江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏08刑终154号
抗诉机关金湖县人民检察院。
原审被告人彭某，女，1987年6月28日出生于湖南省南县，汉族，初中文化，个体微商，住湖南省长沙市雨花区（户籍地：湖南省湘潭县）。曾因犯非法经营罪，于2017年12月15日被山东省招远市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因本案于2017年6月20日被取保候审。
原审被告人戴某某，男，1988年9月15日出生于江苏省金湖县，汉族，高中文化，个体微商，住金湖县黎城镇锦绣湾嘉园**幢*单元***室（户籍地：金湖县）。因本案于2017年3月21日被取保候审。
金湖县人民法院审理金湖县人民检察院指控原审被告人彭某、戴某某犯非法经营罪一案，于2018年5月9日作出(2018)苏0831刑初76号刑事判决。金湖县人民检察院不服，提起抗诉，江苏省淮安市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月12日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员任远出庭履行职务，原审被告人彭某、戴某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年2月至4月间，被告人彭某在未取得烟草专卖许可证的情况下，仍利用注册的微信号“guang-gao-hao-”“ping-an-
shun-
li-”在微信朋友圈中发布卷烟广告，并多次向被告人戴某某和孔某1、李某等人销售中华（软）、中华（硬）、芙蓉王等品牌的卷烟，通过微信或支付宝转账方式收取货款后，联系“上线”以快递送单的方式直接将卷烟寄送给购买人，赚取差价，销售金额合计人民币176530元，其中获取差价人民币17000余元。具体分述如下：
1、2017年2月14日至4月23日，被告人彭某向微信号为“qingyuhuwai666”的孔某1销售卷烟，销售金额人民币12696元。
2、2017年2月18日至4月22日，被告人彭某向微信号为“DTshop888”的李某销售卷烟，销售金额人民币21817元。
3、2017年2月14日至4月24日，被告人彭某向微信号为“caicaiLoveming”的蒋某销售卷烟，销售金额人民币15968元。
4、2017年2月15日至4月24日，被告人彭某向微信号为“sm6924327”的迟某销售卷烟，销售金额人民币14900元。
5、2017年2月14日至4月19日，被告人彭某向微信号为“lisha_890826”的杨某1销售卷烟，销售金额人民币16740元。
6、2017年2月14日至4月24日，被告人彭某向微信号为“xiexiebeiyonghao1”的黎某1销售卷烟，销售金额人民币19458元。
7、2017年2月14日至4月20日，被告人彭某向微信号为“kkp7766”的田某2销售卷烟，销售金额人民币39576元。
8、2017年2月14日至4月20日,被告人彭某向微信号为“weimaoshangmao”的田某3销售卷烟，销售金额人民币5000元。
9、2017年2月14日至4月5日，被告人彭某向微信号为“cxx901025”的被告人戴某某销售卷烟，销售金额人民币30375元。
2016年10月1日至2017年2月28日间，被告人戴某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，仍利用注册的微信号“cxx901025”“xinyu0118”在微信朋友圈中发布卷烟广告，多次向庄某、杨某2、聂某等人销售中华（软）、中华（硬）、芙蓉王等品牌的卷烟，收取货款后联系“上线”以快递送单的方式将卷烟寄送给购买人，赚取差价，销售金额合计人民币67042元，其中获取差价6000余元。2017年2月28日，金湖县烟草专卖局分别在被告人戴某某收取的快递包裹及其家中现场查获南京（九五）6.4条、中华（软）14.7条、利群（阳光）0.5条、黄鹤楼（硬1916）0.5条、中华（硬）6.1条、南京（红）2条、苏烟（软金砂）0.7条、钻石（荷花）0.5条、白沙（和天下）0.6条、利群（新版）0.8条、黄金叶（天叶）0.7条、牡丹（软）0.6条、芙蓉王（硬）3.2条、云烟（软珍品）0.8条、玉溪（软）2.4条。上述卷烟经鉴定均为假冒注册商标的伪劣卷烟，货值金额人民币3000余元。
案发后，被告人彭某、戴某某均自动投案，并如实供述案件事实。被告人彭某向金湖县公安局退出人民币176530元；被告人戴某某分别向金湖县公安局及原审法院退出人民币30000元、37042元。
证明上述事实的证据有，证人贺某1、贺某2、孔某1、李某、田某1、迟某、杨某1、黎某1、田某2、田某3、杨某2、聂某等人证言，银行账户交易明细、调取证据通知书、电子数据（微信交易记录）、快递单据、彭某手机微信截图、销售记录账册、卷烟鉴别检验报告、卷烟价格证明等书证，被告人彭某、戴某某供述等。
原审法院认为，被告人彭某、戴某某违反国家烟草管理法律法规，未经许可无证经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人彭某曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人彭某、戴某某犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。二被告人退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。二被告人犯罪情节较轻，且符合社区矫正条件，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十三条第一款之规定，判决：一、撤销山东省招远市人民法院（2017）鲁0685刑初445号刑事判决对被告人彭某宣告缓刑部分；二、被告人彭某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元，与前罪判处的有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元；三、被告人戴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；四、被告人彭某、戴某某退缴的赃款人民币176530元、67042元，均予以没收，上缴国库。
金湖县人民检察院的抗诉意见及江苏省淮安市人民检察院的支持抗诉意见是，一审法院混淆了违法所得与非法经营数额的概念，判决没收非法经营数额，于法无据。具体理由为：一、我国刑法第六十四条规定，没收对象应当是犯罪分子违法所得的一切财物，而非法经营数额并非是违法所得。一审判决确认彭某、戴某某非法经营数额分别为176530元、67042元，同时确认二人获取差价（即违法所得）分别为17000余元、6000余元，判决并处罚金时亦根据上述违法所得的金额在一倍以上五倍以下确定了罚金数额，表明非法经营数额和违法所得不具有同一性。一审判决将二被告人退出的非法经营数额全部予以没收，超过了法定的没收范围。二、金湖县人民法院以往判决均未将非法经营数额作为没收对象。如该院（2015）金刑初字第00224号刑事判决中，没收对象为被告人的违法所得，而不是非法经营数额。
二审查明的事实与一审一致。认定证据已在一审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，予以确认。
本院认为，原审被告人彭某、戴某某违反国家烟草管理法律法规，未经许可无证经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人彭某曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审被告人彭某、戴某某犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人彭某、戴某某犯罪情节较轻，且符合社区矫正条件，依法可以适用缓刑。
对于抗诉机关、支持抗诉机关所提抗诉及支持抗诉意见，经查，我国刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。对于违法所得的数额如何确定，从我国法律及相应司法解释规定的精神来看，经营利益型犯罪案件中，违法所得与销售金额不具有同一性。该类案件的违法所得数额应为获利数额，即在销售金额的基础上扣除相应的经营成本。一审判决认为本案销售数额即为违法所得数额错误，应当予以纠正。对于抗诉及支持抗诉意见，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，但判决第四项没收违法所得金额不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持金湖县人民法院（2018）苏0831刑初76号刑事判决第一项、第二项、第三项。
二、撤销金湖县人民法院（2018）苏0831刑初76号刑事判决第四项。
三、追缴原审被告人彭某违法所得17000元、原审被告人戴某某违法所得6000元，上缴国库（从扣押在案的款项中执行）。
决为终审判决。
审判长 汪 青
审判员 胡丽芳
审判员 王广田
二〇一八年七月二十六日
书记员 史瑞琪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。