江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终16号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：艾小保。
委托诉讼代理人：肖平、熊玮，江西袁河律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：刘荷湘。
委托诉讼代理人：吴平芳，江西弘道律师事务所律师。
上诉人艾小保因与被上诉人刘荷湘民间借贷纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第03087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艾小保的委托诉讼代理人熊玮，被上诉人刘荷湘的委托诉讼代理人吴平芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艾小保上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判；一、二审诉讼费用由刘荷湘承担。事实和理由：一、一审认定关键事实错误。（一）对2010年11月9日借款100万元的借款本息认定错误。2010年11月9日艾小保向刘荷湘通过工商银行转帐借款100万元�当时双方关系较好，口头约定，未写借条，属无息借贷。该100万元在2011年10月20日还本金10万元，2011年10月26日还本金2.5万元，共还了12.5万元。因此该笔借款本金应为87.5万元。而且2012年11月9日借条约定利息为年息3分，即年利息3%，但是刘荷湘私自将借条进行了涂改，将年息3分改成了月息3分。因此，一审对该100万元借款的相关事实认定错误，实际上对于该100万元借款，本案应按照实际本金87.5万元，自借条出具之日起按年利率3%计算利息。（二）关于本案的借款本息总额认定错误。自2011年10月20日至2015年7月31日，艾小保分11次向刘荷湘清偿本息合计492.5万元。2010年11月9日的100万元借款的利息自2012年11月9日开始应按年息3分计算。另外220万元借款应按照24%年息计算利息。一是双方约定的月息3分违反了当时法律的强制性规定，属于无效的约定。按照法律规定该�借款的利息最高仅能计算24%的年息。二是双方对该220万元借款按照24%的年息计算达成了一致，因为刘荷湘知道艾小保所借款项全部用于房地产建设，而且房地产项目近几年行情低迷，在艾小保已经清偿了492.5万元后，刘荷湘并没有再向艾小保说过借款的事情。三是艾小保在还款时，并没有同意借款的利息最终按照月息3分计算支付，仅同意以年息24%计付利息。四是艾小保之所以以借款人身份起诉刘荷湘，是因为双方实际已经同意按照24%年息计算该220万元的本息，但由于艾小保还款时没有仔细按照24%年息计算该220万元的本息，导致多还了钱，多还的钱并不是艾小保主动履行的，正因如此艾小保才会起诉其要求将多余的款项返还。因此，刘荷湘以实际行为认可了艾小保按照年息24%计付利息，并且用实际行动放弃了对未付利息的请求。就算在艾小保确实存在欠付本息的情况下，且债权合法存在，在刘荷湘要求支付未付利息的情况下，也仅能按照24%计算支付本息即可。因为根据前100万元年息3%，后220万元24%年息计算，截止2016年7月31日，艾小保欠刘荷湘本息仅为：26.9836万元+7.1802万元=34.1638万元，根本就不可能出现原审计算的本息总额与艾小保计算的本息相差如此之巨的情况。二、刘荷湘的借贷行为违反了法律的强制性规定。刘荷湘仅仅是一个普通的银行职员，不可能有如此的巨额资金，其在原审陈述自己的款项是向别人所借，是要承担利息的，但是其将所借款项不是自用，而是用来转贷给艾小保，以此取得高利息，获取利息差，其行为明显属于吸收公众资金谋取利息，属于法律明确禁止的行为。刘荷湘身为银行的职员，明知故犯，就算有获利也应当依法承担返还义务。三、基于法律的公平公正原则�本案也可以适用情势变更原则对借款利息进行合理调整。刘荷湘明知艾小保所借320万元款项全部用于房地产开发，而房地产市场自2013年之后至今一直处于不景气状态，艾小保对于房地产的投资因此一直处于严重亏损状态是众所周知的事实。虽然如此，但艾小保还是向刘荷湘清偿了本息合计492.5万元。就算是当初双方的意思表示真实，而在双方以事实改变了借款利息的情况下，尤其是现在艾小保的投资经营状况和双方当初据以约定的借款条件已经发生了翻天覆地变化的情况下，基于公平公正原则，本案应充分考虑艾小保的实际经营状况和经济承受能力，以情势变更原则对本案220万元月息3分的约定予以适当调整，该笔借款应调整为月息2分为宜。
刘荷湘辩称：一、关于2010年11月9日借款100万元的本息问题，一审法院认定事实正确。双方在2010年11�9日借款100万元，当时约定的利息是月息三分，虽然2012年11月9日的借条上有涂改，但结合2011年10月20日、10月26日，上诉人还款12.5万以及2012年11月9日出具120万元的借条可以看出如果双方的真实意思是年利息三分，不可能在上诉人已归还12.5万元后还能将100万元的借款结算为120万元，且年息三分也不符合常理。二、双方一共是借款本金320万元，双方也约定月息三分，并非上诉人所说同意以年息24%计算利息，而且双方也是以月息三分进行结算，双方约定的月息三分并没有违反法律的强制性规定，而且根据2015年9月1日施行的审理民间借贷司法解释第二十六条规定，已按月息三分支付的利息是受法律保护的，未支付的利息按年利率24%计算，刘荷湘在一审反诉中也是根据上述司法解释规定计算出艾小保尚欠本金和利息合计269.859万元，所以一审法院对本案的借款本息总额�定事实基本清楚。三、刘荷湘的资金来源与艾小保无关，刘荷湘虽是银行职工，但其爱人及九个兄弟姐妹均是从事房地产生意，刘荷湘的资金来源是合法的，并非艾小保所讲到的属于吸收公众资金，因为刘荷湘并没有向不特定的人集资，而是全部是自己和兄弟姐妹的资金。四、本案艾小保与刘荷湘之间的借贷关系不适用情势变更原则，艾小保投资到房地产行业是一种经营行为，本身具有经营风险，因此在房地产行业不景气的情况下，该风险应当由他自身承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，望驳回上诉人的上诉请求。
艾小保向一审法院本诉请求：1、确认艾小保已清偿刘荷湘借款本金及利息；2、刘荷湘归还艾小保多支付的款项1371506元；3、诉讼费由刘荷湘承担。
刘荷湘向一审法院反诉请求：艾小保归还刘荷湘借款本金226.54万元，利息33.319万元（暂算至2015年10月18日）及至还清之日止的利息按月息2分计算。
一审法院认定事实：2010年11月9日，艾小保向刘荷湘借款100万元。2012年11月9日，艾小保与刘荷湘就该笔借款进行了结算，艾小保又向刘荷湘出具了一份借条，写明借到刘荷湘1**万元，利息按月（或年，有涂改）三分计算。2012年1月18日，艾小保又向刘荷湘借款220万元，并向刘荷湘出具借条一份，写明利息按月息三分计算，时间为一年。2013年1月18日，艾小保与刘荷湘又就该笔借款进行了结算，艾小保于当日向刘荷湘支付了20万元，艾小保又向刘荷湘出具了新的借条，写明艾小保向刘荷湘借款279万元，利息按月息三分计算，时间为一年。
2011年10月20日，艾小保向刘荷湘汇款10万元，2011年10月26日，艾�保向刘荷湘汇款2.5万元，2013年7月26日，艾小保向刘荷湘汇款5万元，2013年10月17日，艾小保向刘荷湘汇款35万元，2013年12月5日，艾小保向刘荷湘汇款5万元，2014年1月28日，艾小保向刘荷湘汇款200万元，2014年9月30日，艾小保向刘荷湘汇款5万元，2014年12月17日，艾小保向刘荷湘汇款5万元，2015年2月15日，艾小保向刘荷湘汇款200万元，2015年7月31日，艾小保向刘荷湘汇款5万元。
艾小保认为其已支付492.5万元，按照法律规定已清偿了所有借款本金及利息，且按照法律规定多支付了利息。据此，艾小保特向法院提出本诉诉请；刘荷湘认为艾小保未支付所有借款本金及利息，仅支付了480万元。据此，刘荷湘特向法院提出反诉诉请。
一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。艾小保向刘荷湘借款，双方形成借贷关系，该借款合同系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，依法成立，合法有效。本案的争议焦点在于：1、艾小保向刘荷湘借款的本金数额，艾小保主张为220万元，刘荷湘主张为320万元；2、艾小保还款的数额，艾小保认为是492.5万元，刘荷湘认为是480万元；3、刘荷湘要求按月利率3%计算已支付的利息，按月利率2%计算未支付的利息是否有事实和法律依据，艾小保是否还拖欠刘荷湘借款本金及利息。
关于第一个争议焦点，艾小保主张其仅仅向艾小保借款220万元，刘荷湘主张的另外的100万元包含在220万元的借款中。刘荷湘已就320万元的借款提供了所有支付凭证，且艾小保在2012年11月9日就该100万元重新结算，时间在艾小保向刘荷湘借款220万元之后，艾小保这一主张明显与常理不符，故对于艾小保这一意见，不予认可，借款本金的金额为320万元，即2010年11月9日艾小保向刘荷湘借款100万元以及2012年1月18日艾小保向刘荷湘借款220万元。
关于第二个争议焦点，刘荷湘不能确定2011年10月20日的10万元转账以及2011年10月26日的转账共计12.5万元是否为还款。刘荷湘未提供证据证明双方存在其他经济往来，且汇款时间在2010年11月9日的借款之后，故该12.5万元应计入还款，艾小保共还款492.5万元。
关于第三个争议焦点，艾小保虽主张2012年11月9日的借条上关于利息的约定是年利率还是月利率存在涂改，实际约定为年利率3%。借条中120万元借款包含了20万元的利息，如双方在2010年11月9日的借款中约定年息3%，明显无法算出20万元的利息，根据双方的一贯的利息约定情况，双方实际约定利息计算方式应为月利率3%，故对于艾小保主张100万元的借款利息按年利率3%计算的意见�不予认可。关于艾小保主张的超过年利率24%支付的利息核减本金的意见，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，对于已经支付的利息，刘荷湘可以要求按照年利率36%计算，对于未支付的利息，应按照年利率24%计算利息，故对于艾小保主张超过年利率24%支付的利息在本金中予以核减的意见，不予认可。
至2013年1月18日，艾小保拖欠刘荷湘借款本金320万元，扣减掉艾小保已支付的20万元，按月利率3%计算，利息为100×3%×（2+9/30）+220×3%×12+20-20=86.1万元（其中100万元从2012年11月9日算至2013年1月18日，加上了20万元已结算的利息，结算之前支付的12.5万元因已结算，未计算在内；220万元从2012年1月18日算至2013年1月18日）。
至2014年1月28日，利�为86.1+320×3%×（12+10/30）=204.5万元，艾小保还款245万元，其中204.5万元计入利息，40.5万元计入本金，艾小保尚欠刘荷湘借款本金320-40.5=279.5万元。
至2015年2月15日，利息为279.5×3%×（12+18/30）=105.651万元，艾小保还款210万元，其中105.651万元计入利息，104.349万元计入本金，尚欠本金279.5-104.349=175.151万元。
至2015年7月31日，艾小保还款5万元，该还款应计入2015年5月15日之前的利息，至于2015年5月15日之后的利息，应按照年利率24%即月利率2%计算至清偿之日止，暂算至2015年10月18日，利息为175.151×2%×(5+3/30)=17.8654万元。故对于刘荷湘要求艾小保归还借款本息269.859万元（暂算至2015年10月18日）及至还清之日止按月息2分计算利息的诉讼请求，予以部分支持，对于艾小保要求刘荷湘返还多支付的137.1506�元的诉讼请求，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、艾小保应于判决生效之日起十日内归还刘荷湘借款本金1751510元并支付利息178654元（暂算至2015年10月18日，之后的利息以1751510元为基数，按月利率2%计算利息至清偿之日止）；二、驳回艾小保的所有诉讼请求；三、驳回刘荷湘的其他反诉请求。案件本诉受理费17144元，反诉受理费14195元，合计31339元，由艾小保承担27297元，刘荷湘承担4042元。
本院二审期间，艾小保、刘荷湘均未提交新的证据。
本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案属民间借贷纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、2010年11月9日的借款本金是100万元还是87.5万元，利息应按年息3分计算，还是按月息3分计算；2、2012年1月18日的借款220万元的利息应如何计算；3、艾小保是否还拖欠刘荷湘的借款本金及利息。
关于第一个争议焦点，2010年11月9日刘荷湘通过转账的方式将100万元借给艾小保，2012年11月9日双方就该100万元进行了结算，艾小保向刘荷湘出具一份借条，写明借到刘荷湘1**万元。本院认为，如果双方在2010年11月9日借款的时候未约定利息，2012年11月9日出具借条时就不会将100万元写成120万元，且双方之间其他借条均约定利息，故艾小保关于该100万元未约定利息的上诉主张不能成立，2011年10月20日的10万元及2011年10月26日的2.5万元共计12.5万元是艾小保归还上述100万元借款的利息，而不是归还的本金。关于2012年1月9日的借条上利息约定的是年息3分还是月息3分的问题，从2012年11月9日的借条内容来看，如果双方约定利息是年息3分，明显无法算出20万元的利息，且在双方其他借条中约定的利息均为月息3分，可知双方关于利息约定的习惯为月息3分，故艾小保关于2012年11月9日的借条约定利息为年息3分的上诉主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，首先，根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”的规定，艾小保与刘荷湘之间约定利息按月息3分计算未违反法律规定。其次，艾小保上诉认为其与刘荷湘就利息按年利率24%计算达成了一致，但其并未提供证据予以证实。再次，艾小保所主张的房地产市场不景气属于正常的商业风险，不适用情势变更�则。故对艾小保已经支付的利息应按年利率36%计算，未支付的利息应按照年利率24%计算。
关于第三个争议焦点，案涉借条均约定利息按月息3分计算，根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，对于已经支付的利息，刘荷湘可以要求按照年利率36%计算，对于未支付的利息，应按照年利率24%计算。一审法院在艾小保已经支付的款项中，按照超过年利率36%的金额在本金中予以核减，剩余的本金按照年利率24%计算利息至付清款项之日止的处理符合法律规定，故艾小保仍拖欠刘荷湘借款本金及相应利息。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22171.48元，由上诉人艾小保负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 伟
代理审判员 邹斯洁
代理审判员 蒋 欢
二〇一七年四月十日
书 记 员 敖蒙娜