宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1469号
上诉人（原审被告）宁夏第五建筑公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。
法定代表人张强，该公司经理。
委托代理人施政，宁夏搏强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宁夏第五建筑公司第八分公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。
负责人闫永庆，男，该分公司经理。
委托代理人施政，宁夏搏强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马玉虎，男，1963年11月27日出生，回族，个体从业人员，住宁夏回族自治区石嘴山市平罗县。
委托代理人苏广君，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马慧君（曾用名马会军），男，1969年4月12日出生，回族，个体从业人员，住宁夏回族自治区石嘴山市平罗县。
委托代理人苏广君，北京市中银（银川）律师事务所律师。
原审被告闫永庆，男，1960年11月15日出生，汉族，系宁夏第五建筑公司第八分公司经理，住宁夏回族自治区银川市西夏区。
委托代理人杨婷婷，宁夏搏强律师事务所律师。
上诉人宁夏第五建筑公司（以下简称五建公司）、宁夏第五建筑公司第八分公司（以下简称八分公司）因建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2015）夏民初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人五建公司、八分公司的共同委托代理人施政，被上诉人马玉虎的委托代理人苏广君，被上诉人马慧君及其委托代理人苏广君，原审被告闫永庆的委托代理人杨婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年6月27日被告五建公司与宁夏象龙房地产开发有限公司（以下简称象龙公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：由被告五建公司承包象龙公司开发的花寺嘉苑工程中1、3、4、5、8号住宅楼及商网的全部土建、水、电、暖等工程施工。该工程实际由被告八分公司承建，被告闫永庆系被告八分公司负责人。2007年6月28日，原告马玉虎与被告八分公司签订《宁夏第五建筑工程公司项目承包、劳务分包合同》一份，合同约定：原告马玉虎以包工包料的形式承建花寺嘉苑3#、4#商住楼及商业网点的土建、水、暖、电工程。合同签订后，原告马玉虎及原告马慧君组织人员对该工程进行施工。2007年12月27日，被告五建公司从象龙公司处承包的花寺嘉苑工程全部竣工并交付。2008年2月28日，被告闫永庆、象龙公司和被告八分公司签订《协议》一份，约定：……3、象龙公司和八分公司、闫永庆三方协商，同意用花寺嘉苑的房子抵付工程款及借个人现金，具体抵房如下：……；2号商住楼20套，建筑面积1833.8平方米，平均售价1580元／平方米，金额2897404元；阁楼8套，平均售价6万元／套，金额48万元。总计32115182元，详细楼号、户型、房号明细见附表。……。被告闫永庆陆续向二原告支付了部分工程款。就尾款，2008年9月26日，被告八分公司与原告马玉虎签订《顶账协议》一份，约定：经双方协商同意，被告八分公司用象龙公司开发的花寺嘉苑2号楼四单元共9套房屋，每套面积为91.69平方米，单价1580元／平方米，总计金额1303831元。商品房顶付原告马会军花寺嘉苑3、4号楼及东商网施工的工程款。被告闫永庆、原告马玉虎在该协议上签字。原告马会军作为原告马玉虎的委托人在委托人处签字。另，该协议空白处双方又进行了备注，即“注：实际顶房8套，91.69×8×1580＝1158961.6元，壹佰壹拾伍万捌仟玖佰陆拾壹元陆角。具体房号见附表。”。原告马会军、被告闫永庆在该备注下签名确认，但未签署日期。2008年9月26日，被告八分公司出函一份，载明“象龙公司：请将花寺家园2#楼四单元除421、441外的全部八套房，面积为91.69×8㎡给马玉虎同志办理房产全部手续，用于抵付马玉虎、花寺家园3、4、东商网工程款，具体房号如下452、442、432、422、412、451、431、411，面积共733.52㎡。”被告闫永庆、八分公司分别在该函上签字、签章。象龙公司实际向两原告交付3套房屋，剩余未交付。为此，原告马慧君于2013年10月25日将被告闫永庆、案外人象龙公司诉至银川市兴庆区人民法院，要求被告闫永庆、案外人象龙公司返还购房款724351元并赔偿经济损失724351元，后原告撤回了起诉。现上述8套房屋房号为：4-101＃、4-102＃、4-202＃、4-301＃、4-302＃、4-402＃、4-501＃、4-502＃。其中4-101＃、4-502＃房屋已被法院查封。剩余6套房屋已登记至其他案外人名下，象龙公司已交付给两原告的3套房屋在该6套房屋中。象龙公司现已进行破产清算。故二原告诉至法院，请求依法判令：三被告共同向二原告偿还工程款869220元并赔偿二原告利息432981元，共计1302201元。
另查明，2009年9月5日，被告五建公司和八分公司向象龙公司出具《债权转让通知》，将其对象龙公司享有的工程款16563077元债权转让给被告闫永庆。2009年9月21日，被告闫永庆因债权转让合同纠纷、民间借贷纠纷将象龙公司、王宗孝诉至法院，中华人民共和国最高人民法院于2013年7月11日作出终审判决即（2013）民一终字第61号民事判决书，该判决书查明：2008年9月26日，经闫永庆签字同意，象龙公司将花寺嘉苑2号楼四单元每套面积为91.69㎡的8套房屋抵顶给马会军（即本案原告马会军）。该判决书最终将上述8套房屋的价款1158961.60元从象龙公司应付款中进行了扣除。审理中，就该案所查明的“象龙公司已向原告马会军抵顶8套房屋”，被告陈述此系自认的事实，但认为其对此没有核实的义务。
原审法院认为，原告马玉虎与被告八分公司就花寺嘉苑3#、4#商住楼及商业网点的土建、水暖、电工程签订了《宁夏第五建筑工程公司项目承包、劳务分包合同》，原告马玉虎、马会军共同组织人员对涉案工程进行施工，亦完成、交付了所承包的工程，故原告马玉虎、马会军有权就涉案工程主张工程款。鉴于被告闫永庆陆续向二原告支付了部分工程款，双方就涉案工程的尾款达成《顶账协议》。被告闫永庆系被告八分公司的负责人，其行为系职务行为，故相应的法律后果由被告八分公司承担。又因被告八分公司是被告五建公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由被告五建公司承担。就工程款的数额，虽各被告主张该协议空白处已注明“实际顶房8套，91.69×8×1580＝1158961.6元，壹佰壹拾伍万捌仟玖佰陆拾壹元陆角”，故工程款的尾款应为1158961.6元。但与《顶账协议》正文约定相比，该备注处抵顶房屋的面积、单价均无变化，仅房屋数量少了1套，且该备注并未注明以8套房屋的价值抵顶所有的工程款尾款。与此相反，《顶账协议》中明确约定以9套房屋的价值即1303831元顶付原告马会军花寺嘉苑3、4号楼及东商网施工的工程款。由此，采纳原告关于工程尾款为1303831元的主张。双方签订《顶账协议》后，原告实际收受3套房屋，现其他房屋或被查封或被登记至他人名下，已无法履行，故对两原告要求剩余支付工程款的诉讼请求予以支持。扣除已抵付3套房屋的价值，被告五建公司应当向原告支付工程款869220元。被告迄今未付工程款，应当支付相应的利息。原告于2013年10月25日将被告闫永庆、案外人象龙公司诉至银川市兴庆区人民法院，要求被告闫永庆、案外人象龙公司返还购房款724351元并赔偿经济损失724351元，此时原告因房屋不能实际抵付已明确主张权利，因此其利息起付的时间应自此计算，故其利息计算为86849.36元（869220元×6.15％÷365年／天×593天，从2013年10月25日至2015年6月18日）。三被告主张其已将该债务全部转移给象龙公司的答辩意见，因象龙公司并未与各被告订立债务转让的协议，且《顶账协议》并无债权转让之意思表示，对该答辩意见不予采纳。对被告主张（2013）民一终字第61号民事判决书已查明“象龙公司将花寺嘉苑2号楼4单元每套面积为91.69㎡的8套房屋抵顶给马会军”，应采信该证据，确认已向原告抵顶了8套房屋的答辩意见，因上述事实系被告在未核实真实的抵顶情况下自认的事实，原告并非该案的当事人，且二原告实际上收受了3套房屋并非8套，因此对该答辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》?第九条之规定，判决：一、被告宁夏第五建筑公司于本判决生效之日起十五日内支付原告马玉虎、马慧君工程款869220元、利息86849.36元；二、驳回原告马玉虎、马慧君的其它诉讼请求；案件受理费16520元，由原告马玉虎、马慧君负担3159.29元，被告第五建筑公司负担13360.71元。宣判后，五建公司、八分公司均不服，提起上诉。
上诉人五建公司、八分公司共同上诉称，一、一审法院认定事实不清。一审法院未认定上诉人八分公司已向二被上诉人抵顶8套房屋的事实是错误的。上诉人八分公司与二被上诉人签订了《顶账协议》，该协议中二被上诉人均予以签字认可，上诉人八分公司也认可协议内容，二被上诉人已同意上诉人八分公司的债务转移。承担债务的主体应为案外人象龙公司，庭审过程中二被上诉人也认可是由象龙公司向其交付了抵顶的房屋。二、一审判决适用法律不当。《顶账协议》是二被上诉人签字认可的，并且象龙公司已向二被上诉人交付3套房屋，债权已发生转移，债务应由新的债务人象龙公司承担。宁夏回族自治区高级人民法院（2011）宁民初字第6号民事判决书和中华人民共和国最高人民法院（2013）民一终字第61号民事判决书中对上诉人八分公司与象龙公司债权转移法律关系进行了确认，最高人民法院（2013）民一终字第61号民事判决书也依据《顶账协议》对二被上诉人的款项进行了扣减。三、二被上诉人于2013年10月25日将上诉人、原审被告闫永庆、象龙公司诉至银川市兴庆区人民法院，要求返还购房款724351元并赔偿经济损失724351元，当时吴忠市利通区人民法院已受理象龙公司的破产案件，在办案法官向其释明可持中华人民共和国最高人民法院（2013）民一终字第61号民事判决书至吴忠市登记债权，后二被上诉人撤诉。显然二被上诉人应持最高人民法院判决登记其相应债权。一审判决认定事实不清，适用法律不当。请求依法撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人马玉虎、马慧君共同答辩称，一、一审判决认定上诉人支付工程款事实清楚，证据确凿。根据双方顶账协议中要抵顶九套房产，由于上诉人没有九套房产，又签订顶账八套。因此被上诉人认为一审法院判定的工程款数额是正确的。二、根据顶账协议抵顶的八套房屋，是象龙房公司抵顶给了上诉人八分公司，以抵顶拖欠的工程款，而后上诉人八分公司又以象龙公司抵顶的房产抵顶给二被上诉人。本案中象龙公司不是《顶账协议》的协议方，也不是协议的直接当事人，只是办理房产的义务人，因此本案中不存债务转移的法律关系。根据一审法院查明的事实，上诉人于2008年2月28日与象龙公司签订协议，协议明确上诉人将象龙公司的一部分房屋直接抵顶工程款，协议中抵顶的2号楼20套房产中就包括本案诉争的八套房产，只是抵顶了三套，另外五套没有抵顶。
原审被告闫永庆答辩称，债权转让发生法律效力，应当由象龙公司承担。上诉人八分公司转让给原审被告仅是债权，并没有将债务转移给原审被告，本案中原审被告不应当承担付款责任。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
以上事实有上诉人、被上诉人、原审被告的陈述，《协议》、《顶账协议》、上诉人八分公司给象龙公司出具的函、《债权转让通知》、吴忠市利通区人民法院（2013）吴利民破字第3号民事裁定书、宁夏回族自治区高级人民法院（2011）宁民初字第6号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2013）民一终字第61号民事判决书、《宁夏第五建筑工程公司项目承包，劳务分包合同》、房屋权属登记档案查阅证明等证据佐证，本院予以采信。
本院认为，被上诉人马玉虎与上诉人八分公司就花寺嘉苑3#、4#商住楼及商业网点的土建、水暖、电工程签订了《宁夏第五建筑工程公司项目承包、劳务分包合同》后，被上诉人马玉虎、马会军共同组织人员对涉案工程进行施工，并完成、交付了所承包的工程，故被上诉人马玉虎、马会军有权就涉案工程主张工程款。因上诉人八分公司是上诉人五建公司设立的分公司，是该工程的实际施工单位且不具有法人资格，其民事责任应由上诉人五建公司承担。原审被告闫永庆系上诉人八分公司的负责人，其代表上诉人八分公司向被上诉人马玉虎、马会军支付了部分工程款后，双方就涉案工程的尾款达成了《顶账协议》，上诉人八分公司应认真履行《顶账协议》。在履行《顶账协议》的过程中，案外人象龙公司只向被上诉人马玉虎、马会军交付了3套房屋，其余6套房屋未交付给被上诉人马玉虎、马会军，应视为上诉人八分公司未完全履行《顶账协议》。因案外人象龙公司并未与上诉人八分公司及被上诉人马玉虎、马会军订立债务转让协议，且《顶账协议》并未完全履行，故上诉人五建公司、八分公司提出债务已转移给案外人象龙公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。因被上诉人马玉虎、马会军不是宁夏回族自治区高级人民法院（2011）宁民初字第6号民事案件和中华人民共和国最高人民法院（2013）民一终字第61号民事案件的当事人，该案当事人抵顶房屋之后，被上诉人马会军、马玉虎并不知情。二上诉人提出最高人民法院（2013）民一终字第61号民事判决书已查明“象龙公司将花寺嘉苑2号楼4单元每套面积为91.69㎡的8套房屋抵顶给马会军”的事实系上诉人八分公司在未核实真实的房屋抵顶情况下自认的事实，与上诉人八分公司向被上诉人马玉虎、马会军实际支付工程款的事实相悖，故二上诉人提出最高人民法院（2013）民一终字第61号民事判决书已将“象龙公司将花寺嘉苑2号楼4单元每套面积为91.69㎡的8套房屋抵顶给马会军”的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费16520元，由上诉人宁夏第五建筑公司、宁夏第五建筑公司第八分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗自治
审 判 员 刘煜姗
代理审判员 宁 丽
二〇一六年四月五日
书 记 员 段思琦
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第一款，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
第（一）项、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
……
第一百七十五条，第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。