辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终1309号
上诉人（原审原告）：马吉华，女，1975年8月1日出生，满族，无�业，住丹东市振安区。
委托诉讼代理人：韩学田，男，1943年5月8日出生，丹东市振安区农业承包合同仲裁委员会仲裁员，住丹东市元宝区蛤蟆塘镇。
上诉人（原审第三人）：肖军，男，1971年12月26日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。
委托诉讼代理人：ＸＸ丝，辽宁云舒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任达，辽宁云舒律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：钟声，女，1946年4月15日出生，汉族，丹东市调谐器厂退休职工，住丹东市振兴区。
原审第三人：卢敏，女，1970年7月19日出生，汉族，丹东市元宝区卢敏鲜肉店业主，住丹东市元宝区。
上诉人马吉华、肖军因与被上诉人钟声、原审第三人卢敏占有物返还纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2016）辽0603民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马吉华的委托诉讼代理人韩学田、上诉人肖军的委托诉讼代理人ＸＸ丝、任达，被上诉人钟声、原审第三人卢敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马吉华的上诉请求：撤销原判，改判支持马吉华的诉讼请求。理由：一、原审判决采信证据违法。原审判决对钟声亲笔签名并经过公证委托的出售涉案房屋的委托书、公证申请表、公证谈话记录、委托公证告知书、房屋买卖协议等证据不予采信，却违法采信钟声口头否认以及与本案事实无关的证人提供的证词，严重违反证据规则关于适用和采信证据的有关规定。二、原审判决认定事实错误。根据马吉华提供的证据和法院依职权调取的证据，足以证明涉案房屋由钟声为卢敏抵押担保向肖军借款，因卢敏逾期未能还款，钟声即�买卖形式将其房屋作价抵顶偿还了卢敏的借款。该房屋产权因未过户到肖军名下而无法出售，钟声即委托肖军卖给马吉华，并经房管部门办理了马吉华的房屋所有权证，马吉华取得该房屋的物权。肖军与马吉华的房屋买卖关系依法成立。原审判决认定本案实质并非房屋买卖，授权买卖房屋并非当事人真实的意思表示，马吉华虽取得涉案房屋的所有权证，但并不因此当然取得标的物的所有权，明显违反客观存在的事实。三、原审判决适用法律错误。马吉华向肖军履行全部义务，其依据对涉案房屋取得的所有权，有权要求钟声腾出占据的房屋。肖军与钟声就涉案房屋变更过程所形成的事实，应属另一法律关系另案解决。原审适用法律不当。
肖军辩称：同意马吉华的上诉请求及理由。
钟声辩称：其不认识马吉华，只是在几次庭审中见过她。所以说将�子卖给她是不成立的。马吉华说肖军向她借钱，还不上了，肖军让她干什么她就干什么。
卢敏述称：其是和肖军间进行借款，没见过马吉华这个人，其是以贷款的形式借的钱，没有买房子的事情。
肖军的上诉请求：撤销原判，改判支持马吉华的诉讼请求。理由：一、原判程序违法。原审判决认定本案系“让与担保”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，人民法院如果认定本案系让与担保，应当在庭审中予以释明，当事人有权变更诉讼请求，而本案原审法院没有进行释明，对马吉华的请求是驳回诉讼请求，而非法律规定的驳回起诉。二、原判认定证据违法。本案买卖合同、委托公证书上的钟声签字是真实的，该签字足以对抗钟声在庭审中的意思表示。原审判决认定授权买卖房屋非当事人真实的意思�示是错误的。钟声作为完全民事行为能力人，应当预见到自己行为的后果，对自己的行为应当独立承担法律责任。买卖合同作为书证，委托公证书作为公证的文书，其证据效力要高于当事人的言辞证据，原审判决以生活常理的推定来否定公证文书的签字，违背了证据认定的规则。原审判决认定“第三人肖军作为委托人签订的房屋买卖协议的效力值得探讨”该表述意思不清晰，以法官的主观推测否定公证书的效力，显然违法。三、马吉华对涉案房屋的取得属于善意取得。马吉华与本案借贷关系、担保关系无关的第三人。马吉华已经持有变更后的涉案房屋的所有权证，该房屋已经不属于钟声所有。马吉华从肖军处购买房屋，肖军持有钟声签字的委托公证手续；购房款是马吉华与肖军之间的债权债务关系，马吉华和肖军对涉案房屋的购房款没有异议；涉案房屋的交易价格是合理的且该房已经经过登记变更，马吉华作为支付对价的善意第三人，有权取得该房屋。四、即便本案是让与担保，也是合法有效的，马吉华也有权取得房屋所有权。如果肖军与钟声之间的房屋买卖行为实际为让与担保行为，而让与担保行为不违反法律强制性规定，这种让与担保也应是有效合同。钟声对自己担保人的地位是明知的，一审法院以授权买卖房屋非钟声真实的意思表示来认定本案，违背客观事实，也违反让与担保的履行方式。本案不存在流质条款的情形。在实际用款人卢敏未能偿还借款的情况下，肖军履行了相应的清算义务，找到钟声要求担保还款，钟声担保卢敏的欠款为20万元，钟声自己还向肖军借款5万元，共25万元。在钟声不能还款的情况下，肖军有权将买卖合同的标的物变现，以价款清偿债权。涉案房屋是肖军卖给善意第三人马吉华从而达到变�目的，并不是直接抵顶给肖军本人抵偿借款，因此本案不存在流质条款的情形。综上，原审判决认定事实、适用法律及程序都存在违法情形。
马吉华辩称：同意上诉人肖军的意见。
钟声辩称：肖军的本次上诉是虚假陈述。当初其没有参与借款的事情，其没有拿5万元。
卢敏述称：钟声没有见到5万元，这笔钱是肖军直接给卢敏的。
马吉华向一审法院起诉请求：判决被告立即倒出涉案的振兴区砂轮小区5－2号楼309室房屋并承担案件受理费。
一审法院认定事实：2013年7月17日，被告钟声于市房产交易大厅在打印的委托书上委托人处签字，委托书具体内容如下：“委托人钟声，女，1946年4月15日出生，公民身份证号码210603194604150026。受托人肖军，男，1971年12月26日出生，公民身份证号码210603197112262033。委托人现有房屋一处，座落在振兴区砂轮小区5－2号楼309室（《房屋所有权》编号：丹东市房权证振兴区字第**号），建筑面积54.71平方米（607图3131宅12栋309号），现全权委托肖军办理以下事宜：一、代理委托人出售上述房屋并依照有关法律、法规与买房人签订转让合同，收取房款，移交房产有关证件。二、代理委托人到房产部门办理上述房屋的所有权转移登记和变更登记、注销登记手续。三、办理转移登记的过程中，如有房址、面积等一切与实际不符，受托人有权依照房产部门的规定，办理变更登记手续。四、代为办理与上述房产有关的其它手续（包括水电煤气取暖等相关费用）。受托人在授权范围内所签署的与上述房产有关的文件及支付相关费用，委托人予以认可。委托期限自公证之日起至办理完上述委托事项为止。本委托有转委托权。”
同日，辽宁省丹东市辽东公证处出具�2013）丹辽证民字第3150号公证书，对申请人钟声在前述委托书上签名进行了公证。
诉讼中，第三人肖军委托他人提交2013年7月17日买房人为肖军、卖房人为被告钟声的房屋买卖协议原件一份（庭前肖军曾亲自来院提供了该协议复印件），该协议内容如下：“钟声将座落于振兴区砂轮小区5－2号楼309室（单独所有）建筑面积54.71平方米卖于肖军，成交价20万元整。房屋从今天起以前所有债务全部由钟声负责。（20090902086）日期：2013年7月17日购买。买房人处签肖军名，卖房人处签钟声名加指印”。协议年月日下方另行书写“我自愿卖给于肖军”。
2014年3月6日，第三人肖军在打印的卖方钟声与买方马吉华签订房屋买卖协议书上卖方委托代理人处签字，相关内容如下：“买卖双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就买卖房屋达成如下协议：第一条出卖房�的基本情况，座落：振兴区砂轮小区5－2号楼309室，产籍标示：607图3131宅12栋309号，规划用途：住宅，建筑面积：54.71平方米，房屋所有权证号：XX。第二条成交价款及付款方式，成交价款人民币180000元，付款方式为买方于过户当日一次性付清全部房款。第三条房屋交付时间，买卖双方约定于2014年3月6日前，卖方将出售房屋交付给买方，上述房屋交付买方之日起，之前所发生的水、电、煤气、取暖、物业、有线电视等相关费用由卖方承担，之后所发生的相关费用由买方承担。…第五条房屋交易税费缴纳，买卖双方约定房屋转让所需税费由卖方承担………。原告马吉华亦在协议落款买方处签字。”
同日，以马吉华名义交纳住房登记费、住房交易手续费、查档费，以钟声名义交纳住房交易手续费、所得收益。后原告马吉华于2014年3月14日取得涉案争讼房屋的丹东市房权证振兴区字第**号房屋所有权证，所有权人登记为原告马吉华单独所有。
诉讼中，经被告申请，相关证人卢敏、毕重链、殷淑凤当庭出庭作证，证明钟声应卢敏请求为卢敏借款用涉案房屋进行抵押的事实。
原告曾于2015年4月30日诉讼来院要求判令被告钟声、第三人肖军倒出涉案房屋，后撤诉。其在原审庭审中回答法庭关于购房款的相关发问时作答“我正常付20万元，为了少交税写的18万元，我记错了，是25万元；钱通过第三人办理的，我25万元以现金形式交给肖军的；我找肖军借的25万元，我等于没给钱，房子就先买了”。原案中第三人肖军对此陈述“原告想买房，通过我去借的，我是中间担保人”。本次诉讼中原告对该问题的回答是“原来肖军在我这借了5万元，但是迟迟未还，我就找他要，他说他有套房子要不要，我说要，我实际按照协议�了18万元，房子就过户到我名下了，后来肖军把5万元借款也还给我了。”
目前涉案争讼房屋现仍由被告实际居住使用。
另查，被告当庭提出申请要求对公证书中钟声本人签字、公证申请表、公证谈话笔录、委托公证告知书中钟声签名、第三人肖军委托他人提交2013年7月17日买房人为肖军、卖房人为被告钟声的房屋买卖协议中钟声签名等进行鉴定。该院依法委托相关部门进行鉴定，后因被告钟声无法负担交纳鉴定费用，鉴定部门终止鉴定退卷。
一审法院认为，民事活动应当依法进行。被告提供的相应证据包括申请的相关证人出庭作证证明了被告为帮忙用涉案房屋为案外人卢敏借款进行抵押的事实。结合被告年龄、身体状况及涉案房屋用于维系被告生活居住的实际情况，被告似无转让涉案房产理由；本案特殊在于，现有证据无法证明原告�与本案被告抵押房屋有关，依据相关公证手续，原告又业已取得了涉案房屋的所有权证，那么其诉求被告倒房应否予以支持？该院认为原告诉求应否支持取决于是否存在真实的房屋买卖关系、原告是否已经履行了相应义务。综观争议涉诉前后两案，虽被告钟声对公证委托书签字及当日房屋买卖协议签字无法否认，但其陈述所谓“公证”过程及提供的证据及申请的证人证言形成一致的证据链条证明原告所诉的房屋买卖与一般交易习惯明显不符，明显违背生活常理，以至第三人肖军作为委托人签订的房屋买卖协议的效力值得探讨且第三人肖军拒绝到庭陈述原委。上述操作习惯更符合民法有关“非典型担保”中“让与担保”的操作模式；“授权签订”的房屋买卖协议约定过户时房款一次性付清，但原告没有提供收条，是否真实支付房款不明；原告对购房款来源、如何支�、为何原卷中陈述向肖军借款解释前后不一；房屋买卖合同中卖方主要义务为按合同约定交付房屋，而本案“房屋买卖合同”签订于2014年3月6日，约定3月6日前交房，又约定过户后交全款。在跨越按约定交房（始终未交付）的情况下直接交全款，明显不符合常理；结合被告陈述的借款抵押情况，应认定本案实质并非房屋买卖，“授权买卖房屋”非当事人真实意思表示。原告虽取得涉案房屋所有权证但不因此当然取得标的物的所有权。综上所述，原告以房屋买卖诉请倒房证据不足，该院不予支持。一审法院判决：驳回原告马吉华的诉讼请求。案件受理费100元减半收取50元，由原告马吉华承担。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：钟声应否为马吉�腾退房屋。
马吉华主张其已从肖军处购买了涉案房屋，并办理了过户手续。其已经合法取得了涉案房屋的所有权证。现钟声占有并使用涉案房屋，故应当腾倒房屋。本院经审查认为，判决钟声应否腾退房屋须审查以下几个方面的问题。
肖军与钟声之间的法律关系。二审中，肖军认可由于卢敏向其借款，钟声用自己的房子做担保，双方签订房屋买卖合同，办理公证，肖军没有收到钟声的购房款。其陈述与第三人的陈述一致。由此看来，钟声并无出卖房屋的真实意思表示，也并未取得出卖房屋的价款，其与肖军办理的一系列公证手续的目的就是为卢敏的借款行为进行担保。故肖军与钟声之间并不存在真实的买卖关系。
肖军与马吉华之间的法律关系，即马吉华是否构成善意取得。肖军与马吉华签订了房屋买卖协议，并将涉案房屋过户给马吉华。马吉华主张其构成善意取得，是房屋的所有权人。本院经审查认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，善意取得应当具备下列成立条件：1、标的物须为动产或者不动产；2、让与人对处分的动产或者不动产无处分权；3、受让人受让财产时是善意的；4、受让人须支付合理的价格；5、转让的财产或者不动产已经交付或者登记。本案中，马吉华与肖军签订的房屋买卖协议中第三条约定，买卖双方定于2014年3月6日前卖方将出售房屋交付给买方，但钟声至今未交付涉案房屋，而按照马吉华陈述其已交付房款并办理过户手续，显然与一般的房屋买卖流程及交易习惯明显不符，不能认定其购买房屋时为善意。此外，马吉华在几次庭审中关于购房款的支付方式及数额的陈述均存在矛盾，且马吉华并未提供有效证据证明其支付了合理价款用于购买涉案房屋。故�吉华不符合上述善意取得的构成要件。综上，马吉华虽办理涉案房屋的所有权证但不能当然取得房屋的所有权。故一审判决驳回马吉华的诉讼请求并无不当。本院对马吉华、肖军主张应当判决钟声腾退房屋的上诉请求，不予支持。
关于肖军提出的一审判决驳回马吉华诉讼请求，而非驳回起诉，程序违法的问题。本院经审查认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系进行审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”本案中，并非是出借人肖军请求钟声履行买卖合同，而是与肖军签订买卖合同的相对人马吉华请求钟声腾�房屋，故一审判决驳回诉讼请求与上述法律并不冲突。本院对肖军的该项上诉理由，不予采纳。
综上所述，马吉华、肖军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人马吉华、肖军各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 张春霞
审判员 吕伯昌
审判员 关 爽
二〇一七年十月三十日
书记员 王晓宇