贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第1286号
上诉人（原审原告）郑某某，女，1963年6月2日生，水族，贵州省三都水族自治县（以下简称三都县）人，住贵州省惠水县。
上诉人（原审原告）郑某甲，女，1974年7月5日生，水族，贵州省三都县人，住三都县。
上诉人（原审原告）郑某乙，男，1977年5月7日生，水族，贵州省三都县人，住三都县。
上诉人（原审被告）蒙某甲，又名蒙某乙，男，1954年9月19日生，水族，贵州省三都县人，中专文化，住三都县。
委托代理人王兴才，贵州宇兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒙某丙，又名蒙某丁、蒙某戊，男，1957年10月29日生，水族，三都县人，小学文化，农民，住三都县。
上诉人郑某某、郑某甲、郑某乙、蒙某甲与被上诉人蒙某丙法定继承纠纷一案，三都县人民法院于2015年10月8日作出（2015）三民初字第434号民事判决后，郑某某、郑某甲、郑某乙、蒙某甲不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：蒙尚林与王正芬夫妇生育蒙某某、蒙某甲和蒙某丙三个子女，1960年，王正芬去世。1961年，蒙尚林与陈锡珍（又名陈习贞）再婚，蒙治英已年满二十周岁并在当年出嫁，蒙某甲9岁左右，蒙某丙3岁左右。蒙尚林和陈锡珍再婚后无子女，1990年蒙尚林去世，2015年1月31日陈锡珍去世。蒙治英1941年5月13日出生，于2013年8月30日去世，共有二女二子，分别是郑某某、郑小弟、郑某甲和郑某乙，并均已成年。一审法院第一次开庭审理查明蒙治英的子女情况后，郑某某、郑某甲和郑某乙表示自己母亲只是放弃房屋继承，现在案件争议又涉及到继外婆陈锡珍名下的宅基地使用权的继承，所以要求参加诉讼并且不放弃实体权利。另查明，王正芬、蒙尚林和陈锡珍生前均无遗嘱，亦未与他人订立遗赠抚养协议。蒙尚林主要与蒙某甲共同生活，陈锡珍主要与蒙某丙共同生活。
1991年，蒙某丙与蒙某甲曾因三间房屋继承权发生争议，在审理过程中蒙治英和陈锡珍均放弃对该房屋的继承，该案经一、二审，一审作出（91）三法民镇字第1号民事判决书，蒙某乙提出上诉，二审达成协议，二审法院作出（1991）民上调字第1号民事调解书，其中第二条内容是：所讼房屋保持现居住现状，待母亲（注，指陈锡珍）去世后二人各享有一间半，母亲健在时任何一方不能擅自撤房。2015年1月31日，陈锡珍去世，该民事调解书发生法律效力。
经过现场确认和勘验，陈锡珍的宅基地（即国有土地使用权）位于原三都县三合镇前进巷，证号是三府国用（1990）字第308号，地号是7-2-13，其中房屋面积是64.96平方米，宅基地面积是135.48平方米，其中房屋面积包含在宅基地面积内。
一审另查明，原告蒙某丙在起诉时提出停止侵权、排除妨碍和对陈锡珍去世后遗留下的宅基地使用权进行平均分割两个不同的诉请，因涉及两种不同的法律关系，其权利基础完全不同，在审理过程中，经释明后，原告变更诉请为法定继承纠纷。
原审原告蒙某丙一审诉称：本人与被告曾对三间房屋继承权发生纠纷，经法院处理，二审达成协议。2015年1月31日，二审调解书发生法律效力，根据地随房走的原则，原告对法院已处理的64.96平方米的一半进行处理和分割时，被告夫妇百般阻挠，并将其他杂物堆放在原告享有使用权的土地上，已对原告构成侵权。母亲陈锡珍135.48平方土地使用权是经依法登记的，并领取了国有土地使用证，属继承财产，父亲蒙尚林有一女二子，在长女蒙治英明确表示放弃继承的情况下，原告和被告均属法定继承人，故原告和被告对135.48平方国有土地使用权应当平均享有。为此特起诉，请求：1、判令被告停止侵权、排除妨碍，赔偿土地占用费1200元；2、原告和被告对陈锡珍去世后遗留下的135.48平方的国有土地使用权进行平均分割继承，平均享有67.74平方米的使用权。
原审原告郑某某、郑某甲和郑某乙（以下简称原告郑某某等）一审诉称：三原告是蒙治英之子女，母亲蒙治英只是放弃对外公外婆的房屋的继承，并没有放弃对宅基地使用权的继承，如果外公外婆已在大舅和二舅中间分配，则我们就不参与分配，如果没有分配，我们应当参与分配，享受我们母亲应当享受的份额。
针对原审原告郑某某等参加诉讼所提出的意见，原审原告蒙某丙一审认为：一、原来进行的诉讼中，蒙治英已经明确放弃继承，因此其子女丧失代位继承权；二、蒙治英在出嫁后，对被继承人有赡养的能力，但其没有赡养被继承人，因此不享有继承权。现原告蒙某丙要求继承三分之二，即被告蒙某甲只能继承三分之一。
原审被告蒙某甲一审辩称：1、本人不构成土地侵权，根据民事调解书约定，对父母遗留的房屋，本人与蒙某丙均有一半的继承权，本人1998年拆除1间建时，原告是认可的，现本人尚有半间，该房屋现存2间，本人长期堆放什物，原告也是认可的。二、原告和被告已就父母所遗留的土地作了分割并已按照老人的安排进行使用，不存在尚未分割的问题：1、被继承财产不仅包括房屋，还包括原告所建房的菜园土地；2、因为有了老人的分配决定，本人先是在父母共有的土地上修建砖混结构的房子，后又才于1998年拆除1间老瓦木的房子并在位置上作了移动，建现在的砖混结构房子，且按老人所明确的界线修建围墙，原告对此一直没有异议。三、本案是原告利用被告在办理土地使用证变更登记中的过度老实所造成的结果提起诉讼，因为当时母亲明确将该土地变更为本人的名字，但是考虑到母亲是继母，如变更登记则给继母陈锡珍带来不必要的心理负担，影响其安度晚年，所以一直还是陈锡珍的名字。
一审法院认为：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。1991年，蒙某丙与蒙某甲曾因房屋继承权发生争议，经黔南州中级人民法院调解作出（1991）民上调字第1号民事调解书第二条确定：所讼房屋保持现居住现状，待陈锡珍去世后二人各享有一间半。2015年1月31日陈锡珍去世，（1991）民上调字第1号民事调解书第二条生效，蒙某丙与蒙某甲对被继承人陈锡珍的房屋各享有一间半继承权。根据《物权法》第147条“地随房走”的原则，本案争议的宅基地使用权也就随着继承的房屋而转移给蒙某丙与蒙某甲，故蒙某丙提出对陈锡珍去世后遗留下的宅基地进行平均分割，平均享有使用权的诉请，不违反法律规定，予以支持。在具体分配份额上，宅基地面积135.48平方米减去房屋占地面积64.96平方米，余下71.52平方米，根据征求原告蒙某丙、被告蒙某甲的意见，为了方便生产生活和公共利益，双方同意保留一定面积作为公共通道，一审法院尊重当事人的意愿确定应保留的过道面积为：谭家门口1.3米处至围墙长6米，宽2.6米，共15.6平方米。据此，本案原告蒙某丙、被告蒙某甲享有的宅基地使用权面积应是54.92平方米，原告蒙某丙和被告蒙某甲各有一半即27.46平方米的使用权。在方位上，原告蒙某丙使用靠近现自己宅基地即证上的“空地”（东：现为蒙某甲所砌与蒙某丙宅基地相隔的围墙脚）处；被告蒙某甲使用靠近“司法局和菜地”（西：现已为蒙某甲房屋所盖住）处。原告郑某某、郑某甲和郑某乙的母亲蒙某某在1991年已明确放弃房屋继承，郑某某、郑某甲和郑某乙要求对被继承人陈锡珍宅基地使用权行使代位继承权，继承蒙某某应继承的份额，不符合法律规定，不予支持。被告蒙某甲在庭审中辩称陈锡珍尚有其他未分割的遗产，但是未能提供证据证实，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条，《中华人民共和国物权法》第一百四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告蒙某丙和被告蒙某甲享有对被继承人陈锡珍宅基地的使用权为：原告蒙某丙享有的使用面积为27.46平方米的宅基地靠近现自己宅基地即三府国用（1990）308号土地使用证上的“空地”（东：现为蒙某甲所砌与蒙某丙宅基地相隔的围墙脚）处；被告蒙某甲享有的使用面积为27.46平方米的宅基地靠近“司法局和菜地”（西：现已为蒙某甲房屋所盖住）处；二、驳回原告郑某某、郑某甲和郑某乙的诉讼请求。本案诉讼费160元，原告蒙某丙承担60元，原告郑某某、郑某甲和郑某乙承担40元，被告蒙某甲承担60元。
一审判决宣判后，郑某某、郑某甲、郑某乙、蒙某甲不服，向本院提出上诉。
郑某某、郑某甲、郑某乙上诉请求：1、撤销一审判决，明确外祖父母的遗产范围并依法由所有法定继承人继承，明确上诉人享有的代位继承权和遗产分割份额。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一审认定事实错误、适用法律不当。1、上诉人母亲只放弃对外租父母的瓦木结构房屋的继承权，没有放弃使用土地的继承权。2、一审判决将该土地全部认定为外继祖母个人的遗产错误。根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，即使上诉人对外继祖母的遗产不能代位继承，但至少对外祖父的遗产是享有代位继承权的。一审适用《中华人民共和国物权法》第一百四十七条的规定，与本案的继承纠纷性质不符，属于适用法律错误。综上，如果外祖父母原所使用的宅基地没有分割，上诉人完全享有代位继承权，应当分享母亲所应分得的份额。
蒙某甲的上诉请求：1、撤销一审判决，明确父母的遗产范围并由所有法定继承人继承；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、一审将父母的共同财产认定为继母的个人的遗产明显错误。2、一审认定继母主要与蒙某丙生活与事实不符。3、上诉人与被上诉人对父母所遗留的土地已经作了分割并已经按照老人的安排进行使用，不存在尚未分割的问题。即使没有进行分割，一审也没有查明被继承人的遗产范围，一审只认定被上诉人所主张的部分。上诉人一审提交国土部门收集的证据足以证实还有其他遗产，一审却没有采信。4、一审将房屋继承权与土地继承权混为一谈，判决郑某某等没有土地的代位继承权。5、一审适用《中华人民共和国物权法》第一百四十七条的规定，属于适用法律不当。6、上诉人一审明确反对让出通道，一审却以上诉人同意为由擅自让出通道，违背客观事实。综上，上诉人与被上诉人已经按照父母的决定对父母原所使用的土地进行分配和使用，如果没有分割，父母所遗留的土地还包括被上诉人现在所使用的土地及房屋背后的空地，也应当由上诉人与被上诉人和原审原告共同分割。
被上诉人蒙某丙二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持一审判决。1、土地使用权属于陈锡珍的个人财产。2、蒙治英对陈锡珍的遗产不享有继承权。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为：上诉人郑某某、郑某甲、郑某乙三人主张其享有代位继承权，根据《中华人民共和国继承法》的规定，代位继承的基础和前提条件是被代位继承人享有继承权。本案中，三上诉人之母早在1991年就明确放弃本案争议房屋的继承权，因此，根据“房随地走”的原则以及继承法的规定，三上诉人所主张的代位继承权的基础权利已经消灭，上诉人以其母只放弃瓦木结构房屋的继承，没有放弃土地的继承的理由不成立，一审据此对该三上诉人的请求不予支持于法有据，本院予以维持。
对于本案争议的房屋以及土地使用权如何分配的问题，首先，争议房屋已经经过本院（1991）民上调字第1号民事调解书作出处理，待陈锡珍逝世后上诉人蒙某甲和被上诉人蒙某丙各自享有一间半，现陈锡珍死亡，双方各自享有一间半的条件已经成就，应当按照该民事调解书执行。其次，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十八条“依照本条例的规定取得土地使用权的个人，其土地使用权可以继承”的规定，上诉人蒙某甲与被上诉人蒙某丙均享有继承该土地的使用权的权利，双方可以协商对该土地的管理方式，也可向有关部门申请办理登记，但不宜在本案中直接分割，故一审法院对房屋占地之外的土地进行分割并明确各自享有的面积，处理不当，应予以改判。本院认为由蒙某甲、蒙某丙共同享有该块土地的使用权较为适宜，结合本院（1991）民上调字第1号民事调解书的内容及地随房走的原则，三府国用（1990）字第308号国有土地使用证上除去房屋占地面积64.96平方米后，剩余的71.52平方米土地，由蒙某甲、蒙某丙共同享有土地使用权。
另外，上诉人蒙某甲主张还有其他遗产，但其提供的证据上权利人的名字为蒙某戊，其也没有提供其他证据证实属于其父母的财产，因此，应由其承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人郑某某、郑某甲、郑某乙和上诉人蒙某甲的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。但一审判决内容欠妥，予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持三都县人民法院（2015）三民初字第434号民事判决第二项；
二、变更三都县人民法院（2015）三民初字第434号民事判决第一项为：三府国用（1990）字第308号国有土地使用证上除去房屋占地面积64.96平方米后，剩余的71.52平方米土地，由上诉人蒙某甲、被上诉人蒙某丙共同享有土地使用权。
一审案件受理费，按一审判决执行；上诉人郑某乙交纳的二审案件受理费260元，由上诉人郑某某、郑某甲、郑某乙共同承担；上诉人蒙某甲交纳的二审案件受理费260元，由其自行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 高 潮
代理审判员 陆良艳
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 张海涛