江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1234号
上诉人（原审被告）南京幸旺便利超市有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道双龙大道1128号（江宁开发区）。
法定代表人李玉生，该公司董事长。
委托代理人管觅晶，女，汉族，1981年5月31日生，该公司职员。
委托代理人王晓捷，女，汉族，1980年3月16日生，该公司职员。
被上诉人（原审原告）邱云霞，女，汉族，1968年7月8日生。
委托代理人张洪彬，江苏山水律师事务所律师。
上诉人南京幸旺便利超市有限公司（以下简称幸旺公司）因与被上诉人邱云霞确认劳动关系纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第4312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人幸旺公司的委托代理人管觅晶，被上诉人邱云霞及其委托代理人张洪彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，赵莹（曾用名赵颖），女，汉族，1993年1月28日生，居民身份证号码320611199301282142，未婚，无子女，系赵怀祖、邱云霞之女，2008年9月至2013年6月就读于江苏联合职业技术学院南京工程分院应用电子技术（通讯电子设备应用与维护）专业，五年一贯制专科。2013年7月12日，幸旺公司职员王晓捷通过电子邮箱向赵莹发送入职通知，告知赵莹的入职时间为2013年7月15日，入职地点在南京市江宁经济技术开发区董村西路35号，并要求赵莹提供户口簿复印件等入职资料。2013年7月15日，赵莹向幸旺公司提交了入学时间2008年9月5日、有效期2008年至2013年的南京工程高等职业学校学生证。幸旺公司了解到赵莹即将毕业但尚未取得毕业证书的情况，遂与其签订《实习协议》（无校企合作）。约定实习期限自2013年7月15日至2014年6月30日，期间内赵莹取得毕业证时实习期自然终止，取得毕业证而未在1个工作日内通知幸旺公司后果自负，幸旺公司安排赵莹于营业部门从事事务性工作实习，每日工作8小时，每周工作不超过40小时，幸旺公司负责对赵莹进行教育培训，赵莹应遵守各项规章制度，双方在协议期间不构成劳动关系，赵莹不享受幸旺公司雇员的福利、保险等待遇。协议签订后，幸旺公司将赵莹派往建康店任店员，对其进行考勤管理，并通过为其办理的工资卡发放报酬。2013年7月20日至2013年9月13日，赵莹共计工作42天，每天工作时间基本在8至9小时，该期间法定工作日为40天。同时，赵莹在南京市江宁区麒麟街道悦民公寓2期10幢601室自行租房居住。2013年9月13日夜，南京市公安局江宁分局麒麟派出所接到报警后赶赴赵莹住所，核实赵莹死亡。之后，邱云霞代赵莹领取了江苏联合职业技术学校颁发的毕业证书，该证书载明编号为126781201306010830，毕业时间为2013年6月30日。
2013年11月13日，邱云霞申请劳动仲裁，要求确认赵莹与幸旺公司之间存在劳动关系。仲裁委于当日作出宁宁劳人仲不受字（2013）第425号不予受理通知书，以不符合受理条件为由，决定不予受理。邱云霞不服诉至原审法院，请求确认赵莹与幸旺公司之间存在劳动关系。原审审理中，幸旺公司提供了2013年7月10日《面试评估表》，载明赵莹所属部门为营业部／建康店，岗位为实习生，员工意见为周一至周四全天可排班，周五至周日根据课表安排。邱云霞否认《面试评估表》系由赵莹填写。另，赵莹之父赵怀祖旁听了2014年1月20日的庭审，并书面认可赵莹之母邱云霞在本案中的诉讼行为，但表示不作为当事人参加诉讼。
以上事实，有当事人陈述，邱云霞提供的入职通知、实习协议、考勤表、《接处警工作登记表》、毕业证书、不予受理通知书、情况说明，幸旺公司提供的《实习协议》、学生证、《面试评估表》等证据予以证实。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等基本劳动法律规范均未明文界定劳动者的范围。原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第四条规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。该规定也未涵盖尚未取得毕业证书的成年学生。第十二条同时规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但该规定仅针对在校学生不以就业为目的而参加短期或不定期劳务工作以获取一定劳务报酬的情形，不适用于即将毕业的成年学生寻求就业的情形。从赵莹的毕业证书载明的毕业时间看，赵莹与幸旺公司签订实习协议时，已基本完成学业；从幸旺公司送达赵莹的入职通知看，双方已就建立劳动关系达成合意；从《实习协议》看，相关约定已具备劳动合同的基本要素，且从《实习协议》的履行情况看，幸旺公司安排工作、发放报酬，赵莹接受管理、提供劳动，与正常劳动合同的履行无异。因此，应当认定赵莹与幸旺公司签订的《实习协议》即为劳动合同，双方之间形成劳动关系。《实习协议》中有关双方在协议期间不构成劳动关系以及赵莹不享受幸旺公司雇员的福利、保险等待遇的条款，免除了幸旺公司的法定责任，排除了赵莹的合法权利，应当认定该约定无效。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十六条第一款第（二）项之规定，原审法院判决：确认赵莹与南京幸旺便利超市有限公司之间存在劳动关系。一审案件受理费5元，予以免收。
原审宣判后，上诉人幸旺公司不服该民事判决，向本院提起上诉称：赵莹于2013年7月15日以实习生的身份入职上诉人公司，当时未提供毕业证书。赵莹提供的载明有效期2008年至2013年的学生证可证明其属于在校学生，且在《面试评估表》上，赵莹的意见是周一至周四全天可安排工作，周五至周六根据课表安排。依据原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第十二条的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。同时，双方签订的《实习协议》第十四条第三项也明确约定，赵莹的学生身份发生变更时，需要在一个工作日内通知幸旺公司，否则应当由赵莹承担责任。赵莹在工作期间并未提供毕业证书，幸旺公司也不知晓赵莹学生身份的变更。《实习协议》系双方真实意思表示，且不存在欺诈行为，应当认定有效，故双方之间非劳动关系。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，确认双方不存在劳动关系。并由邱云霞承担上诉费用。
被上诉人邱云霞辩称：赵莹与幸旺公司之间的关系并不适用原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第十二条的规定。因赵莹系已经毕业的成年人，非在校生利用业余时间勤工助学的性质，其与幸旺公司之间的关系实质上属于劳动法规定的劳动关系。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人对原审查明的事实均不持异议，且未提交新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，赵莹自2013年7月20日至2013年9月13日在幸旺公司工作期间，除周一至周四外，每周周五至周日亦存在上班的情形。幸旺公司在二审中陈述，赵莹的工作岗位为超市营业员，每天工作8小时内按正常工作时间发放工资，超过8小时另计算加班工资，每月工资约2000多元。
以上事实有幸旺公司提供的《赵莹时间工作考勤表》、双方当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。赵莹于2013年7月15日入职上诉人幸旺公司，此时，其已年满20周岁，虽然入职时尚未领取毕业证书，也正因如此，幸旺公司在赵莹仅提供学生证的前提下与赵莹签订了《实习协议》，但事后领取的毕业证载明赵莹的毕业时间为2013年6月30日。因此，在赵莹入职时，其客观上已不是在校学生的身份，符合劳动法所规定的建立劳动关系的主体资格条件。同时，赵莹入职后，接受幸旺公司的管理，遵守幸旺公司的规章制度，幸旺公司对赵莹进行考勤，并根据考勤等情况发放相应的劳动报酬。赵莹从事的超市营业员工作系幸旺公司的经营范围与业务组成部分。赵莹在幸旺公司工作期间，总出勤天数超过法定工作天数。幸旺公司亦认可赵莹工作8小时内按照正常工作时间发放工资，超过8小时另计算加班工资。因此，双方之间符合建立劳动关系的实质性要件。
从本案所涉的《实习协议》内容分析，双方约定“实习期自2013年7月15日至2014年6月30日，每日工作8小时，每周工作不超过40小时，赵莹需遵守幸旺公司的各项规章制度，在实习期间，赵莹取得毕业证时实习期自然终止。”从该约定可见，赵莹系以就业为目的，幸旺公司以获得赵莹创造的劳动价值为目的，双方具备建立用工关系的合意。协议的真实意思是赵莹实际取得毕业生资格时，双方之间的实习关系自然转化为劳动关系。而《实习协议》中关于赵莹“取得毕业证而未在1个工作日内通知幸旺公司后果自负”的约定，对双方是否构成劳动关系不产生影响，该约定应理解为：因赵莹已取得毕业证但未通知幸旺公司，由此造成的未签订书面劳动合同所产生的法律后果等应由赵莹自己承担。根据本案的事实，双方之间虽签订了《实习协议》，但因实习关系转化为劳动关系的约定条件在赵莹入职时即已成就，故双方之间自实际用工之日起即确立了劳动关系。
原劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第十二条针对的是在校生利用业余时间勤工助学，不以就业为目的，参加短期或不定期劳务工作以获得一定劳务报酬的情形，而本案中赵莹客观上已不是在校学生，其入职幸旺公司属于毕业生就业范畴，其与幸旺公司之间建立了具有人身依附性、稳定性的用工关系，并不符合上述规定的情形。故对幸旺公司依据该规定要求确认双方之间不存在劳动关系的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人幸旺公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏绪敏
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 鲍蓉蓉
二〇一四年五月十五日
书 记 员 樊 晔