青海省高级人民法院
民事判决书
（2013）青民一终字第58号
上诉人（原审原告）衡培党，男，l971年12月1目出生，汉族，无固定职业。
委托代理人路海平，女，汉族，无固定职业。
委托代理人鲁国铭，西宁市城西法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）浙江长宏建设有限公司。
法定代表人吕勤耕，董事长。
委托代理人薛建青，该公司员工。
被上诉人（原审被告）浙江长宏建设有限公司西宁分公司。
负责人陆阳京，该公司经理。
委托代理人全红伟，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青海天麒置业有限公司。
法定代表人戴朝恩，董事长。
委托代理人郭国新，青海辉湟律师事务所律师。
原审原告衡培党因与原审被告浙江长宏建设有限公司（以下简称长宏公司）、浙江长宏建设有限公司西宁分公司（以下简称长宏西宁分公司）、青海天麒置业有限公司（以下简称天麒置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院于2013年5月8日作出（2012）宁民一初字第63号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月15日公开开庭进行了审理。衡培党及其委托代理人路海平、鲁国铭，长宏公司委托代理人薛进青，长宏西宁分公司委托代理人全红伟，天麒置业公司委托代理人郭国新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年4月1日，衡培党与长宏西宁分公司签订了《浙江长宏建设有限公司西宁分公司内部经济承包协议书》，衡培党承包了由天麒置业公司开发的位于西宁市大通县香榭丽都小区一期工程。协议签订后，衡培党组织施工人员进入工地进行了1、2、7、8号楼施工。长宏西宁分公司以技术人员、管理人员及施工人员配备不齐，工程进度缓慢，不能完成合同要求的工期为由，于2007年8月7日向天麒置业公司提出退场申请，解除其与天麒置业公司的《建设工程施工合同》。天麒置业公司于2007年8月28日对衡培党己完工程量进行了结算，2007年12月23日为明确双方在香榭丽都小区一期工程中的权利义务，长宏西宁分公司与衡培党签订《大通县香榭丽都工程浙江长宏建设有限公司西宁分公司与衡培党债权债务清单》（以下简称债权债务清单）、《大通县香榭丽都工程浙江长宏建设有限公司西宁分公司与衡培党资金分配如下》（以下简称资金分配如下）、《协议书》。其中《协议书》约定，一、双方同意解除衡培党以第一项目部在长宏西宁分公司的挂靠关系，终止第一项目部与长宏西宁分公司的全部权利义务关系。二、双方在协议签订前的债权债务，包括对外工程长宏西宁分公司和材料供应商等的债权债务，以附件清单核实的数额为准。所有债权债务以该清单为据结算，长宏西宁分公司不再为衡培党承担任何责任，衡培党也不再要求长宏西宁分公司承担责任。三、自协议签订后，双万的权利义务关系终止。双方如对协议发生争议，申请西宁仲裁委员会仲裁。长宏公司于2008年8月13目给衡培党出具“法人授权委托书”，委托衡培党与天麒置业公司结算剩余工程款并归衡培党个人所有。后衡培党向天麒置业公司索要剩余工程款时未果。
另查，衡培党向长宏西宁分公司缴纳质量保证金138000元。后长宏西宁分公司先后向衡培党退还质量保证金120000元。
在西宁市大通县香榭丽都小区期工程中，天麒置业公司应付长宏西宁分公司工程款4876418.65元，已付4674946.70元，尚欠长宏西宁分公司工程款201471.95元。
关于长宏西宁分公司是否应向衡培党支付工程款的问题。一审法院认为，天麒置业公司给长宏西宁分公司己付款中，第一笔款项250万元(2007年5月29日、2007年6月29日支付)中的2O23672元用于支付人工工资及材料款，剩余476328元留作长宏公司管理费。第二笔款项1100000元，由天麒置业公司代付博联公司钢材款。后长宏西宁分公司又给衡培党退出722937元，此722937元未直接给付衡培党，由长宏西宁分公司代付了衡培党所欠的材料款。第三笔款项l030817元，由天麒置业公司代付了陈珍水泥款290000元、杨启成人工工资47800O元、l2户材料款262817元。第四是零星付款，由天麒置业公司代付水电费等。上述工程款的收支事实双方在三份协议中都已明确，且有其他证据可以印证，证明收到的工程款已支付了工资及材料费等。双方所签三份协议核心内容是对天麒置业公司已付工程款的分配问题及对天麒置业公司未付工程款的索要、归属司题。已付工程款的分配去向问题业已解决，剩余工款双方约定由衡培党主张，长宏西宁分公司予以配合，并未约定长宏西宁分公司向衡培党支付工程款，现衡培党向长宏西宁分公司主张工程款，无事实及及法律的依据。
关于天麒置业公司是否应向衡培党支付工程款的问题。一审法院认为，天麒置业公司与衡培党无合同关系，衡培党与长宏西宁分公司签订的《债权债务清单》、《资金分配如下》、《协议书》虽约定由长宏西宁分公司配合，衡培党直接向天麒置业公司主张剩余工程款，但对此约定天麒置业公司未盖章予以确认，事后长宏西宁分公司亦未通知天麒置业公司债权转让事宜，衡培党以其与长宏西宁分公司签订的三份协议为据请求天麒置业公司支付工程款无事实及法律依据，天麒置业公司的此节抗辩理由成立。
关于长宏西宁分公司是否应返还保证金的问题。一审法院认为，根据双方《债权债务清单》第十四项约定，现衡培党对退还保证金条件未成就的事实不持异议，在退还保证金条件未成就的情况下，衡培党仅以长宏西宁分公司陆续返还质量保证金的行为证明长宏西宁分公司放弃了事先约定为由，请求返还剩余保证金于法无据，应予驳回。据此，一审法院判决如下：驳回衡培党的诉讼请求；案件受理费9993元，由衡培党负担。
一审判决后，衡培党向本院提出上诉称，双方签订的《债权债务清单》第九项明确了天麒置业公司付长宏西宁分公司总工程款是5503176.04元；第十二项明确了双方对天麒置业公司下拨工程款的分配：即长宏西宁分公司应得工程款648063元，衡培党应得到工程款1324190.04元。在《资金分配如下》中，约定长宏西宁分公司同意将天麒置业公司剩余的工程款归衡培党所有；对转出的110万元工程款，长宏西宁分公司替衡培党支付材料款722937元，衡培党认可；第十六项约定长宏西宁分公司和衡培党之间的债权债务详见清单为准。《协议书》第二项约定：双方在本协议签订前的债权债务，包括对外工程甲方和材料供应商等的债权债务，以附件清单核实的数额为准。所有债权债务以该清单为据结算。这说明了双方的债权债务均以《债权债务清单》进行结算，除《债权债务清单》以外双方不再承担任何责任，并不能说在该工程中长宏西宁分公司就对衡培党不承担责任。由于在《债权债务清单》明确约定衡培党应得工程款是1324190.04元，在《资金分配如下》中衡培党已经得到工程款722937元，故长宏西宁分公司尚欠衡培党工程款601253.04元。2、委托书及介绍信证明，天麒置业公司对未支付工程款应承担连带责任。衡培党的该项诉求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。3、《债权债务清单》第十四项（4）虽约定了返还条件，但长宏西宁分公司未按约定履行，陆续支付衡培党质保金120000元，该行为说明长宏西宁分公司主动放弃约定，要求长宏西宁分公司退还尚欠的18000元质保金。故请求：二审人民法院依法撤销（2012）宁民一初字第63号判决；长宏西宁分公司支付衡培党工程款601253.04元、退还质量保证金18000元，三被上诉人承担连带责任；由被上诉人承担一审诉讼费、二审上诉费。
长宏西宁分公司答辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。
长宏公司答辩称，与长宏西宁分公司意见一样，维持一审判决。
天麒置业公司答辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。
二审除确认一审法院查明的事实外，还查明，2007年8月27日，天麒置业公司、长宏公司、衡培党三方结算，形成《工程概（预）算书》，确认1#决算价1046271.57元；2#楼决算价1028619.72元；7#楼（四层以下）决算价1059002.87元；8#楼（四层以下）决算价1651081.88元；项目部临时设施工程决算价为91442.61元，合计为4876418.65元。2011年9月19日，天麒置业公司出具《大通香榭丽都1#、2#、7#、8#住宅楼以及项目部临时设施工程工程款支付清单》，认可应付款4876418.65元，已付款4674946.70元即：第一笔2500000元中支付项目部、1#、2#楼杨启成、7#、8#楼李国玉人工工资及借款、材料款2023672元，剩余476328元为长宏西宁分公司管理费。第二笔1100622.69元为天麒置业公司转给博联公司的钢材款，722937元为长宏西宁分公司代付衡培党所欠材料款。第三笔1027640.01元，由天麒置业公司代付陈珍水泥款334000元、1#、2#楼杨启成人工工资473695元、其他材料款219945.01元。第四笔46684元零星付款即：清运土方19000元、2007年7月、8月电费12698元、2007年6月5日-8月5日水费2836元、违章作业罚款12150元。
根据双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：1、长宏公司及其西宁分公司是否应向衡培党支付工程款及数额；2、天麒置业公司是否应在欠付工程款中承担给付责任；3、长宏西宁分公司是否应返还保证金。
一、关于长宏公司及其西宁分公司是否应向衡培党支付工程款及数额的问题
1、关于工程款的问题
衡培党认为，《债权债务清单》第九条明确天麒置业公司应付长宏西宁分公司工程款为5503176.04元，其中：1、2、7、8号楼的总造价4784979.04元，7、8号楼四层以上材料款442206元、7、8号楼管理费271000元、7、8号楼四层以上上交长宏西宁分公司的管理费5000元，合计5503176.04元。
长宏公司及其西宁分公司认为，《债权债务清单》第一条明确1#楼1046271.57元、2#楼1028619.72元、7#楼1059002.87元、8#楼1651081.88元、项目部临建91442.61元。以上五项合计工程总造价为：4874618.65元。第九条第二、三、四款所涉7、8号楼718200元是对李国玉的结算，与衡培党无关。
本院认为，2007年4月1日，衡培党与长宏西宁分公司签订《浙江长宏建设有限公司西宁分公司内部承包协议书》，衡培党承包了由天麒置业公司开发的位于西宁市大通县香榭丽都小区一期工程内所有内容。2007年8月7日长宏西宁分公司向天麒置业公司提出退场申请，要求解除其与天麒置业公司的《建设工程施工合同》。2007年8月27日、8月28日，天麒置业公司、长宏公司、衡培党三方结算，形成《工程概（预）算书》，对1#楼决算价1046271.57元、2#楼决算价1028619.72元、7#楼（四层以下）决算价1059002.87元、8#楼（四层以下）决算价1651081.88元、项目部临时设施工程决算价91442.61元工程款进行了签字、盖章确认，以上合计4876418.65元。现衡培党虽不予认可，但未能提交相应反驳证据，因此，一审法院此节认定并无不当，应予维持。
2、关于欠付工程款的问题
衡培党认为，《债权债务清单》第十二条第二款第五项：长宏西宁分公司应付衡培党工程款1324190.04元，减去《资金分配如下》第七条约定并已支付的722937元，长宏西宁分公司尚欠其工程款601253.04元。
长宏公司及其西宁分公司认为，《债权债务清单》是一个分配方案，不是欠款方案。《资金分配如下》约定的剩余的工程款不是衡培党所计算的60余万元，对衡培党主张的60余万元的工程款不认可。且衡培党己收到722937元的工程款，表明长宏西宁分公司已经履行了付款义务。
天麒置业公司认为，衡培党是项目部负责人，不是实际施工人，与本公司无关。
本院认为，2007年8月27日、8月28日，天麒置业公司、长宏公司、衡培党三方确认：天麒置业公司应付工程款4876418.65元。对已付工程款4674946.70元，三方也无异议。该款分四次支付：第一笔2500000元中支付项目部、1#、2#楼杨启成、7#、8#楼李国玉人工工资及借款、材料款2023672元，剩余476328元为长宏西宁分公司管理费。第二笔1100622.69元为天麒置业公司转给博联公司的钢材款，722937元为长宏西宁分公司代付衡培党所欠材料款。第三笔1027640.01元，由天麒置业公司代付陈珍水泥款334000元、1#、2#楼杨启成人工工资473695元、其他材料款219945.01元。第四笔46684元零星付款即：清运土方19000元、2007年7月、8月电费12698元、2007年6月5日-8月5日水费2836元、违章作业罚款12150元。上述款项的支付在衡培党与长宏西宁分公司的《债权债务清单》、《资金分配如下》及《大通香榭丽都1#、2#、7#、8#住宅楼以及项目部临时设施工程工程款支付清单》中明确，且也有相关证据印证。故在西宁市大通县香榭丽都小区一期工程中，天麒置业公司尚欠长宏西宁分公司工程款4876418.65元－4674946.70元＝201471.95元。但根据衡培党与长宏西宁分公司在《资金分配如下》第三款：甲方同意乙方在青海天麒置业剩余的工程款归乙方所有的约定，剩余工程款归衡培党所有。衡培党对剩余工程款的主张，应予支持。至于衡培党主张的其他工程款601253.04元－201471.95元＝399781.09元，因其无法提交相关证据，应承担举证不能的不利后果，不予支持。
二、关于天麒置业公司是否应在欠付工程款中承担给付责任的问题
本院认为，在西宁市大通县香榭丽都小区一期工程中，天麒置业公司认可长宏西宁分公司工程款4876418.65元，已付4674946.70元，尚欠长宏西宁分公司工程款201471.95元的事实。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定。天麒置业公司应支付衡培党工程款201471.95元。
三、关于长宏西宁分公司是否应返还保证金的问题
衡培党认为，长宏西宁分公司陆续支付质保金的行为说明长宏西宁分公司主动放弃双方约定，现已付120000元，尚欠18000元，应予返还。
长宏公司及其西宁分公司认为，根据《债权债务清单》第十四条约定，衡培党要求长宏西宁分公司返还18000元质保金的条件未成就，不能支付该保证金。
本院认为，双方对退还质保金条件虽有约定，但对所附条件的约定与质量无关，且质保期已过。故衡培党要求返还剩余质保金的主张，应予支持。
综上，本院认为，衡培党与长宏西宁分公司签订的《债权债务清单》、《资金分配如下》、《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定、应属有效。因天麒置业公司欠付工程价款，根据相关法律规定，应承担欠付工程款的责任。衡培党的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2012）宁
民一初字第63号民事判决；
二、青海天麒置业有限公司于本判决生效后10日内支付衡培党工程款201471.95元；
三、浙江长宏建设有限公司于本判决生效后10日内返还衡培党质保金18000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费9993元，由衡培党负担6451元、浙江长宏建设有限公司负担291元、青海天麒置业有限公司负担3251元。一审案件受理费照一审判决收取。
本判决为终审判决。
审判长吉素梅
审判员白云辉
代理审判员韩辉
二O一三年九月十一日
书记员李云