上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终1407号
上诉人(原审原告)：梅耀连，男，1963年5月13日出生，汉族，住安徽省芜湖市。
被上诉人(原审被告)：樊惠明，男，1958年7月13日出生，汉族，户籍所在地上海市崇明区。
被上诉人(原审被告)：上海华亚建设发展有限公司，住所地上海市崇明工业园区。
法定代表人：陈刚，总经理。
委托诉讼代理人：文林，上海市申江律师事务所律师。
上诉人梅耀连因与被上诉人樊惠明、上海华亚建设发展有限公司(以下简称“华亚公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服原崇明县人民法院(2015)崇民一(民)初字第2500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。
梅耀连上诉请求：撤销一审判决，依法改判，樊惠明给付梅耀连工程余款人民币(以下币种均为人民币)2,970,000元，华亚公司对上述款项承担连带责任；樊惠明赔偿梅耀连经济损失270,000元。事实和理由：涉案工程应当按照《上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)》进行审价，故工程审计价款应为6,743,511元，扣除樊惠明及华亚公司垫付款项，再扣除总价7%的税金、总包服务费，樊惠明欠付梅耀连工程款2,970,000元。梅耀连是因樊惠明口头告知6-13期工程中铁栏杆梅耀连可以自定加工，并基于自定加工可以产生的盈利，才与樊惠明签订2014年3月5日的书面协议，双方结算不应按照该协议中20%的标准收取管理费。对于人工损失，应当按照上海市最低工资标准进行计算。
樊惠明辩称，不同意梅耀连的上诉请求。梅耀连只完成了70%的工程量，不应得到全部的工程款。根据审计结果及一审判决，樊惠明已经多支付了梅耀连三、四十万元。
华亚公司辩称，不同意梅耀连的上诉请求。华亚公司尊重法院判决，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
梅耀连向一审法院起诉请求：1、判令樊惠明给付梅耀连工程余款3,529,898元；2、华亚公司对上述付款承担连带责任；3、判令樊惠明按工程款总额的10%赔偿梅耀连经济损失；4、本案诉讼费用、鉴定费用由樊惠明、华亚公司负担。
一审法院认定事实：2012年1月5日华亚公司与樊惠明签订协议书一份，约定由华亚公司中标的上海崇裕置业发展有限公司投资建设的崇明县陈家镇裕安社区配套商品房围墙工程6-13期转包给樊惠明，并根据华亚公司与建设总承包方的约定，该工程最终结算价以崇明县审计局审计为准，华亚公司提取包括税金在内10%的管理费用，在工程总决算时从工程款中扣除。同时，樊惠明将崇明县陈家镇裕安社区配套商品房6-8期的围墙工程转包给梅耀连施工，口头约定按550元/米结算工程款。2013年12月案外人江苏中信建设集团有限公司等四个公司分别就崇明县陈家镇裕安社区配套商品房6-13期围墙工程与华亚公司签订施工合同，2014年3月5日梅耀连与樊惠明形成书面协议，确定了关于陈家镇裕安社区配套商品房基地6-13期围墙工程，梅耀连作为承包建设方，实行包工包料，建设资金由樊惠明负责支付，其中协议第三条约定：“樊惠明按审计价扣除税金外净提取20%业务费用，其余全部支付给承包方”，第四条约定：“建设资金根据建设方支付情况，按时支付给承包方和材料商，业务费在审计结束后提取”，第五条约定：“该工程审计、决算，由樊惠明付款，工程量清单由承包方负责整理”。2014年7月梅耀连作为施工方，在施工过程中与建设方发生矛盾，致梅耀连中途撤离施工现场，梅耀连未完的围墙工程由案外人吴善荣所接替。
一审法院另查明，梅耀连已完成6-8期的围墙工程量由监理单位、总包单位、建设单位工作人员书面确认，7期围墙新增部分、9-13期的已完成围墙工程量经吴善荣实测亦形成书面确认单。对上述已完成工程量的确认，梅耀连及樊惠明均不持异议。
一审又查明，目前陈家镇裕安社区配套商品房6-13期尚未整体竣工，崇明县审计局仅就7期的配套商品房出具了审计报告。
一审审理中，因梅耀连申请，法院通过上海市高级人民法院委托上海沪港建设咨询有限公司对涉案陈家镇裕安社区配套商品房相关围墙工程进行审价，并于2016年4月8日出具了沪港审计[2016]921号司法审价报告，出具的审价建议为：1、按照双方实际确认的工程量审价造价为4,848,050元；2、按照双方确认的已完成围墙工程量以550元/米审价造价为3,491,730元；此后梅耀连因对计价标准持有异议，经与法院沟通后，上海沪港建设咨询有限公司于2016年6月28日在原报告的基础上，出具沪港审计[2016]921-1号补充报告，审价建议为：1、按照梅耀连主张的《上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)》计价方式计算，审价造价为6,743,511元；2、按照樊惠明主张的《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》计算，审价造价为5,241,000元；3、依据司法委托函要求，按550元/米计算审价造价为3,491,730元。对补充报告的造价结论，该公司作出说明：“1、2016年5月30日至2016年6月7日我司安排原、被告双方就工程量再次进行核对，我司针对原沪港审计[2016]921号报告中采用《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》计算得出的4,848,050元中工程量进行调整，故我司最终审核造价为5,241,000元；2、2016年6月7日我司与承办法官沟通最终审核造价金额事宜，就针对《上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)》计算和《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》计算得出的审核造价金额差异原因如下：(1)工程量计算规则不同；(2)计价方式不同；(3)具体的费率及人工、材料、机械主要价格参照价格不同；以上仅供法院参考”。2016年10月20日上海沪港建设咨询有限公司就2016年10月12日开庭遗留问题按照樊惠明主张的《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》计算的第8期围墙工程造价，作出沪港审计[2016]921-2号补充报告：第8期围墙依据固定单价计价方式，按照樊惠明主张的《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》计算，审核造价为1,006,073.48元，原补充报告沪港审计[2016]921-1报告中第8期围墙审核造价不变。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、梅耀连与樊惠明事实上终止施工合同的原因及过错。梅耀连认为在施工过程中因临时用房与建设方发生冲突，导致被断电断水，樊惠明未能妥善协调处理，梅耀连施工人员无奈才撤离施工现场，导致梅耀连人工、材料及预期利益损失。樊惠明认为因工期及梅耀连方施工人员有限，梅耀连不能按时完成施工任务，才自行离开。法院认为，梅耀连主张的事实及损失未有足够的证据予以认定，即使如梅耀连所述亦应向建设方主张。樊惠明主张的工期原因因樊惠明与梅耀连之间未有明确的具体约定，故双方之主张法院均难以采信，但樊惠明未与梅耀连协商解除的情况下即另请他人进场施工，致使梅耀连继续履行合同已无可能，梅耀连与樊惠明之间的施工合同事实上终止与樊惠明未尽管理之责不无关系，而梅耀连提前终止合同势必导致人工、材料的损耗，结合梅耀连自身过错、未完工程的比例等因素，法院酌定由樊惠明承担一定的赔偿责任。二、双方约定的结算依据？首先，虽然在梅耀连进场之时双方有口头约定550元/米的意思表示，但此后在2014年3月5日协议中双方明确按审计价扣除其他费用的结算方式，且该协议约定的工程范围涵盖了6-13期的围墙工程，故樊惠明再主张按550元/米进行结算，法院不予采信。其次，2014年3月5日双方约定的按审计价所指？法院认为，审计价一般包含政府审计、司法审计和社会审计等，庭审中双方均未指向第三方的社会审计，故可以排除。需注意的是，本案工程系政府工程，且经过了招投标程序，故该项目必须经过政府审计，作为实际施工人的梅耀连应当知道涉案工程是需要政府审计的，故有理由相信双方协议约定的审计价就是指崇明县审计局的审计，况且双方在签订协议之时，并未发生矛盾，如认为约定的审计价是指司法审计，即在协议之时就预料双方必然会经过诉讼需要司法审计与常理不符，故法院认定梅耀连与樊惠明之间协议约定的审计价系指政府审计。三、梅耀连在涉案工程未出具审计报告的前提下能否先行主张工程款？樊惠明认为，双方约定的付款方式是按审计价扣除相关费用后予以支付，目前仅有7期的商品房配套工程出具了审计报告，故梅耀连主张6-13期全部的工程款条件尚未成就。法院认为，虽然协议约定了付款条件，但梅耀连与樊惠明的施工合同事实上已于2014年7月终止，6-13期的配套商品房工程何时竣工、何时全部出具审计报告具有不确定性，为保护实际施工人的应得利益应允许梅耀连通过诉讼途径实现救济，在未出具政府审计报告的前提下，只要审价依据一致，亦应允许梅耀连通过司法审价的方式来替代政府审计报告。四、司法审价中三个造价结论的选取。如上述第二争议焦点的分析，可以排除按550元/米结算的工程造价3,491,730元，剩余两个结论中按《上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)》计价方式结算，审价造价为6,743,511元；按《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》审价造价为5,241,000元。法院认为，同样结合争议焦点二分析，法院已认定双方约定的结算依据为崇明县审计局出具的审价报告，审理中法院经至崇明县审计局调查，根据审计局对7期配套商品房工程的审计，计价标准为依据《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》，经提取7期的围墙工程量得出的造价结果，与司法审价中同样按《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》计算所得的造价681,518.35元基本一致(稍有误差，属合理范围)，据此，对于7期之外的其他几期围墙工程按同样标准所作的司法造价，法院予以采纳。五、梅耀连与樊惠明约定扣除的费用比例是否过高？法院认为，本案中所涉及的梅耀连与樊惠明达成的施工协议因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，但樊惠明实际也与华亚公司签订转包协议，亦被收取了一定的费用，同时在施工过程中参与管理、出资和协调，故参照双方之间的约定法院酌定由樊惠明向梅耀连收取包括税金在内20%的管理费用。六、华亚公司应否承担责任？本案中没有证据证明樊惠明系华亚公司的工作人员，故樊惠明相对于华亚公司系实际施工人，樊惠明又将围墙工程转包给梅耀连，梅耀连相对于樊惠明系实际施工人，因梅耀连及樊惠明均无施工资质，且转包行为违反了法律法规的强制性规定，故樊惠明与梅耀连之间的合同系无效，但梅耀连、樊惠明事实上已终止了施工关系，梅耀连按实际完成的工程量要求樊惠明支付工程款，法院应予以支持。华亚公司明知建筑施工承包人没有相应资质，具有过错，应当承担连带责任。七、樊惠明、华亚公司已付工程款和已代为支付材料款的举证责任分配。法院认为，审理中梅耀连自认樊惠明、华亚公司以各种方式已支付工程款1,781,000元和已代为支付材料款1,515,126元，法院予以确认。樊惠明主张其实际代为支付的材料款为2,210,388元，因梅耀连予以否认，且涉及案外人利益，故就材料款的争议相关权利人应另案诉讼。综上，法院认定按梅耀连实际完成工程量产生的工程款为5,241,000元，酌定由樊惠明收取20%的管理费(包括税金)，梅耀连实际应得工程款为4,192,800元。扣除在本案中梅耀连已认可的已付工程款1,781,000元、扣除在本案中梅耀连已认可的代为支付的材料款1,515,126元，本案中樊惠明应支付梅耀连896,674元，对此付款华亚公司承担连带责任。判决：一、樊惠明于判决生效之日起十日内支付梅耀连896,674元；二、上海华亚建设发展有限公司对上述付款承担连带责任；三、樊惠明于判决生效之日起十日内赔偿梅耀连经济损失30,000元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，梅耀连与樊惠明在2014年3月15日签订的协议中，明确约定对崇明县陈家镇裕安社区配套商品房6-13期围墙工程按审计价扣除其他费用的方式结算。结合本案工程为政府工程，经过了招投标程序，必须经过政府审计，且梅耀连亦清楚涉案工程需要政府审计等因素，一审法院认定梅耀连与樊惠明约定的审计价系指政府审计，并无不妥。考虑到涉案工程尚未全部完成政府审计，为保护梅耀连作为实际施工人的权利，一审认为只要审价依据与政府审计报告一致，应允许梅耀连通过司法审价的方式替代政府设计报告主张工程款，亦无不妥。根据查明事实，政府审计依据的标准为《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》，故梅耀连完成对工程量亦应根据《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》进行审价，司法审价造价为5,241,000元。现梅耀连上诉主张根据《上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)》进行审价，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。对于管理费用，一审法院考虑樊惠明被华亚公司收取了一定费用，且在施工过程中参与了管理、出资和协调，故酌定由樊惠明向梅耀连收取包括税金在内20%的管理费用。梅耀连主张应按7%收取管理费和税金，依据不足，本院不予支持。对梅耀连主张的经济损失，一审法院根据查明事实，并结合双方过错程度，酌定樊惠明承担一定的赔偿责任，并无不当，相关理由一审已作充分阐述，本院不再赘述。现梅耀连以应按上海市最低工资标准计算人工费损失为由，要求樊惠明赔偿其人工、材料、机械费损失270,000元，但未能提供充分证据予以证明，对其主张，本院难以支持。综上，梅耀连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币25,306.61元，由梅耀连负担。
本判决为终审判决。
法官助理张黎明
审判长 刘海邑
审判员 高 胤
审判员 彭 浩
二〇一七年三月十三日
书记员 朱丹丹
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……