吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民二终字第119号
上诉人（原审原告）：叶贞海，男，1974年8月13日生，汉族，无职业，户籍所在地湖北省孝感市，现住吉林省敦化市。
委托代理人：王鲁民，吉林衡佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李俊才，男，1974年8月13日生，汉族，农民，现住吉林省敦化市。
委托代理人：刘伟，敦化市渤海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：敦化市兴福劳务有限责任公司。住所：吉林省敦化市工农批发市场北门对面。
法定代表人：韩兴福，经理。
委托代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。
原审第三人：敦化市建筑安装有限公司。住所：吉林省敦化市西环路。
法定代表人：沙德恩，董事长。
委托代理人：张恒新，吉林冠宁律师事务所律师。
上诉人叶贞海因与被上诉人李俊才、被上诉人敦化市兴福劳务有限责任公司（以下简称兴福劳务公司）、原审第三人敦化市建筑安装有限公司（以下简称建筑安装公司）劳务合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2015）敦民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
叶贞海原审诉称：2013年9月6日，原告与被告李俊才签订敦化市黑石乡中学校楼工程合同，约定了工程概况、劳务范围、合同价款以及支付方式、权责要求等内容。合同签订后，原告按照合同约定积极履行了全部义务。同时，按照被告的要求在合同外为被告施工了走廊的墙砖、楼道墙砖、一楼学校食堂墙砖、窗台板、房盖等工程。合同内工程价款390285元，合同外工程价款77233元，工程总价款467518元。被告李俊才给付原告部分工程款，在原告的记忆中，被告李俊才还欠工程款107518元，请求法院判令被告李俊才给付工程款107518元，被告兴福劳务公司承担连带给付责任，由被告承担本案诉讼费用。
李俊才原审辩称：原告诉状中陈述的事实与客观事实不符。原告与我方建立劳务合同后，原告确实为我方施工，但不存在合同外的工程，如果存在合同外的工程，双方之间应该签订协议。工程都是合同加签证，增加或减少工程都需要签订协议。根据双方签订的合同，原告并没有全部完成，很多的工程都是我方找其他工人完成的。我与原告之间的劳务费已全部结清，不存在拖欠劳务费的事实。综上，请求法院驳回原告的诉求。
兴福劳务公司原审辩称：我公司与建筑安装公司之间存在劳务合同关系，被告李俊才和我公司之间存在劳务合同关系。我公司与建筑安装公司是劳务分包合同关系，我公司又与李俊才签订了劳务合同，因为李俊才没有劳务资质，如果李俊才欠原告的劳务费，我公司愿意在法律规定的范围内承担责任。
建筑安装公司原审述称：本案原告和被告李俊才与我公司均没有任何事实上及书面上的法律关系，我公司作为该工程的承揽方，在施工过程中，将工程的劳务施工部分分包给了被告兴福劳务公司，兴福劳务公司作为具有劳务资质的独立企业法人单位，我公司与兴福劳务公司之间的劳务分包合同成立，并有效。被告兴福劳务公司完成该工程的过程中，是否对外招聘劳务人员，与我公司没有法律关系，我公司不应该是本案的诉讼主体。通过原告的诉讼请求、事实与理由及被告李俊才的抗辩，本案并非是法律意义上的建设工程合同纠纷，而实质是拖欠劳务费纠纷，我公司与被告李俊才既没有合同关系，也没有直接和间接的权利义务关系，因此我公司与被告李俊才不是合同的相对主体，原告没有任何理由和法律根据将我公司列为当事人进行诉讼，该诉讼属于恶意行为，请求法院驳回原告对我公司的诉求。案件的事实和内容来看，原告诉称“工程价款”用词不当，同时在诉讼中原告的诉求不明确，根据被告李俊才的答辩，被告李俊才与原告之间是劳务关系，而原告主张工程款，显然是案由错误。同时在原告的诉状中陈述“在记忆中尚欠工程款107518元”，作为原告无论主张建设工程施工合同纠纷，还是拖欠劳务费纠纷均适用一般诉讼的举证原则，原告仅凭记忆提起诉讼，事实不清、证据不足，请求法院驳回原告的诉求。
原审法院认定如下事实：2013年4月23日，第三人建筑安装公司与被告兴福劳务公司签订劳务承包合同，第三人建筑安装公司在其承包的敦化市黑石乡中学楼建设工程中，将该工程的全部土建工程，包括基础部分、主体部分（木工模板、钢筋砼、所有砌体）、装饰部分（内外墙抹灰、苯板造型、地砖、墙砖、大理石、刮大白、地板）、屋面部分（基础墩、木屋架、屋面保温、防水层、屋面板、铁皮）等工程人工费框架结构，以每平方米380元承包给被告兴福劳务公司施工。2013年5月15日，被告兴福劳务公司与被告李俊才签订工程清包协议书，被告兴福劳务公司将其承包的黑石乡中学楼土建主体工程和装饰工程清包给被告李俊才。协议约定承包方式为包工包料，承包价格按建筑面积每平方米315元，工程承包内容：1、图纸内所有土建主体、装饰工程直到扫地出门（屋面钉铁皮、刮大白除外）脚手架搭拆。2、一切机械操作工并持证上岗、放线技术工、材料的一次倒运（人工）、现场文明施工临时暂设，桩头凿除。2013年9月，被告李俊才与原告叶贞海签订协议，被告李俊才将抹灰、贴砖、窗台板、外墙保温沙浆、房盖等部分工程的劳务包给原告叶贞海施工，双方约定劳务费总价款为390285元。在原告叶贞海施工过程中，被告李俊才分别多次支付部分劳务费。原告叶贞海负责的劳务工程结束后，2014年1月4日，被告李俊才最后给付原告叶贞海抹灰工资5000元，双方之间的劳务费全部结清，被告李俊才扣留10000元维修金。
原审法院认为，第三人建筑安装公司承包敦化市黑石中学楼工程后，将该工程的所有土建工程承包给被告兴福劳务公司，被告兴福劳务公司又将该工程的部分劳务施工项目清包给被告李俊才。被告李俊才与原告叶贞海签订劳务施工合同，将敦化市黑石中学工程的抹灰、贴砖、窗台板、外墙保温沙浆、房盖等劳务施工部分以390285元的价款包给原告，原告与被告李俊才之间形成了劳务合同关系。虽然原告与被告李俊才均没有建筑工程的劳务资质，但双方之间已经实际履行了劳务合同，原告为被告李俊才付出劳务将其负责的工程全部施工完毕，故案外人李俊发（李俊才弟弟）并不是涉案劳务合同的相对方，原告申请追加李俊发作为本案的被告参加诉讼，本院不予支持。原告与被告李俊才约定涉案的劳务费总价款为390285元，对此双方均无异议，因此原告申请鉴定涉案工程的总造价，其理由不予成立，本院不予准许。2014年1月4日，原告叶贞海给被告李俊才出具收条，已注明“全部结算，留维修金一万元整”，该收条的内容能够印证原告与被告李俊才之间的劳务费全部结清，原告申请鉴定该收条上证明人“汤庆福、杨奉华”的笔迹形成时间，亦不予准许，原告主张所谓“合同外工程”，证据不足，本院不予认定。综上，原告的诉讼主张，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告叶贞海的诉讼请求。案件受理费2450元，由原告叶贞海负担。
叶贞海不服原审判决上诉，请求二审法院撤销原审判决、查明事实后改判支持叶贞海的诉讼请求、或者将本案发回重审。事实与理由如下：
一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，叶贞海在原审向法庭提供了《敦化市黑石乡中学校楼工程》承包合同，李俊才的质证意见是对该份合同的真实性不认可；兴福劳务公司的质证意见是该合同的效力待定。原审判决也没有采信该份合同。那么，原审判决认定的如下事实“……2013年九月，被告李俊才与原告叶贞海签订协议，被告李俊才将抹灰、贴砖、窗台板、外墙保温沙浆、房盖等不分工程的劳务包给原告叶贞海施工，双方约定劳务费总价款为390285元。”就成了无本之木，没有证据证明。其次，叶贞海还施工了室内墙体抹灰、天棚、梁面、柱面抹灰，卫生间墙砖、地面防水，垫层、地砖、踏步理石，苯板造型、外墙砖、走廊墙砖、楼道墙砖、一楼学校食堂墙砖等等许多项目，原审判决却没有予以认定。再次，原审判决认定叶贞海施工的工程人工费总造价为390285元是错误的。原审判决既没有查明工程量、工程单价是多少，怎么能够得出涉案的劳务费总价款为390285元？其中，抹灰的工程款是多少？其它项目的工程款是多少？这些都是本案应当查明的关键的事实。第四，本案的工程劳务费是工程款的组成部分，因为叶贞海要对工程的质量进行负责，所以称“工程款”比称“劳务费”更准确一些。因此，原审判决将本案定性为劳务合同纠纷不太恰当。第五，原审判决认定“原告与被告李俊才约定涉案的劳务费总价款为390285元，对此双方均无异议”是错误的，没有证据证明。第六、原审判决认定“原告叶贞海负责的劳务工程结束后，2014年1月4日，被告李俊才最后给付原告叶贞海抹灰工资5000元，双方之间的劳务费全部结清，被告李俊才扣留10000元维修金。”该认定有正反两方面错误：一方面，原审判决以2014年1月4日收条来认定双方之间的劳务费全部结清不正确。从2014年1月4日的收条内容来看，结算的石抹灰工资，并非结算的是全部劳务工程款，如此认定与事实相悖。2014年1月4日的收条是书证，作为书证就应当以书证的内容为准来证明问题，不能随意的作扩大解释。因为叶贞海施工的劳务工程不单纯是抹灰，还有其它项目，结算抹灰工资，不代表结算其它项目。另一方面原审判决也认定了“原告叶贞海负责的劳务工程”，该认定直接导致案件的法律关系是建设工程合同纠纷，该认定与原审判决认定的“劳务合同纠纷”不吻合。
二、原审判决程序不合法。首先，在工程量和工程价款都不能确定的情况下，为查明事实，应当进行司法鉴定。原审判决不准许叶贞海的鉴定申请，剥夺了叶贞海的诉讼权利，同时导致案件事实不清。其次，原审判决不准许叶贞海申请追加李俊发为本案当事人错误。李俊发在《敦化市黑石乡中学校楼工程》承包合同上签了李俊才的名字，李俊才对该份合同的真实性不认可，那么叶贞海就和李俊发之间存在了合同法律关系，李俊发理应成为本案的当事人。另外，在叶贞海明确不再告诉建筑安装公司的情况下，原审判决为了查明案件事实，仍然将建筑安装公司列为第三人。同样为了查明案件事实，为什么不将李俊发列为第三人呢？再次，叶贞海在原审中申请对2014年1月4日的收条上的证明人“汤庆福、杨奉华”的签名和收条内容是否是同一时间形成进行司法鉴定，没有得到准许，剥夺了叶贞海的诉讼权利，同时导致案件事实不清。如果不是同一时间形成，不但说明了收条是涂改的，而且也能说明杨奉华的证言是编造的。
三、叶贞海有证据证明李俊才持有对自己不利的证据，李俊才拒不提供，法院应当支持上诉人主张的事实。李俊才在原审中自认其与叶贞海签订了书面承包合同，每次给付叶贞海劳务工程款时，叶贞海都给李俊才出具了收条。但是李俊才却说书面的承包合同和叶贞海出具的收条都撕掉了、都烧掉了。这种辩解没有人相信，不能自圆其说，是李俊才不敢将书面的承包合同和叶贞海出具的收条拿出来而已，因为书面的承包合同和叶贞海出具的收条对李俊才不利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十五条的规定，法院应当支持叶贞海的主张。
李俊才在原审承认叶贞海在一审时提供的黑石乡中学校楼工程合同内的工程和叶贞海在原审中追加的合同外的工程都是叶贞海施工的，本案的工程量应当包括合同外工程和合同内工程。工程量是很容易确定的，通过现场鉴定就可以确定。2014年1月4日的收条不是结算凭证，本案应当进行工程量和工程造价的鉴定，否则事实不会查清。
综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人叶贞海的上诉请求。
李俊才答辩称：1.叶贞海称双方签订的合同我不认可是不对的，我只是对合同的签名不认可，对合同的内容和价格是认可的。这份合同是叶贞海提供的，因为双方已经结算完毕，我的合同已经销毁了。这份合同第一页和原始合同有出入的，有的工程项目叶贞海提供的合同里没有写进去，我认为叶贞海进行了篡改。2.双方签订的合同中已经明确约定劳务费总额是390285元，所以原审法院认定劳务费总价款390285元是有依据的。3.我认为叶贞海应主张的是劳务费，而不是工程款，理由是双方系清包关系。4.2014年1月4日叶贞海的清包结束，我支付了最后的抹灰款，叶贞海给我出具了收条，该收条注明了三项内容。一个是收到抹灰款5000元，劳务费已经全部结清，我留了1万元的维修费。三项内容之间都有顿号隔开，说明是三层意思。5.我认为原审法院没有准许叶贞海的两项申请（鉴定和追加当事人），是根据案情需要。原审法院考虑到虽然签名是李俊发代签为李俊才，但合同大部分事实我基本认可，所以原审法院没有追加李俊发为当事人。劳务费已经都付给了叶贞海，证人也出庭作证了，所以法院考虑到这个事实，不准许鉴定证人在收条中的签名和收条形成时间以及工程量，也是符合案情需要的。6.双方合同已经履行完毕，合同已经销毁，只保留了最后付款5000元的收据，我并不是不提交合同书等，而是已经提交不能。综上，叶贞海上诉理由不成立，请求二审法院驳回叶贞海上诉请求，维持原判。
兴福劳务公司答辩称：我公司同意李俊才的上述答辩意见。1.我公司认为原审认定事实清楚，叶贞海上诉理由不成立。叶贞海认为原审认定双方劳务费总价没有证据，这个理由不成立。因为390285元是叶贞海在起诉状中自认的工程总价款，计算方式是4003平方米×95元＋10000元=390285元。叶贞海在承包合同中的承包方式为390285元一次性包死，李俊才虽然否认合同的签字是本人签字，但是对该事实是认可的。所以原审法院根据双方当事人主张和自认认定事实正确。2.叶贞海认为除了其提供的合同，还施工了天棚、抹灰等许多施工项目，这就是本案的争议焦点。我公司认为谁主张谁举证。3.2014年1月4日叶贞海给李俊才出具了收条，其中写了保留维修金10000元，根据合同，验收扣留10000元，剩余款全部结清。所以保留10000元维修费，说明已经验收，剩余款全部结清。4.因本案无法认定存在合同外工程，叶贞海又不能提供相对证据证明，所以原审不予鉴定合同外的工程量，是为了保护上诉人免于支付不必要的鉴定费用。5.李俊发是否是合同签字人，是叶贞海举证范围，不是诉讼主体问题，是叶贞海举证不能。关于申请鉴定汤庆福、杨奉华签字是否与收条是同一时间形成的问题，我公司认为证人已出庭证明了欠条的过程。叶贞海是否能胜诉，与证人证言之间没有关联性。法院也是为了保护叶贞海支付1万元的鉴定费，遭受损失，未准许鉴定。6.本案适用谁主张谁举证的原则，叶贞海主张李俊才不提供包括收条、合同等证据，因此推定叶贞海主张成立，该理由不成立，本案不存在举证倒置。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
建筑安装公司述称：原审判决认定事实清楚。根据原审中当事人提供的证据，我公司与叶贞海之间没有权利和义务关系，在原审中叶贞海已明确放弃对第三人的诉讼主张，二审中叶贞海仍然此观点，因此，我公司在本案中不应承担任何责任。请法院公正判决。要澄清的是本案纠纷属于劳务费用纠纷，并非工程款纠纷，因本案我公司与兴福劳务公司所签订的合同是劳务分包合同，不存在其他事项。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
经审理，原审判决书认定事实“2013年5月15日，被告兴福劳务公司与被告李俊才签订工程清包协议书，…。协议约定承包方式为包工包料，承包价格按建筑面积每平方米315元，…。”中的“包工包料”，应为“包工不包料”，本院对此予以更正。除此以外，原审判决认定的其他事实本院予以确认。另补充认定：2013年9月6日，叶贞海与李俊才订立的合同中约定叶贞海承包方式为“按工程建筑面积4003平方米，每平方米95元，外加壹万元。金额为390285元集体承包方式”、“中学综合楼一次性包死，总价款：390285元”；承包范围包括“室内抹灰、天棚、梁面、柱面抹灰，卫生间墙砖地砖防水，垫层、地砖、踏步理石，外墙保温、沙浆及苯板造型、外墙1.3米高，外墙砖”；合同价款支付方式为“一层全部抹灰完后付3万元，二层全部抹灰后付4万元，三层全部抹灰完后付4万元，装饰部分室抹灰全部完后付4万元，外墙抹灰完后付6万元，一二层墙、地砖全部贴完后付5万元，三四层墙、地砖全部贴完后付5万元，室内外大理石全部贴完后付5万元，其余部分款项待工程竣工验收后留1万元保修金，剩余款项全部付清。并负责工程卫生清理”；“本合同在双方责任人签字盖章后，未经双方同意不得随意更改条款。如有增减需求，须另行书面协议”。
本院认为：一、关于涉案合同双方当事人及本案案由。1.叶贞海称，2013年9月6日签订合同“当时李俊才打点滴，是李俊才看完合同书以后，让弟弟李俊发代签的，还让我补充了‘并负责工程卫生清理’，让我摁的手印”，即李俊发是受李俊才委托当场代李俊才在合同书上签名。2.虽然李俊才对2013年9月6日合同的真实性提出异议，但李俊才只是对合同中的签名有异议，对合同的内容和价格予以认可。3.李俊才与兴福劳务公司签订工程清包协议（包工不包料）后，将该其承揽的施工项目交由叶贞海施工，并付给叶贞海劳务费。以上事实证明李俊才和叶贞海之间订立劳务合同关系，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，故有效。因此，原审法院未追加李俊发为当事人并无不当，原审法院认定本案案由为劳务合同纠纷正确。二、关于劳务费是否结清的问题。双方在合同中约定的付款方式为“…，其余部分款项待工程竣工验收后留1万元保修金，剩余款项全部付清”。保修金是在支付全部款项时从中扣留的质量担保维修资金。2014年1月4日，双方认可李俊才留保修金1万元，该事实可以证明劳务费（除维修金外）已结清，故原审认定双方劳务费已结清并无不当。三、关于叶贞海的鉴定申请应否准许的问题。1.双方在合同中约定中学综合楼劳务费一次性包死，总价款390285元，又约定施工如有增减需求，须另行书面协议。本案中，叶贞海并未提供证据证明双方另行签订增加施工量及劳务费的合同，且根据查明的事实可以认定合同约定的劳务费已结清，故原审法院未准许叶贞海对工程量进行鉴定并无不当。2.叶贞海自认2014年1月4日收条内容是自己所写（除证明人汤庆福、杨奉华签名之外），所以汤庆福、杨奉华的签名与否以及签名时间，不影响收条内容的真实性以及法院根据该收条认定事实、进行裁判，故原审法院未准许叶贞海对该收条进行证明人签名时间的鉴定并无不当。
综上，叶贞海的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2450元（叶贞海已预交），由上诉人叶贞海负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 崔 玉
审判员 徐宝红
二〇一五年七月十七日
书记员 朴 民