广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民二终字第266号
上诉人（原审被告）：恩平市金津养殖有限公司，住所地：恩平市。
法定代表人：刘德光。
委托代理人：郑润强，广东润晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王学军，男，河南省郸城县人，现住郸城县，公民身份号码：×××201X。
委托代理人：李志斗、梁超平，均系广东五邑律师事务所律师。
上诉人恩平市金津养殖有限公司（下称“金津公司”）因与被上诉人王学军公路货物运输合同纠纷一案，不服恩平市人民法院（2014）江恩法城民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：金津公司与王学军于2011年7月30日签订《生猪运输协议》，协议约定由王学军承包金津公司出口香港生猪运输业务，合同期内，金津公司违约，王学军有权没收金津公司支付的合同保证金；王学军违约，须退回金津公司支付的合同保证金。协议签订后，金津公司依约支付10000元给王学军作为合同保证金，并将全部出口香港生猪运输业务交给王学军运输。金津公司从2011年至2013年期间三次因送检尿样药物残留检测超标而暂停出口香港活猪业务。合同期满后，王学军以金津公司仍有321车生猪没有交付其运输，金津公司的行为已构成违约，造成其可获得利益损失为由诉讼到庭。
另查明：在本案诉讼过程中，该院组织双方当事人多次进行调解。2014年7月15日，该院组织调解中，王学军自愿将诉讼请求由起诉时的160000元调整为100000元（包含合同保证金10000元）。后双方就调解不能达成一致意见。2014年8月8日，王学军致函该院，变更其诉讼请求，要求金津公司赔偿其损失100000元，明确放弃其起诉时另外60000元的诉讼请求。
再查明：王学军履行运输合同时所使用的车辆是北汽福田汽车股份有限公司所生产的仓栅式运输车，该院根据道路运输车辆燃料消耗量检测和监督管理信息服务网（官方网站，网址为http://atestsc.mot.gov.cn）查询信息与王学军提交的证据核对一致，根据该类车车辆型号的参数表，该院经核实后确认车辆空载等速燃料消耗量为12.5L/100km，满载等速燃料消耗量约为19L/100km（车速为70km/h时为18L/100km；车速为80km/h时为20.6L/100km，王学军请求按以19L/100km计算油耗，金津公司没有提出异议，该院确认为19L/100km）。
原审法院审理认为：本案为公路货物运输合同纠纷。综合当事人的诉辩意见，本案双方争议的焦点是：1、涉案《生猪运输协议》是否有效；2、金津公司已经安排给王学军所运输的生猪的数量是否符合涉案《生猪运输协议》的约定，金津公司是否构成违约；3、如果金津公司存在违约，王学军可获支持的赔偿数额应如何认定。
一、关于涉案《生猪运输协议》的认定问题。经审查，王学军与金津公司签订的《生猪运输协议》主体适格、内容合法，是双方当事人真实的意思表示，应属合法有效，双方应自觉履行各自的义务。至于金津公司抗辩主张因王学军没有取得道路运输营运许可资质及车辆驾驶员不具备道路运输人员从业资质，故合同无效的问题。该院认为，王学军是否取得道路运输营运许可资质及车辆驾驶员有无从业资质，涉及的仅是行政管理问题，无论王学军是否存在违反上述行政管理性规范的行为，均不影响涉案民事合同的效力，金津公司的该项抗辩，该院不予采纳。
二、关于本案中金津公司是否存在违约行为的认定问题。根据双方《生猪运输协议》的约定，在该合同的两年履行期内，金津公司应当按照每月不少于15车的标准交付生猪给王学军运输，合计应当运输的车数不少于15车×24个月=360车。为证实涉案合同的履行情况，金津公司提供了25张现金支付证明单、1张生猪销售出库单及3张过磅单，主张王学军为其安排运输生猪合计189车次，金额共计306700元。经审查，王学军对金津公司所提供的25张现金支付证明单中的21张证明单（合计164车）无异议，该院确认该部分金津公司已经交付王学军运输的生猪数量为164车次；对于另外的4张支付证明单（合计21车，分别为2012年2月2日、2012年12月31日、2013年3月31日及2013年3月28日的单据），因缺乏王学军本人签名，该院不予确认。生猪销售出库单中亦没有王学军签名，该院不予确认。此外，3张过磅单中显示王学军为金津公司运输了3车非出口猪，虽然该3车为非出口猪，但鉴于金津公司被停止出口活猪时间较长，离达到合同应履行的360车相差甚远，且该3车价格合理，也已实际履行完毕，故该院认为可将上述3车次的运输量以计入金津公司实际交付王学军运输的总数内。综上，该院确认在《生猪运输协议》的合同履行期内，金津公司实际交付给王学军运输生猪的车次合计为167车。根据上述合同的实际履行情况比照双方在《生猪运输协议》约定的履行车次360车次尚差193车，应当认为金津公司并没有依约完全履行合同义务，构成违约，依法应当承担相应的违约责任。
三、关于王学军可获支持的赔偿数额认定问题。（一）关于10000元保证金的问题。涉案《生猪运输协议》的合同履行期限已经届满，该合同事实上已经终止履行。金津公司依照《生猪运输协议》的约定支付给王学军的10000元保证金，性质上应界定为履约保证金。本案在金津公司存在违约行为的情况下，王学军无需向金津公司返还上述保证金。（二）关于王学军损失的界定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案中，金津公司的行为显然构成违约，故王学军请求金津公司赔偿损失，该院予以支持。由于不论王学军为履行合同所实际支出的成本费用有多少，也不论王学军预期的合同利益有多大，王学军可从金津公司获取的收益均只能以合同约定的运输费用为限。因此，本案无需全面审查王学军为履行合同究竟实际支出了多少费用，也不需考虑王学军到底预期了多大的合同收益，更不需评判王学军的支出及预期是否合理，仅以金津公司依约全面、合理履行合同义务所应支付的运输费用扣减王学军因没有出车而节省的路桥费、油费即履行合同的可变成本，即可确定金津公司因违约没有足额安排运输量所应向王学军赔偿的实际支出损失及预期利益损失之总和。同时，由于王学军因持有《中华人民共和国绿色通道通行证》，王学军运输生猪时免收车辆通行费，故本案王学军因为履行合同的可变成本仅为油费。因此，该院对王学军的损失认定如下：根据王学军提供的百度地图截图、王学军的运输车的车辆参数表、燃料消耗量参数表及2011年11月至2013年11月广东柴油价格一览表，该院确认由恩平市那吉镇潭角村猪场至深圳市罗湖区清水河活畜中转达仓的距离是272.5公里，从珠海市香洲区那洲猪场到深圳市罗湖区清水河活畜中转仓的距离是148.9公里。运输车辆满载时的燃料消耗量为19L/100km，空载时燃料消耗量为12.5L/100km，合同履行期间柴油的平均价格为7.29元/升。1、王学军满载从恩平市那吉镇潭角村猪场至深圳市罗湖区清水河活畜中转达仓所消耗的柴油费用为272.5公里×19L/100km÷100×7.29元/升=377.44元。空载回程所消耗的油费为272.5公里×12.5L/100km÷100×7.29元/升=248.32元，上述合计为625.76元。2、王学军满载从珠海市香洲区那洲猪场到深圳市罗湖区清水河活畜中转仓所消耗的柴油费用为148.9公里×19L/100km÷100×7.29元/升=206.24元，空载回程所消耗的油费为148.9公里×12.5L/100km÷100×7.29元/升=135.69元，上述合计为341.93元。3、根据双方约定的恩平至深圳每车运费1800元，珠海至深圳每车运费1300元，因此王学军从恩平至深圳运输1车次可得利益为1800元－625.76元＝1174.24元，从珠海至深圳运输1车次可得利益为1300元－341.93元＝958.07元。平均可得利益为（1174.24元+958.07元）÷2＝1066.16元。4、金津公司未交付车次为193车，因此，王学军的可得利益应为1066.16元×193车＝205768.60元。鉴于王学军在本案诉讼过程中明确表示仅请求金津公司赔偿100000元（包括不予返还的10000元保证金在内），属于王学军自愿处分权利的行为，该院予以准许。故本案王学军可以获支持的赔偿数额该院确定为（100000元-10000元）＝90000元，该款项金津公司应当依法赔偿给王学军。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百八十八条之规定，判决如下：一、金津公司应自本判决生效之日起十五日内赔偿王学军90000元；二、驳回王学军的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3500元，由王学军负担1531元，金津公司负担1969元。
上诉人金津公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实错误、适用法律不当。
1、原审判决错误认定协议有效。道路货物运输合同的主体是特定主体，必须具备相应资质，方可从事道路货物运输活动，跨省运输的，还应经省级行政主管部门审批。相关规定见《道路运输从业人员管理规定》第6条、第26条、第38条及《广东省道路运输管理条例》第6条、第7条、第13条、第47条。本案审理时，王学军还未取得相应道路运输从业资格，故协议应为无效合同。
2、错误理解当事人协议本意。协议约定的是每月的车次，但在引言部分已确定了“承包”前提。所谓“承包”，就是该业务只能交由王学军，不能交由其他人办理。事实上，金津公司的生猪出口香港在协议期限内已全部交给王学军，没有违反协议交给第三人运输。从协议双方“承包”本意考察，金津公司并无违反协议，也不存在过错。
3、未认定不可抗力因素错误。金津公司一审已举证说明，协议期间因防疫因素被行政主管部门3次责令停运，原审判决在查明事实时也已确认。行政主管部门责令停运是因为生猪疫情，而动物疫情是不受控制的，属于不可抗力因素。原审判决没有就动物疫情的不可抗力因素进行审理认定，显然未足够全面客观。
4、错误认定运输车次。金津公司交王学军运输生猪车次，分别有出库单、过磅单、支出证明单等证据。支付运费给王学军，就等于将生猪交付其运输。运输的车次，从支付金额可以计算得出结论。有些单据没有王学军的签名，是因为转账支付而非现金支付，故没有其签名，但只要责令王学军提供银行账单，事实一清二楚。
5、错误确认车辆油耗。法律事实应该是真实发生的、有证据证明的事实，而原审判决认定王学军车辆耗油为19L/100km仅靠网站信息，仅停留在理论上，是错误的。以金津公司没有异议为借口也是不适当的，金津公司既非权威部门，又非专业人士，无法认定车辆耗油。且金津公司并非没有异议，并没有确认过车辆耗油。
6、错误认定王学军损失，且属诉讼程序错误。首先，原审审判决的可能利益作为损失来确认是错误的。众所周知，经济规律是利润越大，风险越大。所以，不能片面地只看到可能利益，而忽视存在风险。其次，可得利益的计算违反会计准则。原审判决可得利益的计算仅进行了简单的学生式计算，完全无视会计准则，无视成本法则。在诸多成本因素中，只选取耗油一项计算，而且计算油价是平均油价而非分段油价。试问：是否应有车辆成本？是否应有工资？是否应有管理费？是否应有规费？是否应有税费？是否应有途中损耗？再次，原审判决认定损失的程序错误。成本核算中，可得利益的计算是一项专业性极强的业务，非有会计专业知识不能完成。因此，此种情形，应该进行司法鉴定，只有司法鉴定结论方可作为判决依据，但原审判决忽视了司法鉴定的程序。这是审判程序上的错误，故判决必然是错误的。
7、原审判决直接判决赔偿王学军损失错误。原审判决违反了违约责任由当事人约定的合同自由原则，侵害了契约精神。当事人已约定违约责任的情形下适用《中华人民共和国合同法》第113条，原审判决属适用法律错误。
因此，本案需厘清4个关键点：一是合同无效，无效的过错在王学军。二是金津公司在整个过程中均无过错。三是假设合同有效且计赔损失的情形下，原审判决没有对损失进行司法鉴定存在程序错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第76条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。利用会计准则对可得利益进行计算，是专门性问题，依法应进行司法鉴定。四是假设合同有效的情形下，原审判决对违约责任的处理错误。《中华人民共和国民法通则》第112条规定：当事人可以在合同中约定一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国合同法》第4条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利。任何单位和个人不得非法干预。《中华人民共和国合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。以上法条，是法律对合同自由原则及法律对违约金予以干预的程序和条件的明确规定。合同自由原则，是确认当事人的合意具有优先于法定的任意性规范使用的效力，是尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式，确定违约责任等方面的选择自由，而且强调的是当事人的选择自由，不是法院或者行政机关代替当事人做出选择的自由。当事人自由约定违约金，则是合同自由的具体体现。要干预违约金条款，程序和条件是：第一，必须基于当事人的请求作出调整：第二必须是违约金的数额过高或过低；第三，必须是根据损失进行调整。本案中，王学军未提出调整违约金金额的请求，法院直接进行干预是违反合同自由原则的，也是不符合干预程序的。
综上，请求撤销原审判决，改判驳回王学军的诉讼请求。
被上诉人王学军答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，金津公司的上诉没有任何依据。二、双方签订的《生猪运输协议》合法有效，金津公司称该协议无效没有任何依据。王学军已依法取得道路运输经营许可证和道路运输从业人员从业资格证，具有从事道路货物运输的资格，且《生猪运输协议》没有违反任何法律强制性规定。三、金津公司存在严重违约行为，原审判决判令金津公司赔偿王学军经济损失是正确的。《生猪运输协议》约定金津公司至少应将360车生猪交给王学军运输，但金津公司仅交付了167车生猪，仍有193车生猪没有交付，金津公司已严重违约并造成被上诉人的重大经济损失，应依法赔偿王学军的经济损失。综上，原审判决金津公司构成违约并赔偿王学军经济损失正确，恳请二审法院依法驳回金津公司的上诉请求，维持原审判决。
本院经二审审理，对原审判决所查明的事实依法予以确认。
本院认为：本案属公路货物运输合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本院二审仅针对金津公司的上诉主张进行审查，对于当事人均无提出上诉的问题不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、《生猪运输协议》是否有效；二、金津公司安排给王学军运输的生猪车数是多少，金津公司是否构成违约；三、如金津公司违约，则王学军的损失应如何认定？
关于第一个争议焦点。王学军与金津公司签订的《生猪运输协议》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。且本案中，王学军在开展生猪运输时，其本人已取得道路运输经营许可证、道路运输从业人员从业资格证等相关证件，具备道路运输的相应资质，王学军用于生猪运输的车辆也具备相应证件并通过了金津公司的验收，且王学军具备相应资质与否，并不直接影响涉案《生猪运输协议》的效力。因此，金津公司抗辩主张王学军未取得道路运输从业资格，合同无效的理由不成立，本院依法不予采纳。
关于第二个争议焦点。根据已查明的事实，涉案合同的两年履行期内，金津公司交付王学军运输的生猪车数为167车次，远少于《生猪运输协议》中关于金津公司保证每月交付王学军运输的车数在15车以上，即两年运输的车数合计应当不少于360车的约定。金津公司未依约完全履行合同义务，已构成违约。金津公司主张其与王学军是承包关系，且已将合同履行期内的所有出口香港的生猪交由王学军运输，不存在违约，上述理由与法院查明的事实不符，本院不予支持。金津公司上诉主张部分单据没有王学军的签名是因为通过转账支付的运输费而非现金支付，但金津公司并未提供转账支付的相关凭证以证明其该主张，且王学军也予以否认，因此，本院依法不予确认。另，金津公司上诉主张合同履行期内其因生猪疫情被行政主管部门3次责令停运，动物疫情不受控制，应属不可抗力。但根据金津公司提交的证据显示，其被3次责令停运的原因在于其出口香港的生猪被检测出有关药物残留阳性，并非不可抗力，因此，本院对其上述主张不予采纳。
关于第三个争议焦点。本案中，金津公司构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《生猪运输协议》的约定，及《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”和第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，王学军有权没收合同保证金10000元并要求金津公司赔偿相应损失。原审法院以金津公司依约全面履行合同义务所应支付的余下193车的平均运输费用，扣减王学军因没有出车而节省的路桥费、油费等成本，确定王学军的预期利益损失为205768.60元，并根据王学军的诉讼主张，判定金津公司赔偿王学军90000元符合法律规定及合同约定，本院予以支持。金津公司上诉主张应经司法鉴定以确定王学军的损失，没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人金津公司的上诉请求理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判决执行。本案二审受理费2300元，由上诉人恩平市金津养殖有限公司负担。恩平市金津养殖有限公司已预交案件受理费3500元，多交的1200元由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 张萍辉
代理审判员 应海燕
代理审判员 刘 蕊
二〇一四年十二月八日
书 记 员 李美珊
李美茹