福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终498号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐银辉，男，1979年6月15日出生，汉族，大学文化程度，案发前系中国检验认证集团福建有限公司检验鉴定员，户籍所在地福建省福州市晋安区，现住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月12日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年5月12日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人王忠强、江家忠，国浩律师(福州)事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人伍定远，男，1977年11月12日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月27日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年5月12日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人林新许（绰号“新祥”、“阿祥”），男，1973年3月11日出生，汉族，初中文化程度，案发前系福清市福得食品有限公司员工，住福建省福清市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月11日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年5月12日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人陈细妹，男，1960年10月10日出生，汉族，小学文化程度，案发前系福清市福得食品有限公司仓库管理员，住福建省福清市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月8日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年5月12日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人李文武（曾用名“李成”），男，1979年8月16日出生，汉族，中专文化程度，案发前系福清市福得食品有限公司临时工，住福建省福清市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月8日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年5月12日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人林勇，男，1987年11月22日出生，汉族，中专文化程度，案发前系福清市福得食品有限公司员工，住福建省福清市。因吸食毒品于2013年4月10日被福清市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月11日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年5月12日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人林波，男，1989年1月24日出生，汉族，小学文化程度，案发前系福清市福得食品有限公司员工，住福建省福清市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月11日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年5月12日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人陈宇，男，1987年8月6日出生，汉族，大学文化程度，案发前系中国检验认证集团福建有限公司检验员，住福建省福州市台江区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月12日被刑事拘留，同年5月4日被取保候审。经本院院长决定于2017年11月2日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人徐银辉、伍定远、林新许、陈细妹、李文武、林勇、林波、陈宇涉嫌职务侵占一案，于2018年1月23日作出（2017）闽0181刑初1577号刑事判决。原审被告人徐银辉、伍定远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉材料，讯问了上诉人徐银辉、伍定远，审阅辩护人的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定:2016年12月19日，福清海关经被告人伍定远介绍牵线，以福清海关机关服务中心名义与福清市福得食品有限公司（以下简称“福得公司”）签订冷库仓储协议书，将福清海关缉私分局查扣待销毁的106种共计净重1381.4395吨的走私冻品（鸡翅、鸡爪、鸡肫等冷冻食品）寄存于福得公司201冻库，福得公司提供全天候进出库服务，并保证货物安全、品质及数量，未经同意不得移库。福清海关同时委托中国检验认证集团福建有限公司（国有控股）对上述冻品进行出入库的理货鉴定，该公司指派检验鉴定员被告人徐银辉负责实施。因承揽到上述寄存业务，福得公司经营管理者同案人林某2（另案处理）答应支付被告人伍定远全部寄存费用的六分之一作为酬劳。在冻品入库期间，同案人林某2为侵占部分走私冻品后销售牟利，即通过被告人伍定远找被告人徐银辉，要求少记录入库冻品数量，但被拒绝。2017年1月份，在同案人林某2的指使下，福得公司中层管理人员被告人林新许与福得公司员工被告人林勇、李文武、林波、仓管员被告人陈细妹等人商量着手转移走私冻品待售，后上述人员将其中部分的冻品运到一楼，拆开原包装，将部分冻品取出，用碎冰填充到原包装内，抽取出来的冻品用其他纸箱包装后转移至202冻库藏匿，掺杂冰块、冻品的原包装纸箱又移回到201冻库。从2017年3月28日开始，福清海关依法对上述查扣的走私冻品进行销毁，走私冻品出库过程中由福清海关及缉私分局派员监督，被告人徐银辉负责理货检查，福得公司员工负责货物搬运出库等工作，出库的走私冻品当日均运输至福清市垃圾焚烧发电厂销毁。同案人林某2再次找到被告人徐银辉，要求帮忙侵占部分冻品，并允诺给其每吨人民币3000元的好处费，被告人徐银辉犹豫不决。同案人林某2随即又找被告人伍定远，允诺给其将来出售冻品所得十分之一的好处费，让其动员被告人徐银辉。后经被告人伍定远动员，被告人徐银辉答应帮忙。2017年3月30日，被告人徐银辉在同案人林某2的指使下，在出库理货过程中多记录出库冻品数量1306千克。2017年3月31日、4月1日、5日、7日上午，被告人徐银辉在同案人林某2的指使下，明知福得公司员工使用冰块调包冻品而不予检查，予以放行并记录为冻品，共计调包25744千克。2017年4月6日，被告人徐银辉因出差而让替班的同事即中国检验认证集团福建有限公司检验员被告人陈宇按照上述方式帮助福得公司员工调包冻品，并允诺给其好处费，被告人陈宇同意并配合调包了21384千克，当晚徐银辉欲将其非法所得分出人民币2万元给陈宇作为酬劳时，陈宇因数额较大害怕而拒绝。上述走私冻品出库期间，被告人林新许雇佣工人事先包装冰块、掺杂冰块、现场观察、指挥员工实施调包等，被告人陈细妹看管冻库、保管201及202冻库钥匙、出库登记、参与包装冰块等，被告人李文武驾驶叉车运输冰块及冻品、参与包装冰块、帮忙出库登记等，被告人林勇、林波驾驶叉车运输冰块及冻品进行调包等。上述期间，被告人徐银辉先后五次收受同案人林某2给予的好处费共计人民币124000元，其中林某2通过被告人伍定远转交给徐银辉人民币86000元。2017年4月7日中午，福清海关接到举报后停止走私冻品的出库销毁工作，后在福得公司202冻库内查扣被转移的冻品共计13092千克。经福州市价格认证中心价格认定，上述福清海关缉私分局查扣的走私冻品中的46种货物价格合计人民币10337062元；其中价格最低品种为每千克人民币8元。经福清市价格认证中心价格认定，上述在福得公司202冻库扣押的走私冻品价格合计人民币247271元。根据上述价格认定，2017年3月30日至4月7日上午被调包的冻品共计48434千克，最低价格合计人民币387472元；其中2017年4月6日被调包的冻品最低价格合计人民币171072元。
2017年4月7日、10日、11日、12日，被告人李文武、陈细妹、林勇、林新许、林波、徐银辉、陈宇先后向福清市公安局刑侦大队投案。2017年4月26日，被告人徐银辉之父徐某代为退出赃款人民币124000元。2017年4月27日，被告人伍定远在福清市音西街道创元酒店银河汇洗浴中心被福清市公安局刑侦大队民警抓获。
原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：证人陈某、林某1、徐某的证言，被告人徐银辉、伍定远、林新许、陈细妹、李文武、林勇、林波、陈宇在侦查阶段的供述，搜查笔录、扣押物品清单、现场照片、现场辨认笔录及照片，营业执照、企业信用信息公示报告、内资企业登记基本情况表、劳动合同书，福清海关缉私分局扣押决定书、检验鉴定委托单、检验证书、冷库仓储协议书、出库登记表、统计手稿、现金缴款单、行政暂扣财物收据、福清海关出具的函、中国检验认证集团福建有限公司出具的证明，福清市价格认证中心价格认定结论书、福州市价格认证中心价格认定结论书，抓获及到案经过证明，户籍证明等证据。
原判认为，被告人徐银辉、林新许、陈细妹、李文武、林勇、林波身为公司人员，共同利用职务上的便利，将本单位监管或保管的财物非法占为已有，金额达人民币387472元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人伍定远伙同公司人员，利用职务上的便利，将该单位监管或保管的财物非法占为已有，金额达人民币387472元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈宇身为公司人员，伙同他人利用职务上的便利，将本单位监管的财物非法占为已有，金额达人民币171072元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人徐银辉、伍定远、林新许在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人陈细妹、李文武、林勇、林波、陈宇在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人林新许、李文武、林勇、林波犯罪后自动投案，如实供述上述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人徐银辉、陈宇犯罪后自动投案，如实供述上述主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人伍定远犯罪后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人徐银辉主动退出违法所得，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。被告人陈细妹在庭审中如实供述自己的罪行，认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。被告人陈宇因本案被刑事拘留的时间共计23天予以折抵刑期。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害性程度，对被告人徐银辉、林新许依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，对被告人伍定远依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款的规定，对被告人陈细妹依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条的规定，对被告人李文武、林勇、林波、陈宇依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十七条的规定，作出判决：一、被告人徐银辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月。二、被告人伍定远犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月。三、被告人林新许犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。四、被告人陈细妹犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。五、被告人李文武犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。六、被告人林勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。七、被告人林波犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。八、被告人陈宇犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。九、未随案移送的被告人徐银辉主动退出的违法所得人民币124000元予以没收，上缴国库。
上诉人徐银辉及其辩护人的诉辩意见：1、被调包冻品尚未被移出福得公司，福得公司未失去被调包冻品的控制，上诉人徐银辉等人未取得对被调包冻品的控制权，本案应认定犯罪未遂。2、上诉人为福得公司员工的职务侵占行为提供帮助，应认定为从犯。
上诉人伍定远上诉称：本案应认定犯罪未遂，原判量刑偏重。
经审理查明，原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。二审期间，上诉人徐银辉、伍定远未向本院提交新的证据。本院对一审判决书所列证据和事实予以确认。
本院认为，上诉人徐银辉、原审被告人林新许、陈细妹、李文武、林勇、林波身为公司人员，共同利用职务上的便利，将本单位监管或保管的财物非法占为已有，金额达人民币387472元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人伍定远伙同公司人员，利用职务上的便利，将该单位监管或保管的财物非法占为已有，金额达人民币387472元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人陈宇身为公司人员，伙同他人利用职务上的便利，将本单位监管的财物非法占为已有，金额达人民币171072元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人徐银辉及其辩护人提出被调包冻品尚未被移出福得公司，上诉人徐银辉等人未取得对被调包冻品的控制权，应认定犯罪未遂的诉辩意见，本院认为，部分走私冻品被同案人林某2等人用冰块调包，徐银辉、陈宇对掺杂有冰块的走私冻品不予检查，予以放行并记录为冻品。此后，被调包的冻品被林某2等人秘密移至其他仓库，而掺杂有冰块的走私冻品已被销毁，作为委托方福清海关对被调包的走私冻品失去控制权，应认定上诉人徐银辉等人已取得上述冻品的控制权，故上诉人徐银辉等人的犯罪行为已构成既遂。对于上诉人徐银辉及辩护人的该项诉辩意见，本院不予采纳。上诉人徐银辉利用职务上的便利，对掺杂有冰块的走私冻品不予检查，予以放行并记录为冻品的犯罪行为在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，上诉人徐银辉及辩护人认为徐银辉应认定为从犯的诉辩意见，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴永忠
审判员 李平盛
审判员 高芸秀
二〇一八年三月二十六日
书记员 吴晓颖
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；