天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终6163号
上诉人（原审被告）：陈德银，男，1968年3月14日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。
委托诉讼代理人：田晓震，天津市宝坻区148专线法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：天津市宝坻区史各庄镇杨辛庄村民委员会，住所地天津市宝坻区史各庄镇杨辛庄村。
法定代表人：陈德同，主任。
委托诉讼代理人：杨颖，天津津宝律师事务所律师。
上诉人陈德银因与被上诉人天津市宝坻区史各庄镇杨辛庄村民委员会（以下简称杨辛庄村委会）农业承包合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈德银上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回杨辛庄村委会的一审诉讼请求；2、两审诉讼费用由杨辛庄村委会承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。第一，涉案《坑塘治理承包协议书》的签订过程是首先召开党员会议，然后村内公开广播征求全体村民意见，在无他人反对也无他人承包的前提下，陈德银才承包了涉案坑塘。当时村内两委会不健全，故涉案承包已在既有条件下做到了最大民主化和最大合法化，一审法院以未经民主议定程序认定涉案《坑塘治理承包协议书》无效，对陈德银不公平。第二，2006年3月6日党员会议记录记载，涉案坑塘砌坡需要80000元，谁承包谁负责砌坡。经现场勘验，陈德银已完成砌坡义务，一审法院认定陈德银在履行协议过程中没有支出是错误的。2、一审法院适用法律错误。事实上，陈德银并非支出180000元，而是亏损180000元。清理淤泥、转运平整均需要机械设备和人员，必然存在支出，因时间久远难以提供证据。一审法院认定360000元全部是陈德银所获利益，系适用法律错误。陈德银所针对的举证对方是公安机关，却适用民事举证规则，陈德银明显处于劣势，故对其不公平。
杨辛庄村委会答辩称同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。答辩理由为：1、签订涉案《坑塘治理承包协议书》时，杨辛庄村组织机构健全，时任党支部书记及村主任为陈德银之兄陈德儒，故陈德银称涉案承包已做到最大民主化没有事实依据。现有证据仅能证实召开了党员会议，而未召开村民大会或村民代表会议，故未经法定民主议定程序，一审法院据此认定涉案协议无效是正确的。2、陈德银一审未提供证据证实其产生费用及支出。从涉案坑塘中取土是陈德银非法获利行为之一，杨辛庄村委会并未主张其赔偿，仅要求其返还全部获利款项，事实上已经放弃了部分权利。陈德银主张应减除机械费、人工费等，但其并未举证证实上述费用已实际发生。公安机关调查笔录是民事诉讼证据的一种情形，属于民事诉讼证据，陈德银对于自己的主张应当依法负有举证责任，其举证对方并非公安机关，故陈德银未处于劣势。经过一审的庭审调查和现场勘验，可以看出陈德银承包涉案坑塘后未进行任何经营，其签订协议的目的就是为了在坑塘中取土获利，是不法的，侵害了杨辛庄村集体经济组织成员的社会公共利益。陈德银取土获利的数额是经公安机关对相关人员调查核实后确定的，是明确的。
杨辛庄村委会一审诉讼请求：1、确认杨辛庄村委会与陈德银于2006年10月11日签订的《坑塘治理承包协议书》无效；2、判令陈德银向杨辛庄村委会退还上述协议中占用的坑塘；3、判令陈德银给付杨辛庄村委会土方出让款360000元；4、本案诉讼费用由陈德银负担。
一审法院认定事实：陈德银系杨辛庄村民，系时任村支部书记的陈德儒之弟。2006年3月6日，经杨辛庄村全体党员大会决定，将位于杨辛庄村委会东侧的沙土坑对外承包进行治理，承包期为20年。杨辛庄村委会与陈德银于2006年10月11日签订《坑塘治理承包协议书》一份，合同约定：立协议人甲方为杨辛庄村委会，乙方为陈德银。杨辛庄村委会按照上级的指示精神及社会主义新农村建设的标准，经全体党员和群众代表研究决定，将杨辛庄村委会东侧鱼塘进行治理。一、治理标准（1）整治鱼塘治安由杨辛庄村委会负责，并提前将坑塘上的杂物清除，以便乙方顺利施工。（2）乙方按两委会要求及社会主义新农村建设标准进行施工。（3）鱼塘北侧和西侧用石头砌坡。如需要地上砌砖，另行决定。二、通过广播通知全民公开投标进行承包。（用广播宣传3天）。三、经村公开正式投标，陈德银为这次本村落实社会主义新农村规划中标户。四、甲方只将此坑交与乙方治理承包使用。治理费抵销承包费。五、乙方将此坑治理后，承包使用期有效。六、承包使用期为二十年，在使用期内，甲方不许中断使用协议（如国家或集体征地另行协商），如违约，需赔偿乙方治理鱼塘和承包期内全部损失。七、此协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字生效。杨辛庄村委会在《坑塘治理承包协议书》上的甲方处加盖了印章，陈德银在《坑塘治理承包协议书》上的乙方处签字。《坑塘治理承包协议书》签订后，陈德银从涉案坑塘中取土，将土方出售给位于坑塘南侧的酒厂和木器厂，用于酒厂和木器厂的地面平整，酒厂负责人池献利支付土方款230000元，木器厂负责人陈涛支付土方款130000元。现杨辛庄村委会以《坑塘治理承包协议书》未经过民主议定程序为由，要求陈德银退还占用的坑塘，并给付杨辛庄村委会土方款360000元。庭审中，陈德银称陈涛和池献利支付的土方款360000元包括陈德银从赵海清处购买的土方及土方采集、运输、平整的费用；在坑塘治理过程中，陈德银支出了180000元。但陈德银未就其抗辩主张提供证据。
另查，现涉诉坑塘中养殖有鱼苗。
一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定，…承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；…。杨辛庄村民杨芮、李德发等多位党员的证言证实，坑塘治理承包方案未经村民会议和村民代表会议讨论通过，杨辛庄多年未选举村民代表；陈涛和池献利的证言证实，共支付土方款360000元；杨辛庄多位村民证实，从坑塘中挖掘的土方用于酒厂和木器厂的地面平整。从上述事实可以证明，《坑塘治理承包协议书》未经法定民主议定程序，未经三分之二村民或者三分之二村民代表同意，违反法律的强制性规定，故杨辛庄村委会与陈德银于2006年10月11日签订的《坑塘治理承包协议书》无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还。因此，陈德银应将承包的坑塘返还杨辛庄村委会，并将出售坑塘内的土方所得360000元土方款返还杨辛庄村委会。陈德银辩称，陈涛和池献利支付的土方款360000元包括陈德银从赵海清处购买的土方及土方采集、运输、平整的费用；在坑塘治理过程中，陈德银支出了180000元，但其未提供证据，故对其抗辩意见，该院不予采信。关于坑塘中的鱼苗问题，陈德银应在判决生效之日起15日内打捞完毕，如果陈德银在前述规定的期限内未将鱼苗处理完毕，杨辛庄村委会可对坑塘内的鱼苗自行处理。综上所述，杨辛庄村委会的诉讼请求有事实及法律依据，该院予以支持。
依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：“一、原告天津市宝坻区史各庄镇杨辛庄村民委员会与被告陈德银签订的《坑塘治理承包协议书》无效；二、被告陈德银于本判决生效之日起十五日内将位于天津市宝坻区史各庄镇杨辛庄村民委员会东侧的坑塘返还原告天津市宝坻区史各庄镇杨辛庄村民委员会，并将坑塘内的鱼苗打捞完毕；如被告陈德银未将坑塘内的鱼苗打捞完毕，原告有权对坑塘内的鱼苗自行处理；三、被告陈德银于本判决生效之日起十五日内返还原告天津市宝坻区史各庄镇杨辛庄村民委员会土方款360000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，由被告陈德银负担。”
本院二审期间，双方当事人除当庭陈述、提交书面意见外，均未提交新证据。本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于涉案《坑塘治理承包协议书》的效力问题，现有证据能够证实涉案承包方案仅经党员会议讨论，未经法定的民主议定程序，未经三分之二村民或者三分之二村民代表同意，违反了法律强制性规定，一审法院据此认定该协议无效，自始不发生法律效力理据充分，本院予以维持。关于陈德银是否应向杨辛庄村委会返还土方款360000元的问题，因涉案《坑塘治理承包协议书》已依法被认定为无效，故依据无效合同取得的财产应当依法予以返还，综合本案现有证据，能够证实陈德银通过出售涉案坑塘内的土方从买受方陈涛和池献利处取得价款360000元，该土方款应返还杨辛庄村委会。陈德银虽主张其在采集、运输、平整土方的过程中发生相应的费用，且存在从案外人处购买土方的事实，并主张其最终亏损180000元，但其对具体费用和最终亏损的构成及数额均不能予以明确，亦不能提供相应的证据加以证实，故对其上述主张，本院亦不予采信，其可待证据充分后另行解决。
综上所述，陈德银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由上诉人陈德银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董丽莲
代理审判员 陈 晨
代理审判员 苗法礼
二〇一七年八月二十五日
法官 助理 韩晓艳
书 记 员 陈晓娜
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……