湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘13刑终217号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈中庚，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年12月21日被刑事拘留，同月31日被逮捕，2016年1月8日变更为监视居住，同年3月31被逮捕。现羁押于娄底市看守所。
上诉人（原审被告人）刘寿平，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年11月27日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕，2016年1月8日变更为监视居住，同年3月31日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。
辩护人孙晓晖，湖南湘都律师事务所律师。
辩护人段莉莎，湖南湘都律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人陈中庚、刘寿平犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2016年7月4日作出（2016）湘1302刑初78号刑事判决。被告人陈中庚、刘寿平不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年10月21日，被告人陈中庚注册成立了娄底市娄星区娄湘米粉厂，主要生产湿宽米粉。为了延长湿宽粉的保鲜期，陈中庚在明知焦亚硫酸钠系国家明令禁止在米粉中添加的食品添加剂的情况下，于2015年3月购买了一袋标识为25公斤的焦亚硫酸钠，买回后经其称量实际只有24公斤。之后，陈中庚安排被告人刘寿平在生产米粉过程中陆续添加焦亚硫酸钠，添加比例为每700斤大米添加3勺焦亚硫酸钠。经模拟称重，每勺焦亚硫酸钠约重16.1克。每700斤大米添加48.3克（16.1g/勺×3勺）焦亚硫酸钠，每斤大米可生产2.5斤米粉，所生产的米粉通过该厂送货员曾某甲、秦某某以每斤1元的价格销售给了喻某、陈某甲、吴某某等三十多名中间商，再由中间商销售至娄底城区多家餐馆。
2015年9月18日，娄底市食品药品监督管理局娄星分局对娄湘米粉厂当日生产的湿宽粉和鲜米粉进行抽样，经娄底市食品药品检验检测所检验，样品中二氧化硫残留项目不符合标准要求，检验结论为不合格，并于当日从该厂扣押了剩余的焦亚硫酸钠7.126公斤。
被告人陈中庚、刘寿平自2015年3月至2015年9月17日共使用焦亚硫酸钠16.874公斤（24kg-7.126kg），生产添加了焦亚硫酸钠的米粉共计约611376斤(16.874kg×1000g/kg÷48.3g×700斤×2.5)，销售金额合计人民币611376元（611376斤×1元/斤）。
2015年11月26日，被告人刘寿平在娄湘米粉厂被抓获归案。
2015年12月21日，被告人陈中庚在娄湘米粉厂被抓获归案。同月28日，主动退缴赃款60000元至娄底市公安局娄星分局。
被告人陈中庚、刘寿平到案后均对上述犯罪事实供认不讳，并当庭表示认罪、悔罪。
原审认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明，证明公安机关依法立案侦查本案，被告人陈中庚、刘寿平系被动到案的事实；
2、户籍资料，证明被告人陈中庚、刘寿平的身份，及两被告人犯罪时均已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；
3、工商登记资料，证明娄底市娄星区娄湘米粉厂登记的投资人为被告人陈中庚，该厂为非法人企业、经营范围为米粉生产销售的事实；
4、娄底市食品药品监督管理局娄星分局出具的证明、现场检查笔录及照片、扣押决定书、扣押物品清单、抽样单，证明2015年9月18日，娄底市食品药品监督管理局娄星分局执法人员对娄底市娄星区娄湘米粉厂进行现场检查，在该厂发现一袋已开封的食品添加剂，该添加剂的标识名称为湘虹焦亚硫酸钠，标识每袋净重25公斤。执法人员进行了拍照取证，在被告人刘寿平在场的情况下对该袋内的物质进行了称量，重量为7.36公斤，该袋内有白色勺子一个，娄底市食品药品监督管理局娄星分局对上述物品予以扣押，并将该厂加工的米粉送检的事实；
5、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、称重记录经过说明及照片，证明公安机关提取并扣押了娄底市娄星区娄湘米粉厂生产销售账本七册，扣押了上述被娄底市食品药品监督管理局娄星分局在娄底市娄星区娄湘米粉厂查获的焦亚硫酸钠，经称量，上述查获的焦亚硫酸钠净重7.126千克,用被告人刘寿平使用的白色勺子模演一勺在天平上称量，一勺净重16.1克的事实;
6、生产销售明细台账（共七册），经被告人陈中庚确认的统计表，证明2015年5月至9月17日娄底市娄星区娄湘米粉厂生产米粉、销售米粉的情况；
7、湖南省地方标准（米粉），证明该标准要求米粉中不得检出二氧化硫的事实；
8、情况说明、抽样检验抽样单、食品检验机构资质认定证书、检验报告、检验结果告知书，证明2015年8月6日娄底市食品药品监督管理局对娄底市娄星区娄湘米粉厂生产的米粉进行抽样检验，检验结果为二氧化硫残留量符合标准要求；2015年9月18日，对娄底市娄星区娄湘米粉厂生产的米粉进行抽样检验，经检验，二氧化硫残留不符合标准要求，为不合格产品，及娄底市食品药品监督管理局娄星分局已于2015年10月20日书面告知陈中庚的事实；
9、证人秦某某（娄底市娄星区娄湘米粉厂的会计）的证言，证明该厂的销售账目都是她按日、月登记造册的，该厂只和中间商发生关系，卖给经销商的价格是统一的，2015年3月份至8月10日的价格是1元一斤，8月11日以后就是1.1元一斤；
10、证人秦某某、曾某甲、喻某、陈某甲、吴某某、刘某某、喻某甲、周某甲、周某乙、王某甲、蒋某某、邱某某、周某丙、谢某某、李某、王某乙、肖某某、李某甲、彭某某、朱某某、贺某甲、贺某乙、黄某某、陈某乙、杨某甲、杨某乙、周某丁、李某乙、罗某某、桂某某、陈某丙、曾某乙、刘某的证言，与证人秦某某的证言、被告人陈中庚和刘寿平的供述及娄湘米粉厂销售明细表相互印证；
11、辨认笔录，证明证人秦某某能辨认出娄底市娄星区娄湘米粉厂的老板即被告人陈中庚的事实；
12、扣押决定书、扣押物品清单、非税收入一般缴款书，证明公安机关于2015年12月28日扣押了被告人主动退缴的赃款60000元的事实；
13、被告人陈中庚的供述，证明2013年10月份他在娄底市工商局娄星分局注册成立了娄底市娄星区娄湘米粉厂，四个合伙人，他占股29.5%、喻某乙占股29.5%、李某甲占股25%、曾某甲占股16%，四个股东每人负责“做”一年。2014年娄底市食品药品监督管理局就开会告知他们在米粉生产中禁止添加焦亚硫酸钠。2015年是他全权承包经营，其他三名股东都没有到厂里管事。2015年3月份以来，温度高起来了，米粉容易变质，他就买回一袋25公斤装的焦亚硫酸钠，买回来后他称了一下实际重量只有24公斤，他指使技术员刘寿平在加工米粉过程中加入焦亚硫酸钠，而焦亚硫酸钠是国家明令禁止在米粉中添加的食品添加剂。厂里泡米的那个不锈钢桶子每桶一次可泡700斤左右的大米，每桶加3汤勺约30克焦亚硫酸钠，大米生产米粉的产出比为1:2的比例。开始时他对焦亚硫酸钠管得严，不让别人知道，每班他用小塑料袋分发点焦亚硫酸钠给刘寿平，并要刘寿平保密。2015年5月初开始才每班都添加焦亚硫酸钠，因为温度高起来了，制作的米粉容易变质，所以基本上每班都要添加，但有时天气凉快也没添加，他对焦亚硫酸钠就没有管得那么严了，把焦亚硫酸钠放在放在厂里一个不锈钢水塔下面，叫刘寿平每班自己取，一直到2015年9月18日被查获。娄湘米粉厂所生产的米粉2015年8月10日以前卖出价格都是1元一斤，2015年8月10日之后就涨到1.1元一斤了。他买回的那袋焦亚硫酸钠用剩下的于2015年9月18日被稽查人员扣押了，其他的都被刘寿平添加到米粉中去了。秦某某提供给公安机关的销售明细表系真实的事实；
14、被告人刘寿平的供述，与被告人陈中庚的供述相互印证，并证明陈中庚要他添加焦亚硫酸钠，并要他保密。2015年3月至4月中旬期间气温高的时候才添加焦亚硫酸钠，气温不高，20度以下就没有添加。到4月下旬5月份开始基本上天天每班都添加，一桶泡700斤大米加3勺，每勺约10克，三勺共30克左右，但有时天气凉快也有没有添加（焦亚硫酸钠）的时候，米生产米粉的产出比为1:2.5至1:2.7左右。陈中庚买回来的那袋25公斤的焦亚硫酸钠除去被扣押的，其他的都被他按上述比例添加到了米粉中的事实；
15、程序性法律文件，证明公安机关依法侦查取证的事实。
原审法院认为，被告人陈中庚作为娄湘米粉厂的实际经营商，在明知焦亚硫酸钠系国家明令禁止在米粉中添加的食品添加剂的情况，仍然购买焦亚硫酸钠，并安排被告人刘寿平在生产米粉过程中予以添加，共计生产不合格的米粉约611376斤，销售金额达611376元，销售金额在五十万元以上不满二百万元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人陈中庚、刘寿平均起了积极主要的作用，均系主犯，但根据两被告人在共同犯罪中所起的作用，对被告人刘寿平可相对于被告人陈中庚予以适当从轻处罚。被告人陈中庚、刘寿平被抓获到案后均能如实供述其上述犯罪事实，均依法予以从轻处罚。案发后，被告人陈中庚主动退缴了赃款六万元，可酌情从轻处罚。被告人陈中庚退缴至公安机关的赃款应予以没收，上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人陈中庚犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人刘寿平犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；三、对被告人陈中庚退缴至娄底市公安局娄星分局的违法所得人民币六万元予以追缴，上缴国库。
宣判后，被告人陈中庚、刘寿平不服，向本院提起上诉。
上诉人陈中庚提出：1、2015年5月至9月期间，娄底市食品药品监督管理局多次对其米粉进行抽样检测，结果均为合格，原审依据焦亚硫酸钠总用量与米粉中焦亚硫酸钠的添加比例计算出涉案不合格米粉销售金额为611376元系事实不清，证据不足；2、原审定性错误，在无法查清具体生产、销售金额的情况下，依据《中华人民共和国刑法》第140条对其以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚系适用法律错误，请求改判。
上诉人刘寿平提出：1、2015年5月至9月期间，娄底市食品药品监督管理局多次对其米粉进行抽样检测，结果均为合格，只有9月18日抽样检测结果为不合格，在涉案金额无法确定的情况下，只能以9月18当天的销售金额为准，原审依据焦亚硫酸钠总用量与米粉中焦亚硫酸钠的添加比例计算出涉案不合格米粉销售金额为611376元系事实不清，证据不足；2、原审定性错误，在无法查清具体生产、销售金额的情况下，依据《中华人民共和国刑法》第140条对其以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚系适用法律错误，请求改判；3、系从犯，其只是一个打工者，按老板指令完成工作，按劳取酬，原审对其量刑过重，请求改判。
刘寿平的辩护人提出：焦亚硫酸钠系易挥发物品，刘寿平等实际添加至米粉中的焦亚硫酸钠没有一审认定的这么多。原审定性错误，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
经审理查明，原审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。
本院认为，上诉人陈中庚明知焦亚硫酸钠系国家明令禁止在米粉中添加的食品添加剂，仍购买焦亚硫酸钠并安排上诉人刘寿平在生产米粉过程中添加，生产不合格米粉共计611376斤，销售金额611376元，构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，陈中庚起主要作用，系主犯，刘寿平起次要作用，系从犯，对从犯依法可以减轻处罚。陈中庚与刘寿平到案后均能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。案发后，陈中庚主动退缴了赃款六万元，可酌情从轻处罚，陈中庚退缴至公安机关的赃款应予以没收，上缴国库。上诉人陈中庚、刘寿平均辩称2015年5月至9月期间，娄底市食品药品监督管理局多次对其米粉进行抽样检测，结果均为合格，只有9月18日抽样检测结果为不合格，在涉案金额无法确定的情况下，只能以9月18当天的销售金额为准，陈中庚与刘寿平、刘寿平的辩护人均提出原审依据焦亚硫酸钠总用量与米粉中焦亚硫酸钠的添加比例计算出涉案不合格米粉销售金额为611376元系事实不清，证据不足。经查，证明陈中庚买回24千克焦亚硫酸钠，并安排刘寿平添加至米粉中的证据有陈中庚、刘寿平的多次供述，有娄底市食品药品监督管理局的检测报告，有被提取的剩余的焦亚硫酸钠，以上证据能相互印证，证明上诉人陈中庚、刘寿平将16.874公斤焦亚硫酸钠非法添加至米粉中，故原审以其实际消耗的焦亚硫酸钠总量、焦亚硫酸钠添加比例、每斤大米产出米粉量和米粉单价，认定其添加了焦亚硫酸钠的不合格米粉总量与销售金额合理、合法，二上诉人及刘寿平的辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘寿平的辩护人提出焦亚硫酸钠系易挥发物品，刘寿平等实际添加至米粉中的焦亚硫酸钠没有一审认定的这么多。经查，陈中庚、刘寿平为了防止焦亚硫酸钠挥发，采取了密闭防挥发的储存措施，故刘寿平的辩护人以焦亚硫酸钠挥发了一部分，实际添加至米粉中的重量没有一审认定的这么多的辩护理由不能成立，本院不予采纳。陈中庚与刘寿平均提出原审在无法查清具体生产、销售金额的情况下，依据《中华人民共和国刑法》第140条对其以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，系适用法律错误。刘寿平的辩护人提出应以生产、销售不符合安全标准的食品罪处罚。经查，陈中庚明知焦亚硫酸钠系禁止在米粉中添加的食品添加剂，仍然安排刘寿平在生产米粉过程中添加，销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。根据上诉人的犯罪行为，如对他人人体健康足以造成严重危害等后果，也可依据处刑更重的生产、销售不符合安全标准的食品罪处罚，因没有证据证明二上诉人的行为造成了严重危害他人人体健康的后果，根据刑法第149条的规定，原审对陈中庚、刘寿平以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚符合法律规定。故二上诉人及刘寿平的辩护人关于原审定性错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘寿平称其系从犯，其只是一个打工者，按老板指令完成工作，按劳取酬。经查，刘寿平按陈中庚的安排在米粉中加焦亚硫酸钠，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判认定其系主犯不当。上诉人关于其系从犯的理由成立，本院予以采纳。陈中庚与刘寿平均提出原审量刑过重，请求改判。经查，原审根据陈中庚的犯罪事实、性质与情节，对其量刑适当，其关于量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘寿平系从犯，依法可以减轻处罚。刘寿平关于量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳。
原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，但主从认定有误，导致对刘寿平量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302刑初78号刑事判决第一项、第二项对刘寿平的定罪与第三项，即“被告人陈中庚犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；被告人刘寿平犯生产、销售伪劣产品罪；对被告人陈中庚退缴至娄底市公安局娄星分局的违法所得人民币六万元予以追缴，上缴国库。”
二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302刑初78号刑事判决第二项对刘寿平的量刑部分，即“判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元。”
三、上诉人刘寿平犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月31日起至2020年8月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘黎平
审 判 员 周 薇
代理审判员 刘八竹
二〇一六年十月八日
书 记 员 李典喜
附本判决适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。