江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第143号
上诉人（原审原告）常州市百药网络科技有限公司。住所地江苏省常州市天宁区延陵中路***号。
法定代表人刘建银，该公司总经理。
委托代理人许鑫德，江苏宏锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州市青之峰网络科技有限公司。住所地江苏省常州市武进区常武中路***号常州科教城创沿港2-A1001。
法定代表人余进，该公司总经理。
委托代理人方敏，江苏阳湖律师事务所律师。
委托代理人杨盛，该公司员工。
被上诉人（原审第三人）百度在线网络技术（北京）有限公司。住所地北京市海淀区上地十街**号百度大厦*层。
法定代表人王湛，该公司执行董事。
委托代理人黄益，陕西炎城律师事务所律师。
委托代理人刘佳晶，陕西炎城律师事务所律师。
上诉人常州市百药网络科技有限公司（以下简称百药公司）因与被上诉人常州市青之峰网络科技有限公司（以下简称青之峰公司）、百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度公司）网络服务合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2014）武商初字第1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
百药公司一审诉称，2013年起，百药公司与百度推广的常州代理商青之峰公司签订合同，由青之峰公司为百药公司办理百度推广业务。百药公司共开设了百药等8个百度推广账户，并以该八个账户持续在百度上推广。2014年8月5日起，百药公司的网站被百度公司停止了百度推广业务。经百药公司与青之峰公司联系，青之峰公司答复为百药公司一个名为CZ百药1的账户有违规行为，而遭到百度公司停止推广。后经青之峰公司向百度公司申诉通过，百药公司可继续在百度进行推广业务。但2天后，百药公司再次被百度公司停止推广，百药公司反复与青之峰公司、百度公司联系，均未给予答复。现百药公司认为青之峰公司的违约行为对百药公司经营造成巨大损失，故请求法院判令：一、青之峰公司继续履行与百药公司的合同，保证百药公司的网站百药网在合同期内继续在百度推广；二、青之峰公司赔偿百药公司百度推广暂停期间的服务费及损失5万元；三、青之峰公司承担本案诉讼费用。
青之峰公司一审辩称：1、青之峰公司仅为百度公司的代理商，百药公司推广服务被百度公司暂停，青之峰公司无权决定百药公司推广服务的暂停与恢复；2、百度公司暂停百药公司推广服务的原因系百药公司在合同履行期限内出现2次违规情形，百度公司依据推广服务合同停止服务；3、百药公司主张5万元损失无事实和法律依据。综上，请求驳回百药公司的诉讼请求。
百度公司一审辩称：1、百药公司与青之峰公司签订百度推广合同，合同主体为百药公司和青之峰公司，与百度公司无关；2、百度公司无任何违约行为，在百药公司推广过程中，百度公司发现百药公司存在2次违规行为，分别为在没有取得互联网药品交易资质的情形下，私自在网上售药，违反国家规定；另上传低俗且涉及虚假宣传的图片。鉴于百药公司上述行为，百度公司有权依据约定对百药公司提交的全部内容下线处理，推广费用亦已退还给青之峰公司。综上，青之峰公司与百度公司均不存在违约行为，请求驳回百药公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年3月20日，百药公司与青之峰公司签订百度推广合同1份，约定：青之峰公司为百药公司提供百度大搜索推广专业服务（搜索推广、百度网盟、移动搜索推广），由青之峰公司为营销顾问，根据百药公司网络推广需求，帮助百药公司推荐和选择产品关键词、协助用户管理账户、关键词、撰写搜索推广结果标题和描述。具体服务包含营销策划服务、日常服务、培训服务、技术支持、竞争力关键词策划服务、网站策划建议、增值服务。百药公司的付款存入百药公司所注册的百度推广账号中。合同约定推广域名为：yy.byao.cn。在合同履行期间，百药公司共注册8个账户，名称分别为：CZ百药1、CZ-001、常州百药、百药、CZ百药、百药网藏药、百药网国药、百药网润泰。2014年8月，百药公司的网站被百度公司停止推广服务。
原审法院另查明，百药公司法定代表人本人注册百度推广用户，在注册时勾选“我已阅读声明并接受百度推广服务合同”选项。在该选项中点击“百度推广服务合同”可链接出现该合同全部内容。在百度推广服务合同第五·3条，载明百度有权随时删除含有任何危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯他人版权或人身权或其他合法权益等违法或有违公序良俗的内容或指向这些内容链接的网站，对提交的全部关键词予以下线。六·14条，如用户违反本合同认可条款，百度有权拒绝向用户提供百度推广服务，终止本合同，用户或其代理商支付的“推广费”预付款和“专业服务费”不予退还，同时百度有进一步追究用户法律责任的权利。
原审法院另查明，百药公司具有在网上发布药品信息的资质，但并无网上销售药品的资质。
原审法院还查明，百度公司通过后台查找发现用户名“CZ百药1”发布的页面涉及药品销售，并于2014年8月10日对问题页面截屏保存。在该截屏证据中显示网址为：http：／／yy.byao.cn／hszzw／页面中一款“尧大夫回生再造丸”药品各种用量包装均表明官网销售价格，并附有货到付款订购及支付宝订购的链接，在该页面下方另注有订购电话及在线填写订购单的下拉框。后经交涉，百度公司继续为百药公司进行推广。嗣后，百度公司再次通过后台查找发现用户名“CZ百药1”发布的指向页面涉及低俗问题，并于2014年8月29日对问题页面截屏保存。在该截屏页面中显示网址为：http：／／yy.byao.cn／cjda／页面中对一款“国药藏精丹”的药品配以各种男女裸露姿态的图片及对该药性能诸如“次次满足”、“硬度猛增”等描述语言。百度公司遂作出对百药公司网站下线，终止推广服务的处罚措施，并将剩余推广费退还给青之峰公司。
原审法院归纳本案的争议焦点为：1、青之峰公司的行为是否违反合同约定；2、百度公司停止百药公司的百度推广服务是否符合合同约定；3、百药公司主张的损失是否有事实和法律依据。
对于争议焦点1，原审法院认为，青之峰公司并未违反合同约定，理由如下：首先，青之峰公司与百药公司签订的百度推广合同，合同中约定青之峰公司为百药公司提供推广账号的营销服务，提供优化建议，而网站及推广账户由百药公司管理运营，网站内容的上传亦由百药公司掌握。青之峰公司未提供违反合同约定服务而导致推广服务被停止。其次，青之峰公司并无推广账户的运营监管权限，百药公司推广账户服务停止超出青之峰公司管理权限。故在合同履行过程中青之峰公司并未违反合同约定。
对于争议焦点2，原审法院认为，百度公司停止百度推广服务符合合同约定，理由如下：1、百药公司在注册百度推广账户时，已认可接受百度推广服务合同，故百药公司及百度公司应履行合同约定的义务。百药公司认为其选中该条款时未阅读百度推广服务合同，系其自身签订合同时对自身权利的放弃，该院对百药公司认为该合同无约束力的辩称不予采纳。2、百度公司在后台巡查过程中发现页面内容存在违规情形时，进行截屏证据保存，公证机关对于百度公司后台证据予以公证，足以证明该页面内容为百药公司网站上曾载明的内容。百药公司认为网站地址与页面内容间经过技术处理，并无证据予以证明，该院不予采信。3、对于2014年8月10日的截屏内容是否涉及药品销售行为，该院认为，该页面上明确载明了药品名称、销售价格，并附有货到付款订购及支付宝订购的链接，在该页面下方另注有订购电话及在线填写订购单的下拉框。这些内容直接撮合药品网上交易，可视为药品销售信息。百药公司并无互联网销售药品资格证，上述行为违反了互联网药品信息服务管理办法的有关规定和合同约定。百药公司认为其不存在在线销售平台，故行为并非销售行为的意见，不符合事实和法律规定，该院不予采纳。4、对于2014年8月29日内容是否违反合同约定，该院认为，该页面载明的药品描述并未对药品作合法真实科学的描述，且图片内容表现男女性行为姿势，根据国家对于互联网信息发布及整顿的有关规定，该网络低俗色情信息应予以整顿下线。故百度公司将该页面判定违反合同第五·3条约定予以下线，具有事实和法律依据。综上，百药公司违反国家对互联网信息发布的有关规范及百度推广合同的约定，百度公司依据合同约定停止对百药公司百度推广服务，符合法律规定及合同约定。
对于争议焦点3，该院认为，当事人对自己的主张应提供证据予以证明。本案中，百药公司的百度推广业务被停止，系其自身行为违反合同约定而导致，且百药公司提供的证据不足以证明其损失的产生，故百药公司损失不应由青之峰公司或百度公司承担。综上，百度公司停止百药公司的百度推广业务符合合同约定，百度公司及青之峰公司在合同履行中均不存在违约行为，亦不应承担百药公司因停止百度推广所造成的损失。故百药公司的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回百药公司的诉讼请求。案件受理费减半收取565元，由百药公司承担。
百药公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一审认定事实不清，适用法律不当。是被上诉人严重违约导致双方所签合作协议履行不能，上诉人已经按照合同的约定履行了自己的义务，被上诉人违约导致上诉人产生了损失，被上诉人应当赔偿。第一，对于争议焦点1，法院认为，青之峰公司并未违反合同约定，我们认为法院不尊重客观事实。百药网是一家独立的信息发布平台，平台上信息都是客户提供的，是经过百药网严格审核的。需要在百度上做推广的客户都是经过我们同意后，由青之峰公司代为服务。青之峰公司作为百度公司在常州地区的独家代理商。它代理上诉人的客户在百度上推广，上诉人客户在百度上的账号和密码都是由青之峰公司申请提供，上诉人客户推广网站的内容先要经过青之峰公司审核，然后由青之峰公司向百度提交申请，上诉人客户在推广期间，都是青之峰公司代表百度行使权利。青之峰公司代表百度公司直接和上诉人客户进行业务沟通。也就是说青之峰公司既代表着百度公司，同时又代表着推广客户，都是它一手操控的，上诉人只能配合青之峰公司。其次，青之峰公司对运营账号拥有绝对的监管权申诉权，任何账户开设和关停都是百度公司和青之峰公司双方联系，与上诉人无关，百度后台清楚的写明推广用户和青之峰公司的后台权限：用户名：CZ百药1，父用户：常州客服18。这就是父与子的关系，我们只是青之峰公司的一个子用户。所以，我们认为仅仅因为一个推广账户可能存在的瑕疵而关闭整个百药网平台所有推广用户是违反合同规定的，青之峰公司必须承担相应的法律责任。
第二，对于争议焦点2，法院认为百度公司停止百度推广服务符合合同约定，这更是无稽之谈。1、百药网在百度上的推广账号和原始密码都是由青之峰公司提供的，前期客户的百度推广都是在青之峰公司专业人员的指导下完成的，在前期的合作中青之峰公司也没有告知客户注意事项。所以客户根本接触不到所谓的百度注册条款注意事项。即使这样，客户的内容都要经过青之峰公司和百度公司的双重审核，客户私自修改推广内容，青之峰公司和百度公司应该是清楚的。从技术上讲客户二次修改推广内容应该进行二次审核，这是互联网信息审查的最基本要求，百度公司的不作为不能让客户承担责任。2、百度公司仅凭两张图片说明百药公司推广内容低俗、违规，更是令人难以接受的。首先，百度公司拒绝百药网平台客户之一（CZ百药1）的理由是客户可能有网上销售药品的行为，而不是低俗问题。其次，该图片已通过青之峰公司、百度公司层层审核，正常展示。最后，该图片没有暴露任何隐私部位，在影视作品及日常生活中经常能够看到，怎么会是低俗、淫秽呢？百度公司判断低俗、淫秽的标准是什么？3、关于百药网平台上客户是否真实存在网上药品销售问题，百药网是一家专业提供药品信息的发布平台，拥有互联网要求信息发布证书，证书号：（苏）-经营性-2012-0004。首先，我们网站没有网上药品交易的权利，我们不会超越范围经营；其次，我们网站上也不提供网上药品交易的功能，不存在购物车、生成订单、网上支付的相关功能。因此，客户无法在我们百药网平台上做到网上药品销售。常州市食品药品监督管理局于2014年10月17日15时至15时40分对百药网药品销售进行突击检查。他们详细地检查了百药网网站相关功能和相关资质文件，检查结论为：当场未发现药品交易行为。因此，百度公司主观臆断百药网平台客户存在网上销售药品的行为，并据此关停百药网的所有推广账户是违反合同约定的。
第三，对于争议焦点3，上诉人主张损失赔偿。百药网平台客户在百度上有八个推广账号，每个账号代表一个独立的法律主体，他们分别和青之峰公司签订了百度推广合同。每个账号都向其交纳了2400元／年的服务费用，每个账号都是相对独立的。截止百药网平台被百度关停后，还有部分余款一直停留在青之峰公司，青之峰公司也一直没有和百药网商讨退还客户服务费和账户余款事宜。因为百度公司的任性，因为青之峰公司的不作为，为什么在有个别账户可能存在违规问题的时候，你们不通知我们平台商？你为什么不单独关停和处罚违规客户？即使有部分客户存在违规问题，你应该立即保存证据，分别通知违规账户和我们平台商，给出相应的处理意见。而不是像青之峰公司这样假冒我们的印章和签名，单独和百度沟通，致使我们百药网平台长时间在百度上被停止推广业务，毕竟我们百药网平台是无辜的，平台上其他的客户是无辜的。因为百药网一直被百度拒绝恢复推广业务，致使百药网客户大量流失，因此，我们要求退还服务费和账户余款及赔偿5万元的损失合情合理。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人无条件恢复百药网平台在百度竞价排名上的一切权利，依法判决因被上诉人的过错而导致上诉人在百度竞价排名推广业务无辜关停造成的损失5万元；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人青之峰公司答辩称：一审程序正确，事实认定和法律适用正确，所以请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人百度公司答辩称：一、上诉人在一审中陈述百度上的账户和密码均是由其自行设置完成，故其必然清楚线上协议的内容，根据协议约定，百度有权针对其全部关键词予以下线。二、青之峰公司并不是百度公司的代理商，其也未有证据予以证明。三、根据上诉人提交的其与青之峰公司签订的合同，合同中未约定青之峰公司、百度公司有事先审查义务。而且百药公司应清楚违反公序良俗的行为，百度公司可以进行全部下线处理。四、公众认为是低俗的，比如在一审中我们提交的图片可明确看到性爱姿势，并还突出用低俗、淫秽字眼标注。百药不仅涉及违反公序良俗，还涉及虚假宣传。综上，请求法庭驳回上诉人的诉请。
百药公司为证明其主张，在二审庭审中补充提交了现场检查笔录一份，证明上诉人不存在网上销售药品的行为。
被上诉人青之峰公司未发表质证意见。
百度公司庭审后，提出书面质证意见如下：一、对该份证据的合法性不予认可。二、对该份证据的真实性不予认可。理由为：1、没有药监局的盖章；2、检查人员身份难以确认；3、检查记录内容有修改；4、检查时间是立案后的次日，我们有理由相信，这是百药公司为使法院支持自己的诉请而故意制造的证据。三、关联性。对该证据的关联性不予认可。该检查笔录称：“现场未发现药品交易行为。”这只能表示检查当时未有交易行为。并不能证明上诉人不存在网络销售行为。另外说明一点：被上诉人青之峰公司是百度公司的代理商，仅做百度的推广业务。
经审理查明，原审法院查明案件事实正确，本院依法予以确认。
二审归纳的争议焦点为：青之峰公司、百度公司是否违约？如违约，是否应当赔偿百药公司5万元损失？
本院认为，百药公司与青之峰公司2014年3月20日签订的百度推广合同合法有效。双方均应按合同约定行使权利，履行义务。从该合同的约定来看，青之峰公司为百药公司提供推广账号的营销、优化建议等相应服务，而非百药公司所称的青之峰公司为百度公司在常州地区的独家代理商。此后，百药公司在青之峰公司的帮助下注册了百度推广账户，表明其认可并接受百度推广服务合同，故百药公司及百度公司均应按该合同约定履行。在合同履行过程中，百度公司通过后台查找发现用户名“CZ百药1”发布的页面涉及药品销售，违反了合同的约定。后经交涉，百度公司同意继续为百药公司进行推广。但此后，百度公司再次通过后台查找发现用户名“CZ百药1”发布的指向页面涉及低俗问题，并于2014年8月29日对问题页面截屏保存。据此，百度公司遂做出对百药公司网站下线，终止推广服务的处罚措施，引发了该案诉讼。从百药公司与青之峰公司签订的推广合同来看，网站及推广账户均由百药公司管理运营，网站内容的上传亦由百药公司掌握，故百度公司做出对百药公司网站下线，终止推广服务的处罚措施，系因百药公司存在违规行为，而非青之峰公司违约，故百药公司提出的青之峰公司违约的主张不能成立，本院依法不予采信。关于百度公司对百药公司做出处罚措施是否符合合同约定的问题。百度公司在后台巡查过程中发现页面内容存在违规情形时，进行截屏证据保存，公证机关对于百度公司后台证据予以公证，足以证明该页面内容为百药公司网站上曾载明的内容。百药公司在二审中提交的现场检查笔录，相关部门未加盖印章，且检查时间为2014年10月17日15时至15时40分，即使该份证据由相关部门做出，也不能证明百药公司在此前不存在违规行为。因百药公司并无互联网销售药品资格证，且页面图片内容表现为男女性行为姿势，根据国家对于互联网信息发布及整顿的有关规定，该网络低俗色情信息应予以整顿下线。故百度公司将该页面判定违反合同第五·3条约定予以下线，具有事实和法律依据，百度公司并不存在违约行为。因青之峰公司、百度公司并不存在违约行为，故百药公司要求上述两公司赔偿其损失缺乏事实和法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1050元，由上诉人百药公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵德升
代理审判员 邹玉星
代理审判员 熊 艳
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 曾 璜