广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1731号
上诉人（原审原告）：向永远，男，汉族，1972年6月24日出生，住重庆市巫山县。
委托代理人：黄伟强，广东宏尚律师事务所律师。
委托代理人：黄仕江，广东宏尚律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：肇庆亚洲铝厂有限公司，住所地广东省肇庆高新技术产业开发区，组织机构代码758349783。
法定代表人：黄文健。
委托代理人：刘霞波，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人：陈青苗，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人向永远因与被上诉人肇庆亚洲铝厂有限公司（以下简称亚铝公司）劳动争议一案，不服四会市人民法院（2016）粤1284民初366号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：双方对仲裁裁决书认定事实无异议，向永远于2012年5月21日入职亚铝公司，2012年5月至2013年6月期间在亚铝公司喷粉车间从事下架工作。2013年6月14日，向永远到广东省四会市万隆医院影像中心作DR检查，检查报告单意见为结合临床考虑矽肺合并两上肺结核。同年7月25日，向永远××防治院作健康体检，体检小结为双肺纹理增多增粗紊乱，见散在少量阴影。心膈影未见异常。意见：考虑尘肺，建议回院复查。同年8月6日，向永远××防治院职业健康体检，报告小结为“双肺见散在小阴影，双上肺阴影可见融合。心影边缘不清，双膈面未见异常”，意见为考虑尘肺。2014年4月21日，××防治院治疗诊断结论为（首次诊断）尘肺叁期（混合粉尘）。2014年8月20日，××诊断鉴定委员会鉴定结论为尘肺叁期（混合粉尘）。2014年10月31日，肇庆高新区劳动和社会保障局出具《认定工伤决定书》（肇高劳社工认字（2014）334号），认定向永远于2014年8月20日被鉴定为尘肺叁期（混合粉尘）为工伤。2015年6月24日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》（肇劳鉴初字〔2015〕585号），鉴定向永远劳动功能障碍等级为三级，生活自理障碍等级不入级。确认停工留薪期为2014年4月21日至2015年5月26日。2015年10月，工伤保险基金支付向永远一次性伤残补助金51048.5元，并且开始按月支付伤残津贴1925.6元/月。
另查明：2013年10月16日至31日，向永远××防治院/广东中毒急救中心住院15天，入院诊断为粉尘作业职检，出院诊断为粉尘作业职检（待诊断）。出院医嘱：1、注意休息、避免感染；2、不适随诊。2014年10月22日起至2015年9月2日止，向永远××防治院/广东中毒急救中心住院315天，入院诊断为尘肺叁期（混合粉尘），出院诊断为尘肺叁期（混合粉尘）。出院医嘱：1、避免感染、劳累，定期尘肺门诊复诊；2、带药出院，不适随诊；3、适当加强营养，有条件进行家庭氧疗。
再查明：向永远在肇庆高新区人民医院、广州市胸科医院、××防治院等进行门诊治疗产生医疗费用1663.72元，分别为：肇庆高新区人民医院的发票为：发票号JN12440572、日期2013年7月10日、金额156.2元；发票号JB45915070、日期2013年7月18日、金额83.6元；发票号JB45915071、日期2013年7月18日、金额52.2元；广州市胸科医院的发票为：发票号JA83409503、日期2013年7月22日，金额1001.72元；××防治院的发票为：日期2013年7月25日、发票号JN79522994、金额318元；日期2013年8月6日、发票号JN79523307、金额52元。
再查明：向永远与亚铝公司签订2012年5月21日起至2015年6月20日止的劳动合同，双方在工作内容中约定，亚铝公司安排向永远从事工人工作，亚铝公司根据生产（工作）需要和变化情况，有权依照合法规定和程序，对向永远进行委托、聘用、罢免、解聘或调动其他工作岗位。关于劳动报酬约定为亚铝公司依据国家的劳动报酬有关规定，按向永远所在的工作岗位，确定其工资计酬形式，并根据向永远的工作（岗位）的变动，工资计酬形式随即变动，实行同工同酬的分配原则，由亚铝公司以人民币结算方式按月足额支付。正常工作时间为850元/月。亚铝公司提供的考勤表显示向永远2013年7月出勤12天，从2013年7月19日起请长假至12月31日，亚铝公司未发放上述期间工资。2013年12月30日，亚铝公司向向永远发布工作通知，内容为“向永远：公司于2013年12月19日通过手机短信告知你回公司报到，你于2013年12月30日回到公司。现再次通知你须回公司上班。特此通知”。向永远于当日签收该份通知。2014年1月1日，向永远手写书面申请，内容为“兹有喷粉车间员工向永远因身体问题需要调到保安队工作，望领导给予批准，谢谢”。经亚铝公司相关负责人审批，向永远于2014年1月1日起调到保安队工作至2014年10月21日。2016年3月16日，向永远向一审法院提出诉讼，请求判令：一、亚铝公司向向永远支付2012年5月至2015年10月未休的年休假工资4138元（4500元/月÷21.75天×5天×4年=4138元）；二、亚铝公司向向永远支付2015年3月17日至2015年10月31日期间的工资33677元（4500元/月×7个月又15天=33677元）；三、亚铝公司向向永远支付一次性伤残补助金差额52451.5元（4500元/月×23个月=103500元，减去社保已支付51048.5元为52451.5元）；四、亚铝公司向向永远支付伤残津贴差额200928元【差额（4500元/月×80%）－1925.6元/月=1674.4元/月，依据《广东省工伤保险条例》第三十一条第一款第（二）项规定，计发十年为200928元】；五、亚铝公司向向永远支付医疗费1663.7元；六、亚铝公司向向永远支付交通费3000元；七、亚铝公司向向永远支付住院伙食补助费33000元（100元/天×330天=33000元）；八、亚铝公司向向永远支付残疾赔偿金521579.2元（32598.7元/年×20年×80%=521579.2元）；九、亚铝公司向向永远支付其被扶养人的生活费146643元（父亲向世国生活费24105.6元/年×（5年+7个月）×80%÷4=26918元，母亲高龙秀生活费24105.6元/年×（8年+10个月）×80%÷4=42587元，女儿向运生活费24105.6元/年×（2年+10个月）×80%÷2=27320元，儿子向兴来生活费24105.6元/年×（5年+2个月）×80%÷2=49818元）；十、亚铝公司向向永远支付精神损害抚慰金8万元；十一、亚铝公司向向永远支付营养费2万元；十二、本案诉讼费用由亚铝公司承担；以上款项共计1097080.4元。诉讼中向永远变更第二项诉讼请求为：判令亚铝公司向向永远支付2013年7月1日至2015年9月31日期间工资126000元（4500元/月×28个月=126000元）；诉求总额为1189403.4元。
再查明：向永远2012年10月至2013年7月的工资分别为3278元、3990.03元、4147.26元、1600元、553元、4346.38元、4174.42元、4329.17元、4008.55元、1704元。向永远2014年1月至12月工资分别为2053.57元、1472元、2136元、1922元、2136元、2136元、2125元、2080.21元、1044.4元、1308.01元、2139元、2139元。向永远2015年1月至7月工资分别为2097.16元、2097.16元、2097.16元、2097.16元、2097.16元、2097.16元、2092.54元。
××防治院粤职诊〔2014〕092号《××诊断证明书》记载，向永远自述2011年3月至2011年9月在“海丰首饰厂有限公司”做包装工作，向永远2011年9月至2012年5月在“爱威龙机电有限公司”做封盖工作，2012年5月起在亚铝公司做下架工作。亚铝公司提供两份其认为是向永远入职“爱威龙机电有限公司”时填写的员工档案表及员工登记表复印件，其中2011年9月6日的员工档案表填写的工作经历为“20082011在海丰首饰厂”，2011年9月7日的员工登记表填写的工作经历为“20092011在海丰首饰厂”，向永远则予以否认，并认为该员工档案表及员工登记表是复印件而不予质证。向永远在入职亚铝公司时填写的履历表为“20112012在海丰”。向永远申请××鉴定时填写的职业史情况为“2011年前没有工作，2011年9月10日至2012年5月1日在爱威龙机电有限公司做封盖工作，2012年5月起在亚铝公司做下架工作”。向永远填写××防治院《健康检测基本信息表》为“2012年5月前务农”。
亚铝公司在向永远入职或上岗前组织向永远到相关医疗卫生机构进行身体健康检查，未为其建立职业健康监护档案。向永远入职后亚铝公司为其参投了工伤保险，在劳动仲裁阶段，劳动仲裁部门查明向永远被确诊××后，可从社会保险基金管理局按月领取伤残津贴1925.6元，诉讼中向永远对此查明事实没有异议。诉讼中，亚铝公司申请追加“海丰首饰厂有限公司”为本案第三人参加诉讼。经审查，因亚铝公司不能提供向永远曾在该单位工作的基础证据，向永远也不予确认，故对亚铝公司的申请不予受理。
一审法院审理认为：本案争议焦点主要是向永远的尘肺病是否其在亚铝公司处做工过程中罹患的，亚铝公司是否要对向永远的××待遇负责，如何负责，以及年休假工资等问题。向永远在2012年5月21日入职亚铝公司，从事下架岗位工作，2013年7月病发，××，××。亚铝公司举证其下架车间不属于粉尘岗位的检测报告，该车间工作多年的员工经体检正常的说明，公司投产至今20多年未发现疑似尘肺病例的说明，对比向永远工作履历信息而认为向永远逃避此前经历粉尘工作的论点，提出向永远不可能是××三期，××防治院、××诊断鉴定委员会在诊断书或鉴定中没有陈述向永远尘肺病何时形成、在哪形成，也没有其他合法的鉴定机构作出结论，向永远也没有举证其在亚铝公司工作岗位的工作环境粉尘危害非常恶劣，致其本人及同事的身体在短期内遭受严重伤害，因此不排除向永远的尘肺病在入职亚铝公司工作之前已形成。该院凭本案的现有证据无法判断向永远的尘肺××是否其在亚铝公司处做工过程中罹患，因本案的处理并不以此为前提，故该院在本案对此不予判定。××防治法》第五十七条“用人单位应当保障××病人依法享受××待遇”的规定，因此亚铝公司作为向永远的用人单位应对向永远的××待遇负责（依法由工伤保险基金承担的除外）。对向永远的具体诉讼请求论述如下：
一、关于2012年5月至2015年10月未休的年休假工资4138元的问题。首先，向永远的入职时间决定其何时开始享受年休假待遇。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满十二个月以上的，享受带薪年休假”的规定，结合向永远的入职时间（2012年5月21日），向永远2012年未达到可以享受年休假的条件，亚铝公司无需支付2012年的未休年休假工资。
2013年5月21日，向永远达到可以享受年休假的条件，因向永远情况特殊，需分段分析计算向永远2013年5月21日至2015年10月8日的年休假工资：第一段为2013年5月21日至2013年12月31日。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，向永远2013年应休年休假天数为3天[（224天÷365天）×5天＝3天]，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定未休年休假工资的计算方法，因向永远2013年7月至12月休长假期间亚铝公司并未发放其工资，如采用2013年1月至12月的平均工资计算2013年未休年休假工资，有失公允，以采用向永远2013年1月至6月的平均工资计算未休年休假的工资1311.14元{[（1600元+553元+4346.38元+4174.42元+4329.17元+4008.55元）÷6]÷21.75天×3×300%＝1311.14元}为宜。第二段为2014年1月1日至2014年12月31日。向永远在亚铝公司任职保安至2014年10月21日并按月领取工资，2014年10月22日至12月31日属工伤停工留薪期，2014年符合享受当年度5天年休假的条件，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条、第十条、第十一条的相关规定，向永远2014年度月平均工资为1890.93元[（2053.57元+1472元+2136元+1922元+2136元+2136元+2125元+2080.21元+1044.4元+1308.01元+2139元+2139元）÷12＝1890.93元]，因亚铝公司已支付向永远正常工作时间的工资，理应扣减，故亚铝公司应支付向永远2014年度5天应休未休年休假工资为869.39元[1890.93元÷21.75天×5天×200%=869.39元]。第三段为2015年1月1日至2015年10月8日。2015年1月1日至5月26日向永远处于工伤停工留薪期,且2015年6月向永远的劳动能力鉴定结论为：劳动功能障碍三级，退出工作岗位。即使向永远请求休年休假，亚铝公司也无法安排，故不存在亚铝公司因工作需要不能安排职工休年休假，侵害职工休息休假权利的情形。因此，对向永远2015年未休年休假的诉求不予支持。综上，对向永远该项诉讼请求，该院仅对符合法律规定的部分2180.53元（1311.14元+869.39元＝2180.53元）予以支持。
二、关于2013年7月1日至2015年9月31日期间工资126000元的诉求。因向永远已确认收到亚铝公司发放的2013年7月1日至18日的工资，向永远再重复要求亚铝公司支付该期间工资无事实和法律依据。至于2013年7月19日至2015年9月31日的工资问题，因向永远情况复杂，需分四个时间段分析，第一段为2013年7月19日至2013年12月31日。第二段为2014年1月1日至2014年4月20日。第三段为2014年4月21日至2015年5月26日。第四段为2015年5月27日至9月31日。
1、2013年7月19日至12月31日的工资是否支付的问题，首先要明确该期间的长假是否为病假，从举证责任上看，向永远提供的《健康体检报告》等证据均无医嘱要求向永远暂停工作，即无法体现其因身体异常导致不能正常工作，且无书面请假条等证据佐证，向永远应承担举证不能的不利后果。该院对向永远2013年7月19日至12月31日属病假的诉称不予采信。××患者处理办法的规定》第七条“从事有害作业的职工，因按规定接受职业性健康检查所占用的生产、工作时间，应按正常出勤处理，××防治机构认为需要住院作进一步检查时，××，在此期间可享受××待遇”之规定。本案中，2013年7月25日、2013年8月6日向永远××防治院进行××健康体检。2013年10月16日至10月31日，向永远××防治院住院16天，向永远因按规定接受××健康检查、住院进一步检查所占用的生产、工作时间合计18天。亚铝公司应按正常出勤支付其该18天的工资。结合亚铝公司提供的2013年7月考勤表出勤12天及向永远7月工资1704元，向永远2013年7月的日工资应为1704元÷12天＝142元/天，2013年7月19日至12月31日期间向永远18天的工资为2556元（142×18天=2556元）。该院对于向永远因按规定接受××健康检查或××防治机构认为需要住院作进一步检查之外的工资诉求不予支持。
2、2014年1月1日至2014年4月20日的工资。向永远诉求亚铝公司补足前述月份工资的理由为《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第22条用人单位单方调岗应符合的相关规定，但本案为向永远主动提出因身体原因要求调动工作岗位，薪随岗变，不适用该规定。退一步说，××防治法》第五十七条规定，××人，应该调离原岗位，并妥善安置。向永远诉求按4500元/月补足2014年1月至4月20日工资无事实及法律依据。
3、2014年4月21日至2015年5月26日。向永远诉称2014年4月21日至10月21日停工留薪期内，向永远继续正常上班，亚铝公司应当另行支付该段时间工资。2014年4月21日至10月21日期间向永远在力所能及的岗位工作，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，向永远在停工留薪期原工资福利待遇不变，亚铝公司需按原工资福利补差额。根据肇庆市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论显示，向永远享受2014年4月21日至2015年5月26日为期12个月零6天的停工留薪期，向永远被鉴定为××的时间为2014年4月21日，计算其原福利待遇为2014年4月21日前倒推12个月（2013年4月至2014年3月）的满月平均工资，如前所诉2013年7月19日至2013年12月31日为请长假未发放工资，为避免有失公允，不纳入平均工资的计算，该院截取2012年10月至2013年6月和2014年1月至3月的工资计算得月平均工资为3007.37元（[3278元+3990.03元+4147.26元+1600元+553元+4346.38元+4174.42元+4329.17元+4008.55元+2053.57元+1472元+2136元]÷12个月＝3007.37元/月），因此向永远12个月零6天停工留薪期的工资福利待遇为36670.51元（3007.37元/月×12个月＋3007.37元/月÷31天×6天=36670.51元），但亚铝公司在2014年5月21日至2015年7月期间支付了工资29333.92元（2136元+2136元+2125元+2080.21元+1044.4元+1308.01元+1914.4元+1914.4元+2097.16元+2097.16元+2097.16元+2097.16元+2097.16元+2097.16元+2092.54元=29333.92元），应予扣减。故亚铝公司仍需向向永远补足停工留薪期工资差额7336.59元（36670.51元29333.92元＝7336.59元）。
4、2015年5月27日至9月31日的工资问题，向永远于2015年6月24被鉴定为劳动功能障碍等级三级，双方在法定期限内均未提起复查或再次鉴定申请，该劳动能力鉴定结论已生效。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：1、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；2、从工伤保险基金按月支付伤残津贴……。向永远应从2015年6月开始按月享受伤残津贴，对于向永远从2015年10月才开始享受伤残津贴，由于亚铝公司已为向永远参加工伤保险，向永远的工伤待遇应由工伤保险基金支付，且向永远没有证据证明未办理领取伤残津贴手续的原因在于亚铝公司，应承担举证不能的责任。该院对向永远2015年5月27日至9月31日的工资诉求不予支持。
三、关于伤残补助金差额52451.5元的诉求。向永远的劳动能力鉴定结论显示为三级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条之规定，可以一次性享受23个月的伤残补助金待遇。向永远以4500元/月的标准主张无事实及法律依据，如前文所诉，向永远患××前12个月的平均工资为3007.37元/月，向永远可享受的三级伤残的一次性伤残补助金69169.51元（3007.37元/月×23个月=69169.51元），减去工伤保险基金已支付51048.5元，亚铝公司应补足伤残补助金差额18121.01元（69169.51元51048.5元=18121.01元）。
四、关于按月支付伤残津贴1674.6元/月的诉求。鉴于双方仍存在劳动关系，且向永远已在肇庆高新区社会保险基金管理局按月领取伤残津贴1925.6元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、《广东省工伤保险条例》第二十九条、第五十八条的相关规定，因向永远受伤前十二月平均工资高于缴费工资，亚铝公司应每月向向永远补足伤残津贴差额480.3元（3007.37元×80%1925.6元=480.3元）；至于伤残津贴随经济增长水平进行调整的诉求，根据《关于进一步明确工伤保险有关待遇调整问题的通知》（粤人社规〔2014〕1号）的相关规定，今后调整加发的伤残津贴额度由省人力资源社会保障厅会同省财政厅根据经济发展情况适时调整，调整加发的伤残津贴依法从工伤保险基金支付，故向永远伤残津贴差额480.3元从2015年6月起按月计发至向永远去世。
五、关于医疗费1663.7元的诉求。向永远2013年7月25日××防治院进行健康体检，发生费用318元。2013年8月6日××防治院进行粉尘作业工人胸部X射线检查，发生费用52元,××防治法》第五十四条规定，结合向永远提交的相关报告，××的相关费用，理应由亚铝公司承担。至于其余门诊发票，向永远没有提交充分有效的证据××诊断和鉴定产生的费用，应由向永远承担举证不能的不利后果。××的相关费用370元（318元＋52元=370元）予以支持。
六、向永远要求亚铝公司支付交通费3000元。向永远提供76张车票共计1359元作为交通费的报销单据，亚铝公司已经按法律规定为向永远参加工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条“……经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”之规定，向永远可向工伤保险基金申请报销，而非由亚铝公司承担。故向永远该项请求缺乏法律依据，该院不予支持。
七、向永远主张住院伙食费33000元。由向永远的住院记录查证，2013年10月16日起至2013年10月31日止，向永远××防治院/广东中毒急救中心住院15天，2014年10月22日起至2015年9月2日止，向永远××防治院/广东中毒急救中心住院315天，累计住院330天。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付……”的规定，亚铝公司已为向永远购买了工伤保险，向永远可向工伤保险基金申请报销，故向永远该项请求缺乏法律依据，该院不予支持。
八、关于向永远向亚铝公司主张残疾赔偿金521579.2元、被抚养人的生活费146643元、精神抚慰金8万元、营养费2万元的问题，因上述四项诉求均不属于劳动争议案件的审理范围，在本案不予处理；如向永远认为符合有关民事法律规定的，可另循有关民事法律规定主张权利。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、××防治法》第五十四条、第五十七条、《职工带薪年休假条例》第四条、《工伤保险条例》第三十五条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十九条、第五十八条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第六条、第十条、第十一条、××患者处理办法的规定》第七条的规定，判决：一、肇庆亚洲铝厂有限公司应在该判决生效之日起三日内向向永远支付2013年、2014年未休年休假工资2180.53元。二、肇庆亚洲铝厂有限公司应在该判决生效之日起三日内向向永远支付停工留薪期工资差额9892.59元。三、肇庆亚洲铝厂有限公司应在该判决生效之日起三日内向向永远支付一次性伤残补助金差额18121.01元。四、肇庆亚洲铝厂有限公司应在该判决生效之日起三日内从2015年6月起每月向向永远支付伤残津贴差额480.3元，直至向永远去世当月。五、肇庆亚洲铝厂有限公司应在该判决生效之日起三日内向向永远支付医疗费用370元。六、驳回向永远其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由亚铝公司负担。
上诉人向永远不服一审判决，向本院提起上诉称：1、亚铝公司扣取个人承担部分的社保费用、个人所得税以及伙食费、水电、住宿费等杂费后，才将剩余工资支付给向永远；前述费用属于向永远应得的工资部分。而亚铝公司提交的《建设银行代付汇总清单》只是向永远的实发工资，一审判决以此计算向永远工伤待遇标准存在原则错误。2013年2月10日为农历新年，而向永远在2013年1月实发工资为1600元、2013年2月实发工资为553元，与此前工资比较存在大幅度下降，可见因农历新年放假对向永远工资收入影响极大，为公平起见，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，应扣除非正常月份的工资后再计算经济补偿金基数，××前十二个月平均月工资是相同的，可见，一审法院没有剔除非正常月份工资计算月平均工资存在明显错误。2013年8月6日向永远××防治院复查结论为“疑尘肺”，××诊断”，此时向永远己患××。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（一）项“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受××前十二个月平均月缴费工资”的规定，应按有利于劳动者的原则，按向永远检查为“疑尘肺”前的12个月平均工资作为计算工伤待遇的基数。2、亚铝公司提交2013年7月至2013年12月考勤表，显示向永远为请长假，最右边用“o”标示，而考勤表最底内容显示“病假”，可以证明向永远请假为病假。向永远向亚铝公司提交请假条等资料，属于亚铝公司掌握的证据，从考勤表显示向永远已批准为长假，足以证明亚铝公司己收到向永远请假材料。亚铝公司在庭审上却主张向永远为旷工，其主张与其提交资料内容互为矛盾，且证据资料在事实上已由亚铝公司掌握，应当由其承担举证责任，一审法院却未分清举证责任，导致判决错误。2014年4月21日至2014年10月22日向永远没有义务上班，亚铝公司违反法律强制性规定拒不安排向永远进行治疗，却要求向永远上班应当另行支付工资。2014年4月21日向永远被××防治院诊断为“尘肺三期”，亚铝公司从2014年10月22日起才安排向永远治疗，且该期间也是劳动能力鉴定委员会确认为停工留薪期。亚铝公司从2014年10月22日起安排向永远住院至2015年9月2日，××防治院办理出院手续，此期间发生医疗费用、住院伙食补助费都是工伤保险基金法定的报销费用，因尚在住院导致该费用继续发生而无法结算，可见由于亚铝公司没有办理出院手续而无法办理伤残津贴手续，而出院小结、医疗票据也是办理工伤待遇手续的必要资料，向永远不持有办理工伤待遇手续中的出院小结、医疗票据资料，可见是亚铝公司的原因导致没有为向永远及时办理工伤待遇手续，一审判决完全忽视办理工伤待遇手续需要资料的事实。3、应以应发工资重新计算向永远在生病前12个月的工资，并据此重新核算一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额，且伤残津贴差额应参照《广东省工伤保险条例》第三十一条规定计发十年。伤残津贴差额是因亚铝公司违法没有按向永远实际工资缴纳工伤保险导致。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，亚铝公司应当赔偿差额损失。如果按月支付伤残津贴差额，也应当参照基本养老保险金的调整办法进行调整。4、向永远提交的广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据、广东省医疗收费票据、广州市胸科医院门诊收费清单、检验报告单等证据，足以证明发生医疗费用用于肺部检查，己形成完整证据链。××防治法》第五十六条第三款规定，亚铝公司承担该医疗费用。5、××防治法》、《中华人民共和国安全生产法》的规定，在本案中，向永远依法可获得工伤待遇和民事赔偿。××防治法》的规定，做好职业危害防护措施，应当推定存在侵权过错，对侵权行为所造成向永远的损失，侵权人应当足额赔偿。将工伤待遇赔偿与人身损害赔偿在本质上相同的项目进行对比，互相抵扣后仍存在差额，应当按损失填平原则和有利于劳动者原则进行处理，支持向永远主张的差额部分：（1）向永远可获得残疾赔偿金为521579.2元（32598.7元／年×20年×80%=521579.2元）。根据损失填平基本原则，扣除在本质上相同的一次性伤残补助金69169.51元，亚铝公司仍应补足差额452409.69元。（2）向永远为三级伤残，据此可计算被扶养生活费为146643元，该赔偿项目与工伤待遇赔偿中不存在重叠，应当支持向永远该项赔偿主张。（3）向永远患××，且病情不可逆转并逐渐加重至死亡。因亚铝公司没有安排在岗职业健康体检致使向永远患“尘肺三期”，××后拒不依法安排向永远治疗，存在严重过错，应当赔偿精神损害抚慰金。（4）向永远确实需要加强营养提高免疫力，缓解病情，二审法院根据伤残情况酌情给予支持。（5）住院伙食补助费为100元／天，与工伤待遇赔偿标准存在差额。根据损失填平原则，亚铝公司应按人身损害赔偿中住院伙食补助费100元／天标准在本案中弥补差额部分。（6）向永远在前期检查都还不诊断为××，不受《广东省工伤保险条例》调整，而来往广州必然发生交通费用。因向永远都是××防治院治疗，无法办理转诊手续。因亚铝公司拖欠工资、拒不缴纳住院押金等，导致向永远需要去安监局、劳动部门投诉，也必然产生交通费用。亚铝公司应当赔偿交通费。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二、三、四、五、六项，改判亚铝公司向向永远支付2013年7月1日至2015年9月31日期间的工资126000元、一次性伤残补助金差额52451.5元、伤残津贴差额200928元、医疗费1663.7元、交通费3000元、住院伙食补助费33000元、残疾赔偿金521579.2元、被扶养人生活费146643元、精神损害抚慰金8万元、营养费2万元，共计1185265.4元；三、本案一、二审诉讼费用由亚铝公司承担。
被上诉人亚铝公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应予维持。
原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：2012年5月21日向永远入职亚铝公司，从事下架岗位工作。2013年7月向永远病发，××，××。××防治法》第五十七条第一款“用人单位应当保障××病人依法享受××待遇”的规定，亚铝公司作为用人单位为向永远购买了社会保险，应依法承担由工伤保险基金承担除外的向永远的××待遇。
2014年4月21日是向永远被鉴定为××的时间，计算原福利待遇为从2014年4月21日往前推12个月（2013年4月至2014年3月）的月平均工资，因2013年7月19日至2013年12月31日为向永远请长假期间，亚铝公司未发放工资，为了公平起见，该段期间不纳入向永远平均工资的计算，一审法院截取2012年10月至2013年6月和2014年1月至3月的工资，计算向永远的月平均工资为3007.37元/月，已保障了向永远的利益。在诉讼中，亚铝公司主张其在2012年5月至2014年3月没有代扣向永远个人承担部分的社保费用、个人所得税以及伙食费、水电、住宿费等，向永远又没有举证证明亚铝公司代扣了以上费用，应承担举证不能的民事责任。一审法院以3007.37元/月为基数计算向永远的伤残补助金差额、伤残津贴差额并无不当，本院予以维持。由于双方的劳动关系并没有解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十一条的规定，向永远上诉要求亚铝公司一次性计发十年伤残津贴差额的法律依据不足，本院不予采纳。
向永远在一审中已确认收到亚铝公司发放的2013年7月1日至18日工资，向永远再重复要求亚铝公司支付该期间工资无事实依据，本院不予支持。2013年7月25日、8月6日向永远××防治院进行××健康体检，2013年10月16日至31日，向永远××防治院住院16天，向永远接受××健康检查、住院进一步检查所占用时间合计18天，亚铝公司应按正常出勤支付其该18天工资。结合亚铝公司提供的2013年7月考勤表出勤12天及向永远7月工资1704元，向永远2013年7月的日工资应为1704元÷12天＝142元/天，2013年7月19日至12月31日期间向永远18天工资为2556元（142×18天=2556元）。在一审中向永远提供的《健康体检报告》等证据均无医嘱要求其暂停工作，无法证明其因身体原因不能正常工作，向永远应承担举证不能的不利后果。2014年1月1日，向永远主动提出因身体原因要求调动工作岗位，薪随岗变。向永远诉求按4500元/月补足2014年1月至4月20日工资无事实依据，本院不予支持。根据肇庆市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论，显示2014年4月21日至2015年5月26日为向永远的停工留薪期，原工资福利待遇不变。向永远停工留薪期的工资福利待遇为36670.51元，亚铝公司在2014年5月21日至2015年7月期间仅支付工资29333.92元，故亚铝公司仍需向向永远补发停工留薪期工资差额7336.59元。
向永远于2015年6月24被鉴定为劳动功能障碍等级三级，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：1、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；2、从工伤保险基金按月支付伤残津贴……。向永远应从2015年6月开始按月享受伤残津贴，由于亚铝公司已为向永远参加工伤保险，向永远的工伤待遇应由工伤保险基金支付。向永远是从2015年10月才开始享受伤残津贴，但向永远没有证据证明未及时办理伤残津贴手续的原因在于亚铝公司，本院对向永远主张2015年5月27日至9月31日的工资诉求不予支持。
2013年7月25日向永远××防治院进行健康体检，支出费用318元，2013年8月6日××防治院进行粉尘作业工人胸部X射线检查，发生费用52元,××诊断和鉴定产生的费用370元，应由亚铝公司承担。向永远提交的其他门诊发票不能与诊断证明互相印证，××诊断和鉴定的费用，应由向永远承担举证不能的不利后果。
亚铝公司已为向永远参加了工伤保险，向永远××防治院/广东中毒急救中心累计住院330天。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条之规定，向永远可向工伤保险基金申请支付其住院伙食费、交通费。向永远上诉请求亚铝公司支付其住院伙食费、交通费缺乏法律依据，本院不予支持。向永远向亚铝公司主张残疾赔偿金521579.2元、被抚养人的生活费146643元、精神抚慰金8万元、营养费2万元的问题，因上述4项诉求均属于人身损害赔偿范围，与工伤待遇的请求性质不同，在本案中不予处理，向永远可另循其他途径主张权利。
综上所述，向永远上诉请求之理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人向永远承担。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年三月九日
书记员 谢煌霖