贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终6049号
上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州丰和房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清华路清华山庄20号。
法定代表人：唐志贵，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张学霖，贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15201200310961105。
委托诉讼代理人：张林林，贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15201199110484348。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：贵州利达丰华科技有限公司，住所地贵州省贵阳市世纪城X组团1-5栋写字楼5单元15层7号房。
法定代表人：陈茂强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：艾伦，贵州贵龙律师事务所律师，执业证号：15201199010736686。
原审被告（原审反诉被告）：贵州凯富林矿业有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区都拉民族乡黑石村二组干堰塘处。
法定代表人：尹福黔，该公司经理。
原审第三人（反诉第三人）：贵州湘源贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区市东路8号3单元7号。
法定代表人：秦智杰，该公司总经理。
上诉人贵州丰和房地产开发有限责任公司（以下简称丰和房开公司）因与被上诉人贵州利达丰华科技有限公司（以下简称利达丰华公司）、贵州凯富林公司有限公司（以下简称凯富林公司）、及第三人贵州湘源贸易有限公司（以下简称湘源公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第3132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。丰和房开公司的诉讼委托人张学霖、张林林及利达丰华公司的委托诉讼代理人艾伦到庭参加诉讼，原审被告凯富林公司，原审第三人湘源公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人利达丰华公司向本院提出上诉请求：一、撤销原判决第三项、第四项，判决支持上诉人一审反诉请求；二、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、凯富林公司向利达丰华公司借款，该事实有多项证据相互印证当事人以买卖的名义实施借款的事实，一审认定事实错误；二、丰和房开公司请求法院调取诉涉汇票的背书信息及支付事实，并且向汇票背书人发函并调查其与利达丰华公司的关联关系，在一审过程中利达丰华公司认可收到750万元。丰和房开公司认为利达丰华公司与湘源公司恶意串通，在丰和房开公司不知道的情况下，在没有任何真实贸易背景的情况，相互走账形成虚假债务。在一系列虚假债务形成之后，隐瞒事实与丰和房开公司签订担保合同。丰和房开公司没有任何理由对毫不知情的虚假债务承担担保责任。据此，请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人利达丰华公司辩称：一、本案中所提出的担保责任是指抵押的担保责任，抵押的房屋具有优先受偿权；二、上诉人认为本案中的关系是借贷关系，但是并没提供充分的证据加以证明，本案关系的争议产生是基于凯富林公司没有履行买卖合同导致，凯富林公司与利达丰华公司签订的合同是真实有效的。凯富林公司缺席庭审，是有意的逃避责任。
利达丰华公司向一审法院起诉请求：一、判令被告凯富林公司退还原告预付货款12,000,000元；二、判令被告凯富林公司支付原告违约金1,000,000元；三、判令被告丰和房开公司承担担保责任，将其抵押给原告的抵押物（１、坐落于贵阳市××路××山庄××办公室，面积297.87平方米，房屋产权证号为筑房权证花溪字第××号；土地使用证号花溪国用（2004）第9365号。２、坐落于贵阳市××路清华山庄的一层停车场，该房产面积2106.96平方米，房屋产权证号为筑房权证花溪字第××号；土地使用证号花溪国用（2004）第9366号。3、抵押他项权证号：筑房他证花溪字第T13003**）进行变卖、拍卖，所得价款原告享有优先受偿权；四、诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2013年5月14日，原告利达丰华公司（买方）与被告凯富林公司（卖方）签订《原料煤买卖合同》，合同约定：由卖方向买方供应粉煤30,000吨，包干到厂含税基价490元/吨，执行期内进煤量每增加5000吨，基价加2.5元/吨，以此类推。执行期为2013年5月1日至2013年8月1日。付款方式为买方支付预付货款12,000,000元，先款后货。卖方承诺保证买方每月的利润不低于240,000元，三个月总利润不低于720,000元，合同到期后，利润由卖方一次性支付给买方。履约保证：为保证本合同的全面履行，贵州丰和房地产开发有限责任公司自愿用座落于贵阳市××路××山庄××办公室和贵阳市××路清华山庄的一层停车场作为抵押物为卖方提供履约担保，并与买方签订《抵押合同》，办理相关抵押登记手续。违约责任：1、合同到期后，如果卖方不能按期足额供应相应煤炭或者退还相应预付款和补足保底利润，则卖方除应退还相应的预付款和补足保底利润外，还需向买方支付违约金1,000,000元。该合同由原告利达丰华公司和被告凯富林公司签字加盖印章。
同日，原告利达丰华公司（抵押权人/甲方）与被告丰和房开公司（抵押人/乙方）签订了《抵押合同》，合同载明“第一条抵押担保的债权2013年5月14日，甲方与贵州凯富林公司有限公司签订《原料煤买卖合同》（以下简称主合同）一份，合同约定贵州凯富林公司有限公司向贵州利达丰华科技有限责任公司发送30,000吨粉煤，包干到厂含税基价490元/吨，甲方向凯富林公司预付货款人民币（大写）壹仟贰佰万圆整（小写）￥12,000,000.00元，为了确保凯富林公司有限公司按时发货，切实履行合同，乙方愿意依照本合同的约定为保证贵州凯富林公司有限公司全面履行《原料煤炭买卖合同》提供抵押担保。第二条抵押物乙方愿提供:１.座落于贵阳市××路××山庄××办公室抵押担保物，该房产面积297.87平方米，属钢混结构，属乙方所有，其房屋产权证号为筑房权证花溪字第××号；土地使用证号花溪国用（2004）第9365号。２.座落于贵阳市××路清华山庄的一层停车场抵押担保物，该房产面积2106.96平方米，属钢混结构，属乙方所有，其房屋产权证号为筑房权证花溪字第××号，土地使用证号花溪国用（2004）第9366号。第三条抵押担保范围双方同意抵押担保的范围为主合同约定的预付货物、利润、违约金、实现债权和担保权利费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付费用。”，该合同由原告利达丰华公司和被告丰和房开公司签字加盖印章。抵押合同于2013年5月20日经贵阳市花溪区房屋产权监理所登记，抵押债权数额12,000,000元，房屋他项权证号：筑房他证件花溪字第××号。
2013年5月12日，被告凯富林公司向原告利达丰华出具收款收据，确认收取了5,000,000元（银行承兑汇票支付）、2013年5月1７日出具收款收据，确认收取原告利达丰华公司2,500,000元（用四张银行承兑汇票支付）、2013年5月22日原告利达丰华公司通过网上银行分三次向被告凯富林公司支付了4,500,000元。
同时查明，审理中被告丰和房开公司向该院申请，向银行调取原告出具的银行承兑汇票背书情况，以证明被告凯富林公司收取的7,500,000元，是原告利达丰华公司将票据背书转让给被告凯富林公司、被告凯富林公司又背书转让给第三人湘源公司、第三人湘源公司再背书转让给原告利达丰华公司的走帐行为，而非预付货款。经该院向光大银行武汉分行调取，该银行有三张票据，金额为2,500,000元，其中有一张1,000,000元的银行承兑汇票原告利达丰华公司将票据背书转让给被告凯富林公司、被告凯富林公司又背书转让给第三人湘源公司、第三人湘源公司再背书转让给原告利达丰华公司，再由原告利达丰华背书转让给国电贵州燃料有限公司，其余两张总金额为1,500,000元的银行承兑汇票的背书情况为原告利达丰华公司将票据背书转让给被告凯富林公司、被告凯富林公司又背书转让给第三人湘源公司，之后第三人湘源公司转让的对象不是原告利达丰华公司。经该院向中国农业银行云南省分行营业部调取金额为5,000,000元的银行承兑票据，其背书情况为原告利达丰华将票据背书给凯富林公司，凯富林公司又背书给第三人湘源公司，湘源公司再背书转让的对象亦不是原告利达丰华公司。
又查明，凯富林公司具有从事煤碳批发经营的资格。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。各方当事人所签订的《原料煤买卖合同》及《抵押合同》经各方签字盖章后成立，合同形式要件完备，权利义务约定清楚。二被告及第三人主张双方原告与被告凯富林公司之间并没有买卖合同关系，是假借买卖合同之名，其实双方是企业之间的借贷关系，因违反法律强制性规定，应属无效合同。但该主张除二被告及第三人的陈述外，三方均未提交其他证据来证明该主张。同时，根据被告丰和房开公司的调查取证申请，所调取的银行承兑汇票载明背书的信息也非被告所述。从银行承兑汇票的背书情况可以看到，原告利达丰华把7,500,000元的银行承兑汇票背书转让给被告凯富林公司，被告凯富林收取后，又背书给第三人湘源公司，第三人湘源公司再背书转让他人，这也证明原告利达丰华公司确实支付了款项，被告凯富林公司也已实际收到款项。在凯富林公司收款后，票据持有人完全可以自行处分票据权利，即使再背书转让回原告利达丰华公司，也不能单凭此情形就认定之前的支付行为没有发生，且7,500,000元的银行承兑汇票也只有其中一张1,000,000元承兑汇票最后背书回到原告；被告丰和房开公司提出其只为4,500,000元的借贷关系作抵押，但他项权证上抵押担保的债权数额是12,000,000元，与其主张明显不符。综上，二被告及第三人主张《原料煤买卖合同》系借贷合同，但三公司均未能提供较为充足的证据证明7,500,000元是走帐行为，结合本案证据及查明的事实，对二被告及第三人的该主张，不予支持，同时对被告丰和房开公司请求确认《原料煤买卖合同》、《抵押合同》无效的反诉请求，该院亦不予支持。
关于原告利达丰华在2013年5月12日，即《原料煤买卖合同》签订之前便向被告凯富林公司支付5,000,000元的问题。双方在签订《原料煤买卖合同》时，约定执行期为2013年5月1日至2013年8月1日，原告在12日支付的款项，可视为对《原料煤买卖合同》预付货款先行支付的行为。因原告履行义务后，被告凯富林公司未能履行其义务，故对原告利达丰华公司请求被告凯富林公司返还预付货款12,000,000元，予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”。合同中，双方当事人已经约定1,000,000元的违约金，被告凯富林公司并没有按约定期限履行发货或者返还款项的义务，其行为构成违约。按《原料煤买卖合同》中约定的原告每月保底利润的原告预期利益角度考虑，结合至今被告尚未返还款项必然给原告造成相应损失的实际，至今已时过多日，按双方约定支付违约金1,000,000元，尚在合理范围内，故原告关于支付违约金的请求，予以支持。
原告利达丰华公司与被告丰和房开公司签订了《抵押合同》，明确约定对2013年5月14日原告利达丰华公司与被告凯富林公司签订的《原料煤买卖合同》的预付货款12,000,000元进行抵押担保，并已经办理了抵押登记，发生物权效力。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”，故原告主张被告丰和房开公司承担担保责任，理由充分，予以支持。又因《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”、第一百九十七条“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”，原告主张将被告丰和房开公司抵押给原告的抵押物进行变卖、拍卖，所得价款原告享有优先受偿权，符合物权法和担保法的规定，故对原告该项请求，该院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、第二百二十二条“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百九十六条、第一百九十七条，之规定，判决：一、由被告贵州凯富林公司有限公司于本判决生效后三十日内返还原告贵州利达丰华科技有限公司12,000,000元；二、由被告贵州凯富林公司有限公司于本判决生效后三十日内支付原告贵州利达丰华科技有限公司违约金1,000,000元；三、被告贵州丰和房地产开发有限责任公司对被告贵州凯富林公司有限公司的上述第一项、第二项给付义务承担担保责任；原告贵州利达丰华科技有限公司对被告贵州丰和房地产开发有限责任公司所提供的抵押物享有优先受偿权（抵押物：１、座落于贵阳市××路××山庄××办公室，面积297.87平方米，房屋产权证号筑房权证花溪字第××号、土地使用证号花溪国用（2004）第9365号；２、座落于贵阳市××路清华山庄的一层停车场，房产面积2106.96平方米，房屋产权证号筑房权证花溪字第××号、土地使用证号花溪国用（2004）第9366号）；四、驳回被告贵州丰和房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费104,120元、保全费5000元,共计109,120元，由被告贵州凯富林公司有限公司负担；反诉费100元，由被告贵州丰和房地产开发有限责任公司负担。
二审中，当事人没有新证据提交，本院二审查明事实与一审一致。
根据双方当事人的庭审陈述及审理查明的事实，归纳本案的争议焦点为：1、凯富林公司出具收款收据认可收到利达丰华公司7，500，000元，该款性质是否是合同履行预付款？2、上诉人是否应承担抵押担保责任。
关于焦点1：上诉人主张被上诉人凯富林公司收到的7，500，000不是合同预付款，而是利达丰华公司与凯富林公司及湘源公司公司间的走账款，理由是：在合同签定前，既2013年5月12日，双方尚未达成原煤买卖合同的合意，被上诉人凯富林公司就已经收到了利达丰华公司5，000，000元，与常理不符。另，该笔款与2013年5月17日凯富林公司出具收据认可收到利达丰华公司的2，500，000元，根据凯富林公司及湘源公司的原审陈述，都认可该两笔款共计7，500，000元均是用来走账的款项，目的是债务冲抵，不是合同履行预付款。经审理，利达丰华公司与凯富林签订的《原煤买卖合同》第四条约定质量标准执行期为：2013年5月1日至2013年8月1日。该执行期实质是对合同履行期间的质量标准及按质计价的约定，在该约定时间段内，利达丰华公司以合同约定先款后货的支付方式支付预付款并无不妥。在本案中，上诉人虽然提出凯富林公司也认可7，500，000元是走账款，但本案一审判决其承担返还利达丰华科技有限公司12，000，000元的责任后，其并未提出上诉，可认定其一审服判，对其承担还款责任并无异议。另，一审法院已将7，500，000元由利达丰华公司以汇票形式背书的走向查清，其中只有一张1，000，000元的银行承兑汇票由利达丰华公司背书转让给凯富林公司，凯富林公司又背书转让给第三人湘源公司，湘源公司再背书转给利达丰华公司。其余三张汇票的走向与上诉人陈述的走账行为的走向不符。对上诉人的该项主张，综合全案的证据看，上诉人对该主张所举证据不充分，应承担举证不能的责任。该7，500，000元应认定为被上诉人利达丰华公司支付的合同履行预付款。一审对此认定并无不妥，本院予以确认。
关于焦点2：利达丰华公司与丰和房开公司签订的《抵押合同》第一条约定：“……利达丰华公司向凯富林公司预付货款人民币12，000，000，为了确保凯富林公司按时发货，切实履行合同，丰和房开公司愿意依照本合同的约定为保证凯富林公司全面履行《原料煤炭买卖合同》提供抵押担保。”根据该约定，上诉人是清楚知晓其承担抵押担保责任的债权范围应是凯富林公司未全面履行合同所涉及的款项，该12，000，000元合同已约定为预付款，并且凯富林公司已开具收据认可收取，现凯富林公司未全面履行合同义务，应由上诉人在12，000，000元范围内以其已经办理抵押登记的抵押财产承担抵押担保责任。据此，对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。一审判决丰和房开公司对凯富林的给付义务承担担保责任并无不妥，本院予以确认。
关于违约金是否过高，因1，000，000元违约金是双方在买卖合同中约定，且凯富林公司认可收到最后一笔款项的时间是2013年5月22日，其按约收款后在合同约定的履行期限内未能履约，违约之日距起诉之日已近四年。对于该时段内被上诉人利达丰华公司的损失，以其预付款12，000，000元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率，该1，000，000元违约金在合理范围内，原审法院对此认定正确，上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人丰和房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费为104，220元，由上诉人贵州丰和房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王可
审 判 员 李蓉
审 判 员 刘佳
二〇一七年十二月八日
法官助理 陈瑶
书 记 员 李敏