福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）榕民终字第1283号上诉人（一审被告、反诉原告）福建建隆建筑工程有限公司，住所地福建省永泰县樟城北门路机关集资房2号楼601。法定代表人张兆榕。委托代理人陈彬武、张良寅，福建至理律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）叶涛，男，汉族，1968年11月21日出生，住福建省福州市鼓楼区，被上诉人（一审原告、反诉被告）卢桂光，男，汉族，1953年9月25日出生，住福建省永泰县，被上诉人共同委托代理人林宇、陈桦，福建远东大成律师事务所律师。上诉人福建建隆建筑工程有限公司（以下简称“建隆公司”）因与被上诉人叶涛、卢桂光合伙协议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第5875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审原告叶涛、卢桂光请求判令：1、建隆公司向两原告返还工程履约保证金人民币500万元及利息（自2010年11月1日起按月息2%，计至被告还清工程履约保证金止，现暂计至2012年10月30日的24个月利息为240万元）；2、由建隆公司承担本案诉讼费用。一审反诉原告建隆公司反诉请求：叶涛、卢桂光向反诉原告建隆公司返还合作施工款项9261075.126元；2.由叶涛、卢桂光承担本案诉讼费用。一审判决认定：2010年1月20日，建隆公司与福州外语外贸职业技术学院（以下简称“外语学院”）签订《建设工程施工合同》，约定由建隆公司承建外语学院位于长乐市首占镇青闸线公路南侧校区的图书馆行政综合楼、实训楼、教学楼桩基、土建及水电安装工程（包工包料）；开工日期：以开工令下达之日起开始计算（具体日期以发包方书面通知为准），竣工日期以竣工验收合格日期为准，合同工期总日历天数360天；合同价款84162632.94元；合同签订日期为2010年1月20日；约定合同签订后30天内外语学院向建隆公司提供施工场地，以及提供施工所需的水、电线路并接至施工现场。2010年3月25日，建隆公司与外语学院又签订《补充合同》，约定建隆公司承建位于长乐市首占镇青闸线公路南侧校区的实训中心工程也交由建隆公司包工包料施工，根据有关规定，由建隆公司补齐招投标手续，承担手续费用，中标价为人民币1400万元。原签订的《建设工程施工合同》的条款适用于实训中心工程。2010年4月19日，叶涛、卢桂光与建隆公司双方签订了《合作施工合同》，约定建隆公司中标外语学院长乐新校区（一期）工程，三方合作施工：一、三方共同成立福建建隆工程有限公司福州外语外贸学院长乐新校区项目部，具体负责本项目的施工管理、经营活动。项目部由叶涛分工负责总体协调和施工技术，经济管理、合同管理；卢桂光分工负责施工管理、经济管理、安全管理；建隆公司全权委托张兆锋，分工负责施工技术、质量安全管理、财务管理等；项目部其余人员由项目部聘请；二、该工程合作股份比例为：建隆公司20%、叶涛40%，卢桂光40%。建隆公司提供中标项目；本工程840万的履约保证金，由叶涛、卢桂光各提供人民币420万履约保证金作为入股。其余的一切资金利息均由项目部筹措和承担（原始资金利息按建隆公司100万元、叶涛、卢桂光各420万元的每月2%先行支取）。履约保证金退回后及时返还给叶涛、卢桂光；三、本工程由公司设立独立户头，按照相关财务规定执行，由三方共同管理，专款专用；项目部另设现金户头，也是三方共同管理，完工后结算，整个工程的盈利和亏损均按股份比例分配；四、按每笔工程款的2%上交公司管理费，在工程款到后汇到建隆公司户头，项目相关的一切税费由项目部承担；五、叶涛、卢桂光承认本合同签订之前建隆公司和项目业主方所签订的合同协议中的所有合同条款，以后若有补充协议，须经三方共同协商签署方有效；六、本工程中中标时的项目经理朱必峰，每月给予2000元补贴，一切重大决策均由三方共同商定，本工程施工所引起的一切民事、经济、法律责任，均由三方按约定的股份比例承当。庭审过程中，双方确认叶涛、卢桂光已经向建隆公司交付了840万人民币履约保证金。此后，外语学院已于2010年9月7日退还180万元人民币和170万元人民币，于2011年1月28日退还250万元人民币，于2011年1月30日退还170万元人民币，于2011年3月4日退还70万元人民币，合计共退还了840万元人民币履约保证金。建隆公司于2011年1月30日向叶涛、卢桂光退还履约保证金100万元人民币，于2011年2月9日向叶涛、卢桂光退还履约保证金170万元人民币，于2011年3月9日向叶涛、卢桂光退还履约保证金10万元人民币和60万元人民币，共计340万元人民币。2010年7月12日，建隆公司与外语学院签订《补充协议》，约定由于“3.17”事件，受到工地周边某些社会人员不法冲击阻挠而暂停施工，现经过长乐市和首占镇政府积极协调，已初步具备开工条件，外语学院同意因上述事件，截止到2010年7月12日，向建隆公司支付经济损失赔偿93万元整（含税收），建隆公司对于“3.17”事件的损失不再主张权利。2010年7月12日至9月2日共计50天，外语学院必须加快爆破速度，确保整个场地的三通一平工作，顺利移交给建隆公司施工。2011年1月25日，建隆公司与外语学院签订《外语学院长乐新校区（一期）项目施工补充合同》，约定：一、建隆公司在施工过程中出现桩基质量事故，因此要求建隆公司赔偿相关费用；二、材料补差价，包括钢筋、水泥及模板的补差价，前提条件是“施工总工期全部工程于2011年10月20日竣工验收”。如未通过竣工验收，则取消钢筋、水泥及模板等材料价差补贴。签订本协议后，建隆公司不得再以任何理由或借口向外语学院要求补偿因市场材料、人工价格变化造成的差价，建设主管部门相关政策性条文规定的费用调整按原投标报价文件执行。2012年2月27日，建隆公司已发函通知叶涛、卢桂光，告知外语学院两次发函通知立即终止合同并责令退场，要求其收到通知后一天内商洽相关事宜。2012年3月3日，建隆公司与外语学院签订《福州外语外贸学院一期工程补充协议》，约定建隆公司立即解散原项目部，组建新项目部，建隆公司新组建的项目部成员必须经过外语学院认可，建隆公司需积极配合项目部的移交工作，并不得认为已将工程交付外语学院使用；本协议签订十五日内，建隆公司负责将已完工程分部、分项的所有资料（包括但不限于内业资料）整理盖章后，经外语学院认可后移交给新项目部接受；外语学院表示在尊重原合同协议的基础上，会实事求是针对客观情况，对建隆公司提出因材料人工费用波动要求补贴一事，作出适当的考虑。具体视建隆公司履约情况另行协商。2012年4月19日，福州市中级人民法院作出（2012）榕民初字第210号民事调解书，确认外语学院与建隆公司一致同意解除双方签订的2010年1月20日的《建设工程施工合同》、2010年3月25日《补充合同》、2011年1月25日《外语学院长乐新校区（一期）项目施工补充合同》及2012年3月3订《福州外语外贸学院一期工程补充协议》，并对建隆公司实际施工的工程量进行结算和中间验收，结算及验收依据并以上述合同的相关约定为准。2013年3月27日，建隆公司向叶涛、卢桂光送达了《关于外语学院长乐新校区一期工程决算审核的意见》，叶涛、卢桂光收到后，制作了《关于外语学院长乐新校区一期工程中期决算审核稿的复核意见》并寄送给建隆公司，认为建隆公司所申报的中间决算材料不完整，项目漏计，不能真实反映叶涛、卢桂光所完成工程量，且由于业主原因造成工期延误，材料价格上涨，业主应予以补材料差价而未补。建隆公司确认已收到上述材料。经外语学院委托，2013年4月10日，由江苏策诚造价咨询有限公司出具了《审核意见书》，意见书明确，根据外语学院提供的诉争工程（安装部分）送审资料和建设工程造价管理有关规定，若在7天内未提出反馈意见，则视为同意该审核意见。意见书中的审定金额并非最终审核结果，最终审定金额以该公司正式报告为准。该意见书认定，安装工程的送审造价为5020834元，核定造价为3163896元；2013年4月28日，中国建设银行股份有限公司福建省分行出具了编号：（2013）181《工程造价咨询成果报告书》,认定诉争工程土建工程结算项目的送审造价为108148297元，成果造价为87886630元。上述两项相加为91050526元。最终外语学院实际向建隆公司支付的本案诉争工程款为86497971.2元。一审法院认为：叶涛、卢桂光与建隆公司双方于2010年4月19日签订的《合作施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效。叶涛、卢桂光依约缴纳840万的履约保证金，建隆公司应依约自履约保证金从外语学院退回后及时返还给叶涛、卢桂光并且向叶涛、卢桂光支付占用该笔资金的利息，现外语学院已将全部履约保证金退给建隆公司，建隆公司仅向叶涛、卢桂光退回了340万元保证金，尚余500万元未退回，故建隆公司应向叶涛、卢桂光退还500万元履约保证金并支付付款利息；建隆公司已经向叶涛、卢桂光支付了截止到2010年10月31日起的利息，故应依约按每月2%的利率，从2010年11月1日起继续计算利息。故叶涛、卢桂光的本诉请求，一审法院依法予以部分支持。至于建隆公司的反诉请求，建隆公司称叶涛、卢桂光目前尚持有项目部款项2985159.47元，项目部亏损8622405.83元，其应分担的亏损应是6897924.664元，共计9883084.134元，故诉请要求叶涛、卢桂光返还9261075.126元，由于建隆公司未提供充分的证据证明上述说法，而且双方未进行合伙结算，故该说法不能成立。叶涛、卢桂光与建隆公司双方若要进行合伙结算，必须厘清诉争工程的造价，然后通过扣除工程成本，方能得出合伙体的盈亏情况。建隆公司提交《工程造价咨询成果报告书》、《工程审核书》在形式上均存在问题，不能作为定案依据，而且叶涛、卢桂光与建隆公司曾共同以建隆公司的名义向外语学院提出工程结算异议，并主张水泥和钢筋材料补差、模板补差等款项，但在上述两份报告中，均未体现这些内容。《合作施工合同》约定，叶涛、卢桂光承认本合同签订之前建隆公司和项目业主方所签订的合同协议中的所有合同条款，以后若有补充协议，须经三方共同协商签署方有效，现建隆公司未举证证明叶涛、卢桂光同意上述两份报告的内容；建隆公司以此为依据与外语学院进行了结算，侵犯了叶涛、卢桂光作为合伙人的权益。为查清本案诉争工程的实际造价，一审法院要求建隆公司对诉争工程进行造价鉴定，建隆公司不予配合，故其依法应承担举证不能的责任。故建隆公司的全部反诉请求，一审法院依法不予支持。一审法院判决：一、福建建隆建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向叶涛、卢桂光返还保证金500万元及利息（以840万元人民币为本金，按每月2%计付，从2010年11月1日起计至款项还清之日止）；二、驳回福建建隆建筑工程有限公司的其他反诉请求。本案诉讼费63600元人民币，反诉费38313.76元，由叶涛、卢桂光承担。上诉人建隆公司上诉称：一、讼争工程造价业经发包人外语学院及承包人建隆公司依据《建设工程价款结算暂行办法》及《福建省房屋建筑和市政基础设施工程价款结算暂行办法》相关规定结算确认。一审法院却要求建隆公司对讼争工程进行造价鉴定，并以建隆公司不予配合、应承担举证不能的责任为由驳回建隆公司的全部反诉请求，一审法院上述认定违背法律规定，于法无据。1、《工程造价咨询成果报告书》及《工程审核书》符合双方合同约定的内容。2、工程结算所依据的应当是建设单位与施工单位的合同约定、相关的规范及工程签证材料，且竣工结算报告经发、承包双方盖章确认后即生效。本案中，建隆公司正是依据前述规定，在维护合伙利益的情况下，据实与外语学院进行讼争工程的最终结算；同时，《工程造价咨询成果报告书》及《工程审核书》业经发包、承包双方盖章确认已然生效。故讼争工程的最终结算造价是确定的，无需另行委托鉴定。3、一审法院认定《工程造价咨询成果报告书》、《工程审核书》的内容未能体现制作该两份报告的原始资料依据及计算的依据和方式，该认定缺乏事实依据和法律依据。《工程造价咨询成果报告书》与《工程审核书》均由有相应造价咨询资质的公司依据工程材料及相关的工程规范所作出的造价咨询成果，经工程发、承包双方盖章生效，该结算造价符合讼争工程的实际施工情况。4、一审法院依据其调取的8份工程竣工验收报告即认定竣工验收报告所涉工程内容均应该认定为建隆公司与叶涛、卢桂光合伙施工的工程范围，该认定与客观事实不符。（1）建隆公司提供的《工程造价咨询成果报告书》及《工程审核书》已充分证明建隆公司与叶涛、卢桂光成立的项目部所实际施工的工程内容或范围。而叶涛、卢桂光在其持有讼争工程的内业资料的情况下，仅仅对实际施工的工程范围提出异议，并未提供明确证据证明建隆公司所述工程内容与实际情况不符。依据证据规则，建隆公司所主张的讼争项目部实际施工的工程范围或内容依法应予采纳。（2）当时讼争工程施工存在进度缓慢、工期拖延的问题，建设单位外语学院多次发函终止合同、责令退场甚至通过诉讼的方式要求退场并索要巨额赔偿款。讼争项目部于2012年3月底被迫解散。建隆公司为避免更大的损失，与外语学院对所施工工程的工程量进行结算和中间验收。而一审法院所调取的8份工程竣工验收报告所涉工程内容涵盖了项目部解散后建设单位另外寻找第三方施工单位进行施工的工程内容。建隆公司参与整个工程的竣工验收仅是配合外语学院办理相关验收手续，也是为了更好地办理已施工工程的结算事宜。因此，一审法院据此认定8份工程竣工验收报告所列明的工程内容为讼争项目部所施工的工程范围，与客观事实不符。5、一审法院认定审核结算结果侵犯了叶涛、卢桂光作为合伙人的权益，缺乏事实依据和法律依据。如前所述，依据发、承包双方的《建设工程施工合同》约定及相关法律规定，讼争工程结算报告业经发、承包双方盖章确认已然生效。一审庭审中，叶涛、卢桂光主张该结算报告侵犯其合法权益，但其并无法提供明确证据予以证明，因此，其主张是不能成立的。6、一审法院在认定本案事实方面存在着自相矛盾之处。一审法院认定2011年1月25日建隆公司与福州外语外贸学院签订的《外语学院长乐新校区（一期）项目施工补充合同》明确约定，材料补差价，包括钢筋、水泥及模板的补差价，前提条件是“施工总工期全部工程于2011年10月20日竣工验收。如未通过竣工验收，则取消钢筋、水泥及模板等材料价差补贴”；同时认定讼争工程于2012年11月11日竣工验收。依据前述两项认定，在讼争工程无其他签证单的情况下，并不存在水泥材料价差补贴。然而，一审法院却认定《工程造价咨询成果报告书》与《工程审核书》未体现建隆公司与叶涛、卢桂光曾共同提出的水泥补差、钢筋材料补差及模板补差等款项的相关内容，并以此否定该《成果报告书》及《工程审核书》的真实性。该认定忽视了讼争合同的约定及建隆公司在此后与外语学院最终的工程结算中所达成的外语学院无需对水泥材料进行补差的一致意见。二、建隆公司已退还全部履约保证金840万元。一审法院认定建隆公司尚有保证金500万元未退回，与客观事实不符，于法无据。1、建隆公司向叶涛、卢桂光退还履约保证金340万元业经讼争双方确认，一审判决也予以认定。2、一审法院认定2011年1月28日建隆公司支付给叶涛150万元款项的性质并非退还履约保证金，该认定与客观事实不符。讼争项目部从未实际设立独立账户，从叶涛从该账户转账10万元至建隆公司支付履约保证金及该账户显示的其他与工程建设无关的支出亦可佐证该账户并非项目部专门使用，实为叶涛个人所有。该账户所收取款项的性质应依据付款主体的意思表示来判断，至于该款项由叶涛收取后的用途与本案并无关联性。依据建隆公司提供的证据3付款回单的摘要为退履约保证金，建隆公司于2011年1月28日向叶涛账户转账支付的款项性质应为向叶涛退还履约保证金。3、叶涛、卢桂光持有的项目部资金已远超剩余的履约保证金350万元，理应视同退还履约保证金。这一事实从讼争双方至2010年10月31日止未向项目部领取原始资金利息可以佐证。4、若叶涛、卢桂光不认同所持有的项目部资金为退还履约保证金，则叶涛、卢桂光所持有的项目部资金应再加上350万元。5、即便建隆公司尚未退还全部履约保证金，叶涛、卢桂光要求返还讼争履约保证金须以讼争合伙施工的工程项目结算且经结算后尚有合伙财产可供分配为前提基础。而合伙工程项目出现严重亏损，叶涛、卢桂光无权要求建隆公司退还履约保证金。目前，项目部已通过转账方式直接退还叶涛、卢桂光履约保证金490万元；同时叶涛、卢桂光持有的项目部资金已远远超过剩余履约保证金350万元的数额。因此，叶涛、卢桂光依法无权要求建隆公司退还履约保证金。上诉人建隆公司请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回两被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求或发回原审人民法院重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人叶涛、卢桂光辩称：一、上诉人建隆公司在未经答辩人同意的情形下擅自接受发包人外语学院委托的讼争工程造价结算，违反讼争合作合同的约定，该造价结算对答辩人没有约束力。首先，本案纠纷不是发包人外语学院与承包人建隆公司之间关于《建设工程施工合同》项下的工程造价结算和支付的争议，而是发生在承包人建隆公司内部的建隆公司与合作者即答辩人之间关于《合作施工合同》项下的共同合作施工讼争工程的合伙纠纷。因此，解决本案争议只能依据建隆公司与答辩人订立的《合作施工合同》。根据《合作施工合同》第五、六条的约定，合同签订后，建隆公司与业主即外语学院签订的补充协议、工程结算等均须通过建隆公司与叶涛、卢桂光三方共同协商签署方有效。一切重大决策也须由三方共同商定，方可实施，这样所产生的一切法律责任才能由三方按约定的比例承担。也就是说，在合作合同订立后，建隆公司若要与外语学院达成补充协议、会议纪要或工程结算，或作出对合作方利益有重大影响的决策，必须先行与答辩人协商，且在答辩人签署同意后，才对答辩人产生约束力。否则，只能由建隆公司自行承担相应的法律后果和责任。即使《工程造价咨询成果报告书》、《工程审核书》（统称“工程造价报告”）系经过发包人与承包人签字同意，但是该工程造价报告未经答辩人签署，故只对建隆公司发生效力，对答辩人不具有约束力。其次，上诉人建隆公司关于其系为维护合伙利益，而据实与外语学院进行讼争工程的最终结算的主张，不仅没有依据，而且与事实相违背，不能成立。1、合作合同系建隆公司与答辩人合作的依据和基础，只有遵守合作合同约定，按约履行，才是维护合作者的合伙利益。但是，工程造价结论并未经答辩人签署，系建隆公司擅自接受，并与外语学院签署。并且，2011年1月25日的《福州外语外贸职业技术学院长乐新校区(一期)项目施工补充合同》、2012年3月3日的《福州外语外语学院一期工程补充协议》、2012年4月19日的《调解协议》等也是建隆公司在未经与答辩人有过任何的商定且经答辩人签署的情况下擅自与外语学院订立的。这些就是证明建隆公司不仅没有维护答辩人的合作利益，反而损害答辩人的合法权益的直接证据。至于建隆公司关于“施工进度缓慢，工期拖延，外语学院多次发函终止合同、责令退场、巨额索赔，建隆公司这避免更大损失，而与外语学院进行中间结算”的主张，没有任何依据。2、外语学院委托建行进行造价审核，于2013年3月11日向原告征求意见前，建隆公司未与答辩人协商的情况下就已经擅自与外语学院在2012年12月9日达成《中间决算资料(土建)的审核意见》，核减了人工、钢筋、水泥、模板补差。可见，外语学院和建隆公司征求意见只是走过场，不可能重视并接受答辩人对《长乐新校区一期工程中期决算审核稿》的书面回复。事实上，建隆公司并没有将答辩人的复核意见反馈给建行工程造价咨询部。更主要的问题是，建隆公司没有尽最大努力争取承包方应得利益，反而仍按照征求意见之前的与外语学院达成的《中间决算资料(土建)的审核意见》，擅自签署同意了《工程造价咨询成果报告书》。二、从程序和内容上看，《工程造价咨询成果报告书》和《工程审核书》不能作为造价依据和本案定案依据。1、答辩人对原审关于《工程造价咨询成果报告书》和《工程审核书》不能作为造价依据和定案依据的认定，不持异议。除了原审认定之外，《工程造价咨询成果报告书》没有列明核减人工、钢筋、水泥和甲供材料代垫费的具体依据和理由，也没有说明模板补差和泵送砼补差的具体依据和理由以及遗漏10%的配合费和管理费。这些内容影响到整个造价的完整和结论的正确。因此，《工程造价咨询成果报告书》不能作为造价依据和本案定案依据。2、关于水电安装部分的《工程审核书》，建隆公司上诉称其提供的《工程审核联系单》可证明双方对水电安装项目的结算总价与《工程审核书》一致，但是答辩人没有看到《工程审核联系单》作出如此证明。上诉人建隆公司的主张完全没有事实依据。而且建隆公司与外语学院的施工合同原定预算造价为1600万元，但审核的造价仅为360多万元，相差如此之大，明显不合理。因此，《工程审核书》不能作为造价依据和本案定案依据。三、根据谁主张谁举证的原则和建隆公司作为讼争工程总承包人的身份，上诉人建隆公司对讼争工程造价、工程资料等负有举证责任。1、上诉人建隆公司虽然提供了《工程造价咨询成果报告书》和《工程审核书》，但正如前述，《工程造价咨询成果报告书》和《工程审核书》不能作为造价依据和定案依据。因此，建隆公司的举证责任尚未完成，仍负有继续举证的义务。2、建隆公司系讼争工程的总承包人，掌握有完整的工程资料。如果建隆公司没有提交完整的工程资料，不可能进行工程竣工验收和造价审核。因此，建隆公司应承担讼争工程造价的举证责任。在举证不能的情况下，被告建隆公司应承担不利的法律后果。3、上诉人建隆公司主张讼争工程项目亏损，除了应当举证证明讼争工程造价外，还应当举证证明工程的支出、收入情况。答辩人提供的证据《现金结报表》表明有关讼争工程的财务凭证已经移交给上诉人建隆公司。国龙会计师事务所出具的审计报告，也印证了有关讼争工程的财务凭证，支出凭证均掌握在建隆公司。但是建隆公司拒不提交。因此，有关财务凭证的证据应由被告建隆公司负责举证，在其拒不举证的情形下，应承担不利的法律后果，驳回其主张。四、上诉人建隆公司对合伙施工的工程范围负有举证责任，并且工程范围的认定与否，不影响本案原审判决结论。本案的争议之一在于讼争工程项目是否亏损，与此有关的证据系工程造价、支出、收入等各项证据。可见，工程范围的认定与该争议及相关证据无关。无论《竣工验收报告》能否体现工程范围，在上诉人建隆公司没有证据证明亏损存在的情形下，原审判决结论不受工程范围是否认定的影响。五、上诉人建隆公司关于原审对2011年1月25日补充合同的认定与对外语学院的工程造价报告的认定存在矛盾的主张，没有依据。原审在证据认证部分已经认定2011年1月25日补充合同虽然系建隆公司与外语学院签订，但未经与答辩人协商且同意，故对答辩人不具有约束力。即认定建隆公司与外语学院通过补充协议对材料补差设置新的前提条件，答辩人并不知情，也未同意。而原审否定《工程造价咨询成果报告书》和《工程审核书》的理由在于这两份证据在形式上存在问题，且未经答辩人同意，上诉人即擅自接受。可见，无论2011年1月25日补充合同的认定，还是对外语学院的工程造价报告的认定，均因违反讼争合同关于“合同订立后达成的补充协议、工程结算等均须通过建隆公司与叶涛、卢桂光三方共同协商签署方有效。一切重大决策也须由三方共同商定，方可实施”的约定而对答辩人不具有约束力。因此，原审在事实认定上不存在矛盾。六、原审认定上诉人建隆公司仅退还保证金340万元，尚有500万元未退还，与事实相符合。建隆公司关于已全部退还840万元保证金的主张，没有依据，不能成立。1、2011年1月28日建隆公司支付的150万元系支付给项目部用于工程开支，不是退还叶涛个人保证金。该150万元款项系汇入到叶涛个人账户，但是该帐户实际不是叶涛个人账户，而是项目部账户。根据《关于项目部现金账户的使用办法》，银行帐号为“62×××46”的银行帐户名为叶涛个人账户，实为项目部账户。福州市中级人民法院已生效的（2013）榕民终字第328号民事判决书对该账户为项目部账户的事实也予以确认。项目部收到该150万元款项后，财务人员立即分三次支取了该款项，并用于发放工人工资、购买材料等，该事实有本案证人项目部财务张仕林出庭作证，也与该账户往来明细相对应。因此，汇入该账户的150万元是项目部收取的款项，不是退还履约保证金，与叶涛个人无关。2、上诉人建隆公司没有证据证明答辩人还持有项目部资金。相反，答辩人在原审中提供的证据表明项目部支付给各施工班组进度款22369153.5元，另外现金支出了21098695.4元，合计支出了4330余万元。建隆公司拨付给项目部的款项仅为2766.5万元。由此可见，答辩人不可能持有项目部资金，反而自己筹集资金1500余万元，转入项目部，作为工程款和其他开支之用。3、根据讼争合作合同约定，保证金应在外语学院退回后及时退还给答辩人。可见，保证金退还的条件系外语学院退回保证金。现该条件已经成就，故保证金应予退还。讼争合作合同第二条还明确约定除保证金外其余一切资金均由项目部筹措和承担。可见，讼争合同已经将保证金和合伙财产予以区分，保证金不是合伙财产，因此，保证金的退还无需等待合伙结算。而且，依据“约定优于法定”的法律原则，既然约定了保证金退还条件，双方就应按讼争合同约定执行，《合伙企业法》第51、53条及民法通则解释的第53条不适用于本案。当事人在一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。双方当事人在二审中均未有新的证据材料向本院提交。根据本案现有证据，本院确认一审认定基本事实正确。本院认为：案涉工程的业主外语学院已将840万元履约保证金退给建隆公司，根据上诉人建隆公司与被上诉人叶涛、卢桂光签订的《合作施工合同》关于“履约保证金退回后及时返还给叶涛、卢桂光”的约定，上诉人建隆公司应及时将履约保证金退还给被上诉人。被上诉人确认上诉人已退回340万元，对于上诉人提出另有150万元其已支付给被上诉人，其余款项由被上诉人持有的项目部资金用于充抵的上诉意见，因上述争议150万元款项系汇入双方合同约定的项目部指定账户，且项目部出纳一审亦出庭作证该150万元用于发放工人工资，在上诉人未能举证推翻情况下，一审法院认定该150万元款项并非系用于退还被上诉人履约保证金并无不当。因上诉人亦未能举证证明被上诉人持有项目部资金且双方合意将该资金用于充抵被上诉人应退还的履约保证金，故上诉人关于被上诉人持有项目部资金可用于充抵其应退还的履约保证金的上诉意见亦不能成立。案涉《合作施工合同》已明确约定了履约保证金的退还条件，并未约定该保证金必须待合伙体结算后才能退还，故上诉人关于上诉人要求返还讼争履约保证金须以讼争合伙施工的工程项目结算且经结算后尚有合伙财产可供分配为前提的上诉意见，与合同约定不符，本院不予采纳。因此，一审法院确认上诉人已退还被上诉人履约保证金340万元是正确的，上诉人应当依约退还尚余履约保证金500万元并支付相应利息，一审对此判决结论正确。上诉人建隆公司提交的《工程造价咨询成果报告书》、《工程审核书》，虽对业主外语学院与承包人建隆公司具有法律效力，但本案系建隆公司与叶涛、卢桂光的合伙体内部纠纷，双方之间的合伙结算应根据双方签订的合伙协议即《合作施工合同》进行认定。《合作施工合同》明确约定承包人建隆公司与业主外语学院达成的协议，须经建隆公司与叶涛、卢桂光三方共同协商签署方有效，故《工程造价咨询成果报告书》、《工程审核书》作为案涉项目合伙结算的依据，应当征求叶涛、卢桂光认可情况下，对被上诉人叶涛、卢桂光才具有效力，因上诉人未举证证明被上诉人已认可该报告书和审核书，故其不能以此直接作为合伙体内部结算的依据。因上述报告书、审核书中未能体现水泥、钢筋及模板材料补差等款项的事项，上诉人与被上诉人对此存在较大争议，在当前证据对该争议事实无法证明情况下，一审法院为查清事实要求上诉人建隆公司对讼争工程进行造价鉴定但其却不予配合，故一审法院认定上诉人建隆公司应承担举证不能的不利后果，举证责任分配并无不当。另，当前证据体现案涉工程项目部工程款收支管理较为混乱，现有证据无法认定合伙体盈亏状况，在上诉人建隆公司不予配合鉴定且相关证据难以证明合伙体盈亏状况情况下，合伙体无法在一审法院主持下进行清算，故建隆公司的一审反诉请求缺乏证据证明，一审法院据此驳回其反诉请求并无不当。关于合伙体的清算，双方可自行组织进行。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费101915元，由上诉人建隆公司负担，一审案件受理费执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长  陈光卓代理审判员  王燕燕代理审判员  陈贤东二〇一五年九月三十日书 记 员  卓垚磊（2015）榕民终字第1283号共20页