福建省漳浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0623刑初396号
公诉机关漳浦县人民检察院。
被告人洪懋杞，男，1965年10月22日出生于福建省漳浦县，汉族，大专文化，漳浦英才学校校长，家住漳浦县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2015年9月17日被取保候审。现在家。
辩护人洪旭辉，福建方佳律师事务所律师。
漳浦县人民检察院以浦检诉刑诉[2016]372号起诉书指控被告人洪懋杞犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派代理检察员谢敏、杨炳坤出庭支持公诉，被告人洪懋杞及其辩护人洪旭辉到庭参加诉讼。法庭审理期间，公诉机关发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议，合议庭同意该建议并决定本案延期审理1次。现已审理终结。
漳浦县人民检察院指控，2010年，被告人洪懋杞以创办漳浦英才学校小学部为名，以人民币126万元的价格分别向漳浦县杜浔镇院边村村委会及村民欧某6等14人购买位于龙狮岩山脚下的土地共计13.82亩；后又支付欧某6等5人赔青款等费用共计人民币11.2万元。2013年，被告人洪懋杞将其中2亩土地以人民币30万元的价格卖给卢某，剩余的土地以人民币200.8万元的价格卖给洪某1。
指控上述犯罪事实的证据有：书证；证人证言；被告人的供述与辩解；涉案土地现状范围图；关于涉案土地地类的认定意见。综上述，公诉机关认为，被告人洪懋杞以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。提请适用《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，依法判处。
被告人洪懋杞供认了起诉书所指控的基本犯罪事实。
被告人洪懋杞及其辩护人洪旭辉提出的辩解、辩护意见是：1、被告人洪懋杞系为创办漳浦英才学校小学部而购买土地，其在购地时不具有倒卖牟利的意图，后因认为选址不合适才将土地出售，在对被告人洪懋杞量刑时应考虑该情节；2、被告人洪懋杞购地后向过田村首事会捐资人民币5.5万元用于造路及修缮祠堂，该捐资款应作为购地成本从其非法获利中扣除；3、被告人洪懋杞具有自首情节。
经审理查明，2010年，被告人洪懋杞为创办漳浦英才学校小学部，未经有关部门批准，以人民币126万元的价格分别向漳浦县杜浔镇院边村村委会及村民欧某6等14人购买位于该村龙狮岩山脚下的土地共计13.82亩拟作为建设用地；后又支付欧某6等5人土地赔青款等费用共计人民币11.2万元。2011年，漳浦县杜浔镇人民政府同意将上述地块调整为漳浦英才学校龙狮岩新区的建设用地。2013年，被告人洪懋杞因认为漳浦英才学校小学部的上述建设用地选址不合适，在未办理相关土地转让手续的情况下，将其中的2亩土地以人民币30万元的价格出售给卢某，剩余的土地以人民币200.8万元的价格出售给洪某1。经漳浦县国土资源局认定：被告人洪懋杞非法转让的上述土地面积计9214.82平方米（折13.82亩），不占用基本农田保护区，其中可调整果园8987.43平方米，农村道路0.25平方米，裸地227.14平方米。
2015年9月10日，漳浦县杜浔镇“两违”综合治理指挥部专案组办案人员接漳浦县纪委的案件线索后到漳浦英才学校传唤被告人洪懋杞，并将被告人洪懋杞移交给漳浦县纪委进行约谈，在约谈过程中，被告人洪懋杞交代其非法转让倒卖土地使用权的犯罪事实；次日，漳浦县纪委将被告人洪懋杞移交漳浦县公安局立案调查。案发后，被告人洪懋杞向漳浦县监察局缴交违规款人民币115万元。
另查明，2013年，漳浦县杜浔镇院边村过田自然村首事会集资造路时，向在本村购买土地的被告人洪懋杞协商集资人民币55000元。
上述事实，被告人洪懋杞在开庭审理过程中亦无异议，并有书证被告人洪懋杞的户籍证明、漳浦县公安局关于被告人洪懋杞到案经过的证明及漳浦县公安局经济犯罪侦查大队办案情况说明、被告人洪懋杞向漳浦县监察局缴交违规款的福建省行政事业单位往来结算凭证、土地项目合作协议书、漳浦英才学校登记证书及办学许可证复印件、漳浦英才学校龙狮岩新区地形图及漳浦县杜浔镇人民政府同意将涉案地块调整为建设用地的意见、部分土地出售款收据、过田村首事会向被告人洪懋杞集资造路情况说明及收据、漳浦县司法局出具的审前社会调查评估报告，证人洪某1、卢某、黄某、陈某、欧某1、洪某2、洪某3、欧某2、欧某3、洪某4、洪某5、洪某6、洪某7、欧某4、洪某8、洪某9、洪某10、欧某5、欧某6的证言，涉案土地现状范围图及漳浦县国土资源局关于被告人洪懋杞未经审批买卖土地及涉案土地地类的认定意见等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人洪懋杞以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权获利人民币93.6万元，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。归案后，被告人洪懋杞能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；其能退缴违法所得，可酌情从轻处罚。公诉机关对被告人洪懋杞犯非法转让土地使用权罪的指控及所提请适用的法律条文正确，予以采纳。被告人洪懋杞及其辩护人洪旭辉提出的被告人洪懋杞购地后向过田村首事会捐资人民币5.5万元用于造路及修缮祠堂，该捐资款应作为购地成本从其非法获利中扣除的辩解、辩护意见，经法庭审理认为，被告人洪懋杞于2013年向过田村首事会捐资造路是在其购买土地之后，且该协商集资行为系自愿捐赠性质，不能计入购地成本，不应从非法获利中扣除。因此，该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳；又提出被告人洪懋杞具有自首情节的辩解、辩护意见，经查，漳浦县杜浔镇“两违”综合治理指挥部专案组在接到被告人洪懋杞的犯罪线索之后到杜浔镇漳浦英才学校将其传唤到案并交由漳浦县纪委，漳浦县纪委对其进行约谈后移交给漳浦县公安局立案调查，并非主动投案，不符合自首的构成要件。因此，该辩解及辩护意见亦不能成立，不予采纳。根据被告人洪懋杞的犯罪情节和悔罪表现，结合司法行政机关审前社会调查情况，对其适用缓刑确实不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项的规定，判决如下：
一、被告人洪懋杞犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
二、追缴被告人洪懋杞的违法所得，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林凰英
审 判 员 林银红
人民陪审员 黄志玉
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 林海斌
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
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