福建省宁德市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）闽09刑终406号
原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖冬萍，男，1986年8月16日出生于福建省霞浦县，汉族，小学文化，渔民，住霞浦县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年2月17日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕，同年10月17日被取保候审。
原审附带民事诉讼原告人周某1，男，1968年6月6日出生于福建省霞浦县，文盲，农民，住霞浦县。系本案被害人。
福建省霞浦县人民法院审理福建省霞浦县人民检察院指控原审被告人廖冬萍犯故意伤害罪暨刑事附带民事诉讼一案，于2016年9月28日作出（2016）闽0921刑初279号刑事附带民事判决。原审被告人廖冬萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。宁德市人民检察院指派检察员陈道远出庭履行职务，上诉人廖冬萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年11月29日，被害人周某1、罗某夫妻因琐事与被告人廖冬萍父亲廖某发生争吵。廖冬萍遂到周某1船上与周扭打，将周某1推倒在船尾凹槽处，并压在周某1身上控制住周长达数分钟，致周某1右侧第3、左侧第6肋骨骨折。经鉴定，周某1的伤情为轻伤二级。2016年2月17日，被告人廖冬萍经霞浦县公安局沙江边防所电话传唤到案。
另查明，附带民事诉讼原告人周某1系农村居民，因被告人廖冬萍的故意伤害行为致住院治疗45日，其残疾程度经鉴定为十级伤残、误工期为90日，因此遭受的经济损失为：医疗费人民币（币种，下同）20788.47元、护理费7740.7元、误工费12105.9元、住院伙食补助费2250元、被扶养人生活费1105.59元、残疾赔偿金27586元、鉴定费1300元、营养费2000元（酌定）、交通费200元，以上共计75076.66元。
原判认定上述事实的证据有：被害人周某1陈述，证人罗某、廖某、黄某、邓某1、邓某2、周某2、尤某、杨某、蔡某证言，宁德市公安局物证鉴定所鉴定书、被害人周某1伤情照片、霞浦县医院CT检查报告单、入院记录、疾病诊断证明书、宁德市医院影像诊断报告单，现场照片、竹竿照片、证据保全清单，被告人户籍证明，霞浦县公安局出具的到案经过，被告人廖冬萍在侦查阶段供述，霞浦县医院费用汇总清单、医疗住院收费票据，宁德市医院门诊发票清单、门诊收费票据，霞浦县医院入院记录、出院记录，福建正信司法鉴定中心司法鉴定意见书、受理缴款单、周某1身份证明，霞浦县沙江镇白鹭村村委出具的证明。
原判认为，被告人廖冬萍因琐事故意殴打他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。廖冬萍在案发后经公安机关电话传唤到案，依法应视为自动投案，且到案后能如实供述自己的主要罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被害人周某1对本案发生具有过错，可酌情对廖冬萍从轻处罚。廖冬萍的故意伤害行为致使附带民事诉讼原告人周某1遭受的经济损失75076.66元，应予赔偿。根据过错情况，确定廖冬萍对周某1的经济损失承担90%的赔偿责任即67568.99元，周某1自行承担10%的赔偿责任。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告人廖冬萍犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。二、被告人廖冬萍应于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人周某1经济损失67568.99元。
上诉人廖冬萍上诉认为：1、伤害行为发生和医院查出骨折之间相隔8天，无法排除其他因素介入，故原审认定其实施伤害行为导致被害人周某1轻伤的事实不清、证据不足。2、应认定其行为属于正当防卫。3、原审认定周某1经济损失有误，应认定为63537.41元，其中误工费应按45天计，即6052.95元、残疾赔偿金应认定为25300.4元、营养费不应认定。4、被害人有重大过错，其只应承担50%赔偿责任。
出庭检察员认为本案事实清楚、证据充分、量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人廖冬萍因琐事而殴打被害人周某1致其右侧第3、左侧第6肋骨骨折，轻伤二级，以及造成周某1经济损失75076.66元的事实清楚，据以定罪的证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。
关于上诉人廖东萍认为原审认定其实施伤害行为导致被害人周某1轻伤的事实不清、证据不足的上诉意见，经查，被害人陈述、证人罗某等人证言证实周某1在受伤后即住院治疗，相关病历材料也证实周某1入院后即检查出前胸壁尤其是3-6肋间隙压痛明显，可触及骨擦音、骨擦感，后经三维CT检查出骨折，廖冬萍无证据证实周某1的伤情存在其他因素介入的可能，故该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人廖东萍认为其行为属于正当防卫的上诉意见，经查，周某1夫妇和廖某当时分别在两艘船上，周某1虽用勾杆捅廖某的大腿，而廖某完全可以避开或驾船离开现场，廖冬萍却跳到周某1船上与对方扭打，致其轻伤，该行为不具有正当防卫的紧迫性和必要性，不能成立正当防卫。该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人廖东萍认为被害人有重大过错，应承担50%的赔偿责
任的上诉意见，经查，廖冬萍与被害人周某1发生纠纷，本应通过合法手段解决纠纷，但廖冬萍故意伤害周某1致轻伤，应当承当相应的责任，周某1的行为虽有过错，但并非本案发生的必然原因，故原判认定周某1有过错，自行承担10%的赔偿责任并无不当，该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人廖冬萍认为原判民事部分判决有误，其中误工费应按45天计，即6052.95元、残疾赔偿金应认定为25300.4元、营养费不应认定的上诉意见。经查，相关伤残等级鉴定确定原审附带民事诉讼原告人周某1的伤残等级为十级伤残，误工期为90天，该鉴定系有资质的鉴定机构作出，内容客观真实，鉴定意见可以采纳。故原审按照90天的误工期计算出周某1的误工费为12105.9元，以及根据2015年度福建省农村居民人均纯收入13793元/年为标准，按照十级伤残赔偿二年得出残疾赔偿金为27586元的结论正确，酌定其营养费2000元也并无不当，该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人廖冬萍因琐事故意殴打他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。廖冬萍在案发后经公安机关电话传唤到案，且能如实供述自己的主要罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被害人周某1对本案的发生具有过错，可酌情对廖冬萍从轻处罚。廖冬萍的故意伤害行为致使原审附带民事诉讼原告人周某1遭受的经济损失应予赔偿，鉴于被害人周某1有一定过错，自行承担10%的赔偿责任，上诉人廖冬萍应承担90%即67568.99元的赔偿责任。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法,民事部分判决恰当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
代理审判员 林志远
代理审判员 毛胤裕
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 欧园园
附：本案适用的有关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
一、关于“自动投案”的具体认定
《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：
1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；
2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；
3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；
4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；
5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。