河南省郑州市中原区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）中刑初字第341号
公诉机关郑州市中原区人民检察院。
被告人余某甲，男，1960年9月16日出生，汉族。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年5月30日被郑州市公安局建设路分局刑事拘留，2014年6月13日被郑州市公安局建设路分局取保候审，因涉嫌犯贪污罪于2014年11月5日被郑州市中原区人民检察院决定被取保候审，2014年11月25日经本院决定被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人娄秀珍，河南佳鑫律师事务所律师。
辩护人陈挚，河南春秋律师事务所律师。
郑州市中原区人民检察院以郑中检公诉刑诉（2014）363号起诉书指控被告人余某甲犯贪污罪，于2014年11月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市中原区人民检察院指派检察员田斌出庭支持公诉，被告人余某甲及其辩护人娄秀珍、陈挚，证人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市中原区人民检察院指控：2013年10月，被告人余某甲在担任郑州市中原区须水办事处某村民组村民代表期间，在某村拆迁改造过程中，利用其负责统计、审核、上报三组各户大田地亩数的职务便利，将其于2010年11月6日承包的16亩荒地登记上报为42亩，骗取国家拆迁补偿款89440元。
2014年5月30日，被告人余某甲接电话通知到公安机关投案，现赃款已全部退赔。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人余某甲的供述，证人张某、孙某甲、孙某乙、孙某丙、李某、余某乙的证言，年龄证明、归案经过、郑州市中原区须水镇某村民组村民联名状、某村三组大田拆迁补偿款发放表、会议记录、荒沟租赁合同、协议、收据、复核土地确认表、情况说明、职务证明、收据、某村各组面积统计表及进账单、中原区须水街道办事处文件及其机构代码证等证据。公诉机关认为，被告人余某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公款89400元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，请求以贪污罪追究其刑事责任。
被告人余某甲对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人余某甲不符合贪污罪的主体要件，不构成贪污罪，应构成职务侵占罪。余某甲具有自首行为，赃款已经退回，建议对其减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
2013年10月，被告人余某甲在担任郑州市中原区须水办事处某村民组村民代表期间，在某村拆迁改造过程中，利用其负责统计、审核、上报三组各户大田地亩数的职务便利，将其于2010年11月6日承包的16亩荒地登记上报为42亩，骗取国家拆迁补偿款89440元。
2014年5月30日，被告人余某甲接电话通知到公安机关投案，现赃款已全部退赔。
上述事实，有公诉机关当庭出示的以下证据证实：
1、被告人余某甲的供述，证实其是郑州市中原区须水办事处某村民组村民代表，在这次拆迁过程中，其负责统计、审核、上报其村民组每户大田地亩数，并张榜公示一星期，公示无异议的话，向各户发放大田拆迁补偿款。其中，审核权指是对村民上报的亩数进行测量审核，如果不一样的话，由代表和组长对合同审核决定上报多少亩。当时2010年其与孙某甲、孙某丙承包了村里16亩地，合同上写的是其的名字。这次合村并城对每亩补偿3440元，测量时是孙某丙、其、李某三个人测量的，用步测算了42亩，他们上报到组长孙某甲，他也没有提出异议，其报了42亩，实际领取的补偿款是144480元，其中多领取了26亩的补偿款89000元，其与孙某丙、孙某甲平分了，每人多分了将近3万元钱。
2、证人孙某甲的证言，证实其是某村三组村民组长，其村拆迁补偿时，对厂院和宅基的补偿都是直接由拆迁指挥部直接向村民个人发放，村民组组织发放的补偿款就是村里土地（不含宅基和厂院）的补偿款。这些补偿款发放的对象是全体在桐王村三组享有村民待遇的所有村民。这一次村民组组织发放的土地补偿款是由两部分组成的，第一部分是每名享有村民待遇的村民都有的部分，每个村民约有0.75亩的耕地；另一部分是村民承包种植的土地的补偿，这一部分村民只有和村民组和村里签订土地承包合同村民才会有补偿，补偿的标准是每亩3440元，这个标准不含附属物，只是对土地的赔偿。考虑到实际情况，村民组在统计发放补偿承包地的面积时，没有按照承包合同的约定来计算承包土地的面积，而是开会讨论后执行，当时还制定了会议记录。2010年11月，其、余某甲、孙某丙共同承包了其组上的荒地，合同上显示的是16亩，在拆迁之前，其安排孙某丙、李某和余某甲在一起去进行了实地测量，其没有参加测量，测量后孙某丙给其说他给余某甲量的地面积是42亩还多一点，因此就按照42亩报了余某甲的亩数，后来补偿款下来的时候，领取到的是42亩的补偿款，每亩赔偿标准是3400元，共计144480元，其、余某甲、孙某丙把这个补偿款平均分配了，每个人分得的补偿款是48160元钱。证人孙某丙、李某、余某乙的证言与之相印证。
会议记录，证实2013年10月9日，经组长孙某甲、代表研究征地补偿时承包土地的面积按实际种植面积测量亩数为准。
3、证人孙某乙的证言，证实2013年9月份郑州市中原区须水镇某村通知村民农村改造拆迁征地，规定每亩地补偿为3440元。其村第三组组长孙某甲和代表余某甲、孙某丁、孙某戊等人利用职务之便，虚报征地的数目，将多出的亩地的补偿款侵占。村里的地分为田地（又称大田）、居民宅基地及厂院；而田地的补偿标准为每亩3440元，这3440元仅作为田地的补偿款，宅基地和厂房的补偿和田地上附属物的补偿，属于个人所有的都会直接补给个人，属于集体的就直接补给村民组。但是田地的补偿全都补偿给集体，村民组收到补偿后再由村民组进行分配。其村的组长是孙某甲1人，代表有余某甲、孙某丁、孙某戊、孙某丙和孙某己5人。“郑州市中原区须水镇某村片区改造指挥部”已经把各种款项兑付到其组的对公账户了，发放土地补偿款过程中村组长和代表私自改动款项的发放，村里把某组大田拆迁补偿款发放表公布。经过核对，余某甲多报亩数。
郑州市中原区须水镇某村民组村民联名状，证实村民举报余某甲多报亩数的情况。
4、荒沟租赁合同，证实余某甲承包的土地面积为16亩。
协议，证实以余某甲名义承包的16亩土地实际上由孙某甲、余某甲、孙某丙共同出资，共同承包。
5、某三组大田拆迁补偿款发放表，证实余某甲在某三组大田拆迁补偿款发放中，上报亩数为42亩补偿144480元。
6、中原区须水镇街道办事处文件，证实须水街道办事处合村并城工作指挥部、须水办事处某合村并城项目指挥部由须水街道办事处成立。
组织机构代码，证实街道办事处是国家机关的派出机构。
郑州市中原区某村合村并城项目指挥部出具的某村改造大田拆迁补偿款发放的情况说明，证实大田地拆迁补偿款部分，由三组组长、代表统计、上报各户大田地亩数，在村委会张榜公示，待无异议后，由区指挥部将资金拨付到办事处指挥部，再由办事处指挥部拨付资金至某村委会，某村委会拨付至三组，由三组组长、代表按公示的无异议发放花名册发放到村民个人，该项账目由三组管理。
郑州市中原区须水街道某村民委员会出具的职责证明，证实余某甲于2011年12月底接任某村民组代表职务，其主要职责包括统计、审核、上报三组各户大田地亩数，并张榜公示，待公示无异议后，据实发放三组集体发放的大田拆迁补偿款。其审核权指村民上报、核对自报数与承包合同是否一致。
7、某村各组面积统计表及进账单，证实三组总面积414.5亩；该部分赔偿款已由须水办事处某村合村并城指挥部发放至三组村民组。
某村大田拆迁补偿发放表，证实被告人余某甲上报亩数42亩，每亩3440元，共计发放补偿款14.4480万元。
8、收据，证实余某甲在案发后将虚报征地亩数所得赃款89440元退还的事实
9、归案经过，证实被告人余某甲到案的情况。
10、户籍证明，证实被告人余某甲的出生日期及家庭住址等基本情况。
以上证据经质证，均能相互印证，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为，被告人余某甲身为国家工作人员，利用其职务上的便利，采取欺骗手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人余某甲犯贪污罪一案的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，要求依法处罚的意见，本院予以支持。
关于辩护人提出的被告人余某甲不符合贪污罪的主体要件的意见，本院审查后认为，本案中中原区须水镇街道办事处文件、郑州市中原区某村合村并城项目指挥部、郑州市中原区须水街道某村民委员会出具的相关书证、会议记录，以及相关证人证言和被告人余某甲的供述等证据，能够充分证明余某甲系村基层组织的村民代表，并协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的公务活动，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”和上述条款解释中规定“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用管理工作的，属于其他依照法律从事公务的人员”，因此余某甲在协助政府从事土地补偿款管理过程中，应当以国家工作人员论，符合贪污罪的主体要件。辩护人提出的上述意见，本院不予采信。
《中华人民共和国刑法》第三百八十三条规定：个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。对被告人余某甲应在上述量刑幅度内予以处罚。
被告人余某甲具有以下量刑情节：1、自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；2、赃款已退赔，可以从轻处罚。综合上述情节，本院对被告人余某甲减轻处罚。鉴于被告人余某甲有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，经社会机构调查评估余某甲符合适用缓刑条件，故对被告人余某甲适用缓刑。其辩护人提出的相应意见，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第九十三条第二款、第六十一条之规定，判决如下：
被告人余某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任司辉
审 判 员 陈艳艳
人民陪审员 赵 昕
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 陈泊铮