浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终1073号上诉人（原审被告）：浙江达华园林建设有限公司。住所地：衢州市府东街595号202室，统一社会信用代码913308007245405391。法定代表人：姚达华，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭徐震，浙江无剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德清升财绿化养护有限公司。住所地：德清县武康镇新琪村九组，组织机构代码06058236—4。法定代表人：潘瑶根，该公司董事长。委托诉讼代理人：范荣坤，浙江宪道律师事务所律师。上诉人浙江达华园林建设有限公司（以下简称达华园林）因与被上诉人德清升财绿化养护有限公司（以下简称升财绿化）合同纠纷一案不服浙江省德清县人民法院（2016）浙0521民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日受理后，依法组成合议庭，并于2016年9月5日进行公开开庭审理。上诉人达华园林的委托代理人彭徐震、被上诉人升财绿化的委托代理人范荣坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2013年1月16日，升财绿化与达华园林签订《园林绿化养护工程合同》，约定达华园林将其承包的09省道德清乾元至秋山段改建工程绿化第二合同段养护工程委托给升财绿化养护，合同期限从2013年1月16日起至2015年1月16日止，合同价款为人民币380000元。合同签订后，升财绿化按约对该工程段进行了树苗种植，2013年3月3日双方对种植树苗中的死树或秽叶进行了统计，由达华园林购买新苗木，升财绿化进行补种，截至2013年12月3日，达华园林用于购买新苗木支付人民币94300元。2015年1月16日，业主浙江省德清县交通集团有限公司委托上海正弘建设工程顾问有限公司对09省道德清乾元至秋山段改建工程绿化施工LH2合同段进行了审计，业主扣除了达华园林工程款人民币272857元。2015年2月13日，梅志刚代表达华园林以“付款情况”的形式要求升财绿化承担购买补种树苗款35000元，同意支付55000元。尔后升财绿化因达华园林未及时支付而诉至本院。升财绿化一审请求判令：达华园林立即支付升财绿化绿化养护款人民币90000元。达华园林一审答辩并反诉称：升财绿化未按合同约定履行养护之职，造成达华园林损失严重，扣除升财绿化养护费90000元符合双方合同约定。园林绿化养护工程合同规定，在合同期内，由于升财绿化管理不善造成苗木严重损伤或死亡的，升财绿化应按同样品种和同等规格更换补种，确保工程竣工验收前苗木成活率到达100%，否则，扣除相应的养护费用及相关费用。2013年3月30日，经达华园林现场检查，发现因升财绿化养护不力部分苗木枯死，达华园林与升财绿化对枯死苗木进行了点数登记，并要求升财绿化对已枯死的苗木马上进行补种。2013年8月，达华园林再次进行现场检查，发现升财绿化对2013年3月发现的枯死苗木没有进行补种，加上升财绿化缺乏养护经验，又死了部分苗木，达华园林当场要求升财绿化马上进行补种，但升财绿化置之不理。为迎接业主单位的验收检查，2013年10月至12月达华园林自己采购苗木将死苗进行了补种，造成达华园林损失323698元。2015年1月31日经业主单位结算审计，达华园林因苗木死亡被扣款234368元。因升财绿化管理不善，造成达华园林损失累计558066元，扣除未付养护费90000元，升财绿化还应赔偿达华园林损失468066元。为此，达华园林反诉请求判令升财绿化赔偿达华园林损失468066元。针对反诉，升财绿化一审辩称：合同签订后升财绿化尽力进行养护，树苗种植后部分不成活也属正常，但升财绿化积极进行了补种。双方协定的合同期限到2015年1月16日止，在合同到期时树苗已全部成活，即便对达华园林造成购买部分苗木和被业主克扣工程款的损失，但达华园林于2015年2月13日出具书面“付款情况”，只要求升财绿化承担35000元的树苗费，并未要求升财绿化赔偿其他的损失，为此升财绿化同意达华园林的要求，并当庭变更诉讼请求，将原诉讼请求变更为要求达华园林支付绿化养护款人民币55000元，并要求法院驳回达华园林的反诉请求。一审法院认为：2013年1月16日，梅志刚代表达华园林与升财绿化签订了《园林绿化养护工程合同》，梅志刚在该合同上个人签字并加盖达华园林的公章。因此，梅志刚在履行该合同范围内业务往来的合法行为应视为达华园林的授权。2015年2月13日，梅志刚代表达华园林出具书面“付款情况”，此“付款情况”确认了双方承担的损失和支付养护费方式，是达华园林真实意思的表示。虽然升财绿化未在“付款情况”上签字，但已当庭追认，其“付款情况”的内容合法有效。升财绿化要求达华园林支付养护费人民币55000元之诉请，一审法院予以支持。因升财绿化养护不力，造成达华园林被业主单位扣款和出资购买补种苗木的损失，但在审计报告出具后，达华园林能确定其损失的前提下，通过梅志刚向升财绿化出具了书面“付款情况”，承诺只要求升财绿化承担补购树苗款35000元，并确定了分期付款的金额和大概的付款时间。达华园林已按“付款情况”支付养护费290000元，并未要求升财绿化赔偿其他损失，故双方应遵循诚实信用原则，积极按“付款情况”内容履行。达华园林要求升财绿化赔偿损失人民币468066元的反诉请求于法无据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决：一、达华园林于判决生效之日起十日内支付升财绿化绿化养护款人民币55000元；二、驳回达华园林反诉请求。如果达华园林未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费减半交纳1025元，财产保全费920元，合计1945元，由升财绿化负担756元，由达华园林负担1189元，限达华园林于判决生效之日起七日内交纳。反诉受理费减半交纳4160.5元，由达华园林负担。达华园林不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决遗漏达华园林提交且经升财绿化质证的《09省道德清乾元至秋山段改建工程绿化施工LH2合同段—计量支付报表》程序违法。二、一审判决认定事实错误。1、达华园林诉请的损失包括达华园林为升财绿化垫付的苗木补种费323698元以及因升财绿化养护不力导致达华园林被审计扣款234368元。一审判决仅对损失作概括性认定，未查清实际损失。2、达华园林提供的《09已补苗木统计数量单》、购苗原始凭证及相关收款收据，能够证明达华园林购置并支付苗木款323696元的事实，升财绿化也自认达华园林垫付了苗木款，且其陈述购买苗木的老板“小俞”与达华园林提交的《09省道代养护单位补种苗木采购帐》中签字的俞志伟系同一人。俞志伟表示补种苗木款由达华园林垫资，升财绿化派徐长根监督及种植，采购帐与《09已补苗木统计数量单》能够证明达华园林支付苗木款以及升财绿化派徐长根监督施工的事实。3、达华园林未授权任何人与升财绿化协商赔偿损失，梅志刚出具的《付款情况》与达华园林无关。《付款情况》仅有梅志刚签字，无达华园林签章，达华园林也未追认，一审判决认定梅志刚有权代表达华园林是错误的。4、因升财绿化组织农民工前往业主单位闹事，考虑到稳定因素以及即使多付款也可主张退还，达华园林才在《付款情况》出具后支付10万元。《审价报告》的咨询制作期至2015年1月31日止，完稿在2015年2月份以后，达华园林在完稿印刷后才能收到，达华园林支付升财绿化10万元时并不知晓审计扣款情况。5、2013年上半年、下半年达华园林各补种一次苗木，支付苗木款30万元，而非《付款情况》所称9.43万元，达华园林未放弃赔偿损失的主张。三、一审判决适用法律错误。达华园林对梅志刚签署合同予以授权，不表示梅志刚能够代表升财绿化实施其他民事代理行为，梅志刚也不是达华园林的员工，一审判决认定梅志刚有权代表达华园林出具《付款情况》没有法律依据。《付款情况》仅涉及达华园林垫付的部分苗木款，未涉及审计扣款部分的损失，即使梅志刚有代理权，也不能就此认定达华园林已放弃赔偿要求。故请求本院撤销一审判决，发回重审或依法改判支持达华园林的一审反诉请求，一、二审诉讼费由升财绿化承担。升财绿化二审辩称：一、升财绿化对《审价报告》的真实性没有异议，对造成损失是不知情的。二、原审判决认定事实正确。梅志刚出具的《付款情况》系代表达华园林的真实意思表示。从现有证据来看，养护合同由梅志刚签字并由达华园林盖章，合同履行过程中养护监管都是由梅志刚代表达华园林出面，达华园林提交的证据也有梅志刚的签字、达华园林盖章予以佐证，如统计数量单、苗木采购帐均由梅志刚代表达华园林签字，梅志刚的代理行为是有效的。《付款情况》是在《审价报告》以后出具的，达华园林由于自身原因被发包方扣款与升财绿化无关，审计公司扣除的款项是审计费，而非工程款。综上，请求二审法院依法驳回达华园林的上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案二审争议焦点为达华园林主张的损失金额是否成立，其要求升财绿化赔偿损失的诉请应否支持。首先，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。达华园林上诉主张要求升财绿化赔偿其垫付的补种苗木款以及因升财绿化养护不力被审计公司扣除的款项，但达华园林提交的证据并不足以证明损失的具体金额。其中，达华园林垫付的苗木款部分，一审判决对于《09已补苗木统计数量单》予以认定，该证据仅能证明截止2013年底补种的苗木品种及数量，而达华园林提交的《09省道补苗清单价格表》所载明的苗木单价是达华园林参照《审价报告》的定价，并非实际购置苗木的价格，该价格表亦未得到升财绿化的确认，该价格表不具有证据效力。达华园林提交的《09省道代养护单位补种苗木采购帐》及领款凭证、收据等证据材料，因达华园林自认采购账所涉及的苗木并非全部用于涉案工程，采购帐所涉苗木的品种、数量与《09已补苗木统计数量单》也不对应，因此上述证据材料均无法证明达华园林垫付的补种苗木款项金额。关于被审计公司扣款部分，经本院审查，《审价报告》载明扣款原因包含苗木规格以及苗木数量不符合要求等方面，并非全部由于升财绿化养护不当引起。达华园林提交的《计量支付报表》仅能说明业主单位向达华园林支付了部分苗木工程款，并不能实现达华园林的证明目的。综上，达华园林主张的损失金额证据不足，应当承担举证不能的不利后果。其次，本案《园林绿化养护工程合同》由梅志刚代表达华园林签字并由达华园林盖章确认。达华园林提交的《09省道2标段绿化死树或未发叶大概（统计表）》、《09省道已补苗木统计数量单》、《09省道代养护单位补种苗木采购帐》等证据材料均由梅志刚代表达华园林签字确认，对枯死苗木的统计、采购补种苗木、向升财绿化支付养护费等合同行为均由梅志刚代表达华园林履行，故对于达华园林授权梅志刚履行《园林绿化养护工程合同》应当予以认定。梅志刚代表达华园林向升财绿化出具了《付款情况》，且达华园林亦按照《付款情况》的承诺向升财绿化支付了养护费10万元，能够证明达华园林对梅志刚的代理行为予以认可。虽然升财绿化养护不力确对达华园林造成相应损失，但达华园林未提交充分证据证明损失的具体金额，并且，在达华园林明知审计结果的情况下，由梅志刚出具《付款情况》，仅要求升财绿化承担补苗款35000元，应视为达华园林对损失承担已经结算确认。该《付款情况》对达华园林具有约束力，达华园林应当遵循诚实信用原则，按照《付款情况》内容履行，故本院对达华园林要求升财绿化赔偿损失468066元的反诉请求不予支持。至于达华园林上诉提出梅志刚出具《付款情况》时，达华园林并未收到《审价报告》，无从得知审计扣款金额，本院认为，达华园林无法举证说明其收到《审价报告》的具体时间，而《付款情况》注明“因审计提出养护中苗木死亡率未补种”的内容与达华园林不知晓审计结果的理由相悖，故本院对达华园林就此提出的上诉理由不予采信。综上，达华园林的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8321元，由上诉人浙江达华园林建设有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  杨瑞芳审 判 员  江啸啸代理审判员  郑 扬二〇一六年九月二十一日书 记 员  丁晓岚?*MERGEFORMAT?1?