陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榆中刑二终字第00087号
原公诉机关定边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）乐某，男，贵州省绥阳县，汉族，初中文化，农民。因犯故意伤害罪于1992年9月4日被绥阳县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2009年6月21日被定边县公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕，同年7月31日被定边县公安局取保候审。2013年12月18日被逮捕，同年12月29日由贵阳市公安局白云公安局大山洞派出所执行逮捕。现羁押于定边县看守所。
辩护人高凌，陕西定边县法律援助中心律师。
定边县人民法院审理定边县人民检察院指控原审被告人乐某犯销售伪劣产品罪一案，于2014年9月4日作出（2014）定刑初字第00145号刑事判决。宣判后，原审被告人乐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年3月13日，被告人乐某持重庆美好牧业发展有限公司“企业法人营业执照”、“生产许可证”、“购销合同”（加盖该公司的合同专用章）等文件，在定边县“亚华宾馆”设办事处，开始推销其事先从卢荣伟、潘昌寿（因犯销售伪劣产品罪已判刑）手中订购重庆美好牧业发展有限公司生产的配方不同但名称、标示一致的两种美好V88生长肥育猪复合预混料，一种进货价为7000元／吨（称为“试喂品”），一种进货价为4800元／吨（称为“推销品”）。被告人乐某自任推销经理，并任命乐一为推销科长，季一（在逃）、李一、杨一、肖一、梁一、石一、梁二、尚一、胡一为推销队长。由队长带推销人员分散在定边、靖边、盐池、鄂托克前旗、乌审旗等11个乡镇设点推销产品。推销手段为：推销人员先以进货价7000元／吨的美好V88生长肥育猪复合预混料（也就是“试喂品”）到养猪户家中免费试喂，获取效果及口碑，再以该产品所在地的代理权诱使代理商大量购进并签订合同，后将配方不同但名称和标示相同的进货价为4800元／吨的美好V88生长肥育猪复合预混料（也就是“推销品”）冒充每吨价格为7000元的“试喂品”出售给代理商。期间，被告人乐某向推销队长及相关人员说明了“试喂品”与“推销品”的质量差异。
2009年4月27日至5月6日，被告人乐某在定边“亚华”宾馆先后与被害人高二、韩二、邱二、郭二、卜二、乔二、张三、康二、王三、李二、左二、饶二、许二、胡二、王四、刘二、肖二、郭二、赵二、曹二、张二、王二等22人以每吨22000元或18000元的价格签订了22份购销合同，共计收取货款1369950元。各被害人将所购的美好V88生长肥育猪复合预混料饲给猪喂后发现，该饲料在包装上的字样、批号、厂址、生产许可号、及饲料的颜色、味道等方面与免费的试喂品均出现差异，且对促进生猪增长没有效果，部分生猪还出现拉稀症状。经检验，“试喂品”美好V88生长肥育猪复合预混料与“推销品”美好V88生长肥育猪复合预混料均系合格产品。
案发后，被告人乐某等人共计退回赃款42万元，按比例退还各被害人，该事实有各被害人的领条证实。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、报案材料及申请立案书证实，被害人饶二、许二、胡二、刘二、肖二、郭二、赵二、曹二、张二等22人均证明其从华西希望集团希望药业重庆美好牧业发展有限公司处购买该公司生产的美好V88生长育肥猪复合预混料（饲料）与该公司事先免费提供十天的“试喂品”饲料的包装、味道、颜色、饲料内配制各微量元素含量均不一样，他们觉得上当受骗了，故申请公安机关予以立案侦查。
2、被害人陈述证明，2009年4月至5月间，被害人饶二、许二、胡二、刘二、肖二、郭二、赵二、曹二、张二等人与重庆美好牧业发展有限公司总代理乐某处购买美好V88生产育肥猪复合予混料（饲料），给猪喂养后，猪出现不同程度的拉稀，且猪的体重没有明显增长，饮料的颜色、味道、元素的含量都与事先免费的“试喂品”不一样，他们认为给他们销售的饲料有问题，去该公司办事处定边亚华宾馆找乐某及推销员，发现该公司员工都离开定边，且手机号也打不通，方知上当受骗了。
3、购销合同书、收据、经销权及市场移交请求书证实，被害人饶二、许二、胡二、刘二、肖二、郭二、赵二、曹二、张二等22人于2009年4月至5月间与重庆市美好牧业发展有限公司（代表人乐某）签订数量不等的购销合同，共计销售了七十多吨，约人民币130余万元，被害人均一次性付清购买饲料款，该公司决定把饲料经销权转让给被害人，并由被害人自己负责开发、维护该区域的销售市场。
4、检验报告书证实，经宁夏农林科学院农产品质量监测中心检验，2009年3月18日生产，样品原号为：生产许可证号：渝饲审（2008）12002，经检验该饲料含锌10687mg／kg，含锰13268mg／kg，含铜8578mg／kg，含铁14638mg／kg；2009年4月10日生产，样品原号为：生产许可证号：饲预（2005）0107，经检验该饲料含锌4344mg／kg，含锰1953mg／kg，含铜1431mg／kg，含铁17394mg／kg。两种样品均属合格产品。
5、被告人乐某供述，2009年3月13日，他来定边推销华西希望重庆美好牧业发展有限公司生产的美好V88生长育肥猪复合预混料，他销售的饲料来源于卢荣炜（曾用名卢光云）和潘昌寿（曾用名ＸＸ），该二人是总公司产品的代理人，他又找了几个人一起推销该产品，推销方式是先以每吨7000元的价格免费给用户提供“试喂品”，当时，试喂用户反映“试喂品”饲料效果很好，都愿意购买，他就让当地人书面申请要求代销美好V88产品，再以签订合同的方式确定代理商，共计签订了七十多吨，每吨22000元人民币，合计人民币130多万元，他们再用每吨4800元的价格给用户销售“推销品”，“试喂品”与“推销品”的价格、质量都不一样，他们从2009年4月27日开始签合同至5月6日结束，合同约定产品销售后十天内没有质量问题，就视为产品合格，因他们给用户的推销的产品与试喂的产品质量不一样，明知欺骗了代销户，心里害怕，所以他们把合同与用户签订，货一交付，5月7日就全部撤离了。
5、提取笔录证实，公安机关于2009年5月19日从重庆市美好牧业发展有限公司处提取该公司的营业执照、产品检验合格证、给用户卢荣炜的销售清单均证实，重庆市美好物业发展有限公司生产经营合法，产品质量合格。
6、辨认笔录及照片证实，经公安机关组织各被害人辩认，确认被告人乐某就是向其出售美好V88生长育肥猪复合预混料。
7、证人周三、李四、周四、黄四（均系重庆市美好牧业发展有限公司职工）证明，他们公司主要生产V88、V68美好牌饲料产品，有两种包装，一种是“华西希望集团中国饲料百强第一”，后来工商部门不让用“第一”的字样，所以他们就改用现在的包装“华西希望集团中国饲料百强”，但两种包装内产品质量都是一样的。他们的产品给卢荣炜提供过300吨左右，卢荣炜又卖给谁，他们不知情，卢荣炜曾要求他们生产过两种产品，一种是试喂品，一种是正常供品，试喂品的产品含元素量要高一点，但不能超过他们包装袋上的指标，正常供货含元素量要少，也属合格产品，两种产品的价格也不一样，用户使用后效果也不一样，“试喂品”猪服用后生产快，正常产品生长慢，这种行为就是欺骗用户。
8、刑事判决书证实，重庆市合川区人民法院于2011年11月16日因犯销售伪劣产品罪判处被告人潘昌寿有期徒刑十个月，并处罚金人民币70000元。
9、刑事判决书证实，贵州省绥阳县人民法院于1992年9月4日因被告人乐某犯故意伤害罪判处有期徒刑三年。
据此，原审法院认为，被告人乐某以非法营利为目的，以进货价更高、质量较好的产品作为试喂品免费试喂，再以名称、标示及包装相同但生产配方不同，进货价更低、质量相对较差的产品冒充与试喂品相同的产品进行销售，以次充好，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予处罚。鉴于被告人乐某归案后认罪态度尚好，确有悔罪表现，且积极退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人乐某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币685000元。
乐某上诉认为，其所销售的产品均系合格产品，故其销售行为不构成销售伪劣产品罪。
其辩护人持同上理由辩护。
经审理查明，原审判决认定上诉人乐某销售伪劣产品的犯罪事实正确清楚，有经过原审法院庭审质证、认证的被害人陈述及报案材料、上诉人乐某的供述、证人周三、李四、周四、黄四等人的证言、购销合同书、收据、提取笔录及检验报告书等书证在案佐证，证据确定充分，足以认定。二审审理期间，上诉人乐某再未提供新的证据，故本院对原判所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人乐某以非法营利为目的，以进货价高、质量好的产品作为试喂品免费试喂，再以名称、标示及包装相同但生产配方不同，进货价低、质量较差的产品冒充与试喂品相同的产品进行销售，以次充好，且其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予处罚。对于乐某及其辩护人所持上诉理由及辩护意见，经查，上诉人乐某先期以价格高、质量好的“试喂品”提供免费试喂，在代销户正式购进产品时明知“试喂品”与“推销品”名称、包装及标示基本相同但出厂价格低、质量差而隐瞒真相，甚至谎称二者系同一产品，足见其主观上具有以“推销品”冒充“试喂品”的故意，客观上已给害人造成直接经济损失。其行为符合以次充好销售伪劣产品罪的构成要件。故其上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
代理审判员 孙 路
代理审判员 白 娇
二〇一四年十一月二十三日
书 记 员 任姿樾