四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川15刑终414号
抗诉机关四川省兴文县人民检察院。
上诉人（原审被告人）江强，男，汉族，1985年1月10日出生于四川省兴文县，初中文化，农民。因犯盗窃罪于2003年被宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元。因本案于2016年4月21日被逮捕，同日变更强制措施为取保候审,2017年6月9日被逮捕。现押于兴文县看守所。
辩护人杨亮，四川晏州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴开林，男，汉族，1991年7月16日出生于四川省兴文县，初中文化，农民。因本案于2016年3月13日被刑事拘留，同年4月19被逮捕。现押于兴文县看守所。
指定辩护人刘盼，兴文县法律援助中心律师。
原审被告人李正，男，汉族，1988年2月1日出生于四川省珙县，初中文化，农民。
指定辩护人徐中伟，宜宾市公职律师事务所律师。
原审被告人郑浩，男，汉族，1992年10月23日出生于四川省珙县，初中文化，农民。
指定辩护人王林，四川石海律师事务所律师。
原审被告人郑仁怀，男，汉族，1993年3月15日出生于四川省珙县，初中文化，农民。因本案于2016年4月2日被刑事拘留，4月19日被变更强制措施为取保候审。
指定辩护人陈鹏，四川景上律师事务所律师。
原审被告人江来，男，汉族，1997年7月4日出生于四川省兴文县，初中文化，农民。
指定辩护人杨礼，兴文县法律援助中心律师。
四川省兴文县人民法院审理兴文县人民检察院指控原审被告人江强、吴开林、李正、郑浩、郑仁怀、江来犯聚众斗殴罪一案，于2017年6月13日作出（2017）川1528刑初25号刑事判决。一审宣判后，兴文县人民检察院以原判事实认定错误导致量刑畸轻和违反诉讼程序为由，提出抗诉。原审被告人江强、吴开林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜宾市人民检察院检察员李直、雷云云出庭履行职务，上诉人（原审被告人）江强及其辩护人杨亮、上诉人（原审被告人）吴开林及其辩护人刘盼、原审被告人李正及其辩护人徐中伟、原审被告人郑浩及其辩护人王林、原审被告人郑仁怀及其辩护人陈鹏、原审被告人江来及其辩护人杨礼到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原判认定：被告人吴开林因琐事与江强产生矛盾。2016年3月1日19时许，被告人江强、江来和游某1等人与被告人吴开林、郑浩、李正、郑仁怀在九丝客运站旁的“九丝李四鱼庄”饭店外互殴，其中江强、江来持木棒，吴开林持铁制甩棍，郑浩、李正、郑仁怀在现场捡拾砖头等工具进行打斗，致吴开林、江强、郑浩、李正等人不同程度受伤。经鉴定，江强因头皮裂伤构成轻伤二级，江来、郑浩受伤程度为轻微伤。案发后，江强、江来向公安机关投案。
上述事实有书证、证人证言、鉴定结论、受理案件登记表、立案决定书、到案说明以及被告人供述等在案证据证实。
原判认为，被告人吴开林、李正、郑浩、郑仁怀与被告人江强、江来聚众斗殴，扰乱社会秩序的行为已构成聚众斗殴罪。吴开林、江强系主犯；李正、郑浩、郑仁怀、江来系从犯。吴开林、江强、江来持械聚众斗殴；李正、郑浩、郑仁怀在斗殴过程中，或捡拾砖头或争抢对方木棒，但不应认定为持械。江强具有犯罪前科，李正曾因殴打他人被行政处罚，酌情对二被告人从重处罚；江强、江来具有自首情节，予以减轻处罚；李正、郑浩、郑仁怀具有坦白情节，予以从轻处罚；吴开林当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴开林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人江强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；三、被告人江来犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年；四、被告人郑浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；五、被告人郑仁怀犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；六、被告人李正犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年；七、扣押在案洋镐棒一根、洋铲一把，依法予以没收。
兴文县人民检察院的抗诉意见是：1、一审对原审被告人郑仁怀、郑浩、李正未认定持械斗殴，属犯罪事实认定错误；2、一审未依法认定原审被告人郑仁怀、郑浩、李正持械聚众斗殴，导致对该三名被告人的量刑畸轻；3、一审对原审被告人郑仁怀、郑浩、李正、江来宣告缓刑，未出示四被告人对所居住的社区没有重大不良影响的证据，属严重违反法律规定的诉讼程序，致对上述四名原审被告人适用缓刑错误。
上诉人（原审被告人）吴开林的上诉理由是：1、他没有犯罪的故意，是江强等人持木棒对他进行殴打后，他才进行反抗，其行为属正当防卫；2、他在斗殴中只使用了甩棍，不属持械斗殴；3、一审量刑过重，望二审对其减轻处罚。其辩护人的辩护意见是：吴开林在斗殴前没有准备工具，只是使用了随身携带的甩棍，吴开林认罪、悔罪，望二审依法对吴开林从轻处罚。
上诉人（原审被告人）江强的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：本案非逞勇斗狠引发的斗殴，吴开林在案发起因上有过错，建议二审法院依法对江强适用缓刑。
原审被告人李正及其辩护人针对抗诉机关的意见提出：一审判决对其适用缓刑恰当，希望二审法院维持原判。
原审被告人郑浩及其辩护人针对抗诉机关的意见提出：郑浩在斗殴中只是抢夺了对方的木棒，不属于持械。
原审被告人郑仁怀及其辩护人针对抗诉机关的意见提出：郑仁怀事前无持械的故意，物证砖头没有出示，因此郑仁怀的行为不属于持械。
原审被告人江来及其辩护人针对抗诉机关的意见提出：江来有自首情节，又系从犯，平时表现好，一审对江来适用缓刑正确。
经审理查明，上诉人（原审被告人）江强因琐事与上诉人（原审被告人）吴开林产生矛盾。2016年3月1日下午，江强电话联系得知吴开林在兴文县九丝城镇的九丝客运站旁的“九丝李四鱼庄”吃饭后，遂提出在该客运站门前解决二人间的纠纷。当晚7时许，江强带领原审被告人江来和游某1等人来到吴开林和原审被告人郑浩、李正、郑仁怀所在的兴文县九丝客运站旁的“九丝李四鱼庄”饭店外。双方见面后，江强等人即持洋镐棒冲上前殴打吴开林，见吴开林被打，李正、郑浩、郑仁怀即上前帮忙，双方展开殴斗。双方参与斗殴人员均持械，其中江强、江来持洋镐棒，吴开林持铁制甩棍，郑浩持洋铲，李正、郑仁怀持砖头。斗殴中，吴开林、江强、郑浩、李正等人均不同程度受伤。经鉴定，江强因头皮裂伤构成轻伤二级，江来、郑浩受伤程度为轻微伤。案发后，江强、江来向公安机关投案。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、兴文县公安局的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书证实，2016年3月1日19时25分，兴文县公安局九丝城镇派出所接群众报案后，依法对本案进行立案侦查。
2、兴文县公安局的现场勘验笔录、现场图及照片证实，本案现场位于兴文县九丝城镇僰都大道东段156号九丝客运站门前西南侧，靠李四鱼庄一侧，李四鱼庄门口灶台北侧地上见洋铲一把，两根长短不一带血洋镐棒，依法予以提取。
3、兴文县公安局物证鉴定室川公宜兴（法）鉴（临）字[2016]017号法医学损伤程度检验意见书证实，经兴文县公安局物证鉴定室鉴定，江强头顶前正中部有一长5.5cm斜形疤痕，最宽0.3cm，左侧颞顶部一斜形弧形疤痕长6cm，最宽0.3cm,两处疤痕总长度11.5cm。鉴定结论为：江强于2016年3月1日头皮裂创伤属轻伤二级。
4、兴文县公安局物证鉴定室检验鉴定审查意见证实，2016年5月10日，经兴文县公安局法医检验，江来头皮疤痕长度为6.5cm,伤情构成轻微伤;郑浩左侧额部疤痕长度为3.0cm，伤情构成轻微伤。
5、证人证言：
（1）游某1的证言及辨认笔录证实，2016年3月1日下午，江强请他和江来等人在九丝星月饭店吃饭，席间江强接了个电话，就喊一起吃饭的人分乘了两辆车到了客运站。到后，江强安排大家在汽车的后备箱拿了棒棒。江强最先冲上去打，江来随后。他提起棒棒冲到半路的时候，被一块砖头打到头部，就站在一旁，没参与了。他看见双方打到了公路上，一会儿有个货车过来才把双方分开，不久警察就来了。打架过程中，他们这边用了四根木棒，江强和江来动了手，他和江强、江来、徐某受了伤。徐某是劝架时被打的。对方拿有刀、甩棍、木棒、砖头。
（2）黎某的证言及辨认笔录证实，2016年3月7日19时许，他跟幺爸吴开林等人在李四鱼庄吃饭。席间，大家就商量怎样处理他差江强一万六千元钱的事。商量的结果是江强如果要打架，他们这方就奉陪。期间，江强打电话问吴开林在哪里，吴开林告诉江强在九丝客运站旁边。不久，江强开着一辆山东牌照的车过来，后面还跟着一辆白色越野车，车停在李四鱼庄坎下的公路上后，江强便带着这两车人手里拿着木棒走上来。江强走在最前面，后面大概跟了七八人。江强先冲到吴开林的前面，用木棒打向吴开林。他们这方的人看见吴开林被打了，便到处找东西还手。其中郑浩找了一把洋铲，李正拿了一把扫帚。郑浩用洋铲打了江强的头部和腰部，李正用扫帚打在江强的头部，吴开林拿一根金属甩棍还手，打了江强的头部和身体。游某2等人见江强被打了，也按上来打吴开林、郑浩和李正。打斗中，吴开林的右胳膊被江强用木棒打伤，他也被对方一男子打伤。
（3）杭某的证言及辨认笔录证实，2016年3月1日晚上，他和吴开林、郑浩、李正、张某、黎某等人在李四鱼庄吃饭。吃饭的时候吴开林和江强通了电话，吴开林挂了电话之后说江强要来找麻烦。当时在场的人就有人说，江强敢打，就和他们打。后来他在饭店里耍手机的时候吴开林等人都出去了，听见外面吼起来，打起了，他出去看见郑浩和李正一脸是血，人些正在打架。餐馆的老板怕人些进去拿工具打架，就把门拉来关了。随后有人吼派出所的民警来了，双方才没有打架了。吃饭的时候有他、张某、黎某、郑仁怀、李正、吴开林、郑浩等人。打架的时候，他看见江强那边的拿棒棒打，吴开林手里拿起甩棍在打架，郑浩也拿了根棒棒在与对方打架。
（4）徐某的证言证实，2016年3月1日下午，江强和吴开林二人，因为吴开林的侄儿黎某欠江强钱的事情，在电话里发生了争执。当晚，他和王某、江强、江来、彭某、刘某1、游某1等人在一起吃晚饭。席间，江强又接到吴开林的电话，说在九丝客运站那边。饭后，江强就喊他们去客运站，说要好好教育一下吴开林。随后他们坐车到了九丝客运站。到后，他看见吴开林、郑浩和李正站在客运站门口。江强、江来、游某1和王某各拿一根木棒下车。江强、江来和游某1拿起木棒就朝吴开林那边冲去。江强冲过去就用木棒朝吴开林身上打过去，吴开林被打后右手拿出随身带的一把刀朝江强头上乱砍，左手拿出随身带的一根甩棍朝江强头上乱打。郑浩拿了一把洋铲朝江强和江来的头上乱打，还捡了两三块砖头朝江强和江来身上扔过去。李正手里也拿有家伙朝江强和江来身上乱打。江强和江来被打后，用木棒朝吴开林这边的人乱打，双方乱打成一团。他上前劝架时右边肩膀也被洋铲戳伤。
（5）彭某的证言证实，2016年3月1日下午，他和江某、江来、刘某2、徐某和游某1等人一起吃晚饭。饭后，江强安排他把车开到了李四鱼庄对面的公路上。江强下车后从尾箱里面提了一根木棒过公路往李四鱼庄门口去，江来随后。在鱼庄门口，他看见江某用木棒打吴开林，江来提了木棒乱打对方的人。吴开林右手拿铁的甩棍，对方还有两个人，一个拿洋铲、一个捡砖头打江强。不久民警来了，大家就散了。
（6）王某的证言及辨认笔录证实，2016年3月1日晚上，他和江强、徐某、江来、游某1等人在九丝城镇的星月酒楼吃饭。饭后，江强从小车的尾箱拿出几根木棒，他、江来、游某1和江强一人拿了一根。到客运站后，江强下车就朝吴开林冲过去。江强冲过去就和吴开林以及吴开林旁边的胖子打起来了。江来见状大吼江强被打了，并和游某1冲了上去，帮着江强打吴开林。郑浩手里拿钢管还是甩棍也参与进来和江强、江来打起来。后来江强被打倒在地上。不到一分钟，人些就散了。当时参与打架的有江强、江来、吴开林、一个胖子、一个拿木棒的、郑浩、还有几个丢砖头的。江强、江来拿的木棒，吴开林拿了一根甩棍、另外一只手拿的好像是刀。
（7）张某的证言及辨认笔录证实，2016年3月1日晚，他和吴开林、吴某、郑浩、李正、郑仁怀等人在兴文的九丝城镇一家饭店吃饭。席间，吴开林出去接了个电话回来说，江强要来找麻烦，可能要打架。饭后，他看见江强那方的人就来了，江强一句话都没有说就提起棒棒上来打吴开林。看见吴开林被打，李正和郑浩就上去帮忙，对方有三、四个人也上来帮江强，他们这方有吴开林、郑仁怀、李正、郑浩参与，双方打起来后吴开林用的是一根事先准备好的甩棍。
（8）刘某的证言证实，2016年3月1日晚上19时许，他在坝子里看见两辆轿车停在李四鱼庄门口，下来七八个人，走在前面的江强、江来提着木棒。江强走拢后，二话没说就用木棒打吴开林身旁的胖小伙的头，当场就流血了。这时吴开林这方突然冒出来六七个小伙，顺手从李四鱼庄门口抓了洋铲、扫把、砖头朝江强一方打去。双方在路边打成一团。江强被打倒之后，就被吴开林这边的人用洋铲铲打头，流了血。后派出所民警来了，双方就都躲了，没打了。江强这方参与打架的四五个人，动手比较凶的还是江强、江来，吴开林那边参与打架的大概六七个人。江强的伤主要是倒地后，被吴开林那边的人用洋铲打伤了脑壳。江强这方拿的是棒棒。
（9）梅某的证言证实，案发当晚，他在客运站门口耍，有两台车开过来后，江强、彭某和几个男的提着木棒从车上下来，吴开林等人从李四鱼庄吃了饭出来。江强下车没说任何话，过来就先用木棒朝吴开林这边的郑浩的脑壳上打了一下，当场就流血了。郑浩拿了洋铲把江强的头打流血了。和江强一路的另外几个男的见江强动手，也用木棒朝吴开林这边乱打。
5、被告人供述和辩解
（1）吴开林的供述及辨认笔录，2016年3月1日下午，他打电话给江强，要求江强将黎某的工资重新算一下，并要江强就逼迫黎某打借条的事情道歉，江强不干还在电话里骂他。当晚，他喊郑浩、李正、杭某、黎某等人到九丝客运站旁边饭馆吃饭，期间，江强打电话来问他在哪里，还说要来找他。接完电话，他给吃饭的人些说江强要来找他，郑浩、李正等人也没有说啥子。吃完饭不久，他看见江强开了一辆山东牌照的车上来，从车上下来四五个人，每人拿了根木棒。江强冲上来用一木棒打了他右胳膊和右手掌。他的朋友看见他被打就上来劝架，他也用一根铁制的甩棍和江强对打。打架的过程中，他看见江强那边又有几车人过来，加上前面来的一车人差不多有十七八个人，人手一根木棒，上来就打他们，他们边打边跑。旁边有人说派出所的来了，江强那方的人就提着棒棒跑了。他这边有他、李正、郑浩受了伤。对方江强受伤了，一脸的血，是他用甩棍打的。
（2）李正的供述和辨认笔录，2016年3月1日晚上，他和张某、吴某、郑仁怀、吴开林、黎某、郑浩等人在兴文县的九丝城镇吃晚饭。席间，吴开林说黎某借了江强的钱，等会江强要过来把事情说清楚，如果江强算得清楚就算，如果江强过来要动手打架，那他们就和对方打。他们听了之后都没有说话，都默认了吴开林的说法。吃饭之后他们就在门口等江强。站了一会儿，江强等人开车来了，从车上下来几个人手里都拿得有棒棒，江强走到他们面前什么都没说就用棒棒打吴开林。吴开林拿甩棍打江强那边的人。他、郑浩、郑仁怀、吴某就帮着打对方的人。他上前去抢对方手里的棒棒，然后打了对方一拳，他被对方打了两棒棒。他们这方郑仁怀拿了把铲子，还有人拿了木棒、砖头。他和郑浩、吴开林受伤了。
（3）郑浩的供述及辨认笔录，2016年3月1日下午，郑仁怀打电话叫他晚上到九丝吃饭并开车来接他，在路上，吴开林说和江强因为经济问题产生了矛盾。吃饭的时候，吴开林又说江强为了钱的事情要来找吴开林，如果江强要打，吴也不会拿给江强白打。他们吃完饭在外面刚站了一会儿，就来了两辆车子，江强从车上提了根棒棒下来后就朝吴开林冲过来，后他们就给江强等人冲过去，对方也冲了几个人过来。他上去抱着一个穿黑衣服的男子时，头部被人用棒棒打流血了。后他抢了穿黑衣服那个人的棒棒，并用棒棒去打了江强。他们这边的郑仁怀、李正手里还拿着砖头。派出所民警来了后，他们就散了。
（4）郑仁怀的供述及辨认笔录，2016年3月1日晚上，他、杭某、郑浩、李正、吴开林、张某、吴某等人一起在兴文县的九丝城镇一饭馆吃饭。吃饭的时侯，吴开林说其侄儿差江强的钱与江强产生矛盾，一会儿江强可能要来打吴开林，如果要打就和江强打。大家愿意帮吴开林打江强。他吃完饭走出餐馆的时候，看见江强那方有几个人手里提起木棒棒，过来就打吴开林。他们就还手和对方打，吴开林手里拿了一根铁棒棒和对方打，他捡了半截砖头朝对方的人扔过去，没有注意打到哪个。李正和郑浩参与了打斗，郑浩在对方那个胖子的手里抢了一根木棒棒来打那个胖子。没好久派出所的民警来了，他们就没有打了。李正、郑浩的头部被打流血了，对方的江强受了伤。
（5）江强的供述及辨认笔录，吴开林的侄儿黎某之前借了他一万元说结婚用，后黎某没还钱，他就找黎某，黎说钱被吴开林拿去放高利贷了，他就以三分的利，喊黎打了一万六千元的欠条。2016年3月1日下午，吴开林给他打电话说因为黎某的事要找他的麻烦。晚上，他和江来、徐某、王某、刘某2、游某1等人在九丝星月酒楼吃晚饭时，吴开林又打电话挑衅。吃完饭，他从后备箱拿了四根洋镐把出来，自己拿一根，另外三根递给旁边的人，并叫上一起吃饭的人到客运站去找吴开林。到客运站后，他就上前打了吴开林一棒，吴开林用右手拿甩棍挡一下，接着又用左手拿西瓜刀砍了他的脑壳一下。吴开林那边的人见状一起按上来，打了他几棒。江来上来帮他的忙，也被对方打几棒。架打完了之后，他听人些说他头部的伤口是郑浩和李正打的。江来的脑袋也被打了一条十公分左右长的口子，深度已经见头骨。对方用的是木棒、甩棍、西瓜刀。他们这边用的是四根洋镐把。打完架之后，混乱之中他好像听到有人说，吴开林那方还有人用洋铲和砖头等东西打。
（6）江来的供述及辨认笔录，2016年3月1日晚，他和江强、游某1、徐某、彭某等人在九丝城镇的星月酒楼吃饭。吃饭时，江强说吴开林的侄儿黎某借了江强一万块钱，并把这一万块借给吴开林放高利贷，吴开林还赖账，喊江强把找黎某逼债的人交到吴开林的手里。在座的人听了后都为江强打抱不平，接着江强就喊在座的几个兄弟过去吓吴开林。随即他们开车到了九丝客运站。到后，见吴开林、李正等人在客运站门口。他和江强、游某1等四人从车上下来后，各拿了一根木棒朝吴开林一方走过去。江强先走过去，到了后二话没说就用木棒朝吴开林打过去。吴开林一方被打后，几个年轻男子从客运站门口的门市里冲出来向他们扔砖头，还有人拿洋铲打。他和江强各拿一根木棒朝对方乱打，游某1拿了一根木棒正准备上去打的时候，突然被对方一块砖头飞过来打在头上，游就退回去不敢上前了。他和江强的头都被打流血了，就用木棒使劲朝吴开林那边的人乱打，他的木棒被打断后，吴开林那边的人就上来围着他，有人用拳头朝他上半身乱打，还有人用洋铲朝他后背打了一下。
6、公安机关出具的到案经过情况说明证实，（1）2016年3月13日，被告人吴开林自行到兴文县公安局办案中心接受讯问，但未如实供述犯罪事实；（2）2016年3月9日，兴文县公安局民警在珙县石碑乡光明村三社被告人李正家中将李正抓获；（3）2016年3月9日，被告人郑浩在家中被传唤到兴文县公安局九丝城镇派出所办案中心接受讯问；（4）2016年4月2日，兴文县公安局民警在古宋镇洞乡大酒店730房间将郑仁怀抓获；（5）2016年3月3日10时，江强自行到达九丝城镇派出所接受讯问；（6）2016年3月2日9时，江来自行到达九丝城镇派出所接受讯问。
7、四川省宜宾市翠屏区人民法院(2003）翠屏刑初字第299号刑事判决书、四川省汉王山监狱释放证明书证实，江强因犯盗窃罪，于2003年7月11日被宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元，于2006年4月15日释放。
8、行政处罚决定书证实，李正于2010年10月19日因殴打他人被珙县公安局行政拘留5日。
9、户籍材料证实，吴开林、江强、李正、郑仁怀、郑浩、江来在案发时均已年满十八周岁，均已达完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴开林、江强和原审被告人李正、郑浩、郑仁怀、江来持械斗殴，扰乱社会秩序的行为已构成聚众斗殴罪。
在斗殴中，郑浩、李正、郑仁怀分别使用了洋铲和砖头等械具作为斗殴工具的事实，有其本人的供述，目击证人梅某、黎某、徐某等人的陈述及同案人的供述在案证实，证据间相互印证，足以认定郑浩、李正、郑仁怀的行为均属持械斗殴。抗诉机关称一审未认定原审被告人郑浩、李正、郑仁怀持械斗殴，属事实认定有误的抗诉意见成立，本院予以支持。
郑浩、郑仁怀在斗殴中分别使用洋铲和砖头，二人的行为均属持械斗殴。郑浩及其辩护人称郑浩在斗殴中只是抢夺了对方的木棒，不属于持械；郑仁怀及其辩护人称郑仁怀事前无持械的故意，物证砖头没有出示，因此郑仁怀的行为不属于持械的辩解理由和辩护意见与事实不符，本院不予支持。
关于抗诉机关称一审未依法认定原审被告人郑仁怀、郑浩、李正持械聚众斗殴，导致对该三名被告人量刑畸轻的抗诉意见。经查，虽然郑浩、李正、郑仁怀的行为均属持械斗殴，但三人在聚众斗殴中均属从犯，可比照主犯的量刑减轻处罚。一审法院虽对三人的犯罪事实和情节认定有误，综合全案来看，一审法院对三人的量刑适当，不存在量刑畸轻问题。抗诉机关该抗诉意见本院不予支持。
适用缓刑的核心是不致再危害社会。被告人对所居住的社区没有重大不良影响的证据是法院适用缓刑考量的依据之一，非必经程序。二审期间郑浩、李正、郑仁怀、江来的辩护人向法院提交了四人对所在社区没有不良影响的证明，控辩双方均该证据无异议，因此一审对郑浩、李正、郑仁怀、江来适用缓刑未违背法定程序。抗诉机关称一审径行对原审被告人郑仁怀、郑浩、李正、江来宣告缓刑，未出示四被告人对所居住的社区没有重大不良影响的证据，属严重违反法律规定的诉讼程序，致对上述四名原审被告人适用缓刑错误的抗诉意见，本院不予支持。
甩棍亦属械具，斗殴前，吴开林与江强频繁联系，斗殴故意明显，其后纠集人员，并在斗殴中使用甩棍将江强等人打伤。吴开林上诉称其在斗殴中只使用了甩棍，没有使用刀，因此不应认定持械聚众斗殴的上诉理由与事实不符，依法不能成立。
本案后果严重，社会影响恶劣，吴开林作为持械聚众斗殴一方的首要分子，一审仅对其判处法定刑幅度内起点刑，故吴开林及其辩护人称一审量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立。
聚众斗殴，双方均有逞强耍横和伤害对方的故意。江强及其辩护人称本案非逞强斗狠引发的斗殴，吴开林在案发起因上有过错以及吴开林及其辩护人称其没有犯罪的故意，是江强等人持木棒对他方人进行殴打后，他才进行反抗的，其行为应为正当防卫的上诉理由和辩护意见与事实不符，依法不能成立。
江强有前科，又是持械聚众斗殴一方的首要分子，不符合缓刑条件。江强及其辩护人要求二审对江强适用缓刑的上诉理由和辩护意见本院不予支持。
李正及其辩护人称一审对李正适用缓刑恰当；江来及其辩护人称江来有自首情节、又系从犯，平时表现好，一审对江来适用缓刑正确的辩解理由和辩护意见与事实相符，本院予以采纳。
综上，原判虽未认定郑浩、李正、郑仁怀持械斗殴部分事实认定错误，但定罪量刑正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 权
审判员 何劲松
审判员 朱 琳
二〇一七年十一月二十七日
书记员 王弟银