黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终957号
上诉人（原审被告）：鸡西市中康大地置业有限公司。
法定代表人：康某某，董事长。
委托诉讼代理人：许某某，女，43岁。
委托诉讼代理人：张某某，男，46岁。
被上诉人（原审原告）：黑龙江金胜科技发展有限公司。
法定代表人：潘某某，总经理。
委托诉讼代理人：李培生，律师。
上诉人鸡西市中康大地置业有限公司因与被上诉人黑龙江金胜科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2015）鸡冠民初字第956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人许某某、张某某；被上诉人委托诉讼代理人李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鸡西市中康大地置业有限公司上诉请求：一、被上诉人违反诚实信用原则，在明知没有施工资质的情况下，隐满上诉人，与上诉人签订了外墙真石漆施工协议。因被上诉人不具备施工资质条件，在施工过程中，未按施工规范施工，所完成的工程出现诸多质量问题，上诉人多次告知进行整改，再继续施工，而被上诉人对此置之不理，擅自撤离工地。被上诉人未按合同约定，全面履行施工义务，擅自撤离场地，单方终止合同，是被上诉人违约在先。双方签订的协议第三条第（二）款第8项约定，“经甲、乙双方商定，如因甲方资金紧张原因不能及时给付乙方工程款，乙方同意工程款总额20%资金，可用甲方所属产权门市或住宅抵付，价格按现行市场销售价9.7折计算”。合同并没有约定上诉人拖欠工程款，被上诉人可擅自撤离，况且上诉人已按约支付工程款，不存在拖欠工程款的行为。二、被上诉人未按合同约定施工，已施工的工程未达到合格标准，出现诸多质量问题，上诉人要求整改，被上诉人拒不整改，又擅自撤离的情况下，延误了工期，上诉人无奈又重新与其他公司签订协议完成被上诉人未完成的工程。而被上诉人又拒绝向上诉人提供其施工部分的竣工验收资料，导致上诉人无法组织对工程进行验收。因该工程涉及大量回迁户，这些回迁户多次找政府部门要求入住，政府部门为了平息信访，协调有关部门让部分回迁户入住，并不是所谓实际上的投入使用。综上，部分回迁户的入住，是因为被上诉人擅自撤离场地，延误工期，又拒绝提供竣工资料，导致工程无法验收合格，并不是上诉人擅自使用。三、被上诉人仍未能提交竣工资料，导致该工程一直处于无法验收的状态，一审法院在被上诉人未提交竣工资料的情况下，先行判决上诉人支付工程款，违反了当事人意思自治原则。
黑龙江金胜科技发展有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
一审法院认定事实：2012年9月20日，原告金胜科技公司（乙方）与被告中康置业公司（甲方）签订一份外墙真石漆施工协议，协议约定“工程名称：鸡西中康国际凤凰城一期工程7、8、10、11、13、16、18、24、29、30号楼。工程范围：根据施工图纸和甲方要求，乙方负责外墙真石漆工程的样板制作、材料供应和施工、检测验收及维护等。承包方式：包工包料。质量等级：按照国家有关规范进行检测验收，乙方承诺工程项目均达到国家标准的优良等级。合同价款：真石漆为小粒石仿小砖73.5元／㎡，刚性漆30元／㎡。支付方式：合同签订后甲方支付乙方五万元整作为工程施工定金，结算时抵付工程款。1、乙方施工工人及材料进场后，每施工段开工前甲方支付该施工段暂定总价的10%。工程结算：按本合同确定的综合包干单价和实际施工面积进行合同结算。本合同所有工程经质监部门整体验收合格（原告施工完成后，工程使用即视为验收合格），乙方按约定提交竣工资料，双方进行结算，预留保修金，付清工程余款。工程维修质保金为合同结算总价的5%。......”。合同签订后，2012年10月13日，金胜科技公司进场施工，中康置业公司当日拨付工程款50000元。金胜科技公司施工过程中，中康置业公司临时增加20、23号楼工程量。由于中康置业公司未按协议约定支付金胜科技公司工程款，金胜科技公司垫付部分款项后，在未完成全部施工任务的情况下于2014年5月份撤离场地，并以中康置业公司没有按期支付工程款为由，未向中康置业公司提供竣工资料。现原告金胜科技公司施工的工程被告中康置业公司已投入使用。中康置业公司称其是按工程进度拨付的工程款，但未向本院提交相关证据。诉讼中，原、被告双方对原告实际完成的工程量有争议，原告申请司法鉴定。后中康置业公司在另一案件中认可金胜科技公司完成工程量38906.42平方米，金胜科技公司放弃司法鉴定申请。诉讼中，金胜科技公司未向法院提交建筑施工企业资质。
一审法院认为，一、关于原、被告双方签订的外墙真石漆施工协议是否有效问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。因中康置业公司将其承建的凤凰城一期工程7、8、10、11、13、16、18、20、23、24、29、30号楼外墙真石漆承包给不具备建筑施工企业资质的金胜科技公司施工，违反合同法第五十二条第（五）项规定，故双方签订的外墙真石漆施工协议无效。二、关于工程是否竣工验收问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”现金胜科技公司施工的外墙真石漆工程虽然未经有关部门验收合格，但业主已入住，应视为发包人擅自使用。三、关于中康置业公司是否应给付金胜科技公司工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
综上所述，原告要求被告给付工程价款的诉讼请求符合法律规定，本院应予支持。现原告完成38906.42平方米工程量，折算工程款为2195225.06元，原、被告双方在合同中约定工程质保期为拾年，质保金为合同结算总价的5%，故质保金109761元应予扣除。被告已支付原告工程款800000元。扣除质保金后，被告还应支付原告工程款1285464元，原告主张1200000元，不违反法律规定，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，规定，判决：被告鸡西市中康大地置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告黑龙江金胜科技发展有限公司工程款1200000元。
本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，金胜科技公司不具备建筑施工企业资质，中康置业公司未经审查，仍将其承建的凤凰城一期工程7、8、10、11、13、16、18、20、23、24、29、30号楼外墙真石漆承包金胜科技公司施工，对此双方均负有责任。上诉人未按合同约定预付工程款，被上诉人撤离场地，终止合同，是上诉人违约在先。上诉人称，被上诉人不具备施工资质条件，在施工过程中，未按施工规范施工，所完成的工程出现诸多质量问题，上诉人多次告知进行整改，再继续施工，而被上诉人对此置之不理，对此上诉人并未提供相关证据，本院不予采信。现金胜科技公司施工的外墙真石漆工程虽然未经有关部门验收合格，但业主已入住，应视为发包人擅自使用，对此上诉人负有全部责任。双方认可金胜科技公司完成工程量38906.42平方米，一审判决认定上诉人给付被上诉人工程款120万元并无不当。综上，上诉人鸡西市中康大地置业有限公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人鸡西市中康大地置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 颖
审判员 武建明
审判员 李绍军
二〇一六年十一月十六日
书记员 董金雪