上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0118民初3956号
原告：王为跃，男，1963年5�27日出生，汉族，住四川省。
委托诉讼代理人：陈国斌，男。
被告：胡云成，男，1968年10月17日出生，汉族，住安徽省。
被告：上海汉江建筑劳务有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人：乔佳亮，董事长。
委托诉讼代理人：徐加锋，男。
第三人：王立，男，1963年5月20日出生，汉族，住四川省通江县铁佛镇观山坪村3社。
原告王为跃诉被告胡云成、被告上海汉江建筑劳务有限公司(以下简称汉江劳务公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年4月21日立案后，依法适用简易程序。本案于2016年6月6日第一次公开开庭进行审理，原告王为跃及其委托诉讼代理人陈国斌、被告胡云成到庭参加诉讼。本案于2016年7月18日第二次公开开庭进行审理，原告王为跃及其委托诉讼代理人陈国斌、被告胡云成、被告汉江劳务公司的委托诉讼代理人徐加锋到庭参加诉讼。本院于2016年7月20日依法追加王立作为第三人参加诉讼。因无法向第三人王立送达诉讼材料，本院于2016年10月17日依法组成合议庭适用普通程序审理，并依法向第三人王立公告送达起诉状副本、参加诉讼通知书、举证通知书及开庭传票。本案于2017年2月4日再次公开开庭进行了审理，原告王为跃的委托诉讼代理人陈国斌到庭参加诉讼，被告胡云成、被告汉江劳务公司、第三人王立经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告王为跃向本院提出诉讼请求：1、被告胡云成支付原告医疗费人民币209.50元、住院伙食补助费240元(20元/天*12天)、营养费2,680元(40元/天*67天)、护理费6,222.53元(2,020元/月/21.75*67天)、误工费62,700元(380元/天*165天)、鉴定费1,950元，上述合计74,002元；2、�告汉江劳务公司对被告胡云成的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。事实和理由：2015年8月9日16时30分许，王立安排王为跃、王松、袁作双、向某某在上海市青浦区沪青平公路青湖东路南侧青浦新城一站大型社区62A-02A地块项目9号楼西单元东头收缩缝撤模板时，为了避免撤脱掉落的模板砸头，在避险过程中王为跃的鞋被以前的吊模钢筋头子勾住导致摔倒受伤。施工现场负责人焦道国及时吩咐王立将王为跃送至医院治疗，经上海市青浦区中心医院诊断，左膝髌骨粉碎性骨折，于2015年8月31日出院后定期复查，目前伤势基本稳定，余情尚可。诉争工程系由汉江劳务公司将工程违法转包给无任何施工资质的胡云成。故原告诉至法院，请求判如所请。
审理中，原告增加诉讼请求：要求两被告支付原告摄片费81.50元。
被告胡云成辩称：不同意原告诉讼请求。事�工程是被告胡云成从被告汉江劳务公司处承包，承包后胡云成将工程转包给王立，并由王立安排工人，工资由胡云成交给王立，再由王立发放给工人。因此原告并非向被告胡云成提供劳务，而是向第三人王立提供劳务。被告胡云成于2015年8月19日晚接到王立的电话，才知道原告受伤的情况，是王立把原告送到医院。现无法确定原告是否是在被告胡云成承包的建筑工地上受伤，原告也没有相应的证据证明其在该工地受伤，故不同意对原告进行赔偿。对原告诉请的各项损失，医疗费由被告胡云成垫付17,155.35元，对原告主张的其支付的209.50元医疗费不予认可。对住院伙食补助费无异议，营养费、护理费由法院酌定。对原告主张的误工费不予认可，应结合原告受伤前几个月结算的工资标准来计算，具体被告胡云成不清楚。对原告主张的鉴定费无异议。
被告汉江劳务公司辩称：不同意原告诉讼请求。第一，汉江劳务公司对发生事故如何处理有规定的流程，首先要报告公司项目部，再向公司报告，之后再进入理赔程序。本案中根据原告的陈述，其是在下午4点发生事故，但并未及时向公司项目部报告，而医疗费发票显示原告是在当天下午6点多才就医，中间差了2个小时，无法确认原告是在被告汉江劳务公司的工地上发生事故。第二，被告汉江劳务公司与被告胡云成之间签有劳务分包合同，将9号楼的木工工程分包给胡云成，7号楼的零星的木工活也由胡云成负责。合同约定按照每平方米32元结算，这其中已经包含了职工的社会福利、劳动保险、工伤等。一般来说，在公司工地上受伤，如果构成伤残，汉江劳务公司应承担赔偿责任，如果不构成伤残，公司不承担赔偿责任，本案原告并未构成伤残等级，故即便原告是在汉江劳务公司承包的工地上受伤，汉江劳务公司亦不应承担赔偿责任。第三、被告汉江劳务公司把木工工程分包给被告胡云成，胡云成再将工程再将9号楼局部的木工工程分包给王立，他们之间签有分包协议。原告是和王立发生劳务关系，是受王立的雇佣在工地上干活。王立和胡云成进行结算后，再按照自己定的标准和工人进行结算，被告汉江劳务公司只是对胡云成和王立发工资进行监管。
本院认定事实如下：2014年1月15日，被告汉江劳务公司与江苏中南建筑产业集团有限公司签署“建设工程施工劳务分包合同”一份，约定江苏中南建筑产业集团有限公司将青浦新城一站大型社区62A-02A地块项目(二标段)11#12#15#16#楼主体结构钢筋、模板、混凝土分项分包给被告汉江劳务公司，承包形式为包清工、包工期、包质量、包文明施工及安全生产。之后，汉江劳务公司与被告胡云成签署“施工协议”一份，约定汉江劳务公司将上述工程9号楼2层以下部位的模板工程分包给胡云成，结算价格以模板接触面计算，按每平方米36元的标准计算。该施工协议落款注明“带班王立”。后原告经第三人王立介绍至被告胡云成承包的上述工程工地上工作，原告的工资标准为每平方米28元。被告胡云成无承包工程的相应资质。
2015年8月19日18时许，原告因伤被送至复旦大学附属中山医院青浦分院门诊治疗，诊断结果为左髌骨骨折。同日，原告住院进行治疗，于2015年8月31日出院。住院费用17,155.35元，由被告胡云成支付。原告出院后先后在复旦大学附属中山医院青浦分院和上海市奉贤区中心医院门诊治疗，花费医疗费291元(含原告主张的摄片费81.50元)。2015年9月2日，被告胡云成向原告垫付生活费5,000元。
审理中，原告向本院提出申请，要求对原告的伤�等级和休息、护理、营养期进行法医学鉴定。本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，2016年2月18日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人王为跃左下肢等处因故受伤的后遗症尚未达到道路交通事故伤残等级。伤后一期治疗休息150日、护理60日、营养60日，若行二期治疗，酌情给予休息15日、护理7日、营养7日。原告为此支付鉴定费1,950元。
另，被告胡云成提供医疗费发票三份，金额共计301.50元，原告表示该款是被告胡云成支付。
以上查明的事实，由原、被告的陈述，原告提供的门急诊病历卡、医疗费发票、出院小结、放射诊断报告、司法鉴定意见书及鉴定费发票、建设工程施工劳务分包合同复印件、被告胡云成提供的施工协议复印件、医疗费发票、收条等予以证明，上述证据并经庭审质证，本院予以确认。
审理中，原、被告存有以下争议：
1、原告是否在被告胡云成承包的工程工地上工作时受伤。
原告表示其于2015年8月19日16时30分在被告胡云成承包的工程中的9号楼一层清理木质吊模，为躲避掉落的模板而往外跑，被固定在地面的钢筋钩子勾住导致摔倒受伤。为此，原告提供证人向某某的证言予以证明。根据向某某陈述，其与原告在同一工地工作，系工友，被告胡云成是其和原告的老板。事发当日下午5时许，其与原告一起在工地的9号楼拆除吊模，拆除模板时，需要使劲敲打，工人不能控制模板掉落的方向，很容易被砸到。当时，被拆除的模板掉落，原告向旁边躲避，在此过程中原告被地面的钢筋绊倒受伤。原告受伤后，其与王立及其他工友一起将原告送至医院，王立给被告胡云成打电话告知原告受伤情况，次日胡云成带着钱至医院。�人工资由胡云成结算给王立，再由王立按照每平方米28元发放给工人。王立是带班，平时与工人一起干活，王立的工资也是每平方米28元，胡云成另行发给王立带班费每平方米1元。胡云成有向工人进行安全防护教育，主要是要求工人系好安全带、戴好安全帽等。
被告胡云成认为其是在事发当晚接到王立电话后，才知道原告受伤的情况，无法确认原告是在被告胡云成承包的工程工地上受伤。被告胡云成对原告提供的上述证人证言不予认可，认为证人与原告不仅是工友关系，还是亲戚关系，证人是做伪证。
被告汉江劳务公司认为原告陈述其于事发当日16时许受伤，但医疗费发票显示，原告就医时间是当日18时许，中间差了2个小时，当日无人向汉江劳务公司汇报原告受伤情况，无法确认原告是在被告承包的工程工地上受伤，认为原告是下班后在其他地方受伤。
2、原告系与被告胡云成成立雇佣关系还是与第三人王立成立雇佣关系。
原告认为原告与被告胡云成成立雇佣关系，王立是胡云成的带班，不是原告雇主。两被告签署的施工协议上也载明王立为带班。王立除了在工地上干活外，也负责管理，如果管理得好，胡云成另行付给王立每平方米1元的管理费，如果管理不好，王立只能拿每平方米28元的工资。王立管理的内容主要是监督工程质量、代发生活费、工人考勤等。
被告胡云成认为原告与第三人王立成立雇佣关系，原告是王立由叫到工地上干活，第三人王立与被告胡云成之间签有劳务分包协议，被告胡云成将青浦新城一站大型社区62A-02A地块项目中7号楼和9号楼的木工活分包给王立，王立自己安排工人，胡云成将工资结算给王立，由王立发放给工人。虽然两被告签署的施工协议载明“带班王立”，但不代表王立是带班。事实上，王立的工资是按照每平方米29元结算，因王立担心其他工人知道后不好管理，就在劳务分包协议中约定王立的工资是每平方米28元，另外每平方米1元是以好处费来结算。为此，原告提供“青浦新城一站大型社区62A-02A地块工程木工班组分包劳务协议”一份，甲方为胡云成，乙方为王立，主要内容为：“工程名称青浦新城一站大型社区62A-02A地块7号楼及9号楼，木工责任承包人胡云成，木工下属责任承包人王立，承包方式劳务责任清工承包，承包价格按模板接触面每平方米28元计算。……施工期间，胡云成每月支付给王立生活费1,500元/人(按登记出勤人数计算)。……王立必须做到以上几点，胡云成才能另外补充带班及管理费用按每平方米1元的好处费用。”原告表示对上述证据的真实性无法确认，王立确实与胡云成签过一份协议，但不清楚是否是上述被告胡云成提供的协议。即便上述协议真实，其性质也是带班协议，并非分包协议。因为协议载明王立管理得好才有带班管理费，管理不好就没有管理费，而一般分包协议工程款按照工程量结算而不论内部管理如何，且工人工资单价与上述协议约定的单价一致，与一般分包协议惯例不符。被告汉江劳务公司表示对被告胡云成提供的上述证据真实性无异议。
被告汉江劳务公司认为原告与第三人王立成立雇佣关系，被告汉江劳务公司将7号楼和9号楼的木工活分包给被告胡云成，胡云成再将9号楼的局部木工工程分包给王立，原告是受王立雇佣在工地上工作，原告和王立之间发生劳务关系。
本院认为，关于原告受伤事实，原告提供的证人向某某的证言内容与原告关于事发经过的陈述相互佐证，且与原告的就医记录相互吻合，两被告也未提供证据推翻该证人证言，故本院对证人向某某的证言予以采信。被告胡云成认为向某某与原告系亲属关系，其证言不应采信，对此被告胡云成未提供相应证据，本院不予支持。被告汉江劳务公司认为原告可能下班后在其他地方受伤，但其亦未提供证据证明该主张，故对被告汉江劳务公司的抗辩意见本院不予采纳。本院确认原告系在被告胡云成承包的工程工地上工作过程中受伤。
关于原告的雇主，本案中被告胡云成提供的其与第三人王立签订的“分包劳务协议”，虽然从形式上看系劳务分包合同，但从协议约定的内容及实际情况看，第三人王立的收入只比其他工人多每平方米1元，协议明确该每平方米1元的性质为好处费，且只有被告胡云成履行协议约定的特定义务后才能得到该款，该协议显然与一般劳务分包合同性质不符。而被告胡云成在两被告签署的施工协议上明确注明“带班王立”，故本院认定第三人王立并非原告的雇主，原告与被告胡云成之间成立雇佣关系，应由胡云成对原告损失承担相应的赔偿责任。被告汉江劳务公司将劳务分包给无相应资质的胡云成，应当与被告胡云成承担连带赔偿责任。原告从事的工作具有较大危险性，应在工作中尽到更加审慎的注意义务，其在避险过程中被绊倒，显然未尽到相应注意义务，自身存在一定过错，应自负一定责任。综上，本院酌定对于原告的损失，原告自负20%的责任，被告胡云成承担80%的责任，被告汉江劳务公司与被告胡云成承担连带赔偿责任。
原告的各项损失计算如下：1、医疗费，原告主张的摄片费81.50元系医疗费范围，根据原告及被告胡云成提供的医疗费发票，本院确认医疗费总金额为17,747.85元，其中被告胡云成垫付17,456.85元；2、住院伙食补助费，原告主张于法无悖，本院确认金额为240元；3、营养费，根据鉴定结论结合原告伤情，本院酌定按照每天30元计算67天，金额为2,010元；4、护理费，根据鉴定结论结合原告伤情，本院酌定按照每天73元计算67天，金额为4,891元；5、误工费，原告未提供相应证据证明其主张，本院酌定按照上海市建筑业职工平均工资标准计算165天，金额为21,801元；6、鉴定费，原告提供了发票，本院确认为1,950元。原告上述损失共计48,639.85元，其中应由被告胡云成承担80%，计为38,911.88元。扣除被告胡云成已经垫付的医疗费17,456.85元和生活费5,000元，被告胡云成还应向原告支付16,455.03元。
综上，本院确认被告胡云成应赔偿原告损失16,455.03元，被告汉江劳务公司与被告胡云成承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第(六)项、第十�条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告胡云成应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王为跃损失16,455.03元；
二、被告上海汉江建筑劳务有限公司对被告胡云成的上述第一项债务承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1,652.09元，公告费560元，合计2,212.09元，由原告王为跃负担1,440.71元，被告胡云成、上海汉江建筑劳务有限公司负担771.38元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向�院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 徐 蔚 青
代理审判员 王 媛 媛
人民陪审员 钟 荣
二〇一七年四月十四日
书 记 员 牛子yan
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
……
（六）赔偿损失；
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条……
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、�要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖�度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。