宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）银民商终字第140号
上诉人（原审原告）何茜梅，女，1967年10月5日出生，汉族，宁夏银川市人，系吴忠市银南电力局职工，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托代理人崔建军，宁夏天盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宁夏西部人家装饰工程有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。
法定代表人郑继军，该公司经理。
委托代理人宋长利，北京市乾贞律师事务所律师。
上诉人何茜梅与被上诉人宁夏西部人家装饰工程有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2011）金民商初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人何茜梅的委托代理人崔建军，上诉人西部人家装饰公司的委托代理人宋长利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年5月29日，原、被告签订《宁夏家庭居室装饰装修合同》及合同附件，合同约定，工程地点为鲁银城市公元10-2-201室，工程期限60天，工程造价50000元。工程款付款方式为：第一次合同签订当日付款60%，第二次中期验收付款35%，第三次验收合格当天付款5%。违约责任约定，因一方原因造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；甲方（原告）未按期支付第二、第三次工程款的，每延误一天向乙方（被告）支付合同违约金合同金额2‰元；由于乙方（被告）原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方（被告）负责维修，工期不予顺延；由于乙方（被告）原因致使工期延误，每延误一天，向对方支付违约金合同造价金额2‰元。其他约定为增加衣柜13000元，不加收管理费、设计费。合同还对工程监理、施工图纸、工程变更、材料供应、质量标准等进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定支付了被告前期工程款37000元。被告在履行合同中，原告对被告的装修装饰质量提出异议，双方为此发生纠纷。2011年7月24日，原、被告签订了终止《宁夏家庭居室装饰装修合同》及《西部人家装饰合同附件》的协议。该终止合同约定：现就甲（原告）乙（被告）双方协商停止和终止履行《宁夏家庭居室装饰装修合同》及《西部人家装饰合同附件》约定的条款，达成如下协议：一、甲（原告）乙（被告）在合同履行期内提出终止履行《宁夏家庭居室装饰装修合同》及《西部人家装饰合同附件》约定的条款；二、本协议经甲（原告）乙（被告）双方签字生效后，清算《宁夏家庭居室装饰装修合同》中约定的施工项目及款项；三、清算后的款项，自本协议甲（原告）乙（被告）双方签字生效后一周内结算完毕。由于原、被告至今没有对工程进行结算，为此，原告提起诉讼，要求被告赔偿损失，支付违约金。同时，原告申请对被告装修的工程质量、已完成的工程量以及不合格工程进行鉴定和评估。对此，一审法院按法院对外鉴定、评估程序，对被告的装修工程进行鉴定、评估，经宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站出具的司法鉴定报告书认定该工程质量存在5个方面的质量问题。经银川市兴庆区价格认证中心评估，结论为该工程已完成工程量造价为39893.61元，合格工程造价25122.71元，增项工程造价13091.19元，不合格及需要维修的工程造价30122.53元。原告遂依据该鉴定、评估结论，请求判令：一、被告赔偿不合格工程款30122.53元；二、承担违约金5500元、公证费500元、鉴定费4000元、评估费1000元、保全费620元，承担17个月的房租17000元，以上合计58742.53元；三、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告对被告增项工程造价13091.19元认可。
原审法院认为，原、被告签订的《宁夏家庭居室装饰装修合同》及终止该合同的协议合法有效。被告在履行《宁夏家庭居室装饰装修合同》中，所施工的室内装饰装修工程，经鉴定，确实存在质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。对此，被告应当在保修范围和保修期限内履行保修义务。被告亦主动要求对存在不符合工程建设强制性标准以及不符合合同约定的工程进行维修、更换。但原告以被告已无诚信，拒绝被告对存在质量不符合工程建设强制性标准及不符合合同约定的工程进行维修、更换。要求对存在质量问题的工程进行评估，以现金形式予以赔偿。考虑到原、被告因装修质量发生纠纷，已终止了《宁夏家庭居室装饰装修合同》及《西部人家装饰合同附件》，且彼此对抗情绪较大，如继续由被告对不合格工程进行维修、更换，有可能导致矛盾进一步激化。故原告要求被告赔偿不合格工程款30122.53元、承担鉴定费4000元，评估费1000元的诉讼请求，予以支持。违约金系惩罚性的合同补救措施，对于不合格工程，被告进行赔偿后，不应再支付违约金，故原告要求被告支付违约金5500元的诉讼请求，不予支持；原告以被告装修质量存在问题，导致其17个月不能使用装修的住房，要求被告赔偿17个月的房租费17000元，原告主张的该损失系合同履行后的预期可得利益，该利益不是合同解除后的赔偿范围，对此不予支持；对于原告要求被告承担其公证费500元，因法律法规无明确规定，该项请求，亦不予支持。被告要求原告支付水电暖改造费用7967元，木工增项费用7356元，该费用原告在工程变更单上未签字确认，也无证据证明被告对此增项工程进行了施工，鉴定结论中亦未对此进行鉴定，故被告的此项辩称不予支持。庭审中原告对被告增项工程造价13091.19元认可，应在被告赔偿原告不合格工程款30122.53元中扣除为17031.34元.被告提出司法鉴定报告书、价格报告认证书中对电视墙、卫生间的面积的测量存在明显误差，要求鉴定机构、评估机构予以纠正，鉴定、评估机构以被告于申请复议时未提出而予以拒绝。本院认为，鉴定机构对电视墙面积的测量与施工图纸的面积相差一倍，确实存在明显误差。对此，一审法院参照价格认证报告的定损，以施工图纸面积15.34平方米，由被告赔偿原告损失1549.3元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第九十九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，判决：一、被告宁夏西部人家装饰工程有限公司赔偿原告何茜梅不合格工程损失28593.45元（吊顶龙骨防火涂料损失437.18元、酒柜和阳台地柜损失2110.71元、电视墙损失1549.3元、厨房和卫生间墙面瓷砖19931.13元、防水涂料损失4565.13元），承担鉴定费4000元、评估费1000元，合计33593.45元；扣除被告宁夏西部人家装饰工程有限公司增项工程造价13091.19元，被告宁夏西部人家装饰工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告损失20502.26元；二、驳回原告何茜梅的其他诉讼请求。案件受理费1279元，保全费620元，由被告宁夏西部人家装饰工程有限公司负担。
宣判后，原审原告何茜梅不服提起上诉称，一、一审法院认为上诉人主张的17个月的房租损失系合同履行后的预期可得利益，该利益不是合同解除后的赔偿范围，因此对该项损失不予支持。该认定与事实不符、且于法相悖。何茜梅与西部人家装饰公司之间签订终止施工合同的协议实属无奈，因工程施工中我方发现工程存在严重质量问题，要求西部人家装饰公司停止施工并予赔偿，但西部人家装饰公司威胁称撤离前必须签订此终止施工的协议，我方无奈才签订此份协议。更为重要的是，从何茜梅起诉至一审法院作出判决，此期间经过17个月，均因西部人家装饰公司装修存在严重质量问题，法院在审理此案时需要进行相关鉴定和评估，而评估作出后，西部人家装饰公司恶意拖延诉讼对此提出复核，使判决作出的时间又延续数月之久。在此期间，为保证鉴定、评估工作进行，上诉人始终不能对争讼房屋进行装修，因此，这期间导致的房屋闲置损失理应由西部人家装饰公司承担。西部人家装饰公司辩称我方有其他房源，此期间不存在租房损失，该辩解理由无依据，即便我方有其他房源，但本案系西部人家装饰公司施工存在质量问题引发，若如期完成争讼房屋装修，无论本人居住还是出租，均能够产生一定使用价值和经济利益。故一审法院不支持诉讼期间房屋闲置的损失显然于法相悖、于理不符。二、一审法院未支持何茜梅诉请的公证费亦属错误。此笔支出完全是西部人家装饰公司施工存在质量问题，我方为了告知其这一问题并要求尽快解决而正常支出的费用。考虑到我方向西部人家装饰公司发出律师函其可能拒绝签收，并断然否认收到律师函，我方才被迫采取公证送达的方式送达了律师函。事实也证明西部人家装饰公司在公证人员到场的情况下拒绝签收，何茜梅采取公正送达的方式是正当、合理的，此笔费用应由西部人家装饰公司承担。综上，一审法院判决有误，请求：1、撤销原判第二项，改判西部人家装饰公司赔偿何茜梅17个月房租损失17000元，支付公证费500元，共计17500元；2、一、二审案件诉讼费均由西部人家装饰公司承担。
原审被告西部人家装饰公司辩称，一、房租损失并未实际发生，何茜梅未能提供充分证据证实其在此期间租住过房子，其诉请17个月共计17000元的房租损失无事实和法律依据。二、导致纠纷的责任不完全在西部人家装饰公司，房屋装修质量是相对合格的。三、何茜梅诉称的公证费是其自己决定的且大部分用以发律师函。综上，何茜梅的上诉请求不能成立。
西部人家装饰公司亦不服提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。（一）涉案工程鉴定程序不合法，不能作为认定事实的依据。首先，质量鉴定作出后，西部人家装饰公司向原审法院递交了《鉴定报告异议书》请求重新鉴定，但原审法院、质检站均未组织重新鉴定。其次，涉案工程属于固定价款合同，根据相关规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方请求对建筑工程造价进行鉴定的，不予支持。为此，西部人家装饰公司向原审法院递交了《关于对涉案工程不予进行价值评估的申请》不同意价格认证，但法院依然委托价格认证，不符合法律规定。最后，《价格认证报告》作出后，我方提出《价格认定报告异议书》认为工程造价鉴定存在漏项和错误，请求进行重新鉴定和补充鉴定，但兴庆区价格认证中心却提交宁夏价格认证中心作出复核，违反《价格认证管理办法》第十八条之规定，故该价格认证不能作为定案依据。（二）鉴定报告价格依据错误，损害了西部人家装饰公司的利益。双方签订的是固定价合同，报告依据一般建设工程取费计算，违反了当事人意思自治，损害了我方合同可得利益。（三）《价格认证报告》及《复核意见》明显错误，认定电视墙面积等数据与双方在合同附件中签字确认的数据不一致，不能作为定案依据。（四）一审以“不合格（返工或维修）工程”造价作为赔偿依据明显错误。所谓不合格工程包含返工和维修项目，其中维修部分是明显不需要全赔的，而一审判决全部赔偿有违公平。（五）鉴定机构结论出现漏项，依据我方提供的工程确认单确认水电增项工程7561元、木工增项工程7356元，瓦工增项5890.92元，原审法院对该工程确认单予以采信，却不支持增项费用，明显错误。二、原审判决适用法律错误。根据合同法相关规定及双方签订的《装修工程施工合同》约定，涉案工程若有质量问题，应先由西部人家装饰公司维修，拒不维修或维修不能的，何茜梅方可请求赔偿，因此原审直接判决我方予以赔偿是错误的。三、原审判决诉讼费、保全费、鉴定费由西部人家装饰公司承担显失公平。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。
何茜梅辩称，西部人家装饰公司的上诉请求不能成立。首先，一审法院无论是对质量的鉴定还是损失的评估，程序和实体均合法。其次，西部人家装饰公司第二项上诉请求适用法律错误，西部人家装饰公司作出的装修工程存在五大方面的质量问题，一审法院考虑到双方的互信度及西部人家装饰公司的能力，直接将维修换算为赔偿额合理合法。最后，关于诉讼费、保全费及鉴定费不属于上诉理由。根据最高人民法院相关规定，不能对诉讼费、鉴定费提起上诉。且造成本案装修不合格的原因在西部人家装饰公司，诉讼费及保全费由西部人家装饰公司承担是合理的。
二审查明的事实同原审判决查明的事实一致，予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、一审中涉案工程质量鉴定、价格鉴定程序是否合法，鉴定结论能否作为定案依据；二、西部人家装饰公司是否应承担何茜梅房租损失及公证费；三、对质量不合格工程西部人家装饰公司是否应直接赔偿何茜梅相应经济损失。
关于一审中就涉案工程质量及价格所作鉴定程序是否合法，鉴定结论能否作为定案依据。一审法院依据何茜梅申请，组织双方当事人于银川市中级人民法院对外委托室选取了鉴定、评估机构，所选机构均按照规定标准、程序和方法，依据双方当事人提供的资料及各方均在场的现场勘验、测算结果作出了鉴定结论，一审法院依法向各方当事人送达了鉴定报告，该程序符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”，西部人家装饰公司未能提出证据证明鉴定程序存在应予以重新鉴定之法定情形且其在法定期限内向原审法院提出了申请，故对其诉称本案鉴定、评估程序违法，所得结论不能作为定案依据的主张不予采纳。针对西部人家装饰公司主张鉴定结论出现漏项，其提供的工程变更单所列水电增项工程7561元、木工增项工程7356元，瓦工增项5890.92元，原审法院对该工程变更单予以采信，却未支持增项费用。因涉案工程系未完工程，鉴定机构在各方均在场的情况下通过现场勘验、测算并依据各方提供的资料从而最终得出鉴定结论，该结论已包含涉案工程已完工程、合格工程、增项工程及不合格工程各项内容。且上述工程变更单何茜梅并未签字确认，西部人家装饰公司亦未能提供证据证实其就工程变更单中所载工程另行进行了施工，故对该费用一审不予支持并无不当。此外，对于西部人家装饰公司主张鉴定结论中关于电视墙等相关项目存在明显错误的情况，一审根据双方提交的证据，结合施工图纸所载面积，参考鉴定报告中的定损情况，综合各方举证、质证意见后对鉴定结论中存在的误差、缺陷已进行了调整，判决结果适当。
关于西部人家装饰公司是否应承担何茜梅房租损失及公证费。本案中何茜梅与西部人家装饰公司签订的《宁夏家庭居室装饰装修合同》及合同附件系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规强制性规定，属有效合同。该协议约定西部人家装饰公司应于2011年8月3日前完成涉案房屋装饰装修工程。2011年7月24日，双方签订协议终止履行上述装饰装修合同，约定清算施工项目及款项并于双方签字后一周内结算完毕，故双方在合同履行过程中协商解除了《宁夏家庭居室装饰装修合同》。上诉人何茜梅主张西部人家装饰公司赔偿其房租损失17000元系装饰装修合同完全履行的情况下的可得利益，属于预期可得利益损失。因该利益仅在合同完全履行后才可能产生，合同经协议解除后，双方依据合同建立的权利义务关系终止，故该利益损失应不予支持。对于何茜梅主张西部人家装饰公司承担其公证费的诉请，因于法无据，故不予支持。
针对西部人家装饰公司上诉称已完成的工程若有质量问题，应先由其进行维修，在拒不维修或维修不能时，何茜梅方可主张赔偿，且一审判决其承担鉴定费、评估费等有失公正的主张。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”。鉴于西部人家装饰公司已完工程中确实存在部分工程不符合合同约定及工程强制性标准的情形，考虑到涉案合同性质、双方实际履约中的过错程度、彼此对立情绪以及涉案房屋已交由他人装修施工的客观情况，一审判决西部人家装饰公司直接赔偿何茜梅因不合格工程造成的经济损失并承担鉴定费、评估费等并无不当，故西部人家装饰公司该主张不能成立。
综上，上诉人何茜梅、西部人家装饰公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费639元，由上诉人宁夏西部人家装饰工程有限公司负担401元，何茜梅负担238元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 解 杰
代理审判员 谢 甜
二〇一四年五月十三日
书 记 员 王 兰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。