安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宿中刑终字第00194号
原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月11日被福建省泉州市公安局抓获，同月16日被砀山县公安局刑事拘留，同年5月20日被该局取保候审，同年10月22日被安徽省砀山县人民法院决定逮捕，同日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。
辩护人陈磊，北京市卓智律师事务所律师。
辩护人彭兵，安徽贾东峰律师事务所律师。
安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人范某犯诈骗罪一案，于2014年3月11日作出（2014）砀刑初字第00256号刑事判决。原审被告人范某不服，提出上诉。宿州市人民检察院出具书面意见，建议本院书面审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，询问被害人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判依据《户籍证明》、《抓获经过》等书证、被害人王某甲等人陈述、证人韦某等人证言、被告人范某的供述等证据认定：2012年8月份，被告人范某以代购二手轿车为由，骗取被害人王某甲、刘某购车款52.5万元。
原判认为，被告人范某以非法占有为目的，虚构事实，以代人购车为名，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人范某及其家人全部退赔被害人的经济损失，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决被告人范某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
范某上诉称：2013年4月16日的讯问笔录是在看守所之外形成，是非法证据，应予排除。王某甲于2013年2月17日的报案笔录，因王某甲在一审期间出庭作证证明范某没有诈骗他，王某甲也没有主动到公安机关报案，是王某甲儿子王某甲启的朋友主动到王某甲家询问，王某甲到砀山县公安局在询问笔录上签过字，但笔录内容不详，该笔录应作为非法证据排除。他虽然收到王某甲的购车款62.5万元，但他没有虚构在福建省泉州市神州汽车租赁公司工作的事实，也没有非法占有购车款的故意，也没有实施诈骗行为。原判认定事实不清，证据不足，行为不构成诈骗罪。
辩护人陈磊提出：原判认定范某三次诈骗他人52.5万元与客观事实不符，本案属民事纠纷，请求判决范某无罪。
辩护人彭兵提出：范某主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上没有虚构事实的行为，请求判决范某无罪。
宿州市人民检察院认为：范某虚构他在福建省泉州市神州汽车租赁公司上班，该公司销售二手汽车的事实，使被害人误以为范某有能力为之代购，被害人基于这一错误认识，给付范某钱款代购车辆，因范某实际没有能力代购而蒙受经济损失。范某的行为符合诈骗罪的构成要件，其上诉理由不能成立，建议二审法院依法判决。
经审理查明：2012年8月，上诉人范某向其母亲韦某及其义父被害人王某甲等人谎称其在福建省泉州市神州汽车租赁公司上班，该公司低价处理二手高档轿车，价格便宜。根据范某提供的车辆信息，被害人王某甲让范某帮忙欲购买一辆“宝马”轿车。经王某甲介绍，王某甲的朋友刘某欲购买一辆“奥迪”轿车。王某甲、刘某按范某要求分别支付范某代购轿车款21万、21.5万元后要求提车，范某编造各种理由搪塞。由于购车未果，刘某认为是王某甲介绍他让范某买车而被骗，向王某甲索要汇给范某的购车款，王某甲退给刘某购车款21.5万元。后范某又编造该公司处理中、低档轿车的虚假信息，再次以代购轿车之名，骗取王某甲购车款20万元。此后，王某甲多次要求范某交付车辆或退还购车款，范不兑现购车承诺，且将购车款花用。在王某甲的催要下，范某于2013年1月4日、同年3月5日经过其母亲韦某共退还王某甲20万元。综上范某共骗取王某甲等人购车款42.5万元。
另查明，被害人王某甲于2013年2月17日报案，公安机关于同年3月20日立案。范某于同月28日通过韦某退再次还王某甲10万元，余款由范某及其亲属以一套商品房抵押。王某甲对范某表示谅解，要求不追究范某刑事责任。
上述事实，有下列证据予以证明：
一、书证
（一）砀山县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书证明，王某甲于2013年2月17日8时21分报案称，2012年8月份的一天，范某以在福建省泉州市神州租赁公司负责人的名义，称该公司处理一批低价“宝马”、“奥迪”汽车，并向受害人承诺款到提车，在取得王某甲信任后，分三次骗取王某甲购车款64万余元，后王某甲多次向范某催要，范某以各种理由搪塞，拒不交付车辆，也不还款。该局于同年3月20日对王某甲被诈骗案立案侦查。
（二）户籍证明证实，范某的出生日期等个人基本信息。
（三）抓获经过证明，范某系砀山县公安局上网追逃人员，于2013年4月11日被福建省泉州市公安局丰泽派出所公安民警抓获。
（四）北京神州汽车租赁有限公司泉州分公司出具的证明证实，该公司没有范某的从业记录。
（五）银行账户交易查询证实，户名为葛某某（范某妻子）的银行账户于2012年8月27日转账存入3万元、同年8月31日转账存入5万元、同年9月12日转账存入16万元、同年9月14日转账存入15.5万元。至同年10月9日，该帐户余额仅为91.83元。
（六）中国银行进账单证实，2012年11月1日，王某甲使用蒋某某的账户往韦某账户汇款21万元。
（七）泉州仲德汽车租赁有限公司出具的租车单证实，范某于2012年9月至2013年3月18日出资14万余元在该公司租车使用。
（八）中国银行客户回单、中国工商银行个人业务凭证、中国农业银行业务回单证实，韦某帐户于2013年1月4日、同年3月5日、同年3月28日每次向王某甲帐户汇款10万元，共计30万元。
（九）协议书载明，2013年3月2日，范某某（范某父亲）与王某甲达成协议，范某某欠王某甲35万元，自愿用商品房一套抵押给王某甲。
（十）谅解书证实，王某甲于2013年4月19日出具证明载明，范某、韦某所欠王某甲买车款已全部还清，王某甲不追究范某、韦某任何法律责任。次日，王某甲出具谅解书证明，范某已归还部分诈骗款，剩余部分也已达成还款协议。王某甲要求不再追究范某的刑事责任。
二、被害人陈述
（一）被害人王某甲陈述，2012年8月间，范某称自己在神州汽车租赁公司上班，可买到中、高档轿车。他和他朋友刘某都想让范某帮助购车。同年9月，他和刘某分别将购车款21万元、21.5万元支付给范某，其中一部分钱款按照韦某提供的账号汇给范某之妻葛某某，另一部分钱款由韦某转交给范某。后他和刘某要求范某交付车辆，范某以各种理由推辞。后范某告诉他，神州汽车租赁公司有一批中、低档轿车欲处理，他又将20万元购车款汇到韦某账户，让范某用于购买该批车辆。期间，他儿子王某乙向范某要回21万元购车款，但他仍想让范某为他购车，又通过韦某转交给范某21万元。之后他向范某要汽车，范某既没车又没钱还。范某在他报案之前已还他10万元，报案后范某及家人又还他20万元，剩余的欠款用房子抵押给他。他认为范某欠他的钱都已还了，没有诈骗他，没有给他造成损失，范某是其义子，还年轻，请求法院给范某一个重新做人的机会。
（二）被害人刘某于2013年2月17日向公安机关陈述，他与王某甲是朋友关系。2012年间，听王某甲说，韦某的儿子范某在泉州神州汽车租赁公司上班，可以低价购买中、高档轿车。他看过范某传真过来的照片，决定购买一辆“奥迪”牌轿车，价值21.5万元。他将6万元通过王某甲转交给韦某，余款汇入韦某提供的户主为葛某某的账户。购车款全部到位后，他与王某甲向范某要车，但一直没有要到。后王某甲将21.5万元购车款先退给他了。
三、证人证言
（一）证人韦某（范某母亲）证明，2012年七八月份的一天，范某自称在泉州市经营一家汽车租赁公司，该公司每年都处理一批车辆。后范某给她传真了一部分车辆信息，王某甲和王某甲朋友刘某各欲购买一辆轿车，并分别支付范某购车款21万、21.5万。后来，王某甲又通过她转交给范某20万元购买中档车。王某甲、刘某付清购车款后，范某未交付车辆，以种种理由搪塞。范某经她手于2013年1月4日、3月5日、3月28日先后退给王某甲购车款共30万元，并于同年3月2日与王某甲达成协议，将范某婚房一套抵给王某甲。
（二）证人林某某证明，他任北京神州汽车租赁公司总经理。该公司泉州分公司未曾经营“宝马”、“奥迪”轿车的出售业务。
四、上诉人范某于2013年8月24日供述，他从福建泉州回砀山，在与其母亲韦某等人吃饭闲谈时，说起王某甲想买车的事，韦某说范某在福建泉州神州汽车租赁公司上班，可能有这方面的路子。他回泉州后，王某甲通过韦某问他买车的事，他说他就在福建泉州神州汽车租赁公司上班，公司处理一批“宝马”、“奥迪”等高档轿车，价钱便宜。韦某问他可需要定金，他说要，王某甲、刘某通过韦某把3万元和5万元的定金打给他。过一段时间，韦某问他车买好了没有，他说买好了，但需要把车款汇过来，“宝马”轿车一辆21万元，“奥迪”轿车一辆21.5万元。车款全部汇给他后，过一段时间，韦某就向他要车。当时他并不在神州汽车租赁公司上班，也买不到车，也想通过其他途径买车，但是买不到，他就说谎话，说车的手续难办等，还推辞说和北京总部打官司、车在济宁出事故等，其实这些都是他说的假话。
推辞了一段时间后，始终没买到车。王某甲、刘某就急了，就到泉州找他，他也是推辞。王某甲、刘某走后，他对韦某说公司还处理一批廉价的中档车，问王某甲可要。王某甲说要，并把钱汇给韦某帐户，韦某到泉州后取现金20万元给他。给他钱后，王某甲还是见不到中档车，王某甲就催他，他就编各种假话搪塞。王某甲儿子王某乙到泉州向他要车钱，他给王某乙21万元，还给王某乙1万元零用。王某甲后来得知后，还要他买车，又把21万元汇到韦某帐户，韦某在泉州又把钱取给他了。他总共骗了王某甲62.5万元。他当时买不到车，钱被其花掉部分。他于2013年元月还王某甲10万元钱，第二次是同年2月底还10万元，第三次是同年3月底还10万元。前两个10万元是他汇到韦某帐户的，第三个10万元是他回家给韦某的现金。后因他把自己在砀山的闲置房屋，抵押给王某甲卖掉还帐，他欠王某甲的钱已全部还清。
针对上诉人范某及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及宿州市人民检察院的书面意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
对于范某及辩护人提出：2013年4月16日对范某的讯问笔录是在看守所之外形成，是非法证据，应予排除。王某甲一、二审期间否认他到公安机关主动报案，公安机关于2013年2月17日对王某甲所作的询问笔录应作为非法证据排除的上诉理由和辩护意见。经查，2013年4月16日22时30分至次日0时52分对范某的讯问笔录地点是砀山县公安局刑警大队，砀山县公安局拘留证载明，范某于2013年4月16日被宣布拘留，当日23时收入砀山县看守所。讯问笔录载明的讯问时间和地点与拘留证记载的时间和关押场所有不一致，范某对该笔录不予认可，本院不采用范某该份供述。对于公安机关于2013年2月17日对被害人王某甲所作的询问笔录，经查，该份笔录系报案当日，公安机关对报案人王某甲问话的记录，经王某甲核对后签名并按捺指印，王某甲在该份笔录中，对被范某诈骗的经过叙述详尽，且与公安机关于同日对另一被害人刘某询问笔录内容相印证。王某甲于同年4月22日对其报案的原因又作出进一步说明，足以证明本案系王某甲报案而案发。该份笔录从形式到内容均符合法律规定，应当作为定案依据。因为范某及其亲属及时还款，取得王某甲谅解，王某甲在一、二审期间，要求不追究范某的刑事责任的情节，仅可作为对被告人量刑的情节考虑，但不能就此否定王某甲作为被害人报案事实的真实性。故本院对范某及辩护人请求将对范某于2013年4月16日的讯问笔录予以排除的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳，请求将公安机关于2013年2月17日对被害人王某甲所作的询问笔录应作为非法证据排除的上诉理由和辩护意见于法无据，本院不予采纳。
对于范某上诉及辩护人辩护称，原判认定范某诈骗王某甲等人钱款，构成诈骗罪的事实不清，证据不足，请求判决范某无罪的上诉意见和辩护理由，经查，上诉人范某编造他就业于泉州神州汽车租赁公司，该公司处理二手车，他能以低价代购车辆的谎言，骗取被害人王某甲等人62.5万元购车款后，没有用于购买车辆，部分钱款自己花用的事实有书证、被害人王某甲、刘某在公安机关的陈述、证人证言、上诉人供述等证据证实。范某在公安机关立案前已归还20万元，可从诈骗数额中扣除。范某主观上有占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财42.5万元的行为，且数额巨大，符合诈骗罪的构成要件。故上诉人范某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。宿州市人民检察院认为，范某的行为符合诈骗罪的构成要件的书面意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人范某以非法占有为目的，虚构事实，以代人购车为名，骗取他人钱财42.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。范某及其家人已赔偿被害人的经济损失，被害人王某甲对范某的行为谅解，可依法对范某从轻处罚。原判定性准确，但认定范某诈骗52.5万元，属数额特别巨大，以诈骗罪判处范某有期徒刑十年，并处罚金十万元不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省砀山县人民法院（2013）砀刑初第00256号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）范某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金八万元。
本判决为终审判决。
审判长 卜 庆 永
审判员 王 鹏
审判员 王 晓 红
二〇一四年七月二十八日
书记员 孙洁洁（代）