吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终686号
上诉人（一审被告）：中铁十二局集团第四工程有限公司。
法定代表人：李天胜，董事长。
委托代理人：李继强，该公司吉图珲客专三工区项目部副经理。
委托代理人：薛强，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）：朴宗宇。
委托代理人：朴文益。
上诉人中铁十二局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十二局第四工程公司）因与被上诉人朴宗宇财产损害赔偿纠纷一案，不服图们市人民法院（2013）图民初字第1300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朴宗宇一审诉称：2006年，朴宗宇购买了位于图们市长安镇碧水村的房屋，用于经营图们生泉疗养所。当时该房屋墙壁完好无损，没有开裂等现象，在过去使用的五年多时间里，也一直没有房屋墙壁开裂等现象。但从中铁十二局第四工程公司开始在日光山隧道施工以来，因朴宗宇的房屋靠近日光山隧道，相隔大约80～90米，中铁十二局第四工程公司在施工期间经常放炮产生震动，使朴宗宇的房屋墙壁开裂，并出现了部分房间门窗不能关闭的现象，现房屋住宅内外墙壁有688处裂缝，有的裂缝达1米之长。房屋毁损严重，已经不能正常使用经营疗养所，并且高铁建好后，该路段会经常通车，车辆经过时仍然会产生震动，如不对房屋进行修复，则会影响该房屋以后的安全及正常使用。因此，请求人民法院依法判令：1、中铁十二局第四工程公司对损坏房屋及附属建筑物恢复原状，并消除可能倒塌的危险；2、赔偿朴宗宇因房屋不能使用，从而导致疗养所不能正常营业所造成的经济损失54000元，并由中铁十二局第四工程公司承担本案的诉讼费用。庭审中，朴宗宇变更诉讼请求为，要求中铁十二局第四工程公司赔偿朴宗宇因房屋不能使用，从而导致疗养所不能正常营业所造成的经济损失274500元【18300元/月×15个月（2013年9月至2014年12月）】，及受损房屋折价赔偿。后朴宗宇因受损房屋折价赔偿的鉴定被退回，申请放弃了该分部诉讼请求，并表示另案主张。
中铁十二局第四工程公司一审辩称：本案房屋是70年代建设的，房屋已经老化，因此房屋出现裂纹是有多种原因的，房屋下沉和施工都可导致房屋的裂纹。我方在施工过程中完全是按照国家安全技术进行施工的，并无不当，因此请求法院驳回朴宗宇的诉讼请求。由于我方并没有造成侵权，现在的房屋也可以居住，是朴宗宇方的过错不居住，因此我方不应承担赔偿责任。对于营业损失是274500元也不同意支付，朴宗宇主张的营业损失没有依据。
一审法院认定：（一）本案涉案房屋位于图们市碧水村，房屋所有权人为朴宗宇，房屋产权证号为图们房权证市区字第106**号，产别为私有房产，建筑面积为726.56平方米。朴宗宇于2006年购买了涉案房屋，并用于经营图们生泉疗养所。2011年7月13日，朴宗宇将涉案房出租给中铁十二局第四工程公司图们制梁场，双方约定，租赁期限暂定一年，租赁费为1.83万元/月（图们生泉疗养所月纯利润，该纯利润未扣除原告及其妻子的工资）。后中铁十二局第四工程公司开始对位于涉案房屋附近的日光山隧道进行爆破施工。自中铁十二局第四工程公司持续施工后，涉案房屋的墙壁开始出现裂缝，且随着施工的持续，墙壁裂缝逐渐增多和加大，并出现了部分房间门窗不能关闭的现象。涉案房屋的租赁期限到期后，朴宗宇因担心房屋的安全性，一直未恢复图们生泉疗养所的经营。另查，2011年8月份，朴宗宇雇佣证人左文富对涉案房屋的内外墙进行了刮大白装修，刮大白时墙面没有裂痕。庭审中，朴宗宇因受损房屋折价赔偿的鉴定被退回，申请放弃了该分部诉讼请求，并表示对该部分损失另案主张。
（二）本案审理时，中铁十二局第四工程公司于2014年1月7日向我院提交了司法鉴定申请书，要求对1、房屋受损与中铁十二局第四工程公司隧道施工放炮是否具有因果关系；2、房屋年久老化、地基下沉（争议房屋是否地基下沉由鉴定机构判断，如未有下沉，则该因素不考虑）占房屋受损原因的比例；3、如房屋受损与中铁十二局第四工程公司施工有因果关系，则应对房屋进行怎样的修，修复的人工费及材料费为多少。后该鉴定被委托至吉林省建筑工程质量检测中心。2014年6月16日，中铁十二局第四工程公司申请撤销了于2014年1月7日提出的鉴定申请，但是中铁十二局第四工程公司仍然坚持否认朴宗宇房屋受损与其施工具有因果关系。2014年7月7日，朴宗宇向本院提交了鉴定申请书，要求对房屋的受损原因与中铁十二局第四工程公司对日光山隧道施工是否具有因果关系进行鉴定。后该鉴定被委托至辽宁省建设科学研究院司法鉴定所，但该鉴定所因委托事项超出该机构技术服务能力，于2014年7月29日将该鉴定予以退回。后该鉴定又被委托至吉林省建筑工程质量检测中心。2015年1月9日，吉林省建筑工程质量检测中心因中铁十二局第四工程公司提供的施工日志中无爆破炸药量等参数，不具备鉴定条件，退回了该鉴定。
一审法院认为：中铁十二局第四工程公司采用爆破方式挖掘隧道，属于高度危险作业，应当采取必要的安全保护措施以防止对周围环境造成破坏。《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。由上述法律规定可以看出，高度危险作业实行举证责任倒置的原则，由高度危险作业人对其无过错进行举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款（二）项的规定“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任”。即高度危险作业人应对实施的行为和损害事实间有无因果关系负有举证责任。在本案中，中铁十二局第四工程公司作为高度危险作业人，应对其实施的爆破行为和朴宗宇的损害事实间无因果关系及朴宗宇具有过错负举证责任，但中铁十二局第四工程公司在庭审中并未提供有效证据证明其已尽到安全保护义务、朴宗宇房屋受损是朴宗宇自身原因所致，故应当推定中铁十二局第四工程公司在施工过程中存在过错，朴宗宇房屋受损是中铁十二局第四工程公司爆破作业所致，中铁十二局第四工程公司应当承担民事赔偿责任。关于朴宗宇主张疗养所不能正常营业所造成的经济损失。首先，经庭审查明，朴宗宇受损的房屋曾用于经营图们生泉疗养所，后于2011年7月朴宗宇将涉案房出租给中铁十二局第四工程公司图们制梁场，租赁费以图们生泉疗养所之前的月纯利润1.83万元计算。且本院经审查朴宗宇的营业执照、医疗机构执业许可证后认为，朴宗宇朴宗宇个人及涉案房屋均具有经营疗养所的资质，由此可以认定，朴宗宇主张的营业损失是客观存在的。其次，现朴宗宇的房屋有多处裂缝，在此种情况下，如恢复经营将存在安全隐患，因此，朴宗宇未恢复经营的行为并无过错。再次，1、朴宗宇主张的月纯利润1.83万元中包含朴宗宇朴宗宇及其妻子的工资。虽然朴宗宇未恢复经营的行为无过错，但朴宗宇及其妻子作为专业医护人员，在此种情况下理应寻找其他工作，以减少因疗养所停业造成的损失。2、涉案的受损房屋之前被朴宗宇出租给中铁十二局第四工程公司图们制梁场，朴宗宇在收回涉案房屋后，也需一至两个月的时间进行装修才能恢复经营。综上所述，朴宗宇主张的营业损失是客观存在，综合考虑图们生泉疗养所月纯利润、朴宗宇及其妻子的工资、恢复经营所需时间等情况，本院酌定朴宗宇的营业经济损失为10万元。关于修复房屋及房屋的折损费用，因朴宗宇在本案中撤回了该部分的诉讼请求，故对此不予审理。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条之规定，判决：一、被告中铁十二局第四工程公司集团第四工程有限公司应于本判决发生法律效力之日，赔偿原告朴宗宇经济损失100000元；二、驳回原告朴宗宇的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由被告中铁十二局第四工程公司负担。
中铁十二局第四工程公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院适用法律错误。一审法院移花接木，错误的地《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第四条第一款第二项、第三项高度危险作业与环境污染损害赔偿两种大为不同的举证责任，组合为“高度危险作业人损害的侵权诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任”，进而错误地认定“高度危险作业人应对实施的行为和损害事实间有无因果关系负举证责任”。二、一审法院认定朴宗宇房屋受损是中铁十二局第四工程公司爆破作业所致，中铁十二局第四工程公司应承担民事赔偿责任严重错误。中铁十二局第四工程公司是否应当承担民事赔偿责任，关键在于中铁十二局第四工程公司的爆破行为是否造成朴宗宇房屋受损，是否具有因果关系。一审法院对中铁十二局第四工程公司何时、何地进行了何种具体爆破行为，朴宗宇房屋原状及爆破行为地位置、远近等均未查清，对有无因果关系未审理查明，错误的推定中铁十二局第四工程公司应承担赔偿责任。三、一审法院认定图们市生泉疗养所将房屋租给中铁十二局第四工程公司图们制梁场之前的月纯利润为1.83万元（该纯利润未扣除朴宗宇及妻子工资）与事实严重不符，朴宗宇也未提供图们市生泉疗养所营业收入的合法有效的证据，一审法院将图们生泉疗养所租房收入作为其营业收入一部分，并以所谓月纯利润为基础计算营业损失，没有事实和法律依据。朴宗宇与中铁十二局第四工程公司图们制梁场的租赁协议一直履行到2013年9月，说明从2013年4月朴宗宇就本案向中铁十二局第四工程公司提出交涉时一直到2013年9月，并未发生房屋不能使用、居住的情形，在不能依法确定涉案房屋是否存在安全隐患时，一审法院以朴宗宇单方声称房屋存在安全隐患为由，且认定朴宗宇未恢复经营没有过错，与事实严重不符。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，举证责任分配错误，恳请二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回朴宗宇的诉讼请求。
朴宗宇答辩称：一审判决正确，10万元的赔偿数额偏少，但我认可一审判决。即使扣除朴宗宇及爱人工资部分，每月至少还剩1万元的纯利润，影响营业时间在17个月左右，朴宗宇患病后的时间就不算了。
经本院审理查明，朴宗宇主张其经营的图们市生泉疗养所月纯利润为1.83万元依据不充分。其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，中铁十二局第四工程公司采用爆破方式进行施工，其爆破行为对周围环境具有高度危险性。对于朴宗宇房屋受损与中铁十二局第四工程公司的爆破行为是否存在因果关系，朴宗宇申请鉴定，但因中铁十二局第四工程公司提供的施工日志中无爆破炸药量等参数，导致不能鉴定。对于爆破炸药量等数据，只能由行为人中铁十二局第四工程公司掌握，朴宗宇不可能持有，故应认定鉴定不能是由于中铁十二局第四工程公司的原因造成的。中铁十二局第四工程公司自认自2011年8月份开始至2012年年底进行爆破作业，距图们市生泉疗养所最近的爆破点为184米左右。在因中铁十二局第四工程公司原因导致鉴定不能及其没有证据证明朴宗宇房屋受损系其他原因造成的情况下，根据中铁十二局第四工程公司在图们市生泉疗养所附近爆破作业、朴宗宇房屋受损等事实，应认定朴宗宇的房屋受损系中铁十二局第四工程公司爆破作业所致。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”的规定，中铁十二局第四工程公司应对朴宗宇房屋的损坏承担赔偿责任。一审判决认为高度危险作业人应对其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任错误，本院予以纠正。
朴宗宇经营的图们市生泉疗养所是以营利为目的经济组织，房屋受损对图们市生泉疗养所的经营势必会造成一定影响，结合图们市生泉疗养所的此前的经营情况及房屋租赁价格等因素，一审判决酌情支持10万元的营业损失并无明显不当。
综上，一审判决认定基本事实清楚，虽然适用法律有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1150元，由上诉人中铁十二局集团第四工程有限公司负担；二审案件受理费1150元，由上诉人中铁十二局集团第四工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李照令
审 判 员 宋 丹
代理审判员 张 丽
二〇一六年七月六日
书 记 员 陈 阳