辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中审民终再字第43号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：大连圣达科建集团有限公司。
法定代表人：宋淑芳。
委托代理人：崔相春。
委托代理人：孙广军。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳北方兴建混凝土有限责任公司。
法定代表人：刘忱芝。
大连圣达科建集团有限公司（以下简称圣达科建）与沈阳北方兴建混凝土有限责任公司（以下简称北方兴建）买卖合同纠纷一案，沈阳市于洪区人民法院于2012年3月26日作出（2011）于民三初字第3424号民事判决。宣判后，圣达科建不服，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员宋刚担任审判长并主审，审判员曹岩，代理审判员李晓颖参加的合议庭，于2012年9月24日作出（2012）沈中民三终字第1011号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，圣达科建向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2013年12月20日作出（2013）辽审一民申字第355号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员孟雷担任审判长并主审，代理审判员孙玉龙、徐亮参加的合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人圣达科建的委托代理人崔相春、孙广军到庭参加诉讼。被申请人北方兴建经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年11月14日，北方兴建向沈阳市于洪区人民法院起诉称，2007年10月19日其与圣达科建签订《商品混凝土供需合同》一份，并约定付款方式，每1000立方米结算80%，最后一次浇注完毕结清。北方兴建保质保量完成工作量，并交付圣达科建使用。双方于2010年9月26日对帐，圣达科建尚欠北方兴建欠款646140元。现要求圣达科建立即给付。判令圣达科建给付欠款646140元并按合同约定给付违约金，诉讼费用由圣达科建承担。
圣达科建一审时辨称，不同意北方兴建诉讼请求。理由：1、双方至今没有确定供货数量，圣达科建已支付货款353万元，双方至今没有进行最后结算，北方兴建要求给付违约金没有依据。2、依据合同2.2混凝土泵送施工技术规程JGJ／T10-95和6.7、6.8、6.9条约定混凝土泵送及浇注由北方兴建负责，实际供货时北方兴建未提供泵送混凝土设备，也未浇注，是圣达科建自己解决泵送混凝土，这在供货单上北方兴建已经明确签字确认。由于北方兴建在结算时又拒不承认，因此拖延至今。3、由于北方兴建至今未结算，至今未向圣达科建提供商品混凝土检测报告，导致圣达科建施工的工程至今未交工验收，工程开发单位因此拖欠圣达科建工程款3000多万元，造成圣达科建损失工程款利息几百万元。4、由以上事实可知北方兴建违约在先，北方兴建应当承担至今未结算的违约责任。5、圣达科建依据北方兴建的实际送货数量，按照合同约定计算北方兴建全部货款为3881955元，圣达科建尚欠货款351955元。6、2008年11月24日双方约定剩余货款北方兴建同意用房屋抵顶混凝土货款，约定金额60万元，但最终数额由最后实际结算余额来抵顶混凝土货款。双方最终结算后，圣达科建保留追究北方兴建违约责任的权利。
一审法院经审理查明，双方于2007年10月19日签订了《商品混凝土供需合同》，约定，北方兴建为圣达科建承建的中油吉利街X、X楼供应混凝土。合同中对混凝土的技术要求、各个强度等级的混凝土单价、结算方法、双方的权利义务等作了约定。其中违约责任约定“如甲方未在合同规定的时间内结算或未在约定的时间内如约付清货款，则每月向乙方支付未结算部分或未给付货款的20%违约金”。此外，双方特别约定“2008年延续”。合同签订后，北方兴建按合同约定履行了义务。2007年—2009年间，北方兴建共为圣达科建供应不同强度等级的混凝土共计14261立方米，货款金额为4167175元，圣达科建已付货款3530000元，尚欠北方兴建货款637175元。经北方兴建多次催要未付，故北方兴建诉至法院。
一审法院认为，双方的买卖合同合法有效，双方应全面并严格履行合同义务。圣达科建拖欠北方兴建货款系违约行为应依法承担违约的民事责任。北方兴建诉讼请求中符合法律规定及双方约定部分，一审法院予以支持。一审法院认定圣达科建尚欠北方兴建货款为637175元。关于北方兴建要求违约金的诉求，因双方在2007年的合同中约定“2008年延续”，同时圣达科建在2008年-2009年期间也一直按2007年合同约定履行义务，说明双方2007年合同在一直参照履行，那么，违约金的约定也应继续履行，圣达科建应按合同约定给付北方兴建违约金。关于双方之间就供应混凝土总数量问题。一审法院认定14261立方米，对此数额圣达科建在庭审中予以认可，并且圣达科建提供的价款表中也予以体现。关于双方之间的混凝土单价问题。圣达科建主张按2007年的合同中约定的单价执行，北方兴建认为2008年以后的混凝土单价应按市场行情即每立方米长10元，提供的证人证言因与北方兴建有利害关系，不予认定。因双方在2007年合同中特别约定“2008年延续”，视为2008年以后混凝土单价也是按2007年合同约定执行。一审法院认定北方兴建与圣达科建之间的混凝土单价按2007年合同中的约定执行。关于北方兴建与圣达科建之间发生的混凝土货款总额，一审法院认定为4167175元，该数额在圣达科建提供的价款表中也予以体现。圣达科建已付北方兴建公司货款3530000元，圣达科建尚欠北方兴建货款为637175元（4167175元-3530000元=637175元）。圣达科建抗辩称“北方兴建至今未向圣达科建提供商品混凝土检测报告，导致圣达科建施工的工程至今未交工验收，工程开发单位因此拖欠圣达科建工程款3000多万元，造成圣达科建损失工程款利息几百万元。”，因圣达科建已接收并使用北方兴建的全部混凝土，并且圣达科建未在法律规定的时间及约定的时间内提出质量异议，一审法院对此抗辩不予采信。圣达科建抗辩称“尚欠北方兴建货款351955元”，与圣达科建自己提供的证据即“联系函”相矛盾，因为“联系函”证明圣达科建在2008年11月24日已欠北方兴建混凝土款60万元，并且圣达科建在庭审的最后陈述称“坚持按照2008年11月24日抵房协议约定履行义务”。所以，对圣达科建的上述抗辩不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、圣达科建于判决发生法律效力之日起10日内给付北方兴建货款人民币637175元，并承担违约金127435元（637175元×20%）；二、驳回北方兴建其他诉讼请求。圣达科建如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10261.4元，由圣达科建负担，并直接给付北方兴建。
一审判决宣判后，圣达科建不服，向本院提起上诉。请求查清事实，撤销一审判决或依法改判。其诉称：实际供货时是圣达科建自行泵送混凝土，双方未结算的原因在于北方兴建2008年要求调价，且不同意扣除泵费所致，双方曾协议剩余货款以房屋抵顶，扣除泵费实际欠款为285220元。另北方兴建一直没有提供混凝土抗压强度报告等技术资料，联系函上60万元并不是确定数额，待由双方核对确定。
北方兴建二审时辩称，原判正确，应予以维持，其二审诉讼意见与一审一致。
本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院二审认为，圣达科建与北方兴建订立混凝土买卖合同合法有效。北方兴建依照合同约定履行了合同义务，有权要求圣达科建给付相应的货款。圣达科建违反约定拖欠货款系违约行为，应依法承担违约责任，故一审法院判令圣达科建给付所欠货款637175元并承担违约责任并无不当。圣达科建二审诉称，实际供货时是圣达科建自行泵送混凝土，双方未结算的原因在于北方兴建2008年要求调价，且不同意扣除泵费所致，双方曾协议剩余货款以房屋抵顶，扣除泵费实际欠款为285220元。因北方兴建主张相应费用已做扣除才形成最后的637175元欠款数额，加之圣达科建自行出具的以房抵债联系函上60万元欠款记载具有自认的证明作用，应当认定双方当事人在混凝土的制造、输送成本方面已作核算考虑，故圣达科建的相关主张不能得到支持。因未在法定期间内对产品质量提出异议，圣达科建称未收到商品混凝土检测报告的事实，并据此拖欠付款，没有法律依据，相关请求不予支持。综上，本院二审认为原判事实认定清楚，法律适用正确，对圣达科建请求变更一审判决的上诉主张不予支持。
本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10261.4元，由圣达科建负担。
圣达科建再审称，二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销（2012）沈中民三终字第1011号民事判决，驳回北方兴建的诉讼请求。事实及理由：1、原审判决以联系函为据，确认我公司自认欠北方兴建637175元货款是错误的，我公司实际欠款351955元。按照双方于2007年10月19日签订了《商品混凝土供需合同》的约定，应由北方兴建承担混凝土的泵送及浇筑义务，合同的实际履行中，北方兴建并未履行上述义务，而是由我公司承担混凝土的泵送及浇筑义务，由此产生的混凝土的泵送及浇筑费用应从总价款中扣除，北方兴建向我公司供应的混凝土总数量为14261立方米，我公司租用地泵费用为20元／立方米，泵费为14261立方米×20元／立方米=285220元。北方兴建向我公司供应混凝土的总价款为4167175元，我公司已付北方兴建353万元，扣减已付及泵费，我公司实际欠款为351955元。2、圣达科建在实际支付货款时严格按照合同及联系函的约定履行义务，不存在违约行为。2007年，北方兴建向我公司供应混凝土1822立方米，总价款609940元，我公司付货款46万元，泵费36440元（1822立方米×20元／立方米=36440元），尚欠北方兴建113500元；2008年，北方兴建向我公司供应混凝土11430立方米，总价款3272730元，我公司付货款305万元，泵费228600元（11430立方米×20元／立方米=228600元），多付北方兴建5870元；2009年，北方兴建向我公司供应混凝土1009立方米，总价款284505元，我公司付货款2万元，泵费20180元，我公司尚欠北方兴建244325元。综上，2007年-2009年，我公司尚欠北方兴建货款113500元（2007年）＋244325元（2009年）-5870元（2008年多付的）=351955元。当时考虑到2009年可能发生的后续货款，数额无法确定，因此，双方约定最终金额由双方确定后用以房抵债的形式执行。
北方兴建经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院再审查明的事实与一审法院、本院二审查明的事实基本一致。
本院再审另查明，圣达科建与北方兴建于2007年10月19日签订的《商品混凝土供需合同》第五条货款结算约定，每一千立方米以结算，不足1千立方米最后一次浇筑完毕结清（2007年最后一次浇注）。2008年延续。每千立砼支付80%，余20%款等28天砼强度报告砼强度合格支付。
本院再审再查明，圣达科建与案外人姜琳于2007年9月签订《地泵租赁合同》一份，合同约定泵送每立方米混凝土的租金为20元。圣达科建向本院二审提供支付泵费专用收款收据6张，分别为：2008年9月5日的50000元整、2008年9月26日的30000元整、2008年11月21日的100000元整、2008年12月1日的10000元整、2008年12月5日的10000元整、2008年12月30日的50000元整；泵费伙食费流水账1张金额合计8700元。本院再审中，圣达科建提供支付泵费专用收款收据1张，为2009年12月30日的26500元整，上述七张泵费收据金额合计276500元。泵费及泵费伙食费共计285200元。
本院再审又查明，2008年11月24日圣达科建给案外人凯城开发公司出具的《联系函》，内容是：“圣达科建同意凯城开发公司支付给北方兴建混凝土有限责任公司混凝土货款人民币陆拾万元（600000元）。该款项从凯城开发公司应付圣达科建工程进度款中扣除。”北方兴建在该函上注明：“同意用房屋顶付剩余混凝土款金额，有双方确定后执行。”
本院再审认为，圣达科建与北方兴建于2007年10月19日签订的《商品混凝土供需合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应遵照履行。
关于北方兴建向圣达科建供应的混凝土总数量问题。北方兴建主张为14267立方米，圣达科建主张为14261立方米。因北方兴建法定代表人刘忱芝于2012年3月9日向一审法院出具一份《情况说明》，具体内容为：“我单位同意按14261立方米做为结算依据。”故原审判决认定北方兴建向圣达科建供应的混凝土总数量为14261立方米并无不当，本院再审予以确认。
关于北方兴建向圣达科建供应的混凝土的总价款问题。北方兴建起诉时虽主张混凝土总量为14267立方米，总价款为4176140元，但因其在一审时已表示同意按照圣达科建主张的混凝土总量14261立方米作为结算的依据，所以总价款也应按照圣达科建提供的沈阳北方兴建混凝土供应明细表中记载的4167175元为准。故原审判决以此为依据认定北方兴建与圣达科建之间发生的混凝土总价款为4167175元，并无不当，本院再审予以确认。
关于圣达科建已经向北方兴建支付的货款金额问题。北方兴建向一审法院提供的《商品混凝土结算表》中记载的结算总金额为3529980元（详见一审卷宗第74页），故本院认定圣达科建已向北方兴建支付3529980元，圣达科建尚欠北方兴建4167175元-3529980元=637195元。
关于圣达科建自行泵送混凝土的费用是否已被北方兴建扣除的问题。圣达科建与北方兴建签订的《商品混凝土供需合同》6.7条约定：“乙方（北方兴建）运送混凝土进场及泵送前，甲方（圣达科建）应确保施工现场道路畅通，具备车辆进场施工条件；照明、供水设施齐备，能满足乙方工作所需。如因场地情况或水电设施不符合施工条件，无法正常施工，给乙方造成的经济损失，由甲方承担。”由此可见本案中混凝土的泵送及浇筑应当由北方兴建负责。北方兴建在一审庭审中自认：“十层以上是圣达科建泵送的混凝土，十层以下是北方兴建给泵送的，但十层以上泵送混凝土北方兴建在实际结算的时候已经从总数中扣除。”（详见一审卷宗第100页）。该自认表明在合同履行过程中一部分本应由北方兴建承担泵送混凝土的义务事实上却由圣达科建代其履行，故圣达科建自行支付的泵费应当从其支付给北方兴建的混凝土总价款中予以扣除。北方兴建主张由圣达科建泵送混凝土的费用已做扣除（详见一审卷宗第100页），其应当对其提出的该项主张承担举证责任，但其在再审时未出庭应诉，在原一、二审审理中也未能提供该费用已经扣除的相关证据，且圣达科建对其该项主张予以否认（详见再审庭审笔录第6页），故北方兴建应承担举证不能的法律后果，本院再审认定圣达科建自行泵送混凝土的费用尚未被北方兴建扣除。
关于《联系函》中的60万元能否作为圣达科建欠北方兴建混凝土货款637195元的依据问题。圣达科建与北方兴建的买卖行为从2007年10月19日一直延续到2009年10月，2008年11月24日圣达科建给案外人凯城开发公司出具一份《联系函》，内容是：“圣达科建公司同意凯城开发公司支付给北方兴建混凝土有限责任公司混凝土货款人民币60万元，该款项从凯城开发公司应付圣达科建公司工程进度款中扣除。”北方兴建在该函上注明：“同意用房屋顶付剩余混凝土款金额，有（此处应为“由”）双方确定后执行。”从该函内容看，是履行合同过程中圣达科建要求案外人凯城开发公司向北方兴建支付工程款的阶段性付款行为。该函仅能证明圣达科建于2008年11月24日已欠北方兴建混凝土款60万元，不能证明是圣达科建与北方兴建对双方尚欠款数额的最终结算和确认，该函上的60万元欠款记载不具有圣达科建最终欠北方兴建混凝土货款60余万元的自认的证明作用。此外，圣达科建在一审庭审的最后陈述阶段称：“坚持按照2008年11月24日抵房协议约定履行义务。”也不能证明圣达科建欠北方兴建混凝土货款637195元。本案经再审审查，圣达科建与北方兴建在2009年仍有多笔业务往来（即2008年11月24日的联系函之后），故本院二审判决以《联系函》作为认定双方当事人已全面结算的依据不妥，本院再审予以纠正。
关于圣达科建自行支付的混凝土泵送费用是多少的问题。本院再审认为，圣达科建向本院提供泵费收款收据7张及伙食费流水账1张，证明其与北方兴建之间发生共计14261立方米的混凝土泵送费用285200元。因上述票据均不是正规发票且一审均未向法院提供，个别发票二审亦未向法院提供，故该证据证明效力不足，本院再审对该证据证明的事实不予认定。经本院审查，北方兴建在本案审理过程中自认十层以上的混凝土均系圣达科建自行泵送，而泵送费用已扣除，故应当认定圣达科建存在自行泵送的费用。北方兴建主张该费用已扣除，其应承担相应的举证责任，现北方兴建不能提供该泵送费用已扣除的证据，本院对于圣达科建发生的此项费用的事实予以确认。至于具体金额因双方均无法提供证据证明，故本院应予自由裁量。圣达科建与案外人姜琳于2007年9月签订《地泵租赁合同》一份，合同约定泵送每立方米混凝土的费用为20元，对该合同约定的泵送价格，本院再审予以确认。另圣达科建与北方兴建签订的《商品混凝土供需合同》表明，北方兴建向圣达科建承建的中油吉利街X号楼与X号楼供应并泵送混凝土，两栋楼均为地下1层、地上27层，合计为56层。所以按北方兴建的自认其泵送混凝土的楼层总数就应该为每栋楼11层，合计为22层。圣达科建自行泵送混凝土的楼层总数则应为每栋楼17层，合计为34层。故圣达科建自行泵送的混凝土总量应该为14261立方米×34／56=8658.46立方米。每立方米混凝土泵费以圣达科建与姜琳签订的地泵租赁合同中约定的20元为准，圣达科建自行泵送混凝土的泵费金额共计为8658.46×20=173169.2元。因此圣达科建还应向北方兴建支付的货款金额为464025.8元（本案中混凝土的总价款4167175元扣除圣达科建已支付的货款3529980元然后再扣除圣达科建自行支付的泵费款173169.2元）。
关于圣达科建是否存在违约的问题。本院再审认为，双方在2007年的合同中约定了违约金，并约定2008年延续，同时北方兴建在2009年也一直按合同履行义务，圣达科建至今一直拖欠北方兴建货款构成违约，应按合同约定支付违约金。
综上，原审判决认定事实不清，证据不足，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）沈中民三终字第1011号民事判决；
二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2011）于民三初字第3424号民事判决第二项“驳回原告其他诉讼请求”；
三、变更沈阳市于洪区人民法院（2011）于民三初字第3424号民事判决第一项“大连圣达科建集团有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付沈阳北方兴建混凝土有限责任公司货款人民币637175元；并承担违约金127435元（637175元×20%）”为“大连圣达科建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付沈阳北方兴建混凝土有限责任公司货款人民币464025.8元；并承担违约金92805.16元（464025.8元×20%）”；
四、驳回双方其他诉讼请求。
大连圣达科建集团有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10261.4元，由大连圣达科建集团有限公司承担，并直接给付沈阳北方兴建混凝土有限责任公司。二审案件受理费10261.4元，由沈阳北方兴建混凝土有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 雷
代理审判员 徐 亮
代理审判员 孙玉龙
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 冷立皎
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。