吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民四终字第00109号
上诉人（原审被告）谢景德，男，1966年4月7日生，汉族，个体，住长春市南关区。
委托代理人王盛鑫，吉林刘继业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吉林鹏霖混凝土有限公司，住所地长春市二道区。
法定代表人吴宝福，董事长。
委托代理人张亮，该单位总经理。
委托代理人马力军，吉林五州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春建工集团有限公司，住所地长春市南关区。
法定代表人张永利，董事长。
委托代理人赵亚臣，吉林天德厚律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）张彦东，男，1963年2月6日生，汉族，无业，住长春市朝阳区。
上诉人谢景德因与被上诉人吉林鹏霖混凝土有限公司、长春建工集团有限公司、张彦东买卖合同纠纷一案，不服吉林省长春市二道区人民法院（2013）二民二初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢景德及委托代理人王盛鑫，被上诉人吉林鹏霖混凝土有限公司委托代理人张亮、马力军，被上诉人长春建工集团有限公司委托代理人赵亚臣、被上诉人张彦东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林鹏霖混凝土有限公司在原审诉称，被告长春建工集团有限公司承包建设的位于高新北区尚德花园48栋、50栋工程，2012年7月12日与原告签订商品混凝土购销合同，合同约定了被告从原告处购买工程所需混凝土，同时对混凝土的强度、单价结算方式进行了约定。合同履行过程中双方于2012年9月2日又签订了补充合同，约定了：截止2012年12月31日被告全部结清货款，如被告未按期给付货款，被告承担混凝土总价的20%违约金。后双方结算被告从原告处购混凝土总金额3030350元，被告给付1020000元，尚欠2010350元，至今未给付，现诉至本院，要求二被告共同给付原告货款2010350元及违约金606070元。诉讼费由二被告承担。
长春建工集团有限公司在原审辩称，本案与我公司无关，我公司没有与原告签订任何购销合同，也没有购买原告的混凝土，被告谢景德即不是我公司负责人员也不是我公司员工，我公司也未委托其代理，他的个人行为与我公司无关，所以不同意向原告给付任何货款。
谢景德在原审辩称：1、商品混凝购销土合同是我个人与原告签订的，与长春建工集团有限公司无关。原告的委托代理人张彦东代表原告与我签订合同之后，货物的交付与货款的支付也是与张彦东进行的，因为我不认识原告公司的其他人，就认识张彦东。2、原告起诉的货款与实际不符，通过现金付款和以车、房抵账的形式向原告支付了大部分货款，现仅欠30万元左右。张彦东作为原告履行合同的代表人接收合同货款应视为单位行为。3、尾款未付原因是原告没有向我提交商混合格证，在未交付合格证前，我坚决拒付该笔尾款。
张彦东在原审陈述：同意第二被告的答辩意见。
原审法院经审理查明，2012年7月12日，原告（供方）与被告谢景德（以被告长春建工集团有限公司为需方委托代理人的名义）签订了《商品混凝土购销合同》一份。合同约定：原告向被告谢景德承包的工程提供商品混凝土，....，结算方式是双方按车实际运量结算，以需方签字验收的运单为依据，经双方确认无误，共同出具加盖公章的结算单，做为双方结算付款依据。付款方式是双方每月结算一次，次月5日前付该批次混凝土款的70%；在本年度12月31日前剩余货款全部付清；需方应按合同约定时间支付货款，如需方未按规定时间支付货款，影响供方不能按时供应商品混凝土责任由需方承担，同时支付所欠货款的滞纳金按日1‰计算…….等。合同一式两份，需方被告长春建工集团有限公司没有加盖公章，只有被告谢景德签字，供方原告手中合同原件只加盖了公章，无委托代理人签字。合同签订后，原告于2012年7月、8月、9月向被告谢景德供应了商品混凝土，经原告与被告谢景德结算货款金额为3030350元。自2012年8月17日起至2013年2月8日止，在被告谢景德付款中，有原告单位财会人员签字或盖章的有6张，计650000元、原告单位负责人张亮和中间人张彦东签字的1张，计70000元、银行汇款400000元（兴邦还款），共计金额为1120000元。
另查明：2012年9月2日，因需方（被告谢景德）未按2012年7月12日签订的购销合同给付供方（原告）货款，双方签订了补充合同，补充合同约定：“1、…..需方在9月3日给付供方混凝土款人民币70万元；2、从本年度9月3日后需方应按双方7月12日签订商品混凝土购销合同，按时给付供方商品混凝土货款。如需方未按期给付货款，需方要向供方支付违约金，违约金额按商品混凝土总价款的20%计算。3、供需双方按7月12日签订的商品混凝土购销合同支付70%进度款，由于张彦东为供方供应砂石原材料，商品混凝土尾款由供需双方会同张彦东共同协商尾款支付事宜，如张彦东至2012年12月31日供应砂石材料款不足以抵顶尾款，仍按原合同执行……。”补充合同上注明张彦东为中间人，补充协议签订后，第三人张彦东未按补充合同约定的时间（2012年12月31日）为原告供应完砂石。
庭审中，第三人承认收取被告谢景德用房屋、车辆抵款和现金共计2690000元。又查明，第三人张彦东不是原告单位的职工，系个体经营者，为原告供应砂石，几张有第三人张彦东签名的均在被告谢景德所持有合同上和票据中，原告手中的合同及票据原件均无张彦东的签字。
原审法院认为，原告与被告谢景德之间签订的《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规等强制性规定，应为有效合同。原告已履行了供货义务，被告谢景德未按约定给付原告剩余款项，显系违约，理应承担相应的违约责任。被告长春建工集团有限公司在合同上没有加盖公章，也不认可其事实，故原告要求其承担责任，于法无据，本院对此不予支持。关于第三人张彦东是否为原告方委托人，能否代替原告接收被告谢景德货款，本院认为，被告谢景德手中合同上委托代理人处的签名是其让张彦东本人签上去的，而原告手中的另一份合同上没有张彦东签字可以证实这一点，同时在补充合同及相关票据上第三人张彦东明确是中间人，由于是被告谢景德方证据上的瑕疵，所以不能认定张彦东是原告方委托人。另外在被告谢景德支付原告部分货款票据中，原告为其出具的原始收据单上，同样也没有张彦东的签字，此后更没有原告方追认其代收货款的事实，故被告谢景德称已将大部分货款支付给了原告委托人张彦东的抗辩理由不成立，不能视为支付的是原告货款。因第三人张彦东没有按规定时间给原告供应完砂石，补充合同中约定的抵款目的就不能实现，按约定执行原合同，被告谢景德剩余货款未支付给原告，原告要求其支付欠款的主张，本院应予支持。关于被告谢景德称货款没有付清的原因，是原告没有提交商品合格证一事，因合同上并无约定期限，且与本案无关，被告谢景德不予给付货款的理由，本院不予采信。关于双方违约金的约定，因被告谢景德提出约定过高，本院认为其请求合理，可酌情予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告谢景德自本判决书生效后十日内给付原告吉林鹏霖混凝土有限公司1910350元，并自2013年1月1日起至判决生效时止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算支付违约金；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费28000元，由原告吉林鹏霖混凝土有限公司负担2300元，被告谢景德负担25700元。
宣判后，谢景德不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人承担给付被上诉人吉林鹏霖混凝土有限公司340350元货款。理由：一、一审法院认定事实错误。1、事实是被上诉人张彦东负责联系的上诉人与吉林鹏霖混凝土有限公司签订的合同，且合同也是张彦东拿到公司的，并加盖的公章。吉林鹏霖混凝土有限公司并未加以证明张彦东无权取货款。2、上诉人认为张彦东的行为能够构成表见代理。首先，上诉人与吉林鹏霖混凝土有限公司是通过张彦东介绍的，在此之前，双方并不认识，且在合同的签订及盖章、货物的交付与货款的支付都是通过张彦东完成的，在吉林鹏霖混凝土有限公司并未办理下来经营资质前，是借用长春星宇商品混凝土有限公司的资质与我方交易的，在交易的运单上均有张彦东的名字。其次，在2012年9月2日上诉人与吉林鹏霖混凝土有限公司、张彦东签订了补充合同，并由三方签字，说明张彦东是有权收取货款的，张彦东并非中间人，而是三方合同权利义务关系人，在签订合同时，吉林鹏霖混凝土有限公司单独尚欠张彦东砂石款，三方可以折抵。另张彦东与吉林鹏霖混凝土有限公司口头约定，货款四六分成，在一审中，被上诉人已经承认。第三，三方虽在2012年9月2日签订补充合同，但在一审中吉林鹏霖混凝土有限公司已经认可六张票据，包括2012年8月17日、8月18日、8月22日由张彦东交付的款项，也能够证明在签订补充合同之前，张彦东就有权接受货款。且接受的货款在补充协议的第1条已经说明吉林鹏霖混凝土有限公司收到张彦东交付的货款70万元（包括2012年7月14日、8月10日由张彦东收到的两次50000元），张彦东的行为能构成表见代理。二、上诉人未构成违约，被上诉人吉林鹏霖混凝土有限公司应当提供合格证，其未能提供，违约在先，致使工程验收延期。综上，本案是一起“三角债”关系，双方通过协议及相关行为表明，上诉人应给付被上诉人吉林鹏霖混凝土有限公司的货款经其同意后，直接给付张彦东，原以为被上诉人欠张彦东砂石款及分成款，因此三方通过代为偿还的方式解决。
被上诉人吉林鹏霖混凝土有限公司答辩称，原审判决正确，应予维持。一、张彦东不是答辩人的代理人，是中间联系人。张彦东不是答辩人的员工，没有答辩人的授权，张彦东是经营砂石的个体经营者，从中介绍谢景德购买答辩人的混凝土，属于中间介绍人。张彦东与谢景德的抵账协议均在签订补充协议之后，补充协议上已经明确张彦东是中间人，所谓抵账不能约束答辩人。二、被答辩人不构成违约。双方签订的购销合同与补充协议上均没有约定合格证是拒付货款的理由，合格证属于答辩人附随义务，答辩人没有给付合格证的原因是被答辩人没有给付尚欠的巨额欠款造成的，责任在被答辩人，且没有给付合格证并未影响工程质量。
被上诉人长春建工集团有限公司答辩称，本案与我公司无关，我公司没有与被上诉人鹏霖公司签订任何购销合同，也没有委托上诉人谢景德购买混凝土，上诉人的行为是其个人行为，不能由我公司承担任何责任。
被上诉人张彦东答辩称，上诉人确实给我钱了，我从上诉人谢景德处收到钱能代表鹏霖公司收到钱了，我同意上诉人的意见。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为张彦东能否代替被上诉人吉林鹏霖混凝土有限公司收取货款。
一、上诉人主张其与被上诉人吉林鹏霖混凝土有限公司于2012年7月12日签订的《商品混凝土购销合同》上有被上诉人张彦东签字，张彦东系吉林鹏霖混凝土有限公司的代理人，构成表见代理。但在被上诉人吉林鹏霖混凝土有限公司所持有的该份合同书中，张彦东并未签字，上诉人又无其他证据能够证实该签字非张彦东后补签，故该份证据存在瑕疵，无法证明张彦东系吉林鹏霖混凝土有限公司的代理人，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条之规定，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”现上诉人所主张的张彦东的各种行为，均不具有能够令其相信张彦东有代理权的客观形式，故上诉人主张张彦东的行为构成表见代理本院不予支持。
二、关于上诉人主张给付张彦东的款项系抵顶欠被上诉人吉林鹏霖混凝土有限公司的货款一节。根据上诉人与吉林鹏霖混凝土有限公司、张彦东于2012年9月2日签订的《补充合同》第3条约定“供需双方（谢景德与吉林鹏霖混凝土有限公司）按7月12日签订的商品混凝土购销合同支付70%进度款，由于张彦东为供方（吉林鹏霖混凝土有限公司）供应砂石原材料，商品混凝土尾款由供需双方会同张彦东共同协商尾款支付事宜，如张彦东至2012年12月31日供应砂石材料款不足以抵顶尾款，仍按原合同执行，需方需承担违约责任。”张彦东能够代替吉林鹏霖混凝土有限公司收取的货款仅为30%，且是附条件的，现上诉人并未先行支付完毕70%的货款给吉林鹏霖混凝土有限公司，又无证据能够证实张彦东供应的砂石材料款足以抵顶尾款，即抵顶欠款的条件未成就，上诉人仍应当按照原合同执行，将货款支付给被上诉人吉林鹏霖混凝土有限公司，故上诉人主张给付张彦东的款项能够抵顶吉林鹏霖混凝土有限公司的货款理由不成立。至于上诉人已经给付张彦东的货款，系上诉人与张彦东之间的另一法律关系，可向张彦东另行主张。
三、关于上诉人主张吉林鹏霖混凝土有限公司未交付合格证，违约在先一节。双方签订的《商品混凝土购销合同》中并未约定被上诉人交付合格证的时间，未交付合格证亦不构成上诉人不给付剩余货款的理由，故对该项主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2421元，由上诉人谢景德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 颜美华
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 王忠旭