辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终13619号
上诉人（原审原告）：司马雯。
委托代理人：姜頔，辽宁溪远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳城建园林工程有限公司。法定代表人：代涛，该公司经理。
委托代理人：崔淑杰，辽宁申扬律师事务所律师。。
原审第三人：王伟。
上诉人司马雯因与被上诉人沈阳城建园林工程有限公司（以下简称城建园林）、原审第三人王伟民间借贷纠纷一案，皇姑区人民法院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月4日作出（2015）皇民三初字第553号民事判决。宣判后，原告司马雯不服，上诉至本院，本院于2016年3月9日作出（2016）辽01民终171号民事裁定书，裁定发回重新审理。皇姑区人民法院重审于2016年10月28日作出(2016)辽0105民初3440号民事判决，原告司马雯仍不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭进行了审理，上诉人司马雯及委托代理人姜頔、被上诉人沈阳城建园林工程有限公司委托代理人崔淑杰、原审第三人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
司马雯上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人偿还借款本金60万元及利息（利息按照月息2.5%计算，从2014年1月25日至实际偿还之日止）；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与沈阳城建园林工程有限公司第五分公司（以下简称第五分公司）基于真实意思表示签订《借款合同》，第五分公司加盖了公章，该借款行为是第五分公司真实意思表示，并已生效。被上诉人虽对公章有异议，但未申请鉴定，异议不能成立；2、根据《国家企业信用信息公示系统（辽宁）》公示信息及工商局登记信息，直至2015年11月12日，第五分公司的负责人一直是王伟，城建园林企业内部的职务调整对外无对抗效力，上诉人有合理理由认为王伟签订《借款合同》的行为是代表五分公司的职务行为；3、第五分公司已经实际收到上诉人借款60万元并用于公司的工程，上诉人将60万元借款交付给第五分公司负责人王伟，用于公司工程，第五分公司按约定利息通过财务人员郝佳的账户转账给刘竞满偿还利息，再由刘竞满转交给上诉人；4、本案的借款主体是第五分公司，而不是第三人王伟以个人名义借款，一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来认定本案错误；5、第五分公司员工郝佳的银行卡流水金额巨大，用于第五分公司购买发票、缴纳税金、质监费等经营活动，系第五分公司的财务专用卡，用该卡向司马雯偿还利息可以证明第五分公司收到借款。
被上诉人城建园林公司辩称：1、第三人王伟在第一次一审时自认《借款合同》上的公章是其提前在空白纸上私盖的，因此该借款合同不是城建园林公司的真实意思表示，城建园林公司亦未收到借款，与上诉人之间不存在借款关系；2、上诉人未能举证证明本案借款是否实际发生、是否用于公司工程，且上诉人在多次庭审中对借款事实的陈述自相矛盾，不能仅凭王伟的自认而免除或削弱上诉人的举证义务，一审判决驳回原告的诉讼请求正确。
第三人王伟辩称：借款属实，是第五分公司的借款，款项也用于公司的工程，之前作出的借款是个人借款的陈述不属实。
司马雯向一审法院起诉请求判令：1、被告沈阳城建园林工程有限公司偿还借款本金60万元及利息（利息按照月息2.5%计算，从2014年1月25日至实际偿还之日止）；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告司马雯通过刘竞满介绍与第三人王伟相识，2011年11月24日，原告出借给第三人王伟人民币60万元并口头约定月息2.5%。2012年1月至2014年1月期间，第三人王伟将利息通过其公司的工作人员郝佳的账户转账给刘竞满，再由刘转交给付原告司马雯，但本金一直未归还。2013年1月25日第三人王伟与原告司马雯签订借款合同一份，合同载明“甲方（借款人）：王伟，身份证号码：210112196412040031，乙方（出借人）：司马雯，身份证号码：210102196403086641，甲乙双方就下列事宜达成一致意见，签订本合同。一、乙方贷给甲方人民币（大写）陆拾万元整。二、借款期限：2013年1月25日至2014年1月25日。三、还款日期和方式（空白）。四、本合同自签字之日起生效。本合同一式两份，双方各执一份。甲方（签字、盖章）王伟，加盖沈阳城建园林工程有限公司第五分公司公章。乙方（签字、盖章）司马雯。合同签订日期2013年1月25日。”另查，第三人王伟于2007年11月被任命为沈阳城建园林工程有限公司第五分公司经理，2010年3月5日，王伟被免去该职务，任城建园林总公司项目一部经理。在本案原审一审时，第三人王伟陈述该笔借款是个人借款，与单位无关，借款合同上的公章是自己提前在空白纸上加盖的。在本次庭审中，第三人王伟否认之前的陈述，称当时因被告城建园林的领导承诺公司能帮助自己解决此事，所以自认是个人行为，说了谎话，可是被告一直未履行承诺，所以现在改称自己的行为是职务行为，因借款均用于被告的相关工程。再查，沈阳城建园林工程有限公司第五分公司系被告城建园林下属分公司，非独立法人单位，第五分公司于2015年11月12日注销。
一审法院认为，原告与第三人之间的借贷行为合法有效，本案的争议焦点是第三人向原告借款是职务行为还是个人行为。现从第三人身份上看，王伟于2007年11月被任命为沈阳城建园林工程有限公司第五分公司经理，2010年3月5日，王伟被免去该职务，任城建园林总公司项目一部经理；从合同的形式上看，合同的首部借款人处为王伟而非城建园林第五分公司，虽然尾部加盖了第五分公司的公章，但第三人王伟在本案原审一审时陈述该笔借款是个人借款，与单位无关，借款合同上的公章是自己提前在空白纸上加盖的，而在本次庭审中，却否认之前的陈述，称当时因被告城建园林的领导承诺公司能帮助自己解决此事，所以自认是个人行为，说了谎话，可是被告一直未履行承诺，所以现在改称自己的行为是职务行为，其陈述前后矛盾，故仅凭《借款合同》上盖有城建园林第五分公司公章而认定第三人王伟的借款行为系职务行为缺乏事实及法律依据。关于第三人王伟称60万元借款去向是用于公司项目而非个人使用，依据证人纪岚证言、郝佳的银行卡流水单、城建园林五分公司2011年11月的财务明细清单均无法证明第三人王伟所述用于工程的款项来源于该笔借款，故缺乏证据证明，不予采信。经本院明释原告是否追加第三人王伟为本案被告后，原告仍然坚持认为本案借款系第三人职务行为，不同意第三人承担责任，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告司马雯诉讼请求。案件受理费9800元、案件保全费3770元（原告已预交），均由原告司马雯承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人司马雯为证实借款用于第五分公司向本院提交以下证据：1、刘竟满、王伟和城建园林公司副主任盛镝的录音，主要内容：刘竟满代司马雯向城建园林公司催要借款。城建园林对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为该谈话录音的真实性无法确认，且谈话内容也不能证明借款人是第五分公司，本院对该证据不予采信；2、汪永峰证人证言，主要内容：五分公司对外借钱都是汇入郝佳的银行卡，郝佳的银行卡是给五分公司使用。城建园林公司提交了郝佳的证人证言，主要内容：银行卡系个人使用，期间将卡号提供给王伟，帮助王伟转账使用，对于钱款的来源及去向均不清楚。对于前述两个证人证言，对方当事人对真实性均有异议。本院认为因证人汪永峰本人自述亦向五分公司出借钱款，目前尚未还款，与本案情况相同，证人郝佳目前是城建园林员工，两证人与本案当事人均有利害关系，本院对两份证人证言均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同应当是双方当事人的真实意思表示。虽然上诉人司马雯与第三人王伟签订的《借款合同》尾部的借款人落款处加盖了被上诉人城建园林第五分公司的公章，但城建园林始终否认其存在借款意思表示，《借款合同》的借款人处标明王伟个人，且2015年3月12日王伟与司马雯签订了《借款合同情况说明》，系对该《借款合同》的相关情况补充，该《情况说明》为司马雯本人所写，情况说明中出现了多处借款人王伟的字样，对第五分公司公司为借款人只字未提，且债权人司马雯主张因对借款人及经手人的概念存在误解，才将借款人误写成王伟的陈述亦不符合常理；另外，第三人王伟在几次庭审中关于借款主体及用途的陈述前后矛盾，先是自认借款主体系其个人及事先私自加盖公章，后又改称借款主体为第五分公司且借款用于公司工程，因王伟与本案存在直接利害关系，根据民事诉讼证据规则的相关规定，当事人承认对己方不利的事实，人民法院应当予以确定，未经对方当事人同意，或没有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，应确认其承认行为的有效性，现王伟未能证明自认行为存在可撤销的法定情形，故本院对王伟关于借款主体系第五分公司并用于公司工程的在后陈述不予采信；至于上诉人提出借款用于公司的主张，本院认为虽然情况说明中标明借款用于公司工程，但上诉人并未提供充分证据证明该借款确系用于第五分公司工程，上诉人提交的郝佳的银行卡流水虽显示有部分款项用于缴纳税费、质监费等，但不足以证明银行卡为公司财务专用卡，无法证明通过此卡转给案外人刘竞满的部分款项为公司对司马雯的还款。故上诉人的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人司马雯的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人司马雯承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 钺
审判员 葛 钧
审判员 林晓楠
二〇一七年三月三十日
书记员 张淋茜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；