浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙湖行终字第18号
上诉人（原审原告）叶根来。
被上诉人（原审被告）安吉县城市管理行政执法局，住所地浙江省湖州市安吉县递铺镇天目路509号。
法定代表人何承明，该局局长。
委托代理人黄强，该局副局长。
委托代理人黄立科，浙江振源律师事务所律师。
上诉人叶根来因与被上诉人安吉县城市管理行政执法局（以下简称安吉县城管局）规划行政处罚一案，不服长兴县人民法院作出的（2013）湖长行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月23日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，叶根来为安吉县递铺镇荷花塘村村民。2010年12月9日，叶根来向递铺镇人民政府申请升高115平方米住宅的屋顶、调换瓦片，递铺镇村镇建设办公室同意维修，同时告知其不得增加建筑面积，如需加层，则按程序办理。2012年9月叶根来在维修过程中未经规划主管部门许可，擅自在其住宅主房二楼楼顶进行房屋加层建设，建筑面积为109.48平方米，墙体高3米，扇头未起。安吉县城管局于2012年10月5日向叶根来发出（安）限字（2012-开］第1-138号《责令停止建设行为通知书》，责令其停止违法建设行为。2012年10月16日，安吉县城管局又向叶根来发出（安）限字（2012-开］第1-138号《责令限期改正违法建设行为通知书》，责令其在2012年10月19日8时前自行拆除违法建筑。叶根来在收到《责令限期改正违法建设行为通知书》后于2012年12月1日向安吉县人民政府申请行政复议。
原审法院认为，安吉县城管局作为安吉县政府设置的独立的工作部门，依据《安吉县开展城市管理相对集中行政处罚权工作方案》有权对违反规划管理规定的行为实施行政处罚。叶根来所处荷花塘村土地虽为集体土地，但已在安吉县城市总体规划区域内。故安吉县城管局应当对叶根来未经规划许可或审批违法建设的行为作出处罚。叶根来未在安吉县城管局限定的期限内自行拆除违法建筑物，因此造成的不利后果应由叶根来自行承担。综上，安吉县城管局对叶根来作出的（安）限字（2012-开］第1-138号《责令限期改正违法建设行为通知书》认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律、法规正确，原审法院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被告安吉县城市管理行政执法局于2012年10月16日作出责令原告叶根来限期自行拆除建造的违法建筑物的（安）限字（2012-开］第1-138号《责令限期改正违法建设行为通知书》。案件诉讼费50元，由原告叶根来承担。
上诉人叶根来上诉称，1、安吉县城管局对农村集体土地实施规划、监管，没有指出该土地用于何种公共事业需要具体范围用途，影响了政府信息公开。原审法院在没有确实证据证明上诉人住宅应公共设施需要规划监管，判决错误，主要证据不足。2、上诉人向上诉法院提供《浙江省国土资源信访事项复核意见书》（浙土资信复核（2009）55号、（2010）34号），安吉县城管局在规划期间，违反《中华人民共和国城乡规划法》第五条，造成安吉县大量违法用地，安吉县城管局两见证人所在单位（城北开发区、荷花塘村委）都在违法用地，限制本地农民发展农业生产及家庭建设，上诉人合法续建，却遇到打击报复。3、上诉人提供的《安吉县总体规划（2006-2020）》递铺镇现状20.7平方公里，近期26平方公里，远期33平方公里，对上诉人住所地根本无关。上诉人提供2002年4月南方周末报对安吉的调查，安吉县城已扩大到65平方公里，现规划236.81平方公里，两项合计递铺镇2020年实际用地301.81平方公里，造成失地农民37万人，但对安吉县城管局调整的项目，打着规划调整的旗号非法批地。4、安吉县城管局在制作安限字（2012）开1-138号通知书，未向上诉人送达询问通知书，上诉人举证碟片证明安吉县城管局违法操作，递铺镇政府于2012年10月17日派员，安吉县城管局分管开发区人员汪德胜、张昌跃等在荷花塘村委会听取上诉人的申辩陈述，上述人员到现场作了调查，得出的结论是上诉人确实升高房屋，原审法院帮被上诉人说是加层，有失公正。5、被上诉人对上诉人新设定权利义务2.1米高适用商业规划用于农村农民居住条件是错误的，上诉人在停工时已向三官乡土管所口头报告，2010年复工又向递铺镇提出申请，手续合法，原审法院没有理由撤销上诉人的《农村私人建房审批表》及升高申请，证明上诉人程序合法，被上诉人作出拆除通知，原审法院予以维持，自相矛盾。6、被上诉人必须提供上诉人在被上诉人处领回的作案工具单，证明被上诉人不但破坏上诉人的财产，还窃取上诉人的财物，要求法院依据宪法保护上诉人的合法财产权。7、依据法律规定，农村村民建住宅由乡镇人民政府管辖，被上诉人没有法律授权。8、被上诉人举证1、2、12、13、16、17、18等在行政复议期间没有向复议机关举证，依法不能作为定案的证据及依据。9、原审法院开庭审理后，没有按实际出庭应诉人制作判决书，如振源律师事务所律师程慧丰未出庭，柳初晓是开发区副主任等，更未询问上诉人对被上诉人出庭应诉人有无异议等法定程序。剥夺上诉人异议权，但2013年7月25日被上诉人代理人出庭应诉，不能代表其一级组织主体资格，是无效辩护。10、《国务院批转关于行政审判制度改革工作实施意见》等通知，国发（2001）33号和国审改发（2001）1号文件规定，开发项目该由谁掌管作了明确规定，政府不能打着开发旗号限制农民经营和发展。在安吉只打苍蝇不打老虎应该遏制，法院应依法保护广大百姓切身利益，公平公正，为民伸张正义，百姓才能得到法律保护。综上，被上诉人作出的《拆除通知》侵犯了原告的合法权益，故请求二审法院判决：1、撤销被上诉人于2012年10月16日作出的责令限期拆除违法建设行为通知书；2、被上诉人赔偿上诉人财产损失以及精神伤害等捌万贰仟元；3、由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人安吉县城市管理行政执法局答辩称，1、上诉人叶根来有加层建设行为的存在。2012年10月5日，上诉人叶根来在递铺镇荷花塘村荷花塘自然村其住宅主房二楼楼顶进行房屋加层建设，建筑面积为109.48平方米，墙体高3米，用途为自住，扇头未起。该面积及高度由安吉县城管局执法人员现场勘察测量得出。2、上诉人叶根来擅自加层建设行为违法。2010年12月9日，叶根来以住宅瓦片质量太差及天沟漏雨，向递铺镇村镇建设办申请房屋维修，村镇建设办经审批同意其进行房屋维修，但要求“不得增加建筑面积，如需加层则按程序办理”。2012年10月5日，上诉人叶根来在递铺镇荷花塘村荷花塘自然村其住宅主房二楼楼顶进行房屋升高建设，建筑面积为109.48平方米，墙体高3米，参考建设部gb／t50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》“计算建筑面积的规定”（该规范适用于新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程的面积计算），利用坡屋顶内空间时净高超过2.10m的部位应计算全面积。另该层建筑有门、有窗、有阳台，可以认定上诉人叶根来以房屋升高方便盖瓦名义，实际上实施了房屋加层行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在规划区内进行建筑物、构筑物建设的应向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。然而，该加层建筑在建造过程中未获得城乡规划主管部门的规划许可，属于违法行为。3、被上诉人作出的具体行政行为合法。（1）被上诉人有规划管理执法权。根据《浙江省人民政府关于安吉县域总体规划的批复》（浙政函（2008）144号）和《湖州市人民政府关于同意安吉城市总体规划（调整）的批复》（湖政函（2004）39号）的文件内容和精神，安吉县递铺镇荷花塘村已纳入城镇规划区范围。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，安吉县规划局有权根据违法建设情况责令违法行为人停止建设或者限期拆除。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或省人民政府的批准，可以对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据《浙江省人民政府关于安吉县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（浙政函（2011）310号）和浙江省法制办《关于安吉县开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》（浙府法发（2012）46号）的文件内容和精神，安吉县城管局自2012年7月9日起在全县行政区域范围内负责对违反规划管理规定行为实施行政处罚，即原先由县规划局行使的违反规划管理行政处罚权划转至县城管局。故被上诉人有权做出责令上诉人停止建设和限期拆除的具体行政行为。（2）上诉人的擅自加层建设行为违法，应限期拆除。上诉人叶根来未经规划审批，擅自在住宅主房二楼楼顶进行房屋加层建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，属于未取得建设工程规划许可证擅自建设行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，该违法加层建设无法采取改正措施消除影响，应限期拆除。（3）被上诉人作出的具体行政行为程序合法。2012年10月5日，被上诉人接到群众举报称上诉人叶根来在自家房顶上进行房屋加层后，立即派员赶赴现场调查，经初查，发现叶根来涉嫌在其住宅主房二楼楼顶进行违法建设，执法人员随即对现场进行了现场勘验，固定案发现场证据，并经审批立案后依法作出了《责令停止建设行为通知书》，并向上诉人叶根来制发了《询问通知书》，但其拒绝接受询问。后依法向证人姚某、汪小宝询问查证，收集了递铺镇村镇建设办维修意见、安吉县规划局复函、身份信息等相关证据。10月16日，被上诉人在查清事实基础上依法向上诉人叶根来作出《责令限期改正违法建设行为通知书》，要求其自行拆除违法建筑物。被上诉人在整个立案调查及处理过程中，严格按照法定程序办理，充分保障当事人的合法权益。4、上诉人要求被上诉人赔偿其精神、财产等损失缺乏事实依据。被上诉人在本案调查处理过程中，严格按照法定程序办理，先后依法作出了《责令停止建设行为通知书》和《责令限期改正违法建设行为通知书》，上诉人在接到上述通知书后仍继续进行建设，被上诉人及时进行了制止，在此过程中未造成上诉人财产损失，故上诉人的赔偿请求缺乏事实依据。综上所述，被上诉人认为，被上诉人对上诉人叶根来作出的《责令限期改正违法建设行为通知书》事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，手续完备，程序合法。恳请法院维持被上诉人对上诉人叶根来作出的（安）限字（2012-开］第1-138号《责令限期改正违法建设行为通知书》。
双方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《浙江省人民政府关于安吉县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（浙政函（2011）310号）以及《浙江省人民政府法制办公室关于安吉县开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》（浙府法发（2012）46号）的有关规定，被上诉人是行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，在安吉县全县行政区域范围内，有权依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对城市规划区范围内违反规划管理规定的行为实施行政处罚，故被上诉人具有作出被诉具体行政行为的主体资格。
据《浙江省人民政府关于安吉县域总体规划的批复》（浙政函（2008）144号）以及《湖州市人民政府关于同意安吉城市总体规划（调整）的批复》（湖政函（2004）39号）之规定，涉案建筑所在地块属于安吉县城市规划区范围。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”上诉人未经县级城乡规划主管部门批准，擅自对建筑物进行加层建设，属于违法建设行为。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被上诉人依据该条法律规定，向上诉人作出被诉《责令限期纠正违法建设行为通知书》，责令上诉人限期自行拆除违法建筑，并无不当。
综上，被上诉人安吉县城市管理行政执法局作出的（安）限字（2012-开］第1-138号《责令限期改正违法建设行为通知书》认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律、法规正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人叶根来的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人叶根来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤政强
代理审判员 管福生
代理审判员 沈 屹
二〇一五年三月十九日
书 记 员 凌烈妮