浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终2427号上诉人（原审被告）：宁波远望华夏置业发展有限公司。住所地：宁波市北仑区新大路***号。法定代表人：林辉,该公司董事长。委托代理人：卢江丽，浙江和义观达律师事务所律师。委托代理人：郑如飞，浙江迪盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙旭辉，男，1970年10月3日出生，汉族，住宁波市北仑区。委托代理人：张爱军，浙江永为律师事务所律师。委托代理人：邵金，浙江永为律师事务所律师。上诉人宁波远望华夏置业发展有限公司（以下简称宁波华夏公司）因与被上诉人孙旭辉确认涉案商铺买卖合同无效纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2016年6月30日作出的（2015）甬仑民初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人卢江丽、郑如飞与被上诉人的委托代理人张爱军、邵金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：被告宁波华夏公司原系一家中外合资（台资）的房地产开发企业。2010年12月28日，被告与原告孙旭辉签订了《商铺买卖合同》一份。该合同约定，买受人（孙旭辉）所认购的商铺位于宁波市北仑区新大路（里仁菜场）、岷山路（里仁菜场对面），该地块国有土地使用权证号为仑国用2004字第016832号，土地使用权面积为4850平方米；仑国用2004字第016830号，土地使用权面积为50411平方米；买受人所认购的该商铺建筑面积共1400平方米，其中附件标识A地块（沿新大路）处700平方米，附件标识B地块（沿岷山路）处700平方米；价款与付款方式为该店铺按照建筑面积计价，A地块处单价为人民币贰万贰仟元整／平方米，总房价款为人民币壹仟伍佰肆拾万元整。B地块处单价为人民币壹万捌仟元整／平方米，总房价款为人民币壹仟贰佰陆拾万元整。合计总价为贰仟捌佰万元整；买受人应于2010年12月28日前支付全额款项，即人民币贰仟捌佰万元整，该付款皆为定金。出卖人（宁波华夏公司）在收到上述款项后，应当向买受人开具收款凭证，并注明收款时间；出卖人应该于2011年6月30日前取得该店铺的预售许可证，并与买受人签订可以在“宁波市商品房网上备案系统”备案登记的《商品房买卖合同》。若出卖人出现违约，从2011年6月30日起至实际签订备案登记合同日止，按日向买受人支付已交付房款万分之四的违约金，并于该店铺签订备案登记合同之日起10日内向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行；出卖人与买受人签订的可以在“宁波市商品房网上备案系统”备案登记的《商品房买卖合同》后，买受人所预付款项（人民币贰仟捌佰万元整）转为购房款，本合同终止。合同还对其他事宜作出了约定。该合同上有被告及赵元昌的签章、李定远及原告的签名。原告分别于2010年12月22日、2010年12月28日向宁波鼎力酒店管理有限公司（以下简称鼎力酒店公司）深圳发展银行宁波北仑支行账户上汇款200万元、2600万元。嗣后，被告向原告出具《商铺买卖合同收据》两张，对前述付款予以确认，且署有被告及赵元昌的签章、李定远的签名及原告签名。被告已在涉案地块施工建设，但尚未取得相关预售许可证。原审另查明，1993年5月5日，北仑区规划局颁发的《建设用地规划许可证》（编号浙规证02050105）载明：用地单位为北仑区土地管理局；用地项目名称为土地有偿使用（中国远望集团生活区）；用地位置为新碶镇新大路；用地面积为128564㎡（其中代征道路1826㎡）。2014年8月13日，被告取得了《建设工程规划许可证》（浙规建字第0204059、0204060号，建字第330206201400092、330206201400093号）。其中，浙规建字第0204059、0204060号分别载明：建设单位宁波华夏公司，建设项目为里仁花园（四期）项目（一期），面积32352.29㎡，建设位置新大路以东、岷山路南北；建设项目为里仁花园（四期）项目（二期），面积110464.6㎡，建设位置新大路以东、岷山路南北，原核发的建设工程规划许可证编号（2012）浙规建字第0204124号撤回注销。被告还于2014年9月25日取得了《建筑工程施工许可证》（编号：330206201409250101、330206201409250201号）。李定远（涉案合同签订时任被告总经理）已于2011年4月左右返回台湾。2011年5月9日下午，原告曾到宁波市公安局北仑分局经侦大队形成了一份《询问笔录》，反映了前述商铺买卖情况。现宁波市公安局北仑分局已对李定远涉嫌职务侵占犯罪立案侦查。但李定远至今尚未归案。被告法定代表人变更情况：2009年2月20日由蔡天成变更为李定远，后变更为赵元昌；2011年4月26日，由赵元昌变更为顾军营，后又变更为王小荣；2016年3月26日，由王小荣变更为林辉。鼎力酒店公司成立于2005年9月21日，股东为企业法人MIRACLEINTERNATIONALGROUPLIMITED，该公司的法定代表人储昭康，且已于2011年11月24日吊销，但未注销。原审原告孙旭辉于2015年5月4日诉至法院，请求判令：1.原审被告继续履行涉案《商铺买卖合同》；2.原审被告支付原审原告从2011年6月30日起至实际签订正式商品房买卖合同并备案之日止按已付款项万分之四计算的违约金（以2800万元为基数，暂计算至2015年4月15日，计1385天，暂计为1551.2万元）；3.本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院结合双方提供的证据和质证意见以及庭审陈述归纳本案争议焦点并分析认定如下：一、关于涉案《商铺买卖合同》性质的认定。原告主张涉案合同系商品房买卖预约性质合同。被告则主张涉案合同系商品房预售合同。该院分析认为，本案中，原、被告签订的涉案合同对于双方的姓名或名称、商铺的基本情况（包括商铺位置、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确的约定，但涉案合同签订时涉案商铺尚处于规划中而未进行施工，更未取得商品房预售许可证，故而双方对涉案商铺的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并未在涉案合同中明确约定，属于未决条款，须在签订正式买卖合同时协商一致达成。事实上，涉案合同约定在被告取得店铺预售许可证后双方需另行签订商品房买卖合同以及签订的条件和时间，且原告预付被告款项性质为定金，该款在双方签订备案登记的《商品房买卖合同》后转为购房款。以上情况说明双方在签订涉案合同时对合同的性质为预约合同的认识是明确而不存疑义的。由此，涉案合同是以将来签订涉案商铺买卖合同为目的的预约合同。二、关于涉案合同的效力以及应否继续履行。原告主张涉案合同合法有效，并应继续履行。被告则主张涉案合同无效,也无法继续履行。该院分析认为，涉案合同有被告原法定代表人李定远的签名、赵元昌的签章并签盖被告公章，被告未能证明前述签名及签章系虚假、伪造，则其应承担举证不能的法律后果。同时，原告并非凭空而是已支付了合同对价即涉案房款，且原告支付涉案房款后即失去了对该款项的控制，被告如何支配涉案房款及其与宁波远望华夏酒店管理有限公司、鼎力酒店公司之间的关系并不影响原、被告之间签订涉案合同，故涉案合同应系双方真实意思表示，合法有效，应对双方具有约束力。鉴于被告已于2014年8月13日、9月25日分别取得里仁花园四期项目建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，且涉案商铺已实际施工建设，则被告在领取商铺预售许可证后，双方根据预约合同的内容签订正式的商品房买卖合同当然不存在其它障碍，故原告请求被告继续履行涉案合同，该院予以支持。三、关于原告主张违约金的认定。原告主张被告应按涉案合同第四条的约定支付已付房款万分之四的违约金。被告则主张原告诉请的违约金过高，并涉及到合同第二条和第四条条款的适用，且已超过诉讼时效，不应予以支持。该院分析认为，被告在本案本诉中诉请确认涉案合同无效，撤回本诉后又明确表示涉案合同无法继续履行，其至今仍未履行涉案合同的义务，显属违约，且违约行为自2011年6月30日起至今一直处于持续状态，同时，被告也未为签订登记备案合同积极创造条件，故被告的前述行为应视为其阻碍涉案合同条件的成就。原告诉请被告支付合同违约金，该院予以支持。同时，原告诉请的违约金具有质的同一性，且全部违约金应作为同一个债权请求权计算诉讼时效而非分期计算，被告抗辩原告诉请的违约金超过诉讼时效，依据不足，该院不予采信。因涉案合同第二条和第四条的约定均涉及到原告主张违约金的权利，则原告有权选择涉案合同违约条款的适用。同时，判断约定的违约金是否过高，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行、当事人预期利益等因素进行衡平。因原、被告约定的万分之四的违约金并不违反法律、法规的强制性规定，故该约定对双方具有约束力，则被告应按涉案合同第四条的违约条款向原告支付违约金。原审法院经审理认为：涉案《商铺买卖合同》属预约合同，且合法有效，原、被告应按合同约定予以履行。现双方因合同效力、应否继续履行并支付相应违约金产生纠纷，该院依法予以处理。结合本案争议焦点分析认定部分，原告的诉请合理合法，该院应予支持。因被告违约行为自2011年6月30日起至今一直处于持续状态，故被告以原告诉请超过诉讼时效为由予以抗辩，依据不足，该院不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、原告孙旭辉与被告宁波远望华夏置业发展有限公司于2010年12月28日签订的《商铺买卖合同》继续履行；二、被告宁波远望华夏置业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告孙旭辉自2011年6月30日起暂计算至2015年4月15日止的违约金15512000元（以已付房款2800万元为基数，按日利率为万分之四计算，2800万元×0.04%×1385），并支付自2015年4月16日起至实际签订备案登记的商品房买卖合同之日止的违约金（以已付房款2800万元为基数，按日利率为万分之四计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费114872元，由被告宁波远望华夏置业发展有限公司负担。宣判后，原审被告宁波华夏公司不服，向本院提起上诉，称：一、一审法院对上诉人依法提交的补充证据不予认定，其实质是为了掩盖事实真相，以便判决。二、一审法院对商品房买卖关系真实性的认定明显错误。李定远自始至终未担任过上诉人公司的法定代表人。2009年2月20日，上诉人公司的法定代表人即由李振远直接变更为赵元昌。被上诉人向一审法院提交的《商铺买卖合同》和《商铺买卖合同收据》存在众多不合理、超常规的匪夷所思的意见，被上诉人的购房行为明显有悖交易习惯，一审法院对此视若无睹，明显偏袒被上诉人。上诉人没有收取过被上诉人的分文购房资金，所谓的付款凭证中均未注明款项用途，被上诉人称款项用于购买涉讼商铺无事实依据。上诉人认为，由孙旭辉起草完成的《商铺买卖合同》是否属于恶意串通的产物是本案的关键事实，但一审法院完全无视上诉人提供的证据，对当事人双方之间的合同是否真实根本未予认真审查，导致判决在实体上完全失衡。三、退一步讲，如经过审理，法院认定《商铺买卖合同》有效，且性质属于预约合同，法院也不能判决商品房的预约合同继续履行。法律没有赋予预约合同一方当事人以强制方式订立本约的效力，亦未规定根据预约合同，强制要求一方承担实际履行本约的义务，故应判决驳回被上诉人的第一项诉讼请求。四、关于违约金是否过高的问题，暂且撇开合同是否真实有效不论，按一审判决，上诉人需承担天价违约金，显然有失公平。请求撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人孙旭辉答辩称：1.本案中上诉人所提出来的意见并非是其作为独立法人所表现出来的意志，而是其控制股东浙江广天日月集团有限公司与浙江广天建昌房地产股份有限公司的意志，因为想要达到转移被上诉人资产的目的。据被上诉人了解，上诉人曾在2015年12月22日与浙江广天日月集团股份有限公司达成（2015）甬仑民初字第2714号民事调解书，将涉案预约合同涉及的土地直接抵债给控制股东，在同一天立案，同一天达成调解，这是控制股东利用控制地位一直在拖延本案的进程达到转移资产的目的。2.涉案的《商铺买卖合同》是真实有效的，本案是上诉人首先向法院提起要求确认合同无效，上诉人认为合同是预售合同，而且在起诉时提供了完整的文本，在原审法院庭审时对于被上诉人提交的合同原件形式上予以认可，双方对于文本形式的完整性是没有异议的，在一审庭审过程中撤回了要求确认合同无效的起诉，而且在该案中没有对涉案合同的印章真实性提出过鉴定，因此，这份合同的有效性是毋庸置疑的。3.上诉人在上诉状中提出的所谓疑点是其主观臆断的结果，当时上诉人的控制人是李定远，而并非目前的两个股东，正因为对于交易不明确，所以才提出各种侧面证据印证其疑点。既然涉案合同是预约合同，而不是预售合同，并不以设计方案、规划方案、立项文件作为前置条件，并不以取得土地使用权为前提条件。当时只要建设就可以取得预售许可证，并非是到一定节点才需要取得预售许可证。收款收据、收款证明并不应该拘泥于所谓的正规收款收据，打印的收据同样可以证明上诉人已经收到了涉案的款项，考虑到当时法定代表人的印章以及当时上诉人的公章均予以了加盖，而且有相应的银行转账凭证加以印证，所以证据是可以互相印证的。至于上诉人提出的这些钱没有进到上诉人公司，原因在于当时鼎力酒店公司和上诉人公司的控制人都是李定远，从上诉人提交的财务凭证上可以得到相互印证。所以在当时交易时，被上诉人按照上诉人的指定将款项付至指定账户符合相应的交易惯例。涉案的合同图纸都是来源于上诉人。关于上诉人内部的财务账册没有体现涉案款项的问题，是由于款项是根据上诉人当时的指定汇到了鼎力酒店公司。4.涉案的违约金不存在过高的问题。上诉人没有注意到涉案的占用金额之大，以及占用时间长达5年之久，仅仅从违约金的金额来说过高，显然不符合客观情况。如果这段期间单单计算资金占用费，按照合同约定的日万分之四，并不高于同期贷款利率的四倍，故不存在过高的问题。在二审审理期间，上诉人宁波华夏公司向本院提交如下证据：证据一、2010年12月22日鼎力酒店公司记账凭证一份（1页）和中国银行入账通知书一份；证据二、2010年12月28日鼎力酒店公司记账凭证一份（5页）和中国银行入账通知书一份。拟证明：1.孙旭辉于2010年12月22日汇入鼎力酒店公司账户中的200万元款项，纯粹是孙旭辉与李定远个人及鼎力酒店公司之间的往来款关系的事实；2.孙旭辉于2010年12月28日汇入鼎力酒店公司账户中的2600万元款项，系孙旭辉与李定远、于弘元、储昭康等17个自然人及鼎力酒店公司之间的往来款或者暂借款关系的事实。进而证明，案涉《商铺买卖合同》系孙旭辉、李定远、陈浩等恶意串通的产物。证据三、宁波东海会计师事务所有限公司于2011年2月12日出具的宁东会验字[2011]1001号《验资报告》一份；证据四、2011年1月25日企业询证函一份。拟证明：截止2011年2月12日，上诉人与鼎力酒店公司之间的往来款为93861036元，根本没有2800万元款项汇入上诉人公司的事实。进而证明，孙旭辉汇入鼎力酒店公司账户中的2800万元款项就是孙旭辉与鼎力酒店公司往来款而非其主张的购房款的事实。证据五、外商投资企业董事会成员委派书和外商投资企业设立登记申请书、法定代表人审查意见各一份。拟证明：李定远系鼎力酒店公司投资方代表，系鼎力酒店公司实际控制人的事实。证据六、鼎力酒店公司2005年至2009年资产负债表各一份、工商登记联络员信息一份、工商年检报告报送和领取证（照）人签署单一份、鼎力酒店公司2008年至2009年财务报表附注的最后一页各一份。拟证明：陈浩为鼎力酒店公司财务负责人的事实；证据七、2010年8月27日中国银行电汇凭证一份，北京产权交易所有限公司收据一份，鼎力酒店公司记账凭证一份；证据八、2010年12月29日中国银行电汇凭证二份、鼎力酒店公司记账凭证一份；证据九、2011年1月21日中国银行电汇凭证二份、支票领用申请单一份，鼎力酒店公司记账凭证一份；证据十、2011年2月15日上海市浦东发展银行电汇凭证一份、鼎力酒店公司记账凭证一份。拟证明：鼎力酒店公司因受让北京玲珑花园物业发展有限公司等50%的股权，向北京产权交易所有限公司支付股权转让款共计4058.75万元，其中2010年12月29日支付金额为1758.75万元，2011年1月21日支付金额为1000万元，从已知事实可以推定鼎力酒店公司支付上述股权转让款的资金来源就是孙旭辉汇至鼎力酒店公司的2800万元所谓的购房款。进而从侧面证明涉案商铺买卖合同系孙旭辉、李定远、陈浩等恶意串通的产物；证据十一、买卖合同一份、收款收据六份、房地产销售专用发票四份（复印件），证明上诉人预售商品房开具的是正式的收款收据，从未使用自行打印的收款收据，孙旭辉是知道上诉人是使用正规收款收据的。被上诉人孙旭辉经质证认为：对证据一、二的形式真实性没有异议。从侧面可以印证上诉人与鼎力酒店公司是关联单位，否则不可能取得这些凭证，作为关联单位要求被上诉人将涉案的购房款支付到其关联单位符合常理，不存在所谓串通的问题；对于上诉人所要证明的内容有异议，相关的款项用途并不能仅仅凭财务凭证或记账凭证来认定，还是要结合双方的意思表示来确认，被上诉人与鼎力酒店公司之间并无针对涉案款项的意思表示。对于证据三的形式真实性没有异议，对证明内容有异议。对于证据四中企业询证函的形式真实性没有异议，对证明内容有异议，质证意见同证据一、二。对于证据五、六，从形式上看不出有工商登记机关的印章，对于其所拟证的内容没有不同的意见，被上诉人认为鼎力酒店公司的实际控制人是李定远，而且陈浩也是鼎力酒店公司的财务负责人，同时李定远、陈浩同样是上诉人公司的管理人员。对于证据七至十等四组证据的形式真实性没有异议，但是对关联性和证明内容有异议。本案中涉及的购房款、预付款支付是按照上诉人的指示支付到指定账户之后，三个关联单位之间如何使用、如何记账，最终去向哪里，与被上诉人无关。从上诉人向北仑区公安分局所举报的刑事案件案由来看，是李定远涉嫌职务侵占罪，李定远侵占了宁波华夏公司的资金，实际上是上诉人认可了这些钱的确是宁波华夏公司的资金，只不过是被李定远占用或挪用使用到其他地方。因此该证据的证明内容与本案无关。证据十一已经超过了证据的举证期限，与本案无关，对陈莲萍是否是孙旭辉的妻子，需要核实。这份合同是正式的预售合同，而涉案合同是预约合同，两者之间没有可比性。二审中，被上诉人向本院提交（2015）甬仑民初字第2714号民事调解书一份，证明上诉人现有的意见体现的是其控制股东浙江广天日月集团股份有限公司的意志，以达到其转移资产的目的。上诉人经质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但与本案缺乏关联性。二审期间，上诉人向本院提交调查取证申请，申请调查收集下列证据：一、宁波市北仑区公安分局经侦大队在立案侦查李定远涉嫌职务侵占犯罪中，对陈浩所做的询问笔录。二、孙旭辉与鼎力酒店公司之间在2010年6月至2011年6月期间资金往来的银行进出清单。经本院调查取证，本院依法取得陈浩的调查笔录（部分）、汇款凭证三页。上诉人将其作为证据，拟证明涉案商铺买卖合同及收据是孙旭辉和陈浩恶意串通伪造的事实。被上诉人经质证认为，对证据的真实性由法院结合具体情况认定。从询问笔录的内容来看，可以印证孙旭辉是有意向购买商铺才去跟宁波华夏公司谈合同事宜，而并非恶意串通。至于涉案的款项问题，陈浩在笔录中也陈述到是按照上诉人总经理李定远的指示进行支付的，对于孙旭辉来讲，只要出具了由公司加盖印章的收据予以确认，从法律上是没有风险的，至于是哪一种形式的收据对被上诉人来说不重要。这些款项的去向是上诉人自身财务管理问题，与被上诉人无关，不能够约束被上诉人。另外，经本院调查取证，还依法取得复印于李定远涉嫌职务侵占一案的汇款凭证四页。上诉人当庭表示不将该调查材料作为证据提交。被上诉人当庭要求将该调查材料作为证据提交，拟证明上诉人针对李定远涉嫌犯罪举报罪名是涉嫌职务侵占，公安机关认定也是涉嫌职务侵占。上诉人经质证认为，对该证据的真实性没有异议，关于资金的去向，与本案有一定关联性，只不过不完整。本院经审查认为，上诉人与被上诉人提交的上述证据，均不属于二审中的新证据，本院均不予认定。对于本院依法调取的相关证据，本院对其形式真实性予以认定。二审除查明上诉人公司的法定代表人于2009年2月20日由蔡天成变更为李振远外，其余查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的主要争议焦点为：一、涉案《商铺买卖合同》性质究竟系预约合同还是预售合同；二、涉案《商铺买卖合同》的效力是有效还是无效，如果有效，涉案《商铺买卖合同》能否继续履行；三、涉案《商铺买卖合同》约定的违约金是否存在过高的问题。一、关于涉案《商铺买卖合同》的性质问题。本案中，双方签订的涉案合同对于双方的姓名或名称、商铺的基本情况（包括商铺位置、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确的约定，但涉案合同签订时涉案商铺尚处于规划中而未进行施工，更未取得商品房预售许可证，故而双方对涉案商铺的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并未在涉案合同中明确约定，属于未决条款，须在签订正式买卖合同时协商一致达成。事实上，涉案合同约定在上诉人取得店铺预售许可证后双方需另行签订商品房买卖合同以及签订的条件和时间，且被上诉人预付被告款项性质为定金，该款在双方签订备案登记的《商品房买卖合同》后转为购房款。上述情况也进一步证明双方在签订涉案合同时已明确认为《商铺买卖合同》的性质为预约合同。据此，原审认定涉案合同是以将来签订正式商铺买卖合同为目的的预约合同并无不当。上诉人认为《商铺买卖合同》系商品房预售合同的上诉理由，本院不予采信。二、关于涉案合同的效力以及应否继续履行的问题。涉案合同有上诉人公司时任总经理李定远的签名、时任法定代表人赵元昌的签章并加盖上诉人公司的公章，而上诉人公司未能举证证明前述签名及签章系虚假、伪造，同时，被上诉人已按约支付了合同对价即涉案房款，且被上诉人在支付涉案房款后即失去了对该款项的控制，上诉人公司如何支配涉案房款及其与宁波远望华夏酒店管理有限公司、鼎力酒店公司之间的关系并不影响双方之间签订的涉案合同，故涉案合同应系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定涉案《商铺买卖合同》合法有效，对双方均具有法律约束力。至于上诉人在二审中提出其提供的《商铺买卖合同》复印件系被上诉人向其主张商铺权利时提供给上诉人的，且被上诉人提供的《商铺买卖合同》的骑缝章不齐全，因此《商铺买卖合同》系虚假证据的上诉理由，本院经审查认为，首先，被上诉人提供的《商铺买卖合同》与上诉人在一审中提供的《商铺买卖合同》复印件中有关盖章、签字的位置、连笔等方面存在不一致，但双方提供的《商铺买卖合同》中的具体内容完全一致；其次，上诉人主张其提供的《商铺买卖合同》复印件系来源于被上诉人，但对该主张，上诉人并没有提供相应证据加以证明，也未提供对应的《商铺买卖合同》的原件加以核对，更未提供证据证明被上诉人持有全部的两份《商铺买卖合同》原件，且上诉人在本院要求其提供《商铺买卖合同》原件进行核对的情况下拒不提供，理应承担举证不能的法律后果；最后，被上诉人提供的《商铺买卖合同》系原件，已经加盖了上诉人的公章和法定代表人的印章，并有时任总经理的签字，况且结合上述认定，《商铺买卖合同》的骑缝章不齐全并不影响合同的真实性和完整性。因此上诉人的上述上诉理由，显然缺乏依据，本院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中上诉人主张《商铺买卖合同》系被上诉人与李定远恶意串通所签订，合同所涉款项的性质系往来款、暂借款或股权投资款，该合同无效，但上诉人在二审中提供的有关记账凭证仅系鼎力酒店公司单方的记账凭证，不能据此证明双方存在往来款或借款关系，而上诉人也没有提供证据证明该款项系被上诉人的股权投资款，更没有提供证据证明被上诉人与李定远存在恶意串通的情形，况且，合同所涉款项系在上诉人公司时任总经理李定远的指示下由被上诉人汇至相关账户，之后相关款项再用于其他用途已与被上诉人没有关联，也不影响双方签订的《商铺买卖合同》的效力及履行。因此上诉人主张双方签订的《商铺买卖合同》系无效的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。鉴于上诉人已于2014年8月13日、9月25日分别取得里仁花园四期项目建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，且涉案商铺已实际施工建设，则上诉人在领取商铺预售许可证后，双方根据预约合同的内容签订正式的商品房买卖合同应不存在其它障碍，故被上诉人请求上诉人继续履行涉案合同，理由正当，应予支持。上诉人提出涉案《商铺买卖合同》不能继续履行的上诉理由，显然缺乏依据，本院不予采信。三、关于违约金是否过高的问题。当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任的，人民法院应予支持。本案中，上诉人明确表示涉案合同无法继续履行，其至今也未履行涉案合同的义务，显属违约，且违约行为至今一直处于持续状态，同时，上诉人也未为签订登记备案合同积极创造条件，故上诉人的前述行为应视为其阻碍涉案合同条件的成就。据此，被上诉人要求上诉人支付合同违约金，理由正当，应予支持。而判断约定的违约金是否过高，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行、当事人预期利益等因素进行衡平。因双方当事人在《商铺买卖合同》中约定的按日万分之四的标准计收违约金的内容并不违反法律、法规的强制性规定，该约定对双方当事人均具有约束力，双方均应按约履行。故上诉人主张涉案合同约定的违约金过高的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114872元，由上诉人宁波远望华夏置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马金平审 判 员  钟康树代理审判员  郑 辉二〇一六年十月二十四日书 记 员  潘芬芬