浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙台行终字第28号
上诉人（原审原告）章荣真。
委托代理人徐昕。
委托代理人杨卫华。
上诉人（原审原告）李善霞。
委托代理人吴有水。
委�代理人封顶。
被上诉人（原审被告）玉环县人口和计划生育局，住所地玉环县玉城街道广陵路。
法定代表人盛性毅。
委托代理人颜斌。
委托代理人陈楚龙。
上诉人章荣真、李善霞诉被上诉人玉环县人口和计划生育局计划生育行政征收一案，不服玉环县人民法院于2014年11月14日作出的（2014）台玉行初字第32号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人章荣真及其委托代理人徐昕、杨卫华，上诉人李善霞及其委托代理人吴有水、封顶，被上诉人玉环县人口和计划生育局的法定代表人盛性毅及其委托代理人颜斌、陈楚龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：两原告系夫妻关系，原告章荣真系独生子女，系非农业户口，原告李善霞系农转非户口。两原告于2005年6月12日生�一男孩，又于2012年7月26日生育一男孩。被告于2014年7月24日就两原告生育第二胎的行为作出玉计生征字（2014）第1-042号征收社会抚养费决定，向两原告征收社会抚养费130000元，两原告不服，提起诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第四十一条第一款“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费”、《社会抚养费征收管理办法》第四条“社会抚养费的征收，由县级人民政府计划生育行政部门作出书面征收决定；县级人民政府计划生育行政部门可以委托乡（镇）人民政府或者街道办事处作出书面征收决定”之规定，被告具有征收社会抚养费的法定职责。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以�求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定”、2007年修订的《浙江省人口与计划生育条例》第十八条“提倡一对夫妻生育一个子女，符合本条例规定的条件，经批准，可以生育第二个子女，严禁不符合法定条件者生育”、第十九条“符合下列条件之一的夫妻，经批准，可以再生育一个子女：（一）双方均为独生子女，已生育一个子女的；（二）双方均为农村居民（农业人口，下同），已生育一个女孩的，但一方为机关，团体，事业单位和其他组织职工或一方从事工商业一年以上以及双方与企业建立劳动关系一年以上的除外；（三）双方均为农村居民，一方两代以上均为独生子女，已生育一个子女的；（四）双方均为农村居民，女方父母只生育一个或两个女儿，男到女家落户，并赡养女方父母，已生育一个子女的（只适用于姐妹一人）；（五）双方均为少数民族，已生育一个子女的；（六）双方均为农村居民，一方是少数民族并具有本省两代以上户籍，已生育一个子女的；（七）一方为烈士的独生子女，已生育一个子女的；（八）一方未生育过，另一方再婚前已生育一个子女的；（九）一方未生育过，另一方再婚前丧偶并已生育两个子女的；（十）已生育一个子女，经设区的市以上病残儿童鉴定机构确诊为非遗传性残疾，不能成长为正常劳动力的；（十一）一方连续从事矿井井下作业五年以上，已生育一个女孩，并继续从事井下作业的。其他特殊情况的生育，在不突破人口与计划生育指标的前提下，由省计划生育行政部门制定具体办法，报省人民政府批准后执行”之规定，原告章荣真、李善霞依法不符合可以生育两胎的条件，但两原告在已生育一胎男孩的情况下，又于2012年7月26日生育一胎，属违法多生一胎，被告作出被诉的具体行政行为事实清楚，该院予以支持。原告诉称，根据现行的《浙江省人口与计划生育条例》第十九条第一款第（一）项“符合下列条件之一的夫妻，经批准，可以再生育一个子女：（一）双方或一方为独生子女，已生育一个子女的”之规定，原告章荣真系独生子女，符合生育两胎的条件。该院认为，两原告生育第二胎的行为是发生于2012年7月26日，而现行的《浙江省人口与计划生育条例》修订的时间是2014年1月17日，且该《浙江省人口与计划生育条例》无溯及力，两原告多生一胎的行为应适用2007年修订的《浙江省人口与计划生育条例》，故两原告诉称的理由，于法无据，该院不予采纳。本案征收社会抚养费系行政征收，并非行政处罚或行政许可，不适用从旧兼从轻原则，故原告诉称应适用从旧兼从轻，不予征收�会抚养费的理由，于法无据，该院不予采纳。被告向原告李善霞征收社会抚养费的基数应为16455元，被诉的决定书中却误写为18257元，存在瑕疵，该院予以指正，但被告征收的数额仍在法律、法规规定的范围内，故该瑕疵不足以撤销被诉的具体行政行为。据此，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告章荣真、李善霞的诉讼请求。案件受理费50元，由原告章荣真、李善霞负担。
上诉人上诉称：1、一审判决程序严重违法。一审法院的合议庭陪审员的身份为计划生育协会会长，上诉人认为计划生育协会名为民间组织，实质上是直接归计划生育行政部门领导。在本案中，计划生育协会会长应当回避却不回避，影响案件判决的公正性。2、一审判决违反了行政诉讼法的规定。一审判决认定“�原告生育第二胎的行为是发生于2012年7月26日，而现行的《浙江省人口与计划生育条例》修订的时间是2014年1月17日，且该条例无溯及力，两原告多生一胎的行为应适用2007年修订的《浙江省人口与计划生育条例》”。其实将案件的审理变成了对行政相对人的行为是否合法的审查，对行政决定的时间避而不谈。被诉具体行政行为作出时间是2014年7月10日，《浙江省人口与计划生育条例》此时已作修改，上诉人的生育行为符合修改之后的规定，被上诉人在新的规定生效后再对上诉人征收社会抚养费违反了该规定。上诉人的生育行为和被上诉人的行政决定是两个不同的行为，而且这两个不同的行为发生在不同的时间段，因相关法规的修改，导致了被上诉人对上诉人征收社会抚养费的法律依据消失。这不是现行的《浙江省人口与计划生育条例》有无溯及力的问题，而是被上诉�是否应当遵守和执行现行的《浙江省人口与计划生育条例》的问题。一审判决应当审查被上诉人的行为是否合法，应当适用新修改的《浙江省人口与计划生育条例》的规定。一审判决认为行政征收案件不适用从旧兼从轻原则没有法律依据。《最高人民法院关于印发<；关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>；的通知》第三条规定，明确了行政诉讼适用从旧兼从轻原则，并未排除行政征收不适用。一审判决认定行政征收社会抚养费不属于行政处罚没有法律依据。社会抚养费的征收是对所谓的“违法生育”公民，由计划生育行政管理部门予以征收一定金额的，这本质上是一种惩罚性措施，就是一种行政处罚。人大法工委于1996年的咨询答复称征收社会抚养费不属于行政处罚，但该答复既非法律，也非法规、司法解释、政府规章，该答复没有法律上的效力。�求撤销一审判决，改判撤销被诉的行政行为。
被上诉人未提交书面答辩意见，其委托代理人在本院庭审时口头答辩称：一是一审审判程序问题。答辩人不知道一审的人民陪审员王贤富的身份，今天了解到他是重庆某个计生协会成员，一审程序中不存在回避情形。二是适用法律问题。一审判决在案件审理过程中对被上诉人作出的行政征收的事实、程序及适用法律均作了详细的审理，且上诉人的代理人在一审庭审中均没有异议，只是认为应适用2007年的计划生育条例。最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题座谈会纪要的通知规定程序从新、实体从旧的原则。计划生育行政征收属于征收范围不属于行政处罚范围，目的是为了保护社会公共利益，单向进行无偿征收，不同于行政处罚的适用标准，不能适用行政处罚法规定。综上，一审判决适用条文正确，查明事�清楚，希望二审予以维持。
双方当事人在一审期间提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，上诉人申请本院对《浙江省卫生计生委办公室关于进一步明确实施单独两孩政策有关具体政策问题的函》进行合法性审查，双方当事人均未提交新的证据材料。
法庭审查时，围绕被诉的征收社会抚养费决定是否合法、一审判决是否正确的审理重点，进行了质证和辩论。
经审理，本院除了对原审法院认定的被上诉人作出被诉征收社会抚养费决定的时间“2014年7月24日”纠正为“2014年7月10日”外，对原审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条、第四十一条第一款的规定，国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女。符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个�女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。对不符合规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。2007年修订的《浙江省人口与计划生育条例》第十八条规定，提倡一对夫妻生育一个子女，符合本条例规定的条件，经批准，可以生育第二个子女，严禁不符合法定条件者生育。该《条例》第十九条罗列了经批准可以再生育一个子女的条件。本案两上诉人在已生育一胎男孩的情况下，未经批准，又于2012年7月26日生育一胎，违反了2007年修订的《浙江省人口与计划生育条例》第十八条、第十九条的规定，属于违法多生育一胎。两上诉人生育第二胎的行为发生在2012年7月26日，不适用2014年1月17日起施行的《浙江省人口与计划生育条例》的规定。被上诉人适用2007年修订的《浙江省人口与计划生育条例》的规定，作出被诉的社会抚养费征收决定并无不当。上诉人称征收社会抚养费系行政处罚，据此主张适用从旧兼从轻原则，不予征收社会抚养费的理由缺乏法律依据。根据2007年修订的《浙江省人口与计划生育条例》第四十八条第（一）款的规定，多生一胎的，对男女双方分别按照统计部门公布的当地县（市、区）上一年城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入的二倍至四倍征收社会抚养费。被上诉人向上诉人章荣真征收社会抚养费的基数为36715元，决定征收社会抚养费玖万元并无不当；向上诉人李善霞征收社会抚养费的基数误写成18257元存在瑕疵，应为16455元，但征收数额肆万元在上述规定的范围内，该瑕疵不能构成撤销被诉征收决定的理由。《浙江省卫生计生委办公室关于进一步明确实施单独两孩政策有关具体政策问题的函》是否合法，尚不属于本案行政诉讼的审查范围。
一审法院的合议庭成员�民陪审员王贤富，其身份为台州市在重庆市的流动人口计生协会会长。计生协会是社会组织，与人口和计划生育局不存在利害关系。如果当事人认为审判人员与案件有利害关系的，有权提出回避申请，而申请回避最迟应当在法庭辩论终结前提出。上诉人在一审法庭辩论终结前并未提出回避申请，其认为一审法院审判程序违法的理由不成立。
综上，被诉的征收社会抚养费决定并无不当，一审法院判决驳回两上诉人的诉讼请求正确。两上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人章荣真、李善霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢继红
审 判 员 徐后利
代理审判员 庞丹霞
二〇一五年一月三十�
书 记 员 王丽萍