陕西省西安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）陕01刑终22号
原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）翟某，曾用名翟艳红，男，1984年4月20日出生于甘肃省环县，汉族，小学文化，农民，住环县。本案被害人。
上诉人（原审被告人）周新锋，男，1974年2月7日出生于陕西省丹凤县，汉族，初中文化，农民，户籍地丹凤县，暂住西安市灞桥区。2017年6月26日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
指定辩护人何燕，陕西仁和万国律师事务所律师。
原审附带民事诉讼被告人雷文龙，男，1967年11月11日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化，住西安市雁塔区。
西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院指控原审被告人周新锋犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人翟某提起的附带民事诉讼一案，于2017年10月16日作出（2017）陕0111刑初324号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人翟某及原审被告人周新锋均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人周新锋，听取了辩护人意见，审查了全部案件材料，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月28日23时许，在西安市灞桥区新寺村村口，因被害人翟某酒后滋事，被告人周新锋与翟某发生冲突，该周持木棒打伤翟某面部。经法医学鉴定，翟某的口腔及右侧上颌骨损伤程度属轻伤二级。
另查明，附带民事诉讼原告人翟某在唐都医院住院15天，住院医疗费23800元、误工费1500元、住院伙食补助费450元、交通费1000元。被告人周新锋已支付医疗费23800元，住院期间护理费1500元。
认定上述事实的证据有：1.受案登记表、抓获经过；2.指认现场笔录；3.被害人翟某陈述；4.证人雷文龙、何某的证言；5、司法鉴定意见书；6、被告人供述。
据此，原审法院认为，被告人周新锋因琐事持械故意伤害他人，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人周新锋主动到案后能如实供述犯罪事实，系自首，且当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。附带民事诉讼原告人翟某因伤所致的经济损失，因被告人周新锋已支付医疗费、住院护理费，被告人周新锋依法应再承担2950元。被害人翟某后续治疗费待实际发生后可另行起诉。被害人翟某诉请附带民事诉讼被告人雷文龙承担民事责任因无证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条及第三十六条第一款之规定，判决：（一）被告人周新锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；（二）被告人周新锋向附带民事诉讼原告人翟某赔偿2950元。于判决生效后次日起一个月内给付；（三）驳回附带民事诉讼原告人翟某的其余诉讼请求。
周新锋上诉提出，翟某酒后滋事，他在制止时亦被殴打，他的行为属于正当防卫；其在案发后积极抢救被害人，原审判决量刑有重。其辩护人提出，被害人在本案中有过错，且周新锋在二审期间能积极赔偿被害人翟某的经济损失，建议对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人周新锋犯故意伤害罪及民事赔偿的基本事实清楚、正确。
另查明，在本院审理中，上诉人翟某与上诉人周新锋自愿就民事赔偿部分达成和解协议：周新锋除已支付的医疗费23800元、住院期间护理费1500元外，再一次性赔偿翟某交通费、经营损失及后续治疗费等各项经济损失共计20000元，且已实际履行。翟某对周新锋的行为表示谅解。本院另行制作刑事附带民事调解书。
上述事实，有经一审法院开庭质证、认证的下列证据能够证明：
1.受案登记表及抓获经过证明，2017年3月28日23时许，翟某电话报警，称其在西安市灞桥区新筑街办新寺村村口与人打架。民警赶到现场，经了解，报警人翟某与朋友周新锋等人喝醉酒后，两人发生冲突，周新锋用木棍将翟某打伤，致翟某嘴部流血、左腿淤青、左肋部被尖锐物戳了两个小口。周新锋头部被翟某用木棍打了一个肿包。同年6月26日9时许，民警电话通知周新锋到派出所，周新锋到案后供述其致伤翟某的事实。
2.指认现场的笔录和照片证明，2017年6月26日10时许，周新锋指认案发当晚，其与翟某发生冲突的地点位于新寺村村口，其用木棍打伤翟某的地点位于新寺村口港兴路北侧的人行道。
3.陕西佰美法医司法鉴定意见书证明，翟某受外力致口腔贯通伤、右侧上颌骨骨折，其损伤程度属轻伤二级。
4.被害人翟某陈述证明，2017年3月28日23时许，他和周新锋、雷文龙、夏书红、何某在新寺村村口夜市喝酒时，他和夏某2发生争吵，何某将夏某2劝开了，不知为何他和周新锋发生打架，雷文龙和周新锋掐他脖子将他摁倒在地，不知道用何工具将他打晕，等他醒来时就在医院病房。他们双方没有矛盾，就是因为酒喝多了，发生争吵。
5.证人雷文龙证明，案发当晚，他们酒喝多了，夏某2要提前离开，问翟某要他的车钥匙，因此二人发生争执。何某将夏某2劝开了，周新锋站在俩人中间防止再发生冲突。翟某见夏某2离开，用拳打周新锋右侧脸颊，他上前准备拉架，翟某用拳打在他左眼眶。等他缓过神，看见翟某和周新锋在路中间厮扯，他过去和周新锋将翟某按倒，说耍会酒疯就得了，见翟某不挣扎了，他俩松手了。翟某起来又打周新锋，他和周又将翟压在地上，翟某还用拳打周新锋，他就按着翟某的脖子，他说行了行了，翟某点了一下头，他们就放开手。他起身找夏某2，后听见喊叫声，看见周新锋和翟某跑到新寺村外马路上，他就往跟前走，等到跟前，翟某已经倒地，周新锋一棍打在翟某嘴部。周新锋举棍准备打时，他上前抱住周新锋。随后他打了110报警电话和120急救电话。
6.证人何某证明，案发当晚，翟某和夏某2因要钥匙发生争吵，她怕出事，将夏拉走了。他们走时，翟某还在后边追，周新锋和雷文龙在后边挡翟某。她把夏某2送远后返回，见周新锋坐在地上，称其用指甲刀把翟某打伤了，还说其用棍把翟某要往死里打。翟某躺在五六米远处，嘴角流血，地上有一根木棍。
7.行政处罚决定书证明，翟某将周新锋头部打伤，被西安市公安局灞桥分局行政拘留五日。
8.上诉人周新锋供述，案发当晚，他和雷文龙、翟某、夏某2、何某在新寺村夜市喝酒，翟某和夏某2发生争吵，他和雷文龙上前拉架时被翟某打了两拳。他和雷文龙将翟某摁倒在地让其不要再闹了。他俩松手后，翟某在他脸上打了两拳，他在翟某脸上打了两拳。翟某拿木棍在他头上和左侧肩膀打了几棍，他用身上的一串钥匙在翟某左肋部戳了两下，左胳膊戳了一下。翟某还要打他，他把翟某的木棍夺下来在翟某腿上打了一棍，又在翟某脸上打了一棍，把翟某的嘴打烂了，翟某就倒在地上
9、上诉人翟某提交的住院病历及医疗费清单，证明翟某于2017年3月29日至2017年4月13日在唐都医院住院15天。
10、协议书、领条及谅解书证明在二审期间，上诉人翟某已与周新锋就民事赔偿部分达成和解协议。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人周新锋在制止翟某酒后滋事时二人发生厮打，致翟某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对周新锋上诉所提翟某酒后滋事，他在制止时亦被殴打，其行为属于正当防卫的意见，经查，本案系因被害人翟某酒后与他人发生争执，周新锋与原审附带民事诉讼被告人雷文龙制止时被殴打，翟某对引发本案有过错，但周新锋在已夺过木棍后仍持木棍击打被害人，在已将翟某打伤后还扬言要继续伤害，其行为已构成故意伤害，不属于正当防卫，该上诉理由不能成立。对周新锋上诉所提原审判决量刑有重及辩护人所提被害人在本案中有过错，且周新锋在二审期间能积极赔偿翟某的经济损失，建议对其从轻处罚的意见，经查属实，且周新锋的行为已取得被害人谅解，依法可对其从轻处罚，该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。原审判决认定基本事实和适用法律正确，审判程序合法，惟考虑到被害人对引发本案有过错，且周新锋在二审期间能积极赔偿被害人的经济损失，取得对方谅解，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百四十三条、第一百五十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111刑初324号刑事附带民事判决第（一）项，即被告人周新锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；
二、上诉人（原审被告人）周新锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑其一日，即自2017年6月26日起至2018年1月25日止）；
三、维持西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111刑初324号刑事附带民事判决第（三）项，即驳回附带民事诉讼原告人翟某的其余诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 屈红英
审判员 尤德民
审判员 尚柏延
二〇一八年一月十二日
书记员 王 丹