山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5194号
上诉人（原审原告）：中国人民解放军济南军区第五招待所，住所地济南市。
负责人：黄海军，所长。
委托诉讼代理人：王春燕，女，该招待所员工。
委托诉讼代理人：王宗长，男，该招待所员工。
被上诉人（原审被告）：吴曰香，女，1966年10月11日出生，汉族，无业，住山东省泰安市。
上诉人中国人民解放军济南军区第五招待所（以下简称军区五所）因与被上诉人吴曰香劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初7323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
军区五所上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由吴曰香承担。事实与理由：一、一审认定双方自2016年4月29日至2016年10月11日存在劳动关系与事实不符。军区五所急需一批劳务人员，2016年4月29日下午吴曰香到军区五所面试，军区五所对其作了劳务招聘登记表一份，告知其试用三个月，干一天发一天钱，并通知其2016年5月1日来干活，发放临时就餐卡。军区五所招聘劳务人员，吴曰香是明知的，因此双方不存在劳动关系，2016年5月1日双方才建立了劳务关系。二、一审认定“军区五所作出《关于对吴曰香、马某某事件的处理决定》中解除与吴曰香劳务关系的理由与军区五所提交的处罚依据中规定的内容不相一致，与吴曰香提交的处罚依据亦不相同，因此认定军区五所作出的该处理决定依据不足”错误。2016年6月29日军区五所对吴曰香作出辞退的处理决定是正确的，至此双方已解除劳务关系。1.单位的规章制度包括厨房处罚评分标准、餐厅处罚评分标准等等。厨房处罚评分标准规定，每月累计扣分达到30分以上者，单位有权作出辞退处理决定。按照厨房处罚评分标准，2016年6月21日吴曰香的表现已累计被扣30分以上，达到被辞退的标准。只是该决定过于笼统，但是吴曰香严重违反单位规章制度的事实无法改变，在周围造成很坏的影响，因此，军区五所给予其辞退并无不当。2.吴曰香是厨房工，适用军区五所提交的厨房处罚评分标准规定，而不适用其提交的餐厅处罚评分标准规定，因其不是餐厅人员，所以其提交的餐厅处罚评分标准与军区五所提交的厨房处罚评分标准并不矛盾。3.吴曰香上班不足两个月，还在试用期，就严重违反单位规章制度，造成很坏影响，在试用期内不符合用工标准的劳务人员，单位随时有权予以辞退。为此，军区五所对吴曰香作出辞退的处理决定正确，有利于加强企业管理，至此双方解除了劳务关系。吴曰香在事发后没有回去干活，也没有请假，直到仲裁时，军区五所才看到其提交的济南市中心医院诊断为右手挫伤并无大碍的请假条原件。由此可见，吴曰香已认可不再提供劳务的事实。综上，一审认定事实不清，请求依法改判或发回重审。
吴曰香辩称，1.本案经仲裁及一审已证明双方从2016年4月29日至2016年10月11日存在劳动关系，且证据充分，军区五所也无任何证据证明双方无劳动关系。2.吴曰香于2016年4月29日到军区五所面试并当日工作，因此工作时间是确定的，有仲裁答辩时笔录及军区五所录音监控为证。3.军区五所对吴曰香、马某某事件的处理决定违法，解除劳动合同无效。2016年6月29日之后，吴曰香的请假并没有得到军区五所回应，而非未向其请假。同时军区五所也未在2016年6月29日后提供适合吴曰香的工作环境及场所，不是吴曰香不上班，而是军区五所不让上班。不仅如此，军区五所至今仍扣押着吴曰香的衣物被褥、除5月份以外的所有工资和加班费以及各种押金等。综上，军区五所的上诉请求无事实及法律依据，请求予以驳回。
军区五所向一审法院起诉请求：1.依法确认双方之间不存在劳动关系；2.依法确认双方之间的劳务关系已于2016年6月29日解除；3.本案诉讼费用由吴曰香负担。
一审法院认定事实：吴曰香自2016年4月29日经面试到军区五所从事面点工作，双方未签订书面劳动合同。同年6月21日晚，因给客人下水饺一事，吴曰香与面点主管马某某发生口角，吴曰香在追扯马某某过程中，马某某关门将吴曰香右手挤伤。同年6月29日，军区五所作出《关于对吴曰香、马某某事件的处理决定》，内容为：“2016年6月21日晚8点左右，吴曰香值班没有按照108单间客人的订单要求一荤一素下水饺，并且上水饺过慢，被客人投诉到前台。吴曰香、马某某没有找原因便发生口角，此事在周围造成很坏的影响。两人违反我单位规章制度，因此，单位给予吴曰香、马某某解除劳务合同关系的处理决定。”吴曰香不服该处理决定，于2016年9月22日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁定：1.申请人与被申请人之间存在劳动关系；2.继续履行申请人与被申请人之间的劳动合同。该委于同年11月10日作出济劳人仲案[2016]555号仲裁裁决书，裁定：一、申请人与被申请人自2016年4月29日至2016年10月11日期间存在劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁请求。军区五所对该仲裁裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：关于军区五所要求确认与吴曰香之间不存在劳动关系的请求。劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方之间虽未签订书面劳动合同，但双方符合法律、法规规定的劳动合同主体资格，军区五所依法制定的劳动规章制度适用于吴曰香，吴曰香服从军区五所的劳动管理，从事军区五所安排的有报酬的劳动，提供的劳动是军区五所业务的组成部分。因此，双方之间存在劳动关系而非劳务关系。对军区五所的该项请求，一审法院不予支持。关于军区五所要求确认与吴曰香之间的劳务关系已于2016年6月29日解除的请求。一审法院认为，军区五所作出的《关于对吴曰香、马某某事件的处理决定》中有关解除与吴曰香劳务合同关系的理由与其庭审中提交的处罚依据中规定的内容不相一致，与吴曰香提交的相关处罚依据亦不相同，因此军区五所作出的该处理决定依据不足，对军区五所的该项请求，一审法院不予支持。综上，现有证据能够证实吴曰香自2016年4月29日面试后即到军区五所工作，至其于2016年10月11日达到法定退休年龄前，与军区五所之间存在劳动关系。依照劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、原告中国人民解放军济南军区第五招待所与被告吴曰香自2016年4月29日至2016年10月11日期间存在劳动关系。二、驳回原告中国人民解放军济南军区第五招待所的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中国人民解放军济南军区第五招待所负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，根据军区五所提交的劳务招聘登记表及吴曰香提交的临时就餐卡等证据，吴曰香自2016年4月29日下午至军区五所从事厨师工作，军区五所对吴曰香进行劳动管理，并给吴曰香发放劳动报酬，双方之间符合上述规定劳动关系成立的情形，故一审认定双方自2016年4月29日起建立劳动关系正确，本院予以确认。军区五所主张双方间为劳务关系，与上述规定不符，军区五所主张吴曰香2016年5月1日入职，但未提交证据证实，本院均不予采信。军区五所于2016年6月29日作出《关于对吴曰香、马某某事件的处理决定》，以吴曰香违反单位规章制度为由将其辞退。庭审中军区五所明确吴曰香违反《厨房处罚评分标准》第7条及第13条，但其提交的《厨房处罚评分标准》与吴曰香提交的《餐饮部厨房百分考核管理规定》不一致，军区五所未提交证据证实已向吴曰香告知过《厨房处罚评分标准》，且吴曰香对《厨房处罚评分标准》亦不予认可，主张其工作期间从未见过，故军区五所依据《厨房处罚评分标准》辞退吴曰香不当，一审认定双方自2016年4月29至2016年10月11日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。
综上所述，军区五所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中国人民解放军济南军区第五招待所负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年九月二十九日
书记员 王 娜