浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终1159号
上诉人（原审被告）张庆平，男，1964年2月1日出生，汉族，户籍所在地安徽省合肥市庐阳区，现住安徽省合肥市瑶海区。
上诉人（原审被告）：滕新华，女，1964年7月29日出生，汉族，户籍所在地安徽省合肥市蜀山区，现住安徽省合肥市瑶海区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：代光敏，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆军，男，1977年11月13日出生，汉族，住浙江省江山市市区。
委托诉讼代理人：王晓，浙江刚诚律师事务所律师。
上诉人张庆平、滕新华因与被上诉人陆军合伙协议纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2017）浙0881民初2107号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张庆平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回陆军的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由陆军承担。事实与理由：1、原审认定张庆平与陆军之间系借贷关系，严重违背事实。陆军与张庆平签订投资合作协议而非借贷协议，目的在于能参与海尔工业园建设项目的预期利润分配，协议中明确约定了陆军有参与项目管理、监督工程建设的权利，陆军也实际进入现场管理并办理了一系列事项，同时委派亲属参与物资采购等工作，显然不同于一般的民间借贷。双方约定固定利润保底条款，并不能说明双方就是借贷关系，双方当时真实的目的就是投资建设项目获取高额利润回报，而无以投资的合法形式来掩盖高息借贷的非法目的。2、原判一方面不认可合伙关系，另一方面又认为如果是合伙关系，则保底条款合法有效，该认定不符合法律规定，应予改判。本案发生在民法总则颁布前，根据民法通则关于合伙关系中合伙人共担风险的规定，实际上就是对“保底条款”的禁止。无论个人合伙还是合伙型联营，协议中约定保底条款均违背了民事行为应当遵循“公平、等价有偿”的原则，最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中明确保底条款无效。本案中张庆平在协议中约定并承诺陆军能顺利收回投资且获得至少80万元的利润，是有前提条件的，即“宁波日日顺物流公司支付总工程款的95%时，双方在款项到项目专用账户后5日内启动项目清算程序，双方协同财务共同盘点所有应付款项及实物资产，于5日内形成并确认清算结论文件，扣除应付款项和双方投入的资金后，按甲方60%、乙方40%的比例进行分配”，当前该条件并不具备。相关保底条款确定的权利义务不对等，损害了合伙体之外的债权人利益，不属于协议双方可以“意思自治”的范围，应被确认无效。该条款无效不影响合同其他部分效力，双方投资款如何分配及是否存在投资收益问题，应通过结算确定，本案尚不具备结算条件。原判认定保底条款有效违背《民法通则》及《中华人民共和国合伙企业法》相关规定的精神内涵。3、原审审判程序违法。陆军在一审庭审中当庭提出将案由从合伙协议纠纷变更为民间借贷纠纷，其表示反对，但一审法官坚持继续审理，其提出需要举证期限，一审法官才休庭，之后再次开庭，该程序违法。
滕新华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回陆军的上诉请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由陆军承担。事实与理由：1、本案中张庆平与陆军之间属典型的合伙关系，当时是基于项目良好预期才进行担保，若是按原审认定的系为双方借贷进行担保，其不可能为此担保，原审以借贷关系为由判令其承担担保责任不能成立。2、签订投资合作协议是项目中风险共担行为，将市场风险转嫁给担保人不符合市场经济风险自担原则。本案中宁波日日顺公司支付的工程款远未达到总共工程款的95%，不具备协议约定的分配基础。且陆军提供的2017年4月20日的补充协议，是以结算工程款为由欺骗其签字的，并非其真实意愿。原判以借贷关系否定双方的合伙关系不能成立，判决错误。
陆军辩称，1、其与张庆平之间的协议名为投资合作协议，实际是民间借贷，因为协议中约定其不承担风险，享有固定利润，符合民间借贷特征，一审法院对协议性质的认定正确。2、张庆平与陆军的保底条款约定系双方真实意思表示，个人合伙不同于联营合同，该约定条款未被法律禁止，应属有效。3、腾新华自愿为张庆平的协议义务承担保证责任，也是其真实意思表示，应承担相应的保证责任。4、变更案由为法律所允许，张庆平、腾新华提出举证期限要求，一审法院也予以保障，并未侵犯其诉讼权利，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
陆军向一审法院起诉请求:1、判令被告张庆平向陆军归还投资款400万元，支付资金占用费80万元，并从2016年3月30日至还清之日止按月利率2%计付资金占用费；2、赔偿陆军律师费损失9万元；3、滕新华对前述款项承担连带保证责任；4、由张庆平、腾新华承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月，张庆平、陆军双方签订了一份投资合作协议。约定：“1、宁波日日顺物流有限公司与湖南高岭建设集团股份有限公司于2015年3月签署《慈溪（海尔）虚实网服务园一期项目EPC不含钢结构主材总承包合同》，日日顺公司将位于宁波市慈东滨海新区慈东大道的慈溪（海尔）虚实网服务园一期项目（以下简称海尔一期项目）总承包交由高岭公司承包实施；2、甲方（即张庆平）与高岭公司签署内部承包协议，高岭公司将海尔一期项目承包给甲方实施；3、甲方因经营需要，决定邀请乙方（即原告陆军）共同实施海尔一期项目；工程总额为9060.45万元；甲方已投入1700975元，乙方投资400万元，其他运转资金由甲方负责投入；当日日顺公司支付总工程款95%时，双方在款项到项目专用账户后5日内启动项目清算程序，并于五日内形成并确认清算结算文件，扣除应付款及双方投入的资金后，按甲方（即张庆平）60%、乙方（即陆军）40%的比例进行分配；甲方未按照本协议条款向乙方支付投资款或分配利润的，每延期一天，按日万分之一承担违约责任；甲方承诺：该项目乙方能顺利收回投资且能获得至少不低于80万利润分配。若未达到上述最低预期回报，甲方同意用个人资金向乙方补足未收回的投资款及不低于总投资额20%的资金占用费。补足时点为2016年3月29日前；如发生争议和分歧，败诉方承担胜诉方合理的包括但不限于律师费、案件受理费等全部费用。”滕新华以保证人身份在协议上签字捺印，并承诺就甲方对乙方所负有的债务承担连带保证责任，承担保证责任的期限为2年。2015年6月2日前，陆军向张庆平支付了400万元投资款。2017年4月20日，张庆平、腾新华承诺：1、担保期延续至2019年5月1日止；2、如产生法律纠纷同意陆军向其所在地或张庆平、腾新华所在地法院起诉。目前，张庆平、腾新华尚未向陆军支付投资款及其利润。
一审法院认为，认定陆军参与合伙管理的依据不足，陆军与张庆平之间的协议约定在固定时间陆军可以收回投资及享有固定收益，该协议更符合民间借贷的特征；即便双方为合伙关系，相关保底条款亦属有效；腾新华为合伙协议一方的义务进行担保不违反法律规定，亦属有效；律师费发票可以证明陆军实际支付的律师费用。合法的借贷关系受法律保护，陆军要求按协议约定的支付的利润实为利息，该利息未超过年利率24%，相关请求应予支持。但请求从2016年3月30日开始按月利率2%支付资金占用费，不符合合同约定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条之规定，作出如下判决：一、张庆平归还陆军借款400万元，并支付陆军至2016年3月29日80万元，2016年3月30日之后的利息按日万分之一支付至借款实际还清之日止，限判决生效之日起十日内履行完毕；二、张庆平赔偿陆军律师费损失9万元，限判决生效之日起十日内履行完毕；三、腾新华对上述一、二项债务承担连带保证责任。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45920元，减半收取22859元，由张庆平、腾新华负担。
二审中，张庆平、腾新华提交如下证据材料：1、陆军车辆在工地停放的照片，拟证明陆军经常开车到工地，实际参与工地经营管理；2、最高院在2001年的案例一份，拟证明联营合同中保底条款无效。陆军质证认为，车辆照片何时拍摄、如何形成无法考证，且不能证明陆军参与工地管理；案例并非证据，且与本案情况不同，也不具有参照性。本院质证认为，该车辆照片来源不明，且不能直接证明陆军参与工地经营管理，相关案例并非证据，均不予认定。
陆军未向本院提交新的证据材料。
本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2015年5月张庆平、腾新华、陆军签订的投资合作协议中约定，乙方（即陆军）可指派至少一名现场项目管理人员。后陆军的亲戚陆江水等人进驻工地参与材料采购等事宜。张庆平与滕新华系男女朋友关系。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、陆军与张庆平之间系个人合伙关系还是民间借贷关系。2、投资合作协议中所约定的保底条款是否有效。3、滕新华在本案中所作的担保是否有效。
关于陆军与张庆平之间的关系问题。本院认为，在以投资为名交付相关款项的情况下，区分民间借贷与合伙投资关系主要可从投资回报是否固定、投资人是否实际参与经营管理两方面进行判断。本案中，陆军、张庆平之间签订的是投资合作协议，协议中张庆平承诺陆军能顺利收回投资且能获得至少不低于80万元的利润分配，若无法达到上述最低预期回报，则张庆平以个人资产于2016年3月29日前补足。从该协议约定看，陆军享有保底的投资回报，但该投资回报并非完全固定。结合协议前文关于清算后收益按照张庆平60%、陆军40%的比例进行分配的约定看，可作如下理解：即如果按照40%项目经营收益进行分配，陆军可得投资回报高于80万元，则陆军可主张按该比例进行分配；如果按该比例分配，陆军可得投资收益低于80万元的，陆军可主张80万元的投资收益并收回本金。该约定本质上与项目经营收益状况直接相关，而以投资为名进行的民间借贷，收益是不与经营状况挂钩的，故本案与民间借贷的特征有所不同。且根据在案证据，足以认定陆军按照协议约定实际委派了亲属参与项目经营管理。综合而言，应认定陆军、张庆平之间的关系为合伙关系。原判对此认定有误，予以纠正。
关于合伙协议中约定的保底收益条款是否有效的问题。张庆平主张，合伙协议中约定保底收益条款违反了民法通则关于合伙人之间应共担风险的规定，且违反了最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中关于保底条款无效的认定精神。对此，本院认为，个人合伙不同于联营合同。联营合同是指企业之间或企业、事业单位之间联营，组成新的经济体对外从事民事活动，个人合伙则是自然人之间形成的合作关系，对于个人合伙协议中的保底条款效力的认定不能直接套用联营合同的相关规定。法无明文禁止即可为。且合伙人之间内部约定保底条款并不能排除对外承担连带责任，该条款仅在个人合伙内部产生效力，并不能以此对抗合伙体的债权人，该条款并未违反合伙人共担风险的规定。合伙内部的权利义务划分，应遵从意思自治原则，故应认定本案的保底收益条款为有效。
关于合伙协议中为合伙一方所负义务进行担保是否有效的问题。如前分析，案涉投资协议保底条款中张庆平所负给付义务是明确的，腾新华基于与张庆平特殊的关系在协议中签字，为张庆平所负的协议义务进行担保，系其真实意思表示，并未违反法律、法规强制性规定，亦应认定为有效。其主张受到欺骗、意思表示不真实，但并未提供证据加以证明，不予采信。
当事人之间依法订立的协议应予履行。陆军依据投资合作协议的约定履行了投入资金等义务，张庆平、腾新华亦应依约履行相应的承诺义务及担保责任。张庆平、腾新华所提协议中保底收益条款系以清算条件成就为前提的主张，因协议保底条款中明确了“2016年3月29日前补足”的时限，在达此时限的情况下，陆军享有选择权。现陆军当庭明确表示放弃按照清算后的投资收益比例进行分配，而选择按保底条款的约定主张收回投资款及最低80万元的资金占用费，符合双方的协议约定，应予支持。另，协议中同时约定，张庆平未按约定向陆军支付投资款或分配利润的，按日万分之一承担违约责任，原审据此判决支付相应违约款项亦于法有据。但判决主文中对相关款项性质的表述有所不当，予以纠正。至于原审审判程序问题。庭审过程中一方当事人主张变更法律关系的性质为法律所允许，一审法院在陆军提出变更主张后，保障了张庆平、腾新华举证期限等方面的诉讼权利，故不存在程序违法问题。综上，原判认定基本事实清楚，审判程序合法，唯在案由认定及款项性质表述上有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更浙江省江山市人民法院（2017）浙0881民初2107号民事判决第一项为“张庆平归还陆军投资款400万元，并支付陆军至2016年3月29日80万元资金占用费，2016年3月30日后至投资款实际归还之日按日万分之一向陆军支付违约金，限判决生效后十日内履行完毕”；
二、维持浙江省江山市人民法院（2017）浙0881民初2107号民事判决第二、三项。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22859（已减半），由张庆平、腾新华负担；二审案件受理费，张庆平上诉部分费用45920元，由张庆平负担，腾新华上诉部分费用45920元，由腾新华负担。
本判决为终审判决。
审判长 祝志昌
审判员 程顺增
审判员 郑慧芳
二〇一七年十一月二十九日
书记员 倪楚冰