江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终92号
上诉人（原审原告）方爱林，男，1970年9月3日生。
上诉人（原审原告）方园，女，1993年8月14日生。
两上诉人共同委托代理人宋遥，江苏方德律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人王丹，江苏方德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）徐燕，女，1977年7月9日生。
被上诉人（原审被告）孙俊，男，1982年1月23日生。
被上诉人（原审被告）徐爱民，男，1986年7月3日生。
被上诉人（原审被告）刘申申，男，1981年11月2日生。
被上诉人（原审被告）魏月，女，1984年8月10日生。
委托代理人刘申申（系魏月之夫），男，1981年11月2日生。
原审被告南京力业房地产经纪有限公司，住南京市鼓楼区管家桥9号华新大厦19楼A、D座。
法定代表人徐燕，该公司总经理。
原审被告孙琦，男，1982年1月23日生。
原审被告陈英，女，1982年3月31日生。
委托代理人孙俊（系陈英之夫），男，1982年1月23日生。
上诉人方爱林、方园因与被上诉人徐燕、孙俊、徐爱民、刘申申、魏月，原审被告南京力业房地产经纪有限公司（以下简称力业公司）、孙琦、陈英居间合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
方爱林、方园原审诉称，孙琦作为力业公司的股东、总经理，于2013年12月8日以力业公司的名义与方爱林、方园签订《房地产买卖中介合同》。2014年1月2日，孙琦让孙俊、徐爱民带领方爱林、方园至中国建设银行南京市汉中路支行，将本应汇到资金托管账户的46万购房款汇入力业公司的账户。后孙琦将该款用于偿还其他债务、夫妻共同生活消费等。后孙琦因构成诈骗犯罪而自首，南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓刑二初字第261号刑事判决书判决要求力业公司、孙琦承担相关责任，但是力业公司、孙琦至今未履行义务。陈英以其南京市浦口区珠北路139号万江共和新城天和苑30幢1单元102室房屋为力业公司执业提供担保；刘申申、魏月以其南京市建邺区应天大街837号11幢二单元204室房屋为力业公司江宁分公司执业提供担保。而上述三被告提供房产的担保范围包括力业公司及其工作人员在执业过程中给顾客造成的损失。力业公司、孙琦侵犯方爱林、方园财产权；孙琦将诈骗来的款项用于偿还债务和夫妻共同生活，徐燕作为孙琦的妻子，应当对孙琦应当偿还的部分承担共同还款责任；孙俊、徐爱民对孙琦的诈骗动机和行为早已熟知，并积极参与、配合孙琦实施诈骗行为，孙俊、徐爱民具有侵权的故意，并实际实施了侵权行为，其应当承担相应的民事责任。故方爱林、方园诉至法院，请求判令力业公司、孙琦、孙俊、徐爱民、徐燕返还方爱林、方园购房款46万元及利息（自2014年1月2日起实际给付之日止）；魏月、陈英、刘申申对第一项诉求承担担保责任。
孙琦原审辩称，对于数额没有异议，在刑事案件中已经陈述过，以检察院材料为准。
徐爱民原审辩称，徐爱民只是在力业公司工作，没有义务承担责任。
刘申申、孙俊、陈英、魏月原审辩称，孙俊系力业公司的职工，是履行职务行为，其对力业公司、孙琦的犯罪行为毫不知情。根据物权法及担保法的规定，担保必须以生效为要件，而刘申申、陈英、魏月的担保并没有生效。因此方爱林、方园的主张与刘申申、孙俊、陈英、魏月无关，刘申申、孙俊、陈英、魏月均不应承担任何责任。综上，请求驳回对刘申申、孙俊、陈英、魏月的起诉。
徐燕原审未答辩。
力业公司原审未答辩。
原审法院经审理查明，2010年4月6日，力业公司成立，主要从事房地产买卖中介等业务，徐燕系该公司法定代表人，徐燕、孙琦系该公司股东，徐爱民、刘申申、孙俊系该公司员工。南京力业房地产经纪有限公司江宁分公司（以下简称力业公司江宁分公司）负责人为孙琦，经济性质为有限公司，于2012年11月22日被吊销（未注销）。孙琦与徐燕，刘申申与魏月，孙俊与陈英均为夫妻关系；方园系方爱林之女。
2011年7月29日，孙琦以力业公司江宁分公司的负责人名义签订《房地产经纪机构执业承诺书》，并加盖该公司的公章，承诺内容为：我公司本着合法、公平、自愿和诚实信用的房地产交易原则，为进一步规范自身的经纪活动，保障经纪活动当事人的合法权益，维护和促进经纪行业的健康有序发展，现郑重作出如下承诺：认真遵守《南京市经纪人管理条例》、《城市房地产中介服务理规定》和《关于进一步加强房地产经纪行为和存量房交易资金管理的若干规定》等法规、规章和有关规定。保证不收受、不挪用占用客户交易资金（当事人购房款），严格遵守和执行存量房交易计算资金监管的规定，确保交易当事人合法财产的安全。保证在房产经纪活动中提供客观、真实的房地产中介经纪服务，将交易全过程真实情况如实、即时告知买卖双方当事人。保证我公司及其经纪人员不发生违法违规的房地产经纪行为。我公司或在我公司执业的经纪人员，在从事房地产经纪活动中，若有上述违规行为或其他违反有关房地产经纪管理规定的行为，给交易当事人造成经济损失的，由我公司和相关经纪人员承担共同赔偿责任；构成犯罪的，依法承担相应法律责任。受害当事人可依据本承诺追究相应的赔偿责任。为保证我公司所做执业承诺的落实，我公司愿提供相关不动产和信用保证作为担保，详见附件《房地产经纪机构执业承诺担保承诺书》等等。
2011年7月29日，魏月、刘申申签订《房地产经纪机构执业承诺担保承诺书》，内容为：经本人同意，自愿将坐落在南京市应天大街837号11幢二单元204室，所有权证书编号为建转字333737号的房屋，为南京力业房地产经纪有限公司江宁分公司（以下简称被担保人）的执业承诺提供担保。房屋现估值为20万元，担保期为四年。若被担保人发生《房地产经纪机构执业承诺书》中相关赔偿责任，受害人可依据本承诺追究担保人连带赔偿责任，请求以折价、变卖、拍卖等形式处分该不动产，并从处分所得价款中受偿。在被担保人被依法注销工商登记前，以及在保证期间内，未经工商行政管理部门及房产管理部门批准，担保人保证不撤销本承诺。工商行政管理部门及房产管理部门在担保期间可采取相应措施限制担保人处分上述担保不动产。如需处分上述担保不动产，被担保人和担保人将保证提供市场值不小于被担保人注册资本的其他不动产置换上述不动产，重新设置被担保人的执业承诺担保，并据此向工商行政管理部门及房产管理部门办理担保变更备案手续。如上述房地产市场价值减少至被担保人注册资本以下的，或被人民法院等有权机关依法查封、冻结或处分的，被担保人自愿提供其他不动产及时补足或置换担保，并办理相应备案手续等等。
2011年9月9日，刘申申、魏月以其上述房屋在房产管理部门为力业公司江宁分公司执业提供担保，并进行“行政限制”登记。该房屋已经于2009年10月14日设定一般抵押，他项权利人为中国建设银行股份有限公司江苏省分行。
2011年11月10日徐燕作为力业公司的法定代表人签订《房地产经纪机构执业承诺书》，并加盖该公司的公章，具体承诺内容同力业公司江宁分公司签订《房地产经纪机构执业承诺书》。2011年11月10日陈英签订《房地产经纪机构执业承诺担保承诺书》，内容为：经本人同意，自愿将坐落在浦口区珠北路139号万江共和新城天和苑30幢1单元102室，所有权证书编号为宁房权证浦转字第3309**号房屋，为徐燕（以下简称被担保人）的执业承诺提供担保；房屋现估值为50万元，担保期为四年。其他承诺内容同魏月、刘申申签订《房地产经纪机构执业承诺担保承诺书》。该承诺书加盖力业公司印章，并由徐燕在法定代表人处签名。当日，陈英以其上述房屋在房产管理部门为力业公司执业提供担保，并进行“行政限制”登记。该房屋已经于2011年8月9日设定一般抵押，他项权利人为北京银行股份有限公司南京分行。
2013年4月至2014年1月间，孙琦明知力业公司经营存在资金缺口且自己存在高额债务，仍以力业公司名义与张成健、闫如有、李晓红、方爱林（方园）、陈运刚、徐子彬等6人签订房地产买卖中介合同。在履行合同的过程中，孙琦以需要将购房首付款汇入房产局资金托管账户为名，让力业公司员工孙俊、徐爱民带领张成健等6人到中国建设银行南京市汉中路支行，将本应汇到房产局资金托管账户的购房款共计人民币169.8万元汇入力业公司账户。其中2013年12月8日，经力业公司介绍，方爱林、方园与出售方史春超、力业公司签订《房地产买卖中介合同》，由方爱林、方园购买案外人史春超的房屋。2014年1月1日，徐爱民、孙俊带领方爱林、方园向力业公司账户汇款，收取方爱林、方园购房款43万元。2014年1月10日，方爱林、方园方向力业公司支付中介费3万元。后孙琦将上述购房款用于偿还其之前挪用的其他客户的购房款、个人债务等。2014年1月15日，孙琦主动到南京市公安局鼓楼分局投案，并如实供述其诈骗事实。
南京市公安局鼓楼分局于2014年2月10日查封孙琦名下位于南京市江宁区秣陵街道利源中路168号百家湖公寓花园伦敦城13幢104室房屋一套，查封孙琦名下登记的苏A9TS**汽车一辆；同年3月4日，又查封孙琦名下登记的苏A1PC**、苏A4FH**汽车各一辆；同年8月11日，冻结力业公司资金135517.82元。
2014年7月29日，南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉（2014）261号起诉书指控被告单位力业公司、孙琦犯合同诈骗罪向原审法院提起公诉。2014年9月9日，原审法院作出（2014）鼓刑二初字第261号刑事判决书，判决内容为：一、单位力业公司犯合同诈骗罪，判处罚金二十万元。孙琦犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金十万元。二、责令力业公司、孙琦退出赃款169.8万元发还各被害人。该判决已经生效。
后陈运刚、徐子彬、方爱林、方园、李晓红、闫如有、张成健向原审法院申请执行，要求力业公司、孙琦按原审法院（2014）鼓刑二初字第261号刑事判决书履行义务。在执行过程中，原审法院已将相关执行款项分配给方爱林51455元、徐子彬16780元、陈运刚35795元、李晓红24610元，闫如有40829元、张成健20470元。2015年8月18日原审法院作出（2014）鼓执字第2727号执行裁定书，确认“经依法查询，除扣划被执行人南京力业房地产经纪有限公司名下135639元外，两被执行人无其他银行存款，被执行人南京力业房地产经纪有限公司名下无车辆、房产，被执行人孙琦名下车号为苏A1PC**、苏A4FH**、苏A9TS**已在本案侦查阶段由南京市公安局鼓楼分局查封，原审法院轮候查封，现除原审法院已扣押处置的苏A1PC**车辆外，其他车辆下落不明，被执行人孙琦名下位于南京市江宁区秣陵街道利源中路168号百家湖公寓花园伦敦城13幢104室房屋，原审法院已轮候查封，暂无法处置”，裁定“终结（2014）鼓刑二初字第261号刑事判决书的本次执行程序执行”。
方爱林、方园及闫如有、李晓红、陈运刚分别诉至原审法院，要求判如所请。
以上事实，有《房地产经纪机构执业承诺书》、《房地产经纪机构执业承诺担保承诺书》、原审法院（2014）鼓刑二初字第261号刑事判决书、原审法院（2014）鼓执字第2727号执行裁定书等证据以及当事人陈述予以证实。
原审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。在原审法院（2014）鼓刑二初字第261号刑事判决书中已经判决“责令被告单位力业公司、被告人孙琦退出赃款169.8万元发还各被害人”，确定力业公司、孙琦的还款责任，根据一事不再理的原则，力业公司、孙琦在本案中不应再承担返还方爱林、方园购房款等义务。
关于陈英、魏月、刘申申是否承担本案相关责任问题。第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式，构成债的加入。陈英在签订《房地产经纪机构执业承诺担保承诺书》时，同意将坐落在浦口区珠北路139号万江共和新城天和苑30幢1单元102室，为徐燕的执业承诺提供担保，并承诺“若被担保人发生《房地产经纪机构执业承诺书》中相关赔偿责任，受害人可依据本承诺追究担保人连带赔偿责任”。陈英作为当事人自愿以第三人的身份并以其房屋对债务人的相关行为承担民事责任，其意思表示明确且无争议，后以其房屋对力业公司执业进行“行政限制”登记，陈英的承诺属于债的加入，因此陈英应承担相应的担保责任。魏月、刘申申在《房地产经纪机构执业承诺书》中承诺以其南京市应天大街837号11幢二单元204室房屋为力业公司江宁分公司承担担保责任，但是魏月、刘申申担保系为力业公司江宁分公司的执业提供担保，其承担责任的范围不应及于力业公司，因此魏月、刘申申不承担本案的担保责任。
关于徐爱民、孙俊、徐燕是否应承担还款责任的问题。徐爱民、孙俊系力业公司员工，在本案中系履行职务行为，二人的行为后果应由力业公司承担，且原审法院生效的刑事判决书也未确定其行为构成犯罪或承担相应的责任，因此徐爱民、孙俊不应承担本案的民事责任。在徐燕作为力业公司法定代表人期间，力业公司构成合同诈骗罪，但是该公司实际经营是由孙琦运作，徐燕在本案中，并未实施不符合法律规定且应承担责任的行为，方爱林、方园也未提供证据证明孙琦利用骗取方爱林、方园的相关款项用于夫妻共同生活，因此徐燕没有义务承担本案相关责任。
综上，孙琦、力业公司应返还方爱林、方园购房款408545元，现孙琦、力业公司无其他可供执行财产。陈英承诺以其南京市浦口区珠北路139号万江共和新城天和苑30幢1单元102室房屋自愿对于力业公司债务承担责任，房屋当时估值为50万元。而陈英提供的财产担保，没有明确特定债权人，即并非针对方爱林、方园设立的法定抵押权，实为其自愿作出的保证，属于对债务人责任财产的增加，其担保范围为力业公司的相关债权人，因此对于陈英的此行为应视为一种有限保证。根据陈英作出担保承诺的性质及内容，原审法院确认陈英承担50万元的保证责任，保证范围及于陈运刚、方爱林、方园、李晓红、闫如有等债权人。陈英在承担相应的保证责任后，可以依法向力业公司追偿。
力业公司、徐燕经原审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的不利后果。
综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、陈英于判决生效之日起十日内在50万元范围内就南京力业房地产经纪有限公司、孙琦应偿还方爱林、方园购房款408545元及利息（基数为46万元，自2014年1月11日起至2015年8月18日止；基数为408545元，自2015年8月19日起至原审法院确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期金融机构贷款利率计算）承担连带清偿责任。二、驳回方爱林、方园的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费8200元，减半收取4100元、保全费2870元，合计6970元由孙琦、南京力业房地产经纪有限公司负担（方爱林、方园已预交上述费用，被告在履行上述给付义务时一并给付方爱林、方园）。
上诉人方爱林、方园不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定孙琦骗取方爱林、方园相关款项未用于夫妻共同生活，徐燕不应当与孙琦对上述款项承担共同还款责任，属于事实认定错误。据了解，力业公司经营状况良好，一直都有盈利，出现亏损是孙琦挪用公司财产归个人使用所致，且孙琦与徐燕婚姻关系存续期间，孙琦将骗取的上诉人及其他受害人的财产用于归还信用卡消费支出、借款和偿还车贷、住房贷款等。徐燕作为公司法人虽未实际经营公司，但在公司经营期间多次从力业公司取款，如查询力业公司账户交易明细均可知晓上述事实。二、原审法院认为孙俊、徐爱民为职务行为，不应承担责任，为事实认定错误，适用法律不当。孙俊、徐爱民不具有房地产经纪人资格，孙俊、徐爱民明知孙琦的行为是违反刑法的犯罪行为而不加阻止，反而主动参与，其二人具有侵权的故意性。原审法院忽略了方爱林、方园被骗款项的实际流向，以及孙俊和徐爱民实际从本次诈骗活动中收益的情况，简单认定孙俊、徐爱民系职务行为，为事实认定错误。孙俊、徐爱民的行为构成共同侵权，应当与孙琦对上述款项承担连带赔偿责任。三、原审法院认定刘申申、魏月提供的房产担保的责任范围不应及于力业公司，不符合事实。刘申申、魏月就其位于南京市建邺区应天大街837号11幢二单元204室房屋为力业公司江宁分公司提供担保，但力业公司江宁分公司不具有独立的主体资格，也没有独立的经纪人员，其与力业公司发生混同，孙琦为力业公司江宁分公司的法定代表人，同时也是力业公司的实际控制人，孙琦的经纪行为也是力业公司江宁分公司的经纪行为。故刘申申、魏月应当就其担保的房产在担保范围内承担连带责任。综上，请求撤销原审判决第二项，依法改判徐燕对孙琦偿还方爱林、方园购房款408545元及利息承担共同还款责任；被上诉人徐爱民、孙俊对上述款项承担共同侵权的连带还款责任；被上诉人刘申申、魏月就其坐落于南京市应天大街837号11幢二单元204室的房屋在担保范围内对上述款项承担连带清偿责任。
被上诉人徐燕答辩称，力业公司是其丈夫孙琦开的，徐燕并未参与公司的经营与分红，孙琦给徐燕比较少的家用，并没有消费奢侈的物品，徐燕对力业公司的事情并不了解，对孙琦给徐燕钱款来源并不知情。关于孙琦犯罪的问题，该赔偿的款项徐燕已经尽量赔偿了。
被上诉人徐爱民答辩称，其履行的是职务行为，并未对方爱林、方园侵权。
被上诉人孙俊答辩称，孙俊的行为系职务行为，不应该承担力业公司犯罪行为的法律后果，也不应为孙琦个人犯罪行为承担后果。孙琦的事情发生后，公安机关对孙俊的行为进行了调查，孙俊的行为不构成共同犯罪。孙琦作为力业公司的实际负责人，其应当为力业公司和其个人行为负责，孙琦对孙俊也构成欺骗，孙俊也是受害者，孙俊在将近两年的时间内配合有关部门处理善后事宜，没有收入，孙琦也欠孙俊很多款项。原审判决孙俊爱人陈英承担50万元偿还责任，对其家庭也造成了较大的影响。综上，孙俊的行为并不构成侵权。
被上诉人刘申申、魏月答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
原审被告力业公司的意见同徐燕意见。
原审被告陈英的意见同孙俊意见。
原审被告孙琦未陈述意见。
二审中，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
审理中，上诉人方爱林、方园提交了以下证据：第一组证据：1、2014年3月6日徐燕的询问笔录；2、力业公司工商登记信息；3、2014年8月27日刑事案件开庭笔录；4、2014年12月1日孙琦的第三次询问笔录；5、2014年2月12日孙琦的第四次讯问笔录；6、2014年11月5日孙琦的讯问笔录及中信银行支付记录；7、2014年12月5日徐爱民的询问笔录及其华夏银行及中信银行交易明细；8、力业公司出纳屈莎娜娃的询问笔录及其记账。证明徐燕、孙琦为力业公司股东，力业公司财产与徐燕财产发生混同，徐燕和孙琦夫妻二人的所有支出均是从力业公司支取。第二组证据：1、2014年1月16日孙琦的第四次讯问笔录；2、2014年7月22日孙琦的第九次讯问笔录；3、2014年1月15日孙琦的讯问笔录；4、力业公司建行账户交易明细、孙琦工商银行对账单；5、2014年1月25日、2014年1月27日徐爱民的询问笔录；6、侦查机关统计的受害人购房款的去向。证明孙俊、徐爱民存在侵权的故意、实施了侵权行为，且从侵权行为中受益。据统计，力业公司建设银行账户收入均只有购房人的购房款，力业公司该账户直接转入孙俊中行586550元。孙俊、徐爱民直接从上诉人的购房款中各收益23598元、13952元。第三组证据：1、力业公司江宁分公司的职业承诺书及担保承诺书；2、2014年1月18日孙俊的询问笔录；3、徐爱民提供的力业公司流水账；4、力业公司江宁分公司租赁合同；5、南京房产网力业公司及其江宁分公司经纪人员情况。证明力业公司江宁分公司无单独的经纪人员，也无单独的财务核算，其被吊销后仍继续经营，孙琦为力业公司江宁分公司的负责人。被上诉人徐燕对上诉人方爱林、方园提交证据的真实性没有异议，但其对孙琦的行为并不了解。被上诉人徐爱民对上诉人提交证据的真实性没有异议，但该证据无法达到上诉人的证明目的。被上诉人孙俊对证据的真实性没有异议，孙俊是否存在侵权行为在刑事判决中均有明确认定，方爱林、方园提出孙俊受益的款项并不存在，且孙琦在笔录中也表述孙俊与徐爱民并没有受益，只是领取了平时正常的奖金。被上诉人刘申申、魏月对以上证据的真实性没有异议，其担保的是力业公司江宁分公司，该公司注销后，孙琦又注册了南京力业经纪有限公司南京分公司，受害人的所有居间合同均在力业公司签订，与力业公司江宁分公司无关。原审被告力业公司同徐燕质证意见。原审被告陈英同孙俊质证意见。
本院认为，本案的争议焦点为：一、徐爱民、孙俊、徐燕是否应承担返还购房款及利息的责任；二、魏月、刘申申是否对力业公司和孙琦返还方爱林、方园购房款及利息承担担保责任。
对争议焦点一，生效的（2014）鼓刑二初字第261号刑事判决书并未认定徐爱民、孙俊、徐燕系刑事犯罪的共同犯罪人，亦未认定孙俊、徐爱民、徐燕有占有涉案赃款的行为，故徐爱民、孙俊的行为并不构成共同侵权；方爱林、方园所主张返还购房款及利息系因犯罪形成，方爱林、方园主张徐燕作为孙琦的妻子以及力业公司的法定代表人承担共同还款责任，依据不足。综上，本院对上诉人方爱林、方园要求徐爱民、孙俊、徐燕返还购房款及利息的诉讼请求，不予支持。
对争议焦点二，魏月、刘申申在《房地产经营机构执业承诺书》中承诺以其名下南京市应天大街837号11幢二单元204室房屋为力业公司江宁分公司承担担保责任，其承担责任的范围仅限于力业公司江宁分公司，故上诉人方爱林、方园要求其为力业公司的行为承担担保责任，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人方爱林、方园的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8200元，由上诉人方爱林、方园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 甫
代理审判员 付 双
代理审判员 吴 勇
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 汪海燕