江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4693、4694号
上诉人（原审原告）：乔忠人，男，1985年8月30日生，汉族，住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人：汪小飞，南京市玄武区法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：七天四季酒店（广州）有限公司，住所地广州高新技术产业开发区科学城香山路17号703房。
法定代表人：郑南雁，七天四季酒店（广州）有限公司董事长。
委托诉讼代理人：李荣生，男，1980年7月1日生，汉族，七天四季酒店（广州）有限公司员工，住济南市天桥区。
委托诉讼代理人：周红玲，广东商达律师事务所律师。
上诉人乔忠人因与被上诉人七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称广州四季酒店）劳动争议纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初1580、2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乔忠人及其委托诉讼代理人汪小飞与被上诉人广州四季酒店的委托诉讼代理人周红玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人乔忠人上诉请求：依法改判广州四季酒店支付其2009年4月28日至2015年1月28日期间的加班工资162190.48元、2014年9月扣除的工资1525.9元及违法解除劳动合同赔偿金60500元。事实和理由：广州四季酒店与七天酒店（深圳）有限公司均属于铂涛集团，系关联公司。乔忠人自2009年4月28日入职广州四季酒店，应从此时起计算工作年限，并据此计算违法解除劳动合同赔偿金的数额。乔忠人存在加班的事实，广州四季酒店没有提供考勤表及工资表，应当承担举证不能的不利后果。广州四季酒店从乔忠人的工资中扣除了报销款，应当予以返还。
被上诉人广州四季酒店辩称，乔忠人在深圳立德至信企业管理咨询有限公司（以下简称立德公司）、深圳市比拓企业管理有限公司（以下简称比拓公司）、广州开发区立德企业管理服务有限公司河源分公司（以下简称河源分公司）的工作年限与广州四季酒店没有关系，乔忠人要求工作年限连续计算没有依据。且该三家公司将乔忠人派遣至七天酒店（深圳）有限公司工作，而非广州四季酒店。乔忠人要求支付的加班工资和扣款超过了仲裁申请时效，且应由乔忠人对此进行举证。请求驳回上诉，维持原判。
乔忠人向一审法院起诉请求：判令广州四季酒店支付其2009年4月28日至2015年1月28日加班工资162190.48元，2014年9月扣除工资1525.9元，违法解除劳动合同的经济赔偿金60500元，交通费9000元，2014年12月和2015年1月工资9603.5元，仲裁和诉讼期间产生的交通费1000元、误工费4000元，因未为其缴纳个人所得税，导致其无法在张家港市购房的损失20000元，为其补缴2009年5月至2013年7月社会保险费，出具转移社会保险和开具离职证明，补缴2009年5月至2013年11月的住房公积金，并赔偿损失200000元。
广州四季酒店向一审法院起诉请求：判令广州四季酒店无须支付乔忠人违法解除劳动合同赔偿金22000元及2014年12月至2015年1月期间的工资差额9603.5元。
一审法院认定事实：2009年4月28日乔忠人与河源分公司订立劳动合同，约定：合同期限自2009年4月28日起至2011年4月27日止；本合同期限的前60日为试用期；河源分公司派遣乔忠人至七天酒店（深圳）有限公司工作，工作岗位为服务员。
2011年4月18日乔忠人与立德公司订立劳动合同一份，约定：合同期限自2011年4月18日起至2013年4月17日止；乔忠人由立德公司派遣至七天酒店（深圳）有限公司工作，派遣期限自合同生效之日起至用工单位将乔忠人退回立德公司之日止，乔忠人在派遣期间的工作岗位为服务人员；乔忠人同意因用工单位生产经营管理需要等原因将乔忠人退回立德公司时，立德公司可安排乔忠人到南京市内其他用工单位工作，工作岗位、工作地点、工时制度及派遣期限依新用工单位需要重新安排；乔忠人应当根据用工单位的实际需要，履行其安排的岗位工作职责，必须按质按量完成工作任务；立德公司根据乔忠人所在用工单位的岗位需要，确定其执行标准工时制；乔忠人每月工资为1140元，于每月10日前支付。
2012年7月21日，乔忠人与比拓公司签订劳动合同一份，约定：合同期限自2012年7月19日起至2014年12月31日止，合同试用期为2个月；乔忠人被派遣至七天酒店（深圳）有限公司或其他用工单位工作。
2013年7月1日乔忠人与广州四季酒店订立劳动合同一份，约定：合同期限自2013年7月1日起至2016年6月30日止；试用期3个月，从2013年7月1日起至2013年10月1日止；工作岗位为分店店长；工作地点以实际分配为准；因店长职位特殊，如因工作或岗位调整需要分配到上述地点之外工作的，乔忠人须服从广州四季酒店的工作安排，完成工作任务；乔忠人的工作实行不定时工作制，即经劳动行政部门和广州四季酒店审批，乔忠人所在管理岗位实行不定时工作制，乔忠人一周的工作时间不少于40小时，每周最少休息一天；乔忠人的工资由基本工资与绩效工资两部分组成；试用期基本工资为每月4400元；转正后乔忠人每月基本工资为3300元，绩效工资为1650元，广州四季酒店根据绩效考核结果发放绩效工资；每月550元为提前支付的竞业限制补偿金，支付期限为三年；《员工手册》为本合同附件，与本合同具有同等效力。
2014年12月20日广州四季酒店要求乔忠人到南京××路地铁站店工作，工作岗位为实习跟班，跟班实习期2个月。双方因此产生争议，乔忠人未到南京××路地铁站店报道。
2014年12月25日广州四季酒店向乔忠人发出《返岗通知函》，载明：乔忠人，我司于2014年12月20日通知你前往南京××路地铁站店工作岗位，经过核实，你至今没有到岗；根据《中华人民共和国劳动法》和我司《员工手册》的规定，你的行为已经构成旷工。现再次通知你，请于2014年12月29日上午9点，到南京××路地铁站店工作岗位，逾期按旷工处理。2014年12月29日广州四季酒店再次向乔忠人送达《返岗通知函》。
2015年1月7日广州四季酒店作出《解除劳动关系通知书》，载明：我司经研究决定，自2015年1月7日起，你我双方解除劳动关系。乔忠人称未收到《解除劳动关系通知书》。
2015年1月28日，广州四季酒店向劳动行政监察部门出具了《乔忠人任职情况说明》，载明：我司属于全国连锁酒店，总部设立在广州；乔忠人原任职我司连锁酒店分店总经理一职。该员工于2014年12月20日起旷工，我司于2014年12月25日、12月29日以EMS函件通知该员工返岗，但该员工均没有到公司岗位报道，故于2015年1月7日依法与乔忠人解除劳动关系。我司以加盟店为主，分店员工岗位为劳务派遣用工或是加盟商公司员工，酒店总经理岗位由我司员工出任，我司所有员工均订立劳动合同，并缴纳社会保险费，其中酒店总经理岗位经过广州劳动行政部门批准，实行不定时工作制；乔忠人在我司所属分店工作轨迹为，2009年5月至9月在南京大行宫店，2009年10月至2010年2月在南京解放路店，2010年3月至2010年11月在大连港湾广场店，2010年12月至2011年4月在南京龙江热河南路店，2011年5月至2012年7月在南京解放路店，2012年8月至2013年6月在张家港步行街店,以上任职均为分店员工；2013年7月1日至2014年3月在泰州××路大学店，2014年4月至2014年12月19日在海安火车站店，均任职分店店长；其中2009年5月至2013年6月期间，乔忠人任职分店员工岗位，属于劳务派遣公司员工，2013年7月1日乔忠人入职我司任酒店总经理，直至解除劳动关系；乔忠人投诉我司拖欠工资，未在南京缴纳社会保险费等，我司认为不成立，不属实。
2015年2月乔忠人从南京市劳动行政监察部门获取《乔忠人任职情况说明》。
2015年11月17日乔忠人向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决判令广州四季酒店支付其2009年4月28日至2015年1月28日加班工资162190.48元，2014年9月扣除的工资1525.9元，违法解除劳动合同的经济赔偿金60500元，交通费1476元，2014年12月和2015年1月的工资11000元，仲裁期间产生的交通费、误工费、诉讼费、律师费，为其开具2009年5月至2015年12月期间缴纳个人所得税证明，如未缴纳，赔偿其损失20000元，并为其补缴2009年5月至2013年7月社会保险费，出具转移社会保险和开具离职证明及补缴2009年5月至2013年11月期间的住房公积金。2016年3月8日，该仲裁委员会作出宁劳人仲案字[2015]2430号仲裁裁决：广州四季酒店支付乔忠人违法解除劳动合同的赔偿金22000元及2014年12月至2015年1月期间的工资差额9603.5元，向乔忠人出具解除或者终止劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续，对乔忠人的其他仲裁请求不予支持。
2015年2月10日广州四季酒店支付乔忠人2015年12月工资1396.5元。
广州四季酒店提交两份《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表》，有效期分别为2013年10月至2014年9月及2014年10月至2015年9月。因其中一份申请表中记载的有效期2013年10月至2014年9月有改动痕迹，故认定经审批的店长不定时工作制的期间为2014年10月至2015年9月。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、广州四季酒店解除与乔忠人的劳动合同是否符合法律规定；二、是否应当支付乔忠人经济赔偿金、加班工资、2014年9月、12月、2015年1月工资、交通费、误工费等；三、补缴社会保险费、住房公积金并赔偿乔忠人损失是否属于人民法院劳动争议案件受理范围；四、是否应当为乔忠人转移社会保险、开具离职证明；五、乔忠人要求广州四季酒店支付其2014年9月工资是否经过仲裁时效期间。
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，乔忠人主张其入职后被安排与河源分公司等多家劳务派遣公司签订劳动合同，但不能提供证据支持自己的主张，故认定原告于2013年7月1日前与广州四季酒店不存在劳动关系。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，乔忠人主张2009年4月28日至2015年1月28日期间的加班工资，但未举证证明加班事实存在。乔忠人于2013年7月1日与广州四季酒店订立的劳动合同约定，乔忠人的工作实行不定时工作制，且广州四季酒店提交的《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表》能够证明广州四季酒店的连锁酒店店长（总经理）、区域开发经理、工程经理、运营督导自2014年10月起至2015年9月实行不定时工作制，而劳动者在不定时工作制度下于休息日、法定节假日加班的，用人单位无需支付加班费，故对乔忠人的该项诉讼请求不予支持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，乔忠人于2015年11月17日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广州四季酒店支付其2014年9月被扣除的工资1525.9元，已经超过仲裁时效期间，不予支持。
乔忠人于2013年7月1日与广州四季酒店订立的劳动合同约定：乔忠人的工作地点以实际分配为准；因店长职位特殊，如因工作或岗位调整的需要，需要分配到上述地点之外工作的，乔忠人须服从广州四季酒店的工作安排，完成工作任务。后广州四季酒店安排乔忠人到南京××路地铁站店工作，属于工作地点变动，不违反劳动合同约定。但广州四季酒店在乔忠人并无过错的情况下，将乔忠人的职务由店长变动为跟班实习，不具有合理性，导致乔忠人不同意就职，广州四季酒店应当支付乔忠人违法解除劳动合同赔偿金22000元（5500元/月×2个月×2）。
乔忠人于2014年12月20日后就工作变动一事一直与广州四季酒店交涉，其未到岗工作并非自身原因造成，并无过错，广州四季酒店理当支付乔忠人2014年12月工资4103.5元、2015年1月工资5500元。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，广州四季酒店不能举证证明已向乔忠人出具解除劳动合同的证明，也未为乔忠人办理社会保险转移手续，故对乔忠人的该项诉讼请求予以支持。
乔忠人要求广州四季酒店支付未休年休假工资，补缴社会保险费、住房公积金的诉请，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，不予处理。
乔忠人要求广州四季酒店赔偿其在仲裁和诉讼期间产生的交通费1000元、误工费4000元、在泰州市××××市工作期间休息日回家的交通费9000元，以及要求广州四季酒店因未为其缴纳住房公积金、个人所得税赔偿其损失，但不能提供证据证明上述损失实际发生，且乔忠人的诉请无法律依据，故不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、七天四季酒店（广州）有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付乔忠人经济赔偿金22000元、2014年12月工资4103.5元、2015年1月工资5500元；二、七天四季酒店（广州）有限公司于判决发生法律效力之日起15日内为乔忠人出具解除劳动合同的证明和办理社会保险关系转移手续；三、驳回乔忠人的其他诉讼请求；四、驳回七天四季酒店（广州）有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，乔忠人提交2016年5月9日泰州××路店乔忠人离任核查报告邮件打印件，载明要求乔忠人提供招待款的记录证明。经质证，广州四季酒店对该证据的真实性不予认可。二审中乔忠人述称，其2013年7月之前在张家港工作，之后在泰州工作。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
上述事实，有劳动合同、《返岗通知书》、《解除劳动关系通知书》、《乔忠人任职情况说明》、申请表、邮件、南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案字[2015]2430号仲裁裁决书、照片打印件及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、广州四季酒店是否应当支付乔忠人2009年4月28日至2015年1月28日期间的加班工资162190.48元；二、广州四季酒店是否应当支付乔忠人2014年9月扣发的工资1525.9元；三、广州四季酒店应当支付乔忠人违法解除劳动合同赔偿金的数额。
关于第一项争议焦点即广州四季酒店是否应当支付乔忠人2009年4月28日至2015年1月28日期间加班工资162190.48元的问题。经本院审查，乔忠人于2015年11月17日申请仲裁，故其主张广州四季酒店支付其2009年4月28日至2014年11月17日期间的加班工资，超过仲裁申请时效，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。乔忠人未举证证明其在2014年11月18日至2015年1月28日期间存在加班的事实，故其主张广州四季酒店支付其上述期间的加班工资，证据不足，本院不予支持。
关于第二项争议焦点即广州四季酒店是否应当支付乔忠人2014年9月扣发工资1525.9元的问题。经查，乔忠人在二审中提交的离任核查报告邮件打印件仅载明广州四季酒店要求其提供招待款产生的证明，不足以证明广州四季酒店已经实际扣发其该部分工资，且广州四季酒店对该证据的真实性不予认可，故本院对该证据不予采信。乔忠人没有提供证据证明广州四季酒店实际扣发其工资1525.9元，广州四季酒店亦称未扣发乔忠人该笔工资，故乔忠人关于广州四季酒店支付其扣发工资1525.9元的上诉请求，证据不足，本院不予支持。
关于第三项争议焦点即广州四季酒店应当支付乔忠人违法解除劳动合同赔偿金数额的问题。经本院审查，在2013年7月1日乔忠人与广州四季酒店签订劳动合同前后，乔忠人的工作地点及工作岗位均不同。乔忠人未提供证据证明其系非因本人原因从比拓公司被安排到广州四季酒店工作，亦未提供证据证明河源分公司、立德公司及比拓公司与广州四季酒店系关联公司。因此，乔忠人不符合《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第五条规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，故一审法院认定乔忠人的工作年限为2年，并无明显不当。乔忠人上诉主张其工作年限自2009年4月起算，据此主张广州四季酒店支付其违法解除劳动合同赔偿金60500元，证据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人乔忠人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人乔忠人负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年九月十一日
书记员 莫欣欣