福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岩刑终字第245号
抗诉机关福建省上杭县人民检察院。
原审被告人曹金林。因涉嫌职务侵占犯罪于2010年12月17日被刑事拘留，2011年1月7日变更为取保候审，2013年5月24日被逮捕。现羁押于上杭县看守所。
辩护人车闽健，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。
辩护人谢敏敏，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。
上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控原审被告人曹金林犯贪污、职务侵占、挪用资金罪一案，于2014年7月14日作出（2013）杭刑初字第422号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关上杭县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员张润江出庭履行职务。原审被告人曹金林及其辩护人车闽健、谢敏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占犯罪
1.2007年至2009年，上杭县移民局每年向上杭县临城镇龙翔村下坪二组下拨棉花滩水库淹没良田补偿款人民币3000元共计人民币9000元；2008年，上杭县经贸局向龙翔村下坪二组下拨架设高压电线铁塔补偿款人民币5500元。被告人曹金林先后四次从龙翔村委领取上述款项，采取收入不入账的手段，利用职务便利，将人民币1.45万元非法占为己有。
2.被告人曹金林在担任上杭县临城镇龙翔村下坪二组村民小组长期间，利用管理和发放征地补偿款的职务便利，于2008年5月26日在其制作的《下坪二组私户粮田制表》中虚报其中有本人和曹某乙、曹某丙的开荒地，骗取征地补偿款共计人民币6.0185万元。
（1）被告人曹金林以龙翔村下坪一组村民曹某乙的名义虚报在下坪二组“下排口”地段开荒地面积241平方米，从中骗取征地补偿款人民币1.08万元。
（2）被告人曹金林以龙翔村下坪一组村民曹某丙的名义虚报在下坪二组“山门口”地段开荒地面积444.3平方米，从中骗取征地补偿款人民币1.9985万元。
（3）被告人曹金林以其名义虚报在下坪二组“下排口”地段开荒地面积655平方米，从中骗取征地补偿款人民币2.94万元。
二、挪用资金犯罪
2008年5月23日，福建上杭县工业园区办公室（以下简称园区办）向上杭县临城镇龙翔村下坪二组下拨第一笔征地补偿款人民币60万元。被告人曹金林利用管理和发放补偿款的职务便利，未经村民会议讨论，擅自于2008年5月挪用人民币10万元用于个人建房还债，于2008年5月26日和2008年6月3日分别挪用人民币20万元给张某、人民币5万元给张德明用于两人合伙购买货车，于2008年5月26日挪用人民币10万元给张忠明用于购买教练车，于2008年6月10日挪用3万元给曹旭林用于个人建房。被告人曹金林挪用征地补偿款共计人民币48万元。2008年12月，园区办下拨第二笔征地补偿款后，因本组村民对被告人曹金林个人决定的分配方案不满，后被告人曹金林决定，按每人借支人民币2万元的方式对补偿款进行分配。至今仍有人民币2万元挪用款未收回。
案发后，被告人曹金林向上杭县人民检察院退出赃款人民币7000元。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：
《行政暂时扣留财物收据》，上杭县临城镇人民政府与上杭县临城镇龙翔村民委员签订的《征地协议》、《征地补充协议》，上杭农村商业银行股份有限公司出具的《对账单》、《进账单》、《现金支票》、《存款明细账》，上杭县临城镇龙翔村民委员会出具的《发放资金表》、《收款票据》、《收条》等书证；证人曹某甲等人的证言；被告人曹金林的供述和辩解。
原判认为，被告人曹金林在担任上杭县临城镇龙翔村下坪二组村民小组长期间，利用管理和发放征地补偿款的职务便利骗取集体资金人民币6.0185万元，采取收入不入账的形式侵占集体资金人民币1.45万元，合计人民币7.4685万元，数额较大；挪用集体所有的征地补偿款人民币48万元，数额巨大，事实清楚，证据确实充分，其行为分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。被告人曹金林犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人曹金林骗取征地补偿款人民币6.0185万元和侵占集体资金人民币1.45万元及挪用征地补偿款人民币48万元的犯罪事实成立。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”的规定，结合现有证据，园区办与下坪二组签订一揽子补偿协议，即园区办按被征地的实际面积予以补偿，再结合证人曹某乙、曹某丙关于他们只在本村“黄泥埂下”有开荒地的证言，被告人曹金林以曹某乙、曹某丙及本人的名义虚报开荒地，冒领补偿款人民币6.0185万元；在管理组内事务过程中，利用其管理征地补偿费用的职务便利，将集体财产人民币48万元挪作他用，该行为实际侵害的是下坪二组组民的利益。因上述征地补偿款的性质为集体资金，故应分别以职务侵占罪、挪用资金罪对被告人曹金林定罪科刑。现有证据不足以证实，被告人曹金林系受国家机关的委托从事协助征地公务，且系利用公务便利骗取或挪用公款。因此，公诉机关指控被告人曹金林的上述犯罪行为分别构成贪污罪、挪用公款罪不当，予以纠正。被告人曹金林归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曹金林犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月；总和刑期四年九个月，决定执行有期徒刑四年。二、责令被告人曹金林退出赃款人民币87685元，发还给上杭县临城镇龙翔村下坪二组。三、被告人曹金林退出的赃款人民币7000元，由上杭县人民检察院发还给上杭县临城镇龙翔村下坪二组。
宣判后，上杭县人民检察院提出抗诉，龙岩市人民检察院支持抗诉。
上杭县人民检察院的抗诉意见为：
原审判决改变起诉书指控事实的定性确有错误，从而导致量刑畸轻。理由如下：
1.福建上杭县工业园区办公室将征地补偿费用转入上杭县临城镇龙翔村下坪二组对公账户后，该款属于征地补偿费用的公款性质并不因款项转入下坪二组的对公账户而发生改变，该款仍属于人民政府征用土地的补偿费用。本案中，证人张某、曹某丙等人的证言、被告人曹金林的供述和村民预借补偿费用的借条等相关书证均证实工业园区转入下坪二组对公账户的征地补偿费用是发放给下坪二组组民的，而非下坪二组用于组内公益事业或生产经营等其他开支的集体收入。一审判决把转入到下坪二组对公账户后的征地补偿费用简单机械地认定为下坪二组集体所有，从而认定被告人曹金林侵占和挪用公款的行为属于侵占和挪用下坪二组集体资金的行为，显然是错误的。
2.一审判决认定被告人曹金林在管理组内事务过程中利用职务便利侵占和挪用属于下坪二组所有的集体财产明显错误。被告人曹金林在支取下坪二组对公账户的土地补偿费用时，其所填写的转账支票或现金支票除加盖下坪二组和其本人的印章后，还需加盖龙翔村村主任王炳荣的印章后方能取出。这也进一步证实被告人曹金林对下坪二组对公账户内征地补偿费用的管理并不是对组内事务的管理，而是协助政府对征地补偿费用进行的管理。被告人曹金林侵占和挪用征地补偿费用正是利用了其协助人民政府管理土地征用补偿费用的职务便利而非管理组内事务的职务便利。
3.被告人曹金林的侵占和挪用征地补偿款的行为应当以贪污罪和挪用公款罪定罪处罚。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三第二款的解释的规定，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理和发放的行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。本案中，被告人曹金林身为下坪二组的小组长，属于村基层组织人员，其利用协助人民政府管理征地补偿费用的职务便利，侵占和挪用征地补偿费用的行为完全符合贪污罪和挪用公款罪的犯罪构成要件，一审判决以职务侵占罪和挪用资金罪对被告人曹金林定罪处罚明显错误。
龙岩市人民检察院的支持抗诉意见为：
1.原审被告人曹金林侵吞、挪用的征地补偿款属尚未形成分配方案、尚未发放而交由其保管的公款
征地补偿款是征地单位为补偿失地个人或集体而支付的对价。在认定该补偿款的性质时，应注意区分征地款是属于应当发放给农民个人的还是属于应当发放给集体的，如果是属于应当发放给农民个人的，则该笔款项属于征地单位委托相关单位或者个人发放的公款，如果是属于应当补偿给集体或者说是集体应当提留的部分，则该部分款项在进入村集体账户后即转变为集体财产。本案中，由原审被告人曹金林负责保管、发放的征地补偿款系征地方上杭县工业园区办公室征用上杭县临城镇龙翔村下坪二组土地而应当发放给失地村民的补偿款项，该款项进入下坪二组的征地款专户后，下坪二组并未组织讨论并形成确定的分配方案，这些款项仍然属于征地单位待发放的公款范围。从本案的实际情况看，这些征地补偿款最终都确定应当分配给村民而不给集体提留，因此，原审被告人曹金林侵吞、挪用的款项均是征地单位发放给村民个人的公款，而不是村集体组织提留的集体财产。
一审法院以《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”的规定，就认定原审被告人曹金林侵吞、挪用的征地补偿款性质为集体资金，属机械地理解了相关规定，导致法律适用的错误。首先，《土地管理法实施条例》仅仅明确了征地补偿款中的土地补偿费归村集体所有，但并未规定征地补偿款属于何种款项的性质。征地补偿款在发放到村集体账户之前属于公款确定无疑，行为人侵吞、挪用尚未发放到村集体账户的征地款，构成贪污罪和挪用公款罪。其次，从本案的实际情况看，上杭县工业园区办在发放征地补偿款时，并未详细区分土地补偿费、青苗及地上建筑物补偿费、安置补助费，而是将土地补偿费和安置补助费一并发放，这也影响了对款项组成的区分，由此可见，一审法院的判决并无事实上的依据。因此，原审被告人曹金林侵吞、挪用的征地补偿款属尚未形成分配方案、尚未发放且不存在集体提留的公款。
2.原审被告人曹金林系受国家机关的委托从事协助征地公务，且系利用公务便利骗取或挪用公款
征地补偿工作属于政府事务，具有行政管理性质。原审被告人曹金林作为上杭县临城镇龙翔村下坪二组的村民小组长，履行了协助政府进行征地以及对征地款进行保管、管理和发放的职责，上述职责当然地同时具备了协助政府的公务和履行村民组长的村务的性质。但征地补偿款的发放工作是认定为公务还是村务，与征地补偿款的性质有直接的关联。原审被告人曹金林侵吞、挪用的征地补偿款属尚未形成分配方案、尚未发放而交由其保管的公款，因此，原审被告人曹金林作为村民组长在对征地补偿款进行保管、管理和发放的职责，属于受国家机关的委托从事协助征地的公务行为。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三第二款的解释的规定，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理和发放的行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。原审被告人曹金林在协助政府对征地补偿款进行管理和发放的过程中利用了职便，侵吞、挪用征地补偿款，应当认定为贪污罪和挪用公款罪。
综上所述，一审判决定性错误，导致量刑明显不当。
原审被告人曹金林的辩护意见：
其侵占、挪用的款项属于小组集体财产，对一审判决无意见。
原审被告人曹金林辩护人的辩护意见：
首先，土地补偿费仅能补偿给农村集体经济组织。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条明确规定了土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征地补偿款是支付给土地所有权人，也就是被征用的集体经济组织，是全体集体经济组织成员共有的财产，集体所有的财产必须由集体共同决定如何使用。因此，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条就明确规定，征地补偿费的使用、分配方案，经村民会议讨论决定方可办理。该规定明确说明，征地补偿费是集体所有的财产，而并非个人财产，在处分上个人是无权处置的，属于只有村民会议才有权共同决定如何处置的集体财产。各地农村集体组织对于土地补偿款的分配方案也不相同，征地补偿费在村民中是否分配、如何分配与征用部门并不存在任何关系，而是由集体组织自行分配。从村民的财产来源看，其获得该款项并不是征用单位支付的，而是农村集体组织获得财产后在成员中再分配获得的。村民所获的是集体财产，而不是国有财产。以本案而言，如果下坪二组的土地补偿款是征用单位委托发放给村民的款项的话，那么显然无需也不能由小组组民来商谈分配方案。
其次，在本案中的征地补偿款与青苗补偿费并未区分的情况下，应当从有利于被告人的原则认定被告人侵占或挪用的款项是土地补偿款，而不是青苗补偿款。另根据原审被告人的供述，每亩3万元的补偿款中，青苗补偿费也仅仅才1000元，所占比例极小。
第三，原审被告人的犯罪行为并不属于受国家机关委托从事征地公务行为，而属于利用职务便利条件侵占、挪用集体财产的行为。
本案中，自上杭县工业园区征用下坪二组土地以来，原审被告人作为村民小组长，在该过程中代表村民小组与上杭县工业园区签订协议，与村民进行相关的协调工作等行为均属于从事公务，如果被告人在该过程中利用职务便利骗取或侵吞款项显然可以认定为贪污行为。但是从本案被告人实施犯罪行为的时间来看，是在补偿款已经发放至村民小组后实施的。自土地补偿款发放给下坪二组，上杭县工业园区的征地行为已经完成，此后被告人实施的行为，并不具有协助人民政府的性质，而是一种代表全部组民保管集体财产的行为，在该情况下予以侵占的，属于职务侵占行为，其侵占的款项是集体财产；同样，在该情形下挪用的，属于挪用资金行为。
二审经审理查明，原判认定原审被告人曹金林犯职务侵占、挪用资金罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。
对于原审被告人曹金林的定罪问题，本院综合评判如下：
1.原审被告人虚报开荒地补偿款6.0185万元，侵害的并非园区办的利益，而是下坪二组其他村民的利益。园区办按照整个小组被征地的实际面积予以补偿，对被征用范围内是否存在开荒地及小组村民应如何分配征地补偿款由下坪二组自行决定。原审被告人虚报冒领开荒地补偿款6.0185万元，该行为导致下坪二组其他村民少分6.0185万元，并不会导致园区办多付出补偿款6.0185万元，实际侵害的是下坪二组其他村民的利益，而非工业园区的利益。
2.本案征地补偿款的管理、分配、发放属于下坪二组的组内事务，并非公务。园区办将征地补偿款发放给下坪二组后，征地补偿款的管理、分配、发放由下坪二组自行决定，属下坪二组的组内事务。原审被告人侵占和挪用征地补偿款利用的是作为小组长所具有的管理组内事务的职便，而非从事公务的职便。
综上，原审被告人曹金林在担任下坪二组村民小组长期间，利用管理组内事务的职务便利，侵占和挪用该组集体财产，分别构成职务侵占罪、挪用资金罪，原判定性准确。
本院认为，原审被告人曹金林在担任上杭县临城镇龙翔村下坪二组村民小组长期间，利用管理和发放征地补偿款的职务便利骗取集体资金人民币6.0185万元，采取收入不入账的形式侵占集体资金人民币1.45万元，合计人民币7.4685万元，数额较大；挪用集体所有的征地补偿款人民币48万元，数额巨大，其行为分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。原判认定事实清楚、证据确实充分，根据原审被告人曹金林的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。抗诉机关、支持抗诉机关提出的对原审被告人应当以贪污、挪用公款罪定罪处罚的抗诉意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 文 福
代理审判员 陈 艳 红
代理审判员 陈 洁
二〇一五年四月三日
书 记 员 张桂兰（代）
附注：本案所引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。