上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪二中刑终字第402号
原公诉机关上海市虹口区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）上海建中房屋拆迁有限公司。
诉讼代表人顾某。
辩护人谢有明、谢晋，上海名江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡某某。
辩护人张旭，上海君韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某。
辩护人沈超英，上海嘉创润华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某。
辩护人董雪珍、王鹤�，上海市鹤铭律师事务所律师。
上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告单位上海建中房屋拆迁有限公司（以下简称“建中公司”）、原审被告人蔡某某、刘某某、张某某犯合同诈骗罪一案，于2014年3月20日作出（2013）虹刑初字第1352号刑事判决。原审被告单位建中公司、原审被告人蔡某某、刘某某、张某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员沈某出庭履行职务，上诉人建中公司的诉讼代表人顾某、上诉人蔡某某、刘某某、张某某、辩护人谢有明、张旭、沈超英、董雪珍、王鹤林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市虹口区人民法院根据建中公司、上海永大房地产开发经营公司、上海永邦房地产开发经营总公司的《企业法人营业执照》，建中公司的《章程》、《�事会第一次会议记录》，《委托拆迁协议书》，户名为陈良兵、徐国平、毛艳、张建国、刘文英的《动拆迁户籍、住户调查表》、《上海市房屋拆迁货币化安置协议》、《住房调配单》、《减免／补助申请书》、《拆迁户安置费用结算清单》、户籍资料和上海川北物业有限公司出具的《情况说明》、《房屋平面图》、《租金计算表》，上海市公安局虹口分局四川北路派出所出具的《证明》，上海市公安局物证鉴定中心出具的《鉴定书》，证人袁某某的证言，《虹绿地动指（2001）22号》文件、《虹口区绿地基地居民拆迁汇总表》、《资金分配核定单》、《资金分配结算单》、上海市虹口区审计局出具的《审计意见书》，案发经过，蔡某某、刘某某、张某某的供述笔录等证据判决认定：
1、2001年，建中公司受上海市虹口区建设委员会书面合同委托，对虹口区四川北路大型绿地建设工程进行拆迁工作。2001年11月间，时任建中公司经营管理主要负责人的徐绍富指使担任建中公司董事长、法定代表人的蔡某某、四川北路大型绿地建设工程拆迁工作经办人的刘某某、建中公司办公室工作人员的张某某，利用他人出具虚假的虬江路XXX弄XXX号陈良兵的《公房租赁凭证》信息进行虚增动迁户，后由蔡某某、刘某某、张某某共同制作户主为陈良兵的《动拆迁户籍、住户调查表》、《上海市房屋拆迁货币化安置协议》、《住房调配单》、《减免／补助申请书》、《拆迁户安置费用结算清单》等动迁材料及陈良兵的虚假《居民户口簿》复印件后，使建中公司向虹口区建设委员会骗取动迁安置款人民币168，202元（以下币种均为人民币）。
2、2001年11月期间，徐绍富提供虚假的虬江路XXX号徐国平、虬江路XXX弄XXX号毛艳、虬江路XXX弄XXX号张建国的《公房�赁凭证》信息，指使蔡某某、刘某某、张某某进行虚增动迁户，由蔡某某、刘某某、张某某共同制作户主为徐国平、毛艳、张建国的《动拆迁户籍、住户调查表》、《上海市房屋拆迁货币化安置协议》、《住房调配单》、《减免／补助申请书》、《拆迁户安置费用结算清单》等动迁材料三套及徐国平、毛艳、张建国的虚假《居民户口簿》复印件后，使建中公司向虹口区建设委员会骗取动迁安置款328，924元。
3、2001年11月期间，由徐绍富指使蔡某某、刘某某、张某某及时任建中公司四川北路大型绿地建设工程拆迁工作经办人范培元，利用他人出具的虚假的虬江路XXX弄XXX号刘文英的《公房租赁凭证》信息进行虚增动迁户，由蔡某某、刘某某、张某某、范培元共同制作户主为刘文英的《动拆迁户籍、住户调查表》、《上海市房屋拆迁货币化安置协议》、《住房调配单》�《减免／补助申请书》、《拆迁户安置费用结算清单》等动迁材料及刘文英的虚假《居民户口簿》复印件后，使建中公司向虹口区建设委员会骗取动迁安置款110，960元。
综上，建中公司合计骗得动迁款608，086元。2013年3月7日，蔡某某、张某某主动至住所地公安机关投案，并如实供述犯罪事实；刘某某被公安人员带至公安机关协助调查，如实供述了犯罪事实。在一审期间，蔡某某、刘某某、张某某在家属帮助下退缴了全部赃款。
上海市虹口区人民法院认为，建中公司以非法占有为目的，在履行合同过程中，伪造虚假材料，为本单位骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；蔡某某作为建中公司的主管人员、刘某某、张某某作为建中公司的直接责任人员，伪造虚假材料，为本单位骗取公共财物，数额巨大，其行为均构成合同诈骗罪。建中公司及蔡某某、�某某、张某某均具有自首情节，根据各被告人的犯罪情节、在犯罪中的作用，决定对蔡某某从轻处罚，对刘某某、张某某减轻处罚。蔡某某、刘某某、张某某在家属的帮助下退缴赃款，依法均可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三十条、第三十一条、第二百三十一条、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第五款之规定，以合同诈骗罪分别判处建中公司罚金人民币一百二十万元；判处蔡某某有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；判处刘某某有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八千元；判处张某某有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八千元；退缴的赃款发还被害单位。
上诉人建中公司及其辩护人提出，由于案发时�迁经费预算偏低，“拆户”、“分户”、“造户”在当时大环境下是被默许的做法，且涉案款项全部用于拆迁工作，并未占为己有，故建中公司主观上没有非法占有故意，客观上也没有非法占有的事实；建中公司已不复存在，上海建中房屋拆迁咨询有限公司同建中公司无任何牵连，不应作为本案的犯罪主体。综上，请求本院改判建中公司无罪。
上诉人蔡某某及其辩护人提出，蔡某某在建中公司仅是挂名董事长，在本案中的作用与刘某某、张某某相同，且有自首、退赃情节，请求本院对其减轻处罚并适用缓刑。
上诉人刘某某提出，其只是按照公司要求完成工作任务，不存在诈骗的主观意图，其也不是直接责任人员；其辩护人提出，指挥部在2001年10月即开始下拨拆迁款，而刘某某等三被告人的造假行为发生在同年11月份，故其行为与指挥部钱款被骗无直接联系。指�部成员来自各部门，在审核时完全有能力查清本案中存在的“造户”情况，之所以审核通过，说明指挥部认可了这种行为。综上，请求本院改判刘某某无罪。
上诉人张某某提出，其退休后到建中公司做临时工，没有诈骗的预谋，没有分赃，其也不是直接责任人员；其辩护人提出，虹口区建设委员会与建中公司签订的合同系委托合同，建中公司以虹口区建设委员会的名义进行拆迁，拆迁协议的主体是虹口区建设委员会与陈良兵等被拆迁人，故建中公司的行为只要经虹口区建设委员会认可或者追认即不承担任何责任。本案中，虹口区建设委员会完全有能力对拆迁对象进行审核，之所以对虚增的5户拆迁户审核通过，说明这5户是建委认可的，故建中公司的行为不构成合同诈骗罪；张某某在建中公司担任后勤工作，并不从事拆迁工作，其不是本案的直接责任人员。综上，�求本院改判上诉人张某某无罪。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定建中公司、蔡某某、刘某某、张某某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当。本案没有证据证明委托方认可了建中公司的造假行为。上诉人通过造假手段实际骗取了委托方的动迁款60余万元，其主观上具有非法占有的故意，客观上有诈骗行为，应认定为合同诈骗罪。建中公司虽然经过更名及股东变更，但没有注销，犯罪主体仍然存在，可以追究其刑事责任。综上，建议本院驳回建中公司及蔡某某、刘某某、张某某的上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和认定依据与一审相同。
对于四上诉人的上诉理由及辩护人的意见，本院评判如下：
一、关于四上诉人没有非法占有的主观故意和客观事实的上诉理由及辩护意见。
经查，根据《委托拆迁协议书》及《虹绿地动指（2001）22号》文件，建中公司负责拆迁项目的拆迁经费由指挥部主要采取包干形式划拨，再由建中公司与拆迁户进行结算，故拆迁经费划拨数额与建中公司的经济利益直接相关。在此情况下，建中公司及其员工蔡某某、刘某某、张某某违反计户原则，采取伪造拆迁材料、虚增动迁户等方式骗取指挥部划拨相应的拆迁经费，不论该经费是否用于拆迁项目，四上诉人的行为均具有明显的非法占有故意，且实施了诈骗行为，构成合同诈骗罪。故四上诉人及其辩护人的相关意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
二、关于四上诉人的伪造行为与拆迁款被骗取无直接联系，以及本案系委托合同，委托方对虚增的动迁户审核通过即视为认可，建中公司不存在合同诈骗的辩护意见。
经查，根据《资金分配核定单》，委托方系分批次下拨拆迁经费，且明确注明“先暂下拨”、“最终经审计后按实结算”等内容，故四上诉人的伪造行为与拆迁款被骗取有直接联系。同时，正因为本案中的伪造行为，才使得委托方在核定拆迁户数及下拨拆迁经费时被骗，其审核通过并不代表认可上述伪造行为。本案虽为委托合同，但建中公司在合同中不是获得劳务费，而是主要采取包干形式开展拆迁工作，故其虚增拆迁户，骗取拆迁款的行为构成合同诈骗罪。辩护人的相关意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
三、关于上海建中房屋拆迁咨询有限公司与建中公司无关，不应作为犯罪主体的上诉理由及辩护意见。
经查，上海建中房屋拆迁有限公司自1999年9月份成立以后，虽经历多次股东、法定代表人、经营范围、住所地、注册资本等事项的变更，并于2006年变更企业名称为上海建中房屋拆迁咨询有限公司，但其不存在被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产等情形，故依法仍应对其追究刑事责任。原判将上海建中房屋拆迁有限公司列为被告单位，同时注明其更名为上海建中房屋拆迁咨询有限公司，符合法律规定。上诉人及辩护人的相关意见，无相应的事实和法律依据，本院不予采纳。
四、关于上诉人蔡某某、刘某某、张某某不应作为主管人员或直接责任人员处理的上诉理由及辩护意见。
经查，蔡某某作为建中公司的法定代表人和董事长，实际行使了董事长职权，又具体参与了伪造材料、虚增动迁户的行为，应作为直接负责的主管人员来处理。刘某某、张某某分别在建中公司从事动拆迁工作和动拆迁材料审核等工作，具体实施了伪造材料、虚增动迁户的行为，该行为与拆迁款被骗取之间具有直接联系，二人在本案中起较大作用，应认定为直接责任人员。上诉人及辩护人的相关意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人上海建中房屋拆迁有限公司以非法占有为目的，在履行合同过程中虚构事实，隐瞒真相，通过伪造材料、虚增动迁户等方式为本单位骗取国家拆迁款，数额巨大，上诉人蔡某某作为直接负责的主管人员，上诉人刘某某、张某某作为直接责任人员，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。四上诉人均有自首情节，依法对上海建中房屋拆迁有限公司及蔡某某从轻处罚，对刘某某、张某某减轻处罚。上诉人蔡某某、刘某某、张某某又有退赃情节，依法均可酌情从轻处罚。原审根据四上诉人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法作出的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏稷栋
代理审判员 张莺姿
代理审判员 李杰文
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 周孟君
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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