河南省新县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫1523行初27号
原告光山县古月烟酒超市。
负责人董燕，女，1979年8月22日生，汉族，住光山县。
委托代理人上官同义，河南紫弦律师事务所律师。
被告光山县食品药品监督管理局。
法定代表人李祥意，该局局长。
委托代理人裴雯莲，该局工作人员。
委托代理人黄萌，河南紫弦律师事务所律师。
原告光山县古月烟酒超市诉被告光山县食品药品监督管理局行政处罚纠纷一案，经信阳市中级人民法院指定管辖，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告负责人董燕、委托代理人上官同义，被告光山县食品药品监督管理局出庭负责人胡长林、委托代理人裴文莲、黄萌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告作出的行政行为在适用法律定性并予以处罚上出现了两种不同情形，导致最终做出错误行政行为，下面将分别予以详细说明。一、被告调查基本事实与法律适用定性及处罚不一致，出现了首位不能呼应的局面，理应撤销。（一）被告送的《听证告知书》记载：“原告超市经营掺假掺杂食品“贵州茅台酒”，据此认定行为违法，并依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条予以处罚。被告的行政行为实际上是按照《产品质量法》对销售的“贵州茅台酒”违法情形定性，再转至《食品安全法》对原告的违法行为定性并处罚”。依照被告记载的违法事实，原告经营的“贵州茅台酒”是《产品质量法》第三十九条规定的不得销售的“以假充真”产品，然而被告却以“中华人民共和国食品安全法”第三十四条予以处罚。（二）被告送达的《行政处罚决定书》记载显示“贵州茅台酒”为假冒商标，并依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条予以处罚。被告的行政行为实际上是按照《商标法》对销售的“贵州茅台酒”违法情形定性，再转至《食品安全法》对原告的违法行为定性并处罚。“贵州茅台酒”系注册商标，商标注册人贵州茅台酒股份有限公司独占使用许可该商标。原告经营的“贵州茅台酒”经商标注册人鉴定并出具了“黔茅鉴NO:1224977号”《贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表》，鉴定结论：上述送鉴样品不属于本公司生产（包装出品），该样品酒及其标签标示不是我公司生产，证明为假冒商标。若依被告认定的事实，原告属于《商标法》第五十七条第（三）项所列“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，然而被告却以《食品安全法》第三十四条予以处罚。二、通过第一条的分析，本案的行政行为如何处理，需要明确以下几个问题。（一）谁是适格的执法主体。所谓“假酒”，其实是根据商标注册人鉴定并出具的鉴定结论判定为“侵犯注册商标专用权”的产品，属于违反《商标法》的情形。那么根据这一基本事实，可以确定本案的执法主体是工商行政管理部门。《商标法》第六十一条规定“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”所以此类案件从投诉举报的受理开始即应当交由工商行政管理部门，如果食药部门已经受理的应当转交工商行政管理部门进行查处。（二）“鉴定结论”的效力及适用的前提。“假酒”即“侵犯注册商标专用权”了的酒，其直接的、唯一的证据就是持有这个注册商标的企业出具的鉴定结论。一个企业出具的鉴定结论为什么能够成为行政执法的依据？只能根据《商标法》第五十七条的规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；”因为需经商标注册人许可才能使用，所以商标注册人出“鉴定结论”说“不是我许可的”，当然具有法律意义上的证据效力。但是只有适用《商标法》才发生证据效力，并不能在适用其他法律，比如《食品安全法》时成为证据。（三）、对涉案物品违法事实的认定错误。“假酒”，即“侵犯注册商标专用权”的情形不能适用《产品质量法》认定为“以假充真”。由于证据的适用合法性，法律适用“特别法优于一般法”原则，所以必须适用《商标法》对这一事实进行认定。（四）对原告的定性错误。原告经营“侵犯注册商标专用权”食品的行为适用且只能适用《商标法》，理由很简单，违法物品的事实定性是适用的《商标法》，其经营行为根本不能适用别的法律。本案中物品定性适用《产品质量法》，行为定性适用《食品安全法》，这种行政行为是一种完全没有“依法行政”概念的错误行为，必须予以纠正。（五）处罚适用错误。定性适用《商标法》，法律责任也必须适用《商标法》，这是毋庸置疑的。由于《商标法》关于此类情形的周延规定，从注册商标专用权的民事行为本质出发，规定了包括协商、调解、诉讼、查处等多种途径，这是《食品安全法》作为行政法所没有的。所以，对“假酒”经营行为如果使用《食品安全法》进行处罚，且不说定性与处罚不对应，就是从违法行为的性质与法律规制的目的都是完全不搭。这种错误的行政行为不仅违反了依法行政的本意，同时对商标持有人和违法者，都存在着或多或少的不公正。从执法的根本意义上，是对法律尊严的伤害。综上，被告的行政行为在适用法律定性并予以处罚方面错误，依法应予撤销。
原告没有提供证据。
被告光山县食品药品监督管理局辩称：
一、答辩人作出行政行为的事实依据如下：1、2017年1月12日答辩人对光山县古月烟酒超市进行监督检查，从原告经营的门店货架上，发现正在销售的标注生产企业为贵州茅台酒股份有限公司的“贵州茅台酒”11箱（其中7箱生产日期为2016年2月23日，批次为2015-118、2箱生产日期为2016年7月30日，批次为2016-061、2箱生产日期为2016年7月20日，批次为2016-055），执法人员将11箱“贵州茅台酒”带回本局在“名酒查询机”上识别，发现11箱未能识别到该酒的任何信息；2、2017年1月16日答辩人委托中国贵州茅台酒厂（集团）有限公司派打假员对该批酒进行鉴定，并出具“黔茅鉴NO：1224977”《贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表》，鉴定结论：上述送鉴样品不属于本公司生产（包装出品），该样品酒及其标签标示不是我公司生产。说明了原告光山县古月烟酒超市所销售“贵州茅台酒”属于《食品安全法》规定的掺假掺杂食品；另一方面不像原告所述，调查基本事实与法律适用定性及处罚不一致，贵州茅台酒属于知名品牌，在包装上由特殊防伪标示（属于企业商业秘密），原告销售的“贵州茅台酒”外包装没有中国贵州茅台酒厂（集团）有限公司特殊防伪标示，应当认定掺假掺杂食品。此外，2002年6月4日最高人民法院审判委员会第1224次会议通过了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号），其第六十三条规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听材料和证人证言；”从这一条的规定中可以看出，鉴定结论是仅次于公文，而优于其他书证、视听材料和证人证言的定案依据。3、原告光山县古月烟酒超市的实际经营人董燕和证人侯某在接受调查时说明了如下几个问题：（1）没有提供购销台账，不能够说明进货来源；（2）销售酒的价格以600元/瓶明显低于市场价格；（3）对黔茅鉴NO：1224977《贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表》的鉴定结论没有异议；（4）愿意接受处罚。故说明了原告对自己经营掺假掺杂食品“贵州茅台酒”供认不讳。4、答辩人2017年3月4日向光山县公安局对原告销售掺假掺杂食品“贵州茅台酒”进行举报，目前该案已经立案正在侦查过程中，进一步说明原告经营掺假掺杂食品“贵州茅台酒”的违法事实是能够成立的。5、执法人员在行政执法过程中的全程录像（光盘一张）。6、贵州茅台酒股份有限公司证明2017年1月份贵州茅台酒零售价为：53%vol,500ml价格为1199元/瓶。
二、作出行政行为的法律依据。1、《食品安全法》第一百二十四条：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证；（四）生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”。2、《行政处罚法》及相关规定。
三、答辩人在作出行政行为时按照法律的规定履行法定程序，本案的卷宗和光盘一张均能够说明答辩人在行政执法过程履行职责和应尽义务。
综上，答辩人对原告作出的（光）食药监食罚〔2017〕1012号行政处罚决定书事实清楚、证据充分、适用法律正确、内容适当、程序合法，请求法院维持答辩人对原告作出的行政处罚决定，依法驳回原告的诉讼请求。
被告光山县食品药品监督管理局提交（光）食药监食罚〔2017〕1012号行政处罚案卷及光山县公安局出具的证明材料一份，拟证明：1、原告销售掺假掺杂的“贵州茅台酒”事实属实；2、被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确；3、被告已向光山县公安局举报原告的违法行为，光山县公安局已经对原告的违法行为进行立案并进行侦查，由于刑事案件的保密需要，光山县公安局暂不能提供相关证据。
原告质证认为，被告案卷中记载被告是在超市货架上发现原告经营的“贵州茅台酒”，又记载酒是在仓库找到的，说明被告事实认定不清；扣押文书没有送达的程序；价格证明出具日期是2016年1月16日，但证明的却是2017年的零售价格，时间上不能吻合；委托书中，杨韬只能代表茅台酒公司，与本案没有关联性，该证据与本案也无关联性；鉴定证明表中，在鉴定人签名处出现了除杨韬外的一个鉴定人，送检样品的数量是18瓶，既然被告已经查扣了11箱，没有必要抽样检查，该鉴定只能证明送检的18瓶的相关情况；根据《食品安全法》相关规定，杨韬与茅台酒厂没有法定的鉴定资质。鉴定结论部分显示生产包装产品标示不是该公司，这应该是商标侵权问题。《行政强制法》第25条的规定，被告没有履行告知当事人的程序，没有法律效力。董燕并不知道代售茅台酒同时能说明进货的来源，不能因为董燕没有提出异议就认定其代售的茅台酒是假的。移交程序问题，被告是2017年3月3日向经侦队报案，3月6日经侦队出具受案回执，3月13日送达扣押物品清单。《行政强制法》第21条之规定，被告在移交的同时并没有对原告进行书面告知，被告证明原告没有在法定期限内进行陈述和申辩，事实是3月3日案件已经移交公安机关，被告就没有管辖权了，董燕就没有地方陈述和申辩，实质上是变相剥夺了原告陈述和申辩的权利。货值金额只是被告依照2017年1月份贵州茅台酒的销售价格进行计算的，没有按照相关规定中商品的实际价格等标准进行计算。
经审理查明，2017年1月12日，被告光山县食品药品监督管理局对原告光山县古月烟酒超市进行监督检查时，从原告经营的门店及仓库发现了涉案的“贵州茅台酒”11箱（以下称涉案的11箱“贵州茅台酒”）。被告在“名酒查询机”上未能识别到贵州茅台酒的任何信息，遂将涉案的11箱“贵州茅台酒”予以扣押，并以原告涉嫌经营掺假掺杂食品“贵州茅台酒”进行立案。2017年1月16日，受被告委托对涉案的11箱“贵州茅台酒”进行抽样鉴定后，贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定证明表载明：送检样品不属于本公司生产包装出品，该样品酒及其标签标示不是我公司生产。鉴定人之一杨韬系贵州茅台酒股份有限公司的打假员，其委托权限为对标注为贵州茅台酒股份有限公司出品的产品或包装材料进行真伪鉴定。鉴定证明表加盖有贵州茅台酒股份有限公司产品鉴定专用章。贵州茅台酒股份有限公司还向被告出具落款时间为2016年1月16日（应属于笔误，即落款时间应为2017年1月16日）的价格证明，证明2017年1月贵州茅台酒的公司零售价为1199元。
被告经过调查核实，认定原告经营掺假掺杂食品“贵州茅台酒”，遂在履行行政处罚事先告知和听证告知程序后，于2017年3月13日对原告作出（光）食药监食罚〔2017〕1012号行政处罚决定。被告以原告经营掺假掺杂食品“贵州茅台酒”且货值金额为79134元为由，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第四项之规定，给予原告如下行政处罚：1、没收涉案的11箱“贵州茅台酒”；2、处以货值金额79134元15倍的罚款1187010元。原告不服，遂提起本诉，请求撤销上述行政处罚决定。
上述事实由原、被告当庭所作陈述及被告提供的上述证据等在卷佐证，足以证实。
本院认为，被告光山县食品药品监督管理局在原告光山县古月烟酒超市门店及仓库发现了涉案的11箱“贵州茅台酒”，认定原告存在经营行为，符合法律规定。因行政诉讼对行政行为是否合法进行审查，故本案审理的核心是对被告作出的（光）食药监食罚〔2017〕1012号行政处罚决定是否合法进行审查，至于原告经营行为的违法性及应受何种处罚不是本案审理范围，本案不予审理。因此，本案要研判的核心问题有：一、原告经营涉案11箱“贵州茅台酒”如何认定问题；二、被诉行政处罚是否合法。
一、原告经营涉案11箱“贵州茅台酒”如何认定问题。
贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定证明表表明送检样品不属于其公司生产。原告认为该鉴定程序不合法，不具有法律效力。本院认为，该鉴定证明表明的是对涉案的11箱“贵州茅台酒”是否属于贵州茅台酒股份有限公司出品所作出的评判，该评判涉及到商业机密的保护范畴，对此贵州茅台酒股份有限公司最有发言权，因此，鉴定证明本质上不属于司法鉴定，不应受司法鉴定在程序、资质等方面的限制。该鉴定由贵州茅台酒股份有限公司授权的打假员作出，且鉴定证明表加盖有贵州茅台酒股份有限公司产品鉴定专用章，故本院认为，应认可鉴定证明表的证明效力。再者，鉴定证明表上载明的结论与名酒查询机识别的结果一致，足以证实涉案的11箱“贵州茅台酒”不是贵州茅台酒股份有限公司生产的真正茅台酒，而是我们俗称的“假茅台酒”。而且，不论原告是否明知，均不影响对原告经营“假茅台酒”这一事实的认定。
由于鉴定证明及名酒查询机均是从涉案11箱“贵州茅台酒”的外部包装或者外观标志、标示等外部特征（以下简称外部特征）这一层面推断出原告经营“假茅台酒”这一事实，至于涉案的11箱“贵州茅台酒”酒本质如何，是不是掺假掺杂的茅台酒，是否属于不符合法律、法规或者食品安全标准的食品，因未依法定程序进行鉴定，无法予以证实。故被告仅从外部特征上认定涉案的11箱“贵州茅台酒”为掺假掺杂的茅台酒，认定原告属于经营掺假掺杂食品的违法行为，主要证据不足，属于认定事实错误。
本院认为，原告用“假茅台酒”冒充真正的茅台酒进行销售，明显是一种以假充真的违法行为。原告不仅侵犯了贵州茅台酒股份有限公司的注册商标专用权等民事权利，还违反了我国商标法和产品质量法等诸多法律规范的强制性规定，但被告可在查证原告经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品属实后重新作出行政处罚。
二、被诉行政处罚是否合法的问题。
由于被告光山县食品药品监督管理局认定事实的主要证据不足，属于认定事实错误，导致其依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第四项之规定，对原告作出的行政处罚适用法律错误，因此，该行政处罚决定明显违法，应依法予以撤销。
综上所述，依照《中华人共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决如下：
撤销被告光山县食品药品监督管理局作出的（光）食药监食罚〔2017〕1012号行政处罚决定。
本案受理费五十元，由被告光山县食品药品监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 张刚
审判员 王鹏
审判员 徐虎
二〇一七年八月九日
书记员 黄龙