辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00158号
上诉人（原审被告）：营口老边红福源房地产开发有限公司。
被上诉人（原审原告）：罗涛。
被上诉人（原审第三人）：刘岩。
上诉人营口老边红福源房地产开发有限公司（以下简称红福源公司）与被上诉人罗涛、刘岩房屋买卖合同纠纷一案，营口市中级人民法院于2014年2月11日作出（2012）营民一初字第44号民事判决，红福源公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭审理了本案。红福源公司的委托代理人，罗涛的委托代理人，刘岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗涛向一审法院提起诉讼称，2011年11月27日，罗涛与红福源公司双方签订了《商品房买卖协议》，罗涛购买红福源公司开发建设的老边红福源城市综合体之酒店部分。地址，老边火车站北行500米，迎宾路与文化路交汇处西南角，酒店面积为地下1层，地上12层，总面积暂定10，000平方米。房屋销售价每平方米5000元，总价款5000万元。付款方式，鞍山东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）为罗涛垫付4000万元购房款，罗涛与东大公司结算。房屋交付时间2012年12月31日。红福源公司协助罗涛争取1-3层部分提前进场装修并提前营业。《商品房买卖协议》签订后，罗涛认真履行了协议约定的义务。2012年5月5日，营口市老边区政府行政执法局及城乡建设局对红福源公司开发建设的这一项目下达了停工通知书，在建工程停建。罗涛得到消息后，经了解发现，红福源公司开发的此建设项目手续不全，即没有商业开发土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证和商品房销售许可证。为了减少损失，罗涛不再向东大公司支付购房款。一直等待红福源公司办理建设项目的相关手续。时至今日，红福源公司也未能完善上述手续，而且建筑工程在约定的2012年9月6日交付使用的日期内也未能履约。为了维护罗涛的合法权益，根据最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题解释第二条：出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效。罗涛提出解除商品房买卖合同，请求人民法院判令解除商品房买卖协议。根据《合同法》第58条规定：合同解除后，因该合同取得财产，应当予以返还。因此与罗涛签订的商品房买卖协议解除后，按照约定已支付的购房款3，413，633.52元，红福源公司应当全额返还。赔偿贷款利息损失157.5元。
根据最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释第9条，出卖人订立商品房买卖合同，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿。（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。由于红福源公司隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，致使罗涛提出解除商品房买卖协议，红福源公司应当承担罗涛已付购房款3，413，633.52元一倍的损失。
综上所述，根据事实，依据法律，为了维护罗涛的合法权益，请求人民法院依法判令商品房买卖合同无效，红福源公司返还罗涛的购房款340万元及贷款损失157.5万元，判令红福源公司承担罗涛已付购房款一倍的损失。诉讼请求：1.请求判令解除商品房买卖协议；2.请求判令红福源公司返还罗涛购房款3，413，633.52元及贷款利息的损失；3.请求判令红福源公司赔偿购房款的一倍损失（3，413，633.52元）；4.请求法院依法判令红福源公司承担本案的诉讼费用。
2012年11月26日，罗涛向一审法院递交追加第三人的申请。理由，2011年10月15日，红福源公司与东大公司签订建筑工程施工合同。2011年10月16日，东大公司与刘岩等人签订了工程承包经营合同书，刘岩为老边红福源城市综合体市场、酒店、住宅工程的实际施工人。根据罗涛与红福源公司签订的商品房买卖合同的约定，罗涛将购房款交付给实际施工人刘岩。被申请人刘岩是本案利害关系人。请求法院依法追加刘岩为本案第三人。
红福源公司未作书面答辩，庭审中辩称，1.对罗涛的违约行为，我们已经另行起诉，为保证该案公正审理，请一审法院将该案发回老边区法院并案审理。2.罗涛起诉数额不符合一审法院审理范围。3.本案并非单纯商品房买卖合同，罗涛违约，导致酒店停工，施工方东大公司另案对罗涛提起诉讼。我们也对东大公司单方停止施工在老边法院提起诉讼。4.红福源公司与罗涛签订的商品房买卖合同是真实的、有效的。罗涛购买的商品房是红福源公司为罗涛量身定作的。红福源公司要求罗涛继续履行商品房买卖合同。
刘岩述称，1.红福源公司与罗涛之间是商品房买卖合同关系，与刘岩无关。2.罗涛诉称将3，413，633.52元购房款给付了刘岩，钱款刘岩全部收到，并用在红福源公司的建设项目工程上。刘岩不是实际施工人，该工程是东大公司承建，刘岩是该公司员工，只是负责该工程施工。3.罗涛与东大公司在鞍山中院正在诉讼，根据一事不再理原则，关于罗涛与东大公司，不宜在本案处理。4.罗涛陈述收取的款项并非刘岩个人身份收取，是东大公司收取。
一审法院经审理查明：2011年11月27日，罗涛与红福源公司签订《商品房买卖协议》，罗涛购买红福源公司开发建设的老边红福源城市综合体酒店部分。老边红福源城市综合体包括市场、酒店、住宅，开发面积36，000平方米，工程造价5000万元。罗涛购买酒店建筑总面积暂定10，000平方米（其中地下1层，地上12层），最终以产权测绘面积为准进行结算。房屋售价每平方米5000元，总房款暂定为5000万元。最终以产权测绘面积为实际结算依据。付款方式为东大公司垫付4000万元施工费作为罗涛支付红福源公司的购房款，剩余房款1000万元，待酒店确权后12个月内罗涛直接将购房款支付给红福源公司。房屋的交付时间为2012年12月31日。
2011年10月15日，红福源公司与东大公司签订建筑工程施工协议，由东大公司负责老边红福源城市综合体，市场、酒店、住宅工程施工。在建筑工程施工协议中，红福源公司与东大公司双方约定，东大公司自愿为罗涛垫付购房款4000万元。红福源公司同意将垫付的4000万元转为老边红福源综合体工程费。红福源公司与东大公司的约定，没有罗涛签字认可。
2011年10月16日，东大公司与刘岩、蔺宏波、徐忠彪三个自然人签订建筑工程施工承包协议书，将老边红福源城市综合体交由刘岩负责施工。施工所需的一切费用均由刘岩等三人先予垫付。东大公司按进度拨付工程款。
2011年10月20日，东大公司与罗涛签订了一份协议，协议约定罗涛购买的红福源公司开发的酒店支付款项签订此合同，罗涛在东大公司进入现场施工时优先供给材料，在施工到±0时，罗涛给已完成工程款80％，包括材料款。罗涛按此工程完工时支付到4000万元。2011年11月20日，东大公司与罗涛又签订了一份协议，改为老边红福源城市综合体市场、酒店、住宅建筑施工承包协议，罗涛在东大公司进入施工时供给材料，在施工到±0时，罗涛支付80％工程款，罗涛付款至4000万元为止。
2011年12月11日，罗涛开始向刘岩——红福源城市综合体市场、酒店、住宅工程施工负责人，先后支付各项费用20笔，其中钢材款3笔，共763，252.52元，木材款3笔共2，729，200元，钢模板等租赁费681，720元，运费4笔共10，245元，加油费2000元，支付工程款4笔1，052，000元，工人工资3笔612，000元，招待费12，943元，共计3，413，633.52元。
2012年5月，红福源城市综合体酒店部分停工，工程施工至地上±0，地下一层施工完毕，地上部分没有施工。最后截止2013年1月24日止，老边红福源综合体酒店的工程施工状态为地下一层施工完，地上部分未施工。
2011年12月1日，罗涛向唐世武借款150万元，利息3.5／月，借款时间2011年12月1日至2012年5月30日止，2012年4月11日，罗涛向刘莉借款400万元，利息2.5／月，每月手续费2万元，保管费2万元，借款时间2012年4月11日至2012年12月10日止。截止2013年1月，借款发生的利息157万元。
2012年7月24日，东大公司因罗涛支付购房款发生纠纷，在鞍山市中级人民法院提起诉讼，要求罗涛支付已垫付的购房款955万元。现正在审理中。
一审法院认为，罗涛与红福源公司签订商品房买卖协议，红福源公司与东大公司签订的建筑工程施工协议，两份协议都明确写明罗涛是商品房购买人。罗涛向东大公司承包的老边红福源城市综合体、市场、酒店、住宅工程施工负责人，即刘岩支付的各项费用，共计3，413，633.52元，应当认定为罗涛向红福源公司支付的购房款。
红福源公司经营房地产开发的过程中，应当将土地使用权证、城镇规划许可证、建筑工程施工许可证、房屋销售许可证等证件向社会进行公示。红福源公司在与罗涛签订商品房买卖协议时，应当如实向罗涛告知，房屋开发应当办理哪些许可证，哪些许可证还没办理，尤其应当如实向罗涛言明没有取得商品房销售许可证真实情况。红福源公司没有履行告知义务，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条，出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。故，罗涛与红福源公司签订的商品房买卖协议应认定无效。
由于合同无效，对于罗涛要求解除商品房买卖合同的诉请，根据法律规定，并结合本案的实际情况，应予支持。
另，罗涛要求红福源公司返还已付购房款3，413，633.52元及同期银行贷款利息，要求红福源公司赔偿已付购房款一倍的损失一节，根据《解释》第9条，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款的一倍赔偿责任。（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。依据此项规定，一审法院认为，罗涛要求解除商品房买卖合同，要求红福源公司返还已付购房款3，413，633.52元，并赔偿已付购房款一倍的损失的诉请，符合法律的规定，依法应予支持。对于罗涛诉讼请求中要求红福源公司承担贷款利息损失一节，与赔偿已付购房款一倍损失重叠，一审法院不予支持。
至于红福源公司提出的对于罗涛违约行为，已另行起诉，要求将该案发回老边区法院并案审理及罗涛起诉数额不符合中级法院审理范围的抗辩。因本案，一审法院于2012年11月9日罗涛起诉遂立案，红福源公司于2012年12月26日向老边区人民法院起诉，老边区人民法院于2012年12月27日立案，其立案在后，并该案标的已达一审法院级别管辖范围，故其抗辩理由不成立。至于施工方东大公司另案对罗涛提起的诉讼，属另一法律关系，与本案无关。红福源公司要求罗涛继续履行商品房买卖合同，其理由不成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《解释》第二条、第九条之规定，判决如下：一、解除罗涛与红福源公司签订的《商品房买卖协议》；二、红福源公司返还罗涛购房款3，413，633.52元；三、红福源公司赔偿罗涛已付购房款一倍损失即3，413，633.52元。上述给付义务限于判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59，610元，由红福源公司承担。
红福源公司的上诉请求和理由是：一审判决认定红福源公司与罗涛之间签订的合同性质为商品房买卖合同并适用商品房买卖合同司法解释判令合同无效，判令红福源公司赔偿罗涛已付购房款一倍的损失，认定事实不清，适用法律错误。本案合同的性质应为带有定向开发性质的房屋买卖合同，并非商品房买卖合同，一审法院认定合同效力性质错误；双方签订的合同应认定为有效，且一审法院既已认定合同无效，即不存在合同解除的情况，一审法院适用法律错误。红福源公司已按合同约定履行了全部合同义务，由于罗涛与东大公司之间合同履行发生纠纷，造成红福源公司与罗涛合同无法按约履行，与红福源公司无关。一审法院程序违法，首先，红福源公司依据《商品房买卖协议》就罗涛违约事实向一审法院提起诉讼，该院将案件指定营口市老边区人民法院审理，后一审法院又将红福源公司诉罗涛的案件提审至该院，但并未与本案合并审理，两案系本诉与反诉的法律关系，依据民事诉讼法的有关规定，应依法合并审理；其次，东大公司应作为共同被告参加诉讼，一审法院并未追加。综上，请求本院撤销原判，依法改判驳回罗涛的诉讼请求。
罗涛二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
刘岩二审辩称：请求维持原判。
本院经审理查明，原审认定的基本事实属实。
另查明，罗涛与红福源公司签订的《商品房买卖协议》第六条付款方式第1项约定：该酒店是红福源公司为罗涛量身定做，罗涛承诺红福源城市综合体之新老边市场、酒店、红福尚品住宅（约定3.6万平方米、工程总造价约伍仟万人民币）的施工方——东大公司垫付肆仟万元人民币施工费为罗涛支付红福源公司的购房款。罗涛与东大公司肆仟万的结算不得影响罗涛对本合同的履行。
刘岩与东大公司签订的涉案工程施工承包协议中约定：东大公司对刘岩承包按合同价款的11％收取管理费，刘岩要求东大公司出具工程款发票和内部收据要交纳管理费。在工程价款拨付到70％后，管理费要求一次性扣完。该承包协议还约定：项目经理部负责人对所承包工程项目的工期、质量、安全、文明施工，中间验收，竣工验收及项目经理部人、财、物的管理负责；刘岩必须严格执行东大公司合同中所有条款。
本案二审期间，红福源公司提交了营口市老边区住房和城乡规划建设局于2011年12月27日颁发的地字第2108112011138号红福源城市综合体建设用地规划许可证的复印件，该复印件上加盖有营口市老边区城建档案室的印章，并注明原件在该档案室。
2014年6月9日，鞍山市中级人民法院就东大公司与罗涛建设工程施工合同纠纷一案作出（2012）鞍民一初字第00021号民事裁定书，准许东大公司撤回起诉，准许罗涛撤回反诉。
本院认为，关于涉案《商品房买卖协议》的性质和效力。红福源公司上诉提出，涉案《商品房买卖协议》应为带有定向开发性质的房屋买卖合同，并非商品房买卖合同，一审判决认定该协议为商品房买卖合同，并以红福源公司未取得商品房预售许可证为由认定该协议无效，系一审判决认定事实不清，适用法律错误。《解释》第一条规定：本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。红福源公司主张，因涉案买卖协议中约定该酒店是红福源公司为罗涛量身定做，故涉案买卖协议不属于《解释》第一条中所规定的商品房买卖合同，一审判决依据《解释》第二条的规定认定涉案买卖协议无效错误。虽然涉案买卖协议中约定，该酒店是红福源公司为罗涛量身定做，且以罗涛向负责该酒店施工的东大公司支付工程款为付款方式，但红福源公司与罗涛之间关于涉案酒店的建设并不存在共享利润、共担风险的情形。红福源公司与罗涛签订的涉案买卖协议，不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的，当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，即合作开发房地产合同的情形。红福源公司作为房地产开发企业，其建造该酒店的目的是为使该建筑物进入流通领域以获取利润，涉案酒店应属商品房范畴，涉案《商品房买卖协议》应为商品房买卖合同。红福源公司未取得该房屋的商品房预售许可证，一审判决以《解释》第二条的规定，认定涉案《商品房买卖协议》无效，并无不当。红福源公司提出的一审判决认定合同性质和效力错误的上诉主张，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审判决认定涉案《商品房买卖协议》无效后，又判决解除该协议不妥，本院予以纠正。
关于罗涛的已付购房款数额。红福源公司主张，其并不清楚罗涛向东大公司支付款项的具体数额，一审判决将罗涛向东大公司支付的款项确认为罗涛向其支付的购房款错误。罗涛与红福源公司签订的买卖协议中约定，由罗涛为红福源公司向承建涉案房屋的东大公司垫付4000万元的工程款；红福源公司与东大公司签订的施工协议中约定，由罗涛为红福源公司垫付4000万元工程款。则罗涛向东大公司已付的不超过4000万元的工程款，均可视为罗涛向红福源公司支付的购房款。刘岩在其与东大公司就涉案工程签订的施工承包协议中约定，刘岩负责对涉案工程进行施工，并垫付一切施工费用，东大公司按进度拨付工程款。罗涛依据其与红福源公司和东大公司签订的关于付款的协议，向刘岩支付款项，刘岩认可罗涛已付3，413，633.52元，此款项可以在刘岩与东大公司结算拨付款项时予以相应扣减，进而在红福源公司与东大公司就涉案工程进行结算时予以相应扣减。红福源公司提出的一审判决将罗涛向东大公司支付的款项确认为罗涛向其支付的购房款错误的上诉主张，本院不予支持。
关于罗涛所主张的红福源公司应赔偿其已付购房款一倍损失的诉讼主张。红福源公司作为房地产开发企业，对其开发建设的涉案工程，仅能提供建设用地规划许可证，且该许可证的颁发日期晚于红福源公司与罗涛签订涉案房屋买卖协议的日期。该公司在诉讼中未能提供涉案项目的土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证和商品房预售许可证，并明确表示涉案项目目前没有商品房预售许可证。该公司在与罗涛签订房屋买卖合同的过程中，以及签订合同之后，始终未向罗涛告知该公司尚未取得涉案房屋的商品房预售许可证，一审法院依据《解释》第九条的规定判决红福源公司承担罗涛已付购房款一倍的损失，并无不妥。红福源公司提出的一审法院判令其赔偿罗涛已付购房款一倍损失无事实和法律依据，适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。
关于涉案合同的履行。红福源公司上诉提出，其已按约定履行了全部合同义务，由于罗涛与东大公司之间在履行合同中产生纠纷，造成红福源公司与罗涛合同无法按约履行，与红福源公司无关。罗涛以涉案建筑物未取得商品房预售许可证为由，向一审法院提起本案诉讼，要求解除涉案与红福源公司的买卖协议，并要求红福源公司返还已付购房款并赔偿损失。无论罗涛与东大公司之间的合同的履行情况如何，均不能改变红福源公司不能提供涉案建筑物的商品房预售许可证的事实。罗涛以红福源公司未取得商品房预售许可证而主张涉案买卖协议无效，并要求红福源公司返还购房款和赔偿损失的诉讼主张成立，应当予以支持。红福源公司提出的罗涛与东大公司之间履行合同时产生纠纷造成其与罗涛的合同无法按约履行，与其无关的上诉主张，本院不予支持。
关于本案一审的审理程序。红福源公司上诉提出，该公司依据涉案买卖协议就罗涛的违约事实向一审法院提起诉讼，一审法院未将两案合并审理，亦未追加东大公司为共同被告，程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。红福源公司依据涉案买卖协议，就罗涛的违约向一审法院另行提起了诉讼，虽然两案系基于同一事实，但该公司未在本案一审期间提出反诉。诉的合并，仅是程序上进行合并审理，各宗诉的独立性，不因合并而丧失，法院在审理中仍须就每宗诉讼分别予以审查。一审法院未将两案合并审理，并无不当。根据刘岩与东大公司签订的涉案工程承包协议中的约定，罗涛向刘岩支付的涉案工程款，可以视为其向东大公司支付的款项。东大公司就涉案工程于2012年7月向鞍山市中级人民法院以罗涛为被告提起了建设工程施工合同纠纷诉讼，但鞍山市中级人民法院于2014年6月9日分别准许东大公司撤回了起诉，准许罗涛撤回了反诉。现红福源公司、东大公司、罗涛、刘岩之间关于涉案建筑物工程款的债权债务的具体数额尚不明确，如涉案罗涛的已付款，在红福源公司、东大公司以及刘岩结算时的数额与本案一审判决所认定的数额存在差异，相关权利人可另行主张权利。一审法院在本案中未追加东大公司为共同被告，亦无不可之处。红福源公司提出的一审判决程序违法的上诉主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持营口市中级人民法院（2012）营民一初字第44号民事判决的第二、三项；
二、撤销营口市中级人民法院（2012）营民一初字第44号民事判决的第一项。
营口老边红福源房地产开发有限公司应于本判决生效后三十日内履行上述给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费59，610元，由营口老边红福源房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 潘志斌
审判员 王 隽
审判员 赵碧涛
二〇一四年八月五日
书记员 刘 禹