广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民四终字第109号
上诉人（原审原告）：天扬精密陶瓷（香港）有限公司（TEAMYOUNGADVANCEDCERAMICS（H.K.）CO，LIMITED。
授权代表：王镝程。
委托代理人：达燕，广东南天星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省中科进出口有限公司。
法定代表人：廖彩菊。
委托代理人：宾文高，广东法盛律师事务所律师。
上诉人天扬精密陶瓷（香港）有限公司（下简称天扬公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民四初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：天扬公司为证明其与广东省中科进出口有限公司（下简称中科公司）存在买卖合同关系提交了合同编号为ZK20120726A的《中科货物买卖合同》传真件一份，上述合同记载：天扬公司为卖方，中科公司为买方；供应商为天扬，货物型号及描述详见附件清单，数量为14928，金额为美元43227.01，交货日期为2012年8月10日；货款的支付时间为月结30天，货款的支付方式为电汇／转账；解决合同的争议方式为由双方通过友好方式协商解决，若协商不成，可提交中国国际经济贸易仲裁委员会的分属机构，按照申请仲裁时该会实行的仲裁规则进行仲裁。上述传真件上“甲方：广东省中科进出口有限公司”处所盖印章及签名模糊不清，无法辨认，上述合同所附附件“天捷物料清单”未加盖任何公章。庭审中，中科公司表示对上述合同的真实性、合法性、关联性均不予确认，合同中甲方处的盖章和签名无法看清，中科公司与天扬公司没有签订过买卖合同；天扬公司表示无法辨认上述合同中甲方处的签名，甲方处的印章是中科公司的公章。
天扬公司为证明其履行了上述买卖合同项下的交付货物义务，提交了送货单17份以及2012年8月对账单。上述送货单载明“SHIPTO广东省中科进出口有限公司”，盖有天扬出货章及“广州速递（香港）有限公司”章，但除PACKNO为H40-1208000034及H40-1208000016的四张送货单上注明“实收一板，54件，内件不详”之外，其他送货单上仅有手写“莫”字样。上述对账单共4页，载明客户名称为中科进出口，并载明了具体的出货日期、发票号码、客户订单号、客户料号、天扬料号、数量、单价及金额，金额总计43227.01美元，并注明“如核对无误，请于一周内签回，否则视同贵司默认此金额”；上述对账单上未加盖中科公司公章，仅有手写的“何露2012-9-11”字样。庭审中，中科公司表示对上述送货单及对账单的真实性、合法性和关联性均不予确认，送货单上没有中科公司的签名和盖章，对账单是天扬公司单方制作的，中科公司没有收到过；天扬公司表示送货单上的经手人是快递公司员工，具体是谁不清楚，天扬公司称是根据中科公司口头指令向广州速递（香港）有限公司交货，但无证据证明中科公司指定广州速递（香港）有限公司接收涉案货物。
天扬公司为证明中科公司确认“广州速递（香港）有限公司”章是代表中科公司收货，提交了2011年3月、4月对账单，2011年2月、3月、4月送货单及恒生银行汇入汇款通知单。上述2011年3月对账单记载，客户名称为中科进出口，发票号码分别为H40-1101000055、H40-1103000010、H40-1103000010、H40-1103000011，数量分别为1、0.5、9.5、3.5，单价分别为550美元、500美元、500美元、550美元，合计7475美元；2011年4月对账单记载，客户名称为中科进出口，发票号码分别为H40-1104000044，数量为10，单价分别为500美元，合计5000美元，对账单上无中科公司盖章或签名，亦无任何手写签名；上述送货单分别记载PACKNO为H40-1101000055、H40-1103000010、H40-1103000011、H40-1104000044，送货单上无中科公司公章，但盖有广州速递（香港）有限公司章，并分别注明“实收1件，8.32kgTFA2月10日”、“实收5件，71.34kgTFA3月3日”、“实收2件，129.9kgTFA3月3日”、“实收5件，重15.02kgSandy4月15日”；上述恒生银行汇入汇款通知书记载，中科公司分别于2011年3月23日、5月4日、6月15日向天扬公司汇款550美元、6899美元、4974美元。庭审中，中科公司表示对上述对账单、送货单的真实性、合法性、关联性不予确认，对账单为天扬公司单方制作，送货单无中科公司的签字和盖章，对汇款通知单的真实性、合法性予以确认，上述汇款是中科公司替广州市希力电子科技有限公司汇给天扬公司的，且上述汇款与本案无关。天扬公司表示上述汇款中2011年3月23日的550美元对应的是2011年3月对账单中发票号码为H40-1101000055，客户订单号为HY20101210B的货款550美元；5月4日的6899美元对应的是2011年3月对账单中发票号码为H40-1103000010、H40-1103000011的货款6982美元，差额是被扣减的手续费；6月15日的4974美元是对应2011年4月对账单中发票号码为H40-1104000044、客户订单号为ZK20110309A的货款5000美元，差额是被扣减的手续费。
天扬公司为证明中科公司确认“何露”有权代中科公司收货，提交了中国农业银行联行来账凭证一张、广东增值税专用发票两张、东莞天捷电子有限公司出具的2012年5月、6月对账单、及2012年5月、6月送货单。上述中国农业银行联行来账凭证记载中科公司于2012年8月10日向东莞天捷电子有限公司汇款21376.7元；广东增值税专用发票载明开票日期分别为2012年6月8日及2012年8月6日，购货单位为中科公司，销货单位为东莞天捷电子有限公司，货物为电容、电阻，金额合计21376.70元；上述东莞天捷电子有限公司出具的2012年5月、6月对账单上无中科公司盖章，亦无任何手写签名；上述东莞天捷电子有限公司出具的2012年5月、6月送货单上盖有“天捷出货章”及“赖琼湾”或“何露”的手写签名，并载明“收料人”为赖琼湾。
中科公司为证明其替广州市希力电子科技有限公司付款给天扬公司，提交了中国银行对公代理业务回单、中国银行广东省分行省内中行转账凭条、中国银行跨系统业务回单、受托付款书三份、境外汇款申请书三份。上述中国银行对公代理业务回单、中国银行广东省分行省内中行转账凭条、中国银行跨系统业务回单分别记载赖琼湾分别于2011年3月28日、6月21日向天扬公司汇款人民币4152.50元、人民币36432元，赖达雄于2011年5月4日向天扬公司汇款人民币50768元；上述受托付款书记载，赖琼湾受广州市希力电子科技有限公司委托，付款人民币4152.5元、人民币36432元给天扬公司，作为产品TDA1519CL-H09-B-T的货款；赖达雄受广州市希力电子科技有限公司委托，付款人民币50768元给天扬公司，作为产品TDA1519CL的货款；上述境外汇款申请书记载，中科公司分别于2011年3月23日、2011年5月4日、2011年6月15日向天扬公司支付发票号为HY20101210B项下款项550美元，发票号为H40-110300011项下款项6925美元、发票号为H40-1103000418项下款项5000美元。
在诉讼过程中，天扬公司与中科公司均同意由原审法院审理本案，并适用中华人民共和国内地法律作为裁判本案的准据法。
原审法院认为：天扬公司为香港法人，本案属涉港买卖合同纠纷，应参照涉外案件处理。涉案合同约定“解决合同纠纷的方式为双方通过友好协商解决，若协商不成，可提交中国国际经济贸易仲裁委员会的分属机构”。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八的规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。因中国国际经济贸易仲裁委员会的分属机构有多个，原、中科公司约定不明确，且未达成补充协议，故上述仲裁协议无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，因中科公司住所地在广东省广州市越秀区，且天扬公司、中科公司在庭审中明确同意由原审法院审理本案，原审法院作为具有涉外民商事案件管辖权之人民法院对本案具有管辖权。天扬公司和中科公司没有就本案纠纷选择适用法律。因天扬公司、中科公司已明确同意适用中华人民共和国内地法律作为裁判本案的准据法，故本案纠纷的调处应适用中华人民共和国内地法律。
在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并履行的一方当事人应当对合同订立和履行的事实承担举证责任。天扬公司主张其与中科公司之间的涉案买卖合同成立并已履行合同，应对该买卖合同的订立及履行的事实承担举证责任。本案中，天扬公司用以主张涉案买卖合同成立的包括涉案买卖合同的传真件、对账单及送货单。首先，涉案买卖合同的传真件上买方处的公章及授权代表的签字均无法辨认，中科公司亦明确表示对该证据的真实性不予确认。其次，对账单上仅有“何露”的手写签名，并无加盖中科公司的公章，中科公司对此亦予以否认，并表示何露不是其公司员工。天扬公司以中科公司曾向东莞天捷电子有限公司支付有何露签名的送货单所对应的货物货款为由，主张何露有权代中科公司收货并代表中科公司对账，但送货单上仅有“天捷出货单”公章及“何露”签名字样，无中科公司公章，且中科公司主张天扬公司已付款的对账单上并无何露的签名，上述证据不足以证明“何露”是中科公司的员工，或有权代理中科公司收货及对账，故原审法院对天扬公司的上述主张不予支持。再次，涉案货物送货单上仅盖有“广州速递（香港）有限公司”的公章，天扬公司亦明确表示没有证据证明中科公司指定“广州速递（香港）有限公司”代其接收涉案货物。天扬公司以中科公司曾向其支付盖有“广州速递（香港）有限公司”章的2011年2月、3月、4月送货单所对应的货物的货款为由，主张中科公司确认广州速递（香港）有限公司代表中科公司接收涉案货物，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，天扬公司未能完成合同关系成立以及合同履行的举证责任，故其应承担举证不能的不利后果。天扬公司提交的证据不足以证明其与中科公司的买卖合同关系成立及履行，故对天扬公司主张中科公司支付货款及货款利息的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回天扬精密陶瓷（香港）有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币5470元，由天扬精密陶瓷（香港）有限公司负担。
天扬公司不服原审判决，向本院提起上诉称：其在原审提交的证据足以证实其与中科公司存在货物买卖合同关系，中科公司应当支付货款及利息，请求二审法院法院撤销原判，支持天扬公司的诉讼请求。
被上诉人中科公司在二审答辩称：上诉人提出的上诉事实和理由不成立，其从来没有对相关人员进行过所谓的代理追认，也不存在代理中科公司的情况。上诉人上诉主张的交易习惯是不存在的，双方根本不存在任何的交易，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
讼争各方在二审均未提交新证据。
经二审审理查明：原审判决查明的前述事实属实，讼争各方对此没有异议，本院予以确认。
二审庭询中，上诉人表示：一、其在本案中主张的2012年8月份的货物是由东莞发出，送货单写明收货人是沈运天，收货地址是香港九龙九龙湾启兴道2号太平洋贸易中心705室，其并无证据证明收货人是被上诉人的员工，也无证据证明收货地址是被上诉人指定；二、其对于在原审中提交的2011年3、4月份及2012年5、6的对账单无法提供相应的合同；三、其与被上诉人的交易习惯是对方传真货物买卖合同，货物买卖合同载明买卖货物的数量、价格和金额，然后上诉人按照对方的订单和口头通知（主要是指电话通知），将货物交付给对方指定的快递公司，在上诉人交付货物后再由被上诉人支付货款，其不清楚下单人的身份，不清楚对方联系人的身份，也不清楚最后的收货人的身份。被上诉人表示：其从未发过传真给上诉人，也没有指定交货，其与上诉人之间没有交易，所以不存在交易习惯。
另查明：一、天扬公司提交的2011年3月与4月对账单系由天扬公司制作，该对账单对应的送货单均记载收料人：沈云天，香港九龙湾启兴道2号太平洋贸易中心618室。二、天扬公司提交的2012年5月和6月对账单系东莞天捷电子有限公司制作，金额共计人民币21376.7元，该对账单对应的送货单均记载收料人：赖琼湾，广州市越秀区天河路1号锦绣联合商务大厦1812室。
本院认为：原审法院管辖本案及适用中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法正确，本院予以确认。
本案二审的争议焦点在于就天扬公司2012年8月发出的涉案货物，其与中科公司是否存在买卖合同法律关系。在本案中，首先，就2012年8月份的货物，天扬公司提交的证据无法证实中科公司与其签订了该批货物的买卖合同，无法证实中科公司指定了交货方式和收货人，无法证实该批货物是由中科公司或该公司指定的人员收取，其在二审庭询中甚至表示都不知道对方联系人和下订单人的身份。其次，天扬公司就其提交的2011年3、4月份对账单及2012年5、6月份对账单不能提供相应的买卖合同，上述2011年对账单对应货物的出货人是天扬公司，但该对账单和对应的发货单均未得到中科公司盖章确认，且中科公司对其向天扬公司付款也提供了相应的受托付款的证明，上述2012年对账单、相应的发货单、增值税发票、中国农业银行联行来账凭证均对应的是东莞市天捷电子有限公司。故，在中科公司对其向天扬公司付款提供了相应的受托付款证明的情况下，仅凭上述证据不足以证实天扬公司与中科公司存在天扬公司所述的交易习惯。综上，天扬公司未能举证证实其与中科公司存在本案货物的买卖合同法律关系，应依法承担举证不能的法律后果，原审法院对于认定天扬公司未能完成合同关系成立以及合同履行的举证责任的分析，理据充分，本院予以认同。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人天扬公司的上诉请求没有依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5470元，由上诉人天扬精密陶瓷（香港）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官润之
审 判 员 陈弋弦
代理审判员 何 宇
二〇一四年三月七日
书 记 员 何柳辉