江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中知民终字第0007号
上诉人（原审被告）嘉兴市秀洲区江南酒厂，住所地浙江省嘉兴市秀洲区新滕镇新庄百家路**号。
投资人王小林，该独资企业负责人。
委托代理人陈涛涛，江苏禾东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海金枫酒业股份有限公司，住所地上海市浦东新区张杨路579号。
法定代表人葛俊杰，该公司董事长。
委托代理人王寅翼，上海市海上律师事务所律师。
上诉人嘉兴市秀洲区江南酒厂因与被上诉人上海金枫酒业股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启知民初字第0006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人陈涛涛，被上诉人委托代理人王寅翼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，上海冠生园华光酿酒药业有限公司于2000年12月28日向国家工商行政总局商标局申请注册了“和”酒的商标，商标注册证第1××××6号，商标核定使用商品第33类：酒精饮料（啤酒除外），注册有效期至2010年12月27日止。2010年10月8日，上海冠生园华光酿酒药业有限公司名下的“和”酒的商标在黄酒商品上被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2011年1月，该商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。2011年1月20日，第1××××6号商标转让至上海金枫酒业股份有限公司名下。2012年12月31日，“和”黄酒被上海市名牌推荐委员会推荐为上海名牌产品。
2014年12月19日，启东市公证处公证人员随上海金枫酒业股份有限公司的委托代理人王寅翼来到启东市汇龙镇长龙街28号标有“启东烟酒批发”字样的店铺，王寅翼以消费者的身份购买了标有“金和酒”八年陈的营养型黄酒一箱，并取得50元面额的发票一张，号码为05012957，所购物品运至启东市公证处，由公证人员对王寅翼购买的物品进行了拍照并封存，并出具了（2014）通启证经内字第1687号公证书。上海金枫酒业股份有限公司为委托王寅翼支付律师费30000元。
当庭拆封公证查封的一箱金和酒，经庭审比对，其包装箱外印刷有横排、竖排“金和酒”的字样；竖排的“金和酒”的“金”字与“和酒”两字利用包装箱棱角而不在同一平面，包装箱竖排“金和酒”字样旁边两侧印有“八年陈”、“营养型黄酒”的字样，标注内有袋装的金和酒，每袋含量为400ml，共30包，整箱净重12公斤，产品类型为露酒；生产商标明为嘉兴市秀洲区江南酒厂；酒箱内为软包装的袋装酒，正面印刷有较大的竖排“金和酒”字样，其中“金”字约为“和酒”字形的四分之一大小，且印刷在左上角；在竖排的“金和酒”字的下方印刷了嘉兴市秀洲区江南酒厂；在袋装酒的背面右侧印刷有较小的“金和酒优质露酒”字样，左侧印刷有较小的艺术字体“大吉大利”“和运”字样。“和运”打上了注册商标标记；内外包装上厂名中的“洲”字均印刷成“州”字。上海金枫酒业股份有限公司于2015年4月13日向原审法院提起诉讼，请求判令嘉兴市秀洲区江南酒厂立即停止侵权并赔偿损失及合理费用共计20万元。
嘉兴市秀洲区江南酒厂认为，上海金枫酒业股份有限公司生产销售的“和”酒是瓶装的包装，所提供公证处封存的一箱“金和酒”是软包装，其生产的酒也是瓶装酒，从未出现过软包装酒。虽然酒的包装箱及软包装上都印刷有其单位的名称，但不能就此证实该酒就是其生产。同时，虽然“金”字较小且位于“金和酒”左上角，但还是一眼就能看出此酒名称为“金和酒”。而袋装酒的包装袋正面竖排及背面横排均明确写明为“金和酒”优质露酒。嘉兴市秀洲区江南酒厂未提供其他证据证明自己的主张。
另查明，嘉兴市秀洲区江南酒厂系王小林的个人独资企业，经营范围为黄酒、白酒、五茄皮的制造、加工。其于2008年9月28日向国家工商行政总局商标局申请注册了“江南明月”酒的商标，商标注册证第5××××0号，商标核定使用商品第33类：黄酒，烧酒，汽酒，米酒，劣等酒，含酒精液体，酒精饮料（啤酒除外），茴香酒，柑香酒，蜂蜜酒，注册有效期至2018年9月27日止。
原审认为，上海金枫酒业股份有限公司的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得生产销售侵犯其商标专用权的商品。嘉兴市秀洲区江南酒厂以“金和酒”的外包装箱及软包装上虽然都印刷有其名称，但不是其生产的理由有违常理，不予采纳。因此，嘉兴市秀洲区江南酒厂生产销售“金和酒”的行为侵犯了上海金枫酒业股份有限公司的注册商标专用权，应承担停止侵权行为的责任。关于本案的赔偿数额，由于上海金枫酒业股份有限公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供嘉兴市秀洲区江南酒厂侵权的全部获利证据，综合考虑涉案商标及其产品的知名度及嘉兴市秀洲区江南酒厂系独资企业，结合“金和酒”经营价位、消费群体等因素，依法酌情确定赔偿金额。上海金枫酒业股份有限公司购买涉案商品的费用、公证费、为制止侵权所支出的合理开支，依法应计入赔偿范围。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二十一条第一款之规定，判决：一、嘉兴市秀洲区江南酒厂于判决生效之日起立即停止侵害上海金枫酒业股份有限公司第1××××6号的注册商标专用权、生产销售与上海金枫酒业股份有限公司产品存在不正当竞争的“金和酒”的行为。二、嘉兴市秀洲区江南酒厂于判决生效之日起十日内赔偿上海金枫酒业股份有限公司经济损失及因制止侵权行为而支付的合理费用42000元。三、驳回上海金枫酒业股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取2150元，由嘉兴市秀洲区江南酒厂承担。
宣判后，嘉兴市秀洲区江南酒厂不服，向本院提起上诉称，上诉人于2003年1月27日设立，出于对自身知识产权的保护，于2008年9月28日注册“江南明月”酒的商标，并在酒类市场上具有一定的知名度。被上诉人提供的被控侵权产品，除外包装上标有上诉人的公司名称及相应地址外，其余均不能显示与上诉人有任何的关联性，原审法院认定被控侵权产品系上诉人生产是错误的。上诉人已向工商部门进行举报，后工商部门在调解未成的情况下，上诉人已经以销售者陆继东为被告提起侵害企业名称权的诉讼，该案正在审理阶段，本案应中止审理。被控侵权产品上的销售热线电话及“和运”商标的注册人均与上诉人无关，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人上海金枫酒业股份有限公司辩称，被控侵权产品上印有上诉人企业名称，如果没有相反的证据予以否定，应当认定系由上诉人生产。上诉人在二审中提供的证据均不属于新证据，不能予以认定。上诉人向工商部门举报，工商部门亦未有处罚认定。本案公证取证的被控侵权产品只有这一箱，上诉人另外向法院提起诉讼，是否就是被控侵权产品，无法确认，不同意本案中止审理。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提交以下证据：1、民事起诉书，证明其已经以陆继东为被告，向法院提起侵害企业名称权的诉讼，该案的证据也就是本案的公证文书及实物。2、和运商标注册证，证明被控侵权产品上印有的和运商标，注册人为曹正冲，注册地址为启东市南阳镇南阳村9组（南阳镇粮库酒厂），与上诉人无关。3、当庭拨打被控侵权产品外包装上的销售热线139××××2084，户名是陆永新，号码显示为江苏南通地区，其陈述以前有金和酒出售，现在不做了，没有货了，是启东小酒厂做的，生产袋包装酒。4、在QS查询网上查询被控侵权产品外包装上QS320615050005的食品生产许可证信息，该证的企业名称启东市长江酒厂，生产地点启东市南阳镇东首，发证日期2012年5月14日，有效期至2015年10月25日。
被上诉人经质证认为，民事起诉状不属于新证据，如上诉人认为陆继东冒用企业名称，完全可在一审时提起诉讼。上诉人是否与陆继东发生买卖业务，被上诉人并不清楚，不排除双方之前发生买卖业务有串通行为。对和运商标注册证真实性没有异议，但与本案没有关联性。对于通话录音，此属于证人证言，应当出庭作证，不排除上诉人与接电话的人恶意串通。对QS查询信息不属于新证据，且作为电子证据未经公证，真实性不予认可。本院认为，上诉人嘉兴市秀洲区江南酒厂提供的证据虽不属于新证据，但对本案的事实有重大影响，且均与本案具有关联，本院予以认定。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2010年12月22日，国家工商行政管理总局商标局核准第1××××6号商标续展注册有效期自2010年12月28日至2020年12月27日。
本院再查明，2015年7月31日，嘉兴市秀洲区江南酒厂以陆继东为被告向启东市人民法院提起诉讼，认为2014年12月19日上海金枫酒业股份有限公司代理人王寅翼发现陆继东销售带有嘉兴市秀洲区江南酒厂企业名称的金和酒，并进行了证据保全，提起了诉讼。在诉讼过程中，嘉兴市秀洲区江南酒厂才发现陆继东的侵权行为，并向启东市工商局进行举报，现请求判令陆继东：1、立即停止销售侵害嘉兴市秀洲区江南酒厂企业名称权的商品；2、在启东日报上刊登声明，以消除因销售侵权产品而造成的影响；3、赔偿经济损失及因制止侵权行为而支付的合理费用2万元。启东市人民法院以（2015）启知民初字第0015号案件立案受理，在该案审理过程中陆继东陈述，其从未向嘉兴市秀洲区江南酒厂进过货，带有嘉兴市秀洲区江南酒厂企业名称的金和酒是用户购买我店里同类型酒后未消费完毕，退还时还来的，当时未注意。
本院还查明，案外人曹正冲于2008年11月14日向国家工商行政管理总局商标局申请注册了“和运”文字商标，商标注册证第5××××9号，商标核定使用商品第33类：酒（饮料），米酒，黄酒，料酒，烧酒，清酒，酒精饮料（啤酒除外），注册有效期至2018年11月13日止，注册地址为启东市南阳镇南阳村9组（南阳镇粮库酒厂）。
二审争议焦点：被控侵权产品是否由上诉人嘉兴市秀洲区江南酒厂生产？
本院认为，当事人对支持己方诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被控侵权产品虽包装箱及软包装上都印刷有嘉兴市秀洲区江南酒厂的企业名称，但并不能据此认定该产品系嘉兴市秀洲区江南酒厂生产，主要理由如下：首先，嘉兴市秀洲区江南酒厂于2008年9月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“江南明月”商标，核定使用商品第33类，其在获得注册商标后却未将该商标使用在自己生产的产品上，反而使用他人的和运商标，显然不符合常理。其次，被控侵权产品包装箱上的QS食品生产许可证经查询，显示该证的企业名称为启东市长江酒厂，生产地点在启东市南阳镇东首，显然与上诉人嘉兴市秀洲区江南酒厂无关。包装箱上使用的和运商标的注册人为曹正冲，注册地址在启东市南阳镇南阳村9组（南阳镇粮库酒厂），也与上诉人没有关联。本院亦当庭拨打外包装上的销售热线，户名是陆永新，号码显示为江苏南通地区，其陈述以前有金和酒出售，是启东小酒厂生产，此亦与上诉人无关。再次，在（2015）启知民初字第0015案件审理过程中，销售者陆继东到庭陈述被控侵权产品是他人还货时还给他的，无法提供合法来源。综上，上诉人嘉兴市秀洲区江南酒厂已提供足以反驳的证据证明被控侵权产品并非其企业生产，上海金枫酒业股份有限公司的一审诉讼请求不能得到支持，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销启东市人民法院（2015）启知民初字第0006号民事判决；
二、驳回被上诉人上海金枫酒业股份有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费2150元、二审案件受理费4300元，均由上海金枫酒业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 华
审 判 员 黄中华
代理审判员 王立朋
二〇一五年十二月九日
书 记 员 刘 燕