江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终185号上诉人（原审原告）：江西长风物业服务有限公司上饶县分公司，住所地江西省上饶县旭日街道东升中路3号2幢，统一社会信用代码913611213146372317。法定代表人：陈江平，男，江西长风物业服务有限公司上饶县分公司经理。委托诉讼代理人徐小平，男，江西长风物业服务有限公司上饶县分公司员工。被上诉人（原审被告）：苏莲香，女，汉族，1971年6月24日生，江西省上饶县人，住江西省上饶县。上诉人江西长风物业服务有限公司（简称长风物业公司）因与被上诉人苏莲香劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2017）赣1121民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：江西长风物业服务有限公司上饶县分公司系经工商登记注册的分公司，经营范围：物业服务等，原告为上饶县“碧水香邻”小区提供物业服务。2014年7月21日，被告苏莲香被原告公司录用，岗位为上饶县旭日街道碧水香邻保洁，月工资为1,400元/月，双方未签订书面劳动合同。被告工作期间，原告一直未为被告缴纳社保。原告公司在年终时，以每月100元的标准给员工发放奖金，但如考勤记录员工有请假的，则扣除请假当月奖金；2017年4月，被告苏莲香旷工1天。2017年4月28日，原告与案外人和立物业公司签订《物业托管合同》，约定由和立物业公司协助原告管理“碧水香邻”小区物业和进行人员培训，在原告人员不足时派驻人员协助工作，合同期限2017年5月2日起至2018年5月1日…。2017年5月2日原告召集员工宣布了和立物业服务有限公司托管一事，原被告对解除劳动关系进行协商，最终未达成一致意见，原告告知被告通过法律途径解决。当晚和立物业公司派驻人员入驻“碧水香邻”小区，与原告的在岗值班保安林上军发生纠纷，报警后民警现场调解平息了冲突。此后，被告等员工未再返回原工作岗位工作，“碧水香邻”小区由和立物业公司派驻人员从事物业服务至今。2017年5月15日，被告苏莲香等原长风物业服务有限公司上饶县分公司员工以被强行辞退、未签订书面劳动合同等理由向上饶县劳动争议仲裁委员会提请解决双方劳动争议。上饶县劳动仲裁委员会于2017年7月10日作出饶县劳仲裁字（2017）第029号裁决书，裁决结果：1、同意苏莲香与长风物业公司解除事实劳动关系；2、由长风物业公司支付苏莲香经济补偿金5,600元（4个月×1,400元/月）；3、由长风物业公司支付苏莲香1-4月的全勤奖400元。2017年7月24日上午10：47，上饶县劳动争议仲裁委员会向长风物业公司送达了裁决书，2017年8月7日，长风物业公司向该院起诉。原审法院认为：原告长风物业公司与被告苏莲香自2014年7月21日即已建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，原告与被告应当订立劳动合同；但直至被告苏莲香2017年5月2日离职，原告仍未与被告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，自2016年10月2日起，视为原告与被告已订立无固定期限劳动合同，被告的劳动权利依法应受保障。一、关于因解除劳动关系而产生的经济补偿款：被告入职工作一年内原告未与其签订书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。在劳动合同的履行过程中，原告将“碧水香邻”小区物业服务托管给案外人和立物业公司，从双方签订的《物业托管合同》约定的诸多协助内容及嗣后发生的和立物业公司派驻人员全部接管情况，造成原被告劳动合同所依据的客观情况发生了重大变化，依法双方应进行协商，不能协商达成协议的，原告可以解除劳动合同，但应提前告知被告并依法向被告支付经济补偿金。从上述查明的事实可知，本案原告在2017年5月2日下午告知被告“碧水香邻”小区物业由和立物业公司托管，原被告对解除劳动关系进行了协商，但协商未果。在未与被告等协商一致的前提下，5月2日晚即由和立物业公司人员接替被告等的工作岗位，原告也未为被告等安排新的岗位，应视原告解除劳动关系，原告应支付被告经济补偿金。另原告未为被告缴纳社保，依法劳动者以此为由请求支付经济补偿的，亦应予支持。原告要求撤销该项裁决内容的请求，于法无据，该院不予支持，原告应向被告支付经济补偿金5,600元。二、关于全勤奖：原告称其公司在年终时根据员工出勤、安全生产、工作绩效综合考核员工表现后，向员工发放年终奖，被告则认为原告所称的年终奖就是全勤奖，原告对员工实行每月上班考勤，年终会根据考勤情况发放全勤奖。该院认为，从原告提供的证据显示，仅有“考勤”考核指标记载有考核情况，造成被告认为原告年终发的奖金为全勤奖。而原告单位在年终时根据员工出勤情况按每月100元的标准发放奖金确属客观事实，原告方称之为年终奖，被告等员工方称之为全勤奖。根据出勤记录，被告2017年4月虽有1天未出勤，但根据原告在该院其他同类案件庭审陈述的“被告等员工”每月均有2天的休息时间，应认定被告2017年3、4月为全勤。依全勤奖发放规定，2017年3月、4月被告全勤应发放。原告未提供2017年1月、2月的出勤记录，不利后果应自负，应视该两个月被告全勤。因导致原、被告劳动合同未能履行的原因系客观情况发生了重大变化，故原告应按被告实际工作时间支付全勤奖。综上原告应向被告支付4个月全勤奖计400元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项之规定，判决：一、原告江西长风物业服务有限公司上饶县分公司在本判决生效后十日内支付被告苏莲香解除劳动关系经济补偿金人民币5,600元；二、原告江西长风物业服务有限公司上饶县分公司在本判决生效后十日内支付被告苏莲香2017年1月、2月、3月、4月的全勤奖400元。宣判后，长风物业公司不服，向本院提起上诉称：首先一审判决认定事实错误，上诉人不存在单方解除与被上诉人的劳动关系，也不存在设立全勤奖的事实，其次一审判决认定事实证据不足，被上诉人未提供直接证据或间接证据证明上诉人单方面解除与被上诉人的劳动关系以及设立全勤奖的事实，再次，一审判决适用法律错误，基于认定事实错误，导致一审判决适用劳动合同法第四十六条、第四十七条判决适用法律错误，本案应适用劳动合同法第三十七条之规定，认定被上诉人自行离职，上诉人无须支付经济补偿金。上诉请求：1、请求依法撤销一审判决;2、请求判令上诉人无须支付被上诉人经济补偿金5600元，全勤奖400元。被上诉人苏莲香答辩称:原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审双方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：本案的上诉人与被上诉人虽未签订书面的劳动合同，依照我国的劳动合同法第十四条第三款规定，应认定双方已订立无固定期限的劳动合同，被上诉人劳动权利应受法律保障。上诉人在经营困难时采取托管或其他方式的经营时必须依法保护劳动者的合法权益。本案在和立物业公司进驻后双方就是否解除劳动关系，谁要求解除劳动关系各执一词，上诉人主张被上诉人主动离职，依照劳动合同法第三十七条规定,应认定被上诉人解除劳动合同,而被上诉人则主张被强行赶走。对此,应从双方发生纠纷的经过进行综合判断,本案被上诉人在离开上诉人公司前，与属于上诉人的其他劳动者共同签署的全体员工意见书，要求上诉人在移交物业事项时，应补偿工资，退还衣服押金，结清全勤奖，核清职工社保等，结合被上诉人于2017年5月2日离岗后再也未回上诉人公司上班，并于2017年5月15日向上饶县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁等事实，可以认定被上诉人实施了与上诉人解除劳动合同的行为。同时，被上诉人在提起劳动争议仲裁时，以在劳动用工期间上诉人未依法为被上诉人办理社保等保险为由要求被上诉人支付经济补偿金。综合上述事实，可以认定被上诉人的行为符合劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的规定，即用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，依照劳动合同法第四十六条第（一）项之规定，上诉人应予支付经济补偿金。上诉人主张应依照劳动合同法第三十七条规定认定被上诉人主动解除劳动合同,无须支付经济补偿金,对该上诉理由本院认为,从我国的劳动合同法第三十七条规定的劳动合同的解除程序来看，如劳动者提前通知解除劳动合同，应提前三十日以书面的形式通知用人单位。现上诉人未向本院提供被上诉人出具的解除劳动合同的书面通知，故本案不属于我国劳动合同法第三十七条规定的劳动者提前通知解除劳动合同的情形，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外,一审法院根据查明上诉人按每月100元的标准连续发放了2014年至2016年度的奖金事实认定该奖项为全勤奖,并扣除被上诉人2017年3月和4月的奖金,部分支持被上诉人的诉讼请求并无不妥,对上诉人该上诉请求不予支持。至于上诉人主张未与被上诉人解除劳动关系，且于2017年5月31日函告被上诉人回公司上班与本院认定系被上诉人解除劳动关系并不矛盾，也不影响被上诉人要求上诉人支付经济补偿金的权利，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定上诉人在未提前通知的情况下解除与被上诉人的劳动关系缺乏证据支持，应予纠正，但裁决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项,从《最高人民法院关于使用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  程晓斌审判员  程 杰审判员  徐志锋二〇一八年四月十一日书记员  谭 玲