广东省深圳市龙岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深龙法刑初字第1256号
公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
被告人吴某，男户籍地址湖北省咸丰县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月8日被羁押，次日被刑事拘留，2014年9月25日被逮捕。
辩护人赖某，广东某某律师事务所律师。
辩护人敖某焜，广东某某律师事务所律师。
被告人谭某某，男，户籍地址湖南省永州市零陵区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月9日被羁押，次日被刑事拘留，2014年9月25日被逮捕。
辩护人崔某某，广东某某律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民检察院以深龙检公诉刑诉[2015]1164号起诉书指控被告人吴某、谭某某犯非法经营罪，于2015年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员廖芸出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人赖某、敖某焜、被告人谭某某及其辩护人崔某某到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本案延期审理二次。现已审理终结。
深圳市龙岗区人民检察院指控：1、被告人吴某向深圳市***电子支付科技有限公司申领商户名为深圳市龙岗区***汽车租赁服务部、商户号为84744**********、终端号为999******的POS机，伙同被告人谭某某与嫌疑人王海龙（另案处理），于2014年1月2日至1月10日期间，利用银行对信用卡预授权制度的漏洞，在深圳龙岗、福田等地，以虚构交易的方法向信用卡持卡人直接支付现金，并从中收取手续费，非法从事POS机套现业务，涉案数额共计9496120元，共为信用卡持卡人套取现金24笔，多套出资金1237320元。2、被告人谭某某于2013年以商户名为深圳市龙岗区***服装经营部、商户名为深圳市龙华新区******电子商行、商户名为深圳市***汽车租赁服务部的名义申办了POS机3台，谭某某以虚构交易的方法向信用卡持卡人直接支付现金，并从中收取手续费，非法从事POS机套现业务，数额共计5273430元。其中利用商户名为深圳市龙岗区***服装经营部的POS机套现160笔，套现3394320元；利用商户名为深圳市龙华新区******电子商行的POS机套现79笔，套现1714520元；利用商户名为深训市汽车租赁服务部的POS机套现5笔，套现164590元。公诉机关认为被告人吴某、谭某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，诉请本院依法判处。公诉机关并以深龙检公诉量建[2015]1138号量刑建议书建议对被告人吴某判处六年至八年有期徒刑，并处罚金；对被告人谭某某判处六年六个月至八年六个月有期徒刑，并处罚金。
被告人吴某对起诉书指控的犯罪事实无异议，当庭表示认罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名无异议；2、被告人吴某非法经营的数额应按人民币1237320元来定罪量刑；3、本案中给银行造成的实际损失只有41万元左右；4、被告人吴某认罪态度好。
被告人谭某某对起诉书指控的犯罪事实有异议，辩称：1、起诉书指控的第1起犯罪中，其只是借了钱给被告人吴某，并没有参与吴某他们的非法经营；2、起诉书指控的第2起犯罪中，其帮客户非法套现的金额只有290万元左右，其余均是其用其自己及其老婆的信用卡自套自刷。其辩护人提出如下辩护意见：1、在起诉书指控的第1起犯罪中，被告人谭某某等人利用信用卡预授权套现的金额只有1237320元，其余8258800元属被告人谭某某等人存入卡内的金额，相当于存款，银行也仅对超出的15%承担风险，故应以多套出来的资金额1237320元对被告人进行定罪量刑；2、被告人谭某某在起诉书指控的第1起犯罪中起的作用较轻，应认定为从犯；3、在起诉书指控的第1起犯罪中，各信用卡的持卡人已归还了大部分款项，未归还的款项只有39.70万元；4、在起诉书指控的第2起犯罪中，被告人谭某某帮他人刷卡套现的金额只有200多万元，其余均是被告人谭某某用自己及其老婆的信用卡所刷，这部分不应计入非法经营数额。
经审理查明：1、2014年12月份左右，被告人吴某试图利用银行对信用卡预授权制度（银行针对汽车租赁和酒店业务两个行业推出的一项服务，通过给信用卡充入大量金额后，实际交易可以为充入金额的百分之一百一十五，也就是可以多套出百分之十五的资金）的漏洞进行信用卡刷卡套现，从中赚取手续费获利，后被告人谭某某也表示愿意加入。2015年12月31日，被告人吴某以其本人的名义注册成立了深圳市龙岗区车租赁服务部，并以该汽车租赁服务部的名义向深圳市***电子支付科技有限公司申领了一台P**机（商户号为84744**********、终端号为999******）。2014年1月2日至1月10日期间，被告人吴某、谭某某等人在深圳市龙岗区、福田区的宾馆内开房从事信用卡套现，先帮信用卡持卡人通过网上银行充入大额现金，再通过POS机多套出百分之十五的现金，从中赚取手续费牟利。在此期间被告人吴某、谭某某等人共计为信用卡持卡人套取现金24笔，涉案总金额为人民币9496120元，其中预授权交易金额为人民币8258800元，预授权交易超额金额为人民币1237320元（也就是多套出来的百分之十五的资金）。
另查，深圳市***电子支付科技有限公司在开通信用卡预授权时曾与相关银行签订了协议，约定如预授权交易中超额的款项刷卡人未还银行时，深圳市***电子支付科技有限公司需将预授权交易中的超额的款项交至银行冻结，如果刷卡人在指定的时间内未将预授权交易中超额的款项还清，则银行将直接从深圳市***电子支付科技有限公司交至银行冻结的款项中划扣。后因上述拿信用卡套现的持卡人未将超额款项归还给银行，银行即从深圳市***电子支付科技有限公司缴纳的保证金扣划了上述多套出来的资金人民币1237320元。
2、2013年3月份开始，被告人谭某某以其名义先后注册成立了深圳市龙华新区***电子商行、深圳市龙岗区***服装经营部与深圳市***汽车租赁服务部，并以上述商户的名义分别申办了3台P**机。后被告人谭某某通过上述POS机以虚构交易的方法，向信用卡持卡人直接支付现金，并从中收取手续费，非法从事POS机套现业务。经查，其利用商户名为深圳市龙华新区***电子商行的POS机套现79笔，套现金额1714520元；其利用商户名为深圳市龙岗区***服装经营部的POS机套现160笔，套现金额3394320元；其利用商户名为深圳市***汽车租赁服务部的POS机套现5笔，套现金额164590元。被告人谭某某利用上述3台P**机套现共计人民币5273430元。
上述事实，有公诉机关提交的证人陈某的证言、扣押的POS机3台、信用卡9张、手机1部、归案情况说明、身份证明、交易记录、营业执照、税务登记证、银行卡开记资料、银联卡特约商户协议、交易凭证、银行卡交易流水、信用卡账单、说明、情况说明、银行调证说明、关于预授权事件保证金处置的通知、备忘录、现场勘查检查笔录、辨认笔录、被告人吴某、谭某某供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴某、谭某某违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于起诉书中指控的第1起犯罪中非法经营的金额认定问题，被告人吴某、谭某某的辩护人均称因其中的预授权交易额人民币8258800元属被告人等人存入卡内的金额，相当于存款，不应认定为犯罪金额，该起犯罪中的非法经营金额应按多套出来的人民币1237320元来定罪量刑。经查，被告人吴某、谭某某等人利用银行对信用卡预授权制度的漏洞，先通过网上银行帮信用卡持卡人充入大额现金，再通过POS机超额套出百分之十五的资金，鉴于其中的预授权交易额人民币8258800元确为其自有资金，刷取该部分资金对银行无风险，根据刑法的谦抑性原则及有利于被告人的原则，本院确认起诉书指控的第1起犯罪中的非法经营金额应以超额套出的资金额人民币1237320元予以认定。但因现有证据显示，上述多套出来的款项均逾期未归还给银行，造成了损失，根据相关司法解释亦认为定为“情节特别严重”。被告人谭某某还辩称其并未参与起诉书指控的第1起犯罪，只是借了20万元给吴某等人作为从事非法套现业务的本金。经查，被告人吴某在侦查阶段供述了被告人谭某某出资20万元与其合伙从事非法套现业务的事实；被告人谭某某在侦查阶段除承认其借了20万元给吴某等人从事非法套现业务外，还供述称当吴某等人在宾馆内从事非法套现业务时其还“帮忙打打下手，拿承诺书的样板给客户写承诺书”，可见其事实上参与了吴某等人的非法套现行为，故其当庭翻供无理，本院不予采纳。谭某某的辩护人辩称在起诉书指控的第1起犯罪中被告人谭某某起次要作用，应认定为从犯。经查，被告人谭某某系第1起犯罪行为的出资者，且在犯罪过程中又积极参与，故其与被告人吴某均应认定为该起犯罪的主犯。被告人谭某某及其辩护人还称起诉书指控的第2起犯罪中有部分金额系用其本人及其妻子的信用卡所刷，该部分金额不应计入非法经营的犯罪金额。因该观点无相关证据证实，且于法无据，本院不予采纳。被告人吴某归案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月8日起至2019年9月7日止。罚金应在本判决书生效之次日起十日内缴纳。）
二、被告人谭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月9日起至2020年9月8日止。罚金应在本判决书生效之次日起十日内缴纳。）
三、随案移送的POS机三台、手机一部、信用卡九张，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈雄才
人民陪审员 陈远红
人民陪审员 李伟华
二〇一六年七月五日
书 记 员 罗晶晶