安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖17民终122号
上诉人（原审被告）：池州市北方文化传媒中心，住所地安徽省池州市。
负责人：曹立安，该传媒中心总经理。
上诉人（原审被告）：曹立安，现住安徽省池州市。
上述两上诉人共同委托代理人：周文广，安徽始信律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托代理人：章萍，安徽始信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司，住所地安徽省池州市贵池区。
法定代表人：汪正斌，该公司总经理。
委托代理人：房船生，安徽天贵律师事务所律师。
上诉人池州市北方文化传媒中心、曹立安因与被上诉人安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2015）贵民二初字第00625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人池州市北方文化传媒中心、曹立安及两上诉人共同的委托代理人周文广、章萍，被上诉人安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司委托代理人房船生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年，安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司（甲方）与池州市北方文化传媒中心（乙方）签订《池州公共自行车站点户外广告及商务项目合作协议》（以下简称为《合作协议》），约定甲方指定乙方为原告的“池州公共自行车站点亭身灯箱广告”、“池州公共自行车户外高炮”、“池州公共自行车站点绿色商务联盟”、“池州公共自行车广告”唯一指定的广告总代理运营商；甲方负责公共自行车便民服务点的建设，服务点、自行车和站点商务管控，乙方负责自行车站点的广告制作、运输、上刊、灯箱的维护及站点商务活动；甲方将拥有的池州公共自行车站点亭身灯箱广告代理给乙方发布广告，池州公共自行车站点于2014年10月1日起提交给乙方。池州公共自行车站点站亭灯箱广告尺寸为1.6m＊1.9m，数量为34个；甲方将拥有的池州公共自行车户外高炮广告代理给乙方发布广告，池州公共自行车户外高炮于2014年10月1日起提交给乙方，池州公共自行车站点户外高炮尺寸为6m＊18m，数量为2个；甲方将拥有的池州公共自行车站点绿色商务联盟给乙方统一形象、统一管控、统一模式经营；池州公共自行车站点于2014年10月1日起提交给乙方，池州公共自行车站点数量为67个；甲方将拥有的池州公共自行车车身广告代理给乙方发布广告，池州公共自行车于2014年10月1日起提交给乙方，池州公共自行车数量为2500个；合同期限5年，自2014年10月1日起至2019年9月30日止；双方采取整体资源打包经营的方式合作，按每年5%递增。第一年保底收入为30万，第二年保底收入为31万，第三年保底收入为32万，第四年保底收入为34万，第五年保底收入为35万；付款方式为乙方按季度支付保底收入到甲方指定的农行池州分行营业部：即在2014年10月1日起，每季初的5号前支付该季度保底收入，以一年为一个周期进行统一核算，但每个季度提交的费用以确认的保底收入及比例为准；因乙方拖欠代理金累计达3个月以上的，甲方可终止协议、收回自行车站点灯箱；乙方逾期交付代理金的，除仍应及时如数补交外，应支付违约金50000元。2015年7月22日，安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司向池州市北方文化传媒中心发出《解除合同通知书》，言明因池州市北方文化传媒中心在《池州公共自行车站点户外广告及商务项目合作协议》签订后，仅支付了一个季度的代理金，现拖欠本公司三个季度的代理金225000元，已严重违反该协议约定，现安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司通知池州市北方文化传媒中心在2015年7月31日前将拖欠的代理金全部付清，并按该协议的约定支付违约金，逾期未支付的，安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司将自2015年8月1日起解除与池州市北方文化传媒中心签订的《合作协议》。该《解除合同通知书》于2015年7月22日邮寄至曹立安处，并由曹立安签收。合同签订后，池州市北方文化传媒中心向安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司支付第一季度代理金75000元。另查明，池州市北方文化传媒中心系曹立安设立的个人独资企业。
原审法院认为：本案的争议焦点为，安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司是否按照《合作协议》的约定将公共自行车站点亭身灯箱广告、户外高炮广告、自行车车身广告及自行车站点完全交付池州市北方文化传媒中心。池州市北方文化传媒中心认为，1、因安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司的未经池州市城市管理行政执法局批准，导致其自行车亭身广告无法发布；2、安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司并未按约定交付67个自行车站点，仅交付11个，3、安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司将1657辆自行车进行了处理，导致其能发布广告的车辆仅为843辆，是安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司违约在先，故其不支付代理金情有可原。原审法院认为，1、安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司与池州市北方文化传媒中心签订的《合作协议》中约定的是自行车站点亭身灯箱广告，而池州市城市管理行政执法局出具的《关于拆除公共自行车亭身广告的通知》中言明，其所拆除的的是公共自行车亭身广告，且其后出具的情况说明中也特指是除亭身灯箱广告以外的其他位置的商业广告。2、虽池州市北方文化传媒中心认为安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司并未按约定交付67个自行车站点，但并未提交证据证明其辩称意见，且池州市北方文化传媒中心已按约定支付了第一个季度的代理保证金，双方已经实际履行该合同。3、2015年1月22日，池州鑫飞达环保节能科技有限公司出具旧车处理方案，因原投入的2230辆旧车已使用5年，现全部更新为现行的铝合金钢架蓝色车辆，回收处置车辆为1657辆，但此1657辆车为更换车辆，虽车辆有更换的情形，但是用新车替换旧车，并不影响池州市北方文化传媒中心发布广告，故对池州市北方文化传媒中心的辩称意见，均不予采信。《合作协议》签订后，池州市北方文化传媒中心仅支付第一个季度的代理金，即代理金支付到2014年12月31日，此后并未支付代理金，已违反协议约定，故安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司要求解除《合作协议》并要求池州市北方文化传媒中心支付代理金及逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持，但安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司发出通知要求自2015年8月1日起解除其与池州市北方文化传媒中心签订的《合作协议》，故代理金应计算至2015年7月31日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司与池州市北方文化传媒中心签订的《池州公共自行车站点户外广告及商务项目合作协议》自2015年8月1日起解除；二、池州市北方文化传媒中心于本判决生效之日起十日内支付安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司代理金175000元；三、判令池州市北方文化传媒中心于本判决生效之日起十日内支付安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司支付逾期付款违约金50000元；四、曹立安对上述款项承担连带清偿责任；五、驳回安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费5050元，由池州市北方文化传媒中心、曹立安共同负担。
一审宣判后，池州市北方文化传媒中心和曹立安均不服，共同向本院提起上诉称：一、一审判决认定被上诉人按照双方于2014年10月1日签订的《池州公共自行车站点户外广告及商务项目合作协议》约定，已全部履行了合同义务，系认定事实错误。主要表现为：1.一审庭审中，上诉人提供的证据二池州市城市管理行政执法局出具的《关于拆除公共自行车亭身广告的通知》，证明行政执法局于2014年10月10日向被上诉人发出通知，称公共自行车亭身广告发布未经批准，要求被上诉人拆除，充分说明了被上诉人并未按约定完全交付自行车亭身广告发布权，构成违约。但一审反而认定“行政执法局出具的《关于拆除公共自行车亭身广告的通知》中言明，其所拆除的是公共自行车亭身广告，且其后出具的情况说明中也特指是除亭身灯箱广告以外的其他位置的商业广告”，系事实认定错误。被上诉人一审庭审举证中根本没有所谓“情况说明”证据，上诉人更未质证，判决所依据的情况说明不知从何而来。2.一审庭审中，上诉人提供的证据三旧车处理方案，会议纪要及自行车旧车处理协议，证明被上诉人将合同约定的2500辆自行车中的1657辆进行了处理，导致自行车车身广告发布数量减少，充分说明了被上诉人并未按约定完全交付自行车车身广告发布权，构成违约。一审认定了该证据，但却并未据此认定被上诉人违约，系认定事实错误。3.一审以上诉人缴纳了第一季度的代理保证金来认定双方实际履行该合同，系主观心证。《合作协议》签订时，上诉人就缴纳了第一季度代理金。上诉人缴纳第一季度代理金只证明上诉人先全面履行合同，至于被上诉人是否全面履行了合同义务，必须有被上诉人完成相应的举证责任，上诉人举出的证据一、证据二足以证明被上诉人未全面履行合同义务，上诉人依《合同法》第六十六条之规定，完全享有不支付第二季度代理金的抗辩权。二、一审关于违约金的判决于法无据。一审判决上诉人承担违约金50000元无事实和法律依据。被上诉人未按合同约定履行交付自行车亭身广告和自行车车身广告发布权，系违约方且违约在先，上诉人依《合同法》第六十六条之规定，完全享有不支付第二季度代理金的抗辩权，因此，应由被上诉人承担违约责任，而非上诉人。综上，请求二审法院依法撤销（2015）贵民二初字第00625号判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司在二审中辩称：1、被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所讲的拆除亭身广告的通知，该通知是行政执法局发出的，后来行政执法局对这个通知也做出了说明，该证据在开庭的时候包括在开庭后，一审法院都向上诉人陈述了，上诉人对行政执法局的通知也没有异议；2、上诉人认为交付自行车的数量不符合合同约定的理由也不能成立，签订合同的时候，相关的公共自行车包括广告的设施都是上诉人掌控的，交付的自行车的数量都是符合合同约定的；3、上诉人如果认为被上诉人在履行合同中造成违约，上诉人可以提出反诉，不能以此作为抗辩拒付代理费；4、根据一审查明的事实，在长达一年多的时间里，上诉人仅支付了一季度的代理费用，根据合同约定，上诉人是违约的，应该支付违约金，一审判决是正确的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人在二审中提交了五组证据：证据一、池州金牌盛典文化产业投资有限公司情况说明及企业信息一份；证明被上诉人将新购置的自行车存放在会展中心地下室，至2015年9月才搬走；未交付给上诉人，其行为构成违约。证据二、视频资料一份、自行车照片六张，证明被上诉人将自行车从会展中心搬走后，又存放在贵池区大胡子实业公司仓库内，直到目前为止，该自行车仍存放在大胡子公司内，其行为同样构成违约。证据三、公共自行车站点站亭照片5张，证明1、公共自行车站亭共有四个面，而能用做广告的，只有一个面，大小为1.6m＊1.9m；2、上诉人与被上诉人签订的《池州公共自行车站点户外广告及商务项目合作协议》（以处称合作协议）第一条所称的灯箱广告（应为1.6m＊1.9m）从照片上看只有一面（现场也是如此），站亭其他三面均不能做广告。这也说明了执法局所下发的《关于拆除公共自行车亭身广告的通知》中拆除对象即是该灯箱广告，不是这以外的广告。证据四、池州市贵池区市场监督管理局广告审核记录、被上诉人与安徽省体育彩票管理中心池州分中心签订的合同一份（该合同系被上诉人向市场监督管理局办理广告登记时提交）、广告样件一份（超级大乐透广告样件）、照片2张。证明1、2015年5月，被上诉人将67个站点灯箱广告出租给安徽省体育彩票管理中心池州分中心，广告规格为1.6m＊1.9m。出租的时间在上诉人与被上诉人合同期内（上诉人与被上诉人的合同期为2014.10.1至2019.9.30），其行为构成违约。证据五、《便民自行车公共服务系统项目建设运营管理服务协议》（被上诉人与池州市城市管理行政执法局签订），证明1、协议第五条项目实施：项目现有设施设备包括自行车1000辆、67个站点管理亭、178块站棚广告、2块户外高炮广告等，交由乙方（此处乙方指被上诉人）无偿使用。证明了被上诉人明知其从行政执法局处并未取得站点灯箱广告的经营权，却擅自将站点灯箱广告交给上诉人经营。2、协议第六条第（二）条约定“行政执法局协议被上诉人办理相关的审批手续并免收相关费用”，证明了被上诉人有办理审批的义务。被上诉人的质证意见为：对证据一，合法性有异议，表现在证据形式不符合法律约定，根据最高法院的规定，单位向法院提交的材料应该由负责人加盖印章，真实性有异议，表现在陈述的1700辆与事实不符，新车是2015年元月才采购的，1700辆新车是根据经营的需要陆续的投放到相关的站点，证明目的有异议，不能证明被上诉人违反合同约定。对企业信息三性无异议。对证据二，照片的三性均有异议，视频材料是属于电子证据，电子证据与实体证据是否相一致，都没有佐证，视频的内容、时间看不出来，视频中的自行车与本案所涉的自行车看不出有关联，自行车是新的还是旧的也看不出，另外双方在2015年8月份已经解除合同，因此证明目的有异议。对证据三，真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，亭身灯箱广告是1.6m＊1.9m，是上诉人发布广告的区域，这个区域是执法局允许植入广告的，也是合同中约定的做广告的一面。对证据四，真实性无异议，这个发布广告当时实际上2015年5月上诉人因拖欠被上诉人巨额的代理费，经过被上诉人多次催讨，这个上诉人也是口头同意的。2张照片的真实性有异议，跟事实不一致。对证据五，证据的真实性无异议，证明目的有异议，1、自行车1000辆是政府招投标的，现在还在使用，67个管理亭等都包括了站点的灯箱广告，后来行政执法局做了说明，授权上诉人站点的灯箱广告可以发布广告，没有约定其他的审批的义务，只是对行政执法局与被上诉人之间的审批手续的约定。本院对上诉人二审所举五组证据的真实性，综合双方当事人举质证意见及本案一、二审庭审情况，予以采信。
经审理，本院查明事实如下：2014年10月10日，池州市城市管理行政执法局向被上诉人发出一份《关于拆除公共自行车亭身广告的通知》，内容为“安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司：你公司未经市容主管部门批准，擅自在公共自行车亭身设置商业广告，严重影响市容市貌，依据《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》第四十三条之规定，请收到通知之日起立即组织自行拆除。逾期仍未拆除的，我局将根据有关法律、法规、规章的规定进行处理。”2015年11月24日，池州市城市管理行政执法局又向甜橙绿畅公司出具一份《情况说明》，内容为“安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司：我局向贵公司下发了落款日期为2014年10月10日的《关于拆除公共自行车亭身广告的通知》，通知中要求拆除的亭身商业广告，是特指除亭身灯箱（1.6米＊1.9米）广告外亭身其它位置的商业广告。特此说明。”2015年1月22日，池州鑫飞达环保节能科技有限公司出具旧车处理方案，因原投入的2230辆旧车已使用5年，现全部更新为现行的铝合金钢架蓝色车辆，回收处置车辆为1657辆，更换为新车后，大部分未再投放入市场使有。此外，本院对原审查明其他的事实予以确认。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护。安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司（甲方）与池州市北方文化传媒中心（乙方）签订的《池州公共自行车站点户外广告及商务项目合作协议》，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按该合同的约定履行各自的义务。因该合同签订后，池州市北方文化传媒中心已依约支付了第一个季度的代理金，即代理金支付到2014年12月31日，此后因无法继续发布公共自行车亭身广告及自行车车身广告，上诉人依《合同法》第六十六条之规定，享有不支付代理金的抗辩权，故一审判决上诉人承担此项违约金不当，本院对此不予支持。安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司发出通知要求自2015年8月1日起解除其与池州市北方文化传媒中心签订的《合作协议》，一审予以支持，并无不当。本案中，安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司与池州市北方文化传媒中心签订的合同中约定有自行车站点亭身灯箱广告，而池州市城市管理行政执法局于2014年10月10日向安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司出具的《关于拆除公共自行车亭身广告的通知》中言明“你公司未经市容主管部门批准，擅自在公共自行车亭身设置商业广告，严重影响市容市貌，依据《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》第四十三条之规定，请收到通知之日起立即组织自行拆除。逾期仍未拆除的，我局将根据有关法律、法规、规章的规定进行处理。”接到通知后，上诉人配合被上诉人拆除了其在公共自行车亭身设置的商业广告，虽池州市城市管理行政执法局于2015年11月24日又向安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司出具一份《情况说明》中特别说明“通知中要求拆除的亭身商业广告，是特指除亭身灯箱（1.6米＊1.9米）广告外亭身其它位置的商业广告。”但池州市城市管理行政执法局在事发一年后再出具此份情况说明，已无任何实际意义。故对上诉人此节上诉理由，予以采信。另2015年1月22日，池州鑫飞达环保节能科技有限公司出具旧车处理方案，将原投入的旧车全部更新为现行的铝合金钢架蓝色车辆，回收处置车辆为1657辆，虽此1657辆车已由安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司更换，但是更换为新车后安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司并未允其大部分投放进入流通市场，在一定程序上影响了池州市北方文化传媒中心发布公共自行车车身广告。综上所述，因被上诉人未完全依约履行合同义务，故本院对合同解除前（即2015年1月1日至2015年7月31日）上诉人未给付的代理金，依双方实际履约的状况酌情调整为100000元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省池州市贵池区人民法院（2015）贵民二初字第00625号民事判决第一项；
二、变更安徽省池州市贵池区人民法院（2015）贵民二初字第00625号民事判决第二项“池州市北方文化传媒中心于本判决生效之日起十日内支付安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司代理金175000元”为“池州市北方文化传媒中心于本判决生效之日起十日内支付安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司代理金100000元”；
三、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2015）贵民二初字第00625号民事判决第三项；
四、曹立安对上述款项承担连带清偿责任；
五、驳回安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元，由安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司负担2750元，由池州市北方文化传媒中心、曹立安共同负担2300元；二审案件受理费4675元，由安徽甜橙绿畅公共交通智能科技有限公司负担2375元，由池州市北方文化传媒中心、曹立安共同负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常柏松
审 判 员 王 珺
代理审判员 崔 烽
二〇一六年六月十四日
书 记 员 包亚平
本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。