浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温永刑初字第75号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人肖某，无业。因本案，于2014年7月22日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人陈移长，湖南通程律师事务所律师。
被告人石某，无业。曾因犯盗窃罪，于1998年10月被温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯非法买卖枪支罪和销售赃物罪，于2001年2月8日被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑七年，2005年10月12日刑满释放；因非法携带管制工具弩，于2011年10月5日被温州市公安局瓯海区分局行政拘留五日。现因本案，于2014年7月7日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
被告人赵某，无业。因本案，于2014年5月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人孙崇棱，浙江品嘉律师事务所律师。
被告人刘某，无业。因本案，于2014年5月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人彭范军，湖南振绥律师事务所律师。
被告人马某，经商。曾因赌博，于2012年7月25日被温州市公安局鹿城区分局罚款200元。现因本案，于2014年7月22日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
被告人王某，经商。因本案，于2014年5月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
被告人张某甲，无业。因本案，于2014年5月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人陶学委，浙江横阳律师事务所律师。
被告人陈某甲，无业。曾因吸毒，于2005年被衢州市公安局柯城分局行政处罚。现因本案，于2014年5月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
被告人林某，无业。因本案，于2014年5月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月18日被取保候审，2015年1月4日被继续取保候审。
永嘉县人民检察院以永检公诉刑诉（2015）26号起诉书指控被告人肖某犯生产、销售有毒、有害食品罪、抢劫罪，被告人石某、赵某、刘某、马某、王某、张某甲、陈某甲、林某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年12月31日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员陈双河出庭支持公诉，被告人肖某、石某、赵某、刘某、马某、王某、张某甲、陈某甲、林某及辩护人陈移长、孙崇棱、彭范军、陶学委到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控：
一、生产、销售有毒、有害食品事实
2013年12月份至2014年1月份期间，被告人石某、赵某、刘某、肖某、陈某甲、张某甲多次分别驾驶牌号为浙c×××××和浙c×××××的小型汽车来到永嘉县岩头镇下园村、溪南村、芙蓉村等村庄内，采用弩装毒针（内含琥珀胆碱毒液）射杀的方式，射杀并盗走被害人张某丙、吕某等人所有的土狗，后在明知所盗土狗系毒死的情况下，仍运至台州市仙居县和温州市双屿街道分别低价贩卖给被告人马某和被告人王某。被告人马某和被告人王某在明知上述狗系被毒死后盗窃所得仍予以低价收购，并向市场销售。经鉴定，在盗狗现场遗留的针筒内检出氯化琥珀胆碱成分。
2013年农历年底前的一天，被告人林某随同被告人刘某驾驶浙c×××××小型汽车来到永嘉县境内，采用弩装毒针（内含琥珀胆碱毒液）射杀的方式盗得土狗一两只，后由被告人刘某贩卖给被告人马某。
案发后，被告人刘某、赵某分别协助警方抓捕被告人张某甲、王某。
二、抢劫事实
2013年12月22日凌晨1时许，被告人肖某伙同刘某、陈某甲驾驶牌照为浙c×××××的小型汽车来到永嘉县岩头镇芙蓉村芙蓉三角，被告人肖某等人持弩射杀被害人周某饲养的土狗时被被害人周某发现。被害人周某上前质问被告人肖某等人时，被告人肖某当场用弩瞄准被害人周某并予以威胁，被害人周某见状便退回房内，随后被告人肖某等人驾车逃离现场。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人肖某的行为已分别构成生产、销售有毒、有害食品罪和抢劫罪，应予数罪并罚，被告人石某、赵某、刘某、马某、王某、张某甲、陈某甲、林某的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。林某系从犯，赵某、刘某有立功表现，均建议从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二百六十九条、第六十九条、第二十七条、第六十八条的规定，予以判处。
被告人石某、赵某、刘某、王某、张某甲、陈某甲、林某对起诉书指控的犯罪事实与罪名均没有异议，并表示自愿认罪。
被告人肖某对起诉书指控的生产、销售有毒、有害食品犯罪事实与罪名均没有异议；对抢劫事实辩解自己没有刻意将手中的弩瞄准被害人，也没有威胁被害人，更没有抗拒抓捕，所以不构成抢劫罪。
被告人马某起先对起诉书指控的犯罪事实与罪名没有异议，但在法庭调查阶段，又辩解没有将狗肉卖出。
被告人肖某的辩护人提出，一、抢劫罪的指控不能成立，理由是：1、被害人周某去轿车旁是问被告人是干什么，而不是为了索赔或者实施抓捕被告人；2、被告人肖某拿着弩，但没有言语威胁，也没有抗拒抓捕。二、生产、销售有毒、有害食品罪的指控不能成立，理由是：1、常识是狗肉不能生吃，要通过高温长时间炖煮；2、麻醉药品中存在的氯化琥珀胆碱成分，虽然作用快但是大部分可以排泄排出；3、即使经过烹煮有一定的残留，但这种危害是不太明确的，就像烧烤、吸烟等都是有害的一样，这种危害的规定法律要求证据确实充分；4、专家意见系传真件，形式要件不符合法律规定。
被告人赵某的辩护人提出，一、公诉机关指控被告人赵某的罪名不能成立，理由是：被告人赵某在偷狗的过程中只是负责开车，不知道针筒里的液体有没有毒，赵某自己也有食用狗肉，不知道狗肉有毒。二、被告人赵某有以下从轻处罚情节：1、被告人赵某主观恶性不大，不是明知狗有毒的，不然不会自己食用；2、贩卖狗的数量不是很多，造成的社会危害性不大，也没有对人体造成实际损害；3、有立功表现；4、系初犯、偶犯，认罪态度较好。
被告人刘某的辩护人提出，一、对公诉机关指控的罪名没有异议。二、被告人刘某有以下从轻或减轻处罚情节：1、刘某因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留后，如实供述了生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪事实，应认定为自首；2、有立功表现；3、积极揭发同案犯的犯罪事实；4、社会危害性相对较小，没有造成实际损害；5、系初犯，平时表现良好，认罪态度较好。综上，恳请法庭对刘某予以从轻处罚并在一年以下有期徒刑进行量刑。
被告人张某甲的辩护人提出，一、对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均没有异议。二、被告人张某甲有以下从轻处罚情节：1、本案与普通的生产、销售有毒、有害食品犯罪案件有区别，没有固定的生产场地及销售流程；2、张某甲在本案中的作用较小，应认定为从犯；3、没有前科，系初犯，平时表现良好，认罪态度较好；4、主观恶性小，没有造成社会危害后果。综上，恳请法庭对张某甲予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、销售有毒、有害食品事实
2013年12月份至2014年1月份期间，被告人石某、赵某、刘某、肖某、陈某甲、张某甲多次驾驶牌号为浙c×××××和浙c×××××的小型汽车来到永嘉县岩头镇下园村、溪南村、芙蓉村等村庄内，采用弩装毒针（内含琥珀胆碱毒液）射杀的方式，射杀并盗走被害人张某丙、吕某等人所有的土狗，后在明知所盗土狗系被毒死的情况下，仍将狗运至台州市仙居县和温州市双屿街道低价贩卖给被告人马某、王某。被告人马某、王某在明知上述狗系被毒死后盗窃所得的情况下仍予以低价收购，并向市场销售。经鉴定，在盗狗现场遗留的针筒内检出氯化琥珀胆碱成分。
2013年农历年底的一天，被告人林某随同被告人刘某驾驶牌号为浙c×××××小型汽车来到永嘉县境内，采用弩装毒针（内含琥珀胆碱毒液）射杀的方式盗得土狗一两只，后由被告人刘某贩卖给被告人马某，被告人马某向市场销售。
归案后，被告人刘某、赵某分别协助警方抓捕被告人张某甲、王某。
二、抢劫事实
2013年12月22日凌晨1时许，被告人肖某伙同刘某、陈某甲驾驶牌号为浙c×××××的小型汽车来到永嘉县岩头镇芙蓉村芙蓉三角，被告人肖某等人持弩射杀被害人周某饲养的土狗时被周某发现。被害人周某上前质问被告人肖某等人时，被告人肖某当场用弩瞄准被害人周某并予以威胁，被害人周某见状便退回房内，随后被告人肖某等人没有拿走被射杀的狗，便驾车逃离现场。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人周某的陈述，证明2013年12月22日凌晨1时许，自己听到狗惨叫，就出去看到一个男子坐在白色车上，便上前质问，该男子就拿出一把麻醉枪向自己瞄来，于是自己就退回到房里去了，那辆车子在附近的村子转了几圈又转回来，将自己门口被打死的狗拿走了的事实。
2、被害人金某、瞿某甲、瞿某乙、瞿某丙、卢某甲、张某丙、瞿某丁、张某丁、吕某、瞿某戊、卢某乙、瞿某己、陈某乙的陈述，证明2013年12月份，自己家里养的狗被人用麻醉枪打死盗走的事实。
3、证人张某乙的证言，证明2013年12月21日23时许，自己看到有辆车的车灯很亮，同时外面的狗一直在叫，那辆车停在张某丙家门口，车内有红外线对着他家门口的狗，然后自己就叫起来有人打狗，那辆车就往溪南方向跑了，车牌是浙c的，后面四位是9u12。
4、证人曲某的证言，证明2013年11月底开始，有个安徽人送狗肉到自己的双屿大众餐馆里，送来的狗都很杂，有些局部是黑色的，那个安徽人说是狗肉太多捂黑的，自己不懂狗肉，也没有注意狗肉上面有无针孔之类的异样；自己一共从那个安徽人那里收了七八次狗肉；那个安徽人别人都叫他“老马”，年纪50多岁的事实。
5、勘验笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片，证明公安机关依法对盗狗现场进行勘查，发现现场遗留针筒，并依法予以扣押的事实；另外，对牌号为浙c×××××的菲亚特牌小型汽车和牌号为浙c×××××的吉利牌小型汽车予以扣押的事实。
6、车辆信息，证明浙c×××××车辆车主是被告人赵某的事实，浙c×××××车辆车主是被告人刘某的事实。
7、卡口信息，证明2013年12月份，被告人赵某驾驶的浙c×××××和被告人刘某驾驶的浙c×××××小型汽车多次经过永嘉岩头、枫林、岩坦、花坦等地的事实。
8、通话记录，证明2013年12月份至2014年1月份凌晨，被告人石某、刘某持有的手机号码分别与被告人马某持有的手机号码有多次通话记录的事实。
9、理化检验报告、专家意见，证明在盗狗现场遗留的针筒内检出氯化琥珀胆碱成分的事实，及琥珀胆碱属于剧毒物质，食品中不得含有该有毒物质的事实。
10、辨认笔录，证明被告人指认实施盗狗的作案地点以及相互指认同案犯，并指认被告人王某、马某是收购狗的男子的事实。
11、公安行政处罚决定书、刑事判决书、查询记录，证明被告人石某、马某、陈某甲的违法犯罪前科情况。
12、抓获经过，证明各被告人的归案情况。
13、人口信息，证明各被告人的身份情况。
14、被告人肖某、石某、赵某、刘某、马某、王某、张某甲、陈某甲、林某在侦查阶段的供述，对自己的犯罪事实均供认不讳。
以上证据能够相互印证，足以认定。
对于被告人肖某及其辩护人均提出肖某没有威胁被害人，也没有抗拒抓捕的辩解及意见。经查，被告人肖某在侦查阶段的多次供述对自己拿着弩对准被害人，并予以威胁的事实供认不讳，其供述能与被害人周某的陈述、被告人刘某、陈某甲的供述及辨认笔录等证据相互印证，足以认定。相应的辩解及意见与查明事实不符，不予采信。
对于被告人肖某的辩护人提出专家意见系传真件，形式上不符合法律规定的意见。经查，该专家意见作为永嘉县食品安全委员会办公室出具的函的附件，已由上述单位予以确认，并盖有上述单位的印章，形式上符合法律规定。相应的意见，不予采信。
对于被告人刘某的辩护人提出刘某因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留后，如实供述了生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪事实，可认定为自首的意见。经查认为，被告人刘某归案后供述的犯罪事实为同一犯罪事实，两个罪名系侦查机关与公诉机关对本案的定性认识不同所致，辩护人提出刘某系自首的意见，与法律规定不符，不予采纳。
对于马某提出自己没有将买来的狗予以出售的辩解。经查，被告人马某在侦查阶段的多次供述对自己买的死狗，是被他们用药水注射过的，肉的血色比较难看，自己经过处理后就将狗肉卖到饭店里的事实供述不讳，其供述能与被告人赵某、刘某的供述及证人曲某的证言等证据相互印证，足以认定。相应的辩解与查明事实不符，不予采信。
对于被告人张某甲的辩护人提出张某甲在本案中的作用较小，可认定为从犯的意见。经查认为，被告人张某甲在共同犯罪中作用重要，不宜认定为从犯，该辩护意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳，但鉴于其作用比被告人石某等人要小，在量刑时予以酌情考虑。
对于辩护人提出本案没有造成任何危害后果的意见。经查，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定本罪为行为犯，即只要实施了该条规定的行为，即构成犯罪既遂，销售后造成的后果如何只是影响量刑的因素，相应的辩护意见，不予采纳。
关于被告人肖某等人在射杀被害人周某的狗后，有无拿走被射杀的狗的问题。被害人周某的陈述证明被告人已将被打死的狗拿走了，而被告人刘某在侦查期间的供述称没有拿走被射杀的狗，被告人肖某、陈某甲在侦查期间的供述均未涉及是否有拿走被射杀的狗，而三被告人在庭审中均明确表示没有拿走被射杀的狗。根据现有的证据及有利于被告人的原则，可以认定被告人肖某等人没有拿走被射杀的狗。
关于被告人的行为是否构成销售有毒、有害食品罪的问题。被告人肖某、赵某的辩护人均提出被告人肖某、赵某的行为不构成犯罪的意见。经查认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质应当认定为有毒、有害的非食品原料。琥珀胆碱作为剧毒物，当然禁止使用于食品。狗以琥珀胆碱毒液致死后，毒液存于狗肉之中，屠宰畜、禽是加工畜、禽肉的组成环节，只要证明在屠宰过程中使用有毒、有害物质，即可认定为使用有毒、有害的非食品原料加工食品。上述司法解释第九条规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，即可以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。被告人肖某、赵某明知销售的狗是用毒液致死，并销售给被告人马某、王某，被告人马某、王某明知销售的狗是用毒液致死，被人食用后有害，仍销售于市场，其行为符合销售有毒、有害食品罪的构罪特征。相应的辩护意见与法律规定不符，均不予采纳。
关于被告人肖某的行为是否构成抢劫罪的问题。被告人肖某及辩护人均提出被告人肖某的行为不构成抢劫罪的意见。经查认为，被告人在盗窃后为抗拒抓捕，当场使用弩瞄准来威胁被害人，已达到足以压制被害人的程度，其行为符合转化型抢劫的构罪特征，应构成抢劫罪。相应的辩解及辩护意见与法律规定不符，均不予采纳。但抢劫罪属于侵犯财产罪，在行为人没有取得财物的情形下，可以认定为犯罪未遂。鉴于被告人肖某等人没有拿走被射杀的狗，对被告人肖某犯抢劫罪可以认定为犯罪未遂。
本院认为，被告人肖某、石某、赵某、刘某、张某甲、陈某甲、林某使用弓弩和内含琥珀胆碱成分的镖射杀他人喂养的狗，并销售给被告人马某、王某，被告人马某、王某明知销售的狗是毒液致死，被人食用后有害，仍销售于市场，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人肖某在盗窃后抗拒抓捕，当场以暴力相威胁，其行为又构成抢劫罪。被告人肖某犯有数罪，应予数罪并罚。鉴于被告人林某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人赵某、刘某归案后协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现；被告人肖某在犯抢劫罪时，已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；被告人石某、赵某、刘某、王某、张某甲、陈某甲、林某能够自愿认罪，被告人肖某对犯销售有毒、有害食品罪能够自愿认罪，决定对林某、赵某、刘某予以不同程度的从轻处罚，对石某、王某、张某甲、陈某甲予以不同程度的酌情从轻处罚，对被告人肖某所犯抢劫罪予以减轻处罚，对所犯销售有毒、有害食品罪予以酌情从轻处罚，并对林某适用缓刑，同时禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。相应辩护人提出的相应辩护意见，予以采纳。对被告人张某甲的辩护人提出对张某甲适用缓刑的意见，结合被告人张某甲的犯罪情节与社会危害性，对其不宜适用缓刑，相应辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十四条，对被告人肖某还依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第六十九条、第二十三条，对被告人赵某、刘某还依照《中华人民共和国刑法》第六十八条，对被告人林某还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人肖某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币14000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月22日起至2016年9月21日止）。
二、被告人石某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月7日起至2015年9月6日止）。
三、被告人赵某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月23日起至2015年5月22日止）。
四、被告人刘某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月23日起至2015年5月22日止）。
五、被告人马某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月22日起至2015年9月21日止）。
六、被告人王某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月23日起至2015年5月22日止）。
七、被告人张某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月23日起至2015年5月22日止）。
八、被告人陈某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月23日起至2015年5月22日止）。
九、被告人林某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
十、禁止被告人林某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
十一、暂扣在永嘉县公安局的作案工具小型汽车二辆，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄天宇
人民陪审员 廖远鲜
人民陪审员 刘 彭
二〇一五年三月二十日
书 记 员 李佳儒
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