陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宝中刑二终字第00030号
原公诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康岳军，男，现年35岁，1977年11月4日出生于咸阳市，初中文化，西北电力建设第三工程公司热机专业公司职工，家住成阳市秦都区振兴路。2013年3月13日因涉嫌犯诈骗罪被宝鸡市公安局陈仓分局刑事拘留，同年3月22日被依法执行逮捕，现羁押于陈仓区看守所。
辩护人程涛，陕西渭阳律师事务所律师。
宝鸡市陈仓区人民法院审理宝鸡市陈仓区人民检察院指控原审被告人康岳军犯诈骗罪一案，于二0一四年三月二十七日作出（2014）陈刑初字第00046号刑事判决。原审被告人康岳军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年8月7日，被告人康岳军在陕西辉煌汽车租赁有限公司租赁价值68118元的陕A11W**号银灰色别克凯越牌轿车一辆，租赁合同约定所租赁车辆不得转借、典当、抵押。被告人康岳军为骗取钱财供自己挥霍，于2012年8月26日，将其租凭的陕A11W**别克凯越牌轿车开至宝鸡市陈仓区虢镇南环路邮政局家属院，向经过朋友介绍认识的肖军强谎称该车是自己的一个朋友因借他钱而抵押给他的，将该车抵押给肖军强，向肖军强借款50000元经营生意，并承诺三、四个月后归还。2012年9月13日，被告人康岳军又以经营生意手头紧为由向肖军强借钱，肖军强不同意，被告人康岳军称车在肖军强那里抵押着，还钱没问题，肖军强便又给被告人康岳军借款20000元，并约定当月月底还清。被告人康岳军两次共骗取肖军强现金70000元，赃款被被告人康岳军在短期内全部挥霍。之后，被告人康岳军一直躲避肖军强及陕西辉煌汽车租赁有限公司的联系和寻找。2013年3月4日晚，陕西辉煌汽车租赁有限公司王超等人在宝鸡市陈仓区虢镇天外天大酒店停车场找到陕A11W**号别克凯越牌轿车后，将车开回西安市。案发后，被告人康岳军退赔被害人肖军强现金7000元。2013年3月13日晚8时许，被告人康岳军之妻温继华给被告人康岳军做工作后，被告人康岳军主动前往与公安人员约好的地点向公安人员投案自首。综上，被告人康岳军诈骗数额70000元。
据上事实及证据，原审法院认为，被告人康岳军以非法占有为目的，采用将所租赁车辆抵押给他人的手段，诈骗他人现金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人康岳军为了达到其骗取他人钱财的目的，违反汽车租�合同约定，私自将所租车辆用作诈骗工具行骗，其实际已经非法占有该车，并任意处置该车，其行为相对于汽车租赁公司而言，构成合同诈骗罪。但其诈骗所租车辆的行为与其诈骗肖军强钱财的行为是为了实施同一犯罪目的，诈骗所租车辆系手段行为，诈骗肖军强钱财系目的行为，两行为间具有牵连关系，构成牵连犯，应择一重罪处罚，即以诈骗罪追究其刑事责任。被告人康岳军在其亲属劝解下投案自首，庭审中自愿认罪，有悔罪表现，并赔偿了被害人少部分经济损失，依法可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人康岳军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六千元；责令被告人康岳军在判决生效后三十日内退赔被害人肖军强经济损失六万三千元。
上诉人康岳军诉称，原审认定事实错误，其没有诈骗的故意，不构成诈骗罪，同时表示愿意退还赃款，原审量刑过重，请求二审从轻判处。其辩护人提出，1、本案事实不清，康岳军与陕西辉煌汽车租赁公司间属租赁关系，不构成诈骗罪；康岳军与肖军强之间属民间借贷关系，亦不构成诈骗罪。2、康岳军有自首情节，能积极退赔部分赃款，并得到被害人谅解，且属初犯、偶犯，建议二审从轻判处，并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定的上诉人康岳军诈骗犯罪事实清楚，有以下证据予以证实：
1、被害人肖军强的陈述证实，肖军强经朋友杨桂林介绍认识了被告人康岳军，2012年8月26日，康岳军称一个欠他钱的朋友把陕A11W**别克凯越汽车抵押给他，康岳军以该车作为抵押，向肖军强借走50000元现金，写了借条，并口头约定3、4个月还钱。同年9月13日康岳军又以有该车抵押为由借去肖军强现金2万元，约定9月底还钱，并打了借条。到11月份，肖军强就联系不上康岳军了。2013年3月4日晚，肖军强将陕A11W**别克凯越汽车停放在陈仓区天外天停车场，次日6时许发现车辆丢失。
2、证人杨桂林证言证实，杨桂林与被告人康岳军系朋友关系。2012年8月，被告人康岳军打电话向杨桂林借钱，并愿意以陕A11W**别克凯越汽车作为抵押，称该车系其朋友欠其钱抵押给他的。杨桂林因手头紧就帮忙联系了肖军强，同时，给肖军强说被告人康岳军有工作，而且把车也抵押了，应该没问题。后来，肖军强就借给被告人康岳军50000元。到2012年11月份肖军强联系不上被告人康岳军，杨桂林给被告人康岳军打电话，被告人康岳军也不接。
3、借条二张证实，康岳军以陕A11W**轿车做抵押于2012年8月26日借取肖军强现金5万元；同年9月13日借取肖军强现金2万元，约定于9月底之前归还借款。
4、证人王超证实，他是陕西辉煌汽车租凭有限公司业务经理。2012年3月刘旭峰将其陕A11W**别克凯越汽车挂靠到他们汽车租赁公司，2012年8月7日，康岳军在他们公司将该车租赁，到2013年1月康岳军不再给他们公司账上汇租赁费，后电话打不通，其人联系不上。2013年3月4日经刘旭峰同意，他们公司通过车载GPS从陈仓区天外天酒店院内将该车找到，他和张峰、张小颢将车开回西安市。
5、证人张峰证实，2012年3月他将他姐夫刘旭峰的陕A11W**别克凯越汽车开到辉煌汽车租赁公司进行租赁，后因租车人不交租费也联系不上，2013年3月4日他和租赁公司的王超等人通过车载GPS定位将车从陈仓区天外天酒店找到开回西安市。
6、证人张小颢证实，2012年3月，他妹夫刘旭峰将其陕A11W**别克凯越车挂靠到陕西辉煌汽车租赁有限公司，因2012年8月7日租车人康岳军从汽车租赁公司�车租走后，2013年1月份开始不交租费也联系不上其人，他们经和租赁公司协商后他和张峰、租赁公司王超三人通过车载GPS定位系统来到虢镇天外天大酒店找到该车后将车开回了西安市。
7、证人刘旭峰证实，陕A11W**别克凯越汽车是他于2012年元月以9万元购买的，手续齐全。2012年3月他孩子的舅父张峰把该车开去西安互助路上一个汽车租赁公司进行租赁，期间2013年3月4日租赁公司说联系不上租车的人，后经他同意通过车载GPS在陈仓区虢镇将车找到开回了西安市。
8、陕西辉煌汽车租赁有限公司汽车租赁合同、汽车租赁登记表、租赁公司组织机构代码证、企业法人营业执照、税务登记证、陕A11W**别克凯越车的车辆信息、机动车行驶证等证实，被告人康岳军于2012年8月7日在陕西辉煌汽车租赁有限公司租赁刘旭峰挂靠该公司的陕A11W**银白色别克凯越汽车一辆，约定承租人在承租期间不得典当、抵押该车辆。
9、宝陈价鉴字（2014）10号价格鉴定意见证实，被告人康岳军租赁的陕A11W**别克轿车价值为68118元。
10、被害人肖军强收款收据证实，案发后，被告人康岳军退赔被害人肖军强7000元。
11、抓获经过证实了本案的案件侦破揭发情况和上诉人康岳军的归案情况。
12、户籍证明证实了上诉人康岳军的个人身份情况。
13、上诉人康岳军供述，2012年8月，他在陕西辉煌汽车租赁有限公司租赁陕A11W**银灰色别克凯越轿车（车主刘旭峰）一辆，约定租赁几天时间，后来他无力支付租赁费，有一天，他在电视上看到利用租赁车辆抵押骗钱的事情后，就想骗点钱，他也知道该车不能进行抵押。当月下旬，他隐瞒该车系承租汽车租赁公司车辆的事实，也没有给租赁公司通知，通过杨桂林介绍联系到肖军强后，谎称朋友给他还不上钱将其车抵押给他，他以�车抵押借钱为由给肖军强打下借条，骗取肖军强现金5万元，被他去江苏一个多月时间挥霍。同年9月中旬，又以做生意需用钱为由从肖军强处骗取现金2万元全部挥霍，他的目的是骗点钱花（买高档烟、住高档酒店、穿名牌衣服等）。从3012年10月份他不接肖军强的电话，后手机换号，还利用爱聊软件给汽车租赁公司人员发信息制造他在外地（石家庄、深圳等地）的假象。另承认，2013年3月份的一天下午，他妻子给他打电话说公安局的人要找他，还给他留了公安人员的电话，他就给公安人员打了电话，并赶到和公安人员约好的地方即咸阳市老政府那里，和公安人员见面，后被带到陈仓公安分局。
以上证据，经一审控辩双方当庭质证、认证，证据来源合法，内容确实充分，能够相互印证，本院二审时依法确认。
另查，二审审理期间，上诉人康岳军的律师向法庭提交收�、谅解书各一份，证实康岳军家属代康岳军向被害人肖军强退赔赃款25000元整。被害人肖军强对康岳军表示谅解，请求法院对康岳军从轻判处。
本院认为，上诉人康岳军以非法占有为目的，采用将所租赁车辆抵押给他人的手段，诈骗他人现金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。上诉人康岳军为了达到其骗取他人钱财的目的，以租车名义从租赁公司骗取车辆后，谎称该车系朋友抵押给他的而将该车再次抵押给被害人肖军强，从而骗取肖军强现金7万元，后携款逃逸挥霍，其非法占有的主观故意明显，犯罪事实清楚。其行为同时触犯了合同诈骗罪和诈骗罪，依法应择一重罪处罚，即以诈骗罪追究其刑事责任。故此节上诉理由和其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。唯查其有自首情节，且在二审审理期间能积极退赔部分赃款，取得被害人�谅解，依法可予以从轻或减轻处罚，对其辩护人所提此节辩护意见本院予以采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，唯在二审审理期间有新的量刑情节，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持宝鸡市陈仓区人民法院（2014）陈刑初字第00046号刑事判决第一项中对上诉人康岳军的定罪部分，即被告人康岳军犯诈骗罪。
二、撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2014）陈刑初字第00046号刑事判决第一项中对上诉人康岳军的量刑部分及第二项。
三、上诉人（原审被告人）康岳军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年三月十三日起至�0一五年三月十二日止），并处罚金人民币六千元。
四、责令上诉人康岳军继续向被害人肖军强退赔非法所得人民币38000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 齐
审 判 员 贾建设
代理审判员 陈瑾慧
二〇一四年七月十日
书 记 员 宫 雪