重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终2623号上诉人（原审被告）重庆巴洲建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞鱼轻路45号。组织机构代码:20340062-9。法定代表人刘桥，执行董事。委托代理人赵原超，重庆子希律师事务所律师。被上诉人（原审原告）朱麒政上诉人重庆巴洲建设（集团）有限公司（以下简称巴洲公司）与被上诉人朱麒政承揽合同纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2016年1月25日作出（2015）长法民初字第06809号民事判决。巴洲公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日受理后，依法由审判员刘晓瑛担任审判长，代理审判员彭海波主审，与审判员郑鹏组成合议庭，后因工作变动原因，合议庭变更为由审判员俞旭东担任审判长，代理审判员彭海波主审，与代理审判员赵一组成，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2016年5月23日组织双方当事人进行了询问调查，巴洲公司的委托代理人赵原超到庭参加了调查，朱麒政经本院依法传唤，未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。朱麒政在一审中诉称，2013年3月，巴洲公司在重庆市××区鹏运•左岸工程工地的现场负责人张渝与其联系，要其对公司承建的鹏运•左岸1、2、3、4#及幼儿园工程在质保期内因业主提出的土建质量问题进行维修。后其联系黄蓝、项金容、樊丛英等其他工友一起做维修工作，未与巴洲公司签订书面劳动合同，口头约定工资据实结算，其为200元/天，石工为120元/天，杂工为100元/天。其与工友从2013年3月19日至2013年6月25日期间进行维修作业，由巴洲公司的现场负责人张渝安排工作并做考勤。工程维修完工后，其与张渝结算，共产生人工工资38760元。2014年2月27日，巴洲公司出纳聂淑萍向其支付了1万元工资，现仍欠工资28760元。经多次催要，巴洲公司都以各种理由拒绝支付。现其已垫付了其他工友的工资，要求依法判决巴洲公司支付工资28760元，并支付拖欠工资的经济补偿金7162.50元。庭审中，经释明，朱麒政将诉讼请求变更为要求巴洲公司支付其劳务费28760元，并撤回了要求巴洲公司支付经济补偿金7162.5元的诉讼请求。巴洲公司在一审中答辩称，其与朱麒政之间不存在劳动关系；鹏运•左岸项目是其承建的，但朱麒政诉称的鹏运•左岸1、2、3、4#楼及幼儿园工程在质保期内的土建质量问题维修工作不是其所做；在朱麒政诉称的维修作业期间，其未接到业主方的维修通知。张渝是其鹏运•左岸项目部的施工员，但其在该项目工程完工后就离职了；聂淑萍不是其工作人员。请求驳回朱麒政的诉讼请求。一审法院经审理查明：巴洲公司系鹏运•左岸三期工程总包方，案外人张渝于2009年12月25日开始担任该工程施工员，负责现场管理。2013年2月19日至2013年6月25日期间，其组成班组对鹏运•左岸1、2、3、4#楼及幼儿园工程质保期内土建质量问题进行维修。《鹏运•左岸1、2、3、4#楼及幼儿园工程质保期内业主提出土建质量问题维修工时记录及费用统计》显示，该班组由技工、杂工、石工组成，技工由朱麒政担任，单价200元/天，做工工时92天；杂工由黄蓝、项金容、樊丛英、项白术、甘某担任，单价100元/天，黄蓝做工工时48天，项金容做工工时44天，樊丛英做工工时45天，项白术做工工时25天，甘某做工工时20天；石工由朱陪六、项陪中、陶有明担任，单价120元/天，三人做工工时均为6天；该班组共产生劳务费用38760元。张渝在经办人处签字，落款时间为2015年7月24日。聂淑萍签署“2014年2月27日已支付10000元（大写：壹万元整），情况属实。聂淑萍2015.7.25日”。2015年8月12日，其向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求巴洲公司支付2013年3月19日至2013年6月25日期间未支付的劳动报酬28760元。该委于2015年9月28日作出渝长劳人仲案字[2015]第907号仲裁裁决书，驳回了朱麒政的仲裁请求。因不服该裁决，遂起诉至法院。庭审中，朱麒政申请证人项某、甘某出庭作证。证人项某陈述：其于2013年2月份开始在鹏运•左岸项目工地干活，是朱麒政叫去做杂工；朱麒政与其约定工资为100元/天，做了半年，一共领了五六千元，是2015年过年时在朱麒政处领的；做工时张渝到现场来查看过，但其只看到过他几次。证人甘某陈述：其于2013年过年后没多久就到鹏运•左岸工地上干活，是朱麒政叫去做杂工；朱麒政与其约定工资为100元/天，做了二十天左右，领了两千元，是2013年过年时在朱麒政那里领的。做工时，张渝在现场指挥其工作。审理过程中，该院依职权向案外人张渝进行了调查，并形成调查笔录。张渝陈述：其于2009年12月25日开始担任巴洲公司施工员，负责鹏运•左岸三期工程的现场管理。2012年10月工程竣工后，其离开鹏运•左岸三期项目部，被派到巴洲公司在四川省邻水县的工程项目部上班，但并没有从巴洲公司离职。巴洲公司是鹏运•左岸1、2、3、4#楼及幼儿园工程的总包方，该公司将劳务分包给重庆茂雅建筑劳务有限公司（以下简称茂雅公司）。因茂雅公司拒绝对需要整改的地方维修，所以巴洲公司做了维修工作，并在与茂雅公司结算时扣除了维修费用。鹏运•左岸三期工程边施工边整改。朱麒政从2011年就开始在该工地上做维修工作，开始在其哥哥朱麒麟班组做工。后朱麒麟班组完工结算后，项目部就将朱麒政留下做后续维修工作。《鹏运•左岸1、2、3、4#楼及幼儿园工程质保期内业主提出土建质量问题维修工时记录及费用统计》是其制作的，该表中单价是沿用之前朱麒政做维修时的标准，天数是由朱麒政统计，其通过巴洲公司出纳聂淑萍核实后确定的。其没在鹏运•左岸项目部时，如有土建维修的工作，物管公司就通知聂淑萍，由聂淑萍安排朱麒政及其班组工作。因聂淑萍在2014年2月27日支付给朱麒政1万元，故还欠朱麒政班组28760元。依朱麒政申请，该院就相关问题向成都市东景物业管理有限公司工作人员罗洪进行了调查，并形成调查笔录。罗洪陈述：其公司从2010年开始就是鹏运•左岸小区的物业管理公司，巴洲公司是该小区的承建商。其从2013年4月开始在公司驻水墨林溪小区的物管部上班，2014年4月起其在鹏运•左岸小区物管部工作了几个月，到2015年年初又回到水墨林溪小区物管部。鹏运•左岸小区房屋土建有质量问题时，其公司打电话给张渝，由张渝找人来维修，至于张渝找什么人来维修就不清楚了；其在鹏运•左岸小区物管部时给聂淑萍打过电话，让聂淑萍找人来维修。一审法院认为，案外人张渝系巴洲公司在鹏运•左岸项目部现场施工员，其在接受该院调查时陈述，其代表鹏运•左岸项目部留用朱麒政为该工程的土建质量问题进行维修并对朱麒政产生的维修工时、总费用核实后签字确认。成都市东景物业管理有限公司工作人员罗洪亦陈述其公司在接到业主提出的土建质量问题时，通知张渝和聂淑萍进行维修，故该院对巴洲公司辩称的其公司未对鹏运•左岸1、2、3、4#楼及幼儿园工程在质保期内的土建质量问题进行维修的事实不予采信。巴洲公司将鹏运•左岸1、2、3、4#楼及幼儿园工程在质保期内的土建质量问题通过其项目部工作人员交由朱麒政进行维修。朱麒政在接到该项工作后，自行组成班组、自行安排时间完成维修作业，并将劳动成果提供给巴洲公司，朱麒政与巴洲公司的关系符合承揽合同关系法律特征。朱麒政与巴洲公司之间建立的承揽合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同关系合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。现朱麒政已组成班组完成了其从巴洲公司承接的维修工作，巴洲公司亦已享受了朱麒政提供的工作成果，故巴洲公司应按约定向朱麒政支付劳务报酬。《鹏运•左岸1、2、3、4#楼及幼儿园工程质保期内业主提出土建质量问题维修工时记录及费用统计》显示，朱麒政班组的劳务费用组成为：朱麒政做工的劳务费为18400元（200元/天×92天）；黄蓝做工的劳务费为4800元（100元/天×48天）；项金容做工的劳务费为4400元（100元/天×44天）；樊丛英做工的劳务费为4500元（100元/天×45天）；项白术做工的劳务费为2500元（100元/天×25天）；甘某做工的劳务费为2000元（100元/天×20天）；朱陪六、项陪中、陶有明做工的劳务费为720元（120元/天×6天），以上劳务费共计38760元，扣除巴洲公司已支付的1万元，仍欠朱麒政劳务费28760元。故对朱麒政要求巴洲公司支付劳务费28760元的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十三条之规定，判决：被告重庆巴洲建设（集团）有限公司在本判决生效后7日内支付原告朱麒政劳务费28760元。一审判决宣判后，巴洲公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回朱麒政的原诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由朱麒政承担。其主要理由如下：1.朱麒政所做维修劳务的委托人是茂雅公司，其并非本案适格责任主体；2.张渝和聂淑萍同时也是茂雅公司的员工（在建筑领域一个人同时隶属于两个单位是常态，比如挂证偶尔兼职同时长期专职工作于另一单位），因其与茂雅公司系敌对关系，故该二人所作证言是不真实的。朱麒政在二审中未提交书面答辩意见。二审中，双方均无新的证据举示。二审中，巴洲公司陈述，其并无任何依据证明张渝和聂淑萍系茂雅公司工作人员，也无任何依据证明茂雅公司是本案承揽关系的委托人，仅因为茂雅公司是涉案项目的劳务分包单位，故推定茂雅公司是委托人。二审查明的法律事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：本案承揽关系中的定作人是巴洲公司还是茂雅公司。本院认为，首先，根据朱麒政在一审中的陈述、一审法院对张渝和罗洪的调查笔录及巴洲公司在二审中对张渝身份的陈述，可以认定张渝系巴洲公司工作人员。其次，张渝作为巴洲公司工作人员，要求朱麒政班组从事与公司业务相关的工作，张渝的行为显属职务行为，其法律后果依法应当由巴洲公司承担。最后，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，巴洲公司认为张渝系茂雅公司工作人员，但并未举示任何证据加以证明，根据前述规定，依法应当由其承担举证不能的不利后果。据此，本院依法认定本案承揽关系中的定作人为巴洲公司，其应当对朱麒政所诉称的劳务费承担给付责任。综上所述，巴洲公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费519元，由上诉人重庆巴洲建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞旭东代理审判员  赵 一代理审判员  彭海波二〇一六年六月二十二日书 记 员  张 迁