浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙07刑终757号
原公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）应某某，浙江省兰溪市，农民。1998年11月22日因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被兰溪市人民法院判处有期徒刑七年；2005年5月30日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被兰溪市人民法院判处有期徒刑四年；2010年6月10日因犯故意伤害罪被兰溪市人民法院判处有期徒刑一年六个月；2012年11月21日又因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪被兰溪市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，2014年9月1日刑满释放。2015年7月2日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于兰溪市看守所。
上诉人（原审被告人）应某甲，浙江省兰溪市，农民。2012年1月4日因犯开设赌场罪被兰溪市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；2015年1月4日因犯诈�罪被兰溪市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。2015年7月14日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于兰溪市看守所。
原审被告人陈某甲，浙江省兰溪市，农民。2014年2月13日因犯开设赌场罪被兰溪市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。2015年7月9日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于兰溪市看守所。
原审被告人应某乙，浙江省兰溪市，农民。2015年6月8日因本案被兰溪市公安局取保候审。现在家候审。
原审被告人应某丙，浙江省兰溪市，农民。2015年7月6日因本案被兰溪市公安局取保候审。现在家候审。
原审被告人姜某，浙江省兰溪市，汉族，初中文化，农民，住兰溪市兰江街道应家村应家423号，2015年6月8日因本�被兰溪市公安局取保候审。现在家候审。
浙江省兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控原审被告人应某某、陈某甲、应某甲、应某丙、应某乙、姜某犯开设赌场罪一案，于2016年5月11日作出（2016）浙0781刑初76号刑事判决。原审被告人应某某、应某甲不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员周从义出庭履行职务，上诉人应某某、应某甲、原审被告人陈某甲、应某丙、姜某均到庭参加诉讼，原审被告人应某乙因病不能到庭参加诉讼，对其进行了讯问。案经金华市人民检察院申请延期审理，现已审理终结。
原判认定，被告人姜某在浙江省兰溪市兰江街道应家村经营代销店。2015年3月至6月8日，被告人应某某经与被告人陈某甲、应某甲、应某丙、应某乙、姜某共谋并分工，以营利为目的，在被告�姜某经营的代销店内开设赌场，组织陈某乙、黎某、张某、应某丁等人以变“白心宝”的方式进行赌博，并从中抽头渔利共计人民币50000元。2015年4月的一天，被告人应某某又与其他被告人约定抽头渔利所得赃款的比例分成，被告人应某某得40%，被告人陈某甲、应某甲、应某丙各得20%。被告人应某丙负责赌场开宝吃赔；被告人应某乙负责抽头，每次赌博得好处费人民币100元；被告人陈某甲、应某甲负责赌场押宝并召集宝家。被告人姜某负责提供场地并得每次好处费人民币200元。被告人应某丙分得赃款人民币5000元，被告人陈某甲分得赃款人民币3800元，被告人应某甲分得赃款人民币1500元，被告人应某乙分得赃款人民币6000元，被告人姜某分得赃款人民币6000元，被告人应某某得其余赃款。
2015年7月6日，被告人应某丙向公安机关自动投案。
2016年4月29日，被告人姜某、应某丙分别退出赃款人民币6000元、5000元。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、撤销浙江省兰溪市人民法院的（2013）金兰刑初字第613号刑事判决中，对被告人陈某甲宣告缓刑二年六个月的执行部分；撤销浙江省兰溪市人民法院的（2015）金兰刑初字第3号刑事判决中，对被告人应某甲宣告缓刑二年的执行部分；二、被告人应某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；与前罪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元合并；决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八万五千元；四、被告人应某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；与前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元合并；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万五千元；五、被告人应某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人应某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；并处罚金人民币二万元；七、被告人姜某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；八、追缴应某某、陈某甲、应某甲、应某乙违法所得共计人民币3.9万元，予以没收并上缴国库。
被告人应某某上诉提出：其对赌场的操�并不知情，其只是出钱借给陈志龙等人，对于赌场抽头的情况也并不了解，只收到过利息和分红8000元，并不是一审认定的抽头渔利50000元，其在本案中所起作用较小，不应认定为主犯，一审量刑过重。请求二审法院依法判决。
被告人应某甲上诉提出：其参与赌场的时间只有半个月时间，所起作用较小，没有去召集过任何一个宝家，也没有在抽头中获利，系从犯，其主动投案并如实供述自己的罪行，系自首。请求二审法院依法判决。
原审被告人陈某甲、应某乙、应某丙、姜某对原判认定的事实及定罪量刑均无意见。
金华市人民检察院出庭检察员提出：原判认定被告人应某某等人开设赌场的事实清楚，证据充分；但认定被告人应某某等人抽头获利5万元的证据无法达到确实、充分。建议二审法院依法作出判决。
经审理查明，2015年3月至6月8日，被告人应某某与被告人陈某甲、应某甲、应某丙、应某乙、姜某共谋并分工，以营利为目的，在被告人姜某经营的位于浙江省兰溪市兰江街道应家村的代销店内开设赌场，组织他人以变“白心宝”的方式进行赌博，并从中抽头渔利四万余元。其间，被告人应某某与被告人陈某甲、应某甲、应某丙约定按照4:2:2:2的方式对抽头渔利进行分成。在该赌场内，被告人应某丙负责赌场开宝吃赔，被告人陈某甲、应某甲负责赌场押宝，被告人应某乙负责抽头每次得好处费人民币100元，被告人姜某负责提供场地每次得好处费人民币200元。
2015年6月8日，被告人应某乙、姜某在兰溪市兰江街道应家村姜某家代销店内被公安机关抓获归案；2015年7月6日，被告人应某丙到兰溪市公安局投案；2015年7月14日，被告人陈某甲、应某甲到兰溪市公安局巡特警大队投案。
2016年4月29日，被告人姜某、应某丙分别退出赃款人民币6000元、5000元。
上述事实，有经原审庭审质证的证人周某、金某、应某丁、应某戊、郑某、陈某乙、黎某、张某、应某己、江某、华某、叶某、姚某的证言，检查笔录、辨认笔录，现场查获赌博案件涉嫌赌资登记表，行政处罚决定书、刑事判决书、罪犯档案资料，抓获经过、到案经过、自首证明文书，户籍证明等证据，原审被告人应某某、陈某甲、应某甲、应某丙、应某乙、姜某亦有供述在卷，足以认定。
关于上诉理由，经查：（1）被告人应某甲、陈某甲、应某乙、应某丙、姜某的供述均证实兰溪市兰江街道应家村代销店内的赌场由被告人应某某开设；证人周某、华某、叶某、姚某的证言亦证实其等人在被告人应某某开设在应家村的赌场内负责望风等事宜；被告人应某某亦供述其召集被告人应某丙、陈某甲、应某甲等人商量开设赌场，并安排“小鬼”望风的事实，上述证据足以认定被告人应某某在共同犯罪中起组织、领导作用，系主犯。（2）在卷的到案经过虽证实被告人应某甲有投案的情节，但被告人应某甲在归案后并未如实供述自己的罪行，故不应认定为自首。
本院认为，被告人应某某、陈某甲、应某甲、应某丙、姜某、应某乙以营利为目的，开设赌场并抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。被告人应某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈某甲、应某甲、应某丙、姜某、应某乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚。被告人陈某甲、应某甲在缓刑考验期限内犯新罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人应某某在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以�刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人应某丙犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人陈某甲、应某甲、应某乙、姜某在庭审中均能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原判定罪准确。审判程序合法。但认定本案各被告人犯罪情节严重，系事实不清，证据不足，量刑不当，本院依照已查明的事实依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款，第七十七条第一款，第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2016�浙07**刑初76号
刑事判决的第二项至第八项。
二、维持浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781刑初76号刑事判决的第一项。
三、被告人应某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月2日起至2018年1月1日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；与前犯开设赌场罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元并罚；决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月9日起至2017年10月23日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）.
五、被告人应某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；与前犯诈骗罪所判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元并罚；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月14日起至2017年9月13日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）.
六、被告人应某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
七、被告人应某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期自本判决确定之日计算；罚金已缴纳）。
八、被告人�某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期自本判决确定之日计算；罚金已缴纳）。
九、扣押在案的违法所得予以没收并上缴国库，继续追缴被告人应某某、陈某甲、应某甲、应某乙的违法所得，予以没收并上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 峰
审 判 员 金 琳
审 判 员 应 俊
二〇一六年九月二十九日
代书记员 梁昊婷