北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民再终字第05580号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：涿州京东商贸有限公司，住所地河北省涿州市东兴南街。
法定代表人：梁栋，董事长。
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：北京京东业商贸有限公司，住所地北京市丰台区长辛店朱家坟五里2号院平房。
法定代表人：梁栋，董事长。
上述二申请再审人之委托代理人：杨连庆，北京市博融律师事务所律师。
上述二申请再审人之委托代理人：安冉，北京市博融律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：中国人民解放军61428部队，住所地北京市丰台区朱家坟五里2号院。
法定代表人：郭晋，部队长。
委托代理人：朱建平，中国人民解放军总参谋部法律顾问处律师。
委托代理人：刘玉，广东广和（北京）律师事务所律师。
申请再审人涿州京东商贸有限公司（以下简称涿州京东公司）、北京京东业商贸有限公司（以下简称京东业公司）因与被申请人中国人民解放军61428部队（以下简称61428部队）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服本院（2012）二中民终字第12374号民事判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2014年1月20日作出（2013）高民申字第04221号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人涿州京东公司、京东业公司之法定代表人梁栋以及委托代理人杨连庆，被申请人61428部队之委托代理人朱建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年9月，61428部队诉至北京市丰台区人民法院称：2002年2月25日，我部队与涿州京东公司签订《关于合作建房意向书》，约定由部队提供建设用地，涿州京东公司提供建设资金，合作建设”社会化服务中心楼”（下称社服楼），建成后部队拥有全部产权。待各项手续完备后，双方友好协商，本着互惠互利的原则签订相应的正式建设、使用协议书。同日，双方签订《关于合作建房补充意向书》，约定如果双方未能达成正式建设、使用协议书，意向书作废，因此给双方造成的全部损失及后果各自负担。按照上述意向，双方对社服楼进行了建设，于2002年12月竣工。在双方协商社服楼的合作使用方式过程中，涿州京东公司始终坚持由其先收回投资，再与部队利润分成，导致双方一直未能达成正式合作使用协议书。根据补充协议的约定，双方签订的《关于合作建房意向书》已经作废，损失应由双方各自承担。2003年2月，部队所属管理处与涿州京东公司签订委托书，委托该公司暂时负责社服楼的物业管理，其主要负责同承租户洽谈租房事宜，代收房租和水、电、暖等费用，负责设施管理、维修和安全，委托从签字之日起，最长期限不超过一年。涿州京东公司接受委托后，即将社服楼对外出租，收取房租，并与京东业公司共同管理，但一直未按委托书的要求交付房租。委托期满后，二公司拒不退出房屋，违约非法占用社服楼，且未经允许继续向承租户收取房租千万余元，均未向部队交纳。社服楼面积为6770平方米，其中仅有2916.4平方米是经过同意并经规划审批的合法建筑，部队同意给予全额补偿；超出的部分属违章建筑，对该部分的投资应由涿州京东公司承担主要责任，部队承担次要责任，同意给予适当补偿，但不应超过违章投资部分的30%。施工期间，部队提供了整个工程项目的用车（吊车）、用水和用电，根据2001年《北京市建设工程预算定额》之规定，工程费用共90170元，应从房屋造价中扣除。京东公司在法庭上提出房屋造价外的八项支出，即社服楼北面围墙建设费用、社服楼南路硬化和围栏建设费用、发电机购置费用、地下管线移位和市政管线建设支出、土方搬运费用和五间车库建设费用，但未提供任何证据，应承担举证不能的责任。部队经过查证，也没有任何能证明这些费用发生的凭据和人证，因此不应承担付款责任。综上，请求法院判令：1、确认《关于合作建房意向书》、《关于合作建房补充意向书》以及《委托书》无效；2、涿州京东公司和京东业公司共同返还2002年8月2日至2008年2月26日的房屋租金12007851元，以及先予执行收回社服楼后即2008年2月26日以后的房屋租金467805元；3、从房屋造价中扣除车（吊车）、水、电等工程费用90170元；4、本案诉讼费由涿州京东公司和京东业公司承担。
涿州京东公司、京东业公司辩称：不同意61428部队的诉讼请求，理由如下：1、本案所涉及的《合作建房意向书》作为双方所签订的合同已经生效且已实际履行，61428部队所称合同无效并无事实及法律依据。《合作意向书》是经过双方协商一致后签署的，体现了双方的合议。即使探讨《意向书》的无效问题，61428部队的理由是其违反了军队内部的法律规定。但61428部队作为军队主体，最应该主动了解军队内部的法律法规，而不是由作为地方企业来完成。与此同时，在《意向书》履行过程中，工程本身毕竟已经获得了其机要技术中心以及总参管理局的批准，说明61428部队的上级单位并不认为工程本身违反军队规定。2、《意向书》的履行是双方的共同行为，超规划建设是61428部队提供超面积土地以及我公司扩大施工规模的共同结果，双方本应当按照出资比例共担违法风险。但根据《意向书》的约定，”办理好工程建设的相关手续”是61428部队的合同义务，因此，超规划建设社服楼的责任应当由61428部队承担。原审对于超规划建设的责任是按照61428部队30%、我公司70%比例划分的，我公司认为如果在合作过程中分别承担风险责任的话，应当按照出资比例共同承担。因此，61428部队应当承担57.9%的责任，而不是30%。3、关于租金收益的分配问题，原审法院委托评估机构估价评估的只是应收租金的数额，但只有实收租金才是对双方有意义的，如果把”应收”与”实收”等同起来，则排除了管理者是否尽责、经验、水平等因素对经营成果的影响。对于租金分配的方法，原审采用的是”按照双方当事人实际投资比例”，但该方法忽略了社服楼的全部产权归于61428部队的事实。原审法院酌定我公司的管理成本72万元缺乏事实及法律，有失公正性。4、61428部队以本案房产涉及军事秘密及军队战备为由主张该房产必须由61428部队独自占有及管理并不成立，先予执行后61428部队获得的实际收益我公司有权享有。5、涉案房屋已经进行过评估工作，房产的价值已经确定，故不同意就涉案房产再展开造价鉴定工作。
涿州京东公司、京东业公司反诉称：我公司和61428部队于2002年2月25日签订《关于合作建房意向书》后，我公司筹措了全部建设资金并完全按照61428部队的要求，于2002年12月建成社服楼，于2003年5月装修完毕，并通过了61428部队的验收，已经全面履行了《意向书》所约定的义务。此外，我公司还垫付土地开发费用1290779元，借给61428部队22万购车款和10万元用于购买部队配电室电缆，应我公司要求拆装墙体后窗、更换电表，支出后窗加密改造费10.296万元、将机械电表拆换为卡式电表费用12万元。在我公司严格履约的前提下，61428部队却单方拒绝履行合同义务，导致我公司蒙受重大利益损失。为维护我公司的合法权益，故反诉要求：1、解除我公司与61428部队合作建设经营社服楼的合作关系；2、61428部队支付我公司已经建成的建筑物价款2057万元；3、61428部队退还我公司支出的土地开发费用129.0779万元；4、61428部队退还我公司为该合作项目而支出的借款32万元、后窗加密改造费10.296万元、机械电表拆换为卡式电表改造费12万元；5、本案诉讼费由61428部队承担。
针对涿州京东公司、京东业公司的反诉，61426部队辩称：双方所签的意向书应属无效合同，故我部队仅应承担返还出资款的义务，且返还义务也仅限于对方的实际支出，具体数额应以2002年社服楼的造价为准。至于欠款一事，与本案不属同一法律关系，不应与本案一并处理。
北京市丰台区人民法院经审理认为：根据61428部队与涿州京东公司签订的《关于合作建房意向书》、《关于合作建房补充意向书》的内容和实际履行看，61428部队以其划拨的国有土地使用权作为投资、由涿州京东公司出资建房后，交由一方负责经营，双方进行利润分成，故签约当事人的民事法律关系性质应认定为合作建房。根据已查证的事实，双方合作建房，既未依法办理合建审批手续，亦未取得有批准权的人民政府针对涉案土地的使用权由划拨土地转换为出让土地的批准。至本案起诉前，涉案土地的出让手续仍未办理，也未取得可以办理出让手续的批准。因此，双方所签意向书和补充意向书违反法律和行政法规的规定，应属无效，签约双方对此均有过错。委托书源于前述两个意向书，因此亦属无效。双方之间的合作关系无效后，按照房随地走的规则，社服楼和车库应给61428部队，61428部队亦将投资款返还给涿州京东公司。关于投资款，涿州京东公司未能提供相应证据，法院参照北京建智达建筑咨询有限公司出具的工程造价结论确定给付数额。同时，61428部队应将后窗加密、电表改装、车库工程的投资参考造价结果并结合涿州京东公司的主张数额返还给涿州京东公司。关于社服楼的租金收益，属孳息，理应归属61428部队。61428部队主张自2002年8月2日开始计算租金收入，但该日仅为承租户交付定金或租金的时间，应当以双方签订《委托书》之日为起租日。因双方对实际租金收入不能达成一致意见，且均未提交确凿证据，法院参考《房地产评估报告》确定的租金标准及涿州京东公司、京东业公司自认的数额，并考虑二公司管理期间支出的必要成本酌情返还。61428部队要求扣除吊车等工程费用，缺乏事实依据，法院不予准许。关于借款问题，与本案并非同一法律关系，应另案处理。至于开发费用，因缺乏确凿证据无法认定，故对此项反诉请求，法院不予支持。庭审中，涿州京东公司与京东业公司表示愿意共担连带责任，法院对此不持异议。关于双方当事人所持的其他缺乏事实及法律依据之主张与答辩，法院均不予采纳。据此，北京市丰台区人民法院于2012年6月1日作出（2009）丰民初字第25469号民事判决：一、中国人民解放军61428部队与涿州京东商贸有限公司签订的《关于合作建房意向书》、《关于合作建房补充意向书》、《委托书》无效；二、中国人民解放军61428部队于判决生效之日起15日内给付涿州京东商贸有限公司社服楼折价款8325972元；三、中国人民解放军61428部队于判决生效之日起15日内给付涿州京东商贸有限公司车库价款共计80528元；四、中国人民解放军61428部队于判决生效之日起15日内给付涿州京东商贸有限公司电表价款120000元；五、中国人民解放军61428部队于判决生效之日起15日内给付涿州京东商贸有限公司后窗价款100296元；六、涿州京东商贸有限公司、北京京东业商贸有限公司于判决生效之日起15日内给付中国人民解放军61428部队租金收益4500000元；七、驳回中国人民解放军61428部队的其它诉讼请求；八、驳回涿州京东商贸有限公司、北京京东业商贸有限公司其它反诉请求。如未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。评估费235343元，由中国人民解放军61428部队负担117772元（已交纳），由涿州京东商贸有限公司和北京京东业商贸有限公司负担117771元（已交纳30226元，余款于判决生效后7日内交纳）。案件受理费91195元、反诉费76909元，由中国人民解放军61428部队负担88152元（已交纳31668元，余款于判决生效后7日内交纳）、由涿州京东商贸有限公司和北京京东业商贸有限公司负担79952元（已交纳76909元，余款于判决生效后7日内交纳）。
判决后，61428部队、涿州京东公司、京东业公司均不服，持原诉理由分别向本院提起上诉，请求二审法院依法改判。
本院二审经审理查明：2002年2月25日，61428部队（甲方）与涿州京东公司（乙方）签订《关于合作建房意向书》，主要约定：一、甲、乙双方合作建设61428部队社服楼；二、建设按照甲方提供建设用地、乙方提供建设资金，建成后甲方拥有全部产权，投入使用后双方合理得利的原则进行；三、甲方负责尽快办理好工程建设的相关手续，乙方负责尽快筹集建设资金，争取尽快开工；四、待各项手续完备后，双方友好协商，本着互惠互利原则签订相应的正式建设、使用的协议书。同日，双方还签订了《关于合作建房补充意向书》，内容为：如果甲、乙双方未能达成正式建设、使用协议书，本意向书作废，因此给甲、乙双方造成的全部损失及后果应由各自负担。
2002年3月开始，涿州京东公司出资对社服楼进行建设。期间，涿州京东公司于2002年8月9日致函61428部队，称超面积建筑问题，由其沟通有关执法部门，但部队方将来必须后补指标。
2002年8月20日，北京市规划委员会审定61428部队社服楼规划建设用地面积3360平方米，建筑规模2916平方米。2002年10月18日，61428部队取得了建设工程规划许可证，许可证记载的建设规模为2916.40平方米，层数为地上3层，高度9.95米，总造价396000元。
2002年11月28日，社服楼通过总后勤部直属工程质量监督站的竣工验收。建成后的社服楼实际使用划拨国有土地5100平方米，实际建筑面积6770平方米，同时涿州京东公司在61428部队院内建造车库一座。涿州京东公司还对社服楼后窗加密和电表进行了改造。
2003年2月26日，61428部队与涿州京东公司签订《委托书》，约定在双方未正式签订合作经营协议前，社服楼物业管理事务暂时委托涿州京东公司负责，双方正式合作协议生效之日，本委托终结，此委托书自签字之日起，最长期限不超过一年。协议签订后，涿州京东公司委托京东业公司对社服楼进行管理工作，由京东业公司对外签订出租合同，收取租金。
2003年3月25日，总后基建营房部工程管理局为社服楼发放军队工程建设项目施工许可证，批准的建设规模为2916平方米。
社服楼出租期间，61428部队与涿州京东公司对社服楼的收益多次进行协商，因未达成一致意见，双方产生纷争，61428部队遂向原审法院提起诉讼。根据61428部队的申请，原审法院于2008年2月1日作出（2008）丰民初字第03942号民事裁定，裁定涿州京东公司与京东业公司将社服楼腾退给61428部队，将经营管理权交付61428部队，该裁定已经执行。在该案审理期间，原审法院委托北京京港房地产估价有限公司对社服楼以及所占土地价值进行评估，结论为：方案一设定规划划拨国有土地使用权面积3360平方米，规划建筑面积2916.40平方米为合法有效，由此确定估价对象房地产总价为2019万元，其中划拨国有土地使用权总价1169万元，房产总价为850万元；方案二设定实际划拨国有土地使用权面积5100平方米，实际建筑面积6770平方米为合法有效，由此确定估价对象房地产总价为4244万元，其中划拨国有土地使用权总价为2187万元，房产总价为2057万元；超规划部分房产价值为855万元；车库部分价值为80528元。
另外，原审法院还委托北京中土源房地产评估有限公司对社服楼2002年至2008年的市场租金标准进行评估。2008年8月，受托单位出具《房地产评估报告》，确定不同年份、不同楼层的租金标准，其中2002年8月2日至2008年2月26日，总租金为12007851元。
庭审中，涿州京东公司、京东业公司称其实收租金的数额为5138825元，其中含2008年2月26日以后的租金467805元，已付租金28.7万元。
本案审理中，原审法院委托北京建智达建筑咨询有限公司对社服楼和车库工程的工程造价进行了鉴定，结论为社服楼建筑面积6770平方米的建安总造价为8986457.29元，其中电表工程的造价为223130.24元、后窗加密工程造价302781元、车库工程造价134574.45元。61428部队支出鉴定费85891元。对于鉴定结果，61428部队除对后窗加密工程、电表工程不予认可外，其他结论无异议；涿州京东公司、京东业公司申请复议。北京建智达建筑咨询有限公司回复内容为：由于复议事项诸多问题不明确，无法对复议方提出的内容予以工程造价司法鉴定。另外，原审法院还委托北京建亚恒泰房地产评估有限公司对社服楼占用土地使用权的市场价值进行鉴定，结论为1368.03万元。61428部队支出评估费33000元。涿州京东公司、京东业公司申请复议。北京建亚恒泰房地产评估有限公司回复主要内容为：涿州京东公司、京东业公司提出的造价鉴定申请书所列项目，因该公司不具备工程造价咨询资质，不能进行造价鉴定；复议方提出的项目大多为隐蔽工程或已拆除、改造，这些内容年代久远，且造价鉴定申请书所列项目只是一方当事人的数据，缺少详尽、准确的项目内容或相关工程经济数据，因此不能对造价鉴定申请属所列项目进行造价鉴定。
另查，61428部队主张车、水、电等工程费用90170元，涿州京东公司、京东业公司提出的土地开发费用129.0779万元，但未提供相应证据。
庭审中，涿州京东公司、京东业公司表示愿意共同承担连带责任。
本院二审经审理认为：61428部队与涿州京东公司签订的《关于合作建房意向书》及《关于合作建房补充意向书》，其内容为61428部队出地，涿州京东公司出资，房屋建成后由一方经营，双方进行利润分成，上述意向书具有利用军产房屋合作经营的合同性质，因双方所签合同未依法办理审批手续，故应认定为无效合同，对此双方均有责任。意向书被认定无效后，61428部队基于意向书所出具的委托书亦认定为无效。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。经61428部队申请，原审法院裁定将社服楼先予执行给了61428部队，因先予执行的社服楼包含有超规划面积的房屋，且该部分已由61428部队实际占有，故61428部队应将涿州京东公司对社服楼建设的所有投入返还给涿州京东公司，具体数额以北京建智达建筑咨询有限公司出具的工程造价鉴定结论为准，61428部队还应将后窗加密、电表改装、车库工程的投资参考造价结论并结合涿州京东公司的主张数额予以返还。涿州京东公司、京东业公司亦应将其收取的房屋租金返还给61428部队。61428部队主张自2002年8月2日开始计算租金，因该日仅为承租户交付定金或租金的时间，故应当以双方签订《委托书》之日为起租日。由于双方对实际租金收入不能达成一致意见，且均未提交相关证据，故返还的数额应参照《房地产评估报告》确定的租金标准及涿州京东公司、京东业公司认可的数额并考虑二公司管理期间支出的必要成本后酌情予以确定。
61428部队要求扣除吊车等工程费用，缺乏事实依据，法院不予支持。关于借款问题，与本案并非同一法律关系，双方应另案处理。涿州京东公司称其垫付土地开发费用1290779元，缺乏证据支持，故对其要求61428部队返还土地开发费用的反诉请求，不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。61428部队、涿州京东公司、京东业公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，法院均不予支持。故本院于2013年1月31日作出（2012）二中民终字第12374号民事判决：驳回上诉，维持原判。鉴定费235343元，由中国人民解放军61428部队负担117772元（已交纳），由涿州京东商贸有限公司和北京京东业商贸有限公司负担117771元（已交纳30226元，余款于判决生效后7日内交纳）。一审案件受理费91195元、反诉费76909元，由中国人民解放军61428部队负担88152元（已交纳31668元，余款于判决生效后7日内交纳）、由涿州京东商贸有限公司和北京京东业商贸有限公司负担79952元（已交纳76909元，余款于判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费209701元，由中国人民解放军61428部队负担103434元，由涿州京东商贸有限公司和北京京东业商贸有限公司负担106267元（均已交纳）。
涿州京东公司、京东业公司申请再审称：原审认定事实存在重大错误，要求依法改判：1、导致《意向书》无效的过错在于61428部队，我方作为出资方并无任何过错，不应当承担任何过错责任；2、原审判决对于社服楼的价值认定上采用的方法错误，应当采用资产评估鉴定的方法，并以此结论作为分配双方权益的依据；3、原审判决我方返还61428部队租金收益450万元，但却没有计算自2008年2月26日之后61428部队单方获得的租金收益数额，从而导致双方权益分配进一步失衡。综上，要求依法公正判决。61428部队同意原判。
本院再审查明，本院二审查明的事实属实，再审予以确认。
上述事实，有《关于合作建房意向书》、《关于合作建房补充意向书》、致函、规委审定设计方案通知书、建设工程规划许可证、军队工程建设质量监督报告、《委托书》、《房地产估价报告》、《房地产评估报告》、发票、当事人陈述等在案佐证。
本院再审认为：关于61428部队与涿州京东公司签订的《关于合作建房意向书》、《关于合作建房补充意向书》效力问题。根据法律规定，合作开发房地产应经有批准权的人民政府批准，未获批准的应当认定合同无效。根据61428部队与涿州京东公司签订的《关于合作建房意向书》、《关于合作建房补充意向书》的内容和实际履行看，61428部队与涿州京东公司属合作建房法律关系。根据现有证据，双方合作建房未依法办理相关审批手续。原审判决认定双方所签意向书和补充意向书属无效并无不当。在此基础上，61428部队基于意向书所出具的委托书亦为无效。
关于合同无效后的法律后果问题。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，关于超规划建设部分，系涿州京东公司在建设过程中扩大了建设规模，但该公司未提供证据证实61428部队同意后补手续，故对超规划建设部分，涿州京东公司应当承担相应责任。61428部队明知涿州京东公司进行超规划建设而不予制止，亦应承担一定责任。故，涿州京东公司、京东业公司主张导致《意向书》无效的过错在于61428部队，涿州京东公司、京东业公司不应承担任何过错责任于法无据，本院再审予以驳回。
对于61428部队而言，按照房地一体的规则，社服楼和车库应交付于61428部队，61428部队应将涿州京东公司对社服楼建设的所有投入返还给涿州京东公司；对于涿州京东公司而言，关于投资款，由于其未能提供相应证据，法院参照北京建智达建筑咨询有限公司出具的工程造价结论确定给付数额；关于后窗加密、电表改装、车库工程的投资等，法院参考造价结果并结合涿州京东公司的主张数额进行返还，对于此部分原审认定适当。涿州京东公司、京东业公司要求采用资产评估鉴定方法计算社服楼价值缺乏事实与法律依据，本院再审予以驳回。
对于对方当事人之投资以及经营收益应当予以合理补偿与分割。关于社服楼的租金收益问题，涿州京东公司、京东业公司应将其收取的房屋租金返还给61428部队。起租日应当以双方签订《委托书》之日起算，因双方对实际租金收入不能达成一致意见，且均未提交确凿证据，原审参考《房地产评估报告》确定的租金标准及涿州京东公司、京东业公司自认的数额，并考虑二公司管理期间支出的必要成本酌情返还处理适当，对于二公司认为租金收益失衡并要求重新计算租金收益的请求本院亦不予支持。
关于61428部队要求扣除吊车等工程费用一节，缺乏事实依据，本院亦不予支持。关于借款问题，与本案并非同一法律关系，双方应另案处理。涿州京东公司称垫付土地开发费用1290779元，缺乏证据支持，故对该公司要求61428部队返还土地开发费用的反诉请求，原审未予支持理由正当。涿州京东公司与京东业公司在本案中均同意承担连带责任，本院亦不持异议。
关于双方当事人所持的其他缺乏事实及法律依据之主张与答辩，本院亦不予采纳。综上所述，原审判决并无不当，本院再审应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）二中民终字第12374号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 马宏敏
代理审判员 白 洁
二〇一四年十二月一日
书 记 员 丁 晨