湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第04019号
上诉人（原审被告）周辉。
被上诉人（原审原告）汤熳。
委托代理人蒋祖元，湖南弘一律师事务所律师。
上诉人周辉因与被上诉人汤熳农村建房施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院作出的（2013）长县民初字第4336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月28日，汤熳（甲方）与周辉（乙方）双方签订了一份《建筑施工劳务承包合同》，约定甲方以包工包料的方式和75万元的包干价将位于长沙县开慧板仓小镇21-22号住宅承包给乙方施工。合同第四条规定：开工时间为2012年11月28日，竣工时间为2013年2月5日。合同第五条规定：1、承包方式为包工包料工程总承包，乙方依据甲方提供的工程造价预算书中所列的建筑工程、装饰装修工程、措施项目和安装工程以及相关工程使用的材料的规格、型号和用量实行包工包料施工。2、结算方式：工程采用造价包干形式，其包干价为75万元。其中含工伤保险费、危险作业意外伤害保险费、安全文明施工费、冬雨季施工增加费计19928.18元。3、依据甲方提供的工程造价预算书中所列的暂估价工程，甲方可能在施工中对材料和工艺要求进行调整，所以根据实际情况甲乙双方再另行商定。合同第六条规定：合同签订后，开工当日支付10万元，正负零工程竣工验收合格支付10万元，主体完工后付30万元，工程竣工验收合格办理工程结算交甲方审核通过后一周内付15万元，剩余10万元作为质量保证金，在竣工验收满一年，并且房屋不存在质量保修问题时付清。合同另规定了质量、保修及违约条款，合同第九条约定：如乙方未按照合同约定时间竣工，将承担违约责任。每延误一天，乙方需向甲方支付违约金1000元等。合同详细规定了乙方的职责为接受甲方现场施工员对工程质量的检查和监督，严格按照设计图纸、技术交底和变更通知施工，各项隐蔽工程需要通知甲方验收签证，签证后，才可以进行下一步的工程等。2012年11月26日，汤熳支付周辉现金10万元。周辉进场施工。此后，汤熳分别于2012年12月6日、2013年1月25日、2013年1月31日、2013年4月9日、2013年5月13日、2013年6月27日、2013年9月3日、2013年9月15日又陆续共支付工程款51.2万，上述合计61.2万元。2013年10月1日，汤熳、周辉签订补充协议书，约定外墙装饰装修中，经征得周辉同意由汤熳代买主材。根据上述协议，汤熳购买了成品天沟、外墙文化石、铝合金门窗、露台栏杆及油漆等材料，汤熳购买上述材料，由材料供应商送货到合同履行地板仓小镇21-22号住宅，由周辉及其工地施工人员予以签收。上述代买的材料，汤熳共花费362359元。诉讼中，汤熳依照双方签订的合同与招标预算书对应的造价进行了核算主张代买的材料款为140626元。2013年10月29日，汤熳、周辉就外墙油漆、屋面及天窗等房屋质量再一次签订补充协议：需达到规范验收标准和按原合同履行。工期按有效工期45天，原合同的工期及违约责任继续有效。2013年11月14日，汤熳、周辉就工程的增加部分费用签订协议，约定增加的费用为47700元。协议另写明：至此，所有变更增加费用已结清。上述补充协议签订后，周辉仍没有按合同及补充协议的约定将住宅完工交付，汤熳于2013年11月16日向周辉书面函告，要求周辉在2013年12月13日前完成工作，否则将依法解除合同。此后，因汤熳另请的专业油漆师傅进场，双方发生了争执，在当地派出所及综治办协调无果的情况下，汤熳向原审法院依法提起诉讼。审理中，汤熳主张周辉未完成的工程量按预算造价核算为80299元，庭审中，周辉提出抗辩汤熳列出的未完工程有部分没有在合同中详细约定，部分项目不在合同之列，也就不存在从工程总造价中扣除的问题，上述抗辩周辉提交了在施工过程中汤熳就未完工程列出的清单，经核查，与汤熳主张的未完工程的项目一致，诉讼时的清单更详细、具体。本案在诉讼中，周辉提出了反诉请求，在缴纳反诉费期间又主动撤回了反诉请求，原审法院已裁定予以准许。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同法第九十四条规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。汤熳与周辉就位于板仓小镇21-22号住宅工程经过充分协商签订了《建筑施工劳务承包合同》，合同合法、有效，双方依法应全面履行合同规定的各项义务。汤熳已依据合同约定支付周辉工程款61.2万元，而依据合同的付款方式是合同竣工验收合格办理工程结算交汤熳审核后一周内支付完毕，汤熳的付款义务已全部履行完毕。而周辉在收到工程款之后没有依据合同履行施工方的义务，已构成合同违约，因周辉的违约行为导致汤熳与周辉分别于2013年10月1日和2013年10月29日签订补充协议，协议中双方进一步约定了施工作业按照汤熳提交的图纸进行施工及原合同约定的工期及违约责任继续有效的规定，上述补充协议实质是在原合同约定的条款基础上的详细规定，周辉在已构成合同违约的基础上仍不能指挥现场的施工人员将外墙砖整改到位，未施工的明沟散水、化粪池、花岗岩台阶、车库地面及部分水电工程完工交付，周辉应当承担违约责任。按照双方合同约定，每逾期一天，承担1000元计算，合同约定的竣工时间为2013年2月5日，至汤熳发出书面通知要求解除合同之日止的2013年12月13日，已实际逾期308天，应承担违约金308000元，汤熳起诉请求周辉支付10万元违约金，周辉确有违约行为，原审法院酌情认定其应承担违约金5万元。周辉在施工中，没有依约定完成全部工作，依照造价预算书的规定，结合庭审中的对未完工程的质证意见，对于汤熳主张的未完工程，周辉抗辩为原合同没有约定由其施工和属于精装范围，周辉的抗辩没有提交相反的事实依据，应不予采信。自此，汤熳依据预算估价书核算出的未完工程款为80299元的请求，应予以支持。汤熳与周辉就工程款项的争议在于汤熳主张依据合同的大包干75万元为总的原则，增补工程按补充协议，而周辉主张合同是造价包干，则应按照实测面积计算工程总价款，上述争议双方意见存在分歧，亦是导致纠纷发生的主要原因。依照双方合同规定是实行包工包料的总承包，结算方式约定为工程采用造价包干形式，其包干价为75万元，其结算方式不是周辉理解依面积造价结算方式，因为合同已明确了包干总价为75万元，就不存在工程结束之后再依据造价及实际施工面积核算工程款的问题，因而周辉的抗辩没有事实及法律依据，不予采信。依据合同及补充协议的约定，工程有增补工程47700元和12000元变更工程，加上合同的总包干价75万元，总计汤熳应支付周辉的工程款为809700元。依照合同及补充协议约定在上述应付的工程总款中应扣除由汤熳依据预算估价书核算的140626元代买材料款和未完工程款80299元，上述两抵，周辉实得工程款为588775元，其已实际领取汤熳工程款612000元，多收23225元应予以退还。综合上述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十五条之规定，判决如下：一、解除汤熳与周辉于2012年11月28日签订《建筑施工劳务承包合同》；二、由周辉承担违约金5万元；三、由周辉返还汤熳工程款23225元。以上周辉应付汤熳款合计73225元，在原审判决发生法律效力后十日内支付。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2559元，由周辉承担。
上诉人周辉不服原审判决上诉称，一、汤熳提供的工地基本处于无水状态，周辉无法在这种状态下按时建好房屋，所以不存在误工一说。二、汤熳提供图纸的房屋面积是487平方米，但周辉最后建好的面积是575平方米，汤熳应该将多建的面积按1540元／平方补给周辉。三、涉案房屋包括正负层共计有四层，按照汤熳的建筑要求，建主体就要四个月，根本不可能在合同约定的时间内完工。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回汤熳对周辉的诉讼请求，并按照房屋的实际面积判令汤熳向周辉支付剩余的二十三万余元工程款，并判令汤熳承担一二审诉讼费用。在二审审理过程中，周辉主张其建好的面积为600多平方米。
被上诉人汤熳答辩称，一、本案涉诉房屋系政府重点工程的一部分，由政府保障水电路三通，所以周辉声称工地无水的状态不存在。二、周辉与汤熳签订的合同是约定包工包料大包干，且在汤熳将工程承包给周辉之前，已经将工程的预算书给了周辉，面积仅是参数，周辉主张按照实际建筑面积计算没有道理。三、双方合同约定的包干价是75万元，双方就增加的部分已经签订补充协议。四、从程序上来说，周辉的上诉主张属于新主张，不应在本案二审中进行审理。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实无异。
本院认为，一、2012年11月28日，汤熳与周辉签订《建筑施工劳务承包合同》，该合同系双方真实意思表示，且无法律规定的合同无效情形，应认定为合法有效的合同。该合同第五条“承包结算方式”中约定承包方式为包工包料工程总承包，结算方式为造价包干形式，其包干价为75万元。后双方于2013年10月1日和2013年10月29日签订了两份补充协议，就施工过程中的变更事项作出了约定，然该两份补充协议均未涉及到施工面积增减的问题。周辉在上诉状中称其建好的房屋面积为575平方米，在二审庭审过程中主张其建好的房屋面积为600多平方米并要求汤熳按照该实际建造的面积补足工程款，然周辉并未提交证据证明其主张，故本院对该上诉主张不予支持。
二、周辉与汤熳在2012年11月28日签订的《建筑施工劳务承包合同》中约定涉案房屋的施工工期为2012年11月28日起至2013年2月5日止，每逾期一天，周辉向汤熳支付违约金1000元。后双方于2013年10月29日签订的《补充协议》，其中约定有效工期四十五天，原合同有关工期及违约责任等条款继续有效。周辉作为有完全民事行为能力的自然人，亦有从事建筑施工的经验，其应该对其建筑的工程有基本的了解，也应明白其自愿在双方的《建筑施工劳务承包合同》和《补充协议》上的签字行为会带来何种法律后果，然周辉一直未能按照《建筑施工劳务承包合同》将约定的工程予以完工，直至2013年12月13日，汤熳向周辉发函要求解除合同，仍有部分工程未能完工，周辉的行为已经构成违约，原审法院综合双方的过错程度、合同履行情况等因素将违约金调整为5万元并无不当，本院予以维持。
据此，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人周辉的上诉理由不成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2559元，由上诉人周辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 黄 琦
二〇一四年九月十六日
书 记 员 金新贵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。