广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终8775号
上诉人（原审原告）：欧怀英，女，1976年7月10日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
上诉人（原审被告）：刘忠平，男，1971年9月8日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
被上诉人（原审被告）：孔凡根，男，1977年8月29日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
上诉人欧怀英、刘忠平因与被上诉人孔凡根建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初12201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
欧怀英、刘忠平上诉请求：1.请求法官调解，要求孔凡根与刘忠平按口头协议结算，孔凡根支付刘忠平和工人43000元；2.如果不同意，请求对孔凡根位于孔村南街一巷11号房屋的建设工程以现实和图纸结构及管理费的实际情况按照当地建设行政主管部门发布的计价标准按实施定额计算；3.通过鉴定结算余下的工程款并按中国人民银行同期贷款利率支付利息；4.本案一、二审诉讼费及鉴定费用由孔凡根承担。事实与理由：（一）刘忠平就涉案房屋实际完成的工程量与协议约定不同，孔凡根没有按照协议执行，工程量有很多地方改变，这些改变的部分可以从（2013）佛南法民三初字第316号案中的答辩状和庭审笔录进行确认。由于工程量改变，结算方式也应该按工程成本定额计算，通过司法鉴定按照当地区建设主管部门发布的定额标准按实进行造价计算。而法院是按照协议约定进行计算的，这是明显的判决错误。（二）孔凡根利用GB/T503532005规范欺骗刘忠平，按照《中华人民共和国建筑法》的规定，孔凡根与刘忠平之间的协议是无效的。刘忠平请求法院查明改变的工程量。而通过鉴定来进行确定，才是公平、公正、合法的。刘忠平、欧怀英要求进行司法鉴定。（三）欧怀英、吕光飞、邓文兴等工人都已起诉，要求进行司法鉴定而法院不予支持，现在不鉴定则工人拿不到钱。按照口头协议，孔凡根尚欠43000元，而法院只判决了11472.3元，这导致很多工人拿不到工钱，可能会造成人命案件。
孔凡根辩称，（一）孔凡根未与欧怀英、刘忠平有任何口头协议，仅有一份《建房承包协议书》。该协议经双方合意约定，按照国家建筑工程面积计算规范GB/T503532005执行。（二）对于孔凡根应支付的工程款项，已经经过（2013）佛南法民三初字第316号民事判决、（2014）佛中法民一终字第1208号民事判决、（2014）佛中法民申字第176号民事裁定作出认定，孔凡根多次催促刘忠平收取该工程款项，刘忠平均未予以答复。（三）涉案工程在一审、二审、再审和检察院申请监督中，已经由法院依法作出由有相关资质的鉴定机构对房屋进行计算面积司法鉴定的决定，且司法鉴定结果与图纸数据是一一相符的，也符合双方原约定的实际情况，其司法鉴定有法律效力。本案中，绝不需要再重新鉴定。刘忠平的行为属于恶意诉讼，浪费司法资源。（四）对于刘忠平就涉案房屋实际完成的工程量，一审、二审、再审和检察院申请监督中已经一一查明了。
欧怀英向一审法院起诉请求：1.孔凡根（××）与刘忠平（××）结清工程款；2.刘忠平支付工程款5000元（估算）；3.本案诉讼费由孔凡根、刘忠平承担。
一审法院认定事实：2011年10月10日，孔凡根与刘忠平签订《建房承包协议书》，约定孔凡根将位于孔村南街一巷11号南面的自住用房的建设施工工程承包给刘忠平，工程结构为自住用房4层；工程施工队的工人工资由乙方（刘忠平）负责支付等。该事实有欧怀英提交的《建房承包协议书》为证。
2013年4月11日，一审法院受理刘忠平诉孔凡根建设工程施工合同纠纷一案，刘忠平起诉孔凡根支付尚欠工程款。该案审理中，一审法院根据双方申请对涉案房屋依法委托测绘。一审法院于2013年11月1日作出（2013）佛南法民三初字第316号民事判决，判令孔凡根支付工程欠款11472.3元及利息，驳回刘忠平其他诉讼请求。刘忠平不服上述判决，向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院于2014年5月23日依法驳回上诉，维持原判。刘忠平不服上述二审判决，提出再审申请，佛山市中级人民法院于2014年12月11日驳回刘忠平的再审申请。该事实有孔凡根提交的（2013）佛南法民三初字第316号民事判决书、（2014）佛中法民一终字第1208号民事判决书、（2014）佛中法民申字第176号民事裁定书为证。
2014年6月18日，孔凡根通过EMS向刘忠平寄送《关于提醒收取建设工程款的通知》，该邮件由刘忠平签收。该事实有孔凡根提交的《关于提醒收取建设工程款的通知》、EMS快递单为证。
一审法院认为：关于欧怀英主张孔凡根与刘忠平结清涉案工程款问题，分析如下：首先，该请求不属于确认某种法律关系存在或不存在的确认之诉范畴，不属于法律关系设立、变更、消灭的变更之诉范畴，亦不属于具有给付内容的给付之诉范畴，故该请求不属于法律上的诉。其次，《建房承包协议书》的签订双方为孔凡根与刘忠平，根据合同相对性原则，欧怀英并非上述合同法律关系的相对方，无权对就上述合同工程款的结算问题提起诉讼。再次，（2013）佛南法民三初字第316号民事判决就孔凡根与刘忠平之间的工程款结算作出了认定，判令孔凡根支付工程余款11472.3元及利息予刘忠平，刘忠平对此提出上诉和再审申请，均依法被驳回，故上述判决已经发生法律效力，刘忠平与孔凡根应按照生效判决履行支付款项和配合收款义务。如果认为在该案中合法权利未得到保护，属于认为该案判决错误，可在该案中主张权利。对于欧怀英和刘忠平在本案中提出对涉案工程进行鉴定的申请，一审法院不予允许。综上，对于欧怀英主张孔凡根与刘忠平结清工程款，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于欧怀英主张刘忠平支付工程款5000元予欧怀英的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。欧怀英主张刘忠平支付工程款5000元，应对其主张提供证据予以证明，欧怀英没有举证证明其与刘忠平存在合同关系及欠款情况，且欧怀英主张的工程款金额为估算的数额，刘忠平对该金额未认可，亦未表示同意支付，故一审法院对欧怀英请求刘忠平支付工程款不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回欧怀英全部诉讼请求。一审适用简易程序结案，案件受理费25元（欧怀英已预交），由欧怀英负担。
本院二审期间，孔凡根提交了以下证据：1.孔凡根住宅建设工程款收款项目表一份、收据两份、收据证明一份，拟证明欧怀英、刘忠平所称的工人未收到工钱与事实不符；2.合同补充协议、保证书各一份，拟证明刘忠平施工存在瑕疵，导致横梁产生裂痕，裂缝大；3.孔凡根住宅建设工程进度说明，拟证明刘忠平未按照合同进度约定施工，逾期施工。欧怀英、刘忠平没有提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，孔凡根提供的证据与本案的处理没有关联，本院对该证据不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案一审中，欧怀英诉请孔凡根与刘忠平结清工程款，并请求刘忠平支付工程款5000元。针对欧怀英的诉请，本院分述如下：（一）关于欧怀英诉请孔凡根与刘忠平结清工程款的问题。首先，如一审法院所述，欧怀英的该诉讼请求不属于确认之诉、变更之诉抑或是给付之诉的范畴，故该请求不属于法律上的诉。其次，与孔凡根之间存在建设工程合同关系的合同相对人系刘忠平，欧怀英与孔凡根之间并无合同关系，孔凡根与刘忠平之间是否结算，跟欧怀英没有关系。再次，刘忠平就其与孔凡根之间的工程款问题，已经提起过诉讼，本院作出的（2014）佛中法民一终字第1208号民事判决已经确认孔凡根与刘忠平之间的工程总价款为112638.3元，并判决孔凡根向刘忠平支付工程欠款11472.3元及其利息。欧怀英在本案中诉请孔凡根与刘忠平结清工程款，没有任何事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。（二）关于欧怀英诉请刘忠平支付工程款5000元的问题。因欧怀英在本案中并没有举证证明刘忠平欠其工程款5000元，刘忠平亦未表示同意支付该款，故根据“谁主张、谁举证”的原则，欧怀英应当承担举证不能的法律后果。一审法院不予支持欧怀英的该项诉讼请求，亦无不当，本院亦予以维持。
本案二审中，欧怀英作为一审原告，提出了与其一审诉讼请求内容几乎全然不同的上诉请求。刘忠平作为本案的一审被告，在一审法院没有判决其承担任何责任的情况下，其提出上诉。而综观欧怀英与刘忠平提出的上诉请求及事实和理由，在其上诉请求中，除“要求孔凡根与刘忠平按口头协议结算”与欧怀英一审提出的“请求孔凡根与刘忠平结清工程款”之意思表示接近外，其他的上诉请求均系本案二审中新增的诉讼请求。因此，对于欧怀英新增的诉讼请求，刘忠平提出的上诉请求，均不属于本案二审的审查范围，本院对欧怀英、刘忠平的该部分请求不予审查认定。对于欧怀英、刘忠平上诉提出的事实和理由，因其主要围绕孔凡根与刘忠平之间应就工程价款进行结算展开，并请求法院对刘忠平与孔凡根之间的建设工程问题进行司法鉴定以确定结算工程价款。而如前所述，孔凡根与刘忠平之间的建设工程合同纠纷一案，已经经过了二审终审，本院已经就孔凡根尚欠刘忠平工程款的数额作出生效判决，刘忠平亦已就生效判决申请过再审，本院再审审查后亦已驳回了刘忠平的再审申请。因此，欧怀英、刘忠平在本案二审中申请对本院已经审理终结的案件提出异议，并要求对法院生效判决确定的刘忠平与孔凡根之间的工程款问题重新进行结算，没有任何事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，欧怀英、刘忠平上诉无理，本院依法驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人欧怀英、刘忠平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 张雪洁
代理审判员 潘伟丹
二○二○一六年十二月二十九日
书 记 员 赖敏婷