天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民一终字第1167号
上诉人（原审被告）通力电梯有限公司天津分公司，住所地天津市和平区西康路与成都道交口赛顿中心C-12层01、02单元。
负责人刘立鹏，总经理。
委托代理人李晓华，天津星聚律师事务所律师。
委托代理人高敏，天津星聚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廉宏智，无职业。
委托代理人程利芳（被上诉人之母），天津市鼓风机厂退休职工。
上诉人通力电梯有限公司天津分公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2014）和民二初字第0544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通力电梯有限公司天津分公司的委托代理人李晓华，被上诉人廉宏智及其委托代理人程利芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年10月17日原、被告签订劳动合同，约定原告在被告处工作，岗位为保养技工，工作地点为天津，期限三年零一天，自2011年10月17日至2014年10月17日。工资为不低于天津市最低工资标准。原告一直在天津空港金融区工作。2013年1月被告以原告有客户投诉为由暂停原告在空港金融区的工作，安排原告回到被告处。2013年3月1日被告要求原告继续回空港金融区工作，于2013年3月4日到空港金融区金融中心F-1向组长朱长胜报到。原告以事情没有弄清楚为由予以拒绝，3月4日被告再次通知原告，原告仍以拒绝。2013年3月29日被告再次通知原告于2013年4月1日上午8点30分到空港金融区金融中心向朱长胜报到，原告以事情没有弄清楚为由又予以拒绝。2013年4月2日被告向原告发出过失通知书，告知原告未按指令到指定地点工作，也无正当理由，违反了员工手册5.3.3的管理规定，属于中级违纪，向原告提出书面警告，并请原告立即到指定工地报到，否则视为构成严重违纪，公司有权立即解除劳动合同，并不给予任何经济补偿。该过失通知书以快递方式送达原告。原告主张未收到，该快递改退批条显示，电联家里无人，用户要求退回。2013年4月7日被告向原告发出过失通知书，以截止4月7日旷工4日为由，解除与原告的劳动合同，并通知三日内到被告处办理离职手续。原告主张不知晓，试（再）投邮件批条显示电话已联系，自取。经当庭核实，该信件上并无原告电话。2013年4月20日被告登报公告要求原告办理解除劳动合同相关手续。原告提交照片及录像证据，显示其2013年4月1日至4月3日仍在被告地点工作，4月4日至6日为清明节三天公休日，双方均认可原告工资实际发放至2013年4月7日，原告工资为每月2773元。被告员工手册4.2条规定，员工通过试用期后，即可享受带薪年休假，天数标准取决于员工的入职年数（按照日历年计算）和职级确定。休假年度按照日历年循环，即从当年的1月1日至当年的12月31日。原告作为文员和工人，入职年数1年享受5天，2年享受6天。现被告未安排原告休2012、2013年度的带薪年休假。原、被告发生纠纷后，原告向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年4月17日以津和劳仲案字（2014）第312号仲裁裁决书裁决：被告支付原告2013年应休未休带薪年休假工资382.48元，驳回原告其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，成讼。原告请求依法判令：1、被告继续履行与原告的劳动合同至2014年10月17日合同终止；2、被告支付原告2013年4月至判决生效之日的工资，标准按每月2773元计算；3、被告支付原告2012年、2013年未休带薪年休假工资1529.88元；4、本案诉讼费由被告负担。
原审法院认为，被告以原告有客户投诉为由，将原告调到被告处，无论是原告主张的变更工作地点，还是被告主张的学习培训，应当就投诉的调查处理的结果告知原告。原告提出事情未调查清楚而拒绝被告的工作指令，被告未就原告的合理要求作出答复而是作出原告不服从管理的认定不当。旷工属于劳动者无故不上班或没有正常事由未履行请假手续即离开工作岗位的情形，旷工应以劳动者存在主观过错为要件。在原告有证据证明其2013年4月1日至7日实际在岗的情况下，被告认定原告未按工作指令到指定地点上班属于旷工显然不妥。被告明知原告在其工作地点实际上班，在未提交证据证明原告拒绝签收过失通知书的情况下，以邮寄方式送达过失通知书行为不当，且该过失通知书未有效送达原告，被告主张原告严重违反用人单位规章制度事实不能成立。被告解除与原告的劳动合同行为违法。现不存在法定不能继续履行的情形，原告要求继续履行合同至2014年10月17日的请求，予以支持。现被告实际发放原告工资至2013年4月7日，之后违法解除期间的工资被告应予以支付，自2013年4月8日至2014年4月17日原告提起仲裁，共计一年零8个工作日，被告应支付原告工资34295.95元（2773元＊12月＋2773元／21.75天＊8天），对于之后的工资，原告未经仲裁前置程序，不予处理。对于原告应休未休带薪年假工资的请求，员工手册中已经对该项福利待遇进行了约定，且该约定不违反法律强制性规定，被告应受该条款约束，现被告未安排原告休2012、2013年度的带薪年休假，原告按1529.88元主张并无不当，予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，国务院《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告继续履行与原告的劳动合同至2014年10月17日；二、本判决生效后五日内，被告给付原告2013年4月8日至2014年4月17日的工资34295.95元；三、本判决生效后五日内，被告给付原告2012年、2013年应休未休带薪年休假工资1529.88元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费10元，减半收取5元，全部由被告负担。
原审法院判决后，上诉人不服，以被上诉人在上诉人通知其到空港金融区金融中心工作后，未到岗上班，被上诉人提供的证明其在岗工作的证据不具真实性为由提起上诉，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求或改判发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人不同意上诉人的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人解除与被上诉人的劳动关系系违法解除，故请求驳回上诉人的全部上诉请求。
经本院审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。案经本院主持调解，双方当事人各持己见。
本院认为，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。上诉人以被上诉人旷工4日为由，解除与被上诉人的劳动合同，但根据被上诉人提供的证据被上诉人2013年4月1日至7日实际在岗工作，故原审法院认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同的行为系违法解除劳动合同正确，对被上诉人要求继续履行合同至2014年10月17日及由上诉人给付被上诉人2013年4月8日至2014年4月17日的工资的请求，应予支持。
单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。上诉人未依法安排被上诉人2012、2013年度的带薪年休假，故上诉人依法应向被上诉人支付2012年、2013年应休未休带薪年休假工资1529.88元。上诉人的上诉请求，无事实及法律依据，对其主张，本院不予支持。原审法院判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱菊玲
代理审判员 刘 艳
代理审判员 尹 来
二０一四年十一月十三日
书 记 员 刘洪雨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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