呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终3467号
诉人（原审原告）：乔晓华，住呼和浩特市玉泉区。
被上诉人（原审被告）：呼和浩特市巨鼎房地产开发有限公司。
法定代表人：林岳祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石强，内蒙古信真律师事务所律师。
上诉人乔晓华因与被上诉人呼和浩特市巨鼎房地产开发有限公司（以下简称巨鼎房地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，开庭审理了本案。上诉人乔晓华、被上诉人巨鼎房地产公司的委托诉讼代理人石强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乔晓华上诉请求：一、撤销原审判决，支持乔晓华的一审诉讼请求；二、一、二案件受理费由巨鼎房地产公司负担。事实与理由：一、巨鼎房地产公司主张的法定抵销权不能成立。乔晓华之所以未按照《商品房买卖合同》支付第三期应付购房款，是因为巨鼎房地产公司未按约先履行交房义务。巨鼎房地产公司交房义务在先，乔晓华付款义务在后，乔晓华的行为不构成违约，现巨鼎房地产公司用一个附有抗辩权的债权来抵销对乔晓华的债务，不符合法定抵销权的情形，剥夺了乔晓华对该债务的抗辩权，损害乔晓华的利益。二、巨鼎房地产公司交房日期为2015年11月1日，迟延交房构成违约。一审法院认为双方同一天签订两份合同，不存在迟延交付房屋的问题有误。双方在《商品房买卖合同》第八条、第十一条明确约定交房日期及交接程序，《委托经营合同》虽然约定租赁期限从2014年8月5日至2020年10月31日，但合同的租金起算期为2015年11月1日至2020年10月31日，显然有悖租赁合同的常理。租赁合同是双务、有偿合同，交付租金和转移租赁物的使用收益权之间存在着对价关系，交付租金是获取租赁物使用收益权的对价，而获取租金是出租人出租财产的目的。《委托经营合同》第一条第二项”委托经营期限为自甲方签订本合同之日起至2020年10月31止。”为巨鼎房地产公司提供的格式合同中的格式条款，此条款很显然为了规避《商品房买卖合同》的交房义务而设定，属于无效条款。
巨鼎房地产公司答辩称，巨鼎房地产公司与乔晓华之间首先形成的是买卖合同关系，而后再同一天双方又签订了《委托经营合同》，乔晓华委托巨鼎房地产公司进行经营，也就是说乔晓华在购买巨鼎房地产公司商铺后，直接交付给巨鼎房地产公司进行经营，因此说本案不存在逾期交付的问题。一审法院认定事实准确。乔晓华未按合同约定向巨鼎房地产公司交付第三笔款项，存在违约情形，应当承担违约责任，一审法院依据《商品房买卖合同》认定乔晓华由此承担违约金9287.92元，并抵销了乔晓华主张的巨鼎房地产公司欠付的租金是符合法律规定的。
乔晓华一审诉讼请求：巨鼎房地产公司支付乔晓华商铺租金13129.84元及未按约支付租金所产生滞纳金（依约按日千分之五支付滞纳金，从2016年4月30日起计算至巨鼎房地产公司全部付清租金止）。
一审法院查明的事实：2014年8月5日，乔晓华与巨鼎房地产公司签订《商品房买卖合同》，合同主要约定：⑴、巨鼎房地产公司将回民区中山西路巴黎广场商业3层3064号（3A-114号）（以下简称3064号商铺）12.51平米的商铺出售于乔晓华，每平米折后售价24494.08元，总价306421元。⑵、乔晓华分三次付款，2015年1月30日第三次付款116390元。⑶、第七条第二款约定，逾期超过60日后，巨鼎房地产公司有权解除合同，乔晓华愿意继续履行合同的，经巨鼎房地产公司同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，乔晓华按日向巨鼎房地产公司支付逾期付款应付款万分之三的违约金。⑷、巨鼎房地产公司应在2014年8月5日前交付该商品房。
2014年8月5日，乔晓华与巨鼎房地产公司就涉案商铺签订了《巴黎广场﹒王府井商业委托经营合同书》（以下简称《委托经营合同》），双方主要约定：⑴、乔晓华将上述商铺委托巨鼎房地产公司经营，经营期限为签订该合同书之日起至2020年10月31日止。⑵、巨鼎房地产公司自2015年11月1日起以12个月（年）为单位向乔晓华支付租金32255元，巨鼎房地产公司在每年度的第6个月的最后一天向乔晓华支付年度租金，......。⑶、3064号商铺返租税金由乔晓华、巨鼎房地产公司各承担50%，每年税金从租金中扣除，由巨鼎房地产公司代扣代缴。⑷、巨鼎房地产公司未按时向乔晓华支付租金，应承担每逾期一日按所拖欠租金金额5‰的滞纳金。
乔晓华实际于2015年10月27日向巨鼎房地产公司支付3064号商铺的第三次应付房款，逾期268天，巨鼎房地产公司主张266天。截止2016年5月6日，巨鼎房地产公司共支付乔晓华租金19125.16元，未付13129.84元。对于巨鼎房地产公司主张扣除乔晓华3064号商铺自2015年11月1日起以12个月（年）应交税金7683.31元中的50%，计3841.66元，乔晓华对该税金金额不予认可。该事实经一审法院向呼和浩特市回民区地方税务局核实，3064号商铺自2015年11月1日起以12个月（年）应交税金7683.31元，故一审法院对上述事实予以确认。对于巨鼎房地产公司主张其于2016年4月26日通过特快专递的方式向乔晓华寄送了《预期违约处理单》、《通知函》，并于2016年5月5日再次通过特快专递的方式向乔晓华寄送了《通知函》的事实，因快递均被退回，一审法院对于乔晓华未实际收到事实予以确认。一审法院认为，乔晓华与巨鼎房地产公司签订《商品房买卖合同》，双方形成买卖合同关系，同日，双方签订《委托经营合同书》，虽然该合同书名为《委托经营合同》，但实际为租赁合同，一审法院对于双方存在租赁关系予以确认。上述两份合同均系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，双方应依约履行。根据双方在委托经营合同中约定，巨鼎房地产公司应于2016年4月30日前向乔晓华支付全部租金。对于未付的13129.84元租金，巨鼎房地产公司当庭抗辩其已经行使法定抵销权。针对具体抗辩，乔晓华认为，首先乔晓华并未违约，巨鼎房地产公司未交付房屋在先，其次不能以抗辩的方式提出抵销，应当提起反诉或者另诉；第三、巨鼎房地产公司主张的违约金债权本身存在抗辩权，基于性质不应抵销，且两个合同法律关系不同不应抵销；第四、依据《商品房买卖合同》约定的违约金计算依据过高；最后、税金数额需法院核实。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：”当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者期限。”乔晓华未依约按时交付3064号商铺尾款，截止实际支付之日，共逾期268天。基于《商品房买卖合同》的约定，巨鼎房地产公司对乔晓华的逾期付款享有违约金债权。该违约金的计算期间、标准及依据明确具体，应当以116390元为基数，参照合同约定的万分之三计算268天，但巨鼎房地产公司抵销计算266天，因此共产生9287.92元违约金，该金额未过分高于乔晓华未付房款造成的损失，一审法院对该数额予以认定。本案中，双方互负债权债务明确，性质上均为金钱债务，双方未达成不得抵销的合意，也不存在债权性质上、法律规定上不得抵销的情形，且巨鼎房地产公司以该违约金债权作为主动债权已过清偿期，故一审法院认为巨鼎房地产公司有权行使法定抵销权。同时，抵销权属于单纯形成权，其并非形成诉权，故巨鼎房地产公司无需提起反诉或另诉，只要主张抵销的通知到达对方，无需对方同意，即产生抵销的效力。对于巨鼎房地产公司辩称乔晓华拒收两次快递通知，应视为到达的主张，本院认为，乔晓华事实上并未实际收到抵销通知，两份拒收的快递不能产生抵销的效力，巨鼎房地产公司的当庭抗辩应视为通知到达乔晓华。综上，本案双方互负已到期的金钱债务，巨鼎房地产公司主张抵销的违约金债权明确具体，通知已到达乔晓华，不违反法律的相关规定，故此，应当予以抵销。抵销后若有剩余应付租金，应当由巨鼎房地产公司向乔晓华支付。对于乔晓华主张巨鼎房地产公司未交房违约在先，乔晓华逾期付房款是履行抗辩权，一审法院认为，双方约定委托经营期限开始于乔晓华签订《委托经营合同》之日，即2014年8月5日，当天也是《商品房买卖合同》签约之日及约定的交付房屋之日，3064号商铺实际并不存在交付问题，故乔晓华的该主张无事实及法律依据，一审法院不予认可。关于税金3841.66元，一审法院予以确认，应当在租金总额中予以扣除。关于乔晓华请求的滞纳金，一审法院认为，巨鼎房地产公司应于2016年4月30日前支付租金，即使行使抵销权也应当在此之前，现巨鼎房地产公司于当庭答辩时才通知乔晓华，应当向乔晓华支付从2016年4月30日起计算至本案开庭前一天（2016年6月12日）止逾期付租金产生的滞纳金。关于乔晓华主张计算的标准，巨鼎房地产公司认为过分高于造成的损失，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定第一款的标准予以调整，巨鼎房地产公司应当向乔晓华支付以13129.84元为基数，从2016年4月30日起计算至本案开庭前一天（2016年6月12日）止，按照年利率24%计算。综上所述，对于乔晓华请求支付租金13129.84元，扣除税金3841.66元，巨鼎房地产公司要求抵销违约金9287.92元，剩余0.26元，应当由巨鼎房地产公司向乔晓华支付，对于请求的逾期付款滞纳金按照上述标准向乔晓华支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告呼和浩特市巨鼎房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付租金0.26元及原告逾期付款产生的滞纳金（1、以0.26元为基数按照年利率24%，从2016年4月30日起计算至实际给付之日止；2、以13129.84元为基数按照年利率24%，从2016年4月30日起计算至2016年6月12日止）；二、驳回原告乔晓华的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取25元，由原告乔晓华承担20元，被告呼和浩特市巨鼎房地产开发有限公司承担5元。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为乔晓华要求巨鼎房地产公司支付未付商铺租金13129.84元是否有事实及法律依据。本院二审期间，乔晓华诉巨鼎房地产公司房屋买卖合同纠纷二审判决生效，该判决认定巨鼎房地产公司不存在迟延交付房屋的情形，并依法驳回了乔晓华的诉讼请求，因此乔晓华所称巨鼎房地产公司迟延交付商铺，其有权迟延给付第三笔购房款的抗辩理由不能成立。而在双方签订的《商品房买卖合同》第七条第二款约定：”逾期超过60日后，巨鼎房地产公司有权解除合同，乔晓华愿意继续履行合同的，经巨鼎房地产公司同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，乔晓华按日向巨鼎房地产公司支付逾期付款应付款万分之三的违约金。”乔晓华未能按照双方约定的时间付清第三笔购房款构成违约，乔晓华依约应当向巨鼎房地产公司承担迟延给付第三笔购房款的违约责任。现双方互负到期债权债务，且同为金钱给付义务，可以相互抵销，因此乔晓华的上诉理由不能成立。
综上所述，乔晓华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由乔晓华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 韬
审 判 员 戴玉英
代理审判员 刘 伟
二〇一七年二月十五日
书 记 员 曹建飞