广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇四法大民初字第109号
原告向居利，男，汉族，住四川省蓬安县。身份证号码：×××1011。
委托代理人黄锦萍，广东圣禾律师事务所律师。
被告四会市辉业金属制品有限公司，住所地：四会市。组织机构代码：××。
法定代表人吴锐炳，该公司总经理。
委托代理人贝志江，广东志江律师事务所律师。
原告向居利诉被告四会市辉业金属制品有限公司（以下简称“辉业公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李月明适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告向居利及委托代理人黄锦萍，被告辉业公司的委托代理人贝志江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向居利诉称：2010年××月份，原告入职被告处担任炉工一职，平均月薪4140元。入职后，被告未与原告签订劳动合同亦未购买社保。2014年10月5日，被告口头通知原告“明天开始，你不用再来上班了”，即被告以口头形式单方违法解除劳动合同。原告提出如下诉求：1、判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金41400元（具体为4140元每月＊5个月＊2倍=41400元）。2、判决被告向原告支付高温补贴2250元；××、判决被告为原告补缴2010年××月至2014年10月未缴纳的社会保险金共××0150元；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告辉业公司辩称：1、原告请求支付违法解除劳动合同赔偿金41400元的诉求无事实和法律依据，应予驳回。2、被告同意支付高温补贴2250元。××、原告主张补缴社会保险费的诉求不属于法院受理范畴，应予驳回。
原告向居利为证明其主张事实，在举证期限内向本院提交的证据如下：1、被告工商登记资料；2、原告身份证；××、健康体检报告；4、裁决书及裁决书送达回证。
被告辉业公司对原告提交的证据的质证意见是：对证据1-2没有异议；对证据××证明内容有异议，原告在2010年7月8日入职我司，至于其之前在哪里工作，与我司无关；对证据4没有异议。
被告辉业公司在答辩期限内向本院提交的证据有：1、被告的营业执照、组织机构代码证；2、入职书；××、通知书及证明书；4、调解笔录及录音光碟。
原告向居利对被告提交的证据的质证意见是：对证据1-2没有异议；对证据××，真实性及证明内容均有异议，认为该份证据是被告单方作出，通知时间在10月22日到28日，距离口头通知原告解除劳动合同时间相差近二十天，如原告真是旷工，应该是从10月6日开始就作出旷工通知；对证据4关联性有异议，认为该证据不能证明被告存在口头解除劳动合同事实，调解是产生纠纷后协商，不能证明被告存在单方解除劳动合同事实。
经审理查明：被告辉业公司对仲裁书上查明事实部分没有异议，原告向居利对仲裁裁决书有异议部分如下：对裁决书第5页“2014年10月5日被申请人的主管因申请人不规范作业而导致耗材太多向其口头提出……申请人拒绝回厂上班。”部分有异议，认为当时是被告口头叫原告不用回来上班，后来原告就没有回来上班了。双方对仲裁委作出的仲裁裁决书没有异议部分，本院予以确认，该仲裁裁决书查明：被告辉业公司于2010年××月5日登记成立，原告向居利入职时填写了《入职书》，写明：“向居利于2010年7月8日入职于辉业金属加工厂，职务为本厂炉工，并遵守本厂规章制度。”。双方没有提供已签订劳动合同书的依据，双方没有参加职工社会保险和缴费。原告向居利近一年的平均社保补贴金额为587.5元每月，纯工资平均为××868.2元每月；工资福利总收入平均为4455.67元每月。高温补贴无支付记录，被告已按正常工资支付时间发放了原告2014年10月份上班5天的工资69××元，由原告签收。被告于2014年10月22日-28日在厂门口贴出《通知书》，认为原告没有上班，也没有请假，公司视其为旷工处理，请其在明天按正常上班时间上班。
另查明：被告辉业公司陈述在2014年10日5日，因原告耗材太多，而口头告知原告要调岗，但调岗后的工资待遇没有改变，并没有辞退原告，后公司方要求原告回来上班，但原告拒绝回来上班。原告则认为在10月5日，被告辉业公司方口头告知要解雇原告，所以自10月5日之后没有回被告处上班，并认为被告构成单方解除劳动合同，从而主张经济赔偿金。被告找到四会市南江工业园管理委员会副主任叶社荣对原、被告双方所产生的劳动纠纷进行调解；叶社荣主持的在2014年10月10日的调解笔录中，记录了厂方坚持没有解雇原告，并要求原告向居利回厂里上班，原告向居利明确表示不上班。
因原、被告双方解除劳动合同问题产生争议，原告向居利逐于2014年11月24日向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出：1、裁决被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额74800元；2、裁决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金122400元；××、裁决被告向原告支付拖欠的2014年10月份工资××00元；4、裁决被告向原告支付高温补贴6000元；5、裁决被告为原告补缴2006年11月-2014年10月未缴纳社会保险金48600元。2015年1月12日，该仲裁委员会仲裁裁决：1、被告应自裁决书发生法律效力之日起10日内，一次性支付原告高温补贴2250元；2、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该劳动仲裁，于2015年2月5日向本院提起上述诉讼。
上述事实，有原告提供的起诉状及相应证据；被告提交的答辩状及相应证据，以及本院制作的庭审笔录等予以证实，足以认定。
本院认为：本案为劳动争议纠纷，原告向居利自2014年10月5日与被告产生纠纷后，没有继续回被告辉业公司上班，双方事实上已不可能继续履行劳动合同，本院确认双方劳动关系已解除。原告在仲裁期间提出的要求被告支付2014年10月份工资问题，原告确认被告于2014年10月10日结清了工资，已不存在争议；对原告主张的被告向原告支付高温补贴2250元问题（原告仲裁期间主张高温补贴为6000元，向本院起诉时修改为主张2250元），被告方同意支付，本院对此予以确认。关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题，虽然原告向居利在申请仲裁时提出了该项请求，但在不服劳动仲裁，向本院提起诉讼时并没有主张未签订劳动合同的双倍工资差额，故原告在仲裁时提出的该项请求，因原告没有在起诉时主张权利，不在本院审理范围。双方争议的焦点主要有：一、被告是否应当向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金以及具体数额；二、补缴未缴纳的社会保险费问题。以下就双方争议的焦点分别论述。
一、针对双方有争议的被告是否需要向原告支付经济赔偿金41400元的诉讼请求，需要解决：问题1、被告是否需要支付经济赔偿金？问题2、如需要经济赔偿金，具体数额是多少？
对问题1，被告是否需要支付经济补偿金或者经济赔偿金，就须明确被告是否构成违法解除劳动合同；或者原告是否可以依照劳动法律相关规定可以主张经济补偿金。
（1）、被告辉业公司陈述在2014年10月5日，因原告耗材太多，而口头告知原告要调岗，但调岗后的工资待遇没有改变，并没有辞退原告，后公司方要求原告回来上班，但原告拒绝回来上班。原告则认为在10月5日，被告辉业公司方口头告知要解雇原告，所以自10月5日之后没有回被告处上班，并认为被告构成单方解除劳动合同，从而主张经济赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定，原告不能胜任工作后，被告可以对其进行培训或者调整岗位，如仍不能胜任工作的，可以提前××0天书面通知原告解除劳动合同；参考《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年）第22条，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）、调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）、调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）、不具有侮辱性和惩罚性；（四）、无其他违反法律法规的情形。被告辉业公司认为原告工作过程中耗材过多，对其进行工作岗位的调整，并作出工资待遇不变的承诺，并没有违反法律相关规定。原告向居利认为被告口头通知他不用来上班，然后就不用上班，被告对辞退原告一说予以否认；从后来被告找到四会市南江工业园管理委员会副主任叶社荣对原、被告双方进行调解；厂方也坚持没有解雇原告，并且要求原告回厂里上班；原告向居利明确表示不上班；可知原告认为的是被告辉业公司在2014年10月5日口头告知原告对其辞退处理一说没有事实依据，本院不予采纳。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同已不能继续履行的，用人单位需按照该法第八十七条的规定支付赔偿金。本案中，被告辉业公司告知原告对其岗位进行调整后，原告自己不回来上班，且经四会市南江工业园管理委员会叶社荣副主任对原、被告双方的劳动争议纠纷进行调解，厂方要求原告回来上班，原告明确答复不上班。可知是原告自己没有回来上班，而没有证据显示被告辉业公司解除或者终止与原告之间的劳动合同关系。既然不存在被告辉业公司终止或者解除劳动合同关系，原告不能认为被告辉业公司违法解除或者终止劳动合同而主张经济赔偿金。
（2）、2011年7月1日起实施的《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险，费用由用人单位和职工共同缴纳保险费；第三十三条、第五十三条规定，职工应当参加工伤保险、生育保险，由用人单位依照国家规定缴纳保险费，职工无须缴纳保险费；人力资源和社会保障部制定的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第29条规定，2011年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理，按照社会保险法和本规定执行；对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行。这些法律法规的规定明确了用人单位有为职工缴纳养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险的法定义务。《劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定，原告可据此主张经济补偿金。从本院查明的事实可知，双方没有参加职工社会保险和缴费。故被告应当依法向原告支付相应的经济补偿金。
对问题2，被告辉业公司需要支付具体多少经济补偿金。被告自2010年7月8日入职被告处，至原告于2014年10月6日开始不上班，实际上可认为原告不上班的行为构成单方解除劳动合同，原告从2010年7月8日-2014年10月6日，总共在被告处工作了4年＋不足半年，依法应计算4.5个月经济补偿金。原告近一年的平均社保补贴金额为587.5元每月，纯工资平均为××868.2元每月，工资福利总收入平均为4455.67元每月。广东省人民代表大会常务委员会制定的2005年1月19日通过并施行的《广东省工资支付条例》第一条，明确其适用范围是广东省内的企业、民办非企业单位、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；故本案中有关工资应当适用《广东省工资支付条例》，该条例第五十四条规定了工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等，但不包括劳动保护费用、福利费用和属于非劳动报酬性的收入。2008年9月××日国务院公布并施行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条进一步明确，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，其不再将工资限定在属于劳动报酬性的（工资）收入，而是扩展为包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故原告主张的经济补偿金按被告已折成货币并实际以货币形式发放给原告的工资福利总收入平均4455.67元每月计算；又因为原告主张经济补偿金的时候按4140元每月计算，未超过原告的实际工资水平，属于原告自行处分自己民事权益的行为，不违反法律相关规定，本院予以尊重并按照4140元每月计算原告可获得的经济补偿金。被告辉业公司应支付给原告的经济补偿金具体计算为4140元每月＊4.5个月=186××0元。
二、针对原告主张补缴未缴纳的社会保险费问题，分析如下：
《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。参照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月21日在佛山召开的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第1条，劳动者要求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理。故原告的该项诉讼请求不属于劳动争议处理范畴，本院不予支持。
综上所述，原告经本院确认部分的上述诉讼请求，理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条之规定，判决如下：
一、被告四会市辉业金属制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内，向原告向居利支付高温补贴2250元；向原告支付经济补偿金186××0元。
二、驳回原告向居利其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半后收取5元，由被告四会市辉业金属制品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判员 李月明
二〇一五年九月三十日
书记员 梁始延