上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终7024号
上诉人(原审被告)楼诚，男，1966年6月1日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托代理人邱杭(楼诚之妻)，女，1967年11月14日出生，汉族，住上海市徐汇区。被上诉人(原审原告)圣戈班(中国)投资有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人JavierGIMENO,董事长。委托代理人黄翊炜，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。上诉人楼诚因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初11314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，楼诚于2003年2月与圣戈班精细陶瓷(上海)有限公司(以下简称“圣戈班陶瓷上海公司”)签订三年期《劳动合同》，楼诚任铸造系统亚洲市场销售经理。2006年2月，楼诚与圣戈班(中国)投资有限公司上海分公司(以下简称“圣戈班上海分公司”)签署无固定期限《劳动合同》，约定楼诚的工龄自2003年2月1日起算，楼诚任圣戈班陶瓷铸造系统亚太区业务经理；同时还约定：员工享有住房补贴为员工每月税后工资的15%……上述补贴不计入基本工资内。圣戈班上海分公司于2009年注销，楼诚遂与圣戈班(中国)投资有限公司(以下简称“圣戈班公司”)建立劳动关系，楼诚任圣戈班陶瓷上海公司总经理。楼诚离职前的月收入为：基本工资人民币(以下币种均为人民币)101,612元、房贴10,811.24元。2014年11月21日，圣戈班公司向楼诚发出《解除合同通知书》，载明：根据公司在2014年11月对楼诚及所在部门、成员进行内部审计的报告显示，你的行为涉及《劳动合同法》第39条相关规定，公司决定于2014年11月21日解除与你的劳动合同。2015年5月5日，楼诚申请劳动仲裁，圣戈班公司未到庭参加仲裁审理。2015年6月17日，上海市劳动争议仲裁委以圣戈班公司未到庭参加仲裁审理、视为放弃举证及质证的权利为由，作出裁决[沪劳人仲(2015)办字第545号]，8月3日又作出更正通知[沪劳人仲(2016)办字第545号通－1]：圣戈班公司与楼诚恢复劳动关系；圣戈班公司支付楼诚2015年5月5日－6月17日期间的工资165,404.30元；圣戈班公司支付楼诚2014年度13天未休年假折算工资167,659.95元；圣戈班公司支付楼诚2014年度年终奖337,269.72元，楼诚的其他请求不予支持。2015年7月8日，圣戈班公司不服裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院受理后认定，圣戈班公司已于同年6月18日签收裁决书，遂作出民事裁定[(2015)黄浦民一(民)初字第4974号]：驳回圣戈班公司的起诉。圣戈班公司又提起上诉，本院于2015年10月13日作出民事裁定[(2015)沪二中民三(民)终字第1156号]：驳回上诉，维持原裁定。2015年12月8日，楼诚向圣戈班公司发出“安排工作申请书”。2016年1月4日，圣戈班公司向楼诚发出《恢复劳动关系通知书》，载明：公司根据……裁决，决定恢复与你的劳动关系。你的岗位为……，请于……报到。1月7日，楼诚致函于圣戈班公司，载明：公司变更岗位未进行协商，未明确福利待遇，在公司未明确上述问题前，不接受岗位变动。2016年1月12日，圣戈班公司向楼诚出具《解除劳动合同通知书》，载明：根据公司对你相关情况的调查结果，你的行为已涉及《劳动合同法》第39条第一款第二项的规定，同时已违反《员工手册》及你与公司劳动合同的相关约定，公司决定于2016年1月12日与你解除劳动合同。该通知书并抄送圣戈班公司的工会。原审法院另查明，圣戈班公司的《员工手册》第三章“员工雇佣与职责”载明：下列与公司存在利益冲突的行为或情形之一，公司将立即解除其劳动合同：员工成为其他企业的股东或拥有相应利益的……。圣戈班陶瓷上海公司的《员工手册》的2.3条“劳动合同的解除和终止”规定：下列与公司存在利益冲突的行为或情形之一，公司将立即终止劳动合同：员工成为其他企业的股东或拥有相应利益者未事先主动告知公司的；利用工作之便或公司的资源牟取利益的……。原审法院又查明，2015年3月27日，钰湾新材料技术(上海)有限公司(以下简称“钰湾公司”)注册成立，楼诚系该公司法定代表人。该司主要从事新材料科技、陶瓷科技领域的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，新型陶瓷材料、耐火材料、机械设备批发、零售，从事货物进出口业务。原审法院再查明，2016年1月7日，楼诚赴上海市第六人民医院神经内科就诊，院方出具休壹周的“疾病证明单”。1月13日，楼诚赴上海市精神卫生中心就诊，院方开具病假30天的“疾病意见单”。原审法院审理中，就工资一节，楼诚称：根据双方合同约定，房贴10,811.24元/月是税后金额，由此计算，房贴的税前金额为20,411元，然仲裁委以10,811.24元作为税前金额予以计算，故存在差额。圣戈班公司对此予以否认，称楼诚现在的房贴就是10,811.24元/月；同时称，就2014年11月的解约，仲裁委因公司未到庭而未进行实际的审理，法院对此也未实体审理，然该解约是合法的，故楼诚不应获得诉讼期间的工资。就解约一节，楼诚否认收到并知晓圣戈班公司的《员工手册》，称已向圣戈班公司递交2016年1月7日的病假单并获准，圣戈班公司在其病假期间解约，属于违法。圣戈班公司不认可楼诚的病假事实，认为公司解约合法。就成立新公司一节，楼诚称：因圣戈班公司作出解约，为了生存才注册公司，成立公司时，双方并无劳动关系；恢复劳动关系后，还未来得及注销该公司，即被解约。楼诚(申请人)于2016年3月10日向上海市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求圣戈班公司(被申请人)支付2015年6月18日－10月23日诉讼期间的工资627,377元；支付2015年10月24日－2016年1月12日期间的工资426,207元及其25%补偿金；违法解除劳动合同赔偿金988,038元。该委于2016年4月19日裁决[沪劳人仲(2016)办字第268号]：被申请人支付申请人2015年6月18日－10月23日期间的工资445,816.30元；对申请人其他请求不予支持。圣戈班公司、楼诚均不服裁决，分别向原审法院提起诉讼。圣戈班公司不同意向楼诚支付2015年6月18日－10月23日期间的工资445,816.30元，并不同意楼诚的诉讼请求。楼诚请求判令圣戈班公司支付2015年6月18日－10月23日期间的工资516,197元、2015年10月23日－2016年1月12日期间的工资328,147元、以及328,147元工资25%补偿金82,036元、解约赔偿金392,472元，并不同意圣戈班公司的诉讼请求。原审法院经审理后认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案的争议焦点是圣戈班公司此次与楼诚解除劳动合同是否违法。圣戈班公司作为用人单位，就此次解约应当举证证实。圣戈班公司提供的《员工手册》、钰湾公司的企业信息，证实了楼诚存在违反公司规章制度的情形。虽然楼诚否认圣戈班公司的规章制度，但即便规章制度中未规定利益冲突的内容，但作为公司的高级管理人员，楼诚也应当恪守尽职，忠于职守，尽可能的避免发生利益冲突。况且圣戈班陶瓷上海公司的《员工手册》对此已有明确的规定，楼诚作为总经理，更应遵守。而楼诚违反规定，成为钰湾公司的股东、存在利用工作之便或公司资源为钰湾公司牟取利益的可能，圣戈班公司以此与楼诚解除劳动合同，符合法律规定。即使该期间楼诚递交病假证明，也不能以医疗期对抗解约。故楼诚要求圣戈班公司支付解约赔偿金392,472元之请求，于法无据，不予支持。《上海市企业工资支付办法》规定“劳动仲裁部门或人民法院撤销企业解约决定的，企业应当支付劳动者仲裁、诉讼期间的工资”，旨在弥补劳动者在该期间因未工作、无工资造成的损失，而楼诚在2015年6月18日－2016年10月23日期间，有自己设立的企业、并且有企业营运带来的收益，不存在因仲裁或诉讼造成的工资损失。因此，楼诚要求圣戈班公司支付该期间工资的请求，不予支持。圣戈班公司不同意支付楼诚该期间工资的请求，予以支持。况且，楼诚对自己设立公司的情形，既未主动告知圣戈班公司，也未在仲裁审理期间告知仲裁委，致使仲裁委在认定圣戈班公司违法解约的前提下，作出了恢复劳动关系、支付仲裁期间工资的裁决。对于楼诚主张的2015年10月23日－2016年1月12日期间的工资一节，理由同上，不再赘述。对于上述工资25%补偿金一节，此项请求于法无据，且工资请求未予支持，补偿金的请求亦不予支持。所谓皮之不存，毛将焉附。在此需阐明一点，仲裁委对圣戈班公司2014年11月作出的解约后果已经进行了实体审理，原审法院未进行实体审理是因为该裁决亦已生效，依法无需再行审理。原审法院据此作出判决：一、圣戈班(中国)投资有限公司不同意支付楼诚2015年6月18日－10月23日期间的工资之请求予以支持，圣戈班(中国)投资有限公司无需支付楼诚2015年6月18日－10月23日期间的工资人民币445,816.30元；二、驳回楼诚的诉讼请求。原审判决后，上诉人楼诚不服，向本院提起上诉称：楼诚在2015年3月注册了钰湾公司，系因为圣戈班公司违法解除其劳动合同所致。钰湾公司成立后，并非楼诚实际经营管理，故其个人并未获取企业运营带来的收益，也未在该段时间缴纳过个人所得税。因为圣戈班公司违法解除劳动合同，导致楼诚失去生活来源，理应支付其2015年6月18日至2016年1月12日的工资。圣戈班公司于2016年1月4日通知其恢复劳动关系，但无端将其降职，在其病假期间，于1月12日与其再次解除劳动合同。综上，请求撤销原审判决，改判圣戈班公司支付2015年6月18日－10月23日期间的工资516,197元、2015年10月23日－2016年1月12日期间的工资328,147元、以及328,147元工资25%补偿金82,036元、解约赔偿金392,472元。被上诉人圣戈班公司辩称：楼诚在2015年3月注册了钰湾公司，楼诚为该公司的法定代表人，违反了竞业限制规定，因此圣戈班公司于2016年1月12日与其解除劳动合同是合法的。楼诚利用其掌握的圣戈班公司相关的信息，参与钰湾公司的实际经营，钰湾公司还与圣戈班公司就同一业务竞标，故圣戈班公司无需支付其2015年6月18日至2016年1月12日的工资。综上，原审法院查明事实清楚，判决正确，楼诚的上诉无依据，要求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，诚实信用和忠实义务，是在职劳动者的法定义务，无论劳动者与用人单位有无约定，如何约定，劳动者的忠实义务均是劳动合同中应有之意。劳动者任职期间应当忠于职守，勤勉工作，不应有任何可能危害用人单位合法利益的行为。根据本案现有证据及查明的事实可见，楼诚在2015年3月即组建与圣戈班公司经营范围有相类似的钰湾公司，楼诚主张其并未实际经营管理钰湾公司，然对其主张其并未举证，本院不予采信。楼诚对其在外组建公司的行为，未主动向圣戈班公司进行汇报，亦未在仲裁中主动向仲裁委提及，该行为显然属于为自己谋取不正当的利益的行为。鉴于劳动者在劳动关系存续期间负有忠诚义务，其中当然包括保密义务和竞业禁止义务。楼诚之上述行为，既违反双方约定，亦有违职业道德，更有失诚信，未忠实维护用人单位的合法权益。故圣戈班公司于2016年1月12日解除与楼诚的劳动合同，并不违法，无需支付其违法解除劳动合同赔偿金。至于楼诚要求圣戈班公司支付2015年6月18日至2016年1月12日的工资的请求，本院认为，劳动者在仲裁、诉讼期间的应得工资收入是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。由于楼诚在仲裁审理中未告知仲裁委其已在外组建公司的事实，方致使仲裁委在认定圣戈班公司违法解约的前提下，作出了恢复劳动关系、支付仲裁期间工资的裁决。但是按照违约的补偿原则，劳动者获得的赔偿应该相当于他的损失，即劳动者如果没有遭解雇所应获得的工资。经原审法院查明，楼诚在2015年3月已设立了自己的公司，公司已经在实际运营中，故原审法院依据审理中查明的事实判决圣戈班公司无需支付其2015年6月18日至2016年1月12日的工资的判决，并无不妥，本院予以维持。现楼诚坚称个人并无收益，对此主张其并未举证，本院难以采信。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人楼诚负担。本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一六年十月十三日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……