山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第185号
上诉人（原审被告）荣成市人和镇炳金石矿，住所地荣成市人和镇金沟村。
负责人刘炳金，经理。
委托代理人于凌波，山东胶东律师事务所律师。
委托代理人陈晶，山东胶东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张年柱。
委托代理人于龙江，山东东方未来律师事务所律师。
原审第三人薄夫海。
上诉人荣成市人和镇炳金石矿因确认劳动关系纠纷一案，不服荣成市人民法院（2014）荣民初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告系于2010年11月16日经工商行政管理部门登记成立的个体工商户，经营范围为饰面用花岗石开采（凭有效许可证）。2013年3月，因被告石矿开采需要工人，第三人薄夫海经同乡介绍联系原告等十余名工人一起到被告处从事石料开采工作。原告主要工作内容为打眼、放炮、清理石渣、抽水等。2013年3月30日，被告负责人刘炳金作为甲方，第三人薄夫海作为乙方，双方签订书面《合同》，合同约定：“一、应自觉遵守国家的法律、法规和矿山的规章制度。二、认真学习，提高作业技能和自力保护能力。三、免费为职工办理保险，劳动保护用品、矿山证件、设备、工具、生产费用。四、爱护公物，违反规章制度给甲方造成经济损失，乙方就能（应当）承担赔偿责任。注意放炮时间，注意安全、洁身自爱。五、应积极工作，按时上、下班，上班时不许喝酒、不许酒后作业，生活费吃、喝、烧等乙方自己负责，可支生活费。六、按计件工资，每生产壹方合格石料，按160元整计算。0.3立方以下不能用不收方。每打1000方石料给结算一次，年底工资全清。七、如有问题共同协商解决。八、本协议自愿签订之日起生效，开工至年底放工。”
2013年7月26日，因气象部门预报7月27日有雨，荣成市国土资源局人和国土资源所在对被告单位进行巡查时，书面通知被告7月27日停产撤人。7月27日9时左右，第三人驾驶挖掘机清理石渣时不慎将原告大腿铲伤，被告负责人刘炳金与第三人共同将原告送往荣成市石岛整骨医院救治，因伤情严重，后转往文登整骨医院治疗。原告住院期间花费医疗费13万余元，其中20000元由被告给付第三人，由第三人到医院支付，其余均为被告支付。2014年3月26日，荣成市人和镇人民调解委员会组织被告负责人刘炳金、第三人薄夫海、原告妻子马成娟三方对原告所受伤害赔偿事宜进行协商，但三方并未达成书面调解协议。
2014年6月6日，原告申诉至荣成市劳动人事争议仲裁委员会，请求确认其与被告之间存在劳动关系，并要求裁决被告支付其双倍工资56100元。2014年8月30日，仲裁委以荣劳人仲案字（2014）第166号仲裁裁决书，裁决原告与被告之间不存在劳动关系，并驳回原告要求被告支付二倍工资的仲裁请求。原告不服该裁决，诉至法院，要求确认与被告之间存在劳动关系并要求支付未签订书面劳动的二倍工资。后原告申请撤回支付二倍工资的诉讼请求。
庭审中，原告为证明其与被告之间存在劳动关系，申请证人厉永全、薄夫明出庭作证，两位证人均证实：2013年3月份，他们的老乡靳相生介绍他们及第三人共十四五个人到被告处从事打眼、放炮、清石渣等工作。劳动报酬是老板（刘炳金）结算，壹方160元，后来老板按照日工资170元发放工资。平常一般老板直接安排干活，老板不在的时候，由第三人领着干活，老板的儿子刘松给他们记工，他们自己也有一份记录，到年底才对账，年底结算的工资，平常就是预支生活费，吃住都在工地上，第三人薄夫海平常和他们一起干活，偶尔也开挖掘机，原告发生事故时，他们十多人都在现场，当时他们在清理石渣，第三人开的老板的挖掘机一不小心把原告的腿打伤了。2014年1月份，他们干完活要回家的前一天晚上，9、10点钟老板把钱送过去，当着他们的面把18万余元的工资给了第三人，第三人签字后把工资分给了他们。第三人是他们的工友，也是他们的代表。被告认为两位证人与原告均系同乡，其证言虚假，不应采信。
另查，原告等工人工作期间，被告负责人刘炳金的儿子刘松担任安全员，被告给原告等工人发放了手套、水鞋、雨衣等劳动保护用品，工作期间所需设备（挖掘机、工程车、空压机、锻压机等）均由被告提供。平时预支生活费，由工人向第三人提出申请，第三人到被告负责人刘炳金处出具预支生活费的收条后，将收取的生活费转付工人。2013年6月20日、9月6日、10月9日及2014年1月4日，第三人薄夫海出具收条注明收取被告负责人刘炳金支付工资。2014年1月4日，被告负责人刘炳金与第三人薄夫海结算2013年第三人及其他所有工人劳动报酬，薄夫海在刘炳金书写好的结算证明上签字，内容为：“2013年薄夫海矿山实干工资总合516000元，补加做饭工资12000元，合计528000元。工资全清：薄夫海。”
经调取仲裁卷宗查明，因原告向荣成市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2014年5月21日荣成市人力资源和社会保障局职工医保处工作人员对原告的工友薄文宽进行调查询问，工作人员询问：“你认识张年柱吗？”答：“认识，我们是工友、老乡，都在荣成市人和镇炳金石矿上班。”问：“请你谈一下张年柱受伤的经过。”答：“2013年7月27日8时左右，我在开大锯，张年柱在矿山上清理碎石时，被挖掘机不慎挤伤其腿部，我们的工友薄文堂打电话给老板刘炳金，他开车把张年柱送到石岛整骨医院。”
庭审中，被告为证实其将工程交由第三人薄夫海承揽施工，提交2013年3月2日约定一份，内容为：“承揽人薄夫海承揽按计件结算每打一方料按160元结算，做饭甲乙各一半结算，按全年贰万补一半补壹万。薄夫海刘炳金2013年3月2日。”经审判人员询问，刘炳金承认该约定中“薄夫海”的名字并非本人所签，所有文字均为刘炳金自行书写。
上述事实有双方当事人陈述、2013年3月30日原被告签订的《合同》、工作证、生活费及工资收据、荣成市人力资源和社会保障局调查笔录等相关证据在案为凭。
原审法院认为，用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系的构成要件为：一是用人单位与劳动者是否符合用工主体资格；二是劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分；三是劳动者是否接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。原告及被告均符合法律、法规规定的主体资格；原告提供的劳动（打眼、放炮、清理石渣等）均系被告业务的组成部分。
关于原告是否接受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，被告主张将工程交付第三人薄夫海承揽施工，原告系第三人雇佣工人。被告为证明其主张所提供的2013年3月2日刘炳金与薄夫海的约定，但刘炳金认可该约定中所有文字并非薄夫海书写，故该证据本院不予采信；2013年3月30日刘炳金与薄夫海签订的合同中约定：“应遵守矿山的规章制度；免费为职工办理保险，劳动保护用品、矿山证件、设备、工具、生产费用等；应积极工作，按时上、下班，上班时不许喝酒、不许酒后作业，可支生活费；按计件工资，每生产壹方合格石料按160元整计算，年底工资全清等”，上述约定明显符合劳动合同的相关特征。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳动，完成主要工作。通过上述合同约定、原告提供的两位证人的证言及荣成市人力资源和社会保障局职工医保处工作人员所做的调查笔录，可以证实原告等工人平常一般由被告负责人刘炳金直接安排工作，刘炳金不在的时候，由第三人薄夫海安排工作，刘炳金的儿子刘松给他们记工，并担任安全员。原告等人的劳动报酬按每方160元或日工资170元计算，被告给原告等工人发放了手套、水鞋、雨衣等劳动保护用品，工作期间所需设备均由被告提供。上述事实说明原告等工人在被告的安排管理下从事有报酬的劳动，被告与第三人薄夫海之间不符合承揽合同的构成要件。
实际施工中，工人支取生活费及工资均由第三人薄夫海出具收条，合同也由第三人薄夫海与刘炳金签订，薄夫海也给原告等所有工人记工，该事实说明第三人薄夫海实际系原告等所有工人的代表。故被告主张其与第三人薄夫海之间系承揽关系，原告系第三人雇佣，与事实不符，不予采信，原告系在被告的管理下从事有报酬的劳动，双方符合劳动关系的构成要件。综上，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）号文第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：原告张年柱与被告荣成市人和镇炳金石矿之间存在劳动关系。案件受理费10元，由被告荣成市人和镇炳金石矿负担。
宣判后，上诉人荣成市人和镇炳金石矿不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实错误。原审判决第5页叙述“原、被告签订的《合同》”错误，该合同签字方为上诉人负责人刘炳金以及原审第三人薄夫海；原审判决第5页认定上诉人为被上诉人发放工作证错误，上诉人从未为被上诉人等发放过工作证；原审认定“第三人到刘炳金处预支生活费的收条后，将收取的生活费转付工人”错误。事实上，审理查明的事实显示，所有款项均由上诉人负责人刘炳金与原审第三人进行结算，之后，原审第三人再为被上诉人等人结算。2、原审适用法律错误。上诉人与原审第三人签订的《合同》中明确约定，“0.3立方以下不能用不收方”，显示原审第三人只有提供符合上诉人要求的工作成果，才能取得报酬，这正是承揽合同的显著特征。劳社部（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，上诉人属于“用工责任主体”，不应该是“劳动关系主体”。综上，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，请求依法撤销原判，依法改判。
被上诉人张年柱答辩称，原判认定事实清楚，判决结果正确，请求依法维持原判。
原审第三人薄夫海答辩称，原审认定结果是正确的。其与被上诉人张年柱均与上诉人之间存在劳动关系，其与上诉人并没有签订任何承揽合同。
案经二审查明，二审诉讼中，上诉人申请本院调取荣成市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁卷宗，理由为，上诉人在仲裁过程中提交了收料单、计算单，原审第三人在仲裁阶段提交了记工本，该仲裁委对被上诉人张年柱本人作了调查笔录。上述证据可以证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。
经本院调取荣成市劳动人事争议仲裁委员会的（2015）仲裁卷宗。上诉人在仲裁过程提交了三份证据，证据一为上诉人与原审第三人薄夫海签订的《合同》；证据二为原审第三人薄夫海支取加工报酬的记录。拟证实石材加工的报酬均由薄夫海领取，薄夫海雇佣人员的报酬由薄夫海支付；证据三为《石岛红炳金石矿石料单》，系原审第三人在2013年3月11日至同年11月1日期间加工石材的记录，有薄夫海以及薄文堂的签字，共计1400.75立方，拟证实按照双方《合同》约定的160元每立方计算，原审第三人所有报酬全部结清。原审第三人薄夫海经质证，主张证据一中的日期不对，系后期补签的；对证据二的真实性以及证明的问题均认可；对证据三的真实性认可。
原审第三人薄夫海在仲裁阶段提交了其自行记录的记工、记账本一册。该账本中记录了每位工人的出勤工日和支付报酬情况，同时记录了每天的伙食费开支等情况。该账本中没有薄夫海本人的出勤以及款项支取记录。
仲裁庭审中，被上诉人提供证人厉永全、薄夫明出庭作证，厉永全陈述“我们自己记工，和第三人（即薄夫海）对账，他也给我们记工，年底对工，第三人给我们钱”。“2014年1月份我们干完活回家了，头一天包好车了等老板发工资，晚上9、10点钟老板把钱送过去，当着我们的面把18万余元的工资给了第三人了，第三人签字了，按记工的工日发的，我们没有签字，第三人把钱又发给我们的。我们拿钱不用签字，每个人心里有数”。薄夫明陈述“2013年3月份，靳相生介绍我们十多个人到被告处工作，当时老板说是日工一天170元，平常是老板给我们安排活，刘松给我们记工”。“（年底结算工资时）我们都在一个屋，老板把钱当着我们的面放在那，我们自己和第三人核对，第三人和老板把预支的核算一下。”
仲裁庭对被上诉人张年柱进行了调查询问，被上诉人张年柱陈述“薄夫海找我来干活，说是干日工，每天170元钱。”“工作由薄夫海安排，有事需要向薄夫海请假。”“薄夫海负责记工。炳金石矿没有人负责记工”“上班时间我们自己协商确定，早起就早点儿干，中午早点儿收工。我们的收工时间跟石矿不一样，我们根据自己需要定的时间”。“不知道薄夫海与刘炳金之间签订有合同，并按照160元每立方的标准结算”。
本院二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，被上诉人张年柱以及证人等均系原审第三人同乡，由原审第三人组织为上诉人提供劳务。原审第三人与被上诉人之间签订有书面《合同》。该合同明确约定了双方按照实际开采的石料数量计算价款，而非按照工人的出工时间和人数进行结算。合同中虽然有“应遵守规章制度、禁止酒后作业”等约定，但均是上诉人基于矿山开采作业的行业要求而对作业人员的安全纪律方面做出的原则性规定，不能仅据此即认定上诉人与被上诉人之间存在管理被管理的人身隶属关系，并进而认定双方存在劳动关系。
从合同实际履行情况看，原审第三人薄夫海与上诉人核对石料开采数量并签字确认，双方按照合同约定的每立方米160元的标准进行结算，原审第三人已经在上诉人处签字领取了全部款项且并无争议。而原审第三人薄夫海与被上诉人之间则按照出工的工日进行结算。原审第三人提交的记工本详细记录了每位工人的出勤情况、款项支取情况等；被上诉人张年柱陈述“矿上没有人记工，薄夫海记工”；证人厉永全在仲裁阶段作证陈述“第三人给我们记工，我们自己也记工，年底对工，第三人给我们钱”；证人薄夫明陈述“我们自己和第三人核对”，在第三人处领取报酬且不需要签字。上述陈述与原审第三人薄夫海提供的记账本相互印证，足以认定原审第三人对工人记工并发放报酬的事实。原审第三人薄夫海主张上诉人也负责记工、双方核对记工工日后发放报酬，但就此并无证据证实，亦与审理查明的事实相悖，本院不予采信。
从日常管理看，原审第三人薄夫海以及被上诉人张年柱等人自行协商确定作息时间，上诉人不做干涉，被上诉人张年柱等工人有事情需要向原审第三人薄夫海请假，接受原审第三人薄夫海的管理和指派。具体作业人员出工多少、去留均由第三人薄夫海负责决定，被上诉人等的日常生活费支出也是自原审第三人处领取，上诉人与被上诉人之间并不存在管理被管理的人身隶属关系，不具备劳动关系的本质特征。综上，原判认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系没有事实依据，本院予以纠正。上诉人上诉理由正确，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销荣成市人民法院（2014）荣民初字第347号民事判决；
二、上诉人荣成市人和镇炳金石矿与被上诉人张年柱之间不存在劳动关系。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人张年柱负担。本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 许 萍
二〇一五年十一月十日
书 记 员 刘东锦