中华人民共和国上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沪一中刑终字第573号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒙特凡立·赛义德·阿里（外文名MOTEVALIANSEYEDALIREZA。辩护人李树宁、王凡，上海德尚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘芷瑜。辩护人翟建、余增国，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张志朝。辩护人赵自强，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李x。辩护人朱奎富，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张思宇。辩护人严业周、廖秀丽，北京盈科(上海)律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜、张志朝、李x、张思宇犯非法经营罪一案，于2015年1月21日作出（2014）浦刑初字第1195号刑事判决。原审被告人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜、张志朝、李x、张思宇均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月11日、7月30日公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员王英杰出庭履行职务。上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜、张志朝、李x、张思宇，辩护人李树宁、王凡、翟建、余增国、赵自强、朱奎富、严业周到庭参加诉讼。本院聘请英语翻译赵峥嵘担任案件审理的翻译。本案经依法延期审理，现已审理终结。一审判决认定：2008年至2013年4月间，被告人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜在未取得药品生产许可证、药品经营许可证的情况下，雇佣被告人张志朝、李x、张思宇等人，以被告人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜经营摩托车配件等业务为掩饰，购入“美雄酮”、“睾酮”等药品原料，标贴、药瓶、瓶盖、注射器等包装材料以及压盖机、压片模具等加工工具，通过自行配制或委托烟台金子生物工程有限公司等企业制造的方式，生产加工药品片剂和注射剂，后通过互联网发布药品销售信息，将上述药品夹藏在蓄电池、变压器等设备内部销售至境外，并通过西联汇款、速汇金等国际汇款渠道收取境外买家货款，至案发共收取销售药品货款人民币8,698,050.39元。在经营过程中，被告人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜负责发布药品销售信息，联系生产加工企业和包装材料生产企业生产药品、购买包装材料，自行配制药品，联系境外买家付款，指使陈丙（另行处理）使用他人的身份信息开设大量银行账户，接收境外汇款等，对生产、销售药品进行全面指挥；被告人张志朝接受被告人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜的指示，负责药品原料的采购、仓储管理和自行溶解加热灌装，并安排部分药品的发货；被告人李x帮助被告人刘芷瑜整理、记录药品名称和效用，并负责整理被告人蒙特凡立·赛义德·阿里提供的境外买家付款监控号，核对收款情况；被告人张思宇按照被告人蒙特凡立·赛义德·阿里的指示，购买部分药品原料及包装材料。2013年3、4月间，公安机关、海关先后截获被告人蒙特凡立·赛义德·阿里等人拟寄送至境外的40余种药品共计2,900余瓶、片剂44,000余粒及药品标识2,200余张。同年5月2日，公安机关在被告人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜住处和***查获标有“美雄酮”、“睾酮”名称的药品原料7桶、液体及粉末76瓶、散装片剂1,052克、注射针剂1,120支、玻璃药瓶3,252个、药品包装盒与药品标识共11箱。经查，其中部分药品货值金额人民币837,100元。2013年5月2日，被告人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜、李x被公安机关抓获，并被查获资金账目记录本及用于接收境外货款的存折、银行卡、身份证等物品,违法所得人民币8,698,050.39元已被缴获。同年5月9日、14日，被告人张思宇、张志朝先后被公安机关抓获。被告人刘芷瑜到案后如实供述了犯罪事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：上海市公安局扣押清单、证据调取清单、搜查笔录；上海市食品药品监督管理局出具的沪食药监稽查[2013]413号及沪食药监稽查[2013]687号复函；证人郇xx、王x、刘xx、余xx、周xx、岑xx、吴xx、樊x、林xx、陈甲等人的证言、辨认笔录及相关企业工商登记资料、购货合同、加工单、收付款凭证、业务往来清单、采购发票，被告人刘芷瑜、张志朝的QQ聊天记录及被告人张志朝的往来电子邮件；证人魏xx、陈乙的证言、辨认笔录及义乌市xxxxx运代理有限公司快递面单、义乌市xxxxx代理有限公司快递面单；证人陈戊的证言及相关QQ聊天记录；证人陈丙的证言；证人陈丁、尤xx、龚xx、柳x、骆xx的证言及辨认笔录；证人楼xx、赵xx的证言及辨认笔录；相关银行资料，经刘芷瑜、陈丙签字确认的用于收取境外汇款的600余份身份证复印件，由陈丙签字确认的收汇申请书、个人结汇业务申请书，以及西联公司提供的关于相关监控号在2010年至2013年收取境外汇款情况的数据光盘、速汇金国际公司出具的相关监控号在2008年至2013年间收取境外汇款的情况；证人李xx的证言和辨认笔录；证人吕xx的证言；证人梁xx的证言；有关的药品标识、互联网网页、笔记本复印件，被告人蒙特凡立·赛义德·阿里、张志朝、张思宇、李x等人的电子邮件，以及上海xxxxx有限公司出具的相关翻译件；上海公信中南会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见；护照复印件及非法居留不良记录、人口基本信息及工商登记资料；上海市公安局、河北省涿州市公安局出具的案发及到案经过；被告人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜、张志朝、张思宇、李x的相关供述。一审法院据此认为，被告人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜、张志朝、李x、张思宇违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜、张志朝、李x、张思宇系共同犯罪，其中，被告人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜起主要作用，系主犯，被告人张志朝、李x、张思宇起次要作用，系从犯，对被告人张志朝依法从轻处罚，对被告人李x、张思宇依法减轻处罚。被告人刘芷瑜到案后能如实供述罪行，依法从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第三十五条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人蒙特凡立·赛义德·阿里犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，没收财产人民币二千万元，驱逐出境；对被告人刘芷瑜犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，没收财产人民币一千八百万元；对被告人张志朝犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；对被告人李x犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万五千元；对被告人张思宇犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币一万元；扣押的犯罪工具以及药品、药品原料、药品标识、药品包装材料予以没收；扣押、冻结的违法所得予以没收。上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里上诉提出，一审判决认定其销售药品的时间、药品的性质及价值、收取的货款数额均与事实不符；作为一个不懂中文及中国法律的外国人，对于自己的行为存在违法性认识的错误，且对中国社会未产生直接的危害结果。上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里的辩护人认为，一审判决对于本案非法经营的种类及过程并未查清，证据也缺乏关联性；对于无法认定的货物也未予排除；认定销售金额的证据不足；鉴于蒙特凡立·赛义德·阿里主观上存在违法性的错误且客观上社会危害性较轻，恳请在量刑时予以考虑。上诉人刘芷瑜上诉提出，一审判决认定的部分事实不清，证据不足，且量刑过重。上诉人刘芷瑜的辩护人认为，本案的犯罪数额应以被查获的83.71万元货物再扣除不属于假药的部分后予以认定；经营摩托车配件是刘芷瑜所经营商行的主业，故本案应认定为单位犯罪；刘芷瑜精神状态异常，可能影响其刑事责任的承担。上诉人张志朝上诉提出，其未实施一审判决认定的采购及加工药品行为，一审判决量刑过重。上诉人张志朝的辩护人除认同张志朝的上诉理由外，还认为，张志朝并未获取犯罪收益，且系从犯、初犯，认罪悔罪态度较好，建议对其予以减轻处罚。上诉人李x上诉提出，其主观上不明知所在商行从事药品经营活动，自己的工作范围仅是翻译及美工，未实施一审判决认定的整理、记录药品名称及整理、核对收付款等行为，证人梁xx等人的证言不应采信。上诉人李x的辩护人认为，一审判决认定李x具有与蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜实施共同犯罪的主观故意缺乏事实依据。上诉人张思宇上诉提出，其主观上没有非法经营药品的犯罪故意。上诉人张思宇的辩护人认为，一审判决认定张思宇主观上具有犯罪故意的事实不清，证据不足，且本案应认定为单位犯罪。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜、张志朝、李x、张思宇犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的本案事实和证据与一审相同。关于本案是否应认定为单位犯罪的问题。经查，本案中，购买药品原料及药品包装材料、委托加工制造药品片剂及标签、邮寄药品、收取货款等行为均以个人名义或使用化名、网名，以冒用、编造的企业名义实施，且利益的归属也不具有团体性特征，故不符合《中华人民共和国刑法》第三十条的规定，不应认定为单位犯罪。关于本案犯罪数额的认定问题。经查，一审判决以本案现有证据证实上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜所收货款中能与涉及销售药品名称、数量、汇款监控号的电子邮件相对应的金额人民币869万余元，以及被查获扣押的药品中经与上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜的电子邮件所显示的价格目录比对而确定的部分药品货值人民币83万余元，作为本案的犯罪数额，依法有据，应予确认。关于上诉人刘芷瑜的刑事责任能力问题。经查，上诉人刘芷瑜所患疾病情况，不属于《中华人民共和国刑法》第十八条规定的不负刑事责任的范围，不影响其承担应负的刑事责任。关于上诉人张志朝在共同犯罪中的作用问题。经查，上诉人张志朝的QQ聊天记录、相关电子邮件内容以及证人郇xx等人的证言、购货合同、加工单、业务往来清单证实，张志朝不但主观上明知上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜从事非法经营药品活动，且根据其指示实施了药品原料采购、仓储管理、自行溶解加热灌装、安排部分药品发货等行为。一审判决据此认定上诉人张志朝参与了非法经营共同犯罪且属于从犯，并对其予以从轻处罚，并无不当。关于上诉人李x、张思宇是否构成非法经营罪的问题。经查，上诉人李x、张思宇接收上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里所发电子邮件中包含有涉案药品及收取货款等具体信息，上述内容明显超出李x、张思宇作为所在商行员工正常从事的摩托车配件等经营业务范围，且证人梁xx、吕xx的证言证实了李x、张思宇是明知上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜从事非法经营药品活动的；而相关的电子邮件、笔记本复印件、证人梁xx的证言、上诉人刘芷瑜的供述亦证实，根据上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜的指示，上诉人李x实施了整理记录药品名称和效用，整理境外买家付款监控号、核对收款情况等行为，上诉人张思宇实施了购买部分药品原料及包装材料的行为。上述证据表明，上诉人李x、张思宇在主观上明知上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜从事非法经营药品活动的情况下参与了非法经营药品的共同犯罪，其行为均已构成非法经营罪。本院认为，上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜、张志朝、李x、张思宇违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予处罚。在共同犯罪中，上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜起主要作用，系主犯；上诉人张志朝、李x、张思宇起次要作用，系从犯，根据其所起的具体作用，对上诉人张志朝依法予以从轻处罚，对上诉人李x、张思宇依法予以减轻处罚。上诉人刘芷瑜到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。一审判决认定上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜、张志朝、李x、张思宇犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，依法应予维持。上诉人蒙特凡立·赛义德·阿里、刘芷瑜、张志朝、李x、张思宇的上诉理由及辩护人的辩护意见，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二审检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 捷
审 判 员 郑焯琼
代理审判员 钱 卫
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……