四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川民申2242号
再审申请人（一审原告、被告，二审上诉人）：李军，男，汉族，住四川省三台县。
委托诉讼代理人：杨建旭，四川锦官城律师事务所律师。
被申请人（一审被告、原告，二审上诉人）：四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司，住所地四川省仪陇县金城镇西寺街87号。
法定代表人：郑尚辉，经理。
委托诉讼代理人：莫晓斌，四川泰宇律师事务所律师。
第三人：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。
法定代表人：戴彬彬，董事长。
委托诉讼代理人：高维兵，男，该公司员工。
再审申请人李军因与被申请人四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司、第三人北京建工集团有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2016）川13民终1427号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
李军申请再审称，一、本案基本事实是：2011年9月，新兴公司的三个内部承包人员彭某某、魏某、叶某以新兴公司的名义聘用申请人并派遣申请人前往安哥拉桑比桑戈工地从事材料保管工作，约定工资为8500元／月。此后，新兴公司为申请人办理了护照，2011年11月16日，李军持新兴公司购买的机票从北京出发前往安哥拉工作。2013年初李军由新兴公司的管理人员叶某接到中信公司安哥拉KilambaKiaxi项目（以下简称KK项目）工地，从事开车和管理材料库，2013年6月新兴公司的队长彭某某回国后，由魏某安排申请人负责为工地做饭和仓库材料管理。其后，彭某某又返回到安哥拉工地。2014年5月份，彭某某派遣李军从事中信公司KK项目工地14#、19#地块的维修工作，包括墙体粉刷，厨房卫生间水管破损漏水更换等等维修工作，以及做饭和仓库材料管理。之后，彭某某返回国内。2014年12月，魏某安排李军继续搞维修和做饭以及仓库材料管理工作直到2015年2月回国。申请人在安哥拉工作的38个月中，新兴公司从未与申请人签订劳动合同，也从未支付约定的8500元／月人民币工资，仅对申请人包吃包住，提供签证和出国、回国机票。
二、二审判决认定事实错误。（一）关于申请人在安哥拉的工作期限。1.关于叶某的书面《证明》和证言应采信问题。叶某在二审时的证言是对劳动仲裁和一审《证明》的反悔，人民法院应当确认《证明》的效力，而不是采信其反悔后对自己有利的证言；2.关于北京建工集团KK项目一期工程与本案关系。新兴公司从北京建工集团公司手中承包了安哥拉桑比桑戈项目和KK项目后，又把这两个项目以内部承包的形式包给了彭某某、魏某、叶某三人。李军到非洲务工实际上就是为上述三人的项目工作。二审所称李军后期为魏某和彭某某的儿子彭某甲工作，实际上仍是为上述三人工作，根本无法分开公司和个人；（二）关于新兴公司是否应支付未签订劳动合同的双倍赔偿的时效问题。二审判决与一审判决均认为，李军在发现其权利受到侵害时，完全可以向安哥拉当地政府求助，或向我国驻安哥拉使领馆申请补发护照，然后回国主张权利，不属于不可抗力或其他正当理由。这一认定是错误的，李军初中没有毕业，不懂当地语言，无法向当地政府和我国驻安哥拉使领馆主张权利；（三）关于对未交社保费的损失的认定。二审判决认为，鉴于李军不能明确有何种损失，损失原因和具体金额，故无法审理。但法院一般根据当事人过错程度，可预期利益、过错方获得的利益，公平公正等原则酌情判断裁定赔偿金额，不能推脱责任。本案新兴公司未给李军缴纳38个月社保获得的利益约为50000元，因此要求判处赔偿李军该金额的损失具有合理性；（四）关于已支付工资27000元的认定。二审判决认为，工资卡是新兴公司统一为李军办理的，新兴公司已经按约定向该卡中打入了27000元，至于谁支取就不是本案审理的范畴。这种认定错误，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中在劳动者出国期间，新兴公司在国内为李军办理了工资卡，并且不把此卡交于李军或其家属，而是交给公司其他人，李军回国后，该卡也没有交给李军，而是由其他人继续持有使用。这一事实说明新兴公司根本就没有按规定支付李军任何工资。
三、二审判决适用法律错误。（一）二审判决认为，新兴公司承包的工程已完工，工人基本都回国了，劳动关系自然就终止了。这个认定错误；（二）二审判决认为，李军与新兴公司只是事实劳动关系，不受劳动合同约束，双方均可以随时终止、解除劳动关系，不存在经济补偿金的问题，这个没有法律依据；（三）二审判决认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条是对用人单位未签订劳动合同的惩罚性赔偿，不是劳动报酬，也不是为劳动者提供获得额外赔偿的便利之际。因此，为了让劳动者无法获得额外赔偿的便利，这里就不对用人单位进行惩罚，完全违背了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的宗旨和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定。（四）二审判决违背劳动关系举证责任倒置这一规定，推翻一审判决将解除劳动合同举证责任分配给新兴公司这一正确做法，反而要求劳动者举证证明在公司的工作时间。并以劳动者举证不能驳回劳动者的请求是完全错误的。
四、二审程序违法。本案经过劳动仲裁、一审程序，举证已经完全充分，二审过程中，新兴公司并无新证据，而是要求证人对原审证词和书面证明进行反悔，对此二审本应将非法证据排除。但二审反其道而行之，不但许可，还用该证人的反悔推翻了该证人在仲裁和一审的证言、书证，严重违反了法律程序规定。
新兴公司陈述意见称，一、李军在再审申请中陈述的工作经历的基本事实是虚假的，与本案相关证据全部矛盾。1.本案工程内部承包人只有彭某某一人，不包括魏某、叶某；2.李军在安哥拉的务工时段是2011年11月16日到2012年10月29日期间，新兴公司在之后没有工作可安排，叶某在2013年2月1日就回国了，有叶某护照为证，不可能给申请人安排工作；3.案涉工程在2012年10月29日竣工验收，彭某某在处理善后事宜后在2013年6月22日就回国了，之后没有回到安哥拉，有彭某某护照为证；4.魏某不是案涉工程的负责人，在2014年1月13日就回国了，有魏某护照为证，不可能在2014年12月为申请人安排工作。本案实际情况是，北京建工集团公司将桑比桑戈1#公寓楼项目的劳务发包给新兴公司，新兴公司该项目第一工程队队长彭某某2015年前与李军是准亲家关系（双方子女彭某甲和李某某在谈恋爱），李某某也在项目上做会计，彭某某就介绍李军到安哥拉项目上务工。项目2012年10月29日竣工后，因李军的准女婿彭某甲在当地有私活，就留下李军继续打工。魏某从桑比桑戈1#公寓楼项目结束后，与另一案外人彭德签订了一份私人劳务，李军也在其中干活，工资由彭某甲与魏某各承担一半。
二、本案二审认定事实正确。法院依法查明证人叶某的书面证言所反映的真实意思和相关背景情况并无不妥。叶某原本在案涉工地开车，2013年2月1日就起身回国了，本身对李军在安哥拉打零工的情况不知情，是应李军本人的请求按李军的口述书写的证言。一审中，叶某没有出庭。二审法院为查清事实，再次请叶某出庭作证，对相关情况作出说明，符合法律规定。李军在桑比桑戈1#公寓项目结束后不可能到KK项目工程做维护工作，李军将后期接受私人雇请的事实与前期在新兴公司的务工期限混同，企图获取非法利益。李军主张的未签订劳动合同的双倍补偿无事实和法律依据。李军主张社保费损失于情不合，于法无据。李军在2011年11月到2012年10月期间工资共计97750元，新兴公司打入李军卡内38000元，剩余计算为60000元由新兴公司通过案外人罗刚打入李某某的卡上。同时李军、李某某父女2014年在成都购房，如果其几年内未领到工资，于情理不通。二审法院对工资支付事实的认定与实际情况有出入，但彭某某出于曾经的儿女关系没有予以深究。综上，李军对本案的争议，皆因李军与彭某某儿女亲家关系2015年告吹后，出于个人情绪，以劳动争议为由，利用内部承包案涉工程一事，企图得到进一步获取经济利益的非法目的。请求本院依法驳回李军的申请再审申请。
北京建工集团陈述意见称，北京建工集团和新兴公司属于承包和分包关系，李军和北京建工集团没有劳动关系。北京建工和新兴公司本项目都是按照合同约定支付了工程款。北京建工集团对李军的诉求不承担责任，劳动仲裁和法院一、二审判决也没有判令北京建工集团的责任。
本院经审查认为，本案的主要争议问题是：一、李军在新兴公司务工的时限，是否有相应证据证实；二、已支付工资数额如何认定；三、李军关于未签订书面劳动合同的双倍工资能否支持；四、李军关于未购买社会保险的损失的主张能否得到支持。
一、李军在新兴公司务工的时限。李军申请再审陈述：“2013年6月新兴公司的队长彭某某回国后，由魏某安排申请人负责为工地做饭和仓库材料管理。其后，彭某某又返回到安哥拉工地。2014年5月份，彭某某派遣申请人从事中信公司KK项目工地14#、19#地块的维修工作，包括墙体粉刷，厨房卫生问水管破损漏水更换等等维修工作，以及做饭和仓库材料管理。之后，彭某某返回国内。2014年12月，魏某安排申请人继续搞维修和做饭以及仓库材料管理工作直到2015年2月回国。”根据本案已查明的事实，彭某某于2013年6月22日启程回国，魏某于2014年1月13日启程回国。无证据证实上述二人之后再次回到安哥拉。因此李军以上陈述中关于新兴公司的彭某某、魏某安排其继续工作的事实，与护照载明的事实矛盾，无法采信。根据叶某护照载明的事实，叶某于2013年2月1日启程回国，无证据证实叶某之后再次回到安哥拉，因此叶某书写的《证明》拟证明李军在安哥拉为新兴公司工作共计38个月，并非其亲身了解的事实，并在二审时出庭作证，重新陈述不了解叶某回国以后李军具体的工作时间。因此二审法院不予采信叶某《证明》内容，有事实依据。由于本案李军与新兴公司没有签订书面劳动合同，新兴公司承认与李军在2011年11月至2012年10月期间存在用工关系，即事实劳动关系，本院予以采信。由于新兴公司为李军办理的安哥拉签证于2012年9月已经到期，该签证到期后没有办理合法的续签手续。在合法的签证到期后，李军继续在安哥拉滞留工作未办理合法续签手续的原因，李军未作合理解释。综合本案事实，李军关于2012年10月后继续为新兴公司工作的主张，现有证据无法证实。且李军关于继续为新兴公司工作的陈述与本案其他书证载明事实存在多处矛盾，故本院无法采信。
二、已支付工资数额如何认定。新兴公司通过银行转款向李军工资卡转款27000元，李军称其未支取该存折的存款。由于工资卡是新兴公司统一为李军等人办理。新兴公司通过金融机构存款转账方式向李军支付工资，符合法律规定。本案李军的女儿李某某与彭某某的儿子彭某甲曾经谈恋爱的事实，以及彭某某的配偶曾合法保管李军的工资账户的事实，双方无争议。由于李军与彭某某及其配偶存在以上人际关系，因此从本案证据无法认定李军工资账户内的存款被取走系新兴公司拒不发放工资所致。因此对新兴公司已经支付李军27000元工资的事实，本院予以采信。一审法院对该事实的认定并无不当。
三、李军关于未签订书面劳动合同的双倍工资能否支持。因李军与新兴公司2011年11月形成劳动关系，李军于2015年11月2日通过申请仲裁向新兴公司主张关于未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，已超过一年的提起仲裁的时效。从李军签证到期到实际回国有两年多的时间，能够通过合法途径向我国驻外使领馆求助返回国内，李军称其在安哥拉无法回国主张权益，提起劳动仲裁的时效应当中止，无相应的事实和证据支持。故二审法院对该请求不予支持并无不当。
四、李军关于未购买社会保险的损失的主张能否得到支持。李军以新兴公司在劳动关系存续期间未为其办理社会保险为由，导致其有50000元的损失，但李军既不明确何种社会保险险种有何种损失、损失的原因和具体金额，也不向相关部门或申请二审法院向相关部门对是否存在损失或损失的金额进行核算，故二审法院未支持该诉讼请求并无不当。
综上，李军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回李军的再审申请。
审判长 李海昕
审判员 李永晴
审判员 刘 文
二〇一七年七月十四日
书记员 于宜平