广西壮族自治区武鸣县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武民一初字第562号
原告黄美青。
委托代理人李志坚，广西钰锦律师事务所律师。
被告严勇。
委托代理人磨广识，南宁市西乡塘第二法律事务中心法律工作者。
第三人黄龙焕。
原告黄美青与被告严勇、第三人黄龙焕提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年4月15日受理后，依法由审判员陆晓明适用简易程序独任审判，并于2014年6月4日公开开庭进行了审理。原告黄美青及其委托代理人李志坚，被告严勇的委托代理人磨广识及第三人黄龙焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄美青诉称：2012年4月20日，原告在为被告严勇拆除长城酒店护墙时，被突然坍塌的水泥砖砸伤。当天经武鸣县人民医院诊断为：1、右额颞部、左顶枕部头皮撕脱伤并缺损；2、右颊面部、下眼睑皮肤重度撕脱伤并下泪道断裂；3、右肱骨髁部开放性粉碎性骨折并缺损；4、脑震荡；5、骨盆骨折？原告住院63天后于6月23日出院，出院诊断为：1、右肱骨髁部开放性粉碎性骨折并缺损；2、骨盆粉碎性骨折；3、右额颞部、左顶枕部头皮撕脱伤并缺损；4、右颊面部、下眼睑皮肤重度撕脱伤并下泪道断裂；5、脑震荡。医嘱：全休半年，每2个月复查一次，根据骨折愈合情况决定何时拆除内固定物。原告住院共开支医疗费42061.01元，已由被告方支付。
原告遵医嘱于2012年8月20日、10月18日、2013年1月11日、4月16日到武鸣县人民医院定期复查，共支付门诊费543.62元。2013年3月19日至4月3日，原告到武鸣县人民医院住院行右肱骨、骨盆骨折内固定物取出术，出院医嘱：注意休息，避免右上肢提拉重物至少一个月，适当加强右肘关节功能锻炼。此次住院医疗费为8855.81元，新农合报销4900.22元，原告自己支付3955.59元。2014年1月17日，原告到武鸣县人民医院复查，建议有条件的到上级医院进一步矫形。2014年4月1日，原告到广西中医药大学附属瑞康医院就诊，诊断为：右眼内外畸形，泪水关口内陷异位，建议住院整形。2013年5月10日，广西金桂司法鉴定中心出具鉴定意见：黄美青之伤残已构成道路交通事故Ⅸ（九）级伤残、Ⅸ（九）级伤残、Ⅹ（十）级伤残、Ⅹ（十）级伤残（多等级伤残）。
综上所述，原告遭受人身损害，事实清楚，证据充分。为维护原告合法权益，现依据《侵权责任法》、《民法通则》及《民事诉讼法》的相关规定，请求法院判令：1、被告严勇赔偿原告第二次住院的医疗费4499.2元（已扣除新农合报销部分）、后续治疗费70000元、误工费30538.98元、护理费8213.9元、住院伙食补助费3120元、营养费3600元、××赔偿金36048元、司法鉴定费700元，共计156720.08元；2、被告严勇赔偿原告精神损害抚慰金10000元。
原告黄美青为证实其主张，向本院提交以下证据：1、电脑咨询单，拟证明被告的诉讼主体资格；2、医院病历、诊断证明书、收费收据，拟证明原告遭受损害的事实及治疗情况；3、广西金桂司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票，拟证明原告伤残等级及鉴定费用；4、证人证言，拟证明原、被告存在雇佣关系及原告工作中不存在过错。
被告严勇辩称：答辩人口头委托朋友王某找民工到新长城酒店铺通道地面、停车场地面及做其他杂工。后王某联系到陈某，答辩人当面交待陈某有一幅墙要拆除，还有一些杂工要做，陈某可自己做，也可以帮答辩人找工人。后来陈某就找了黄龙焕做工，黄龙焕再叫其妻子黄美青参与协助劳务。答辩人在通道两头已经拉了安全彩带，设置了防护区。黄龙焕在拆墙过程中违反操作规则，原告黄美青在旁观看，当整幅墙壁要倒塌时，黄龙焕及在场观看的其他人已呼叫黄美青远离现场，但黄美青不听劝告也没有及时离开，导致整幅墙体同时倒塌后砸伤黄美青。由此可见，黄龙焕在拆墙过程中违反操作规则，没有做好安全防范措施，其行为是导致该事故发生的重要原因，应负直接的重要的过错责任。同时，原告是个完全行为能力人，听到他人劝告没有远离现场，其对损害后果应负相应的过错责任。鉴于原告是在答辩人施工场地内受伤，答辩人对此次事故也存在责任，也应承担相应的赔偿责任，答辩人应当承担30%责任，原告承担40%，第三人承担30%责任。事故发生后，答辩人已垫付了医疗费42036.1元，又支付了21842.80元补偿款给原告，共计赔偿了63878.1元，该数额已超过答辩人应负责任的范围，不应再增加赔偿责任。对于原告提出的赔偿项目及数额，有部分证据不足、过高、不合理，应予以驳回原告不合法的请求。
被告严勇为证实其主张，向本院提交以下证据：1、新农合医药费审批凭证，拟证明被告支付原告第一次住院费用的事实；2、收条，拟证明被告另支付补偿款给原告。
被告严勇在举证期限内申请证人潘某出庭作证，拟证明原告并非在现场做工，证人曾经劝阻第三人不要违规拆墙，第三人不听劝阻。
第三人黄龙焕陈述：第三人和原告是夫妻，陈某打电话给第三人说长城酒店那里有墙要拆，第三人就和原告自带两台冲击钻和锤子等工具一起去拆墙。开工时被告不在，陈某要第三人和原告先开工。被告回来后，也没有说不让第三人和原告继续做。拆墙时需要两人一起工作，墙倒时，原告是在观察墙壁的情况，并非是无关人员。被告说原告没有做工而是在旁边观看，不是事实。原告做工受伤了，被告肯定要负责任。
被告黄龙焕在举证期限内申请证人陈某出庭作证，拟证明严勇委托陈某帮忙找人做工。
经审理查明：原告黄美青系农民，农闲之余做些建筑杂工，所需工具由其自备。2012年4月下旬，被告严勇口头委托朋友王某找民工到武鸣县大川豪新长城酒店做建筑杂工。后王某联系到陈某。严勇当面交待陈某有一幅墙要拆等工作，让陈某找人做工，未交待找什么人，找多少人。因严勇赶去处理其他事情，暂未定报酬。陈某随后电话通知第三人黄龙焕说长城酒店有一幅墙要拆，未说明需要几个人工作。关于报酬问题，陈某告知黄龙焕，等老板回来再谈。2012年4月20日，第三人黄龙焕与原告黄美青自带冲击钻、铁锤等工具一起到武鸣县大川豪新长城酒店通道拆墙，拆墙过程中未佩戴安全帽。黄美青在工作过程中被倒塌的墙体砸伤，当即被送到武鸣县人民医院住院治疗，入院诊断：1、右额颞部、左顶枕部头皮撕脱伤并缺损；2、右颊面部、下眼睑皮肤重度撕脱伤并下泪道断裂；3、右肱骨髁部开放性粉碎性骨折并骨缺损；4、脑震荡；5、骨盆骨折？原告于2012年6月23日出院，共住院63天，出院诊断：1、右肱骨髁部开放性粉碎性骨折并骨缺损；2、骨盆粉碎性骨折；3、右额颞部、左顶枕部头皮撕脱伤并缺损；4、右颊面部、下眼睑皮肤重度撕脱伤并下泪道断裂；5、脑震荡。医嘱：住院期间留陪人1人；全休半年；定期拍片复查（每2个月复查一次），根据骨折愈合情况决定何时拆除内固定物；定期门诊及眼科门诊复诊。原告本次住院共花费医疗费42036.1元，此款已由被告全额支付。2012年8月6日，经武鸣县新农合审批，补偿额为21842.80元，此款已支付到黄美青信用社账号19×××53。第三人黄龙焕于当日出具收条一份给被告严勇收执，载明：收到受伤补偿款21842元。原告同意此款的一半即10921元算作被告支付的赔偿款。
另查明：原告遵医嘱于2012年8月20日、10月18日、2013年1月11日到武鸣县人民医院定期复查，分别支付门诊费195元、136.55元、144.17元。2013年3月19日至4月3日，原告到武鸣县人民医院住院行右肱骨、骨盆骨折内固定物取出术，住院16天，出院医嘱：注意休息，避免右上肢提拉重物至少一个月。此次住院医疗费为8855.81元，新农合报销4900.22元，原告自行支付3955.59元。2013年4月16日，原告到广西中医药大学附属瑞康医院门诊，支出门诊费67.9元。2014年1月17日，原告到武鸣县人民医院复诊，建议有条件的到上级医院进一步矫形。2014年4月1日，原告再次到广西中医药大学附属瑞康医院就诊，建议住院整形。
又查明：2013年4月16日，原告委托广西金桂司法鉴定中心进行意外伤伤残程度鉴定。2013年5月10日，广西金桂司法鉴定中心出具（2013）法鉴字第262号鉴定意见书，鉴定意见：黄美青之伤残已构成道路交通事故Ⅸ（九）级伤残、Ⅸ（九）级伤残、Ⅹ（十）级伤残、Ⅹ（十）级伤残（多等级伤残）。原告支出鉴定费700元。
再查明：原告自备工具到被告的长城酒店处拆墙，施工期间，不受长城酒店规章制度及劳动纪律的约束，施工进度由黄龙焕和黄美青掌握。原告未取得相关建筑行业资格证书。
本院认为：公民的生命权、健康权和身体权受法律保护。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
一、关于原告黄美青与被告严勇是否形成雇佣关系，原告黄美青、被告严勇、第三人黄龙焕是否应承担本案民事责任、如何承担的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动”，是指从事雇主指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员向雇主提供劳务，雇主给付报酬。雇佣关系和承揽关系的本质区别在于，劳方在获得报酬时提供的对价是劳务还是劳动成果，对价是劳务的为雇佣关系，对价是劳动成果的则为承揽关系。从提供工具和设施的主体来看，如雇佣人为受雇提供工具和设备则为雇佣，承揽人则自备工具和设备。本案中，黄美青自备冲击钻等工具拆墙，工作时间、工作方式、工作方法不受严勇的管理和约束，只需完成指定工作任务，严勇享受劳动成果。黄美青与严勇之间不存在人身隶属管理关系，故原告黄美青主张与被告严勇之间存在雇佣关系，理由不能成立，本院不予采信。双方的关系符合合同法第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，因此，黄美青与严勇之间形成承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。原告黄美青作为成年人，具备完全民事行为能力，有做建筑工的从业经验，应当具备相应的业务技能及安全防护意识。但其未取得相关建筑行业从业资质即从业，工作时疏忽大意，在工作现场不佩戴安全帽，其自身对损害的发生存在主要过错，应自行承担60%的责任。被告严勇委托他人找人做工时未对用工人数及用工资质提出要求，原告黄美青未取得相应建筑行业从业资质，亦未接受必要安全教育，其在工作中受伤，被告严勇存在选任过失，应承担40%的赔偿责任。第三人黄龙焕与原告一起工作，各司其职，已提醒黄美青注意安全，不应对黄美青受到的损害承担赔偿责任。
二、关于原告请求的各项经济损失，本院结合原告各项损失的计算标准及数额问题作如下认定：
1、医疗费有医疗机构出具的收款收据为凭，且该费用的产生与病历记载相符，原告第一次住院医疗费为42036.1元，第二次请求的医疗费为4499.2元，被告无异议，本院确认医疗费数额为46535.3元；
2、后续治疗费70000元，尚未实际发生，被告有异议，原告可待实际发生后再另行主张，本院不予支持；
3、误工费，原告系农村居民，误工费应按2013年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中农业标准20534元／年计算。原告两次住院共计78天，全休6个月，误工时间为258天，误工费为14514.44元（20534元／年÷365天×258天）；
4、护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定，参照误工费的规定计算。现医嘱住院期间留陪人1人，护理人员黄龙焕，系农村居民，故护理费按2013年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中农业标准20534元／年计算，护理期限为住院78天，护理费为4388.09元（20534元／年÷365天×78天）；
5、伙食补助费3120元（40元／天×78天），符合法律规定，被告亦无异议，本院予以确认；
6、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告伤情确需加强营养，原加强营养期限以出院后3个月为宜，按每日20元计算，营养费为1800元；
7、鉴定费700元，有鉴定费发票予以证实，本院予以支持；
8、残疾赔偿金，原告系农村居民，构成多级伤残，现请求根据2013年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中农村居民人均纯收入6008元标准计算残疾赔偿金为36048元（6008元／年×20年×30%），被告无异议，本院予以确认；
9、精神损害抚慰金10000元，原告因本案事故致多级伤残，容颜受损，身心遭受精神痛苦，其请求精神损害抚慰金有事实根据及法律依据。结合双方过错程度及当地经济水平，本院酌定为3000元。
上述原告各项经济损失为医疗费46535.3元、误工费14514.44元、护理费4388.09元、住院伙食补助费3120元、营养费1800元、鉴定费700元、残疾赔偿金36048元，共计107105.83元及精神损害抚慰金3000元。被告承担原告经济损失的40%即42842.33元及支付3000元精神损害抚慰金，共计45842.33元，现被告已支付医疗费42036.1元，另赔偿原告10921元，共计52957.1元，已经超过其应承担的赔偿数额7114.77元，无需再承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项及第十一条的规定，判决如下：
驳回原告黄美青的诉讼请求。
案件受理费3634元，减半收取1817元，由原告黄美青负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时预交上诉费，逾期不交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审判员 陆晓明
二〇一四年八月二十日
书记员 韦 强
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。