甘肃省两当县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）两刑初字第5号
公诉机关两当县人民检察院。
被告人朱健，男，生于1990年1月25日，汉族，无业。被告人朱健2014年11月1日因吸食毒品海洛因被两当县公安局行政拘留15日；2014年11月14日因涉嫌贩卖毒品罪被两当县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于徽县看守所。
辩护人史永丰，陇南星河律师事务所律师。
两当县人民检察院以两检刑诉（2015）5号起诉书指控被告人朱健犯运输、贩卖毒品罪，于2015年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两当县人民检察院指派检察员罗珺出庭支持公诉，被告人朱健及辩护人史永丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
两当县人民检察院起诉书指控，2014年10月23日被告人朱健伙同王承志、杨强强驾驶黑色宝骏小轿车（车号陕CNY3**）前往四川成都荷花池市场以8000元人民币购得毒品海洛因20克。2014年10月24日至31日，被告人朱健在凤县、两当县城以80元至150元价格卖给罗百顺、王承志、黄智强、罗江龙、冯彦新毒品海洛因共六次八包；2014年10月31日晚上，被告人朱健在两当县城关镇卫生院门口，约定给马冬冬卖毒品海洛因时被两当县公安局禁毒大队当场抓获，在其身上和驾驶的黑色宝骏小轿车上，共查获黑色塑料纸包装的疑似毒品海洛因四小包和白色塑料袋包装的疑似毒品海洛因一大包，经两当县质量技术监督局称重为7.6364克。经鉴定，塑料袋包装物内有海洛因成份。公诉机关认为，被告人朱健行为构成运输、贩卖毒品罪，应以刑法第三百四十七条规定追究其刑事责任。公诉机关出示书证、证人证言、被告人供述、勘验笔录、鉴定意见、视听资料以证实起诉书的指控。
被告人朱健辩称：自己去成都只买了10克毒品海洛因，没有在10月25日、26日、31日贩卖过毒品。
辩护人史永丰辩称：一、被告人朱健从成都购买毒品实施贩卖行为，无法从客观行为表现上推断被告人的主观目的，但是本案被告人朱健与王承志、杨强强的供述中均称，去成都购买毒品准备用于吸食、贩卖，并且能够排除逼供、诱供和串供等情形，被告人的口供可以作为定案的证据，因此只能够认定被告人朱健主观上具有贩卖毒品的故意；被告人朱健对同一宗毒品，既实施了以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，又实施了运输毒品的行为，两行为虽均是符合犯罪构成要件的危害行为，但却又存在着依附与被依附的关系，运输毒品的行为是贩卖毒品行为中的一个必不可少的环节，不再具有独立性，应当被贩卖毒品行为吸收，所以被告人朱健的行为应认定为贩卖毒品罪；二、对公诉机关指控购买毒品20克证据明显不足，应当以公安机关查获的7.6364克的毒品对被告人朱健定罪量刑，其中有0.2克是被告人用来吸食，7.4364克是犯罪数量，本案中双方没有进入实质交易阶段，涉案毒品属于犯罪未遂并未流入社会，危害性减小。综上，建议对被告人朱健酌情从轻或减轻处罚。
经审理查明，2014年10月23日被告人朱健伙同王承志、杨强强驾驶黑色宝骏小轿车（车号陕CNY3**）前往四川成都荷花池市场以4200元人民币购得一包用白色塑料袋包装的毒品海洛因10克。
2014年10月24日，被告人朱健在凤县东岭厂门口以150元价格给罗百顺卖毒品海洛因两包；2014年10月25日，被告人朱健在农业银行门口以80元价格给王承志卖毒品海洛因一包、2014年10月26日，被告人朱健在二层马路（316国道2397＋400M）上以150元价格给王承志、黄智强卖毒品海洛因两包；2014年10月29日，被告人朱健在戚家村桥前路口处给罗江龙以100元价格卖毒品海洛因一包；2014年10月29日，被告人朱健通过杨强强在三角牌子处给冯彦新以100元价格卖毒品海洛因一包；2014年10月31日，被告人朱健在两当县交警队前三角牌子（316国道2400＋500M）处给冯彦新以100元价格卖毒品海洛因一包；当天晚上，被告人朱健在两当县城关镇卫生院门口，约定给马冬冬卖毒品海洛因时被两当县公安局禁毒大队当场抓获，在其身上查获用黑色塑料纸包装的毒品海洛因四小包，在其驾驶的黑色宝骏小轿车上查获用白色塑料袋包装的毒品海洛因一大包，总重为7.6364克。
上述事实，有下列当庭举证、质证、认证属实的证据证实，本院予以确认：
1、两当县公安局户籍证明，证实了被告人朱健出生于1990年1月25日，具有刑事责任能力；
2、两当县公安局扣押物品清单及照片，证实了扣押黑色塑料袋包装的疑似海洛因4小包，白色塑料袋包装的疑似海洛因1大包，盐酸雷尼替丁胶囊药品一瓶；
3、陇南市公安司法鉴定中心《物证检验鉴定报告》、两当县质量技术监督局《计量结果通知书》、照片、毒品称量记录，证实了从被告人朱健身上和小轿车上查获的毒品可疑物均检测出海洛因成分，且重量为7.6364克；
4、两当县公安局现场检测报告书，表明被告人朱健尿检呈阳性，系吸毒人员；
5、成都酒店的登记簿、通行记录、成都荷花池市场交易的现场勘验笔录、照片，证实了其三人在成都住宿、驾驶黑色宝骏小轿车（车号陕CNY3**），从四川成都至陕西汉中高速公路通过时间及购买毒品的地点；
6、证人王承志（吸毒人员）证言，证实了其与杨强强、朱健到成都荷花池市场购买毒品海洛因，在2014年10月24日凤县东岭厂门口以150元价格卖给罗百顺两包毒品，自己在10月25日、26日两次向朱健购买两包毒品海洛因，其中26日朱健给黄智强也卖了毒品海洛因，3包共230元；
7、证人杨强强（吸毒人员）证言，证实了其与王承志、朱健驾驶小轿车（车号陕CNY3**），于2014年10月23日到成都荷花池市场购买毒品海洛因运至两当，途中在宾馆、车上、饭馆三人多次吸食毒品，在凤县东岭厂门口以150元价格卖给罗百顺两包毒品，同月29日自己两次受朱键指派给罗江龙、冯彦新各送毒品海洛因一包，每包100元。与被告人朱健的供述、证人王承志、冯彦新的证言相印证；
8、证人黄智强（吸毒人员）证言，证实了2014年10月25日，王承志与其在农业银行城关营业部门口，王承志用80元人民币从朱健处购买一包毒品海洛因；2014年10月26日其和王承志用150元向朱健购买两包毒品海洛因；
9、证人罗江龙（吸毒人员）、赵建平证言，证实了在10月29日其与赵建平在戚家村桥前，其给朱健打电话购买毒品，杨强强给其一包毒品海洛因，其给杨强强100元的事实。与杨强强的证言、被告人朱健供述相印证；
10、证人冯彦新（吸毒人员）证言，证实了自己于2014年10月29日、31日两次电话联系朱健购买毒品海洛因两小包，共200元，其中29日的毒品是杨强强送来的事实。与被告人朱健供述、杨强强证言相印证；
11、证人马冬冬证言，证实了2014年10月31日朱健电话联系要给其贩卖从成都运回的全部毒品，当晚在城关卫生院门口交货时，看见朱健被公安机关抓获，自己趁机逃跑的事实。与被告人朱健供述相互印证；
12、被告人朱健在公安机关和当庭的供述，证实了其与王承志、杨强强到成都荷花池购买10克毒品海洛因，途中三人在宾馆、车内、饭馆多次吸食所购买毒品，毒品运输回来后在10月24日、29日贩卖的事实；
13、被告人朱健手机（号码1383092****）通话记录，证实了被告人朱健于2014年10月23日至31日期间，与本案涉及吸毒人员均有多次通话的情况。
本院对本案公诉机关指控、被告人朱健及辩护人辩护意见综合认定如下：
（一）被告人朱健在成都莲花市场购买毒品海洛因现场直接交易时有被告人朱健、杨强强和成都贩卖毒品人（女，情况不明）。经查，本案只有杨强强证言证实看到被告人朱健在成都买毒品海洛因20克（电子秤显示的数字），属于孤证，其他证人罗百顺、王承志、夏飞、赵军、马冬冬证言都是“听某人说朱健三人在成都购买毒品海洛因20克”，“听某人说”指向的某人证言里没有提及此人和“购买了20克毒品”的内容，无法确认证言真实，且系传来证据，证明力弱。结合被告人朱健供述购买10克、三人多次吸食毒品情节、近期贩卖毒品事实（五人六次八小包，每一小包毒品约0.05克）以及查获的毒品7.6364克的情况，按照证据从疑时有利于被告人的刑事证据原则，认定被告人朱健购买毒品海洛因的数量10克证据确实充分，故公诉机关指控被告人朱健购买毒品海洛因20克证据不足；被告人朱健及辩护人辩解购买毒品海洛因10克的意见，予以采纳。
（二）根据《全国法院审理毒品案件工作座谈会纪要》（2008年大连、2015年武汉）关于毒品案件的罪名确定与数量认定问题指出：“刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。”“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。”为打击毒品犯罪，上述两《纪要》对毒品犯罪罪名和数量认定作了超出刑法确定罪名理论之外的特别规定。本案中，被告人朱健贩卖、运输毒品的行为有证人证言、被告人供述、通话记录、通行记录等证据予以证实，且证据之间相互印证，足以认定被告人朱健犯贩卖、运输毒品罪的事实成立。故被告人朱健关于贩卖毒品人次及辩护人运输毒品行为已经被贩卖毒品行为所吸收、查获毒品未交易成功系未遂的辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，被告人朱健违反毒品管理法规，明知是毒品海洛因还购买10克进行吸食、运输，并多人多次贩卖海洛因，贩卖时查获毒品海洛因7.6364克，情节严重，其行为构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控被告人朱健犯罪主要事实基本清楚，定罪准确。鉴于被告人朱健是吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。根据被告人朱健的犯罪事实、犯罪的性质、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十一条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项、第（四）项之规定，判决如下：
被告人朱健犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日至2020年5月13日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹玉峰
审 判 员 易莉华
人民陪审员 王小平
二〇一五年六月八日
书 记 员 杜雪丽