广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汕中法刑二终字第51号
原公诉机关汕头市澄海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冷修勇，男，1991年9月29日出生于江西省修水县，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地江西省修水县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月17日被羁押，2014年10月18日被刑事拘留，2014年11月20日被执行逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。
辩护人丁义平，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
汕头市澄海区人民法院审理汕头市澄海区人民检察院指控原审被告人冷修勇犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月10日作出（2015）汕澄法刑二初字第98号刑事判决。原审被告人冷修勇不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人冷修勇，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年10月12日中午，被告人冷修勇电话联系林某标，随后在澄海区凤翔街道中心小学附近，将一包重1克的毒品甲基苯丙胺以人民币300元的价格贩卖给林某标，非法获利200元。
2、2014年10月15日中午，被告人冷修勇电话联系林某标，随后在澄海区凤翔街道中心小学附近，将一包重1克的毒品甲基苯丙胺以人民币300元的价格贩卖给林某标，非法获利200元。
2014年10月17日，公安机关在澄海区中山路水关亭附近抓获被告人冷修勇，并查扣毒品甲基苯丙胺10包（净重44克）。
经汕头市公安司法鉴定中心鉴定：公安机关在被告人冷修勇处查扣的10包（净重44克）白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实的证据有被告人冷修勇的陈述、证人林某标的证言、汕头市公安司法鉴定中心理化检验报告、汕头市公安局澄海分局制作的现场照片、辨认笔录及其他材料等。
原审法院认为，被告人冷修勇无视国家法律，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应追究刑事责任。被告人冷修勇能当庭认罪，酌情予以从轻处罚。为维护社会管理秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，判决被告人冷修勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人冷修勇上诉提出：1、原审判决认定事实不清。辩称其是于2014年10月16日下午被抓到公安局后主动带公安机关去其家里搜出毒品的，毒品不是公安机关现场查获，时间也不符合；2014年10月12日和15日，其贩卖毒品给林某标是林某标主动联系他，不是他联系林某标的。2、原审判决认定其贩卖毒品10包（44）克）证据不足，那些毒品是从其家中搜出来的，是自己吸食的，不是用于贩卖的；3、反映其受到刑讯逼供。
其辩护人提出：一、程序上，办案单位存在诸多违法之处，由此取得的证据属于非法证据，不应采信。1、被告人冷修勇有关有罪供述系刑讯逼供取得的，属于非法证据；2、根据冷修勇交代，家中44克毒品是在公安机关未掌握的前提下，其主动如实供述的，对此有利于被告人冷修勇的证据，公安机关没有提交，属于隐匿证；3、根据被告人冷修永交代，其属于文盲。根据刑诉法规定，讯问笔录应当向他宣读，侦查人员也应当在笔录上签名。办案机关违反了这个规定；4、一审法院根本没有查明本案的案发时间，根据冷修勇交代，其是2014年10月16日被抓获的，但办案机关在呈请逮捕书中说是2014年10月18日，而一审法院认定为2014年10月17日，抓获日期不清楚；5、搜查笔录不合法。该搜查笔录说搜查时间为2014年10月17日20时30分，但搜查过程和结果中确记载为2014年10月17日17时多。二、一审法院对贩卖毒品案认定事实不清，量刑严重不当。1、被告人冷修勇实际贩卖毒品数额认定不当。本案中被告人冷修勇贩卖毒品数最多为2克，并非44克；2、冷修勇具有自首情节，冷修勇归案后如实供述其罪行，且在公安机关未能掌握其毒品去向的前提下，主动带公安机关到其家里将毒品检获，应属于自首；3、被告人冷修勇系初犯，偶犯。无犯罪前科，理应从轻处罚；4、被告人冷修勇自愿认罪。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院重新认定事实，依法改判，判处冷修勇7年以下有期徒刑，给被告人冷修勇一个改过自新的机会。
经审理查明，上诉人冷修勇贩卖毒品甲基苯丙胺2克给林某标，后又被查获44克，合共46克的事实有原判所列举的且经一审开庭举证、质证的证据证实，各组证据之间能相互印证，足资认定。二审期间，上诉人冷修勇及其辩护人没有提出新的能证明冷修勇罪轻或无罪的证据，因此，本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人冷修勇无视国家法律，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量较大，依法应追究刑事责任。被告人冷修勇能当庭认罪，酌情予以从轻处罚。
关于上诉人冷修勇提出的其贩卖毒品给林某标是林某标主动联系他的，不是他联系林某标的意见，经查，该情节并不影响贩卖毒品罪的定罪及量刑，该意见不予采纳；关于上诉人冷修勇及其辩护人提出的上诉人冷修勇相关有罪供述系刑讯逼供取得的，属于非法证据的意见，经查，上诉人冷修勇及其辩护人均未能提供被告人冷修勇受到刑讯逼供的相关线索，仅系辩护人的猜测，二审合议庭无从查证，故对该意见不予采纳；关于上诉人冷修勇及其辩护人提出的冷修勇是于2014年10月16日下午被抓到公安局后主动带公安机关去其家里搜获毒品的，不是公安机关现场查获，其行为构成自首的意见，经查，上诉人冷修勇被抓获后带公安机关到其家里搜获毒品的行为，属于坦白交代，该行为并不构成自首，该意见缺乏法律依据，不予采纳；关于上诉人冷修勇及其辩护人提出的原审判决认定其贩卖毒品10包（44）克）证据不足，44克毒品是从其家中搜出来的，是为了自己吸食的，不应认定为贩卖数量的意见，经查，被告人冷修勇贩卖毒品给林某标的事实清楚，证据充分，由于被告人冷修勇先有贩卖毒品的事实，现场查获的毒品的数量应计入其贩卖毒品的数量进行量刑，故该辩解与法律规定不符，不予采纳；关于上诉人冷修勇及其辩护人提出的一审法院根本没有查明本案的案发时间，其是2014年10月16日被抓获的，但办案机关在呈请逮捕书中说是2014年10月18日，而一审法院又认定为2014年10月17日，抓获日期不清楚的意见，经查，上诉人冷修勇被抓获日期在本案的抓获经过中已明确列明是2014年10月17日，原审判决在计算刑期时已考虑了该情节，故该意见与审理查明的不符，不予采纳；关于其辩护人提出的上诉人冷修永系文盲的意见，经查，根据案卷材料中被告人的供述及被告人的户籍材料，证实冷修勇是小学文化程度，且上诉人冷修勇在侦查阶段的笔录也经其本人亲笔签名确认，证明冷修勇有一定的文字识别能力，该意见缺乏依据，不予采纳；关于其辩护人提出的搜查笔录不合法的问题，经查，根据搜查笔录反映，2014年10月17日17时多是派出所办案人员在澄海区中山路水关亭附近抓获被告人的时间，后才至被告人的住所搜查，与搜查笔录记载的时间2014年10月17日20时30分并不矛盾，故该意见不予采纳；关于其辩护人提出的被告人冷修勇系初犯、偶犯、无犯罪前科、自愿认罪应从轻处罚，以及原审判决量刑过重，请求二审法院重新认定事实，依法改判，判处冷修勇7年以下有期徒刑的意见，经查，上诉人冷修勇系初犯、偶犯、无犯罪前科、自愿认罪的意见查有事实，予以采纳，但原审判决在量刑时已考虑了该一情节，且综合考虑了上诉人冷修勇在本案中的犯罪事实、性质及量刑情节而进行从轻处罚，原审判决量刑恰当，故对其辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 洵 升
审判员 谢 琼 晖
审判员 吴 宇 翔
二〇一五年五月十四日
书记员 孔冰（代）
附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。