辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1413号
上诉人（原审被告）:张振河，男，1971年1月20日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
被上诉人（原审原告）:池国宝，男，1959年12月29日出生，汉族，现住辽宁省黑山县。
委托诉讼代理人:赵莹，本溪市维民法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）:李鸿，男，1957年5月3日出生，汉族，现住辽宁省铁岭市昌图县。
上诉人张振河因与被上诉人池国宝、李鸿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本溪市平山区人民法院(2015)平民初字第00968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张振河上诉请求：撤销原判，依法判令驳回池国宝要求张振河赔偿的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。涉案工程的总承包人是李鸿，张振河是李鸿手下劳务人工的负责人，李鸿雇佣张振河，让其找工人干活，以计件方式结算，工人工资也由李鸿发放。因此，本案事故应由李鸿承担责任，张振河不应承担赔偿责任。2、一审法院判决责任比例有误。有证人证明事发当天张振河曾告诉池国宝不用他干活了，池国宝施工场地在室外却擅自跑到室内掉到地下室里受伤，其本人应承担50%的责任。
池国宝辩称，一审判决正确，应予以维持。
李鸿辩称，同意张振河的上诉请求，张振河应该承担少部分责任，对一审责任比例划分无异议。
池国宝向一审法院起诉请求：张振河、李鸿赔偿池国宝误工费125400元、护理费12318.72元、住院伙食补助费6200元、交通费500元、残疾赔偿金120819元、精神损害抚慰金36245.70元、二次手术费用1万元、鉴定费1870元，合计313353.42元。
一审法院认定事实：池国宝为瓦工，农村户口。从2012年开始，张振河承包工程后便雇佣池国宝在其承包的工地工作。2014年10月27日，张振河与李鸿签订协议书，约定本钢冷轧高强钢改造工程轧机电气室工程承包人为李鸿，劳务人工负责人张振河，张振河领工人以计件方式施工部分工程，内容为地下室楼梯两挂、二楼单吊一个、二楼层面围栏前变电所毕子、大门盘件总计人工费4万元，屋面抹平层一遍10元每平方米，总面积1700平方米，室内地面压光17元每平方米，以图纸为准，抹楼梯2000元一层一挂计6挂12000元，变电所乳胶漆人工费3000元，先期瓦工所剩未完成活砌砖填空、残凿、墙面模板拆除修理、预留口封填、钢筋木工支构造柱清查合计发生人工费5万元，完成以上工程后一次性结清人工费。池国宝在该工程中受雇于张振河，工地中有一处尚未完工的地下室，该地下室在池国宝进入工地施工时便存在，一直用木板遮挡，平时工人通过该处时均在木板上行走。2014年10月24日，在池国宝工作过程中，池国宝不慎掉入该地下室中。通过“120”急救车将池国宝送至本溪市第一人民医院进行治疗，诊断为：腰1椎体爆裂骨折伴神经损伤、盆骨骨折、右股骨粗隆间粉碎性骨折、右侧肋骨折，池国宝住院129天，其中一级护理5天，二级护理124天，出院医嘱为：1、腰部及右髋部支具保护下功能锻炼，每月复查拍片，具体拆支具时间及右下肢踩地时间拍片决定，否则内固定断裂，骨折不愈合；2、患肢踝膝伸屈锻炼；3、右髋及腰部理疗，功能锻炼；4、1-2年后需再次手术取出内固定。池国宝住院期间发生的医疗费用全部由张振河负担。池国宝出院后，休养至2015年6月20日。一审庭审中，池国宝自认其住院期间由其儿子和妻子进行护理，其儿子和妻子均是农民，无工作。本案一审审理过程中，经池国宝申请，经由本溪市中级人民法院委托辽宁某某大学司法鉴定中心对池国宝的伤害进行伤残等级鉴定，2015年12月9日，该鉴定机构作出鉴定，结论为：“池国宝伤残等级评定为八级伤残；二次手术费用预估为1万元”。此次鉴定发生鉴定费1870元。
一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，池国宝是在为张振河提供劳务过程中，因劳务活动使自己受到损害，所以池国宝及张振河应根据双方各自的过错承担相应的责任。池国宝自进入工地工作时就知道存在未施工完毕的地下室，其在日常工作中通过此处时应谨慎小心，避免不慎跌落造成损害，所以在此次事故中，池国宝应自负20%的责任；而张振河作为雇主，应为雇员提供安全的工作环境，现池国宝的工作环境存在危险，张振河应承担主要责任，以80%为宜。关于池国宝要求李鸿承担责任一节，因池国宝并无证据证明池国宝与李鸿之间形成了雇佣关系，故要求李鸿进行赔偿的请求不予支持。关于池国宝请求赔偿项目和数额的认定：⑴住院伙食补助费：每天按50元计算，池国宝要求6200元，不违反法律规定，予以支持；⑵误工费：池国宝从事瓦工工作，但未能提供近三个月的工资收入情况，参照建筑业标准（41219元/年）计算误工费，池国宝住院129天，休养109天，共计误工238天，故池国宝的误工费数额为26877元（41219元/年÷365天/年×238天=26877元）；⑶护理费：因池国宝的护理人员均是农民，故按照农村常住居民人均可支配收入（11191元/年）计算，一级护理按每天2人护理，二级护理按每天1人护理，护理费数额共计4108元[11191元/年÷365天/年×（1人/天×124天+2人/天×5天）=4108元]；⑷交通费：根据池国宝的住院天数、家庭住址等情况，池国宝要求500元交通费不高于正常支出，应予支持；⑸伤残赔偿金：池国宝虽为农村户口，但其经常性在城市打工，可适用农村标准和城镇标准的中间值来计算伤残赔偿金,参照池国宝的伤残等级，伤残赔偿金的数额为120819元[（29082元/年+11191元/年）÷2×20年×30%=120819元]；⑹精神损害抚慰金：按照伤残赔偿金的标准计算精神损害抚慰金的数额为18123元[（29082元/年+11191元/年）÷2×3年×30%=18123元]；⑺二次手术费：经鉴定，二次手术治疗费用约为1万元；⑻鉴定费：有票据予以证明，数额为1870元。上述款项共计188497元，张振河承担80%的责任，赔偿池国宝的数额为150798元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张振河于判决生效后十日内赔偿原告池国宝赔偿款150798元；二、驳回原告池国宝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告张振河负担2729元，由原告池国宝负担3071元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张振河提供证人高某证言，证明池国宝受伤当天，张振河曾告知池国宝不用他干活了。张振河提供的证人证言无法单独作为认定事实的依据，本院不予认定。张振河自述按天支付工人劳务费。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，池国宝受雇于张振河到本钢冷轧高强钢改造工程轧机电气室工程的工地上从事瓦工工作，对于其在提供劳务期间所受的伤害，张振河应承担雇主责任。由于施工场地地面存有窟窿，虽然用木板予以覆盖，但属活动状态且承重有限，张振河个人也陈述板子可以走，不能重踩，可见未尽到妥善处理而形成危险源是造成事故的主要原因。池国宝在劳务活动的过程中，因未尽到安全注意义务，存在一定过失，但并非出于故意和重大过失。经审查，一审法院认定池国宝诉请赔偿的各项损失的数额无误，判令其自负20%的责任并无不当，本院予以维持。张振河提出池国宝自负50%责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于张振河提出其受雇于李鸿，应由李鸿承担本案责任一节。李鸿与张振河签订的协议书约定，张振河作为劳务人工负责人，带领工人施工，李鸿按照工程完成情况以计件方式结算人工费。按照约定内容，结合张振河按天支付工人劳务费的实际情况，李鸿与张振河之间属劳务分包关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”李鸿作为自然人没有施工资质，其又将承包的部分工程分包给同样没有资质的张振河，故李鸿应当与张振河承担连带赔偿责任。一审对此未予确认，本院予以纠正。
关于张振河提出有证人证明事发当天曾告诉池国宝不用他干活了，池国宝在室外干活却擅自跑到室内掉到地下室里受伤一节。本院认为，张振河提供的证人证言无法单独作为认定事实的依据，是否存在张振河告知池国宝不用干活的情节，不能改变池国宝劳务过程中遭受损害的事实，不影响本案责任划分，故对张振河该项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，张振河的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持本溪市平山区人民法院(2015)平民初字第00968号民事判决第一项、第二项；
二、李鸿于本判决生效后十日内对张振河赔偿池国宝的十五万零七百九十八元承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费五千八百元，由张振河负担二千七百二十九元，由池国宝负担三千零七十一元。二审案件受理费三千三百一十五元，由张振河负担。李鸿对张振河负担的一、二审案件受理费连带负担。
本判决为终审判决。
审判长 解 芳
审判员 刘 颖
审判员 王国涛
二〇一六年十一月十六日
书记员 张 阔
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。