广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民二终字第1184号
上诉人（原审被告）：屈立军，男，1974年4月出生，汉族。
委托代理人：黄俊、广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人：杨扬海，广东旗峰律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：高霞，女，1980年10月出生，汉族。
委托代理人：蒋其磊，广东林德律师事务所律师。
原审第三人：北京非常广告传媒有限公司，住所地为北京市东城区广渠门南小街3号楼1单元1103室。
法定代表人：祝启勋。
上诉人屈立军因与被上诉人高霞、原审第三人北京非常广告传媒有限公司（以下简称非常公司）保证合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
高霞向原审法院起诉称，屈立军于2012年2月10日就高霞与非常公司之间还款的相关情况出具担保书。该担保书约定由非常公司分十七期向高霞支付本金及利息共计172055元，屈立军对上述债务承担不可撤销的连带责任。非常公司向高霞支付前五期后就没有再向高霞支付任何款项，非常公司尚欠高霞157065元。经高霞多次催款，但非常公司一直拒绝归还。高霞为此诉至法院，请求法院判令如下：1.屈立军承担保证责任向高霞支付款项157065元；2.屈立军向高霞支付自起诉之日起的利息（以157065元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费由屈立军承担。高霞在原审法院庭审中自愿放弃第二项诉讼请求。
屈立军向原审法院答辩称，一、屈立军和高霞签订《担保书》无效，理由如下：1.主合同《合作协议书》没有约定《担保书》确定的债务；2.非常公司没有认可《担保书》确定的债务；3.《担保书》债务性质和《合作协议书》性质不一致，《合作协议书》是经销代理关系，《担保书》确定债务应属于借贷关系，所以《合作协议书》和《担保书》的债务发生根本变化。《担保书》与《合作协议书》的目的、性质违背。高霞作为经销代理必须承担经营风险，但是《担保书》确定债权是将所有的投资返还给高霞，即高霞经营没有风险；4.《担保书》不是屈立军真实意思表示，屈立军是被迫签订担保书，签订时间应为2012年8月；5.非常公司应同为被告，如果《担保书》有效，非常公司应作为承担责任的主体，屈立军仅仅作为担保人承担责任。二、屈立军认为原审法院对本案没有管辖权，应由《合作协议书》约定的北京仲裁委员会进行仲裁。
非常公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩状及任何证据。
原审法院经审理查明，2012年2月15日，高霞与非常公司签订《合作协议书》，约定由高霞加盟非常公司作为区域代理，执行区域为东莞市南城区，由高霞向非常公司缴交技术开发维护费150000元，合作期限至2015年2月15日止，合同中还对合作利润的分配进行了约定，高霞在《合作协议书》中留下其名下的银行账号为＊＊＊。合同签订后，高霞分别于2012年2月21日和2012年5月15日向非常公司交纳147000元和3000元，共计150000元。高霞主张非常公司在签订《合作协议书》前承诺每月向高霞计付成本补贴。为此，非常公司分别于2012年5月10日、2012年6月11日、2012年7月10日、2012年8月10日和2012年9月10日，向高霞名下银行账号＊＊＊汇款1500元、1950元、2535元、3295元和5710元。2012年8月，屈立军向高霞出具一份《担保书》，约定担保范围为：“2012年2月15日投资人高霞在担保人屈立军的介绍下投资15万元到北京非常广告传媒有限公司，该公司承诺从2012年5月10日开始分十七个月，逐月返还本金加利息共172055元，每月10日为还款日。”屈立军在《担保书》中还明确第一期至第十七期的还款金额分别为：1500元、1950元、2535元、3295元、5712元、7425元、9653元、9412元、4078元、5302元、6892元、8960元、11649元、15143元、19686元、25593元和33270元，并承诺督促非常公司按期履行返还本金加利息的义务，表示如非常公司不履行义务，其愿意承担向高霞返还本金及利息共172055元的连带责任。2012年10月，屈立军在高霞持有的《合作协议书》最后一页签章之上的空白处手写补充了“此合同享受17个月共计17万元广告收益分配，逐月返还”的内容。屈立军于2013年1月20日向高霞发送手机短信，再次表示愿意承担担保责任。高霞提出：1.虽然高霞和非常公司签订的《合作协议书》中没有约定返还本息的内容，但非常公司在与高霞签订《合作协议书》之前向高霞演示的PPT文件中的计付成本补贴表可以证明非常公司应向高霞返还本息的内容；2.从屈立军发给高霞的名片和非常公司的宣传海报中可以看出屈立军为非常公司在广东的负责人；3.高霞是经屈立军介绍而加盟非常公司作为代理商的。屈立军确认高霞是经其介绍而加盟非常公司作为代理商的事实，对高霞提交的PPT文件、名片和海报的真实性均不予确认，并否认其为非常公司在广东的负责人，提出：1.屈立军不清楚是基于何原因在高霞持有的《合作协议书》上书写“此合同享受17个月共计17万元广告收益分配，逐月返还。”的内容。2.从高霞于2013年1月20日向屈立军发送的手机短信中谩骂屈立军的内容可以看出屈立军是被迫签订《担保书》的。高霞对屈立军提交的短信没有异议，认为其因为信赖屈立军而受骗才发送该短信。
以上事实，有高霞提交的《担保书》、《合作协议书》、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、手机短信照片、PPT、收据、名片、海报，屈立军提交的《合作协议书》、手机短信照片，以及原审法院庭审笔录、谈话笔录、送达回证等书证附卷为证。
原审法院认为，非常公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向提交答辩状和任何证据，应视为非常公司放弃对高霞提交的证据进行质证及对高霞陈述的事实进行抗辩的权利，由此产生的法律后果应由其承担。屈立军持屈立军签订《担保书》之后，高霞发送的短信内容主张屈立军被迫签订《担保书》，依据不足，不予采信。由于：1.屈立军的名片显示屈立军为非常公司广东省分公司的联系人，非常公司的海报显示屈立军为非常公司的联系人；2.高霞是经屈立军介绍加盟非常公司的；3.屈立军作为非常公司的代表在高霞与非常公司签订的《合作协议书》中添加有关向高霞返还收益分配的内容；4.非常公司的PPT文件中计付成本补贴的内容可以佐证非常公司应向高霞返还款项的内容；5.屈立军向高霞出具担保书承诺由其为非常公司向高霞返还款项承担连带责任。基于以上证据和理由，对高霞主张屈立军为非常公司在广东的负责人身份，原审法院予以采信。由于：一方面，屈立军作为非常公司的代表在《合作协议书》中确认高霞在该合同中能享受17个月共计17万元广告收益分配，约定由非常公司逐月返还。另一方面，非常公司已按约定分5个月向高霞在《合作协议书》中预留账户支付了其中五期的款项共计14990元（1500元＋1950元＋2535元＋3295元＋5710元=14990元）。表明非常公司已经部分履行其向高霞返还17万元广告收益分配的约定，即可以看出非常公司以自己的行为也认可了应向高霞返还17万元广告收益分配的约定。因非常公司已实际返还14990元，故非常公司仍应向高霞返还170000元-14990元=155010元。屈立军自愿向高霞出具《担保书》对非常公司的债务承担连带责任，故高霞有权要求屈立军向其支付155010元，对于超出该范围的诉讼请求，依法不予支持。由于屈立军和非常公司已以自己的行为表明不按约定的付款期限向高霞支付相关款项，故对高霞要求屈立军支付剩余全部未付款项155010元，原审法院予以支持。另外，高霞自愿放弃关于利息的诉讼请求，没有违反法律规定，原审法院予以照准。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限屈立军于本判决发生法律效力之日起五日内向高霞支付款项155010元。二、驳回高霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3442元、保全费1305元，共计4747元，高霞承担52元，屈立军承担4695元。
上诉人屈立军不服原审判决，向本院上诉称：一、屈立军不是非常公司在广东地区的负责人，其无权代表非常公司对外为民事行为。1.关于上诉人屈立军介绍高霞加盟非常公司并成为非常公司的代理商这一事实，是因为屈立军跟高霞之间是朋友关系，屈立军也在做非常公司代理商，所以屈立军才介绍高霞加盟非常公司。仅凭屈立军介绍高霞成为非常公司的代理商这一事实不能判断出屈立军跟非常公司之间存在何种关系，更不能推断出屈立军是非常公司在广东地区的负责人。2.非常公司没有出具任何的书面文件证明或承认屈立军是非常公司在广东地区负责人，没有承认屈立军有权代表非常公司对外为任何的民事行为。3.本案没有其他直接证据证明屈立军是非常公司广东地区的负责人，屈立军跟高霞一样，都只是非常公司的代理商，屈立军不是非常公司在广东地区的负责人，事实上也不存在“北京非常传媒广告有限公司广东分公司”。二、屈立军与高霞签订的《担保书》无效。1.《合作协议书》与《担保书》之间是从属关系，主合同不存在《担保书》确定的债务时，《担保书》是无效的。《担保法》第六条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。通过这条法律规定可知，在一个保证关系成立后，存在三方当事人，分别是保证人、债权人和债务人。且保证关系的成立须以债权人与债务人之间的债权债务关系存在为前提，也就是说，当债权债务关系不存在时，保证关系根本不可能成立。在本案中，主合同没有约定《担保书》确定的债务，即保证关系成立所依附的债权债务关系不存在。2.《担保书》确定债务性质与主合同的性质不一致。《担保书》约定的是分十七期逐月返还本金共十七万元，假如该债务存在，则高霞与非常公司之间的关系是借贷关系，因为非常公司返还本金的话，高霞是没有任何的投资风险的，这不符合投资的特征。同时主合同《合作协议书》中对投资利益的分配已有明确的约定，双方之间的关系是经销代理关系，而不是《担保书》体现出来的借贷关系。因此，《担保书》明显与主合同的性质、目的相违背，且经销代理不需要代理费根本就有悖常理。投资收益与投资风险是相对等的，这是最基本的商业原则。《担保书》关于返还本金的约定属于投资没有任何风险，违反了最基本的商业原则。同时非常公司是不可能对经销商做出返还本金的承诺的，因为返还本金的话，非常公司将只有亏损，没有任何盈利，是无法生存的，有悖商业之道。3.非常公司没有对《担保书》确定的债务进行追认。屈立军跟高霞签订《担保书》的行为属于给非常公司设定权利义务的行为，《担保书》上只有屈立军一人的签名，作为《担保书》确认的“债务人”的非常公司没有在《担保书》中签名确认涉案债务的存在，非常公司也没有以其他任何的方式对该债务予以确认。三、一审法院在判决中没有写明屈立军对本案承担的是连带保证责任还是一般保证责任。退一步讲，即使屈立军应当对本案承担保证责任，一审法院在判决中也应当写明屈立军承担的是何种保证责任，同时写明屈立军承担了保证责任后是否可以向非常公司追偿。四、法院应当追加非常公司作为本案的共同被告参加诉讼。非常公司作为《担保书》确定的债务的债务人，法院应当追加其作为本案的共同被告参加诉讼。综上所述，原审判决对事实认定不清，证据不足。请求：1.撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第343号判决，并依法改判驳回被上诉人高霞的全部诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人高霞承担。
被上诉人高霞针对上诉人屈立军的上诉，向本院答辩称：原审判决认定事实清楚，应维持原判。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：屈立军上诉请求改判驳回高霞的全部诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
高霞于2012年2月15日与非常公司签订《合作协议书》，高霞分别于2012年2月21日和2012年5月15日向非常公司交纳147000元和3000元，共计150000元。非常公司分别于2012年5月10日、2012年6月11日、2012年7月10日、2012年8月10日和2012年9月10日，向高霞名下银行账号＊＊＊汇款1500元、1950元、2535元、3295元和5710元。屈立军于2012年8月向高霞出具《担保书》确认非常公司承诺从2012年5月10日开始分十七个月逐月返还本金加利息共172055元（第一期至第十七期的还款金额分别为：1500元、1950元、2535元、3295元、5712元、7425元、9653元、9412元、4078元、5302元、6892元、8960元、11649元、15143元、19686元、25593元、33270元）。由此可见，高霞与非常公司履行《合作协议书》过程中已形成高霞对非常公司享有债权的民事关系。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”屈立军于2012年8月向高霞出具《担保书》确认如非常公司不履行此义务，屈立军愿意承担向高霞返还本金加利息共172055元的连带责任。依照上述规定，屈立军作为具有代为清偿债务能力的公民，可以作保证人。屈立军单方以书面形式向高霞出具担保书，高霞接受且未提出异议，保证合同成立。屈立军在《担保书》确认对债务承担连带责任，属于连带责任保证。屈立军对高霞由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保，可以认定为有效。据此，原审判决屈立军承担保证责任，符合法律规定，依法应予维持。屈立军上诉主张《担保书》无效，理由不充分，依法不应采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”高霞向原审法院起诉时只选择屈立军作为被告，符合上述规定。原审法院未将非常公司列为共同被告，并无不当。屈立军上诉主张应当追加非常公司作为共同被告参加诉讼，理由不充分，依法不予采纳。综上，屈立军的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3400元由屈立军负担（已预交）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 谢佳阳
代理审判员 田永健
二〇一三年十二月四日
书 记 员 陈梦诗
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
第一百二十六条连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。