安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民一终字第00371号
上诉人（原审被告）：魏艳，女，1957年8月7日出生，汉族，农民，住淮南市潘集区。
委托代理人：郭智伟，安徽志高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁玉房，男，1938年10月7日出生，汉族，农民，住淮南市潘集区。
委托代理人：丁秀上，男，1974年10月2日生，汉族，安徽世强司法鉴定所工作人员，住淮南市田家庵区。
原审被告：魏广亮，男，1932年8月12日出生，汉族，农民，住淮南市潘集区，系魏艳之父。
上诉人魏艳因提供劳务者受害责任纠纷一案不服淮南市潘集区人民法院（2014）潘民一初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人魏艳及其委托代理人郭智伟，被上诉人丁玉房及其委托代理人丁秀上，原审被告魏广亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁玉房诉称：2013年6月21日魏艳雇请丁玉房为其父亲魏广亮盖房。2013年6月22日下午3时40分左右，丁玉房在施工时从脚手架上跌落，被送往淮南市第一人民医院救治。经诊断丁玉房的伤情为：左股骨颈骨折（GardenⅢ型）。丁玉房遂住院手术治疗，行左侧人工股骨头置换术。实际住院治疗9天后出院。治疗期间原告花费医药费37256.50元，被告分文未付。为维护丁玉房的合法权益，依法起诉要求被告赔偿医药费37256.50元；住院期间及出院后的护理费5940元；住院伙食补助费270元；营养费2700元；交通费90元；残疾赔偿金10741.50元；精神抚慰金15000元，合计71998元。伤残等级鉴定后，丁玉房变更诉讼请求，要求两被告赔偿医药费37256.50元、护理费9000元、误工费22300.50元、住院伙食补助费270元、营养费2700元、交通费90元、残疾赔偿金10741.50元、精神抚慰金15000元，合计97348.50元。
魏艳辩称：一、其只是农村妇女，平时务农、闲时打工，从未雇佣过丁玉房干过任何活，也未雇佣丁玉房给魏广亮盖房，魏艳既无资格，也无胆量去雇佣一个75岁高龄的老人干活。至于丁玉房是否给魏广亮盖房，丁玉房是否受伤及受伤原因，其一无所知。本案与其没有任何关系，丁玉房起诉答辩人毫无道理。二、丁玉房索要误工费无事实及法律依据，部分诉请，如精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费计算过高且依据不足。综上所述，请依法驳回丁玉房对其的诉讼请求。
魏广亮辩称，一、丁玉房给其盖房是事实，但这个活是丁玉房主动上门承揽的，活干完经其验收，无质量问题后，才能由其直接向丁玉房支付报酬，本案与魏艳无关。丁玉房诉称受魏艳雇请为其盖房，与事实不符。二、丁玉房是否是在盖房时受伤，其不清楚，这一事实应由丁玉房举证证明，如无有利证据证明，应依法驳回其诉讼请求。不能因为丁玉房为答辩人盖房，其只要有了伤，不论原由，均由其买单，这既不符合法律规定，也对其不公平。三、丁玉房索要误工费无事实及法律依据，部分诉请如精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费计算过高且依据不足。四、因丁玉房自认“不慎从脚手架上摔下”，这证实了丁玉房未尽到注意义务，丁玉房对损害的发生也有重大过错，所有的责任应由丁玉房自行承担。综上所述，请依法驳回丁玉房对其的诉讼请求。
原判查明：因魏广亮需要盖房，魏艳找到丁玉房，要求其为父亲魏广亮盖房，双方商谈工钱每天100元，包工不包料。建房工具丁玉房自带一部分，被告提供一部分。丁玉房自带的工具有泥桶、瓦刀、二块木质脚手架，被告提供的工具有竹制脚手架、搭脚手架的马腿。2013年6月22日下午丁玉房在建房过程中，不慎从被告提供的竹制脚手架上摔下受伤，丁玉房受伤后被魏广亮的儿子魏洪胜送往淮南市第一人民医院治疗，经诊断丁玉房的伤情为：左股骨颈骨折（GardenⅢ型）。住院9天，花医药费37256.50元。在丁玉房住院时魏洪胜给付治疗费1100元。经丁玉房申请，原审法院委托安徽朝阳司法鉴定所对原告的伤残等级及“三期”进行评定，该鉴定机构于2014年1月29日出具（2013）法临鉴字第436号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人丁玉房因意外从高处坠落致左股骨颈骨折，已行左侧人工股骨头置换术，相当于道路交通事故八级伤残。丁玉房误工180天，营养90天，护理150天。丁玉房支付鉴定费1300元。
另查明，2013年安徽省居民服务和其他服务业平均工资每天为97.54元。农林牧渔行业职工工资每天62.59元。农民人均纯收入7161元。
双方争议的焦点：是否是魏艳出面与丁玉房联系，要求丁玉房为其父亲魏广亮建房，魏艳是否应当承担责任；丁玉房如何受伤，自身有无过错；丁玉房诉请误工费有无事实依据；丁玉房诉请的其他赔偿项目是否过高。
原审法院认为：公民享有生命健康权。对雇员的执业活动提供必须的安全保障，是雇主的责任。魏艳雇请丁玉房为其父亲建房，双方言明每天100元工钱，双方之间形成雇佣关系。丁玉房在建房过程中，不慎从竹制脚手架上摔下受伤，魏艳作为雇主未对丁玉房从事的建房行为提供安全保护、履行保障义务，应对丁玉房所受伤害承担赔偿责任。丁玉房作为一个完全民事行为能力人，具有注意义务而未能注意自身安全，对损害的发生也有一定的过错，双方的责任比例按3：7划分，即丁玉房自己承担30%的责任，魏艳承担70%的责任。丁玉房虽然年满75周岁，但仍然从事农业生产并以此为主要生活来源，并提供了当地村民委员会证明，丁玉房要求魏艳赔偿误工费损失，予以支持。丁玉房的损失为：1、医药费，根据医疗机构出具的医药费收据，丁玉房住院花医药费37256.50元；2、护理费，根据鉴定机构的意见，丁玉房护理期限150天，丁玉房要求护理费每天按60元计算，没有超出服务行业的工资标准，应当采纳，护理费为9000元（150天×60元／天）；3、误工费，丁玉房虽然已年满75周岁，但受伤前具有劳动能力，且因遭受人身损害不能从事原有的劳动，魏艳应当赔偿丁玉房误工费，误工期限根据鉴定机构的意见为180天，误工费按照农林牧渔行业工资，每天62.59元计算，误工费为（180天×62.59元／天）11266.20元；4、住院伙食补助费，丁玉房住院9天，每天按30元计算，住院伙食补助费为270元（9天×30元／天）；5、营养费，根据鉴定机构的意见，营养期限90天，每天按30元计算，营养费为2700元（90天×30元／天）；6、交通费，因丁玉房没有提供交通费票据，酌定交通费按每天5元计算，丁玉房住院9天，交通费为45元；7、残疾赔偿金，根据鉴定机构的意见，丁玉房构成八级伤残，丁玉房已年满75周岁，最高赔偿5年，残疾赔偿金按照农民人均纯收入7161元计算，残疾赔偿金为10741.50元（7161元／年×5年×30%），上述损失合计为71279.20元。魏艳应赔偿丁玉房的损失为49895.44元（71279.20×70%）。扣除魏艳家人在丁玉房住院时支付的1100元，魏艳应赔偿丁玉房损失48795.44元。因丁玉房构成八级伤残，魏艳应当赔偿精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，承担责任的经济能力，当地的平均生活水平等因素，确定精神损害抚慰金为10500元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，判决：一、魏艳赔偿丁玉房医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金，合计71279.20元的70%，即49895.44元。扣除已付1100元，剩余48795.44元，由魏艳于判决生效后十日内付清；二、魏艳赔偿丁玉房精神损害抚慰金10500元，于判决生效后十日内付清；三、驳回丁玉房对魏广亮的诉讼请求。案件受理费2234元，由丁玉房负担670元，魏艳负担1564元。鉴定费1300元，由魏艳负担。
一审宣判后，魏艳不服向本院提起上诉称：原审法院认定魏艳雇请丁玉房为魏广亮修房的事实，属于认定事实错误。丁玉房虽提供了相应的录音资料以证明相关事实，但是，该录音资料未经魏艳许可，录音内容含混不清，录音资料内容不完整，录音时存在诱导情况。从录音证据以及本案实际情况来看也只能认定魏艳是受父母之托喊丁玉房给魏广亮修房。魏广亮与丁玉房之间是承揽关系。丁玉房因承揽合同受伤，应自行承担全部责任。即使能够认定魏艳雇请丁玉房，丁玉房亦有重大过错，丁玉房应承担50%以上责任。
丁玉房针对魏艳的上诉辩称：魏艳以前也找其干过活，本案中，是魏艳找其干活建房子。本案是为魏广亮建房，不是丁玉房承包工程。
魏广亮辩称：其找丁玉房干活，丁玉房同意，因为其身体不好，其就让魏艳喊丁玉房来盖房，工钱为一天100元。
本案二审审理期间，双方当事人所举证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。
二审查明的事实与一审判决一致，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉和答辩，结合庭审情况，归纳本案的争议焦点为：原判认定魏艳与丁玉房之间存在雇佣关系是否妥当；原判认定各方当事人之间责任比例是否妥当；丁玉房与魏广亮之间是否存在承揽关系。
本院对上述焦点问题评判如下：
（一）关于原判认定魏艳与丁玉房之间存在雇佣关系是否妥当的问题。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据丁玉房所举证据以及相关当事人的陈述，可以认定，魏艳联系丁玉房至案争地进行建房工作以及丁玉房工钱为每日100元等事实。对此，魏艳如果认为其与丁玉房之间不存在雇佣关系，其应当承担相应举证责任。原审期间，魏艳仅提供了其代理人与陈道春之间的谈话笔录，以证明魏艳与丁玉房之间不存在雇佣关系，但陈道春未出庭作证并接受法庭及当事人的质询，故该份谈话笔录不能证明魏艳的待证观点。综合本案证据材料，当事人陈述，原判认定魏艳与丁玉房之间存在雇佣关系，并无不当。魏艳关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于原判认定各方当事人之间责任比例是否妥当的问题。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，自身有过错的应承担相应责任。本案中，丁玉房在本案事故发生时，已近75岁高龄，魏艳作为雇主雇请丁玉房应当承担相应责任，丁玉房自身在房屋搭建修缮过程中亦未尽到谨慎注意义务，故原判认定魏艳承担70%责任，丁玉房自身应当承担30%的责任并无不当。魏艳关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于丁玉房与魏广亮之间是否存在承揽关系的问题。本院前节已经认定，本案中丁玉房与魏艳之间存在雇佣关系，故魏艳关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费1282元，由魏艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 兴 辉
审 判 员 胡 伟
代理审判员 海 涵
二〇一四年七月十七日
书 记 员 曹红军（兼）
附相关法律法规司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。