湖北省蕲春县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂1126刑初124号
公诉机关蕲春县人民检察院。
被告人高保财，男，1963年3月10日出生，汉族，住湖北省蕲春县。因涉嫌挪用资金罪，于2016年6月27日被蕲春县公安局取保候审，2018年4月28日经蕲春县人民法院决定对其继续取保候审。
被告人曾启霞，曾用名曾霞，女，1971年5月24日出生，汉族，住蕲春县。因涉嫌诈骗罪，于2016年7月5日被蕲春县公安局刑事拘留，同年8月12日被蕲春县公安局执行逮捕。现羁押于黄冈市看守所。
辩护人王宇明，湖北太圣律师事务所律师。执业证号1420
2199610275442。
蕲春县人民检察院以蕲检诉刑诉（2017）43号起诉书指控被告人高保财涉嫌挪用公款罪、被告人曾启霞涉嫌挪用公款罪及诈骗罪向本院提起公诉，于2018年1月3日作出(2017)鄂1126刑初137号刑事判决，以被告人高保财犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；被告人曾启霞犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年、犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金三千元，合并执行有期徒刑五年，并处罚金三千元；责令被告人高保财、曾启霞对挪用的公款二百万元予以退赔。被告人曾启霞提出上诉。黄冈市中级人民法院(2018)鄂11刑终70号刑事裁定书以原判认定事实不清、证据不足，撤销本院原判决，发回本院重新审判。
本院于2018年5月9日重新立案受理后，建议蕲春县人民检察院针对相关问题补充调查。经补充调查后，本院依法组成合议庭适用普通程序于2018年6月14日公开开庭审理了本案。蕲春县人民检察院指派检察员张国银、徐梦出庭支持公诉，被告人高保财、曾启霞及辩护人王宇明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：（一）挪用公款罪
自2011年起，被告人高保财担任蕲春县漕河镇冯围村村民委员会委员，负责冯围村财务管理，履行会计职责。被告人曾启霞指使高保财多次将蕲春县国建投资公司拨付到冯围村公用账户中的征地补偿款借给曾启霞，共计二百万元，曾启霞将该款用于赌博至今未归还。
为指证上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了账目明细、户籍信息等书证；证人邱某、高某等人的证言；被告人高保财、曾启霞的供述与辩解等证据予以证实。
（二）诈骗罪
1.2013年年底的一天，被告人曾启霞以要投资工程为由从骆某处借得现金四万元，并承诺支付利息，后曾启霞将借得的现金用于赌博活动。
2.2014年11月至2015年1月期间，被告人曾启霞以购买房子为由，两次从胡某1处共借得现金二十万元，并承诺支付利息，后将二十万元用于赌博活动。
3.2013年9月，被告人曾启霞以投资水厂为由，从牛某处借得现金二万元，后将该款用于赌博活动。
4.2016年5月，被告人曾启霞以做生意为由，从邓某处借得一万元，并将一万元用于赌博活动。
案发前，曾启霞已归还骆某二万元本金和利息一万五千余元，已支付胡某1四万元利息，已归还牛某五千余元。
为指证上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了账目明细、户籍信息等书证；证人刘某、方某等人的证言；被害人胡某1、骆某等人的陈述；被告人曾启霞的供述与辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人高保财在协助政府管理土地征收补偿费用的过程中，挪用土地补偿费用借给他人使用，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人曾启霞指使高保财将土地补偿费用借给其使用，情节严重；以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、二百六十六条之规定，应当以挪用公款罪、诈骗罪追究其刑事责任。现提起公诉，请依法判处。
被告人高保财辩称：对起诉书指控挪用公款罪的犯罪事实及罪名无异议，但挪用公款的数额是215万，不是200万，这215万我借给了曾启霞，我有自首情节，请求法庭从轻处罚。
被告人曾启霞及辩护人辩称：1、对起诉书指控挪用公款罪的犯罪事实及罪名无异议，其向高保财虽然出具有二百余万元的借条，但实际借取的本金只有一百六十五万元，余额为利息，其挪用公款数额应认定为一百六十五万元；2、被告人向他人借款后有还款的事实，不能认定其具有非法占有他人财物的目的，属民间借贷关系，故指控诈骗罪不能成立；3、被告人7月3日到因车辆被盗公安机关报案，在此之前公安机关没有对其传唤，被告人在等待公安机关到来时，如实供述了犯罪事实，应认定自首。
被告人曾启霞及其辩护人当庭提交以下证据证明抗辩主张。
书证：（1）被害人胡某1妻子徐某3出具的收条一份，证实2015年10月5日收到曾启霞现金15万元。经核实，被害人胡某1截止2017年7月6日，曾启霞还本金19万元，利息另行计算。
（2）被告人曾启霞出具的借条一份，证实2016年5月向邓某借款一万元，利息已还2000元。
本案发回重审后，被告人高保财人当庭提交以下证据证明抗辩主张。
书证：（1）曾启霞于2013年9月20日向高保财出具的借条一份，证实其挪用公款后，曾启霞将其挪用的215万借走，借款是215万元，并非165万元。
（2）漕河镇冯围村民委员会出具的高保财经手现金收支移交表，证实高保财向村委会借款215万元。
经审理查明：
一、挪用公款罪
自2011年起，被告人高保财担任蕲春县漕河镇冯围村村民委员会委员，负责冯围村财务管理，履行会计职责。2012年，蕲春县在开发漕河镇“中轴线”基础建设期间，蕲春县国建投资有限公司多次向漕河镇冯围村征收土地，并陆续向该村拨付土地征地款用于村民的征地补偿，被告人高保财协助政府从事征地补偿工作。被告人曾启霞明知高保财是冯围村财经委员，管理冯围村的征地补偿款，仍向其借公款用于赌博等活动。后高保财多次挪用蕲春县国建投资公司拨付到冯围村公用账户中的征地补偿款借给曾启霞。案发后，经蕲春公信会计事务有限公司于2016年8月25日作出蕲公会审字（2016）47号审计报告，高保财实际现金空库共计二百万元。该款至今未归还。
二、诈骗罪
2016年5月，被告人曾启霞以在蕲春县棕盛广场开店铺做生意为由，邓某霞处骗取现金一万元，并约定一个月内还款。后曾启霞将该款用于赌博等活动。因曾启霞按约定期限未还款且无法联系邓某霞遂向公安机关报案。
另查明：2016年6月27日，被告人高保财主动到公安机关投案，交代了挪用公款的犯罪事实。公安机关于2016年6月27日以高保财涉嫌挪用资金罪立案侦查，在侦查过程中发现曾启霞在该案中涉嫌犯罪行为，侦查人员经寻找均无法与曾启霞取得联系。同年7月4日，曾启霞到派出所报警称其摩托车被盗，侦查人员得知信息后赶至派出所对曾启霞传唤到案。
再查明：2013年底，被告人曾启霞以要投资工程为由骆某英处借得现金四万元，案发前，曾启霞偿骆某英欠款本金二万元，利息一万五千余元。2014年11月至2015年1月期间，被告人曾启霞以购买房子为由，两次胡某1生处共借得现金二十万元，并承诺支付利息，案发前，曾启霞偿胡某1生欠款十九万元。2013年9月，被告人曾启霞以投资水厂为由，牛某丽处借得现金二万元，案发前偿牛某丽欠款五千余元。
上述事实，庭审中，公诉机关出示的下列证据,被告人及其辩护人亦逐一发表了质证意见，本院对证据认证如下：
一、书证
（1）被告人高保财、曾启霞二人的户籍信息，前科查询证明：证实高保财生于1963年3月10日，曾启霞生于1971年5月24日，均有完全刑事责任能力，二人均无违法犯罪记录。
（2）中共蕲春县漕河镇委文件漕发文件：证实高保财任冯围村党支部委员、村民委员会委员。
（3）公安机关出具的被告人高保财、曾启霞的到案经过。证实：高保财于2016年6月27日主动到蕲春县公安局经侦大队投案；根据高保财供述，公安机关发现被告人曾启霞在高保财挪用资金案中有涉嫌诈骗的犯罪行为，于2016年7月4日将被告人曾启霞传唤至漕河派出所办案中心接受讯问，在传唤过程中，被告人曾启霞如实交代了犯罪事实。
（4）蕲春县中银富登村镇银行出具的客服对账单以及存款明细对账单、蕲春农村商业银行出具的开户信息以及明细查询：证实蕲春县漕河镇冯围村民委员会账户多次向高保财的账户转账。
（5）银行账户查询明细：证实曾启霞及高保财银行卡交易流水。
（6）蕲春县国建投资有限公司营业执照复印件；蕲春县国有土地储备中心事业单位法人证书：证实蕲春县国建投资有限公司为国有独资有限责任公司，经费来源为财政补助。
（7）征收土地协议、蕲春县国建投资有限公司出具的冯围村征地款情况说明、冯围村村委会与农户签订的征地安置补偿费发放到户协议书：证实2012年1月，蕲春县国有土地储备中心与冯围村签订合同征收冯围村的土地，冯围村村委会负责按照国家政策的规定将征地补偿费落实到农户。
（8）蕲春中银富登银行有限公司出具的冯围村在该银行的开户信息和修改信息。证实2012年2月10日高保财将在该银行的账户联系电话予以修改。
（9）蕲春公信会计师事务有限公司作出的蕲公会审字[2016]47号审计报告两份：证实高保实际空库分别为215万元、200万元。
（10）蕲春公信会计师事务有限公司2018年6月21日出具审计报告情况说明，证实原出具的同字同号同日期出具二份审计报告，结果不一致，现作出修改，原作出的第一份报告审计结果证实高保财现金空库215万元应退回作废，高保财实际现金空库为200万元。
（11）冯围村委会出具的关于原任出纳会计高保财私自挪用公款外借的情况说明：证实高保财在2012年7月16日、8月18日、9月10日私自将公款借出215万元，将其款借给了曾启霞，村里经约曾启霞并多次上门协助高保财追她还款，曾启霞没有还款，近三年来，高保财总共只还10多万元。
（12邱某斌提供的情况说明1份、还款承诺书1张、收据1张、借条3张、组织结构代码1张、冯围村会计明细账、冯围村民委员会银行相关账号、冯围村委会银行明细等材料：证实高保财挪用公款的事实。
（13）曾启霞出具的借条：证实高保财将挪用的公款借与曾启霞，后曾启霞向高保财出具借条，金额达208万元。
（14）蕲春县人民法院2018年6月26日对冯围村副主邱某斌的电话记录:证实曾启霞将高保财挪用的公款借了208万元，共出具借条三张，后因曾启霞一直未还，2013年9月20日，高保财让曾启霞再出具借条一张，虽共提交四张借条，但实际借款数额以2013年9月20日的借条为主，证实曾启霞向高保财借款215万，其中有15万元是利息，高保财利息还了十几万元，其余都未还。
（15邓某霞等人提供的借条：证邓某霞等人借款给曾启霞的事实。
（16徐某3真出具的收条一份：证实曾启霞胡某1生借款二十万元，除已偿还四万元外，还胡某1生妻子偿还十五万元。
二、证人证言
（1邱某斌（系冯围村副主任）的证言证实：高保财从事出纳方面工作。高保财私自挪用冯围村征收土地补偿款。高保财将冯围村村委会银行帐户短信提醒修改成高保财的联系方式。高保财一共挪用村里的征地款215万元，他说将这215万元借给了一个叫曾启霞的人，高保财为证实他所说的情况，还向村出具了由曾启霞分别于2012年7、8、9三个月向其出具的借条三张，共计208万元。2013年8月3日，我让高保财带我去曾启霞家找她要钱，曾启霞说没钱还，她说没有向村借钱，后来，高保财对我说了实情，曾启霞把钱拿去赌博输了，高保财除了2013年8月还了20万元利息外，没有还钱。2013年9月因为曾启霞一年本金未还，所以曾启霞又重新向高保财打了一张借条，借其现金共计215万元。
（2高某鸿的证言：证实通过查账发现高保财挪用了部分征地补偿款，后就让高保财以个人名义向村里打了人民币215万元的借条，同时向村里签订了还款承诺书，截止到现在还有人民币200多万元未追回。
（3徐某1凯的证言：证实曾多次见曾启霞在赌场中赌博的事实。
（4许某桃的证言：证实高保财领取了漕河镇冯围村村民征地补偿款的事实。
（5胡某1生的证言：证实曾启霞以购房为由向胡泽生借款二十万元，已归还四万的事实。
（6骆某英的证言：证实曾启霞以老公接工程为由骆某英四万元，已经归还本金二万，利息一万五千余元的事实。
（7牛某丽的证言：证实曾启霞以老公投资建水厂为由牛某丽借两万元，已陆续归还五千余元的事实。
三、被害人陈述
霞的陈述证实：我被一个叫曾启霞的人骗了一万元钱。2016年5月18日，曾启霞以在蕲春县棕盛广场开店铺做生意为由找我借了一万元钱，一个月内还给我，她没有承诺支付利息，到期后，她没有按照她的承诺按期还钱，我也找不到她，她的手机一直关机，她老公也一直推辞的事实，我共损失了一万元。后来我向公安机关报案。
四、被告人的供述与辩解
（1）高保财的供述：我担任蕲春县漕河镇冯围村财经委员，负责冯围村财务管理，履行会计职责。从2012年至2013年，我先后将村里征地款从银行取出来后，借给曾启霞共计215万元，借给她时，我给她说过，我自己没有这多的钱，都是村里的征地款，当时曾启霞承诺借的这215万元，每年向村里支付年利息1分。之前每笔借款曾启霞都向我个人打了现金借条，在2013年底我将所有的借款人民币215万元，让曾启霞向我个人一张总借条。村里及我个人多次催讨后，曾启霞才向村里支付了人民币20万元的利息，本金至今没有还给我。
我多次以村里开支、修路的名义向漕河镇财政所写出用款申请，由财政所分管主任、代理会计签字审批后，将钱打到由高保财提供的账户上，有村里的对公账户也有其个人在银行开的账户，再从银行账户提出现金借给曾启霞。村里有两个对公账户，一个是在工商银行，一个在中银富登银行，有部分借给曾启霞的征地款是从以上两个对公账户开出支票后，由我取出现金交到曾启霞手上，有部分借给曾启霞的征地款是由漕河镇财政所将征地款打到其私人在工商银行、大河口信用社、中银富登银行开的账户上，再由我取出现金交到曾启霞手上。征地补偿款到冯围村在中银富登银行的对公账户上，这个账户在银行登记的邱某斌的电话，为了不邱某斌知道这个事情，我就拿着资料到银行去将冯围村对公账户的登记信息修改为高保财的联系方式,这样交易流水信息都只通过短信发送到我的手机上。曾启霞是以投资、兄弟结婚需要用钱、她父亲发生车祸需要用钱的名义借钱的。至今这笔钱没有追回归还村里。
（2）曾启霞的供述：从2011年至2016年我多次向高保财借钱，借了大概二百五六十万元现金，加上利息共计有三百多万元，一共打了三百二十万元的欠条给他。有时借钱是说赌博输了，有时是说需要投资，或是以兄弟结婚等名义向高保财借钱，借的钱赌博时输掉了。我知道高保财将村里公款借给了我，当时只想借钱赶本，也没想这么多。2013年8月份左右，高保财告诉我其村里知道他将公款借给我，我没有钱还给他，就向高保财他个人打了两百万元欠条，我实际没有给现金高保财向村里支付借款的利息。村里的邱书记和马主任及高保财的儿子来我家催我还钱，我只是应付，没有还钱。
2013年，我从骆某处借了四万元，还了本金二万元，支付利息一万元四千余元；2014年年底，因我欠别人的“马钱”我老公帮我向胡某1借了二十万元，当时我老公在场；2013年至2014年期间，我向城关高中的“牛老师”借了两万元，付了六千元左右的利息；2016年5月，我向邓某以在棕盛广场开设麻将馆为由，向他借了一万元，拿到手后，就到浠水赌场输了2、3千元，我按约定支付了800元利息。
针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：
（1）被告人曾启霞及其辩护人认为曾启霞在高保财处实际借款165万元，挪用公款的数额应认定为165万元；被告人高保财辩称其挪用公款的数额为215万元的意见。
经查：本案的证人证言、二被告人的供述、村委会情况说明、蕲春县公信会计事务所审计等证据材料均可证实，被告人高保财在任村会计期间，于2012年私自将公款挪用215万元。其将此公款借与被告人曾启霞，为向村委会证明此事，高保财将曾启霞于2012年7月、8月、9月向其借款后出具的借条三张，共计借款208万元的复印件交给村委会证实了其挪用公款的去向，其中曾启霞承认此款中利息8万元，实际私自外借款本金是200万元；因曾启霞一直未还款，2013年冯围村委会多次协助高保财催讨该欠款，2013年9月，曾启霞向高保财出具借条1张，共计金额215万元，此借条替换原三张借条，此借条的金额与原三张借条金额不能重复计算。截止2016年案发时，高保财为此向村委会还款十万余元，余下的200余万元未还。本案在重审的过程中，建议蕲春县人民检察院对公信会计师事务有限公司出具审计报告作出补充调查，该事务所作出了情况说明，证实高保财于2013年8月3日借到村现金215万元，其中15万元是高保财凭空开具的的空开收据，也就不存在15万元的空库问题。公信会计师事务所对原作出的第一份报告审计结果证实高保财现金空库215万元退回作废，高保财实际现金空库为200万元。即被告人高保财及曾启霞案发时挪用公款实际未还200万元，证据确实充分。依据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，多次挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。故，被告人高保财、曾启霞共同挪用公款共计200万元，本院予以认定。该辩护意见本院不予采纳。
（2）被告人曾启霞及其辩护人认为在诈骗罪中，曾启霞已偿还他人部分欠款，且支付了利息，不能认定曾启霞具有非法占有他人财物的目的，属民间借贷关系，其不构成诈骗罪的意见。
经查：主观上被告人曾启霞为赌博虽以不真实的情况向骆某、胡某1、牛某三人借款，其借款后，按照约定陆续偿还部分借款，虽客观上未能全部履行，但其行为属于民事欺诈。认定被告人曾启霞诈骗骆某、胡某1、牛某财物共计二十六万元，此行为构成诈骗罪，证据不足，本院不予采纳。被告人曾启霞虚构事实，以做生意由向邓某借款一万元，用于赌博将其挥霍，其在约定期限内直至案发前，未予以归还且让被害人无法联系，其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，应当以诈骗罪定罪处罚。因此被告人曾启霞诈骗罪犯罪数额为一万元。辩护人的此辩护意见本院不予采纳。
（3）辩护人认为被告人曾启霞7月3日到因车辆被盗公安机关报案，在此之前公安机关没有对其传唤，被告人在等待公安机关到来时，如实供述了犯罪事实，应认定自首的意见。
经查：案发后，被告人高保财主动到公安机关投案，交代了挪用公款的犯罪事实。公安机关在立案侦查过程中发现曾启霞在高保财挪用公款案中有涉嫌诈骗的犯罪行为，侦查人员经寻找均无法与曾启霞取得联系,7月4日曾启霞因摩托车被盗到漕河派出所报案，侦查人员得知信息后赶至漕河派出所对曾启霞出具传唤证将其传唤到案。曾启霞的行为不构成自首。该意见本院不予采纳。
本院认为，被告人高保财作为农村基层组织工作人员，利用职务上的便利，在协助政府支付农村土地征收补偿款过程中，挪用公款借给曾启霞使用，其行为构成挪用公款罪。被告人曾启霞明知是公款，将该款用于赌博等活动，亦应构成挪用公款罪，两被告人系共同犯罪，情节严重，依法应予惩处。被告人曾启霞以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人高保财具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人曾启霞认罪态度较好，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第六十七条的规定，判决如下：
一、被告人高保财犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，具体刑期见执行通知书）。
二、被告人曾启霞犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金三千元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月4日起至2021年7月3日止。）
三、责令被告人高保财、曾启霞对挪用的公款二百万元予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张双全
人民陪审员 陈国今
人民陪审员 游 兵
二〇一八年七月十日
书 记 员 胡 秀