广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终7589号上诉人（原审原告）：陆广宁，男，1972年3月10日出生，汉族，住广西贵港市港北区。委托诉讼代理人：覃杰尚，男，1967年1月21日出生，壮族，住广西贵港市港北区。被上诉人（原审被告）：广西金木投资有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道166号上东国际T2幢12层1218号房。法定�表人：陆定三，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨少波，广西佳丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林振雄，男，1963年6月22日出生，汉族，住广西北流市。委托诉讼代理人：陈海，北京尚衡律师事务所广西分所律师。原审第三人：关顺邦，男，1974年11月23日出生，汉族，住广西钦州市钦北区。上诉人陆广宁因与被上诉人广西金木投资有限公司（以下简称金木公司）、林振雄林业承包合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院(2015)青民一重字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九的规�，经合议庭决定，对本案采用询问调解方式进行审理。本案现己审理终结。陆广宁上诉请求：l、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销(2015)青民一重字第32号民事判决，依陆广宁一（重）审诉讼请求改判；2、一、二审诉讼费用全部由金木公司、林振雄承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，陆广宁与金木公司之间存在合同关系。2011年1月，金木公司的员工林振雄依据其与金木公司签订的《金木公司采脂内部生产责任书》邀约陆广宁共同投资采脂项目，该《责任书》授权林振雄成立采脂项目组，因此，林振雄的行为即代表金木公司行为。涉案之《责任书》乃金木公司向其内部员工的授权形式及授权范围，该《责任书》授权的实际负责人是林振雄及关顺邦，陆广宁非金木公司员工，已经明确排除在该《责任书》之外。陆广宁根据金木公司邀约要求交付人民币五万元作出了承诺，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，承诺生效时合同成立。《合同法》同时规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式及其他形式，因此陆广宁与金木公司之间存在合同关系，一审认为陆广宁是该《责任书》实际责任人之一，是完全错误的。其次，曲靖市林业局曲市林(2011)24号批文于2011年3月l4日批复，曲市林(2011)43号批文于2011年4月14日批复。说明金木公司邀约陆广宁参与项目之时，并未得到政府有关批文。2011年3月初，陆广宁应金木公司要求带领采脂组进场，性质为采样试割。4月初撤离林场的原因一为金木公司（因政府24号批文问题）变更采脂对象条件（由邀约时约定的胸径18厘米变更为胸径20厘米），二为未获得实际同意采脂的政府批文。曲市林(2011)24号批文第三条“在作业施工前，由海寨林场的项目负责人组织召集规划设计人员和生产管理人员、采脂方的负责人、施工作业人员和部队抽调的施工管理人员，一起到现场明确采脂对象，并对采脂对象进行标注挂号”，即3月14日前，并未明确实际采脂对象。曲市林(2011)43号批文载明“最近，市林业局领导和香港金木公司领导到实地考察”，确认了采脂点，但也没有说明已经标注采脂对象。该批文于2011年4月l4日批复，此时采脂队已经撤离。两个文件足以证明金木公司存在未按前述责任书约定办理采脂批复手续及未依约向陆广宁交树采脂。采脂队撤离的主要原因是由于缺乏手续问题不能正常开工，采脂队50多人进山一个月左右，生活费用及其他费用开支巨大，该费用并非金木公司、林振雄支付，而是采脂队成覃某珍筹集，因此不得不撤离�曲靖海寨林场2014年2月28日的《证明》“认为所采松树出油太少”是该林场的单方说法，并非陆广宁认可的实际原因。一审判决认为“现有证据不足以证明金木公司存在未按前述责任书约定办理采脂批复手续及未依约向陆广宁交树采脂之违约情形”是认定事实不清，完全错误的。二、一审判决适用法律错误。金木公司、林振雄在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，诱使陆广宁作出错误的意思表示，从而与之承诺并履行合同，造成陆广宁及其他人经济损失。陆广宁认为，金木公司、林振雄在本案中的行为已经涉嫌合同诈骗，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条、第十条及《最高法院关于事理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条“根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。但根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理”的规定，一审法院应该且有义务发现并按以上规定进行处理。金木公司辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陆广宁的上诉请求。林振雄辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陆广宁的上诉请求。关顺邦未提交陈述意见。陆广宁向一审法院起诉请求：1、金木公司、林振雄共同向陆广宁返还�金5万元整；2、金木公司、林振雄共同向陆广宁支付利息（计算方式：以本金5万元为基数、按照中国人民银行现行三年至五年贷款年利率4.75%的四倍计算，自2011年1月21日起计至2016年10月10日止，之后不再计算）；3、本案全部诉讼费用由金木公司、林振雄承担。一审法院审理认定事实：2011年1月21日，金木公司与林振雄、关顺邦（责任人）签订一份《广西金木投资有限公司采脂内部生产责任书》，主要内容为：一、公司将位于云南省曲靖市国营海寨林西山分场符合采脂标准（直径18公分以上）的25万棵松树交给责任人采割松枝，松树的具体方位和树址由公司与责任人在采脂工人上山挂采脂袋时清点确认，责任期为三年，从2011年1月1日起至2013年12月31日止，公司保证为责任人办妥采脂所需手续；二、责任人自行成立采脂项目组，保证按公司规定完成松树采脂任务，责任人按年缴纳保证金，每年计115万元，签订本责任书之日起1日内责任人向公司缴纳当年50%保证金即57.5万元，采脂工人在3月10日后可上山挂采脂袋，清点松树数量完毕时（4月30日前）责任人向公司缴纳当年剩余30%保证金即34.5万元，责任人收第一批油时(6月30日前)缴纳当年剩余20%保证金即23万元，责任人2012年的第一期保证金缴纳时间为2011年12月31日，2013年第一期保证金的缴纳时间为2012年12月31日前，2012年及2013年的第二、第三期保证金缴纳时间同第一年；三、责任人未按上条规定缴款，取消内部承包资格，责任人开始采脂，所交保证金公司不再退回；八、如因林权、采脂手续纠纷造成责任人不能正常开工的，公司负责赔偿责任人实际损失；十二、责任人未按规定缴纳各种费用或违反上述其他规定的，公司有权取消责任人的承�资格；责任书还约定了其他权利义务。责任书签订当日，陆广宁与林振雄即向金木公司交纳保证金，金木公司出具一份收据载明“兹收到林振雄、陆广宁交来松树金（部分）23万元。”，收据加盖金木公司财务专用章。陆广宁与金木公司、林振雄均一致确认陆广宁交纳了该23万元中的5万元。2011年3月14日，曲靖市林业局作出曲市林[2011]24号《关于对海寨林场申请对华山松、云南松成过熟林进行采脂的批复》，其上载明：一、同意海寨林场在滴滴水、西山、下东山三个林区的商品林区对胸径20厘米以上华山松、云南松成、过熟林进行采脂，采脂总面积2152.8公顷，采脂株树790091株。二、海寨林场必须与采脂方签订公平合理的协议，协议中明确双方的责、权、利事项，采脂方按照协议交纳资源补偿费和风险抵押金后方可施工。三、在作业施工前，由海寨林场的项目负责人组织召集规划设计人员和生产管理人员、采脂方的责任人、施工作业人员和部队抽调的施工管理人员，一起到现场明确指定采脂对象，并对采脂对象进行标注挂号。四、采脂作业必须严格按照规划设计的要求进行，整个作业过程中，海寨林场必须指定专人进行全过程监督管理。2011年4月14日，曲靖市林业局作出曲市林[2011]43号《曲靖市林业局关于海寨林场申请对华山松云南松成过熟林进行采脂实验的批复》，其上载明：2011年3月14日，市林业局以《关于对海寨林场申请对华山松、云南松成过熟林进行采脂的批复》（曲市林[2011]24号）对《曲靖市国营海寨林场关于开展华山松、云南松采脂的请示》（海林字[2011]11号）作出批复。最近，市林业局领导和香港金木公司领导到实地考察，从今年开始，海寨林场作为曲靖市采脂实验区，在原来批复的基础上，增加以下四点，望遵照执行：一、2011年海寨林场在滴滴水、西山、下东山三个林区的商品林区采脂的三个点，确保香港金木公司采脂不低于40万株。二、根据有关专家和从事多年采脂技术人员建议，市林业局同意采脂割面负荷率控制在50%以内(≤50%)。三、按原设计方案，在采脂对象胸径20cm以上采脂，对胸径40cm以上的林木，根据各点实际情况可适当留一部分，其余予可采脂。四、希望海寨林场和香港金木公司密切配合，加强管理，拿出实验成果。金木公司提交的落款时间为2011年1月1日的《委托书》上载明：今香港金木公司委托金木公司全权处理云南省曲靖市国营海寨林场采脂事宜，包括制定采脂经营方式、签订采脂合同、对外承包、聘请工人、协调各种关系、生产及销售等，委托期限2011年1月1日至2015年12月25日。金木公司提交的签订时间分别为2010年12月30日、2011年3月15日的两份甲方显示为曲靖市国营海寨林场、乙方为香港金木公司的《采脂合同书》上载明，甲方设计的华山松、云南松成过熟林分内采脂工作由香港金木公司承包，采脂期限为五年，时间为2011年至2015年。2014年2月28日，曲靖市国营海寨林场出具一张《证明》，其上载明：香港金木公司2010年12月30日曾与我林场签订《采脂合同书》，约定该公司承包我林场的西山林场、滴滴水林场华山松、云南松进行采割松脂。2011年3月初，该公司的采脂队来到我林场，我林场按合同约定指派西山分厂、滴滴水分场的负责人，积极配合该公司采脂队上山清点采脂松树数量并将清点完毕的松树分批全部移交采脂队伍挂袋采脂。采脂队在3月底对已经移交的松树开始进行采脂，后由于在西山林场的采脂队认为所采松树出油太少，2011年4月初开始自行陆续撤离我林场，我林�虽对采脂队进行了挽留，但最终采脂队还是全部撤离，导致合同不能全部履行。我场已按双方签订的《采脂合同书》履行了合同义务。香港金木公司于2013年12月30日自愿终止《采脂合同书》。在庭审中，陆广宁、林振雄均明确否认双方与关顺邦之间就案涉项目存在合伙关系。关于案涉保证金，陆广宁称23万元均系经林振雄向金木公司交纳，其中5万元系其所交，林振雄则陈述称除陆广宁所交5万元外，余下18万元系其个人交纳，其并不清楚关顺邦是否有向金木公司交纳过保证金；金木公司明确收到该23万元保证金，其中5万元系陆广宁交纳，其对剩余部分的资金来源构成并不清楚。关于采脂的情况：陆广宁称其没有实际采脂，只是于2011年3月派了工人上山进行抽样，抽样是指工人现行选取几十棵松树切割查看出油量，确认采脂的质量，抽样以后因为曲靖市国营海寨林场不�开工，说手续没有办完，所以一直没有实际进行采脂，并非因为松树出油太少才撤离，且陆广宁与林振雄的工人是同一方，都是由林振雄确定工人的数量，陆广宁只是协助，是否与工人五五分成陆广宁不清楚，在现场从未挂过袋；金木公司辩称陆广宁有实际进行过采脂，陆广宁于2011年3月初派人上山采脂，后由于松树出油太少，所以才最终撤场；林振雄亦主张陆广宁于2011年3月份与其一起上山采脂，但是各自请自己的工人独立采脂，首先由工人对林场移交的松树进行清点，在清点过程中有部分工人自行先挂袋采脂，不符合林场关于清点完毕再采脂的要求，且在现行采脂的过程中发现出油太少，由于工人与承包人之间是采取五五分成的方式，所以工人就不愿意采了，就跑到别的采集场采脂，不再在涉案项目采脂，其在与金木公司签订采脂内部生产责任书之前去过曲靖�国营海寨林场进行割脂抽样，虽然出油率少了点，但还是划得来，后来也通知陆广宁去看，陆广宁应该也已经去看过了，后来在签订采脂内部生产责任书以后，就没有再进行过抽样了。关于案涉项目所在林场，陆广宁与金木公司、林振雄均一致确认系位于曲靖市国营海寨林场，陆广宁表示不清楚是哪个分场，金木公司、林振雄则明确系西山分场。关于陆广宁与金木公司、林振雄之间的关系，陆广宁明确其是林振雄依据采脂内部生产责任书自行成立的采脂项目组成员而非责任人后，先是主张基于此要求金木公司、林振雄共同返还保证金并支付利息，后又要求退出与林振雄、覃某之间关于案涉项目存在的采脂合伙关系并基于退伙要求金木公司、林振雄共同返还保证金并支付利息，但明确未进行过退伙清算，其与金木公司之间不存在直接的合同关系，不要求解除采脂内�生产责任书；金木公司陈述称其与陆广宁之间没有直接的合同关系，但是在陆广宁与林振雄共同交纳采脂保证金时，其认可陆广宁在其交纳的保证金数额相对应的范围内可依附在金木公司、林振雄之间所签订的采脂内部生产责任书中进行承包采脂；林振雄则称其与陆广宁之间不存在任何合同关系，陆广宁并非其成立的采脂项目组成员而只是挂靠其名义承包采脂，其只向陆广宁介绍过工人，采脂工人是各请各的。关于陆广宁与林振雄之间对采脂是否进行过约定，陆广宁先是陈述称其与林振雄在案涉项目所在林场分有10万棵树共同采脂，但是如何分成、如何采脂，均没有进行约定，在林振雄辩称其与陆广宁就所分10万棵树约定按照出资比例分树采脂、各采各的之后，陆广宁变更其陈述称其与林振雄口头约定采脂所得的收入先返还出资的本金后再商量如何分成。关于原审�证人覃某的证言，陆广宁表示认可，并称覃某共支付5、6万元工人采脂费用；林振雄则辩称其与陆广宁、覃某在内的很多人一起考察案涉项目时覃某说其支付了5万元，但不清楚是否属实，双方之间没有就股份比例事宜有过约定，案涉项目的出资人只有其与陆广宁，除此之外不再有其他内部出资人。一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案关顺邦经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证及质证的权利。案涉《金木公司采脂内部生产责任书》系各方当事人在自愿协商一致基础上的真实意思表示，内容未悖法律、法规的强制性、禁止性规定，合法有效，各方均应恪守。综合现已查明的事实及各方陈述，应认陆广宁与林振雄、关顺邦之间就案涉项目并未形成《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定的对盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项达成一致、合伙经营、共同劳动的个人合伙关系，同时鉴于各方对陆广宁随林振雄向金木公司交纳采脂保证金中的5万元均无异议，且金木公司明确认可陆广宁可在其交纳的保证金数额范围内依照案涉《金木公司采脂内部生产责任书》约定进行承包采脂，故一审法院认定陆广宁系该责任书的实际责任人之一，前述5万元系其向金木公司交纳的案涉采脂保证金。2011年3月14日，曲靖市林业局即作出曲市林[2011]24号《关于对海寨林场申请对华山松、云南松成过熟林进行采脂的批复》，同意海寨林场在包括西山林区在内的三个商品林区对胸径20厘米以上华山松、云南松成、过熟林进行采脂，亦即采脂批复手续已经具备，结合曲靖市国营海寨林场于2014年2月28日出具的《证明》上所载内容及各方关于陆广宁上山采脂的陈述，应认陆广宁已实际开始进行采脂，而现有证据并不足以证明金木公司存在未按前述责任书约定办理采脂批复手续及未依约向陆广宁交树采脂之违约情形，故陆广宁要求金木公司向其返还上述50000元并支付利息，缺乏充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。至于陆广宁要求林振雄对该50000元及利息承担共同清偿责任的请求，因双方之间并不存在个人合伙关系已如前述，且林振雄仅系该50000元的付款经手人而非收款人，故对陆广宁该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回陆广宁要求金木公司向其返还本金5万元并支付利息的诉讼请求；二、驳回陆广宁要求林振雄对上述判决第一项中的本金5万元及利息承担共同清偿责任的诉讼请求。案件受理费5180元，由陆广宁负担。各方当事人对一审查明事实均无异议，且二审均未有新证据提交。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为：关于本案合同性质及主体问题。金木公司认可《金木公司采脂内部生产责任书》的定金23万元系陆广宁、林振雄、关顺邦缴纳，且认可三人份额可分别履行，在二审庭审中已确认金木公司与林振雄之间已解除合同。故本院认定《金�公司采脂内部生产责任书》的合同相对方为金木公司与陆广宁、林振雄、关顺邦。虽然各方当事人只签订了一份书面合同，但由于合同可分别与三个当事人履行，因此该合同亦可分别与陆广宁、林振雄、关顺邦解除。案涉《金木公司采脂内部生产责任书》系各方当事人在自愿协商一致基础上的真实意思表示，内容未悖法律、法规的强制性、禁止性规定，合法有效，各方均应恪守。关于违约的问题。金木公司抗辩已将松木交由陆广宁采脂，但其提供的曲市林[2011]24号《关于对海寨林场申请对华山松、云南松成过熟林进行采脂的批复》仅能证明涉案松林符合采脂条件，而曲靖市国营海寨林场于2014年2月28日出具的《证明》上所载内容亦未能明确采脂人员系陆广宁，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，金木公司提供的证据未能达到证明其已将松树交由陆广宁之证明目的，应当承担举证不能的后果。一审判决认定金木公司已将松木交由陆广宁未构成违约欠妥，本院予以纠正。陆广宁主张金木公司返还5万元及支付利息于法有据，本院予以支持。至于陆广宁要求林振雄对该50000元及利息承担共同清偿责任的请求，因双方之间并不存在个人合伙关系，亦不存在合同关系，一审判决未予支持陆广宁该项诉请正确，本院予以维持。综上所述，陆广宁的上诉请求成立，本院依法予以支持；一审判决认定事实清楚，但对违约责任的认定欠妥，本院予以纠正。依�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持（2015）青民一重字第32号民事判决第二项；二、撤销（2015）青民一重字第32号民事判决第一项；三、判令被上诉人广西金木投资有限公司向上诉人陆广宁返还5万元及支付利息（利息计算：以5万元为基数，自2011年1月21日起至本案判决履行期限为止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；四、驳回上诉人陆广宁的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元（陆广宁已预交5180元），由广西金木投资有限公司负担1050元，本院退回陆广宁41**元；二审案件受理费1050元（陆广宁已预交5180元），由广西金木投资有限公司负担1050元，本院退回陆广宁41**元。上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可于本判决指定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 黄   敏   俊审判员 邱伟英审判员陆敏二〇一七年十二月二十五日书记员 田   应   泉