江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1513号
上诉人（原审被告）：海润光伏科技股份有限公司,住所地江苏省江阴市徐霞客镇璜塘工业园区。
法定代表人：李延人，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周文亮，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：邵剑伟，男，1980年1月12日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区。
委托诉讼代理人：谢良，广东环宇京茂律师事务所律师。
上诉人海润光伏科技股份有限公司（以下简称海润光伏公司）因与被上诉人邵剑伟证券虚假陈述责任纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海润光伏公司的委托诉讼代理人周文亮到庭参加诉讼。被上诉人邵剑伟经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
海润光伏公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或者依法改判驳回邵剑伟的诉讼请求；由邵剑伟承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定海润光伏公司构成证券虚假陈述，系认定事实错误。资本公积金转增股本并非利润分配形式，仅是股东权益的结构性调整，与公司盈利与否无关，海润光伏公司并未误导投资人误认公司存在盈利。公司也已及时发布业绩预亏公告，提醒投资人谨慎持股。此外，上海证券交易所并未就资本公积金转增股份给予专门信息披露规则与指引，而是将其归入利润分配类，海润光伏公司仅是按照此类信息披露格式披露信息，并无过错。2、一审法院审理程序违法。首先，中国证券监督管理委员会江苏监管局（以下简称江苏证监局）认定实施证券虚假陈述行为的行为人除海润光伏公司外，还包括公司相关股东，相关股东也应参加诉讼，一审法院遗漏当事人，应予纠正。其次，一审法院未准许海润光伏公司关于中止本案审理的申请，程序错误。人民法院认定证券虚假陈述责任纠纷相关事实，应当以行政处罚决定或刑事裁判为依据。就本案而言，《行政处罚决定书》是否合法有效，正经由相应行政诉讼程序审查中，一审法院应当依申请中止民事案件审理，等待行政诉讼结果，以寻求裁判合法性基础，避免矛盾判决。相关行政诉讼提起主体是否系本案当事人，不应影响中止审理与否的判断。3、一审判决确定的损失计算公式错误，即对于邵剑伟买入股票的平均价采用实施日至揭露日期间投资人所买入股票的总金额除以买入总股数错误。邵剑伟在实施日至揭露日期间卖出了部分股票，因此也产生损失，而该部分损失与海润光伏公司无关，系正常交易风险所致。一审法院采用的计算公式，导致该部分损失实际也由海润光伏公司负担，损害了海润光伏公司的合法权益。
邵剑伟提交书面答辩意见认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。1、海润光伏公司在明知存在巨额亏损的情况下，发布相关公告，严重误导投资人。2、海润光伏公司误导投资人的虚假陈述行为已经生效的行政处罚决定书认定，海润光伏公司并未就此申请复议或者提起诉讼。3、邵剑伟并未将海润光伏公司的股东江阴市九润管业有限公司（以下简称九润管业公司）作为本案被告，故九润管业公司是否提起行政诉讼与本案无关，海润光伏公司认为应中止本案审理以及一审遗漏被告的主张均不能成立。4、海润光伏公司并无证据证明在其虚假陈述期间存在系统性风险以及系统性风险的具体诱因。故请求驳回海润�伏公司的上诉。
邵剑伟向一审法院起诉请求：海润光伏公司赔偿其经济损失25346.3元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：
海润光伏公司于1997年7月18日成立，公司股票在上海证券交易所上市交易，股票名称为海润光伏，证券代码为600401。
2015年1月22日，海润光伏公司前三大股东九润管业公司、杨怀进和江苏紫金电子集团有限公司（以下简称紫金电子公司）共同向公司董事会提交《关于2014年利润分配及资本公积转增股本预案的提议》（以下简称《分配提案》），载明：“基于海润光伏公司未来发展需要并结合海润光伏公司2014年实际经营状况，为了积极回报股东，与所有股东分享海润光伏公司未来发展的经营成果，在符合利润分配原则，保证正常经营和长远发展的前提下，提议以海润光伏公司2014年12月31日股本1574978384股为基�，以资本公积金向全体股东每10股转增20股。”次日，海润光伏公司公开披露《分配提案》。
2015年1月23日，海润光伏公司董事会发布《2014年度利润分配预案预披露公告》（以下简称《分配预告》），载明：“基于公司未来发展需要并结合2014年实际经营状况，为了积极回报股东，与所有股东分享公司未来发展的经营成果，在符合利润分配原则，保证正常经营和长远发展的前提下，公司前三大股东杨怀进、九润管业公司、紫金电子公司提议以海润光伏公司2014年12月31日股本1574978384股为基数，以资本公积金向全体股东每10股转增20股。公司董事会一致认为前述分配预案充分考虑了对广大投资者的合理投资回报，与公司实际情况相匹配，符合公司发展规划，符合有关法律法规以及公司章程、《海润光伏公司未来分红回报规划及未来三年（2014-2016）股东回报规划》�以下简称《分红规划》）中分配政策的规定，具备合法性、合规性、合理性。公司9名董事均签署了书面确认文件，并承诺在董事会审议上述议案时投赞成票。”
按照海润光伏公司《公司章程》和《分红规划》的规定，公司发放股票股利的前提条件是公司经营情况良好，而且应同时满足现金分红的条件，即“公司合并报表该年度或半年度实现的归属于母公司股东的净利润为正值；母公司累计可供分配利润为正值……”。
2015年1月31日，海润光伏公司董事会发布《2014年年度业绩预亏公告》，载明：“经财务部门初步测算，预计2014年年度实现归属于上市公司股东的净利润为-8亿元左右。”
2015年2月13日，海润光伏公司董事会发布《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，载明：“海润光伏公司于2015年2月13日收到中国证券监督管理委员会《调查通知书》（编号：苏证调查通字1501号）。因公司涉嫌存在信息披露违法行为，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，江苏证监局决定对公司进行立案调查。”
2015年4月23日，海润光伏公司公布2014年年报，披露2014年归属于母公司所有者的净利润为-947595474.67元，当期母公司未分配利润-51738675.01元。
2015年10月22日，江苏证监局作出（2015）5号《行政处罚决定书》，认定海润光伏公司、紫金电子公司、九润管业公司、杨怀进、曹敏、任向东存在以下违法事实：“一、海润光伏公司、紫金电子公司、九润管业公司、杨怀进于2015年1月23日披露的《分配预告》和《分配提案》存在误导性陈述。……海润光伏公司及其前三大股东杨怀进、紫金电子公司、九润管业公司于2015年1月23日，即在法定业绩预告截止期前的敏感时点，采用模糊性的�言，对2014年经营状况进行描述，并作为高比例转增提议的理由，结合资本市场上业绩良好才会高转增的惯性思维，足以使投资者对公司2014年经营业绩产生错误判断，从而影响其投资决策。同时《分配预告》称‘利润分配预案符合《公司章程》、《分红规划》中分配政策的规定’，……而事实上，海润光伏公司合并报表该年度实现的归属于母公司股东的净利润以及母公司累计可供分配利润均为负值。因此该分配预案实际上并不符合《公司章程》、《分红规划》中相关分配政策的规定。上述信息披露内容与实际情况存在较大差异，给投资者造成了利润为正、公司经营状况良好的错误判断，客观上给投资者造成了误导。”江苏证监局依据《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第一款、第一百九十五条之规定，分别对海润光伏公司、紫金电子公司、杨怀进、九润管业公司、曹敏、任向东给予警告，并处以罚款等行政处罚措施。
另查明：邵剑伟在2015年1月23日至3月5日期间，投资海润光伏股票的交易情况为：
成交时间成交方向成交股数成交价格成交金额2015/01/26买入600010.16609602015/01/26买入300010.38311402015/01/26买入100010.3103002015/01/26买入100010.03100302015/01/27卖出20009.53190602015/01/27卖出20009.51190202015/01/27卖出30009.42282602015/01/27卖出20009.29185802015/01/27卖出20009.16183202015/01/27买入20009.5190002015/01/27买入20009.47189402015/01/27买入30009.39281702015/01/27买入20009.25185002015/01/27买入20009.11182202015/01/28卖出20008.84176802015/01/28卖出10008.8688602015/01/28卖出10008.8388302015/01/28卖出20008.64172802015/01/28买入20008.78175602015/01/28买入20008.82176402015/01/28买入20008.66173202015/01/28买入20008.59171802015/01/28买入10008.6586502015/01/29卖出30008.58257402015/01/29卖出20008.6172002015/01/29买入30008.54256202015/01/29买入30008.56256802015/01/30卖出30008.49254702015/01/30买入30008.46253802015/02/16买入75007.46559502015/02/16卖出20007.59151802015/02/16卖出17007.56128522015/02/16卖出11007.6484042015/02/16卖出13007.86102182015/02/16卖出75007.52564002015/02/16卖出14007.8410976一审庭审中，邵剑伟与海润光伏公司一致确认：海润光伏公司虚假陈述实施日为2015年1月23日、揭露日为2015年2月13日、基准日为2015年3月5日、基准价为7.81元。
邵剑伟认为，买入平均价以实施日至揭露日买入股票总金额370290元除以该期间买入总股数40000计算为9.257元。卖出平均价以揭露日后卖出股票成交总金额261195元除以卖出总股数34500股计算为7.57元。
海润光伏公司认为，邵剑伟在揭露日前卖出股票40000股，卖出25000股，根据先入先出原则，揭露日前卖出的25000股在计算损失时应予以剔除。
一审争议焦点为：1、海润光伏公�是否存在虚假陈述行为；2、前述行为与邵剑伟主张的投资损失之间因果关系应作如何认定，是否应剔除系统风险等因素的影响。
一审法院认为：信息披露制度是证券市场存在与发展的基石，是维护投资者利益的重要保障。证券虚假陈述是对信息披露义务的违反，损害了投资者获取真实准确的公开信息的权利，并进而损害其财产权益。因此，信息披露义务人实施了虚假陈述行为后，应对由此受损的投资者进行赔偿。
一、《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述若干规定》）第十七条规定“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的�为。误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。”根据本案现有证据综合分析，海润光伏公司在案涉的《分配提案》及《分配预告》中，对于以高比例转增的形式进行利润分配的理由作出与事实不相符合的表述，使投资者误认为该公司2014年利润为正，并作出公司运营状况良好的错误判断，进而对投资者决定是否购买海润光伏公司股票产生重要影响；且海润光伏公司在实施了前述行为并被揭露之后，其股票的市场价格亦产生了较大波动。综上，海润光伏公司在2015年1月23日《分配预告》和《分配提案》中披露与事实不符的相关信息的行为，属于证券市场虚假陈述中的误导性陈述行为，应对此承担相应的法律责任。
二、《虚假陈述若干规定》第十八条规定“投资人具有�下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第十九条规定“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出股票……（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致……。”据此，对于投资人的损失与虚假陈述行为之间的因果关系，系以“推定信赖”的原则，投资人无须证明自己信赖了虚假陈述行为才作出投资，只要证明其所投资证券的价格受到虚假陈述行为的影响，即可予�认定。如果信息披露义务人认为投资人的损失与其虚假陈述行为之间不存在因果关系的，应提出相应的反证。本案中，双方均认可海润光伏公司的虚假陈述实施日为2015年1月23日，揭露日为2015年2月13日，基准日为2015年3月5日，应予确认。在此期间，邵剑伟投资海润光伏公司股票并发生亏损，故应确认邵剑伟的投资损失与海润光伏公司的虚假陈述行为之间具有因果关系，其有权向海润光伏公司主张赔偿。海润光伏公司抗辩称邵剑伟的投资损失系由证券市场系统风险等其他因素所致，应就其该项反驳主张提供相应的证据充分予以证明。但海润光伏公司提交的上证指数大盘、同行业其他个股及ST海润的三份K线走势图等尚不足以证明邵剑伟的全部或部分投资损失系因证券市场系统风险等因素所致。故海润光伏公司该项抗辩意见，缺乏事实依据，不予采纳。
三、《�假陈述若干规定》第三十一条规定，投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。本案中，双方当事人对买入证券平均价和卖出证券平均价的计算产生争议。关于买入平均价，海润光伏公司主张按照先进先出的原则（先买入的股票也先被卖出），将实施日至揭露日期间买入但被卖出的股票进行剔除，确定可索赔的股票范围，再按照可索赔股票的买入总金额除以可索赔股数计算。但邵剑伟在实施日至揭露日期间除2015年1月26买入的11000股与次日卖出的11000股明确对应，可以确认不应纳入损失计算范围外，其余股票的买入和卖出不具有明确的对应性，海润光伏公司主张一律按“先进先出”的推定并无事实和法律依据，不予采信。据此，邵剑伟买入股票平均价以实施日至揭露日期间�除不纳入损失计算范围的股票后买入股票总金额257860元除以买入总股数29000股计算为8.89元。因邵剑伟在揭露日至基准日期间仍有买入案涉股票的行为，致其在揭露日至基准日期间卖出的股票数量超过了可索赔股数，应推定可索赔股数在揭露日之后在先卖出，卖出平均价应以在先卖出的15000股成交总金额114030元除以卖出总股数15000股计算为7.6元。据此王伟中投资差额损失以买入股票平均价8.89元与卖出股票平均价7.6元之差乘以可索赔股数15000股计算为19350元，佣金、印花税各按投资差额损失的1‰计算分别为19.35元、19.35元，王伟中的损失合计19388.7元。
一审法院遂判决：海润光伏公司于判决生效之日起十日内赔偿邵剑伟投资差额损失、佣金和印花税损失共计19388.7元；驳回邵剑伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民�和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费434元，由海润光伏公司负担海润光伏公司负担332元，由邵剑伟负担102元。
二审庭审中，海润光伏公司提交了三组证据：1、大连橡胶塑料机械股份有限公司关于2014年度利润分配及资本公积转增股本预案的预披露公告、2014年年度业绩预亏公告、2014年度资本公积金转增股本实施公告，拟证明在证监会、证交所对公积金转增股没有格式指引的情况下，均是按照利润分配及资本公积金转增股本的形式进行公告。2、上海证券交易所关于发布上市公司股票交易异常波动等4项临时公告格式指引的通知，拟证明该所于2015年10月26日才对上市公司资本公积金转增股公告格式进行了指引性规范。3、东莞劲胜精密组件股份有限公司关于2015年度资本公积金转增股本预案预披露的公告、2015年度业绩快报，拟证明该公司在格式指引发布后采用上海证券交易所的格式进行公积金转增股本公告。证据1、3中对于资本公积金转增股以及业绩披露的情况与本案十分类似，可以证明上市公司进行资本公积金转增股本不需要存在盈利。
本院认为，上述证据均形成于一审判决之前，海润光伏公司逾期举证且无正当理由。就证据内容而言，证据1、3反映的是其他公司转增股、业绩披露情况，与本案无关；证据2形成于海润光伏公司虚假陈述被监管部门行政处罚之后，不能以此证明其之前的行为合法。故本院对上述证据不予采信。
本院经审理查明，一审判决认定事实正确，予以确认。
另查明，一审法院于2016年9月21日就九润管业公司针对案涉《行政处罚决定书》提起的行政诉讼作出裁判，判决驳回九润管业公司诉讼请求。九润管业公司不服，�向本院提出上诉。
本案二审争议焦点为：一、海润光伏公司信息披露行为是否构成证券虚假陈述；二、投资者的损失计算是否恰当；三、一审法院审理程序是否合法。
本院认为：
一、海润光伏公司的行为构成证券市场虚假陈述。尽管以资本公积金转增股本并非利润分配方式，但《分配提案》及《分配预告》采用“积极回报股东”、“分享发展成果”、“合理投资回报”、“分配预案”等诸多与利润分配密切相关的字句，足以误导投资者相信公司2014年度已实现盈利。更为重要的是，按照海润光伏公司章程及《分红规划》的分配政策，分配股利的前提是归属母公司股东的净利润以及累计可供分配利润均为正值，而《分配预告》则明确记载分配预案符合前述分配政策的规定，足以让投资者进一步陷入海润光伏公司实现年度盈利的错误认识�与公司前述信息披露形成反差的是，海润光伏公司在2014年度非但没有实现盈利，反而出现高达9亿余元的巨额亏损，并且未分配利润也为负值。在年度利润这一影响投资决策的关键而重大事项上，海润光伏公司作出与事实不符的误导性陈述，使投资者产生错误判断并形成重要影响，足以认定海润光伏公司信息披露行为构成证券虚假陈述。
二、一审判决确定的投资者损失计算方式并无不当。《虚假陈述若干规定》第三十一条规定“投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算”。对于买入平均价如何计算，前述司法解释未明确规定，一审法院综合全案情况，扣除能够运用“先入先出”的部分，其余部分采取以实施日至揭露日前买入金额除以买入股数方式计算，可以将投资�在揭露日前卖出股票形成的市场性交易收益或风险归由投资人享有或承担，更加符合买入平均价客观实际以及投资人损失情况。而以实施日至揭露日前买入股数及金额扣减卖出股数及金额加权计算买入平均价，反而将导致市场性风险转由上市公司承担，抑或让上市公司不当获取投资人正当收益。
三、一审法院审理程序并无不当。首先，尽管《行政处罚决定书》认定海润光伏公司的相关股东亦实施了证券虚假陈述行为，但投资人是否诉请其承担相应责任，属于当事人对其诉讼权利的自主处分，无明确法律依据不得干涉，故海润光伏公司提出的一审法院遗漏当事人的主张，不应支持。其次，海润光伏公司并未在法定期限内针对《行政处罚决定书》提起行政诉讼，该决定书已对其发生法律效力。
综上，海润光伏公司的上诉理由缺乏依据，本院不予支�。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费332元，由海润光伏科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 管 波
审判员 许俊梅
审判员 马 燕
二〇一七年十月二十三日
书记员 杨玉婷