甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民二终字第106号
上诉人（原审原告、反诉被告）吴绪荣，男，生于1963年6月19日。
委托代理人高梦孝，甘肃神舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）徐文娟，女，生于1980年10月27日。
委托代理人运彦，甘肃长治律师事务所律师。
上诉人吴绪荣与上诉人徐文娟因合伙协议纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃民一初字第1002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴绪荣的委托代理人高梦孝、上诉人徐文娟及其委托代理人运彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月1日，原、被告双方就合作开展养殖生产事宜共同签订了一份《合作协议》。约定：合作期限：自2013年12月6日起，至2014年12月5日止；合作方式：被告提供161只成年羊只、养殖场地（草场和羊舍）、养殖设备（饲料机、粉碎机）和资金（养殖场地租金），其他养殖所需由原告负责；合作期满时，被告从所有新生产的羊只中挑选80只羊，作为自己的收益，其余新生产的羊只归原告所有，作为原告的收益；协议履行中，被告所提供的羊只若需处理，原告应当予以配合，所获收入归被告所有，由此缺少的羊只数由被告负责填补；原告应当及时向被告通报养殖场内的情况，以便及时处理。该协议还约定了其他事项。被告按照协议约定，承租了草场，并向原告提供了养殖设备和161只成年羊只。原告按照协议约定，购买了饲料、药品，并雇佣人员对被告提供的羊只进行饲养和防疫。协议履行期间，原告自行出售羊只20只，被告自行出售羊只73只。2014年10月13日，原告以亲属患病需要照顾为由离开了养殖场地。被告得知这一情况后即刻来到养殖场，将养殖场内的85余只羊只全部出售。
原审法院认为，原、被告双方就合作开展养殖生产事宜共同签订的《合作协议》，是双方的真实意思表示，协议内容不违背我国现行法律规定，故该协议具有法律效力，原、被告双方应当严格按照该协议约定，各自履行好自己应尽的义务。履行协议过程中，原、被告双方没有办理原始羊群的移交手续，导致双方对移交的原始羊群的品种和大小发生争议，作为羊群的管理人，原告没有尽到应尽责任，由此造成的后果应由原告承担；羊群饲养期间，原告对羊群所繁殖的羊羔数量没有进行记载核实，双方出售羊只时，也不履行相关手续，导致双方违约行为难以确定，责任难以追究，对此双方均有责任；作为羊群的饲养人，原告负有直接管理羊群的义务，在未征得被告同意，未采取相应保护措施的情况下，原告擅自离开养殖场地，抛弃羊群于不顾，由此造成的后果，原告负有不可推卸的责任。现原告以自己在饲养羊群期间支付饲料费、水费、电费和人工费等费用145954元，要求被告予以承担的诉讼请求，因原告所支付的上述费用，属于原告依约应当履行的合同义务，故原告的该项诉讼请求依法不能成立。被告以原告悄然转移所饲养的羊只，缺乏事实根据，故被告要求原告赔偿损失的请求，也依法不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告吴绪荣的诉讼请求；二、驳回被告徐文娟的反诉请求。
原审宣判后，吴绪荣不服一审判决上诉称：双方签订的合作协议真实有效，双方应当诚信履行；被上诉人在履行合同期间，多次擅自出卖羊只，却不按约定填补羊只，其行为已明显构成违约，一审判决对该事实认定不清；上诉人在履行合同期间，为履行自己的合同义务，自行出资购买饲料、雇佣人员为被上诉人饲养羊只，而被上诉人却擅自出卖羊只，为此给上诉人造成损失，上诉人要求被上诉人赔偿经济损失有事实和法律依据，应当予以支持。原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审发回重审或者改判。
针对吴绪荣的上诉，徐文娟答辩称：上诉人主张徐文娟出售羊只后按照数量予以补充是对合同的曲解，合同约定填补的是大羊种羊而非小羊，徐文娟出售的是小羊；上诉人主张的徐文娟出售羊只的数量与事实不符，徐文娟先后共出售过145只羊。徐文娟在一审中出示的兴厦养殖场看门人的电话录音，证实了吴绪荣拉走羊只的事实。吴绪荣作为羊只管理人，在未通知徐文娟的情况下擅自弃管羊群，徐文娟出售剩余羊只属减少损失的行为。
徐文娟不服一审判决上诉称：一审判决认定事实基本清楚，但判决内容却与认定的事实相悖。双方对合作前期羊群移交的相关事宜虽没有办理移交手续，但双方对此并无争议，一审判决以双方在饲养期间没有做好繁殖数量及出售数量的记载工作，认为双方违约行为难以认定，显属错误。被上诉人的诉讼请求及上诉人的反诉请求均要求继续履行合同，但一审对此既未作出判决亦没有说明不做处理的理由及依据，上诉人的反诉是基于被上诉人单方解除合同的行为，一审以缺乏事实依据为由驳回上诉人的诉讼请求无理亦无据。一审判令由上诉人承担被上诉人的部分诉讼费不当，对于诉讼费的分担不合理。请求二审予以改判。
针对徐文娟的上诉，吴绪荣答辩称：对方歪曲了本案事实，吴绪荣并没有私自转移羊群，仅剩5只大羊67只小羊的主张与事实不符；徐文娟主张向吴绪荣交付161只大羊与事实不符，事实上大部分为幼羊；徐文娟2014年10月13日出售羊只并未通知吴绪荣，且在合同履行过程中出售羊只158只，没有做相应填补，构成违约。
经二审审理查明，2013年10月1日，双方当事人签订《合作协议》一份，合作开展养殖生产事宜，约定合作期限自2013年12月6日至2014年12月5日，合作方式为上诉人徐文娟提供161只羊只、养殖场地（草场和羊舍）、养殖设备（饲料机、粉碎机）和资金（养殖场地租金），其他养殖所需由上诉人吴绪荣负责，合作期满上诉人徐文娟从所有新生产的羊只中挑选80只羊作为自己的收益，其余新生产的羊只作为上诉人吴绪荣的收益归其所有，协议履行过程中，徐文娟所提供的羊只若需处理，吴绪荣应当予以配合，所获收入归徐文娟所有，由此缺少的羊只数由徐文娟负责填补，吴绪荣应当及时向徐文娟通报养殖场内的情况，以便及时处理。同时还对其他事项进行了约定。徐文娟按约承租了草场，并提供了养殖设备和161只羊只，由吴绪荣负责饲养。协议履行至2014年10月14日9时许，吴绪荣电话通知徐文娟之后，离开养殖场地。同日，徐文娟向公安机关报案称羊只丢失。至2014年10月15日，全部羊只被出售，再无剩余羊只存在。之后，吴绪荣认为徐文娟违约，给自己造成经济损失，向原审法院起诉要求继续履行合同，并要求徐文娟赔偿其经济损失142620元。徐文娟反诉要求继续履行合同，或赔偿其经济损失143050元。审理过程中，吴绪荣称在协议履行期间自己仅仅出售过20只羊；徐文娟称自己除宰杀一只外，仅仅出售过144只，并且出售的144只中有72只系吴绪荣离开养殖场后为减少损失而出售；双方对对方所称的出售羊只的数量及规格均不认可。
以上事实有合作协议、询问笔录及双方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为：吴绪荣与徐文娟双方签订的合作协议，对在合作过程中的资产投入以及收益分配进行了明确约定，符合《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》中有关个人合伙的相关特征，可以认定双方之间系合伙关系。协议明确约定徐文娟提供养殖场地、养殖设备及养殖场年租金，其他养殖所需由吴绪荣承担，因此，即便吴绪荣在协议履行期间关于草料、防疫及人工费用的支出属实，也应为其合伙投入，相应也应按协议约定对相关收益参与分配，吴绪荣作为合伙财产的管理人，并不能提供证据证实合伙的盈亏情况及损失系因徐文娟的过错导致，故其要求徐文娟赔偿以其投入计算的经济损失缺乏依据，原审对其诉讼请求不予支持正确。由于双方在合伙期间并无相关的账目，对于合伙期间羊只的增减情况及增减的原因均无相关的证据予以证实，导致协议无法继续履行时，合伙形成的羊只数量及双方有何违约行为均无法确定；另外，徐文娟所举的录音证据仅能证实2014年10月13日晚上，吴绪荣的三轮车从养殖场外出，并不能据此认定吴绪荣存在转移羊只的行为；从徐文娟接到吴绪荣电话后到养殖场、到徐文娟向公安机关报案、及徐文娟次日卖羊，几个时间点之间均相隔一段的时间，在此时间段内羊只的数量也无充分有效的证据予以证实。羊只总量无法确定，吴绪荣是否存在转移羊只的行为也无充分有效的证据证实，故原审对徐文娟要求吴绪荣赔偿损失的请求不予支持适当。关于合同能否继续履行的问题，因双方合作的主要事务为羊只养殖，而据审理查明，双方合作养殖的羊只已不存在，合同履行的基础已然丧失，继续履行合同显然已无实际可能。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6219元，上诉人吴绪荣承担3219元，上诉人徐文娟承担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 倩
审 判 员 曹 平
代理审判员 李庆丰
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 何 蓉