福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1541号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永宝，男，1983年9月23日出生，汉族，初中文化，农民，住晋江市。曾因赌博于2014年11月19日被晋江市公安局行政拘留十日，罚款人民币3000元。现因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年2月17日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人叶茗发、陈志鹏，福建凯泉律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人陈永宝犯信用卡诈骗罪一案，于2015年10月14日作出（2015）晋刑初字第3356号刑事判决。原审被告人陈永宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈永宝于2008年5月24日到中国银行晋江罗山支行申请卡号为40×××25的信用卡，于同年7月21日开卡使用。后被告人陈永宝持该信用卡多次消费、套现等，在2014年1月9日还款13000元后不再还款，银行工作人员以电话、信函、上门等形式多次向被告人陈永宝催收，被告人陈永宝遂改变联系方式，逃避银行催收。至2014年8月6日晋江市公安局立案前，该信用卡尚有本金人民币129021.61元未归还。
原判认定上述事实的证据有：抓获及破案经过、户籍证明、控告书、证人吴某、陈某甲、陈某乙证言、申领信用卡相关材料、信用卡额度调整审批表、个人住房借款合同、信用卡明细表、催收通知书、行政处罚决定书、工作说明、被告人陈永宝的供述。
原审法院认为，被告人陈永宝的行为已构成信用卡诈骗罪；被告人陈永宝归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人陈永宝犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人陈永宝退赔被害单位中国银行晋江罗山支行的经济损失人民币129021.61元。
上诉人陈永宝诉称：原判认定其骗取他人信用卡并使用有误，其没有骗取信用卡的行为；原判认定其有本金129021.61元未归还不客观；归案后认罪态度好，也愿意退赃，原判量刑偏重，请求从轻处罚，并宣告缓刑，减少罚金数额。其辩护人提出：陈永宝是以其名义申请信用卡，原判认定陈永宝骗取他人信用卡并使用与客观事实不符；陈永宝将信用卡的资金用于经营，后因倒闭而无力归还欠款，但也在力所能及的情况下归还部分欠款，并让家人归还部分欠款，虽然改变手机号，却没有影响银行的催收，不宜认定陈永宝具有非法占有为目的；原判认定透支数额不客观；陈永宝归案后如实供述全部犯罪事实，且是事出有因，家属也愿意代其归还欠款，建议对陈永宝减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人陈永宝持其申请的中国银行卡号为40×××25的信用卡进行消费、套现等，在2014年1月9日还款13000元后不再还款，银行工作人员以电话、信函、上门等形式多次催收，上诉人陈永宝遂改变联系方式，逃避银行催收。至2014年8月6日立案前，该信用卡尚有本金129021.61元未归还的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。上诉人陈永宝及辩护人提出原判认定犯罪数额不客观的意见，没有事实依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈永宝以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额人民币129021.61元，其行为已构成信用卡诈骗罪，属数额巨大。上诉人陈永宝持信用卡透支后改变联系方式，逃避银行催收，证实其主观具有非法占有的故意，故上诉人陈永宝的辩护人提出陈永宝没有非法占有为目的的意见不能成立，不予采纳。上诉人陈永宝归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑和判处罚金数额适当。审判程序合法。上诉人陈永宝及辩护人提出减轻处罚并宣告缓刑的意见，上诉人陈永宝提出减少罚金数额的意见，没有法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 夏 简
二〇一五年十二月四日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡、或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。