山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5014号
上诉人（原审原告）：李红，女，1970年8月8日出生，汉族，济南银花纺织有限公司职工，住济阳县。
委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：济南银花纺织有限公司，住所地济阳县。
法定代表人：李永军，总经理。
委托诉讼代理人：任道村，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。
上诉人李红与上诉人济南银花纺织有限公司（以下简称银花公司）因劳动争议一案，均不服山东省济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李红上诉请求：撤销原判第一、二、三、四项，改判支持李红一审全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审漏审诉讼请求，李红第四项请求要求银花公司支付医疗费损失50000元，一审未判决。2.2015年8月至2016年10月，双方劳动关系一直存续，银花公司理应向李红支付工资及生活费。另，一审认定银花公司停产整顿没有事实依据，国家工商总局的企业信息公式体现其是在营状态，李红要求支付工资有充分的法律依据。3.一审认定新的协议代替了原劳动合同错误，双方签订的新的协议属于无效协议，无法推翻双方的劳动合同。另一方面，原劳动合同与协议的内容并没有任何冲突，一审认定没有事实和法律依据。4.李红在银花公司上班，银花公司对李红进行考勤，根据考勤发放工资，但银花公司拒绝提供考勤记录，应承担举证不能的后果，一审不支持李红的加班费错误。5.一审对劳动合同法第八十五条解释错误，一审无权任意解释法律，还错误理解法律规定，银花公司依然拖欠保险、工资及生活费是违约行为，应支付违约金20000元，从而错误驳回了李红主张赔偿金的请求。
银花公司辩称，一审驳回事实清楚，程序合法。一审判决的年休假，前后矛盾，开始做出了全部驳回的判决，二审也维持原判，因此，申请驳回李红全部诉讼请求。
银花公司上诉请求：1.撤销原判第五项，改判银花公司不承担年休假工资或发回重审；2.一、二审诉讼费用由李红承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，根据双方2015年7月签订的协议书，双方已终止劳动关系，一审判决的相关费用银花公司一概不再承担。为最大限度照顾职工权益，在县委县政府成立的工作组协调下，作为一次性补偿，公司同意补齐职工2015年12月31日之前的社会保险，不再支付其他费用，并约定2015年7月至2015年12月31日“视为”工作期间。该协议是一次性终结协议。当时签订协议的实际状况是2015年7月份职工上访罢工，公司陷入瘫痪，李红接受上述5个月的额外社会保险作为一次性补偿且自愿解除劳动合同，合同关系已经终止，故不存在支付上述费用的事实基础及法律依据。二、李红的上述主张已经超过诉讼时效。依据《职工带薪年休假条例》第一条，带薪年休假作为一项休息休假权利且带薪年休假工资以1个年度作为支付周期，李红在工作期间从未主张该项权利，其主张已经超过诉讼时效。现其提出该项主张完全是出于不正当的利益目的，不应受法律保护。且一审法院对于年休假工资判决前后矛盾。三、一审适用法律错误。一审依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定作出判决，系适用法律错误。
李红辩称，银花公司上诉理由不能成立，其上诉请求不应当得到支持。
李红向一审法院起诉请求：请求法院判令银花公司向李红支付工资59520元、加班费144000元、违约金20000元、医疗费损失50000元、赔偿金203250元(变更后的诉讼请求)。
一审法院认定事实：银花公司于1999年7月2日成立（其前身为济南市第十三棉纺织厂），李红一直在银花公司工作。双方于2011年1月1日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2011年1月1日至2013年12月31日），该合同约定该合同有关条款按2008年1月1日所签劳动合同的所有条款执行（详见合同）。银花公司没有给李红安排过带薪年休假。银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，银花公司、李红于2015年7月签订了协议书，该协议约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐乙方（本案李红）2015年12月31日之前在甲方工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给乙方作补偿金；2015年7月至2015年12月31日也视为工作期间；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准（详见协议书）。李红于2015年8月25日向济阳县仲裁委申请仲裁，要求银花公司支付自2008年至2015年工作期间的带薪年休假工资5784.4元，要求银花公司支付自2015年7月21日起至停产整顿结束期间的每月基本工资1450元，要求银花公司支付因违反合同约定（未按时缴纳社会保险费）的违约金2万元。2016年1月6日，济阳县仲裁委作出济阳劳人仲案[2015]171号仲裁裁决书，裁决结果为：（一）对李红要求银花公司支付带薪年休假工资的请求，予以驳回；（二）银花公司向李红支付自2015年7月21日至2015年8月25日期间的基本工资和生活费1613.7元（1450元+163.7元）；（三）对李红要求银花公司支付双方劳动合同中约定的违约金的请求，予以驳回。银花公司不服该仲裁裁决，于2016年2月1日诉来一审法院。请求依法判令银花公司无须向李红支付基本工资及生活费1613.7元，由李红负担本案的诉讼费用。一审法院于2016年6月13日作出（2016）鲁0125民初349号民事判决书，判决银花公司支付李红2015年7月21日至2015年8月25日期间的基本工资和生活费1613.7元。该判决书已经发生法律效力。李红于2016年8月1日向济阳县仲裁委申请仲裁，要求银花公司支付工资114270元、加班费140640元、违约金20000元、赔偿金254910元，向李红报销医疗费50000元。济阳县仲裁委于2016年8月9日决定不予受理。
济阳县最低工资标准为：2008年1月1日至2010年4月30日620元/月；2010年5月1日至2011年2月28日760元/月；2011年3月1日至2012年2月29日950元/月；2012年3月1日至2013年2月28日1100元/月；2013年3月1日至2014年2月28日1220元/月、2014年3月1日至2015年2月28日1350元/月；2015年3月1日至2016年5月31日1450元/月；2016年6月1日开始1550元/月。
双方当事人对以下事项争议较大，一审法院作出如下认定和处理：关于李红主张的年休假工资。李红主张2008年至2015年共8年，应休年休假计120天，每月工资2200元，每天按100元工资计算，年休假工资为120天×100元/天×300%＝36000元。银花公司对李红的年休假工资提出异议。一审法院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。银花公司未安排李红休年休假，李红要求银花公司支付2008年至2015年的未休年休假工资符合上述规定；鉴于李红没有说明其2008年至2014年2月的工资发放数额也未提供相关证据，其未休年休假工资宜按济阳县同期最低工资标准计算；李红1989年5月参加工作，银花公司应支付李红未休年休假工资分别为：2008年1月1日至2009年4月30日760元（10天/年×4/3年×620元/月÷21.75天/月×200%）；2009年5月1日至2010年4月30日855元（15天/年×1年×620元/月÷21.75天/月×200%）；2010年5月1日至2011年2月28日874元（15天/年×5/6年×760元/月÷21.75天/月×200%）；2011年3月1日至2012年2月29日1310元（15天/年×1年×950元/月÷21.75天/月×200%）；2012年3月1日至2013年2月28日1517元（15天/年×1年×1100元/月÷21.75天/月×200%）；2013年3月1日至2014年2月28日1683元（15天/年×1年×1220元/月÷21.75天/月×200%）；依照李红提交的2014年3月1日至2014年12月31日提交的工资流水，此期间的平均工资为2019（1550.10+2247.98+2088.96+1761.60+1719.34+2331.53+2347.45+2118.02+1809.88+2210.89）2014年3月1日至2014年12月31日2321元（15天/年×5/6年×2019元/月÷21.75天/月×200%）；2015年1月1日至2015年2月28日310元（15天/年×1/6年×1350元/月÷21.75天/月×200%）；2015年3月1日至2015年7月20日778元（15天/年×0.389年×1450元/月÷21.75天/月×200%），李红的年休假工资合计10408元。由于年休假工资属于工资范畴，在双方劳动合同关系存续期间李红要求银花公司支付2008年到2015年期间的年休假工资未超过仲裁时效，应予支持。银花公司主张李红的未休年休假工资已过仲裁时效无法律依据，一审法院不予支持。
关于李红主张的2015年8月至2016年10月的工资。李红请求支付2015年8月至2016年10月的工资，主张应当按济阳县最低工资标准每月1550元发放。银花公司对李红主张的工资提出异议。一审法院认为，（2016）鲁0125民初349号民事判决书，判决银花公司支付李红2015年7月21日至2015年8月25日期间的基本工资和生活费1613.7元，该判决已经发生法律效力；一审法院已经对李红2015年8月应得的工资作出判决，李红再次主张，属重复诉讼，一审法院不予审理；银花公司自2015年7月21日起进行停产整顿，李红主张2015年8月21日至2016年10月的工资，于法无据，一审法院不予支持。
关于李红主张的违约金。李红主张违约金20000元，称根据李红、银花公司2014年签订的劳动合同第七条第5项，银花公司如违约赔偿李红违约金2万元，双方劳动合同关系至今还在存续期间，从上一次李红申请仲裁裁决后到本次起诉之日，银花公司依然拖欠李红社会保险和工资，构成了新的违约，李红是基于银花公司新的违约行为，要求银花公司支付违约金。银花公司对此提出异议。一审法院认为，李红本次起诉主张的违约金20000元，是李红认为“从上一次李红申请仲裁裁决后到本次起诉之日，银花公司依然拖欠李红社会保险和工资，构成了新的违约”，这属于新的诉讼请求，一审法院应当审理；鉴于双方当事人于2015年7月签订了新的协议书[该协议书约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐乙方（李红）2015年12月31日之前在甲方（银花公司）工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给乙方作补偿金；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准]，替代了2014年1月1日签订劳动合同的相关内容，双方应当履行2015年7月30日签订的新的协议书，原劳动合同的违约条款不再履行。故一审法院对李红要求银花公司支付劳动合同违约金的请求不予支持。
关于李红起诉要求银花公司支付医疗费损失50000元一事。李红主张，银花公司未按时交纳医疗保险费，必然给李红就医带来损失。银花公司主张，涉医疗保险事宜不属于人民法院民事诉讼受案范围。一审法院认为，用人单位、劳动者和社保机构，就欠缴社会保险费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议；银花公司已经为李红办理了社保手续，但因银花公司欠缴社会保险费发生的争议，应由有关部门解决处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院不予处理，李红应向有关机关申请解决。
关于李红主张的加班费144000元。李红主张，按每月2200元，每月应工作的天数按22天计算，每天100元加班费，2008年至2015年每年加班90天。李红的证据就是银花公司所掌握的李红2008年至2015年期间的出勤记录，银花公司负有举证责任。银花公司主张，应当由李红就加班事实及具体的加班天数、小时数承担举证责任。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；且李红没有证据证明用人单位掌握着李红加班的证据，李红未能提供证据证明其事实主张，对李红主张的加班费一审法院难以支持。
关于李红主张的赔偿金203250元。李红主张，按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，银花公司拖欠工资、加班费应当加倍向李红支付，拖欠的59250元的工资和144000元的加班费银花公司应加倍支付总计203250元。银花公司对此不予认可。一审法院认为，对于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条正确的理解应当是，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为，先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。李红直接主张加付赔偿金，未经过前提程序，且李红未能提供相关证据，故对李红主张的赔偿金不予支持。
综上所述，一审法院认为：银花公司应当补发李红年休假工资10408元；李红未能提供证据证明其事实主张，一审法院对李红主张的加班费难以支持；李红主张的违约金，理由不充分，一审法院不予支持；李红直接主张加付赔偿金，未经过前提程序，且李红未能提供相关证据，一审法院对李红主张的赔偿金不予支持；李红起诉医疗费损失一事，属于因银花公司欠缴社会保险费发生的争议，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院不予处理，李红应向有关机关申请解决。李红起诉主张2015年8月20日以前（含当日）的工资，属于重复诉讼；李红主张2015年8月21日至2016年10月的工资，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条（解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益）、第六条（发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果）的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告济南银花纺织有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李红年休假工资10408元，驳回原告李红要求银花公司济南银花纺织有限公司支付其他年休假工资的诉讼请求；二、驳回原告李红要求被告济南银花纺织有限公司支付2015年8月21日至2016年10月的工资的诉讼请求；三、驳回原告李红要求被告济南银花纺织有限公司支付加班费144000元的诉讼请求；四、驳回原告李红要求被告济南银花纺织有限公司支付违约金20000元的诉讼请求；五、驳回原告李红要求被告济南银花纺织有限公司支付赔偿金203250元的诉讼请求；案件受理费10元，由被告济南银花纺织有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。
另，根据一审庭审笔录记载，李红所提支付工资59520元的诉讼请求分为两部分，即：2008年至2015年年休假工资36000元，2015年8月至2016年10月工资23520元。
本院认为，根据济南市中级人民法院（2016）鲁01民终3868号民事判决书认定的事实及双方签订《协议书》裁明的内容，银花公司自2015年7月21日起停产整顿，李红主张2015年8月至2016年10月期间按济阳县最低工资标准发放工资待遇，但生效的（2016）鲁0125民初349号民事判决书，已判决银花公司支付李红2015年7月21日至2015年8月25日期间的基本工资和生活费1613.7元，李红未提交证据证实2015年7月21日后银花公司仍正常经营，亦未提交证据证实2015年8月26日后其为银花公司提供过劳动，故其要求银花公司支付2015年8月26日至2016年10月期间的工资，无事实依据，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李红未提交证据证实其存在加班的事实或银花公司掌握但不提供李红加班的相关证据。故其要求银花公司支付加班费无事实依据，本院不予支持。
双方签订的《协议书》对银花公司欠缴李红社会保险的缴纳时间及违约责任重新作出约定，并明确约定此前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准，故双方在银花公司未及时缴纳养老保险的违约责任承担上，应以《协议书》为依据，李红依据双方签订的劳动合同要求银花公司支付违约金2万元，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。本案中，李红要求加班费的主张本院未予支持，李红未提交证据证实银花公司存在劳动行政部门责令限期支付李红劳动报酬，银花公司逾期未支付的情形，故李红依据上述规定要求银花公司支付拖欠工资及加班费的赔偿金，无事实依据，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，银花公司已为李红的社会保险开户，并缴纳了2008年之前的社会保险，对之后银花公司欠缴社会保险费的问题，应由行政部门予以处理，李红以银花公司未按时交纳医疗保险，给其带来损失，并要求银花公司赔偿医药费的请求与上述规定不符，本院不予处理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。2016年1月6日，济阳县仲裁委作出济阳劳人仲案[2015]171号仲裁裁决书，裁决驳回了李红要求银花公司支付2008年至2015年带薪年休假工资的请求，李红对此未提起诉讼，且一审法院针对银花公司起诉所作（2016）鲁0125民初349号民事判决已经发生法律效力。现李红再次提起仲裁、诉讼请求银花公司支付2008年至2015年的年休假工资，依法应驳回起诉。一审对此作出实体判决不当，本院予以纠正。
综上所述，李红的上诉请求不能成立，应予驳回；银花公司的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2498号民事判决第三项、第四项、第五项及案件受理费负担；
二、撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2498号民事判决第一项、第二项；
三、驳回被上诉人李红要求上诉人济南银花纺织有限公司支付2015年8月26日至2016年10月工资的诉讼请求。
二审案件受理费20元，由上诉人李红、济南银花纺织有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年八月三十日
书记员 王 娜