安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终327号
上诉人（原审被告）:山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市泰东路008号。
法定代表人：雷印峰，该公司负责人。
委托诉讼代理人：邵民峰，安徽和协律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄某。
法定代理人：马桂银（系黄某母亲），女，1977年3月28日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：马涛，安徽乐行律师事务所律师。
原审被告：涡阳县海特燃气有限公司，住所地涡阳县华都大道北侧、西环路东侧。
法定代表人：马胜平，该公司负责人。
委托诉讼代理人：刘波，该公司员工。
上诉人山东省显通安装有限公司因与被上诉人黄某、原审被告涡阳县海特燃气有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2016）皖1621民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山东省显通安装有限公司的委托诉讼代理人邵民峰、被上诉人黄某的法定代理人马桂银及委托诉讼代理人马涛、原审被告涡阳县海特燃气有限公司的委托诉讼代理人刘波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
山东省显通安装有限公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定部分事实错误，明显偏袒不公。上诉人是具有合法资质的施工单位，在施工过程中也是严格按照标准和要求施工，不存在T字型缺口，更不存在没有路面硬化等安全隐患的过错行为。原审认定被上诉人受伤是上诉人的施工存在缺陷导致，明显缺乏依据。被上诉人提供的书面证据不能证实其受伤与上诉人的施工之间有任何关系。原审证据材料不能证明被上诉人受伤是在上诉人的工地，更不能证实被上诉人的伤害与上诉人存在因果关系。原审以涡阳县安监局的非法证据材料作为案件的依据错误，涡阳县安监局虽然后来介入调查，但是其超越职权、非法调查，属于非法证据，最终也没有依据规定作出调查结果。从调查材料上也证明不了被上诉人的伤害与上诉人存在关联性。假如被上诉人有充足证据证实其伤害和上诉人存在关联性，被上诉人自身也应承担主要责任，而不是原审认定的上诉人承担90%的责任。因为上诉人首先违反了不准驾驶电动自行车的法律规定，其次被上诉人自身没有尽到安全注意义务，其父母也没有尽到监护责任，均应当对被上诉人的伤害承担过错责任。被上诉人的伤残鉴定不符合客观事实，其伤情根本达不到伤残九级标准，护理以及后期治疗费用等也明显不符合实际。
黄某答辩称，1、原审判决认定事实清楚，上诉人方的工人在安检局调查时所作的笔录，笔录中承认施工中没进行路面硬化，三通预留口没有施工完毕，未设置灯光及警示标志。2、安检局的调查材料是依据法定职权调查的，应当作为认定事实的依据。3、原判适用法律正确。4、原判责任分配公平公正。本案发生的范围是在小区不是交通安全法所称的道路上，原审原告也承担了10%的责任。5、伤残鉴定系有资质的鉴定机构出具，上诉人在一审中放弃了申请重新鉴定的权利应视为其对权利的处分，该伤残鉴定应得到法院的支持。
涡阳县海特燃气有限公司答辩称，我方认为黄某的受伤与我方以及上诉人均没有关系。我公司系合法成立的公司，将涡阳县燃气管网施工发包给具有相关资质的山东省显通安装有限公司，施工无质量问题，不存在任何安全隐患，在黄某受伤一案中更不存在任何过错。黄某主张在我公司发包给上诉人的施工路段受伤是因为上诉人没有设置灯光和警示标志造成，对此我公司认为没有任何依据。我公司不应承担相关责任。
黄某向一审法院起诉请求：1、两被告连带赔偿原告医疗费、后期治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神损失费等共计179891元；2、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2014年4月21日，被告海特公司与被告显通公司签订《涡阳县天然气工程安装及抢修承包合同》，约定由显通公司承包海特公司在涡阳县城区范围内的天然气工程安装及抢修作业。2015年9月份，被告显通公司开始在涡阳县城关镇孙楼社区进行施工，施工过程中对水泥路面进行开挖，存在T字型三通预留口没有施工完毕、没有路面硬化、土方离路面下沉，显通公司没有在此处设置灯光和警示标志。2015年10月8日晚7时许，原告黄某骑电动自行车途经该处，前轮掉入该三通预留口，导致连人带车栽倒，致使原告右胫骨远端骨骺损伤、右外踝骨折。当晚原告被家人送往涡阳县城关镇李氏骨科中医骨伤诊所进行检查治疗，开支医疗费240元。2015年10月9日被告把该三通预留口用沙子填上，并设立了警示标志。2015年10月10日，原告因伤情较重，被家人送往安徽省立医院住院治疗11天，开支医疗费35250.79元。2016年1月12日，经安徽天衡司法鉴定所鉴定，原告伤致九级伤残；损伤护理期限为90天、营养期限为60天；后续治疗费为8000元，后续治疗期间自住院之日起15日需要护理并增加营养。经原告母亲马桂银投诉反映，涡阳县安全生产监督管理局进行了行政执法询问。一审法院认为，根据本院查明的事实，确认原告黄某的各项损失如下：1、医疗费、后期治理费43490.79元=240元+35250.79元+8000元；2、住院伙食补助费330元=30元/天×住院11天；3、营养费2250元=30元/天×（60天+后续治疗期间15天）；4、护理费10962元=104.4元/天×（90天+后续治疗期间15天）；5、伤残赔偿金107744元=26936元/年×20年×20%；6、鉴定费2000元；7、交通费，鉴于原告外出治疗需家人监护，酌定为900元；8、住宿费，鉴于原告外出治疗需家人监护，酌定为900元；9、精神损失费酌定为16000元。以上合计184306.79元。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第九十一条规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。被告显通公司作为具有法定资质的施工人，依据与被告海特公司签订的合同，进行施工，施工地点系社区内的通行道路，视为在公共场所或者道路上施工。因其不当施工留下的T字型三通预留口没有施工完毕、没有路面硬化、土方离路面下沉约10多公分深，存在安全隐患，并且没有设置明显标志和采取其他保护措施进行管理，导致原告路过发生事故受伤而遭受损失，被告显通公司存在过错行为，该行为与原告发生事故存在因果关系，构成侵权，应当承担赔偿责任。被告海特公司对原告事故的发生，没有过错或侵权行为，不应承担赔偿责任。原告未满16周岁驾驶电动自行车，对损害的发生存有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”综上所述，原告的损失应由被告显通公司负担。鉴于原告对损害的发生存有过错，对原告损失数额184306.79元可以减去18430.79元尚余165876元由被告显通公司给予赔偿。原告其余诉讼请求没有提供充分证据予以证实，不予采信。一审法院判决：一、被告山东省显通安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄某赔偿款165876元；二、驳回原告黄某其他诉讼请求。案件受理费3897元，减半收取1948.5元，由被告山东省显通安装有限公司负担1848.5元，原告黄某负担100元。原告已预交但不应负担的诉讼费用3797元，于本判决生效后予以退还。
本院二审期间，各方举证除同原审外，上诉人新举证资质证书、安全生产许可证以及税务登记证、特种设备安装改造许可证、质量管理体系认证书各一份，证明上诉人系合法成立的具有合法资质的施工单位，手续齐全。黄某申请证人王某出庭作证，证明黄某当日受伤的事实。本院组织各方当事人对山东省显通安装有限公司、黄某所举的证据及王某的证人证言进行了质证质辩。本院对原审证据的认证意见同原审，对上诉人二审所举证据各方当事人均无异议，予以认定。对王某的证人证言结合黄某原审所举的证据二（涡阳县安全生产监督管理局条调查卷宗材料及照片），予以认定。本院审理查明的事实与原审相一致。
本院认为，综合各当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.黄某所受的损害是否因上诉人施工所致，上诉人对黄某损害的发生是否存在过错。2.原审认定的责任比例承担是否适当。
关于争议焦点1，黄某受伤后不久，涡阳县安全生产监督管理局依职权对黄某发生的伤害事故进行了走访查证，并对上诉人单位的蒋和军、黄辉、陈兆华、陈兆会等人员进行了询问，相关人员的陈述相互印证，能够证明上诉人因施工留下的T字形三通预留口存在10多公分深的缺口，且周围没有安装警示装置及防护措施，造成骑行电动车路过此地的黄某摔伤的事实。对本案黄某摔伤事故的发生，上诉人具有过错，且其过错是导致黄某摔伤的主要因素。
关于争议焦点2，上诉人在施工过程中，对施工路面留下的安全隐患未尽到安全警示义务，也未做好安全防护措施，是案涉事故发生的主要原因，黄某是否满16周岁驾驶电动自行车并非影响本案事故发生的主要因素。且原审已经考虑到黄某未满16周岁驾驶电动自行车这一因素，让黄某自行承担了10%责任，结合本案黄某摔伤事故发生的原因，该责任比例划分并无不妥，本院予以支持。
另上诉人对黄某的伤残等级、护理费用等提出异议，但并未举证证明案涉黄某的医学鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，对其上诉理由不予支持。
综上所述，山东省显通安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3618元，由山东省显通安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 强
审判员 王艳东
审判员 王肖红
二〇一七年四月十七日
书记员 张宇楠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。