台州日报社为第三人向本院提起诉讼［案号为（2010）台椒商初字第1482号］，以台州日报社负有本案讼争债务，而台州日报社怠于向台州移动公司行使债权损害了原告的合法权益为由，要求该案被告台州移动公司代位履行本案讼争债务。台州日报社在该案中提交答辩状，以台州移动公司与台州日报社之间不存在282000元的债权债务，原告行使代位权的前提不存在等为由，要求驳回原告的诉讼请求。本院于2011年5月24日对该案作出判决，驳回原告的诉讼请求。该案判决于2011年6月10日发生法律效力。
原告徐卫星于2013年5月27日以其与被告签订了《广告承包协议》，被告在协议履行期间违约侵犯了原告合法利益为由向原审法院提起诉讼，请求判令：被告赔偿经济损失623250元（包括直接损失即由原告发布的台州移动公司广告的广告费268100元，间接损失即2007年被告向台州移动公司收取的广告费450000元减去经评估确定的2007年的广告费94850元为355150元）。
被告台州日报社在原审中答辩称：一、对于台州晚报编辑部系被告的内设机构，原、被告之间于2006年7月12日签订《广告承包协议》，以及被告与台州移动公司先后于2006年、2007年间各签订一份《广告发布合同》的事实均无异议；二、原告就台州移动公司的所谓广告事项再次提起诉讼，已经超过了法定的两年诉讼时效；三、原告所谓的被告向台州移动公司收取广告费的事实不存在，原告诉称的广告费损失缺乏事实与法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原告与台州晚报编辑部之间签订的台州晚报《广告承包协议》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，该协议合法有效，双方均应按约履行。台州晚报编辑部系被告内设机构，其对外民事责任依法应由被告承担，故被告诉讼主体资格适格。原、被告争议的焦点是：一、原告起诉是否已经超过诉讼时效期间；二、被告是否存在违约行为，以及法律后果、责任承担。对于第一个争议焦点，原告的起诉并未超过诉讼时效期间，评析如下：原告于2009年12月31日向本院提起的诉讼［案号为（2010）台椒商初字第106号］，包含了本案讼争的款项，其起诉行为发生诉讼时效中断的效力。原告于2010年5月25日在该案中撤回了本案讼争款项请求的起诉，并被予以准许，故本案诉讼时效从其撤诉之次日开始重新起算。而原告又于2010年8月18日以台州移动公司为被告、以台州日报社为第三人向本院提起诉讼［案号为（2010）台椒商初字第1482号］，要求台州移动公司作为次债务人直接向原告履行债务人台州日报社欠原告的债务，台州日报社作为该案第三人也已提交了答辩状。故原告于2010年8月18日的起诉行为再次导致本案诉讼时效的中断。2011年5月24日对该（2010）台椒商初字第1482号案件作出的判决，于2011年6月10日发生法律效力，诉讼时效应当从判决生效之次日开始重新起算。因此，原告本案起诉尚未超过两年的诉讼时效期间。对于第二个争议焦点，评析如下：1.原告与台州晚报编辑部签订《广告承包协议》后，在原告承包经营期间，台州晚报的商业性广告均应由原告承接、发布，广告费也应当由原告享有。对于在《广告承包协议》签订之前台州晚报编辑部与台州移动公司签订的2006年《广告发布合同》，在履行过程中，原告在承包经营期间对台州移动公司的广告也予以了发布。2007年2月5日台州晚报编辑部与台州移动公司又签订了2007年的《广告发布合同》后，原告同样对台州移动公司的广告进行了发布，表明原告认可台州晚报编辑部与台州移动公司之间的合同关系，并同意发布台州移动公司的广告。因此可以确定，原告与台州晚报编辑部对于在台州晚报上发布不属于原告承接的台州移动公司广告，在《广告承包协议》履行期间达成了合意，即由原告予以实施发布。但鉴于原告系台州晚报广告的承包经营者，应当享有广告发布后产生的广告费收益；2.虽然台州晚报编辑部与台州移动公司签订的《广告发布合同》上约定每年广告费为450000元，但原告提供的台州移动公司的三份证明表明，台州移动公司所发布的广告均由台州晚报编辑部承诺予以免费。从被告开具给台州移动公司的报纸订阅专用发票看，被告向台州移动公司收取的总金额为900000元的款项性质为报纸订阅费。原告也没有提供其他证据证明被告向台州移动公司收取了广告费的事实。因此，被告向台州移动公司实际收取的900000元款项性质，难以认定为广告费；3.原告在承包经营期间享有广告承包经营权，台州晚报编辑部未经原告同意，擅自决定免费发布台州移动公司的广告，且在原告向台州移动公司提起代位权诉讼行使代位之债权时，被告又以其与台州移动公司之间不存在债权债务为由，导致原告代位权前提丧失。被告对原告的广告承包经营权造成了损害，因此构成了对《广告承包协议》的违约；4.关于被告应当承担的违约责任。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。本案中，被告虽然违约，但原告不能举证证明被告的违约行为造成其具体损失的数额。同时该院考虑到：（1）被告的违约未影响原告自行承接广告的发布所需要的报纸版面；（2）即使未发布讼争的台州移动公司的21期广告，原告为此能够增加多少业务量，也难以确定；（3）原告也不能举证证明被告因违约行为而获得多少利益。综合以上因素，本院酌情按照鉴定机构评定的台州移动公司21期广告的市场正常平均广告费的50%确定被告应当承担的本案违约赔偿数额，即被告向原告赔偿其违约造成的经济损失134050元。原告变更后的诉讼请求，其合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定于2014年6月18日作出如下判决：一、被告台州日报社于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告徐卫星经济损失134050元。二、驳回原告徐卫星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10030元，鉴定费1500元，合计11530元，由原告徐卫星负担8000元，被告台州日报社负担3530元。
上诉人台州日报社不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人不存在违约行为。从上诉人在原审提交的台州晚报广告部认刊书及原审判决明确认定被上诉人对台州晚报编辑部和台州移动公司之间的合同关系，这应当确认被上诉人同意该合同由台州晚报编辑部和移动公司继续履行，且继续履行行为不存在对被上诉人广告承包经营权的侵犯，也不构成对承包合同的违约。二、承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。被上诉人在原审起诉中未提交违约损失依据，难以确定实际损失数额。且被上诉人在原审中未在举证期限内提出鉴定申请，而鉴定启动程序违法，鉴定报告采取的数据并不准确，部分费用系重复计算。三、本案起诉时已超过诉讼时效。被上诉人于2010年8月18日起诉的案件
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案号（2010）台椒商初字第1482号的行为不应导致诉讼时效的中断，在该案中上诉人的诉讼地位是第三人，且最终驳回了上诉人的诉讼请求。故请求：撤销原判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人徐卫星答辩称：一、上诉人与被上诉人签订广告协议期间，又擅自与移动公司签订合同发布广告，其行为已经构成违约，违约的事实是明确，上诉人应当对被上诉人违约造成的损失承担责任。二、违约造成的损失数额，一部分是直接的，一部分是间接的，在一审中已经举证证明，上诉人已经向移动公司收取了整年的广告费用及相关的行为已经说明上诉人从违约中获得了相关的利益，已经对被上诉人造成了经济损失。三、本案的诉讼时效未过，相应的理由在一审中作了陈述，不再重复。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是：一、本案起诉是否超过诉讼时效，主要是被上诉人于2010年8月18日以台州移动公司为被告、以台州日报社为第三人提起诉讼［案号为（2010）台椒商初字第1482号］是否导致诉讼时效的中断。该案被上诉人要求台州移动公司作为次债务人直接向本案被上诉人履行债务人台州日报社所欠的债务。本案上诉人作为该案的第三人提交了答辩状，以其与台州移动公司不存在282000元的债权债务，被上诉人代位权的前提不存在为由，要求驳回被上诉人在该案中的诉讼请求。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时间起，诉讼时效期间重新计算”。被上诉人此次提起诉讼的行为导致本案诉讼时效的中断。而（2010）台椒商初字第1482号判决书于2011年6月10日发生法律效力，诉讼时效应当从判决生效之次日开始重新起算，至2013年6月10日到期。而本案被上诉人原审起诉时间为2013年5月27日，故本案被上诉人起诉并未超过诉讼时效期间。二、上诉人是否存在违约行为。被上诉人与台州晚报编辑部签订《广告承包协议》后，按照合同约定，在被上诉人承包经营期间，台州晚报的商业性广告均应由被上诉人承接、发布，广告费也应当由被上诉人享有。对于在《广告承包协议》签订之前台州晚报编辑部与台州移动公司签订的2006年《广告发布合同》，在履行过程中，被上诉人在承包经营期间对台州移动公司的广告也予以了发布。被上诉人应当享有在2006年7月15日至2006年12月31日间广告发布后产生的广告费收益。而2007年2月5日台州晚报编辑部与台州移动公司又签订了2007年的《广告发布合同》后，被上诉人同样对台州移动公司的广告进行了发布。而按照《广告承包协议》，台州晚报的商业性广告均应由被上诉人承接、发布，广告费也应当由被上诉人享有。上诉人2007年与台州移动公司签订合同的行为已构成违约，侵犯了被上诉人的广告承包经营权，应当赔偿被上诉人的经济损失。三、赔偿损失的事实和法律依据如何确定。被上诉人在原审起诉中未提交违约损失依据，难以确定实际损失数额。原审法院依据被上诉人的申请依法委托进行了鉴定，启动鉴定程序超过了举证期限存在瑕疵，但鉴定结论得当，且上诉人也未提供证据予以反驳，故原审法院采信鉴定报告酌情确定违约赔偿数额并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10030元，由上诉人台州日报社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
代理审判员 李 霞
代理审判员 王晓婷
二〇一四年八月二十七日
代书 记员 何金飞