山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终5307号
上诉人（原审原告）张凤华，男，1970年4月3日出生，汉族，居民，住邹城市。
委托代理人刘洪霞，山东明廉律师事务所律师。
委托代理人孟飚，山东圣城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）步士贞，男，1970年2月26日出生，汉族，邹城市鑫运通物流有限公司总经理，住邹城市。
委托代理人刘坚勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
委托代理人魏德臣，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邹城市鑫运通物流有限公司，住所地邹城市北宿镇东落陵村村北，组织机构代码575488000。
法定代表人步士贞，总经理。
委托代理人刘坚勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
委托代理人魏德臣，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）步长波（系步士贞之子），男，1994年8月16日出生，汉族，无业，住邹城市。
委托代理人刘坚勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
委托代理人魏德臣，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张振菊（系步士贞之妻），女，1970年4月21日出生，汉族，无业，住邹城市。
委托代理人刘坚勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
委托代理人魏德臣，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
上诉人张凤华、步士贞因民间借贷纠纷一案，不服邹城市人民法院（2015）邹民初字第2071号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月15日，被告步士贞向原告出具借条一张，并在借条上进行了签名、纳印，同时还在借条的下面注明了“分红”问题，载明：“借条今借到张凤华大写:肆佰叁拾捌万玖仟伍佰零叁元玖角捌《包括现金及鑫路公司九辆大型运输车辆》借款人:步士贞(签名、手印)2012.6.151100000.00元整)借款人:步士贞(签名、手印)2012.6.15每月按4389500.00元的百分之三利润分红给付张凤华每月分红为131685.00元整2012.6.15”。针对上述借条中的款项，原告和被告步士贞、步长波、张振菊于2013年5月9日又共同签订了一份“还款协议”，并分别在协议上进行了签名、纳印，载明：“债权人：张凤华债务人：步士贞步长波债务人于2012年6月15日向债权人张凤华借款人民币(现金)及车辆折合人民币共计4389503.98元(大写:肆佰叁拾捌万玖仟伍佰零叁元玖角捌分)，用于运输经营。因在借款协议中约定债务人应每月按131685.00元红利付给债权人张凤华，债务人未按约定时间付给债权人张凤华红利，后经债权人、债务人双方协商同意，债务人愿将装载机两部型号第一辆为：ZL50F轮式装载机出厂编号：0393230出厂日期2003山东临沂工程机械股份有限公司制造第二辆LG855D车架号S12110164整机号812855208181WLLTD发动机号WD10G210E24出厂2012年龙工上海机械制造有限公司及邹城市圣景山水小区住房一套为四号楼一单元601及购房合同一份房主为步士贞交给债权人张凤华做为抵押之后债务人每月9日付给债权人张凤华红利￥131685.00元《大写:壹拾叁万壹仟陆佰捌步长波(签名、手印)债权人：张凤华奥迪车Q5鲁Ｈ×××××步士贞(签名、手印)”。同时查明，原告主张的本案款项非双方一次形成，在相互的经济活动中，双方互享债权，通过双方所交明细和举证、质证情况，原、被告对相对方享有的债权分别为：一、原告对被告享有的债权：1、借款700000元，有借条为证，载明：“借条今借张凤华现金柒2011.元.1号”。2、借款及垫付款2650000元，其中包括借款1600000元及原告为被告邹城市鑫运通物流有限公司购买9辆大型车辆的垫付款1050000元，有借条及当事人陈述为证，载明：“借条今借到张凤华现金人民币：贰佰柒拾万元整(2700000.00元)(手印)做为购买煤炭生意，每月按现金人民币：拾捌万叁仟元(手印)付给张凤华借期为一年，借款还清后，红利即可终止。如借款延期，红利同时顺延。借款人:步士贞(签名、手印)2011年10月15日”。该笔借款，原告通过银行向被告步士贞汇付1600000元，双方均认可原告为被告垫付了1050000元，原告主张50000元是原告为被告进行了贴息，被告未予认可。由于这50000元原告未实际为被告垫付，也未实际交付被告，本院对原告主张的50000元贴息不予支持。综上，原告对被告享有的债权合计为：借款700000元+借款及垫付款2650000元=3350000元。原告在其所交明细中认可“被告2012年6月15日向原告出具借条时，尚欠原告本金3400000元”，且原告未能举证证明其所交合作协议中的出资1000000元予以实际履行，所以本院对该合作协议中的款项不予认定。二、被告对原告享有的债权：1、王雨收煤折款187890元，原告认可王雨是其业务员，有王雨的收条为证，载明：收条今收到鑫运通公司原煤共计8车原发出:375.78吨实收到:375.2吨2012年11月17日;8车具体明细计:375.78×500=187890.00元2012年11月17日。2、王雨收条折运费16625.92元，原告认可王雨是其业务员，有王雨收条为证，载明：收条今收到南屯鲁化精煤运输收到条13张，共计519.56吨，伍佰壹拾玖吨伍陆华聚公司王雨(签名)2012.8.18日。3、王雨收条折运费15897.44元，原告认可王雨是其业务员，有王雨的收条为证，载明：收条今收到鑫运通公司运费收条49张共计1987.18吨每吨8元王雨2014年4月23日。4、2013年5月9日之前运往鱼台煤炭的总运费是30160元，原、被告均予认可。5、2013年5月10日之后运往鱼台煤炭的总运费是151968.25元，原、被告均予认可。6、被告为兖矿煤化供销有限公司和邹城市华聚商贸有限公司签订的煤炭运费数额429236.78元，原、被告均予认可。7、2013年5月9日，被告邹城市鑫运通物流有限公司向原告付款150000元，有山东邹城农村商业银行股份有限公司营业部的电子回单为证，载明：付款人名称邹城市鑫运通物流有限公司收款人名称张凤华金额(大写)壹拾伍万元整小写150000.00。8、五次银行转账1000000元，其中包括2013年5月10日，被告步长波向原告转账200000元;2013年5月13日，被告步长波向原告转账200000元；2013年5月13日，被告步士贞向原告的业务员王禹转账300000元；2014年1月29日，被告公司财务张培叶向原告账户存款200000元；2014年9月7日，被告步长波向原告转账100000元，合计1000000元，均有银行转账回单为证，并且原告认可收到。9、已还50000元，原、被告均予认可。综上，被告对原告享有的债权合计为：王雨收煤折款187890元+王雨收条折运费16625.92元+王雨收条折运费15897.44元+2013年5月9日前的总运费30160元十2013年5月10日之后的总运费151968.25元十被告为兖矿煤化供销有限公司和邹城市华聚商贸有限公司签订的煤炭运费429236.78元+2013年5月9日被告邹城市鑫运通物流有限公司向原告的付款150000元+五次银行转账1000000元十已还50000元=2031778.39元。再查明，原告向法庭提交了诉争欠款总额组成明细，最终意见为:被告2012年6月15日向原告出具《借条》时，尚欠原告本金3400000元;利息1468740.76，共计4868740.76元。被告运费抵销429236.78元，偿还50000元。2012年6月15日以前被告欠款总额为4389503.98元。被告步士贞提交了“对张凤华《诉争欠款总额组成明细》的意见，最终意见为:一、本金:借款现金共80万元，承兑汇票应为105万元，两者共计借款本金185万元。二、利息:双方未约定借款利息;假如计算欠款利息，也应按实际欠款额的最高年24%计算;超过部分不合法，不应保护。据此计算，双方在庭审中认可的张凤华应付步士贞的运费、煤款，以及步士贞通过银行转账的已还款，再加上张凤华在《诉争欠款总额组成明细》中认可的”2011年应从煤款和运费中扣除185259.24元，2012年偿还的50000元”。步士贞对张凤华的欠款本息都已还清，已不欠张凤华款项。另查明，2015年6月2日，本院根据原告的申请依法对登记在被告名下的19辆车
原审法院认为，债务应当清偿。结合本案，根据原、被告所举证据以及双方当事人认可的事实可以看出，原告对被告享有的债权合计为3350000元，被告对原告享有的债权合计2031778.39元。所以，两者之差1318221.61元(3350000元2031778.39元)应是被告欠原告的借款数额。被告步士贞、步长波、张振菊为同一家庭成员，且所借款项用于了被告步士贞为法定代表人的邹城市鑫运通物流有限公司。所以，原告要求被告共同偿还，本院予以支持。关于利息，由于双方未明确约定利息，且被告同意按实际欠款额的最高年24%进行计算，所以，本院对利息按照年利率24%进行计算。原、被告主张的其他事实与本院查明的不符，属其他法律关系，本院不予支持或采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告邹城市鑫运通物流有限公司、步士贞、步长波、张振菊于本判决生效之日起10日内给付原告张凤华借款1318221.61元，并至全部还清之日止按照年利率24%给付原告逾期利息。二、上述四被告之间对上述第一项本息互负连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41916元，诉讼保全费5000元，合计46916元，原告负担25252元，四被告共同负担21664元。
张凤华、步士贞不服原判决，分别向本院提起上诉。
张凤华上诉请求依法改判四被上诉人除向上诉人清偿一审判决第一项确认的欠款之外，向上诉人清偿1629232.39元，撤销一审判决第三项。其理由主要为：一、一审诉争欠款总额，在2012年6月15日和2013年5月9日由双方两次清算确认，虽其中包括最初本金和利息，但被上诉人均已认可欠款数额。因此，上诉人对被上诉人享有的债权不应认定为一审认定的335万元。二、根据涉案借条及还款协议，表明双方就各笔借款已约定了利息，一审中，被上诉人也自认利息应按照24%年利率进行计算，因此一审认定利息约定不明错误。三、2012年6月15日之后，被上诉人向上诉人支付的款项均为支付利息，这期间产生的运费也应折抵利息。因此，一审认定偿还款项系偿还本金错误。四、一审定性错误，该案应是民间借贷，而一审是买卖合同。五、一审判决违反了不告不理原则，上诉人在一审时要求偿还民间借贷款，而一审法院将被上诉人的运输费进行了折抵，该两种费用不是一种法律关系，在一审中被上诉人是一种抗辩，而不是一种请求，故一审法院不应审理被上诉人运输费的折抵问题。
步士贞、邹城市鑫运通物流有限公司、步长波、张振菊辩称，张凤华上诉请求缺乏事实依据和法律依据，依法不能成立。张凤华认为欠款430万余元所依据的还款协议等文书缺乏实际支付的相应证据，张凤华提交法庭的诉争欠款总额组成明细也载明了实际付款的数额，一审法院按照张凤华实际付款的数额对双方的债权债务进行认定，是符合实际的。另外，步士贞等对于一审判决认定的335万存有异议，具体理由和事项已在本方上诉状中说明。双方就相应款项未约定利息，部分还款协议等所载明的是经营的利润而不是利息，并且通过双方的质证和一审认定，已否定了还款协议、借条等相应证据，因此双方对涉案款项未约定利息，一审法院未判决支持利息是正确的。步士贞等陆续还款及有关费用的折抵，无论是什么性质，均应计算在双方的债权债务总额中，一审法院就双方的债权债务进行折抵是正确的。本案定性不影响对本案的实际审理，在本案中涉及多种法律关系，但最终是要解决双方的债权债务和实际欠款问题，所以本案在立案时的定性因当时被查明案件事实有关定性是否妥当不影响本案的判决结果。关于双方债权债务应否折抵问题，双方诉争最终要解决的是双方债权债务，一审法院将双方的债权债务进行折抵得出最终的债权债务结果并以此确定给付义务，不违反任何强制性法律规定。张凤华于2015年9月14日向一审法院出具的组成明细表，对于双方的债权债务包括煤款、运费的相互折抵情况，自己做了相应折抵，这表明张凤华对于双方各种债权债务相互折抵是认同的。在二审又提出不同意债权债务折抵，与一审主张不符。并且一审庭审中对于步士贞等提出的有关运费、煤款等折抵欠款的主张均未持异议，因此张凤华在二审上诉中提出不告不理原则，主张不应折抵不能成立。综上，张凤华的上诉请求没有事实和法律依据，依法不应成立，请求驳回上诉。
步士贞上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其理由主要为：一、一审将被上诉人主张的2011年1月1日的70万元借款计入债权错误。对于该70万元，被上诉人并未证实已实际交付。被上诉人提交的2011年10月15日的借条中对之前的借款做了总计，并不包括该70万元。二、一审未将被上诉人应付上诉人有关丁波的煤款及运费185259.24元计入上诉人折抵被上诉人的债务错误。被上诉人一审中自己提交的明细中认可被上诉人应付上诉人煤款及运费185259.24元，该款项应予折抵。三、上诉人一审中提交的证据证明，被上诉人从上诉人处取走实物以及被上诉人占用上诉人财产共计1191230元，该财产应折抵债务。综上，被上诉人实际支付给上诉人的借款总额为265万元，上诉人实际偿还3408267.63元，已超过被上诉人实际支付给上诉人的款项，上诉人不应再偿还。
张凤华辩称，一、一审认定张凤华对步士贞享有70万元债权正确。2011年10月15日的270万元借条与该70万元无关。二、运煤款185259.24元张凤华已作为利息扣减，双方在2012年6月15日的借条和2013年5月9日的还款计划中已作为利息扣减。三、上诉人主张的实物财产，均为还款协议签订后，自愿抵押给张凤华，但未交给张凤华占有使用，也未办理抵押登记，双方也未就这些实物折价抵债达成协议，因此上诉人要求折价抵债无依据。综上，请求驳回步士贞的上诉。
邹城市鑫运通物流有限公司、步长波、张振菊述称，同意步士贞的上诉意见。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、2011年1月1日的70万元上诉人张凤华是否向上诉人步士贞实际交付；二、上诉人张凤华对步士贞等享有的涉案债权的数额，利息应如何认定；三、步士贞主张的煤款及运费185259.24元应否计入步士贞对张凤华享有的债权；四、张凤华是否在步士贞处取走或占用实物，价值为多少，可否作为步士贞对张凤华的还款；五、上诉人步士贞主张的煤款、运费等费用应否认定为对涉案借款的还款。关于第一个焦点问题，2011年1月1日，步士贞向张凤华出具了涉案70万元的借条一份，且张凤华已对该借款的交付作出了合理说明。并且，在2012年6月15日步士贞向张凤华出具的借条及2013年5月9日双方当事人签订的还款协议中，上诉人步士贞对该70万元借款本息亦予以认可。因此，一审认定张凤华与步士贞之间存在上述70万元的借贷关系正确，上诉人步士贞主张该70万元未实际交付，应不予支持。关于第二个焦点问题，如上所述，2011年1月1日，步士贞向张凤华借款70万元；按照一审认定的双方无争议的事实，2011年10月15日步士贞向张凤华借款265万元。对于上述70万元的借条虽未约定利息，但在其后双方2012年6月15日的借条及2013年5月9日的还款协议中，均对该70万元按照月息3%计算了利息，因此，应认定双方对该70万元约定的利息为月息3%。对于上述265万元，步士贞向张凤华出具的借条中明确载明月红利为183000元（相当于月息6.78%），虽从字面上看是约定的红利，但鉴于双方并不主张其之间存在合作关系，且约定的红利是固定数额，因此，应认定为双方对于利息的约定。在上述两份借条的基础上，双方经计算本息之和，并扣减部分可折抵的款项后，于2012年6月15日由步士贞向张凤华出具了本金数额为4389503.98元的借条。对此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。根据上述规定，虽张凤华与步士贞约定将前期利息计入本金，但因2012年6月15日结算重新出具借条后双方仍约定了名为分红实为利息的较高利息，按照双方约定计算利息超出上述规定的上限，因此，应按照原始本金数额按照年息24%计算利息，即70万元自2011年1月1日按照年息24%计算本息、加上265万元自2011年10月15日按照年息24%计算本息，即为张凤华对步士贞享有的债权本息数额。关于第三个焦点问题，步士贞主张张凤华欠其煤款及运费185259.24元，对此，在张凤华自行制作并向一审提交的明细中亦认可2011年其欠付步士贞煤款及运费185259.24元，只是主张该款应作为步士贞偿还的利息。对此，应认定步士贞对张凤华享有185259.24元的债权，因双方对具体时间均未明确，故应认定该债权形成时间为2011年12月31日。关于第四个焦点问题，步士贞主张张凤华从其处取走或占用实物，但其并无充分证据证实其主张，且双方并未就相关实物的价值进行核算确认，因此，步士贞主张用实物价值来作为其对张凤华的还款，应不予支持。关于第五个焦点问题，步士贞一审时主张张凤华欠其煤款及运费等费用，应用于折抵涉案借款，一审时已组织双方就此进行了调查质证，且张凤华一审时自己也主张其欠步士贞的煤款及运费等费用可以折抵还款，因此，一审将步士贞主张的煤款及运费等费用用于折抵涉案借款并无不当。但是，鉴于一审对涉案借款本息的认定存在错误，因此，在认定偿还款项时亦存在相应的错误，对此，本院分析认定如下：首先，对于借款本息，如上所述，包括70万元的本金并自2011年1月1日按照年息24%计息、以及265万元本金并自2011年10月15日按照年息24%计息。其次，关于步士贞主张的折抵即已偿还的款项，按照时间顺序认定如下：2011年12月31日煤款及运费折抵185259.24元、2012年2月煤款及运费折抵429236.78元、2012年6月15日前还款5万元、2012年8月18日运费折抵16625.92元、2012年11月17日煤款折抵187890元、2013年5月9日之前的运费折抵30160元、2013年5月9日还款15万元、2013年5月10日还款20万元、2013年5月10日后的运费折抵151968.25元、2013年5月13日还款合计50万元、2014年1月29日还款20万元、2014年4月23日运费折抵15897.44元、2014年9月7日还款10万元。依照相关规定，步士贞向张凤华折抵或偿还的上述款项应优先偿还利息，剩余部分偿还本金，故每笔还款均应分别计算认定偿还涉案借款本息的情况。1、截至2011年12月31日，70万元按照年息24%计算利息为168000元（70万元×24%），265万元按照年息24%计算利息为135912元（265万元×24%÷365日×78日）。故两笔借款利息合计303912元，此时还款185259.24元应偿还利息，偿还后利息仍有118652.76元未清偿，本金为335万元。2、2012年1月1日至2012年2月29日，本金335万元按照年息24%计算利息为134000元（335万元×4%），加上之前未偿还利息118652.76元，利息合计252652.76元。此时偿还的429236.78元，应首先偿还利息252652.76元，剩余的176584.02元应认定为偿还本金，故应认定此时未偿还本金数额为3173415.98元，利息已清偿完毕。3、2012年3月1日至2012年6月15日，本金3173415.98元按照年息24%计算利息为223269元（3173415.98元×24%÷365日×107日）。此时偿还的5万元应认定为偿还利息，偿还后利息仍有173269元未清偿，本金仍为3173415.98元。4、2012年6月16日至2012年8月18日，本金3173415.98元按照年息24%计算利息为133544元（3173415.98元×24%÷365日×64日），加上之前剩余利息173269元，利息合计306813元。此时偿还16625.92元，应认定为偿还利息，偿还后仍有利息290187.08元未清偿，本金仍为3173415.98元。5、2012年8月19日至2012年11月17日，本金3173415.98元为基数按照年息24%计算利息为189883元（3173415.98元×24%÷365日×91日），加上之前利息290187.08元，利息合计480070.08元。此时偿还187890元，应认定为偿还利息，偿还后利息仍有292180.08元未清偿，本金仍为3173415.98元。6、2012年11月18日至2013年5月9日，以本金3173415.98元为基数年息24%计算利息为360987元（3173415.98元×24%÷365日×173日），加上之前利息292180.08元，利息合计653167.08元。此时偿还180160元（30160元+15万元），应认定为偿还利息，偿还后利息仍有473007.08元未还，本金仍为3173415.98元。7、2013年5月10日，以本金3173415.98元为基数按照年息24%计算利息为2087元（3173415.98元×24%÷365日），加上之前剩余利息473007.08元，利息合计475094.08元。此时偿还351968.25元（20万元+151968.25元），应认定为偿还利息，偿还后利息仍有123125.83元未清偿，本金仍为3173415.98元。8、2013年5月11日至2013年5月13日，以本金3173415.98元为基数按照年息24%计算利息为6260元（3173415.98元×24%÷365日×3日），加上之前未清偿利息123125.83元，利息合计129385.83元。此时还款50万元，应优先偿还利息，余款370614.17元应认定为偿还本金，偿还后仍有2802801.81元本金未清偿。9、2013年5月14日至2014年1月29日，以本金2802801.81元为基数按照年息24%计算利息为481007元（2802801.81元×24%÷365日×261日）。此时偿还20万元，应认定为偿还利息，偿还后利息仍有281007元未清偿，本金仍为2802801.81元。10、2014年1月30日至2014年4月23日，以本金2802801.81元为基数按照年息24%计算利息为154807元（2802801.81元×24%÷365日×84日），加上之前剩余利息281007元，利息总计435814元。此时偿还15897.44元，应认定为偿还利息，偿还后利息仍有419916.56元未清偿，本金仍为2802801.81元。11、2014年4月24日至2014年9月7日，以本金2802801.81元为基数按照年息24%计算利息为252483元（2802801.81元×24%÷365日×137日），加上之前利息419916.56元，利息合计672399.56元。此时还款10万元，应认定为偿还利息，偿还后利息仍有572399.56元未清偿，本金仍为2802801.81元。2014年9月8日至2015年5月19日张凤华提起本案诉讼，以本金2802801.81元为基数按照年息24%计算利息为468106元（2802801.81元×24%÷365日×254日），加上之前利息572399.56元，利息合计1040505.56元，本金为2802801.81元，本息合计3843307.37元。鉴于张凤华未再要求起诉之后的利息，因此，步士贞等应向张凤华偿还的涉案借款数额应为3843307.37元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销邹城市人民法院（2015）邹民初字第2071号民事判决；
二、上诉人步士贞、被上诉人邹城市鑫运通物流有限公司、步长波、张振菊于本判决生效之日起十日内共同偿还上诉人张凤华3843307.37元；
三、驳回上诉人张凤华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41916元、保全费5000元，合计46916元，由上诉人张凤华负担5838元，上诉人步士贞、被上诉人邹城市鑫运通物流有限公司、步长波、张振菊负担41078元；二审案件受理费36127元，由上诉人张凤华负担4495元，上诉人步士贞负担31632元。
本判决为终审判决。
审判长 扈 琳
审判员 史宝磊
审判员 张 杰
二〇一六年十二月二十一日
书记员 姜佑华