青海省高级人民法院
民事判决书
（2013）青民二终字第33号
上诉人(原审原告、反诉被告)：马宁，住宁夏石嘴山市。
委托代理人：谢治，青海汇通律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海省奥凯煤业发展集团有限责任公司。
法定代表人：邱俊峰，该公司董事长。
委托代理人：马虎成，青海海博律师事务所律师。
委托代理人：滑莹，青海海博律师事务所律师。
上诉人马宁与上诉人青海省奥凯煤业发展集团有限责任公司（以下简称奥凯公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2012）宁民二初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马宁委托代理人谢治，上诉人奥凯公司委托代理人马虎成、华莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年12月1日，马宁作为甲方与乙方奥凯公司签订了一份《煤炭副产品包销协议》，双方就甲方向乙方包销2011年煤炭副产品事宜进行约定，其中价格、运输及货款结算方式为：中煤103元/吨、煤泥42元/吨、矸石16元/吨（价格随行就市）；全票结算；买受人汽车运输洗煤厂自提；验收方以甲方洗煤厂和站台过磅数据为准。本合同从2010年12月26日起开始执行，2011年12月25日止等。2011年3月1O日、5月12日又签订了两份《煤炭副产品包销补充协议》，其中对中煤、煤泥、矸石的价格作了适当调低。
协议签订后，马宁按约交纳了500000元保证金，同时开始拉运煤炭副产品，所拉运煤炭副产品均有双方的对账函确认。马宁拉运煤炭副产品至2011年6月25日，共计118428.12吨。马宁已付货款2000000元（不含保证金）。此后，马宁再未按协议约定拉运奥凯公司煤炭副产品。马宁对所拉运的煤炭副产品向外销售了一部分，剩余煤炭副产品均存放于刚察盛奥洗煤有限公司的站台场地。本案诉讼中，刚察盛奥洗煤有限公司已授权奥凯公司全权处理马宁存放货物期间占用其公司场地租赁费问题。
2011年3月始，热水煤炭产业园区管委会环境监管局及刚察（省级）热水煤炭产业园区管理委员会就修建防风墙、另建洗煤厂及环境卫生整治等内容多次发文，要求奥凯公司立即整改清除站台空地堆积的货物。2011年8月9日，奥凯公司向马宁发出《业务联系函》，称：由于贵方多次未能履行合同约定，截止7月12日欠奥凯公司2123504.93元，奥凯公司于2011年7月13日终止与贵方的合同并强制扣留热水站台货场全部煤炭副产品，待新包销商将站台副产品全部清空之后根据全年贵方洗煤厂拉运总出库量加上我方自行从洗煤厂短倒至站台总量减去新包销商站台总出库量做为贵方全年销售量，贵方全年汇入250万货款刨除贵方全年销售量所对应货款，再减去站台双方认可的库存损耗所对应金额剩余货款为贵方最终余款。具体损耗在新包销商将站台煤炭副产品全部拉运清空之后再做双方确定。在新包销商拉运站台煤炭副产品期间，贵方必须委派相关人员在指定磅房负责盯磅审核站台出库数据。次日，马宁就奥凯公司2011年8月9日《业务联系函》作出回复称：贵公司《业务联系函》中所提出的结算方案，对本人造成的经济损失巨大，本人无法承受。并提出由第三方作为担保单位等内容。其后，奥凯公司对马宁的此份函件未予答复。
2011年8月31日，奥凯公司又向马宁发出业务联系函，主要内容是：由于贵方一直未按照我司的要求清理堆放于热水站台货场的煤炭副产品，我司新签包销商清理并销售站台煤炭副产品，结合目前实际情况提出具体结算方式。函中同时提出马宁实际占用热水站台货场期间的租金由马宁承担，具体收费标准可参照热水地区场租标准而定。
马宁于2011年9月1日向奥凯公司再次发出业务回复函，主要内容为：奥凯公司在7月12日后大量销售时，对销售数据不予认可，对站台货场最终出库后的损耗及短倒副产品至站台的运费问题均不承担。在使用贵司站台货场时，已与贵司相关人员达成意见，场租费用承担100000元。不认同贵司指责我方未及时拉运煤炭副产品，造成洗煤厂损失。未及时运出的原因是由于客观原因所造成（6、7月）多为雨季，通往站台的道路泥泞翻浆，致使车辆根本无法行驶进入等。奥凯公司对此函再未提出意见。
一审法院认为，马宁与奥凯公司签订《煤炭副产品站台包销合同》后，马宁从奥凯公司包销拉运出的煤炭副产品除自行销售的部分外，剩余煤炭副产品存放于刚察盛奥洗煤有限公司的站台空地，形成不定期租赁关系，马宁应当支付相应的租赁费用。马宁在奥凯公司多次书面通知其清空场地的情况下，未予拉运，其对奥凯公司出售存放的煤炭副产品亦存在过错，对其预期产生的利润损失应自行承担。现奥凯公司已不可能向马宁返还财产，根据马宁与奥凯公司双方最终调整的煤炭副产品价格，参照奥凯公司出售的煤底价格赔偿损失。马宁本诉诉求部分有理，应予支持。奥凯公司反诉诉求部分有理，亦应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，该院判决：一、被告（反诉原告）青海省奥凯煤业发展集团有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告(反诉被告)马宁煤炭副产品损失2149661.05元。二、原告(反诉被告)马宁于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）青海省奥凯煤业发展集团有限责任公司场地租赁费10万元。
上诉人马宁上诉称，1、一审法院认定事实错误。一审法院采纳奥凯公司的销售统计，认定其销售煤炭副产品的数量错误。双方确认拉运煤炭副产品的总量为118428.12吨，减去马宁销售的11773.04吨，奥凯公司应赔偿106654.18吨。2、一审法院赔偿金数额计算错误。马宁存放的煤炭副产品成本包括奥凯公司的出售价格、人工机械费用、场地租赁费等费用，一审按照奥凯公司出售给马宁煤炭副产品的销售价格为标准计算赔偿数额，对人工机械费用、场地租赁费等费用没有认定，有悖客观事实。3、一审法院未查清案件事实。马宁诉求奥凯公司赔偿6914711.8元，减去马宁欠奥凯公司的货款，马宁要求奥凯公司赔4343130.54元。一审法院对此事实并未认定，且在判决书中将马宁的诉求错误的计算为4343130.54元。
奥凯公司上诉称，依照奥凯公司提交的证据，截止2011年6月25日，马宁共计拖欠奥凯公司货款2571581.26元。从2011年6月25日至2011年7月12日，马宁又拉运价值51923.67元的货物，虽然拉运货物没有双方的对账单和马宁的签字，但奥凯公司发给马宁的来往函件中，马宁并未提出异议，应当视为默认。一审法院对此拉运货物的事实以证据不足为由不予认定，显然对奥凯公司不公。一审法院认定奥凯公司处理的煤炭副产品数量为76573.03吨，但对奥凯公司自行运输到站台的15403.44吨货物未从76573.03吨总数中减去，而将15403.44吨货物认定为马宁的货物，属认定事实不清，证据不足。请求依法撤销原判，维护奥凯公司的合法权益。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人二审争议的焦点是：1、马宁存放在刚察盛奥洗煤有限公司站台的煤炭副产品数量是多少？2、马宁存放在刚察盛奥洗煤有限公司站台的煤炭副产品的损失如何认定？3、一审程序是否违法。
（一）关于马宁存放在刚察盛奥洗煤有限公司站台的煤炭副产品数量是多少的问题
马宁认为，从奥凯公司共拉运的煤炭副产品数量是118428.12吨，从洗煤厂直接卖出的煤炭副产品数量是2662.58吨，从货场卖出的煤炭副产品数量是9110.46吨，刚察盛奥洗煤有限公司站台的煤炭副产品剩余数量是106654.18吨。
奥凯公司认为，根据奥凯公司出售给李占山、胡书政、赵志领的三份《煤炭副产品包销合同》、奥凯公司统计的截止2012年8月15日站台销售数据、李占山、胡书政、赵志领拉运情况的说明及收到货物的证明、刚察县瑞众有限公司、热水煤矿磅业服务中心、青海九阳矿业的过磅证明，共计销售76573.03吨，减去奥凯公司自有货物15403.44吨，马宁存放在刚察盛奥洗煤有限公司站台的煤炭副产品数量为61169.59吨。
本院认为，依据马宁与奥凯公司签订的《煤炭副产品包销协议》、双方对账单，马宁共计从奥凯公司拉运煤炭副产品118428.12吨，对此数额双方并无异议，应予以确认。马宁认为自行从洗煤厂卖出2662.58吨，从货场卖出9110.46吨，剩余106654.18吨存放在刚察盛奥洗煤有限公司站台内。对此主张，马宁除提交称重单外，并无销售合同及购买人证言及其他相关证据予以证实，况且马宁自行销售行为也无需奥凯公司同意，称重单也无奥凯公司盖章签字，故马宁主张存放在刚察盛奥洗煤有限公司站台内剩余煤炭副产品106654.18吨的理由，缺乏证据，不予认定。依据奥凯公司与李占山、胡书政、赵志领分别签订的《煤炭副产品包销协议》及李占山、胡书政、赵志领出具的销售证明，奥凯公司在刚察盛奥洗煤有限公司站台内销售的煤炭副产品数额为76573.03吨，对包销协议及销售证明，马宁并无相反证据予以反驳，应承担举证不能的责任。奥凯公司主张所销售的煤炭副产品中有15403.44吨系自有货物，因无证据予以证实，不予认定。结合本案事实认定马宁存放在刚察盛奥洗煤有限公司站台内剩余煤炭副产品为76573.03吨，符合本案客观事实。
（二）马宁存放在刚察盛奥洗煤有限公司站台的煤炭副产品的损失如何认定的问题
马宁认为，存放在刚察盛奥洗煤有限公司站台内的煤炭副产品数量是106654.18吨，奥凯公司应当按照当时的市场价予以赔偿，其中中煤22600.04吨×每吨120元＝2712004.8元，矸石56204.64吨×每吨50元＝2820232元，煤泥27849.5吨×每吨50元＝1392475元，共计6914711.8元，减去欠奥凯公司的货款，奥凯公司应当赔偿马宁损失4343130.54元。
奥凯公司认为，奥凯公司共处理货物76573.03吨，其中有15403.44吨是奥凯公司自行运输过去的，与马宁无关。对马宁存放的61169.59吨货物，奥凯公司同意按照实际出售价格1566253.99元赔偿。
本院认为，马宁与奥凯公司签订煤碳副产品买卖合同后，马宁在拉运货物过程中自己也销售部分货物，马宁的销售价格能够真实反映货物的实际价值，但马宁对销售的价款及销售合同不能向本院提交，马宁对煤碳副产品实际销售价格并无证据予以证实，虽然马宁提交一审结束后，自己委托价格认证部门的价格认证结论书，但该结论书仅能证明煤碳副产品的鉴定价格，并不能证明实际销售价格，为此，马宁应当承担对煤碳副产品销售价格举证不能的法律后果。一审法院参照双方最后一次对煤炭副产品价格的调整，结合双方的过错责任，认定马宁煤炭副产品损失为2149661.05元，符合本案实际，应当予以维持。
（三）一审程序是否违法的问题
马宁认为，本案的法律关系是财产损害赔偿，而奥凯公司反诉的法律关系是租赁合同，二者非同一法律关系。马宁与刚察盛奥洗煤有限公司之间形成了租赁合同法律关系，而非奥凯公司，故一审判决马宁向奥凯公司支付租赁费违背诉讼程序。
奥凯公司认为，奥凯公司是刚察盛奥洗煤有限公司的股东，且刚察盛奥洗煤有限公司委托奥凯公司办理与马宁租赁合同纠纷的相关事宜，一审判决马宁向奥凯公司支付10万元的租赁费符合法律规定。
本院认为，该案本诉是财产损害赔偿纠纷，奥凯公司反诉应当是基于相同法律关系的相同当事人之间提出，奥凯公司以马宁与刚察盛奥洗煤有限公司存在租赁合同，提出反诉向马宁主张租赁费，一审以据此判决马宁向奥凯公司支付租赁费，违背有关反诉的规定，属程序违法，本院予以纠正。
综上，本院认为，双方当事人签订《煤炭副产品站台包销合同》后，马宁依据与刚察盛奥洗煤有限公司的租赁合同关系，将从奥凯公司包销拉运出煤炭副产品（除自销部分）存放在该公司站台空地。为此，马宁依据包销合同拉运的煤炭副产品已实际交付马宁，奥凯公司在接到海北州政府有关部门限期清理马宁存放的煤炭副产品的通知后，在未征得马宁同意的情况下擅自变卖，侵犯了马宁煤炭副产品的财产所有权，奥凯公司对此应当予以赔偿。同时，马宁在接到奥凯公司通知其清空场地的情况下，未及时拉运，其对奥凯公司变卖煤炭副产品的行为亦存在过错，一审法院依据双方当事人最后协商的煤炭副产品的价格，参照奥凯公司与李占山、胡书政、赵志领的销售合同及证人证言，认定奥凯公司赔偿马宁煤炭副产品损失2149661.05元，符合本案事实情况，本院予以维持。马宁对此上诉理由无有效证据予以证明，本院不予支持。奥凯公司认为存放的煤炭副产品中有15403.44吨系自有货物及应按实际销售价格赔偿的上诉理由，无事实和有效证据予以证明，本院不予支持。因马宁与刚察盛奥洗煤有限公司形成的租赁合同与本案财产损害赔偿不是同一法律关系，一审法院判决马宁给付奥凯公司租赁费有悖反诉的规定，属程序违法，本院予以纠正。马宁此节上诉理由符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2012）宁
民二初字第160号民事判决第二项；
二、维持西宁市中级人民法院（2012）宁民二初字第160号民事判决第一项。
一审案件受理费、反诉费按一审判决执行。二审案件受理费76716元，马宁与奥凯公司各承担38358元。
本判决为终审判决。
审判长星月
审判员黄斌
审判员杨旭东
二0一三年九月二十九日
书记员刘江静