山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终2013号
上诉人（原审原告）：山西泰立建筑工程有限公司，住所地太原市尖草坪区大同路361号1号楼。
法定代表人：韩东宏，该公司经理。
委托诉讼代理人：王学勇，山西攀岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李杨林。
委托诉讼代理人：程保全。山西省岚县上明乡前河村村民委员会推荐代理。
原审第三人：宋峰。
委托诉讼代理人：贾瑞芳，山西攀岳律师事务所律师。
上诉人山西泰立建筑工程有限公司、上诉人李杨林因与原审第三人宋峰劳动争议纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2017）晋1122民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。
山西泰立建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销山西省交城县人民法院（2017）晋1122民初393号民事判决，改判上诉人山西泰立建筑工程有限公司不予支付李杨林一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、二次手术费、停工留薪期工资、交通费、鉴定费等；2、一、二审诉讼费用由李杨林负担。事实和理由：1、上诉人山西泰立建筑工程有限公司与李杨林之间并不存在劳动关系；2、即使上诉人山西泰立建筑工程有限公司基于同情支付李杨林工伤待遇，也应按农村人均纯收入标准10082元计算。
李杨林上诉请求：1、撤销山西省交城县人民法院（2017）晋1122民初393号民事判决；2、改判维持交城县劳动仲裁委员会作出的交劳仲字（2016）42号裁定书，由山西泰立建筑工程有限公司支付上诉人李杨林医疗费57139.85元、住院生活补助费1530元、护理费7230元、一次性伤残补助金126000元、一次性就业补助金72000元、停工留薪期工资48000元、交通费623元、鉴定费400元，共计378923元，除去山西泰立建筑工程有限公司支付的60000元，应另行支付318923元；3、诉讼费用由山西泰立建筑工程有限公司负担。事实和理由：1、上诉人李杨林的工资为每日200元，应按每月6000元计算上诉人李杨林的工伤保险待遇；2、上诉人李杨林的护理费应当按照一审辩论终结前山西省公安厅公布的统计数据：商业服务业在岗职工日工资143元计算51天为7293元；3、住院伙食补助费应计算51天为1530元。
山西泰立建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原告不承担被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、二次手术费、停工留薪期工资、交通费、鉴定费共计318692.85元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月20日，中冶天工集团有限公司钢构容器分公司（甲方）与原告泰立建筑公司（乙方）签订《工业品买卖合同》，约定甲方将山西华鑫肥业有限公司新建18万吨合成氨60万吨硝基复合肥工程的角钢钢屋架及支撑构建的制作、抛丸除锈、运输、安装及彩板封闭等承包给乙方泰立建筑公司。2013年8月25日原告泰立建筑公司将该工程承包给太原市尖草坪区诚泰金属结构厂。2013年9月5日太原市尖草坪区诚泰金属结构厂又将该工程承包给太原市尖草坪区同鑫金属结构厂，该同鑫金属结构厂指派闫宏辉、王宏岩具体负责现场施工。2013年9月8日被告经王宏岩电话联系来到工地，但双方对如何做工各执一词。原告所称是王宏岩将所包工程部分以吨结算的方式承包给被告李杨林等同来的工人，而被告所称原计划想分包工程，结果他们到工地后因所到材料质量与实际不符，又提供不了图纸，后经与王宏岩协商改为以记日工的形式干活，报酬由同鑫金属结构厂给付闫宏辉后，再由闫宏辉给付王宏岩，然后王宏岩给付被告等工人，双方之间没有签订承包合同或劳动合同。2013年10月3日被告李杨林在安装顶棚时从顶棚摔下，经山西医科大学第二医院诊断为双跟骨骨折、腰3椎体爆裂骨折、右内侧楔状骨骨折。经手术治疗费于2013年11月12日出院，实际住院40天，花费医疗费49709.85元。原告住院期间，被告为原告垫付医疗费等60000元。后被告向交城县劳动仲裁委员会提出劳动仲裁，要求确认与原告存在劳动关系。2014年1月6日该仲裁委员会作出交劳仲字（2013）第082号劳动仲裁裁决书，裁定原告泰立建筑公司与被告李杨林存在事实上的劳动关系。2014年2月18日原告泰立建筑起诉，要求判令原、被告之间不存在劳动关系。2014年4月28日，交城法院作出（2014）交民初字第115号民事判决，确认原告泰立建筑公司与被告李杨林之间存在事实劳动关系。原告泰立建筑公司不服提起上诉，吕梁市中级人民法院作出（2014）吕民一终字第547号民事判决，驳回上诉，维持原判。2014年11月7日，交城县劳动和社会保障局作出交劳社工伤认（2014）35号关于泰立建筑公司职工李杨林的工伤认定决定，认定泰立建筑公司职工李杨林于2013年10月3日受到的伤害为工伤。原告泰立建筑公司对该决定不服，向山西省汾阳市人民法院提起行政诉讼，该院于2016年1月18日作出（2015）汾行初字第03号行政判决，驳回原告泰立建筑公司的诉讼请求。原告泰立建筑公司对该判决不服提起上诉，吕梁市中级人民法院作出（2016）晋11行终71号行政判决，驳回上诉，维持原判。2016年3月31日，吕梁市劳动能力鉴定中心作出吕劳鉴发（2016）256号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为被鉴定人李杨林捌级伤残。2016年6月3日，经吕梁市劳动能力鉴定中心确认，被告李杨林工伤停工留薪期为8个月（自2013年10月3日至2014年6月2日）。2017年2月20日，交城县劳动争议仲裁委员会作出交劳仲字（2016）42号裁决，原告不服该裁定，提起诉讼。另查明，被告于2016年6月16日在岚县人民医院做二次手术治疗，于2016年6月25日出院，住院9天，共花医疗费7288.92元。一审法院认为，本案被告李杨林系在原告泰立建筑工程公司工地安装作业时受到事故伤害，原告作为用人单位应当依照工伤保险条例以及其他相关法律、法规等规定对被告的合理损失予以赔偿。关于原告诉称被告并非原告雇佣以及双方不存在劳动关系的抗辩理由，由于与原审及二审查明的事实不符，因此，该抗辩理由不能成立。故原告要求判令不承担被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、二次手术费、停工留薪期工资、交通费和鉴定费等损失的请求，不予支持。关于被告主张的一次性伤残补助金，其称自己日工资为200元，但不能提供相应工资证明。同时，由于原告亦不能提供被告的工资证明，因此，参照2016年山西省建筑业在岗职工平均工资以及与被告工作的同一工地工人工资收入情况综合考量，酌情确定被告日工资为160元即月工资为4800元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，被告的一次性伤残补助金为52800元（4800元×11个月）。关于一次性工伤医疗补助金，根据《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条规定，该项补助金为100800元（4800元×21个月）。关于一次性伤残就业补助金，根据《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条规定，该项补助金为57600元（4800元×12个月）。关于被告主张的医疗费56998.77元符合法律规定，予以支持。关于停工留薪期工资，根据相关鉴定结论意见，被告工伤停工留薪期为8个月，故该项工资数额为38400元（4800元×8个月）。被告主张的交通费623元和鉴定费400元均有相关票据予以佐证，予以支持。关于被告支付的护工费用，被告称其护工费用为7000元，但未能提供相应证据，故参照2016年山西省居民服务业及其他服务业在岗职工平均工资确定为每日100元，护工费用为4900元（100元×49天）。关于住院伙食补助费，根据吕人社字（2012）4号文件《关于贯彻落实<社会保险法>和新<工伤保险条例>有关问题的通知》第二条之规定，工伤职工到市以外就医的伙食补助费标准为每人每天30天，被告两次住院共计49天，故住院伙食补助费为1470元。被告主张的住院期工资18000元不符合相关法律规定，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十七条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条和《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条规定，判决：一、原告山西泰立建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付被告李杨林一次性伤残补助金52800元、一次性工伤医疗补助金100800元、一次性伤残就业补助金57600元、医疗费56998.77元、停工留薪期工资38400元、交通费623元、护理费4900元、住院伙食补助费1470元、鉴定费400元，合计313991.77元，核减原告已垫付被告的60000元，由原告支付被告253991.77元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告山西泰立建筑工程有限公司承担。
本院二审期间，上诉人李杨林向本院提交如下证据：1、上诉人李杨林的焊工职业资格证；2、李万才、于拴珍的证明材料，拟证明上诉人李杨林的工资为每日200元。上诉人山西泰立建筑工程有限公司质证后认为，该证据不属于民诉法意义上的新证据，不予质证。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，劳动者遭受工伤以后依法享有社会保险待遇。本案中，上诉人李杨林在上诉人山西泰立建筑工程有限公司工作时发生事故，理应由其支付相应的工伤保险待遇。上诉人李杨林与上诉人山西泰立建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系及上诉人李杨林受到的伤害系工伤的事实有山西省吕梁市中级人民法院所作的生效判决予以确认，故上诉人山西泰立建筑工程有限公司关于其与上诉人李杨林之间不存在劳动关系的主张于法无据，本院不予支持。本案的争议焦点为：1、上诉人李杨林的月工资数额为多少；2、原审计算上诉人李杨林的护理费、住院伙食补助费是否正确。
关于月工资标准，上诉人李杨林与上诉人山西泰立建筑工程有限公司均未提供充分的证据证明李杨林的工资数额。且上诉人李杨林工作不足一个月即受伤，客观上也无法实际计算上诉人李杨林的月工资数额。原审依据上诉人李杨林主张的工资数额，参照上一年度建筑业在岗职工平均工资及相同岗位职工的月工资标准确定上诉人李杨林的月工资数额为4800元公平合理，并无不当。故原审按每月4800元计算上诉人李杨林的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资并无不妥，本院予以确认。上诉人李杨林请求按每月6000元计算的主张并无事实依据，本院不予支持。上诉人山西泰立建筑工程有限公司请求按农村人均纯收入计算的主张于法无据，本院不予支持。
关于护理费和住院伙食补助费，上诉人李杨林两次共住院49天，原审据此计算上诉人李杨林的住院伙食补助费和护理费并无不当，本院予以确认。上诉人关于应按51天计算该两项费用的主张与事实不符，本院不予支持。关于护理费的计算标准，原审参照2016年度山西省居民服务业及其他服务业在岗职工平均工资予以计算，并无不妥，但2016年度山西省居民服务业及其他服务业在岗职工日平均工资为141.27元，原审按照100元计算有失妥当，本院予以纠正。故上诉人李杨林的护理费应为141.27元×49天=6922.23元。
综上所述，山西泰立建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；李杨林的上诉人请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十七条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条，《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持山西省交城县人民法院（2017）晋1122民初393号民事判决第二项；
变更山西省交城县人民法院（2017）晋1122民初393号民事判决第一项为：上诉人山西泰立建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人李杨林一次性伤残补助金52800元、一次性工伤医疗补助金100800元、一次性伤残就业补助金57600元、医疗费56998.77元、停工留薪期工资38400元、交通费623元、护理费6922.23元、住院伙食补助费1470元、鉴定费400元，合计316014元，核减上诉人山西泰立建筑工程有限公司已垫付的60000元，由上诉人山西泰立建筑工程有限公司支付上诉人李杨林256014元。
案件受理费20元，由上诉人山西泰立建筑工程有限公司负担10元，由上诉人李杨林负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李艳丽
审判员 穆沛华
审判员 张晓玮
二〇一七年十二月六日
书记员 王艳珠