安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00208号
上诉人（原审被告）：定远县人民政府。
法定代表人：王成山，该县县长。
委托代理人：袁保友，该县法制办副主任科员。
委托代理人：曹雷，安徽天定律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滁州市安居房地产开发有限责任公司。
法定代表人：林廷元，该公司董事长。
委托代理人：缪崇林，安徽环滁律师事务所律师。
上诉人定远县人民政府（简称定远县政府）因与被上诉人滁州市安居房地产开发有限责任公司（简称安居房产公司）委托代建合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2013）滁民一初字第00087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2009年2月24日，安居房产公司与定远县政府签订《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》，委托人为定远县政府，项目法人为定远县建设局，代建人为安居房产公司。协议约定：项目资金由安居房产公司负责筹集，定远县政府以国有固定资产及时为安居房产公司的融资提供抵押担保。安居房产公司同意代建部分合蚌路改造工程安置楼及相关辅助性工程，最终以双方确认的图纸为准。安置楼及附属工程规划在合蚌路8号地块工厂路以南，26号－37号安置楼总面积约40643平方米，概算总投资约为4100万元（以最终实际决算为准）。安置楼建设工期为12个月，自签订代建协议，并依法取得相关开工手续15天后开始计算工期。工程建设资金支付方式：定远县政府在代建工程竣工验收合格6个月内，支付工程中标总价的30%，自验收合格之日起12个月内再支付工程中标总价的30%，自验收合格之日起24个月内再支付工程中标总价40%。由安居房产公司垫付的所有费用，定远县政府在工程验收合格后10日内一次性支付完毕。施工企业选择方式：安置楼及附属工程采用公开招标或邀请招标方式来确定相应的施工企业。安置楼及附属工程招标价由定远县政府、定远县建设局、安居房产公司共同确定。工程结算方式和依据：工程款以货币支付，结算总价为中标价加减变更价款加减人材机调差价款。安置楼及附属工程竣工后，根据定远县建设局委托的跟踪审核单位对变更价款及人材机调差价款的审核结果，确定安置楼及附属工程造价，定远县政府与安居房产公司双方进行结算。定远县建设局应在收到安居房产公司报送的竣工决算后60天内完成由审计部门审计确认的竣工结算价款，否则，应视同认可安居房产公司报送的竣工决算。定远县政府支付安居房产公司工程总造价及垫付费用3%的代建管理费和融资成本3%，代建管理费及融资成本在工程决算后10日内支付。定远县政府为安居房产公司工程总造价及垫付费用的银行利息，利率结算方式根据银行同期贷款利率执行，计息时间从开工之日起6个月后计息，计息基数按序时完成工程量计算。定远县政府应按照协议约定支付工程建设资金，迟延支付依据迟延时间按日向安居房产公司支付应付款3‰的违约金；安居房产公司未按照协议约定延迟交付安置房，超过20天安居房产公司应向定远县政府支付200万元的违约金并支付由定远县政府承担的过渡房租。合同附件规定：安居房产公司在工程发包之前必须按以下规定作出工程预算，并报经定远县政府、定远县建设局同意后，采用公开招标或邀请招标的方式来确定施工企业，中标价作为建设工程合同价包死，除本规定第5条规定的调整范围外，其他不得调整。第5条规定，设计变更部分以定远县建设局代表、监理单位、设计部门和施工单位四方签证为准，变更工程所涉及的工程造价应于施工前7天变更项目造价书，经定远县建设局认可后方可施工，变更工程的造价按照主体工程的造价依据执行。工程施工中包括的风险范围：定远县建设局所提供材料的场内运输费，本次公布的材料价格在5%以内的浮动及其它所包含的内容。风险费用的计算方法：安居房产公司应充分考虑市场风险，除材料价格与后附材料价格相比超出或等于正负5%的浮动，决算及结算时材料差价不作调整。风险范围以外价款调整方法：图纸会审及交底、设计变更、签证所发生的材料价格差价、定远县建设局允许的其它重大价格调整，依据施工、监理、跟踪审计及业主单位的现场签证按超过正负5%以外的部分依实调整。
涉案工程由滁州市建筑安装工程有限公司和滁州市营造实业有限公司承建，于2009年4月5日开工，2010年2月5日竣工验收交付。定远县政府在施工期间共支付工程款18417200元。2011年8月26日，合肥阳光工程造价咨询有限公司受该工程项目法人定远县建设局委托对涉案工程进行决算审核，审核结果为：工程结算总价为36743000.75元，其中土建工程部分为30791037.2元，水电安装部分为2673575.97元，附属工程部分为3158387.58，代付费用12万元。审核报告中载明：以上审核结果已经建设单位代表和施工单位代表签章认可。2012年11月9日，定远县住房和城乡建设局向定远县政府报送《关于要求支付合蚌路示范街8#地安置楼工程款的请示》，内容为：安居房产公司代建的合蚌路8号地块26－37号安置楼及附属工程总建筑面积40177.33平方米，2009年4月5日开工建设，于2010年2月5日已全部完工交付使用。该工程决算审核价为3674.3万元，代建管理费及利息等费用383.07万元，总计费用4057.37万元，截止2012年4月19日已付款3512.30万元，尚欠545.06万元，经县安置房资产资金审核小组审核确认后，应付工程款397.88万元。定远县政府已按审核造价支付完毕，最后一笔1619914.75元于2013年1月31日支付。安居房产公司认为定远县政府未能按代建协议履行义务，于2013年6月6日起诉至原审法院。请求判令定远县政府：1、支付工程总造价利息1242586.37元（扣除已支付的125.66万元）；2、支付融资成本1102290元；3、支付最后一笔迟延支付款项的违约金1749507.93元（1619914.75元×3‰×360天）。
原审法院认为：（一）关于定远县政府与安居房产公司签订的《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》是否有效问题。定远县政府将定远县合蚌路改造安置楼及附属工程委托安居房产公司代建，双方签订《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》，该协议不违反法律强制性规定，合法有效。定远县政府抗辩认为，根据《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，涉案工程属于必须进行招标的工程。因《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》的签订未进行招投标，故应为无效合同。本案中，定远县政府与安居房产公司签订的《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》是委托代建合同关系，且定远县政府不是发包人，安居房产公司亦不是承建方，涉案工程实际由滁州市建筑安装工程有限公司和滁州市营造实业有限公司承建，故涉案代建协议并非是建设工程施工合同。定远县政府依据上述法律规定，认为涉案《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》违反了法律强制性规定，应为无效合同的理由不能成立，该院对定远县政府该抗辩理由，不予采纳。
（二）关于安居房产公司主张的支付工程总造价利息1242586.37元、融资成本1102290元、违约金1749507.93元的请求能否成立问题。代建协议约定，定远县政府支付安居房产公司工程总造价及垫付费用的银行利息，利率结算方式根据银行同期贷款利率执行，计息时间从开工之日起6个月后计息，计息基数按序时完成工程量计算。定远县政府依据该约定以中国人民银行公布的1－3年同期贷款利率计算利息为125.66万元。安居房产公司认为其是从信用社贷款，利息应按信用社贷款利率计算，对其他均未提出异议。因安居房产公司提供的证据并不能证明其是从信用社贷款对涉案工程进行融资，且代建协议并未明确约定适用何种利率，定远县政府依据中国人民银行公布的1－3年同期贷款利率计算利息并无不当。安居房产公司在庭审中认为定远县政府仅支付88.71万元利息，定远县政府对此予以否认。因安居房产公司在诉状中认可定远县政府已支付利息125.66万元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，安居房产公司未提供证据推翻该自认，故应认定定远县政府已支付了125.66万元全部利息。安居房产公司主张以信用社贷款利率计算利息，工程总造价利息还应再支付1242586.37元，无事实和法律依据，对该项请求，该院不予支持。
代建协议约定，定远县政府支付安居房产公司工程总造价及垫付费用3%的代建管理费和融资成本3%，代建管理费及融资成本在工程决算后10日内支付。涉案工程决算为36743000.75元，因定远县政府在施工期间提前支付工程款18417200元，且安居房产公司对该部分款项放弃主张融资成本。故定远县政府应支付融资成本为549774.02元（36743000.75元－18417200元=18325800.75元×3%）。对超出部分的融资成本，该院不予支持。
代建合同约定，委托人在代建工程竣工验收合格6个月内，支付工程中标总价的30%，自验收合格之日起12个月内再支付工程中标总价的30%，自验收合格之日起24个月内再支付工程中标总价40%。由代建人垫付的所有费用，委托人在工程验收合格后10日内一次性支付完毕。故定远县政府应在涉案工程竣工验收合格后24个月内支付全部款项。涉案工程竣工验收合格时间为2010年2月5日，定远县政府应在2012年2月5日前支付全部款项。安居房产公司主张定远县政府支付的1619914.75元款项时间为2013年2月6日，定远县政府认为该笔款项支付的时间为2013年1月31日。因安居房产公司提供的证据不能证明定远县政府支付该笔款项的时间为2013年2月6日，应以定远县政府认可的时间为该笔款项支付时间。定远县政府仍迟延支付了该笔款项。定远县政府认为合同约定的日3‰的违约金过高，请求降低，要求按照银行同期贷款利率计算。根据》第规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，代建协议约定按日3‰计算违约金，明显过高，双方又均未提供证据证明因迟延支付1619914.75元款项造成的损失情况。根据公平合理原则以及本案的实际情况，该院调整违约金为以1619914.75元为基数，自2012年2月6日起至2013年1月31日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍计算。对超出部分，该院不予支持。
综上，原审法院依据《》第八十四条、第一百零六条，《》第第一款、第六十条、第、第第二款、《》第、第、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决：一、定远县政府于判决生效后十日内给付安居房产公司融资成本549774.02元及违约金（违约金以1619914.75元为基数自2012年2月6日起至2013年1月31日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍计算）；二、驳回安居房产公司其他诉讼请求。案件受理费39555元，由安居房产公司负担30100元，定远县政府负担9455元。
定远县政府不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回安居房产公司原审诉讼请求。主要理由为：1、涉案工程为国有投资，代建协议违反《中华人民共和国招投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应为无效合同。2、代建协议约定结算价款应由审计部门审计确认，但原审法院仅凭合肥阳光工程造价咨询有限公司的审核报告认定涉案工程结算价款，而审核报告本应以中标价为基数，却将编制控制价作为审核基数，导致认定的工程价款超出400余万元。3、定远县政府已提前、超额支付代建协议所约定的工程款，不存在迟延支付1619914.75元工程尾款的情形，也不存在该款的违约金；原审判决按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍计算违约金显失公平，且无依据。4、原审判决认定定远县政府提前支付工程款1800余万元，说明安居房产公司未就该款进行融资，反而获得了该部分款项的利息，因此，该部分提前支付款项的利息应当返还定远县政府。但原审判决仅扣除该部分款项的融资成本，却未支持定远县政府返还利息的抗辩理由。
安居房产公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果有利于定远县政府。1、代建协议属于合同法中的委托合同，并非建设工程施工合同，定远县政府也通过招投标方式确定了涉案工程的承包人，代建协议在签订和实施过程中没有违法之处。2、定远县政府在原审过程中对审核报告的真实性、合法性以及审核结果均无异议，结算价款应当以审核报告为准。3、原审判决系安居房产公司在调解过程中数次作出让步的情况下作出，在利息计算基数、采用的利率、计算时间等方面已经有利于定远县政府。
二审期间，定远县政府向本院提交了定远县审计局《审计报告》1份，证明合肥阳光工程造价咨询有限公司的审核结论错误，比正确的造价高出452.7万元。
安居房产公司对上述证据质证认为：《审计报告》没有加盖公章，对真实性有异议。且定远县审计局属于定远县政府下属机构，即便属实，也属于单方陈述，不能作为定案依据。
本院对上述证据认证如下：定远县政府在合同履行过程中及原审期间，对合肥阳光工程造价咨询有限公司的审核报告均无异议，且《审计报告》系定远县政府下属部门出具，对该《审计报告》不予采信。
当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
经二审审理，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》是否合法有效。2、合肥阳光工程造价咨询有限公司出具的审核报告能否作为认定涉案工程结算价款的依据。3、原审判决定远县政府支付违约金及违约金计算标准是否正确。
（一）关于《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》是否合法有效。根据《中华人民共和国招投标法》第三条和《中华人民共和国招投标法实施条例》第二条的规定，符合特定性质或资金来源的工程建设项目，包括工程以及与工程建设有关的货物、服务，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用的范围是建设工程施工合同纠纷。《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》的法律性质属于委托代建合同，不属于上述法律法规、司法解释的规制范围。该代建协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。定远县政府关于代建协议无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于合肥阳光工程造价咨询有限公司出具的审核报告能否作为认定涉案工程结算价款的依据。定远县政府上诉提出，合肥阳光工程造价咨询有限公司所出具审核报告认定的涉案工程结算价款错误。本院经审查认为，审核报告系该公司接受涉案工程项目法人定远县建设局的委托出具，审核报告中明确记载：审核依据包括代建协议、定远县建设局关于决算审核有关规定的通知；审核结果已经建设单位代表和施工单位代表签章认可。定远县政府也已经实际按照审核报告确定的金额支付了工程款及相关费用。原审庭审中，定远县政府对该审核报告的真实性、合法性、证明目的及金额均无异议。因此，定远县政府此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）关于原审判决定远县政府支付违约金及违约金计算标准是否正确。定远县政府上诉提出，没有迟延支付1619914.75元工程尾款，不应承担违约金；原审判决按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍计算违约金显失公平。本院经审查认为，涉案工程竣工验收合格时间为2010年2月5日，根据代建协议的约定，定远县政府应在验收合格之日起24个月内，即2012年2月5日前支付全部款项。但定远县政府于2013年1月31日才支付最后一笔款项1619914.75元，显属违约，应当依法承担违约责任。代建协议约定的日3‰的违约金过高，定远县政府请求降低，原审根据公平合理原则以及本案的实际情况，将违约金计算标准调整为按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算，并无不当。因此，定远县政府此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
定远县政府上诉还提出，其提前支付的工程款18417200元的利息应当返还。本院经审查认为，定远县政府如主张安居房产公司返还其多支付的部分利息，应当提起反诉或另行起诉。其在原审并未就该主张提起反诉，故本案不予审理。对定远县政府此项上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。据此，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决执行。二审案件受理费13250元，由定远县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶宝定
审 判 员 李家宏
代理审判员 王依胜
二〇一四年九月十五日
书 记 员 王 蕾
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。