吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终818号
上诉人（原审被告）：吉林省航宇房地产开发集团有限公司(以下简称航宇公司)。
法定代表人：魏俊明，董事长。
委托诉讼代理人：丁继文，该单位职员。
被上诉人（原审原告）：冯世玲，男，1970年4月13日出生，现住公主岭市。
委托诉讼代理人：陈凤久，吉林今典律师事务所律师。
原审被告：四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司。
负责人:张见萌，经理。
上诉人航宇公司因与被上诉人冯世玲，原审被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省伊通满族自治县人民法院（2015）伊环民初字第304号民事判决向本院提出上诉。本院于2017年5月27日受理本案并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
航宇公司上诉请求：一审事实不清，应撤销原判发回重审或查清事实后予以改判。
冯世玲辩称：一审法院判决正确。
冯世玲向一审法院起诉请求：2012年3月1日，冯世玲与被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定承包方式为包工包料，范围为金都盛世二期锦程苑4号楼（土建工程、电气工程、弱电网络工程、暖卫工程、燃气管道预留口以及阁楼），开工日期2012年4月8日，竣工日期为2012年7月18日，承包价格为每平方米968元（砖混），六层框架以及阁楼楼梯1242.76平方米，每平方米造价1400元；二层厢房门市387.4平方米，每平方米造价1500元，最后实际施工总面积为5825.08平方米。付款方式为三层主体封闭时拨工程造价的30%，六层主体封闭时拨工程造价的20%，主体封闭后一个月内拨工程造价的15%，竣工验收合格后三个月内拨工程造价的26.5%，余款8.5%作为承包方建安税费及质量保修金。合同签订后，原告如约履行了合同。另外原告为四平航宇伊通分公司施工了一号楼的基础工程，合计35万元。以上工程款合计6807083.98元，该楼于2013年年末验收合格。四平航宇伊通分公司于2014年7月26日以楼抵债378075元。2014年6月12日四平市航宇房地产开发有限公司更名为吉林省航宇房地产开发集团有限公司。经冯世玲多次索要，四平航宇伊通分公司尚欠原告工程款35万元至今未付，故诉至法院，请求法院判如所请。
一审法院认定事实：原告与被告航宇公司对原告工程施工实际面积5825平方米、工程总造价款为664万元，被告已拨付现金3696190元（原告认可部分）、代付材料款（原告认可的部分）、交付以物抵债房屋（1055426元）等方式折合给付原告工程款6405374元，二者之间的差为234626元。现原告主张被告给付没有支付的剩余差价工程款234626元。原、被告双方提交的“双方于2012年3月1日签订的建筑工程施工合同、锦程苑4#拨款单”内容一致，予以确认。原告对被告提交的“锦程苑4号楼甲方支付乙方现金拨付款（4）表第1页第2页、锦程苑4号楼甲方以楼抵付的工程款（5）表”除锦程苑4号楼甲方支付乙方现金拨付款（4）中最后三项（数额分别为5000元、3400元、8700元）有异议外，对其余部分认可，予以确认。经计算，现金拨付款为3696190元。因双方约定，工程由原告施工，包工包料，对原告提交的工程预算书及被告提交的建筑工程预算书本院不予确认。原、被告双方之间签订建筑工程施工合同，被告将部分工程发包给不具有施工资质的个人即原告，工程早已经验收且投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑方施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的”的规定，因原告无施工资质，可以确认原、被告双方签订的建筑工程施工合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同虽然无效，但承包人即原告可以请求参照合同约定要求被告给付工程款。本案中双方现争议的是被告认为其提交的锦程苑4号楼甲方代乙方支付的材料款及工程（2）、（3）、锦程苑4#工程总表所列项目名称及金额是否均应由原告承担。经双方核对，锦程苑4号楼甲方代乙方支付的材料款及工程（2）中第8、10、20、30、31、34、38、39、40、41项，锦程苑4号楼甲方代乙方支付的材料款及工程（3）中第2、3、4、5、6、7、8、10、11、12、13、14项，锦程苑4#工程总表中2、3、4、5、6、7项存在争议。一审法院认为，原、被告双方在合同中约定该工程的承包方式是包工包料，在实际履行过程中，被告为原告实际代付部分材料款及工程款，但应当得到原告的签字或认可，在没有得到原告签字或认可的情况下，应当举证证明代为支付的材料款及工程款是依据合同约定或法律规定应当由原告承担或支付的主张成立。被告向法院提交其公司与闫钦听签订的建筑工程屋面防水施工合同及6张收据，以及申请证人闫晓、王彦、武玉林、李德才、陈荣林出庭作证，欲证明有争议第10项楼顶防水款为59814.29元应由原告全部承担。经审查，上述收据中除3张收据明确标明7#或9#楼相关费用外，其余3张收据（面额10000元、50000元、1506元）并未明确标明收款事由，无法确定双方之间实际代为支付施工工程的面积及价款数额，对该主张不予支持，对原告承认的价款数额47266元予以确认。双方虽然在合同中约定与承包该工程所发生的建安税、管理费及三费一金、工程材料等的检测费及相关费用均由承包方即原告负责，由发包方从其合同价款中扣除。但被告并未举证明确证明应当由原告承担上述费用数额的合理、合法的计算方式及依据，即所提交的安措费完成收缴通知单、防雷跟踪检测费、防雷器安装费以及相关的税费等票据及合同中均没有明确注明其应当由原告承担的部分及数额，该院不予确认。根据“谁主张，谁举证”的原则，被告应当承担举证不能的法律后果。即该院对原告认可的锦程苑4号楼甲方代乙方支付的税、三金一费及各部门的费用（3）第1项建安税、三金一费431600元、第9项光大挂靠费53120元及锦程苑4号楼甲方代乙方支付的材料款及工程表（2）、表（3）原告认可部分予以确认，对被告主张应由原告承担的其它部分则不予确认。被告可以通过与原告另行协商或诉讼等方式对上述代付的材料款、工程款、墙改基金及相关费用主张权利。本案中，被告提交的“锦程苑4号楼甲方代乙方支付的材料款及工程（2）”中金额总计1292719.99元，无争议金额为1169032元，有争议金额为123687.99元。“锦程苑4号楼甲方代乙方支付的材料款及工程（3）”中金额总计747588元，无争议金额为484720元，有争议金额为262868元。对原告签字确认的“锦程苑4#拨款单”中第19项（安全局防护费10000元）、23项（工程质量罚款2350元）予以确认。经计算，以上无争议经该院确认的代付材料款及相关费用总计为1666102元（1169032元+484720元+10000元+2350元），加上被告拨付现金3696190元（双方对此无争议）、以物折抵工程款1055426元，折抵工程款总计为6417718元。被告应给付原告工程款6640000元，除上述款项外，还应支付原告工程款222282元（6640000元-6417718元）。被告在答辩中主张应预留工程质量保修金132800元，但庭后表示同意按60万工程款的保证金即12000元（600000元ｘ2%）予以扣除。该院认为，双方在建筑工程施工承包合同中约定，工程质量保修期除地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限外，最长保修期为5年，即涉及屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，外墙防水涂料的保修期为5年，其余最长为2年，质量保修期自竣工验收合格之日起计算。按合同约定，竣工日期为2012年7月18日，竣工至今已经4年8个月，且被告未举证证明其要求扣留的保证金工程均是在5年保修期内，无法确定应当扣留的保证金数额，法院对被告要求扣留保证金的主张不予支持，被告可以通过与原告另行协商及诉讼等方式处理。根据法院调取的四平市工商行政管理局企业信息、企业变更情况、伊通满族自治县市场监督管理局企业信息，可以确认被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司是被告航宇公司的分公司，被告航宇公司与被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司应当共同给付原告工程款222282元。判决：被告航宇公司与被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司于判决生效后共同给付原告工程款222282元。案件受理费7000元由二被告负担。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审所查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为：原审法院对双方关于工程造价及工程款给付没有争议和存在争议部分的审理和确认并无不当。上诉人主张由被上诉人承担中标费用，各项检测费，墙改费，卫生费等缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由吉林省航宇房地产开发集团有限公司，四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 好
审判员 刘伟杰
审判员 王月光
二〇一七年六月二十六日
书记员 赵 娜