河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终767号
上诉人（原审原告）：河南欣德源建设工程有限公司。住所�：河南省开封市顺河区宋门关大街36号。组织机构代码：79676692-4。
法定代表人：夏宏林，董事长。
委托诉讼代理人：胡春磊，该公司员工。
委托诉讼代理人：李雪冰，河南隆翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南阳汇城房地产开发有限公司。住所地：河南省桐柏县盘古大道与太白路交叉口西南角。组织机构代码：56982804-8。
法定代表人：张广信，总经理。
委托诉讼代理人：梁勋省，河南朝野律师事务所律师。
上诉人河南欣德源建设工程有限公司（以下简称河南欣德源公司）因与上诉人南阳汇城房地产开发有限公司（以下简称南阳汇城公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南欣德源公司于2014年3月3日诉至河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院），该院于2016年3月5日作出（2014）桐民商初字第00022号民事判决。河南欣德源公司、南阳汇城公司均不服，向本院提起上诉，本院于2016年6月27日作出（2016）豫13民终1762号民事裁定，撤销一审法院（2014）桐民商初字第00022号民事判决，发回一审法院重新审理。一审法院重审后于2016年12月26日作出（2016）豫1330民初第1293号民事判决，双方仍不服，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
河南欣德源公司上诉请求:1.依法撤销一审法院（2016）豫1330民初字第1293号民事判决，依法改判或由南阳市中级人民法院重审，不服一审法院南阳汇城公司给付392757.26元及利息的判决。2.本案的上诉费用由南阳汇城公司承担。事实和理由：一、一审法院事实查明不负责任，漏判、随意推脱诉讼请求。1.结合本案，关于河南欣德源公司在施工中是使用了400㎜的管桩还是500㎜的管桩，基础�水及误工损失，12400元打桩费和9387.4元混凝土费用的问题认定不清。2.河南欣德源公司主张了桐柏书香水岸1、2、3单元主体结构工程与南阳汇城公司主张提供的施工图纸与实际变更后的建筑面积相差680.77㎡，河南欣德源公司根据《会议纪要》提出要求南阳汇城公司支付13万元余款的请求，打桩机进场、测验费7.7万元也作为诉讼请求，一审法院均予以忽略。二、一审法院认定事实不清不楚，甚至自相矛盾。1.河南欣德源公司委托代理人蔡玉明于2013年12月6日邮寄给南阳汇城公司书香水岸住楼1、2、3单元《建筑工程预算书》，但南阳汇城公司收到后没有在法律规定的28日内给予答复，应视同南阳汇城公司已经对结算资料的认可，一审法院对此不作认定。2.在南阳汇城公司代缴税款上，一审判决自相矛盾。南阳汇城公司一审中称2014年7月29日垫付了税款559440元，开庭前提交了只有印章没有负责人签字的证明，存在很大蹊跷，一审法院却予以采信。一审法院在认定扣缴税款属实的情况下又不按照国家税率计算纳税总额，于法无据。3.合同签订时，双方明确约定：工程款应打入河南欣德源公司指定的账户，但南阳汇城公司一直违约支付工程款。施工过程中，河南欣德源公司无奈与南阳汇城公司双方明确达成一致：工程款可以以申领的方式支付，但河南欣德源公司委托胡锋印、胡春磊签收工程款，即使他人领款也必须有上述二人共同的签字，否则不予认可。而南阳汇城公司支付给刘江河、刘河山、罗小红的45万元款项，支领凭证上没有胡锋印、胡春磊任何一人的签字，且支付时工程建设业已封账。仅凭案外人刘江河、刘河山、罗小红的三个签名就认定45万元的款项，难以服人。
南阳汇城公司辩称，一、一审法院查明事实部分错误的理�不能成立。1.依据《河南省建筑和安装工程综合基价》、《河南省安装工程单位综合基价》（以下简称2008定额）明确规定了管桩工程的造价，分为400㎜以上的管桩工程造价和400㎜以下的管桩工程造价。即400㎜的管桩和500㎜、600㎜的管桩造价是一个价，不存在400㎜的管桩和500㎜的管桩造价有差异。南阳天舒工程造价咨询有限公司(以下简称天舒公司）所做的工程造价进行审计决算报告中的管桩标明的是400㎜以上的管桩工程造价，不是400㎜材料价，河南欣德源公司所诉没有理由。2.河南欣德源公司诉称停工的情况不存在。南阳汇城公司提供的河南欣德源公司2011年7月11日、29日，8月10日、15日，9月1日、27日，10月10日、19日根据施工进度向南阳汇城公司领取共计2376000元工程款。南阳汇城公司提供的电费清单上显示8、9、10三个月的用电量近20000度电，显示并未停工。再者，河�欣德源公司因安全施工问题，桐柏县住房和城乡建设局、生产安全监督管理局及工程监理单位在2011年5月至2012年1月多次给河南欣德源公司下达过停工整改通知，该停工整改的误工河南欣德源公司自己承担。因河南欣德源公司不注重安全生产，才导致其工人杜思春出现伤亡事故，二审法院应当驳回其上诉。3.南阳汇城公司认同12400元打桩费，9387.4元混凝土费是南阳汇城公司代河南欣德源公司支付，且天舒公司所做的工程造价进行审计决算报告中工程造价包括这12400元打桩费，9387.4元混凝土费。一审法院不认可南阳汇城公司垫付的12400元打桩费，9387.4元混凝土费系已付工程款错误，二审法院应当改判。4.天舒公司在鉴定工程造价时，和一审法院法官到工程现场进行了勘查、测量。河南欣德源公司诉称建筑面积相差680.77平方米没有证据证明其主张，二审法院应当驳回其上诉�5.南阳汇城公司不欠河南欣德源公司工程款，何来13万余款未支付。6.河南欣德源公司在一审法院请求支付6031858.96元工程款，未单独请求支付打桩机进场费和测验费7.7万元。依据不诉不理原则，河南欣德源公司一审时未提出的请求，一审法院如何审理？二、一审法院认定事实部分错误的理由不成立。1.一审法院没有采纳河南欣德源公司自诉邮寄给南阳汇城公司的工程预算书正确。(1)河南欣德源公司2014年1月起诉，2014年4月4日一审开庭，南阳汇城公司举证桐柏淮源会计师事务所出具的书证，证明河南欣德源公司和南阳汇城公司于2012年12月共同委托桐柏淮源会计师事务所审计决算工程造价，桐柏淮源会计师事务所依据双方提供的资料作出审计决算报告，因河南欣德源公司原因导致审计决算报告至一审庭审时不能出具。河南欣德源公司见该证据对其不利，庭审后到桐柏淮源会计师事务所闹事要求退回预交的1万元，2014年4月19日桐柏淮源会计师事务所退回河南欣德源公司1万元并解除委托审计关系。(2)原建设部107号令第16条第（四）项规定，发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。2012年12月双方共同委托桐柏淮源会计师事务所审计决算工程造价，1年后即2013年12月河南欣德源公司向南阳汇城公司邮寄工程预算书，并以建设部107号令第16条第（二）项及第2款为依据，视为南阳汇城公司认可河南欣德源公司的预算。该理由实在荒唐，南阳汇城公司没有收到该预算书，假设收到也是无效的，因为双方己共同委托桐柏淮源会计师事务所审计决算工程造价，南阳汇城公司在等待审计决算报告出具后核对工程款是否支付清结。2.河南欣德源公司作为非南阳市的企业，其在施�时，税务机关已通知河南欣德源公司交税并要求南阳汇城公司在支付时代扣、代缴税款（南阳汇城公司在一审时已向合议庭提交了税务机关出具要求南阳汇城公司代扣、代缴税款的证明）。南阳汇城公司在一审时己出具了河南欣德源公司让南阳汇城公司代扣、代缴税款及代扣管理费，企业所得税的证据。一审法院按照南阳汇城公司出具的代扣、代缴税款及代扣管理费，企业所得税的证据，计算代扣、代缴比例正确，但是依据天舒公司优惠6%后的价格计算错误，应当依据优惠10%后的价格计算。3.河南欣德源公司认为南阳汇城公司违约，没有将工程款打入河南欣德源公司指定的银行账户，刘河江、刘河山2012年12月30日领取的45万元工程款不应计入工程款的理由不成立。河南欣德源公司没有给南阳汇城公司提供过河南欣德源公司账户，并没和南阳汇城公司约定领取工程款人员的约定，通过河南欣德源公司认可的工程款条据显示刘河江领取过工程款，显然刘河江有权领取工程款。刘河江、刘河山参加了一审旁听，当河南欣德源公司代理人不认可刘河江、刘河山在南阳汇城公司处领取工程款时，刘河江、刘河山插言到“谁说我无权领款，我在工地干活买的材料不需要钱”。河南欣德源公司方其他参加旁听的人员胡锋印等人没有对刘河江、刘河山的插言提出异议。刘河江、刘河山领取的45万元是否用于工程系河南欣德源公司方内部问题和南阳汇城公司无关。一审法院认定该45万元工程正确。
南阳汇城公司上诉请求：依法撤销一审法院第一项判决，改判南阳汇城公司不向河南欣德源公司支付392757.26元及利息。事实和理由：一、一审法院对南阳汇城公司垫付的540000元不予认可错误。1.2010年10月4日南阳汇城公司和河南欣德源公司�订的《建设工程施工合同》第11条约定工程施工中的安全风险由河南欣德源公司承担。2.一审法院认定死者杜思春是受雇于具体施工南阳市佳诚劳务有限责任公司，但是没有见到任何证据证明。3.南阳汇城公司垫付的54万元系河南欣德源公司对南阳汇城公司的债务，南阳汇城公司有权用垫付的54万元债权冲抵工程款。二、河南欣德源公司代表蔡玉明收取南阳汇城公司的13万元系工程款。三、12400元打桩费用，9387.4元混凝土费用南阳汇城公司已支付，不应重复承担。四、一审法院认定2013年7月1日的双方为达成一致意见的《会议纪要》中约定工程款让利为6%错误。
河南欣德源公司辩称，1.垫付死亡赔偿54万，南阳汇城公司所称的仅仅因为河南欣德源公司与死者亲属达成协议而说死者是河南欣德源公司员工，无事实依据。南阳汇城公司没出具借条收条等的情况下�接打款54万，那我们也可以说死者是南阳汇城公司的员工。而且死者在劳动公司有保险。南阳汇城公司赔偿的54万也不能代表我们来赔偿。南阳汇城公司为了绕开自己公司的手续不全，为了破财免灾的目的。2.会议纪要，南阳汇城公司仅仅抓住了这是会议纪要来进行否定，这都是狡辩。会议纪要关于问题的处理，处理就是一种决定。利息都约定了，这都是协商的结果，是真实意思表示。3.误工部分，误工是总量在工期内的误工期计算，而不是具体计算。实际工程中误工现象很普遍。南阳汇城公司所提出的误工概念理解不清。4.天舒公司鉴定的，河南欣德源公司没有委托他们。南阳汇城公司单方做出的鉴定与本案无关联性，不能作为定案依据。南阳汇城公司五证均没有，当时出现事故，到年底了，害怕出事，才委托我们去处理这个事。13万的事情，给我们工地无任何关联，这是工地外的临建设施，空调床座椅等设施。会议纪要是张广信亲自认可签字的，内容真实有效。混凝土等费用都是我们出的。
河南欣德源公司向一审法院起诉请求：1.依法判令南阳汇城公司给付拖欠河南欣德源公司的工程款3734003.96元及误工、利息损失2297855元，共计6031858.96元；2.南阳汇城公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年10月4日，河南欣德源公司与南阳汇城公司签订桐柏书香水岸1号楼（1、2单元）建设工程施工承包《合同书》，约定河南欣德源公司为该工程的总承包单位，工程造价依据《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2008）、《河南省安装工程单位综合基价》（2008）综合解释和相关规定及相关的政策文件按实结算，材料价格按南阳市当季度发布价根据施工进度据实调整；工程款支付方式由河南欣德源公司指定银行账户�所有工程款采取银行转账支付，工程竣工验收后6个月内决算完毕，工期自2011年元月8日至2012年3月8日。合同签订后，南阳汇城公司于2011年1月15日向河南欣德源公司发出《中标通知书》，载明的中标价为工程总造价的94%。2010年12月1日，河南欣德源公司与南阳市佳诚劳务有限责任公司签订了关于书香水岸商住楼一次结构、二次结构及装修装饰工程劳务分包《合同书》，河南欣德源公司将上述工程发包给南阳市佳诚劳务有限责任公司进行具体施工。在施工过程中，河南欣德源公司与南阳汇城公司并未签订关于桐柏书香水岸1号楼3单元的施工合同，但对该工程亦进行了施工。2011年7月10日，南阳汇城公司因施工手续未按规定办理，向河南欣德源公司发出了《书香水岸停工通知》，该通知载明从2011年7月9日下午开始停工，停工损失由南阳汇城公司承担，包括河南欣德源公�项目部管理费用、设备、周转材料及副业队生活费用。2012年1月15日，施工工人杜思春在施工中死亡，经调解由南阳汇城公司向死者亲属垫付了赔偿款540000元。2012年4月24日，双方经协商决定终止合同，并签订了《解除合同通知书》。2012年5月3日，南阳汇城公司会同工程监理单位对桐柏书香水岸1号楼1、2、3单元地下一层、地上12层主体工程进行了验收。2013年7月1日，双方就“桐柏书香水岸”工程结算争议问题进行协商，形成了《会议纪要》，约定工程款差额从工程主体完工之日起按月利息1.5%计算；关于误工补助问题，由双方就具体误工时间进行核对后给予补偿；双方同意降水时间按110天计算，具体计价按预算规则和实际情况确定；工程款让利由原定让利10%改为6%；南阳汇城公司必须将工程余款全部拨入河南欣德源公司指定的银行账户。2013年9月25日，双方因工程款纠纷多次协商未果，南阳汇城公司法定代表人向河南欣德源公司出具《建议书》，建议河南欣德源公司向一审法院起诉解决纠纷。在庭审过程中，河南欣德源公司以河南鼎新律师事务所名义委托河南恒诚工程造价咨询有限公司对其所施工的工程项目及价款作出了评审报告，因南阳汇城公司不服该评审报告，提出了重新鉴定申请，经双方商定选择了天舒公司对本案涉及的工程项目及价款进行重新鉴定，鉴定结果核定的工程造价让利10%为8282088.80元，让利6%为8564567.22元。该评审报告注明由于河南欣德源公司与南阳汇城公司双方对基础降水费用及误工损失争议较大，故上述工程造价并不包含此两项费用。由于双方对于基础降水投入的水泵数量、实际误工时间、误工损失的具体计算方法均不能达成一致意见，致使相关费用无法予以确定。
一审法院另查明，在上述工程施工至今，河南欣德源公司并未向南阳汇城公司提供或指定拨付工程款的银行账户，致使自2011年5月7日起南阳汇城公司多次支付工程款时，均由河南欣德源公司方相关人员出具条据予以支取，包括蔡玉明、胡春磊、胡锋印、刘河江、刘河山等人均多次共同参与领款。庭审中河南欣德源公司表明有胡锋印、胡春磊签字的条据河南欣德源公司都认可。2014年7月29日，南阳汇城公司为河南欣德源公司垫付税款559440元，但该税款的计税工程款超出了上述鉴定的工程造价。2016年9月6日河南欣德源公司向南阳汇城公司出具证明一份，该证明表示河南欣德源公司委托南阳汇城公司为其代缴营业税等税款，税率为6.48%。河南欣德源公司认可的有胡峰印、胡春磊签字的条据44张，计款7101826元。
一审法院认为，河南欣德源公司与南阳汇城公司签订桐柏书香水岸1号楼建设工程施工承包《合同书》系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律规定，属有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。关于河南欣德源公司施工的工程款让利问题，根据河南欣德源建设工程有限公司的《中标通知书》及双方形成的《会议纪要》约定，应按让利6%执行，经鉴定让利6%核定的工程价款为8564567.22元。在南阳汇城公司向河南欣德源公司支付工程款的过程中，因河南欣德源公司未按约定向南阳汇城公司提供或指定拨付工程款的银行账户，也未向南阳汇城公司明确指定具体的领款人，因此南阳汇城公司有理由相信代表河南欣德源公司方多次参与领款的人员有权代领工程款，故刘河江、刘河山等人于2012年12月30日领取的450000元工程款理应计入南阳汇城公司已付的工程款数额；关于胡锋印于2012年5月13日和2012年6月16日向张广信出具的借条，�计借款40000元，以及胡春磊于2013年7月15日领取的消防材料款10000元，均系南阳汇城公司在拖欠工程款期间发生的资金往来，均应列入已付工程款的范畴；南阳汇城公司为河南欣德源公司垫付的税款559440元，因河南欣德源公司出具证明委托南阳汇城公司为其垫付税款，但应当按照实际工程量进行计算，因双方的会议纪要约定按让利6%执行，即按工程价款8564567.22元，税率6.48%计算，税款应为554983.96元，该554983.96元税款应列入已付工程款范畴。关于南阳汇城公司向死者亲属垫付的赔偿款540000元，因死者是受雇于具体施工的南阳市佳诚劳务有限责任公司，至于该事故是否另有其他赔偿方案、赔偿义务人如何确定等问题尚未得到解决，因此该赔偿款不应直接列入已付工程款的范畴，该款项如何处理应另寻途径解决；关于南阳汇城公司替蔡玉明偿还胡老大的10000元，因该�系蔡玉明的个人欠款，不应计入工程款，应由南阳汇城公司另行向蔡玉明主张权利；关于蔡玉明于2013年2月13日收到的130000元，条据注明系处理临时设施的款项，亦不应计入工程款；关于南阳汇城公司垫付的15000元电费，因原南阳汇城公司均认可在河南欣德源公司施工期间无其他工程队进行施工，结合庭审中河南欣德源公司陈述的撤出时间及河南欣德源公司相关人员出具的领款手续可以认定，在2011年8月至2012年5月期间河南欣德源公司仍在施工，故南阳汇城公司垫付的该期间的电费应当计入工程款；双方争议的12400元打桩费用和9387.4元混凝土款因未经河南欣德源公司确认，双方存有争议，依据现有证据无法予以认定，故对该两笔暂不予认定，双方可另寻途径解决；由于河南欣德源公司与南阳汇城公司双方对基础降水费用及误工损失争议较大，依据双方签订的会议纪要仍无法计算，亦应另寻途径解决。扣除上述争议部分款项，南阳汇城公司已付河南欣德源公司的工程款合计8171809.96元。因此南阳汇城公司下欠河南欣德源公司的工程款应为8564567.22元-8171809.96元=392757.26元，该款应限期予以清偿。关于河南欣德源公司请求的利息损失，双方在2013年7月1日形成的《会议纪要》中约定，“从主体完工之日起至差额部分拨付之日计算，期间甲方张总同意按月利息1.5%给乙方计取”，故该欠款的利息应自双方对主体工程验收之日即应自2012年5月3日起按月利率1.5%计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告南阳汇城房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告河南欣德源建设工程有限公司工程款392757.26元及利息（利息自2012年5月3日起按月利率1.5%计算至该款付清之日止）。二、驳回原告河南欣德源建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53672元，财产保全费5000元，共计58672元，原告负担54672元，被告负担4000元。
本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，一、本院在2017年3月10日组织对河南欣德源公司和南阳汇城公司进行了调查，在调查中河南欣德源公司明确上诉不服金额为3341246.7元及利息，应预缴上诉费为33530元，而河南欣德源公司仅按不服392757.26元预缴上诉费7191元，本院当庭告知河南欣德源公司在七日内预缴上诉费差额，但河南欣德源公司在规定的期间内未按规定时间预�上诉费，本案对河南欣德源公司的上诉按自动撤回上诉处理。二、一审判决计算工程款数额是否正确。1.垫付款54万元问题。本案工程施工过程中造成杜思春死亡，南阳汇城公司当时垫付赔偿给受害人54万元赔偿款，本案是建设工程施工合同纠纷，该54万元系侵权赔偿纠纷，具体责任应由谁承担各方说法不一，杜思春家属也不是本案当事人，且和本案不是同一法律关系，故一审判决对该54万元未予处理，告知当事人另行解决并无不当。2.本案中的蔡玉明13万元领款及12400元打桩费、9387.4元混凝土费，由于双方存在争议，说法不一，一审判决认为证据不足而未予认定并无不当。3.让利问题。本案中2010年10月4日双方所签订的建设工程合同中约定让利10%，在施工过程中于2013年7月1日又形成会议纪要将让利改为6%，会议纪要有双方当事人签字确认，应视为双方对原合同约�的部分变更，该约定变更了合同中让利的约定，故一审判决按照让利6%计算工程价款正确。
综上，南阳汇城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十条之规定，判决如下：
一、按河南欣德源建设工程有限公司自动撤回上诉处理。
二、驳回南阳汇城房地产开发有限公司的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7191元，由南阳汇城房地产开发有限公司负担，河南欣德源建设工程有限公司预交的7191元予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 魏 春 光
审判员 �沈飞
二〇一七年五月十五日
书记员 丁 睿