贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第838号
上诉人（原审被告）贵州省烟草公司黔南州公司（贵州省黔南州烟草专卖局），住所地都匀市。
法定代表人杨秀祥，该局局长。
上诉人（原审被告）黔南州烟草公司独山县分公司，住所地独山县。
代表人何培儒，该分公司经理。
二上诉人共同委托代理人兰航，贵州契正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张仁稳，男，1966年9月10日生，布依族，贵州省独山县人，住独山县。
上诉人贵州省烟草公司黔南州公司（以下简称州烟草公司）、黔南州烟草公司独山县分公司（以下简称独山县分公司）与被上诉人张仁稳劳动争议一案，独山县人民法院于2015年7月1日作出（2015）独民初字第299号民事判决后，州烟草公司、独山县分公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2002年12月，原告张仁稳到被告独山县分公司从事烟叶技术员工作，从2004年4月1日起至2008年3月31日止，每年均签订一年期劳动合同，2007年12月13日双方将当年的合同期限延期至2008年10月31日止。2008年11月，原告与被告独山县分公司签订期限为4年的劳动合同，合同期限从2008年11月1日起至2012年10月31日止。2012年10月24日，被告州烟草公司印发黔南烟人（2012）39号《黔南州烟草公司关于2012年到期劳动合同管理工作的通知》的文件，文件主要内容“2012年12月31日前到期劳动合同人员如有续订劳动合同意愿，由本人于2012年10月31日前向所在单位提交《劳动合同续签申请书》并参加考试，考试合格由用人单位于2012年11月30日前办理劳动合同续签手续，考试不合格，不再签订劳动合同，原劳动合同按期终止”。2012年10月24日，原告收到被告独山县分公司送达的《黔南州烟草公司2012年到期劳动合同通知书》，并于同日向被告独山县分公司提交了《劳动合同续签申请书》，于同年11月25日参加被告州烟草局统一组织的考试（技术员类）不合格。2012年12月28日，原告向被告提交自愿参加第二次续签合同上岗考试的申请，2013年1月11日，原告在补考现场作弊再次被确定为不合格。2013年1月12日，被告向原告送达《终止劳动合同通知书》，通知终止与原告签订的劳动合同，请原告接此通知后于2013年1月31日前到单位人事（劳资）部门办理有关手续。2013年3月13日，被告州烟草公司印发黔南烟人（2013）9号《贵州省黔南州烟草专卖局（公司）关于张仁稳同志终止劳动合同补缴养老保险及经济补偿的批复》，同意支付原告经济补偿40776.40元、未订立劳动合同的二倍工资4108元、一次性伤残就业补助金额48931.68元合计93816.08元。2013年7月1日，被告用特快专递向原告送达催领经济补偿金的告知书，原告至今没有去领补偿金。2013年12月中旬，被告独山县分公司会同原告到被告州烟草公司咨询能否予以人道主义补偿31万元。2014年3月13日，原告向独山县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁，仲裁请求被告独山县分公司支付原告319215.84元。2014年3月19日，独山县劳动人事争议仲裁委员会作出独劳仲不字（2014）第011号《不予受理通知书》。2014年4月9日，原告起诉被告独山县分公司工伤保险待遇纠纷。2014年5月4日，原告向被告州烟草局递交《恢复工作申请书》信访件，被告州烟草局责成被告独山县分公司答复。2014年5月9日，原告以要求该纠纷需在庭外与被告协商解决为由撤诉。2014年6月18日，原告向被告州烟草局递交《恢复工作再次申请书》，同日被告独山县分公司给原告回复，处理建议：“1、独山县烟草专卖局（分公司）党组认为，申请人张仁稳同志在独山领取薪酬已达10年零1个月，应予认定工龄。2、建议州局（公司）恢复你（张仁稳）的劳动关系”。2014年7月16日，被告州烟草公司印发黔南州烟办（2014）30号《贵州省黔南州烟草专卖局（公司）关于张仁稳信访事项的复查答复意见》，认为：原告提出恢复劳动关系的法律和制度依据不充分，不予支持，如有不服，建议你依法申诉，走司法程序。2014年11月27日，原告作为申请人以二被告作为被申请人，向独山县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动关系仲裁申请，仲裁请求：1、请求裁决被申请人恢复与申请人的劳动关系，确认双方存在无固定期限劳动合同。2、补发停工期间工资。2014年12月3日，独山县劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求超过仲裁时效为由，作出独劳（人）仲案字（2014）058号《不予受理通知书》。2014年12月22日，一审法院立案受理原告诉二被告确认劳动关系纠纷一案，2015年1月13日，原告撤诉。2015年4月14日，原告再次向一审法院起诉二被告存在劳动争议，引发本次诉讼。
一审另查明：2005年11月26日，原告因公受伤，2006年8月经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残7级。原告2002年12月-2006年为独山县分公司本寨烟叶站保管员、技术员，2007年1月-12月为独山县分公司基长收购点技术员，2008年1月-2009年12月为独山县分公司本寨收购点基建员、技术员，2010年1月-12月为独山县分公司物流送货组送货员，2011年1月-2012年12月31日为独山县分公司本寨收购点基建员、技术员。被告独山县分公司给原告工资从2002年12月发放至2012年12月，社保从2004年4月起交纳至2012年12月止。原告2012年月平均工资为4077.64元。从2013年1月起，被告通知原告不上班，停发原告工资、停交社保。被告独山县分公司属被告州烟草公司下属单位。
原审原告张仁稳一审诉称：原告在2002年12月就到被告处从事烟叶技术员工作。2007年3月前原告多次与被告独山县分公司签订劳动合同，2007年3月31日再次与被告独山县分公司签订一年期劳动合同，2007年12月13日双方将合同延期至2008年10月31日止。之后双方又再次签订固定期限劳动合同，合同期限为四年即从2008年11月1日起至2012年10月31日止。在2012年10月31日前，原告没有接到被告要求原告不再继续工作的通知，而是在合同约定终止的时间之后，被告继续聘用原告在原来的工作岗位工作，继续按原工资标准发放原告工资至2012年12月31日，双方已经形成事实劳动关系。2013年1月12日，原告才接到被告独山县分公司送来的《终止劳动合同通知书》，通知原告2013年1月31日前办理有关手续。但原告并不认可，并且一直在主张权利。原告提出双方应当订立无固定劳动合同遭到二被告拒绝，为了维护原告的合法权益，恢复原告的工作，原告到独山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以超时为由不予受理，现诉讼请求：1、判决被告恢复与原告的劳动关系，确认双方存在无固定期限劳动合同；2、判决被告补发停工至恢复工作前工资（按每月4077.64元计算）；3、案件受理费由被告承担。
二被告州烟草公司、独山县分公司一审共同辩称：一、原告要求恢复劳动关系是没有法律依据。劳动关系的确立是一项普通民事活动，设立、变更、终止、解除取决于双方意思表示，原、被告于2012年12月28日终止劳动合同，劳动关系已经终止。终止劳动合同以后双方没有形成新的签订合同的表示，因此在2012年12月28日以后没有确定新的劳动关系，原告要求恢复劳动关系没有法律依据；二、原告诉请第二项没有法律依据，双方劳动关系终止，现在要求补发工资没有事实根据；三、原告是在仲裁期限届满之后起诉，没有其他不可抗力。综上，原、被告双方早在2012年12月28日解除劳动关系，现在原告要求恢复劳动关系和补发工资没有法律和事实依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：原告从2002年12月至2012年12月一直在被告独山县分公司工作，原告提供的本寨点签到册证明原告2012年12月份在被告独山县分公司正常上班。被告独山县分公司给原告发放工资时间亦为2002年12月至2012年12月，为原告缴纳社会养老保金从2004年4月起至2012年12月止，且被告独山县分公司亦确认原告工龄应计算为10年零1个月，建议州局（公司）恢复张仁稳的劳动关系，故原告在被告独山县分公司连续工作已满十年，被告应当与原告订立无固定期限劳动合同。同时，双方连续多次订立为期一年的固定期限劳动合同，2007年12月13日在原一年期限从2007年4月1日起至2008年3月31日止的固定期限劳动合同上协商变更延期至2008年10月31日，其实质是原合同2008年3月31日到期后，双方签订一次为期5个月的固定期限劳动合同，2008年11月，双方又签订四年期限的固定期限劳动合同，所以双方2008年1月1日后连续订立二次固定期限劳动合同，被告亦应当与原告订立无固定期限劳动合同。原告诉请被告恢复与原告的劳动关系，确认双方存在无固定期限劳动合同，实质是诉请确认原、被告存在劳动关系，被告与原告订立无固定期限劳动合同，应予支持。用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，因被告未于2013年1月与原告订立无固定期限劳动合同，故原告诉请被告应从2013年1月起向原告每月支付4077.64元至双方订立无固定期限劳动合同之日，不违反法律规定，应予支持。被告辩称2013年1月13日向原告送达终止劳动合同通知书就已经终止双方合同届满期限为2012年12月31日的劳动合同，双方没有形成新的签订合同的表示，原告要求恢复劳动关系没有法律依据，事实上原告已在被告处连续工作满十年以上，且自《中华人民共和国劳动合同法》施行后，被告又连续两次与原告签订固定期限劳动合同，被告应当与原告订立无固定期限劳动合同，故被告的此项辩解，理由不充分，不予采信。因被告设置续订劳动合同必须考试合格，原告两次申请参加续订劳动合同的考试，为能考试合格而作弊，其目的就是希望能与被告续订劳动合同，原告一直有订立新的劳动合同意愿，是被告以原告考试不合格为由拒绝与原告订立劳动合同而导致双方至今没有订立劳动合同，原告要求与被告订立无固定期限劳动合同有证据和事实根据。被告主张原告无正当理由在仲裁申请期限届满后申请仲裁，法院应当驳回其诉讼请求，但原告在2013年1月13日收到被告的终止劳动合同通知书后，一直主张要求与被告签订劳动合同：2013年3月13日，被告州烟草公司下发关于张仁稳同志终止劳动合同补缴养老保险及经济补偿的批复，原告一直未同意批复；2013年7月1日被告书面通知原告去领补偿金，原告至今一直未去领补偿金；2014年5月4日原告到被告州烟草局信访递交申请书，申请确认其至今与被告有无固定期限劳动合同，要求恢复工作；2014年6月18日再次申请，同日被告独山县分公司处理建议认为工龄10年1个月，应恢复劳动关系；2014年7月16日，被告州烟草局认为不应恢复原告与被告的劳动关系，建议原告依法走司法程序；之后原告于2014年11月27日向独山县劳动人事争议仲裁委员会申请恢复劳动关系，确认双方存在无固定期限劳动合同，又于2014年12月向一审法院提起确认劳动关系诉讼，直到本次诉讼。原告申请仲裁虽然超过申请期限，但是有正当理由，即从以上时间跨度可见，原告一直通过合法的方式方法主张与被告订立劳动合同，主张自己的权益，从未间断一年以上，所以对被告此项辩解不予采信。原告从2005年因公受伤，伤残7级，可原告受伤后，未向被告主张伤残赔偿一直在被告处工作，胜任技术员、基建员、送货员工作，特别是2011年1月至2012年12月31日，在从事基建员、技术员工作中服从领导安排能胜任工作。且不谈被告要求双方订立劳动合同原告必须通过被告组织的考试是否合理合法，现原告虽然在被告组织的技术类别考试不合格，也许不能胜任烟叶技术员工作，但原告仍然可胜任基建员或送货员等其他工作，所以被告也应当与原告订立无固定期限劳动合同。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第三款、第八十二条第二款的规定，判决：一、确认原告张仁稳与被告州烟草公司（贵州省黔南州烟草专卖局）、独山县分公司存在劳动关系，被告州烟草公司（贵州省黔南州烟草专卖局）、独山县分公司于本判决生效之日起三十日内应当与原告张仁稳订立无固定期限劳动合同。二、被告州烟草公司（贵州省黔南州烟草专卖局）、独山县分公司于本判决生效之日起三十日内一次性按每月4077.64元计算向原告支付从2013年1月起至原、被告订立无固定劳动期限合同之日止的工资。案件受理费10元，减半收取5元，由被告州烟草公司（贵州省黔南州烟草专卖局）承担。
一审判决宣判后，州烟草公司及独山县分公司不服，共同向本院提起上诉，请求撤销原判并驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由是：一、原判认定事实错误。（一）、因被上诉人在2013年1月11日的考试中作弊，违反上诉人单位《劳动合同管理暂行管理办法》的规定，故上诉人不应与其签订无固定期限的劳动合同；（二）、被上诉人在与上诉人存在劳动关系期间，因不能胜任本职工作，多次被调整工作岗位，后因考试不合格，在补考中作弊。上述事实充分说明被上诉人经调整岗位后仍不能胜任本职工作，故符合解除劳动关系的法律规定。二、一审判决上诉人支付被上诉人自2013年1月1日至签订无固定期限劳动合同期间的工资，没有事实依据和法律依据。双方劳动关系已经解除，且2013年1月被上诉人离开单位后，至今未参与单位劳动。同时被上诉人自2013年4月至今已领取社会实业保险，故一审对此认定没有事实和法律依据。三、一审判决双方签订无固定期限劳动合同，客观上不具备履行条件。被上诉人离开单位后，其相应工作岗位已被他人顶替，由于上诉人招聘工作人员须经上级人事部门批准，故不具有完全的用人自主权。且被上诉人本身不能胜任调整后的岗位工作，加之其已近50周岁，也不符合重新招聘的条件，故即便签订劳动合同亦履行不能。
被上诉人张仁稳二审辩称：一、上诉人单位的管理办法是否经过职工大会讨论或全体职工讨论，上诉人未举证证实。即便通过上述程序，但其违反连续工作十年以上应订立无固定期限劳动合同的法律规定，也应无效。此外，上诉人认为被上诉人不能胜任岗位工作，但没有提供证据予以证实。二、原判仅判令上诉人支付被上诉人期间工资不正确，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，应为每月支付双倍工资，请求二审予以纠正。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
二审另查明：被上诉人张仁稳在与上诉人劳动关系中止期间，在当地享受相应的失业保险待遇。
本院认为：对于上诉人是否应当与被上诉人订立无固定期限的劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项的规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，被上诉人于2002年12月到上诉人独山县分公司从事烟叶技术员工作，至2013年1月12日上诉人向被上诉人送达《终止劳动合同通知书》前，被上诉人在上诉人独山县分公司处工作已连续工作满10年，此时根据上述法律规定，上诉人应当无条件与被上诉人订立无固定期限的劳动合同，即便此时双方没有订立书面劳动合同，也应当视为双方已存在无固定期限的劳动合同关系。但上诉人却以被上诉人在续订合同上岗考试不合格和在补考中作弊为由，违法终止劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，现被上诉人要求确认双方存在无固定期限的劳动合同关系，并要求继续履行合同，符合法律的规定。一审对此处理正确，故二审予以维持。
上诉人认为被上诉人在续订合同上岗考试不合格，属不能胜任工作，且在补考中作弊，已属严重违反用人单位的规章制度，故解除与被上诉人的劳动合同关系，并未违反法律的规定。对此本院认为，首先如前述，双方已符合订立无固定期限劳动合同的条件，无需再另行作续订合同上岗考试，故上诉人要求被上诉人参加此次考试不应当作为续订合同的前提条件；其次，对于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的理解，这里的所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。对此，上诉人未能提供被上诉人上述“不能胜任工作”的相应证据，而仅以被上诉人考试不合格作为认定其不能胜任工作的理由，不符合法律的规定；第三，对于被上诉人补考作弊的行为是否属严重违反用人单位规章制度的问题。对此上诉人没有提供其单位通过合法程序并公之于众的规章制度，且该补考作弊行为是否给上诉人单位的正常生产经营秩序和管理秩序带来了损失，上诉人对此未予以举证证实。再者上诉人也没有举证证实对被上诉人的处理是按照本单位的规章制度的程序办理，并符合相关法律、法规规定。因此，上诉人认为被上诉人严重违反其规章制度的上诉理由亦不能成立。
上诉人还认为该劳动合同客观上已经不能继续履行，但对此上诉人同样没有提供证据证实用人单位已经搬迁至外地、原工作部门已经被撤销等事实，在被上诉人仍要求上诉人继续履行合同的情况下，上诉人应当履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的法定义务。
对于上诉人违法解除劳动合同至其应重新与被上诉人订立无固定期限劳动合同期间的待遇问题，此期间根据法律的规定应属劳动关系中止期间。而劳动报酬是指劳动者付出劳动后由用人单位支付的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。本案中，上诉人未安排被上诉人岗位工作，被上诉人亦未向上诉人提供劳动，一审判决上诉人按照被上诉人合同违法解除前的平均工资支付此期间的劳动报酬，没有事实依据和法律依据。上诉人虽违法解除与被上诉人的劳动关系，造成被上诉人未向上诉人提供劳动的原因亦应归咎于上诉人一方，但毕竟被上诉人未提供劳动是事实，若支持其该项诉请，则对于其他正常提供劳动的劳动者而言有失公平，也有违《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款按劳分配和同工同酬分配原则的规定。况且在双方劳动关系中止期间，被上诉人张仁稳在当地已享受相应的失业保险待遇。上诉人认为不应当支付被上诉人此期间工资的上诉理由较为充分，故本院对上诉人的该项请求予以支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律有不当之处。上诉人的上诉理由部分充分，故本院对其部分上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持独山县人民法院（2015）独民初字第299号民事判决第一项；
二、撤销独山县人民法院（2015）独民初字第299号民事判决第二项。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，上诉人贵州省烟草公司黔南州公司、黔南州烟草公司独山县分公司负担5元，被上诉人张仁稳负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆育义
代理审判员 万 青
代理审判员 王开恒
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 刘翔瑞