贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终5445号
上诉人（原审被告）：遵义市播州区龙坑街道中山社区居委会居民委员会（原遵义县龙坑镇中山社区居委会居民委员会）。住所地贵州省遵义市播州区龙坑镇中山社区居委会。
法定代表人：吴永健，该居委会主任。
被上诉人（原审原告）：万小邓，男，1970年3月19日出生，江西省南昌市人，汉族，户籍地江西省南昌市安义县，现住贵州省遵义市播州区。
委托诉讼代理人：黄军平，贵州子尹律师事务所律师。
原审被告:陈文山，男，1971年3月3日出生，贵州省遵义市播州区人，汉族，住贵州省遵义市播州区。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司。住所地贵州省遵义市红花岗区中华南路**号。统一社会信用代码91520300914761463U。
负责人：俞曙，该公司经理。
上诉人遵义市播州区龙坑街道中山社区居委会居民委员会（以下简称中中山社区居委会）因与被上诉人万小邓及原审被告陈文山、中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司（以下简称人民财保遵义公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服播州区人民法院（2017）黔0321民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中山社区居委会上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担本案责任；一、二审诉讼费由被上诉人万小邓承担。事实及理由：一、一审判决上诉人承担50%的赔偿责任系认定事实不清，上诉人不应当承担本案赔偿责任，事故责任应由万小邓自行承担。原审被告陈文山在本次事故中按规定行使，没有事故责任，事发后因惯性作用陈文山没有立即停车，但在惯性作用消失后就马上停车报警，陈文山的行为没有过错，而万小邓未取得特种设备上岗证驾驶叉车上道行驶具有重大过错。从事发现场勘查图及现场照片结合当事人及证人的笔录，本次事故符合出具事故认定书的条件，但因万小邓陈述不记得事发经过，交警部门仅出具了事故认定证明，一审没有结合案件具体情况进行责任划分，直接判决上诉人与万小邓各承担50%的责任，显然与事实不符；二、万小邓没有叉车操作资质，应参照居民服务行为标准计算其误工费为11435.91元。
被上诉人万小邓未提交书面答辩意见。
一审法院认定：2016年5月26日上午，原告万小邓驾驶内燃式平衡叉车由遵义市播州区遵南大道往东南大道方向行驶，9时0分，行驶至播雅大道中段时，万小邓驾驶叉车左边叉脚左前侧与同向由被告陈文山驾驶的贵Ｃ×××××号小型普通客车右侧前后门相撞，叉车制动拖印起点位置位于最右侧车道，终点位于中间车道，左侧印长16米，右侧制动印长20米，本案交通事故造成万小邓驾驶的叉车侧翻致万小邓受伤。因被告陈文山驾驶机动车发生交通事故后未及时停车，且万小邓受伤至今不能回忆事故发生时的具体情况，遵义市播州区公安局交通警察大队于2016年7月11日出具《道路交通事故证明》，载明：根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条“道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人”之规定，特此证明。原告万小邓受伤后，被送往遵义医学院附属医院住院治疗35天，出院诊断为：1、右髌骨下极撕脱骨折；2、右膝关节脱位，急性闭合性（已复位）无血管、神经损伤，KD-
Ⅲ-
MCP包含：PCL/PLC,无骨折、软骨及半月板损伤；3、右足背部皮肤缺损；4、左大腿截肢术后；5、左眉弓皮肤裂伤清创缝合术后。出院医嘱：1、康复训练，加强肌力锻炼、关节活动锻炼、平衡和协调功能锻炼，3个月内避免患肢负重下地，避免剧烈运动及重体力劳动；2、术区情况，术区3-5天换药，术后两周拆线，如出现红肿、渗液，请及时就诊；3、生活中注意事项，加强营养，出院后1、2、3、6、9、12月每月返院外科11诊室复查，遵医嘱进行功能锻炼；4、复诊时间，每周一、二。2016年8月16日，原告万小邓又到遵义医学院附属医院住院治疗23天，出院诊断为：1、右膝关节后交叉韧带断裂人工韧带自建术后；2、右腘肌腱损伤原位固定术后；3、右髌骨下极撕脱骨折切开复位内固定术后；4、左大腿截肢术后。出院医嘱：1、出院后加强营养，继续在医师指导下行右膝关节松动；2、复诊时间2016-10-8。2016年12月7日，原告万小邓再次到遵义医学院附属医院住院治疗8天，出院诊断为：右髌骨骨折术后骨性愈合。出院医嘱：1、康复训练，加强肌力锻炼、关节活动锻炼、平衡和协调功能锻炼、步行功能锻炼，加强股四头肌收缩、踝泵运动，加强患肢伸屈、收展及旋转功能锻炼或详见骨科康复锻炼小册子；2、术区情况，术区3-5天换药，术后两周拆线，如出现红肿、渗液，请及时就诊；3、生活中注意事项，加强营养，出院前三个月每月返院复查，遵医嘱进行功能锻炼；4、复诊时间，每周一、二或每周四、五，复诊时请带上相关胶片及检查单。原告受伤后治疗期间，共支付医疗费158468.7元（其中第一次住院150582.6元、第二次住院3033.4元、第三次住院4852.7元）。原告万小邓所受之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心于2016年9月25日鉴定为：1、万小邓2016年5月26日所受损伤致左股骨远端粉碎性骨折、左大腿截肢术后达伤残五级评定标准（伍极）；致右髌骨下极撕脱性骨折，右膝关节后交叉韧带断裂等达伤残九级评定标准（玖极）；2、万小邓2016年5月26日所受损伤，误工期评定为120-180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为90日；3、万小邓右髌骨下极撕脱骨折内固定术后需后续治疗费用5000元（伍仟元整）。原告万小邓支付了鉴定费1800元。原告在贵州安的好假肢矫形器有限公司预交了假肢定金5000元，但至今未安装假肢。经贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所鉴定：（一）假肢配置骨骼式大腿假肢：档次为适合该患者的普通适用性，现行价格为29000元/具（大写：贰万玖仟圆整）；（二）更换及维修骨骼式大腿假肢每肆年更换壹具，每年的修理维护费用大约是现行假肢价格的百分之拾；（三）更换年限建议假肢更换年限至我们男性人口平均寿命年限。
一审法院另查明：贵Ｃ×××××号车属于被告中山社区居委会所有，被告陈文山系被告中山社区居委会工作人员，发生本案交通事故时，被告陈文山在履行工作职责，贵Ｃ×××××号车在被告人民财险遵义公司投保了交强险，本案交通事故发生在保险期限内，未投保商业险。原告万小邓之母亲刘莲英现81岁，共有子女七人。万小邓之女万如玉出生于2006年9月29日。
一审法院认为:原、被告双方对发生本案交通事故的事实无异议，应予确认。遵义市播州区公安局交通警察大队出具的《道路交通事故证明》未对本案交通事故中原告万小邓与被告陈文山在交通事故中的责任予以认定，本案审理中，原、被告双方提交的证据也难以认定双方在本案交通事故中的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、第三十四条第一款关于“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任”的规定，结合《贵州省高级人民法院、贵州省公安厅关于处理道路交通事故案件若干问题的指导》第28条“交通事故认定书未对事故责任作出认定，或已有证据难以认定交通事故责任或当事人的过错的，人民法院可按如下规则确定当事人的民事责任：（1）机动车之间或者非机动车之间发生交通事故的，由事故各方承担同等民事责任；（2）机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，由机动车方承担全部民事责任。（3）非机动车与行人之间发生交通事故的，由非机动车一方承担不低于60%的责任”的规定，被告陈文山系被告中山社区居委会工作人员，发生本案交通事故时，陈文山系在履行工作职责，故被告陈文山在本案中承担的赔偿责任，应由被告中山社区居委会承担。结合本案实际情况，本案交通事故给万小邓造成的损失，由被告中山社区居委会承担50%，原告万小邓自行承担50%。
对原告的各项损失，认定如下：1、残疾赔偿金304787.54元，原告之母亲刘莲英被抚养人生活费7490.57元、原告之女万如玉的被抚养人生活费41947元，合计354225.11元；2、医疗费158468.7元；3、护理费8436.6元；4、住院伙食补助费3200元；5、营养费2700元；6、鉴定费1800元；7、误工费16674.96元；8、残疾用具费284200元，其中假肢安装费203000元、残疾器具维修费81200元；9、精神抚慰金20000元。经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心于2016年9月25日鉴定，原告所受右髌骨下极撕脱骨折内固定术后需后续治疗费5000元，该鉴定作出后，原告于2016年12月7日至2016年12月15日在遵义医学院附属医院就其右髌骨下极撕脱骨折内固定术后进行治疗，支付治疗费4852.7元，故原告请求由被告赔偿后续治疗费5000元系重复计算，不予支持。以上费用合计849704.77元。
贵Ｃ×××××号车在被告人民财险遵义公司投保了交强险，本案交通事故发生在保险期限内，未投保商业险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款关于之规定，本案交通事故给原告万小邓造成的损失849704.77元，由被告人民财险遵义公司在交强险限额内赔偿122000元。余款727704.77元，由被告中山社区居委会承担363852.39元，原告自行承担363852.39元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，作出如下判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司赔付原告万小邓因交通事故造成的各项损失共计122000元。限判决生效后十五日内履行；二、由被告遵义市播州区龙坑街道中山社区居民委员会赔偿原告万小邓因交通事故造成的各项损失共计363852.39元。限判决生效后十五日内履行；三、驳回原告万小邓的其余诉讼请求。案件受理费3045元，由被告遵义市播州区龙坑街道中山社区居民委员会承担1400元，原告万小邓承担1645元。
二审中，被上诉人万小邓提交了载明经营者为万小邓本人的《营业执照》（副本）一份，以证明其从事个体挖机配件零售经营。上诉人中山社区居委会质证表示对该份证据的真实性和合法性无异议，但对其关联性及其证明目的有异议，因个体工商户的收入应当结合近3年的纳税情况予以确定，被上诉人万小邓未提供个体工商户近3年的纳税记录，仅提供营业执照，不能达到证明其收入情况的目的。
本院审理查明：我省2016年度批发与零售业职工平均工资为60617元/年。本院查明其他事实与一审相同。经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，能够证明原审查明的事实，本院依法予以确认。
本院审查认为，本案二审争议的焦点在于以下两个问题：
一、万小邓误工费的计算标准。被上诉人万小邓已举证证明其为个体营经从业者，但未提供最近3年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，其误工费应按照我省批发与零售业上一年度职工的平均工资60617元/年进行计算，一审支持万小邓主张按49887元/年计算误工费，本院予以确认。
二、本次交通事故责任的认定。涉案事故发生后，公安交警部门因事故成因无法查实，便根据《道路交通事故处理程序规定》出具了《道路交通事故证明》。虽公安交警部门的《道路交通事故责任认定书》可以作为法院认定事实的依据，但并非唯一的依据，在公安交警部门未出具《道路交通事故责任认定书》的情况下，法院应当根据行为人在侵权行为中的过错程度，依照民事诉讼的规则对过错责任进行认定。根据公安交警部门查明，被上诉人万小邓驾驶无号牌、无保险的内燃平衡重式叉车在道路上行驶发生涉案交通事故。依照《特种设备安全监察条例》第二条之规定，涉案内燃平衡重式叉车系轻小型起重设备，属于在封闭道路和场所作业施工的轮式专用机械车，不属于《中华人民共和国道路交通安全法》规定的机动车辆。另《中华人民共和国特种设备安全法》第十四条已明确，特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当严格执行安全技术规范和管理制度，保证特种设备安全。而在本案交通事故发生时，万小邓虽持有C1型车辆驾驶证，但其并未举证证明具备特种设备作业资格，其行为严重违反了国家法律法规的强制性规定，存在严重过错，在本案交通事故中应负主要责任。原审被告陈文山驾驶机动车发生交通事故后未及时停车，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条关于“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场”之规定，亦存在过错，应负事故的次要责任。根据万小邓和陈文山在本次交通事故中过错的大小，本院确定，由万小邓承担本次事故70%的责任，陈文山承担本次事故30%的责任。一审法院责任划分不当，本院应予纠正。
综上所述，本次交通事故给被上诉人万小邓造成的损失849704.77元，由原审被告人民财险遵义公司在交强险限额内赔偿122000元。余款727704.77元，由上诉人中山社区居委会承担218311.43元，万小邓自行承担509393.34元。一审判决认定事实错误，影响案件公正处理，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初570号民事判决第一项，即维持“一、由被告中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司赔付原告万小邓因交通事故造成的各项损失共计122000元。限判决生效后十五日内履行；”
二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初570号民事判决第二、三项，即撤销“二、由被告遵义市播州区龙坑街道中山社区居民委员会赔偿原告万小邓因交通事故造成的各项损失共计363852.39元。限判决生效后十五日内履行；三、驳回原告万小邓的其余诉讼请求。”
三、变更贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初570号民事判决第二项为上诉人遵义市播州区龙坑街道中山社区居民委员会赔偿被上诉人万小邓因交通事故造成的各项损失共计218311.43元，限判决生效后十五日内履行；
四、驳回被上诉人万小邓的其余诉讼请求
一审案件受理费3045元、二审案件受理费6090元，共计9135元，由上诉人遵义市播州区龙坑街道中山社区居民委员会承担2740.5元，被上诉人万小邓承担6394.5元。
义务人如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 莉
审 判 员 张 睿
代理审判员 贺灿灿
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 敖悦童