贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终653号
上诉人（一审被告）：贵州省凯里东信建筑工程有限公司，住所地贵州省凯里市市府东路2号1栋1楼商1号。
法定代表人：唐征东，该公司经理。
委托诉讼代理人：文政海，贵州苗都律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杨佐坤，男，1975年5月25日出生，汉族，住贵州省岑巩县。
委托诉讼代理人：田练，贵州瀛黔律师事务所律师。
上诉人贵州省凯里东信建筑工程有限公司（以下简称“东信建筑工程公司”）与杨佐坤劳动争议纠纷一案，不服凯里市人民法院(2016）黔2601民初3518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
贵州省凯里东信建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清；1、一审法院认定“杨佐坤系东信建筑公司职工，双方没有签订书面劳动合同，东信建筑公司职工没有给杨佐坤办理社会保险”属认定事实错误；岑巩县广场名阁建设工程是本宁邵华借用上诉人的名义取得建筑工程，上诉人只是收取管理费，并没有召集人员进行施工。宁邵华取得该工程后，未经上诉人同意，又将工程木工部分分包给宁小琳施工，被上诉人杨佐坤是宁小琳个人招聘的工作人员，工作由宁小琳安排，工资由宁小琳个人支付，与公司没有法律上的因果关系，说明上诉人与杨佐坤不存在劳动关系。2、一审法院认定杨佐坤的诉请没有超过仲裁时效属认定事实错误。杨佐坤2015年3月10日受伤，住院155天，在2015年6月5日已认定为工伤，但在2016年7月29日才进行劳动能力鉴定，2016年10月9日才向凯里市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过仲裁时效。因此，仲裁委以申请人的仲裁超过了仲裁时效而不予受理。3、2016（184）号《劳动能力鉴定结论书》不是终结结论，不能作为判决依据。结论书明确告知当事人如对鉴定结论不服，可自收到鉴定书之日起15日内向贵州省劳动鉴定委员会申请终结鉴定，并交纳鉴定费480元，由于杨佐坤不配合，鉴定委员会多次通知杨佐坤去检查，杨佐坤都没有去，使劳动能力鉴定至今没有终结鉴定结论。因此，一审法院以2016（184）号鉴定结论作为判决依据是错误的。4、一审法院以黔东南州2014年和2015年黔东南州在岗职工的平均工资标准作为判决依据属认定事实错误。杨佐坤是宁小琳个人招聘的工作人员，工作由宁小琳安排，工资也由宁小琳个人支付，从2014年6月14日至2015年3月10日已经工作10个月，是有工资标准的，由于按计件工资的标准计算工资每月工资不到3000元，因此，杨佐坤不肯提供工资标准，应当由其举证不能的法律责任。一审法院以黔东南州2014年和2015年黔东南州在岗职工的平均工资标准作为判决本案的依据，在认定事实上是错误的。5、一审法院认定杨佐坤忆收到护理费、生活费102600元，却不在工作津贴中扣除，属认定事实错误。杨佐坤在治疗期间已收到宁小琳的护理费、生活费、工伤津贴102600元，故只要求护理费、住院生活补助费、营养费还有79211.6元没有在工伤津贴中扣除。5、仲裁是劳动争议案件的前置程序，杨佐坤的诉请未经仲裁程序而直接进入诉讼属程序违法。
杨佐坤未提出二审答辩意见。
杨佐坤向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告一次性伤残补助金129600元；2.保留原告与被告的劳动关系，由被告自2016年3月4日起至60周岁按月发给原告伤残津贴，标准为5040元/月；3.保留原告与被告的劳动关系，被告按原告的工资7200元为基数为其缴纳社会保险，自2014年6月15日起至60周岁；4.依法判决被告支付原告停工留薪期工资85216元；5.依法判决被告支付原告其它费用共计24468.4元（其中护理费18738.4元；住院伙食补助1550元；鉴定费520元；营养费3100元；油费及过路费560元），诉讼中原告撤回对油费、鉴定费、过路费的诉讼请求。
一审法院认定事实：杨佐坤系东信建筑公司职工，双方没有签订书面劳动合同，东信建筑公司职工没有给杨佐坤办理社会保险。2015年3月10日上午10点50左右，杨佐坤在上班时，因电梯钢管平台坍塌致其从电梯井掉到一楼受伤，先后被送到岑巩县人民医院、黔东南州人民医院、中南大学湘雅医院治疗。原告受伤后,被告为原告支付医药费700043元、2015年4月23日至2016年1月10日期间的护理费、生活费、工伤津贴等102600元。2015年6月5日，黔东南州人力资源和社会保障局工伤认定办公室作出《关于陈剑、杨佐坤同志认定工伤决定书》（州工伤认字[2015]08-10号），认定杨佐坤为工伤。2016年7月29日，黔东南州劳动能力鉴定委员会作出2016（184）号《劳动能力鉴定结论书》，认定杨佐坤为工伤致残程度五级。同日，黔东南州劳动能力鉴定委员会作出州劳鉴停：2016（36）号《黔东南州伤残职工停工留薪期确认通知书》，确认杨佐坤停工留薪期为360天（自2015年3月10日至2016年3月3日）。后双方就工伤保险待遇问题协商未果，杨佐坤于2016年10月9日向凯里市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2016年10月11日，凯里市劳动人事争议仲裁委员会作出凯劳人仲不字[2016]第19号《不予受理通知书》，不予受理的主要理由为申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效。
法院认为，根据庭审及双方提交的证据材料，将双方的争议焦点归纳如下：一、杨佐坤之请求是否已超过仲裁时效期限；二、杨佐坤的工资标准如何认定；三、被告是否支付原告各项工伤保险待遇以及计算问题。关于杨佐坤之请求是否已超过仲裁时效期限的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”。因工伤保险待遇争议有其特殊的争议解决程序，在向仲裁机构和法院起诉要求用人单位承担支付工伤保险待遇之前，当事人必须要先进行工伤认定和劳动能力鉴定，劳动者才能够提出具体的赔偿请求。故当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日应认定为劳动能力鉴定结论作出之日，本案中，原告杨佐坤的劳动能力鉴定于2016年7月29日作出，其于2016年10月9日提出劳动仲裁申请，并未超出仲裁时效期间，本院认定杨佐坤之请求未超过仲裁时效期限。关于杨佐坤的工资标准如何认定的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。本案中，原告和被告均未提供工资证明，原告杨佐坤认为其受伤前12个月平均工资为7200元／月，但未举示有效证据予以证明，故不予采信。原告受伤时间为2015年3月10日，结合2014年全州在岗职工年平均工资44126元和2015年全州在岗职工年平均工资51254元计算原告受伤前12个月本人工资更加公平合理，即3826元／月［（44126元÷12个月×9个月+51254元÷12个月×3个月）÷12个月］。故对杨佐坤要求按7200元／月计算工资的主张，不予支持。关于被告是否支付原告各项工伤保险待遇以及计算问题。根据《工伤保险条例》第六十二条规定：“照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。原告杨佐坤在被告东信建筑公司工作期间受伤已认定为工伤，且认定伤残等级为工伤致残程度五级，故被告东信建筑公司应根据相关规定如数支付原告杨佐坤工伤待遇款项。（1）一次性伤残补助金。杨佐坤经黔东南州劳动能力鉴定委员会认定为工伤致残程度五级，根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，其应获得18个月本人工资的一次性伤残补助金为68868元（3826元／月×18个月）。（2）伤残津贴。原告选择与被告保留劳动关系，由被告自停工留薪期满次日即2016年3月4日起至60周岁按月发给原告伤残津贴，符合《工伤保险条例》第三十六条规定，予以支持，但伤残津贴标准应为2678元／月（3826元／月×70%）。（3）缴纳社会保险费用的问题。原告杨佐坤主张被告自2014年6月15日起至60周岁按每月工资7200元为基数为其缴纳社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第八十六条之规定，应由社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足，并由社会保险费征收机构作出相应处罚。社会保险费的征缴属行政部门处理范围，不予处理。原告杨佐坤应直接向社会保险经办机构申请解决。（4）停工留薪期工资。杨佐坤经黔东南州劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为360天，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，其应获得停工留薪期工资为45283元（3826元／月×12个月÷365天×360天）。（5）护理费、住院伙食补助费、营养费的问题。原告主张的该笔费用为23388.4元，在庭审中原告对被告提交的护理费、生活费收据无异议，认可已收到被告支付的护理费、生活费等102600元，故对原告该项诉讼请求不再支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第八十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第二条、第十条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条、第六十四条，之规定，判决：一、被告贵州省凯里东信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨佐坤一次性伤残补助金68868元；二、保留原告杨佐坤与被告贵州省凯里东信建筑工程有限公司的劳动关系，被告贵州省凯里东信建筑工程有限公司自2016年3月4日起至原告杨佐坤60周岁每月发给原告杨佐坤伤残津贴2678元；三、被告贵州省凯里东信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨佐坤停工留薪期工资45283元；四、驳回原告杨佐坤的其余诉讼请求。
在二审举证期限内，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，杨佐坤经工作认定后，其享受的工伤保险待遇需以劳动能力鉴定结果为依据，故一审法院以杨佐坤自劳动能力鉴定作出之日至提出劳动仲裁申请并未超过仲裁时效期间属适用法律正确，本院予以确认；黔东南州劳动能力鉴定委员会2016（184）号《劳动能力鉴定结论书》系有权机关依法作出，一审法院采信该结论作为定案依据并无不当，予以维持；因贵州省凯里东信建筑工程有限公司提出证据证明杨佐坤遭受工伤事故前的工资情况，杨佐坤亦未能举证证明其工资收入情况，故一审法院根据杨佐坤受伤前的在岗职工平均工资作为本案工伤保险待遇的工资计算标准符合公平原则，上诉人对此不服但未能证明平均工资标准与实际不符，故对上诉人提出的该上诉理由本院不予采纳。
综上，一审适用法律及判决正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由贵州省东信建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑厚祥
审判员 冉定飞
审判员 欧阳平
二?一七年五月二日
法官助理罗惠
书记员龙冬冬