山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吕刑终字第183号
原公诉机关山西省临县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟祥华，男，1974年1月13日出生于山东省邹平县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年10月4日被临县公安局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于临县看守所。
上诉人（原审被告人）刘传波，男，1973年4月13日出生于山东省邹平县，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年11月12日被临县人民检察院批准逮捕，2013年9月5日被逮捕。现羁押于临县看守所。
山西省临县人民法院审理山西省临县人民检察院指控原审被告人孟祥华、刘传波犯合同诈骗罪一案，于二O一四年三月二十六日作出（2013、2014）临刑初字第241、7号刑事判决。原审被告人孟祥华、刘传波均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员王忠、李文妍出庭履行职务。原审被告人孟祥华、刘传波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年9月28日，被告人孟祥华与刘传波以20万元为启动资金签订了合作协议，约定二人自愿合作，风险共担、利润平分，合同期限为10年。2011年6月18日，二被告人向刘某借款20万元。2011年10月18日，刘传波到山西省临县，在临县大禹乡大禹村与该村的刘某乙、刘某丙、刘某丁商议以每吨1200元，运费300元的价格购买焦炭，货款装车即付，运费卸货付款。当天就装好两车焦炭，刘传波给刘某丁的账上汇了款，两车焦炭到山东省邹平县由孟祥华接货，并由孟祥华支付了运费。2011年10月26日，刘传波再次来到山西省临县与刘某乙等人商量购买了四车焦炭。10月27日，刘某乙等人将四车焦炭共156.38吨装车，总价值187656元。刘传波称银行已下班无法支付货款，要求次日打款，并以自己当晚住在临县作为担保。刘某乙等人因之前与刘传波做过一次交易，认为对方信誉良好，随即发货。10月28日，被告人孟祥华在山东省邹平县接货后支付了运费，并将四车焦炭卖给山东金焱金属制品有限公司于当日结算了货款，四车焦炭156.38吨，每吨1480元，合计231442.4元。当日下午5时许，刘传波在未支付刘某乙等人货款的情况下，从临县逃跑，并将手机关闭。10月29日被告人孟祥华也关闭手机，并将手机卡换掉。
原判认定上述事实的证据有：
被害人的报案材料及陈述
1、被害人刘某乙、刘某丙的报案材料证明，2011年10月26日，山东省邹平县人刘传波、孟祥华与被害人协商，由被害人发给山东四车焦炭，货到付运费。被害人如约将四车焦炭运往山东后，刘传波、孟祥华只结清运费，未付货款。10月28日，刘传波在临县乘机溜走，并关闭手机，后一直无法联系，被骗货款187656元。
2、被害人刘某丙陈述，第一次交易后，山东的老孟给刘某乙打电话说，款已打到刘某丁农行卡6228483030328675610上了，我们查了下款已到账，就让车出发了。2011年10月26日，刘传波再次来到临县并住在我家，说要四车焦炭。这次装好车后天不早了，当天就没打款。考虑到刘传波在我家，就让车先上路。后来我们催了几次，刘传波都以会计不在、银行下班等各种理由拖延。28日下午4点多车队结清运费离开山东。5点10分刘传波去了我家楼下饭店，5点50分左右刘某乙说刘传波不见了，电话也关机。我们便和老孟联系，到29日晚老孟也关机了。刘传波从临县逃跑后，我们与老孟通过几次电话。我们和刘传波商量的焦炭价格是每吨1200元，运费每吨300元，刘传波当着我们的面给老孟打电话请示过，我们听见老孟在电话里说话了。我们两次生意都是口头协议，无书面证据，当时我、刘某乙、刘某丙、刘传波在场。2013年10月12日，刘某丁陈述在第一次卖焦炭时商量的是装车付款，就装了2车大约80吨左右，但由于装车后已是下午6点多了，刘传波说银行取不成款，他随车回山东后就打款，由于和大车司机很熟，我们就同意了。到山东后刘传波就将9万多元焦炭款打到了我是农行卡上。
3、被害人刘某乙陈述与刘某丙陈述基本一致。
4、被害人刘某丁陈述与刘某丙陈述基本一致。证实第一次给刘传波、孟祥华供货后，货款打入了我的农行账户，货款为97008元，两车焦炭共计80.84吨，每吨1200元等事实。
二、证人证言
1、证人刘某甲的证言证明，我有一辆大货车经常给刘某乙拉焦炭。2011年10月26日，和我同样养车的李某和我说27日再给刘某乙等人往山东邹平拉焦炭。27日装起焦炭后就出发了，我听李某说在山东接应卸货付运费的人姓孟。28日我们到了山东邹平，李某与姓孟的人联系，那姓孟的独自开着一辆白色桑塔纳在高速口上把我们接上到了一个铁厂，我们卸了货，姓孟的以每吨400元的价格付清了运费，我们就走了。回来后听说那人没有付焦炭款，逃跑了等事实。
2、证人李某的证言与刘某甲证言的内容基本一致。
3、证人贾某的证言证明，我在山东省金焱金属制品有限公司工作。2011年王某和他小舅子孟祥华到我们公司找到我说想卖给我们焦炭，经过检验样品后说成，每吨1480元。过了几天后孟祥华拉了两车碳来，但质量不行，后来王某出面我们就收下了，货款当时就结清了。过了几天，孟祥华又拉来四车焦炭，碍于面子我们还是收下了，并结清了货款等事实。
三、书证
1、合作协议证明，2009年9月28日，被告人孟祥华与刘传波签订了一份合作协议，两人共同从银行贷款20万元作为启动资金，由孟祥华具体操作，为合同执行人，合作人刘传波协助执行。合同期限至2019年9月28日止。
2、2011年6月18日收条一张证明，孟祥华、刘传波共同向刘某借款20万元。
3、转账证明、取款凭条证明，2011年10月23日，刘传波户名下97000元转入刘某丁户名。
4、山东省金焱金属制品有限公司证明，2011年10月28日，孟祥华卖给我厂四车焦炭156.38吨，每吨1480元，合计231442.4元，已于当日现金支付孟祥华。第一次送货时间约在10月份，两车焦炭共计约81吨，每吨价格为1430元。通过质量验证已收。结算方式为现金支付。
5、过磅单证明，山东金焱金属制品有限公司2011年10月28日的四份过磅单。
6、抓获证明证实，2012年10月4日在石家庄市名都酒店将孟祥华抓获。
7、抓获笔录证明，山东省邹平县公安局刑事警察大队侦查员ＸＸ、韩照兵于2013年9月5日根据线索在邹平县皮鞋厂宿舍1号楼1单元401室内，将涉嫌合同诈骗罪的刘传波抓获。
8、辨认笔录证明，经证人李某、刘某甲辨认孟祥华为接货的老孟。
9、常住人口基本信息证明，被告人孟祥华的身份。
10、户籍证明，被告人刘传波的身份。
四、被告人供述
1、被告人孟祥华的供述
2012年10月4日供述，2012年10月4日在石家庄市长安分局跃进路派出所讯问被告人孟祥华告知其是在逃人员，经核实身份，在逃人员登记信息表上的孟祥华是自己，认识山东省邹平县人刘传波，他供给自己煤、焦炭。
2013年4月27日供述，一共卖给山东金焱金属制品有限公司两次焦炭共六车，卖给他们焦炭的价格每吨约1300多元，共240多吨，结算的32万元，当时因为按规定扣掉不合格的部分计算，得亏掉10多万元，后来就给了个总数，所以说不上详细价格。向临县购买焦炭的价格不知道，运费是每吨320元。我没有给刘某丁的银行账户打过钱，也没有人让我打过。
2012年10月12日供述，我一共给山东金焱金属制品有限公司送过两次焦炭，焦炭是我朋友刘传波购买的。第一次，2011年八月份左右的一天，刘传波到我家告诉我可以在山西吕梁弄到便宜焦炭，问我收不收。我便与我姐夫找到山东金焱金属制品有限公司的股东王某，并将刘传波带来的焦炭样品给王某化验，经过化验后王某说可以，同意以1500元的价格（每吨）进行收购（刘传波说每吨1350元，包括运费），我便打电话告诉了刘传波。第二天刘传波到了我家说手头现金不够，向我借款10万元，没打借据，并说货到后让我结算运费，等厂里结了货款再给我先前垫付的钱。过了几天，刘传波说焦炭已经运出，让我注意接货，于是，几天之后我在邹平接了货并支付了运费。第二天，厂里办公室主任贾某说焦炭质量不合格，我马上就给刘传波打电话，刘传波说是因为山西下雨的原因，等焦炭干了就没问题了。
第二次，过了十天左右，刘传波打电话说他又要去山西，过了一天，他说已经发出了四车焦炭，让我接收。2011年10月28日我接到货后给厂里的工作人员，厂里的工作人员看后说质量不合格，拒绝收货。于是，我便给刘传波打电话，刘传波让我去找领导说情。于是，我就和我姐夫王某一起去找厂里的领导，最后商量的每吨扣掉200元，之后，付了运费。第二天，刘传波到了我家说他在山西惹了麻烦，为了不给我添麻烦，他让我关了机并更换了一个新的手机号码。我问他剩余的两车货怎么办。他说先不用管了，让我把这几车货的钱给他。我下午去和厂里结了32万元货款，扣除他借我的10万元与垫付的7万元后将15万元全部给了他。
我与厂里结算是2011年10月30日以现金结算的，前后共送了六车焦炭，大约240吨，每吨约1300元，共32万元。30日下午，我就将现金给了刘传波，刘传波是每吨1350买的。
我贩这焦炭没挣也没亏，刘传波亏损了，刘传波新给我的手机号码是159××××1868。2011年10月29日，吕梁卖焦炭的人给我打过电话找刘传波，我也找不到。第二天刘传波就给了我新号码。刘传波现在在什么地方我也不清楚，最后见他就是给他结清焦炭款。
2、被告人刘传波供述，我和孟祥华是同学、朋友关系。从2009年开始，我和他共同向山东省邹平信用社借贷了20万元，并签订了合作协议准备共同做生意，但一直没有做实质性的项目。2011年6月，孟祥华提议要和我合伙做焦炭生意，他说他有关系能够销售焦炭，所以他负责销售，让我负责购买。借款后孟祥华带我去了河北鹿泉县联系焦炭生意，在那里我认识了孟祥华的朋友虎子，通过虎子又认识了梁某，2011年8月又通过梁某认识了临县的刘某丁、刘某戊等人，向他们咨询了焦炭的价格和运费，并向他们索取了焦炭的样品。回到汾阳后对样品进行了化验，我把化验结果告诉了孟祥华，孟祥华说他去铁厂问问。过了一个多月孟祥华告诉我他联系好了铁厂，焦炭的价格是每吨1510元（含运费），当时临县的价格是1200元，运费是300元，算下来每吨能赚10元，孟祥华就让我来临县拉焦炭。2011年10月份，我到了临县向刘某丁等人购买了两车约60多吨焦炭，口头约定是货到付款。我跟着货车回了邹平，孟祥华接的焦炭，并支付了2万余元运费。我在邹平农行给刘某丁农行卡打了9万余元焦炭款，这是第一次。第二次是过了几天，孟祥华让我常驻临县发焦炭，我到临县后又以同样价格让刘某丁等人发了4车焦炭约140多吨到邹平。这次也是口头约定的货到付款，我待在临县等孟祥华打款后，继续发车。车到了邹平后，孟祥华把车接到山东金焱金属制品有限公司。刘某丁等人和我催要货款，孟祥华和我说卸货后就打款，因我在临县作保证，刘某丁等人就同意了。卸货后，孟祥华支付了4万多元的运费，但一直没打款，刘某丁就一直和我催要货款，我也和孟祥华催要。后来孟祥华在电话里和我说焦炭水分大、固定碳不够，铁厂要扣我们10万元，其余的钱不支付了，让我找机会逃离临县。当天下午5点多，我趁刘某丁等人吃饭之际在路上搭了个车逃离临县。第二天回到邹平见了孟祥华。孟祥华和我说铁厂的钱要不回来，还要扣10万元款。我问他咋办，他让我再等等，他和铁厂的在协商。后来我多次让孟祥华去铁厂结算，但孟祥华一直推脱铁厂没钱，款结不下来，直到现在我和孟祥华还没结算过这笔账。我后来打电话给山东金焱金属制品有限公司，他们告诉我已经结清了。第一次的焦炭款是我支付的，两次运费都是孟祥华支付的。先前和孟祥华共同借贷的几十万元已在准备注册公司时用于征地了，做焦炭生意时剩9万余元，买卖焦炭先用这9万元，假如资金不够，孟祥华向他姐夫王某借款。孟祥华说刘某丁等人的焦炭不合格，不给他们钱。四车焦炭价值18万余元，我也没钱，给不了他们。
原判认为，被告人孟祥华伙同刘传波以非法占有为目的，与被害人刘某乙等人经口头商议，在履行合同过程中，收受对方当事人给付的货物销售得款后逃匿，骗取对方财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人孟祥华与刘传波系共同犯罪，犯罪中分工合作，不分主从。被告人孟祥华不能如实供述，应从重处罚；被告人刘传波能如实供述，可以从轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项、第六十四条、第六十七条第三款、第二十五条之规定，判决如下：一、被告人孟祥华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币两万元；二、被告人刘传波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币两万元；三、责令被告人孟祥华、刘传波将违法所得的人民币187656元，退赔被害人刘某乙、刘某丙、刘某丁。
上诉人孟祥华上诉提出，原判事实不清，证据不足，其不构成合同诈骗罪，请求二审改判无罪。
上诉人刘传波上诉提出，其与孟祥华是合伙做生意，第二笔货款其分文未得，其没有诈骗的故意，不应认定为犯罪，请求二审改判无罪。
吕梁市人民检察院出庭检察人员的出庭意见是，本案事实清楚，证据确实充分，二被告人的行为确已构成合同诈骗罪，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定本案的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证。本院审理期间，上诉人孟祥华、刘传波未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人孟祥华、刘传波以非法占有为目的，在履行与被害人达成的口头协议的过程中，收受对方给付的货物销售得款后逃匿，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为确已构成合同诈骗罪。二上诉人在共同犯罪中分工合作，作用相当，均系主犯。上诉人孟祥华在归案后及庭审中不能如实供述自己的犯罪行为，依法可酌情从重处罚；上诉人刘传波在归案后及庭审中均能如实供述，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人孟祥华、刘传波所提其行为不构成犯罪，请求二审宣告无罪的上诉意见，经查，在案证据能够充分证明，二上诉人签订合伙协议并共同筹集资金，系合伙关系，在与被害人订立、履行合同的过程中，二上诉人分工负责、相互配合，通过先履行小额合同的方法骗取被害人信任，诱骗被害人与其签订了大额合同，在履行该合同的过程中，收受被害人给付的货物并由刘传波销售得款后，二上诉人逃匿，其主观上非法占有他人财物的故意明显，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故二上诉人的上诉意见均不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，对上诉人孟祥华、刘传波的量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 宁
审判员 康照明
审判员 杨淑红
二〇一四年六月十九日
书记员 刘珊珊