浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第67号
上诉人（原审被告）：王海国。
委托代理人：冯辉。
被上诉人（原审原告）：王可秀。
上诉人王海国因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2013年12月9日作出的（2013）甬宁岔民初字第88号民事判决，于2013年12月23日向本院提起上诉。本院于2014年1月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年3月26日，王可秀与朋友杨经业路过茶院乡东风岭，正值王海国的挖机在吊树，堵住了过道。王可秀便在该处停留，顺带看下该处的石子是否可以用来填土方。当天王海国未在现场，系雇佣他人操控挖机。因受雇人未对大树做好加固措施，致使大树的枝头撞向王可秀致其受伤，并致使其假肢破损。事后，王可秀被送至宁海县第一医院住院治疗。出院后经宁波天童司法鉴定所鉴定，王可秀因骨盆骨折等损伤，伤后所需误工时限120日、护理时限90日、营养时限60日。原审法院另查明：事发时王可秀站在离吊树点四五米处，且背对吊树处与他人交谈，因躲避不及造成人身损伤及假肢破损。
王可秀于2013年9月12日向原审法院提起诉讼，请求判令：王海国支付王可秀误工费14238元（118.65元／天×120天）、护理费10678.50元（118.65元／天×90天）、营养费1800元（30元／天×60天）、鉴定费840元、假肢损失44500元、精神损害抚慰金3000元，合计75056.50元。
王海国在原审中辩称：王海国与王可国原系朋友关系。2012年3月25日，王海国以帮工的形式帮助王可国等人吊树。当天装吊完毕后，王海国未拔出插在挖机上的钥匙。2012年3月26日，王海国赴桑洲喝酒，事发时未在现场。操作挖机的驾驶员并非王海国雇佣，与王海国无关。
原审法院审理认为：王海国雇佣的驾驶员在操控挖机吊树时未对大树做好加固措施，致使大树的枝头撞向王可秀致其受伤，存在过错，应承担相应的赔偿责任。王可秀已经知道该挖机正在吊树的情况下，仍站在离吊树点四五米处，未注意到所处位置的危险性，且背对吊树处与他人交谈，致使躲避不及致伤。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综上考虑，王海国雇佣的驾驶员应对王可秀造成的损失承担60%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故王海国雇佣的驾驶员因劳务行为造成的损失应当由王海国承担。依据王可秀提供的相关证据，原审法院核定假肢赔偿款44500元。因王可秀未能举证证明其实际收入，故误工费、护理费均应按宁波市上一年度全社会职工平均工资的标准计算，即王可秀主张的误工费14238元（118.65元／天×120天）、护理费10678.50元（118.65元／天×90天）符合法律规定，应予支持。对于营养费，原审法院确定为25元／天，即1500元（25元／天×60天）。对于精神损害赔偿，根据纠纷发生的起因及损害结果，王海国对王可秀的精神损害未造成严重后果，故原审法院不予支持。此外，王可秀花费鉴定费840元。综上，王可秀的各项损失合计71756.50元。故王海国应赔偿王可秀各项损失43053.90元（71756.50元×60%）。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定，判决：一、王海国应于本判决生效后五日内支付王可秀各项损失43053.90元；二、驳回王可秀的其他诉讼请求。如果王海国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1676元，减半收取838元，由王可秀负担400元，王海国负担438元。
宣判后，王海国不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，致判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由王可秀负担。事实和理由如下：一、原审法院认定事实错误。王海国与王可国系朋友关系，应王可国的要求，王海国帮助王可国吊树，未收取任何报酬。一开始由王海国亲自操作挖机，但事发当日，王海国有事离开，王可国要求王海国将挖机留在现场。事发后，王可国的证言颠倒是非，前后不一，原审法院却将利害关系人王可国的证言作为认定本案事实的关键证据采用，致认定事实错误。原审法院对宁海县茶院派出所民警林彬所做的调查笔录，未交由双方当事人质证，且派出所民警的笔录系其单方陈述，没有相应的询问笔录相印证，不能采信。王海国将挖机钥匙留下的事实并不能认定侵权人系由王海国雇佣。二、原审法院关于王可秀损失的认定有误。根据王可秀的伤情，其并不需要完全护理，故其护理费计算有误。关于假肢赔偿价格，王可秀仅提供购买假肢的收据，而不是正规发票，提供证据形式不合法。且在原审庭审调查中，王可秀并未出示被损坏的假肢，原审法院也未核实假肢是否能够通过修复来继续使用。三、关于赔偿的比例。王可秀在自身行动不便的情况下，在工地上长久滞留，应承担本案的主要责任。
王可秀辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审中，王可秀未提供新的证据。王海国向本院提供王可国、王可忠、储海杰共同出具的证明一份，内容为：“2012年3月26日王海国的挖机在茶院乡东风岭吊树时，因王海国操作不当，导致王可秀被挖机压伤、假肢损坏”，用以证明王可国的证言前后不一、自相矛盾，故王可国的证言不应予以采信。经质证，王可秀认为事发时谁在开挖机其不清楚，其也是事后了解到挖机是王海国所有的。本院认为，该证据系复印件，本院对其真实性难以认定，故不予采信。
经审理，王可秀对原审法院认定的事实无异议。王海国对原审法院认定的“当天王海国未在现场，系雇佣他人操控挖机”有异议，认为事发当天操控挖机的人不是其雇佣的。王海国称其是事发挖机的所有人，给王可国等人帮忙开挖机吊树，事发当日其有事离开，但把挖机的钥匙留在挖机上，事发之日是谁在操控挖机其并不知情。一审中，证人杨经业称：事发时其在现场，挖机吊树时没有用绳子固定，树滑下来导致王可秀受伤。证人王可国称：其与王海国口头约定由王海国负责挖树，王可国等人支付其2000元／天；事发当天，王海国说有事要停工一天，但王可国认为不能耽误时间，故王海国叫来了一个驾驶员，事发时是王海国叫来的驾驶员在操控挖机；事发后，因赔偿事宜协商不下，故未支付王海国挖机费用。本院认为，根据证人证言，可认定王可秀确实为挖机所伤。挖机为特种设备，王海国作为涉案挖机的所有人和实际使用人对挖机有管理的义务，根据本案的初步证据，王海国离开时将挖机钥匙留在挖机上，且事发时挖机也正在完成本该由王海国完成的工作，王海国否认事发时实际操控挖机的驾驶员受其支配，应承担相应的举证责任，未能证明的，应承担举证不能的不利后果，故本院对王海国的异议不予采信。王海国对原审法院认定的“（事故）致王可秀假肢破损”有异议，认为假肢虽然破损了，但经修复后仍可使用，且王可秀还在实际使用涉案假肢。本院认为，王海国对其主张未能提供证据证明，故对其异议不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原审法院根据本案的实际情况，确定由王海国对王可秀造成的损失承担60%的责任，基本合理，本院予以维持。关于王可秀的护理费，根据鉴定意见确定的护理时限，按照宁波市上一年度全社会职工平均工资标准计算，并无不当。王可秀的假肢在本次事故中破损严重，难以修复，王可秀按照当初的购入价主张假肢损失，并无不当，应予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费877元，由上诉人王海国负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 倪春艳
审 判 员 陈 艳
审 判 员 刘振宇
二〇一四年二月十九日
代书记员 贺佳薇