浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0204刑初597号
公诉机关原浙江省宁波市江东区人民检察院。
被告人余祥财，男，1965年7月28日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化程度，宁波市鄞州区福明街道余隘股份经济合作社股东代表，户籍地浙江省宁波市鄞州区，现住宁波市高新区。因涉嫌犯受贿罪于2016年9月22日被抓获，次日被宁波市公安局原江东分局刑事拘留，同年10月10日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人张帅军，浙江欧硕律师事务所律师。
原宁波市江东区人民检察院以甬东检公诉刑诉[2016]596号起诉书指控被告人余祥财犯受贿罪，于2016年12月2日向原宁波市江东区人民法院提起公诉。原宁波市江东区人民法院于同日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序进行审理。在审理过程中，公诉机关以本案需要补充侦查为由，于2017年3月1日向原宁波市江东区人民法院申请延期审理，原宁波市江东区人民法院于同日决定对本案延期审理一个月。后公诉机关于2017年3月31日向原宁波市江东区人民法院提请恢复审理，原宁波市江东区人民法院于同日决定对本案恢复审理。后因原宁波市江东区人民法院被撤销，由宁波市鄞州区人民法院继续审理。在审理过程中，公诉机关以本案需要补充侦查为由，于2017年6月29日向本院申请延期审理，本院于同日决定对本案延期审理一个月。后公诉机关于2017年7月29日向本院提请恢复审理，本院于同日决定对本案恢复审理。本院于2017年9月19日对本案公开开庭进行了审理。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员刘某、代理检察员钟某出庭支持公诉。被告人余祥财及其辩护人张帅军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原宁波市江东区人民检察院指控：宁波市江东区于2009年启动余隘村城中村改造项目，周晓鸣（另案处理）在担任宁波市江东区福明街道余隘社区（村）党支部书记、余隘股份经济合作社董事长期间，依法协助江东区福明街道相关部门管理余隘村拆迁过程中的动员、分发征地补偿款等行政事务。
2012年下半年，被告人余祥财伙同周某2鸣、利用周某2鸣的职务便利，多次以余隘社区的名义向宁波市江东区城中村改造办公室提出要求，并成功帮助宁波市高新区挺信建筑工程有限公司（下称挺信公司）承接了余隘社区安置房建设中的泥浆和土方工程，并向挺信公司负责人王某（另案处理）索取好处费。在土方承接后期，王某于2015年2月16日将人民币70万元好处费平均汇入周某2鸣、余祥财的银行账户。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了以下证据：1.书证：抓获经过、宁波银行个人跨行存款凭证、中标通知书、合同会签单、协议书、开工报告、质量监督报告书、承诺书、土方工程承包合同、项目信息、登记表、余隘安置房项目二、四标段泥浆工程书证及后续转包合同、证明、征地方案、城中村改造项目的请求材料、拆迁补偿安置实施方案及启动公告、余隘安置房项目招投标前立项、申报材料及初步设计会审会议纪要、余隘住宅拆迁安置委托协议、维稳预案等；2.证人证言：证人王某、陈某1、徐某、黄某、梁某、陈某2、周某1、张某、李某、俞某、邵某等人的证言；3.被告人余祥财和同案犯周某2鸣的供述和辩解。：录书定：该5包病毒净重42.94小包的eohuao道edao？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？
公诉机关认为，被告人余祥财伙同周某2鸣，利用周某2鸣协助人民政府从事行政管理工作的职务上的便利，为请托人谋取利益，索取请托人现金70万元，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第九十三条第二款，犯罪事实清楚、证据确实充分，应以受贿罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。提请法院予以判处。
被告人余祥财对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名没有异议。
辩护人辩称周晓鸣、被告人余祥财在余隘村安置房建设中，没有协助人民政府从事行政管理工作的行为，不具备国家工作人员的身份。同时，在第一阶段中，区城中村改造办的打招呼行为不是法律意义上的职权行为，周某2鸣无法利用职务便利为挺信公司谋取利益，在第二阶段，挺信公司与周某2鸣、被告人余祥财达成合伙承包的合意，涉案的70万元款项是对工程利润分成的约定，是正常的民事行为，因此，被告人余祥财不构成受贿罪。如果法院认定被告人构成受贿罪，则被告人余祥财系从犯、初犯，且认罪态度好，社会危害性小，请求法院对其从轻或者减轻处罚，对被告人余祥财适用缓刑。另外，辩护人还提出要求法院调取被告人余祥财、同案犯周某2鸣、证人王某、李某、俞某的审讯录音录像。
经审理查明：原宁波市江东区于2009年启动余隘村城中村改造项目，周晓鸣（已判决）在担任宁波市江东区（现鄞州区）福明街道余隘社区（村）党支部书记、余隘股份经济合作社董事长期间，依法协助江东区（现鄞州区）福明街道相关部门管理余隘村拆迁过程中的动员、分发征地补偿款等行政事务。
2012年下半年，被告人余祥财伙同周某2鸣、利用周某2鸣的职务便利，多次以余隘社区的名义向原宁波市江东区城中村改造办公室提出要求，并成功帮助挺信公司承接了余隘社区安置房建设中的泥浆和土方工程，并向挺信公司负责人王某（已判决）索取好处费。在土方承接后期，王某于2015年2月16日将人民币70万元好处费平均汇入周某2鸣、余祥财的银行账户。
另查明，2016年9月22日，被告人余祥财在宁波市镇海区蛟川街道清水浦地铁站被抓获。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证明：
1.证人王某的证言，证实了其系挺信公司的总经理。2012年底、2013年年初的时候，周晓鸣当上余隘村书记不久打电话通知其去村里的办公室，其过去后，周某2鸣和被告人余祥财二人都在，说可以把余隘村安置房土方、泥浆项目拿过来给其做，但利润的大部分要交给周某2鸣及被告人余祥财。其表示同意，回去后公司商量了一下。后来又和周某2鸣、被告人余祥财商量，大概要给他们七八十万元的好处费。周某2鸣、被告人余祥财也同意的，他们会出面把项目拿过来给其做，之后具体的事情由被告人余祥财和其对接。后来，挺信公司和总包周某1签订好了协议。项目是其自己出资和出施工力量来做的。2014年底、2015年年初的时候，其打电话给余祥财表示渣土工程款已经到账了。不久，周某2鸣表示70万元钱一半打给他，一半打给被告人余祥财。其又打电话给被告人余祥财，被告人余祥财也表示同意。其就通过银行汇给周某2鸣和被告人余祥财各35万元。
2.证人陈某1的证言，证实了其系挺信公司副总经理。2012年年底、2013年年初的时候，余隘安置房刚立项、土建还没有招标时，周某2鸣对王某说能把余隘安置房的土方、泥浆工程接过来，问王某有没有兴趣，周某2鸣还提出如果做这些项目要拿出一笔好处费给其。双方多次在万某国茶室谈好决定给被告人周某2鸣土方项目70万好处费的事情，其公司的王某、其、预算员黄某都谈过，被告人余祥财也谈过，也是知道的。后来王某把70万给了周某2鸣和被告人余祥财个人，具体怎么给的其不清楚。工程是挺信公司自己出资，组织施工队和车辆进行施工的，没有拼股的情况。
3.证人黄某的证言，证实了其系挺信公司的预算员。2012年年底、2013年年初，周某2鸣和王某多次谈余隘安置房土方项目。一天，王某把其和陈某1叫到周某2鸣的办公室，当时谈了工程施工以及工程具体细节的事情，周某2鸣还提出这个工程的一部分利润要拿出来给他当好处费。除了周某2鸣之外，被告人余祥财也谈过。后来70万元的好处费是给周某2鸣和被告人余祥财的。
4.证人徐某的证言，证实了其系挺信公司的会计，挺信公司承接了余隘安置房二号标段的渣土工程。
5.证人梁某的证言，证实了其与王某系朋友关系，其帮王某到银行汇过款，在侦查人员出示了其签名的个人汇款凭证，其证实其上面的签字是其签名，其于2015年2月16日向周某2鸣汇款35万元，向余祥财汇款35万元，是王某把银行卡、身份证、密码给其，把收款人的名字的账号短信发给其，其就到银行代王某办理汇款。
6.证人陈某2的证言，证实了其系余隘安置房代建公司的董事长。2012年左右，周某2鸣过来要承接泥浆和渣土工程，其没有同意。后来，城中村改造办的李某打电话给其说考虑到余隘村在安置房工程项目中做了很多工作，以后也要余隘村配合，让其出面和总包协调一些泥浆和渣土工程给余隘村，同时，福明街道的朱副书记也表示了同样的意思，其考虑到业主单位领导打了招呼，便和总包周某1协调好了将一些泥浆和土方工程给余隘村做。谈好之后，就打电话给周某2鸣让其找周某1谈，之后的事情其就不清楚了。
7.证人周某1的证言，证实了其系余姚江林建筑工程有限公司的项目经理。大概在2012年年底、2013年年初的时候，陈某2和其说城中村改造办的领导的意思是把一些土方、泥浆工程给余隘村做，主要是考虑到余隘村在安置房工程中做了很多。其表示同意了，陈某2说余隘村的周姓领导会联系其的。过了几天，周姓领导打电话和其联系，一个余隘村的村民以村民代表名义来了四五次，还带来王某来谈。对方要求把二标段和四标段的土方、泥浆工程都给余隘村做，其出于多方考虑最后把二标段的土方、泥浆给了余隘村。
8.证人张某的证言，证实了其是福明街道房屋拆迁事务所所长。2011年左右，余隘的非住宅拆迁工作开始了，余隘非住宅拆迁的业主是区城中村改造办。区城中村改造办把非住宅的拆迁工作委托给福明拆迁事务所，福明拆迁事务所将余隘的非住宅拆迁整体委托给村委会进行拆迁补偿。福明拆迁事务所陆陆续续将补偿款拨付给余隘村委会，第一笔补偿款的拨付时间是2011年10月。2012年，周某2鸣担任余隘董事长之后，由周某2鸣具体负责余隘非住宅的拆迁补偿工作。2015年，区政府为了整体了结余隘的拆迁事宜，区政府召开会议对余隘的非住宅的拆迁补偿总额进行确定。福明拆迁事务所再根据确定的拆迁补偿总额，跟余隘村签订了总额协议。
9.证人李某的证言，证实了其在2008年-2015年期间担任原江东区城中村改造办副主任。余隘村拆迁大约是2010年左右进行的，具体拆迁工作由街道、村里以及其他部门工作人员开展。安置房建设大约是2012年左右开始的，业主是城中村改造办，代建单位是景佳房产公司，承建单位是余姚江林公司、华丰建设公司、东港建设。周晓鸣以余隘村委会的名义向区城中村改造办和福明街道提出来想承接余隘安置房的泥浆、土方项目。区城中村改造办考虑到余隘村委会在拆迁过程中出了很多力，后续余隘安置房建设、村民安置相关事情还需要余隘村委会支持，所以经讨论并汇报后，把余隘安置房的泥浆、土方项目给余隘村委会做。之后，其和代建单位景江房产公司陈某2打招呼，让陈某2把余隘安置房建设项目中的部分泥浆、土方项目给余隘村委会做。
10.证人邵某的证言，证实了其系宁波市原江东区福明街道社会事务管理科科长，周晓鸣以余隘村委会的名义向福明街道提出余隘拆迁安置项目中的泥浆和土方工程交给村里做，其后来听说，领导考虑到余隘旧城改造过程中，很多事情需要余隘村委会出面解决，余隘拆迁安置项目中的泥浆和土方工程交给余隘村做了。2013年的时候，余隘拆迁地块上面还有几十户“钉子户”还没有签到合同，街道当时召开专题会议，联合余隘村里面出面的是村委会周晓鸣书记、余伟江副书记等几个村里的主要领导成立专门工作组进驻村里“钉子户”思想工作，最后保障了安置房的开工。
11.证人俞某的证言，证实了其系宁波市原江东区城中村改造办工程管理科科长，城中村改造主导的是区政府，征地是由国土资源局、街道、村实施。房屋拆迁主要是由街道和村里实施。安置房建设主要是由城中村改造办牵头，街道和村里协调配合。安置房分配主要是由街道、村里负责。2012年的时候，余隘村书记周某2鸣向其和李某提出要求，要城中村改造办把安置房工程的泥浆和渣土工程交给余隘村去做。考虑到安置房就是余隘村地块上，余隘村的改造项目拆迁、安置房建设以及后期的安置，城中村改造办都需要余隘村委会的配合和协调，而且周某2鸣提出要求的时候，该地块上还有好几户钉子户以及两户村集体企业没有拆迁，因此，城中村改造办才会把泥浆和渣土给余隘村去做。后来，其和李某向陈某2交代了这个事情，陈某2答应了。
12.证人余某1的证言，证实了余某1在2007年至2015年期间担任余隘股份经济合作社董事成员。余隘村有三套班子，是股份经济合作社、党支部、社区居委会。社区居委会没有管事情，也长期没有改选。党支部主要管理党务和街道交办的其他事情，村里的其他其他事物由股份经济合作社管理，党支部和股份经济合作社是一套成员二套牌子。2012年年中至今周某2鸣一直都是党支部书记和董事长。在余隘村旧城改造项目启动后，由村股份经济合作社出面协助政府开展工作，具体是由周某2鸣开展相关工作，周某2鸣还出面开展相关拆迁工作。村里的大部分拆迁工作在2013年年初已经完成了，当时还剩下一部分住宅和非住宅的“钉子户”。在整个旧城改造过程中，村委会没有开会讨论参与安置房工程的事情，也没有开会讨论向上级提要求的事情，也没有村民向董事会提出要参与工程的事情。
13.同案犯周某2鸣的供述与辩解，证实了2012年其开始担任余隘村支部书记，余隘城中村改造项目的每个步骤中，村委会都要参与协助政府处理相关事情。2012年底，余隘安置房要开工了，但是在地块上还有很多住宅和非住宅的钉子户不肯签订拆迁补偿协议，直接影响了安置房项目的开工，到了2013年年底，余隘安置房项目才开工。约在2012年、2013年初的时候，其与被告人余祥财商量以村委会的名义向上级部门要求，通过余隘安置房泥浆、土方项目赚点钱，其去找余隘安置房代建公司陈某2要求做项目，但后来陈某2没有把项目给他。后来，其和业主单位的李某、俞某等相关领导都提出过要做泥浆、渣土等项目。之后，陈某2打电话给其，说已经和余姚江林的周某1说好了，给一个标段的泥浆项目和一个标段的渣土项目，让其自己和周某1联系，并把周某1的电话给了其，之后，周某1和其二人就商量了给村里做的项目。其还联系了王某，并与被告人余祥财一起和王某及王某公司的任一起谈的，其跟王某提出，拿来的泥浆、土方项目让王某做，但大部分的利润王某要拿出来的，王某同意了。同时还商量了具体由余祥财出面和土建施工总包周某1进行对接的具体事情。王某做完渣土后按照自己的指示分别转给自己和被告人余祥财各35万元。
14.宁波银行个人跨行存款凭证，证实了王某于2015年2月16日分别向周某2鸣转账人民币35万元，向被告人余祥财转账人民币35万元。
15.中标通知书、合同会签单、协议书、开工报告、质量监督报告书，证实了余姚江林通过招投标于2012年11月23日中标余隘安置房项目二标段及四标段工程并于2012年12月20日签订协议，2013年12月余姚江林开工。
16.承诺书，证实了余隘拆迁安置房二标段地下室土方挖运由余隘村施工，价格为各标段统一价格。
17.土方工程承包合同、项目信息登记表，证实了挺信公司向余姚江林承包了余隘安置房项目第二标段土方工程。
18.余隘安置房项目二、四标段泥浆工程书证及后续转包合同、证明，证实了本案的相关情况。
19.征地方案、城中村改造项目的请求材料、拆迁补偿安置实施方案及启动公告、余隘安置房项目投标前立项、申报材料及初步设计会审会议纪要、余隘住宅拆迁安置委托协议、维稳预案，证实了余隘社区进行城中村改造的相关事实。
20.原宁波市江东区人民法院（2016）浙0204刑初418号刑事判决书、宁波市中级人民法院（2017）浙02刑终293号刑事裁定书、本院（2017）浙0212刑初516号刑事判决书，证实了周某2鸣以受贿罪被判处刑罚、王某以行贿罪被判处刑罚。
21.户籍证明、抓获经过，证实了被告人余祥财的身份情况及到案经过。
22.被告人余祥财的供述与辩解，证实了2012年，周某2鸣当上余隘董事长没多久，余隘拆迁地块上要造余隘安置房。其想让周某2鸣向上面把余隘安置房的泥浆、土方项目承接过来，二人可以联系其他人做，并从中赚点钱。其和周某2鸣商量，周某2鸣同意了。后来周某2鸣通过相关领导要求，说领导已经同意，并让其联系周某1谈做项目的具体细节。考虑到其和周某2鸣没有拆迁资质，也没有公司，其就向周某2鸣介绍挺信公司的王某做这些项目。其就和周某2鸣一起和王某商量，当时让王某垫资做，但要让把工程量的10%给其和周某2鸣，王某同意了。2014年底、2015年初，王某分别给其和周某2鸣各打了35万元钱。
本院认为，被告人余祥财伙同周某2鸣，利用周某2鸣协助人民政府从事行政管理工作上的职务便利，合伙索取他人现金70万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出申请调取被告人余祥财、同案犯周某2鸣、证人王某、李某、俞某的审讯录音录像，本院认为，同案犯周某2鸣的供述与辩解、证人王某、李某、俞某的证人证言，已由原宁波市江东区人民法院（2016）浙0204刑初418号刑事判决书、宁波市中级人民法院（2017）浙02刑终293号刑事裁定书、本院（2017）浙0212刑初516号刑事判决书予以查实，被告人余祥财的供述与辩解在本院（2017）浙0212刑初516号刑事判决书中作为证人证言亦有查实，且被告人余祥财在庭审中自愿认罪，供述与辩解与其他的证据较为一致，笔录还有被告人余祥财签字画押。因此，对辩护人的该申请不予准许。关于伙同周某2鸣，利用周某2鸣协助人民政府从事行政管理工作上的职务便利，合伙索取他人现金70万元，为他人谋取利益，数额巨大的事实，由各项书证、多位证人证言、同案犯周某2鸣及被告人余祥财的供述，足以认定，对于辩护人认为不构成受贿罪的意见不予采纳。关于辩护人认为被告人系从犯，本院认为，从本案中被告人余祥财的作用和地位来看，被告人余祥财不构成从犯，对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人余祥财有索贿情节，依法予以从重处罚。被告人余祥财到案后能如实供述基本犯罪事实，依法予以从轻处罚。辩护人的其他相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余祥财犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月22日起至2020年9月21日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人余祥财退缴赃款。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚虎仕
人民陪审员 夏如珍
人民陪审员 程荣根
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 项攀颖