广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第52号
上诉人（原审原告）：中山市横栏镇光亮灯饰厂。住所地：广东省中山市。
投资人：应光亮，厂长。
委托代理人：李华庭、袁敏华，广东广鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市艺鹏灯饰有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：邓健。
委托代理人：黄海栩，广东中元（中山）律师事务所律师。
上诉人中山市横栏镇光亮灯饰厂（以下简称光亮厂）因与被上诉人中山市艺鹏灯饰有限公司（以下简称艺鹏公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：本专利是名称为“壁灯座（凤凰）”、专利号为ZL20123022××××.7的外观设计专利，专利权人系光亮厂，申请日为2012年6月4日，授权公告日为2012年11月28日。2013年8月5日，本专利已缴纳了当期年费。
本专利简要说明记载本专利产品的名称为壁灯座（凤凰），其用途是室内照明，其设计要点在于外形，最能表明设计要点的图片是主视图。本专利外观设计特征为：上部呈“斧”形，“斧”形中间有椭圆；中部自上而下流线收窄至一圆盘，中部两则对称有波浪状花纹，仰视圆盘呈半圆形，并可见花瓣花纹；圆盘之下自上而下扩阔，后收窄，形成三锥形。
2013年12月28日，广东省中山市桂山公证处根据申请人光亮厂、中山市光亮灯饰配件门市部、余国祥的共同申请，指派公证员及公证工作人员随申请人的共同委托代理人袁敏华来到中山市镇XX灯饰配城内的一家挂有“灯饰压铸件总汇，地址：XX号，传真：0760-8525XXXX，电话：0760-898××××8”招牌的商铺（旁边店铺门牌号××，公证员对周围环境进行了拍照，随后袁敏华进入该商铺向该店铺销售人员出示《采购单》，要求按照该采购单上的货物清单购买相关产品，该店铺销售人员向袁敏华派发了一张印有“邓健”名字的名片。洽谈完华后，袁敏华向该店铺购买了相关灯饰产品并付款，该店铺向袁敏华开具了单号分别为SA-201312-04166和SA-201312-04179的《现金单》。上述购买过程由公证工作人员拍摄了照片。购买结束后，根据申请人的要求抽取所购买的部分物品由公证人员某甲回广东省中山市桂山公证处，并对该商品进行了封存、拍照，后将封存后的购买物品留存于申请人处。上述全过程均由公证员和公证工作人员在现场监督。2014年2月13日，广东省中山市桂山公证处出具了（2014）粤中桂山第747号《公证书》。上述单号为SA-201312-04166《现金单》载有：开单日期：2013年12月28日，光亮厂指控现金单上记载货品编码G040016，货品名称为“XD023大”的产品为本案被诉侵权产品，颜色为黑坯，数量为1，单价为13元。此外，该现金单无记载任何与艺鹏公司关联的信息。公证书所附名片载有：“中山市艺鹏五金灯饰有限公司，邓健，139××××6159，……压铸门市地址：中山市XXX号，压铸门市电话：0760-898××××8”以及五金门市地址、电话，工厂地址、电话、传真，QQ号等信息。
2014年4月10日，光亮厂认为艺鹏公司侵犯其外观设计专利权，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、艺鹏公司立即停止制造、销售侵害光亮厂专利号为ZL20123022××××.7的侵权产品，销毁库存侵权产品、产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具；二、艺鹏公司立即连带赔偿光亮厂经济损失10万元；三、艺鹏公司立即连带支付光亮厂因维权而支出的合理费用15113（其中律师费15000元、购买侵权产品费13元、公证费用100元）；四、本案诉讼费用由艺鹏公司承担。庭审中，光亮厂将上述诉讼请求二、三中的“连带”二字删除，其余诉讼请求不变。光亮厂提交了被诉侵权产品公证实物，经庭审勘验公证实物，该公证实物上没有与艺鹏公司关联的信息。艺鹏公司否认该公证实物系由其生产、销售，并称光亮厂认定其侵权的证据仅是邓健的名片以及艺鹏公司曾租用过该商铺，但艺鹏公司从2013年11月1日起已与该商铺没有任何关系了，光亮厂的主张是没有事实依据的。
将被诉侵权产品与本专利的外观设计图片进行比对，光亮厂认为：本专利与被诉侵权产品的用途均是照明灯臂座，两者用途相同，属同类产品。两者的外观设计特征均为：上部呈“斧”形，“斧”形中间有椭圆；中部自上而下流线收窄至一圆盘，中部两则对称有波浪状花纹，仰视圆盘呈半圆形，并可见花瓣花纹；圆盘之下自上而下扩阔，后收窄，形成三锥形，被诉侵权产品外观设计与本专利相同，为相同侵权。艺鹏公司亦确认被诉侵权产品外观设计与本专利是相同的。
艺鹏公司为证明其并非涉案门市的经营者，本案与其无关，提供了中山市灯都灯饰实业发展有限公司出具的《证明》、中山市灯都灯饰实业发展有限公司与案外人韦国元签订的《商铺租赁合同》、个体户机读档案登记资料等证据：
中山市灯都灯饰实业发展有限公司于2014年5月15日出具《证明》，内容如下：“兹证明韦国元，身份证号××）于2013年11月2日至2015年12月30日承租中山市灯都灯饰实业发展有限公司位于中山市XXX。特此证明”，并加盖了中山市灯都灯饰实业发展有限公司印章。
中山市灯都灯饰实业发展有限公司于2013年11月1日与韦国元签订的《商铺租赁合同》显示：甲方（出租方）为：中山市灯都灯饰实业发展有限公司，乙方（承租方）为：韦国元（身份号证码：XXX、住址广西融安县XXX），租赁物地址为中山市XXX中山市灯都灯饰实业发展有限公司“中国灯都灯饰配件城”内XX号商铺，面积为50平方米，租赁物经签署合同当天的现状交付，乙方承租租赁物用于经营灯饰或灯饰配件产品，租赁期限从2013年11月2日起至2015年12月30日止，合同经双方签名（盖章）之日起生效。合同还约定了其他条款。合同甲方加盖了“中山市灯都灯饰实业发展有限公司合同专用章”并由法定代表人林永信签名，乙方有韦国元签名及捺印。
中山市工商行政管理局出具的个体户机读档案登记资料显示：在中山市XXX灯饰配件城XX号经营的为个体户，名称中山市深为灯饰配件门市部，经营者为韦国元，电话为：8983×××8、156××××8191，核准和成立日期均为2014年3月19日，经营范围为销售：灯具配件、五金制品。
2013年6月，光亮厂曾以艺鹏公司擅自生产、销售侵害本专利的侵权产品为由向原审法院提起诉讼，后经法院调解，双方达成协议，协议内容包括：艺鹏公司保证自签订协议之日起立即停止销售侵害本专利的产品，并销毁库存侵权产品，若再次侵权，艺鹏公司同意赔偿光亮厂经济损失10万元。艺鹏公司自愿赔偿光亮厂经济损失（含合理费用）共计3万元，其中于2013年12月13日前支付1.5万元，2014年1月13日前支付1.5元。该协议于2013年11月13日已生效，同日，原审法院出具了（2013）中中法知民初字第233号民事调解书。艺鹏公司称上述事实证明了光亮厂是重复诉讼，光亮厂则认为这恰恰证明了艺鹏公司存在重复侵权。
另查，被诉侵权产品货品名称为“XDB023大”，购买的费用为13元；为公证保全证据，光亮厂向广东省中山市桂山公证处交纳了公证费1400元。光亮厂提出该1400元公证费，是（2014）粤中桂山第747、748号两份公证书共同应支付的费用，因此涉及第747号公证书应分摊的公证费为700元。由于第747号公证书公证保全了原审法院（2014）中中法知民初字第70-75、95号共七个案件的被诉侵权产品，因此本案应分摊公证费100元；同时，光亮厂为委托广东广鸿律师事务所律师代理本案的诉讼，还向该所缴纳了律师代理费1.5万元。
对于要求艺鹏公司赔偿的经济损失，光亮厂没有提供相关证据予以证实，但请求由原审法院依法予以酌定。对于要求艺鹏公司销毁产品宣传资料及生产侵权产品的专用模具，光亮厂亦没有提供相关证据予以证明。
再查，中山市工商行政管理局出具的机读档案登记资料显示：艺鹏公司，住所地为中山市XXX，企业类型为有限责任公司，注册资本3万元，法定代表人邓健，核准和成立日期均为2012年6月13日，经营范围为加工、销售：五金配件。企业目前状态为登记成立。
原审法院认为：光亮厂依法享有名称为“壁灯座（凤凰）”、专利号为ZL20123022××××.7外观设计专利的专利权，且本专利合法有效，依法应受到法律保护。
根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点，一是被诉侵权产品是否落入本专利的保护范围；二是被诉侵权产品是否由艺鹏公司生产、销售。
关于争议焦点一，即被诉侵权产品是否落入本专利的保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条之规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。被诉侵权产品与本专利产品均是照明灯臂座，属同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，被诉侵权产品外观设计特征为：上部呈“斧”形，“斧”形中间有椭圆；中部自上而下流线收窄至一圆盘，中部两则对称有波浪状花纹，仰视圆盘呈半圆形，并可见花瓣花纹；圆盘之下自上而下扩阔，后收窄，形成三锥形。本专利与被诉侵权产品唯一的差异在上部“斧”形中的椭圆中有格纹，而本专利相应位置没有格纹。但该区别仅是一个局部细小的变化，在整体设计中所占比例很小，其变化不足以对整体视觉效果产生显著影响，故本专利设计与被诉侵权产品设计虽存在上述区别特征，但是从整体视觉效果上，上述区别并不构成二者存在实质性差异，因此，被诉侵权产品设计与本专利设计构成近似，落入本专利的保护范围。
关于争议焦点二，即被诉侵权产品是否由艺鹏公司生产、销售的问题。本案中，光亮厂虽指控侵权行为是艺鹏公司实施，但工商登记资料显示：侵权行为实施地——中山市XXX灯饰配件城XX号商铺（以下简称XX号商铺），是中山市深为灯饰配件门市部的经营地址，经营者是韦国元，而艺鹏公司的工商登记地址则是在中山市XXX；此外，公证书中记载A122号商铺的电话0760-898××××8也与中山市深为灯饰配件门市部工商登记资料中的电话相符；再者，上述商铺的出租方中山市灯都灯饰实业发展有限公司出具的证明以及中山市灯都灯饰实业发展有限公司与韦国元签订的《商铺租赁合同》均显示上述灯饰配件城XX号商铺自2013年11月2日起承租方是韦国元，而非艺鹏公司或其法定代表人邓健。光亮厂指控侵权行为的发生时间是2013年12月28日，该期间A122号商铺的经营者是韦国元。光亮厂指控艺鹏公司实施侵权行为，其所依据的证据仅有公证时取得的印有艺鹏公司字号和邓健姓名的名片，该名片印制容易，证明力较低。相对艺鹏公司的抗辩证据，光亮厂的证据明显处于劣势。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，光亮厂所提供的证据不足以证明艺鹏公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为，应承担举证不能的不利后果。故对于光亮厂主张艺鹏公司立即停止生产、销售侵权产品，销毁库存侵权产品、产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具以及赔偿经济损失和合理维权费用的诉讼请求，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回中山市横栏镇光亮灯饰厂的诉讼请求。案件受理费2603元，由中山市横栏镇光亮灯饰厂负担。
上诉人光亮厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持光亮厂一审提出的全部诉讼请求。理由如下：1.一审法院认定艺鹏公司没有制造、销售被诉产品属于事实认定不清。（1）本案所涉商铺原属于艺鹏公司的经营场所，光亮厂曾通过公证保全方式在此购买过侵权产品并提起诉讼，双方最终以调解方式结案。在本案中，光亮厂再次通过公证保全方式在此地点购买涉案被诉产品，前后两次公证保全取得的卡片、现金单据以及单据上的销售人员代码信息均相同，足以证明该商铺仍属于艺鹏公司经营。（2）由于此前艺鹏公司在涉案商铺经营时使用的也是0760-898××××8的电话号码，因此一审法院以涉案商铺招牌上的电话0760-898××××8与韦国元经营的个体工商户登记的电话相同作为理由，认定商铺由韦国元经营是错误的。（3）虽然艺鹏公司提交了由商铺出租方出具的《证明》和与韦国元签订的《商铺租赁合同》，但由于缺少租金、水电费缴纳等单据，不足以证明侵权发生时韦国元是涉案商铺的经营者。（4）艺鹏公司提交了此前与光亮厂在法院调解的民事调解书，主张光亮厂本案起诉属于重复诉讼，实质上属于自认了本案的侵权行为。2.一审法院判决驳回光亮厂的诉讼请求属于程序错误。（1）一审法院未曾对光亮厂提交的前案调解书及案件资料作出认定，属于程序错误。（2）若法院认定艺鹏公司没有制造、销售被诉产品的行为，则应认定艺鹏公司的被告主体不适格，应裁定驳回起诉，而非判决驳回诉讼请求。
艺鹏公司答辩称：艺鹏公司已于2013年10月15日起不再经营涉案商铺，韦国元于2013年11月1日开始承租经营该商铺。光亮厂于2013年12月28日在涉案商铺购买到的被诉产品，并非由艺鹏公司销售的。而且，在其他案件庭审中，韦国元已经承认其存在销售侵权产品的行为，一审法院也在他案中认定侵权者是韦国元。光亮厂之所以在没有查清实际经营者的情况下就起诉艺鹏公司，真实目的在于打击市场竞争对手。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，二审应当驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：根据（2013）粤中桂山第2515号公证书记载，2013年4月14日，光亮厂的委托代理人在公证人员某乙下，曾在购买本案被诉产品的中山市XX灯配城A区XX号商铺购买过名为“菠萝灯臂”、“凤凰壁灯座”产品，该店工作人员派发了一张“邓健”名字的名片，名片内容与购买本案被诉产品的公证保全中获得的“邓健”名片一致；该店工作人员开具了一张单号为SA-201304-00997的现金单，该单据上的制单员编号为002，与购买本案被诉产品的公证保全中获得的《现金单》的格式及制单员编号一致。当时开元灯配城A区122号商铺是由艺鹏公司经营的，光亮厂认为艺鹏公司销售的“菠萝灯臂”、“凤凰壁灯座”产品分别侵犯其ZL2012301XXXXX.4、ZL20123022××××.7外观设计专利权，向原审法院提起两案诉讼。双方在原审法院的主持下达成调解协议，原审法院于2013年11月13日作出（2013）中中法知民初字第232号、第233号民事调解书。
关于涉案商铺使用的0760-898××××8电话号码，艺鹏公司在二审中称该号码是其在租赁涉案商铺期间使用的，但在2013年10月15日撤场后并未取消该电话，由后续承租方继续使用该电话号码。
根据原审法院2014年10月11日作出的（2014）中中法知民初字第166号民事判决书，光亮厂认为其于2014年3月30日以公证保全方式在开元灯配城XXX号商铺购买的竹节圈产品是艺鹏公司、韦国元销售的，购买时也获得“邓健”名字的名片以及单号为SA-201403-04083《现金单》。故光亮厂起诉要求艺鹏公司、韦国元承担侵害外观设计专利权的民事责任。韦国元在该案中确认了中山市灯都灯饰实业发展有限公司出具的《证明》、《商铺租赁合同》以及其个体工商户登记资料的真实性；并称其在经营开元灯配城XX号商铺四个月后才办理好个体工商登记，店铺使用的电话号码0760-898××××8是由出租方提供的，并登记在个体工商户名下。原审法院认为上述涉案商铺是由韦国元经营、而非艺鹏公司经营，作出（2014）中中法知民初字第166号一审判决认定韦国元销售被诉产品构成侵权并承担停止侵权和赔偿损失的责任，驳回了光亮厂对于艺鹏公司的诉讼请求。
本院认为：本案二审的争议焦点首先应当确定为：一审判决以艺鹏公司没有制造、销售被诉产品为由，驳回光亮厂的诉讼请求是否准确。只有在艺鹏公司实施了制造、销售被诉产品的前提下，才涉及进一步审查被诉侵权设计与本案专利设计是否构成相同或相近似、艺鹏公司是否构成侵权行为以及应承担何种责任的问题。
关于艺鹏公司是否制造、销售被诉产品的问题，关键在于确定2013年12月28日公证保全时艺鹏公司是否是开元灯配城XX号商铺的经营主体。经查，首先，艺鹏公司登记的经营地址是中山市XXX，而非涉案商铺；涉案商铺出租方中山市灯都灯饰实业发展有限公司出具《证明》，证明了韦国元于2013年11月2日起承租该商铺；与该《证明》的内容相印证的还有出租方与韦国元签订的《商铺租赁合同》，韦国元也在（2014）中中法知民初字第166号民事案件中确认了《证明》、《商铺租赁合同》的真实性，因此《证明》和《商铺租赁合同》应当采信作为认定商铺经营者的关键证据。其次，虽然工商行政管理部门核准韦国元将上述商铺注册为个体工商户经营地址的时间是2014年3月19日，但是韦国元也在（2014）中中法知民初字第166号民事案件中陈述其在该商铺经营了四个月后才办理好个体工商登记，此种先承租商铺后以该地点作为经营场所向工商行政管理部门申请营业执照、并在营业执照办理完成前开始经营的做法不存在违反常理的情形。第三，关于光亮厂上诉主张在公证保全中取得的“邓健”名片、现金单以及涉案商铺使用的0760-898××××8电话号码等证据如何认定的问题。由于名片信息容易印制，现金单是机打单据且没有署名，制单员也没有姓名只有机打编号，因此名片和现金单均不能直接证明涉案商铺的经营主体。至于0760-898××××8电话号码，艺鹏公司自称在经营涉案商铺期间使用过该电话但在撤场时未曾取消，韦国元也在（2014）中中法知民初字第166号民事案件中称0760-898××××8电话号码是由出租方提供给他的，他继续使用该电话并将电话注册登记在个体工商户名下，因此该电话的使用和交接过程与艺鹏公司、韦国元前后经营涉案商铺的事实相符。最后，根据艺鹏公司提交的调解书以及认为光亮厂属于重复诉讼的答辩，也难以推断出艺鹏公司自认2013年12月28日侵权发生时是涉案商铺经营者的结论。因此，原审法院认定2013年12月28日公证保全时开元灯配城XX号商铺的经营主体是韦国元，艺鹏公司没有制造、销售被诉产品，依据充分，本院予以维持。
关于光亮厂上诉提出若法院认定艺鹏公司没有制造、销售被诉产品的行为，则应裁定驳回起诉的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告与本案有直接利害关系、有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实理由、属于法院受理的民事诉讼范围和受诉法院管辖，则符合起诉的条件。本案诉讼均包含上述四项条件，因此光亮厂的起诉符合法律规定，不存在驳回起诉的事由。至于光亮厂提供的证据不足以证明其主张的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原审法院判决驳回其诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，艺鹏公司没有制造、销售被诉产品，光亮厂的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2603元，由中山市横栏镇光亮灯饰厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 朱文彬
二〇一五年三月十九日
书 记 员 张绪春