广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛中法刑二终字第219号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方某（绰号“二黑”），男，1977年9月2日出生于吉林省吉林市，汉族，小学文化，住吉林市丰满区。2013年1月15日因犯盗窃罪被广东省广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2013年7月14日刑满释放。因本案于2014年2月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于佛山市南某甲区看守所。
上诉人（原审被告人）蒋某，男，1972年9月17日出生于湖南省永州市，汉族，初中文化，住永州市冷水滩区。因本案于2014年2月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于佛山市南某甲区看守所。
原审被告人甘某（绰号“傻哥”），男，1968年12月3日出生于贵州省六枝特区，汉族，小学文化，住六枝特区。因本案于2014年2月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于佛山市南某甲区看守所。
原审被告人肖某，女，1971年4月17日出生于黑龙江省五常市，汉族，初中文化，住五常市。因本案于2014年2月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于佛山市南某甲区看守所。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人甘某、肖某、方某、蒋某犯盗窃罪一案，于2014年6月25日作出（2014）佛城法少刑初字第193号刑事判决。原审被告人方某、蒋某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月，被告人甘某、肖某、方某、蒋某先后多次在佛山市南某甲区、禅城区范围内各大药店实施盗窃，其中肖某、方某负责分散药店店员注意力，甘某乘机盗走药店内药品，蒋某负责驾驶车牌号码为粤A×××××的三菱东南牌小汽车在附近接应，所得赃款扣除向蒋某支付的每天350元的租车费外，甘某分占六成，肖某等分占四成。具体事实如下：
2014年2月18日11时许，在佛山市南某甲区九江镇洛浦汇港城综合市场旁开心大药房内，盗走被害人何某甲放置于药房玻璃柜内价值人民币1098元的东阿阿胶（500g）铁盒装1盒、价值人民币1398元的东阿阿胶（5O0g）精装1盒、价值人民币558元的福牌阿胶（5O0g）1盒。得手后，销赃得款人民币1200元，甘某分得人民币350元，肖某等分得人民币35O元，蒋某分得人民币350元。
同月26日9时许，在佛山市禅城区弼塘东一街正中医药有限公司药店内，盗走被害人包某甲放置于药店玻璃柜内价值人民币1098元的山东东阿阿胶（50O克装）1盒、价值人民币1650元的山东东阿阿胶（25O克装）3盒。
同日10时许，在佛山市禅城区汾江南路131号1区1座9号商铺国大药房内，盗走被害人欧阳某甲放置于药房玻璃柜内价值人民币1640.25元的贺普丁药9盒、价值人民币990元的希爱力（4粒装）2盒、价值人民币929.25元的希爱力（1粒装）7盒。
同日10时许，在佛山市禅城区绿景路与汾江路交界大参林药房内，盗走被害人梁某甲放置于药房处方柜内价值人民币753元的伊曲康唑胶囊（斯皮仁诺、14粒装）6盒。
同日10时许，在佛山市禅城区平远南街大参林药房1327店内，盗走被害人杨某甲放置于药房处方药区药柜内价值人民币1068元的硫酸氢氯吡格雷片（波立维）8盒、价值人民币825元的山东东阿阿胶（125g）3盒。
同日11时许，在佛山市禅城区华远西路首层8、9号佛灵大药房内，盗走被害人周某甲放置于药房药柜内价值人民币911.25元的拉米夫定片（贺普丁）5盒、价值人民币990元的万艾可（5片装）2盒、价值人民币387元的万艾可（1片装）3盒、价值人民币672.50元的格列齐特片10盒、价值人民币667.50元的硫酸氢氯吡格雷片5盒。
同日12时许，在佛山市禅城区华远街华远肉菜市场旁大参林药店内，盗走被害人冯某甲放置于药店玻璃柜内价值人民币495元的万艾可（5粒）1盒、价值人民币258元的万艾可（1粒）2盒，价值人民币710元的苯磺酸氨氯地平片（络活喜、7片装）20盒。
四被告人得手后逃至佛山市禅城区同济路市政府西门公交车站附近时被民警抓获，民警当场缴获作案工具车牌号为粤A×××××三菱东南牌小汽车一辆及手机4台，并在车内缴获上述被盗药品。破案后，涉案被盗药品已发还给各被害人。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人何某甲、包某甲、欧阳某甲、梁某甲、杨某甲、周某甲、冯某甲的陈述及辨认笔录，证人徐某乙、施某甲、何某丁的证言及辨认笔录，扣押、发还物品清单及照片，抓获经过，搜查笔录，现场勘验笔录，视频资料，电话通话记录，情况说明，户籍证明，刑事判决书及刑满释放证明书，被告人甘某、肖某、方某、蒋某在侦查阶段的供述及辨认笔录等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人甘某、肖某、方某、蒋某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币17098.75元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人方某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人均能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。鉴于大部分赃物已被缴回，可对被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人甘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币5000元。
二、被告人肖某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5000元。
三、被告人方某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5000元。
四、被告人蒋某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元。
五、扣押的被告人用于犯罪的牌号为粤A×××××的三菱东南牌小汽车一辆及手机4台予以没收，上缴国库，由扣押机关佛山市公安局执行，并将执行回执送交本院。
宣判后，原审被告人方某上诉提出：1.其未直接参与盗窃，事后才得知同案人实施了盗窃；2.原判认定其盗窃的财物价值过高；3.其在本案中属于从犯，原判量刑过重。
原审被告人蒋某上诉提出：1.其与同案人并不认识，亦不知同案人租其车辆系用于盗窃，其事后只收取了租车费，故其与同案人无盗窃合谋；2.其名下的粤A×××××三菱东南牌小汽车不应作为作案工具予以没收。
经审理查明，原审判决认定上诉人方某、蒋某及原审被告人甘某、肖某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人方某提出其未直接参与盗窃，事后才得知同案人实施了盗窃的意见，经查，原审被告人甘某的供述及其辨认笔录证实其事前与方某、肖某等人密谋盗窃，在实施盗窃过程中，由方某、肖某负责吸引店员的注意力，或者由方某负责望风，甘某乘机窃取药品，得手后由甘某销赃，销赃后按比例分配赃款；原审被告人肖某的供述及其辨认笔录证实其伙同甘某等人盗窃药品，得手后由甘某销赃，销赃后按比例分配赃款；上诉人蒋某的供述及其辨认笔录证实在每次盗窃过程中，由其负责驾车搭载方某等同案人至作案现场，方某、甘某、肖某均下车去作案，得手后由其驾车搭载同案人离开现场；被害单位员工徐某乙、施某甲的陈述及其辨认笔录均证实上诉人方某伙同甘某、肖某进入药店实施盗窃，由方某、肖某负责吸引店员的注意力，甘某乘机窃取药品；现场视频监控录像证实上诉人方某与甘某、肖某进入被害单位（大参林药店）实施盗窃。上述证据之间能够相互印证，并已形成证据链，足以证实上诉人方某事前与同案人密谋盗窃，实施盗窃过程中与同案人分工负责、相互配合，事后共同分占赃款的事实。上诉人方某的上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人方某提出原判认定其盗窃的财物价值过高的意见，经查，鉴定机构根据被害单位提供的药品配货单、出库单以及缴获的被盗药品，依照《中华人民共和国价格法》等法律、法规，以案发日期为鉴定基准日，采用市场法，作出涉案药品价格鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定依据充分，原判采信该鉴定意见正确。上诉人方某的上述意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人蒋某提出其与同案人并不认识，亦不知同案人租其车辆系用于盗窃，其事后只收取了租车费，其与同案人无盗窃合谋的意见，经查，上诉人方某、蒋某及原审被告人甘志忠、肖某在侦查阶段的多次稳定供述及辨认笔录均证实上诉人蒋某为获取较高额的租车费，事前明知方某、甘志忠、肖某租其车辆系用于盗窃，蒋某仍然将车辆租赁给该三人使用，并亲自驾车搭载该三人至作案现场，蒋某将车停靠在作案现场附近接应，得手后蒋某又驾车搭载该三人逃离作案现场，事后分取固定租车费。据此，上诉人蒋某的行为依法应以盗窃罪的共犯论处。上诉人蒋某的上述意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
对于上诉人蒋某提出其名下的粤A×××××三菱东南牌小汽车不应作为作案工具予以没收的意见，经查，本案中，上诉人蒋某提供的车辆对实施盗窃行为并未起到决定性作用，该车亦非专门或者主要用于实施犯罪，况且上诉人蒋某与同案人共同盗窃的数额为17098.75元，而该车的价值远高于本案盗窃数额，原审法院判处没收该车显然违背了罪刑相适应原则，依法应予纠正。上诉人蒋某的上述意见有理，本院予以采纳。
对于四原审被告人在共同犯罪中的地位、作用问题，经查，本案中，原审被告人甘某、肖某与上诉人方某共谋秘密窃取他人财物并约定事后分赃，上诉人蒋某明知该三人实施盗窃行为而驾驶车辆帮助其到达及逃离作案现场，四人构成盗窃罪的共犯。其中，原审被告人甘某系本案犯意的提起者和纠集者，且亲自实施窃取财物的行为，并负责销赃，销赃后分得赃款较多，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人肖某、上诉人方某在原审被告人甘某的提议、纠集下共谋盗窃，并在着手实施盗窃行为过程中与甘某分工负责、相互配合，事后共同分占赃款，肖某、方某二人在共同犯罪中同样起主要作用，是主犯，但肖某、方某二人的犯罪作用、情节较甘某稍轻，应在量刑时适当予以区别。对于上诉人方某提出其在本案中属于从犯，原判量刑过重的意见，既与本案事实不符，且原审判决综合考虑了上诉人方某犯罪的事实、参与犯罪的程度、盗窃的数额、分赃情况、认罪态度以及累犯情节等因素，并比照其他同案人的量刑，在法定刑幅度内对上诉人方某的量刑适当。上诉人方某的上述意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人蒋某虽然在原审被告人甘某的纠集、指挥下驾车配合同案人实施盗窃行为，但其事前并未参与其他同案人对盗窃行为的共谋以及分赃的约定，也并未亲自参与着手实施窃取财物的行为，且事后只分得固定的租车费用，其行为在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。原审判决未根据上诉人蒋某在共同犯罪中所处的地位、作用认定其为从犯，依法应予纠正。
本院认为，原审被告人甘某、肖某及上诉人方某、蒋某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币17098.75元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人甘某、肖某及上诉人方某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人蒋某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人甘某、肖某及上诉人蒋某均能如实供述自己的罪行，上诉人方某在一审庭审时亦当庭认罪，依法可以从轻处罚。同时，鉴于大部分赃物已被缴回，可对上述四人酌情从轻处罚。此外，上诉人方某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，其中对原审被告人甘某、肖某及上诉人方某、蒋某的定罪准确，对前三人的量刑适当，本院依法予以维持；对上诉人蒋某的量刑及没收其名下的粤A×××××三菱东南牌小汽车的处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法少刑初字第193号刑事判决第一项、第二项、第三项对上诉人方某和原审被告人甘某、肖某的定罪量刑部分以及对上诉人蒋某的定罪部分。
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法少刑初字第193号刑事判决第四项对上诉人蒋某的量刑部分以及第五项对扣押的上诉人蒋某用于犯罪的粤A4W3**三菱东南牌小汽车一辆予以没收，上缴国库的内容。
三、上诉人蒋某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月26日起至2014年11月25日止。罚金在本判决发生法律效力后十日内缴纳。）
四、扣押的供犯罪所用的手机4台予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴文志
审 判 员 路红青
代理审判员 刘辉华
二〇一四年九月二日
书 记 员 区志滨