贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民四终字第146号
上诉人（原审原告）贵州建博劳务有限公司，住所地贵阳市高新区高新知识产业园贵阳科技大厦B栋1楼。
法定代表人王真海，该公司总经理。
委托代理人袁建平，贵州泽丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冉龙贵，男，1974年10月10日出生，土家族。
上诉人贵州建博劳务有限公司（以下简称建博劳务公司）因与被上诉人冉龙贵劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民初字第1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原告建博劳务公司系2010年9月10日登记成立的有限责任公司（自然人独资），其经营范围为劳务输出、房屋建筑工程施工等。被告冉龙贵于2013年6月25日开始在原告位于花溪保利溪湖项目工地工作，2013年7月3日6时10份彭茜驾驶贵BD49**小型普通客车沿青溪路由花溪向青岩方向行驶，行经青溪路金龙酒店路段，与在上班途中由车辆行进方向的左侧向右横过道路的冉龙贵相撞，造成车辆损坏，冉龙贵受伤的交通事故，该事故经贵阳市公安局交通警察支队七大队认定，彭茜与冉龙贵承担事故的同等责任。冉龙贵受伤后在贵阳市第四人民医院治疗，共住院9天，花费医疗费13582元。交通事故发生后彭茜驾驶车辆所投保的中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司赔偿了被告冉龙贵医疗费10000元，误工费846.30元，护理费709.20元，伤残鉴定费700元，残疾补偿金9506元，共计21761.50元。2013年8月30日冉龙贵向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认与建博劳务公司的劳动关系，2013年9月27日贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会作出花劳人仲裁字（2013）第078号仲裁裁决书，裁决冉龙贵与建博劳务公司自2013年6月25日起存在劳动关系。2013年12月13日贵阳市人力资源和社会保障局作出工认字（0101201334275）号认定工伤决定书，认定冉龙贵20**年7月3日受到的事故伤害为工伤，建博劳务公司对该认定不服，向贵阳市人民政府申请复议，贵阳市人民政府2014年3月24日作出筑府行复决字（2014）8号行政复议决定书，维持了贵阳市人力资源和社会保障局作出的工认字（0101201334275）号认定工伤决定书。贵阳市劳动能力鉴定委员会于2014年1月20日和2014年6月30日对冉龙贵作出伤残级别为八级、停工留薪期为2013年7月3日至2014年1月20日共6个月零18天的劳动能力鉴定结论。冉龙贵在建博劳务公司工作期间建博劳务公司未给其缴纳社会保险，2014年4月17日冉龙贵通过邮寄方式通知建博劳务公司与其解除劳动关系。2014年4月21日冉龙贵向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求建博劳务公司支付医疗费13582元，住院伙食补助费80元；劳动能力鉴定费320元；停工留薪工资20，284元；一次性伤残补助金34，331元；一次性工伤医疗补助金32，796元；一次性伤残就业补助金32，796元。贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会2014年9月18日作出花劳人仲裁字（2014）第41号仲裁裁决书，裁决建博劳务公司支付冉龙贵医疗费3582元，住院伙食补助费80元；劳动能力鉴定费320元；停工留薪期工资福利待遇12，927.02元；一次性伤残补助金12，102.4元；一次性工伤医疗补助金32，796元；一次性伤残就业补助金32，796元。建博劳务公司不服仲裁裁决，提起本案诉讼，请求：1、判决原告不支付被告94603.42元；2、案件受理费由被告负担。又查明，被告在原告处工作期间，原告未为其办理工伤保险，因工作时间较短也没有领取工资的相关记录。贵阳市2012年企业职工平均工资为每月3274元。
原判认为，被告冉龙贵所受伤已被认定为工伤，并鉴定为八级伤残，本案双方争议的焦点，一是被告未对肇事车驾驶员和车主提起人身损害赔偿的民事诉讼的情况下，原告能否提起工伤赔偿；二是劳动能力鉴定委员会的鉴定是否能作为工伤赔偿金的计算标准。
根据《贵阳市工伤保险实施办法》第二十三条规定“同一工伤事故兼有民事赔偿的，原则上按照先民事赔偿、后工伤保险支付待遇的顺序处理，工伤保险基金不重复支付相应待遇。民事赔偿标准低于工伤保险待遇相应标准的，由工伤保险基金补足差额部分。”，冉龙贵在发生交通事故后，经交警部门认定其与肇事车驾驶员彭茜承担同等责任，原告建博劳务公司提出冉龙贵应先提起民事诉讼后才能提起工伤赔偿，但民事赔偿的方式并不是仅有民事诉讼，冉龙贵受伤住院后彭茜投保的保险公司已支付其医疗费10，000元，误工费846.30元，护理费709.20元，伤残鉴定费700元，残疾补偿金9506元，共计21，761.50元。即冉龙贵在发生交通事故后已获得民事赔偿，其提起工伤赔偿并无不当。
原告提出贵阳市劳动能力鉴定委员会只能够对被告是否丧失劳动能力或者丧失劳动能力的程度进行鉴定，而对被告的赔偿应当以具有鉴定资质的医疗机构对被告作出的鉴定作为赔偿计算的依据。根据《工伤保险条例》第二十一条规定“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”，第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定和职工工伤医疗的有关资料。”以及该条例中有关对各等级伤残待遇的规定可以确定，发生工伤后工伤保险待遇的计算是根据劳动者的劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行鉴定的等级而定的，贵阳市劳动能力鉴定委员会是行政法律、法规规定的具有劳动能力鉴定资格的机构。
对于被告发生工伤并经贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残、停工留薪期为2013年7月3日至2014年1月20日共6个月零18天，其应当获得的工伤保险待遇应为：1、工伤医疗待遇，包括医疗费、住院伙食补助费，被告住院9天，产生医疗费用13，582元，伙食补助费按每天10元计算为90元；2、停工留薪期待遇，被告停工留薪期为6个月零18天，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付……”以及《贵州省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条“工伤职工的本人工资按《条例》第六十一条规定执行。工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际月平均工资计算，但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%；不足6个月的，按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算。”之规定，按照贵阳市2012年度职工月平均工资3274元×60%计算，被告停工留薪期待遇为12，927.02元；3、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，被告冉龙贵发生工伤后已提出解除双方的劳动关系，被告应获得的一次性伤残补助金为3274元×60%×11＝21，608.4元；4、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅下发的《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》黔人社厅发（（2011）27号）第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”，第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距离法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”之规定，按照贵阳市2012年度职工月平均工资3274元，计算9个月一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为34，587元。
按照《贵州省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十三条“用人单位未参加工伤保险，职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位未缴纳工伤保险费期间，职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”，因原告在被告工作期间未为其缴纳工伤保险，被告的上述工伤保险待遇应由原告支付，同时由于被告的工伤是因交通事故造成，按照前述《贵阳市工伤保险实施办法》第二十三条的规定，被告已得的民事赔偿21，761.50元应从上述费用中予以减除。据此，依照《工伤保险条例》第二十一条、二十三条、三十三条、三十七条之规定，判决：一、原告贵州建博劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告冉龙贵医疗费用13，582元，伙食补助费90元，停工留薪期待遇12，927.02元，一次性伤残补助金21，608.4元，一次性工伤医疗补助金34，587元，一次性伤残就业补助金34，587元，以上共计117，381.42元（减除被告冉龙贵已获得的民事赔偿21，761.50元，原告贵州建博劳务有限公司实际应向被告支付95，619.92元）二、驳回原告贵州建博劳务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州建博劳务有限公司负担。
原审宣判后，建博劳务公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，判决上诉人不支付被上诉人94603.42元。其主要上诉理由为：一、原审判决错误的将肇事车投保的保险公司依据保险合同规定向被上诉人支付的2万余元费用认定为肇事车驾驶员和车主对被上诉人的全部民事赔偿。在被上诉人未对肇事车驾驶员和车主提起人身损害赔偿民事诉讼，法院未对肇事车驾驶员和车主应对被上诉人赔偿金额进行确认的情况下，判决上诉人赔偿被上诉人各项费用95619.92元，属认定事实错误；二、根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，如果被上诉人是被车撞伤，应当首先由肇事车驾驶员、车主和保险公司承担赔偿责任。如果赔偿不能弥补被上诉人的损失，可以在认定工伤后由用人单位进行补足。因此，冉龙贵应先行提起民事诉讼，不足部分由上诉人补足，而不能先行向上诉人申请工伤赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》效力大于《工伤保险条例》，在适用法律时应先适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，不能先适用《工伤保险条例》判决上诉人对被上诉人进行赔偿。因此原判决适用法律不当；三、本案中对被上诉人伤残鉴定出现两个不同的标准和结果。上诉人认为应当以具有鉴定资质的医疗机构作出的鉴定为准。贵阳市劳动能力鉴定委员会只能对被上诉人是否丧失劳动能力或丧失劳动能力的程度进行鉴定；四、原审法院超越上诉人的诉讼请求进行判决，其判决应予以纠正。
被上诉人辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实相一致。
本院认为，工伤保险系基于用人单位与员工的劳动关系产生的特殊侵权赔偿制度，是社会保险法上的赔偿义务，道路交通事故人身损害赔偿是一般侵权损害赔偿，是民法上的赔偿义务，二者不存在冲突。劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。被上诉人冉龙贵在上班途中因发生交通事故受伤致残，经贵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，该工伤认定及伤残等级鉴定符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”及第二十一条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定“、第二十二条“劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。……”、第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”的规定，依法应予以采信。综上，上诉人的第一、二、三项上诉理由均不能成立，本院不予支持。此外，仲裁裁决建博劳务公司支付冉龙贵各项工伤保险待遇共计金额为94603.42元，冉龙贵未提起诉讼，应确认冉龙贵服从仲裁裁决。建博劳务公司不服仲裁裁决提起诉讼，请求判令不支付冉龙贵946**.42元。原审判决超越建博劳务公司的诉讼请求，判决建博劳务公司支付冉龙贵各项工伤保险待遇共计95619.2元，属于适用法律错误，本院予以纠正。建博劳务公司关于原审超越当事人的诉讼请求进行判决不当的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律部分错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民初字第1857号民事判决第二项即：驳回原告贵州建博劳务有限公司的诉讼请求。
二、变更贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民初字第1857号民事判决第一项为：贵州建博劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付冉龙贵医疗费、伙食补助费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补足金等共计94603.42元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元由贵州建博劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
代理审判员 邓 艳
代理审判员 李婷婷
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 冯哲宇