浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终431号
上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。统一社会信用代码：91330783147520019P。
法定代表人：楼永良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：单夏云，该公司公司员工。
被上诉人（原审原告）：麻惠娟,女,1973年11月12日出生,汉族,住浙江省桐庐县。
委托诉讼代理人：张立新，浙ＸＸ茂律师事务所律师。
原审被告：中天建设集团有限公司桐庐分公司，住所地：浙江省桐庐县城迎春南路279号立山国际中心2103室。
负责人：严大新，该分公司经理。
原审被告：严大新,男,1965年1月31日出生,汉族,住浙江省东阳市。
上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人麻惠娟、原审被告中天建设集团有限公司桐庐分公司（以下简称中天分公司）、严大新保证合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2016年3月15日，甲方严大新、乙方麻惠娟、丙方中天分公司签订借款协议书，约定甲方因经营缺少资金，经与乙方及丙方共同商议，就甲方向乙方借款一事达成如下协议：一、由甲方向乙方借款人民币170万元，借款月利率为2%，借款期限为壹个月，自二○一六年三月十五日起二○一六年四月十四日止（具体起始时间以汇款时间为准），息随本清。二、本协议签订后，乙方即将170万元款项汇入甲方指定的李卫军帐户，开户银行为中国农业银行桐庐营业中心，帐号为62×××18，自收到乙方汇入的170万元后即视为甲方已收到乙方给付的借款，甲方不再向乙方另行出具收条。三、为确保甲方能及时归还借款及支付相应的利息，丙方同意为甲方向乙方借款170万元提供连带责任担保，担保范围为本金、利息及为实现债权而发生的一、二审诉讼费及律师代理费等。担保期限为贰年。四、如履行本协议发生纠纷的，任何一方均可通过桐庐县人民法院诉讼解决。严大新、麻惠娟各自在甲方、乙方处签名，严大新在丙方经办人处签名并加盖中天分公司印章。同日，麻惠娟通过中国农业银行向协议约定的李卫军账户转入170万元。麻惠娟提供借款后，严大新、中天分公司、中天公司未还分文。2016年5月16日，麻惠娟诉至一审法院，请求判令：1.中天分公司立即代为归还借款170万元，支付利息6.8万元（自2016年5月16日后至借款还清日止的利息按月利率2%另行计算），合计176.8万元；2.中天分公司支付律师代理费4万元；3.中天公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任；4.诉讼费由中天分公司、中天公司承担。诉讼中，麻惠娟变更诉讼请求为：1.严大新立即归还借款170万元，支付利息6.8万元（自借款之日起至2016年5月15日止按月利率2%计算，2016年5月16日后至借款还清日止的利息按月利率2%另行计算），合计176.8万元；2.严大新支付律师代理费4万元；3.中天分公司、中天公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任。
另查明，麻惠娟为本案支付律师代理费4万元。中天分公司系中天公司的分支机构，中天分公司为借款提供担保并无中天公司的书面授权。
一审法院认为，麻惠娟与严大新之间的借贷关系合法有效，严大新应按约履行返还借款并支付合法利息的义务。双方对借款利息有约定，麻惠娟主张的利息符合该约定及法律规定，予以支持。对麻惠娟主张的律师代理费，因双方在主合同条款中未约定律师代理费的负担，只在保证条款中约定，依法不予支持。对于中天公司、中天分公司责任承担的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理，即根据债权人、债务人、担保人的过错各自承担相应的民事责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。本案中，中天分公司作为中天公司的分支机构，在无中天公司书面授权的情况下为案涉债务提供连带责任保证担保，依法应属无效。麻惠娟在法律明文规定禁止企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的情形下，仍然接受担保，也未在事后积极要求中天分公司补充书面授权，应认定其自身也存在过错。中天公司对其分支机构的行为，未作有效管理和控制，也存在一定的过错。综上，根据各方过错程度和相关法律规定，中天分公司承担民事责任的部分不应超过债务人即严大新不能清偿部分的二分之一。中天分公司应先以其经营管理的财产承担责任，不足清偿部分应由中天公司承担补充责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条之规定，判决：一、严大新于判决生效之日起十日内返还麻惠娟借款170万元，并支付按月利率2%自2016年3月15日起计算至借款还清之日止利息；二、中天分公司对上述款项在严大新不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任；三、中天公司对中天分公司经营管理的财产不足以承担上述责任的部分承担补充责任；四、驳回麻惠娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21072元，由麻惠娟负担800元，由严大新、中天分公司、中天公司负担20272元。
宣判后，中天公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认为企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。中天分公司作为中天公司的分支机构，在无中天公司书面授权的情况下为涉案债务提供连带责任保证担保，依法应属无效。麻惠娟在法律明文规定禁止企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的情形下，仍然接受担保，也未在事后积极要求中天分公司补充书面授权，应认定其自身也存住过错。中天公司对其分支机构的行为，未作有效管理和控制，也存一定的过错。中天分公司的经营范围是以公司名义承接业务。严大新向麻惠娟借款本金170万的行为，为个人行为。严大新利用中天分公司负责人的职务便利，在借款合同加盖用中天分公司的印章。中天公司为了在当地经营区域内方便管理而成立分公司。分公司的章均是放在分公司进行保管和使用，否则失去成立分公司的意义。因此，中天公司作为企业法人并不存在过错，不应由中天公司对中天分公司在严大新不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。综上，请求：1.撤销一审判决，改判驳回麻惠娟对中天公司的诉讼请求；2.诉讼费用由麻惠娟承担。
麻惠娟答辩称：中天分公司是中天公司设立在桐庐县的分支机构，依法代表中天公司，其所实施的行为也代表中天公司。作为麻惠娟当初并不知道法律的明确规定，总认为只要分公司盖章了，公司就要承担保证责任，就要对借款人不能归还的借款本息承担全部的保证责任。通过本案，麻惠娟已清楚法律的规定，现一审判决麻惠娟依法也要承担责任也无异议，但作为中天公司，其应该清楚地知道公司对于公章的管理事宜，也应该知道如公司对于分公司的公章管理不严而对外实施担保应承担的后果，本案之所以造成严大新用中天分公司的章进行担保就是因为中天公司对分公司的章管理不严所造成的，如中天公司严格管理公章的使用，严大新就不可能用分公司的章来对其向麻惠娟借款提供担保，麻惠娟也不会因此而造成目前损失的后果，正如中天公司在其上诉状中所称严大新利用中天分公司负责人的职务便利，用中天分公司的章在借款合同上进行了盖章，这就是中天公司的管理过错，如中天公司对分公司的章管理很严，也就不会造成本案的发生，实际上，麻惠娟是真正的受害者。一审判决认定中天公司对其分公司的行为未作有效管理和控制并无不当，中天公司在本案中存在明显过错，依法应承担相应的民事责任。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中天分公司在二审期间未发表意见。
原审被告严大新在二审期间表示对一审判决无意见。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：中天分公司未经中天公司书面授权对严大新债务提供担保，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”结合本案，债权人麻惠娟、债务人严大新及担保人中天分公司应当根据其过错各自承担相应的民事责任，中天分公司在无书面授权的情况下提供担保，麻惠娟则在法律禁止相应情形下仍接受担保，均存在过错，一审法院确定中天分公司承担严大新不能清偿部分的二分之一符合法律规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第四款规定：“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”中天公司对其分支机构未进行有效管理，显然存在过错，应当承担相应民事责任，一审法院确认中天公司对中天分公司经营管理的财产不足以承担赔偿责任的部分承担补充责任于法有据。综上所述，中天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12300元，由中天建设集团有限公司负担。中天建设集团有限公司已预交二审案件受理费20272元，应退7972元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年四月十二日
书 记 员 赖雪珂