吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉02刑再2号
抗诉机关吉林省吉林市人民检察院。
原审被告人赵明慧，吉林省吉林市人，大学文化，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯贪污罪，于2016年12月28日被刑事拘留，2017年1月10日被逮捕，同年9月26日被吉林市龙潭区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元。现正处于缓刑考验期内。
辩护人栾凤云、李姝霖，吉林耘鼎律师事务所律师。
吉林省吉林市龙潭区人民法院审理吉林省吉林市龙潭区人民检察院指控原审被告人赵明慧犯贪污罪一案，于2017年9月26日作出（2017）吉0203刑初218号刑事判决。宣判后，法定期限内，原审被告人赵明慧未提出上诉，原审公诉机关亦未提出抗诉，判决发生法律效力。吉林市人民检察院于2017年11月13日以吉市检刑检审刑抗[2017]57号刑事抗诉书，向本院提出抗诉，本院经审查决定将本案提审，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院检察长赵彦峰、检察员郭庆莉出庭支持抗诉。原审被告人赵明慧及其辩护人栾凤云、李姝霖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人赵明慧在任江密峰镇卫生院院长期间，利用职务上的便利，要求与江密峰镇卫生院有业务往来的初某、苏某、李某1、曲某四人，虚构各种名目，开具虚假发票。赵明慧通过上述四人虚开的发票先后四次套取本单位公款人民币397415元。具体事实如下：
2015年3月，被告人赵明慧利用从初某朋友经营的舒兰市远东商贸有限公司虚开的购买电视机的发票，套取本单位公款人民币43950元，据为己有。
2016年4月，被告人赵明慧利用从苏某经营的吉林市龙潭区利洋印刷厂虚开的印刷费发票，套取本单位公款人民币21609元，据为己有。
2016年5月，被告人赵明慧利用从李某1任职的长春市弘世达医疗器械经销处虚开的耗材发票，套取本单位公款人民币31856元，据为己有。
2014年9月至2016年8月间，被告人赵明慧利用从曲某任职的吉林市欧森经贸有限公司虚开的购煤发票，套取本单位公款人民币30万元，用于购买个人房产。
2016年12月27日8时30分，被告人赵明慧主动到其上级主管部门吉林市龙潭区卫生和计划生育局投案，交待问题，并于同日向龙潭区纪委投案，后由龙潭区纪委将其交由检察机关处理。
在案件审理期间，被告人赵明慧已将违法所得款人民币397415元予以返还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.被告人赵明慧供称：其自2013年10月任江密峰镇卫生院院长。因卫生院需要处理一些账外支出，其便想以虚开发票方式套取现金。2015年初，其找到初某让初帮忙开具了一张4万余元的购买电视机的发票，并指示卫生院出纳孙某1按照发票金额入账付款。一个月后，初某将扣除税点后的现金约人民币38000元在其办公室交给其。此笔钱款其用于为同事购买手机、貂皮大衣等以及个人花销。2016年6月，其找到与卫生院有业务往来的李某1，让李某1帮忙开具发票，李某1给其开具一张长春市弘世达医疗器械经销处的发票，金额为人民币46856元。其将该发票交给孙某1，让孙某1按照发票金额和名头汇款，后其让孙某1将扣除税款后剩余钱款从李某1处取回，具体金额其记不清，以李某1证言为准。2016年6月，其找到与卫生院有业务往来的办公用品老板苏某，让苏某帮忙虚开一张金额为人民币2万元的发票，并让孙某1按发票金额汇款，几天后，苏某将现金人民币2万元在其办公室交给其，其又交给了孙某1。上述两笔钱款被其借给朋友，待其朋友还款后，其又用于冲抵之前个人垫付的公务开销以及上下级单位吃请。2013年10月开始，其曾多次要求卫生院供煤商曲某帮忙虚开发票，曲某将虚开的发票交给其入账汇款后，再由孙某1联系曲某取现，具体金额其记不清楚，以财务账上的发票金额为准。其记得曾让曲某将虚开煤炭发票套出的人民币30万元汇入崔某的银行卡内，此卡是其向某借用的，该30万元其用于在吉林市兰天房地产开发有限公司购买两套门市房。
2.证人初某证言，证实：其通过朋友认识江密峰镇卫生院院长赵明慧。2015年3月，赵明慧找其帮忙开具一张关于电器的发票，于是其找到舒兰市远东商贸有限公司老板何某的妻弟张某开具了一张购买电视机的发票，发票金额为人民币43950元。几天后，赵明慧所在的卫生院将上述钱款汇入舒兰市远东商贸有限公司的账户，其提出现金在卫生院将钱款交给赵明慧。赵明慧并没有向舒兰市远东商贸有限公司购买电视机。
3.证人张某证言，证实：其与初某系朋友。2015年二三月份，初某找其帮忙开具一张4万多元购买电视机的发票，其让初某将购买单位的名头发给其，得知购买单位是江密峰镇卫生院，其按照初某的要求开具了一张发票。第二天该笔钱款便汇入舒兰市远东商贸有限公司账户，其将钱款提出后给初某汇了过去。江密峰镇卫生院并没有在舒兰市远东商贸有限公司购买过电视机。
4.证人苏某证言，证实：其系吉林市龙潭区利洋印刷厂法人，印刷厂与江密峰镇卫生院有业务往来，其认识江密峰镇卫生院院长赵明慧。2016年4月，赵明慧让其帮忙开点发票，金额大概在人民币2万元。其以印刷费的名义给赵明慧开具了三张发票，金额为人民币29609元。其中，包括江密峰镇卫生院欠其的人民币7000余元。江密峰镇卫生院将钱款汇入印刷厂账户，其将钱款取出后，在赵明慧的办公室，扣除欠款后交给赵明慧约2万元。
5.证人李某1证言，证实：2015年12月，其向江密峰镇卫生院推荐仪器时认识了该院院长赵明慧。其多次向江密峰镇卫生院提供试剂，购买试剂的钱款是陆续结算，现卫生院还欠其钱款。2016年5月，其到卫生院催收欠款，见到赵明慧后，赵明慧提出让其帮忙多开点发票，因当时卫生院欠其钱款，其担心如不帮忙，欠款无法追回，便帮赵明慧虚开了一张金额为人民币46856元的发票。其将虚开的发票交给卫生院后，卫生院将钱款汇入长春市弘世达医疗器械经销处的账户，因江密峰镇卫生院当时欠其人民币1.5万元，其在扣除1.5万元欠款、同时又扣除发票的税款后，将剩余的人民币约3万元给赵明慧送过去了。
6.证人曲某证言，证实：其在吉林市欧森经贸有限公司负责煤炭销售。因其为江密峰镇卫生院供应煤炭，认识了江密峰镇卫生院院长赵明慧。江密峰镇卫生院从2013年开始，每年用煤约200多吨，煤款已陆续结清，均是由江密峰镇卫生院孙某1汇入其公司账户。其帮赵明慧以购买煤炭的名义虚开过发票，虚开出的发票，江密峰镇卫生院均按发票的票面金额汇款到其公司账户，其再提出交给赵明慧或孙某1。其中，有一笔人民币30万元其按赵明慧的要求存入一张名为崔某的银行卡内。
7.证人孙某1证言，证实：其于2013年5月任江密峰镇卫生院出纳。2015年3月，赵明慧给其一张购买电视机的发票，金额为人民币43950元，发票开具单位是舒兰市远东商贸有限公司，赵明慧让其将钱款汇给该公司，并将发票入账。2016年6月，赵明慧给其一张长春市弘世达医疗器械经销处开具的金额为人民币46856元的发票，赵明慧让其将这张发票入账，并给对方付款。几天后，赵明慧让其联系李某1将汇给长春市弘世达医疗器械经销处的钱款取回来，同时给其一个名为李某2的银行卡号，还让其另行准备人民币2万元。赵明慧让其将从李某1处取回的人民币42170元，再加上其事先准备的人民币2万元，汇给李某2人民币6万元，剩余的人民币2170元其交给赵明慧了。几天后，赵明慧给其一张由印刷厂开具的金额为人民币23242元的发票，让其入账，该厂长姓苏，几天后赵明慧让其到办公室，苏厂长亦在，赵明慧给其人民币2万元，让其冲抵汇给李某2钱款中的人民币2万元。2013年至2014年，江密峰镇东光村村医孙某2联合其他村的村医到江密峰镇卫生院上访，江密峰镇卫生院为平息孙某2的上访，给孙某2人民币17000元，该笔钱款已记入江密峰镇卫生院财务账。
8.证人潘某证言，证实：其认识赵明慧。2016年6月，其向赵明慧借款人民币8万元，并将李某2的银行卡号告诉赵明慧，后李某2的卡里收到人民币8万元。两个月后，其将8万元还给了赵明慧。
9.证人李某2证言，证实：其妻子邹某与潘某系朋友。邹颖慧向其要过工商银行卡号，其告诉邹某后，该卡分两次共计收到人民币8万元。邹某让其将上述钱款交给了潘某。
10.证人王某证言，证实：2013年10月，其经赵明慧介绍任江密峰镇卫生院后勤科长，2015年12月从江密峰镇卫生院离职。江密峰镇卫生院共有十四台电视机。2013年底，赵明慧让其为江密峰镇卫生院采购四台电视机，共计花费人民币10790元。2014年上半年，江密峰镇茶棚村捐赠江密峰镇卫生院十台电视机。江密峰镇卫生院的冬季用煤采购由赵明慧负责，为江密峰镇卫生院提供煤炭的人叫曲某。2014年和2015年，其在签批煤炭报销发票时发现，发票金额与采购的煤量严重不符，但赵明慧让其签字，其便签了。
11.证人邵某证言，证实：其系江密峰镇卫生院副院长。江密峰镇卫生院冬季用煤均是从曲某处购买。赵明慧没有为其购买过皮衣或貂皮大衣。
12.证人孙某2证言，证实：其系江密峰镇东光村村医。江密峰镇卫生院是其主管部门。2013年12月，其因农合一事上访，赵明慧为平息上访，给其人民币17000元。
13.证人陈某证言，证实：其在江密峰镇卫生院防保站工作，赵明慧是江密峰镇卫生院院长，两人系同事关系。2015年因工作事宜，其与赵明慧发生争吵并动手撕扯，后其发现手机损坏，赵明慧赔偿其一部三星手机。同年10月，其与赵明慧争看其手机内的信息，手机掉地损坏，赵明慧又赔偿其一部三星手机。
14.常住人口数据查询详细信息，证实：赵明慧的自然情况。
15.事业单位法人证书、中共吉林市龙潭区卫生局委员会文件、干部履历表，证实：江密峰镇卫生院系事业单位，法定代表人为赵明慧，举办单位系吉林市龙潭区卫生和计划生育局。2013年10月23日，经卫生局党委研究决定，被任命为江密峰镇卫生院院长，具有国家工作人员身份。
16.纪委谈话笔录，证实：本案在刑事立案调查前，龙潭区纪委先后六次找到赵明慧，对江密峰镇卫生院日常管理、物资采购、公款支出等方面进行调查谈话，赵明慧在谈话过程中并未如实供述其采用虚开发票骗取公款的事实。
17.吉林市龙潭区卫生和计划生育局出具的情况说明，证实：赵明慧于2016年12月27日8时30分，主动到该局交待问题，后该局将赵明慧送到龙潭区纪委。
18.吉林市龙潭区人民检察院职务犯罪检察部出具的到案经过，证实：赵明慧主动到龙潭区纪委投案，后侦查人员将赵明慧从龙潭区纪委带到检察机关。
19.舒兰市远东商贸有限公司开具的发票1张、江密峰镇卫生院记账凭证、记账回执、初某银行账户明细清单，证实：赵明慧以为卫生院购买电视机的名义，由舒兰市远东商贸有限公司虚开一张发票，发票金额为人民币43950元，该发票记入卫生院财务账目后，由卫生院向舒兰市远东商贸有限公司账户汇款，后由初某提取现金。
20.江密峰镇卫生院记账凭证一份、电子版购物清单一份，证实：赵明慧以为卫生院购买电视机名义所产生的支出已记入卫生院的财务账目上。
21.吉林市龙潭区利洋印刷厂开具的发票3张、江密峰镇卫生院记账凭证、对公账户对账单，证实：赵明慧以支付印刷费的名义，由吉林市龙潭区利洋印刷厂虚开3张发票，合计金额人民币28609元，上述3张发票记入卫生院财务账目后，将钱款汇入吉林市龙潭区利洋印刷厂账户。
22.长春市弘世达医疗器械经销处开具的发票1张、江密峰镇卫生院记账凭证、记账回执、李某1手写的发票扣税计算字条，证实：赵明慧以购买医疗耗材的名义，由长春市弘世达医疗器械经销处虚开发票1张，发票金额为46856元，该发票记入卫生院财务账目后，由卫生院向长春市弘世达医疗器械经销处账户汇款。
23.吉林市欧森经贸有限公司开具的发票3张、江密峰镇卫生院记账凭证、交通银行进账单、江密峰镇卫生院煤炭检计小票，证实：赵明慧以为卫生院购买煤炭的名义，由吉林市欧森经贸有限公司虚开发票，发票金额共计人民币30余万元，上述3张发票记入卫生院财务账目后，由卫生院向吉林市欧森经贸有限公司账户汇款。
24.证人曲某吉林银行个人业务凭证、个人账户明细对账单、崔某存款账户明细、交易记录、吉林兰天房地产开发有限公司出具的情况说明、交款确认单、商务签购单，证实：证人曲某向名为崔淑梅的个人银行账户存入人民币30万元，赵明慧将上述钱款用于在吉林兰天房地产开发有限公司购买两套房产。
25.银行汇款单、中国工商银行ATM机交易截屏、存款客户凭条，证实：孙某1向账户名为李某2的银行卡中汇款人民币8万元的事实。
原审法院认为，被告人赵明慧身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚开发票的方式骗取公款，据为己有，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，且贪污数额巨大。对公诉机关认定，赵明慧贪污数额为人民币412415元的意见，经查，根据赵明慧供述，证人李某1证言，均可以证实李某1在给付赵明慧钱款时已扣除江密峰镇卫生院欠其个人的欠款人民币1.5万元，虽证人孙某1对此提出反证，但考虑到有利于被告人原则，故将此笔人民币1.5万元从赵明慧的犯罪数额中予以扣除，即赵明慧的犯罪数额为人民币397415元。对公诉机关认为，在本案立案侦查前，龙潭区纪委曾多次找到赵明慧了解情况，但赵明慧并没有如实交待其贪污的犯罪事实，即便赵明慧有自动投案情节，应不予认定自首的意见，经查，本案在立案之前，龙潭区纪委先后六次找到赵明慧就江密峰镇卫生院的日常运营管理、物资采购、公款支出等方面进行谈话，赵明慧虽未在谈话过程中如实供述其虚开发票骗取公款的犯罪事实，但在其未被采取强制措施之前，主动到其上级主管单位吉林市龙潭区卫生和计划生育局交待问题，并在上级主管部门工作人员的陪同下到龙潭区纪委投案，如实交待主要犯罪事实，应认定其具有自首情节，应对其从轻处罚，故对公诉机关的上述意见不予支持。对辩护人认为赵明慧构成自首的意见，予以采纳。赵明慧在案件审理期间，主动返还全部违法所得款，并积极提供财产刑担保，确有悔罪表现，对其适用缓刑，对所居住社区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决：一、被告人赵明慧犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人赵明慧违法所得款人民币三十九万七千四百一十五元返还吉林市龙潭区江密峰镇卫生院。
吉林市人民检察院抗诉意见：原审判决认定事实、适用法律确有错误，导致量刑畸轻。具体理由如下：
1.在赵明慧通过李某1虚开发票套取单位公款一起事实中，原审判决将江密峰镇卫生院欠李某1的1.5万元扣除，认定犯罪数额为31856元的证据不足，属认定事实错误。
2.原审被告人赵明慧在龙潭区纪委对其调查谈话前未自动投案，且在调查谈话期间未如实供述罪行，不构成自首，原审判决适用法律不当。
3.赵明慧犯罪数额巨大，原审判决对赵明慧宣告缓刑属适用法律不当，量刑畸轻。
原审被告人赵明慧及其辩护人的辩护意见：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，应该维持原判。
再审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致，本院予以确认。
针对抗诉机关提出的抗诉意见，结合庭审审理查明的事实和采信的证据，依据相关法律，本院评判如下：
1.关于抗诉机关提出的在赵明慧通过李某1虚开发票套取单位公款一起事实中，原审判决将江密峰镇卫生院欠李某1的1.5万元扣除，认定犯罪数额为31856元的证据不足，属认定事实错误的抗诉意见，经查，关于此节事实，当事证人李某1、孙某1证实不一，原审被告人赵明慧供述不稳，其他证据关联性不强，因此，认定此节事实的证据未达到确实、充分的标准，原审法院按照有利于被告人原则，认定赵明慧贪污的犯罪数额中不含有此1.5万元款项并无不当，抗诉机关抗诉意见不能成立，本院不予支持。
2.关于抗诉机关提出的赵明慧在投案前已被纪委调查谈话，调查谈话期间未如实供述犯罪事实，不能认定为自首的抗诉意见，经查，赵明慧虽在投案前已被纪委调查谈话，但办案机关并未对赵明慧采取限制人身自由的调查措施或强制措施，赵明慧自觉、主动向主管机关及办案机关投案的行为具有“自动性”，应认定为自动投案，其在投案后能够如实供述其主要犯罪事实，依法应认定其有自首情节，该抗诉意见不能成立，本院不予支持。
3.关于抗诉机关认为原审法院对赵明慧宣告缓刑属量刑畸轻，适用法律不当的抗诉意见，经查，赵明慧贪污犯罪数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，但赵明慧有自首、主动退赃、认罪悔罪、积极提供财产刑担保等法定、酌定从轻处罚情节，原审法院据此从轻判处赵明慧有期徒刑三年，量刑并无不当。赵明慧认罪悔罪，无再犯罪危险，经社区调查对其宣告缓刑无重大不良影响，原审法院依法对赵明慧宣告缓刑，适用法律并无不当，该抗诉意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人赵明慧身为国家工作人员，利用职务便利，通过虚开发票方式套取公款，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。赵明慧有自首、认罪悔罪、主动返赃、积极提供财产刑担保等法定、酌定从轻处罚情节，可对其从轻处罚。综上，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。辩护人辩护意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜富权
审 判 员 白 岩
代理审判员 徐建玉
二〇一八年五月二日
书 记 员 路其会
金越