陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）延中刑一终字第00029号
原公诉机关陕西省子长县人民检察院。
上诉人杨琼，别名ＸＸ，男，1981年10月13日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，无业，住固始县。2013年9月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被子长县公安局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于子长县看守所。
上诉人韩利梅，别名韩英，女，1987年12月15日出生于陕西省延安市宝塔区，汉族，高中文化，无业，住宝塔区。2013年9月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被子长县公安局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于子长县看守所。
陕西省子长县人民法院审理子长县人民检察院提起公诉的被告人杨琼、韩利梅犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月26日作出（2013）子刑初字第00152号刑事判决。宣判后，被告人杨琼、韩利梅均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过查阅案卷，于2014年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人杨琼、韩利梅到庭参加诉讼，延安市人民检察院检察员成玲出庭履行职务。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月25日下午，吸毒人员郝雪明电话联系被告人韩利梅要购买毒品，二人约好在子长县安定东路“丰泰宾馆”8205房间交易毒品。后韩利梅联系被告人杨琼让其携带毒品去子长县。杨琼同意后，当日二人从延安乘车来到子长县。在“丰泰宾馆”楼下商量以每克500元的价格卖冰毒，后来到“丰泰宾馆”8205房间，二人刚准备与郝雪明交易毒品时，被公安机关当场抓获。从杨琼随身携带的背包内缴获用塑料袋装着的毒品4袋、1小瓶，从韩利梅随身携带的提包中缴获用塑料袋装着的毒品1袋。经陕西省延安市公安司法鉴定中心鉴定，杨琼包内缴获的毒品为甲基苯丙胺，重量为40.25克，从韩利梅包内缴获的毒品为甲基苯丙胺、氯胺酮，重量为0.12克。被告人杨琼被抓获后主动检举，配合公安机关于2013年10月3日破获特大贩卖冰毒案，缴获冰毒996.9克。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人杨琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金五千元；以被告人韩利梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四千元。
上诉人杨琼提出，原审法院认定事实错误，其没有实施贩卖毒品的行为，其只是携带毒品吸食，请求二审法院判处其非法持有毒品罪。
上诉人韩利梅提出，其系从犯，且有酌情从轻处罚情节，原审量刑过重，请求二审法院改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨琼、韩利梅贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，有以下证据证明：
1、被告人杨琼供述，2013年9月25日19时许，他在延安百米大道的速8酒店睡着了，没有接韩英的电话，起来后就给韩英回了电话，韩英让他一起去子长见个朋友，他问韩英要不要带冰毒，韩英说带上二、三十克，他就带了四十克左右的冰毒去找韩英，后两人在延安罗家坪坐了个出租车来到子长丰泰宾馆楼下，韩英说上面有一个人可以免费吸食冰毒，其他人要就要收钱，他问收多少，韩英说一克500元，他就说让韩英看着弄并说要给韩英报酬，韩英说不要。他们二人来到丰泰宾馆205房间找韩英的朋友，进入房间不久就被公安机关抓获并从他随身携带的挎包里搜出40来克冰毒。2013年9月25日他被公安局抓获后，一直想主动赎罪，经过公安机关批准，在公安机关的监督下，他获得通信自由，通过联系，他和广东一个名叫阿伟的毒贩在电话中达成交易，阿伟同意送一公斤冰毒到西安，但要先付三万元定金。2013年10月2日22时左右阿伟打电话说冰毒准备好了，他让朋友到他妻子那里取了3万元去给阿伟，后又让阿伟坐他朋友的车来西安，但阿伟说临时有事，安排别人把冰毒带着去找他朋友，并让他把钱直接给安排的人。他朋友接到送毒品的人后于2013年10月3日23时左右将贩毒的人带到他指定的西安市华清东路诚成宾馆8212房间被公安机关抓获并缴获毒品1000克。
2、被告人韩利梅供述，2013年9月25日下午3点多，她在延安百米大道九朝酒店住的时候，郝雪明打电话问她有没有货（指冰毒），她说有了，郝雪明就让她去子长给他和朋友送货，她说能行。挂完电话她就给ＸＸ打电话联系货，但一直无人接听，她就发短信给ＸＸ，让ＸＸ回电话，并说子长有个好朋友要点货，让带上20克至30克的冰毒，过了大约4、5个小时后，ＸＸ回电话说同意去子长，问在哪里找她，她说在九朝宾馆，过了10多分钟，ＸＸ打电话和她在九朝酒店对面的公路上碰了面，ＸＸ问她有没有车，她说没有，并说干这事（指贩毒）向朋友借车不方便，说不定还会连累朋友，之后她们两人就坐出租车到罗家坪，包了一辆轿车去子长。在路上，郝雪明打电话问快到了没，她说马上就到，她还给郝雪明发短信让把钱准备好，到子长后郝雪明电话中说让来安定东路的丰泰宾馆，她和ＸＸ走进郝雪明住的丰泰宾馆205室准备给郝雪明送货时，就被公安机关民警抓获了。还供述ＸＸ在去子长的路上给她说冰毒卖了的话每克给她抽点钱，她说不要，因为之前她吸食毒品时，ＸＸ给过她三、四次货，都没向她要过钱，所以她想回报一下ＸＸ，不要报酬。冰毒一般情况下是每克500元，她们没打算向郝雪明要钱，如果郝雪明能介绍其他朋友买货，就可以白抽。她包里的一小包冰毒是前些天喝酒时马娟给她让她吸食的。
3、证人郝某某证明，2013年9月25日下午，他在丰泰宾馆205房间住着，他给韩英打电话问有没有货（冰毒），韩英说有了，他说给他卖上一些，还有他朋友也要了，韩英说她一会就到子长来，他就一直在丰泰宾馆等着，他怕说一个人要的话韩英不一定会上子长来，因为要的太少，所以就说别人也要。晚上9点多的时候韩英和一个男的到了他房间，他们正在交易的时候被公安民警查获了。交易的时候毒品在那个男的包里背着，一克500元。
4、检查笔录证明，子长县公安局刑警大队民警在杨琼随身携带的背包内发现装有锡纸2卷、吸食冰毒工具1套、电子称1台，4包1小瓶块状晶体（疑似冰毒），在韩利梅随身携带的手提包内的钱包夹层发现1小包用透明塑料袋装的颗粒状晶体（疑似冰毒）。
5、搜查笔录、搜查物品、文件清单和扣押清单证明，从杨琼处搜查出锡纸2卷、吸食毒品工具1套、手机4部、白色晶体可疑物4包、小玻璃瓶1个、电子称1台、人民币2400元、港币1190元、银行卡3张，已全部扣押，从韩利梅处扣押可疑颗粒晶体1包。
6、发还物品、文件清单证明，从杨琼处搜查到的5张港币、3张银行卡、2本户照、1块CK手表、1条项链及2400元人民币已发还杨琼家属。
7、现场辨认笔录及照片证明，现场位于子长县安定东路丰泰宾馆8205房间。
8、陕西省延安市公安司法鉴定中心（陕）公（延）鉴（理化）字（2013）203、205号毒品检验鉴定报告证明，从杨琼处扣押的毒品中检出甲基苯丙胺，重量为40.25克，从韩利梅处扣押的毒品中检出甲基苯丙胺、氯胺酮，重量为0.12克。
9、陕西省公安机关毒品收据证明，子长县公安局已将从杨琼处扣押的40.25克甲基苯丙胺及从韩利梅处扣押的0.12克甲基苯丙胺、氯胺酮上缴至延安市禁毒委员会。
10、子长县公安局子公（刑）行罚决字（2013）988、989、991号行政处罚决定书证明，杨琼、韩利梅及郝雪明分别因吸食毒品被子长县公安局给予拘留15日的行政处罚。
11、子长县公安局出具的证明及杨琼立功材料证实，杨琼被抓获后积极主动检举，配合公安机关与广东东莞的贩卖毒品嫌疑人阿伟联系，于2013年10月3日在西安新城区“中铁诚成宾馆”抓获前来贩卖毒品的犯罪嫌疑人陈文、黄新平，破获了特大贩卖冰毒案，缴获冰毒996.90克，杨琼有重大立功表现，建议对杨琼减轻处罚。
12、通话清单证实，上诉人韩利梅于2013年9月25日使用手机号1561911****先与上诉人杨琼使用手机号1571209****通话，后与郝雪明使用手机号1347456****通话。
13、常住人口信息表证实，上诉人杨琼生于1981年10月13日，上诉人韩利梅生于1987年12月15日，案发时都达到负完全刑事责任能力年龄。
以上证据，经开庭举证、质证，来源合法，相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人杨琼、韩利梅违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人杨琼认为一审判决认定其构成贩卖毒品罪错误，其没有贩卖毒品的主观故意，也没有实施贩卖毒品的行为，其只是携带毒品与上诉人韩利梅一起吸食；上诉人韩利梅认为其联系吸毒人员郝雪明并未说过出售毒品的事，更没有与杨琼和郝雪明商量毒品交易的价格。二上诉人在庭审中均称因受到侦查人员的刑讯逼供，他们在侦查阶段的供述不属实。经查，二上诉人在公安侦查阶段的供述及证人郝某某的证言，能证明二上诉人商量过贩卖毒品的事及商定毒品价格。上诉人韩利梅与郝雪明也商议过贩卖毒品及毒品价格的事实，与抓捕经过证明二上诉人在到达郝雪明指定交易的宾馆准备交易时被抓获及从上诉人杨琼处查获40.25克甲基苯丙胺与电子称等证据也能相互印证。子长县公安局出具的情况说明及子长县看守所收监二上诉人身体检查表，均说明在公安侦查阶段侦查人员未对二上诉人刑讯逼供，故二上诉人次节上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人杨琼称他有重大立功表现，请求减轻处罚，经查属实，原审法院在量刑时已充分考虑，再不予从轻。上诉人韩利梅认为她属从犯，原审法院对她量刑过重，经查上诉人韩利梅确系从犯，原审法院量刑时已充分考虑并减轻予以判处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，处刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘文杰
代理审判员 李新军
代理审判员 石景云
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 马国丽