江西省进贤县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）进民重字第21号
原告：江西中成中药原料有限公司。
法定代表人：付宁静，董事长。
组织机构代码：74606392—1
委托代理人：周云、鲍钧海，江西红阳光律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告：王全根，男，1952年3月19日生，汉族，进贤县人，工人，住进贤县。
法定代理人：吕某，系王全根之妻
委托代理人：蔡华初，江西民信律师事务所律师，代理权限：特别授权。
第三人：江西省国营五里综合垦殖场
法定代表人：杨爱斌，场长。
组织机构代码：49100756-4
委托代理人：黄培鸿，该场法律顾问，代理权限：一般代理。
原告江西中成中药原料有限公司（以下简称中成公司）与被告王全根、第三人江西省国营五里综合垦殖场（以下简称五里垦殖场）工伤保险待遇纠纷一案�本院于2014年7月8日作出（2014）进民一初字第32号民事判决，原告中成公司对判决不服，向江西省南昌市中级人民法院提出上诉，2015年1月14日，江西省南昌市中级人民法院作出（2014）洪民一终字第683号民事裁定，将本案发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告中成公司委托代理人鲍钧海、被告王全根委托代理人蔡华初、法定代理人吕某、第三人五里垦殖场委托代理人黄培鸿均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告中成公司诉称：被告2011年9月18日受伤，2012年第三人改制，解除与第三人的劳动关系，被告作为第三人的老职工在改制前包括受伤时与第三人存在劳动关系。本案劳动仲裁前后，三方劳动关系有争议却未经仲裁裁决或法院判决，且未查明被告是否因公外出，是否因工作所致工伤，故南昌市人力资源和社�保障局作出工伤认定和更改通知是错误的。本案劳动仲裁仅凭“工伤认定更改通知”中工作单位为我公司，认定我公司与被告有劳动关系，无事实和法律依据。我公司与被告不存在劳动关系，不是承担工伤保险待遇的主体。被告在仲裁裁决时提供了一份只有金额和时间而没有姓名的流水帐外，并无其它证据证明其工资标准，在北京市顺义区人民法院关于被告交通事故赔偿一案的判决中记载的误工费一项，被告未提供工资流水帐，可见该份工资材料是虚假的，仲裁裁决在上述种种关系不明的情况下认定被告月工资15000元是错误的，据此计算各项工伤保险待遇费用也是错误的。根据《南昌市工伤保险实施办法》第39条：“因交通事故引发的工伤，应先按照《中华人民共和国交通管理条例》的规定先予赔偿，交通事故赔偿已经给付了医疗费、丧葬费、残疾用具费、供养亲�抚恤金、误工工资（相当于工伤津贴）的，用人单位或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇。交通事故赔偿不足部分，由工伤保险基金补足。”北京市顺义区人民法院的判决中对误工费、住院伙食补助费、交通费等已给予支持，仲裁裁决却又一次支持了，属于重复赔偿，违反了“侵权一案不得两赔”的民法原理，是错误的。综上，进劳人仲字（2013）第65号仲裁裁决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求法院判决我公司不承担被告工伤保险待遇赔偿责任。
被告王全根辩称：原告在诉状中陈述我提供的工资流水帐是虚假的，不能证明我的工资情况，原告这是不尊重客观事实。根据《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的名字以及签字，并保存两年以上备查。我在原告单位诚实做�务，并在2007年评为优秀的销售员工，为单位发展出了力，原告也未对南昌市人力资源和社会保障局作出的工伤认定提出行政复议或行政诉讼，至今没有提供任何证据来证实其主张，进劳人仲字（2013）第65号仲裁裁决事实清楚，适用法律正确，应驳回原告的诉讼请求。
第三人五里垦殖场辩称：被告不是我单位的职工，与我单位不存在劳动关系，工伤与我单位无关，我单位不应该承担责任，应驳回原告对我单位的诉讼请求。
原告中成公司在举证期限向本院提供了以下证据：
1、企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明原告的主体资格。2、2012年2月20日、2013年9月23日南昌市人力资源和社会社保局作出的《工伤认定决定书》两份、《工伤认定决定更改通知》一份，证明两份工伤认定决定书违反法律规定程序，相互矛盾，在三方之间存在劳动关系争议时，未经司法裁决，随意作出的认定。3、2013年8月15日被告与第三人签订的《解决方案》，用以证明第三人是被告发生交通事故时的用人单位，双方存在劳动关系，第三人已向被告支付了工伤医疗费等费用，被告工伤保险待遇赔偿责任由第三人承担。4、北京市顺义区人民法院的民事判决书，证明被告已就医疗费、护理费、残疾赔偿金、交通费、误工费、住院伙食补助费等在交通事故中已经进行了主张，因此不得再要求支付医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、一次性伤残就业补助金等费用。5、销售员薪酬与绩效考核管理规定、原告单位存折流水记录、证人证言，证明原告与被告是委托代理关系，被告的月收入不固定，平均计算每月业务费为3897.79元，含差旅费、住宿费、招待客户费等一�业务开支。6、第三人收款凭证和江西兽药厂各单位在岗及停薪留职人员2011年度应缴养老保险及医疗保险金计算表，证明原告以第三人的名义为被告交纳了社会保险费，再次证明第三人是被告的用人单位。7、王伟军借条、转帐记录、王全根借条各一份，证明王全根及其儿子王伟军因车祸从公司借支了9.2万元人民币。
被告王全根在举证期限向本院提供了以下证据：1、北京红十字会抢救中心、南昌大学第一附属医院、解放军九四医院出院记录，证明被告受伤治疗经过。2、工伤认定决定书一份、职工劳动能力程度鉴定审批表，证明原、被告之间存在劳动关系。3、存折流水帐、2008年销售责任书、北京、天津区域销售定标任务、荣誉证书，证明被告在原告单位负责区域销售工作，年销售任务是200万元，若被告没有完成任务则自愿承担百分之三的罚�，被告在单位完成了任务。4、北京市顺义区人民法院执行局出具的说明，证明交通事故案件还在执行中。5、本院（2015）进民特字第2号民事判决书一份，证明王全根已经法定程序宣告为无民事行为能力人，吕某系其法定代理人。
第三人在举证期限向本院提供了以下证据：1、工伤认定决定更改通知书，证明实际用人单位是原告，第三人只是名义上的用人单位。2、2013年8月15日被告与第三人签订的《解决方案》，证明第三人出于人道垫付了28万元，并保留追回该款的权利。
被告在原审中申请本院依法调取的证据：1、被告在农业银行的帐号：62×××19从2010年9月至2011年9月的交易明细，被告认为该证据是证明被告工资的主要证据。2、被告申请本院调取被告每月领取业务提成的领条、《销售规定》、《销售责任书》、《销售员薪酬与绩效考核管理规定》，原告已向本院作出书面答复。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1无异议，对证据2的关联性有异议，认为是行政行为，对证据3的关联性有异议，对证据4的关联性有异议，认为交通事故与工伤是两个法律关系，被告没有得到判决的相应赔款，对证据5三性都有异议，认为原、被告是劳动关系而不是委托代理关系，被告的工资应是由现金领取和银行转帐两部分组成，银行转帐是很少一部分，对证据6有异议，对交纳社会保险费不知情。第三人对原告提供的证据1、4无异议，对证据2的证明目的有异议，对证据3的关联性有异议，认为不足以证明被告与第三人存在劳动关系，对证据5的关联性有异议，对证据6的关联性有异议，认为第三人是代交，是历史遗留问题。对证据7的关联性有异议。原告对被告提供的证据1真实�无异议，但被告仍然在用有关材料到社保领取费用，对证据2有异议，认为用人单位是第三人，对工伤认定决定不知情，劳动能力程度鉴定原告不在场，对证据3认为存折流水帐不能证明是原告给付的业务费，该流水帐包括被告应自行承担的业务费，业务员的工资不固定，应按国家平均工资计算，原、被告是销售代理关系，不是雇佣关系，销售任务不能说明被告就完成了销售任务，更不能以此确定被告的提成金额，荣誉证书不能证明与原告是劳动关系，应该是劳动合同来证明，对证据4有异议，被告已领取保险金，该证据不能证明被告已领取了多少，而且法院判决了，就视为被告有这个权利。第三人对被告提供的证据1有异议，对证据2认为原告是用人单位，第三人只是代为交纳社保，对证据3认为该证据充分证明被告是原告的员工，用人单位是原告，对证据4的质证意见�原告一致。原告对第三人提供的证据1关联性、合法性有异议，行政单位作出了两份不同的工伤认定决定书，工伤认定不等于劳动关系的认定，对证据2有异议，被告不断上访，第三人才垫付的，不是出于人道。被告对第三人提供的证据1无异议，对证据2有异议，《解决方案》是工伤认定变更之前签订的，第三人应向用人单位要回。
原告对本院调取的被告在农业银行的帐号：62×××19从2010年9月至2011年9月的交易明细认为与原告提供该证据的证明目的相同，被告的收入部分由原告汇入。被告对该证据无异议。第三人对该证据关联性有异议，认为与第三人无关。
本院认为，本案的争议焦点为，一、谁是承担本案被告王全根工伤保险待遇的责任主体；二、被告王全根每月平均工资是多少。关于第一点，南昌市人力资源和社会保障局于2012年2月20日和2013年9月23日分别作出两份不同的《工伤认定决定书》、前者认定的用人单位为本案第三人，后者认定的用人单位依据事实变更为本案原告，2013年9月18日，南昌市人力资源和社会保障局向申请人（被告）和用人单位（原告）发出了《工伤认定决定更改通知》，认定本案原告中成公司系被告王全根的用人单位，原告中成公司在收到通知后，既未在法定期限内向上级有关职能部门申请行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼，故南昌市人力资源和社会保障局洪人社工伤认字（2013）第936号工作决定书已发生法律效力，原告中成公司为本案被告王全根的用人单位，系承担被告王全根工伤保险待遇的责任主体。关于第二点，原告认为，被告收入是根据其销售的货物量的比例来提取报酬，每月销量不一样，收入不固定，北京市顺义区人民法院（2012）顺民�字第7143号民事判决书也认定了王全根的收入应与同行业收入情况来定，原告提供公司存折流水记录，证明被告王全根每月平均工资为3897.79元，并非被告主张的每月超过15000元。被告王全根认为，从其提供的存折中反映出，原告从2010年8月27日至2011年7月9日这12个月的平均工资为29570.97元，高于南昌地区职工平均工资的300%，原告没有全部按照其公司银行存折流水记录摘抄被告的工资情况，而是有选择性的摘抄，且被告在原告处领取的现金工资还不包括。本院调取的被告在农业银行的帐号：62×××192010年8月至2011年7月的交易明细，被告认为19笔交易系原告公司支付被告的工资款共354851.6元，平均工资为每月29570.97元，原告承认其中6笔交易记录系公司转给被告王全根的工资款，即2010年9月3日的15806.2元，2011年2月14日的7593.4元，2011年4月9日的20236元，2011年7月9日的4000元、7758.5元，2011年6月4日的26459.5元,6笔交易总计81853.6元，时间包括2010年全年和2011年1-9月，共计21个月,平均工资为3897.79元。本院经审核被告王全根的银行存折帐户，发现19笔交易除原告认可的6笔交易记录中显示为正数外，即转存，其它13笔交易记录均显示为负数，即为转支。本院认为，存、支系两个不同的概念，存为从外部转入资金，支则为从帐户转出资金，本案中，原告中成公司自认显示为正数的6笔交易记录系公司转给被告王全根的工资，本院对此予以认定，其它13笔交易记录显示为负数，被告认为该13笔交易也系原告转给被告的工资或提成，这种情形与被告王全根的辩解意见不符，本院对此意见不予采纳。故本院认定被告王全根每月的平均工资为3897.79元。
本院根据上述采信证据，认定本案事实如下：
被告王全根原系第三人下属单位江西兽药厂（已改制）的职工，2006年应聘到原告单位从事销售工作，具体负责北京、天津区域，工资不固定，实行大包干模式，按销售业绩提成，原告不承担客户招待费、客情维护费、技术服务费等费用。2011年9月18日被告在北京洽谈业务时发生交通事故，先后在北京××××等地住院治疗201天。南昌市人力资源和社会保障局于2013年9月23日作出洪人社工伤认字（2013）第936工伤认定决定书，认定被告属工伤。经南昌市劳动鉴定委员会鉴定，被告伤残等级为五级。后经进贤县劳动争议仲裁委员会裁决，原告应给付被告工伤保险待遇各项费用532657.48元，原告不服该裁决，本院并提出前列诉讼请求。另查明，本院于2015年6月16日作出（2015）进民特字第2号民事判决，宣告王全根为无民事行为能力人，吕某系其法定代理人。
本院认为：被告因用人单位以外的第三人侵权造成人身损害，经南昌市人力资源和社会社保障局认定为工伤，被告因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。这两种请求权属于不同的法律关系，互不排斥，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任。原告作为用人单位，应依法为其缴纳工伤保险费用。江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会社保障厅关于劳动人事争议2013年全省裁审衔接工作座谈会纪要的通知第十七条规定：劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除第三人已承担的医疗费、护理费、辅助器具费、后续治疗费和丧葬费。被告王全根经南昌市人力资源和社会社保障局认定为工伤，其工伤保险待遇各项费用应由原告单位承担，原告为承担被告工伤保险待遇的责任主体。被告王全根平均月工资3897.79元，本院上述已作认定。被告王全根及其儿子王伟军因伤向原告借款属于另外一个法律关系，原告应另行主张。被告受伤时已59周岁，根据江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条之规定，其一次性伤残就业补助金应扣减40%。据此，依据《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十六条、江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条、赣高法（2013）235号文件、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
原告中成公司给付被告王全根工伤保险待遇：一次性伤残补助金70160.22元（3897.79元/月×18月）、一次性工伤医疗补助金77955.8元（3897.79元/月×20月）、一次性伤残就业补助金74837.57元（3897.79元/月×32月×60%）、住院伙食补助费10050元（50元/天�201天）、停工留薪期工资26115.19(3897.79元/月÷30天×201天)元，上述各项费用共计259118.78元，此款限本判决生效后10日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元由原告中成公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审判长 付贵旺
审判员 胡光辉
审判员 尧克武
二〇一六年七月八日
书记员 彭启荣