宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第51号
原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐岩松，男，汉族，1967年6月27日出生于宁夏银川市，初中文化，无业，住所地宁夏银川市。1994年10月10日因犯流氓罪被原银川市城区人民法院判处有期徒刑四年，1997年5月21日刑满释放。2014年5月18日因吸食毒品被吴忠市公安局利通区分局决定行政拘留十四日、强制隔离戒毒二年。2014年7月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年8月26日经石嘴山市惠农区人民检察院批准被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人刘伟，宁夏致和律师事务所律师。
宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院审理石嘴山市惠农区人民检察院指控原审被告人徐岩松犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月21日作出（2015）石惠刑初字第36号刑事判决。宣判后，原审被告人徐岩松不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年7月18日23时许，被告人徐岩松在银川市兴庆区凤凰北街清湖苑小区卖给吸毒人员闫某某一个100元的毒品海洛因包子。
2014年7月22日22时许，被告人徐岩松接到金某某购买20克毒品海洛因的电话，二人约好在银川市北门旅游汽车站对面巷道内见面。双方到达约定地点并准备交易时被公安民警抓获。当场从徐岩松鞋内缴获毒品海洛因19.94克，从其驾驶的黑色大众帕萨特轿车驾驶座前兜内缴获毒品海洛因3小袋计3.22克。
上述事实，有下列原公诉机关提交并经庭审举证、质证的证据予以证实。
1、扣押决定书、扣押清单、称量笔录及照片，证实2014年7月21日21时许，在惠农区乐新小区从金某某处查获毒品海洛因疑似物20克；2014年7月22日22时许，在银川市北门汽车站附近的巷道内从被告人徐岩松处查获毒品海洛因疑似物23.16克。
2、常住人口详细信息表，证实徐岩松犯罪时已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
3、受案登记表、抓获经过及立案决定书，证实公安民警在工作中获得线索徐岩松有贩卖毒品的行为，于2014年7月22日22时许，在银川市北门汽车站对面的巷道内将欲进行毒品交易的徐岩松抓获，从徐岩松鞋中缴获多海洛因疑似物19.94克，从徐岩松驾驶的轿车驾驶座前兜内缴获海洛因疑似物3.22克，共计23.16克。
4、现场检测报告书，证实徐岩松、闫某某的尿检结果呈阳性，均系吸毒人员。
5、银川市城区人民法院（1994）城刑初字第289号刑事判决书及释放证明，证实徐岩松1994年10月10日因犯流氓罪被原银川市城区人民法院判处有期徒刑四年，1997年5月21日刑满释放，具有犯罪前科。
6、证人金某某的证言，证实2014年7月22日22时许，其为配合公安机关办案，打电话给徐岩松说要购买20可毒品海洛因，二人约定交易地点为银川北门汽车站对面的巷道内，后徐岩松赶至交易地点时，被公安民警当场抓获。
7、证人姚某某的证言，证实2014年7月21日18时许，金某某打电话给一名银川男子，约定见面地点为银川北门汽车站附近的功达宾馆门口，其与金某某赶至约定地点后，金某某上了一辆黑色轿车，后从金某某处得知，从那名银川男子徐岩松处购买了20克、价值10000多元的毒品海洛因。二人驾车从银川回到惠农区乐新小区时，即被公安民警抓获。
8、证人闫某某的证言，证实2014年7月18日23时许，其在银川市兴庆区凤凰北街清湖苑小区内，从徐岩松初购买了一个100元的毒品海洛因包子。
9、徐岩松的供述和辩解，证实2014年7月20日左右的一天，其卖给闫某某价值100元毒品海洛因包子一个；2014年7月22日22时许，其接到金某某电话称要购买20克毒品海洛因，二人约定交易地点为银川北门汽车站对面的巷道，约过了一小时左右，其驾车赶到交易地点准备交易时，被公安民警当场抓获。并从其鞋中、驾驶的轿车驾驶座前兜内缴获毒品海洛因23.16克。
10、宁夏银川市公安局物证鉴定所出具的银公（物）鉴（理化）字（2014）1133号毒品检验鉴定报告，证实从徐岩松处扣押的23.16克毒品海洛因疑似物检材中检出海洛因成分。
11、徐岩松的银行开户情况及资金账户明细，证实2014年7月，徐岩松账户无资金流转。
原判认为，被告人徐岩松无视国家法律，明知是毒品海洛因而故意实施贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，且涉案毒品海洛因数量23.16克，依法应予惩处。原公诉机关指控被告人徐岩松犯贩卖毒品罪的罪名成立，予以支持。被告人徐岩松曾因犯罪受过刑事处罚，具有犯罪前科，故酌情从重处罚。其归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人徐岩松系吸毒人员，其被查获的23.16克毒品海洛因应认定为其犯罪的数量，但量刑时考虑被告人吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。起诉书指控的第三起犯罪行为，系公安机关运用特情手段使徐岩松产生贩卖毒品的故意，且犯罪数量较大，对其酌情从轻处罚。
被告人徐岩松及辩护人张建荣提出的起诉书指控的第二起犯罪事实不存在，证据不足的意见，因仅有证人金某某的单方证言予以证实，金某某处查获的20克毒品海洛因并非从二人毒品交易现场查获，且姚某某的证言系从金某某处传来证言、无法印证其真实性，另徐岩松银行账户在案发前后无资金流转，综合以上证据，证实徐岩松第二起犯罪事实成立的证据不足，故对该辩解意见予以采纳。被告人徐岩松提出的第三起犯罪行为未完成，不应定性为贩卖毒品罪，不符合本案事实和法律规定，不予采纳。辩护人提出的起诉书指控徐岩松的第三起犯罪行为应定性为非法持有毒品罪的辩护意见，因本案中被告人徐岩松与金某某事先已达成共识，二人就毒品海洛因的购买数量、交易时间、地点等进行了约定，案发时徐岩松已按照原计划到达交易地点，表明其有贩卖毒品的故意，交易是否完成不影响贩卖毒品罪的成立，不予采纳。辩护人提出起诉书指控的徐岩松第三起犯罪事实系公安机关采用特情引诱手段形成的犯罪，可酌情从轻处罚的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人徐岩松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币1万元。
宣判后，原审被告人徐岩松不服，向本院提出上诉，请求撤销原判关于上诉人定罪、量刑部分，予以改判，理由是：原判定性错误，对起诉书指控的第三起犯罪事实，应当认定为非法持有毒品罪，上诉人没有贩卖毒品的行为和事实，主观上没有故意，这是由金某某按照公安机关的设计、安排，虚构买卖条件和意愿，诱捕上诉人的过程。其次，上诉人在被抓捕后，坦白交代，并配合公安机关抓捕吸毒人员，应当认定具有立功表现；另外，对于涉案毒品的认定，检测报告只是显示有海洛因成分，而未作纯度鉴定，这对上诉人的量刑不当。
辩护人刘伟的辩护意见同上诉人的上诉意见。
上诉人徐岩松在二审审理期间未提交新的证据。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐岩松无视国家法律，故意向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人认为起诉书指控的第三起犯罪事实，应当认定为非法持有毒品罪，其主观上没有故意，是公安机关设计、安排，虚构买卖条件和意愿，诱捕的上诉人，原判量刑失当的上诉理由，因上诉人徐岩松与金某某电话约好交易时间和交易地点，本起犯罪事实虽系公安机关运用特情引诱手段形成的犯罪，但并不影响上诉人构成贩卖毒品罪的认定，其辩称其行为应构成非法持有毒品罪的理由，不能对抗上诉人徐岩松在特定时间出现在特定地点并被公安民警当场抓获的事实，原审据此认定其构成贩卖毒品罪并无不妥，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人认为其在被抓捕后，坦白交代，并配合公安机关抓捕吸毒人员，应当认定具有立功表现的上诉理由，经查，公安机关确曾抓获三名吸毒人员，但这并不符合法定的立功条件，且原审已对其坦白交代犯罪事实在量刑时予以了考量，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人认为对于涉案毒品的认定，检测报告只是显示有海洛因成分，而未作纯度鉴定，这对上诉人量刑不公平的上诉理由，因毒品的含量不是定罪量刑的要件，上诉人徐岩松构成贩卖毒品罪犯罪事实清楚，证据充分，原审未作纯度鉴定，不影响上诉人的量刑，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人徐岩松贩卖毒品的数量、犯罪情节、以贩养吸、社会危害性、前科情况等因素对其判处有期徒刑七年三个月，并处罚金10000元并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王丽娟
审判员 吕晓芳
审判员 王 华
二〇一五年五月二十五日
书记员 张 峰
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，第二审人民法院应当依法作出判决。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。