辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）葫民终字第01086号
上诉人（原审被告）大庆华夏绿垣建材科技开发有限公司。
法定代表人于文波。
委托代理人胥长春。
被上诉人（原审原告）兴城市龙腾装饰工程有限公司。
法定代表人曹德利。
原审被告辽宁绿垣建材科技开发有限公司。
法定代表人于文波。
原审被告郎志午。
上诉人大庆华夏绿垣建材科技开发有限公司因装饰装修合同纠纷一案不服兴城市人民法院（2015）兴民初字第00344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大庆华夏绿垣建材科技开发有限公司（以下简称大庆绿垣公司）的委托代理人胥长春，被上诉人兴城市龙腾装饰工程有限公司（以下简称兴城龙腾公司），原审被告郎志午到庭参加诉讼，原审被告辽宁绿垣建材科技开发有限公司（以下简称辽宁绿垣公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭。
原审原告兴城龙腾公司在一审诉称：辽宁绿垣公司系大庆绿垣公司的分公司，张洪胜系受聘于辽宁绿垣公司的总经理助理兼生产厂长。2014年9月2日张洪胜代表公司与兴城龙腾公司签订为辽宁绿垣公司办公楼装修的补充协议，由于辽宁绿垣公司缺少资金，2014年9月7日由兴城龙腾公司先行借款10万元给辽宁绿垣公司，作为更换装修队的费用。该借款有张洪胜的签字，并有郎志午作为担保人。后来，辽宁绿垣公司解除合同，不让兴城龙腾公司进行装修。该笔款经兴城龙腾公司多次催要，至今未付。为此，诉至法院要求大庆绿垣公司、辽宁绿垣公司、郎志午连带给付兴城龙腾公司借款10万元，并自2014年9月25日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。
原审被告大庆绿垣公司在一审辩称：我公司认为兴城龙腾公司不应当起诉大庆绿垣公司作为本案被告，涉案借款系案外人张洪胜个人借款与公司无关，而且现因案外人张洪胜也没有到庭参加诉讼，大庆绿垣公司有合理的理由怀疑此笔借款的真实性。辽宁绿垣公司系大庆绿垣公司的分公司，其不具有独立对外经营承担责任的义务，其作出的超出自己授权范围外所实施的一切行为均与大庆绿垣公司没有关系，应由责任人自行承担法律责任。
原审被告郎志午在一审辩称：郎志午是中间人，郎志午和张洪胜是朋友，与大庆绿垣公司总经理于文波也不错。2014年8月左右，郎志午和张洪胜在辽宁绿垣公司西边大门口，于文波给张洪胜打电话说：“找个队伍把辽宁绿垣公司一、二楼装上”。这样郎志午找队伍，找了几个都没干好。张洪胜说先拿钱垫资，欠先头干活的钱，就决定另找一个垫资装修的，郎志午就找到兴城龙腾公司。郎志午不挣工资，不知道活怎么干，合同怎么签，张洪胜有授权委托书（聘书），可以全权行使权利，所以郎志午才找兴城龙腾公司。兴城龙腾公司在其公司给拿的10万元现金，郎志午在担保人栏签的字。有一部分钱，张洪胜当天从兴城市西关农行汇给卖生产材料公司了，作拖板的；还有一部分，给工人开工资、过节发福利了。郎志午没得到一分钱，为朋友负责，在借条上签字作担保。另外，大庆绿垣公司没给辽宁绿垣公司拿过钱，都是张洪胜借钱生产的。
原审被告辽宁绿垣公司在一审未出庭亦未提交书面答辩状。
一审法院经审理查明，辽宁绿垣公司系大庆绿垣公司的分公司，2010年11月30日在兴城市工商局登记注册，2013年5月1日由总公司大庆绿垣公司聘任张洪胜为辽宁绿垣公司总经理助理兼生产厂长，全权负责辽宁绿垣公司生产、销售。2014年8月张洪胜接到大庆绿垣公司总经理于文波电话指示，装修辽宁绿垣公司办公楼。经郎志午介绍兴城龙腾公司与张洪胜签订《关于绿垣板厂办公楼一二层部分房间装修的补充协议》一份，写明装修事项，约定双方权利义务，因前期装修队发生的费用需要支付，该协议第七条约定“乙方需事先支付10万元人民币，作为更换装修队伍的费用（前期的刮大白、砂、大门的材料费）；由甲方给乙方出借据”。2014年9月7日兴城龙腾公司借给辽宁绿垣公司装修款10万元，约定9月25日还款。由张洪胜签名按指印，并由郎志午担保签名。之后，装修工程并未施工。现兴城龙腾公司索要借款，并要求自约定还款日起支付利息。另查明，辽宁绿垣公司于2012年、2013年间投产，2014年10月停产。
一审法院认为，公司制企业的工作人员可分为两类：法定代表人和其他工作人员。据此，职务行为亦可进一步分化为法定代表人的职务代表行为和其他工作人员的职务代理行为两种。张洪胜系总公司大庆绿垣公司为分公司辽宁绿垣公司聘任的总经理助理兼生产厂长，属于公司的法定代表人之外的其他工作人员，其代表公司与兴城龙腾公司之间签订的《关于绿垣板厂办公楼一二层部分房间装修的补充协议》，张洪胜向兴城龙腾公司出示大庆绿垣公司《聘任书》，并有郎志午的介绍系于文波电话指示，足以使兴城龙腾公司相信张洪胜是履行职务行为，有权代表辽宁绿垣公司签订办公楼装饰装修合同。故张洪胜的行为构成企业工作人员职务代理行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定了表见代理制度，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。关于该笔款项是否属于企业之间借款。根据双方签订的《补充协议》第三条“装修所需多项资金全部由乙方垫付”和第七条“乙方需事先支付10万元人民币，作为更换装修队伍的费用（前期的刮大白、砂、大门的材料费）；由甲方给乙方出借据；”双方借条上约定的还款期限是9月25日，《补充协议》第五条也约定装修款结算日期是9月25日。可以认定该借条是《关于绿垣板厂办公楼一二层部分房间装修的补充协议》的一部分，是装饰装修合同兴城龙腾公司前期垫资行为，不属于公司企业之间的借贷。故，该合同系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，兴城龙腾公司按照约定支付了前期垫付款，张洪胜出具借条，并有郎志午庭审说明款项用途，故对于大庆绿垣公司主张该笔借款系案外人张洪胜个人借款与公司无关的主张，不予支持。之后装修工程没有施工，辽宁绿垣公司应该按照约定在2014年9月25日偿还兴城龙腾公司的先期垫资10万元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，辽宁绿垣公司逾期不还款行为，可以认定为辽宁绿垣公司违约。关于辽宁绿垣公司是否是适格被告和承担责任主体问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”属于民事诉讼法第四十八条规定的其他组织的规定，辽宁绿垣公司是本案适格当事人。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故该合同产生的权利义务责任应该由大庆绿垣公司承担。关于兴城龙腾公司主张的逾期给付利息问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于兴城龙腾公司主张要求给付利息的请求，法院予以支持，但应该自履行期限届满的次日起计算。关于郎志午担保责任问题。郎志午自愿为兴城龙腾公司与辽宁绿垣公司装饰装修合同先期垫资10万元提供担保，符合《中华人民共和国担保法》的规定，该担保合同作为装饰装修协议的从合同，合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿”的规定。郎志午对该笔款项承担连带保证责任，并在履行担保责任后，有向债务人追偿的权利。综上，依据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项之规定，判决：一、大庆华夏绿垣建材科技开发有限公司在本判决生效之日起十日内给付兴城市龙腾装饰工程有限公司人民币10万元及利息（利息自2014年9月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息至付清日止）；二、郎志午对上述款项本息承担连带清偿责任；三、郎志午在承担担保责任后，有权向大庆华夏绿垣建材科技开发有限公司追偿；四、驳回兴城市龙腾装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由大庆华夏绿垣建材科技开发有限公司、郎志午共同承担。
宣判后，大庆绿垣公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：二审法院撤销一审判决并改判驳回兴城龙腾公司的诉讼请求。其上诉理由：一审法院据以认定借款事实存在的证据：《关于绿垣苯板厂办公楼一二层部分房间装修的补充协议》、借条均有“张洪胜”的签名，而在一审开庭前兴城龙腾公司撤回对张洪胜的起诉，明显有违常理。而在开庭之时除有郎志午单方的陈述证明借款的事实及用途，没有任何证据能够证实上述证据的真实性及借款之事是否履行。在辽宁绿垣公司的财物账上没有10万元借款的进账和出账。以上事实表明兴城龙腾公司与张洪胜、郎志午三者之间的恶意串通，以达到损害大庆绿垣公司的目的。二、假设《补充协议》和借款是张洪胜的签字，大庆绿垣公司为张洪胜出具的《聘任书》上已经明确表明张洪胜的权限仅仅为“生产、销售”，在张洪胜与兴城龙腾公司签订《补充协议》及借条时，已经向兴城龙腾公司出示了《聘任书》。兴城龙腾公司作为一家多年经营装饰、装修的合法公司应当具有基本的交易常识，张洪胜的授权范围与经营无关，更与装修无关，张洪胜的装修行为已经明显超出了大庆绿垣公司的授权范围，兴城龙腾公司与张洪胜签订《补充协议》，而且协议上没有加盖任何公章，违反交易常规。一审法院以《中华人民共和国合同法》第四十九条认定张洪胜有权代理错误。
兴城龙腾公司辩称：本公司之所以借钱给辽宁绿垣公司，是因为先前的装修队已对本公司所要承包的装修工程进行了先期投入（包括刮大白、砂、大门的材料费），并附有辽宁绿垣公司办公楼装修图纸一份（原件）及装修预算书一份。本公司与张洪胜所签补充协议时，张洪胜向本公司出示了大庆绿垣公司的《聘任书》，并有郎志午的介绍及担保，本公司有理由相信张洪胜是履行职务行为，其有权代表辽宁绿垣公司签订办公楼装饰装修合同。一审中，本公司起诉张洪胜，后将其撤诉，是因其代表公司行为，而非个人行为。至于大庆绿垣公司所称借款的用途及去向，是否进账与否，这是其公司内部问题。二、对于大庆绿垣公司所主张的张洪胜与本公司所签借款协议超出受聘范围，首先该补充协议及借条并非公司企业间借贷，合同也没有违反相关法律、行政法规的强制性规定。本公司有理由相信张洪胜在其上司公司领导的指示下，进行办公楼的装修事宜，也是为了公司能够更好的生产及销售，完全是为了公司的利益。张洪胜代表公司的行为也完全符合表见代理的法律特征。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
郎志午辩称：服从一审判决。
辽宁绿垣公司未出庭，亦未提交书面答辩状。
本院认为，张洪胜作为时任辽宁绿垣公司的总经理助理兼生产厂长，其授权范围为“全权负责辽宁绿垣公司生产、销售”。本案中，张洪胜与兴城龙腾公司签订《关于绿垣苯板厂办公楼一二层部分房间装修的补充协议》，并出具借条，向兴城龙腾公司借款10万元。《关于绿垣苯板厂办公楼一二层部分房间装修的补充协议》及借条均由张洪胜个人签字，并未加盖辽宁绿垣公司公章。大庆绿垣公司上诉主张在辽宁绿垣公司的财物账上没有10万元借款的进账和出账，且张洪胜签订装修协议及向兴城龙腾公司借款超出其授权范围。虽然兴城龙腾公司在一审中撤回对张洪胜的起诉，但本案可能与张洪胜存在法律上的利害关系。张洪胜为必要的诉讼当事人，一审法院允许兴城龙腾公司撤回对张洪胜起诉，程序不当。另，在辽宁绿垣公司未出庭，亦未提交营业执照等相关证据的情况下，一审即认定辽宁绿垣公司系大庆绿垣公司的分公司不妥。故本案应进一步查明张洪胜签订《关于绿垣苯板厂办公楼一二层部分房间装修的补充协议》及出具借条是否属于其职权范围，10万元借款是张洪胜个人借款还是绿垣公司借款，辽宁绿垣公司是否是大庆绿垣公司的分公司，涉案款项是否应由大庆绿垣公司偿还，正确确定本案纠纷案由。
综上，一审判决认定事实不清，漏列当事人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销兴城市人民法院（2015）兴民初字第00344号民事判决；
二、发回兴城市人民法院重审。
审判长 陈 瞳
审判员 唐宏博
审判员 钟金芹
二〇一五年十月二十八日
书记员 殷雨晴
本裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……