湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终366号
上诉人（一审被告）朱哺，男，1977年6月21日出生，汉族，岳阳县人，个体户，住岳阳县。
上诉人（一审被告）朱岳林，女，1976年8月17日出生，汉族，岳阳县人，个体户，住岳阳县，系朱哺之妻。
二上诉人共同委托诉讼代理人兰新富，湖南云盟律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）徐三桃，女，1965年4月10日出生，汉族，岳阳县人，个体户，住岳阳县。
委托诉讼代理人熊永兴，男，汉族，1963年6月26日出生，岳阳县人，个体户，住岳阳县。系徐三桃丈夫。
一审第三人许乐根，男，1964年3月24日出生，汉族，岳阳县人，退休干部，住岳阳县。
上诉人朱哺、朱岳林因与被上诉人徐三桃、一审第三人许乐根债权人代位权纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成由审判员夏磊担任审判长、审判员胡哲、审判员江婷参加的合议庭，于2017年4月28日公开开庭进行了审理，书记员陈仟担任记录。上诉人朱哺、朱岳林及其委托诉讼代理人兰新富，被上诉人徐三桃及其委托诉讼代理人熊永兴，一审被告许乐根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，许乐根因开办投资担保公司多次向徐三桃借款，经双方结算，2015年7月30日许乐根向徐三桃出具了一份“今借到徐三桃同志人民币959000元，月利率按2.5%计算，二个月内归还”的借条。朱哺因承建绿化工程需要资金，朱哺（作为甲方）与许乐根（作为乙方）于2014年9月16日签订了一份《绿化工程项目合作协议》。该协议约定：一、甲方负责工程施工，工程结算，乙方负责筹集资金300000元供绿化工程项目使用；二、利润分配：这一工程项目估计能产生利润700000元，按甲方400000元、乙方300000元分配（如超过700000元，多余部分归甲方所得，如亏损或不是700000元，乙方实得300000元，其余归甲方所得）；三、乙方资金从使用之日起至工程验收完毕（2015年5月31日）止，按月利率2%计算，甲、乙双方各负责50%；四、这一绿化工程项目要在2015年5月31日前结束并验收完毕，2015年8月31日以后借款按月利率5%结算利息，由甲方支付给乙方；五、工程本金300000元于2014年12月31日前由甲方向乙方支付150000元，余款在2015年9月31日前结清；六、甲方向乙方于2015年11月31日前分期分批支付工程利润300000元。七、本合同经双方当事人签字生效。上述合同签订后，许乐根于2014年9月17日、9月19日、12月22日、12月24日、12月30日和2015年1月15日、4月29日分别汇入朱哺在建设银行岳阳县支行帐户上现金100000元、50000元、30000元、50000元、20000元和30000元、20000元，总计300000元。朱哺在上述合同签订后的第二日即2014年9月18日向许乐根出具了一份“今借到许乐根现金300000元，借款相关事实见借款合同、协议”的借据。然而上述合同签订，朱哺向许乐根借款300000元后至今，朱哺仅偿还许乐根借款利息130390元，截止2016年7月21日，朱哺应付许乐根的利息共124617元（其中自借款之日按月利率1%计算至2015年8月31日止的利息为28317元，自2015年9月1日始至2016年7月21日止按月利率3%计算的利息96300元）两款相抵后朱哺尚欠许乐根借款本金294227元和上述合同约定的利润分成300000元，经许乐根反复找朱哺催讨，朱哺没有偿还和支付给许乐根，许乐根亦没有在法院提起诉讼向朱哺主张权利。朱哺、朱岳林系夫妻关系，上述借款朱哺、朱岳林用于了开办企业的生产经营。徐三桃为了维护自己的合法权益，向法院提起债权人代位权诉讼，请求判令朱哺、朱岳林向徐三桃支付应偿付给许乐根的借款本金300000元及合同约定的利息和利润分成。
一审法院认为，朱哺向许乐根借款300000元，有朱哺向许乐根出具的借据和庭审时其认可该借款金额和相应借款时间的陈述证实，朱哺已经偿还许乐根利息130390元，朱哺和许乐根在庭审时均无异议。朱哺向许乐根出具的借据上载明有：借款相关事实见借款合同、协议。许乐根与朱哺签订的《绿化工程项目合作协议》上载明有：该借款至2015年5月31日止按月利率1%计算，2015年8月31日后按月利率5%计算，借款本金于2015年9月31日前还清。由此可见，朱哺与许乐根形成了民间借贷关系，合法的民间借贷受法律保护，但已经偿还的利息月利率不能超过3%。朱哺向许乐根借款300000元，已偿还许乐根利息130390元，多支付的利息5773元【（130390元-124617元)，时间算至2016年7月21日】，应抵减朱哺尚欠许乐根的借款本金。至徐三桃向法院起诉之日（2016年7月21日），朱哺欠许乐根借款本金294227元的事实清楚，证据确实充分，因此许乐根对朱哺享有294227元合法、到期债权。另外，朱哺（作为甲方）向许乐根（作为乙方）借款时签订了一份《绿化工程项目合作协议》。该协议第二条、第六条分别载明有：这一工程项目估计能产生经营利润700000元，按甲方400000元、乙方300000元分配（如超过700000元，多余部分归甲方所得，或亏损或不足700000元，乙方实得300000元，其余归甲方所得）；甲方向乙方于2015年11月31日前分期分批支付利润300000元。该合同签订至今，朱哺既没有向法院主张变更该合同，也没有在撤销期限内向法院主张撤销该合同，因此应认定该合同系朱哺和许乐根的真实表示，该合同除第四条中约定的2015年8月31日以后借款利率按月利率5%计算违反法律规定而无效外，其余条款和该合同，合法有效，因此，许乐根对朱哺还享有利润分成300000元的到期合同之债权。上述债权虽许乐根反复找朱哺催讨，但其一直没有向法院提起诉讼主张权利。第三，因许乐根向徐三桃出具有借款借据，且许乐根对其向徐三桃借款959000元、月利率按2.5%计算、归还期限至2015年9月30日的事实，在庭审时许乐根没有异议，该事实除月利率约定为2.5%违反法律规定需调整外，合法的民间借贷亦受法律保护，故徐三桃对许乐根则享有由许乐根向其偿还借款本金959000元和可按月利率2%计算至偿清之日止利息的债权。综上，许乐根怠于行使其到期债权，徐三桃向朱哺提起债权人代位权诉讼，符合法律规定，故徐三桃要求朱哺立即向徐三桃偿还和支付其应向许乐根偿还和支付的借款本金294227元和利润分成300000元的诉请，予以支持。朱哺向徐三桃偿还和支付的上述款项应抵减许乐根欠徐三桃的借款本息。因朱哺与朱岳林系夫妻关系，且该债务产生于朱哺、朱岳林共同经营的企业的生产经营，故对于徐三桃要求朱哺和朱岳林共同负责偿还和支付上述款项的诉请，亦予以支持。朱哺辩称借款月利率超过2%部分不应支持，符合法律规定，但法律规定是未支付的利息，计算月利率不能超过2%，已经支付的则不能超过3%，其辩称自2015年8月31日后的利息只能按月利率2%计算，超出部分不应支付的辩称理由不成立，不予采纳。朱哺其余的辩称除已支付的利息应核减朱哺欠许乐根借款本息理由成立，予以采纳，其它的辩称理由均不成立，均不予采纳。朱岳林经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十三条、第七十五条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由朱哺、朱岳林在判决生效后五日内共同偿还和支付徐三桃借款本金294227元（利息已计算至2016年7月21日）及利润分成300000元，合计594227元；二、驳回徐三桃其它的诉讼请求。案件受理费3800元，由朱哺、朱岳林共同负担。
上诉人朱哺、朱岳林上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决，驳回徐三桃对朱哺、朱岳林与许乐根存在异议的债务金额30万元的诉讼请求。2、核减朱哺、朱岳林代替许乐根支付给方中连的借款10万元。3、核减一审判决后朱哺向许乐根归还的7000元。4、核减多计算的利息。5、由徐三桃承担上诉费用。事实和理由：一、一审判决认定朱哺、朱岳林之前偿还许乐根130390元不正确，双方在结账说明明细中只确定了付款130390元，并未确定为利息，该笔款项应该是（先）还本（后）付息。二、徐三桃提起代位权诉讼，债权人对债务人享有合法债权是代位权成立的第一要件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。一审法院将朱哺、朱岳林与许乐根存在异议的债权确定为到期债权明显不当。朱哺与许乐根签订的《绿化工程项目合作协议》对许乐根投入的资金明确约定了“借款本金及月利息为2%、5%，即便合伙产生亏损，乙方实得30万元利润，本金及利息也应予以返还”，该条款属于保证本息固定回报的保底条款，即无论盈亏，保底条款中的义务人均保证权利人投入的资金不受损失的同时，还另外支付权利人约定的利息。该条款所确定的双方的权利义务是不对等的，不符合个人合伙的基本法律特征。双方之间的合同约定完全符合民间借贷法律关系的形式要件与实质要件。一审法院既判决朱哺、朱岳林支付借款本金与利息，又需支付30万元的利润分成，也就是同时认定了借贷关系与合伙关系，系处理不当。三、2016年10月25日，朱哺以其对案外人方中连的债权抵消了许乐根对方中连所负的10万元债务，该抵消行为许乐根予以认可，应当抵减朱哺、朱岳林对许乐根所负的债务。四、一审判决后，朱哺向许乐根归还了7000元，应从债务金额中抵减。
综上，请求二审法院撤销一审判决，支持朱哺、朱岳林的上诉请求。
被上诉人徐三桃答辩称，第一、朱哺、朱岳林与许乐根签订的《绿化工程项目合作协议》约定的利息和利润分成是两个债务，均应履行。二、方中连的十万元与本案无关，不应抵消债务。三、7000元不应抵消债务。请求法院驳回朱哺、朱岳林的上诉请求，维持原判。
一审被告许乐根答辩称，朱哺、朱岳林与许乐根签订《绿化工程项目合作协议》至今，朱哺既没有向法院主张变更合同，也没有在撤销期限内主张撤销。该合同除第四条中约定的2015年8月31日以后借款利率按月利率5%计算违反法律规定而无效外，其余条款均合法有效。进入还款期后，许乐根多次催讨无果，请求法院对合同约定的利息及利润分配予以支持。
徐三桃一审向法院提出诉讼请求：1、朱哺、朱岳林共同向徐三桃支付应偿付给许乐根的借款本金30万元及合同约定的利息及利润分成；2、由朱哺、朱岳林承担本案诉讼费。
二审中，朱哺、朱岳林向法庭提交了如下证据：
1、许乐根于2016年7月20日向朱哺出具的收条，内容为：今收到朱哺同志人（民）币现款7000元整。
2、许乐根于2016年10月25日向朱哺出具的收条，内容为：今收到朱哺同志人（民）币100000元整，抵付方中连借款。拟证明朱哺以其对方中连的债权抵消了许乐根对方中连所负的10万元债务，许乐根已认可收到朱哺100000元，故该100000元应抵减朱哺对许乐根所负的债务。
被上诉人徐三桃质证认为，对证据1、2的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，不能抵扣许乐根对朱哺、朱岳林的债权。
第三人许乐根质证认为,对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，可以抵本金。对于证据2的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，欠方中连的10万元与本案无关。
庭审后，本院依职权向方中连进行了调查，方中连陈述内容为：许乐根大概是三年前向方中连借了10万元，2015年方中连要求其还款，那时许乐根已经没有能力支付。许乐根就告诉方中连其出借了钱给朱哺、朱岳林，并且已经在法院诉讼过程中。而方中连在朱岳林手里借了10万元，朱岳林也要求方中连还款。于是方中连就向双方提议，三方抵消，即朱岳林免除方中连的10万元债务，而方中连免除许乐根的10万元债务，然后许乐根免除朱哺、朱岳林10万元债务。许乐根和朱哺、朱岳林均表示同意。为此，许乐根还向朱哺出具了条据，注明了三方以债权抵债务的事实。
上诉人徐三桃对方中连的调查笔录质证认为，对于证据的真实性不清楚，合法性、关联性有异议，方中连抵债的行为发生在我方起诉以后，这种抵债行为损害了我方权益，抵债不能成立。
被上诉人朱哺、朱岳林对方中连的调查笔录质证认为，对于证据的真实性、合法性、关联性无异议，抵债是合法的，应从朱哺欠许乐根的债务中抵扣10万元。
一审第三人许乐根对方中连的调查笔录质证认为，对于证据的真实性无异议，合法性、关联性不清楚，请法院依法确认。
本院认证如下：朱哺、朱岳林提交的证据1、2具备真实性、合法性、关联性，予以采信。方中连的调查笔录具备真实性，但证据内容不具有关联性，不能证明抵债成立的目的，具体理由在本院认为中阐述。
二审查明，许乐根于2016年10月25日向朱哺出具100000元的收条，许乐根实际并未从朱哺处接受款项，而是朱岳林以其对方中连的债权抵消了许乐根对方中连所负的10万元债务。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、徐三桃是否有权对朱哺、朱岳林行使代位权。二、徐三桃行使代位权的具体数额。
关于焦点一，债权人行使代位权，必须具备以下条件：1、债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。2、债务人怠于行使其到期债权。3、债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，各方当事人对于一审认定的徐三桃与许乐根之间的债权债务关系及其金额不持异议，许乐根不履行其对债权人徐三桃的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人朱哺、朱岳林主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人徐三桃的到期债权未能实现。其情形与以上第2、3、4点相符。对于朱哺、朱岳林提出许乐根与其产生的债务金额尚不能确定故代位权不能成立的意见，经审查，代位权的行使条件中债权必须合法、确定，且已界清偿期，指的是债权本身具备以上属性，而并非如朱哺、朱岳林所指必须以债权债务人无争议为条件。故法院依法审查确认债权的合法性及其金额等内容，与代位权成立的条件并不违背。朱哺、朱岳林提出的该意见理由不能成立。本案许乐根对朱哺、朱岳林的债权已至清偿期，徐三桃对该债权中的合法部分主张代位权，符合法律规定，朱哺、朱岳林提出代位权不能成立的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二，应从以下几个方面进行分析：一、许乐根与朱哺、朱岳林之间的法律关系。许乐根主张双方既形成民间借贷关系，又形成合伙关系，应以两种法律关系中双方分别作出的利息及利润分成的约定确认债权。该意见显然存在矛盾，于法无据。一审对于两种法律关系同时认定且同时计算利息和利润分成的处理不当，应予改判。经审查，虽然朱哺、朱岳林与许乐根签订了《绿化工程项目合作协议》，但许乐根除提供资金外，未参与合伙事务，也不承担合伙风险，而只是按固定的标准作为回报取得收益，不符合个人合伙的特征，双方之间实属民间借贷关系。二、许乐根与朱哺、朱岳林之间债务的金额。因双方之间的法律关系为民间借贷关系，故双方就利息的约定不能超过民间借贷关于利率的限制，而利润分成的数额远超民间借贷利率规定，且根据双方陈述，实际工程并未产生利润，故徐三桃主张的30万元利润分成诉求不符合法律规定，也无事实依据，本院不予支持。关于借贷利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对于朱哺、朱岳林已向许乐根支付的利息，应按年利率36%予以支持；尚未支付的部分，在未超过年利率24%的部分，应予支持。朱哺截止2016年8月4日向许乐根支付了130390元，按照双方关于借款利息的约定，之前已产生了相应的利息，双方并未明确该130390元为归还本金，故朱哺认为该130390元应先抵本金而不是利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于130390元应抵减的利息及本金，一审认定：“截止2016年7月21日，朱哺应付许乐根的利息共124617元（其中自借款之日按月利率1%计算至2015年8月31日止的利息为28317元，自2015年9月1日始至2016年7月21日止按月利率3%计算的利息96300元）。朱哺已偿还许乐根利息130390元，多支付的利息5773元与借款本金相抵后朱哺尚欠许乐根借款本金294227元”的处理正确，本院予以维持。对于2016年7月21日之后的利息计算标准，双方约定的利息标准为月利息5%，已超出法律允许的标准，本院按年利率24%予以支持。三、关于朱哺、朱岳林提出，一审判决后其归还了许乐根7000元，应抵减债务的请求，因朱哺提交的许乐根出具的收条时间为2016年7月20日，系在本案一审起诉之前，而朱哺、许乐根庭审中又说明该7000元系许乐根在朱哺开设的餐馆里消费多次后产生的消费款，为此对账后出具收条。朱哺在上诉理由中陈述的款项性质及收条出具时间均与庭审中的陈述不一致，且该条据出具的时间为一审发生之前，而朱哺未向一审法院提交要求抵减债务，故对于朱哺的此项上诉请求，本院不予支持。四、关于方中连的借款能否在本案中抵偿的问题。因方中连、许乐根、朱岳林三方抵债的行为发生在徐三桃就本案一审起诉之后，该三人均知晓徐三桃已依法对许乐根、朱哺、朱岳林提起了诉讼，故三方抵债行为的后果将直接缩减徐三桃可以对朱哺、朱岳林实现的债权金额。三方采取的债权变动形式从时间（诉讼期间）及目的上来说均不能排除串通损害徐三桃合法权益的可能。故此，对于朱哺要求以抵债行为抵消其对许乐根10万元债务的上诉请求不予支持。上述三方的抵债行为可以另案处理。
综上，上诉人朱哺、朱岳林应向徐三桃偿还借款本金294227元，并按年利率24%支付自2016年7月22日起至款项偿还完毕之日止的利息。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。上诉人朱哺、朱岳林的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）第十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621民初1302号民事判决；
二、由朱哺、朱岳林在本判决生效后五日内共同支付徐三桃294227元，并按年利率24%支付自2016年7月22日起至款项偿还完毕之日止的利息。
三、驳回朱哺、朱岳林的其他上诉请求。
一审案件受理费3800元，由朱哺、朱岳林负担；二审案件受理费5800元，由朱哺、朱岳林负担1058元，徐三桃负担4742元。
本判决为终审判决。
审判长 夏磊
审判员 胡哲
审判员 江婷
二〇一七年七月二十二日
书记员 陈仟
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;