浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温永刑初字第111号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人陶昌福，无业。因本案于2014年6月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人陈少明，浙江中辛律师事务所律师。
被告人王某甲，务工。因本案于2013年9月28日被抓获，次日被取保候审，2014年9月3日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
被告人严某，务工。因本案于2013年5月12日被抓获，同日被行政拘留10日，同年5月22日被取保候审，2014年5月21日被继续取保候审，2014年8月20日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2015）52号起诉书指控被告人陶昌福犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，被告人王某甲、严某犯聚众斗殴罪，于2015年1月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同月27日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员夏如出庭支持公诉，被告人陶昌福、王某甲、严某及辩护人陈少明到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控：
1、开设赌场的犯罪事实
2012年3月份，被告人陶昌福伙同张光泽、冷崇全、冷东（三人均已判刑）等人在永嘉县桥头镇林福村开设赌场，以麻将“牌九”的形式吸引他人参与赌博，每天二场，并雇佣杨顺情（已判刑）负责抽取头薪。至2012年3月14日被公安机关查获，赌场总计开设7天左右，抽取头薪5万元以上。
2、聚众斗殴的犯罪事实
2013年5月11日22时许，严茂辉（已判刑）因与魏某乙发生矛盾，于是纠集高礼（已判刑）等人来到永嘉县桥头镇中星纽扣厂，随后将被告人王某甲打伤。随后双方矛盾升级，陶昌顺（已判刑）等与严兴衡（已判刑）等人各纠集人员准备斗殴。
被告人王某甲被严茂辉等人殴打后，纠集了吴敬才（另案处理）和“白兴勇”（另案处理）参加斗殴，并伙同陶祥毅等人四处寻找严茂辉等人斗殴，其中吴敬才手持木棍。
被告人陶昌福得知陶昌顺等人准备斗殴后，伙同陶祥坤（已判刑）手持木棒、铁棍来到永嘉县桥头镇石马岙超市附近，随后与严兴衡、严茂辉等人进行斗殴，在混战中，被告人陶昌福被严兴衡砍伤。经鉴定，被告人陶昌福的伤势为轻微伤。
被告人严某受严茂辉等人纠集，伙同严胡陈（已判刑）等人从永嘉县瓯北赶至永嘉县桥头镇，并在桥头镇石马岙工业区迈利发厂门口等待与严茂辉等人汇合。此时陶祥毅、吴敬才等人手持铁棍、木棍朝严某等人冲来。被告人严某等人见对方冲来，于是从路边捡起铁棍、木棒等物准备斗殴，并朝陶祥毅等人投掷石块，陶祥毅等人看对方人多势众遂转头逃跑，被告人严某等人紧追未能追上。之后被告人严某等人与严茂辉等人汇合后，手持木棍、铁棍四处寻找陶祥毅等人继续斗殴，但未能找到。被告人严某随后被赶到的民警抓获。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陶昌福伙同他人开设赌场，情节严重，又持械聚众斗殴，其行为已构成开设赌场罪、聚众斗殴罪。应予以数罪并罚。被告人严某、王某甲持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人严某、王某甲系从犯，应减轻处罚。被告人陶昌福、严某、王某甲到案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第六十九条、第二十七条、第六十七条第三款的规定，予以判处。
被告人陶昌福辩称，开设赌场一节，自己是在后期才加入赌场，抽取的头薪只有4万多；聚众斗殴一节，自己到现场就被砍了，没有参与殴打。
被告人陶昌福的辩护人提出，一、开设赌场一节：1、陶昌福在赌场中没有股份，后期才加入赌场；2、赌场的抽头数额应以陶昌福的供述为准；3、涉案赌场开设时间较短，社会危害性小，且陶昌福在该节事实中属从犯，应减轻处罚。二、聚众斗殴一节，陶昌福不是积极参加者，并未召集他人参与斗殴，且在路途中就被对方打伤，也系受害者。三、陶昌福系初犯，无前科劣迹表现，其自愿认罪，悔罪态度良好。综上，要求对陶昌福予以最大程度的从轻处罚。
被告人王某甲、严某对公诉机关指控的事实与罪名均无异议，并表示自愿认罪。
经审理查明：
一、开设赌场
2012年3月份，被告人陶昌福伙同张光泽、冷崇全、冷东等人在永嘉县桥头镇林福村开设赌场，以麻将“牌九”的形式吸引他人参与赌博，每天二场，并雇佣杨顺情负责抽取头薪。至2012年3月14日被公安机关查获时止，赌场总计开设7天左右，抽取头薪5万元以上。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、同案犯张光泽的供述，证明自己于2012年3月份跟“小定子”陶昌福一起在永嘉县桥头镇林福村后山树林空地的一个废弃棚开设赌场，另外还有“阿钱”冷崇全、“油果”冷忠，没有讲好每个人多少股份，只说赚到的钱四个人分，总的头薪加起来有7万元左右的事实。
2、同案犯冷崇全、冷冬的供述，证明他们被张光泽叫去赌场帮忙，张光泽答应给他们股份的事实。
3、同案犯杨顺情的供述，证明自己到涉案赌场帮助报夹、抽头薪，赌场一天两场，两场加起来约有1万元头薪，自己经手的头薪至少有6万元的事实。
4、同案犯单碎迈、程玉英的供述，证明2012年3月张光泽找他们借用场地开设赌场的事实。
5、证人邹某、冷清田、冷某甲、冷某乙、赵某、陈某、黄某甲、朱某甲、张某、叶某、徐某、李某甲、董某、林某、朱某乙、郁某、钟某、单某甲、朱某丙、黄某乙、李某乙、潘某、谢某、朱某丁、王某乙、孙某、单某乙、单某丙、魏某甲、郑某的证言，证明被告人陶昌福等人开设赌场及本案的相关事实。
6、检查笔录，证明侦查人员对开设赌场的犯罪现场进行检查的情况。
7、辨认笔录，证明同案犯张光泽指认犯罪现场的情况，以及同案犯张光泽、冷崇全、冷冬辨认出被告人陶昌福。
8、刑事判决书，证明同案犯张光泽等人均已因本案被判处刑罚的事实。
9、抓获经过，证明被告人陶昌福系被抓捕归案。
10、户籍信息，证明被告人陶昌福的身份情况。
11、被告人陶昌福在侦查阶段的供述，供认涉案赌场由自己、“小光子”、“阿钱”、“油果”一起开设，大家没有事先说好谁占多少股份，只是说赌场以后赚了钱大家一起分，赌场的头薪平时由自己保管，除去平时开销、吃饭用的钱，头薪累积在自己这里还有4.7万元的事实。
被告人陶昌福及其辩护人均提出涉案赌场抽取的头薪数额只有4万多的意见。经查，根据同案犯张光泽、杨顺情的供述，涉案赌场的头薪均在5万元以上，结合陶昌福供述除去赌场开销后头薪还有4.7万元的事实，足以认定赌场头薪数额在5万元以上。被告人陶昌福及其辩护人的辩解意见与事实不符，不予采信。被告人陶昌福的辩护人还提出陶昌福系从犯的意见。经查认为，陶昌福系与张光泽等人合伙开设赌场，且负责保管头薪，其作用重要，不宜认定为从犯。相应辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。
二、聚众斗殴
2013年5月11日22时许，严茂辉因与魏某乙发生矛盾，于是纠集高礼等人来到永嘉县桥头镇中星纽扣厂，随后将被告人王某甲打伤。随后双方矛盾升级，陶昌顺等人与严兴衡等人各纠集人员准备斗殴。
被告人王某甲被严茂辉等人殴打后，纠集了吴敬才和“白兴勇”参加斗殴，并伙同陶祥毅等人四处寻找严茂辉等人斗殴，其中吴敬才手持木棍。
被告人陶昌福得知陶昌顺等人准备斗殴后，伙同陶祥坤手持木棒、铁棍来到永嘉县桥头镇石马岙超市附近，随后与严兴衡、严茂辉等人进行斗殴，在混战中，被告人陶昌福被严兴衡砍伤。经鉴定，被告人陶昌福的伤势为轻微伤。
被告人严某受严茂辉等人纠集，伙同严胡陈等人从永嘉县瓯北赶至永嘉县桥头镇，并在桥头镇石马岙工业区迈利发厂门口等待与严茂辉等人汇合。此时陶祥毅、吴敬才等人手持铁棍、木棍朝严某等人冲来。被告人严某等人见对方冲来，于是从路边捡起铁棍、木棒等物准备斗殴，并朝陶祥毅等人投掷石块，陶祥毅等人看对方人多势众遂转头逃跑，被告人严某等人紧追未能追上。之后被告人严某等人与严茂辉等人汇合后，手持木棍、铁棍四处寻找陶祥毅等人继续斗殴，但未能找到。被告人严某随后被赶到的民警抓获。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、同案犯高礼、刘彬、严胡陈、严守忠、严任、严榜、严红卫、吴胜武、张忠健、宋发友、吴敬才、陈锦的供述，供认他们被纠集参与聚众斗殴的事实经过。
2、同案犯陶昌顺的供述，供认自己打电话给哥哥陶昌福和堂舅子陈发去叫他们叫些人过来打架，陶昌福叫自己先跟住那群人，后自己和对方的人在石马岙超市附近发生斗殴，打了会儿后陶昌福和陶祥坤也过来了，其中陶昌福拿着一条很长的木棒，陶祥坤拿着一条铁棍，他们见自己被打就过来帮忙打的事实经过。
3、同案犯陶祥毅的供述，供认陶昌顺纠集了陶昌福等人，自己纠集了陶祥坤等多人参与斗殴的事实经过。同案犯陶祥坤的供述，供认自己受陶祥毅纠集和陶昌福一起去帮忙打架，在过去的途中自己捡了一根铁管，陶昌福捡了一根木棒拿在手里，后在石马岙超市附近与对方发生斗殴，陶昌福动手用木棒打了对方的一个人之后，对方的人就全部冲上来的事实。
4、同案犯严茂辉的供述，证明案发起因以及双方均纠集多人参与斗殴的事实经过。同案犯严兴衡的供述及辨认笔录，证明严茂辉打电话过来让自己帮忙带人前去打架，后双方在石马岙超市附近发生斗殴，对方一个穿睡衣的手持一根一米来长的木棒的中年男子看见自己就上来一棒打自己的左边手臂，接着又打破了自己的嘴唇，后自己也拿了一把菜刀把他的手砍了一下，对方就跑掉了。最后自己这边从瓯北纠集过来的人到了，就分成两批去找对方打架，自己和严某等人一批的事实经过。经辨认，指出穿睡衣的中年男子即被告人陶昌福。
5、证人魏某乙、王某丙、刘某、何某、吴某的证言，共同证明本案聚众斗殴的相关事实经过。
6、法医学人体损伤程度鉴定书，证明被告人陶昌福和同案犯严茂辉的伤势均为轻微伤。
7、辨认笔录，证明同案犯之间相互进行了辨认，其中陶昌福、严某、王某甲均参与了聚众斗殴的事实。
8、陶昌福、陶祥坤、陶祥毅、严茂辉、魏某乙等人的手机通话记录，证明案发当晚相关人员相互联络纠集人员的情况。
9、刑事判决书，证明同案犯陶昌顺、陶祥毅、严茂辉、严兴衡、陈锦等人均已因本案被判处刑罚的事实。
10、行政处罚决定书，证明严某已因本案于2013年5月12日被行政拘留十日的事实。
11、抓获经过，证明被告人王某甲、严某的归案情况。
12、户籍证明，证明被告人王某甲、严某的身份情况。
13、被告人陶昌福在侦查阶段的供述，曾供认自己到了现场后就抡起木棒朝对方一个年轻人的手臂砸过去，当时木棒就断掉了的事实。被告人王某甲、严某在侦查阶段的供述，对他们参与聚众斗殴的事实供认不讳。
被告人陶昌福辩称自己没有参与殴打，与其曾在侦查阶段的供述以及同案犯陶昌顺、陶祥坤、严兴衡的供述均不符，本院不予采信。被告人陶昌福的辩护人提出陶昌福不是积极参加者的意见。经查，根据被告人陶昌福本人以及其余同案犯的供述，陶昌福接到陶昌顺的电话后即与陶祥坤一起持木棒前去帮忙打架，到达现场后又马上持棒殴打对方人员，后因对方人多才在混战中被打伤，陶昌福在聚众斗殴中行为积极，并非辩护人所称系受害者。辩护人的意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳。但鉴于被告人陶昌福系受纠集参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，依法可认定为从犯。
本院认为，被告人陶昌福以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人陶昌福、王某甲、严某公然藐视法纪，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。对被告人陶昌福应予以数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人陶昌福、王某甲、严某在聚众斗殴的共同犯罪中均起次要作用，系从犯；结合王某甲、严某归案后均如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，以及各被告人的作用、情节等，决定对三被告人的聚众斗殴犯罪均予以一定程度的减轻处罚。据此，对被告人陶昌福依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十七条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条，对被告人王某甲、严某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人陶昌福犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币5万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月6日起至2018年8月5日止。）
二、被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2016年2月29日止。）
三、被告人严某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月20日起至2015年6月9日止。）
四、共同追缴被告人陶昌福违法所得人民币5万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张新清
人民陪审员 郑赛娇
人民陪审员 徐同显
二〇一五年三月三日
书 记 员 王 茜
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