四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2435号
上诉人（原审原告）霍贵祥，女，汉族，1970年12月7日出生，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人石磊，四川法锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都市新都区中医医院。住所地：四川省成都市新都区。
法定代表人谭天林，院长。
委托代理人张双月，四川诚伦律师事务所律师。
委托代理人陈科永，男，汉族，1984年10月26日出生，住四川省成都市。
上诉人霍贵祥因与被上诉人成都市新都区中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月8日20时30分许，霍贵祥因交通事故受伤到成都市新都区中医医院治疗。入院诊断为：1、左髌骨开放性粉碎性骨折伴皮肤缺损；2、左胫骨中上段骨折；3、左尺骨中下段骨折；4、左肱骨中段粉碎性骨折；5、急性颅脑损失，上唇贯通伤。2012年10月9日，被告对原告施行了清创、左髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术、左下肢石膏托外固定。2012年11月5日，成都市新都区中医医院对霍贵祥施行了左肱骨中段粉碎性骨折、左尺骨中下段拆切开复位内固定术，术后行左上肢托板固定、继续抗感染、补液、理疗等对症治疗，并嘱霍贵祥行左上肢肌肉收缩锻炼。2012年11月10日被告发现原告左上臂约有两端共长4cm的皮下脂肪液化，少量红白液体。即予以切开引流换药处理。2012年11月21日霍贵祥左膝部伤口感染，成都市新都区中医医院对霍贵祥左膝部予以清创、安放引流管、负压吸引。霍贵祥左膝部伤口拆线后，伤口仍由少量分泌物。2012年12月3日，霍贵祥住院56天后向医生陈述其肢功能障碍，左髌骨流黄水，并主动要求出院。霍贵祥出院记录的医嘱载明：1、出院后继续行左膝部伤口换药每2-3天换药一次；2、左下肢石膏托继续固定2月；3、门诊随访，必要时入院。出院后每月来我科复诊一次；4、出院后避免再次外伤。出院后3月内左下肢暂时不负重活动；过早负重易致骨折移位、骨折不愈合；5、预计后续治疗费九千元；6、全休三月。出院后加强营养。霍贵祥出院后未遵医嘱到成都市新都区中医医院处换药复诊，自行到小医院门诊换过4、5次药消炎。2013年10月22日，霍贵祥左髌骨未恢复，即认为成都市新都区中医医院治疗无效，也未通知自己转院治疗。成都市新都区中医医院则认为其对霍贵祥的治疗均按照正规医疗程序进行，不存在医疗缺陷更不存在医疗事故。双方发生争议后，新都区卫生局委托成都医学会进行了医疗事故技术鉴定。2013年11月13日，成都医学会作出成都医学会医鉴（2013）072号医疗事故技术鉴定书，认定：患者左下肢伤口感染及左膝功能障碍，主要与患者高能量原发的严重损伤及伤口严重污染有关，也与患者自定出院后未继续规范治疗有关，本病例不属于医疗事故，建议患者进一步治疗。霍贵祥坚持认为成都市新都区中医医院治疗有过错，双方为此发生争议，霍贵祥诉至原审法院。
原审审理中，原审法院委托四川西南司法鉴定中心对成都市新都区中医医院治疗霍贵祥左膝髌骨是否存在过错进行了鉴定。2014年10月7日，四川西南司法鉴定中心作出川西南（2014）临鉴字第1154号司法鉴定意见书，鉴定结论为：成都市新都区中医医院对霍贵祥左膝髌骨的治疗未见过错。鉴定费用5000元由霍贵祥垫付。霍贵祥不认可该次鉴定结论，认为其住院过程中左膝髌骨应当做手术而成都市新都区中医医院未予施行手术。故，申请重新鉴定。成都市新都区中医医院对鉴定结论无异议。
霍贵祥要求四川西南司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询，并支付出庭费用600元。
2014年11月17日，原审法院通知川西南鉴（2014）临鉴字第1154号鉴定意见书鉴定人员罗宇鹏出庭接受质询。霍贵祥提出7个问题，罗宇鹏均作答。质询完毕后，双方均表示对鉴定程序、鉴定机构与鉴定人员资质无异议。原审法院当庭驳回霍贵祥重新鉴定申请。
原审认定上述事实采信了双方当事人身份信息、出院证明书、CT报告单，DR报告单、病历资料、（2013）072医疗事故鉴定书一份及双方当事人当庭陈述等。
原审法院认为，损害事实是指故意或过失行为造成的权益和利益的不良后果和不良状态。该案霍贵祥术后左下肢伤口感染及左膝功能障碍，与成都市新都区中医医院为霍贵祥所施行的治疗行为，有无必然联系，是该案审查焦点。川西南鉴（2014）临鉴字第1154号鉴定结论确定成都市新都区中医医院对霍贵祥左膝髌骨的治疗未见过错。故，原审法院认定霍贵祥接受成都市新都区中医医院治疗后的现状与其治疗无直接因果关系。霍贵祥主张要求成都市新都区中医医院赔偿其10000元，未提交相应证据证明其主张成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据”。因霍贵祥赔偿费诉请无法律依据和事实依据，原审法院不予支持。该案发生的鉴定费5000元、鉴定人员出庭费用600元应由霍贵祥自行负担。原审法院遂依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回霍贵祥诉讼请求。案件受理费25元（已减半收取），由霍贵祥负担。
宣判后，原审原告霍贵祥不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人承担10000元的赔偿责任（具体数额待评残后确定）。其上诉事实及理由为：一、四川省西南司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据。《司法鉴定意见书》仅依据《入院记录》霍贵祥的签字而认定成都市新都区中医医院向霍贵祥履行了手术风险及签署手术同意书，系事实认定错误。二、四川省西南司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》违背客观真实，不应予以采信。该鉴定意见书中载明的手术时间与霍贵祥《出院证明书》中载明的不一致，四川省西南司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》中认定成都市新都区中医医院规范治疗，但其医嘱中并未要求霍贵祥进行规范性治疗。三、成都市新都区中医医院在诊疗过程中未尽到与其医疗水平相适应的诊疗义务，具有严重过错。1、成都市新都区中医医院没有对霍贵祥行左髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术，上诉人的后期影像检查中并未发现内固定措施（钢板、螺钉、钢丝）；2、成都市新都区中医医院在霍贵祥住院期间影像检查时，发现左髌骨粉碎性骨折，放任不管，只是按照感染治疗及医嘱，是导致左髌骨功能障碍的原因。（1）2012年10月8日，成都市新都区中医医院对霍贵祥左髌骨软组织缝合后，有黄白液体流出，直至2012年12月3日出院时仍有液体流出，院方只是按照感染进行治疗，完全没有对霍贵祥左髌骨进行手术治疗。（2）2012年11月29日，成都市新都区中医医院的DR报告单诊断意见为左髌骨粉碎性骨折，此时，成都市新都区中医医院应当就霍贵祥的病情进行沟通告知病情现状并进行手术治疗，而其仅进行了消炎的治疗方案，未对其病情进行实质性治疗。（3）2012年12月3日，霍贵祥出院时，成都市新都区中医医院《出院证明书》中再次隐瞒霍贵祥的病情，在《出院证明书》医嘱第一条载明继续行左膝部伤口换药，其隐瞒病情导致霍贵祥没有及时治疗造成霍贵祥左髌骨功能障碍的原因之一。综上，成都市新都区中医医院并没有对霍贵祥左髌骨骨折进行手术治疗，住院期间检查左髌骨粉碎性骨折仍未采取治疗措施放任损害结果的发生，且出院时未告知左髌骨仍粉碎性骨折的病情，并未要求继续规范治疗，只是医嘱换药，其严重不负责的行为是造成左髌骨功能障碍的唯一原因，应当承担赔偿责任。
被上诉人成都市新都区中医医院答辩称，西南司法鉴定中心的鉴定意见合法有效，上诉人已经在交通事故案件中进行了伤残评定，也获得了赔偿，被上诉人没有过错，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院对原审查明的事实予以确认。
原审法院已经查明但未在查明事实部分载明的事实如下：一、成都市医学会医鉴《医疗事故技术鉴定书》的分析意见部分载明：1、医方对患方入院诊断“1、左髌骨开放性粉碎性骨折伴皮肤缺损；2、左胫骨中上段骨折；3、左尺骨中下段骨折；4、左肱骨中段粉碎性骨折；5、急性颅脑损伤、上唇贯通伤”正确，予以抗感染、止痛、补液等措施后急诊行清创、左髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术，左下肢石膏托外固定符合诊疗常规。医方用丝线缝合伤口、固定粉碎的髌骨符合医疗规范。2012年11月5日医方行左肱骨中段粉碎性骨折、左尺骨中下段骨折切开复位内固定术，术后行左上肢托板固定符合诊疗常规。术后患者伤口感染后，医方的处理措施符合诊疗常规。2、医方书面沟通记录不够充分，但与患者左下肢伤口感染及左膝功能障碍无因果关系。3、患者住院期间无必须转院的指征。4、髌骨开放性骨折、胫骨中上段骨折、左尺骨中下段骨折系严重的原发性损伤，术后发生伤口感染、膝关节功能障碍系难以完全避免的并发症，一旦发生伤口感染可出现坏死组织及线头排出。该患者左髌骨开放性骨折、伤口感染严重、髌骨部分缺损是术后并发伤口感染、左膝功能障碍的直接原因。目前患者左下肢伤口感染及左膝功能障碍，主要与缓和高能量原发的严重损伤及伤口严重污染有关，也与患者自动出院未继续规范治疗有关，与医方的医疗行为无因果关系。
二、西南司法鉴定中心《司法鉴定意见书》中分析说明部分载明：1、根据霍贵祥入院查体“左膝部前方见一6cm×8cm皮肤缺损，可见髌骨粉碎，骨块翻转，部分骨块缺失；压痛明显，假关节活动阳性；流血约200ml”，成都市新都区中医医院诊断“左髌骨开放性骨折”，诊断成立；2、成都市新都区中医医院向患方告知手术风险并签署手术同意书后，行“清创缝合、左髌骨粉碎性骨折复位丝线环绕环形捆扎固定，修补髌前腱膜，髌旁腱膜及股四头肌肌腱”，符合诊疗常规；3、霍贵祥手术后出现“左膝部肿胀，有少量黄白色液脓流出”，成都市新都区中医医院予以清创、安放引流管、分泌物细菌培养及敏感抗炎药、换药等处理，符合诊疗常规；4、霍贵祥与2012年12月3日自动签字出院，出院时仍有少量分泌物流出，且出院后未回院复查，影响左膝关节的治疗；5、根据鉴定检查，霍贵祥目前存在左膝关节功能障碍，与霍贵祥原发的高能量损伤（开发性损伤、严重污染及左髌骨粉碎性骨折）、术后感染及自动出院后未继续规范治疗有关。
二审诉讼期间，成都市新都区中医医院以书面方式就霍贵祥主张的未行左髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术进行了书面解答：因霍贵祥髌骨系严重开放性粉碎性骨折，不鼓励采用钢丝环形固定，使用聚酯编织线（即粗的丝线）进行固定髌骨是最好的选择，且采用丝线固定，X线照片是不显影的，患者手术后髌骨骨折对位、对线良好，说明已经进行了良好的内固定。
二审诉讼期间，双方当事人均确认，霍贵祥就其受伤的机动车交通事故责任纠纷案件，原审法院已经判决认定霍贵祥的伤情一处九级伤残、一处十级伤残，并判决相关责任人向霍贵祥赔偿各项损失共计163484.67元。该判决已生效并履行完毕。
二审诉讼期间，霍贵祥向本院提出重新鉴定的申请，本院经审查认为，霍贵祥申请重新鉴定的请求于法无据，本院不予准许。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，应当由上诉人霍贵祥提供证据证实成都市新都区中医医院的诊疗行为存在过错。因医疗机构及医务人员是否存在诊疗过错，属于专门性问题，一般情况下需要通过鉴定予以认定，即对于上诉人的上诉主张能否成立，首先需要对上诉人申请的重新鉴定的申请进行认定。
上诉人霍贵祥申请重新鉴定的主要是依据是被上诉人未行左髌骨粉碎性骨折手术、认定医院履行了告知义务错误。本院认为，就四川西南司法鉴定中心作出川西南（2014）临鉴字第1154号司法鉴定意见结论及分析意见来看，上诉人对该鉴定结论有异议，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”之规定，在原审期间，鉴定人出庭接受了双方当事人的质询，明确说明了成都市新都区中医医院实施的手术的具体措施、手术后采取的诊疗措施、上诉人目前左髌骨功能障碍的原因等事项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”之规定，上诉人没有证据证实四川西南司法鉴定中心作出川西南（2014）临鉴字第1154号司法鉴定意见书存在“（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之情形，故对于上诉人霍贵祥主张的鉴定结论不予采信、应当进行重新鉴定的上诉主张，本院不予支持。
就霍贵祥的上诉请求而言，其主要认为：1、成都市新都区中医医院未履行告知义务，侵犯了患者知情同意权；2、成都市新都区中医医院未实施左髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术，虚构手术事实；3、成都市新都区中医医院未尽到与其医疗水平相适应的诊疗义务。本院认为，就其上诉主张的性质而言，包括是否伪造病历及侵犯了患者知情权、医院是否存在诊疗过错等方面，本院评述如下：
一、上诉人主张成都市新都区中医医院未履行告知义务，其认为成都市新都区中医医院病历中医患沟通表、自动出院知情书、住院病人离院责任书上签名非其本人签名，经查，本案涉及患者知情权的病历资料主要包括成都市新都区中医医院住院病人须知、成都市新都区中医医院患方住院授权委托书兼承诺书、医患沟通表、手术知情同意书、特殊医疗材料使用知情同意书、成都市新都区中医医院住院病人离院责任书、自动出院知情书等病历资料；其中，霍贵祥仅对医患沟通表、成都市新都区中医医院住院病人离院责任书、自动出院知情书三份病历资料不予认可。经本院核实，成都市新都区中医医院住院病人须知上有霍贵祥及其儿子周霍昌的签名，成都市新都区中医医院患方住院授权委托书兼承诺书中霍贵祥委托其儿子周霍昌作为其在住院期间的代理人，而医患沟通表上签名是其儿子周霍昌，住院病人离院责任书上有其本人及周霍昌的签名，自动出院知情书上签名为郑兰兴，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”之规定，是否侵犯患者知情同意权，应当以是否向患者说明了病情和医疗措施、是否说明医疗风险、替代医疗方案等情况。本案中，医患沟通表、自动出院知情书、住院病人离院责任书与霍贵祥没有异议的上述其他病历资料可以相互印证，证实成都市新都区中医医院履行了病情和医疗措施、手术风险的告知义务。霍贵祥辩称是否为周霍昌签名并不能确认，以及否认自动出院知情书上签名是郑兰兴本人签名，但未提交任何证据证实其主张，对其主张本院不予采信。霍贵祥及其儿子周霍昌在住院病人离院责任书签字以及其丈夫在自动出院知情书上签字，结合出院证明书载明的情况，可以证实是霍贵祥自愿出院，且对于出院可能产生的医疗风险及法律后果是明知的，霍贵祥关于医院未尽到告知义务的上诉主张，本院依法予以驳回。
二、就上诉人提出的成都市新都区中医医院未实施左髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术，虚构手术事实的上诉主张，经查，在双方当事人均确认无异议病历中2012年10月9日的“手术记录”中载明记载了完整的手术诊断、手术经过、手术步骤，其中手术步骤中载明“试行骨折复位。将骨折块转孔后，于10号丝线环绕捆扎固定。再次于10号丝线环形捆扎固定，修补髌前腱膜、髌旁腱膜及股四头肌肌腱”，以上手术记载可以认定成都市新都区中医医院已经实施了左髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术。就成都市新都区中医医院已经实施了左髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术，成都市医学会及西南司法鉴定中心均予以确认。因手术使用的是丝线捆扎，故X光影像检查无法显影捆扎的丝线，上诉人以此为由认为成都市新都区中医医院未实施左髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术，无事实依据，本院对其此项上诉主张不予支持。
三、就上诉人主张的成都市新都区中医医院未尽到与其医疗水平相适应的诊疗义务，本院认为，因成都联合司法鉴定中心、成都市医学会均是认定医疗机构是否存在医疗过错的专门机构，以上部门作出的医疗机构的医疗行为是否构成医疗事故、是否存在医疗过错的认定应当作为定案的证据予以采信，成都市医学会医鉴的医疗事故技术鉴定书及西南司法鉴定中心的司法鉴定意见均详细的载明了成都市新都区中医医院的诊疗措施，并确认成都市新都区中医医院的诊疗无过错，故上诉人霍贵祥关于成都市新都区中医医院未尽到与其医疗水平相适应的诊疗义务的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。但此案系医疗损害责任纠纷一案，原审法院未引用《中华人民共和国侵权责任法》的“医疗损害责任”部分相应条款，属于适用法律瑕疵，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，本院对此案予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，均由霍贵祥承担。
本判决为终审判决
审 判 长 臧 永
代理审判员 牛玉洲
代理审判员 何 昕
二〇一五年五月十四日
书 记 员 王 飞