浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1335号
上诉人（原审被告）：宁波市双峰刀业有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区洪塘街道广元路***号。
法定代表人：陈怀春，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：葛攀攀，浙江素豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：晏珊珊，浙江素豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘秀清，男，1989年8月14日出生，户籍所在地江西省九江市都昌县，现住浙江省宁波市江北区。
上诉人宁波市双峰刀业有限公司（以下简称双峰公司）因与被上诉人刘秀清劳动争议一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
双峰公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，并维持甬北劳仲案字[2016]第721号仲裁裁决结果。事实和理由：1.关于一审判决第一项。根据劳动合同法第四十七条的规定，根据上诉人提供的劳动合同，以及被上诉人每月实际所得工资情况，原仲裁裁决的金额3904.01元是正确的。2.关于一审判决第二项。劳动者加班工资的计算以基本工资为依据，被上诉人主张的加班工资数额于法无据。原仲裁裁决认定的金额是正确的。3.上诉人不存在违法解除行为，且已经向被上诉人支付了半个月工资作为经济补偿金。被上诉人提供的工资表中“奖金”一栏项下的1923元，系上诉人发放的解除劳动合同经济补偿金。故即使上诉人存在违法解除情形，也仅需补足差额即可。庭审中，上诉人明确其仅对违法解除劳动合同赔偿金以及法定节假日、双休日加班工资的计算基数和金额有异议，不再要求将1923元予以扣减。
刘秀清答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘秀清向一审法院起诉请求：1.判令双峰公司支付刘秀清违法解除劳动合同赔偿金6000元；2.判令双峰公司支付刘秀清未足额发放的试用期工资3600元；3.判令双峰公司支付刘秀清2016年10月3日加班工资662.06元；4.判令双峰公司支付刘秀清2016年8月15日至2016年11月14日期间每周六的加班工资5737.93元；5.判令双峰公司支付刘秀清未及时支付试用期工资和加班工资的赔偿金9999.99元；6.判令双峰公司为刘秀清补缴2016年8月、9月的社会保险费。事实和理由：1.刘秀清认可仲裁裁决认定双峰公司违法解除劳动合同，但刘秀清的月工资为6000元，双峰公司应支付违法解除劳动合同赔偿金6000元；2.刘秀清试用期工资应按照月工资6000元的80%计发4800元，实际发放3000元，双峰公司应补足未发的3600元；3.国庆节节假日加班工资应按每月4800元基数计算为662.06元（4800÷21.75×1×3）；4.周六加班工资的发放标准应以刘秀清每月应发工资标准发放，而不是以劳动合同中不真实的工资为计算标准；5.根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，刘秀清可以主张双峰公司未及时支付试用期工资和加班工资数额的赔偿金。
一审法院认定事实：刘秀清于2016年8月15日进入双峰公司，从事模具设计工作。2016年8月17日，刘秀清与双峰公司签订一份劳动合同，约定合同期从2016年8月15日起至2017年8月14日止，其中试用期为3个月，即从2016年8月15日起至2016年11月15日止，试用期内和试用期满的月工资均为1870元。劳动合同约定刘秀清工时制度为不定时工作制，但劳动合同实际履行过程中刘秀清的工时制度为标准工时工作制，工资构成为基本工资+加班工资+其他补贴，工资支付周期为每月10日支付上上个自然月26日至上个自然月25日期间的工资。2016年9月12日，双峰公司已支付刘秀清2016年8月15日至2016年8月25日期间的工资1130元；2016年10月12日，双峰公司已支付刘秀清2016年8月26日至2016年9月25日期间的工资2935元；2016年11月11日，双峰公司已支付刘秀清2016年9月26日至2016年10月25日期间的工资3862.20元；2016年11月19日，双峰公司已支付刘秀清2016年10月26日至2016年11月15日期间的工资3785.20元。刘秀清诉称其在2016年10月3日法定节假日正常出勤以及在2016年8月15日至2016年11月14日期间每周六均正常出勤，但双峰公司均未支付加班工资。刘秀清在双峰公司工作至2016年11月14日，之后离职。2016年11月15日，双峰公司向刘秀清出具了解除劳动合同证明书，解除理由为刘秀清在实习期内不能胜任工作，决定于2016年11月15日终止双方的劳动合同。刘秀清在职期间，双峰公司未为刘秀清缴纳2016年8月、9月的社会保险费。自2015年11月1日起，宁波市职工最低月工资为1860元。
一审法院另查明，刘秀清与双峰公司有关赔偿金、劳动报酬等劳动争议案经宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委于2016年12月23日作出甬北劳仲案字[2016]第721号仲裁裁决，裁决：一、双峰公司应当于裁决生效之日起5日内支付刘秀清违法解除劳动关系赔偿金3904.10元；二、双峰公司应当在裁决书生效之日起5日内支付刘秀清法定节假日加班工资171.96元；三、双峰公司应当在裁决书生效之日起5日内到宁波市江北区社会保险经办机构为刘秀清补缴2016年8月、9月的宁波市城镇职工基本养老社会保险费及宁波市城镇职工基本医疗社会保险费；四、双峰公司应当在裁决书生效之日起5日内支付刘秀清2016年8月、11月的双休日加班工资343.92元；五、驳回刘秀清的其他仲裁请求。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。针对刘秀清的各项诉讼请求，一审法院分述如下：1.关于试用期工资。刘秀清主张其在双峰公司工作月工资为6000元，试用期月工资应为4800元，但其提供的录音资料仅能反映出劳动合同解除之后，刘秀清、双峰公司因工资结算等事宜协商未果后引发争议，并不能证明双峰公司曾以书面或口头形式承诺刘秀清每月工资6000元，因此，对于刘秀清主张其在双峰公司工作期间每月工资为6000元的事实，一审法院不予认定。双方签订的劳动合同约定刘秀清试用期内和试用期满工资均为每月1870元，再结合刘秀清的工资单以及工资发放银行对账单，双峰公司支付刘秀清试用期工资已经高于劳动合同约定工资的百分之八十，且不低于宁波市最低工资标准，因此，刘秀清诉请双峰公司支付未足额发放的试用期工资3600元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。2.关于法定节假日加班工资。双方签订的劳动合同对加班工资计算基数并无书面约定，根据双峰公司提供情况说明、工资单，刘秀清的工资构成中有基本工资、加班费、奖金、年休假工资等项目，其中2016年8月、9月、10月、11月的基本工资均为每月2000元，视为双方已实际变更了劳动合同约定的月工资1870元，因此，一审法院以双峰公司实际发放的月基本工资2000元作为刘秀清2016年8月、9月、10月、11月加班工资的计发基数。双峰公司认可仲裁裁决认定的刘秀清法定节假日加班工资即视为其认可刘秀清于2016年10月3日加班的事实，双峰公司应当按照百分之三百工资报酬标准另行计付加班工资。双峰公司抗辩刘秀清的法定节假日加班工资已经包含在刘秀清2016年10月的工资单中加班费1950元当中，一审法院认为，首先，双峰公司在劳动争议仲裁过程中并未认可刘秀清2016年10月3日加班以及双峰公司已支付法定节假日加班工资的事实；其次，刘秀清2016年10月除了法定节假日以外还存在周六加班的情形，刘秀清2016年10月工资单显示，刘秀清工资构成区分了加班费、奖金和年休假工资，但并未注明法定节假日加班工资项目，因此，对于双峰公司已支付刘秀清法定节假日加班工资的抗辩意见，一审法院不予采纳。经核算，双峰公司应支付刘秀清2016年10月3日法定节假日加班工资275.85元（2000元/月÷21.75天×1天×300%）。3.关于双休日加班工资。结合双峰公司提供的情况说明以及经刘秀清签名确认的工资单显示，经核算，（1）2016年8月15日至2016年8月25日期间包含一个周六刘秀清上班时间，双峰公司应支付刘秀清加班工资183.90元（2000元/月÷21.75天×1天×200%）；（2）2016年8月26日至2016年9月25日期间包含五个周六刘秀清上班时间，双峰公司应支付刘秀清加班工资919.50元（2000元/月÷21.75天×5天×200%），扣除已经支付的705元，尚需支付214.50元；（3）双峰公司已经足额支付刘秀清2016年9月26日至2016年10月25日期间的周六加班工资；（4）2016年10月26日至2016年11月15日期间包含三个周六刘秀清上班时间，双峰公司应支付刘秀清加班工资551.70元（2000元/月÷21.75天×3天×200%）。综上，一审法院认定双峰公司应支付刘秀清在职期间的双休日加班工资950.10元（183.90元+214.50元+551.70元）。4.关于违法解除劳动合同的赔偿金。双峰公司以刘秀清实习期不能胜任原因提出解除劳动合同，但并未提供相应证据证明刘秀清不能胜任工作的具体理由及依据，且双方签订的劳动合同约定的试用期不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，双峰公司对于仲裁裁决认定双峰公司于2016年11月15日作出解除劳动合同的决定属于违法解除劳动合同并无异议，一审法院予以确认，双峰公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付刘秀清违法解除劳动合同赔偿金。刘秀清主张以月工资6000元作为赔偿金计算基数，但未提供相关证据予以证明，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，应当按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资、加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入，劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作的月份计算平均工资，因此，一审法院以刘秀清的应得工资作为双峰公司违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。结合刘秀清的工资单，经核算，（1）刘秀清2016年8月15日至2016年8月25日期间的应得工资为1601.70元（实发工资1130元+个人应缴纳的社会保险费287.80元+周六加班工资183.90元）；（2）刘秀清2016年8月26日至2016年9月25日期间的应得工资为3149.50元（实发工资2935元+双峰公司应补发的周六加班工资214.50元）；（3）刘秀清2016年9月26日至2016年10月25日期间的应得工资为4425.85元（4150元+法定节假日加班工资275.85元）；（4）刘秀清2016年10月26日至2016年11月15日期间的应得工资为4624.70元（4073元+周六加班工资551.70元），以上各项合计13801.75元，刘秀清在劳动合同解除前的月平均工资为4600.58元（13801.75÷3）。结合刘秀清的工资情况和工作年限，一审法院认定双峰公司应支付刘秀清违法解除劳动合同赔偿金为4600.58元（4600.58元/月×0.5月×2）。5.关于补缴社会保险费。刘秀清、双峰公司建立劳动关系后，双峰公司作为用人单位应当及时为刘秀清缴纳社会保险费，且刘秀清诉请双峰公司为刘秀清补缴2016年8月、9月的社会保险费，双峰公司并无异议，一审法院予以支持。6.关于未及时支付试用期工资和加班工资的赔偿金。本案刘秀清未举证证明其已要求劳动行政部门责令双峰公司限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，因此，刘秀清诉请双峰公司支付刘秀清未及时支付试用期工资和加班工资的赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，一审法院不予支持。综上所述，刘秀清诉请的合理部分，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条、第二十一条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、宁波市双峰刀业有限公司支付刘秀清违法解除劳动合同赔偿金4600.58元、法定节假日加班工资275.85元、双休日加班工资950.1元，合计5826.53元，限于判决生效之日起十日内付清；二、宁波市双峰刀业有限公司于判决生效之日起十日内到宁波市江北区社会保险经办机构为刘秀清补缴2016年8月、9月的社会保险费，具体的缴费办法和缴费基数应以社会保险经办机构确定的为准，刘秀清应当予以协助；三、驳回刘秀清的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据，且对原审认定的无争议事实均无异议。故本院经审理查明的事实与原审认定的一直，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点系上诉人应向被上诉人支付的违法解除劳动合同赔偿金以及法定节假日、双休日加班工资的计算基数及金额问题。第一，关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。上诉人对其应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金并无异议，上诉人亦认可宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员作出的甬北劳仲案字[2016]第721号仲裁裁决所确认的金额3904.10元。同时，上诉人对原审查明的被上诉人离职前的十二个月的月平均工资为4600.58元亦无异议。现上诉人认为应当以被上诉人每个月所得的实发工资作为赔偿金的计算基数，该主张不符《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，本院不予支持。第二，关于法定节假日及双休日加班工资的计算基数问题。上诉人在庭审中认可一审法院所确认的被上诉人的加班天数，但认为加班工资的计算基数应为双方在劳动合同中约定的月工资标准1870元。对此，本院认为，尽管劳动合同约定的月工资标准为1870元，但从被上诉人的工资单反映出，被上诉人入职后每个月的实际月基本工资为2000元，且被上诉人对此并无异议，故应视为双方以实际履行变更了原先的约定。一审法院将2000元作为加班工资的计算基数符合客观事实，于法有据。
综上所述，上诉人双峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一七年六月十二日
书 记 员 许玲儿