广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终1150号
上诉人（原审原告）朱庭民，男，汉族，住广东省南雄市槐花巷**号南雄，公民身份号码：×××0313。
委托代理人：田皓文，广东砝码律师事务所律师。
委托代理人：黄敏，广东砝码律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市中新金属材料贸易有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：林勤。
被上诉人（原审被告）：东莞市日之泉物流有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：林勤。
上诉人朱庭民因与被上诉人东莞市中新金属材料贸易有限公司（以下简称中新金属材料公司）、东莞市日之泉物流有限公司（以下简称日之泉物流公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法堂民一初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：关于朱庭民的入职情况，朱庭民主张，中新金属材料公司与日之泉物流公司为关联企业，其于2004年4月30日入职日之泉物流公司，担任搬运工一职，日之泉物流公司与朱庭民签订劳动合同，后日之泉物流公司安排朱庭民与中新金属材料公司签订书面的劳动合同，中新金属材料公司并于2009年7月份开始为朱庭民参加社会保险。朱庭民提供日之泉物流公司的工作证、其与中新金属材料公司于2011年1月1日签订的书面劳动合同及东莞市社会保险基金管理中心出具的养老保险个人账户对账单予以佐证。
关于朱庭民的离职情况，朱庭民主张，因日之泉物流公司拖欠其2014年8、9月份的工资及多年的加班工资，朱庭民于2014年10月16日向中新金属材料公司邮寄解除劳动合同通知书后离职。朱庭民提供顺风速递详情单予以佐证。
关于朱庭民的出勤情况及工资待遇情况，根据朱庭民提供的劳动合同显示，朱庭民的基本工资为1100元／月，对应的工作时间为每周工作6天，每天工作8小时，每月25日前发放上月工资。朱庭民主张，其每月实际上班30天，每天上班12小时，其工资是由正常工作工资1500元、业绩补贴200元、话费补贴100元、提成（不固定）、节假日加班工资（不固定）构成，双方没有约定加班工资的计算方式，工资的发放时间实际上亦未按照合同约定进行发放，经常存在以资金周转困难为由拖欠2-3个月的情况。根据朱庭民提供的银行交易明细显示，朱庭民2012年12月至2014年6月的实发工资分别为：2099.8元、2515.8元、1610.7元、2201元、2528.6元、3075.9元、3141.2元、2945.6元、3404.2元、2698.9元、3286.5元、3118.7元、2451.4元、2478.8元、2118.8元、2355.7元、2327.7元、2244.7元、2240.8元。朱庭民称其2014年7月至9月的实发工资分别为2236元、2072元、1760元，中新金属材料公司已于仲裁庭开庭前向其支付2014年8、9月份的工资。
另查明，2014年10月29日，朱庭民就本案相同诉请向东莞市劳动人事争议仲裁院中堂仲裁庭提出申请仲裁，该仲裁庭于2014年12月26日作出东劳人仲院中堂庭案字（2014）210号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系已解除；二、在裁决生效后五天内，由中新金属材料公司、日之泉物流公司负责通知并支付朱庭民2013年度及2014年度未休年休假工资共2409元；三、驳回朱庭民提出的其他申诉请求。后朱庭民不服该裁决，依法向法院提起诉讼。
再查明，中新金属材料公司、日之泉物流公司在东莞市劳动人事争议仲裁院中堂仲裁庭开庭期间确认中新金属材料公司、日之泉物流公司为同一集团公司经营管理的关联企业。
2011年2月1日，东莞市人民政府决定将东莞市企业职工最低工资标准调整为1100元／月（折算小时标准为6.32元／小时），调整后的企业职工最低工资标准，从2011年3月1日开始执行。
2013年2月8日，东莞市人民政府决定将东莞市企业职工最低工资标准调整为1310元／月（折算小时标准为7.53元／小时），调整后的企业职工最低工资标准，从2013年5月1日开始执行。
原审法院认定上述事实的证据，有朱庭民提供的仲裁裁决书、送达回证、工作证、养老保险个人账户对账单、劳动合同、银行交易明细、顺丰快递详情单等证据及庭审笔录等。
原审法院认为，中新金属材料公司、日之泉物流公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对朱庭民的主张也没有向原审法院提交答辩状和证据予以抗辩，视为其放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果应由中新金属材料公司、日之泉物流公司自行承担。原审法院对朱庭民提供的工作证、劳动合同、银行交易明细、快递详情单等证据的真实性予以确认。本案争议的焦点是：一、中新金属材料公司、日之泉物流公司应否向朱庭民支付2012年12月至2014年9月期间的加班工资差额；二、中新金属材料公司、日之泉物流公司应否向朱庭民支付2013年度及2014年度的未休带薪年休假工资；三、中新金属材料公司、日之泉物流公司应否向朱庭民支付解除劳动合同关系的经济补偿金；
关于焦点一。朱庭民主张中新金属材料公司、日之泉物流公司未足额支付其2012年10月至2014年9月期间的加班工资，但朱庭民未能提供任何证据证实其在该期间存在加班的事实，其应承担举证不能的法律后果。且双方均未能举证证明双方就加班工资的计算方法存在约定，故可视为朱庭民的劳动收入对应所有工作时间，依本市同期最低工资标准衡量中新金属材料公司、日之泉物流公司是否足额支付朱庭民入职以来的加班工资。因朱庭民未能对其具体加班时间进行举证证实，原审法院酌定朱庭民每月上班26天，每天上班10小时。经计算，朱庭民2012年12月至2013年4月期间平均工资为2191.18元，平均小时工资为6.76元{2191.18元÷［8小时／天×21.75天＋（10小时／天-8小时／天）×21.75天×150%＋10小时／天×（26天-21.75天）×200%］}，高于本市该期间的最低工资折算小时标准6.32元／小时。朱庭民2013年5月1日至2014年9月期间的平均工资为2585.7元，平均小时工资为7.97元{2585.7元÷［8小时／天×21.75天＋（10小时／天-8小时／天）×21.75天×150%＋10小时／天×（26天-21.75天）×200%］}，高于本市该期间的最低工资折算小时标准7.53元／小时。由此可见，中新金属材料公司、日之泉物流公司已足额支付朱庭民2012年12月至2014年9月期间的工资，故朱庭民请求中新金属材料公司、日之泉物流公司支付加班工资没有依据，原审法院不予支持。
关于焦点二。朱庭民称其于2004年4月30日入职，中新金属材料公司、日之泉物流公司对此并未抗辩，原审法院予以采信，故朱庭民的工作年限应当从2004年4月30日计算至2014年10月17日，共10年6个月，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，朱庭民应当享受每年10天带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的第十二条的规定，朱庭民2013年度享受带薪年假的天数为10天，2014年享受带薪年休假的天数为7天{（289天÷365天）×10天}。剔除加班费后，朱庭民离职前十二个月平均工资为2390.93元，计算带薪年休假日工资为109.93元{2390.93元／月÷21.75天}，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，中新金属材料公司应该支付给朱庭民的带薪年休假工资差额为3737.62元{109.93元／天×10天×200％＋109.93元／天×7天×200%}，朱庭民仅诉请2409元，是朱庭民对其自身权利的处分，原审法院予以支持。
关于焦点三。朱庭民以中新金属材料公司、日之泉物流公司克扣加班工资、未依法支付带薪年休假工资为由，向中新金属材料公司、日之泉物流公司提出解除劳动合同关系并要求中新金属材料公司、日之泉物流公司支付经济补偿金，但根据焦点一论述可知，中新金属材料公司、日之泉物流公司不存在克扣其加班工资的事实，故朱庭民该项请求依据不足，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、确认朱庭民与中新金属材料公司、日之泉物流公司的劳动合同关系已解除；二、限中新金属材料公司、日之泉物流公司在判决发生法律效力之日起五日内向朱庭民支付2013年、2014年带薪年休假工资差额2409元；三、驳回朱庭民的其他诉讼请求。本案一审受理费人民币10元，由中新金属材料公司、日之泉物流公司负担。
一审宣判后，朱庭民不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、朱庭民于2014年10月16日向中新金属材料公司邮寄解除劳动合同通知书并要求补偿工作年限经济补偿金，是基于中新金属材料公司拖欠朱庭民2014年8月、9月工资未发等违反劳动法、劳动合同法的不法行为。原审法院无视中新金属材料公司存在的违法行为属于认定事实不清。二、朱庭民主张每月为中新金属材料公司工作30天，每天工作时间长达12小时，而原审法院在朱庭民和中新金属材料公司均未能举证的情况下，酌定朱庭民每月为中新金属材料公司工作的时间为26天，每天工作时间为10小时，原审法院的酌定没有证据支持，亦无法律依据。朱庭民认为每月及每天工作的时间在双方均不能举证的情况下，用人单位应当承担不利的后果，法院应当采信朱庭民的主张。三、既然原审法院判决支持了朱庭民年休假的诉讼主张，就证明应当对朱庭民作出补偿。基于上述事实和理由，朱庭民上诉请求：撤销原审判决，依法改判。
中新金属材料公司、日之泉物流公司均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
各方当事人在二审期间皆未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。围绕朱庭民的上诉，本院分析如下：
首先，关于2012年10月至2014年9月份期间的加班工资的问题。因双方均未能提供证据朱庭民的工作时间及加班工资的计算方式，原审法院酌定朱庭民每月上班26天，每天上班10小时，并视为全部劳动收入对应所有工作时间，并无不当，经折算，中堂金属材料公司、日之泉物流公司发放给朱庭民的工资高于东莞市同期最低工资标准，故原审法院认定中堂金属材料公司、日之泉物流公司无需向朱庭民支付加班工资差额，并无不当，本院予以维持。
其次，关于经济补偿金的问题。日之泉物流公司、中堂金属材料公司未提交证据证明朱庭民的入职时间，故本院采纳朱庭民的主张，认定其于2004年4月30日入职。2014年10月16日，朱庭民以公司拖欠其2014年8月、9月份的工资及多年的加班费工资为由，向中堂金属材料公司邮寄解除劳动合同通知书后离职。本院认为，日之泉物流公司及中堂金属材料公司虽于仲裁开庭前向朱庭民支付了2014年8、9月份的工资，但该支付行为发生在朱庭民主张被迫解除劳动关系后，故不能改变朱庭民因日之泉物流公司、中堂金属材料公司拖欠工资而导致被迫解除劳动关系的事实，日之泉物流公司、中堂金属材料公司应向朱庭民支付被迫解除劳动关系的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第九十七条第三款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）款的规定，日之泉物流公司、中堂金属材料公司应向刘桂华支付被迫解除劳动关系的经济补偿。根据双方的劳动关系于2014年10月份解除，中堂金属材料公司、日之泉物流公司未能提供证据证明朱庭民的工资水平，故本院采纳朱庭民提供的银行交易明细及其关于2014年7至9月份工资的主张，计算出朱庭民离职前月平均工资为：（3286.5元＋3118.7元＋2451.4元＋2478.8元＋2118.8元＋2355.7元＋2327.7元＋2244.7元＋2240.8元＋2236元＋2072元＋1760元）12个月=2390.93元，故中堂金属材料公司、日之泉物流公司应向朱庭民支付被迫解除劳动关系的经济补偿金为：2390.93元／月10.5个月=25104.8元。
综上所述，朱庭民的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院依法予以支持，对其不成立部分，本院均予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法堂民一初字第30号民事判决第一项、第二项及关于诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法堂民一初字第30号民事判决第三项；
三、限东莞市中堂金属材料有限公司、东莞市日之泉物流有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内日向朱庭民支付解除劳动关系的经济补偿25104.8元；
四、驳回朱庭民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由朱庭民负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年五月十九日
书 记 员 朱光明
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；
（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。