山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋09民终1367号
上诉人（原审原告)李丙灿，男，1970年5月7日出生，汉族，陕西省西安市人，个体工商户，现住陕西省西安市莲湖区。
被上诉人(原审被告)山西省山地阳光食品有限公司，地址山西省岢岚县镇西路22号。
法定代表人姜茂林，男，该公司经理。
委托代理人郝晓燕，女，山西神业律师事务所律师。
上诉人李丙灿因与被上诉人山西省山地阳光食品有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省岢岚县人民法院(2016)晋0929民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李丙灿、被上诉人山西省山地阳光食品有限公司的委托代理人郝晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告李丙灿于2014年7月20日与山西省山地阳光有限公司北京分公司在北京市东城区安定门东大街28号雍和大厦B座山西省山地阳光食品有限公司北京分公司所在地签订《产品总经销合同》，合同约定原告李丙灿做为经销商经销山西省山地阳光食品有限公司所生产的饮料，合同对双方的权利义务等做了相关的规定，其中第三条销售额中约定双方签订合同后七天内开始订货，首批订货额为三十万元，年度销售额为三百五十万元。合同签订后七天内，原告李丙灿应向被告山西省山地阳光食品有限公司支付定金三十万元，保证如约履行合同。定金可充抵首批货款。并约定合同期限为一年即2014年7月20日起至2015年7月19日止。另外规定了合同终止的相应条款。合同签订后，原告李丙灿于2014年7月20日即向山西省山地阳光食品有限公司北京分公司打款9万元后，双方均再未履行合同。原告李丙灿请求被告山西省山地阳光食品有限公司返还该9万元未果，诉至一审法院。
一审法院认为，原告李丙灿与山西省山地阳光食品有限公司北京分公司在平等自愿的基础上签订了《食品总经销合同》，合同形式合法，内容无违反法律规定，属有效合同。山西省山地阳光食品有限公司北京分公司作为山西省山地阳光食品有限公司的分公司，登记合法并领取有营业执照，可对外进行民事活动，但是按照《中华人民共和国公司法》的规定，不具有法人资格，无独立承担民事责任的资格，民事责任由其总公司承担，即其民事责任应由山西省山地阳光食品有限公司承担。被告山西省山地阳光食品有限公司辩称，原告李丙灿所诉主体不适格，应诉讼山西省山地阳光食品有限公司北京分公司，对于被告山西省山地阳光食品有限公司的该辩称不予支持。合同签订后，李丙灿、山西省山地阳光食品有限公司双方在商业活动中均应受合同约束，按照双方在合同中约定履行合同内容。该合同第三条明确规定，合同签订后七天内原告李丙灿应向山西省山地阳光食品有限公司北京分公司支付定金三十万元，保证合同如约履行，定金可充抵首批货款，而且在该款第一项中明确规定首批货款为30万元。原告李丙灿在规定时间内支付9万元后，再未付款，属于违约。原告李丙灿所称未打款的理由是身体不适，属不可抗力，该辩称不属于合同第二十条第一款规定的不可抗力因素，故原告李丙灿的不履行合同的理由不成立。该9万元按照合同约定，应认定为定金。依照《合同法》第一百一十五条中关于定金的规定，给付定金的一方不履行约定时，无权要求返还定金，本案中原告李丙灿在履行合同过程中，所打9万元定金，无权要求返还。本案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：驳回原告李丙灿的诉讼请求。案件受理费二千零四十元由原告李丙灿承担。
判后，李丙灿不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、诉请二审人民法院依法撤销岢岚县人民法院[2016]晋09**民初270号民事判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由为：上诉人与被上诉人在北京分支机构（山西省山地阳光食品有限公司北京分公司、负责人姜海龙）于2014年7月20日签订《产品总经销合同》，合同签订后上诉人给被上诉人预付货款9万元。后上诉人没有继续打款，也没有提货。上诉人于2016年元月找北京分公司退款，回复是分公司已经迁往山西总部，货款也交给了总部，要上诉人去找总部要钱。上诉人于2016年5月份到岢岚总部找不到法定代表人，又去北京分公司也找不到人，只有向岢岚县人民法院起诉。上诉人认为岢岚县人民法院作出［2016］晋09**民初270号民事判决是错误的。一、原审判决将9万元预付货款认定成定金是错误的。上诉人与被上诉人的分公司签订《产品总经销合同》这是事实，本合同的第三条规定的是“销售额”。本条第一款约定“双方签订合同后七天内开始订货，首批订货款为三十万元，年度销售额为三百五十万元。同时还约定第三款合同签订后七天内，乙方应向甲方支付定金三十万元，保证如约履行合同，定金可以充抵首批货款。”该第三款是独立的一款，并非是第一款的补充。我国法律规定，定金主要是解约定金和违约定金。《担保法》第九十条明确规定“定金应当以书面的形式约定。当事人一方虽然向另一方事先交付一定的金钱，但未约定定金性质的，不能发生定金的效力”。合同本条款并没有约定定金的性质。又且上诉人交付被上诉人9万元只交付预付货款，并非明确交付定金，虽然约定了定金条款，但上诉人并未履行，为此，原审判决将9万元预付货款认定成定金是错误的。二、合同的效力。《产品总经销合同》第十六条合同双方当事人明确约定：“本合同自双方签字盖章并且乙方全额支付首批货款之日起生效，本合同有效期为壹年，自2014年7月20日起至2015年7月19日止。本条属附条件、附期限条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”该条明确规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。以本条约定上诉人全额支付首批货款（30万元）之日起生效。合同签订后上诉人只交付9万元预付货款，再未交付，所以本合同没有生效。没有生效的合同，对合同的双方当事人之间不产生法律约束力。原审判决书对该条款未作认定，因此原审判决是错误的。三、证据的使用：原审被告既然没有认为分公司有独立民事责任能力，就没有对原审原告证据进行评议质证，况且，被告提供的营业执照复印件因没有任何证明力度，被告不予认可，但法庭却以此作为证据使用，是不符合证据规则，上诉人诉请二审法院依合同约定的条款和法律规定作出改判。
二审法院和一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，李丙灿与被上诉人分公司签订的合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。合同签订后，李丙灿按约向被上诉人支付了9万元现金，根据双方签订的合同第三条的规定，原审认定该9万元系定金并无不当，本院予以确认。关于上诉人提出的该合同系附生效条件的合同，该条件不成就，故该合同并未生效，不生效的合同对双方不产生约束力的上诉主张，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，本案中，李丙灿在向被上诉人交付的了9万后，因身体原因不再继续履行合同，该原因并不属于不可抗力的因素。李丙灿应积极与被上诉人进行沟通、协商或采取其它方式履行合同，但其采取放任态度，在交付9万元现金后再未履行合同。该行为应视为合同中规定的生效条件已成就，合同已生效。综上，上诉人的上诉主张，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人李丙灿负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊永生
审判员 王茂田
审判员 李小荣
二〇一七年三月十日
书记员 赵 慧