吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终546号
上诉人（原审被告、反诉原告）：霍飞，男，1967年6月27日出生，汉族，江苏省溧阳市人，个体，住通化市东昌区。
委托代理人：臧海涛，吉林昱诚律师事务所律师。
被上诉人（原告原告、反诉被告）：王金海，男，1970年12月21日出生，汉族，通化市人，无职业，住通化市。
委托代理人：刘永辉，吉林升园律师事务所律师。
上诉人霍飞与被上诉人王金海装饰装修合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院作出的（2013）东江东民初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
王金海一审诉称：2012年8月，双方达成口头协议，霍飞将二道江妇幼保健院（通化市二道江区都市118快捷宾馆）装饰装修工程，采取包工包料的方式承包给王金海，王金海按照霍飞提供的图纸制作了工程预算书，双方在工程预算书确定的工程造价基础上，经过充分协商，与2012年9月1日签订了书面合同，确定该工程承包价款165万元。在施工过程中，霍飞先后三次变更了一楼的整体布局，最后将一楼一部分改为加州牛肉面餐厅，同时整个门脸也全部进行了改变。当时双方对变更工程造价只是口头约定“根据实际造价给付工程款”工程施工过程中，霍飞先后支付工程款123.5万元。工程竣工后，王金海将工程交付霍飞同时将增加的682795元装饰装修工程结算书交给霍飞，但是霍飞却以种种理由不与王金海决算，致使王金海的合法权益受到侵害，要求霍飞给付拖欠工程款1097798元及至应付工程款之日起的利息。（按同期银行贷款利率计算）
霍飞一审辩称：王金海、霍飞在2012年9月达成协议，订立了书面的装饰装修合同，合同上明确载明，双方所确定的工程价款，按照合同目的解释及订立的作用，霍飞认为，本案王金海应当按照约定全面履行其装饰装修的施工义务，而王金海没有全面履行。在施工过程中，由于施工能力及对于施工项目等履行的欠缺，霍飞为了保证工程顺利进展，将应当属于王金海施工的部分，进行辅助和帮助。对于电梯等设施均由霍飞垫付及协助施工和完成施工的工作。王金海没有按照约定全面履行约定义务，并造成了霍飞的实际损失。至开庭前所装饰的宾馆，基础的使用设备设施仍存在严重的质量问题，给霍飞造成实际损失，王金海的诉讼请求不能成立。双方约定的是总价包干，装修布局及用途的改变不能影响工程总价固定的约定，如果合同履行中实际发生工程造价的变更，应当由霍飞书面签字确认认可，王金海单方提供的单据，不能作为成立工程签证的依据。
霍飞一审反诉称：2012年9月1日，双方签订协议由王金海为霍飞的都市快捷酒店举行装饰装修，约定工程包工包料，总价款为165万元，出现任何质量问题由王金海全部负责。双方口头约定，电梯、空调、电视、热水器等必备设施等均包括在工程总价款中，由王金海承担。工程施工中，由于王金海资金紧张，对电梯、空调、电视等设施款均由霍飞垫付，霍飞的支出超出了约定总价款。2013年1月27日双方及酒店的监工共同对施工工程进行检验，经三方确认后装修需整改工程共16项。后王金海对多处工程拖延整改，给霍飞带来巨大损失，由于工程质量存在重大瑕疵严重影响霍飞的正常经营。要求王金海支付未完整改工程款15万元；给付工程维修款5万元。
王金海一审反诉辩称：双方协议确定的是淋浴器，在施工中霍飞要求淋浴器换成空气能中央热水器，增加了3.15万元的成本。霍飞说增加成本他承担，但霍飞只承担了3万元。2013年春节后，由于霍飞的员工使用不当，造成热水器损坏，王金海给予了更换。后来霍飞员工又把水箱的水放冒了，造成水箱水外漏，导致管道冻了。因此，造成的损失是霍飞使用不当造成的与工程质量无关。双方对电视、空调、电梯并没有约定，且均是霍飞购置安装的，与王金海无关。2013年1月4日，工程竣工，霍飞在验收时对工程质量并没有提出异议，因此，霍飞接收并使用了工程，所以不存在16项整改工程。后期霍飞要求将卫生间玻璃更换钢化，由于霍飞没有支付工程款，王金海无力垫付，所以没有更换。
一审法院审理查明：2012年9月1日，王金海、霍飞签订了装饰装修工程协议，约定：王金海为霍飞经营的都市宾馆装饰装修。承包方式为包工包料；工期为2012年9月1日至2012年11月15日；工程总价款为165万元；工程竣工经验收合格后一次性结算所有款项，并扣除3%维修基金，维修期限一年。双方在协议中未约定装饰装修工程的具体项目，对装饰装修工程亦无设计施工图纸。王金海申请对该工程造价进行鉴定，经司法鉴定，鉴定意见：未提出异议项目的工程总造价1469015元；有异议项目的工程总造价为247916元。王金海认同鉴定意见，霍飞对鉴定意见不予认同。2013年1月27日因工程质量问题王金海与霍飞签订了整改意见，存在整改项目16项，王金海未予整改。双方无争议的工程款支付，霍飞已支付王金海123.5万元。
一审法院认为：双方争议的系装饰装修工程合同法律关系。
根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，王金海、霍飞签订了宾馆的装饰装修工程协议，协议约定的承包方式为包工包料，约定了固定结算工程价款165万元，霍飞已经支付123.5万元。王金海诉讼主张，由于霍飞增加、变更施工项目，增加、变更的工程造价增加了682795元，霍飞应当支付。霍飞反诉及本诉抗辩主张，王金海所请求的增加、变更的项目均系合同内项目，且电梯、空调、电视等也属于合同内项目，其为王金海垫付了468400元的工程款，支付的工程款已经超过约定的数额，不同意王金海的请求，反诉要求王金海支付霍飞因未完成整改的工程款及质量存在问题工程的维修款计20万元。由于双方签订的协议未明确具体工程项目，亦没有该工程的设计、施工图纸，王金海、霍飞提供的证据均不能证明其主张增加、变更的项目，垫付工程款项目为合同约定项目之内、外，致使双方的该主张无法确定。王金海申请对该工程总造价进行鉴定，由于双方对工程约定的项目争议较大，鉴定机构对电梯、电视、空调、床等未作造价评估，虽然对卫生间白钢玻璃隔断、上下水管道打孔、消防工程、中央热水器供热设备进行了造价评估，但也无法确定该工程项目是否为该合同约定项目。即使工程项目出现增加或者变更，双方也未对增加、变更工程项目进行重新约定明确，故依据相关法律的规定，对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。故王金海主张增加、变更了工程项目的主张不能成立，且依据相关法律规定，双方约定的是按照固定价165万元结算工程价款，王金海请求对建设工程造价进行鉴定并要求按照该鉴定的总造价进行结算的请求，不予支持。霍飞抗辩其为王金海垫付了468400元工程款的主张也因无法明确是否为合同内项目，其主张不能成立。霍飞反诉要求王金海支付未整改工程款15万元，但未能提供证据加以证明，故其请求不能支持。霍飞反诉要求王金海因工程质量存在问题的维修款5万元，其未能提供维修款客观的、合理性的证据，系根据合同约定，霍飞给付王金海工程款时应当扣除总价款165万元的3%的维修基金确定的。霍飞主张的维修款5万元无合理依据，故亦不能支持。综上，霍飞尚欠王金海工程款41.5万元，该工程款霍飞应当支付，并承担从2013年1月27日至该工程款支付时止期间的利息，按照中国人民银行,同期同类贷款利率计息。王金海其他诉讼请求不予支持，霍飞反诉的诉讼请求亦不予支持。综上，一审法院判决：一、霍飞于一审判决生效后立即支付王金海工程价款41.5万元，并承担从2013年1月27日至该工程款支付时止期间的利息，按照中国人民银行,同期同类贷款利率计息。二、驳回王金海的其他诉讼请求。三、驳回霍飞反诉的诉讼请求。一审本诉案件受理费14680元，由霍飞负担5872元，王金海负担8808元；反诉案件受理费2150元，由霍飞负担。
霍飞不服一审判决，其主要上诉理由为：一、一审判决背离了双方合同订立的目的及合同实际履行的事实基础，对霍飞的实际投入及未完整改工程项目不予认定，应依法改判。1、双方签订的合同为包工包料包干，工程款165万元，合同目的在于整体打包工程完工后，宾馆能正常经营。因王金海没有资金投入，无力完成设施配套，不能按期交工，霍飞为早日实现营业目的，为此垫付了部分设备及工程款，并完成收尾施工，总计款项170余万元，故不存在欠付王金海工程款的事实。2、从合同实际履行上看，空调、电梯、电视、水电等项目都属于大包合同的施工范围，霍飞因此支出的款项应视为向王金海支付的工程款。3、虽然双方签订的大包合同名称为“装饰装修工程协议”，但在合同没有明确写明具体施工范围也没有除外约定的情况下，应根据合同实际履行情况来确认具体合同内容。3、双方对2013年1月27日工程未完需要整改的事实没有争议，在工程没有整改、没有收尾、没有作价扣除的前提下，一审法院直接按合同约定的总价款165万元计算给付数额，背离了本案基本事实；二、一审在工程未完工并存在明显瑕疵的情况下，对约定的维修基金不予扣除，损害了霍飞的合法权益；三、一审认定应付工程款计息时间错误；四、王金海对施工工程没有尽到后续整改及维修义务，依合同价款该部分费用应当扣除。
王金海二审辩称：双方签订的合同中并不包含电梯、空调、电视等设备，也没有这部分设备的预算。上述设备都是霍飞自行采购、安装的，因此不存在霍飞垫付工程款事项。2013年1月28日，工商行政部门向霍飞颁发了营业执照，118快捷宾馆正式营业，因此该工程不存在未完工程及维修事项。工程竣工验收至今三年有余，依照合同约定，霍飞应给付王金海工程款及利息。
二审审理过程中，霍飞提供了二道江劳动监察大队出具的2份情况说明、一审庭审笔录、证人王某某、闫某某、温某某当庭证言，对自己的抗辩主张进行补强。王金海提供了立案通知书、民事判决书，对自己的诉讼主张进行补强。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：2份情况说明仅证实霍飞将拖欠王延才等20余名工人的工资解决完毕，不能证明霍飞与王金海的工程款已给付完毕；证人闫某某系霍飞的出纳员，与霍飞存在利害关系，证明效力较低；证人王某某、温某某只参与了向霍飞讨要工资事宜，并没实际参与工程款结算事宜，霍飞提供的上述证据均不能证明霍飞与王金海工程款已结算完毕的事实。王金海提供的立案通知书、民事判决书与本案无关，本院不予评判。双方签订的《装饰装修工程协议》中约定承包方式为大包，工程固定价款165万元。双方对工程数量和项目没有书面约定，根据交易习惯，王金海作为承包人必然在发包人霍飞的指示和要求下进行施工，霍飞提出空调、电梯、电视、水电等项目均包含在《装饰装修工程协议》中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，霍飞负有举证义务，因霍飞不能提供充分证据证明其主张，霍飞应承担举证不能的法律后果。双方签订的《装饰装修工程协议》对霍飞和王金海均有约束力，现双方对霍飞已支付给王金海123.5万元无异议，一审法院认定霍飞尚欠王金海工程款41.5万元正确（合同价款165万元-
已付款123.5万元）。关于工程16项整改问题，如前所述，王金海按霍飞的要求进行施工并竣工验收，王金海已履行了合同义务。因霍飞经营的118快捷宾馆为全国连琐宾馆，2013年1月27日在公司总部对霍飞经营的118快捷宾馆进行加盟验收时，提出霍飞经营的118快捷宾馆部分装修风格、布局及材质不符合连琐加盟要求，需要16项整改，对此霍飞并不存在过错，霍飞主张王金海应承担因16项整改所支出的费用，本院不予支持。关于欠付工程款利息问题，一审法院认定2013年1月27日为竣工验收日正确，据此霍飞应给付王金海2012年1月27日起至给付完毕时止欠付工程款的利息。关于维修基金应否扣除问题，本案中约定的维修基金是保证承包人王金海在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，因协议约定维修期限为1年，而工程的竣工日至今已超过3年，霍飞实际经营、使用118快捷宾馆亦已超过3年，缺陷责任期已超过约定的1年期限，霍飞主张扣除3%维修基金，本院不予支持。综上，霍飞的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16830元，由霍飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：王艳刚
代理审判员 ：范立华
代理审判员 ：王立武
二〇一六年六月六日
书 记 员 ： 赵 航