黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）哈刑一终字第214号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市某区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付力，男，汉族，出生于黑龙江省哈尔滨市，高中文化，系哈尔滨市某区某商场经理，住黑龙江省哈尔滨市某区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月23日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于黑龙江省哈尔滨市某区看守所。无前科劣迹。
辩护人籍凯，黑龙江仁大律师事务所律师。
原审被告人刘某某，女，汉族，出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，系哈尔滨市某区某商场出纳员，住黑龙江省哈尔滨市某区。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年9月3日被取保候审。无前科劣迹。
原审被告人吴某某，女，汉族，出生于黑龙江省哈尔滨市，高中文化，系哈尔滨市某区某商场会计，住黑龙江省哈尔滨市某区。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年9月3日被取保候审。无前科劣迹。
黑龙江省哈尔滨市某区审理道里区人民检察院指控原审被告人付力犯挪用公款罪、诈骗罪，刘某某、吴某某犯挪用公款罪，于2015年6月23日做出（2015）外刑初字第205号刑事判决，宣判后，付力不服提出上诉。本院于2015年7月21日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。哈尔滨市人民检察院指派检察院刘阳出庭履行职务，被告人付力及其辩护人籍凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、挪用公款事实
2011年1月，被告人付力在担任哈尔滨市某区某商场经理期间，经与本单位出纳员被告人刘某某、本单位会计被告人吴某某预谋后，利用职务上的便利将某商场公款50000元私自挪用，借给某商场用于给付力、刘某某、吴某某补工资及该商场其他花销使用，案发后赃款已全部追缴。付力于2014年8月22日被检察机关在黑龙江省哈尔滨市抓获；刘某某于同年9月22日被检察机关传唤到案；吴某某于同年9月22日主动到检察机关投案并如实供述其犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据予以证实：
1、证人刘某某证言证实：其单位是某商场的主管部门。某商场的动迁款1304万元存到某局的账上，某局负责监管。某商场用该款需经过审计通过后才能拨付。审计前某商场需要用款，得给某局打报告，说明用款理由，经某局研究同意后，再将支票交给某商场，由某商场支配这笔钱。这笔钱只能由某商场使用，不允许其他单位使用。2011年某局拨付给某商场250000元。付力向其请款时没有提出从该款中借给某商场50000元的事。请款后2-3个月群众上访，其派干部重新审计，发现付力私下决定从某商场借款50000元给某商场的事，其让付力尽快还回公款。某商场的借据注明“经某局领导批准在某商场借款5万元”是假的，经某局领导批准的都有书面材料。
2、2011年1月20日某商场在某商场借款50000元借据“经某局领导批准在某商场借款5万元”，经手人刘某某签字，付力签字。
3、赃款去向：单位的车马费、补助费、工资、餐费、招待费、某委办事、交税等，均有经手人签字，付力签字。
4、中共某区某局委员会2010年10月25日关于付力任职的通知：付力任某商场经理。
5、某商场为国有企业的营业执照。
6、扣押财物清单：2014年10月30日，付某代付力返还付力挪用公款50000元。
7、被告人付力的供述：其是某商场经理，2007年某区商业局任其兼某商场经理，某商场是股份制企业，某商场是国有企业。2010年底或2011年初其与某商场会计吴某某、出纳刘某某商量，从某商场借50000元用于处理某商场的费用，吴某某、刘某某都同意了。刘某某是某商场的正式职工，吴某某是兼职会计，某商场欠其三人工资，其提出用某局拨付某商场的25万元，借给某商场50000元，解决某商场欠其三人的工资，吴某某、刘某某同意。某商场动迁补偿1300余万元转到某局账上，因动迁后有一些费用需处理，其单位某商场向某局请款，25万元款到某商场账户。其向刘某请款时提出某商场困难，想从某商场借笔钱，刘某没有表态。其没跟吴某某、刘某某说找过刘某局长。其与吴某某、刘某某商量从某商场借款给某商场是因为她俩有一人不同意，其就借不出50000元钱。25万元到某商场账户后，其让吴某某、刘某某将25万元全部取出，刘某某将其中50000元交给其，其让刘某某写借据，其签字，吴某某盖财务章，其让刘某某在借据上注明“经某局领导批准在某商场借款5万元”。后其让刘某某给某商场遗属发了约7000-8000元补助费，其和刘某某各领5000元工资，写的是暂借，待某商场一旦有钱开支，将5000元刨除。给吴某某3000元工资，给更夫刘某乙一年工资3600元，余下的用于某商场交税、交养老保险，办事的饭费、路费等。某商场没有资金来源，至今未还。其挪用这50000元没向刘某局长汇报，刘某在某局审计后才知道，催其快点还钱。其帮助杨某套出包烧费19729.71元。
8、被告人刘某某的供述：其2002年任某商场出纳，2007年兼某商场出纳。吴某某是某商场会计，2002年兼某商场会计。2011年1月，付力将其和吴某某叫到付力在某商场办公室，付力说从某商场批下来的25万元动迁费用中借50000元解决某商场欠其和付力、吴某某、更夫刘某乙的工资，遗属费，需要报销的费用，关敏下放后落实政策的钱。其和吴某某同意了。过了两三天，付力对其和吴某某说，和某局领导请示了，但不理想，不太同意这件事。之后一两天钱到账了。付力让其和吴某某取回25万元，把其中50000元交给付力。付力让其以某商场名义给某商场写个借据，付力让写“经某局领导批准在某商场借款5万元”，并说“先这么写上，怕以后出什么麻烦”。其在财务室做表将其5000元和付力5000元、吴某某3000元发完后，遗属费、关某补贴、报销钱都是付力代领的，由付力交给他们，剩5000余元都交给付力了。其和付力工资票据写暂借，是为了某商场以后有钱了，再把这个钱扣除。
9、被告人吴某某的供述：其在某商场任会计，2002年兼某商场会计。某商场动迁补偿款1304万元都存到某局账面。2011年初，某商场需要处理动迁的前期费用，付力到某局请款25万元。该款只能某商场专款专用。2011年1月的一天，付力对其和刘某某说，钱到账后，借某商场50000元，解决某商场欠其和刘某某的工资，其和刘某某同意了。25万元到账前一天付力对其和刘某某说和某局领导请示借钱的事，不理想，但还按之前商量的办，其与刘某某取回25万元后，刘某某将50000元交给付力，付力让刘某某打个50000元借据，让刘某某在用途一栏注明“经某局领导批准在某商场借款5万元”，后让其盖某商场的财务章，付力签的字。这50000元一直未还，刘某局长多次催付力还钱。其从中得了2009年全年工资3000元，付力、刘某某各5000元，其他花销都是付力和刘某某经手的，其记得有遗属补助。
二、诈骗事实
2005年4月，被告人付力在担任某商场经理期间，利用国家对国有企业进行并轨并下放并轨资金的政策，用该商场改制前所使用的国有企业的营业执照等相关材料申请并轨，付力自筹139464元上交财政，后付力使用改制前的国有企业营业执照等虚假材料参加并轨成功，骗得国家拨付的并轨补给资金69732元发放给改制后的某商场职工。
上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据予以证实：
1、案件来源和到案经过：检察机关发现线索，被告人付力于2014年8月22日被检察机关在黑龙江省哈尔滨市抓获；被告人刘某某于同年9月22日被检察机关传唤到案；被告人吴某某于同年9月22日主动到检察机关投案并如实供述其犯罪事实。
2、证人张某（某区某局内部审计）证言证实：2005年4月某商场向其部门递交国有企业并轨的请示，并提交显示该商场为国有企业的营业执照，符合并轨条件，其部门按照正常程序同意该商场申报，2005年4月20日哈尔滨市某区社会保障试点工作领导小组办公室审核同意后给某商场下了同意并轨的批复。2006年初某商场得到并轨资金200000余元，其中企业自筹三分之二，国家下拨的60000余元。营业执照的法定代表人是付力。只有国有企业参加并轨。某商场在2003年11月24日已从国有企业转为股份制企业，不符合并轨条件，我们被这个企业欺骗了。……2004年两区的企业归其单位管，当时其单位对下属单位不太了解，加之当时并轨工作时间紧，只以企业提供的营业执照为准，营业执照符合条件的，其单位就予以借款。某商场并轨后没有领取解欠工资。
3、证人高某某（某区某局国企改制办）证言证实：其在2000年负责下属企业的改制工作。某商场在2003年11月24日由国企改为股份制企业。2008年8月某委按照2007年哈市某局和哈市某委下发（2007）9号文件新的政策，企业改制时成本不足的，可用其使用的商业网点房进行抵补，但必须提供区政府对企业改制的批复企业改制方案，延伸审计专项报告等材料，某商场改制时是负资产，改制成本不足，符合该文件的相关规定。某商场提供了上述材料，经过层层审批，哈市某委将某商场的商业网点正式批复给某商场作为抵补。某局为解决职工上访借给某商场640000元，解决职工内欠，待某商场将商业网点收回后再偿还这笔钱，有借款协议。
4、证人殷某（原某商场职工）证言证实：2003年其因某商场从国有企业转为股份制改后下岗了。其在2006年领到并轨资金13000元。其应该得到改制补偿款。
5、某商场改制材料：
⑴哈尔滨市某区某局2003年11月24日关于某商场产权制度改革的批复：同意你企业实行股份制改革。
⑵2004年6月2日某商场企业变更登记申请书：某商场由国有变更为股份合作制。入股职工15人，法人付力。2004年6月3日某商场企业法人营业执照：股份合作制。
⑶资产评估报告：某商场净资产-147837.83.元某商场关于净资产为负数的处理请示，企业实际所有者权益（净资产）为-978360.97元，为了企业的生存和发展及企业改制的顺利进行，拟将此项挂账，由改制后的企业在以后逐年利润中冲减。
⑷某商场改革方案：现金购股、债转股、改制后的企业接受原企业全部职工，在职18人，退休28人。
⑸某区解欠小组证明：某局上报解欠工资名单中无某商场。
⑹2007年8月29日哈尔滨市某局、哈尔滨市某委关于哈尔滨市区属商业企业改制使用政策性配建商业网点用房意见的通知。
6、某商场并轨材料：
⑴某商场为国有企业、付力为法人的营业执照。
⑵困难企业认定证明：2005年4月22日某区某局认定某商场为困难企业。
⑶2005年4月20日某商场并轨工作实施方案。
⑷2002年12月30日，哈尔滨市某区某局关于同意某商场自2003年1月1日至2004年12月31日止关停整顿两年的批复。
⑸企业03-04年度财务决算复印件。
⑹中心内及已出中心人员领取下岗职工基本生活费的人员名册复印件。
⑺哈尔滨市某区某局2005年4月22日关于企业拖欠并轨人员债务备案情况说明：某商场拖欠18名职工债务总额115000元，其中：职工工资93000元，集资款22000元，拖欠社会保险费121000元，其中：养老115000元，失业6000元。
⑻财政、企业资金结算票据复印件。
⑼企业实施并轨审批表、并轨人员名单及企业申请财政补助资金审批表：并轨人员17名，资金总额209196元，企业承担资金到位金额69732元；申请同级财政补助金额69732元，申请上级财政补助金额69732元。
⑽哈尔滨市某区社会保障试点工作领导小组办公室2005年4月20日关于同意某商场实施并轨的批复：同意你单位并轨工作方案。
⑾还款协议书：2008年1月8日哈尔滨市某区经济贸易局与某商场就2005年企业职工并轨时某商场向某局借并轨资金自筹部分139464元，双方达成还款协议。
⑿2009年9月10日某商场还某区某局并轨资金129464元、2008年1月31日某商场还某区某局并轨资金10000元。
⒀黑龙江省国有企业下岗职工生活保障向失业保险并轨实施意见。
7、被告人付力的供述：2005年末，其在担任某商场经理期间听说企业可以并轨了，其在某局了解到并轨针对的是国有企业职工，某商场已改制为股份制，不符合并轨条件，其考虑某商场改制后困难，资金来源少，想利用这个机会给职工解决经济困难，于是决定冒充国有企业参加并轨。其提供了原某商场为国有企业时的工商执照，目的是证明其单位现在还是国有企业，可以参加并轨。其将19名职工都填到表格中，将相关表格及工商执照等材料上报某局、某局等单位审核后，将材料上报市某局审核。2005年国家有政策对国有企业的职工实行并轨一次性发放经济补偿金。经济补偿金的来源是企业自筹三分之一，当地政府出资三分之一，由国家匹配三分之一。企业和政府出资的三分之一打到并轨职工指定账户后，国家三分之一拨到账户中。其单位没钱，自筹部分三分之一是向某区政府借的，但某区政府提出前提是还政府钱时，要将政府出资的三分之一也还给政府，就是还政府三分之二。2009年并轨资金全部到位后，其按约定将三分之二还给了某区政府。其单位刨除还给政府的三分之二，实际套出经济补偿金60000余元，都给职工发下去了。其得5000余元钱。……当时企业并轨时只需提供复印件，原国有企业某商场的营业执照已经被工商局收回了。其提供的复印件是以前办事剩下的。某局对下属企业整体情况不了解，并轨的时间非常紧，某局也没有时间挨个核实。2003年改制时确定经济补偿金40多万元，当时企业没有钱，房产有争议，只能以房产租金下发给职工。刚收了两年房租金，其使用的房产被原哈尔滨某厂私自办理了产权证，某厂改制时将其单位商场房产一并卖给了某公司，其单位没有房子再变现来支付职工的相关费用，某局也知道此事。2007年哈市某局和哈市某委下发新的政策，企业改制时成本不足的，可用其使用的商业网点房进行抵补，但必须提供区政府对企业改制的批复企业改制方案，延伸审计专项报告等材料，其单位改制时是负资产，改制成本不足，符合该文件的相关规定。其单位提供了上述材料，经过层层审批，哈市某委将某商场的商业网点正式批复给某商场作为抵补。其单位职工认为其单位房产被其他单位占有，某局有责任，为解决职工上访，解决职工内欠，某局决定出一部分资金补发职工，待某商场将商业网点收回后再偿还这笔钱。
8、公安机关出具的户籍证明及现实表现：被告人付力、刘某某、吴某某的自然身份情况。
原审法院认为，被告人付力身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪；以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家财物，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人刘某某、吴某某身为国有公司工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立。本案挪用公款犯罪系共同犯罪，三被告人均系主犯。付力犯数罪，应数罪并罚。吴某某犯罪后主动向检察机关投案，如实供述犯罪事实，系自首；付力、刘某某到案后，如实供述犯罪事实，可从轻处罚；综合考虑刘某某、吴某某的犯罪情节、悔罪表现及判处缓刑对其所在社区无不良重大影响，依法对刘某某、吴某某宣告缓刑，刘某某、吴某某辩护人就此提出的辩护意见予以采纳。证人张某某、高某某、刘某、殷某的证言、被告人付力、刘某某、吴某某的供述、挪用公款借据、某商场并轨材料及本案其他证据能够证实付力挪用公款、诈骗的犯罪事实，足以认定，故对付力辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，认定：一、被告人付力犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人刘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；三、被告人吴某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；四、被告人付力非法所得人民币六万九千七百三十二元继续予以追缴。
宣判后，付力以其领取的企业并轨资金，是根据国家下发的改制及并轨的文件进行的，改制的企业应当先行并轨运作，其企业在改制虽然在先，当时国家对改制的国有职工没有进行补偿，其虽然以改制前的国有企业执照领取并轨资金，实际上都作为补偿发给了职工，是为职工着想，希望职工能有到位的经济补偿。不应以诈骗罪对其定罪量刑为由，向本院提出上诉。其辩护人提出，某商场在企业改制时，没有得到相应的补偿款，直到案发，某委及某区政府等职能部门对企业改制时的财产抵偿问题还没处理完毕，说明该商场虽为股份制，实质上仍在国企改制中。付力以国企的执照领取并轨补偿款发给职工，其主观上没有非法占有的故意，客观上亦没有非法占有的事实，原审法院认定付力构成诈骗犯罪证据不足。
本院认为，原审法院认定被告人付力身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月为归还，其行为已构成挪用公款罪；以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家财物，其行为构成诈骗罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，发回重审。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏丽华
审 判 员 李继华
代理审判员 宣 剑
二〇一五年十月十六日
书 记 员 李福源
本判决依照的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。