广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第583号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛宏美。因本案于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现被押于广州市黄埔区看守所。
辩护人李萍，广东明浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲。因本案于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现被押于广州市黄埔区看守所。
辩护人廖志杰，广东明浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐某，（以上身份情况均系自报）。因本案于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现被押于广州市黄埔区看守所。
辩护人骆艺汾，广东明浩律师事务所律师。
广东省广州市黄埔区人民法院审理广东省广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人葛宏美、王某甲、唐某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2014年8月14日作出（2014）穗黄法刑初字第281号刑事判决。原审被告人葛宏美、王某甲、唐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员何旭基出庭履行职务。上诉人葛宏美、王某甲、唐某及辩护人李萍、廖志杰、骆艺汾均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2007年3月起，被告人葛宏美、王某甲夫妇租用广州市黄埔区穗东街道夏园村十社上塱一窝棚用于生产豆芽，并通过本区南岗沙步市场批发、零售豆芽，日均生产、销售豆芽2千余斤，并将所得用于家庭生活。被告人唐某于2011年受雇参与豆芽生产。在豆芽生产过程中，被告人葛宏美、王某甲、唐某长期将特效绿豆芽生长剂、特效黄豆芽生长剂、668特效防腐药、阿莫西林胶囊、头孢氨苄胶囊、特效豆芽防菌剂、无根豆芽调节剂、复方磺胺甲唑片、“a、b粉”等非食品原料用水溶解、稀释后淋撒在豆芽上，以提高豆子发芽率、抑制细菌生长、实现豆芽无根化。其中，被告人葛宏美主要负责淋、撒药物，被告人王某甲主要负责销售豆芽，被告人唐某主要负责按时给豆芽浇水。2013年9月24日，公安机关在前述窝棚内，查获被告人葛宏美、王某甲、唐某生产的豆芽3938公斤、半成品豆芽1745公斤、已浸泡未长芽的豆子319公斤和未开封的赤霉酸7瓶、头孢氨苄胶囊27瓶、无根豆芽调节剂4瓶、施保杰咪鲜胺12瓶、特效豆芽防菌剂9瓶、特效黄豆芽生长剂14包、特效绿豆芽生长剂1包、植物生长调节剂23包、668特效防腐药25包、阿莫西林胶囊2盒、复方磺胺甲唑片1瓶，以及已使用完的赤霉酸7瓶、头孢氨苄胶囊13瓶、无根豆芽调节剂2瓶、施保杰咪鲜胺13瓶、特效豆芽防菌剂17瓶、复方磺胺甲唑片2瓶等。公安机关遂抓获三被告人并通过对现场缴获的豆芽和药品检验，发现上述豆芽中含有国家禁止在食品中添加的有毒、有害的非食品原料6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠。而无根豆芽调节剂、黄豆芽生长剂中均含有6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠的成分。
另查明，国家质量监督检验检疫总局于2011年4月发布公告，明令禁止食品生产企业使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠等�品作为食品添加剂。
原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表，归案经过，勘验、检查笔录，作案现场和赃物照片，抽检说明、鉴定意见及情况说明，《关于食品添加剂对氧基苯甲酸丙脂等33种产品监管工作的公告》，扣押物品清单，证人王某乙、刘某的证言，证人何某的证言及辨认笔录，被告人葛宏美所在村委会的证明和村医院的药方及药品说明书，黄埔区看守所的证明和入所体验表，被告人的供述等。
原审判决认为，被告人葛宏美、王某甲、唐某在长期从事食品生产、销售过程中，漠视广大人民群众身体健康安全，掺入有毒、有害的非食品原料，且在国家明确禁止食品生产过程中使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠等产品作为食品添加剂的文件出台后，三被告人仍继续从事前述非法生产经营活动，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在�同犯罪过程中，葛宏美组织购买、施放涉案药物，起主要作用，属主犯；王某甲起次要作用；唐某从事浇水等工作，起辅助作用，均属从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条之规定，作出如下判决：一、被告人葛宏美犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十二万元。二、被告人王某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金四万元。三、被告人唐某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元。四、扣押的豆芽3938公斤、半成品豆芽1745公斤、已浸泡未长芽的豆子319公斤和未开封的赤霉酸7瓶、头孢氨苄胶囊27瓶、无根豆芽调节剂4瓶、施保杰咪鲜胺12瓶、特效豆芽防菌剂9瓶、特效黄豆芽生长剂14包、特效绿豆芽生长剂1包、植物生长调节剂23包、668特效防腐药25包、阿莫西林胶囊2盒、复方磺胺甲唑片1瓶等，予以没收。
宣判后，原审被告人葛宏美、王某甲、唐某均不服一审判决，提出上诉。
葛宏美上诉提出：1、原审法院未对其进行精神病鉴定，导致无法认定本案事实；2、其不知涉案的添加剂是国家不允许使用的食品添加剂，也无证据证明其销售的豆芽残留有苄基腺嘌呤及氯苯氧乙酸钠两种有害物质；3、一审判决量刑过重，请求依法改判其缓刑。
其辩护人提出：1、原审判决认定葛宏美自2007年起每日生产2000余斤，没有事实及法律依据；2、根据2004年6月29日卫生部《关于制发豆芽不属于食品生产经�活动的批复》、2009年国家质量监督检验检疫总局《关于对豆芽生产环节监管意见的复函》：豆芽的制发属于种植生产过程，不属于食品生产经营活动，故原审判决认定本案为生产、销售有毒、有害食品罪，属定性错误；3、豆芽作为农产品，添加非食品物质并不违法，制发豆芽过程中添加的6-苄基腺嘌呤及4-氯苯氧乙酸钠是安全无害的植物生长调节剂，并非有毒有害的非食品原料，该两种物质从1987年国家允许用于豆芽生产中，1990年被卫生部增补为豆芽专用食品添加剂，2007年卫生部又将其改为豆芽专用食品加工助剂，而国家质量监督检验检疫总局2011年第156号公告对苄基腺嘌呤及氯苯氧乙酸钠禁止使用的原因并非是上述两种物质有毒、有害，而是缺乏食品添加剂工艺的必要性才被禁止；且根据156号文，食品生产企业禁用“加工食品”属质检局监管，根据国家质检总局�检办食监函（2009）202号文：建议豆芽监管由农业部门负责，故156号文属越权发布，显然无效；4、检验报告仅能证明豆芽中所含6-苄基腺嘌呤及4-氯苯氧乙酸钠超标，不能证明因超标而产生有毒、有害物质；且亦没有查获销售中的豆芽，不能排除销售的豆芽仍残留6-苄基腺嘌呤及4-氯苯氧乙酸钠成分；5、原审法院未认定葛宏美构成自首不当；6、葛宏美有精神疾病，且其不知涉案的添加剂是有毒、有害物质，更不知是国家禁止使用的食品添加剂，也无证据证明其残留有苄基腺嘌呤、氯苯氧乙酸钠两种有害物质，一审量刑过重。综上，请求依法改判。
王某甲上诉提出：其不知销售的豆芽有害，也无证据证明其销售的豆芽残留有苄基腺嘌呤、氯苯氧乙酸钠两种有害物质，一审量刑过重，请求依法改判其缓刑。
其辩护人提出，1、一审判决认定王某甲从2007年3月开始每日生�、销售2600斤豆芽错误，因为2011年4月前添加剂并未禁止使用，且上诉人并非每天都在生产；2、王某甲的行为不构成犯罪，因为王某甲主观上不具有犯罪的故意，其不知涉案添加剂国家禁止使用，客观上公安机关也不能充分证实豆芽上残留有6-苄基腺嘌呤及4-氯苯氧乙酸钠两种物质。故，请求改判王某甲无罪或改判其缓刑。
唐某上诉提出：其不知涉案的添加剂是国家不允许使用的食品添加剂，对其销售的豆芽侦查机关也不能充分证实留有苄基腺嘌呤、氯苯氧乙酸钠等有害物质，葛宏美的档口是办有营业执照，是合法经营，且市场管理人员也经常对销售的豆芽取样检测，并未告知豆芽上有残留有害物质，故，请求依法改判其无罪。
其辩护人认为，1、豆芽属于农产品，不属于食品，6-苄基腺嘌呤及4-氯苯氧乙酸钠属于无毒、无害非食品原料；2、检验报告仅证明6-苄基腺嘌呤及4-氯苯氧乙酸钠超标，不能证明该物质有毒、有害；3、没有证据证明唐某知道豆芽中含有6-苄基腺嘌呤及4-氯苯氧乙酸钠成分；4、没有证据证实销售的豆芽含有6-苄基腺嘌呤及4-氯苯氧乙酸钠成分，且含量超标。综上，请求改判唐某无罪。
经审理查明，2007年3月起，上诉人葛宏美、王某甲夫妇租用广州市黄埔区穗东街道夏园村十社上塱一窝棚用于生产豆芽，并通过黄埔区南岗沙步市场批发、零售豆芽。上诉人唐某于2011年受雇参与豆芽生产。在豆芽生产过程中，葛宏美、王某甲、唐某将特效绿豆芽生长剂、特效黄豆芽生长剂、668特效防腐药、阿莫西林胶囊、头孢氨苄胶囊、特效豆芽防菌剂、无根豆芽调节剂、复方磺胺甲唑片、“a、b粉”等非食品原料用水溶解、稀释后淋撒在豆芽上，以提高豆子发芽率、抑制细菌生长、实现豆芽无根化。在制发豆芽过程中，葛宏美主要负责淋、撒药物，王某甲主要负责销售豆芽，唐某主要负责按时给豆芽浇水。2013年9月24日，侦查机关在前述窝棚内，查获成品豆芽3938公斤、半成品豆芽1745公斤、已浸泡未长芽的豆子319公斤和未开封的赤霉酸7瓶、头孢氨苄胶囊27瓶、无根豆芽调节剂4瓶、施保杰咪鲜胺12瓶、特效豆芽防菌剂9瓶、特效黄豆芽生长剂14包、特效绿豆芽生长剂1包、植物生长调节剂23包、668特效防腐药25包、阿莫西林胶囊2盒、复方磺胺甲唑片1瓶，以及已使用完的赤霉酸7瓶、头孢氨苄胶囊13瓶、无根豆芽调节剂2瓶、施保杰咪鲜胺13瓶、特效豆芽防菌剂17瓶、复方磺胺甲唑片2瓶等。侦查机关遂抓获三名上诉人并通过对现场缴获的豆芽和药品检验，发现上述豆芽中含有国家禁止在食品中添加的有毒、有害的非食品原料6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠。而无根豆芽调节剂、黄豆芽生长剂中均含�6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠的成分。
另查明，国家质量监督检验检疫总局于2011年4月发布公告，明令禁止食品生产企业使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠等产品作为食品添加剂。
上述事实，有经原审及二审庭审时当庭出示并质证的下列证据证实：
1、广州市公安局黄埔区分局出具的刑事案件受、立案表、归案经过和破案报告，证实本案的立、破案情况及上诉人的归案经过。
2、广州市公安局黄埔区分局出具的勘验检查材料、搜查笔录和扣押物品清单，证实：案发当天，民警对位于广州市黄埔区穗东街道油库路海地学校旁的窝棚进行搜查，扣押豆芽3938公斤、半成品豆芽1745公斤、已浸泡未长芽的豆子319公斤和未开封的赤霉酸7瓶、头孢氨苄胶囊27瓶、无根豆芽调节剂4瓶、施保杰咪鲜胺12瓶、特效豆芽防菌剂9瓶、特效黄豆芽生长剂14包、特效绿豆芽生长剂1包、植物�长调节剂23包、668特效防腐药25包、阿莫西林胶囊2盒、复方磺胺甲唑片1瓶，以及已使用完的赤霉酸7瓶、头孢氨苄胶囊13瓶、无根豆芽调节剂2瓶、施保杰咪鲜胺13瓶、特效豆芽防菌剂17瓶、复方磺胺甲唑片2瓶等空瓶。
4、广州市公安局黄埔区分局提供的作案现场和赃物照片，证实：案发现场和赃物及药品的特征。
5、广州市公安局黄埔区分局出具的抽检说明和广州市质量监督检测研究院出具的鉴定意见及情况说明，证实：经抽检，发现涉案黄豆芽的第一天样品检出6-苄基腺嘌呤；黄豆芽的第三天样品中检出6-苄基腺嘌呤、4-氢苯氧乙酸钠；绿豆芽样品中检出诺氟沙星、头孢氨苄、4-氢苯氧乙酸钠、咪鲜胺；无根豆芽调节剂中检出6-苄基腺嘌呤、4-氢苯氧乙酸钠、赤霉酸；植物生长调节剂8503（又名a、b粉）中a粉检出6-苄基腺嘌呤、4-氢苯氧乙酸钠、赤霉酸，b粉检出6-苄基腺嘌呤、赤霉酸；黄豆芽生长剂（无根豆芽素）样品检出6-苄基腺嘌呤、4-氢苯氧乙酸钠、赤霉酸。
6、国家质量监督检验检疫总局于2011年第156号《关于食品添加剂对氧基苯甲酸丙脂等33种产品监管工作的公告》，证实：食品生产企业禁止使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠。
7、证人王某乙的证言：其发现了一个在黄埔区穗东街利用窝棚生产豆芽并运到沙步市场销售的作坊。上述豆芽生产过程中违法使用了许多禁用的药品，特向公安机关举报。
8、证人何某（窝棚所在地块出租方）的证言：2007年3月开始，其以每年6千元的租金标准将夏园村10社一块二亩大小的地块出租给葛宏美、王某甲夫妇生产豆芽。2013年1月，其在前述地块搭了可以住人的房间和水井后，就按一年12000元的标准收他们租金。王某甲主要负责销售和收钱。
经过辨认，何某指认出葛宏美、王某甲为承租其窝棚生产豆芽的夫妇。
9、证人刘某（唐某妻子）的证言：其丈夫唐某于2011年开始，其于2013年3月开始，为葛宏美、王某甲夫妇打工，参与生产豆芽。其夫妇每月工资共5000元。在生产豆芽过程中，葛宏美使用过药品，还负责和王某甲一起送豆芽到市场销售。唐某负责给豆子淋水。
10、上诉人葛宏美供述：以前，其在老家用清水发过豆芽，没放药，自己吃。在东莞，其见到别人生产豆芽时放药，就学会了包括泡豆子使用防腐剂，生产时使用复方磺胺甲唑片等药物的豆芽生产方式。从2007年3月开始，其和妻子以每年6000元的标准（后来，租金涨到每年12000元）租用黄埔区油库路附近的窝棚用药品生产豆芽；其中，在绿豆芽生产时，使用了668特效防腐1号、2号（防腐作用），阿莫西林胶囊（消炎作用）、绿豆芽生长剂（快速生长和增粗的作用）、特效豆芽防菌剂（杀菌作用�、施保克咪鲜胺（杀菌作用）、ab粉（防腐的作用）；在生产黄豆芽时，使用了赤霉酸（快速增长作用）、特效豆芽生长剂（增粗作用）、无根豆芽调节剂（不长根作用）、头孢氨苄胶囊（消炎、防腐作用）、ab粉（防腐作用）；每日生产的2600市斤豆芽全部运到黄埔区沙步市场，以每市斤0.65元的价格对外销售，销售额按日均、月均、年均计分别为1690元、50700元、608400元。2011年开始，唐某跟其打工；2013年3月开始，刘某跟其打工。其给唐某夫妇每月5000元工资。其四人共同生产豆芽过程中，其负责全部生意，其妻子负责联系客户和销售，唐某夫妻负责生产。正常豆芽生产需要七、八天。其一方用药生产，能减少细菌，豆芽无根（或根很小），样子好看，且生长期仅需五天。
11、上诉人王某甲供述：从2005年开始，其和丈夫葛宏美及唐某一起生产豆芽。为了杀菌、防腐�促进豆芽快速生长、抑制豆芽长根，其作坊使用了阿莫西林、头孢、豆芽生长剂等添加剂。其丈夫凭经验将前述药物用于豆芽生产过程。作坊日均可生产2600市斤豆芽，并以每市斤0.65元的价格在沙步市场对外销售。其夫妇包唐某夫妇吃住的基础上，再给他二人每月5千元。日常的分工是：其丈夫负责泡豆、配药等；待豆发芽后，唐某负责每隔数小时浇一次水；其负责销售。作坊每天约赚100元。
12、上诉人唐某供述：2011年葛宏美雇佣其参与豆芽生产。后来，其妻子也过来作坊。葛宏美夫妇给其夫妇每月工资5000元。其负责淋水和搬运豆芽。为了缩短豆芽的生长周期，使豆芽增粗、增产等，葛宏美在生产豆芽过程中添加了赤霉酸（有快速增长作用）、特效黄豆芽生长剂（增粗作用）、无根豆芽调节剂（不长根作用）、头孢氨苄胶囊（消炎、防腐作用）、ab粉（防腐作用）、668特效防腐药1号、2号（防腐作用），阿莫西林胶囊（消炎作用）、特效绿豆芽生长剂（快速生长和增粗作用）、特效豆芽防菌剂（杀菌作用）、施保克咪鲜胺（杀菌作用）等药品。王某甲负责联系客户和豆芽销售。葛宏美夫妇每日按批发价格每市斤6角到7角之间在黄埔区沙步市场销售约3000斤豆芽。
13、上诉人葛宏美所在村委会的证明和镇医院的药方及药品说明书：村委会证明葛宏美在家时曾患精神抑郁证；镇医院处方药为奥氮平片；所附氯氮平说明书：药品通用名称：氯氮平处，适应证／功能主治适用于急性与慢性精神分裂症。
14、黄埔区看守所的证明和入所体验表，证实葛宏美在看守所入所检查及其入所后一贯表现正常。
对于上诉人葛宏美、王某甲、唐某及其辩护人的辩解、辩护意见，根据本案的事实、证据及相关的法律规定，本院综合评判如下：1、上诉人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月28日通过的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的”及第二款“在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。根据该司法解释，上诉人制发豆芽过程中添加有毒、有害物质，无论是属食品加工还是属食用农产品种植、养殖，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。2、现有证据不能证实葛宏美患有精神疾病。辩护人提出葛宏美有精神疾病；葛宏美、王某甲称葛宏美出过车祸，�致头部受伤；看守所出具证明证实葛宏美在羁押场所表现并无异常情况；而葛宏美在庭审时，回答问题思路清晰，葛宏美及其家属均称未去过较大的医院或精神病医院治疗，仅前往镇卫生院从内科医生处取得药物。本院认为，葛宏美没有治疗精神病的经历，从未被诊断为精神病，一、二审期间的表现也没有精神病的病征，故对其不需做精神病鉴定。3、证据显示，侦查机关在接到群众举报上诉人在生产豆芽过程中故意添加药品，侦查人员现场抓获了上诉人，并传唤至公安机关调查并进行讯问。故，葛宏美等人的行为不符合自首的规定。4、本院认为，葛宏美、王某甲、唐某为食品生产、销售者，所涉食品直接供应市场为人民群众食用，作为生产者，应当以保证食品安全为原则进行生产及销售，在其向涉案食品投放非食品原料时，更应承担较高的注意义务，应当知道其�投放的非食品原料添加剂已被明令禁止而不能为之。而上诉人出于牟利目的，擅自向涉案的食品大量投放生长剂、防腐药、抗生素等非食品原料，经检验，涉案食品中由此含有国家禁止在食品中添加的有毒、有害的非食品原料，因此，上诉人罔顾群众利益，危害公众健康安全，即构成生产、销售有毒、有害食品罪。检测部门已对涉案的各期豆芽及使用的添加剂进行检测，均检验出有毒、有害物质，可充分认定涉案的豆芽均掺有上述有毒、有害物质，均已危害公众健康安全；涉案豆芽在生产过程中均有多次浇水的过程，检测部门对各期豆芽检测，均检测到有毒、有害的非食品原料，可见涉案豆芽是否再次浇水并不能致涉案豆芽除去有毒、有害物质，犯罪行为人在生产、销售环节具有投放有毒、有害物质的行为即构成该罪，因此，上诉人及辩护人认为已出售的豆芽经�市场浇水则会不含有有毒、有害物质，以及检测过程未对涉案豆芽浇水则不客观的意见不能成立。葛宏美、王某甲夫妇自2007年生产有毒、有害豆芽，以及生产数量每日过千斤，均有葛宏美、王某甲的供述证实，侦查机关在现场缴获的成品豆芽近8000斤、半成品豆芽亦3000余斤，亦可印证葛宏美、王某甲的供述；即使期间有数日停产，其生产总量及货值均达致严重情节的标准；葛宏美、王某甲长期出售添加禁止使用的成分在豆芽中给群众食用，其危害结果亦已产生。5、上诉人自2007年或2011年至案发前投放有毒、有害的非食品原料于食用豆芽中，数量大且危害公众健康时间较长，犯罪情节并非较轻，依法应当接受必要的教育改造，上诉人及辩护人关于对三名上诉人适用缓刑的意见没有法律依据。综上，上诉人及辩护人所提意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉�葛宏美、王某甲、唐某作为生产、销售者，故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，葛宏美起主要作用，是主犯；王某甲、唐某在共同犯罪起次要作用，是从犯，唐某受雇请，其作用又小于王某甲，依法均应当从轻处罚。葛宏美、王某甲、唐某及其辩护人的辩解、辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨梅珍
审 判 员 李晓刚
代理审判员 聂 慧
二〇一四年十二月三日
书 记 员 唐吉龙
宿腾飞
李钊杰