湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终2236号
上诉人（原审被告）：永州市第一公共交通公司。
法定代表人：蒋松顺，该公司经理。
委托诉讼代理人：龙严荣，湖南湘律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许明勇。
委托诉讼代理人：卿敬楷，湖南金钰律师事务所律师。
上诉人永州市第一公共交通公司（以下简称永州公交公司）因与被上诉人许明勇劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永州公交公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误。由于被上诉人的原因，上诉人与被上诉人未能在被上诉人工作满一年1年后签订劳动合同，上诉人可随时终止劳动合同，一审对此未作认定。待签合同与双方实际履行合同的内容一致，上诉人并未调整合同内容。被上诉人不签劳动合同的原因在于意图获得不签劳动合同的双倍工资，其主观目的是恶意的。因被上诉人的原因不签订劳动合同，上诉人无需支付经济补偿金。一审适用法律错误。本案不能适用《劳动合同法》第四十条，而应适用《劳动合同法》第四十六条第五款和《劳动合同法实施条例》第五条、第七条，对本案这种因被上诉人过错导致的终止劳动合同情形不需支付经济补偿金。
许明勇辩称，一审认定事实正确。上诉人直接解除了与被上诉人之间的劳动合同，不属于终止劳动合同。一审适用法律正确，《劳动合同法》第四十条应适用于本案，《劳动合同法》第四十六条第五款和《劳动合同法实施条例》第五条、第七条不适用于本案。
许明勇向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因解除劳动关系的赔偿金52,500元；2、判令被告赔偿没提前通知原告就解除劳动合同的通知金3500元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年1月4日，原告在被告管辖的零冷公交线路上从事快巴车驾驶员工作，双方没有签订劳动合同，每月工资按劳计酬。2016年3月2日，被告向原告下发《签订劳动合同通知书》，要求原告在2016年3月5日前签订劳动合同，原告没有按被告规定的时间与原告签订劳动合同，被告于2016年4月10日将原告的岗位安排他人。
一审法院认为，原告自2009年1月在被告管辖的永州市零冷公交联运车队从事驾驶员工作，为其提供有偿劳动，虽然没有与被告签订劳动合同，但形成事实劳动关系，适用劳动法。2016年3月，被告要求原告与其签订劳动合同，双方就劳动合同内容没有达成一致，原告没有签订。2016年4月被告解雇了原告，被告是有条件地解除了与原告的劳动合同，劳动合同法第四十条规定，有条件解除劳动合同，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，被告在2016年3月2日通知原告时已告知原告不签订劳动合同将解除劳动关系，因此被告在2016年4月10日解除与原告的劳动合同不违法。被告解除原告劳动合同，应向原告支付经济补偿，原告在被告处工作至2016年4月10日，工作了七年三个月，应支付原告七个半月工资，原告提供的2014年7月至2014年12月被告发给的工资，平均工资为2909元，被告支付原告七个半月工资，为21,817.5元。原告要求被告赔偿没提前通知原告就解除劳动合同的通知金3500元的诉讼请求，不合法，不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、限被告永州市第一公共交通公司自本判决生效之日起三日内支付原告许明勇解除劳动关系的经济补偿金21,817.5元；二、驳回原告许明勇的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告许明勇负担5元，被告永州市第一公共交通公司负担5元。
本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。双方争议焦点为上诉人与被上诉人之间的劳动合同解除后，上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金。在上诉人通知被上诉人签订书面劳动合同后，双方并未签订书面劳动合同，上诉人将被上诉人原从事的工作岗位安排他人顶替。这一事实说明，双方已实际终止原有的事实劳动合同关系。上诉人是否应支付经济补偿金，关键在于查明双方因何种原因未能签订书面劳动合同。在解除劳动合同前，上诉人与被上诉人之间成立事实劳动合同关系，双方未签订书面劳动合同，关于原有事实劳动合同下的权利义务未作明确约定，无法确定。2016年3月2日，上诉人通知被上诉人签订书面劳动合同，但因合同条款内容未能达成一致，双方未签订书面劳动合同。因2016年3月2日之前，双方未签订书面劳动合同，无法对比双方事实劳动合同和待签劳动合同的合同条款内容，即无法确定待签劳动合同是否提高还是降低了原有的事实劳动合同项下的劳动待遇等条件。故无法判断由于哪一方的原因未能签订书面劳动合同。在协商签订书面劳动合同未果后，上诉人另行安排他人顶替了被上诉人的工作岗位，被上诉人也未向上诉人提出继续按原有事实劳动合同继续履行，也再未至上诉人公司上班，双方的实际行为表明原有的事实劳动合同关系已解除，这种解除行为是在双方无法协商签订书面合同的前提下形成，应视为双方的合意解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”及第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”上述两条法律规定已明确在合意解除劳动合同的情况下，用人单位应支付经济补偿金。上诉人提出被上诉人非法、恶意的终止劳动合同关系，不应支付经济补偿金的上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审未正确认定双方之间实为合意解除劳动合同的行为，错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款，应予纠正。上诉人应按照被上诉人的工作年限向被上诉人支付经济补偿金。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人永州市第一公共交通公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐向东
审 判 员 刘志军
代理审判员 陈 楠
二〇一六年十二月八日
书 记 员 杨红英
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。