天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终2876号上诉人（原审被告）：宣爱芝。委托诉讼代理人：谢忠良，北京建诚（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津滨海联合市政工程有限公司。法定代表人：范建喜，总经理。委托诉讼代理人：白永举，天津文韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张炳德。委托诉讼代理人：高梅贞。委托诉讼代理人：邓键。上诉人宣爱芝、上诉人天津滨海联合市政工程有限公司（以下简称联合市政公司）因与被上诉人张炳德不当得利纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初22546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宣爱芝及其委托诉讼代理人谢忠良、上诉人联合市政公司的委托诉讼代理人白永举、被上诉人张炳德及其委托诉讼代理人高梅贞、邓键到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宣爱芝上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审对联合市政公司和宣爱芝的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误，本案工程实际施工人、出资人为宣爱芝非张炳德，工程资金往来出于宣爱芝的前夫张金福名下的银行账户，会计由宣爱芝的妹妹宣少伟担任，张炳德的职责是项目经理，不包括债权债务，联合市政公司认可宣爱芝为实际施工人，且已经将工程款结算给了宣爱芝。联合市政公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审对联合市政公司的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：联合市政公司对本案工程除收取的管理费外已经与宣爱芝结算完毕，未取得不当得利。一审认定事实、适用法律错误，张炳德没有借用联合市政公司的资质。张炳德辩称，不同意宣爱芝、联合市政公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。宣爱芝称，同意联合市政公司的上诉请求。联合市政公司称，同意宣爱芝的上诉请求，张炳德向一审法院起诉请求：1、判令被告联合市政公司返还原告工程款8033528.88元，并给付自2013年5月17日至实际给付之日止按照银行贷款利率标准计算的利息损失，被告宣爱芝负连带返还责任；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年3月28日，原告张炳德与被告联合市政公司签署《投标单位授权委托书》，委托单位为被告联合市政公司，受托人为原告张炳德，内容为：“我系天津滨海联合市政工程有限公司的法定代表人，现委托张炳德为我的代理人。并以我的名义负责办理天津华北水利水电开发总公司（以下简称华北水利公司）建设工程的投标活动。受委托人所签署的与之有关的一切文件（不包含债权、债务），我均予以认可,特此证明。”下方载有授权期限为2009年3月1日至2010年12月31日。原告张炳德以被告联合市政公司的名义与案外人华北水利公司分别签订了四份《建设工程施工分包合同》，工程名称分别为：临港工业区中石油用地（二期）A区吹填及真空预压工程F区真空预压工程、天津临港工业区中船重工造船基地修船区A区真空预压工程、天津临港工业区二区T2区（渤海33路以西）真空预压工程、临港工业区三期12区一标段真空预压工程。分包工作期限分别为：2009年3月10日至2009年10月1日；2009年4月8日至2009年11月15日；2010年1月25日至2010年9月30日；2010年7月21日至2011年2月25日。2009年3月26日，“甲方天津滨海联合市政工程有限公司”与“乙方张炳德、张金福塘沽临港工业区天津华北水利水电开发总公司F区工程”签订《协议书》，内容为：“工程款：贰仟万元（￥20000000）；工程承包人滨海联合市政工程有限公司”。乙方签名处显示劳务分包人：张炳德、法定代表人张炳德、委托代理人张金福。2010年3月，天津锦海安泰建筑工程有限公司与泰安市瑞亨建材有限公司签订《工矿产品购销合同》，原告张炳德在合同上签字。天津锦海安泰建筑工程有限公司成立于2009年7月20日，2012年11月29日吊销，被告宣爱芝为该公司法定代表人。2013年5月17日，案外人华北水利公司与被告联合市政公司签署《结算书》，确认截止2013年5月17日，华北水利公司共计尚欠被告联合市政公司工程款15077571元未付。案外人刘忠、周庆雨、韩风翔曾于2014年分别向法院起诉联合市政公司、宣爱芝、张炳德及案外人华北水利公司，要求支付工程款。天津市第二中级人民法院于2016年8月17日分别作出（2015）二中民四终字第676号、678号、682号民事判决书，二审判决书经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致：“在合同履行中，被告张炳德雇佣原告刘忠（周庆雨、韩凤翔）对涉诉工程进行施工”，“被告宣爱芝曾用名宣明伟。涉诉工程施工现场负责账目往来的人员张金福为宣爱芝前夫张金福，宣少伟系宣爱芝之妹。”上述判决书法院认为部分载有“根据本案查明的事实以及在案证据，联合市政公司与华北水利公司在合同中只是约定联合市政公司委派的担任涉诉工程驻工地履行该合同的项目经理为张炳德，职务为劳务队长，该合同并不能证明张炳德是实际借照人，且联合市政公司认可实际借用资质的是宣爱芝，并不是张炳德，因此上诉人主张张炳德是实际借照人，本院不予支持”。另查，根据原告的申请，法院前往中国农业银行、上海浦东发展银行调取了张金福名下的银行账户交易明细。再查，根据原告的申请，法院向华北水利公司进行调查，该公司向法院出具书面材料一份，内容为：我司将“天津临港工业区中石油用地（二期）A区吹填及真空预压工程”、“临港工业区中船重工造船基地修船区A区真空预压工程”、“临港工业区二区T2区（33路以西）真空预压工程”、“临港工业区三期12区一标段真空预压工程”的劳务部分分包给天津滨海联合市政工程有限公司，并分别签订了四份《建设工程施工劳务分包合同》，合同中约定了我司委派的担任驻工地履行合同的项目经理为陈涛，职务为工程师。劳务分包人委派的担任驻工地履行合同的项目经理为张炳德，职务为劳务队长。2013年5月17日，我司与联合市政公司签署了《结算书》，结算前后支付工程款都是以支票的形式，结算前的领款人有张炳德、张金福、陈万永，结算后的领款人是陈万永。我司已向联合市政公司付清了全部的工程款。一审法认为，不当得利是指没有法律上的根据，使得他人遭受损失而自己获得利益。原告张炳德主张其借用联合市政公司的资质，违反相关法律规定，实际施工人与被借用资质企业、被借用资质企业与发包人之间的合同都归于无效，对于已与发包人结算的工程款，实际施工人可向被借用资质企业主张不当得利返还请求权。被告联合市政公司主张借用资质承包工程的为被告宣爱芝，其将工程款结算给被告宣爱芝是合法的。而被告宣爱芝则主张其才是工程的实际施工人，其占有工程款具有合法的依据。本案调查的重点为原告张炳德是否是涉案工程的实际施工人。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对实际施工人的定义为：“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建设施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。根据原告张炳德提供的四份合同、授权委托书、协议书、现场施工材料等证据，足以证实原告张炳德取得联合市政公司的授权，以联合市政公司的名义与华北水利公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，并实际参与施工，采购施工材料，租赁机械设备，原告张炳德符合“没有资质借用有资质的建设施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”的法律特征，足以证实原告系该工程的实际施工人。被告联合市政公司否认原告张炳德为实际施工人，但未提供足以推翻原告张炳德主张的相反证据，其应承担举证不能的法律后果。被告联合市政公司认定宣爱芝为实际施工人，亦未提供其向被告宣爱芝出借资质、宣爱芝实际施工的证据，故法院不予采信。被告宣爱芝主张其为实际施工人，原告实为其雇佣的项目经理，但其并未提供其雇佣原告张炳德的书面或口头合同，也未提供向原告张炳德发放报酬的任何证据，其所提供的《工矿产品购销合同》亦不足以证实其主张。被告宣爱芝主张其授权张炳德签订《建设工程施工劳务分包合同》，但未提供其授权原告张炳德签订、履行合同的授权手续等相关证据，故法院不予采信。原告张炳德借用联合市政公司的资质进行实际施工，该借用资质的行为违反相关法律强制性规定，导致原告张炳德与被告联合市政公司、被告联合市政公司与华北水利公司之间的合同都归于无效。被告联合市政公司已与华北水利公司结算的工程款，构成不当得利，原告张炳德作为实际施工人要求被告联合市政公司予以返还，于法有据，法院予以支持。原告张炳德主张被告宣爱芝承担连带责任，无法律依据，法院不予支持。被告联合市政公司主张其与被告宣爱芝已结算并支付完毕，但未提供直接的证据，并且其向宣爱芝的支付行为不能免除其向原告张炳德返还工程款的义务。被告联合市政公司对于其所主张的向被告宣爱芝支付的款项，可另行解决。至于被告宣爱芝就涉案工程是否与原告张炳德存在其他债权债务关系，被告宣爱芝可另行解决。被告宣爱芝主张华北水利公司与被告联合市政公司已于2013年5月17日结算，被告联合市政公司与宣爱芝于2013年6月底已结算完毕，原告张炳德的起诉超过了诉讼时效。原告张炳德则称：“涉诉工程因为有质保期，所以最后一个工程完工时尾款未结算。2012年临港工业区更换领导，临港的工程都没有结算工程款，华北水利公司结算不到工程款，所以当时也不能给张炳德结款。联合市政公司2013年出具授权书，单方变更结算领款人，张炳德对此并不知情。所以张炳德一直不知道华北水利公司和联合市政公司已经进行了结算，直到上次刘忠等人起诉张炳德、宣爱芝案件中2014年7月9日开庭时，被告联合市政公司和华北水利公司才拿出了结算书，原告才知道联合市政公司和华北水利公司已经进行了结算。而联合市政公司一直未与原告张炳德进行结算，被告联合市政公司主张已将工程款结算给了宣爱芝，但联合市政公司始终没有提供与宣爱芝结算和给付的凭据，至今原告仍无法确认联合市政公司是否将工程款实际结算给宣爱芝。故本案的诉讼时效应自上述案件二审判决生效之日即2015年8月份起算，所以原告的主张并未超过诉讼时效。”法院认为，诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。诉讼时效自民事权利主体知道或应当知道民事权利受到侵害的时间起算。华北水利公司与联合市政公司虽于2013年5月17日结算，但该结算原告张炳德并未参与；宣爱芝主张其与联合市政公司于2013年6月底进行了结算，但未提供证据，宣爱芝出具的承诺书没有记载时间，而且被告也没有证据证实张炳德知道或应当知道联合市政公司与宣爱芝进行了“结算”。即使张炳德知道二被告进行了结算，但原告张炳德在刘忠等人起诉其和宣爱芝、联合市政公司、华北水利公司案件2014年7月9日开庭时提出了自己是实际施工人的主张，故诉讼时效在2014年7月9日中断后重新起算，至原告起诉之日（2016年4月5日）并未超过2年的诉讼时效。故对于被告宣爱芝的该主张法院不予采信。被告宣爱芝主张天津市第二中级人民法院于2015年8月17日作出的（2015）二中民四终字第676、678、682号民事判决书已否定张炳德为实际施工人。（2015）二中民四终字第676、678、682号民事判决书本院认为部分载有“根据本案查明的事实以及在案证据，联合市政公司与华北水利公司在合同中只是约定联合市政公司委派的担任涉诉工程驻工地履行该合同的项目经理为张炳德，职务为劳务队长，该合同并不能证明张炳德是实际借照人，且联合市政公司认可实际借用资质的是宣爱芝，并不是张炳德，因此上诉人主张张炳德是实际借照人，本院不予支持”。同时，上述二审判决书经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致：“在合同履行中，被告张炳德雇佣原告刘忠（周庆雨、韩风翔）对涉诉工程进行施工”。二审法院的判决书在审理查明部分认定张炳德购买材料、租赁设备并支付材料款、机械款，并雇佣三个包工头进行施工，但又在本院认为部分表述为张炳德主张其为实际借照人不予支持。法院认为，首先，相关法律规定并无“实际借照人”的概念，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确提出了“实际施工人”的概念，并赋予了实际施工人合法的权益。上述案件二审法院对张炳德“实际借照人”的身份不予支持，但并未否定张炳德为实际施工人。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款的规定，当事人有相反证据足以推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，负有举证责任的一方仍应当对所主张的事实举证。上述生效判决认定张炳德购买材料、租赁设备，支付材料款、机械租赁款，雇佣三个包工头进行施工，并且原告提供新的证据足以推翻生效裁判载明的事实，仍可以作出新的判决。故对于被告宣爱芝的该项主张法院不予采信。对于工程尾款的数额15077571元，原告提供了华北水利公司与联合市政公司签订的《结算书》，被告联合市政公司、被告宣爱芝均无异议，故法院予以确认。对于管理费、税费，虽然被告联合市政公司表示仅收到60多万元，但原告主张约定比例为6.5%，同意按照980042.12元扣除，故法院对该管理费、税费按照980042.12元予以扣除。被告联合市政公司获取的管理费系违法出借资质的不当利益，应予以收缴。华北水利公司已将该笔款项全部支付给被告联合市政公司，被告联合市政公司主张其对外代垫材料款，对此原告同意对其认可的部分予以扣除。原告张炳德同意扣除的包括：杨志华2500000元、段成真2400000元、ＸＸ350000元、ＸＸ200000元、米东强450000元、许学伟164000元，共计6064000元。被告联合市政公司主张的其他款项，其中孙海波代时某领取的370000元，证人时某出庭作证时确认委托孙海波代领370000元，所有工程款均已结清，故对于该笔款项，法院予以确认，应予扣除。收款人为ＸＸ、段成真的收条形成时间为2012年5月20日，当时联合市政公司与华北水利公司尚未结算，故该款并不包含在结算尾款中，被告联合市政公司主张该笔款项在工程尾款中扣减，法院不予采信。孙海波于2013年6月8日出具的收条，代王喜武、宣国安收人工费670000元，但未提供孙海波代领款项的相关授权手续以及向王喜武、宣国安实际支付的相应证据，法院不予采信。孙海波于2013年5月18日出具的收条，收到滨海公司转账支票两张共计2800000元，下方注明：代柴油收200万、代杨志华80万。但与被告联合市政公司提供的杨志华于2013年5月17日出具的证明上记载的“截止本日余款全部结清，双方不再有任何债权债务关系”相矛盾，而且也未提供孙海波代领款项的相关授权手续以及向“柴油”、杨志华实际支付的相应证据，法院不予采信。法院经核算，被告联合市政公司应当返还的款项数额为7663528.88元。根据法律规定，返还的不当得利，应当包括原物和原物所生的孳息。孳息是指由原物所产生的与原物相分离的额外收益，分为天然孳息和法定孳息，法定孳息是因法律关系所获取的收益。本案中原告张炳德主张的利息损失，即为法定孳息。原告张炳德主张自结算书签订之日即2013年5月17日起算，但法院认为法定孳息的收取，应当从不当得利构成之日起算。本案中原告张炳德借用被告联合市政公司的资质实际施工，华北水利公司向被告联合市政公司结算工程款，被告联合市政公司取得华北水利公司支付的工程款之日即为不当得利构成之日。根据华北水利公司提供的支票，华北水利公司向被告联合市政公司支付的工程尾款一共分12笔，共计15077571元。其中最后一笔款项的支付时间为2013年6月19日。原告张炳德庭后自愿放弃上述工程款的部分利息，自愿主张自2013年6月20日起算利息，系其自由处分权利，法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第131条之规定，判决如下：一、被告天津滨海联合市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张炳德工程款7663528.88元，并以7663528.88元为本金自2013年6月20日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率返还原告张炳德利息；二、驳回原告张炳德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68034.7元，由原告张炳德负担3133.47元，由被告天津滨海联合市政工程有限公司负担64901.23元（于本判决生效后三日内向法院交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人联合市政公司提供的《委托代理指定书》，本院认为该证据不属于新证据，对其真实性不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为本案的争议焦点为：1、被上诉人张炳德是否为本案所涉工程借用联合市政公司资质施工的实际施工人；2、被上诉人张炳德主张的不当得利返还是否成立。针对第1个争议焦点，本院评判如下：根据《投标单位授权委托书》、《协议书》以及四份《建设工程施工劳务分包合同》的内容分析表明，张炳德接受联合市政公司委托担任本案涉诉工程的项目经理、分包队伍负责人、劳务队长，权利义务范围不包括债权债务。因此张炳德组织施工人员，采购施工材料、租赁机械设备、掌握《安全技术交底》、《分包单位违规处理通知》、《隐患整改通知书》、《资金分配协议》等材料系张炳德作为项目经理的职责范围。华北水利公司亦证明劳务分包人委派的担任驻工地履行合同的项目经理为张炳德，职务为劳务队长。本案工程款项进入了张金福名下的银行账户，该银行账户非由张炳德控制，张金福当时为宣爱芝的丈夫，工程会计为宣少伟，宣少伟系宣爱芝的妹妹，张炳德主张张金福、宣少伟为其雇佣的会计，没有证据证明，缺乏事实依据。2013年3月20日联合市政公司授权陈万永进行本案工程的结算、尾款收款等事项。工程结算前的领款人包括张炳德、张金福和陈万永，工程结算后领款人为陈万永。张炳德非唯一领款人。另本院（2015）二中民四终第676、678、682号生效民事判决书中，认定了张炳德非实际借照人。本案通过查明的事实，张炳德亦非实际施工人。况且联合市政公司否认其与张炳德为借用资质承揽合同关系，联合市政公司认可宣爱芝借用联合市政公司的资质承揽了本案工程。综上分析，被上诉人张炳德主张其为所涉工程借用联合市政公司资质的实际施工人，证据不足，本院不予支持。针对第2个争议焦点，本院评判如下：一审法院将本案案由定为不当得利纠纷，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的一方。因联合市政公司认可宣爱芝系没有资质的实际施工人借用联合市政公司的名义进行施工，致使本案联合市政公司与案外人华北水利公司签订的本案涉诉四份劳务分包合同归于无效，虽然四份劳务分包合同无效，但是华北水利公司已经与联合市政公司进行了结算，张炳德非实际施工人，张炳德没有利益损失，故张炳德主张联合市政公司构成不当得利要求返还没有事实和法律依据，一审认定错误，二审予以改正。综上所述，宣爱芝、联合市政公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初22546号民事判决；二、驳回被上诉人张炳德的全部诉讼请求。一审案件受理费68034.7元，由被上诉人张炳德负担；二审案件受理费65525元，由被上诉人张炳德负担。本判决为终审判决。审 判 长  许素梅审 判 员  张艳军代理审判员  王志红二〇一七年六月十六日书 记 员  郑全超