贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终3526号
上诉人（原审被告）文松松，男，汉族，1990年7月11日出生，住贵州省桐梓县。
委托诉讼代理人：吴佳洪，贵州子尹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张学芬，女，汉族，1962年6月6日出生，住桐梓县。
被上诉人（原审被告）史立强，男，汉族，1998年12月28日出生，住桐梓县。
委托诉讼代理人：黄建雄，桐梓县高桥法律服务所法律服务工作者。
上诉人文松松因与被上诉人张学芬、史立强机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2017）黔0322民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭进行审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2016年5月31日11时30分左右，史立强驾驶未投保交强险的无号牌电动车由桐梓县下河坝方向往冬青路行驶，行驶至冬青路简家超市对面时，与行人张学芬发生碰撞，造成张学芬受伤的交通事故。事故发生后史立强驾车逃离现场。经交警部门认定史立强负事故全部责任，张学芬无责任。张学芬到桐梓县人民医院住院治疗26天，后转至遵义医学院附属医院住院治疗12天。2016年6月25日，张学芬从遵义医学院附属医院转至桐梓县人民医院继续住院治疗7天。张学芬共花去医疗费40346.21元。经桐梓县交警大队委托，遵义盛景机动车交通事故司法鉴定所于2016年10月26日鉴定史立强所驾电动车属于机动车范畴。当日，张学芬之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为腰4椎体粉碎性骨折伤残九级；护理期为60-90天、营养期为60-90天、误工期120-180天，后续治疗费7000-8000元。张学芬支付鉴定费1800元。
另查，史立强在文松松的配件店上班，其事发当日所驾电动车系文松松所有。文松松称其经营的配件店与史立强之间系劳动关系，其与史立强不存在雇佣关系。
上述事实，有当事人陈述及原告提交的道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、桐梓县人民医院出院记录、鉴定费发票、医疗费发票、桐梓县人民医院和遵义医学院附属医院的用药清单、医学院科室通知书等，被告史立强提交的道路交通事故认定书、遵义盛景机动车交通事故司法鉴定所鉴定意见书、通话录音、证人杨某的证言，被告文松松提交的文安全、王育忠书面证言、贵州省司法厅国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册一份在卷佐证，经庭审质证，足以认定。
张学芬在一审的诉讼请求为：1.判决被告史立强支付残疾赔偿金98318.56元、误工费23733元、住院伙食补助费4500元、医疗费40346.21元、护理费13500元、营养费9000元、鉴定费1800元、后续医疗费8000元、精神抚慰金10000元等以上共计209197.77元；2.判决被告文松松承担连带赔偿责任；3.诉讼费由被告共同承担。
一审法院审理认为：本案的争议焦点是1、史立强与文松松之间是否存在雇佣关系，事故发生时史立强是否从事雇佣活动；2、史立强与文松松是否应当承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任。对焦点1，涉案电动车系文松松所有，史立强在文松松的配件店上班，二人对此皆无异议，文松松主张史立强与其经营的配件店存在劳动关系，但其未提供劳动合同以及缴纳社保等凭据，并经劳动仲裁或人民法院判决确认等证据，故文松松与史立强之间应认定系雇佣关系。史立强事发当日驾驶的是文松松的电动车，且当日文松松的配件店确有向王育忠发货的事实，文松松辩称送货人为其父文安全，其提交文安全的书面证言予以证明，但因该证人无故未出庭作证，其书面证言不予采信，且即便文安全送货属实，也不能必然得出史立强未送货的结论，综合前述情节，史立强驾驶文松松之涉案车辆致张学芬损害行为本身表见为履行职务或者客观上与履行职务有内在联系，对受害人张学芬而言即属职务行为，雇主文松松应当承担替代责任，故此应认定史立强在发生交通事故时从事的是雇佣活动。对焦点2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，因史立强负事故全责，其存在重大过失致人损害，应承担相应的连带赔偿责任，文松松应承担赔偿责任。关于原告的损失赔偿标准，按照贵州省城镇居民标准计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，一审法院确定原告的损失为1、残疾赔偿金：98318.56元（24579.64元/年×伤残系数20%×赔偿年限20年）；2、住院伙食补助费：4500元（住院天数45天×100元/天）；3、营养费：3750元[（60天+90天）÷2×50元/天）]；4、护理费：7300.27元[（60天+90天）÷2×（2015年贵州居民服务业平均工资标准35528元/年÷365天）]；5、误工费，原告未举证证明其收入状况，参照相近行业2015年贵州其他服务业平均工资标准计算为14600.55元，[（120天+180天）÷2×(35528元/年÷365天)]；6、精神抚慰金：考虑原告的过错程度、伤情等酌定为3000元；7、鉴定费：以鉴定费票据确定为1800元；8、医疗费：按医疗发票确定为40210.01元；9、后续治疗费：7500元[（7000元+8000元）÷2]；以上各项共计180979.39元，由文松松予以赔付，史立强承担连带责任。为此，依照上述法律规定，判决：一、文松松于本判决生效后立即赔偿张学芬损失人民币180979.39元，史立强承担连带赔偿责任；二、驳回张学芬的其他诉讼请求。
一审宣判后，文松松不服，向本院提起上诉称：1、本案实施主要侵权行为的是史立强，原审法院未就史立强是否是在从事雇佣活动中致人损害的事实查明清楚，要求上诉人承担连带责任于法无据；2、肇事车辆不应当认定为机动车，本案不应当以机动车交通事故责任纠纷进行审理，应当以一般侵权行为案件进行审理；3、张学芬在遵义医学院的费用并非是治疗车祸损伤导致，依法不应当支持；4、张学芬有正式的工作，其工作为收费员，应当按照其实际的工资收入予以认定，而不是适用可支配性收入来计算其误工费。综上所述，请求人民法院撤销原判，依法改判，本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人张学芬、史立强二审未作书面答辩。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审另查明，根据贵州省统计局2016年5月20日发布的2015年分行业非私营单位就业人员年平均工资，其居民服务、修理和其他行业年均工资为35528元/年。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审判令由文松松、史立强对张学芬因交通事故造成的损失承担连带责任是否正确；2、肇事车辆是否应当认定为机动车；3、一审认定张学芬在遵义医学院治疗的费用是否正确；4、一审计算张学芬的误工费是否正确。
关于第一个争议焦点。根据一审庭审查明的事实可知，史立强在文松松的配件店上班，二者之间存在雇佣关系，事发当天史立强驾驶文松松所有的电动车在送货途中造成张学芬受伤，该行为系在从事雇佣活动过程中对他人造成的损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，因史立强负事故全责，其存在因重大过失致人损害的情形，故其应当与文松松对张学芬因交通事故受伤产生的损失承担连带赔偿责任。一审判决并无不当，本院予以确认。
关于第二个争议焦点。遵义盛景机动车交通事故司法鉴定所系有鉴定资质的鉴定机构，上诉人并未提交充分证据对诸如鉴定机构及鉴定人员的资质、检材真实性与完整性等鉴定程序与鉴定意见的实质内容予以反驳，故该所于2016年7月12日作出的史立强所驾电动车属于机动车范畴的鉴定意见应予采纳，一审以机动车交通事故责任纠纷为案由审理本案正确，本院予以确认。
关于第三个争议焦点。张学芬因交通事故受伤在桐梓县人民医院住院治疗，后转入遵义医学院附属医院。根据张学芬的住院病历及治疗经过可知，张学芬所受之伤与本次交通事故具有关联性，上诉人主张应当扣除相关费用，但并未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人文松松应当自行承担举证不能的风险，本院对其此项上诉请求不予支持。
关于第四个争议焦点。一审根据张学芬的工作性质参照2015年度贵州省居民服务业职工平均工资标准（35528元/年）计算其误工费公平合理，本院予以确认。
综上所述，文松松的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1300元，减半收取650元，由文松松、史立强共同负担；二审案件受理费1300元，由文松松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 戡
审 判 员 张 睿
代理审判员 贺灿灿
二〇一七年八月十五日
书 记 员 犹欢欢