湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中知初字第01795号
原告重庆市选旺食品有限公司。
法定代表人朱春雨，总经理。
委托代理人谭铭炼，湖南万和联合律师事务所律师。
被告武汉乡诗雨食品有限公司。
法定代表人邱海云，总经理。
委托代理人陈文峰，湖北泓峰律师事务所律师。
被告毛华波，系浙江省台州市超市业主。
原告重庆市选旺食品有限公司（以下简称选旺公司）诉被告武汉乡诗雨食品有限公司（以下简称乡诗雨公司）、被告毛华波侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年5月19日向本院起诉。本院受理后，依法组成由审判员魏兰担任审判长，审判员杨元新主审、代理审判员赵千喜参加评议的合议庭，于2014年7月16日公开开庭对本案进行了审理。原告选旺公司的委托代理人谭铭炼，被告乡诗雨公司的委托代理人陈文峰到庭参加诉讼，被告毛华波经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告选旺公司诉称：原告是一家专业生产泡椒凤爪的食品公司，是重庆市食品行业的龙头企业。原告的“土”牌商标到今天已有13年历史，并于2009年被评为重庆市著名商标。“土牌野山椒土鸡爪”是原告的主营业务是原告的主营产品，自上市以来从未更换过包装与商标，原告包装具有很强的市场指引性，经销商和消费者都亲切的称原告产品为经销商和消费者都亲切地称原告产品为“土鸡爪”，”。2008年，原告就其产品外包装向国家知识产权局提出外观设计专利申请，2009年5月20日，国家知识产权局授权公告原告国家知识产权局授予原告“土牌野山椒土鸡爪”外包装外观设计专利权（专利号：Z200830108441ZL20083010××××.9）。
被告乡诗雨公司曾为原告的经销商，代理销售原告的“土牌野山椒土鸡爪”。自2010年开始，被告乡诗雨公司将原告的外观设计专利用于自己的产品泡椒风爪外包装上被告乡诗雨公司将原告的外观设计专利用于自己的产品泡椒凤爪外包装上，在市场上造成消费者的误认，致使原告产品销售大幅度下降，承蒙重大经济损失蒙受重大经济损失，被告乡诗雨公司该行为侵害了原告的外观设计专利权。2010年8月，原告委托公证机构对乡诗雨公司的侵权证据予以保全，并准备起诉乡诗雨公司。乡诗雨公司得知后主动联系原告，承诺立即更换包装，请求原告放弃起诉，原告考虑到以往与乡诗雨公司的情谊，放弃了诉讼。然而，乡诗雨公司违背承诺，一再罔顾诚信生产侵权产品。2013年11月，原告再次委托公证机构对被告乡诗雨公司生产的侵权产品以及被告毛华波销售侵权产品的行为予以公证。
综上，二被告的侵权行为给原告造成了重大经济损失。为了维护原告和消费者的合法权益，特诉请法院判令：一、被告乡诗雨公司立即停止生产、销售侵害原告外观设计专利权的产品；二、被告毛华波立即停止销售侵害原告外观设计专利权的产品；三、被告乡诗雨公司和被告毛华波赔偿原告经济损失20万元；四、被告乡诗雨公司和被告毛华波承担原告为维权支出的律师费人民币20，000元，公证费人民币3，000元，交通费人民币5，000元，共计人民币28，000元；五、由被告乡诗雨公司和被告毛华波承担本案的全部诉讼费用。
被告乡诗雨公司庭审中口头答辩称，原告诉称的被告所用“云土”牌鸡爪是被告自己的商标，被告在自己外包装上使用自己的商标不构成侵权；原告指控的产品非由其生产；被告实际使用的包装袋外观设计与原告的外观设计专利不相同也不相近似。
被告乡诗雨公司请求法院判决驳回原告的全部诉讼请求。
被告毛华波没有到庭应诉，也没有提交答辩意见。
原告选旺公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下15份证据：
证据1、外观设计专利证书，拟证明“土牌野山椒土鸡爪”外包装享有外观设计专利权。
证据2、外观设计专利年费收据，拟证明外观设计专利权处于有效期。
证据3、外观设计专利检索报告，拟证明原告外观设计专利申请日之前无其他相同或者类似的外观设计申请。
证据4、土商标注册证、商标核准转让证明，拟证明土商标系原告商标。
证据5、重庆市著名商标证书；
证据6、九龙坡区知名商标证书（有原件）；重庆市工商局关于认定“散列通”等65件商标为著名商标的通知。
证据5、6拟证明原告“土牌野山椒土鸡爪“”产品属于知名商品。
证据7、原告土牌“野山椒土鸡爪”作为零食代表上湖南卫视快乐大本营、越淘越开心栏目的截图，拟证明原告产品知名度高，深受消费者喜爱。
证据8、10个侵权厂家12个案件的和解、调解、判决书，拟证明众多侵权厂家的存在证明了原告外观设计在行业内的知名度及其商业上的经济价值。
证据9、原告与乡诗雨公司法定代表人签订的购销合同，拟证明被告乡诗雨公司曾是原告土牌鸡爪的经销商，销售量保底每月6000件，被告违反经销协议继续生产仿冒原告特有包装的产品体现了被告的侵权恶意，其放弃代理权选择生产仿冒产品说明侵权所获得的利润大于代理所获得的利润。
证据10、乡诗雨公司注册的选旺、云土商标，拟证明被告抢注原告的企业名称“选旺“，”，注册与原告土商标近似的“云土”商标，被告傍名牌搭顺风牌风车、仿冒原告包装的主观恶意。
证据11、公证书（20112010）长证民字第6592号及封存实物；
证据12、公证书（2013）浙台东证字第004864号及封存实物。
证据11、12拟证明被告侵权事实。
证据13、公证费发票人民币5，640元；。
证据14、律师代理合同及律师费发票复印件；。
证据15、交通费人民币3，516.5元。
证据13-15拟证明原告因维权所产生的公证费、律师费、交通费。
被告乡诗雨公司的质证意见：对证据3没有异议；对证据1、2、5、6、11、12、14的真实性无异议，对证明内容有异议；对证据4、8、10、13、15的真实性无异议，对关联性有异议；对证据9的真实性有异议；对证据7的三性有异议。
被告乡诗雨公司为支持其抗辩理由，向本院提交包装袋一个，拟证明被告使用的包装袋与原告的外观设计专利不相同或近似，不构成侵权。
原告质证认为被告乡诗雨公司提交的包装袋与本案无关，原告指控侵权的包装袋不是该包装袋，对其真实性也不能确定。
庭审中原告补充提交重庆市著名商标证书，拟证明土商标是重庆市的著名商标。
被告乡诗雨公司质证认为，该商标与本案无关，但对其真实性无异议。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，经合议庭评议，本院对双方当事人提交的证据认证如下：
被告乡诗雨公司对原告提交的证据1-3的真实性无异议，三份证据与本案有关，本院予以采信；原告庭审中明确本案只主张外观设计专利侵权，不主张商标侵权，原告提交的证据4-6、10和庭审补充提交的重庆市著名商标证书均与涉案外观设计专利权无关，不能作为本案认定事实的依据；证据8系案外法律文书，其内容与本案无关，本院不予采信；证据11、12系侵权公证书，与本案有关，本院予以采信；证据9购销合同系复印件，被告乡诗雨公司对其真实性有异议，原告未能提供合同原件，本院对该份证据不予采信；证据7系电视截屏打印件，被告乡诗雨公司对其提出异议，原告未能提供该截屏的出处，其真实性无法核实，本院不予采信；证据13-15为原告维权的合理开支，原告提交了证据原件，被告乡诗雨公司对其真实性无异议，三份证据与本案有关，本院予以采信。
关于被告提交的包装袋，因被告不能证明该包装袋与本案侵权事实有联系，与本案无关，本院不予采信。
经审理查明：
2008年5月5日，专利权人重庆市选旺食品有限公司于2008年5月5日向向国家知识产权局申请名称为“包装袋”的外观设计专利，2009年5月20日获授权公告，专利号为ZL20083010××××.9（以下简称涉案专利），该专利至今有效。涉案专利所附主视图和后视图显示，涉案专利为长方形食品包装袋，包装袋中间显眼处为竖向书写的手写体“野山椒土鸡爪”文字和竖向条纹背景；下方为方形透明视窗，透明视窗与四周衔接部分有深浅不一的不规则纹路；正面顶部有一排英文大写字母；左上边为手写体“土”牌标志。设计整体构成一个方形酒瓶的形状。2010年7月1日，国家知识产权局专利检索咨询中心根据原告选旺公司的委托，出具编号为GW10322的《外观设计检索报告》，确认未检索到与涉案专利相同或相近似的外观设计。
2010年8月25日，原告向湖南省长沙市公证处申请办理证据保全公证。次日上午，该公证处公证员杨万刚、公证人员陈姿颖及原告的委托代理人谭某来到位于湖南省长沙市劳动中路369号门面，该门面上方挂有招牌“购宝旺和超市鑫天鑫城店”。
谭某以普通消费者身份在该门面内购得包装上印有“制造商：武汉乡诗雨食品有限公司、云土牌野山椒土鸡爪”的鸡爪一袋和其他鸡爪两袋，并索取购物电脑发票一张，谭某用数码相机对该门面拍照两张。谭某在长沙市公证处用数码相机对所购商品和电脑发票拍照两张，并在长沙市雨花区劳动西路395号梓园大厦一楼将被购物时索取的电脑发票复印五份。公证员杨万刚将所购商品和电脑小票密封后交申请人保管。长沙市公证处的（2010）长证民字第6592号公证书记载了上述事实，并将购物电脑发票复印件和照片四张作为公证书的附件。2013年11月26日，原告向浙江省台州市东海公证处申请办理证据保全公证。当日下午该公证处公证员王仙林、公证人员陈振和原告的委托代理人谭某到位于浙江省台州市椒江区枫南东路尚华购物中心一楼的超市，谭某以普通购买者身份购得云土牌野山椒土鸡爪、云土牌仔姜凤爪各两包及其他物品，并当场取得编号为00400053588的购物电脑小票一张及编号为2586708的收据一张。购买行为结束后，公证人员陈振对尚华购物中心的外观进行拍照。公证员王仙林、公证人员陈振及原告委托代理人谭某将所购云土牌野山椒土鸡爪、云土牌仔姜凤爪各两包带回台州市公证处，并由陈振对其拍照，之后将其密封交由谭某保管。浙江省台州市公证处的（2013）浙台东证字第004864号公证书记载了上述事实，并对电脑小票和收据的复印件及所购物品照片四张作为公证书附件。
另查明，被告乡诗雨公司成立于2005年11月9日，注册资金人民币501，000元，经营范围包括其他水产品（风味鱼制品）、肉制品（酱卤肉制品）加工；被告毛华波系个体工商户，浙江省台州市XX尚华超市业主，经营范围包括预包装食品，乳制品（含婴幼儿配方乳粉）零售等，工商核准日期为2013年3月13日。
再查明，原告选旺公司为制止制止侵权行为开支公证费人民币3，000元，交通费人民币3，389.7元。
结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：被诉侵权产品是否由两被告生产销售并侵害了涉案专利和两被告的民事责任如何承担。
本院认为，原告选旺公司是涉案专利号为ZL20083010××××.9外观设计专利的专利权人，该专利至今有效，受法律保护。任何单位和个人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。选旺公司为本案适格原告，有权提起本次诉讼。
关于被诉侵权产品是否由两被告生产销售并侵害了涉案专利。原告诉称由被告乡诗雨公司生产、销售，被告毛华波销售的被控侵权产品侵害了原告享有的专利权；被告乡诗雨公司辩称其实际使用的包装袋与原告的外观设计专利不相同也不相似，并在庭审中否认两份侵权公证封存的被控侵权产品由其生产。关于被控侵权产品是否由被告乡诗雨公司生产销售，原告提交的两份被控侵权产品系经保全证据公证取得，且被控侵权产品上印制的生厂商均为被告乡诗雨公司且被控侵权产品上印制的生产商均为被告乡诗雨公司，现被告乡诗雨公司否认由其生产销售，但没有提交反驳证据，因此被告乡诗雨公司声称被控侵权产品不是其生产销售的，无证据支持，本院认定被控侵权产品由被告乡诗雨公司生产销售。原告公证证据显示，其在被告毛华波处购买了部分被控侵权产品，足以证明被告销售了被控侵权产品。
关于被诉侵权产品是否侵害了涉案专利权，本院认为，我国专利法第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（法释（2009）21号）》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。涉案专利所附图片显示，涉案专利为长方形食品包装袋，包装袋中间显眼处为竖向书写的手写体“野山椒土鸡爪”文字和竖向条纹背景；下方为方形透明视窗，透明视窗与四周衔接部分有深浅不一的不规则纹路；正面顶部有一排英文大写字母；左上边为手写体“土”牌标志。设计整体构成一个方形酒瓶的形状。被诉侵权产品“野山椒土鸡爪”属风味零食，与涉案专利所附图片标注的食品“野山椒土鸡爪”属于相同产品。本院以一般消费者购买该产品时的认识能力为参考，将被诉侵权产品包装袋的设计特征与涉案专利所附图片进行整体比对，认定被控侵权产品包装袋包含了涉案专利的设计特征，对产品包装设计的整体视觉效果有显著的实质性影响。因此，本院在整体观察的基础上，结合涉案专利的设计特征，综合判定被诉侵权产品与涉案专利所附图片在整体上构成相同，包含了涉案专利的设计特征，落入了涉案专利的权利保护范围，侵害了涉案专利，应承担相应民事责任，被告乡诗雨公司关于其实际使用的包装袋外观设计与涉案专利不相同也不相似的抗辩理由不能成立。至于被告乡诗雨公司关于其是“云土”商标的权利人，乡诗雨公司在自己产品外包装上印制“云土”商标不构成侵权的抗辩理由，本院认为该抗辩理由与本案侵害外观设计专利权纠纷无关，不影响本院认定被控侵权产品构成侵权，因此本院对该项抗辩理由也不予支持。
关于两被告的民事责任如何承担。我国专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。被告乡诗雨公司未经专利权人许可，制造、销售了被控侵权产品，侵害了原告的专利权，应承担相应民事责任。被告毛华波未经专利权人许可销售了被控侵权产品，也侵害了原告的专利权。因此原告请求法院判令被告乡诗雨公司立即停止生产、销售被诉侵权产品并赔偿经济损失，被告毛华波停止销售被控侵权产品，并赔偿经济损失的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。关于赔偿数额，我国第六十五条第二款规定“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。由于本案双方当事人均未提交证据证明原告因侵权所受损失，以及被告因侵权获利的情况，本院依法适用法定赔偿。综合考虑涉案专利类型、侵权时间、侵权范围及侵权人的主观状态，以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支6389.7元等因素，本院酌情确定被告乡诗雨公司因其生产、销售行为赔偿原告经济损失和维权合理费用共4万元，被告毛华波因其销售行为赔偿原告经济损失和维权合理费用共1万元。
综上，被告乡诗雨公司制造、销售，被告毛华波销售和销售的被诉侵权产品侵害了涉案专利，应承担相应民事责任应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。经合议庭评议，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告武汉乡诗雨食品有限公司于本判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯原告重庆市选旺食品有限公司名称为“包装袋”（专利号：ZL200830XXX441.9）外观设计专利权的产品；
二、被告毛华波于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告重庆市选旺食品有限公司名称为“包装袋”（专利号：ZL200830XXX441.9）外观设计专利权的产品；
三、被告武汉乡诗雨食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆市选旺食品有限公司经济损失和维权合理费用共计人民币40，000元；
四、被告毛华波于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆市选旺食品有限公司经济损失和维权合理费用共计人民币10，000元；
五、驳回原告重庆市选旺食品有限公司的其他诉讼请求。
被告武汉乡诗雨食品有限公司、毛华波如未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币4，720元由被告武汉乡诗雨食品有限公司、毛华波共同负担。该款原告重庆市选旺食品有限公司起诉时已预缴本院，被告武汉乡诗雨食品有限公司、毛华波应将该款和上述判决数额一并支付给原告重庆市选旺食品有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按不服一审判决部分的上诉请求数额预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号05×××69-1。开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入汇缴结算户，账号05×××01。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 魏 兰
审 判 员 杨元新
代理审判员 赵千喜
二〇一四年十一月五日
书 记 员 张 莉