安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终2377号
上诉人(一审原告):马鞍山首建建设有限责任公司,住所地安徽省马鞍山市花山区景山大道300号1号楼,统一社会信用代码：91340500150508555F（8-8）。
法定代表人：张马龙,该公司总经理。
委托诉讼代理人：臧静，安徽国伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江琦，安徽国伦律师事务所律师。
被上诉人(一审被告):芜湖雪榕工贸有限公司,住所地安徽省芜湖市世茂滨江花园2-1#楼2-901,统一社会信用代码：91340200563413335M。
法定代表人：张国清,该公司总经理。
委托诉讼代理人：王社教，安徽耕天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周旋，安徽耕天律师事务所律师。
上诉人马鞍山首建建设有限责任公司（以下简称首建公司）因与被上诉人芜湖雪榕工贸有限公司（以下简称雪榕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院作出的（2016）皖0203民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
首建公司上诉请求：撤销一审判决第四项，并依法改判。雪榕公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、首建公司确实在履行合同过程中支付了人员工资，该部分损失原审判决未予认定，且原审判决对双方水电费计算有误。二、原审判决对首建公司要求雪榕公司以合同价按照每天万分之一补偿首建公司不予支持，属于认定事实有误。三、首建公司要求雪榕公司支付履约保证金的利息有法律依据，原审判决不予认定属于适用法律错误。
雪榕公司在二审中答辩称：原审法院适用法律正确。1、首建公司未提供证据证明其支付了人员工资。2、首建公司要求的按照万分之一的标准补偿没有法律依据。3、水电费确实计算有误。4、首建公司依据买卖合同要求支付利息不应得到支持。
首建公司向一审法院起诉请求：1、依法解除首建公司与雪榕公司之间签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》；2、判令雪榕公司返还首建公司支付的200万元合同履约保证金，并以200万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年7月3日起至雪榕公司实际给付之日起的利息（至2016年3月25日的利息为64666.67元），同时承担违约金10万元；3、判令雪榕公司以合同价（4200万元整）按每天万分之一补偿首建公司至合同解除之日（至2016年3月25日的金额为126万元）；4、判令雪榕公司承担因其违约给首建公司造成的损失855175.99元。
一审法院认定事实：2015年5月10日，雪榕公司函请首建公司参加其举办的雪榕公司总部大楼招标会议，首建公司应邀参加投标，并于2015年5月18日向雪榕公司支付10万元，作为意向协议合同履约保证金。2015年5月20日首建公司收到雪榕公司的中标通知书，提示首建公司成为中标人，中标价为4200万元整，工程名称为芜湖雪榕工贸有限公司总部大楼，工程地点在芜湖市高新区境内。双方签订《建设工程施工合同》约定了具体施工事宜，尔后，双方又签订《补充协议书》约定：如首建公司在提交履约保证金后20日内不能进场施工，雪榕公司需全额退还首建公司履约保证金，并承担违约金10万元，该协议还约定了工程其他事项。2015年5月28日，雪榕公司发给首建公司承诺书一份，雪榕公司承诺在首建公司先付100万元的履约保证金后，即可入场施工。首建公司依约于2015年5月29日汇款100万元至雪榕公司账户，同一天雪榕公司发送入场通知书给首建公司，要求首建公司2015年5月30日入场施工建设。首建公司在接到通知后即入场进行施工前准备，并于2015年6月30日按照合同约定将剩余的合同履约保证金90万元汇至雪榕公司账户。但因雪榕公司一直未办理雪榕工贸公司综合大楼的施工许可证，致使涉案工程一直未能动工。
一审法院另查明：首建公司为准备施工，在施工现场建板房支付120000元，支付电费18650元（扣除雪榕公司代付的5000元），支付水费2484.3元，购买钢材支付53121.96元。2015年6月12日，首建公司为制定造价预算，和马鞍山市居林建设工程咨询服务有限责任公司签订《工程造价咨询合同》一份，支付122500元。雪榕公司于2016年3月23日返还首建公司工程保证金10万元。
一审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。一、双方诉争的起因，是首建公司中标后承建雪榕公司总部大楼，就此双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》各一份，对工程及相关事宜进行了约定，但因雪榕公司未将该工程的施工许可证办理下来，使得首建公司一直未能进场施工。由此首建公司认为雪榕公司应承担违约责任及赔偿相关损失，并解除双方所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》，首建公司在中标承建雪榕公司总部大楼时，双方签订合同及补充协议中，首建公司先后缴付履约保证金200万元，但其一直未进场施工，故依据合同约定：雪榕公司须全额退还首建公司履约保证金，并承担违约金10万元，而雪榕公司仅于2016年3月23日返还原告工程保证金10万元。雪榕公司至今未办理诉争工程的施工许可证，使得首建公司一直未进场施工，其行为已构成根本违约，应承担相应民事责任，故对首建公司要求解除合同、返还履约保证金及支付违约金的请求予以支持。二、首建公司为准备施工，在施工现场建板房支付120000元，支付电费18650元（扣除雪榕公司代付的5000元），即13650元，支付水费2484.3元，购买钢材支付53121.96元；2015年6月12日，首建公司为制定造价预算，和马鞍山市居林建设工程咨询服务有限责任公司签订《工程造价咨询合同》一份，支付122500元；另首建公司诉求的因一直未进场施工所付人员工资533420元，未提供充分证据予以证实，故对此诉求应不予支持。综上，首建公司的损失为311756.26元。三、至于首建公司所诉雪榕公司应以合同价（4200万元）按每天万分之一补偿，至合同解除之日。因诉争工程并未实际施工，故上述诉请不符合法律规定，此诉求不予支持。综上，一审法院判决：一、首建公司与雪榕公司于判决生效之日起十日内解除双方所签订关于芜湖雪榕工贸有限公司总部大楼工程的《建设工程施工合同》及《补充协议书》；二、雪榕公司于判决生效之日起十日内返还首建公司履约保证金190万元及给付违约金10万元；三、雪榕公司于判决生效之日起十日内赔偿首建公司311756.26元；四、驳回首建公司其他诉讼请求。案件受理费41039元、财产保全申请费5000元，合计46039元。由首建公司负担22505元、由雪榕公司负担23534元。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。首建公司提交了下列新证据：一、员工身份证复印件、工作照片、考勤表，证明虽然涉案工程一直处于停工状态，但首建公司在进场之后，一直安排人员工作。二、银行对账单，证明2015年6月至2016年3月期间，首建公司以转账或现金的方式将员工工资支付给了项目经理方某，方某代为支付施工场地人员工资共计533420元。三、证人方某出庭作证的证人证言。证明首建公司实际产生的相关工资。雪榕公司提交了下列新证据：方某签字的收条复印件以及建行客户回单复印件一份，证明雪榕公司退还的保证金还有一笔为45万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对上述新证据认证认为：首建公司提交的证据能够反映出其在进入涉案工程现场后，安排员工工作，产生了必要的支出。但其提供的银行转账凭证中，除有明确注明是劳务费可认定为首建公司实际支出的人员工资（一笔是2016年1月19日首建公司支付的18600元，另一笔是2016年3月25日首建公司支出的130000元），其余的资金往来信息无法证明首建公司支付或者由方某代付人员工资。因此本院对上述两笔共计148600元人员工资予以认可。对于雪榕公司提供的方某签字确认的收条，首建公司当庭认可，因此，本院确认首建公司已返还该笔保证金45万元。在二审中，首建公司主张水电费多扣除了5000元，这一主张得到雪榕公司承认，故本院对该事实予以确认。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，一、雪榕公司未能办理涉案工程的施工许可证，使得首建公司一直无法正常施工，其行为已构成根本违约，应承担相应的民事责任。虽然涉案工程一直处于停工状态，但首建公司在进场之后，一直安排人员工作，开展了相关的前期准备活动，对于首建公司支付的人员工资、水电费及其他与涉案工程有关的费用，均应认定为首建公司的损失，此损失应由雪榕公司进行赔偿。根据现有证据，本院对上述损失认定为465356.26元（311756.26元+148600元+5000元）。二、一审法院认定雪榕公司返还了首建公司10万元保证金，在二审中，双方当事人确认雪榕公司在2016年8月24日又返还45万元保证金，故雪榕公司共计返还首建公司违约金55万元，仍应返还145万元。三、首建公司主张雪榕公司应以合同价（4200万元）按每天万分之一补偿。由于雪榕公司未能办理涉案工程的施工许可证，涉案工程并未实际施工，故上述诉请不符合合同约定，应不予支持。四、首建公司主张雪榕公司返还保证金并承担利息，但双方在合同中只约定了返还保证金并支付违约金，并未对利息作出约定，故本院对该主张不予支持。
综上所述，首建公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二)项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初970号民事判决书第一、四项判决；
二、变更安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初970号民事判决书第二项判决“被告芜湖雪榕工贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告马鞍山首建建设有限责任公司履约保证金190万元及给付违约金10万元”为：芜湖雪榕工贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还马鞍山首建建设有限责任公司履约保证金145万元及给付违约金10万元；
三、变更安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初970号民事判决书第三项判决“被告芜湖雪榕工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马鞍山首建建设有限责任公司311756.26元”为：芜湖雪榕工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿马鞍山首建建设有限责任公司465356.26元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费21540元，芜湖雪榕工贸有限公司承担10000元，马鞍山首建建设有限责任公司承担11540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
审 判 员 李广磊
代理审判员 蒋 磊
二〇一七年三月二日
书 记 员 仇晨雪
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。