安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00099号
原公诉机关安徽省芜湖经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1973年1月12日出生，汉族，本科文化，原芜湖海瑞人力资源服务有限公司法定代表人、经理兼芜湖奇瑞汽车股份有限公司后勤服务部部长，户籍地安徽省芜湖市，经常居住地安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌犯受贿罪于2013年11月21日经安徽省芜湖经济技术开发区人民检察院决定，同日被芜湖市公安局开发区分局刑事拘留，同年12月4日经芜湖市人民检察院决定，同日被芜湖市公安局开发区分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人周友鑫，安徽高速律师事务所律师。
安徽省芜湖经济技术开发区人民法院审理安徽省芜湖经济技术开发区人民检察院指控原审被告人刘某某犯贪污罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2015年2月6日作出（2014）芜经开刑初字第00083号刑事判决，原审被告人刘某某不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠微出庭履行职务，上诉人刘某某及辩护人周友鑫律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：海瑞公司原由芜湖瑞赛克物资回收有限公司（以下简称瑞赛克公司）和芜湖普威技研有限公司（以下简称普威技研公司）于2006年3月16日出资设立。2010年8月28日，瑞赛克公司、普威技研公司将其持有的海瑞公司股权转让给芜湖经济技术开发区建设投资公司（以下简称经开区建投），并于同日签订股权转让协议，约定经开区建投向瑞赛克公司支付股权转让价款426321.02元、向普威技研公司支付股权转让价款409602.55元，同年9月3日，经开区建投向瑞赛克公司、普威技研公司分别支付了上述款项。同年8月28日经开区建投委派被告人刘某某担任海瑞公司执行董事，并兼任公司经理和法定代表人。同年9月25日，海瑞公司就股东、备案事项、经营范围申请变更，股东由瑞赛克公司、普威技研公司变更为经开区建投。经开区建投于2008年10月22日成立，其经济性质为全民所有制。被告人刘某某于2010年至2013年间系海瑞公司法定代表人、经理兼奇瑞公司后勤服务部部长，行政级别为部长助理。
2011年初，被告人刘某某提议从海瑞公司虚列支出套出部分款项，在年终时用于给海瑞公司的中层干部及奇瑞公司后勤服务部的中层干部发放年终奖或红包，公司副总经理童某某、财务部部长郭某某均表示同意，后三人采取伪造虚假培训合同的方法虚报支出套取该公司资金40000元。2011年11月18日、同年12月1日三人采用上述方法分两次伪造虚假培训合同虚报支出套取该公司资金共计229000元。在虚列支出套现过程中，三人均在审批文书上签字审核。2012年11月20日，亦经被告人刘某某提议，俞某某、郭某某同意，三人采取上述同样方法伪造虚假培训合同虚报支出套取该公司资金110000元。在虚列支出套现过程中，刘某某、俞某某、郭某某均在审批文书上签字审核。上述款项共计379000元，该款中239000元用于支付税金、海瑞公司年终各项活动、外单位业务公关、奇瑞公司后勤服务部拓展培训费、公车维修、上缴阳光工程、海瑞公司及奇瑞公司后勤服务部优秀员工奖励等各项支出。余款140000元由郭某某交予被告人刘某某自主安排，其中74000元在每年春节前由被告人刘某某以过节费、辛苦费的名义向奇瑞公司后勤服务部几名中层干部俞某某、童某某、李某甲、杨某某、黄某某、李某乙发放；1800元用于交警部门；2000元用于公司活动支出；9200元在被告人刘某某的办公室被检察机关扣押；53000元在每年春节前由被告人刘某某与童某某、郭某某、俞某某予以私分。具体事实如下：
1、2011年初，被告人刘某某提议从海瑞公司虚列支出套出部分款项，在年终时用于给海瑞公司的中层干部及奇瑞公司后勤服务部的中层干部发放年终奖或红包，公司副总经理童某某、财务部部长郭某某均表示同意。经郭某某联系，以海瑞公司名义与芜湖金凯旅行社有限责任公司签订一份虚假的培训协议，从而套取海瑞公司资金40000元。其中10000元用于支付税金及公司其他公务支出，余款30000元由郭某某交予刘某某。该款被告人刘某某于2011年春节前以年终福利、辛苦费的名义向海瑞公司童某某发放6000元、郭某某发放5000元，刘某某用去1000元；向奇瑞公司后勤服务部俞某某、李某甲、杨某某各发放6000元。
2、2011年11月18日、同年12月1日，被告人刘某某同童某某、郭某某商议采取上述同样手段，以海瑞公司名义与芜湖青年旅行社有限责任公司签订两份虚假的拓展培训合同，从而分别套取海瑞公司资金140000元、89000元，共计229000元。其中179000用于支付税金及公司其他业务支出，余款50000元由郭某某交予刘某某。该款被告人刘某某于2012年春节前以年终福利、辛苦费的名义向海瑞公司童某某、郭某某各发放8000元、刘某某用掉2000元；向奇瑞公司后勤服务部俞某某、李某甲、杨某某各发放8000元，向黄某某、李某乙各发放3000元，另2000元用于公司活动支出。
3、2012年11月20日，被告人刘某某同俞某某、郭某某商议采取上述同样手段，以海瑞公司名义与芜湖青年旅行社有限责任公司签订一份虚假的培训协议，从而套取海瑞公司资金110000元。其中50000元用于支付税金及公司其他业务支出，余款60000元由郭某某交予刘某某。该款被告人刘某某于2013年春节前以年终福利、辛苦费的名义向海瑞公司俞某某发放12000元、向郭某某发放10000元、刘某某用去1000元；向奇瑞公司后勤服务部李某甲、童某某各发放9000元，向黄某某、李某乙各发放4000元，余款11000元据刘某某笔记本记载用于交警1800元，9200元被检察机关扣押。
2013年11月18日，被告人刘某某经奇瑞公司纪检部门电话通知，被芜湖经济技术开发区人民检察院从奇瑞公司带走调查，同年11月21日，刘某某因涉嫌受贿立案侦查，并于同日被刑事拘留。
原判认定上述事实有刘某某供述和辩解、童某某等人证言、企业（公司）申请登记委托书、企业名称预先核准通知书、企业法人（营业单位）开业通知书、海瑞公司股东会决议、董事会决议、验资报告、公司章程、合资合同、瑞赛克公司营业执照、普威技研公司营业执照、确认书，海瑞公司营业执照、海瑞公司芜海人股字（2010）第1号文件、海瑞公司股权转让协议、2010年8月28日海瑞公司章程、海瑞公司芜海人股字（2010）第2号文件、2010年9月25日海瑞公司法定代表人登记表、2010年海瑞公司变更登记申请书、进账单、收据、2013年8月20日海瑞公司验资报告、2013年8月27日海瑞公司变更登记申请书、海瑞公司指定代表或者共同委托代理人的证明、海瑞公司芜海人股字（2013）第2号文件、同年8月29日章程修正案、经开区建投于2013年8月29日出具的批复、证明、经开区建投营业执照、海瑞公司与金凯旅行社于2011年签订的培训协议复印件、费用报销单复印件、发票复印件、收据复印件、海瑞公司账目明细复印件、2011年海瑞公司工会活动经费支出明细台账复印件、海瑞公司与芜湖青年旅行社有限责任公司签订的拓展培训合同复印件、发票复印件、费用报销单复印件、2012年度工会活动经费支出明细台账复印件、海瑞公司工会委员会与芜湖青年旅行社有限责任公司于2012年11月20日签订的培训协议书复印件、费用报销单复印件、发票复印件、现金缴款单复印件、赵本祝事故赔偿协议复印件、关于海瑞公司垫付补偿金的报告复印件、2013年度工会活动经费支出明细台账复印件、刘某某笔记本等证据予以证实。
原判认为：刘某某身为国家工作人员，伙同他人，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段，参与侵吞公款53000元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人刘某某犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪，因证据不足，指控的犯罪不能成立，不予支持。在共同犯罪中，刘某某系犯意的提起者，且系单位的法定代表人兼经理，起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘某某经奇瑞公司电话通知到案接受调查，并如实供述了其伙同他人虚列支出从海瑞公司套现后，将部分款项予以私分的事实，应当认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。本案经芜湖经济技术开发区人民法院审判委员会讨论决定，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第九十三条第二款，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条，第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
刘某某上诉认为：1、其行为不构成贪污罪，本案系类似“小金库”的违规违纪行为，不应被认定为犯罪，请二审法院改判其无罪。其不属于“国家工作人员”，主观方面不具备“非法占有”的目的，其行为并未侵犯“职务廉洁性”的客体。依照海瑞公司章程，其有权决定并安排奖金、加班费、福利等费用的分发，其目的是为了给公司避税省钱。其并未将公款占为己有。2、原判认定事实有误。（1）5.3万元认定有误，实为3.6万元。2011年每人均分得5千元，剩余5千元其让童某某交到财务；2012年给俞某某发了1万元；2013年俞某某也多计2千元，且少计了1千元的公共活动费用。（2）其并未指使他人，亦未从中受益，在犯罪过程中作用较小，不能认定为主犯。3、一审未将童某某、俞某某、郭某某与其并案处理，属于程序不当。其辩护人持基本相同意见，同时提出：1、根据《关于投资海瑞人力资源服务有限公司股权情况说明》，经开区建投委托奇瑞公司负责海瑞公司日常管理和经营活动。俞某某、郭某某、童某某等人属于奇瑞公司员工，经开区建投及海瑞公司均未对上述人员进行任命，不具有国家工作人员身份，所领到的款项不属于贪污数额。
出庭检察员意见：原判事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，请二审法院维持原判，驳回上诉。
经审理查明：原判认定上诉人刘某某犯贪污罪的主要事实清楚，证据经一审庭审质证查实，本院予以确认。刘某某及其辩护人提出并非其提议以及其在犯罪过程中不具有主要作用的相关意见，因与事实不符，本院不予采纳。针对刘某某及其辩护人提出原判认定数额认定错误的相关意见，经查，并无证据证明刘某某于2011年春节前将分配剩余的1000元款项归个人占有，故不宜将此款项计入刘某某分得款项；关于2012年春节前刘某某个人占有2000元一事，仅有2013年12月4日刘某某供述证实，并无其他证据予以佐证。故本院对上述3000元予以扣除。综合刘某某供述、证人证言、笔记本记录等证据，原判认定其他分配数额并无不当。综上，刘某某与郭某某、童某某于2011年春节前、2012年春节前，以及刘某某与郭某某、俞某某于2013年春节前共谋套取国有资产后，所参与侵吞的数额共计5万元。因刘某某在犯罪过程中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，故刘某某犯贪污罪的数额应为5万元。
本院认为：刘某某身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人，通过虚报冒领的手段，套取国有资产，参与侵吞公款50000元，其行为构成贪污罪。原判定性准确，本院予以支持。针对刘某某及其辩护人提出本案定性有误的意见，本院认为，刘某某作为海瑞公司法定代表人，具有管理国有资产的职责，符合刑法“国家工作人员”的身份认定，经其提议并与他人共同商量后，以“培训费”名义套取公款后，私分部分款项的行为，既侵犯了国有资产的所有权，又损害了国家工作人员职务廉洁性，符合贪污罪构成要件，原判亦就此作出详细论述，本院予以支持，对该上诉及辩护意见本院不予采纳。鉴于刘某某犯罪数额为5万元，其本人分得赃款数额为1000元，且又具有自首情节，犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯危险，宣告缓刑对其所在社区没有重大不良影响，依法可对上诉人宣告缓刑。综上，案经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2014）芜经刑初字第00083号刑事判决，即“被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年”。
二、上诉人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
代理审判员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一五年五月二十日
书 记 员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项原判决事实不清出或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第三百八十三条第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第七十二条第一款对于被判处拘役三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。