湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民终字第01158号
上诉人（原审被告）：张余山，男，1972年12月19日出生，汉族。
委托代理人：刘峰，湖北卓创德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王玲，女，1961年6月26日出生，汉族。
委托代理人：郭永山，湖北省正大法律服务所法律工作者
上诉人张余山因与被上诉人王玲房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民初字第01664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年7月，王玲起诉至一审法院，请求判令：1、解除双方签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同（附件）》，张余山立即腾退租赁的房屋；2、张余山支付租金（按每月74，880元的标准从2014年5月1日起计算至本案判决生效之日）；3、张余山向王玲支付违约金251，596.8元（2014年2月19日至2014年7月7日）；4、张余山承担本案全部诉讼费。
一审法院审理查明：位于武汉市江岸区京汉大道江汉路206号1层1室部分房屋（建筑面积208平方米）系王玲所有。2013年5月17日，王玲与张余山签订《房屋租赁合同》，合同约定：王玲将拥有的江岸区京汉大道江汉路206号1层1室部分房屋计租面积为208平方米出租给张余山商业经营之用；张余山承租房屋期限为四年，从2013年7月1日至2017年6月30日止；第一年租金，每月每平方米360元；第二年租金，每月每平方米360元；房屋租赁保证金为100，000元（本合同到期，房屋无损，无违约，水电费结清后退还）；本合同签订之日生效，从2013年8月1日开始计租，本合同签订之日，张余山需向王玲一次性交付五个月租金374，400元（2013年8月至2013年12月期间）及房屋租赁保证金100，000元；第二次张余山向王玲支付下一年度的房屋租金，支付时间为2013年12月20日前（租期从2014年1月1日至2014年12月30日止）租金为898，560元；任何一方解除合同时，需提前三个月书面通知对方，双方协商后，可解除合同；张余山退房时，需及时对该房屋进行清场后交还王玲，交房之日终止租金；张余山未能按时支付租金，除应尽快如数补交外，张余山还需每日按年租金千分之二支付违约金给王玲，一次或多次欠租金累计超过10天，本合同终止，张余山无条件退出；租赁期间，任何一方擅自解除本合同，是王玲提出的则双倍返还保证金，张余山提出的则无权收回保证金；合同还对其他相关事项进行了约定。合同签订后，双方顺利履行6个月。在2013年12月20日前，张余山未能依约向王玲支付下一年度房屋租金898，560元。后经双方协商，张余山于2013年12月26日写下承诺：“本期租金898，560元应于2013年12月20日支付给出租方，现已超期6天，本人承诺2013年12月28日前支付半年租金，并承诺超期违约金”，双方为此签订了《房屋租赁合同（附件）》，约定：原合同约定张余山支付租金为年付，现因张余山在经营中遇到困难，多次提出将2014年年度支付方式从年付改为分期支付，即2013年12月31日前，张余山支付两个月的租金（租金使用月份为2014年1月至2月）计149，760元；2014年2月18日前，张余山支付四个月的租金（租金使用月份为2014年3月至6月）计299，520元，2014年6月20日前，张余山支付半年的租金（租金使用月份为2014年7月至12月）计449，280元；张余山若违约，愿承担违约金按原合同第六条违约责任中的第二款执行；本合同附件只对原合同2014年的租金支付情况作了变更，其他条款仍按原合同执行。合同附件签订后，张余山依约支付了2014年1月至2月的租金149，760元，但迟至2014年2月20日，张余山仅向王玲支付了2014年3月至2014年4月期间的租金149，760元，其再次违反了应于2014年2月18日之前支付四个月租金的约定。2014年5月9日，张余山向王玲发出《告知书》，以王玲采取断电、锁门等行为违约为由提出解除租赁关系。张余山经营的仟食客餐馆从2014年4月25日停业至今，但未腾退房屋。一审审理中，张余山同意解除合同并腾退房屋，但对租金及违约金有异议，故调解未成。双方均同意将100，000元保证金冲抵租金。
一审法院认为：王玲与张余山签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同（附件）》系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，应当受到法律保护。该合同中明确约定“若乙方（张余山）未能按时支付租金，除应尽快如数补交外，张余山还需每日按年租金千分之二支付违约金给王玲，一次或多次欠租金累计超过10天，本合同终止，张余山无条件退出”，张余山在双方签订《房屋租赁合同（附件）》变更租金支付方式后，仍未能按照约定于2014年2月18日足额交纳四个月租金，该行为已构成违约，王玲诉请与张余山解除《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同（附件）》并求其腾退，对此，张余山也表示同意，故对王玲的上述诉讼请求，予以支持。关于张余山要求王玲分担腾退造成的餐馆装修损失的抗辩意见，于法无据，不予支持。同时，王玲有权依约要求张余山支付欠缴的2014年5月1日至合同解除之日期间的租金。因双方均同意将100，000元保证金冲抵租金，故张余山应支付的欠缴租金的数额为在上述租金数额基础上扣除100，000元。
王玲与张余山在合同中约定了违约金条款，即“张余山未能按时支付租金，除应尽快如数补交外，张余山还需每日按年租金千分之二支付违约金给王玲”，王玲有权依约主张违约金。此外，双方在合同中也约定“任何一方擅自解除本合同，是王玲提出的则双倍返还保证金，张余山提出的则无权收回保证金”，该保证金实为定金性质，王玲也可主张不予返还100，000元。因不得同时适用违约金及定金条款，经一审法院释明，王玲明确表示其选择违约金条款。关于违约金数额，因双方约定的每日按年租金千分之二的标准过分高于王玲的实际损失，即因张余山拖欠租金而发生的利息损失，因此，根据张余山提出的关于违约金的抗辩意见，以张余山拖欠的租金为基础，按中国人民银行同期银行贷款利率增加30%计算张余山应支付的违约金。双方协商一致变更了支付租金的方式，在《房屋租赁合同（附件）》中约定“2014年2月18日前，乙方（张余山）支付四个月租金299，520元”，但张余山未能按时足额支付该笔租金，因此，违约金应从2014年2月19日起算，至于截止日，王玲仅主张计算至2014年7月7日，系当事人自行处分权利的行为，予以认可。张余山辩称“双方在签订合同附件后再次变更付款方式，即在2014年2月18日之前仅需支付两个月租金，其按照变更后的约定先行支付2014年3月至4月份租金149，760元的行为不存在违约行为”，但其未能提供双方协商一致再次变更合同的证据，且即便如其所述，其于2014年2月18日之前仅需支付两个月租金，但其迟至2014年2月20日才支付租金的行为也已构成违约，故对上述抗辩意见，不予采纳。关于张余山提出的“王玲在合同履行期间采取停电、锁门等方式导致其经营的餐馆无法经营”的抗辩意见，因其未能提供足以证明上述事实的证据，故对其抗辩意见，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第七十七条第一款、第九十一条第一款第二项、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除王玲与张余山签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同（附件）》；二、张余山于本判决生效之日起十日内将位于武汉市江岸区京汉大道江汉路206号1层1室部分房屋（建筑面积208平方米）腾退后交付给王玲；三、张余山于本判决生效之日起十日内向王玲支付欠缴的租金（按照每月每平方米360元×208平方米即74，880元的标准从2014年5月1日计算至本判决生效之日确定的租金数额扣除100，000元保证金）；四、张余山于本判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%向王玲支付违约金（其中以第三项中确定的租金数额为本金自2014年2月19日始计算至2014年7月7日止）；五、驳回王玲的其他诉讼请求。如果张余山未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，582元，由张余山负担。因案件受理费已由王玲预交，故由张余山在支付上述款项时将案件受理费7，582元一并支付给王玲。
判后，张余山不服，向本院提起上诉称：1、王玲在合同履行期内已构成根本违约的事实应该依法予以认定；2、对于因王玲根本违约所造成房屋闲置的租金损失不应用由张余山承担；3、一审判决认定的王玲诉请违约金起算时间错误。请求：1、依法撤销一审判决，驳回王玲对张余山的诉讼请求；2、二审案件受理费由王玲承担。
被上诉人王玲答辩称，一审判决正确，请求驳回张余山的上诉请求。
在二审审理中，上诉人张余山向本院提交两段录音证据，拟证明2014年2月24日停电、锁门行为是王玲委托他人进行的，是为了阻止张余山正常营业。经质证，被上诉人王玲认为不是新证据，不予质证。
本院认为：上诉人张余山提交的证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院不予采信。
经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：王玲与张余山签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同（附件）》系双方真实意思表示，合法有效。双方当事人均应全面履行约定的义务。因张余山未能依照约定向王玲支付下一年度房屋租金，为此双方经协商签订了《房屋租赁合同（附件）》。双方签订《房屋租赁合同（附件）》变更了租金支付方式后，但张余山仍未能按照约定于2014年2月18日足额交纳四个月租金，该行为已构成违约，王玲在一审时请求解除双方签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同（附件）》，张余山也表示同意，故一审判令解除双方签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同（附件）》，以及张余山将诉争房屋予以腾退并无不当。张余山提出王玲在合同履行期内已构成根本违约，以及因王玲根本违约所造成房屋闲置的租金损失不应由张余山承担的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。
关于张余山提出一审判决认定的王玲诉请违约金起算时间错误的上诉理由。由于双方在《房屋租赁合同（附件）》中约定，张余山在2014年2月18日前，支付四个月租金299，520元，但张余山未能按时足额支付该笔租金，一审判决违约金应从2014年2月19日起算并无不当。张余山认为双方在签订合同附件后再次变更了付款方式，但其在一、二审审理期间均未能提供双方协商一致再次变更合同的相关证据，故张余山的该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律及实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7，582元，由张余山负担。
本判决为终审判决。
审判长 李斌成
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一四年十一月二十六日
书记员 张 博