浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终1089号（2017）浙05民终1089号上诉人（原审被告）：张金祥，男，汉族，1978年6月2日出生，住浙江省长兴县。被上诉人（原审原告）：杨惠胜，男，汉族，1979年1月23日出生，住浙江省长兴县。被上诉人（原审原告）：张全宝，男，汉族，1965年1月30日出生，住浙江省长兴县，两被上诉人共同委托诉讼代理人：苍玉辉、杨宏，长兴县金源法律服务所法律工作者。上诉人张金祥因与被上诉人杨惠胜、张全宝承揽合同纠纷一案不服浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初3638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。张金祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由杨惠胜、张全宝承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。张金祥未参加一审法院于2017年4月28日组织的第三次庭审。张金祥是残疾人，行动不便，智力低下，平时由母亲出面调解，一审法院在张金祥不知情的情况下进行第三次庭审，裁判不公。二、一审判决认定事实错误。被上诉人为张金祥建造的房屋存在楼梯开裂、外墙脱落、空调架未安装、外墙大理石颜色不一、楼梯大理石未铺、扶手质量不合格、房屋渗水等质量问题，张金祥也向一审法院提交了证据，但一审法院未认定，因质量问题造成的损失也未在建房款中扣除，显失公平。张金祥在庭审中补充陈述：五年质量保证期尚未届满，一审判决未扣除质保金。一审判决书送达存在问题，判决书寄得太晚。张金祥希望被上诉人将房屋图纸拿出来核算损失，被上诉人称已将图纸提交一审法院，但在庭审中又称没有图纸，存在矛盾。杨惠胜、张全宝共同辩称，一审法院审判程序合法，且张金祥已经搬进了杨惠胜、张全宝建造的房屋，视为其已经接受房屋，请求本院驳回上诉，维持原判。杨惠胜、张全宝向一审法院起诉请求：1、判令张金祥支付杨惠胜、张全宝144100元，利息16389元，合计160489元。自2016年4月26日起按银行利息计算至实际付清之日止；2、本案诉讼费由张金祥承担。止；2、本案诉讼费由张金祥承担。一审法院认定事实：2013年10月16日，杨惠胜、张全宝与张金祥签订《工程承包协议》一份，该协议约定，张金祥在泗安镇凤凰村9号路建造11号商住楼1栋，将所有土建及安装工程以包工包料形式，承包给杨惠胜、张全宝施工。《工程承包协议》中约定，工程单方造价为每平方米925元，并对工程范围、承包范围及要求、工程款支付方式事项作出约定。后经核算，涉及双方之间的建筑面积为772平方米，总价714100元。张金祥于2013年12月3日向杨惠胜、张全宝支付建房款70000元，于2014年1月3日支付20000元，于2014年5月6日，由案外人张某代为向杨惠胜、张全宝支付80000元，于2014年8月9日向杨惠胜、张全宝支付180000元，双方又约定张金祥将一套房子折抵给杨惠胜、张全宝，折价款为300000元。杨惠胜、张全宝向张祥催讨剩余建房款无果，故纠纷成讼。一审法院认为，本案的争议焦点在于以下几点：一、张金祥应支付杨惠胜、张全宝剩余建房款的金额。本案中，杨惠胜、张全宝认为张金祥目前尚结欠的建房款为144100元，张金祥则自认尚欠杨惠胜、张全宝建房款64100元，双方的争议焦点即杨惠胜、张全宝于2014年5月6日出具的收款收据的付款方是张金祥还是案外人张某，从该份收据的书面形式来看，虽然在“交款单位”一栏填写的是案外人张某，但在备注栏中注明“此款为张某帮张金祥付”，杨惠胜、张全宝作为成熟的民事主体，应当能够辨别在收据中注明代为支付的含义，并在收据上签字确认，结合证人张某的证言以及日常交易习惯，该院认为2014年5月6日的80000元款项是张某代张金祥支付的。结合其他证据，张金祥已支付给杨惠胜、张全宝的总建房款现金部分为350000元，另双方均认可张金祥以一套房屋折抵建房款300000元，故张金祥已支付的建房款总价为650000元，因房屋总价为714100元，所以张金祥尚欠杨惠胜、张全宝建房款为64100元。杨惠胜、张全宝主张张金祥支付利息16389元，但未证明延迟履行的具体时间，二、张金祥关于房屋质量问题的抗辩是否成立。张金祥在庭审中，辩称杨惠胜、张全宝为其建造的房屋存在楼梯开裂、外墙脱落、空调架未安装、外墙大理石颜色不一、楼梯大理石未铺、扶手质量不合格、房屋渗水等七项质量问题，并认为杨惠胜、张全宝破坏了店面前人行道未处理，上述质量问题造成的损失为32820元，应从房款中抵扣。对此，该院认为，至本案起诉前，张金祥未就质量问题进行实质性维修，在本案审理过程中，张金祥也未提供充分证据证明质量问题的存在及成因，造成损失的具体组成及依据，经该院释明后，亦未在法院指定的期间内向法院提交鉴定申请，且张金祥已搬入由杨惠胜、张全宝建造的房屋居住，以实际行动接受了杨惠胜、张全宝交付的房屋，故对于其关于因房屋质量问题而拒绝付款的抗辩，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张金祥应支付杨惠胜、张全宝建房款64100元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回杨惠胜、张全宝的其他诉讼请求。案件受理费3510元，由杨惠胜、张全宝承担2106元，由张金祥承担1404元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、杨惠胜、张全宝建造的房屋是否存在质量问题，应否从建房款中扣除相应损失。二、张金祥有无参加2017年4月28日一审法院组织的庭审。关于争议焦点一。张金祥向一审法院提交了一组照片及损失清单用以证明杨惠胜、张全宝为其建造的房屋存在质量问题，建房款应当扣除质量损失。本院认为，张金祥一审提交的照片不足以证明房屋质量问题的范围、成因及损失程度，张金祥亦未向法院申请司法鉴定，损失清单系张金祥单方制作并无其他证据相印证，不具有证据效力，杨惠胜、张全宝亦不予认可，本院难以认定。二审中，经本院释明，张金祥也未能就房屋质量问题及损失数额进一步举证证明。并且，本案中，张金祥就房屋质量问题未提起反诉，因房屋质量纠纷与本案承揽合同属不同法律关系，张金祥如有证据证明房屋存在质量问题可另案主张。至于质保金应否在建房款中预扣的问题，张金祥主张质量保证期为五年，杨惠胜、张全宝辩称为两年，经本院审查，工程承包协议第六条“工程款支付”条款第5项约定“余额5%作保修金，两年内分期无息付清”，即双方约定尾款质保金应在两年内付清，现房屋交付至今两年期限已满，张金祥上诉主张的房屋质量问题证据尚不充分，张金祥已接受并搬入涉案房屋居住，故对张金祥该项主张，本院不予支持。关于争议焦点二。张金祥上诉称未参加2017年4月28日一审法院组织的第三次公开开庭审理，经本院审查，张金祥具有完全民事行为能力，一审卷宗中第三次庭审笔录、出庭签到表均有“张金祥”签名，张金祥二审调查确认系其本人所签；对此，被上诉人杨惠胜、张全宝陈述，2017年4月28日一审法院组织了第三次公开开庭审理，双方当事人均到庭参加诉讼。由此，张金祥对其参加了2017年4月28日的庭审已经书面确认，张金祥认为未参加庭审与事实不符，本院不予采信。张金祥收到一审法院送达的一审宣判传票后，未在规定时间内到庭，一审法院宣判后采用邮寄方式向其送达判决书，程序合法。综上所述，张金祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3510元，由上诉张金祥承担。本判决为终审判决。审判长  杨林法审判员  杨瑞芳审判员  项 炯二〇一七年十月十九日书记员  钱启元?*MERGEFORMAT?1?