甘肃省酒泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘09刑终13号
原公诉机关敦煌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱兴福，男，生于1980年8月13日，住金塔县。
甘肃省敦煌市人民法院审理甘肃省敦煌市人民检察院指控原审被告人朱兴福犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2015年12月29日作出（2015）敦刑初字第244号刑事判决。朱兴福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。酒泉市人民检察院指派检察员王若恒出庭履行职务并履行法律监督职责，上诉人朱兴福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、被告人朱兴福犯信用卡诈骗罪的事实：
1、自2011年起被告人朱兴福因债务周转，在发现申办信用卡通过POS机虚假消费套取现金可获取短期的流动资金后，通过虚构自己的妻子柴丽萍、妹妹朱某静、亲戚朱某明及认识的郭某某、宋某某、李某某、王某某等为金塔县人民法院工作人员，向金塔县建设银行提交申办信用卡、公务卡资料或是进行网上申请，领取建设银行信用卡以及附属捆绑额度的信用卡19张并长期归自己使用。其中柴丽萍名下3张（卡尾号1082、0071、5187）、朱某静名下3张（卡尾号1108、1606、3619）、朱某某名下2张（卡尾号5055、1499）、郭某某名下3张（卡尾号1380、8122、8998）、宋某某名下2张（卡尾号5063、9941）、李某某名下3张（卡尾号5048、9966、0183）、王某某名下3张（卡尾号1090、9792、0191）。
2、朱兴福用金塔县人民法院在职干部王某某、田某某，聘用人员王某某、邓某某、杨某某以及外调离岗的赵某某、杨某某、李某某、赵某某、苏某、陶某某、张某等人的身份信息向金塔县建设银行提交申办信用卡、公务卡资料或是进行网上申请，领取建设银行公务卡以及同名额度共享的信用卡27张并长期归自己使用。其中王某某名下3张（卡尾号1372、8130、5510）、田某某名下3张（卡尾号5648、8221、1697）、王某某名下3张（卡尾号5655、9857、0191）、邓某某名下3张（卡尾号5089、7560、0175）、杨某某名下2张（卡尾号5671、0739）、赵某某名下2张（卡尾号6829、9818）、杨某某名下2张（卡尾号6837、4775）、李某某名下1张（卡尾号4791）、赵某某名下1张（卡尾号1507）、苏某名下2张（卡尾号5663、0183）、陶某某名下3张（卡尾号5630、9516、8333）、张某名下2张（卡尾号5689、8292）。
上述信用卡被朱兴福虚假消费套取现金后进行期货等高风险投资，至2015年3月22日上述信用卡逾期本金累计达1124689.47元。
认定上诉人朱兴福犯信用卡诈骗罪的证据有：受案登记表、立案决定书、中国建设银行金塔支行委托王存兴报案材料、补充报案材料、中国建设银行股份有限责任公司金塔支行报案明细表、中国建设银行县级预算单位公务卡协议、公务卡申办推荐表、申请表，王某某的报案及陈述、苏星的报案材料、被害人李某某、赵某某、田某某、王某某、邓某某、李某某、赵某某、郭某某、杨某某、张某、朱某某、宋某某、朱某某、杨某某的陈述，金塔县人民法院证明材料，王某某、杨某某、张某、邓某某、田某某、杨某某、李某某、杨某某、赵某某、赵某某人口信息及户籍证明，搜查笔录、扣押决定书，信用卡、笔记本、电话卡、私章、身份证复印件、账单、POS机，证人王某某、林某的证言，华龙期货有限公司酒泉营业部材料、中大期货交易清单、银行卡交易明细、网银账号交易明细、中国银河证券兰州庆阳路营业部股票明细对账单、上海市公安局浦东分局陆家嘴治安派出所抓获情况说明、中共金塔县委文件、遗嘱、辞职书、柴某某尾号为2605的账号交易明细、个体工商户柴丽萍POS机开户情况、捆绑账号交易明细及被告人朱兴福的供述等。
二、被告人朱兴福犯合同诈骗罪的事实：
1、被告人朱兴福隐瞒已将名下位于金塔县新华小区11--
161号的住宅于2014年6月26日抵押给酒泉市金塔县惠农小额贷款有限公司用于借款的事实，于2014年12月4日使用自己从兰州购买的与真实房产同一登记住址的伪造房屋产权证和国有土地使用证向杨某抵押借款10万元，所得借款全部用于期货交易或个人使用。
2、2014年12月23日，朱兴福使用自己从兰州购买的另一本的伪造房屋产权证和国有土地使用证向王某抵押借款10万元，所得借款全部用于期货交易及偿还高额的负债利息。
3、2015年1月28日，朱兴福继续使用伪造房屋产权证和国有土地使用证向吴彦忠抵押借款15万元，所得借款全部用于期货交易及偿还高额的负债利息。
证实被告人朱兴福犯合同诈骗罪的证据有：受案登记表、立案决定书、金塔县人民法院案件移送函、金塔县公安局复函，被害人杨某、吴某某、王某的陈述，证人马某某、李某某、王某某、王某某等人的证言，借款凭证、借款合同、抵押合同、抵押物清单、担保合同、房屋他项权登记证、国有土地使用证、朱兴福房产证复印件、房屋他项权存根、房产抵押登记申请书，被害人杨某、吴某某、王斌提供的《房屋所有权证》、《国有土地使用证》及照片、金塔县国土资源局证明、金塔县房管局证明及被告人朱兴福的供述等。
三、被告人朱兴福犯诈骗罪的事实：
1、2014年1月22日，被告人朱兴福长期欠债无力偿还债务，在发现金塔县人民法院原干部赵某某在调离金塔县后（2011年8月调至酒泉市中级人民法院工作）未及时支取自己在金塔县工作期间的公积金后，在赵某某不知情的情况下朱兴福使用自己书写的假委托手续在提交相关材料后从金塔县住房公积金管理中心领取赵某某的住房公积金17269元归自己使用。
2、2014年6月至9月间朱兴福通过透支和民间借债多达数百万元，无力偿还的情况下，为继续进行期货的高风险投资，虚构自己私下正在从事代人偿还信用卡赚取较高额回报的非法经营需要大量资金的事实，并许以较高的利息报酬先后以借用的名义获得刘某某人民币共计50万元用于期货投资以及个人清偿债务。
3、2014年11月至12月间朱兴福虚构自己私下正在从事代人偿还信用卡赚取较高额回报，从事民间高利率借贷的非法经营需要大量资金的事实，并许以较高的利息报酬先后以借用的名义获得袁某某人民币共计114.25万元用于期货投资以及个人清偿债务。
4、2015年1月12日，被告人朱兴福以借用的名义取得金塔法院政工科科员张某的信用卡（卡号为6283660049880053）和密码，朱兴福通过户名为“个体户柴某某”的POS机套现32000元，2015年2月2日朱兴福失去联系，2015年2月15日还款日期，张某将32000元还给银行。
5、2015年1月24日，朱兴福以自己法院干部的身份为担保、许以部分报酬，并隐瞒了同名信用卡额度共享的情况，让金塔县的个体商户韩耀辉为自己偿还由自己掌握的杨某某（卡尾号4775）、王华龙（卡尾号5655）的信用卡的7万元欠款（各还3.5万元），称对账日过后偿还韩某某7万元。在韩某某将7万元还上后，朱兴福将自己的工作证以及上述两张信用卡押在韩某某处，后朱兴福失去联系。朱兴福通过与上述信用卡同用户名额度共享的信用卡将资金透支后归自己使用。
6、2015年1月25日，朱兴福以自己法院干部的身份为担保、许以1100元的报酬，并隐瞒了同名信用卡捆绑额度的情况，让金塔县的个体商户李某某为自己偿还由自己掌握的朱某某（卡尾号5055）、苏某（卡尾号5663）的信用卡的7.5万元欠款（尾号为5055的卡还款4万元，尾号为5663的卡还款3.5万元），称对账日过后偿还李建萍7.5万元，在李某某将7.5万元还上后，在李某某的催促下朱兴福与当月28日给李某某打款1.5万元后失去联系。朱兴福通过与上述信用卡同用户名额度共享的信用卡将资金透支后归自己使用。
7、2015年1月29日，朱兴福以自己法院干部的身份为担保、许以1500元的报酬，并隐瞒了同名信用卡捆绑额度的情况，让金塔县的个体商户刘某某为自己偿还由自己掌握的朱兴福（卡尾号8053）、苏某（卡尾号5663）的信用卡的8万元欠款（各还4万元），称对账日过后偿还刘某某8万元，为骗取刘某某的信任朱兴福还将上述两张卡押在刘某某处，在刘某某将8万元还上后，朱兴福失去联系。朱兴福通过与上述信用卡同用户名额度共享的信用卡将资金透支后归自己使用。
2015年1月，被告人朱兴福因期货投资的巨大亏空和个人债务无力偿还（债务累计超过630余万元）决定潜逃，为欺瞒单位、受害人并逃避公安机关的打击，留下假遗嘱声称“选择自行了断”掩护外逃。2015年2月2日被告人朱兴福逃至上海，在上海期间继续透支使用韩某某、李某某、刘某某等人还款后可以使用的额度，用于外逃期间的花销及期货交易。在上海潜逃期间朱兴福购买假公章企图通过贷款获取资金后继续进行高风险投资。2015年2月26日在上海世纪大道1128号交通银行被告人朱兴福被上海市公安局浦东分局抓获。
证实被告人朱兴福犯诈骗罪的证据有，受案登记表、立案决定书、报案材料，证人杜某某的证言，从金塔县住房公积金管理中心调取的干部调动通知、证明、委托书、申请表、支取凭证、支票存根、朱兴福身份证复印件、赵某某身份证复印件，被害人赵某某的陈述，被害人张伟的报案及陈述、袁某某的陈述及其提供的书证、被害人刘某某的陈述及其提供书证、被害人韩某某的陈述及其提供的书证、被害人刘某某的陈述及其提供的书证以及被告人朱兴福的供述等。
原审认为，被告人朱兴福以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，使用以虚假身份证明材料骗领的信用卡，用他人身份证明冒领公务卡、信用卡并使用，以合法持卡人的名义使用他人信用卡，属冒用他人信用卡行为，且最终未能将上述信用卡的透支款1124689.47元偿付，数额特别巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；被告人朱兴福以非法占有为目的，在与被害人签订借款合同时，以伪造、变造的虚假国有土地使用权证、房屋所有权证做抵押，骗取被害人人民币350000元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人朱兴福以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，取得被害人信任后，骗取他人人民币190.1769万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，据以定案的证据确实充分，指控成立。被告人能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；被告人关于其无前科，一贯表现好的辩解意见成立，法庭予以采信；其他辩解意见与法庭查明的事实不符、亦无证据及法律规定支持，法庭不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（一）、（三）项、第二百二十四条第一款（二）项、第二百六十六条，第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款（二）、（四）项之规定，判决：被告人朱兴福犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金250000元。
朱兴福上诉称，使用他人信用卡是经本人同意，是因为被关押导致无法偿还到期透支款，不构成信用卡诈骗罪；用购买的假房产证作抵押向他人借款，不构成合同诈骗罪，应认定为买卖国家机关证件罪；一审认定诈骗罪中除赵某某由法院依法认定外，向刘志刚、张伟等六人借款是民间借贷，不构成诈骗罪；被采取强制措施后如实供述了主要犯罪事实，应认定为自首；量刑畸重。
经审理查明，原判除认定上诉人朱兴福冒用王某某建设银行尾号1372（欠款本金38652.81元）、陶某某建设银行尾号5630（欠款本金2562.87元）公务卡构成信用卡诈骗罪以及骗取刘某某50万元、张某3.2万元财物构成诈骗罪事实不清，证据不足外，认定的其余事实及情节均正确。据以定案的证据，经原审开庭质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实、有效，足以证实原判认定的事实。
本院认为，原判认定朱兴福犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。认定信用卡诈骗罪中，因王某某证实办公务卡是经本人同意并知道朱兴福使用，陶某某证实其同意朱兴福为其办公务卡且承认申请表是其本人签名，故原判认定朱兴福冒用王永伟、陶某某公务卡进行诈骗的证据不足，其余均正确；认定诈骗罪中，因刘某某证实朱兴福向其借款时未采用欺骗手段，故该起犯罪认定证据不足；朱兴福关于张某公务卡系借用的供述与张某该卡系骗取的陈述相矛盾，张某的陈述无其他证据印证，该笔认定亦证据不足，其余均正确。
上诉人朱兴福所提上诉理由，经查，柴某某、朱某某（曾用名朱某静）、朱某某、郭某某、宋某某、李某某、王某某均不是法院工作人员，朱兴福以虚假身份证明材料骗领其公务卡、信用卡并使用，其行为系使用以虚假的身份骗领的信用卡，符合信用卡诈骗罪的构成要件；朱兴福用本单位人员及调离人员身份办理公务卡、信用卡并使用，本人均不知情，系冒用他人信用卡的行为，亦符合信用卡诈骗罪的构成要件；朱兴福因背负巨额债务无力偿还而逃匿，所提是因被关押导致到期透支款未偿还的上诉理由与事实不符；朱兴福购买虚假的产权证明做担保骗取他人借款，对其目的行为已按合同诈骗罪认定，对其购买虚假产权证明的手段行为依法不再定罪处罚；朱兴福在期货投资严重亏损的情况下，虚构事实、隐瞒真相，骗取袁某某信任，以高利借贷的形式骗取财物后继续高风险期货投资以及诱骗韩某某、李某某、刘某某为其偿还信用卡透支款，无法归还上述款项，在家中留下遗书并逃匿，其行为符合诈骗罪的构成要件；朱兴福在公安机关掌握其基本犯罪事实后，如实供述罪行，不构成自首，应认定为坦白，原判未认定不当。综上，上诉人所提使用王某某、陶某某公务卡不构成信用卡诈骗罪以及向刘某某借款、借用张某公务卡不构成诈骗罪的上诉理由成立，其余上诉理由均不能成立。
另外，原判未对违法所得财物、作案工具判决处理不当，对违法所得应依法予以追缴、对扣押的作案工具POS机应依法予以没收。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（一）、（三）项、第二百二十四条（二）项、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款（二）、（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持敦煌市人民法院（2015）敦刑初字第244号刑事判决对上诉人朱兴福的定罪部分及合同诈骗罪的处刑部分；撤销信用卡诈骗罪、诈骗罪的处刑部分；
二、上诉人朱兴福犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金八万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金七万元；与原判合同诈骗罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月26日起至2030年2月25日止）
三、作案工具银联POS机一部，依法予以没收；违法所得2803242.79元，依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉强
代理审判员 杨 勇
代理审判员 苏小红
二〇一六年六月二日
书 记 员 ＸＸ强