山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终675号
上诉人（原审原告、反诉被告）：孝义市石鑫耐火材料有限公司，住所地山西省孝义市高阳镇下吐京村。
法定代表人：马太鹏，公司经理。
委托诉讼代理人：许卫政，山西前广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张智前，山西前广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：孝义市和中兴矿产有限公司,住所地山西省孝义市高阳镇顺光村西河。
法定代表人：闫承生，董事长。
委托诉讼代理人：武宪民，山西远志律师事务所律师。
上诉人孝义市石鑫耐火材料有限公司（以下简称石鑫耐材公司）因与被上诉人孝义市和中兴矿产有限公司（以下简称和中兴公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2016）晋1181民初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问双方当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
石鑫耐材公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人给付货款4740.1元的诉讼请求；2、支持上诉人的一审诉讼请求，由被上诉人支付上诉人货款236524.9元并承担损失283829元；赔偿上诉人高荷软耐磨砖90吨计款225000元并承担损失270000元；退回被上诉人不合格的高荷软耐磨砖30吨计款25000元并承担损失90000元。以上共计1180353.9元；2、案件受理费及保全费由被上诉人负担。事实和理由：1、截止2014年底，被上诉人欠上诉人往来款236524.9元，被上诉人理应支付；2、上诉人在2013年11月使用由被上诉人提供的高荷软耐磨砖煅烧铝制品时因被上诉人的砖承受不住高温煅烧导致耐磨砖收缩脱落造成上诉人公司生产系统全部停产5个月，给上诉人带来巨大损失，一审中上诉人书面提出对停产损失申请司法鉴定，但一审法院未组织鉴定，直接侵害了上诉人的停产损失的认定和处理；3、2014年11月从被上诉人处拉回的72.39吨80高铝砖，上诉人认为是被上诉人承诺的重新免费制作的13米的硅莫砖但接收后发现高铝砖不符合双方约定的质量技术标准且数量也不够，故无法将该砖投入使用。该批砖应退回被上诉人。至于2014年11月16日的价格确认是应被上诉人的下账要求给予的确认，但不代表双方的业务款项的折抵。同时该批高铝砖无双方签订的购销合同，形不成合同对价的确认。就该高铝砖存在的质量争议上诉人在一审也已书面提出质量技术鉴定的申请，但一审法院仍未组织司法鉴定，程序上侵害了上诉人的权益。4、基于质量事故的发生及约定的高铝砖不能使用，使上诉人对旧存放的30吨高荷软耐磨砖不敢使用，上诉人要求退还符合法律规定，应当予以支持。
和中兴公司辩称，上诉人于2014年11月3日出具的委托拉货通知单、2014年11月16日出具的业务确认单，可以证实截止2014年11月16日止，上诉人应当给付被上诉人货款是4740.1元，而非被上诉人所称236524.9元。至于上诉人辩称以上手续是为了给被上诉人下账使用的说法，不符合常理也没有相应的证据证实。上诉人称被上诉人所供的产品有质量问题，首先上诉人至今无任何证据证明，其次根据合同法第一百五十二条、第一百五十八条第二款以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，上诉人在收到货物4年以后才提出，显然超过时效，无论是鉴定申请还是诉讼请求，理应得不到支持。被上诉人2011年11月给付上诉人的72.39吨砖是应上诉人的要求提供的，有上诉人加盖公章的回转窑草图及拉货通知单、往来业务告知单为证。上诉人称被上诉人承诺免费制作的13米硅莫砖的说法仅为其单方陈述，没有任何证据。故上诉人称上诉人提供的砖有质量问题没有依据。一审认定事实清楚，请求维持原判。
石鑫耐材公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告往来款236524.9元，并承担经济损失283829元，并承担至执行之日止的经济损失；2、判令被告赔偿原告高荷软耐磨砖90吨计款225000元，并承担经济损失270000元，退回被告所剩不合格高荷软耐磨砖30吨计款75000元，并承担经济损失90000元，并承担至执行之日止的经济损失；3、诉讼费用由被告承担。
和中兴公司向一审法院反诉请求：1、判令原告（反诉被告）石鑫耐材公司给付给被告（反诉原告）和中兴公司货款4740.1元，2、诉讼费由原告（反诉被告）石鑫耐材公司负担。
一审法院认定事实：2009年原告（反诉被告）、被告（反诉原告）签订买卖合同，由原告（反诉被告）向被告（反诉原告）购买耐火材料，数量以实际过磅为准，各种耐火材料的质量标准按照国家标准执行。双方签订的合同未约定验收标准、方法及提出异议的期限。2011年5月22日，原告（反诉被告）从孝义市鑫厚矿业有限公司转入被告（反诉原告）和中兴公司往来款2425582.4元，用于支付合同价款，截止2011年5月，被告（反诉原告）和中兴公司按照原告（反诉被告）石鑫耐材公司的要求，累计供货价值1885725元的耐火材料。2013年11月，原告（反诉被告）石鑫耐材公司回转窑在生产过程中耐火材料脱落，造成停产。原告（反诉被告）认为该事故发生系被告（反诉原告）和中兴公司提供的高荷软耐磨砖存在质量问题造成的，原告（反诉被告）即向孝义市质量技术监督局投诉，但该局未立案处理。2014年11月16日，经原、被告双方确认，被告（反诉原告）欠原告（反诉被告）往来款248624.9元，原告（反诉被告）确认从被告（反诉原告）处拉走72.39吨80高铝砖，价格为每吨3500元。庭审中，原告（反诉被告）主张截止2014年11月3日，被告（反诉原告）仍欠原告（反诉被告）往来款236524.9元。被告（反诉原告）占用往来款，应赔偿原告（反诉被告）从2011年5月到起诉之日利息损失按月息1%计算为283829元。被告（反诉原告）提供的高荷软耐磨砖存在质量问题，造成了原告（反诉被告）损失，被告（反诉原告）应予赔偿原告（反诉被告）90吨高荷软耐磨砖计款225000元，且赔偿因停产造成的损失270000元。原告（反诉被告）处现仍存放有被告（反诉原告）供货的30吨耐火材料计款75000元，现原告（反诉被告）要求退还被告（反诉原告），并要求被告（反诉原告）赔偿损失90000元，但均未能提供证据予以证明，被告（反诉原告）亦予以否认。本案在审理过程中，经该院向孝义市质量技术监督局调查，该局提供情况说明一份，载明：该局在接到投诉后，现场勘验证实原告公司回转窑内出现裂缝、部分脱落。因原告未保留产品样本，该局无法对产品进行质量检验。之后，该局要求原、被告双方对商品进行仲裁检验，但原、被告对费用及造成裂缝脱落的原因持有异议，且双方愿意自行协商处理该纠纷，故该局未对此事立案处理。本案在审理中，原告（反诉被告）石鑫耐材公司向该院提出财产保全申请，该院依法查封原告（反诉被告）石鑫耐材公司提供担保的价值120万元的财产，查封、冻结被告（反诉原告）和中兴公司银行存款120万元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、被告（反诉原告）在2011年供货给原告（反诉被告）的高荷软耐磨砖是否存在质量问题，被告（反诉原告）是否承诺重新制作13米的回转窑用的高温硅莫砖，2、原告（反诉被告）确认拉走72.39吨80高铝砖是否应计入原、被告双方公司的往来账目。关于本案争议焦点1，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告双方2009年签订的合同中并未约定检验期间。原告（反诉被告）购买被告（反诉原告）的耐火材料，2013年11月，原告（反诉被告）的回转窑发生裂缝、耐火砖脱落的事故，原告（反诉被告）主张系被告（反诉原告）出售的高荷软耐磨砖的质量不符合合同约定而导致，并称被告（反诉原告）承诺为其重新制作13米回转窑用的高温硅莫砖，但均未能提供证据予以证明，孝义市质量技术监督局提供的情况说明，也不能证明被告（反诉原告）提供的耐火材料存在质量问题，及被告（反诉原告）承诺为其重新制作高温硅莫砖，且被告（反诉原告）对此予以否认，原告（反诉被告）应承担举证不利的法律后果。故对原告（反诉被告）此主张，不予支持。关于本案争议焦点2，2014年11月3日原告（反诉被告）出具的拉货通知单，2014年11月16日原、被告双方的业务往来确认书均载明，截止2014年11月3日双方往来业务累计账面余额为248624.9元，即被告（反诉原告）欠原告（反诉被告）248634.9元。原告（反诉被告）主张2014年11月10日原告（反诉被告）从被告（反诉原告）拉走的耐火砖即被告公司承诺补偿的高温硅莫砖，但未能提供证据予以证明，故对原告（反诉被告）此主张不予支持。原告（反诉被告）在庭审中辩称技术参数中载明的“每吨价格为3500元”并非马太鹏书写，但在2014年11月16日的往来《业务确认书》中，原告（反诉被告）对每吨出厂价3500元予以认可，并盖章确认。原告（反诉被告）辩称该在往来《业务确认书》中签章是为方便被告下账，此款不应计入双方公司的往来账目之中，但未能提供相应证据证明，故对原告（反诉被告）此辩称，亦不予支持。原告（反诉被告）在业务往来确认书上签章应视为双方对往来业务结算的确认，故原告（反诉被告）拉走的72.39吨80高铝砖应计入双方公司的往来账目，该笔业务计款253365元，扣除被告（反诉原告）欠原告（反诉被告）的248634.9元，原告（反诉被告）尚欠被告（反诉原告）4740.1元货款，故被告（反诉原告）的反诉请求，予以支持。综上所述，对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）给付原告（反诉被告）1180353.9元，并承担至执行之日止的经济损失的诉讼请求，不予支持。对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）给付其4740.1元货款的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：（一）驳回原告（反诉被告）孝义市石鑫耐火材料有限公司的诉讼请求。（二）原告（反诉被告）孝义市石鑫耐火材料有限公司给付被告（反诉原告）孝义市和中兴矿产有限公司货款4740.1元，于判决生效后十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15424元，反诉费50元，保全费5000元，由原告（反诉被告）孝义市石鑫耐火材料有限公司负担。
本院二审期间，上诉人石鑫耐材公司围绕诉讼请求提交了三份证据。证据1、孝义市工商质量监督局的“情况补充说明”；证据2、马某的证人证言，同时证人马某出庭作证，该两份证据与其已一审提交的孝义市工商质量监督局的情况说明、马某与闫承华的短信、上诉人提供的高温砖的技术参数及图纸共同证明被上诉人和中兴公司提供的耐磨砖因质量问题造成上诉人停产，质检部门参与了事故的调查，证人马某也参与事故的调查与协商，被上诉人承诺免费重新为上诉人制作高温硅莫砖。证据3、李某的证人证言，同时证人李某出庭作证，证明2014年11月16日的《业务确认书》是应被上诉人内部财务考核下账要求而上诉人给予的一个确认，并非双方对该砖的价格确认。被上诉人和中兴公司质证意见为，对旧证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。首先无法确认停产是否为被上诉人提供的耐磨砖存在质量问题所致，也没有任何因果关系的证明，更反映不出上诉人所述的被上诉人口头承诺免费为其制作13米高温硅莫砖的相应的证明内容，但是该组证据可证明上诉人开始主张案涉耐磨砖的质量问题的时间为2013年11月，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，其应在发现之日起2年内提出检验申请，现上诉人起诉时间为2016年，在其所称的质量问题发生4年后才提出，明显超过法定时效。而2014年的草图是上诉人明确要求被上诉人制作80回转窑的砖，2014年11月3日的委托拉货通知单以及2014年11月16日的《业务确认书》可明确说明上诉人作为被上诉人的债权人拉走了72.39吨高铝砖而非硅莫砖，并同时确认单价为3500元/吨，该三份证据可排除上诉人所述的加盖上诉人公章是为被上诉人下账所用。对新证据的质证意见为，1、关于孝义市工商质量监督局的“情况补充说明”，该证据为上诉人二审单方提交的，与一审法院所调取的孝义市工商质量监督局的“情况说明”相比，一审法院所调取“情况说明”的证据效力高于“情况补充说明”，且该“情况补充说明”没有出具证明人员的签字，证据形式具有重大瑕疵；2、关于马某的证言，上诉人并未说明马某身份，马某系上诉人公司的实际控制人，因其特定的身份，其证明仅可作为当事人自述；3、关于李某的证言，《业务确认书》并未涉及“赔偿”内容，对其证言不认可。本院对二审双方争议的事实和证据认定如下：上诉人石鑫耐材公司对一审认定的“原告（反诉被告）确认从被告（反诉原告）处拉走72.39吨80高铝砖，价格为每吨3500元”的事实有异议，认为该批高铝砖系被上诉人免费为上诉人制作，同时认为被上诉人和中兴公司所提交的《石鑫公司3.5米回转窑砖草图》中标注“每吨价格为3500元”字迹并非其法定代表人马太鹏书写，并申请进行笔迹鉴定。上诉人同时主张被上诉人提供的产品存在质量问题，并对一审认定的孝义市质量技术监督局所作的“情况说明”中“因原告未保留产品样本，该局无法对产品进行质量检验”的事实有异议，认为对产品质量无法鉴定的原因不是因为其未保留产品样本，而是因为孝义市质量技术监督局不具备鉴定条件，并申请二审对被上诉人和中兴公司提供的耐磨砖质量进行技术鉴定，并对停产损失进行鉴定。本院认为，上诉人石鑫耐材公司于2014年11月16日出具的《业务确认书》明确载明“被上诉人和中兴的债权人拉走72.39吨80高铝砖，每吨税前出厂价为3500元”，明确了标的物的数量、单价，更符合买卖合同的交易习惯，李某的证言称石鑫耐材公司于《业务确认书》上盖章系因方便被上诉人和中兴公司下账所用，该证言所主张的事实与日常交易习惯不符，且石鑫耐材公司加盖公章即应代表公司真实意思，具有法律效力，现上诉人仅依据李某的证言而推翻其盖章确认的事实，证据效力不足，本院对其提交的李某证言不予采信。而上诉人石鑫耐材公司所出具的《业务确认书》已自认高铝转的单价为3500元，《石鑫公司3.5米回转窑砖草图》中标注的“每吨价格为3500元”是否系马太鹏书写并不影响认定案件事实，故对上诉人笔迹鉴定的申请不予准许。上诉人石鑫耐材公司主张被上诉人提供的耐磨砖存在质量问题，但其未能提供有效证据证明，虽然上诉人主张未进行鉴定系因孝义市质量技术监督局不具备鉴定条件所导致，但其在法律规定的产品质量异议期内亦未申请其他有鉴定资质及条件的机构进行鉴定，故对马某关于被上诉人和中兴公司提供的耐磨砖存在质量问题的证言不予采信。
双方当事人争议的焦点为：1、上诉人石鑫耐材公司的质量异议是否超过时效；2、被上诉人和中兴公司提供的耐磨砖是否存在质量问题，是否给上诉人石鑫耐材公司造成损失；3、2014年11月10日上诉人石鑫耐材公司拉走的80高铝砖是因质量问题而由和中兴公司承诺重新制作的还是石鑫耐材公司另行订购的，以及2014年11月16日的《业务确认书》的性质问题。
本院认为，关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“合同法第一百五十八条第二款规定的‘两年’是最长的合理期间，该期间为不变期间，不适用诉讼时效的中止、中断或者延长的规定。即当事人未约定检验期间的，买受人应当在发现产品质量不符合约定后两年内提出已方主张，如逾期未提出，应视为标的物符合约定。本案中，上诉人石鑫耐材公司主张其于2013年11月已发现被上诉人提供的产品存在质量问题，但其于2016年5月27日提起诉讼，已超过法律规定的质量异议两年的期限，应视为其已认可和中兴公司提供的耐磨砖的质量符合约定，故一审对其申请产品质量及停产损失进行鉴定未予准许并无不当，本院二审亦不予准许。
关于争议焦点2，上诉人石鑫耐材公司主张被上诉人和中兴公司提供的耐磨砖存在质量问题而导致其产生损失，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，石鑫耐材公司应举证证明耐磨砖存在质量缺陷，且证明损害后果与耐磨砖质量之间的因果关系。现石鑫公司未能提交有效证据对其主张的事实予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故对其主张和中兴公司应赔偿其因耐磨砖质量问题所造成损失以及要求退还剩余的耐磨砖的诉讼请求不予支持。
关于争议焦点3，上诉人石鑫耐材公司主张2014年11月10日拉走的80高铝砖系被上诉人和中兴公司承诺免费为其制作。首先，被上诉人于2014年11月3日的委托拉货通知单中明确载明“其将派车提取新定的回转窑80高铝砖”，说明该批砖系上诉人“新定”；其次，上诉人主张被上诉人免费为其制作13米的硅莫砖，而通知单中所载明的产品为80高铝砖，与其所称免费制作的砖的种类、规格均不相同，该批80高铝砖应属于双方当事人的另行约定，而非和中兴公司对其的补偿，故石鑫耐材公司应依约支付该批80高铝砖的对价。且上诉人石鑫耐材公司于2014年11月16日的《业务确认书》对其新定的80高铝砖的价格进行了确认，上诉人石鑫耐材公司主张《业务确认书》系应被上诉人和中兴公司内部财务考核下账要求给予的一个确认，亦未能提供有效证据予以证明，故本院对其该项上诉理由亦不予支持。
综上所述，石鑫耐材公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15466元，由上诉人孝义市石鑫耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕唤梅
审判员 高美平
审判员 李云峰
二〇一七年五月二十三日
书记员 薛海霞