内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内05刑终48号
原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，因涉嫌犯贪污罪，经科尔沁区人民检察院批准，于2016年4月5日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2016年4月23日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
辩护人包子龙，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，因涉嫌犯贪污罪，于2016年4月8日被科尔沁区人民检察院取保候审，2016年11月3日被科尔沁区人民法院取保候审，于2017年1月19日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
辩护人张东亮，内蒙古科斌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某某，女，因涉嫌犯贪污罪，经科尔沁区人民检察院批准，于2016年4月5日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2016年4月23日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
辩护人陈淑文，内蒙古陈淑文律师事务所律师。
通辽市科尔沁区人民法院审理科尔沁区人民检察院指控原审被告人谢某某、张某某、肖某某犯贪污罪一案，于2017年1月20日作出（2016）内0502刑初701号刑事判决，原审被告人谢某某、张某某、肖某某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭审理了本案，通辽市人民检察院指派检察员孙继鸣、刘殿龙出庭履行职务，原审被告人谢某某、张某某、肖某某及辩护人包子龙、陈淑文、张东亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科尔沁区人民法院认定，原某建筑工程公司（以下简称某建）系国有公司。被告人谢某某于1993年6月至1999年12月任某建经理，1999年12月至2003年3月任改制后通辽某建有限公司董事长兼总经理；被告人张某某于1996年至2003年任某建及改制后通辽某建有限公司党委书记：被告人肖某某于1997年4月至2003年年底任某建及改制后通辽某建有限公司财务科科长。某建在1995年前后在原中国建设银行某1支行贷款人民币505万元，在原中国建设银行通辽某4支行贷款人民币15万元，在原中国建设银行哲盟分行某2贷款81万元，在原中国建设银行通辽某3支行贷款60万元。贷款逾期并产生相应利息，截止1998年3月30日，贷款本息共计9665632.33元未予偿还。1998车3月30日，上述中国建设银行各支行作为甲方，与乙方某建时任总经理的谢某某签署了《以房地产折款偿还贷款本息协议书》，该协议约定某建将位于通辽市某商业用楼1806.3平方米、综合用楼房1403.2平方米及院内外土地使用权175l平方米、大门及院内北墙抵欠原中国建设银行各支行的贷款本息共计9665632.33元。时任某建财务科科长的被告人肖某某参与了协议签订前后的部分工作。1998年3月至1998年4月期间，原中国建设银行各支行在协议签署后，根据协议内容进行了相关的账务处理。该协议约定抵账的房产于1998年5月12日由某建过户至原中国建设银行通辽市支行名下。该协议约定抵账的土地使用权于2001年12月27日由原中国建设银行通辽市分行以划拨方式取得。
某建在1999年5月至2000年5月期间进行了国有企业改制。在企业改制期间，被告人谢某某、肖某某未依法将“以房地产折款偿还贷款本息事项”进行会计账务处理。在改制领导小组要求按照公司账面数字对企业资产和负债等进行评估时，肖某某将协议未入账处理一事告知被告人谢某某及时任公司党委书记的张某某，最终仍决定以该协议中所涉房地产及贷款本息列入改制企业净资产评估报告相关评估项目进行评估。2000年5月29日，通辽市科尔沁区人民政府下发改制文件：批准某建改制为民有民营企业。名称为通辽市第某建筑安装工程有限责任公司，由该公司领导班子成员包括谢某某、肖某某、张某某在内的14人集团买断企业产权，根据上述评估报告最后确认企业应缴纳相关部门买断款为人民币31.01万元。2000年8月30日，肖某某将上述协议进行了相关账务处理。
经科尔沁区人民检察院委托通辽市某会计师事务所，对某建转制净资产进行会计鉴定，鉴定意见为：由于某建在《以房地产折价偿还贷款本息协议书》签署当时未按照企业会计制度的规定进行账务处理，导致某建改制前净资产减少6841593.49元。
上述净资产人民币6841593.49元归改制后的公司所有，实际用于改制过程中安置职工费用。
20l6年4月5日，被告人谢某某、肖某某被依法传唤到案。
2016年4月8日，被告人张某某被依法传唤到案。
2016年4月15日、4月20日、4月22日、6月22日，通辽第某建筑有限公司将赃款共计人民币6841593.49元全部退赔至通过市科尔沁区财政局非税收入管理科。
上述事实，有公诉机关出示的以下证据证明（按公诉机关出示证据顺序）：
1、立案决定书、询问通知书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书及逮捕证、拘留逮捕通知书、调取证据通知书、搜查证、同步录音录像通知单，证明本案程序事实及对三被告人采取强制措施的情况。
2、案发经过，证明案件来源及三被告人归案过程。
3、证明材料及户籍证明、干部履历表，证明三被告人自然情况、在所居住辖区内未发现有违法违纪行为及三人的任职情况。
4、某建工商登记资料，证明该公司企业性质为国有，通辽市科尔沁区经济体制改革委员会于2001年6月26日批复同意该公司转制的情况。
5、账目处理情况说明、某建账务处理凭证、账页复印件，证明改制过程中某建的资产及账务处理情况，其中已经以房地产折款偿还建行贷款本息的“位于科尔沁区某商业用楼1806.3平方米、综合用楼房1403.2平方米及院内外土地使用权175l平方米、大门及院内北墙”仍包含在企业资产当中。
6、房屋所有权变更材料复印件及土地划拨材料复印件，涉案房屋所有权变更情况及建行以划拨形式取得涉案房屋的土地使用权。
7、通辽某建有限公司出具的情况说明，证明经多方查找未能找到1998年至2002年的公司会议记录。
8、通辽某建有限公司章程，证明该公司性质、公司股东及出资方式和出资额等情况。
9、内蒙古自治区非税收入一般缴款书，2016年4月15日、4月20日、4月22日、6月22日，通辽某建有限公司将赃款共计人民币6841593.49元全部退赔至通过市科尔沁区财政局非税收入管理科。
10、原哲盟建行某1支行、某2支行、某3支行、某4支行账务处理凭证复印件、关于账目处理的规定文件，建行对涉案协议进行账务处理的情况。
11、上级批准改制的文件，通辽市科尔沁区人民政府等相关单位对某建改制工作的批复情况。
12、1997-1998年某建上报的改制方案、某建董事会、监事会候选人名单文件、批复，三被告人均系该公司董事。
13、通辽市会计师事务所评估材料复印件，系关于组建通辽某建有限公司的评估材料，不包括涉案《以房地产折款偿还贷款本息协议书》。
14、证人王某某、秦某某笔录，案发时均系科区改制委员会成员，证明在某建改制前后谢某某及其他工作人员均未说过位于某办公楼已经抵顶建设银行贷款并用盈余的资金安置职工的事。
15、证人张某1笔录，原系科区某局局长，证明其参与了某建改制工作，印象中未见过《以房地产折款偿还贷款本息协议书》，该协议中提到的某房地产和欠建行的贷款本息当时作为资产和负债都进行了评估。
16、证人李某2笔录，1997年3月至1999年8月在某局任党委书记，1999年8月至2004年3月任局长，证实不清楚《以房产折款偿还贷款本息协议书》，也没有人向其汇报过此事。
17、证人李某2笔录，原系通辽市会计师事务所会计师，证实1999年左右，原通辽市财政局下属会计师事务所对某建进行改制前评估工作，对资产的评估方法是重置成本法，其中对固定资产的评估方法是物价指数法，主要是依据资产评估立项审批表及企业提供的财务资料进行评估。其中企业是否提供了资产的所有权或者使用权的相关证件，现在想不起来了，以评估资料为准。没有人提过将已经过户给建行的某建办公楼和已经用办公楼冲销的欠建行的贷款本息重新纳入评估范围的事。
18、证人刘某2笔录，1999年在原通辽市会计师事务所工作，不记得《关于组建哲盟某建工程有限公司的评估材料》一事了。
19、证人吴某某笔录，原系某建会计，证实《企业转制资产评估资料》中关于公司财务方面的原始数据是财务人员提供的，应该是财务负责人肖某某提供的。
20、证人李某4笔录，证实自己在1998年3月至2005年3月任某建总经理办公室主任，班子成员，改制后企业股东，1998年上半年，其和谢某某去建行签订的《以房地产折款偿还贷款本息协议书》，协议签订后公司就将办公楼过户给了建行，又过了几年以出让的方式将该房产的土地使用权转让至建行名下。该协议书签订后在李某3处保存，后谢某某将该协议书拿走。对于协议书的入账情况不清楚。1999年公司改制时改革领导小组对企业资产进行了评估，在结果出来后肖某某在领导班子会上对评估结果进行了介绍，其中包括协议书中的房产和贷款。2000年，也就是14个股东入股前的一次会上谢某某说过协议书中的的房产溢价了几百万元，鼓励大家积极入股。在改制期间,国家留了470多万元用于某建职工安置支出，不够的改制后企业自己想办法解决。
21、证人于某某笔录，某建党委副书记，班子成员，改制后企业股东，证实某建1999年开始改制，2000年企业性质从国有变为民有民营，改制过程中公司财务科配合上级部门指派的评估机构对资产和负债进行评估，评估结果出来后财务科肖某某向公司班子成员介绍评估内容，当时班子成员听完没有异议。2000年转制工作结束的时候，谢某某在股东大会上动员大家入股的时候说国家留的400多万元职工安置费不够，当时抵给建设银行办公楼有600多万元盈余，是国家的钱，这600多万元可以用作国家留的400多万元职工安置费不足的部分，让大家要有信心。
22、证人张某4笔录，某建副总经理，班子成员，改制后企业股东，证实某建改制1999年从国有企业变为国有民营，2000年从国有变为股份制民有民营企业，记得谢某某或肖某某在公司班子会上宣读了公司的资产和负债明细，包括固定资产、对外欠款等，作为评估依据。评估需要的基础材料由公司财务处负责提供。知道《以房地产折款偿还本息协议》，1998年谢某某在班子会上说了这事，参加会议的成员都同意，1998年对此未作账务处理，而是2000年8月作的，故1999年评估公司的资产和负债时包括协议书提到的资产和负债了。
23、证人钟某笔录，某建工会主席，班子成员，改制后企业股东，1998年位于某办公楼抵顶欠建行贷款的事，班子成员开会讨论过，1999年，企业转制对资产、负债进行评估时也开会了，但会议内容记不清了。
24、证人刘某3笔录，某建工程公司副总经理，1998年在一次生产经营会上，谢某某说想用办公楼抵顶960万元建行贷款，自己作为二级单位一把手参加了会议。后来某建抵给建行的办公楼产生了600多万元的溢价款，这部分款项用于转制后的职工安置费用支出了，在印象中就是讨论通过谢某某离任审计报告的时候知道的此事。
25、证人崔某某笔录，某建工程公司党办主任，知道以房地产折款偿还贷款本息的事，公司的人都知道。过了一段时间，公司的总经济师陈明达私下跟其说以房抵贷公司赚了600多万元的利润，个别股东也和其说过盈余的600多万元支付职工安置费用了。
26、证人沈某某笔录，某建审计处处长，在企业改制资产评估时参与了整个公司的实物盘点工作，评估结果出来后财务部长肖某某在股东会上说的评估结果，所有股东都同意了。用办公楼抵顶贷款的事什么时间入账的不清楚，但谢某某在一次股东大会上说过此事，并说产生的溢价款600多万元用于给职工发放买断款。谢某某的离任审计报告是其做的，当时根据公司的账本、凭证和报表作出的审计报告，这份审计报告里提到的“用办公楼溢价款6312470.43元付职工买断工龄款”中的6312470.43元应该来自账面上的数，用这笔溢价款支付职工安置费应该是经股东大会讨论的。
27、证人柴某笔录，某建一分公司经理，证实2000年左右董事会成员郭某某和于某某辞职了，其被选入董事会，后董事会和监事会成员都成了股东，其也是股东。听过办公楼抵顶建行贷款的事了，但具体顶了多少贷款不知道，谢某某的离任审计报告开会讨论了，但具体内容不记得了。
28、证人宋某某笔录，某建分公司经理，其和柴某一起被增补为股东，1998年上半年一次总公司班子会上，谢某某说想用某办公楼抵顶欠建行900多万元贷款本息，会上班子成员都同意。2015年冬天，参加完股东大会去现任总经理李某3办公室跟他聊天，李某3告诉其办公楼顶账及没有入账处理的事。
29、证人于某某笔录，某建副总经理，1999年3月，公司成立董事会和监事会，董事会成员9人，包括于海亭，监事会5人，根据当时政策，该14个人打算入股将企业买下来。2000年1月，于海亭办理辞职离开某建。1998年上半年，印象中谢某某单独跟其说过把办公楼抵给建行的事，1999年某建找评估机构对公司资产和负债进行评估，评估结果肖某某在会上逐项进行了汇报，参加会议的人没有提出异议。
30、证人赵某某笔录，某建原总工程师，董事会候选人之一，其证实资产评估过程、肖某某汇报评估结果和以上证人一致，并证实谢某某在改制过程中说过用办公楼抵顶建行贷款不用担心企业经营和资金的问题。
31、证人李某5等人四人笔录，四人均系建行工作人员，证实建行将与某建签订的《以房地产折款偿还贷款本息协议书》于1998年3月30日做了相关账务处理。
32、被告人谢某某、肖某某、张某某笔录，三被告人对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人出示的证据：股东入股明细表，证明三被告人及其他股东交纳股金情况及占股比例。
上述公诉人出示的证据经庭审质证，三被告人对部分证人证言提出异议，认为证人王某某、秦某某、张某1证言部分不属实，改制工作组知道某建的办公楼过户到银行名下一事，按照规定国家要全额支付职工安置费。对辩护人出示的股东入股明细表，公诉人不持异议。
经审查认为，公诉机关出示的证据及辩护人出示的证据均来源合法，客观真实，且证据内容之间相互印证，能够证明原审法院查明的事实，原审法院予以采信。
科尔沁区人民法院认为，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。被告人谢某某、张某某、肖某某作为国家出资公司中从事公务的人员，在国有公司改制中隐瞒国有资产，并将国有资产转移到自己占有投资份额的公司中，其行为符合以骗取的手段非法占有公共财物的特征，构成贪污罪。三被告人提出的溢价款6841593.49元用于职工安置费用，自己的行为不构成犯罪的辩解意见。关于款项的支出不影响本案定罪，故对被告人的辩解意见不予采纳。三被告人系共同犯罪。被告人谢某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张某某、肖某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应减轻处罚。三被告人归案后能够如实供述自己的犯罪事实，能够退赔全部贪污款项，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决被告人谢某某犯贪污罪判处有期徒刑十一年，并处罚金六十万元。被告人张某某犯贪污罪判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元。被告人肖某某犯贪污罪判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元。
宣判后，原审被告人谢某某、张某某、肖某某提出上诉。谢某某的上诉理由是，本案发生在国有企业转制和特定历史条件和背景下，公司在国家提供的职工安置费不足的情况下作出上述行为虽有不妥，但也属无奈。且上诉人主观上没有将该部分净资产由改制后企业占有的故意，涉案的资金作为安置费支付给职工。请求二审法院结合当时的历史条件做出公正评价。其辩护人提出谢某某没有非法占有的主观故意，涉案资产已支付职工安置费和各项保险金。且按当时的政策，职工安置费和各项保险金也应该由改制企业的国有资产中支出。谢某某在改制过程中工作粗糙，与当时国企改革强力推进的背景有关，应辩证分析理性处理。据此，请求二审宣告谢某某无罪。张某某的上诉理由是作为企业党委书记只是听取了肖某某的报告，并没有作任何事情，原审量刑重。肖某某的上诉理由是认定其犯罪数额应按持有的公司股份予以折算，且涉案的国有资产用于支付职工安置费，且该款已由通辽某建退付给国资管理部门。应在量刑中予能考量，原审量刑重。其辩护人的辩护观点是应按国家配股到股东的分额量刑。肖某某的上诉理由是通辽某建股东有十四人，均是受益人，应按股东所持股份予以折算。涉案资产已全部用于安置职工，且全部涉案资产已经由通辽某建缴纳给侦查机关，据此，肖某某的作案情节并不严重，危害并不巨大，请求对肖某某从轻或减轻处罚。其辩护人亦提出相同辩护意见。
经审理查明，原某建筑工程公司（以下简称某建）系国有公司。上诉人谢某某于1993年6月至1999年12月任某建经理，1999年12月至2003年3月任改制后通辽某建有限公司董事长兼总经理；上诉人张某某于1996年至2003年任某建及改制后通辽某建有限公司党委书记：上诉人肖某某于1997年4月至2003年年底任某建及改制后通辽某建有限公司财务科科长。某建在1995年前后在原中国建设银行某1支行贷款人民币505万元，在原中国建设银行通辽某4支行贷款人民币15万元，在原中国建设银行哲盟分行某2办事处贷款81万元，在原中国建设银行通辽某3支行贷款60万元。贷款逾期并产生相应利息，截止1998年3月30日，贷款本息共计9665632.33元未予偿还。1998车3月30日，上述中国建设银行各支行作为甲方，与乙方某建时任总经理的谢某某签署了《以房地产折款偿还贷款本息协议书》，该协议约定某建将位于通辽市某商业用楼1806.3平方米、综合用楼房1403.2平方米及院内外土地使用权175l平方米、大门及院内北墙抵欠原中国建设银行各支行的贷款本息共计9665632.33元。上诉人肖某某参与了协议签订前后的部分工作。1998年3月至1998年4月期间，原中国建设银行各支行在协议签署后，根据协议内容进行了相关的账务处理。该协议约定抵账的房产于1998年5月12日由某建过户至原中国建设银行通辽市支行名下。该协议约定抵账的土地使用权于2001年12月27日由原中国建设银行通辽市分行以划拨方式取得。
某建在1999年5月至2000年5月期间进行了国有企业改制。在企业改制期间，谢某某、肖某某未依法将“以房地产折款偿还贷款本息事项”进行会计账务处理。在改制领导小组要求按照公司账面数字对企业资产和负债等进行评估时，肖某某将协议未入账处理一事告知谢某某及上诉人张某某，最终仍决定以该协议中所涉房地产及贷款本息列入改制企业净资产评估报告相关评估项目进行评估。2000年5月29日，通辽市科尔沁区人民政府下发改制文件：批准某建改制为民有民营企业。名称为通辽市第某建筑安装工程有限责任公司，由该公司领导班子成员包括谢某某、肖某某、张某某在内的14人集团买断企业产权，根据上述评估报告最后确认企业应缴纳相关部门买断款为人民币31.01万元。2000年8月30日，肖某某将上述协议进行了相关账务处理。
经科尔沁区人民检察院委托通辽市某会计师事务所，对某建转制净资产进行会计鉴定，鉴定意见为：由于某建在《以房地产折价偿还贷款本息协议书》签署当时未按照企业会计制度的规定进行账务处理，导致某建改制前净资产减少6841593.49元。
上述净资产人民币6841593.49元归改制后的公司所有，实际用于改制过程中安置职工费用。
认定上述事实的证据，已经原审当庭质证，并予以认证，经审查，上述证据来源合法，内容客观且与本案内在相关联，证明了本案的基本情况，本院全部予以采信。
本院认为，上诉人谢某某、张某某、肖某某作为国家出资公司中从事公务的人员，在国有公司改制中隐瞒国有资产，将国有资产转移到自己占有投资份额的公司中，其行为符合以骗取的手段非法占有公共财物的特征，构成贪污罪。谢某某作为改制前某建筑工程公司经理及改制后通辽市第某建筑安装工程有限责任公司董事长兼总经理，代表公司在“以房地产折款偿还贷款本息事项”上签字，在改制过程中,肖某某将协议未入账一事告知谢某某和张某某时，仍决定将该协议中所涉房地产及贷款本息列入改制企业净资产进行评估，主观上具有侵吞国有资产的故意，故三上诉人关于没有非法占有的主观故意的上诉意见与三人既往供述不符，不予采纳。三上诉人提出的溢价款6841593.49元用于职工安置费用，自己的行为不构成犯罪的辩解意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，涉案款项的支出不影响定罪，故对上诉人及辩护人相关的辩解和辩护意见不予采纳。三上诉人贪污数额巨大，不符合我国刑法关于情节较轻，危害不大的规定，故辩护人的相关辩护意见不予采纳。本案属共同犯罪，应按共同犯罪的处罚原由处罚，张某某、肖某某的辩护人所提相关辩护意见不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 础 鲁
审判员 白风兰
审判员 杨国辉
二O一七年月三月二十四日
书记员 祝家宝