浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉桐民初字第484号
原告（反诉被告）：桐乡市天豪餐饮管理有限公司。
法定代表人：陈美菊。
委托代理人：王晓宇。
被告（反诉原告）：浙江易煌装饰工程有限公司。
法定代表人：曹钧。
委托代理人：孙超。
原告（反诉被告）桐乡市天豪餐饮管理有限公司（以下简称“桐乡天豪公司”）与被告（反诉原告）浙江易煌装饰工程有限公司（以下简称“浙江易煌公司”）建设工程施工合同一案，于2013年3月6日诉至本院。本院于当日受理后，依法由审判员程啸飞适用简易程序于2013年4月17日公开开庭进行了审理。因审理需要，本院依法组成合议庭，适用普通程序于2014年4月3日、2015年3月17日公开开庭进行了审理。桐乡天豪公司法定代表人陈美菊、委托代理人王晓宇，浙江易煌公司委托代理人孙超到庭参加诉讼。本案本、反诉合并审理，经合议庭评议，现已审理终结。
桐乡天豪公司本诉称，桐乡天豪公司与浙江易煌公司分别于2012年1月4日和同年4月19日签订《桐乡市天豪大酒店装饰工程合同》各一份，该二份合同对工程承包范围及合同工期等作了明确规定。浙江易煌公司承包的工程最晚应于2012年8月28日完工。合同签订后，桐乡天豪公司依合同约定履行了应承担的义务，但浙江易煌公司却未能依约履行合同，导致工期延误。之后，双方于2012年11月4日形成一份《工程协调会议纪要》，该纪要最终明确了浙江易煌公司最迟应于同年12月15日前完工，否则，每迟延一天，浙江易煌公司应承担三万元的违约金；同时，桐乡天豪公司不追究浙江易煌公司自2012年8月28日到签署《工程协调会议纪要》期间的工期延误责任。但即使如此，浙江易煌公司仍未能按时履约。2013年1月15日，桐乡天豪公司通过公证送达发函，要求浙江易煌公司在15日内完工，但浙江易煌公司却置之不理。之后，桐乡天豪公司于2013年2月1日同样以公证送达发函，通知解除双方签订的上述合同。桐乡天豪公司认为，浙江易煌公司承包工程严重延误工期，造成桐乡天豪公司巨大的经济损失，诉请法院判决：1、双方签订的合同已解除；2、浙江易煌公司向桐乡天豪公司支付误工损失费165万元；3、本案诉讼费由浙江易煌公司承担。
浙江易煌公司辩称，1、同意解除双方签订的合同。2、桐乡天豪公司提出的误工损失缺乏事实和法律依据，误工的责任在桐乡天豪公司，浙江易煌公司无需承担误工损失费。3、本案的诉讼费应由桐乡天豪公司承担。
浙江易煌公司反诉称，桐乡天豪公司与浙江易煌公司分别于2012年1月4日和同年4月19日签订《桐乡市天豪大酒店装饰工程合同》各一份。合同签订后，浙江易煌公司根据合同约定进场施工。施工过程中，因桐乡天豪公司腾退工作没有及时进行、土建工程没有获得施工许可证而遭到有关部门查处、没有按时支付工程进度款和确认增加工程量等原因致使浙江易煌公司未能在约定的工期内完工。最后该工程被有关部门通知强制拆除，因而无法继续进行施工。根据约定，因发包人违约致使合同无法履行，承包人有权提出解除合同。双方对已完成工程量进行多次沟通，但均未果。诉请法院判决：1、解除双方签订的装饰工程协议；2、桐乡天豪公司支付工程款250万元（暂定，以造价鉴定为准，扣除已支付工程款）；3、桐乡天豪公司返还履约保证金412688.08元；4、本案诉讼费用由桐乡天豪公司承担。
桐乡天豪公司辩称，1、浙江易煌公司要求支付250万元工程款没有事实依据，双方的合同造价只有340万元。2、同意解除双方签订的合同。3、浙江易煌公司要求返还保证金没有法律依据，保证金起到的是担保违约的责任，浙江易煌公司没有按期完成工程，要求返还没有任何法律依据，即使要返还，也得在工程完工后，按合同约定返还。4、工程没有竣工的责任在浙江易煌公司。
桐乡天豪公司为证明自己的本诉主张，向本院提交如下证据：
一、《桐乡金海岸大酒店装饰工程合同》二份，证明双方之间存在施工合同关系。
浙江易煌公司质证对真实性无异议，认为合同就工程变更等个别条款的意思表达不是很明确。
二、《工程协调会议纪要》一份，证明浙江易煌公司应于2012年12月15日前完工，否则应按每天承担违约金3万元。
浙江易煌公司质证对真实性无异议，认为其中第1项有关违约责任的条款与主合同第41条的规定相悖。
三、桐乡市公证处（2013）浙桐证字第1060号《公证书》一份，证明桐乡天豪公司发函催告浙江易煌公司要求尽快复工并完工事实。
浙江易煌公司质证对真实性无异议。
四、桐乡市公证处（2013）浙桐证字第1146号《公证书》一份，证明桐乡天豪公司发函浙江易煌公司宣告解除合同的事实。
浙江易煌公司质证对真实性无异议，认为不能构成桐乡天豪公司单方解除合同的理由。
五、桐乡市公证处（2013）浙桐证字第1195号《公证书》（附光盘）一份，证明浙江易煌公司施工工程现状以及没按期完工的事实。
浙江易煌公司质证对真实性无异议。
浙江易煌公司针对本诉的抗辩，向本院提交如下证据：
一、2012年3、6、7月工程量清单三份，证明原告拖延签收工程量，迟延工程进度的事实。
桐乡天豪公司质证认为对证据不清楚，但从支付工程款的角度来看，不存在应付未付的情况。
二、《工程协调会议纪要》一份，证明桐乡天豪公司未按约支付100万元工程款。
桐乡天豪公司质证对真实性无异议，认为没有对该会议纪要构成违约。
浙江易煌公司为证明自己的反诉主张，向本院提交如下证据：
一、《桐乡金海岸大酒店装饰工程合同》二份，证明双方之间存在施工合同关系和约定权利、义务的事实。
桐乡天豪公司质证对真实性、关联性无异议。
二、付款凭证一份，证明浙江易煌公司向桐乡天豪公司支付履约保证金的事实。
桐乡天豪公司质证对收取履约保证金的事实无异议。
桐乡天豪公司针对反诉的抗辩，向本院提交如下证据：
桐乡天豪公司已付款的凭据一组，证明桐乡天豪公司已支付工程款的事实。
浙江易煌公司质证认为：1、经核对双方相差40000元的差距。2、桐乡天豪公司直接采购材料损害了浙江易煌公司的相应可得利润。3、项目经理朱小红出具的借条说明了合同的履行是非正常的。
浙江易煌公司就桐乡天豪公司的违法建设造成停止施工向本院提出申请调取证据，本院就本案所涉的违法建设向桐乡市城市管理行政执法局调取证明一份，证明内容为桐乡市城市管理行政执法局于2012年12月27日接群众举报，于2013年1月4日立案调查，2013年2月21日作出对桐乡天豪公司违法建设行政处罚决定。
桐乡天豪公司质证无异议，认为该时间段内浙江易煌公司已经不在施工，所以不存在因违法建设延误施工的情形。
浙江易煌公司质证无异议，认为是桐乡天豪公司的违法建设造成停止施工的情形。
本院认证如下：
本诉部分：桐乡天豪公司提供的证据一、二、三、四，浙江易煌公司对真实性均无异议，本院经审查予以认定。浙江易煌公司提供的证据一，桐乡天豪公司异议成立，且桐乡天豪公司在双方的《工程协调会议纪要》对之前的工程进度明确表示不再追究，故不予认定；证据二，桐乡天豪公司质证对真实性无异议，本院经审查予以认定。
反诉部分：浙江易煌公司提供的证据一、二，桐乡天豪公司对真实性未提出异议或无异议，本院经审查予以认定。桐乡天豪公司提供的证据一、二，浙江易煌公司虽提出存在差距的异议，具体已付款项的数额经庭审核实加以确认。
本院向桐乡市城市管理行政执法局调取的证据，双方对真实性均无异议，予以认定。
审理中，浙江易煌公司提出对已完工的工程量进行审价鉴定，经双方意见一致共同自行委托相关人员进行鉴定（相关费用由双方自行协议承担）。根据原、被告共同委托的审价人员宋永祥、张钧出具的《桐乡天豪大酒店工程结算审核书》及核（结）算说明表，涉案装饰工程审计总价为5565816.81元。桐乡天豪公司质证认为根据双方签字材料四份工程量清单计算得出的工程量直接费为4993578.87元，对审计总价中其余部分的措施项目费、规费、税金等，认为因浙江易煌公司在工程施工过程中存在严重违约，故收取该费用缺乏法律依据，不应计算在内。浙江易煌公司质证认为该工程核（结）算说明表中已经明确工程直接费和措施项目费为282726.80元，规费为60489.45元，税金为164894.60元。本院审查认为，涉案工程系双方自愿委托进行核（结）算，应当以审价人员宋永祥、张钧出具的《桐乡天豪大酒店工程结算审核书》及最终的核（结）算说明表确定工程核（结）算总金额为准，桐乡天豪公司提出根据双方的签字材料计算工程量直接费和不应计算措施项目费、规费、税金等的意见，没有事实和法律依据，不予采信，本院对审价人员宋永祥、张钧出具的《桐乡天豪大酒店工程结算审核书》及最终的核（结）算说明表予以认定。
根据上述确认的证据和当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2012年1月4日和2012年4月19日，桐乡天豪公司与浙江易煌公司签订《桐乡金海岸大酒店装饰工程合同》二份，约定浙江易煌公司承建桐乡天豪公司室内外装饰工程，共包括室内装饰（1-5层）、附楼土建、厨房、外立面装饰（涂料、石材幕墙、铝合金立管幕墙、固定大玻璃、空调铝合金架）、园林绿化等景观工程。双方对合同价款、工程承包范围、工期、质量标准、付款方式等作了具体约定。合同签订后，浙江易煌公司共向桐乡天豪公司支付履约保证金412688.08元并开始进行施工，桐乡天豪公司共支付工程款3526538元。2012年11月4日，双方经友好协商达成《工程协调会议纪要》一份，约定：“1.工期竣工日为2012年12月15日前正式交付甲方，修补期为10天，后期安装人员1名保留现场一个月。如承包方不能按时交付，承包方承担违约责任，每迟交一天支付发包方违约金3万元，直至酒店完工为止。2.合同甲乙双方互不追究前期工作失误、工期延期等原因；从此会议以后使出确实可行的办法，尽各自最大的诚意和努力解决现场装饰施工问题。3.承包公司派遣更为专业的施工人员协助现场项目经理，清算原预算中漏报工程量增加工程范围的造价，尽快报与甲方核实，确定工程款。4.因工程量及工程范围增加，承包方考虑到后期施工的资金投入总计200万元，需发包方给予支持，请求发包方于2012年11月5日付给承包人民币100万元，打入浙江易煌装饰工程有限公司账户，资金由总公司监管，协助现场项目经理做好农民工工资清算，撤场工作。发包方在支付此款后，乙方在三天内必须恢复施工。如没有开工的按本会议纪要第一条承担违约责任，支付该项笔款项后，竣工期间不再支付进度款。余款按主合同执行。5.以后所有工程款必须打入浙江易煌装饰工程有限公司指定账户。”2012年11月5日，桐乡天豪公司支付浙江易煌公司100万元。2012年12月27日桐乡市城市管理行政执法局接群众举报，于2013年1月4日对桐乡天豪公司的违法建设立案调查，2013年2月21日作出对桐乡天豪公司违法建设行政处罚决定。
审理中，桐乡天豪公司和浙江易煌公司共同自行委托工程审核人宋永祥、张均对涉案工程进行结算，宋永祥、张均于2014年1月14日出具《桐乡市天豪大酒店工程结算审核书》，最终确定审计总价为5565816.81元，其中工程量直接费为5058120元。庭审中，桐乡天豪公司和浙江易煌公司对桐乡天豪公司已支付工程款4526538元，以及浙江易煌公司需赔偿桐乡天豪公司工程质量损失56000元和桐乡天豪公司为浙江易煌公司垫付水电人工工资173130元意见一致。
本院认为，一、桐乡天豪公司与浙江易煌公司对解除双方签订的装饰装修协议意见一致，本院对双方在本、反诉解除合同的诉讼请求予以支持。二、经桐乡天豪公司与浙江易煌公司自愿共同委托的宋永祥、张均对涉案工程进行审价，工程量直接费为5058120元，桐乡天豪公司提出因浙江易煌公司在施工过程中存在延误等情形，故工程款总价只能计算直接费的意见，没有法律依据，本院不予采信，故本院认定涉案工程总工程价款为5565816.81元。三、关于桐乡天豪公司尚应支付工程款的数额，1.庭审中双方对桐乡天豪公司已支付工程款为4526538元的意见一致，因该款中包含浙江易煌公司涉案工程项目经理朱小红出具收条的231000元，系由桐乡天豪公司直接支付大理石供应商，双方共同委托的造价评估报告中将涉案装修所需的大理石列为“甲供”材料（即由桐乡天豪公司提供），大理石货款未计入该报告中所列的工程款中，且大理石供应商已就货款和桐乡天豪公司及浙江易煌公司在进行另案诉讼，故本案中该款项不计入桐乡天豪公司已付工程款中，予以扣除；2.同理，朱小红已支付大理石供应商100000元款项，本案中作为浙江易煌公司垫付款，从桐乡天豪公司已付工程款中直接扣除；3.浙江易煌公司认可赔偿桐乡天豪公司后期质保金56000元，予以确认；4.浙江易煌公司对桐乡天豪公司已垫付水电及人工工资173130元无异议，予以确认；5.浙江易煌公司请求桐乡天豪公司返还履约保证金412688.08元，根据合同约定，工期保证金占总履约保证金的40%，计165075.23元，本案中浙江易煌装饰延误工期的事实存在，故该部分返还请求不予支持，其余因涉案工程之房产已经政府旧城改造征迁，予以支持。上述第二、三项合计，桐乡天豪公司尚应支付浙江易煌公司1388761.66元（5565816.81元-4526538元＋231000元＋100000元-56000元-173130元＋412688.08元-165075.23元）。四、关于桐乡天豪公司请求浙江易煌公司支付违约金，本院认为，桐乡天豪公司与浙江易煌公司在施工过程中签订《工程协调会议纪要》，双方均应当按约定履行各自的义务和承担相应的违约责任，浙江易煌公司没有按约定的期限内完工，应当承担相应的违约责任。关于逾期完工的期限，根据桐乡市城市管理行政执法局的证明，可以确认涉案工程中存在违法建设，该局于2012年12月27日接到群众举报，2013年1月4日立案，2013年2月21日作出行政处罚决定，而桐乡天豪公司于2013年1月5日发函催告浙江易煌公司于收函之日15日内完工，2013年2月1日发函解除合同，2月25日要求保全证据，故本院认定涉案工程至2012年12月27日止为浙江易煌公司的实际停工期限，即浙江易煌公司违约的期限为12天，按双方约定的每日30000元计算，计违约金为360000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）桐乡市天豪餐饮管理有限公司与被告（反诉原告）浙江易煌装饰工程有限公司签订的二份《桐乡金海岸大酒店装饰工程合同》。
二、原告（反诉被告）桐乡市天豪餐饮管理有限公司支付被告（反诉原告）浙江易煌装饰工程有限公司工程款1388761.66元。
三、被告（反诉原告）浙江易煌装饰工程有限公司支付原告（反诉被告）桐乡市天豪餐饮管理有限公司违约金360000元。
上述二、三项相抵，原告（反诉被告）桐乡市天豪餐饮管理有限公司尚应支付被告（反诉原告）浙江易煌装饰工程有限公司工程款1028761.66元，于本判决生效之日起十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告（反诉被告）桐乡市天豪餐饮管理有限公司和被告（反诉原告）浙江易煌装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
本案本诉受理费19650元，由原告（反诉被告）桐乡市天豪餐饮管理有限公司负担15363元，被告（反诉原告）浙江易煌装饰工程有限公司负担4287元；反诉受理费30102元，减半收取15051元，由被告（反诉原告）浙江易煌装饰工程有限公司负担7875元，原告（反诉被告）桐乡市天豪餐饮管理有限公司负担7176元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 程啸飞
代理审判员 朱谷玥
代理审判员 胡立恒
二〇一五年三月二十日
书 记 员 徐小晖