浙江省杭州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2013）浙杭行赔初字第5号
原告徐芳。
被告浙江省人民政府。
法定代表人李强。
委托代理人吴伟、叶建明。
原告徐芳不服浙江省人民政府作出的浙政赔（2013）1号《不予赔偿决定书》，于2013年5月24日向本院提起行政赔偿诉讼。本院于2013年5月31日受理后，于次日向被告发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年7月11日公开开庭审理了本案。原告徐芳，被告浙江省人民政府的委托代理人吴伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月10日，浙江省人民政府作出浙政赔（2013）1号《不予赔偿决定书》，认为：舟山大陆连岛宁波连接线工程项目建设用地经国务院批准，项目立项及初步设计审批、建设用地规划及工程施工许可、房屋拆迁许可及补偿安置裁决等行为依法由相关行政机关作出。本机关不存在《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的行使行政职权侵犯徐芳合法权益造成损害的情形，不构成该法第七条规定的赔偿义务机关。涉及徐芳房屋拆迁补偿安置的宁波市镇海区人民政府镇政行裁（2008）15号房屋拆迁行政裁决经人民法院二审终审，已发生法律效力。该房屋拆迁行政裁决生效后，徐芳应按照该裁决的要求履行搬迁腾空义务，享有补偿安置权利。徐芳提出的行政赔偿申请，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条所规定的有取得赔偿权利的情形，且不符合该法第七条关于赔偿义务机关的规定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条第三款规定，本机关决定不予赔偿。
原告徐芳诉称：1、2008年5月，原告作为被拆迁户履行征地拆迁义务，因被告不正确履职，致使原告的房屋被违法建设项目围困在转盘内，与桥墩距离仅仅相隔6米。据此原告向被告提交了赔偿申请书，2013年3月2日，原告收到浙政赔（2013）1号《不予赔偿决定书》，原告不服，提起本案诉讼。2、舟山大陆连岛工程宁波连接线，是单独选址的建设项目，浙江省人民政府是法定的批准建设单位申请用地的行政机关，然而，原告却因维权遭到行政迫害，致使规划红线范围内的宅基地面积被非法剔除，即拒绝征收原告的宅基地使用权。随着建设项目交工通车，原告的生活陷入各种汽车噪音和尾气严重污染的困境，原告父亲徐良智亦于2010年12月3日去逝，政府部门以“房屋所有权人是父亲，土地已征收为由”拒绝承认原告对父亲遗产的继承权。原告认为，征收变更的是土地所有权，而宅基地使用权并未发生实质性的变更，原告依法继承享受父亲房屋的宅基地使用权，因此，原告具有提出赔偿请求的主体资格。3、2005年11月30日，省发改委作出浙发改交通（2005）第1154号《关于舟山大陆连岛工程宁波连接线项目核准的批复》。2006年6月29日，省发改委作出浙发改设计（2006）第73号《关于舟山大陆连接岛工程宁波连接线项目初步设计批复》。而宁波市规划局于2006年8月31日才颁发（2006）浙规（选）书字第0205166号《建设项目选址意见书》。可见，涉案建设项目立项批准在建设项目选址意见书行政许可之前，违反法律的规定。根据浙政发（2003）5号通知的精神，浙江省建设厅是省级以上重点建设项目选址行政审批机关，即宁波市规划局依法无权批准舟山大陆连岛工程宁波连接线建设项目选址行政许可。据此，涉案建设项目立项批准行为违法。经国务院批准，国土资源部于2007年8月21日作出国土资函（2007）704号征地批复，2007年12月11日镇海区征地拆迁管理处与陈家村经济合作社签订镇征字（2007）69号征地补偿协议。据此，征地补偿协议在国土资函（2007）704号征地批复之后，涉案建设项目征地程序违法。4、2007年8月31日，国务院批准涉案项目用地申请，由国土资源部作出国土资函（2007）704号征地批复，该批复载明批准建设用地共计38.1795公顷。据此，该项目用地申请面积全部经国务院批准征收。根据宁波市规划局镇海分局于2009年2月18日对该建设项目规划方案在媒体上的公示和宁波市规划局依申请政府信息公开情况说明，原告所在自然村位于规划红线范围内。然而，宁波市国土资源局于2009年12月29日颁发的《建设用地批准书》将原告宅基地面积剔除，非法剥夺了原告享受征地补偿安置的权利。5、根据法律规定，颁发建设用地批准书的单位只能是县级以上人民政府，所以，浙江省人民政府将权力下放给宁波市国土资源局，应属不正确履职。宁波市（2007）国土资函字第704号《建设用地批准书》的落款日期是2009年12月29日，而国土资函（2007）704号批复的落款日期为2007年8月31日，可见，宁波市国土资源局填发建设用地批准书时，该国土资函（2007）704号批复已过两年有效的法定期限。镇征字（2007）69号征地补偿协议载明征地补偿费用共计949.7367万元人民币，而根据（2007）年第46号征地补偿安置方案公告载明：蛟川街道陈家村共计696.0631万元。据此，征地补偿费用并未在法定期限足额支付。根据《关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》规定精神，未按期足额支付征地补偿安置费，不得发放建设用地批准书。综上，原告不是钉子户而是坚强的被拆迁户，被违法建设项目围困在转盘内足足五年有余，对原告及其家庭带来了难以弥补的伤害，而所有的伤害全是因被告不正确履职造成的，为此，原告提出赔偿申请符合我国国家赔偿法的规定。恳请法院：1、依法撤销被告作出的浙政赔（2013）1号不予赔偿决定书，并判决被告承担赔偿责任。2、因违法建设项目造成原告人身、财产安全问题，由被告立即责令停止该建设项目的试运行，直至原告依法享受征地补偿安置。3、要求被告承担违法建设造成申请人财产、精神、身体损失赔偿费用合计160万人民币。其中违法损害行为起止时间为2008年3月13日至2013年7月13日，共计64个月误工经济损失赔偿费（20000元／月×64个月）1200000元；因维权造成法律咨询费、差旅费、各种诉讼、信访材料打字复印费及其他实际经济损失赔偿费100000元；因不依法实施土地征收职责致使申请人和子女在恶劣的环境中求助无援、惶恐绝望的精神损失费200000元；因违法建设造成原告子女正常成长生活氛围灭失而导致人格、身心摧残的身体损害赔偿费100000元。
原告在法定期限内向本院提供的证据有：
1、浙政办发（2005）16号、浙政发（2010）14号、关于《核发国有土地划拨决定书和建设用地批准书的核准》的办理指南，证明：省交通厅、省发改委、建设单位舟山大陆连岛工程高速公路有限公司，经浙江省人民政府授权管理涉案公路建设活动，是公路建设的从业单位；浙江省人民政府是核准6公顷以上申请使用国有土地建设项目的权力机关，是涉案项目建设用地批准书的核发单位。
2、浙交信公（2012）第3号《政府信息公开告知书》、浙交办（2006）121号、《浙江舟山大陆连岛工程宁波连接线项目施工许可申请书》、蛟川街道陈家村委会证明一份、（2006）浙规（选）书0205166号《建设项目选址意见书》、浙发改交通（2005）1154号，证明：涉案项目在没有取得建设工程规划许可证、建设用地批准书、国有土地使用权证的前提下，批准施工许可违反法定用地程序；涉案选址意见书变更、作废无效而导致浙交办（2006）121号文件无效，涉案项目违反基本建设程序，损害原告合法权益。
3、建设用地规划许可证、建设用地批准书、供地批后公示、国有土地划拨决定书、不服建设用地批准书复议不予受理决定的一、二审行政判决书、政府信息公开答复两份，证明：涉案建设项目违法占用土地，原告宅基地在规划红线范围内，却被国土资源部门剔除在外，拒绝实施征地补偿，原告合法权益遭受损害；建设单位没有在法定期限办妥用地手续、取得土地使用权，建设用地规划许可证已自行失效；在国土资函（2007）704号文件有效期限内，有权人民政府没有批准建设单位使用土地，该征地批复已自行失效；涉案项目属非法占用土地，原告财产权遭受违法工程损害，有权要求赔偿。
4、供地方案、供地批前公示、浙土资（2007）47号、浙土资预（2005）454号，证明涉案项目属一次性供地项目，是省重点建设项目，是单独选址的的基础设施建设项目，建设单位应按照法定程序和审批权限报批用地，未经批准，不得使用土地，原告合法权益遭受损害有权要求赔偿。
5、镇征字（2007）69号征地补偿协议、征地补偿安置方案公告、浙江省人民政府办公厅（2013）39号政府信息公开答复、镇征字（2006）158号征地补偿协议、《舟山大陆连岛工程宁波连接线项目建设项目用地情况汇总表》，证明：涉案项目在拟征土地之前没有按照法律规定程序对土地使用权和地上附着物产权进行确认，违反征地程序；国土资函（2007）704号征地批复批准的征地补偿协议和征收土地方案已经变更、作废，原告所在陈家村集体所有土地不在国土资函（2007）704号征地批复效力范围内，涉案土地用途没有发生变更，权属仍然为集体所有，涉案工程违反法定用地程序，被告应当依法承担赔偿责任。
6、镇规监函（2012）22号《关于要求对浙江舟山跨海大桥有限公司违法建设处理的函》、镇规监函（2012）48号《关于要求对舟山连岛大桥宁波连接线工程违法建设处理的函》、宁波市规划局镇海分局发布的（2009）第2号《城乡规划公示告知书》、涉案工程规划红线用地范围图、镇土资函（2012）110号《关于镇规监函（2012）22号的函复》、舟山大陆连岛工程宁波连接线项目环境影响审批意见、宁波市镇海区人民法院（2010）甬镇行审字第125号《听证通知书》，证明：原告仍然是涉案土地建设用地使用权人，生效的房屋拆迁裁决依法不具有执行力，原告合法权益严重受损；本案是互通立交桥，建设控制区标准是50米，而原告的房屋和立交桥的桥墩只相差6米，原告所在的房屋是必须是被拆除的；案涉项目没有取得建设工程规划许可证，土地使用权，不符合依法生效的条件。
7、浙政赔（2013）1号《不予赔偿决定书》及邮寄信封、行政复议案件受理通知书、行政复议决定延期通知书、行政复议申请回函三份、行政复议协调建议函、行政复议协调会通知、行政复议协调会签到单、协调记录、受理案件通知书两份、延长案件审理期限通知书两份、快递单两份，证明被告凭借行政职权凌驾弱势一方之上，滥用权力，不依法履职。
8、原告现居住房屋和涉案项目的环境相片、个体工商户营业执照、镇集建（92）字第0600106《集体土地建设用地使用证》、国土资源信访事项告知书、镇国土资信复字（2008）第38号《信访人徐芳反映蛟川街道拆迁补偿和分户相关问题的回复》、宁波市国土资源局《函》，镇海国土分局重新作出答复意见、依申请公开政府信息决定书三份，证明：涉案项目违反互通立交控制区标准范围，损害原告合法权益并危害原告生命和财产安全，原告有权拒绝建设单位用地，有权要求国家赔偿。
上述证据均为复印件。
被告浙江省人民政府辩称：1、浙政赔（2013）1号不予赔偿决定程序合法。原告以被告应对浙江舟山大陆连岛宁波连接线建设项目违反法定用地程序和基本建设程序造成其合法权益损害承担赔偿义务为由，申请行政赔偿，被告依法进行了审查，并于2013年2月18日作出浙政赔（2013）1号不予赔偿决定，该决定书已于2013年2月28日通过挂号邮寄的方式向原告送达。2、浙政赔（2013）1号不予赔偿决定事实清楚。舟山大陆连岛宁波连接线工程项目建设单位为浙江舟山大陆连岛工程高速公路有限公司。2005年11月30日，省发展和改革委员会作出浙发改交通（2005）第1154号《关于舟山大陆连岛工程宁波连接线项目核准的批复》。2006年6月29日，省发改委作出浙发改设计（2006）第73号函，2006年11月3日，宁波市规划局向建设单位核发（2006）浙规（地）证0205159号《建设用地规划许可证》。经国务院批准，国土资源部于2007年8月21日作出国土资函（2007）704号批复，根据该批复，需征收原告所在的镇海区蛟川街道陈家村位于五丰的集体土地13.0257公顷。原告与其父徐良智、母邹文开、女干露、子干耀鑫系陈家村在册的征地农转非人口，原告户籍管理号6-70，系在2004年1月6日从其父徐良智户（6-14）分户，徐良智户在陈家村后徐有经登记宅基地面积为87.47平方米的砖混结构楼房两间、木结构平房一间，未经宅基地登记被认定为历史老屋的建筑面积为13.48平方米的砖木结构平房一间，均被列入拆迁范围。在房屋拆迁协商过程中，镇海区征地拆迁管理处认为，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十七条、《宁波市镇海区农村宅基地管理办法》第九条及《关于＜宁波市镇海区农村宅基地管理办法＞的补充意见》第四条第（四）项的规定，13.48平方米的砖木结构平房系徐良智户历史老屋，属徐良智所有，原告系留在父母身边、户籍没有外迁的唯一子女，须与徐良智夫妇合并计户，享受拆迁补偿安置待遇。徐良智户认为原告依分家析产已取得原属徐良智户的13.48平方米砖木平房、户籍关系单列，在拆迁时应按独立一户给予补偿安置。因协商不成，宁波市镇海区征地拆迁管理处于2008年12月18日向徐良智户送达徐良智户补偿安置方案，提供了调产安置、货币安置、迁建安置等三种补偿安置方案供选择。2008年12月29日，原告向镇海区人民政府提出房屋拆迁裁决申请。2009年1月21日，镇海区人民政府作出镇政行裁（2008）15号房屋拆迁行政裁决，认定原告提出的按非农村民认定及按户口簿分户等理由不成立，不符合《宁波市镇海区农村宅基地管理办法》规定的分户条件，须与父母按一户计算，对《徐良智户补偿安置方案》予以认可，要求徐良智户在收到裁决书之日起10日内与宁波市镇海区征地拆迁管理处签订拆迁补偿安置协议，并在收到裁决书之日起15日内将位于陈家村后徐所有的宅基地自行腾空搬迁并交付镇海区征地拆迁管理处。原告不服，向宁波市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销该裁决。诉讼过程中，因原告不服镇海区人民政府批准《舟山大陆连岛宁波连接线村民住宅拆迁补偿安置实施方案》及其配套的《蛟川街道陈家村集体土地房屋拆迁实施方案》行为向该院另行提起行政诉讼，该案中止审理，经二审终审，浙江省高级人民法院于2009年9月30日作出（2009）浙行终字第281号行政判决，驳回原告撤销宁波市镇海区人民政府批准上述房屋拆迁实施方案行为的诉讼请求。2009年11月10日，宁波市中级人民法院对原告不服房屋拆迁行政裁决案作出（2009）浙甬行初字第1号行政判决，驳回诉讼请求。原告不服，提起上诉，2010年1月25日，浙江省高级人民法院作出（2009）浙行终字第355号行政判决，驳回上诉，维持原判。3、浙政赔（2013）1号不予赔偿决定适用依据正确。被告不存在《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的行使行政职权侵犯原告合法权益造成损害的情形，不构成该法第七条规定的赔偿义务机关。涉及原告房屋拆迁补偿安置的宁波市镇海区人民政府镇政行裁（2008）15号房屋拆迁行政裁决经人民法院二审终审，已发生法律效力，该房屋拆迁行政裁决生效后，原告应按照该裁决的要求履行搬迁腾空义务，享有补偿安置权利。原告提出的行政赔偿申请，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定。综上，请人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提供的证据有：
1、浙政赔（2013）1号《不予赔偿决定书》，证明赔偿决定认定事实清楚，适用依据正确，内容适当，符合国家赔偿程序。
2、邮政挂号邮寄清单，证明赔偿决定程序合法。
3、国家赔偿申请书，证明原告提出国家赔偿申请。
4、快递详情单，证明原告初次提出赔偿申请的时间。
5、快递详情单，证明原告补正材料的时间。
6、《关于舟山连岛大桥宁波连接线的相关情况说明》；
7、（2006）浙规（地）证0205159号《建设用地规划许可证》；
8、国土资函（2007）704号《关于舟山大陆连岛宁波连接线工程建设用地的批复》；
9、镇征字（2007）69号《征地补偿协议》；
10、（2009）浙甬行初字第1号《行政判决书》；
11、镇政行裁（2008）15号《房屋拆迁行政裁决书》；
12、（2009）浙行终字第355号《行政判决书》；
13、（2012）甬镇行初字第19号《行政裁定书》；
14、交复字（2012）9号《交通行政复议告知通知书》；
15、浙政复（2012）212号《行政复议决定书》；
16、浙政复（2012）247号《驳回行政复议申请决定书》；
17、浙政复（2012）248号《驳回行政复议申请决定书》；
证据6-17证明赔偿决定认定事实清楚。
上述证据均为复印件。
庭审中，被告认为原告提供的所有证据均与本案无关，原告所提供的证据，要么被有关机关确认合法，要么被有关机关认定与原告没有利害关系，要么没有通过相关的证据被确认违法，原告提出的问题都已经经过了行政机关的复议以及法院的审理，已经作出认定和处理，至今为止，没有被确认违法或者被撤销的行为。
原告对被告提供的证据提出如下意见：证据1真实性无异议，但对其证明内容有异议；证据2真实性、关联性无异议，但对证明内容有异议；证据3、4、5、6三性无异议；证据7、8真实性无异议，关联性、合法性有异议；证据9合法性有异议，证明内容有异议；证据10-12与本案无关；证据13合法性有异议；证据14证明内容有异议；证据15-17真实性无异议，关联性、合法性有异议。
庭审中，原告认为浙江省人民政府存在下列行为，故提出国家赔偿：
1、浙江省人民政府没有正确履行建设项目用地报国务院批准征收时审查材料真实性的法定职责；
2、在实施征地过程中，浙江省人民政府行政不作为，将其职权范围内的事情下放到宁波市国土资源局；
3、行政复议行为违法，即没有在法定期限内作出复议决定，没有按照行政复议法的规定作出行政复议决定；
4、浙江省人民政府没有正确行使行政管理职权，即省发改委、省交通厅、建设单位都是受浙江省人民政府委托先例职权的，共实施的违法行为应由浙江省人民政府承担责任。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告提供证据7中的浙政赔（2013）1号《不予赔偿决定书》能够证明其向浙江省人民政府提出行政赔偿申请、浙江省人民政府作出不予赔偿决定的事实，予以采信；原告提供的其它证据既不能证明被告实施了何种违法行为，亦不能证明其主张的损失与被告存在何种因果关系，均不予采信。被告提供的证据能够证明其赔偿决定中认定的相关事实，予以采信。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：
2005年11月30日，浙江省发展和改革委员会作出浙发改交通（2005）1154号《关于舟山大陆连岛工程宁波连接线项目核准的批复》。2006年6月29日，浙江省发展和改革委员会作出浙发改设计（2006）73号《关于舟山大陆连岛工程宁波连接线项目初步设计批复的函》。2006年11月3日，宁波市规划局向浙江舟山大陆连岛工程高速公路有限公司核发（2006）浙规（地）证0205159号《建设用地规划许可证》。经国务院批准，国土资源部于2007年8月21日作出国土资函（2007）704号《关于舟山大陆连岛宁波连接线工程建设用地的批复》。2008年3月，徐芳所在的徐良智户被列入拆迁范围。2008年12月29日，徐芳向宁波市镇海区人民政府提出房屋拆迁裁决申请。2009年1月21日，宁波市镇海区人民政府作出镇政行裁（2008）15号房屋拆迁行政裁决。徐芳不服，向宁波市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销该裁决。2009年11月10日，宁波市中级人民法院作出（2009）浙甬行初字第1号行政判决，驳回徐芳的诉讼请求。徐芳不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。2010年1月25日，浙江省高级人民法院作出（2009）浙行终字第355号行政判决，驳回上诉，维持原判。
2012年11月20日，徐芳向浙江省人民政府申请国家赔偿，认为浙江省人民政府没有正确履行法定职责，致使其宅基地房屋被浙江舟山大陆连岛宁波连接线（主线高架桥互通立交）围困在转盘内三年有余，造成其精神和财产的严重损害，请求：1.因违法建设造成其对承包地、宅基地权利丧失，由浙江省人民政府依法承担土地使用权的补偿费用；同时承担其和家人丧失土地后的安置费、基本生活保障费和社会保障费等相关责任；并对其现在居住的房屋予以货币或调产补偿安置。2.赔偿违法建设行为造成其被迫放弃个体行业四年零六个月的收入合计900000元。3.赔偿违法建设行为造成其财产直接损失300000元。4.赔偿违法建设行为造成其生活环境污染，全家的精神损失费200000元。2013年1月10日，浙江省人民政府向徐芳作出浙政赔（2012）1号《不予行政赔偿决定书》，决定不予赔偿。徐芳不服，遂提起本案诉讼。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，原告提供的证据既不能证明被告实施了何种违法行为，亦不能证明其主张的损失与被告存在何种因果关系，故被告决定不予赔偿，并无不当。原告所主张的房屋拆迁补偿安置权利应通过法定程序来主张。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
驳回原告徐芳的赔偿请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 王丽娜
代理审判员 唐莹祺
二〇一三年八月二十二日
书 记 员 金 玲