江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第2426号
上诉人（原审被告）钱瑞文。
委托代理人马惠兰、胡国春，江苏振强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海祥生建筑安装工程有限公司，住所地上海市青浦区白鹤镇大盈新桥路南侧1203弄1号3413室。
法定代表人乔奇亮，该公司总经理。
委托代理人顾忠，该公司经理。
委托代理人张莹琳，江苏开炫律师事务所律师。
上诉人钱瑞文因与被上诉人上海祥生建筑安装工程有限公司（以下简称祥生建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2013）澄民初字第0599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
祥生建筑公司原审诉称：他公司与钱瑞文分别于2010年9月14日、2011年4月8日、2011年10月20日就江阴广昊·御翠香郡项目的铝合金门窗、铝板幕墙工程签订了三份建设工程分包合同。该三份合同详细约定了工程�容、承包方式、价款、工期、质量标准等。2012年8月9日前，他公司已经支付被告工程款5944777元。2012年8月9日，他公司因故误将一笔400万元的款项付至钱瑞文所经营的盛瑞门窗厂账户，发现后立即向钱瑞文主张返还，并于2012年8月13日向法院提起不当得利之诉，该纠纷最终经无锡市中级人民法院调解结案，由双方另行在工程款结算中一并冲抵。现上述工程均已竣工，但钱瑞文单方提出了与他公司结算价相差2374606.08元的结算报价，他公司不接受钱瑞文的报价，双方又无法达成一致意见，故诉至法院，请求判令：1、钱瑞文返还祥生建筑公司2639727.81元；2、钱瑞文向祥生建筑公司支付损害赔偿金289875元。
钱瑞文原审辩称：祥生建筑公司支付的工程款没有超过他实施的工程量，不存在返还工程款的事实。损害赔偿金也无从谈起，工程量未结算的原因是祥生建筑公司拒绝进行�算。请求驳回祥生建筑公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年9月14日，祥生建筑公司与江阴市云亭盛瑞铝塑门窗厂（以下简称盛瑞门窗厂）就江阴广昊·御翠香郡项目签订铝合金门窗专业工程分包合同一份，约定由盛瑞门窗厂为祥生建筑公司承包建设会所、45、46#叠加别墅静电粉末喷涂隔热铝合金门窗、铝板幕墙工程。合同单价清单中别墅组合凸窗处铝单板的单价为600元／m2，价格说明中约定了平开窗、平开门、移门、地弹簧门、组合窗各价格范围含拼樘组合窗，铝单板、幕墙价格范围含异型线条及相关铝板装饰线条。2011年4月8日，双方签订补充协议一份，约定在2010年9月14日合同的基础上增加烟囱工程。2011年10月20日，双方签订铝合金门窗及铝板装饰分包合同一份，约定由盛瑞门窗厂为祥生建筑公司承包建设6、7、10、11#地库上别墅静电粉末喷涂断桥隔热铝�金门窗、铝单板装饰、采光窗、烟囱工程。合同的单价清单中铝单板幕墙装饰的单价为540元／m2，140系列铝合金采光窗的单价为840元／m2（其中单价分析表中载明2.5mm铝单板单价为295元／m2）。三份合同都约定了固定综合单价，工程量按实际完成的结算。在工程造价说明中均约定了平面门窗按洞口计算工程量，转角与异型窗按展开面积计算。对于工程款的支付情况，三份合同均约定了在所有单项工程验收合格且盛瑞门窗厂所有资料手续齐全的前提下，祥生建筑公司在半年内办理结算并支付至结算价款的95%。余留5%质保金，在质保期满后付清（免费质保期为24个月，从单项工程验收合格日起算）。合同还对承包方式、工期、质量标准等做了详细约定。2011年5月26日，双方签订工程界面划分函，明确了3#地库14、15#楼，2#地库8、9、10#楼，1#地库2、3#楼的铝合金门窗、铝板装饰及烟囱由盛瑞门窗厂施工，合同条款及价格按照2010年9月14日所签合同的内容执行。
合同签订后，盛瑞门窗厂进行了施工，在施工过程中，应祥生建筑公司要求，将采光井的石材收头部分改为同样板区铝板收头。目前工程已经施工完毕。御翠香郡商住楼（配套商业用房、2#-59#房）工程于2012年12月20日竣工验收。
祥生建筑公司自2010年12月至2012年8月通过转账、支付现金及以房抵款的方式共支付盛瑞门窗厂款项9944777元。
2013年4月21日，祥生建筑公司就双方之间的工程作出工程项目劳务（专业）分包结算明细表，根据祥生建筑公司的单方结算，盛瑞门窗厂所完成的工程价款为7689525.46元。盛瑞门窗厂认为该明细表中缺少会所的景观门卫及38#楼的施工内容，对其中载明的部分项目的单价存在异议，部分项目的工程量存在少算的情形，认可结算明细表中的其他工程内容、结算�与单价。祥生建筑公司认可结算明细表中遗漏了景观门卫的施工内容及盛瑞门窗厂对部分项目的单价异议，同意盛瑞门窗厂异议部分的单价按照合同约定进行调整，但对部分工程量的结算存在少算的情形不予认可。2013年4月22日，祥生建筑公司就双方存在争议的工程量向法院申请进行司法鉴定。
原审法院委托建业恒安工程管理股份有限公司（以下简称建业恒安公司）对祥生建筑公司与钱瑞文双方存在争议的工程进行鉴定。建业恒安公司于2014年4月22日出具了编号为苏建安鉴2014（001）号工程造价咨询报告书，双方均对该报告书提出异议，建业恒安公司针对双方的异议于2014年5月21日作出了回复。2014年7月23日的庭审中，祥生建筑公司表示对该报告书无异议，但钱瑞文认为该报告书经回复调整后还存在问题，建业恒安公司于2014年8月29日针对补充问题进行现场勘查并测量了�关数据并于2014年9月2日出具了补充鉴定意见。该补充鉴定意见送达双方后，祥生建筑公司未到庭对补充鉴定意见发表质证意见，钱瑞文对该补充鉴定意见无异议。根据该工程造价咨询报告书确定的工程量以及双方无异议的工程量，结合调整后双方一致确认的单价，计算得出的工程价款为8127591.09元。另外，双方意见不一致引起铝单板面积差异如下：阳台窗线条展开面积711.920m2（其中2、3、8、9、10、14、15#楼面积为343.27m2；29、30、33、32、34、39#楼面积为368.65m2）；阳台窗隐蔽部位面积150.610m2；（其中2、3、8、9、10、14、15#楼面积73.10m2；29、30、33、32、34、39#楼面积为77.51m2）；铝板造型隐蔽部位面积208.712m2；采光天井侧面上翻面积130.429m2；采光天井室内下口铝板面积102.888m2。祥生建筑公司支付了鉴定费62000元。
原审另查明，钱瑞文系盛瑞门窗厂业主，该厂性质为个体工商户。盛瑞门窗厂的经营范围及方式为铝塑门窗的制作、加工。
原审再查明，祥生建筑公司于2012年8月13日起诉钱瑞文不当得利纠纷一案，该案经法院一审判决钱瑞文应返还祥生建筑公司2899884.92元，并支付该款自2012年8月12日起至判决确定给付之日止按同期同类贷款利率计算的利息。后钱瑞文不服该案判决上诉至无锡市中级人民法院，经无锡市中级人民法院调解结案，双方一致确认暂不执行（2012）澄滨民初字第0267号民事判决，待双方工程款结算中一并冲抵处理。
以上事实，由分包合同、界面划分函、分包结算明细、营业执照、工程造价咨询报告书、关于对鉴定报告异议的回复、关于对鉴定报告的补充鉴定、入住通知书、（2012）澄滨民初字第0267号民事判决书、（2013）锡民终字第0072号及双方当事人的陈述等在卷佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、双方意�不一致部分的铝单板面积是否应计入工程总量及工程总价的确定；二、祥生建筑公司应支付的工程款金额；三、祥生建筑公司诉求的损害赔偿金能否得到支持。
原审法院认为：盛瑞门窗厂系个体工商户，钱瑞文为该厂登记业主，相应的民事责任应由钱瑞文承担。双方签订的工程分包合同系双方真实意思的表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，应依法认定有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应按照合同的约定履行各自的义务。含案涉工程的整体工程已于2012年12月20日验收合格，应视为涉案工程质量合格。双方应按分包合同中的约定进行工程款结算。祥生建筑公司提供的工程项目分包结算明细表，对其中双方无异议的工程内容、工程单价、工程量法院予以确认。因祥生建筑公司经传票传唤未到庭对鉴定单位的补充鉴定意见发表质证意见，视为其对补�鉴定意见的认可，故根据建业恒安公司出具的苏建安鉴2014（001）号工程造价咨询报告书、关于对鉴定报告异议的回复以及关于对鉴定报告的补充鉴定，计算得出的工程价款为8127591.09元，法院依法予以确认。
针对第一个争议焦点。关于阳台窗线条展开面积是否应计算在工程总量中的问题。祥生建筑公司认为双方2010年9月14日所签合同中约定铝单板、幕墙价格范围含异型线条及相关铝板装饰线条，对展开面积应当不予计算。钱瑞文认为合同的单价清单中没有列明铝单板幕墙这一栏，仅列明别墅组合凸窗处铝单板的价格，因此该条约定在合同中是不适用的，并且双方2011年10月20日所签合同中没有存在上述条款，说明铝单板造型及阳台窗线条应按展开面积计算工程量。法院认为：双方2010年9月14日所签合同中明确约定铝单板价格范围含异型线条及相关铝板装饰线条，双方在结算凸窗处铝单板工程量时已经计算了该处的铝单板工程量，不应再将阳台窗线条展开面积重复计算。而2011年10月20日所签合同中并未对装饰线条做上述特别约定，且2011年10月20日所签合同中约定的铝单板单价为540元／m2也低于前一份合同约定的600／m2，其价格组成中应不包含装饰线条，故在计算铝单板工程量时应将线条展开面积计算在工程总量中。双方签订的工程界面划分函中明确约定2、3、8、9、10、14、15#楼的合同条款及价格按照2010年9月14日所签合同的内容执行。故2、3、8、9、10、14、15#楼的阳台窗线条展开面积343.27m2不应计算在工程总量中。而按2011年10月20日所签合同施工的29、30、33、32、34、39#楼的阳台窗线条展开面积368.65m2应计算在工程总量中，单价应为祥生建筑公司在其提供的结算明细表中29、30、33、32、34、39#楼铝板造型认可的600元／m2，工程价款计算为221190元（600元／m2×368.65m2）。
关于阳台窗隐蔽部位面积是否应计算在工程总量中的问题。法院认为：阳台窗隐蔽部位面积实为阳台窗线条对应的隐蔽部位面积。在2010年9月14日所签合同中阳台窗铝单板价格范围中包含了装饰线条，对该处的隐蔽部位面积也不应重复计算。而2011年10月20日所签合同对铝单板装饰线条未作上述特别约定，且该处的装饰线条隐蔽部位也为施工方实际产生的工程量，应计算在工程总量中。故2、3、8、9、10、14、15#楼的阳台窗隐蔽部位面积73.10m2不应计算至工程总量中。而按2011年10月20日所签合同施工的29、30、33、32、34、39#楼的阳台窗隐蔽部位面积77.51m2应计算在工程总量中，单价同样为祥生建筑公司认可的600元／m2，工程价款计算为46506元（600元／m2×77.51m2）。
关于铝板造型隐蔽部位面积是否应计算在工程总量中的问题。法院认为：合同中并未约定铝单板造型的价格范围中包含隐蔽工程，且铝单板造型隐蔽工程也是施工方实际产生的工程量，应计算在工程总量中。单价应为祥生建筑公司在其提供的结算明细表中铝板造型认可的600元／m2，工程价款计算为125227.20元（600元／m2×208.712m2）。
关于采光天井侧面上翻面积及室内下口铝板面积是否应计算在工程总量中的问题。法院认为：合同履行过程中对采光井的施工方案进行了变更，将采光井的石材收头部分改为同样板区铝板收头。钱瑞文按变更后的方案进行施工，采光天井侧面上翻及室内下口铝板面积即为实际增加的工程量，该铝板面积共计233.317m2应计算至工程总量中。至于增加的铝单板按照何种单价计算的问题，因该增加的铝单板单价双方在合同中无明确约定且无法达成一致意见，又无相关定额可以套用，经法院向鉴定部门了解，增加的铝单板工程制作工艺简�，辅材较少，参照铝单板的材料价格295元／m2，再加上辅材及人工费用，本院酌定该部分铝单板单价为325元／m2，故采光天井侧面上翻面积及室内下口铝板造价为75828.03元（325元／m2×233.317m2）。
综上，涉案工程的总价应为8596342.32元（8127591.09元＋221190元＋46506元＋125227.20元＋75828.03元）。
针对第二个争议焦点。双方签订的分包合同均约定在所有单项工程验收合格且盛瑞门窗厂所有资料手续齐全的前提下，祥生建筑公司在半年内办理结算并支付至结算价款的95%。余留5%质保金，在质保期满后付清（免费质保期为24个月，从单项工程验收合格日起算）。钱瑞文未能证明合同项下的单项工程验收合格日期，故以包含涉案工程在内的整体工程验收合格之日为涉案工程的验收合格之日，即为2012年12月20日，祥生建筑公司应在2012年12月20日起半年内支付结算价款的95%为8166525.20元（8596342.32元×95%）。余留5%质保金在质保期满即2014年12月19日后付清。截止目前，除质保金429817.12元尚未达到支付期限之外，祥生建筑公司应支付钱瑞文工程款8166525.20元。因祥生建筑公司已支付钱瑞文工程款9944777元，实际多支付了1778251.80元，该款应由钱瑞文予以返还。
针对第三个争议焦点。祥生建筑公司主张的损害赔偿金系钱瑞文迟延返还其多支付工程款的利息损失。因经无锡市中级人民法院调解，双方均同意祥生建筑公司支付给钱瑞文的工程款项待双方工程款结算中一并冲抵处理，系双方对工程款支付进度的补充约定，但由于双方对工程量存在异议致使工程最终结算款一直无法确定，尚不具备返还多支付工程款的条件，故对祥生建筑公司主张的损害赔偿金法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、钱瑞文应于判决发生法律效力之日起十日内返还祥生建筑公司工程款1778251.80元；二、驳回祥生建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35240元、鉴定费62000元，合计97240元，由祥生建筑公司负担36750元、由钱瑞文负担60490元。
钱瑞文不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决认定“双方2010年9月14日所签合同中明确约定铝单板价格范围含异型线条及相关铝板装饰线条，双方在结算凸窗处铝单板工程量时已经计算了该处的铝单板工程量，不应再将阳台窗线条展开面积重复计算”的事实有误。因为原审法院将铝单板上装饰造型凸出部分认定为线条不符合客观事实，根据工程价格分析表中载明每平方米铝单板的使用量为1.05㎡，说明了单价的构成中不存在包含所谓“线条”的价格。另外，合同中虽约定铝单板幕墙价格范围含异型线条及相关铝单板装饰线条，但实际上本案所涉的工程中并不存在。因此，2、3、8、9、10、14、15#楼中所谓的“阳台窗线条”展开面积343.27㎡应计算在工程总量中。2、阳台窗隐蔽部位面积73.1㎡也应计算在工程总量中，阳台窗隐蔽部位面积实为所谓“阳台窗线条”对应的隐蔽部位面积，根据前述理由，该面积应计算在工程总量中。3、关于采光天井侧面上翻面积及室内下口铝板面积按照何种单价计算，原审法院认定铝单板单价为325元∕㎡，理由不能成立，应为600元∕㎡。4、质保期已满24个月，不存在余留5%质保金。请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由祥生建筑公司承担。
祥生建筑公司答辩称：关于钱瑞文上诉请求1、2、3部分�祥生建筑公司认为原审认定事实清楚，适用法律正确，钱瑞文的上诉理由不能成立。关于上诉请求4，祥生建筑公司认为，依据本案合同的约定，余留5%的质保金在质保期届满后付清，质保期为24个月，从单项工程验收合格之日起计算。本案单项工程至今未验收合格，原审法院就此点事实认定错误，适用法律不正确，应撤销原审判决，发回重审。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，双方2010年9月14日所签合同中明确约定铝单板价格范围含异型线条及相关铝板装饰线条，双方在结算凸窗处铝单板工程量时已经计算了该处的铝单板工程量，不应再�阳台窗线条展开面积重复计算。同样，在2010年9月14日所签合同中阳台窗铝单板价格范围中包含了装饰线条，对该处的隐蔽部位面积也不应重复计算。钱瑞文认为，阳台窗线条展开面积343.27㎡及阳台窗隐蔽部位面积73.1㎡应计算在本案所涉工程总量中，但未提供相应的事实依据和法律依据，钱瑞文的该上诉理由，本院不予支持。
至于增加的铝单板按照何种单价计算的问题，因该增加的铝单板单价双方在合同中无明确约定且无法达成一致意见，又无相关定额可以套用，原审法院向鉴定部门进行了解，增加的铝单板工程制作工艺简单，辅材较少，参照铝单板的材料价格295元／m2，再加上辅材及人工费用，酌定该部分铝单板单价为325元／m2，并无不当。钱瑞文认为，铝单板单价为600元／m2，无事实依据和法律依据，钱瑞文的该上诉理由，本院也不予支持。
至于余留的5%质保�是否应该支付，在原审中，由于质保期未到，原审法院对5%质保金未作处理，并无不当。二审期间，钱瑞文以质保期已到，要求祥生建筑公司在本案中支付5%质保金，无法律依据，钱瑞文的该上诉理由，本院不予支持，钱瑞文可另行主张权利。祥生建筑公司认为原审对质保期起算时间认定有误，要求二审法院将此案发回重审，无事实和法律依据，不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35240元，由钱瑞文负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 陈丽芳
审判员 潘晓峰
二〇一五年四月八日
书记员 唐广征