重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝二中法民终字第01803号
上诉人（原审原告）李珈品
委托代理人朱占亮，重庆渝万律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆生成物业管理有限公司
法定代表人田生成，总经理。
委托代理人王道平，重庆帅风律师事务所律师（特别授权）。
上诉人李珈品因劳动争议一案，不服重庆市开县人民法院（2013）开法民初字第02915号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年5月，原告李珈品应聘至被告重庆生成物业管理有限公司从事保安工作，负责中央国际小区地下车库的巡视，双方约定每天工作时间实行两班倒，明确工资是工作12小时的工资。双方一直未签订书面劳动合同。2013年2月27日，原告李珈品在2时26分上夜班时打瞌睡，被被告根据一线职员考核标准B3规定，扣原告绩效10分、薪金50元。2013年4月8日，被告重庆生成物业管理有限公司经项目办公会审议通过《中央国际物业服务中心员工手册》，并于同月24日组织护卫部员工学习。同年5月23日，原告李珈品在车库值夜班时，未按规定签到，被被告根据考核标准A6，给予扣原告绩效5分、薪金25元的处罚。2013年6月4日，被告重庆生成物业管理有限公司以原告李珈品同志工作中一贯我行我素，多次不服从项目领导的工作安排，不认真履行项目管理制度，有令不行，责任意识淡薄，使项目管理制度形同一纸空文，严重影响项目健康、正常运行。根据《中央国际员工手册》第十五条第一款、第二款、第三款，第五十七条第四款之规定，决定对李珈品同志予以开除处理。被告重庆生成物业管理有限公司按月发放原告李珈品工资至2013年4月。2011年5月至2013年4月原告李珈品工资分别为：1030元、1030元、1030元、1150元、1150元、1150元、1150元、1150元、1553元（含加班费373元）、1200元、1200元、1308元（含清明加班费108元）、1308元（含加班费108元）、1200元、1308元（含端午加班费108元）、1200元、1100元、1100元、1203元（含岗位津贴103元）、1151元（含岗位津贴103元）、1203元（含岗位津贴103元）、1203元（含岗位津贴103元）、1513元（含岗位加班103元、春节加班310元）、1203元（含岗位加班103元）。被告重庆生成物业管理有限公司以现金方式按月发给原告李珈品社会保险费，2011年5月至同年12月为350元／月；2012年1月至12月为347元／月；2013年1月至4月为450元／月。2013年5月原告李珈品在被告处应领工资1152元以及2013年6月1日至5日工资尚未领取。
一审法院认为，原告李珈品2011年5月到被告重庆生成物业管理有限公司从事保安工作，至2012年4月，双方一直未签订书面劳动合同，被告重庆生成物业管理有限公司应当支付原告李珈品2011年6月至2012年4月共11个月的双倍工资差额；2011年6月至2012年4月，原告李珈品的工资中含有被告向其发放的社会保险费，因被告重庆生成物业管理有限公司按月向原告李珈品发放社会保险费违反了《中华人民共和国社会保险法》的规定，其社会保险费不应计入原告的月工资总额。原告李珈品2011年6月至2012年4月共11个月工资总额为13071元。被告重庆生成物业管理有限公司应当支付原告李珈品2011年6月至2012年4月共11个月的双倍工资差额13071元。原告李珈品主张由被告重庆生成物业管理有限公司支付其未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额20150元；其主张不符合法律规定，不予支持。2013年6月4日，被告重庆生成物业管理有限公司以原告李珈品工作中一贯我行我素，多次不服从项目领导的工作安排，不认真履行项目管理制度，有令不行，责任意识淡薄，使项目管理制度形同一纸空文，严重影响项目健康、正常运行。根据《中央国际员工手册》第十五条第一款、第二款、第三款，第五十七条第四款之规定，决定对李珈品同志予以开除处理。原告李珈品在被告制定《中央国际物业服务中心员工手册》后，仅在车库值夜班时，未按规定签到。其行为没有违反《中央国际物业服务中心员工手册》第十五条第一项、第二项、第三项，更不符合第五十七条第四款“员工不服从工作安排或调动”辞退条件，被告开除原告李珈品系违法解除劳动合同，原告李珈品于2013年6月27日申请仲裁时要求解除与被告之间的事实劳动合同，表明不要求被告继续履行劳动合同，双方劳动关系应当解除。被告应当支付原告李珈品违法解除劳动合同的经济赔偿金。双方解除劳动关系前12月原告李珈品的月平均工资为（2012年6月至2013年5月工资总额为14986元）1248.80元／月；被告应支付李珈品的赔偿金为2.5月×1248.80元／月×2倍＝6244元。原告李珈品2013年5月至6月5日在被告处工作，其工资尚未领取，被告重庆生成物业管理有限公司应当支付原告李珈品2013年5月工资1152元及2013年6月1日至5日工资1248.80元／月÷21.75天×5天＝287元。原、被告双方劳动关系自2013年6月27日解除，被告重庆生成物业管理有限公司应当为原告李珈品出具解除劳动合同的证明。原告李珈品要求判令被告重庆生成物业管理有限公司支付其每天加班4小时的加班工资27900元。原告李珈品到被告处担任保安工作时，被告已告知原告李珈品工作时间为两班倒，工资是工作12小时工资，原告李珈品超出日法定标准工作时间的加班费，不应再由被告支付，原告的主张，不予支持。原告李珈品在被告处工作期间，被告未给原告参加社会保险，2013年6月4日，被告违法解除与原告的劳动关系后，被告没有提供证据证明李珈品已就业，原告李珈品在被告处工作2年1个月，因原告李珈品系农民工，被告应当赔偿原告李珈品生活补助金：6个月×670元／月×50%＝2010元。原告李珈品主张由被告支付未给他办理养老保险、医疗保险造成的损失11160元。被告重庆生成物业管理有限公司应当为原告李珈品办理社会保险；但《中华人民共和国社会保险法》第八十四条规定：用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。用人单位没有为职工办理社会保险登记的，也即是没有参保的行为，应当要求社会保险行政部门处理，督促其办理，不是人民法院民事诉讼受案范围。原告李珈品的主张不予支持。被告重庆生成物业管理有限公司提出，原告李珈品主张双方未签劳动合同的双倍工资差额，已超过仲裁时效。因仲裁委员会对原告李珈品主张双方未签劳动合同的双倍工资差额是否超过仲裁时效未作审查，该院不作审查，其主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发（2008）3号）》第一条、第二条、《失业保险条例》第二十一条、《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条第一款第（二）项、《重庆市人力资源和社会保障局关于调整失业保险金待遇的通知（渝人社发（2012）109号）》、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条之规定，判决：一、由被告重庆生成物业管理有限公司支付原告李珈品未签订书面劳动合同的双倍工资差额13071元。二、由被告重庆生成物业管理有限公司支付原告李珈品2013年5月及2013年6月1日至5日工资共1439元。三、由被告重庆生成物业管理有限公司支付原告李珈品违法解除劳动合同的赔偿金6244元。四、由被告重庆生成物业管理有限公司支付原告李珈品生活补助金2010元。以上一、二、三、四项，共计22764元，限被告在判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、解除原告李珈品与被告重庆生成物业管理有限公司之间的劳动关系；被告重庆生成物业管理有限公司在本判决生效后五日内给原告李珈品出具解除劳动合同的证明。六、驳回原告李珈品的其他诉讼请求。
上诉人李珈品请求：1、变更原审判决第一项为“由被上诉人支付上诉人李珈品未签订书面劳动合同的双倍工资差额17050元”；2、变更原审判决第二项为“由被上诉人支付上诉人2013年5月及2013年6月1日至5日工资共1971元（5月份工资1602元，其中有一天法定假日加班，6月份369元）”；3、变更原审判决第三项为“由被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金7550元”；4、维持原审判决第四项、第五项；5、改判原审判决第六项为“由被上诉人支付上诉人未签订无固定期限劳动合同差额工资2170元（1550×14个月），未发放的加班工资35982元（1550÷21天÷8小时×4小时×26天×25个月×150%），未办理养老保险、医疗保险造成的损失11625元（1550×25个月×30%），合计69307元；6、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定部分事实有误。上诉人到被上诉人公司上班，公司没有明确其工作时间是12小时，假定按照12小时计算上诉人的工作时间，那么原判认定的上诉人月工资为1248.8元，远远低于最低工资标准，故认定一天工作12个小时没有依据；原判认定上诉人每月1248.8元的工资错误，应当为不低于每月1550元，原判将被上诉人发给上诉人的所谓社会保险费不作为工资计算，实质掩盖了其提高工资的本质；2、原判适用法律错误。被上诉人应当向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同工资差额21700元；被上诉人应当向上诉人支付未发放的加班工资35982元，原因是被上诉人违背了劳动法规定的法定8小时工作时间，同时，被上诉人支付给上诉人的工资也是按8小时工作时间计算的，因此，超过8小时之外的时间从事工作应当计算加班工资；未办理养老保险、医疗保险造成的损失11625元应当由被上诉人支付给上诉人，该损失是直接损失，按照费率计算的保险费用，被上诉人未为上诉人办理社会保险，应当赔偿上诉人的损失。
被上诉人生成物业管理有限公司答辩称：1、上诉人自己要求不缴纳保险费，我司遂将保险费发放给了上诉人，因此，一审计算的上诉人的工资不包括发放的保险费正确。虽然我司将保险费发放给上诉人不符合法律，但上诉人确实已领取了社会保险费，至于将来要赔偿或者参保补办，上诉人是否应当将领取的保险费退还给我司；2、对于上诉人主张的每天4个小时的加班时间是不存在的，因为在上诉人应聘时，被上诉人已经向上诉人交待了上诉人上班的时间是两班倒，并且时间是12小时，在工作的过程中可以适当休息、吃饭；3、上诉人主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资不符合《劳动合同法》第十四条规定的情形，不应支持。
二审中双方当事人均未提供新证据推翻一审认定的事实，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人提交的员工工资表中列明了社会保险这一项，而上诉人每月领取工资均要在工资表上签字确认，因此，上诉人对领取社会保险费是清楚的，且被上诉人违规将社会保险费发放给职工个人违反了法律的强制性规定，因此，上诉人领取的社会保险费不应计入上诉人的月工资总额中，否则将是对被上诉人违法行为的认可，故上诉人要求将社会保险费作为工资计算的理由不成立。上诉人从2011年5月即进入被上诉人处工作，至2013年6月4日，上诉人已在被上诉人处工作两年多的时间，上诉人对月工资额未提出过异议，上诉人应当知道其工资中包含了法定工作时间之外4小时的工资，因此，上诉人主张加班工资的理由不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起一年内未与劳动者签订劳动合同，应当视为自用工之日起满一年当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，该条是对用人单位未签订劳动合同的一种惩罚，而支付双倍工资也是对用人单位的惩罚，在法律无明确规定的情况下，不易对用人单位进行不同措施的双重惩罚，故对上诉人主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资不予支持。对于上诉人主张的养老、医疗保险损失，由于被上诉人未为上诉人办理社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条的规定，用人单位没有为职工办理社会保险登记的，应当由社会保险行政部门予以处理，因此，上诉人的该项请求本院不予调整。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李珈品负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 姜长城
审 判 员 刘丽苹
代理审判员 毋向娟
二〇一四年一月七日
书 记 员 姜 霞