湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终188号
上诉人（原审原告）：程超雄。
委托诉讼代理人：周长生，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉面对面家居有限公司。
法定代表人：童铭，总经理。
委托诉讼代理人：王兴，武汉市武昌区徐家棚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：於江兵。
上诉人程超雄因与被上诉人武汉面对面家居有限公司（以下简称面对面公司）、於江兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程超雄上诉请求：撤销一审判决依法改判支持上诉人的诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：一、一审法院判决上诉人承担60%的责任没有任何依据，极为不公。本案被上诉人面对面公司将工程违法转包给被上诉人於江兵，没有尽到任何的安全管理义务，一审法院却判决被上诉人承担次要责任错误。被上诉人主张上诉人未按照安全规范进行操作，被上诉人应当举证证明上诉人的什么行为违反了什么规范，本案没有任何证据能证明上诉人违反了操作规范，具体有什么过错，但一审法院却主观认为上诉人应当承担主要责任。二、一审法院参照居民服务业收入标准计算上诉人误工费，该判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院也认定上诉人在武汉市从事建筑装修工作，因此应该参照建筑业的收入标准作为确定上诉人的误工费标准。三、一审法院判决驳回上诉人母亲的扶养费没有法律依据。上诉人母亲邹银凤生于1952年10月20日，截至2016年已经64岁，一审提交了邹银凤生活地的基层组织的相关证明，证明邹银凤没有劳动能力也没有收入来源。但是，一审法院却认为上诉人提供的证据不足以证明邹银凤丧失劳动能力又没有其他生活来源，据此驳回了上诉人的诉讼请求。四、上诉人已经提交了同济医院和协和医院的治疗的费用及相关证明材料，但是一审法院对这些费用均未予以认定。
面对面公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。
於江兵辩称，维持原判。
程超雄向一审法院起诉请求，判令：1、面对面公司、於江兵赔偿程超雄医疗费29832元、残疾赔偿金162306元、后续治疗费2000元、误工费54000元、护理费14000元、营养费2000元、住院伙食补助费800元、精神损害赔偿20000元、被扶养人生活费136439元、鉴定费2000元，上述费用合计423377元；2、本案诉讼费用由面对面公司、於江兵承担。
一审法院经审理查明，2015年4月19日，面对面公司与於江兵签订装修工程承包协议书，约定在2015年4月19日—2017年4月19日期间，於江兵承接面对面公司委派的各项家装工程施工合同，并载明“为了便于管理，面对面公司统称於江兵为本公司工程项目经理”。於江兵承接面对面公司发包的武汉市水域天际26-1-1102室内装修工程中，雇请程超雄从事木工工作，由程超雄自行准备工具，约定按照工程量结算工钱。2015年7月7日9时30分许，程超雄在用切割机给已安装完毕的柜体切口时，因锯条反弹致程超雄左手受伤。程超雄受伤后，经武汉市急救中心转至武汉科技大学附属天佑医院住院治疗16天。出院诊断为左手外伤（左侧桡侧腕屈肌腱、掌长肌腱、尺侧腕屈肌腱、指浅、深屈肌腱、拇长屈肌腱、正中神经、尺神经、桡动脉、尺动脉断裂）。共计产生急救、门诊及住院费用38940.21元，其中於江兵垫付16300元，程超雄自行支付22640.21元。
本案审理过程中，程超雄申请对其伤残等级、误工期限、护理人数、护理期限、后续治疗费进行鉴定。经一审法院委托，2016年4月21日，湖北三真司法鉴定中心作出三真司鉴中心[2016]临鉴字第FL0125号司法鉴定意见书，鉴定意见为：程超雄2015年7月7日事故所受伤构成八级伤残。程超雄受伤时间已较长，且手部损伤已评残，为避免重复评定，后期不再给予手术治疗费用，仅适当给予对症、营养神经的药物治疗，后期医疗费原则上按实际发生额赔付，如需提前结案，建议给予后期医疗费2000元。自受伤之日起休息9个月，其中护理时间为4个月，在护理时间内需一人护理。程超雄支付鉴定费2000元。经一审法院释明，程超雄明确表示后期治疗费一次性结算。
一审法院另查明，程超雄系农村户口，自2012年起一直居住在武汉市,2011年9月18日育有一子程浩宇。经一审法院主持调解，程超雄与面对面公司、於江兵对调解方案意见不一，调解未果。
一审法院认为，程超雄在为於江兵承包的水域天际26-1-1102室从事木工工作时受伤的事实成立，其要求判令面对面公司、於江兵承担赔偿责任，故本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。针对双方的争议焦点，归纳如下：一、关于责任承担问题。本案中，程超雄受雇于於江兵从事木工工作，由於江兵支付劳务报酬，故一审法院认定於江兵系雇主，其与程超雄之间存在雇佣关系。在雇员提供劳务的过程中，生产设备、劳动安全措施等均关系到雇员的人身安全与健康，对雇员提供必需的安全保障，对施工现场尽到安全管理义务，杜绝安全责任事故的发生，是雇主应尽的基本责任。雇员因提供劳务受到损害，雇主应当承担赔偿责任，该赔偿义务是针对雇员因职业伤害造成的经济损失和劳动能力损失的补偿，不能因雇员的操作失误而免除。而雇员作为完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中，亦负有安全注意义务。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，於江兵作为雇主，应当对程超雄的损害结果承担赔偿责任；而程超雄在从事木工工作时，作为从事多年木工工种的施工人员，其未尽到自身的安全注意义务，对损害后果的发生存在较大过错。一审法院认定於江兵对程超雄的损害承担40%的赔偿责任，程超雄自行承担60%的责任。关于面对面公司的责任问题。面对面公司将劳务工程分包给无劳务分包资质的个人於江兵，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，面对面公司应对程超雄的损害结果承担连带赔偿责任。虽然面对面公司与於江兵签订装修工程承包协议书，约定“发生人员伤亡索赔、用工纠纷等经济损失，面对面公司不负任何责任”。但该协议仅属于双方之间的内部协议，不能对抗第三方，故一审法院对面对面公司此答辩意见不予采信。综上，一审法院认定於江兵对程超雄的损害结果承担40%的民事赔偿责任，面对面公司承担连带赔偿责任。程超雄自行承担60%的民事责任。二、关于程超雄的损失认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，对程超雄的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经一审法院核算后认定程超雄的医疗费为38940.21元，其中於江兵垫付16300元，程超雄自行支付22640.21元。程超雄另行支付的华中科技大学同济医学院附属同济医院医疗费50元、湖北省黄梅县中医医院医疗费1500元及自行所购药品，因无相应病历及医嘱予以佐证，故一审法院不予认定。2、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。程超雄虽是农业户口，但其长期在武汉从事建筑装修工作，故一审法院按照城镇标准予以计算，结合鉴定意见，程超雄的伤情构成八级伤残，程超雄诉请162306元未超过法律规定，一审法院予以支持。3、后续治疗费：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定意见确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。程超雄主张按照鉴定意见2000元一次性结算，一审法院予以支持。4、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。程超雄虽未能提交最近三年的平均收入或事故发生前连续一年的固定收入明细，但考虑到其尚值壮年，并未丧失劳动能力，一审法院参照2016年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准按照鉴定意见休息时间9月计算为23353元（31138元/年÷12月×9月）。5、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。程超雄虽未提供证据证明其护理情况，但考虑到其受伤后有护理的需要，其诉请14000元超过法律规定，一审法院予以调整为10379.33元（31138元/年÷12月×4月）。6、营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，结合鉴定机构的鉴定结论，一审法院计算为240元（15元/天×16天）。7、住院伙食补助费：程超雄住院治疗16天，其住院伙食补助费一审法院酌情认定为240元（15元/天×16天）。8、精神抚慰金：综合侵权人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平进行认定。程超雄的伤情构成八级伤残，对该项诉请一审法院酌情认定3000元。9、被扶养人生活费：根据被扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人为无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。程超雄诉请其母邹银凤及其子程浩宇被扶养人生活费，但提供的证据不足以证明其母邹银凤即丧失劳动能力又无其他生活来源，故对该项诉请一审法院不予支持。对其子程浩宇的被扶养人生活费，程超雄诉请38203元未超过法律规定,一审法院予以支持。10、鉴定费：程超雄支付的鉴定费2000元系为确定其损失支出的必要费用，一审法院予以支持。综上，一审法院认定程超雄的损失为：医疗费38940.21元、残疾赔偿金162306元、后续治疗费2000元、误工费23353元、护理费10379.33元、营养费240元、住院伙食补助费240元、被扶养人生活费38203元、鉴定费2000元，共计277661.54元，由於江兵承担40%的赔偿责任，即111064.61元；精神损害抚慰金3000元。因於江兵已垫付16300元，故其还应赔偿程超雄各项损失合计97764.61元（111064.61元-16300元+3000元），面对面公司对於江兵应承担的损失承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、於江兵于判决生效之日起十日内一次性赔偿程超雄各项损失共计97764.61元；二、武汉面对面家居有限公司对判决第一项承担连带责任；三、驳回程超雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2416元，由於江兵承担966.4元，程超雄自行承担1449.6元。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。庭审后，程超雄提交华中科技大学同济医学院附属同济医院医疗费票据、协和医院医疗费票据、湖北省黄梅县中医医院医疗费及自行所购药品票据，以上票据均系复印件（见一审证据三），拟证实一审法院漏判相关治疗费用6892元。面对面公司认为，以上票据不属于新证据，一审（证据三）包含这些票据，因无相应病历及医嘱对应，同意按一审意见。於江兵同意面对面公司意见，亦认可程超雄为黄梅县中医医院单据给其打过电话，承认有这事。本院认为，程超雄提交的证据，不属于新证据，该证据不能达到其证明目的。且程超雄手部损伤已评残，为避免重复评定，后期不再给予手术治疗费用，仅适当给予对症、营养神经的药物治疗，其在一审法院审理中经法院释明，程超雄明确表示后期治疗费一次性结算，要求按照湖北三真司法鉴定中心司法鉴定作出意见书对后续治疗费金额一次性结算，一审法院予以支持了后续治疗费。
本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：1、关于责任承担，即程超雄是否承担责任及责任如何划分的问题；2、一审计算费用是否合理的问题。
本院认为，一、关于责任承担问题。於江兵雇请程超雄从事木工工作，由程超雄自行准备工具，程超雄在从事雇佣活动中因锯条反弹受伤属实，作为雇主的於江兵应当对在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。本案中，於江兵没有资质即承接装修工程，违反相关法律强制性规定，忽视安全生产，导致本次事故的发生，应承担主要赔偿责任；面对面公司将工程发包给不具有资质的个人，亦存在过错，应与於江兵承担连带赔偿责任。程超雄在工作中未尽必要的安全注意义务，其应自负一定责任。但一审法院认定程超雄作为从事多年木工工种的施工人员，对损害后果的发生存在较大过错，判决由於江兵承担40%的赔偿责任，程超雄自行承担60%赔偿责任不妥。根据双方的过错，一审判决於江兵承担40%的责任过低，二审予以纠正，本院酌定为80%的责任。程超雄上诉认为其不应承担赔偿责任的理由，本院不予支持。二、关于一审计算费用是否合理的问题。程超雄上诉认为一审判决漏判相关治疗费、被扶养人生活费，且误工费赔偿数额偏少，请求二审增加。本院查明，关于程超雄主张相关漏判治疗费用，根据湖北三真司法鉴定中心司法鉴定作出意见书，程超雄在一审法院已主张后续治疗费，一审法院予以支持。其要求支持漏判的相关治疗费用不符合法律规定，本院不予支持。关于被扶养人生活费，程超雄认为其母亲年龄过大、身体长期生病，没有劳动能力和收入来源，需赡养及扶养，但未能提供充足证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故本院对此不予支持。关于误工费的计算标准，因程超雄主张标准过高，亦未能提交最近三年的平均收入或事故发生前连续一年的固定收入明细，故一审依此判定该费用的标准符合本案实际。综上，一审认定的赔偿项目及数额不变，程超雄总损失为277661.54元，由於江兵承担80%的赔偿责任，即222129.23元（277661.54元×80%）；精神损害抚慰金3000元。因於江兵已垫付16300元，故其还应赔偿程超雄各项损失为208829.23元（222129.23元-16300元+3000元），面对面公司对於江兵应承担的损失承担连带责任。故程超雄的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，计算费用不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1107号民事判决第二项、第三项；
二、变更武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1107号民事判决第一项为：於江兵于本判决生效之日起十日内一次性赔偿程超雄各项损失共计208829.23元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2416元，由於江兵负担1932.8元，程超雄自行负担483.2元。
二审案件受理费2416元，由於江兵负担1932.8元，程超雄负担483.2元。
本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一七年三月十三日
书记员 张 缤