甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民二终字第10号
上诉人（原审被告）天水星时空广告有限公司，住所地天水市秦州区。
法定代表人张聪平，该公司经理。
上诉人（原审被告）张聪平，男，生于1983年10月16日，汉族，天水星时空有限公司经理，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）庆阳星时空广告有限公司，住所地庆阳市西峰区。
法定代表人张鹏，该公司总经理。
委托代理人崔文奎，甘肃端方律师事务所律师。
上诉人天水星时空有限公司、张聪平因与被上诉人庆阳星时空有限公司不正当竞争纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2014）天秦民二初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天水星时空有限公司的法定代表人张聪平、上诉人张聪平、被上诉人庆阳星时空广告有限公司法定代表人张鹏及其委托代理人崔文奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：庆阳星时空广告有限公司系张鹏2010年9月20日在庆阳市工商局注册登记的一人有限公司，经营范围为广告策划、设计制作、代理发布；室内外装饰工程、亮化工程设计施工；喷绘标牌制作。张鹏与张聪平系同学关系。2011年3月，张聪平来庆阳星时空广告有限公司工作，双方口头约定，由张聪平与其另一同学陈岁和共同管理庆阳星时空广告有限公司在天水市场的业务，负责与各小区物业签订小区公示栏广告牌使用权合同，该格式合同由庆阳星时空广告有限公司提供，内容为：小区同意将庆阳星时空广告有限公司自行开发的“小区公示栏广告牌”安装在小区内，庆阳星时空广告有限公司无偿为小区提供公示栏位置，供小区使用，并负责维修破损的广告牌，合同期为三年、五年不等，合同期满后，庆阳星时空广告有限公司有优先续签合同的权利，如小区中途解除合同，庆阳星时空广告有限公司有权拆除广告牌，广告内容主要以移动、联通、电信、记事宣传等为主。张聪平、陈岁和还负责广告牌安装后的后期维护、画面更换工作，并与庆阳星时空广告有限公司已洽谈好的移动公司天水分公司签订小区公告栏广告牌广告发布合同，该合同约定广告发布的位置在天水68个居民小区公告栏，总计73块广告牌，总发布面积为152.57㎡，广告内容为移动公司天水分公司企业形象、客户品牌、业务宣传等。2011年10月1日至2012年10月1日期间签订合同约定的广告费为23万元，2012年11月1日至2013年10月30日期间续签合同约定的广告费为20万元，其他内容与原合同一致，该合同为移动公司天水分公司提供的格式合同。根据张聪平、陈岁和负责的市场收入，每年给他们支付10﹪作为报酬，后因张聪平认为提成太低又增加至15﹪。2013年9月26日，张聪平在天水市工商行政管理局以字号“星时空”注册成立了天水星时空广告有限公司，并担任该公司法定代表人。其经营范围为国内各类广告的代理、策划、设计、制作、发布；室内装饰工程的设计施工。同年10月初，张聪平从天水赶往兰州张鹏办公室，要求张鹏将天水市场经营权交给他，张鹏予以拒绝。在该公司成立前后，张聪平以星时空名义与各小区物业商谈公示栏广告牌使用权事宜，并签订合同，将35个小区公示栏38块广告牌（详见卷内清单）使用权合同主体变更到天水星时空广告有限公司名下，此时，庆阳星时空广告有限公司与各物业小区合同并未到期。2013年10月30日，庆阳星时空广告有限公司与移动公司天水分公司签订的广告发布合同履行期届满，庆阳星时空广告有限公司遂与移动公司天水分公司洽谈续签合同事宜，却被该公司告知其已与天水星时空广告有限公司达成合意，将签订广告发布合同。同时，该分公司向庆阳新时空有限公司出具了天水星时空广告有限公司给其出具的内容为“中国移动通信天水分公司：兹有我公司（庆阳星时空广告有限公司）与贵公司的一切业务，从此以后由天水星时空广告有限公司全权代理。2013年10月10日”的介绍信1份。经庭审查明，该介绍信系张聪平从张鹏处取得的空白介绍信，在庆阳星时空广告有限公司不知情的情况下，张聪平自行填写上述内容后出具给了移动公司天水分公司。庆阳星时空广告有限公司得知情况后，当即由张鹏阻止了该分公司与天水星时空广告有限公司的签约行为，并质问张聪平做出上述行为的原因，要求其将已签订的小区公示栏广告牌使用权合同主体变回到庆阳星时空广告有限公司名下，张聪平答复他不要提成，就要天水市场的经营权，并表明事情已成这样，他已没有退路，同意诉到法院处理。庆阳星时空广告有限公司遂将张聪平、天水星时空有限公司起诉到法院，为此，庆阳星时空广告有限公司支付律师代理费8000元。
另查明，2012年11月1日至2013年10月30日广告费按合同价20万元计算，其中应包括10.6﹪的税费即21200元，合同期内广告画面更换费8000元，张聪平、陈岁和各15﹪的提成6万元，年利润为110800元，月利润为9233.3元。按此标准2013年11月至2014年6月，共计8个月，预期利润应为73866.4元。
一审法院认为，张聪平作为庆阳星时空广告有限公司原负责天水市场业务的负责人，对庆阳星时空广告有限公司经营范围、客户资源、发展趋势是明知的，在其在职期间，即作为法定代表人在天水市工商行政管理局以“星时空”为字号注册成立了天水星时空广告有限公司，其字号同庆阳星时空广告有限公司一致，经营范围重合。庆阳星时空广告有限公司的“星时空”字号虽在大范围内没有一定的知名度，但在天水、白银、定西等与之有业务关系的区域，在相关的公众中还是有一定的市场知名度的。张聪平作为市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，注册成立公司时，对同行业在先字号应予避让，但张聪平在注册公司时仍以“星时空”为公司名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，且不能提供使用该字号的合理依据，其主观上明显具有攀附他人商誉的意图。在实际中，张聪平利用其身份、工作便利，以“星时空”名义与各小区物业商谈公示栏广告牌使用权事宜，足以使各小区工作人员产生混淆，认为其仍为庆阳星时空广告有限公司洽谈业务或误以为两个公司间有某种渊源或联系，并同张聪平签订了合同，将35个原与庆阳星时空广告有限公司签有广告牌使用权合同的主体在期限未满的情况下变更到其公司名下。张聪平还以从庆阳星时空广告有限公司法定代表人处得到的空白介绍信，自行给移动公司天水分公司出具证明，意欲代理庆阳星时空广告有限公司在天水市场的业务，并已同该公司达成广告发布合意，庆阳星时空广告有限公司因续签合同知晓后，才阻止了正式签约行为，但因此，移动公司天水分公司也未与庆阳星时空广告有限公司续签合同。张聪平的上述一系列行为不仅造成了竞争秩序的混乱，构成不正当竞争，还给庆阳星时空广告有限公司造成了一定的经济损失。张聪平、天水星时空广告有限公司亦辩称，天水星时空广告有限公司与各小区物业公司的签约行为、与移动公司天水分公司广告发布的合作意向，是张鹏与张聪平解除合伙关系后，双方经对利益分配协商，张鹏出具证明授权张聪平取得天水市场的业务经营权，其行为不构成不正当竞争，也没有损害庆阳星时空广告有限公司的利益。对此，庆阳星时空广告有限公司及其法定代表人张鹏均不予认可，张聪平、天水星时空广告有限公司也未提供充分证据予以证实，与庭审查明事实也相悖，故该辩称理由不能成立。故对庆阳星时空广告有限公司要求确认天水星时空广告有限公司与各小区物业公司签订小区公示栏广告牌使用权合同的行为构成不正当竞争，停止对庆阳星时空广告有限公司的侵权行为的诉请依法应予支持，因各物业小区广告牌本为庆阳星时空广告有限公司投资安装，停止侵权后，张聪平以天水星时空广告有限公司名义与35个小区物业签订广告牌使用权合同权利义务由庆阳星时空广告有限公司承继。对庆阳星时空广告有限公司要求撤销天水星时空广告有限公司与各小区物业公司签订的公示栏广告牌使用权合同的诉请，因无相关法律依据，依法不予支持；对庆阳星时空广告有限公司要求张聪平、天水星时空广告有限公司共同赔偿其2013年11月至2014年6月预期利益损失133333.34元及律师代理费用8000元的诉请，因庆阳星时空广告有限公司未能续签合同获得利益与张聪平、天水星时空广告有限公司的不正当竞争行为有直接的因果关系，给其造成一定经济损失的事实客观存在，故对其要求张聪平、天水星时空广告有限公司赔偿预期利益损失的请求应予支持，但因预期利益实际并未产生，也可能存在一些意想不到的利益风险，加之庆阳星时空广告有限公司给张聪平空白介绍信的出具，与庆阳星时空广告有限公司未能签约也有一定的关系，故对其要求的预期利润损失应在庭审核实的73866.4元的基础上由张聪平、天水星时空广告有限公司承担70﹪即51706.48元。律师费用属庆阳星时空广告有限公司为维护其合法权益而产生的间接损失，与侵权行为也有因果关系，属其实际已支付的合理损失，张聪平、天水星时空广告有限公司也应承担8000元的70﹪即5600元，以上两项共计57306.48元。并停止使用带有“星时空”字号的企业名称的诉请依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、天水星时空广告有限公司与35个小区物业公司（详见卷内清单）签订小区公示栏广告牌使用权合同的行为构成不正当竞争，应停止对庆阳星时空广告有限公司的侵权行为，其所签合同的权利义务由庆阳星时空广告有限公司承继；二、天水星时空广告有限公司、张聪平共同赔偿庆阳星时空广告有限公司经济损失57306.48元；三、天水星时空广告有限公司立即停止使用带有“星时空”字号的企业名称；四、驳回庆阳星时空广告有限公司要求撤销天水星时空广告有限公司与各小区物业公司签订的公示栏广告牌使用权合同的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3126.67元，由庆阳星时空广告有限公司负担938元，张聪平、天水星时空广告有限公司负担2188.67元。
宣判后，原审被告张聪平、天水星时空广告有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院查明的事实与案件基本事实不符。该案中，上诉人2013年10月10日出具给移动公司天水分公司的介绍信是被上诉人的授权行为，并非上诉人张聪平在被上诉人不知情的情况下自行填写、出具的。一审中，上诉人向法庭提交了证人陈岁和的视听资料，证明了陈岁和、上诉人张聪平、被上诉人的法定代表人张鹏为同学关系，在成立庆阳新时空广告有限公司时三人有口头的合伙协议。在天水市场建设过程中陈岁和、张聪平付出较多，在被上诉人没有按约定分配给陈岁和、张聪平约定利益后，其同意将天水市场委托张聪平经营，委托期限未限定。故上诉人是在得到被上诉人授权后经营天水市场的，并非一审法院认定的系被上诉人不同意情况下的侵权行为，故一审法院依据这一事实作出的一、二、三项判决是错误的。二、一审法院适用法律错误。上诉人的行为系得到被上诉人授权后的合法民事法律行为，一审判决法律适用明显不当。综上，请求二审法院依法撤销天水市秦州区人民法院（2014）天秦民二初字第52号民事判决一、二、三项，依法改判上诉人的经营行为不构成不正当竞争的侵权行为，其所签合同的利益由上诉人享有。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人庆阳星时空广告有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人张聪平作为被上诉人的业务代表，维护天水市场，由被上诉人报销费用并支付报酬，被上诉人自2011年5月起与大量的小区签订了广告牌使用权合同。2013年9月，张聪平在天水注册天水星时空广告公司，10月其自行填写介绍信，欲抢走属于被上诉人的广告发布合同，并和部分客户变更了未到期的了广告牌使用权合同，被上诉人发现后，上诉人承认上述事实，但拒绝承担后果。综上，上诉人一方采用登记与被上诉人相同字号的企业，让顾客产生混淆，损害了被上诉人的利益，属于不正当竞争行为，应承担相应的责任。
经二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为：在市场竞争中经营者应当遵守诚实信用原则和公认的商业道德，不得在经营中损害其他经营者的合法利益。本案中，上诉人张聪平在为被上诉人工作之时，就成立了与被上诉人核心标识相同、经营范围重合的公司，并在未经被上诉人许可的情况下，一是将35个原与被上诉人签有广告牌使用权合同的主体在期限尚未届满的情况下变更至上诉人天水星时空广告公司名下；二是利用从被上诉人处取得的空白介绍信，自行填写、出具了代理被上诉人与移动公司天水分公司业务关系的证明，上述两种行为，均具有以相似企业名称引起相关公众的误认和混淆，攀附被上诉人成熟商誉的故意，给被上诉人造成损失，侵犯了被上诉人的企业名称权，构成不正当竞争，其应当承担停止侵权、消除影响和赔偿损失的民事责任。二审中，上诉人提请证人陈岁和出庭，欲证明证人陈岁和、上诉人张聪平、被上诉人的法定代表人张鹏之间是合作关系，出具给移动公司天水分公司的介绍信是被上诉人的授权行为，并非上诉人张聪平在被上诉人不知情的情况下自行填写的。对此本院认为，证人陈岁和在出庭中谈到“在我走之前，张鹏就有意向要把天水市场给张聪平，后来我走了，之后的事情我也就不知道了”，故该证言只能证明双方曾对市场的归属问题有过商议，但商议的结果如何、争议的介绍信上诉人张聪平具体是如何取得、出具的，证人并未参与，再结合争议介绍信是由上诉人张聪平自行书写这一事实，证人陈岁平的证言不能证明该问题，对此上诉人一方应承担举证不能的责任，上诉人的该上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3126.67元，由上诉人张聪平、天水星时空广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 兰
审判员 陈 萍
审判员 李虓晖
二〇一五年七月八日
书记员 郭子菲