重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00237号
上诉人（原审原告）：重庆强博建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处北环路1号第1幢2-1。
法定代表人：戴登琼，该公司经理。
委托代理人：曹玉霞，该公司职工。
委托代理人：刘传福，该公司职工。
上诉人（原审被告）：重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司，住所地重庆市万盛区关坝镇政府大楼三楼。
法定代表人：徐长庚，该公司总经理。
委托代理人：蔡雪川，重庆财信律师事务所律师。
委托代理人：李丹，重庆财信律师事务所律师。
上诉人重庆强博建筑劳务有限公司（下称强博劳务公司）与上诉人重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司（下称天纬建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2015年1月16日作出（2014）渝五中法民初字第00976号民事判决，强博劳务公司、天纬建设公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭审理了本案，强博劳务公司的委托代理人曹玉霞，天纬建设公司的委托代理人蔡雪川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：强博劳务公司经营范围为砌筑作业劳务分包壹级、木工作业劳务分包壹级、抹灰作业劳务分包资质、石制作业劳务分包资质、钢筋作业劳务分包壹级、混凝土作业劳务分包资质、脚手架作业劳务分包壹级、模板作业劳务分包壹级（按资质证核定事项从事经营），其资质证上载明：注册资本金120万元，资质等级为砌筑作业劳务分包一级，上述各单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。
2013年12月2日，天纬建设公司（甲方）、强博劳务公司（乙方）签订《劳务合同书》约定，工程名称：贵州都匀“罗马假日”工程。承包范围：主体结构工程，从地圈梁（含地圈梁）以上的钢筋、模板、砼工程、砌体工程；主体装饰工程，砌体、抹灰、公共部分楼地面工程、室内地坪按图施工；屋面工程，除防水以外的其他工程；环境工程，四周散水（建筑外墙边线外1.5米范围内）；文明施工安全设施工程，包括材料在内的现场四口五临边防护、安全通道防护、现场材料的清理、堆码及各种材料上、下车费用；其它工程，二次结构扎筋、支模、浇筑砼、折模、砼爆模剔打、内外脚手架、安全网等。合同还约定：强博劳务公司向天纬建设公司缴纳工程定金500万元，该定金不计利息，于签定合同之日起五个工作日内缴纳，自工程定金到款之日起至期满9个月之日止，5个工作日内，甲方一次性无息返还乙方工程定金；本劳务工程采用包工包辅料及部分机具的承包形式，即以人工费加辅助材料及部分机具的大包干形式进行承包，合同价款包括：施工人工费、施工管理费和利润；水泥、空心砖由供货厂家下车；自备工具、机具（包括塔吊等垂直提升设备），场内材料下车（包括甲供材料），材料堆码、卸料平台、平台的搭设，零星外架搭桥（包括外爬架及挑架）、材料场内转运，成品清洁费。承包范围内所需耗材：钢管、模板、扣件、钉子、扎丝、胶带、元丝、高强丝杆、塑料垫块、大理石垫块、二级电箱以外的线路及水路，模板工程所用塑料线管内衬等；合同总价暂定4500万元。第十六条违约责任约定：……7.甲方在2014年3月20日前交2栋建筑基础给乙方施工，2014年4月20日前交2栋建筑基础给乙方施工，如超过这两个时间结点视为甲方违约；8.本合同无论哪方违约，由违约方赔偿守约方本合同总价的3%损失费。第十七条特别约定：如甲方原因更换总承包单位或总承包人，导致乙方无法履行合同时，甲方按合同定金的双倍返还给乙方。该合同天纬建设公司委托代理人处由毛良平签字并加盖天纬建设公司公章，强博劳务公司法定代表人戴登琼、委托代理人肖学宏、刘传福签字并加盖强博劳务公司公章。
签订《劳务合同书》的同一日，天纬建设公司向强博劳务公司出具的承诺书载明：《劳务合同书》约定的定金500万元系为了面对其余两家劳务公司，因本工程是三家劳务公司，为了三家劳务公司合同版本一样；经双方商定，强博劳务公司只向天纬建设公司缴纳工程定金400万元。该承诺书亦由毛良平签字并加盖天纬建设公司公章。
2013年12月10日，刘传福分三笔共向天纬建设公司转账支付400万元。
由于涉案工程的业主最后未将工程发包给天纬建设公司，天纬建设公司于2014年9月9日向强博劳务公司发出《工作联系函》，称：“……因建设单位的原因导致工程合同长期无法执行，导致贵我双方签订的‘劳务合同’客观上已不能履行。……书面通知贵单位：一、洽商劳务合同终止事宜；二、请贵司在本通知书送达之日起3个工作日内到我司协议、沟通合同相关事项，办理工程保证金退还手续……”。
2014年9月16日，天纬建设公司将400万元退还给强博劳务公司。
强博劳务公司以天纬建设公司未双倍返还定金及赔偿违约损失为由向一审法院提起诉讼，请求：1.天纬建设公司双倍返还定金400万元，并支付违约损失135万元，共计535万元。2.本案诉讼费由天纬建设公司承担。
一审审理中，强博劳务公司称由于天纬建设公司要求终止合同，强博劳务公司也同意终止，但要求双倍返还定金，并明确违约损失135万元即为违约金。
一审审理中，对合同第十七条特别约定的理解，双方发生分歧。强博劳务公司称双方签订劳务合同时天纬建设公司已经与业主签订了承包合同，且天纬建设公司属于被挂靠单位，并非实际施工人，因此很有可能天纬建设公司更换其他公司对涉案工程进行劳务分包，故第十七条的意思是天纬建设公司更换了总承包公司后再与强博劳务公司签订合同，导致强博劳务公司无法履行合同时，应当双倍返还定金。天纬建设公司则称第十七条约定的“总承包单位或总承包人”是指劳务承包人，该条应理解为由于天纬建设公司原因将劳务承包给他方，导致强博劳务公司无法履行合同时，天纬建设公司向强博劳务公司双倍返还定金。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、强博劳务公司与天纬建设公司签订的《劳务合同书》是否有效；二、天纬建设公司是否应当向强博劳务公司双倍返还定金；三、天纬建设公司是否应向强博劳务公司支付违约金135万元。
一、关于强博劳务公司与天纬建设公司签订的《劳务合同书》是否有效的问题
强博劳务公司与天纬建设公司签订的《劳务合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同自订立时起生效，双方均应按约定履行合同义务。主要事实和理由：1.天纬建设公司称《劳务合同书》签订之时其尚未从建设方承包到涉案工程，此时合同处于效力待定状态；之后，天纬建设公司一直未承包到该工程，《劳务合同书》应当无效。强博劳务公司则称签订《劳务合同书》时天纬建设公司已经与建设方签订了总承包合同。一审法院认为，由于强博劳务公司未能举示证据证明天纬建设公司在签订《劳务合同书》时已与建设方签订了工程工程的总承包合同，故对其陈述不应采信；即使天纬建设公司在未获得分包权的情况下将涉案工程劳务分包给强博劳务公司，之后也未能取得涉案工程总承包权，也仅影响到《劳务合同书》的履行，而不会导致《劳务合同书》无效。2.天纬建设公司另提出合同价格4500万元超出了强博劳务公司注册资本金120万元的5倍，双方签订的《劳务合同书》应为无效。强博劳务公司解释称其资质证书规定的仅是单项劳务分包合同额不能超过注册资本金的5倍，且涉案合同约定由强博劳务公司购买部分辅材，合同价款也包含了该部分材料款。因强博劳务公司的资质证书系对单项劳务分包合同价款限制为不超过企业注册资本金的5倍，而强博劳务公司、天纬建设公司所签合同包含砌筑、抹灰、钢筋、模板、混凝土等若干单项劳务，合同价款还包括强博劳务公司提供的耗材，天纬建设公司虽称强博劳务公司超出资质订立合同，但没有举示充分证据加以证明，对天纬建设公司的辩解意见，一审法院不予采信。天纬建设公司因合同无法履行而要求终止合同，强博劳务公司亦同意终止，属双方当事人协商一致解除合同的情形，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。
二、关于天纬建设公司是否应当向强博劳务公司双倍返还定金的问题
天纬建设公司不应当向强博劳务公司双倍返还定金。主要事实和理由：1.《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”可见，定金对于合同债务的履行具有担保功能，在当事人交付定金时明确约定定金性质的情况下，才能适用定金罚则。2.本案中，虽然强博劳务公司向天纬建设公司交付的400万元在合同中表述为“定金”，但并未从担保债务履行方面进行明确约定，而是载明该款到款之日起9个月后5个工作日内由天纬建设公司一次性无息返还强博劳务公司，仅在合同第十七条特别约定：“如甲方原因更换总承包单位或总承包人，导致乙方无法履行合同时，甲方按合同定金的双倍返还给乙方。”因此，只有在符合特别约定的条件下，天纬建设公司才应双倍返还定金，除特别约定之外的其他情况由于双方未明确约定定金性质，均不能适用定金罚则。故强博劳务公司交付天纬建设公司的400万元在符合特别约定的条件下，其性质为定金，其他情况下则属于强博劳务公司为保证履行合同而向天纬建设公司交付的履约保证金性质。3.虽然涉案合同无法履行属实，但强博劳务公司并未举证证明合同无法履行系由于天纬建设公司原因而更换总承包单位或总承包人所致，不能依据特别约定适用定金罚则，对强博劳务公司要求天纬建设公司双倍返还定金的请求，一审法院不予支持。
三、关于天纬建设公司是否应向强博劳务公司支付违约金135万元的问题
天纬建设公司应向强博劳务公司支付违约金135万元。主要事实和理由：强博劳务公司与天纬建设公司签订的合同依法成立并生效，双方均应按合同履行各自的义务。强博劳务公司已按合同约定向天纬建设公司交付了400万元保证金，天纬建设公司应在2014年3月20日前交2栋建筑基础给强博劳务公司施工，2014年4月20日前再交2栋建筑基础给强博劳务公司施工，但天纬建设公司未能如约交付，并于2014年9月9日告知强博劳务公司由于建设单位原因导致合同不能履行，并要求终止合同，结合天纬建设公司称其一直未能从建设方承包到涉案工程的陈述，可以认定天纬建设公司不能交付涉案工程给强博劳务公司施工，导致合同因无法履行而解除，天纬建设公司应当承担违约责任，即按合同总价4500万元的3%向强博劳务公司支付违约金135万元。强博劳务公司的该项诉讼请求成立，一审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：一、天纬建设公司于本判决生效后五日内向强博劳务公司支付违约金135万元；二、驳回强博劳务公司的其他诉讼请求。本案案件受理费49250元，由强博劳务公司负担32300元，由天纬建设公司负担16950元（此款强博劳务公司已预交，执行时一并抵扣，一审法院不作退费处理）。
强博劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决。2.依法改判天纬建设公司双倍返还定金和赔偿损失共计535万元。3.天纬建设公司承担一、二审诉讼费。主要事实和理由：1.一审判决将强博劳务公司交付给天纬建设公司的400万元认定为履约保证金，适用法律错误。2.一审判决关于应当由强博劳务公司举证证明天纬建设公司已经签订《工程承包合同》和因天纬建设公司原因更换总承包人或者总承包单位的认定错误，不符合举证规则。3.一审判决对《劳务合同书》第十七条的含义的认定有误，《劳务合同书》第十七条中的“甲方”应指建设单位，《工作联系函》已经明确本案是因建设单位原因更换了总承包人，因此，应按照《劳务合同书》第十七条的约定，由天纬建设公司向强博劳务公司双倍返还定金400万元。4.《劳务合同书》约定的违约金的实质为天纬建设公司因违约而应支付的损失赔偿金。
天纬建设公司答辩称：一审判决对强博劳务公司交付给天纬建设公司的400万元的性质认定正确，强博劳务公司的上诉请求及理由均不能成立。第一，《劳务合同书》第六条约定的400万元虽名为“定金”，但实质为履约保证金。第二，《劳务合同书》对各种违约行为以及赔偿责任均有具体约定，当事人应当根据违约责任条款承担相应责任。第三，《劳务合同书》第六条约定的定金并无双方担保的功能，仅在因“甲方”原因更换总承包单位和总承包人的情况下，天纬建设公司才需予以双倍返还。第四，一审判决关于应由强博劳务公司举证证明本案因“甲方”原因更换总承包单位和总承包人的认定正确。基于合同的相对性，《劳务合同书》第十七条约定的总承包人或总承包单位应当是强博劳务公司。天纬建设公司没有《劳务合同书》第十七条约定的违约行为，对没有发生的事实不负有举证责任。
天纬建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.驳回强博劳务公司全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由强博劳务公司承担。主要事实和理由：1.双方为共同承接“罗马假日”工程而签订《劳务合同书》，因承接“罗马假日”工程失败，《劳务承包合同书》客观上无履行可能，因此天纬建设公司不存在违约行为，依法不应承担违约责任。2.天纬建设公司已按约返还“定金”，一审判决按《劳务承包合同书》约定的合同总价计付违约金缺乏事实根据。
强博劳务公司答辩称：根据《劳务承包合同书》第十六条第八项的约定，天纬建设公司应该赔偿损失135万元，而不是违约金；天纬建设公司虽然已经返还强博劳务公司400万元定金，但是根据合同法关于定金的有关规定，应该双倍返还。
本院二审查明：根据《劳务合同书》第六条的约定，强博劳务公司于《劳务合同书》签定之日起五个工作日内应向天纬建设公司缴纳工程定金500万元，自交付工程定金之日开始起算，期满9个月之日止，5个工作日内，天纬建设公司应一次性无息返还强博劳务公司工程定金；如到期天纬建设公司未返还强博劳务公司工程定金，天纬建设公司则按银行同期贷款利息的4倍向强博劳务公司支付从交付工程定金之日起到返还工程定金之日止期间的占用资金利息。
强博劳务公司没有举示证据证明涉案工程总承包人的更换是由天纬建设公司原因造成。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：一、天纬建设公司是否应当向强博劳务公司双倍返还定金；二、天纬建设公司是否应当向强博劳务公司支付违约损失135万元。
一、天纬建设公司是否应当向强博劳务公司双倍返还定金
天纬建设公司不应当向强博劳务公司双倍返还定金。主要事实和理由：1.《劳务合同书》第六条约定了天纬建设公司对“定金”的返还方式及未按约返还情况下应承担的责任，但该约定并不能改变定金的性质，故天纬建设公司关于《劳务合同书》约定的定金实为履约保证金的辩解理由不能成立，一审判决对涉案的400万元款项性质认定不当，本院予以纠正。2.《劳务合同书》第十七条对双倍返还定金的适用条件进行了“特别约定”，即只有在发生《劳务合同书》第十七条约定的情形时，天纬建设公司才应当向强博劳务公司双倍返还定金。该约定应视为当事人对定金罚则的适用作出的特别约定，是当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。3.强博劳务公司没有举示任何证据证明涉案工程总承包人的更换是由天纬建设公司原因造成，进而造成强博劳务公司不能按照约定承包涉案工程，天纬建设公司也否认发生了《劳务合同书》第十七条约定的情形，因此，《劳务合同书》第十七条约定的天纬建设公司双倍返还定金的条件没有成就。故一审判决认定天纬建设公司无需向强博劳务公司双倍返还定金并无不当。
至于强博劳务公司主张《劳务合同书》第十七条约定的“甲方”应指建设单位，总承包单位或总承包人应指天纬建设公司，但强博劳务公司的该项主张既不符合《劳务合同书》第十七条的文意，也与《劳务合同书》首页明确的“甲方”含义相违背，强博劳务公司也没有举示其他证据予以证明，天纬建设公司对此也予以否认，故对强博劳务公司的该项上诉理由，本院不予支持。
二、天纬建设公司是否应当向强博劳务公司支付违约损失135万元
天纬建设公司应当向强博劳务公司支付违约损失135万元。主要事实和理由：《劳务合同书》依法成立并生效，强博劳务公司、天纬建设公司均应按合同约定履行各自的义务。强博劳务公司已按合同约定向天纬建设公司交付400万元定金，但天纬建设公司未能按照《劳务合同书》第七条之约定在2014年3月20日前交2栋建筑基础给强博劳务公司施工，在2014年4月20日前再交2栋建筑基础给强博劳务公司施工；加之，天纬建设公司于2014年9月9日告知强博劳务公司由于建设单位原因导致合同不能履行，并要求终止合同，结合天纬建设公司关于其一直未能从建设方承包到涉案工程的陈述，可以认定天纬建设公司已经不能交付涉案工程给强博劳务公司施工，天纬建设公司已经明显违约。根据《劳务合同书》第十六条第八项之约定，天纬建设公司应当赔偿强博劳务公司合同总价3%的损失费即135万元。
综上，一审判决适用法律部分有误，但不影响案件处理结果，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55750元，由重庆强博建筑劳务有限公司负担38800元，由重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司负担16950元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 唐渝梅
代理审判员 郭 勇
代理审判员 谭振亚
二〇一五年九月十七日
书 记 员 张 青