四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泸民终字第993号上诉人（原审被告)张光平，男，生于1982年8月29日，汉族，住四川省古蔺县。委托代理人李家洪，四川朝旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐申浪，男，生于1969年4月20日，汉族，住四川省古蔺县。被上诉人（原审第三人）沈大强，男，生于1962年12月5日，汉族，住四川省古蔺县。原审被告黄秋华，男，生于1967年7月21日，汉族，住四川省古蔺县。上诉人张光平因与被上诉人徐申浪、被上诉人沈大强、原审被告黄秋华合同纠纷一案,不服四川省古蔺县人民法院（2014）古蔺民初字第3022号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年8月，徐申浪向原审法院起诉称：2012年4月30日，沈大强与徐申浪签订建房协议，约定由徐申浪为沈大强修建住房，张光平、黄秋华负责搅拌房屋的混凝土。该房屋修建至平公路楼面时，由于张光平、黄秋华负责搅拌的混凝土比例失当，导致房屋平公路楼面楼板出现质量问题，经古蔺县建设工程质量检测所�验该层楼板强度8.0，远低于标准强度25.0，不符合质量规格，需返工修建。2012年8月4日，徐申浪与张光平及沈大强就该房屋返工问题达成协议，约定造成房屋返工的原因三方都有责任。现徐申浪返工修建了该层楼面后，与张光平、黄秋华就房屋返工造成的损失分担协商未果，故请求依法判决张光平、黄秋华赔偿徐申浪的各项经济损失57620.00元。一审中，徐申浪将诉讼标的额变更为79123.00元（即鉴定得出修复工程总造价66123.00元、鉴定费3000.00元及返工贷款41000.00元按信用社贷款利率计算至履行完毕止的利息）。原审判决认定：2012年4月20日，徐申浪与沈大强签订《合同》，约定沈大强将一幢四层（平公路门面以下两层，以上两层）楼住房承包给徐申浪修建，沈大强负责水电和建材材料，徐申浪负责砌砖、做钢筋、打混凝土、模具和施工用具等。当该房屋修建至�公路的楼面时，徐申浪将楼板混凝土的搅拌工程承包给张光平，张光平提供搅拌机，负责混凝土的搅拌和运输，徐申浪负责混凝土着平。该楼板完工后，徐申浪支付张光平费用1500.00元。后沈大强发现该楼板存在质量问题，徐申浪以沈大强的名义申请混凝土强度鉴定。2012年7月27日，古蔺县建设工程质量检测所作出《钻芯法检混凝土强度检验报告》，认定该混凝土抗压强度为8.0，未达设计强度等级C25。2012年8月4日，徐申浪、张光平、沈大强签订《协议》，其主要内容为：造成工程返工的原因三方都认识到自己有一定责任，并同意把返工工程继续进行，边做边解决，或者做完解决，徐申浪为实施人，沈大强为返工工程指导人。另查明，一审中，徐申浪申请对楼面修复工程的造价进行评估。2015年6月1日，四川鸿正建设管理有限公司作出鸿正咨询鉴定（2015）06001号鉴定报告，认为该楼板造价总金额为66123.00元，其中分部分项工程费47785.69元（人工费19558.15元，材料费23588.99元，机械费1028.81元，综合费3609.14元），模板安拆费12797.27元，总价措施费3359.42元（环境保护费50.9元，文明施工费636.25元，安全施工费954.38元，临时设施费954.38元，夜间施工费318.13元，二次搬运费190.88元，冬雨季施工费254.5元），税金2180.44元。又查明，徐申浪为沈大强修建的房屋共计五层（即返工楼面以下两层，以上三层）。徐申浪无相关建筑施工资质。搅拌混凝土的搅拌机是张光平所有，黄秋华系张光平雇请的工人。该楼面返工工程的原材料（包括沙、石、水泥、钢筋等）均由沈大强提供，徐申浪负责返工工程所需的人工和模具，该工程均在白天和晴天完成。徐申浪垫付鉴定费用3000.00元。上述法律事实，有双方当庭陈述及徐申浪提交的身份证复印件、户籍证明、《合同》、《协议》、郑道康调查笔录、潘腊均调查笔录、罗庆元调查笔录、古蔺县建设工程质量检测所钻芯检测混凝土强度检验报告、四川鸿正建设管理有限公司作出的鸿正咨询鉴定（2015）06001号鉴定报告、鉴定费发票；张光平提交的刘少刚调查笔录、刘明洪调查笔录、向仕贵调查笔录、证人黄世忠当庭证言及四川鸿正建设管理有限公司回复等证据在案佐证，足以认定。原审判决认为，本案争议焦点：一、本案的责任由谁承担；二、本案的损失是多少。对于第一个争议焦点，根据《关于加强村镇建设工程质量管理的若干意见》第三条（一）项“对于建制规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。”（三）项“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”之规定，沈大强的房屋为五层，应当选择有相应建筑施工资质的人承建。沈大强选择的房屋承建人徐申浪没有建筑施工资质，沈大强具有过错，应当承担相应民事责任。关于徐申浪和张光平的过错，因原有混凝土楼板已被拆除，无法鉴定混凝土强度达不到设计要求的原因是混凝土搅拌原因还是混凝土施工原因，因此无法对徐�浪和张光平的过错作出评判，但事发后徐申浪和张光平及沈大强签署书面协议，约定徐申浪和张光平及沈大强均有责任，原审法院认为宜由徐申浪和张光平及沈大强分别承担三分之一责任。张光平主张其签订协议时受到胁迫，未提供证据证明，不予采纳。对于第二个焦点，原审法院根据查明的事实，认为评估的损失中应当剔除税金2180.44元、夜间施工费318.13元、冬雨季施工费254.5元，加上徐申浪垫支的鉴定费3000.00元，房屋返工的合理损失为66369.93元。该合理损失中含材料费23588.99元，因材料由沈大强提供，再扣除徐申浪自己应承担返工损失22123.31元，徐申浪实际垫付返工费用20657.63元。原审法院据此支持由张光平支付徐申浪返工损失20657.63元。徐申浪要求张光平、沈大强支付其贷款利息，因未提供证据证明该笔贷款用于房屋返工，不予支持。黄秋华系张光平雇请的工人，按照张光平的指示工作，且徐申浪、张光平、沈大强签署协议时也没有确认黄秋华应当担责，故对徐申浪要求黄秋华承担赔偿责任的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《关于加强村镇建设工程质量管理的若干意见》第三条（一）项、（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由张光平于本判决发生法律效力之日起十内赔偿徐申浪20657.63元；二、驳回徐申浪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1240.00元，由徐申浪负担620.00元，张光平负担620.00元。宣判后，张光平不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：原审判决认定事实不清，导致判决错误。（一）上诉人与徐申浪之间是劳务关系而非承包关系。徐申浪承包沈大强房屋修建工程后，并未与上诉人签订相应分包合同。徐申浪在承建房屋过程中，由于自身劳动力不够，把混凝土搅拌的人工和机械交由上诉人组织；上诉人搅拌混凝土过程中，水泥、沙浆、石子的用量和材料的配比均由徐申浪和沈大强现场指挥，混凝土浇筑和找平也是由徐申浪组织工人施工，混凝土搅拌结束，徐申浪仅支付上诉人劳务费1500.00元。因此，上诉人不应承担本案赔偿责任。（二）原审未查明混凝土强度不达标的原因。徐申浪、沈大强也没有提供确凿证据证明是上诉人搅拌混凝土达不到要求造成。造成混凝土强度不达标的因素有几方面：1、沈大强提供的石子、沙浆的泥质成分过高，混凝土的�合力差；2、水泥方面的质量问题；3、混凝土浇筑过程中，徐申浪组织的人力不够，也未采用振动设备，造成混凝土之间没有充分结合等。上诉人在混凝土搅拌过程中，是按照徐申浪和沈大强指挥、安排进行，对于混凝土强度达不到质量要求所产生的损失，应当由徐申浪和沈大强承担。（三）、上诉人与徐申浪、沈大强于2012年8月4日签订的协议不是上诉人真实意思表示，是上诉人受徐申浪胁迫签订的。混凝土出现质量问题后，徐申浪无理扣留了上诉人的搅拌机、斗车等机械设备，迫使上诉人签订了协议，且该协议是徐申浪事先书写好，上诉人与徐申浪、沈大强之间没有协商过程。因徐申浪扣留上诉人机械设备的目击证人都外出打工，上诉人无法提供证人出庭作证。综上，原审在认定徐申浪与沈大强之间存在工程承包关系，且未查明混凝土强度不达标原因情况下，依�上诉人受胁迫订立的协议，判决上诉人承担赔偿责任是错误的。请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由徐申浪、沈大强承担。徐申浪、沈大强以原审判决正确为由予以答辩。黄秋华未作答辩。二审中，双方均无新证据提交。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，根据庭审查明的事实，被上诉人徐申浪在承建被上诉人沈大强房屋过程中，将混凝土搅拌部分交给上诉人张光平施工，由上诉人张光平自行组织工人，以自己的技术、机械设备等独立完成该部分工作，并按交付的工作成果与被上诉人徐申浪结算报酬。原审法院据此认定双方构成承包关系符合法律规定。上诉人张光平主张其与被上诉人徐申浪之间是劳务关系，在混凝土搅拌过程中受被上诉人徐申浪、沈大强指挥、安排进行，无充分证据证明，且与庭审查明的事实不符，本院不予支持。施工中，上诉人张光平负责将水泥、沙、石子搅拌成混凝土后运送至楼面，被上诉人徐申浪负责将混凝土的浇筑和振捣。双方共同施工的第二层楼面完工后，经检验，该混凝土楼板的强度远远达不到质量要求，需要返工重建。在此情况下，上诉人张光平、被上诉人徐申浪、被上诉人沈大强共同签订一份书面协议，明确造成工程返工的原因三方均有一定责任。上诉人张光平主张该份协议是其受胁迫签订，无相应证据证明，本院不予支持。上诉人张光平认为原审法院未查明混凝土楼板强度不达标的原因，属认定事实不清，因被上诉人徐申浪向原审法院提起本案诉讼时，返工工程和整幢房屋建造工程已完工，存在质量问题的混凝土楼板已不复存在，客观上已无法查明�应事实。原审法院根据三方签订的书面协议，认定由上诉人张光平、被上诉人徐申浪、被上诉人沈大强对本案返工工程合理损失各承担三分之一责任的处理并无不当，应当予以维持。上诉人张光平主张其不应当承担本案赔偿责任的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费316.00元，由张光平承担。本判决为终审判决。审判长  范升山审判员  王志红审判员  李 霞二〇一六年六月二日书记员  潘春艳