浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1665号
上诉人（原审原告）：杭州华昌贸易公司。
法定代表人：陈晓春。
被上诉人（原审被告）：余志明。
委托代理人：马郁飞。
上诉人杭州华昌贸易公司（以下简称华昌公司）因与被上诉人余志明侵害企业出资人权益纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：华昌公司系成立于1987年6月11日的集体企业，法定代表人为陈晓春，该公司于1997年12月31日被吊销营业执照，但未注销。
1991年4月16日，经杭州市拱墅区商业局拱商社（91）第54号文件批复，同意开办杭州华昌贸易公司丝绸市场经营部（以下简称丝绸市场经营部）。1991年4月19日，经杭州市下城区审计事务所验证，丝绸市场经营部的资金来源为华昌公司拨入流动资金100000元。1991年4月18日，华昌公司向杭州市下城区工商行政管理局出具企业法定代表人身份证明，任命余志明为丝绸市场经营部经理。丝绸市场经营部的企业章程显示资金来源为华昌公司拨款，企业利润分配形式为全额承包。
丝绸市场经营部于1991年5月2日设立，企业类型为集体企业，法定代表人为余志明，投资企业为华昌公司，投资额为100000元。2009年5月18日，丝绸市场经营部经申请在杭州市下城区工商行政管理局办理了注销登记，后被该局撤销登记。2014年11月14日，丝绸市场经营部变更法定代表人为陈晓春。丝绸市场经营部提交到杭州市下城区工商行政管理局的2007年12月资产负债表显示所有者权益合计116238元。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。华昌公司主张余志明在注销丝绸市场经营部时将剩余资产占为已有故要求返还，但其提交证据仅能证明丝绸市场经营部2007年12月的所有者权益，不能证明丝绸市场经营部2009年5月注销时的所有权益，亦不能证明余志明将剩余资产据为已有；而余志明在与陈晓春民间借贷案件开庭审理中所作的陈述，不能证明余志明将属于丝绸市场经营部的资产据为已有。综上，该院认为华昌公司的该项主张缺乏证据证明，故不予支持。本案为侵害企业出资人权益纠纷，华昌公司关于余志明移交丝绸市场经营部营业执照、税务登记证、组织机构代码证及相关财务报表、财务记账凭证、银行对账单的主张，不属于本案审理范围，故不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年5月29日作出如下判决：驳回华昌公司的诉讼请求。案件受理费10805元，减半收取5402.5元，由华昌公司负担。
上诉人华昌公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实显失公正。l.原判决认为“原告（华昌公司）主张被告（余志明）在注销丝绸市场经营部时将剩余资产占为己有故要求返还，但其提交证据仅能证明丝绸市场经营部2007年12月的所有者权益，不能证明丝绸市场经营部2009年5月注销时的所有权益，亦不能证明余志明将企业剩余资产据为己有”。根据法律及司法解释的规定，证据包括当事人的陈述，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。华昌公司认为：首先，原审庭审笔录显示“审：你认为2007年12月底的财务报表所有者权益116238元就是账面余额？被：是的。原：是的。审：被告你认为该金额是否为华昌公司经营部注销前剩余账面余额？被：是的”。该笔录有余志明的签字为证，应当依法据此确认丝绸市场经营部注销时的账面所有者权益为116238元（新的证据显示，丝绸市场经营部在2009年5月的账面所有者权益实际数额为124447.76元）。其次，根据众所周知的事实，余志明作为丝绸市场经营部财务资料的法定持有人，新的证据显示，丝绸市场经营部的财务报表申报至2011年9月。余志明拒绝提交对己方不利的证据——丝绸市场经营部的财务报表等（含2009年5月的《资产负债表》），可以依法推定丝绸市场经营部注销时的账面所有者权益为116238元。再则，余志明违法注销丝绸市场经营部后，一直没有将企业剩余资产返还华昌公司，明显是将丝绸市场经营部的剩余资产据为己有。由此可见，原判决明显偏袒余志明，显失公正。2.原判决认为“而余志明在与陈晓春民间借贷案件开庭审理中所作的陈述，不能证明余志明将属于丝绸市场经营部的资产据为己有”。华昌公司认为，首先，同样根据前述法律规定，（2013）杭江笕商初字第394号案庭审笔录显示“原：…我的钱是贷款来的…”、“原：…99年到07年为止，借款本金没有变化，是584256元，07年至09年之间被告一陆续还款，还了10万，但是07年至09年之间还有其他一些小钱，58万就算到60万。减去10万，就剩50万，09年到13年又还了12万，被告还的都是本金，利息没有支付过”。（2014）浙杭商终字第681号案法庭调查笔录显示“余志明：…这58万元债权中，我们是认可其中有20万元是通过公司转账支票交付…”、“余志明：出票人是经营部”、“余志明：我当时说华昌公司经营部有钱，各种形式的都有，包括贷款的”。上述法庭笔录均有余志明的亲笔签字为证。事实表明该案债权资金来源系丝绸市场经营部，已收债款本金为204256元，未收债权本金为380000元，应当依法据此确认华昌公司的主张。其次，企业资产包括货币、货物和债权，余志明将丝绸市场经营部的资金出借，又以个人身份签收债权的事实，同样十分清楚。再则，余志明至今未将已收债款、剩余债权返还华昌公司，明显是将丝绸市场经营部的剩余资产据为己有。由此可见，原判决明显偏袒余志明，显失公正。
二、余志明拒绝移交丝绸市场经营部相关财务报表、财务记账凭证的行为，已经侵害了华昌公司的合法权益。原判决认为“本案为侵害企业出资人权益纠纷，原告（华昌公司）关于被告移交丝绸市场经营部营业执照、税务登记证、组织机构代码证及相关财务报表、财务记账凭证、银行对账单的主张，不属于本案审理范围，故不予处理”。华昌公司认为：首先，企业出资人权益，不限于货币、货物、债权等有形资产，应该包含与有形资产相依附的相关权益。事实上，本案余志明拒绝移交上述证照等资料的行为，已经产生了侵害华昌公司权益的后果，丝绸市场经营部2009年5月的《资产负债表》，系能够证明本案对余志明不利的相关事实证据，余志明拒绝移交，隐瞒了本案事实的真相，同时产生了华昌公司集体资产流失的风险隐患，而且不排除今后新的隐患后果发生的可能。原判决认为华昌公司的该项请求不属于本案审理范围，没有法律依据。其次，本案余志明并未在庭审中对华昌公司的该项请求提出异议，只是谎称已经提交工商部门以及找不到了。并没有提交工商部门的收缴凭证，何况，税务登记证、组织机构代码证，工商部门无权收缴，财务资料尚处于法定保存期。再则，事实上华昌公司的该项请求，原审法院受理本案时，已经审核同意，本案法庭也已经审理，庭审笔录明确记载了主审法官、华昌公司以及余志明对该项请求事项的陈述，原审还是主动做出了“不属于本案审理范围，不予处理”的判决，明显偏袒余志明，显失公正。
三、原审诉讼程序违规。1.华昌公司于2014年12月9日向原审法院邮寄提交“侵害企业出资人权益纠纷”一案的《民事起诉状》以及《申请法院调查取证申请书》，要求调取（2014）浙杭商终字第681号一案的法庭调查监控视频。12月24日，原审法院以（2015）杭下立预字第47号预受理，同日华昌公司预缴了案件受理费10805元。2.2015年1月15日上午，华昌公司依照原审承办法官的8816×××9电话要求，告知了申请调查取证的681号案承办法官的姓名、电话。由此可见，原审法院在此前已经将本案分配给了承办法官。3.原判决“原告（华昌公司）…于2014年12月24日向本院起诉，…后于2015年3月4日受理”的表述，与华昌公司实际向原审法院提起诉讼的日期不符。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利，……应当在七日内立案，并通知当事人”。华昌公司认为，原判决刻意隐瞒本案实际收案的日期、借此延长立案、审理、判决的时间，程序违规。
四、余志明与丝绸市场经营部的关系。（2014）浙杭商终字第681号调查笔录显示“余志明：…交付给陈晓春的转账支票是余志明经营的公司，该公司已经注销，至于余志明与公司之间，是另一个法律关系”，华昌公司认为，“公司”系习惯性称呼，华昌公司经营过的企业，注销的只有丝绸市场经营部。丝绸市场经营部系华昌公司出资设立的集体所有制企业、丝绸市场经营部注销登记行政行为被撤销、余志明不再是丝绸市场经营部法定代表人等事实，均已经依法确认。因此，本案需要解决的也正是“余志明与公司之间的另一个法律关系”，即“侵害企业出资人权益纠纷”。作为曾经受委派担任丝绸市场经营部法定代表人的余志明，必须依法返还丝绸市场经营部的剩余资产，同时移交丝绸市场经营部的财务记账凭证、财务账本等资料。
综上，原判决认为华昌公司的主张缺乏证据证明，而没有对为什么余志明签字确认的本案以及另案庭审笔录不能作为认定本案事实证据的原因、以及适用法律的依据阐明理由，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条“判决书内容包括（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由”以及第六十三条第（一）项、《最高人民法院民事诉讼证据规定》第七十四条、第七十五条的规定。恳请二审法院查明事实，依法撤销原判决，改判余志明立即返还丝绸市场经营部剩余资产700494元，立即移交丝绸市场经营部的相关财务记账凭证、财务账本等资料，并由余志明承担本案一审、二审诉讼费。
被上诉人余志明在审理中答辩称：一、对华昌公司提交的2009年5月的《资产负债表》的真实性有异议。二、除资产负债表显示的所有者权益外，华昌公司认为的其他的剩余资产业经杭州市江干区人民法院（2013）杭江笕商初字第394号一审、（2014）浙杭商终字第681号二审、2015浙民申字第775号再审，明确为余志明和陈晓春个人之间的债权债务，与本案无关。三、丝绸市场经营部系挂靠华昌公司经营，主管部门是拱墅区商业局和拱宸桥街道劳动服务公司。华昌公司只是名义上的股东，并非公司法定义的股东。1998年3月，财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局联合发文《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》明确了丝绸市场经营部就是属于该文中所指的“登记注册为集体但实际为私营的企业”。四、工商登记中显示的拨款100000元华昌公司并未实际出资。根据当时的工商登记办法，对于企业申请注册的，需要向工商部门提交由验资单位出具的《工商企业注册资金验证资信证明书》（工商部门统一制订的表格），本案中仅在注册申请表“验资部门意见”一栏中加盖了验资部门公章并不能证明华昌公司的出资已到位（有华昌公司同期挂靠的其他企业的工商登记材料作为旁证）。五、华昌公司于1997年12月31日被吊销营业执照。直至2009年5月华昌公司经营部注销，华昌公司从未行使过其作为股东的权利，包括管理、分红等。如果按公司法定义的股东来说，这是完全违背常理的。正因为经营部的性质是挂靠企业，如企业章程所表述的，具有“经营自主权、人员安置权、资金分配权”，企业利润分配方式是“全额承包”，因此与华昌公司是完全没有经济关系和利害关系的。六、因为华昌公司是非公司企业法人，起诉主体有异议。华昌公司主体资格适用于《企业法人登记管理条例》的规定。根据该条例33条，企业法人被吊销营业执照，债权债务由主管部门负责清理，因此，华昌公司不应当作为本案的原告。本案华昌公司的主管部门根据拱墅区工商局的登记材料显示是拱墅区商业局和拱墅区拱宸街道劳动服务公司，之所以这两个主管部门没有向丝绸市场经营部提起过诉讼或者返还集体资产，原因是其清楚挂靠的性质，并不是华昌公司出资。另外，从诉讼时效的角度，吊销企业进行清算是法定义务，不管是主管部门还是华昌贸易公司自己清算，作为唯一的出资人，应当知晓唯一出资的经营部营业情况。丝绸市场经营部于2009年5月注销，华昌公司和主管部门怠于行使权利，华昌公司和主管部门都已失去了胜诉权。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人华昌公司向本院提交如下证据：证据1，（2013）杭江笕商初字第394号庭审笔录，欲证明余志明承认该案已收债权本金204256元以及债权本金为380000元的事实；
证据2，（2014）浙杭商终字第681号法庭调查笔录，欲证明余志明承认该案债权数额以及资金来源为丝绸市场经营部，其中20万元是丝绸市场经营部银行转账支票交付的事实；
证据3，丝绸市场经营部2009年5月《资产负债表》（浙江地税网打印），欲证明丝绸市场经营部注销登记时账面所有者权益实际数额的事实；
证据4，杭州市下城区地税局出具的杭地税下行罚决简（2015）80100155号《行政处罚决定书》，欲证明丝绸市场经营部财务报表申报至2011年9月的事实。
经质证，余志明认为：证据1，证明对象有异议，证据中提及的两笔款项，生效判决已明确为陈晓春和余志明之间的个人债务，与本案无关。证据2，质证意见与证据1相同，20万元处理是经营部的经营自主权范围，也是属于陈晓春和余志明之间的个人债务。证据3，真实性有异议，该证据并非原件，只不过加盖了丝绸市场经营部公章，公章由陈晓春控制，所以对其来源有异议。一审结束之前，华昌公司并未提交该证据，怀疑是其事后补制。证据4，真实性没有异议，但该证据也是补制的证据，行政处罚的时间是2015年6月10日，可认为是华昌公司为了达到诉讼目的主动做的。
对上诉人华昌公司提交的上述证据，本院认证如下：判断是否存在侵害企业出资人权益行为，首先要确认企业出资人权益是否存在。华昌公司不享有其主张的出资人权益，具体理由在本院认为部分予以阐明。华昌公司提交的证据均本案缺乏关联性，对其证明力本院不予确认。
二审期间，被上诉人余志明向本院提交如下证据：华昌公司下属另一家经营部（葵巷轻纺市场经营部）的设立和验资文件，欲证明，第一，华昌公司作为集体企业无权设立下属经营部，与本案丝绸市场经营部一样，共同的主管部门是杭州市拱墅区拱宸桥街道劳动服务公司；第二，按照正常注册程序需要验证资信证明书，华昌公司并未按照工商部门要求对丝绸市场经营部实际出资。
经质证，上诉人华昌公司对该证据的真实性没有异议，对其关联性有异议。华昌公司在1990年代确实设立了葵巷轻纺市场经营部，但余志明称两个经营部主管单位都是杭州市拱墅区拱宸桥街道劳动服务公司没有依据，该两个经营部主管单位都是华昌公司。验资证书不能证明华昌公司没有出资，与本案缺乏关联性。
对被上诉人余志明提交的上述证据，本院认证如下：该证据与本案争议事实没有关联性，对其证明力本院不予确认。
二审期间，案外人丝绸市场经营部向本院提出申请，要求将本案余志明涉嫌职务侵占的相关线索和材料移送公安机关。丝绸市场经营部并非本案当事人，对其申请本院不予审查。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：丝绸市场经营部系20世纪90年代特定历史时期和经济体制下经拱墅区商业局等部门批准设立的企业，本案判断余志明是否存在侵害企业出资人权益行为，首先要结合有效证据及历史背景确认华昌公司主张的企业出资人权益是否存在。出资人权益是指出资人在企业中享有的资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利，该权利内容由法律规定和企业章程来确定。
首先，虽然工商登记信息显示丝绸市场经营部的出资人为华昌公司，但丝绸市场经营部企业章程明确约定其负责人余志明具有经营自主权、人员安置权和资金分配权，企业利润分配方式是全额承包。其次，在丝绸市场经营部自1991年设立直至2009年5月注销长达18年间，华昌公司从未主张过出资人权益，华昌公司于1997年12月31日被吊销营业执照至本案起诉近20年间，亦未见其对丝绸市场经营部的出资人权益进行清算。鉴于此，尚不能认定华昌公司对丝绸市场经营部享有资产收益和剩余财产分配权等权益，华昌公司请求余志明返还丝绸市场经营部剩余资产，前提条件不成立。
本案系侵害企业出资人权益纠纷，丝绸市场经营部的相关证照、财务资料属丝绸市场经营部所有，不属于出资人权益的内容和本案处理范围，本院对其该项请求不予支持。华昌公司同意原审法院以（2015）杭下立预字第47号进行预受理，原判决程序并无不当。
综上，华昌公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原判决实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10805元，由杭州华昌贸易公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年三月十日
书 记 员 舒玮玮