福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汀刑初字第222号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人盛某某甲，男，1976年10月30日出生于安徽省宿松县，汉族，户籍所在地和住址为安徽省安庆市宿松县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月5日被长汀县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年1月28日经长汀县人民检察院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
被告人盛某某乙，男，1969年12月6日出生于安徽省宿松县，汉族，户籍所在地和住址为安徽省安庆市宿松县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月5日被长汀县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年1月28日经长汀县人民检察院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人张某、何某某，福建矩圆律师事务所律师。
长汀县人民检察院以汀检公刑诉（2014）1104号起诉书指控被告人盛某某甲、盛某某乙犯非法经营罪，于2014年8月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年8月19日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派检察员兰家华出庭支持公诉。被告人盛某某甲、盛某某乙及其辩护人张某、何某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控：2014年1月3日上午，被告人盛某某甲接到束某某（另案处理）的电话称云南有一货主要从云南省昆明市运载烟丝至福建省，运费为每吨人民币（币种下同）3000元，并问盛某某甲是否愿意运载，被告人盛某某甲表示同意并让束某某从中帮忙联系。事后，被告人盛某某甲将此事告知被告人盛某某乙，盛某某乙亦表示同意。当晚，被告人盛某某甲、盛某某乙在昆明市浩宏物流停车场将皖A号挂车交给云南货主装载烟丝。次日，被告人盛某某甲、盛某某乙驾驶装载好烟丝的皖A号挂车从云南省昆明市出发，前往福建省。途中，束某某告知被告人盛某某甲、盛某某乙卸货地点是晋江市及接货人的联系电话。1月5日下午17时许，被告人盛某某甲、盛某某乙驾车经厦蓉高速闽赣收费站时，被长汀县烟草专卖局及高速交警等联合执法人员查获，当场查获烟丝17305公斤、再造烟叶2475公斤。经福建省烟草质量监督检测站鉴别：现场查获的烟丝、再造烟叶均未发现霉变。经福建省烟草专卖局认定：烟丝68.79元／公斤、再造烟叶45.86元／公斤，经计算涉案价值为130.39万元。
2014年1月5日17时，被告人盛某某甲、盛某某乙在被查现场被长汀县公安局民警传唤归案，归案后，均如实供述了自己罪行。
公诉机关提供的证据如下：1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《委托保管物品、文件清单》、破案经过、到案经过、常住人员基本信息、有无违法犯罪经历证明表、河田兴业电子过磅单等书证；2、证人方某某甲、方某某乙、束某某等人的证言；3、被告人盛某某甲、盛某某乙的供述和辩解；4、福建省烟草质量监督检测站出具的《烟叶鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》等鉴定意见；5、福建省长汀县烟草专卖局出具的检查笔录、照片及长汀县公安局制作的辨认笔录和照片等勘验、检查笔录，以证明被告人的上述犯罪事实。
公诉机关认为，被告人盛某某甲、盛某某乙违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证非法运输烟草专卖品，价值人民币130.39万元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。但被告人盛某某甲、盛某某乙在共同犯罪属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。
被告人盛某某甲、盛某某乙对公诉机关的指控没有异议，表示自愿认罪，并请求从轻处罚。
被告人盛某某乙的辩护人对公诉机关的指控亦无异议，提出如下量刑辩护意见：1、被告人盛某某乙系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；2、具坦白情节，依法可以从轻处罚；3、系初犯，且系因缺乏法律常识而犯罪，主观恶性不大，现自愿认罪，确有悔罪意识。辩护人建议对被告人盛某某乙减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人盛某某甲、盛某某乙与方某某甲、方某某乙等人于2012年4月13日合资购买皖A号重型半挂牵引车用于承运货物，被告人盛某某甲、盛某某乙各占10%的股份。该车挂靠于安徽省安庆市顺盛汽车运输公司，由被告人盛某某甲负责联系货运事务，并在承揽货运事务后，与被告人盛某某乙轮流驾驶该车完成运输服务。
2014年1月4日上午，被告人盛某某甲、盛某某乙在无烟草专卖品准运证的情况下，明知他人（身份待查，另案处理）委托运输的是烟丝和烟叶，仍然驾驶皖A号挂车，以每吨3000元的运价为其从云南省昆明市运载烟丝和烟叶前往福建省晋江市。次日17时许，被告人盛某某甲、盛某某乙驾车途经厦蓉高速闽赣收费站时，被长汀县烟草专卖局及高速交警等联合执法人员查获并移送长汀县公安局立案侦查，现场查扣该车及运载的烟丝17305公斤、再造烟叶2475公斤。经福建省烟草专卖局认定：烟丝68.79元／公斤、再造烟叶45.86元／公斤，涉案烟丝、再造烟叶价值130.39万元。
另查明，皖A号挂车已由长汀县公安局发还方某某甲、方某某乙。
认定上述事实有如下经庭审质证的证据：
一、物证、书证
1、福建省长汀县烟草专卖局出具的《涉案犯罪案件移送书》、《移送财物清单》、《证据复印单》、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《破案经过》、《到案经过》，证实本案的来源、侦破过程以及两被告人均系被当场抓获的到案情况。
2、福建省长汀县烟草专卖局《检查笔录》、《电子过磅单》、《先行登记保存通知书》、《先行登记保存物品处理通知书》，证实长汀县烟草专卖局先行将所查扣烟丝17305公斤、再造烟叶2475公斤保存，后随案移送长汀县公安局的过程。
3、长汀县公安局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《委托保管物品、文件清单》以及《发还清单》，证实案发后，长汀县公安局依法扣押两被告人所运输的烟丝17305公斤、再造烟叶2475公斤及皖A号解放牌重型半挂牵引车一辆，以及长汀县公安局委托长汀县烟草专卖局保管所查扣烟丝、再造烟叶，并已将该挂车发还车辆其他股东的事实。
4、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证实两被告人在本案前均无违法劣迹或犯罪前科的事实。
二、证人证言
1、证人束某某的证言，证明其手机号码为186590＊****，与盛某某乙系同乡关系，亦从事长途货运。2013年底，其曾三次为一漳州人（手机号码为130559…89）从云南昆明市运载货物到福建云霄，货物由一云南人（手机号码为183140…04）安排装载。2014年元旦期间，该漳州人再次与其电话联系，请其从云南昆明运输货物到福建云霄，因其当时在福建，遂向该漳州人介绍正在云南昆明的盛某某乙承运，但其不知托运货物的具体情况和运价等情况。证人束某某另证明，从云南昆明运输货物到福建云霄的正常运价为每吨650元。
2、证人方某某甲、方某某乙、陈某某的证言，证明三名证人与两被告人系亲戚关系，五人于2012年4月合资43万元购买皖A号挂车，盛某某乙、盛某某甲兄弟俩各出资86000元，分别占10%股份，车辆挂靠于安徽省宿松县顺盛汽车运输公司。车辆由盛某某乙、盛某某甲管理和驾驶，工资按运费的4%提成，其余的利润按股份分红。
三、被告人的供述和辩解
1、被告人盛某某甲供认：2014年1月3日上午11时许，同乡束某某通过手机联系其，称自己正在福建泉州拉货，让其到云南昆明运输一车烟丝到福建，货到后，收货人将按每吨3000元支付运费（包括过路费及油费等）。其将准备承运一批烟丝到福建的事情告诉了盛某某乙。当晚21时许，其与盛某某乙将皖A挂车开到昆明市卸完货后停在浩宏物流的停车场旁边，交给发货人装货。1月4日中午12时许，其与盛某某乙据号码为183140…04的电话通知到昆明市高速路阿拉收费站接车后，两人轮流开车前往福建。1月5日中午，束某某发短信告知其在福建晋江下高速后，与“郑老板”（电话15****…62）联系，但人、车于1月5日17时许在长汀高速收费站被查获。被告人盛某某甲另供认，其从云南昆明运载普通货物到福建的正常运价为每吨500元左右。
2、被告人盛某某乙供认：2014年1月3日中午，盛某某甲告诉其束某某介绍运输一车烟丝，运费是3000元每吨，其同意后，与盛某某甲在当晚21时许将皖A挂车开到昆明浩宏物流停车场，有一中年男子将车开去装烟丝。次日中午，盛某某甲接对方电话说车停在昆明市的高速路口阿拉收费站，其与盛某某甲乘的士到高速入口处接车后，两人轮换将车开往福建方向，直至被查获。但两人均不知道货主的信息，束某某只发了联系人的电话号码给盛某某甲，并告诉盛某某甲到福建龙岩后再与该号码联系。
3、被告人盛某某甲、盛某某乙另辩解：皖A这辆车是其兄弟俩各出资86000元与方某某乙、方某某甲、陈某某五人合资40多万所购买，两人各占10%股份。两人负责管理和经营、驾驶车辆的货运业务，工资按运费的4%抽成。
四、鉴定意见
福建省烟草质量监督检测站《烟叶鉴别检验报告》、《涉案烟草专卖品价格证明书》，证明被查获烟丝、再造烟叶均未发现霉变，烟丝价格为68.79元／公斤、再造烟叶价格为45.86元／公斤，涉案烟丝、再造烟叶总计价值130.39万元。
五、勘验、检查、辨认笔录
1、福建省长汀县烟草专卖局制作的《检查笔录》及照片、长汀县公安局制作的现场照片，证实两被告人驾驶皖A号解放牌重型半挂牵引车途经厦蓉高速公路闽赣收费站入口时，被联合执法人员当场查获，并检查发现该车载有绿色蛇皮袋包装的烟丝、烟叶，两被告人均无法提供该批烟草专卖品准运手续的事实，以及证实两被告人对所驾驶车辆上运载的烟丝、烟叶进行指认的情况。
2、长汀县公安局制作的《辨认笔录》及照片，证实被告人盛某某甲、盛某某乙分别从一组照片中辨认出被查获烟草专卖品的介绍运输者束某某的过程。
六、视听资料、电子数据
被告人盛某某甲所使用手机上的短信截图照片，证明束某某（186590＊****）于2014年1月4日11时13分向被告人盛某某甲转发收货人“郑老板”联系电话号码15****…62的短信；以及发货人通过183140…04的号码，于2014年1月5日17时18分要求被告人盛某某甲在晋江下高速时与152604…62电话联系的事实。
公诉机关还提供了两被告人的户籍证明、拘留证、逮捕证，以证明被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
上述证据，经庭审质证，两被告人除对证人束某某所作的“其不知托运货物的具体情况和运价等情况”的证言提出“束某某在电话里就告诉过盛某某甲所要运输的货物为烟丝”的异议外，对其余证据均无异议。本院认为，上述证据取证程序合法，与本案事实存在关联性，可以作为认定本案事实的依据。在案证据能够相互印证证实公诉机关指控的两被告人明知所承运货物系无烟草专卖品准运证的烟草专卖品和运费远高于普通货物的正常运价，但仍然为托运人非法运输货值达130.39万元的烟草专卖品的事实，两被告人提出的质证异议并不影响对上述指控事实的认定。
本院认为，被告人盛某某甲、盛某某乙明知他人所托运货物系烟草专卖品且无烟草专卖品准运证的情况下，但仍然为其提供异地运输工具和运输行为，应当以非法经营罪的共犯追究刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人盛某某甲、盛某某乙犯非法经营罪，涉案烟草专卖品货值130.39万元，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条所规定的“情节特别严重”，依法均应当判处五年以上有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
两被告人虽系初犯，但因两被告人所犯非法经营罪行属“情节特别严重”情形，故辩护人以此提出可酌情从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。但两被告人在非法经营犯罪中系起辅助作用的从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，其中，被告人盛某某乙所起作用较被告人盛某某甲次之，可相对被告人盛某某甲从轻处罚；两被告人归案后，均能如实供述自已的罪行，依法可以从轻处罚；两被告人当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。公诉机关和辩护人的相关量刑意见成立，本院予以采纳。综合两被告人的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，决定对两被告人依法减轻处罚。
综上，本院为打击犯罪，维护社会主义市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人盛某某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月5日起至2017年1月4日止。）
二、被告人盛某某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月5日起至2016年7月4日止。）
三、查扣的烟丝一万七千三百零五公斤、再造烟叶二千四百七十五公斤，予以没收，变价款上缴国库（判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹 凯
人民陪审员 吴冬科
人民陪审员 童莉娜
二〇一四年九月十七日
书 记 员 陈靖芬
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。