浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终546号
原公诉机关宁波市镇海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐仕军，男，1990年11月20日出生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，无固定职业，住瓮安县。2009年10月10日因犯抢劫罪被浙江省富阳市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，2012年8月10日刑满释放；2014年8月14日因吸毒被宁波市公安局镇海分局行政拘留15日；2015年5月12日因殴打他人被宁波市公安局镇海分局罚款人民币300元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月27日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年6月3日被依法逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
上诉人（原审被告人）廖晓飞（绰号“黑古”、“烧古”、“小飞”），男，1986年8月10日出生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，无固定职业，住瓮安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月27日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留；同年6月3日被依法逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
原审被告人张孟坤（绰号“麻七”），男，1985年6月24日出生于贵州省瓮安县，汉族，小学文化，无业，住瓮安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月27日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月28日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审。2017年5月3日经宁波市镇海区人民法院依法决定逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
原审被告人刘洪米（绰号“黑米”），男，1986年2月16日出生于贵州省毕节市，汉族，小学文化，无固定职业，住毕节市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月27日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月28日被刑事拘留，同年6月3日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
原审被告人洪勇（绰号“小飞”），男，1968年2月12日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，个体户，住宁波市江北区。2009年3月18日因吸毒被宁波市公安局江北分局行政拘留10日，并处罚款人民币1800元，同月30日被责令社区戒毒3年；2010年3月7日因吸毒被宁波市公安局镇海分局行政拘留15日，同月10日被决定强制隔离戒毒2年。2016年4月27日因吸毒被宁波市公安局镇海分局行政拘留15日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月12日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年6月3日被依法逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
原审被告人但佳明，男，1990年5月10日出生于湖北省赤壁市，汉族，初中文化，无固定职业，住赤壁市。2013年1月16日、30日因吸毒被宁波市公安局镇海分局分别行政拘留10日、15日，同年2月5日被责令社区戒毒3年；2016年4月29日因吸毒被宁波市公安局镇海分局行政拘留15日，同年5月13日被决定强制戒毒2年（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月6日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年6月3日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
原审被告人徐宁杰，男，1986年9月20日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，务工，住宁波市镇海区九龙。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月27日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年6月3日被依法逮捕。现被取保候审。
宁波市镇海区人民法院审理宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人唐仕军、但佳明、刘洪米、张孟坤、洪勇均犯贩卖毒品罪，原审被告人廖晓飞犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、原审被告人徐宁杰犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年7月27日作出（2017）浙0211刑初58号刑事判决。原审被告人唐仕军、廖晓飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员黄某出庭执行职务，上诉人（原审被告人）唐仕军、廖晓飞到庭参加诉讼，对原审被告人张孟坤、刘洪米、洪勇、但佳明、徐宁杰犯罪部分予以书面审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人唐仕军的犯罪事实
2016年3月至同年4月期间，被告人唐仕军多次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给陈某、戚某、费某、叶某1等人共计20余克。具体如下：
（一）贩卖毒品给陈某
1.2016年3月18日，被告人唐仕军采用电话联系、银行转账等手段，在镇海区骆驼街道盛家桥头附近将约1.5克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给陈某，得款人民币1000元。
2.2016年3月20日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道盛家桥头附近将约0.9克甲基苯丙胺贩卖给陈某，得款人民币600元。
3.2016年4月7日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道盛家桥头附近将约0.9克甲基苯丙胺贩卖给陈某，得款人民币600元。
4.2016年4月9日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道红豆网吧附近将约0.9克甲基苯丙胺贩卖给陈某，得款人民币600元。
5.2016年4月12日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道盛家桥头附近将约0.9克甲基苯丙胺贩卖给陈某，得款人民币600元。
6.2016年4月14日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道盛家一小学附近将约0.9克甲基苯丙胺贩卖给陈某，得款人民币600元。
7.2016年4月15日，被告人唐仕军采用上述相同手段，先后在镇海区骆驼街道盛家附近、曙光丽亭小区后门附近将共计约3克甲基苯丙胺贩卖给陈某，得款人民币2000元。
8.2016年4月20日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道曙光丽亭小区后门附近将约0.8克甲基苯丙胺贩卖给陈某，得款人民币500元。
9.2016年4月21日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道曙光丽亭小区后门附近将约1.5克甲基苯丙胺贩卖给陈某，得款人民币1000元。
10.2016年4月22日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道余三村村委会附近将约0.9克甲基苯丙胺贩卖给陈某，得款人民币600元。
11.2016年4月24日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道余三村村委会附近将约0.9克甲基苯丙胺贩卖给陈某，得款人民币500元。
（二）贩卖毒品给戚某
1.2016年3月22日，被告人唐仕军采用电话联系、银行转账等手段，在镇海区骆驼街道将约0.8克甲基苯丙胺贩卖给戚某，得款人民币500元。
2.2016年3月28日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道将约0.8克甲基苯丙胺贩卖给戚某，得款人民币500元。
3.2016年4月1日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道将约0.4克甲基苯丙胺贩卖给戚某，得款人民币300元。
4.2016年4月3日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道将约0.8克甲基苯丙胺贩卖给戚某，得款人民币500元。
5.2016年4月7日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道将约0.3克甲基苯丙胺贩卖给戚某，得款人民币200元。
6.2016年4月8日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道将约0.8克甲基苯丙胺贩卖给戚某，得款人民币500元。
7.2016年4月12日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道盛家附近将约0.8克甲基苯丙胺贩卖给戚某，得款人民币500元。
8.2016年4月14日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道盛家附近将约0.3克甲基苯丙胺贩卖给戚某，得款人民币200元。
9.2016年4月19日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道盛家附近将约0.6克甲基苯丙胺贩卖给戚某，得款人民币400元。
10.2016年4月22日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道山外山饭店附近将约0.8克甲基苯丙胺贩卖给戚某，得款人民币500元。
11.2016年4月24日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道盛家附近将约0.8克甲基苯丙胺贩卖给戚某，得款人民币500元。
（三）贩卖毒品给费某等人
1.2016年4月9日，被告人唐仕军采用电话联系、银行转账等手段，在镇海区骆驼街道将约0.3克甲基苯丙胺贩卖给他人，得款人民币200元。
2.2016年4月25日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道南一西路教堂附近将约0.4克甲基苯丙胺贩卖给费某，得款人民币300元。
（四）贩卖毒品给叶某1
1.2016年4月10日，被告人唐仕军采用电话联系、银行转账等手段，在镇海区骆驼街道盛世华庭小区11号楼附近将约0.8克甲基苯丙胺贩卖给叶某1，得款人民币600元。
2.2016年4月14日，被告人唐仕军采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道镇海妇幼保健院附近将约0.4克甲基苯丙胺贩卖给叶某1，得款人民币300元。
2016年4月期间，公安机关在查办其他案件过程中，扣押上述部分甲基苯丙胺（2包），净重分别为0.3156克及0.4763克（已被判决没收）。
二、被告人廖晓飞的犯罪事实
2016年4月26日晚20时许，被告人廖晓飞与先久坡（已判决）经联系，在镇海区骆驼街道商场路46号405室以人民币8400元的价格向先久坡购买甲基苯丙胺约120克。同日晚21时许，被告人廖晓飞又按照与徐某之前的代购约定，在镇海区骆驼街道329国道边将其中的约90克甲基苯丙胺交付给徐林（另案处理）。
三、被告人张孟坤的犯罪事实
2016年2月22日左右，被告人张孟坤采用电话联系、约定地点等手段，在江北区格林豪泰酒店325房间将约2克甲基苯丙胺贩卖给叶某2，得款人民币600元。
四、被告人刘洪米的犯罪事实
2016年4月24日至同月26日期间，被告人刘洪米先后三次贩卖毒品给刁某。具体如下：
（一）2016年4月24日下午，被告人刘洪米采用电话联系、约定地点等手段，在镇海区骆驼街道荣骆路公交车站旁将约1克甲基苯丙胺贩卖给刁某，得款人民币300元。
（二）2016年4月25日上午，被告人刘洪米采用微信、电话联系、约定地点、微信转账等手段，在镇海区骆驼街道荣骆路公交车站旁将约1克甲基苯丙胺贩卖给刁某，得款人民币300元。
（三）2016年4月26日晚上，被告人刘洪米采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道荣骆路公交车站旁将约1克甲基苯丙胺贩卖给刁某，得款人民币130元（尚欠170元）。
五、被告人洪勇的犯罪事实
2015年11月至2016年3月期间，被告人洪勇多次贩卖毒品给芦昌东、姚某、杨某。具体如下：
（一）贩卖毒品给芦昌东
1.2015年11月初，被告人洪勇采用电话联系、约定地点等手段，在江北区桥格林豪泰酒店将约1克甲基苯丙胺贩卖给芦昌东，得款人民币200元。
2.2015年11月中旬，被告人洪勇采用上述相同手段，在江北区桥格林豪泰酒店将约1克甲基苯丙胺贩卖给芦昌东，得款人民币200元。
3.2016年2月17日左右，被告人洪勇采用上述相同手段，在江北区桥格林豪泰酒店将约1克甲基苯丙胺贩卖给芦昌东，得款人民币200元。
（二）贩卖毒品给姚某
1.2016年2月24日左右，被告人洪勇采用电话联系、约定地点等手段，在江北区庄桥格林豪泰酒店529房间将约1克甲基苯丙胺贩卖给姚某，得款人民币200元。
2.2016年2月28日左右，被告人洪勇采用上述相同手段，在江北区庄桥格林豪泰酒店529房间将约1克甲基苯丙胺贩卖给姚某，得款人民币200元。
3.2016年3月1日左右，被告人洪勇采用上述相同手段，在江北区庄桥格林豪泰酒店529房间将约1克甲基苯丙胺贩卖给姚某，得款人民币200元。
（三）贩卖毒品给杨某
2016年2月10日左右，被告人洪勇采用电话联系、约定地点等手段，在慈溪市庵东镇海阳家园旁利时广场对面的公园边将约20克甲基苯丙胺贩卖给杨某（已判决），得款人民币3600元。
2016年4月19日，公安机关在杨某处扣押上述部分甲基苯丙胺7包，净重共计5.6409克（已被判决没收）。
六、被告人但佳明的犯罪事实
（一）2016年2月4日，被告人但佳明与同案犯先久坡（另案处理）经联系，在镇海区骆驼街道商场路46号楼下以人民币1400元的价格向先久坡购买甲基苯丙胺约20克，后将其中部分毒品贩卖给他人。
（二）2016年1月19日至同年4月20日期间，被告人但佳明先后四次贩卖毒品给李某。具体如下：
1.2016年1月19日，被告人但佳明通过电话联系、约定地点等手段，在镇海区骆驼街道新名岛咖啡店附近将约2克甲基苯丙胺贩卖给李某，得款人民币800元。
2.2016年1月30日，被告人但佳明采用上述相同手段，在镇海区骆驼街道新名岛咖啡店附近将约3克甲基苯丙胺贩卖给李某，得款人民币1000元。
3.2016年3月13日，被告人但佳明通过电话联系、银行转账、约定地点等手段，在镇海区骆驼街道新名岛咖啡店附近将约5克甲基苯丙胺贩卖给李某，得款人民币1500元。
4.2016年4月20日，被告人但佳明通过电话联系、约定地点等手段，在镇海区骆驼街道新名岛咖啡店附近将约3克甲基苯丙胺贩卖给李某，得款人民币900元。
七、被告人徐宁杰的犯罪事实
（一）2016年2月27日，林某向被告人徐宁杰求购毒品并微信转账人民币300元。被告人徐宁杰为牟利，从他人处以人民币500元购得甲基苯丙胺约1.6克后，在其镇海区九龙湖镇河头村勤山河西316号的家中将其中的约0.8克甲基苯丙胺交付给林某。
（二）2015年11月至2016年4月期间，被告人徐宁杰先后多次容留他人吸食毒品。具体如下：
1.2015年11月期间，被告人徐宁杰在镇海区九龙湖镇河头村勤山河西316号其住处先后容留盛某吸食甲基苯丙胺二次。
2.2015年12月下旬，被告人徐宁杰在其上述住处容留林某吸食甲基苯丙胺一次。
3.2016年1月底，被告人徐宁杰在其上述住处容留林某吸食甲基苯丙胺一次。
4.2016年2月27日，被告人徐宁杰在其上述住处容留林某吸食甲基苯丙胺一次。
5.2016年4月中下旬，被告人徐宁杰在其上述住处容留林某吸食甲基苯丙胺一次。
另有宁波市中级人民法院（2017）浙02刑初34号刑事判决书，证实被告人洪勇从同案人张某处购进甲基苯丙胺，被告人廖晓飞从同案犯先久坡处购进甲基苯丙胺120克，被告人但佳明从同案犯先久坡处购进甲基苯丙胺20克等犯罪事实已被判决认定的事实。
综上，被告人唐仕军贩卖甲基苯丙胺共计20余克，得款人民币14?600元；被告人廖晓飞非法持有甲基苯丙胺约120克；被告人张孟坤贩卖甲基苯丙胺约2克，得款人民币600元；被告人刘洪米多次贩卖甲基苯丙胺，得款人民币730元；被告人洪勇贩卖甲基苯丙胺20余克，得款人民币4?800元；被告人但佳明贩卖甲基苯丙胺20余克，得款人民币4?200元；被告人徐宁杰贩卖甲基苯丙胺1次，得款人民币300元，容留他人吸毒6次。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人唐仕军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人廖晓飞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；三、被告人张孟坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；四、被告人刘洪米犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；五、被告人洪勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人但佳明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人徐宁杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元；八、被告人唐仕军的违法所得人民币一万四千六百元，被告人张孟坤的违法所得人民币六百元，被告人刘洪米的违法所得人民币七百三十元，被告人洪勇的违法所得人民币四千八百元，被告人但佳明的违法所得人民币四千二百元，被告人徐宁杰的违法所得人民币三百元，均继续追缴。被告人唐仕军的犯罪工具中国农业银行银行卡一张、诺基亚手机一部，被告人廖晓飞、洪勇、但佳明、徐宁杰的犯罪工具苹果手机各一部，被告人刘洪米的犯罪工具Lingwin手机一部，均予以没收。
上诉人（原审被告人）唐仕军上诉提出，原判认定其贩卖毒品20余克的事实不清、证据不足，按照获利折算其实际贩卖毒品为9克多。请求二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）廖晓飞上诉提出，不应认定其非法持有毒品，原判量刑过重。请求二审法院从轻或者减轻判处刑罚。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）唐仕军、原审被告人但佳明、刘洪米、张孟坤、洪勇均犯贩卖毒品罪，上诉人（原审被告人）廖晓飞犯非法持有毒品罪、原审被告人徐宁杰犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案的事实有证人陈某、戚某、费某、叶某1、叶某2、邹某、刁某、肖某、芦昌东、姚某、杨某、李某、林某、盛某的证言及相关辨认笔录，另案被告人石某、先久坡、徐某的供述及相关辨认笔录，理化检验鉴定报告、扣押决定书、扣押清单、搜查证、搜查笔录、扣押清单、称重笔录、照片、抓获经过，通话记录、调取证据通知书、银行交易信息详单、现场检测报告书、手机微信照片、公安行政处罚决定书、户籍证明，浙江省富阳县人民法院判决书、宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211刑初380号刑事判决书、浙江省慈溪市人民法院刑事判决书、浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02刑初34号刑事判决书等证据证实，上诉人唐仕军、廖晓飞、原审被告人张孟坤、刘洪米、洪勇、但佳明、徐宁杰亦有供述及相关辨认笔录等在案。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。原判事实清楚，证据确实充分。
关于上诉理由和出庭检察员意见。经查，1.上诉人唐仕军到案后，对其向证人陈某等人贩卖甲基苯丙胺的相关事实多次予以供述，所供与证人陈某等人证言、通话纪录、银行交易信息详单等证据相符。上诉人唐仕军对贩毒数量提出的辩解，与查明的事实不符，亦无确实证据支持，原判所作判罚亦在法定刑幅度之内。2.上诉人廖晓飞对其向先久坡购买120克毒品甲基苯丙胺并将其中的90克甲基苯丙胺按照代购约定交给徐某的相关事实多以予以供述，且与先久坡、徐某供述、通话记录等反映的情形相符，上诉人廖晓飞非法持有毒品的事实清楚，原判认定上诉人廖晓飞的行为构成非法持有毒品罪，有事实、法律依据，所处刑罚亦无不当。上诉人唐仕军、廖晓飞的相关上诉理由与查明的事实和法律规定不符，不予采纳；出庭检察员相关意见予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐仕军、原审被告人张孟坤、刘洪米、洪勇、但佳明、徐宁杰违反国家毒品管制法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；其中上诉人唐仕军、原审被告人洪勇、但佳明属贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克情形，原审被告人刘洪米多次贩卖毒品，犯罪情节严重。上诉人（原审被告人）廖晓飞非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人徐宁杰多次提供场所容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。对原审被告人徐宁杰应数罪并罚。上诉人唐仕军系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人刘洪米、洪勇、但佳明、徐宁杰归案后能如实供述自己的犯罪事实，并表示自愿认罪，依法予以从轻处罚；原审被告人张孟坤当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。上诉人唐仕军的违法所得人民币14?600元，原审被告人张孟坤的违法所得人民币600元，原审被告人刘洪米的违法所得人民币730元，原审被告人洪勇的违法所得人民币4?800元，原审被告人但佳明的违法所得人民币4?200元，原审被告人徐宁杰的违法所得人民币300元，依法均应予以追缴。上诉人唐仕军的犯罪工具中国农业银行银行卡一张、诺基亚手机一部，上诉人廖晓飞、原审被告人洪勇、但佳明、徐宁杰的犯罪工具苹果手机各一部，原审被告人刘洪米的犯罪工具Lingwin手机一部，依法均应予以没收。原审被告人张孟坤因本案在被取保候审前已被羁押的38日，应予折抵刑期。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 陈 靖
审 判 员 范波哲
代理审判员 武 敏
二〇一七年九月十四日
书 记 员 曹灵婵