湖北省汉川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0984刑初256号
公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
被告人戎某，男，汉族，安徽省阜南县人，初中文化程度，农民，住安徽省阜南县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月4日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
被告人张某1，女，汉族，安徽省阜南县人，初中文化程度，无业，住安徽省阜南县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月3日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
被告人江某，男，汉族，四川省阆中市人，初中文化程度。无业，住四川省阆中市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月3日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人尹勤学，湖北谛益律师事务所律师。
被告人张某2，女，汉族，河南省夏邑县人，文盲，住湖北省武汉市江汉区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年3月9日被刑事拘留，同月20日被取保候审。
汉川市人民检察院以川检公诉刑诉[2017]237号起诉书指控被告人戎某、张某1犯诈骗罪、盗窃罪，被告人江某犯诈骗罪，被告人张某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向本院提起公诉，本院于2017年7月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员张铁军出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年11月至案发，被告人戎某、张某1、江某及张某3、马某、陈某（均另案处理）等人合谋，采取用假烟换真烟的方式骗取他人钱财。被告人戎某为组织者，决定作案的地点，将买来的真烟换成假烟；被告人张某1及张某3、马某、陈某等人以买烟送人为由到商店买烟，回到车上将买来的烟换成假烟，再返回商店将假烟交给店主退钱；被告人江某负责开车，每天600元的工钱。骗来的香烟全部由被告人张某1卖给武汉市江汉区长江日报路“金星烟酒”店老板被告人张某2。
一、诈骗罪
1、2016年11月21日10时许，被告人戎某、张某1、江某及马某等人驾驶车辆行至汉川市新河浙商产业园瑞海超市，被告人张某1下车以买烟送人为由买走六条黄鹤楼软珍香烟，后回到车上，将车行至偏僻处后，被告人戎某、张某1在车上用胶水、竹签等工具将买来的六条真烟换成假烟，退给瑞海超市，超市老板王某检查后，就将之前卖烟的钱退还给了被告人张某1。经鉴定，六条黄鹤楼软珍香烟价格为3900元。
2、2016年11月21日12时许，被告人戎某、张某1、江某及张某3等人到滨湖名邸副食店，采取上述方式，骗走该店老板曾某六条黄鹤楼软珍香烟。经鉴定，六条黄鹤楼软珍香烟价格为3900元。
3、2016年11月份，被告人张某1和马亚丽等人到安陆市赵棚镇兵场村8-12徐某1粮油店，采取上述方法，骗走3条硬珍，2条软珍黄鹤楼烟。经鉴定，被骗香烟价格2650元。
4、2016年11月份，被告人戎某、张某1、江某到大悟县长征路“小赵烟酒”店，采取上述方法，骗走艾某8条软珍黄鹤楼烟。经鉴定，八条黄鹤楼软珍香烟价格为5200元。
5、2016年冬月初六下午，被告人戎某、江某及马亚丽到孝感市董永路湾流汇6栋117号惠某来超市，采取上述方法，骗走姜某5条软珍、2条硬珍黄鹤楼香烟。经鉴定，被骗香烟价格为4150元。
6、2016年11月份中午12点，被告人戎某、张某1、江某及张某3、马亚丽到孝感市孝南区朋兴乡朋兴村春华超市，采取上述方法，骗走洪某12条软珍黄鹤楼烟和4条硬珍黄鹤楼烟。经鉴定，被骗香烟价格为3100元。
7、2016年底，被告人戎某、张某1、江某及张某3到孝感市董永路湾流汇旺角便利店超市，采取上述方法，骗走段某8条软珍黄鹤楼烟。经鉴定，被骗香烟价格为5200元。
8、2017年3月1日14时许，被告人戎某、张某1等人在通城县东方名都广场名都超市，采取上述方式，骗走六条黄鹤楼软珍香烟。经鉴定，六条黄鹤楼软珍香烟价格为3900元。
9、2017年3月1日10时许，被告人戎某、张某1、江某及陈某等人驾驶车辆从武汉出发，到通城县隽水镇市场街吴记副食批零店后，以买烟送入为由在该店买了一条黄鹤楼硬珍香烟和五条软珍黄鹤楼烟，后陈某将烟交给张某1，张某1将买来的烟用假烟换掉，后陈某将假烟拿到吴记副食批零店退换时，老板发现是假烟，遂将假烟拿走。经鉴定，涉案香烟价格为3700元。
二、盗窃罪
1、2017年3月2日10时许，被告人戎某、张某1及“老董”(另案处理)等人到孝感市孝南区七里滩村综合服务社以买烟为由，趁该店老板丁某拿烟的空隙，被告人戎某趁机窃取一条软珍香烟真烟用假烟换掉。经鉴定，一条黄鹤楼软珍香烟价格为650元。
2、2017年3月2日12时许，被告人戎某、张某1及“老董”等人到孝感市孝南区沦河咀村柳某的小卖部，被告人戎某下车假装到该小卖部买烟，当老板柳某将烟拿出后，被告人戎某趁柳某不注意窃取九包黄鹤楼硬珍香烟用假烟掉包。经鉴定，九包黄鹤楼硬珍香烟价格为405元。
3、2017年3月2日13时许，被告人戎某、张某1及“老董”等人到孝感市孝南区东山头村汪某的小卖部假装买烟，当老板汪某拿出烟后，被告人戎某趁汪某不注意窃取六包黄鹤楼硬珍香烟用假烟掉包。经鉴定，六包黄鹤楼硬珍香烟价格为270元。
4、2017年3月2日13时许，被告人戎某、张某1及“老董”等人到武汉市东西湖区辛安渡二孤潭村黄某的小卖部时3被告人戎某假装买烟，当老板黄某拿出烟后，被告人戎某趁机窃取六包黄鹤楼硬珍香烟用假烟掉包。经鉴定，六包黄鹤楼硬珍香烟价格为270元。
三、掩饰、隐瞒犯罪所得罪
2016年11月至2017年2月，被告人戎某、张某1、江某及陈某等人多次将骗来的50余条黄鹤楼香烟，拿到武汉市江汉区长江日报路“金星烟酒”店，卖给该店老板被告人张某2，被告人张某2明知上述香烟为非法所得而予以收购。
在开庭审理中，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读出示了证人证言、相关书证、鉴定意见等证据，认为被告人戎某、张某1诈骗公私财物，数额较大，且多次盗窃，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条之规定，应当以诈骗罪、盗窃罪追究其刑事责任。被告人张某2明知是犯罪所得而予以收购，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。
被告人江某的辩护人尹勤学在庭审中提出如下辩护意见：1、起诉书指控被告人江某涉嫌诈骗犯罪的第六笔犯罪事实应不予认定。因为几被告人的口供与被害人的陈述不能完全相互印证，该证据达不到“确凿性”、“排他性”的要求。2、被告人江某在侦查阶段及庭审阶段均自愿认罪。3、被告人江某有立功情节。4、起诉书指控被告人江某犯诈骗罪第九笔应认定为诈骗未遂。5、被告人江某系从犯。6、被告人江某全额退赃。综上，建议对被告人江某从轻、减轻处罚。
经审理查明：
一、诈骗犯罪事实
2016年11月至2017年3月，被告人戎某、张某1、江某及同伙张某3、马某、陈某（均另案处理）等人合谋采取用假烟换真烟的调包方法实施诈骗。被告人戎某为组织、指挥者；被告人江某专门开车，每天拿固定工资；被告人张某1及同伙张某3、马某、陈某以买烟送人为由在商店用现金买走黄鹤楼软珍、硬珍香烟，并与商店老板约定，如果被告人等将该烟送不出去，就将该烟退还给商店，商店老板将现金退还给被告人等，由被告人等支付每条10-20元的“手续费”给商店老板。随后买烟的被告人回到车上，由被告人戎某等人在车上用胶水、竹签等工具拆开香烟外包装，取出内面的真烟，将事先准备好的假烟放入原包装盒，再将外包装复原，然后回到商店，谎称上述香烟未能送出去，将已经调包的假烟退给商店老板，商店老板未能及时发现，以为被告人等退还的就是自己刚卖出的香烟，遂将之前卖烟的现金退还给上述被告人等。上述被告人等骗走香烟后拿到被告人张某2在武汉市江汉区长江日报路经营的“金星烟酒”店予以销售，然后分赃。具体诈骗事实如下：
1、2016年11月21日10时许，被告人戎某、张某1、江某等人驾驶车辆行至汉川市新河浙商产业园瑞海超市，采取上述方法，骗走该超市老板王某的6条黄鹤楼软珍香烟。经鉴定，该香烟价值为3900元。
2、2016年11月21日12时许，被告人戎某、张某1、江某及同伙张某3等人驾车到汉川市城区滨湖名邸副食店，采取上述方法，骗走该店老板曾某6条黄鹤楼软珍香烟。经鉴定，该香烟价值为3900元。
3、2016年11月份的一天，被告人张某1和张某3等人到安陆市赵棚镇兵场村徐某2经营的粮油店，采取上述方法，骗走3条黄鹤楼硬珍香烟、2条黄鹤楼软珍香烟。经鉴定，该香烟价值为2650元。
4、2016年11月份的一天，被告人戎某、张某1、江某等人驾车到大悟县长征路“小赵烟酒”店，采取上述方法，骗走该店老板艾某8条黄鹤楼软珍香烟。经鉴定，该香烟价值为5200元。
5、2016年冬月初七下午，被告人戎某、江某及马亚丽等人驾车到孝感市孝南区董永路湾流汇6栋117号“惠某来”超市，采取上述方法，骗走姜某5条黄鹤楼软珍香烟、2条黄鹤楼硬珍香烟。经鉴定，该香烟价值为4150元。
6、2016年11月份的一天，被告人戎某、张某1、江某及张某3等人驾车到孝感市孝南区董永路“旺角便利店”超市，采取上述方法，骗走段某8条软珍黄鹤楼香烟。经鉴定，该香烟价值为5200元。
7、2017年3月1日10时许，被告人戎某、张某1、江某及陈某等人驾车辆到通城县隽水镇市场街“吴记副食批零店”，采取上述方法先在该店买走5条黄鹤楼软珍香烟、1条黄鹤楼硬珍香烟，调包后由陈某将假烟拿到该店退换时，该店老板吴某发现是假烟，陈某见行迹败露，遂将假烟拿走。经鉴定，该香烟价值3700元。
8、2017年3月1日14时许，被告人戎某、张某1等人在通城县东方名都广场“名都”超市，采取上述方式，骗走该店老板刘某6条黄鹤楼硬珍香烟。经鉴定，该香烟价值为2700元。
综上，被告人戎某参与诈骗7次，涉案金额28750元；被告人张某1参与诈骗7次，涉案金额27250元；被告人江某参与诈骗6次，涉案金额26050元。上述三被告人均犯罪未遂1次，涉案金额3700元。
二、盗窃犯罪事实
1、2017年3月2日10时许，被告人戎某、张某1及“老董”(另案处理)等人到孝感市孝南区东山头原种场“七里滩村综合服务社”，以买烟为由，趁该店老板丁某到柜台后面拿烟的空隙，被告人戎某趁机窃取该店1条黄鹤楼软珍香烟用假烟调包。经鉴定，被盗香烟价值650元。
2、2017年3月2日12时许，被告人戎某、张某1及“老董”等人到孝感市孝南区东山头原种场沦河咀村柳某经营的小卖部，被告人戎某假装买烟，当老板柳某将烟拿出后，被告人戎某趁柳某不注意窃取9包黄鹤楼硬珍香烟用假烟调包。经鉴定，被盗香烟价值405元。
3、2017年3月2日13时许，被告人戎某、张某1及“老董”等人到孝感市孝南区东山头村汪某经营的小卖部，被告人戎某假装买烟，当老板汪某拿出烟后，被告人戎某趁汪某不注意窃取6包黄鹤楼硬珍香烟用假烟调包。经鉴定，被盗香烟价值270元。
4、2017年3月2日13时许，被告人戎某、张某1及“老董”等人到武汉市东西湖区辛安渡二孤潭村黄某经营的小卖部，被告人戎某假装买烟，当老板黄某拿出烟后，被告人戎某趁机窃取6包黄鹤楼硬珍香烟用假烟调包。经鉴定，被盗香烟价值270元。
三、掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪事实
2016年11月至2017年2月，被告人戎某、张某1、江某等人多次将上述骗来的35条黄鹤楼软珍香烟及5条硬珍香烟拿到被告人张某2在武汉市江汉区长江日报路经营的“金星烟酒”店予以销售，被告人张某2明知上述香烟为犯罪所得而予以收购。经鉴定，被告人张某2收购的上述香烟价值共计25000元。
案发后，被告人江某协助公安机关抓获同案犯；被告人戎某、张某1、江某共同退出上述诈骗、盗窃的全部涉案退赃；被告人张某2退出上述掩饰、隐瞒犯罪所得的全部涉案赃款。公安机关提取、扣押涉案假烟若干。
上述审理查明的事实，被告人戎某、张某1、江某、张某2在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人王某、曾某、徐某1、艾某、姜某、段某、刘某、吴某、丁某、柳某、汪某、黄某等的陈述，证人张某3、陈某、胡某等的证言，四被告人的供述，租车合同，汉川市公安局搜查笔录，扣押清单，现场指认笔录，辨认笔录，接受证据材料清单，汉川市物价局价格鉴定意见，湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告，鉴定意见通知书，汉川市公安局刑警大队情况说明，公安民警梁某、邓某关于被告人江某立功的说明，四被告人退赃凭证，与本案相关的照片，视频资料，四被告人户籍资料等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控诈骗的第六笔犯罪事实。经查，案发后，“被害人”洪某1陈述有3个女的于2016年11月份一天中午在其经营的超市内骗走2条黄鹤楼软珍香烟及4条黄鹤楼硬珍香烟，侦查机关将在此期间涉嫌诈骗犯罪的张某1、张某3、马某的照片给被害人洪某1辨认，其无法辨认出上述3名嫌疑人，且被告人戎某、张某1、江某及证人张某3对该笔事实均未予以明确供认，又没有其他充分证据予以证实，因此，该笔指控证据不足，本院不予认定。
关于被告人江某的辩护人尹勤学在庭审中提出的上述辩护意见，经查属实，本院予以采信。
本院认为，被告人戎某、张某1、江某以非法占有为目的，采取以假换真的调包方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人戎某、张某1以非法占有为目的，采取秘密手段，多次窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人张某2明知是犯罪所得而予以收购，涉案价值25000元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人戎某、张某1在诈骗的共同犯罪中系主犯，但被告人张某1地位、作用相对较次，应当依其在共同犯罪中的地位、作用处罚。被告人江某在诈骗的共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人戎某在盗窃的共同犯罪中系主犯，应当依其在共同犯罪中的地位、作用处罚。被告人张某1在盗窃的共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人江某具有立功表现，可以从轻、减轻处罚。在审理查明第七笔诈骗犯罪中，被告人戎某、张某1、江某的行为系诈骗未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。四被告人均如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。案发后，四被告人均全额退赃，酌情从轻处罚。被告人戎某、张某1、江某均多次实施诈骗，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条的规定，判决如下：
一、被告人戎某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金15000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金18000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月4日起至2019年1月3日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
二、被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元；犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金2000元。决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金17000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月3日起至2018年6月2日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
三、被告人江某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月3日起至2018年2月2日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
四、被告人张某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处罚金30000元(已缴纳)。
五、对公安机关提取、扣押的涉案假烟予以没收（详见提取、扣押清单）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 成海澜
人民陪审员 王建男
人民陪审员 李汉华
二〇一七年九月十四日
书 记 员 黄学华
附：适用《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。