江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4904号
上诉人（原审被告）：南京中贵黄金珠宝有限公司，住所地在南京市六合区雄州街道峨嵋路300号521室。
法定代表人：吴珍宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李英，江苏典上律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常彩云，江苏典上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京金满福珠宝首饰设计制作有限公司，住所地在南京市秦淮区龙蟠中路216号-3。
法定代表人：刘佳林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：甘璐，江苏天茂律师事务所律师。
上诉人南京中贵黄金珠宝有限公司（以下简称中贵公司）因与被上诉人南京金满福珠宝首饰设计制作有限公司（以下简称金满福公司）加工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第2039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人中贵公司的委托诉讼代理人李英、常彩云，被上诉人金满福公司的委托诉讼代理人甘璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中贵公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金满福公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定上诉人中贵公司委托被上诉人金满福公司加工黄金饰品，双方形成承揽合同关系，没有事实依据。中贵公司没有委托金满福公司加工黄金饰品。从2014年3月18日吴珍宝与金某、赵友龙三方签订合作协议书，约定“合作开办中贵黄金加工厂，工厂没有办理工商登记，工厂厂房建设、设备购入按比例三方均摊，推荐金某任工厂总经理，全面负责工厂生产和经营，合作后原材料和半成品及黄金由金某负责监管。工厂每月20日为结算日，由工厂财务和展厅财务核对每月加工费，核实后由吴总公司财务将加工费用汇款工厂，吴珍宝负责提供工厂原材料及工厂产品的销售，展厅所需产品的清单及时下发工厂生产”。中贵黄金加工厂未解散和清算。二、中贵公司没有向金满福公司交付过黄金，也没有收到其提供的黄金。中贵公司是与中贵黄金加工厂结算加工费，没有向金满福公司支付过加工费。中贵公司在履行与中贵黄金加工厂的协议过程中，由金某签收中贵公司原材料和半成品，加工后，由金某发货。金满福公司提供的商品调拨单、入库单、出库单，均没有其公章或法定代表人签字，由金某作为中贵黄金加工厂总经理签字确认。中贵公司从2014年3月至2015年1月共委托中贵黄金加工厂加工黄金325592.9克，已提货318382.41克，尚有7210.49克没有提取，中贵公司一直是与中贵黄金加工厂之间发生业务往来。三、一审法院仅凭金某、刘某的证言，即认定双方存在委托加工法律关系，依据不足。金某先与中贵公司合作开办加工厂，合作期间又加入金满福公司，现为金满福公司股东，金某与金满福公司之间有直接利益关系，因此不能仅凭金某陈述就认定货是发给中贵公司的。刘某是金满福公司的实际控制人，其证言应视为金满福公司的陈述意见。四、加工成品数量多于来料数量不符合常理。中贵公司有325592.9克黄金料存放在中贵黄金加工厂，因此提货时不需要交付黄金料。五、中贵公司不应向金满福公司支付利息，即使支付也应按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年1月6日起算。综上，一审认定事实错误，请求撤销原判，改判驳回金满福公司的诉讼请求或发回重审。
金满福公司辩称，双方虽然没有订立书面合同，但形成实际承揽合同关系。一审法院根据证人证言、租赁协议、工资表、考勤表、发票、送货单等证据认定案件事实，证据充分。在黄金加工业中，很多情况下都是由加工厂先垫付黄金，这是行业惯例。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
金满福公司向一审法院起诉请求：1、中贵公司返还金满福公司黄金5469.59克（或等值现金1367397.5元）；2、中贵公司支付金满福公司垫付黄金的利息损失，其中2014年12月20日至2015年1月6日为19452.8元，从2015年1月7日起至实际返还黄金5469.59克（或等值现金1367397.5元）之日止，以1367397.5元为基数，按每日万分之五的利率计算；3、本案诉讼费用由中贵公司承担。
一审法院认定的事实：2014年3月18日，赵友龙、吴珍宝、金某签订《合作协议》，约定由三方在南京大厂葛塘长宁北路16号合作开办中贵黄金加工厂；三方各投入肆公斤黄金作为工程生产的启动原料；工厂厂房建设、设备购入等按比例三方共同均摊；金某经股东推荐任工厂总经理，全面负责工厂的生产和经营工作；合作后原材料和半成品及黄金由金某负责监管。后加工费由中贵公司直接汇入金某的银行账户。中贵黄金加工厂未办理营业执照。金满福公司于2014年12月18日注册成立，股东有金某、刘佳林、南京金协汇科技文化投资发展有限公司。2014年12月1日，金满福公司与南京贵金属厂签订协议书，约定南京贵金属厂将位于秦淮区双龙科技园双龙街4号南京贵金属厂五楼约1000平方米厂房无偿提供给金满福公司生产经营；期限自2014年12月1日至2019年11月31日。一审审理中，金满福公司出具调拨单、入库单、销货清单证实其与中贵公司之间的业务往来，并列出自2014年12月19日至2015年1月4日，入库、出库金料统计，证明中贵公司尚欠金满福公司黄金5469.59克黄金。中贵公司对金满福公司提供的调拨单、入库单、销货清单及计算方式真实性不持异议，但认为上述证据系中贵公司与中贵黄金加工厂之间的业务往来，与金满福公司没有关系。金满福公司出具2015年1月20日向中贵公司发出的催款函，载明“中贵黄金自2014年12月15日至2015年1月5日与本公司发生业务，现总结如下：工费71806元已结。利息12289元及欠料5469.59元均未结，望贵公司接到此函后一周内与本公司结清，否则我们将诉于法律手段收回。”用以证明金满福公司曾向中贵公司催要垫付黄金。中贵公司确认收到此函件，但因与金满福公司无合同关系，故未予回复。证人金某证言表明，中贵黄金加工厂于2014年11月下旬停业，正在清算中，部分设备及随金某入股金满福公司；金某于2014年12月后只代表金满福公司与中贵公司进行黄金加工业务，金满福公司方业务均由金某负责运转，由金某送货、拿料；经营了两个月，由于中贵公司没有送金料，金满福公司遂发函给中贵公司，中贵公司未予回复。证人刘某证言表明，其系金满福公司法定代表人刘佳林父亲，金满福公司系由其出资以刘佳林名义创办的，金某以设备等入股；2014年12月15日之后开始与中贵公司发生业务往来，金满福公司曾邀请中贵公司法定代表人吴珍宝商谈业务，当时金某也在现场。中贵公司对金满福公司代其加工黄金应系知情。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，中贵黄金加工厂在未领取营业执照的情况下仅经营至2014年11月，同年12月起金满福公司开始经营，金某此时也成为了金满福公司的股东及员工。且金满福公司现持有黄金入库单、出库单、商品调拨单，故一审法院认定此期间的黄金往来系双方之间所产生。中贵公司对金满福公司自2014年12月19日至2015年1月4日间黄金进出库数量及计算方式无异议，故金满福公司主张中贵公司归还黄金料5469.59克并支付垫付黄金利息的诉讼请求，应予支持。本案中金某也认可上述交易系发生于双方之间，故中贵公司提出中贵黄金加工厂股东之间尚有矛盾，可另行主张。金满福公司主张按日万分之五计算利息，但未提供证据加以证明其计算依据，故一审法院认定中贵公司应向金满福公司支付同期贷款利息为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:南京中贵黄金珠宝有限公司于判决生效之日起十日内返还南京金满福珠宝首饰设计制作有限公司黄金料5469.59克（或以2014年12月20日黄金价格为准的等值现金）并支付利息损失（该利息损失按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年12月20日起计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18688元，由南京中贵黄金珠宝有限公司负担（南京金满福珠宝首饰设计制作有限公司已预付，南京中贵黄金珠宝有限公司在给付上述款项时一并给付南京金满福珠宝首饰设计制作有限公司）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中贵公司申请证人王某、苏某出庭作证。王某陈述，其曾在中贵公司工作过一年，后到中贵黄金加工厂做收发员和会计工作，中贵公司的法定代表人吴珍宝不知道中贵黄金加工厂搬迁一事。苏某陈述，其为中贵公司财务，后与王某在QQ中聊天才得知中贵黄金加工厂搬迁一事，并告知了吴珍宝。中贵公司认为王某、苏某的证人证言能够证明中贵公司法定代表人吴珍宝不知晓金某将中贵黄金加工厂部分设备入股金满福公司及工厂搬迁的事实。被上诉人金满福公司向本院提供江苏省工商业联合会黄金珠宝业商会出具的证明，证明黄金加工业中，加工方先预垫黄金加工成成品，委托方再给付黄金原料是行业惯例。
对证人王某、苏某的证言，金满福公司发表以下质证意见：王某是从中贵公司到中贵黄金加工厂的，苏某是中贵公司的员工，两证人均与中贵公司之间有利害关系，对其证言的真实性均不予认可，也不能证明吴珍宝不知晓金某将中贵黄金加工厂的部分设备入股金满福公司及搬迁一事。对被上诉人金满福公司提供的江苏省工商业联合会黄金珠宝业商会出具的证明，上诉人中贵公司认为，无法确认真实性，即使是真实的，也不能证明金满福公司的证明目的，商业协会不能确定商业惯例。
本院认证意见：证人王某、苏某曾系或现系中贵公司员工，与中贵公司之间存在利害关系，且证言也不足以证明中贵公司的证明目的，本院对上述证言不予确认。金满福公司提供的证明盖有江苏省工商业联合会黄金珠宝业商会印章，本院对其真实性予以确认，该证据能够证明在黄金加工业中，存在加工方垫付黄金的行业惯例。
经审查：本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，一审中，双方均认可2014年11月26日赵友龙代表中贵黄金加工厂与杨国翔签订《解除租赁合同协议》，约定南京市六合区葛塘长宁北路16号（中贵黄金加工厂所在地）的《厂房租赁协议》于2014年12月26日解除。二审中，关于案涉黄金价格，双方均确认按照250元/克的基准价计算等值现金。关于黄金数量，中贵公司认可如双方存在承揽合同关系，中贵公司应返还金满福公司黄金料5469.59克。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、金满福公司是否系案涉加工合同的相对方。2、中贵公司是否应当支付利息以及利息应当如何计算。
关于第一个争议焦点，即金满福公司是否系案涉加工合同的相对方。本院认为，中贵黄金加工厂在2014年12月26日即与出租人杨国翔解除租赁合同，结合金某在一审中的陈述，一审法院认定中贵黄金加工厂经营至2014年11月具有合理性。2014年3月18日，赵友龙、吴珍宝、金某签订《合作协议》约定，金某每月给股东出具当月生产经营盈亏报表；吴珍宝作为股东之一，负责工程生产原材料提供及工厂产品的销售等重要事务，因此吴珍宝对中贵黄金加工厂经营状况及经营结束时间应该知晓。金满福公司于2014年12月18日注册成立，金某系其股东及员工，现金满福公司持有黄金入库单、出库单、商品调拨单，应认定中贵公司和金满福公司之间存在事实上的加工合同关系，金满福公司系案涉加工合同的相对方。
关于第二个争议焦点，即中贵公司是否应当支付利息以及利息应当如何计算。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。材料可由定作人亦可由承揽人提供。本案中，双方对中贵公司应交付定作材料的时间未约定，也未达成补充协议，金满福公司2015年1月20日催款函中提出支付利息的要求。本院认为，根据承揽合同的性质、目的，定作人中贵公司应当在承揽人金满福公司交付工作成果时给付黄金料，结合金满福公司提交的证据，双方最后一笔业务发生于2015年1月5日，即中贵公司应自2015年1月6日起计算利息。故一审法院认定中贵公司应向金满福公司支付利息有事实依据，但应自2015年1月6日起算。
二审中，双方均认可按照250元/克作为黄金基准价计算等值现金，故如中贵公司不能给付5469.59克黄金料，则应以250元/克为黄金基准价计算等值现金，本院依法对一审判决认定的黄金价格计算标准进行调整。
综上，上诉人中贵公司的上诉请求因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中出现新的事实，本院对黄金价格标准及利息的起算时间予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、变更南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第2039号民事判决第一项“南京中贵黄金珠宝有限公司于判决生效之日起十日内返还南京金满福珠宝首饰设计制作有限公司黄金料5469.59克（或以2014年12月20日黄金价格为准的等值现金）并支付利息损失（该利息损失按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年12月20日起计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）”为“南京中贵黄金珠宝有限公司于本判决生效之日起十日内返还南京金满福珠宝首饰设计制作有限公司黄金料5469.59克（或以250元/克为标准计算等值现金）并以此为基数支付利息损失（该利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年1月6日起计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）”；
二、驳回南京金满福珠宝首饰设计制作有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费18688元，由南京中贵黄金珠宝有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张 静
代理审判员 曹 薇
二〇一六年九月九日
书 记 员 石晓英
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。