广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终10850号
上诉人(原审原告）：广州市番禺区南村贺众建材经营部，住所广东省广州市番禺区。
个体工商户经营者：杨志群。
委托诉讼代理人：肖志刚，广东力诠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所河北省廊坊市。
法定代表人：邓池良，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢珏，广东禅信律师事务所律师。
原审被告：王建波，男，1973年3月18日出生，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：唐斐，广东聚英华律师事务所律师。
上诉人广州市番禺区南村贺众建材经营部（以下简称贺众建材经营部）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司），原审被告王建波买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人贺众建材经营部上诉请求：1.改判原审判决第二项、第三项，判令中太建设公司向贺众建材经营部支付违约金（违约金以中太建设公司拖欠货款总额从逾期之日起按1‰每日计算至还款付清之日止）；2.一、二审案件受理费用由中太建设公司承担。
事实与理由：（一）原审判决认定基本事实不清，忽略和违背《钢材购销合同》双方的合同约定，及忽略中太建设公司已经认可《钢材购销合同》违约条款的违约金计算标准，且已经履行支付前期(46天逾期违约)违约金义务的事实。1.订立《钢材购销合同》是经过慎重考虑后对违约金进行约定；且违约金是结合贺众建材经营部前期资金投入成本，国内钢材价格飞速上涨收回货款和再次填货需求，以及不发生违约情况，约定《钢材购销合同》第六条违约条款。违约金条款是为了督促双方都不要违约，按约认真执行和履行合同义务，维护双方彼此的利益。2.原审判决中：“2014-12-24至2015-2-8送货金额70％部分重量1542.54吨金额3319522.78元应付款日期2015-4-20计算截止日期2015-5-29延迟天数39天违约金金额129461.39元。备注：此款2015.3.5到期，上次计算至2015-4-20”。此部分中太建设公司已经认可《钢材购销合同》违约条款关于违约金计算标准符合双方实际情况，且中太建设公司已经实际履行支付(2015-3-5至2015-4-20此期间)46天逾期违约金14万元(有调低)。充分证明中太建设公司认可违约金计算标准，现中太建设公司反悔，又未提交相应证据支持其主张，原审法院不应采纳。再者，中太建设公司支付14万元违约金后，双方在2015年5月29日再次确认，属于中太建设公司行使权利处分，证明中太建设公司认可和知道贺众建材经营部垫资的成本、钢材价格上涨及逾期付款对贺众建材经营部造成的损失程度，体现《钢材购销合同》约定的意思表示，反映合同双方的意思自治和交易便利；双方在2015年4月20日就逾期46天(2015年3月5日至2015年4月20日)的逾期违约金协商后，贺众建材经营部同意由中太建设公司原本应支付152698.04元(3319522.78X0.001X46=152698.04)违约金调低只收取14万元违约金，是贺众建材经营部为尽快收回货款和利息及投入再经营。
（二）原判决存在适用法律错误，举证责任分配不当及裁量不恰当。1.原判决引用合同法第六十六条属于原判决引用法律条文错误。2.根据合同法的相关规定及立法精神，鉴于违约金的计算方式是商事活动双方对违约后果有基本预期的前提下协商确定的，系双方意思自治的表现，故在对违约金计算方式有明确约定的前提下，一方提出违约金约定过高，应由其首先提供足以证实该违约金计算方法的约定显失公平的相应证据。本案中，中太建设公司既未提供相应的证据，且已依约向贺众建材经营部履行了前期(46天)违约金给付义务，原审法院不应采纳中太建设公司主张违约金过高的观点。3.根据最高人民法院适用举证规则《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条、第七十二条规定，贺众建材经营部己完成了举证责任。而中太建设公司否认合同约定和2015年4月20日协商的事实，且未提交任何相应证据支持其主张，应承担不利的后果，原审法院不应采纳中太建设公司请求调减违约金的主张。4.在前面叙述问题的基础上(双方前后都认可，且已履行支付了前期违约金的情况)，且在中太建设公司未提供相应证据证明其主张的情况下，原判决直接适用合同法第一百一十四条的规定，调低违约金的计算方法是错误的、不恰当的。合同法第一百一十四条规定，在对违约金计算方式有明确约定的前提下，一方提出违约金约定过高，应由其首先提供足以证实该违约金计算方法的约定显失公平的相应证据。况且，本案中违约金的计算标准是双方前后都认可及在合理范围内的情况下，原审判决属于错判。
被上诉人中太建设公司辩称：原审判决认定违约金过高并予以调整是恰当的，中太建设公司迟延支付货款并非恶意，是由于贺众建材经营部迟延及少交货物导致中太公司产生误工费引起，故原审法院调整违约金体现了公平原则，不同意贺众建材经营部的上诉请求。
原审被告王建波述称：同意原审判决，不同意贺众建材经营部的上诉请求。
贺众建设经营部向原审法院起诉请求：1.中太建设公司、王建波向贺众建材经营部支付拖欠的货款人民币5139686.12元（货款本金4392894.12元和税746792元）；2.中太建设公司、王建波向贺众建材经营部支付违约金人民币2196802.05元（违约金以被告拖欠货款总额按1‰每日计算至还款付清之日止，暂计至2016年6月30日）；3.由中太建设公司、王建波承担本案所有诉讼费用。
原审法院认定事实：贺众建材经营部是杨志群经营的个体工商户，杨志群与王建波均是完全民事行为能力人，中太建设公司是经营范围为房屋建筑工程、市政公用工程施工等的有限责任公司。王建波是中太建设公司的员工、中太建设公司承建的广东外语外贸大学附设佛山外国语学校工程项目的施工现场负责人。
2014年10月13日，中太建设公司因承建广东外语外贸大学附设佛山外国语学校工程项目需钢材约3000吨而与贺众建材经营部签订了一份《钢材购销合同》，该合同约定：贺众建材经营部将钢材送到中太建设公司的工地，由中太建设公司指派的收料员验收材料，并在贺众建材经营部出具的送货单上签字确认价格与数量；付款方式为：(1)中太建设公司应在贺众建材经营部提供第一批钢材之日起75天内支付贺众建材经营部供给中太建设公司第一批钢材之日起60天内所供钢材货款的70%;(2)中太建设公司应在贺众建材经营部提供第一批钢材之日起135天内支付贺众建材经营部供给中太建设公司第一批钢材之日起第61天至120天之间的所供钢材货款的70%;(3)中太建设公司应在贺众建材经营部提供第一批钢材之日起195天内付清贺众建材经营部供给中太建设公司第一批钢材之日起第121天至180天之间所供钢材的全部货款及前两次尚未支付30%部分尾款；贺众建材经营部指定董俊斌收取货款，其他人收款贺众建材经营部均视为无效；如果非因中太建设公司原因而贺众建材经营部供货不及时，使中太建设公司停工待料，影响工程进度，贺众建材经营部按迟发货货款总额每日支付1‰的违约金给中太建设公司；若中太建设公司不能按合同及时支付货款，以所欠货款总额按1‰每日计算违约金，违约金每月支付一次，直到付清货款为止；该合同一式四份，中太建设公司两份，贺众建材经营部两份，双方代表签字，单位盖章之日起生效。中太建设公司在签署栏加盖公章，王建波及谢云作为中太建设公司签约代表在该合同上签字；贺众建材经营部在签署栏加盖公章，董俊斌作为贺众建材经营部签约代表在该合同上签字。上述《钢材购销合同》还对其他相关事项进行了约定。
上述《钢材购销合同》签订后，贺众建材经营部于2014年10月21日开始向中太建设公司提供了第一批钢材，在2014年10月21日至2014年12月20日（60天）贺众建材经营部向中太建设公司提供了838.39吨的钢材，货款总金额为2848066.75元；在2014年12月21日至2015年2月18日(60天)贺众建材经营部向中太建设公司提供了1542.54吨的钢材，货款总金额为4742175.4元；在2015年2月19日至2015年4月19日（60天）贺众建材经营部向中太建设公司提供了455.07吨的钢材，货款总金额为1346298.7元；贺众建材经营部共向中太建设公司提供了2836吨的钢材，货款总金额为8936540.85元。
中太建设公司收到贺众建材经营部提供的钢材后，也陆续支付货款给贺众建材经营部，但因中太建设公司支付货款不及时，经贺众建材经营部催讨，贺众建材经营部于2015年5月29日出具《违约金计算表2》，王建波在该《违约金计算表2》上签署：“本货款于2015年6月30日前全部结清。王建波.2015.5月29日”。上述《违约金计算表2》注明“客户：中太建设集团股份有限公司，项目：广东外语外贸大学附设佛山外国语学校工程”、“2014-12-24至2015-2-8送货金额70%部分重量1542.54吨金额3319522.78元应付款日期2015-4-20计算截止日期2015-5-29延迟天数39天违约金金额129461.39元此款2015-3-5到期，上次计算至2015-4-20”、“2014-10-21至2015-2-8送货金额30%部分金额2277072.64元应付款日期2015-5-4计算截止日期2015-5-29延迟天数25天违约金金额56926.82元”、“2015-3-17至2015-4-12送货金额全部重量455.07吨金额1346298.7元应付款日期2015-5-4计算截止日期2015-5-29延迟天数25天违约金金额33657.47元”、“注：2014-10-21至2015-4-12期间送货总金额8936540.85元，已收款1993646.73元，全部未收货款金额为6942894.12元，及计算至2015-5-29日违约金220045.67元，本单合计欠金额7162939.79元”。
中太建设公司在2015年5月29日前已支付2153646.73元款项（包含对款项性质存在争议的在2015年4月21日支付的14万元+2万元=16万元）给贺众建材经营部，中太建设公司在2015年5月29日后又向贺众建材经营部支付2550000元货款。因中太建设公司未按约支付完剩余货款，贺众建材经营部经催讨未果，遂于2016年8月3日将中太建设公司、王建波诉至原审法院，中太建设公司、王建波均到庭应诉。中太建设公司、王建波对贺众建材经营部主张的剩余货款本金、税费、违约金计算标准均提出异议。
原审法院立案受理本案后，王建波在提交答辩状期间提出管辖权异议，原审法院经审查后作出民事裁定驳回王建波的管辖权异议。王建波不服原审法院对其管辖权异议的民事裁定，上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院经审查后，作出民事裁定驳回王建波的上诉，维持原审法院原裁定。
在本案审理过程中，王建波辩称其只是中太建设公司员工、项目现场施工负责人，中太建设公司表示王建波只是其员工、合同签约代表、项目现场施工负责人，中太建设公司表示愿意承担本案中应当由其承担的责任。中太建设公司、王建波均主张2015年4月21日支付的16万元款项是中太建设公司支付的货款，而贺众建材经营部则主张2015年4月21日支付的16万元款项中由案外人佛山市高明区明美五金经营部支付的14万元是违约金，王建波于2015年4月21日支付给董俊斌的2万元是董俊斌向王建波的个人借款。贺众建材经营部与王建波、中太建设公司对已支付的其他款项的数额及均是货款本金没有异议。2015年4月21日案外人佛山市高明区明美五金经营部支付的14万元款项的招商银行对账单的摘要栏注明：“货款”。2015年5月29日《违约金计算表2》中注明中太建设公司的已付款为1993646.73元，全部未收货款为6942894.12元。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实及反驳对方主张所依据的事实均有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。
一、关于王建波的责任承担问题。王建波是中太建设公司的员工、签约代表、项目施工现场负责人，故王建波在本案所涉交易过程中履行的均是职务行为，贺众建材经营部主张王建波对中太建设公司在本案中的债务承担连带责任缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
二、关于拖欠剩余货款本金数额的问题。本案中2015年4月21日支付的两笔共计16万元款项的性质是本案争议的焦点。原审法院认为，根据逻辑推理和日常生活经验，结合贺众建材经营部、中太建设公司、王建波所提交的证据、庭审诉辩的情况，上述16万元款项应当为违约金，理由如下：1、双方已在《钢材购销合同》中明确约定由董俊斌收取双方交易过程中的款项，故王建波支付给董俊斌的2万元应当是货款或违约金，而不应当是王建波与董俊斌之间的个人借款。2、虽然2015年4月21日中太建设公司通过案外人汇款14万元给贺众建材经营部时摘要注明为“货款”，但双方在2015年5月29日进行对账核算时，已将此14万元列为违约金而未计算在货款本金之中，否则《违约金计算表2》中注明的已收货款就应当包括上述14万元款项。3、同理，2015年4月21日王建波转账支付给董俊斌的2万元也应当为违约金，否则《违约金计算表2》中注明的已收货款也应当包括此2万元款项。4、即便中太建设公司在2015年4月21日通过第三人支付款项时拟为支付货款，但双方在2015年5月29日对账核算时，对上述14万元款项及王建波支付给董俊斌的2万元款项性质已重新约定为支付逾期付款违约金，故双方才未在2015年5月29日的《违约金计算表2》中予以列明或注明。5、在2015年5月29日双方进行对账核算违约金之前，中太建设公司只向贺众建材经营部方共支付了四笔款项，且2015年4月21日支付的两笔款项时间离2015年5月29日相隔才一个多月，双方漏写漏计的可能性较低。综上，中太建设公司的至今未付货款应当为4372894.12元。
三、关于违约金的计算问题。贺众建材经营部与中太建设公司在《钢材购销合同》及《违约金计算表2》中约定了较高的违约金计算标准，现中太建设公司、王建波在本案庭审中均主张合同约定的违约金计算标准过高，故原审法院酌情将违约金计算标准予以调整为按中国人民银行同期同类计收逾期贷款利率的标准计算违约金。双方在《违约金计算表2》中已明确约定违约金的计算起算时间，故本案中的违约金应当分期计算，即：1、以3319522.78元为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的标准从2015年3月5日起计至2015年5月4日止；2、以6942894.12元为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的标准从2015年5月5日计至2015年7月3日止；3、以6442894.12元为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的标准从2015年7月4日计至2015年8月20日止；4、以4442894.12元为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的标准从2015年8月21日计至2016年1月29日止；5、以4392894.12元为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的标准从2016年1月30日计至实际清偿完全部货款之日止；以上违约金分别计算，累计逾期付款违约金以拖欠剩余货款本金为限，且应当扣除中太建设公司已支付的16万元违约金。
四、关于贺众建材经营部主张应当由中太建设公司、王建波承担的货款税费。贺众建材经营部在本案中主张的剩余货款税费746792元尚未实际发生，且合同对此也约定不明，贺众建材经营部的此项主张缺乏事实及法律依据，故原审法院不予支持。
综上所述，驳回贺众建材经营部的其他诉讼请求。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十六条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：
一、中太建设公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付拖欠的货款人民币4392894.12元给贺众建材经营部；
二、中太建设公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付逾期付款违约金（逾期付款违约金分期计算：1、以3319522.78元为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的标准从2015年3月5日起计至2015年5月4日止；2、以6942894.12元为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的标准从2015年5月5日计至2015年7月3日止；3、以6442894.12元为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的标准从2015年7月4日计至2015年8月20日止；4、以4442894.12元为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的标准从2015年8月21日计至2016年1月29日止；5、以4392894.12元为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的标准从2016年1月30日计至实际清偿完全部货款之日止；以上违约金分别计算，累计逾期付款违约金以拖欠剩余货款本金为限，且应当扣除中太建设公司已支付的16万元违约金）给贺众建材经营部；
三、驳回贺众建材经营部的其他诉讼请求。
本案一审本诉受理费63156元，由贺众建材经营部负担5228元，中太建设公司负担57928元。
如果付款义务人未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
二审期间，贺众建材经营部向本院补充提交以下证据：
一、贺众建材经营部在2014年10月期间与第三方供货商分别签订的四份《钢材购销合同》及其向供货商支付补偿款的招商银行电子回单，拟证实贺众建材经营部为满足中太建设公司的供货需求，与其他材料供应商签订合同购买钢材，因中太建设公司逾期付款行为导致贺众建材经营部逾期付款而需向供货商支付逾期付款补偿金，由此造成贺众建材经营部经济损失1222287.27元，原审判决仅支持以银行贷款利率标准计算违约金远远低于贺众建材经营部的实际损失。
二、提货证明、钢材购销明细表、送货单、费用报销单、记账凭证以及《2015年01月日记账表》，拟证实贺众建材经营部与其他供货商签订购销合同所购买的钢材系用于供应给中太建设公司，以及贺众建材经营部按照月利率2%的标准向供货商支付逾期付款的补偿金。
三、账户历史交易明细表，与证据一中的招商银行电子回单相印证，拟证实贺众建材经营部向其他供货商支付补偿款1222287.27元的事实。
经质证，中太建设公司、王建波均表示对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认。另王建波提出贺众建材经营部二审提供的《钢材购销合同》缺乏对货物单价、数量、付款方式、送达地点等合同必要条款的约定，供货商均为个人签名，没有身份信息、没有指模、签名字体雷同，该部分合同明显是为参与诉讼虚假订立。
本院认为，中太建设公司与贺众建材经营部签订的《钢材购销合同》合法有效。现本案二审争议焦点为原审判决对合同约定的违约金标准调整是否恰当。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”具体于本案而言：其一，关于中太建设公司从2014年10月至2015年4月收取贺众建材经营部供应的钢材后，未能依约履行付款义务且至今仍拖欠货款400余万元的事实，双方均不持异议，而中太建设公司抗辩称系因贺众建材经营部迟延供货、供货不足才予以迟延付款，但并未提供证据予以证实，且其项目负责人王建波在2015年5月29日签署《违约金计算表2》时也未就违约事实提出异议，故本院对中太建设公司的该项抗辩不予采信。据此，中太建设公司在缺乏合理事由的情况下拖延支付巨额货款，其主观上存在重大过错。其二，贺众建材经营部作为市场经营主体，其通过参与市场交易回收资金并获取利润是维持企业良性发展的必要条件，而中太建设公司拖延支付巨额货款不仅事实上占用了贺众建材经营部的资金，造成其资金占用损失，且客观上阻碍了贺众建材经营部通过进一步的资金流通获取更大的商业利益，因此原审法院仅仅以普通贷款关系中的银行贷款逾期损失界定贺众建材经营部的全部损失情况，显然不符合商事交易的一般规则。其三，中太建设公司与贺众建材经营部签订的合同中已明确约定每日以欠款总额的千分之一标准计付违约金，此后在贺众建材经营部出具的《违约金计算表2》中其再次确认该项违约金计算标准，由此反映中太建设公司清楚知悉并认同其违约所需承担的法律后果，故原审法院将其违约金计算标准大幅调减至中国人民银行同期逾期贷款利率标准，亦有违公平原则和诚实信用原则。据此，贺众建材经营部上诉主张原审判决对违约金的调整过低，理据充分，本院予以采信。但贺众建材经营部要求以合同约定的每日千分之一标准计付违约金，亦过分高于其合理合法的融资成本，故综合考量以上各项因素，本院确定中太建设公司应承担的违约金计算标准为以欠款额为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付，且累计支付的违约金不得超过剩余货款本金。至于贺众建材经营部二审提供的证据，因不能充分证实与涉案交易存在直接关联，本院均不予采纳。综上所述，原审判决对违约金的调整有误，判决不当，本院予以变更。贺众建材经营部的上诉请求，部分理由成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、维持广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6628号民事判决的第一项;
二、撤销广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6628号民事判决的第三项;
三、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6628号民事判决的第二项为：被上诉人中太建设公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付逾期付款违约金（逾期付款违约金分期计算：1、以3319522.78元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准从2015年3月5日起计至2015年5月4日止；2、以6942894.12元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准从2015年5月5日计至2015年7月3日止；3、以6442894.12元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准从2015年7月4日计至2015年8月20日止；4、以4442894.12元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准从2015年8月21日计至2016年1月29日止；5、以4392894.12元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准从2016年1月30日计至货款实际清偿之日止；以上违约金分别计算，累计逾期付款违约金以拖欠剩余货款本金为限，且应当扣除被上诉人中太建设公司已支付的16万元违约金）给上诉人贺众建材经营部；
三、驳回上诉人贺众建材经营部的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费63156元，由上诉人贺众建材经营部负担5228元，被上诉人中太建设公司负担57928元。二审案件受理费22800元，由上诉人贺众建材经营部负担7524元，被上诉人中太建设公司负担15276元。
本判决为终审判决。
审判长 莫 芳
审判员 曹佑平
审判员 杨 凡
二〇一七年八月十八日
书记员 李泳筠
华章玮