江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终2793号
上诉人（原审原告）：靖江市广益空调设备厂，住所地江苏省靖江市北环路*号。
经营者：王霞，女，汉族，住江苏省靖江市。
委托诉讼代理人：朱玉怀，靖江市靖城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏省华海消防工程安装有限公司，住所地江苏省南京市建宁路57号。
法定代表人：管守礼，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵巧全，江苏海联海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省华海消防工程安装有限公司昆山分公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北昆北路705号。
代表人：金秧根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵巧全，江苏海联海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区经济开发区世纪大道999号。
法定代表人：陈健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王利，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台湾商品交易中心（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇花集路668号2号房三楼。
法定代表人：潘俊荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：项伟，上海市光明律师事务所律师。
上诉人靖江市广益空调设备厂（以下简称靖江广益厂）因与被上诉人江苏省华海消防工程安装有限公司（以下简称华海消防公司）、江苏省华海消防工程安装有限公司昆山分公司（以下简称华海消防昆山分公司）、南通四建集团有限公司（以下简称四建集团公司）、台湾商品交易中心（昆山）有限公司（以下简称台湾交易公司）工程款纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆花民初字第00530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
靖江广益厂上诉请求：2011年7月29日，靖江广益厂与华海消防昆山分公司签订《台湾商品交易中心一期展场、辅房工程承揽合同》，是在四建集团公司与华海消防公司于2011年6月18日签订的《台湾商品交易中心一期展场、辅房机电安装分包合同》的基础上承揽的。该合同第五条第1项约定华海消防公司挂靠于四建集团公司、第五条第3项约定四建集团公司与华海消防公司为委托代理关系，据此靖江广益厂将四被上诉人诉诸法院。原审法院偏信与被上诉人有利害关系且又为孤证的陈某、薛某（中度智力缺损，日常生活能力严重受限）证人的证言明显不当。陈某、薛某的证言均无法证明本案主要事实，即2014年1月26日支付工程款6561833.6元。录音资料中有关只转了100万的陈述与靖江广益厂提供的中国农业银行借记卡明细对账单所证明的2014年1月26日转存100万形成证据链。此外，原审判决曲解最高院司法解释，台湾交易公司应在欠付工程款23455703.34元范围内承担责任，而非原审判决认定的在1801598.06元范围内承担责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判支持靖江广益厂原审诉讼请求，案件受理费由华海消防公司、华海消防昆山分公司、四建集团公司、台湾交易公司承担。
华海消防公司、华海消防昆山分公司辩称：原审判决认定事实清楚、证据充分，靖江广益厂的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
四建集团公司辩称：靖江广益厂以华海消防公司与四建集团公司签订的分包合同为依据主张双方存在挂靠关系和委托代理关系依法不能成立。靖江广益厂主张四建集团公司承担连带责任没有任何事实和法律依据。
台湾交易公司辩称：在2016年3月25日，我方依据与四建集团公司的还款协议约定，向四建集团公司偿还了21581044.76元工程款，故截至2016年4月18日，我方尚欠四建集团公司1874658.58元工程量，我方仅需在该欠款范围内承担责任。
靖江广益厂向一审法院起诉请求：1、判令华海消防公司和华海消防昆山分公司给付工程款3366579元，四建集团公司和台湾交易公司承担连带清偿责任。2、本案诉讼费用由华海消防公司、华海消防昆山分公司、四建集团公司和台湾交易公司承担。
一审法院认定事实：2011年7月29日，靖江广益厂与华海消防昆山分公司签订《台湾商品交易中心一期展场、辅房工程承揽合同》，约定由靖江广益厂承包台湾商品交易中心一期展场及辅房机电安装工程，包括展场、辅房和室外预埋管。2011年6月18日，四建集团公司与华海消防公司签订《台湾商品交易中心一期展场、辅房机电安装分包合同》，约定台湾商品交易中心一期展场及辅房机电安装工程，包括展场、辅房和室外预埋管。涉案工程发包方为台湾交易公司，总包方为四建集团公司，转包方为华海消防昆山分公司，涉案工程是由四建集团公司分包给华海消防昆山分公司，再由华海消防昆山分公司转包给靖江广益厂。华海消防昆山分公司系华海消防公司所设的分公司。
靖江广益厂提供一份“工程名称：台湾商品交易中心一期展场和辅房”工程结算单，时间为2015年2月16日，有靖江广益厂和华海消防昆山分公司盖章，该结算单上显示，2014年1月24日，华海消防昆山分公司未付工程款为6561833.6元；2014年1月26日，华海消防昆山分公司支付靖江广益厂工程款5561833.6元，未付工程款1000000元；2014年5月25日，广益代支付材料货款250000元，未付工程款1250000元；2015年2月16日，结算工程余款2616579元，未付工程款3866579元；旨在证明华海消防昆山分公司结欠靖江广益厂台湾商品交易中心一期展场和辅房工程款3866579元。华海消防公司及华海消防昆山分公司对靖江广益厂提供的该份证据不认可，并提供“靖江分包工程结算清单”一份，该结算单上显示，2014年1月24日，华海消防昆山分公司未付工程款为6561833.6元；2014年1月26日，支付靖江广益厂工程款6561833.6元；2015年2月16日，结算工程余款2616579元；2015年2月17日，华海消防昆山分公司支付靖江广益厂工程款500000元，华海消防昆山分公司未付工程款为2116579元。靖江广益厂提供一份银行对账单，证明2014年1月26日，华海消防昆山分公司支付靖江广益厂工程款5561833.6元。
华海消防公司和华海消防昆山分公司向法庭申请两名证人出庭作证，一名为华海消防昆山分公司原会计陈某，一名为华海消防昆山分公司负责人的妻弟薛某。其中陈某在庭审中陈述：2015年2月16日，靖江广益厂与华海消防昆山分公司确实进行过工程结算，结算金额为2616579元，即华海消防昆山分公司提供的“靖江分包工程结算清单”；“靖江分包工程结算清单”上显示，2014年1月26日支付靖江广益厂工程款6561833.6元，陈某陈述，其中4561833.6元是从金秧根妻子的账户上转到靖江广益厂处，还有2000000元是金秧歌个人支付给靖江广益厂的；2015年2月17日，华海消防昆山分公司以承兑汇票形式支付靖江广益厂500000元。其中薛某在庭审中陈述：2015年3月6日，华海消防昆山分公司负责人金秧根出走，留下两个包裹，其中一个包裹中有华海消防昆山分公司公章，第二天姐夫给我电话，称公司欠靖江广益厂200多万元，让我协助靖江广益厂到四建集团公司要回来，并让我将杂事处理掉，包括付会计的工资；后来，靖江广益厂老板朱剑武跟我讲华海消防昆山分公司还欠他钱，我姐夫金秧根个人分三次向其借款100多万元；2015年3月16日，靖江广益厂公司法定代表人王霞和陈明其找到我，要我用手里的公章盖一个债权转让通知书和结算单，我照做了；此外，“靖江分包工程结算清单”，我在姐夫金秧根留给我的包裹中见过。证人薛某于2002年9月7日因交通事故受过伤，后被昆山市公安局鉴定为中度智力缺损，日常生活能力严重受限，肆级伤残。
华海消防昆山分公司和华海消防公司提供通话录音及文字整理稿两份，说话人为金秧根（华海消防昆山分公司负责人）和朱剑武（靖江广益厂经营者王霞的老公），其中时间为2015年6月4日的录音显示：“金：……南通四建那个一百八万我去帮你拿回来。啊知道，我们春节的时候双方都签字盖章的一共就是工程款我欠你，南通四建拿回来，欠下了一百二十一万多。啊知道二百二十一万多，掉一百八十几万，那么三十几万元，差三十万左右，那么这个钱我想办法付给你。但是你不能把那一百二十五万也放进去，变了三百多万了，因为我写你的那个借条一张一百万，一张一百二十五万，是不是？朱：具体数目我可能记不大清楚，就是金老板那个一百二十五万”；其中时间为2015年6月2日的录音显示：“金：我知道我们当时春节小年夜时你们夫妻俩再加你表哥我和我们的会计一起结算的，那张单子上我现在看了总的是还有211万多，现在怎么告上去300多万，是不是把我借的钱也加进去了？朱：我不知道你是怎么想，他们（总公司）还了你的压力不就减小了吗？金：叫他们付，我的钱就少了，不是的，我是想，我们当时都盖好章签好字的，只有200多万，怎么会搞了这么多了。朱：是的，把你的钱加进去了。金：把我的钱加进去了。……朱：我不是我转到你卡上的，那个钱当时是你会计打200万给你，你只转了100万给我，当时我打的是200万条子，我账面上面显示我拿到200万，但实际上（你）打了100万条子给我”。靖江广益厂对2015年6月4日的录音无异议，对6月2日的录音有异议。
2015年1月6日，台湾交易公司与四建集团公司进行了竣工结算，结算总价为人民币152249227.21元。2015年8月16日，台湾交易公司与四建集团公司签订还款协议，确认台湾交易公司应付款总额为60455703.34元，并约定分三期支付，第一期2015年8月15日前支付25000000元，第二期2015年8月25日前支付12000000元，第三期2016年3月25日前支付余额23455703.34元；现台湾交易公司前两期付款义务已经履行完毕。2015年7月17日，四建集团公司（甲方）与华海消防公司（乙方）签订结算协议书，确认四建集团公司结欠华海消防公司余款1801598.06元，并约定“该款待建设方全部欠款支付给总包方（甲方）后，甲方再支付给乙方”。
上述事实有《台湾商品交易中心一期展场、辅房工程承揽合同》、《台湾商品交易中心一期展场、辅房机电安装分包合同》、工程结算清单、靖江分包工程结算清单、台湾商品交易中心（昆山）有限公司合同变更书、对账单、结算书、结算协议书、还款协议、银行对账单、通话录音及文字整理记录、道路交通事故伤残评定书、证人证言、原审庭审笔录及证据交换笔录予以证实。
一审法院认为，靖江广益厂作为实际施工人，现已完成涉案工程即台湾商品交易中心一期展场及辅房机电安装工程，理应获得相应的报酬。涉案工程系由华海消防昆山分公司转包给靖江广益厂，本案的争议焦点在于靖江广益厂与华海消防昆山分公司结算的工程款金额，靖江广益厂主张华海消防昆山分公司结欠工程款3366579元，并提供“工程名称：台湾商品交易中心一期展场和辅房”工程结算单证明，华海消防昆山分公司主张其结欠靖江广益厂工程款2116579元，并提供“靖江分包工程结算清单”证明，两者相差1250000元；其中250000元，在靖江广益厂提供的“工程名称：台湾商品交易中心一期展场和辅房”工程结算单上名为“广益代支付材料货款”，靖江广益厂称系华海消防昆山分公司领用了靖江广益厂剩余的材料，但并提供使用凭证证实，华海消防公司称该250000元为华海消防昆山分公司负责人向靖江广益厂经营者王霞的老公朱剑武的个人借款；其中1000000元，靖江广益厂称系工程欠款，华海消防公司称该1000000元为华海消防昆山分公司负责人向靖江广益厂经营者王霞的老公朱剑武的个人借款；原审法院认为，根据庭审中证人陈某和薛某的证言以及靖江广益厂经营者老公朱剑武和华海消防昆山分公司负责人金秧根的通话录音，华海消防昆山分公司会计参与结算的华海消防昆山分公司未付款为2116579元，证人薛某承认其为靖江广益厂提供的结算单盖过公章，且靖江广益厂经营者王霞的老公朱剑武和华海消防昆山分公司负责人金秧根确认两人之间存在借款1250000元，因此对华海消防公司和华海消防昆山分公司主张的华海消防昆山分公司结欠靖江广益厂的工程款为2116579元的观点，原审法院予以采信，故华海消防昆山分公司支付工程款应当支付靖江广益厂工程款2116579元。关于靖江广益厂要求华海消防公司承担华海消防昆山分公司债务的请求，原审法院认为，由于华海消防昆山分公司系华海消防公司下属不具法人资格的分支机构，故华海消防公司对华海消防昆山分公司不能支付部分承担付款责任。关于靖江广益厂要求四建集团公司承担连带清偿责任的请求，原审法院认为，四建集团公司将涉案工程分包给华海消防昆山分公司，两者之间是合法的总分包关系，并非靖江广益厂主张的挂靠关系，故原审法院对靖江广益厂的该项诉讼请求不予支持。关于靖江广益厂要求台湾交易公司承担连带清偿责任的请求，截止目前为止，四建集团公司结欠华海消防公司余款1801598.06元，台湾交易公司结欠四建集团公司23455703.34元，双方约定于2016年3月25日前支付，法律规定发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故台湾交易公司应在2016年3月25日前在1801598.06元范围内对华海消防昆山分公司欠付靖江广益厂的工程款承担连带清偿责任。此外，关于四建集团公司要求靖江广益厂赔偿靖江广益厂向原审法院申请查封其银行账户资金3366579元的损失的请求，因本案判决尚未生效，若本案判决生效后，四建集团公司不对靖江广益厂承担连带清偿责任，四建集团公司可另行向靖江广益厂主张其损失。
据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定，判决：一、江苏省华海消防工程安装有限公司昆山分公司支付靖江市广益空调设备厂工程款2116579元，于判决生效后十日内履行完毕；二、江苏省华海消防工程安装有限公司对江苏省华海消防工程安装有限公司昆山分公司不能支付部分承担付款责任；三、台湾商品交易中心（昆山）有限公司于2016年3月25日前在1801598.06元范围内对江苏省华海消防工程安装有限公司昆山分公司欠付靖江市广益空调设备厂的工程款承担付款责任；四、驳回靖江市广益空调设备厂对南通四建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费33732元，保全措施费5000元，合计38732元，由江苏省华海消防工程安装有限公司昆山分公司负担23732元，由靖江市广益空调设备厂负担15000元。该款靖江市广益空调设备厂负已交纳，原审法院不再退还，江苏省华海消防工程安装有限公司昆山分公司在判决生效后十日内直接将该款支付给靖江市广益空调设备厂。
二审经审理查明的事实与一审法院一致。
二审另查明，台湾交易公司作为发包人、甲方与承包人、乙方四建集团公司签订台湾商品交易中心一期展场及辅房工程合同，合同约定的承包范围为台湾商品交易中心一期展场及辅房工程，包括展场、辅房和室外预埋管。工作内容除土建结构工程外，还包括凿接桩、甲方分包工程之结构预埋孔、预留管、设备基础及弱电留孔及封堵等配合工作、桩顶凿除及桩顶标高超过设计标高割除费用。机电工程工作内容包括给排水、消防、暖通、空调、动力、照明、插座、弱电预埋系统等安装工程。项目及规格按工程报价单及报价说明为准。承包范围为本工程以包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全施工方式由乙方总承包，不得转包或变相转包。专业施工分包则必须以书面方式向甲方提送专业分包资质及相关文件数据，经甲方认可后方可和分包单位签订施工合同。
四建集团公司作为甲方、总包方与乙方、分包方华海消防公司签订的台湾商品交易中心一期展场、辅房机电安装分包合同约定承包范围为台湾商品交易中心一期展场及辅房机电安装工程，包括展场、辅房和室外预埋管。业主分包工程之结构预埋管、预留孔，设备基础及弱电留孔及封堵等配合工作。机电安装工程工作内容包括给排水、消防、暖通、空调、动力、照明、插座、弱电预埋系统等安装工程。承包方式为本工程以包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全施工方式，由乙方承包，不得转包或变相转包。
华海消防昆山分公司作为甲方、发包人与乙方、承包人靖江广益厂签订的台湾商品交易中心一期展场、辅房工程承揽合同约定承包范围为台湾商品交易中心一期展场及辅房机电安装工程，包括展场、辅房和室外预埋管。业主分包工程之结构预埋管、预留孔，设备基础及弱电留孔及封堵等配合工作。所有空调暖通系统（含消防排烟）、低压强电系统（含动力和照明、插座）、室内外给排水系统、雨水系统以及弱电系统进出管线预埋等安装工程。
华海消防公司具备消防设施工程专业承包壹级、电子与智能化工程专业承包贰级施工资质。
二审中，台湾交易公司表示在其归档的材料中没有找到四建集团公司提交的华海消防公司专业分包资料及我方确认的材料，如四建集团公司有相关材料我方予以认可，如没有相关材料我方不予认可。四建集团公司认为其已经向台湾交易公司提交了合同约定的华海消防公司专业分包的相关材料，且有其经办人员全部确认，消防工程是一个重要的分包工程，如台湾交易公司没有认可，过程中长达几个月的施工不可能顺利完成，华海消防公司在现场的施工本身就是台湾交易公司对专业分包行为的认可，且至今台湾交易公司从未就华海消防公司分包一事未经甲方认可或审批一事提出异议，工程已经完工且经结算，工程款除一审判决中应由台湾交易公司支付的判决金额外已经全部支付完毕，由此可以认可双方对华海消防公司分包是否符合合同约定是没有异议的。四建集团公司未提交向台湾交易公司提交专业分包相关材料的回签材料。
二审再查明，台湾交易公司于2016年3月25日支付四建集团公司工程款21581044.76元，尚结欠四建集团公司工程余款1874658.58元。
本院认为，台湾交易公司与四建集团公司签订台湾商品交易中心一期展场及辅房工程合同系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，且四建集团公司具备相应施工资质，故该合同合法有效。四建集团公司与华海消防公司签订的台湾商品交易中心一期展场、辅房机电安装分包合同系双方真实意思表示，但该分包合同所涉的施工范围包括了给排水、消防、暖通、空调、动力、照明、插座、弱电预埋系统等安装工程，而华海消防公司仅具备消防设施工程专业承包壹级、电子与智能化工程专业承包贰级施工资质，没有建筑机电安装工程专业承包资质，且南通四建公司未提供台湾交易公司同意分包或事后予以追认的相关证据，故双方之间的分包合同无效。华海消防昆山分公司与靖江广益厂签订的台湾商品交易中心一期展场、辅房工程承揽合同约定的施工范围包括空调暖通系统（含消防排烟）、低压强电系统（含动力和照明、插座）、室内外给排水系统、雨水系统以及弱电系统进出管线预埋等安装工程，其实质系华海消防公司将其从四建集团公司处分包的机电安装工程中的部分工程再行分包给靖江广益厂，该合同因靖江广益厂缺乏相应施工资质且违法分包而无效。
虽华海消防昆山分公司与靖江广益厂签订的承揽合同无效，但相关工程已经竣工验收，靖江广益厂可以要求参照合同约定支付工程款。靖江广益厂主张华海消防昆山分公司结欠其工程款3366579元并提供了工程结算单，但根据证人陈某、薛某的证人证言以及靖江广益厂经营者老公朱剑武和华海消防昆山分公司负责人金秧根的通话录音可知结算单中的1250000元系金秧根的个人借款，一审法院据此认定华海消防昆山分公司结欠靖江广益厂2116579元工程余款并无不当。该款项应由华海消防昆山分公司支付给靖江广益厂，华海消防公司系华海消防昆山分公司的总公司，应对华海消防昆山分公司不能支付部分承担付款责任。
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，台湾交易公司与四建集团公司之间的合同合法有效，四建集团公司与华海消防公司之间的分包合同部分无效，华海消防昆山分公司与靖江广益厂之间的承揽合同无效，四建集团公司作为违法分包人应对华海消防昆山分公司结欠靖江广益厂的工程欠款承担连带责任，台湾交易公司作为发包人应在欠付四建集团公司工程款范围内对华海消防昆山分公司结欠靖江广益厂的工程欠款承担连带责任。
综上，因二审中出现新证据，上诉人靖江广益厂的上诉请求部分成立，本院对此予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：
一、江苏省华海消防工程安装有限公司昆山分公司支付靖江市广益空调设备厂工程款2116579元，于本判决生效后十日内履行完毕；
二、江苏省华海消防工程安装有限公司对江苏省华海消防工程安装有限公司昆山分公司不能支付部分承担付款责任；
三、南通四建集团有限公司对江苏省华海消防工程安装有限公司昆山分公司欠付靖江市广益空调设备厂的工程款承担连带责任；
四、台湾商品交易中心（昆山）有限公司在1874658.58元范围内对江苏省华海消防工程安装有限公司昆山分公司欠付靖江市广益空调设备厂的工程款承担连带责任；
五、驳回靖江市广益空调设备厂的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33732元，保全措施费5000元，合计38732元，由江苏省华海消防工程安装有限公司昆山分公司、江苏省华海消防工程安装有限公司、南通四建集团有限公司、台湾商品交易中心（昆山）有限公司负担23732元，由靖江市广益空调设备厂负担15000元；二审案件受理费33732元，由江苏省华海消防工程安装有限公司昆山分公司、江苏省华海消防工程安装有限公司、南通四建集团有限公司、台湾商品交易中心（昆山）有限公司负担23732元，由靖江市广益空调设备厂负担15000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
审 判 员 陈 斌
代理审判员 柳 璐
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 韩泽滔