四川省天全县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天全民初字第330号
原告叶体志，男，汉族，生于1974年8月3日，农村居民，住四川省名山县。
委托代理人杨昌郁，四川天责律师事务所律师。
被告四川诚通雅鑫建筑材料有限公司，住所地：芦山县飞仙关镇工业园区。
法定代表人梅礼，公司总经理。
委托代理人李隆春，重庆红刚律师事务所律师。
委托代理人李渠江，该公司副经理。
被告天全县久恒商品混凝土有限公司，住所地：天全县龙尾村一组。
法定代表人高润利，公司董事长。
委托代理人龚文韬，四川兆盛律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司芦山支公司，住所地：芦山县芦阳镇振兴路4号。
代表人杨宗林，支公司经理。
委托代理人杨智勤，支公司员工。
原告叶体志与被告四川诚通雅鑫建筑材料有限公司(以下简称“雅鑫公司”)、天全县久恒商品混凝土有限公司(以下简称“久恒公司”)、中国人民财产保险股份有限公司芦山支公司(以下简称“芦山财保公司”)健康权纠纷一案，于2015年2月12日起诉来院，本院受理后，依法由审判员王军独任审判，于2015年4月8日、5月8日公开开庭进行了审理。原告叶体志及其委托代理人杨昌郁、被告雅鑫公司委托代理人李隆春、李渠江、被告久恒公司委托代理人龚文韬、被告芦山财保公司委托代理人杨智勤到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。
原告叶体志诉称：原告一直从事建筑行业泥水匠工作，从2014年7月开始到天全县第一农村敬老院工程工地务工。同年8月27日16时许，被告久恒公司所供的商品混凝土到达施工现场，由其安排被告雅鑫公司所有的川T186**号汽车混凝土天泵车向二楼中间部位浇筑混凝土。浇筑过程中，由于天泵车驾驶员操作不当，突然反方向运动，将原告撞倒后从约三米高的楼上摔下致伤。原告受伤后，送天全县中医院诊断为：L2椎爆裂骨折、右侧额头皮肤裂伤、腰3椎右侧横突骨折，住院治疗133天后好转出院，出院医嘱：1、建议全休半年，一年内避免体力劳动；2、出院后6、9、12月来院复查，解除内固定约需人民币8000元。原告的伤经四川元鼎司法鉴定所鉴定为8级伤残，解除内固定费用为8000元，解除内固定的住院时限和护理时限为4周，解除脊柱固定物出院后休息时限为45天。因被告雅鑫公司所有的川T186**号车在被告芦山财保公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期内。故诉请法院判决被告雅鑫公司、久恒公司连带赔偿原告医疗费43250.66元、误工费52187.20元、护理费12880元、住院伙食补助费4830元、营养费4830元、残疾赔偿金(包括被抚养人生活费)49201.10元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元，共计人民币178978.96元；被告芦山财保公司在保险赔偿限额范围内承担赔偿责任；案件受理费由被告雅鑫公司、久恒公司承担。
原告提供的证据为：原告身份证、三被告工商登记信息、川T186**号车登记信息、建设工程商品(预拌)砼买卖合同、天全县公安局永兴派出所证明、安全事故情况调查表、天全中医院住院病历、医疗费用票据和用药清单、出院病情证明书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口本。
被告雅鑫公司辩称：1、雅鑫公司没有过错，不存在侵权行为。2014年8月27日，雅鑫公司基于与久恒公司的业务关系，将自己名下的川T186**号泵车借给久恒公司使用，为其施工的工地进行混凝土泵送。因泵车属于特种车辆，故随车派出了操作人员。在此期间，该车的对外行为便不再代表雅鑫公司，其行为也不属于雅鑫公司的行为。首先，从车辆的对外关系来看，借用期间已不属于雅鑫公司；其次，从实际控制来看，操作人员的具体行为也是受久恒公司及叶体志指挥和控制，雅鑫公司无决定和支配权；再次，雅鑫公司向久恒公司出借车辆及操作人员，双方并未对是否有偿进行约定，雅鑫公司实际也未收取久恒公司费用，车辆行为的实际受益人应是久恒公司和该项目建设的施工单位。所以即便泵车或操作员在此期间有过错，也应属久恒公司的过错。2、原告没有证据证明操作人员有过错和有侵权行为。本次事故的发生，系因久恒公司混凝土较干，在停机后再次泵送时突然发力产生抖动，原告因未扶稳泵管而导致其站立不稳倒地受伤，而不是原告称的由于操作人员突然转动泵车致泵管甩动将其拉倒导致。车辆具体施工中操作细节均是由原告自行指挥，不可能无故转向，一旦转向便不能将混凝土灌注到所需部位。原告提供的证据不具备合法性和真实性，不应得到采信，也不能证明其所主张的事实。3、因川T186**号泵车在被告芦山财保公司投了交强险和商业第三者责任险，即便确认泵车操作人员操作不当，原告的损失也应由芦山财保公司依保险合同承担赔偿责任。4、本案原告及施工单位均有过错。原告指挥特种车辆进行作业无相关资质，在泵管突然工作时应当预见到泵管会产生抖动，而其自身未将泵管扶稳明显具有过错。而作为该工程的施工单位，在原告所站立的三楼上，距地面近十米的高度却未设置任何安全防护栏或防护网，违反了施工安全的要求，导致原告站立不稳倒下三楼受伤，具有过错，应承担相应的责任。5、原告诉请的误工计算标准和时间不能成立，精神损害抚慰金不应支持。综上，雅鑫公司不应对原告承担赔偿责任。
被告雅鑫公司提供的证据为：川T186**车交强险、商业险保险单和保险条款；熊治刘混凝土输送泵车《上岗资格证》复印件。
被告久恒公司辩称：本案可能涉及的法律关系有事实劳动关系、雇佣关系、侵权关系，从原告起诉及庭审情况来看，原告选择的是民事侵权赔偿，符合相关法律规定，其可以选择向雇主索赔，也可以向侵权第三人索赔；既然原告选择侵权来索赔，本案直接侵权人即川T186**号天泵车驾驶员也应列为被告承担侵权责任。被告雅鑫公司在庭审中承认驾驶员系受其指派，依法应作为责任主体承担赔偿责任；根据《人财保公司机动车第三者责任保险条款》第二、三、四条的约定及《道路交通安全法》第119条的规定，原告是保险合同约定的“第三者”，被告芦山财保公司应按保险合同的约定进行理赔；川T186**车驾驶员不是久恒公司委派，不受久恒公司控制，混凝土的浇灌也不是久恒公司安排调度，因此久恒公司与原告受伤没有任何关系，不应承担赔偿责任。原告诉请久恒公司与雅鑫公司承担连带责任也没法律依据；原告诉请的各项损失部分标准过高，请法庭依法认定。
被告久恒公司提供的证据有：营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明。
被告芦山财保公司辩称：原告受伤是工伤事故，不是交通事故，不属于保险合同约定的第三者责任险赔偿范围，保险公司不予赔偿。
被告芦山财保公司提供的证据为：保险条款内容及义务告知确认书。
经审理查明：被告雅鑫公司是经营混凝土销售企业，被告久恒公司是经营商品混凝土生产销售企业，两家公司存在业务合作关系。2014年4月30日，被告久恒公司与天全县第一农村敬老院工程承包人叶建举签订《建设工程商品(预拌)砼买卖合同》，约定该施工工程所需的预拌砼由久恒公司提供，期限为2014年4月30日起至2014年12月30日止。2014年8月27日16时许，被告久恒公司用被告雅鑫公司所有的川T186**号混凝土泵车运送商品混凝土到达该工程施工现场，并进行浇筑混凝土操作。在浇筑混凝土过程中，泵车不慎将施工现场指挥浇筑的原告叶体志(系叶建举方员工)撞倒后从约三米高的楼上摔下致伤。原告受伤后，当即送入天全县中医医院治疗，诊断为：L2椎爆裂骨折、右侧额头皮肤裂伤、腰3椎右侧横突骨折，住院治疗至2015年1月7日好转出院，出院医嘱：1、建议全休半年，一年内避免体力劳动；2、出院后6、9、12月来院复查，视复查结果决定患肢负重方式及解除内固定时间，解除内固定物约需人民币8000元，具体费用以实际产生为主；……。支出医疗费35250.66元。2015年1月26日，四川元鼎司法鉴定所受原告委托，对原告伤残等级、解除固定物的住院、护理时限及解除固定物后的休息时限进行鉴定后作出司法鉴定意见书，结论为：叶体志的伤残程度，参照工伤标准评定为八级伤残；解除固定费用建议按天全县中医院出院证中8000元计；解除固定物的住院时限和护理时限建议计4周为宜；解除脊柱固定物出院后休息时限，建议计一个半月。原告支出鉴定费1300元。
另查明：1、发生该事故时，川T186**号泵车操作员系被告雅鑫公司员工熊治刘，具有泵车操作上岗证；2、被告雅鑫公司为川T186**号泵车在被告芦山财保公司投保了交强险、商业第三者责任险等保险，保险期间自2014年7月3日0时起至2015年7月2日24时止。交强险保险责任为：在中华人民共和国境内(不含港、澳、台地区)，被保险人在使用被保险机动车发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：(一)死亡伤残赔偿限额为11万元；(二)医疗费用赔偿限额为1万元；……。商业第三者责任险保险责任为：保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故强制保险各分项限额以上的部分负责赔偿。
诉讼过程中，被告雅鑫公司对原告伤残等级等提出异议，申请对原告伤残等级、出院休息(误工)时间、后续治疗费用进行司法鉴定，本院予以准许并委托雅安雅正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心鉴定后于2015年4月22日作出司法鉴定意见：被鉴定人叶体志的交通伤残等级，评定为九级；后期医疗费，共评定为8000元人民币；误工时限评定为220日(从受伤之日开始计算，含后期取出内固定物期间住院及休息时限)；取出内固定物期间需一人护理20日。该次鉴定费系被告雅鑫公司支付。
以上事实，有当事人陈述、原告身份证和户口本、三被告工商登记信息及营业执照、川T186**号车登记信息、建设工程商品(预拌)砼买卖合同、天全县公安局永兴派出所证明、天全中医院住院病历、医疗费用票据和用药清单、出院病情证明书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、川T186**车交强险、商业险保险单和保险条款、《上岗资格证》等证据证明，本院予以确认。
本院认为：《侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位承担侵权责任。本案中，被告雅鑫公司泵车操作员熊志刘操作泵车浇筑混凝土，属于执行用人单位工作任务的行为。而该浇筑混凝土属于被告久恒公司业务，且被告雅鑫公司、久恒公司对双方是何种方式的合作关系及泵车是否属于借用各自陈述不一，又均未提供相应证据证明，故本院认定熊志刘执行的是该二被告的共同工作任务，该二被告均为用人单位。熊志刘在执行该二被告共同工作任务中造成原告受伤致残，依法应由该二被告承担侵权责任。故该二被告不承担侵权责任的辩解理由，证据不足，不符合法律规定，本院不予支持。被告雅鑫公司提出原告自身及施工单位存在过错，未提供相应证据证明，本院不予认定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。故本案原告选择第三人侵权之诉，符合上述司法解释的规定，本院予以支持。
《道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：……”。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任范围内予赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿”。因本案事故是泵车在浇筑混凝土过程中发生的，不属于道路交通事故，不适用上述法律、条例的规定。而被告雅鑫公司为川T186**车投保商业第三者责任险，与被告芦山财保公司系保险合同关系，不能在本案侵权法律关系中一并审理，双方的保险合同纠纷应另案处理。故原告要求被告芦山财保公司在本案中直接承担保险赔偿责任，不符合法律规定，本院不予支持。
关于原告损失金额的确定。1、医疗费(含后期医疗费)。以医疗费票据及司法鉴定意见确定为43250.66元；2、误工费。误工时间以雅安雅正司法鉴定中心的鉴定意见确定为220天，误工标准以建筑行业误工标准每天98元计算，为21560元；3、护理费。按住院天数及雅安雅正司法鉴定中心的鉴定意见酌情确定为1人护理共计153天，按每天70元标准计算，为10710元；4、住院伙食补助费。以住院时间(含后期治疗)153天，按每天20元标准计算，为3060元；5、营养费。以住院时间(含后期治疗)153天，按每天20元标准计算，为3060元；6、残疾赔偿金。原告按人身损害赔偿主张权利，其伤残等级参照交通事故标准评定较为客观、公平，故本院采信诉讼过程中雅安雅正司法鉴定中心对原告评定为伤残九级的结论意见，其标准以农村居民标准计算，为：2013年度四川农村居民人均纯收入7895元/年×20年×伤残系数20%=31580元；原告虽鉴定为九级伤残，但其无证据证明丧失劳动能力，故该被抚养人生活费请求，证据不足，本院不予支持；7、鉴定费。以原告提供的鉴定费用发票金额确定，为1300元；8、精神损害抚慰金。根据原告伤情酌情确定为5000元；9、交通费。根据原告就医、鉴定等必要支出酌情确定为500元。
庭审中，因当事人各方各持已见，致本案调解未能达成协议。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条、第十四条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十一条、第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、由被告四川诚通雅鑫建筑材料有限公司、天全县久恒商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告叶体志医疗费43250.66元、误工费21560元、护理费10710元、住院伙食补助费3060元、营养费3060元、残疾赔偿金31580元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，共计人民币120020.66元；连带责任内部由该二被告各承担60010.33元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3880元，因适用简易程序减半收取1940元，由原告承担140元，被告雅鑫公司、久恒公司各承担900元。第二次鉴定费由被告雅鑫公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。
审判员 王 军
二〇一五年五月二十日
书记员 苏宝淋
适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称的民事权益，包括生命权、健康权、……等人身、财产权益。
被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。……。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。……。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律
若干问题的解释》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(略)