四川省雅安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）雅民终字第223号
上诉人（原审原告）邱志年，男，生于1962年2月5日，汉族，住荥经县。
被上诉人（原审被告）杨小芬，女，生于1963年4月3日，汉族，住荥经县。
上诉人邱志年因与被上诉人杨小芬返还原物纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院（2012）荥民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邱志年、被上诉人杨小芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，诉争房屋位于荥经县严道镇青仁街上街76、78号三楼。荥经县严道镇青仁街上街76号、78号房，原名为荥经县严道镇西城街68号、78号，该房为二楼一底，底楼为二个铺面（一大一小），二、三楼分别为一套住房，系邱志年、孙大琼夫妻关系存续期间所修建。2008年1月28日邱志年、孙大琼急需用钱，向杨小芬借款180000元，双方当日签订了一份《协议书》并在荥经县公证处进行了公证，该《协议书》第一、二条分别约定：“一、借款金额为人民币壹拾捌万元，由乙方（杨小芬）在即日支付甲方（邱志年、孙大琼）。二、借款期限为壹个月，即从二00八年一月二十九日起至二00八年二月二十八日止······，如逾期贰个月未还清借款的，甲方自愿将座落在荥经县严道镇西城街68号房屋［详见荥经县房权证严道镇字第六000**号房屋所有权证，荥国用（2005）字第000718号国有土地使用权证］的一半产权分割给乙方（税费由各方承担各自相应的后，双方到当地房管部门和国土资源管理局办理房屋产权、土地使用权变更登记手续），冲抵甲方人民币壹拾捌万元债务后，甲、乙双方之间的债权、债务随之消除。”借款期限到后，邱志年、孙大琼未能如期还款，2008年6月4日邱志年、孙大琼与杨小芬又签订了《补充协议书》。《补充协议书》第一条载明：“甲方（孙大琼、邱志年）自愿将座落在荥经县严道镇西城街78号的房屋［详见荥经县房权证严道镇字第六000**号房屋所有权证，荥国用（2005）字第000718号国有土地使用权证］的一半产权（大的个门面和二楼的一套住房，包括两个门面后面的空地使用权和楼梯后面的二间小屋，楼梯共管，顶楼无使用权）折抵给乙方（待该房屋的他物权登记解除后，双方到当地税务等部门交纳各自应交的税费，并到当地房管部门和国土资源管理局办理房屋产权、土地使用权变更登记手续），冲抵甲方的全部债务，冲抵债务后，甲、乙双方之间的债权、债务随之消除”；《补充协议书》第二条载明：“甲方负责在二00八年六月二十八日之前将住房移交乙方（杨小芬）管理使用；门面房负责在二00八年十月一日之前移交乙方管理使用。”在该协议签订当日交付房屋时，由于邱志年的父母居住在二楼房屋内。双方又共同协商，将邱志年、孙大琼已抵偿给杨小芬的二楼住房换成三楼住房，杨小芬补偿孙大琼三楼装修款30000元，孙大琼于当天向杨小芬出具了房屋差价款收条，杨小芬并于当日搬入该三楼房屋居住。2009年4月9日邱志年与孙大琼离婚，邱志年到荥经县房地产管理所、荥经县国土资源局将青仁街上街76号、78号房的房屋所有权和土地使用权办到自己名下（其中包括已抵偿给杨小芬的底楼铺面和三楼住房），此后邱志年将底楼已抵偿给杨小芬的铺面和自己的铺面以55万多的价格出售，给了杨小芬220000元，且向杨小芬说明此款是替孙大琼还的钱。2011年12月7日邱志年以返还原物纠纷为由起诉杨小芬至原审法院。诉讼过程中2012年5月21日杨小芬起诉邱志年请求确认诉争的房屋归己所有。原审法院审理后，于2012年12月17日作出了（2012）荥民初字第820号民事判决书，在判决书中认为：关于邱志年辩称已替孙大琼还了杨小芬220000元，系归还2008年1月28日邱志年、孙大琼向杨小芬借款180000元，杨小芬就应当搬走的辩解。因邱志年、孙大琼在2008年6月4日已将严道镇青仁上街76号、78号三楼住房和一个大铺面抵偿给了杨小芬，清偿了此前的一切债务，邱志年所称的180000元债务已不存在，且邱志年所还220000元款是将已抵偿给杨小芬的青仁街上街76号、78号大的个门面卖后所付，邱志年也无其它证据证明其抗辩理由，因此对邱志年的该抗辩理由不予采纳。判决：“确认位于荥经县严道镇青仁街上街76、78号三楼房屋一套归原告杨小芬所有”。判决生效后邱志年不服向雅安市中级人民法院提出再审申请，雅安市中级人民法院2013年8月28日作出（2013）雅民申字第21号民事裁定书，裁定驳回邱志年的再审申请。
原审法院认为：关于邱志年认为已替孙大琼付了杨小芬220000元，还清了欠杨小芬的180000元，杨小芬就应当返还三楼住房的主张，该主张邱志年在荥经县人民法院2012年12月17日（2012）荥民初字第820号杨小芬诉邱志年确认诉争之房的权属纠纷一案中已提出，原审法院在此案判决书中已对邱志年的该抗辩理由明确阐述了不予采纳的判理。并判决确认荥经县严道镇青仁上街76号、78号三楼房屋一套归杨小芬所有。邱志年不服，向雅安市中级人民法院申请再审，雅安市中级人民法院（2013）雅民申字第21号民事裁定书驳回了邱志年的再审申请，因此邱志年不是诉争房屋的所有权人，无权要求被告返还房屋，其主张不符合《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，判决如下：驳回邱志年的诉讼请求。案件受理费1150元，由邱志年承担。
宣判后，上诉人邱志年向本院提出上诉，请求：撤销荥经县人民法院（2012）荥民初字第6号民事判决。其主要事实和理由：2008年1月28日邱志年、孙大琼夫妻向杨小芬借款180000元并签订了一份《协议书》，约定：“一、借款金额为人民币壹拾捌万元，由乙方（杨小芬）在即日支付甲方（邱志年、孙大琼）；二、借款期限为壹个月，即从二00八年一月二十九日起至二00八年二月二十八日止······，如逾期二个月未还清借款的，甲方自愿将座落在荥经县严道镇西城街68号房屋［详见荥经县房权证严道镇字第六000**号房屋所有权证，荥国用（2005）字第000718号国有土地使用权证］的一半产权分割给乙方（税费由各方承担各自相应的后，双方到当地房管部门和国土资源管理局办理房屋产权、土地使用权变更登记手续），冲抵甲方人民币壹拾捌万元债务后，甲、乙双方之间的债权、债务随之消除”。借款到期后，邱志年、孙大琼未能如期还款，2008年6月4日双方又签订了《补充协议书》，约定：“一、甲方（孙大琼、邱志年）自愿将座落在荥经县严道镇西城街78号的房屋［详见荥经县房权证严道镇字第六000**号房屋所有权证，荥国用（2005）字第000718号国有土地使用权证］的一半产权（大的个门面和二楼的一套住房，包括两个门面后面的空地使用权和楼梯后面的二间小屋，楼梯共管，顶楼无使用权）折抵给乙方（待该房屋的他物权登记解除后，双方到当地税务等部门交纳各自应交的税费，并到当地房管部门和国土资源管理局办理房屋产权、土地使用权变更登记手续），冲抵甲方的全部债务，冲抵债务后，甲、乙双方之间的债权、债务随之消除”；二、“甲方负责在二00八年六月二十八日之前将住房移交乙方（杨小芬）管理使用；门面房负责在二00八年十月一日之前移交乙方管理使用”。在该协议签订当日交付房屋时，由于邱志年的父母居住在二楼房屋内，双方又共同协商，将邱志年、孙大琼已抵偿给杨小芬的二楼住房换成三楼住房，杨小芬补偿孙大琼三楼装修款30000元，杨小芬并于当日搬入该三楼房屋居住。其间，原荥经县严道镇西城街68号、78号后更名为荥经县严道镇青仁上街76号、78号，因此协议内由68号变为78号。2009年4月9日，邱志年与孙大琼离婚后，房屋产权证由原权利人孙大琼变更为邱志年。2011年4月2日，邱志年与杨小芬达成协议，杨小芬自愿将座落在荥经县严道镇西城街78号底楼房屋及后院以22万元的价格出售后用于归还此前欠杨小芬的债务，2011年5月17日杨小芬收到出售款22万元，自此杨小芬的欠款及利息全部归还完毕，但杨小芬拒不搬出三楼住房，酿成纠纷后，杨小芬诉至荥经县人民法院要求确认三楼住房归其所有。荥经县人民法院认定了（2008）雅荥证字第10号《公证书》，证明是以抵押的形式借款；认定了2008年6月4日签订的补充协议是双方约定的调换房屋的事实；认定了2008年6月4日孙大琼所打收条是杨小芬补偿孙大琼三楼装修款30000元；认定了协议经公证人唐小玲经手公证的证言，此外无其它证据表明邱志年、孙大琼向杨小芬借款18万元外还存在其他借款的事实。故邱志年所还借款22万元包括本金及利息，杨小芬收到借款的行为是对原双方所签订协议在实际行为上的变更，应当以其收款行为作为证据使用。借款以房屋及门面作抵押且经公证，借款合同是主合同，抵押合同是从合同，根据物权法的相关规定，抵押合同生效的前提是经相关部门登记后生效而非公证生效，故抵押合同是无效合同，不受法律保护，而一审法院错误认定为有效合同，并确认其效力，从而将三楼住房判归杨小芬所有是适用法律错误。根据物权法第202条的规定，假定抵押有效，抵押权人也应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护，主债务早已超过诉讼时效期间2年的规定。根据物权法第186条的规定，假定抵押有效，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，故原约定的一半产权不履行债务时归抵押人所有的约定也是无效约定。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。
被上诉人杨小芬辩称：同意一审判决，意见就是一审判决书中的答辩意见。
二审中，被上诉人杨小芬向本院提交了《协议》一份，证明抵房子的时候，邱志年与孙大琼还没有离婚，应当共同归还借款；上诉人邱志年对该《协议》予以认可。故本院对其真实性予以确认。
二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：被上诉人杨小芬是否应当返还上诉人邱志年位于荥经县严道镇青仁街上街76号、78号三楼的房屋。从本案的事实过程来看，因邱志年与孙大琼未按约定时间归还杨小芬借款18万元，自愿将包括该诉争房屋在内的底楼一间铺面等抵偿给被上诉人杨小芬，以抵销双方之间的该笔借款债权债务。双方的抵偿关系生效后，双方的原借款法律关系随之消灭，荥经县人民法院确认了双方的抵偿关系有效并作出了（2012）荥民初字第820号民事判决书，判决位于荥经县严道镇青仁街上街76号、78号三楼的房屋归杨小芬所有。在该民事判决书未被撤销或变更前对双方均具有法律约束力，故上诉人邱志年的起诉不符合法律规定，应予以驳回。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，裁定如下：
一、撤销四川省荥经县人民法院（2012）荥民初字第6号民事判决；
二、驳回原审原告邱志年的起诉。
二审案件受理费1150元（已预交575元），退还上诉人邱志年575元。一审案件受理费退还邱志年。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 羊 平
代理审判员 刘 茉
代理审判员 叶正刚
二〇一四年三月七日
书 记 员 蒋瑞佳