陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00382号
上诉人（原审被告）西安忠诚市场投资开发有限公司，住所地西安市雁塔区长安南路276号长延堡商城二楼5-8室。
法定代表人郭忠良，该公司董事长。
委托代理人裴磊，陕西一代律师事务所律师。
委托代理人申屠海滨，该公司员工。
被上诉人（原审原告）陕西黄河工程建设有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区丰庆路解家村16号楼一层。
法定代表人王振刚，该公司总经理。
委托代理人李娜，陕西汉廷律师事务所律师。
委托代理人王嘉兴，陕西汉廷律师事务所实习律师。
上诉人西安忠诚市场投资开发有限公司（以下简称忠诚公司）因与被上诉人陕西黄河工程建设有限公司（以下简称黄河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人忠诚公司的委托代理人裴磊、申屠海滨，被上诉人黄河公司的委托代理人李娜、王嘉兴等均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
黄河公司向原审法院起诉称，2011年1月30日，黄河公司、忠诚公司双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定由黄河公司承建忠诚公司开发的长延堡购物广场建设工程（一期），工期从2011年2月16日到2011年7月26日，工程暂定价25287467.5元。按进度分次支付工程款等。合同签订后，黄河公司于2011年2月18日进场施工，忠诚公司应首付备料款6321866.875元，实付300万元；2011年4月30日黄河公司向忠诚公司上报基础工程的工程金支付表，忠诚公司应付进度款7883213.506元，但截至2011年6月7日忠诚公司实付进度款500万元，2011年7月12日黄河公司向忠诚公司上报主体工程完成的工程进度款，忠诚公司应付工程款8424598.098元，但截至2011年9月9日忠诚公司实付进度款200万元，而后黄河公司继续施工，由于忠诚公司严重拖延支付工程进度款，造成工期严重拖延。同时由于忠诚公司图纸交底不清，施工图纸变化，致使工程量增加，进而导致工程延期，忠诚公司将黄河公司工程范围的剩余部分另行发包给他人，致使双方合同无法履行。此黄河公司于2011年9月10日进行了决算，并于2011年9月22日将此决算报给忠诚公司，但忠诚公司至今不予答复。截止2014年1月28日，黄河公司共收到忠诚公司工程款1096万元。尚欠6292463.47元，该笔工程款应自2011年12月7日付清，但忠诚公司至今未支付，故应承担自2011年12月8日至2014年3月20日利息883177.42元。同时依据建设工程施工合同专用条款21.2款约定，忠诚公司应将履约保证金一次无息退还给黄河公司。但2012年11月19日，忠诚公司方仅退还给黄河公司保证金30万元，尚欠70万元。请求依法判令忠诚公司：1、向黄河公司支付所欠工程款6292463.47元及利息883177.42元；2、向黄河公司返还履约保证金70万元；3、承担本案诉讼费。
原审法院查明，黄河公司（乙方）与忠诚公司（甲方）于2011年1月30日签订《建设工程施工合同》约定：1、由乙方承包甲方位于西安市长安路276号的长延堡购物广场建设工程（一期）工程，合同暂定总价为25287467.5元，甲、乙双方确认措施项目费包干价为1416805元；2、因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项施工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法；3、发包人应将水、电引至施工现场，承包人安装水、电表，后供水、供电线路由承包人安装并向发包人交纳水、电费；4、本合同价款采用固定综合单价方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：甲乙双方认可的《分部分项工程量清单》中由于承包人漏项的项目不予调整；措施费的调整方法：凡变更项目会导致工程施工模板量发生变化时，则按规定相应调整增（减）工程量部分的措施费，其他变更一律不调整措施费。合同价款调整方法：按实际发生的工程量及其相应的固定综合单价据实结算；5、双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：施工队进场付钢结构造价25%的备料款；施工到正负零付一次；主体工程完成付一次；合同工程完成经甲方初验通过后，乙方将工地交接给甲方使用时付一次。付款时乙方必须上报“工程请款单”，经由甲方现场代表、工程监理审核签字确认，再由甲方负责人核实后，于10个工作日内按照每次已完工程量的70%支付工程款。剩余款项待工程决算后留5%的质保金半年内逐步支付；6、工程竣工验收合格后，承包人按审定工程造价开具完税发票；7、承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金，担保金额100万元，担保有效期从中标之日起至本合同工程内容竣工验收合格；8、工程竣工验收合格、承包人将工程移交给发包人且施工过程无违约责任发生，发包人将履约保证金一次无息退还给承包人。经核实，合同签订后，黄河公司于2011年2月进场施工，2011年年底退场，双方并未对已完工程量进行决算，涉案工程于2013年1月1日投入使用。黄河公司认可忠诚公司的已付款为10960000元，忠诚公司称已付款为11010000元，其中5万元系忠诚公司代黄河公司向案外人支付的代付款，但其未向法庭提交黄河公司签字确认的代付款凭据，黄河公司对此亦不认可。忠诚公司辩称已付款中应增加忠诚公司负担的垃圾场地清理费用2000元及屋面维修费用25000元，黄河公司对此无异议。其余付款忠诚公司均未提供黄河公司签字确认的证据予以佐证。黄河公司依照合同约定向忠诚公司缴纳了1000000元履约保证金，忠诚公司已将其中300000元退还黄河公司，其余700000元尚未退还。
再查明，黄河公司向法庭申请对涉案工程中黄河公司的已完工程量及造价进行司法鉴定，经西安市中级人民法院司法鉴定中心委托，由陕西宏业造价工程师事务所有限公司做出了陕宏工鉴字（2014）006号鉴定意见书，本次鉴定费系黄河公司先行预付148000元。上述鉴定意见书做出的鉴定结论为：1、措施项目费按照双方合同约定的包干价价格为1416805元，据此计算合同含税总造价为15836499.71元；2、依照工程实际完成情况，由于施工期间有减项，进行了措施费的扣减之后，合同含税总造价为15382162.04元。对上述两种造价结论，黄河公司称应以措施费包干价计算的造价为准，因合同约定的措施费调整方法为：变更项目会导致工程施工模板量发生变化时，则按规定相应调整增（减）工程量部分的措施费，其他变更一律不调整措施费。故不应调整措施费。忠诚公司辩称由于黄河公司的实际施工量减少，故应以扣减措施费的工程总造价为准。鉴定机构意见为扣减措施费的总造价系满足了调整措施费的条件时做出的，上述两种造价结论，最终由法院裁决。
黄河公司、忠诚公司双方均对鉴定意见书有异议，鉴定单位的鉴定人出庭对黄河公司、忠诚公司的异议进行了答复：1、黄河公司认为SP板预埋铁件的费用应单独计价并计入工程总造价中，鉴定机构意见为SP空心板是板材、吊装费、预埋件三项组成的，SP板预埋铁件是SP板的组成部分，因此不应单独计价；2、黄河公司认为高强螺栓一项施工图纸有包含，且黄河公司实际进行了施工，该项费用应计入总造价中，鉴定机构意见为高强螺栓的造价应为134643.2元，但因黄河公司、忠诚公司双方的合同中约定合同价款的调整方法为双方认可的《分部分项工程量清单》中由于承包人漏项的项目不予调整，在施工结构图纸中有高强螺栓一项，而在双方认可的《分部分项工程量清单》中无此清单项，因此属于承包人漏项，不应计入；3、黄河公司认为签证单中的一层室内地面2044.57㎡的拆除费用应计入总造价中，鉴定机构意见为因双方的签证上没有约定具体的拆除方法，依照常规方法计算所得的费用应为49149.42元（含税款1031.57元），暂时放入争议项中，由法院最终裁决；4、黄河公司认为预应力空心板的运输费用应计入总造价中，鉴定机构意见为上述费用依据黄河公司提交的与第三方签订的合同中约定的费用为81713.65元（含税款2694.55元），因忠诚公司对此不予认可，故暂时放入争议项中，忠诚公司辩称该项无双方签字确认的签证单不予认可；5、黄河公司认为屋面天沟钢板的造价应计入总造价中，鉴定机构意见为该项是包含在图纸中的，但因黄河公司、忠诚公司双方对价格有异议，故暂时放入争议项中未计入，该项造价应为18883.69元（含税款622.7元）；6、黄河公司认为屋面天沟涂膜防水是由其施工完成的，应计入总造价中，鉴定机构意见为该项在签证单及图纸中均有，但忠诚公司方称此项不是黄河公司施工的，因此暂时放入争议项中由法院裁决，该部分造价为13966.47元（含税款460.55元），忠诚公司辩称屋面天沟涂膜防水系其他公司施工完成的，但未向法庭提交相关证据；7、忠诚公司认为轻质隔墙不属于可调价的材料，鉴定机构意见为该项是依据黄河公司、忠诚公司双方签字盖章的轻质隔墙认质认价表进行定价的；8、忠诚公司认为依照合同专用条款第6.1.2条约定水电费应由黄河公司承担，因此水电费用应从总造价中扣除，鉴定机构依据黄河公司完成的实际工程量按照现行消耗量定额计算水费为10352.8元、电费为308379.11元，黄河公司同意从总造价中扣除上述水电费用，忠诚公司辩称认可鉴定机构的水电费用量，但认为单价应该以合同约定的市场价为准进行计算；9、忠诚公司认为依照合同约定黄河公司方应向忠诚公司开具完税发票，税款应由黄河公司承担，但现有的总造价中已经包含了税款，该部分税款应予以扣除，鉴定机构作出的措施费包干价总造价中税款为522217.04元，按照实际施工量扣减措施费总造价中税款为507235元，黄河公司、忠诚公司均对上述税款数额无异议。
又查明，2011年7月23日黄河公司、忠诚公司双方签订了会议纪要一份约定：将防火涂料、门窗制安、玻璃幕墙、外墙格栅、墙面砖、地砖、吊顶；新旧楼面高差的找平、旧房内外墙面的处理由忠诚公司另行分包。忠诚公司辩称黄河公司后期分包出去的甩项，忠诚公司发包给第三人施工多支出了403403元，应由黄河公司承担，黄河公司称上述分包项系双方同意认可的，该部分款项不应由黄河公司承担。忠诚公司辩称施工过程中，黄河公司卖掉了忠诚公司一部分废钢筋，该部分价款应从总造价中扣除，黄河公司对此不予认可。
原审法院认为：黄河公司、忠诚公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，双方均应依约履行各自合同义务。合同签订后黄河公司于2011年2月进场施工，2011年年底退场，涉案工程于2013年1月1日投入使用。工程施工期间黄河公司、忠诚公司双方签订了会议纪要一份约定：将防火涂料、门窗制安、玻璃幕墙、外墙格栅、墙面砖、地砖、吊顶；新旧楼面高差的找平、旧房内外墙面的处理由忠诚公司另行分包，忠诚公司辩称因上述工程分包给第三人致使忠诚公司多支出了403403元，应由黄河公司承担。因上述工程的分包系黄河公司、忠诚公司双方协商同意的，故上述费用不应由黄河公司承担。因工程完工后双方并未进行决算，故黄河公司在庭审中申请对已完工程量及工程造价进行鉴定，经陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司做出的陕宏工鉴字（2014）006号鉴定意见书及鉴定异议回复意见做出的结论为：依据措施费包干价计算所得的工程总造价为15836499.71元、依照实际施工量扣减措施费后的工程总造价为15382162.04元。因黄河公司、忠诚公司施工期间经双方同意将部分工程分包给了他人施工，同时工程量的减项满足了合同约定的措施费扣减条件，故工程总造价应以扣减措施费后的造价即15382162.04元为准。鉴定机构未计入总造价的争议项经核实如下：1、高强螺栓134643.2元，该项虽在合同《分部分项工程量清单》中未包含，但施工图纸中包含此项，且黄河公司已实际施工，故该项价款应计入总造价中；2、室内地面灰土拆除49149.42元，因黄河公司、忠诚公司双方对该项未约定具体的拆除方法，故以鉴定机构依照常规做法认定的上述价款计入总造价为宜；3、预应力空心板的运输费用81713.65元，该项系黄河公司提供的与第三人签订的合同中约定的运输费用，忠诚公司对此并未确认，且无双方确认的签证单佐证，故该项不予认可；4、屋面天沟钢板的认质认价18883.69元，该项包含在施工图纸中，因黄河公司、忠诚公司双方对价格有异议，故该项应以鉴定机构认定的上述价款为准计入总造价；5、屋面天沟涂膜防水13966.47元，该项在签证单及施工图纸中均有，忠诚公司辩称不是由黄河公司施工的，但未向法庭提交相关证据，其上述辩称依法不予采信，故该项价款应计入总造价中。忠诚公司辩称依照合同约定水电费应由黄河公司承担，应从总造价中扣除，黄河公司认可上述费用由黄河公司承担。水电费应以鉴定机构认定的318731.91元为准；忠诚公司辩称依照合同约定黄河公司应向忠诚公司开具同等金额完税发票，故应从总价款中扣除税款。合同仅约定黄河公司向忠诚公司开具完税发票，忠诚公司可要求黄河公司履行该项义务，并不能据此要求扣除总造价中包含的税金。黄河公司认为SP板预埋铁件应计入总造价中，鉴定机构答复SP板预埋铁件是SP板的组成部分，不应单独计价，该部分应以鉴定机构的意见为准，不再单独计价；忠诚公司认为轻质隔墙不属于可调价的材料，鉴定机构意见为该项是依据黄河公司、忠诚公司双方签字盖章的轻质隔墙认质认价表进行定价的，故该项应以鉴定机构做出的价格为准。忠诚公司庭审中辩称黄河公司在施工过程中卖掉了忠诚公司部分废钢筋，该部分价款应从总造价中扣除，因该项与本案不属同一法律关系，故忠诚公司的上述抗辩本院依法不予采纳。综上，涉案工程的总造价应为15280072.91元（15382162.04元＋134643.2元＋49149.42元＋18883.69元＋13966.47元－318731.91元）。因涉案工程仅涉及土建工程及屋面防水工程，双方合同中对土建工程的质量保修期约定为设计文件规定的该工程合理使用年限，但黄河公司、忠诚公司双方均未提供证据证明该条约定的质保期的明确期限，故依据建设工程施工的一般交易习惯，应认定为2年为宜：从涉案工程投入使用时即2013年1月1日起算至2015年1月1日止，现该部分的质保期已经届满；合同对屋面防水工程约定的质保期为5年，经向鉴定机构核实涉及屋面防水的仅有屋面天沟涂膜防水一项，故该项5%的质保金应为698.32元（13966.47元×5%），自2013年1月1日起算至今质保期尚未届满。庭审中黄河公司认可的已付款为10960000元，还应增加垃圾场地清理费用2000元及屋面维修费用25000元，忠诚公司辩称除了黄河公司认可的已付款以外还有50000元的代付款，但并未提供黄河公司签字确认的代付款依据，故上述代付款本院依法不予认可，综上，忠诚公司的已付款数额应为10987000元。黄河公司现诉请忠诚公司支付剩余工程款6292463.47元及利息，因涉案工程的总造价为15280072.91元，忠诚公司的已付款为10987000元，扣除屋面防水工程的质保金698.32元，忠诚公司还应支付黄河公司工程款4292374.59元，利息应从工程投入使用时间2013年1月1日起算至实际給付之日止；黄河公司要求忠诚公司退还履约保证金700000元，合同约定工程竣工验收合格、承包人将工程移交给发包人且施工过程无违约责任发生，发包人将履约保证金一次无息退还给承包人，现涉案工程已经移交且正常投入使用，且忠诚公司并未举证证明黄河公司在施工过程中有违约行为发生，故黄河公司的该项诉请本院依法应予支持，忠诚公司应将700000元保证金退还黄河公司。判决如下：一、西安忠诚市场投资开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陕西黄河工程建设有限公司工程款4292374.59元及利息（以4292374.59元为基数按照中国人民银行同期贷款利率为准自2013年1月1日起算至实际給付之日止）。二、西安忠诚市场投资开发有限公司应于本判决生效之日起十日内退还陕西黄河工程建设有限公司履约保证金700000元。三、驳回黄河公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费79279元，由黄河公司承担20000元，由忠诚公司承担59279元。本案鉴定费148000元，由黄河公司承担48000元，由忠诚公司承担100000元。
宣判后忠诚公司不服，向本院提起上诉称，1、原审法院工程款多判890798.59元：1）、高强螺栓134643.20元由忠诚公司承担错误。双方合同专用条款第六条合同价款13.1-（2）风险范围以外合同价款调整方法：（1）甲乙双方认可的《分部分项工程量清单》中由于承包人漏报的项目不予调整。陕西宏业造价工程师事务所有限公司做出的鉴定意见书已经认定，高强螺栓属于承包人漏项，不应计入总造价。并且该项不属于争议项，鉴定单位没有要求由法院裁定。但一审判决突破鉴定意见书，将该项费用错误计入总造价中。2）、室内地面灰土拆除49149.42元由忠诚公司承担错误。鉴定单位对一层室内2044.57平米的混凝土拆除费用18897.96元，已经计入总造价。对混凝土地面下的3：7灰土是否实际拆除费用49149.42元由法院裁定。本案因是旧商城改造，室内地面混凝土拆除目的是为了铺统一花型的地砖，根本不需要拆除混凝土下面的3：7灰土。因此，该项费用并没有实际发生，不应计入总造价。3）、屋面天沟钢板的认质认价18883.69元由忠诚公司承担错误。依据合同专项条款第六条13-（3）材料调价规定，钢材正负5%内不予调差，大于5%调差应由发包人认价，该项调差费用没有经发包人认价。4）、屋面天沟涂膜防水13966.47元由忠诚公司承担错误。该项工程不是黄河公司施工，忠诚公司提供的证据黄河公司不认可。如认定黄河公司施工，黄河公司应当提交施工的证据。5）、水电费计算在总造价多记取270752.81元错误。合同约定水电费按照市场价计取，鉴定单位在总造价中按照定额计入水电费为318731.91元，但支付给忠诚公司的水电费按照市场价仅计取45381.60元。明显适用了两个标准，水电费本身是羊毛出在羊身上，造价上计取多少，返还给发包方多少。按照合同约定，造价应当按照市场价计取45381.60元。6）、分包损失403403元应当由黄河公司承担。本案黄河公司工期严重滞后，黄河公司无法完成合同内的工程，经黄河公司同意另行分包，但分包的局部工程市场价高于黄河公司投标的综合单价，该项损失应当由黄河公司承担。2、原审法院判决忠诚公司支付利息错误。依据双方合同专用条款第九条21款规定，工程竣工验收合格且承包人按照专用条款19.1的约定完成工作后，承包人向发包人上报完整的竣工结算资料两套（包括竣工图纸、工程变更单、工程签证单、竣工验收报告等资料，资料不全不予接受）发包人将完整的竣工结算资料委托审价机构，审价机构在60天内审定。工程结算造价由审价机构审定。由发包人、承包人、监理单位共同签证盖章确认造价，承包人按照审定工程造价开具完税发票，且承包人按城建档案部门的要求完成机构资料归档，向发包人结清施工水电费用后，发包人在20个工作日内付至审定工程造价的70%。合同专用条款第六条第17款规定，工程进度款，合同工程完成经甲方初验通过后，乙方将工地交给甲方使用时付一次。付款时乙方必须报”工程清单”经甲方现场代表、工程监理审核签字确认，再由甲方负责人核实后，与10给工作日内按照每次已完工程量的70%支付工程款。剩余款项待工程决算后留5%的资本金半年内逐步支付。本案忠诚公司在工程施工期间不欠付黄河公司工程款，工程造价15382162.04元，忠诚公司已支付10987000元，达到71.42%。按照上述合同条款约定，黄河公司至今没有向忠诚公司提供竣工资料、竣工图纸，没有办理施工资料移交，特别是没有给忠诚公司开具发票，没有交纳施工水电费。黄河公司根本没有达到70%工程款的结算条件，更没有达到95%的付款条件。按照合同约定，支付95%工程款是在决算后6个月逐步支付。即使本次双方诉讼应视为决算，仍然没有达到支付的餅和时间。因此，根本不存在忠诚公司支付剩余工程款利息的问题。另外，黄河公司起诉计算利息的时间是2011年12月8日至2014年3月20日，原审判决利息支付是2013年1月1日起算至实际给付之日止，明显超过黄河公司的诉讼请求利息计算至2014年3月20日的时间。3、履约保证金70万元不应退还。本案黄河公司明显违约，工期严重延误，给忠诚公司造成巨大损失，黄河公司在答辩中已经明确保留另案起诉违约金的权利。黄河公司一审提供的证据证明黄河公司没有按照施工合同期限完工，是明显违约。一审认定”忠诚公司未举证证明黄河公司在施工工程中有违约行为发生”明显错误。依据双方合同专用条款第10.1条、21.2条约定，工期每推后一天向甲方交纳违约金贰万元，违约金从履约保证金中扣除；履约保证金在施工人无违约的情况下返还。黄河公司在施工在严重违约，故履约保证金不应返还。综上，请求：1、改判减少原审法院多判工程款890798.59元；2、撤销原审判决第一项中忠诚公司支付利息的判决；3、撤销原审判决第二项忠诚公司支付履约保证金70万元的判决。
黄河公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本案双方当事人争议的主要焦点问题是，1、高强螺栓、室内地面灰土拆除等项目原审法院计入黄河公司工程造价是否正确。2、工程款之利息是否应当计取。
本院认为，黄河公司、忠诚公司签订的《建设工程施工合同》，意思表示真实，且不违反国家法律法规的强制性规定，应为有效合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。因此，审查本案当事人之间发生的争议，应当首先适用双方当事人在本案合同中约定的相应条款。一、关于工程价款的认定问题。1、关于高强螺栓134643.20元问题。合同约定，本合同价款采用固定综合单价方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：甲乙双方认可的《分部分项工程量清单》中由于承包人漏项的项目不予调整。高强螺栓项目未列入《分部分项工程量清单》中，且黄河公司没有在《分部分项工程量清单》以外的工程量报告中申报，依据上述合同规定不应计入黄河公司的工程造价之中；在原审司法鉴定中，鉴定机构陕西宏业造价工程师事务所有限公司亦认为高强螺栓不应计入工程造价，因此，高强螺栓不应计入黄河公司的工程价款。2）、关于室内地面灰土拆除49149.42元问题。由于鉴定单位对一层室内2044.57平米的混凝土拆除费用18897.96元已经计入总造价。因此，对于混凝土地面下的3：7灰土是否实际拆除，应当由黄河公司承担举证责任，黄河公司不能举证证明，应当承担不利的法律后果。该项费用亦不应计入黄河公司的工程价款。3）、关于屋面天沟钢板价格调差18883.69元问题。该部分价格大于合同约定的5%以上，因此应当调差，原审法院对于该项认定正确。4）、关于屋面天沟涂膜防水13966.47元问题。该项工程在黄河公司的施工范围内，忠诚公司不能证明该部分工程由第三方施工，因此，不能从黄河公司的工程款中扣除。5）、关于水电费计算标准问题。合同约定水电费按照市场价计取，因此，应当依据合同的特别约定计取水电费45381.60元。原审法院按定额计取水电费318731.91元不当，应当纠正。6）、关于分包损失问题。根据本案查明的事实，在黄河公司施工过程中，忠诚公司经黄河公司同意将部分工程另行分包，但并没有约定另行分包后产生的损失由黄河公司承担。因此，忠诚公司要求黄河公司承担分包损失，没有依据。综上，高强螺栓134643.20元、室内地面灰土拆除49149.42元，共计183792.62元，以及多计入的水电费（318731.91元-45381.60元）270752.81元，不应计入黄河公司的工程款之中。
二、关于忠诚公司是否应当支付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方合同约定，工程竣工验收合格且承包人按照专用条款19.1的约定完成工作后，承包人向发包人上报完整的竣工结算资料两套（包括竣工图纸、工程变更单、工程签证单、竣工验收报告等资料，资料不全不予接受）发包人将完整的竣工结算资料委托审价机构，审价机构在60天内审定。工程结算造价由审价机构审定。由发包人、承包人、监理单位共同签证盖章确认造价，承包人按照审定工程造价开具完税发票，且承包人按城建档案部门的要求完成机构资料归档，向发包人结清施工水电费用后，发包人在20个工作日内付至审定工程造价的70%。还约定，剩余款项待工程决算后留5%的资本金半年内逐步支付。因此，合同对付款时间的约定是明确的，应当依照合同约定认定工程价款利息的支付。原审法院从工程交付之日起计算利息，显然不符合上述法律规定。本案并没有达到合同约定的计付工程款利息的条件，因此忠诚公司上诉认为不应当向黄河公司支付利息的请求，符合双方合同约定，本院依法予以支持。
三、关于履约保证金70万元退还问题。合同约定承包人将工程移交给发包人且施工过程无违约责任发生，发包人将履约保证金一次无息退还给承包人。黄河公司施工过程有无违约，双方不能达成一致，忠诚公司应当在本案中反诉，由法院依法认定，忠诚公司未反诉，可以另行主张违约赔偿问题。本案工程已经交付忠诚公司使用，因此，履约保证金应当退回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01496号民事判决二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01496号民事判决第一项为：西安忠诚市场投资开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陕西黄河工程建设有限公司工程款4108581.97元；
三、驳回陕西黄河工程建设有限公司其余诉讼请求。
一审案件受理费79279元，黄河公司已预交，二审案件受理费19117元，忠诚公司已预交，共计98396元，由忠诚公司负担50000元，黄河公司负担48396元。忠诚公司在履行本判决给付金钱义务时，将其应负担的30883元支付黄河公司。鉴定费的负担按照原审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 孙 敏
审判员 岳新文
审判员 张如领
二〇一五年十一月五日
书记员 赵 瑞