湖南省长沙市天心区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0103民初937号
原告：曾繁国，男，1978年9月22日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张玉，湖南精彩律师事务所律师。
被告：陶有才，男，1973年1月16日出生，汉族。
被告：浙ＸＸ厦建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南路359号。
法定代表人：许宝鸿，董事长。
委托诉讼代理人：董不亚，湖南理定明律师事务所律师。
原告曾繁国诉被告陶有才、浙ＸＸ厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年2月27日受理后，依法由审判员谭小松担任审判长，与人民陪审员廖雅菲、李菊兰组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭进行审理。后又由审判员谭小松担任审判长，与人民陪审员龚建国、蒋胜春组成合议庭，于2017年9月1日公开开庭进行了审理。原告曾繁国及其委托诉讼代理人张玉、被告陶有才、被告华厦公司的委托诉讼代理人董不亚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾繁国向本院提出诉讼请求：1、判令被告陶有才赔偿原告残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、护理费、误工费、交通费、营养费、鉴定费等共计102532元；2、判令被告承担本案诉讼费；3、判令被告华厦公司承担连带赔偿责任。事实与理由：2016年5月21日，原告跟随被告陶有才在长沙市天心区书院路锦天和谐金岸从事木工工作，原告及工友黄夫开、刘长庆等人的工资均由被告陶有才发放。2016年5月23日17时，原告在进行装模工程时从架子上摔下受伤，并被送往长沙南湖医院进行治疗，因伤情严重又转往长沙市中心医院进行治疗，经诊断为右尺骨茎骨折，期间费用由被告陶有才垫付。经长沙市兴湘司法鉴定所鉴定为10级伤残。经多次与被告协商赔偿事宜无果，原告遂诉至本院。
被告陶有才辩称，曾繁国并不是答辩人雇请的，答辩人系案外人王战科雇请的人员，并非承包者，故答辩人不同意赔偿。
被告华厦公司辩称，一、本案属于工伤事故，应当根据《工伤保险条例》来赔偿，而不应当按照提供劳务者责任纠纷进行起诉，故应当驳回原告的起诉；二、如本案确认为提供劳务者损害责任纠纷，案外人王战科应当作为本案的连带赔偿责任人，原告未向王战科主张赔偿责任，故对于王战科应当承担的赔偿责任部分，答辩人应当免除赔偿责任；三、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方自己受到损害的，应当根据双方的过错承担各自的责任”，本案中，原告没有提供有效证据证明答辩人具有过错，应当承担举证不能的法律责任，且原告自身也具有过错，应当免除答辩人的赔偿责任；四、对于原告主张的损失计算部分，原告没有提供相应的证据证明其在城镇的居住时间和收入来源情况，其按照城镇标准计算残疾赔偿金没有事实和法律依据；其应当参照同类或相近行业农、林、牧、渔行业的收入标准计算误工费、护理费；交通费，原告没有提供发票证据，应由法院酌情采纳；营养费计算过高，请法院酌情采纳；五、根据原告自身的陈述及王战科、陶德来的陈述，案外人王战科已经预付了9000元，本案如果判令答辩人承担赔偿责任的话，该9000元应当予以扣除。
经审理查明：被告华厦公司系位于长沙市天心区书院路锦天和谐金岸1、2、6、9#栋及地下室建安工程的承包方，其承包该工程后又将其中的木工工程分包给案外人王战科，王战科承包木工工程后，又将地下室部分的木工工程分包给被告陶有才，并约定单价为32元/平方米。后被告陶有才雇请原告曾繁国、案外人黄夫开、陶德来等人组成木工班组从事地下室木工工程的施工，并委托陶德来进行管理、发放工资，原告曾繁国、案外人黄夫开等人的工资标准为260元/天。原告曾繁国于2016年9月21日进入涉案工地施工，2016年9月23日，原告曾繁国在施工过程中，从脚手架上不慎摔下受伤，并被送往长沙南湖医院进行治疗，产生医疗费76元。因伤势较重，原告又被送至长沙市中心医院进行治疗，经诊断为右桡骨骨折，右尺骨茎突骨折，产生医疗费3585.19元。2016年11月25日，经原告委托，长沙市兴湘司法鉴定书出具《临床法医学鉴定意见书》，认定原告曾繁国构成10级伤残，后续治疗费约5000元，误工期120天，伤后60日需人护理，伤后90日需要营养补给，原告曾繁国支付了鉴定费1300元。因被告华厦公司对该鉴定意见书持有异议，经本院委托，湖南省湘雅司法鉴定中心于2017年7月24日作出《司法鉴定意见书》，认定原告曾繁国构成10级伤残，后期无特殊治疗，误工期4个月，护理期2个月，营养期3个月。
另查明，原告曾繁国伤后，案外人王战科向其支付了9000元。
还查明，为查清楚本案案件事实，本院于2017年5月8日对案外人王战科、陶德来作了询问笔录，王战科陈述其系从锦天和谐金岸1、2、6、9#栋及地下室建安工程项目部负责人徐丹彬处承包了木工工程，又将地下室木工工程分包给了被告陶有才，约定单价为32元/平方米，其已经向被告陶有才支付了工程款600000余元，原告曾繁国受伤后，其支付给原告曾繁国9000元，该款未在陶有才的工程款中扣除。陶德来陈述其系被告陶有才雇请的施工人员，并帮陶有才对木工班组进行管理，由被告陶有才向其及原告等人发放工资。同日，被告华厦公司向本院出具《情况说明》，陈述其承包锦天和谐金岸1、2、6、9#栋及地下室建安工程后，又将木工工程分包给案外人王战科，王战科又分包地下室部分木工工程给被告陶有才。
上述事实，有原告曾繁国、被告华厦公司提交的病历本、诊断记录、《临床法医学鉴定意见书》、《司法鉴定意见书》、医疗费票据、鉴定费票据、黄夫开、刘长庆的证言、王战科、陶德来的询问笔录、《情况说明》、当事人的陈述等证据证实，经庭审质证，足以认定。
本院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。本案中，原告曾繁国于2016年9月21日受雇进入锦天和谐金岸1、2、6、9#栋及地下室建安工程的工地从事地下室木工工程的施工，并于2016年9月23日在施工过程中摔倒受伤，诉讼中，原告曾繁国、被告华厦公司及案外人黄夫开、刘长庆、陶德来、王战科等人均陈述地下室木工工程系被告陶有才承包，且原告曾繁国、案外人黄夫开等人的工资也均由被告陶有才发放，被告陶有才也承认其与案外人王战科协商的地下室木工工程按单价32元/平方米计算，且其已领取了600000元的工程款，故该地下室木工工程系被告陶有才向王战科承包后组织施工的，故原告曾繁国与被告陶有才形成劳务关系，原告曾繁国系劳务提供方，被告陶有才系劳务接受方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，现原告曾繁国在提供劳务施工过程中受伤，且被告陶有才并无证据证明曾繁国在施工过程中存在过错，故被告陶有才应当对曾繁国因伤所造成的损失承担赔偿责任。同时，因被告华厦公司系锦天和谐金岸1、2、6、9#栋及地下室建安工程的承包方，其承包该工程后又将木工工程违法分包给不具备施工资质的案外人王战科，王战科又将地下室的木工工程违法分包给不具备施工资质的被告陶有才，故被告华厦公司及案外人王战科均存在过错，未对施工过程进行合法、有效的管理，且被告华厦公司作为锦天和谐金岸建安工程的总承包方，是名义上的施工主体，原告曾繁国系在涉案工地进行施工，被告华厦公司也系劳务的最终接受人和受益人，被告华厦公司应当承担相应的主体责任，故被告华厦公司应当对被告陶有才的上述赔偿义务向原告曾繁国承担连带赔偿责任。但是，案外人王战科向原告曾繁国支付的9000元赔偿款，应当视为承包方对劳务提供方的赔偿，故该款项应当相应的扣减。
原告曾繁国因受伤所造成的损失计算如下：1、医疗费，本院予以确认为3661.19元（3585.19元+76元）；2、营养费，结合原告曾繁国的伤情及湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，本院酌情确定营养费2700元；3、交通费，鉴于原告受伤后的实际交通费损失，本院酌情确定为300元；4、鉴定费1300元，本院予以确认；5、护理费，根据湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，原告曾繁国需伤后护理2个月，本院参照同级护工的薪酬标准按120元/天计算护理费为7200元（120元/天*60天）；6、残疾赔偿金，根据湖南省湘雅司法鉴定中心的司法鉴定意见，原告构成10级伤残，但原告曾繁国系农村户籍，且其自2016年9月21日进入涉案工程工地施工，并于2016年9月23日受伤，其并无证据证实其在城镇居住一年以上，应当承担举证不能的法律后果，故其残疾赔偿金应计算为23860元（11930元*20年*10%），对于原告主张的过高部分，本院不予支持；7、误工费，根据湖南省湘雅司法鉴定中心的司法鉴定意见，确定原告误工期为4个月，其工资标准为260元/天，故其误工费计算为31200元（260元/天*30天*4个月），原告主张17964元，系其对自身民事权利的处分，本院予以支持；8、精神损害抚慰金，根据原告的伤情，原告主张5000元，符合法律规定，本院予以支持。上述各项损失共计61985.19元。对于原告主张的后续治疗费，因湖南省湘雅司法鉴定中心确定其后期无特殊治疗，故本院对该项请求，不予支持。
综上，被告陶有才应当赔偿原告曾繁国52985.19元（61985.19元-9000元），被告华厦公司应当对被告陶有才的赔偿责任承担连带赔偿责任。
对于被告华厦公司辩称，本案属于工伤事故，应当根据《工伤赔偿条例》来赔偿，而不应当按照提供劳务者责任纠纷进行起诉，本院认为，原告曾繁国因受被告陶有才雇请为其提供劳务，双方形成劳务关系，而非劳动合同关系，原告曾繁国在提供劳务过程中受伤，属于提供劳务者受害责任纠纷，故对于被告华厦公司的该项辩称，本院不予采信；对于被告华厦公司辩称，案外人王战科应当作为本案的连带赔偿责任人，原告未向王战科主张赔偿责任，故对于王战科应当承担的赔偿责任部分，其应当免除赔偿责任，本院认为，虽然王战科将地下室木工工程违法分包给被告陶有才，王战科也存在过错，但原告与案外人王战科并无直接的劳务关系，原告曾繁国系与被告陶有才形成劳务关系，故被告陶有才系直接的劳务接受方，应当对原告曾繁国受伤造成的损失承担赔偿责任，即便案外人王战科也需要承担连带赔偿责任，但并非必须参加的共同诉讼人，现原告曾繁国并未向王战科主张权利，系其对诉讼权利的处分行为，被告华厦公司违法将工程分包，且属于原告提供的劳务的最终接受方和受益人，其应当承担连带赔偿责任，原告曾繁国未向案外人王战科主张权利，并不免除被告华厦公司的赔偿义务，故本院对其该项辩称，亦不予采信。
据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、限被告陶有才于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾繁国各项损失共计52985.19元；
二、被告浙ＸＸ厦建设集团有限公司对被告陶有才的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告曾繁国的其他诉讼请求。
如被告陶有才、浙ＸＸ厦建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理830元，由原告曾繁国负担400元，由被告陶有才、浙ＸＸ厦建设集团有限公司负担430元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 谭小松
人民陪审员 龚建国
人民陪审员 蒋胜春
二〇一七年九月二十六日
代理书记员 邓双莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干
问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。