四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川20民终221号上诉人（原审原告）：四川翠景园林绿化工程有限公司，住所地四川省成都市温江区生态大道寿安段724号。法定代表人：蒙明忠，总经理。委托诉讼代理人：刘茂川，四川炬民律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继彬，四川炬民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川筑鼎投资有限公司，住所地资阳市雁江区狮子路1号茂林28城1幢第3层1（F）3-2A。法定代表人：王在平，总经理。委托诉讼代理人：银天宝，四川思勉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳佳，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谯玮，男，1987年3月26日出生，汉族，住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：徐丽平（系被上诉人谯玮之母），住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：孙华，四川则思律师事务所律师。上诉人四川翠景园林绿化工程有限公司（以下简称翠景园林公司）、四川筑鼎投资有限公司（以下简称筑鼎投资公司）因与被上诉人谯玮建筑工程施工合同纠纷一案，四川省资阳市雁江区人民法院于2016年7月7日作出（2015）雁江民初字第3049号民事判决，筑鼎投资公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日作出（2016）川20民终877号民事裁定，发回重审。四川省资阳市雁江区人民法院另行组成合议庭重审后，于2017年12月19日作出（2016）川2002民初4462号民事判决。宣判后，翠景园林公司和筑鼎投资公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人翠景园林公司法定代表人蒙明忠、委托诉讼代理人刘茂川、王继彬，上诉人筑鼎投资公司的委托诉讼代理人银天宝、李佳佳，被上诉人谯玮的委托诉讼代理人徐丽平、孙华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翠景园林公司上诉请求：1.撤销资阳市雁江区人民法院(2016)川2002民初4462号民事判决；2.依法改判，支持翠景园林公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，证据不足。（1）关于堆筑土山丘的工程造价问题。堆筑土山丘是双方施工合同中的一个景观项目，且该项目己得到筑鼎公司的合格竣工验收，4186立方的工程量也是筑鼎公司提交法庭确认的，这是一个无需鉴定的内容，根据合同规定按四川省2009建设工程工程量清单计价（简称：09定额）为造价依据，金额为234,750.88元，但鉴定人员却把堆筑土山丘当成中回填土石方，并把4186立方直接套用在填土方上面，仅计算为37,949.10元，相差20来万。鉴定部门无权任意改变工程项目，无权改变双方自认的法律事实。一审应当尊重施工合同和双方认可的事实，以“合同和意思自治为中心”审理案件。法庭完全采纳鉴定机构造价意见，过于依赖鉴定人员的主观意见，是法官与鉴定的异位表现。（2）关于裁种灌木计算规则的认定问题。筑鼎公司认可我方在原一审中向法庭提交了栽植灌木的依据证明了那些植物属于是灌木，理应执行09定额中的计算规则以株（丛）造价。但鉴定机构却几乎将全部栽植的灌木按照栽植绿篱计算，即按平米算。如果按照栽植绿篱计算就应该把每平方栽植16株的按株距大于25公分以株计价，但鉴定人员错误的认为每平方栽植12株的株距才大于25公分执行株计价，其结果是，按照栽植绿篱计价错误的少算160万元左右的工程造价。即便栽植的灌木按绿篱计算，也应当正确的按照09定额解释中关于以株计算还是以平米计算原则，满足其中任何一条件均按株计算，其余按平米计算。我方以9平方米的实地面积为例，每平方栽植16株的株距都大于25公分，这样能够在鉴定造价300多万的基础上增加100多万元。鉴定机构这一证据存在严重问题，不应当作为有效证据采信。2.一审法院程序违法。一审没有给予翠景园林公司充分的质询，鉴定人员也没有回答上诉人的提问和质问，审判长更没有对争议的计算规则进一步查明，严重剥夺了上诉人的诉讼权利，导致上诉人合法利益受损，造成两次一审判决结果相差5,632,636.63元。综上所述，鉴定机构的二次意见中存在有悖常理的情况，而一审法院以鉴代审，没有客观查明事实，且认定事实不清，程序违法，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。筑鼎投资公司辩称，1.翠景园林和谯玮申报过程只有500多万，我们审查出来是280万，故案件发回重审后一审法院做了鉴定。2.是按土山丘还是按回填计算，我们认为该按回填土方计算，高于30度该按土山丘，实际上都没有高于，当时两种方案，设计图和施工图自己选择，翠景园林公司也是自己选择设计图和施工图，鉴定是部分认可土山丘，大部分是认可回填。3.关于绿林、乔木、灌木、花卉的问题。株距计算鉴定公司说已经无法计算，最后按竣工图和施工图和实际过程中来结算。4.我们申请鉴定人员出庭，应当通知但没有通知。谯玮辩称，1.本案适格主体不合法，应该是谯玮向法院起诉，筑鼎公司支付款项，然后和翠景园林结算，应驳回诉讼。2.土山丘的问题。回填可以用机器，土山丘工序更多是按人工，土山丘是否达到高度应该按程序，不应一概计算回填。土山丘原一审认定，项目和方量也是确定了的，认定了是4000多方，最后就按4000多方，双方签字确认了的。筑鼎投资公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回翠景园林公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.关于补充鉴定问题。（1）一审法院启动补充鉴定程序不符合《四川省司法鉴定条例》第25条的规定，本案不存在提起补充鉴定的前提条件，同时补充鉴定启动时间不符合规定。（2）一审法院事实认定错误、证据采信错误，提起补充鉴定的证据《灌木、地被结算工程量及说明》未经一审原被告质证，即补充鉴定依据不合法。且该证据系我方与翠景园林公司在案涉工程成讼前，为了达成结算一致，双方均做了一定让步，既然结算未达成一致，那么在诉前为达成结算所作对己方不利的行为不构成自认。（3）我方对补充鉴定有异议并提起书面申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院依据《民事诉讼法》79条、《最高人民法院关于适用的解释》122条裁定不予准许为法律适用错误，鉴定人员未出庭接受质询，该补充鉴定不能作为定案依据。2.一审法院以《绿化分包合同》对工程数量以及结算方式约定简略等认定案涉工程款的结算也应按照《景观绿化工程施工合同》及《补充协议书》的相关规定，突破了合同相对性，违反四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第19条的规定。3.四川天成工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书，应当作为本案的定案依据。同时一审法院根据《中华人民共和国合同法》41条规定以不利于提供格式条款一方的解释为成活养护期为一年属于事实认定错误。4.关于上诉人对欠付工程款利息承担责任的问题。《绿化分包合同》对工程款的付款方式和付款期限有约定。在谯玮与上诉人筑鼎完成结算并领取款项之前，谯玮对翠景园林的工程款未到付款期限，更无从谈起欠付工程款的利息的计付。根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条的规定，作为发包人的筑鼎公司只对欠付承包人谯玮工程款范围内对实际施工人承担责任，对于工程款以外的利息不承担责任，综上，本案事实认定错误，法律适用错误，鉴定程序违法。因此依法应当改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。翠景园林公司辩称，1.关于补充意见问题。一审法院提起补充鉴定的依据是筑鼎公司在原审中向法庭提交的证据，符合《证据规则》中关于自认的规定，是合法的。补充意见程序上没有违背法律规定。我方对补充意见的合法性不持异议。2.一审认定案涉工程款的结算应按照《景观绿化工程施工合同》及补充协议书相关规定，符合合同法的公平和诚信原则及意思自治原则。3.鉴定意见不能作为定案依据，因为其合法性、客观性、公正性、科学性均存在问题。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用》第26条的规定，翠景园林公司作为实际施工人是本案适格主体。5.关于成活养护期问题，根据合同所约定的养护，应认定为成活养护一年。6.关于筑鼎公司对欠付工程款利息承担责任问题。案涉工程已竣工四年多，谯玮及筑鼎公司还未达成结算一致，筑鼎公司对此负有责任就应当承担，一审判决对利息的承担合理合法。综上，请求驳回筑鼎公司的全部上诉请求。谯玮辩称，1.倾向筑鼎公司的上诉意见，实际承包人和实际施工人应该是谯玮，不是翠景园林公司，如要起诉应是谯玮向筑鼎公司起诉。2.利息的计算，在法院诉讼期间不应计算利息。请求驳回上诉人上诉请求。翠景园林公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告对原告施工的绿化工程进行结算，并立即支付原告绿化工程款8822161.97元，及逾期结算利息159524.02元（按同期银行贷款利率从2014年11月8日暂计算至2015年5月23日，最终金额以实际支付之日为止计算），合计：8981685.99元。2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年6月7日，筑鼎投资公司与谯玮签订《筑鼎.凯旋国际景观绿化工程施工合同》及《补充协议书》，约定由谯玮承包筑鼎.凯旋国际项目景观绿化工程,承包范围：按发包方提供的施工图纸、工程量清单所含内容及双方明确的施工范围进行施工，主要包括不仅限于：1.土石方工程：土石方大型机械土石方、堆坡造型的人工找平、种植土搬运、找平、地基处理等；2.园路、园桥、假山工程：园路铺装、路牙铺设、树池、堆砌、园桥、栏杆、堆塑假山、驳岸等；3.园林景观工程：亭廊、喷泉、石浮雕、园林桌椅及配套设施等；4.绿化工程：绿地喷灌设施安装、绿地整理、植物栽植、树木支撑、植物养护等……。合同总价为1000万元（合同暂定价），注：（1）双方按本合同专用条款23.2、23.3、23.4款的计价依据和计价办法计算施工图预算工程量清单价格。（2）双方确认的展示区景观绿化工程施工图预结算量清单价格整体下浮6%为景观绿化工程量清单价格。在合同专用条款的23.2条中双方约定了计价依据和办法：按建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》、2013年4月份《四川工程造价信息》资阳市区材料价、安全文明施工费、临时设施费（川建发[2011]6号）、四川省住房和城乡建设厅关于进一步规范安全文明施工费和规费计价的通知（川建造价发[2011]377号）《四川省施工企业工程规费计取标准》……。在23.3.4条中约定由承包人负责缴纳税费：按省、市等各级政府主管部门规定由承建商应缴纳的各种税费，本工程合同造价之内，其费用发包人代扣代缴。在25.1条中双方约定了工程量的确认：按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008和2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的计算规则。根据图纸、现场联测资料以及清单计量规则计算实际完成的工程数量；经双方核对工程清单工程量并签字认可作为结算清单工程量……。在34.1条质量保修中双方约定“……绿化成活工程为一年……植物栽植的成活率应达100%，发包人将按实际成活率进行工程款支付”……。同日，二被告关于栽植大乔、二乔（甲供）签订《补充协议书》，约定：计价方式为筑鼎投资公司采购大乔、二乔，谯玮负责栽植及养护，费用按采购总价20%计算……。2013年6月10日，谯玮（甲方）与翠景园林公司（乙方）签订《绿化分包合同》，约定：谯玮将与筑鼎投资公司签订的《景观绿化工程施工合同》中绿化工程分包给翠景园林公司，该项目的工程款结算由翠景园林公司负责并全部由翠景园林公司所有，在结算后，翠景园林公司按付款比例付谯玮管理费（只包含灌木的工程款）。施工范围主要包括：堆坡造型、苗木购买到施工现场、组织工人栽种、修剪，使用该用的措施、养护管理等工程。工程数量及结算方式：1.工程数量：本工程绿化面积约计15000平方米；工程竣工后，以总发包方实际验收工程面积为准，届时按筑鼎投资公司工程数量为准；2.结算方式：大乔木属于总发包提供，乙方负责栽种，管理一年养护期。乔木的采购价的百分之二十作为乙方的全部费用；3.乙方主要承包的是球形灌木及灌木的栽种，管理，养护。以苗木的到场价计算材料款。并依据筑鼎投资公司收货人员签收的收货单套国家规定的09定额收费标准结算工程价。甲方在总发包方那里结算绿化款应在三日内及时把款付给乙方……。上述合同签订后，翠景园林公司按约完成了景观绿化工程项目的全部施工，并于2013年11月8日经竣工验收合格，先后从谯玮处收到工程款共计223万元。2014年8月14日，双方对植物死亡初查清单进行确认；2014年11月12日，翠景园林公司的法定代表人蒙明忠出具凯旋国际绿化工程量确认（承诺书），工程量确认方式：在公司预算部确认的我方栽种的总面积上扣除16%作为实际核实面积。再根据我方提供的每平方栽种株数进行抽查，按抽查的情况得取得实际平方栽种数量，双方尊重事实对核实的结果为准,并对绿化竣工图量进行签字确认；同日，筑鼎投资公司的工作人员郑百翔在承诺书下方备注“各栽植物的面积按2014年6月18日监理、施工方、甲方一同抽查30个点后折算竣工面积的84%计取而计算，各植物栽植密度到现场任抽三个点（各1㎡）抽根数的平均值计取，若超过设计每平方米株数，另增加多栽植的植物费用，若少于设计每平方米株数就相应扣减栽植的植物费用”，筑鼎投资公司的法定代表人王在平在承诺书下方备注：“同意合同预算部意见”。2015年1月8日，双方签字景观绿化工程商议结果确认书和灌木规格确认单。2015年1月27日，谯玮出具《委托书》一份，委托翠景园林公司法定代表人蒙明忠与筑鼎投资公司办理园林绿化工程的预决算、工程款结算等事宜，并将该委托书进行了公证。之后，因原、被告对绿化工程的结算存在分歧未达成一致意见，翠景园林公司于2015年8月19日起诉来院。在审理过程中，翠景园林公司和筑鼎投资公司对分部分项的部分工程量和价款达成一致意见：甲供种植费510369元；整理绿化用地13955平方米，价格41585.9元；景石243180元；签证16531元；堆坡造型工程量4186立方米；死亡植物扣除费用94390元。由于双方对养护期、部分植物计价单位和“堆筑土山丘”的计价存在较大争议。筑鼎投资公司于2017年3月28日提出鉴定申请，对涉案绿化工程的工程造价进行鉴定；2017年9月7日，四川天成工程造价咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》，筑鼎投资公司垫付鉴定费220000元。后该案经专业法官委员会讨论，认为原告在2017年10月11日庭审中出示的筑鼎投资公司向原审案件提交的《灌木、地被结算工程量及说明》构成自认，故本院于2017年11月7日向四川天成工程造价咨询有限公司出具函件对《司法鉴定意见书》中部分工程量予以调整。2017年11月28日四川天成工程造价咨询有限公司出具《补充说明》，如按成活养护一年，工程总造价为3794910.3元；如按成成活养护半年、保存养护半年，工程总造价为3162668.13元。一审法院认为：争议焦点一，关于诉争工程款的结算及双方权利义务的履行应依据哪份合同问题。二被告签订的《筑鼎.凯旋国际景观绿化工程施工合同》及《补充协议书》，因谯玮无相关承包工程资质，故合同无效。谯玮将绿化工程转包或违法分包给翠景公司而签订的《绿化分包合同》亦无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，翠景园林公司作为实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的实际施工人，按约完成了绿化工程且通过验收合格，根据合同相对性，原告请求给付工程款应参照其与谯玮签订的《绿化分包合同》的约定。而《绿化分包合同》对工程数量和结算方式约定较为简略，但均指向总发包方，加之，在结算过程中均由原告的法定代表人蒙明忠同筑鼎投资公司对工程量进行确认，庭审中，原告也自愿受承包人对发包人作出的让利承诺的约束。故案涉工程款的结算也应参照二被告签订的《筑鼎.凯旋国际景观绿化工程施工合同》及《补充协议书》中的相关规定。争议焦点二，关于谯玮向原告支付工程款的条件是否成立问题。虽然《绿化分包合同》约定谯玮在筑鼎投资公司处结算绿化款应在三日内及时把款付给翠景园林公司，但不能因二被告迟迟未办理完结工程款的结算即认定付款条件未成就。根据案涉合同的约定，谯玮支付翠景园林公司的工程款时间最迟应为竣工验收合格后的148天。案涉工程于2013年11月8日竣工验收合格，故谯玮向原告支付工程款的条件已成立，最迟应于2014年4月25日支付。争议焦点三，关于应付工程款问题。双方在结算工程款中存在三个方面的争议，一是养护期，二是种植植物的计价单位，三是堆坡造型。1.关于养护期，因合同文本属于筑鼎投资公司提供格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，各方对其中关于养护期的理解发生争议，在无“成活工程为一年”这一专业术语的情况下，应按通常理解予以解释或者作出不利于提供格式条款一方的解释，故“成活工程为一年”应认定为成活养护期为一年。2.关于种植植物的计价单位，因各方签订的合同中均约定套用09定额，庭审中原被告三方亦认可本次鉴定适用09定额及解释，鉴定人员亦对栽植灌木按绿篱计算的依据予以合理说明，故鉴定机构根据09定额及解释确定种植植物的计价单位符合鉴定规则。关于原告在2017年10月11日庭审中提交原审中筑鼎投资公司提交的《灌木、地被结算工程量及说明》作为证据证明结算工程量，该说明构成筑鼎投资公司的自认，且能与景观绿化工程量确认《承诺书》中原被告双方对“增加栽植的植物费用”相互印证，系双方对竣工图量中的工程量进行变更的真实意思表示。故四川天成工程造价咨询有限公司根据该说明对《司法鉴定意见书》予以调整相应工程量，并出具《补充说明》符合相关鉴定规则。针对原告提出的每平米栽植株数按12株还是16株，结合鉴定机构出具的《补充说明》，采纳鉴定机构关于12株/㎡的株距估算意见。3.关于堆坡造型，因各方签订的合同中均约定套用09定额，庭审中原被告三方亦认可本次鉴定适用09定额及解释，故鉴定机构根据09定额解释和鉴定现场经原被告双方认可的电子设计图确定堆坡造型的结算金额符合鉴定规则。综上，结合庭审陈述和鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》和《补充意见》，本案所涉绿化工程的总造价为3794910.3元。虽筑鼎投资公司未向法庭提供相应证据证明案涉工程税费已由其代缴，但翠景园林公司在庭审中自愿扣除费率为5.39%的税金即按筑鼎投资公司所称的5.39%计算税费即204545.7元，因原告和谯玮在庭审中均认可已给付223万元的工程款，故本案应付工程款为1360364.4元。争议焦点四，关于工程款计息问题。虽然《绿化分包合同》中对欠付工程价款利息计算标准没有约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，利息应从应付工程价款之日即2014年4月25日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。但原告自愿要求从2014年11月8日起计算利息，属意思自治，不违反法律规定，故对原告的该诉请予以支持。争议焦点五，关于工程款中是否应扣除谯玮和原告之间的管理费及管理费是否应当被罚没问题。本案为建设工程施工合同纠纷，管理费的支付与本案工程款的结算不具有关联性，故不应在工程款中直接扣除管理费。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，故在本案中对翠景园林公司和谯玮约定但未实际取得的管理费不予以罚没。争议焦点六，关于二被告对工程款应承担何种支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，翠景园林公司作为实际施工人，可以发包人筑鼎投资公司和转包人谯玮为共同被告参加诉讼，而筑鼎投资公司在欠付工程价款范围内对翠景园林公司承担责任。虽然本案中筑鼎投资公司举证已支付谯玮1300多万的工程款，但因谯玮承包筑鼎投资公司的工程范围共五项，本案涉及的绿化工程仅系其中的一项，筑鼎投资公司与谯玮对于结算也存在争议，故无法在筑鼎投资公司已支付给谯玮给1300多万元的工程款中区分出本案所涉绿化工程的工程款数额，而发包人筑鼎投资公司应对此承担举证责任。故筑鼎投资公司应在欠付工程款1360364.4元范围内承担责任。对于筑鼎投资公司辩称的欠付工程款范围不包括利息，因其所依据的系针对建设工程价款优先受偿权问题的回复，故对该辩称不予采信。加之二被告长期未达成结算一致，发包人亦存在责任。因此，筑鼎投资公司应在欠付工程款及利息范围内对原告承担责任。综上所述，谯玮应支付翠景园林公司绿化工程款1360364.4元，并自2014年11月8日起以1360364.4元为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期付款的利息，而筑鼎投资公司在上述范围内承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、和第七十六条和第七十八条的规定，判决：一、被告谯玮于本判决生效之日起十日内支付原告四川翠景园林绿化工程有限公司工程款1360364.4元及利息（以1360364.4元为计算从2014年11月8日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至付清之日止）；二、被告四川筑鼎投资有限公司对上列第一项债务内容承担责任；三、驳回原告四川翠景园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、筑鼎投资公司提交的“资阳市雁江区人民法院通知书”以证明其对补充鉴定有异议而向一审法院申请鉴定人出庭接受质询，一审法院不予准许。因该通知书所载明的内容为筑鼎投资公司向一审法院申请鉴定机构作为具有专门知识的人员出庭，就司法鉴定意见和补充意见等事项协助质证，不能达到其证明目的，故是否采信该证据需结合其他证据综合确定。2、翠景园林公司提交的自制手绘“植物栽植株距图示比例缩小10倍图”以证明在9平方面积可以栽植169株植物。因该自制材料在形式上不符合证据的形式要件，且该自制材料也不能证明案涉植物实际栽植情况，无法认定鉴定机构对于涉植物栽植计价是全部还是部分存在错误，不能证达到其证明目的，故对该材料不予采信。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点一，一审法院对案涉工程造价启动鉴定程序是否适当？一审法院启动补充鉴定程序是否合法？四川天成工程造价咨询有限公司出具的案涉工程造价鉴定意见书及补充鉴定是否应当采信？1.关于一审法院启动鉴定程序是否适当的问题。上诉人翠景园林公司上诉提出对案涉工程量大部分双方已取得一致意见，比如堆筑土山丘的工程量双方都认可为4186立方，可直接按09定额计算出工程造价，对此部分无鉴定必要。经审查，案涉景观工程（含绿化工程）已于2013年11月8日竣工验收合格，且双方于2015年1月8日签字景观绿化工程商议结果确认书和灌木规格确认单，但双方对绿化工程的结算存在分歧未达成一致意见。在诉讼过程中，翠景园林公司和筑鼎投资公司对分部分项的部分工程量和价款达成一致意见。但由于双方对养护期、部分植物计价单位和“堆筑土山丘”的计价存在较大争议，仍然无法达成结算协议。而案涉合同对上述双方存在的争议又约定不明或引起歧义，双方无法采取其他方式确定工程价款。参照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第33条的精神，一审法院根据当事人筑鼎投资公司的鉴定申请，启动工程造价鉴定程序对工程造价进行鉴定并无不当。故上诉人翠景园林公司相应的上诉理由不能成立，不予支持。2.一审法院启动补充鉴定程序是否合法的问题。经审查，一审法院在2017年10月11日复庭对案涉工程造价鉴定意见书进行质证时，翠景园林公司向法庭提交了“灌木、地被结算工程量及说明”这一证据，证明双方对工程量中按平方计算若多出来植物的折算方法，而该证据系筑鼎投资公司于2016年3月18日庭审中提交并进行了质证，一审法院基于该证据就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料，要求鉴定机构按该证据显示的筑鼎投资公司自认，将原鉴定意见书上涉及计量单位为平方米对应的工程数量予以调整，出具书面补充意见，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条及司法部《司法鉴定程序通则》第三十条的规定，故一审法院启动补充鉴定程序合法。故上诉人筑鼎投资公司相应的上诉理由不能成立，不予支持。至于筑鼎投资公司上诉提出“对补充鉴定有异议书面申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院不予准许为适用法律错误，鉴定人员未出庭接受质询，该补充鉴定不能作为定案依据”的意见，因一审法院就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料，要求鉴定机构将原鉴定意见书上涉及计量单位为平方米对应的工程数量予以调整，出具书面补充意见，因此补充鉴定不涉及鉴定方式、方法的变化，而鉴定人员已出庭就鉴定意见接受了质询，鉴定人员无必要再次出庭，故一审法院不予准许筑鼎投资公司的申请并无不当，但一审法院不予准许所适用的法律条文错误，予以纠正。因本案不存在鉴定人经人民法院通知而拒不出庭作证的情形，故不存在案涉补充鉴定意见不得作为定案依据的情形。故上诉人筑鼎投资公司相应的上诉理由不能成立，不予支持。3.关于是否应当采信四川天成工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书及工程造价鉴定补充意见书的问题。案涉司法鉴定意见及补充意见，经过一审质证，具有证据资格，而其是否能作为定案依据，经审查，首先，在形式要件方面，当事人均未提出异议，且一审法院选择鉴定机构的程序合法；鉴定机构及其鉴定人员具有鉴定资质，且现当事人均未提出鉴定人存在应当回避及执业禁止的情形；鉴定材料均经过庭审质证；案涉司法鉴定意见及补充意见具备形式要件。其次，在实质要件方面：翠景园林公司对案涉司法鉴定意见中“堆筑土山丘”的认定及计价、“栽植计价”提出异议。（1）关于对“堆筑土山丘”的异议是否成立的问题。上诉人翠景园林公司提出“堆坡造型”是经验收合格的，就应按照“堆筑土山丘”定额计算工程造价。经审查，首先，案涉工程竣工验收报告显示：验收范围包括“绿化工程”在内竣工验收合格。该报告并未明确验收了“堆坡造型”这一项目。而对于“绿化工程”的施工范围，谯玮与筑鼎投资公司签订的案涉合同仅约定有“绿地整理”、并无“堆坡造型”项目，只有在土石方工程项目中约定了“堆坡造型的人工找平”。而谯玮与翠景园林公司签订的合同虽然约定了“堆坡造型”，但对于“堆坡造型”并无“堆筑土山丘”需具备的园林景观设计要求，仅要求翠景园林公司配合筑鼎投资公司的要求施工，而筑鼎投资公司的合同又仅约定的是“绿地整理”，现筑鼎投资公司又否认是“堆筑土山丘”，而翠景园林公司也未能提供证据证明筑鼎投资公司在竣工验收时对于诉争的“堆坡造型”是作为“堆筑土山丘”验收合格，因此现有证据无法认定诉争的“堆坡造型”是否按照“堆筑土山丘”验收合格，故翠景园林公司应承担举证不能的后果，故翠景园林公司相应的“堆筑土山丘是经验收合格”的抗辩意见不能成立，不予支持。其次，因各方签订的合同中均约定套用09定额，一审庭审中原审原被告三方亦认可鉴定适用09定额及解释，故鉴定机构根据09定额解释和鉴定现场经双方认可的电子设计图确定“堆坡造型”的结算金额符合鉴定规则，现翠景园林公司在二审中也未提供证据证明鉴定机构对于“堆坡造型”的鉴定金额存在错误，应承担举证不能的后果，故其关于“堆筑土山丘”的异议不能成立，不予采信。（2）关于对“栽植计价”的异议是否成立的问题。翠景园林公司上诉提出栽种灌木计算规则，应执行09定额以株（丛）造价，鉴定机构错误的按照栽植绿篱计算即按平方计算。经审查，鉴定机构在鉴定意见书中对双方约定的计价依据《2009四川省建设工程工程量清单计价定额》解释-05市政、园林、措施、规费和计价理由并结合现场踏勘作出了答复。现翠景园林公司虽然对鉴定中关于栽植计价的鉴定提出异议，但其仅提供了一份自制手绘的“植物栽植株距图示比例缩小10倍图”，因该自制材料不能证明案涉植物实际栽植情况，无法认定鉴定机构对于涉植物栽植计价是全部还是部分存在错误，不能证达到其证明目的，应承担举证不能的法律后果，故上诉人翠景园林公司关于对鉴定意见中“栽植计价”的异议不能成立，不予采信。综上所述，一审法院启动司法鉴定程序适当，鉴定程序合法，所取得的鉴定结论，因翠景园林公司没有提供足以反驳的证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，可以认定该鉴定结论及补充意见的证明力，故对案涉司法鉴定意见书及工程造价鉴定补充意见书予以采信。争议焦点二，关于应付工程款的问题，一审法院认定“成活养护期为一年、案涉工程款依照《景观绿化工程施工合同》及《补充协议》进行结算、筑鼎投资公司作为发包方对于欠付工程款利息承担责任”是否错误？1.关于一审法院认定成活养护期为一年是否错误的问题。经审查，上诉人翠景园林公司、筑鼎投资公司、被上诉人谯玮三方在合同中并未对成活养护、保存养护的期限明确约定，仅在筑鼎投资公司与谯玮签订的《景观绿化工程施工合同》专用条款中约定“绿化成活工程为1年……养护期内承包人应派专人负责日常管理和养护，提供管理和养护的详细计划及日程……植物栽植的成活率应达100%……”；而翠景园林公司和谯玮签订的《绿化分包合同》约定“大乔木属于总发包提供，乙方负责栽种，管理一年养护期”。因合同文本属于筑鼎投资公司提供的格式条款，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，在各方对“养护期”的理解发生争议，又无“成活工程为一年”这一专业术语的情况下，按通常理解予以解释或者作出不利于提供格式条款一方的解释，认定“成活工程为一年”为“成活养护期为一年”并无不当，故筑鼎投资公司相应的上诉理由不能成立，不予支持。2.关于一审法院认定案涉工程款应按照《景观绿化工程施工合同》及《补充协议》进行结算是否错误的问题。经审查，因谯玮作为自然人无相关承包工程资质，故谯玮就案涉工程与筑鼎投资公司、翠景园林公司分别签订的《筑鼎.凯旋国际景观绿化工程施工合同》及《补充协议书》和《绿化分包合同》均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然建设施工合同无效，但翠景园林公司作为实际施工人，完成了案涉绿化工程且经竣工验收合格，根据合同相对性，其请求给付工程款应参照其与谯玮签订的《绿化分包合同》的约定，而该《绿化分包合同》对工程数量和结算方式约定较为简略，但均指向总发包方，且在结算过程中均由翠景园林公司的法定代表人同筑鼎投资公司对工程量进行确认，一审庭审时翠景园林公司也自愿受承包人对发包人作出的让利承诺的约束，故一审法院对于案涉工程款参照筑鼎投资公司与谯玮签订的案涉《筑鼎.凯旋国际景观绿化工程施工合同》及《补充协议书》进行结算并无不当，故上诉人筑鼎投资公司相应的上诉理由不能成立，不予支持。3.关于上诉人筑鼎投资公司作为发包方是否对于欠付工程款利息不承担责任的问题。经审查，案涉工程已于2013年11月8日竣工验收合格，根据案涉合同的约定，发包方筑鼎投资公司最迟应在竣工验收合格后的145天内支付绿化工程款给谯玮，而谯玮支付翠景园林公司的工程款时间最迟应为竣工验收合格后的148天即2014年4月25日前。一审法院基于筑鼎投资公司和谯玮就案涉工程结算长期未达成结算一致，发包人筑鼎投资公司亦存在责任，而认定筑鼎投资公司应在欠付工程款及利息范围内对实际施工人翠景园林公司承担责任并无不当，故筑鼎投资公司相应的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人翠景园林公司、上诉人筑鼎投资公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81076元，由上诉人四川筑鼎投资有限公司负担17043元，由上诉人四川省翠景园林绿化工程有限公司负担64033元。本判决为终审判决。审判长  谢祥华审判员  彭 敏审判员  唐晓琼二〇一八年六月二十九日书记员  江先兰