山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第794号
上诉人（原审原告）田士江，男，1945年3月25日生，汉族，山东省委政法委退休人员，住济南市。
委托代理人程倩，山东平正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东省民营企业家协会，住所地济南市。
法定代表人宗艳民，会长。
委托代理人滕少艳，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人杜秋林，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人田士江因与被上诉人山东省民营企业家协会（以下简称企业家协会）民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第787号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告田士江自山东省委政法委退休后，被被告企业家协会单位聘用，自2008年9月份起至2013年8月份，担任企业家协会秘书长，期间主要负责企业家协会的日常工作运转，包括对上对下协调，会议安排、组织活动、正常工作开展等。企业家协会有会长、常务副会长、副会长、常务理事及理事、会员，但都不驻会。协会内设秘书处，包括秘书长（即原告）共4个工作人员负责日常工作，另外三人有办公室主任孙力、副主任彭亚玲、副主任高建；日常工作由田士江安排，其他人落实，主要是落实会长办公会的决议。企业家协会一个季度开一次会长办公会，一年开两次理事大会和常务理事大会。当时的会长是刘双珉，其自2008年9月7日开始任职至2013年12月底，会长委托常务副会长刘阿平负责协会财务，所有收支由刘阿平签字确认后方能入帐。当时协会的帐目是上个月先报预算，刘阿平审批后，下个月才能支出。2005年7月6日企业家协会三届九次办公会决定，协会帐目管理由济南微山湖集团，也就是当时的副会长单位代管，协会没有会计，也没有出纳，花钱后到微山湖集团报销，协会有一个固定的帐号，由微山湖集团进行管理。企业家协会是非盈利社团，只能收会费，平时支出就是包括田士江在内的四个人的工资、日常花费、办会花销。会员打会费直接打到上述帐号上。2013年4月17日和4月22日，原告分两次通过其名下的账号为×××0165的齐鲁银行存折账户向企业家协会名下的账号为×××4469的账户转款，共计转款150000元整。
被告企业家协会提供该协会2013年4月份记帐凭证一份，记帐凭证显示该协会2013年4月份入账150000元，记账科目显示为“其他收入”。企业家协会在庭审中提供山东信源有限责任会计师事务所于2014年2月出具的审计报告一份，审计报告第三项业务活动情况（2013年度）显示：“（一）收入总额：531560.69元，其中1、会费收入250000元；2、其他收入281560.69元。（二）费用总额……。”该审计报告并未列明该笔借款。企业家协会在庭审中辩称：“当时协会的公章、财务章、刘双珉人名章、印台、被告秘书处的公章、山东省工商联直属商会联合党支部公章、田士江的人名章、赠阅章、协会的机构代码证、开户许可证，均是由田士江掌握。孙力自2013年2月7日休产假至6月份，2013年2月7日休假时将上述公章等都交接给田士江，这也是本案的纠纷发生之后，现只有原告的一面之词，没有人知道借款发生的原因，同时帐目上也没有任何关于借款的记载。”
田士江另陈述：“关于协会的款项，收不需要签字，该交的会费交了我们再汇总，我们一般是半年一次，由微山湖集团给我们提供收支情况，文字上由我们秘书处办公室汇总，由我审核后提交会长办公会审议。负责财务的领导是刘阿平副会长。本案借款刘阿平知道不知道我不清楚，从2013年4月我汇款后到8月份离职没开过会长办公会。该两笔借款，没有经过会长、副会长、会长办公会批准同意，当时只有微山湖集团的程平副会长提出让我借一部分钱应付换届大会，我自己出于责任感就往协会的帐户上打钱。程平在协会什么都不负责，不分管具体工作。我没有跟刘双珉和刘阿平汇报，他们知道不知道我也不清楚。离职时我和刘双珉提出来了，当时刘双珉没回话。徐可斌2013年8月份到协会接我的工作，交接时我向徐可斌提出这件事，徐可斌表示知道了。宗艳民是于2013年12月23日换届后担任的会长。我不负责帐目，所以离职不需要审计。我离职时办公用品交接，没有书面交接记录。关于审计报告：我只是听说过，2014年2月份开始审计，是对上一届财务的审计，在审计过程中宗会长提出来在审计报告中体现这15万元，为什么没有体现出来我也不知道。我没有见审计报告，这份审计报告是由微山湖集团找的审计师事务所进行审计的。涉案15万元包括我自己的工资，还有我借我儿子的4.5万元，还有我借朋友，也就是协会的一个副会长孙有华的5万元，今年1月份我已经把5万元还给他了。从银行汇款是我本人汇的，进帐单也是我本人填的。存折上2013年4月16日来帐的5万元，是孙有华会长给我汇过来的。微山湖集团当时代管协会帐目的是王俊，现在是否还在微山湖工作我不清楚，我不具体管帐目，我印象中2013年4月份帐目上还有2、3万元。我借钱是为了应付4月份可能召开的换届大会，当时已经延期了半年，统战部早就说要开，但一直没有定下具体日期，后来直到我离职也没开。”
对此，企业家协会辩称：“当时帐目具体怎么管理是田士江来掌握的，从我们收到案件诉讼后查阅的2013年帐目明细看，不只有田士江打来的钱，还有其他的公司、个人打来的钱，记帐上都是记的企业家协会的收入。现在协会都不清楚这件事，只有田士江自己知道。协会现在的帐目在协会，2013年12月份换届后，归我们协会自己管。我方提交的帐目是代管单位做的，应该是微山湖集团的财务经理王俊本人做的。以前的帐，有了这个案子，我们才从微山湖拿回来的。审计报告是由协会委托的，田士江离职必须进行审计，发生这个案件时我们与会计师事务所联系过，审计报告后面附着三张表就是微山湖集团的王俊送过去的，田士江所说不知道这件事不属实，其之前陈述的很明确，微山湖集团联系会计师事务所，秘书处协调，其不可能不知道。企业家协会工作人员孙力一直不知道涉案两笔款项。”
本案中原告田士江为证明其主张，共提供三组证据，被告企业家协会对此进行了质证：
第一组证据是2013年4月17日、2013年4月22日齐鲁银行进帐单两份，原告田士江名下帐号为×××0165的存折及该帐户交易历史查询，用以证明企业家协会收到其提供的两笔借款，共计15万元；企业家协会对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为只能证明田士江向企业家协会帐户打款15万元，不能证明双方形成借款关系。
第二组证据是原告田士江与被告企业家协会继任秘书长徐可斌通话录音及整理资料，与会长宗艳民通话记录及整理资料，用以证明秘书长及会长认可企业家协会收到原告提供的两笔借款，共计15万元；企业家协会对该组证据的真实性、合法性均有异议，认为该证据来源不合法，且田士江所诉15万元发生在2013年4月份，当时其是企业家协会的秘书长并且管帐目，宗艳民和徐可斌还未上任，二人不可能了解其真实情况，该证据不能反映案件的真实情况，对本案没有证明力。
第三组证据是律师函、快递单及回执，原告田士江用以证明其委托律师于2015年1月27日向被告企业家协会发送律师函，要求企业家协会在收到律师函之日起15日内向其偿还借款，因本案借款未约定利息，自律师函给予的宽限期届满之日起，应按同期银行贷款利率支付给田士江，快递单证明其向企业家协会发送律师函，回执证明企业家协会于2015年1月30日收到上述律师函，所以企业家协会应自2015年2月15日起至本判决生效之日止，按同期银行贷款利率支付利息；企业家协会质证称其确实收到律师函，但其从未向田士江借款，也不存在返还问题，不能证明所主张的证明内容。
田士江要求企业家协会自2015年1月31日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率向其支付利息。
上述事实，由齐鲁银行账户交易历史查询单、齐鲁银行进账回单、律师函复印件、企业家协会2013年4月份记账凭证、山东信源有限责任会计师事务所财务审计报告以及当事人陈述等证据予以证明。
原审法院认为：本案中双方对于原告田士江于2013年4月向被告企业家协会转款15万元的事实均无异议，对此予以认定。本案双方争议的焦点应是涉案15万元款项是否系借款的问题。田士江主张该笔款项为借款，企业家协会否认是借款，主张该笔款项为协会其他收入。田士江为证明其观点，提供了三份证据，但其提供的证据仅能证明其通过自己的账号转款给企业家协会，不足以证明涉案款项是借款的事实。原审法院认为，田士江是完全民事行为能力人，其能够也应当意识到借款应当办理的手续及后果，且当时协会的相关印章由其掌握，但本案中其并未提供其他任何证据予以证明。田士江作为协会的工作人员，自认并不负责账目，该两笔借款，其没有经过会长、分管财务副会长、会长办公会批准同意，是“自己出于责任感就往协会的帐户上打钱”，其自行为协会借款的依据及理由不充分；企业家协会作为单位，其有对自己的财物账目进行管理解释的权力，其陈述其账目上对该两笔款项是借款没有任何显现，也没有其他人知晓此事，因此本案中就目前查明的事实及双方的举证，田士江没有提供证据证明双方有借款的合意，主张涉案款项是借款的理由不充分，对其诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告田士江的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告田士江负担。
上诉人田士江不服一审判决上诉称：一、其在原审期间提供的证据充足，证明其与被上诉人企业家协会之间成立民间借贷法律关系，原审法院按证据不足驳回上诉人诉讼请求系认定事实不清，适用法律错误。2012年12月，根据时任会长刘双珉的意见，被上诉人企业家协会账目要从代管单位微山湖集团名下转回。2013年1月，微山湖集团因其资金不足仅向企业家协会新开设的账户名下转款10万元，尚欠41万元未转入。2013年3月，企业家协会账下仅剩2万元左右现金。同月，其向省委统战部四处处长孙梅菊同志请示换届事宜，孙处长说两会期间领导较忙，换届可能稍拖一下。2013年4月，因企业家协会正常运转（注：每月约需2.5万元）和后续将召开的换届大会（注：约需要20万元）都需要资金，其出于责任心主动向被上诉人提供借款，先后于2013年4月17日、4月22日，分两次共计向企业家协会账户转款15万元。其向企业家协会提供借款时担任被上诉人秘书长，负责处理被上诉人日常事务，其既可以向协会提供借款（注：个人行为），也可以代表协会接受借款（注：职务行为）。基于上诉人身份的特殊性，应认定上诉人与协会之间就本案15万元借款达成了借款合意。且借款合同是不要式合同，并不以书面合同及书面借条为必备条件，所以其与协会之间法律关系的性质应为民间借贷。企业家协会有义务向其偿还该15万元借款，并向其支付相应利息。二、企业家协会有义务对本案款项性质作出说明，并举证证明其取得涉案款项具有合法依据。原审期间企业家协会认可田士江清楚该款项性质，其不清楚该款项为何收入，即其自认除田士江主张的借贷关系外，企业家协会取得该款项无其他合法依据。企业家协会向法庭提交2013年4月记账凭证，认为当时账目由田士江及其关系单位管理，该原始账目能证明本案真实情况，上述凭证形成于田士江任企业家协会秘书长时，能证明田士江所诉15万元是企业家协会其他收入，并非田士江向企业家协会提供的借款。田士江认为，2005年1月1日起实施的《民间非营利组织会计制度》（财政部颁布）第58条规定，收入是指民间非营利组织开展业务活动取得的、导致本期净资产增加的经济利益或者服务潜力的流入，收入应当按照其来源分为捐赠收入、会费收入、提供服务收入、政府补助收入、投资收益、商品销售收入等主要业务活动收入和其他收入等。（一）捐赠收入是指民间非营利组织接受其他单位或者个人捐赠所取得的收入。（二）会费收入是指民间非营利组织根据章程等的规定向会员收取的会费收入。（七）其他收入是指除上述主要业务活动收入以外的其他收入，如固定资产处置净收入、无形资产处置净收入等。根据《民间非营利组织会计制度》第58条的规定，捐赠收入、会费收入与其他收入属于民间非营利组织的不同收入形式。企业家协会认为其提交的2013年4月记账凭证内容真实，本案15万元属于其其他收入，则依据上述法律规定，意味着企业家协会认可该款项不属于捐赠收入、会费收入。企业家协会主张该15万元为其他收入，该主张系积极主张，其应提供相应证据证明该15万元具体是什么收入。上诉人提供该15万元后，于2013年8月离职，此后，曾多次向企业家协会主张偿还上述借款，均未果，于是向法院提起诉讼，自始至终上诉人都主张该款项为借款。田士江担任企业家协会秘书长期间，并不管理单位账目，该记账凭证并非其本人制作，其也未签字，且对该记载并不知情，不能据此认为凭证中将该款项记载为其他收入为上诉人本人授意。企业家协会不认可该款项为借款，而认为属于其他收入，就有义务从财务会计角度对该款项属于其他收入的合理、合法性作出说明，对款项的法律性质作出说明，并举证证明其取得上诉人提供的该款项具有合法依据。三、假设本案不属于民间借贷，法庭应按不当得利继续审理。《民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。若法庭认为本案法律关系为不当得利，应将本案案由变更为不当得利，并告知上诉人变更诉讼请求。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法改判支持田士江原审全部诉讼请求，判令企业家协会向其偿还借款15万元及相应利息，并承担本案全部诉讼费用。
被上诉人企业家协会答辩称：一、关于田士江的第一条上诉理由，其一审期间共提供了三组证据，第一组证据为涉案15万元的银行进账单，第二组证据为田士江与徐可斌、宗艳民的通话录音，第三组证据为田士江向企业家协会发送的律师函，但没有一项证据是借据、收据、欠条等债权凭证或者能够证明双方之间存在借贷法律关系，一审法院认定田士江“没有提供证据证明双方有借款的合意，主张涉案款项是借款的理由不充分”，认定事实清楚，适用法律正确。二、关于田士江的第二条上诉理由，企业家协会认为：1.2013年4月份涉案款项汇入企业家协会账户时，企业家协会处总共4名工作人员，3名在岗，其中田士江时任企业家协会的秘书长职务，负责日常工作；办公室主任孙力自2013年2月7日休产假至6月份，孙力休产假前将被上诉人的公章、财务章，刘双珉人名章、印台、秘书处公章、山东省工商联直属商会联合党支部公章、上诉人人名章、赠阅章、机构代码证、开户许可证等全部移交给了田士江，也就是说在涉案款项发生时，田士江既是企业家协会的秘书长，负责日常工作，更是企业家协会证、照、章的掌握人，如果涉案款项是借款，财务账薄或者其他债权凭证肯定要有体现，但是本案纠纷发生之后，无人知晓有过借款发生，账目上更是没有任何借款的记载，田士江也提交不出任何债权凭证或者能够证明借贷关系存在的证据。2.企业家协会是山东省委统战部主管的社团法人，对于财务管理是非常严格的，本案纠纷发生后，企业家协会查阅并向一审法院提交了2013年4月份的财务账薄，上面明确记载涉案15万元款项的性质是企业家协会的其他收入，因为涉案15万元发生时，企业家协会的账目是由第三方代管，其既无会计也无出纳，只有作为企业家协会日常工作负责人的田士江清楚其他收入到底具体是指什么收入。但是无论是指什么收入，有一点是确定的，那就是涉案15万元是收入，不是借款。3.企业家协会每年以及每届财务都需审计，其在一审时向法院提交了鲁信源会审一字（2014）第002号以及第006号审计报告，根据审计报告的记载，企业家协会在2013年并无借款发生，且其2012年12月31日货币资金净资产538079.90元，2013年12月31日货币资金净资产260764.76元，不存在需要借款以维持日常运转的情形。特别请合议庭注意的是，根据企业家协会2013年的账目明细，不只有田士江通过银行汇款打来的钱，还有其他公司、个人通过银行汇款打来的钱，这部分银行汇款总金额为281560.69元，在2013年账目明细中都记载为被上诉人的其他收入。综上，田士江的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原审判决。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间双方均未提交新的证据。经本院释明，上诉人田士江未在法院规定期限内提交申请，后以无力承担费用、没有必要测谎等理由拒绝就双方之间是否存在民间借贷法律关系进行测谎鉴定。
本院认为，民间借贷合同是自然人、法人、其他组织之间以及相互之间进行资金融通的行为，以当事人之间达成借款的合意为成立要件，其中自然人之间的借款合同以借款的实际交付为生效要件，其他借款合同当事人可以约定自合同成立时生效。上诉人田士江于2013年4月向被上诉人企业家协会转款15万元，事实成立，双方均无异议。本案的争议焦点是双方之间是否构成民间借贷法律关系。上诉人田士江主张其当时作为企业家协会的秘书长，基于后者资金暂时不足，但维持正常运转和筹备即将召开的换届大会都需要资金的现实，出于责任心主动向被上诉人提供借款15万元，其作为负责处理日常事务，其既可以向协会提供借款（注：个人行为），也可以代表协会接受借款（注：职务行为）。基于上诉人身份的特殊性，应认定上诉人与企业家协会之间就本案15万元借款达成了借款合意，借款已经实际交付，请求企业家协会偿还借款本息。企业家协会对此予以否认，认为田士江并无证据证明双方之间达成借款的合意，本案所涉15万元款项被相关财务账目列明是本协会的其他收入而非借款，其上诉理由不成立，上诉请求依法应予以驳回。本院认为，虽然田士江作为企业家协会的秘书长向企业家协会账户转账15万元事实清楚，但其在明知被上诉人有会长、分管财务的副会长，自己不负责账目的情况下，所谓借款即垫资行为既不向分管会长汇报，也不向下属办公室工作人员说明情况，而是自作主张同时代表出借人和借款人形成所谓“借款合意”，且在当时临时保管和掌握企业家协会相关印章的情况下，亦未形成书面借据，随意放任风险的发生，显然不符合逻辑。田士江在企业家协会的相关财务凭证和审计报告均载明该笔款项是企业家协会的其他收入，而其所提供证据均不能证明双方之间存在借款合意情况下，应当承担举证不能的法律后果。鉴于其明确主张双方是民间借贷法律关系，其关于假如不是民间借贷，应按照不当得利法律关系予以审理的请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人田士江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢景明
审 判 员 刘晓菲
代理审判员 曹 磊
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 翟义惠