河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第2053号
上诉人（原审被告）徐开元，男，汉族，个体户。
委托代理人：祝卫东，河南文开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李必成，男，汉族，个体户。
委托代理人：陈诗强，河南冠南律师事务律师。
上诉人徐开元因与被上诉人李必成建设工程合同拖欠工程款纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2014）信浉河区再字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐开元及委托代理人祝卫东，被上诉人李必成及委托代理人陈诗强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年7月29日，原告李必成与被告徐开元签定协议书，协议约定：被告徐开元有位于狮河港乡马家阪村油坊组桥头农民新村工地一处，建筑面积约2000平方米，由原告李必成包工不包料施工，价格每平方米125元。后双方在此协议基础上又增建了第三层，建筑面积相应增加了1000平方米，总面积为3000平方米。被告徐开元向原告李必成支付了211900元后，因三楼出现墙体发裂，楼顶出现漏水，被告徐开元拒付余款，为此，原告李必成提起诉讼，要求判决被告徐开元支付工程款163100元并支付利息。
经原审主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：被告徐开
元同意支付原告李必成工程款120000元，此款支付方式：1、原
告李必成将被告徐开元三楼屋顶及墙体自负材料于2010年3月30日前修复，如在2010年9月30日前不发生墙体开裂和屋顶漏水，被告徐开元支付原告李必成工程款60000元；2、如在2011年3月30日前不发生墙体开裂和屋顶漏水，被告徐开元支付原告李必成余款60000元，工程款全部结清；二、如在以上期间三楼墙体开裂和屋顶漏水，由原告李必成自负材料进行修复；三、原告李必成自愿放弃其他诉讼请求，原、被告无其他纠纷；四、本案诉讼费1600元，原、被告各承担800元。
原审再审过程中，原审原告称，徐开元提出工程质量问题已过了法定保修期，第三层的工程价款应按原合同履行。原审被告答辩称，李必成应按约负责维修好，才能支付工程款。第三层改用砖混结构，价格应为每平方85元。因房屋质量问题造成的损失应由李必成承担。
原再审查明事实与原审查明事实基本一致。
原再审另查明，本案涉案的三层楼房位于狮河港乡马家畈村油坊组桥头农民新村工地，由原审被告徐开元委托信阳市建筑勘察设计研究院设计，设计图纸显示该工程为三层综合楼，工程结构形式为框架结构。2006年7月29日，原审被告徐开元与原审原告李必成签定建房协议，依设计图纸建房，包工不包料，所有施工建筑材料由甲方购买，所有施工机械设备由乙方自带，价格按实际建筑面积计算每平方米125元。当时徐开元与李必成口头约定，先建两层，如果将来资金充足，再加盖第三层，后来协议书签定建两层，建筑面积约2000平方米。施工中，徐开元决定加盖第三层，出于对工程造价的考虑，徐开元采用了李必成工长的建议，在加盖第三层时改变了设计图纸规定的框架结构部分，采用砖混结构建第三层。工程于2007年5月份竣工。竣工后，徐开元没有按照工程验收程序对工程质量进行验收，而是对竣工的三层综合楼接收并进行内部装修。在装修过程中，徐开元发现第三层有墙体开裂、屋顶漏水现象，要求李必成修补，2007年11月，李必成对第三层开裂的地方进行了修补。截止2008年1月，徐开元共支付李必成工程款211900元。2008年底，李必成向徐开元索要工程余款时，徐开元以墙体角开裂、屋枯漏水拒付余下工程款，2009年12月，李必成起诉来院，要求徐开元支付欠款163100元，并承担利息。2010年2月3日，在本院主持下双方达成调解协议，在执行过程中，虽经李必成修补，但仍发生墙体开裂和屋顶漏水，徐开元按调解协议拒付工程款，导致执行不能。李必成遂向信阳市中级人民法院申请再审，中院以调解协议程序合法，调解协议内容不违反法律法规禁止性规定为由，驳回了李必成的再审申请，恢复原调解书的执行。本院恢复执行后，仍因上述原因无法执行，本院再次裁定终结本案的执行，是本院依职权启动该案再审程序的原因。
再审期间，徐开元提出房屋质量反诉请求，要求李必成承担房屋返工、维修责任，并承担违约责任和赔偿责任。本院认为，徐开元于再审阶段提出反诉请求，不属于反诉范畴，亦超出了再审审理范围，依法应另行起诉，另案处理，本院于2014年4月21日作出裁定，对徐开元的反诉，不予受理。
原审再审认为，原审调解协议是附条件的民事调解协议，调解协议所附条件对将来可能发生的事实预判不够，从而导致协议内容存在不确定性，进而影响到协议的可执行性，是为不妥，这是其次。原调解协议设定的权利义务实质上将工程质量与支付工程款两个法律关系混为一体进行处理，超出当事人的诉求，造成执行不能的后果，影响当事人诉求实现，显失公平。故原调解协议虽是双方当事人在法院主持下自愿达成的，但因调解协议内容不具有确定性和可执行性，致使当事人的诉求无法实现，违反了公平合理原则，应予纠正。关于支付工程款问题.《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。徐开元作为发包人在建设工程竣工后未履行法定的验收工程质量义务，擅自使用未经验收的工程，属主观上对自己权利的放弃，应视其对工程质量无异议。李必成在建设竣工验收后，要求按施工合同约定支付工程款的请求，应予支持.徐开元以李必成严重违约违规造成工程质量问题，应当承担违约责任和赔偿责任之抗辩理由，属另一个法律关系，不能成为拒绝支付工程款的理由，其诉请不予支持。关于工程款承包价格。徐开元对双方签订的建筑面积2000平方米的承包价格没异议，但对后来加盖的第三层1000平方米的承包价格有异议。徐开元认为第三层改变了设计图纸，技术要求相对较低，当时口头约定按市场价格每平方米85元结算。李必成辩称，第三层建筑材料虽然变了，但其劳务及人工工资、工程机械设备并没有减少，主张应当按合同约定的价格结算工程款。庭审中，徐开元未提供因设计发生变化造成李必成承包价格随之发生变化的具体依据，也未及时补签书面协议约定价格，其主张的理由不充分，证据不足，不予支持。本院认为，双方在签定建房合同时对加盖第三层有口头要约，加盖的第三层应当视为合同的延续，工程款应当
合同约定的价格执行。按合同约定，建筑面积3000平方米，每平方米价格125元计算，总工程款为375000元，支付211900元，下余163100元未支付。综上，原告诉请正当应予支持，被告应如数清偿工程款并从被告开始使用房屋之时，即2007年5月起按中国人民银行发布的同期同类货款利率承担逾付工程款的利息。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项之规定，判决：一、撤销本院（2010）信浉民初字第1117号民事调解书；二、原审被告徐开元于判决生效后十日内支付拖欠原审原告李必成工程款163100元，并承担利息（从2007年5月起到判决书生效指定履行之日止，按中国人民银行同期同期同类贷款利率计息）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3500元，由原审被告徐开元承担。
徐开元不服原审判决，上诉称：原审认定事实及处理错误，原审应审理并支持我的反诉请求，承担我返工，维修责任并承担相关费用，赔偿我的经济损失10万元等。请求依法改判或发回重审。
李必成答辩称：原判事实清楚，证据充分，未支持被答辩人的反诉请求并不违法，处理正确，请求依法维持原判。
根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点是：本案是否应审理并支持徐开元的反诉请求。
二审查明的主要事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，工程欠款应予偿还，上诉人徐开元、被上诉人李必成按双方约定完成了讼争楼房工程，徐开元作为发包人在该工程竣工后行使法定的验收工程质量的权利，使用了未经验收的楼房，其所欠工程款应予偿还。原双方自愿达成的民事调解书，因调解协议内容不具有确定性和可执行性，原审予以撤销适当。徐开元在本案再审阶段，以李必成严重违约造成工程质量问题，要求李必成赔偿经济损失的反诉请求，已经生效的原审（2014）浉民再字第1-1号民事裁定书，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款及有关法律规定，裁定对徐开元在本案再审阶段的反诉不予受理。徐开元在本案反诉的诉讼请求，可另行主张权利。原判关于徐开元欠李必成工程款的事实清楚，证据充分，适用法律及处理正确，上诉人徐开元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人徐开元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 买戈良
审 判 员 杜亚平
代理审判员 付 巍
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 陈 畅