福建省平和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0628刑初212号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人王炳辉，男，1989年9月15日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地福建省安溪县，暂住于福建省厦门市集美区。因涉嫌诈骗于2015年9月27日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于平和县看守所。
辩护人陈文勇，福建中仑律师事务所律师。
被告人陈育芳，女，1988年7月16日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地安溪县，�住厦门市集美区。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得于2015年9月27日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于漳州女子看守所。
辩护人占泳漳，福建三和律师事务所律师。
被告人王炳辉被控诈骗、被告人陈育芳被控掩饰、隐瞒犯罪所得一案，由平和县人民检察院于2016年6月22日以平检公刑诉[2016]207号起诉书向本院提起公诉。本院于2016年6月22日立案，依法组成合议庭，于2016年7月12日、11月10日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员杨艺鸿、吴家敬出庭支持公诉，被告人王炳辉及其辩护人陈文勇、被告人陈育芳及其辩护人占泳漳等到庭参加了诉讼。因辩护人申请调取新的证据延期审理二次。现已审理终结。
平和县人民检察院指控，2015年7月份的一天，被告人王炳辉在互联网发布内容为“五期合作，两平一特，联系人白小姐，联系方式：134××××5444”的虚假广告。2015年7月20日，被害人赖某拨打上述号码，王炳辉虚构其为香港“六合彩”公司员工，谎称能够预先提供准确的香港“六合彩”开奖号码，先后以缴纳会员费、合作费、注册费、保证金、公证费为由，骗取赖某向其提供的银行账号汇款合计人民币（币种，下同）375198元。后王炳辉又以合作投注香港“六合彩”单双号、输赢各半为由，引诱赖某连续投注五期。王炳辉以虚构的香港“六合彩”单双号，骗取赖某前三期中奖款合计193500元。在上述期间，被告人陈育芳明知是王炳辉诈骗所得赃款，仍多次帮助王炳辉全部转移上述赃款。
公诉机关指控认为，被告人王炳辉以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈育�明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。并提供被害人赖某的陈述，被告人王炳辉、陈育芳的供述和辩解，证人黄某、李某1的证言，到案经过，户籍证明、相关银行交易明细等书证，取款监控视频等视听资料为证据证实。提请法院适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条的规定给予惩处。
被告人王炳辉对公诉机关的指控的罪名没有意见，辩称起诉书指控中的193500元系其与赖某合作购买“六合彩”共同经营所得，而非诈骗。其辩护人主要辩护意见：赖某给付王炳辉的193500元系共同赌博的中奖分成款，王炳辉与赖某约定合作投注香港“六合彩”单双号期间并没有非法占有目的，公诉机关将193500元计算入诈骗罪的犯罪数额事实不清、证据不足，定性错误；王炳辉如实供述自己的罪行，�合刑法第六十七条第三款的规定，属于避免特别严重后果发生的情形，应减轻处罚；王炳辉具有立功表现、退清赃款的法定从轻减轻、酌定从轻等情节，建议对王炳辉予以减轻处罚。
被告人陈育芳对公诉机关的指控没有意见。其辩护人的主要辩护意见：陈育芳系初犯、偶犯、主观恶性小、认罪态度好，具有坦白、退赃等法定从轻处罚的量刑情节，建议对陈育芳适用缓刑。
经审理查明，2015年7月的一天，被告人王炳辉在互联网多宝图库发布内容为“五期合作，两平一特，联系人白小姐，联系方式134××××5444”的虚假广告。2015年7月20日，被害人赖某拨打上述手机号码，王炳辉冒充自己系香港“六合彩”公司员工，谎称能预先提供准确的香港“六合彩”开奖号码，邀赖某缴交会员费198元后入会，并让被告人陈育芳将其从网上购买的“六合彩”光盘通过邮政快递寄给赖某。尔后王炳辉又以提供光盘登陆密码、缴交“注册费”、“保证金”、“公证费”等为由，诱骗赖某多次转账汇款至王炳辉提供的四张银行卡（户名周彦希，卡号62×××74的农行卡；户名于家雯，卡号分别为62×××54、62×××73的邮政储蓄银行卡；户名李某2，卡号62×××74的农行卡）账号，数额共计375198元。后王炳辉又以合作投注为由，约定输赢各半，诱骗赖某连续投注5期。期间，王炳辉将“六合彩”透码系统的登录密码发送给赖某，赖某根据“六合彩”软件显示的特码向他人购买五期香港“六合彩”单双号，赖某将前三期中奖款共计193500元汇给王炳辉指定账户。陈育芳明知是诈骗所得款项，仍多次帮助王炳辉转移上述全部赃款。
另查明，2015年9月26日，王炳辉、陈育芳在厦门市集美区杏林镇大�康城小区的停车场被公安机关抓获。2016年7月22日，王炳辉向平和县公安局举报林某彬有贩毒行为，现林某彬于2016年9月2日因涉嫌贩卖毒品被逮捕。在本院审理期间，王炳辉的家属替其退缴违法所得568698元，王炳辉、陈育芳分别向本院预交款项100000元、60000元。经安溪县司法局审前社会调查，陈育芳具备社区矫正条件。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.到案经过，证实2015年9月26日，王炳辉、陈育芳在厦门市集美区杏林镇大学康城小区的停车场被平和县公安局刑侦大队抓获。
2.搜查笔录、扣押清单及照片，证实2015年9月26日，平和县公安局依法对王炳辉的暂住地厦门市集美区杏林大学康城一期6幢405室和厦门市集美区杏林华雅花园小区99梯1502室进行搜查，向王炳辉扣押黑色诺基亚手机一部、白�苹果平板电脑一台、白色华硕电脑一台；向陈育芳扣押红色诺基亚手机、诺基亚C7手机各一部。
3.勘验检查报告、情况说明，证实公安机关对赖某的台式电脑以及王炳辉被扣押的台式电脑、平板电脑进行勘验的情况。
4.户籍证明，证实陈育芳和王炳辉的基本身份信息情况。
5.EMS快递单、涉案“六合彩”光盘及该光盘登录网站截图，证实该涉案光盘系由陈育芳通过邮政快递从安溪县寄给赖某以及光盘登陆网站的情况。
6.通话清单、手机通讯情况截图，证实2015年7月20日至8月29日期间王炳辉（手机号码134××××5444）与赖某（手机号码138××××5188）的通话记录，期间，王炳辉向赖某提供李某2的账户、多期“六合彩”二级会员密码。赖某于8月29日16:10开始联系不上王炳辉。
7.涉案银行卡交易明细，证实2015年7月20日至8月29日间，赖某通过其名下四张银行卡向王炳辉提供的四个银行卡账号共计转账568698元，款项均被及时全额现金支取。具体如下：赖某分别于2015年7月20日、23日从其卡号62×××13的农信卡转账198元、5000元至于家雯卡号为62×××54账户。2015年7月23日再次从上述银行卡向于家雯卡号为62×××73的账户转账20000元。2015年7月28日、8月1日从其卡号62×××78向于家雯卡号为62×××73的账户各转账20000元、18000元、15000元、47000元、40500元。2015年8月1日从其卡号62×××13卡上向于家雯卡号为62×××54账户转账9500元。2015年8月4日、8月1日、8月12日、8月14日、8月16日、8月19日分别从其卡号62×××77向李某2卡号为62×××74转账50000元、50000元、50000元、60000元、62500元、71000元。2015年8月4日从其卡号62×××19向李某2账户转账50000元。
8.工商银行、建设银行监控视频，证实陈育芳系诈骗赃款的取款人。
9.证人黄某的证言，证实2015年7月份左右，有一名男子联系其在“六合彩”网站上做广告。广告内容：五期合作，两平一特，联系人白小姐，联系电话：134××××5444。
10.证人李某1的证言，证实扣押在案诺基亚黑白屏手机没有安装变声软件及安装掩盖真实声音工具的功能。
11.被害人赖某的陈述，证实2015年7月20日，其看到王炳辉登的广告后使用自己号码为138××××5188的手机拨打134××××5444号码，联系白小姐，王炳辉声称自己是香港“六合彩”公司内部员工，可预先提供准确的香港“六合彩”开奖号码，后其按王炳辉要求缴交198元会员费，三天后收到从泉州市安溪县寄来的香港“六合彩”光盘，发现光盘需输入密码后才显示特码，即联系王炳辉欲获取登陆密码，后王炳辉又捏造合作需缴交“合作费”、“注册资金”、“保证金”、“公证费”诱骗其向王炳辉提供的银行账号多次转账汇款合计375198元。后王炳辉又谎称因其交了那么多钱，公司可以给其透码买单、双，并诱骗其“合作”购买“六合彩”，其出本钱，输赢各半。后其出本钱共买了五期，前三期均中奖，其三次分别向王炳辉提供的银行账户转账60000元、62500元、71000元。后两期没中，王炳辉没有按约定将钱某给其，8月29日下午其再也联系不到王炳辉。
12.被告人王炳辉的供述，供认2015年7月份，其在“六合彩”图库网挂广告，内容为“五期合作，198元，联系人白小姐，手机号码134××××5444”的广告。2015年7月20日，其接到赖某电话后使用变声软件以白小姐名义冒充香港“六合彩”公司员工邀请对方缴交“会员费”198元入会。对方给其转账198“会员费”后，其让陈育芳向赖某提供的地址通过邮政快递从安溪县将“六合彩”光盘寄给赖某。在对方收到光盘后，其又以提供光盘登陆密码需缴交“注册金”、“保证金”、“公证费”等为由诱骗赖某多次向其提供的银行账户转账，数额合计375198元。后其又谎称，公司可先为赖某透码，并提出欲与赖某私下“合作”购买，输赢各半，但前提赖某每期至少买150000元，对方同意后其以此形式诱骗赖某购买五期“六合彩”单双号，前三期有中奖，赖某三次给其提供的银行卡转账60000元、62500元、71000元，合计193500元。后两期没中，其没将输掉的钱某给赖某，并将诈骗的手机扔海里，直至案发没有跟赖某联系。其诈骗使用的四张银行卡均是从网上购买的，分别是：户名周彦希，卡号62×××74的农行卡；户名于家雯，卡号62×××54、62×××73的邮政储蓄银行卡；户名李某2，卡号62×××74的农行卡。2015年8月底，其和陈育芳将上述这四张卡丢弃。
13.被告人陈育芳的供述，供认涉案“六合彩”光盘是其按王炳辉安排寄给赖某的，其不知道光盘的用途。2015年7月28日，王炳辉给其四张银行卡并告诉其密码，让其帮他去ATM取钱。2015年7月28日至2015年8月底，其明知这些钱是王炳辉做诈骗得来的赃款仍持上述四张银行卡先后到集美区杏林建设银行杏林支行、锦园南路的工商银行等处ATM将上诉款项分次全部取出交给王炳辉。2015年8月底，其和王炳辉一起将四张银行卡丢弃。
14.举报信、犯罪线索转递函、平和县公安局出具的情况说明、立案决定书、询问笔录、逮捕证、讯问笔录、平和县看守所出具的情况说明，证明2016年7月22日，王炳辉向平和县公安局举报林某彬有�毒行为，经公安机关查证属实。
15.现金存款凭证，证实王炳辉、陈育芳家属代为退缴赃款568698元，并分别向本院预交款项100000元、60000元。
16.调查评估意见书，证实经安溪县司法局审前社会调查，陈育芳具备社区矫正条件。
上述所有证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于王炳辉及其辩护人提出起诉书指控诈骗款中的193500元系王炳辉与赖某共同经营所得，而非诈骗款的辩解、辩护意见。经查，王炳辉供认其谎称自己系香港“六合彩”公司员工，虚构能预先提供准确的香港“六合彩”开奖号码获取被害人的信任，主观上具有非法占有的目的，客观上以虚假的身份、约定合作输赢各负一半诱骗被害人，造成被害人�生错误认识并将所谓的“中奖款”汇款给王炳辉，且王炳辉没按约定将输的钱某给被害人，辩解系合作所得与事实不符，其行为符合诈骗罪的构成要件。故王炳辉及其辩护人的辩解、辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，被告人王炳辉以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人人民币568698元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈育芳明知是他人犯罪所得而予以转移，数额人民币568698元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。二被告人能退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚；对王炳辉以“公证费”“合作费”、等名义骗取赖某的375198元，依法应退还被害人赖某，但对王炳辉骗取赖某购买“六合彩”�奖后汇款的193500元，系违法购买“六合彩”款项，应予以没收，上缴国库。王炳辉到案后能揭发他人犯罪行为，经公安机关查证属实，是立功，可以减轻处罚；能如实供述主要的犯罪事实，酌情从轻处罚；王炳辉诈骗数额特别巨大，依法本应判处十年以上有期徒刑，鉴于其有立功表现，并退清赃款，如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度尚好，对其予以较大幅度减轻处罚。陈育芳能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于陈育芳能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且经其所在地社区矫正机构调查，其与同案被告人王炳辉育有一幼女，认为对其判处缓刑对所在社区不会造成不良影响，依法可对其宣告缓刑。陈育芳必须接受社区矫正。关于辩护人提出王炳辉如实交代自己的罪行，属于避免特别严重后果发生的情形，应减轻处罚的辩护意见。经查，本案案发时已经处于既遂状态，王炳辉已实际占有被害人的款项，不存在避免特别严重后果发生的情形，故该辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳；关于王炳辉有立功、退清全部赃款等法定、酌定的量刑情节，应减轻处罚的辩护意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。关于辩护人提出陈育芳具有坦白、退赃等法定、酌定从轻处罚情节，建议对陈育芳判处缓刑的辩护意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人王炳辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元（罚金已缴纳；刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月27起至2021年9月26日止)。
二、被告人陈育芳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元（罚金已缴纳；缓刑考验期间从判决确定之日起算）。
三、追缴被告人王炳辉违法所得人民币五十六万八千六百九十八元（已退缴），其中三十七万五千一百九十八元退还被害人赖文辉，十九万三千五百元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
代理审判员 马淑惠
人民陪审员 林春香
二〇一六年十一月十日
书 记 员 龚雅君
相关法律规定：
1.《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节�，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴�如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己�行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物�值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
3.《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百一十二条(?javascript:SLC(17010,312)?)第一款规定的“情节严重”：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。
司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。
4.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十八条(?javascript:SLC(17010,68)?)第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
PAGE