吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新21民终701号
上诉人(原审原告、反诉被告)：霍家纯，男，汉族1956年3月10日出生，个体户，户籍地：辽宁省营口市，现住：哈密市。
委托诉讼代理人：王丽，新疆星河律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：王山，男，汉族，1961年3月18日出生，现系鄯善运通工程机械有限责任公司法人，现住：鄯善县。
委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。
上诉人霍家纯与上诉人王山合同纠纷一案，因霍家纯与王山均不服鄯善县人民法院(2016)新2122民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人霍家纯及其委托诉讼代理人王丽、上诉人王山及其委托诉讼代理人郭忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
霍家纯上诉请求：1.依法撤销鄯善县人民法院(2016)新2122民初253号民事判决书第一判项，依法改判被上诉人王山于本判决生效之日起五日内支付上诉人霍家纯开采拉运硝石钾盐款865510元、违约金150000元，合计：1015510元；2.一审、二审案件受理费、送达费等由被上诉人承担。事实和理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，判决错误。一审法院在审理本案时，己查明认定：在2012年2月18日，上诉人与被上诉人签订的采矿合同合法有效；认定了上诉人在2012年2月至10月的九个月的时间里，按约为被上诉人开采拉运了硝石钾盐。在庭审中，一审法院根据上诉人的申请，从新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司依法调取了上诉人开采拉运的硝石钾盐的过磅单，认定了上诉人实际开采拉运的硝石钾盐为170177.14吨。以上是一审法院查明并认定的案件基本事实。上诉人与被上诉人签订的采矿合同第1条明确约定了双方结算合同价款的方式，即：”甲方(被上诉人王山)将硝石钾盐矿开采拉运工程每吨14.15元包给乙方(上诉人霍家纯)”。在一审庭审时，上诉人也明确向主审法官说明了：2012年8月17日被上诉人向上诉人出的欠条系上诉人在为给其租赁的机械设备司机结算租赁费用时，由上诉人根据司机提供的票据初步估算开采拉运矿石的吨位数，按每吨12.15元的单价计算租赁费用，该欠条只是上诉人让被上诉人出具的作为上诉人与其租赁的机械设备司机结算租赁费用的凭据，并非上诉人与被上诉人之间结算的凭据!上诉人原审诉求的合同价款及违约金均是基于法院己查明的案件事实进行主张的!一审法院在己确认了双方签订的采矿合同合法有效、查明了上诉人实际开采拉运的硝石钾盐矿数量为170177．14吨(上诉人实际只主张了154453吨)的情况下，依然判决被上诉人只须向上诉人支付合同价款277242元，违约金83173元是没有事实和法律依据的，明显地超出了自由裁量的范畴，该判项是错误的。综上所述，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
王山辩称：上诉人霍家纯的上诉请求不能成立。1.王山认可双方于2012年2月18日签订的合同有效，但合同履行中，霍家纯只是在2-7月组织采矿，2012年8月17日之前霍家纯提出不再履行采矿合同，双方于2012年8月17日对霍家纯的采矿量和应付款进行结算，实际采矿量76469吨，应付款929294元。自2016年8月霍家纯的工作队已经离开，因此8-10月王山是以比利金伦公司的名义向新疆硝石钾肥有限公司提供的矿石与霍家纯无关，新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司与2014年12月17日出具的证明，证实新疆比利金伦投资有限公司有两个工作队，分别是以霍家纯和田永红命名的工程队向新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司开采拉运硝石钾肥，霍家纯在八月份就已经离开了，剩下田永红在采矿供货，一审法院认定田永红工作队采矿4515.56吨，和硝石钾肥公司出具的证明是不一致的，也没有依据。2.王山2012年8月17日在欠条上签名，内容包含双方对工程款的结算，一审霍家纯向法院提供了计算清单，来证实其主张，所以霍家纯上诉称仅仅是结算租赁费出具的欠条是与实际不符的。3.霍家纯的工作队完成的采矿量王山只需付929294元，王山先后支付霍家纯1368794元，超付439500元，所以不存在拖欠工程款和违约行为，实际违约一方应是霍家纯。一审判决的违约金不应得到支持，请求二审法院驳回上诉人霍家纯诉求，支持我方诉求。
王山上诉请求：1.撤销鄯善县人民法院(2016)新2122民初253号民事判决书第一、二项判决，驳回霍家纯对王山的诉讼请求，依法支持王山在一审的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由霍家纯承担。事实及理由：霍家纯与王山于2012年8月7日对霍家纯完成的采矿量及王山付款情况进行了核算，经过核算，王山在霍家纯书写的欠条上签名，霍家纯的工作组后来就离开了采矿区。新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司出具的证明也能证实霍家纯的工作队8月底离开。因此，王山于2012年8-10月份以比利金伦的名义向新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司提供的矿石与霍家纯无关，不能作为霍家纯完成的采矿数量。一审法院将该三月的采矿量作为霍家纯完成的工作并简单的按合同约定的单价计算工程款，缺乏事实依据。从霍家纯自己书写的欠条内容可以看出，霍家纯共采矿76469吨，应付款是929294元，但上诉人先后给霍家纯支付了l368794元，超付的439500元，霍家纯理应返还。综上所述，一审法院在认定霍家纯完成的采矿量及应取得的工程款有误，为此，恳请二审法院查明事实后予以改判!
霍家纯辩称：《欠条》并非双方结算依据，结算应当按照答辩人实际开采拉运吨数进行结算。在原一审庭审中，王山一直辩称，”欠条上有空格，原告之后进行了填写”，却又在本次诉讼中诉称该欠条系2012年8月17日对霍家纯完成的采矿量及上诉人付款情况进行核算的依据，这样前后自相矛盾的说法，仅仅是为了逃避欠款责任而找到的托词和借口。原审法院也已从新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司调取了新疆比利金伦投资有限公司拉运矿石过磅明细表及过磅单，足以证明，2012年8月底以后霍家纯仍然负责开采拉运矿石至同年10月底。欠条所记载的吨数系答辩人在当时证据收集不能双方无法结算的情况下，依据司机提供的部分过磅单垫付机械租赁费的依据，从单价也可以看出并非合同约定的14.12元/吨，故不能因为这份存在瑕疵非书写人真实意图表示的《欠条》，就违背客观事实认定双方已进行结算。欠条上的金额是12.15元每吨结算，实际双方结算单价应当按照合同约定的14.12元/吨与答辩人实际完成工作量170177.14吨进行结算。综上所述，恳请二审法院依法驳回王山的全部上诉请求，支持霍家纯的全部上诉请求。
霍家纯向一审法院起诉请求：判决王山支付工程款86.5510万元，违约金15万元，交通费1000元，合计101.6510万元，诉讼费由王山承担。
王山向一审法院反诉请求：判令霍家纯返还王山多付的工程款43.95万元。
一审法院认定事实：2012年2月18日，原告与被告签订了一份合同，合同约定：1、甲方（霍家纯）将硝石钾盐矿开采拉运工程每吨14.15元包给乙方（王山）。2、乙方按甲方的工程量调配机械，按约定完成工程量。3、甲方每月3号前以公司过磅单的实际吨数×14.15元如数付给乙方。4、如果是因甲方不能及时付款造成乙方停工停产，每天要赔偿乙方机械损失费每天5000元，按停工的实际天数计算。5、每吨14.15元是包死价，挖掘机、免爆机、翻斗车等所有机械是乙方独立负责调配与甲方无关。6、税管理费扣杂等一切费用由甲方负责与乙方无关。7、油价按现在国家油价计算，如果上涨双方协商解决。8、合同有效期自2012年2月18日至2013年2月18日，任何单方都无权终止合同。9、以上8条协议是经双方协商同意达成，如果哪一方违约都包赔偿对方违约金15万元。本协议一经签字具有同等法律效力，如果有争议可向法院起诉，本合同一式两份，甲乙双方各持一份。合同签订后，原告按照合同约定以新疆比利金伦投资有限公司（有两个工作队，分别是霍家纯和田永红）命名的工程队向新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司开采拉运硝石钾盐174737.70吨（2012年2月拉运1352吨，3月拉运31907.28吨，4月21948.39吨，5月拉运21451.73吨，6月拉运17828.65吨，7月拉运29551.53吨，8月拉运19649.16吨，9月拉运17686.04吨，10月拉运13317.92吨，合计开采拉运174692.70吨），田永红工作队开采拉运硝石钾盐共计4515.56吨。以上开采拉运的硝石钾盐均为鄯善县人民法院从新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司调取。原告实际开采拉运的硝石钾盐为170177.14吨（174692.70吨－4515.56吨）。被告与合伙人何新平2012年8月17日的欠条，认可原告2月至7月实际开采拉运硝石钾肥76469吨，应付款是929294元，已付款是685000元，欠244294元。该欠条原告认可是被告和合伙人何新平确认后自己所书写，但原告认可双方签订的合同第3条约定：”甲方（被告王山）每月3号前以公司过磅单的实际吨数×14.15元如数付给乙方（原告霍家纯）。”因此，原告主张新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司出具的2012年3月至10月新疆比利金伦投资有限公司开采拉运硝石钾盐过磅明细表的吨数，即请求被告支付工程款865510元（154453吨×14.15元-1368794元）。被告对2012年9月和10月回奎屯没有向法庭提供证据。被告称已向原告支付开采拉运硝石钾盐款1368794元，原告予以认可。原告主张的1000元交通费未向法庭提交证据。
一审法院认为，2012年2月18日，原被告双方签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的相关规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定依法全面履行。但新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司的证明证实新疆比利金伦投资有限公司有两个工作队，分别是霍家纯工作队和田永红工作队，霍家纯工作队2012年2月至10月开采拉运硝石钾盐170177.14吨，田永红工作队开采拉运硝石钾盐共计4515.56吨，两队拉运矿石的吨数有新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司向本院提供的过磅明细表（2012年3月至10月共8本，2月的双方均认可）均能证实，本院对此予以认定。原告在2012年8月17日与被告已将自己在2012年2月至7月拉运矿石进行了结算，即2月至7月合计76469吨，应付款929294元、已付款685000元、下欠244294元，原告并让被告对双方进行的结算写了份欠条（该欠条原告认可是自己亲自书写），对此欠条本院认为，该欠条是双方经过核实后形成的，并且还是原告自己书写，该欠条应认定合法有效，本院予以认可。现原告重新又主张以提供的过磅单重新计算2月-7月开采拉运硝石钾盐工程量以及被告所欠的开采拉运矿石款，本院不予采纳。本院应支持原告开采拉运硝石钾盐工程款共计277242元[244294元＋716742元（2012年8月19649.16吨＋9月17686.04吨＋10月13317.92吨×14.15元）＋685000元－1368794元]。原告主张的违约金15万元，本院认为，被告虽未按照双方签订的合同第九条履行，但双方约定的15万元违约金已超过被告给原告造成损失（277242元）的30%，属于”过分高于造成的损失”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，本院支持83173元（277242元×30%）。原告主张的1000元交通费未向法庭提交证据，本院不予支持。被告主张原告返还其多支付的工程款439500元（1368794元-929294元），本院认为，被告应支付原告开采拉运硝石钾盐款有双方认可的929294元加上本院确认的716742元，合计为1646035元-1368794元=277242元，对此，被告的反诉请求不成立，本院不予支持。为维护双方当事人合法利益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）王山自本判决书生效之日起，五日内支付原告霍家纯（反诉被告）开采拉运硝石钾盐款277242元，违约金83173元，合计360415元。二、驳回被告（反诉原告）王山的反诉请求。
本院二审期间当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实如下：2012年2月18日，霍家纯与王山签订了一份合同，合同约定：1、甲方（霍家纯）将硝石钾盐矿开采拉运工程每吨14.15元包给乙方（王山）。2、乙方按甲方的工程量调配机械，按约定完成工程量。3、甲方每月3号前以公司过磅单的实际吨数×14.15元如数付给乙方。4、如果是因甲方不能及时付款造成乙方停工停产，每天要赔偿乙方机械损失费每天5000元，按停工的实际天数计算。5、每吨14.15元是包死价，挖掘机、免爆机、翻斗车等所有机械是乙方独立负责调配与甲方无关。6、兑管理费扣杂等一切费用由甲方负责与乙方无关。7、油价按现在国家油价计算，如果上涨双方协商解决。8、合同有效期自2012年2月18日至2013年2月18日，任何单方都无权终止合同。9、以上8条协议是经双方协商同意达成，如果哪一方违约都包赔偿对方违约金15万元。本协议一经签字具有同等法律效力，如果有争议可向法院起诉，本合同一式两份，甲乙双方各持一份。合同签订后，霍家纯、田永红以新疆比利金伦投资有限公司（有两个工作队，分别是霍家纯和田永红）命名的工程队向新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司开采拉运硝石钾盐。王山提供新疆硝石钾肥有限公司结算单，主要内容为：新疆比利金伦投资有限公司开采拉运硝石钾肥2月份1988.42吨、3月份30835.12吨、4月份22247.75吨、5月份22605.09吨、6月份18559.8吨、7月份29551.53吨、8月份19548.32吨、9月份17836.9吨、10月份13531.34吨，合计176704.27吨，扣土8667.74吨，实际结算168036.53吨。如按扣土后实际吨位结算王山应向两个工程队支付工程款为2377716.9元（168036.53吨×14.15元），如按未扣土结算工程款王山应向两个工程队支付工程款为2500365.4元（176704.27吨×14.15元）。王山与何新平在2012年-2013年向霍家纯支付1352000元（其中霍家纯自认王山已支付1320000元，王山替霍家纯支付谢增山运费32000元）。2012年8月17日，霍家纯书写欠条，证实比利金伦欠原告机械工程款20000元，于2012年9月底付清；霍家纯2012年2月份拉矿1352吨，3月17063吨，4月11133吨，5月20517吨，6月17616吨、7月8788吨，合计76469吨，应付款929294元，已付款68500元，欠244294元，王山与案外人何新平签字。自书的计算清单一份，主要内容为2-7月份承运的矿石量与2012年8月17日欠条中矿石拉运量一致。2012年11月9日谢增山出具证明一份，内容为2012年11月9日收到霍家纯欠谢增山、王彦的、朱登科三人运费32000元，王山代付款，证明人谢增山、王彦的签字确认。本案一审开庭时谢增山出庭对证明的内容予以了确认。一、二审开庭时霍家纯向法庭提供了8-9月份过磅单，王山不认可。经本院核实，霍家纯向法庭提供的8-9月份过磅单，扣除一部分6、7月份的过磅单和一部分过磅上注明扣票的过磅单后，实际过磅单吨数为23432.14吨。霍家纯称10月份均是电子磅单，未向法庭提供实际过磅单。
另查明，新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司出具证明一份，证实新疆比利金伦投资有限公司（负责人王山）与其履行采矿施工合同。2014年12月17日新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司向鄯善县人民法院出具证明一份，内容为：”我公司与新疆比利金伦投资有限公司在履行采矿施工合同中，在2012年2月至8月期间，新疆比利金伦投资有限公司有两个工作队给我公司供货，分别是霍家纯和田永红工作队。在2012年8月底，霍家纯工作队离开，仅剩田永红工作队还在采矿供货。另外，我公司与新疆比例金轮投资有限公司是通过过磅单进行结算。磅单上的重量是未扣土的毛重，磅单上除加盖过磅专用章外，还要有地磅员签字。磅单一式四联，分别是白色联、蓝色联、粉色联、黄色联。新疆比利金伦投资有限公司的钠硝石拉到我公司的地磅房时，地磅房过磅留黄色联后，将其他三联交给拉货司机，由司机将粉色联交给破碎堆厂收料员，然后由收料员将粉色联交到我公司的财务室用作结算的凭证。白色联由司机交给新疆比利金伦投资有限公司的现场管理人员作为新疆比利金伦投资有限公司与我公司的结算存根。蓝色联由司机交给托运方结算运费，托运方即新疆比利金伦投资有限公司的工作队拿着蓝色联与新疆比利金伦投资有限公司进行结算。”2014年9月15日调查笔录一份，被调查人为顾建，硝石钾肥五万吨基地副厂长，罗庆伟，硝石钾肥五万吨基地采矿办负责人，主要内容为霍家纯工作队8月底离开。
本院认为，双方当事人对2012年度新疆比利金伦投资有限公司有两个工作队分别是霍家纯和田永红命名的工程队向新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司开采拉运硝石钾盐的事实无争议，本院予以确认。本案的争议焦点：霍家纯主张王山支付865510元工程款并支付违约金150000元及王山主张霍家纯返还工程款439500元是否有事实和法律依据。
关于霍家纯主张王山支付865510元工程款并支付违约金150000元及王山主张霍家纯返还工程款439500元是否有事实和法律依据的问题。霍家纯主张王山支付865510元工程款主要依据一审法院调取的过磅清单，该过磅清单能否作为本案的定案依据，本院分析认定如下：1.2012年度新疆比利金伦投资有限公司有两个工作队分别是霍家纯和田永红命名的工程队向新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司开采拉运硝石钾盐的事实双方当事均认可，无争议。2.一审法院调取的新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司的过磅单明细，记载的承运单位是比利金伦公司，车辆号码为3、9等多个阿拉伯数，不能区分出是霍家纯工作队拉运还是田永红工作队拉运的事实。3.2012年4-9月期间王山通过银行汇款的方式基本上在同一时间节点分别向霍家纯和田永红均支付过工程款。4.霍家纯向法庭提供的8份拉矿司机出具的收条，大部分收条载明的时间是2012年6-7月，无2012年9-10月份拉矿司机出具的收条，也有违常理。5.霍家纯向法庭提供的2012年2月拉运矿石的过磅单为蓝色联，但霍家纯主张8-9月份工程款时向法庭均出示的是白色过磅单，明显存在自相矛盾。因此一审法院调取的过磅清单从客观上不能准确区分霍家纯和田永红各承运多少的事实，故过磅清单不能作为本案的定案依据。一审法以过磅清单作为霍家纯与王山之间的结算依据，事实不清，证据不足，本院予以纠正。
2012年2月18日双方当事人签定的《合同》明确约定以过磅实际吨数进行结算，霍家纯与王山之间结算工程款应当以实际过磅单为准。1.2012年8月17日霍家纯书写欠条，此份欠条是双方经过核实后形成的，并且还是霍家纯自己书写，且与霍家纯自书2-7月份结算清单内容相互印证，该欠条应认定合法有效，本院予以确认。根据欠条内容可知2012年2月至7月霍家纯与王山经过对账确认霍家纯2-7月份承运销石矿吨数为76469吨，应付工程款为929294元。2.霍家纯提供了8-9月份的过磅单，王山不认可并提供新疆硝石钾肥有限公司吐鲁番分公司向鄯善县人民法院出具一份证明、调查笔录及两名出庭的证人证言以证明霍家纯工作队于2012年8月离开的事实，但因合同中明确约定以实际过磅为准进行结算，霍家纯提供了实际过磅单，双方之间应以实际过磅单进行结算，故王山提供的上述证据不足否定没有为其拉运矿石的事实。经本院审查，霍家纯的提供的8-9月份过磅单，扣除一部分6、7月份的过磅单和一部分过磅上注明扣票的过磅单后，实际过磅单吨数为23432.14吨，王山应付款331564.78元（23432.14吨×14.15元／吨）。3.霍家纯主张10月份以电子过磅单进行结算，王山不予认可，一审法院调取的电子过磅亦无法区分霍家纯与田永红各自拉运量，与双方之间签订的合同中约定的以实际过磅单进行结算不相符，且霍家纯未提供其他有效证据证明其承运矿石的事实，故本院对霍家纯以10月份以电子过磅单进行结算的主张，不予支持。综上，霍家纯2-9月承运矿石工程款为1260858.78元（929294元+331564.78元）。霍家纯不能提供充分证据证明其诉讼主张，应承担举证不能的后果。
王山主张已向霍家纯支付工程款1368794元，庭审中霍家纯认可已收到工程款1320000元，对剩余的48794元不予认可。王山为证明其主张向法庭提供了多份收款收据证明其替霍家纯垫付施工过程中产生的他费用的事实，通过本院审查确认，王山替霍家纯支付谢增山运费32000元，由收款人谢增山出具的收条及其本人的当庭证言以及霍家纯提供的其银行帐户收支明细向谢增山等人支付过运费等证据予以证实，事实清楚，证据充分，本院予以确认。王山对剩余款项16794元未提供有效证据予以证实，本院不予认定。本院依法认定王山支付霍家纯工程款为1352000元。综上，霍家纯2-9月承运矿石工程款为1260858.78元，王山已支付工程款为1352000元，核减后，王山多支付霍家纯工程款91141.22元。王山主张霍家纯返还工程款439500元的诉讼请求，合理部分为91141.22元，本院依法予以支持。
霍家纯主张王山支付违约金150000元诉讼主张，因王山已向霍家纯履行了支付工程款的义务，不存在违约的事实，故本院对霍家纯此项诉讼主张不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鄯善县人民法院(2016)新2122民初253号民事判决书；
二、原审原告霍家纯于本判决生效十日内向原审反诉原告王山返还工程款91141.22元。
三、驳回原审原告霍家纯的全部诉讼请求。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉部分受理费17460元，由原审原告霍家纯负担。反诉部分受理费3946元，由原审原告霍家纯负担3822元，原审被告王山负担124元；二审案件受理费16276.8元，由原审原告霍家纯负担3822元，原审被告王山负担4069.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 彬
代理审判员 南 斐
代理审判员 赵 伟
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 兰保荣