福建省福州市中级人民法院
民事判决�
（2016）闽01民终2658号
上诉人（原审原告）：泉州丰泽三丰建筑工程有限公司，住所地泉州市丰泽区冠亚大厦B#-301。
法定代表人：苏金表，总经理。
委托诉讼代理人：陈灏，福建亚太天正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省奋发建设工程有限公司，住所地福建省长乐市文武砂镇八站文新街。
法定代表人：林利法，董事长。
委托诉讼代理人：陈金龙，福建紫阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈振美，福建紫阳律师事务所律师。
原审被告：福建省天泰建筑工程有限公司，住所地福州市鼓楼区元帅路联湖花园A座11单元。
法定代表人：洪子和。
原审被告：洪子和，男，1975年12月8日出生，汉族，住福建省建瓯市。
上诉人泉州丰泽三丰建筑工程有限公司（以下简称三丰公司）因与被上诉人福建省奋发建设工程有限公司（以下简称奋发公司）、原审被告福建省天泰建筑工程有限公司（以下简称天泰公司）、洪子和民间借贷纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泉州丰泽三丰建筑工程有限公司的委托代理人陈灏律师，被上诉人福建省奋发建设工程有限公司委托代理人陈金龙律师、陈振美律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人三丰公司上诉请求：1、依法撤销原审判决并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、判令一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院根据被上诉人的申请追加天泰公司、洪子和为共同被告没有事实法律依据，为程序违法。被上诉人在一审中申请追加天泰公司、洪子和的申请理由为“天泰公司、洪子和在未征得申请人同意的情况下，便将申请人账号发给原告。后原告将相应款项汇入申请人账户”。该申请理由和事实不符，且被上诉人与天泰公司、洪子和行为之间不具有同一性、无责任连带基础，故不属于必要共同诉讼的情形，不符合我国根据是否必要共同诉讼作为追加当事人的标准。二、一审判决认定根据上诉人提交的兴业银行网上回单（往账）因没有其他证据印证就得出无法认定被上诉人向上诉人借款的结论属于认定基本事实错误，该判决没有结合各方答辩的情况，没有综合考虑整个案件、整个系列案件的情况作出结论。1、上诉人对被上诉人向天泰公司转款的行为不知情，且该行为和上诉人、和本案没有关系。2、上诉人起诉要求被上诉人还款的事实理由充分。综上所述，�审程序违法、认定基本事实不清，侵害了上诉人的合法权益，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定提出上诉。
被上诉人奋发公司辩称，一、天泰公司、洪子和与本案具有直接的法律上的利害关系，依法应作为本案被告参加诉讼。一审法院追加天泰公司、洪子和为共同被告具有事实法律依据，程序合法。二、一审法院作出判决认定的事实清楚，适用的法律正确，依法应予以维持。1、本案诉争款项系天泰公司所借。被上诉人仅系代收人。2、被上诉人不认识上诉人及其股东、员工，至今与上诉人及其股东、员工没有任何联系，甚至连一个电话联系都没有，不可能向上诉人借款。3、上诉人诉称有借款之事，而无借据，与生活经验相悖。4、上诉人相关陈述自相矛盾。其称之所以借款给答辩人，是因为“中间有一定社会地位的人员引见，同时也各方了解过被上诉人的资信”。但上诉人在接受一审审判长询问时，又说不出该“有一定社会地位的人员”具体是谁，甚至连商谈借款的时间、地点、人员、联系方式等借款过程都无法具体陈述。5、上诉人未能提供充分证据证明与被上诉人之间有借贷关系，依法应承担不利后果。6、上诉人将诉争借款汇入被上诉人账户而不直接汇给实际借款人，符合客观实际。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
原审被告天泰公司、洪子和未陈述意见。
上诉人三丰公司向一审法院起诉请求：判令被上诉人奋发公司返还上诉人借款本金29万元，并支付利息（从起诉之日起至还清借款之日按银行同期贷款利率计息）；由奋发公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年1月25日，上诉人三丰公司通过其在兴业银行股份有限公�泉州广场支行的账户，向被上诉人奋发公司开立的平安银行股份有限公司福州长乐支行账户（账号2000004212884）转账汇款49万元，汇款用途为“投标保证金”。同日，奋发公司通过其上述开户银行账户，向原审被告天泰公司开立在中国民生银行福州分行营业部的账户（账号1502014210005536）转账汇款49万元，备注汇款为“往来款”。2013年11月5日，案外人福建中景兴建设工程有限公司向奋发公司的上述银行账户转账汇款20万元，汇款用途为“投标保证金”。同日，奋发公司向三丰公司上述银行账户转账汇款20万元，备注汇款为“投标保证金”。
2014年12月25日，上诉人三丰公司以上述转账汇款49万元，系奋发公司向其借款为由诉至一审法院，要求奋发公司返还余欠29万元借款本金及银行利息。审理中，上诉人变更事实主张及诉讼请求，要求奋发公司返还不当得利29万元及从占有该款之日起的银行利息。一审法院经审理后，认定奋发公司占有上诉人的该29万元汇款无任何依据，于2015年4月23日作出（2015）长民初字第8号民事判决：一、被上诉人奋发公司应向上诉人三丰公司返还款项29万元，并支付从起诉之日起的银行利息；二、驳回上诉人三丰公司的其他诉讼请求。奋发公司不服上诉，福州市中级人民法院于2015年10月13日作出（2015）榕民终字第3162号民事裁定，以原审事实查明不清，严重违反法定程序为由，裁定撤销原判，发回重审。重审中，一审法院根据被上诉人奋发公司的申请，追加天泰公司和洪子和为本案共同被上诉人；上诉人三丰公司恢复如上原主张的事实及诉求。
一审法院认为，民事诉讼是因当事人之间权利义务的争议引起的。在民事诉讼中，提供证据既是当事人的权利，也是当事人应尽的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这是法律规定的当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负有的举证责任。当事人的举证责任包含有两方面内容：一是提供证据的责任，是指当事人就其主张待证事实负有向法院提供支持该主张的证据的责任，即行为意义上的举证责任；二是证明责任，是指事实无法查证真伪不明时，主张该事实的当事人将承担不利的诉讼后果的责任，即结果意义上的举证责任。按照“法律真实”的证明要求，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规�》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”、第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中，上诉人三丰公司并未与被上诉人奋发公司签订借款合同，或持有奋发公司出具的借据。上诉人三丰公司据以主张奋发公司向其借款49万元的依据，是其提交的向奋发公司汇款49万元的兴业银行网上回单（往账）及奋发公司向其汇款20万元的兴业银行客户收款回单。而上诉人向奋发公司汇款系其单方行为；�发公司向上诉人汇款20万元，亦不能证明是其偿还上诉人款项（借款）。上述上诉人提交的兴业银行网上回单（往账）及兴业银行客户收款回单，在没有其他证据印证的情况下，难以认定与案件事实具有关联性，不足以证明其主张的讼争款项是奋发公司借款之待证事实的存在具有高度盖然性。综上，上诉人三丰公司在原审被告天泰公司自认讼争汇款系该公司借款，并愿意承担还款责任的情况下，仍坚持是奋发公司借款的事实主张，该主张的事实一审法院不予认定。上诉人要求被上诉人奋发公司返还所谓借款及利息之诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十三条之规定，判决：驳回上诉人泉州丰泽三丰建筑工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费5650元，由上诉人泉州丰泽三丰建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一：福建省建设行业企业和人员信息公开平台查询信息两份，拟证明上诉人和原审被告天泰公司不具备建筑业资质，所以上诉人汇给被上诉人的投标保证金是被上诉人招投标所用，而非天泰公司招投标所用，故该款项非天泰公司所借。上诉人提交证据二：案外人苏绍安身份证复印件一份及落款“苏绍安”的《情况说明》一份，拟证明讼争借款系由案外人苏绍安介绍被上诉人股东林波向上诉人所借，借款发生后苏绍安也是向林波催讨借款。被上诉人还据此向上诉人归�两笔借款。
被上诉人质证认为，证据一不是新证据，且该组证据不能证明上诉人欲证明的对象，对证据二的真实性和合法性均有异议，该组证据是上诉人单方面制作的，且与客观事实相悖，不能证明拟证对象。
鉴于被上诉人对证据一的真实性没有异议，本院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据的拟证明对象能否成立，应当结合其他案情一并判断，本院在后续本院认为部分予以分析。证据二属于证人证言，因证人没有出庭作证，本院对该证据的真实性不予认可。
根据现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”
本案中，三丰公司主张其与奋发公司之间构成借款合同关系，但其与奋发公司之间并无签订书面借款合同，仅有三丰公司于2013年1月25日向奋发公司汇款49万元的网上银行回单。现奋发公司主张该笔款项系天泰公司所借，并申请追加天泰公司及天泰公司的法定代表人洪子和参加诉讼。天泰公司及洪子和对奋发公司的主张认可。同时，结合以下情形，本院认为，奋发公司的主张基本成立：
第一、奋发公司提供银行业务回单，证明其在收到三丰公司49万元后立即将该款转给天泰公司。
第二、本案系三丰公司诉奋发公司五个借贷案中的一件，五个借贷案件涉及前后共五笔借款，总金额达200多万元。200多万元的借贷均无书面借款合同，不符合常�。
第三、三丰公司对借款过程陈述前后不一致。一审中，三丰公司主张系因某位泉州市在位领导的介绍，才将款项借给毫不熟悉的奋发公司。在一审法院要求三丰公司告知介绍人姓名时，三丰公司拒绝回答。二审中，三丰公司又向本院提供案外人苏绍安身份证复印件一份及落款“苏绍安”的《情况说明》一份，拟证明本案讼争借款合同关系非因某位泉州市在位领导的介绍而达成，而系因原在福建远方建设有限公司驻福州办事处工作的案外人苏绍安介绍达成。
第四、奋发公司系在2013年9月9日才取得建筑施工企业安全生产许可证，在取得安全生产许可证之前其不具备从事建筑项目招投标等建筑施工活动的条件。三丰公司主张其于2013年1月25日汇款49万元系奋发公司用于招投标活动，不能成立。
综上所述，根据奋发公司提供的银行业务回单，并结合本案的其他情形，可以认定奋发公司关于本案款项非其所借的主张，可以成立。在三丰公司未就借贷关系的成立进一步承担举证证明责任的情况下，应由三丰公司承担不利的诉讼后果。
关于应否追加天泰公司及洪子和的问题。本院认为，天泰公司及洪子和与本案的审理结果有法律上的利害关系，应当追加参与诉讼。但是在原审原告三丰公司明确不告天泰公司及洪子和的情况下，应当将其二人列为第三人为宜。考虑到，该程序瑕疵并未影响案件的正确审理，故本院对原审判决予以维持。
综上所述，上诉人三丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5650元，由上诉人泉州丰泽三丰建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 霞
审 判 员 缪 羽
代理审判员 魏 博
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 王志苹