广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑终162号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈洪洲，曾用名陈洪周，男，1959年10月3日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，住广东省珠海市香洲区，因本案于2016年12月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
辩护人谢曜晖，广东星石海律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈洪洲犯诈骗罪一案，于2017年3月8日作出（2017）粤0402刑初251号刑事判决。原审被告人陈洪洲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派检察员何亚军出庭履行职务，上诉人陈洪洲及其辩护人谢曜晖等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人陈洪洲在没有能力办理澳门劳工证的情况下，以能办理澳门劳工证为由，在2015年10月收取被害人王某1办证费人民币21,000元，在2016年5月底收取被害人李某1代理的21人的办证费人民币40,000元，在2016年8月10日至2016年9月10日期间收取被害人李某2代理的共60人的办证预付费用人民币101,000元，被告人陈洪洲将骗取的钱款全部用于个人开支。2016年12月8日，被告人陈洪洲被公安机关抓获归案。
另查明，被告人陈洪洲家属代其于2016年12月21日向被害人李某1退赔人民币50,000元、于2016年12月22日向被害人王某1退赔人民币21,000元、于2017年1月10日向被害人李某2退赔人民币60,000元，被害人李某1、李某2对被告人陈洪洲表示谅解。
上述事实，被告人陈洪洲在开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审举证、质证，并经原审法院确认的下列证据予以证实：被害人王某1、李某1的陈述及辨认笔录，被害人李某2的陈述，证人孙某、陈某的证言，处警经过，和解协议、收据及谅解书，户籍资料，扣押、发还物品清单，银行交易流水，案发现场方位示意图及平面示意图，现场照片等。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人陈洪洲以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈洪洲归案后如实供述罪行，并能退赔被害人王某1、李某1的全部经济损失、退赔被害人李某2部分经济损失，并取得被害人李某1、李某2的谅解，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈洪洲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人陈洪洲向被害人李某2退赔剩余被诈骗损失人民币41,000元（如在移送执行前有继续主动退赔的金额应予扣减）。
上诉人陈洪洲提出如下上诉理由：1.其在帮被害人办证过程中，因一时贪念占有被害人财物，应与预谋诈骗有所区别；2.案发后，其家属代为退赔，得到被害人的谅解。综上，一审判决量刑过重，请求对其改判缓刑。
上诉人陈洪洲的辩护人对原判决认定的事实和证据没有异议，但提出如下辩护意见：1.陈洪洲是在帮被害人办证过程中,才产生非法占有的故意；2.被害人明知通过非正当渠道办理劳工证存在风险，而将钱款交付给陈洪洲，被害人自身存在过错；3.案发后，陈洪洲家属已代为退赔，取得被害人谅解，且陈洪洲是初犯、偶犯，身患疾病。综上，请求二审法院能够对陈洪洲适用缓刑。
出庭履行职务的检察员认为原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。二审期间，基于上诉人陈洪洲家属已帮助陈洪洲退赔被害人李某2经济损失，建议二审法院依法作出判决。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，2017年4月21日，上诉人陈洪洲的家属一次性赔偿李某2各项经济损失共计人民币51,800元，赔偿款于当日履行完毕，李某2表示对陈洪洲予以谅解，请求对陈洪洲从轻处罚。
以上事实，有被害人李某2出具的收款收据等证据证实。
本院认为，上诉人陈洪洲以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。陈洪洲归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。对于陈洪洲及辩护人提出，陈洪洲系在办证过程中产生非法占有的故意，应与预谋诈骗有所区别的辩解及辩护意见，原审法院已详尽评述，理据充分，本院予以确认，不再赘述。现陈洪洲及辩护人再次以该节内容作为上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出被害人存在过错的辩护意见，经查，刑法意义上的被害人过错必须具备：第一，过错方系被害人；第二，被害人出于故意；第三，被害人须实施了较为严重的违背社会伦理或者违背法律的行为；第四，被害人的过错行为侵犯了被告人的合法权利或者正当利益。本案中，陈洪洲在没有能力办理澳门劳工证的情况下，仍以能够办理澳门劳工证为由向三名被害人收取办证费用，三名被害人据此将钱款交付给陈洪洲，该行为是基于陈洪洲的欺骗行为，而产生错误认识，进而对自己财物的处分，在此过程中三名被害人并不存在刑法意义上的过错，故对辩护人所提该节辩护意见，本院不予采纳。鉴于陈洪洲在二审期间，已全部赔偿被害人的经济损失，且得到了大部分被害人谅解，悔罪态度较好，同时综合全案犯罪情节，适用缓刑确实不致再危害社会，对陈洪洲可以宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初251号刑事判决第一项中对上诉人陈洪洲的定罪部分。
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初251号刑事判决第一项中对上诉人陈洪洲的量刑部分和第二项。
三、上诉人陈洪洲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 王 丹
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一七年五月三十一日
书记员 陈逸敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。