重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝01刑终647号
原公诉机关重庆市合川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）粟春，女，1965年4月28日出生于重庆市合川区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市合川区，现住重庆市合川区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月24日自动到案，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
辩护人王化水，重庆青原律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢永刚（绰号谢三），男，1969年4月19日出生于重庆市合川区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地重庆市合川区，现住重庆市合川区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
辩护人刁太国、吴成，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
原审被害人诉讼代表石某，女，生于1946年12月26日，汉族，户籍所在地重庆市合川区，现住重庆市合川区。
原审被害人诉讼代表魏某，男，生于1968年2月8日，汉族，住重庆市合川区。
重庆市合川区人民法院审理合川区人民检察院指控被告人粟春、谢永刚犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年6月13日作出(2015)合法刑初字第00414号刑事判决。被告人栗春、谢永刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员卓力多出庭履行职务，上诉人粟春及其辩护人王化水，上诉人谢永刚及其辩护人刁太国、吴成到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。
合川区人民法院判决认定，2008年至2014年7月期间，被告人粟春在未经中国人民银行批准、不具备吸收存款主体资格的情况下，以自己经营生意和做工程缺乏资金、帮重庆市合川区的房地产开发商借款等为由，向社会公众承诺给付高额利息和随时偿还本金，并以口头形式传播吸收资金的信息或者明知亲戚朋友向不特定对象吸收资金而予以放任，非法向社会不特定人员吸收存款。至案发，被告人粟春向被害人左某、石某、魏某、何某1、陈某、曾某、武某1、武某2、邓某、唐某等130余人吸收存款共2.31902945亿元。其中，自2009年4月起至2014年7月止，粟春将吸收的存款共1.38826496亿元转账给被告人谢永刚使用，谢永刚亦从2010年1月起至2014年7月止转账给粟春共7788.4999万元。被告人粟春以支付借款本金、利息的形式归还各被害人共1.53059191亿元（包含粟春以还本付息的方式返还给陈某等8人超出本金部分的1768.1239万元），尚有9652.4993万元未归还。
另查明，被告人粟春于2014年7月24日11时许接到办案民警电话通知，在知晓公安机关因其以高额利息向群众借款的事情通知其到案后，仍前往指定地点，归案后如实供述了其主要犯罪事实。被告人谢永刚于2014年7月24日被抓获归案。
2013年3月29日，被告人谢永刚与何某2、蒋某1、彭某就在贵州省经营工程项目签订合伙协议。同年8月2日，被告人谢永刚退出合伙，何某2给付谢永刚股份转让金500万元，谢永刚的权利义务（不包括已交纳的保证金750万元）转让给何某2。2012年期间，被告人谢永刚与彭某合伙经营房地产项目，共计实际出资1350万元用于交纳工程保证金等。
案发后，公安机关冻结栗春宝马车一辆、1个车位及34处房产，冻结谢永刚9个门市及1处房产。
上述事实，有经一审庭审举证、质证后予以采信的借条、银行账户交易记录、证人证言、搜查笔录、扣押说明、鉴定意见、受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单等证据等予以证实。
合川区人民法院认为，被告人粟春、谢永刚相互伙同，违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中，被告人粟春变相吸收公众存款2.31亿余元，被告人谢永刚参与变相吸收公众存款1.3亿余元，均数额巨大，二人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的幅度内处以刑罚。被告人粟春在知晓公安民警因其变相吸收公众存款而电话通知其到案后，仍自动到达指定地点接受讯问，应视为自动投案，其自动投案后如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人粟春、谢永刚吸收的资金大部分已返还被害人，亦可酌情从轻处罚。二被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应责令其予以退赔。集资参与人获取的超过本金部分的利息应当依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项和第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、被告人粟春犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金50万元。二、被告人谢永刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金50万元。三、依法追缴集资参与人陈某、蒋某2、吕某、刘某、丁某、邓某、张某、郑某等8人从粟春处获取的超过借款本金部分的利息共1768.1239万元。其中陈某1369.1629万元、蒋某25.641万元、吕某6.5万元、刘某12.4万元、丁某26.3万元、邓某55.68万元、张某8.7万元、郑某283.74万元。四、责令被告人粟春于本判决生效后十日内退赔各被害人的经济损失共9652.4993万元，并由被告人谢永刚对其中的6094.1497万元承担共同退赔责任。
上诉人粟春提出，其羁押期间阻止同舍在押人员自杀，且检举他人盗窃犯罪，经查证属实，有立功表现；其有自首情节，有积极还款行为和意愿；谢永刚系资金实际使用人和导致借款人损失的责任人，栗春受谢永刚指使对外借款，系从犯；原判认定其吸收存款金额和受害人损失金额有误。综上，原判量刑过重，请求对其改判为六年以下有期徒刑。
栗春的辩护人提出的辩护意见与栗春一致。
上诉人谢永刚提出，其与栗春有借贷关系，栗春向其打款1.3亿余元，是因栗春归还其借款7000余万元及利息，其没有实施非法吸收公众存款的故意和行为，不知栗春资金的来源，其行为不构成犯罪，请求二审改判其无罪。
上诉人谢永刚的辩护人提出，栗春存在向谢永刚借款的客观事实，鉴定意见的计算方法和数据错误，导致一审认定谢永刚使用了栗春非法吸收的款项，栗春在侦查阶段均未提到将钱借给谢永刚，故一审认定谢永刚系栗春非法吸收公众存款的使用人与客观事实不符，证据之间不能形成完整的证据链条，认定事实错误。谢永刚没有非法吸收公众存款的直接故意和客观行为，认定谢永刚与栗春共谋的证据不足，原判适用法律错误。综上，建议二审法院依法判决。
重庆市人民检察院第一分院出庭检察员提出，本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，栗春、谢永刚的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明上诉人栗春、谢永刚非法吸收公众存款及冻结栗春、谢永刚财产等事实及证据与原审一致，本院予以确认。
另查明，2016年6月2日，栗春与他人发现并阻止了一同舍在押人员自杀行为。
上述事实，有询问笔录等证据予以证实。
本院认为，上诉人栗春、谢永刚违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款数额巨大，其中，栗春变相吸收公众存款2.31亿余元，谢永刚参与变相吸收公众存款1.3亿余元，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人栗春应公安民警电话通知到案，归案后如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。二人吸收的资金大部分已返还被害人，可酌情从轻处罚。二人对其犯罪行为给被害人造成的经济损失，应责令其予以退赔。对集资参与人获取的超过本金部分的利息应当依法予以追缴。
关于栗春及辩护人提出栗春受谢永刚指使对外借款，谢永刚是导致借款人损失的责任人，栗春系从犯的意见。经审理认为，栗春积极向社会公众宣传吸收资金的信息，直接与出借人联系借款事实，并用自己的或自己使用的银行卡对社会公众吸收资金发放利息，在共同犯罪中行为积极主动，并非起次要或者辅助作用，不能认定为从犯。栗春对其犯罪行为造成的后果应承担相应的责任。上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于栗春及其辩护人提出粟春有立功表现，请予从轻处罚的意见。经查，没有证据证实栗春检举他人犯罪并经查证属实；栗春与他人确有及时发现同舍一在押人员欲自杀而予以阻止的行为，但综合栗春犯罪的情节、危害后果等，该行为尚不足以对栗春从轻处罚。对上述辩解、辩护意见不予采纳。
一审判决认定的涉案金额，均有上诉人供述、转账凭证及借条等证据相互印证，足以认定，原判认定准确。栗春提出一审认定其非法吸收公众存款的金额及未归还金额有误的意见与相关证据矛盾。对相关辩解、辩护意见不予采纳。
原判对栗春有自首情节已作认定，并根据栗春犯罪的相关情节、认罪悔罪态度和社会危害程度，在量刑时予以了从轻考虑；侦查机关依照法律规定和职权扣押栗春的财产，该部分财产远不能挽回集资参与人的损失，栗春虽有还款意愿，但并未作出进一步的还款行为，对栗春及其辩护人提出栗春积极还款的意见不予采纳。
关于上诉人谢永刚及其辩护人提出的谢永刚无罪、会计鉴定意见不应采信等辩解和辩护意见，与其在一审中所提意见相同。经审理认为，会计鉴定意见虽漏记谢永刚与栗春的少量资金往来，但对一审法院综合在案证据确认二人资金来往情况并无影响，一审法院采纳该会计鉴定意见并无不当。一审法院对谢永刚的行为构成非法吸收公众存款罪进行了充分论述，本院赞同一审相关意见。谢永刚关于栗春长期按数倍于栗春本人向他人借款给付利息的标准向其借款，栗春打款是归还其本金及利息，其没有实施非法吸收公众存款的故意和行为等意见不能成立。上述辩解、辩护意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款和第三款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺志伟
代理审判员 代英勋
代理审判员 郜志龙
二〇一七年三月七日
书 记 员 兰能举