辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终1223号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳浑南置业房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区富民南街29-B4号29乙-2室。
法定代表人：钱洋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：储世强、潘卓雅，辽宁华远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁嘉春装饰工程有限公司，住所地沈阳市沈河区西滨河路44号。
法定代表人：张铁军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：师沫，女，1989年1月8日出生，汉族，该公司员工。
委托诉讼代理人：李聪，辽宁庆阳律师事务所律师。
上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司因与被上诉人辽宁嘉春装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第2451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
沈阳浑南置业房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销（2015）浑南民二初字第2451号民事判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。原审法院认定案涉工程在2013年7月份全部完工并认定上诉人擅自使用案涉工程事实认定错误；原审法院认定上诉人未向被上诉人提起质量问题及案涉工程造价事实认定错误；2.原审判决适用法律错误。原审法院已经认定该涉案工程款支付方式以政府审计结算完成后付款，在工程没有验收、政府未结算的情况下，仍然按照鉴定结论作出判决，违反最高人民法院的司法解释，适用法律错误；3.原审判决对工程造价鉴定报告予以采信是错误的。辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司所作的（2016）第014号《鉴定报告》不能作为定案依据。
辽宁嘉春装饰工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
辽宁嘉春装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令沈阳浑南置业房地产开发有限公司立即支付余下工程款及质保金1051760.9元及工程款利息183321.99（工程款从2013年6月20日起暂计至2016年7月11日，质保金从2015年6月20日起暂计至2016年7月11日）；2.本案诉讼费、鉴定费用由沈阳浑南置业房地产开发有限公司承担。
沈阳浑南置业房地产开发有限公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告辽宁嘉春装饰工程有限公司将工程维修至合同约定的质量标准；2.请求法院判令辽宁嘉春装饰工程有限公司承担全部诉讼费。
一审法院认定事实：2013年，辽宁嘉春装饰工程有限公司与沈阳浑南置业房地产开发有限公司签订《尚盈丽景项目五标段装修工程合同》，约定就尚盈丽景项目五标段入户大堂装修工程进行施工，具体楼号为西区3#、4#、7#、8#、12#、13#、14#，合同金额采用固定单价，每平方米1090元/平方米，合同暂计工程款为539550元，如遇图纸变更只针对图纸变更部分的增加或减少核算单位造价，并依据合同对总价进行调整。关于工程保修，沈阳浑南置业房地产开发有限公司从工程价款中扣除5%作为质量保修金，质保期为装修工程验收、业主入住之日起两年。质保金在质保期结束后双方对质保期发生的费用进行结算，扣除辽宁嘉春装饰工程有限公司承担的部分，其余返还，余额不足时辽宁嘉春装饰工程有限公司同意支付超出部分。厨房、卫生间等有防水要求的部分质保期为五年，期间辽宁嘉春装饰工程有限公司承担因质量原因引起的维修费用和因此而造成的损失。关于工程款的支付，在工程无质量问题的前提下，浑南置业公司按工程形象进度向春嘉公司支付工程款，具体方式为：合同签订后，按浑南置业公司通知的开工日期施工人员、主要装饰材料进场及完成总工程量的50%，浑南置业公司支付工程合同总价款的30%，工程施工完毕，竣工验收合格后，浑南置业公司付款至结算总额的85%，政府审计结算完成后付款至审计金额的95%，保留审计金额的5%作为质量保证金，质保期二年，第一年返还质量保证金3%（无息），第二年工程保修期满且工程无质量问题，双方无异议，7个工作日内无息返还质量保证金剩余的2%。同日，当事人双方又分别签订了《尚盈丽景项目六标段装修工程合同》、《尚盈丽景项目七标段装修工程合同》，六标段的施工楼号为西区18#、19#、20#、23#、24#、28#、29#，合同金额暂定为601680元；七标段施工楼号为西区1#、2#、5#、6#、9#、10#、11#，合同金额暂计为539550元，以上两个合同其他条款的约定与五标段合同一致。上述三个合同签订后，被上诉人按上诉人的通知进场施工，工程完工后，上诉人虽未对被上诉人的施工工程进行验收，但是在被上诉人并未完全完工时，已经开始安排业主入住，至今被上诉人施工小区已大部分办完入住手续。因截止至本案起诉，案涉工程仍无法开展审计工程，经法院委托，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司作出辽中价所鉴字（2016）第014号鉴定报告，确认尚盈丽景五标段装修工程造价787295.23元，其中被告认可部分为520693元，竣工图增项及工程联系单监理认可部分为266602.23元；六标段装修工程造价为727699.09元，其中浑南置业公司认可部分604099.80元，工程联系单监理认可部分为123599.29元；七标段装修工程造价为808967.58元，其中浑南置业公司认可部分为520693元，工程联系单监理认可部分为288274.58元，综上，案涉三个合同的装修工程总造价为2323961.90元，其中沈阳浑南置业房地产开发有限公司认可1645485.80元，竣工图增项及工程联系单监理认可部分为678476.10元。辽宁嘉春装饰工程有限公司为此支付鉴定费38000元。现因浑南置业公司至今仅支付工程款1272201元（其中包括以房抵债金额为772201元），故来院起诉。而浑南置业公司认为辽宁嘉春装饰工程有限公司施工工程并不符合合同约定，至今工程尚未竣工。
另查明，案涉工程虽然没有经过沈阳浑南置业房地产开发有限公司的验收，但是通过辽宁嘉春装饰工程有限公司提供的证据可以看出，案涉工程五标段工程最晚已于2013年6月9日取得《工程报验审核表》（附：检验批质量验收记录），六标段工程已于2013年8月29日取得《分部（子分部）工程验收记录》，七标段工程最晚已于2013年7月26日取得《工程报验审核表》（附：检验批质量验收记录）。而根据对监理的询问可知，子分部验收出具的前提是在工程检验批质量验收已通过。
一审法院认为，《尚盈丽景项目五标段装修工程合同》、《尚盈丽景项目六标段装修工程合同》、《尚盈丽景项目七标段装修工程合同》是原、被告经协商一致，自愿达成的，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按协议约定履行各自的义务。原告依约完成案涉工程，被告应支付相应的装修工程款。关于工程款的金额，依据鉴定结论可知，尚盈丽景五标段、六标段、七标段的工程总造价为2323961.90元，被告虽对其中部分没有经过其确认的工程提出异议，但该部分工程已经监理公司确认，而监理公司的工作职责就包括了对签证变更的审核，故本院对该部分造价予以认可；至于5%的保修金是否符合返还条件，因案涉工程在2013年7月份左右已全部完工，而被告在工程尚未完工的情况下擅自交付部分业主使用，应视为对原告装修工程质量的认可，且被告在原告起诉前，并未向原告提出过质量问题，虽然合同约定了质保期为装修工程验收、业主入住之日起两年，因被告提前向业主交付房屋，故本院认为保修期应从工程完工之日即2013年7月开始计算，至原告起诉，质保期已过，故被告应将剩余工程款1051760.90元（2323961.90元-1272201元）全部支付给原告。关于利息，因合同约定工程款支付方式为“合同签订后，按被告通知的开工日期施工人员、主要装饰材料进场及完成总工程量的50%，被告支付工程合同总价款的30%，工程施工完毕，竣工验收合格后，被告付款至结算总额的85%，政府审计结算完成后付款至审计金额的95%”，因案涉工程双方并未进行结算，亦未进行审计，故原告要求从2013年6月20日计付利息的诉讼请求，于法无据。同理，原告要求被告从2015年6月20日起支付质保金利息的诉讼请求，没有依据，且双方对保修期间有分歧，被告并无恶意拖欠的故意，故本院对质保金利息起算时间不予认可，综上，本院认为被告应从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付剩余工程款的利息。
关于被告认为原告施工并不符合竣工条件，应将工程存在的质量问题修复至合同约定标准的反诉请求，因被告在工程竣工验收前，已提前使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且被告并未提供证据证明在保修期内，原告施工工程存在质量问题，亦未提供有效证据证明其向原告提出过维修要求，现在原告起诉要求工程款并超过保修期后，要求原告履行维修义务的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）辽宁嘉春装饰工程有限公司装修工程款1051760.90元；二、被告（反诉原告）沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）辽宁嘉春装饰工程有限公司逾期利息（以1051760.90元为基数，从2015年8月27日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告（反诉原告）沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）辽宁嘉春装饰工程有限公司鉴定费38000元；四、驳回原告（反诉被告）辽宁嘉春装饰工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）沈阳浑南置业房地产开发有限公司反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19183元、反诉费100元，均由被告（反诉原告）沈阳浑南置业房地产开发有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉人请求提交证据。本院依法组织双方当事人进行质证。上诉人提交了2组证据：1、3份承诺书，证明双方约定案涉工程的结算金额以政府审计为准；2、3份通知书，证明涉案工程交付时间不是原审判决认定时间。被上诉人质证意见为：第1组证据是双方当事人在竣工后达成的调解意向，不能作为结算依据。第2组证据系政府与上诉人方形成，与本案无实质关联。
本院对双方当事人争议事实的认定如下：关于第一组证据，能够证明双方当事人对涉案工程造价进行了初步结算金额，最终结算金额以政府审计为准；关于第二组证据，无法证明与本案工程存在实质性关联，故不予认定。
本院认为，《尚盈丽景项目五标段装修工程合同》、《尚盈丽景项目六标段装修工程合同》、《尚盈丽景项目七标段装修工程合同》是上诉人和被上诉人经协商一致，自愿达成的，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，现被上诉人施工的案涉工程五标段工程最晚已于2013年6月9日取得《工程报验审核表》，六标段工程已于2013年8月29日取得《分部（子分部）工程验收记录》，七标段工程最晚已于2013年7月26日取得《工程报验审核表》，上诉人对以上事实并无异议，由此表明工程已初步验收合格，故上诉人主张逾期完工没有相应证据予以支持，上诉人应当依照合同约定向被上诉人支付工程款及逾期利息。对于上诉人的应该在政府审计结算完成后方可向被上诉人支付剩余工程款的主张，本院认为，一审法院已经查明案涉工程已由被上诉人向上诉人申请报验三年之久，但上诉人至今仍然没有组织政府审计，因此案涉工程没有通过政府审计系上诉人原因造成，且案涉工程已经监理单位签字确认并已投入使用，故原审法院依照鉴定结论认定工程总造价并无不当。关于上诉人提出的双方当事人已经达成结算，不应法院另行鉴定的上诉主张。因双方当事人达成的仅为工程款的初步结算，并非最后结算的意思表示。在涉案工程造价款至今未经政府审计的情况下，原审法院采取鉴定的方式确定工程造价并无不妥。关于上诉人提出的工程质量问题，被上诉人已于2013年报验，案涉工程现已经投入使用，且上诉人并未提供相应证据证明案涉工程在质保期内已经出现了质量问题，应承担举证不能的不利后果，因此，上诉人的上诉请求缺少事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19283元，由沈阳浑南置业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
审 判 员 王 纪
代理审判员 孙菁蔓
二〇一七年四月十四日
书 记 员 杨骏驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。