内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内刑终123号
抗诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院。
原审被告人包旭东，男，1975年11月13日出生，蒙古族，大学文化，呼伦贝尔市市委办公厅工作人员，捕前住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区康居小区10号乙楼241号。2014年11月3日因涉嫌犯伪造公司印章罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2017年3月2日被取保候审。
辩护人包贺喜，男，1948年4月4日出生，蒙古族，住呼伦贝尔市。系包旭东之父。
内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院审理呼伦贝尔市人民检察院指控被告人包旭东犯诈骗罪一案，于2015年11月3日作出（2015）呼刑初字第61号刑事判决。宣判、送达后，检察机关未抗诉，原审被告人包旭东不服，提出上诉。本院于2016年7月18日作出（2016）内刑终4号刑事裁定，撤销原判，发回呼伦贝尔市中级人民法院重新审判。呼伦贝尔市中级人民法院于2017年2月14日作出（2016）内07刑初74号刑事判决。宣判、送达后，原审被告人包旭东未上诉，检察机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月7日公开开庭审理了本案，内蒙古自治区人民检察院指派检察员郭维钧、李永民出庭履行职务，原审被告人包旭东及其辩护人包贺喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：
（一）2008年9月、2013年10月，被告人包旭东以能为田某的侄女刘婷办理海拉尔区幼儿园事业编制工作为由，两次骗取田某人民币8万元。在审理期间，包旭东的朋友代其退还了田某8万元，并取得了谅解。
（二）2014年8月，被告人包旭东以能通过呼伦贝尔市交警支队支队长办理蒙E尾号为7777的车牌照为由，骗取杨某人民币7万元。案发后，被告人包旭东亲属退还了7万元，并取得了谅解。
一审法院认为，被告人包旭东以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物人民币15万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。公诉机关指控被告人包旭东诈骗徐某1200万元、诈骗宋鑫3.4万元，因指控证据不足，不予支持。辩护人提出的被告人具有自首情节的辩护意见，经查，2014年11月3日，包旭东主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，符合自首的相关规定，对此辩护意见予以采纳。鉴于被告人具有自首情节，其亲属在案件审理期间代包旭东偿还了被害人的损失，并已取得被害人谅解，对包旭东可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款的规定，判决认定被告人包旭东犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币20000元。
呼伦贝尔市人民检察院抗诉意见为，一审未认定被告人包旭东诈骗徐某1200万元，属认定事实错误。在公安机关侦查期间，包旭东的供述与徐某1的陈述高度一致，足以证实包旭东以非法占有为目的，虚构自己是鑫鹏房地产公司股东，并使用伪造的售房合同书及公章与徐某1签订两套房的购房合同，以此为由骗取徐某1200万元，且包旭东系主动到案，其最初的供述真实性更高，在侦查阶段也供述其确实收到了该200万元。至于包旭东与徐某1尚有其他经济往来，按照徐某1的陈述与该200万元并无关联。故包旭东虚构身份、以伪造的购房合同骗取徐某1200万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分。一审法院未予认定属认定事实错误，并导致量刑畸轻。
内蒙古自治区人民检察院支持抗诉及出庭意见为，原审法院认定被告人包旭东以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人15万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，认定事实和适用法律正确。在公安机关侦查初期，包旭东的供述与徐某1的陈述高度一致，且包旭东系主动到案，其最初的供述真实性更高，包旭东与徐某1尚有其他经济往来，按照徐某1的陈述与该200万元并无关联，原审未认定包旭东诈骗徐某1176.9万元属认定事实错误，请二审法院依法改判。
原审被告人包旭东的辩解及其辩护人提出的辩护意见为，指控包旭东诈骗徐某1176.9万元的证据不足，抗诉理由不能成立。
经审理查明：
（一）2008年9月，被害人田某通过朋友结识原审被告人包旭东，委托包旭东为其侄女徐某2办理聘用人员转事业编制工作事宜，给付包旭东人民币5万元。2013年10月，田某又给付包旭东人民币3万元。工作未办成，8万元未退还田某。在本案发回重新审判期间，包旭东的朋友代为退还田某8万元，取得田某谅解。
认定上述事实的证据有：
1．呼伦贝尔市公安局海拉尔分局受案登记表、报案材料、立案决定书、到案经过证实，被害人田某于2014年12月3日到公安机关报案称，2008年6月份找包旭东给其侄女徐某2办理海拉尔区幼儿园事业编工作，交给包旭东5万元，2013年10月又交给包旭东3万元，包旭东给其写了一张收条，工作的事一直没办成，觉得受骗故到公安机关报案。呼伦贝尔市公安局海拉尔分局于2014年12月5日决定对海拉尔区包旭东涉嫌诈骗案立案侦查。包旭东系2014年11月3日主动到公安机关投案。
2．被害人田某提供的收条证实，2013年10月29日，包旭东出具收到为徐某2办理工作款8万元。
3．证人刘某的证言证实，包旭东两次收了田某8万元为徐某2办工作，但一直也没办。
4．证人徐某2的证言证实，因为办工作，经自己手给包旭东5万元。
5．被害人田某陈述和电话录音光盘证实，2008年开始，包旭东以能为徐某2办理事业编制工作为名，先后从徐某2、田某处收了8万元。2013年10月29日包旭东为其出具收到徐某2办理工作款8万元的收条。
6．原审被告人包旭东供述，其给田某侄女徐某2办理事业编制工作收取了田某8万元，其实际没有能力为徐某2办理事业编制工作。
7．原审被告人包旭东辩护人提交的收条、谅解书证实，包旭东的亲属已经退还了田某8万元，取得了田某的谅解。
上列证据，均经一、二审庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
（二）2014年8月，杨某委托原审被告人包旭东为其办理蒙E尾号为7777的车牌照，给付包旭东人民币10万元。车牌照未办成，案发前包旭东退还杨某3万元。案发后，包旭东亲属退还杨某7万元，并取得了杨某的谅解。
认定上述事实的证据有：
1．呼伦贝尔市公安局海拉区分局接处警登记表、受案登记表、报案材料、立案决定书证实，被害人杨某于2014年11月26日到公安机关报案称，2014年8月11日找包旭东办理尾号为7777的车牌照，给了包旭东10万元，包旭东承诺十五天内办下来，直到10月份也没办下来，其觉得受骗到公安机关报案。呼伦贝尔市公安局海拉尔分局于2014年11月28日决定对海拉尔区包旭东涉嫌诈骗案立案侦查。
2．被害人杨某的陈述、收据及电话录音光盘证实，2014年8月，包旭东以找市交警支队支队长于某给其办理尾号为7777的牌照为名，从其处拿了10万元，后经柱子还了3万元。
3．证人于某书写的证明证实，包旭东没有找其办过尾号为7777的车牌照。
4．证人王某（别名柱子）的证言证实，包旭东给其3万定金，让其帮杨某办理蒙E尾号为7777的车牌照，未办成，其将3万元还给杨某。
5．证人包某的证言证实，包旭东收了杨某10万元办牌照，但没办成。
6．证人朱某的证言证实，其认识杨某、包旭东、王某，知道杨某找包旭东办蒙E尾号为7777车牌照的事，在海拉尔学府路建设银行门前杨某拿回3万元时其在场，杨某是从王某手里拿回的钱。
7．原审被告人包旭东供述，其给杨某办理蒙E尾号7777车牌照收取杨某10万元，后退还了3万元。其实际没有能力为杨某办此事。
8．原审被告人包旭东辩护人提供的收条、谅解书证实，包旭东的亲属退还杨某7万元，取得了杨某的谅解。
上列证据，均经一、二审庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人包旭东以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人人民币15万元，数额巨大，包旭东的行为已构成诈骗罪。原审被告人包旭东主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可依法减轻处罚。原审被告人包旭东亲属在案件审理期间代包旭东退还了被害人田某、杨某的经济损失，并取得田某、杨某的谅解，可酌情从轻处罚。检察机关提出在公安机关侦查初期，包旭东的供述与徐某1的陈述高度一致，且包旭东系主动到案，其最初的供述真实性更高，包旭东与徐某1尚有其他经济往来，按照徐某1的陈述与该200万元并无关联，原审未认定包旭东诈骗徐某1176.9万元属认定事实错误的抗诉意见。经查，被害人徐某1提供的四份借条和四份收条证实，原审被告人包旭东于2012年3月2日以个人名义向徐某1之妻王小欢借款50万元；同年9月25日以个人名义向徐某1借款20万元；2013年1月21日以鑫鹏房地产开发公司名义向徐某1借款60万元，约定违约金每月4.8万元；2013年4月3日以鑫鹏房地产开发公司名义向徐某1借款100万元，约定以海尚牧歌4号楼西侧别墅作为抵押，违约金每月8万元；还提供了包旭东伪造的两份商品房买卖合同及两份收款收据，编号为GF-2000-0171的商品房买卖合同共计15页，买受房屋为海尚牧歌4#2单元231号房，面积290平方米，单价为每平方米6100元，总金额为176.9万元，尾页盖有出卖人呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司公章、法定代表人郝春莲名章，买受人徐某1签字捺印，没有合同签订日期；2013年1月22日徐某1交款收据一份，盖有收款单位呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司公章，收款人签字处写有”刘”，交款人徐某1签字。另一份编号同样为GF-2000-0171的商品房买卖合同共计19页，买受房屋为海尚牧歌4号楼西，面积为345.6平方米，单价为每平方米6200元，总金额为2142720元，第15页末出卖人处盖有呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司公章、法定代表人郝春莲名章，签订日期为2013年3月26日，买受人徐某1签字未捺印；2013年3月26日徐某1交款收据一份，盖有收款单位呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司公章，收款人签字处写有”刘”，交款人徐某1签字。经鉴定，两份商品房买卖合同及两份收据上呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司公章及郝春莲名章均系伪造。针对购房款如何给付问题，徐某1于2014年11月3日报案称，2013年1月21日通过包旭东购买了海拉尔区体校院内海尚牧歌298平方米楼房，并给了包旭东200万元人民币；同日询问徐某1笔录记载内容为，包旭东打电话说他们联合开发的海尚牧歌小区项目缺钱了，他是股东，手里有干股，有两套房子想卖，其说买一套，包旭东同意了，合同是其与包旭东签的，因为当时不能开正式的售楼款发票，其和包旭东商量让他再抵押给其一套房子，包旭东同意并与其又签订了一份合同，签完两份合同，其把200万元人民币给了包旭东，其中176.9万元是房款，23.1万元是借给他的，200万元一部分是通过银行转账给他，一部分是给他的现金，其是拿到两份合同去给包旭东转的钱；2014年11月27日询问徐某1笔录记载内容为，其通过招商银行给包旭东卡上打了55.2万元，剩下的144.8万元其分多次给的包旭东现金。2014年11月3日第一次讯问包旭东笔录记载内容为：”我对徐某1说，做生意着急用二百万元人民币，给你利息，我在海尚牧歌小区有股份，我用徐某1的名字在海尚牧歌小区里给你一栋价值170多万的房子做抵押”，其后包旭东供述”2013年1月21日为徐某1出具60万元的借据后，1月22日，徐某1给我转账55.2万元，扣除了当月利息4.8万元”。截止案发前，包旭东通过银行转账或给付现金一共还给徐某1243.1万元，现四张借条仍在徐某1处。对于176.9万元款项的性质，徐某1认为是购房款，包旭东认为是借款抵押物。本案徐某1以两份编号相同、内容不同的商品房买卖合同、两份收条和四份借条、四份收条主张包旭东诈骗其房款200万元，徐某1证实两份合同是同时签订，214万元的合同是为176万元的合同做担保，但两份合同中一份没有日期，一份日期为2013年3月26日，存在矛盾，且与徐某1提供的100万元借条上抵押物为214万元的合同存在矛盾；徐某1主张通过转账方式向包旭东支付55.2万元购房款，其余房款分多次给付，银行凭单显示该55.2万元的转账时间为2013年1月21日，即是包旭东与徐某1签订60万元借条并在借条上约定到期未还清借款每月支付违约金4.8万元的当日。176.9万元购房款收据的出具时间为2013年1月22日，包旭东在徐某1尚未给付剩余121.7万元房款的情况下就为徐某1出具176.9万元的收款收据与常理不符。综上，在案证据不足以认定原审被告人包旭东以签订虚假售房合同的方式骗取徐某1176.9万元购房款的事实，故检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。原审被告人包旭东的辩护人提出指控包旭东诈骗徐某1176.9万元证据不足，抗诉理由不能成立的辩护意见本院予以采纳。呼伦贝尔市中级人民法院一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭云楼
审判员 娄智文
审判员 王英杰
二〇一七年八月二十八日
书记员 宝 永