河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邢刑终字第306号
抗诉机关河北省邢台经济开发区人民检察院。
原审被告人王某，男，1987年1月12日出生于四川省黑水县，藏族，文盲，农民，住四川省黑水县。
辩护人乔某某、任某某，河北同欣律师事务所律师。
原审被告人茸某某，男，1988年8月24日出生于四川省黑水县，藏族，文盲，农民，住四川省黑水县。
辩护人李某某，河北同欣律师事务所律师。
河北省邢台经济开发区人民法院审理河北省邢台经济开发区人民检察院指控原审被告人王某、茸某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月10日作出（2014）邢开刑初字第10号判决。河北省邢台经济开发区人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河北省邢台市人民检察院指派检察员郭晶出庭履行职务。原审被告人王某、茸某某及辩护人乔某某、任某某、李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王某、茸某某曾经在邢台市地摆地摊为生，后两人到外地打工，2014年1月初两人约定来邢台发展。2014年1月5日，王某在来邢台市的路上接到朱某电话称要以每克400元人民币的价格购买20克冰毒。到邢台之后，王某与茸某某见面并商定贩卖毒品。1月6日11时左右，朱某再次打电话找王某购买冰毒，王某让朱某带8000元人民币到邢台市人民公园南门口交易。当日下午18时左右，茸某某和王某与朱某在邢台市人民公园南门口交易时被公安机关当场抓获，并从茸某某身上搜出20袋白色透明晶体，后经称量净重为18.8克，经邢台市公安局物证鉴定，20袋白色透明晶体均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经庭审质证、认证的被告人王某、茸某某的供述，朱某证言及其和王某的通话记录，搜查笔录、扣押物品清单，毒品称重笔录及照片，辨认笔录及照片，抓获证明等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人王某、茸某某违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪。邢台经济开发区人民检察院指控被告人王某、茸某某犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；指控被告人王某、茸某某犯运输毒品罪的事实，只有被告人供述，没有其他证据印证，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条，不能认定二被告人犯运输毒品罪。本案中毒品尚未实际交付，属于犯罪未遂，应对二被告人减轻处罚，辩护人的此项辩护意见予以采纳。茸某某在共同犯罪中所起作用相对王某较小，可对其从轻处罚。二被告人认罪、悔罪，社会危害性较小，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第二十五条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五千元。二、被告人茸某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。三、侦查机关依法扣押的被告人王某、茸某某三部手机予以没收，上缴国库。
河北省邢台经济开发区人民检察院以“被告人王某、茸某某构成运输毒品罪，原判认定二被告人贩卖毒品未遂不当，对二被告人在特情引诱下从轻处罚不当，原判认定茸某某作用较小从轻处罚不当，二被告人认罪悔罪，社会危害性较小对其从轻处罚不当”为由提出抗诉。河北省邢台市人民检察院支持河北省邢台经济开发区人民检察院关于原判认定王某、茸某某贩卖毒品未遂不当的抗诉意见。
原审被告人王某、茸某某要求维持原判，辩护人提出对王某、茸某某减轻处罚的辩护意见。
经审理查明：原审被告人王某、茸某某曾经在邢台市摆地摊为生，后两人到外地打工。2014年1月初，两人约定来邢台发展。2014年1月5日，王某在来邢台市的路上接到朱某（化名）电话称要以每克400元人民币的价格购买20克冰毒。到邢台之后，王某与茸某某见面并商定贩卖毒品。1月6日11时左右，朱某再次打电话找王某购买冰毒，王某让朱某带8000元人民币到邢台市人民公园南门口交易。当日下午18时左右，茸某某和王某与朱某在邢台市人民公园南门口交易时被公安机关当场抓获，并从茸某某身上搜出20袋白色透明晶体，后经称量净重为18.8克，经邢台市公安局物证鉴定，20袋白色透明晶体均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人王某供述，他在邢台摆地摊卖首饰时认识朱某，他们互相留了电话，后来他俩经常联系。案发二十天以前朱某给他打过几次电话，联系购买冰毒，他拒绝了。2014年1月5日早上七点他从廊坊回邢台的路上，朱某给他打电话再次说让他在他们老乡那里找冰毒。他给茸某某打电话，说有一个人要冰毒。1月5日下午13点左右，他到邢台见到茸某某，并商定贩卖冰毒。他打电话给朱某，朱某说要二十克，每克四百。1月5日下午15点左右，他和茸某某打车来到邯郸市福兴广场。在福兴广场他和茸某某看到一个穿藏服的男子，他和茸某某用藏语和那名穿藏服的男子沟通。藏族老乡核实了二人身份证后说没现金一克三百五。他把茸某某的电话留给藏族老乡，藏族老乡把一个黑色的袋子给了茸某某，茸某某直接把毒品塞到羽绒服的兜里，然后他们就坐出租车回邢台了。2014年1月6日中午，朱某给他打电话，约定在邢台市人民公园见面。2014年1月6日下午六点，他和茸某某坐出租车到人民公园，他先过去和朱某见的面，朱某开一辆面包车，副驾驶上还坐着一个胖子。他要求先看钱，朱某称他没带钱，副驾驶上的那个胖子从兜里拿出一沓钱，他没数放到包里。茸某某一上对方的车便有几个人围过来了，对方表明公安身份后进行执法摄像，并搜走了他和茸某某身上的所有物品，包括冰毒和现金。
2、原审被告人茸某某供述，2014年1月2日他从广州来到邢台摆地摊，王某是1月5日过来的。王某来之前给他打电话说有个人要毒品。5日他与王某在邢台见面后，王某告诉他一名邢台男子要20克冰毒，每克400元，共计人民币8000元。1月5日他和王某坐车至邯郸市福兴广场，看到一个身穿藏服的男子，他们就上前询问，穿藏服的男子说若无现金，每克三百五。他们说要二十克。他们等了约20分钟，藏族老乡拿来一个黑色的塑料袋交给了他，他放到身上了。然后藏族老乡要他们的联系方式，他把他的手机号给了藏族老乡，他们带着塑料袋乘车回到邢台。2014年1月6日18时许，他和王某带着毒品到了邢台市人民公园，王某先过去和买毒品的人见面，然后他接到电话让他过去。他过去上车后，就被公安机关抓获了。
3、证人朱某证明，以前王某在邢台市火车站摆地摊卖藏族首饰，他去王某的地摊上买过几次东西，熟悉后互相留了电话，每隔一段时间联系一次。2014年他听说有藏族人卖冰毒便打电话看王某能不能找到冰毒，当时王某在外地没在邢台。2014年1月5日，他给王某打电话，王某说正在赶往邢台的路上。当天下午他给王某打电话说想以400元一克的价格购买冰毒20克。1月6日上午7点，他再次给王某打电话。下午17点左右，王某告诉他手里有冰毒，让他带上8000元钱到邢台市桥东区人民公园附近。随后他开车到人民公园南门口。17点20分，王某来到人民公园上了他的车，他把8000元现金给了王某，王某给茸某某打电话，茸某某带着冰毒上了他的车，就在交易的时候被公安人员抓获。
4、搜查笔录、扣押物品清单证实，侦查人员从王某身上搜出8000元、一部三星牌白色手机、一部诺基亚牌黑色手机；从茸某某身上搜出一部苹果牌手机、20小袋毒品可疑物（外用黑色塑料袋包裹、内用透明小袋包装），上述物品依法予以扣押。
5、毒品称重笔录及照片证实，收缴的毒品净重为18.8克。
6、指认照片证实，涉案毒品的特征和涉案毒资为8000元。
7、经朱某辨认证实，王某、茸某某就是贩卖毒品的人。
8、抓获证明证实，王某、茸某某系于2014年1月6日在邢台市历史文化公园（邢台市人民公园）南门口被公安民警抓获。
上述证据相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王某、茸某某违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪。由于本案王某和茸某某在邯郸购买毒品过程只有他们两人供述，没有其它证据佐证，故王某、茸某某购买毒品行为不能认定。王某、茸某某非法持有毒品和朱某交易，贩卖的毒品尚未交付给买方时王某、茸某某被当场抓获，应认定是贩卖毒品未遂。茸某某在共同犯罪中所起作用相对王某较小，可对其从轻处罚。二被告人认罪、悔罪，社会危害性较小，可对其从轻处罚。原判决根据原审被告人王某、茸某某的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度对其判处刑罚，原判量刑适当。综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法、量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王佳培
代理审判员 陈勤耕
代理审判员 田建兴
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 李少艳