广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民六终字第4034号
上诉人（原审原告）：金某，男。
委托代理人：李某某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市东×公司。
法定代表人：杨某某。
委托代理人：王某某，广东××律师事务所律师。
委托代理人：沙某，女，系该公司职员。
上诉人金某因与上诉人深圳市东×公司（下简称东×公司）劳动保险待遇纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民四（劳）初字第871号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金某向原审法院诉请：1、判令东×公司支付2008年5月1日至2008年12月15日期间停工留薪期工资27，277.25元。2、诉讼期间先预支部分工资解决金某日常生活费。东×公司主张上述诉请2未经仲裁前置程序，并请求判令：1、东×公司无须支付金某2008年5月2日至2008年8月14日住院期间的停工留薪期工资差额人民币12073.84元。2、金某返还东×公司垫付的个人所得税。3、金某承担本案诉讼费。金某向原审法院辩称，东×公司上述诉请2未经仲裁前置程序，请求不予支持。
原审法院经审理查明：
一、金某于2006年4月入职东×公司，从事驾驶员工作。双方签订的最后一份劳动合同期限为2008年1月1日起至2010年12月31日止，合同约定：甲方（东×公司）制定的《驾驶员管理规章》及所颁发的通知及规定，均为本合同不可分割的组成部分。金某的工资由基本工资、提成工资、节油奖励构成，仲裁阶段查明金某工资组成如下：
时间基本工资／提成工资／节油奖励／应发工资／实发工资
2007.05900242079241123907
2007.069002824181155355330
2007.07900276449443504123
2007.08900274049441343912
2007.099001908123240403756
2007.10900157648529612803
2007.11900248448938732952
2007.129002348216454125224
2008.019002627035272757
2008.02900210690039063564
2008.03900271828138993533
2008.04900320450546094151
2008.0590040401304297
金某和东×公司双方对上述工资表的真实性予以确认。
二、2008年5月2日，金某在因工外出送货途中发生车祸受伤。2008年9月22日，深圳市劳动和社会保障局作出深劳社认字（罗）（2008）第420643001号《深圳市工伤认定书》，认定金某2008年5月2日的受伤属工伤。双方当事人收到上述工伤认定书后，均未申请行政复议或提起行政诉讼。2009年11月23日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》（深劳鉴首字（2009）第245309号），鉴定金某构成九级伤残，医疗终结日期为2009年11月1日。
三、金某在因工受伤后到东莞市大朗医院住院治疗，于2008年8月14日出院。在2008年5月至2008年11月期间，东×公司按照每月600元的标准支付金某工资，在2008年12月至2009年3月期间，东×公司按照每月800元的标准发放金某工资。2009年4月后，东×公司未再发放金某工资。
四、因本案争议事项，金某到深圳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2009年4月7日作出仲裁裁决，金某和东×公司均不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼，要求判如所请。
以上事实，有工资表、劳动合同、《深圳市工伤认定书》、《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》、仲裁裁决书以及双方当事人陈述为证，原审法院予以确认。
原审法院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。金某和东×公司之间签订了书面劳动合同，双方的权利受到劳动法律法规的保障。
关于金某请求的停工留薪期工资问题，原审法院认为，金某于2008年5月2日因工受伤，有社保机关出具的《深圳市工伤认定书》认定其为工伤，经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定金某的医疗终结期为2009年11月1日，因此，金某的停工留薪期为2008年5月2日至2009年11月1日，依据相关工伤保险法律法规，东×公司应当按照原工资福利待遇支付金某停工留薪期工资，金某受伤前三个月平均实发工资为3，749.33元［即（3，564＋3，533＋4，151）÷3］，因此，东×公司应当支付金某请求的2008年5月1日至2008年12月15日期间的停工留薪期工资为28，141.52元（3，749.33×7＋3，749.33÷21.75×11），东×公司已经支付金某上述期间工资4，301.6元（297＋600×6＋800÷21.75×11），因此，东×公司还应当支付金某停工留薪期工资23，839.92元。金某请求依照4，196.5元／月的标准计算其停工留薪期工资，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。东×公司主张按照《驾驶员管理规章》，金某受伤后并未提供劳动，属于代班驾驶员，只应当支付金某每月600元生活费，原审法院认为，在东×公司提供的《驾驶员管理规章》中并未对代班驾驶员作出详细定义，亦无规定金某因工受伤后不能提供劳动的情况属于代班驾驶员，即使在《驾驶员管理规章》中有上述规定，该规定亦违反了国家关于工伤保险待遇的强制性规定，损害了劳动者的合法权益，应属无效规定。综上，东×公司的主张没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。
东×公司请求金某退还为其垫付的个人所得税款3，338.95元，没有经过仲裁前置程序，原审法院在本案中不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，判决：一、东×公司应当在判决生效之日起五日内向金某支付2008年5月1日至2008年12月15日期间的停工留薪期工资差额人民币23，839.92元。二、驳回金某的其他诉讼请求。三、驳回东×公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间，履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。本案受理费人民币10元，由东×公司负担。
上诉人金某不服，提起上诉，请求：1、改判东×公司支付金某停工留薪期工资26，754.64元；2、依法判决由东×公司承担本案诉讼费用。事实和理由：原判适用法律错误，请求依法改判。根据《广东省工伤保险条例》第二十三条和广东省高院、深圳中院的会议纪要，停工留薪期内”原工资福利待遇”按劳动者工伤前三个月应发工资的平均数确定。金某受伤前三个月平均应发工资为4，138元，故应按此改判。
上诉人东×公司亦不服，提起上诉，请求：1、撤销原判；2、依法改判东×公司无须支付金某2008年5月1日至2008年12月15日期间的停工留薪期工资差额人民币23，839.92元；3、依法改判金某返还东×公司为其垫付的个人所得税人民币3，338.95元；4、由金某承担本案诉讼费。事实和理由：一、东×公司支付给金某的停工留薪期工资符合劳动合同和《驾驶员管理规章》约定，应予支持。金某的工资由基本工资、提成工资、节油奖励三部分构成，在其休病假期间，不存在提成工资和节油奖励。金某相当于代班司机，故东×公司在金某休病假期间根据《驾驶员管理规章》的规定，按代班司机待遇每月发放600元基本工资符合双方约定。二、返还垫付个人所得税的请求不属劳动仲裁受案范围，无需经过仲裁前置程序。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及其他劳动法律法规规定，该请求不属劳动仲裁受案范围，应直接起诉。
上诉人金某未提出书面答辩意见，口头答辩称：1、驾驶员管理规章未对代班驾驶员作详细定义，也未规定员工因工受伤不能提供劳动属于代班驾驶员。即使有规定，该规定也因违反我国工伤保险强制性规定而无效。2、关于个人所得税的请求未经仲裁前置程序，即使不属劳动仲裁受案范围，该请求也应另案处理。3、应发工资和实发工资差距在于社保扣款和话费，话费应当属于员工每月应得的货币性收入，仅是由用人单位代缴，话费应当属停工留薪期工资范畴。
经审理查明，原判认定的基本事实清楚，予以确认。
本院认为，上诉双方建立劳动关系，金某在劳动关系存续期间发生工伤，请求依法支付工伤保险待遇，应依法处理。根据上诉和答辩的观点，本案的争议焦点问题包括：1、东×公司是否应当支付停工留薪期工资；2、如果应当支付，是否应当以实发工资为标准计算；3、东×公司关于返还已垫付个人所得税的请求是否应予支持。
关于焦点问题一是否应当支付停工留薪期工资的问题。查明的事实表明，金某担任东×公司驾驶员，在劳动合同存续期间发生交通事故受伤，经鉴定构成工伤，并经有权机构依法确定医疗终结期，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十一条的规定，原判并适用《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，支持金某的诉讼请求判令东×公司支付停工留薪期工资差额，该项判决事实和法律依据充分，依法应予支持。
关于焦点问题二停工留薪期工资的计算标准问题，原判适用上述规定，以金某受伤前三个月平均实发工资3，749.33元计算，与仲裁机构适用上述相同规定以金某受伤前三个月平均应发工资4，138元计算的结果迥异。就此差异，金某上诉主张应据后者裁判，该意见符合现行司法政策，应予采纳，原判适用的标准应予调整。故金某请求的2008年5月2日到同年12月15日期间的停工留薪期工资差额应为26757.18元，即（4，138×7＋4，138÷21.75×11）-（297＋600×6＋800÷21.75×11），金某上诉请求金额为26754.64元，本院予以准许。原判该判项有误，应予纠正。
关于焦点问题三返还垫付个人所得税的问题，原判认定该项请求未经仲裁前置程序裁决，不予审理，东×公司不服，主张该请求不属劳动仲裁受案范围，应直接起诉。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定适用该法的劳动争议范围，但未明示排除上述请求；况且，该请求所涉个人所得税未列入金某工资构成的应扣项目，因此金某认为该垫付税款系用人单位自愿代付而成为其工资所得之一部的意见不无道理，东×公司在争议发生之前并未对此持不同意见，亦仅在案件诉至法院之后方才提出，因此，足见该部分请求系双方在因本案工伤保险待遇纠纷争议的过程中产生的争议，原判认定其应经仲裁前置程序处理并不违反法律规定，故东×公司该项请求理据不足，不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠当，应依法改判。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十一条、《广东省工伤保险条例》第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民四（劳）初字第871号民事判决第二、三项。
二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民四（劳）初字第871号民事判决第一项为：上诉人东×公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人金某支付2008年5月2日至同年12月15日期间的停工留薪期工资差额人民币26754.64元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。
一、二审案件受理费共人民币20元，由上诉人金某和上诉人东×公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 黄 鹤
审 判 员 刘 杰 晖
代理审判员 李 原
二〇一〇年十月十二日
书 记 员 潘亮（兼）