广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第281号
上诉人（一审原告）广西百色动盈物流有限责任公司，住所地广西田阳县田州镇金狮路13号。
法定代表人梁戈朗，该公司董事长。
委托代理人傅伟，广西中名律师事务所律师。
上诉人（一审被告）凌继兴。
委托代理人何湾，广西通阳律师事务所律师。
上诉人广西百色动盈物流有限责任公司（以下简称动盈公司）、凌继兴因劳动争议一案，不服田阳县人民法院（2014）阳民一初字第890号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2015年4月16日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人动盈公司的委托代理人傅伟，上诉人凌继兴的委托代理人何湾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年1月1日，原告广西百色动盈物流有限责任公司与被告凌继兴签订为期一年的劳动合同，期限自2011年1月1日至2011年12月31日止。在此后的几年间，双方续签了几份固定期限劳动合同，现在有效的合同期限至2015年12月31日止。合同约定被告到原告公司从事油罐车驾驶员工作，工资形式为计时工资，工资构成为基础工资、业绩工资、加班工资，工资标准为800元／月，工资按照当月实际行使里程×核定价计算。2014年3月10日，原告召开职工会议，对油罐车驾驶员的岗位调整问题与劳动者进行协商，双方未能形成一致意见。2014年3月13日，原告在公司范围内下发以调整公司油罐车驾驶员岗位为主要内容的通知，并附“半挂车执行单司机调整计划表”，把计划表中未列及的油罐车驾驶员调整为备用司机和押运员，计划表中没有被告的名单。被告的工作岗位被调整后，至今未返回公司上班。被告凌继兴于2014年6月28日口头向原告提出解除劳动合同。2014年7月3日，被告凌继兴以原告擅自调岗损害其合法权益为由向田阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，田阳县劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：一、解除原、被告的劳动合同；二、原告向被告支付2014年4、5、6月份工资1848元；三、原告补发被告2013年7月、2014年3月工资共941元；四、原告向被告支付经济补偿金6452元；五、原告向被告退回10000元安全风险抵押金。裁决书送达双方后，原告不服仲裁裁决第二、三、四项向该院提起诉讼。本案在审理过程中，经该院释明，被告对仲裁裁决第一、第五项提出请求，该院依法对该请求一并进行审理。另查明，双方在劳动关系存续期间，原告扣押被告工资10000元作为风险抵押金，为被告缴纳各项社会保险费至2014年7月。被告在劳动合同解除前12个月即2013年7月至2014年6月的工资分别为465元、1373.98元、1918.66元、272.12元、24.94元、4416.33元、3442.25元、2037.4元、1188.34元、0元、0元、0元。
一审法院认为，一、原告是否应向被告支付经济补偿金6452元；二、原告是否应向被告支付2014年4、5、6月份工资1848元；三、原告是否应向被告补发2013年7月、2014年3月份工资941元。关于本案争议的焦点一：一、关于原告是否应向被告支付经济补偿金问题。用人单位调整工作岗位，应当与劳动者协商一致，如不能协商一致，用人单位应当对相关调整事由及合理性承担举证责任。本案中，在双方协商不一致的情况下，原告擅自变更被告的工作岗位，变更了劳动合同的主要内容，未能按劳动合同的约定为被告提供劳动条件，违反劳动合同的约定。原告未提供任何证据证明调整的合理性，其强行变更被告的工作岗位，导致双方发生争议，被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款提出解除与原告的劳动合同，依法应获得经济补偿金。二、关于被告的工作岗位是否被调整问题。原告于2014年3月13日在公司范围内下发以调整公司油罐车驾驶员岗位为主要内容的通知，并附“调整计划表”，把表中未列及名单的油罐车驾驶员调整为备用司机和押运员，计划表未列及被告凌继兴的名单，其显然在被调整之列，原告主张被告岗位未被调整的辩解，该院不予采信。三、经济补偿金的计算。原告未能依照劳动合同为被告提供劳动条件，被告享有单方解除劳动合同的权利，被告解除劳动合同的意思表示到达原告时，应视为劳动合同解除。在庭审过程中，双方当事人均认可在提起仲裁前被告已口头向原告提出解除劳动合同，但对于提出解除的时间，双方所持意见不一，亦未举证证明。由于原告承担劳动管理的职责，劳动合同何时解除的举证责任应由原告承担，原告未能提供解除劳动合同时间的有效证明，应承担举证不能的不利后果，故该院对被告提出2014年6月28日单方解除与原告的劳动合同的主张予以采信。该院确认双方劳动合同于2014年6月28日解除。被告在原告公司工作期间为2011年1月1日至2014年6月28日，即3年零6个月，经济补偿金的标准为4个月工资。被告2013年7、10、11月份的工资低于田阳县最低工资标准，该院按最低工资830元计算。被告解除劳动合同前12个月的平均工资为：（830＋1373.98＋1918.66＋830＋830＋4416.33＋3442.25＋2037.4＋1188.34＋0＋0＋0）÷12=1405元，经济补偿金为1405×4=5620元。关于争议的焦点二：关于调岗后被告是否正常到岗上班问题。被告除在本案中口头主张其已到岗外，并无相应证据证明，应当承担举证不能的责任。而根据原告提供的员工考勤出勤表显示，在工作岗位调整后，被告未到新的工作岗位报到上班，该院对于该事实予以确认。由于被告要求支付工资的期间双方尚处于争议之中，被告并未向原告提供正常的劳动，同时也不符合特殊情况下需要支付工资的情形，故原告不支付被告2014年4、5、6月工资并无不当，对于原告的该项请求，该院予以支持。关于争议的焦点三：依照中华人民共和国劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除各项社会保险后，不得低于当地最低工资标准，原告主张实际已经发放，是从社会保险等各项费用中扣除这一主张，该院不予采纳。田阳县2013年度最低工资为830元，减去原告实际已经支付的部分，则原告应补发被告2013年7月份工资为830-465元=365元；工资单显示，被告2014年3月份实发工资为1188.34元，未低于田阳县当年最低工资标准，其主张当月实际领取工资低于最低工资标准无事实依据，该院不予支持。本案在审理过程中，原告表示同意退回被告风险抵押金10000元，该院予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告广西百色动盈物流有限责任公司与被告凌继兴的劳动合同于2014年6月28日解除；二、原告广西百色动盈物流有限责任公司向被告凌继兴支付解除劳动合同的经济补偿金5620元；三、原告广西百色动盈物流有限责任公司不支付被告凌继兴2013年4、5、6月份的工资1848元；四、原告广西百色动盈物流有限责任公司向被告凌继兴补发2013年7月份工资共365元；五、原告广西百色动盈物流有限责任公司不支付被告凌继兴2014年3月份补发工资；六、原告广西百色动盈物流有限责任公司退回被告凌继兴风险抵押金10000元。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由原告广西百色动盈物流有限责任公司负担。
上诉人动盈公司上诉称，一、上诉人动盈公司没有调整凌继兴的工作岗位，凌继兴提出解除劳动合同时仍然在合同约定的工作岗位上工作，动盈公司仍然按照合同约定的岗位发放工资，提供合同约定的劳动条件，凌继兴也从未在押运员岗位上工作一天。按双方的合同约定，凌继兴的岗位职责是依据公司制定的相关工作岗位履行职责，其应该遵循公司制度规定。凌继兴不在《关于油罐车司机调整的通知》里半挂车执行单司机调整计划表之列，通知没有凌继兴的名字不能够证实凌继兴的岗位就被调整，而且通知调整的不是岗位而是驾驶员相匹配的车辆。一审判决却断章取义错误推断通知没有涵盖的内容，导致一审认定事实不清，请求二审予以纠正。二、上诉人已按照劳动合同约定提供相应的劳动条件，是凌继兴自己擅自离岗，但上诉人仍按合同约定的岗位为被上诉人发放工资和缴纳社会保险。依合同约定，被上诉人的工资是由基础工资、业绩工资、加班工资构成，上诉人至今一直按合同约定的岗位工资标准支付工资，劳动条件并没有任何改变，但从2014年3月开始，被上诉人自已故意离职，所以没有业绩工资和加班工资。一审判决认定上诉人未能提供约定的劳动条件错误，请求二审也予纠正。三、依据举证责任规则，凌继兴无证据证实自己主张，应承担不利后果。凌继兴无任何证明其岗位变更为押运员的证据，一审判决错误推断并曲解了通知的内容。综上，凌继兴没有证据证实自己的主张，应当承担举证不能的不利后果，其单方提出解除劳动合同，不符合用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，故请求二审改判上诉人不支付经济补偿金。
上诉人凌继兴上诉称，一、上诉人解除合同前12个月的工资计算应当从2013年4月至2014年3月。根据劳动合同法及实施条例的规定，平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，没有发放的工资月份是不能计算进在内的，而2014年4、5、6月没有工资，所以，一审认定2014年4、5、6月的工资为零，解除劳动合同前12个月的平均工资及经济补偿金错误，上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资应当从2014年3月倒推计算至2013年4月，共计6452元。二、一审认定上诉人没有到调整后的工作岗位上班，因此，不需支付2014年4、5、6月的工资，没有事实及法律依据。由于工作岗位的特殊性，动盈公司对上诉人从未进行考勤，其提交的员工考勤表没有员工签字，是虚假伪造的证据，一审据此认定上诉人没有到新的工作岗位上班有误。动盈公司故意不安排上诉人工作，致使上诉人无工可做，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定及双方签订的劳动合同约定，动盈公司应当支付上诉人2014年4、5、6月的工资2490元。三、一审应判决动盈公司按最低工资标准830元／月，补足支付上诉人2013年4、5、6、7、12及2014年1月的工资共计4144.94元。综上，请求二审依法维持一审判决第一、四、六项，改判动盈公司支付上诉人经济补偿金6452元，支付2014年4、5、6月的工资2490元，按最低工资标准830元／月补足2013年4、5、6、7月及2014年1月份的工资。
二审期间，双方当事人均无证据材料提交。
经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、上诉人动盈公司应否支付上诉人凌继兴解除劳动合同经济补偿金，若支付，应如何计算；二、上诉人凌继兴请求动盈公司支付和补发工资的理由是否成立？
关于焦点一。本案，双方当事人最后一次订立的劳动合同期限至2015年12月31日届满，合同约定上诉人凌继兴的工作岗位是油罐车驾驶员，其工资构成为基础工资、业绩工资、加班工资，基础工资为800元，工资按当月实际行驶里程×核定价计算。2014年3月13日，上诉人动盈公司下发通知称：“从2014年3月14日起执行半挂车单司机驾驶方案，在《半挂车执行单司机调整计划表（暂行）》中没有列到的各师傅从2014年3月14日起全部安排下车，暂时安排为备用司机和押运员…”，在调整计划表中，没有上诉人凌继兴名字，所以，根据通知及计划表的内容可于确定上诉人凌继兴被调整为备用司机或押运员，上诉人动盈公司的行为已构成单方调整劳动者工作岗位，变更了工作内容。依据双方订立劳动合同关于“工资按当月实际行驶里程×核定价计算”的约定，上诉人凌继兴被调整为备用司机或押运员以后，驾车行驶里程必然减少，工资待遇也必然相应减少，劳动条件及待遇已不符合原劳动合同的约定，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项的规定，上诉人凌继兴要求解除劳动合同及支付解除劳动合同经济补偿金，本院予以支持。诉讼中，动盈公司提出凌继兴已在《广西百色动盈物流有限责任公司驾驶员、押运员从业承诺书》及《广西百色动盈物流有限责任公司驾驶员经济责任承诺书》签字，应视为凌继兴同意的调整工作内容的主张。经审查，上述两份承诺书的签字时间是2014年1月1日，而动盈公司发出通知调整凌继兴工作岗位的时间是2014年3月14日，所以，凌继兴在承诺书中签字后动盈公司才通知调整工作岗位，不能视为凌继兴同意调整工作内容。此外，动盈公司提交的《2014年3月14日拒运（罢工）情况表》与《2014年3月备用驾驶员、押运员出勤表》中已明确载明凌继兴“不服从调度押运”、“14日起调整为备用司机及押运员”，所以，动盈公司称未调整凌继兴的工作岗位不符合事实，本院不予采信。凌继兴上诉认为，一审判决认定其解除劳动关系前12个平均工资应从2013年4月起计至2014年3月。因上诉人凌继兴是于2014年6月28日才解除劳动合同，所以，上诉人解除劳动合同前12个月平均工资应从2013年7月计至2014年6月。但是，一审判决认为2014年4、5、6月三个月由于凌继兴离职未提供劳动，故上述三个月工资为零有误。本院认为，因双方当事人于2014年6月才解除劳动合同，而动盈公司调整工作岗位致使凌继兴停工待岗，期间凌继兴的工资仍应由动盈公司按最低工资标准发放。所以，上诉人凌继兴解除劳动合同前12个平均工资应为：（830＋1373.98＋1918.66＋830＋830＋4416.33＋3442.25＋2037.4＋1188.34＋830＋830＋830）÷12=1613.08元，即经济补偿金为1613.08×4=6452.32元。
关于焦点二。如上所述，因动盈公司调整工作岗位后致使凌继兴停工待岗，动盈公司因此仍需发放劳动者停工待岗的最低生活费用，所以，凌继兴要求动盈公司按最低工资标准830元发放解除劳动合同前停工待岗期间即2014年4、5、6月的工资2490元，本院予以支持。关于凌继兴另要求按830元补足2013年4、5、6、7、12月及2014年1月最低工资的问题。因该项请求在仲裁过程中未经裁决，凌继兴也未提起诉讼，故本院在此不予审理。一审已判决动盈公司补发2013年7月工资365元，凌继兴再次要求补发，本院不予支持。
综上所述，上诉人动盈公司请求不予支付上诉人凌继兴解除劳动合同经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。上诉人凌继兴要求补发2014年4、5、6月工资的理由成立，本院予以支持。一审判决审判程序合法及适用法律正确，但认定事实及实体处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持田阳县人民法院（2014）阳民一初字第890号第（一）、（四）、（五）、（六）项民事判决；
二、撤销田阳县人民法院（2014）阳民一初字第890号第（二）、（三）项民事判决；
三、上诉人动盈公司支付上诉人凌继兴解除劳动合同经济补偿金6452.32元；
四、上诉人动盈公司支付上诉人凌继兴2014年4、5、6月工资共计2490元；
二审案件受理费元10元，由上诉人广西百色动盈物流有限责任公司负担。
上述付款义务，义务人应按本案生效判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌 除
审 判 员 杨玉林
代理审判员 黄 婷
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 许艳梅