浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2437号
上诉人（原审原告）：周剑锋，男，1970年2月9日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
上诉人（原审被告）：金肖瓦，男，1951年12月27日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
被上诉人（原审被告）：胡忠建，男，1963年4月15日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
上诉人周剑锋、金肖瓦因与被上诉人胡忠建民间借贷纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2017）浙0324民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年3月14日，金肖瓦向周剑锋借款50万元，约定借款期限三个月。2007年4月9日，金肖瓦向周剑锋借款150万元，约定借款期限三个月。2007年6月1日，金肖瓦向周剑锋借款80万元，未约定还款期限。2007年8月3日，金肖瓦向周剑锋借款50万元，约定借款期限一个月。胡忠建为前三笔借款提供连带责任保证。金肖瓦向原告出具了四份借条。四份借条均未载明借款利率。2008年8月24日，金肖瓦、案外人李云妹与周剑锋签订了一份房屋买卖契约。双方约定，金肖瓦与案外人李云妹将龙翔村桥翔路137号201室、202室、601室、137号-1店面、137号-2店面出售给周剑锋，房屋总价款为2509318元。2008年10月27日，金肖瓦、案外人李云妹与周剑锋办理了委托公证手续。金肖瓦、案外人李云妹将上述房屋的出售、过户事宜委托给周剑锋办理。现上述房屋的不动产产权均已变更。
2017年3月9日，周剑锋向原审法院起诉，请求判令：1.金肖瓦偿还借款本金人民币800000元及利息，利息按照月利率2%从2007年6月1日起算至债务全部清偿之日止；2.胡忠建对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由金肖瓦、胡忠建承担。
金肖瓦在原审辩称：金肖瓦曾向周剑锋借款330万元，其中包括本案的80万元。因金肖瓦已不能偿还借款利息，2008年金肖瓦将龙翔村龙翔路的部分房产抵给周剑锋以清偿债务。2008年10月24日，金肖瓦夫妇与周剑锋到浙南公证处办理了委托公证手续。原来商定的是六套房屋抵债330万元，后周剑锋好心退回金肖瓦一套房屋，但所抵债务还应是330万元。当时周剑锋说好剩下的债就不要了，如果金肖瓦经济状态好转再偿还债务。以房抵债的协议已全部履行完毕，但周剑锋未返回金肖瓦借条。2009年因资不抵债金肖瓦的财产被法院拍卖，周剑锋未提起诉讼参与执行分配可见债务已全部抵销。另，周剑锋多年未向金肖瓦催讨也可说明债务已全部抵销。以房抵债是由胡忠建促成的，胡忠建不应再承担保证责任。借款330万元的借条均未载明利息，有的有约定利息，有的没有约定利息，利率标准也不一致，本案借款未约定利息。
胡忠建在原审辩称：金肖瓦向周剑锋借款330万元，胡忠建对其中的280万元提供保证。胡忠建提供保证的只是促成金肖瓦将房屋抵债。胡忠建已促成周剑锋与金肖瓦之间的以房抵债协议，故不需再承担保证责任。本案借款是利息约定情况是周剑锋与金肖瓦协商的，胡忠建并不清楚。以房抵债应按照借款的时间顺序抵充。
原审法院认为：本案争议焦点为：一、2008年金肖瓦与周剑锋以房抵债时是否已抵销了全部债务；二、本案借款是否约定了借款利息；三、胡忠建是否需要承担连带保证责任。对上述问题，分析论证如下：
一、金肖瓦以周剑锋在其其他财产被法院拍卖执行时未提起诉讼参与执行分配为由主张债务已全部抵销，依据不足。周剑锋如何主张债权系其权利，不能以周剑锋未在金肖瓦财产拍卖前提起诉讼参与执行分配而推断其放弃了其他债权。周剑锋与金肖瓦达成以房抵债协议且履行完毕的事实双方均无异议，但仅凭该事实并不能确定抵债的具体金额。周剑锋是否向金肖瓦催讨也不能直接证明债务是否已抵销完毕。根据周剑锋与金肖瓦提交的房屋买卖契约，约定的总价款为2509318元，结合周剑锋尚持有所有的借条原件，故可认为周剑锋与金肖瓦达成以房抵债协议时并未抵销全部债务。以房抵债的金额应认定为房屋买卖契约上所载的总房价2509318元。周剑锋主张实际抵销的债务为250万元与房屋买卖契约所载金额不符，不予采信。
二、周剑锋主张本案借款已约定利息且双方已协商一致按月利率2%计算，但金肖瓦、胡忠建未予以承认。金肖瓦在庭前会议时陈述记不清楚了，庭审时陈述没有约定利息。胡忠建在庭前会议时陈述约定月息3分或5分记不清楚具体多少，庭审时陈述自己不知情。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”本案中，借条中的“月息20‰”系周剑锋自行添加，无证据证明双方已达成合意，故不能作为约定利息的依据。周剑锋亦无其他证据证实双方已明确约定利息，故本案借款应认定为无息借贷。
三、《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”胡忠建主张其保证的范围为促成周剑锋与金肖瓦达成以房抵债协议，与法律规定不符，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，2007年3月14日的50万元、2007年4月9日的150万元、2007年8月3日的50万元均已到期，而本案借款未约定还款期限，故应先抵充三笔已到期的债务。胡忠建应对剩余债务承担连带偿还责任。
金肖瓦向周剑锋借款330万，双方以房抵债金额2509318元，故金肖瓦尚欠周剑锋790682元。金肖瓦未及时偿还借款应支付周剑锋资金占有期间的利息。利息可自周剑锋起诉之日即2017年3月9日起按年利率6%计算至债务履行完毕之日止。胡忠建自愿为借款提供连带保证责任，应承担连带偿还责任。胡忠建承担保证责任后，有权向金肖瓦追偿。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条规定，于2017年4月25日判决：一、金肖瓦于本判决生效之日起十日内偿还周剑锋借款本金790682元并支付资金占有期间的利息，利息自2017年3月9日起按年利率6%计算至债务履行完毕之日止；二、胡忠建对上述款项承担连带偿还责任，若胡忠建履行保证责任，有权向金肖瓦追偿；三、驳回周剑锋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28370元，减半收取14185元，由周剑锋负担8330元，金肖瓦、胡忠建负担5855元。
周剑锋不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决对本案借款没有约定利息及以房抵债的金额认定事实错误，理由如下：在原审证据交换时，虽然金肖瓦称记忆不清，但没有否认双方借款约定利息的事实，且胡忠建承认是有约定利息的，只是月利率3%还是5％记不清了，两人的陈述足以印证诉争借款是有约定利息的，是对周剑锋陈述的借款约定利息事实的明确认可，且利息高于周剑锋实际主张的2%。金肖瓦、胡忠建对于本案借条上书写2%是否同意，不影响周剑锋向其主张按月利率2%标准计算的利息。原审庭审中，金肖瓦、胡忠建同时改口称没有约定利息或自己不知情，推翻原先的自述。金肖瓦、胡忠建在第一次证据交还时作出对自己的不利的陈述恰能反映借款的真实情况，且符合当时温州民间借贷的习惯，庭审中又反悔，有违民事诉讼的诚实信用原则，对此不应采信。另，双方关于抵债金额的争议仅是330万和250万元的不同，原审判决却以房屋买卖协议记载的作为具体抵债金额，与事实不符。综上，撤销原审判决第一项、第三项判决，依法改判金肖瓦偿还借款本金人民币800000元及利息（利息按照月利率2％从2007年6月l日起算至全部清偿之日止），维持第二项判决；被告一审、二审诉讼费由两被上诉人承担；本案一、二审诉讼费由金肖瓦、胡忠建承担。
金肖瓦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定金肖瓦房产未抵销全部债务不是事实。2007年间，金肖瓦因工程施工缺少资金，共向周建锋借款四次，金额共计330万元，其中三次借款280万是由胡忠建提供担保。2008年8月间，金肖瓦因企业亏损，资金链断裂，已经资不抵债。胡忠建为避免自己承担连带还款责任，就积极促使金肖瓦与周建锋达成以房抵债。开始周建锋要求金肖瓦将四个套房和二间店面折抵债务330万，后来见金肖瓦的女儿在哭泣，于心不忍，就善意归还金肖瓦一个套房，但三方仍议定三个套房和二间店面抵销全部债务即330万元债务，若只抵250万债务，则胡忠建肯定不同意的，他是担保280万元，那他还有30万的担保责任没有抵销。至于房屋出卖款约定为2509318元，是为了应付房管税务部门，房价定的低，纳税则少了。因为周建锋默认全部债权已经抵销，所以后来其他债权人陆续起诉，分配金肖瓦财产时，周建锋才没有参加起诉。2008年房产抵债后至今，周建锋经常跟金肖瓦和胡忠建有见面，但一直没有向我们追讨债权，这也恰恰证明周建锋默认全部债权已经抵销。至于80万的借条为何还在周建锋手中，在法庭调查时，周建锋还出示了其余三张借条共计250万元，如果像周建锋所说的是房产抵债250万元，那为什么这三张借条还留在周建锋手中呢，显而易见，周建锋老谋深算，做事狡猾，故意保留债权已消灭的借据，以达到重复起诉的目的。周建锋仅起诉80万元的借条，也是规避法律的规定，因为其他三张借条约定了还款期限，现在周建锋若起诉也超出诉讼时效，只有这张80万元的借条未约定借款期限。
金肖瓦二审中答辩称：当时双方签订房屋买卖合同进行以房抵债是330万元，合同中是没有约定利息，借款也是没有约定利息，双方之间的债务已经全部结清。
周剑锋二审中答辩称：一、房产未抵销全部债务属实，金肖瓦所讲的与实际不符，且逻辑不通。双方抵债的金额为250万元，即除本案外的其他三笔借款。首先，金肖瓦说如果抵债不是330万，胡忠建肯定是不同意的显然是不成立。胡忠建担保的借款本金总额为280万元，且抵债的房产当时市场价格原本就远远低于250万元，这可由当时缴纳契税的凭证可以证明，房产的计税价格只有156.6万元。更不可能是为了避税，故意写成远远比市场价格还高的250万元作为缴税的依据。其次，如果是已经全部偿还了，胡忠建为何还在庭前会议中表示只愿意承担30万元的担保责任，这也可以说明当时抵债的金额是250万元。二、本案借款没有约定还款期限，周剑锋可以随时要求偿还。且金肖瓦在原审中没有提出诉讼时效的抗辩，现以此抗辩，不应支持。
胡忠建二审中答辩称：其当时担保金额是280万元，房屋已经抵偿给周剑锋了，现在该债务已经与胡忠建无关了，胡忠建不需要承担担保责任。
周剑锋在二审中提供证据材料如下：1、银行交易凭证复印件，拟证明本案借款及另外三笔借款均是有约定利息，当时金肖瓦按口头约定3分支付利息的事实。2、契税凭证复印件，拟证明以房抵债的房子（五套）交易总金额为156.6万元，并不是金肖瓦所称的不止250万元的事实。本院认为，上述证据不符合二审关于新证据的要求，在本案中不具有证明力。
金肖瓦、胡忠建在二审期间未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：周剑锋与金肖瓦等签订房屋买卖契约，达成以房抵债协议并已履行完毕，双方对此事实均无异议，房屋买卖契约上载明总房价为2509318元，结合周剑锋仍持有金肖瓦出具的所有借据原件，原审据此认定以房抵债的金额为房屋买卖契约上载明的总房价2509318元并无不当。周剑锋主张以房抵债的金额为250万元，原审认定抵债金额错误及金肖瓦主张以房抵债已抵销了全部债务，依据不足，本院均不予采纳。涉案借据上载明的“月息20‰”系周剑锋自行添加，金肖瓦不予认可，周剑锋未能提供证据证明双方对此已达成合意，且亦无其他证据证明对涉案借款双方已明确约定利息，原审据此认定涉案借款为无息借贷，金肖瓦支付周剑锋自其起诉之日起按年利率6%计算至债务履行完毕之日止的资金占有期间的利息并无不当。综上，对周剑锋、金肖瓦提出的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原判处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28370元，由周剑锋负担16660元，金肖瓦负担11710元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 罗奇豪
审 判 员 郑建文
二〇一七年七月四日
代书记员 郑婷婷