广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终516号
上诉人（原审被告）：广州倍享生物科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：黄贝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：洪绍武，北京德恒（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩旭，北京德恒（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕芝培，现住广州市天河区，身份证地址广东省揭东县。
上诉人广州倍享生物科技有限公司（以下简称倍享公司）因与被上诉人吕芝培网络购物合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人倍享公司委托诉讼代理人洪绍武，被上诉人吕芝培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
倍享公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回吕芝培的全部诉讼请求；3.改判吕芝培承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：（一）执行标准号Q／BXSW0009S是经过合法备案的食品安全企业标准。产品外包装上所标示“执行标准号：Q／BXSW0009S”为广东省食品安全企业标准，倍享公司在2013年1月1日向广东省卫生和计划生育委员会申请备案并公布，有效期为三年，涉案产品的生产时间在有效期内，倍享公司于2015年7月1日进行了修订并获得备案公布。（二）倍享公司不是无证生产，是擅自改变许可事项生产的产品，番禺区食药局(穗番)食药监食罚(2015)150004号生效行政处罚决定书对此予以确认。倍享公司具有生产许可证，生产许可证副页的品种明细变更程序为，倍享公司获得广东省卫生和计划生育委员会的企业标准备案后，倍享公司拟生产该企业标准下的具体产品时，再由倍享公司向食药监局申请生产许可证副页品种明细的具体产品增项。2013年1月1日倍享公司在广东省卫生和计划生育委员会备案并公布标准后，因没有生产涉案的具体产品，所以没有向食药监部门申请该涉案产品的生产许可证副页品种明细的增项。在2015年2、3月倍享公司接受广州美漾尔贸易有限公司委托加工生产涉案产品时，因申请副页的增项的行政程序需要半年时间，并且倍享公司认为已经经过了标准备案，外包装的的生产许可证号、执行标准号均是合法有效的，产品更不会影响到食品安全，所以未即时对涉案产品在生产许可证副页中申请增项。至于倍享公司未将涉案产品增项到生产许可证副页中，是否属于无证生产的认定，属于番禺区行政机关的职权范围，番禺区食药监已对此作出认定。番禺食药监的行政处罚决定已经明确写明倍享公司为“擅自改变许可事项”，即未认定倍享公司为无证生产。倍享公司的这种行为只是属于在执行食品生产许可证管理制度过程中存在行政管理程序中的暇疵，倍享公司生产的涉案产品不属于无证生产的产品，不属于假冒伪劣产品，不属于不符合食品安全标准的食品。（三）涉案产品符合食品安全标准，不应适用修订前的《食品安全法》第九十六条第二款十倍赔偿的规定。根据修订前的《食品安全法》第二十条第一款第四项的规定，食品安全标准包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求。故涉案产品的标签、标识是否符合相关标准关系到对涉案产品是否符合食品安全标准的认定。涉案产品标签、标识符合相关国家安全标准，符合标准号为GB7718-2011的《预包装食品标签通则》及GB28050—2011《预包装食品营养标签通则》。综上，倍享公司是具有“全国工业产品生产许可证”的合法生产企业，执行标准“广东省食品安全企业标准(原Q／BXSW0009S-2013，现Q／BXSW0009S-2015)”经广东省卫生和计划生育委员会合法备案并发布的现行有效的食品安全企业标准，番禺区食药局不认定倍享公司为无证生产，倍享公司生产的涉案产品的食品及标签是符合法律要求的。另补充：（一）倍享公司不是无证生产，为擅自改变许可事项生产的产品，擅自改变许可不是行政许可事前审批事项。根据《食品生产许可管理办法》第三十二条“食品生产许可证有效期内，现有工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门报告”的规定，说明倍享公司变更许可事项不是在生产前必须向主管门申请并取得批准后的前置程序，是在发生变化后10个工作日内向主管部门申请变更，至于倍享公司未在10个工作日内申请变更，答辩人认为倍享公司的行为是属于行政管理中的程序瘕疵问题，不是必须审批、取得许可后才能生产的无证生产行为。（二）《食品生产许可管理办法》(国家食品药品监督管理总局第16号令)是将“变更许可事项”与“未取得食品生产许可”明确区分开的，倍享公司生产的产品不是未取得食品生产许可。1.倍享公司因生产胶原蛋白粉在2015年10月27日被广州市番禺区食品药品监督管理局作出(穗番)食药监食罚【2015】150004号《行政处罚决定书》，该决定书认为：根据《食品生产许可管理办法》第三十二条第一款“食品生产许可证有效期内，现有工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等项目发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的，食品生产者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门提出变更申请。”及第五十四条第一款“违反本办法第三十二条第一款规定，食品生产者工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化需要变更食品生产许可证载明的许可事项，未按规定申请变更的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”之规定，番禺食药监作为食品行业的主管部门是适用《食品生产许可管理办法》中有关“擅自改变许可事项”对倍享公司进行的行政处罚，而不是《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》。2.根据《食品生产许可管理办法》第五十条“未取得食品生产许可从事食品生产活动的．由县级以上地方食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定给予处罚”之规定，答辩人认为，在《食品生产许可管理办法》的规定中是明确将“未取得食品生产许可”与“食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的”区别开来的，由此足以说明倍享公司生产的产品不是未取得食品生产许可。（三）天河区食品药品监督管理局适用《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》错误，倍享公司生产的产品不是未依法取得许可。《食品生产许可管理办法》(国家食品药品监督管理总局第16号令)是由国家食品药品监督管理局在2015年8月31日发布、同年10月1日实施的部门规章，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》(广东省人大常委会公告第57条)是由广东省人民代表大会常务委员会在1999年10月16日发布、同年11月1日实行的地方性法规。倍享公司认为该两份规范性文件具有同等效力，前者是在后发布实施，并且是适用于食品生产行业的，明确规定了“改变许可事项”及“未取得食品生产许可”两种行为，应当优先适用于该规定。而后者作为地方性法规是在先发布实施，其中未明确区分“改变许可事项”、“未取得食品生产许可”两种行为，只是统一规定了“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”。而在先的“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”不能包含在后的“改变许可事项”、“未取得食品生产许可”两种行为。即使天河食药监局决定适用后者，倍享公司认为，两份规范性文件之间存在争议，根据《立法法》第九十五条“地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；”之规定，天河食药监局无权直接依据地方性法规作出行政处罚，现倍享公司已经对天河食药监局作出的行政处罚提起了行政诉讼。综上，倍享公司认为，倍享公司是具有“全国工业产品生产许可证”的合法生产企业，执行标准“广东省食品安全企业标准(原Q／BXSW0009S-2013，现Q／BXSW0009S-2015)”经广东省卫生和计划生育委员会合法备案并发布的现行有效的食品安全企业标准，倍享公司生产的产品是“改变许可事项”的产品，不是“未依法取得许可”的产品，不构成危害食品安全，不符合一审法院认定的违反了《食品安全法》第三十五条、第一百四十八条第二款规定的行为。
吕芝培辩称：1.2016年6月24日广州市天河区食品药品监督管理局穗天食药监函[20161621号复函，(广州美漾尔贸易有限公司)销售的涉案产品违反了《中华人民共和国食品安全法》(2009版)第三十九条第一款、《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条第三项、第五十五条第一款的规定，很显然，本案上诉人所生产的涉案产品是未经许可生产的产品，是假冒伪劣产品。2.根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”。显然，涉案产品在未获得生产许可的情况下就擅自进行生产和销售。严重地违反了中华人民共和国食品安全法。3.根据《GB7718—2011食品安全国家标准预包装食品标签通则》4标示内容：“4.1.9食品生产许可证编号，预包装食品标签应标示食品生产许可证编号的，标示形式按照相关规定执行。4.1.10产品标准代号，在国内生产并在国内销售的预包装食品(不包括进口预包装食品)应标示产品所执行的标准代号和顺序号”。显然涉案产品标示的产品标准代号“Q／BXSW00098”并未包含在编号为QS440106011397的生产许可证里面。所以涉案产品不符合食品安全国家标准《GB7718-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则》的上述要求。4.根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条，涉案产品未依法取得许可或者假冒许可证编号，是假冒伪劣食品。5.根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第五十五条，2016年6月24日广州市天河区食品药品监督管理局已经对(广州美漾尔贸易有限公司)销售倍享公司未经许可生产的假冒伪劣食品进行立案查处和行政处罚。综上，请求二审法院驳回倍享公司的所有上诉请求，维持一审判决。
吕芝培向一审法院起诉请求：1.判令倍享公司退还货款965元，并支付十倍赔偿金9650元；2.本案受理费由倍享公司承担。
一审法院认定事实：吕芝培于2015年7月13日在天猫平台广州美漾尔贸易有限公司经营的“瀚斯源旗舰店”购买了倍享公司生产的“瀚斯源郑多燕胶原蛋白粉”5盒，单价95元，订单号为：1098688069420581，同日，吕芝培付款475元（实际付款472.11元，天猫积分抵2.89元）。2015年7月16日吕芝培在上述网店再购买“瀚斯源郑多燕胶原蛋白粉”5盒，单价98元，订单号为：1102055756100581，同日，吕芝培付款490元。吕芝培通过快递公司收到上述购买的商品。2015年8月7日，广州美漾尔贸易有限公司向名称为“芝培”的购买方开具了两张增值税普通发票，金额分别为475元和490元，上述涉案产品合计总价值为965元。涉案产品正面显示有“瀚斯源”“郑多燕”“胶原蛋白粉固体饮料”的字样，背面显示：产品名称：胶原蛋白粉（固体饮料），配料：水解胶原蛋白、低聚果糖，总代理：广州美漾尔贸易有限公司，生产商：广州倍享生物科技有限公司，生产许可证号：QS440106011397，执行标准号：Q/BXSW0009S，产品类型：原味胶原蛋白复合粉（固体饮料）。广州美漾尔贸易有限公司于2012年2月10日经广州市工商行政管理局番禺分局依法核准登记成立，属于有限责任公司，经营范围为生物技术推广服务，生物技术开发服务,生物技术咨询、交流服务；生物技术转让服务，商品批发贸易。2015年8月19日，广州市番禺区食品药品监督管理局向曾光发出《关于答复曾光申请公开政府信息事项的函》，内容为：倍享公司证书编号为QS440106011397的申证单元为：饮料（固体饮料类）；食品品种明细：QB/T3623果香型固体饮料、GB/T29602固体饮料、Q/BXSW0010S活力多康营养早餐粉固体饮料、Q/BXSW0004S木瓜葛根粉固体饮料、Q/BXSW0008S芝麻黑豆核桃粉固体饮料、Q/BXSW0001S左旋肉碱咖啡固体饮料、Q/BXSW0005S左旋肉碱果蔬代餐粉固体饮料。
2015年10月27日，广州市番禺区食品药品监督管理局作出（穗番）食药监食罚（2015）150004号行政处罚决定书，查明倍享公司于2015年7月9日正式通过胶原蛋白粉的生产许可申请并载明副页，但在申请变更许可项目之前已经于2015年2月6日、2015年3月18日及2015年3月28日分别生产了两批次的胶原蛋白粉产品（批次号：20150120、20150317），共计1455盒胶原蛋白粉（规格为3gx20条），并于2015年2月及3月销售给广州美漾尔贸易有限公司，销售价格为6元一盒，货值总价为8730元。对倍享公司擅自改变许可事项生产经营食品行为涉嫌违反《食品生产许可管理办法》相关规定，由原发证食品药品监督管理部门责令改正，给予警告，拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款，鉴于倍享公司擅自改变许可事项违法生产经营后认识到行为不当，提交资料办理胶原蛋白粉的生产许可申请并于7月份通过批准，给予当事人警告处罚。2016年6月24日，广州市天河区食品药品监督管理局向吕芝培作出穗天食药监函（2016）621号关于广州美漾尔贸易有限公司涉嫌经营不合格产品行政处罚的复函，该局于2016年4月28日对广州美漾尔贸易有限公司涉嫌销售未经许可生产的食品的行为立案调查，查明倍享公司是在2015年7月申请变更时才取得“郑多燕胶原蛋白粉”生产许可的，广州市天河区食品药品监督管理局对广州美漾尔贸易有限公司作出：1、给予警告，责令改正；2、没收违法收入并给予罚款的行政处罚。倍享公司提供由倍享公司2015年7月1日发布，8月1日实施的《广东省食品安全企业标准》（Q/BXSW0009SS-2015），代替（Q/BXSW0009SS-2013）。倍享公司确认涉案商品生产和销售时确实没有在生产许可证附页上体现，因增项时间较长，在2015年7月9日才增项到生产许可证附页。一审法院认为：吕芝培在天猫平台广州美漾尔贸易有限公司经营的“瀚斯源旗舰店”购买了倍享公司易订单信息及“瀚斯源郑多燕胶原蛋白粉”实物予以证实，倍享公司对吕芝培购买情况予以确认。一审法院对吕芝培通过网络平台向购买倍享公司生产的10盒“瀚斯源郑多燕胶原蛋白粉”的事实予以确认。本案争议焦点在于涉案产品是否符合食品安全标准。涉案产品为固体饮料，属食品，其生产、加工及销售应符合《中华人民共和国食品安全法》之规定。涉案产品外包装所标注的生产许可证号为QS440106011397及执行标准号为Q/BXSW0009S，但根据广州市番禺区食品药品监督管理局的复函内容，在倍享公司的生产许可证副业上，许可证书编号为QS440106011397的申证单元并未包含执行标准号为Q/BXSW0009S的胶原蛋白固体饮料。涉案产品的生产违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条之规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”，属于不符合食品安全标准或者要求的食品，一审法院对此予以认定。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。现吕芝培要求倍享公司退回货款965元，并赔偿9650元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。同时吕芝培也应将其购买的全部涉案产品退给倍享公司，如不能退回，则以购买单价折抵倍享公司应退货款。倍享公司辩称已对涉案商品生产许可证副页中申请增项，不属于无证生产，因倍享公司生产和销售涉案商品时并未取得生产许可，倍享公司的意见一审法院不予采信。综上所述，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百四十八条第二款之规定，判决：一、自判决生效之日起五日内，倍享公司退还吕芝培货款965元，吕芝培同时退还倍享公司“瀚斯源郑多燕胶原蛋白粉”10盒；如吕芝培不能退还，折抵相应货款；二、自判决生效之日起五日内，倍享公司赔偿吕芝培9650元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费66元，由倍享公司负担。
本院二审期间，倍享公司提交了如下证据：1.行政处罚决定书、行政起诉书、受理案件通知书、传票；2.食品药品行政处罚文书现场检查笔录：3.国家糖业质量监督检验中心、国家轻工业甘蔗糖业质量监督检测中心、广东省制糖产品质量监督检验站检验报告。吕芝培质证称，对三份证据的真实性确认，其证明的内容与本案无关。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：倍享公司、吕芝培对双方之间成立的网络购物合同关系均未提出异议，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：案涉产品是否符合国家食品安全标准以及倍享公司应否承担退还货款并承担十倍赔偿的责任。首先，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”之规定，倍享公司生产涉案商品应取得生产许可。根据广州市天河区食品药品监督管理局向吕芝培作出穗天食药监函（2016）621号关于广州美漾尔贸易有限公司涉嫌经营不合格产品行政处罚的复函，倍享公司是在2015年7月申请变更时才取得“郑多燕胶原蛋白粉”生产许可的。倍享公司未能提交证据证实生产涉案商品时已经获得生产许可，故该商品不符合我国的食品安全标准。另外，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，倍享公司生产不符合食品安全标准的食品，消费者可向生产者要求支付价款十倍的赔偿金。一审法院作出相应判决正确，本院予以维持。
综上所述，倍享公司的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66元，由上诉人广州倍享生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一七年三月二十七日
书记员 何 浩
张罗澜