广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终12号
上诉人（原审原告）：梁叶青，男，1976年12月24日出生，汉族，住广东省梅州市。
委托诉讼代理人：叶永洪，广东义致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢思，广东义致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丘标粦，男，1964年10月26日出生，汉族，住所地广东省梅州市。
委托诉讼代理人：杨正茂，广东客都律师事务所律师。
上诉人梁叶青因与被上诉人丘标粦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2016）粤1403民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人梁叶青及其委托诉讼代理人叶永洪，被上诉人丘标粦的委托诉讼代理人杨正茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁叶青上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判由被上诉人承担本次事故的主要责任。2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决已查明上诉人受雇于被上诉人，在被上诉人承包的工程里开钩机，钩机由被上诉人提供，2015年10时30分左右在被上诉人承包的工地里开钩机时，因钩机斗轴断裂，其电话通知被上诉人丘标粦，并按照被上诉人的指示更换新轴，更换过程中导致上诉人受伤。上诉人从事开钩机工作二十多年，从未发生过事故，熟悉所驾车辆性能，并能够处理简单机械故障，知悉钩机的正确使用和维护保养、易损件的更换等专业知识，因此未进行过专业学习、未办理相应上岗资格证并不能说明上诉人未尽到谨慎注意义务，具有重大过错，法院以此判决酌定由上诉人自行承担70%的责任明显过重，恳请二审法院依法查明后予以改判。
被上诉人丘标粦辩称，1、上诉人称其在答辩人承包的工程里开钩机不属实，实际情况是答辩人把钩机包括司机承包给石场使用，上诉人作为驾驶员由石场监督管理，答辩人对上诉人的工作无监督和管理义务。2、上诉人上诉称其是按照答辩人的指示更换新轴不属实，实际上答辩人在安远县有定点的维修店，师傅叫张胜宾，电话是：18214****xx，到目前为止，答辩人与张胜宾还有未结清的维修款，因钩机维修专业性强，凡是钩机大大小小的故障都是由张胜宾负责维修，从来不会叫驾驶员自行维修。事发时，答辩人没有也不可能指示上诉人自行维修钩机。3、事故的发生完全是上诉人自行原因造成的，其损失应自行承担，有以下三点理由：（1）上诉人只是驾驶员，不是维修人员，是其擅自进行维修；（2）违规采用了危险的方法，也就是上诉人手扶铁锤柄叫石场的其他人员进行敲击，上诉人作为钩机的从业人员，明知钩机的力量是非常大的，这种操作方式的危险程度就连普通人都是知道的，因为危险的方法造成的结果是第三人操作钩机打在上诉人的手上而导致受伤；（3）上诉人的受害完全是由第三人所致，根据侵权责任法第28条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，因此，答辩人不是赔偿主体，不是本案适格被告，上诉人的损失应由第三人进行赔偿。4、答辩人实际垫付费用为9.5万元，除一审认定的83000元以外，还有另外1万元由答辩人已经支付，还有2000元是答辩人在探望上诉人的时候现金支付的，故实际垫付金额是9.5万元，而不止是83000元。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求或者将本案发回重审。
梁叶青向一审法院起诉请求：一、要求丘标粦赔偿其因人身意外伤害造成的经济损失375781元；二、由丘标粦承担案件受理费。
一审法院认定事实：2015年5月29日约10时许，原告梁叶青因重物压榨双手受伤被送往梅州市人民医院治疗，住院时间为2015年5月29日至2015年7月21日共53天，花费医疗费49249.85元。医生诊断为：“1、双手压榨伤；2、左手拇指缺血坏死；3、左手拇指坏死截除术后皮肤缺损。建议：1、继续伤口换药治疗；2、注意休息，加强营养，注意功能锻炼；3、2月后返院复查X线检查，视骨折愈合情况决定拆除克式针时间；4、若伤口流脓，即刻返院复查；5、如有不适，我科随诊；6、建议评残；7、住院期间陪护人员前期二名，后期一名；8、出院后全休三个月”。2016年3月24日，广东阳光法医临床司法鉴定所出具阳光司鉴所[2016]临鉴字第120号《法医鉴定意见书》，评定原告梁叶青八级伤残，原告花费鉴定费2400元。据原告梁叶青陈述，其受雇于被告丘标粦，未签订书面合同，在被告丘标粦承包的工程里开钩机，钩机由被告提供，每月工资7000元，平时工作由被告所承包工程的工地管理人员进行管理及监督。2015年5月29日上午10：30左右，在江西省安远县某石场（具体名称不清）工地开钩机时，因钩机斗轴断裂，其电话通知被告丘标粦，丘标粦说车上有新轴让其更换，在更换过程中，因斗轴大锥打不出来，其便叫旁边的其他钩机师傅帮忙，由其用手扶着铁锥柄，用他开的钩机挤压斗轴，但在挤压过程中因锥柄滑动，钩机斗撞到其手上导致左、右手受伤。受伤后，其先被送往安远县人民医院抢救，后因伤势严重转往梅州市人民医院治疗，住院期间其工友杨小山帮忙护理。原告随师傅自学开钩机的技能，未办理开钩机的相应上岗资格证，但从事该行业已二十多年。事故发生后，2015年11月23日曾向安远县安监局信访部门通过群众来访的方式投诉过，被告当时参与了协商，但双方当时都是口头协商，没有任何记录，也没有签订任何书面材料。原告梁叶青庭前向一审法院申请证人出庭作证。证人杨小山系原告梁叶青的工友，证明二人均受雇于被告丘标粦，没有签订书面合同，二人分别在两个不同的工地工作。发生事故时他不在现场，发生事故后，被告电话联系让他去安远县人民医院，后因为原告在安远县人民医院要转院，故路途中他陪原告一起回梅州市人民医院进行治疗。原告出事之后，他一直在医院护理，如有什么情况就跟老板汇报。医疗费是被告支付的，从住院当晚梅州市人民医院动手术抢救至6月4日用了28000元，由被告拿的现金支付，后6月10日、6月14日分别汇款各5000元共10000元到他妻子林小云的账上，6月30日、7月6日分别汇款5000元、10000元共15000元到他账上，他经手的费用共计支付了53000元。据他所知，被告老家在梅州市梅江区长沙镇上罗村。另查，原告梁叶青为城镇居民户口，至定残之日年龄39周岁，其需扶养人有：母亲叶惠玲（1947年7月22日出生）与父亲梁金文（1943年3月22日出生），夫妻共生育三个子女分别为梁叶生、梁叶青、梁叶玉）；女儿梁佳怡（2004年6月19日出生）、梁静怡（2008年4月19日出生）。一审庭审中，原告确认被告住院期间共支付了53000元，出院后支付了30000元（其中20000元被告通过其妻子蓝利云的账号转账）。原告提交了梅州市梅江区民政局出具的《结婚登记申请书》，证明被告丘标粦的妻子系蓝利云。该《结婚登记申请书》显示被告当时住址为“梅江区长沙镇上罗”，出生日期为“1964年10月26日”。原、被告因赔偿事宜无法协商，原告诉至一审法院，被告开庭时缺席，未作答辩亦未提交任何证据材料。
一审法院认为，被告丘标粦经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼亦未作答辩及提交任何证据，原告梁叶青提交了证人证言、银行转账凭证、《结婚登记申请书》证实其受被告丘标粦的雇请作为开钩机的司机，可以认定双方形成个人劳务关系，现因提供劳务活动而受损，依法可获得相应赔偿。经审查核实，原告在这次事故中的合理合法损失费用如下：1、医疗费，结合原告提供的疾病诊断证明书、医疗收费收据及出院记录等，可认定医疗费为49249.85元。2、误工费，原告未提供充分证据证明其实际减少的收入，根据医疗机构出具的证明及原告的工作性质，误工费酌定计算为58869元/年（土木工程建筑业）÷365天×143天（住院53天+医嘱全休三个月）=23063.75元。3、护理费，原告未提供充分证据证明护理人员的收入状况，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算以120元/天为宜，结合医疗机构出具的证明及原告陈述、证人杨小山证言，其中一名护理人员为杨小山，而杨小山系被告交代去护理原告的，故护理费计算为120元/天×53天×1人=6360元。4、住院伙食补助费为100元/天×53天=5300元。5、残疾赔偿金，原告户口性质为城镇居民，即30192.9元/年×20年×30%（八级）=181157.4元；被扶养人生活费，原告请求:1、22171.9元/年×[11年（母亲叶惠玲）+7年（父亲梁金文）]×30%÷3=39909.42元；2、22171.9元/年×[7年（女儿梁佳怡）+11年（女儿梁静怡）]×30%÷2=59864.13元符合法律规定，予以支持；被扶养人生活费计入残疾赔偿金，即残疾赔偿金为280930.95元。6、交通费，原告受伤就医必然造成一定交通费损失，虽未提供票据，但可根据就医地点以及原告住地等，酌定支持500元。7、精神损害抚慰金，根据原告的伤情情况，可酌情计赔精神损害抚慰金10000元。8、鉴定费2400元，有发票证实，予以认定。9、营养费，结合医疗机构出具的医嘱证明，酌情支持20元/天×53天=1060元。以上1-9项合计为378864.55元。关于原告梁叶青受伤致损的责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告梁叶青作为提供劳务方，其自述具有从事开钩机工作二十多年经验的司机，未进行过专业学习且并未办理相应上岗资格证，在使用钩机过程中本应清楚自己所需注意的安全事项，但其在更换钩机斗轴时使用方法不当，且未尽到足够的谨慎注意义务，该事故是由于原告自身原因造成，原告具有重大过错，应承担主要责任。被告丘标粦作为原告的接受劳务方，雇请没有相应上岗资格证的人员，对其雇员未提供相应的安全保护措施，也没有履行对雇员合理的监督和管理义务，对事故的发生存在一定的过错，亦应承担部分责任。结合本案事实与各方的过错程度，酌定由原告自行承担70%即378864.55元×70%=265205.19元，被告丘标粦承担30%即378864.55元×30%=113659.36元，扣除被告丘标粦已支付的83000元，还应赔付30659.36元。被告经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩和质证的权利，一审法院依法进行缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、被告丘标粦应赔偿原告梁叶青各项损失费用共计30659.36元。该款限于判决生效后十五日内付清；二、驳回原告梁叶青的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2379元，原告梁叶青申请缓交并经一审法院批准，由原告梁叶青负担1665.3元，由被告丘标粦负担713.7元。
二审期间，双方当事人均无证据提交。本院对一审法院查明的部分事实予以确认。
本院认为，根据上诉人梁叶青的上诉理由和被上诉人丘标粦的答辩意见，本案二审争议的焦点是：梁叶青受伤致损的责任承担。梁叶青称其受丘标粦的指派，到石场从事钩机采石工作，工资由丘标粦支付，丘标粦对此予以了确认。因此，一审法院认定梁叶青与丘标粦形成雇佣关系，梁叶青为雇员，系提供劳务一方，丘标粦为雇主，属接受劳务一方，与事实相符。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。梁叶青在雇佣劳动活动中受到伤害，作为接受劳务一方的雇主丘标粦对梁叶青的伤害应当承担赔偿责任。钩机是重型机械设备，维修钩机本身存在一定的风险。丘标粦承认该钩机是其所有的，其应对钩机负有定期维护和检查的义务。钩机在使用过程中发生故障，应由丘标粦本人或雇请专业技术人员进行维修。丘标粦称石场中有指定维修点，但其未能提供相应证据证明。丘标粦雇请没有相应上岗资格证的人员，对其雇员未提供相应的安全保护措施，也没有履行对雇员合理的监督和管理义务，对事故的发生存在过错。梁叶青在更换钩机斗轴时使用方法不当，未尽到足够的谨慎注意义务而造成损害，其应对本次事故造成的自身损害承担相应责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，结合本次事故的发生的经过及双方的过程程度，本院认定由梁叶青自行承担40%的责任，丘标粦承担60%的责任。一审法院认定由梁叶青自行承担70%的责任，丘标粦承担30%的责任，处理不当，应予纠正。一审法院对梁叶青在本次事故中合理损失费用的认定恰当，各项费用合计为378864.55元。由梁叶青承担40%即378864.55×40%=151545.82元；丘标粦承担60%即378864.55×60%=227318.73元，扣除丘标粦已支付的83000元，还应赔付144318.73元。
综上所述，梁叶青的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省梅州市梅县区人民法院(2016)粤1403民初585号民事判决第二项；
二、变更广东省梅州市梅县区人民法院(2016)粤1403民初585号民事判决第一项为：被上诉人丘标粦应赔偿上诉人梁叶青各项损失费用共计144318.73元，该款限于本判决生效后十五日内付清；
三、驳回上诉人梁叶青的其他诉讼请求。
如果被上诉人丘标粦未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2379元，由上诉人梁叶青负担713.7元，被上诉人丘标粦负担1665.3元。二审案件受理费2379元，梁叶青申请缓交并经本院同意，由上诉人梁叶青负担379元，被上诉人丘标粦负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一七年三月二日
书 记 员 陈宏群