陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终78号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵炳坤，男，1970年5月14日出生，汉族，初中文化，住河南省鲁山县。2014年4月17日因本案被抓获，同年4月18日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
上诉人（原审被告人）马松峰，男，1966年2月15日出生，汉族，初中文化，住河南省舞钢市。2014年4月17日因本案被抓获，同年4月18日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人赵炳坤、马松峰犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年11月9日作出（2015）西中刑一初字第00140号刑事判决。宣判后，二被告人均不服，分别提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月初，郭某某听公安机关特情人员讲举报贩毒线索帮助破获案件的，公安机关会有奖励，遂打电话向被告人赵炳坤求购毒品。4月17日，赵炳坤与郭某某约定在西安市高新二路如家快捷酒店342房间见面。后赵炳坤携带半包毒品如约到达见面地点，验货后，双方商定以每克人民币200元价格进行交易，后赵炳坤电话联系被告人马松峰。马松峰遂携带冰毒前来交易时被公安人员当场抓获。民警从赵炳坤处查获白色晶体物半包，从马松峰处查获白色晶体物一包。经鉴定，分别净重42.3克、99.6克，从中均检出甲基苯丙胺，含量分别为80.5%和79.6%。
依据上述事实，原审法院认为，被告人马松峰、赵炳坤明知是毒品而向他人出售，其行为均已构成贩卖毒品罪。西安市人民检察院指控马松峰、赵炳坤贩卖毒品的事实成立，罪名及适用法律正确，予以支持，指控二被告人犯运输毒品罪缺乏证据，不予支持。马松峰、赵炳坤贩卖毒品甲基苯丙胺141.9克，数量大，鉴于本案系特情人员引诱，属于犯罪未遂，可依法减轻处罚。根据赵炳坤、马松峰犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人赵炳坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元；被告人马松峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元；随案移送的犯罪工具马松峰手机一部，赵炳坤手机一部予以没收。
赵炳坤上诉提出，他没有参与贩毒，他只是介绍马松峰和郭某某认识，他没有从交易中牟利。一审对其量刑过重。
马松峰上诉提出，他没有参与贩毒，他来西安只是要账，对于赵炳坤贩毒的事情他不知情。
经审理查明，原审判决认定上诉人赵炳坤、马松峰贩卖毒品的犯罪事实是清楚、正确的，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、抓捕经过及情况说明证明，2014年4月17日13时许，公安人员根据特情人员提供的线索在西安市高新区高新二路如家酒店342室将正在交易毒品的马松峰、赵炳坤当场抓获，并在该房间内查获用白色塑料自封袋包装的一整包疑似“冰毒”的白色晶状物和半包疑似“冰毒”的白色晶状物。
2、特情人员证明，2014年4月14日左右，一叫郭某某的朋友找到他，告诉他一男子手上有毒品想卖，郭某某可以装成买家的身份把人约出来。特情人员将该线索向公安机关报告，后公安机关立案侦查。2014年4月17日，他和郭某某在西安市高新区高新二路如家酒店342室等候交易毒品，先是赵炳坤一个人来。郭某某告诉他这就是和她联系贩卖毒品的人。赵炳坤从自己身上的口袋里拿出半包冰毒，他和郭某某验完货，确定这些冰毒是真的后就与赵炳坤谈价钱。赵炳坤讲他只是中间人，这些冰毒不是他的，他要确定他们要多少冰毒和价钱后，他再把卖冰毒的人叫来。他们和赵炳坤商定要200克冰毒，每克200元。说好后，赵炳坤打了个电话，在电话里说都谈好了并让接电话的人过来。大约过了40分钟，来了一名较胖的男子，这名男子进房间后，赵炳坤给他们双方介绍了一下，接着，他们给这个较胖的男子说要验货，这名较胖的男子就从自己背的包里取出一大包冰毒，让他们验货，同时让他们放心，自己的货肯定没问题。验完货后，确定马松峰带来的冰毒是真的，这名较胖男子还给他们说这是大家第一次交易，以后熟悉了就直接约好在高速路口交易，不用约到酒店见，酒店不安全。他给公安人员发了信号，公安人员就进来了。
3、辨认笔录及照片证明，特情人员经过对12张男子免冠照片进行混杂辨认，分别辨认出3号马松峰就是与其交易的较胖的男子，辨认出6号赵炳坤就是带小半包冰毒来如家酒店的较瘦男子。
4、证人郭某某证明，她是打牌的时候认识高某某的，听高说，提供贩毒线索，能帮助破获毒品案件的，公安机关会有奖励。她想赚钱，就向派出所举报有人贩毒的事情。当她得知赵炳坤贩毒的时候，就给高某某打了电话告知。高某某说只要能帮助公安机关抓住赵炳坤，就可以奖励她，并让她将赵炳坤约出来。她就给赵炳坤打电话说有人想购买毒品，问赵卖不。赵炳坤问她要多少毒品，她说要200克。赵炳坤就说让他考虑一下。大概过了几天，赵炳坤同意了。她与赵炳坤约好在西安交易毒品。过了几天，赵炳坤告诉她毒品已到西安，让她去取。她告诉赵炳坤今天有事，明天再说。高某某说让她把赵炳坤约到高新二路如家酒店交易。第二天，她联系赵炳坤后，约定在西安市高新区高新二路如家酒店342房间交易毒品。她和高某某，还有一个男子在该酒店342房间等候赵炳坤。赵炳坤进房间后，看还有人，问是干什么的，她说是要买毒品的人。随后，赵炳坤就从身上掏出一小包毒品，高某某看了后说怎么这么少。赵炳坤说东西在后面。随后，赵炳坤就打了个电话，过了一会儿，就有一名男子背着包来到房间。进来后，赵炳坤告诉这名男子，说她是赵炳坤老伴，让该男子放心。随后，该男子从随身背的包里掏出了毒品，后公安人员冲进来，把他们都控制了。她和赵炳坤是通过打牌认识的，闲聊时，赵炳坤告诉她说打牌赢不了几个钱，他有一个朋友在贩毒，只要她能把毒品卖出去，就可以给她钱。后来赵炳坤被抓后，公安机关通过高某某给了她奖励。她用手机与赵炳坤联系。
5、辨认、指认笔录及照片证明，郭某某经过对12张男子免冠照片进行混杂辨认，辨认出7号男子马松峰就是赵炳坤叫来进行毒品交易的人。辨认出3号男子就是赵炳坤。指认出高新区高新二路如家酒店342室是马松峰、赵炳坤进行毒品交易的地点。
6、提取笔录及照片、称量笔录及照片、扣押物品清单证明，公安人员从高新区高新二路如家酒店342室内提取到赵炳坤携带的半包疑似“冰毒”白色晶状物和马松峰携带的咖啡色男士单肩包内查获的一包疑似“冰毒”白色晶状物，经称量，马松峰包内疑似“冰毒”白色晶状物重约101.2克，赵炳坤携带的疑似“冰毒”白色晶状物重约43.6克。
7、毒品检验鉴定报告证明，（陕）公（西）鉴（毒）字（2014）511号毒品检验鉴定报告对公安机关送检的2包白色塑料自封带包装的白色晶体物经检测、称量，一整包净重99.6克，半包净重42.3克，均检出甲基苯丙胺，含量分别为80.5%和79.6%。
8、马松峰、赵炳坤手机提取笔录及照片证明，2014年4月17日，赵炳坤手机收到郭西发送的“高新二路，南二环边，如家酒店（342）房，你直接上来…”的短信，同日下午13时04分，马松峰的手机收到“江”发来的写有上述内容的短信；郭某某、马松峰的手机号码在赵炳坤手机通信录分别显示为“郭西”、“峰马二”，赵炳坤手机号码在马松峰手机通信录显示“江”。赵炳坤、马松峰分别对上述照片中的短信内容进行了指认。
9、手机通话记录、漫游记录证明，郭某某手机于2014年4月3日、4日、13日、14日主动呼叫赵炳坤手机五次；赵炳坤手机于2014年4月13日、16日、17日多次打电话、发短信联系郭某某手机，与李某某的手机在4月15日、16日有多次短信联系；马松峰电话在2014年4月4日、13日、14日与赵炳坤手机多次通话。马松峰电话漫游记录证明马松峰2014年4月1日至4月14日马松峰在河南省平顶山市，4月15日到达南阳，4月16日离开南阳，4月16日到达西安。赵炳坤手机漫游记录证明赵炳坤2014年4月1日至4月14日在河南省郑州市，4月15日到达南阳，4月16日离开南阳，4月16日到达西安。
10、上诉人赵炳坤供述，他和郭某某是在赌场上认识的。2014年4月初，郭某某给他打电话说让他来西安，让他把平时自己抽的冰毒给她带一两百克。之后，他给马松峰打电话，问马松峰像他吸的这种冰毒还能弄来不，马松峰说他问问。2014年4月14日左右，马松峰问他什么时候去西安，他说就这两天。4月16日，他和马松峰在河南省南阳市见了面，当时，他问马松峰冰毒弄到了没，马松峰说冰毒的事情让他别管，要先到西安看看买冰毒的人是什么情况。然后，他俩就在南阳一加油站乘坐大巴车来到西安。到西安后，他与郭某某联系，郭某某让他等消息。他们住在西安市南门外南门国际，是他西安的朋友李某某联系的。17日早11时许，郭某某给他打电话，约定在西安市高新区高新二路如家快捷酒店342室交易。之后，马松峰让他先带一小包货去，并告诉他谈好后见到钱再电话通知，自己就会带着剩下的货再去。他来到交易地点后，见到了郭某某和对方的人，他就把冰毒拿出来，对方的人验了他带的冰毒，谈好了价钱，他也见到对方带来的钱，于是他就给马松峰打电话让带着剩下的货过来。大约过了40分钟，马松峰进到房间，他和郭姓女子坐在房间靠墙的床上，马松峰和对方男子坐在靠电视那边说冰毒的事情，具体情况没听清，就听见对方男子说以后就要这个货，不能变。马松峰说可以。而后，又听见他们说以后可以在高速路口交易，不用来酒店。他和马松峰贩卖冰毒的目的就是为了挣钱，从他身上查获的毒品是马松峰给他的。他用手机与马松峰、郭某某联系。
11、辨认、指认笔录及照片证明，赵炳坤经过对12张男子免冠照片进行混杂辨认，辨认出3号男子就是和其一起贩毒的马松峰。指认出西安市高新区高新二路如家酒店342室就是其交易毒品的地点。指认出南门国际大厦就是案发前一日他与马松峰到西安后住宿的地点。
12、上诉人马松峰供述，2014年4月16日，他与赵炳坤一起坐大巴车从南阳来到西安，是赵炳坤带着他在南阳一个加油站坐的车，车票是赵炳坤买的。到西安后，赵炳坤给他安排了住宿的地方。4月17日，赵炳坤给他打电话让他打出租车到高新二路如家酒店。打上出租车后，他打通赵炳坤的电话，赵炳坤给出租车司机说了地方。他到如家宾馆342房间后，赵炳坤让他将用纸包着的冰毒从随身背的包（该包是赵炳坤的）里取出交给对方的一名男子。不久就被公安人员抓获。他在西安住宿的地方见过赵炳坤拿着这包东西，但是用纸包着，不知道装的什么。他用手机与赵炳坤联系，他手机里存的“江”就是赵炳坤。
13、辨认、指认笔录及照片证明，马松峰经过对12张男子免冠照片进行混杂辨认，辨认出9号男子赵炳坤就是2014年4月17日让其将咖啡色挎包送到西安市高新区高新二路如家快捷酒店324房间的“老江”。指认出咖啡色男士单肩包就是他随身携带的包。
14、现场检测报告书证明，马松峰、赵炳坤甲基苯丙胺检测呈阳性，为吸毒人员。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵炳坤、马松峰为牟取非法利益，非法向他人销售毒品，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。对上诉人赵炳坤所提他没有参与贩毒，他只是介绍马松峰和郭某某认识，他没有从交易中牟利的上诉理由，经查，赵炳坤参与贩卖毒品的事实不仅有证人证言以及现场从其身上查获的毒品能够证明，且其本人在公安机关亦有多次供述，足以认定。一审对本案属于特情引诱下的犯罪未遂情节在量刑时已作考量，并予以减轻处罚，故其上诉理由均不能成立。对于马松峰所提他没有参与贩毒，他来西安只是来要账，对于赵炳坤贩毒的事情他不知情的上诉理由，经查，马松峰供述其曾借给赵炳坤6000元钱，来西安是为了让对方还钱，赵炳坤对此予以否认，且无其他证据支持；马松峰到达交易现场，从随身携带的包内取出毒品，让特情人员验货的事实，与特情人员证言、赵炳坤供述相互印证。综上，马松峰明知是毒品而非法销售，其上诉理由不能成立。上诉人赵炳坤、马松峰贩卖毒品甲基苯丙胺141.9克，数量大，二人属共同犯罪，且均系主犯，应依法严惩。原审鉴于本案属于特情引诱下的犯罪未遂，对二上诉人依法减轻处罚是正确的。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺 小 娟
代理审判员 王立代理审判员沈蓓蓓
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 韩 少 阳