江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01435号
上诉人（原审被告）江苏浦壹建设工程有限公司。
法定代表人许昌广，该公司董事长。
委托代理人皇甫星华，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）孙荣林，瓦工。
委托代理人孙寿宝。
原审被告项瑞戗，助理工程师。
上诉人江苏浦壹建设工程有限公司（以下简称浦壹公司）因与被上诉人孙荣林、原审被告项瑞戗建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院(2014)浦民初字第0188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，江苏万诚置业有限公司（以下简称万诚公司）开发建设盛世名门小区。2006年6月23日，万诚公司（甲方）与江苏青甫建设工程有限公司（乙方、以下简称青甫公司）签订《工程施工承包协议》，约定承包方式为包工包料，承包范围为土建和水电安装，工程造价以决算核价为准(经有关造价部门根据图纸及甲方认可的设计变更、签证和甲乙双方确认的决算总价下浮5%作为工程最终造价)，工程款支付为二层主体完成付合同价20%，四层主体完成付合同价10%；主体验收封顶后付合同价20%；内外装饰完工符合验收条件时付合同价20%；工程竣工验收合格后7天内付到决算价的90%(含已付款)；余款自工程竣工验收合格之日起第十三个月付合同价5%；其余5%作质量保修金，满2年付3%，满3年付2%，乙方在要求支付工程款时，必须提供足额材料款发票及人工工资单据。同时约定甲方从工程款中代扣、代交应由乙方支付费用。同年7月24日，青甫公司出具《关于万诚置业开发公司宿舍楼施工安排承诺》，载明该公司总承包万诚公司开发的宿舍楼五幢，双方协议和预缴保证金都已完成，同意安排本项标段工程04幢宿舍楼，建筑面积4000平方米，给项目经理即原告孙荣林承包施工，有关工程造价、工期以本工程合同为准。有关上缴费用，以签订内部协议为准。但双方并未重新签订内部协议。后青甫公司又将其承包的C标段(8号、9号、12号、13号)转包给不具备建筑施工企业资质的项瑞戗。孙荣林实际承建了项瑞戗转包的C标段12号楼工程，并接受项瑞戗的管理。2008年10月10日工程竣工。2009年12月31日盛世名门12号楼经淮安市建设局竣工验收备案。2010年5月19日，孙荣林以项瑞戗、青甫公司、万诚公司未能按约支付工程款为由诉至原审法院，要求上述被告支付工程余款120万元及违约金30万元。该案在审理过程中，原审法院依法委托江苏永勤工程管理有限公司对孙荣林施工的盛世名门12号楼工程总造价进行司法鉴定。2011年3月14日，江苏永勤工程管理有限公司出具永勤鉴定(2011)第003号司法鉴定报告，鉴定结论为：盛世名门12号楼工程造价：1、盛世名门C标段12号楼土建造价4241770.86元，其中劳动保险费117367.23元，税金140655.43元；2、盛世名门C标段12号楼安装造价301637.18元，劳动保险费5148.01元，税金10031.24元。工程造价合计4543408.04元，其中税金合计150686.67元，劳动保险费122515.24元。因孙荣林、项瑞戗在庭审中均表示接受青甫公司与万诚公司的《工程施工承包协议》约束，而协议中约定工程最终造价应在有关造价部门根据图纸及甲方认可的设计变更、签证和甲乙双方确认的决算总价下浮5%。涉案工程总造价经鉴定为4543408.04元，扣除外墙涂料、文化石、面砖86405.08元后为4457002.96元，再下浮5%作为工程最终总造价。经计算，涉案工程最终总造价为4234152.81元。又因该工程自竣工验收合格之日起已满17个月，故应支付工程总造价的95%即4022445.17元，已支付工程款3536050元，被告项瑞戗仍应支付486395.17元，余款211707.64元作为质量保修金。同年6月22日，原审法院作出（2010）浦民初字第0668号民事判决书，判决：一、项瑞戗于判决书生效之日起十日内一次性支付孙荣林工程款计人民币486391.42元；二、万诚公司、青甫公司对上述款项承担连带责任，万诚公司在欠付工程款范围内承担连带责任。孙荣林与项瑞戗不服该判决提起上诉。项瑞戗上诉主张为孙荣林支付维修费、材料费24950元，因孙荣林不认可，且有2%的维修费暂扣未付，本院对此未予理涉，并于2011年11月14日作出(2011)淮中民终字第0924号民事判决书，判决：一、维持淮安市清浦区人民法院（2010）浦民初字第0668号民事判决第（二）项及诉讼费负担部分；二、撤销淮安市清浦区人民法院（2010）浦民初字第0668号民事判决第（一）项；三、项瑞戗于判决生效后十日内给付孙荣林工程款565898.92元（4022445.17元-3456546.25元）。
另查明，2012年10月，青甫公司核准变更为浦壹公司。2013年5月16日，孙荣林父亲孙寿宝曾以孙荣林名义诉至原审法院，要求项瑞戗等返还保证金211707.64元及利息损失，原审法院经审查认为因诉状、授权委托书上孙荣林的签名均系孙寿宝代签，起诉时孙荣林不在家，所有事宜均是孙寿宝操作，孙荣林在限期内亦未对孙寿宝的行为进行追认，无法确定诉讼是否系孙荣林的真实意思表示，故于2013年11月16日裁定驳回起诉。
在原审法院(2013)浦民初字第1996号案件中，项瑞戗辩称涉案工程存在维修项目并产生维修费，主张该费用应从质量保修金中扣除，并提供张从兵、吴卫国、刘中出具的收条及盛世名门内墙地坪空鼓开裂维修结账单、外墙维修结账单、屋面返工结账单、开间尺寸偏差、净高尺寸偏差维修结账单及12号楼返工维修材料费用工程量计算书（共计170230元），上述证据均加盖万诚公司淮安分公司工程部印章，孙荣林对此不认可，辩称维修均系其找人实施，项瑞戗并未支付维修费用。孙荣林申请证人葛某出庭作证，葛某陈述，其系12号楼的瓦工，12号楼验收前地坪不平、尺寸偏差问题系其处理，外墙面和面砖不是其负责，材料系其购买由孙荣林付款。项瑞戗对葛某的证言不认可。项瑞戗也申请证人彭某出庭作证，彭某陈述，其系8、9、12、13号楼的管理人，因工程验收前有质量问题，万诚公司让项瑞戗找人维修，维修费和材料费由万诚公司先行支付，后从项瑞戗工程款中扣除，其不认识葛某。孙荣林不认可彭某的证言。
案件审理中，原审法院依职权对万诚公司淮安分公司经理及财务室会计进行调查，该公司经理陈述，盛世名门12号楼确实存在质量问题，当时公司要求项瑞戗维修，开始是由其公司付款给维修班组，之后从项瑞戗的工程款中扣除，加盖印章是为了与项瑞戗对账。该公司会计陈述，经查看公司账簿，未发现公司为项瑞戗代付维修费的账目。孙荣林对该公司经理调查笔录不予认可，对会计陈述无异议。
本案在审理过程中，孙荣林表示不要求万诚公司承担连带责任，符合法律规定，予以准许。
原告孙荣林诉称，2007年4月1日，孙荣林施工浦壹公司承建的盛世名门12号楼，2009年12月31日工程竣工验收。后经法院认定涉案工程总造价为4234152.81元，工程总造价的5%即211707.64元为质量保修金，自竣工验收之日起满三年应支付给孙荣林。故要求两被告连带支付欠款211707.64元及利息。
被告项瑞戗未作答辩。
被告浦壹公司辩称，其与万诚公司签订的合同并未实际履行，孙荣林要求其承担连带责任没有依据，请求依法驳回孙荣林诉请。
原审法院认为，孙荣林承建的盛世名门12号楼于2009年12月31日竣工验收合格并经建设部门备案，该工程系万诚公司发包给浦壹公司，浦壹公司又转包给项瑞戗，项瑞戗再分包给孙荣林。故孙荣林主张的质量保修金应由项瑞戗依法支付，浦壹公司承担连带责任。
关于孙荣林主张的5%质量保修金及利息应否支持问题。因孙荣林与项瑞戗在原审法院（2010）浦民初字第0668号案庭审中均表示接受青甫公司与万诚公司签订的《工程施工承包协议》的约束，而该协议约定“……余款自工程竣工验收合格之日起第十三个月付合同价5%；其余5%作质量保修金，满2年付3%，满3年付2%……”。涉案工程于2009年12月31日竣工验收合格并经建设部门备案，距今已满3年，被告应按协议约定支付质量保修金给孙荣林，现涉案工程最终总造价为4234152.81元，工程竣工验收合格之日满2年即2011年12月31日起应支付工程款的3%即127024.58元，满3年即2012年12月31日起应支付工程款的2%即84683.06元，共计211707.64元。
关于项瑞戗在（2013）浦民初字第1996号案件中主张支付维修及材料费170230元的问题。虽然项瑞戗主张12号楼由万诚公司出资维修，并在最终与其结算工程款时予以扣除。经调查，万诚公司经理虽陈述公司代项瑞戗支付维修费，但公司的财务账簿中却不存在该项账目，且在（2011）淮中民终字第0924号案件中项瑞戗主张维修费为24950元，故对项瑞戗的辩称不予采信。孙荣林要求被告给付质量保修金211707.64元并按照银行同期贷款年利率计算利息至实际给付之日止，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告项瑞戗于判决生效后十五日内一次性给付原告孙荣林211707.64元及利息（自2011年12月31日起至2012年12月30日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率以本金127024元计算；自2012年12月31日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率以本金211707.64元计算）；二、被告浦壹公司对上述款项承担连带责任。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4800元，公告费600元，合计5400元，由被告项瑞戗负担。
上诉人浦壹公司不服一审判决，向本院提起上诉称，浦壹公司没有履行2006年6月23日与万诚公司签订的《工程施工承包协议》，孙荣林与项瑞戗在另案审理过程中同意接受上述协议的约束与浦壹公司无关。浦壹公司没有接受万诚公司工程款也没有截留质量保修金，一审判决浦壹公司承担给付保修金的连带责任错误。请求二审依法改判上诉人浦壹公司不承担连带责任。
被上诉人孙荣林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告项瑞戗未作答辩。
上诉人浦壹公司在二审中提供新证据如下：1、2007年4月18日和2007年8月14日《建设工程施工合同》各一份、中标通知书二份、2007年8月5日检查记录、施工方案审批表、2007年8月20日开工报告、工程竣工报告、验收记录两份，上述证据证明涉案工程系万诚公司发包给泗洪万诚建筑工程安装有限公司承建，与浦壹公司无关。2、2007年4月18日现金解款单、2007年6月23日进帐单、2007年8月31日记帐凭证一组，证明万诚公司已退回其保证金100万元。被上诉人质证认为证据1是万诚公司与浦壹公司串通制作，不予认可；证据2的真实性没有异议，但对浦壹公司的证明目的有异议。
被上诉人孙荣林提供新证据如下：1、2006年7月14日收款凭证（复印件），证明孙荣林施工后，浦壹公司于2007年8月28日退还保证金20万元。2、2007年4月19日《施工单位工程签证单》三份、2007年6月20日《12#楼基槽现场测量示意图》，证明被上诉人的开工时间为2007年4月。上诉人对上述证据的真实性均无异议，并认为证据1印证了上诉人的观点，证据2中并没有浦壹公司的签字或盖章，并不能证明工程由浦壹公司实际施工。
本院二审确认一审查明的事实。
另查明，原审法院（2010）浦民初字第0668号民事判决书和本院(2011)淮中民终字第0924号民事判决书认定以下事实：1、2006年6月23日万诚公司与青甫公司签订的《工程施工承包协议》约定由青甫公司支付工程保证金20万元/幢，基础完工后付保证金50%，一层主体完成付保证金50%。2、2007年4月1日，孙荣林进场施工。
2006年7月24日，青甫公司出具的《关于万诚置业开发公司宿舍楼施工安排承诺》第2条内容为，孙荣林应缴工程项目保证金20万元，保证金退还以我单位同万诚公司签订的合同时间为准。
浦壹公司2007年8月账册反映，2007年8月29日浦壹公司向项瑞戗开具两张收款凭证（编号0006460、0006461），分别为金额10万元，收款事由“万诚置业投标保证金利息”；金额8万元，收款事由“万诚置业管理费”。同日，项瑞戗向浦壹公司出具欠条，李云华签字“同意暂欠”。
本院(2011)淮中民终字第0924号案件庭审笔录中，项瑞戗陈述“工程是从青甫公司转包的，项瑞戗将12号楼承包给孙荣林，2007年8月29日项瑞戗交管理费8万元给青甫公司，青甫公司再转给万诚公司”；万诚公司陈述“工程是分包给青甫公司的”。
本院认为，上诉人浦壹公司主张其没有履行2006年6月23日《工程施工承包协议》，不应承担连带责任的的上诉请求不能成立，理由如下：一、2006年6月23日万诚公司与青甫公司的《工程施工承包协议》约定青甫公司支付工程保证金20万元/幢，基础完工、一层主体完成后各付50%保证金。2006年7月24日，青甫公司向孙荣林出具的《关于万诚置业开发公司宿舍楼施工安排承诺》载明，孙荣林应缴工程项目保证金20万元，保证金退还以其与万诚公司签订的合同时间为准。按上述协议和承诺的内容，万诚公司在浦壹公司完成合同约定的施工进度后理应返还浦壹公司相应的工程保证金，浦壹公司收到工程保证金即应返还孙荣林。因此，浦壹公司提供万诚公司于2007年4月、6月、8月退还其保证金的证据并不能证明其没有履行合同。相反，结合孙荣林2007年4月1日进场施工、浦壹公司2007年7月28日退还孙荣林保证金20万元的事实反而能够说明孙荣林是在施工一段时间后，浦壹公司按合同退还其保证金。二、浦壹公司2007年8月账册反映，2007年8月29日项瑞戗向浦壹公司出具“欠到万诚置业管理费共计8万元”的条据。浦壹公司辩称，之前项瑞戗向其借款100万元用于交纳万诚公司的投标保证金，项瑞戗应支付其利息18万元，因担心税务部门查账，将其中的8万元利息列为“管理费”。但浦壹公司的上述辩解意见无其他证据相印证，且在本院(2011)淮中民终字第0924号案件审理过程中，浦壹公司称“没有收取项瑞戗的8万元管理费，由项瑞戗直接交给万诚公司”，从未作出8万元系利息的陈述。三、原审法院（2010）浦民初字第0668号民事判决书认定浦壹公司将涉案工程违法分包给项瑞戗，并判决其对项瑞戗欠付孙荣林的工程款承担连带责任，而浦壹公司对该判决并未上诉。本院(2011)淮中民终字第0924号案件在2011年8月23日庭审时，万诚公司陈述“工程是分包给青甫公司的”，项瑞戗陈述“工程是从青甫公司拿的”。上诉人在二审中提供的2007年4月18日和2007年8月14日《建设工程施工合同》、中标通知书、施工方案审批表、开竣工报告、验收记录等证据，只能说明竣工验收备案资料中载明的施工单位是泗洪万诚建筑工程安装有限公司。如上诉人主张涉案工程由泗洪万诚建筑工程安装有限公司承建，其应进一步提供万诚公司与泗洪万诚建筑工程安装有限公司履行涉案工程的证据，如支付工程款、施工过程中的往来函件等，但上诉人并未提供。
综上，原审法院认定涉案工程系万诚公司发包给浦壹公司，浦壹公司转包给项瑞戗后，项瑞戗又分包给孙荣林施工，并判决项瑞戗支付孙荣林质量保修金211707.64元，浦壹公司对上述款项承担连带责任正确。上诉人的上诉理由缺乏证据支持，其上诉请求本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4476元，由上诉人浦壹公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 季明丽
代理审判员 田 庚
二〇一五年九月十四日
书 记 员 李 蕙