广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终24079号上诉人（原审被告）：贺子常，男，1963年5月20日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：杨�，广东天胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟盛坚，男，1971年8月10日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：陈伟清，广东平洲律师事务所律师。原审第三人：朱峻军，男，1962年9月14日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。原审第三人：温秀琼，女，1972年1月6日出生，汉族，住广东省广州市天河区。原审第三人：简明溪，男，1965年8月23日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人贺子常因与被上诉人钟盛坚、原审第三人朱峻军、温秀琼、简明溪合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人贺子常上诉请求：1.撤销一审�决；2.驳回钟盛坚一审的全部诉讼请求；3.钟盛坚承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）电话录音中贺子常对方案的回应不是确认,是提出新的要求，以贺子常与简明溪之间就合伙投资额及合伙账务结算清楚等各事项理清后才确认最终结算方案。（二）一审判决在未查明贺子常投资比例的基础上，错误认可钟盛坚和朱峻军、温秀琼、简明溪签名确认的《沥青搅拌站中止经营最终结算方案》，从而侵害贺子常的合法权益，违反了《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第55条规定：可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益，本案钟盛坚和朱峻军、温秀琼、简明溪背离贺子常私下订立《沥青搅拌站中止经营最终结算方案》，共同侵害贺子常合法权益，一审判决却错误认定该结算方案，侵害了贺子常的合法权益。（三）一审判决未依法查明合伙剩余财产，错误地认定贺子常的给付义务。一审判决已明确说明贺子常对三一重工搅拌站的出资比例是28.33％，但却按照20％比例计算剩余财产分配方案是错误的。另外，一审庭审中贺子常已向法庭阐述合伙财产首先应该偿还贺子常应得的业务提成款10万余元，还应收回场地押金2O万元以及其他应收回款项20多万元。在合伙财产清偿对外债务和追索应收债权后，才能就合伙剩余财产进行分配。补充：合伙财产只有在经过清算以后，确定有剩余财产才存在合伙人的分配方案。本案未查明合伙剩余财产的情况下，确认合伙结算方案，并判决部分合伙人向其他合伙人支付财产分配的结果是错误的。贺子常向二审法院补交了审计报告，证明个人合伙组织对外有大量的债务，至少有一笔177万元的债务未偿还，故不存在对合伙剩余财产进行分配的事实。被上诉人钟盛坚辩称：不同意贺子常的上诉请求，同意一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确。结算方案就是对当时5个合伙人散伙时口头约定的结算目的。口头约定已经实际履行了。三一重工搅拌站由简明溪承接了，并在其承接后将应支付给其他合伙人的款项支付了。贺子常已经接收了路达搅拌站，即履行了协议的一部分，只是贺子常向其他合伙人支付款项的部分未履行。故贺子常的上诉理由没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人朱峻军、温秀琼、简明溪经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见。钟盛坚向一审法院提出诉讼请求：1.判令贺子常向钟盛坚偿还欠款204300元及利息（以204300元为基数，从2017年1月5日起至清偿之日止，按中国人民银行同期�类贷款基准利率计付）；2.判令贺子常承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：朱峻军、温秀琼、钟盛坚、简明溪、贺子常五人合伙投资购买了路达搅拌站和三一重工搅拌站各一套进行经营，五名合伙人没有签订书面的合伙协议，口头约定按出资比例进行利润分配。其中路达搅拌站的出资比例为钟盛坚、贺子常、朱峻军各占10%，简明溪、温秀琼各占35%；关于三一重工搅拌站的出资比例，朱峻军、温秀琼、钟盛坚、简明溪均陈述，简明溪、温秀琼各占30%、钟盛坚占15%、贺子常占20%、朱峻军占5%，贺子常则述称，其对于三一重工搅拌站的出资比例应为28.33%，因为其和简明溪合开了创一公司，简明溪从创一公司的账户中取走了属于其个人所有的款项20万元作为三一重工搅拌站的出资，因此其实际出资52万元，所占比例应为28.33%。朱峻军、温秀琼、钟盛坚、简明溪于2015年1月25日签订了一份《沥青搅拌站中止经营最终结算方案》，约定中止合伙经营，对共同投资购买的路达和三一重工搅拌站及主要配套设备作价转让。方案约定路达搅拌站残值及经营所得余款共计400万元。其中路达搅拌站及试验室仪器一套、50装载机一台共计作价130万元，由贺子常承接。其他所有经营所得和应收应付帐款由经营人简明溪承接。三一重工搅拌站共同筹资240万元，按个人实际投资额返还。经营成果视为不亏不盈。但经营应收款26万元至今未收回，先按比例由各人承担，收回后再按同样比例分配。由于该款产生于温秀琼口头同意退出后，故温秀琼不应承担，由其他四人按比例承担。三一重工搅拌站作价320万元，该设备和其它应收应付帐款由经营人简明溪承接。最终经核算，贺子常应付钟盛坚20.43万元、付朱�军18.143万元、付温秀琼10.8**万元。简明溪应付温秀琼3.145万元。贺子常未在该结算方案上签字。贺子常于庭审中陈述，其不认可该结算方案。朱峻军于庭审中陈述，贺子常拿走机器时对作价是清楚的，五位合伙人也对结算方案做了口头约定，但是贺子常一直未按约定支付对价给其他合伙人，所以到2014年大家就商量签一个书面结算方案，该结算方案形成后，朱峻军与贺子常进行电话沟通，并把方案以电子邮件形式发送给贺子常，贺子常对该方案表示认可。钟盛坚出示了两份朱峻军与贺子常的电话录音和电子邮件截图，证明贺子常对于该结算方案是认可的。电话录音一内容如下：朱：还在娄底?贺：在娄底。朱：你那个方案看了没有?贺：看了。朱：怎么样?有什么意见?贺：后面那条是加上去的吗?朱：我先起草了一个方案，他们看了后，因为二十六万元还没收回来，简明溪说他一个人来承担就不对，要求大家分担。老谭对此也有意见，他先退出来了，与他无关。贺：是这样的，朱总，这个都没关系。这个道理上讲得过去，我都同意。但是有一点，新站简明溪占多少比例?(答:30吧)30还是多少，但是这个钱是拿我的钱交的。朱：是拿你的钱交的，你就应该跟简明溪算清楚，向简明溪要钱。你么时候回来?贺：这扯不清楚。你简明溪交了多少钱?朱：总共向三一交240万吧?贺：是。他要交72万。朱：是。贺：他72万是怎么交的?有一部分是我的钱去交的。朱：不是搅拌站的钱。是拿你创一的钱，是吗?贺：也不是创一的钱，是我个人的钱。朱：个人哪部分钱？贺：我把钱转到创一，他拿我的钱去交的。先跟我们这里算清楚，没关系，这个我都认，但我不会签字，我要和简明溪算清楚。若我签字，你们就向我要钱，钱在简明溪手上。这是一个三角债，他要跟我一起算清楚。朱：你跟他的钱我们真的一点都不知道。不是搅拌站的钱吧?贺：朱总，这个东西我还是认可的，大家算了的也没关系，但是我跟他的账要算清楚，我才认可这边这个数的。朱：老谭那个是事怎么样?贺：那个?朱：26万老谭不分摊。贺:要想一想他是什么方式退出的，他一把拿了钱就退出，我拿了钱，我也可退出，从这个角度，你该承担你得承担，不是说你拿了钱就算了。我有两个意见：一是既然老谭不是大家坐下来商量好再退出，大家心里也明白，我们也没追究这个事了�考虑这个因素大家商量好也就算了。第二你这个方案我都没问题，都同意，但是，这个方案要我签字，我要和简明溪先算清楚。我签了字，说我欠大家的钱，我就怨了。朱：大站如果把何建裕的钱收回来，基本上持平。贺：我们是240万退出吧，而作价320万，320万就没多大意义。朱：三一那里付了480万，贺：380万，是我去查的，付出去380万。作价320万，这亏了60万。朱：60万简明溪担了吧。贺：不是他担，这里有经营，一个，租地退回10多万，何健裕欠的先不说，我们收回100万还是多少。朱：80万。贺：80万，去掉费用。考虑一下320万与240万的关系。朱：作价320万是我们同意的，三一付了380万，差价60万，算上收入是持平的。但何建裕的钱没收回来，就大家摊，收回来大家就不亏。贺：哦。电话录音二内容如下：朱：最后那方案你看了没有?他们都签完字了。贺：我看了一下，上次我说过的那个东西签完字有什么用，我也可以签字，问题是我没钱，我的钱都在简明溪那里，到时候签完字你们每个人都找我要钱怎么办?朱：那总得要结算。贺：结算没关系，我认这个账。那简明溪你得跟我结算，我不只这么点钱在他那里，有更多钱在他那里。朱：那你怎么不找简明溪呢?贺：你又不是不知道，找他有用吗?他打的什么主意?他原来算都不算这个数。讲明的，这个方案我可以认，也可以不认，为什么呢?他那个新站的钱都是我交的，凭什么算到他头上去，应该算到我头上。他当时交了这么多钱吗?就是我签了字，当然了，我也不知道他什么意思，我签了字，就说明没有他的事，你们每个人，阿钟，包括你，还有老谭，我都欠你们的，都要找我要钱。朱：他还要出3万多。贺：我知道啊，3万多出就是了，那我的钱搞在他手里，那账算在我头上，怎么搞啊?讲明的，这个东西我可以认账，肯定认账，问题是我的钱在他那里啊，他左拐右拐把我的都拐到他那里去，最后算我欠账，潘国君也这样，都这样，搞个X。朱：可以找他。贺：像他这种人，找他有什么用。我现在是找不到。这个数，我吃点亏，像老站120万或130万有出入，都没关系，是小问题。问题是新站他要出70多万，他出什么70多万，反而我出了70多万，我给的钱算到他头上了。朱：你把钱拿给他了吗?贺：我在创一的钱给他用掉了。朱：哦，那是用了你创益的钱。贺：不是创一的，是我个人的。贺子常在庭审中辩称，对钟盛坚出示的电话录音的真实性认可，关联性不认可，该录音系双方在商谈其他方案时形成的，但具体是什么方案其记不清了。另查明，朱峻军、贺子常、钟盛坚、温秀琼、简明溪已终止共同经营路达搅拌站和三一重工搅拌站。贺子常于2010年拿走了案涉路达搅拌站，简明溪拿走了案涉三一重工搅拌站。以上事实，有钟盛坚所提供的证据材料以及当事人的陈述所证实。一审法院认为，钟盛坚、贺子常、朱峻军、温秀琼、简明溪之间的合伙关系是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。本案的争议焦点在于《沥青搅拌站中止经营最终结算方案》对于贺子常是否具有约束力。首先，从二份电话录音的内容来看，贺子常与朱峻军商谈的是两台搅拌站的结算方案，该录音内容与《沥青搅拌站中止经营最终结算方案》及当事人的陈述相互吻合，贺子常明确表示“你这个方案我都没问题”，只是对合伙时简明溪投资的资金来源、其与简明溪合开创一公司后发生的债权债务有意见，但上述问题均应由其与简明溪通过另案解决；其次，贺子常确认二份电话录音的真实性，但辩称该录音系双方在商谈其他方案时形成的，但却无法陈述具体是什么方案，亦未出具证据证实；再次，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。朱峻军、温秀琼、钟盛坚、简明溪对于路达搅拌站的出资比例共达90%，对于三一重工搅拌站的出资比例达到80%，即使按照贺子常的说法，也达到71.67%，贺子常应按照多数人意见处理合伙财产。综上，贺子常应受到该结算方案的约束，且其已实际拿走案涉路达搅拌站，应按照结算方案向其他合伙人支付对价。根据结算方案，贺子常应支付钟盛坚204300元，因此，钟盛坚诉请贺子常支付204300元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于利息，案涉结算方案并未约定付款期限，根据交易习惯，贺子常本应于承接案涉路达搅拌站之日支付相应款项，现钟盛坚诉请从起诉之日即2017年1月5日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，系其对自身权利的处分，且未超出法律规定，一审法院予以支持�综上，贺子常应向钟盛坚支付204300元及利息（以204300元为本金，从2017年1月5日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。简明溪经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃答辩和质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2017年9月14日作出判决：贺子常在判决生效之日起十五日内向钟盛坚支付204300元及利息（以204300元为基数，从2017年1月5日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4365元，由贺子常负担。二审中，贺子常向本院提交下列证据：证据1.清远市建信联合会计师事务所《清远市汇豪公路工程设备有限公司清算审计报告》，证明清远市汇豪公路工程设备有限公司财务承接自创一公司，创一公司股东为李海燕、简明溪、贺子常。5人合伙的财务记账是在创一公司单独建账为“横河沥青站”。报告证实横河沥青站尚欠创一公司人民币1775614.98元。因此，个人合伙没有剩余财产可供分配。钟盛坚主张的结算方案完全是部分合伙人共同恶意损害少数合伙人的行为。证据2.沥青站2006至2007年5月份报表，证实个人合伙未向贺子常支付2006年晶通业务提成36851.95元。证据3.创一公司章程、股东名录等工商登记资料，证明贺子常是创一公司股东，拥有30%的股份。钟盛坚发�质证意见称：对3份证据的三性均不予确认。证据1与本案没有任何关系。创一公司与5人合伙也没有任何关系。证据2中没有合伙人签名确认。证据3与本案没有关联性。另查明：1.一审时简明溪曾出庭参加2017年7月3日庭审。2.据一审2017年7月26日庭审笔录记载：（1）对钟盛坚出示的2014年12月电话录音及文字1、2015年2月电话录音及文字2，贺子常代理人质证认为，对该证据的真实性认可，但是证明内容不认可，确认是贺子常的声音。（2）贺子常陈述，三一重工搅拌站租的场地押金20多万元，已经打到创一公司账户，被简明溪收了。钟盛坚则称押金20多万算在了应收未收和应付未付的差额中。经审理，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案二审争议焦点为：案涉的最终结算方案对贺子常是否具有约束力？贺子常是否应按结算方案向钟盛坚支付款项及利息？本院认为，朱峻军、贺子常、温秀琼、钟盛坚、简明溪之间的合伙关系合法有效，本案实质上是合伙内部纠纷。二审争议焦点为：案涉《沥青搅拌站中止经营最终结算方案》对贺子常是否具有约束力？贺子常是否应按结算方案向钟盛坚支付款项及利息？对此，第一，贺子常确认电话录音的真实性，其否认电话中谈及的方案与《沥青搅拌站中止经营最终结算方案》相符，但又不能明确所商谈的是什么方案。从电话录音的内容来看，与案涉结算方案的内容相吻合，结合电子邮件及当事人庭审陈述，可以确认贺子常与朱峻军在电话中商谈的即是案涉结算方案。第二，在电话录音中，贺子常表示看了方案，最后方案也看了，并表示“你这个方案我都没问题”“我也可以签字，问题是我没钱”“结算没关系，我认这个账”，表明贺子常是认可结算方案的。贺子常上诉主张其与简明溪之间就合伙投资额及合伙账务结算清楚等各事项理清后才确认最终结算方案，但其与简明溪之间的关系，是另一法律关系，不影响本案的处理。第三，关于贺子常对三一重工搅拌站的出资比例问题。朱峻军、温秀琼、钟盛坚、简明溪四人均陈述贺子常占20%，贺子常陈述的简明溪从创一公司的账户中取走了属于其个人所有的款项20万元作为三一重工搅拌站的出资，就该20万元，是其与简明溪之间债权债务关系。第四，关于合伙剩余财产问题，结算方案已约定路达搅拌站其他所有经营所得和应收应付帐款由经营人简明溪承接，三一重工搅拌站和其它应收应付帐款由经营人简明溪承接。贺子常二审提交的沥青站2006至2007年5月份报表无任何合伙人签字确认，而且结算方案及电话录音中，均未提及贺子常应得的业务提成款问�。第三方公司清算审计报告与本案无直接关联，即使横河沥青站存在对外负债，也不影响本案合伙内部纠纷的处理。第五，结算方案约定路达搅拌站及试验室仪器一套、50装载机一台共计作价130万元，由贺子常承接。虽贺子常主张作价只是120万，但电话录音中贺子常已表示“这个数，我吃点亏，像老站（路达搅拌站）120万或130万有出入，都没关系，是小问题。”据此，贺子常承接的设备价值达130万元，而其应付朱峻军、温秀琼、钟盛坚三人合计49.428万元，结算方案并未侵害其合法权益。综上所述，案涉结算方案在五个合伙人内部具有法律效力，贺子常应受结算方案的约束，而且其已实际拿走案涉路达搅拌站，应按照结算方案向其他合伙人支付相应款项。根据结算方案，贺子常应支付钟盛坚204300元。一审判决贺子常向钟盛坚支付204300元及利息，合法有据，本院予以维持。综上所述，贺子常的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4365元，由上诉人贺子常负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一八年一月三十日书记员  尤志华方圆陶智斌