浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第578号
上诉人（原审原告）：蒋民新。
委托代理人：叶茂林。
上诉人（原审被告）：杨安楷。
委托代理人：林德侑。
委托代理人：黄少群。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团浙江有限公司温州分公司。
代表人：张伟聪。
被上诉人（原审被告）：中国铁通集团有限公司浙江分公司。
代表人：陈建。
两被上诉人的共同委托代理人：李军军。
两被上诉人的共同委托代理人：程鹏。
上诉人蒋民新、杨安楷因建设工程合同纠纷一案，均不服瑞安市人民法院作出的（2014）温瑞民初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：杨安楷承接了移动运营商小区宽带线路工程施工业务，于2011年4月18日与蒋民新签订一份工程施工分包框架协议，约定：根据移动建设方每单项工程经过最终审计后未缴税前的工程施工费，甲方（杨安楷）占总施工费40%，乙方（蒋民新）占总施工费60%；每单项工程的乙供材料均由甲方负责购买并提供给乙方；每单项工程款税金、小区物业协调费及运营商关系处理等相关费用均由甲方负责，工程款每月15日预付20000元，待每项工程终审后一次性付清全部工程施工费，每单项工程（熔接）施工费每芯（20元）质量、工艺、数量由乙方认可签字后由甲方先付施工费，在结清单项工程施工费时减去（熔接）工程已付施工费和（熔接）工程13%（广维挂靠费）；乙方负责具体组织施工，保证施工质量，施工方案设计，负责全套竣工资料给甲方；甲方逾期支付工程款，按日万分之二利息作为补偿支付乙方。协议签订后，蒋民新完成了33项工程施工，其中至2013年8月止结算审核工程31项，确定总施工费为3407249元。上述工程中的光缆熔接工程等由第三方施工，经蒋民新确认工程款总额为737540元。光交座系由杨安楷委托第三方施工，根据31项工程的结算审核报告记载合计工程款为36000元。杨安楷为制作相关竣工资料及工程后续整改支付了135919元（支付证人乐殷森80000元＋文本打印费55919元）。另杨安楷尚应支付蒋民新其他工程款15975元，杨安楷至今已支付蒋民新工程款1028000元。上述工程的结算审核文件确定的建设单位为中国移动通信集团浙江有限公司温州分公司（以下简称移动公司）、中国铁通集团有限公司浙江分公司（以下简称铁通公司），施工单位为浙江广维通信有限公司、浙江省通信产业服务有限公司温州市分公司。上述施工单位确认移动公司、铁通公司已履行支付工程款的义务，没有拖欠工程款。
蒋民新于2014年1月14日以杨安楷违反建设工程合同为由，诉至原审法院，请求判令：杨安楷支付蒋民新施工费等款项660775元及逾期付款利息（自2012年8月起以每日万分之二计算至判决确定履行之日止），移动公司、铁通公司在其欠付工程款范围内承担连带支付责任。
杨安楷在原审中答辩称：涉案31项工程的工程款总额为3407249元，而非蒋民新诉称的3425249元。移动公司、铁通公司没有拖欠涉案工程款。光缆熔接施工量是56428芯，按协议约定每芯20元计算，施工费为1128560元，13%的挂靠费为146713元。3407249元为工程总造价，其中材料费351800元，由杨安楷支出，施工费中不应计入。涉案31项工程中光交座、光缆熔接两项工程由第三人施工，两项工程的施工费（其中光交座36000元）已支付给第三人，应予扣减。另涉案工程中有万松路片区等五项工程蒋民新没有完成施工，杨安楷交由乐殷森完成施工，施工费8万元应该予以扣减。审计费21496元应该在总额中扣减。合同约定文本应该由蒋民新制作，而事实上文本是杨安楷制作，费用也是由杨安楷支出，蒋民新应支付杨安楷制作工程文本的打印费及劳务费。涉案工程没有停工，蒋民新要求停工补贴没有理由。其他工程的工资15974元，杨安楷愿意支付，可在本案中一并计算。综上杨安楷已超额支付工程款115552元，可在未审计的两项工程中予以结算。
移动公司、铁通公司在原审中答辩称：首先，蒋民新针对移动公司、铁通公司的诉请是在欠付的工程款范围内承担连带责任，没有具体金额，诉讼请求不明确。其次，移动公司、铁通公司与蒋民新没有合同关系，移动公司、铁通公司是将工程发包给其他二家单位的，如有发包给蒋民新工程，也是二家单位非法分包导致的，与移动公司、铁通公司无关，且移动公司、铁通公司没有拖欠工程款。其他同意杨安楷的答辩意见。
原审判决认为，蒋民新与杨安楷之间订立的工程施工分包框架协议，因合同双方都没有相应的工程施工资质，违反法律强制性规定，属无效合同。本案所涉工程已经竣工，其中31项工程已经结算审核，杨安楷应参照合同约定向蒋民新支付工程款。合同中虽有光缆熔接工程款（熔接）施工费每芯（20元）的记载，但合同对光缆熔接工程款支付约定为须经蒋民新认可签字后由杨安楷支付，其扣减表述为：减去（熔接）工程已付施工费和（熔接）工程13%（广维挂靠费），因此该项扣减金额应以经蒋民新确认的应付工程款金额计算，而不是以每芯20元计算，以上扣减金额为833420元（737540元×1.13）。上述合同中关于工程款的约定表述为施工费，工程造价结算审核报告也表述为施工费（既合同中表述的“审计后未缴税前的工程施工费”），该施工费中已包括材料款，合同中对审计费的负担未予明确，但就合同约定的结算及双方的职责内容来看，该合同对工程款结算时应予扣除的项目仅确定为光缆熔接工程款，而对乙供材料确定为由杨安楷负责购买，工程款税金、小区物业协调费及运营商关系处理等相关费用均由杨安楷负责，而蒋民新系负责施工，因此杨安楷要求在工程款结算中先予扣除材料款、审计费与合同约定不符，不予采纳，上述款项应列入杨安楷负担金额之内。另从双方当事人可取得工程款金额看，本案工程系由蒋民新施工，其仅取得审定工程造价的60%，而杨安楷可取得40%，如该40%还不包括材料款等费用，显失公平。上述工程中的光交座系由杨安楷委托第三方施工，蒋民新未施工，该项工程款应在杨安楷支付蒋民新的工程款中予以扣除。另蒋民新未按合同约定完成的而由杨安楷制作相关竣工资料及工程后续整改支付的费用，也应予以扣减。综上，本案所涉工程中的31项工程经审核确定的总工程款为3407249元，扣除合同约定扣减的33项工程的应付光缆熔接工程款及挂靠费833420元计2573829元，杨安楷应向蒋民新支付其中的60%计1544297元，扣除蒋民新未施工的光交座工程款36000元、杨安楷制作相关竣工资料及工程后续整改支付的费用135919元，计1372378元，系杨安楷应向蒋民新支付的工程款，现杨安楷已支付1028000元，余款344378元杨安楷应予支付，另杨安楷确认支付的其他工程的工程款15975元也应一并予以支付，合计金额360353元。合同约定每项工程终审后一次性付清全部工程施工费，本案所涉工程结算审核的最后时间为2013年8月，此前虽陆续进行了工程结算审核，但现有证据不能反映每项工程的工程款支付情况，不能确定每项工程的工程款拖欠时间，因此对蒋民新要求自2012年8月开始计算欠付工程款利息，不予采纳，确定欠付工程款344378元的利息自2013年9月1日开始以合同约定的每日万分之二计算。本案结算审核文件确定的施工单位确认移动公司、铁通公司已履行支付工程款的义务，本案中没有证据表明移动公司、铁通公司拖欠工程款，因此，蒋民新对移动公司、铁通公司的诉讼请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、杨安楷给付蒋民新工程款360353元，其中344378元以每日万分之二计算利息，自2013年9月1日开始计算利息至判决确定给付之日止，于判决生效后十日内履行。二、驳回蒋民新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11002元，减半收取5501元，由蒋民新负担2076元，杨安楷负担3425元。
宣判后，蒋民新、杨安楷均不服，向本院提起上诉。蒋民新上诉称：一、原判认定杨安楷为制作相关竣工资料及工程后续整改支付了135919元，缺乏事实依据。首先，根本不存在名称为瑞安市金字塔图文社的企业，其印章是伪造的，其证明熔接单覆盖地址达51839张，内容不属实。其次，杨安楷主张瑞湖路片区宽带工程等5项工程的竣工资料及后期整改交第三人乐殷森完成，与事实不符。在本案审核文件中，该五项工程全过程管理情况及初审反馈意见表中，明确说明2011年该五项工程已完工，均没有涉及整改的问题，且在竣工资料文本中，也没有涉及乐殷森的相关内容。二、由第三人施工的熔接工程款710310元，加上相应的挂靠费应为802684元，原判认定熔接工程款为737540元及其加上相应的挂靠费为833420元错误，陈小华实际的熔接施工量为1836芯而非原判认定的2860芯。三、光交座施工本应由杨安楷负责，原判在应付蒋民新的工程款中扣除光交座工程款36000元，缺乏事实和法律依据。四、原判没有支持蒋民新主张的工程文本制作劳务费96531元及停工补助2730元不当，事实上蒋民新为杨安楷制作的工程文本，不仅涉及合同框架下的33项工程，还为杨安楷的其他工程制作工程文本，其费用应当由杨安楷支付。综上，请求撤销原判，改判支持蒋民新的一审诉讼请求。
针对蒋民新的上诉，杨安楷答辩称：一、原审判决认定杨安楷支出相关竣工资料制作文本费及工程后续整改费135919元正确，证据充分。1、金字塔图文社真实存在，其出具的相关证明符合客观实际，且有相应证据予以印证。2、熔接单覆盖地址打印数51839张系真实数据。3、因蒋民新没有完成瑞湖路片区宽带工程等5项工程的施工任务及竣工所需的图纸与文本制作等，杨安楷将上述5项工程的后续整改及竣工材料制作交乐殷森完成并支出相关费用系客观事实。二、蒋民新称陈小华的熔接施工量为1836芯，明显违背客观实际，且自相矛盾，本案交由第三人施工的熔接量实际为56428芯，杨安楷为此支付第三人737540元。陈小华的熔接施工量为2860芯，已由蒋民新亲自核对并签字确认的结算清单予以证实，现蒋民新又称陈小华的熔接施工量为1836芯，自相矛盾。三、原审认定王光荣的光交座施工费36000元在本案施工款中扣除，符合客观事实及法律规定。根据双方签订的工程施工分包框架协议的约定，涉案工程的光交座施工应由蒋民新负责，而蒋民新未完成光交座施工任务，实际上由第三人王光荣完成施工，相应的施工费36000元应由蒋民新支付，因此该项费用应在施工款总额中扣减。四、原审没有支持蒋民新要求杨安楷支付工程文本制作劳务费96531元及停工补助2730元的诉讼请求，完全正确。综上，蒋民新提出的上诉请求和理由不成立，一审法院就该部分事实作出的认定符合客观实际及法律规定，请求驳回蒋民新的上诉请求。
针对蒋民新的上诉，移动公司、铁通公司一并答辩称其已支付所有的工程款，原审判决正确，应予维持。
上诉人杨安楷上诉称：一、原判认定光缆熔接施工费应按蒋民新签字确认的实付金额扣减错误。1、工程施工分包框架协议明确约定每芯按20元计算，且并未约定该金额可变更，故原审判决不以每芯20元计算扣减熔接施工费违反该协议的约定。2、工程施工分包框架协议中关于光缆熔接施工费的计算原文表述为“每单项工程（熔接）施工费每芯（20元包括辅助材料）质量、工艺、数量由乙方认可签字后由甲方先付施工费，如（熔接）工程出现质量、工艺、数量差错或返工由乙方负责。”从该段文字的断句、标点符合使用以及前后文字措词来看，清晰可见熔接项目应由蒋民新签字认可的仅指质量、工艺与数量，并不包括单价，而单价已经在括号内固定为20元。3、工程施工分包框架协议中对熔接施工费的扣减虽表述为“减去（熔接）工程已付施工费”，但其中的“已付”二字并不能作“实付”来理解。4、本案熔接施工费若按实付金额扣减，对杨安楷明显不公。5、蒋民新在2011年6月份发给杨安楷的邮件中就熔接施工费的计算也是主动按每芯计算的。二、原判认定杨安楷垫付的材料款计入施工费并按60%支付给蒋民新明显错误，且显失公平。1、原审以“本案系由蒋民新施工，其仅取得审定工程造价的60%，而杨安楷可取得40%，如该40%还不包括材料款等费用，显失公平”为由，认定杨安楷需支付蒋民新60%的材料款错误。2、《工程施工分包框架协议》仅约定乙供材料由杨安楷购买，但并未约定材料费由杨安楷承担。3、原判将材料费理解为施工费显然不妥，且《工程施工分包框架协议》中“根据移动建设方每单项工程经管最终审计后未缴纳税前的工程施工费，甲方占总施工费的40%，乙方占总施工费的60%”的约定也违背杨安楷的真实意思表示。4、材料款系蒋民新垫付的成本而非获得的报酬或利润，将该款60%支付给蒋民新明显错误，且显失公平，不合常理。三、原审认定杨安楷需自2013年9月1日起按每日万分之二计算支付蒋民新工程款利息也有违公平。蒋民新违约在先，其没有按约制作工程竣工文本，连部分工程的后期施工都未完成，因此杨安楷有理由暂不支付剩余工程款。四、对于杨安楷提出的要求蒋民新支付打印竣工材料的劳务费12400元的主张，原审判决未作任何处理，属于遗漏判决。综上，请求撤销原判，改判驳回蒋民新的一审诉讼请求。
针对杨安楷的上诉，蒋民新答辩称：杨安楷的上诉理由缺乏事实和法律依据。一、关于熔接施工费问题，一审按实际应付金额扣减正确，杨安楷对合同的理解是断章取义。二、关于材料款的承担问题，杨安楷的上诉没有依据，原判认定正确。杨安楷没有把握整体合同的概念，合同约定材料款由杨安楷购买并提供给蒋民新，购买材料款是杨安楷的义务，其不能要求将材料款在工程款中扣除。从合同整体来看，蒋民新负责施工，不负责材料，杨安楷曲解了合同意思。故杨安楷该项上诉理由不成立。三、关于违约利息问题，违约条款是解决争议的条款，合同无效也可适用，因此原审判决杨安楷支付违约利息并无不当。四、关于一审法院是否遗漏判决问题。杨安楷的诉称缺乏事实依据，其没有相关证据，事实上也不存在竣工材料打印劳务费，原审判决对该项请求未予支持并无不当。综上，请求驳回杨安楷的上诉。
针对杨安楷的上诉，移动公司、铁通公司未发表答辩意见。
蒋民新在二审举证期限内提供了一份网上下载的邮件发送单，以证明蒋民新已将竣工资料发送给杨安楷的事实。杨安楷认为该项证据不属于新证据，也不符合证据的形式要件，其是网上直接下载的，形式不合法，对其真实性有异议，从该证据中亦无法看出蒋民新已向杨安楷提供竣工资料，该证据不能证明待证事实。移动公司、铁通公司同意杨安楷的上述意见。本院认为，蒋民新提供的该项证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据范畴，且杨安楷对其持有异议，其仅反映蒋民新与杨安楷之间存在邮件往来，无法证明待证事实，故本院不予确认。
杨安楷在二审举证期限内提供了如下证据：证据1、照片一份，以证明金字塔图文社真实存在的事实。2、证明两份，以证明涉案工程竣工文本共需六份及杨安楷另提供熔接单覆盖地址的每芯详细图纸一份给审计单位的事实。3、收款收据、缴款书、票据及其证明，以证明杨安楷为涉案工程支出占道费、协调费等事实。4、收款收据、收款凭证，以证明杨安楷为涉案工程支出穿孔器、工作服等事实。5、房屋租赁合同三份，以证明杨安楷支出房屋租金的事实。6、金字塔图文社的证明一份，以证明杨安楷为涉案工程支出竣工材料复印费的事实。7、个人借款凭证一份，以证明杨安楷为购买涉案工程材料垫付利息4万元的事实。上述证据2-7综合证明杨安楷为工程支出的工程成本，用以推翻一审认为杨安楷拿走40%工程款不合理的事实。8、邮件照片及邮件内容六份，以证明蒋民新与杨安楷约定双方就光缆熔接施工方按20元每芯计算的事实。9、31份竣工材料，以证明竣工文本制作是杨安楷完成的，与杨安楷一审提供的U盘内容一致，与蒋民新一审提交的U盘内容存在很大的出入。蒋民新对上述证据发表质证意见如下：均不属于二审新证据，不应予采纳。对证据1的真实性有异议，该照片不能反映金字塔图文社真实存在的事实，照片的来源及拍摄时间不清，从关联性上讲，该证据也不能证明金字塔图文社出具的证明的真实性。即使存在金字塔图文社，由于其在性质上不属于企业，不具备单位出具证明的效力。证据2其中第一份证明不具有真实性，杨安楷挂靠的不仅仅是广维公司，还有其他公司，杨安楷在其他单位没有进行审查的情况下直接盖章，该证据不具有真实性，不能证明待证事实。证据2中的第二份证明，其主体不适格，也没有相应的单位主体签名，且与原证明相矛盾。证据3的真实性由法院审核，蒋民新没有参与缴纳费用，从关联性角度讲，该证据也不涉及33项工程支出的占道费，杨安楷与移动公司还有其他的工程，不能证明该占道费就是为本案涉案工程支付的，且相关费用根据约定应当由杨安楷自行支付。对证据4的真实性有异议，蒋民新不清楚费用是否真实存在，杨安楷也没有提供公司登记情况，从关联性来看，即使存在费用也应由杨安楷自行承担。对证据5的真实性有异议。对证据6的真实性有异议，金字塔图文社不存在，该证据形式有问题，且从证明的内容看，也不具有真实性。对证据7的真实性没有异议，该证据与本案没有关联性，也不能证明待证事实。对证据8的真实性有异议，与本案不具有关联性，也不能证明待证事实。证据9是否就是送审的资料不清楚，其真实性无法确定，即使是送审的材料只能说明蒋民新已经提供相应的竣工资料，不能证明待证事实。移动公司、铁通公司认为杨安楷二审提供的证据与其无关，表示不发表意见。本院认为，证据1、证据2、证据6、证据9杨安楷虽然没有在一审中提供，但针对蒋民新提出的金字塔图文社不存在及杨安楷没有支出竣工资料制作文本费的上诉主张，其予以补充举证，应视该两项证据为补强证据，结合杨安楷一审提供的金字塔图文社的证明，相互之间可以形成证据链，证实竣工资料由杨安楷制作并支出相关费用。杨安楷提供的证据3、证据4、证据5、证据7、证据8不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据范畴，且蒋民新对其持有异议，故本院不予确认。
移动公司、铁通公司在二审期间均未提供新证据。
二审经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，蒋民新与杨安楷签订的工程施工分包框架协议，因双方均没有相应的工程施工资质违反国家法律强制性规定而无效。就工程款的给付金额问题，双方当事人争议较大，下面就各争议点予以析述如下：
一、关于竣工资料制作文本费及工程后续整改费问题。根据工程施工分包框架协议的约定，竣工资料应由蒋民新制作，但蒋民新无法提供证据证明其制作了相关文本及图纸。杨安楷一、二审提供的证据可以形成证据链，证实杨安楷为制作竣工相关资料产生55919元费用的事实。至于工程手续整改费，由于蒋民新未能完成瑞湖路片区有线宽带工程等5项工程，该未完成部分的后续工程均由第三人乐殷森完成，杨安楷由此支出费用8万元。上述事实由乐殷森出具的收条、乐殷森一审出庭作证的证人证言以及5项工程的竣工文件等证据予以证实。瑞湖路片区有线宽带工程等5项工程的竣工资料相关文本中均记载乐殷森为审核人，蒋民新称竣工资料文本中没有涉及乐殷森的相关内容，与事实不符。故蒋民新的该项上诉理由不成立。
二、关于由第三人施工的熔接工程款金额问题。熔接工程款由三部分组成，其中有争议的是陈小华的熔接工程款。蒋民新主张陈小华实际熔接的施工量为1836芯，但根据蒋民新20**年4月19日亲笔签字确认的内容，陈小华的熔接施工量为2860芯，原判根据蒋民新签字认可的内容确定施工量为2860芯，并无不当。蒋民新上诉称陈小华的熔接工程量为1836芯依据不足，其主张熔接工程款为710310元，加上相应的挂靠费应为802684元的上诉主张，本院不予支持。
三、关于由第三人施工的光交座工程款36000元应否在工程款中扣除的问题。根据工程施工分包框架协议的约定，光交座应当由蒋民新负责施工。根据查明的事实，光交座工程系由第三人王光荣完成，且杨安楷已向王光荣支付工程款36000元。因此，原判在杨安楷应付蒋民新的工程款中扣除光交座工程款36000元，有事实和法律依据。故对于蒋民新提出的光交座工程款36000元不应在工程款中扣除的上诉主张，本院不予支持。
四、关于蒋民新主张的工程文本制作劳务费96531元及停工补助2730元应否支持的问题。当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。蒋民新对于其提出的工程文本制作劳务费96531元及停工补助2730元的诉讼请求，并无相应的、确凿的证据予以证实，原审判决对其诉讼请求未予支持，并无不当。故对蒋民新的该项上诉请求，本院不予支持。
五、关于熔接施工费应否按蒋民新签字确认的实付金额在总工程款中予以扣减的问题。根据工程施工分包框架协议的约定，熔接工程应由蒋民新负责施工，后蒋民新将该工程交由他人施工并向其支付相应的工程款。为此，原判在杨安楷应给付的工程款中将该部分施工费予以扣减，完全正确。蒋民新将熔接工程交由他人施工的实际单价低于20元／芯，杨安楷要求按20元／芯计算并在工程款中扣减，无合同依据，亦与情理不符，本院不予支持。
六、关于杨安楷垫付的材料款应否计入施工费并按比例计算的问题。根据工程施工分包框架协议的规定，移动建设方每单项工程经过最终审计后未缴税前的工程施工费，甲方（杨安楷）占总施工费的40%，乙方（蒋民新）占总施工费的60%。结合协议上下文，该条款中的比例约定可视为利益分成，材料费亦应按此比例予以分摊。原判将杨安楷垫付的材料款计入施工费并按协议约定的比例计算，处置得当。
七、关于杨安楷应否自2013年9月1日起按每日万分之二支付蒋民新工程款利息的问题。本院认为，双方签订的工程施工分包框架协议约定每项工程终审后一次性付清全部工程施工费，本案所涉工程结算审核的最后时间为2013年8月，原审依工程施工分包框架协议约定自2003年9月1日起按每日万分之二计算违约金并无不当。杨安楷以蒋民新违约为由主张无需支付违约金，没有事实依据，本院不予支持。
八、关于原审判决有无遗漏判决的问题。杨安楷主张其支出制作打印竣工材料劳务费12400元，但其未提供任何证据予以证明，原判对其提出的12400元劳务费在应付工程款中予以扣减的主张未予采纳，并无不当。杨安楷作为原审被告并无提起诉讼请求的权利，故原审不存在漏判的程序性问题。
综上，蒋民新和杨安楷的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费6550元，由上诉人蒋民新负担3275元，由上诉人杨安楷负担3275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 潘文舒
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 吕月仙