陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕04民终97号
上诉人（原审被告）：陕西省咸阳市建筑安装工程总公司,住所地：咸阳市渭城区抗战路37号。
法定代表人：赵拓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘先存，该公司法务部职员。
委托诉讼代理人：丁健，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：陕西宏瑞置业有限公司，住所地：咸阳市乾县泰山庙街33号。
法定代表人：任宏远，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马银安，该公司法务。
原审被告：张战军，男，汉族，1954年7月22日生，住咸阳市，系陕西省咸阳市建筑安装工程总公司第二十项目部经理。
委托诉讼代理人：刘先存，陕西省咸阳市建筑安装工程总公司法务部职员。
上诉人陕西省咸阳市建筑安装工程总公司（以下简称建筑安装公司）因与被上诉人陕西宏瑞置业有限公司（以下简称宏瑞公司）、原审被告张战军建设工程施工合同纠纷一案，不服乾县人民法院（2015）乾民初字第01323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建筑安装公司的委托诉讼代理人刘先存、丁健，被上诉人宏瑞公司的法定代表人任宏远及其委托诉讼代理人马银安，原审被告张战军的委托诉讼代理人刘先存到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
建筑安装公司上诉请求：1、撤销一审做出的解除当事人双方签订的建筑工程承包合同的判决事项；2、要求二审查明本案所涉工程目前已完成的工程量及应付上诉人一方的工程款总额，明确被上诉人拖欠上诉人工程款￥16985970.80元，撤销一审做出的要求上诉人返还被上诉人￥217.0955万元砼款的裁判；3、要求对方承担本案的上诉费用。事实和理由：1、原判证据认定严重失实。原判所载明的“2014年1月21日250万元工程进度款收据”与“2014年1月22日原告向何思树工行账户上汇款250万”很明显是同一笔款，原判认定了两笔250万元，是严重失实的。原判还存在着将银行回执与上诉人所出的收款票据重复计算的事实，以2013年8月15日银行转账付款回执重计10万；分别以2013年11月20日、2013年11月28日两张银行回执重复多计40万。在无原件质证的情况下，采信被上诉人的一张复印的条据（时间：2015年2月10日），错误认定上诉人收款10万元。多处错误导致认定上诉人多收了工程进度款及保证金合计310万元。2、关于被上诉人迟延支付工程款的事实，上诉人已实际完成的工程量以及双方在工程预算上的巨大差距，一审根本就没有进行查证，在无确凿证据及事实的支持下，认定上诉人没有按期完工，纯系错判。事实是上诉人按照合同约定如期进行了施工，根本不存在拖延，相反，被上诉人拒不按照合同约定支付工程进度款，导致“兴庆苑”1号楼无法如期开展施工。按照实际完工量，被上诉人应付工程款27085970.80元，被上诉人仅付1010万元，下欠16985970.80元，而原判却认定上诉人应返还被上诉人砼款，前后矛盾。3、上诉人在一审答辩词中同意解除合同是重大误解。在被上诉人无理拒付工程进度款的情况下，双方所签承包合同决不能草率解除，在双方就工程进度、材料款价格及预算有争议的前提下，上诉人不同意解除合同。
宏瑞公司辩称，1、被上诉人按协议约定的付款节点已超付上诉人进度款2170955元，一审法院查明事实清楚，且被上诉人付款证据确凿，上诉人认为一审判决认定多收了被上诉人310万元的理由不能成立。2、上诉人称被上诉人拖欠工程款16985970.80元无事实依据，根据被上诉人对上诉人已完工程量核准，按付款办法计算已超付2170955元。因上诉人履行合同中，构成根本性违约，工期严重滞后，工程尚未完工，存在40%的工程量未施工，已滞后工期400天。3、一审庭审中，上诉人同意解除双方施工合同，原审予以准许，完全符合法律规定的自愿原则。而上诉人上诉状中称是重大误解，没有依据，也不符合法律规定的重大误解的构成要件，故其理由不能成立。4、上诉人上诉请求第二项违背民诉法的相关规定，超出一审被上诉人的请求范围。请求驳回上诉，维持原判。
张战军述称，同意上诉人的上诉意见。一审判决错误，依据2015年3月出版的工程建设法律法规全书及相关典型案例，按照合同约定与施工进度据实结算，而一审法院只看合同，按70%的约定进行的结算，违反了合同法相关规定，也漏掉了窝工损失。
宏瑞公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告双方签订的所有协议；2、要求被告赔偿违约金64.8万元、大修基金103万元，共计167.8万元；3、要求被告返还已垫付的砼款296万元；4、要求被告返还已垫付的水电费24.7713万元；5、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年10月15日，原、被告双方签订了《兴庆苑3栋住宅楼工程施工承包协议》，协议约定，被告为原告在乾县泰山××＃楼、××＃楼、××＃楼的工程进行施工，“除电梯、打桩、支护外，施工图所涉及的全部分部分项工程由乙方施工，工期为685天，从2013年6月5日至2015年4月30日。”合同签订后，被告按照合同约定于2012年6月20日开始施工，到2014年7月，2#楼、3#楼主体已接近完工，截止2015年3月原告就被告已完成的2#楼、3#楼工程量，共支付被告工程款1331.5万元，垫付砼款305.8677万元，垫付水电费24.7713万元。对被告完成工程量，经原告方预算扣除砼款后造价为1744.1982万元，按双方合同约定原告应支付被告完成工程量总造价的70%工程款，原告足额支付了应付工程款，而被告按双方约定的交工期限未向原告交工，双方产生纠纷，2015年9月，原告诉讼法院。一审法院认为，原、被告双方签订的《兴庆苑3栋住宅楼工程施工承包协议》是双方真实意思的表示，符合法律规定，合法有效。双方在合同履行中，被告未按期完工，双方发生纠纷，原告要求解除双方施工合同，被告同意，予以准许。从查明的事实可以确定，对于被告已完成的2#楼、3#楼施工部分，原告已按合同约定支付了被告已完工程款，而被告未按双方约定按期交工，已构成违约。原告要求被告赔偿未按期完工给其造成应向买受人承担违约金64.8万元及增加的大修基金104万元，因房屋尚未交付买受人，该部分损失未实际发生，可待实际损失发生后，原告另行向被告主张，本案不予论处。按照双方合同约定，原告预算被告已完成2#楼、3#楼工程量（包含砼款）总造价为2050.0659万元，原告应付被告已完工程款70%为1435.0462万元，而原告实际支付被告工程款1331.5万元，垫付砼款295.8717万元，垫付水电费24.7713万元，总计给付被告1652.1417万元，按付款节点多支付被告217.0955万元，故原告要求被告返还垫付的砼款的请求，对其合理部分，予以支持。对于垫付的水电费已计算在原告向被告应付工程款中，原告要求返还不予支持。对剩余未付工程款，因被告施工的1#楼工程尚未达到双方约定的付款节点，在双方合同解除后，对被告已完成的1#楼、2#楼、3#楼的工程量由双方进行总决算。被告张战军系被告陕西省咸阳市建筑安装总公司项目经理，其在原、被告签订合同的签名系职务行为，故原告起诉张战军于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十二条、第九十六条、第九十七条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告陕西宏瑞置业有限公司与被告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司就乾县兴庆苑3栋住宅楼施工所签订的所有合同，合同解除后，被告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司应在本判决生效后十日内撤离施工工地，并将已完工程资料移交原告。二、本判决生效后十日内由被告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司返还原告陕西宏瑞置业有限公司垫付的2#楼、3#楼砼款217.0955万元。三、驳回原告对被告张战军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费45885元，由被告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司负担28000元，原告陕西宏瑞置业有限公司负担17885元。
本院二审期间，上诉人建筑安装公司、原审被告张战军未提交新证据。被上诉人宏瑞公司提交2014年1月3日-2014年1月20日销售房屋收款明细表及收款收据、阳光假日酒店明细账单，证明2014年1月21日法定代表人任宏远在阳光假日酒店给了张战军250万元及250万元的来源。本院组织当事人进行证据交换和质证。对上诉人提交上述证据，真实性予以认定，但不能证明其所要证明的问题，证明目的不予认定。
经审理查明：2012年10月9日，建筑安装公司与宏瑞公司签订《协议书》，就建筑安装公司承包宏瑞公司项目施工相关事宜进行约定。2012年10月15日，双方签订《兴庆苑3栋住宅楼工程施工承包协议》，约定宏瑞公司将兴庆苑3栋住宅楼工程发包给建筑安装公司；工程内容为3栋高层：分别为1栋18层、2栋24层住宅楼，建筑面积约30000㎡；工程承包范围：除电梯、打桩、支护外，施工图所涉及的全部分部分项工程内容由建筑安装公司自理。（地暖和门窗宏瑞公司指定单位施工、按双方考察市场价确定，建筑安装公司参与取费）；按照09定额清单计价税前下浮5%计算；垫资及工程款支付：建筑安装公司给宏瑞公司垫十层，付实际完成量70%，保证金退50万元，主体封顶付到实际工程量的70%、保证金退20万元，剩余保证金30万元到第三栋楼初验付清；内外粉完按实际完成工程量付到70%，水电安装具备验收条件付完成工程量的70%；工程初验后并具备交工验收条件付到实际完成工程量的80%；所有工程竣工验收合格一个月后付到95%；剩余5%保修金按国家标准退还；保证金不计利息。如未达成一致共识，解除协议并付利息（按月息一分钱）；本工程保证金壹佰伍拾万元整，资金到账，本协议有效。人员到场返保证金50万元。备注：本协议因宏瑞公司原因，未按协议执行，应承担资金（按商业银行同等贷款利率四倍）利息返还，三个工作日返还。建筑安装公司按照约定向宏瑞公司支付保证金150万元。
2013年6月6日建筑安装公司进场施工，2014年7月18日，双方签订《乾县兴庆苑小区施工补充协议》，约定：宏瑞公司组织主体预验，合格后通知相关单位验收主体，主体验收合格后，三个工作日内退还建筑安装公司20万元保证金。2014年8月4日，2、3号楼主体验收合格。2014年12月2日双方签订《补充协议》，就1号楼相关事宜进行约定，约定1号楼人工费按56.8元/工日进行结算，总工期560天（开工日期2014年12月3日，竣工日期2016年7月30日），并对1号楼施工进度计划等进行了约定。另约定：因建筑安装公司原因导致工期延误（包含各施工节点的延期），每拖延一天，建筑安装公司应按1#楼工程总价款的0.1%向宏瑞公司支付违约金。若因建筑安装公司原因，任何一个施工节点未能按期完工，宏瑞公司除可要求建筑安装公司承担违约金外，有权终止建筑安装公司在1#楼的施工，建筑安装公司收到宏瑞公司终止施工的通知后，应立即无条件退场。下欠工程款双方予以结算，等整栋楼竣工验收合格、资料移交、建筑安装公司提供发票、扣除质保金后支付（1#楼材料税如遇国家税调整进行调整，如果不调整按原税执行。）。协议签订后，1号楼开始施工，施工完成至10层（10层钢筋绑扎，模板支设，商砼未浇筑）。2015年8月，建筑安装公司停止施工。2015年8月19日，宏瑞公司向建筑安装公司发出退场通知。建筑安装公司现已退出施工场地。宏瑞公司向建筑安装公司退还保证金120万元，支付工程款1010万元。2015年11月，建筑安装公司诉至本院，请求宏瑞公司支付拖欠的工程款及利息，并赔偿损失，宏瑞公司提起反诉，要求建筑安装公司承担工期延误造成的直接损失并支付违约金，该案审理中，建筑安装公司申请对其已完工程量及工程造价进行鉴定，鉴定意见扣除了宏瑞公司垫付的商砼款及水电费。
本院认为，上诉人建筑安装公司与被上诉人宏瑞公司签订的《兴庆苑3栋住宅楼工程施工承包协议》及补充协议是在双方平等自愿、协商一致的基础上达成的，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。一审中，宏瑞公司要求解除合同，建筑安装表示同意，原审法院予以准许并无不当。建筑安装公司已退出施工场地，且起诉要求宏瑞公司支付剩余工程款，故其认为在一审答辩中同意解除合同是重大误解的理由不能成立。建筑安装公司现已退出施工场地，故对该节不再判处。
关于已付款问题。经查，宏瑞公司向建筑安装公司支付款项，建筑安装公司均向其提供收款收据或收条，故应以建筑安装公司向宏瑞公司出示的收款收据及收条认定已付款数额，宏瑞公司提供的几份银行转账凭证不能重复作为已付款进行计算。宏瑞公司提供的2013年10月21日收条，主张该款为退还的保证金，因该收条中明确记载该款为利息，故其该主张不能成立；宏瑞公司提供的2015年2月10日收条，因无原件，不能认定为已付工程款；关于2014年1月21日250万元工程款收据，双方提供的收据票号相同，为同一张收据，宏瑞公司认为其还向建筑安装公司支付了250万元，因未提供其他收据或收条予以证明，该主张不能成立。根据双方提供的收款收据及收条，能够认定宏瑞公司向建筑安装公司退还保证金120万元，支付工程款1010万元。建筑安装公司该上诉理由成立，原审此节事实认定不当，应予纠正。
关于违约责任，双方已另案主张，本案不予论处。关于宏瑞公司应付工程款数额及建筑安装公司是否应返还砼款的问题。原审在双方并未进行结算的情况下，以宏瑞公司预算的工程量为依据认定宏瑞公司存在超付，并判处建筑安装公司返还砼款不当，应予纠正。因建筑安装公司已起诉要求宏瑞公司支付工程款，且该案已对建筑安装公司已完工程造价进行鉴定，该工程造价中扣除了宏瑞公司垫付的砼款及水电费，故该部分已另案处理，本案不予论处。
综上，建筑安装公司的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：
一、维持乾县人民法院（2015）乾民初字第01323号民事判决第三项，即“驳回原告对被告张战军的诉讼请求。”。
二、撤销乾县人民法院（2015）乾民初字第01323号民事判决第二项，即“本判决生效后十日内由被告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司返还原告陕西宏瑞置业有限公司垫付的2#楼、3#楼砼款217.0955万元。”。
三、变更乾县人民法院（2015）乾民初字第01323号民事判决第一项为：解除陕西宏瑞置业有限公司与陕西省咸阳市建筑安装工程总公司就乾县兴庆苑3栋住宅楼施工所签订的所有合同，陕西省咸阳市建筑安装工程总公司应在本判决生效后十日内将已完工程资料移交陕西宏瑞置业有限公司。
一审案件受理费45885元，二审案件受理费24168元，共计70053元，由建筑安装公司承担35026.5元，宏瑞公司承担35026.5元。
本判决为终审判决。
审判长 闫亚君
审判员 丁 辉
审判员 马 莹
二〇一八年七月二十六日
书记员 丁 强
附相关法条：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。