安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑终字第00443号
原公诉机关安徽省界首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某某，男，汉族，1966年12月20日出生于安徽省太和县，大专文化，2006年9月至案发前任界首市东城办事处饶楼小学校长，住界首市。因涉嫌犯贪污罪于2015年3月14日被界首市人民检察院询问，次日被界首市人民检察院决定刑事拘留，同日由界首市公安局执行刑事拘留，当月30日经阜阳市人民检察院批准逮捕。现羁押于界首市看守所。
辩护人郭响峰，安徽蓝邦律师事务所律师。
辩护人王广东，安徽蓝邦律师事务所实习律师。
界首市人民法院审理界首市人民检察院指控原审被告人高某某犯贪污罪一案，于2015年9月1日作出（2015）界刑初字第00147号刑事判决。原审被告人高某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年9月以来，被告人高某某在担任界首市饶楼小学校长期间，通过收取学生生活费、管理费、虚报多报名目套取财政资金等途径，在学校设立“小金库”。2013年12月26日、2014年6月14日、2014年12月25日，高某某利用职务便利虚构资金用途先后从小金库中侵吞公款1.2万元、1万元、4万元，共计6.2万元。案件审理期间，被告人高某某近亲属代为退出赃款4万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.界首市教育局文件、界首市教育局出具的证明及情况说明，证明被告人高某某自2006年9月被聘任为东城办事处饶楼小学校长，该学校的性质为公办学校。
2.户籍证明，证明被告人高某某出生于1966年12月20日。
3.高某某案件情况说明，证明被告人高某某的到案情况。
4.非税收入专用收据，证明本案在审理期间，被告人高某某近亲属代为退出赃款4万元。
5.安徽农村合作金融客户回单3张，证明饶楼小学会计闫某某分别于2013年12月26日、2014年6月14日、2014年12月15日三次从其尾号为0299的账号内取款1.2万元、1万元、4万元，共计6.2万元，被告人高某某在该3张回单上均写明争取项目花费并签名。
6.证人闫某某出具的情况说明及会议人员报销单，证明在饶楼小学总收支账上自2013年8月至2014年7月共计支付食堂史某某6笔餐费，其中两笔高某某签“上学期结算餐费43328元”和“结算餐费33726元”，共计77064元，实际支付食堂约800元，下余的76264元为虚支，高某某于2013年12月26日、2014年6月14日分别拿走1.2万元、1万元。
7.房屋租赁合同及界首市东城中心学校报账单，证明饶楼小学与张某某签订租房合同，租期一年，租金1.2万元。后饶楼小学通过界首市东城中心学校向界首市国库支付中心报账1.2万元。
8.相关单据，证明饶楼小学多报钱款的数额。
9.证人闫某某的证言，证明饶楼小学从2013年9月开始设立小金库，资金来源为收取的学生生活费、管理费，日常虚报账、多报账套取的资金等。高某某从其保管的小金库中3次拿走6.2万元。
10.证人史某某的证言，证明其承包了饶楼小学的食堂，2013年9月开始，饶楼小学以每天7.5元标准与其结算餐费，整数部分转款，剩余现金结算。2014年上学期期末结束除转20万元，还欠账约800元左右，以现金方式给的。报销单（43328元、33736元），这两张单据上的史某某名字是其签写的，单据上结算餐费、金额都不是本人所写。这些钱没有得到。
11.证人陈某某的证言，证明自2013年9月开始，饶楼学校开始收取学生的生活费、管理费等，与食堂结算是按每天9元的标准。
12.证人张某某的证言，证明2014年8月25日与饶楼小学签订的房屋租赁协议是假的，打到其账上的1.2万元给了闫某某。
13.被告人高某某的供述及其自书的情况说明，证明其自2003年8月份调到饶楼小学任校长。2013年12月至2014年12月期间，3次从学校小金库中以虚报争取项目资金花费的名义拿走6.2万元用于个人打麻将输掉了。小金库资金来源于学校收取学生的管理费、生活费、多报账套取等。
据此，原审法院认为，被告人高某某身为国家工作人员，利用职务之便，采取虚列项目的方式从小金库中侵吞公款，其行为已构成贪污罪。高某某到案后能如实供述犯罪事实，视为坦白，且退出部分赃款，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人高某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、赃款予以追缴。
上诉人高某某提出，其在纪委传唤时主动到案并主动供述了自己的犯罪事实，应当认定为有自首情节，原判对此未予以认定；其积极退赃，悔罪态度好，原判对其量刑过重，请求二审对其依法改判缓刑。其辩护人发表了相同观点的辩护意见。
经二审审理查明，2013年12月至2014年12月，上诉人高某某利用担任界首市饶楼小学校长的职务便利，采用虚列项目开支的方式多次从学校“小金库”中侵吞公款共计6.2万元。上述事实已为经原审举证、质证的证据所证实。二审期间，上诉人高某某及其辩护人均未提供新的证据，对原判认定的事实、证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人高某某身为国家工作人员，利用其担任界首市饶楼小学校长的职务之便侵吞学校公款，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。对于高某某及其辩护人提出高某某具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，办案机关在已掌握高某某犯罪线索的情况下，电话传唤高某某到案接受调查谈话，高某某不是主动投案，不能认定为自首，上诉人的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。高某某到案后能够如实供述犯罪事实，有坦白情节，可依法从轻处罚，其于案发后积极退出部分赃款，可酌情从轻处罚，原判对以上情节均予以认定并已对其从轻处罚，故高某某认为原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持，辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑亦属适当，但本案二审审理期间，《刑法修正案（九）》颁布施行，根据从旧兼从轻的原则，对高某某应当适用《刑法修正案（九）》的相关规定，并依法对其量刑进行改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持安徽省界首市人民法院（2015）界刑初字第00147号刑事判决的第（二）项，即赃款予以追缴；
二、撤销安徽省界首市人民法院（2015）界刑初字第00147号刑事判决的第（一）项，即被告人高某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
三、上诉人高某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月14日起至2016年5月13日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琦
代理审判员 王殿召
代理审判员 罗亚敏
二〇一六年五月四日
书 记 员 郭子龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
……
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。