湖北省京山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂京山民二初字第00104号
原告阮爱珍。
委托代理人赵勇，北京天坛律师事务所律师。
被告邓方彬。
原告阮爱珍与被告邓方彬合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员曹振华适用简易程序于2014年5月19日公开开庭进行了审理。原告阮爱珍及其委托代理人赵勇、被告邓方彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年4月11日，因京山河流域工程改造，原告通过拆迁补偿，获得位于京山县新市镇文峰公园拆迁小区的安置建设用地一块用于建设房屋。经原告申报，京山县住房和城乡建设局批准原告在规划用地范围建造三层、面积390平方米、控制高度10.5米的私房。原告将房屋建设承包给被告，于2011年12月1日，原告为甲方，被告为乙方，签订了《建房合同》。合同约定：甲方提供文峰公园拆迁安置小区地基一块130平方米，由乙方出资负责建房；房屋必须在2012年5月份之前完工；房子建完后，如能加层，带顶隔热层乙方拆除盖顶，乙方盖板后甲方任意加层，费用及手续费由甲方自理；甲乙双方如有一方违约应付另一方违约金五万元。合同签订后，被告开始建造房屋，但被告未按期完工。三层房屋建成后，被告擅自将隔热层建成了第四层房屋。房屋建成后，被告未及时清除、搬离建房所用建筑材料、设备设施、建筑垃圾等，将其堆放在房屋周围，影响原告通行、居住、生活。原告认为被告违反了合同约定，应当承担违约责任。为此，原告提起诉讼，要求：1、判令被告立即清除搬离建房完工后堆放在房屋周围的建筑材料、设施设备、建筑垃圾等全部堆放物；2、判令被告立即支付原告违约金50000元；3、诉讼费由被告负担。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一，湖北省国土资源厅（鄂土资函（2008）847号）关于批准京山县2008年度第五批次建设用地的函一份和房屋拆迁补偿协议一份。拟证明：1、京山县新市镇文峰村集体农用地和集体未利用地经政府批准转为建设用地并征用；2、原告阮爱珍等所处文峰村的房屋、树木等占用范围内的土地根据上述政府文件获得补偿，并无偿给阮爱珍等提供地基一块供阮爱珍等建房。
证据二，建设工程规划许可证审批表一套和京山县新市镇国土资源管理所出具的证明一份。拟证明原告阮爱珍系文峰村拆迁户，现安置在文峰公园拆迁小区，取得住房建设用地一块，经原告申请，政府部门审批准许建房三层，建筑面积390平方米，建筑控制高度10.5米等。
证据三，建房合同一份。拟证明：1、原告阮爱珍将经审批的建房工程承包给被告邓方彬建设施工；2、房屋建设三层，必须在2012年5月份之前完工；3、第三层上面是带顶隔热层。房子建成后，如加层，带顶隔热层由被告邓方彬拆除盖顶，并盖板后由原告阮爱珍任意加层，费用及手续由阮爱珍自理；4、如有一方违约应付另一方违约金五万元。
证据四，建成房屋照片一组。拟证明原告阮爱珍所建房屋按审批和建房合同约定应当建成三层，但被告邓方彬未经阮爱珍同意，擅自多建一层住房，不是带顶隔热层，违反规划许可和约定；2、房屋建成后，被告未及时清除、搬离建房所用建筑材料、设备设施、建筑垃圾等，至今将其堆放在房屋周围，影响原告通行、居住，违反建房合同附随义务。
证据五，京山县人民法院（2013）鄂京山民一初字第00123号民事判决书。拟证明：1、认定原告提供了建房手续，由被告为原告建房三层；2、被告在做第三层上的带顶隔热层时，将隔热层建成了第四层。
被告辩称，我在合同中约定的房屋和车库都已经交付她了，不存在工程没有完工的情形，房屋已经建成三四年了。对于建筑材料、垃圾等我现在已经清除干净了，我不存在违约的事情。合同约定的违约金过高。
被告向本院提交提交了如下证据：
证据一、收条一份。拟证明合同约定的地基款、手续费55000元被告已经支付给原告。
经庭审质证，被告对原告所举证据认为：证据一、证据二、证据三没有异议；证据四关于隔热层是合同约定了的，如能加层被告可以建第四层，其他没有异议；证据五没有异议。原告对被告所举证据认为无异议。
本院认证认为，原、被告证据能够证明原告获得行政审批后与被告达成联合建房的合意，签订了建房合同，被告将房屋建成四层的事实，本院对原、被告所举证据均予以采信。
根据本院采信的证据，结合当事人陈述，本院认定如下事实：
2011年4月11日，因京山河流域工程改造，原告通过拆迁补偿，获得位于京山县新市镇文峰公园拆迁安置小区的建设用地一块，用于建设房屋。经原告申报，京山县住房和城乡建设局批准原告在规划用地范围内建造为三层、建房面积390平方米、建筑控制高度为10.5米的房屋，《建设工程规划许可证审批表》载明建设人为阮爱珍。2011年12月1日，原告作为甲方，被告作为乙方签订了《建房合同》，合同约定：甲方提供文峰公园拆迁安置小区地基一块130平方米，由乙方出资负责建房，房屋建成后甲方得第3层三室二厅房屋一套，面积130平方米，另加第一层朝南边面积约22平方米车库一间，其余房屋归乙方所有，房子如能加层，带顶隔热层乙方拆除盖顶，乙方盖顶后甲方可任意加层，费用及手续由甲方自理，甲、乙双方如有一方违约应付另一方违约金5万元。双方还就合同的其他事项进行了约定。被告邓方彬按合同约定向原告阮爱珍给付了55000元，原告出具了收到房屋地基款、手续费的收条一份。合同签订后，被告开始建造房屋，在做第三层的隔热层时，将隔热层建成了第四层。2012年5月被告向原告交付了合同约定的第一层车库一间，8月份交付了第三层房屋一套。此后，原告为建成的第四层房屋与被告发生纠纷，于2013年10月23日诉至本院。本院于2014年1月23日作出了已发生法律效力的（2013）鄂京山民一初字第00123号判决，判决被告邓方彬拆除擅自在原告阮爱珍的第三层楼顶上建的第四层房屋，恢复原状。后，原告又依合同关系于2014年4月24日提起诉讼。
另查明，本案争议中建造的房屋一栋目前仍未办理房屋所有权登记。
本院认为，原告提供基于拆迁补偿取得的土地，被告提供资金、技术、劳务等，合作建筑开发房屋，签订建房合同。合同约定原告提供土地使用权，固定分配第三层房屋和第一层朝南车库一间，不承担经营风险，是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，本案诉争的合同纠纷其性质应为土地使用权转让合同纠纷。依据该合同，原告的主要合同义务是提供土地，被告的主要合同义务是出资建房并在建房后分配原告房屋一层和车库一间，现双方均已履行各自的主要合同义务。原告以被告在2012年8月交付房屋是没有按合同在2012年5月份完工为由，认为被告违约，缺乏相应证据，房屋交付时间不能等同于建设工程完工时间，本院因此不予支持。合同第七条约定“房子建完后，如能加层，带顶隔热层乙方拆除盖顶，乙方盖顶后甲方可任意加层，费用及手续由甲方自理”，双方当事人对此条款解释不一，本院认为该条款是附条件的，能否加层取决于建设行政管理部门的审批，附条件的条款未生效，不属于合同当事人之间设定的权利义务范畴，不产生法律约束力，被告事实上在未经行政许可的情况下将批准建设的三层房屋建成四层，应由建设行政管理部门处理。原告在2013年10月23日以侵害物权为由提起了诉讼，本院做出拆除该违建的房屋恢复原状的判决已发生法律效力，根据《中华人民共和国合同》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，原告的诉权只能择一行使，现原告在以建造四层房屋的行为侵害其物权提出诉讼主张并获得法院支持后，又以此认为被告违约主张违约金，违反法律规定，本院不予支持。对原告提出被告的建筑材料、设备、建筑垃圾影响其通行、居住属于违反合同附随义务的违约行为，没有法律和合同依据，该主张的事实属于其他侵权行为，且在诉讼中被告已经排除了妨碍，不在本院审理原、被告之间合同关系的范围，本院不予支持。
综上所述，原告的诉讼主张缺乏事实依据和法律依据，依据民事诉讼的诚实信用原则，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告阮爱珍的诉讼请求。
案件受理费1050，减半收取525元，由原告阮爱珍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审判员 曹振华
二〇一四年六月十八日
书记员 彭 勇
附本判决法律条文：
一、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
二、《中华人民共和国合同》
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。