河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民一终字第236号
上诉人（原审被告）汤正军，又名汤保和。
委托代理人李海伟，河南九威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马文贞。
委托代理人杨双玲。
上诉人汤正军与被上诉人马文贞买卖合同纠纷一案，马文贞于2012年9月28日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令汤正军支付其货款89586元。济源市人民法院于2014年5月20日作出（2012）济民二初字第662号民事判决，汤正军不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月21日作出（2014）济中民一终字第226号民事裁定，将该案发回济源市人民法院重审。济源市人民法院于同年10月23日立案重审，于2015年7月6日作出（2014）济民一初字第3282号民事判决，汤正军不服该判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汤正军的委托代理人李海伟、被上诉人马文贞及其委托代理人杨双玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：马文贞系河南通威饲料有限公司（以下简称通威公司）在济源的代理商，2010年马文贞给汤正军送货情况如下：
2010年4月3日通威002S鱼饲料1吨；
2010年5月8日通威0022鱼饲料40袋、通威003鱼饲料10袋；
2010年6月12日通威003鱼饲料1吨；
2010年6月25日通威1212鱼饲料1吨；
2010年7月1日通威002S鱼饲料1吨、通威1212鱼饲料1吨；
2010年7月11日通威002S鱼饲料1吨、通威1212鱼饲料1吨；
2010年7月17日通威002S鱼饲料1吨、通威1212鱼饲料1吨；
2010年7月21日通威002S鱼饲料1吨、通威1212鱼饲料1吨；
2010年7月29日通威002S鱼饲料1吨、通威1212鱼饲料1吨；
2010年8月3日通威002S鱼饲料28袋、通威1212鱼饲料1吨；
2010年8月9日通威1212鱼饲料2吨；
＊2010年8月16日通威1212鱼饲料15袋、通威002S鱼饲料15袋；
＊2010年8月18日通威1212鱼饲料1吨、通威002S鱼饲料1吨；
2010年8月21日通威1212鱼饲料2吨；
＊2010年8月27日通威1212鱼饲料13袋、宏邦002鱼饲料12袋；
＊2010年8月28日通威1212鱼饲料1吨、通威002S鱼饲料1吨；
2010年8月31日收到通威1212鱼饲料50袋；
＊2010年9月6日通威002S鱼饲料1吨、通威1212鱼饲料1吨；
＊2010年9月9日通威1212鱼饲料2吨；
＊2010年9月18日通威1212鱼饲料2吨；
＊2010年9月14日通威002S鱼饲料25袋、通威1212鱼饲料25袋；
＊2010年9月24日通威002S鱼饲料25袋、通威1212鱼饲料25袋；
＊2010年9月29日通威1212鱼饲料1吨、通威002S鱼饲料1吨；
＊2010年10月5日通威1212鱼饲料38袋、通威002S鱼饲料12袋；
＊2010年10月16日通威1212鱼饲料2吨；
＊2010年10月21日通威1212鱼饲料1吨；
＊2010年10月27日通威1212鱼饲料2吨。
每次送货由汤正军雇佣的鱼塘工作人员李柒员或卫国接收，收据上仅写明饲料类别及数量，未写价格。马文贞称其中加＊号的14次供货，汤正军未支付其货款，现要求汤正军付款。汤正军称其直接从通威公司购货，因马文贞为代理商，通威公司让马文贞将饲料运送给其，马文贞在通威公司处结算运费。经原审法院核实，2010年4月至10月间汤正军分4次共支付通威公司货款160044元。
1212为草鱼育成配合饲料，通威公司2010年销售单价为每吨3300元；002S为鲤鱼育成配合饲料，通威公司2010年销售单价为每吨4150元；002为鲤鱼中期配合饲料，通威公司2010年销售单价为每吨4100元。
原审诉讼中经马文贞申请，原审法院调取了济源中级人民法院在审理中对通威公司业务员宁军的调查笔录，在该笔录中，宁军称汤正军从厂家购买的饲料，是其直接从厂内提货，并未委托他人捎货，如果公司委托第三方捎货，必须有委托手续才行。汤正军也向原审法院提出申请，要求常某到庭作证，但在原审法院指定的期限内未通知证人常某到庭。
原审法院认为：马文贞诉称汤正军欠其货款，向该院提供了14张由汤正军的工作人员收到马文贞鱼饲料的收据。汤正军辩称其不欠马文贞货款，其所收饲料系直接从通威公司购买，马文贞系代通威公司为其送货。经调查核实，汤正军确在2010年4月至10月间向通威公司支付货款160044元，但汤正军未举证证明当年通威公司确实让马文贞给其代送鱼饲料，也未证明其收到马文贞的鱼饲料即为其从通威公司购买的鱼饲料。且在原二审诉讼中，二审承办人员到通威公司调查业务员宁军时，宁军表示汤正军从厂家购买的饲料，是其直接从厂内提货，并未委托他人捎货。且汤正军也未提供证据证明通威饲料公司委托马文贞给其捎货。故汤正军该抗辩理由，证据不足，汤正军收到马文贞鱼饲料应当支付相应价款。宏邦鱼饲料的单价，双方均未举证，参照通威鱼饲料单价计算。按2010年通威公司鱼饲料的单价1212每吨3300元、002S每吨4150元、002每吨4100元计算，汤正军欠马文贞89562元，该款汤正军应支付给马文贞。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：汤正军在该判决生效后十日内支付马文贞89562元。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2040元，由汤正军负担。
汤正军上诉称：一、原审判决认定事实错误。本案中，原审法院根据相关证据确定了两个事实：一是马文贞系通威公司在济源的代理商，二是2010年4月至10月间汤正军分四次向公司支付货款160044元。最后原审法院支持马文贞的诉讼请求，认定马文贞向汤正军送货，判决汤正军向马文贞支付货款89562元。但原审法院所认定的事实存在疑点：（一）原审审理过程中，汤正军向法院提供2010年4月3日至2010年10月27日马文贞向其送货的单据，送货的总价款为172262元。同一时间段内汤正军向公司支付货款160044元，这正好是汤正军向公司购买的鱼饲料172262元优惠后的价格，与马文贞向汤正军送货的价格相吻合。马文贞对汤正军提供的证据不持异议，那么假如如马文贞所述，汤正军已经向马文贞支付了部分的货款，汤正军是何时何地通过何种方式支付的，法院没有调查清楚。（二）从原审判决可以得出这样一个事实：2010年4月至10月之间汤正军向通威公司预付货款，但是没有要求公司送货的情况下向公司继续付款，直至预付货款达16万之多。2010年4月至10月间汤正军不让通威公司送货，却让通威公司在济源的代理商马文贞购买货物但没有付款，这一推理得出的事实不符合常理和逻辑。（三）原审过程中，马文贞向原审法院主张权利所提供的证据是汤正军的工作人员向其出具的“收到条”，此“收到条”上仅显示货物重量，假设如马文贞所述，马文贞不是替通威公司送货，而是向汤正军售货，那么“收到条”就是“债权凭证”，暂且不论“收到条”不能直接作为“债权凭证”使用，仅“收到条”上不显示价款就不符合常理。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条作出判决，但原审中马文贞提供的证据并非“债权凭证”。综上，请求撤销原判，改判驳回马文贞的原审诉讼请求。
马文贞答辩称：马文贞向汤正军送货时，货是由受汤正军雇佣负责养鱼的卫国、李柒员所收，马文贞已经将汤正军付过款的条交给汤正军，现起诉的是汤正军未付款的条上载明的欠款。马文贞多次给汤正军打电话要求结账，汤正军刚开始称其在外地，最后一次通话汤正军称其不欠马文贞款项。汤正军称马文贞给其送的货是通威公司委托马文贞送的，但汤正军已对通威公司提起诉讼，汤正军对通威公司起诉的起诉状已经推翻了汤正军在本案中的主张。汤正军自己认可了原审判决的理由和结果，汤正军以本案判决结果为依据起诉通威公司，汤正军在本案中的主张与汤正军起诉通威公司的理由不能同时成立。
马文贞在二审中提供的证据有：汤正军起诉通威公司的起诉状一份，证明汤正军认可本案原审判决。
汤正军对马文贞提供的证据质证后认为：对真实性无异议，但对证明内容有异议。基于通威公司工作人员宁军向济源中级人民法院证明其公司从未委托过马文贞向汤正军代捎过货物的情况，汤正军根据2010年及2011年度向通威公司预付的付款凭证提起了要求通威公司返还预付款之诉。汤正军起诉通威公司返还预付款纠纷一案刚开过庭，庭审过程中马文贞的原代理人史加丰以通威公司的代理人身份出庭应诉，史加丰的出庭代理行为使汤正军怀疑马文贞和通威公司存在恶意串通行为。在汤正军诉通威公司返还预付款纠纷一案的法庭调查中，通威公司不能说明汤正军在其公司所购货物的提货情况，只是依据双方之间系良心账来推脱法庭的调查，因此，汤正军诉通威公司返还预付款纠纷一案的处理结果与本案的处理结果存在关联性，本案应待汤正军诉通威公司返还预付款纠纷一案的判决作出后再作处理。
本院认证如下：马文贞提供的证据系向法院提交的起诉状，汤正军对真实性无异议，对该证据本院予以认定。
本院经审理查明：本案原审判决后，汤正军对通威公司提起诉讼，要求通威公司返还其2010年-2011年的预付款228000元。本院经审理查明的其他案件事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于汤正军收到的马文贞所送的鱼饲料是汤正军从马文贞处购买还是汤正军从通威公司购买后由马文贞代送。根据本院依汤正军申请对通威公司业务员宁军的调查笔录，可以证明通威公司并未委托马文贞代送汤正军所购鱼饲料，而汤正军亦未提供证据证明其主张，因此，汤正军收到马文贞所送的鱼饲料后应当支付相应的价款，原审据此判决汤正军支付马文贞鱼饲料款并无不当，本院予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2040元，由汤正军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 慧
代理审判员 林慧慧
代理审判员 石 林
二〇一五年十月二十日
书 记 员 李 方