鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1646号
上诉人(原审被告)：郭晓东，男，1972年4月22日出生，汉族，农民，现住内蒙古乌海市。
委托诉讼代理人：郎晓峰，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：鄂托克旗棋盘井太林公共交通有限责任公司（以下简称太林公交公司），住所地内蒙古鄂托克旗棋盘井镇乌珠尔路西移动公司斜对面。
法定代表人：高玲英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张太林，该公司经理。
被上诉人(原审被告)：鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司（以下简称汽运公司），住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区铁西广场街1号。
法定代表人：柳永林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苗向荣、贾宗岷，该公司职工。
被上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯市铁西支公司（以下简称大地保险公司），住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区团结路6号街坊万佳花园小区8号楼101。
负责人：柳佳林，该公司经理。
委托诉讼代理人：武则丞，该公司职工。
上诉人郭晓东因与被上诉人鄂托克旗棋盘井太林公共交通有限责任公司、鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司、中国大地保险股份有限公司鄂尔多斯西支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古鄂托克旗人民法院（2016）内0624民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭晓东的委托诉讼代理人郎晓峰，被上诉人太林公交公司的委托诉讼代理人张太林，被上诉人汽运公司的委托诉讼代理人苗向荣、贾宗岷，被上诉人大地保险公司的委托诉讼代理人武则丞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郭晓东上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.停运损失认可赔偿152.5元/天*7天=1067.5元，车辆损失认可赔偿3000元，上述损失应当属于商业第三险的赔付范围；2.停运损失日金额840元不认可，太林公司车辆注册许可的营运范围是市内公交运输，事故发生时该车辆从事的是跨盟市长途客运，没有取得过认可行政审批，无权利从事该类交通运输，一审按照长途客运确定停运损失是错误的，应当按照公交运输行业的标准确定每日的营运损失，停运损失应当由保险公司赔付。
太林公交公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由为：1.涉案车辆的损失应以鉴定结论为准；2.关于停运损失一审中太林公司已提交相关文件，证明其营运的合理合法性。关于停运天数，上诉人在鉴定时也认可涉案车辆在其公司停车场一直停放；3.保险公司应当赔偿停运损失。
运输公司：同意上诉人的上诉请求。理由同上诉人意见。
大地保险公司：1.停运损失不予赔偿，条款不属于法定的无效条款，不宜将所有免除，限制保险人保险责任的条款认定为无效条款，保险合同作为射幸合同，保险赔偿数额往往远大于保险费用，有必要在制定保险条款时设定责任免除条款、理赔条件等来防止被保险人的道德风险来降低承保风险；2.停运损失不予赔偿条款属于法定的免责条款，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定，保险人负责赔付的为财产损失等直接损失，停运损失为既得利益，并非保险人法定赔偿范围。综上，该免责条款并不属于《保险法》第十七条所规定的情形。对于上诉人的其他上诉请求无意见。
太林公交公司向一审法院起诉请求：1.要求三被告赔偿维修费及停运损失费共计227013元；2.三被告赔偿2016年1月4日到执行完毕为止227013元按同期农村商业银行利率四倍计算的利息；3.被告承担本案诉讼费用和鉴定费用。。
一审法院认定事实：2016年1月4日17时45分许，郭晓东驾驶×××号宇通牌大型普通客车沿109国道棋石一级公路由南向北行驶至棋盘井镇棋盘井东街交叉路口南侧时，与前方同向行驶马春亭驾驶的×××号黄海牌大型普通客车相撞，造成两车不同程度受损的道路交通事故。鄂尔多斯市公安局交通管理支队鄂托克旗大队于2016年1月5日作出第15062412016000011号道路交通事故认定书，认定郭晓东负该起事故的全部责任，马春亭无责任。郭晓东驾驶的×××号宇通牌客车挂靠汽运公司，以该公司的名义在大地保险公司投保交强险和商业三者险，保险期间为2015年12月22日至2016年12月21日止，事故发生在保险期间内。一审法院委托的鄂尔多斯市通九机动车鉴定估价有限公司于2016年6月12日作出鄂通九车鉴报字【2016】第081号×××客车鉴定评估报告书，鉴定该客车因交通事故造成的损失鉴定评估价格为12438元。一审法院委托的内蒙古衡正通价格评估有限责任公司于2016年9月27日作出内衡正通评（鄂）字【2016】第54号关于黄海牌客车日营运损失的评估报告书，评定标的物的日停运损失为840元。郭晓东缴纳营运损失评估费1000元，大地保险公司未提供车辆损失鉴定费票据。太林公交公司要求银川智岩工程机械有限公司出庭作证支出证人出庭费用1000元。另查明，太林公交公司事发时的×××号普通客车在鄂托克旗交通运输局登记备案进行营运使用。
一审法院认为，本案争议焦点为太林公交公司所有的事发车辆×××号客车的车辆维修费应多少，停运损失费应多少，应由谁承担以上两项损失，其利息的主张是否应得到支持。太林公交公司司机马春亭驾驶普通客车与郭晓东驾驶车辆发生道路交通事故，造成两车不同程度受损，双方当事人均对道路交通事故责任认定无异议。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，”因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；．．．（三）依法从事货物运输、旅客运输当经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；．．．”对本案车损问题，郭晓东仅认可其中后风挡1200元和后保险杠900元，但并不能提供相反证据佐证其理由，故该抗辩理由不能成立。中国大地保险公司认为车损报告与事故认定书有冲突，但对其提出申请鉴定的车辆损失鉴定并不能提供相反证据来佐证，故该抗辩理由亦不能成立。太林公交公司认为车辆损失委托鉴定机构未对车辆发动机进行鉴定，并由其自行委托银川智岩工程机械有限公司对×××号客车发动机进行维修，提供了销售清单和发票。但该银川智岩工程机械公司自认无资质，且双方当事人共同委托的车损鉴定机构鄂尔多斯市通九机动车鉴定估价有限公司具有相应的鉴定资质，且其并未认定发动机受损，故一审法院对太林公交公司要求支付事发车辆×××号客车的发动机损失的主张不予支持。故一审法院认定太林公交公司事发车辆×××号客车的车辆修理费为12438元。对本案停运损失问题，郭晓东认为日停运损失不应为840元，而应为152．5元，但其并不能提供相反证据来对抗自己提出申请的日停运损失的评估报告，故其抗辩理由不能成立。太林公交公司公司事发时车辆×××客车具有客运经营资质和权限，且郭晓东称事发时该车正好拉运神华蒙西煤化股份有限公司的职工，理应将与该公司的通勤车租赁补充合同作为鉴定依据，故大地保险公司不认可停运损失评估报告的抗辩理由不能成立。故一审法院认定太林公交公司事发车辆×××号客车日停运损失为840元。对于停运期间，本案中作为鉴定机构的内蒙古衡正通价格评估有限责任公司认定车辆维修期间为从2016年6月28日起计算7天，该期间为车辆合理的停运期间，对该7天的停运损失费一审法院予以支持。参照《最高人民法院关于道路交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》的规定，车辆修复期间的停运损失，应予赔偿。结合本案实际情况，本案事故发生时间为2016年1月4日，太林公交公司向法院起诉时间为2016年1月6日，双方当事人中郭晓东和大地财产保险公司提出鉴定申请的时间为2016年3月4日，既无论由哪方提出鉴定申请，均存在怠于行使权利的情况，应承担不利的后果，故除去2016年1月4日至2016年1月6日期间的2日以外上述期间段的停运损失一审法院不予支持。从2016年3月4日至作为鉴定机构的内蒙古衡正通价格评估有限责任公司到现场勘查×××普通客车情况的2016年6月28日，该期间段共计117天，该期间虽为正常修理期间外的期间，但结合本案中太林公交公司事发时所有的车辆×××普通客车为专线公交车的同时为营运车辆，该期间车辆处于修复期，车辆确实停运，考虑其可得利益的损失，该期间段可认定为停运期间。故太林公交公司×××客车的停运损失为105840元［840元／每日×（9日＋117日）］。郭晓东投保了被告大地财产保险公司交强险和500000元限额的商业三者险，其中交强险的财产损失赔偿限额为2000元，故大地保险公司在交强险财产损失赔偿限额内向太林公交公司赔偿车辆维修费2000元，剩余车辆维修费10438元按郭晓东全部责任比例由大地保险公司在商业三者险范围内全部赔偿。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定，”．．．损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”《最高人民法院关于道路交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》规定，在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当予以赔偿。故本案中太林公交公司事发车辆×××客车的停运损失105840元，应由事故责任者即郭晓东承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，”以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”因本案中郭晓东驾驶×××号宇通牌客车挂靠汽运公司，故汽运公司对郭晓东应承担的停运损失105840元承担连带赔偿责任。另本案太林公交公司主张被告给付从2016年1月4日至执行完毕为止的车辆维修费和停运损失费利息，但交通事故案件中车辆损失和停运损失费应以其实际损失来确定，且本案中已计算了太林公交公司车辆的可得利益损失，故一审法院对太林公交公司的上述利息的主张不予支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，第十五条第一款第三项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《最高人民法院关于道路交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》判决如下：一、中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯市铁西支公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额内赔偿太林公交公司鄂托克旗棋盘井太林公共交通有限责任公司车辆维修费2000元，在商业第三者责任保险范围内赔偿10438元，共计12438元，此款于本判决生效后3日内给付；二、郭晓东赔偿太林公交公司鄂托克旗棋盘井太林公共交通有限责任公司停运损失费105840元，此款于本判决生效后3日内给付；三、鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司对上述第二项停运损失承担连带赔偿责任。四、驳回鄂托克旗棋盘井太林公共交通有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4705元，鉴定评估费1000元，证人出庭费用1000元，共计6705元，由鄂托克旗棋盘井太林公共交通有限责任公司负担案件受理费3219元，证人出庭费用1000元，共计4219元；由郭晓东负担案件受理费1486元，鉴定评估费1000元，共计2486元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、停运损失应否由大地保险公司在商业三者险范围内赔付；二、一审对停运损失的计算是否合理。关于争议焦点一，依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，财产损失赔偿范围明确包括依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失，故营运损失是法定的财产损失赔偿项目和内容。本案中，大地保险公司虽主张依据商业保险合同以及中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款，停运损失为间接损失，并设有责任免除条款，不属于保险公司理赔范围。但其并未举证证明就停运损失免责的相关条款向被保险人尽到提示和明确说明义务，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。故，郭晓东上诉请求停运损失由大地保险公司在商业三者险限额范围内赔付的请求能够成立，本院予以支持。另，大地保险公司在商业三者险限额范围内承担赔偿责任，郭晓东在本案中并未负担义务，则汽运公司丧失承担连带责任的基础，本院予以调整。
关于争议焦点二即停运损失的计算是否合理的问题。本院认为，停运损失本质系对营运车辆因交通事故停止运行导致的营运车辆所有人收入减损的补偿。在出现替代运营的情况下，则表现为替代成本的增加。经查，一审委托的司法鉴定机构出具的鉴定结论即日停运损失840元的构成为：日停运损失=营运收入-
燃气费-保险费-保养维修费-年检费-
司机工资。二审中，太林公交公司亦陈述涉案车辆并非运营线路中唯一车辆且日常运营中存在备用车辆。本院参照鉴定结论，综合涉案车辆的实际运营情况及备用车辆情况，酌情调整日停运损失为500元。一审确定停运期间为事故发生日至起诉的2日+车辆维修期间7日+申请鉴定日至鉴定机构到现场勘查日为117日，共计126天，因案件进入诉讼程序定损导致的停运应为涉案车辆合理、必要的停运，故本院对一审确定的停运期间不予调整。综上，停运损失确定为（126天×500元=63000元）。
综上所述，郭晓东的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
维持鄂托克旗人民法院（2016）内0624民初96号民事判决第一、三、四项，即：一、中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯市铁西支公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额内赔偿鄂托克旗棋盘井太林公共交通有限责任公司车辆维修费2000元，在商业第三者责任保险范围内赔偿10438元，共计12438元，此款于本判决生效后3日内给付;四、驳回鄂托克旗棋盘井太林公共交通有限责任公司的其他诉讼请求；
二、撤销鄂托克旗人民法院（2016）内0624民初96号民事判决第二、三项，即：二、郭晓东赔偿鄂托克旗棋盘井太林公共交通有限责任公司停运损失费105840元，此款于本判决生效后3日内给付；三、鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司对上述第二项停运损失承担连带赔偿责任。
三、变更鄂托克旗人民法院（2016）内0624民初96号民事判决第二项为：中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯市铁西支公司在商业第三者责任保险范围内赔偿鄂托克旗棋盘井太林公共交通有限责任公司停运损失费63000元，此款于本判决生效后3日内给付；
一审案件受理费4705元，鉴定评估费1000元，证人出庭费用1000元，共计6705元，由鄂托克旗棋盘井太林公共交通有限责任公司负担4477元；由郭晓东负担2228元。二审案件受理费4705元，由鄂托克旗棋盘井太林公共交通有限责任公司负担2882元；由郭晓东负担1823元。
本判决为终审判决。
审判长 何艳春
审判员 高宇柔
审判员 王 刚
二〇一七年十月十八日
书记员 尹 雪