湖南省桃源县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0725民初1280号原告：彭建金，男，1976年1月24日出生，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：彭立华，湖南和讯律师事务所律师。被告：湖南红旗建设有限公司，住所地湖南省常德市桃源县漳江镇二里岗社区武陵路129号。法定代表人：吴友杰，该公司经理。委托诉讼代理人：周文锋，湖南独角兽律师事务所律师。被告：庄昌桂，男，1957年4月1日出生，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：李月初，湖南凌风律师事务所律师。原告彭建金与被告湖南红旗建设有限公司（以下简称红旗公司）、庄昌桂建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月4日立案后，依法适用普通程序进行审理。在审理过程中，双方当事人两次申请庭外和解，期间分别自2016年10月31日至2016年12月14日、2016年12月14日至2017年1月28日，本院予以准许。2017年4月19日，本院以其他应当中止诉讼的情形为由裁定本案中止诉讼，2017年8月25日，中止事由消失后，本案继续审理。本院于2017年3月14日、9月1日公开开庭审理了本案。原告彭建金（第二次）及其委托诉讼代理人彭立华，被告红旗公司的委托诉讼代理人周文锋，被告庄昌桂及其委托诉讼代理人李月初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭建金向本院提出诉讼请求：1.判决二被告给付工程结算款暂计116万元（其中包括变更部分的工程款项，该部分以鉴定或评估值为准），诉讼过程中增加支付工程款利息，本息共计1608885.58元；2.判决二被告退还质量保证金40万元，并赔偿经济损失暂计14万元（即2013年4月14日至2013年12月25日期间的经济损失为8万元；2015年3月至2016年6月期间的经济损失为6万元，但判决应计算至二被告全部付清质量保证金时为止）；3.本案诉讼费、鉴定（评估）费用由被告承担。事实和理由：桃源县竣业房地产开发有限公司在取得纺城路东区1-7栋危房改造工程（棚户区改造工程）建设权后，即由红旗公司施工。2013年7月26日，红旗公司将其中一栋十二层（包括架空层）的房屋转包给庄昌桂后，庄昌桂作为分包人再行将该栋房屋（面积约为2000平方为）以造价860元/平方米的包干价格发包给了彭建金（实际施工人），双方签订了《纺城路社区东区危房改造工程修建承包合同书》。彭建金按约向庄昌桂交纳质量保证金20万元。2013年9月10日，红旗公司在将其中一栋十八层（包括架空层）的房屋转包给庄昌桂后，庄昌桂作为分包人再行将该栋房屋（面积约为8000平方米）以造价940元/平方米的包干价格发包给了彭建金，双方签订了《纺城路社区东区危房改造工程修建承包合同书》。彭建金向庄昌桂交纳质量保证金80万元。上述两份合同签订后，彭建金组织人力、物力进行施工。在实际施工过程中，彭建金按二被告的要求还对部分工程项目进行了施工变更，具体表现在：1.原外墙四面贴100×100的钢砖现变更为贴防水纸皮砖；2.原外围铝合金窗户（中等质量的铝材）现变更为中空玻璃铝合金窗户；3.原架空层设计为层高2.18米现变更为层高2.38米；4.原地下车位内新增加了设备间、消防水池、地坪、墙砖、门卫室等工程项目；5.1号楼与2号楼地下交汇处地下车位约180平方米工程的增加修建；6.原水泥大瓦屋面现变更为水泥平顶屋面等。上述两栋房屋完工后，因二被告擅自改变了小区（某某花园）内其它栋房屋的设计方案，因消防工程验收受阻，导致小区内整个房屋的竣工验收工作受阻，但究其责任并不在于彭建金。此外，彭建金承建的这两栋房屋在竣工交付给二被告后，业主自2015年3月已开始入住。另外，根据2013年7月26日、2013年9月10日双方签订《纺城路社区东区危房改造工程修建承包合同书》约定“甲方（即庄昌桂）在收取质量保证金后四个月内必须正式开工，超过三个月后押金按月息1%标准计算至开工时止，开工后不计算”、“乙方（彭建金）修建主体完成后，甲方向乙方退还乙方交纳金额的60%，全部竣工验收合格后退完。”彭建金已于2013年1月14日向庄昌桂交纳了质量保证金100万元。其中：一栋12层房屋的开工日期为2013年12月25日，超时间为8个月，目前只退还12万元。一栋18层房屋的开工日期为2013年12月25日，超时间为8个月，目前只退还48万元。目前两栋房屋还有40万元的质量保证金，二被告拒绝退还。红旗公司辩称：1.庄昌桂与彭建金签订合同没有得到红旗公司的授权，事后也未向红旗公司备案，因此该合同产生的权利义务与红旗公司无关。2.涉案工程至今未竣工验收，已进行的预验收证明实际施工人彭建金有多项扫尾工程未完成，彭建金的给付请求不符合法律规定。3.彭建金交纳的保证金没有进入红旗公司的财务账户，红旗公司对该保证金未出具任何书面意见，保证金的退还及可能存在的损失赔偿与红旗公司无关。综上，请求驳回彭建金对红旗公司的诉讼请求。庄昌桂辩称：1.涉案房屋按设计图计算总面积为11026.5平方米，总工程款为9860032元，但彭建金已领取10070587元，多领取了工程款210555元。2.未退还的40万元保证金已代彭建金支付其欠付王某某的电梯塔吊租金，故庄昌桂也不欠付彭建金的保证金；3.彭建金诉称的工程项目施工变更的事实基本不存在：外围铝合金窗户、地下车库、1号和2号楼地下交汇处地下车位增修180平方米没有变更，均是按图纸施工；外墙面由贴钢砖变更为贴防水纸皮砖是彭建金要求的，材料价格一样，且彭建金当初明确表示变更后不增加工人工资；彭建金未按图纸施工，将架空层高度增高0.2米，导致少修一层楼房，造成经济损失1290773.76元，该经济损失应由彭建金承担；关于屋顶瓦面变平顶问题，虽然合同约定是瓦面，但屋顶设计是平面，合同也约定按图纸施工，且二者造价一样，另彭建金没有按图施工，减少珍珠岩隔热材料，导致屋顶墙面渗漏，庄昌桂多次通知彭建金维修，但彭建金一直未维修，甚至不接电话。4.彭建金所建工程存在下列问题：两栋楼房的一楼均未制作放空调的现浇板；18层楼公用部分（楼梯、地下室、后走廊下部）涂料未做；两栋楼房的所有挑窗未做防护栏杆；设计图纸规定两栋楼房屋顶应修3个（每个20吨）水塔，彭建金实际安装5个（每个装水5吨）铁桶子；设计图纸规定18层楼的地下电梯井为钢筋混凝土墙，彭建金却是用红砖做的，导致电梯井进水，电梯被锈坏；18层楼的消防水池漏水，地下室与电梯并行的墙体不直，误差达8至10公分；6号楼顶漏水，未按要求施工；两栋楼外墙伸出来的窗台线子、遮阳板线应贴砖而未贴；18层楼地下承重柱，设计为C40混凝土，私自改为C35混凝土；18层楼将架空层高度增高0.2米，导致少修一层楼房，造成经济损失1290773.76元；两栋楼延期两年多至今未竣工验收。以上未完成或质量有问题的工程应由彭建金整改。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.对彭建金提交的两份《纺城路社区东区危房改造工程修建承包合同书》，庄昌桂无异议，红旗公司对真实性无异议，对合法性有异议，认为两份合同没有经过红旗公司的授权也未报备，彭建金没有建筑施工资质，属无效合同，与红旗公司无关。经审查，红旗公司关于该两份合同属无效合同的质证理由成立，本院仅对该证据的真实性予以采信。2.对彭建金提交房屋建筑面积实测报告、房屋测绘票据，二被告对合法性、关联性提出异议，认为该报告是在诉讼过程中形成的，属于彭建金单方委托，程序不合法，且与本案无关。经审查，本院仅对其真实性予以采信。3.对彭建金提交的图纸、照片，二被告对三性均提出异议，认为不能达到彭建金的证明目的。经审查，二被告质证理由成立，对该证据不予采信。4.对彭建金提交的收条，红旗公司认为与其无关，庄昌桂认为保证金已退还给彭建金。经审查，该证据符合证据三性，予以采信。5.对彭建金提交的申请人民法院调查收集证据书，二被告认为不属于证据，彭建金申请的内容不属于法院调查取证的范围，涉案工程也并未竣工验收。经审查，被告质证理由成立，对该证据不予采信。6.对彭建金提交的保证金协议书，二被告认为与本案无关，不能达到彭建金的证明目的。经审查，二被告质证理由成立，对该证据不予采信。7.对庄昌桂提交的两份《纺城路社区东区危房改造工程修建承包合同书》，彭建金认为应以其提交的为准，红旗公司对真实性、合法性均提出异议，经审查，本院对其真实性予以采信。8.对庄昌桂提交的领条62份、王某某的证明1份，红旗公司认为与其无关，彭建金仅认可有本人签名的领条，对没有本人签名的领条及王某某的证明不认可。经审查，对于彭建金有异议的证据，庄昌桂未提交其他证据予以佐证，故本院仅对双方当事人无异议的证据予以采信。9.对预验收会议记录，红旗公司无异议，彭建金认为预验收是在房屋已经使用的前提下进行的，彭建金仅对基础和结构承担质量责任，不应对其他质量问题承担责任，与其无关，且该证据存在瑕疵，不认可。经审查，该证据虽然存在瑕疵，但涉案房屋确实存在质量问题，至今未竣工验收合格，故本院对该证据予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：桃源县竣业房地产开发有限公司投资开发某某花园工程（棚户区改造）项目，将该项目承包给红旗公司建设施工，庄昌桂为该项目的项目经理。2013年7月26日、9月10日，庄昌桂在未经过红旗公司授权的情况下与彭建金签订《纺城路社区东区危房改造工程修建承包合同书》各一份，分别约定将某栋X区12层高层楼、某栋Y区18层高层楼以包工包料的形式承包给彭建金进行施工。合同签订后，彭建金以自己的名义于2013年12月份开始对涉案房屋工程进行施工，2014年11月份工程完工。工程完工后，彭建金未与庄昌桂或红旗公司进行结算。2016年10月26日、2017年6月16日，在相关部分的参与下，对涉案工程进行了两次预验收，工程质量均不合格，在通知彭建金限期整改后，彭建金未进行整改。彭建金作为实际施工人，未取得建筑施工企业资质，也未借用有资质的建筑施工企业名义。涉案房屋因质量问题至今未竣工验收合格。本院认为，本案的争议焦点为：建设工程施工合同无效，且建设工程未竣工验收的情况下，承包人主张支付工程款是否具有事实与法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，庄昌桂在没有经过红旗公司的同意下，与彭建金签订了《纺城路社区东区危房改造工程修建承包合同书》，将涉案工程承包给没有任何建筑施工资质的彭建金，双方签订的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在建设工程施工合同无效的情况下，工程质量是否合格成为支付工程款的关键依据。本案中，涉案工程因质量问题至今未竣工验收，彭建金未提供充分证据证明涉案工程的质量合格，且在预验收不合格的情况下，接到限期整改的通知书后也未进行整改。故本院认为，彭建金的诉讼请求缺乏事实与法律依据，故对彭建金的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决如下：驳回彭建金的诉讼请求。案件受理费20100元，由彭建金负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  张文平审 判 员  雷 妮人民陪审员  高昌发二〇一七年九月一日书 记 员  刘慧君