辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民六终字第812号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳创景北陵园林绿化工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区泰山路2号（北陵东门）。
法定代表人：王连福，系该公司总经理。
委托代理人：许德昱，系辽宁尊赢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：姚青山，男，1965年8月14日出生，汉族，无业，住沈阳市皇姑区。
上诉人沈阳创景北陵园林绿化工程有限公司与被上诉人姚青山建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第03384号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪，代理审判员王畅参加评议的合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审原告姚青山一审诉称，请求法院判令被告向原告支付工程余款190，000元、管理费30，000元、伙食费3000元、本人前期垫付材料费10，000元、电器工程款36，000元；诉讼费由被告承担。
原审被告沈阳创景北陵园林绿化工程有限公司一审辩称，被告已经给付了原告工程款447840元，原告的施工部分存在严重的质量问题，被告又找其他工程队进行了维修，且原告并没有按照合同约定于2014年6月25日完工，给被告造成了巨大的经济损失。根据合同法第181条规定，我方不同意原告诉讼请求。我方不欠原告工程款，原告还应返还我方工程款。
反诉原告一审诉称，请求法院判令反诉被告支付因工程质量不合格造成的反诉原告损失共计228，160元，包括材料费67，870元，人工费是115，290元，因为反诉被告施工质量不合格，甲方罚我方45，000元；反诉被告承担反诉费。
反诉被告一审辩称，材料费及人工费不存在，反诉原告所说的材料费、人工费单方形成的，我方不认可，甲方罚款的事情没有一个是我签字的，当时我在施工现场没收到任何形式的罚款单。反诉原告的反诉请求是不真实的，不认可。
原审法院经审理查明，2014年4月28日，原告作为承包方与作为发包方的被告签订《园林铺装工程施工合同》，约定原告承包“克莱枫丹”园区的理石铺装、水电铺设及周边工程，工程地点长江街，承包范围为人工费，工程总面积7000平方米，工期自2014年4月20日至6月25日，工程质量标准为合格。工程保修期为2年，但未约定质保金。本合同按实际发生计算工程量，单价见附表。附表约定的沈阳园林工程分项包括：园路、广场、桥、自行车棚、私家围墙、入户台阶、车库入口、水系、树池及电器工程，电器工程配管、穿电缆单价均为每米2元，挖沟单价每米10元。合同签订后，2014年4月下旬原告进场施工。后因原告施工进度迟缓，双方又签订一份《补充协议》，约定原告除已完成工程以外，在2014年6月25日之前完成附表工程。如原告不能按约定完成工程，被告将在原告工程结算款中一次性扣除人民币5万元。如原告于2014年6月25日未能完成约定工程，将无条件退场。原、被告双方约定的结款方式为按实际工程量结算，原告对具体施工人的工资发放与被告无关，如发生因为原告方拖欠工人工资而产生的矛盾导致现场停水、停电，甚至闹事等极端行为，被告将在原告工程款中一次性扣除人民币5万元。原告按合同施工结束后，被告进行验收，验收合格后10日结款90%。大甲方验收合格后结款5%。被告工程维修期半年后结款2.5%，一年后结款2.5%。2014年6月30日原告撤场。
原告撤场后，原、被告签订一份《二包队工程量核对》，双方对工程量及工程价进行了确认，金额为586，204.41元，同时约定电工部分按照合同单价进行结算，量按实际发生为准，经原、被告两方认可本项目的施工工程量以此表为准。结算单价在施工质量合格的前提下以（开发商）验收合格，此表为准做为结算依据。后被告陆续支付给原告工程款447，840元。现因被告未给付剩余工程款，故原告起诉至本院。
另查，原告施工电器工程部分挖沟3000米，配管3000米，穿电缆400米。2014年7月3日，沈阳市工程监理咨询有限公司对克莱枫丹项目下达监理工作联系单，本日工程部、监理部对现场铺装质量进行平行检验，其中对原告所施工工程的检验结果如下：多处铺装表面平整度超差、缝格平直超差、接缝高低超差。私家花园及边界围墙饰面未完成。被告称因原告施工的工程质量不合格，其找张某某维修花费人工费115，290元，材料费67，870元及被甲方罚款45，000元，并提供了相关证据，被告提供的费用申请单费用为115，290元，其提供的转帐凭证及收条的数额为11，700元。另外，张某某与被告在克莱枫丹项目中存在其他工程关系。
上述事实，有双方当事人陈述及《园林铺装工程施工合同》、《补充协议》、《二包队工程量核对》、收条、结算单等证据材料在卷佐证，经开庭质证后，本院予以确认。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。原告作为实际施工人，已按合同约定，履行了施工义务。被告作为分包人，在原告履行施工义务后，理应向原告支付人工费。原告主张工程款190，000元实际系指人工费。现原告提供《二包队工程量核对》据以证明原、被告双方应结算的工程款。被告抗辩核对单仅为对工程量的初步确认，不能作为工程结算价格，结算单价在施工质量合格的前提下以（开发商）验收合格后，此表方可作为结算依据。但关于工程质量不合格部分被告已提起反诉，且原、被告之间未有其他结算，故此核对单应作为双方结算的依据。结合原、被告双方的结算《二包队工程量核对》及被告提供的已支付的费用，被告尚欠原告138，364.41元（586204.41元-447840元）未支付，故被告应给付原告人工费的数额为138，364.41元，该院予以支持。
关于原告主张的电器工程款36000元的问题。现原告并未提供证据证明其施工的电器工程的工程量，但庭审中被告自认原告施工电器工程部分挖沟3000米，配管3000米，穿电缆400米，而电器工程配管、穿电缆单价均每米2元，挖沟单价每米10元，故电器工程部分的工程款为36，800元（3000米×10元／米＋3000米×2元／米＋400米）×2元／米。现原告主张36000元，属于对自己权利的处分，符合法律规定，该院予以支持。
关于原告主张的管理费、伙食费、前期垫付的材料费等问题。现原告并未提供任何证据来证明其主张的成立，且被告对该部分费用应由其承担的事实予以否认，故该院对原告的主张不予支持。
关于反诉原告主张的要求判令反诉被告支付因工程质量不合格造成的损失包括人工费115，290元、材料费67，870元及因反诉被告施工质量不合格，甲方罚款45，000元，共计228，160元的问题。关于反诉原告主张的人工费115，290元问题。在建设工程合同中，承包人的主要义务就是完成合同约定的施工任务，向发包人交付合格的工程，因此承包人对其所建设的工程存在质量担保义务。根据行业惯例，通常质保金的比例为工程价款的5%。本案中，反诉被告应对其为反诉原告施工的工程承担质量担保义务。根据反诉原告提供的监理单位的联系函表明反诉被告施工的工程确存在瑕疵，反诉被告理应负责维修。但反诉原告在没有通知反诉被告维修、在对不合格的工程量未予确认的情况下，擅自另找他人维修产生费用属于扩大损失。现不合格的工程已被维修，可确定反诉被告工程量不合格的证据已流失。现反诉原告主张维修费用，根据反诉原告提供的费用申请单及其已支付给维修人员人工费的凭据，二者的数额不相一致。此外，反诉原告陈述称园区的凉亭的混凝土系反诉被告施工，其他部分是反诉原告公司自己找人完成的，而非张姓维修人员，但庭审中证人张某某称该部分也是其维修，二者陈述相互矛盾。在反诉原告与其证人张某某存在其他工程合同关系的情况下，在不能排除反诉原告提供的已支付费用的真实性及该费用仅是支付反诉被告施工工程的不合格部分工程量的维修费情况下，该院无法确认现反诉原告主张的费用属合理、真实的维修费用。故该院对反诉原告提供的证据不予采纳。但鉴于反诉被告的工程质量确实存在问题，该院酌定比照建设工程质保金的行业惯例即工程价款5%的比例，暂时确定维修费用29，310.22元（586204.41元×5%），由反诉被告支付给反诉原告。待反诉原告有充分证据证明反诉被告不合格部分工程量及产生的相应维修费用后，反诉原告可另行主张超出质保金外的维修费用。关于反诉原告主张的材料费67，870元的问题。根据反诉原告提供的票据，金额为8683元，该院予以确认。关于反诉原告主张的罚款45，000元问题。因反诉原告并未提供证据证明，反诉原告的主张无事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳创景北陵园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）姚青山人工费138，364.41元；二、被告（反诉原告）沈阳创景北陵园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）姚青山电器工程款36，000元；三、原告（反诉被告）姚青山于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）沈阳创景北陵园林绿化工程有限公司维修费29，310.22元；四、原告（反诉被告）姚青山于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）沈阳创景北陵园林绿化工程有限公司材料费8683元；五、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）其他诉讼请求。上述款项如逾期履行，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2667元，由被告（反诉原告）沈阳创景北陵园林绿化工程有限公司承担2000元，由原告（反诉被告）承担667元；反诉费2362元，由被告（反诉原告）沈阳创景北陵园林绿化工程有限公司承担1362元，由原告（反诉被告）承担1000元。
宣判后，沈阳创景北陵园林绿化工程有限公司不服，提出上诉。请求：1、将本案发回重审；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、原审判决认定事实不清。因被上诉人施工进度缓慢，上诉人与被上诉人于2014年6月17日签订了一份《补充协议》，协议约定：“如乙方不能按约定完成工程，甲方将在乙方工程结算款中一次性扣除人民币5万元；甲乙双方约定的结款方式为按实际工程量结算，乙方对具体施工工人的工资发放与甲方无关，如发生因为乙方拖欠工人工资而产生的矛盾导致出现甚至闹事等极端行为，甲方将在乙方工程款中一次性扣除人民币5万元。这是双方约定的违约责任，上诉人已经提交《监理工作联系单》和《出警记录》证明上述被上诉人的违约事实，但原审法院并没有认定以上事实，因此没有判决被上诉人承担上述违约责任。另外，上诉人在原审中提交证人张树军的银行卡明细，证明因被上诉人施工质量严重不合格，不得已请做真石漆工程的张树军带人首先维修再接着做真石漆（因为在施工工艺上必须支模和造型做完后才能做真石漆），该银行卡明细是银行出具的，因此不可能作假。在该银行卡明细中可以看出上诉人支付张树军做真石漆的工程款数额，其余给付的数额即是用来维修被上诉人工程的数额，但原审法院只因证人张树军与上诉人存在其他工程合同关系的情况下，就不予认定上诉人给付证人张树军的工程款系维修款项也属于认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。上诉人向法庭提交了质量问题的相关证据，因此，被上诉人应当按照上诉人因维修被上诉人质量不合格部分的实际损失承担违约责任。原审判决酌定比照质保金比例给付维修款没有法律依据。
被上诉人姚青山答辩称同意原审法院判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订有施工合同及补充协议，被上诉人按照约定内容施工完毕，且双方对于已完工程签订了工程量核对表，审理中，上诉人对于被上诉人实际施工的工程量并无异议。因此，原审法院确认的案涉工程总价款并无不当。双方对于已付工程款数额也无异议，故原审法院确定的尚欠款数额，本院予以确认。
现上诉人提出被上诉人应当承担未按时完工的违约金5万元。对此，本院经审理认为，双方在施工合同履行中又签订了《补充协议》约定工程应当于6月25日完工，现被上诉人陈述其按照约定时间完工，进行维修后，于6月30日撤场，上诉人对撤场时间并无异议，且之后双方对工程量进行了确认，故上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人主张的维修费问题。经查，上诉人提供的2014年6月13日监理公司联系单载明的内容为自行车棚坍塌，双方对此确认该次坍塌已经由被上诉人维修完毕。上诉人主张的是再次坍塌的维修费，但对此无证据证明。2014年6月23日的监理公司联系单中记载的内容除“管线埋设过浅”外，其余项目无法反映属于工程质量问题的意见，而对于管线埋设过浅的维修费，上诉人提供的维修费用表中没有体现。关于2014年7月3日监理公司联系单中的内容，经审查，第一页内容属于工程维修内容，而第二页属于未施工内容。对于工程维修内容，被上诉人陈述撤场前对此进行过维修，这份联系单是其撤场后出具的，其没有收到。上诉人认为，被上诉人虽然在撤场前维修了地砖，但仍有问题，因此，其再行维修时不需要通知被上诉人。对此，本院认为，工程交付使用后，上诉人如认为工程存在质量问题，应当通知被上诉人进行维修，在被上诉人拒绝维修的情况下，可自行维修，并主张其承担维修费，但上诉人未履行通知义务，且从其现有证据看也不能证明其全部主张，原审法院酌定扣减质保金与其举证证明的现有损失大抵相当，且为其保留了另行诉讼的权利，故原审法院的判决结果并无不当。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2362元，由上诉人沈阳创景北陵园林绿化工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理审判员 王畅
二〇一六年一月十八日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。