山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终99号
上诉人（原审原告）：李霞，女，1967年12月9日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。
上诉人（原审被告）：山东正义阳光律师事务所。住所地：淄博市张店区世纪路***号。组织机构代码：746590553。
法定代表人：孟雷，主任。
被上诉人（原审被告）：陈小兵，男，1970年10月1日出生，汉族，山东正义阳光律师事务所律师，现住淄博市张店区。
委托诉讼代理人：李连生，山东正义阳光律师事务所律师。
上诉人李霞、山东正义阳光律师事务所因与被上诉人陈小兵法律服务合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李霞、上诉人山东正义阳光律师事务所的法定代表人孟雷、被上诉人陈小兵的委托诉讼代理人李连生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李霞上诉请求：1、撤销一审判决或者改判；2、本案诉讼费用由被上诉人山东正义阳光律师事务所承担。事实和理由：1、被上诉人为上诉人之母王秀英出具的遗嘱被认定无效，被上诉人律师事务所应承担主要责任。2、一审判决中“原告李霞认可被告陈小兵曾尽到通知原告需两名无利害关系人见证的告知责任”是错误的。3、一审法院应以涉案房产价值作为认定被上诉人赔偿数额的依据，按委托费大小承担赔偿责任于法无据。4、一审法院在未查清涉案房产价值的情况下便径行裁判，是对法官自由裁量权的滥用。
上诉人山东正义阳光律师事务所辩称，虽然不是根据立遗嘱人现场口述所制作的遗嘱，但是已经向立遗嘱人宣读了两遍并得到确认。造成遗嘱无效的原因是遗嘱的财产与实际的情况不符，且无法做出合理解释。因此造成涉案遗嘱无效的原因是因为立遗嘱人和委托人李霞所造成的，我方不应当承担相关的赔偿责任。
陈小兵辩称，另案判决认定代书的遗嘱是见证程序有问题，以及与实际的房屋数量不相符。即使程序没有问题，因为房屋数量不对，遗嘱也是无效的，律师事务所不应该承担责任。
上诉人山东正义阳光律师事务所上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人李霞的诉讼请求。事实和理由：一、我方没有任何过错，不应承担被上诉人李霞的损失。1、我方所代书的遗嘱，只是一种起草法律文件的行为，起草完毕也就代理任务完成，至于所代为起草的文书是否有效与合法，没有法律规定应当由起草的人员负责。2、一审判决认定原审被告陈小兵在未见到立遗嘱人王秀英时，就根据被上诉人李霞的口述制作遗嘱，其代理行为在程序方面存在过错，是错误的主观臆断。因为陈小兵将事先起草好的遗嘱向立遗嘱人宣读，在立遗嘱人确认后签名手印，应当视同得到立遗嘱人的认可，等同于立遗嘱人的口述，以不是立遗嘱人的现场口述来否认立遗嘱人现场对遗嘱草案的确认，这一逻辑是错误的。3、一审判决认为我方的高度注意义务，我方没有疏漏。4、我方律师告知被上诉人代书遗嘱成立，应当具备两名见证人。由于被上诉人李霞无法找到另外一名无利害关系见证人，于是又委托我方律师到现场作为一名见证人的行为，也没有过错。二、被上诉人李霞的损失没有法律依据，是不成立的。1、依据一审判决查明的事实，立遗嘱人在立下涉案的遗嘱一年多之后，又明确表示不再由被上诉人继承其遗产。法律上应当认为立遗嘱人已经撤销了自己曾经立下的涉案遗嘱，那么被上诉人李霞不能因该遗嘱产生利益和损失。2、一审判决已经认定第二份遗嘱是在后的遗嘱，推翻了涉案遗嘱。被上诉人李霞不应当再因涉案遗嘱获得利益及损失。
李霞答辩称，按委托费800.00元考虑赔偿损失不对，应当按照房屋实际价值赔偿损失。
李霞向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿原告471700.00元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2007年8月8日，原告李霞前往被告山东正义阳光律师事务所的办公场所，被告陈小兵作为被告山东正义阳光律师事务所的律师向原告李霞提供法律服务，经双方协商，被告山东正义阳光律师事务所收取见证费800.00元，并出具2007年8月8日的收据一份，项目一栏载明“予收见证费”。原、被告双方未签订相关书面合同。被告陈小兵在所内根据原告陈述打印了一份遗嘱，主要内容如下：“立遗嘱人现有张店区马尚镇林家村8号住房一套（平房）北屋6间，东屋1间，西屋2间，附带院落一处共220平方。该住房系立遗嘱人生前唯一财产，现村里即将规划盖楼房，已经对此平房进行了丈量，该平房拆迁后可以从村里分到2至3套楼房。现该平房及院落村里统一规划盖楼房，以平房换楼房，不管分几套楼房，立遗嘱人那一份全部给我女儿李霞，所有权归李霞。立遗嘱人虽然年龄比较大，行走不便，但精神状态较好，语言表达清晰，能正确完全表达自己的思想。该遗嘱系立遗嘱人的真实意思表示，合法有效”。被告陈小兵在遗嘱的下方加盖了被告山东正义阳光律师事务所的公章。随后，被告陈小兵携带该份遗嘱与原告来到其母王秀英居住的老宅，陈小兵向立遗嘱人王秀英宣读了两遍，在陈小兵的要求下，原告又找来同村村民王某做见证人，因王秀英不会写字，便由王某在立遗嘱人处代签了立遗嘱人的姓名，由王秀英捺印。王某、陈小兵分别在见证人处签名捺印，陈小兵在代书人处签名。立遗嘱时间载明为2007年8月8日。
2008年10月18日，原告之父李德发去世。
2009年3月7日，原告的弟弟李文祥找到堂哥李忠祥、堂嫂韩玉清，要求两人为母亲做遗嘱见证。在王秀英与原告的住处，原告的姐姐李桂英、李云英在场，原告李霞未在场，李忠祥根据李文祥的口述代书遗嘱一份，基本内容是王秀英称与儿子李文祥共有林家村8号院住宅一套，因李文祥尽了主要赡养义务，自愿将属于自己的全部财产交李文祥继承，并另形成了由王秀英、李忠祥、韩玉清签字捺印的遗嘱一份。
2011年6月15日，原告之母王秀英去世。
淄博市张店区马尚镇林家村村民委员会证实，李德发与王秀英所有的老宅被拆迁后置换了林家小区1号楼3单元101室、9号楼3单元302室、16号楼2单元402室三套住房，该三套住房是李德发、王秀英的遗产，其中因为旧宅面积不足三套置换房面积，差额20.30平方米需要补交28420.00元，如不交钱视为自动放弃换房。李文祥缴纳了此款，但李文祥为非农业户口，故交费单上仍为王秀英的名字。
2014年5月19日，原告李霞作为另案原告起诉至本院，要求按照遗嘱继承王秀英的遗产、法定继承李德发的遗产。本院于2015年3月24日作出（2014）张民初字第1553号民事判决书，认为公民可以订立代书遗嘱，但代书遗嘱中的代书行为，必须如实记录立遗嘱人本人通过言语表达的意见，并应当有两个以上见证人有效见证。王秀英的两份代书遗嘱，均非根据立遗嘱人的本人口述形成，而是分别记录了李霞、李文祥表达的意思，均不符合代书遗嘱的程序要求。其中，李霞所持的遗嘱，见证人王某虽承认在遗嘱上签字且知悉签字后果，但否认知悉遗嘱的具体内容，另一见证人陈小兵则是事先打印好遗嘱，虽证实向王秀英宣读了遗嘱内容，但对遗嘱财产实际情况与遗嘱记载不符无法合理解释，该遗嘱不符合代书遗嘱的法定形式要件，该遗嘱无效。李文祥所持遗嘱，见证人当庭证实并有录像作证，是根据李文祥的要求与口述再向失去语言表达能力且重病卧床生活不能自理的王秀英询问形成的，彼时王秀英的精神状况、行动与意志自由受到很大局限，已不具备订立遗嘱的民事行为能力，该遗嘱亦无效。无效遗嘱所涉及的遗产应当适用法定继承。原告李霞与被继承人王秀英长期共同生活，符合多分的法律条件。李桂英、李云英、李芹、李红自愿将遗产份额给予李文祥，是其对个人权利的自愿处分，本院予以支持。遂判决如下：“一、被继承人李德发与王秀英的遗产为旧村改造中换取的面积281.50平方米的房产，由原告李霞继承其中86.32平方米即16号楼2单元402室住房一套，其余面积或变卖房产所得款由李文祥继承；二、驳回原告李霞的其他诉讼请求。”
上述判决宣判后，原告李霞未上诉，该判决书已经生效。原告李霞于2015年4月8日向张店区司法局提交书面反映意见一份，载明“根据判决书说明山东正义阳光律师事务所代书遗嘱不符合法定形式，不如实记录立遗嘱人言语表达意思，陈小兵是在律师事务所先打印好遗嘱去向立遗嘱人、见证人宣布，他应该承担责任。根据遗嘱应继承188.07平方米，由于正义阳光律师事务所陈小兵代书遗嘱无效，要求陈小兵付出我应继承的房产和损失。一年没上班，还有打官司的费用”。
原、被告对遗嘱的形成过程存在较大争议。原告李霞在重审中陈述，因其母想把名下财产都留给原告，原告遂到被告山东正义阳光律师事务所，被告陈小兵接待了原告。原告询问如何继承其母的遗产，被告陈小兵答：“谁去给你见证这些事情啊”。被告陈小兵根据原告的陈述大体写了写老人的意思，然后就让原告回去等着，两天后，陈小兵给原告打电话说今天要过去，在电话中告诉原告再找一个见证人，原告就找到了路边打火烧的王某。原告称在其母陈述遗嘱过程中，去买烟了，并不知道中间的过程，并坚持800元见证费是其母给被告陈小兵的，又过了两天原告才去被告处领取了遗嘱和收据。被告称收据和遗嘱的日期是正确的，均显示为2007年8月8日当日，详细的财产情况及遗嘱内容是按照原告的叙述所写，也是当着原告的面打出的，打出后原告还看过，并确认无遗漏。陈小兵只是帮忙做其中的一名见证人。
原告当庭主张被告的过错在于：原告前往咨询被告，希望被告就怎样继承到遗产给予准确的答复。另外，被告陈小兵说让我找个人，但没说找两个人。所以原告就找到了王某，应该是所里去两名律师。被告称仅是根据原告的意思为其出具遗嘱，代书完遗嘱就完成了自己的义务，因此陈小兵在代书过程中没有过错，不应当承担责任，其作为见证人签字仅仅是出于帮忙。
一审法院认为，原、被告之间虽未签订书面的委托代理协议，但双方之间确实存在事实上的委托代理法律服务合同关系。双方虽对所委托的具体事项各执一词，但被告山东正义阳光律师事务所为原告李霞出具的收据项目载明系“见证费”，因此委托代理事项应包含见证的内容。两被告称其仅代为出具遗嘱并义务帮忙作见证的辩解意见无事实依据，不予采信；《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。现原告李霞实际系主张被告陈小兵在从事委托代理事务中存在过错，导致原告损失并要求被告赔偿其所受损失。被告陈小兵作为律师，在收取原告相关费用的同时，应以其所具有的专业法律知识和技能为当事人提供法律服务。被告陈小兵为委托人出具代书遗嘱时，应符合《中华人民共和国继承法》所规定的代书遗嘱的形式要件，但其在未见到立遗嘱人王秀英时就根据原告李霞口述制作遗嘱，被告陈小兵代理行为在程序方面确存在过错，应当对原告李霞造成的损失承担相应赔偿责任。律师因过错给当事人造成损失的，应当由所在的律师事务所承担赔偿责任；涉案代书遗嘱被认定无效除遗嘱并非当场书写的瑕疵外，还有根据原告李霞口述所记载的遗嘱财产与实际财产情况不符且无法做出合理解释、另一见证人王某否认知悉遗嘱的具体内容。被告陈小兵依原告的委托制作遗嘱，并向立遗嘱人王秀英当场宣读了两遍遗嘱，王秀英并未提出异议，且原告李霞自认其并不在现场，因此原告无法证明遗嘱财产与实际财产情况不符系被告陈小兵的过错造成。原告李霞认可被告陈小兵曾尽到通知原告需两名无利害关系人见证的告知责任，原告方才找到另一见证人当场见证，可见另一见证人王某否认知悉遗嘱具体内容，过错并不在被告。原告李霞主张被告山东正义阳光律师事务所应当派出两名律师作为代书遗嘱的见证人，但未能提供充分有效的证据证实双方有此约定，对于原告李霞的该项主张，不予采信。此外，立遗嘱人王秀英曾于此涉案遗嘱后，另立一份与涉案遗嘱内容相抵触的遗嘱，遗嘱要求所有遗产由其子李文祥继承，虽该遗嘱也被认定无效，但原告无法证明其无法继承所有遗产的过错全部应归结于被告。综上，被告所应承担的损失赔偿责任应与其在被委托事项中的过错程度和被告所收取的800.00元费用相适量。现原告主张要求被告赔偿因未能按涉案遗嘱继承到其母王秀英的全部遗产和原告从其父李德发处应继承的房产面积的市场价471700.00元，尚缺乏充分事实及法律依据，且被告对原告的主张不予认可。综上，按照被告接受委托后其行为的过错程度，酌定被告山东正义阳光律师事务所赔偿原告李霞损失3万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《中华人民共和国律师法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东正义阳光律师事务所于本判决生效之日起十日内，赔偿原告李霞损失3万元；二、驳回原告李霞的其他诉讼请求。案件受理费8376.00元，由原告李霞负担7843.00元、由被告山东正义阳光律师事务所负担533.00元。
本院二审期间，当事人双方均无新证据提交。且对一审法院认定的事实无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，双方争议的焦点：1、当事人在履行合同中是否存在过错。2、对上诉人李霞主张的损失应否予以支持。
关于焦点1：上诉人山东正义阳光律师事务所接收了上诉人李霞给其母亲王秀英代书遗嘱的委托，收取了相应费用，法律服务合同成立并生效。上诉人山东正义阳光律师事务所应当向上诉人李霞提供合法有效的代书遗嘱。一审法院2015年3月24日作出的（2014）张民初字第1553号民事判决认为，山东正义阳光律师事务所提供的遗嘱，非根据立遗嘱人的本人口述形成，是记录了李霞表达的意思，不符合代书遗嘱的程序要求。见证人王某虽承认在遗嘱上签字且知悉签字后果，但否认知悉遗嘱的具体内容，另一见证人陈小兵则是事先打印好遗嘱，虽证实向王秀英宣读了遗嘱内容，但对遗嘱财产实际情况与遗嘱记载不符无法合理解释，该遗嘱不符合代书遗嘱的法定形式要件，该遗嘱无效。对于涉案代书遗嘱不符合程序要求，上诉人山东正义阳光律师事务所存在过错，应承担相应的违约责任。公民可以立遗嘱处分个人财产，涉案代书遗嘱完成后，向立遗嘱人王秀英进行了宣读，且在立遗嘱人去世前，上诉人李霞及立遗嘱人并未对遗嘱的内容提出异议，应当视为遗嘱的内容并未违反当事人的意思表示。因此，对遗嘱财产实际情况与遗嘱记载不符的问题，上诉人李霞及立遗嘱人王秀英亦存有过错。
关于焦点2：本院认为，根据混合过错规则，由于上诉人李霞及立遗嘱人王秀英对造成的损失亦存有过错，亦应承担相应的责任。继承权并非现实权利，其实现具有不确定性，李霞主张因少继承89.43平方米房屋，每平方米按照5300.00元计算，按471700.00元要求赔偿损失，并无法律依据。另外，尽管该价格不是通过有关部门鉴定得出，但为减少双方讼累，结合本案实际情况可以作为计算损失的参考。一审法院“按照被告接受委托后其行为的过错程度，酌定被告山东正义阳光律师事务所赔偿原告李霞损失30000.00元”，本院认为该数额偏低。结合当事人的过错程度以及预期利益，根据公平原则和诚实原则予以衡量，本院认为上诉人山东正义阳光律师事务所赔偿上诉人李霞损失六万元为宜。
综上所述，李霞应增加赔偿数额的上诉请求，部分成立。山东正义阳光律师事务所认为其不存在过错，不应承担赔偿责任的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院对一审判决数额予以调整。据此，判决如下：
一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初4170号民事判决第二项，即：“驳回原告李霞的其他诉讼请求。”；
二、变更山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初4170号民事判决第一项为：上诉人山东正义阳光律师事务所于本判决生效之日起十日内，赔偿上诉人李霞损失六万元；
三、驳回上诉人李霞的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8376.00元，由上诉人李霞负担6000.00元、由上诉人山东正义阳光律师事务所负担2376.00元。二审案件受理费8476.00元，由上诉人李霞负担5000.00元、由上诉人山东正义阳光律师事务所负担3476.00元。
本判决为终审判决。
审判长 王 鹏
审判员 边存鑫
审判员 孟庆红
二〇一七年四月七日
书记员 皮 玥