贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1174号上诉人（原审被告）:六盘水中和置业有限公司，住所：六盘水市钟山经济开发红桥新区商贸物流城，统一社会信用代码：91520290590760084K。法定代表人：施昌平，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201011743931。一般授权委托诉讼代理人：沈律，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201110454815。上诉人（原审原告）：六盘水凯洋广告有限公司，住所：六盘水市钟山区钟山西路水城县人民防空办公室，注册号：520201000094922。法定代表人：张小高，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：田间，系贵州辅晟律师事务所律师，执业证号：15202201611721026。上诉人六盘水中和置业有限公司因与上诉人六盘水凯洋广告有限公司广告合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人六盘水中和置业有限公司的委托诉讼代理人金卫萍、沈律及上诉人六盘水凯洋广告有限公司的法定代表人张小高、委托诉讼代理人田间到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人六盘水凯洋广告有限公司上诉请求：一、改判六盘水中和置业有限公司支付六盘水凯洋广告有限公司48262元的违约金；二、一审、二审的诉讼费用由六盘水中和置业有限公司承担。事实及理由：本案通过一审的庭审，六盘水凯洋广告有限公司向法庭出示的证据可知，双方约定了违约责任即六盘水中和置业有限公司应当按约定时间付款，若逾期付款，则应按每逾期一天向六盘水凯洋广告有限公司支付合同金额的1‰作为违约金。那么六盘水凯洋广告有限公司按照双方约定违约金的计算方式（按每逾期一日支付合同金额千分之一计算）计算违约金为：“第一季度：2015年2月15日-2016年9月28日，共计591天，53625元×591天×1‰=31692元、第二季度：2015年2月15日-2016年9月28日，共计591天，53625元×591天×1‰=31692元、2015年5月15日-2016年9月28日，共计502天，53625元×502天×1‰=26919元，计90303元，原告按48262计算，多余的部分自愿放弃），”这样的计算既符合双方的约定也符合法律的规定，理应得到支持。但一审法院却私自按照同期银行贷款年利率5.6%计算，这样的计算方式无法无据。上诉人六盘水中和置业有限公司辩称：该份合同约定如果要继续做第二季度的广告，必须要六盘水中和置业有限公司先支付第二季度的广告费，若六盘水中和置业有限公司未支付，则表示不再愿意发布第二季。因六盘水中和置业有限公司未要求继续发布第二季度的广告，所以不存在广告费的行为，更不应当承担逾期未支付违约金，且5份合同双方结算的金额存在异议。15万是在六盘水凯洋广告有限公司起诉之前，要求六盘水中和置业有限公司付款，双方对所有的广告费进行了结算，差欠的款项不到20万，所以六盘水中和置业有限公司同意先支付15万元，该支付行为针对的是所有广告费，并非六盘水凯洋广告有限公司陈述的该份合同广告费。上诉人六盘水中和置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判六盘水中和置业有限公司向六盘水凯洋广告有限公司支付广告费52500元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉理由：一、一审法院作出的（2016）黔0201民初4699号民事判决认定事实不清，证据不足。2014年11月15日六盘水中和置业有限公司与六盘水凯洋广告有限公司签订了《广告制作发布合同》，合同期限为半年，即2014年11月30日至2015年5月30日，单价为214500元，发布地点在荷城花园大转盘，验收标准：甲方（即六盘水中和置业有限公司）验收（广告计费时间实际发布时间为准），付款方式：签订合同之日甲方（六盘水中和置业有限公司）向乙方（六盘水凯洋广告有限公司）支付第一季度广告合同款的50%即人民币53625元，甲方于2015年2月15日前支付第一季度广告合同款的50%即53625元给乙方。第一季度到期后如双方继续执行本合同，则甲方于2015年2月15日前向乙方支付第二季度广告合同款的50%即人民币53625元，甲方于2015年5月15日前支付第二季度广告合同款的50%即人民币53625元给乙方。合同对其他事项进行了约定。六盘水凯洋广告有限公司签订合同后履行发布第一季度广告的义务，六盘水中和置业有限公司认可支付了第一季度50%的广告费53625元，欠50%广告费即53625元；第二季度六盘水中和置业有限公司没有要求发布，故未支付第二季度广告费。一审法院认定六盘水凯洋广告有限公司已经履行合同约定发布广告内容的义务，因此判决六盘水中和置业有限公司承担支付六盘水凯洋广告有限公司广告费160875元（即第一季度的50%和第二季度全部费用）及逾期支付违约金14048元。一审法院认定事实不清，证据不足。其理由如下：1、合同第四条约定由六盘水中和置业有限公司验收，广告计费时间实际发布时间为准，六盘水凯洋广告有限公司没有提供证据证明其发布广告时间到达合同约定时间，广告规格符合合同约定标准。2、合同第六条约定付款方式证明六盘水中和置业有限公司必须先支付50%广告费，六盘水凯洋广告有限公司才发布广告，特别约定第一季度到期后如双方继续执行本合同，六盘水中和置业有限公司于2015年2月15日前向六盘水凯洋广告有限公司支付第二季度广告合同款的50%即人民币53625元，六盘水中和置业有限公司仅支付了第一季度50%的广告费，六盘水凯洋广告有限公司为何会为六盘水中和置业有限公司发布广告，不符合常理。3、六盘水凯洋广告有限公司没有提供证据证明在没有收到六盘水中和置业有限公司支付广告费的情况下仍然为六盘水中和置业有限公司发布了广告，且发布广告的内容符合合同约定，因而应得到广告费。二、一审法院认定六盘水中和置业有限公司有关人员张明为六盘水凯洋广告有限公司签署同意付款150000元，以此认定六盘水中和置业有限公司应支付六盘水凯洋广告有限公司广告费，该认定与事实不符。六盘水中和置业有限公司之所以签署意见同意付款150000元给六盘水凯洋广告有限公司是因为有广告费尾款未支付完毕，并不能证明是该份合同尾款，一审法院强调六盘水中和置业有限公司举证责任，忽视了六盘水凯洋广告有限公司的举证责任，六盘水凯洋广告有限公司仅提供合同，未提供已经按照合同约定履行义务完毕的证据。三、一审法院认定六盘水中和置业有限公司与六盘水凯洋广告有限公司签订了八分合同，合同总金额为1882500元，已经支付了1365340元，并认定有部分为代收款，该认定无事实依据。一审法院作出的（2016）黔0201民初4701号民事判决书认定六盘水中和置业有限公司总付款1365340元减去张小高代领智慧树公司广告费441570元，六盘水中和置业有限公司没有收到过智慧树公司委托张小高收款的有关依据，且一审法院未对张小高出示的情况说明和付款证明进行核实，也未对委托关系是否真实存在进行查实，所以，六盘水中和置业有限公司认为一审判决认定六盘水凯洋广告有限公司收取441570元系接受智慧树公司委托收款无事实依据。四、一审法院判决六盘水中和置业有限公司支付违约金不合法。一审法院认可六盘水中和置业有限公司与六盘水凯洋广告有限公司之间就广告费没有进行过结算，双方又因结算存在争议，引起六盘水凯洋广告有限公司提起诉讼，因而六盘水中和置业有限公司不应承担违约金。综上所述，一审法院认定六盘水凯洋广告有限公司已经完全履行了《广告制作发布合同》，判决六盘水中和置业有限公司应当支付广告费160875元无事实依据，将六盘水中和置业有限公司支付给六盘水凯洋广告有限公司441570元认定为是张小高接受智慧树公司委托收款的证据不足，一审法院作出的（2016）黔0201民初4699号民事判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实后作出公正的判决，支持六盘水中和置业有限公司的上诉请求。上诉人六盘水凯洋广告有限公司辩称：该案合同签订时间是2014年11月15日，并非六盘水中和置业有限公司诉称的2015年5月4日，该主张的内容与该案对象合同不一致。六盘水凯洋广告有限公司履行合同以后，六盘水中和置业有限公司高层管理人员张明、刘夏媚、刘思明于2016年7月28日对六盘水凯洋广告有限公司用款申请单上签字确认，表示认可六盘水中和置业有限公司差欠六盘水凯洋广告有限公司160875元广告费的事实。合同并没有约定以付款为合同履行条件。上诉人六盘水凯洋广告有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告广告发布、制作费用160875元及违约金48262元（按每日合同金额1‰计算，第一季度：2015年2月15日—2016年9月28日共计591天，53625元×591×1‰=31692元；第二季度：2015年2月15日—2016年9月28日共计591天，53625元×591×1‰=31692元，2015年5月15日—2016年9月28日共计502天，53625元×502×1‰=26919元。共计90303元，只主张48262元，多余的自愿放弃）；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月10日原告六盘水凯洋广告有限公司与被告六盘水中和置业有限公司签订《广告制作发布合同》一份约定：原告在德坞羊汤锅对面路牌为被告进行汽配城广告的制作及发布，合同金额为75000元；期限2012年12月12日至2013年12月12日；合同签订之日预付合同金额的30%，画面安装完毕经被告验收合格后付合同金额的50%，尾款在2013年10月10日前一次性付清。2013年11月8日原告与被告又签订《广告制作发布合同》二份约定：原告在荷城花园大转盘及水黄高速T型广告塔为被告进行汽配城广告的制作及发布，合同金额分别为390000元（含发票）和168000元（含发票），签订合同之日预付合同款的30%，画面安装完毕经被告验收合格后付合同款的50%，余款2014年11月1日前付清。上述三份合同共计已履行金额为633000元，原告及已按约定履行完毕合同义务。2013年10月23日原告与被告又签订《LED显示屏广告发布合同》一份约定：原告在六盘水佳惠华盛堂门头LED显示屏为被告进行汽配城广告的发布【已另案起诉，案号为（2016）黔0201民初4701号】；发布长度为30秒，每天播出频率为100次；发布时间为2013年11月30日至2015年11月29日；每月单价30000元，24个月共计款为720000元，合同签订后预付60000元，尾款在发布期满后一次性支付；违约方按合同金额的50%计付违约金给守约方；合同还对其他事项进行了约定。2014年11月14日原告与被告签订《广告制作发布合同》一份（本案争议的合同）约定：原告在荷城花园大转盘为被告进行汽配城广告的制作及发布；期限为半年，即2014年11月30日至2015年5月30日；单价为214500元，合同签订之日及2015年2月15日前各付第一季度合同款的50%即53625元，第一季度到期后如双方继续执行本合同，被告于2015年2月15日及2015年5月15日前各支付第二季度合同款的50%即53625元，逾期付款，每日按合同金额的1‰计付违约金。该合同约定的广告内容已于2014年11月28日经工商管理部门备案。2015年5月4日原告与被告又签订《广告制作发布合同》三份约定：原告分别在六盘水市职院十字路口路牌【已起诉，案号为（2016）黔0201民初4698号】、市中心百盛门口【已另案起诉，案号为（2016）黔0201民初4697号】、明湖高架桥桥头墙体【已另案起诉，案号为（2016）黔0201民初4700号】等三个位置为被告进行汽配城广告的制作及发布；期限均为半年，时间以画面发布之日开始计算；合同价款均为105000元（含发票），签订合同之日及2015年7月15日前各支付第一季度每份合同款的50%即26250元，若继续执行第二季度广告，被告应在2015年7月15日前及2015年10月15日前各支付第二季度每份合同款的50%即26250元给原告，若被告不执行第二季度广告应提前十五日以书面通知告知原告，否则视为继续；履行逾期付款，每日按合同金额的1‰计付违约金；在发布期内若需更换画面，按每平方米15元计付费用。上述八份合同，在约定的履行期限内的合同金额共计为1882500元。原告及其法定代表人张小高至今已收到被告付款共计1365340元，分22次给付，其中：一次系现金给付为3240元，其余21次均为转账。转账给付金额中：2012年12月11日付84400元、2012年12月17日付60000元、2012年12月20日付200000元、2013年1月15日付60000元、2013年4月15日付3150元、2013年4月28日付24000元、2013年5月7日付60000元、2013年6月26日付14130元、2013年9月5日付10890元，共计516570元（包括张小高个人账户收款404400元）2016年7月28日原告向被告提出申请，要求被告支付2014年11月14日签订的《广告制作发布合同》约定的荷城花园户外广告的广告费150000元，被告相关负责人张明审批同意支付150000元，但至今未付。现原告认为其已履行了该《广告制作发布合同》约定的两个季度的义务，被告仅付款53625元，故诉至本院，要求被告支付广告费160875元及承担违约损失。一审判决认为，原告六盘水凯洋广告有限公司与被告六盘水中和置业有限公司于2014年11月14日针对荷城花园大转盘汽配城广告制作及发布所签订的《广告制作发布合同》的内容未违反有关法律法规的强制性规定，合法有效。被告虽未支付第二个季度的费用，但依据被告给原告签字的用款申请单，可以认定原告已履行完毕两个季度的合同义务，否则被告的相关人员张明不可能审批同意付款150000元。被告称：因所有合同结算后，被告尚欠原告款项为150000元，张明才在原告用款申请单中审批同意付款150000元。但对该辩称被告未提交证据证实，且双方签订的合同为八份，在约定的履行期限内的合同金额共计为1882500元，至今原告及其法定代表人张小高仅收到被告付款为1365340元，且该已付款尚有一部分系张小高代案外人向被告收取，故对被告的该辩称不予采信。原告诉请的合同约定两个季度费用共计214500元，扣除已付款53625元，被告尚欠原告160875元是事实，故对原告主张要求被告支付广告制作发布费160875元的诉讼请求，予以支持。对原告主张的违约金48262元，虽然合同对计付标准有约定，原告主张的金额也在约定范围内，但因被告对原告已履行合同第二个季度义务的说法持有异议，未对违约金的约定标准是否过高发表答辩意见，而根据相关法律的规定违约金应以不超过实际损失为限，被告未按约定时间付款给原告造成的实际损失就是资金占用的利息损失，故违约金应自约定付款日期届满之日酌情以同期银行贷款年利率5.6%计付至2016年9月28日为14048元（第一季度：2015年2月15日—2016年9月28日共计591天，53625元×591×5.6%÷12÷30=4930元；第二季度：2015年2月15日—2016年9月28日共计591天，53625元×591×5.6%÷12÷30=4930元，2015年5月15日—2016年9月28日共计502天，53625元×502×5.6%÷12÷30=4188元），对原告主张超出14048元的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，上诉人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。除一审认定的六盘水中和置业有限公司与贵州智慧树营销策划有限公司之间的合同履行情况与本案无关不予确认外，对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、六盘水凯洋广告有限公司是否履行第二季度广告发布义务？2、一审违约金计算是否正确？3、六盘水凯洋广告有限公司是否存在代贵州智慧树营销策划有限公司收取441570元款项的事实？本院认为，六盘水中和置业有限公司虽认为六盘水凯洋广告有限公司仅履行第一季度的广告发布，但从中和置业有限公司2016年7月28日用款申请单可以看出，六盘水中和置业有限公司对合同总价款、已付款项及尚欠款项均明确认可，用款申请单与六盘水凯洋广告有限公司的诉讼主张相符，且有六盘水中和置业有限公司副总陶思妙及刘夏媚签字同意支付，因此六盘水中和置业有限公司的该上诉理由不能成立。对于广告发布条件，双方未约定广告发布须经六盘水中和置业有限公司通知才能进行，且合同已对广告发布时间作了明确约定，双方在已履行的其他广告发布合同中，也不存在须由六盘水中和置业有限公司通知才能发布广告的交易习惯。对于广告发布履行情况的验收问题，六盘水中和置业有限公司在一审中陈述，已履行的三份合同无验收依据，且陈述：“被告方有专业验收员，验收员告知被告没有问题即被告就认可”，从六盘水中和置业有限公司的上述陈述可见双方的验收是没有书面材料的。综合以上情况，六盘水凯洋广告有限公司就己方履行合同义务已尽到自身的举证责任，而六盘水中和置业有限公不能提供证据推翻对方的主张。关于上诉人六盘水凯洋广告有限公司上诉认违约金计算有误的问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审法院对违约金做适当调整并未违反法律规定，故对该上诉理由不予采纳。关于六盘水凯洋广告有限公司是否代贵州智慧树营销策划有限公司从六盘水中和置业有限公司处收取441570元的问题，因贵州智慧树营销策划有限公司明确授权六盘水凯洋广告有限公司及张小高可代其从六盘水中和置业有限公司收取款项，且从收款情况看2013年9月5日前六盘水凯洋广告有限公司共收款516570元，而此时双方当事人发生业务往来的合同金额仅为75000元，一审综合以上情形，认定张小高代贵州智慧树营销策划有限公司领取款项441570元有充分的事实依据。综上所述，上诉人六盘水中和置业有限公司、六盘水凯洋广告有限公司的上诉请求及理由均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2899元，由上诉人六盘水中和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  刘 靖审判员  罗 光二〇一七年七月二十七日书记员  刘 恋