重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03209号
上诉人（原审原告）：厉红。
被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵禾立房地产开发有限公司，住所地重庆市涪陵易家坝金穗广场综合楼内，组织机构代码20850794-3。
法定代表人：罗青和，该公司经理。
上诉人厉红与被上诉人重庆市涪陵禾立房地产开发有限公司（以下简称禾立公司）房屋买卖合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年12月17日作出（2013）沙法民初字第09914号民事判决，厉红对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人厉红，被上诉人禾立公司的法定代表人罗青和到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年11月17日，禾立公司在未取得房屋预售许可证情况下虚设出售方与厉红签订了《拆迁安置房转让协议》，约定出售方（安置协议中的甲方）将禾立公司销售部（安置协议中的丙方）安置给出售方的房源转让给厉红（安置协议中的乙方），出售方全权委托禾立公司销售部代为办理转让事宜。协议中的第一条约定：“甲方自愿将丙方用于拆迁安置给甲方的安置房转让给乙方，其建筑面积为77.77㎡，套内面积为63.8㎡。”协议第二条约定了房源单价款。第四条约定：“总房价款为241087元……乙方自愿在签订本转让协议的同时，交付该房源的购房订金150000元，大写壹拾伍万圆整，该订购金由丙方代甲方收取、保管，待乙方与丙方完善《重庆市商品房买卖合同》后，丙方再与甲方进行结算。该房源的余款在乙方与丙方签订《重庆市商品房买卖合同》时交付给丙方，此房源总价不包含购买该房源所应交纳的相关税、费等费用。”第五条约定：“乙方自愿在签订本转让协议的同时，交付5000元给丙方，作为丙方见证和为乙方办理各项手续提供服务的佣金。”协议签订后，厉红按照协议约定向禾立公司支付了订金、服务费共计155000元。2010年11月17日，禾立公司为厉红出具订金、服务费收据二张。
2010年11月17日，厉红从其建设银行账户中向张绍东账户转账155000元，向案外人魏科账户转账40000元。厉红陈述，其转账给魏科的40000元系向禾立公司支付的转让费。
后经政府协调，禾立公司已向厉红退还购房订金、服务费，厉红予以接受。
2012年5月30日，重庆市沙坪坝区公安分局经侦支队对张绍东作出询问笔录一份，据张绍东陈述，其在禾立公司担任副总经理分管销售，且杨平、刘奇、黄莹等是禾立公司员工。
2013年6月27日，沙区公安分局经侦支队工作人员对厉红进行了询问并制作了询问笔录。
2013年12月12日，案外人张绍东向一审法院邮寄了问题说明一份，对若干问题进行了陈述。
现厉红认为禾立公司在退还了厉红订金、服务费后拒绝退还已付的转让费购房款故向一审法院提起诉讼。
另查明，项目系禾立公司开发的项目。张绍东系禾立公司副总经理，分管销售工作。
厉红一审诉称：2010年11月17日，厉红与禾立公司签订《拆迁安置房源转让协议》，约定禾立公司将房屋一套出售给厉红。厉红签订协议时按照禾立公司要求支付了订金150000元、服务费5000元、房屋转让费40000元。禾立公司向厉红出具了订金及服务费的收据，但未出具转让费的收据。后双方签订的《拆迁安置房源转让协议》被认定为违规销售，在政府部门的协调下，禾立公司返还了厉红订金及服务费，但并未返还厉红转让费。故诉至法院请求判决禾立公司返还厉红40000元并支付资金占用损失，该损失以40000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2010年11月17日起计算至付清之日止。
禾立公司一审辩称：厉红与禾立公司签订房屋转让协议属实，但该协议因禾立公司无预售许可证而无效。禾立公司从未收取或委托他人代为收取转让费，即便案外人张绍东收取过，亦属于个人行为，与禾立公司无关。请求法院依法驳回厉红诉请。
一审法院认为，禾立公司虚设出售方与厉红签订的《拆迁安置房源转让协议》，其实际是禾立公司在尚未取得商品房预售许可的情况下，双方就预购商品房达成的合意。禾立公司的行为属于故意隐瞒未取得商品房预售许可的情形，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（五）项的规定，属于无效合同。合同无效因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。厉红起诉前，厉红与禾立公司双方已经自愿进行了购房订金、服务费的清退。对于厉红要求禾立公司返还转让费的诉讼请求，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。厉红与禾立公司签订的《拆迁安置房源转让协议》中的合同相对人只有厉红与禾立公司，并无第三方，张绍东作为禾立公司的副总经理及禾立公司售房部在实际情况申明中确认了存在转让费的事实，且厉红实际支付了转让费，该院则可以认定厉红支付转让费的行为系受禾立公司指令的支付行为，禾立公司应承担退还转让费的责任。但本案中，厉红仅举示了存款凭条等证据，尚不能证明其实际支付了转让费，故该院对厉红主张的要求禾立公司返还40000元及资金占用损失的请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回厉红的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元（厉红已申请缓交），由厉红负担。此款限厉红于本判决发生法律效力之日后立即向该院支付。
厉红不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判禾立公司立即返还厉红转让费40000元并支付资金占用损失，一、二审诉讼费由禾立公司承担。主要事实和理由：一、原审法院不当加大厉红的举证责任。原审法院对禾立公司原副总经理张绍东的情况说明予以确认，却在判决中不予采纳该证据，而只因为厉红无法提供支付转让费的其他证据，驳回了厉红的诉讼请求。二、禾立公司的销售经理张绍东已涉嫌刑事犯罪，且公安机关已立案侦查，张绍东是否实际收取厉红的转让费，不仅关系本案，同时也关系到其刑事犯罪金额的确认。原审法院不依职权调取相应的刑事侦查证据进行印证，而要求厉红自行提供证据，直接导致最后事实认定错误的结果。三、禾立公司的销售经理张绍东收取转让费的行为显然是职务行为，禾立公司应当承担返还该转让费及资金占用损失的法律责任。因此，认定本案事实所需的核心证据应存在于另一刑事案件材料中，厉红无法自行提供。原审法院未依法履行取证职权调取证据，而在错误认定事实的基础上作出错误的判决，应当依法予以改判。
禾立公司答辩称：厉红的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，由于厉红提供的证据不足以证明其向禾立公司的销售经理张绍东支付了房屋转让费40000元，故本院对厉红的该事实主张不予采纳。
关于厉红认为一审法院应当依职权调取张绍东收取转让费涉嫌犯罪之相关刑事案件材料的问题。首先，张绍东是否收取厉红转让费的事实，不属于人民法院必须主动依职权调查收集证据予以证明的范围；其次，厉红并未向一审法院提出调查收集证据的书面申请；第三，根据“先刑事后民事”的原则，张绍东是否因收取转让费而涉嫌犯罪的事实，须由公安机关侦查终结并经人民法院刑事审判程序才能最终确定，而不是在本案民事诉讼中仅凭侦查阶段的部分案件材料来认定；故对厉红关于一审法院未依法履行取证职权调取证据导致本案事实认定错误的主张，本院不予采纳。
因此，厉红要求禾立公司返还转让费40000元并支付资金占用损失的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，厉红的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应予以驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人厉红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 罗太平
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 何 欢