北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中行（知）初字第8788号
原告贝尔尼尼有限公司，住所地台湾地区台北县三重市重新路五段609巷10号7楼。
法定代表人洪英妮，董事。
委托代理人付丽娜，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人黄会芳。
原告贝尔尼尼有限公司（以下简称贝尔尼尼公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出的商评字（2014）第044879号关于第10685195号“Robyn”商标驳回复审决定（以下简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。原告贝尔尼尼公司的委托代理人付丽娜到庭参加了诉讼，被告商评委经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2014年3月25日，被告针对原告就第10685195号“Robyn”商标（以下简称申请商标）提出的复审申请作出了被诉决定。该决定查明：至本案审理时，第3792258号“RBAN及图”商标（以下简称引证商标一）、第4630339号“魯賓漢Roby”商标（以下简称引证商标二）仍为有效在先商标。被告认为，申请商标与引证商标一未构成使用在同一种商品上的近似商标。申请商标“Robyn”与引证商标二独立显著部分“Roby”均由多个英文字母构成，在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，其间仅有个别字母不同，消费者在隔离状态下以一般注意力不易区分，已构成近似商标。申请商标指定使用的服装、围巾等商品与引证商标二核定使用的服装、领带等商品在销售渠道、消费对象等方面相近，属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标二共存于市场易使公众对商品来源产生混淆和误认。因此，在上述商品上申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的足球鞋、鞋商品与引证商标二核定使用的商品不类似，在该商品上申请商标与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。因此，商评委依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标在指定使用的“足球鞋、鞋”商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回；由被告移交中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）办理相关事宜。
原告贝尔尼尼公司诉称：一、原告对被诉决定关于“申请商标与引证商标一未构成使用在同一种商品上的近似商标”、“申请商标指定使用的足球鞋、鞋商品与引证商标二核定使用的商品不类似”的认定不持异议。二、申请商标与引证商标二具有显著差异，可以相互区分，二者未构成类似商品上的近似商标。三、申请商标为原告使用多年的成熟品牌，在实际使用从未与引证商标造成任何权利冲突或导致消费者的混淆性误认，申请商标的使用和注册并未违反《商标法》第二十八条的立法理念，依法应予以核准注册。四、引证商标二目前处于连续三年未使用撤销申请审查中，恳请中止审理，等待引证商标撤销结果，再对本案作出公正判决。综上，请求人民法院撤销被诉决定，并判决被告重新作出决定。
被告商评委辩称：一、引证商标二仍为有效在先商标。二、申请商标“Robyn”与引证商标二独立显著部分“Roby”均由多个英文字母构成，在文字构成、呼叫、整体视觉效果灯方面相近，其间仅有个别字母不同，消费者在隔离状态下以一般注意力不易区分，已构成近似商标。综上，请求法院依法维持被诉决定。
经审理查明：2012年3月27日，原告向商标局提出注册第10685195号“Robyn”商标（即申请商标，详见下图）的申请，指定使用的商品为国际分类第25类服装、游泳衣、足球鞋、帽子、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）、鞋。
申请商标
引证商标一（详见下图）的申请日为2003年11月11日，2006年12月14日获准注册，商标注册号为3792258号，核定使用的商品为国际分类第25类工装裤、衬衫、服装、围裙（衣服）、工装、制服、皮制服装、T恤衫、鞋。该商标专用期至2016年12月13日。
引证商标一
引证商标二（详见下图）的申请日为2005年4月27日，2008年10月27日初步审定并公告，2009年1月28日获准注册，商标注册号为4630339号，核定使用的商品为国际分类第25类服装、领带、帽子、皮带（服饰用）、皮制服装、手套（服装）、袜子、腰带、针织服装。该商标专用期至2019年1月27日。
引证商标二
2013年8月19日，商标局作出商标驳回通知书，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标一、二近似为由，驳回了申请商标的注册申请。原告不服，向被告申请复审。其主要复审理由为：申请商标与两个引证商标不构成类似商品上的近似商标，原告已经针对引证商标一、二提出撤销三年未使用申请。请求被告对申请商标予以初步审定。2014年3月25日，被告作出被诉决定。
在本案审理过程中，贝尔尼尼公司明确表示对被告作出被诉决定的审查程序，以及被告关于“申请商标与引证商标一未构成使用在同一种商品上的近似商标”、“申请商标指定使用的足球鞋、鞋商品与引证商标二核定使用的商品不类似”的认定不持异议。
上述事实有经庭审质证的申请商标及引证商标的商标档案、商标局作出的商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日施行。因被诉决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，故本案应适用2001年《商标法》进行审理。
对于原告在庭审中明确表示不持异议的部分，本院经审查，对被告作出被诉决定的程序的合法性，以及被告上述认定结论予以确认。
申请商标指定使用的“服装、游泳衣、帽子、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）”商品与引证商标二核定使用的“服装、领带、帽子、皮带（服饰用）、皮制服装、手套（服装）、袜子、腰带、针织服装”商品在商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同。因此，被告关于上述商品构成类似商品的认定正确。
虽然引证商标二处于连续三年停止使用的撤销程序中，但其商标专用权尚未消灭，仍为在先有效的注册商标，可以作为评判申请商标能否注册的依据。申请商标由英文“Robyn”构成，引证商标二由汉字“魯賓漢”与英文“Roby”构成。申请商标与引证商标二英文部分的区别仅在于申请商标多出一个字母“n”，两商标在文字构成、呼叫相近，同时使用在服装等相同或类似商品上，易使相关消费者对其指定使用的商品来源产生混淆或误认商品提供者存在某种特定联系。因此，申请商标与引证商标二在服装等商品上已经构成《商标法》第二十八条所指的近似商标。原告关于申请商标与引证商标二不构成近似的诉讼主张，依据不足，本院不予支持。
引证商标二核准注册的时间早于申请商标的申请日。被诉决定适用《商标法》第二十九条的规定，对申请商标指定使用在服装等商品上的注册申请予以驳回，属于适用法律错误，但是鉴于申请商标与与引证商标二在服装等商品上已经构成《商标法》第二十八条所指的近似商标，不应予以核准注册，被诉决定的审查结论正确，原告要求撤销该决定的诉讼请求，本院不予支持。原告要求暂缓审理本案等诉讼主张，缺乏法律依据，本院亦不予支持。
据此，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告贝尔尼尼有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币100元，由原告贝尔尼尼有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告贝尔尼尼有限公司可在本判决书送达之日起30日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币100元，上诉于北京市高级人民法院。上诉人在上诉期限内未预交上诉案件受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何君慧
代理审判员 薛 政
人民陪审员 郭桂云
二〇一五年二月十三日
书 记 员 李 蓓