福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终3883号
上诉人（原审被告）：上海骆拓信息科技有限公司,住所地上海市嘉定区真新街道金沙江路3131号1幢1层1152室,统一社会信用代码91310114080078499N。
法定代表人:刘林。
委托诉讼代理人：赵安，公司职员。
被上诉人（原审原告）：福州指尖互娱网络科技有限公司，住所地福州市台江区曙光路130号申发大厦1806-1808，统一社会信用代码91350105073241120X。
法定代表人：高清，执行董事。
委托诉讼代理人：陈玲、刘晨，福建娲石律师事务所律师。
原审被告：刘林，男，1984年10月20日出生，住江苏省建湖县。
原审被告：王芷萍，女，1939年8月24日出生，住江苏省南京市鼓楼区。
上诉人上海骆拓信息科技有限公司（下称“骆拓公司”）因与被上诉人福州指尖互娱网络科技有限公司（下称“指尖公司”）及原审被告刘林、王芷萍合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人骆拓公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人在起诉时未向一审法院提供上诉人的正确送达地址，使得一审法院最终采用公告方式向上诉人送达开庭传票，从而丧失了答辩及举证质证的权利。从一审法院向上诉人邮寄送达了判决书的事实可见，上诉人在开庭前系蓄意向法院隐瞒上诉人的正确送达地址。2、上诉人已向被上诉人交付了目标产品《千魔斩》，该游戏已于2015年6月18日在IOS越狱渠道正式上线。针对此事实，被上诉人曾在多家网站上发布游戏上线的通稿，而且从双方的聊天记录中也可看出该目标产品在2015年6月17日就已有玩家进入。上诉人的履约行为完全符合《合作协议》第1.5.1条的约定，不存在违约。
被上诉人指尖公司答辩称：1、被上诉人在起诉时已依法向法院提供了上诉人的工商登记地址及其在《合作协议》中所确认的地址，但均无法送达，在此情形下一审采用公告送达，程序合法。上诉人对于本案诉讼一直是知情的（从其在公告到期前几天才提起上诉的事实即可看出），其有意拖延诉讼，其在一审判决做出后才向一审法院提供有效的送达地址，不能以此说明一审程序违法。2、根据《合作协议》的约定，上诉人应向被上诉人交付《千魔斩》的越狱版、IOS版、Android版，但上诉人仅向被上诉人交付了《千魔斩》越狱版的内测版，被上诉人已召集了一些老玩家进行了测试，发现还存在问题，上诉人此后并未交付协议所约定的三个版本的最终版给被上诉人。被上诉人前期为该款游戏投入了大量的人力、物力，也投放了大量广告，上诉人未交付该产品，给被上诉人造成了极大的损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘林、王芷萍未作答辩。
原审原告指尖公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《福州指尖互娱网络科技有限公司与上海骆拓信息科技有限公司合作协议》；2、判令骆拓公司向指尖公司立即返还15万元预付金，并支付5万元违约金；3、刘林、王芷萍对于骆拓公司不能清偿的上述款项，在各自认缴但未实际缴付出资的范围内履行出资义务，承担补充赔偿责任。
一审法院认定事实：原告与被告上海骆拓信息科技有限公司于2015年5月14日签订《上海骆拓信息科技有限公司与指尖互娱网络科技有限公司合作协议》，载明指尖公司主要从事互联网服务，通过其网站及相关网络渠道，为用户提供各类在线服务；骆拓公司是移动端游戏《千魔斩》的独家开发商，是该游戏运营权的合法拥有者。协议约定由双方合作运营游戏《千魔斩》的正版和越狱版以及Android版，上海骆拓信息科技有限公司负责目标产品的研发、改进升级和技术维护，独家向原告提供软件服务器版本的定制和升级服务；在《协议》签署完成后的3个月内，双方完成：合作运营之用户登录，在2015年8月31日前完成双方所有的技术准备工作，合作运营正式开始，并进入收费阶段。指尖公司通过内部测试及公测确认对方交付的游戏通过测试,并签署书面确认交付文件时,视为对方按照本协议约定完成游戏交付义务。协议还约定违约方的违约事实造成《协议》目的不能根本实现时，守约方有权书面通知提前解除协议》，违约方应当向守约方支付5万元违约金。此外，合作协议及其附件一X、附件二X对指尖公司分批支付代理金、双方运营目标产品的收入分成比例作了约定。指尖公司已根据协议附件一X约定，于2015年5月28日向骆拓公司支付了第一笔15万元预付金（本案注：系在对目标产品未测试的情况下支付），但骆拓公司至今未向指尖公司交付目标产品。指尖公司于2016年5月16日向骆拓公司发函告知解除双方合作协议，并要求返还15万元预付金。刘林、王芷萍系骆拓公司的股东，刘林实际出资5.1万元，应缴未出资额11.9万元；王芷萍实际出资0.9万元，应缴未缴出资额2.1万元。
一审法院认为：指尖公司与骆拓公司订立上述合作协议，双方对有关目标产品研发、资金支付及目标产品运营收入分成比例等双方的权利、义务作了约定，可以确认该协议系合作合同，该合同依法成立并生效。根据法律规定，合同生效后，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。指尖公司已依约向骆拓公司交付预付金，骆拓公司未依约向其交付目标产品，致使指尖公司无法实现上线运营目标产品以获取收成之合同目的，构成根本违约，根据合同法规定，指尖公司可以解除合同，有权要求返还预付金，并要求违约方依约支付违约金。刘林、王芷萍对骆拓公司未足额出资，对骆拓公司所不能清偿的本案债务部分，依法应承担补充赔偿责任。综上，指尖公司的诉讼请求，事实成立，于法有据，法院予以支持。骆拓公司、刘林、王芷萍经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。
一审法院判决：一、解除福州指尖互娱网络科技有限公司与上海骆拓信息科技有限公司于2015年5月14日订立的《合作协议》；二、上海骆拓信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内，向福州指尖互娱网络科技有限公司返还预付金150000元；三、上海骆拓信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内，向福州指尖互娱网络科技有限公司支付违约金50000元；四、刘林在其未出资119000元范围内、王芷萍在其未出资21000元范围内，对上海骆拓信息科技有限公司不能清偿的上述第二项、第三项债务部分，承担补充赔偿责任。案件受理费4300元，由上海骆拓信息科技有限公司负担2530元，刘林负担1505元，王芷萍负担265元。
二审中，上诉人骆拓公司向本院提交3份证明资料：1、被上诉人在游戏网站上发布的游戏上线通稿截图6份，拟证明被上诉人已对外发布游戏上线的通稿，即上诉人已向被上诉人交付游戏产品。2、双方员工间的QQ聊天记录，拟证明上诉人始终与被上诉人积极沟通并按其要求提供技术支持，而且该游戏已于2015年6月18日正式上线，有玩家进入游戏并充值，上诉人已依约履行了合同项下的义务。3、《合作协议》，拟证明案涉游戏已于2015年6月18日上线运营，已符合协议第1.5.1条所约定的“在协议签署完成后的3个月内，完成合作运营之用户登录……合作运营正式开始，并进入收费阶段”的要求。被上诉人质证认为，上述证据均不属于二审新证据，对于证据1的真实性无异议，但该通稿只证明上诉人投放了大量广告，而且注明是内测版上线，并非合同约定的最终版。对于证据2，因被上诉人的人员变动，无法确定该聊天记录的真实性，但从该聊天内容也可看出上诉人只向被上诉人交付了内测账号，并未交付完整的游戏版本，而且聊天记录中也提及了内测发现了一些问题。对于证据3的真实性无异议，但不能证明该证明对象。本院认定，上诉人所提交的上述证据不属于二审新证据，本院不予采纳。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。
本院认为：根据《合作协议》的约定，上诉人负责游戏《千魔斩》IOS版（包含正版和越狱版）和Android版本的开发，被上诉人系通过其拥有的网站及网络渠道为用户提供各种在线服务。现双方的争议焦点在于上诉人是否已依约开发出上述游戏版本并交付予被上诉人，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务一方承担举证责任。”的规定，上诉人对此负有举证责任。但上诉人无法提交其向被上诉人交付上述游戏版本的直接证据，其提交的聊天记录及被上诉人发布的通稿亦只能体现其交付的是内测版，不能体现其已将符合合同约定的最终版本交付给了被上诉人，故上诉人应自行承担举证不能的不利法律后果，其关于游戏产品已依约交付的上诉理由不能成立。
此外，关于一审程序问题，一审法院已依法向上诉人的工商注册地址以及其在《合作协议》中确认的地址寄送了应诉材料，在邮寄送达未果的情况下采用公告送达的方式送达，程序并无违法。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4300元，由上诉人骆拓公司负担。一审案件受理费的负担按一审法院的决定执行。
本判决为终审判决。
审判长 雷晓琴
审判员 薛闳引
审判员 王燕燕
二〇一八年五月八日
书记员 刘 巍
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