山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终777号上诉人（原审原告、反诉被告）：季荣坤，男，1956年3月3日出生，汉族，农民，住山东省禹城市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：季荣魁，男，1948年10月28日出生，汉族，农民，住山东省禹城市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李保芳，女，1963年9月19日出生，汉族，农民，住山东省禹城市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：段小龙，禹城市莒镇乡法律服务所法律工作者。上诉人季荣坤因与被上诉人季荣魁、李保芳健康权纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2016）鲁1482民初2447号民事裁决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季荣坤上诉请求：一、依法撤销（2016）鲁1482号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，认定事实错误。1、一审对案件侵权责任事实认定不清。本案事实是李保芳先对上诉人进行谩骂，上诉人对其进行了还击。就在双方对骂过程中，季荣魁突然拿起马扎打向上诉人，并将上诉人打到在地。在事件的整个过程中，上诉人没有打过被上诉人。二被上诉人在派出所询问记录中也亲口承认自己没有受伤。一审法院认定被上诉人的伤是因与上诉人发生冲突造成属于认定事实不清。2、上诉人误工证据确实充分，一审法院不予采纳属认定事实错误。上诉人常年在居住地周边社区、村庄从事豆腐脑的销售，该事实不仅居住地周边群众知晓，且有多达五份社区、村委会的证明，并且依据《山东省人民政府办公厅关于加强食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理工作的意见》，上诉人卖豆腐脑无需办理营业执照，只需接受食品药品部门的监督管理。一审法院没有认真审核证据，单方采纳被上诉人的意见，明显的认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。二被上诉人的行为属于明显故意，不属于减轻责任范围，即便上诉人存在过失也只是一般甚至是轻微过失，被上诉人季荣魁是率先主动使用凶器攻击上诉人，其应当承担完全侵权责任。季荣魁、李保芳辩称，一、禹城市公安局莒镇派出所出具的涉及案件当事人季荣坤、季荣魁、李保芳及案外人季廷深四份询问笔录都证明双方打仗的起因是由上诉人季荣坤首先骂人引起，而且双方打仗也是季荣坤首先动的手。后来被上诉人季荣魁李保芳还击属于正当防卫。一审法院判由季荣魁、李保芳对季荣坤的人身伤害承担责任错误。二、一审法院判决认定事实和判决结果错误：1、关于季荣坤住院期间护理费的认定和计算都错误。2、一审法院判决结果是季荣魁：季荣坤=7:3完全错误。双方打仗因季荣坤首先骂人引起，也是季荣坤先动的手，被上诉人季荣魁李保芳还击属于正当防卫，不应对季荣坤承担任何责任。3、一审法院适用法律错误，被上诉人属于正当防卫，应适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中“正当防卫免责”条款。三、季荣坤没有工商营业执照，不能认定其为个体工商户。按照食品药品监督管理法律法规，季荣坤经营豆腐脑必须先到工商部门办理营业执照，并取得食品卫生经营许可才能经营豆腐脑，否则属于非法经营。上诉人称其所从事经营活动无需办理营业执照，只需接受食品药品管理部门的监督管理纯属个人杜撰，没有任何法律上的依据。综上，请求德州市中级人民法院依法驳回上诉人上诉请求，依法改判。季荣坤向一审法院起诉请求：一、依法判令两被告赔偿原告医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、精神抚慰金等共计人民币31163.64元；二、本案诉讼费用由两被告承担。季荣魁、李保芳向一审法院反诉请求：依法判令原告（反诉被告）赔偿两被告（反诉原告）医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、精神抚慰金等共计33000元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月20日晚9时许，两被告（反诉原告）季荣魁、李保芳及案外人季廷深在季荣魁住宅的最北边胡同口处乘凉，原告（反诉被告）季荣坤骑着电动三轮车经过此处后谩骂，进而被告李保芳与原告季荣坤相互辱骂，原告季荣坤返回乘凉处与被告季荣魁用拳头、巴掌互相殴打，后被告李保芳用马扎打原告季荣坤的后背，被告季荣魁亦用马扎打季荣坤的头部、背部，致使原告季荣坤与被告季荣魁身体均轻微受伤。2016年9月14日，原告季荣坤被禹城市公安局行政拘留五日、罚款200元；被告季荣魁、李保芳分别被行政拘留十日、各罚款500元。另查明，原告季荣坤于2016年8月20日住进禹城市中医院，入院时中医诊断：头部外伤、气滞血瘀证；西医诊断：1、头部外伤（1）头皮裂伤、（2）脑震荡，2、右膝外伤。2016年8月28日出院，住院8天，花医疗费5692.54元，出院后原告又回中医院取药、复印病历共花费67.7元（61.7元+6元）、到禹城市人民医院及济南军区456医院治疗，另花费300.4元（105.4元+195元）。原告出院时被诊断为：1、头外伤（头皮裂伤）、2、脑震荡、3、右膝软组织外伤。建议休息治疗两个月。反诉原告季荣魁于2016年8月21日住进禹城市人民医院，入院时诊断：1、脑震荡，2、面部软组织伤。2016年8月25日出院，住院4天，花费2445.18元，出院诊断仍为：1、脑震荡，2、面部软组织伤。建议1、继续服用神经营养、必要时复查，2、休息两个月。原告季荣坤与反诉原告季荣魁系四服堂弟兄关系，且两人均系农村户口；被告（反诉原告）季荣魁与李保芳系夫妻关系，被告（反诉原告）李保芳未提供证据证实自己的反诉请求；本案一审法庭辩论终结时上一年度，即2015年山东省农村居民人均可支配收入12930元，即每天为35.42元、城镇居民人均可支配收入31545元，即每天为86.42元。以上事实有原告诉状及答辩状，被告反诉及答辩状，医院出具的病历、票据及诊断证明，公安部门的询问笔录及行政处罚决定书，公司、社区、村委会出具的证明及收据，交通费票据和庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，公民享有健康权。因侵权行为使他人受到伤害的，应承担民事赔偿责任。原告（反诉被告）季荣坤因谩骂，进而发展到与被告（反诉原告李保芳）相互辱骂，且原告季荣坤返回与被告（反诉原告）季荣魁互相殴打，后两被告用马扎打原告的头部、背部，致使原告季荣坤与被告季荣魁均受伤住院治疗。经查阅禹城市公安局对原告季荣坤、两被告季荣魁、李保芳及案外人季廷深的询问笔录、依据公共机关对本案三当事人的行政处罚决定书所载明的事实、拘留时间及罚款数额，结合原、被告的受伤、治疗过程，综合分析，原、被告在上述斗殴事件中均有责任，一审法院酌定：原告承担30%、两被告承担70%的责任为宜。原告季荣坤与反诉原告季荣魁受伤后，分别在禹城市中医院、禹城市人民医院住院8天和4天，有病案记录、住院费用清单及门诊收费票据为证，原告花去医疗等各项费用6060.64元、反诉原告花去医疗费用2445.18元。禹城市中医院和禹城市人民医院出具的诊断证明，表述清楚、客观真实，一审法院依法均予以采信。但原告提供的社区、村委会证明两被告不认可，且该证据不足以证实其受伤之前的收入为每天280元，为此，原告的误工费标准应按农村标准计算，即原告的误工费为68天×35.42元=2408.56元、住院伙食补助费8天×100元/天=800元；反诉原告所提供的公司证明反诉被告亦不认可，且该证据亦不足以证实其受伤之前的收入为每天300元，为此，反诉原告的误工费标准亦应以农村标准计算，即反诉原告的误工费为64天×35.42元/天=2266.88元、住院伙食补助费4天×100元/天=400元。上述两份诊断证明书虽均未载明护理及营业期限，但两人均已超过60周岁，结合禹城市区的习俗，原告和反诉原告在住院期间确需有人护理，也需要加强一定的营养，营养费以每天30元计算。由于原告的女儿系城镇户口、反诉原告的女儿在城镇居住生活，两人的护理费均按城镇居民标准计算，即原告的护理费为8天×86.42元/天=691.36元、营养费8天×30元/天=240元；反诉原告的护理费为4天×86.42元/天=345.68元、营养费4天×30元/天=120元。原告提供的交通费票据为500元，反诉原告提供的交通费票据为64元，双方虽对对方提供的交通费票据不予认可，但两人住院确需支付一定的交通费用，结合两人的住院天数及伤情程序以保护原告200元，保护反诉原告64元为宜。原告和反诉原告各主张的精神抚慰金2000元及反诉原告要求的大门损失费1000元，因相互均不认可，且均未提供证据予以证实，一审法院依法不予支持；对原告和反诉原告主张的其他请求，因双方互不认可，且均未提供有效证据予以证实，一审法院依法均不予采信。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）季荣魁、李保芳共同赔偿原告（反诉被告）季荣坤医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费，共计（6060.64元+2408.56元+691.36元+240元+800元+200元）10400.56元的70%，即7280.39元；二、反诉被告（本诉原告）季荣坤赔偿反诉原告（本诉被告）季荣魁医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费，共计（2445.18元+2266.88元+345.68元+120元+400元+64元）5641.74元的30%为,即1692.52元；三、上述第一、第二项赔偿数额抵顶后，被告（反诉原告）共赔偿原告（反诉被告）款项（7280.39元-1692.52元）5587.87元；以上款项限本判决生效后七日内给付。四、驳回原告季荣坤、反诉原告季荣魁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费296元，反诉费313元，原告（反诉被告）季荣坤承担210元，被告（反诉被告）季荣魁、李保芳共同承担389元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、原审判决对双方责任比例的划分是否正确。二、原审判决对季荣坤误工费的认定是否正确。关于第一个焦点问题，禹城市公安局对季荣坤、季荣魁、李保芳的行政处罚决定书显示季荣坤与季荣魁、李保芳双方发生互殴，造成季荣坤、季荣魁受伤。禹城市公安局对季荣坤、季荣魁、李保芳均进行了行政处罚，案外人季廷深在禹城市公安局莒镇派出所的询问笔录中也证实季荣坤与季荣魁、李保芳互殴致伤，因此上诉人季荣坤对殴斗发生及自身受伤存在过错，可以减轻被上诉人的赔偿责任，一审判决认定双方责任比例符合本案实际，并无不当。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，上诉人季荣坤主张其日常以卖豆腐脑为生，每天收入约280元，但其仅提交了社区、村委会的证明，上述机构并不是上诉人的工作单位，不能掌握上诉人的真实收入情况，出具的证明本院不予采信，原审判决按农村标准认定上诉人误工费并无不当。综上所述，季荣坤的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费439元，由季荣坤负担。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王子超审判员  姜 南二〇一七年七月十日书记员  王艳菊