河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫96民终345号
上诉人（原审原告）：赵胜利，男，1972年12月2日出生，汉族，住济源市，现住济源市。
委托诉讼代理人：郑嘉丽，系赵胜利妻子。
委托诉讼代理人：党俊卿，河南俊卿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宫衍强，男，1983年10月8日出生，汉族，原籍黑龙江省七台河市勃利县青山乡建设村，现住济源市。
委托诉讼代理人：张艳艳，河南剑光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔国强，河南剑光律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东光支公司，住所地：河北省东光县东光镇东关候。
负责人：王玉祥，总经理。
委托诉讼代理人：卢雷，河南涛声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙志刚，河南涛声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东光县英华汽车销售有限公司，公司现地址：河北省东光县众鑫汽贸展厅内。
法定代表人：郑学森，经理。
上诉人赵胜利、宫衍强因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司东光支公司（以下简称人保东光公司）、东光县英华汽车销售有限公司（以下简称英华汽车销售公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2015）济民一初字第4554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵胜利的委托诉讼代理人郑嘉丽、党俊卿，上诉人宫衍强的委托诉讼代理人张艳艳、崔国强，被上诉人人保东光公司的委托诉讼代理人卢雷到庭参加诉讼，被告英华汽车销售公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵胜利的上诉请求：在原判基础上增加156066.38元。事实和理由：1、其提供的证据能够证明月工资6000元，宫衍强在交通事故刚发生时也是按6000元给付工资，原判适用交通运输行业标准给付误工费错误。2、误工费系加害人向受害人支付因行为导致受害人无法工作实际减少的收入，其因本次交通事故身体受到严重损害是必然的，侵权行为已经实施，误工事实形成，应当支持被羁押期间的误工费，况且其并未被确定有罪，已被解除强制措施，原判在无法律规定的情况下，未支持该期间的误工损失错误。其出院后需要护理，虽因被羁押强制办理出院手续，但羁押期间是有人照顾或需要人照顾的，既然护理实际发生，无论照顾的一方是否追要护理费或实际支出该费用，应支持出院后60天的护理费。3、残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人经常居住地等因素确定，在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应当按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，并且现已取消非农户口。其提供的证据能够证明父母在城市居住，原判适用农村标准计算被扶养人生活费不合常理，且伤残鉴定是对之前受伤事实的确认，并非重新认识，被扶养人生活费应从受伤之日起计算。4、精神损害抚慰金不是伤残部位简单叠加，而是根据过错程度、后果及造成的损害等，其身上多处受伤，即便得到治疗，身体素质也无法恢复到受伤之前，原判确定精神损害抚慰金7000元，明显过低，应当按20000元计算。5、肇事车辆购买有乘坐人险，保障的是乘坐人权利，保险合同不能约束第三人，不能由于驾驶人的过错剥夺乘坐人权利。宫衍强原本是具有相应驾驶资格的，在本次交通事故发生后才得知驾照被降级，保险公司应当先向其赔偿后再向实际责任人追偿，否则保险合同无法达到应有效果。
宫衍强辩称：1、双方约定月工资3000元，如遇加班适当多支付工资，所以工资数额并不确定，原判按交通运输行业计算误工费适宜。2、赵胜利从2015年8月13日至11月25日羁押于看守所，在该期间无法工作，不存在收入减少，且家属不可能去护理，即使有同监室其他人员护理，也不需要支付任何报酬。3、民事赔偿系补偿性赔偿，不是获利性赔偿，其曾到赵胜利父母居住地了解情况，赵胜利父母一直生活在大峪镇，生活消费均在农村，应按农村标准计算被扶养人生活费。4、一审判决确定的精神损害抚慰金比较适宜，应维持。5、保险公司并未向其说明乘坐人员险的免赔事由，且驾驶证由于违章被降级，其在本次事故之前并不清楚，保险公司应予理赔。
人保东光公司辩称：除后续治疗费外，一审认定的其他损失客观公正。本次事故中，宫衍强持B1B2驾驶证，却驾驶重型半挂牵引车，根据保险合同的约定，驾驶车辆与准驾车辆车型不符的，保险公司不承担赔偿责任。保险事故发生时，宫衍强所持驾驶证等级决定了保险人是否承担保险责任，而不在于投保时所持驾驶证等级，赵胜利要求保险公司承担保险责任无事实、法律依据。
宫衍强的上诉请求：在原判基础上，减少被扶养人生活费9070元、营养费1650元、后续治疗费12000元。事实和理由：被扶养人生活费应计算至75周岁。2、营养费应按每天15元计算。3、后续治疗费12000元未实际发生，不应支持。
赵胜利辩称：1、现行法律规定被扶养人60岁以上的，每增加一岁减少一年，宫衍强要求计算至75岁无法律依据。2、营养费按30元计算正确，后续治疗费系必须发生的费用，应予支持。
人保东光公司辩称，对宫衍强的上诉无异议，后续治疗费应以实际发生数额为准，赵胜利的后续治疗费未实际发生，不应当支持。
英华汽车销售公司未到庭陈述意见。
一审法院认定事实：2015年4月25日02时08分许，宫衍强持B1B2驾驶证驾驶冀Ｊ×××××／冀JDJ**挂重型半挂牵引车载赵胜利沿312省道由东向西行驶至二干红绿灯东时，未按操作规范安全驾驶，且未保持安全车距与前方陈东风驾驶的豫Ｕ×××××／豫U22**挂重型半挂牵引车在等候红绿灯时发生交通事故，造成宫衍强、赵胜利受伤，双方车辆损坏。经事故处理部门处理认定宫衍强负事故全部责任，赵胜利和陈东风不负事故责任。当天赵胜利即被送到济源市人民医院诊断为：右髋关节脱位，下颌骨开放性粉碎性骨折术后并发骨髓炎，33牙、34牙、35牙外伤性根折，36牙外伤性冠根折伴III°松动。于2015年8月13日出院，在该院住院110天，住院期间医嘱1人陪护。出院证医嘱建议休息5个月，每月定期拍片复查，三个月后择期进行缺失牙修复治疗、骨折愈合后择期进行内固定物取出术，加强营养及功能锻炼。住院期间医疗费用宫衍强已经支付。出院后，赵胜利另在济源市人民医院拍片购药支出539.1元。审理中赵胜利申请伤残等级鉴定，经该院委托，2016年4月29日，洛阳景华法医临床司法鉴定所作出洛景华司鉴所【2016】临鉴字第177号鉴定意见书认为：1、赵胜利右髋关节骨折脱位，右小腿皮肤挫裂伤的伤情为九级伤残；2、赵胜利左胫腓骨粉碎性骨折的伤情为十级伤残；3、赵胜利下颌骨开放性粉碎性骨折的伤情为十级伤残；4、赵胜利右侧面神经下颌缘支损伤的伤情为十级伤残。洛景华司鉴所【2016】医评字第50号医疗评估意见书的评估意见是：1、赵胜利现达不到部分护理依赖程度（现护理依赖程度总分值约为80-90分）；2、赵胜利出院后需1人护理，护理期限60天；该所作出的关于“对赵胜利后续治疗费用的咨询意见”认为：赵胜利因交通事故受伤后致右髋关节骨折脱位，左胫腓骨粉碎性骨折，下颌骨开放性粉碎性骨折、右侧面神经下颌缘支损伤，33牙、34牙、35牙外伤性根折，44牙、45牙外伤性完全脱位，36牙外伤性冠根折伴III°松动，26牙、37牙、46牙外伤性冠根折，“髋关节骨折＋左胫骨骨折切开复位内固定术……”，行下颌骨骨折切开复位内固定术，现已出院。因内固定物存在，需行内固定取出术，分次行内固定取出术治疗，两次大约共需费用12000元。赵胜利支出鉴定费2500元及辅助检查费840元，计3340元。
另查，宫衍强驾驶的冀Ｊ×××××／冀JDJ**挂号牌车辆挂靠在英华汽车销售公司经营，在人保东光公司购买有商业保险，其中车上人员责任险，限额50000元，不计免赔；陈东风驾驶的豫Ｕ×××××／豫U22**挂重型半挂牵引车在渤海财产保险股份有限公司河南分公司济源营销服务部（以下简称渤海财险济源营销部）购买有交强险。审理中，渤海财险济源营销部已与赵胜利协商赔偿12000元，解决了其间赔偿纠纷，赵胜利撤回了本案对渤海财险济源营销部的起诉。另因宫衍强驾驶车辆是在人保东光公司购买的保险，赵胜利撤回了对中国人民保险股份有限公司沧州市分公司的起诉，申请追加了人保东光公司参加本案诉讼。审理中赵胜利认可因涉嫌刑事犯罪，2015年8月13日被济源市公安局刑事拘留，于2015年11月25日释放。
赵胜利于2015年2月28日开始给宫衍强开车，赵胜利称每月工资6000元。宫衍强认可开车的时间，但对每月工资数额6000元提出争议，认为每月工资应是3000元。事发后，宫衍强支付赵胜利22000元，赵胜利认可16000元系支付的误工费。其中的6000元系4月份的工资。因赵胜利的工资问题双方说法不一，涉及到赵胜利与宫衍强之间的工资认定问题，本案不宜作出认定，故认定事故发生后宫衍强支付赵胜利的赔偿款项为22000元。
根据相关规定审查计算：住院生活补助费每天30元计算110天计3300元，营养费每天30元，计算110天计3300元。住院期间护理费按照30482元／年÷365天×110天＝9186元。根据鉴定结论，出院后需1人护理60天，因赵胜利该期间在羁押，故该期间不宜计算护理费。赵胜利残疾赔偿金按照2015年河南省城镇居民人均可支配收入25576元／年计算，残疾赔偿金25576元／年×20年×0.23＝117649.6元；根据赵胜利伤情结合住院时间，误工费参照2015年河南省交通运输业在岗职工年平均工资49426元／年计算，住院期间49426元／年÷365天×110天（住院天数）＝14896元。医嘱出院后休息5个月，因赵胜利涉嫌刑事犯罪，羁押期间不宜计赔误工费，从释放之日2015年11月26日计算至定残之日2016年4月29日计算156天，即49426元／年÷365天×156天＝21125元，误工费合计36021元。因赵胜利的误工费已计算赔偿至定残之日，各被扶（抚）养人生活费从定残之日2016年4月29日之后计算赔偿。赵胜利表示其父母常年随其生活在城区，应按照城市居民计算被扶养人生活费，但其父母收入不是来源于城市，故应按照农村居民计算扶养费，赵胜利父母婚生三个子女，因其中一个女儿幼年时过继给他人，故按照2个子女计算赵胜利父母的扶养费。按照2015年河南省农村居民人均生活消费7887元／年计算，赵胜利父亲赵年贵19**年1月20日出生，截止定残之日年满67周岁，扶养费计算13年，即7887元／年×13年÷2人×23%＝11791元；赵胜利母亲曹英桃1951年9月14出生，扶养费计算16年，即7887元／年×16年÷2人×23%＝14512元；赵胜利之女1999年1月2日出生，抚养费计算至18周岁，计算8个月，即17154元／年÷12个月×8个月÷2人×0.23＝1315元，赵胜利之子2013年10月28日出生，计算抚养费15年6个月，即17154元／年÷12个月×186个月×0.23÷2人＝30577元。被扶（抚）养人生活费合计58195元；精神损害抚慰金根据本地经济发展水平，该院酌情确定7000元。
一审法院认为，宫衍强负事故全部责任，赵胜利不负事故责任，宫衍强应当承担赔偿责任，宫衍强驾驶车辆挂靠在英华汽车销售公司经营，英华汽车销售公司应当承担连带赔偿责任。虽然宫衍强驾驶车辆购买有车上人员责任险，因宫衍强驾驶证与所驾车型不符，故人保东光公司依合同约定不承担赔偿责任。赵胜利住院期间的医疗费宫衍强已经全部支付，本案不再涉及。赵胜利的损失有：出院后的检查及医疗费539.1元＋后续治疗费12000元＋鉴定费3340元＋残疾赔偿金117649.6元＋住院生活补助费３300元＋营养费３300元＋护理费9186元＋误工费36021元＋被（抚）扶养人58195元＋精神损害抚慰金7000元＋交通费400元＝250930.7元。扣除渤海财险济源营销部已经赔偿赵胜利的12000元和宫衍强已经支付的22000元，宫衍强应再赔偿216930.7元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宫衍强在该判决生效后十日内支付赵胜利216930.7元；二、东光县英华汽车销售有限公司对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回赵胜利的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6895元，由赵胜利负担2800元，宫衍强及东光县英华汽车销售有限公司共同负担4095元。
本院二审期间，上诉人赵胜利提供如下证据：1、济源市公安局拘留通知书、释放证明书、监视居住决定书、解除监视居住决定书各一份，证明赵胜利未被追究刑事责任。2、济源大峪镇民委员会（以下简称林仙村委）证明一份，证明赵胜利在环宇大厦购有住房一套，与父母共同居住。
宫衍强质证称：对证据1真实性无异议，可进一步证明赵胜利羁押时间，在羁押期间不可能产生误工及护理费用；对证据2不予认可，其曾到赵胜利父母家了解情况，明确得知赵胜利父母在老家生活。
人保东光公司质证称：同意宫衍强意见，如赵胜利父母生活在城镇，应提供居住地物业管理部门或街道办事处出具的证明。
本院认证如下：证据1系公安机关法律文书，本院对真实性予以认定；证据2虽加盖有林仙村委公章，从证明内容看，具有证人证言性质，宫衍强、人保东光公司均不予认可，赵胜利亦未提供其他证据相互印证，不予认定。
本院经审理查明的事实与原审审理查明事实相同。
本院认为：1、误工费应当根据受害人的误工时间和收入情况确定，赵胜利因涉嫌故意杀人罪被济源市公安局刑事拘留，羁押发生在出院医嘱建议休息的5个月，羁押期间产生的误工损失非因本次交通事故，故赵胜利要求本案义务人给付该期间的误工费，无法律依据，不予支持。关于其他时间的误工费问题，双方对赵胜利的工资数额陈述不一致，按照“谁主张、谁举证”原则，赵胜利应举证证明工资发放情况，因赵胜利举证不能，鉴于赵胜利受伤时系宫衍强司机，从事运输行业，原判适用河南省交通运输业在岗职工年平均工资计算误工费，并无不当。2、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，赵胜利未举证证明被采取强制措施期间的护理费发生及支出依据，赵胜利要求本案义务人给付羁押期间的护理费，无事实和法律依据，不予支持。原判根据双方过错程度等因素，酌定宫衍强赔偿精神损害抚慰金7000元并无不妥，赵胜利要求按20000元计算的理由不足，本院不予支持。3、赵胜利因交通事故受伤，确需加强营养，原判按30元/天计算营养费，符合当地经济发展情况。另经洛阳景华法医临床司法鉴定所鉴定，赵胜利出院后需分次进行内固定物取出术治疗，因该后续治疗系必然发生的行为，为减少讼累，原判一并做出处理，并无不妥，宫衍强上诉称待实际发生时另行主张的理由，不予支持。4、被扶养人既无劳动能力又无其他生活来源的，被扶养人生活费计算20年，但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，75周岁以上的，按5年计算，故宫衍强请求赵胜利父母的被扶养人生活费计算至75周岁，无法律依据，不予支持。赵胜利父母系林仙村村民，原判适用农村标准计算被扶养人生活费，符合法律规定。赵胜利请求被扶养人生活费按城镇标准计算，未提供有效证据证明父母的经常居住地、收入来源地均源于城镇，不予支持。至于被扶养人生活费的起算时间，被扶养人生活费应当根据扶养人丧失劳动能力程度予以确定，赵胜利的伤残等级确定后才能进一步确认被扶养人生活费计算标准，且按照赵胜利的受伤情况，宫衍强在定残之前需另行支付误工费，误工费是赵胜利因受伤造成无法正常工作实际收入的减少，包含了用于负担被扶养人的生活费，故原判从定残之日计算被扶养人生活费，并无不妥。赵胜利请求从交通事故发生之日计算，不予支持。5、本案所涉肇事车辆挂靠在英华汽车销售公司，以该公司名义在人保东光公司购买车上人员责任险，人保东光公司一审提供机动车投保免责条款提示函等证据，从证据内容看，可以证明保险公司已就免责条款履行了提示注意及明确说明义务，宫衍强驾驶的车辆与驾驶证载明的车型不符，属于保险合同约定的免责事由，人保东光公司不承担赔偿责任。因保险合同系英华汽车销售公司、人保东光公司依法成立的，根据合同相对性原则，人保东光公司已就免责条款向英华汽车销售公司履行了提示注意及明确说明义务，具备法律效力。赵胜利上诉称保险合同约定不发生效力的理由，本院不予采信。
综上所述，宫衍强、赵胜利的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3421元（缓交），由赵胜利负担3053元，宫衍强负担368元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞泽
审 判 员 段雪芳
代理审判员 段明明
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 李明昊