河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀11民终1718号
上诉人（原审被告）：姜涛，男，1982年5月28日出生，汉族，现住衡水市桃城区。
上诉人（原审被告）：张红义，男，1971年5月24日出生，汉族，现住衡水市桃城区。
被上诉人（原审原告）：吴云鹏，男，1972年2月13日出生，汉族，现住衡水市桃城区。
原审被告：河北毅宸货物运输有限公司，住所地衡水市武邑县审坡镇殷寺院村村北。
法定代表人：曹立峰，公司经理。
上诉人姜涛、张红义因与被上诉人吴云鹏、原审被告河北毅宸货物运输有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人姜涛、张红义、被上诉人吴云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜涛、张红义上诉请求：撤销一审判决，依法改判姜涛、张红义承担不超过20%的赔偿责任。事实与理由：一、姜涛、张红义雇佣吴云鹏从事货物运输业务，并向其提供证件、设备均齐全的营运车辆，吴云鹏在从事运输业务时，因疲劳驾驶与其他车辆追尾相撞，造成自己受伤的交通事故。对于该事故的发生，姜涛、张红义无过错，吴云鹏具有重大过错。虽然姜涛、张红义是吴云鹏的雇主，应当对雇员的损失承担补充赔偿责任，但也要考虑雇主有无过错、事故发生的原因、雇员的事故责任比例等多个因素，结合本案的实际情况，姜涛、张红义提供合法有效的车辆，不存在任何过错；吴云鹏疲劳驾驶，不遵守交通规则，是事故发生的主要原因，一审法院判决姜涛、张红义承担吴云鹏过错损失的75%与姜涛、张红义所负的补充赔偿责任不对等，实属偏袒吴云鹏，有违司法公平正义。二、吴云鹏因为重大过错发生交通事故，致使姜涛、张红义所有的冀Ｔ×××××、冀Ａ×××××号车处于停运状态，自2016年6月15日事故发生时至今，该车已停14个月，停运损失共计20万元。吴云鹏因重大过错导致交通事故的发生，该交通事故对姜涛、张红义造成停运损失，故吴云鹏的重大过错与姜涛、张红义的停运损失具有因果关系，应对停运损失承担全部或主要赔偿责任。结合本案，姜涛、张红义与吴云鹏的赔偿责任应当相互抵消，姜涛、张红义向吴云鹏所负的补充赔偿责任不应超过吴云鹏所负事故责任损失的20%。若吴云鹏不同意姜涛、张红义的上诉请求，姜涛、张红义将另外提起民事诉讼，要求吴云鹏赔偿停运损失。
吴云鹏辩称，一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定了雇员在雇佣活动中受到伤害的，雇主应当承担赔偿责任。二、通过一审庭审已经查明，吴云鹏与姜涛、张红义之间的法律关系为雇佣关系，吴云鹏是在雇佣活动中受到的伤害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条之规定，一审判决作为雇主的姜涛、张红义承担赔偿责任事实清楚，法律依据充分，而且一审判决时已适当减轻了姜涛、张红义的赔偿责任，根本不存在偏袒吴云鹏的情形，姜涛、张红义的上诉理由违背事实和法律规定。三、一审中，吴云鹏提交的事故认定书清晰的记载了事故发生的原因、环境，从吴云鹏提交的事故认定书可以看出，吴云鹏是在晚上23时40分许，人们最应该休息的时候，一人驾驶雇主提供的车辆从事运输活动。作为雇主的姜涛、张红义将吴云鹏一人置于高度危险的作业环境中，没有派人跟车，没有采取任何提示和监管措施，没有给吴云鹏投保足额的车上人员责任险等保障保险。根据我们的日常生活经验法则，足以确定姜涛、张红义作为雇主对吴云鹏损害的发生具有重大过失行为、具有明显过错。姜涛、张红义的上诉理由不能成立。四、吴云鹏虽然承担事故的主要责任，但这并不代表吴云鹏存在重大过错，本次事故的发生存在多方面因素，姜涛、张红义主张吴云鹏因重大过错发生事故违背事实。姑且不提姜涛、张红义主张的停运损失没有依据，即使存在停运损失，也是姜涛、张红义不积极妥善处理交通事故造成的，其要求作为雇员的吴云鹏赔偿其损失没有法律依据，其以存在停运损失为由，要求抵消其对吴云鹏的赔偿责任不能成立。一审判决事实清楚、法律依据充分，请求驳回上诉，维持原判。
吴云鹏向一审法院起诉请求：依法判令姜涛、张红义与毅宸运输公司连带赔偿吴云鹏医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费等共计494143.19元。事实和理由：2016年6月15日23时40分，吴云鹏驾驶冀Ｔ×××××、冀Ａ×××××号重型半挂牵引车，沿武千线由西向东行驶至武千线高速路口西侧时，与左国良驾驶的冀Ａ×××××、冀Ａ×××××号重型半挂牵引车追尾相撞，后又撞向马国通驾驶的冀Ｊ×××××号重型仓栅式货车，吴云鹏在本次事故中受伤并左小腿截肢。2016年7月1日，盐山公安交通警察大队作出盐公交认字【2016】第50088号道路交通事故认定书，认定吴云鹏应负该事故的主要责任，左国良应负该事故的次要责任，马国通在该事故中无责任。吴云鹏在本次事故中遭受的人身损害依法属于雇员在雇佣活动中遭受人身损害，姜涛、张红义作为雇主应依法对吴云鹏损失承担赔偿责任。冀Ｔ×××××、冀Ａ×××××号重型半挂牵引车是以挂靠形式从事道路运输经营活动，运输公司作为被挂靠人应与挂靠人承担连带赔偿责任。本次事故造成吴云鹏总损失923633.13元，对方车辆交强险应赔付132000元、交强险外应承担30%的赔偿责任，吴云鹏总损失减去对方车辆应承担部分，吴云鹏交强险外损失的70%即554143.19元依法应由雇主及挂靠公司赔偿。姜涛仅在事故发生后为吴云鹏垫付过1万元医疗费，吴云鹏驾驶的冀Ｔ×××××、冀Ａ×××××号重型半挂牵引车在人寿财险衡水中心支公司投保了5万元的车上人员责任险，事故发生后，该保险公司赔付给吴云鹏车上人员责任险赔偿款5万元。减去上述1万元垫付款及5万元保险理赔款，姜涛、张红义与毅宸运输公司应连带赔偿吴云鹏494143.19元。
一审法院认定事实：2016年6月15日23时40分许，吴云鹏驾驶冀Ｔ×××××、冀Ａ×××××号重型半挂牵引车，沿武千线由西向东行驶至武千线高速路口西侧时，与前方顺向行驶的左国良驾驶的冀Ａ×××××、冀Ａ×××××号重型半挂牵引车追尾相撞，后又撞向马国通驾驶的冀Ｊ×××××号重型仓栅式货车，造成车辆损坏，吴云鹏受伤的交通事故。盐山公安交通警察大队经现场勘察，认定吴云鹏应负事故主要责任；左国良应负该事故次要责任；马国通在该事故中无责任。吴云鹏驾驶的冀Ｔ×××××、冀Ａ×××××号重型半挂牵引车系姜涛、张红义所有，车辆挂靠登记在毅宸运输公司名下。姜涛、张红义为涉案车辆实际车主，雇佣吴云鹏从事货物运输业务。事发当日系姜涛、张红义雇佣的另一位司机孙贺于中午十二点左右自曲阳煤场装货后先行将货物运至衡水，因天气原因致当天晚上八点才至衡水，并将运载车辆交由吴云鹏继续运至滨州，吴云鹏驾车行至盐山时发生交通事故。
吴云鹏因涉案伤情于2016年6月16日3时入河北省沧州中西医结合医院住院诊疗，诊疗过程中行左小腿截肢、右手部及左肘部清创探查缝合修复术，手术顺利。吴云鹏共住院84天，于2016年9月8日出院，出院诊断：骨折病，血淤气滞证（中医）；左小腿截肢术后，右手开放伤术后（右尺神经浅支完全断裂），左上肢开放伤术后。出院医嘱：2天更换敷料一次，密切观察左小腿术区情况，必要时及时就医；适当功能训练，避免劳累，禁止患肢负重；继续口服活血化瘀，外用化腐生肌药物；待左小腿截肢处伤口完全愈合后，尽量早日应用假肢；出院一个月后门诊复查病情变化。吴云鹏支付医疗住院费用68189.68元，医疗门诊费用82.38元。于2016年10月及11月份于衡水市第四人民医院支付医疗门诊费用1610元，以上医疗费共计69882.06元。被告姜涛为吴云鹏垫付医疗费10000元。2016年10月27日，吴云鹏于合肥博尔康假肢矫形有限公司德州分公司安装假肢，支付假肢安装费用32500元。该公司出具假肢鉴定意见，证实吴云鹏需配置硅胶套加锁具式国产普通适用型假肢，单次价格32500元，使用年限为4年，假肢每年的维护费用为假肢总款的5%。吴云鹏驾驶的冀Ｔ×××××、冀Ａ×××××号重型半挂牵引车在中国人寿财产保险股份有限公司衡水市中心支公司投保了5万元的车上人员责任险，事故发生后，该保险公司赔付吴云鹏车上人员责任险赔偿款5万元。
吴云鹏于2016年10月25日向河北省盐山县人民法院提起诉讼，向承担事故次要责任的驾驶人员左国良及其驾驶车辆所涉登记车主、投保公司、马国通驾驶车辆所涉保险公司主张扣除交强险赔偿款后，其余损失30%的赔偿权利。盐山县人民法院在审理过程中依法委托沧州市法医鉴定中心就吴云鹏伤情进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见，鉴定吴云鹏伤情构成六级伤残；误工期120-180日，营养期90日，护理期90日；住院期间一级护理二人，余护理期限内一人。吴云鹏支付鉴定费1400元。吴云鹏出生于1972年2月13日，系城镇户籍。吴佳玲系吴云鹏与妻子关宁之女，出生于2011年9月18日，为城镇户籍。周梦娇系吴云鹏继女，生于2006年2月26日，冀州市南午村镇东南角村村民委员会于2016年10月29日出具证明证实周梦娇自2011年开始跟随母亲关宁及继父吴云鹏一起生活。吴英桂系吴云鹏之父，生于1945年2月2日，马秀巧系吴云鹏之母，生于1942年4月11日，二人共育有包括吴云鹏在内四名子女。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇员在得到第三人赔偿后，对于不足部分有权要求雇主承担补充赔偿责任。姜涛、张红义对雇佣吴云鹏从事货物运输业务的事实予以认可，姜涛、张红义与吴云鹏形成劳务关系，在营利性的雇佣关系中，雇主从事营利性的商业活动，应当承担相应的商业风险，包括雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，姜涛、张红义对吴云鹏在从事雇佣活动期间遭受的人身损害承担赔偿责任。依据公安机关出具的道路交通事故认定书，吴云鹏在驾驶过程中未与前车保持安全距离，应负事故主要责任，则吴云鹏自身存在过错。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，应减轻雇主的责任，由吴云鹏自行承担部分损失。一审法院确定姜涛、张红义承担吴云鹏未获得交通事故赔偿损失的75%的赔偿责任，吴云鹏自行承担25%的损失。为宜。原告未提交其与被告运输公司存在雇佣关系的相关证据，本案为提供劳务者受害责任纠纷，被告运输公司虽为涉案车辆挂靠车主，但并非原告的雇主，故对原告要求被告运输公司承担连带赔偿责任的主张，不予支持。
原告因涉案事故造成的损失如下，医疗费69882.06元，鉴定费1400元，凭票予以确认。住院伙食补助费参照我省公职人员出差补助每日100元的标准,原告共住院84天,住院伙食补助费计8400元。被告张红义以未参与鉴定为由对原告提交的司法鉴定意见书提出异议，但该鉴定意见书确系盐山县人民法院依法委托鉴定机构出具，故对其真实性及合法性予以确认。原告主张残疾赔偿金参照我省2016年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据中城镇居民人均年可支配收入26152元标准计算20年并按50%的赔偿系数计算为261520元，合法有据，应予支持。依据原告伤残等级,精神损害抚慰金应为25000元。至评残前一日，原告误工期为178天,原告从事交通运输业,其主张误工费参照我省2016年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据中交通运输业日工资158.3元的标准计算为28124元，合法有据，应予支持。护理期90天,原告住院期间需两人护理，住院84天，护理费参照居民服务业日工资92元的标准计算，原告要求按照92元／天×（90+84）=16008元计算护理费，应予准许。营养期90天,按每天30元标准计算计，营养费为2700元。假肢安装费用32500元，有原告提供的收据及假肢安装机构提供的书面意见予以佐证，未超出合理范围，予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准”。现原告安装的假肢系普通适用型假肢，根据假肢配置机构的意见，假肢的维护费每年为32500元×5%=1625元，使用年限为4年。故暂支持原告20年的假肢维护费，为32500元；20年更换假肢的费用四次，为32500元×4次=130000元。超出的假肢维护费及更换的费用，原告可待实际发生后另行向被告主张权利。原告未提交关于交通费的相关证据，交通费酌定1000元。以上原告损失总计609034.06元。原告就涉案机动车交通事故责任纠纷诉至河北省盐山县人民法院后，该院查明涉案交通事故另两车辆投保交强险，承担事故次要责任的车辆投保交强险的保险公司应赔偿原告交强险赔偿款12万元，不承担事故责任的车辆投保交强险的保险公司应赔偿原告交强险赔偿款1.1万元，故交强险赔偿款共计13.1万元。原告总损失扣除交强险赔偿款131000元，剩余损失共计478034.06元。原告负事故的主要责任应承担70%的损失为478034.06元×70%=334624元。则姜涛、张红义应就原告损失的75%即334624元×75%=250968元向原告承担赔偿责任。扣除被告姜涛已垫付的10000元及涉案车辆保险公司已给付吴云鹏的50000元赔偿款，姜涛、张红义应再给付吴云鹏各项损失共计190968元。吴云鹏主张的被抚养人生活费，因未提交其丧失劳动能力程度的相关证据，故可待取得鉴定机构的鉴定意见后另行主张。毅宸运输公司经合法传唤，既不答辩又拒不到庭参加诉讼，放弃行使诉讼权利，应自行承担不利后果，本案应予缺席判决。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、姜涛、张红义赔偿吴云鹏医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、残疾辅助器具费、假肢维护费及更换费等共计250968元。扣除被告姜涛已给付的10000元及吴云鹏自涉案冀Ｔ×××××、冀Ａ×××××号车辆保险公司获赔的理赔款50000元，姜涛、张红义应再向吴云鹏支付赔偿款共计190968元，于判决生效后十日内支付。姜涛、张红义互负连带清偿责任。二、驳回吴云鹏的其他诉讼请求。
案件受理费2770元，简易程序结案减半收取1385元，由吴云鹏负担850元，姜涛、张红义负担535元；保全费2991元，由姜涛、张红义负担，于履行本判决时一并给付吴云鹏，姜涛、张红义负连带责任。
二审中，吴云鹏、姜涛没有提交新证据，张红义提交了河北省盐山县人民法院作出的（2017）冀0925民初440号判决书，用以证明河北省盐山县人民法院判决张红义、毅宸公司共同赔偿事故对方马国通因涉案交通事故造成的停运损失7185元，张红义称其已按该判决履行了赔偿义务。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇员在得到第三人赔偿后，对于不足部分有权要求雇主承担补充赔偿责任。姜涛、张红义对雇佣吴云鹏从事货物运输业务的事实予以认可，姜涛、张红义与吴云鹏形成劳务关系，在营利性的雇佣关系中，雇主从事营利性的商业活动，应当承担相应的商业风险，包括雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，姜涛、张红义对吴云鹏在从事雇佣活动期间遭受的人身损害承担赔偿责任。依据公安机关出具的道路交通事故认定书，吴云鹏在驾驶过程中未与前车保持安全距离，应负事故主要责任，则吴云鹏自身存在过错。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，应减轻雇主的责任，由吴云鹏自行承担部分损失。一审法院确定姜涛、张红义承担吴云鹏未获得交通事故赔偿损失的75%的赔偿责任，吴云鹏自行承担25%的损失是适当的。
综上所述，姜涛、张红义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由姜涛、张红义负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓燕
审判员 李永玮
审判员 吕国仲
二〇一七年十月九日
书记员 王 沛