山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终736号
上诉人（原审被告）穆玉明。
委托诉讼代理人张志杰，山西志杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭玉明。
委托诉讼代理人张帆，山西临水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭文亮。
被上诉人（原审被告）浙江中企实业有限公司，住所地杭州市萧山区瓜沥镇横梗头村。
法定代表人童俊国，董事长。
委托诉讼代理人王君，浙江博方律师事务所律师。
上诉人穆玉明因与被上诉人郭玉明、郭文亮、浙江中企实业有限公司（以下简称浙江中企）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2014）临民初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人穆玉明的委托诉讼代理人张志杰，被上诉人郭玉明及其委托诉讼代理人张帆，被上诉人郭文亮到庭参加诉讼。被上诉人浙江中企经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法按期开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人穆玉明上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人郭玉明对上诉人穆玉明的一审起诉。事实和理由为：1、本案系交通事故，非提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人郭文亮仅系介绍车辆，费用由被上诉人郭玉明自行负担，且被上诉人郭玉明受伤系三轮车司机酒后所致。2、上诉人穆玉明和被上诉人浙江中企系内部承包关系，施工均有被上诉人浙江中企负责人在场，上诉人穆玉明非替代责任主体。3、被上诉人郭玉明当庭变更诉讼请求，上诉人穆玉明要求重新确定举证期限，未被允许；4、本案双方当事人均对一审鉴定有异议，鉴定形式也不合法，鉴定结论不应采信。
被上诉人郭玉明提供书面答辩状辩称，1、本案系劳务者受害责任纠纷，被上诉人郭玉明实际受雇于被上诉人郭文亮，郭玉明完工后乘坐郭文亮指派的三轮车返程途中发生本案受伤事故，被上诉人郭玉明所施工工程系被上诉人浙江中企以合作名义转包不具备相关资质和安全生产条件的上诉人穆玉明，穆玉明分包于郭文亮。2、被上诉人郭玉明一审起诉时，因未作伤残鉴定，故无法确定赔偿数额，一审庭审中根据鉴定结论确定具体的赔偿数额，并非变更诉讼请求。3、本案第一次鉴定后，上诉人穆玉明以被上诉人浙江中企的名义提出第二次鉴定，二次鉴定取消了被上诉人郭玉明的部分依赖，虽与事实不符，被上诉人郭玉明亦未上诉，上诉人穆玉明的上诉行为属拖延赔偿，请求二审予以维持。
被上诉人郭文亮辩称，对上诉人穆玉明的上诉请求认可，对一审判决结果也予认可。
被上诉人浙江中企提供书面答辩状辩称，1、一审判决认可证人未出庭的书面证言有误；2、本案事故发生当天，被上诉人郭文亮安排被上诉人郭玉明吃饭、住宿，并给了工人20元/人的住宿费，被上诉人郭玉明等人后坐三轮车回家系完成雇佣活动后的自发行为，被上诉人郭文亮未指派车；3、被上诉人郭玉明非在从事雇佣活动中因安全生产事故而遭受人身损害，而是在完成雇佣活动后回家途中因第三人的侵权而遭受人身损害，被上诉人浙江中企不应承担赔偿责任；4、被上诉人郭玉明对明知夜间乘坐三轮车有危险，未拒乘，且未做有效自我保护措施，对损害事故发生亦有过错；5、一审判决被上诉人后续治疗费7.5万元不当，被上诉人郭玉明一审仅提交太原长城医院出具的病情简介，该病情简介无单位负责人及出具证明材料人员签名，不应予认定；6、被上诉人郭玉明已被鉴定无护理依赖情况下，一审判决仍认定其护理天数、误工天数644天，认定不当；7、被上诉人郭玉明构成工伤四级伤残，并非人身损害四级伤残，一审判决依据人身损害四级伤残计算相关赔偿费用不当。
被上诉人郭玉明向一审法院起诉请求：被告郭文亮、穆玉明、浙江中企连带赔偿原告郭玉明969439.2元。
一审法院认定事实：2013年7月26日，临县农业委员会与被告浙江中企签订《政府采购合同》，被告浙江中企承包了山西省行政村街道亮化工程(设备与安装)项目第二片区吕梁市(第七包)工程。8月14日，被告浙江中企又与临县农业委员会签订了《临县LED太阳能路灯安装施工合同》。8月21日，被告浙江中企作为甲方与作为乙方的被告穆玉明签订《合作协议书》，约定对《政府采购合同》及《临县LED太阳能路灯安装施工合同》进行合作，根据《合作协议书》的约定，被告穆玉明具体负责以上合同规定建设项目产品的安装、施工、调试，并按照项目进度按时完工;被告浙江中企负责该项目的产品供货，同时享有监督权和知情权，并负责产品的现场技术指导，对相关人员免费培训和技术指导，监督安装质量及施工进度等。双方还约定，关于安全方面，被告穆玉明必须按照国家或地方有关施工规范要求施工，产生的一切经济与法律责任由被告穆玉明负全责。该《合作协议书》中3.1条款规定，该项目的投标保证金30万元，由乙方支付;该项目中标后，投标保证金转为该项目业主的履约保证金;若业主不押保证金时，甲方在七个工作日无息退还到乙方指定账户。4.1条款规定，乙方负责该项目的所有商务运作及其发生的费用，招投标过程中产生的招投标费用、购买标书费用由乙方负担。但在该《合作协议书》签订之日前，被告穆玉明事实上已按照双方的约定开始组织施工，并将部分路灯施工、安装工程承包给被告郭文亮。2013年11月19日被告郭文亮雇佣包括原告郭玉明在内的5人进行具体的路灯施工、安装，该5人的上工和回家也由被告郭文亮雇人负责用专车接送。次日完工后，该5人在乘坐由被告郭文亮指定并由张旦则驾驶的三轮车回家途中，该三轮车侧翻，致使原告郭玉明右胳膊严重受伤。事发后，被告郭文亮用车将原告郭玉明送往临县人民医院救治，由于伤情严重，当晚，被告郭文亮租用临县人民医院的救护车于11月21日凌晨将原告郭玉明送往太原长城医院住院治疗。诊断为:1、右前臂不全离断伴软组织缺损;2、右尺桡骨、尺骨茎突骨折(开放性);3、右尺动脉、桡动脉断裂;4，右尺神经、桡神经、正中神经断裂;5，右前臂屈肌群、旋前圆肌、旋前方肌断裂;6，右拇长屈肌键断裂伴缺损等。医院多次对原告郭玉明进行手术治疗。原告郭玉明共计住院56天，花费医疗费8747.6元，该费用由被告郭文亮向原告郭玉明垫支3000元。另，住院期间外购治疗药物支出3000元。出院时医嘱:术后两周后拆线，加强功能锻炼，定期复查、病情变化随诊。出院后，原告郭玉明还分别到太原长城医院、中国人民解放军二六四医院门诊检查治疗，共花费454.60元;原告郭玉明还根据病情治疗的需要和太原长城医院的建议，另购营养神经药物“恩再适”花费5600元。太原长城医院还于2014年6月23日，出具原告郭玉明的病情简介，说明：患者目前需行右前臂清创、感染病灶清除;二期行:右尺桡骨骨折内固定取出、皮瓣整形术，手术费用大概需要7-8万元(若感染严重，需行多次手术，费用可能更高)。审理期间，原、被告协商共同指定鉴定机构，并经山西省高级人民法院证据技术中心委托二六四医院人身伤害司法鉴定中心对原告郭玉明的伤残等级和护理依赖进行鉴定。2015年8月26日，该中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为:被鉴定人郭玉明所受损伤构成IV(肆级)伤残，被鉴定人无护理依赖。原告郭玉明因住院和门诊检查、鉴定等，其本人和陪护人员合理消费并有据可查的交通费支出为2600元。郭玉明现有法定被扶养人二人，其父郭唤金，1934年8月生，其母赵唤英，1937年12月生。原告郭玉明还有姊妹五人。2014年山西省农村居民人均纯收入为8809元，农村居民人均生活消费性支出为6992元。城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资48969元;按行业分组，其中，农、林、牧、渔业34230;卫生和社会工作为39653元。一审法院认为：被告浙江中企虽与被告穆玉明以《合作协议书》的形式签订了合同，但从合同的内容看，被告浙江中企实际是将以其经营资质合法中标的山西省行政村街道亮化工程(设备与安装)项目第二片区吕梁市(第七包)自已应完成的主要工作以合作名义实际转包给明知不具有相关资质和没有安全生产条件的被告穆玉明。而被告穆玉明又将承包的部分施工安装工作又转包给不具有施工、安装资质的被告郭文亮。从而使工人的安全工作和生活条件失去监管和保障，安全责任流于形式，最终导致在组织施工过程中，因为被告郭文亮指派无驾驶资质的人驾驶无运营资质的三轮车运送工人，发生三轮车侧翻的安全事故，使原告郭玉明严重受伤，右臂达四级伤残。虽然被告浙江中企、穆玉明没有直接雇佣原告郭玉明等人，但原告郭玉明受被告郭文亮雇佣，承担的工作是被告浙江中企中标承包的工作，也是被告穆玉明根据与被告浙江中企合作协议承担的工作，原告郭玉明工作回家途中乘坐的车辆，是由被告郭文亮指定，可见原告郭玉明的受伤与被告浙江中企、穆玉明的非法转包有直接因果关系，被告浙江中企、穆玉明、郭文亮均应对原告郭玉明承担雇主和过错责任，没有证据表明原告郭玉明在提供劳务时有任何过错，故应由被告浙江中企、穆玉明、郭文亮分别按三分之一承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助器具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”该法第三十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”;该法第十七条第二款规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。原告郭玉明的医疗费，应根据查明的事实，确定共计96530.20元。原告郭玉明的误工费应根据其误工时间和收入状况确定，误工时间应根据实际情况，计算至定残日前一天，收入状况可依照2014年城镇非私营单位农、林、牧、渔业人员年平均工资34230元的标准予以确定，故误工费约为60394.85元(34230元÷365天×644天);住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定，为2800元(56天×50元);护理费应根据护理人数和护理人员收入状况、护理期限确定，护理人数可确定为一人，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力止。原告郭玉明的伤情较重，伤残程度达四级，故除住院期间完全护理依赖外，出院后仍需一定的护理依赖，故可酌情将护理期限限定到定残日;护理人员的收入状况可参照2014年城镇非私营单位卫生和社会工作年平均工资39653元的标准予以确定，故护理费约为69963.l元(39653元×365天×644天);交通费是原告郭玉明因就医时其与陪护人员必需的实际支出，可依其提交的相关有效证据，确定为2600元;营养费可根据其伤残情况并参照医疗机构的意见可酌定为840元(15元×56天);原告郭玉明的××赔偿金，应根据其伤残等级，按照2014年山西省农村居民人均纯收入8809元标准，自定残之日起按2O年计算，为123326元(8809元×70%×20年)。被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照山西省上一年度农村居民人均生活消费性支出6992元计算。原告郭玉明的父母均已七十五周岁以上，无劳动能力，又无其他生活来源，原告郭玉明与其姊妹五人共同对其父母承担扶养义务。被扶养人的扶养年限各以五年为限，被扶养人还有其他扶养人，原告郭玉明只应其依法应承担的部分，故原告郭玉明主张的被扶养人生活费，约为8157.33元(6992元×l0年÷6×70%)。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定，“赔偿权利人请求被抚养人生活费的，将按《解释》规定计算的被抚养人生活费计入××赔偿金”。故应将本案××赔偿金变更为131483.33元，而不再保留被抚养人生活费项目。原告郭玉明遭受人身损害并造成身体严重伤残，必给其心理和精神上造成严重的伤害，故应予其适当的抚慰金，以一定的精神安慰，可酌定精神抚慰金为3.5万元。原告郭玉明仍需后续手术治疗，根据医疗机构意见，原告郭玉明还将产生的后续治疗费酌定为7.5元。原告郭玉明没有提交食宿费和鉴定费的证据，故对其的相关主张，该院不予支持。综上，原告郭玉明的人身损害损失包括医疗费96530.20元、护理费69963.l元、交通费2600元、住院伙食补助费2800元、营养费840元、误工费60394.85元、××赔偿金131483.33元、精神抚慰金4.2万元、后续治疗费7.5万元，共计481611.48元，依法应由被告郭文亮、穆玉明、浙江中企各自按自已的过错责任，各以三分之一分担赔偿，即各承担160537.16元，并承担连带责任。被告郭文亮已垫支的3万元应予扣除，其仍应负担130537.16元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十一条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决:一、在判决生效后十日内，由被告郭文亮支付原告郭玉明人身损害赔偿款130537.16元;二、在判决生效后十日内，被告穆玉明、浙江中企实业有限公司各支付原告郭玉明人身损害赔偿款160537.16元;三、被告郭文亮、穆玉明/浙江中企实业有限公司对原告郭玉明的以上判项中的赔款互相承担连带清偿责任;三、驳回原告郭玉明的其它诉讼请求。如果未该本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。受理费2801元，由被告郭文亮、穆玉明、浙江中企实业有限公司共同负担。
本院二审期间，被上诉人郭文亮围绕上诉人穆玉明的上诉请求依法提交了白环玉书面证明一份、郭文明与李该虎书面证明一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。对被上诉人郭文亮所提交书面证言，因未附证人身份证明，证人亦未出庭作证，本院对该证据不予采信。
本院认为，被上诉人郭玉明一审庭审当庭变更诉讼请求，系根据伤残等级鉴定结论确定请求数额，并未变更其请求项目，故一审法院未重新确定答辩期间并无不妥，上诉人穆玉明主张一审程序违法的理由不予采纳。上诉人穆玉明对其责任承担及被上诉人郭玉明的伤残等级鉴定提出异议，故本案争议焦点为上诉人穆玉明应否承担被上诉人郭玉明的损失问题及被上诉人郭玉明伤残等级鉴定问题。
（一）关于上诉人穆玉明应否承担被上诉人郭玉明的损失问题。2013年11月19日被上诉人郭玉明在完成路灯安装工程后，从施工地返程途中因所乘坐三轮车侧翻发生受伤事故，返程系施工活动的自然延伸，仍属于雇佣活动过程。而被上诉人郭玉明在受雇佣期间发生交通事故受害，在机动车交通事故责任纠纷和提供劳务者受害责任纠纷的请求权竞合情况下，被上诉人郭玉明可依据有利原则自行选择主张权利方式，故上诉人穆玉明主张本案不属于提供劳务者受害责任纠纷的理由不予采纳。
被上诉人浙江中企将临县LED太阳能路灯安装工程以合作形式转包给上诉人穆玉明，上诉人穆玉明将部分工程转包被上诉人郭文亮，因上诉人穆玉明与被上诉人郭文亮均不具备相关资质，亦无安全生产条件，终因无安全条件的施工返程运输过程发生本案事故，造成被上诉人郭玉明受伤的后果，被上诉人浙江中企、上诉人穆玉明、被上诉人郭文亮对此均有未提供安全保障而致雇员受害的过错。故一审判决认定被上诉人浙江中企、上诉人穆玉明、被上诉人郭文亮各自以三分之一的责任比例承担被上诉人郭玉明的损失，认定正确。上诉人穆玉明主张被上诉人郭文亮非指派用车，系被上诉人郭玉明自行乘车，因其未能提供有效证明被上诉人郭玉明系自行搭车，而被上诉人郭玉明确系施工完毕后从施工地返回住所地途中所发生事故，故对上诉人穆玉明以该项上诉理由不予采纳。
（二）关于被上诉人郭玉明伤残等级鉴定问题。山西一颗大学司法鉴定中心对被上诉人郭玉明伤情于2014年12月17日出具[2014]临鉴字第520号司法鉴定意见书，鉴定意见为“郭玉明损伤构成四级伤残；郭玉明目前构成部分护理依赖”。后上诉人穆玉明不服该鉴定意见，经各方当事人协商指定，二六四医院人身伤害司法鉴定中心对被上诉人郭玉明的伤情重新进行鉴定，于2015年8月26日出具[2015]司鉴字第202号司法鉴定意见书，鉴定意见为“郭玉明所受损伤构成Ⅳ伤残；被鉴定人无护理依赖”。上诉人穆玉明对该重新鉴定意见不予认可，但未提出充分反驳理由，亦未提交书面重新鉴定申请，故一审判决采信二六四医院人身伤害司法鉴定中心[2015]司鉴字第202号司法鉴定意见书并不不妥，应予维持。
综上所述，上诉人穆玉明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5666元，由上诉人穆玉明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高美平
代理审判员 刘 昊
代理审判员 任慧慧
二〇一六年八月十六日
书 记 员 薛海霞