青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终388号
上诉人（原审被告）：青海省庄和房地产开发有限公司西宁分公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁市城西区西川南路78号10号楼1143室。
负责人：南积勋，总经理。
委托诉讼代理人：马兰芳，青海省庄和房地产开发有限公司职员。
委托诉讼代理人：金小宁，青海省庄和房地产开发有限公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：青海省庄和房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁市城中区城南新城大道151号。
法定代表人：龚煜，总经理。
委托诉讼代理人：马兰芳，该公司职员。
委托诉讼代理人：金小宁，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：青海嘉宁房地产营销策划有限公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁市城西区文苑大街7号C5号楼1单元1层1011室。
法定代表人：魏小强，总经理。
被上诉人（原审原告）：宋录西，公民身份号码×××，男，汉族，1972年10月4日出生，青海有色测绘勘察院总工程师，住西宁市。
委托诉讼代理人：武斌、金竣晖，青海夏都律师事务所律师。
上诉人青海省庄和房地产开发有限公司（以下简称庄和公司）、上诉人青海省庄和房地产开发有限公司西宁分公司（以下简称庄和西宁分公司）、上诉人青海嘉宁房地产营销策划有限公司（以下简称嘉宁公司）与被上诉人宋录西房屋买卖合同纠纷一案，宋录西于2017年11月14日向西宁市城西区人民法院提起诉讼，请求庄和及其西宁分公司、嘉宁公司返还购房款45000元。西宁市城西区人民法院于2017年12月26日作出（2017）青0104民初2097号民事判决，庄和及其西宁分公司、嘉宁公司不服提起上诉。本院于2018年2月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
庄和及其西宁分公司上诉请求：撤销原判，驳回宋录西对庄和及其西宁分公司的诉讼请求。事实和理由：庄和西宁分公司与宋录西于2016年8月9日签订了《奥莱城商品房申购协议》，按照协议约定，庄和西宁分公司收取宋录西10000元申购金，后于2017年12月5日退还宋录西，至此该协议已经解除，双方之间的购房关系消灭。庄和及其西宁分公司与嘉宁公司没有委托代理关系，也没有表见代理的客观条件和必要性，嘉宁公司是无权代理。嘉宁公司是青海置信传媒有限公司的合作公司，他们之间受《分销合作协议》约束。庄和及其西宁分公司没有派人出庭，是因为青海置业传媒有限公司的法定代表人称该案已由该公司解决，庄和及其西宁分公司不要在管。一审法院判决庄和公司返还宋录西45000元没有事实、法律依据。
嘉宁公司上诉请求：撤销原判，改判驳回宋录西的诉讼请求，并承担诉讼费用。事实和理由，嘉宁公司作为奥莱城商品房销售的代理营销主体，在销售房屋前庄和西宁分公司已规定该房屋可溢价进行销售，溢价部分为嘉宁公司的佣金。同时在销售房屋时嘉宁公司告知宋录西销售抵购金的内容，并且在给宋录西开具的收据中已注明45000元为”服务佣金”，嘉宁公司已履行告知义务，宋录西签字确认对此没有提出异议。宋录西与庄和西宁分公司达成购房申购协议，宋录西对购房优惠的事实未提出异议，因此，宋录西交付的45000元是其享受购房优惠的前提条件。嘉宁公司提供的房屋营销置业服务行为已完成，收取的45000元佣金不应当退回。一审法院认为《奥莱城定房确认单》记载交45000元抵117549元的优惠折扣，从而将嘉宁公司收取的45000元佣金认定为购房款，与事实不符，该笔款项应为购房佣金。因此，一审法院认定事实不清。
宋录西辩称，嘉宁公司进驻庄和公司的售楼部，并以庄和公司的名义进行销售代理，庄和公司与嘉宁公司之间形成了委托关系。嘉宁公司与宋录西的民事行为均是以庄和公司的名义进行，嘉宁公司收取的45000元是购房款而不是佣金。嘉宁公司的佣金只能由庄和公司来支付。并非由宋录西支付。既然商品房申购协议解除，宋录西交纳的45000元购房款就应当返还。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
一审法院认定事实：庄和西宁分公司系”金色海湖·奥莱城”项目的开发商，青海置信传媒有限公司系该项目的总销售代理。2016年6月5日，青海置信传媒有限公司（甲方）与青海胜颜房地产营销策划有限公司（乙方，以下简称”胜颜公司”）签订《分销合作协议》，约定甲方将其代理的位于西宁市海湖新区西关大街与普丰路十字奥莱城项目的地下商铺负一层H区（暂定区域）、LOFT公寓部分指定给乙方分销，乙方负责该物业部分的销售及开拓销售渠道和开展宣传推广活动，合作期限自2016年6月5日至2017年8月3日，甲方指定销售价格体系，销售均价不低于人民币15000元，乙方按此价格指定控制价并由双方签字认可方可执行。针对该奥莱城项目，庄和西宁分公司设立了售房部，青海置信传媒有限公司、胜颜公司及其他分销商在该售房部开展售房工作。2016年8月7日，宋录西向胜颜公司交纳奥莱城B-1楼面积为31.77㎡的H36号商铺订金500元。2016年8月9日，宋录西在售房部办理了认购手续，售房人员与其达成交45000元抵扣117549元房款的优惠，并向其出具了《奥莱城定房确认单》，载明产品类型B-1，房号H36，表单价19200，表总价609984，面积31.77㎡，抵购折扣”交45000抵117549”，已收抵扣金45000，宋录西签字确认。宋录西与庄和西宁分公司签订《”奥莱城”商品房申购协议》，约定申购人自愿申购奥莱城内街店铺，暂定B-1楼层H36号，建筑面积暂定31.77㎡，成交单价15500元/㎡，总价492435元，本次申购金缴纳10000元，付款方式为分期，待签订购房合同之前交清总房款的50%。同日，宋录西现金支付10000元、刷卡支付45000元，庄和西宁分公司向宋录西出具了加盖了该公司公章的10000元收据，收款事由注明为”奥莱城负一层H36号申购金”；胜颜公司向宋录西出具了加盖了该公司公章的45000元收据，收款事由注明为”奥莱城B-1楼H36号商铺购房拥金”，宋录西在该收据上签字。后宋录西未向庄和西宁分公司支付房屋尾款，庄和西宁分公司及胜颜公司工作人员多次向其催款。2017年1月15日，庄和西宁分公司向宋录西发出《催款通知》，告知其在接到该通知起7日内补交房款。2017年10月20日，庄和西宁分公司向宋录西发出《催款通知单》，告知其于2016年10月28日以分期方式购买”金色海湖·奥莱城”项目134-2740号房屋一套，建筑面积约33.99㎡，销售单价15500元/㎡，销售总价为526845元，已付房款10000元，剩余房款516845元，应在收到该通知书之日起七日内付清应付款项。对于2017年10月20日的《催款通知单》，上面所书协议签订日期、房号与案涉房屋不能对应，但该证据系宋录西所提交，其本人认可系庄和西宁分公司向其催收案涉房屋的房款，后期房屋房号、面积发生了变动，嘉宁公司对此亦无异议，故对该证据予以确认。
嘉宁公司提交该公司制作的奥莱城下沉广场娱乐城销售底价控制表、奥莱城下沉广场价格表及各商铺底价、销售价、折扣政策明细表，拟证明宋录西于2016年8月9日认购的B-1楼层H36号商铺，胜颜公司内部定价为底单价15500元、底总价492435元，对外销售单价19200元、总价609984元，折扣政策为50000元抵117549元。宋录西认为该组证据显示的各商铺价格系嘉宁公司与庄和及其西宁分公司之间的约定，与本案无关。城西区法院认为该组证据内容一致，与双方无异议的其他证据《奥莱城定房确认单》、《”奥莱城”商品房申购协议》互相印证，与本案具有关联性，故对该组证据予以确认。
再查，宋录西自认庄和西宁分公司已于12月5日向其退还了该公司收取的10000元申购金。
青海胜颜房地产营销策划有限公司于2016年10月9日名称变更为青海嘉宁房地产营销策划有限公司，其权利义务由青海嘉宁房地产营销策划有限公司承继。
一审法院认为，《”奥莱城”商品房申购协议》系宋录西与庄和公司西宁分公司的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。该协议签订后，经庄和西宁分公司多次催告，宋录西一直未履行支付剩余购房款的义务，庄和西宁分公司于2017年10月20日发出的《催款通知单》中再次作出若宋录西不在规定期限内补交房款、该公司将解除合同的意思表示，宋录西未对该通知提出异议，并向城西区法院起诉要求返还房款，庄和西宁分公司亦于2017年12月5日向宋录西退还了10000元，故庄和西宁分公司和宋录西之间就解除案涉《”奥莱城”商品房申购协议》已达成合意，该合同经双方协商一致现已实际解除。合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状，在本案中即为返还已支付的购房款。现《”奥莱城”商品房申购协议》中写明的10000元申购款已经退还，本案的争议焦点是嘉宁公司收取并向宋录西出具收据的45000元抵扣款是否应当退还。
嘉宁公司称该45000元系该公司因促进房屋买卖合同成立而应得的佣金，那么该佣金应当依照各方约定、由售房者或购房者单方或双方分别支付。本案中，该45000元系由购房者宋录西直接支付。嘉宁公司未提交证据证明该公司在售房过程中曾明确告知宋录西该公司的身份，宋录西作为普通购房者无法分辨在售房部工作的销售人员的身份，更无法分辨嘉宁公司与庄和西宁分公司之间的关系。嘉宁公司亦未提交证据证明在销售过程中该公司曾明确告知宋录西该公司将从其个人处收受佣金，而仅在收据上加盖该公司的印章、将该款备注为”购房拥金”，对此涉及到法律关系重大变更的行为该公司未明确提醒宋录西注意，不能视为宋录西已同意支付嘉宁公司佣金。在与嘉宁公司无约定的情况下，宋录西支付45000元时并没有支付佣金的意思表示，双方并未达成支付佣金的合意，嘉宁公司仅凭其单方意思表示将宋录西支付的45000元视作该公司的佣金无事实和法律依据。嘉宁公司系接受置信传媒的委托进行营销、宣传及销售工作，与普通购房者之间并未形成任何合同，该公司与置信传媒之间关于如何支付佣金的约定属于其内部约定，与购房者无关，受托人的报酬本应由委托人支付，不应在与购房者无明确约定的情况下将支付该报酬的义务直接转移给购房者。
对于该45000元抵扣款的性质。宋录西是在庄和西宁分公司设立的售房部中与销售人员进行洽谈，最终与开发商达成买卖合同，期间销售人员未向其表明嘉宁公司系分销商的身份、亦未向其表明将从其个人处收受佣金，宋录西作为普通购房者有理由相信其所交易的对象即为庄和西宁分公司；且案涉商铺挂牌售价为609984元，享受交45000元抵扣117549元的优惠政策后价款确为492435元，与《”奥莱城”商品房申购协议》最终确定的房款一致；宋录西与庄和西宁分公司签订的《”奥莱城”商品房申购协议》中虽未对该45000元作出约定，但销售人员向其出具的《奥莱城定房确认单》中明确记载了交45000元抵117549元的优惠折扣，宋录西有理由相信销售人员所作销售行为均为代表庄和西宁分公司作出，故销售人员收受该45000元抵扣款的行为对庄和西宁分公司构成表见代理，该45000元应当视为购房款。现双方之间《”奥莱城”商品房申购协议》已经解除，该45000元房款应当返还；庄和西宁分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，是对其举证、质证、抗辩等法定权利的放弃，所导致的不利后果由其自行承担。嘉宁公司作为庄和西宁分公司的代理人收取了该45000元，但庄和西宁分公司对嘉宁公司的委托代理授权不明，根据法律规定，委托授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。故本案中，返还该45000元的责任应由庄和西宁分公司承担，嘉宁公司承担连带责任。因庄和西宁分公司系庄和公司的分支机构，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款”分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，庄和西宁分公司的民事责任由庄和公司承担。综上所述，庄和公司、嘉宁公司应当连带返还宋录西购房款45000元。遂判决：一、庄和公司返还宋录西购房款45000元，嘉宁公司承担连带返还责任，以上款项于本判决生效后十日内支付完毕；二、驳回宋录西要求庄和西宁分公司返还购房款45000元的诉讼请求。
本案二审中，庄和公司提交了与青海置信传媒有限公司签订的商品房委托代理销售合同、庄和西宁分公司与宋录西签订的”奥莱城”商品房认购书及退房客户审批表、1万元申购金的领款单。嘉宁公司认为青海置信传媒有限公司有委托代理销售的资格，嘉宁公司从青海置信传媒有限公司取得了代理权。宋录西认为庄和公司的证据能够证明庄和公司与嘉宁公司之间形成了代理关系。本院认为，庄和公司提交的”奥莱城”商品房申购协议总房价492435元，实际就是基于嘉宁公司与宋录西协商的总房价609984元减去折扣价117549元而得来，而且”奥莱城”商品房申购协议上还有嘉宁公司职员魁志芳的签名，加之嘉宁公司在庄和公司售楼部进行代理销售，由此可证明嘉宁公司以庄和公司的名义代理销售房屋，对该情况庄和公司是知道的。
本案二审期间，各方当事人对一审查明的事实无异议,本院认为对各方均无异议的事实予以确认。
本院认为，二审时庄和西宁分公司虽提交的是该公司与青海置信传媒有限公司签订的商品房委托代理销售合同，但嘉宁公司进驻庄和公司售楼部销售涉案房产事实双方并无异议，况且庄和公司提交的”奥莱城”商品房申购协议上载明的总房价492435元，就是基于嘉宁公司与宋录西经协商在”奥莱城”定房确认单中载明的总房价609984元减去折扣价117549元而得来。而庄和公司向宋录西催款的通知上注明的销售单价亦与”奥莱城”商品房申购协议中的价格一致，且在”奥莱城”商品房申购协议上还有嘉宁公司职员魁志芳的签名，以上证据相互印证能够证明嘉宁公司代理销售”奥莱城”商业项目。嘉宁公司在庄和公司售楼部给宋录西出售的商铺，宋录西做为一个购房人在庄和公司的售楼部里购房无法辨别销售公司与庄和公司的关系，而庄和公司又采纳嘉宁公司与宋录西商定的售房价款与宋录西签订”奥莱城”商品房申购协议，事后向宋录西催款依然采用的是嘉宁公司与宋录西商定的售价，所以结合以上事实可以认定嘉宁公司以庄和公司的名义销售庄和公司商业项目房产庄和公司知道而且同意，所以对该委托代理售房行为所产生的后果由庄和公司承担。
关于45000元是购房款还是购房佣金的问题，宋录西是在庄和公司售楼部购买商铺，而嘉宁公司仅是出具了奥莱城定房确认单给宋录西，该确认单中也清楚的注明宋录西交纳”45000元抵117549元”、”已收抵购金45000元”，以及宋录西在交纳45000元后总房价由609984元降为492435元的事实，如果45000元是购房佣金，是不可能与房款折抵。况且嘉宁公司给宋录西出具的是奥莱城定房确认单，双方之间并未达成居间协议，嘉宁公司没有向宋录西收取佣金的依据，由此可以确认45000元是购房款。既然庄和公司在宋录西要求退房的情况下，解除了与宋录西所签商品房申购协议，对宋录西交纳的45000元购房款庄和公司应予返还。至于庄和公司与嘉宁公司之间就45000元的争议应另行解决，本案不做处理。原判对45000元返还责任主体的认定不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市城西区人民法院（2017）青0104民初2097号民事判决；
二、青海省庄和房地产开发有限公司返还宋录西购房款45000元；
三、驳回宋录西的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费587.5元，由青海省庄和房地产开发有限公司负担；二审案件受理费1175元，由青海省庄和房地产开发有限公司负担。青海嘉宁房地产营销策划有限公司预交的二审案件受理费1175元，退还该公司。
本判决为终审判决。
审判长靳玲
审判员李宏宁
审判员张洁琼
二○一八年四月十九日
书记员ＸＸ盛