黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终218号
上诉人（原审被告）徐宪生，男，1964年3月4日出生在，汉族，无职业，住佳木斯市。
委托代理人张翠荣（系上诉人妻子），女，1969年7月29日出生，汉族，住佳木斯市。
委托代理人田浩，佳木斯市向阳区保卫法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）徐宪忠，男，1967年2月1日出生，汉族，农民，住佳木斯市。
委托代理人卢儒同，黑龙江明阳律师事务所律师。
原审被告徐宪国，男，1969年12月1日出生，汉族，无职业，住佳木斯市。
委托代理人杨桂秋（系原审被告徐宪国妻子），女，1966年2月7日出生，汉族，住佳木斯市。
原审被告张鑫，女，1993年7月9日出生，汉族，无职业，住佳木斯市。（未到庭）
委托代理人张国富（系原审被告张鑫父亲），男，1961年2月20日出生，汉族，住佳木斯市。
二原审被告共同委托代理人田浩，佳木斯市向阳区保卫法律服务所法律工作者。
原审第三人佳木斯市向阳区和平村村民委员会，住所地佳木斯市向阳区和平村。
负责人谢彦民，该村村长。
委托代理人万剑金，该村副村长。
委托代理人李玉宝，该村治保主任。
上诉人徐宪生与被上诉人徐宪忠、原审被告徐宪国、张鑫，原审第三人佳木斯市向阳区和平村委会土地承包经营权纠纷一案，佳木斯市向阳区人民法院于2015年10月26日作出（2015）向民初字第267号民事判决。宣判后，被告徐宪生不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人徐宪生及其委托代理人张翠荣、田浩，被上诉人徐宪忠及委托代理人卢儒同，原审被告徐宪国及其委托代理人杨桂秋，原审被告张鑫的委托代理人张国富、田浩，原审第三人佳木斯市向阳区和平村委会委托代理人万剑金、李玉宝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告徐宪忠诉称，原告系佳木斯市向阳区和平村村民。1998年1月，原告承包该村9.1亩集体土地，承包期限30年，并依法取得《土地承包经营权证书》。原告自1998年开始正常依法承包耕种至今。2013年，三被告要求分割原告所耕种的土地，因原告与第三人签订了土地承包合同，并取得了《土地使用权证书》，原告已经合法取得了该土地的使用权，故不同意予以分割。三被告向佳木斯市向阳区农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会裁决：三被告对9.1亩土地享有使用权。原告认为三被告不应享有该土地使用权，故诉至法院，请求判令原告享有9.12亩土地使用权；诉讼费用由被告承担。
原审被告徐宪生、徐宪国、张鑫辩称，在1985年第一轮土地承包时，第三人按照国家土地政策实行了家庭联产承包责任制，徐新宪（原、被告父亲）作为一家之主代表家庭成员即徐新宪、徐氏、徐桂芝、徐宪生、徐宪忠、徐宪国6人与第三人签订了土地承包合同，确定了第一轮家庭联产承包土地面积为9.1亩，承包合同进行了公证，承包期从1985年至1997年。徐新宪去世后，原告徐宪忠于1998年代表全家重新签订第二轮土地承包合同，属于土地顺延承包，土地承包面积不变。在此期间，原、被告均已结婚单独成立家庭，徐新宪、徐氏、徐桂芝相继去世，土地由原告继续耕种，但承包权属于家庭成员共有，该土地应由徐宪生、徐宪忠、徐宪国及徐桂芝之女张鑫等人共同承包。原告错误认为其以个人名义与第三人签订承包土地合同，原告自己家庭就单独享有承包权，原告是代表原、被告共同所签的合同，其他家庭成员对9.1亩承包地同样享有承包权，按照份额每人应分得2.275亩承包地。原告侵犯了三被告的土地承包经营权，三被告于2010年就开始向原告提出分地遭到拒绝后，三被告向佳木斯市向阳区农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会下发佳向农裁字（2013）第3-1号裁决书，认定三被告享有诉争土地的承包权，该裁决认定事实清楚，适用法律正确。现原告无理诉讼，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审第三人和平村村委会在答辩期内未提交答辩意见。
原审判决认定，原告与被告徐宪生、徐宪国系兄弟关系；被告张鑫系原告外甥女。原告父亲徐心宪于1984年与向阳区和平村和平二队签订土地承包合同，面积10.40亩，合同内家庭人口6人，4男2女，劳动力2男1女，合同号第13号。徐心宪1985年至1987年与和平村签订土地承包合同，面积9.75亩，家庭人口5人，劳动力2人。合同号第97号。1988年至1990年，和平村徐宪生（徐心宪三子）签订了土地承包合同书第100号，承包土地面积9.10亩。家庭人口4人，男劳力3人。1991年至今第三人与徐宪忠（徐心宪四子）签订了农村土地有偿承包合同书第106号。承包面积9.10亩。1999年后为9.12亩。家庭人口3人，劳动力2人（一男一女）。现在土地经营权证书仍然在徐宪忠处。
原审法院认为，本案双方当事人对原告代表其家庭与第三人和平村签订的二轮土地承包合同的效力并无异议,争议的实质问题是,原告二轮承包的9.1亩土地中,承包经营权的共有人是否包括被告徐宪生、徐宪国及案外人徐桂芝(被告张鑫母亲)。三被告认为其对原告家二轮承包的土地享有承包经营权的理由是,原告与被告徐宪生、徐宪国及案外人徐桂芝户口原均在徐心宪家庭户口上,原告于1998年承包的土地属于顺延承包,仍然是徐心宪家庭成员共同承包的土地。本院认为，被告的上述观点是不能成立的,原告与被告徐宪生、徐宪国于1996年已经分户,并且徐桂芝因出嫁已将户口迁出,且以新家庭的名义在二轮承包中分得土地.和平村第二轮土地承包仍然是按照农村土地承包法第十五条的规定,以本集体经济组织的农户为单位,期限三十年。原告与被告分属不同农户,此时被告不属于原告家庭成员,故被告对原告承包的土地不再享有土地承包经营权。另外,地方政府颁发的<农村土地承包经营权证>是农民是否享有土地承包经营权的重要依据.1998年,政府有关部门向原告颁发的《农村土地承包经营权证》,记载徐宪忠户共三人，可见该经营权证并未有其他被告份额。且徐桂芝因外嫁，已经取得相应的土地承包权，原告所享有的土地承包权不可能再包括徐桂芝的份额。根据合同的权利义务相一致原则，原告享有承包土地的权利，同时原告亦承担了相应的缴纳提留款的义务。被告徐宪生、徐宪国已经不从事农业劳动多年，其生活来源早已脱离该诉争土地，其在二轮土地承包时，没有积极向第三人主张承包土地的权利，已丧失继续承包土地的资格，故对原告要求确认其享有诉争土地承包权的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国土地承包法》第三条、第十八条之规定，判决：原告徐宪忠家庭（包括原告、妻子李波及女儿徐默）对位于佳木斯市向阳区和平村梯田北9.12亩土地（证号：010082）享有承包经营权。案件受理费1318元，由被告徐宪生、徐宪国、张鑫各承担439元。
宣判后，被告徐宪生不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：仲裁裁决合情合理合法；第一轮承包合同是经公证的合同；第二轮土地发包是第一轮承包合同延续，因此，被上诉人名下且耕种的土地仍是第一轮发包时六口人的地。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院发回重审或改判。
被上诉人徐宪忠辩称：答辩人以家庭三人户包括妻子女儿自1991年与第三人村委会签订土地承包合同，1998年第二轮土地发包顺延了1991年的合同，故对本案争议土地享有承包经营权。期间，徐宪生、徐宪国未从事农业耕种，也未向村委会要地，属放弃权利。徐桂芝出嫁后并在第二轮土地发包时分得土地，故张鑫与争议土地无关。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告徐宪国、张鑫辩称，与上诉人观点一致。
原审第三人村委会辩称，对双方承包的方式、年限和观点都认可。
在二审期间，上诉人为支持其上诉主张提供如下证据：
证据一、2010年11月10日和平村委会出具的证明一份，以证明第一轮土地承包是六人，第二轮是延续，被上诉人的土地证涵盖了其他的家庭成员的土地。经质证，被上诉人有异议，认为该证据不是原件，真实性无法确认，该证据体现的与被上诉人和第三人签订的合同和村里发放的土地证记载的不符。原审被告和第三人无异议。经本院经审查，因该证据未能证明1991年后、1998年第二轮承包争议土地为何为徐宪忠家三口人的问题，故对该证据要证明的问题不予采信。
证据二、和平村委会2010年出具的证明一份。以证明村委会对诉争的土地纠纷调解过。经质证，被上诉人有异议，认为该证据体现的只是申请调解过，不能证实上诉人的主张。原审被告和第三人无异议。经本院审查，因该证据与本案实质性问题无关，故不予采信。
证据三、派出所证明一份。证明问题：徐宪生、徐宪国、张鑫均是农村户口系和平村的村民。经质证，被上诉人有异议，认为是否村民承包土地是以承包经营权来证明，该证据与本案无关。原审被告和第三人无异议。经本院审查，因被上诉人异议成立，故对该证据要证明的问题不予采信。
证据四、关于徐心宪承包土地纠纷处理意见一份。以证明问题一是诉争的土地是1984年徐心宪以户的形式签订的。二是徐心宪从1985-1987年签订的合同。三是1991年至今是徐宪忠与村委会签订的土地承包合同。经质证，被上诉人对该份证据的证明问题有异议，处理意见只是证明了徐心宪签订了承包合同，还证明了1988-1990年是上诉人签订的合同，但是到1991开始是被上诉人与村里签订的合同，也标明了家庭成员是三人，并给被上诉人颁发了土地使用证。原审被告徐宪国有异议，认为合同是种植合同，而不是承包土地的合同。原审被告张鑫没有异议。原审第三人认为对该事情不清楚，但公章是我们的。因该证据在原审庭审中已由原告提供，且经质证，经本院审查，对原审判决对该证据认证观点予以确认。
证据五、佳向农裁字第（2013）6-1号仲裁委员会的裁决书一份。以证明被上诉人现在耕种的9.12亩土地有徐心宪等人家庭成员共同承包经营的份额，仲裁结论要求被上诉人将现在的土地分给其他家庭成员共有人。经质证，被上诉人对该证据有异议，因被上诉人不服该仲裁裁决向法院起诉，所以该裁决书不具有法律效力。原审被告及第三人对该证据均无异议。经本院审查，被上诉人异议成立，故对该证据不予采信。
证据六、1983年3月11日和平大队的农作物生产承包合同一份。证明问题：被上诉人现在耕种的土地是种植合同而不是土地承包合同，而且种植合同与第一份承包合同内容是一致的。经质证，被上诉人对该证据有异议，认为不是原件无法确定真实性，也证实不了上诉人的主张，该合同签订日期是1983年，而且该合同已经履行完毕，与本案不具有关联性。原审被告张鑫认为1983年是以户为单位分的地。原审被告徐宪国及第三人无异议。经本院审查，因该证据不是土地承包合同，不能证明上诉人要证明的问题，故不予采信。
证据七、证人徐某出庭作证。证明1983年分地是其替父亲徐心宪抓阄，耕种合同是其签字盖戳，承包六口人的地，劳力地二人每人三亩有父亲、二妹妹，其余的都是其它类土地。经质证，被上诉人有异议，认为该证人证言只证明了1983年替其父亲签过承包合同，但该合同已经履行完毕，与本案不具有关联性。原审被告及第三人均无异议。经本院审查，因第一轮承包合同已履行完毕，该证人证言所述内容与本案无关，故不予采信。
被上诉人与原审被告、第三人均未提供新的证据。
本院经审理对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据1991年本案第三人和平村委会与被上诉人徐宪忠签订的农村土地有偿承包合同记载承包户内人口为3人，1998年和平村第二轮土地发包采取的是顺延承包方式，因而被上诉人徐宪忠在1998年第二轮农村土地发包时与和平村委会签订了土地承包合同，并获得地方政府颁发的《农村土地承包经营权证》，故原审判决认定诉争土地并无上诉人及其他被告的份额，被上诉人对本案诉争的土地享有承包经营权并无不当。由于上诉人及原审被告在第二轮农村土地发包时既未向被上诉人主张分割争议的土地，亦未向第三人和平村委会主张承包土地的权利，故其实际未取得土地承包经营权。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，上诉人应向有关行政主管部门申请解决。原审判决认定事实和适用法律并无不当，应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1318元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘银冰
审 判 员 姜广武
代理审判员 何思禹
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 付丽丽