浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终8205号
上诉人（原审原告）：郎卫星，男，1966年10月12日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托诉讼代理人：徐逸峰，浙江信远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江银湖建设有限公司，住所地：杭州市富阳区银湖街道受降村，统一社会信用代码：913301837682498076。
法定代表人：俞俊杰，董事长。
委托诉讼代理人：马康华，浙江圣港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐华，浙江圣港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江金鑫建材家居有限公司，住所地：杭州市富阳区富春街道金秋大道2号，统一社会信用代码：9133018379669051X4。
法定代表人：刘军，董事长。
委托诉讼代理人：许家涌，该公司职员。
上诉人郎卫星因与被上诉人浙江银湖建设有限公司（以下简称银湖公司）、浙江金鑫建材家居有限公司（以下简称金鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初8710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年6月13日，金鑫公司与浙江银湖市政园林工程有限公司（2010年8月4日更名为本案银湖公司），签订《建设工程施工合同》一份，就富阳金鑫花园1-4号楼土建水电安装工程约定了发包事宜。2010年7月26日，郎卫星与银湖公司、金鑫公司签订《金鑫花园项目施工承包补充协议书》一份，约定由郎卫星具体落实工程的施工。同日，郎卫星与银湖公司签订《项目内部承包施工协议》以及《安全责任协议书》、《治安包干责任书》。郎卫星名义上是该工程的内部承包人、项目负责人，实质上是该工程的实际施工人。2011年12月27日，金鑫花园1-4号楼竣工验收合格，并全部交付使用。根据合同约定，郎卫星已履行全部施工义务。郎卫星自竣工验收合格后，立即向银湖公司提交了建筑工程决算报告，要求结算工程款。但银湖公司一直回复称金鑫公司正在审核金鑫花园工程决算，银湖公司以金鑫公司未支付工程款为由，拒绝向郎卫星支付工程尾款。
原审另查明，案涉工程竣工后，郎卫星及银湖公司、金鑫公司与嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司（以下简称中诚公司）签订《工程结算审核业务合同书》一份，合同书载明，乙方（施工承包方）将工程结算以银湖公司的名义报送给甲方（金鑫公司），甲、乙二方共同委托丙方（中诚公司）进行工程结算审核。在《工程结算审核业务合同书》的落款处，加盖了甲方（金鑫公司）及丙方（中诚公司）的公章，郎卫星在乙方处签名，银湖公司在乙方处盖章。后金鑫公司委托中诚公司对案涉工程进行造价结算审核。2016年8月24日，中诚公司出具中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书一份，结算审核意见为：案涉工程的审定价为14413429元。在中诚公司对案涉工程的造价进行结算审核的过程中，郎卫星于2014年12月20日向中诚公司及金鑫公司出具承诺书一份，承诺审计追加收费从工程款中扣除。
原审再查明，郎卫星根据施工图及工程联系单计算，并根据合同约定造价下浮15%作为工程结算造价：金鑫花园1-4号楼决算总造价合计为17311077元。此外应支付郎卫星桩基工程款1097772元，配合费371800元，以上合计工程款为18780649元。郎卫星认为扣除已收到的15150000元以及银湖公司垫付杭州富阳鹳山混凝土有限公司货款624505元，银湖公司应向郎卫星支付工程款合计为3006144元，迟延付款利息为703221元（自2012年4月1日暂计算至2016年6月30日，此后计算至实际付款日止），故郎卫星起诉至原审法院，要求：1、判令银湖公司支付郎卫星工程尾款本金3006144元，迟延付款利息703221元（自2012年4月1日起暂计算至2016年6月30日，此后计算至实际付款日止）；2、判令金鑫公司在欠付工程款范围内对上述第1项工程款本息承担连带清偿责任；3、判令银湖公司、金鑫公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案中双方当事人对金鑫公司将案涉工程发包给银湖公司施工，银湖公司以内部承包的名义将案涉工程交由郎卫星施工等事实无异议，原审法院予以认定。根据庭审查明的事实，郎卫星并非银湖公司的职工，郎卫星在对案涉工程的施工过程中亦未得到银湖公司在资金、技术、人力、设备方面的支持，因此，银湖公司与郎卫星之间并非内部承包关系，而是转包关系。银湖公司将案涉工程转包给没有施工资质的郎卫星个人施工，双方签订的《项目内部承包施工协议》因违反法律规定而无效。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是，中诚公司出具中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书能否作为认定案涉工程造价的依据。郎卫星与银湖公司、金鑫公司签订《工程结算审核业务合同书》，协商一致委托中诚公司对案涉工程进行工程造价结算审核。审核过程中，郎卫星出具承诺书承诺审计追加收费在工程款中予以扣除，庭审中郎卫星陈述其参与工程造价的审核过程，因此，可以认定委托中诚公司对案涉工程进行工程造价结算审核系郎卫星与银湖公司、金鑫公司的真实意思表示。中诚公司出具的中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书可以作为认定案涉工程造价的依据。即使确如郎卫星所述，其未同意委托中诚公司对案涉工程进行工程造价结算审核，中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书仍可作为认定郎卫星向银湖公司主张工程款的依据。因为根据郎卫星与银湖公司签订的《项目内部承包施工协议书》的约定，工程款支付方式为：总包人（银湖公司）收到本项目的工程拨款后，按本合同约定的条款扣除相关费用（郎卫星向银湖公司上缴项目含综合管理费6.5%），及时将余款拨付给承包人（郎卫星）。根据该条约定，郎卫星可向银湖公司主张的工程款的计算方式，系以银湖公司收到金鑫公司支付的工程款再扣除相应的管理费。因此，金鑫公司应支付银湖公司的工程款确定后，根据《项目内部承包施工协议书》的约定即可计算出郎卫星应向银湖公司主张的工程款。中诚公司出具中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书系由金鑫公司委托审计，银湖公司予以认可，中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书至少可以作为认定金鑫公司应支付银湖公司的工程款的依据。综上，中诚公司出具中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书可以作为认定案涉工程造价的依据，郎卫星提出重新审计以确定案涉工程造价的主张不成立，原审法院不予采信。根据中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书的审核意见，案涉工程的审定价为14413429元。银湖公司、金鑫公司认可桩基款可由郎卫星结算，郎卫星主张的桩基款为1097772元，银湖公司虽认为该笔桩基款为暂定价，但未提交证据证明郎卫星主张的桩基款与实际不符，故对郎卫星主张的桩基款原审法院予以认定。综上，郎卫星可主张的工程款总额为15511201元。郎卫星自认已收到工程款15150000元，银湖公司为郎卫星垫付货款624505元，银湖公司已足额支付郎卫星工程款。因此，郎卫星要求银湖公司支付其工程余款并由金鑫公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金。因此，郎卫星主张的逾期付款利息，原审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郎卫星有责任举证证明银湖公司、金鑫公司存在过错，但其提交的证据无法证明银湖公司、金鑫公司存在过错，应承担举证不能的不利后果。综上所述，郎卫星在本案中提交的证据，不足以支持其诉讼请求，故对郎卫星提出的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回郎卫星的诉讼请求。案件受理费36475元，减半收取18237.5元，保全费5000元，合计23237.5元，由郎卫星负担。
宣判后，郎卫星不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、根据郎卫星与银湖公司、金鑫公司签订的《金鑫花园项目施工承包补充协议书》的约定及原审法院的认定，郎卫星是案涉工程的实际施工人，是建设工程合同权利义务的实际承担人。金鑫公司对此也是明知的，故其在签订《杭州市建筑工程造价咨询服务合同》后，又与郎卫星签订《工程结算审核业务合同书》，以书面形式约定具体的审计事项，以明确权责风险。至于银湖公司，则无论工程造价审计的结果如何，都与其无关，其也不承担审核追加费用的风险，因此不是该《工程结算审核业务合同书》的当事人，该合同书的内容也印证了该事实。2、原审法院认为“郎卫星作为实际施工人，只能以银湖公司的名义将案涉工程报送审价，因此该《工程结算审核业务合同书》的乙方是银湖公司”，此判断逻辑错误。从合同书的行文表述看，该合同书的乙方不可能是银湖公司，亦不能以报送资料的主体是银湖公司而认定案涉《工程结算审核业务合同书》的乙方即为银湖公司。以银湖公司名义报送资料，是《杭州市建筑工程造价咨询服务合同》中关于技术资料包送的合同履行行为，与《工程结算审核业务合同书》没有必然联系，两者并不矛盾。3、原审法院以案涉《工程结算审核业务合同书》落款处的乙方位置，由郎卫星签名并由银湖公司盖章为由，认定该合同书乙方系银湖公司，缺乏法律依据。如前所述，当合同乙方落款处存在两个主体时，应根据合同形式和合同内容来具体分析判断，而不能一概而论。尤其在本案中，银湖公司与金鑫公司系关联公司，存在利益关联，银湖公司在郎卫星与金鑫公司的文件上加盖一个公章，不能说明任何问题。二、银湖公司一审中提交的证据4即《工程造价咨询报告书》的三性，原审法院认定错误。郎卫星认为该《工程造价咨询报告书》无效，不能作为案涉工程造价依据，应根据法律规定进行司法审计鉴定。1、该《工程造价咨询报告书》没有郎卫星签字，根据《工程结算审核业务合同书》约定，属于无效。从该《工程造价咨询报告书》出具的曲折而漫长的过程看，也可以反证报告书应由郎卫星签字才能出具。2、该《工程造价咨询报告书》不真实。根据建设工程承包合同以及竣工验收文件，该工程造价预算在2000万元左右，结算审核是1440万元左右，削减到70%左右，根据该报告书标准建造的富鑫花园住宅楼项目是不能居住的危房。3、此外，根据郎卫星事后查明，银湖公司与金鑫公司在2012年就已经对案涉工程进行了审计，该审计无郎卫星签字，且就案涉工程开具了3000万元左右的工程款发票，其中郎卫星承建部分的主体工程发票是2400万元左右。银湖公司与金鑫公司利用关联企业的身份，相互串通，偷逃国家税收，损害实际施工人的利益。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判支持郎卫星的全部一审诉讼请求。
被上诉人银湖公司在二审期间辩称：一、银湖公司与郎卫星签订的是内部承包合同，该合同虽然因违反法律而无效，但除了相关违约条款外，涉及双方权利义务的条款还是有效的。合同中明确约定：银湖公司收到金鑫公司的工程款后扣除相关费用后，及时将余款支付郎卫星；银湖公司与金鑫公司之间的约定对郎卫星全部有效。所以中诚公司出具的工程造价咨询报告对郎卫星是有约束力的，而不是如郎卫星陈述的，银湖公司是完全可以不存在的，如果是那样，银湖公司与金鑫公司之间就不需要签订建设工程施工合同，银湖公司、金鑫公司也不需要与郎卫星签订补充协议，而只需由郎卫星直接与金鑫公司签订施工合同就可以了。二、正因为有银湖公司存在的必要，对外必须要以银湖公司的名义从事活动，才会出现本案中的《工程结算审核业务合同书》。从该合同书部分内容看，乙方落款处并排由郎卫星签字，银湖公司盖章。从该内容来看，银湖公司认为郎卫星在《工程结算审核业务合同书》中的身份是双重的，对内表示16208272元的送审价是其送交的、由中诚公司对案涉工程进行造价审计也是同意的。对外表示所有送审及文件签收必须要由银湖公司名义进行。所以合同第五条中的乙方是指银湖公司，而非郎卫星。况且银湖公司也不认为审计报告是必须经双方全部确认后才能出具，因为利益双方无法一致，按郎卫星的意思，没有哪个审计报告可以作出。审计单位的职责是接受委托后按照法律和证据查清自认为的事实，出具相关报告，再结合在庭审中郎卫星自认参与审计过程，以及向审计单位出具的承诺书可以说明，由中诚公司对案涉工程进行造价审计是三方协商一致的决定，而非郎卫星所称的不知情也不认可。三、案涉工程款审计定价为14413429元，通过郎卫星结算的桩基款虽然是暂定的，也是1097772元，两项合计15511201元。郎卫星自认收到15150000元，相减剩余361201元。案涉审计费225691元，其中201335元由郎卫星承担，相减剩余159866元。在庭审中查明金鑫公司已直接支付郎卫星650000元、银湖公司垫付73万元（郎卫星认可624505元），郎卫星已超额领取了案涉工程款1114639元。另，郎卫星上诉状中关于银湖公司、金鑫公司之间的关系的陈述是自行揣测，无证据支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回郎卫星的上诉请求，维持原判。
被上诉人金鑫公司的答辩意见与银湖公司一致。
上诉人郎卫星在二审期间提交企业基础信用报告三份，欲证明银湖公司与金鑫公司系关联公司，两者利益一致，由银湖公司对案涉的《工程造价咨询报告书》进行确认，是无效的。银湖公司、金鑫公司经质证后认为该证据不属于二审新证据，且不能证明银湖公司与金鑫公司的利益是共同的，该证据与本案争议的由中诚公司出具的《工程造价咨询报告书》能否作为工程造价依据这一焦点无关联性。本院经审查后认为银湖公司、金鑫公司的质证意见正确，对该组证据的证明效力，不予确认。
被上诉人银湖公司、金鑫公司在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点系中诚公司所出具的《工程造价咨询报告书》能否作为本案所涉工程的造价确定依据。郎卫星认为案涉的《工程结算审核业务合同书》的合同主体系郎卫星与金鑫公司以及中诚公司，银湖公司并非合同乙方主体，且银湖公司与金鑫公司系关联企业，银湖公司对案涉《工程造价咨询报告书》的确认并不能代表郎卫星，且该《工程造价咨询报告书》因缺少郎卫星的签字确认，故案涉《工程造价咨询报告书》不应作为本案所涉工程的造价确定依据。本院经审查后认为，造价审核过程中，施工合同当事人就造价结论出现分歧意见系常态，而作为中介结构的职责系接受委托后依法实事求是、独立客观公正的出具造价审核意见，若仅因施工合同一方当事人不同意造价审核结论而否定造价审核结论，则失去了委托造价审核的本意。本案中，经审理查明，就案涉工程的造价委托中诚公司进行审核系郎卫星与银湖公司、金鑫公司的共同意思表示及郎卫星参与了具体的审核过程的事实是清楚的，同时郎卫星亦未就中诚公司所出具的《工程造价咨询报告书》存在严重瑕疵进行举证，故该案涉《工程造价咨询报告书》应对本案工程所涉各方具有约束力。至于郎卫星提出的银湖公司与金鑫公司系关联公司，两公司存在恶意串通损害其作为实际施工人的利益的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综合上述分析，原审法院认定案涉《工程造价咨询报告书》可以作为案涉工程的造价确定依据，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36475元，由上诉人郎卫星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年三月十五日
书 记 员 吴梦姣