江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣09刑终104号
原公诉机关江西省上高县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，男，1963年8月5日出生于江西省上高县，汉族，初中文化，务农,家住上高县13年2月5日因犯滥伐林木罪被上高县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元。2016年4月11日因涉嫌犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪被上高县森林公安局刑事拘留，同月14日被取保候审。2016年10月24日本院决定予以逮捕，2017年2月10日由上高县森林公安局执行逮捕。现羁押于上高县看守所。上诉
上诉人（原审被告人）丁某某，男，1964年10月18日出生于江西省上高县，汉族，小学文化，务农,家住上高县。2016年4月6日因涉嫌犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪被上高县森林公安局刑事拘留，同月12日被取保候审。2016年10月24日本院决定予以逮捕，2017年3月13日由上高县森林公安局执行逮捕。现羁押于上高县看守所。
原审被告人吕某某，男，1973年1月26日出生于江西省九江市德安县，汉族，小学文化，务农,家住九江市。2016年4月6日因涉嫌犯非法收购国家重点保护植物罪被上高县森林公安局刑事拘留，次日被取保候审。2016年10月24日本院决定予以逮捕，2017年3月13日由上高县森林公安局执行逮捕。现羁押于上高县看守所。
原审被告人王某某，男，1964年4月14日出生于江西省九江市永修县，汉族，小学文化，务农,家住九江市永修县。2016年4月6日因涉嫌犯非法收购国家重点保护植物罪被上高县森林公安局刑事拘留，同月12日被取保候审。2016年10月24日本院决定逮捕，2017年1月26日由上高县森林公安局执行逮捕。现羁押于上高县看守所。
江西省上高县人民法院审理江西省上高县人民检察院指控原审被告人丁某某、罗某某非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，曹某、吕某某、王某某非法收购国家重点保护植物罪一案，于2017年4月21日作出（2016）赣0923刑初167号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某某、丁某某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人罗某某、丁某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：上高县敖阳镇何家垴村因新农村建设，要将其村四组的一棵樟树移植。2016年4月4日被告人罗某某以6000元的价格买下这棵樟树，被告人丁某某与被告人罗某某商议共同采挖后，以12000元的价格购买该棵樟树，待丁某某卖出后再付樟树款。之后被告人丁某某将樟树以1.8万元的价格卖给被告人吕某某、王某某，曹某（在逃），并约定先支付2000元定金，余款等樟树运至高速路口交付后再付清。2016年4月5日被告人丁某某、罗某某在未办理树木采伐许可证的情况下，组织民工采挖樟树后装车运至上高县何家垴五马加油站附近被上高县森林公安局扣押。2016年4月6日下午丁某某请车将樟树运至昌栗高速入口处，与被告人吕某某、王某某准备交易时，被当场抓获。经鉴定，扣押的樟树为活体移栽树木，系国家二级重点保护植物香樟树，折立木蓄积为4.780立方米。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
被告人的供述与辩解
（1）被告人罗某某的供述与辩解，证实2016年4月4日下午有人打电话给我说何家垴4组有一颗樟树要卖，问我要不要，我就说先过去看看。因为我不懂就打电话给罗某，请他一起过去。看完樟树当场就和村里的理事会谈好以6000元的价格买下这个樟树。付完钱之后，我就打电话给丁某某，问他有没有销路，丁某某说先去看一下树，然后我和丁某某、罗某就一起去了现场。看完之后，罗某以11800元的价格卖给了丁某某。2016年4月5日上午7点左右丁某某打电话给我说带人去挖樟树。我说要他们先去林业部门和何家垴村打招呼，丁某某说不熟，我就开车去何家垴开证明。我和罗某到何家垴找村支书李某4开了证明并交给罗某。中午12点左右我到现场看了一下就走了，13点左右，丁某某说油锯机被人拿走了，我用1000元钱换回了油锯机，18点左右我又到现场，19点左右我准备去泗溪，罗某打电话说樟树在五马加油站边上被上高森林公安局扣押了。我就过去看是谁扣押的，上高森林公安局的人说我要明天去处理。
另证实，买樟树的6000元钱是我出的，我以11800元的价格卖给丁某某，但是他还没有付钱给我，我们说好了是等樟树上了高速再给钱。罗某是我请来帮忙做事的，他的行为代表我的意思。挖樟树我和丁某某也没怎么商议，只是说了挖樟树的民工和吊车归丁某某请，我来付工钱。
（2）被告人丁某某的供述与辩解，证实挖樟树前两天，罗某某跟我说何家垴有棵樟树卖12000元，问我有没有人要。我看了樟树之后就联系了九江的曹老板，告诉了樟树的大小，还拍了照片给他，并说樟树的价格为15000元，曹老板说可以。我就立即打电话给罗某某，说我愿意以12000元的价格买下来。当时我跟罗某某说要等树上高速了再付钱，罗某某说可以，并要我挖樟树的时候到现场照看一下，到时候樟树款可以少200元。4月5日7点左右我开车从宜丰接了请好的四个民工到何家垴采挖樟树的现场，8点左右九江的曹老板自己开车到了现场，我说要付挖树民工的钱，问他先借2000元钱付工钱。之后，我和曹老板离开了现场。大概20点左右的时候起吊装运完，我叫罗某送装运樟树的半挂车到高速路口等我们，我带着采挖樟树的民工去吃饭，没多久罗某打电话说在五马加油站附近，樟树被上高县森林公安局扣下来了。第二天下午送樟树到高速入口被上高县森林公安局查获。樟树的采挖没有办理许可证。之前我跟姓曹的谈的是15000元，之后我听姓吕某九江人说是以18000元买的樟树，可能是曹老板又从中间赚了一笔。
（3）被告人吕某某的供述与辩解，证实曹某打电话给我说上高县有一棵75公分的樟树要卖，并说本钱有人出，问我搞不搞，我就答应了。然后我就开车和曹某、姓王的老板来上高。到了上高之后，曹某就和上高姓丁的老板联系，一起去看了樟树之后，曹某与丁某某谈好：由上高丁老板包上高速，樟树价格18000元，上高速交接后付款，并当场要付2000元的定金。当时因王老板身上没这么多钱，就先付了500元，丁老板带王老板到银行取了1500元。付完钱后，我们三人就在上高等挖好樟树装车运回九江。晚上8点左右，曹某跟我说樟树被上高县森林公安局扣押，我们就开车回去了。4月6日上午，曹某打电话说，今天可以处理好，我就开车接曹某和王老板一起去上高，12点左右，曹某接到丁老板电话要我们到上高等，大概下午3点左右可以处理好。后来在高速路口时被查获。另证实：他们没办相关手续，只看到一张村里的证明。
（4）被告人王某某的供述与辩解，证实2016年4月3日傍晚，曹某说到上高县找了一些香樟小苗，还差点钱，要我投一点资，到时分点红给我，我想可以赚点钱就同意了。然后曹某带我上了一辆小轿车一起到上高。上车后，车上还有一个姓吕某。在上高住下后，曹某只告诉我来上高是准备搞一些8厘米的香樟。2016年4月4日早上吃早餐时来了一个人，曹某叫他老丁，中饭前，老丁带我们仨个人到采挖香樟的现场查看了一下，在现场我们遇到了这个村的书记，听说这个地方要开发，要采挖的这棵香樟是有手续的。我们在现场量了香樟的胸径，不到75厘米，只能按70厘米的价格计算，说好价格为18000元，要我支付2000元定金，当时没这么多现金在身上，就先付了500元到老丁手里。4月5日上午10点左右，我从银行取了1500元现金拿到老丁手里。2016年4月5日傍晚，老吕接到电话，对方说已经采挖好了，要我们去看树是否损坏了，到现场后，正在装车，我们在旁边看了一下，树没有问题。老吕和曹某说有事情要离开，要我坐装运香樟的货车回九江。姓罗的把电话号码告诉我，我在现场没什么事情，就走回县城。晚上我和姓罗的一起吃饭，吃饭时，姓罗的说明天交点罚款就可以了。2016年4月6日8点左右，我电话告诉老吕说：姓罗的说今天交点罚款就可以了，中午一点左右，老吕和曹某到旅店找我。我们在旅馆和姓罗的联系，对方说下午交了罚款就好了，没多久，姓罗的打电话说罚款已交了，车也出来了，要我们到高速公路上高东出口接货。老吕开车到上高东出口时，我们看到装运香樟的货车停在路边，我们下车准备付钱就被抓获了。另证实：运樟树的车是老丁请的，运费500元要我们承担。
2、同案犯曹某的供述与辩解，证实2016年4月4日，我和吕某某准备到上高一带找苗圃的樟树小苗，由于钱不够，就找王某某借钱，王某某就想入股，于是我们三个人商量了一下，如果赚了钱就平分。之后就坐吕某某的车到上高县新凯越宾馆住，然后我就电话联系上高的老丁，问他有没有樟树小苗。2016年4月5日早上，老丁到宾馆找我们，问我要不要大的樟树，吕某某说看看树再说，老丁带我们到现场看完樟树后，吕某某和老丁在回来的路上谈好价格18000元，由王某某支付定金。当天我和吕某某先回去，王某某坐樟树的货车到九江，晚上十二点左右，王某某打电话说樟树被上高县森林公安局扣押了，老丁他们在处理。2016年4月6日，我和吕某某再次开车到上高找王某某，2016年4月7日上午，我坐客车回家了。
3、证人证言
（1）证人罗某的证言，证实2016年4月4日上午，罗某某打电话说：因搞新农村建设，敖阳镇何家垴村四组有樟树要卖，要我去看一下，合适的话买下转手卖给一个姓丁的上高人，并讲好了以11800元将樟树卖给丁老板。当天下午我和罗某某到四组，四组来了6、7个村民，双方谈好以6000元的价格将樟树卖给我们，并口头约定采挖事宜由我和罗某某负责，村里开具证明，证明此棵樟树因新农村建设需采挖樟树。晚上6点左右，罗某某打电话给我说约了丁老板见面，见面后，双方谈好采挖人员、吊车、运输车辆由丁老板请，但采挖民工及吊车的费用由我们承担，我们把运送樟树的车送到高速路口后付清尾款。至于樟树到哪里，丁老板没说，我们只负责送到高速路口就行。谈好后，4月5日上午我们就开始采挖了，大概到晚上7、8点才装好车，车辆运至五马加油站附近被上高森林公安局的民警扣留了。当时我们没办相关手续，只有一份何家垴村委会的证明。他知道这棵樟树是野生香樟树。
（2）证人陶某的证言，证实2016年4月5日，我联系上高信息部到上高县装运树苗到江苏省南通市，运费5000元。信息部给了我货主的手机号（丁某某183××××1188），我联系了货主。晚上7点许，货主带我到何家垴村装运樟树，并说装好了樟树会有人带我走，给了我准备跟车人的电话（王某某158××××5576）。晚上9点许，我装好一株规格为67公分左右的樟树开到了五马加油站的公路上，被上高县森林公安局查获。
（3）证人傅某的证言，证实2016年4月5日下午，丁某某打电话说何家垴村搞新农村建设要把樟树移走，叫我到何家垴村去吊棵樟树。我开着吊车到现场时，樟树已挖起来了，当时丁某某、罗某还有一些民工在场，我们在现场谈了吊车的价格为900元。我把樟树吊到了半挂车上，丁某某的联系电话是183××××1188。后来听说他们被上高县森林公安局抓了，现在都没付运费给我。
（4）证人李某1（何家垴四组村民）的证言。证实因我们村搞新农村建设，这棵野生樟树在路边，不挖掉会影响建设。后来听说卖了11000元人民币，具体的得去村会计那里看一下收据。
（5）证人证人李某2（何家垴四组组长）的证言。证实2016年4月3日我路过樟树下时，碰到两个人说要买樟树，我说我一个人决定不了，要和村组的几个老党员商量。第二天上午9时，那两个人开车到村里，双方谈好以6000元的价格成交，当场就付清了钱，口头协议好樟树要尽早挖走。我们村组开新农村建设需要移栽樟树的证明，其他相关手续由他们负责。4月5日他们挖樟树时我去看了一下就走了，这棵樟树是野生的，有40多年的树龄了。
（6）证人李某3（何家垴四组会计）的证言，证实2016年4月4日，村组长联系我说有人想买樟树，约我们几个老党员一起商量，我过去时看到有2个人在那，最后双方谈好以6000元的价格成交，当时就付给了我6000元。后面的事我就不清楚了，这棵樟树是野生的，大概有40多年的树龄。
（7）证人李某4（何家垴村书记）的证言，证实我村四队有一棵樟树在新农村建设规划范围之内，需要移植。经村农村建设理事会同意，将这棵樟树出售给罗某某。2016年4月4日下午，罗某某打电话给我，要村里开具一张因新农村建设需要移植一棵樟树的证明，我当时想这也是事实，就同意了。2016年4月5日上午8点，我打电话给罗某某说准备先向镇领导汇报，再向林业局申请，罗某某说已经挖的差不多了，停不下来。9点多，罗某某跑到村委会找我开证明，我就打电话叫付子连去办。出售的樟树是活体樟树。
3、上高县林业局鉴定意见，证实扣押的樟树为活体移栽树木，为国家二级重点保护植物香樟树，折立木蓄积为4.780立方米。
书证
（1）上高县何家垴村委会出具的证明，证实樟树影响建设，需要移栽。
上高县森林公安局证明2份，证实被告人罗某某于2016年4月14日主动到案；在何家垴村扣押的一棵樟树是活体移栽苗。
常住人口信息、无犯罪记录证明，证实四被告人系完全刑事责任能力人；被告人丁某某、吕某某、王某某无犯罪前科。
上高县人民法院（2012）上刑初字第171号刑事判决书，证实2013年2月5日被告人罗某某因犯滥伐林木罪被上高县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。
原审法院认为：被告人罗某某、丁某某违反森林法规定，未经林业部门批准，擅自采挖国家重点保护植物香樟，情节严重，其行为已构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，属共同犯罪；被告人吕某某、王某某违反森林法规定，非法收购国家重点保护植物香樟，情节严重，其行为已构成非法收购国家重点保护植物罪，属共同犯罪；公诉机关指控的罪名成立。被告人罗某某有犯罪前科，酌情从重处罚。被采挖的樟树为活体移栽，未造成樟树死亡的严重后果，对四被告人酌情从轻处罚。被告人吕某某、王某某已着手购买樟树，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚；二被告人到案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法从轻处罚；对二被告人提出的未交易成功的辩解意见，与查证的事实相符，本院予以采纳。被告人丁某某提出其未买樟树的辩解意见、被告人罗某某及其辩护人提出被告人罗某某只是购买樟树，未采挖、毁坏国家重点保护植物的辩解意见，经查，根据四被告人的供述及证人罗某等证人的证言证实被告人丁某某与罗某某商议共同采挖樟树后卖给丁某某，待丁某某在高速路转卖给他人后付清购买樟树款，故被告人丁某某、被告人罗某某及其辩护人提出的辩解意见不成立，本院不予采纳。根据四被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第二十五条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人罗某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月10日起至2020年2月5日止。已扣除先行羁押的4日）。二、被告人丁某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月13日起至2020年3月5日止。已扣除先行羁押的7日）。三、被告人吕某某犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、被告人王某某犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
上诉人罗某某上诉提出：我认为一审量刑过重：第一、这棵树是我通过村委会公开招标以6000元的价格购买，村委会曾向乡政府、林业局汇报过，树属于影响整个村新农村建设搬迁规划必须要移走的；第二、树是我以11800元卖给了丁某某的，卖树的同时也说好，由我协调村里和地方关系，由于他当时没有付树款，要等卖树后才有钱付，我就叫罗某跟他一起去收取树款，这就不能算共同采挖；第三、经上高森林公安安排，我打电话引诱王某某等人到昌栗高速路口，协助抓获属立功表现；第四、樟树是整体活苗采挖，而且已移载存活，没有造成毁坏后果。
上诉人丁某某上诉提出：我认为一审量刑过重，我所犯罪行应当适用缓刑，并处罚金：第一、我与罗某某能积极配合公安机关将另外二被告人吕某某、王某某抓获是立功行为，应当得到从轻处罚；第二、本人所采伐的树木并未死亡且得到及时移载未造成实际损害，所以应当得到从轻处罚。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人罗某某、丁某某没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
本院认为：上诉人罗某某、丁某某违反森林法规定，未经林业部门批准，擅自采挖国家重点保护植物香樟，情节严重，其行为已构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪；原审被告人吕某某、王某某违反森林法规定，非法收购国家重点保护植物香樟，情节严重，其行为已构成非法收购国家重点保护植物罪；一审判决认定其犯罪事实和罪名成立，本院亦予以支持。上诉人罗某某上诉称一审量刑过重，经查，一审判决已充分考虑其采挖的樟树为活体移栽，未造成樟树死亡严重后果等从轻处罚的情节，按照法定最低刑量刑，故对其上诉理由不予支持。上诉人丁某某要求改判缓刑，经查，丁某某在取保候审期间没有按照规定随传随到，及时到案，致使本案中止审理，故对其这一上诉请求不予支持，但一审认定其与罗某某是共同犯罪，未区分主从犯不妥，丁某某在共同犯罪中起的作用次于罗某某，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省上高县人民法院（2016）赣0923刑初167号刑事判决的第一、三、四项即：一、被告人罗某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月10日起至2020年2月5日止。已扣除先行羁押的4日）。三、被告人吕某某犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、被告人王某某犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、撤销江西省上高县人民法院（2016）赣0923刑初167号刑事判决的第二项；
三、改判：上诉人丁某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月13日起至2019年3月5日止。罚金限本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 施学珍
审判员 丁圣翔
审判员 刘思婷
二〇一七年七月十五日
书记员 彭剑斌