山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）运中刑二终字第3号
原公诉机关山西省夏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1979年6月7日出生，汉族，初中文化，夏县胡张乡人，农民，住夏县胡张乡。2012年10月25日因犯故意伤害罪被新绛县人民法院判处免予刑事处罚。2013年8月26日因涉嫌诈骗罪被夏县公安局刑事拘留，2012年9月27日被夏县人民检察院以涉嫌拒不支付劳动报酬罪批准逮捕，同日被夏县公安局执行逮捕。现羁押于夏县看守所。
夏县人民法院审理夏县人民检察院指控原审被告人王某某犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2014年1月23日作出（2014）夏刑初字第6号刑事判决，原审被告人王某某不服，提出上诉。本院于2014年5月15日作出（2014）运中刑二终字第51号刑事裁定，将本案发回夏县人民法院重新审理。该院于2014年11月10日作出（2014）夏刑初字第46号刑事判决，原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年被告人王某某合并其村王某A、王某B、赵某某、赵某A四户村民的宅基地，在未依法经相关部门审批取得建筑许可的情况下，私自改变宅基地用途，开发“胡张乡某农民公寓楼”并将该公寓楼工程发包给闻喜县后宫乡的杜某某（另案处理），二人签订了一份建设工程施工合同，之后杜某某将工程转包给陕西旬阳人罗某某，罗某某将施工劳务承包给刘某某。该工程于2013年5月4日开始施工，7月8日停工。2013年6月14日，胡张乡政府工作人员检查某农民公寓楼工地，发现该公寓楼没有办理任何手续，后告知被告人王某某盖公寓楼系违规建筑，责成立即停止施工。2013年7月8日，工人代表找到被告人王某某要求支付工资，被告人王某某躲避未予支付。2013年7月15日工人代表向胡张乡政府反映被告人王某某不支付工人工资的情况，胡张乡政府要求被告人王某某尽快解决工人工资未果。之后三十余名施工人员两次到夏县人民政府围堵上访，造成恶劣的社会影响。2013年8月1日，夏县人力资源和社会保障局下达劳动保障监察责令改正决定书，限被告人王某某在2013年8月7日前解决拖欠的农民工资。2013年8月10日，夏县政府工作人员再次与被告人王某某谈话，要求其尽快解决工人工资，被告人王某某拒不支付拖欠的工人工资并藏匿。
另查明，被告人王某某于2014年1月7日已就夏县人力资源和社会保障局下达劳动保障监察责令改正决定书提起行政诉讼。新绛县人民法院于2012年10月25日作出（2012）新刑初字第184号刑事判决，判处被告人王某某犯故意伤害罪，免于刑事处罚。
上述事实有以下证据证实：
1、被告人王某某讯问笔录证实：（1）他用四家宅基地建设农民公寓楼，工程没有公开招标。与他签订合同的杜某某刚开始让签的是太原宏图建筑有限公司的合同，后来杜拿的是临汾第二建筑公司的合同，施工工人和他没有任何关系，支某某也不是他项目部聘请的工程监理。工程施工期间，他有时在工地检查，发现问题就让施工队整改。在地上一层已经封顶后，准备付钱时，他找夏县城建局质监站工作人员检查工程质量，质监站工作人员看后说工程质量不合格。之后他就让杜某某停工，可杜某某还继续施工，他就向杜某某下发停工通知书。后来经鉴定工程存在质量隐患，他才拒绝支付工程款。（2）在公安局张政委办公室，维稳领导组说让他先拿十万四千元，给每个工人发两千元工资，他说考虑考虑，就回去筹钱。（3）20l3年8月10日以后，因当时给工程送材料的给他要钱，所以他把手机号换了。（4）夏县人社局劳动监察大队下发的责令改正决定书他没有收到也没有见到，总共付了251500元工程款，给了杜某某和罗某某二人，都付的是钢筋款、商混款。
2、证人李某某询问笔录证实：他不是王某某公寓楼的投资人，王某某以前借过他7万元钱，后来王说让其投资，他并没有答应。王某某先后从他手上拿走10万元钱，还说等公寓楼二层盖起来就可以出售了。
3、证人支某某的询问笔录证实：公寓楼是王某某一人开发的。刚开始杜某某拿出太原宏图建筑公司的资质，在王某某的婚庆公司说以940元大包给杜某某，约定了付款方式，杜某某拿出两份合同，双方都签了字，王某某在合同上盖了项目部的公章，后来杜某某也把合同拿回去盖章。第二份合同内容是杜某某写的，合同上王某某的名字是他代写的，当时王某某在打电话，签字时杜某某和罗某某都在场。二份合同付款方式是他修改的，是王某某让他改的，杜某某和罗某某也在场，二人不同意修改。他和王某某曾问杜某某要建筑资质，杜某某没有提供。王某某没有工程监理，施工中工程质量没有验收过，进行下一个工序时，杜某某会叫王某某检查，王某某不在时由他检查，没有出过检查报告。他知道王某某和杜某某因资金不到位无法履行合同起矛盾，他就离开了工地。施工中他发现不合格的地方，都会告诉王某某，停工由王某某决定。
4、证人杜某某的询问笔录证实：他和罗某某是承包工程合伙关系。农民公寓楼是王某某开发的，他和王某某、支某某谈好以940元包干。当时给说是一层封顶付总造价的百分之二十。他以临汾第二建筑安装总公司业务员身份和王某某、支某某谈的这个工程。他没有临汾第二建筑安装总公司的资质。支某某问他要过资质，王某某没有提出要过。他和王某某、罗某某口头协议是王某某直接付款给罗某某，7月初工程停下来后王某某付过46000元现金，直接给了罗某某。他和罗某某谈好，由罗某某施工和垫付工程资金，并给他总工程造价的百分之五。2013年4月30日，他以临汾第二建筑安装总公司名义给了罗某某一份授权委托书，授权罗某某为公司代理人。2013年5月4日开始施工，6月28日一层封顶，按合同要求王某某要付总造价款的百分之二十，大概90多万。7月1日，他们找王要求付工程款，王某某说钱要7月7日才到位。7月8日，他和工人找王某某要钱，王某某从后门跑了。工程混凝土是王某某提供的，王某某叫他写了一张20万元的领条。每一层封顶时技术员叫支某某验收，认可后才封顶，没有验收报告。2013年7月13日，王某某给他一份暂停施工通知书。
5、证人罗某某的询问笔录证实：王某某是胡张乡某农民公寓楼的发包人，杜某某承包了该工程，后又转包给他。大约是6月30日主体一层准备封顶时，在王某某办公室杜某某把合同交给他，王某某字已经签好了。王某某答复给80万元工程款一直没有给。按照当时说7月7日王某某要付我们工程款，但7月7日要钱时王说钱还没有到位，第二天他们去时王某某说先给20万元，但钱也没有到位。7月9日工人到闻喜王某某婚庆公司要钱时王某某还是说钱没有到位，当天他们的20多个工人也到王某某办公室找王要钱，王某某从办公室后面跑了，打电话也不接。施工期间，王某某分两次给过他6500元生活费，直接给钢筋商40000元，是他打的领条，工程用了价值17万元的混凝土，因为王某某没有给他结过钱，他也没有给供货商付账，杜某某给王某某打了一张20万元的领条。他和刘某某签有劳务施工承包合同书，工钱从王某某手拿到后才付给刘某某。他手下有五个人员，欠他们10万元左右。
6、证人刘某某询问笔录：他在夏县胡张乡搞农民公寓楼劳务施工工作。罗某某是在杜某某手中接的活，当时杜某某以临汾第二建筑安装公司的名义与胡张的王某某，还有一个叫支某某签订的施工合同。罗某某与他签订的合同书发包单位是临汾市第二建筑安装总公司，罗说有公司委托书，是杜某某以这个公司的名义委托的。罗某某把工程承包给他以后，他把瓦工承包给冯某某、钢筋工承包给蒲某某，模板承包给高某某。施工一共有52个人施工。他是用西安金昌劳务有限公司与罗某某签订的建设工程施工劳务承包合同。
7、山西省临猗司法鉴定中心建筑工程司法鉴定意见书：该在建农民公寓楼为不合格工程，存在严重质量隐患。
8、夏县国土资源局胡张中心所证明：某农民公寓楼占用王某A、王某B、赵某某、赵某A四户宅基地，均为合法宅基，宅基证在开发商手。他们没有收到建该公寓楼的任何书面材料。
9、夏县胡张乡某村民委员会证明及某村2013年规划建设平面示意图：王某某盖楼一事未向村委会申报，未在村规划范围内。
10、证人解某某、解某A询问笔录及证词：2013年4月，他和村主任解某A叫王某某谈话，说王某某盖公寓楼的事，王某某说不用他们管，之后不欢而散。王某某盖公寓楼没有向村委申报。
11、证人解某B询问笔录及证词：2013年7月15日，乡司法所长汇报王某某盖单元楼的工人反映拿不到工钱。当时联系不上王某某，三四天后打通电话，他要求王某某尽快付清工人工资，王某某说承包方合同欺诈，工程存在质量问题。关于工人上访一事，电话通知过王某某。
l2、证人郭某某询问笔录：2013年7月15日，三个人反映王某某工地上盖楼房，欠工钱不给。他向相关领导作了汇报，也联系过王某某，让王把工人工资先解决了，王某某说他在外地，答应回来解决这事，但一直没有见到本人。
13、证人杨某某询问笔录及证词：2013年6月14日，在检查工作中发现王某某在建农民公寓楼，公寓楼是王某某开发的，没有办理任何手续，他们要求工程负责人立即停止施工。当天联系了王某某，明确告诉王公寓楼没有办理任何手续系违规建筑，立即停止施工。王某某打电话说公寓楼质量有问题，让他找质检站的人看看，并没有说检查工程的施工质量，我说可以问问，但王某某没有再找他。
14、证人陈某A、赵某C证词：20l3年6月14日，胡张某村幸福花园工程负责人反映本村还有在建公寓楼，他和赵某D、杨某某一起到该公寓楼工地了解情况，当时工地没有施工人员，也没有相关负责人，也未收到该公寓楼的任何相关资料。
15、夏县人力资源和社会保障局劳动保障监察责令改正决定书：根据劳动法规定，责令被告人王某某于2013年8月7日前解决拖欠民工工资。
16、夏县公安局会议记录：2013年8月10日，夏县公安局政委办公室，公安局相关领导与被告人王某某谈话，要求王某某先筹集10万元工人工资，被告人王某某答复立即筹钱。
17、夏县住房保障和城乡建设管理局证明：被告人王某某未取得乡村建设规划许可证，开发某农民公寓楼，该建筑为违法建筑。
18、夏县公安局经侦大队情况说明：2013年8月10日，夏县公安局相关领导与被告人王某某谈话后，被告人王某某更换了手机号，一直无法联系。2013年8月15日，夏县公安局民警在闻喜县裴社乡东张村农户家中将王某某抓获归案。
19、被告人王某某前科材料：被告人王某某于2012年10月25日因故意伤害罪被新绛县人民法院判处免于刑事处罚。
20、被告人王某某户籍证明：与起诉书载明一致。
以上证据，经庭审举证、质证，相互印证，足以认定。一审审理中就公诉机关指控的被告人王某某拒不支付工人工资的数额，双方引起争议，王某某认为工程的造价为每平米940元，按约定一层封顶的总造价应为70余万元，这其中包含材料费、人工费等全部费用，公诉机关指控数额明显于实际不符，自己已支付20余万元，按实际施工量，也只欠施工方20余万元。对此，公诉机关没有提供相关证据予以驳回。
原判认为：被告人王某某未经依法取得建筑许可，发包农民公寓楼，且拒不支付工程进度款，致工人无法取得工资，其有直接、主要的责任，其逃避支付工人劳动报酬，经政府劳动监察部门责令支付仍不支付劳动报酬，并且根据王某某的供述，尚欠工程款20余万元，结合实际工程量、工人人数、建筑行业最低工资标准，被告人王某某拒不支付劳动报酬的数额达到法律规定的拒不支付十名以上劳动者报酬且数额达三万元的数额较大的标准，其行为构成拒不支付劳动报酬罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关起诉被告人王某某拖欠工人工资数额701567元，该数额未经过专业法定机构根据现有的工程量进行评估，且与王某某和杜某某约定的工程造价的实际明显不符，故该证据不能作为定案依据。被告人王某某作为工程的发包方，虽不是直接的用工主体，但其未按合同约定履行工程款的支付义务，造成承包方无力支付劳动报酬，符合最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，王某某构成拒不支付劳动报酬罪的主体。被告人王某某及其辩护人提出对劳动监察部门的责令改正决定书提起行政诉讼，该行政决定书未发生效力，不能作为认定其构成拒不支付劳动报酬的必要条件。根据《行政诉讼法》第44条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。因而在未做出裁决前，不影响该决定书的效力，被告人王某某应当履行该行政决定书。因此，被告人王某某及辩护人认为王某某不构成拒不支付劳动报酬罪的主体，被告人王某某无罪的辩护观点，理据不足，不予采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第五十二条、最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：被告人王某某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑两年零六个月，并处罚金人民币十万元。
原审被告人王某某上诉认为，1、该案属民事法律调整范畴，而非刑法调整范围，上诉人与各个劳务工没有形成劳动关系，不是拒付劳动报酬罪的犯罪主体，故应宣告上诉人无罪。2、该案事实不清，无法定罪量刑。3、办案单位侦查程序违法，公诉机关以违背刑诉法程序得来的证据指控，系程序违法。综上，一审判决事实不清，上诉人不构成犯罪，请求二审依法改判上诉人无罪。
经审理查明，原审认定被告人王某某犯罪事实清楚，二审认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某某未依法申请取得建筑许可，发包建设农民公寓楼，施工中拒不支付工程进度款，致工人无法取得工资报酬，其负有直接、主要的责任，且经政府有关部门书面通知责令支付后，仍不支付劳动报酬，现有证据证实其拒不支付劳动报酬的人数（10人）和数额（3万以上）已达到数额较大，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。关于其所提上诉理由，因无法律和证据支持，本院均不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高吉荣
审判员 张建峰
审判员 王旭生
二〇一五年四月七日
书记员 任 珉