中华人民共和国河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法知民终字第8号上诉人（原审被告）：河南省健琪医疗器械有限公司。住所地：河南省长垣县丁栾工业区。法定代表人：王兰彩，该公司总经理。委托代理人：高国伟，河南德英杰律师事务所律师。委托代理人：杨伟强，该公司员工。被上诉人（原审原告）：英特外科公司（INTERSURGICALUAB），英文为：PrivateLimitedLiabilitycompanyINTERSURGICAL。住所地：立陶宛共和国什文乔尼斯自治区，Pabradė镇Arnionių街60M号（Arnioniųg.Nr.60M，Pabradėsmiestas，Švenčioniųraj.Sav，LietuvosRespublika）。法定代表人：SIGITASŽVIRBLYS，该公司董事总经理。委托代理人：孙喜，北京市立方律师事务所律师。委托代理人：张磊，北京市立方律师事务所律师。上诉人河南省健琪医疗器械有限公司（以下简称健琪医疗公司）与被上诉人英特外科公司侵害发明专利、外观设计专利纠纷一案，英特外科公司于2013年11月21日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令健琪医疗公司：1、立即停止制造、销售、许诺销售侵犯英特外科公司享有实施许可权的两项专利产品，并立即销毁专门用于生产侵权产品的设备、模具以及库存的侵权产品和半成品；2、赔偿英特外科公司经济损失人民币150万元以及制止侵权行为所支出合理开支人民币18.4447万元；3、承担本案的诉讼费用。原审法院于2014年8月20日作出（2013）郑知民初字第1046号民事判决。健琪医疗公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭进行了审理。健琪医疗公司的委托代理人高国伟、杨伟强，英特外科公司的委托代理人孙喜、张磊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年6月11日，穆／默罕默德·阿斯拉姆·纳西尔签署授权委托书，将其名为“改进的通气装置”的发明专利，专利号为ZL0382××××.7号；名为“喉罩通气管”的外观设计专利，专利号为ZL20073014××××.6号以普通许可的方式授予英特外科公司。英特外科公司全权独立处理在中华人民共和国境内将专利用于人类用途而产生的侵权行为及相关所有事宜，包括但不限于：1、进行调查、收集证据并举证，及委托他人为专利保护和维权目的进行以上行为；2、为专利保护和维权提起诉讼和行政程序，与侵权人进行谈判及要求赔偿，并接受赔偿金；3、为专利保护和维权签署与诉讼和行政程序相关的法律文件；4、授权给一家或多家代理人处理专利侵权引发的纠纷，并参加诉讼或其他程序。2013年6月21日，英特外科公司委托北京市立方（广州）律师事务所作为在中国地区的委托代理人处理侵权案件，双方对授权方的具体代理权限进行了明确的约定，其中包括代理人有权委托其他个人或者单位代为处理上述委托事项。该授权书有效期为三年，自签署之日起生效，于2016年6月21日到期。以上两份授权委托书均履行了公证认证等相关手续。2003年8月14日，申请人默罕默德·阿斯拉姆·纳西尔向国家知识产权局申请一种名为“改进的通气装置”的发明专利，专利号为ZL0382××××.7号。国家知识产权局于2009年8月26日授予其专利权。2013年10月22日，国家知识产权局颁发的专利登记薄副本中载明，截止至办理该专利登记薄副本之日，专利权有效。年费缴纳至2014年8月13日。该涉案专利的权利要求书1中记载：一种用于人类和动物的通气装置，所述通气装置包含一根具有一个远端部和一个近端部的通气导管，所述通气导管的远端部被一个非膨胀的喉部囊包围着，其特征在于喉部囊始于在病人的喉入口部位形成一个符合解剖结构的密接，并且覆盖在病人喉入口处形成密封，所述装置进一步包含一个非膨胀的颊间隙固定件，所述颊间隙固定件位于喉部囊和导管近端部之间的通气导管的上面或周围，并且所述颊间隙固定件适于与病人的舌前部相适配，其尺寸、形状、柔软度和轮廓适于提供稳定性和能够防止通气导管在使用中的旋转或侧向移动；其中所述喉部囊的表面由肖氏A级硬度等于或小于40的材料制成。2007年6月21日，设计人默罕默德·阿斯拉姆·纳西尔向国家知识产权局申请名为“喉罩通气管”的外观设计专利，专利号为ZL20073014××××.6号。国家知识产权局于2008年10月22日予以授权。2013年10月22日，国家知识产权局颁发专利登记薄副本，该副本上载明，截止至办理该专利登记薄副本之日，专利权有效。年费缴纳至2014年6月20日。涉案专利“喉罩通气管”整体为扁宽且弯曲的勺状体，包括顶部、中部主体、喇叭口状的下端部。其顶部具有与中部主体顶端截面等大的类椭圆形薄片，在该薄片上一侧靠近中心位置有一圆形孔柱，另一侧具有一小孔；该中部主体截面为扁宽的类椭圆形，并且呈弯曲延伸，在靠近下部从扁宽的两侧向内略微收缩后扩张形成有一轴向延展大于径向延展的喇叭口状的下端部；喇叭口内孔由于轴向的较大延展呈较为靠近喇叭口平面上部的类椭圆形，喇叭口的顶部有一舌状凸起，底部中间有一圆孔，喇叭口的边缘呈较为圆润饱满的隆起。2013年10月8日，上海市卢湾公证处出具（2013）沪卢证经字第2070号公证书，该公证书载明，2013年7月1日，该公证处公证员仲维强、工作人员黄振国同申请人侯朝曦来到河南省长垣县丁栾工业区（河南省健琪医疗器械有限公司），监督侯朝曦在该公司购得“加强包”伍包、“医用喉罩（单管）”壹支、“医用喉罩（免充气式）”壹支、“呼吸管路”贰套、“麻醉面罩”贰拾个、“吸氧面罩”贰拾个等。该公司的接待员收到支付的费用后出具给侯朝曦发票（NO.01018208）、销货清单、出库单（1009836、1009837、1009838）三张及公司宣传册。以上产品共计消费人民币3140元，涉及本案侵权产品“医用喉罩”（免充气式）一只单价为280元。该处公证员对上述所购得的全部物品中每一品种取一件进行拍照，共拍得照片三十四张。公证员将以上物品进行装箱封存。2013年11月12日，北京市长安公证处出具（2013）京长安内经证字第22728号公证书，该公证书载明，英特外科公司的代理人张昀向北京市长安公证处对其从互联网上下载相关网页的过程及下载网页的内容进行证据保全。2013年11月7日下午，该处公证员和公证员助理张晶同张昀在北京市东城区朝阳门北大街6号首创大厦七层北京市长安公证处，在该处一台已连接至互联网的计算机上进行如下操作：打开InternetExplorer浏览器，进入相对应页面，使用所操作计算机键盘上的“prtscsysrq”键拷屏并粘贴到新建的word文档中，该文档被命名为“保全”；通过点击页面中的“工具”等相关操作，对该计算机上保存的有关浏览历史记录等情况进行删除，随后在该页面上方的InternetExplorer网页地址栏中输入www.miitbeian.gov.cn网址，进入相对应页面，在该页面“公共查询”一栏中，点击“备案信息查询”，进入该网页，在页面上显示的主办单位中输入“河南省健琪医疗器械有限公司”并输入验证码，显示“ICP备案网站信息”，该页面显示网站首页网址为www.hnjianqi.com，网站名称为健琪医疗公司，主办单位为健琪医疗公司，网站备案许可证号为豫I**备09009239号-1。点击www.hnjianqi.com网页，进入健琪医疗公司的中文网页，点击该网页产品中心列表下的画册，显示页面“11”上方的图片，有“医用喉罩”的产品规格，其上显示有涉案侵权的产品图片。之后，公证处对涉案网页中的“销售网络”及“联系我们”也进行了拷屏。该网站公司介绍称，该公司建于2006年，是一所集科研开发、生产经营为一体的具有综合性先进管理理念的园林企业。公司占地面积26800平方米，建筑面积22600平方米，拥有万级生化化验室，十万级无菌净化生产车间，三十万级洁净生产车间共6960平方米，现有职工386人。该公司自开业以来产品畅销全国各地并出口日本、马来西亚、土耳其等国家，深受用户好评。以上程序在公证员及公证人员的见证下进行。庭审中，法院对公证购买的被控侵权产品“医用喉罩”（免充气式）进行现场拆封，经双方当事人进行比对该被控侵权产品的技术特征为：一种用于人类的免充气式医用喉罩；该喉罩的管体内包含一根通气导管，具有两个端部；通气导管的一端被一个类椭圆形、喇叭口状罩体包围，适于在病人的喉入口部分部位形成一个符合解剖结构的密接，并且覆盖在病人喉入口处形成密封；该喉罩的管体截面呈类椭圆形，并且沿轴向略微弯曲延伸，通气导管基本沿轴向被包围在管体的中心位置，管体位于罩体和导管的近端部之间；××病人的舌前部相适配；该喉罩体的表面由医用硅胶制成，经测试，其肖氏A级硬度小于5。该被控侵权产品的外观为：整体呈扁宽且弯曲的勺状体，包括顶部、中部主体和喇叭口状的下端部；其顶部具有一略大于中部主体顶端截面的类椭圆形薄片，该薄片上一侧靠近中心位置有一圆形孔柱，另一侧有一小孔；中部主体截面为扁宽的类椭圆形，并且呈弯曲延伸状态，在靠近下部从扁宽的两侧向内略微收缩后扩张，形成有一轴向延展大于径向延展的喇叭口状下端部；喇叭口内孔由于轴向的较大延展呈较为靠近喇叭口平面上部的类椭圆形，喇叭口的顶部有一舌状突起，底部中间有一圆孔，喇叭口的边缘呈较为圆润饱满的隆起。另查明：1、英特外科公司为本案支出了公证费共计3002元，翻译费用共计1165元，律师费用共计18万元；2、健琪医疗公司成立于2006年8月9日，注册资本118万元，经营范围为：生产、经营，第Ⅰ、第Ⅱ、第Ⅲ类医疗器械、劳保用品及一次性使用口罩；净化水处理设备销售（以上项目凡涉及许可经营的凭有效许可证经营）。原审法院认为：因英特外科公司系依法在立陶宛注册成立的公司，本案属于涉外知识产权侵权纠纷。由于本案侵权行为地及被告住所地均在本案管辖范围内，故原审法院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律；第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。由于本案双方并未协议选择本案适用的准据法，而本案被请求保护地为中国大陆地区，根据上述规定，有关知识产权的归属和内容，以及知识产权的侵权责任等，均应适用我国内地法律。穆／默罕默德·阿斯拉姆·纳西尔依法享有专利号为ZL0382××××.7号的名为“改进的通气装置”的发明专利及专利号为ZL20073014××××.6号名为“喉罩通气管”的外观设计专利，从英特外科公司所提交的两个涉案专利登记薄副本可以看到，名为“改进的通气装置”年费缴纳至2014年8月13日，名为“喉罩通气管”年费缴纳至2014年6月20日，至此，以上两个专利处于保护期内，依法应受法律的保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。关于健琪医疗公司所称英特外科公司不具备本案起诉的权利。从英特外科公司提交的专利权人穆／默罕默德·阿斯拉姆·纳西尔向英特外科公司出具的授权委托书可以显示，专利权人将包括涉案的两个专利特别授权于英特外科公司，其具有独立处理在中国境内将该专利用于人类用途而产生的侵权行为，包括进行调查、收集证据、为专利保护和维权提起诉讼和行政程序，并接受赔偿金等及相关事宜。据此英特外科公司对本案享有诉权。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。对专利号为ZL0382××××.7号的名为“改进的通气装置”的发明专利，将公证处保全的被控侵权产品的技术特征与涉案专利的独立权利要求所保护的必要技术特征进行对比，被控侵权产品的技术特征完全落入了涉案权利要求1所记载的全部技术特征的保护范围，构成了侵权，因此，健琪医疗公司在未经权利人许可的情况下，擅自生产销售涉案产品，该行为已构成侵权，应当承担相应的民事责任。对专利号为ZL2007301××××.6号名为“喉罩通气管”的外观设计专利，将公证处保全的被控侵权产品与涉案专利外观设计证书所附图片进行对比发现，二者的差别在于被控侵权产品的顶端类椭圆形薄片略微突出于主体顶面，而涉案专利的类椭圆形薄片与中部主体齐平。通常，在判定外观设计专利是否构成相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，同时，还应当以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，以一般消费者的认知能力来看，二者的整体视觉效果相同，不足以使二者的整体视觉效果产生实质性的差异，因此，二者形成了近似，构成了侵权。关于英特外科公司请求健琪医疗公司立即停止许诺销售其涉案两项专利产品的行为。《中华人民共和国专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。本案中，健琪医疗公司在其公司网站中的产品展示上对涉案免充气式医用喉罩进行了产品的对外展示宣传，由于健琪医疗公司的性质为生产、销售的公司，该对外展示的产品的行为有作出销售商品的意思表示，因此，健琪医疗公司的行为构成了许诺销售，故英特外科公司的该项诉讼请求，予以支持。对于英特外科公司提出的请求立即销毁生产设备及模具，侵权产品和半成品，因其未提供涉案产品需经专用设备及模具生产和被告处尚存有侵权产品和半成品的相关证据，因此，对其该项诉讼主张，不予支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，英特外科公司并未向法院提供证据证明其因健琪医疗公司侵权行为所造成的损失及侵权人因侵权所获得的利益，因此，法院综合考虑英特外科公司产品的种类、影响范围，健琪医疗公司侵权行为的性质以及英特外科公司为制止侵权行为支付的合理费用等各项因素，依法酌情判定健琪医疗公司赔偿英特外科公司经济损失人民币30万元。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条之规定，判决：一、健琪医疗公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯第ZL0382××××.7号“改进的通气装置”发明专利及第ZL20073014××××.6号“喉罩通气管”外观设计专利权产品的行为；二、健琪医疗公司于判决生效之日起十日内赔偿英特外科公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计人民币30万元；三、驳回英特外科公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19960元，由英特外科公司负担17460元，健琪医疗公司负担2500元。健琪医疗公司上诉称：1、涉案专利的专利权人纳西尔博士未授权英特外科公司以自己名义起诉，是专利权人的专利保护权，而不是专利普通实施许可的被许可人的权利保护权，英特外科公司不享有本案诉权；2、健琪医疗公司没有实施侵犯专利权的行为，健琪医疗公司的产品系自主研发，且性能优于涉案专利产品，与涉案专利的权利要求书及说明书所记载的内容存在诸多差别；3、即使构成侵权，原审判决健琪医疗公司支付30万元的赔偿没有依据，健琪医疗公司是在2013年2月份才开始投入生产，3月份生产出第一批也是唯一一批产品共计20个，未在市场上销售，未从中获利，对专利产品的销售不构成任何影响。原审判决适用法律错误，请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由英特外科公司承担。英特外科公司答辩称：1、英特外科公司依授权享有诉权，是本案适格主体。英特外科公司购买的健琪医疗公司的产品已经公证保全，健琪医疗公司侵权行为是存在的，健琪医疗公司的产品与我公司涉案两项专利的技术特征对比，被控侵权产品落入我公司专利的保护范围，健琪医疗公司构成侵权。原审判决赔偿于法有据，从一定程度弥补了英特外科公司的损失，应当予以维持。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、英特外科公司在本案中是否享有诉权；2、健琪医疗公司是否侵犯涉案发明专利权和外观设计专用权以及民事责任如何承担。二审中，英特外科公司向本院提交了北京市方圆公证处于2015年4月28日作出的（2015）京方圆内经证字第06338号公证书，健琪医疗公司经质证认为，该证据未在法定期限内提交，不具有法律效力，公证书记载复印件与原件相符，但未注明哪份是复印件，无法证明其公证的内容就是授权委托书。本院认为，该公证书将所附文件的复印件已经与原件核实，证明内容一致，所附文件的真实性可以认定。该公证书是英特外科公司针对诉讼中健琪医疗公司的抗辩所做的补充性证据，其内容真实，可以作为本案认定事实的证据。本院经审理除对原审判决查明的事实予以确认外，另查明，涉案专利权利人穆／默罕默德·阿斯拉姆·纳西尔于2015年3月10日签署了授权委托声明函确认，其本人于2013年6月11日向英特外科公司出具的授权委托书，已授权英特外科公司有权在中国以英特外科公司自己的名义处理授权事项，包括以英特外科公司自己的名义提起侵权诉讼、行政投诉等。本院认为：关于英特外科公司在本案中的诉讼主体问题。原审法院依据本案涉案专利权人穆／默罕默德·阿斯拉姆·纳西尔对英特外科公司的授权，即“全权独立处理在中华人民共和国境内将专利用于人类用途而产生的侵权行为及相关所有事宜”认定英特外科公司可以自己的名义提起诉讼，二审中涉案专利权人又对此重新进行确认，更明确了英特外科公司有权在中国以英特外科公司自己的名义提起侵权诉讼，故英特外科公司在本案中具有诉权，是适格原告。关于健琪医疗公司生产的被控侵权产品是否侵犯了涉案发明专利权和外观设计专利权。本案涉案发明专利一是“改进的通气装置”的发明专利，专利号为ZL0382××××.7号。将公证处保全的健琪医疗公司生产的被控侵权产品的技术特征与涉案专利的独立权利要求所保护的必要技术特征进行对比，被控侵权产品在形状、结构、材料硬度等技术特征完全落入了涉案发明权利要求所记载的全部技术特征的保护范围，健琪医疗公司构成侵权。本案涉案专利二是专利号为ZL2007301××××.6号名为“喉罩通气管”的外观设计专利，将公证处保全的被控侵权产品与涉案专利外观设计证书所附图片进行对比，二者具有基本相同的整体造型，二者在细微之处的差别在于被控侵权产品顶端的类椭圆形薄片略微突出于主体顶面，而涉案专利的类椭圆形薄片与中部主体齐平，但对于一般消费者而言，二者在整体造型完全相同，整体视觉效果上没有区别，因此健琪医疗公司生产的被控侵权产品亦构成对涉案外观设计专利的侵害。健琪医疗公司上诉称其产品系自主设计研发，但未提交相关证据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额的确定。健琪医疗公司不仅已经生产出相应产品，而且在其网站上公开宣传进行销售，因健琪医疗公司未提交其生产销售方面的相应证据，健琪医疗公司抗辩仅生产了20个被控侵权产品，尚未进行销售的理由不足，在英特外科公司也未提交该项请求的相应证据情况下，法院无法确定健琪医疗公司生产销售被控侵权产品的具体数量以及因侵权行为所获利润的数额，原审法院依据涉案专利的种类、影响范围、健琪医疗公司的侵权行为的性质以及英特外科公司为制止侵权产生的合理费用等因素，确定健琪医疗公司赔偿英特外科公司30万元并无不妥。综上，健琪医疗公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元由河南省健琪医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋旺兴审 判 员  庞 敏代理审判员  焦新慧二〇一五年六月一日书 记 员  郭发振