湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00660号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北汤池温泉旅游有限责任公司。住所地：湖北省应城市汤池镇温泉路***号。
法定代表人：向艳，该公司董事长。
委托代理人：张悦，该公司员工。
委托代理人：周静雯，湖北万泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉才至嘉仁科技有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区黄孝河路**号圆梦圆国际广场*座1808。
法定代表人：王樑红，该公司总经理。
委托代理人：刘禾，湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托代理人：潘婵娟，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人湖北汤池温泉旅游有限责任公司为与被上诉人武汉才至嘉仁科技有限公司广告合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民商初字第02626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月31日，湖北汤池温泉旅游有限责任公司（以下简称汤池公司）与武汉才至嘉仁科技有限公司（以下简称才至公司）签订《武汉电视台广告发布合同》，由才至公司代理汤池公司在武汉电视台的广告发布事宜，合同约定：品牌名称“汤池温泉景区宣传”；版本名称“15秒版本1-＊＊＊；15秒版本2-＊＊＊”；频道“WHTV-1”；播出段位19：30（天气预报后）《武汉新闻》前；执行期限：2012年11月至2012年12月共计发布45天，特价结算；本合同起日，根据客户确定起播日为首播共计发布45天，总播出次数90次，总金额217800元；赠送：武汉有限电视台9**旅游频道展示一个月，24小时滚动播出，5分钟／次、24次／天，图文＋声音展示景区形象及产品推广；凡有漏播行为假一罚十；2013年3月31日之前一次性付清，超时未支付每天按照总金额1%赔偿违约金。2012年12月20日，双方再次签订一份《武汉电视台广告发布合同》，版本名称“15秒商务片＋15秒风光片”；频道“WHTV-1”；播出段位19：30《武汉新闻》片头；执行期限：起播2013年1月1日，止播2013年1月15日；总播出次数30次，总金额72600元；凡办理电视广告业务的客户，均须遵守先付费，然后安排播出的原则；付款方式：刊前付款。嗣后，武汉电视广告传媒有限公司（以下简称广告公司）出具三份《广告播出证明》，三份《广告播出证明》上载明的送播单位、媒体名称、广告名称、长度均一致，分别为才至公司、WHTV-1、汤池温泉、30。不同在于播出时间及总数，该内容分别为：2012年11月15日至2012年12月4日播出段位为《天气预报》前19：30，总数19；2012年12月5日至2012年12月31日《武汉新闻》片头，总数27；2013年1月1日至2013年1月15日武汉新闻片头，总数15。2014年8月12日，广告公司出具《播出证明》一份，记载：“现有才至嘉仁科技有限公司送达其客户——湖北汤池温泉旅游有限责任公司（汤池温泉度假村）宣传样带1分钟，我公司按订单约定为其在武汉商码频道播出，时段为2012年11月1日至2013年3月31日，特此证明。”
原审另查明：汤池公司分别于2013年3月22日向才至公司付款40400元、于2013年7月26日付款20000元、于2013年10月15日付款20000元、于2013年12月10日付款100000元、于2013年12月12日付款110000元，共计290400元。还查明，才至公司提交的广告监播视频上显示赠送内容的播出频道为903。在武汉1套《新闻综合频道》的“中央电视台新闻联播及天气预报广告插播”及“武汉新闻片头广告”时间段插播15秒的广告价格相同，均为16800元。
才至公司起诉至原审法院，请求：1、汤池公司向该公司支付逾期付款利息14157元（217800元×6%÷12月×9月＋72600元×6%）和违约金65340元（217800元×30%）；2、诉讼费用由汤池公司承担。汤池公司提出反诉，请求：1、才至公司返还错播的19天广告费用91960元；2、才至公司在武汉有限电视台9**旅游频道发布播出展示汤池温泉图文＋声音展示景区形象及产品推广广告十个月；3、本案反诉费用由才至公司承担。
原审法院认为：汤池公司与才至公司签订《武汉电视台广告发布合同》是各方当事人的真实意思表示，符合法律规定，应受法律保护。关于才至公司在履行其与汤池公司于2012年10月31日签订的《武汉电视台广告发布合同》时，履行存在瑕疵。才至公司在2012年11月15日至2012年12月4日播出广告时间为《天气预报》前19：30，与双方签订的《武汉电视台广告发布合同》上约定的发布时间不完全一致。才至公司的履行存在一定的瑕疵。但实际播出时段与合同约定时段前后差距仅5分钟左右，且通过武汉1套《新闻综合频道》的广告价格表可知，上述时间段广告播出价格一致，未对汤池公司产生实际影响。汤池公司也未提交证据证明由于播出时段的不同对其造成的具体损失。且在该广告播出后，汤池公司于2012年12月20日再次与才至公司签订《武汉电视台广告发布合同》，并未提及此前广告播出时间段存在瑕疵的问题。此外，合同仅对漏播行为进行了约定，而才至公司的上述行为明显不属于漏播。故汤池公司要求才至公司返还错播的19天广告费用91960元的反诉请求于法无据，该院不予支持。关于赠送内容的部分，虽才至公司对赠送内容每次播出时长并未按合同约定的5分钟／次播出，而是按1分钟／次播出。但该赠送部分汤池公司并未支付相应对价，而是才至公司的赠送。且才至公司采取了延长播出时间（从合同约定的1个月延长播出了5个月）的措施予以弥补。故汤池公司要求才至公司在武汉有限电视台9**旅游频道发布播出展示汤池温泉图文＋声音展示景区形象及产品推广广告十个月的反诉请求该院不予支持。但同时，由于才至公司在履行该份合同时存在瑕疵，故才至公司要求汤池公司向其支付违约金的诉讼请求该院不予支持。该份合同中明确约定汤池公司应于2013年3月31日之前一次性支付广告款。才至公司虽在履行该份合同约定的播出时段上存在瑕疵，但其已于2013年3月31日前将全部内容播送完毕。汤池公司无权因此瑕疵拒绝付款或延迟付款，汤池公司应依据合同约定的时间即2013年3月31日前向才至公司支付全部款项。汤池温泉延迟付款的行为对才至公司造成了利息损失，因此，才至公司要求汤池公司按年息6%的标准向其支付利息的诉讼请求该院予以支持，但计算时间应当予以调整。但才至公司在履行过程中确实存在瑕疵，因此其要求汤池公司向其支付违约金的诉讼请求该院不予支持。
才至公司依约履行了其与汤池公司于2012年12月20日签订的《武汉电视台广告发布合同》。该合同明确约定了付款方式为刊前付款，也明确规定了起播时间为2013年1月1日。故汤池公司应于2013年1月1日前向才至公司支付价款。该合同未约定违约金，且才至公司也未主张该合同项下的违约金。但汤池温泉延迟付款的行为对才至公司造成了利息损失。因此，才至公司要求汤池公司按年息6%的标准向其支付利息的诉讼请求该院予以支持，但计算时间应当予以调整。虽2012年10月31日的合同签订在前，但其约定的付款时间在后，故汤池公司的付款应为先支付2012年12月20日合同约定的款项。故汤池公司应向才至公司支付利息共计10794.64元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、汤池公司于判决生效之日起十日内向才至公司支付利息损失10794.64元；二、驳回才至公司的其他诉讼请求；三、驳回汤池公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1790元、邮寄费40元，共计1830元由汤池公司负担248元，由才至公司负担1582元；反诉费1090元由汤池公司负担。
汤池公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。该公司认为：《天气预报》前后是两个独立的广告投放时段，才至公司广告发布时间错误，是明显的违约行为。该公司故意隐瞒汤池公司要求的播出时间没有档期的事实，企图以替代时间蒙混过关，其行为是恶意违约行为，才至公司应承担违约责任，将错播时间段的广告费予以返还。原审法院已经认定才至公司播出广告时间错误，汤池公司在其既未改正错误，又没采取补救措施的情况下，通过延迟履行合同义务进行抗辩有法律依据。原审判决汤池公司向才至公司支付利息损失适用法律不当。汤池公司请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回才至公司要求汤池公司支付利息损失的诉讼请求。2、撤销原审判决第三项，改判支持汤池公司反诉请求，判令才至公司向汤池公司返还错播19天广告费用91960元。3、才至公司承担全部诉讼费用。
才至公司答辩认为：双方签订的合同真实有效，虽然我方履行合同存在瑕疵，但仅相差5分钟。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审审理过程中，双方均未提交证据，对原审查明事实亦无异议。本院对原审查明事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，汤池公司与才至公司签订的广告发布合同对于漏播广告以及迟延支付广告费的违约责任进行了约定，但对于广告播出时间出现差错没有约定违约责任，根据上述规定，汤池公司可以依法主张赔偿损失。本院认为，广告是通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的活动。才至公司发布了汤池公司提供的广告内容，虽然发布时间存在5分钟左右的差错，但汤池公司未能就该差错导致广告受众变化明显以致影响汤池公司介绍其商品或服务的效果提交证据，或作出合理的说明。另一方面，双方约定的广告发布时间与实际广告发布时间的播放价格一致，不存在才至公司收取高价位时间段广告费，在低价位时间段播放广告，损害汤池公司利益的行为。况且，在才至公司履行广告发布合同期间，无证据表明汤池公司对播出时间提出异议，且在2012年10月31日的广告发布合同履行存在瑕疵后，汤池公司再次与才至公司签订了2012年12月20日的广告发布合同且足额支付了两份合同的价款。因此，汤池公司不能证明其损失实际发生，其主张才至公司退还19天广告费并要求才至公司为其发布广告十个月的主张，没有合同依据及法律依据，本院不予支持。
关于汤池公司是否享有履行抗辩权的问题。双方2012年10月31日的合同约定执行期限自2012年11月至2012年12月共计发布45天，2013年3月31日之前一次性付清。对于该合同汤池公司主张的属于先履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”如前所述，虽才至公司履行该合同有瑕疵，但汤池公司并未提出异议，也未给汤池公司造成损失，才至公司的瑕疵履行行为与汤池公司的付款义务之间不具有对等性，汤池公司并不因此享有履行合同义务的抗辩权。双方2012年12月20日的合同约定刊前付款，作为先履行义务人，汤池公司对于该合同主张的是不安抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”汤池公司既无证据证明才至公司存在上述法律规定的导致汤池公司可行使不安抗辩权的情形，也未依法及时通知才至公司其因此中止履行，反而是结清了合同款项。现汤池公司以其享有履行抗辩权为由主张不承担逾期付款的违约责任，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2360元由湖北汤池温泉旅游有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铭俊
审 判 员 陈蔚红
代理审判员 左 菁
二〇一五年五月七日
书 记 员 胡婧琳