浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温永刑初字第836号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人潘某甲，经商，因本案于2014年1月21日被取保候审，同年8月4日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人戴莎莎、徐宏图，浙江泽商律师事务所律师。
被告人潘某乙，经商，因本案于2013年10月9日被永嘉县公安局取保候审，2014年8月5日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人潘晓燕，浙江品嘉律师事务所律师。
被告人钱金仕，务工。因本案于2013年8月6日投案，次日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审，2014年7月21日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
指定辩护人陈丽芬，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。
被告人潘某丙，务农。因本案于2014年1月16日被刑事拘留，同月22日被取保候审，同年7月21日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人陈秀迪，浙江中辛律师事务所律师。
被告人胡某甲，务工。因本案于2014年1月28日被取保候审，同年7月21日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
指定辩护人孙成耀，浙江永瓯律师事务所律师。
被告人潘某丁，经商，现。因本案于2014年1月7日被取保候审，同年7月21日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
指定辩护人王婉华，浙江双塔律师事务所律师。
被告人金某，经商。因本案于2014年1月16日被取保候审，同年7月21日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人卢笔松，浙江中辛律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以永检公诉刑诉（2014）1588号起诉书指控被告人潘某甲、潘某乙、钱金仕、潘某丙、胡某甲、潘某丁、金某犯开设赌场罪，于2014年7月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年9月3日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员邵露露出庭支持公诉，被告人潘某甲、潘某乙、钱金仕、潘某丙、胡某甲、潘某丁、金某及辩护人戴莎莎、徐宏图、潘晓燕、陈丽芬、陈秀迪、孙成耀、王婉华、卢笔松到庭参加诉讼。在本案审理过程中，应永嘉县人民检察院申请，于2014年10月15日延期审理，同年11月5日恢复审理。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，自2013年1月18日开始，被告人潘某甲、潘某乙、钱金仕、潘某丙、胡某甲、潘某丁、金某七人租用永嘉县东瓯街道堡二村东瓯网吧对面的店面开设游戏机厅摆放赌博机供他人赌博，并以每月3000元工资雇佣钱金厅、陈奇、王春来、潘嘉龙、丁恩亮（刑拘在逃）等人作为服务人员。其中，被告人潘某甲在店内负责处理纠纷、应付检查、疏通关系，占20%空股；被告人潘某乙负责购买机器、机器日常维护，占14%股份；被告人钱金仕负责店内日常管理，占10%空股；其余被告人潘某丙、胡某甲、潘某丁、金某等四人均各占14%股份。2013年3月5日下午该游戏厅被公安机关当场查获并被扣押12台电子游戏机。经永嘉县公安局电子游戏设施认定意见书认定，该12台电子游戏设施设备全部具有赌博功能，最终认定一共有36个可进行赌博活动的基本单元。经对现场查获账本计算，该游戏厅从2013年1月18日至2013年3月4日实际共盈利111088元。
案发后，被告人潘某乙、钱金仕、胡某甲、潘某丁、金某向公安机关投案自首。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人潘某甲、潘某乙、钱金仕、潘某丙、胡某甲、潘某丁、金某的行为均已构成开设赌场罪。属于情节严重。被告人潘某乙、钱金仕、胡某甲、潘某丁、金某有自首情节，可以从轻处罚。被告人潘某甲、潘某丙有坦白情节，可以从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款的规定，予以判处。
被告人潘某甲、潘某乙、钱金仕、潘某丙、胡某甲、潘某丁、金某对公诉机关指控的事实与罪名均无异议，并表示自愿认罪。其中潘某甲提出自己有自首情节，立功表现（协助公安机关抓捕一虚开增值税专用发票的犯罪嫌疑人）。
被告人潘某甲的辩护人提出：一、公安机关作出的《电子游戏设施设备认定意见书》的检验主体不合法，其认定结论不应予以采纳。1、该认定意见书不符合法律规定，针对赌博机的认定应根据最高院、最高检、公安部在2014年3月26日发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，由地市级公安机关出具检验报告；2、该认定意见书形式不齐全，永嘉县公安局没有出具检验的两名民警的相关资格证明。二、被告人潘某甲在本案中的作用。1、本案犯罪情节较轻，实际营业时间仅32天，影响较小，社会危害性较小；2、潘某甲在本案中所起作用较小，其不是股东召集者，未参与赌场成立的筹备，未参与实际经营，未介绍人员参与赌场日常管理。三、被告人潘某甲具有法定从轻或减轻的情节。1、潘某甲曾与本案的经办民警沟通，计划发完自己经营的工厂的工人工资后即去投案，但在取钱发工资的当天被抓获，该事实有公安机关于2014年7月15日出具的情况说明相印证，依法应认定为自首；2、潘某甲有检举他人犯罪行为的事实，属于立功；3、潘某甲系初犯、偶犯，主观恶性小。综上，要求对潘某甲予以最大幅度的从轻、减轻处罚。
被告人潘某乙的辩护人提出：一、对于鉴定意见方面的异议同意第一辩护人的意见。二、潘某乙在本案中的作用相对较小，不应列为第二被告人。1、本案的发起者及组织者并非潘某乙，其只是懂得机器的维修才被同案联系入伙；2、潘某乙没有参与游戏厅的实际管理；三、潘某乙悔罪态度端正，社会危害性小，具有法定的从轻、减轻情节：1、具有自首情节；2、主动向公安机关提供他人犯罪的线索，协助公安机关侦破案件，有立功表现；3、系初犯、偶犯，由于对法律的认识有限才参与到本案。综上，要求对潘某乙减轻处罚并宣告缓刑。
被告人钱金仕的辩护人提出：一、对于鉴定意见方面的异议同意第一辩护人的意见。二、钱金仕具有以下从轻处罚情节：1、作用较小，其系受其他股东的委托才管理游戏厅，没有决定权，仅起到辅助作用；2、实际盈利没有起诉书指控的这么多；3、有自首情节；4、认罪态度好，有悔罪表现，参与犯罪是由于法律意识淡薄；5、系初犯、偶犯。综上，要求对钱金仕予以最大幅度的减轻处罚。
被告人潘某丙的辩护人对公诉机关指控的事实与罪名均无异议，但认为其有以下从轻处罚情节：1、犯罪情节相对较轻，未实际参与游戏厅的经营管理，未介绍其他人员参与游戏厅的管理；2、认罪悔罪态度良好；3、动员钱金仕投案，可以认定为立功，至于有无动员胡某甲投案请法庭予以核实；4、系初犯、偶犯。综上，要求对潘某丙予以最大幅度的减轻处罚并适用缓刑。
被告人胡某甲的辩护人对公诉机关指控的事实与罪名均无异议，但认为其有以下从轻处罚情节：一、应认定胡某甲为从犯。1、胡某甲是在同案犯钱金仕的提议下才参与进来，当时游戏厅的店面已租，赌博设备已购买；2、胡某甲没有参与经营管理；3、胡某甲主观上对盈利情况并不关心，其分到利润也较少。二、胡某甲有自首情节，可以从轻或减轻处罚。三、胡某甲归案后如实供述，系坦白，本次犯罪系初犯、偶犯。综上，要求对胡某甲适用缓刑。
被告人潘某丁的辩护人提出：一、对公诉机关指控潘某丁犯开设赌场罪没有异议，但对其仅根据白色登记账簿认定实际盈利111088元有异议，根据被告人钱金仕、潘某丁、同案犯钱金厅的供述以及黑色笔记本的数据，涉案游戏厅共分红一次，分红总额即分红前的实际盈利为45906元，分红后即2014年2月15日至3月4日的盈利为56758元，共盈利数额应为102664元。二、潘某丁不是开设游戏厅的提议者，也不是实际经营者，在本案中起到的作用较小。三、潘某丁系初犯，有自首情节，认罪态度好，另其在庭审中供述自己有立功表现，恳请予以核实。综上，要求对潘某丁予以最大程度的从轻处罚。
被告人金某的辩护人对起诉书指控的事实与罪名无异议，但提出以下减轻处罚情节：1、有自首情节；2、本案的犯意非金某产生，具体经营管理也非其负责，其在本案中作用相对较小，应认定为从犯；3、系初犯，无前科劣迹。综上，要求对金某予以最大幅度的减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，自2013年1月18日开始，被告人潘某甲、潘某乙、钱金仕、潘某丙、胡某甲、潘某丁、金某七人租用永嘉县东瓯街道堡二村东瓯网吧对面的店面开设游戏机厅摆放赌博机供他人赌博，并以每月3000元工资雇佣钱金厅、陈奇、王春来、潘嘉龙、丁恩亮（刑拘在逃）等人作为服务人员。其中，被告人潘某甲在店内负责处理纠纷、应付检查、疏通关系，占20%空股；被告人潘某乙负责购买机器、机器日常维护，占14%股份；被告人钱金仕负责店内日常管理，占10%空股；其余被告人潘某丙、胡某甲、潘某丁、金某等四人均各占14%股份。2013年3月5日下午该游戏厅被公安机关当场查获并被扣押12台电子游戏机。经永嘉县公安局电子游戏设施认定意见书认定，该12台电子游戏设施设备全部具有赌博功能，最终认定一共有36个可进行赌博活动的基本单元。经对现场查获账本计算，该游戏厅从2013年1月18日至2013年3月4日实际共盈利111088元。
案发后，被告人潘某乙、钱金仕、胡某甲、潘某丁、金某均自动向公安机关投案，其中潘某乙、胡某甲、潘某丁、金某均如实供述了自己的犯罪事实。
以上事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、同案犯钱金厅的供述及辨认笔录，证明游戏厅主要经营那种可以上分的游戏机，来玩的人用人民币按比例换取一定积分，然后用积分在机器上玩，等玩家不玩了，就可以用剩余分值按比例换取现金。游戏厅的输赢情况，多的时候一天一万多，一般都是赢几千，但是也有输的时候。自己是哥哥钱金仕叫过去上班的，在游戏厅里负责给玩家上分和收钱，收过来的钱自己先保管，晚上老板来了就给老板。账本上分数是谁写的不清楚，记得开业前两天是“建灿”写，后来阿龙自己抄分数，建灿在旁边看，他好像在教阿龙怎么弄的事实。经辨认，指出丁恩亮就是“阿亮”，他是管理之一；胡某甲像是带陈奇来上班的人；潘某丁曾经多次和潘某乙一起出现在游戏厅；陈奇就是和自己一起从事游戏厅管理的人，潘某乙就是老板“建灿”。
2、同案犯陈奇的供述及辨认笔录，证明自己是胡某甲带来涉案游戏厅上班的，负责给客人上分，收钱，游戏厅里的顾客不玩了可以用剩下分数换取现金，也可以换礼品，但基本都是换现金的事实。经辨认，指出潘某乙就是“阿灿”，钱金厅和王春来是与自己在游戏厅从事管理的人。
3、同案犯王春来的供述及辨认笔录，证明其是钱金厅叫去涉案游戏厅上班的，游戏厅里的每种机器都可以赢分输分，玩家不玩之后可以凭机器上的分值按比例换取现金的事实。经辨认，指出陈厅和钱金厅都是与自己在游戏厅从事管理的人。
4、同案犯潘嘉龙的供述，证明舅舅潘某乙跟爸爸潘某丁说他要去外地，叫自己帮忙去游戏厅抄分数，爸爸也同意了。后来他们带自己到游戏厅，怎么抄是舅舅教的，登记完后就让当天上班的管理人员在自己这本登记本上签字，然后他们还有另外一本登记本，管理人员把自己这本上登记的内容抄到他们那本登记本上，自己看没有问题就在那本本子上签了自己的名字“龙”。在登记本上最后结算出来的数字是分数，舅舅告诉自己这个分数乘以0.5就是当天游戏厅赚的金额。自己爸爸潘某丁、舅舅潘某乙、“钱叔”、“恩福”是老板。经辨认，指出“钱叔”是钱金仕，“阿厅”是钱金厅。
5、证人肖某的证言及辨认笔录，证明2013年1月9日有几个人来自己办公室签租房合同，跟自己谈的基本上是一个瘦子，说是要开游戏厅，后来因瘦子和另外一个人没带身份证，合同上签的名字是“潘某丙”。后来瘦子又来过好几次拿房产证，再后来这个店面又转租了，合同是那个瘦子签的。经辨认，指出潘某丙就是一起来租店面的中年男子，钱金仕是来租店面的瘦瘦的年轻男子。
6、证人王某甲的证言及辨认笔录，证明涉案游戏室被公安查封之后，这个店面转租给自己，是钱金仕从中操作的。经辨认，指出钱金仕就是来办理转让手续的那个瘦瘦的男子。
7、证人刘得红、胡某乙、吴某、杨某、贺某、王某乙、朱某甲、李某、朱某乙的证言，证明在永嘉县东瓯街道堡二村老鞋匠鞋厂楼下开设了一家具有赌博性质的游戏室，里面摆设了十二台具有赌博性质的游戏机，这些游戏机都具有退币功能的事实。贺某还辨认出钱金厅就是该游戏厅的一个管理人员。
8、民警出具的情况说明，证实丁恩亮就是“郑恩亮”。
9、检查笔录、扣押物品清单，证明2013年3月5日东瓯派出所民警对永嘉县瓯北镇堡二村东瓯网吧对面的平房进行检查，将涉嫌赌博的人员传唤至东瓯派出所接受调查，并扣押十二台赌博机以及账本3本、现金2400元的事实。
10、提取笔录及照片，证实公安机关从潘某丙手机进行短信提取，短信内容为“潘某甲：在吃饭，明天联系；潘某乙：好的；潘某甲：勿扰，在整体操作，只要仕坚持，就没有问题；潘某乙：恩，好”。
11、电子游戏设施设备认定意见书，证明经永嘉县公安局认定，被查获的十二台电子游戏设施设备全部具有赌博功能，一共有36个可进行赌博活动的基本单元。
12、店面租赁协议，证明潘某丙于2013年1月9日租下涉案游戏厅位于浙江老鞋匠鞋业有限公司的店面的事实。
13、盈利表，该份盈利表经钱金仕签字，证实该游戏厅2013年1月18日-2013年3月4日共计营业32天共盈利126329.9元，实际盈利111088.1元。潘某乙对该份表格的数字真实性无异议，称是否需要乘以什么系数不太清楚，要问钱金仕才知道。
14、行政处罚决定书，证明王春来于2013年3月5日因摆放两台以上赌博机进行赌博，情节严重，被行政拘留十五日；李某、胡某乙、贺某、刘得红、朱某乙、朱某甲、王某乙、吴某、杨某等人因赌博被行政罚款。
15、举报违法犯罪线索登记表、讯问笔录、询问笔录、手机通话记录、拘留证、立功认定意见书，证明被告人潘某乙协助公安机关抓捕一名涉嫌故意伤害罪的犯罪嫌疑人的事实。
16、讯问笔录、询问笔录、抓获经过、拘留证，证明被告人潘某甲协助公安机关抓捕一名涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的犯罪嫌疑人的事实。
17、抓获经过、情况说明，证明七被告人的归案情况，其中潘某乙、钱金仕、胡某甲、潘某丁、金某系主动投案；潘某甲曾在2014年1月初通过他人向东瓯派出所所长表达了将于1月中下旬到东瓯派出所投案的意愿，所长指示民警做好下步工作，后其在1月21日被抓获。
18、人口信息表，证明七被告人的身份情况。
19、七被告人的供述，对自己伙同他人开设游戏厅赌博的犯罪事实供认不讳。
被告人潘某甲、潘某乙、钱金仕的辩护人均提出公安机关作出的《电子游戏设施设备认定意见书》的检验主体不合法的意见。经查，根据最高院、最高检、公安部在2014年3月26日发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告，司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。本案涉案的游戏机属于赌博机认定无误，并非属于难以确定的情形。至于没有出具检验民警的资格证明，属于可以补正的瑕疵，不影响赌博机的认定。相应辩护意见与事实及法律规定不符，本院不予采信。
被告人潘某甲及其辩护人均提出潘某甲有自首情节、立功表现的意见。关于自首，经查，根据公安机关出具的情况说明，潘某甲虽然通过他人表达过投案的意愿，但没有进行相关的准备行为，不能认为是在投案途中被抓获，其行为不能成立自首。关于立功，被告人潘某甲掌握了一名涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的犯罪嫌疑人的相关线索后，协助公安机关进行抓捕，其行为应认定为有立功表现。对其及辩护人提出的相应辩护意见予以采纳。
被告人潘某丙的辩护人提出潘某丙有动员钱金仕投案，可以认定为立功的意见。经查，被告人潘某丙在庭审中供述自己叫钱金仕投案，还借钱给他当取保候审的保证金，而据钱金仕供述，他本来就已决定去投案，刚好潘某丙打电话过来，就向他借2000元作为自己投案后取保候审的保证金。后被告人钱金仕于2013年8月6日向公安机关投案，被告人潘某丙于2014年1月16日被抓获归案，即使潘某丙的行为对钱金仕投案起到一定的作用，其也是发生在潘某丙归案之前，不符合立功的表现形式和本质特征，不能认定为有立功表现。关于胡某甲如何投案的问题，虽然胡某甲在庭审中表示其是接到潘某丙的电话后才去投案的，但潘某丙当庭供述他也想叫胡某甲去投案，但电话没打通。二人的供述相互矛盾，无法认定潘某丙有动员胡某甲投案的事实。
被告人钱金仕的辩护人提出钱金仕有自首情节的意见。经查，刑法规定的自首是指主动投案，并如实供述自己犯罪事实的行为。钱金仕确实系主动到公安机关投案，但其到案后一直否认自己伙同他人开办涉案游戏厅并设置赌博机供他人赌博的事实，在侦查阶段的后期才供认自己是股东，可以认定没有投案的意愿，其行为不符合自首的本质特征，不成立自首。
被告人潘某丁的辩护人提出对盈利数额有异议的意见。经查，公诉机关指控的盈利数额是根据扣押的账本进行核算得出的结论，涉案游戏厅开设32天，总盈利126329元，除去每日开支，实际盈利111088元，该数字还得到被告人钱金仕、潘某乙的确认，足以认定。
被告人金某的辩护人提出应认定金某为从犯的意见。经查认为，被告人金某在游戏厅开设之初就已加入，合伙出资租赁店面和购买游戏设备，并占游戏厅14%股份，其在本案中作用重要，不宜认定为从犯。其没有实施具体的经营管理行为，只是相比较钱金仕等人来说作用较小。
本院认为，被告人潘某甲、潘某乙、钱金仕、潘某丙、胡某甲、潘某丁、金某以营利为目的，摆放赌博机供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人潘某甲、潘某丙归案后如实供述其罪行，在法庭上自愿认罪，予以从轻处罚。被告人潘某乙、胡某甲、潘某丁、金某犯罪以后自动投案，并如实供述其罪行，系自首；被告人潘某甲、潘某乙协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，均可从轻或减轻处罚，结合被告人潘某甲、潘某乙、胡某甲、潘某丁、金某在案件中的地位、作用等情节，予以不同程度的减轻处罚。对辩护人提出的相应辩护意见予以采纳。但对潘某乙、潘某丙、胡某甲、金某的辩护人提出对他们适用缓刑的意见，与事实及法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条，对被告人潘某乙还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十八条，对被告人潘某甲还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第六十八条，对被告人潘某丙还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对被告人胡某甲、潘某丁、金某还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人钱金仕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月21日起至2017年8月12日止。）
二、被告人潘某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币45000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月21日起至2017年7月13日止。）
三、被告人潘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币35000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月4日起至2016年6月3日止。）
四、被告人胡某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月21日起至2015年10月20日止。）
五、被告人潘某丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月21日起至2015年10月20日止。）
六、被告人金某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月21日起至2015年10月20日止。）
七、被告人潘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月5日起至2015年10月4日止。）
八、追缴被告人钱金仕、潘某丙、潘某甲、胡某甲、潘某丁、金某、潘某乙违法所得人民币111088元，已随案移送的违法所得人民币2400元，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张新清
人民陪审员 徐同显
人民陪审员 徐玉龙
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 王 茜
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