山西省朔州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋06刑终112号
抗诉机关（原公诉机关）山西省右玉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘裕，男，1966年6月1日出生，汉族，出生于右玉县，初中文化，捕前在朔州市平鲁区物资总公司工作，现住右玉县。2009年4月29日因吸毒被右玉县公安局行政拘留10日，罚款200元；2016年6月5日因吸毒被右玉县公安局行政拘留15日，罚款2000元；2016年6月17日因吸毒被右玉县公安局强制隔离戒毒二年；2017年4月25日因犯故意伤害罪被右玉县人民法院判处有期徒刑六个月。2016年7月8日因涉嫌犯故意毁坏尸骨罪，经右玉县人民检察院批准被右玉县公安局执行逮捕，现羁押于右玉县看守所。
原审附带民事诉讼原告人李某1，男，1956年7月29日出生，汉族，出生于右玉县，农民，住右玉县。系被毁坏尸骨墓主的曾孙。
原审附带民事诉讼原告人李某2，男，1960年9月7日出生，汉族，出生于右玉县，农民，住右玉县。系被毁坏尸骨墓主的曾孙。
原审附带民事诉讼原告人李某3，男，1960年10月23日出生，汉族，出生于右玉县，农民，住右玉县。系被毁坏尸骨墓主的曾孙。
原审附带民事诉讼原告人李某4，男，1963年10月4日出生，汉族，出生于右玉县，农民，住右玉县。系被毁坏尸骨墓主的曾孙。
原审附带民事诉讼原告人李某5，男，1970年6月22日出生，汉族，出生于右玉县，朔州市邮政局职工，住朔州市。系被毁坏尸骨墓主的曾孙。
原审附带民事诉讼原告人李某6，男，1971年12月1日出生，汉族，出生于右玉县，右玉县交通局干部，住右玉县。系被毁坏尸骨墓主的曾孙。
原审附带民事诉讼原告人李某7，男，1974年7月7日出生，汉族，出生于右玉县，农民，住右玉县。系被毁坏尸骨墓主的曾孙。
原审附带民事诉讼原告人李某8，男，1976年8月12日出生，汉族，出生于右玉县，朔州市人民检察院干部，住朔州市。系被毁坏尸骨墓主的曾孙。
原审被告人蔚强，男，1964年1月11日出生，汉族，出生于右玉县，初中文化，捕前在右玉县市容市貌局工作，现住右玉县。2016年6月5日因涉嫌犯故意毁坏尸骨罪被右玉县公安局刑事拘留，同年6月13日因涉嫌犯故意毁坏尸骨罪、贩卖毒品罪经右玉县人民检察院批准被右玉县公安局执行逮捕，现羁押于右玉县看守所。
右玉县人民法院审理右玉县人民检察院指控原审被告人蔚强犯故意毁坏尸骨罪、贩卖毒品罪，被告人刘裕犯故意毁坏尸骨罪，原审附带民事诉讼原告人李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8提起附带民事诉讼一案，于2016年11月20日作出（2016）晋0623刑初50号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人刘裕和蔚强不服一审判决，提出上诉，本院于2017年3月14日以（2017）晋06刑终17号刑事附带民事裁定书裁定发回重审。右玉县人民法院于2017年6月6日作出（2017）晋0623刑初22号刑事附带民事判决。原公诉机关不服，提出抗诉。原审被告人刘裕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派检察官徐瑞民出庭支持抗诉，上诉人刘裕及原审被告人蔚强均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）故意毁坏尸骨
2016年5月份的一天，被告人刘裕和蔚强在右玉县新城镇北方假日酒店闲聊，刘裕接到胡银和的电话让他和蔚强一起出去寻找一处无主坟墓准备挖点东西，当天被告人刘裕驾驶自己的红色本田雅阁轿车拉着蔚强和胡银和到了右玉县白头里乡白头里村村西被害人李某1家的祖坟所在地踩了点，5月23日晚上11时40分许，被告人蔚强、刘裕伙同胡银和，分别由蔚强驾驶刘裕的厦工牌装载机，刘裕驾驶自己的红色本田雅阁轿车（车牌为×××）载着胡银和，在右玉县西街中国石油加油站加完油后，于次日凌晨1时许，窜至右玉县白头里乡白头里村村西的树林旁，被告人刘裕指使被告人蔚强用装载机将被害人李某1家的祖坟墓地由东向西挖开后，刘裕和胡银和下入坟墓内将墓内棺材掀开，在用铁揪寻找棺内物品时，将棺内尸骨严重毁坏，并从棺椁内找到三支生锈头钗、一枚生锈戒指、两枚耳环和两边宽中间窄的金属物品等物品，后刘裕将这些物品交由蔚强带回家中。三被告人实施挖掘行为时，在坟墓现场留下五枚烟头，2016年6月17日，朔州市公安司法鉴定中心对被告人留在现场的五枚烟头作出法医物证鉴定，1号烟头检出刘裕的DNA，2号和5号烟头检出蔚强的DNA。
案发后，公安机关将被告人作案时的厦工932装载机一台、红色本田雅阁轿车（车牌为×××）一辆、铁锥两把、放大镜一个、手电一个及被告人从棺椁内找到的三支生锈头钗、一枚生锈戒指、两枚耳环及两边宽中间窄的金属物品一枚扣押在案。
本案在审理过程中，经右玉县人民法院主持调解，被告人刘裕自愿赔偿因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8等人造成的经济损失人民币60000元，于当庭一次性支付完毕。附带民事诉讼原告人李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8对被告人刘裕的犯罪行为表示谅解，并提出书面刑事谅解申请，希望人民法院在对被告人刘裕量刑时予以从轻或减轻处罚。
上述犯罪事实，被告人刘裕和蔚强在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关当庭出示并经质证的书证报案材料、被告人刘裕、蔚强的户籍证明、右玉县白头里乡人民政府证明，书证右玉县公安局扣押物品、文件清单、随案移送物品、文件清单及被扣押物品照片，物证厦工932装载机一台、红色本田雅阁轿车（车牌为×××）一辆、铁锥两把、放大镜一个、手电一个及被告人从棺椁内找到的三支生锈头钗、一枚生锈戒指、两枚耳环及两边宽中间窄的金属物品，附带民事诉讼原告人李某1的陈述，证人张某1、朱某、蔚某（蔚强之子）、马某1（蔚强之妻）、马某2、张某2、刘某的证言，右玉县公安局现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图及现场照片，被告人蔚强对作案现场的指认笔录及指认照片，视听资料右玉县西街中国石油加油站及右玉县南卡口监控视频和附带民事诉讼原告人李某1从被毁坏尸骨上发现的生锈戒指的照片，电子数据被告人刘裕的通话记录，鉴定意见朔州市公安司法鉴定中心（朔）公（法）鉴（物）字[2016]第57号法医物证鉴定书，被告人蔚强和刘裕的供述，被告人刘裕对同案犯胡银和的辨认笔录、被辨认人照片列表及被辨认人身份情况说明，被告人蔚强对同案犯胡银和的辨认笔录、被辨认人照片列表及被辨认人身份情况说明，书证同案犯胡银和的常住人口详细信息，书证右玉县公安局右公（刑）决字[2009]第191号、行罚决字[2016]000153号行政处罚决定书、强戒决字[2016]000037号强制隔离戒毒决定书，山西省右玉县人民法院（2017）晋0623刑初19号刑事判决书和（2017）晋0623刑初22号刑事附带民事调解书、书证收款收据及刑事谅解书等证据在案佐证，从而证实了被告人刘裕和蔚强故意毁坏尸骨的犯罪事实清楚，证据确实充分，足资认定。
（二）贩卖毒品
2016年6月4日，右玉县公安局侦查人员将被告人蔚强抓获并对其人身进行检查时，在被告人蔚强的右侧上衣口袋内搜出83颗疑似毒品”忽悠悠”的灰白色片剂；在其裤子左侧口袋内搜出两个透明塑料袋，标记为1号塑料袋内共有9个小包，标记为2号塑料袋内共有8个小包，每个小包内都装有疑似毒品冰毒的白色晶体状物品。2016年6月13日，经朔州市公安司法鉴定中心鉴定，从蔚强随身携带的83颗可疑灰白色片剂（净重15.45克）中检出安眠酮和乙胺眠酮成份；从蔚强随身携带的两袋可疑白色晶体状物品（净重4.93克）中检出甲基苯丙胺成份。后经查证，自2015年6月份开始，被告人蔚强以冰毒每克200元，”忽悠悠”每颗13元的价格购进，后以冰毒每小包100元、”忽悠悠”每6颗100元的价格多次卖给吸毒人员姚某、周某等人。
案发后，公安机关已将被告人蔚强贩卖的毒品”忽悠悠”83颗，净重15.45克，冰毒2袋17小包，净重4.93克扣押在案。
上述犯罪事实，被告人蔚强在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关当庭出示并经质证的书证右玉县公安局扣押物品、文件清单及被扣押物照片和检查笔录，鉴定意见朔州市公安司法鉴定中心（朔）公（物）鉴（毒品）字[2016]第15号毒品检验鉴定报告，证人周某、姚某的证言及证人周某、姚某分别对被告人蔚强的辨认笔录、被辨认人照片列表及被辨认人身份情况说明，被告人蔚强的供述等证据在案佐证，从而证实了被告人蔚强贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，足资认定。
原审法院审理后认为，被告人刘裕、蔚强伙同他人无视国法和社会风尚，明知是他人的坟墓，故意用装载机挖开，致墓主尸骨毁坏严重，其行为均构成了故意毁坏尸骨罪；被告人蔚强明知安眠酮、乙胺眠酮和甲基苯丙胺是毒品，而向他人贩卖，其行为又构成了贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，应当依法予以惩处。在故意毁坏尸骨犯罪中，被告人刘裕既是犯罪工具的提供者，又是犯罪行为的指挥者和实施者，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或指挥的全部犯罪处罚，且其在羁押期间又因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，应依法予以数罪并罚；被告人蔚强在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚，且其一人犯数罪，应依法予以数罪并罚。鉴于被告人刘裕、蔚强在法庭审理过程中当庭自愿认罪，认罪态度较好，且被告人刘裕已赔偿了给附带民事诉讼原告人李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8造成的经济损失，并取得了谅解，依法可以从轻处罚。被告人蔚强除应负刑事责任外，对因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8造成的经济损失应当予以赔偿。本案中，各附带民事诉讼原告人虽不能提供相关证据证明其损失，但其损失客观存在，祖坟遭破坏后重新安葬被毁坏的尸骨必然产生一定的费用，结合当地政府征地补偿过程中对迁坟的补偿规定及当地风俗习惯酌情考虑由被告人蔚强赔偿附带民事诉讼原告人经济损失4600元，对附带民事诉讼原告人要求赔偿的精神抚慰金，因不属附带民事赔偿范围，不予支持，对附带民事诉讼原告人提出的其他请求，因无相关证据予以证实，亦不予支持。对被告人的作案工具应当予以没收，对被告人从坟墓中挖出的财物应当返还附带民事诉讼原告人。为维护社会风尚和公共秩序，维护国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百零二条、第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十六条、第五十二条、第六十四条、第六十九条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，认定被告人蔚强犯故意毁坏尸骨罪，判处有期徒刑一年，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。被告人刘裕犯故意毁坏尸骨罪，判处有期徒刑一年十个月，与犯故意伤害罪所判处的有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑二年。被告人刘裕、蔚强作案时所使用的工具厦工932装载机一台、红色本田雅阁轿车（车牌为×××）一辆、铁锥两把、放大镜一个、手电一个予以没收。被告人蔚强贩卖的毒品”忽悠悠”83颗，净重15.45克，冰毒2袋17小包，净重4.93克予以没收。被告人刘裕、蔚强从坟墓内挖出的三支生锈头钗、一枚生锈戒指、两枚耳环及两边宽中间窄的金属物品一枚等物品发还附带民事诉讼原告人李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8。被告人蔚强赔偿附带民事诉讼原告人李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8经济损失人民币4600元，于判决生效后十日内付清。驳回附带民事诉讼原告人李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8的其他诉讼请求。
原公诉机关抗诉称：1.蔚强不应认定为从犯，量刑畸轻；2.刘裕量刑畸轻。
原审被告人刘裕上诉称：1.犯罪过程中所起作用较小，应认定为从犯；2.认罪态度好，并已赔偿，取得受害人谅解，应判缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人刘裕、原审被告人蔚强伙同他人，明知是他人的坟墓而盗挖，致墓主尸骨毁坏严重，其行为均构成了故意毁坏尸骨罪；原审被告人蔚强明知是毒品而向他人贩卖，其行为又构成了贩卖毒品罪，应依法数罪并罚。抗诉机关提出的蔚强不应认定为从犯，蔚强、刘裕均量刑畸轻的抗诉意见，经查，原审被告人蔚强犯故意毁坏尸骨罪、贩卖毒品罪，上诉人刘裕犯故意毁坏尸骨罪的事实，原判经过两次审理，事实均已查清，且证据确实充分。原判综合全部案情，结合上诉人刘裕、原审被告人蔚强犯罪的具体事实和情节、主观恶性、认罪态度、退赔情况以及同案犯的刑期等各项法定从轻从重量刑情节和参考因素，依法决定各被告人的具体刑期，量刑适当、均衡，故对该抗诉意见，本院不予支持。上诉人刘裕提出的认罪态度好，并已赔偿后取得受害人谅解，应判缓刑的上诉意见，本院亦不予支持。上诉人刘裕在羁押期间又因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，依法应数罪并罚，合并执行。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍秀锦
审判员 赵晓燕
审判员 张向阳
二〇一七年八月十六日
书记员 强霁磊