江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01567号
上诉人（原审被告）：泗洪恒嘉房地产开发有限公司，住所地泗洪县上塘镇“恒嘉花园”小区。
法定代表人：李辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：仲冬梅，江苏正四方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨文君。
委托诉讼代理人：孟军，江苏立贤律师事务所律师。
上诉人泗洪恒嘉房地产开发有限公司（以下简称恒嘉公司）因与被上诉人杨文君建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2014）洪瑶民初字第0868号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理，故本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒嘉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杨文君原审诉讼请求。事实和理由：1.原审认定“经双方协商将工程价格变更为690元每平方米”缺乏依据。就涉案工程固定单价，恒嘉公司与江苏中鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称中鸿公司）签订的建设工程施工合同明确约定为680元每平方米，双方并无690元每平方米固定单价约定。2.原审认定“经恒嘉公司认可，涉案工程增加了66688元的额外支出”缺乏依据。杨文君承建的工程系按照施工图纸施工，并未有额外施工的事实，虽然有卢可的签字，但卢可的签字并不能代表恒嘉公司，故恒嘉公司并未认可杨文君额外支出66688元的事实。3.涉案工程总面积经恒嘉公司、中鸿公司确认为5000.412平方米，原审不应以泗洪县方圆房地产测绘有限公司测绘的面积作为双方结算工程款的依据，因为该测绘系为办理房屋产权证使用。4.建设工程施工合同明确约定“扣留5%工程款作为工程质量保修金，在分户验收合格后一年内付清”，由于杨文君从未向恒嘉公司提交分户验收材料，致涉案工程未完成分户验收，因此该质量保修金付款条件并未成就。
被上诉人杨文君答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。
杨文君向一审法院起诉请求：恒嘉公司给付工程款合计256928元（总工程款3548428元-已付工程款3291500元）。
一审法院认定事实：2011年春天，杨文君挂靠中鸿公司承建恒嘉公司开发的“恒嘉花园”小区工程中的6、7号楼工程，该两幢楼均为5层加储藏室和阁楼，合同价为680元/平方米，约定尾款5%为工程质量保修金，待分户验收合格后一年内付清，储藏室和阁楼算一个标准层。但在施工过程中因使用的沙子发生变更，经双方协商将工程价格变更为690元/平方米。同时，经恒嘉公司认可，涉案工程增加了66688元的额外支出。涉案工程于2013年7月竣工，经泗洪县方圆房地产测绘有限公司测绘，涉案工程即6、7号楼住宅1-5层面积均为2102.50平方米，涉案工程未经验收即由杨文君交付给恒嘉公司占有使用至今。恒嘉公司已向杨文君支付工程款3291500元。
一审认为：合法的债权、债务关系受法律的保护。本案中，杨文君虽未与恒嘉公司签订建设工程施工合同，但杨文君挂靠中鸿公司实际承建了涉案工程，并按约在工程竣工后将其承建的工程交由恒嘉公司使用至今，施工中价格发生变更且产生了额外的费用，杨文君有权要求恒嘉公司支付剩余的工程款及增加的费用，故对杨文君要求给付工程款及增加费用的诉请予以支持。恒嘉公司与中鸿公司签订的协议中虽约定涉案工程承包价为680元/平方米，但经查明杨文君在施工中应恒嘉公司要求提高了工程所用原材料即沙子的等级，后经恒嘉公司的认可，工程承包价变更为690元/平方米。原审庭审中，杨文君提供的由原审法院调取的涉案工程面积测绘汇总表证实杨文君所承建的两幢楼每幢均为5个标准层外加储藏室和阁楼，且每层的面积均为420.5平方米，而恒嘉公司和中鸿公司签订的协议中约定储藏室和阁楼算一个标准层，故杨文君承建工程的总面积为5046平方米（420.5平方米/层×12层），工程款为3481740元（5046平方米×690元/平方米）。杨文君在施工中除依约承建工程外，还应恒嘉公司要求建设了与涉案工程相关的其他工程，并由此产生了额外工程款66688元，该额外费用有恒嘉公司派驻在杨文君处的工地负责人卢可签字确认，恒嘉公司应对卢可认可的行为承担责任即应向杨文君支付上述额外工程款。另外，经双方确认，至杨文君起诉时恒嘉公司共计已向杨文君支付工程款291500元。综上，一审法院确认杨文君应得工程款为256928元（3481740元+66688元-3291500元）。恒嘉公司提出应扣除涉案工程款总额的5%作为质量保证金，因合同约定的付款条件即分户验收合格后一年没有成就，涉案工程还没有分户验收，且从杨文君提供的为验收准备的材料可以看出杨文君是积极配合恒嘉公司验收的且准备了充足的材料，但恒嘉公司没有及时组织验收，且恒嘉公司从2013年6月起已实际占有使用涉案工程至今，故涉案工程至今没有分户验收的责任在恒嘉公司，对恒嘉公司要求扣除杨文君工程款总额的5%的主张不予支持。遂判决：泗洪恒嘉房地产开发有限公司给付杨文君工程款256928元，于判决生效后15日内履行完毕。案件受理费5844元，诉讼保全费2020元，由泗洪恒嘉房地产开发有限公司负担。
关于一审查明事实部分，杨文君无异议，恒嘉公司对“经双方协商将工程价格变更为690元/平方米”、“同时，经恒嘉公司认可，涉案工程增加了66688元的额外支出”事实有异议。对双方当事人均无异议的查明事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.杨文君施工的工程款数额如何确定。2.本案中，杨文君主张恒嘉公司返还质量保修金应否支持。
关于第一争议焦点。本院认为，恒嘉公司与中鸿公司签订协议书，约定将包括本案6#、7#楼的工程交由中鸿公司施工，6#、7#楼实际由杨文君施工，协议书约定“包工包料，总价包死，普通商品房按每平方米680元，（不包括门、窗）承包楼号A11、A10、A7、A6、A3、A2号”，故本案双方约定的工程款结算方式为每平方米680元。杨文君在本案审理中称双方约定为每平方米690元，就增加了每平方米10元的主张，一审调查了证人王某、崔某，虽然王某、崔某均称“每平方米增加了10元”，但崔某、王某分别又称其施工了“2#、3#楼”、“1#、4#、5#楼和1#商铺”，故崔某、王某与本案有利害关系，本院对崔某、王某的证言不予采信。杨文君本案中为主张“增加了每平方米10元”的事实，还申请证人姚某到庭作证，姚某称自己为恒嘉公司的隐形股东，并称增加每平方米10元是经股东会研究的，但没有股东会记录，因恒嘉公司否认姚某的隐形股东身份，同时也否认“增加每平方米10元”的事实，故本院对姚某的证言亦不予采信。
关于杨文君施工的工程面积数额，恒嘉公司本案审理中提供了上塘恒嘉花苑A区面积结算表，主张杨文君施工的工程面积为5000.412平方米。对此杨文君不予认可，认为其是涉案工程的实际施工人，而恒嘉公司在对工程款结算时杨文君却未在场，故该面积结算表不能作为杨文君与恒嘉公司工程款结算依据，本案工程款结算依据应为泗洪县方圆房地产测绘有限公司做出的恒嘉花苑实测汇总表。对此，本院认为，首先，虽然实际施工人为杨文君，但杨文君称其与恒嘉公司并未签订合同，其依据的是协议书施工工程。中鸿公司2013年4月10日出具的上塘恒嘉花苑A区面积结算表系中鸿公司、恒嘉公司之间的工程款结算表，该结算表应约束杨文君。其次，审理中恒佳公司提供的施工图纸，载明每层建筑面积416.2平方米，根据协议书约定“小区阁楼、储藏室按标准层各50%计算”，6、7#楼按图纸计算的工程款结算面积为4994.4平方米。本案也无证据证明杨文君的施工面积超过施工图纸载明的施工面积，恒嘉公司主张按5000.412平方米作为杨文君工程款结算面积不损害杨文君的合法权益，故本案确定以建筑面积5000.412平方米结算杨文君工程款。而本案中杨文君提供的由泗洪县方圆房地产测绘有限公司做出的恒嘉花苑实测汇总表，因该汇总表不是因双方结算工程款需要做出，另外该汇总表并未明确载明杨文君施工的建筑面积，此外该汇总表也未得到恒嘉公司、中鸿公司共同认可为结算工程款的依据，故不能以该汇总表作为结算杨文君施工工程款的建筑面积依据。
杨文君主张其在实际施工过程中，增加了工程量66688元，并由恒嘉公司进行了确认。为此，杨文君提供了工程变更预算清单。工程变更预算清单上载有“情况属实卢可2013.5.30”，从双方的验收记录中可以认定卢可为恒嘉公司的工作人员，且为恒嘉公司对涉案工程的单位（项目）负责人，故恒嘉公司负有举证卢可签名真实性的证明责任。因恒嘉公司未予举证证明该清单并非卢可签名，故本院对该清单的真实性予以采信，对杨文君主张的“增加了工程量66688元”予以采纳。
因杨文君施工了5000.412平方米，每平方米680元，又增加工程量66688元，故杨文君施工的工程款数额为3466968.16元（5000.412×680+66688）。
关于第二争议焦点。本院认为，协议书约定“尾款5%为工程质量保修金，分户验收合格，一年内付清”，双方虽均称涉案工程尚未分户验收。但恒嘉公司认可了杨文君施工的房屋于2013年7月份交付使用，故此时可以推定房屋经分户验收合格。综合以上因素，一审未予扣除工程款5%作为质保金并无不当。
综上所述，上诉人恒嘉公司部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人恒嘉公司的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，杨文君施工的工程款总计为3466968.16元，恒嘉公司已经支付3291500元，恒嘉公司还应给付杨文君工程款数额为175468.16元。原审判决给付工程款数额有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更泗洪县人民法院（2014）洪瑶民初字第0868号民事判决为：泗洪恒嘉房地产开发有限公司给付杨文君工程款175468.16元，于判决生效后十五日内履行完毕；
二、驳回杨文君其他诉讼请求。
一审案件受理费5844元，诉讼保全费2020元，二审案件受理费5844元，由上诉人泗洪恒嘉房地产开发有限公司负担9638元，由被上诉人杨文君负担4070元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年十二月一日
书 记 员 汤媛媛
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