浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2440号
上诉人（原审原告）义乌市掌中数码产品有限公司，住所地浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人张建民，董事长。
委托代理人（特别授权）锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）楼益康。
上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）为与被上诉人楼益康合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2014年12月5日，原告义乌市掌中数码产品有限公司（乙方）与被告楼益康（甲方）签订《零预存话费租机协议书》一份，协议书上约定：乙方提供苹果牌6型手机终端一台，手机市场零售价为5988元；乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：130××××9966；甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费为396元，以运营商资费为准；甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权回收重新利用；甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，还应向甲方支付违约金3600元；甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担等内容；双方还约定了其他内容。合同签订后，原告于签订合同当日交付了手机，并开通了赠送的号码，但被告仅按约支付了1个月的话费，该赠送的号码于2015年1月5日停机至今。2015年4月27日，原告通过邮政速递方式向被告催讨尚欠的23个月剩余入网月的最低消费9108元并支出快递费8.5元。上述费用被告未予支付。为此，原告于2016年1月11日诉至本院并支出律师代理费2500元。
原审原告掌中数码公司于2016年1月11日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.解除原、被告双方于2014年12月5日签订的《零预存话费租机协议书》；2.被告赔偿话费损失9108元并支付违约金3600元；3.被告赔偿本案邮政快递费用8.5元；4.被告承担本案律师代理费3300元。庭审中，原告明确诉讼请求第二项为：判令被告赔偿原告协议内剩余入网月最低消费额9108元，并支付违约金3600元。
原审法院认为：原、被告于2014年12月5日签订的《零预存话费租机协议书》系双方真实意思表示，双方均应按协议约定履行各自的权利义务，协议签订后，原告依约向被告提供了手机一只及号码一个，被告应按约使用原告提供的手机及号码。协议中约定被告应自签订协议之日起在网不低于24个月，但被告的手机号码已于2015年1月5日欠费停机至今，被告的行为已构成违约，原告有权按照合同的约定解除合同。关于违约责任，根据协议约定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使130××××9966号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴。在庭审过程中被告明确表明违约金过高，应视为其提出了调整违约金的请求，根据《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第二十九条的规定应对违约金进行调整，对超过实际损失百分之三十以上的部分，不予支持。本案中，原告未提供证据证明其因被告的违约行为而存在的实际损失，为此，其实际损失应认定为手机价值（合同约定的金额），并根据手机在网月份对手机价值进行调整，具体调整公式为：实际损失=手机价格-
手机价格/24月*在网月份。经计算，原告的实际损失为5738.5元（5988-5988元/24个月*1月），而原告主张的违约金总额为12108元（9108+3000），已明显超过原告实际损失的百分之三十，故本院依法调整为7460元（5738.5*130%）。关于律师费及快递费，符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求合理合法部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告楼益康于2014年12月5日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告楼益康于本判决生效后十日内赔偿原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月的最低消费额及违约金7460元。三、被告楼益康于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司邮政EMS快递费8.5元及律师代理费2500元。四、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担50元，由被告楼益康负担50元。
宣判后，掌中数码公司不服，向本院提出上诉称，一、原判混淆了违约责任和违约金的概念。全额支付协议内剩余入网月的最低消费和支付违约金都是被上诉人应承担违约责任的范畴，并非两项内容都是违约金。二、一审判决根据手机在网月份对手机价值进行调整，没有法律依据。三、一审判决根据楼益康已履行的期限按比例折算来认定掌中数码公司的损失没有事实和法律依据。掌中数码公司的直接损失是手机，而话费的收取方是电信部门，话费的使用者是被上诉人，被上诉人分期支付的是通讯话费而非分期支付手机对价，手机的价值在24个月后仍然存在。四、赔偿损失和支付违约金是两个不同的法律概念，两者可以并存。违约金只有过分高于实际损失的情况下，根据当事人的请求法院方可调整，而且请求减少方对违约行为造成的损失负有举证责任。被上诉人并没有提出违约金过高，只是针对赔偿内容提出了抗辩，一审判决却主观臆断认定被上诉人提出违约金过高的抗辩，缺乏事实依据。五、违约金3000元是上诉人与被上诉人预先确定的，是双方的真实意思表示，其缔约目的是使合同当事人诚信履约。违约金除了“损失填平性”外还有“惩罚性”。之所以约定违约金，是考虑到被上诉人领取上诉人价值5988元的苹果手机无需支付任何费用，上诉人在合同中处于劣势。违约金的预先确定可以起到风险防范和控制作用，预先确定违约后的法律责任范围，使得被上诉人在领取手机后，在违约之前，对是否违约作出权衡，目的是为了担保被上诉人能依约履行合同，这一约定并不违反法律规定。被上诉人违约后，上诉人的实际损失远不是该违约金能予以弥补的。综上，请求二审依法改判。
楼益康二审中未作答辩。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方当事人自愿达成的《零预存话费租机协议书》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议书对双方当事人均具有约束力。掌中数码公司已按协议约定向楼益康提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。楼益康应按其在协议中承诺的期限履行保底消费义务，但其在交纳1个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，导致该号码被停机，直至拆机，应当认定为楼益康以自己的行为表明不履行主要义务，已构成根本违约，掌中数据公司有权解除协议，楼益康应承担违约责任。本案二审主要争议在于原审法院对违约金进行调整是否合理、合法。本案双方当事人在协议书中既约定了违约金，又约定了违约损失赔偿额的计算方法，因两者均系事先约定一方违约后向另一方支付一定金钱作为违约责任的承担方式，其实质都是违约金，应受《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的调整。经查，原审中楼益康对违约金提出了调整申请，原审法院依照楼益康的申请，结合掌中数码公司所能证明其实际损失的情况，将违约金调整为7460元并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人义乌市掌中数码产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 周巧慧
审 判 员 赵 娟
二〇一六年七月二十五日
代书记员 厉凯静