重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终269号上诉人（原审被告）中国人民武装警察部队重庆市总队医院，住所地重庆市南岸区弹子石卫国路90号，武警部队单位对外有偿服务许可证编号WJYL0036。法定代表人刘筑，院长。委托代理人任华英，，系中国人民武装警察部队重庆市总队医院职员。委托代理人陈迁，，系中国人民武装警察部队重庆市总队医院职员。被上诉人（原审原告）沈小艳。委托代理人朱磊，重庆瀚林律师事务所律师。委托代理人孙世林，重庆瀚林律师事务所律师。上诉人中国人民武装警察部队重庆市总队医院（以下简称武警医院）因与被上诉人沈小艳劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第09438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年6月27日，原、被告签订劳动合同，主要内容如下：合同期限为2012年6月27日至2013年6月26日。原告担任电话咨询员一职。2013年6月27日，原被告又续签了《劳动合同书》，主要内容如下：续签合同期限从2013年6月27日至2014年6月26日。原劳动合同第十三条：被告为原告提供养老、医疗、失业保险、住宿补贴、伙食补贴福利待遇改为被告为原告提供养老、医疗、失业、工伤、生育保险、住宿补贴、伙食补贴。其他内容不变。2015年3月13日，被告武警医院向原告发出《解除劳动合同通知》，主要内容如下：依据武警部队《贯彻落实（武警部队医院管理规定）的通知》，经医院2015年3月13日党委会议决议通过，医院将于2015年4月13日与你解除劳动关系。2015年4月23日，原告沈小艳作为申请人，以被告武警医院为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付申请人经济赔偿金30084元；2、被申请人支付申请人未签劳动合同双倍工资差额47166元。该委逾期未作出任何决定。原告于2015年5月7日向该院起诉，提出前述之诉讼请求。从2014年2月至2015年1月，原告从被告处领取的工资分别为5339.71元，5701.35元，5872.76元，5685.46元，5448.44元，4862.13元，4523.10元，4485元，5135.08元，4625.13元，4782.97元，3710.55元，这十二个月的平均工资为5014元。关于经济补偿金的计算基数，原、被告同意以2014年2月至2015年1月这十二个月的平均工资作为计算基数，该院予以�认。关于原告2015年2月至4月的工资标准，原、被告同意以以2014年2月至2015年1月这十二个月的平均工资作为计算基数，该院予以确认。在审理中，被告提出原告的工作岗位为电话咨询员，后因上级主管部门的命令和规定，原告所在的部门被撤销，经与原告协商，原告不同意调岗，故被告提前一个月向原告发出解除劳动关系通知书，被告的解除行为符合法律规定，属于合法解除。原告认为被告没有对原告进行调岗，被告的解除行为属于非法解除，应当支付经济赔偿金。原告沈小艳诉称，原告于2012年6月27日与被告签订劳动合同，合同期限为1年。合同期满后，原被告又续签了劳动合同。续签合同到期后，被告一致未与原告签订劳动合同，但原告仍在被告处工作。2015年3月13日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，要求于2015年4月13日与与原告解除劳动关系。原告接到通知后，一直与被告协商经济补偿和未签订劳动合同的二倍工资事宜。被告的行为侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出任何决定。故原告起诉至法院。请求判令：一、被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金30084元；二、被告向原告支付双倍工资差额47166元；三、本案诉讼费用由被告承担。原告沈小艳为证实其诉称事实，向该院提交了下列证据材料：1、南岸区劳动人事争议仲裁委员会出具的《收件回执》，2、《劳动合同书》，3、《解除劳动关系通知书》，4、工资表，5、《续签劳动合同书》。被告武警医院辩称，我方不存在违法解除劳动关系，我方愿意支付原告经济补偿金12093.5元。在原告未提出异议的情况下，原、被告视为签�无固定期限合同，故我方不应该支付双倍工资差额。被告武警医院在本案诉讼过程中，向该院提交以下证据材料：1、《中国人民武装警察部队命令》，2、《中国人民武装警察部队后勤部通知》，3、《关于机关及各平均奖岗位落实编制情况的报告》，4、《关于机关及各平均奖岗位运行编制的请示》，5、《武警重庆市总队医院文件呈批专用单》，6、《关于平均奖岗位离职人员经济补偿的请示》，7、《2014年机关及平均奖岗位排名靠后人员名单》。一审法院认为，关于解除劳动关系是否合法，被告提出原告的工作岗位为电话咨询员，后因上级主管部门的命令和规定，原告所在的部门被撤销，经与原告协商，原告不同意调岗，故被告提前一个月向原告发出解除劳动关系通知书，被告的解除行为符合法律规定，属于合法解除。原告认为被告没有对原告进行调岗，被告的解除行为属于非法解除，应当支付经济赔偿金。就本案而言，原告的岗位为电话咨询，因被告的上级主管部门的命令和规定，致使原告的工作岗位不复存在。此种情况下，被告与原告就变更劳动合同内容协商不一致，被告据此提前一个月向原告发出解除通知书，提出解除劳动关系，符合法律规定，属于合法解除。在诉状中，原告也陈述其接到解除通知后，一直与被告协商经济补偿。这一陈述也可以印证被告的辩解。原、被告建立劳动关系的时间为2012年6月27日，解除劳动关系的时间为2015年4月13日，工作年限满2.5年不足3年，计算经济补偿金的计算基数为5014元/月，故原告应获得经济补偿金为5014元/月×3个月=15042元。原、被告分别于2012年6月27日和2013年6月27日各签订了一次劳动合同，期限均为一年。在第二次劳动合同期限届满后，被告应当与�告签订无固定期限合同。但被告并未与原告签订无固定期限合同，故被告应当向原告支付双倍工资差额。第二次劳动合同期限届满日为2014年6月26日，被告应当在2014年6月27日与原告签订无固定期限劳动合同，但被告未与原告签订，故双倍工资差额的起算日应为2014年6月27日，截止日为2015年4月13日。从2014年7月至2015年1月，原告的工资为4862.13元，4523.10元，4485元，5135.08元，4625.13元，4782.97元，3710.55元。原告2015年2月至4月的工资是2014年2月至2015年1月这十二个月的平均工资，均为5014元。原告从2014年6月27日至2014年6月30日的计薪工资为5448.44元/月÷21.75天×2天=501元，原告从2015年4月1日至2015年4月13日的计薪工资为5014元/月÷21.75天×9天=2075元。故原告应得双倍工资差额为44727.96元（501元+4862.13元+4523.10元+4485元+5135.08元+4625.13元+4782.97元+3710.55元+5014元+5014元+2075元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，判决如下：一、被告中国人民武装警察部队重庆市总队医院于本判决生效之日起五日内支付原告沈小艳经济补偿金15042元，双倍工资差额44727.96元，合计59769.96元。二、驳回原告沈小艳的其他诉讼请求。宣判后，武警医院不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审未查明第二次劳动合同合同期满后，被上诉人是否曾经提出或者同意续订劳动合同，即径行适用劳动合同法第十四条的规定判定上诉人未依法履行无固定期限劳动合同的书面缔约义务于法无据，同时，一审判决将上诉人发给被上诉人的饭卡补助和被上诉人的科室奖励纳入被上诉人工资范畴计算经济补偿金与《�动部关于贯彻执行若干问题的意见》第53条不符，综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求相应撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人沈小艳答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，本案系劳动合同解除引发的纠纷，综合当事人的诉辩意见，二审争议焦点为上诉人书面缔约义务之审查以及被上诉人工资组成之认定，对此，应纳入劳动合同订立及工资支付的法律适用予以评判。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，”无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳�者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，涉诉第二份劳动合同期满后，双方当事人以实际履行行为延续劳动合同关系，应当视为前述条文规定的情形成就，上诉人怠于履行无固定期限劳动合同的书面缔约义务，应由此承担相应双倍工资差额的法律责任，一审判决于法有据，本院予以维持。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定，“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”本案中上诉人虽援引前述条文，主张被上诉人工资认定中相应项目的排除，但其诉称的“饭卡补助”与“科室奖励”均直接与劳动者劳动回报相关联，并不属于前述条文所列举的福利、劳动保护及其它特定情形，对其上诉意见，本院不予采信。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国人民武装警察部队重庆市总队医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴代理审判员  刘念砚代理审判员  邓 瑀二〇一六年四月六日书 记 员  汪腊梅