北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终4438号
上诉人（原审原告）：杨国顶，男，1951年12月30日出生，现住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：刘堂，广东国晖（北京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京天作物业管理有限公司，住所地北京市西城区。
法定代表人：张铮，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ德，北京建豪律师事务所律师。
上诉人杨国顶因与被上诉人北京天作物业管理有限公司（以下简称天作物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初23869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨国顶之委托诉讼代理人刘堂、被上诉人天作物业公司之委托诉讼代理人ＸＸ德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨国顶上诉请求：依法改判天作物业公司支付杨国顶各项损失156926.88元；诉讼费由天作物业公司负担。事实与理由：杨国顶之所以受伤，完全是事故现场存在非常严重的安全隐患，杨国顶并无过错，一审法院判决上诉人承担60%的责任显失公平。
天作物业公司不同意杨国顶的上诉请求。
天作物业公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回杨国顶的全部诉讼请求。事实与理由：杨国顶受伤系意外事件，非从事雇佣活动致伤；即使天作物业公司管理有瑕疵而担责，则责任比例明显过高，对天作物业公司有失公允。
杨国顶向一审法院起诉请求：判令天作物业公司赔偿杨国顶医疗费38822.48元，伙食补助费1400元，营养费4500元，护理费14145元，伤残赔偿金84574.4元，精神损害抚慰金10000元，误工费10560元，鉴定费4350元，残疾辅助器具费1075元，交通费1000元。共计170426.88元。
一审法院认定事实，杨国顶自2016年1月23日起在天作物业公司提供物业服务的北京市朝阳区花虎沟澳景花庭小区从事保洁工作。2016年2月6日下午杨国顶在小区内的木屋内摔落，后被送至北京朝阳急诊抢救中心。经诊断为颈脊髓损伤、颈椎间盘突出、颈椎管狭隘症、胸12椎体骨挫伤、腰3横突骨折（右侧）肺挫伤（双侧）、脑外伤后神经反应。杨国顶共住院治疗14天。
杨国顶称2016年1月23日杨国顶是经一个姓杨的老乡介绍到天作物业公司处做保洁工作，当时天作物业公司保洁部主管张永生说一个月两千元，双方也没签订合同，也没有约定具体的工作时间和工作范围，就说要清理垃圾。事发当天，展某要求杨国顶帮忙把垃圾抬到小屋里，在这个过程中踩空了。当时屋里没有灯，里面光线不好，杨国顶不知道底下是地下室通道，所以掉下去了。
天作物业公司称杨国顶受伤不是上班时间，也不是职务行为，个人原因造成，与天作物业公司无关。
经天作物业公司申请，证人展某到庭作证称：我和天作物业公司之间没有合同，天作物业公司一个月给我1000元工资，让我负责搬运小区的垃圾，我到今年10月就干满两年了。当天下午5：30左右出的事情，杨国顶是负责扫大院的，我负责搬运垃圾，当天杨国顶找我要车钥匙。杨国顶要用三轮车把垃圾送到清运车上，当时钥匙在我手上，杨国顶就去找我，当时我用着三轮车，他想把垃圾装三轮车上，以便第二天运。我就要把纸盒子送到小木屋里，他就跟我一起去小屋里拿钥匙。当时他打着电话踩空了，就掉下去了。小屋里有灯，当时开着一个。他之前去过小木屋，他应该知道那个踩空的地方。打扫卫生的工作时间是7：30-11：30，下午1：30-5：30，一天八个小时。杨国顶也不是帮我搬东西。就是跟我去拿钥匙。当时掉下去后，我爱人帮他扶起来的。后来我打了999，结果在999没查出来什么。后来转了好几次院，才查出来颈椎有问题。
在本案审理过程中，杨国顶申请对伤残等级、赔偿指数、营养期、护理期、误工期进行鉴定，经双方协商一致确定北京明正司法鉴定中心为本案鉴定机构，2016年10月11日，北京明正司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定杨国顶构成十级伤残，伤后误工期评定为180日、护理期为90日、营养期为90日。杨国顶支付鉴定费用4350元。
上述事实，有双方当事人提交的相关证据、当事人陈述意见及庭审笔录等在案佐证。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
本案中，天作物业公司认可杨国顶系其雇佣从事保洁工作的雇员，双方虽未定立书面的劳务合同，但已形成事实上的劳务合同关系。天作物业公司认为杨国顶受伤是个人原因造成的，不认可杨国顶受伤是在上班时间。但因双方未签订劳务合同，导致无法查明双方约定的劳务合同范围及工作内容。法院认为天作物业公司作为接受用工一方的公司应当建立规范的劳务用工制度，对于杨国顶此次摔伤，双方均无法证明是否属于劳务用工范围内，对此法院认为应由天作物业公司承担举证不能的不利后果。且根据证人的陈述，杨国顶是在准备装运垃圾的过程中跟随证人来到小木屋并摔伤的，该木屋在天作物业公司所服务的小区内，故法院认为杨国顶是在从事雇佣活动中遭受伤害。本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。
根据侵权责任过错责任原则，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据证人的陈述及事发现场的情况，杨国顶在从事劳务活动中，未尽到合理的注意义务，导致跌落摔伤，本身存在重大过错，故杨国顶应对其自身的损失承担主要责任。对于责任比例，法院认为杨国顶应承担60%的责任，天作物业公司负担40%的责任。
对于杨国顶主张的各项损失金额，法院依法确定如下：1、医疗费38822.48元均有票据佐证，法院予以支持。2、住院伙食补助费1400元，杨国顶主张金额符合通常标准，法院予以支持。3、营养费4500元，根据鉴定意见及杨国顶伤情，法院酌予支持2700元。4、护理费14145元，法院认为护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算，杨国顶住院期间护理费2145元有票据，法院予以支持，出院后护理费，杨国顶未能举证证明护理人员因护理发生的误工损失，根据鉴定意见，法院酌予支持6000元。5、伤残赔偿金84574.4元，杨国顶主张的计算标准及金额无误，法院予以支持。6、精神损害抚慰金10000元，因此次事故确会产生一定的精神痛苦，并造成了杨国顶伤残的后果，结合本案实际情况及北京市的平均生活水平，法院酌予支持5000元。7、误工费10560元，法院认为误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，杨国顶主张的误工费计算标准及金额无异议，法院予以支持。8、鉴定费4350元，有票据佐证，法院予以支持。9、残疾辅助器具费1075元，有票据佐证，法院予以支持。10、交通费1000元，杨国顶未能提交与其就医地点、时间、人数、次数完全相符合的交通费票据，对于该项诉讼请求法院酌予支持300元。按照责任比例，上述各项费用由杨国顶负担60%，天作物业公司负担40%。
综上，一审法院判决：一、北京天作物业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨国顶医疗费一万五千五百二十九元、住院伙食补助费五百六十元、营养费一千零八十元、护理费三千二百五十八元、伤残赔偿金三万三千八百二十九元七角六分、精神损害抚慰金二千元、误工费四千二百二十四元、鉴定费一千七百四十元、残疾辅助器具费四百三十元、交通费一百二十元。
二、驳回杨国顶的其他诉讼请求。
北京天作物业管理有限公司如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
根据查明的事实，杨国顶与天作物业公司存在雇佣关系，杨国顶从事保洁、清运垃圾工作。天作物业公司认为杨国顶受伤是个人原因造成的，不认可杨国顶受伤是在上班时间。因双方未签订劳务合同，导致杨国顶的工作范围、工作内容、时间无法查明，作为占主导地位的用工方天作物业公司应当对其陈述承担举证责任。根据本案相关证据表明，杨国顶是因准备装运垃圾的工作跟随他人来到小木屋并摔伤的，该木屋在天作物业公司所服务的小区内，故应当认定杨国顶是在从事雇佣活动中遭受伤害，天作物业公司虽否认但未能就此提供证据，对此天作物业公司应承担举证不能的不利后果。且天作物业公司对物业的管理存在瑕疵，未尽到对事发地点的安全管理及提示义务，对损害的发生存在过错，应当对杨国顶承担赔偿责任。
根据侵权责任过错责任原则，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据证人的陈述及事发现场的情况，杨国顶在从事劳务活动中，未尽到合理的注意义务，导致跌落摔伤，本身存在重大过错，故杨国顶应对其自身的损失承担主要责任。一审法院根据本案的实际情况，综合考量各自责任后确定的责任比例并无不当。
综上所述，杨国顶、天作物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由杨国顶负担2150元（已交纳），由北京天作物业管理有限公司负担1350元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 辉
审 判 员 王 朔
审 判 员 蒋 巍
二〇一七年四月二十一日
法官助理 王玮玮
书 记 员 李星月