湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民二终字第46号
上诉人（原审被告）易继富，男，195l年12月9日出生，汉族。
委托代理人钟海鹰，湖南信义律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）曹小波，男，1965年2月15日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）张庭旭，男，1968年2月10日出生，汉族。
二被上诉人委托代理人史纯云，湖南中思律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人易继富因与被上诉人曹小波、张庭旭合伙协议纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2013）安民初字第1111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人易继富的委托代理人钟海鹰，被上诉人曹小波、张庭旭的委托代理人史纯云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，2012年上半年，易继富欲受让毕家钢在澧县安垸面积约3200亩的芦苇经营权，易继富因资金不足遂邀曹小波、张庭旭合伙经营，曹小波、张庭旭同意合伙经营后，张庭旭于2012年7月18日向易继富交纳了合伙经营芦苇款200000元，曹小波分别于2012年7月23日、2013年2月2日向易继富交纳合伙经营芦苇款200000元。合伙协议（口头）订立后，易继富与毕家钢于2012年7月24日签订了芦苇转包合同，约定转包总价款为800000元。在合伙取得经营权后，易继富即聘请人员负责芦苇山的看管及联系有关部门治虫。到芦苇收割时，易继富遂组织人员进行砍伐，出山织萝。曹小波、张庭旭与易继富共支付给毕家钢转包费800000元；易继富在经营管理上总开支为：芦苇砍伐费209750元、出山织萝开支132710元、看管及生活开支51500元、飞机治虫开支30000元；三合伙人在承包经营芦苇上的总开支共计1223960元。之后，三合伙人将其承包的芦苇销售给赵跃新，所得价款为890000元。2013年2月8日晚，三人合伙经营的八个芦苇萝被一名精神病患者放火烧毁。曹小波、张庭旭在请求易继富返还合伙款未果的情况下向法院起诉，请求法院判令易继富向其分别返还投资款各105000元并承担案件诉讼费。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点主要为：1、三合伙人的出资比例应怎样认定；2、对于合伙期间的亏损应怎样分担。
曹小波、张庭旭和易继富三方虽未签订书面合伙协议，但从曹小波、张庭旭的出资方式及出资后的经营情况，应认定为三人合伙经营芦苇，即曹小波、张庭旭各出资200000元作为入伙资金，后两人全权交由易继富经营、管理，曹小波只是偶尔参与管理，张庭旭没有参与经营管理。易继富在辩称中提出，三人出资比例相同，因在合伙经营中，曹小波、张庭旭完全交由易继富经营管理，故该院认为关于三人出资比例的举证责任应归于易继富。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，易继富提供的证据，无法证明曹小波、张庭旭与易继富出资比例均等，故只能就本案的事实认定在三人合伙经营的总支出中减去曹小波、张庭旭各出资的200000元，剩余的承包经营款系由易继富筹集。合伙经营芦苇的总支出为1223960元，由此可得出曹小波、张庭旭的出资比例为16.34%（200000÷1223960=0.1634053）。此外，依据本案的事实，曹小波、张庭旭各出资200000元的合伙资金后，其余经营管理事务均由易继富全权处理。2013年2月8日晚，合伙经营的八个芦苇萝被一精神患者放火烧毁，并非不可抗力所致，应推定易继富有一定过错。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款“合伙的债务，由合伙人按照比例或者协议的约定，以各自财产承担清偿责任。”和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，本案的亏损只能按三合伙人的出资比例来承担亏损，故本案认定的亏损总额应认定为333960元（1223960元－890000元=333960元），故曹小波、张庭旭各自应承担的亏损额均为54569.06元（333960×16.34%）。此外，易继富在经营管理中虽有过错，但并非其主观故意且事出有因，因此酌情考虑其应为其他两合伙人承担的亏损额分别分担4569.06元。综上所述，认定在三人合伙经营中，曹小波、张庭旭分别应承担50000元的亏损。依据本案的现状，曹小波、张庭旭已在易继富处分得本金95000元，因此本案易继富还应返还曹小波、张庭旭出资本金分别为55000元（200000元－95000元－50000元=55000元）。原审法院遂判决：易继富于该判决生效之日起十日内分别返还曹小波、张庭旭合伙本金各55000元。案件受理费4450元，由曹小波、张庭旭负担2250元，易继富负担2200元。
宣判后，易继富不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回曹小波、张庭旭的诉讼请求，并负担一、二审案件诉讼费。所持理由：1、一审法院受理本案不合法，分配举证责任有错误。两被上诉人诉请判令上诉人分别返还投资款各105000元，没有证据支持，属于基本证据不足，一审法院应不予受理，即使受理后也应驳回其诉讼请求。两被上诉人起诉时仅仅向一审法院提供了两张由上诉人出具的两被上诉人交纳合伙资金的收据，再没有向一审法院提供任何能够证明上诉人应返还其投资105000元的证据，如清算结论等。其诉请没有任何证据支持，一审法院应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十一条的规定裁定不予受理；即使受理，一审法院也应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决驳回两被上诉人的诉讼请求。然而，一审法院不仅将不应受理的起诉受理了，不仅不要求两被上诉人就自己的诉请承担举证责任，反而将其举证责任颠倒强推给上诉人，从而判决由上诉人承担不利后果。本案并非举证责任倒置的情形，但上诉人为了便于一审法院查明案情而向法庭举出了15份证据，而且两被上诉人基本上没有异议，一审法院却将出资比例的举证责任归于上诉人。2、一审判决认定事实不清。第一，本案合伙总开支应为1293000元，并非1223960元。其中69050元属于芦苇下河费、承兑贴现及组织芦苇销售过程中必定发生的开支，一审法院应综合全案予以认定。第二，对被上诉人出资比例的认定是错误的，不能简单地用其出资额除以总开支得出。因为总开支1293000元当中的部分开支是卖芦苇所得890000元和收湖南华耀浆纸有限公司定金400000元之后发生的开支，而卖芦苇所得的890000元和收定金的400000元显然属于经营收入，不能作为上诉人的出资。因为上诉人在合伙人中兼任出纳，不能自己收自己的钱。所以上诉人的出资实际上就是上诉人在经营过程中自己所垫付的钱。上诉人总共垫付了193000元，其计算过程如下：①总开支1293000元－承包费800000元=其他开支493000元。②卖芦苇所得收入890000元－两被上诉人各分得的95000元计190000元=700000元－退还浆纸公司定金400000元－其他开支493000元=－193000元。所以上诉人的实际出资应为193000元。这与合伙伊始三人计划每人出资200000元基本吻合。那么，三位合伙人实际出资总额应为200000＋200000＋193000元=593000元。其各自出资的比例应为：两被上诉人各33.73%，上诉人32.54%。第三，一审法院认定三位合伙人所分担的亏损数额错误。亏损总额应为总开支1293000元－总收入890000元=403000元。那么，按照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条的规定，按出资比例分担亏损，两被上诉人应分担的亏损均应为403000元×33.73%=135932元，上诉人应分担的亏损应为403000元×32.54%=131136元。4、一审法院推定在精神患者放火烧毁芦苇的刑事犯罪案件中上诉人有一定过错并酌情要上诉人多承担9138.12元亏损是错误的，上诉人不应多承担9138.12元的亏损。5、一审法院认定两被上诉人在清算后应分得的本金数额是错误的，均应为64068元，即200000元－135932元=64068元。6、一审法院认定上诉人应返还两被上诉人各55000元是错误的。实际上两被上诉人应分别返还上诉人30932元，即200000元－135932元－95000元=－30932元，亦即两被上诉人在分得本金95000元时多分了30932元，应当返还给上诉人。
被上诉人曹小波、张庭旭答辩请求驳回上诉，维持原判。所持理由：1、本案名为合伙，实为借贷，上诉人应当分别返还两被上诉人200000元本金及利息；2、一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人为支持其上诉主张，向本庭提供收条两份，拟证明上诉人曾收取湖南华耀浆纸有限公司定金400000元。
经庭审质证，被上诉人对2份收条的真实性和合法性没有异议，但只能证明收到湖南华耀浆纸有限公司的定金，不能证明系合伙资金。本院认为，上诉人提供的两份收条真实合法，但只能证明400000元系湖南华耀浆纸有限公司的定金，并且返还给了湖南华耀浆纸有限公司，不能证明系上诉人易继富投入的合伙资金，与本案没有关联性，所以对该证据不予采信。
被上诉人曹小波、张庭旭在二审期间未向本庭提供证据。
本院经审理查明的事实与原审判决的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、本案系合伙纠纷还是民间借贷纠纷？2、三合伙人的出资比例怎样认定？举证责任在谁？3、合伙期间的亏损怎样分担？
一、关于焦点1。本案应系合伙协议纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条分别规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，曹小波、张庭旭和易继富三方虽未签订书面合伙协议，也无两个以上无利害关系人的证明，但从易继富给曹小波、张庭旭出具的收条上注明“系合伙收购芦苇用”的文义可以认定曹小波、张庭旭的出资行为是履行口头合伙协议出资义务，且曹小波也曾参与过合伙经营，张庭旭虽没有参与合伙经营，但履行了合伙出资的义务并参与了盈余分配，符合法律规定的个人合伙的规定，故应认定三人合伙协议成立。所以，对于上诉人称系合伙纠纷的事实和理由，本院予以支持，对两被上诉人辩称系民间借贷关系的辩解，本院不予采信。
二、关于焦点2。三合伙人出资比例的认定。曹小波、张庭旭各出资200000元作为入伙资金并由易继富收取，应认定两人的出资各系200000元。口头合伙协议中只有易继富的出资约定不明，但由于易继富系合伙事务的执行人，对于该合伙事宜的举证责任理应在于易继富。易继富在合伙中没有明确约定自己的出资，故对其出资的举证责任应由易继富承担，否则应承担举证不能的法律后果。根据易继富向本院提供的证据和庭审查明的事实，应从在三人合伙经营的总支出中减去曹小波、张庭旭各自出资的200000元，剩余的承包经营款认定为易继富的出资符合本案的实际情况，较为合理。本案中合伙经营芦苇的总支出为1223960元，由此可得出曹小波、张庭旭的出资比例为16.34%（200000÷1223960=0.1634053）。所以，对上诉人易继富上诉称对于出资不应承担举证责任的事实与理由，本院不予支持。对于上诉人易继富上诉称芦苇下河费、承兑贴现和组织芦苇销售过程中发生的开支69050元，因没有正式的相关发票等证据相佐证，两被上诉人对此又不予认可，对此，本院不予支持。所以，对于上诉人易继富上诉称只出资193000元，与事实不符且无法律依据，本院不予支持。对原审判决认定的三人出资比例与事实相符，本院予以支持。
三、关于焦点3。合伙亏损的承担。三人合伙成立后，曹小波偶尔参与经营，张庭旭没有参与经营管理，合伙事务的经营、管理实际上由易继富一人负责。2013年2月8日晚，合伙经营的八个芦苇萝被一精神患者放火烧毁，该事件的发生并非不可抗力，作为合伙事务的具体执行人，易继富在管理上存在一定的过错，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条的规定，易继富应当根据其过错程度承担相应的责任，但鉴于其过错系因管理中的疏忽大意所致，过错程度相对较低，因此一审法院酌情考虑其为其他二合伙人分别分担亏损4569.06元较为合理，本院予以支持。根据本院查明的事实，三人合伙的亏损应认定为333960元（1223960元－890000元=333960元），曹小波、张庭旭应承担的亏损额均为54569.06元（333960×16.34%）。曹小波、张庭旭应分别承担50000元。因曹小波、张庭旭已在易继富处分得95000元，因此，易继富还应返还曹小波、张庭旭出资本金各55000元（200000元－95000元－50000元=55000元）。所以，对上诉人易继富上诉称不应承担责任的理由，本院不予支持，对原审判决认定三方承担损失的事实与理由，本院予以支持。
综上所述，上诉人易继富的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应当予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人易继富负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 侯克山
审 判 员 朱传和
审 判 员 许成东
二〇一四年六月十四日
代理书记员 方 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。