广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民终384号
上诉人（一审原告）：李永发，男，1962年11月28日出生，汉族，住广西壮族自治区横县。
委托诉讼代理人：曾强，广西海盟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黄衡，男，1974年10月28日出生，壮族，住广西壮族自治区横县。
上诉人李永发因与被上诉人黄衡合伙协议纠纷一案，不服北海海事法院（2015）海商初字第291号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，并开庭进行了审理，上诉人李永发及其委托诉讼代理人曾强、被上诉人黄衡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人李永发提出上诉，请求：一、撤销一审判决；二、改判支持李永发的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定合伙盈亏比例各50%缺乏依据。李永发与黄衡之间没有书面的协议约定合伙利润的分配与亏损的承担，一审不能主观臆断以有口头约定即推定双方盈亏比例为各50%。根据黄衡提交的证据“已还外债”60494元的分担来看，李永发仅负担4600元，而黄衡则负担55894元，由此可知李永发债务分担比例约为7.6%，黄衡的比例则高达92.4%。而根据黄衡提供的证据“欠款情况表”来看，李永发投资60000元，黄衡投资294500元，也可以计算双方的投资比例为17%和83%。二、一审认定2012年10月14日为卖船时间错误。2012年10月14日仅仅是合伙人之间的内部意向出售时间，不能以此作为终止合伙关系的具体时间。且双方合意形成低价为500000元，仅是对内保留的参考价格，不是最终成交价。出售行为应遵循价高者得的商业原则。而且，通过广告的形式寻找买家竞价，其性质是一种邀约邀请的行为，需要买卖双方合意签订合法有效的船舶买卖合同。本案没有涉案船舶的有效买卖合同，李永发也没有书面委托黄衡处分涉案船舶。三、一审认定2012年10月21日为合伙关系终止时间是错误的。黄衡与案外签订的《合伙协议》，是黄衡利用内部参考底价信息，排除商业竞价不当处理合伙财产的行为，李永发不予追认。且500000元是内部合意底价，不能视为李永发授权委托黄衡卖船。四、一审以说理的形式推定李永发撤回审计申请，进而以收支、盈亏无法查清为由，驳回李永发的请求，实为诉而不请。李永发诉讼的目的就是查清涉案船舶的价值以及合伙经营期间的利润以便主张权利，因此没有撤回审计申请的基础前提。合伙期间由黄衡掌管一切经营事务，但账目混乱不能客观全面反映合伙盈亏，而李永发对账目的否定不能视为对审计的撤回。五、一审判定由李永发承担举证不能的不利后果，存在错误。因为合伙期间由黄衡掌控具体经营事务，其有义务向合伙人如实准确公布经营期间盈亏的法定义务，因黄衡不能举证或故意隐瞒事实，其才应该承担举证不能的法律。既然合伙期间没有规范的财务制度，则应交由司法鉴定根据涉案船舶的功率、型号在相同区域作业的现实状况评估涉案船舶的产值，进而估算合伙期间的利润。
被上诉人黄衡答辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予以维持。事实和理由：一、李永发称涉案船舶自2010年12月8日后一直由黄衡掌控经营不是事实。实际上，从2010年10月开始，涉案船舶的设计、建造及后续经营管理都是由李永发主管的。而2011年9月李永发发生安全事故后，李永发即安排其高中同学、兄弟等人上船管理，待2011年10月16日其出院后继续上船管理。2011年11月30日，李永发还与陆艳梅确认了2010年10月至2011年10月31日《捞沙船借款、欠款情况表》及对2011年10月1日至2011年12月31日期间收支进行结算、签字确认。2012年1月李永发对涉案船舶进行大规模维修和改装，至2012年3月才完工，但船舶仍不能正常工作。而2012年10月21日已卖船，双方合伙关系终止。以上事实说明，李永发才是涉案船舶的实际经营和管理者。二、2010年10月双方就共同建造、经营捞沙船达成口头合伙协议，盈亏比例各占50%，且李永发已经起诉主张按照50%来分配利润，现又主张按照投资比例分配利润及承担亏损，前后矛盾。三、涉案船舶定价为500000元对外出售是由李永发决定的，现船舶卖价为500000元，并没有低于双方约定的价值，且卖船所得款已用于归还外债。因卖船是双方意愿，且船舶已于2012年10月21日出卖，所以合伙关系终止时间应为2012年10月21日。四、李永发认为经营船舶收益高达170万是没有事实依据，因每艘船舶的经营收入与捞沙技术、船舶装备、工人等因素有关，不能以此类比。
李永发向一审法院起诉请求：一、确认李永发于2015年9月10日退出与黄衡于2010年10月合伙经营捞沙船（船舶编号：NS335）项目；二、黄衡向李永发支付125万元，其中捞沙船折价款40万元，合伙利润85万元；三、黄衡承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年10月，李永发与黄衡就共同建造、经营捞沙船事宜达成口头合伙协议，盈亏比例双方各占50%。2010年12月8日，李永发与广西瑞东投资有限公司六景分公司签订《场地租赁协议》开始建造捞沙船。2011年6月，捞沙船建造完毕投入运营，船名定为NS335号，双方未到船检、海事等部门办理该船的检验及产权登记，该船为“三无”船舶。2011年11月30日，李永发与黄衡签字确认《捞沙船借款、欠款情况表》，双方确认截止2011年10月31日，涉案捞沙船李永发投入6万元，黄衡投入294500元，其余投入款为向案外人韦永梅的借款1059230元及其他在造船过程中产生的欠付款96800元，共计1510530元。涉案捞沙船在经营期间，李永发与黄衡于2012年3月7日至6月30日期间又向案外人韦永梅借款三次，总额为144000元。合伙期间，李永发与案外人陆艳梅对2011年10月1日至2011年12月31日期间的收支进行过结算，并签字确认。2014年6月29日，李永发和黄衡对已还外债情况进行过结算，确认已偿还60494元，其中李永发偿还4600元。2012年10月14日，李永发和黄衡签订《卖船意向书》，载明：李永发和黄衡购建及经营的NS335号捞沙船，因双方另有发展，经友好协商决定通过广西雄基广告及其它广告公司传播信息出售NS335号船，价款为50万元。嗣后，黄衡找到案外人黄冲、吴其宗、颜松圻商量，询问其是否愿意共同出资50万元合伙将该船顶下来经营。2012年10月21日，黄衡、黄冲、吴其宗、颜松圻签订《合伙协议书》，约定：合伙人自愿合伙经营捞沙船，总投资为50万元。其中黄冲出资20万元占总投资额40%；吴其宗出资20万元占总投资额40%；颜松圻出资5万元占总投资额10%；黄衡出资5万元占总投资额10%。协议还对其他事项做了约定。合伙协议签订后，黄冲、吴其宗、颜松圻将各自出资款交给了黄衡。2013年12月15日，南宁海事局颁发了涉案船舶的所有权证书，船名为“南砂2099”号，登记所有权人为颜松圻。2015年8月15日，李永发伙同他人到“南砂2099”号采沙船上意欲将该船开走，该船的管理人李永锦报警，横县公安局百合派出所接警后赶到事发地点对该纠纷进行了协调，李永发未能将该船驶离码头。2015年10月25日，李永发向一审法院申请对NS335号捞沙船的现存价值进行评估，并对李永发和黄衡2010年9月10日至2015年10月1日合伙期间的财务账目进行审计。11月17日、12月1日，一审法院组织双方对黄衡制作的合伙期间的相关收支账目、票据等进行质证，李永发以未得到其确认为由均不同意提交审计机构。而对NS335号船则要求实物评估。2016年5月26日，李永发撤回了上述申请。2016年6月1日，该院司法技术管理中心函告李永发分别终结了该案的评估、审计工作。庭审中及在横县莫渡渡口对NS335号船进行勘验过程中，李永发均认为NS335号船就是改造后的“南砂2099”号采沙船。
另查明：“南砂2099”号系钢质采沙船，总长39.50米，型宽9.00米，型深1.80米，总吨202吨，净吨61吨。船舶登记所有人为颜松圻，取得所有权日期为2013年12月15日。
再查明：（2014）海商初字第109号民事判决书、（2015）桂民四终字第7号民事判决书确认：李永发与案外人张传丽系夫妻关系，黄衡与案外人陆艳梅系夫妻关系，案外人韦永梅并非涉案捞沙船的合伙人，李永发、黄衡需支付合伙期间向韦永梅的借款1203230元及利息。
一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。根据事实和法律就本案法律责任及争议焦点问题分析如下：
一、关于合伙终止的时间如何确定的问题。一审法院认为：本案中，涉案捞沙船建成后双方合伙经营经营了一段时间，因双方另有发展，2012年10月14日双方决定将涉案捞沙船以50万元出售，此时双方已达成散伙的合意。此后，黄衡找到案外人黄冲、吴其宗、颜松圻协商，由四人出资50万元购买涉案捞沙船另行合伙经营。2012年10月21日，该四人签订了《合伙协议书》，由黄冲出资20万元，吴其宗出资20万元，颜松圻出资5万元，黄衡出资5万元，共计50万元购买涉案捞沙船合伙经营，黄冲、吴其宗、颜松圻将各自出资款支付给黄衡，涉案船舶经改造后取得了所有权证书，船名已定为“南砂2099”号，所有权人为颜松圻。虽然黄衡出售船舶的方式有瑕疵，但并不能否认涉案捞沙船已出售的事实，且出售价格符合双方的约定，并未损害李永发的权益。因此，一审法院确认2012年10月21日双方之间的合伙关系终止。李永发主张双方合伙关系于2015年9月10日终止，但未提交证据予以佐证，一审法院不予采信。
二、关于合伙经营期间的经营利润、亏损是多少，如何负担的问题。一审法院认为：2010年10月李永发与黄衡口头约定合伙经营共同建造涉案捞沙船从事采沙作业，同时约定了双方的股份比例，并按此比例分担盈亏，该口头协议系双方真实意思表示，应为有效协议。此后，双方在合伙经营期间，除了李永发投入6万元，黄衡投入294500元外，其余造船等费用均为对外举债，仅（2014）海商初字第109号民事判决书、（2015）桂民四终字第7号民事判决书确认双方合伙期间需偿还的外债为1203230元及利息，即使扣除双方约定的卖船款50万元，尚不足以抵偿该外债，且合伙期间由黄衡负责管理账目，制作相关收支账目并持有单证，但李永发对黄衡制作的账目和相关单证均不认可，导致无法通过汇总后提交审计机构进行审计，李永发为此撤回了审计的申请。而李永发为证明合伙利润提供了它船船主出具的证言，即使证人出庭接受质询，仅凭该孤证在无其他证据佐证的情况下，也无法证明合伙期间的盈亏情况。故双方原合伙经营的NS335号船收支及盈亏状况无法查清，李永发主张分配卖船款及利润无事实和法律依据，一审法院不予支持。
根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务”,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决：一、确认李永发与黄衡合伙经营NS335号捞沙船关系于2012年10月21日终止；二、驳回李永发的其他诉讼请求。案件受理费16050元，由李永发负担。
二审中，上诉人李永发无新证据提交，但对一审判决查明的事实提出如下异议：1.一审判决认定盈亏比例双方各占50%错误，双方盈亏比例应该按照出资比例确定，李永发出资60000元，而总出资额应经过审计确定；2.一审判决认定李永发撤回审计及评估申请不是事实，李永发只是不同意黄衡提交的材料作为审计的材料，而应以同型号、同功率的捞沙船作为评估的依据。黄衡对一审判决查明的事实没有异议，但提交一份证据《借条》，证明欠有李永发出资款60000元。李永发质证认为：对该借条的真实性不予认可，其并未实际出资，且借条上的签名也并非其所签字，同时还书面申请对该《借条》中的签名进行鉴定。
本院认为，对黄衡提交的证据《借条》，与2011年11月30日双方签字确定的《捞砂船借款、欠款情况表》中欠李永发投入款相互对应，证明双方合伙经营的涉案船舶形成对李永发的借款60000元，故对该证据本院予以采纳，而对于李永发认为《借条》中签名并非其签字并申请鉴定的请求，因已无鉴定之必要，故本院不予支持。关于李永发对一审判决查明事实提出的异议问题，系双方争议的焦点，本院将结合全案事实予以综合评判。
经审理查明，除上述当事人有异议的事实外，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。另，关于李永发与黄衡在合伙经营期间各自的出资情况，李永发主张其出资投入60000元，黄衡则主张双方均没有投入资金，所有投入均属双方合伙经营船舶而形成的合伙对外借款。而合伙经营期间形成的债务未清偿完毕。
二审庭审中，李永发变更上诉请求为：撤销一审判决，改判李永发按17%的出资比例分配利润与承担亏损并终止合伙关系。
本院本院人上诉人王叙龙不成，告知当事人另行起诉。”的规定，上诉人主张认为，本案为合伙协议纠纷，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点归纳为：一、双方当事人是否构成合伙关系；如为合伙，各自盈亏比例如何确定；合伙关系何时终止；二、李永发请求分配合伙利润的主张是否成立，如成立，分配数额如何确定；三、一审程序是否存在违法。
一、关于双方当事人是否构成合伙关系；如为合伙，各自盈亏比例如何确定；合伙关系何时终止的问题。
1.关于双方当事人是否构成合伙关系的问题。李永发称其只是债权人韦永梅聘请的技术人员，且未向涉案船舶进行实际投资，故其与黄衡之间不存在合伙关系。本院认为，首先，因李永发与黄衡系口头约定合伙经营涉案船舶，不存在认定双方合伙关系的直接证据，但是结合李永发与黄衡对外以合伙人身份共同签署的借条、双方签字确认的各类结算表格和凭证以及共同协商涉案船舶的意向协议书等证据来看，以上证据可以印证双方为共同经营、共担债务的合伙关系。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，即使其仅为提供技术性劳务，但应约定有盈余分配，故其亦应视为合伙人；其次，在本院已经生效的（2015）桂民四终字第7号民事判决中，也已经确认了李永发与黄衡之间的合伙关系；最后，李永发提起本案诉讼也是以合伙人身份主张盈余分配，应视为其对于自己作为合伙人身份的自认。故对李永发以自己只是提供技术性劳动，未实际投资为由否认合伙关系，本院不予支持。
2.关于如何确定双方之间盈亏比例的问题。李永发认为一审判决直接认定双方之间盈亏比例为各占50%是错误，而应按李永发投资60000元和黄衡投资294500元确定双方投资比例为17%和83%，进而以此确定双方之间的盈亏比例。黄衡则认为双方已经口头约定盈亏比例为各占50%。因李永发与黄衡对出资数额、盈余分配、债务承担等事项未订立有书面协议，而对于盈余分配，李永发系按照50%提起诉讼主张分配盈余，与黄衡认定的盈余比例一致，故对于双方之间的盈余分配比例为各占50%，本院予以确认，而关于债务承担比例，李永发在二审中请求按照出资比例予以确认，由于黄衡表示不同意在二审对该请求予以审理，且双方对合伙经营期间各自投入款的数额、款项性质以及债务总额、债务承担比例均不能达成一致意见，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成，告知当事人另行起诉。”的规定，故本院对于以投资比例确认债务承担比例之诉请不予审理，双方可另行处理。一审判决直接认定双方盈、亏比例各占50%，属于部分事实认定不清，本院予以纠正。
3.关于合伙何时终止的问题。因双方之合伙关系主要是基于对涉案船舶的合伙经营，故合伙财产主要为涉案船舶。从2012年10月14日李永发与黄衡决定将合伙的主要财产即涉案船舶以500000元出售时，双方已有散伙之意思表示。此后，黄衡找到案外人黄冲、吴其宗、颜松圻协商，由四人合伙出资50万购买涉案船舶另行合伙经营，并于2012年10月21日签订了《合伙协议书》及将50万购船款支付给黄衡。后涉案船舶经改造后取得了所有权证书，船名为“南砂2099”号，所有权人为颜松圻。虽然涉案船舶的出售方式并非如《卖船意向书》之约定由广告公司予以出售，但是双方卖船之目的已实现，且50万的价格亦未低于双方约定之底价，故一审法院认定双方合伙关系于2012年10月21日终止并未不妥，本院予以维持。李永发主张确认其于2015年9月10日退出合伙，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于李永发请求分配合伙利润的主张是否成立，如成立，分配数额如何确定的问题。如前文所述，双方已于2012年10月21日终止了合伙关系，则双方的合伙经营期间为2010年10月至2012年10月21日，故对李永发请求分配2012年10月22日至2015年9月10日期间的合伙利润，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于双方合伙经营期间是否有盈余可以分配的问题。虽然涉案合伙期间是由黄衡负责管理账目、制作相关收支账目及持有单证，但除买船款50万的去向表中没有李永发签字外，其余收支账目及单证均有李永发的签字确认。从案涉提交的证据来看，只有2011年10月31日至21011年12月31日期间有捞沙收入154800元，但该期间支出为166354元，并无盈余。而对于该数据，李永发已签字予以确认。因涉案船舶的建造和运营均为举债而成，经查明的对外债务已有（2015）桂民四终字第7号民事判决确定韦永梅的1203230元本金及利息。参照《中华人民共和国合伙企业法》第八十九条“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。”的规定，合伙终止后利润的分配须在债务清偿后尚有剩余财产才能进行。而经双方确认，合伙经营期间对外形成之债务均未清偿完毕，故在收入尚不能清偿外债的情形下，李永发主张分配利润没有事实和法律依据，一审判决驳回李永发的该项诉讼请求并无不妥，本院予以维持。
三、关于一审程序是否存在违法的问题。李永发认为一审推定李永发撤回审计申请错误，存在违法行为。从一审司法审计之程序来看，因李永发不认可黄衡提供的收支账目及单证，但又未能提供其他可供参考之依据，在一审法院向其释明司法审计陷入僵局之情况下，李永发系自愿撤回司法申请，故一审司法审计程序并不存在违法的情形。
综上，因李永发与黄衡合伙的主要财产即涉案船舶已在2012年10月21日予以出售转让，双方合伙经营期间并无盈余，且尚有外债未予清偿，故一审判决确认双方合伙关系于2012年10月20日终止，并驳回李永发要求分配利润的请求正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16050元，由李永发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆华
代理审判员 李萍萍
代理审判员 黄秋燕
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 陈嫣然