福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鼓刑初字第186号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人鲍泳鲲，男，1990年6月20日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省永泰县。2012年12月14日因本案被刑事拘留，2013年1月18日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人徐武，福建名仕律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公刑诉（2013）410号起诉书指控被告人鲍泳鲲犯诈骗罪，于2013年7月23日向本院提起公诉，本院于2013年12月2日判决后，被告人鲍泳鲲不服，提出上诉。福州市中级人民法院于2014年1月17日作出（2014）榕刑终字第17号刑事裁定，撤销原判，发回重审。福州市鼓楼区人民检察院于2014年4月10日以鼓检公刑诉（2013）410-1号起诉书向本院变�起诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派代理检察员吴佳璐出庭支持公诉，被告人鲍泳鲲及其辩护人徐武到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，2012年1月，被告人鲍泳鲲和黄某（另案处理）经事先共谋，由被告人鲍泳鲲冒充天宇酒店老板儿子陈某甲，虚构投资闽三中工程项目资金短缺，承诺支付3%-5%月息为条件，先后在福州市鼓楼区好世界大酒楼、福州大学北门对面德克士餐厅与被害人陈某乙签订借款协议。随后，被害人陈某乙于2012年1月6日至10月间，分数次将人民币111万元汇入黄某的银行帐户。其间，被害人陈某乙还分别于2012年8月18日、9月5日将其本人及其同事刘某某的信用卡交给黄某，由黄某从中刷卡人民币20万元套现后投入所谓的闽三中工程项目。上述款项均被黄某用于个人挥霍，经被害�陈某乙多次催讨，黄某以支付利息的名义还款人民币20.2万元。
2012年12月13日，被告人鲍泳鲲被公安机关抓获。
对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。通过举证，公诉机关认为被告人鲍泳鲲的行为已构成诈骗罪，且系从犯，应当从轻处罚，建议对其在有期徒刑十年至十三年的幅度内处刑，并处罚金，提请法院依法予以惩处。
被告人鲍泳鲲辩称其是中间介入的，没有和黄某事先共谋，也没有非法占有的目的，事后也未分得赃款。
辩护人提出的辩护意见是：被告人鲍泳鲲不具有非法占有目的，不构成诈骗罪，属于民事欺诈行为。或者说，请法院充分考虑被告人没有参与分赃的情节，依法认定被告人在本案中处于极为次要和从属地位，对其减轻处罚或者免于处罚。
经审理查明，2012年1月，黄某（另案处理）虚构其与天宇酒店老板儿子陈某甲等人投资闽三中工程项目资金短缺的事由，以承诺支付高额利息为条件，陆续骗取被害人陈某乙的钱款。2012年1月6日，黄某为取得被害人陈某乙的进一步信任和骗取更多钱财，经与被告人鲍泳鲲商议，由被告人鲍泳鲲冒充天宇酒店老板儿子陈某甲，且以陈某甲的身份告诉被害人陈某乙之前黄某所借钱款都已经用于闽三中校舍工程建设项目，现因资金短缺，要求陈某乙继续借款，并先后在福州市鼓楼区好世界大酒楼、福州大学北门对面德克士餐厅与被害人陈某乙签订借款协议。随后，被害人陈某乙于2012年1月6日至10月间，分数次将人民币111万元汇入黄某的银行帐户。其间，被害人陈某乙还分别于2012年8月18日、9月5日将其本人及其同事刘某某的信用卡交给黄某，由黄某从中刷卡人民币20万元套现后投入所谓的闽三中工程项目。上述款项均被黄某用于个人挥霍，经被害人陈某乙多次催讨，黄某以支付利息的名义还款人民币20.2万元。
2012年12月13日，被告人鲍泳鲲被公安机关抓获。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人鲍泳鲲的供述及辨认笔录证实：2011年10月份，其到表叔黄某的姐姐黄某甲的汽车装饰用品店上班，后和黄某慢慢熟络起来。2012年1月6日，黄某让其冒充天宇酒店老板的儿子陈某甲，并以陈某甲的身份告诉陈某乙之前黄某借的钱都已经用于闽三中校舍工程建设项目，现因资金短缺，要求陈某乙继续借款，后黄某还告诉其闽三中校舍工程建设项目只是用来骗陈某乙的，他真正目的是为了骗取陈某乙的钱用于放高利贷。后黄某带着其到福州市鼓楼区好世界大酒楼和陈某乙签订了一份借款协议，其在借款人一栏签下了陈某甲的名字。2012年3月的一天，黄某打电话说陈某乙认为上一份借款协议内容不够具体，让其再次冒充陈某甲和陈�乙补签一份借条，后黄某带着其到福州大学北门对面的德克士餐厅和陈某乙补签了一份借据。过了一个多月，黄某给了其一张电话卡，让其冒充陈某甲给陈某乙打电话，以闽三中工程项目资金短缺为由，催她赶紧把余款打过来，打完电话后黄某就把卡拿走了。另，其帮黄某做了这个事情后，黄某免去了其之前欠他的2000元债务，除此之外其并没有从黄某那里分到赃款。
2、同案犯黄某的供述及辨认笔录证实：2011年7月开始，其以投资隧道工程为由、承诺支付4%月息为条件，陆续骗取了同学陈某乙23万元。2012年1月的时候，其又骗陈某乙说天宇酒店老板的儿子陈某甲系其朋友，现陈某甲等人投标的闽侯三中的工程缺少资金，委托其去融资，月息有5%，后陈某乙同意将隧道工程项目的钱转投到闽三中工程中。出于骗取陈某乙更多钱的目的，其和陈某乙说闽三中工程还需要一百多万，陈某乙同意陆陆续续投140万。2012年1月6日，为了取得陈某乙进一步信任，其让鲍泳鲲冒充天宇酒店老板的儿子陈某甲，并以陈某甲的身份告诉陈某乙之前借的钱都已经用于闽三中校舍工程建设项目，现因资金短缺，要求陈某乙继续借款，后其带鲍泳鲲到福州市鼓楼区好世界大酒楼和陈某乙签订了一份借款协议，鲍泳鲲在借款人一栏签下了陈某甲的名字。2012年3月，陈某乙提出一月份签的借据不够详细，要求重签。于是其就让鲍泳鲲再次冒充陈某甲在福州大学北门对面的德克士餐厅和陈某乙补签了一份借据。过了一个多月，其给了鲍泳鲲一张电话卡，让他冒充陈某甲给陈某乙打电话，以闽三中工程项目资金短缺为由，催她赶紧把余款打过来，打完电话后其就把卡拿走了。2012年1月6日开始，陈某乙就陆陆续续地转了111万到其建设银行的账上。另外，2012年8月18日�9月5日其还用陈某乙交给其的两张信用卡套现了20万元。期间，其以利息的名义陆续还给陈某乙20.2万元。2012年10月底，其感觉陈某乙已经发现被骗后就离开福州跑到泉州去了。
3、被害人陈某乙的陈述及辨认笔录证实：2011年7月开始，其同学黄某以承诺支付4%月息为条件，让其投资隧道工程，其信以为真陆续转给他23万元。2012年1月，黄某又对其说天宇酒店老板的儿子陈某甲系其朋友，现陈某甲等人投标的闽侯三中的工程缺少资金，委托其去融资，月息有5%，后其同意将隧道工程项目的钱转投到闽三中工程中并答应继续投资。2012年1月6日，黄某带着“陈某甲”到福州市鼓楼区好世界大酒楼和其见面，“陈某甲”告诉其之前向她借的钱都已经用于闽三中的工程建设项目，现因资金短缺，要求其继续借款，后其和“陈某甲”签订了一份借款协议。2012年2月，其提出一月份签的借据不够具体，要求黄某重签。于是3月的时候黄某带着“陈某甲”在福州大学北门对面的德克士餐厅和其补签了一份借据。2012年5、6月，“陈某甲”给其打电话，以闽三中工程项目资金短缺为由，催其赶紧把余款打过去。2012年1月6日开始，其陆陆续续地转了111万到黄某的建设银行的账上。另外，2012年8月18日、9月5日其还分别交给黄某的两张信用卡，黄某从中共套现了20万元投入所谓闽三中工程。期间，黄某以支付利息的名义陆续转给其20.2万元。2012年10月底，其感觉被骗后就报案了。
经其辨认，“陈某甲”系被告人鲍泳鲲。
4、证人林某甲的证言证实：其系福建省琯头建筑工程有限公司的项目经理。闽侯三中宿舍楼建设项目是由其所在的福建省琯头建筑工程有限公司投标并中标的，该项目于2011年年底开始施工，2012年8月竣工。期间，该项目从未转让或转包，而福�省琯头建筑工程有限公司的员工中也没有叫做黄某、陈某甲、鲍泳鲲的。
5、证人黄某甲的证言证实：黄某系其亲弟弟、鲍泳鲲系其和黄某的亲戚。2011年10月，鲍泳鲲到其所开的路易特汽车装饰用品店做事，现该店已经转让给他人了。
6、中国建设银行股份有限公司出具的被害人陈某乙的建设银行账户的交易明细、中国农业银行股份有限公司出具的被害人陈某乙的农业银行账户的交易明细及福州市公安局鼓楼分局刑事侦查大队出具的经被害人陈某乙确认的《黄某与陈某乙之间的账户往来交易表》证实：2012年1月6日至2012年10间，被害人陈某乙一共汇给黄某人民币111万元人民币。
7、中国建设银行股份有限公司福建省分行出具的黄某的两张中国建设银行账户的交易明细及福州市公安局鼓楼分局刑事侦查大队出具的经黄某确认的《黄某与陈某乙之间的账户往来交易表》�实：2012年1月6日至2012年10间，被害人陈某乙一共汇给黄某人民币111万元人民币。
8、中国农业银行股份有限公司出具的信用卡交易明细及福州市公安局鼓楼分局刑事侦查大队出具的经黄某确认的《黄某与陈某乙之间的账户往来交易表》证实：2012年8月18日、9月5日，黄某用陈某乙交给他的两张信用卡共套现人民币20万元。
9、闽侯县第三中学出具的说明证实：闽侯县第三中学宿舍楼建设项目是由福建省琯头建筑工程有限公司中标，建设过程中学校与项目经理林某甲联系，从未与黄某、陈某甲、鲍泳鲲三人发生联系。
10、福州市第二建筑工程公司出具的说明证实：福州市第二建筑工程公司与闽侯县第三中学没有来往工程，且公司从未与黄某、陈某甲、鲍泳鲲三人发生联系。
11、被害人陈某乙提供的两份借据、三份情况说明、QQ聊天记录以及与黄某关于借款的电话通话内容录音等材料证实被告人鲍泳鲲冒充陈某甲与被害人陈某乙签订借据、被害人多次汇款给黄某的事实。
12、福州市公安局鼓楼分局刑事侦查大队出具的抓获经过、户籍证明、情况说明等其它证据材料。
以上证据经庭审质证，合法有效，且能相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人鲍泳鲲以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱款达人民币110.8万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。福州市鼓楼区人民检察院指控被告人的罪名成立。被告人鲍泳鲲及其辩护人关于被告人鲍泳鲲不具有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳，辩护人其他意见中的合理部分予以采纳。被告人鲍泳鲲在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人鲍泳鲲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人鲍泳鲲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月14日起至2017年12月13日止。罚金应于判决生效次日起三个月内缴纳。）
二、责令被告人鲍泳鲲退赔被害人陈某乙人民币110.8万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 罗增湧
人民陪审员 薛洁云
人民陪审员 伍 缄
二〇一四年六月十七日
书 记 员 周 钰
附：
本案判决依据的主要�律条款
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可�减轻处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。