湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民一终字第00466号
上诉人（原审被告）天门永福粮油农贸有限公司。住所地：天门市卢市镇同心村*组。
法定代表人刘天元，董事长。
诉讼代理人程克武，湖北万泽律师事务所律师。代理权限为：特别授权。即：代为承认、反驳对方的诉讼请求，和解，代签文件。
被上诉人（原审原告）刘桂美。
诉讼代理人李雄才，湖北扶轮律师事务所律师。代理权限为代为调解，代为变更、撤回诉讼请求，代签法律文书。
原审被告刘福元。
原审被告周运姣。系刘福元之妻。
原审被告周正祥。
上诉人天门永福粮油农贸有限公司与被上诉人刘桂美及原审被告刘福元、周运姣、周正祥民间借贷纠纷一案，刘桂美于2015年2月9日向湖北省汉川市人民法院提起诉讼，在审理过程中刘福元、周运姣、天门永福粮油农贸有限公司对汉川市人民法院驳回其管辖权异议裁定不服提出上诉，又被本院裁定驳回。刘桂美在一审中依法申请了诉讼保全，汉川市人民法院作出（2015）鄂汉川民初字第00282-1号民事裁定书，依法裁定冻结刘福元、周运姣、天门永福粮油农贸有限公司的银行存款或者刘福元、周运姣、天门永福粮油农贸有限公司所有的相应价值的财产，天门永福粮油农贸有限公司对该裁定申请复议又被该院依法驳回。刘桂美于一审
庭审当日撤回了对周正祥的起诉，汉川市人民法院依法裁定准许。后，湖北省汉川市人民法院于2015年9月24日作出（2015）鄂汉川民初字第00282号民事判决，天门永福粮油农贸有限公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2015年11月6日受理后，于2015年11月25日组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天门永福粮油农贸有限公司的法定代表人刘天元及其诉讼代理人程克武，被上诉人刘桂美及其诉讼代理人李雄才，原审被告刘福元、周运姣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘桂美一审诉称，刘福元、周运姣夫妻二人于2011年开始筹划在天门经营粮油农产品贸易，于2012年11月13日正式登记注册天门永福粮油农贸有限公司。刘福元、周运姣夫妻二人在公司的筹划、设立、后期修建的期间，先后5次向刘桂美借款人民币1385000元，并约定每月三分利息。刘福元于2013年8月30日向刘桂美出具了150万元的借条，包括了截止2013年8月23日下欠前期利息115000元和借款本金1385000元。刘福元夫妻二人共同投资生产经营，向刘桂美借款，全部用于天门永福粮油农贸有限公司的筹划、设立、后期修建，故刘福元、周运姣、天门永福粮油农贸有限公司均应向刘桂美承担偿还借款本息的义务。故提起诉讼，请求判令刘福元、周运姣、天门永福粮油农贸有限公司立即偿还刘桂美借款本金人民币1385000元，并支付截止2013年8月23日下欠115000元利息和从2013年8月23日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息，本案诉讼费用由刘福元、周运姣、天门永福粮油农贸有限公司承担。
刘福元一审答辩称，150万元的借条是刘福元打的，同意还150万元，不还利息，以前都是按3分的利息支付。
周运姣一审辩称，其借款不清楚。
天门永福粮油农贸有限公司辩称，刘福元借的钱与公司无关。
原审判决认定，刘福元于2011年上半年开始筹建天门永福粮油农贸有限公司，2012年购得位于天门市卢市镇同心村一宗地块，经过初期修建和筹备，并于2012年10月17日取得天门市粮食局颁发的粮食收购许可证，于2012年11月13日正式登记注册成立天门永福粮油农贸有限公司，注册资金1000万元，其中刘福元持股比例为80%、刘天元持股比例为20%。天门永福粮油农贸有限公司在其公司成立后，继续加建了6座粮食仓库、办公楼及其他配套建筑等，总投入逾2000万元。天门永福粮油农贸有限公司发生业务的银行账户系使用刘福元个人账户，刘桂美先后5次打款给刘福元个人账户1385000元，分别为2011年11月30日35万元、2012年1月4日679000元、2012年1月29日4万元、2013年5月26日161000元、2013年8月23日155000元，刘福元按照月利率3%向刘桂美支付利息至2013年8月23日止。因刘福元、周运姣、天门永福粮油农贸有限公司未履行还款义务，故刘桂美诉至法院。
另认定，在刘桂美索要借款本息时，刘福元和天门永福粮油农贸有限公司现任法定代表人刘天元曾表示借款是投入到了天门永福粮油农贸有限公司并承诺“卖厂还钱”。
再认定，刘福元于2014年11月6日，将其个人所有的天门永福粮油农贸有限公司80%的股权中20%转让给卢傲雄、40%转让给吴金良（卢、吴均为刘福元之女婿）、10%转让给刘天元。2015年2月10日，天门永福粮油农贸有限公司的法定代表人由刘福元变更为刘天元。
在审理过程中，刘福元于2015年6月26日当庭申请对周正祥出具的保证书的真实性申请鉴定，并于闭庭后的2015年6月29日提出书面申请。
原审判决认为，本案借据记载的借款本金为150万元，刘桂美自认借款本金为1385000元，余下115000元为截止2013年8月23日的下欠利息，结合实际发生的银行流水，故法院认定借款本金为1385000元；刘桂美、刘福元均认可自2011年11月30日起至2013年8月23日止，刘福元均按照月利率3%支付刘桂美利息，其中应支付而未支付的利息115000元。虽然刘福元没有主张已偿还超过人民银行同期贷款利率四倍的部分利息冲抵本金，但考虑约定的月利率为3%已高于人民银行同期贷款利率的四倍，法院对刘桂美要求刘福元、周运姣、天门永福粮油农贸有限公司支付下欠115000元利息的请求不予支持；刘桂美主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期还款利息的请求合法，法院予以支持。天门永福粮油农贸有限公司是依法设立的企业法人，具有独立的法人财产，理应依法独立进行民商事活动。而在筹建和建设过程中，天门永福粮油农贸有限公司发生业务时使用了刘福元的个人账户，其间，刘桂美打款到刘福元个人账户后，天门永福粮油农贸有限公司虽然主张没有收到刘桂美借款，但是其举证时却证明了天门永福粮油农贸有限公司在接收对外借款时使用的正是刘福元的个人账户，且刘福元和天门永福粮油农贸有限公司现任法定代表人刘天元曾表示借款是投入到了天门永福粮油农贸有限公司，即天门永福粮油农贸有限公司与刘福元财产混同。天门永福粮油农贸有限公司与刘福元上述人格混同行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与公司法第二十条规定的情形相当。因此，在天门永福粮油农贸有限公司与刘福元人格混同的前提下，刘桂美要求天门永福粮油农贸有限公司对刘福元债务承担连带清偿责任的请求于法有据，法院予以支持。刘桂美要求周运姣承担连带清偿责任，因涉案借款并非用于刘福元、周运姣在婚姻关系存续期间的家庭生活，法院不予支持。刘福元主张其所借刘桂美款项用于转借给甘宇兵等相关证据与本案无关联，法院不予采信。
原审判决还认为，刘福元提出对周正祥出具的保证书的真实性申请鉴定，因申请系在举证期限届满后提出，且刘桂美已经依法撤回对周正祥的起诉，该申请对证明待证事实无意义，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条之规定，法院依法不予准许。
综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、刘福元于本判决生效之日起7日内，偿还刘桂美借款本金人民币1385000元及利息（从2013年8月23日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至还款之日止）；二、天门永福粮油农贸有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回刘桂美的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费17265元，保全费5000元，由刘福元、天门永福粮油农贸有限公司共同负担。
天门永福粮油农贸有限公司不服原判，上诉请求：撤销原判，改判驳回刘桂美对其诉讼请求。理由：1、原判认定的基本事实不清。刘福元认可的借款数额是150万元，刘桂美实际汇款是138.5万元，另有11.5万元是刘桂美在汇款时先行扣留的一个月利息，而不是2013年8月23日前的利息。本案中，刘桂美何时开始向刘福元汇款，为何汇款，总数多少，款项的去向如何，刘福元还款多少不清。2、原审对证据取舍不当。原判采信李某、倪静华的证言不当，李某出庭作证时没有签署保证书；原审采信刘桂美提供的电话录音不当，该录音是在当事人不知晓的情况下，偷偷录制，不能作为证据；原判对于刘福元提供的证明刘桂美的款项用于转借给甘宇兵等的相关证据，认为与本案无关联，并不予采信不当。3、原审庭审中，刘福元对周正祥出具的保证书申请鉴定后，刘桂美撤回对周正祥的起诉，法院口头裁定不准鉴定不当。4、原判适用法律不当。原判适用公司法第二十条判定上诉人承担连带清偿责任错误，该条规定的是公司股东滥用股东权利和公司股东滥用公司法人独立地位，损害公司或者其他股东利益的，应由股东对公司和股东承担赔偿责任，二是股东以公司股东的名义和公司法人的名义实施民事行为损害公司债权人利益，应对公司债务承担连带责任。本案中刘桂美等人转放高利贷给刘福元当时任职的广州某公司，刘福元的行为不是以上诉人的名义，也不是以上诉人股东的名义实施的行为；原判以人格混同来混淆刘福元与上诉人是谁在与刘桂美等人发生的资产往来，原审曲解法律条文，刘福元不存在以公司名义负债，向股东个人输送利益的事实；本案中上诉人在创建初期借用刘福元账户发生收支，不等于上诉人与刘福元的财产混同。
刘桂美口头答辩称，1、原审认定事实清楚，原审中被上诉人提供了借贷往来帐。2、证人出庭作证当场具结保证，录音时对方不知晓不构成非法证据排除。转借是另案，不属本案查明范围。3、原审程序合法。法院调查是依被上诉人申请，且有申请书。4、原审适用法律正确，原判对公司法第二十条的适用正确。
刘福元口头答辩称，1、天门永福粮油农贸有限公司未用此钱，刘桂美打钱给刘福元，刘福元转借给甘宇兵，后甘宇兵于2015年1月26日出事后，付不起利息，后两个月被起诉，刘福元承诺来还，钱未用于公司经营，公司不应承担连带责任。2、刘福元和刘桂美重新打了条子的。
周运姣口头答辩称，公司不应承担责任，钱未打入公司，给甘宇兵了。
二审中，天门永福粮油农贸有限公司向本院提交了甘宇兵2015年11月3日出具的情况说明称，刘福元于2011年至2013年受甘宇兵之托，为甘宇兵公司广州环宇纺织品市场筹措资金，刘福元先后从余毅、刘桂美处借得资金大约800万左右，由甘宇兵按月负担利息，到2013年10月因公司投资困难停止付息。截止2014年元月16日甘宇兵认可并担保的刘福元向余毅借款数额为490万元，刘桂美为150万元。此后，甘宇兵再要刘福元为其筹款，但刘福元没有再筹到钱。拟证明其资金800万元左右是刘福元从余毅、刘桂美处借的，钱是甘宇兵使用，公司未使用，公司不应承担责任。
刘桂美质证称，该情况说明不是证据的任何种类，不是新证据，且与本案无关，到不到证明目的，对证据的真实性不认可，且甘宇兵在坐牢。
刘福元、周运姣质证称，该证据真实，准确，可以达到证明目的。
对于天门永福粮油农贸有限公司提交的甘宇兵的情况说明，本院作出如下评判：从该情况说明内容来看，系证人证言。依据法律规定，证人应当出庭作证并接受各方当事人的质询，故本院对该证据不予采信。
二审中，天门永福粮油农贸有限公司、刘福元、周运姣对一审认定的事实中“在刘桂美索要借款本息时，刘福元和天门永福粮油农贸有限公司现任法定代表人刘天元曾表示借款是投入到了天门永福粮油农贸有限公司并承诺卖厂还钱”有异议，认为公司没有用此款。
本院经审查，该事实源于原审期间，刘桂美向原审法院提供的证据15电话录音，该录音是刘桂美之夫周仕祥与天门永福粮油农贸有限公司法定代表人刘天元于2015年2月25日的通话记录，该通话记录中，刘天元称：看是卖厂，像么搞，所有的亲戚都搞进去了，姑娘、女婿、老舅（指另案被上诉人余毅之夫周正祥）、表叔（指本案被上诉人刘桂美之夫周仕祥）都搞进去了。
原审法院通过对全案的事实进行分析，认定该录音证据真实有效。
二审中，天门永福粮油农贸有限公司上诉仅对该电话录音认为是在当事人不知晓的情况下，偷偷录制的，不能作为证据使用。
对该事实，本院认为，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方式形成或取得的证据，不得作为认定案件的根据。本案中刘桂美之夫周仕祥与天门永福粮油农贸有限公司法定代表人刘天元之间的电话录音虽是在刘天元不知情的情况下录制，但该录音的取得没有严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方式的情形，不能认定为非法证据。
本院经审理查明，原判认定的基本事实属实。
另查明，刘福元于2013年8月30日向刘桂美出具150万元的借条，于2015年1月21日重新向刘桂美出具150万元的借条。
本院认为，刘福元先后五次向刘桂美借款150万元的事实有刘桂美向原审法院提供的银行汇款对账单及刘福元向刘桂美出具的借条为证，且刘福元对其借款150万元并不否认。刘福元、刘桂美在原审期间对扣除利息后本金为1385000元都予以认可，各方当事人对事后刘福元是否还有还款均没有提供证据证明。故原审判决认定刘福元下欠本金1385000元正确，天门永福粮油农贸有限公司称原审对借款多少、还利息多少等没有查明的上诉理由不能成立。
经查阅原审案卷，证人李某出庭作证时签署了证人具结书，证人作证的程序合法。原审法院通过对案件的分析认定证人李某的证言真实并无不当。
天门永福粮油农贸有限公司上诉称刘福元向刘桂美借款用于转借给甘宇兵，其理由是原审中刘福元提供了证据证明刘桂美的款项用于转借给甘宇兵。原审中刘福元向法院提供了证据一《甘宇兵及其控股公司承诺书》、证据二《担保书》、证据三《还款计划》、证据四《图片一张》、证据五《转款凭证》、证据六《转款凭证》。刘桂美对刘福元提交的证据一、证据二、证据三的真实性和关联性均不认可，认为该三份证据刘福元从未说明、从未出具且均系案外人、案外事。对证据四的关联性不认可；对证据五的真实性、关联性不认可，认为系案外的人和事；对证据六的证明目的不认可，认为只能证明刘福元向刘桂美支付过利息，和甘宇兵没有任何关联。原审法院根据案件的具体情况对刘福元提交的证据六的真实性予以认定。本院认为，刘福元原审期间提供的证据一至五，不能证明其借款后转借给甘宇兵的事实，证据六系刘福元向甘宇兵汇款的银行回单，从刘福元举证的回单看，向甘宇兵最晚一笔汇款时间为2013年3月12日，而刘福元于2013年8月23日还向刘桂美借款155000元，且刘桂美认为其与甘宇兵没有任何联系，故刘福元或天门永福粮油农贸有限公司应承担举证不能的法律后果。
本案在原审中刘桂美以周正祥向其出具保证书为由，请求判令周正祥承担担保责任，在原审庭审中，刘福元对周正祥出具的保证书申请鉴定后，刘桂美撤回对周正祥的起诉后，原审法院口头裁定准许刘桂美撤回对周正祥的起诉并无不当。
本案中刘桂美、刘福元、天门永福粮油农贸有限公司均对天门永福粮油农贸有限公司原法定代表人刘福元在公司创建之初使用刘福元个人账户与刘桂美发生收支一事并无异议，该行为可以证实刘福元与天门永福粮油农贸有限公司存在财产混同的情形，可以认定刘福元与天门永福粮油农贸有限公司人格混同。原审判决认定：天门永福粮油农贸有限公司与刘福元上述人格混同行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与公司法第二十条规定的情形相当。因此，在天门永福粮油农贸有限公司与刘福元人格混同的前提下，原审法院对刘桂美要求天门永福粮油农贸有限公司对刘福元债务承担连带清偿责任的请求予以支持并无不当。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中刘福元作为天门永福粮油农贸有限公司原法定代表人向刘桂美借款，所借款项刘福元及天门永福粮油农贸有限公司没有充足证据证实所借款项没有用于企业生产经营，依据该规定刘福元与天门永福粮油农贸有限公司对刘桂美出借的款项应共同承担责任。
综上，天门永福粮油农贸有限公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17265元由天门永福粮油农贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 汛
审判员 彭 娟
审判员 蒋家鹏
二〇一五年十二月十七日
书记员 范 红