湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邵中刑再终字第5号
抗诉机关湖南省邵东县人民检察院。
原审被告人姜某某，男，1985年4月24日出生于湖南省邵东县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2011年2月26日被湖南省邵东县公安局刑事拘留，同年4月2日经湖南省邵东县人民检察院批准逮捕，同月26日由湖南省邵东县公安局执行逮捕。2011年11月30日被湖南省邵东县人民法院以侵犯著作权罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。2015年4月1日经邵东县人民法院再审判决宣告无罪释放。现取保候审在家。
辩护人陈某微，男，52岁，汉族，住湖南省邵东县两市镇衡宝路**号。
原审被告人金某，女，1985年11月14日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，农民。与原审被告人姜某某系夫妻关系。因涉嫌犯非法经营罪，于2011年3月25日经湖南省邵东县公安局决定取保候审，同年9月7日经湖南省邵东县人民法院决定继续取保候审。2011年11月30日被湖南省邵东县人民法院以侵犯著作权罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。2015年4月1日经湖南省邵东县人民法院再审判决宣告无罪。现在家。
湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人姜某某、金某犯侵犯著作权罪一案，湖南省邵东县人民法院于2011年11月30日作出（2011）邵东刑初字第260号刑事判决，该判决已发生法律效力。原审被告人姜某某、金某不服，向本院提出申诉。本院于2014年12月17日作出（2014）邵中刑监字第2号再审决定，指令湖南省邵东县人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。湖南省邵东县人民法院于2015年3月27日作出（2015）邵东刑再初字第1号刑事判决。湖南省邵东县人民检察院于2015年4月8日提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员曾武军出庭支持抗诉，原审被告人姜某某及其辩护人陈某微、原审被告人金某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院再审判决认定，原审被告人姜某某、金某系夫妻。2010年2月至12月，2人在邵东县城锦绣路15栋14-15号门面租房无证经营音像制品。期间姜某某多次从广州以每张0.92元的价格购进光碟，以每张0.95元的价格分别销售给邵东县范家山镇姜某乙2万张、贵州省六盘水市雷某9000张、贵州省六枝特区何某国4500张、贵州省贵阳市张某林3400张。金某协助经营管理。2010年12月29日，邵东县新闻出版局在姜某某、金某的租房内，查获其用于贩卖的光碟124种，共计105432张。经湖南省新闻出版局鉴定，上述光碟均系非法音像制品。2011年3月23日，金某自动到邵东县公安局投案，如实供述自己的犯罪事实。原审法院采纳证人姜某乙、张某林、雷某、何某国、李某才、邓某某、姜某丙的证言，原审被告人姜某某、金某的供述，邵东县新闻出版局证据先行登记保存清单、抽样取证凭证，湖南省新闻出版局湘新出鉴（2011）第002号鉴定书及湖南省“扫黄打非”工作小组办公室关于湘新出鉴（2011）002号出版物鉴定书的情况说明，湖南省人民政府办公厅印发湖南省新闻出版局的主要职责、内设机构及人员编制规定的通知，送货单及邵东至贵阳联合托运站结算单，贵阳铁路公安处贵阳车站派出所出具的情况说明，邵东县公安局关于金某取保候审的情况说明等证据，认定上述事实。
原审法院认为，原审被告人姜某某、金某以营利为目的，采取低价购进后再加价售出的方式，销售明知是《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定的侵权复制品，系销售侵权复制品的行为，由于销售侵权复制品罪的客观方面的构成要件是“违法所得数额巨大。”本案没有证据证明二原审被告人的违法所得已达到数额巨大的标准即10万元。故原审被告人的行为情节显著轻微，危害不大，属一般违法行为，不应认定为犯罪。原审判决适用法律错误，定性不当，追究二原审被告人刑事责任是错误的，应予纠正。原一审法院依照《中华人民共和国刑法》第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项，第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款（三）项之规定判决：一、撤销该院（2011）邵东刑初字第260号刑事判决；二、宣告原审被告人姜某某无罪。三、宣告原审被告人金某无罪。
抗诉机关抗诉称，1、原审被告人姜某某、金某的行为符合未经著作权人许可发行其录像作品的行为。对于已贩卖三万余张盗版光碟并被文化局查获扣押未卖出去的非法经营音像制品10万余张，原审被告人姜某某、金某不能提供著作权人授权的证据，主观上明知该批光碟为盗版光碟，且经行政执法机关鉴定证明该批光碟系非法出版物。2、原审被告人姜某某、金某贩卖普通盗版光碟的行为属于刑法第二百一十七条规定的“复制发行”的一种方式，即“发行”行为。再审判决“既复制又发行”才属于刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的复制发行，是对“复制发行”行为的错误理解，与最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释完全不符。3、2007年4月5日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第三款明确规定了“非法出版、复制发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪进行处罚。”上述规定进一步明确非法“复制发行”他人作品构成犯罪的，不再认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪，而应当按照侵犯著作权罪进行定罪处罚。综上所述，一审法院再审判决认定原审被告人姜某某、金某的行为构成销售侵权复制品罪，系定性错误，适用法律不当，应当对原审被告人姜某某适用五年以上有期徒刑，对原审被告人金某适用三年以上有期徒刑。
原审被告人姜某某、金某及姜某某的辩护人陈某微辩护提出，对于本案事实原审被告人及辩护人均不持异议，但对比《中华人民共和国刑法》第二百一十七条和第二百一十八条的条文，就可以清楚看到，第二百一十八条就是针对原审被告人销售盗版光碟的这类行为量身定做的，并且现在继续具有法律效力，按照罪刑法定原则，本案理应适用《中华人民共和国刑法》第二百一十八条的规定。
经二审审理查明，原审被告人姜某某、金某系夫妻关系。自2010年2月起至同年12月，姜某某、金某二人租用邵东县两市镇锦绣路15栋14-15号门面无证经营非法音像制品。期间，姜某某多次从广州市音响市场以每张0.92元的价格购进光碟，金某负责在门店协助经营，二人分别以每张光碟0.95元至1.38元不等的价格销售给多人。其中销售给邵东县范家山镇姜某乙（姜某某三姐）2万张、贵州省六盘水市雷某9000张、贵州省六枝特区平寨镇何某国4500张、贵州省贵阳市张某林3400张。2010年12月29日，邵东县新闻出版局在姜某某、金某二人经营的租房内，查获其用于贩卖的光碟124种，共计105432张。邵东县新闻出版局将上述124种光碟全部抽样送检，湖南省新闻出版局于2011年1月5日作出湘新出鉴（2011）002号鉴定书，鉴定送检光盘均为非法音像制品。2011年3月23日，金某自动到邵东县公安局红土岭中心派出所投案，如实供述了自己经营非法音像制品的事实。
上述事实，有下列经一、二审庭审质证并查证属实的证据予以证明：
⑴原审被告人姜某某的供述证明，他于2010年2月起在邵东县汽车西站15栋14-15号门面租房无证经营盗版光碟，盗版光碟是他在广州音响市场分别以每张0.92元的价格购得，先后共计购买了20余万张。以每张0.95元的价格卖给姜某乙2万余张，卖给贵州省六盘水市的雷某9000余张，卖给何某国5000余张、卖给张某林3400张以及彭忠、卫祥军、石文彬等人。未出售的光碟及部分出货清单已被文化部门查获。雷某和何某国的货款通过银行转账至他妻子金某的银行卡里。非法经营盗版光碟的目的是为了赚钱谋生。
⑵原审被告人金某的供述证明，她和姜某某系夫妻关系。她与姜某某在邵东县汽车西站15栋14-15号门面无证经营盗版光碟，由姜某某负责进货与销售，她负责接待客户及帮客户发货。期间共经每张0.95元的价格卖给姜某乙2万余张、雷某9000余张、何某国4500张、张某林3400张、“阿宝”1万余张、王祥军4000余张、石文彬8000余张，客户的货款一般汇到她的银行卡里。20余万张盗版光碟的货源均来自广州的卖家“王哥”和“小林”等人，进价每张分别在0.90元至0.92元不等，共销售了10万余张盗版光碟，获利2万张左右，尚未出售的10万余张盗版光碟已经被邵东县文化局收缴。
⑶证人姜某乙的证言证明，她是姜某某的三姐，户籍地在邵东县范家山镇新田村。2010年4月起在贵阳市摆摊贩卖盗版光碟，先后以肖培元的名字从姜某某、金某手中以每张0.95元的价格购得盗版光碟2万余张用于销售，发货通过邵东至贵阳的联合托运站，货款为现金交易。
⑷证人张某林的证言证明，他自2010年3月1日起在贵阳市开店经营电器附带贩卖盗版光碟，先后以每张0.95元至1元不等的价格从姜某某、金某夫妻手中购得《霍元甲》、《李小龙》、《玫瑰江湖》等盗版光碟3400张，货款交现金给姜某某。
⑸证人雷某的证言证明，他在贵州省六盘水市经营金冠音像店，2010年先后9次以每张1.5元至2.4元的价格从姜某某、金某手中购得《霍元甲》、《天龙八部》、《李小龙》、《血色浪漫》等盗版光碟17000多张，因质量问题当年底又以每张1.5元的价格退货8000多张。光碟是通过邵东至贵阳发托运的，货款打在金某的工商银行账户。
⑹证人何某国的证言证明，他于2009年在贵州六枝特区平寨镇街上接手金正电器行，附带销售盗版光碟。2010年先后六次以每张1.05元的价格从姜某某、金某手中购得《霍元甲》、《天龙八部》、《笑傲江湖》等盗版光碟4000张至5000张，总价值在5000元左右。货款打在金某的农业银行账上。
⑺证人邵东县新闻出版局稽查大队李某才的证言证明，2010年12月29日，他接到上级指令后与稽查大队其他队员在邵东县两市镇锦绣路15栋14-15号门面查获大量非法出版光碟。经清查共有124种，计10万余张，并当场搜缴号码为430521198504240979，姓名为姜某某的身份证1张，以及销售客户联系电话本、销售货物账本等物。清查时有举报人邓某某在场。
⑻证人邓某某的证言证明，姜某某是他外甥，由于姜某某欠他的钱不还，他便向邵阳市文化局以及邵东县红土岭派出所举报姜某某贩卖盗版光碟的事，同时证明邵东县新闻出版局稽查大队查处时他在现场见证，经清点，姜某某的仓库内有盗版光碟等10万余张。
⑼证人姜某丙的证言证明，他儿子姜某某与儿媳金某二人共同在邵东县城做贩卖盗版光碟的生意，店内的事一般由金某操心。
⑽邵东县新闻出版局证据先行登记保存清单、抽样取证凭证，证明2010年12月29日邵东县新闻出版局执法人员在两市镇锦绣路15栋14-15号门面扣押编号1-124号，名称分别为《特别中队》、《东方卡萨布兰卡》、《刀客外传》、《摇摆的婚约》等各类光碟共124种，计105432张。后从中分别每种抽取样本2本送湖南省新闻出版局鉴定。
⑾湖南省新闻出版局湘新出鉴（2011）002号鉴定书及湖南省“扫黄打非”工作小组办公室关于湘新出鉴（2011）002号鉴定书的情况说明，证明由邵东县公安局、邵东县新闻出版局送检的《特别中队》等127种、计256张光碟均为非法音像制品。
⑿湖南省人民政府办公厅关于印发湖南省新闻出版局主要职责内设机构和人员编制规定的通知，证明湖南省新闻出版局主要职责包含负责全省非法出版物和违禁出版物的鉴定工作。
⒀送货单及邵东至贵阳联合托运站结算单证明，何某国、肖某元（姜某乙之夫）、石某彬、王某军等人均与姜某某有业务往来，送货单据销售的光碟价格按种类不同，批发价每张光碟单价有“0.95元”、“0.98元”、“1.33元”、“1.35元”、“1.38”等。
⒁贵阳铁路公安处贵阳车站派出所出具的情况说明，证明2011年2月21日，该所民警在该站大厅安检通道查获姜某某。
⒂邵东县公安局关于金某取保候审的情况说明，证明金某于2011年3月23日主动到红土岭派出所投案，并主动交待了贩卖盗版光碟的事实。
⒃原审被告人姜某某、金某的户籍资料证明姜某某、金某的户籍信息情况。
本院认为，关于本案的争执焦点即在于原审被告人姜某某、金某以批发为主销售盗版光碟的行为是否符合《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定的“复制发行”概念范围。抗诉机关抗诉提出，根据2007年4月5日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款规定：“侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”并提出国家新闻出版总署颁发的《出版物市场管理规定》第二条第三款规定：“本规定所称的发行，包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。”因此，抗诉机关认为应认定原审被告人姜某某、金某贩卖普通侵权盗版光碟的行为属于“复制发行”行为之一，应对原审被告人姜某某、金某的行为适用《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定。然而，其一，从《中华人民共和国刑法》第二百一十七条和第二百一十八条法条本身看，两者的立法目的和保护的客体不尽完全相同，设立侵犯著作权罪，旨在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制，直接侵犯著作权或者邻接权的行为，而设立销售侵权复制品罪，则在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品，间接侵犯著作权或者邻接权的行为，后者所保护的还涵盖了市场内贩卖销售正版作品的经营秩序；其二，发行行为可以包含“批发”、“零售”行为，但不能倒推理解“批发”、“零售”行为就是刑法第二百一十七条所规定“复制发行”的行为。“复制”是“发行”的前提和手段，“发行”是“复制”的目的和结果，两者相互依存，譬如仅只是单纯的复制而不将侵权作品分散出去的行为，明显不具有刑事可罚性；其三，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第十四条第二款明确规定“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实施数罪并罚。”即销售明知他人的侵权复制品的行为可单独另构成他罪；其四，从本案事实看，原审被告人姜某某、金某销售盗版光碟的行为止于2010年12月29日被文化部门查处时，根据“刑法不溯及既往”原则及相关司法解释，其时未颁布实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》在时间效力上尚不适用本案。综上，原审被告人姜某某、金某以营利为目的，采取低价购进盗版光碟后再加价出售的方式，销售明知是他人侵权复制品，是销售他人侵权复制品的行为，由于销售侵权复制品罪的客观方面构成要件是“违法所得数量巨大”，本案尚没有证据证明原审被告人姜某某、金某的违法所得已达到销售侵权复制品罪的入罪标准即10万元。原审法院再审判决以行为情节显著轻微为由，对原审被告人姜某某、金某宣告无罪并无不当。抗诉机关提出的抗诉理由不成立，本院不予支持。原判审判程序合法，认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，全案维持湖南省邵东县人民法院（2015）邵东刑再初字第1号刑事判决。
审 判 长 姚 云
审 判 员 罗俊辉
审 判 员 朱一泓
二〇一五年九月二十五日
代理书记员 黄筱婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。