湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00288号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司仙桃支公司，住所地仙桃市勉阳大道9号。
负责人：张小松，该支公司经理。
委托代理人：陈健，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）：李磊，务工。
委托代理人：邵永华，监利县荆南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈文，个体司机。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司仙桃支公司（以下简称财保仙桃支公司）与被上诉人李磊、陈文机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第02097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人财保仙桃支公司的委托代理人陈健、被上诉人李磊的委托代理人邵永华、被上诉人陈文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告李磊诉称：2014年8月7日，李磊骑二轮电动车沿103省道由东向西行驶，6时35分许，遇陈文驾驶鄂M×××××轻型栅式货车沿103省道相向行驶，两车相会时发生碰撞，造成李磊身体遭受严重的伤害。李磊被及时送往医院救治。经法医鉴定为双十级伤残。该事故经交警部门认定，双方负此事故的同等责任。肇事车辆在财保仙桃支公司购买了交强险和第三者责任险，因此其应在保险责任范围内承担相应的赔偿责任。请依法判令陈文、财保仙桃支公司承担李磊因此事故受伤的各项损失336075.40元；本案诉讼费由陈文、财保仙桃支公司负担。
一审被告陈文答辩称：对事故认定书无异议，肇事车辆鄂M×××××货车是答辩人所有，已在财保仙桃支公司投保了交强险和第三者责任险，李磊的损失应由保险公司代为赔偿。其为李磊垫付的50914.10元，请求李磊返还5万元，保险公司返还914.10元。
一审被告财保仙桃支公司答辩称：同意在保险合同范围内承担赔偿责任，在商业三责险内按责任划分承担50％的责任，不承担诉讼费和鉴定费。李磊的部分诉请过高，由法院依法核定。
一审认定，2014年8月7日，李磊驾驶雅迪牌二轮电动车沿103省道由东向西行驶，6时35分许行至监利县103省道218KM＋340M，遇陈文驾驶鄂M×××××轻型栅式货车沿103省道相向行驶，两车相会时，李磊驶入左道，陈文避让不及，导致两车相碰撞，造成李磊受伤，两车受损的交通事故。监利县公安局交通警察大队作出监公交认字（2014）第3578号道路交通事故认定书认定李磊、陈文负此事故同等责任。李磊受伤后先后在华中科技大学同济医学院附属同济医院和监利县人民医院住院治疗50天，出院医嘱加强营养。2014年12月1日，李磊的伤情经监利捷诚法医司法鉴定所鉴定，出具（2014）临鉴字第436号司法鉴定意见书鉴定意见为双十级伤残，误工损失日为一年，护理时间为半年，后续手术及治疗费为28000元。李磊的损失为：医疗费170134.65元，后续尚需手术及治疗费为28000元，误工费42000元（3500元／月×12月），护理费13004元（参照湖北省居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资26008元计算6个月：26008元÷2），住院伙食补助费2500元（50元／天×50天），××赔偿金54974.40元（根据其伤残程度双十级，按照城镇居民人均可支配收入22906元计算20年：22906元／年×20年×12%），营养费根据其伤残程度结合医嘱酌定1500元，交通费酌定1500元，精神损害抚慰金酌定4000元，电动车损失酌定1500元，李磊的经济损失合计319113.05元。陈文为李磊垫付医疗费50914.10元。
另认定，肇事车辆鄂M×××××货车为陈文所有。该车辆于2013年12月11日在财保仙桃支公司投保了机动车交强险和第三者责任险（含不计免赔）。交强险责任限额中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；第三者责任险责任限额200000元。此事故发生在保险期限内。
还认定，2014年9月28日，陈文之父陈维金与李磊之父李四一在监利县交警大队容城中队达成交通事故损害赔偿调解协议，内容为：1、李磊住院治疗费用凭据由李磊、陈文按责任共同承担。2、李磊出院后经法医鉴定如构成伤残等级，其相关赔偿费用可直接向人民法院对陈文及其保险公司提起诉讼。3、陈文前期对李磊所支付的5万元不在保险赔付额内扣除（因李磊伤情较重，陈文所支付5万元在保险赔付之外，李磊不得以任何理由再找陈文麻烦，保险公司赔付多少概不与陈文相关。保险公司赔付以后，李磊后续治疗费用概与陈文无关。4、双方签字生效，不得反悔。庭审后，一审法院向陈文之父陈维金调查了解当时签订协议的情况：当时陈文在家里没有来签协议，但协议内容是在家里与陈文商量好并经其同意的。诉讼中，被告陈文明确向一审法院表示放弃为李磊垫付的50914.10元之中的25000元。
一审认为：陈文驾驶机动车辆忽视交通安全，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，根据公安机关交通管理部门认定陈文与李磊负此事故的同等责任，其应赔偿李磊相应的经济损失。鉴于肇事车辆在财保仙桃支公司投保了交强险和第三者责任险（含不计免赔），李磊的经济损失318198.95元，应先由财保仙桃支公司在交强险的死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿李磊110000元；在医疗费用赔偿限额10000元内赔偿李磊医疗费10000元，在财产损失赔偿限额2000元内赔偿李磊的电动车损失1500元。以上三项合计121500元。超出部分197613.05元（319113.05元－121500元），由财保仙桃支公司在第三者责任险责任限额内按陈文所负责任比例50％赔偿李磊98806.53元（197613.05元×50％），扣除陈文垫付的医疗费25457.05元，还应赔偿73349.48元。陈文垫付的医疗费50914.10元，由财保仙桃支公司向其支付25457.05元（50914.10元×50％）。
关于陈文辩称的其为李磊垫付的50914.10元，请求李磊返还5万元的答辩意见，因其后来明确表示放弃25000元，应是其真实意思的表示，应予采纳。李磊的诉讼请求较高，其高出部分和××辅助器具费缺乏证据证明，不予支持，合理部分，予以支持。据此，为保护当事人的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司仙桃支公司于本判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿李磊经济损失121500元；二、中国人民财产保险股份有限公司仙桃支公司于本判决生效后十日内在第三者责任险责任限额内赔偿李磊经济损失73349.48元，支付陈文垫付的医疗费25914.10元；三、驳回原告李磊的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2200元，鉴定费1200元，合计3400元，由原告李磊负担1300元，被告陈文负担2100元。
宣判后，财保仙桃支公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。李磊的户籍性质为农业户口，按城镇户口计算其××赔偿金必须满足两个条件：居住在城镇且收入来源于城镇。李磊的工资发放标准有瑕疵。二、李磊的车辆损失证明中没有行车证，无法证实李磊是实际所有人，车损没有物价部门的定损，该损失不应支持。三、一审按12个月计算李磊的误工费损失没有法律依据，按照法律规定误工日最长只能计算到定残的前一天。四、李磊与陈文在庭外签订的协议是否有效应通过确权的法律方式解决，不应在本案侵权之诉中合并处理。五、一审将第三者责任保险在本案中一起审理，确定了保险合同的有效，那么就应该考虑保险条款的效力。保险条款中明确约定了上诉人对医保用药有权审核，而一审法院未予以扣减，存在不合理。综上，请求撤销原审判决或发回重审，并由被上诉人承担本案的上诉费用。
被上诉人李磊答辩称：一、在一审中，已经提交了充分的证据证实受害人在受伤之前一直在城镇务工，并生活居住在城镇，一审以城镇标准计算××赔偿金并无不当。二、李磊当时驾驶的是一辆雅迪牌二轮电动车，电动车目前并没有要求办理行车证，车辆损失也是客观存在的。三、司法鉴定意见明确记载误工损失日为12个月，一审据此判决误工损失12个月并无不当。四、李磊与陈文签订的协议是双方自愿协商的结果，均是双方真实意识的表示，双方签订的协议合法有效，当事人均无异议，法院认定该协议并无不当。综上，上诉人的上诉不能成立，一审法院适用法律正确，程序合法，请求维持原判，驳回上诉。
被上诉人陈文答辩称：对上诉人的上诉没有意见。答辩人与李磊达成的协议是有效的。
二审中，当事人均无新证据向本院提交。
二审查明，李磊的电动车损失并无物价部门的定损。二审查明的李磊受伤的情况与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点为：1、一审对李磊的损失认定是否恰当；2、一审对李磊和陈文签订的协议予以认定，并据此判决是否恰当。
一审对李磊的损失认定是否恰当
因当事人仅对医疗费、伤残赔偿金、误工费、车损有异议，本院对其他无异议的损失按一审判决认定的数额予以确认，对有异议的损失作如下认定。关于医疗费的认定问题：上诉人主张根据商业险保险条款的规定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，故医疗费应扣除非医保用药。一方面因上诉人并未向法庭提交扣除非医保用药的相关条款；另一方面根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容以及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”，上诉人亦未提供证据证明其向投保人对“医疗费按国家医保用药核准”的具体含义进行了解释；再者伤者住院期间的用药是医生根据伤者的伤情决定，并非伤者自行决定，故现上诉人主张应扣除非医保用药的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于伤残赔偿金的认定问题：一审中李磊提供了劳动合同、工资表及所在工作单位的证明等证据来证明李磊自2013年1月至本案事故发生一直在玉沙集团有限公司工作并居住在该单位宿舍。李磊的生活工作满足居住在城镇一年以上，主要收入来源于城镇，故一审按城镇居民标准计算李磊的伤残赔偿金并无不当。上诉人主张应按农村居民人均纯收入标准计算李磊的伤残赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故李磊的误工时间计算到定残的前一天为113天（2014年8月7日至2014年11月30日），一审认定李磊的误工时间为一年365天没有法律依据，上诉人主张一审误工时间过长的上诉理由成立，本院予以支持。因李磊在事故发生前一直在玉沙集团有限公司工作，从其工资表及玉沙集团有限公司出具的证明看李磊平均每月工资为3500元，故一审按每月3500元计算李磊的误工费并无不当，综上李磊的误工费为13183.33元（3500元÷30天×113天）。关于车损的认定问题：虽然本案事故认定书记载本次事故致两车受损，李磊的车的确受损了，但李磊并未提供证据证明其车辆的实际损失，故一审酌定电动车损失1500元没有依据，上诉人主张车损不应支持的上诉理由成立，本院予以支持。综上李磊的损失为：医疗费170134.65元，后续尚需手术及治疗费为28000元，误工费13183.33元，护理费13004元，住院伙食补助费2500元，××赔偿金54974.40元，营养费1500元，交通费1500元，精神损害抚慰金4000元，李磊的经济损失合计288796.38元。
一审对李磊和陈文签订的协议予以认定，并据此判决是否恰当。
虽然2014年9月28日的协议是李磊的父亲与陈文的父亲签订的，但事前陈文与其父亲就签订该协议进行了协商，事后陈文按该协议内容履行，亲自将协议约定的5万元交付给了办案民警，故该协议陈文是认可的。另外，李磊对该协议也没有异议。故认定李磊的父亲和陈文的父亲分别代表李磊和陈文签订该协议，且事后分别得到李磊、陈文的认可，该协议是有效协议，现李磊、陈文并未提起撤销之诉，且一审、二审中均表示对协议的认可。在陈文明确表示放弃为李磊垫付的50914.10元（包含按协议约定的50000元）之中的25000元后，李磊表示同意。一审据此予以判决并无不当，上诉人主张李磊与陈文签订协议的效力不应在本案中一并处理的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据上述认定李磊损失为288796.38元。上诉人在交强险限额内赔偿李磊医疗费10000元、误工费13183.33元，护理费13004元，××赔偿金54974.40元，交通费1500元，精神损害抚慰金4000元，合计96661.73元，在商业三者险内赔偿李磊96067.33元［（医疗费160134.65元＋后期治疗费28000元＋住院伙食补助费2500元＋营养费1500元）×50%］，按李磊和陈文后达成的协议，李磊应返还陈文25914.10元，故上诉人在商业险内赔偿李磊70153.23元，代李磊返还陈文25914.10元。
综上所述，原审对李磊的损失认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第02097号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司仙桃支公司自收到本判决之日起十日内在交强险责任限额内赔偿李磊经济损失96661.73元；
三、中国人民财产保险股份有限公司仙桃支公司自收到本判决之日起十日内在第三者责任险责任限额内赔偿李磊经济损失70153.23元，支付陈文垫付的医疗费25914.10元。
四、驳回李磊的其它诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院申请执行。
本案一审案件受理费2200元，鉴定费1200元，合计3400元，由李磊负担1300元，陈文负担2100元。二审案件受理费2200元，由李磊负担200元，由中国人民财产保险股份有限公司仙桃支公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年七月十日
书 记 员 覃小飞