安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终748号
上诉人（原审原告）：刘泽兵，男，1971年9月20日出生，汉族，住安徽省枞阳县。
委托诉讼代理人：朱贵胜，安徽枞杨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张启安，男，1974年5月15日出生，汉族，农民，住安徽省枞阳县。
委托诉讼代理人：杨志国，安徽枞川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱奕明，男，1972年11月28日出生，汉族，农民，住安徽省枞阳县。
委托诉讼代理人：姚胜，安徽枞杨律师事务所律师。
上诉人刘泽兵、张启安因与被上诉人钱奕明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2016）皖0722民初486号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘泽兵及其委托诉讼代理人朱贵胜、上诉人张启安的委托诉讼代理人杨志国、被上诉人钱奕明的委托诉讼代理人姚胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘泽兵上诉请求：增加误工费20168.40元，增加后续治疗费10000元，合计30168.40元；一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人从事砌墙、粉刷等工作,每天工资230元是当地工资平均水平,此工资为上诉人多年来的真实工资水平,上诉人与二被上诉人签订的调解协议中,明确记载“刘泽兵的工资,每天230元”，一审认定上诉人“无固定收入,又未能提供最近三年的平均收入状况”，对上诉人举证提出了过高要求，上诉人的误工费可以参照调解协议每天230元工资标准确定误工费,故一审漏判误工费工资20168.40元（210天×（230-133.96）元∕天）；二、一审对后续治疗费处理不当。1、上诉人后续治疗费三次鉴定均为10000元,有事实和法律依据；2、即使上诉人已经取出内固定,其医保报销的费用也不应当扣除，因为侵权案件中,医保报销的费用是否扣除，不适用损益相抵原则；3、即使法院认为医保报销部分应予以扣除，医保报销一般不超过60%比例,上诉人无法报销的部分被一审判决忽视，导致上诉人该部分损失无法主张。
钱奕明辩称，一、刘泽兵和张启安、钱奕明于2015年5月21日达成的工伤事故调解协议第6条明文约定“刘泽兵恢复好后(医生证明)双方在遵照国家对工伤赔偿的有关规定结算”，在上诉人没有医生证明身体恢复完好以及按工伤标准赔偿必先经过劳动仲裁情况下，一审受理、判决本案错误,违反法定程序；二、一审认定事实错误,判决赔偿数目过高。1、三人达成的工伤事故调解协议约定是按照工伤低标准进行赔偿,一审判决钱奕明按提供劳务者受害责任高标准进行赔偿；2、三人达成的工伤事故调解协议约只赔偿刘泽兵生活费、护理费、营养费、手术费、检查费,一审判决额外增加交通费、误工费、残疾赔偿金、住宿费、鉴定费。三、刘泽兵上诉请求不应得到支持。1、误工费不在三人达成的工伤事故调解协议赔偿范围内且赔偿标准过高,因刘泽兵没有证据证明自己专门从事建筑行业的工作,如果赔偿其误工费,只能按城镇无固定工作人员收入标准；2、刘泽兵后续治疗费已经在社保部门报销，不存在损失，无需赔偿其后续治疗费。
张启安辩称，1、同意钱奕明的答辩意见；2、原判决认定刘泽兵的户籍性质存在错误,原审在南京司法鉴定中心的鉴定参照道路交通事故标准不符合法律规定,应按照工伤标准予以赔偿,且张启安不应当承担赔偿责任。
张启安上诉请求：撤销一审判决,或改判上诉人不承担连带赔偿；上诉费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人与刘泽兵没有劳务、劳动关系,刘泽兵系钱奕明雇佣，其损害结果应由钱奕明承担；2、本案是提供劳务者受害责任纠纷，没有法律规定单纯的劳务分包必须有相应资质，一审将劳务分包和工程分包混为一谈,认定劳务分包需要资质要求；3、认定刘泽兵仅承担10%的责任,缺乏事实依据。刘泽兵每天接受钱奕明的安全注意事项告知，刘泽兵不检查脚手架的安全性，刘泽兵应承担损害结果的主要责任；二、一审适用法律错误。1、一审依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判决无依据，依该条规定,同时满足雇员是在安全生产事故中遭受人身损害和发包、分包的雇主没有相应资质或者生产条件这二个条件下,上诉人才应承担连带责任。2、《中华人民共和国侵权责任法》是2010年7月1日施行，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是2004年5月1日施行，按照新法优于旧法原则,本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，由接受劳务一方承担侵权责任。三、一审认定证据程序不当,且遗漏案件事实。1、刘泽兵一审提交身份证证明其户籍性质属于城镇户口，没有户口簿及其它材料,上诉人提出了异议，一审法院庭后没有对此予以核查、组织质证，就此认定其为城镇户口，程序不当；2、刘泽兵一审认可上诉人垫付了5万元的医疗费、护理费,刘泽兵没有主张该医疗费、护理费,该5万元垫付款应并入本案一并处理。
刘泽兵辩称，一、关于案件事实。1、工伤事故调解协议中明确张启安为“总承包”，钱奕明“分包外墙粉刷”，现张启安认为不需要承担责任,与事实不符；2、《建筑法》要求建筑施工企业需要持有相应资质证书,且须办理安全许可证才能施工,《建筑企业资质标准》规定施工劳务需要申请资质，劳务资质有木工、抹灰作业等13项；二、关于适用法律。1、张启安、钱奕明均无资质，也未提供安全生产条件，刘泽兵要求张启安承担连带赔偿责任,符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定；2、《侵权责任法》虽是新法,但关于提供劳务者受害案的规定并没有排除其它法律的适用,且根据特别法优于普通法的原则,适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》更合理、更准确。三、关于一审程序及案件事实。1、刘泽兵身份证是公安机关根据本人户口信息制作，身份证显示刘泽兵居住地为城镇,无需户口本证明,法院认定不影响其户口性质；2、二原审被告垫付的医疗费及护理费约为4.6万元，刘泽兵因实际支付未对该部分费用进行主张，一审对此不处理,符合法律规定。请求驳回张启安的上诉请求。
钱奕明辩称，本案不符合起诉条件，即使要赔偿就按协议规定赔偿,张启安应承担相应赔偿责任。
刘泽兵向一审法院起诉请求：1、判令钱奕明、张启安赔偿刘泽兵医疗费665.60元、后续医疗费1万元、住院伙食补助费720元、营养费720元、护理费10279.80元、误工费4.8万元、交通费1890元、住宿费1127元、残疾赔偿金107744元、精神抚慰金1万元，鉴定费2400元，合计195826.40元。2、判令钱奕明、张启安承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：张启安系江苏省江阴市璜土镇石庄新街（北段）危房改造部分工程的承包人，钱奕明在张启安承包范围内承接了房屋粉刷工程，刘泽兵系钱奕明雇佣的工人。2015年4月25日下午3时许，刘泽兵在为外墙粉刷过程中，由于固定脚手架的毛竹架子开裂致使脚手架松动，继而致其身体失去平衡从脚手架摔下受伤。当日刘泽兵即被送往常州市第四人民医院住院治疗，被诊断为L1椎体压缩性骨折、L2、L3右侧横突骨折，共住院27天，于同年5月22日出院。张启安支付了刘泽兵在该院治疗期间的门诊医疗费156.87元、护理费2280元。同年5月21日，刘泽兵夫妻与张启安、钱奕明协商达成调解协议，协议主要内容为：张启安、钱奕明暂付2万元给刘泽兵作为回家的生活费、护理费、营养费等费用，钱奕明支付刘泽兵工资9200元；刘泽兵今后取体内内固定手术费、护理费、营养费等费用以及出院后的检查费由张启安、钱奕明负责；刘泽兵恢复好后双方再遵照国家对工伤赔偿的有关规定结算，如果张启安、钱奕明暂付的2万不足赔偿由两人补齐，如果多余刘泽兵退还；在协议签订后，双方如果有争议和矛盾不能协商解决，各方再根据法律规定通过法律途径解决。协议签订后，刘泽兵在该院住院期间的医疗费45941.27元由张启安支付，双方约定的2万元亦由张启安支付给刘泽兵。2015年12月25日，受安徽枞杨律师事务所委托，安徽同德司法鉴定所作出皖同（2015）临鉴字第Q1900号《司法鉴定意见书》，评定刘泽兵的伤情构成九级伤残，后续医疗费需1万元，误工期200日，护理期、营养期均为100日。诉讼中，钱奕明申请重新鉴定，本院先后委托安徽蓝天司法鉴定所、南京东南司法鉴定中心对刘泽兵的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续医疗费进行了鉴定。根据安徽蓝天司法鉴定所、南京东南司法鉴定中心的鉴定意见，钱奕明（注：应为“刘泽兵”）的伤残等级仍为九级，后续医疗费需1万元。根据南京东南司法鉴定中心重新鉴定意见，刘泽兵的误工期为伤后210日，护理期、营养期均为90日。另查明：刘泽兵户籍为城镇居民，主要在建筑工地打工。2016年6月，刘泽兵在枞阳县人民医院行体内内固定取出手术，花去医疗费6752.70元已经在医保报销。
一审法院认为，一、对刘泽兵是否应当按照劳动法的规定先经过劳动仲裁方可诉讼问题。1、本案中刘泽兵系是受钱奕明雇佣从事外墙粉刷工作，其工资也是由钱奕明支付，钱奕明与刘泽兵之间是雇佣关系而非劳动关系，刘泽兵也非依法应当参加工伤保险统筹的用人单位劳动者，因此钱奕明提出刘泽兵应当按照劳动法的规定先经过劳动仲裁方可诉讼的观点不能成立。2、各方当事人在2015年5月21日的协议中虽然约定刘泽兵的赔偿遵照国家对工伤赔偿的有关规定结算，其含义并不是规定刘泽兵要求赔偿只能通过劳动仲裁途经，且事实上由于刘泽兵并非依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，刘泽兵也无法通过劳动仲裁途经主张赔偿。因此刘泽兵按照雇工受害赔偿的途经要求雇主赔偿符合法律规定。二、刘泽兵主张的具体赔偿诉求是否有法律依据问题。刘泽兵主张的赔偿共11项，其中医疗费665.6元有正规的医疗费单据证实，故予以认定；主张的残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金有司法鉴定结论作为计算依据，符合法律规定及本院的司法实践，故予以支持；主张的交通费、住宿费如前文所述，属于刘泽兵的直接损失范围，故予以支持；主张的误工费标准是按照230元∕天计算，因为双方对刘泽兵在住院及休息期间误工费的赔偿标准并无约定。依照相关法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘泽兵主张的230元∕天的并非其固定收入，亦未提供其最近三年的平均收入状况。刘泽兵在建筑工地务工，因此其误工费本院参照2015年度安徽省建筑业工人平均工资133.96元∕天计算，结合鉴定结论确定的期间，其误工费为28131.60元（133.96元∕天×210天）；其主张的取内固定费用虽然有司法鉴定确定为1万元，但在诉讼期间刘泽兵已经取出内固定，其实际支出的费用为6752.7元且已经在医保报销，因此对其主张的该项赔偿不予支持；司法鉴定费2400元属于刘泽兵的直接损失范围，故予以支持。综上，刘泽兵的损失本院作如下确认：医疗费665.60元、住院伙食补助费720元、营养费2700元、护理费10279.80元、误工费28131.60元、交通费1890元、残疾赔偿金107744元、精神抚慰金1万元、住宿费1127元、鉴定费2400元，合计165658元。三、对张启安是否要对刘泽兵受伤造成的损失承担赔偿责任问题。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。张启安虽然不是刘泽兵的直接雇主，但其将承包的涉案建筑工程分包给无相应资质的钱奕明，张启安依法应当与钱奕明承担连带赔偿责任。四、刘泽兵对损害的发生是否存在过错问题。刘泽兵为钱奕明提供劳务，并在从事钱奕明指派的劳务工作中遭受人身损害，钱奕明作为接受劳务方，未向刘泽兵提供足够安全的施工条件，也未采取保证刘泽兵安全施工的措施，其主观存在过错，依法应对刘泽兵的损失承担赔偿责任。同时刘泽兵作为当时独立从事工作的人员，根据庭审中当事人陈述，其在工作过程中没有检查脚手架的安全状况，对从脚手架跌落自身亦有一定过错，因此可以适当减少钱奕明的赔偿责任。鉴于刘泽兵身体伤害后果的过错和原因，本院确定钱奕明承担90%的民事责任。综上所述，刘泽兵为钱奕明提供劳务，并在从事钱奕明指派的劳务工作中遭受人身损害，钱奕明作为接受劳务方，未尽到安全管理义务，依法对刘泽兵受到的损害按照过错承担赔偿责任。同时刘泽兵作为当时独立从事维修工作的人员，未注意自身安全而从脚手架上跌落受伤，自身亦有一定过错，因此可以适当减少钱奕明的赔偿责任。钱奕明应赔偿刘泽兵损失165658元中的90%，即149092.20元，此款由张启安承担连带赔偿责任。因为刘泽兵起诉的医疗费中并不包含张启安垫付的医疗费和护理费，根据一般的诉讼原则，原告未起诉的，法院不宜依职权处理，同时钱奕明也不同意对张启安垫付的医疗费等纳入本案一并处理。因此对张启安垫付的医疗费和护理费在本案中不予处理。但张启安诉前支付的2万元现金应在被告应承担的赔偿款中扣除。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告钱奕明赔偿原告刘泽兵各项损失129092.20元（149092.20元-2万元），款限本判决生效后十日内履行完毕；二、被告张启安对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘泽兵其他的诉讼请求。案件受理费3995元，由刘泽兵负担995元，钱奕明负担3000元。
二审中,当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下：张启安称垫付刘泽兵5万元医疗费、护理费,未有证据证明,因刘泽兵认可垫付医疗费45941.27元，对护理费未予认可,钱奕明称垫付5万元是张启安、钱奕明共同垫付，因此，本院确认垫付刘泽兵医疗费45941.27元,医疗费垫付人员争议与本案处理没有关联,不予审理确认。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,刘泽兵受钱奕明雇佣,在从事外墙粉刷工作中受伤，其误工费应根据误工时间和收入状况确定,刘泽兵庭审中陈述做一天工计一天工资,属于无固定收入者,刘泽兵亦未有证据证明最近三年的平均收入状况，一审参照2015年度安徽省建筑业工人平均工资133.96元∕天计算，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定相符，刘泽兵要求按每天230元计算误工损失,事实依据不足；刘泽兵在枞阳县人民医院行体内内固定取出手术，花去医疗费6752.70元已经在医保报销，一审对该项损失赔偿不予支持,符合事实,刘泽兵要求按鉴定意见赔偿后续医疗费10000元,无法律依据；刘泽兵认为医保报销未超过60%比例,尚有未报销费用损失，但未有确凿证据证明，其以此不能确定的事实作为赔偿后续医疗费10000元的理由，应不予采纳。
张启安系江苏省江阴市璜土镇石庄新街（北段）危房改造部分工程的承包人，张启安将承包范围内的房屋粉刷工程分包给没有相应资质的钱奕明，张启安作为分包人,一审认定其与雇主钱奕明承担连带赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，张启安主张涉案是劳务分包，不需资质，事实依据不足；刘泽兵为钱奕明提供劳务，一审认定刘泽兵自行承担10%的责任适当，张启安主张刘泽兵承担主要责任,事实理由不足；刘泽兵户籍为城镇居民，主要在建筑工地打工，其相关损失应按城镇居民标准计算，张启安以一审认定“城镇户口”事实的程序不当为由,拟说明一审对刘泽兵相关损失认定错误,事实依据不足。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条对雇主、发包人及分包人承担的责任分别作出了规定,《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条等相关规定并没有排除或免除上述解释中发包人、分包人应承担的责任，一审按双方过错判决各自承担相应责任,符合法律规定，张启安主张一审适用法律错误,其依法不应承担责任，与事实、法律规定不符。刘泽兵对张启安诉称垫付医疗费、护理费5万元事实,认可垫付医疗费45941.27元，因刘泽兵对损害的发生应自行承担10%的责任,其诉求中未包含该项医疗费损失，故该医疗费10%的损失即4594.13元应在赔偿款中扣除，一审对此未予处理不当,应予纠正。
刘泽兵夫妻与张启安、钱奕明协商达成的工伤事故调解协议，需依靠双方自觉履行实现，不具有强制执行的效力，该协议除约定按工伤标准赔偿外,同时约定今后处理事宜过程中,双方如果有争议和矛盾经协商不能解决，各方再根据法律规定，可以起诉，通过法律途径解决，现调解协议未能履行,一审依据刘泽兵诉讼请求进行审理，不违背协议约定和法律规定,因此，钱奕明辩称即使赔偿也应按协议约定标准进行赔偿的主张,事实法律依据不足；本案是提供劳务者受害责任纠纷，钱奕明辩称本案应经劳动仲裁程序，于法无据。
综上所述，一审适用法律正确,部分事实认定错误,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持枞阳县人民法院（2016）皖0722民初486号民事判决第二项,即“被告张启安对上述赔偿款承担连带赔偿责任”；
二、维持枞阳县人民法院（2016）皖0722民初486号民事判决第三项,即“驳回原告刘泽兵其他的诉讼请求”。
三、撤销枞阳县人民法院（2016）皖0722民初486号民事判决第一项,即“被告钱奕明赔偿原告刘泽兵各项损失129092.20元（149092.20元-2万元），款限本判决生效后十日内履行完毕”；
四、钱奕明赔偿刘泽兵各项损失124498.07元（149092.20元-20000元-4594.13元），款限本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3995元，由刘泽兵负担1455元，钱奕明负担2540元；二审案件受理费2881.80元,由刘泽兵负担554元，由张启安负担2327.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 道 云
审 判 员 珠 容
代理审判员 郎 继 栋
二〇一七年二月八日
书 记 员 王丹(代)
附:本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……