上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终6431号
上诉人（原审被告）：智阳网络技术（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区银翔路655号610室。
法定代表人：王颖娜,总经理。
委托诉讼代理人：张丽，女，智阳网络技术（上海）有限公司工作。
被上诉人（原审原告）：耿明锋，男，1983年7月5日出生，汉族，户籍地安徽省涡阳县，现住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：瞿琨，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人智阳网络技术（上海）有限公司（以下简称智阳公司）因与被上诉人耿明锋劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初78544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
智阳公司上诉请求：撤销原审判决，改判智阳公司不支付耿明锋：1.2015年绩效奖金39,000元；2.违法解除劳动合同赔偿金62,000元。事实和理由：1.智阳公司与耿明锋的工作均通过邮件进行任务的下派及汇报，耿明锋收到主管发给其的《2015销售任务分解》邮件，并对邮件进行了回复，其对2015年的销售任务是认可且知悉的。公司对耿明锋进行的考核，是以《销售管理办法》为依据，公司也将《销售管理办法》以邮件方式告知过耿明锋，耿明锋还依据此办法对销售体系的管理政策提出意见及制定自己所在部门的销售制度。但在其在职期间，《销售管理办法》并未进行修订，对公司各销售部门的考核均以原有的《销售管理办法》进行考核。耿明锋2015年的销售任务完成度未达标，公司不发放绩效奖金符合公司规章制度，合情合理。2.关于劳动合同解除问题。耿明锋在职期间，智阳公司以邮件方式通知包含耿明锋在内的公司销售业务部门，外出必须填写公出登记表及发送邮件进行外出报备。公司统计耿明锋在职期间旷工达33天，且耿明锋并未向公司进行任何报备或请假。按照员工手册的规定，耿明锋已严重违反公司的规章制度，故公司在通知工会后，解除了与耿明锋的劳动关系，系合法解除。综上，请求二审法院支持智阳公司的上诉请求。
耿明锋辩称，《销售管理办法》系案外人公司的制度，智阳公司未实施过该办法，该办法的制定也未经过民主程序。从相关邮件中也可知，销售制度正在制定中。公司也未证明曾对耿明锋进行考核及耿明锋认可考核的依据。故智阳公司以耿明锋2015年未完成绩效任务不同意发放绩效考核奖金，缺乏依据。关于解除争议，智阳公司未能提供原始考勤记录，不能证明耿明锋缺勤。且根据耿明锋的工资银行明细记录，耿明锋一直领取满勤工资。智阳公司也从未告知耿明锋有旷工行为。故智阳公司解除劳动合同违法。不同意智阳公司的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。
耿明锋向一审法院起诉请求判令：1、智阳公司支付耿明锋2015年度绩效奖金人民币39,000元；2、智阳公司支付耿明锋违法解除合同赔偿金64,000元；3、智阳公司支付耿明锋2016年5月1日至2016年5月20日工资8,966元；4、智阳公司支付耿明锋通讯补贴300元；5、智阳公司支付耿明锋未休年假损失2,309元；6、智阳公司为耿明锋办理退工手续。原审审理中，耿明锋撤回第3项诉讼请求。
一审法院认定事实：耿明锋2014年10月8日进入智阳公司工作，双方签有自2014年10月8日至2017年10月7日的劳动合同，该合同约定耿明锋执行不定时工作制度，其劳动报酬等依照智阳公司向耿明锋发出的《聘用通知函》发放。同日，耿明锋在员工手册阅读说明中签字确认，阅知案外人XX有限公司的员工手册，另据智阳公司向耿明锋出具的《聘用通知函》所载，智阳公司聘任耿明锋担任BD（业务发展），耿明锋的基本工资为税前13,000元/月；绩效奖金为税前39,000元，根据公司《绩效考核管理办法》及个人签署的绩效任务书考核发放；提成根据公司相关业务管理办法计发。
2016年5月3日，智阳公司向耿明锋发出《关于支付绩效奖金的说明》，称“关于绩效奖金，公司与你的约定最高不超过39,000元。现根据公司财务核算结果显示，你2015年度为公司创造的毛利（毛利=个人创造的所有收入-
税-
第三方直接成本）为249,369元，扣除你个人产生的各项成本及费用283,518.53元，你2015年度为公司创造的个人价值为负34,149.53元。鉴此，在你为公司创造的价值为负的情况下，公司无法向你支付基于贡献的绩效奖金。”
2016年5月20日，智阳公司向耿明锋发出解除劳动合同通知，载明因耿明锋多次严重违反公司规章制度，公司决定于2016年5月20日解除双方劳动合同。2016年5月26日，耿明锋向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁令：l、智阳公司支付耿明锋2015年年度绩效奖金39,000元；2、智阳公司支付耿明锋违法解除劳动合同赔偿金64,000元；3、智阳公司支付耿明锋2016年5月1日至5月20日期间的工资13,200元；4、智阳公司为耿明锋办理退工手续。仲裁审理中，耿明锋撤回第4项仲裁请求，2016年9月6日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令智阳公司支付耿明锋2016年5月1日至5月20日税前工资8,961.51元，对耿明锋的其余请求未予支持。耿明锋不服，诉至原审法院。2016年10月10日，智阳公司已按仲裁裁决结果向耿明锋支付2016年5月1日至5月20日税后工资6,419.40元。
原审法院另查明，2015年1月20日，智阳公司经理向包括耿明锋在内的员工发送题为“关于外出报备和费用报销的通知”的电子邮件，要求员工外出需电子邮件报备。在该日邮件内容中，包含了2015年1月19日13时41分的邮件内容，就外出报备制度，明确“当月未经报备外出被发现2次，人事行政部发出书面提醒；经人事行政部书面提醒后未有改善，且当月未报备外出4次（含）以上，人事行政部发出书面警告，并通报批评。”2016年3月17日，智阳公司销售总监俞某向包括耿明锋在内的员工发送“关于外出制度”的电子邮件，称当年销售外出考勤制度为：外出发送电子邮件抄送销售总监，在前台书面登记等。以上双方当事人无争议的事实，原审法院予以确认。
原审审理中，（一）就劳动关系解除的问题。
1、耿明锋、智阳公司一致确认耿明锋离职前12个月平均工资为15,500元。
2、智阳公司明确其解除耿明锋系由于耿明锋存在如下行为：（1）旷工，外出未进行公出登记，违反员工手册第二章第1条第2款，上下班均需打卡，需登记外出情况；考勤中没有刷卡记录也没有进行相关请假，考勤记录显示耿明锋2016年1月至2016年5月期间多次旷工达33天；（2）耿明锋不愿意进行绩效考核，但该项行为员工手册未有相应规定。耿明锋对该此均不予认可。耿明锋认为其在职期间不存在旷工行为，其外出均正常在智阳公司处登记，在耿明锋被解除前，智阳公司从未提出过耿明锋存在旷工行为。
智阳公司为证明前述观点，提供了：（1）耿明锋2016年1月11日至5月20日指纹打卡考勤打印件，证明耿明锋旷工达33天，多次严重违反规章制度。（2）2016年1月至5月公出登记表，证明智阳公司处员工外出需要相应登记，耿明锋仅有3月14日、3月16日、3月22日、3月25日、3月29日、3月30日、4月6日、4月7日、4月12日、4月13日、4月21日、5月17日外出登记。
耿明锋对该组证据（1）真实性不予认可，对证据（2）真实性无异议，但认为如智阳公司提供的考勤记录不真实，耿明锋在单位正常的工作时间本就没有相应外出登记，故对证明内容不予认可。
原审审理中，智阳公司明确其公司考勤机内已无耿明锋的原始考勤记录。耿明锋、智阳公司一致确认，智阳公司均正常发放耿明锋工资至2016年4月，并未就所谓旷工行为进行过考勤扣款。
（二）就绩效奖金的问题。
智阳公司提供了：（1）2015年3月25日耿明锋转正申请表，证明耿明锋担任我司BDmanager（业务发展经理）职务；（2）2014年12月11日（原审误写为“2014年1月1日”）耿明锋回复李峰的邮件，包括了李峰在当日发送给耿明锋的2015年销售任务分解，证明我司为耿明锋制定了2015年业绩指标，且得到了耿明锋的接受与认可；（3）关联公司证明网页打印件，证明昊基人力资源服务(上海)有限公司系智阳公司股东，两家公司系关联公司；（4）昊基人力资源服务(上海)有限公司2015年销售管理办法，证明智阳公司以该公司的考核办法作为对耿明锋2015年度的销售考核方法和依据，其中包括：第1条第2款规定了耿明锋享受绩效奖金的前提，耿明锋属销售管理者；第3条规定了耿明锋薪资范畴为1.3万/月及公司最低毛利指标为40万；第4条规定了公司毛利计算规则；（5）2016年6月20日智阳公司处总经理转发给法务的邮件，内容为2014年11月20日全国销售会议的通知，收件人中包括耿明锋，证明智阳公司参加了当时的销售会议，耿明锋知晓昊基人力资源服务(上海)有限公司的管理办法并认可接受；（6）2014年12月24日智阳公司员工顾某将2015年销售管理办法发给昊基人力资源服务(上海)有限公司人事的邮件，证明耿明锋知晓昊基人力资源服务(上海)有限公司的管理办法；（7）2015年4月9日耿明锋发给宋某并抄送总经理的邮件，主题是销售体系的管理政策，证明耿明锋知晓公司销售体系管理办法，并提出了管理意见；（8）2016年6月20日总经理转发给高某的电子邮件，内容为2015年11月2日天马项目销售奖励，证明耿明锋发给智阳公司员工且抄送总经理告知销售奖励；（9）2016年1月8日曹某发给耿明锋昊基人力资源服务(上海)有限公司的标准销售制度，包括了2016年1月8日耿明锋发给曹某并传送总经理的邮件，要求提供昊基人力资源服务(上海)有限公司的制度，证明智阳公司的销售制度参照该公司的制度执行，耿明锋知晓；（10）2015年6月10日业务合同审批单2份、完税证明、员工福利产品服务协议、XX有限公司与厦门A有限公司签订业务合同、XX有限公司与上海B有限公司签订业务合同，证明耿明锋曾作为该公司代理人与客户对外签约，其认可该公司与智阳公司系关联公司；（11）2015年业绩核算表、2015年客户数量收款总额、2015年付款总额，证明耿明锋2015年实际业绩即毛利239,433.52元。2015年度耿明锋支出通讯交通等费用10,870.75元；（12）耿明锋2016年绩效确认书和2016年第一季度绩效确认书，证明我司对耿明锋进行绩效考核但耿明锋拒绝签署；（13）（2016）沪静证经字第3003、3004号公证书，证明智阳公司证据中所有邮件均进过相应公证；（14）工商内档资料，证明智阳公司公司的准予变更工商登记书。昊基人力资源（上海）有限公司是智阳公司的股东方。
耿明锋对证据（1）真实性认可；对证据（2）真实性无异议，但认为只是销售任务的分解，对证明内容不予认可；对证据（3）（4）真实性不予认可，并认为证据（4）并非智阳公司规定，对智阳公司不应适用；对证据（5）真实性无异议，但该邮件内容并非是向其告知任何销售任务，仅为培训通知，所涉2015年销售任务及沟通预算明确为“北京公司”而非智阳公司；对证据（6）真实性不予认可，耿明锋并未看到过；对证据（7）（8）真实性无异议，但证明内容不予认可，证据（7）邮件内容明确载明“最终，还是需要讨论确定……任务指标、政策激励等均需要讨论再定”，可见相应制度仅在制定阶段；对证据（9）真实性无异议，但邮件内容明确要求还在要求制定各业务部门的销售制度；对证据（10）真实性无异议，但证明内容不予认可，耿明锋是直接向智阳公司处法定代表人王颖娜汇报，并接受其工作安排；对证据（11）真实性不予认可，智阳公司并无对耿明锋的任何考核制度，表格统计也不完整；证据（12）真实性不予认可，且与本案缺乏关联性，耿明锋主张的是2015年度的相关绩效；证据（13）（14）真实性无异议。
原审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，智阳公司主张耿明锋不符合2015年度绩效奖金发放条件，故不予发放，智阳公司不予认可。对此，原审法院认为，首先，智阳公司向耿明锋发出的《聘用通知书》中已载明耿明锋的绩效奖金金额为税前39,000元，并明确了智阳公司的考评依据为“绩效考核管理办法”及耿明锋个人签署的“绩效任务书”，其应对耿明锋不符合考核标准、考评结果的具体依据承担举证责任，然其未能提供智阳公司处2015年度绩效考核管理办法及经耿明锋签字确认的绩效任务书；其次，智阳公司提供了其关联公司昊基人力资源（上海）有限公司2015年销售管理办法证明智阳公司处的绩效奖金考评依据，耿明锋对此不予认可，智阳公司虽提供了2015年4月9日、2016年6月20日的电子邮件，证明耿明锋知晓昊基人力资源（上海）有限公司的该销售管理办法，但从邮件行文中，可见智阳公司处销售制度尚在制定过程之中，亦无法证明耿明锋认可以昊基人力资源（上海）有限公司制度作为其当年度的绩效考评依据；最后，智阳公司还提供了耿明锋2015年的业绩核算表等，证明耿明锋当年度业绩情况，耿明锋对此亦不予认可，智阳公司亦未提供其他证据佐证智阳公司2015年业绩完成情况及对此考核的具体流程等，原审法院对智阳公司主张难以采纳，对耿明锋要求智阳公司依照《聘用通知书》标准支付其绩效奖金39,000元的诉讼请求，原审法院予以支持。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，智阳公司以耿明锋严重违反智阳公司处规章制度为由解除双方劳动合同，应对此承担举证责任。其一，智阳公司虽提供了耿明锋指纹考勤打印件证明耿明锋多次旷工，但耿明锋对该考勤记录真实性不予认可，智阳公司未能提供耿明锋的原始考勤记录加以证明，原审法院对该证据真实性不予确认。耿明锋在职期间，智阳公司均正常发放耿明锋工资，从未就所谓旷工行为进行过明确处理，原审法院对其主张难以采纳，其二，智阳公司主张耿明锋不愿意参加绩效考勤，但亦未有规章制度对该行为有相应规定。据此，原审法院对智阳公司解除耿明锋劳动合同的合法性，不予确认。原审审理中，耿明锋、智阳公司一致确认耿明锋离职前12个月平均工资为15,500元。根据耿明锋、智阳公司双方确认的耿明锋离职前12个月的平均工资基数及耿明锋的工作年限，经计算，耿明锋应当支付智阳公司违法解除劳动合同赔偿金62,000元。
鉴于智阳公司已按照仲裁裁决结果向耿明锋支付了2016年5月1日至2016年5月20日期间的工资，原审法院对该仲裁裁决结果不再予以确认。耿明锋第4项至第6项诉讼请求，未经仲裁前置程序，原审法院不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原审法院判决：一、智阳网络技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付耿明锋2015年绩效奖金39,000元；二、智阳网络技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付耿明锋违法解除劳动合同赔偿金62,000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点一是智阳公司是否应支付耿明锋2015年度绩效奖金39,000元。智阳公司向耿明锋发出的《聘用通知函》中明确耿明锋的绩效奖金为税前39,000元，根据公司《绩效考核管理办法》及个人签署的绩效任务书考核发放。实际履行过程中，智阳公司并未提供该公司制定的《绩效考核管理办法》及耿明锋签署的绩效任务书。虽然智阳公司提供了案外人XX有限公司的销售管理办法，但从智阳公司提供的2016年1月8日邮件的内容来看，案外人的销售管理办法仅是作为智阳公司制定本公司销售制度的参考，而非智阳公司已直接适用了案外人的销售管理办法。故至少至2016年1月8日，智阳公司的销售制度或绩效考核管理办法并未最终制定。智阳公司未按《聘用通知函》中确定的考核依据及方式对耿明锋进行考核，应承担不利的法律后果。原审法院判令智阳公司支付耿明锋2015年度绩效奖金39,000元，并无不当。
本案争议焦点二是智阳公司解除耿明锋劳动合同的行为是否合法有据。智阳公司主要以耿明锋旷工达33天，严重违反规章制度为由解除劳动合同，但仅提供了指纹打卡考勤打印件，在耿明锋对此提出异议的情况下，智阳公司未能提供考勤机内的原始考勤记录。因该打印件无法与原件核对，故依法不能单独作为认定案件事实的依据。智阳公司就员工未执行外出报备制度的情形规定了书面提醒、书面警告等处罚措施，但智阳公司在解除合同前并未就此对耿明锋作出过任何处罚，也未因缺勤扣发过耿明锋工资，故本院难以认定智阳公司主张的耿明锋旷工的事实成立。原审法院认定智阳公司解除劳动合同的行为缺乏依据，应承担违法解除的赔偿责任，亦无不当。
综上所述，智阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人智阳网络技术（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一七年七月二十四日
书记员 吴怡聂
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……