上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终242号
上诉人(原审被告)：上海朗时信息技术有限公司，注册地上海市嘉定区。
法定代表人：孙澈，总经理。
委托诉讼代理人：陶勇，上海宏仑宇君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱莉，上海宏仑宇君律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海壮游信息科技有限公司，注册地上海市崇明区。
法定代表人：谈黎刚，总经理。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶韬，上海市协力律师事务所律师。
原审被告：杭州转山网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：郭荣贵，执行董事兼总经理。
上诉人上海朗时信息技术有限公司(以下简称朗时公司)因与被上诉人上海壮游信息科技有限公司(以下简称壮游公司)、原审被告杭州转山网络科技有限公司(以下简称转山公司)不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初23288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朗时公司的委托诉讼代理人陶勇和朱莉、被上诉人壮游公司的委托诉讼代理人张玲娜和陶韬到庭参加诉讼。原审被告转山公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人朗时公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人壮游公司针对上诉人朗时公司的一审诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：一、一审中被上诉人提交的证明其主体资格的证据存在瑕疵，一审法院并未查明即判定被上诉人享有诉权，认定错误。1.被上诉人一审提交的授权书仅能证明公证人员对授权书上的韩文与其翻译件是否一致进行了公证，并未对授权书原件的真实性进行公证，故不能证明该授权书真实有效。2.一审法院并未查明韩国法律对涉案证据公证程序的规定，被上诉人也未提供相关证据。被上诉人提出中国驻韩国领事馆会对待证原件做真实性认定，但领事馆仅是对韩国外交部文书上的签字和印章做真实性认定，并不审查原文件的真实性。3.被上诉人一审提交的证明主体资格的一套证据存在前后矛盾，如公证书上显示授权书有开发者(株)网禅(WEBZENINC.，以下称网禅公司)的代理人签字，而授权书上并没有代理人的签字。二、一审法院对于上诉人朗时公司须就原审被告转山公司的不当宣传行为承担连带责任认定错误。1.上诉人朗时公司与原审被告转山公司签订的独家代理协议约定，上诉人朗时公司仅负责开发，原审被告转山公司负责推广和运营，也明确原审被告转山公司发布的内容必须真实合法，否则应自行承担责任。一审法院认定属于虚假宣传的�息均系原审被告转山公司擅自发布，因上诉人朗时公司在协议中已明确要求转山公司不得侵权，故上诉人朗时公司不存在故意或放任原审被告转山公司实施被控不正当竞争行为，与原审被告转山公司不构成共同侵权。2.一审法院依据运营收入由上诉人朗时公司和原审被告转山公司分享之约定而认定上诉人朗时公司应承担连带责任，没有事实和法律依据。原审被告转山公司从未向上诉人朗时公司支付涉案游戏运营收入分成收益，一审法院认定上诉人朗时公司分享了为推广游戏而发布文章所产生的收益显属错误。综上，请求二审法院查明事实，区分相应责任并作出判决。
被上诉人壮游公司辩称：一、关于主体资格，被上诉人提供的四份授权书都有网禅公司的盖章，授权书是有效的，公证认证瑕疵不应影响授权书的真实性。二、关于上诉人朗时公司和原审被告�山公司是否构成共同侵权。1.上诉人朗时公司作为游戏开发商，是不正当竞争行为的源头，虚假宣传过程中的图片也来自上诉人朗时公司开发的游戏，已构成共同侵权的一部分。2.上诉人朗时公司并未提供证据证明其要求原审被告转山公司不得进行虚假宣传，无法判断上诉人朗时公司的主观意图是不愿意发生不正当竞争，从上诉人朗时公司开发的游戏和提供的素材却可以看出其积极主动配合原审被告转山公司进行不正当竞争。3.上诉人朗时公司没有得到收益的原因是其与原审被告转山公司在合同履行中原审被告转山公司违约未支付费用，而非未发生收益。综上，请求驳回上诉人朗时公司的上诉请求。
原审被告转山公司未到庭陈述意见。
壮游公司向一审法院起诉请求：1.朗时公司立即停止虚假宣传、违反诚实信用的不正当竞争行为；2.转山公司立即�止虚假宣传、违反诚实信用的不正当竞争行为；3.朗时公司赔偿壮游公司的经济损失人民币500万元(以下币种相同)；4.转山公司对第三项诉请承担连带赔偿责任；5.朗时公司、转山公司在《中国知识产权报》刊登公告，并在两公司各自网站首页显著位置上连续三十天刊登公告，澄清事实消除影响，公告内容需征得壮游公司的书面许可。一审诉讼过程中，壮游公司申某撤回上述第1、2项诉讼请求。
一审法院对有争议证据的分析与认定：
1.壮游公司提交的经营者登记证、商业登记证明、程序登记证、授权书，朗时公司、转山公司以公证程序存在瑕疵为由不予认可，认为壮游公司首次提交的网禅公司经营者登记证未经公证，一审庭审中补充提交的商业登记证明则对网禅公司经营范围的翻译有误，且不能证明该公司合法有效存续；程序登记证、授权书的公�过程系确认韩文与英文一致，难以证明公证机关看到了原件，且程序登记证上的游戏名称为“MU”而非“奇迹MU”；《网络游戏<奇迹MU>合作授权书》的公证过程系网禅公司的代理人在公证人面前确认授权书上的签名由网禅公司的代表理事所签，但该代表理事及代理人的身份无法确认。壮游公司表示，韩国的涉外证据公证、认证中，采取由有资质的翻译公司对文件进行翻译后到律师事务所进行公证的流程，律师事务所公证时需核对办理人的授权材料及文件的原件，使领馆认证时也会审查文件的原件。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。其中，公证是公证机关根据当事人的申某，依法证明法律行为、相应文书或事实的真实性、合法性的行为。对于域外证据的具体公证方式，我国法律并未予以规定，故满足证据形成地的法律或相应程序规定即符合证据的形式要件。壮游公司提交的上述证据显示，网禅公司商业登记证明、程序登记证及授权书均经过了韩国的律师事务所的公证及我国驻韩国大使馆的认证，在朗时公司和转山公司未提交证据以证明公证方式违反韩国的相应法律或程序规定的情况下，一审法院认可韩国的公证机关对上述文件的真实性、合法性进行了公证确认。虽然程序登记证上的游戏名称为“MU”,但经与壮游公司提交的其他证据相印证，可以认定系指向壮游公司主张的《奇迹MU》。网禅公司的商业登记证明在国内翻译过程中对其经营范围出现翻译错误，但该错误并不影响待证事实。因此，一审法院确认上述证据的真实性、合法性、关联性，对上述证据予以采纳。
2.壮游公司提交的《进口网络游戏产品批准单》、“关于同意出版运营进口网络游戏《奇迹》(MUonline)的批复”，朗时公司、转山公司认为该批准单提到的游戏名称为“奇迹”而非“奇迹MU”，且批准和批复时间是2012年、2013年，与壮游公司声称的已运营十多年的游戏不是同一款，故与本案无关。壮游公司称该游戏十多年前在我国运营的批准单由案外人申某，其提交的上述批准单及批复系针对壮游公司在我国运营《奇迹MU》的申某。一审法院认为，经与其他证据相互佐证，壮游公司的解释与事实相符，故一审法院对上述证据予以采纳。
3.壮游公司提交的相应期刊及网络报道，朗时公司、转山公司以未看到原始杂志为由不�认可。鉴于中国知网及相应网站为第三方平台，平台上确实存在上述报道，故一审法院予以采纳。
4.朗时公司提交的百度贴吧中“塔人奇迹吧”的网页打印件及东方财富网关于上海塔人网络科技股份有限公司(以下简称塔人网络公司)公开转让说明书的网页打印件，具体内容为壮游公司就《奇迹MU》于2016年8月31日运营期满，为避免与关联公司塔人网络公司构成同业竞争，壮游公司将协助塔人网络公司取得授权。朗时公司以该证据证明网禅公司对壮游公司的授权已于2016年8月31日终止，故壮游公司不享有诉权。壮游公司不认可该证据的真实性，但确认其对涉案游戏的运营权已于2016年8月31日终止，后由塔人网络公司运营，并认为该事实不影响其就本案侵权行为享有的诉权。转山公司对该证据无异议。一审法院认为，鉴于壮游公司确认其对涉案游戏的运营权已于2016年8月31日终止，一审法院对该事实予以认可。
5.朗时公司提交的网页打印件，以证明网上有很多与“奇迹”名称相关的游戏，《暗夜奇迹》的游戏素材、玩法、视角都是继承自西方玄幻游戏。壮游公司对其真实性无法确认，并认为不能达到证明目的。转山公司无异议。一审法院认为，上述网页内容与本案的认定无关，故一审法院对上述证据不予采纳。
一审法院认定事实：
一、壮游公司及其游戏的基本情况
壮游公司成立于2007年8月22日，经营范围包括(计算机、信息技术、网络科技)领域内的技术开发、技术转让等。
网禅公司为一家韩国公司，于2001年11月创作完成网络游戏《MU(3Donlinegame)》，并向韩国著作权委员会进行了著作权登记。
2002年，该网络游戏由案外人引进我国进行运营。2012年6月13日，网禅公司出具�授权书》，将《MU》(中文译名：奇迹MU)授权壮游公司在中国独家运营，并赋予壮游公司以壮游公司名义采取起诉、刑事报案等措施维护权益，授权有效期自壮游公司合法运行《奇迹MU》之日开始至终止游戏服务之日，若办理案件过程中到期，授权书的效力延期到案件办理结束时止。同年6月21日，我国文化部就网络游戏《奇迹》发出《进口网络游戏产品批准单》，载明的进口单位为壮游公司，版权提供单位为网禅公司。2013年6月6日，国家新闻出版广电总局发出“关于同意出版运营进口网络游戏《奇迹》(MUonline)的批复”，同意壮游公司上线运营该游戏。同年8月14日，网禅公司又出具与前述《授权书》内容相同的《授权书》。2014年9月2日，网禅公司出具《网络游戏<奇迹MU>合作授权书》，确认壮游公司获得了网络游戏《奇迹MU》在中国区域的独占性运营�，并授权壮游公司针对侵害《奇迹MU》游戏的著作权、商标权及其他衍生权利的侵权游戏(《勇者国度》、《奇迹神话》、《暗夜奇迹》、《暗夜之神》)，以壮游公司自己名义进行维权的权利，授权性质为独占性授权(含转授权)，授权范围为中国大陆地区，授权期限自2012年3月19日至2015年8月31日。2016年3月31日，网禅公司再次出具《网络游戏<奇迹MU>合作授权书》，将上述维权权利的授权期限续展至2017年8月31日，后又于同年9月23日将该独占性维权的授权期限续展至2018年8月31日。壮游公司运营该游戏的网站为“《奇迹MU》唯一官方网站_eX702震撼来袭-
壮游科技”(网址为http：//mu.zhaouc.com，以下简称《奇迹MU》官网)。壮游公司运营过程中，以“奇迹”、“奇迹mu”为关键词发布百度推广广告，并在百度搜索的各个分区、17173平台(www.17173.com)、U9平台(www.uuu9.com)�多玩平台(www.duowan.com)、新浪游戏频道(www.sina.com.cn)、腾讯平台(www.qq.com)上投放广告。一审案件审理过程中，壮游公司确认其对涉案游戏的运营权已于2016年8月31日终止，而转由其关联公司运营。
2002年开始，该网络游戏被《游戏世界》《游戏天地》《中国计算机报》《电脑爱好者》《软件导刊》《电脑技术》《High-
Tech》《青年文学家》《大学时代》《远程教育杂志》《经济学》《大众文艺》《互联网周刊》《财经时报》《电脑报》《经理日报》《21世纪经济报道》《通信信息报》《通信产业报》《市场报》《人民邮电》《中国经营报》《中国文化报》《中国电脑教育报》《河北经济日报》《法制日报》《民主与法制时报》等报刊、新浪网及诸多学位论文多次报道或提及，称该游戏为“《奇迹MU》”“奇迹(MU)”或“《奇迹》”。根据新浪网游戏频道的报道，该游戏曾获得“2003年十大网络游戏”、“2004年度中国十大最受欢迎的网络游戏”第6位、“2010年度新浪中国网络游戏巅峰荣誉奖”，还于2016年2月被授予“2015年度17173游戏风云榜名游堂”证书。新浪网上2015年10月15日的“总游戏时间达62万年奇迹MU韩服14周年纪念视频”一文介绍，网禅公司召开《奇迹MU》运营14周年纪念会，会上公布相应游戏数据，包括2003年同时在线破7万，2005年破8万，2006年破10万，注册玩家数量超过850万，生成角色数量34,016,648，玩家总计游戏时间约合62万年等。
二、朗时公司、转山公司及其游戏的基本情况
朗时公司成立于2012年5月9日，经营范围包括计算机技术及网络技术领域内的技术开发等，系网站www.165yx.com的经营者，该网站提供游戏的展示和测试。
转山公司成立于2012年6月1日，经营范围包括利用信息网络经营游戏产�等，系游戏运营网站“1377好玩的游戏平台”(网址：www.1377.com)的经营者。
朗时公司于2012年12月开发完成网页游戏《暗夜奇迹》。2014年1月7日，国家新闻出版广电总局批复同意该游戏的出版运营，上海市新闻出版局于同年2月10日向出版单位发出同意出版运营该游戏的批复。
2014年1月10日，朗时公司与转山公司签订《网页游戏<暗夜奇迹>独家代理协议》，约定转山公司通过www.1377.com在中国大陆范围内独家代理运营《暗夜奇迹》，双方按照一定的比例分享运营收入，转山公司负责建立游戏官方网站并保障该网站的持续稳定运行，有权使用朗时公司的企业名称、商标、标志等资料对外进行必要的宣传。
转山公司通过“http：//www.1377.com/mu/”网站运营《暗夜奇迹》(以下简称《暗夜奇迹》官网)。2014年7月15日，《暗夜奇迹》官网上显示的服务器列表中最新为“双线20服”，于2014年7月10日开启；2016年3月9日，《暗夜奇迹》官网上显示的服务器列表中最新为“双线164服”，于2015年3月20日开启。根据《暗夜奇迹》官网上的公告，转山公司在运营《暗夜奇迹》期间曾有过合服运营的情况，其中在2015年6月5日对s61-s90服、s91-s120服进行玩家数据互通。
根据朗时公司与转山公司之间的催款函，《暗夜奇迹》自2014年5月21日上线，因壮游公司起诉，转山公司于同年11月建议暂时中止该游戏的推广运营。转山公司在《暗夜奇迹》官网发布于2015年9月24日停服的公告。壮游公司确认《暗夜奇迹》官网确已停止运营该游戏。
三、《暗夜奇迹》的宣传文章等相应事实
根据壮游公司于2014年7月15日所申某的(2014)沪卢证经字第2133号公证，在《暗夜奇迹》官网首页，有“十年经典再创奇迹”的宣传语。依次点击该网站上的相应新闻文章，内容包括：(1)“1377《暗夜奇迹》此情可待已成追忆，延续经典缔造奇迹”一文，内容包括“第一次接触奇迹，是在12年前圣诞节的下午……就是奇迹MU”“……10多年间也有无数模仿奇迹，企图的再造经典。可是迄今为止，没有哪一款能够勾起我们那记忆最深处的情结。在这里有一个游戏平台十年磨剑，1377游戏平台和玩家已经经历了数个年头的风风雨雨……由1377网页游戏平台独家代理、鼎力制作的网游新作《暗夜奇迹》也即将隆重开幕……”。(2)“1377《暗夜奇迹》暗夜明灯指引奇迹，破石而出颠覆世界”一文，内容包括“1377游戏平台游戏制作团队和运营人员历经10年，一斧一削，历经无数挫折，终于凿就经典奇迹……旗下首款独家代理产品《暗夜奇迹》将于2014年6月11日上午11点准时开幕”。(3)“1377《暗夜奇迹》装备图文�析”一文，内容包括“传承不朽，延续奇迹，多年的等待，多年的寄托，暗夜奇迹，我们在这里等你”。(4)“1377《暗夜奇迹》故事背景揭露”一文，介绍该游戏的故事背景。(5)“1377《暗夜奇迹》勇者大陆烽烟再起传承经典全新起航”一文，内容包括“十年之前的网游奇迹MU曾风靡大街小巷，为无数玩家留下了美好的回忆……由1377好玩的游戏平台独家代理的《暗夜奇迹》即将全新起航，在2014年再掀奇迹浪潮……《暗夜奇迹》最大化还原了奇迹MU的经典玩法，并且在原有基础上进行了多种创新……”“‘叮叮’声依旧如昨日，+12不再是梦想，多年等待让你重拾曾经的热血激情”。(6)“1377《暗夜奇迹》副本系统深度解析”一文，介绍其中的BOSS、副本等内容，还有“不朽传承，经典延续……”的表述。
进入1377网站的论坛，论坛中有以下帖子：(1)发布于2014�6月20日的帖子“开服7天个人感觉”，内容包括“十年前都开始玩奇迹了……今天玩了暗夜奇迹感觉好像回不到那时的感觉了，总感觉好陌生……现在版本的地图太单一了……”。(2)发布于2014年3月18日的帖子“论奇迹”，内容包括“本人也是奇迹的老玩家，大体觉得暗夜奇迹这个游戏总体感觉还算不错……”(3)发布于2014年3月15日的帖子“对于游戏的一点看法”，内容包括“专注玩奇迹十年了……对于这款游戏很期待……首先是奇迹的宗旨。玩过奇迹的都知道……虽然页游和网游有很大的区别……奇迹页游玩了两款……”。(4)发表于2014年3月8日的帖子“3天的感受，大家来看看”，内容包括“总体感觉：打着MU里熟悉的怪，穿着熟悉的套装，找不到一点MU的影子(夸张了一点)”。(5)发表于2014年3月5日的帖子“这是MU？”，内容包括“玩这个暗夜奇迹升级慢死了……这是以前的MU吗？”(6)发表于2014年3月6日的帖子“玩了一天：暗夜奇迹大致感受”一文，内容包括“……拟似奇迹MU，和当时说3D奇迹，宣传动画差距还是很大……”，针对该帖子的回复内容为“我们这款游戏是一款全新的ARPG类游戏，可能里面会有一些奇迹的玩法在里面，但是我们做的更多是创新，而不是完整的照抄……”。(7)发表于2014年3月4日的帖子“可玩性很大，相比于以前的老奇迹”，内容包括“可玩性很大，相比于以前的老奇迹。以前的老奇迹也玩过，现在看来太单调了。这个暗夜奇迹内容丰富……”。(8)发表于2014年3月4日的帖子“体验十几分钟的心得”，内容包括“……玩过MU我感觉玩这个跟以前的差不多……”。(9)发表于2014年3月4日的帖子“暗夜奇迹的人真漂亮”，内容包括“相对老奇迹，暗夜的人物很清晰……”。(10)发表于2014年2月28日的帖子“玩奇迹了”�子，内容包括“快来玩奇迹网页的了”“我10多年前玩过奇迹，很怀念”。(11)发表于2014年2月25日的帖子“对这个游戏挺期待的”，内容为“说实话很早就关注了，可是就不知道什么开始测试，很期待！！看看和别的类似的奇迹一样”。
百度贴吧的“暗夜奇迹吧”中有以下帖子：(1)帖子“1377《暗夜奇迹》——解答为您揭开心中的疑惑(三)”，内容包括“下面，就是我们运营团队对玩家呼声较高的职业平衡和配合问题进行的统计，并一一举例解答。1.传统的奇迹MU里面，战士有大剑剑盾……关于这个问题，首先我们要说明的是1377《暗夜奇迹》是一款全新的游戏，可能其中会有一些奇迹原有的元素，但是我们做的更多是创新，对于玩家对奇迹MU的怀念，我们可以理解，我们也会考虑是否采纳玩家的意见，在游戏中加入更多的奇迹经典玩法……我们要做的是将传�奇迹的概念和经典网游的众多玩法两者完美融合……”。(2)帖子“我很期待这个游戏”，内容包括“奇迹MU刚出的时候我就玩了……直到现在听到勇者大陆的背景音乐依然热血沸腾……又能让类似我这样的老奇迹玩家找到以前的感觉……”。(3)帖子“奇迹？”，内容包括“这个是奇迹吗？和我们以前玩的那个奇迹一样吗？”
其他网站上还有“《暗夜奇迹》胜利近在眼前颂歌唱响奇迹”(http：//news.07073.com/)、“画面突破极限经典仍在《暗夜奇迹》近日开测”(http：//www.265g.com/)、“华丽游戏体验《暗夜奇迹》即将公测”(http：//www.37nixi.com/)、“还原奇迹MU的经典玩法《暗夜奇迹》震撼来袭”(http：//games.sina.com.cn/)、“最帅职业引激辩XY游戏《暗夜奇迹》再掀MU风潮”(http：//www.527pk.com/)、“最美截图共赏XY游戏《暗夜奇迹》领跑魔幻PK时代”(http：//xin.86wan.com/)、“�暗夜奇迹》全新起航2014年再掀奇迹浪潮”及“重拾曾经的激情《暗夜奇迹》今日隆重上线”(http：//www.eeyy.com/)等文章，内容包括“1377《暗夜奇迹》最大化还原了十年前网游奇迹MU的经典玩法，并且在原有基础上进行了多种创新，唤起玩家对于经典作品的回忆和感动……”“如果一款游戏能存活10年，有玩家能坚持10年……其中MU是很多人心中的一个执念……《暗夜奇迹》将于近日上线！如其名，它就是这么一款游戏，为追忆而诞生的页游”“《暗夜奇迹》的画面远远的超越了原作……最大化还原了经典玩法……剑士、魔法师、弓箭手等奇迹中的经典职业，在《暗夜奇迹》中也将再次呈现……”等。
一审法院认为，根据各方的诉辩称意见，本案争议焦点为：1.壮游公司是否享有诉权；2.朗时公司、转山公司的行为是否构成不正当竞争；3.如构成侵权，朗时公司和转山公司的责任承担。
一、关于壮游公司是否享有诉权
壮游公司主张朗时公司、转山公司的被控不正当竞争行为系针对《奇迹MU》这一网络游戏而实施，故有权提起不正当竞争之诉的主体为该游戏的经营者。根据壮游公司提交的证据，该游戏由网禅公司开发，著作权由该公司享有。壮游公司经网禅公司授权，获得了该游戏在中国大陆地区的独家运营权。虽然相应公证认证文本仅载明翻译文与原文一致，但结合网禅公司多次向壮游公司出具授权书、授权书上盖有网禅公司印章、壮游公司事实上运营《奇迹MU》游戏等事实，能够认定壮游公司就《奇迹MU》游戏获得合法授权。一审案件审理过程中，壮游公司确认其对涉案游戏的运营权已于2016年8月31日终止，但被控侵权行为发生于壮游公司独家运营涉案游戏的期间。壮游公司提交的授权文件还证明，�禅公司还授权壮游公司以自身名义就相关著作权、商标侵权及不正当竞争行为提起诉讼，并就壮游公司针对《暗夜奇迹》等游戏涉嫌侵权行为起诉的权利进行了单独的授权并续期至2018年8月31日。因此，壮游公司作为该游戏的独家运营权人，有权就发生于其独家运营期间的被控不正当竞争行为提起诉讼。
朗时公司、转山公司提出，壮游公司提交的证据不能证明网禅公司有效存续，但壮游公司提交的其中一份商业登记证明的公证认证时间为2016年4月，在朗时公司、转山公司无法提供反证的情况下，应认定该公司系合法有效存续。朗时公司、转山公司还提出，现有证据难以证明该网络游戏《MU》系壮游公司主张的《奇迹MU》，但根据壮游公司提交的相应报道及游戏引进文件，上述《MU》与在我国运营的网络游戏《奇迹》或《奇迹MU》为同一款游戏。故对朗时公司�转山公司的上述意见，一审法院不予采纳。
二、关于朗时公司、转山公司的行为是否构成不正当竞争
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该法还规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，壮游公司与朗时公司、转山公司均为游戏行业的从业者，相互之间具有竞争关系，均应恪守反不正当竞争法规定的竞争规则。壮游公司指控朗时公司、转山公司实施了两类不正当竞争行为，一审法院分别阐明法律适用意见。
(一)关于朗时公司、转山公司的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争
虚假宣传行为的本质是通过广告或者其他方法对商品做引人误解的虚假陈述，从而不正当的损害了竞争对手的利益或者获取了竞争优势。认定虚假宣传行为的关键主要在于陈述内容是否虚假或不当，以及这种虚假或不当是否引人误解。
本案中，壮游公司主张转山公司的官网及相关第三方网站上对《暗夜奇迹》的宣传文章刻意使用“十年经典再创奇迹”“《暗夜奇迹》此情可待已成追忆，延续经典缔造奇迹”“《暗夜奇迹》即将全新起航，在2014年再掀奇迹浪潮……”“《暗夜奇迹》最大化还原了奇迹MU的经典玩法”等引人误解的歧义性语言，使得网友对两款游戏的来源发生混淆，构成虚假宣传。
一审法院认为，《暗夜奇迹》官网发布的文章中，“1377《暗夜奇迹》故事背景揭露”“1377《暗夜奇迹》装备图文解析”“1377《暗夜奇迹》副本系统深度解析”等文章系对该游戏背景、装备及副本系统的介绍，其内容本身并不存在虚假或不当，更不会导致相关公众的误解。但该网站发布的“1377《暗夜奇迹》此情可待已成追忆，延续经典缔造奇迹”“1377《暗夜奇迹》勇者大陆烽烟再起传承经典全新起航”等其他宣传文章中，有“第一次接触奇迹，是在12年前圣诞节的下午……就是奇迹MU”“……10多年间也有无数模仿奇迹……在这里有一个游戏平台十年磨剑”“十年之前的网游奇迹MU曾风靡大街小巷，为无数玩家留下了美好的回忆……由1377好玩的游戏平台独家代理的《暗夜奇迹》即将全新起航，在2014年再掀奇迹浪潮……”“《暗夜奇迹》最大化还原了奇迹MU的经典玩法，并且在原有基础上进行了多种创新……”“1377游戏平台游戏制作团队和运营人员历经10年，一斧一削，历经无数挫折，终于凿就经典奇迹”等表述，该网站首页还突出使用�“十年经典再创奇迹”的宣传语。上述内容虽未直接宣称《暗夜奇迹》与《奇迹MU》存在改编等特定联系，但其上下文的行文反映出转山公司刻意捆绑壮游公司十多年前开始在中国运营的《奇迹MU》来宣传其处于运营初期的《暗夜奇迹》，容易导致相关公众误认为《暗夜奇迹》与《奇迹MU》存在某种特定联系，反映出转山公司“搭便车”的主观意图极为明显。且从《暗夜奇迹》官网论坛的网友发帖可知，相当数量的网友在体验《暗夜奇迹》后，将其与《奇迹MU》进行了比对性评价，可见网友在试玩前曾接触过有关该两款游戏存在一定关联的宣传内容，反映出相关公众的误认已成为事实。因此，转山公司的上述行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。转山公司在独家经营朗时公司网络游戏过程中，为推广该游戏而发布上述宣传文章，因此而产生的收益由朗时公司与转山公�分享，故朗时公司与转山公司应就此承担连带责任。关于壮游公司主张的其他第三方网站发布的文章，难以证明与朗时公司、转山公司存在关联，故一审法院对该部分内容不予支持。
(二)关于本案是否适用反不正当竞争法第二条对朗时公司、转山公司行为予以规制
壮游公司以反不正当竞争法第二条为依据，主张朗时公司、转山公司使用“暗夜奇迹”游戏名称及宣传中使用与壮游公司游戏高度近似的角色形象、技能、武器装备等的行为构成不正当竞争。反不正当竞争法第二条第二款为原则性条款，单独适用时主要用于对那些未在反不正当竞争法第二章中列举的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。同时，为避免不适当干预而阻碍市场自由竞争，应严格把握其适用条件。具体而言，适用该条款应同时具备以下条件：一是被控行为未在反不�当竞争法第二章中具体列举，也无其他法律规范可以援引；二是其他经营者的合法权益确因该行为而受到了实际损害；三是该行为违反诚实信用原则和公认的商业道德。本案中，壮游公司主张的朗时公司、转山公司上述行为即便构成侵权，亦均属《中华人民共和国著作权法》、反不正当竞争法具体条款所规制的行为，并不符合上述原则性条款的适用条件。因此，对壮游公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
三、朗时公司、转山公司应承担的民事责任
朗时公司、转山公司就其虚假宣传的不正当竞争行为，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等相应的民事责任。鉴于壮游公司确认朗时公司、转山公司已停止被控侵权行为，并申某撤回停止侵权的诉讼请求，于法不悖，一审法院予以准许。朗时公司、转山公司的侵权行为对于与其具有竞争关系的壮游公司，在相关竞争市场内造成了一定程度的不良影响，壮游公司要求朗时公司、转山公司消除影响的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴于构成虚假宣传的相应内容发布在转山公司的网站上，一审法院判令朗时公司、转山公司以连续三十日在转山公司网站首页刊载声明的方式予以承担。关于朗时公司、转山公司应当赔偿的经济损失，由于壮游公司因本案侵权行为所遭受的实际损失、朗时公司和转山公司因侵权行为所获的利益等均无法查明，故一审法院综合考虑壮游公司游戏的商业价值和知名度、侵权持续时间及造成影响的程度和范围等因素，酌情确定赔偿数额。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第六项、第八项、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于审理不�当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，判决：一、朗时公司、转山公司于判决生效之日起十日内共同赔偿壮游公司经济损失10万元；二、朗时公司、转山公司于判决生效之日起十五日内，共同在转山公司的网站首页(www.1377.com)连续三十日刊登声明，以消除因其侵权行为对壮游公司造成的不良影响；如不履行，法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，所需费用由朗时公司、转山公司承担；三、驳回壮游公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41,000元，由壮游公司负担20,090元，朗时公司、转山公司共同负担20,910元。
本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。
本院二�期间，被上诉人壮游公司为进一步证明其对本案诉讼享有诉权，向本院提交了一份网禅公司于2016年6月24日出具的《网络游戏<奇迹MU>合作授权书》的公证、认证件。经质证，上诉人朗时公司认为该证据形成于一审期间，不应作为二审新证据。本院经审查认为，从上述证据形成时间来看，并不属于二审程序中新的证据，且该证据拟证明之事实已为一审法院根据同类型证据所采信，故本院不将其作为二审定案证据予以采纳。
另查明，上诉人朗时公司(乙方)与原审被告转山公司(甲方)于2014年1月10日签订的《网页游戏产品<暗夜奇迹>独家代理协议》第2.1.5条约定：“甲方负责独家的互联网产品宣传及网络推广事项，并对互联网的标的物进行内容发布、更新及维护。甲方承诺，其在运营平台发布的有关网页游戏《暗夜奇迹》的内容�实、合法，若甲方存在虚假及/或违法宣传、推广的，给乙方带来名誉或经济上损失的，甲方应予赔偿。”
本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、一审法院对于被上诉人壮游公司在本案中的诉讼主体资格认定是否有误；二、上诉人朗时公司是否应与原审被告转山公司就被控虚假宣传行为承担连带责任。
对于第一项争议焦点，上诉人朗时公司认为，被上诉人壮游公司公证、认证的仅是翻译件和原始文件的一致性，不能证明原始文件真实有效；公证书上明确显示授权书有代理人的签字，但授权书上却无个人签名，故不能证明被上诉人获得授权。对此，本院认为，结合被上诉人壮游公司在一审中提交之程序登记证、由网禅公司出具的数份授权书、《进口网络游戏产品批准单》、“关于同意出版运营进口网络游戏《奇迹》(MUonline)的批复”以及有关涉案网络游戏期刊和网络报道等证据能够证明，在韩国登记的《MU》与引进我国运营的《奇迹》或《奇迹MU》系由网禅公司开发并享有著作权的同一款游戏的不同名称，被上诉人壮游公司经网禅公司授权自2012年6月13日起获得该游戏在中国的独占运营权，以及对包括《暗夜奇迹》在内的被控侵权游戏进行维权的权利，故一审法院认定被上诉人壮游公司有权就发生于独家运营期间的与涉案游戏相关的被控不正当竞争行为提起诉讼，并无不当。就上诉人朗时公司针对被上诉人壮游公司提交之涉及主体资格证据提出的异议，本院认同一审法院对该部分证据的认证意见，上诉人朗时公司指出的公证瑕疵不足以推翻本案中已经过公证、认证的域外证据，在上诉人朗时公司未提交相反证据的情况下，本院对其上诉理由难以采纳。
对于�二项争议焦点，上诉人朗时公司认为其开发游戏与原审被告转山公司的不正当竞争行为没有因果关系和必然性，其与原审被告转山公司在双方签订的协议中已明确原审被告转山公司发布的宣传内容必须真实，涉案虚假宣传内容系原审被告转山公司单独发布，没有证据证明上诉人朗时公司参与或授权虚假宣传，故二者不构成共同侵权，上诉人朗时公司从未获得运营收入分成，不应承担连带责任。对此，本院认为，根据上诉人朗时公司与原审被告转山公司签订的《网页游戏产品<暗夜奇迹>独家代理协议》约定，原审被告转山公司为上诉人朗时公司开发的《暗夜奇迹》游戏的独家代理运营商，原审被告转山公司负责该游戏的宣传及网络推广，双方对运营收入按一定比例分成。本案中，被认定为构成虚假宣传的宣传内容易使相关公众误认为《暗夜奇迹》与�奇迹MU》存在某种特定联系，一定程度上会增加《暗夜奇迹》游戏运营收入，而作为分享运营收入分成的上诉人朗时公司对原审被告转山公司运营游戏时的宣传内容不可能不进行关注与审查，故即便虚假宣传内容系原审被告转山公司所发布，上诉人朗时公司有关没有参与虚假宣传的上诉意见，难以成立。虽然上诉人朗时公司与原审被告转山公司通过协议约定若转山公司存在虚假宣传给朗时公司造成经济损失的，转山公司应予赔偿，但该条款系签约双方对于赔偿责任承担主体的约定，并不能以此免除上诉人朗时公司应对外承担的连带责任，且上诉人朗时公司是否实际获得运营收入分成，并不影响其应否承担赔偿责任的判断，故对于上诉人朗时公司的相关上诉理由，本院亦不予采纳。
综上所述，上诉人朗时公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定�实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人上海朗时信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宓
审判员 杨 韡
审判员 刘 静
二〇一七年十一月二十三日
书记员 沈晓玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。