山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第199号
上诉人（原审被告）：特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司。住所地：新泰市翟良路*号。
法定代表人：李建华，董事长。
委托代理人：巩向安，男，汉族，1972年1月30日出生。
被上诉人（原审原告）：新泰市金厦商品混凝土有限公司。住所地：新泰市青云街道办事处西周南村。
法定代表人：张新汶，执行董事。
委托代理人：李伟，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人：张振峰，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司（以下简称特变电工泰山公司）因与被上诉人新泰市金厦商品混凝土有限公司（以下简称金厦公司）买卖合同纠纷一案，不服泰安市中级人民法院（2013）泰商初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人特变电工泰山公司的委托代理人巩向安，被上诉人金厦公司的委托代理人李伟、张振峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金厦公司一审诉称，其根据合同约定向特变电工泰山公司供应混凝土，并按照合同约定支付保证金100万元，现特变电工泰山公司建设工程早已竣工，但仅付部分货款。要求特变电工泰山公司退还保证金100万元，支付货款10053203.4元，支付违约金3082419元，并负担本案诉讼费用。
特变电工泰山公司一审答辩称，首先金厦公司所供混凝土虽然早已竣工，但是由于施工单位原因，至今不能提供工程竣工图纸，不具备合同约定的数量按照工程竣工图及我方、监理签收的工程隐蔽单进行结算的条件。同时部分发货单无施工方签字，应当从价款中扣除。另外588.3立方米未在合同中约定价格，金厦公司单方定价，其不予认可。金厦公司擅自提高1890元，应当剔除，鉴定费2500元也应当由金厦公司负担。金厦公司部分未开具增值税专用发票，不符合合同约定的先开发票后付款的约定。其次，金厦公司所供部分混凝土质量不合格，有鉴定报告为证，金厦公司应当承担1814032元的违约责任，我单位并保留其他损失的追偿权。最后，违约金过高，要求予以调整。综上，要求驳回金厦公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2009年12月28日，金厦公司与特变电工泰山公司签订买卖合同，合同主要约定：特变电工泰山公司购买金厦公司四种标号混凝土，金厦公司于12月30日前向被告提供100万元履约保证金，每供5000m3结清一次货款（用现金和承兑汇票各50%结算，付款前提供等额增值税发票）；如金厦公司按照合同约定履行完毕，100万元履约保证金将于2010年12月30日前退还金厦公司。预拌混凝土运输至交货地点后，应在监理人员的支持下，由需方代表、施工方代表、供方代表参加，按照相关技术要求进行见证取样、制样、留样和塌落度试验，双方均应在取样单和塌落度试验记录上签字。如需方未按照合同约定向供方支付合同价款，还应支付按需方应付款额的日万分之三的违约金。质量不合格供方将按不合格批次价值的10倍支付违约金。合同签订后，金厦公司依照合同约定向特变电工泰山公司支付保证金100万元。2010年4月27日、5月24日，双方又签订两份补充协议，协议主要约定：追加GT-C6混凝土，在原价格基础上增加28元。追加GT-C2混凝土，抗渗等级：S6（p6）、S8（p8），S6每立方米在原价格基础上增加15元、S8每立方米在原价格基础上增加20元。2011年1月3日，双方又签订补充协议，协议主要约定：早强混凝土与防冻混凝土均在主合同单价基础上增加55元／m3，早强混凝土（GT-C4）在主合同单价基础上增加20元／m3。另外合同还对不同型号的混凝土的单价进行了约定。在合同签订后，金厦公司又多次向特变电工泰山公司供应混凝土。金厦公司最后供货时间为2011年2月28日。
2011年8月31日，特变电工泰山公司单位工作人员出具收到条，收到条载明：今收到金厦商砼公司2010年12月份用砼计算表肆张、施工单位签字盖章明细表捌张（19559.9m3）及承诺书、资金申请报告各壹份。自2010年起至2011年9月2日，金厦公司向特变电工泰山公司开具发票，特变电工泰山公司单位工作人员多次出具增值税发票的收到条，增值税发票计30353724.8元。合同签订后，金厦公司向特变电工泰山公司供应混凝土124871.3m3，其中一部分金厦公司已开具30353724.8元增值税普通发票并交付特变电工泰山公司。另一部分特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司单位工作人员在10份用砼明细签字，并注明已核算，该10份用砼明细载明了混凝土数量，但未注明具体价格，施工单位分别在明细表上加盖印章。该部分混凝土共计18052.2m3，计款5350685.1元。在以上用砼明细表中，其中涉及鞍钢建设集团有限公司的混凝土1788m3，计款498194元（其中C15混凝土449.5m3，计款109758.5元；C20混凝土75.5m3，计款18526.5元）。涉及C15混凝土用量5208立方米计1452596.5元，C20混凝土用量337.5立方米，计款88162.5元（含鞍钢建设集团有限公司C15、C20混凝土用量）。截止2013年6月6日，金厦公司向特变电工泰山公司供应混凝土计款35704409.9元，特变电工泰山公司支付货款25887272.1元，尚欠货款9817137.8元。
2010年4月5日，金厦公司、特变电工泰山公司、鞍钢建设集团有限公司签订三方协议，协议主要约定：混凝土运至特变电工泰山公司施工现场后，由鞍钢建设集团有限公司对混凝土数量进行计量，特变电工泰山公司、监理、鞍钢建设集团有限公司对质量进行检验。鞍钢建设集团有限公司对每批次进场的混凝土数量存有异议时，应立即向特变电工泰山公司汇报，金厦公司应及时对所缺混凝土数量进行补齐。同时，由特变电工泰山公司组织造价审计人员、金厦公司及鞍钢建设集团有限公司代表对混凝土所用部分进行计量核实，及时进行查漏补缺。金厦公司提供的混凝土最终数量按工程竣工图及特变电工泰山公司、鞍钢建设集团有限公司、监理签收的工程隐蔽单进行结算，外加1.8%损耗率。对垫层和隐蔽工程，三方应现场确认，并出具现场验收单，以此作为结算依据，超图纸部分由责任方承担商品混凝土费用。C20、C15混凝土单价按已签合同价每降低一标号单价降低10元。
2010年，金厦公司向特变电工泰山公司所供C15混凝土单价为223元／立方米，C20混凝土单价为233元／立方米。
原审法院认为，金厦公司与特变电工泰山公司签订的买卖合同及相应的补充协议，意思表示真实，符合法律法规规定，合同有效。特变电工泰山公司收到金厦公司所供混凝土，其中部分混凝土已经开具增值税普通发票并交付特变电工泰山公司，特变电工泰山公司将相应的用砼明细表予以收回，特变电工泰山公司的相关人员也向金厦公司出具了相关收据，该部分证据可以证明，特变电工泰山公司收到以上混凝土，并且特变电工泰山公司行为也表明对相关价格予以认可。特变电工泰山公司仅向金厦公司支付货款25887272.1元，并未足额支付相应货款，特变电工泰山公司的行为已经明确表示其无履行付款义务意思表示，因此特变电工泰山公司主张其不存在违约行为，与事实不符，该院不予采信。金厦公司与特变电工泰山公司、案外人鞍钢建设集团有限公司在协议中约定“金厦公司提供的混凝土最终数量按工程竣工图及特变电工泰山公司、鞍钢建设集团有限公司、监理签收的工程隐蔽单进行结算，外加1.8%损耗率。对垫层和隐蔽工程，三方应现场确认，并出具现场验收单，以此作为结算依据，超图纸部分由责任方承担商品混凝土费用。”但是鉴于涉案混凝土所建工程，特变电工泰山公司已经实际使用，且其单位工作人员已经在明细表注明已核算，其再以鞍钢建设集团有限公司不配合为由，拒不付款于法无据，该院不予采纳。关于C15、C20混凝土的价格由于没有提交书面证据证明双方对此价格进行了约定，法院参照此前供应价格计算。鉴于特变电工泰山公司单位工作人员在用砼明细表签字时间为2011年3月25日，应当以其签字时间为结算起点，再加上承兑汇票兑付的最长时间6个月，违约金起算时间应当自2011年9月26日开始计算。违约金合同约定为每日万分之三，根据特变电工泰山公司的要求，该院依法予以调整为同期银行贷款利率上浮30%。至于特变电工泰山公司所称混凝土质量存在不合格现象，因其并没有提起反诉，该院依法不予审理，但是特变电工泰山公司要求金厦公司开具相应增值税发票符合法律规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，原审法院判决：一、特变电工泰山公司偿还金厦公司混凝土货款9817137.8元，支付违约金（违约金自2011年9月26日按照同期银行贷款利率上浮30%计算至判决给付之日），于判决生效后十日内付清；二、特变电工泰山公司支付金厦公司保证金100万元，于判决生效后十日内付清；三、金厦公司于判决生效后十日内开具5350685.1元增值税发票，如不能履行，则以增值税发票项下应当抵扣的税款抵顶货款；四、驳回金厦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106614.00元，财产保全费5000元，计111614元，由金厦公司负担19911元，特变电工泰山公司负担91703元。此款先由金厦公司垫付，待执行时由特变电工泰山公司一并付给金厦公司。
上诉人特变电工泰山公司不服原审判决，上诉称：一、该案不具备最终结算条件。《三方协议书》明确约定“新泰市金厦商品混凝土有限公司提供的混凝土最终数量按工程竣工图及特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司、鞍钢建设集团有限公司、监理签收的工程隐蔽单进行结算，外加1.8%损耗率。对垫层和隐蔽工程，三方应现场确认，并出具现场验收单，以此作为结算依据，超图纸部分由责任方承担商品混凝土费用。”工程竣工后，因施工方鞍钢建设集团有限公司不配合，故不具备最终结算条件。并且被上诉人未按《原材料买卖合同》第五条在支付货款前开具增值税发票由上诉人挂账，无法进行最终货款结算。二、原审法院认定的被上诉人的供货数量和价格证据不足。（1）2010年4月27日至5月9日用砼量4018m3和2010年10月1日至10月31日用砼量1624.5m3，共计5642.5m3，价款1558842.5元，没有施工单位和其他任何人签字盖章，一审法院予以认定不当。（2）殷培萍、李玉众2013年2月6日署名的《证明》不能作为认定被上诉人供货数量的有效证据。二人没有上诉人授权委托，且依据《三方协议书》规定的混凝土数量计量责任人是施工方。同时该《证明》也反证了上诉人没有收到2010年12月、2011年1月、2011年2月的运输单。三、原审法院判决上诉人支付剩余货款并承担违约金不当。按照合同约定，被上诉人应当于付款前提供等额增值税发票。在被上诉人不提供等额增值税发票的情况下，上诉人有先履行抗辩权。原审法院的判决改变了合同约定的上诉人挂账后再付款的先后履行顺序。四、原审法院判决上诉人的违约金金额及支付时间起算点错误。原审法院以该工程已经实际使用，上诉人工作人员在用砼明细表签字时间作为结算起点无依据。付款的起算点应当依据增值税发票收到后，再加一段合理时间起算为宜。五、原审法院不予审理上诉人对于被上诉人供货质量不合格的抗辩不当。请求：1、撤销泰安市中级人民法院（2013）泰商初字第55号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一审案件受理费、保全费、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人金厦公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、关于上诉人未支付货款本金。上诉人未支付货款本金由两部分组成。其中一部分被上诉人已经开具增值税普通发票30353724.8元，上诉人已收到上述全部发票并付款25887272.1元，未付款为4466452.7元。上诉人已经将上述增值税发票全部在其企业账目中使用作为固定资产投资或企业成本了。信永中和会计师事务所于2013年1月在对上诉人审计时明确了上诉人截至2012年12月31日对被上诉人的应付账款为5466452.7元，此后上诉人又支付了被上诉人100万元，就不再支付。另一部分被上诉人已经提供该部分款项的结算凭证即原始《用砼明细单》原件10份，上述证据记载了混凝土数量，并有被上诉人、上诉人及工程施工方、监理方签字及盖章。该部分供货单价同意原审法院认定，故计价款为5350685.1元。二、原审法院将被上诉人主张的违约金调整为同期银行贷款利率上浮30%并确定2011年9月26日为起算点并无不当。三、关于上诉人在上诉状中陈述的其他事实与理由。1、因上诉人工程施工单位较多，涉及鞍钢建设集团有限公司且未核算的混凝土货款本金仅为小部分，同时上诉人已经实际使用涉案混凝土工程，并且两部分未付款项均已核算完毕。上诉人、被上诉人、鞍钢建设集团有限公司签订的《三方协议书》在双方《补充协议》之前，《补充协议》已经将《三方协议书》终止。2、上诉人未按合同约定支付未开具发票部分的货款构成违约。上诉人仅支付2588余万元后就不再按照合同约定付款，已开具发票部分上诉人尚不能按合同约定付款。被上诉人也多次要求按照该部分款项的结算凭证即原始《用砼明细单》原件记载的混凝土用量进行结算并向上诉人开具相应发票，但上诉人拒不接受履行。3、上诉人认为供货质量不合格应当依照《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第四十四条规定提起反诉，其未提起反诉原审法院不予审理正确。
本院二审审理查明：2011年9月2日，特变电工泰山公司工作人员签字的《接收证明》载明收到：11月份混凝土用量计算表肆张、11月份用砼明细表陆张。
2013年1月31日，特变电工泰山公司聘请的信永中和会计师事务所为2012年度公司财务报表年审的需要向金厦公司传真《往来帐项询证函》一份，其上加盖特变电工泰山公司印章。该《往来帐项询证函》记载截止2012年12月31日，特变电工泰山公司欠金厦公司款项为5466439.7元。金厦公司在该往来询证函“信息不符及需加证明事项”上添加：金额不符。2011年1月、2月份计5584686.7元贵公司未入账。贵公司总计欠我公司11051126.4元。二审庭审中，特变电工泰山公司对信永中和会计师事务所出具的《往来帐项询证函》无异议，但对金厦公司在其后添加的内容不认可。
2013年2月7日，特变电工泰山公司向金厦公司付款100万元。
特变电工泰山公司与金厦公司对于原审法院认定的C15混凝土单价、C20混凝土单价均无异议。
二审庭审中，金厦公司明确双方已经结算、其已开具增值税发票且特变电工泰山公司已付款部分对应的供货时间为2010年3月25日至2010年12月31日；未开具增值税发票要求特变电工泰山公司予以结算部分对应的供货时间为2011年1月1日至2011年2月28日，涉及十份《用砼明细》。特变电工泰山公司主张，按照惯例是滚动付款，滚动开发票，至于某一个时间结点为起点同时辅助于发票来证实这个时间结点前的数量没有瑕疵或没有异议不正确。特变电工泰山公司认可李玉众是其工作人员，但2011年11月其已不在案涉部门。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案《原材料买卖合同》是否符合结算条件。若符合结算条件，则上诉人特变电工泰山公司应当支付的货款数额如何确定。二、上诉人特变电工泰山公司未支付剩余货款的行为是否构成违约。三、若上诉人特变电工泰山公司构成违约，则原审法院确定的违约金起算时间是否适当。
一、对于本案《原材料买卖合同》是否符合结算条件的问题。本院认为应当分两部分考量。第一部分，金厦公司主张2010年3月25日至2010年12月31日的供货数量双方已经结算完毕，其已经足额出具了增值税发票30353724.8元，且特变电工泰山公司已经付款25887272.1元。特变电工泰山公司主张其接受增值税发票以及付款的行为与双方结算无对应关系。对此部分应当考量就该阶段供货，双方是否已经结算。本院认为，首先，增值税专用发票是记载商品销售额和增值税税额的财务收支凭证，兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明，是购货方据以抵扣税款的法定凭证，因此其本身具有交易双方的结算凭证的特征。其次，金厦公司与特变电工泰山公司签订的《原材料买卖合同》第五条约定“根据双方确认的供货数量，每供货5000m3结清一次货款（用现金和承兑汇票各50%结算，付款前提供等额增值税发票）”，金厦公司出具增值税发票的依据是“双方确认的供货数量”，现特变电工泰山公司未提交证据证明对于受领发票部分的供货数量其曾经向金厦公司主张有瑕疵，也未提供证据证明其向金厦公司退回了其认为供货数量有瑕疵部分的增值税发票，并且作为付款方特变电工泰山公司也无法说明其已付款项所对应的供货数量。另外，2013年1月31日，特变电工泰山公司聘请的信永中和会计师事务所为2012年度公司财务报表年审的需要向金厦公司传真《往来帐项询证函》一份。该《往来帐项询证函》记载，截止2012年12月31日，特变电工泰山公司欠金厦公司款项为5466439.7元，其后特变电工泰山公司另付款100万元，总计付款25887272.1元。综上事实可以证明，特变电工泰山公司对增值税发票数额无异议、部分支付了款项并对未付款部分进行了对账，应当视为其对金厦公司于2010年3月25日至2010年12月31日的供货数量及价格计算无异议。特变电工泰山公司应当支付给金厦公司已受领发票部分未支付的货款即4466452.7元。第二部分，金厦公司于2011年1月1日至2011年2月28日之间的供货是否符合结算条件。金厦公司的该部分供货涉及10份用砼明细，其上分别载明了混凝土数量，施工单位、监理单位分别在明细表上加盖印章并签字，特变电工泰山公司工作人员李玉众于2011年3月5日和2011年3月25日在10份用砼明细中签署“已核算”。特变电工泰山公司主张依照2010年4月5日与签订的《三方协议》中约定的“金厦公司提供的混凝土最终数量按工程竣工图及特变电工泰山公司、鞍钢建设集团有限公司、监理签收的工程隐蔽单进行结算，外加1.8%损耗率。对垫层和隐蔽工程，三方应现场确认，并出具现场验收单，以此作为结算依据，超图纸部分由责任方承担商品混凝土费用。”因鞍钢建设集团有限公司不予配合，无法提供工程竣工图等相关资料，故不符合结算条件。本院认为，该条协议实际约定的系结算依据并非结算条件，而且是为了保证混凝土用量不超额使用的责任条款，况且该约定也仅能适用于鞍钢建设集团有限公司作为施工单位的施工部分。涉案混凝土已经使用在涉案工程中，且该工程已经修建完毕并交付使用，结算条件已经成就。并且依据该条约定前半部分“混凝土运至特变电工泰山公司施工现场后，由鞍钢建设集团有限公司对混凝土数量进行计量，特变电工泰山公司、监理、鞍钢建设集团有限公司对质量进行检验。鞍钢建设集团有限公司对每批次进场的混凝土数量存有异议时，应立即向特变电工泰山公司汇报，金厦公司应及时对所缺混凝土数量进行补齐。同时，由特变电工泰山公司组织造价审计人员、金厦公司及鞍钢建设集团有限公司代表对混凝土所用部分进行计量核实，及时进行查漏补缺”，故对于金厦公司所供混凝土数量有现场核实步骤，该约定也与十份《用砼明细》中上特变电工泰山公司工作人员的签字相符。故在结算条件已经成就的情况下，特变电工泰山公司应当依据该十份《用砼明细表》进行结算。若其后特变电工泰山公司与鞍钢建设集团有限公司交接相关竣工资料发现有超额使用混凝土的情况，其可以另案向责任方主张超出部分费用。
对于上诉人特变电工泰山公司应当支付的货款数额如何确定。本院认为，货款应当由两部分组成，即金厦公司已开具增值税发票但是特变电工泰山公司未支付部分4466452.7元、2011年1月1日至2011年2月28日之间的货款5350685.1元，共计9817137.8元。另外，按照双方签订的买卖合同约定，特变电工泰山公司还需退还金厦公司保证金100万元。
二、上诉人特变电工泰山公司未支付剩余货款的行为是否构成违约。特变电工泰山公司主张金厦公司应当于付款前提供等额增值税发票。在金厦公司不提供等额增值税发票的情况下，其有先履行抗辩权。本院认为，依据当事人双方签订的《原材料买卖合同》第五条约定，根据双方确认的供货数量，每供货5000m3结清一次货款（用现金和承兑汇票各50%结算，付款前提供等额增值税发票），金厦公司于2010年3月25日至2010年12月31日之间的供货，其已经提前足额开具了增值税发票，现特变电工泰山公司仍有部分款项未支付。金厦公司2011年1月1日至2011年2月28日之间的供货数量因特变电工泰山公司不予结算，其起诉时双方并未进行确认，故金厦公司未开具该部分增值税发票并不违反其先合同义务。特变电工泰山公司不享有先履行抗辩权。另外，如前文论述，因涉案工程已经投入使用符合结算条件，特变电工泰山公司以鞍钢建设集团有限公司不提供竣工文件而拖延对金厦公司结算的行为，构成违约。
三、关于原审法院确定的违约金起算时间是否适当的问题。本院认为，特变电工泰山公司工作人员于2011年3月25日在金厦公司于2011年1月1日至2011年2月28日供货《用砼明细表》上签署了“已核算”字样，原审法院以其签字时间为结算起点，并延长至承兑汇票兑付的最长时间6个月即自2011年9月26日开始计算违约金并无不当。
另外，特变电工泰山公司主张原审法院不予审理质量问题不当的问题，本院认为，该法律关系与本案并非同一法律关系，且特变电工泰山公司原审并未提出反诉，原审法院不予审理并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人特变电工泰山公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费91703元，由上诉人特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王爱华
代理审判员 张秀梅
代理审判员 尹哲璇
二〇一四年八月十二日
书 记 员 石 磊