广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深福法民四初字第673号
原告（被告）刘佳，男，汉族。
委托代理人林国强，深圳市福田区福保街道法律援助工作站
指派广东国晖律师事务所律师。
委托代理人林秀，深圳市福田区福保街道法律援助工作站指
派广东国晖律师事务所实习律师。
被告（原告）深圳赛意法微电子有限公司，
田保税区桃花路16号，组织机构代码××。
法定代表人jean-marcchery。
委托代理人廖名宗，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
委托代理人梁秀雯，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
上列原告诉被告追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。
本案相关情况
一、入职时间：2006年4月17日。
签订劳动合同情况：双方签订了劳动合同。
三、员工工资情况及离职前12个月平均工资数额：原告每月通过银行转账支付被告上个月的工资。原告提交了申请人2011年12月至2014年3月期间的工资单、银行转账记录，工资单和银行转账记录所记载的实发工资金额与银行转账记录一致，可以认定被告的工资结构包括基本工资、职位\'津贴、倒班津贴、全勤奖、加班工资、住房补贴、伙食补贴、水电津贴、特别奖、双薪按月发放等栏目，除基本工资以外，其余栏目系根据被告各个月份的工作情况进行发放，并非固定发放。原告离职前12个月平均工资数额为7691.87元。
四、欠付加班工资数额：0元。原告主张被告不足额支付其2011年11月至2014年2月结构性加班工资11337.84元。被告主张已经足额支付原告两年以内的结构性加班（即轮班）而产生的加班工资。对此争议，本院认为，首先，原告的轮班时间均按被告的排班表执行，被告将轮班分为a、b、c、d四个班次，实行四班三倒，原告为a班，工作时间分为早班7点至15点、午班15点至23点、晚班23点至次日7点，在2013年10月后改为早班8点至16点、中班16点至24点、晚班24点至次日8点；上班期间包括0.5小时的吃饭时间，员工轮流吃饭，吃饭期间生产线不停，当某一岗位员工前往就餐时，其工作岗位任务由相邻岗位未就餐员工进行兼管，应当认定用餐时员工无法给用人单位提供劳动，其用餐时间不应计入工作时间。其次，原告提起劳动仲裁后，被告依据前一劳动争议仲裁案（深劳人仲案（2013）5225号等案）的裁决结果，以a班月均6.06小时补发了原告2011年11月至2014年2月份期间加班工资9567.29元，且原告存在休年休假、事假、特殊假、换休假或缺勤等情况，应当进行相应的扣减，不能认定被告仍存在不足额支付原告因轮班产生的双休日加班工资的事实，故原告的这一诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。至于原告主张被告支付2010年加班费7215.22元及2011年11月之前加班工资15095.6元的诉讼请求，属于追索申请仲裁之日两年前的加班工资，应由原告对加班事实及被告未足额支付加班工资的事实负证明责任。对此，原告提供的落款时间为2013年11月15日被告出具的《关于解决倒班员工加班费问题的通知》，主要内容为“就倒班员工2011年11月之前的加班费，在妥善处理上述第一条承诺后，公司将根据相关部门的指导意见及与工会沟通的结果，与相关人员通过协商方式解决”，从该证据的内容看，仅可认定在员工提出支付2011年11月之前的加班工资的要求后，被告作出了“根据相关部门的指导意见及与工会沟通的结果，与相关人员通过协商方式解决”的意思表示，并不能据此认定被告已经承认存在拖欠原告2011年11月之前的加班工资。因此，原告的证据不能证明其2011年11月之前具体的加班事实及被告未足额支付加班工资的事实，应由原告承担证明不能的不利后果，本院对原告的这一诉讼请求，不予支持。原告主张被告支付加班工资的违约金，于法无据，本院不予支持。
五、解除劳动合同经济补偿金：49997.16元。原告主
张因被告未足额支付加班工资而提起仲裁并要求支付解除劳动合同的经济补偿金。被告主张原告以未足额支付加班工资为由要求支付解除劳动合同的经济补偿金无事实依据。对此，本院认为，被告确实在原告提起劳动仲裁后补发了原告加班工资9567.29元，应当认定被告当时确实存在未及时足额支付原告劳动报酬的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定的被迫解除劳动合同的法定情形，依法被告应当承担支付原告解除劳动合同经济补偿金的法律责任。本案中，被告拖欠的是加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，原告没有证据证明被告2008年1月1日之前存在拒不支付劳动报酬的违法事实，故计算解除劳动合同经济补偿金的年限应从2008年1月1日起计，计得解除劳动合同经济补偿金49997.16元（7691.87×6.5）。原告请求超过该数额的，理由不成立，本院不予支持。被告主张无须支付原告解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。
六、欠付未休年休假工资数额：500.35元。被告主张未休年休假工资的计算基数不应包含加班工资，符合法律规定，本院予以采纳。本案中，双方均在庭审中确认原告未休年休假天数为1天，原告每月固定发放被告的工资项目之和4394.43元应作为计算未休年休假工资的基数，计得被告未休年休假工资应为500.35元（5441.38÷21.75×1×200%）。原告主张超过该数额的部分，理由不成立，本院不予支持。原告另行主张支付16天未休年休假工资的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。被告主张无须支付被告未休年休假工资的诉讼请求，部分理由成立，本院予以部分支持。
七、欠付2014年1月和2月双薪数额：789.62元。原告与被告确有13薪的约定，根据工资表的记载，可以认定原告的13薪为4738元，原告主张被告支付2014年1月和2月双薪789.62元（4737.75÷12×2）符合双方约定，本院予以支持。
八、仲裁案号：深劳人仲案（2014）767号。
九、仲裁请求：被告支付原告休息日加班工资62485元及25%经济补偿金15621.3元、法定节假日加班工资16476元、解除劳动合同经济补偿金72000元、双薪及奖金6316元、年休假工资46864元、特殊工位补贴9600元、扣除的全勤奖2880元、扣除1天的工资229元等项。
十、仲裁结果：一、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金49997.16元；二、被告支付原告未休年休假工资707.3元；三、驳回原告的其他仲裁请求。
十一、诉讼请求：原告请求，1、被告支付加班费11337.84元（实际被告应补发15236.21元，还差5668.92元）。2、被告支付单独核算2010年的加班费共计7215.22元。3、被告支付（加班小时按2012年与2013年可知每年加班超过110小时以上未支付加班费，原告再让步，以一年100个小时计算，除去单独核算2010年的加班费，被告需支付补发2011年11月之前的15095.6元）加班费共计30191.2元。4被告支付2014年1月和2月双薪789.62元。5、被告支付1天剩余年假工资707.3元。6、被告支付8个月的经济补偿金共计61534.76元。7、被告支付16天年假工资11316.8元。
被告请求，1、无须支付原告解除劳动合同经济补偿金49997.16元；2、无须支付原告未休年休假工资707.3元.
判决结果
本院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告深圳赛意法微电子有限公司应当支付原告刘佳解除劳动合同经济补偿金49997.16元。
二、被告深圳赛意法微电子有限公司应当支付原告刘佳未休年休假工资500.35元。
三、被告深圳赛意法微电子有限公司应当支付原告刘佳2014年1月、2月双薪789.62元。
以上一至三项款项，被告限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告刘佳的其他诉讼请求。
五、驳回被告深圳赛意法微电子有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，收取5元，由被告负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 赖国庆
二〇一四年九月四日
书记员 黄永周
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