海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）海南二中刑再终字第2号
原公诉机关昌江黎族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟升琦，男，1962年12月25日出生，汉族，昌江黎族自治县人，大学文化。因本案于2008年6月27日被刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕，同年12月23日被释放。
辩护人肖拥群，海南威盾律师事务所律师。
原公诉机关昌江黎族自治县人民检察院指控被告人钟升琦犯贪污罪一案，昌江黎族自治县人民法院于2008年12月23日作出（2008）昌刑初字第77号刑事判决，判处被告人钟升琦犯贪污罪，免予刑事处分。判决发生法律效力后，钟升琦向海南省高级人民法院申诉，海南省高级人民法院于2012年12月19日作出（2012）琼刑监字第41号再审决定，指令昌江黎族自治县人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。昌江黎族自治县人民法院于2013年6月14日作出（2013）昌刑再初字第1号刑事裁定，维持该院（2008）昌刑初字第77号刑事判决。钟升琦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第二分院检察员麦雪良出庭履行职务，上诉人钟升琦及其辩护人肖拥群到庭参加诉讼。现已审理终结。
昌江黎族自治县人民法院再审查明，被告人钟升琦于1997年9月至2002年2月任××中学校长。钟在任期间，××中学分别于1999年4月30日借陈××5000元，1999年6月17日借黄××10000元，2000年4月借黄××10000元，2001年6月12日借黄××5000元及借陈××5000元，共计借款35000元。其中2000年4月借黄××10000元，2001年6月12日借黄××5000元及借陈××5000元，共计20000元当时交到钟升琦手上管理，且未办理财务手续。钟升琦在任校长期间尚有12418.37元的旅差、餐费公务开支未报销。2008年7月昌江县农村义务教育清理调查组对钟升琦上述尚未报销的旅差、餐费公务开支清理核实后，确认其中的7345元作为普九债务予以报销（尚未支付给钟升琦）。2008年12月19日钟升琦的亲属向一审法院退款8000元。
另查明，1.2000年4月28日学校支付林××10000元工程款。2.钟升琦在任期间，曾二次到海口活动协调省扶贫资金，其中一次带六名学生和符××副校长去，另外一次是与符××同去。3.2001年6月12日以林××名义写的23000元工程款的借条，是会计陈××在账目移交县会计中心时为了平账而摹仿“钟升琦”“符××”、“林××”的笔迹在借条署名所成。
上述事实，有下列证据予以证明：
一、书证
1.1999年9月17日记账凭证及1999年9月17日黄××的《收条》，证明1999年4月借陈××5000元，1999年6月17日借黄××10000元的事实。
2.2001年1月16日××中学出具的《借条》，证明借黄××10000元及利息3000元的事实。
3.2001年6月12日××中学出具的《借条》二张，证明借黄××及陈××各5000元的事实。
4.2000年4月28日10000元的发票一张，证明林××收到10000元工程款的事实。
5.昌江县教育与科学技术局关于××中学原校长钟升琦债务遗留已核实部分的材料、昌江县农村义务教育债务信息表、旅差费报销表及相关发票等，证实钟升琦尚有12418.37元的旅差、餐费公务开支未报销及确认其中的7345元作为普九债务予以报销尚未支付的事实。
6.昌江县教育与科学技术局《证明》及（2002）二号文，证实钟升琦1997年9月至2002年2月任××中学校长。
7.昌江县公安局××派出所出具的《常住人口登记表》，证实钟升琦出生于1962年12月25日，即被告人犯罪时已达到负完全刑事责任年龄。
二、鉴定结论
海南省检察鉴定部门鉴定的结论证实2001年6月12日以林××名义写的23000元工程款的借条，为会计陈××摹仿“钟升琦”、“符××”、“林××”的笔迹在借条上所写成的。
三、证人证言
1.证人黄××出庭作证证明，其共借了三笔款给××中学，1999年6月17日借10000元、2000年4月第二次借10000元，2001年6月12日第三次借5000元，均是将钱交给丈夫邓××，然后由邓××交给学校。2000年4月第二次借10000元，因学校没及时偿还，于2001年1月16日将利息3000元合并，由学校补写了一张13000元的借条。
2.证人林××出庭作证证明，2000年春节前后，老板刘××跟他说从××中学钟升琦校长处拿了10000元工程款，开发票了。
3.证人符××出庭作证证明，钟升琦在任期间，他曾二次与钟升琦到海口争取学校的扶贫资金，其中一次带着学生去的，另外一次是与钟升琦去的，当时买了些土特产等前去。
4.证人邓××在检察机关第一次询问中证明，××中学三次向其妻子黄××借款的事实以及借款后由其代替妻子拿钱交给学校。并说：“听说钟升琦说是用第一次借黄××的10000元去支付林××工程款的”。
5.证人范××在检察机关第一次询问中证实，学校曾向黄××、陈××借款，第一次借黄××10000元由钟升琦拿去支付林××工程款了，其余的钱怎么开支不清楚。
6.证人陈××证明，学校向黄××借款三次，借款共计35000元，这些钱均在钟升琦手上保管。第一次借黄××的10000元钟升琦用来偿还林××工程款，其余的钱怎么开支就不清楚了。
7.××中学出具的《情况说明》二份，证明××中学借35000元事实，当时还了15000元，尚有20000元是后任校长期间偿还。2000年4月28日支付林××10000元单据是钟升琦拿来冲销1999年4月30日借黄××10000元借款的。
昌江黎族自治县人民法院再审认为，原审被告人钟升琦在任职期间以学校名义向他人借款35000元，除5000元用于学校开支、10000元用于支付工程款外，余20000元未办理任何财务手续而持有，其行为符合贪污罪的构成要件，公诉机关的指控有证据和法律依据，应予支持。钟升琦关于借款35000元，5000元用于公务开支，10000元支付书费，自己只持有20000元，其中10000元用于支付工程款、另10000元用于到海口争取扶贫款，自己没有贪污的辩解，没有相应证据证实。邓××、范××第二次笔录及出庭证词中，称第一次借黄××10000元用来还学校书费，第二次借黄××的10000元支付林××工程款，证言前后矛盾。二证人对其证言矛盾称是因时间长了在第一次笔录时记错了的解释理由不充分，检察机关第一次取证合法，二证人的第一次笔录内容与原审中学校出具的《借款情况说明》内容相互佐证，应采信其第一次取证的证言。故对原审被告人钟升琦的辩解不予支持。辩护人关于钟升琦手上持有20000元，虽未办理财务手续而持有，但应属民事法律关系，原审认定事实不清与错误，证明案件事实的主要证据之间存在矛盾，适用法律错误，应当予以撤销，改判钟升琦无罪的辩护意见，与事实不符，不予支持。原审被告人钟升琦任校长期间尚有12418.37元的旅差、餐费等公务开支尚未报销，应予以冲抵公诉机关指控钟升琦贪污的20000元，认定钟升琦贪污数额为7581.63元。综上，原审事实清楚，适用法律正确，再审没有出现证明原审认定事实不当的新证据，故应维持原判。昌江黎族自治县人民法院再审裁定，维持该院（2008）昌刑初字第77号刑事判决。
钟升琦不服该裁定，提出上诉称，一、关于原××中学会计陈××伪造23000元借条问题。2002年2月17日，昌江黎族自治县教科局免去其原××中学校长职务，在2004年昌江黎族自治县会计委派中心接管××中学财务，陈××趁机伪造23000元借条充入学校账目中，且把时间提前到其任校长2001年6月12日任内，恰好与2001年6月12日分别借黄××、陈××的时间相同，而陈××伪造的借据是他贪污的佐证。陈××说我签名领走此款，但经笔迹鉴定结论是陈××摹仿伪造的，后为了逃避法律责任又狡辩说是其授意他写的。二、关于原××中学借款的原因及使用情况。当时由于学校经济困难，在其担任校长期间先后向私人借款有：1.1999年6月17日借陈××5000元，钱是陈×民交给出纳员范××保管，用于学校公务开支。2.1999年6月17日借黄××10000元，由黄××的丈夫邓××交给出纳员范××，后用于交学校拖欠本县新华书店书款。3.2000年4月借黄××10000元，最初打算用于铺设校道，因当时拖欠林××、刘××工程款，将此笔借款亲手支付给刘××。4.2001年6月12日又向黄××和陈××各借5000元，用于到海口争取扶贫款，后来校长职务被免，票据不给报销。三、再审认定借款35000元均交到其手上错误。××中学出具的《关于钟升琦借款情况说明》是陈××所写，并自己盖学校公章，是陈××的个人行为不能代表学校说明，不具有法律效力，不应采信。四、关于争取50万元扶贫款活动经费问题。在其手上仅有公款10000元，其到海口办事也有符贵海作证，办事条据已被县教科局确认12418.37元。再审怎能认定其贪污7581.63元？
钟升琦的辩护人认为，（2008）昌刑初字第77号刑事判决和（2013）昌刑再初字第1号刑事裁定，违反法定程序，认定事实错误，主要证据之间存在矛盾，适用法律错误，均应当予以撤销，并改判钟升琦无罪。一、再审裁定违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。1.再审裁定认定钟升琦以学校名义向他人借款35000元与原审认定钟升琦以学校名义向他人借款20000元矛盾，并超越原判认定钟升琦20000元的范围，违反法律规定。2.邓××、范××第二次笔录及出庭证词，已否认其在检察机关第一次笔录，再审裁定以检察机关第一次取证程序合法并与《借款情况说明》内容相互佐证为由采信其第一次取证的证言，既与事实不符，也没有法律依据。（1）邓××、范××出庭作证所作的证词不比单独面对检察员可信？何况该证词与其在检察机关第二次笔录一致。（2）《借款情况说明》虽盖学校公章，但是由伪造涉案23000元的责任人陈××所撰写的且与案件材料相互矛盾。应当根据邓××、范××出庭证词来确定《借款情况说明》内容是否真实，而不是以《借款情况说明》来确定邓××、范××出庭证词是否真实。《借款情况说明》依法不具有法律效力。3.交给钟升琦的20000元借款中10000元已用于支付工程款，10000元用于到海口争取扶贫款，原审钟升琦已提交相应证据。相反，再审裁定并没有也不可能排除这种客观事实的存在。在这种情况下判决钟升琦构成贪污罪，违反疑罪从无之原则。二、借款中只有20000元交到钟升琦手中。交给钟升琦的借款是2000年4月借黄××10000元和2001年6月12日向黄××、陈××各借5000元。这一事实，有证人出庭作证证实。而1999年6月借黄××10000元和向陈××借5000元，没有证据证明此款已交给钟升琦。1.钟升琦收到的20000元借款已全部用于学校公务。其中10000元用于支付林×生工程款，另外10000元用于争取扶贫资金的活动经费。有证人符×海证言、《昌江黎族自治县关于××中学原校长钟升琦要求解决个人有关问题的情况说明》和2007年12月15日《××中学原校长钟升琦债务遗留待核实部分》等证据，证明费用26380.6元的旅差、餐费公务开支尚未报销。2.关于钟升琦收到的20000元借款中的10000元冲抵1999年4月借黄××之说法是错误的。钟升琦未取得1999年6月借款15000元，又怎么有钱去支付给林××冲抵平整运动场工程款呢？3.原审判决认定陈×民伪造的借条是钟升琦“授意”下所写，不能成立。陈××是涉案利害关系人，且其陈述是孤证。4.××中学2008年10月14日和12月8日出具的《关于钟升琦借款问题的情况说明》不具有法律效力。5.涉案交给钟升琦的20000元借款是民事债权债务关系，属于民事法律关系调整范围。综上，钟升琦的行为在客观方面并不存在侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，在主观方面也不存在直接故意并具有非法占有公共财物的目的，且已核实账目中学校尚欠钟升琦款项，钟升琦没有非法占有学校资金基础。原裁判适用法律错误，应予撤销，并改判钟升琦无罪。
本院在二审审理中，海南省人民检察院第二分院针对钟升琦及其辩护人提出的辩护内容发表出庭意见为：一、上诉人钟升琦的行为已构成贪污罪，其犯罪事实清楚，证据确实充分。钟升琦同意陈××伪造23000元预借款来冲抵1999年学校借黄××的10000元，后将此10000元占为己有。1.有钟升琦承认1999年借款10000元，这笔款是付给刘××的工程款，且在1999年陈××也拿发票记账。2.××中学账目、《情况说明》、证人邓××、陈××、范××的证言、钟升琦的供述共同证明付给林××的10000元工程款是用1999年学校借黄××的10000元、陈××5000元的借款支付的事实。3.从××中学的学校账目上看，当时会计陈××把10000元的支票粘贴在1999年学校向黄××、陈××借款15000元支出账后面，证明是用1999年借款支付的。4.××中学出具的《关于钟升琦借款问题的情况说明》亦证明23000元的借据与1999年的借款无关，10000元的平整运动场的发票是钟升琦拿来冲销1999年借黄××10000元的借款。5.证人邓××、范××证明1999年借黄××、陈××共15000元，当时钟升琦拿其中的10000元支付林××工程款，与2000年、2001年的20000元借款没有关系。二、钟升琦将2001年6月12日向黄××、陈××借的另外10000元占为己有，可以排除其用于学校公务。扣除钟升琦任××中学校长期间尚未报销的旅差、餐费等公务开支12418.37元，应认定钟升琦贪污的数额为7581.63元。1.海南省税务局扶贫工作组组长何××证实，在拔付××中学扶贫资金过程中不需要被扶贫单位到扶贫工作组或省国税局争取，其没有收到钟升琦的礼品，证人林×证词也否定收取钟升琦的礼品。2.中纪委的相关文件明确规定，中共党员不得请客送礼。因此，即使钟升琦有为争取扶贫资金而送礼的行为，但其没有通过学校班子会议上讨论决定，是个人行为，不属于公务活动。三、23000元的借条系钟升琦同意陈××伪造的。陈××、符××、林××的证言相互印证，可以证定23000元的工程预付款借条是钟升琦同意陈××伪造。因此，再审认定钟升琦将××中学的7581.63元据为己有，事实清楚，证据确实充分，量刑适当，依法应驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与再审查明的事实相同。
本院二审认为，根据检察机关的出庭意见，结合原公诉机关指控上诉人钟升琦犯贪污罪的事实和证据，以及上诉人钟升琦及其辩护人称检察机关指控的犯罪事实及罪名不成立，其行为是民事债权债务关系，属于民事法律关系调整范围的辩解、辩护意见。二审中，控辩双方之间争议的主要焦点问题是罪与非罪的界限。本院现综合评判如下：
上诉人钟升琦在担任校长期间，××中学向私人借款35000元。公诉机关指控钟升琦没有办理财务手续，同意陈×伪造林×生23000元借条，从中贪污公款20000元。钟升琦及辩护人辩称交到钟升琦手里的借款是2000年4月借黄××10000元和2001年6月12日向黄××、陈××各借5000元。这一事实，有证人出庭作证证实。而1999年6月借黄××10000元和向陈××借5000元，共计15000元，没有证据证明此款已交给钟升琦。经查，1.证人黄××出庭作证证明，其共借了三笔款给××中学：1999年6月17日借10000元、2000年4月借10000元、2001年6月12日借5000元，都是将钱交给丈夫邓××，然后由邓××交给学校。2000年4月借10000元，因学校没有及时偿还，于2001年1月16日将利息3000元合计，由学校补写一张13000元的借条。2.证人林××出庭作证证明，2000年春节前后，老板刘××跟他说从××中学钟升琦校长处拿了10000元工程款，开发票了。3.证人符××出庭作证证明，钟升琦在任期间，他曾二次与钟升琦到海口争取学校的扶贫资金，其中一次带着本校学生去的，另外一次是与钟升琦去的，当时买了些土特产等。4.证人邓××在检察机关第一次询问中证明，××中学三次向其妻子黄××借款的事实以及借款后由其代替妻子拿钱交给学校，并说：“听说钟升琦说是用第一次借黄××的10000元去支付林××工程款的”。邓××在庭审中的证词与第一次询问笔录相矛盾。5.证人范×承在检察机关第一次询问中证明，学校曾向黄××、陈××借款，第一次借黄××10000元由钟升琦拿去支付林××工程款了，其余的钱怎么开支不清楚。范××在庭审中的证词与第一次询问笔录相矛盾。6.证人陈××证明，学校向黄××借款三次，借款共计35000元，这些钱均在钟升琦手上保管。第一次借黄××的10000元钟升琦用来偿还林××工程款，其余的钱怎么开支就不清楚了。7.××中学出具的《情况说明》二份，证明××中学借款35000元事实，当时还了15000元，尚有20000元是后任校长期间偿还。2000年4月28日支付林××10000元单据是钟升琦拿来冲销1999年4月30日借黄××10000元借款的。以上证人证言及学校出具的证明均指向钟升琦支付10000元工程款是用1999年第一次借款支付的，证人证言及相关证据相互印证，本院予以采信。在原审再审中，证人范××、邓××当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证，故本院采信其庭前证言。钟升琦掌管借款后，不按财务管理制度办理交接手续，财会人员多次要求办理移交手续其置之不理，并同意陈×民伪造林××23000元借条。本院认为，上诉人钟升琦具有贪污公款的主观故意。在案发前，业经昌江黎族自治县教育与科学技术局组织有关人员对钟升琦担任××中学校长期间债务遗留问题进行核实，并于2007年12月15日作出《××中学原校长钟升琦债务遗留已核实部分》的结论，核实钟升琦因公务旅差、餐费共计12418.37元尚未报销的事实，本院予以确认。公诉机关指控钟升琦贪污20000元，并依据已核实的12418.37元应报销票据款，冲抵认定的贪污20000元款项，据以未冲抵的余额7581.63元，认定钟升琦贪污犯罪数额，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。上诉人钟升琦及其辩护人关于××中学借款交到钟升琦手中20000元的用途，其中10000元已用于支付林××等人承包学校工程款，另外10000元用于到海口争取扶贫款，属于民事债权债务关系，其行为不构成贪污犯罪的辩解、辩护意见，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。
综上，原裁判认定钟升琦构成贪污罪，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 符建成
审 判 员 黄茂忠
代理审判员 郝良存
二〇一四年四月三十日
书 记 员 王扬敏
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。