安徽省宿州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖13行终79号
上诉人（一审原告）：谢圣武（曾用名谢胜伍，谢胜武），男，1967年2月19日出生，汉族，住安徽省萧县，
上诉人（一审原告）：徐申云（曾用名徐海燕），女，1965年3月18日出生，汉族，住址同上，系谢圣武之妻。
委托代理人：王玉峰，安徽陈康律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：萧县龙城镇人民政府，住所地萧县龙城镇世纪大道西段北侧，组织机构代码00319630-1。
法定代表人：蒋曦，镇长。
委托代理人：胡传进，萧县龙城镇人民政府副镇长。
委托代理人：程言志，安徽烁光律师事务所律师。
上诉人谢圣武、徐申云与上诉人萧县龙城镇人民政府（以下简称龙城镇政府）强制拆迁行为违法一案，萧县人民法院于2017年4月13日作出（2017）皖1322行初25号行政判决书，谢圣武、徐申云、龙城镇政府均不服，分别向本院提起上诉。本院于2017年6月7日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人谢圣武、徐申云及其委托代理人王玉峰、上诉人龙城镇政府的委托代理人胡传进、程言志到庭参加诉讼。本�现已审理终结。
一审法院查明：谢圣武与徐申云系夫妻关系。1996年7月25日，谢圣武、徐申云申请领取了643号土地证，确权其享有位于萧县××××东北角（嘉楼·香格里拉区域改造项目拆迁区域范围的），东邻许长志住宅、南邻路北边，西邻冯德远住宅，北邻路南边，面积为170㎡土地的使用权。之后，谢圣武、徐申云对该宗土地上的房屋进行了改建。2015年8月31日，龙城镇政府在未与谢圣武、徐申云签订征收补偿协议，未作出征收补偿决定和未通知谢圣武、徐申云到场的情况下，强制拆除其房屋。现谢圣武、徐申云房屋原址已被开发商建设利用。谢圣武、徐申云向安徽省萧县人民法院提起行政诉讼，要求确认龙城镇政府强拆其房屋的行为违法，并要求龙城镇政府在原址为其重置相同面积的房屋及院落，并承担诉讼费用。安徽省萧县人民法院于2016年12月1日作�（2016）皖1322行初30号行政裁定书，认为谢圣武、徐申云起诉萧县龙城政府属于错列被告，且拒绝变更，裁定驳回其起诉。谢圣武、徐申云不服提起上诉，宿州市中级人民法院经审理认为龙城镇人民政府实施了强制拆除谢圣武、徐申云房屋的行为，是本案适格被告，于2017年2月27日作出（2017）皖13行初22号行政裁定书，撤销一审行政裁定书，指令安徽省萧县人民法院继续审理。
一审法院认为：强制拆除应当依法进行，在强制拆除之前，行政机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》第十八条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条、第二十八条的规定作出征收补偿决定，在征收范围内予以公告，并告知行政相对人获取权利救济的途径；拆迁时应当通知相对人到场和依法保障当事人陈述、申辩的权利。而本案龙城镇政府未履行上述法律、法规规定的行政程序，其强拆谢圣武、徐申云房屋的行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，行政机关及其工作人员因违法行使行政职权造成相对人财产损害的，应当予以赔偿。本案龙城镇政府对其违法强拆谢圣武、徐申云的房屋，给谢圣武、徐申云造成的损失，依法应当承担赔偿责任。因龙城镇政府拆除谢圣武、徐申云房屋范围内的土地已被建设利用，谢圣武、徐申云要求龙城镇政府在原址给其重置相同面积的房屋及院落，已客观不能；对此，法院已多次向谢圣武、徐申云释明，谢圣武、徐申云拒不同意变更诉讼请求，故对谢圣武、徐申云要求龙城镇政府在原址为其重置相同面积的房屋及院落的诉讼请求，不予支持。龙城镇政府抗辩其拆除谢圣武、徐申云房屋的行为合法，理由不成立，不予采信。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，判决：一、确认被告萧县龙城镇人民政府强制拆除原告谢圣武、徐申云房屋的行为违法；二、驳回原告谢圣武、徐申云的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告萧县龙城镇人民政府负担。谢圣武、徐申云、龙城镇政府均不服，提起上诉。
谢圣武、徐申云上诉称：一、一审判决仅确认龙城镇政府强拆行为违法，未支持谢圣武、徐申云要求重置房屋及院落的赔偿请求错误。现谢圣武、徐申云被拆房屋原址土地依然闲置，完全可以重置房屋和院落，一审以原址已建造房屋为由不予支持其重置请求错误。二、一审法院未建议相关部门对龙城镇政府负责人的违法乱纪行为进行处理属渎职行为。综上，请求依法撤销一审判决第二项内容，改判支持全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由龙城镇政府承担。
龙城镇政府答辩称：一、谢圣武、徐申云房屋属于违法建筑，相关部门已对其下发了限期拆除通知，对该违法建筑的拆除是有依据的。二、谢圣武、徐申云认为龙城镇政府强拆行为违法，应该先行对限期拆除通知进行诉讼。三、谢圣武、徐申云要求重置院落及房屋的请求无事实和法律依据，且该宗土地上已经建造其他房产。
龙城镇政府上诉称：一、一审判决认定事实错误。谢圣武、徐申云位于萧县龙城镇嘉楼香格里拉区域范围的房屋，已经萧县住房和城乡建设局认定为违法建筑，并于2015年8月1日向其送达了限期拆除通知书。因谢圣武、徐申云未予拆除，龙城镇政府按照违建的相关规定对其房屋进行拆除。该行为并非征收，不需要与谢圣武、徐申云签订征收补偿协议，也不需要作出征收补偿决定。二、一审判决适用法律错误，不应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》以及《中华人民共和国国家赔偿法》的规定。综上，请求撤销一审判决，改判驳回谢圣武、徐申云诉讼请求。一、二审诉讼费用由谢圣武、徐申云承担。
谢圣武、徐申云答辩称：龙城镇政府认为其房屋属违法建筑不能成立。一、龙城镇政府在行政程序中未提出涉案房屋是违法建筑的问题，现在诉讼中主张违建，属于违反法定程序。二、限期拆除通知书没有原件，其真实性不能确定，且未向谢圣武、徐申云送达，依法不发生法律效力。三、认定谢圣武、徐申云房屋是违法建筑没有事实和法律依据。2008年航拍图不具有法律效力，萧政办（2013）5号文件违反上位法规定，不能适用。
经审理查明：一审判决查明案件基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国行政强制�》第三十五条、第三十六条、三十七条、三十八条之规定，在作出强制行为之前，行政机关应当事先书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关作出书面的强制执行决定；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。本案中，龙城镇政府虽提交了萧县住房和城乡建设局作出的《限期拆除通知书》，但谢圣武、徐申云主张并未收到，龙城镇政府亦未提交送达证明，故应视为其并未依法履行催告程序。龙城镇政府在未对谢圣武、徐申云进行书面催告，未听取谢圣武、徐申云的陈述和申辩，亦未履行作出书面强制执行决定等法律程序的情况下，便组织人员将谢圣武、徐申云的房屋强制拆除，该强拆行为违反上述法定程序。龙城镇政府上诉认为其拆除谢圣武、徐申云房屋�为合法的理由不能成立，本院不予支持。故一审确认该强拆行为违法正确，龙城镇政府应当对谢圣武、徐申云因房屋被强拆造成的损失予以赔偿。谢圣武、徐申云起诉要求龙城镇政府在原址为其重置相同面积的房屋及院落，现其原址土地已被开发利用，该赔偿请求在客观上不能实现。故一审驳回其原址重置相同面积房屋及院落的诉求请求并无不当。谢圣武、徐申云认为上述请求应予支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。其因房屋被强拆造成的损失，谢圣武、徐申云可通过变通赔偿方式另行寻求法律途径解决。本案涉案房屋虽位于萧县嘉楼?香格里拉区域改造项目拆迁区域范围内，该房屋的拆除与征收工作的推进亦有重要关系，但龙城镇政府系以违章建筑为由作出强拆行为，该强制行为应由《中华人民共和国行政强制法》相关规定予以评判，一审适用《国有土地�房屋房屋征收与补偿条例》第二十六条、第二十八条的规定不当，本院予以纠正。但该法律适用存在的问题并不影响本案的裁判结果。综上，谢圣武、徐申云、龙城镇政府的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院判决正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元，均由上诉人萧县龙城镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘庆飞
审判员 戴宝琴
审判员 杨开琴
二〇一七年八月二十四日
书记员 吴 鹤
附相关法律规定：
《中华人民共和国行政强制法》
第三十五条行政机关作出强制执行决定前。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿�物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。