浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）浙杭仲撤字第50号
申请人：浙江理想阀门制造有限公司。
法定代表人：卓丽云。
委托代理人：罗弘韬、任怡。
被申请人：浙江中骏建设有限公司。
法定代表人：周菊山。
委托代理人：倪金木。
委托代理人：毛国奎。
申请人浙江理想阀门制造有限公司要求撤销杭州仲裁委员会裁决一案，本院于2013年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
杭州仲裁委员会于2013年6月21日作出（2013）杭仲裁字第47号裁决书，现浙江理想阀门制造有限公司向本院申请撤销该裁决，其理由如下：
一、被申请人未按施工图施工，漏做�室外道路和给排水工程对应的工程款657674元应从结算款中扣除，且被申请人实际未使用合同约定的品牌材料进行施工，导致其主张的工程量及工程造价有误。为查明上述事实，申请人曾在仲裁阶段申请就此进行司法鉴定，但遭仲裁庭以荒谬理由拒绝，属严重的程序违法。且被申请人也隐瞒了足以影响公正裁决的证据，最终导致施工方施工漏项及主张的工程造价有误的重大事实未能查明。1、申请人为查明施工方实际完成的工程量及对应的实际工程造价申请鉴定系法定的基本程序性权利，理应准许。鉴于案涉工程存在漏项、未按约使用施工材料及工程质量等诸多争议，为查明案件事实，申请人在本案仲裁期间提出了相应鉴定申请，希望通过鉴定查清双方存有争议的漏项及违约使用建材等主要问题，并确定上述问题涉及的工程量及工程造价。鉴定是申请人作为当事人查�案件客观事实、保障自身合法权益的基本程序性权利，申请人针对本案情况提出的上述鉴定请求完全合法、合情亦合理，仲裁庭应予准许。2、争议问题应当也可以通过鉴定解决，不予鉴定属严重程序违法。本案存有争议的漏项及用材问题是建设工程施工领域的专业性与技术性问题，仲裁员并非建设工程施工方面的专家，不具备对此作出判断的能力，且仅凭合同及卷中书面材料也根本无法作出评判，唯有进行鉴定才是查明本案事实最直接、最清楚、最公正的办法；同时，涉案工程施工单位系通过公开招投标确定，能够证明施工单位承包施工范围的施工蓝图等材料均经过建设部门的审查备案，在鉴定程序中，申请人完全可以调取到相应材料作为鉴材，并且只有司法鉴定单位才具备建筑工程领域的专业技能，能通过对该工程实体进行实地调查与材料取样等鉴定方式查明�工方的实际施工内容包括实际用材是否符合合同约定，因此相应鉴定完全具备必要条件和可行性。但仲裁庭不予准许鉴定，直接导致本案基本事实未能查明，完全系枉法裁决。3、仲裁庭以荒谬理由剥夺申请人鉴定权利，重大程序违法导致裁定错误。仲裁庭以“本案根据现有证据无需鉴定就可以分清责任，为避免过分拖延案件审理，导致的程序不公”为由，驳回申请人的鉴定申请实属荒谬，剥夺了申请人通过鉴定查明事实的基本权利，截断了申请人通过鉴定维护权益的合法路径。仲裁员在未经鉴定情形下，歪曲事实、断章取义，自以为是的对工程是否存有漏项问题及施工用材问题作出推断，导致相应裁定关于工程量及工程造价部分对已支付的未确认、应扣除的未扣除，系重大程序违法导致裁定错误，依法应予撤销。4、被申请人故意隐匿作为施工依据的施工蓝图，导�漏项问题未能查证的不公正裁决。被申请人作为施工方进场后，唯有依据施工蓝图才能开展施工。因此，除竣工图外，被申请人处必然还有在招投标阶段既已获得且直接用作施工基础依据的施工蓝图。作为合同一方，被申请人认为申请人主张的室外道路和给排水工程不属于施工范围，则理应举证证明其承建的施工范围。对此，被申请人同样有义务向仲裁庭提供施工蓝图作为证据，其有意隐匿，导致本案核心事实未能查明，属于《仲裁法》第58条中“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”的情形，相应裁定依法应予撤销。5、仲裁庭仅以竣工验收为由剥夺申请人的结算权利，系枉法裁判。案涉工程《建设工程施工合同》对工程内容作出了明确约定，并要求“具体以施工蓝图为准”，而施工蓝图上是包括室外道路和给排水工程的，被申请人未就该部分进行施工是�显的漏项。但仲裁庭以“被申请人不可能对未完成工程签署竣工验收合同文件，工程竣工验收的前提条件是工程按约定全部完工……”为由，主张验收即代表对施工内容无异议，剥夺了申请人在结算中处理漏项及材料问题的权利，属枉法裁判。
二、被申请人未按约使用节能砖，造成申请人被扣罚专项基金42500元，且直接导致被申请人主张的工程造价有误。但因仲裁委对举证责任分配错误，又未能全面、深入审查申请人提交的材料，系严重程序错误，从而形成枉法裁判。同时，被申请人隐匿了相应证据，也是仲裁庭未能作出公证裁决的主要原因。1、仲裁庭就是否按约用材问题举证责任分配错误，被申请人隐匿节能砖用材的相应证据，足以影响关于是否按约用材问题的公正裁决，相应裁决依法应予撤销。仲裁庭裁定“被申请人提供的证据仅能证明因提供文件�料不充分未从政府返还款项，不能证明申请人未使用节能砖材料，且工程已经通过验收，故该项主张依据不足，仲裁庭不予支持。”显然，仲裁庭系以申请人未能充分证明为由不支持申请人的相应主张。但事实上，按约用材系被申请人作为施工人的合同义务，是否按约用材则是被申请人作为积极义务履约方的法定义务，在申请人已提供初步证据并对施工人是否按约施工提出异议的情况下，应由被申请人证明其已按约用材，否则需承担举证不能的不利后果才对，仲裁庭在此处的举证责任分配显然存有重大错误。而被申请人作为施工方，对于当时采购的是何种砖材，相应砖材是否属于墙改办指定的节能砖是明知的，且应持有相应采购凭证及节能证明等证据材料可以说明对应事实情况。为查明案件事实，被申请人应当提供相应证据材料，否则属于故意隐匿。2、仲裁庭无�拒绝申请人关于要求查明施工人实际用材是否符合合同约定的鉴定申请，无理剥夺申请人的程序性权利，导致本案基本事实未能查清，同样属程序性违法性质。因被申请人未约使用墙改办指定节能砖，而是实际使用了未经认定的实心砖，导致墙改办认定相应材料不符合要求并被扣罚被申请人42500元专项基金，且直接导致被申请人主张的工程造价有误。而究竟被申请人是否使用了节能砖，一则应由合同义务的承担方被申请人证明，二则通过司法鉴定即可立即查明。申请人在仲裁阶段已提出鉴定申请，要求仲裁庭同意对施工方实际用材进行鉴定，但遭到仲裁庭拒绝，导致这一本可通过鉴定程序轻而易举查清的案件事实至今未能查明。3、仲裁庭再次以竣工验收为由剥夺申请人结算权利，属枉法裁判。工程是否已通过验收，充其量仅能说明该工程能不能用，并不代表相应工程是否确实按约用材，一如家里装修时安装的马桶，TOTO和山寨货一样可以使用，但难道说都可以使用就代表业主需要付TOTO的钱用山寨的桶吗？仲裁庭反复利用工程已经竣工验收这一点，剥夺申请人原本可在结算中向被申请人主张的权利，属于典型的枉法裁判行为。
三、被申请人未按约使用申请人指定材料施工造成的差价145250元应从结算款中扣除，但被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，而仲裁庭又以荒谬理由拒绝申请人鉴定申请，相应裁决书甚至对申请人提出的上述主张完全没有作出任何评述和判断，存在对方隐匿证据、仲裁庭剥夺申请人鉴定权利及漏裁的严重程序问题。1、被申请人隐匿施工材料采购的相应证据，足以影响关于是否按约用材问题的公正裁决，相应裁决依法应予撤销。除通过司法鉴定查明外，被申请人作为合同积极义务的承担方�如认为其确系按约使用材料进行施工的，应当承担相应的举证责任，有义务向仲裁庭提交相应证据予以证明。且被申请人作为施工方，在采购相应建材时，势必获得并持有相应建材的产品质量合格证、采购凭证、钢筋试拉报告等检验证书、建材入场纪录等证据，只要向法庭提供即可查明相应事实，而被申请人再次隐匿了上述足以影响工程裁决的重要证据，导致本案又一基本事实未能查明。2、仲裁庭无故驳回申请人关于违约用材的合理鉴定申请，系程序违法。申请人与被申请人就案涉工程用材问题，在《施工合同补充协议》第十一条中是有明确约定的，钢材：沙钢、莱钢、鞍钢；彩钢瓦：华东；砖：墙改办指定节能砖。但事实上，被上诉人在钢材、彩钢瓦、节能砖等工程主要材料上均出现了未按约定要求用材的严重问题，钢材与彩钢瓦均非指定公司生产之产品，砖�亦非墙改办指定节能砖。被申请人在项目用材上存在严重的违约情形，且相应情形能否查明对涉案工程的实际结算造价有着直接影响，申请人为查清相应问题申请鉴定，有法有据，仲裁庭在根本没有能力判断的情况下，执意不予鉴定的行为既无理剥夺了申请人的合法权利，属程序违法性质，也是明显的不负责任的枉法行为。2、仲裁委就违约用料造成的材料价差问题竟完全没有评述，造成漏裁的严重程序错误。为证明自己的主张，申请人在仲裁期间就该问题提交了未按指定材料施工的材料价差统计文本、经被申请人确认的钢材采购情况清单以及经墙改办确认的墙体材料登记表等相应证据材料，且上述材料的真实性，仲裁委均予以了确认。但遗憾的是，仲裁委却并未在仲裁庭意见中对该问题进行任何评述，是否存在违约用材、是否存在材料价差、价差金额是多少，可�在工程款中抵扣等，均悬而未决，明显出现了漏裁的低级错误，存在严重的程序问题。
四、被申请人未按约提供散装水泥的原始购物凭据、发货小票等材料，造成申请人12750元损失，申请人应予赔偿。但被申请人隐匿水泥采购的相应证据，且仲裁庭对申请人提出的上述主张完全没有作出任何评述和判断，存在又一对方隐瞒证据及仲裁庭漏裁问题。1、被申请人隐匿散装水泥采购的相应证据，足以影响公正裁决，相应裁决依法应予撤销。案涉散装水泥必然有采购的原始购物凭据、发货小票，相应票据去向只可能是两个，要么是被申请人提供给申请人后已由申请人提供给相应行政管理办公室作为退费凭证，要么还留存在被申请人手中。本案申请人既然未举证证明其已向被申请人移交相应凭证，则相应凭证应该还留存在被申请人手中，为配合仲裁庭查明散装水泥�购及基金扣罚的相应事实，被申请人应向法庭提供相应依据，否则即属隐匿证据。2、仲裁庭对申请人提出的散装水泥基金扣罚款项应由被申请人承担之事宜，完全没有作出任何评述和判断，存在又一漏裁问题。申请人在本案仲裁程序中提出，因被申请人未按约向申请人提供相应材料，导致申请人的相应专项基金被德清县散装水泥办公室扣罚。由于扣罚系被申请人违约不作为所致，故申请人主张上述款项应当从工程款中予以扣除，并已提供相应证据予以证明。但（2013）杭仲裁字第47号仲裁裁决书竟然仅就证据真实性进行了确认，却完全未就申请人的上述主张作出任何判断，明显又是一项漏裁事项。
五、申请人曾委托卓锦州支付给被申请人98.1万元工程款，但因被申请人代表毛国奎隐瞒相应证据，而仲裁委又未能客观、全面地审查申请人提交的材料，致使该�实未得以认定，系枉法裁判。1、申请人委托卓锦州向被申请人在案涉项目的代表毛国奎付款，合情合理，不予认定属枉法裁判。作为实际付款人，卓锦州系基于申请人的委托，代为向本案被申请人支付工程款，对于该事实，实际付款人卓锦州已以《情况说明》的形式向法庭作出陈述。申请人委托他人代为支付工程款的行为既不违法违规也未违约，其支付行为的合法性和合理性应当得以确认；而作为实际收款人，毛国奎系被申请人的委托代理人，对此，案涉项目的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》上均已确认，且并未限制其代理权限。同时，结合建设工程施工领域相应惯例，由施工单位项目负责人代为领取工程款的情况比比皆是。上述工程款的支付事实应当予以确认。2、以与本案无涉的其他材料否定申请人已付工程款，没有法律依据，系枉法裁判。仲裁裁决书虽作出了“申请人提供的证据证明卓锦州和毛国奎个人之间有其他经济往来，对于卓锦州和毛国奎个人之见的经济纠纷不属于仲裁庭仲裁范围”的表述，但同时也得出了”故对上述款项不能够认定为已付工程款”的结论。首先，上述证据与本案无涉自然不能作为本案的定案依据；其次，即便该二人确存有其他债权债务，也不证明卓锦州此次支付的98万余元款项就是针对其他债务的支付行为，从而推翻其受托代为付款的事实。也就是说，仲裁庭以与本仲裁案件无关的材料为依据，对申请人的主张予以了否定，明显自相矛盾，系枉法裁判。
六、（2013）杭仲裁字第47号仲裁裁决书中关于申请人还需就应付工程款118万元向被申请人支付逾期付款违约金的裁决，存在常识性错误，且因鉴定申请被违法拒绝，涉及多笔款项未能确认，所谓逾期违约金系枉法裁判，应予依法撤销。1、工程通过竣工验收后须至建设管理部门办理竣工验收备案手续即有着明确的法规依据，亦属工程施工领域的常识性问题，以“未说明”为由减免被申请人义务，系明显的枉法裁判。（2013）杭仲裁字第47号仲裁裁决书认为“关于备案手续一节，合同没有明确说明申请人需要提供哪些手续，被申请人也没有举证申请人提供备案手续时间的相关证据，因此，仲裁庭认为与其付款违约金应从2011年7月1日开始计算至裁决时止”。但事实上，作为专业的建设工程施工企业，被申请人对于公测竣工后须配合业主方办理工程竣工验收备案手续应当是基本常识，反而申请人作为普通的制造企业，在建设工程施工领域完全是个门外汉，仲裁委认为申请人未能说明需要哪些手续的观点，事实上既是对施工领域基本常识和规则的无视，也是对申请人合同义务的无端加重，属于明显的枉法裁判。2、因仲裁庭拒不鉴定，漏项及用材问题未能查明，涉及金额未予扣除，存在程序违法，进而导致对工程量及对应工程造价等基本事实认定错误。正如申请人在前文所述，案涉工程固定总价为700万元，扣除被申请人应做而未做的工程对应的工程款65万余元、违约使用材料产生的差价14万余万元，实际应付工程款为6192176元。申请人自行向被申请人支付了561万元，又后委托卓锦州向被申请人代表毛国奎支付了98万余元，共计已付款5691000元。已付金额已超过应付金额，不存在欠付工程款的情形，既然不存在欠付工程款的情形，延期付款违约金一说自然更没有依据。但鉴于仲裁庭以荒谬理由驳回了申请人的鉴定申请，上述事实及相应金额均未能得以确认，属于程序错误导致的事实认定错误。3、因仲裁庭存在鉴定及漏裁问题导致基本事实认定有误，属于枉法裁判。根据《施工合同补充协议》第四条第8款之约定，办好竣工验收备案，申请人才需支付至工程款的80%。案涉工程完成备案的时间是2012年7月24日，根据该约定，申请人付到总工程款80%的时间应当顺延至2012年7月24日；而付款金额应为工程结算价6192176元的80%，即4953740元，事实上，截止该日，申请人已付款5441000元，不存在延期付款。但因仲裁为拒不同意鉴定，且又存在漏裁事项，导致认定应付及已付工程款金额有误，系程序错误导致的事实认定错误。关于保证金问题，在仲裁阶段，双方当事人均未对质保金提出异议，在这样的情况下，仲裁庭裁定被申请人履行义务后，60日内返还质保金21万元，我们认为这也是超裁的行为。综上，本案仲裁裁决存在仲裁庭违法驳回鉴定申请、漏裁以及举证责任分配错误等诸多程序违法事项，并存在枉法裁判问题，且对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据，现依据《中华人民共和国仲裁法》第58条之规定，请求杭州市中级人民法院依法撤销杭州仲裁委员会作出的（2013）杭仲裁字第47号仲裁裁决书。
被申请人浙江中骏建设有限公司辩称：
仲裁庭的程序问题，最高院的司法解释有明确约定。到目前为止，申请人陈述的均不涉及最高院的司法解释，而是对仲裁员的自由裁量权提出置疑。本案中，本案工程是固定总价，竣工验收，在竣工验收表上双方作出了说明。在说明中，如果有漏项问题，应该在说明中会有体现。关于隐瞒证据的问题，备案过程中，相关的材料是必须要齐全的，不存在隐瞒的问题，申请人可以自行获得该些证据。本案工程在竣工验收后，备案是由申请人自行备案的，一系列的材料都是在备案单位的，被申请人不存在�瞒证据的情形，也不需要隐瞒证据。申请人陈述在招投标的时候已经将图纸交给被申请人，所以被申请人根本不存在隐瞒的问题。本身申请人就是有的。关于质保金的问题，申请人认为仲裁庭超裁的问题，但仲裁的过程中，工程款是包括21万元质保金的。5月份是发包其他问题，工程延误的话，申请人可以要求被申请人赔款的。建筑施工许可证上面只有被申请人的名字，并没有其他的公司名字。被申请人认为申请人的理由不能成立，不符合仲裁法58条和最高院的司法解释的规定。
本院经审查后认为，申请人浙江理想阀门制造有限公司认为杭州仲裁委员会的裁决存在程序违法，枉法裁判，被申请人隐瞒足以影响公正裁决的证据，请求撤杭州仲裁委的仲裁裁决。申请人浙江理想阀门制造有限公司实质是对仲裁庭在裁决中对其提出的鉴定申请未同意所提出的异议�并对裁决的实体处理有不同的意见。杭州仲裁委员会根据法律的规定及双方的仲裁协议，依法独立行使仲裁权。针对浙江理想阀门制造有限公司提出的鉴定申请，仲裁庭根据现有证据认为无需鉴定就可以分清责任，为避免过分拖延案件审理，导致程序不公，驳回浙江理想阀门制造有限公司的鉴定申请并无不当。仲裁庭在审理中以其对合同与法律适用的理解作出的认定，属于对案件实体的处理，不存在浙江理想阀门制造有限公司所称枉法裁判的事实。同时申请人浙江理想阀门制造有限公司提交的证据无法证明被申请人浙江中骏建设有限公司存在隐瞒足以影响公正裁决的证据的事实。故本院对申请人浙江理想阀门制造有限公司提出上述理由，不予支持。综上所述，该案的仲裁程序符合仲裁法的规定及仲裁规则，该裁决并无法定撤销裁决的情形。依照《中华人民共和国�裁法》第六十条之规定，裁定如下：
驳回申请人浙江理想阀门制造有限公司要求撤销杭州仲裁委员会（2010）杭仲裁字第7号裁决的申请。
案件受理费人民币400元，由申请人浙江理想阀门制造有限公司负担。
本裁定依法不得上诉。
审 判 长 沈 磊
审 判 员 张一文
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年九月二十七日
书 记 员 黄 琴