陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕刑终389号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王俊杰，曾用名王磊，男，1984年6月9日出生于西安市未央区，汉族，初中文化，无业，住西安市未央区。2016年7月23日向公安机关投案，同月25日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人张松岩，陕西许小平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏博，男，1982年12月24日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地西安市未央区，捕前暂住西安市未央区。2016年7月16日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
上诉人（原审被告人）魏强，男，1981年1月5日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地西安市未央区，捕前暂住西安市未央区。2016年7月16日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人王俊杰、魏博、魏强犯故意伤害罪一案，于2017年11月6日作出（2017）陕01刑初123号刑事判决。宣判后，被告人王俊杰、魏博、魏强不服，均提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月16日凌晨1时许，被害人郝某某与朋友刘某某在地处西安市未央区府东寨村南口被告人魏博、魏强开设的烤肉摊吃饭，饭后因结账问题与烤肉摊女主人王某、被告人王俊杰（王某堂哥）等人发生争执。王俊杰用啤酒瓶砸向郝某某和刘某某，郝某某从其所骑电动车工具包内取出榔头欲还击，被王某、魏博等人拦下，魏博遂从郝某某背后将郝某某抱起摔倒在地，致使郝某某头部受到撞击，后王俊杰又在郝某某头面部踏了一脚。期间，魏强积极参与整个打斗过程。后郝某某被“120”送至医院救治。2016年7月22日，郝某某经医院救治无效死亡。经鉴定，郝某某系头部遭受钝性外力作用致颅脑损伤、中枢神经系统功能障碍死亡。
原判另查明，王俊杰亲属一次性向被害人郝某某亲属赔偿人民币二十五万元，魏博、魏强亲属一次性向被害人郝某某亲属赔偿人民币二十五万元，均取得被害人亲属一定程度的谅解。
依据上述事实，原审法院认为，被告人王俊杰、魏博、魏强因琐事与被害人郝某某发生争执，继而厮打并致被害人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。王俊杰、魏博、魏强故意伤害他人，致人死亡，情节恶劣，后果严重，依法应予惩处。王俊杰用酒瓶砸向被害人，并用脚在被害人头面部踩踏，导致被害人头部撞击地面后出血，在共同犯罪中所起作用最大，鉴于其具有自首情节，依法可对其从轻处罚；魏博将被害人摔倒，致使被害人头部着地，作用次之，惟其具有坦白情节，依法可对其从轻处罚；魏强积极参与打斗过程，在共同犯罪中的作用小于王俊杰、魏博，可认定为从犯，依法可对其减轻处罚；此外，三被告人亦能积极赔偿被害人亲属经济损失，并取得了被害人亲属一定程度的谅解，对其量刑时可予以考虑。根据被告人王俊杰、魏博、魏强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条之规定，以被告人王俊杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；被告人魏博犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年；被告人魏强犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
王俊杰上诉提出，被害人的致命伤是魏博将被害人摔倒，头碰在路沿上，不是其赤脚踩到被害人面部造成的；其有自首情节，又能积极赔偿被害人亲属经济损失。综上，一审量刑过重。
其辩护人提出，一审判决认定王俊杰用啤酒瓶砸向郝某某和刘某某的事实错误；被害人酒后闹事对引发本案存在过错，王俊杰有自首情节，在犯罪中作用相对较小，且能积极赔偿被害人的经济损失，获得了被害人亲属的谅解。综上，一审量刑过重。
魏博上诉提出，其没有与王俊杰等共同伤害被害人郝某某的故意，其具有正当防卫情节；被害人酒后闹事存在过错。
魏强上诉提出，一审认定其犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人王俊杰、魏博、魏强故意伤害的事实是清楚、正确的。有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、报案材料、受案登记表及抓获经过材料证明，2016年7月16日凌晨1时30分，阿房宫派出所接“110”指令，西安市未央区府东寨村南口有人打架。公安人员迅速赶赴现场，经了解，受害人郝某某与朋友刘某某在府东寨村南口吃烧烤时，因结账问题与烤肉摊老板发生争执，王俊杰在郝某某头部击打，被“120”送至医院救治。当日凌晨2时许，公安人员在西安市未央区府东寨村口将魏强抓获。凌晨3时许，魏博到派出所了解情况，被公安人员控制。同月23日，王俊杰到派出所投案。
2、现场勘查、提取笔录、现场照片证明，现场位于西安市未央区三桥街办府东寨村南村口辅道粉汤羊血店门口，在距粉汤羊血店门口南侧12.2m，距府东寨村口门楼东侧3.2m处可见一40cm×52cm范围大小的疑似血迹（已提取）。在距粉汤羊血店门口南侧12.2m,距府东寨门楼东侧3.5m处可见一处13cm×14cm范围大小疑似血迹（已提取），在该血迹正北侧20cm处发现无色透明玻璃碎片（已提取），在距粉汤羊血店门口南侧11.6m,距府东寨门楼东侧6.1m处发现绿色透明玻璃碎片（已提取）。
在报警人刘某某指认下，在府东寨村南口门楼东侧粉汤羊血店门前附近的非机动车道与人行道交接处，提取果啤玻璃瓶颈部残片一块。
3、陕西省西安市公安局司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书（陕）公（西）鉴（法物）字（2016）1374号法庭科学DNA鉴定书证明，在送检的现场血迹和被害人郝某某衣服中检出人血，经15个STR分型检验，送检血样与郝某某血样的STR分型相同，其似然比率为7.65×1017。
4、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心（2016）病鉴字第334号）鉴定意见书证明，郝某某左颞部、枕部正中头皮擦、挫伤，左颞枕部、枕部已缝合挫裂创，头面部多处皮肤擦、挫伤；左颞顶部及左枕部头皮及帽状腱膜下出血；左颞顶枕部硬脑膜外、硬脑膜下血肿形成；左颞骨线形骨折；左颞叶脑挫伤，蛛网膜下腔弥漫性出血；左眼睑皮肤青紫，鼻腔及左侧外耳道积血。上述颅脑损伤符合头部遭受钝性外力所致，结合案情分析，钝性物体打击可以形成。鉴定意见为，郝某某系头部遭受钝性外力作用致颅脑损伤、中枢神经系统功能障碍死亡。
5、证人刘某某证明，2016年7月16日零时四十分许，他和郝某某等六人在未央区府东寨村南口村道一家烤肉摊吃完饭，付了200元餐费就离开了。后来郝某某发现老板没给他找钱，他就骑着电动车带着郝某某返回烤肉摊。他把电动车停在烤肉摊南侧，郝某某就上前问收钱的老板娘“刚给了你200元，你没找钱”，女老板说已经找过钱了，为此俩人发生争吵。这时坐在烤肉摊门口一张圆桌旁的穿深色T恤的男子（王俊杰）站起来对郝某某喊了声“狗日的滚”，他听见郝某某说“我不要钱了，我有腿呢只会走”，郝某某就走到车前准备走，那名穿深色T恤的男子还在喊“狗日的赶紧滚，不走就打你们”，还有一名穿黄色上衣的男子（魏强）也在说“赶紧滚”，郝某某跨骑在电动车上，就抬头对那名穿深色T恤的男子说“我在马路边站着呢，你过来打么”，他见状上前想把那名穿深色T恤打郝某某的男子推开，这名男子抓住他想把他撂倒，厮扯中他看见郝某某下了电动车，低头在电动车的工具箱里往外拿东西准备打那名打他的男子，这时他看见那名收钱的女子就上前阻挡郝某某。他没看见郝某某拿出什么东西，因为此时郝某某弯腰低头，那名穿黄色上衣的男子拿了一个果啤瓶子在郝某某头部位置砸了一下，电动车挡着他的视线，他看不到郝某某的头部，这只玻璃瓶是否砸中郝某某、砸在什么位置他没有看见，但这只玻璃瓶确实砸碎了。这时又有一名男子抓着他的头往下按，他看打不过，就跑到马路南面，之后郝某某身上还发生什么事情，他就不清楚了。他报了警，返回现场看见郝某某头朝西北方向，脚朝东南方向躺在地上，脸上、手上都是血，头部附近的地面上也有一滩血，电动车后轮附近有一把榔头。当时那名穿深色T恤的男子、穿黄色上衣的男子、老板娘都在现场。
6、证人何某证言及辨认笔录证明，2016年7月16日凌晨1时许，他在未央区阿房一路府东寨村口卖包子米线，他隔壁卖烤肉的老板因为和顾客因找钱的事发生争吵。骑电动车的人说没有找钱，卖烤肉的说找了，双方就开始吵架。卖烤肉一方穿黑衣服的男子（王俊杰）让骑电动车的人走，坐在电动车后面的人说不走，黑衣男子就走到电动车旁边和该男子发生推搡，卖烤肉的这帮人就把黑衣男子拉回去了，黑衣男子继续让骑电动车的人走，骑电动车的其中一个人说“有本事打我”。黑衣男子就拿起一个啤酒瓶，坐在电动车后面的人就从电动车里面取出来个榔头，黑衣男子就说“你还拿家具”，就把酒瓶扔向拿榔头的人，没有砸上。烤肉店老板（魏博）就跑过去把拿榔头的男子摁倒在地，穿黑衣服的男子跑过去打另外一个人，那个人就跑，黑衣男子没有追上就回来了，用脚踩拿榔头人的头部，那个拿榔头的人就头朝西、脚朝东，平躺在地上，面部朝上，头后部有血。老板他哥当天穿着黄衣服（魏强），打没打架他没有注意。他的摊子距离烤肉摊有2米，距离电动车有5米。他只看见黑衣男子用啤酒瓶扔了一次，用的是9度之类的酒瓶。
何某经对照片进行混杂辨认，分别确认魏博、魏强就是案发当天参与打架的人。
7、证人党某某证言及辨认笔录证明，2016年7月16日凌晨1时许，他正在卖蒸碗，忽然听到隔壁烤肉摊有两名顾客和老板娘吵架，好像是因为钱没找对，后来双方就动手了，他还听见有酒瓶碎的声音。魏博动手了，魏强动没动手他不确定，还有一个穿拖鞋的个子高的男子，这个人是魏博的亲戚（王俊杰）也动手了，但具体怎么打的，他没看清。后来，他看到其中一个短头发的男子被打倒在地，后脑勺有血，另外一个跑到马路对面在打电话报警。魏博当天穿的白色短袖，魏强穿的黄色短袖，魏博的亲戚上身穿深色短袖，下身穿短裤，脚上穿人字拖鞋。
党某某经对照片进行混杂辨认，分别确认魏博、魏强、王俊杰就是案发当天参与打架的人。
8、证人李某某（武警工程大学医院神经外科主任）证明，2016年7月16日凌晨，他接诊了一位头部受伤的病人名叫郝某某。当时郝某某处于昏迷状态，左侧鼻腔及左耳道都流血，左颞枕部、右颞枕部都有伤口，两处伤口都呈纵斜型，创口边缘不齐，有撕脱，伤情较重。通过CT检查，左颞枕部有一条骨折线，右颞枕部有没有骨折不能确定，颅内有少量出血。手术时有硬膜外有80ML的出血。
9、证人王某（魏博之妻）证明，2016年7月16日凌晨1时许，她和魏博、她哥王俊杰在她的烤肉摊吃饭，这时有两个刚在她这吃过饭骑着电动车的小伙子到烤肉摊找她，说刚才吃饭花了170元，给了她200元，她没有给他们找钱。她说已经找过了。后来对方有个人骂了一句，她就和要钱的两个人吵了起来，有个男的就边走边骂。王王俊杰就走过去拿起桌子上的9度啤酒瓶向那两个人摔过去，她听见瓶子摔碎的声音，然后王俊杰就和穿白短袖的打了起来，旁边的人都在拉。王俊杰和那个人正在打的时候，他看见另一个男的，从电动车里拿了个榔头，她和魏博将榔头从那个人手里夺下扔到地上，魏博揪住那个男的领口，并将那个人摔倒在地。王俊杰打跑一个男子后，回来用脚在倒地的那个男子头上踩了一脚，她听见“咚”的一声，然后那个男的头后脑勺就流血了。王俊杰穿的深色上衣，魏博穿的白色上衣，魏强穿的黄色上衣。
10、辨认笔录及照片证明，王俊杰经对照片分别进行混杂辨认，确认郝某某就是被他用脚在脸上踏了一脚的短发男子；魏博就是骑在短发男子身上的人；刘某某就是和他发生厮打的长发男子；魏强就是案发当天出现在案发现场的人。
魏博经对照片进行混杂辨认，确认被害人为郝某某。
魏强经对照片分别进行混杂辨认，确认王俊杰为同案作案人、郝某某系被害人。
11、指认笔录及照片证明，经王俊杰、魏博、魏强分别指认，确认西安市未央区府东寨村南口东边的辅道就是2016年7月16日凌晨1时许他们打架的地方。
12、尸体辨认笔录及照片证明，郝某某的表哥杨某某在西安市公安局司法鉴定中心经对被害人的尸体进行辨认，确认死者系郝某某。
13、上诉人王俊杰供述，2016年7月15日晚上23时30分左右，他到他堂妹王某家的夜市摊吃饭，期间他喝了两瓶啤酒，大约到了16日凌晨1时30分左右，过来了两个之前在夜市摊吃饭的男子，这两个人骑着一辆电动车，将车停在非机动车道上，然后就对王某说“刚才没给我找钱”，王某说“刚给你找钱了，你俩吃饭花了172元，给了200元，给你们找了30元”，对方还是说没有找钱。对方的男子说了难听的话，他听后就让这俩人赶紧滚，然后站起来，想吓唬一下那个长头发（刘某某）的，这时候王某和魏博把他拦下，长头发的男子一直用语言刺激他，他就拿起桌子上的9度啤酒瓶向长头发男子抡去，酒瓶没有打到人，落在电动车前边的地上摔碎了。那个长头发的男子就向他扑来，他俩就打在一起。他左手抓着那个男的头发，用右拳不停的在对方的头上打，对方也用拳头在他身上打，他们一直从车尾打到车头的南边位置，那个小伙一直被他压着打，打不过他就跑到路对面去了。这时他看见魏博正压着在车后站的那个小伙子的胳膊，身子在那个小伙子的身上骑着，那个小伙子是面向上在地上躺着，他就过去用脚在那个小伙子的脸上踏了一脚。魏博说“我都把人放倒了，你还打啥”，他就从那个人的头顶跨过去，这时他发现那个男的头下边已经流了一摊血。案发时他穿的蓝色T恤，魏博穿的白色短袖，魏强穿的黄色短袖。
14、上诉人魏博供述，他和王某在府东寨村口经营一家粉汤羊血店，晚上卖烤肉。2016年7月16日凌晨1时许，有两个客人在店里吃完饭离开后又回来说，王某结账的时候没有找钱，王某给两个客人解释，但对方可能酒喝多了，就在那骂骂咧咧，其中长头发的男子（刘某某）就和王磊（王俊杰）厮扯在一起，王磊用啤酒瓶砸向对方，但是没有砸到人。短发男子看见所来的人和王磊厮扯后，就在旁边的工具箱里拿出一个榔头，准备去砸王磊，他看见后，就从那个男子的后边将该男子的手抱住，顺势将那个男子往后一拉，那个男子就摔倒在地，头碰到马路边的道沿上，他就将那个男子的手控制着，将榔头夺下扔到旁边，这时王磊就跑过来在短发男子的头上美美的踏了一脚，短发男子头在地上碰的“咚”了一声，头下面就流血了。然后他们就不打了，他就拨打了120，对方就报警了。他当时穿的是白色短袖，魏强穿的是黄色短袖。拿榔头的男子头部受伤的原因可能是他将那个男的摔倒后，那个男的头碰到地上造成的，也可能是王磊踢的时候，头部碰到道沿造成的。
15、上诉人魏强供述，2016年7月16日凌晨1时许，他在烤肉店内洗碗，出来时看见两名好像喝醉了操陕北口音的男子与王俊杰争执对骂，王某在一边劝说，说是帐算错了，让第二天酒醒了再来处理。这时坐在电动车上的短发男子就说有本事来打他，陕北男子与王俊杰发生肢体冲突，王俊杰就拿了一个空9度酒瓶子从自己吃饭的桌子向短发男子走去，用酒瓶子在短发男子头部左侧靠近上部的位置斜着砸下来，酒瓶当时就碎了，他拿了一个蓝马果啤的空瓶子走到短发男子的后面，右手拿着空瓶子从右往左直接砸在短发男子的后脑勺，瓶子好像碎了。随后他看到短发男子准备从电动车中间工具箱里面取榔头，魏博就从后面抱着短发男子的腰，将短发男子摔在地上，他听见“咚”的一声，当时没有流血，过了一会血就留出来了。然后王俊杰就用脚在躺在地上的那名短发男子头上踢了一脚，后来他看见那名躺在地上的男子头部流血了。过了一会儿“120”救护车和警察就来了。他当天穿的黄色短袖，魏博穿白色短袖，王俊杰穿黑色短袖，脚上穿的拖鞋。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人王俊杰、魏博、魏强因琐事与被害人郝某某发生争执并厮打，致郝某某死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，王俊杰、魏博系致被害人死亡的主要责任人，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应依法惩处；魏强参与殴打被害人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。对王俊杰上诉提出被害人的致命伤是魏博摔倒被害人所致，而不是其踩被害人面部所致的上诉理由，经查，王俊杰在打走刘某某之后又返回在被害人头面部踏了一脚，导致被害人头部撞在地面上，结合鉴定意见，足以证明王俊杰的行为是直接导致被害人死亡的原因之一，故其此节上诉理由不能成立。对王俊杰的辩护人提出一审认定王俊杰用啤酒瓶砸向被害人和刘某某的事实错误的辩护意见，经查，认定王俊杰用啤酒瓶砸被害方，不仅有魏博、魏强、王俊杰的供述在卷，还有证人何某、王某的证言以及现场提取的绿色玻璃瓶碎片予以证明，且上述证据能够相互印证，故对此节辩护意见不予采纳。对上诉人魏博及王俊杰的辩护人所提被害人对引发本案存在过错的上诉理由和辩护意见，经查，被害人作为消费者，有权利因餐费支付问题向经营者提出疑问，被告方有义务予以解释，被告方不能正确处理经营当中出现的消费纠纷，以被害方系酒后闹事为由出手伤人，被害人对引发本案不具有过错，故魏博的此节上诉理由不能成立，对王俊杰的辩护人的此节辩护意见不予采纳。对王俊杰及其辩护人所提王俊杰有自首情节，且能积极赔偿被害人经济损失，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，一审对王俊杰自首和积极赔偿被害人亲属经济损失的情节在量刑时已予考虑，且根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其已作从轻处罚，所判刑罚并无不当，故王俊杰的此节上诉理由不能成立，对辩护人的此节辩护意见不予采纳。对魏博的其他上诉理由，经查，证人王某、何某的证言以及同案魏强的供述、魏博本人的供述均证明，魏博将被害人从后面抱起摔倒，并骑在被害人身上，魏博一方人员首先挑起事端，并殴打被害人，其不具有防卫目的，其行为显系故意伤害行为，故其此节上诉理由不能成立。对魏强的上诉理由，经查，双方发生厮打之后，魏强积极参与整个打斗过程，认定其参与厮打的证据有证人刘某某的证言及同案犯魏博的供述、其本人在侦查阶段的供述予以证明，故其上诉理由不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 勇
代理审判员 张清峰
代理审判员 马小红
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 胡文婷