湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3268号
上诉人（原审原告）：桂正超。
委托代理人：王成林，湖北今天律师事务所律师。
委托代理人：李苏妮，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉长江通信产业集团股份有限公司。住所地：武汉东湖新技术开发区关东工业园文华路*号。
法定代表人：童国华，该公司董事长。
委托代理人：肖雪莲，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉长江半导体照明科技股份有限公司。住所地：武汉东湖新技术开发区关东工业园文华路*号。
法定代表人：雷惠平，该公司董事长。
委托代理人：肖雪莲，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人桂正超为与被上诉人武汉长江通信产业集团股份有限公司（以下简称长江通信公司）、武汉长江半导体照明科技股份有限公司（以下简称长江照明公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
桂正超原审诉称：1997年7月，桂正超与长江通信公司建立劳动关系。2007年6月11日，双方签订自2007年7月1日起的无固定期限劳动合同。2013年12月30日，长江通信公司委派桂正超到其下属子公司即长江照明公司工作。2014年1月3日，长江照明公司董事会作出决议，任命桂正超为该公司副总经理兼财务行政总监，同时兼任董事会秘书职务，后每月向桂正超发放与桂正超职务相符的工资。2014年7月23日，长江通信公司未经与桂正超协商，也未经长江照明公司董事会决议，单方面免除桂正超的上述职务，同时大幅降低桂正超的工资，且追溯扣发桂正超此前已经发放的工资。免职降薪后，长江通信公司口头称，公司作出此决定的理由是桂正超在任职期间，私自将案外人红安振鑫房地产开发有限责任公司（以下简称红安振鑫公司）提供质押的承兑汇票退还给该公司，因此认定桂正超不再胜任工作，并要求桂正超在原岗位清收红安振鑫公司的应收账款。而实际情况是，红安振鑫公司交付上述票据是为了应付长江照明公司的年终回款考核需要，交付该票据并未办理质押手续，红安振鑫公司也对该票据不享有任何票据权利。基于上述情况，在红安振鑫公司向桂正超出具详细还款计划的前提下，桂正超在口头请示上级主管领导同意后，将该票据还给了红安振鑫公司。事后，在桂正超的清收下，红安振鑫公司在其承诺的期限内向长江照明公司偿还了全部欠款和滞纳金。因长江通信公司认定桂正超不胜任工作没有事实依据，同时未经法定程序对桂正超免职降薪，严重侵害了桂正超的合法权益。经多次口头申诉未成，桂正超于2015年2月27日通知长江通信公司、长江照明公司解除劳动合同关系。现诉请判令：1、由长江通信公司支付2014年6月至2015年3月间其对桂正超违法追溯克扣已发的劳动报酬、因降薪而减少支付的劳动报酬共112029.89元；2、由长江通信公司向桂正超支付2013年、2014年未支付之绩效工资43335元；3、由长江通信公司向桂正超支付解除劳动合同经济补偿金161235元；4、由长江照明公司对长江通信公司的上述给付义务承担连带责任。
长江通信公司原审辩称，1、桂正超在劳动合同履行过程中存在严重过错，且长江通信公司足额支付了其劳动报酬。长江通信公司安排桂正超到长江照明公司担任副总经理兼财务行政总监期间，曾由其负责清收红安振鑫公司应付长江照明公司的钢材贸易业务款，并负责该业务款的回款工作。2013年12月，桂正超拿回两张金额为14010000元的银行承兑汇票作为回款于同年12月31日做入会计凭证入账。在此基础上，桂正超通过了年度绩效考核，并获得了绩效工资。2014年6月24日，上述两张票据到期，长江通信公司及长江照明公司督促桂正超及时兑付，但桂正超隐瞒真相，谎称因票据背书有问题没有成功兑付。后长江通信公司及长江照明公司领导要求出纳说明情况，桂正超再次要求出纳帮助其隐瞒真相。长江通信公司通过公司纪律检查委员会调查，桂正超才坦白事实真相。2014年1月，桂正超在未征得任何领导同意的情况下，私自将上述票据退还给案外人，但并未在长江照明公司账目上进行相应调整，导致该公司账目不真实。桂正超的行为严重危害了长江通信公司及子公司的资金安全，给长江通信公司造成巨大的经济风险。鉴于桂正超的上述行为，其已不适合继续担任长江照明公司副总经理兼财务行政总监工作，且其系由长江通信公司外派至长江照明公司工作，其劳动关系归属于长江通信公司，故长江通信公司于2014年7月23日免除了桂正超的工作职务，并对其作调岗调薪处理。鉴于事实上桂正超没有完成2013年的回款任务等，绩效考核应为不合格，故长江通信公司对其2013年绩效工资、2014年1至7月份工资及2014年8月、2015年2月份工资进行了相应处理。因长江通信公司足额发放了桂正超的工资，其主张由长江通信公司向其支付2014年1月至2015年3月未支付的劳动报酬等于法无据。2、鉴于桂正超的上述行为，长江通信公司依法调整了其工作岗位和薪酬，并明确告知其多领取的工资和少扣缴的社会保险个人应缴部分需由其向长江通信公司财务部缴清。桂正超对此并未提出异议。2015年2月27日，桂正超提出解除劳动合同，因其提出的解除理由不成立，故长江通信公司不应向其支付解除劳动合同经济补偿金。
长江照明公司原审辩称，同意长江通信公司的辩称意见。另外，因长江照明公司与桂正超不存在劳动关系，故长江照明公司对桂正超要求由长江照明公司承担连带责任的请求不予认可。
原审法院审理查明，1997年7月，桂正超入职长江通信公司，从事资产财务工作。2007年6月11日，桂正超与长江通信公司签订起始日期为2007年7月1日的无固定期限劳动合同。2011年，长江通信公司委派桂正超到其下属子公司即长江照明公司工作。2013年12月30日，长江通信公司董事会向长江照明公司下发武通董字（2013）35号文件，推荐桂正超到长江照明公司担任副总经理兼财务行政总监等。2014年1月3日，长江照明公司第一届董事会第八次会议决议，聘任桂正超担任该公司副总经理兼财务行政总监、董事会秘书等。2014年2月18日，长江照明公司下发长半通字（2014）001号文件即《关于公司高管人员任命的通知》。正式聘任桂正超担任该公司副总经理兼财务行政总监、董事会秘书等。任职期间，桂正超的月工资为15000元（税前）。其中，基本工资900元，学历工资300元，误餐200元，岗位工资13600元，且岗位工资根据长江照明公司的薪酬管理办法，将岗位工资的20%作为风险工资，在年底考核后依据考核结果发放。
桂正超任长江照明公司副总经理兼财务行政总监期间，负责清收红安振鑫公司应付长江照明公司的钢材贸易业务款，并负责该业务款的回款工作。2013年12月，红安振鑫公司向桂正超提交两张金额共计为14010000元的银行承兑汇票（××）作为回款质押，但未办理质押登记手续。随后，桂正超于同年12月31日将该两张银行承兑汇票做入会计凭证入账。当年，桂正超通过了年度绩效考核，并获得了绩效工资。2014年1月10日左右，桂正超未经允许，在红安振鑫公司承诺在票据承兑日期前付款的情况下，将上述票据退还给红安振鑫公司，但并未在长江照明公司账目上进行相应调整。2014年6月24日，上述两张银行承兑汇票到期，红安振鑫公司未能按承诺付款，长江照明公司相关领导督促桂正超及时兑付，但桂正超隐瞒真相，谎称因票据背书有问题没有成功兑付。后长江照明公司领导要求出纳胡某说明情况，桂正超再次要求出纳胡某帮助其隐瞒真相。经长江通信公司纪律检查委员会调查，桂正超和出纳胡某才说出事实真相，并分别提交了书面情况说明等材料。2014年6月30日，红安振鑫公司向长江照明公司（桂正超）出具还款计划，承诺于2014年8月31日前还清欠款，否则按月息3%支付资金占用利息等。后经催收，红安振鑫公司按该还款计划履行了付款义务。
2014年7月23日，长江通信公司董事会下发武通董字（2014）16号文件即关于免除桂正超长江照明公司副总经理兼财务行政总监的通知，免除了桂正超所担任的长江照明公司副总经理兼财务行政总监等一切职务。同日，长江通信公司人力资源部向桂正超发出书面通知，通知桂正超免除一切职务，办理工作交接，并专项负责长江照明公司应收账款的回收工作等。
2014年8月11日，长江通信公司人力资源部向桂正超发出关于工资情况的通知。该通知陈述了桂正超担任副总经理及财务行政总监的薪酬结构及发放标准；2014年1月1日至同年7月22日累计多发的工资为11520元；2014年1月起，桂正超的工资由长江照明公司发放，五险一金由长江照明公司代扣代缴。同年1至6月，个人应缴金额共计少扣4386.72元；2013年，桂正超的绩效考核得分为70分，因上述承兑汇票等事，经再次审核，桂正超的绩效考核得分为56分，考核结果为不合格，2013年已发放的年度绩效工资10695元应予返还；自2014年7月23日起，桂正超岗位调整，工资也相应调整为每月5500元。按此标准核算，桂正超2014年7月份应发工资为9222.52元，扣除当月五险一金个人应缴部分及2014年1至6月少扣的个人缴费差额、2014年1月份多发的工资后，实发工资为3095.59元；对于2014年1至6月多发的工资及2013年年度绩效工资，自2014年8月份起，在工资中逐月冲抵，并于12个月内冲抵完毕等。此后，一直到2015年1月，长江通信公司按上述通知的内容向桂正超发放了工资，并每月扣发了2000元。2014年8月至2015年1月，桂正超的每月实发工资为2027.24元。
2015年2月27日，桂正超向长江通信公司、长江照明公司发出解除劳动合同通知书。以长江通信公司、长江照明公司未履行法定程序，且未经协商，单方免除桂正超职务，大额降低并克扣其工资等为由，通知长江通信公司、长江照明公司解除劳动合同，并要求长江通信公司、长江照明公司支付经济补偿金及被克扣的工资，为其办理离职手续等。2015年2月份之后，长江通信公司未再向桂正超发放工资。
2015年3月23日，桂正超以要求由长江通信公司向其支付2014年1月至2015年3月期间的劳动报酬、解除劳动合同经济补偿金、为其办理档案移交手续，并由长江照明公司承担连带责任等为由，向武汉市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2015年5月14日，武汉市劳动争议仲裁委员会作出武劳仲东办裁字（2015）第173号仲裁裁决：一、长江通信公司协助桂正超办理档案转移手续（该条款自裁决书生效之日起7日内执行）；二、驳回桂正超的其他仲裁请求。桂正超不服，于2015年6月23日诉至法院，请求判如诉请。
2013年9月23日，长江通信公司下发武通字（2013）24号文即关于印发长江通信公司员工绩效考核指导方案的通知。该员工绩效考核指导方案第2条规定，本办法适用于全集团各控制公司、控股公司及事业部的绩效考核工作，对象包括各单位中层干部、技术研发人员、市场销售人员、生产人员及其他人员。第4条规定，考核结果用于员工的绩效薪、职务聘任、岗位调配及培训需求评估。第8条规定，综合考核得分≤60分为不合格。第16条规定，对考核不合格者，必须进行绩效面谈，员工个人有申诉的权利等。长江通信公司2013年管理绩效目标责任书（财务负责人）的评价指标及权重主要是：经营指标占比10%，其中费用总额占利润空间低于99%的，计5分；贸易全部回款100%的，计5分。财务管理占比25%，其中，严格执行集团公司的资金管理及资金使用规定的，计10分；严格执行集团公司颁布的其他会计政策、财务制度的，计5分等。
2014年3月25日，长江通信公司下发武通人字（2014）7号文即长江通信公司外派人员管理办法，对外派人员的任职管理、劳动关系管理等进行了规定。
原审法院认为：本案争议的焦点问题主要有二：一是长江照明公司是否应与长江通信公司承担连带责任的问题；二是长江通信公司对桂正超作调岗减薪处理是否合法的问题。
关于长江照明公司是否应与长江通信公司承担连带责任的问题。从本案查明的事实看，与桂正超存在劳动合同关系的是长江通信公司。理由是：1、长江通信公司与桂正超签订了起始日期为2007年7月1日的无固定期限劳动合同；2、向桂正超发放劳动报酬的主要是长江通信公司；3、对桂正超进行劳动管理，如下发员工绩效考核指导方案并对桂正超作出绩效考核管理、免除其职务、对其作调岗减薪等处理的均是长江通信公司；4、结合长江通信公司下发的武通人字（2014）7号文即长江通信公司外派人员管理办法，可知桂正超是长江通信公司工作人员，但是被长江通信公司外派至长江照明公司工作。综上，与桂正超存在劳动合同关系的是长江通信公司，长江照明公司与桂正超不存在劳动合同关系。作为劳动者主张权利，桂正超应向其用人单位提出，其有关要求由长江照明公司承担连带责任的诉讼请求，没有充分的事实和法律依据，不予支持。
关于长江通信公司对桂正超作调岗减薪处理是否合法的问题。本案中，桂正超作为副总经理兼财务行政总监，为了完成2013年度的绩效考核指标等，允许红安振鑫公司提交其不是权利人的银行承兑汇票提供质押，且在公司领导督促后，承兑汇票不能承兑的情况下，故意隐瞒真相予以瞒报、谎报，并唆使公司出纳帮助其隐瞒，随后，在未经主管领导同意的情况下，将承兑汇票退还给红安振鑫公司等的行为，主观上存在明显的过错，且性质较为恶劣，长江通信公司依据其外派人员管理办法等规章制度，据此对桂正超作调岗减薪处理并无不当。从桂正超提交的事实真相、情况说明等书面材料，以及桂正超被调岗减薪后仍坚持工作了六七个月等事实看，桂正超当时对其违纪的事实及长江通信公司对其作出的处理并未提出异议。因此，长江通信公司对桂正超作出的调岗减薪处理符合法律规定，桂正超有关要求由长江通信公司向其支付调岗减薪后少支付的劳动报酬（含2013、2014年绩效工资）的诉讼请求，没有充分的事实和法律依据，不予支持；因长江通信公司对桂正超作出的调岗减薪处理合法，故桂正超以该调岗减薪违法为由发出的解除劳动合同通知书不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条关于劳动者依法解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金的情形，据此，桂正超有关要求由长江通信公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，也没有充分的事实和法律依据，不予支持。
此外，鉴于劳动争议仲裁委员会裁决由长江通信公司为桂正超办理档案转移手续后，长江通信公司未提起诉讼；且劳动合同解除后，用人单位也应依法为劳动者办理档案转移手续，故长江通信公司仍应为桂正超办理档案转移手续。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决：一、驳回桂正超的诉讼请求；二、长江通信公司于判决生效之日起十日内为桂正超办理档案转移手续。案件受理费10元，减半收取5元，由桂正超负担（已准予免交）。
桂正超对上述判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。上诉事实与理由：一、对桂正超调岗、降薪没有事实依据，程序严重违规，依法应为无效。首先，长江通信公司、长江照明公司原审提供的银行承兑汇票、记账凭证、证人证言等，并不能证明桂正超存在失职行为。因为上述证据中长江照明公司既不是银行承兑汇票的收款人，也不是票据的被背书人，更没有办理票据质押背书签章，长江照明公司不享有任何票据权利，不是票据权利人。该票据对长江照明公司没有任何经济价值，桂正超在取得债务人的还款承诺后将票据还给债务人没有损害公司利益，不存在失职。原审提交的长江照明公司的会计账簿上没有桂正超签名，也无公司财务章、会计章或者公章，该会计账簿的真实性存疑，不能证明桂正超曾经用上述汇票作为虚假的回款入账骗取2013年度的合格考核。证人桂某、胡某证人证言无证明效力。上述证人出具证言时均在公司供职，与当事人有利害关系，且二人书面证言为打印体非手写体，二人开庭时皆未到庭质证，因此上述证人证言依法无证明效力。其次，对桂正超免职调岗严重违背程序。所谓调岗依据均是在免职调岗后调查的“违纪事实”。相关所谓“调查”均是在2013年7月25日及以后进行的，而早在7月23日桂正超就已被作出免职调岗，该免职行为未履行任何公司程序，未说明任何理由，当日桂正超就被要求履行调岗交接手续，公司对桂正超是先处理后罗织“罪名”。原判对上述“先斩后奏”的违背程序的行为居然视而不见，依然认定了桂正超所谓违纪事实。再次，对桂正超2013年年度重新考核认定不合格，从而从2014年7月23日起降薪同样不合法。公司文件《员工绩效考核指导方案》第十六条规定：“对考核不合格者，必须进行绩效面谈，员工个人有申诉的权利”。桂正超单方面被重新考核为2013年度不合格，桂正超2014年8月11日方才得到通知，此时其已被降职并且追溯克扣应得工资，申诉机会被剥夺。因此重新考核行为违反公司程序性规定，重新考核结果应为无效，原合格的考核结果应继续有效。用以证明桂正超年度重新考核不合格的“长江通信2013年管理绩效目标责任书”仅为一份评分标准，不体现考核程序和结果。退一步讲即使依据该表计算考核分数，扣掉桂正超的回款不合格的分数（5分），桂正超（2013年度原得分70分）也依然为合格的，重新考核桂正超2013年年度得分56分没有事实依据。二、原审判决称桂正超7个月未对调岗降薪提出异议，从而认定合法是错误的。首先，桂正超作为劳动者，与用人单位相比地位处于劣势，桂正超为了公司能改变处理结果，竭尽全力收回了全部案涉债务，在此期间未提出书面异议，但这不能说明桂正超已经接受此结果。其次，调岗降薪行为客观上已属不法行为，因此无论桂正超的对该行为的反应如何，均不能改变该免职降薪行为的非法性。三、公司单方面违法调岗降薪，桂正超依法有权解除劳动合同，公司应对桂正超支付解除劳动合同经济补偿金，对违法克扣的劳动报酬应予以返还。四、桂正超虽然是与长江通信公司签署劳动合同，但实际履行劳动合同的主体为长江照明公司，两公司应承担连带责任。
长江通信公司辩称：桂正超的调岗降薪无需经过民主程序，其明显存在违纪行为，公司对其调岗降薪是合理合法的，桂正超的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
长江照明公司辩称：与长江通信公司的辩称意见一致，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。
本院认为：二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为长江通信公司对桂正超作调岗减薪处理是否合法以及长江照明公司是否应与长江通信公司承担连带责任。
桂正超上诉主张长江照明公司应与长江通信公司承担连带责任。本案中，桂正超的工作地点虽在长江照明公司，但与其签订书面劳动合同，向其发放工资，进行绩效考核管理，作出免职、调岗降薪决定的均是长江通信公司，因此原审认定与桂正超建立劳动关系的是长江通信公司，并无不当，其要求由长江照明公司承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。桂正超上诉认为长江通信公司对其作出的调岗减薪处理没有事实依据，程序严重违规，应认定为无效。本案中，桂正超于2014年7月25日出具的《关于钢材业务票据问题的事实真相》中承认其为了应对年底公司催款工作的要求，同意案外人红安振鑫公司违规提交其不是权利人的银行承兑汇票提供质押，在承兑汇票不能承兑的情况下，仍向公司瞒报、谎报，又唆使公司出纳帮助其隐瞒，并私自将承兑汇票退还给红安振鑫公司的事实，同时表示在经过慎重考虑后向组织承认错误，对公司免去职务的处理心服口服，愿意努力催收欠款，将功补过。桂正超于2014年7月29日出具的《关于钢材业务票据问题的进一步说明（二）》中承认，因客户在2014年6月24日仍未兑现还款，直到此时其才向分管领导汇报了上述违规处理事项的经过。因此，作为用人单位的长江通信公司在2014年6月底获悉桂正超的违规事宜，同年7月23日作出免除其长江照明公司的副总经理兼财务行政总监的处理决定，并不存在桂正超上诉认为的长江通信公司对其先处理后调查之情形。桂正超担任长江照明公司的副总经理兼财务行政总监，其上述行为严重违反了公司财务管理规定，作为用人单位的长江通信公司依据公司规章制度，对桂正超作调岗减薪处理，并无不当。桂正超上诉要求长江通信公司向其支付调岗减薪后少支付的劳动报酬的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。长江通信公司2013年管理绩效目标责任书（财务负责人）的评价指标及权重中不仅有还款指标（5分），同时还有财务管理指标（25分），桂正超2013年的绩效经公司重新考核后得分56分，其上诉认为扣掉回款不合格的5分后绩效考核仍有65分当然应为合格，公司应向其支付绩效考核合格工资的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。桂正超以调岗减薪违法为由要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金，无事实和法律依据，原审判决驳回其该项诉请，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由桂正超负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 李 娜
审判员 张 静
审判员 王 伟
二〇一六年七月二十九日
书记员 李雯瑾