江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4694号
上诉人（原审原告）：江苏金厦置业有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道苏州路和长安路交汇处金地鑫城小区售楼部。
法定代表人：王军，董事长。
委托诉讼代理人：姜亚旭，江苏宏亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通山冉建设工程有限公司，住所地江苏省海安县白甸镇傅舍村六组。
法定代表人：徐天山，董事长。
委托诉讼代理人：包德成（系该公司项目经理），男，汉族，1965年7月29日出生，住江苏省海安县。
委托诉讼代理人：陆兴明，江苏华脉律师事务所律师。
上诉人江苏金厦置业有限公司（以下简称金厦公司）因与被上诉人南通山冉建设工程有限公司（以下简称山冉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初10002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金厦公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判山冉公司承担工程维修费（具体数额以鉴定报告为准）并赔偿因此给金厦公司造成的损失300万元；本案的诉讼费用由山冉公司承担。事实和理由：1.一审法院在未对工程质量进行鉴定的情况下径直判决驳回金厦公司维修费的诉�请求没有事实和法律依据。金厦公司在质保期内多次对工程质量提出异议，山冉公司对此是明知的。但是山冉公司至今拒绝维修，因山冉公司拒绝维修，所以应对存在的质量问题进行鉴定，按照鉴定机构确定的维修造价向金厦公司支付维修费用。2.涉及到的普遍存在问题，B栋在客厅位置设计的楼板厚度为130毫米，而山冉公司是按照100毫米施工的，所以导致该栋楼房主体存在严重的质量问题。地基工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的工程的合理使用年限，不存在超过质保期的问题，对其质量问题应进行鉴定，并由山冉公司按照鉴定机构确定的维修造价向金厦公司支付维修费用。
山冉公司辩称：1.涉案的房屋建设工程已经实际交付购房业主使用多年，产权已经不在金厦公司名下，金厦公司请求赔偿的基础不成立，没有法律依据，涉案工程也并未导�金厦公司有财产损失的损害后果。2.涉案工程在合同约定的保修期内，山冉公司没有收到金厦公司要求进行质量维修的通知。3.不存在金厦公司所称的把设计的130毫米变成100毫米，不存在这个问题。山冉公司在施工过程中要求金厦公司进行竣工验收，金厦公司怠于履行该义务，在工程没有完成竣工验收时就擅自使用，金厦公司应该自行承担，这是经过省高院判决确认的。一审法院判决驳回金厦公司的诉讼请求是正确的，请求依法维持一审判决。
金厦公司向一审法院起诉请求：1.判令被告山冉公司承担工程维修费用12000000元（包括屋面防水、地下室梁柱、铝合金门窗、防火门、玻璃幕墙、门面房外墙保温、室内楼面、消防等）；2.判令被告山冉公司赔偿原告金厦公司因质量问题给其造成的损失3000000元。
根据双方的诉辩意见，本案的一审争议焦点为�一、金厦公司要求山冉公司承担维修费用12000000元有无事实依据；二、金厦公司主张的经济损失3000000元是否存在，如存在，山冉公司是否应当赔偿。
针对第一个争议焦点，金厦公司向一审法院提交下列证据：
一、金厦公司和山冉公司于2009年6月18日签订的《建设施工合同》一份，证明金厦公司将沃德家园一期O区1A、1B商住楼的土建及水电安装工程承包给山冉公司施工，双方约定屋面防水工程质保期为5年，其他工程质保期为2年，质保期自工程竣工验收合格之日起计算；另外，竣工验收时间以省高院判决认定时间为准，防水在质保期内，其他工程金厦公司在质保期内也向山冉公司主张过权利，消防通风工程虽然业主入住但是没有使用。
二、2014年8月22日沭阳县建筑工程质量监督站出具的《工程质量整改通知书》一份，证明山冉公司未按规定对涉案工程质量问题进行整改。
三、2014年10月14日由金厦公司、山冉公司及工程监理共同参与制作的《金地鑫城O区高层工程问题的统计》，证明涉案工程有些部分存在质量问题，还有些部分尚未施工。
四、（2014）宿中民初字第0113号民事判决书，证明涉案工程存在多方面的质量问题，金厦公司及质监站亦多次通知山冉公司。
五、照片一组，证明涉案工程消防通风、水电安装、屋面防水、防火门、内墙饰面砖、室内栏杆、地坪等方面存在严重质量问题，金厦公司、质监站曾多次明确告知山冉公司。
六、山冉公司向金厦公司出具的《“金地鑫城”O区1A、1B工程竣工结算书》一份，证明不合格工程系山冉公司施工，金厦公司主张的诉讼标的数额是按照竣工决算书中载明的数额计算得出。
山冉公司对上述证据的质证意见：
对证据一施工合同真实性不持异议，山冉公司承包范围系土建和水电安装，消防、供水、通风及报警系统不属于山冉公司施工的范围，该部分系金厦公司单独承包给案外人戴学军施工，故相关的权利义务应由金厦公司和戴学军双方履行；工程质量保修书中所确定的权利义务只是建设施工主合同的附随义务，在金厦公司没有依据主合同付款条款付清应付款情况下，该条款山冉公司的义务享有合同法规定的先履行抗辩权。
对证据二整改通知书的真实性无法认可，山冉公司没有收到过该整改通知书；另外，该份证据在双方关于建设工程价款的诉讼过程中金厦公司已经作为证据向宿迁中院和省高院提供，该份证据的内容只是作为工程质量的抗辩来对抗被告主张工程款的权利，但涉案工程质量已被生效判决认定为合格，质量抗辩不成立。
对证据三《金地鑫城O区高层工程问题的统计》系原告自行制作，并没有山冉公司签名确认，同样在双方因工程款纠纷案件中金厦公司曾出示过作为质量抗辩，其证明效力已经被法院认定驳回。
对证据四真实性无异议，恰恰能够证明金厦公司没有依据合同约定向山冉公司足额支付工程款，在金厦公司不支付工程款的情况下，金厦公司不享有要求山冉公司继续履行合同义务的权利。
对证据五三性均不认可，照片和证据二、三都只能起到质量抗辩的作用，而金厦公司本次诉讼主张的是工程验收合格后的维修义务。
对证据六竣工决算书真实性、合法性认可，已经法院判决确认其效力的结果，但是金厦公司以该决算书中的价款计算漏项部分工程款项目，不符合金厦公司本次诉讼的诉讼请求内容，金厦公司也没有证据证明通知山冉公司前往维修的事实。
针对第一个争议焦点，山冉公司向一审法院提交以下证据：
一、（2015）苏民终字第00404号民事判决书，该判决书第16页对工程验收合格日期作出了认定，并且对金厦公司在本案中提交的证据工程质量整改通知书所反映的质量抗辩，包括未完工质量不合格等抗辩内容和抗辩主张不予采纳，认定工程视为验收合格。在此之后金厦公司没有通知山冉公司进行质量维修，之前所出现的工程质量整改通知书都是以质量存在缺陷、不支付工程款、不予决算的抗辩，而并非是要求维修的表示。该份证据还能证明金厦公司没有按照合同约定支付工程款，至今金厦公司累计欠工程款大约在30000000元，在金厦公司拒绝支付巨额工程款情况下没有权利要求山冉公司继续履行合同义务。
二、2014年10月9日金厦公司与案外人戴学军就涉案工程的消防工程单独签订的《�程协议书》，合同约定了双方的权利义务，只是结算由山冉公司统一和金厦公司结算，山冉公司只承担结算的义务。
三、2014年8月20日山冉公司给金厦公司的工作联系函、邮寄的快递凭证、房屋交接说明及涉案工程财产电缆被盗窃情况统计，该份证据证明由于金厦公司未经山冉公司的许可，擅自接管使用涉案房屋，导致电缆被盗窃，其他财产被破坏，山冉公司向金厦公司发出书面告知函，以后因擅自使用导致财产受损的法律后果由金厦公司承担。
上述三份证据均系复印件。
金厦公司对上述证据的质证意见：
对证据一不持异议。2014年4月29日竣工验收合格认可，但是山冉公司应当在保修期内承担保修责任。该判决书能够证明在工程使用前、后金厦公司均以质量问题向山冉公司主张权利，该判决不能证明所谓的先履行抗辩权，交�合格的工程和对工程承担保修责任是山冉公司的法定义务，不存在先履行抗辩权。
对证据二系复印件，真实性无法确认，山冉公司竣工决算的时间是2014年5月3日，竣工决算单中包括消防合同通风工程，即使该份协议书是真实的，与金厦公司主张也没有关系，与本案也没有关联性，因为金厦公司所主张的质量问题，均包括在山冉公司自己所提供的竣工决算书内容中。
对证据三真实性庭后核实，但是该证据不能免除山冉公司的保修责任。
针对第二个争议焦点，金厦公司未向一审法院提交证据证明其存在3000000元经济损失，但提出目前业主的房产证尚未办理，其一直与业主进行交涉，故暂时没有实际支出。
结合双方庭审陈述及出示的相关证据，一审法院认定如下事实：
2009年6月18日，金厦公司与山冉公司签订《建设工程施工合同》，约定金厦公司将其开发的沃德嘉园小区一期O区1A、1B商住楼土建及水电安装工程承包给山冉公司施工。2014年7月3日，山冉公司以金厦公司欠付其工程款为由诉至宿迁市中级人民法院。该案经江苏省高级人民法院终审认定，涉案工程竣工验收合格时间为2014年4月29日，金厦公司欠付山冉公司工程款23613386.51元。现金厦公司又以涉案工程存在质量问题，并因此给其造成3000000元经济损失为由诉至一审法院要求处理。
针对第一个争议焦点。一审法院认为，涉案工程于2014年4月29日验收合格，且金厦公司早已将涉案工程交付业主入住，其亦未能举证证明涉案工程的地基基础工程和主体结构质量存在问题。另外，如果涉案工程其他方面存在质量问题且在合同约定的保修期范围内，金厦公司可依合同约定通知山冉公司进行维修，如山冉公司拒绝维修，金厦公司可�自行维修，该部分费用从涉案工程的质保金中扣除，如质保金不足以支付该部分费用，金厦公司可以根据其实际支出的维修费用向山冉公司主张权利。现金厦公司要求山冉公司承担工程维修费用12000000元无事实依据。
针对第二个争议焦点。一审法院认为，金厦公司提出由于涉案工程存在质量问题，给其造成经济损失3000000元，但金厦公司未能提供任何证据证明该部分损失的存在，对此金厦公司解释为“目前业主的房产证尚未办理，其一直与业主进行交涉，故暂时没有实际支出”，从金厦公司的上述解释可以看出至少目前为止其主张的损失尚未发生，其要求山冉公司赔偿无事实依据。
综上，金厦公司和山冉公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方都应按合同履行各自的义务。现金厦公司主张山冉公司承担维修费用及经济损失无事实依据，�此一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告江苏金厦置业有限公司的诉讼请求。
二审期间，金厦公司向本院提交以下证据：
1.金厦公司于2015年5月15日向山冉公司寄送的工程质量通知一份；拟证明金厦公司要求山冉公司对有质量问题的部分进行维修，但山冉公司一直没有按要求进行维修。
2.住户出具的承诺书及协议各一份；拟证明因房屋质量问题，山冉公司拒绝维修，而由金厦公司自行协调维修，分别花费了13000元、5000元。
3.金厦公司于2017年11月27日向山冉公司寄送的要求对工程质量问题进行整改维修的通知一份；拟证明金厦公司一直要求山冉公司对房屋的质量问题进行维修，而山冉公司拒绝维修。
4.商品房质量问题反映一份及照片6张；拟证明业主胡道明反映其购买的1B栋501室存在严重的质量问题。
5.沭阳县建设工程质量检测中心于2018年4月2日出具的检测报告一份；拟证明涉案楼板厚度不合格。
山冉公司的质证意见：
1.对2015年5月15日金厦公司邮寄的质量通知，山冉公司并没有收到实际的材料，金厦公司应当提供邮寄送达的回执。且从邮寄内容来看，该通知书并不是要求山冉公司进行质量维修的内容，而是质监站的处理结论。
2.从承诺书内容来看，所反映的现浇板下沉并不是房屋质量问题，而是金厦公司在设计涉案楼房过程中更改了原设计图纸和户型，在更改户型的过程中所出现的设计缺陷。
3.对2017年11月27日金厦公司邮寄的材料，山冉公司是收到的。但这是在一审判决作出之后金厦公司才寄送的通知，山冉公司在收到通知后，于2017年10月24日对金厦公司的通知内容进行了书面的回复，并没有拒绝维修，而是要求金厦公司明确需要维修的内容，确定产生问题的原因。因为涉案楼房未经竣工验收，由金厦公司擅自使用，并擅自交付购房业主使用，那么因该原因造成的质量问题或渗水漏水问题应当由金厦公司自行承担。
4.对照片拍摄的时间、地点及与本案的关联性均不予认可，无法确认是涉案工程所存在的问题。而且照片所反映的粉刷面的问题也已经超过了保修期的范围。对该组证据的三性也不予认可。
5.对检测报告的真实性不予认可，且鉴定表述指向的目标不能确定是涉案房屋工程。鉴定程序不合法，金厦公司单方委托无效。涉案工程已经过省高院生效判决认定为合格工程。
本院将在本院认为部分对上述证据予以分析评判。
�审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以认定。
本案的二审争议焦点为：1.金厦公司向山冉公司主张300万元损失赔偿，应否得到支持。2.金厦公司主张涉案工程主体结构存在质量问题，该主张能否成立。
关于第1个争议焦点。本院认为，金厦公司主张因涉案工程存在质量问题给其造成300万元的经济损失，对此金厦公司应承担举证责任。但金厦公司在一审中解释为“目前业主的房产证尚未办理，其一直与业主进行交涉，故暂时没有实际支出”，在二审中提交的证据1-证据4均不能证明其主张的经济损失。并且，如果涉案工程确实存在质量问题，金厦公司可依合同约定通知山冉公司进行维修，如山冉公司拒绝维修，金厦公司可以自行维修，该部分费用从涉案工程的质保金中扣除。如质保金不足以支付该部分费用，金厦公司可以根据其实际支出的维修费用向山冉公司主张权利。
关于第2个争议焦点。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程已于2014年4月29日验收合格，且金厦公司早已将涉案工程交付业主入住。现金厦公司主张涉案工程主体结构质量存在问题，但其在一审中未能提供证据予以证明；二审中金厦公司虽向本院提交了沭阳县建设工程质量检测中心于2018年4月2日出具的检测报告一份，但该检测报告并未明确涉案工程的主体质量存在问题。故金厦公司应承担举证不能的法律后果，对其该上诉主张本院不予支持。对金厦公司提出的对涉案工程质量问题进行鉴定的申请，本院亦不予准许。
综上，金厦公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111800元，由上诉人江苏金厦置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 朱 海
二〇一八年四月二十八日
书记员 汪小婉