吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民一终字第60号
上诉人（一审原告、反诉被告）：东丰县金城谷物有限责任公司。住所：吉林省东丰县。
法定代表人：周凤玉，该公司董事长。
委托代理人：董晓丽，吉林恒太律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：东丰县建筑工程公司。住所：吉林省东丰县。
法定代表人：郑华君，该公司总经理。
委托代理人：高兴，东丰县建筑公司员工。
一审第三人：董德贵，男，汉族，1957年10月23日出生，住址：吉林省东丰县。
上诉人东丰县金城谷物有限责任公司（简称金城谷物）因与被上诉人东丰县建筑工程公司（简称东丰建筑）、一审第三人董德贵建设工程施工合同纠纷一案，不服（2005）辽民二初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金城谷物的委托代理人董晓丽，东丰建筑的法定代表人郑华君及委托代理人高兴，一审第三人董德贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金城谷物一审时起诉：2004年4月，董德贵借用东丰建筑的资质承建了金城谷物的综合楼、厂房和厂区的其他项目。东丰建筑没有按照约定竣工，有11项未完工程和32处质量不合格的部分。对质量不合格的部分，双方于2005年6月6日，实地检查后，东丰建筑签字承认。东丰建筑的违约行为给金城谷物造成了经济损失1667563元。因此金城谷物起诉至法院，要求解除双方的建设工程施工合同，并由东丰建筑赔偿损失1667563元。
东丰建筑答辩称：东丰建筑没有违约，是金城谷物没有按期拨付工程款，违约在先。董德贵不是实际施工人，工程是东丰建筑承包施工的，工程的项目经理是周景桓不是董德贵。金城谷物已经为施工工程办理了产权登记并以该房屋做了抵押贷款，工程质量是合格的。未完工程没有11项，未完工的主要原因是金城谷物不允许施工。东丰建筑并未就工程质量问题签字确认。施工的工程是合格的，只有局部瑕疵，是可以维修的。
董德贵答辩称：董德贵的施工行为是职务行为，应当由东丰建筑承担民事责任。
东丰建筑一审反诉称：金城谷物与东丰建筑于2004年4月10日和2004年4月15日分别签订了工程承包合同和工程施工合同。合同生效后，东丰建筑积极履行合同义务。但金城谷物未按约定支付工程款。工程竣工后，金城谷物未经验收使用了建设工程，而且对房屋进行了装修，并办理了房照和抵押贷款。东丰建筑反诉要求金城谷物给付6160412元。具体包括：1.尚欠的工程款2183023元——根据吉林通汇工程造价咨询有限公司（简称通汇公司）的《工程造价鉴定报告》（简称《鉴定报告》）工程总造价是3513818元，加上多做的维修费861312元，再加上少做的工程款1158047元，加上签证少作的169846元，减去已付的工程款352万，总计2183023元；2.从2006年2月1日到2014年6月1日的利息共计1528223元；3.依据《工程承包合同》关于违约金的规定计算，金城谷物逾期支付工程价款的违约金已2000万元，东丰建筑仅要求金城谷物承担200万元；4.鉴定费、咨询费、律师代理费等费用30万元。
金城谷物答辩称：双方于2004年4月10日和2004年4月15日签订的工程承包合同和工程施工合同，都是无效的。因为东丰建筑的施工人员没有施工资质，其不科学施工导致整个工程的质量不合格，并拒绝修复。金城谷物已经按照合同的约定支付了部分工程款，不支付余下的工程款是依法行使抗辩权。
董德贵未对反诉发表答辩意见。
一审法院经审理查明：金城谷物和董德贵分别于2004年4月10日、2004年4月15日签订了《承包合同》和《施工合同》。这两份合同都是董德贵借用东丰建筑的名义签订的，其中《承包合同》只有董德贵的签字，没有东丰建筑的盖章。合同签订后，董德贵为金城谷物建造了综合楼、大米车间等工程。2004年12月，在该工程未经竣工验收的情况下，金城谷物用该工程办理房屋产权证并且以该房屋为抵押物在银行办理了抵押贷款。2005年12月14日，金城谷物以质量不合格为由将东丰建筑起诉至法院。一审法院追加董德贵为本案第三人。由东丰建筑提出申请，一审法院委托通汇公司对本案施工工程的造价和质量做了鉴定。通汇公司于2007年9月26日、2014年10月12日分别出具了《鉴定报告》和《补充报告》。这两个报告给出的鉴定结论是工程的总造价5349963元（其中质量不合格部分833972元），维修需要加固费是861312元。金城谷物已给付工程款3533198元，尚欠工程款1816765元。
一审院认为：一、关于董德贵与东丰建筑的法律关系。东丰建筑主张董德贵是他们公司的职工，是东丰建筑的管理人员，其行为是职务行为。而金城谷物主张董德贵是实际施工人，他与东丰建筑之间是挂靠关系。挂靠，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。在本案中，虽然东丰建筑提供的《施工合同》中名义上的承包人是东丰建筑，但在实际的施工过程中，聘请工地技术人员、组织工人施工、材料采购、工程款的领取和支付等各个方面都是由董德贵全权负责。东丰建筑并没有给董德贵工资，董德贵反而要向东丰建筑交纳管理费。董德贵借用了东丰建筑的资质与金城谷物签订了《施工合同》和《承包合同》，董德贵对工程自主分配、自负盈亏。故应认定董德贵与东丰建筑之间是挂靠关系。
二、关于合同的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的施工合同无效。在本案中，没有资质的实际施工人董德贵借用东丰建筑的资质与金城谷物签订合同的行为违反了法律禁止性规定，因此这两份合同都是无效的。
三、关于工程的造价和质量。《鉴定报告》和《补充报告》是按照两个标准进行编制的。第一个标准是：综合楼按有资质取费并下浮15%，其他工程按照无资质取费。金城谷物认可这个标准。第二个标准是：所有工程都按有资质取费，综合楼下浮15%。东丰建筑和第三人董德贵认可这个标准。由于董德贵作为实际施工人没有建筑企业资质，且合同约定综合楼下浮15%。因此本院支持金城谷物的主张，采纳第一个标准，即综合楼按有资质取费并下浮15%，其他工程按照无资质取费。按照这个标准，《鉴定报告》给出的结论是：工程总造价是4375130元，维修加固费是861312元。《补充报告》给出的补充结论是：工程造价有误项目少做了139361元、质量不合格部分833972元没有做。在庭审中，鉴定部门发现《补充报告》有一处笔误，工程造价少做了1500元。金城谷物认可了这个误差。少做的部分、质量不合格的部分和笔误，这三项共计974833元。金城谷物关于《鉴定报告》加固维修方案造价应为148万的主张，于法无据，不予采纳。对东丰建筑主张《补充报告》签证少作了169846元，没有提供证据支持，对此主张亦不予采纳。根据《鉴定报告》和《补充报告》，对本案工程的总造价5349963元（其中质量不合格部分833972元），维修需要加固费861312元的鉴定结论予以确认。
四、金城谷物提出的损失赔偿是否应得到保护及具体数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在本案中金城谷物作为发包人于2004年12月1日对施工工程办理了房屋产权证，该行为视为擅自使用建设工程。本案工程的质量问题不是地基基础工程和主体结构的问题。因此金城谷物对工程质量要求赔偿的主张，不予支持。工程质量不合格部分833972元及维修加固费861312元，责任自负。由于金城谷物未经验收擅自使用工程，那么因工程质量导致的生产损失由金城谷物承担。对金城谷物以工程质量不合格为由要求损失赔偿及承担维修费的主张，不予支持。
五、金城谷物是否欠付工程款及具体数额问题。根据《鉴定报告》和《补充报告》，工程的总造价5349963元，减去已给付的工程款3533198元，金城谷物欠付工程款为1816765元。
六、东丰建筑要求的利息和违约金是否应该保护的问题。《施工合同》和《承包合同》是无效的，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中双方当事人对合同无效均有过错，应各自承担相应责任。因此东丰建筑要求金城谷物承担违约金和利息的诉讼请求，不予支持。
七、关于鉴定费及律师费的问题。本案鉴定费用6万元，根据公平原则和本案的实际情况，鉴定费由金城谷物和东丰建筑各负担3万元。对于律师费，双方当事人没有合同约定，法律亦无规定。东丰建筑关于律师费的主张，不予支持。
综上，董德贵是实际施工人，其借用东丰建筑的资质与金城谷物签订的《施工合同》和《承包合同》是无效的。金城谷物擅自使用施工工程，并于2004年12月为施工工程办理了房屋产权证和抵押贷款，在法律上视为工程验收合格。现金城谷物以质量不合格为由主张损害赔偿和维修费用的请求，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，不予支持。董德贵挂靠在东丰建筑名下进行施工，东丰建筑主张欠付工程款，应予以支持。根据《鉴定报告》和《补充报告》，金城谷物尚欠的工程款是1816765元，该款应由金城谷物给付东丰建筑。因金城谷物和东丰建筑所签的合同无效，且双方对无效均有过错，因此东丰建筑关于违约金和利息的主张，不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条之规定，经审判委员会2014年第20次会议讨论决定判决如下：一、金城谷物应于本判决发生法律效力后立即给付东丰建筑工程款1816765元；二、驳回金城谷物的诉讼请求；三、驳回东丰建筑其他诉讼请求。本诉案件受理费18310元，由金城谷物负担。反诉案件受理费32125元，由金城谷物负担9474元、东丰建筑负担22651元。鉴定费6万元，由金城谷物和东丰建筑各自负担3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
金城谷物上诉称：1.一审判决以金城谷物于2004年12月1日对施工工程办理了房屋产权证为由认定金城谷物擅自使用建设工程理由不能成立。“擅自使用”是指符合并为达到合同目的而对工程或部分工程的利用，而金城谷物只是在现场临时存放生产所需的机器、设备、材料，在现场接待相关行业、政府、其他方面的参观、考察、现场观摩会议等，对施工工程办理了房屋产权证的行为均不属于符合合同目的而进行的使用，不应属于司法解释第十三条和相关法律法规所禁止的“擅自使用”行为。2.一审判决认定工程质量不合格部分833972元及维修加固费861312元由金城谷物自负，工程未经验收擅自使用后因工程质量导致的生产损失由金城谷物承担的理由错误。（1）东丰建筑违法将工程转包给无资质的个人施工，没有按合同约定的竣工时间交工，完工的工程存在严重的质量问题，造成金城谷物不能实际使用。为了向银行借款抵押，经东丰县政府批准由房产交易所先给金城谷物办理了房屋产权证。（2）2005年6月16日，经实地检查验收后，东丰建筑和董德贵签署了承认工程存在地基基础下沉、主体结构断裂等32余项质量问题的书面材料，由于工程存在质量问题，各方没有签订工程验收报告。东丰建筑和董德贵一直未进行维修。（3）一审法院委托吉林建筑工程学院对争议工程进行质量鉴定，确认工程存在多处质量问题。吉林省消防与公共安全技术产品质量监督检测站对工程使用的苯板检查结果为不符合消防阻燃标准。通汇公司鉴定维修加固费用为861321元，工程质量不合格费用为833972元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，应由东丰建筑承担上述费用。3.一审法院重新组成合议庭审理本案，并以2014年10月12日通汇公司出具的《补充报告》认定工程总造价属程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判东丰建筑赔偿质量不合格损失和维修费共计1695287元，一、二审诉讼费由东丰建筑承担。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：（一）关于东丰建筑应否承担质量责任问题。本案争议工程在没有办理竣工验收的情况下，金城谷物接收了该工程。金城谷物虽主张在起诉前并没有擅自使用该工程，但其在2004年12月1日办理了房屋产权证并进行抵押贷款，金城谷物已经利用本案争议工程获取了经济利益。其在上诉状中明确表示“在现场临时存放生产所需的机器、设备、材料，接待相关行业、政府、其他方面的参观、考察、现场观摩会议等”，对争议工程即综合楼等施工项目进行了实际使用。至此，金城谷物已经实现了对争议工程的占有、使用及收益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，金城谷物无权再就地基基础工程和主体结构以外的工程主张质量问题。
就鉴定报告中的质量问题，金城谷物没有举证证明上述问题属地基基础工程和主体结构方面，其要求东丰建筑赔偿损失及承担维修费，本院不予支持。
（二）关于一审程序是否违法问题。一审法院重新组成合议庭对本案进行了开庭审理，告知合议庭的更换情况，各方当事人并未对法庭的组成人员申请回避。在通汇公司作出《补充报告》后，一审法院也组织各方当事人及鉴定人员进行了质询，程序合法。二审庭审中，各方当事人对一审认定的工程总造价没有异议，本院应予确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20057.58元，由东丰县金城谷物有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜涛
代理审判员 刘阳
代理审判员 杜鹃
二〇一五年六月十一日
书 记 员 李镇