湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终518号
上诉人（原审被告）：湖北君安建设工程集团有限公司。住所地：黄冈市黄州大道**号（宇济*号*栋*单元***室）。统一社会信用代码：91421100751031430G。
法定代表人：罗浩然，董事长。
委托诉讼代理人：王超，该公司工作人员。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：韩炜，湖北问衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：湖北鼎恒商贸有限公司。住所地：武穴市城西花园小区。统一社会信用代码：91421182588230594A。
法定代表人：张明，董事长。
委托诉讼代理人：田锡雄，该公司工作人员。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：邱跃进，湖北广武律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：杨明波，男，1966年8月24日出生，汉族，住团风县。
上诉人湖北君安建设工程集团有限公司（以下简称：“君安公司”）为与被上诉人湖北鼎恒商贸有限公司（以下简称：“鼎恒公司”）、杨明波买卖合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初2598号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人君安公司的委托诉讼代理人王超、韩炜，被上诉人鼎恒公司的委托诉讼代理人田锡雄、邱跃进均到庭参加了诉讼，被上诉人杨明波经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
君安公司向本院提出上诉请求：撤销原判，驳回鼎恒公司对君安公司的诉讼请求。事实与理由：一、君安公司与鼎恒公司签订的《商品混凝土买卖合同》并未实际履行。2016年1月16日，君安公司与鼎恒公司签订的《商品混凝土买卖合同》，双方就洪武凯旋门小区混凝土工程项目中混凝土的买卖达成了书面一致意见。就该合同的履行，即商品混凝土买卖具体强度等级、塌落度、浇筑部位、浇筑数量、供应时间、混凝土数量和混凝土计划提报人及签收人、混凝土收货签章印章备案等问题，鼎恒公司提供了格式的《商品混凝土买卖合同清单》、《混凝土计划提报人及签收人约定表》、《混凝土收货签章备案表》作为《商品混凝土买卖合同》的附件。因考虑到君安公司还不具备施工承包人的资格（即在与鼎恒公司签订合同时，君安公司与洪武凯旋门小区项目开发商没有合法有效的工程施工承包合同），君安公司遂没有在上述合同附件签署任何履行内容。也即在君安公司与洪武凯旋门小区项目开发商签订合法有效的工程施工承包合同后，君安公司将对具体履行买卖合同的内容与鼎恒公司另行协商。所以，就《商品混凝土买卖合同》附件内容的空白和君安公司从未派人在洪武凯旋门小区项目现场签收混凝土、从未向鼎恒公司支付混凝土货款等均可证实《商品混凝土买卖合同》并未实际履行。一审判决君安公司向鼎恒公司支付货款属事实认定错误。二、杨明波不是君安公司的职员，君安公司也从未授权杨明波作为履行洪武凯旋门小区项目商品混凝土买卖的委托代理人。一审庭审中，鼎恒公司没有提供任何证据证实君安公司与杨明波之间存在委托代理关系。一审法院仅凭君安公司与鼎恒公司签订的《商品混凝土买卖合同》上签章处“授权代表人”有杨明波的签名，就认定杨明波是君安公司为履行洪武凯旋门小区项目商品混凝土买卖的委托代理人，认定错误。该“授权代表人”仅指有权代表君安公司签订合同的人，至于合同是否履行，派谁具体负责履行则不在此授权范围。杨明波作为“授权代表人”签署合同的代理权限是明确的，是不存在任何理解歧义的。一审法院在确认杨明波没有君安公司任何书面的委托书的基础上，径行认定杨明波系君安公司的委托代理人是没有事实和法律依据的。案涉混凝土的接收及部分货款的支付、货款欠条的出具等，均是杨明波的个人行为，概与君安公司无关。三、退一步将，即便《商品混凝土买卖合同》实际履行，但一审法院判决也错误。1、鼎恒公司诉请的标的额中的100万元系超前诉讼。《商品混凝土买卖合同》约定了君安公司支付鼎恒公司垫付100万元货款的时间是2016年农历12月22日之前，鼎恒公司提起本案诉讼的时间为2016年11月14日，故鼎恒公司诉请的标的额中的100万元系超前诉讼。2、一审法院认定欠付的混凝土货款数额有误，应据实结算。一审法院认定君安公司欠鼎恒公司混凝土货款1372889元错误。一审庭审中，君安公司要求鼎恒公司提交供货凭证，经法官亲自核对为1372889元（含湖北花桥建筑安装工程有限公司购买的），君安公司对1372889元并未确认系为欠付的混凝土货款。君安公司与鼎恒公司签订《商品混凝土买卖合同》的时间是2016年1月16日，而鼎恒公司提交的供货清单上载明在2016年1月18日之前购买方是湖北花桥建筑安装工程有限公司。一审法院认为该段时间混凝土的供应是应杨明波的要求而为，故应由君安公司承担。这一认定毫无事实依据，也有悖法律规定。购买方为两个不同的公司，不可能是杨明波个人要求。3、判决违约金标准、起算时间及金额均为不当。日万分之五的违约金过高，请二审法院予以调整；2016年11月4日作为违约金起算点无事实依据；鼎恒公司起诉100万元系超前诉讼，一审法院认定君安公司未支付该款系违约，判决支付并承担违约金明显不公。
鼎恒公司辩称，一、君安公司认为鼎恒公司并未实际履行双方签订的买卖合同，缺乏事实依据，请求不予采纳。鼎恒公司在一审中已提供2016年4月1日君安公司向鼎恒公司下达停止供应混凝土的书面通知，其内容能证明鼎恒公司在此前向君安公司提供混凝土的事实，此外，鼎恒公司还提供君安公司工地收货原始凭证，由君安公司、杨明波当庭核实认可。鼎恒公司对交付混凝土的证据置之不理，认为鼎恒公司交付货物没有达到合同要求手续，就否认鼎恒公司实际履行交付货物的基本事实。况且这一交货手续符合一般建筑行业习惯，更主要的是应杨明波要求而办理的。一审认定合同实际履行是正确的。二、杨明波是君安公司工地代理人，君安公司却否认此认定。一审法院认定杨明波是君安公司工地代理人，除了买卖合同后签字处“授权代理人”有杨明波的签名外，还有杨明波一直在工地负责，君安公司截止2016年4月1日没有提出异议。此外，鼎恒公司提供的停止供应混凝土的书面通知，也可以证明君安公司对鼎恒公司2016年4月1日之前供应混凝土的行为是认可的，足以构成表见代理。君安公司所谓杨明波没有委托书就不是代理人的观点在法律上是站不住脚的。三、本案不存在超前诉讼。君安公司下达停止供货通知，实际上就是要解除合同，鼎恒公司也予以同意。解除合同法律效力是未履行部分不予履行，已履行部分按合同约定结算，可是，君安公司无视解除合同法律效力，要求鼎恒公司仍按约定主张权利，不符合合同法规定，请求不予采纳。对于君安公司提出一审认定欠付混凝土货款数额有误和承担违约金过高的问题，同意一审法院意见。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨明波辩称，混凝土确实用到了洪武凯旋门小区工地，欠钱也是事实，应由开发商支付欠款，应追加开发商为本案被告。
鼎恒公司向一审法院起诉请求：判令君安公司偿还混凝土货款1399405元，并从2016年4月2日起按所欠款额每日万分之五承担违约金。
一审法院认定事实：2015年12月16日，因君安公司施工承建的洪武凯旋门小区土建工程项目需要混凝土，杨明波与君安公司协商，君安公司因工地施工不能等，让杨明波先与鼎恒公司商谈，要求鼎恒公司先将混凝土送到工地，合同谈好后君安公司再来盖章。鼎恒公司遂按照要求自2015年12月16日起向洪武凯旋门小区土建工程项目供应混凝土，杨明波安排的工作人员钟志强、铜高阶、雷清俊在鼎恒公司运送混凝土的货单上签字表示收到了混凝土。2016年1月16日，就上述混凝土供应项目，鼎恒公司与君安公司签订了《商品混凝土买卖合同》一份，合同对混凝土买卖的数量、价格及支付、运输方式等内容进行了约定。其中合同第二条第4项约定：“结算付款方式1）、乙方先垫付完壹佰万元货款后，每10天为一个节点，甲方百分之百的支付完乙方货款。乙方垫付的壹佰万元货款甲方必须在当年内的农历十二月二十二日前支付给乙方，如果当年乙方垫付未完成壹佰万元，甲方只支付乙方垫付货款一个月利息，利率按月息3%，次年开工乙方再继续先垫付至壹佰万元货款。……”、第六条违约责任的第（二）款的第6项约定：“未按合同约定向乙方支付货款，按应付款的每日万分之五向乙方支付违约金，且乙方有权停止供货”。合同上代表君安公司作为甲方签字的是杨明波、邓平华（君安公司下面一个公司的负责人）。合同生效后，双方按约定履行。截止2016年4月1日，鼎恒公司向洪武凯旋门小区土建工程工地运送了价值1753715元的商品混凝土，在鼎恒公司运送混凝土的货单上签字表示收到了混凝土的仍是钟志强、铜高阶、雷清俊。同日，君安公司向鼎恒公司送达书面通知：“……。鉴于此种情况，请贵公司接此通知之日起，停止向洪武凯旋门小区工程项目供应商品混凝土，是否继续供应洪武凯旋门小区工程项目商品混凝土，以我公司后续书面通知为准，……”，要求鼎恒公司从2016年4月1日起，停止向洪武凯旋门小区土建工程项目供应混凝土。自此，鼎恒公司再未向洪武凯旋门小区土建工程项目供应混凝土。杨明波先后于2016年3月20日、3月25日、3月26日向鼎恒公司支付了混凝土货款380826元。2016年11月3日，鼎恒公司员工杨直刚与杨明波就2016年4月1日前鼎恒公司供应的混凝土账目进行了核对、清算，签订了《洪武凯旋门小区混凝土工程项目货款确认书》，确认君安公司欠鼎恒公司货款1399405元，杨明波遂出具了书面欠条一张。后君安公司、杨明波未向鼎恒公司支付混凝土货款。
庭审中，经双方最终核实，君安公司欠鼎恒公司混凝土货款1372889元。
一审法院认为：1、鼎恒公司与君安公司签订的《商品混凝土买卖合同》，是双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，是有效合同，双方理应遵守；2、经结算，君安公司欠鼎恒公司混凝土货款1372889元，此款应由君安公司支付给鼎恒公司；3、君安公司辩称，其与鼎恒公司签订的《商品混凝土买卖合同》没有实际履行，不符合客观事实，不予支持；4、虽然杨明波手中没有书面的委托书，但从其在君安公司与鼎恒公司签订的《商品混凝土买卖合同》上的签字，应认定杨明波是君安公司在本案涉及的商品混凝土买卖中的委托代理人，其行为后果应由君安公司承担；5、君安公司辩称，应在总欠款数额中减去2016年1月16日或18日前的货款金额，理由是双方是在2016年1月16日才签订买卖合同的，鼎恒公司在2016年1月18前向洪武凯旋门小区土建工程项目供应混凝土的原始单据上的购买方是湖北花桥建筑安装工程有限公司，而非君安公司。关于此辩称，鼎恒公司在2016年1月18前向洪武凯旋门小区土建工程项目供应混凝土，是应杨明波的要求而作出的行为，该行为后果仍应由君安公司承担，故对该辩称不予支持；6、君安公司辩称，下欠的货款中应减去100万元鼎恒公司的垫付款，因为该垫付款未至主张期限。鼎恒公司负有继续垫付款100万元义务的前提是双方继续履行商品混凝土买卖，现双方的买卖合同已终止履行，鼎恒公司不应再继续负有100万元垫付款的义务，而拥有向君安公司主张全部货款的权利；7、君安公司没有按照约定的期限向鼎恒公司支付货款，实属违约，则应根据双方的约定承担违约责任：以所欠货款的金额按日万分之五计算承担自双方结算之日起至付清之日止的违约金。君安公司辩称双方约定的违约金数额过高于法无据，不予支持。综上，鼎恒公司的诉讼请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在送到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，遂判决：一、限君安公司在判决生效后三日内支付鼎恒公司混凝土货款1372889元，并承担自2016年11月4日起至付清之日止按日万分之五计算的违约金；二、驳回鼎恒公司的其他诉讼请求。案件受理费17394元，由君安公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
本院经审理查明，2016年1月16日，君安公司（甲方）与鼎恒公司（乙方）签订了《商品混凝土买卖合同》一份，约定君安公司就洪武凯旋门小区工程所需混凝土向鼎恒公司采购，总量约15万立方米，总价款约5175万元。合同对混凝土买卖的数量、价格及支付、运输方式等内容进行了约定。其中合同第二条第4项约定：“结算付款方式1）、乙方先垫付完壹佰万元货款后，每10天为一个节点，甲方百分之百的支付完乙方货款。乙方垫付的壹佰万元货款甲方必须在当年内的农历十二月二十二日前支付给乙方，如果当年乙方垫付未完成壹佰万元，甲方只支付乙方垫付货款一个月利息，利率按月息3%，次年开工乙方再继续先垫付至壹佰万元货款。……”、第六条违约责任的第（二）款的第6项约定：“未按合同约定向乙方支付货款，按应付款的每日万分之五向乙方支付违约金，且乙方有权停止供货”。合同上代表君安公司作为甲方签字的是杨明波、邓平华（君安公司下面一个公司的负责人）。截止2016年4月1日，鼎恒公司向洪武凯旋门小区土建工程工地运送了价值1753715元的商品混凝土，杨明波安排的工作人员钟志强、铜高阶、雷清俊在鼎恒公司运送混凝土的货单上签字表示收到了混凝土。
2016年4月1日，君安公司向鼎恒公司送达书面通知：“……。鉴于此种情况，请贵公司接此通知之日起，停止向洪武凯旋门小区工程项目供应商品混凝土，是否继续供应洪武凯旋门小区工程项目商品混凝土，以我公司后续书面通知为准，……”。自此，鼎恒公司再未向洪武凯旋门小区土建工程项目供应混凝土。杨明波先后于2016年3月20日、3月25日、3月26日向鼎恒公司支付了混凝土货款380826元。2016年11月3日，鼎恒公司员工杨直刚与杨明波就2016年4月1日前鼎恒公司供应的混凝土账目进行了核对、清算，签订了《洪武凯旋门小区混凝土工程项目货款确认书》，确认君安公司欠鼎恒公司货款1399405元，杨明波遂出具了书面欠条一张。后君安公司、杨明波未向鼎恒公司支付混凝土货款。
另查明，自2015年12月16日起至2016年1月18日止，杨明波以湖北花桥建筑安装工程有限公司名义向鼎恒公司购买混凝土543立方米，金额190115元。
本院认为，君安公司与鼎恒公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，该合同依法成立并生效。双方当事人应严格按合同约定履行各自义务。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。杨明波并非君安公司工作人员，但其在《商品混凝土买卖合同》上以君安公司授权代表人的身份出现，并与鼎恒公司具体履行合同约定的混凝土买卖，在合同约定的洪武凯旋门小区接收鼎恒公司提供的混凝土，以君安公司名义与鼎恒公司进行结算，鼎恒公司有理由相信杨明波可以代表君安公司，杨明波的行为构成表见代理，相应的法律后果由君安公司承担，对君安公司关于案涉混凝土买卖及货款的欠付是杨明波个人与鼎恒公司之间的关系，与其无关的主张，本院不予支持。
杨明波已代表君安公司接收鼎恒公司混凝土，对君安公司关于的《商品混凝土买卖合同》并未实际履行的主张，本院不予支持。
杨明波以君安公司名义与鼎恒公司结算确认君安公司下欠鼎恒公司混凝土货款1399405元，但其中包含了自2015年12月16日起至2016年1月18日止，杨明波以湖北花桥建筑安装工程有限公司名义向鼎恒公司购买混凝土543立方米，金额190115元。而表见代理要求行为人以被代理人名义进行民事活动，因上述混凝土并非是以君安公司名义购买，故上述货款190115元对君安公司不构成表见代理。2016年3月，杨明波向鼎恒公司支付混凝土货款380826元，但双方均未明确系代湖北花桥建筑安装工程有限公司支付货款还是代君安公司支付货款。本院认为，杨明波以湖北花桥建筑安装工程有限公司购买混凝土的时间早于以君安公司购买混凝土的时间，杨明波与鼎恒公司均未约定偿还债务先后顺序，应视为优先支付先负债务，即杨明波向鼎恒公司支付货款380826元，系代湖北花桥建筑安装工程有限公司支付货款190115元，代君安公司支付货款190711元。综上，君安公司收取鼎恒公司混凝土货款金额为1563600元（总货款1753715元－杨明波以湖北花桥建筑安装工程有限公司名义购买混凝土货款190115元＝1563600元），君安公司下欠鼎恒公司混凝土货款金额为1372889元（收取货物金额1563600元－杨明波已付190711元＝1372889元）。
《商品混凝土买卖合同》约定鼎恒公司垫付100万元货款，君安公司必须在当年的农历十二月二十二日前支付，即对下欠货款100万元约定的支付时间为2017年1月19日前，鼎恒公司起诉时间虽然在此前，但截至本案二审法庭辩论终结，已超过双方约定的时间而君安公司仍未清偿该债务，故君安公司仍应在本案中承担清偿该100万元债务的义务，并自逾期之日起承担违约金，即自2017年1月20日起承担100万元的违约金。原审该项违约金起算时间认定不当，本院予以纠正。
余款372889元根据合同约定应自混凝土送货后每10天全额支付，原审判决确定的余款372889元自2016年11月4日起计算，超过了最后一批混凝土供应时间2016年4月1日后的10日，君安公司关于余款372889元违约金的起算时间不当的主张不能成立，本院不予支持。因鼎恒公司未对该起算时间提起上诉，本院亦不予调整。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，《商品混凝土买卖合同》明确约定逾期付款违约金为日万分之五，约定过高，君安公司请求予以调整，本院依法予以准许，因鼎恒公司未提交证据证实因违约造成其损失的情况，本院酌定其损失标准参照中国人民银行同期贷款基准利率收取罚息标准，即同期贷款基准利率的1.5倍计算，君安公司承担违约责任为在同期贷款基准利率的1.5倍的基础上上浮30%，即中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍。原审判决违约金过高，本院依法予以调整。
综上，君安公司关于违约金过高及起算时间错误的上诉理由成立，本院依法予以支持。一审判决君安公司支付鼎恒公司混凝土货款1372889元并无不当，但违约金计算过高、起算时间错误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、变更湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初2598号民事判决第一项即“一、限被告湖北君安建设工程集团有限公司在本判决生效后三日内支付原告湖北鼎恒商贸有限公司混凝土货款1372889元，并承担自2016年11月4日起至付清之日止按日万分之五计算的违约金”为：限湖北君安建设工程集团有限公司于本判决生效后十五日内支付湖北鼎恒商贸有限公司混凝土货款1372889元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算，其中100万元自2017年1月20日起计算至实际付清之日止，372889元自2016年11月4日起计算至实际付清之日止）；
二、撤销湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初2598号民事判决第二项，即“二、驳回原告湖北鼎恒商贸有限公司的其他诉讼请求”；
三、驳回湖北鼎恒商贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17394元，由湖北鼎恒商贸有限公司负担330元，湖北君安建设工程集团有限公司负担17064元。二审案件受理费17156元，由湖北鼎恒商贸有限公司负担326元，湖北君安建设工程集团有限公司负担16830元。
本判决为终审判决。
审判长 饶贵芳
审判员 周扬洲
审判员 郑 蕾
二〇一七年六月二日
书记员 胡晨旻