福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南刑终字第66号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某水，男，出生于南平市，汉族，小学文化，南平市延平区炉下林业站工作人员。曾因犯盗伐林木罪，于2012年9月25日被南平市延平区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
上诉人（原审被告人）杨某利，男，出生于福建省华安县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年11月4日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
上诉人（原审被告人）汤某清，男，出生于南平市，汉族，高中文化，南平市延平区林业局驾驶员。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月23日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
上诉人（原审被告人）郑某发，男，出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，次日经南平市公安局决定取保候审，2014年5月20日经南平市延平区人民检察院决定取保候审，同年8月4日经南平市延平区人民法院决定取保候审，2015年1月8日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某，男，出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
上诉人（原审被告人）滕某，男，出生于湖北省利川市，土家族，高中文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
上诉人（原审被告人）罗某甲，男，出生于四川省高县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
上诉人（原审被告人）白某，男，出生于四川省高县，汉族，小学文化，农民。曾因犯抢劫罪于1999年12月2日被河南省高级人民法院判处有期徒刑十六年，于2010年2月28日刑满释放。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
原审被告人张某甲，男，出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
原审被告人罗某乙，男，出生于四川省高县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日经南平市公安局决定取保候审，2014年5月20日经南平市延平区人民检察院决定取保候审，同年8月4日经南平市延平区人民法院决定取保候审。
原审被告人罗某丙，男，出生于四川省高县，汉族，小学文化，农民。曾因犯交通肇事罪于2006年被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑六个月，于2006年12月25日刑满释放。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日经南平市公安局决定取保候审，2014年5月20日经南平市延平区人民检察院决定取保候审，2014年8月4日经南平市延平区人民法院决定取保候审。
原审被告人刘某甲，男，出生于云南省盐津县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日经南平市公安局决定取保候审，2014年5月20日经南平市延平区人民检察院决定取保候审，2014年8月4日经南平市延平区人民法院决定取保候审。
原审被告人刘某乙（自报名，曾冒名刘期华），男，出生于云南省盐津县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日经南平市公安局决定取保候审，2014年5月20日经南平市延平区人民检察院决定取保候审，2014年8月4日经南平市延平区人民法院决定取保候审。
原审被告人刘某丙，男，出生于云南省盐津县，汉族，文盲，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日经南平市公安局决定取保候审，2014年5月20日经南平市延平区人民检察院决定取保候审，2014年8月4日经南平市延平区人民法院决定取保候审。
原审被告人廖某甲，男，出生于重庆市潼南县，汉族，文盲，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日经南平市公安局决定取保候审，2014年5月20日经南平市延平区人民检察院决定取保候审，2014年8月4日经南平市延平区人民法院决定取保候审。
原审被告人葛某，男，出生于云南省盐津县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日经南平市公安局决定取保候审，2014年5月20日经南平市延平区人民检察院决定取保候审，2014年8月4日经南平市延平区人民法院决定取保候审。
原审被告人廖某乙，男，出生于四川省岳池县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日经南平市公安局决定取保候审，2014年5月20日经南平市延平区人民检察院决定取保候审，2014年8月4日经南平市延平区人民法院决定取保候审。
南平市延平区人民法院审理的南平市延平区人民检察院指控原审被告人杨某利、汤某清、张某水、郑某发、张某甲、吴某、滕某、罗某甲、白某、罗某乙、罗某丙、刘某甲、刘某乙、刘某丙、廖某甲、葛某、廖某乙犯非法经营罪一案，于2015年1月19日作出（2014）延刑初字第207号刑事判决。原审宣判后，被告人张某水、杨某利、汤某清、郑某发、吴某、滕某、罗某甲、白某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张某水、杨某利、汤某清、郑某发、吴某、滕某、罗某甲、白某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月左右，同案人吴某德、许某武（均另案处理）通过被告人杨某利联系到被告人汤某清称欲在南平生产假烟，被告人汤某清表示同意并联系了郑某发、张某水一同参与，经共谋后吴某德、许某武、汤某清、郑某发、张某水决定在南平市延平区设立假烟生产窝点，由吴某德、许某武负责工人工资在内的所有开支，购买制假设备、原料、生产假烟及销售，被告人汤某清、郑某发、张某水负责租用场地，招募工人，接送原料和卷烟以及生活保障，并约定每生产的1斤卷烟由汤某清、郑某发、张某水收取1.3元的报酬，其中杨某利从中抽取5%的中介费。之后被告人汤某清租赁了南平市延平区南山镇明前街喇叭口原机制炭厂作为制假窝点，又联系被告人罗某甲让其帮助招募工人，罗某甲又联系了被告人罗某丙、白某、罗某乙、刘某乙等人，期间刘某乙又联系了被告人刘某甲、刘某丙、廖某甲、廖某乙、葛某到南平市延平区的制假窝点上班。
2013年8月底至9月初，许某武陆续运来的生产设备，并雇佣被告人张某甲负责清点原料、产品向其汇报、雇佣吴某教工人进行假烟生产等，10月1日被告人滕某也受雇到该窝点内维护烟机。该窝点于9月中旬开始生产，至10月4日左右陆续将生产的半成品假烟运往云霄。10月4日左右，该窝点又收到云霄运来的原料后组织上述工人生产，10月8日被告人张某水、张某甲将这几日生产的142件半成品假烟运往云霄途中被公安人员抓获，当日公安机关还在该制假窝点内查获半成品散支卷烟及机器设备和原料并抓获正进行生产的被告人吴某、滕某、罗某甲、刘某甲、白某、刘某乙、罗某乙、罗某丙、刘某丙、廖某甲、廖某乙、葛某等人。2013年10月8日、23日、30日被告人郑某发、汤某清、杨某利分别被抓获归案。经鉴定查获的半成品散支卷烟为假冒注册商标且为劣质卷烟，价值人民币1545490元，卷接烟机器价值人民币440000元，烟丝、盘纸等辅料价值人民币83945元。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审质证的下列证据证实：证人罗某丁、张某乙、张某丙、欧某甲、欧某乙的证言及扣押、发还清单、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、银行账户明细单、刑事现场图、刑事现场照片、记账单、释放证明、扣押物品、文件清单、南平市延平区烟草专卖局出具的说明、统计清单及公安机关出具的抓获经过、情况说明和各被告人的户籍证明、供述及辨认笔录等。
原判认为，被告人张某水、杨某利、汤某清、郑某发、张某甲、吴某、滕某、罗某甲、白某、罗某乙、罗某丙、刘某甲、刘某乙、刘某丙、廖某甲、葛某、廖某乙的行为均已构成非法经营罪。各被告人归案后均如实供述其犯罪事实，具有从轻处罚的情节。被告人杨某利、汤某清、张某水、郑某发在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张某甲、吴某、滕某、罗某甲、白某、罗某乙、罗某丙、刘某甲、刘某乙、刘某丙、廖某甲、葛某、廖某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人张某水在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑实行数罪并罚。被告人白某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、撤销本院（2012）延刑初字第224号刑事判决对被告人张某水犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）的缓刑部分。二、被告人张某水犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币250000元；原犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；总和刑期八年三个月，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币260000元（已缴纳10000元）。三、被告人杨某利犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币300000元。四、被告人汤某清犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币300000元。五、被告人郑某发犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币250000元。六、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。七、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。八、被告人滕某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。九、被告人罗某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。十、被告人白某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币25000元。十一、被告人罗某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。十二、被告人罗某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。十三、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。十四、被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。十五、被告人刘某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。十六、被告人廖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。十七、被告人葛某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。十八、被告人廖某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。各被告人所并处的罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。十九、各被告人非法经营非法所得，继续予以追缴，上缴国库。
上诉人张某水上诉称：其不是股东，未参与经营、销售和生产工作，仅在吴某德、许某武、杨某利安排下从事开车和生活保障工作，是从犯，不是主犯，请求从轻处罚。
上诉人杨某利上诉称：1、本案中既非合作方又未参与非法经营，仅居间介绍，不构成犯罪。2、即便构成犯罪，不应认定为主犯。3、归案后，主动交代和辨认许某武、吴某德的真实身份，积极配合公安机关查明事实，有立功表现。综上，请求二审作出客观公正的裁判。
上诉人汤某清上诉称：1、犯意是由吴某德、许某武提议，生产所用的机器、原料及技术人员、工资均由吴、许提供，产品亦由吴、许二人销售，故其在本案中仅起次要作用，系从犯；2、杨某利唆使其犯罪，作用大于其，原审将其与杨某利处刑一致不当；3、原审未充分考虑“三叶”香烟的实际价值，使案值增大。综上，原判量刑畸重，请求二审予以改判。
上诉人郑某发上诉称：原审将卷接烟机器、烟丝、盘纸等计523945元计入非法经营数额缺乏法律依据；且在共同犯罪中没有策划、组织和领导行为，实际负责买菜、接发货等工作，起辅助作用，原判认定其为主犯缺乏事实依据。另其主观恶性轻微，犯罪动机仅是为了赚些收入偿还债务，且假烟未流入市场，其亦无获利，又患有多种疾病，原判量刑过重，请求减轻处罚。
上诉人吴某上诉称：为谋生受雇于2013年10月5日才在制假窝点上班，8日便被抓获，未领过工资，作用很小，且系初犯、家庭经济困难和身患疾病，请求二审减轻处罚并适用缓刑。
上诉人滕某上诉称：废品香烟、生产设备不应认定为非法经营数额，且其仅上班几天，请求二审减轻处罚。
上诉人罗某甲上诉称：汤某清叫其招募工人并未说明是做何事，且作为一名打工人员不能确定所做的烟是假烟，其所领取的工资是其血汗钱，原审量刑过重。
上诉人白某上诉称：归案后认罪态度好，且系从犯，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人张某水、杨某利、汤某清等十七人犯非法经营罪的事实清楚，证据来源客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。二审期间，上诉人张某水、杨某利、汤某清、郑某发、吴某、滕某、罗某甲、白某均未提供新的证据。
针对上诉人张某水、杨某利等人的上诉意见，本院综合评判如下：
对于上诉人杨某利提出不构成本罪及上诉人张某水、杨某利、汤某清、郑某发提出系从犯的意见。经查，上诉人杨某利帮助吴某德、许某武联系汤某清，并带吴、许二人至南平与汤某清等人面谈合作生产假烟事宜，由于杨某利的居间介绍，使吴某德、许某武在南平市延平区的制假烟窝点得以设立，杨某利在其中所起的作用是基础性的，且杨某利明知吴某德、许某武与汤某清等人合作制作假烟，虽未参与生产及管理，但仍约定按生产假烟的数量收取中介费，实际参与了假烟利润的分成，应认定为本起共同犯罪的共犯，且系主犯，故上诉人杨某利上诉称不构成非法经营罪和系从犯的意见，依据不足，不予采纳。上诉人汤某清、郑某发、张某水与吴某德、许某武经共谋在南平市延平区设立制假烟窝点，并明确分工合作，由汤、郑、张三人租用场地，招募工人，接送原料和卷烟以及生活保障，并按生产的卷烟数量收取报酬，三人所表现的是合作方的职责，同案人张某甲、罗某甲等人的供述亦证实三人系制假窝点的股东、老板，足以认定上诉人汤某清、郑某发、张某水并非受雇于吴某德、许某武的雇工，三人对于制假窝点的设立和运作所起的作用是关键性的，不属起次要和辅助作用的从犯，依法应认定为主犯，三上诉人提出系从犯，与查明的事实及法律不符，不予采信。
对于上诉人汤某清、郑某发、滕某提出本案非法经营数额认定的意见。经查，根据相关司法解释的规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本案查扣的机械设备、烟丝、盘纸等辅料属烟草专卖品范畴，并经烟草质量监督检测部门鉴定和福建省烟草专卖局出具价格证明书，故原审将烟草机械设备、烟丝、盘纸等辅料计入非法经营数额，于法有据，上诉人郑某发、滕某对此上诉意见，不予采信。对于查扣的“三叶”牌卷烟，经南平市延平区烟草专卖局查询我国未生产销售该品牌的卷烟，根据相关规定，不在全国在销卷烟价格目录内的卷烟，由查获地的省级烟草专卖局在本省（区、市）上一年度在销卷烟价格目录内卷烟的平均批发价格的基础上，按10%的批零毛利率确定零售价格。据此福建省烟草专卖局对查扣的“三叶”品牌的卷烟出具的价格证明，符合相关规定，并未扩大案值，上诉人汤某清对此上诉意见，依据不足，不予采信。
对于上诉人杨某利提出有立功表现的意见。经查，上诉人杨某利供述的吴某德、许某武的个人信息，属如实供述其犯罪事实的组成部分，不属于协助公安机关抓获同案犯，依法不能认定有立功表现，上诉人杨某利对此上诉意见，于法无据，不予采信。
本院认为，上诉人张某水、杨某利、汤某清、郑某发、吴某、滕某、罗某甲、白某及原审被告人张某甲、罗某乙、罗某丙、刘某甲、刘某乙（自报名，曾冒名刘期华）、刘某丙、廖某甲、葛某、廖某乙未经许可经营烟草专卖品，共计人民币2069435元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人张某水在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑实行数罪并罚。原判鉴于在共同犯罪中，上诉人杨某利、汤某清、张某水、郑某发系主犯，上诉人吴某、滕某、罗某甲、白某和原审被告人张某甲、罗某乙、罗某丙、刘某甲、刘某乙、刘某丙、廖某甲、葛某、廖某乙系从犯；上诉人白某系累犯；各上诉人及原审被告人归案后均如实供述犯罪事实等法定、酌定的从轻、减轻情节，依法在法定量刑幅度内处刑适当，二审期间亦无新的量刑事实和证据，故各上诉人提出的原判量刑过、畸重，请求从轻或减轻处罚等意见，依据不足，均不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍景鹰
审判员 周 滨
审判员 郑福晋
二〇一五年四月十五日
书记员 曾倩颖
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……