安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00250号
上诉人（原审被告）：芜湖市绿丰园林建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：何良兵，该公司总经理。
委托代理人：唐伟，该公司员工。
委托代理人：陈其敬，安徽兴皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢景凤，女，汉族，住安徽省芜湖市。
委托代理人：陈国强，安徽文理律师事务所律师。
被上�人（原审被告）：金贤木，男，汉族，住安徽省芜湖市。
上诉人芜湖市绿丰园林建设工程有限公司（以下简称芜湖绿丰公司）因与被上诉人谢景凤、金贤木提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2014年12月2日作出的（2014）鸠民一初字第01151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人芜湖市绿丰园林建设工程有限公司的委托代理人唐伟、陈其敬，被上诉人谢景凤的委托代理人陈国强，被上诉人金贤木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年1月15日10时59分，张坤驾驶皖BZM6**（临牌）号小型轿车，沿芜湖市万春西路自西向东行驶至万春西路东部星城小区路段，因操作不当，其车前部与路中央隔离花坛上移栽花草的工人董明龙、谢景凤、胡明仙、魏代英四人发生碰撞，造成董明龙、谢景凤、胡明仙、魏代英四人受伤，轿车受损的交通事故。2014年1月29日，芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定张坤负事故全部责任，董明龙、谢景凤、胡明仙、魏代英四人无责任。事发后，谢景凤被送往弋矶山医院住院治疗，被诊断为多发伤、休克；腹部闭合性损伤、腹腔内出血；腰椎及附件骨折；骨盆骨折，当日行脾切除术，于2014年3月17日出院，共住院61天。出院医嘱：1、注意休息6月，避免劳累及受凉；2、出院后3，6，12个月门诊复诊；3、不适随诊。谢景凤共发生住院医疗费50174.21元（含伙食费732元），门诊医疗费999.38元，合计51173.59元。受谢景凤委托，安徽广济司法鉴定所于2014年6月18日作出（2014）第06019号鉴定书，结论为：谢景凤因道路交通事故受伤，致脾破裂，行脾切除术，伤残等级评定为八级。致骨�多发骨折（左侧髂骨、耻骨上下肢多发骨折，遗有骨盆畸形愈合，损伤致残的程度评定为十级。谢景凤为此支付鉴定费700元。另查明：1、本案事发时谢景凤等人在芜湖市万春西路东部星城附近路中央隔离花坛上移栽花草，该绿化施工和养护工程系被告绿丰公司的工程。2、谢景凤等人出工，由被告金贤木进行现场管理并记录出工人数，被告芜湖绿丰公司不定时到现场核实出工人数，并按实际出工天数，以每天80元计酬，每月出工约20天，月收入约为1600元。3、谢景凤等人的劳动报酬按计工人数和天数由被告金贤木到被告芜湖绿丰公司领取并发放各工人。4、被告金贤木为谢景凤垫付医疗费50921元（包含在谢景凤诉请中）。5、谢景凤系失地农民。在本案审理中，被告芜湖绿丰公司对谢景凤的伤残等级及后续治疗费有异议并申请重新鉴定，本院依法委托安徽阳光司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2014年9月28日作出（2014）临鉴字第0964号鉴定意见书，结论为：谢景凤腹部因（交通事故）伤致残，伤残等级应评定为八级。骨盆部应评定为十级。
原审法院认为：（一）法律规定的从事提供劳务活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中谢景凤等人在芜湖绿丰公司绿化施工工地进行施工时，被张坤驾驶的车辆撞伤，致拾级伤残的后果，芜湖绿丰公司作为接受劳务的人，对提供劳务者在提供劳务活动过程中身体受到伤害的，依法应承当承担赔偿责任。现谢景凤请求接受其劳务的芜湖绿丰公司承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。芜湖绿丰公司辩称“其与金贤木系承揽关系，谢景凤系受金贤木雇佣”的意见，因芜湖绿丰公司未能提供证据证明上述事实的存在，且芜湖绿丰公司系根据金贤木定期上报用工人数且不定期到施工现场核实人数后按既定的用工标准支付劳动报酬，其与金贤木之间并不符合承揽关系的构成要件。同时，芜湖绿丰公司也无证据证明金贤木自身不提供劳务，其收益来源于谢景凤等工人提供的劳务成果。故芜湖绿丰公司的辩解意见，不予采纳。谢景凤主张其受金贤木雇佣，金贤木应对谢景凤的损失承担赔偿责任，因未提供证据证明，不予支持。（二）谢景凤主张的各项损失。1、谢景凤主张的医疗费50174.21元，因本案中其提供的医疗费收据合计金额为51173.59元，而其主张的医疗费数额为50174.21元且其自认其医疗费由金贤木支付，合计为50921元，故谢景凤的该主张，不予支持。2、谢景凤主张的残疾赔偿金161798元（23114元／年×20年×（30%＋5%）】，因其计算有误，故核定为143306.8元【（23114元／年×20年×（30%＋1%）】。3、谢景凤主张的鉴定费700元，有鉴�意见书及发票证实，予以支持。4、谢景凤主张的住院伙食补助费1860元（62天×30元／天）、营养费7260元（242天×30元／天）、护理费29620.8元（242天×122.4元／天），因谢景凤住院61天，结合其伤情及失血过多的实际，故核定谢景凤的住院伙食补助费为1830元（61天×30元／天）、营养费为2730元（91天×30元／天）、护理费为5947.5（37074元／年÷365天×91天）。因谢景凤的医疗费中含伙食费732元，故应予扣减。5、谢景凤主张的误工费29620.8元（44677元／年÷365天×242天），因其于2014年1月15日受伤，同年6月18日定残，实际误工5个月零3天，根据其自述每月实际出工20天左右，每月约1600元收入的实际，核定其误工费为8240元。6、谢景凤主张的交通费1000元，结合其治疗天数及路途远近，予以支持。8、谢景凤主张的住宿费500元，无证据证实，不予支持。综上，谢景凤的各项损失合计为166317.91元。据此，原审法院判决：一、芜湖绿丰公司于判决生效之日起十日内支付谢景凤赔偿款166317.91元。二、驳回谢景凤的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费2796元，由谢景凤负担1150元，芜湖绿丰公司负担1646元。
芜湖绿丰公司上诉称：1、一审对谢景凤、金贤木及该公司三者之间的关系没有查明。位于芜湖市万春西路东部星城附近路中央隔离花坛的绿化养护系上诉人，但在绿化养护前的移栽花草系金贤木承揽。金贤木不是该公司员工，谢景凤等人均由金贤木自己招聘、录用、管理并支付劳务工资，其在与该公司结算后支付谢景凤等工资，金贤木在该公司领取的承揽费用不仅包括谢景凤等人的工资，也包括管理利润，说明金贤木是谢景凤的雇主，金贤木与该公司是承揽关系。即使芜湖绿丰公司与金贤木之间是承包关系，谢景凤要求该公司与金贤木承担连带责任也没有法律依据。2、一审判决否定金贤木与谢景凤之间的劳务关系，而依据《侵权责任法》第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第十一条的规定认定谢景凤与该公司之间是劳务关系，属适用法律错误。3、谢景凤的受伤系肇事司机张坤的违法行为导致，一审法院应追加直接侵权人张坤为共同被告或第三人而未予追加。4、谢景凤为农村户口，其赔偿费用计算过高。5、阳光司法鉴定所的鉴定结论不具有科学性。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
谢景凤答辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。
金贤木答辩称：其与谢景凤等一同在绿丰园林公司打工，与绿丰园林公司既非承揽关系，也非承包关系。
芜湖绿丰园林公司在二审提交以下证据：
一、交通银行进账单及银行存根，证明金贤木直接从该公司收取费用�约定的费用中包括管理费，金贤木雇佣人员与绿丰公司没有关系。
二、说明一份，证明金贤木所雇人员已形成较固定的施工队伍，谢景凤的名字不在金贤木报送给绿丰公司的人员名单中，金贤木所雇人员与该公司没有关系。
谢景凤质证意见：上述证据均不是新证据，不予质证。
金贤木质证意见：1、工资是由其代领代发，其没有赚取差价；2、名单不是其提供的，其提供的名单在一审已提交法庭了。
谢景凤在二审未提交任何证据。
金贤木在二审提交一份发放工人工资的工资表，证明与其一起干活的人员名单。
谢景凤对该份证据表示无异议。
芜湖绿丰公司质证认为该份证据与金贤木提供给该公司的名单不一致，不具有真实性。
本院二审查明的事实同一审认定的事实。
本院认为：本案中谢景凤等人在芜湖绿丰公司绿化施工工地进行施工时被张坤驾驶的车辆撞伤，芜湖绿丰公司作为接受劳务的人，对提供劳务者在提供劳务活动过程中身体受到伤害的，依法应承担赔偿责任。受害人谢景凤有权选择由直接侵权人张坤承担侵权责任或由雇主承担赔偿责任，芜湖绿丰公司要求追加张坤为本案共同被告或第三人，并无法律依据，一审法院未予以支持并无不当。根据本案一审查明的事实和二审中当事人提交的证据及陈述，谢景凤等人在芜湖市万春西路东部星城附近路中央隔离花坛上移栽花草，工资是由芜湖绿丰公司发放，金贤木只是定期向芜湖绿丰公司上报谢景凤等人的工时，芜湖绿丰公司核定其工资后由金贤木统一代领代发。金贤木本人也提供劳务并按其劳动时间从芜湖绿丰公司领取报酬，即使其工资高于其他提供劳务者，也不能说明谢景凤受金贤木雇佣。从上述事实可以看出，谢景凤等人与金贤木之间非雇佣关系；金贤木与�湖绿丰公司之间既不属于承揽关系，亦不属于承包关系。一审法院也未以芜湖绿丰公司与金贤木之间是承包关系为由判令芜湖绿丰公司和金贤木对谢景凤的损失承担连带责任。芜湖绿丰公司认为其对谢景凤不负赔偿责任的上诉理由均不能成立。一审判决依据事实认定芜湖绿丰公司与谢景凤之间形成劳务关系并判令芜湖绿丰公司对谢景凤承担赔偿责任并无不当。谢景凤为失地农民，且在城镇务工，一审判决对谢景凤的相关赔偿费用的认定符合法律规定。对于阳光司法鉴定所的鉴定结论，一审庭审时芜湖绿丰公司已明确表示无异议，其上诉对鉴定结论提出异议亦无事实依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理�3292元，由上诉人芜湖市绿丰园林建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 史李寅
二〇一五年四月十五日
书 记 员 赵青青
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；