杭州铁路运输法院
民 事 判 决 书
（2015）杭铁民指初字第81号
原告徐祖华，男，汉族，1950年6月8日出生，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权）缪宏森、谢佳红，杭州市经纬法律服务所法律工作者。
被告浙江捷登旅游有限公司，住所地杭州市下城区武林广场29号杭州剧院2楼203室。
法定代表人赵洪林，董事长。
委托代理人（特别授权）林建平，浙江三道律师事务所律师。
原告徐祖华诉被告浙江捷登旅游有限公司公路旅客运输合同纠纷一案，本院于2015年3月10日立案受理后，依法由审判员张雷适用简易程序独任审理，于2015年5月26日公开开庭进行了审理。原告徐祖华及委托代理人谢佳红、被告浙江捷登旅游有限公司的委托代理人林建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐祖华诉称，2013年10月16日，原告乘坐被告所有的浙Ａ×××××大客车，途中因车辆发生颠簸，原告被抛起跌落，造成原告受伤。经司法鉴定评定为道路交通事故10级伤残。因双方无法达成赔偿一致意见，故原告要求被告赔偿：1、医疗费19720元；2、误工费6个月×2800元/月=16800元；3、护理费90天×121.95元=10975.50元；4、交通费2800元；5、住院伙食补助费13天×50元=650元；6、营养费90天×50元=4500元；7、一次性残疾赔偿金，标准按2014年杭州市城镇居民人均生活消费性支出32165元×6倍=192990元；8、一次性生活补助费，标准按2014年杭州市城镇居民人均生活消费性支出32165元×6倍=192990元；9、鉴定费2100元；合计443245元。本案诉讼费由被告承担。
被告浙江捷登旅游有限公司辩称，第一，本案不应适用《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》（以下简称《办法》）第54条的规定作为赔偿标准。1、本案应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第40条的规定，适用填补性赔偿，惩罚性的赔偿必须是提供商品服务存在欺诈或缺陷的前提下适用。2、根据上位法效力优于下位法的规定，不应适用《办法》第54条的规定，有冲突时应适用上位法即新《消法》，新《消法》已经取消了一次性生活补助金的项目。3、根据新法优于旧法，也不应适用《办法》第54条的规定。4、根据特别法优于一般法，《办法》属于一般法，应适用《道路运输条例》第20条的规定适用限额赔偿。5、交通行业属于风险行业，应适用填补性赔偿，不应适用惩罚性赔偿，否则不利于行业发展。6、参照适用铁路旅客运输期间受伤，受害人要求铁路运输企业承担违约责任，也应当确认责任的承担及责任的比例。综上，本案不应适用《办法》第54条的规定，而应当适用最高院关于人身损害赔偿的司法解释。第二，被告对原告乘坐大客车及在车辆内受伤的事实无异议。第三、被告在事故发生后，已经垫付了医疗费等费用52408.74元，请求法院确认和一并处理。第四、对原告的具体赔偿项目，认为：1、医疗费根据原告提供的证据质证后再行发表意见，但非医保部分应当剔除；2、关于误工费，原告已经是退休年龄，应该不存在；3、护理费天数认可，标准过高，应按照100元每天；4、住院伙食费没有异议；5、关于交通费，认为2800元过高，请法院酌定；6、营养费标准过高，应该按照30元每天；7、伤残赔偿金应适用最高院人身损害赔偿的标准；8、一次性生活补助费不存在；9、鉴定费没有异议，但是本案做过第二次鉴定，鉴定意见有修改，请法院依法认定。另外，根据鉴定意见的外伤参与度，应当在确定总损失后计算70%，再扣减被告已经支付的医疗费用，方能确定被告的赔偿总额。
原告徐祖华为证明其主张的事实，举证如下：
1、事故过程说明、杭州市境内旅游合同各1份，证明原告在被告车上受伤的事实；
2、门诊病历、住院病历，证明原告受伤情况和住院天数；
3、门诊收费收据，证明医疗费；
4、鉴定费发票、鉴定意见书，证明鉴定费、伤残等级、误工期限、营养期限及鉴定费用；
5、收入证明、聘用合同、结业证明、用人单位工商信息，证明从事原告非农工作、日工资标准；
6、交通费发票，证明交通费；
7、居民户口薄，证明非农户口；
8、司法鉴定意见书，证明原告受伤的伤残等级、误工期限、营养期限。
被告浙江捷登旅游有限公司为证明其主张的事实，举证如下：
1、原告住院期间的医用专用票据、用药清单，证明被告已经为原告支付了医疗费52408.74元。
2、司法鉴定意见书（与原告提供的证据8一致），证明原告受伤的伤残等级、误工期限、营养期限，与原告自行委托的鉴定结果有差异。
被告浙江捷登旅游有限公司对原告提交的证据1，对原告在被告车上受伤的事实没有异议。对“事故过程”，关于受伤的细节是原告单方陈述，被告不予认可。对“杭州市境内旅游合同”，原告应当提供原件。对证据2的三性没有异议。对证据3的三性没有异议，但是认为应当剔除非医保部分。对证据4的三性没有异议，该部分鉴定费用由法院认定，并应当依法院委托的鉴定意见书为准。对证据5的三性均有异议，如果按照城镇非农条件，要符合经常居住地和劳动收入来源均是非农。该劳动合同订立时间是2013年5月1日，事故发生在当年10月16日，从劳动订立到事故发生才5个月，没有达到1年的标准。对证据6的真实性有异议，应当根据就医次数、路程，由法院酌情认定。对证据7、8无异议。
原告徐祖华对被告提交证据的三性均无异议。
上述原告提供的证据2、3、5——8和被告提供的证据，经审查，本院认为真实、合法；本院对上述证据予以采信，并确认其证明效力。对证据1，能够证明原告在被告车上受伤的事实，对其反映的客观过程，本院予以认定。对证据4，本院认为已经由浙江商检司法鉴定所重新出具鉴定意见书，故对该证据，本院不作认定。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2013年10月16日，原告乘坐被告所有的浙Ａ×××××大客车，途中因车辆发生颠簸，原告被抛起跌落，造成原告受伤的事故。原告于事故发生次日入杭州市萧山区中医院治疗，经诊断为因外伤造成L2椎体压缩性骨折，2013年10月22日出院，住院治疗5天。2013年10月22日入中国人民解放军117医院治疗，当月28日行L2椎体PKP术，当月31日出院，住院治疗8天。2015年1月14日，浙江绿城医院司法鉴定所接受原告委托，作出浙绿医司[2015]临鉴字第050号法医临床鉴定意见书，评定徐祖华因涉案事故受伤致腰2椎体压缩性骨折，腰部活动度丧失达10%以上后遗症，构成道路交通事故X（10）级伤残，并建议伤后休息期限为180日、营养期限为60日、护理期限为100日。被告以该鉴定是原告单方委托为由，向本院提出重新鉴定的申请，原告亦同意由法院重新委托鉴定机构鉴定。2015年4月14日，本院委托浙江商检司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，该所于2015年5月15日作出了浙商检司鉴所[2015]临鉴字第340号法医临床鉴定意见书，评定原告经手术治疗后目前腰2椎体畸形愈合，腰部活动度丧失15%，构成道路交通事故X（10）级伤残，并建议伤后误工期限180日，护理期限90日，营养期限90日，原告本次损伤与后果存在直接因果关系，损伤为主要因素，疾病为辅助因素，损伤参与度建议为70-90%。
另查明，原告徐祖华现年64周岁，户籍地为杭州市××区××社区××13户，伤前在杭州凯莱机械制造有限公司工作，月收入2800元。
还查明，原告住院期间的医疗费用等各类费用52408.74元，均是被告浙江捷登旅游有限公司支付。
本院认为，原被告之间的城市公交运输合同依法成立并有效，被告作为从事客运业的经营者，应当保证乘客的人身、财产安全，造成乘客人身、财产损害的，应当承担相应的民事责任。在合同履行过程中，因被告原因致原告人身受到伤害，原告作为消费者，有权选择《中华人民共和国消费者权益保护法》及相关实施办法规定要求经营者赔偿因违约造成的损失。被告关于本案法律适用和损害赔偿项目的相关辩解，原告受伤事实发生在2014年3月15日新《消法》实施之前，故应适用当时的《合同法》、《消法》相关规定。本案系违约之诉，不适用侵权相关法律规定，被告相关主张不予采纳。关于损伤参与度问题，被告认为原告应当自行承担30%的责任。原告则认为所有赔偿项目均应全额赔偿，退一步讲，即使原告自身疾病客观上与事故中外力共同作用形成损害后果，也只能在残疾者一次性生活补助费及残疾赔偿金项目中按70-90%比例计算，其余项目均应全额赔付。本院认为，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因或者故意、重大过失造成的除外。本案中，原告自身疾病并非本次事故的发生原因，被告驾驶过程中的失当行为，才是致使原告受伤的根本原因，故被告应当就原告在本次事故所造成的全部损失承担赔偿责任，被告的辩解，本院不予支持。关于被告认为应剔除非医保费用的辩解，本院认为，该部分医疗费用是本次事故所产生，被告该辩解依据不足，本院不予采纳，
对原告的损失认定如下：1、原告共支出医疗费19720元，根据原告提供的医疗费收据，结合原告病历记载的就诊情况，本院予以认定。2、关于误工费，被告认可天数，原告虽已退休，但仍在工作，必然会发生收入减少的情形，被告理应赔偿该损失，2800元×6个月=16800元，本院予以认定。3、护理费被告认可天数，标准本院认为应属合理，故121.95元×90天=10975.50元，予以认定。4、住院伙食补助费50元×13天=650元予以认定。5、交通费根据原告伤情、就诊次数及被告意见，本院酌情认定1000元。6、营养费被告认为标准过高，认可每天30元，30元×90天=2700元，予以认可。7、残疾赔偿金原告认为按照2014年杭州市城镇居民人均生活消费性支出标准，本院认为原告受伤在2013年10月，其伤情早已稳定，相关标准应以2013年度各项统计数据计算，对双方当事人都较为公平合理；被告认为应按照最高法院关于人身损害赔偿标准的辩解缺乏法律依据，本院亦不予采纳，故以2013年杭州市城镇居民人均生活消费性支出24833元×6倍=148998元，本院予以认定。8、残疾者一次生活补助费标准同上，24833元×6倍=148998元，本院予以认定。9、鉴定费，本院认为该鉴定费用系诉前原告单方委托，被告意见本院予以采纳，该请求本院不予支持。综上，原告的各项损失合计349841.50元。对于原告超出的部分诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条，《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十九条、第五十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江捷登旅游有限公司于本判决生效之日起十
日内赔偿原告徐祖华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾者一次性生活补助费等共计人民币349841.50元。
二、驳回原告徐祖华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3974元（已减半），由原告徐祖华负担974
元，被告浙江捷登旅游有限公司负担3000元（于本判决生效之日起十日内履行完毕。本院开户银行：工行杭州城站分理处；户名：杭州铁路运输法院诉讼费预收专户；帐号：12×××62）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
审判员 张雷
二〇一五年五月二十八日
书记员 方瑶