中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3815号
上诉人（原审原告）德国雨果博斯商标管理有限公司,住所地德意志联邦共和国梅青根72555德赛尔大街12号。
授权代表朱迪斯·埃克尔。
委托代理人韩进文，北京安杰律师事务所律师。
委托代理人董雪，北京安杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李雅楠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人德国雨果博斯商标管理有限公司（简称雨果博斯公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10643号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年10月27日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：国际注册第1124717号”BOSSHUGOBOSS”商标（简称申请商标）于2012年8月23日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第8类的”剃须刀”等商品上。
第725024号”老板及图”商标（简称引证商标一）申请注册在先，核定使用在第8类的”剪刀”等商品上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。
第3613841号”老板”商标（简称引证商标二）申请注册在先，核定使用在第8类的”剃须刀”等商品上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。
雨果博斯公司不服商标局作出的驳回决定，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，并向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据（均为复印件）：裁定和判决复印件。
2014年4月14日，商标评审委员会作出商评字[2014]第49710号《关于国际注册第1124717号”BOSSHUGOBOSS”商标驳回复审决定书》（以下简称第49710号决定）。该决定认为：申请商标与引证商标一、二在含义方面相近，共同使用在同一种或类似商品上，对商品来源容易导致混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。雨果博斯公司提交的证据不足以证明申请商标与引证商标并存不致导致混淆误认。依照2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定，决定：申请商标指定使用在第8类上的全部商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标与引证商标一、二在含义方面相近。从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等因素考虑，申请商标指定使用的商品与引证商标核准使用的商品构成类似商品。鉴于尚无证据证明引证商标目前已被无效，申请商标与引证商标同时使用在相同或类似商品上，易导致相关公众混淆误认，申请商标与引证商标构成使用在同种或类似商品上的近似商标。申请商标违反2001年商标法第二十八条的规定，不应予注册。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉决定。
雨果博斯公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。主要上诉理由是：一、被诉决定及一审判决所依据的引证商标一、二均因连续三年不使用，被商标局撤销，申请商标的注册不会导致相关公众的混淆误认。二、雨果博斯公司BOSS系列商标经过大量使用已具有较高的知名度，与雨果博斯公司形成了特定的对应关系，申请商标是雨果博斯公司在先商标的延续性商标，属于雨果博斯公司BOSS系列商标，已经形成了稳定的市场秩序，不会造成相关公众的混淆。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实清楚，有申请商标及各引证商标的商标档案，被诉决定，当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
二审期间，雨果博斯公司补充提交了实际的相关决定，用以证明以下事实：
2015年4月3日，商标局作出”商标撤三字[2015]第Y002082号《关于第725024号”老板”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第2082号决定），决定撤销本案引证商标一的注册。第725024号”老板”商标的注册人不服商标局第2082号决定，向商标评审委员会申请复审。2015年12月8日，商标评审委员会作出商评字[2015]第96748号《关于第725024号”老板及图形”商标撤销复审决定书》（简称第96748号决定），决定复审商标予以撤销。
2015年4月3日，商标局作出”商标撤三字[2015]第Y002081号《关于第3613841号”老板”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第2081号决定），决定撤销本案引证商标二的注册。第3613841号”老板”商标的注册人不服商标局第2081号决定，向商标评审委员会申请复审。2015年12月8日，商标评审委员会作出商评字[2015]第96751号《关于第3613841号”老板”商标撤销复审决定书》（简称第96751号决定），决定复审商标予以撤销。
根据商标评审委员会的上述决定，商标局在第1503期《商标公告》中刊登注册商标撤销公告，对第725024号”老板”商标和第363841号”老板”商标在全部商品上的注册予以撤销。
以上事实，有商标局第2081号、第2082号决定和商标评审委员会第96748号、第96751号决定在案佐证。
本院认为，虽然2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉决定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年商标法。
2001年商标法第二十八条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”原审法院和商标评审委员会关于申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的相同商标，因而违反2001年商标法第二十八条规定的相关认定并无不当，本院对此予以确认。
但是，构成2001年商标法第二十八条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。由于本案为商标申请驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完结，若仅以商标评审委员会作出被诉决定时的事实状态考量是否存在权利障碍，而不考虑被诉决定作出后相关事实状态的变化，将导致显失公平的结果。因此，申请商标是否应予初步审定并公告，应当以本案二审裁判时的事实状态为准重新加以审查。
2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第四十条规定：”依照商标法第四十四条、第四十五条的规定被撤销的注册商标，由商标局予以公告；该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。”根据雨果博斯公司二审期间补充提交的证据，本案引证商标一、二已经因连续三年停止使用，被商标局和商标评审委员会依照商标法第四十四条的规定予以撤销，相关撤销决定已在《商标公告》上予以刊登。因此，引证商标一、二已不构成本案申请商标初步审定公告的在先权利障碍，商标评审委员会应当根据变化之后的案件事实重新作出审查决定，但本案的相关诉讼费用应当由雨果博斯公司负担。
综上，依照2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10643号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2014]第49710号《关于国际注册第1124717号”BOSSHUGOBOSS”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对德国雨果博斯商标管理有限公司就国际注册第1124717号”BOSSHUGOBOSS”商标提出的复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由德国雨果博斯商标管理有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员 孙柱永
二〇一七年六月六日
书 记 员 金萌萌