贵州省贵阳市云岩区人民法院刑 事 判 决 书（2016）黔0103刑初1667号公诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院。被告人赵豫，男，1989年12月1日出生于贵州省都匀市，苗族，本科文化，贵州省高速公路开发总公司员工，户籍地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市，现住贵阳市云岩区。2015年9月22日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局云岩分局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。辩护人程飚，贵州谦明律师事务所律师。贵州省贵阳市云岩区人民检察院以云检公诉刑诉（2016）315号起诉书指控被告人赵豫犯诈骗罪，于2016年2月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院于2016年5月18日作出（2016）黔0103刑初345号刑事判决，被告人赵豫不服，提出上诉。贵阳市中级人民法院于2016年9月1日作出（2016）黔01刑初716号刑事裁定，将本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵阳市云岩区人民检察院指派检察院王某2出庭支持公诉，被告人赵豫及其辩护人程飚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州省贵阳市云岩区人民检察院指控：2014年9月，被告人赵豫虚构自己是香港“满记”甜品店贵州总代理的身份，以与被害人郑某合伙加盟开办“满记”甜品店为由签订合作合同，被害人郑某通过中国银行转账给被告人赵豫30万元。被告人赵豫已退赃27万元，余3万元未退回。2015年4月，被告人赵豫在贵阳市吉某云汽车租赁公司承租一辆奥迪牌A6型轿车后，谎称该车系其公司车辆，将该车抵押给被害人王某1，从王某1处借款12万元。案发后，被告人赵豫的母亲已向被害人王某1还款12万元，并取得被害人王某1的谅解。2015年6月，被告人赵豫虚构自己是香港“满记”甜品店贵州总代理的身份，以与被害人陈某1合伙加盟开办“满记”甜品店为由签订合作合同，被害人陈某1先后分两次通过建设银行共转账93717元给赵豫。综上，被告人赵豫涉嫌诈骗金额共计513717元。公诉机关列举相关证据材料，认为被告人赵豫以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，应根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以诈骗罪追究被告人赵豫的刑事责任，建议判处被告人赵豫有期徒刑十年至十一年，并处罚金，特提请公诉，请依法惩处。被告人赵豫辩称自己2010年经已经取得了“满记甜品”贵州总代理资格，第二桩指控中被害人王某1是知道车子的真实情况，我没有虚构事实。被告人赵豫的辩护人提出：被告人的行为不构成诈骗罪，是一般的民事欺诈的辩护意见。理由：第一桩指控，认定被告人具有非法占有故意的证据不足。被告人在收到被害人支付的加盟费后仅仅20来天就已经归还了27.5万元，在被关押前只欠2.5万元，且在2016年3月9日已全部归还。认定被告人假冒“满记甜品”代理权，却没有当时“满记甜品”内地管理公司——上海创意公司的证实，认定赵豫虚构事实、隐瞒真相也没有证据支持；第二桩指控，被告人与被害人并没有认为抵押物是虚构的，被害人联系了车主进行核实。为保证被害人资金安全，被告人与被害人商议由被告人的母亲代为偿还债务，最大限度保证被害人的利益，被告人没有非法占有的目的，也无证据证实被告人虚构事实或隐瞒真相。第三桩指控，被害人与被告人之间是民事合同关系。2015年6月11日被告人与被害人签订的合同，是在上海无限创意公司营销市场部马某某的指导、修改之后签订，且双方在2015年6月19日又签订了补充协议，协议约定若2015年9月30日不能获得“满记甜品的代理权，被告人将全部退回被害人的合作款项”。2015年7月13日，双方同意解除合同，被告人承诺赔偿被害人12万元。经审理查明：2014年9月，被告人赵豫虚构自己是香港“满记”甜品店贵州总代理的身份，以与被害人郑某合伙加盟开办“满记”甜品店为由，骗取被害人郑某人民币30万元。案发前，被告人赵豫已将人民币27.5万元退还被害人郑某，案发后，将剩余人民币2.5万元退还郑某并取得其谅解。2015年4月，被告人赵豫在贵阳市吉某云汽车租赁公司承租一辆奥迪牌A6型轿车后，谎称该车系其公司车辆，将该车抵押给被害人王某1，从王某1处借款人民币12万元，扣除利息实得人民币104400元。案发前，被告人赵豫的母亲代被告人赵豫将人民币5万元退还被害人王某1，案发后，将剩余人民币7万元退还王某1并取得其谅解。2015年6月，被告人赵豫虚构自己是香港“满记”甜品店贵州总代理的身份，以与被害人陈某1合伙加盟开办“满记”甜品店为由，骗取被害人陈某1人民币93717元。另查明，审理中被告人赵豫在其亲属协助下将骗取被害人陈某1的人民币93717元退至本院账户。上述犯罪事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证的下列证据佐证：1、被告人的户籍信息，证实被告人赵豫作案时已达到法定刑事责任年龄；2、抓获经过及情况说明，证实被告人赵豫系被抓获归案；3、被告人赵豫的供述与辩解，证实1、2009年至2011年期间了解了很多关于香港“满记”甜品店的情况，因贵阳市达不到总部的要求就没有申请到贵阳市的总代理。2014年给朋友杨某说在跑满记的事情。2015年6月通过杨某认识陈某1，杨某向陈某1介绍我是满记甜品店贵州省的总代理，后陈某1就与我商量一起开一家满记甜品店，店面由陈某1负责，房租共交，购买设备钱一人一半共同出，店面经营由陈某1负责。谈好后，我就咨询无限创意餐饮有限公司，但是发现满记在今年已经取消这家公司的管理权限，换成另一公司，我打电话问总部，给我的回复是贵州省全部店面都是直营，不做加盟，我就知道这个事情做不成，但当时我的资金周转不过来，就没有给陈某1说，还是叫陈某1付给我资金用于购买满记的设备。2015年6月11日我以我是满记贵州省总代理的名义和陈某1在贵阳市中华中路南国花锦凯都大厦18楼签了一份合作协议，我伪造了一枚上海无限创意餐饮管理有限公司的公章。后陈某1向我分两次汇了93717元。因为我的资金周转不过来，就想骗陈某1的钱来周转我的资金。2、2014年10月，陈某3叫我用满记甜品店的事情找人合伙开店，出钱人他来找，得钱后可以用钱周转一下，我答应了。后陈某3介绍我认识郑某，陈某3在我办公室拿了满记甜品店的资料找郑某，大概2014年10月19日左右，我和陈骏、郑某、华某某在贵阳市南明区湘雅村的中国银行，郑某用他姐夫华某某的卡转了30万元在我的卡上。后陈某3叫我写满记甜品店加盟合同时把我收到的钱写成35万元，意思是他也出了5万元，后我就郑某、华某某出了一份35万元的加盟合同，这份合同是我和华某某签的，签的是满记甜品店的加盟合同。陈某3说门面他来找。等华某某、郑某走了之后，陈某3要求我再出一份35万元的满记甜品店的加盟合同，他说他拿这份合同去找其他朋友笼点钱，我就答应并出了另一份合同给陈某3，是陈某3本人签的字。大概过了半个月，我就找郑某说这个事情不搞了，转了25万元到华某某的账号上，之后陆续都在给郑某转钱，最后好像还有2.3万元没有给她，之后我也就没有和郑某再联系了。3、2015年4月经朋友徐某某介绍认识王某1，以我们公司的轿车作为抵押向王某1分两次借款共计12万元。我给王某1说车主是我朋友姓杨的名字办的，王某1查了是个女的名字，我讲是姓杨的朋友的孃的女子办理的，如果我不这样讲，王某1是不会借钱给我的，拿车抵押给王某1，他才愿意借钱给我。抵押给王某1的车是被吉某运租赁公司的杨某等人开回去的，当晚我是和他们一起去王某1家附近门前悄悄开走的；4、被害人陈某1的陈述，证实2015年5月我通过朋友认识赵豫，朋友说赵豫是满记甜品店贵州省的总代理。2015年6月19日赵豫和我在我位于南国花锦18楼的公司签订合同，合同约定我出门面和设备，赵豫出技术和联系代理，签合同后赵豫喊我把设备的定金给他，我先后转了9.3万元，之后我就等赵豫来装修门面。之后因为一些事情觉得他不诚信，就开始催他装修门面，他就一直拖。之后找到满记甜品店的员工才知道赵豫不是他们的老板，我发觉被骗了就找人到贵阳市花果园找贵州省满记甜品店的办事处去问有没有赵豫，那里的人说没有这个人，我就意识到被骗了，后在中华中路遇见他我就打电话报警了；5、被害人郑某的陈述，2014年9月通过陈某3认识赵豫，陈某3说赵豫是贵阳满记甜品的总代理。2014年10月18日我和陈某3到赵豫办公室，赵豫对我和陈某3说他可以在花果园提供给我们开分店的门面，我们要交30万元的加盟费，门面要过一周才能给我们。之后我和我姐夫华某某、赵豫、陈骏到贵阳市南明区花香村中国人民银行用华某某的卡转了30万元给赵豫。赵豫带我和我姐夫在花果园购物中心看门面，是一间毛坯房，是有装饰布挡着，赵豫说门面要等一个星期才能给我们用，所以就相信他了，给了钱后我再去看这间门面时就变别家在经营，我就发现被骗了，然后找赵豫还钱，赵豫陆续还了我27万元。所签订的合同，当时是我姐夫签的75万元用于对外。之后35万元的合同是赵豫和陈某3签的。赵豫陆陆续续还给我27万，现在还欠3万；6、被害人王某1的陈述，证实我是黔南州誉天商贸有限公司主管，2015年4月，赵豫向我借款12万元，把一部车牌号为贵Ａ×××××黑色奥迪A6轿车作为抵押，赵豫说这辆车是他们公司的，车的户主是以他孃的名字办理的。2015年8月27日车不见了，我打电话给赵豫，赵豫讲这部车是他租的，因为长时间没有还给租赁公司，也没有付租金，租赁公司就派人把车子开回去了；7、证人杨某的证言，证实2015年4月赵豫在贵阳吉某运汽车租赁有限公司租了一辆车牌号为贵Ａ×××××的奥迪车，车主是陈某1某，是我姑，陈某1某和赵豫没有任何关系，赵豫租车后每个月的租车费都付不齐全。2015年8月27日凌晨3点我和朋友及赵豫在都匀市北出口高架桥下一民房门口将车子开回，赵豫说没有把车押给别人；8、借款协议、机动车行驶证、收条、谅解书、汇款凭证，证实2015年4月23日黔南州誉天商贸有限公司与赵豫签订借款协议，协议约定黔南州誉天商贸有限公司借给赵豫1200**元用于生意资金周转，赵豫以（陈忠萍）贵Ａ×××××奥迪A6轿车作为抵押担保。2015年10月19日赵豫母亲将12万元归还给黔南州誉天商贸有限公司，并取得了被害人的谅解，其中5万元于于案发前退还；9、谅解书，证实赵豫在其亲属协助下于2016年3月9日将欠郑某的余款2.5万元退赔郑某并取得其谅解；10、香港满记甜品单店加盟合同书、授权书、补充协议，证实2014年10月17日赵豫与陈某3签订加盟香港满记甜品单店合同书，2015年6月11日赵豫与陈某1签订香港满记甜品单店加盟合同书。两份授权书的落款均为上海无限创意餐饮管理有限责任公司；11、贵阳满记恩满餐饮管理有限公司出具的声明、满记甜品（深圳）有限公司和珠海横琴新区满记餐饮管理有限公司出具的声明，证实被告人赵豫未曾或得“满记”甜品的代理权；12、中国建设银行转账凭证及收款收据，证实赵豫收到陈某1交来的相关满记甜品贵阳飞山街设备款93717元。以上证据来源合法，内容客观、真实，证据之间形成完整的证据锁链，并经庭审质证，应作为本案的定案证据。关于被告人赵豫辩称自己2010年经已经取得了“满记”甜品贵州总代理资格，第二桩指控中被害人王某1是知道车子的真实情况，没有虚构事实的辩解意见。经审理认为，被告人赵豫在庭前均供述自己未取得“满记”甜品的代理权，虽当庭翻供，但未提出合理的理由，且其庭前供述与本案其他证据相互印证，足以证实其未取得“满记”甜品贵州总代理资格。另被告人赵豫将所租用的车辆抵押给王某1，王某1虽知道车主系陈某1某，但被告人赵豫虚构了车辆系自己公司的，车辆登记在他孃的名下的事实。故被告人赵豫的该辩解意见不成立，本院不予采纳。关于被告人赵豫的辩护人提出被告人的行为不构成诈骗罪，是一般的民事欺诈的辩护意见。经审理认为：一、现有证据足以证实被告人赵豫有非法占有他人财物的故意，并虚构自己具有“满记”甜品代理权，骗取被害人资金；二、被告人赵豫将其租赁来的车辆抵押给被害人时，被害人虽联系车主进行核实，但因被告人赵豫虚构了该车辆系自己公司的，该车辆登记在其孃的名下的事实，致被害人无法掌握车辆的真实情况而被骗；三、被告人赵豫退还部分资金以及被告人赵豫与被害人商议由其母亲代为偿还债务的行为，均发生在诈骗行为完成之后，仅系被害人赵豫的事后悔罪表现以及被害人的自我救济行为，不能改变被告人赵豫此前诈骗行为的性质；四、被告人赵豫的供述及被害人陈某1的陈述均证实，被告人赵豫谎称自己是“满记”甜品贵州总代理并与被害人陈某2签订加盟合同并骗取被害人资金，被害人陈某2发现被骗后要求被告人赵豫还钱并出具欠条，并非辩护人所称系民事合同关系。综上，辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，被告人赵豫以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。贵阳市云岩区人民检察院指控被告人赵豫犯诈骗罪的罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控被告人赵豫诈骗金额为人民币513717元，属于数额特别巨大。经审理认为，认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已退回的金额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。案发时间一般应理解被害人向公安机关报案的时间，本案被害人报案时间2016年9月21日，故扣除此前已退还的金额，被告人赵豫实得金额为人民币173117元，属数额巨大。公诉机关指控被告人赵豫诈骗数额特别巨大不当，本院不予支持；量刑建议不当，本院不予采纳。被告人赵豫的辩解意见及其辩护人提出的辩护意见均不成立，本院均不予采纳。鉴于被告人赵豫已将违法所得全部退还，并取得了部分被害人的谅解，可以酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决如下：被告人赵豫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2019年9月21日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邓 兵人民陪审员  田素珍人民陪审员  罗华蓉二〇一七年三月十九日书 记 员  杨 婉