安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第00024号
原公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。
上诉人章某，绰号“二合”，男，汉族，1969年12月10日出生于安徽省枞阳县，初中文化，个体户，住枞阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2013年6月14日被留置审查，次日被枞阳县公安局刑事拘留，2013年7月2日被枞阳县公安局取保候审，2014年6月20日被枞阳县人民检察院取保候审。同年10月9日被枞阳县人民法院取保候审，同年12月12日被枞阳县人民法院决定逮捕，并由枞阳县公安局于同月16日执行逮捕，现羁押于枞阳县看守所。
辩护人徐光敏，安徽枞城律师事务所律师。
辩护人孙彦，安徽安潜律师事务所律师。
原审被告人汪某，曾用名“汪中利”，男，汉族，1978年1月7日出生于安徽省枞阳县，中专文化，驾驶员，住枞阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2013年6月14日被留置审查，次日被枞阳县公安局刑事拘留，2013年7月12日被枞阳县公安局取保候审，2014年6月20日被枞阳县人民检察院取保候审。同年10月8日被枞阳县人民法院取保候审。
原审被告人吴某，男，汉族，1973年7月1日出生于安徽省枞阳县，小学文化，农民，住枞阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2013年6月14日被枞阳县公安局留置审查，次日被刑事拘留，2013年7月12日被枞阳县公安局取保候审，2014年6月20日被枞阳县人民检察院取保候审。同年10月9日被枞阳县人民法院取保候审。同月22日被枞阳县人民法院决定逮捕并由枞阳县公安局执行逮捕，同年11月22日被枞阳县人民法院取保候审。
原审被告人陈某，男，汉族，1973年2月17日出生于安徽省枞阳县，高中文化，个体户，住枞阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2013年6月14日被枞阳县公安局留置审查，次日被刑事拘留，2013年6月24日被枞阳县公安局取保候审，2014年6月20日被枞阳县人民检察院取保候审。同年10月8日被枞阳县人民法院取保候审。
安徽省枞阳县人民法院审理枞阳县人民检察院指控原审被告人章某、汪某、吴某、陈某犯开设赌场罪一案，于2014年12月12日作出（2014）枞刑初字第00159号刑事判决。原审被告人章某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员邵伟、赵扬帆出庭履行职务。上诉人章某及其辩护人徐光敏、孙彦，原审被告人汪某、吴某、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年5月至6月，被告人汪某、吴某、陈某与章某在枞阳县境内开设赌场，多次联�场地、人员进行赌博，从中抽头渔利，并雇用刘某、丁某甲、丁某乙为赌场服务人员。2013年6月14日17时许，被告人汪某、吴某、陈某、章某在枞阳县白梅乡岩前村大地食品公司办公楼二楼办公室内开设赌场，并在赌场置放验钞机、存放抽头钱款的投票箱。当晚，公安机关接匿名举报后即派员查处，在现场存放抽头钱款的投票箱内查获人民币16.86万元、另查扣作案工具验钞机一台、投票箱一个，骰子二十只，锁、钥匙共二把。
上述事实有下列证据证实：枞阳县公安局受案登记表、立案决定书、现场勘查笔录及照片、扣押清单及随案移送清单、归案经过、户籍证明、情况说明、检查笔录、证人刘某、丁某甲、丁某乙等的证言、被告人章某、汪某、吴某、陈某的供述等。以上证据均经一审当庭举证、质证，证据间相互印证，足以认定。
原审法院认为：被告人章某、汪�、吴某、陈某伙同他人开设赌场，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控四被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，应予支持。鉴于四被告人归案后能如实供述其犯罪事实，在庭审中能够自愿认罪，具有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚，被告人汪某、吴某、陈某经枞阳县社区矫正工作领导小组综合评估，均被同意接受为社区矫正人员，故本院对其适用缓刑；江苏省苏州工业园司法局对被告人章某进行调查评估，认为被告人章某性格冲动，有过多次打架行为，对其适用社区矫正的监管风险过高，不符合社区矫正条件，不同意接受其为社区矫正人员，故对被告人章某不适用缓刑。为维护社会管理秩序，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，案经原审法院审判委员会讨论决定，对被告人章某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，对被告人汪某、吴某、陈某均依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人章某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。二、被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；三、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；四、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；五、涉案扣押的赃款人民币16.86万元由枞阳县人民检察院予以没收，上缴国库；随案移送的作案工具验钞机一台，投票箱一个，骰子二十只，锁、钥匙共二把，予以没收。
原审被告人章某对原判认定的事实及罪名没有异议，其上诉提出：1、其系初犯，社会危害性不大，且有自愿认罪、积极缴纳罚金等情节；2、其常住地在枞阳县项铺镇，且在一审审理期间，其户籍地已由苏州市工业园依法迁入枞阳县项铺镇，因此对其出具社区评估意见的应是枞阳县司法行政部门。3、四被告人在犯罪中所起的作用大小相当，原判未区分主从犯，其他三被告人原判判处缓刑，其也应当判处缓刑。请求二审对其适用缓刑。
二审庭审中，上诉人章某的辩护人向法庭出示了章某的户籍证明一份，证实章某于2014年12月11日户籍地已由苏州迁入枞阳县项铺镇；枞阳县司法局出具的《社�矫正影响评估意见书》一份，证实章某符合社区矫正条件，建议适用非监禁刑。
出庭检察员认为，原判依据原户籍所在地的社区评估意见予以判决，现在上诉人已迁入新的户籍地，是否依据新的户籍地社区评估意见判处上诉人缓刑，请二审法院在查实新证据的基础上判决。
经审理查明：2013年5月至6月，上诉人章某，原审被告人汪某、吴某、陈某在枞阳县境内开设赌场，多次联系场地、人员进行赌博，从中抽头渔利，并雇用刘某、丁某甲、丁某乙为赌场服务人员。2013年6月14日17时许，被告人汪某、吴某、陈某、章某在枞阳县白梅乡岩前村大地食品公司办公楼二楼办公室内开设赌场，并在赌场置放验钞机、存放抽头钱款的投票箱。当晚，公安机关接匿名举报后即派员查处，在现场存放抽头钱款的投票箱内查获人民币16.86万元、另查扣作案工具验钞机一台、投票箱一个，骰子二十只，锁、钥匙共二把。
上述事实，有一、二审开庭审理中经示证并质证确认的下列证据证实：
1、现场勘查笔录及照片；
2、扣押清单及随案移送清单、归案经过、户籍证明等书证；
3、证人刘某、丁某甲、丁某乙等证言；
4、章某、汪某、吴某、陈某的供述等。
认定上诉人章某，原审被告人汪某、吴某、陈某开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人章某，原审被告人汪某、吴某、陈某伙同他人开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。原判认定三名原审被告人构成开设赌场罪并对该三人均判处缓刑，定罪准确，量刑适当。上诉人章某上诉提出其系初犯，社会危害性不大，且有自愿认罪、积极缴纳罚金等情节，�判已充分考虑上述情节，但其提出其常住地在枞阳县项铺镇，且在一审审理期间，其户籍地已由苏州市工业园依法迁入枞阳县项铺镇，因此对其出具社区矫正意见的应是枞阳县司法行政机关，而非苏州市司法行政机关，经查，上诉人提出在一审审理期间，其户籍地发生变动的情况与事实相符。上诉人归案后至二审期间，认罪、悔罪态度较好，社会危害性不大，结合司法行政机关出具的新的社区影响调查评估意见及三名原审被告人在一审被判处缓刑的情况，可对上诉人章某适用缓刑。上诉人章某及其辩护人提出对上诉人判处并适用缓刑的意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省枞阳县人民法院（2014）枞刑初字第00159号刑事判决的二、三、四、五项，即：二、被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；三、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；四、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；五、涉案扣押的赃款人民币16.86万元由枞阳县人民检察院予以没收，上缴国库；随案移送的作案工具验钞机一台，投票箱一个，骰子二十只，锁、钥匙共二把，予以没收。
二、撤销安徽省枞阳县人民法院（2014）枞刑初字第00159号刑事判决的第一项，即被告人章某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。
三、上诉人章某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处�金人民币六万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
（此页文正文）
审 判 长 纪泽平
代理审判员 刘振华
代理审判员 刘功国
二〇一五年二月十一日
书 记 员 刘映红
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但�如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决�定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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