山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁02刑终198号
原公诉机关山东省平度市人民检察院。
上诉人（原审被告人）官某。因犯交通肇事罪，于2011年11月22日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2014年8月11日被取保候审，2015年4月8日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人杜相忠，山东良捷律师事务所律师。
辩护人杨贤杰，山东军诺律师事务所律师。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控的原审被告人官某犯非法占用农用地罪、非法采矿罪一案，于2015年12月22日作出（2015）平刑初字第707号刑事判决。宣判后，原审被告人官某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员高德乾、宁知立出庭履行职务，上诉人官某及其辩护人杜相忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年秋天被告人官某找平度市古岘镇山上村的村主任李某甲商议到山上村承包土地搞生态农业。2012年9月28日、10月30日山上村分别召开村两委会议及村民代表会议，通过了将村里的土地承包给官某搞生态农业的决议。2012年11月1日官某与山上村签订了《土地承包合同》，官某租赁山上村43.7亩土地进行生态农业、绿色种植、养殖，租赁期限自2012年11月1日至2042年10月31日。2012年11月23日，被告人官某与王某（在逃）、尉某合资成立了青岛垦煜农产品有限公司。官某占公司50%股份，尉某占40%，王某占10%，王某是法定代表人，官某是公司监事。公司经营范围为农作物种植及销售，平时公司的经营由官某负责。青岛垦煜农产品有限公司在山上村与官某签订的《土地承包合同》上加盖了公司公章。2013年2月27日山上村召开两委会议与原土地承包户李某庚、姜某甲终止了承包合同。因原测量错误，2013年3月8日山上村与青岛垦煜农产品有限公司签订了《附加合同》，将原承包43.7亩土地增加11.3亩，青岛垦煜农产品有限公司共计租赁山上村土地55亩。后经平度市国土资源局现场勘测，该租赁地的面积为55.09亩，其中基本农田面积11046m2（16.57亩），林地面积25682m2（38.52亩）。
一、非法占用农用地
自2013年4月份官某开始联系工程队对承包的土地进行圈院墙。自2013年4月份至同年9月份，在未经国家土地管理机关审批的情况下，官某与王某合伙擅自改变土地用途，在该土地西北部建起一栋面积为433m2、水泥砖瓦结构的房屋，雇佣铲车、挖掘机等机械设备，对其承包土地的表层土进行剥离，导致土地种植条件被破坏。经平度市国土资源局勘测，破坏土地总面积为45.14亩，其中水浇地（耕地）面积16.57亩，其他林地面积28.57亩。
二、非法采矿
自2013年4月份至同年9月份，官某与王某合伙在未取得采矿许可证的情况下，雇佣铲车、挖掘机等机械设备，在上述租赁地西南位置9.95亩林地上非法采砂。经平度市国土资源局勘测，非法采砂形成的坑塘面积为6631m2，非法采砂12964m3。经鉴定，非法开采的细旱砂价值人民币324100元。
再查明，2013年9月22日平度市国土资源局以平国土（移刑）字（2013）2号《涉嫌土地犯罪案件移送书》向平度市公安局移送了官某涉嫌非法占用农用地案。2013年9月22日下午，官某接到公安人员电话后到平度市公安局如实说明了本案所涉主要事实。2013年9月25日平度市公安局对官某等人非法占用农用地一案立案侦查。2014年8月11日被告人官某被取保候审。2015年4月8日平度市公安局古岘派出所公安人员给官某打电话通知官某到所后，将其刑事拘留。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、受案登记表、受案回执、平国土（移刑）字（2013）2号涉嫌土地犯罪案件移送书、案件来源、抓获经过、破案经过、到案经过、情况说明，证实平度市公安局治安警察大队接收平度市国土资源局移送的官某涉嫌非法占用农用地案件后刑事立案，对本案展开刑事侦查及被告人的到案情况；
2、平度市国土资源局行政执法案件卷宗，证实2013年9月平度市国土资源局调查发现官某涉嫌非法破坏耕地犯罪并将案件移送司法机关；
3、古岘镇土地利用总体规划图（局部），证实被告人官某等在古岘镇山上村违法采砂破坏土地区域，采砂、破坏土地总面积36728m2（55.09亩），其中基本农田11046m2（16.57亩），林地面积25682m2（38.52亩），已采砂坑塘面积6631m2（9.95亩）；
4、2013年度土地卫片影像图（局部），证实被告人官某等人在山上村违法采砂破坏土地区域的卫片影像情况；
5、2012年度土地卫片影像图（局部），证实被官某等人采砂、破坏的山上村土地卫片影像图原貌。
6、地类证明、规划证明，证实官某破坏的土地55.09亩，其中水浇地（耕地）面积16.57亩，其他林地面积38.52亩，不符合平度市土地利用总体规划。
7、《土地承包合同》、《附加合同》，证实2012年11月1日，山上村委会与青岛垦煜农产品有限公司签订土地承包合同，山上村以每亩500元价格将43.7亩地租给青岛垦煜农产品有限公司，租期为30年。后经过签订附加合同，将土地亩数确定为55亩。
8、山上村村民代表会议记录，证实2012年10月30日，山上村村民代表讨论通过了青岛垦煜公司到村承包林地，发展农业大棚，每亩每年500元，最多30年承包期，亩数以实际丈量为准。
9、《中华人民共和国林权证》，证实被告人官某租赁的土地包含山上村集体所有的林地。
10、企业法人营业执照、公司注册登记的相关资料，证实青岛垦煜农产品有限公司的登记情况；
11、刑事附带民事判决书，证实被告人官某被刑事处罚的前科情况；
12、网上逃犯查询证明，证实被告人官某的前科情况及其未被列入网上逃犯；
13、户籍证明，证实被告人官某的身份情况；
14、办案说明，证实青岛垦煜农产品有限公司承包费用一事因平度市古岘镇经管站人事调动，无法查证。
15、《畜禽养殖用地呈批表》、古岘镇山上村官某养鸡鸭用地平面布置图、古岘镇土地利用总体规划图、古岘镇山上村官某养鸡鸭用地勘测定界图、情况说明，证实官某曾向山上村村民委员会、古岘镇国土资源所、平度市古岘镇人民政府以开办鸡鸭养殖场的名义提出过用地申请。
16、平度市国土资源局查封清单，证实在被告人官某组织取土、挖沙的过程中，施工的挖掘机、装载机被查封的情况；
17、青岛垦煜农产品有限公司工商登记资料，证实该公司的工商登记情况；
18、办案说明，证实青岛垦煜农产品有限公司的公章经依法备案；
19、情况说明，证实官某与山上村签订的《土地承包合同》，平度市古岘镇人民政府知情；《畜禽养殖用地呈报表》确经古岘镇政府审批；
20、《山上村民建房院墙等从东河垦煜公司院内拉沙明细》、李某甲、李某志、李某戊证明，证实山上村民从垦煜公司院内拉沙情况；
21、李某甲、李某戊证明，证实青岛垦煜农产品有限公司曾组织古岘镇镇政府人员及山上村村民到寿光参观学习大棚种植；
22、《施工图预（结）算书》，孙某证明，证实垦煜公司基建花费情况；
23、辩护人提交照片一宗，证实租赁地目前情况；
24、戴某甲、戴某乙、戴某丙出具《大朱毛村建温室大棚流程》，证实了其种植大棚的经验，种植大棚需要更换改良土壤；
25、《合作意向书》，证实青岛垦煜农产品有限公司与青岛鑫通广运工贸有限公司2014年12月10日就平度市古岘镇山上村绿色无公害大棚蔬菜种植项目达成《合作意向书》。
（二）证人证言
1、同案犯王某的证言，证实2012年11月23日官某、王某、尉某成立了青岛垦煜农产品有限公司，公司日常由官某经营，公司租赁了山上村55亩土地。现在官某在这55亩地上挖了一个平塘，把其余土地上的土挖走了大约取土取下一米左右，挖出的砂大部分给山上村垫路了，还有一些建院墙自己用了，都是官某在现场安排雇佣的施工人员干的。
2、证人尉某的证言，证实其与官某、王某成立垦煜农产品有限公司的情况，公司承包山上村土地的情况及官某组织工人在租赁地里挖土、挖砂的情况。
3、证人李某乙的证言，证实2013年10月1日李某乙和官某签订租赁协议租用官某在古岘镇山上村用围墙围起来的土地中的3亩左右的场地进行洗砂的情况。
4、证人姜某甲的证言，证实1995年春天姜某甲开始在山上村东边小沽河西侧承包了村里大约18亩地，当时是承包的大队的桃树地，大约有18亩地左右，后来把树砍了。土地被村委收回租赁给青岛垦煜农产品有限公司之前一直种植麦子、玉米、花生、地瓜、大姜等农作物。
5、证人史某、王某甲的证言，证实2013年8月初的一天，其二人接受老板张某安排到古岘镇山上村小沽河河岸西面一个沙场去给沙场“拔毛”，官某具体安排史某和王某南在沙场干活。史某和王某南从沙场南面往北挖土、拉土“拔毛”，在沙场西南面还挖出一些沙挖出了一个平塘，史某和王某南在那里干了大约20多天，老板张某就通知他们不干了。史某和王某南将沙场从南边往北挖大约挖了一半了，大约挖了二三十亩，将沙场上面大约半米多厚的土层拉走了，露出沙层了，在沙场西南角还拉走一些沙，挖出了一个平塘了。“拔毛”就是将沙场上面的土层拉走，露出底下的沙层，好开始挖沙。
6、证人张某的证言，证实大约在2013年8月初王某给张某打电话，联系张某要租赁一台铲车和一台挖掘机到古岘镇山上村小沽河西面的沙场“拔毛”，王某让张某带设备到施工现场找和王某一起合伙经营的官某。官某当时安排二台设备先从沙场南面开始往外挖土拔毛，张某带领两个工人刚去的时候，王某等人圈起的沙场就是些老百姓种地的耕地，没种农作物，在南面有几颗山楂树，张某告诉两个司机在现场听官某的就行了，大约干了20多天，也就是到8月底的时候，官某告诉张某查的挺严，先停下不干了，张某就把设备撤回来了，再也没有去干。张某撤设备的时候，已经将沙场南面的一半拔完毛了，全部露出沙层了，在西南面靠围墙处挖出一个平塘，平塘当时多大没有数，在沙场的北面没有拔毛，还是耕地。
7、证人李某甲（山上村原村委会主任）的证言，2012年9月份，官某找李某甲想承包该村土地建设高效农业大棚，搞生态农业。李某甲把这个事情向党委汇报了，党委说先参观再说，山上村经过召开村两委会、村民代表会议，一致同意官某承包山上村的土地建高效农业大棚。之后官某组织党委人员和部分村民到寿光参观了大棚种植。2012年11月1日官某和山上村签订了租赁合同租赁山上村土地，当时签合同的时候是官某自己谈的，签字也是签的他自己的名字，因为当时他们的公司还没有成立，2013年春天青岛垦煜农产品有限公司成立了又在合同上盖了公司的公章。最后经过选址，官某承包了山上村村东靠小沽河西河坝处的山上村民李某庚、姜某甲的承包地，这些地里种植的是板栗树、山楂树、土豆、地瓜，一开始根据土地部门的测绘一共是43.7亩，后来在实际建设过程中，发现一开始把姜某甲的地少量了一块，大约有十来亩地，山上村又和青岛垦煜农产品有限公司补签了一份附加合同，确认了实际的承包亩数，共计55亩。在2013年3月初，官某开始在承包的土地上搞基建，把土地圈起来，到现在还没按事先的设计建好。村委和官某签订租赁合同后，官某一直没有动工，一直到了2013年春天，官某开始动工，他测了测说这些地的下面都是沙，种植蔬菜不行，需要换土，李某甲说你得找土地部门同意，官某就自己去找土地部门办理手续，后来官某拿了一张畜禽养殖用地呈批表，土地部门和政府都盖上章了，官某就开始换土了。后来他们说没有找到土，就一直没有换，光在那挖沙，李某甲发现青岛垦煜农产品有限公司有挖沙行为去制止过，制止不了，他们白天不挖晚上偷着挖。到了2013年秋天，可能是被记者曝光了，国土部门让他赶紧回填，当时就挖了一个大平塘了，后来他们公司将平塘回填了一部分，在地东南角回填了土准备建大棚。后来李某甲承包了官某的两个大棚种了三千棵“桐引”葡萄苗。村里用过官某公司挖的砂，村里修机耕路时用了他们公司的砂，村民盖房子用砂也找他，村里新建办公室用了他三车，八九十方砂，盖幼儿园用了他两车，十六方左右。
8、证人姜某乙的证言，证实了2011年或者2012年8月份左右，山上村召开两委会议，会议上提出说青岛垦煜农产品有限公司要承包山上村东南边的林地，当时说要用于高效生态大棚，可以承包给村民，经过讨论之后通过了这件事情。后来姜某乙看见官某公司从里面拉出砂来沿公路走来。这些地原来是承包给姜某甲和李某庚的地，开始是些沙质地，承包给他们两个之后他们自己经过换土都成为可以种植农作物的地了。姜某甲地里种的是农作物，李某庚当时种的有板栗树还有山楂树。这片地不是东高西低，应该基本持平，相差也就10公分、20公分的。
9、证人李某丙的证言，证实了李某庚和姜某甲原来在地里种植些芋头、地瓜、再就是有板栗树、山楂树。青岛垦煜农产品有限公司在承包的土地里面挖砂，村里都知道，当时说他们挖出的砂，村民可以用，再有就是建院墙用，村里修机耕路也用了，具体用了多少不知道。
10、证人李某丁的证言，证实了2012年9月份左右，山上村村民代表会议一致通过官某承包村里土地搞生态农业的情况。
11、证人李某戊、李某己的证言，证实了山上村就青岛垦煜农产品有限公司召开过村两委会议。青岛垦煜农产品有限公司组织村民三四十人到寿光参观了。
12、证人李某庚的证言，证实了李某庚原先承包了村东南边的40多亩地。这些地是些沙土地，一开始种花生、地瓜、板栗树、山楂树，承包之后李某庚就整了整平，开始种大姜、芋头、土豆等农作物，这些地整完平之后和基本农田没有区别。2013年2月份，村委终止了李某庚对该租赁地的承包。
13、证人李某辛的证言，证实了青岛垦煜农产品有限公司承包的山上村土地原来承包给姜某甲和李某庚，当时人家种的是山楂树和板栗树，还有些杨树，也种过农作物。人家改造完了之后和基本农用田性质基本一样。山上村就承包土地给青岛垦煜农产品有限公司一事召开了村民代表会议。谁都看得见在公司里有个挖掘机在那挖砂，村里修幼儿园、垫机耕路都用他公司砂了，村民用砂也去到公司拉，不要钱。
14、证人梁某（古岘镇国土资源所所长）证言，证实了2014年2月24日古岘政府就组织公安、水利、国土一块去古岘镇山上村东青岛垦煜农产品有限公司所在地进行执法，责令其立即停止违法行为，并下达停止违法行为通知书。当时的情况，与移交前基本一致，公司的西南角已经挖了一个平塘，并回填一部分，公司里面已经不挖砂了，只是在那堆砂洗砂。
15、证人王某乙的证言，证实了2013年9月份，李某乙找王某乙帮忙去洗砂，一个月6000元。洗砂的具体位置在青岛垦煜农产品有限公司院内南边。
16、证人万某的证言，证实了万某2013年3月份开始在青岛垦煜农产品有限公司干活，负责记着古岘镇山上村村民和村委到公司拉砂的车数，这是官某安排的，说让记着车数，让村民签字，不用付钱。公司采出的砂大部分都被古岘镇山上村村民和村里用了，再有公司建院墙也用了一部分，还有在东南角建大棚的时候也用过。尉某、王某去公司一次也不两次，也不负责具体业务。
17、证人姜某丙的证言，证实了2013年春天，官某找姜某丙到他们公司上班，负责平时公司找人干活，再就是买点东西什么的。王某、尉某偶尔去公司，去了之后接着就走了。公司挖的砂基本是古岘镇山上村用的多，有时候村里用，有时候村民也过去拉，具体情况不清楚。
18、证人衣泽涛的证言，证实了官某在2013年春天借了衣泽涛五六万元钱，当时说用一个月，但后来一直没有还钱，到了6月份左右，衣泽涛听说官某在古岘镇开了砂场，于是就找官某用砂顶账，衣泽涛总共拉了五六百方砂。
19、证人代某甲、代某乙、代某丙的证言，证实种过姜的土地容易携带姜菌，改种其他农作物需要换土。
（三）被告人官某的供述，证实了2012年的6、7月份，官某和王某、尉某成立了青岛垦煜农产品有限公司，官某占公司50%股份，尉某占40%，王某占10%，王某是法定代表人，尉某是总经理，官某是公司监事。平时公司的业务、管理由官某负责。公司成立后于2012年11月1日签订合同承包了古岘镇山上村村东面43.7亩土地，2013年3、4月份的时候，古岘镇山上村又承包给青岛垦煜农产品有限公司11.3亩土地。2013年3月份左右官某和王某、尉某商议一块在这块土地上搞畜禽养殖，也到古岘土地所、镇政府都去办好手续了，这些手续都是尉某去办理的，但是后来尉某告诉官某说畜牧局说是要把鸡舍、鸭舍盖起来，然后他们才能给盖章、备案，然后再拿着手续到土地部门备案，官某等认为手续太复杂了，就不想搞畜禽养殖了，改为建大棚。从2013年4、5月份开始，官某开始联系工程队对承包土地进行圈院墙，因为承包的土地属于河滩地，下面全是砂，圈院墙用的砂就是承包的土地挖取的，到2013年5、6月份，院墙建好了，官某就开始组织在承包的土地上搞基建。官某雇佣祝沟镇张某的挖掘机、装载机在承包、圈起的土地上挖平塘、搞基建，挖的平塘在承包的土地西南面。挖出的砂主要给山上村委建幼儿园、村内铺路、自己建仓库、变压器房用了。官某在安排挖平塘的同时，还安排装载机将圈起的55亩土地其余地方表层土取走了，大约取走1米多深的表层土，包括承包的基本农田，取走的表层土都垫路用了，主要是垫墙外的路了。原来二米的院墙，现在垫的只有1米左右了。一直干到2013年8月份被国土资源部门查处后停下了，责令平整，回填了一部分，但是因为资金不到位，回填的部分也没有达到原来的种植条件。2013年10月1日，官某将建好的大棚西侧，平塘北侧大约3亩左右的闲置土地，转租给李某乙，每年租金2万元。李某乙在那里拉进了洗砂设备，开始洗砂。
（四）涉案物品价格鉴定结论书、《关于官某非法占用农用地案涉及的细旱沙情况的说明》，证实了被告人官某所采细旱砂12964m3价值人民币324100元。
(五)勘验笔录
1、2014年8月5日青岛垦煜农产品有限公司非法占用农用地现场示意图、照片，证实2014年8月5日的现场情况，当时该片租赁地西南角为水湾，水湾东侧为3个葡萄大棚，租赁地西北角为房屋，照片显示租赁地地表因取土裸露出砂层；
2、平度市古岘镇山上村违法采砂破坏土地现场勘测示意图，《平度市国土资源局关于官某非法占用农用地、非法采矿一案有关问题的说明》证实，被告人官某等破坏土地面积36728m2，非法取土36728m3,采砂坑塘面积6631m2，非法采砂12964m3。
3、现场勘验笔录、平度市古岘镇山上村官某非法占用土地案现场平面图，照片，证实2014年11月25日现场情况，当时该处土地四周用一围墙圈起，围墙内西北角有一排东西走向的平房，围墙内的西南部有一101×66m范围内的水塘，水塘东有五个东西走向的大棚，照片显示原先裸露砂层的地表经土层覆盖。
4、官某非法占用农用地涉案地勘测图、官某非法占用农用地涉案土地勘测证明，证实2014年11月25日平度市国土资源局再次对古岘镇山上村东南侧的55.09亩涉案土地现状在此进行了勘测：该土地西北部建有水泥砖瓦结构建筑一栋占地433m2（约为0.6亩）；该土地西南部原开挖坑塘面积6631m2（约为9.9亩），经自外部运砂至院内洗砂后的粗料对坑塘实施部分回填，现坑塘面积为5355m2（约为8亩），该土地东南部建有种植大棚5个，土地面积4900m2（约为7.3亩），其余部分为空地，四周由水泥院墙圈占，院墙有部分损坏。上述土地表层土均未回填至原状。根据对涉案土地的现场勘测，该土地虽经部分回填平整，但尚未恢复土地种植条件，综合认定官某非法占用农用地涉案土地55.09亩，其中水浇地（即耕地，且为基本农田）16.57亩，其他林地38.52亩。
上述证据均经原审庭审质证后予以确认。
原审法院认为，被告人官某与他人合伙违反土地管理法规，非法改变所占用耕地、林地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪；其还与他人合伙违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪，应受刑罚处罚。被告人官某经公安机关通知主动到案，如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚，被告人官某当庭对犯罪行为的辩解，系被告人行使辩解权，不影响其自首的成立。被告人官某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人及其辩护人关于剥离土地表层是根据大棚种植的要求对原沙质土壤和种植过大姜宜得××”的土壤进行置换的辩解意见，根据土地的原承包人姜某甲、李某庚及山上村村民李某辛、姜某乙的证言，姜某甲、李某庚在该土地被青岛垦煜农产品有限公司租赁之前，在地里种植麦子、玉米、花生、地瓜、大姜、芋头等农作物，土地被姜某甲和李某庚改造得和基本农田的性质基本一样；被告人官某当庭供述称其并不知道租赁的土地上具体哪些位置种植过大姜；且若如被告人官某所说拟将45.14亩土地更换土壤，存在更换的土壤从何而来的关键问题。因此，被告人及辩护人的该辩解、辩护意见既在事实上不能成立，也否认不了被告人官某在租赁的土地上取土严重破坏了土地的种植条件的行为性质。辩护人关于建设房屋是因为发展种植大棚业务供工人吃住和管理所需的辩护理由，亦不能改变在耕地上擅自建设房屋系违反法律规定的行为性质。综上，被告人官某及其辩护人所提其不构成非法占用农用地罪的辩解、辩护意见不能成立。关于辩护人所提官某等人是在其承包的土地上挖砂，这块土地不属于国家规划的矿区，不属于对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区，不属于国家规定实行保护性开采的特定矿种，因而不构成非法采矿罪的辩解意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重的即构成非法采矿罪，被告人官某等人无采矿许可证开采细旱砂的行为属于未取得采矿许可证擅自采矿行为，且开采细旱砂的价值达到人民币324100元，属于情节特别严重。关于被告人官某及其辩护人所提官某等人是根据《禽畜养殖用地呈报表》所批准的用途使用土地，根据《禽畜养殖用地呈报表》及所附的规划图建养殖池塘的辩解意见，经查，《禽畜养殖用地呈报表》虽经山上村民委员会、古岘国土资源所、古岘镇政府盖章，但上述盖章的部门并不具有土地规划审批的最终权限，且被告人官某在侦查阶段供称，负责办理手续的尉某告诉官某畜牧局要求把鸡舍、鸭舍盖起来，经过验收才能盖章、备案，然后再拿着手续到土地部门备案，官某等人认为手续太复杂了，就不想搞畜禽养殖了，改为建大棚。也就是说在《禽畜养殖用地呈报表》未经最终批准的情况下，官某等人已经自行放弃了搞畜禽养殖。被告人及辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，故不予采纳。关于辩护人所提官某采砂后大部分被山上村建幼儿园、修路及山上村村民无偿使用的辩护意见，经查，被告人官某等人在租赁的林地上采砂的行为符合非法采矿罪的犯罪构成，其采砂后是自用还是对外销售抑或给他人无偿使用等对砂的处理行为并不影响对其采砂行为的定罪，被告人官某及其辩护人关于官某不构成非法采矿罪的辩解、辩护意见不能成立，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第七十一条，第六十九条之规定，以非法占用农用地罪判处被告人官某有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；以非法采矿罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；撤销平度市人民法院（2011）平刑初字第715号刑事判决中对官某的缓刑部分，执行有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人官某的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是，根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，行为人以建房、挖沙、采矿、取土、建窑等方式造成耕地、林地大量毁坏的，应当以非法占用农用地罪定罪处罚，故此上诉人官某无论在耕地还是林地上建房、取土、挖沙或采矿的行为，均应以非法占用农用地罪定罪处罚，原审判决在确认上诉人犯有非法占用农用地罪的基础上，再以非法采矿罪并罚，系对上诉人同一罪行的重复定罪，不符合罪刑相适应的刑法原则，原审判决认定上诉人犯非法采矿罪错误；上诉人及辩护人对官某犯非法占用农用地罪不持异议，但原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判，对上诉人官某处以缓刑。
青岛市人民检察院的出庭意见是，原审判决的定性符合法律规定，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人官某犯非法占用农用地罪、非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人官某及其辩护人所提上诉人官某无论在耕地还是林地上建房、取土、挖沙或采矿的行为，均应以非法占用农用地罪定罪处罚，原审判决在确认上诉人犯有非法占用农用地罪的基础上，再以非法采矿罪并罚，系对上诉人同一罪行的重复定罪，不符合罪刑相适应的刑法原则，原审判决认定上诉人犯非法采矿罪错误的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据充分证实，上诉人官某伙同他人违反土地管理法规，未经法定职能部门审核批准，非法改变基本农田、林地共计55.09亩的用途，数量较大，并造成农用地大量毁坏，还在其中9.95亩农用地上非法采矿。首先，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》虽然列举了挖沙、采矿、取土等破坏农用地方式，规定行为人采取包括所列举破坏方式在内的诸多行为，造成农用地大量毁坏的，以非法占用农用地罪处罚，但并不意味着挖沙、采矿等行为若侵害其他法益，情节严重构成其他犯罪的不再以他罪予以处罚；其次，原审判决依法认定上诉人官某采取建房、剥离农用地表层土等方式，导致租赁土地上除9.95亩非法采砂面积之外的45.14亩农用地种植条件破坏，构成非法占用农用地罪；而在未取得采矿许可证情况下，于租赁土地上9.95亩林地范围内非法采砂，非法开采的细旱砂价值人民币32万余元，情节特别严重，原审判决择重罪非法采矿罪对其定罪处罚并无不当；故原审判决不存在重复定罪，判处的刑罚与其罪责相当，上述上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。所提原审判决对官某之非法占用农用地罪量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，原审判决综合考量官某的具体犯罪情节及罪后表现，对其判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元量刑适当，故该项上诉理由及辩护意见亦不成立，本院不予采纳。青岛市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任道亮
代理审判员 李 政
代理审判员 岳峰婷
二〇一六年五月三十日
书 记 员 张 喆