浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6963号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州大运河机械制造有限公司，住所地：杭州余杭区塘栖镇姚家埭村。
法定代表人：谢良根，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：朱忠卿、徐玲玲，杭州市华达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：泰州三羊重型机械有限公司，住所地：泰州市海陵工业园区迎春东路北侧（向阳路西侧）。
法定代表人：徐秀阳，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：任冰星，江苏东进信宇律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：朱如华，江苏陈继强律师事务所律师。
上诉人杭州大运河机械制造有限公司（以下简称大运河公司）为与被上诉人泰州三羊重型机械有限公司（以下简称三羊公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余塘商初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审限三个月，扣除审限两个月，现已审理终结。
大运河公司上诉请求：撤销原审判决第一、三项，改判三羊公司支付定做价款2623665.8元，履行2015年2月2日签订的《产品买卖合同》，提取第7#闸门上部屏蔽块一件，第8#闸门上部屏蔽块一件，第13#闸门上部屏蔽块一件，第14#闸门上部屏蔽块一件。事实与理由：一、本案基本事实：大运河公司和三羊公司于2015年2月2日签订《产品买卖合同》(实为定作加工合同)，大运河公司按照三羊公司的图纸要求定作屏蔽块共19件，合同约定三羊公司在合同签订后按报价中的重量支付30％的定金承兑，其余货和发票到后付总金额的90％，10％一年后付清。后三羊公司却未按合同约定支付30％的定金款，大运河公司考虑双方诚实信用合作及交货时间紧迫，立即安排生产将合同19件屏蔽块按期定作完毕。在大运河公司交付合同中的15件时，鉴于三羊公司付款的不诚信，多次电话及书面催促其支付定金款及到货款以便后续交付。但三羊公司未按约支付，却在大运河公司多次催讨的情况下以材料价格下调为借口，要求大运河公司降价，否则就解除合同。双方签订的承揽合同合法有效，是双方真实意思的表示。大运河公司也早己履行了合同内屏蔽块的定作义务，不能因三羊公司的违约行为随意解除。涉案产品是定作的特定的产品，并不是通用产品。因此，根据我国《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，三羊公司应当履行合同，提取定作物，支付定作价款。二、一审判决认定本案关键事实错误，适用法律不当。首先，一审认定的双方均确认的15块屏蔽块的价款金额为2722584元是错误的。一审判决书表述“因大运河主张的15件屏蔽块的重量无证据证明，本院按三羊公司签收的重量400．38吨、每吨6800元计算”。该表述无事实依据。在本案一审时大运河公司提交的证据(即增值税发票和对应的加工产品提货单)有明确的重量，三羊公司的人员都按实际称重后确认，也明确了实收重量。大运河公司开具的发票重量完全与三羊公司实收重量一致，应为400.58吨，每吨6800元，故15件价款应为2723944元。按照合同约定“货和发票到后付总金额的90％的约定，应支付2451549．6元。其次，一审认定：“关于大运河公司要求三羊公司支付的木模费，因其未提供证据证明涉案木模已交付给三羊公司，故该请求依据不足，本院不予支持”。该认定无事实依据，是错误的。一审庭审时，三羊公司对木模费是确认的。涉案所用的木模为消失模，是大运河公司为三羊公司定制屏蔽块所必须用的泡沫模，在屏蔽块定作成型后便溶化，不可能再交付给被上诉人。该事实三羊公司应当明知，却在法院不了解行业状况下故意误导一审法官，致使一审未查清事实。故涉案的木模费60800元，应当由三羊公司承担。再次，一审认定“因7#；8#；13#；14#屏蔽块计4件定作物尚未交付，大运河公司要求三羊公司支付相应价款，不符合合同约定，不予支持”。这是错误的，双方签订的承揽合同合法有效，大运河公司是按照三羊公司的图纸定作的屏蔽块，是特殊的定作物。按照《合同法》第六十条；第一百零七条、第二百六十三条之规定，大运河公司有权要求三羊公司履行合同提取定作物4件并支付价款828376×90％=745538.4元。一审认定“关于大运河公司要求三羊公司提取7#；8#；13#；14#屏蔽块计4件定作物的问题，因现有的证据无法证明大运河公司对该4件定作物已完成机械性能和探伤等工作，符合案涉合同约定的交付条件，故不予支持”没有事实依据。大运河公司在多次催促三羊公司付款提货时，已经具备了交付的条件，也己完成了机械性能和探伤等操作。但三羊公司一直不按约支付定作价款才导致大运河公司没有交付。而且一审法院审理时也没有明示大运河公司应当提供相关的检测报告来证明符合双方合同约定的交付条件。对于己交付的15件屏蔽块，一审认定“根据合同文义和日常交易习惯，三羊公司收货时的验收应是对定作物质量的初步检验和数量的核对，而内在质量应通过探伤等技术手段检测，故大运河公司关于定作物己由三羊公司现场检验，不存在质量问题的意见，不予采信”。一审法院认定事实错误，适用法律不当。根据《合同法》第二百六十一条，大运河公司交付定作物时，三羊公司应当验收。一审认定“现三羊公司提供的二份公证书、往来函件能相互印证，足以证明三羊公司曾就案涉定作物提出质量异议，与大运河公司协商维修的事实存在，而大运河公司公司未提供充分证据予以反驳，特别是其现保管剩余的4件定作物，具备鉴定条件的情况下，未申请司法鉴定，故认定案涉定作物存在质量瑕疵，大运河公司关于其未发现案涉定作物有质量问题的意见与事实不符，本院不予采信”。一审时三羊公司提交的各种证据均不能确认其所指向的质量问题的产品是大运河公司的产品，也没有大运河公司的确认，一审法院仅凭三羊公司各种毫无事实依据的单方陈述及双方不确认的函件来推定交付的定作物存在质量瑕疵，缺乏事实和法律依据。一审时三羊公司也明确15件屏蔽块己交付其第三方客户使用至今，后又认为有3件已退回存放于三羊公司内，在一审法院明示下三羊公司明确不申请司法鉴定。故三羊公司对其主张大运河公司提供的产品存在质量问题无任何有效的证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，三羊公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院颠倒了举证责任，没有法律依据，15件屏蔽块，在交付时大运河公司己经提供了相关的合格检验报告，也已经三羊公司复检合格，才交付给其第三方客户，故其所述存在质量问题依法不能成立。另未交付的4件屏蔽块，大运河公司己进行机械性能和探伤检测，可以按照合同约定提供给三羊公司相关检测合格的报告。三羊公司可以验收确认。如三羊公司认为不符合双方约定或存在质量问题，应当由三羊公司提供相关的证据予以证明。
三羊公司答辩称：一、上诉没有事实和法律依据。三羊公司在大运河公司处定作的产品在国内没有任何其他相同产品，该产品仅三羊公司为客户量身定制的。然而，大运河公司却在一审中否认三羊公司提出的存在严重质量问题的产品并非是大运河公司提供的产品，其上诉与其在一审的陈述明显自相矛盾。合同约定的定作物模具为木模，木模的所有权归三羊公司所有。而大运河公司在未经三羊公司同意，单方偷工减料私自改成了泡沫模具，是导致定作物发生质量问题的主要因素之一。因此，大运河公司不仅无权要求三羊公司支付上述木模费用，还要向三羊公司承担未履行木模交付义务的违约责任。本案案涉最后四件定作物在一审审理过程中就已经大运河公司出售给案外第三人，事实上大运河公司在一审阶段就已交付不能，大运河公司竟然在上诉请求中仍然要求三羊公司提取上述定作物，是在误导法庭，滥用诉讼权利。而且，即使大运河公司另行加工四件上述定作物，三羊公司无论从事实上还是法律上也已无提取可能和必要。因为大运河公司早已严重超过了合同约定的交货期限，构成根本性违约，也不能实现三羊公司的合同目的了。二、三羊公司因错过本案上诉期未对一审判决提出上诉不代表三羊公司对余杭区法院（2015）杭余塘商初字第818号判决的认可。恰恰相反，三羊公司认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，尤其是原案件主审法官滥用司法权力，剥夺三羊公司诉讼权利，枉法裁判。根据大运河公司与三羊公司双方合同第七条约定，案涉合同必须由双方代表签字并加盖合同专用章后始得生效。事实上上述合同至今未有双方代表签字确认，尚未具备合同生效的合同约定要件，一审法院何以据此作出民事判决？即使上述合同是一份生效合同，那么，大运河公司也是通过单方篡改合同原件约定的合同履行地，违背双方合同约定人为地改变了本案的管辖法院。因为根据《民事诉讼法》的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。然而，在三羊公司对上述合同原件的真实性提出合理怀疑并要求对该证据的真实性进行鉴定意见后，一审法院置民诉法规定的谁主张谁举证等证据规则于不顾，竟然要求三羊公司提供证据鉴定？根据我国《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。若一方当事人擅自更改合同，则更改行为无效，双方当事人仍需按照原合同的约定履行，否则视为违约。因此，大运河公司在一审中提交的案涉合同中的私自篡改部分的真实性未得到确认之前，上述合同不能作为认定本案相关事实和审理的依据。然而，一审法院仍然以大运河公司擅自篡改的合同作为认定本案事实并作为判决依据，是一审案件主审法官枉法裁判、滥用司法权力，既违反了法律规定也同时驳夺了三羊公司的诉讼权利。一审法院既然在案件查明事实中认定大运河公司向三羊公司提供的加工产品存在严重质量问题且每期均延期发货，那么大运河公司事实上已构成严重违约。按照合同第三条约定大运河公司逾期交货应当按合同总额的4%－8%向三羊公司承担违约责任。而且这从三羊公司提交的公证文书、现场加工产品质量问题及公司员工现场修复照片等证据也足以能够证实。但，三羊公司在大运河公司提供的加工产品进行修复时均是采用的公司自身的人员、材料、设备进行，上述证据能够形成完整的证据链，并且三羊公司修复前也得到大运河公司的事前认可的。除此以外三羊公司无法提供其他证据来证明因大运河公司提供的加工产品质量问题所引起的修复费用及已发生的实际损失。一审法院完全可以行使自由裁量权进行认定，然而，一审法院既未按合同约定判令大运河公司向三羊公司承担任何违约责任，竟驳回了三羊公司的全部诉求？甚至连三羊公司垫付的90000元探伤费也未得到支持。从原审查明的事实来看，根据合同约定大运河公司应当向三羊公司提交的案涉加工产品的热处理、材质、机械性能、复检、探伤报告及提交连体试棒、产品合格证等均包括在合同总价中，然而大运河公司至今未向三羊公司履行上述合同约定的附随义务，而一审法院在大运河公司未提供任何履行交付义务的基础上“按常理”推导大运河公司已履行合同附随义务，没有任何事实和法律依据。大运河公司也无法证明其已经按合同约定向三羊公司履行了合格产品的交付义务。经一审审理查明，大运河公司曾向三羊公司提供的4#、16#二件定作物的发票，但因发票寄送时双方正因加工产品质量问明进行交涉，未能确定最终合同价款，且大运河公司所开具的发票金额与事实不符。因此，三羊公司不能接受大运河公司的上述发票，并当场退回给上诉人。但一审法院偷换法律概念，将三羊公司的上述签退行为视为是大运河公司已向三羊公司履行了发票交付行为，同样不符合客观事实也与法无据。故如法院要求三羊公司向大运河公司支付上述合同款项，则大运河公司必须先行向三羊公司提交上述二件定作物价款的增值税发票。因为，根据合同约定三羊公司只有在收到大运河公司按约开具的发票后，才有付款义务。6、一审关于大运河公司尚未交付的四件定作物的事实认定同样是错误的。因为，一审法庭调查已查明，上述案涉定作物在一审审理过程中大运河公司就已经陈述由大运河公司出售给案外第三人，事实上大运河公司在一审阶段就已交付不能。而一审竟然以大运河公司“现保管剩余定作物，具备鉴定条件而未申请鉴定”表明在本案一审判决时上述定作物仍在大运河公司处保管，毫无事实依据。上诉没有事实和法律依据，但根据本案客观事实，同意将本案发货重审。
大运河公司向一审法院起诉请求：1、依法判令三羊公司立即支付定作价款2623665.8元，履行2015年2月2日签订的产品买卖合同，提取第7#闸门上部屏蔽块一件；第8#闸门上部屏蔽块一件；第13#闸门上部屏蔽块一件；第14#闸门上部屏蔽块一件；2、本案诉讼费和保全费由三羊公司全部承担。
原审法院审理查明：（一）2015年2月2日，三羊公司为甲方、大运河公司为乙方签订产品买卖合同，约定如下主要内容：产品名称规格图号为第1#－20#闸门上部屏蔽块（除9#外），件数均为1件，合计毛重496.22吨，约337万元左右（以过磅为准）；木模19件每件3200元，木模产权归三羊公司所有；含17%税，含运费送货至三羊公司；质量要求，按图纸要求生产、进行喷丸处理，或打磨，提供热处理报告，提供材质报告，提供机械性能报告，铸钢件每炉提交连体试棒6－10根，用于甲方交货时入厂复验，铸钢件包探伤，出具工厂产品证书，以上报告费用在总价中；产品实行三包；分批分期交货，不得向后推迟，如向后推迟视情分别扣罚合同总价1%－2%款；合同签订后，按报价中的重量分批付30%定金承兑，其余货和发票到后付总金额的90%，留总金额的10%作为质量保证金，一年无质量问题付清。2015年3月至8月，大运河公司共发货1#－6#、10#－12#、15#－20#屏蔽块计15件，三羊公司签收确认的重量为400.387吨。大运河公司于2014年、2015年共向三羊公司开具票面金额总计3050521.8元的浙江增值税专用发票，其中2015年开具的编号为12272854－12272858的五份增值税发票被三羊公司退回，三羊公司共计收到票面金额2630545.8元的增值税发票，即三羊公司已签收的15件屏蔽块中，涉4#、16#屏蔽块的增值税发票被退回，其余的已签收。（二）2015年7月26日，大运河公司向三羊公司发出通知，认为其已按照要求加工完毕，三羊公司未按约支付30%定金，虽仅支付44万元，其仍交付13件，已发货铸钢件定作价款为2364768元，三羊公司应支付90%，但经电话联系履行合同付款发货，三羊公司一直以资金紧张拖延，现书面通知立即按约全额支付定金和到货款，以便其安排发货。三羊公司于同年8月20日复函，认为：目前收到的15件屏蔽块没有一件如约到货，没有一件符合双方约定的质量要求标准，三羊公司采取积极补救，力争为大运河公司减少损失，为此额外耗费大量人力物力，也严重影响工期；三羊公司陈述了每批次已到货加工、返修情况后，基于大运河公司产品质量不达标又不予更正等情况，决定终止与大运河公司的合作，并要求大运河公司在收到复函后三日内，由法定代表人来该公司协商，1、终止合同退货相关事宜。后续货物将不再接收。2、前期修补成型的产品质量由大运河公司作出书面保证，且部分货款待终端客户验收合格付款后，补足大运河公司货款70%，其余30%作为特殊质保金，两年后无质量问题支付。3、对三羊公司支付的修复费双方核算、确认。4、由于大运河公司延期发货，返修误工等过错导致终端客户对三羊公司的问责后果，由大运河公司全部承担。同年8月31日，江苏东进信宇律师事务所受三羊公司委托向大运河公司发函，敦请其接函后五日内前来协商处理。大运河公司于同年9月4日回函该律师事务所，认为三羊公司未按合同约定支付30%定金，铸钢件在收货时已经该公司人员进行验收确认合格，故其所述完全不符合客观事实。此后，三羊公司向大运河公司连续发送3份产品严重质量缺陷告知函，并于9月11日针对大运河公司9月4日的回函发函给大运河公司，认为自第一批货发来，该公司生产负责人陈存将缺陷照片通过手机发至大运河公司范美芬经理手机上，董事长也亲自打电话给范美芬经理和谢总，大运河公司承诺整改，三羊公司又支付了第二批预付款，但后来的产品越铸越差，7月初该公司请来探伤公司后，因考虑产品质量与客户要求相差太远，电话通知大运河公司不要再生产，后又于8月9日送来二件。因考虑到大运河公司所发货物已超过其预付款，故又主动安排了20万元。5月份大运河公司派李工到现场来一次，后来发现问题再通知就置若罔闻，并认为质量问题不是能够掩盖得住的，最终交货是要经过探伤、达到国家二级铸钢标准的，因此同意大运河公司在浙江请有权部门和有资质的检验机构前来检验鉴定，只要他们确认，开具合格证书，三羊公司予以确认。三羊公司要求大运河公司在接函后5日内，如不按上述意见作出回应，则该公司将邀请检验公司检验，单方对不合格品进行报废处理等，因此产生的差价、突击加工费、检验费用，延期交付的处罚等相关损失由大运河公司承担。针对三羊公司的《产品严重质量缺陷告知函》，大运河公司于同日回函，认为交货时已经三羊公司检验人员确认合格，不存在任何质量问题。为此，三羊公司检验部于9月15日回函予以反驳。三羊公司又于2015年9月26日发送《敦促函》，载明9月24日该公司董事长亲自前往大运河公司协商，要求大运河公司及时兑现承诺，主要内容如下：1、会谈后三日内聘请具有检测资质的探伤公司到现场，对已提供的15件屏蔽块进行检测并出具书面检测报告及产品合格证书。2、其余4件未交付的，大运河公司将几大平面进行粗加工探伤确保合格后，需在2015年10月5日前交付，交付时需同时提交相关检测报告及产品合格证书。针对三羊公司的《敦促函》，大运河公司于同月29日回函，认为：1、已交付的15件屏蔽块在交付时已进行检测并提供了检测报告、产品合格证书，三羊公司收货后已验收合格，不需再作其他处理。2、已定作完成尚未提取的4件屏蔽块，按合同没有粗加工要求，现三羊公司提出需在2015年10月5日粗加工后交付，按照实际加工时间无法做到，考虑到屏蔽块面积大、重量重，最早要到10月30日交付，请确认加工尺寸和时间。三羊公司于10月2日复函，认为该公司收货时对外观尺寸进行验收是事实，但绝不可能就此代替对产品内部质量的认可，并提出如大运河公司不怕返厂损失，收函后3日内可将铸件发至三羊公司，三羊公司粗加工后传真通知大运河公司立即派有探伤资质的人员前来探伤。大运河公司于10月8日回函，基本内容与9月29日回函相同，增加如下主要内容：未提货的4件屏蔽块在合同签订后已定作完毕，也多次催促提货，2015年9月24日三羊公司来大运河公司协商处理纠纷时也在现场看到实物。现三羊公司复函要求3日内将铸件发到公司，又不需要粗加工了，大运河公司可以在3日内发货，但前提是按合同约定支付15件屏蔽块的款项，收到后3日内按约交付。（三）2015年11月3日，经三羊公司申请，江苏省泰州市天依公证处作出（2015）泰天证经内字第447号公证书，公证事项：保全证据，即公证员与申请人的委托代理人陈存及拍摄人员于2015年10月15日15时30分至16时30分在三羊公司，经陈存指认，由拍摄人员对位于该公司钢结构厂房内需要保全证据的屏蔽块十块进行拍照、摄像，公证员对保全证据行为现场监督，并及时制作了《工作记录》。公证书后附现场照片48张、音像光盘1张、《工作记录》复印件1份。2015年11月5日，根据三羊公司申请，江苏省泰州市天依公证处再次作出（2015）泰天证经内字第447号公证书，公证事项仍为保全证据，即公证员与申请人的委托代理人陈存及拍摄人员于2015年11月5日上午10时19分至10时24分在该公证处密证室，由陈存操作手机进入浏览相关信息，拍照人员对手机显示的内容进行拍照，公证员对整个过程进行现场监督，并进行了以下保全证据行为，制作了《工作记录》。公证书所附照片显示：2015年7月至10月，陈存曾用手机多次向“大运河范总”发送彩信，并用文字注明1#、3#、15#、12#、2#、5#屏蔽块存在裂痕等问题，或进行焊接等情形。（四）三羊公司提供的定作方为南京晨光集团有限责任公司的《加工定作合同》载明：该公司委托三羊公司对“CSNS中子束线开关总成”项目中第1#－20#闸门上部屏蔽块（除第9号件，共19件）的铸造、热处理、探伤、加工、检验、底漆、运输和保险，合同有效期限2015年1月21日至2016年1月21日。合同落款处盖有南京晨光集团有限责任公司采购合同专用章。三羊公司提供的盖有南京晨光集团有限责任公司采购合同专用章的通知书主要载明：合同约定按图纸验收，图纸标示需符合国家三级探伤标准。三羊公司实际提供的铸件超出探伤标准。为了项目可以进行，经过协商，采取加温、焊补、热处理等方式补救，但是品质下降，暂只作让步处理。三羊公司时至今日，尚未完成合同，拖延工期已超三月（13周），违约责任已成立，初步处罚决定：合同第六款第（1）条，误期‥总价5%，处罚共26.9万元；合同第六款第（3）条，违约金‥总价10%，处罚共53.8万元；合同第六款第（4）（5）条，后续，暂无。庭审中，（1）大运河公司、三羊公司均认可以下事实:三羊公司已支付案涉价款64万元；已提取的15件屏蔽块的价值按重量、单价计算，双方主张的单价一样，大运河公司根据产品提货单重量计算，三羊公司以实际收货重量计算；未提取的4件屏蔽块的价值还是按照重量和单价计算，型号与大运河公司起诉状中陈述的一致。（2）大运河公司陈述：其有四台炉子，每只炉子供铁水量是10吨铁水；探伤报告是同货随行的；大运河公司不知道模具有无还给三羊公司；最后五份发票寄给三羊公司后，三羊公司拆开审阅后退给了大运河公司，这说明三羊公司是收到发票的，这五份发票已经作废了；其不需要鉴定。（3）三羊公司陈述：其没有收到大运河公司提交的探伤报告；其收到的15件屏蔽块陆续交货，上家陆续返回来返工处理，目前还有三件在其厂里，是因为被退回来了；三羊公司要求大运河公司赔偿损失的组成是五项：第一项是返工工资10365元，第二项是回火费67330元，第三项是焊补和电费77580元，第四项是设备占用使用费（除去了第一次正常加工的）40200元，第五项是探伤费90000元，第六项是其他赔偿403500元，就是目前上家已经明确告知因产品不合格要求其赔偿的费用；三羊公司认为大运河公司不具备生产能力的理由是，其咨询同行，让查看一下大运河公司的炉子，一次性浇进去问题就会小，如果是几个炉子分开浇进去问题就会多，大运河公司只能分次浇进去，达不到保证质量的能力；其不申请司法鉴定，已经提供了检测报告；增值税发票最后五份，在开庭时看了复印件，五份发票里面模具的发票开的是19件，但是模具至今没有收到，即便收到了模具，也只能是15件；大运河公司提交的铸件发票上开的金额和重量都不对，数量上的差距就在大运河公司开具发票的时候是根据他的发货单开的，三羊公司是按照提货单的数量来算的，不是三羊公司弄错，如原来单子上的16#件是24吨，签收单是23.9吨，4#号件大运河公司发货是28.82吨，而签收是27.82吨，1#－6#、10#－12#、15#－20#共15件屏蔽块总计重量400.38吨，按每吨6800元，计价款2722584元；三羊公司聘请陶春银来检测，按常规他应该出具正式报告，但是由于价钱没有谈好，他只肯在检测报告上签字，所以并不是陶春银冒充三羊公司的工作人员。另查明，大运河公司因本案诉讼支出财产保全申请费5000元。
原审法院认为：大运河公司、三羊公司之间的加工承揽关系合法有效，依法应予保护。大运河公司、三羊公司对双方之间签订《产品买卖合同》及三羊公司已收到15件屏蔽块的事实没有异议，争议的主要焦点是案涉定作物是否存在质量问题，以及三羊公司主张的各项损失是否成立。首先，关于案涉定作物的质量问题，大运河公司主张三羊公司到大运河公司进行检验后提货，故不存在质量问题。因案涉1#－6#、10#－12#、15#－20#计15件定作物已由三羊公司接收，即表明上述定作物已经该公司员工现场验收，包括按常理应随货同行的各类报告和产品证书，故大运河公司已履行完成15件定作物的交付义务。案涉合同约定，由大运河公司“提供热处理报告，提供材质报告，提供机械性能报告，铸钢件每炉提交连体试棒6－10根，用于甲方交货时入厂复验，铸钢件包探伤”，根据合同文义和日常交易习惯，三羊公司收货时的验收应是对定作物质量的初步检验和数量的核对，而内在质量则应通过探伤等技术手段检测，故大运河公司关于定作物已由三羊公司现场检验、不存在质量问题的意见，法院不予采信。现三羊公司提供的二份公证书、往来函件能相互印证，可以证明三羊公司曾就案涉定作物提出质量异议、与大运河公司协商维修的事实存在，而大运河公司未提供充足证据予以反驳，特别是其现保管剩余4件定作物、具备鉴定条件的情况下，未申请司法鉴定，故法院认定案涉定作物存在质量瑕疵。大运河公司关于其未发现案涉定作物有质量问题的意见与事实不符，法院不予采信。其次，关于三羊公司主张因案涉定作物存在质量问题，致使其所受到的损失应由大运河公司赔偿问题，虽三羊公司在函中提出因案涉定作物质量问题已给其造成重大损失，要求由此产生的费用及损失由大运河公司全额负担，但其提供的证据无法证明其损失的具体数额，大运河公司对三羊公司的主张又不予认可，故该主张依据不足，法院不予采信。综上所述，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则，应当承担举证不能的不利后果。本案本诉中，关于价款问题，首先因大运河公司交付的15件案涉定作物，三羊公司陈述已交付上家，虽其认为其中的3件被退回，但无证据证明，且相应定作物的增值税发票也已签收，根据案涉合同“货和发票到后付总金额的90%”的约定，三羊公司应支付该部分价款的90%；其次因大运河公司主张的15件屏蔽块的重量无证据证明，法院按三羊公司签收的重量400.38吨、每吨6800元计算，即三羊公司应支付的屏蔽块价款2722584元×90%计人民币2450325.6元。三羊公司抗辩称4#、16#二件定作物的发票未开，因大运河公司开具增值税发票后已邮寄给该公司，三羊公司虽拒收，但大运河公司已按合同履行了交付义务，故该抗辩意见法院不予采信；第三，关于大运河公司主张的双方前一笔业务所欠的定作价款5777.8元，因三羊公司未提供证据证明该款项已结清，故应承担还款责任。关于大运河公司要求三羊公司支付的木模费，因其未提供证据证明案涉木模已交付给三羊公司，故该请求依据不足，法院不予支持；第四，因7#、8#、13#、14#屏蔽块计4件定作物尚未交付，大运河公司要求三羊公司支付相应价款，不符合合同约定，法院不予支持。综上，三羊公司共应支付定作价款2456103.40元，已支付64万元，尚应支付1816103.40元，故对大运河公司要求三羊公司支付定作价款请求中的合理部分，法院予以支持。关于大运河公司要求三羊公司提取7#、8#、13#、14#屏蔽块计4件定作物的问题，因现有的证据无法证明大运河公司对该4件定作物已完成机械性能检测和探伤等工作，符合案涉合同约定的交付条件，故法院不予支持。本案反诉中，三羊公司主张因大运河公司交付的定作物存有质量问题，要求大运河公司承担各项损失的请求，依据不足，法院不予支持，三羊公司可收集证据另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、泰州三羊重型机械有限公司于判决生效后十日内支付杭州大运河机械制造有限公司价款1816103.40元；二、泰州三羊重型机械有限公司于判决生效后十日内支付杭州大运河机械制造有限公司因本案诉讼支出的财产保全申请费5000元；三、驳回杭州大运河机械制造有限公司的其他诉讼请求；四、驳回泰州三羊重型机械有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27790元，由杭州大运河机械制造有限公司负担8554元；由泰州三羊重型机械有限公司负担19236元，于判决生效后七日内交纳法院。本案反诉案件受理费5345元，由反诉原告泰州三羊重型机械有限公司负担。二审期间，大运河公司提供的证据有：1.热处理检验报告三份、大运河公司材料性能证明书四份、超声波探伤报告四份，证明大运河公司早已按照合同的约定完成未交付的4块屏蔽块的项检测工作，符合合同的交付条件。2.大运河公司付款凭证一份，证明涉案模具为消失模，以及该模具的价格。3.余杭区法院2014杭余塘商初字第857号民事判决书一份，证明与本案相同类的承揽合同的判决事实和法律依据。4.范永军的证人证言，证明本案模具为消失模。
三羊公司对上述证据质证认为：证据1不是原件，不认可。该检验报告虽然加盖大运河公司的质检章，但是在上面看不到检验日期、检验人等相关能够说明该报告形成时间，形成于哪个检验人，所以该证据依法无效，不予认可。按照双方合同约定，大运河公司在交货时将合同约定的检验报告交给三羊公司。并由三羊公司签字确认收到。材料性能证明书四份：其客户联应当是给三羊公司的，所以反而可以证明其没有履约将该联给予三羊公司。超声波探伤报告四份：1、审查人、检验人栏均是打印的，说明不是原件。所以是没有效力的。2、本案一审开庭4次，早就应当在一审就出示了，现在提交有误导法庭，提交虚假证据之嫌。所有的检验检测报告形成的时间均形成于合同约定的交货时间之后。证明大运河公司严重逾期交货，同样构成违约。针对证据2、4一并发表：1、该证言不属于新证据。所以从形式上不认可。2、如果说法庭认为可以采纳付款凭证的证据，将向某申请对该付款凭证的形成时间进行鉴定。3、该证人做了伪证，因为双方之间签订的合同是2月份，但是证人说其在1月份就接受委托了，证人还表示做模具来不及，但是大运河公司当时的时间是很充裕的。请求法庭结合本案其他证据，在查明本案该节事实的基础上对证人作出制裁。所有书证均不属于新证据。证人表示其按照图纸要求生产模具。而图纸明确要求需要提供木模，而且对木模的价格也进行了约定，每件3200元。而证人向某陈述，是按照上诉人要求制作的泡沫模具，因为木模价格比较高，要15000元左右每件。证明大运河公司是未经三羊公司同意，擅自将合同约定木模改成价格更低廉，更容易制作的泡沫模。严重违约。证据3与本案无关联性。我国不是判例法国家，因此，该判决不能作为本案认定事实的判决依据。如果法庭认可第一、第二组证据作为本案的审理依据，作出对三羊公司不利的认定，三羊公司将保留对上述证据进行鉴定的权利。
三羊公司二审期间没有提交新的证据。
本院对上述证据认定如下：关于证据1、2、4，本院将在本院认为中予以分析认定。关于证据3，另案情况与本案并非相同，另案判决与本案并无关联。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审期间争议的焦点为：一、三羊公司已收取的屏蔽块的重量认定；二、涉案模具费三羊公司是否应支付；三、7#、8#、13#、14#屏蔽块的90%价款是否应当支付及大运河公司就该四块屏蔽块是否能要求三羊公司收取。关于焦点一、已收取的屏蔽块应根据收取方三羊公司确认的凭证予以认定，本案中根据三羊公司签收的相应产品提货单上载明的屏蔽块实收数量的累加，已收取的屏蔽块重量总计为400.38吨，原审法院对于重量的认定并无不当。关于焦点二、根据合同约定，三羊公司支付模具款并享有模具产权的前提是，大运河公司提供的模具为木模。但现有证据表明，模具实际为消失模，大运河公司关于双方合同签订后口头约定为消失模的主张并无证据证明，并且消失模系一次性使用物品，三羊公司为获取无法再次使用的消失模支付价款亦不合理。因此，鉴于大运河公司提供的模具与合同约定不符，其要求三羊公司支付模具款的主张不能得到支持。关于焦点三、根据合同约定，大运河公司应在约定期限内提供对应的屏蔽块，且同时提供热处理报告、材质报告、机械性能报告、连体试棒6至10根等与质量相关的材料报告，但目前没有证据证明7#、8#、13#、14#屏蔽块在约定时间内达到上述交付条件，亦没有证据证明三羊公司存在无故拒不接收的情形，并且本院注意到，大运河公司在审理期间提供的超声波探伤报告、热处理检验报告、材料性能证明书均系其自行制作而成，没有第三方的相应检测报告，报告的客观中立性不足，结合三羊公司因质量异议提交的公证书和往来函件，大运河公司关于上述四块屏蔽块在约定期限内容符合质量要求，三羊公司应予接收并付款的依据不足。综上，大运河公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11876元，由杭州大运河机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张 敏
审判员 赵 魁
二〇一七年五月二十二日
书记员 沈冰洁