广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终307号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐震源，男，于广东省揭西县，汉族，高中文化，户籍地广东省惠来县，公民身份号码×××515X。因本案于2014年3月17日被羁押并被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人招小明，广东文迪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨洪亮，男，于辽宁省盖州市，汉族，大专文化，户籍地辽宁省盖州市，公民身份号码×××6473。因本案于2014年3月17日被羁押并被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人徐震源、杨洪亮犯集资诈骗罪一案，于2014年12月24日作出（2014）珠香法刑初字第2087号刑事判决，被告人徐震源、杨洪亮均不服，提出上诉。本院于2015年7月20日作出（2015）珠中法刑二终字第19号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。广东省珠海市香洲区人民法院另行组成合议庭，于2016年4月28日作出（2015）珠香法刑重字第4号刑事判决。被告人徐震源、杨洪亮均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料，讯问上诉人徐震源、杨洪亮，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年6月，马文华等人在珠海市工商部门登记注册设立“珠海华艺科技有限公司”，租用珠海市香洲区吉大海滨南路47号光大国际贸易中心第8层第6号806房为办公场所，并招聘周某（已判刑）为“财务”，被告人徐震源为“市场部总监”、被告人杨洪亮为“市场部总监助理”、刘锦鹏、刘健、李小洁等人为“市场部经理”、“员工”。
2013年8月至2014年1月期间，被告人徐震源、杨洪亮等人采取派发宣传单、酒家聚餐并抽奖送小礼品、参观公司“乌木加工厂”、承诺每月返还高额利息等形式，夸大、虚假宣传华艺公司是一家集乌木收购、加工、销售于一体的高科技企业并在珠海、阳春设立了工厂，拥有“大唐古木”品牌项目的开发经营及所有权，并承诺投资华艺公司无任何风险，可以获取高额回报，以此骗取投资人的信任，诱使众多投资人巨额投资，通过吸收新客户资金来偿还老客户利息，以此维持公司运转。被告人徐震源、杨洪亮与马文华、周某等人以“珠海华艺科技有限公司”的名义与众多投资人签订《珠海华艺科技有限公司购销协议书》、《珠海华艺科技股份有限公司借款协议书》、《珠海华艺科技有限公司补充协议》、《共同投资协议书》等合同文书，骗取被害人赵某、姜某、李某乙46名被害人共计349.72万元。经鉴定，扣押的华艺公司工艺品及木材均非乌木。
另查明，2014年3月17日民警在广州江湾大酒店门口抓获被告人杨洪亮，并依法扣押其退缴赃款7000元。后在被告人杨洪亮的指认下，在江湾大酒店门边一间无名的小食店抓获被告人徐震源。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：一、被告人的供述和辩解。1．被告人徐震源的供述；2．被告人杨洪亮的供述。二、赵某等46名被害人的陈述和辨认笔录。三、证人证言。1．证人周某的证言；2．证人胡某的证言；3．证人李某甲的证言；4．证人陈某的证言；5．证人何某的证言；6．证人徐某的证言。四、检验报告。五、书证、物证。1．华艺公司工商登记资料；2．租赁合同；3．搜查笔录及扣押清单、扣押笔录；4．现场查获的已签订合同；5．华艺公司相关总经理室及总监室查获的相关书证，包括员工守则、职场制度、业务酬宾活动、员工入职表、员工工作计划、购销协议书、借款协议书、用款计划书等；6．抓获经过；7．户籍证明资料。六、视听资料。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人徐震源、杨洪亮以非法占有为目的，伙同他人，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人杨洪亮是从犯，应当减轻处罚。被告人杨洪亮协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻处罚。被告人杨洪亮当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人杨洪亮被抓获后退缴违法所得7000元，退赃虽然是值得肯定的行为和表现，但相较于被告人杨洪亮的违法所得及本案受害人的损失，退赃比例明显微不足道。被害人受骗财物未能追回，酌情予以从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十七条、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款、第三款的规定，作出如下判决：一、被告人徐震源犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人杨洪亮犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十五万元。三、随案移送的作案工具企业法人营业执照1份、税务登记证2份、公章1枚、发票专用章1枚、财务专用章1枚、合同专用章1枚，予以没收，上缴国库。随案移送的笔记本1本、会议记录本1本作为证据附卷。扣押在案的木制工艺品23件、木材及半成品85件，予以没收，上缴国库。扣押在案的违法所得7000元，由扣押单位直接按比例返还各被害人，不足部分，责令两被告人继续退赔。
对于原判决，上诉人徐震源提出如下上诉理由：一、办案单位提审不规范，扭曲其所表达的意思。如原判决罗列2013年11月其知道是诈骗行为，实际上其所作供述是当时不知道，现在知道是诈骗行为。二、原判决根据其在华艺公司的职务、工作内容、提成比例及公司的运作模式、主要内容、资金走向认定其应当知道公司是骗取集资款，主观上具有非法占有目的欠缺事实依据。1．其受聘于华艺公司并按照马文华预先设定的内容宣传乌木项目，生产销售并非其工作范围，且经马文华带领实地参观，确有乌木及生产机器。2．被害人是与华艺公司签订合同并交款给财务，其从未截留、挪用、分配被害人款项。3．其所述高比例提成不能证明其有非法占有目的。4．马文华的资产及实际用于经营华艺公司的资金等情况暂无法查实，仅凭支付给客户24%年利息和员工38%提成推导资金不可能投入生产欠缺事实依据。5．其基于对马文华的信任还动员父亲向公司投入资金。三、其不应认定为主犯。1．其对公司财务、生产、销售、人事安排等均不负责，对运作模式、主要业务等亦无决策权。2．其所述“后期马文华等人几乎都不来上班，公司主要是其负责”不代表其负责全面工作。3．其对投资款收支、员工工资及其他资金流向均无支配权。4．原判决以其收入和提成明显高于其他参与人员作为认定其系主犯的理由，而其实际所得仅七八万元，与原判决认定的涉案金额349.72万元和38%的提成明显不相符。四、原判决认定其承认2013年11月知道是诈骗，却将此前公司收取客户的资金计入其非法集资数额，认定前后矛盾。综上，原判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当，量刑畸重，请求予以改判。
上诉人徐震源的辩护人提出如下辩护意见：一、本案应定性为非法吸收公众存款罪。马文华与徐震源并无事前共谋，徐震源对营销的乌木无法辨认真假，当时无法意识到是在诈骗，其是受马文华的蒙骗。另现有证据中，华艺公司的还款计划载明徐震源的父亲徐某投入20万元，可见徐震源并不清楚知道是诈骗。二、对工艺品的鉴定不全面，对存放在厂里的原木亦应进行鉴定。三、徐震源系从犯。
上诉人杨洪亮提出如下上诉理由：一、原判决定性不当，其主观上并无犯罪故意，更没有非法占有目的。二、原判决认定事实不清。1．公司法人马文华、股东罗友成均未到案，无法核实正常经营情况，原判决认定华艺公司无生产行为与何某的证言相矛盾。2．资金去向、用途不明。3．其离开华艺公司是回家过春节，并非逃逸。三、其只应对经手的6笔业务共20.3万元承担责任。1．其并非公司管理人员，没有参与日常运作决策，待遇是工资加提成，且并非所有客户其都能提成，经其介绍的才能获取提成。2．除其经手的6笔业务外，其他被害人均未提及投资是经其介绍或经手办理。四、其如实供述罪行，有立功表现，归案后积极退赃，羁押期间积极参加劳动改造，可以从轻处罚。综上，原判决认定事实不清，量刑过重，请求予以改判。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
对于二名上诉人及辩护人所提的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评述如下：
关于原审法院对上诉人徐震源、杨洪亮的行为定性是否准确的问题，经查，原判决对于徐震源、杨洪亮是否具有非法占有目的及行为定性进行了详细评述，论证充分、说理透彻，对其已述及部分本院不再赘述。虽然现有证据可以认定徐震源、杨洪亮均是受聘在华艺公司任职，公司的运作模式、协议书版本并非二人所设定，且二人除领取提成外被害人的投资款不是由其等直接支配。但是其二人明知对客户宣称的投资对象“大唐古木”品牌并不存在仍作虚假推广，在吸收资金的过程中专门选择分辨能力差、防范意识薄弱的老年人作为对象，可以确认行为人使用了诈骗方法非法集资；加之华艺公司承诺客户的是高达每年24%的回报、员工获取的是高达38%的提成，徐震源、杨洪亮作为心智正常的成年人，完全可以由公司的运作模式判断出马文华集资的目的是为了非法占有而非投资实业。其二人为了获取工资、提成配合同案人实施诈骗行为，可以认定与同案人形成非法占有他人财物的共同故意，已构成集资诈骗罪的共犯而非单独构成非法吸收公众存款罪。另，摆放于华艺公司的工艺品以及工厂的原木、机器只是吸引被害人投资的道具，故对原木并无鉴定的必要，对徐震源的辩护人所提该项辩护意见不予采纳。
至于上诉人徐震源及其辩护人所提徐震源的父亲徐某亦投资华艺公司20万元，认为徐震源是受蒙骗而无非法占有目的的意见，经查，徐震源的户籍证明记载其父亲为徐某；从华艺公司查获的书证中，有一份统计表记载2013年7月8日和15日徐某各投入10万元，还款计划表亦记载徐某先后投入20万元，列明领取回报的日期和金额，但这些证据不足以说明徐震源没有非法占有目的。首先，对投资华艺公司的细节，徐震源的供述和徐某的证言存在着矛盾，徐震源证实徐某亲自在华艺公司珠海的办公室签订合同，而徐某证实徐震源将合同从珠海带回老家惠来县给其签名；且现有被害人报案时均提供了合同，而徐某和徐震源未能提供。其次，即使徐某确实投资华艺公司20万元，但根据徐震源供述2013年11月其已知道马文华利用华艺公司在诈骗，开始出现客户找马文华追讨资金的情况，而徐震源、徐某均证实至2014年1月徐某仍能持续收到利息，最终收回20万元本金，并没有如同其他被害人遭受损失。徐震源在已经知道马文华在实施集资诈骗的情况下，非但没有让其父亲退出，而是利用其在华艺公司任职的便利条件使其父亲获利，以其他被害人的投资款支付其父亲的回报，反而说明其具有非法占有他人财物的目的。
综上，上诉人徐震源及其辩护人、杨洪亮所提二人没有非法占有目的，其行为不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐震源是否属于从犯的问题，经查，同案犯周某供述华艺公司老板是马文华，具体负责业务的总经理是徐震源；华艺公司前台文职胡某证实公司刚开业时老板马文华出入较频繁，后来马文华基本不怎么出现，公司日常运作、业务主要由市场总监徐震源负责，客人来公司一般都是找徐震源、杨洪亮和周某办理业务；多名被害人证实在投资华艺公司过程中受过徐震源接待并指认出徐震源；徐震源在侦查阶段供述，老板马文华很少到公司上班，每月来两三次，公司举行活动有时也会参加，公司主要管理是由其负责，马文华不在时其便是公司的最高领导人。由此可见，虽然华艺公司的运作模式、人员架构是马文华设定、投资款的分配和去向是马文华决定，但马文华是在幕后操控而徐震源在台前具体负责运作，而且其与拉来客户的员工可以共同分配占投资款38%的提成，其收入明显高于其他参与者，故原判决认定徐震源的地位仅次于马文华，是除却首犯之外的主犯并无不当。综上，对上诉人徐震源及其辩护人所提徐震源系从犯的上诉理由和辩护意见均不予采纳。
关于上诉人徐震源、杨洪亮参与集资诈骗的犯罪数额认定问题，经查，如前所述，根据现有证据并结合情理分析是可以认定徐震源、杨洪亮通过华艺公司的运作模式、客户年龄、回报及提成比例判断出马文华利用华艺公司实施诈骗，故其二人均应对入职华艺公司后被害人被骗的投资金额承担罪责，故徐震源所提其知道是诈骗之前公司所收取的投资款不应计入其集资数额不能成立。同时，由于徐震源任职华艺公司市场部总监，负责组织员工派发传单、接待客户、组织活动、吸引客户投资，杨洪亮任职市场总监助理协助徐震源工作，其二人均是为华艺公司整个乌木项目做推广，服务于整个非法集资活动，所起作用并不局限于发展某个客户、经手某名被害人的集资款，况且对于市场部下属员工吸引的客户，徐震源、杨洪亮亦可以获取提成，故应对入职华艺公司后的集资诈骗所骗取的金额承担罪责，对杨洪亮所提其仅应对经手的6笔业务共20.3万元承担罪责的上诉理由不予采纳。
关于上诉人杨洪亮所提其如实供述罪行，有立功表现，归案后积极退赃，羁押期间积极参加劳动改造，可以从轻处罚的上诉理由，经查，原审法院已认定杨洪亮具有从犯、有立功表现、当庭认罪等情节并予以减轻处罚，同时对其退缴违法所得的行为和表现予以了肯定，现杨洪亮再以其具有上述情节为由请求改判，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
代理审判员 张超君
代理审判员 李 莉
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。