江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第74号
上诉人（原审被告、反诉原告）胡某某。
委托代理人刘承余，江西客家人律师事务所律师。
委托代理人肖欢，江西客家人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）文某某。
委托代理人邱永明，大余县南安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）江西建工第四建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市建设路468号。
法定代表人徐恰皮，总经理。
上诉人胡某某因与被上诉人文某某、江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称建工四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服大余县人民法院（2014）余民一初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2010年12月21日，被告（反诉原告）胡某某与被告建工四建龙泉山水项目部签订《劳务分包合同》一份，合同载明：“……二、劳务分包范围和分包方式1、分包工程范围：龙泉山水工程模板分项工程（包括支撑搭设，砼二次结构等工程所有模板制作安装）。2、分包方式：包清工，并包工期、包质量、包安全生产及文明施工。其中工具用具等乙方自备（详见合同附件）。……三、合同价款1、定价按工程量单价方式计算：按混凝土的展开面积20元／㎡。……四、合同工期3、主要分段分层的工期限制：按项目部的月进度计划。……六、付款方式1、劳务费每月结算一次，按乙方当月完成的工作内容经检验批合格，结算确认后即给予支付。2、每月结算支付结算额的85%，余额待工程交付验收之日起30天内结清。……甲方代表：严子纶2010.12.21，乙方代表胡某某”。嗣后，被告胡某某又与原告文某某签订《劳务分包合同》一份，合同载明：“……二、劳务分包范围和分包方式1、分包工程范围：龙泉山水工程模板分项工程（包括支撑搭设，砼二次结构等工程所有模板制作安拆）。2、分包方式：包清工，并包工期、包质量、包安全生产及文明施工。其中工具用具等乙方自备等乙方自备（详见合同附件）。……三、合同价款1、定价按工程量单价方式计算：按模板展开面积17元／㎡计算（包括铁打铁线及小型机械工具）。……六、付款方式1、劳务费每月结算一次，按乙方当月完成的工作内容经检验批合格，结算确认后即给予支付。2、每月结算支付结算额的85%，余额待模板工程交付验收之日起30天内结清95%，凿水泥完全部付清余款。……甲方代表：胡某某，乙方代表：文某某。”2011年1月，原告文某某组织工人进场施工，2011年9月10日完成施工，与被告胡某某的管理人员张某某初步结算后退场。2011年9月10日，张某某制单一份，载明：“文某某（班组），地下室：12059㎡×17元=205003元；1#一层、屋面24685.95×17元=419661.15元；1#构架：875.64×20元=17512.8元；4#一层――屋面：30455.11×17元=517736.87元；4#构架：916.4×20元=18328元；4#一至四层空间板上采光：106.68×17=1813.56，合计：1180053元。扣除款项：借支：4月份325104元，5月份180078元，6月份171291元，合计676473元。6月份4张罚款单1010元，8月1号迎接封项仪式处理爆模29㎡×45元=1305元，天面反水帮工1#2×170=340元、4#1.5×170=255元，1#、4#楼层清理8个小工8×100=800元，8月份水电费250元，8月份借支320000元，合计1000433元。1180053-1000433元=179620元。以后发生扣款由现场施工员证明为依据。制单人：张某某，2011.9.10号。”2013年2月5日，原告文某某再次领取了50000元工程款。
另查明：原告在施工过程中出现了爆模和涨模现象，2011年7月，被告建工四建龙泉山水项目部对此进行处罚（按初次处罚办理，罚款400元）。
原审法院认为：根据《建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中被告胡某某与原告文某某均是不具备相应劳务分包资质条件的自然人，故被告建工四建与被告胡某某签订的《劳务分包合同》、被告胡某某与原告文某某签订的《劳务分包合同》均违反上述法律的强制性规定，依照《合同法》第五十二条之规定，上述两份《劳务分包合同》均是无效的建设工程施工合同。
本案中三方当事人对原告所完成的工程量、工程计价方式，工程已修复后验收三方面都没有异议；三方只是对被告胡某某、建工四建是否为原告所完成的工程进行修复并产生费用有异议。
在庭审过程中原告明确表示施工过程中确实出现过爆模和涨模现象，也表示为此还被处罚过，也就是说原告所完成的工程确实需要修复才能验收合格。但原告也明确表示其在退场前即2011年9月10日前已对所出现的爆模和涨模进行了处理，被告胡某某才与其结算，结算单中还有处理爆模的扣款。
2011年9月10日之前龙泉山水1#和4#楼主体工程已完工，混凝土浇筑已经完成，故由于爆模和涨模所需修复的工程量应当已经明确，而被告胡某某在2011年9月10日与原告结算时注明“8月1号迎接封顶仪式处理爆模29㎡×45=1305元，天面反水帮工1#2×170=340元、4#1.5×170=255元，1#、4#楼层清理8个小工8×100=800元，”从上述可知，原告已经对爆模和涨模问题进行修复，并已从结算款中扣除了相关的费用。
被告胡某某提交了四张借款单、张某某的证人证言和笔记本、施工日志来证明其为了修复原告所完成的工程所支付的人工费用，但是这三组证据没有任何两组能完全对上，四张借款单上的金额与张某某笔记本上记录的金额不一致，施工日志上木工施工的日期与张某某笔记本上记录的时间也不一致，故这三组证据均不能被采信。即被告胡某某没有提交有效的证据证明其为原告所完成的工程进行过修复，支付过修复费用。被告胡某某还提交了两张班组结算单，证明被告建工四建为修复原告所完成的工程所支付的人工费用。但该结算单上既没有原告的签名，被告也没有在适当的时间通知原告该项扣款，故该组证据也不能被采信。
龙泉山水1#楼和4#楼现已竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告作为实际施工人可以请求违法分包人被告胡某某、被告建工四建按合同约定支付工程款。2011年9月10日，被告胡某某的管理人员张某某所制作的结算单据，原、被告对其工程量及计价方式都没有异议，原告对该结算单据上的扣款也没有异议，可以作为结算工程款的依据。至2011年9月10日被告胡某某还应向原告支付工程款计人民币176920元，2013年2月5日，原告又领取工程款人民币50000元，故被告胡某某还应向原告支付工程款计人民币129620元。关于原告要求被告从欠款之日起按人民银行同期同等贷款利率计算利息的诉请，原告与被告胡某某之间的合同是无效合同，也就是自始无效，双方互相之间不存在违约责任，其工程款的计算按法律规定以实际施工人的身份计算，故原告的该项诉请于法无据，本院不予支持。
被告建工四建是龙泉山水主体工程的承包人，也是违法分包人。根据庭审记录可知，被告建工四建明知被告胡某某将工程再次分包给原告，却没有加以制止。另被告胡某某在庭审中陈述其还没有从被告建工四建处领取过工程款，故被告建工四建应对上述工程款承担连带清偿责任。
反诉原告胡某某以反诉被告文某某所完成工程质量不合格，使得反诉原告返工修复而耽误了发包方工程工期达4个多月，被本诉被告建工四建处以100000元违约金为由提出反诉。反诉原告所提交的所有监理通知均是在2011年9月10日之前发出，要求修复涨模、爆模问题，按常理反诉被告造成的质量问题在其退场前就应由反诉被告修复，如其没有修复就不允许其退场，其自行退场，则不与其结算。反诉原告提交的证据不能形成有效的证据链证明其对反诉被告所完成工程进行了返工修复，故而也不能证明反诉原告为原告返工修复耽误了工期。另反诉原告提交了两份证据（延误工期的处理决定，班组结算表）以证明其被本诉被告建工四建处以100000元违约金的事实，而这两份证据上的时间一份为2012年6月26日，一份为2013年1月29日。反诉原告在2012年6月26日已经知悉其因反诉被告的返工修复延误工期而被扣款，却在提起反诉前从未通知反诉被告，而且在庭审中多次陈述其多次让反诉被告去领取扣除返工修复费用以外的其他工程款，这说明即使100000元违约金真实发生，反诉原告也不认为该违约金应由反诉被告承担。综上，反诉原告要求反诉被告赔偿其因工程质量返工导致工期延误造成的违约损失100000元，没有事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）胡某某应在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）文某某支付工程款计人民币129620元。二、被告江西建工第四建筑有限责任公司对上述工程款承担连带清偿责任。三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）胡某某要求原告（反诉被告）文某某赔偿因工程质量返工导致工期延误造成的违约损失100000元的诉讼请求。案件受理费4042元（本诉2892元，反诉1150元），由被告（反诉原告）胡某某承担。
上诉人胡某某上诉称：上诉人于2011年9月10日向被上诉人文某某出具的一份《结算单》，仅仅是双方就模板作业劳务分包进行的一个初步结算，不能作为最终认定结算的依据。上诉人对被上诉人文某某的反诉请求具有事实和法律依据。因被上诉人文某某模板安装作业工程施工质量极差，出现爆模、涨模和模板偏位等工程质量问题。根据上诉人与被上诉人文某某所签《劳务分包合同》的约定，总工期每延误一天罚款1000元，施工任务单工期每延误一天罚款1000元，因文某某的原因工程质量达不到合格标准，文某某负责返工的人工费和80%的材料费。未能返工的不合格品罚款100-500元，工程质量不合格，上诉人可要求被上诉人文某某停工和返工，全部费用文某某承担，上诉人有权解除合同。请求二审法院依法撤销原判，依法改判。
被上诉人文某某辩称：“龙泉山水”1＃、4＃楼盘均为六、七层的高楼。答辩人在施工过程中，不仅有上诉人胡某某委托的施工员进行现场管理，而且还有工程发包方和施工监理方进行逐层的质量监控和把关。如果事实真如上诉人胡某某所述，那么依照双方所签《劳务分包合同》第5条第3款：“工程质量不合格，甲方可要求乙方停工和返工，全部费用乙方承担，甲方有权解除合同”之约定，上诉人胡某某可以在任何施工阶段因答辩人的模板安装质量不符合要求而与答辩人解除合同并勒令其退出施工现场。然而，答辩人的班组施工人员的离场，并非因施工中途被解除合同而清退出场，乃是合同履行完毕并经结算之后的自然离场。在双方结算之前，龙泉山水1＃、4＃楼的主体工程已经完工，为浇筑混泥土安装的模板亦已拆除。因此，由于爆模、涨模而需修复处理的工程量亦已明确。从2011年9月10日的结算单中也可以看出，答辩人在施工作业过程中确实出现了零星的爆模、涨模等工程质量问题，但这些零星的爆模、涨模等工程质量问题均已由答辩人在双方结算之前返工修复而处理完毕，上诉人胡某某亦对答辩人作出了相应的扣款处罚。同时，该结算单也表明上诉人胡某某已确认答辩人在2011年9月10日结算之前所完成的工程量和施工质量是符合要求的。上诉人胡某某提出的反诉请求及所依据的事实与理由是不成立的。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人建工四建未作答辩。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：2011年9月10日之前，即在双方结算之前，龙泉山水1＃、4＃楼的主体工程已经完工，为浇筑混凝土安装的模板亦已拆除。因此，由于爆模、涨模而需修复处理的工程量应当已经明确。从2011年9月10日的结算单中可以看出，被上诉人文某某在施工过程中确实出现了零星的爆模、涨模等工程质量问题，但这些零星的爆模、涨模等工程质量问题均已由被上诉人文某某在双方结算之前返工修复而处理完毕，上诉人胡某某亦对被上诉人文某某作出了相应的扣款处罚。同时，该《结算单》也表明上诉人胡某某已确认被上诉人文某某在2011年9月10日结算之前所完成的工程量和施工质量是符合要求的。否则，上诉人胡某某在被上诉人文某某未对爆模、涨模处理工作完结并符合质量要求的情况下，不可能与被上诉人文某某进行结算。因此，上诉人胡某某主张案涉《结算单》仅仅是双方就模板作业劳务分包进行的一个初步结算，不能作为最终认定结算依据的上诉理由，本院不予支持。上诉人胡某某提出的反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2894元，由上诉人胡某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅 忠
代理审判员 彭 莉
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 王 佳
代理书记员 郭燕华