江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01751号
上诉人（原审被告）吴数业。
委托代理人吴新波。
被上诉人（原审原告）吴茂根。
委托代理人车银远。
被上诉人（原审被告）吴强。
原审被告赣榆区赣马镇吴庄村村民委员会。
负责人吴学业，村书记。
委托代理人徐斌、卜东祥。
上诉人吴数业因与被上诉人吴茂根、吴强、原审被告赣榆区赣马镇吴庄村村民委员会（以下简称吴庄村委会）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第6284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理后，依法组成合议庭于2015年8月25日公开开庭进行了审理，上诉人吴数业及其委托代理人吴新波、被上诉人吴茂根的委托代理人车银远、吴庄村委会负责人吴学业及其委托代理人卜东祥和被上诉人吴强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年11月2日13时许，张善光、吴茂芬之女张媛媛（2007年6月26日生）和吴茂根的女儿吴苗苗（2004年3月27日生）在赣马镇东吴庄村中心水泥路西头玩耍后不知去向，后有村民在路边南侧鱼塘边发现一双鞋及一双袜子，经张善光辨认系张媛媛的，当日下午16时38分村民报警，赣马派出所民警接警后到达现场，初步推测两个小女孩落水可能性较大，便组织人员进行打捞，18时许，吴苗苗尸体被打捞出来，次日3时许，张媛媛尸体被打捞出来，经查实，公安机关排除他杀可能，认为两女孩系溺水死亡。2014年11月17日，吴茂根诉至法院，要求吴数业、吴庄村委会赔偿因其女儿死亡造成的损失211892元。在庭审过程中，吴数业辩称，其在2013年已将鱼塘以800元转包给吴强，期限两年，在其承包期间，吴苗苗在鱼塘溺水死亡，吴强应承担责任，并申请追加吴强为本案的被告，原审法院遂依据吴数业的申请，依法追加吴强为本案被告。对此，吴数业提交了其与吴强在事发当晚的电话录音，虽然吴数业在电话录音中提出过将鱼塘转包给吴强，但吴强对该事实没有明确认可，而吴数业亦没有提交其他相关证据证明其转包鱼塘的事实，吴强对此亦不予认可。
另查明，吴苗苗溺水死亡的鱼塘系吴庄村委会于2005年4月7日发包给吴数业的，双方签订书面承包合同，承包期限至2026年4月7日。鱼塘原系平均不足1米的浅水沟，2006年，吴数业将鱼塘挖深至6-7米，所挖泥土卖给窑厂，致使鱼塘存在重大安全隐患，吴数业在鱼塘四周没有采取必要防护措施，其仅在鱼塘边孩子落水的地方所立的水泥柱子上写有〝严禁在沟边玩耍〞这一警示标语。吴庄村委会作为发包方对因吴数业在鱼塘挖土造成的安全隐患未尽到监管责任，对存在安全隐患亦没有采取有效的防护措施。
再查明，吴苗苗系城镇居民。2014年江苏省城镇居民年人均纯收入为34346元。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。吴苗苗在溺水死亡时刚满10周岁，系无民事行为能力人，其在鱼塘边玩耍溺水死亡，吴茂根作为其监护人未尽到监护责任，对事件的发生应承担主要责任。吴数业承包吴庄村委会的鱼塘后，因为卖土将鱼塘挖深至6-7米，因该鱼塘靠近路边，致使鱼塘存在重大安全隐患。吴数业在鱼塘四周没有采取必要防护措施，仅在鱼塘边的水泥柱子上写有〝严禁在沟边玩耍〞这一警示标语，不足以防止安全事故的发生，吴数业应对吴苗苗的死亡承担相应的过错责任；吴庄村委会作为发包方在明知吴数业将承包鱼塘挖深至6-7米存在重大安全隐患，却没有尽到监管责任，对存在的安全隐患亦没有采取必要有效的监管和防护措施，其存在过失，对吴苗苗溺水死亡亦应承担相应的过错责任；吴数业辩称，其已将承包鱼塘在2013年秋天转包给吴强，吴数业仅提供了其与吴强在事发当晚的电话录音，虽然吴数业在电话录音中提出将鱼塘转包给吴强，但吴强对该事实没有明确认可，而吴数业亦没有提交其他相关证据证明其转包鱼塘的事实，且吴强对此亦不予认可，故对吴数业该辩解事由，不予支持，吴强不承担责任。根据本案事实，对吴苗苗的死亡，吴数业承担10%的责任，吴庄村委会承担5%的责任为宜。吴茂根因吴苗苗溺水死亡造成的损失包括死亡赔偿金34346×20=686920元，丧葬费25640元，精神损害抚慰金50000元，共计762560元，根据过错责任比例，吴数业应赔偿吴茂根的损失为762560×10%=76256元，吴庄村委会应赔偿吴茂根的损失为762560×5%=38128元。原审法院遂判决：吴数业于判决生效之日起十日内赔偿吴茂根损失76256元；赣榆区赣马镇吴庄村村民委员会于判决生效之日起十日内赔偿吴茂根损失38128元。
上诉人吴数业不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，判决错误。1、上诉人吴数业于2013年秋天将涉案鱼塘转包给被上诉人吴强经营管理，因双方为同一村村民，且关系熟悉，故未签订书面协议。但从溺水事故发生后的第一时间，上诉人吴数业与被上诉人吴强的谈话录音中，双方围绕转包及管理方面的话题，吴强自始至终未予否认。原审判决仅以“被告吴强对该事实没有明确认可”为由，认定转包关系不成立，属于认定事实严重错误。2、涉案鱼塘在上诉人承包与管理期间，为防止危险发生，上诉人除在各显著位置设置“严禁在沟边玩耍”等警示标志外，在水坑周围也围设了多段铁丝网，相关证据在赣马派出所的现场照片及上诉人提供的相关照片证据中均可明显看出。原审判决认定上诉人仅在鱼塘边的水泥柱子上写有〝严禁在沟边玩耍〞这一警示标语，与客观事实不相符。3、受害人落水地点位于整个水塘的东北角，与村民住房的围墙相邻，离北面村中水泥路有十五至二十米，该落水地点与水泥路中间是菜地，上诉人在此处设有〝严禁在沟边玩耍〞这一警示标语，二名受害人均已年满十岁，应该充分意识到此处存有危险，上诉人作为受害人的父母，严重置儿童的安全于不顾，放任危险的发生，原审判决加重了上诉人的责任承担。请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判或发回重审，并判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人吴茂根答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律及判决正确，上诉人吴数业的上诉理由不能成立，请求二审法院依法公正裁判。
被上诉人吴庄村委会答辩称：原审判决适用法律错误，村委会对鱼塘不具有管理、占有、使用的权利，村委会不承担赔偿责任，请求二审法院依法公正裁判。
被上诉人吴强答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律及判决正确。1、事情发生后，答辩人与吴数业的电话中从未认可鱼塘是其转包的，从录音内容看，答辩人当时喝多了酒，吴数业说了什么答辩人未听清，手机也没有时刻放在耳边，答辩人只是有口无心的回答。2，吴数业父亲说答辩人给其的几百块钱，这是答辩人在他鱼塘钓鱼，给付钓鱼费用，而不是所谓的转包费用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被上诉人吴茂根作为受害人吴苗苗的监护人，对刚满10周岁的吴苗苗未尽到监护责任，导致吴苗苗在鱼塘边玩耍溺水死亡，其对吴苗苗溺水死亡应承担主要责任。吴庄村委会和吴继业系涉案水塘的所有人和承包使用人，对水深坡陡的水塘未采取必要有效的防护和监管措施，其存在过失，对吴苗苗溺水死亡应承担次要责任，故原审判决认定各方当事人对吴苗苗溺水死亡应承担的过错责任正确，本院予以认同。虽然吴继业上诉主张涉案水塘已转包给吴强使用，但吴数业仅举证了其与吴强在事发当晚的电话录音，吴强在电话录音中对其承包涉案水塘并未明确认可，事后也未追认该事实，吴数业也未能举证其他相关证据予以证实该事实，故吴继业应承担举证不能的后果。虽然吴继业深挖水塘后，在相关区域架设铁丝网，并在水塘四周的水泥柱上书写警示标语，但因年久失修，该水塘的多处护坡塌陷，铁丝网及水泥柱滑落水塘，多处存在安全隐患，原审判决根据吴继明的过错程度，酌定其对吴苗苗的死亡承担10%的赔偿责任，该责任比例划分妥当，并未加重其赔偿责任。综上，上诉人吴继业的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4480元（吴继业已预交），由上诉人吴继业负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
审 判 员 庞月侠
代理审判员 刘井鑫
二〇一五年八月二十九日
书 记 员 陈 静
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；