广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2228号上诉人（原审原告）：覃永标，男，汉族，1979年8月20日出生，住广西浦北县。委托诉讼代理人：陈桂婷、林洁莲，均系广东大润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恩平市通用陶瓷原料有限公司，住所地：恩平市。法定代表人：麦甫多。委托诉讼代理人：陈晓军、姚惜琼，广东义轩律师事务所律师、实习律师。上诉人覃永标因与被上诉人恩平市通用陶瓷原料有限公司（以下简称“通用陶瓷公司”）建设工程施工合同纠纷和承揽合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2017）粤0785民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。覃永标上诉请求：1、撤销（2017）粤0785民初334号民事判决，改判通用陶瓷公司支付覃永标工程款48.2177万元及逾期利息（逾期付款利息自2016年6月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；2、本案一审、二审诉讼费由通用陶瓷公司承担。事实与理由：通用陶瓷公司仅向覃永标支付了31万元工程款，并非46万元。本案存在争议的15万元中，其中10万元是用于支付覃永标人员李海华的医药费而非工程款，剩余的5万元通用陶瓷公司主张是现金支付，但根据双方交易习惯，通用陶瓷公司一直以来均是通过银行转账形式支付工程款，通用陶瓷公司从未以现金形式支付5万元给覃永标。请求二审法院查明事实，改判支持覃永标的全部诉讼请求。通用陶瓷公司辩称，我方已经实际支付46万元给覃永标，并提供了相关的收据、银行转账记录，其中5万元是现金支付，实际上也是由于李海华受伤而覃永标要求通用陶瓷公司预付合同价款，而且是急用于李海华的医药费，所以是现金方式支付的。覃永标连同此前的10万元一并开具收据，该15万元实际上都是支付给李海华的医药费，无论该款项用途如何，对于覃永标与通用陶瓷公司而言均是合同价款，这在覃永标出具的收据中可以证明。根据现有生效判决认定李海华与通用陶瓷公司不存在劳动关系，而是与覃永标存在劳务关系，覃永标向通用陶瓷公司收取承揽报酬是合情合理的，不能因该款项用于支付李海华的医疗费而认定不属于合同价款。覃永标向一审法院起诉请求：1、判令通用陶瓷公司交付工程款382177元；2、判令通用陶瓷公司支付自2016年6月4日起至实际清偿之日止（以382177元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，暂计算至2017年3月4日的利息为14544元）；3、判令通用陶瓷承担本案全部诉讼费用。一审第一次开庭后变更诉讼请求为：1、判令通用陶瓷公司交付工程款482177元；2、判令通用陶瓷公司支付自2016年6月4日起至实际清偿之日止（以482177元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，暂计算至2017年4月19日的利息为18644.18元）；3、判令通用陶瓷公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：：2013年12月5日，双方签订《工程承包合同》，约定覃永标为通用陶瓷公司进行棚架安装，通用陶瓷公司负责钢材、瓦、油柴等，覃永标负责施工、吊车、焊机等一切工具，工程总面积约13000㎡，用旧金字行条棚面方计20元每平方，新装棚面焊金字行条柱方计24元每平方，新旧围边方计15元每平方，结算方式按固定单价及实际发生工程量结算。该合同签订后，覃永标为通用陶瓷公司安装相应的棚架。2015年12月31日，双方签订《车间机械安装工程承包合同》，约定覃永标为通用陶瓷公司进行破碎车间的机械安装，被告负责钢材、油柴、焊条等，覃永标负责施工、焊机等一切工具，安装工程项目包括车间安装浓缩池6个、每个18000元整、共108000元……车间机械水泵机脚架工程等安装，以杂工计人工费，杂工每日工计270元，结算方式按照固定单价及实际发生工程量结算。同日，双方签订《工程承包合同》，约定覃永标为通用陶瓷公司进行破碎车间机械安装，通用陶瓷公司负责钢材、油柴、焊条等，原告负责施工、焊机等一切工具，机械安装费9万元整一条生产线，结算方式按照固定单价及实际发生工程量结算。上述合同签订后，覃永标遂为通用陶瓷公司安装相关的机械。2016年6月4日，覃永标计算棚面安装费为324346元、除铁车间平台安装费为226152元，球磨车间和破碎线的安装费为212384元，杂工费为29295元，合计792177元，通用陶瓷公司的工作人员陈亚霞及法定代表人麦甫多均在上述文件上签名确认。通用陶瓷公司提交覃永标出具的《收据》6份，分别是：2015年12月9日的《收据》金额为30000元、2015年12月25日的《收据》金额为30000元、2016年2月4日的《收据》金额为40000元、2016年2月4日的《收据》金额为150000元、2016年3月28日的《收据》金额为150000元、2016年5月3日的《收据》金额为80000元。覃永标提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示，案外人麦燕华通过银行转账的方式共汇款410000元给覃永标，分别是：2015年12月12日汇款30000元、2015年12月31日汇款30000元、2016年1月23日汇款20000元、2016年2月4日汇款120000元、2016年3月12日汇款30000元、2016年3月29日汇款50000元、2016年4月22日汇款30000元、2016年5月3日汇款100000元。双方在庭审中均确认案外人麦燕华为通用公司的财务人员。2017年3月10日，一审法院根据覃永标的申请到通用陶瓷公司的住所地进行现场调查取证。通用陶瓷公司法定代表人麦甫多明确表示覃永标安装的涉案工程均已经交付使用，对其签名的工程量予以确认，但对涉案工程的质量未予认可。双方争议的事实：1、涉案工程是否结算的问题：覃永标认为涉案工程已经结算，通用陶瓷公司应当按照结算金额向覃永标支付工程款。通用陶瓷公司抗辩双方就涉案工程尚未结算完毕，应当驳回覃永标诉讼请求；2、通用陶瓷公司已付款数额的问题。覃永标起诉时主张通用陶瓷公司已经支付了410000元，第二次庭审时则又主张通用陶瓷公司已经支付了310000元；通用陶瓷公司则辩称已经支付了460000元给覃永标。一审法院认为，涉案的三份合同均为通用陶瓷公司提供钢材、瓦、油柴、焊条等材料，覃永标提供焊机等工具按照通用陶瓷公司的要求进行安装的合同，本案应为承揽合同纠纷。本案的争议焦点为：一、本案是否应当中止审理的问题；二、涉案工程是否交付使用，涉案双方之间是否已经结算的问题；三、通用陶瓷公司已经支付的款项数额的问题。一、关于本案是否应当中止审理的问题。通用陶瓷公司抗辩覃永标雇佣的劳务提供者李海华在为涉案工程提供劳务期间受伤，因未能与覃永标就赔偿问题达成一致意见，向法院提起诉讼，李海华通知通用陶瓷公司不得向覃永标支付剩余的工程款，本案的审理需以李海华与本案双方提供劳务者受害责任纠纷一案［案号：（2016）粤0785民初1646号］的审理结果为本案的处理依据，本案应该中止诉讼。覃永标则认为本案与李海华提供劳务者受害责任纠纷一案为不同的法律关系，不应中止审理。对此，一审法院认为，覃永标与通用陶瓷公司之间的是承揽合同关系，李海华与覃永标、通用陶瓷公司之间的关系为提供劳务者受害责任的关系，两者属于不同的法律关系，该情形并不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十条的规定，本案并不需要以（2016）粤0785民初1646号的审理结果为依据。通用陶瓷公司的辩称，理据不足，一审法院不予支持。本案不应中止审理。二、关于涉案工程是否交付使用，覃永标于通用陶瓷公司之间是否已经结算的问题。通用陶瓷公司抗辩涉案工程尚未交付使用，双方未就合同结算，应当驳回覃永标的诉讼请求。覃永标主张涉案工程已经交付使用，双方已经结算，通用陶瓷公司应当按照结算金额支付相应款项。对此，一审法院认为，首先，在涉案工程完成后，覃永标出具棚面工程、除铁车间、球磨车间+破碎线的项目清单，该清单包括工程量（面积、长度、个数等）、各项目单价及总金额，杂工清单包括具体日期、天数、人数及总金额，且双方均在上述清单签名确认，上述清单符合工程量结算的各项要素。其次，在一审法院现场调查取证过程中，通用陶瓷公司法定代表人麦甫多也认可涉案工程已经交付使用，并且对其已经签名的工程量及单价均予以认可。因此，可以认定涉案工程已经结算。通用陶瓷公司的辩称，理据不足，一审法院不予支持。覃永标的主张，理据充分，一审法院予以采纳。三、关于通用陶瓷公司已经支付的款项数额的问题。覃永标在起诉时主张通用陶瓷公司已经支付了410000元，庭审后变更诉讼请求，认为通用陶瓷公司仅支付了310000元，通用陶瓷公司于2016年5月3日向覃永标所支付的100000元并非涉案工程款，而是通用陶瓷公司委托覃永标支付给案外人李海华的。通用陶瓷公司提供收据原件6张，证明已经向覃永标支付了460000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，通用陶瓷公司应当举证证明其已经支付了460000元的事实，现其已向法院提交有覃永标本人签名的《收据》6份予以证明。覃永标对该6份《收据》的真实性予以确认，但对证明内容有异议，虽然2016年3月28日的《收据》金额为150000元、2016年5月3日的《收据》金额为80000元，但通用陶瓷公司并未按照该两张《收据》的金额全部支付给原告，通用陶瓷公司仅支付了80000元，并且2016年5月3日汇款的100000元并非工程款而是通用陶瓷公司委托其支付给案外人李海华的医药费，通用陶瓷公司也未向覃永标支付50000元现金，关于涉案工程被告通用公司仅仅支付了310000元。对此，一审法院认为，首先，覃永标未能提供证据证明该100000元并非工程款，亦未提供足以推翻上述《收据》所证明内容的其他证据，其应承担举证不能的法律后果；其次，结合本案的证据以及双方在庭审的陈述，覃永标在起诉时提交的《被告已付工程款明细》、《中国农业银行银行卡交易明细清单》及庭审中陈述收到案外人麦燕华的银行汇款410000元、通用陶瓷公司提交的6份《收据》，形成完整的证据链，应当认定通用陶瓷公司至今已经向覃永标支付了460000元。覃永标的主张，理据不足，一审法院不予支持。通用陶瓷公司的辩称，理据充分，一审法院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”、第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”之规定，覃永标按照通用陶瓷公司的要求按照棚架、机械设备等，并交付通用陶瓷公司使用，通用陶瓷公司应当按照双方结算金额支付报酬。根据覃永标提供的结算清单：棚面安装费为324346元、除铁车间平台安装费为226152元，球磨车间和破碎线的安装费为212384元，杂工费为29295元，合计792177元。通用陶瓷公司对上述结算清单所记载的数额亦无异议。对此，一审法院予以确认，即涉案的承揽工程的报酬总数为792177元。本案中，双方于2016年6月4日结算，则通用陶瓷公司应当于结算后及时支付报酬给覃永标。但通用陶瓷公司至今共向覃永标支付了460000元，尚欠332177元未支付给覃永标，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。覃永标请求通用陶瓷公司支付报酬482177元及利息（以尚欠款项为基数自2016年6月4日至付清款日至按中国人民银行同期贷款利率计付）的主张，其合理的部分即332177元及相应的利息，理据充分，一审法院予以支持；对超出的150000元及相应的利息，理据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、通用陶瓷公司应在判决书生效之日起十日支付报酬332177元及利息（自2016年6月4日计至清偿款项日止以332177元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计付）给覃永标；二、驳回覃永标其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。本案受理费9632元，由覃永标负担3349元，通用陶瓷公司负担6283元。二审中当事人均没有提交新证据。经二审审理，本院依法确认一审法院所查明的事实。本院认为：根据双方签订的《车间机械安装工程承包合同》和两份《工程承包合同》以及多份结算文件，其中2015年12月3日签订的《工程承包合同》约定由覃永标对通用陶瓷公司棚面进行新装和改造，属建设工程施工合同的范畴，其余合同内容主要为机械安装，应属一般承揽合同。因此，本案同时涉及建设工程施工合同和一般承揽合同的纠纷。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因覃永标不具有建筑施工企业资质，故应认定2015年12月3日签订的《工程承包合同》无效。其余合同不违反法律法规的效力性强制性规定，认定为有效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕覃永标上诉主张的问题进行审查。本案二审争议焦点为通用陶瓷公司于2016年5月3日向覃永标支付的工程款数额。2016年5月3日，通用陶瓷公司向覃永标转账支付了10万元并由覃永标出具了8万元的收据。覃永标主张该10万元属通用陶瓷公司委托其向李海华支付的医疗费且并未收到该收据记载的8万元款项；通用陶瓷公司则主张该10万元属工程款且现金向覃永标支付了5万元，双方各执一词。关于上述10万元款项的性质，覃永标起诉时已承认通用陶瓷公司支付了包括上述10万元在内的工程款，后又主张该10万元属通用陶瓷公司委托其向李海华支付的医疗费，前后陈述不一，且覃永标就其变更的事实主张并未提供证据予以证明，故本院不予采纳，并认定该10万元属通用陶瓷公司支付的工程款。关于上述5万元是否支付的问题。根据本案证据，覃永标共向通用陶瓷公司出具6份收据记载其共收取46万元款项，通用陶瓷公司共向覃永标转账支付了41万元。通用陶瓷公司主张2015年5月3日收据记载的8万元款项中的5万元以现金方式支付，但覃永标认为款项收付方式为先出具收据后转账付款，通用陶瓷公司从未现金付款。经审查，从双方交易过程中的收付款行为来看，此前基本为收据出具在先、转账付款在后（仅2016年1月23日付款2万元存在相反情况，但在收据中已有备注），可见，收款收据的出具不能当然证明覃永标已收取相应款项。而在2016年5月3日通用陶瓷公司最后一次付款前，通用陶瓷公司共向覃永标转账支付31万元款项，覃永标向通用陶瓷公司出具共计38万元收据，尚存在7万元的差额，在2016年5月3日覃永标再出具8万元收据、通用陶瓷公司转账支付10万元款项，通用陶瓷公司主张该收据尚余5万元的款项以现金支付，但该收据中既无相应的备注，亦以此前转账支付的方式不符，本院不予采纳。据此，本院认定通用陶瓷公司共向覃永标支付工程款41万元，以工程价款总额792177元计算，余款382177元未付，通用陶瓷公司应予清偿及按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2016年6月4日至清偿款项日止的利息。综上所述，覃永标的上诉请求部分成立，对有理部分本院予以支持，对其余部分予以驳回。一审判决认定部分事实不清，处理不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省恩平市人民法院（2017）粤0785民初334号民事判决；二、恩平市通用陶瓷原料有限公司应在本判决书生效之日起十日内向覃永标支付382177元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年6月4日起计至清偿款项日止）；二、驳回覃永标其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。一审案件受理费本案受理费9632元，由覃永标负担2023元，通用陶瓷公司负担7609元。二审案件受理费3300元，由覃永标负担2211元，恩平市通用陶瓷原料有限公司负担1089元。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇一七年十一月九日法官助理 刘亚龙书 记 员 陈月佩