北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终3559号上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司总行营业部，住所地北京市西城区金融大街甲27号。负责人：朱加麟，总经理。委托诉讼代理人：白雪梅，北京闻道律师事务所律师。委托诉讼代理人：董梦阁，北京闻道律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张翠琴，女，1981年4月24日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：乜庆祥，北京市丰台区大红门街道法律服务所法律服务工作者。上诉人中信银行股份有限公司总行营业部（以下简称中信总行营业部）因与被上诉人张翠琴抵押权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初17183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中信总行营业部上诉请求：1．撤销一审判决；2．本案的一、二审诉讼费用由张翠琴承担。事实和理由：一、不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。与涉案房屋相关的借款合同约定的债务已经办理抵押登记，其抵押权已经依法设立。涉案房屋的权属证书仅记载了常红波为房屋所有权人，并没有载明张翠琴为共同所有权人，中信总行营业部有理由相信常红波对房屋具有处分权。即使张翠琴的签字并非本人所签，中信总行营业部也善意取得了房屋的抵押权，因为中信总行营业部已经发放贷款，且该贷款被用于夫妻共同生活，用夫妻共同所有的房屋提供抵押并无不妥。张翠琴并无证据证明常红波借款用于其他用途。一审法院认定中信总行营业部非善意取得涉案房屋的抵押权无事实和法律依据。二、一审法院仅依据北京市西城区人民法院（2016）京0102民初843号民事判决即直接作为定案依据有失公允。针对该判决驳回中信总行营业部对抵押物优先受偿一项，中信总行营业部虽未上诉，并不表明该判决事实清楚、证据充分。张翠琴再次提起本案诉讼，一审法院应重新作出认定。三、至张翠琴本案起诉时抵押行为已经设立两年之久，中信总行营业部认为在这段时间内张翠琴应当早就知晓了抵押行为，但一直没有提出异议，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条的规定，抵押行为应当有效。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院支持中信总行营业部的上诉请求。张翠琴辩称，不同意中信总行营业部的上诉请求和理由。第一，中信总行营业部与常红波在办理抵押时，房屋处于共有状况，常红波找人顶替张翠琴完成签字等行为，张翠琴对这些行为一律不知情，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条的规定，本案抵押行为无效，抵押合同无效。第二，常红波系无权处分行为设定的抵押，对方在设定抵押过程中不构成善意取得。在北京市西城区人民法院（2016）京0102民初843号民事判决书中对该问题也进行了回答。综上，张翠琴坚持认为抵押权应当撤销，中信总行营业部的上诉请求不能成立。张翠琴向一审法院起诉请求：1．判决确认位于北京市丰台区康泽园小区5号楼15层1502号房屋上设立的抵押权无效。2．判决中信总行营业部在上述房屋上办理撤销抵押登记。3．诉讼费由中信总行营业部负担。一审法院认定事实：张翠琴与常红波原系夫妻关系，坐落于北京市丰台区康泽园5号楼15层1502号房屋登记在常红波名下，系常红波与张翠琴的夫妻共同财产。2015年11月6日一审法院出具（2015）丰民初字第12754号判决书，判决张翠琴与常红波离婚，未分割上述房屋，该判决已发生法律效力。常红波与中信总行营业部签订编号为（2014）万达银房授字第8471号的《授信协议》，约定中信总行营业部向常红波提供1780000元的综合授信额度金额，授信期间为120个月，本协议项下常红波所欠中信总行营业部的一切债务常红波以其享有所有权的住房设定最高额抵押，具体由双方签订个人住房抵押综合授信最高额抵押合同（编号2014万达银房授抵字第8471号）。2014年12月22日，中信总行营业部与常红波签订了编号为2014万达银房授抵字第8471号的《抵押合同》，约定常红波同意以其所有的位于北京市丰台区康泽园5号楼15层1502的个人住房作为抵押物，在约定的授信期限和最高额度内为中信总行营业部在授信协议项下对常红波所享有的债权提供最高额抵押担保……合同还约定：主合同债务履行期限届满而中信总行营业部未受清偿或按主合同约定主合同债务提前到期而中信总行营业部未受清偿的，中信总行营业部有权宣布所有主合同全部到期，并立即行使抵押权。2014年12月31日，中信总行营业部与常红波办理上述房屋的抵押登记手续，登记的权利种类为最高额抵押，债权数额为1780000元。中信总行营业部与常红波签订编号为（2014）万达银私贷字第8472号的《借款合同》，约定：本合同贷款金额为1780000元；贷款利率以合同签订日中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率6%为基础，按照人民银行的利率政策，在基准利率的基础上，上浮30%执行……中信总行营业部曾以借款合同纠纷为由将常红波、张翠琴诉至北京市西城区人民法院，在审理过程中，中信总行营业部向北京市西城区人民法院提交《最高额保证合同（适用于自然人）》一份作为证据，该合同载明以下主要内容：保证人张翠琴对中信总行营业部对常红波名下的债权本金178万元及相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、过户费、保全费、公告费、公证认证费、翻译费、执行费等，其中律师费以不超过主债权金额的50%为限）和其他所有应付的费用之和，保证方式为连带保证责任……针对《抵押合同》、《借款合同》及《保证合同》中共计五个“张翠琴”签名，北京市西城区人民法院委托中天司法鉴定中心对签名的真实性进行了鉴定，鉴定结果为《抵押合同》、《借款合同》及《保证合同》中五个“张翠琴”签名均不是张翠琴本人所写。2016年11月29日，北京市西城区人民法院出具（2016）京0102民初843号民事判决书，认定：《物权法》第十五条确立了物权变动的原因行为与物权变动结果相区别的原则，虽然《抵押合同》对中信总行营业部和常红波而言，为有效合同，但抵押权的行为是否有效，在排除中信总行营业部基于善意取得的主张而取得涉案房屋抵押权的情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定，在本案中根据查明的事实，涉案房屋属于常红波和张翠琴共有财产，常红波在未经张翠琴同意的情况下，在其与张翠琴共有的财产上设定抵押，依照上述法律规定，应当认定上述设立抵押的行为无效，由此设定的抵押权应当消灭。因此中信总行营业部主张基于对涉案房屋上的抵押权要求对涉案房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款实现优先受偿的诉讼请求，该院不予支持。该判决均未上诉，已发生法律效力。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案诉争的抵押权，其内容系以夫妻共有的房屋为夫妻一方贷款设立抵押担保。依据已查明的事实，抵押合同上的签名均非张翠琴本人所签，张翠琴对抵押一事并不知晓。北京市西城区人民法院出具的（2016）京0102民初843号民事判决书已经认定涉案房屋属于常红波与张翠琴的共有财产，常红波在未经张翠琴同意的情况下，在其与张翠琴的共有财产上设定抵押，应当认定上述设立抵押的行为无效，由此设定的抵押权应当消灭。因此，根据上述生效法院判决认定的事实，中信总行营业部在涉案房屋上取得的抵押权并非善意，张翠琴要求在本案中确认该抵押权无效，并要求中信总行营业部撤销抵押登记并无不当，故对张翠琴的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，判决：一、中信银行股份有限公司总行营业部基于编号为2014万达银房授抵字第8471号《个人住房抵押综合授信最高额抵押合同》在北京市丰台区康泽园5号楼15层1502号住房上取得的抵押权无效。二、中信银行股份有限公司总行营业部于判决生效后十日内办理注销上述房屋的抵押登记手续。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据已查明的事实，位于北京市丰台区康泽园5号楼15层1502号的房屋系张翠琴与常红波的共同财产，常红波因向中信总行营业部贷款而提供了上述房屋作为抵押担保，但在实际办理过程中，常红波在没有取得张翠琴同意的情况下与中信总行营业部办理抵押登记。现中信总行营业部仍未能提供证据证明其在审查常红波提供的贷款和抵押申请中，已尽到了充分的注意和审慎义务，中信总行营业部上诉提出的其无法得知房屋的共有权人、款项用于夫妻共同生活、张翠琴应知房屋抵押情况等理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因此，设立于涉案房屋之上的抵押依法应为无效，所作抵押登记应予办理注销。综上所述，中信总行营业部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由中信银行股份有限公司总行营业部负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 罗珊审 判 员 李丽审 判 员 王朔二〇一八年四月二十五日法官助理 吴娇书 记 员 李雪