广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第960号
上诉人（原审原告）李承海，男，汉族，1964年2月26日出生，住湖南省隆回县。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区青云中学，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人陈四根。
委托代理人林志荣，广东顺晖律师事务所律师。
委托代理人欧阳永飞，广东顺晖律师事务所律师。
上诉人李承海因与被上诉人佛山市顺德区青云中学（以下简称青云中学）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法陈民初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第四款，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第（一）项，《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告佛山市顺德区青云中学应向原告李承海支付2012年6月份至2013年10月份的高温补贴1500元；二、被告佛山市顺德区青云中学应向原告李承海支付顺劳人仲案终字（2014）589号仲裁裁决书中确认的2012年、2013年未休年休假工资2064.96元；三、驳回原告李承海的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行利息予原告。本案受理费减半收取为5元，本院予以免收。”
上诉人李承海不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是，一、原审判决认定事实错误，明显偏袒青云中学。1.一审判决在确定青云中学安排李承海休息日工作的天数方面认定事实错误。一审判决中，不但事实认定部分认定：“……2010年10月18日至2014年2月28日期间被告安排原告休息日工作1312小时（其中2010年10月18日至2011年2月28日安排原告休息日工作160小时，2011年3月1日至2013年4月30日安排原告休息日工作832小时，2013年5月1日至2014年2月28日安排原告休息日工作320小时）”是错误的，而且本案争议焦点之四认定：“该期间被告安排原告休息日工作123天（每天8小时），其中2011年2月20日至2011年2月28日安排原告休息日工作3天，2011年3月1日至2013年4月30日安排原告休息日工作75天，2013年5月1日至2014年2月28日安排原告休息日工作45天”也是错误的。两项认定前后矛盾，因上述75天x8小时不会等于832小时、45天x8小时也不会等于320小时。其出错原因是：前者一审只是按合同约定“每周工作6天”简单的计算了一下在星期六的加班时间却又算错；后者则是没有在双方已提交到法庭的39本《青云中学保安工作日志》的基础上，对法庭未掌握的若干本《青云中学保安工作日志》，按举证责任分配原则确定李承海、青云中学的举证责任，而是变相地将全部举证责任推给了一审原告即李承海。也就是说，一审法院确认青云中学安排李承海休息日工作的天数的方法，是错误和违法的。
李承海主张以下客观事实：李承海自2010年10月19日起至2014年2月28日止，与青云中学的合同期已执行1229天。双方在《聘用合同》中约定“每周工作六天”。1229天由351个休息日（其中176个星期六、175个星期天）和878个工作日组成。在1229天中，青云中学除依合同约定安排李承海在878个工作日工作、在176个星期六加班后未安排轮休外，还在合同约定之外安排李承海在175个星期天加班工作。青云中学安排李承海在175个星期天加班工作后，只安排了轮休62天，尚有113个星期天安排加班后未安排轮休。合同内878个工作日工作，加上合同内176个星期六加班后未安排轮休，再加上合同外113个星期天安排加班后未安排轮休，李承海在该期间的总工作天数应为1167天（其中：青云中学安排李承海休息日工作天数为176个星期六＋113个星期天＝289天、安排工作日工作天数为878天）。具体来说，在2010年10月19日至2012年11月30日的774天里，青云中学连续安排李承海工作774天（每周工作7天，每天9小时），未予休假；在青云中学宣布取销机动巡逻班后的2012年12月1日至2014年2月28日的455天里，青云中学安排李承海工作393天（每周工作6天，每天9小时），安排轮休62天。李承海的上述1167天工作出勤，分别记录于若干本《青云中学保安工作日志》正门日志、若干本《青云中学保安工作日志》北门日志、若干本《青云中学保安工作日志》机动巡逻日志之中。这就是本案的客观事实。在本案仲裁阶段，青云中学曾有违师德、坚决否认存在有《青云中学保安工作日志》。后来李承海请示镇教育局，并提供证据证明青云中学保存有该日志。直到镇教育局要求其公开该信息后，青云中学才拿出39本《青云中学保安工作日志》给法庭。但是，青云中学又在其保管的全部三套《青云中学保安工作日志》（正门日志、北门日志、机动巡逻日志）之中，故意隐瞒了与李承海有关的下述《青云中学保安工作日志》不提交给法庭即：1.隐瞒2010年10月19日至2011年2月19日、2011年11月25日至2012年1月13日、2014年2月22日至28日的正门日志；2.隐瞒2014年2月7日至28日的北门日志；3.隐瞒2010年10月19日至2012年11月30日的全部机动巡逻日志。青云中学隐瞒的上述3项日志，包含有李承海的出勤记录250天。
一审法院对青云中学故意隐瞒上述日志不交法庭的行为视而不见、对李承海特别提出青云中学隐瞒了全套机动巡逻日志的提醒置若罔闻，仅凭双方提交的21本《青云中学保安工作日志》正门日志、18本《青云中学保安工作日志》北门日志，就作出了统计结果。青云中学统计到的前述39本日志，仅包含有李承海的出勤记录917天；在李承海的总工作天数1167天里，有高达250天的出勤记录被漏统。出勤天数因漏统而减少，直接导致在一审判决中，青云中学安排李承海休息日工作的天数，从真正的289天，变成了16＋123=139天，少了150天。
李承海认为，假若不使用上述39本日志进行统计，仅以《聘用合同》中约定的“每周工作六天”来算，1229天中也至少有176个星期六。这176个星期六，是无需对日志进行统计，仅凭《聘用合同》中约定的“每周工作六天”，法院就应当认定是青云中学安排李承海休息日工作的最低天数。但是，就连这176个星期六，一审法院竟也没依《聘用合同》中的约定进行认定。另外，在2010年10月19日至2012年11月30日期间，因当时的保安工作设有正门岗、北门岗、机动巡逻岗三个岗位，岗位多，人员少，各保安员每周都要工作7天。所以，青云中学在《聘用合同》之外，还安排李承海在175个星期天加班工作。这175个星期天加班工作后只安排了62天轮休，其它113个星期天加班后是否有安排李承海轮休，可查对由青云中学保管的李承海的全部工作日志进行确定。一审法院不用全部、仅凭39本工作日志是不可能正确统计出李承海在休息日里加班的天数的。本案青云中学安排李承海休息日加班的具体天数，需要在合同约定“每周工作六天”、及现有39本日志记录的基础上，再通过按举证责任分配原则划分双方应承担的举证责任，并加以分析才能确定。凡机械地仅凭并不全面的39本日志记录来统计出勤数，绝不可能得出青云中学安排李承海在休息日工作又不能安排补休的准确天数。所以，李承海认为一审判决认定事实错误，明显故意偏袒青云中学。
李承海建议二审法院在审查和分析李承海的出勤记录、确定休息日和法定节日加班天数时，不妨参考一下李承海根据青云中学向原审法院提交的39本《青云中学保安工作日志》所作的《李承海关于本人申诉前两年考勤数据统计报告》、《李承海关于本人申诉前两年超过部分（中段、末段）考勤数据统计报告》。李承海保证报告中登记的每一天出勤，其统计出处都与上述日志记录相对应。报告后所附《明细表》备注栏中，标有“机动班”、“被告未交日志”或在所述末段中只打钩未填统计出处的日子共有250天，这250天，其实李承海都有上班，只是青云中学没有将该日志记录交给法庭进行统计而已。所附《明细表》备注栏中，青云中学安排李承海在2012年12月1日至2014年2月28日期间轮休62天，也有标注。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十九条明文规定：“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。”
李承海认为，根据以上规定，李承海所主张的申诉前两年（李承海于2014年3月7日向劳动仲裁机构提出申诉）的加班事实，及青云中学认为李承海在该期间未加班的事实，都应当由用人单位即青云中学负举证责任，否则用人单位即青云中学应承担举证不能的不利后果。本案申诉前两年是指2012年3月7日至2014年2月28日期间（不含未起诉的2014年3月1日至6日）。该期间共计724天，其中含工作日517天，休息日207天。李承海主张该期间在工作日工作517天。并主张除有62个星期天加班后安排了轮休外，青云中学安排李承海在休息日工作145天（其中：在合同内安排104个星期六加班工作、在合同外安排41个星期天加班工作后未安排补休）。青云中学否定李承海在该期间有145个休息日加班工作，但未能对“劳动者未加班的事实”举证证明。此项，请二审法院依法裁定应由青云中学负举证责任并承担举证不能的不利后果。同时请二审法院依法认定：在2012年3月7日至2014年2月28日期间（不含未起诉的2014年3月1日至6日），青云中学安排李承海休息日工作145天。
李承海认为，根据以上法律规定，申诉前两年超过部分的加班事实，应由劳动者负举证责任。否则，劳动者应承担举证不能的不利后果。为便于统计，对本案申诉前两年超过部分，可分为中段和末段：
中段是指2011年2月20日至2012年3月6日期间。该期间共计381天，其中含工作日272天，休息日109天。经统计青云中学提交给法庭的39本《青云中学保安工作日志》，可确定该期间能查到记录的李承海的出勤天数为291天（其中含工作日出勤272天，休息日加班19天）。用109个休息日减去有记录的休息日加班19天，剩余的90个休息日（即45个星期六、45个星期天，下同），青云中学是否安排李承海加班后不能补休，上述39本日志中没有记录。但事实上，该90个休息日青云中学有安排李承海加班工作，且在青云中学未提交给法庭的《青云中学保安工作日志》中是可查到该记录的。
青云中学与李承海在《聘用合同》中约定“每周工作六天”，该证据足以证明：在上述90个休息日中，有45个星期六是青云中学安排李承海在休息日工作。其它45个星期天，李承海主张是休息日加班但未能举证证明，自愿承担举证不能的不利后果。因此，在该90个休息日中，应据此认定青云中学安排李承海休息日工作45天。所以，在申诉前两年超过部分中段（2011年2月20日至2012年3月6日）期间的381天里，应认定青云中学安排李承海休息日工作后不能安排补休的天数为19＋45=64天。
末段是指2010年10月19日至2011年2月19日期间。该期间共计124天，其中含工作日89天，休息日35天。青云中学是否安排李承海在35个休息日工作，上述39本日志中没有记录。但事实上，该35个休息日青云中学安排李承海加班工作，并且在青云中学未提交给法庭的《青云中学保安工作日志》中是可查到该记录的。
青云中学与李承海在《聘用合同》中约定“每周工作六天”，该证据足以证明：在上述35个休息日中，有17个星期六是青云中学安排李承海在休息日工作。其它18个星期天，李承海主张有加班但未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。
一审法院在“争议焦点之四”中对此认定：“本案中，原告未能举证证明2010年10月18日至2011年2月19日期间存在休息日加班的情形，但双方在合同中约定了原告每周工作六天，因此该期间应据此计算原告休息日加班天数为2010年10月休息日工作2天、2010年11月休息日工作4天、2010年12月休息日工作4天、2011年1月休息日工作5天、2011年2月19日前因享受了寒暑假期休息日工作1天”。一审法院在此已认定该期间青云中学安排李承海休息日工作16天，与应认定的17天只差1天。因此，李承海同意一审法院认定该期间青云中学安排李承海休息日工作16天。其它19个休息日，李承海主张有加班但未能举证证明，自愿承担举证不能的不利后果。所以，在申诉前两年超过部分末段（2010年10月19日至2011年2月19日期间）的124天里，应认定青云中学安排李承海休息日工作16天。
综上，在2010年10月19日至2014年2月28日的1229天里，请二审法院依法认定青云中学安排李承海休息日工作后又不能安排补休的天数为：145天＋64天＋16天=225天。
2.一审判决中“本案争议焦点之二”认定：“经核实被告提交的考勤记录，没有发现原告存在延长工作时间加班的情形”是错误的。因李承海在8小时正班之外，每天都有平均1小时以上的“协助值班”，只是一审法官没有去认真发现和统计而已。该“协助值班”就是每天延长工作时间加班的情形。法庭现已掌握的39本《青云中学保安工作日志》中，每天的工作日志上都有当天的协助值班时间。经统计后足可确认：在2011年2月20日至2014年2月28日期间即申诉前两年、申诉前两年超过部分中段，不论是工作日工作，还是休息日加班，李承海每天都有“协助值班”即延长工作时间平均1小时以上；一审予以采信的原告提交的证据4（2011年2月19日前的相关的工作日志记录照片）、5也足可证明：在2010年10月19日至2011年2月19日期间即申诉前两年超过部分末段，不论是工作日工作，还是休息日加班，李承海每天都有“协助值班”即延长工作时间加班平均1小时以上。
一审判决中的本项错误认定，请二审法院予以纠正，并请二审法院依法认定：在2010年10月19日至2014年2月28日期间，李承海有878个工作日在8小时之外，平均每天延长工作时间1小时，即李承海有878个工作日每天工作9小时；李承海在相关休息日加班，也在8小时加班工作之外，平均每天延长加班工作时间1小时，即李承海在相关休息日加班的加班时间为平均每天9小时。
3.一审判决中“事实认定部分”认定：“……上述期间，原告共计领取的加班补助共计27880元”是错误的。其原因是：青云中学违反《广东省工资支付条例》第十七条、第四十四条的规定，未能举证证明已如实分项计算、列支了各项加班费，因举证不能而应“视为未支付相应的工资报酬”。特别是，按《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，青云中学对工资支付负有举证责任。青云中学未能提供工资支付台帐等证据资料，证明其已如实依法分项计算和列支了李承海的休息日加班、工作日延时、法定节日加班、寒暑假日加班等各项加班工资，应依法承担举证不能的不利后果。一审判决中的本项错误认定，请二审法院予以纠正。
4.一审判决中“本案争议焦点之三”认定：“被告对没有安排原告享受寒暑假的事实无异议，因此从2010年10月18日至2014年2月28日期间共有寒假4个暑假3个，共有161天寒暑假日，原告享受60%的带薪假期”。李承海认为这项认定是正确的。但认定“因此原告应获得寒暑假期的加班工资为10199.73元”则是错误的。出错原因是计算基数和倍数不对。请二审法院予以纠正。
李承海认为，如果某一天已被法庭认定是李承海休息日加班后轮休、或因李承海举证不能而被视为是休息日加班后轮休时，则该天不应再重复认定为是李承海在法定节日、或寒暑假期休息。因此，当二审法院对2010年10月19日至2014年2月28日期间的1229天已进行了区分，即已区分哪些天属李承海工作日工作、哪些天属李承海休息日加班后轮休、哪些天属因李承海举证不能而被视为是休息日加班后轮休之后，二审法院对该期间所包含的161天寒暑假日，应全部认定为是青云中学安排李承海在寒暑假日加班，同时认定李承海依合同享受60%的带薪假期，并应获得在该寒暑假日加班的加班工资。
5.一审判决中“本案争议焦点之四”认定：“其休息日加班工资为14614.26元”是错误的。出错原因是计算基数和天数不对。一审判决中的本项错误认定，请二审法院予以纠正。
6.一审判决中“本案争议焦点之五”认定：“综上，原告自2011年2月20日至2014年2月28日期间在法定节假日上班的天数为16天”、“因此，原告应获得的法定节假日的工资为2601.38元”都是错误的。出错原因一是计算基数不对，二是把李承海在该期间法定节假日上班的天数少算了17天（2011年2月20日至2014年2月28日期间共有33个法定节假日、而之前的2010年10月19日至2011年2月19日期间共有4个法定节假日）。
另外，李承海认为，一审法院对李承海法定节假日上班天数的统计方法不对。本来，李承海从来没休过法定节假，就连每年的除夕和大年初一都在上班。一审判决错误认为是李承海节假日休息的如：“2012年10月1日、2日、3日国庆节休息3天”等17天，其实李承海没有休息都在上班，是上机动巡逻班。因全套若干本《青云中学保安工作日志》巡逻日志，青云中学都未交给法庭，所以一审查不到该出勤记录。特别是，一审将上述是法定节日的、因青云中学未交日志而找不到出勤记录的日子，既算了一次李承海休息日休息，又重复算了一次李承海法定节日休息，一天变两天休息，更是完全错误。
李承海认为，如果某一天已被法庭认定是李承海休息日加班后轮休、或因李承海举证不能而被视为是休息日加班后轮休时，则该天不应再重复认定为是李承海在法定节日、或寒暑假期休息。因此，当二审法院对2010年10月19日至2014年2月28日期间的1229天已进行了区分，即已区分哪些天属李承海工作日工作、哪些天属李承海休息日加班后轮休、哪些天属因李承海举证不能而被视为是休息日加班后轮休之后，二审法院对该期间所包含的37个法定节日，应全部认定为是青云中学安排李承海在法定节日加班，并应当支付加班工资。
7.一审判决中“综上所述”认定：“……共领取的加班工资为27880元，已超过上述应收的寒暑假期、休息日、法定节日的加班工资总和”是错误的。因前述6个方面出错，所以此项汇总必然出错。请二审法院予以纠正。
二、一审判决适用法律不当，明显故意偏袒青云中学，理由如下：
1.一审判决“本案争议焦点之一”认定：“应以双方确定的基础工资作为原告的正常工作时间工资”，于法无据，适用法律不当。
一审判决，虽然认定“原、被告没有在劳动合同中约定正常工作时间工资”是正确的。但是，后段认定“但被告在制定的《顺德区青云中学工勤人员绩效工资分配方案》及工资清单中已确定原告的基础工资，应以双方确定的基础工资作为原告的正常工作时间工资，但不能与本地区最低工资收入水平相冲突，因此确认原告在2010年10月18日至2011年2月28日期间的正常工作时间工资为920元／月，2011年3月1日至2013年4月30日正常工作时间工资1100元／月，2013年5月1日开始，正常工作时间工资为1310元／月”则是错误的。
《广东省工资支付条例》第八条规定：“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资”。
《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第38条规定：“加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间的工资。正常工作时间的工资以双方约定为准。劳动者与用人单位就正常工作时间的工资数额约定不明且无法查清的，以当地最低工资标准作为正常工作时间的工资标准”。
本案，劳动者与用人单位即李承海与青云中学从未在劳动合同中就正常工作时间的工资数额约定过，一审法院对此认定正确。
李承海认为，本案不属于《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第38条“劳动者与用人单位就正常工作时间的工资数额约定不明且无法查清的”情形。该条有个前提是：“劳动者与用人单位就正常工作时间的工资数额约定”，就是说，必须要在对正常工作时间的工资事项“有约定”的前提下，只是“约定不明且无法查清的”，才能“以当地最低工资标准作为正常工作时间的工资标准”。
李承海认为，本案青云中学与李承海从未在《聘用合同》之内、或之外任何一个地方，就“正常工作时间的工资数额”进行过约定，明显属于《广东省工资支付条例》第八条规定中的“未约定的”情形。依法应当“以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资”。所以，一审法院在判决书中称：“应以双方确定的基础工资作为原告的正常工作时间工资”，不但于法无据，而且十分错误，明显故意偏袒青云中学。
一审法院在判决书中称“双方确定的基础工资”，这里有必要说明，青云中学与李承海也从未就所谓的“基础工资”进行过协商和确定。虽然双方在2010年10月18日签订的《聘用合同》中，约定工资报酬按《顺德区青云中学工勤人员绩效工资分配方案》确定，但当时青云中学并未在签合同时向李承海提供该工资分配方案，也没有在合同中写明该工资分配方案是本合同的附件。青云中学在以后的日子里，也没有向李承海提供或公开、公告过该工资分配方案。直到本案在劳动仲裁庭开庭时，李承海才从青云中学提交的证据中看到该工资分配方案。而李承海发现，该工资分配方案是在签首次合同一年后的2011年11月分才制定出来的。该工资分配方案虽然确定保安员基础工资为1100元，但并没有确定各保安员即李承海的正常工作时间工资是多少。李承海认为，所谓的基础工资绝不是正常工作时间工资。基础工资也不是计算加班费的基数。依照法律规定，只有正常工作时间工资才是计算加班费的基数。政府公布的佛山市上年度职工月平均工资是3850元／月。所以，请二审法院依法确定计算李承海应获得的各项加班费的计算基数应为3850元／月。
2.一审判决“本案争议焦点之七”认定李承海：“请求被告支付2010年10月18日至2014年2月28日期间正常工作时间工资差额42367.8元没有事实和法律依据，本院不予支持”，适用法律不当。
《广东省工资支付条例》第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其它有关证据做出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则确定。”下面对照一下本条提及的三项工资水平：
第一，李承海申诉前十二个月的工资水平为2801.3元／月。李承海统计农商银行代发工资交易明细及用人单位代扣社保明细得出，青云中学已发本人前十二个月正常工作时间工资共计为33615.88元［其计算方式是：本人前十二个月用人单位代扣社保（4个月x234.86元＋6个月x263.92元＋2个月x232.72元）＋本人前十二个月用人单位实发到卡工资（2254.31＋3055.14＋2435.18＋2175.14＋2847.21＋1817.02＋3086.08＋2156.08＋2126.08＋3412.48＋3375.48＋1887.28）＝33615.88元］。据此，青云中学已发李承海的月正常工作时间工资为：33615.88元除以12个月＝2801.3元／月；已发李承海的日正常工作时间工资为：2801.3元除以21.75天＝128.8元／天。
第二，本单位同岗位的前十二个月平均工资也是2800元／月左右。
第三，上年度当地在岗职工平均工资水平是3850元／月，日正常工作时间工资为：3850元除以21.75天＝177元／天。
请二审法院比对上述三项工资水平，依法按照有利于劳动者即李承海的原则，确定李承海的正常工作时间工资应为3850元／月。
综上，李承海应发正常工作时间工资应为3850元／月，已发的正常工作时间工资只有2801.3元／月，每月少发3850元－2801.3元＝1048.7元，每个工作日少发1048.7元除以21.75天＝48.2元／天。青云中学依法应当补发李承海2010年10月19日至2014年2月28日期间的878个工作日的正常工作时间工资差额：878天x48.2元／天＝42319.6元。因此，原审认为补发正常工作时间工资差额“没有事实和法律依据，本院不予支持”适用法律不当。
3.一审判决在“事实认定部分”认定：“上述期间，原告共计领取的加班补助共计27880元”，适用法律不当。
《广东省工资支付条例》第十七条规定：“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定节假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证证明已支付的，视为未支付相应的工资报酬。工资清单项目及数额应当与工资支付台帐相一致。劳动者有权查询和核对本人工资清单。”
本案中，青云中学支付工资时，从没有向李承海提供工资清单。李承海也从不知道发到卡的工资具体包括哪些内容。青云中学有延长李承海工作时间或在休息日、法定节假日安排李承海工作，但从青云中学向法庭提交的《李承海补助表》，即青云中学为应诉而临时制作的李承海工资汇总表来看，青云中学没有在该表中列明相应的工资报酬。在仲裁与诉讼期间，青云中学也从未向仲裁庭或法庭提交李承海的工资清单、及工资支付台帐，从未举证证明已向李承海支付了延长工作时间或者在休息日、法定节假日、寒暑假期安排李承海工作的加班工资。因此，对上述所谓的27880元加班补助，请二审法院根据《广东省工资支付条例》第十七条的规定，依法将其“视为未支付相应的工资报酬”，认定不能在李承海应当获得的各项加班费总额中扣减。
4.一审法院在审理本案时，既未实际认定青云中学对申诉前两年即2012年3月7日至2014年2月28日期间的，李承海各项加班事实、青云中学认为的李承海各项未加班事实及各项工资支付事实，负有举证责任，也未实际认定青云中学应承担举证不能的不利后果，明显适用法律不当。既违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，也违反《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十九条的相关规定。
李承海认为，一审法院虽然在判决书中有提及：“但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。但在具体判决中，却没有认定青云中学应承担举证不能的不利后果。反而把申诉前两年的各项举证责任，变相地加在李承海头上。在关于举证责任的实际分配问题上，一审法院也明显故意偏袒青云中学。
综上所述：一审法院认定事实错误，适用法律不当。为了维护法律尊严，保护李承海合法权益，请二审法院依法纠正一审判决中的各项错误，并上诉请求：1.维持原审判决第一项、第二项。2.撤销原审判决第三项，依法判决青云中学支付李承海申诉前两年（2012年3月7日至2014年2月28日期间，不含未起诉的2014年3月1日至6日）145个休息日（每天9小时）加班的工资报酬57681.0元；支付李承海申诉前两年超过部分中段（2011年2月20日至2012年3月6日期间）64个休息日（每天9小时）加班的工资报酬25459.2元；支付李承海申诉前两年超过部分末段（2010年10月19日至2011年2月19日期间）16个休息日（每天9小时）加班的工资报酬6364.8元。本项合计89505.0元。3.撤销原审判决第三项，依法判决青云中学支付李承海申诉前两年（2012年3月7日至2014年2月28日期间，不含未起诉的2014年3月1日至6日）517个工作日每天延长工作时间1小时的工资报酬17138.5元；支付李承海申诉前两年超过部分中段（2011年2月20日至2012年3月6日期间）272个工作日每天延长工作时间1小时的工资报酬9016.8元；支付李承海申诉前两年超过部分末段（2010年10月19日至2011年2月19日期间）89个工作日每天延长工作时间1小时的工资报酬2950.3元。本项合计29105.6元。4.撤销原审判决第三项，依法判决青云中学支付李承海申诉前两年（2012年3月7日至2014年2月28日期间，不含未起诉的2014年3月1日至6日）22个法定节假日（每天9小时）加班的工资报酬13127.4元；支付李承海申诉前两年超过部分中段（2011年2月20日至2012年3月6日期间）11个法定节假日（每天9小时）加班的工资报酬6563.7元；支付李承海申诉前两年超过部分末段（2010年10月19日至2011年2月19日期间）4个法定节假日（每天9小时）加班的工资报酬2386.8元。本项合计22077.9元。5.撤销原审判决第三项，依法判决青云中学支付李承海申诉前两年（2012年3月7日至2014年2月28日期间，不含未起诉的2014年3月1日至6日）98个寒暑假日加班的工资报酬35085.9元（按教师标准的60%；每天9小时算）；支付李承海申诉前两年超过部分中段（2011年2月20日至2012年3月6日期间）49个寒暑假日加班的工资报酬17542.9元（按教师标准的60%；每天9小时算）；支付李承海申诉前两年超过部分末段（2010年10月19日至2011年2月19日期间）14个寒暑假日加班的工资报酬5012.2元（按教师标准的60%；每天9小时算）。本项合计57641.0元。6.撤销原审判决第三项，依法判决青云中学支付李承海申诉前两年（2012年3月7日至2014年2月28日期间，不含未起诉的2014年3月1日至6日）517个工作日正常工作时间工资差额24919.4元；支付李承海申诉前两年超过部分中段（2011年2月20日至2012年3月6日期间）272个工作日正常工作时间工资差额13110.4元；支付李承海申诉前两年超过部分末段（2010年10月19日至2011年2月19日期间）89个工作日正常工作时间工资差额4289.8元。本项合计42319.6元。以上总计240559.1元。7.本案一审、二审诉讼费由南海第二幼儿园承担。
被上诉人青云中学答辩称：一、李承海要求以3850元作为其正常工作时间工资，并以此作为计算加班费的基数，实属无理。理由：
第一、双方签订的《佛山市顺德区青云中学教辅工勤人员聘用合同》第三条关于劳动报酬方面，均约定劳动报酬根据《顺德区青云中学教辅及工勤人员薪酬核定办法》、《顺德区青云中学工勤人员绩效工资分配方案》确定，上述文件中对工勤人员的基本工资及相关的津贴、绩效、慰问金等作了明确的规定，即基本工资1100元／月，加班费680元／月，节日慰问金2400元／年，协作奖励300元／月，质量奖励150元／月，结合李承海在一审庭审中提交的《李承海补助表》即工资明细统计，可以充分证明双方一直以来是按照上述文件之约定履行。可见上述文件是《佛山市顺德区青云中学教辅工勤人员聘用合同》的组成部分，与《佛山市顺德区青去中学教辅工勤人员聘用合同》具有同等效力，对双方具有约束力。
另外，李承海的同事王志坚诉青云中学（2014）佛顺法陈民初字第182号一案中，在庭审时王志坚当庭确认，青云中学向保安工勤人员发放过上述的文件。由此可以推断，李承海作为保安工勤人员之一，是完全知悉上述文件的存在及内容。
综上可以推定，双方对正常工作时间工资己有明确约定，即为1100元／月。原审判决认定李承海的正常工作时间工资为1100元／月，符合事实及双方约定，合法合理。李承海却否认知悉该文件，完全是违背事实真相，作出虚假陈述。
二、关于加班费问题，青云中学己足额向李承海支付全部加班费，李承海要求支付加班费之诉请缺乏事实及法律依据，依法应不予支持，具体理由，原审判决己有详细叙述，青云中学在此不再重复蹩述。
三、李承海不符合享受寒暑假期的带薪休假条件，原审判决认定李承海有权享受教师60%的寒暑假日，实属错误，依法应重新认定并予以纠正。理由：第一，《教师法》第41条规定：“学校和其他教育机构中的教育教学辅助人员，其他类型的学校的教师和教育教学辅助人员，可以根据实际情况参照本法的有关规定执行。”教学辅助人员：一般指系、科实验室的实验员，资料室的资料员等。其主要任务是协助主讲教师工作，起辅助教学的作用。李承海系保安员，不属于《教师法》规定的教学辅助人员范围，依法不享受带薪寒暑假工资。
第二，《顺德区青云中学工勤人员绩效工资分配方案》第4条第（二）项及双方于2012年8月1日第二次签订的《聘用合同》第二条第4款中，明确约定了“考虑到学校工作特殊性，乙方（保安员、清洁工外）可享受……寒暑假根据学校实际，无条件服从安排。”也就是说，双方己经明确约定保安员不享受带薪寒暑假，保安员不属于带薪享受寒暑假范围。
第三，保安员是负责维护学校治安，守卫学校财产不被破坏、盗窃等，根据保安工作的性质，根本就不适合安排寒暑假，这完全不符合日常生活常理。试问有谁听说过，保安员跟教师一样，可以享受带薪寒暑假呢？原审判决认定李承海有权享受教师60%的寒暑假带薪假期待遇，实属错误。
综上所述，李承海的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，以维护青云中学的合法权益。
双方在二审期间均没有提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点综合分析认定如下：
上诉人李承海对原审判决第一项、第二项内容均无异议，青云中学对原审判决并没有提起上诉，应视为服判，因此对青云中学在答辩意见中陈述的对原审判决第一项、第二项的异议，本院不予支持。对原审判决第一项、第二项内容，本院依法予以维持。
根据李承海的上诉事由与上诉请求，本案在二审期间争议的问题均属于加班费的范围，要审查李承海请求青云中学支付加班费的主张是否成立，首先就要确定计算加班费的几个基本要素：一是计算加班费的基数即正常工作时间的工资标准；二是加班事实的确定即延长加班、周末加班和法定节假日加班的时间分别是多少；三是用人单位实际有无支付加班费或支付的加班费是否足额；四是加班费计算的方式。其中第四个要素在《中华人民共和国劳动法》第四十四条有明确规定，因此，本案中，李承海的请求是否成立，是对前三个要素分别进行审查。
关于李承海在青云中学工作期间正常工作时间的工资标准如何确定的问题。双方均确认签订了书面的劳动合同，但书面劳动合同中并没有直接约定正常工作时间的工资标准，对于李承海的劳动报酬，劳动合同约定按照工资分配方案确定。对于工资分配方案，李承海以没有签名确认且直到本案劳动仲裁期间才看到为由，对工资分配方案中确定的正常工作时间的工资标准不予认可。本院认为，双方签订的劳动合同，是确定双方当事人权利义务的重要依据，在当事人没有证据证明合同的内容违反法律法规、违反本人真实意思表示的情况下应当作为判断双方权利义务的依据。本案中，李承海与青云中学签订劳动合同中对劳动报酬的约定中注明，应以工资分配方案为准，说明李承海在签订劳动合同时即已清楚工资分配方案是客观存在的，虽然工资分配方案没有李承海的签名确认，但是工资分配方案作为劳动合同中指引的文件，内容亦不违反法律规定，结合与李承海同期在青云中学工作期间的其他同事确认、李承海确认收取了工资分配方案中确定的奖金等事实，本院对工资分配方案的内容予以确认。另外，即使本案中双方对李承海的正常工作时间的工资标准没有约定，根据公平原则和目前劳动力市场的现状，亦应当以当地最低工资标准作为计算加班费的基数即正常工作时间的工资标准，李承海上诉主张以佛山市上年度社会平均工资作为其正常工作时间的工资标准，不符合客观事实，本院不予支持。
关于李承海的加班事实即延长加班、周末加班和法定节假日加班的时间分别是多少的问题。在二审法庭调查期间，青云中学明确表示对李承海提供的考勤记录没有异议，原审法院根据考勤记录核实李承海的加班时间，李承海虽有异议，但并没有证据证明。李承海上诉主张原审法院对加班事实核算有误，但李承海一方面以考勤记录作为其存在加班事实的证据，另一方面又主张考勤记录不能全面记录其加班的情况，在上诉中提出的计算方法主要是基于按照每周六天，每天工作9小时的固定加班事实进行核算，与客观事实不符，也不符合常理，本院不予采信。
关于李承海每月收取的工资是否包含加班费的问题。如上，工资分配方案作为劳动合同中明确指引的文件内容，结合其他客观事实可以确认李承海对工资分配方案知情，在双方劳动关系存续期间，李承海的工作岗位一直没有变更，劳动报酬相对稳定。根据李承海的实收工资，对比社会上同期相同岗位的工资水平，亦比较符合当前劳动力市场的水平。且李承海没有证据证明青云中学提供的工资分配方案与客观事实不符，因此，本院确认李承海每月收取的工资中包含了加班费。
关于青云中学是否拖欠李承海的加班工资问题。如上，根据核定的李承海正常工作时间的工资标准与加班事实，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的法定标准，扣除青云中学已经支付的加班费之后，本案并不存在拖欠李承海的加班工资的情况，因此，对李承海的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但是适用法律正确，处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院准予免缴。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一四年十二月十八日
书记员 禤丽欣