吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第418号
上诉人（原审被告）农安耘垦牧业有限公司。住所地吉林省农安县。
法定代表人张军，经理。
委托代理人樊志伟，该公司职员。
委托代理人孙岩松，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王龙，男，1987年9月25日生，汉族，农民，住吉林省农安县。
被上诉人（原审原告）王井江，男，1964年2月1日生，汉族，农民，住吉林省农安县。
被上诉人（原审原告）王全芝，女，1937年10月9日生，汉族，农民，住吉林省农安县。
上述三位上诉人的委托代理人齐兴茂，吉林良智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王坤，男，1984年12月2日生，汉族，住吉林省农安县。
被上诉人（原审被告）毕红军，男，1968年1月23日生，汉族，住吉林省松原市。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司松原中心支公司，住所地吉林省松原市。
负责人高青松，该公司总经理。
上诉人农安耘垦牧业有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2013）吉农民初字第2649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农安耘垦牧业有限公司的委托代理人樊志伟、孙岩松，被上诉人王龙、王井江及其二人的委托代理人齐兴茂，被上诉人王全芝的委托代理人齐兴茂，被上诉人王坤，被上诉人毕红军到庭参加诉讼。被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司松原中心支公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告王龙、王井江、王全芝原审诉称：2013年5月30日4时30分，王坤驾驶吉A64Z**号小型普通客车载乘员杨明凤等10人沿农安县哈拉海镇由东向西行至302国道686公里650米处时，与吴国营驾驶吉J173**号重型半挂车相撞，事故导致杨明凤死亡，其余9人受伤的后果。经查，吉J173**号重型半挂牵引车与吉J22**号挂车车主为毕红军，该车主车及挂车分别在中国太平洋财产保险股份有限公司松原中心支公司投保了交强险，而被告农安耘垦牧业有限公司与被告王坤之间存在运输合同关系。农安耘垦牧业有限公司明知王坤没有驾照，车辆没有办理营运手续而仍然使用其车辆运送员工上下班，其应当承担相应的过错责任，故原告诉至来院，要求被告赔偿杨明凤的死亡赔偿金171963.40元、丧葬费19203.50元、精神抚慰金50000.00元、交通费1000元、被抚养人生活费7732.71元、代理费13000.00元，共计262899.61元。
原审被告王坤原审辩称：对农安县公安局交警大队的事故认定书没有异议，对原告的诉讼请求同意赔偿，但我现在没有赔偿能力。是耘恳牧业雇我的车和人给单位接送职工，每天给我100元钱。
原审被告毕红军原审辩称：1、本案是刑事案件，应依据《刑事诉讼法》的有关规定，刑事附带民事诉讼，本案程序有问题。2、精神抚慰金不应保护。3、诉讼费不应由被告承担。4、赔偿责任比例，车主毕红军应承担20%的责任。王坤没有驾驶证，雇主明知道没有驾驶证，应承担相应的大部分责任。
原审被告农安耘垦牧业有限公司（以下简称耘垦牧业）原审辩称：1、耘垦牧业不是机动车的所有权人，没有过错，不应承担侵权责任。2、原告的损失应先由被告中国太平洋财产保险股份有限公司松原中心支公司在交强险责任范围内对原告予以赔偿。不足部分应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定由肇事车双方的司机王坤、毕红军承担相应的过错责任。3、原告要求我公司承担连带赔偿责任无法律依据。4、我公司与被告王坤之间不存在运输合同关系，如存在运输合同关系应由王坤另案主张。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司松原中心支公司原审未出庭，未答辩。
本案经原审法院审理认定：（一）2013年5月30日4时00分许，被告王坤在未依法取得机动车驾驶证的情况下，驾驶吉A64Z**号小型普通客车载乘员杨明凤等10人沿农安县哈拉海镇韩达营子村村路由东向西行至302国道686公里＋650米处时，遇吴国营驾驶吉J173**号重型半挂牵引车吉J22**号挂车沿302国道由北向南行驶，小型普通客车前部与挂车左侧相撞，致杨明凤受伤，经抢救无效死亡。此事故经农安县公安局交警大队认定，王坤承担事故的主要责任，吴国营承担事故的次要责任。（二）被告吴国营驾驶的吉J173**号重型半挂牵引车牵引吉J22**号挂车为被告毕红军所有，吴国营是毕红军雇佣的司机，在雇佣期间肇事。该车（主、挂）在中国太平洋财产保险股份有限公司松原中心支公司投保了机动车交通事故强制保险。（三）被告王坤是耘垦牧业的职工，王坤驾驶的吉A64Z**号客车为其本人所有。耘垦牧业为接送单位通勤职工，公司同意用王坤所有车辆接送，且每天给其车辆油补100元，王坤在接送该公司的职工上班途中肇事。
原审法院认为：由于被告王坤在未依法取得机动车驾驶证的情况下，驾驶机动车载人超过核定人数，行经无信号路口未让右方来车先行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，被告吴国营驾驶机动车载物超过核定载质量行经无信号路口未确保安全畅通原则下通行，其行为亦违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，公安交警部门依据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条（二）项之规定，认定王坤承担事故的主要责任，吴国营承担事故的次要责任。故对该事故的认定合议庭应予采信。考虑本案实际情况王坤承担事故责任的70%，吴国营承担事故责任的30%较为适宜。王坤为耘垦牧业接送职工，系履行职务行为。故应当认定王坤系履行职务行为。虽王坤未取得机动车驾驶证，驾车又超过核定人数，在接送职工两个多月时间，公司知情，但没有反对和阻止，应认为是公司对王坤行为的认可，因此对给各原告造成的损失应由被告单位耘垦牧业承担民事赔偿责任。吴国营驾驶的车为毕红军所有，吴国营是毕红军雇佣的司机，因此，吴国营承担交通事故责任，应由车主毕红军承担民事赔偿，又由于该车（主、挂）在中国太平洋财产保险股份有限公司松原中心支公司投保了交强险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先应由保险公司在交强险责任范围内予以赔偿，不足部分由耘垦牧业承担70%，被告毕红军承担30%。现原告损失计算如下：1、死亡赔偿金：171963.40元；2、丧葬费：19203.50元；3、精神抚慰金：30000.00元；4、代理费：13000.00元；以上合计234166.90元，首先应由中国太平洋财产保险股份有限公司松原中心支公司在强制险限额内赔偿原告110000元（占22万元限额的50%）余款124166.90元由耘垦牧业承担70%为86916.83元，毕红军承担30%为37250.07元。至于原告主张的被扶养人生活费，因未提供证据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条之规定，判决如下：1、被告中国太平洋财产保险股份有限公司松原中心支公司于本判决生效后15日内赔偿原告王龙、王井江、王全芝因杨明凤死亡的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计110000元。2、被告农安耘垦牧业有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告王龙、王井江、王全芝因杨明凤死亡的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金及代理费等共计86916.83元。3、被告毕红军于本判决生效后15日内赔偿原告王龙、王井江、王全芝因杨明凤死亡的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金及代理费等共计37250.07元。4、被告王坤不承担民事赔偿责任。案件受理费4812.50元（原告预交5243.49元）、邮寄费108元，由被告农安耘垦牧业有限公司承担3444.35元，被告毕红军承担1476.15元。
宣判后，耘垦牧业不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销农安县人民法院（2013）吉农民初字第2649号民事判决；2、驳回被上诉人王龙、王井江、王全芝针对上诉人耘垦牧业的全部诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为王坤虽未依法取得机动车驾驶证资格，但其驾驶行为耘垦牧业是知情但没有反对和阻拦的，认为耘垦牧业对王坤行为是默式的认可，从而认定王坤驾驶车辆发生交通事故时的行为系履行职务行为，没有事实基础和法律依据。本案中，王坤所有的吉A64Z**号车确实是为耘垦牧业公司早晚接送几名单位职工之用，但是，耘垦牧业租的是王坤所有的吉A64Z**号车，并没有雇佣王坤个人为司机，让其驾驶该租用的车辆。一审法院以此认定王坤的驾驶行为是履行职务行为没有事实和法律依据。（一）王坤在与耘垦牧业公司签订的劳动合同中明确约定王坤的工作职务是车间工人，耘垦牧业没有雇佣王坤为司机的主观态度，且在工资总额中也没有为王坤支付有关司机职务的报酬。一审法院在（2013）吉农民初字第2649号民事判决书中第1页关于王坤的个人身份信息中就将王坤的职务写为司机，此事实是不正确的。（二）在耘垦牧业领取租车费的是耘垦牧业认可的驾驶员张洲（以油补的方式已签字并领取了两个月）不是王坤。耘垦牧业对王坤驾驶吉A64Z**号车的行为是不知情的，也没有任何人向耘垦牧业反映过是王坤一直在驾驶该车辆。耘垦牧业公司也就不存在知情但没有阻拦的行为。综上，耘垦牧业认为一审法院认定王坤驾驶车辆的行为系履行职务行为无事实基础和法律依据。二、一审法院认定王坤不承担赔偿责任，没有事实基础和法律依据。本案中，农安县公安局交警大队出具的交通事故责任认定书中明确认定王坤承担事故的主要责任，吴国营（为毕红军雇佣的司机）承担事故的次要责任。王坤应为自己的过错承担相应的民事赔偿责任。（一）王坤为机动车的所有权人，明知自己没有依法取得驾驶证资格，还违法驾驶车辆，可以看出王坤对损害的发生存在重大过错。机动车所有人与使用人不是同一人时，王坤作为机动车所有人对损害的发生是有过错的，王坤应承担相应的过错赔偿责任。（二）杨明凤的死亡结果是由王坤、吴国营的交通事故造成的，他们主张的相关赔偿费用应由王坤和吴国营的雇主毕红军按各自的过错比例承担。耘垦牧业在交通事故中不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。三、一审法院适用民事诉讼的相关规定判令耘垦牧业赔偿王龙、王井江、王全芝主张的精神损害抚慰金、死亡赔偿金、代理费等无事实基础和法律依据。本案中，王坤已涉嫌交通肇事罪被依法羁押在看守所，对于王坤承担主要责任的交通事故责任纠纷案件应适用刑事附带民事诉讼的相关规定。（一）本案虽以单独民事立案并独立审理，应适用刑事附带民事诉讼相同的赔偿范围和标准。即适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条的规定，根据物质损失情况作出判决。否则，势必会导致同样行为不同处理的问题，既有违基本法理，也会导致刑事附带民事诉讼制度被架空，影响该制度重要功能的发挥。（二）刑法和刑事诉讼法是专门规定侵权行为的基本法，当其他法律对侵权责任另有特殊规定的，依照其规定。在本案中不能单独适用民事诉讼相关的赔偿范围和赔偿标准。本案中，王坤应在承担相应刑事责任时附带承担其侵权行为给受害人造成的直接损失。综上所述，耘垦牧业认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正，支持其上诉请求。
被上诉人王龙、王井江、王全芝二审辩称：原审判决正确，应予以维持。
被上诉人王坤二审辩称：原审判决正确，应予以维持。
被上诉人毕红军二审辩称：同意上诉人的上诉请求。
被上诉人太平洋保险松原支公司二审未出庭，亦未答辩。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，一、关于耘垦牧业是否应对王龙、王井江、王全芝承担侵权赔偿责任。本案中，王坤系耘垦牧业的职工，事发时王坤从事接送耘垦牧业职工的工作。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用工单位的工作人员执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”耘垦牧业应对杨明凤的损害承担赔偿责任。虽耘垦牧业主张其与王坤达成租用车辆的口头协议，并因王坤没有驾驶证，约定车辆的驾驶人为张洲，但其并没有提供证据支持其主张，并且耘垦牧业一审中也承认给肇事车辆发放了油补款，因此，原审判决认定王坤系履行职务行为，并判令用人单位耘垦牧业承担侵权赔偿责任并无不当。二、关于耘垦牧业赔偿王龙、王井江、王全芝的赔偿项目及数额。在认定耘垦牧业承担侵权责任的前提下，即应由其承担死亡赔偿金和分担王龙、王井江、王全芝的律师代理费。而对于精神损害抚慰金，其免赔的对象只能是已经受到刑事处罚的被告人，耘垦牧业并非在免赔主体的范围之内，故原审判决其承担精神损害抚慰金的赔偿符合法律规定。综上，上诉人耘垦牧业的上诉请求理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4812.50元由上诉人农安耘垦牧业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 周翠翠
代理审判员 陈大为
二〇一四年八月二十日
书 记 员 张 晶