黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终167号
上诉人（原审原告）：刘作红，女，1973年5月1日出生，汉族，住牡丹江市东安区。
委托诉讼代理人：程远，黑龙江程远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鄢志刚，男，1977年12月8日出生，汉族，住牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：马罡，黑龙江马罡律师事务所律师。
上诉人刘作红因与被上诉人鄢志刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2016）黑1005民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘作红上诉请求：撤销一审判决，并依法予以改判。事实和理由：一、原审程序违法。1.未在法定期限内审结。上诉人向法院递交起诉状的时间为2016年5月29日，原审法院受案并由上诉人签署《当事人送达地址确认书》的时间为2016年5月30日，作出判决的时间是2016年11月7日。原审法院适用简易程序审理案件，未在法定期限内审结，程序违法。2.原审法院未依法行使释明权。上诉人主张本案的法律关系为劳务关系，与原审法院认定法律关系性质不一致。原审法院未依法向上诉人行使释明权，程序违法。二、原审遗漏了必须参加诉讼的当事人。本案被上诉人鄢志刚是牡丹江市西安区大煎饼民俗菜馆营业执照上登记的经营者，金鹏与被上诉人鄢志刚为共同经营者，原审法院没有释明上诉人也没有依法追加金鹏为共同被告。三、原审认定事实错误。1.原审法院对当事人之间的法律关系性质认定错误。双方当事人之间是劳务合同关系。2.被上诉人对提供的脚手架未尽到安全和注意义务，是导致上诉人摔伤的原因。施工使用的脚手架是被上诉人提供的，被上诉人应告知上诉人使用脚手架的正确方法和注意事项。上诉人在工作期间，木工、电工、瓦工同时在施工，工作场地堆放地板块及白钢，导致脚手架不能正常架设，被上诉人不但没有要求上诉人停止工作，反而要求上诉人在存在安全隐患的脚手架上继续完成其指定的任务。3.被上诉人在承揽人的选任上存在过错，应当依法承担赔偿责任。被上诉人明知上诉人不具备承接该项工作的相应资质而选任。4.被上诉人在承揽人完成定作事项过程中存在指示过失，应当承担赔偿责任。在工作现场放有地板块影响安放脚手架的情况下，被上诉人仍然要求上诉人到脚手架上修补已经完工的墙面，不但没有将地板块移走，反而任由李晓峰将脚手架一侧拉杆撤下，以便将脚手架跨过堆放的地板块，且两个人先后上到不具备安全条件的脚手架上，导致上诉人摔伤的后果。定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任。被上诉人在对承揽人的选任、完成工作指示上存在明显过失，对上诉人在完成工作过程中造成的人身损害，应当承担主要的侵权赔偿责任。
被上诉人鄢志刚辩称，一、原审程序合法。刘作红与鄢志刚提供劳务者受害责任纠纷一案，原审法院在2016年8月22日立案受理，并于2016年10月18日依法适用简易程序公开开庭审理。原审法院严格依照法律规定的程序对案件进行审理，按照法律规定行使职权，并没有违反法律程序，依法作出判决，程序合法，判决真实有效。二、本案的主体适格，不存在遗漏必须参加诉讼当事人的情况。鄢志刚是牡丹江市西安区大煎饼民俗菜馆营业执照上登记的经营者，刘作红因在从事室内刮大白工作的时候，从脚手架上摔倒受伤。刘作红以接受劳务的大煎饼民俗菜馆的经营者即鄢志刚作为被告，刘作红诉讼的被告主体适格，本案与金鹏没有任何关系，金鹏是站在朋友的角度出面帮助鄢志刚处理此事。三、原审法院认定事实正确无误。原审认定鄢志刚与刘作红就饭店经营用房装修工程中的刮大白、打砂纸项目的施工量和总报酬商定后，由刘作红自行找工人、派活，给召集来的工人开资，是刘作红承揽到工程之后作为自己的经营项目，自主经营、盈余归己，而不是按照完成的工程量和完成工作的时间获得劳动报酬。鄢志刚按约定分期支付施工费、验收工程质量，故双方形成的是加工承揽合同关系，刘作红在施工过程中未注意安全，是造成自己摔伤的根本原因。如果刘作红能够按照安全生产的基本要求将脚手架的各个拉杆都上紧，则可避免此事故的发生，故刘作红应当预见因疏忽大意而未预见，或已经预见因轻信可以避免，因而导致损害结果的发生，刘作红有过错，鄢志刚无过错，故鄢志刚没有赔偿的义务。
一审法院认定事实：2015年9月份，被告鄢志刚因其经营的牡丹江市西安区大煎饼民俗菜馆装修工程将进入到刮大白阶段时，被告委托朋友李晓民帮忙联系刮大白的，李晓民将长期从事刮大白粉刷业务的原告刘作红找来，原、被告在施工现场自行口头协商，商定由原告完成室内和外墙的刮大白、打砂纸施工，总报酬13000元。原告找来李晓峰、杜卫杰等人来施工，被告于9月25日付给原告6000元，原告按每人每天180元给李晓峰等工人支付了5天工资。原告还找来其亲属赵文芳帮忙干零活。9月28日上午，在工作中，因为地上放有一堆地板块影响安放铁制的脚手架，李晓峰就将铁制的脚手架一侧拉杆撤下，将脚手架跨过堆放的地板块，然后在脚手架上干活。后来，原告也上到这个脚手架上干活。接着发生脚手架的拉杆弯曲，脚手架一侧倒地，原告摔伤的事故。与原告一起干活的李晓峰打120急救电话，急救车将原告送到牡丹江市第二人民医院，诊断为:腓骨远端粉碎性骨折，行复位内固定术，住院18天，支付医疗费69184.09元。原告自行委托鉴定，牡丹江市回民医院司法鉴定所于2016年2月25日作出牡回民司鉴[2016]临鉴字第1-108号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.刘作红伤残等级为九级；2.需一人护理60日；3.误工损失日180天；4.二次手术费约为8000元，或以实际发生的合理数额为准。原告在住院期间给李晓峰打电话让其到被告处取钱给工人开资。李晓峰于2015年9月29日给被告出具一份4000元收条，收到2000元，原因是被告扣下为原告垫付的2000元医疗费。赵文芳于同年10月22日替原告到被告处取款3000元，将一部分交给李晓峰用于给干活的工人开资。剩下的钱给了原告。原告受伤后，刮大白施工正常进行至完成，总工期不到10天。一审法院认为，原、被告经协商达成口头协议的性质是当事人双方争议的焦点。原告认为双方是雇佣合同关系，被告认为双方是加工承揽合同关系。从双方认可的事实分析，原告与被告就饭店经营用房装修工程中的刮大白、打砂纸项目的施工量和总报酬商定后。原告自行找工人、派活、给召集来的工人开资。是原告揽到工程后做为自己的经营项目，自主经营，盈余归己，而不是按原告个人完成的工程量和完成工作的时间获得劳动报酬。被告按约定分期支付施工费、验收工程质量。双方的民事行为明显符合加工承揽合同的基本特征。因此，应当认定双方形成的是加工承揽合同关系，而不是雇佣合同关系。原告在施工过程中未注意安全，是造成自己摔伤的根本原因。如果能够按照安全生产的基本要求将脚手架的各个拉杆都上紧，则可避免此事故的发生。根据日常生活经验可知，在只使用一面拉杆固定的脚手架的情况下，两个人站在上面比一个人站在上面的危险概率会增加数倍。原告应当预见因疏忽大意而未预见,或已经预见因轻信可以避免,因而导致损害结果的发生，原告有过错，被告无过错。被告无违约行为，无赔偿的义务，应当驳回原告的诉讼请求。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告刘作红的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未向本院出示证据。二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于一审法院是否违反法定程序的问题。一审法院于2016年8月22日立案，于2016年11月7日审结，未超过法定审限。上诉人认为一审法院未向其释明是否变更诉讼请求违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的问题。双方当事人之间是承揽关系还是雇佣关系是本案争议的焦点，是一、二审法院根据案件相关事实予以审查认定的问题。上诉人在一审中认为双方之间是雇佣关系，二审中其主张双方之间是承揽关系，但本案中不存在因法律关系的认识不同而需变更诉讼请求的问题。上诉人认为一审遗漏参加诉讼当事人的问题。上诉人在一审中作为原告起诉时未将金鹏列为被告，未向其主张权利，上诉人也未出示证据证实金鹏为本案必要共同诉讼参加人。因此，上诉人认为一审违反法定程序的主张不成立。
关于被上诉人应否承担责任的问题。上诉人与被上诉人对房屋内外墙刮大白项目商定价格后，由上诉人自行召集工人、确定工人的工资标准，并给工人开工资，盈余归上诉人所有，完工后由被上诉人对质量进行验收。可上诉人与被上诉人之间形成承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的责任。本案中是作为承揽人的上诉人自己在完成工作的过程中受伤，且上诉人未能证实被上诉人对定作、指示或选任存在过失，故上诉人请求被上诉人对其承担赔偿责任无相应的事实及法律依据。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3514元，由上诉人刘作红负担。
本判决为终审判决。
审判长 李冬梅
审判员 原金宝
审判员 周晓光
二〇一七年三月二日
书记员 李维嘉