湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2013）潭中刑终字第293号
抗诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）蒋某某，女，1967年6月7日出生，湖南省湘乡市人，汉族，农民。
诉讼代理人文永军，湖南湘晋律师事务所律师。
原审被告人陈某军，男，1969年9月25日出生，汉族，湖南省湘乡市人，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年9月13日被湘乡市公安局取保候审，于2013年3月18日经湘乡市人民法院决定取保候审。
辩护人朱军，湖南君子莲律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人陈某军犯故意伤害罪一案，于二O一三年十一月一日作出（2013）湘法刑初字第65号刑事附带民事判决。湖南省湘乡市人民检察院向本院提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人蒋某某向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月25日公开开庭审理了本案，湖南省湘潭市人民检察院代理检察员谭光荣出庭履行职务，上诉人蒋某某及其诉讼代理人文永军、原审被告人陈某军及其辩护人朱军等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈某军与原告人蒋某某的丈夫陈某民系亲兄弟，两家曾因地界问题存有矛盾。2011年6月23日18时许，被告人陈某军家准备建房，因地基问题原告人蒋某某出面阻拦，双方发生争执，村上书记进行劝解，无果。之后，原告人蒋某某跑到被告人陈某军经营的商店内砸东西，被告人陈某军之妻李喜仁与蒋某某在店内相互揪打，被告人陈某军进店后即对原告人蒋某某踢了一脚，致蒋某某膝盖处受伤。经湘雅二医院司法鉴定中心二次鉴定，原告人蒋某某所受损伤为重伤，其伤构成七级残。2011年7月6日、9月23日，被告人陈某军被公安机关依法传唤，2012年9月13日，被告人陈某军去湘乡市公安局翻江派出所投案。
被害人蒋某某受伤后，即送往湘乡市人民医院、中南大学湘雅医院、湘乡市红十字金骨科医院等处治疗。
2012年10月19日，原告人蒋某某经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，其伤构成七级伤残，误工时间评定为180日，伤后需一人护理3个月，继续康复治疗费用约4.3万元。又查明，原告人蒋某某系农村户口，自2009年11月以来在家经营日常用品商店。原告人蒋某某受伤，其所受的经济损失有误工费16662.58元［根据2012
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2013年湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，原告人蒋某某误工天数为180天（按照湘雅二医院出具的司法鉴定意见书确定误工时间为180天），按照批发和零售行业标准计算，（33788÷365）×180=16662.58元］；住院总计48天，其中在中南大学湘雅医院住院40天，在湘乡市人民医院住院8天，其伙食补助1152元（即12×2×48天=1152元）、住宿费3680元（30元／人.天×2×8天＋40元／人.天×2×40天=3680元）。原告人蒋某某的护理期限按照湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书“伤后需一人护理三个月”计算90天，其护理费为7764.16元［参照其他服务业标准计算，即（31488÷365天）×90天×1=7764.16元］。原告人蒋某某被致成七级伤残，其残疾赔偿金为6567×20×40%=52536元。湘乡市人民医院治疗费3135.06元、中南大学湘雅医院治疗费69285.8元、湘乡市红十字金薮骨科医院治疗费3756.3元。此外，原告人蒋某某称其在正规医院治疗外，另在其家附近的诊所治疗。在湘乡翻江镇中心医院枧桥医疗点、胡海芳西医诊所、望春药店、长沙市亲大药房有效发票金额为4990.3元。交通费酌情认定2000元。鉴定费2400元、残疾器具费2000元，以上合计为214972.61元。
原审认为：被告人陈某军故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。经查明，被告人陈某军于2012年9月13日到湘乡市公安局翻江派出所投案交代犯罪事实，但在法庭上认为原告人蒋某某之伤系“凳子回弹”所致与事实不符，故其辩护人认为其行为构成自首的辩护意见，该院不予采纳。被告人陈某军主动向法院提交部分赔偿款积极赔偿被害人经济损失，适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。本案中，原告人蒋某某跑到被告人家商店砸打商品导致被告人陈某军将其踢伤，有过错，应在纠纷起因上对其损失承担相应的过错责任。被告人陈某军对其伤害行为承担相应的赔偿责任。原告人蒋某某所受损失总计为214972.61元，被告人陈某军应承担193475.35元。原告人蒋某某要求被告人陈某军赔偿其精神损失、营养费、被扶养人生活费等费用，因缺乏合理依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条、第一百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，遂判决：被告人陈某军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。由被告人陈某军一次性赔偿原告人蒋某某医药费等经济损失共计人民币193475.35元（含已支付的138000元在内）。驳回原告人蒋某某的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）蒋某某以“一审判决赔偿金额与实际金额不符”为由，提起上诉。公诉机关以“一审判决量刑畸轻，不应适用缓刑”为由，提起抗诉。
经审理查明：原审被告人陈某军与上诉人蒋某某的丈夫陈爱明系亲兄弟，两家曾因地界问题等长期存在矛盾。2011年6月23日18时许，原审被告人陈某军家准备建房，因地基问题上诉人蒋某某出面阻拦，双方发生争执，村支部书记进行劝解，无果。之后，上诉人蒋某某跑到原审被告人陈某军经营的商店内砸东西，原审被告人陈某军之妻李喜仁与蒋某某在店内相互揪打，原审被告人陈某军进店后即对上诉人蒋某某踢了一脚，致蒋某某膝盖处受伤。经湘雅二医院司法鉴定中心二次鉴定，上诉人蒋某某所受损伤为重伤，其伤构成七级伤残。2011年7月6日、9月23日，原审被告人陈某军被公安机关依法传唤，2012年9月13日，原审被告人陈某军主动去湘乡市公安局翻江派出所投案。
上诉人蒋某某受伤后，即被送往医院治疗。在湘乡市人民医院，于2011年6月23日至25日有医药费854.39元，6月28日至7月3日有治疗费1234.07元，9月26日有放射费64.8元，2012年4月20日做门诊检查、领取医药费等179元，4月27日检查费、领取医药费352元，2013年4月9日、4月16日、4月21日检查费用450.8元，以上合计医药费、检查费等为3135.06元。根据湘乡市人民医院建议转往中南大学湘雅医院治疗，期间的费用开支为：2011年7月25日至8月16日，花去医药费39581.09元；2011年6月24日至6月28日领取西药费等6821.9元；2011年7月21日至24日领取西药费等2324.5元，2011年7月22日至23日领取西药费等2113元；2011年8月10日至12日领取西药费等982.10元；2011年8月12日领取西药费等963.9元；2012年3月26日至4月6日住院11天，花去医药费等13835.11元，2012年3月13日至3月14日门诊药费等1474.80元；2012年5月8日至11月27日门诊药费等1189.4元，以上合计为69285.8元。原告人蒋某某在湘乡市红十字金薮骨科医院的费用开支为：2011年8月19日领取中药费109元，8月27日领取中药费111.5元，9月10日、21日领取中草药等392元，10月20日领取中药费183元，12月6日领取草药费等135元，12月6日领取西药费等284.5元，2012年4月16日、6月10领取西药费等650元，7月2日领取中草药289元，9月1日领取西药费等289元，10月2日领取西药费等518元，12月23日领取西药费等460.3元，2013年1月15日领取中药费335元，以上合计3756.3元。2011年10月30日上诉人蒋某某在湘乡市第二人民医院开支西药费3.4元，2013年4月9日在湘乡市中心人民医院开支检查费为89元。上诉人蒋某某因膝关节矫形购买医疗器开支械2000元，另有长沙市开福区湘雅路三甲医疗护理期机械经营部发票100元。因购药，另提交了311.2元的发票（其中68元的盖有单位印章）。因做法医鉴定，上诉人蒋某某用去鉴定费2400元。因急救，上诉人蒋某某于2011年6月28日支付给湘乡市人民医院急救车费800元，2011年7月1日支付给湘乡市中医院急救车费800元，2011年8月17日支付给救护车费750元；2011年7月23日支付救护车费750元（无原件，医院不详）。以上各项费用有效发票总计83187.56元。
2012年10月19日，上诉人蒋某某经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，其伤构成七级伤残，误工时间评定为180日，伤后需一人护理3个月，继续康复治疗费用约4.3万元。又查明，上诉人蒋某某系农村户口，自2009年11月以来在家经营一日常用品商店。上诉人蒋某某受伤，其所受的经济损失有误工费16662.58元［根据2012
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2013年湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，上诉人蒋某某误工天数为180天（按照湘雅二医院出具的司法鉴定意见书确定误工时间为180天），按照批发和零售行业标准计算，（33788÷365）×180=16662.58元］；住院总计48天，其中在中南大学湘雅医院住院40天，在湘乡市人民医院住院8天，其伙食补助1152元（即12×2×48天=1152元）、住宿费3680元（30元／人.天×2×8天＋40元／人.天×2×40天=3680元）。原告人蒋某某的护理期限按照湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书“伤后需一人护理三个月”计算90天，其护理费为7764.16元［参照其他服务业标准计算，即（31488÷365天）×90天×1=7764.16元］。
此外，上诉人蒋某某称其除在正规医院治疗外，另在其家附近的诊所治疗。根据上诉人蒋某某提供的处方签，上诉人蒋某某于2011年7月3日至8日，7月10日至20日，8月20日至27日，9月2日、10月8日，11月2日至6日，2012年2月29日、4月6日、4月11日、4月16日、6月24日在湘乡市翻江镇贺增良的卫生室用药，总计药费6750.2元，根据上诉人蒋某某提供的手写发票，其具体用药情况为2011年7月3日发票65.1元，7月8日发票284元，7月9日发票48元，7月10日发票173元，7月13日发票21元，7月15日发票24元，7月20日发票588元，8月16日发票24元，8月20日发票36.8元，8月24日发票122元，8月27日发票358元，8月29日发票162元，9月2日发票39元，9月6日发票151元，10月4日发票28元，11月6日发票476元，12月1日发票73.5元，12月22日发票45元，12月27日发票58.4元，2012年1月3日发票53元，1月7日发票70.4元，1月21日发票38.8元，3月20日发票265元，4月28日发票84元，4月30日发票86元，5月4日发票86元，5月10日发票72元，5月20日发票60元，6月18日118元，6月24日发票42.8元，9月19日发票95.1元，10月3日发票185元，10月30日发票73.6元，11月6日发票89元，11月7日发票19.2元，2013年2月19日发票310元，3月9日发票75元，3月15日发票45.5元。原告人蒋某某称其治病，于2012年8月7日在长沙市亲大药房购买中药264.1元；此外，上诉人蒋某某有胡海芳西医诊所处方签一张，药费86元；有望春药店处方签一张，药费30元。
综上，上诉人蒋某某所受损失医药费、法医鉴定费、误工费、住院伙食补助费、住宿费、护理费、急救费、交通费、后续治疗费合计161572.61元。
另查明：2011年9月23日，原审被告人陈某军与上诉人蒋某某丈夫陈某民达成调解协议。由陈某军一次性赔偿蒋某某医药费等138000元，蒋某某以陈某军未兑现附带协议并以其伤构成重伤为由对已签订的协议反悔。
上述事实有经原审举证、质证、认证并经本院查证属实的下列证据予以证实。
1、上诉人蒋某某的陈述，证实原审被告人陈某军致伤其膝盖的事实；2、调解协议一份，证实原审被告人陈某军已支付上诉人蒋某某医药费等138000元的事实；3、证人李四连的证词，证实原审被告人陈某军家准备建房时上诉人蒋某某出面阻拦并砸了原审被告人陈某军家商店、上诉人蒋某某受伤的事实；证人陈深根的证词，证实上诉人蒋某某为拦阻原审被告人家建房双方发生争执的事实；证人李喜仁的证词，证实其与上诉人蒋某某发生扭打后蒋某某一只脚受伤的事实；证人陈其欢、陈暑军的证词，证实上诉人蒋某某受伤的事实；证人陈小明的证词，证实原审被告人陈某军用脚踢伤上诉人蒋某某的事实；4、湘潭市龙城司法鉴定所司法鉴定意见书，证实上诉人蒋某某之伤构成重伤的事实；5、原审被告人陈某军的供述，证实其致伤上诉人蒋某某的事实。6、（2012）临鉴字第1380号司法鉴定书，证实其需后续治疗的事实；7、湘乡市人民医院、湘雅医院的住院病历资料以及其他卫生院的用药资料，证实其治疗的事实；8、湘雅医院的医嘱建议等，证实上诉人蒋某某还需后续治疗费用4.3万元；9、湘乡市翻江镇刘湾村村委会证明，证实上诉人蒋某某在家经营一日常用品等商店；10、残疾辅助器票据，证实上诉人蒋某某所用的辅助器为2248元；11、住宿费、伙食费、交通费、鉴定费票据（其中餐费、住宿费发票2523元、交通费用4427.8元）。12、上诉人蒋某某、原审被告人陈某军的户籍信息资料，证明其主体身份情况。
另查明，本院二审审理期间，原审被告人陈某军提供下列证据：①中华人民共和国林权证，证实其为母亲李四连建房处在其母亲林权证范围内。②建房申请报告，证实李四连因所住房倒塌申请建房，村上已签署意见。③集体土地建设用地使用证，证实李四连以前房子被大儿子重新建房，现李四连没有房住。公诉机关对以上证据不持异议。上诉人蒋某某对上述证据的真实性不持异议，但认为该证据与本案没有关联性。本院认为证据①、②来源证据形式合法，客观真实，能够说明原审被告人陈某军为母建房的原因，与本案纠纷起因存在关联性，本院予以认定。证据③因与本案不具关联性，本院不予认定。
本院认为：原审被告人陈某军因家庭纠纷故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。原审被告人陈某军对其犯罪行为给上诉人（原审附带民事认原告人）蒋某某造成了经济损失，依法应予赔偿。上诉人蒋某某所受损失医药费、法医鉴定费、误工费、住院伙食补助费、住宿费、护理费、急救费、交通费、残疾器具费、后续治疗费，合计为161572.61元。原审判决被上诉人陈某军支付上诉人蒋某某残疾赔偿金52536元，虽不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，但因被上诉人陈某军在一审判决后未提起上诉，且自愿给付，本院予以认可。
上诉人蒋某某上诉称“一审判决赔偿金额与实际金额不符”，经查，原审判决依据上诉人和原审被告人双方认可的湘雅二医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及评残意见计算其误工费、护理费、伙食补助费、住宿费合法有据。其在湘乡市人民医院、湘雅医院、湘乡市金薮骨科医院及湘乡市翻江镇中心医院高枧桥医疗点、胡海芳西医诊所、望春药店、长沙市亲大药房的治疗有其正规用药发票且有相应处方，其鉴定费和部分残疾器具费有正规发票予以证实，原审依法认定符合法律规定。原审判决根据上诉人蒋某某门诊治疗的实际情况酌情认定部分交通费并无不当。上诉人蒋某某要求原审被告人陈某军赔偿其精神损失费于法无据，营养费没有医院的具体建议。要求赔偿被扶养人生活费又无专门机构证实其丧失劳动能力，因而上述请求缺乏合理依据，原判不予支持正确，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。抗诉机关抗诉称“一审判决量刑畸轻，不应适用缓刑”，经查，本案属家庭纠纷引起，同时原审被告人陈某军除已支付138000元外，已按一审判决赔偿金额将其余赔偿款提交至一审法院，系积极赔偿，有悔罪表现上诉人蒋某某在案件起因上存在过错，原审判决对原审被告人适用缓刑并无不当，抗诉机关抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉机关抗诉、上诉人（原审附带民事诉讼原告人）蒋某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 米朝晖
审 判 员 李 晖
代理审判员 侯 钧
二〇一四年九月二十四日
代理书记员 曾 苗
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。