山东省新泰市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0982民再3号原审原告：陈斌，男，1979年7月9日生，汉族，住新泰市。委托诉讼代理人：翟永升，山东青阳律师事务所律师。原审被告：刘传太，男，1960年4月12日生，汉族，住新泰市。原审被告：张云玖，男，1952年11月14日生，汉族，退休教师，住新泰市。委托诉讼代理人：张群，山东仁诚律师事务所律师。原审原告陈斌与原审被告刘传太、张云玖民间借贷纠纷一案，本院于2013年3月21日作出（2012）新民初字第5812号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年5月13日作出（2016）鲁0982民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告陈斌及委托诉讼代理人、原审被告张云玖及委托诉讼代理人两次庭审均到庭参加了诉讼；原审被告刘传太第一次庭审时到庭参加了诉讼，第二次庭审时经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。申诉人（原审被告）张云玖申诉称，请求1、撤销新泰市人民法院（2012）新民初字第5812号民事判决，依法重审；2、驳回被申诉人对申诉人的诉讼请请求。事实与理由:一、原审法院没有向申诉人依法送达开庭传票及判决书。原审卷宗中对申诉人的公告照片仅有一份，从照片上看，可能是公告的判决书，但其张贴地点不是申诉人的居住地--新泰市羊流镇龙石崖村文明大街23号，开庭传票没有张贴或者在报纸上公告。申诉人对于被起诉及判决书根本不知道。该情形属于不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。因此，本案没有依法送达开庭传票及判决书，程序违法。二、假设借款真实，申诉人的担保期限也已经超出，不应当承担连带还款责任。按照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案《借款担保合同》中没有约定担保期限，但约定了借款期限“自2009年10月15日起至2009年11月14日止”，假设本案的借款属实，那么，申诉人的担保期限至2010年5月15日就届满了。在2012年12月5日被申诉人起诉时，早已经超过担保期间，申诉人不应当承担连带责任。三、原判决认定事实的主要证据是伪造的。原判决证据仅有两份，《借据》和《借款担保合同》各一份。但在仅有的这两份证据上面，共有七处涂改，一处是新添加的。被申诉人在庭审中对此没有作出任何解释，所以这两份证据属于伪造、变造的证据，不应予以认定。被申诉人变造的地方，就是将另一保证人“殷培国”的签名涂抹掉，假设申诉人承担责任，就是加大了申诉人的义务。在涂抹的地方，能够看出“殷培国”三个字。四、被申诉人伪造申诉人住址。被申诉人起诉时，为了能够在其本人所在地法庭审理，故意伪造申诉人的住址为“新泰市青云街道办事处教师园宿舍”。因为申诉人与原审被告均居住在羊流镇，按照规定，被申诉人应当到羊流法庭起诉。原判决书上面载明的申诉人住址也是“新泰市青云街道办事处教师园宿舍”。但是，原审卷宗中有申诉人的身份证复印件，原审法院也调查了申诉人的身份信息，知道申诉人居住在新泰市羊流镇龙石崖村文明大街23号，因此被申诉人伪造了申诉人的住址，原判决也错误认定了申诉人的住址。五、申诉人及原审被告均与被申诉人不认识，没有发生真实的借贷关系。申诉人和原审被告都是羊流人，被申诉人是南西周村人，两方互不相识，根本没有发生过借贷关系。况且，被申诉人陈斌在新泰法院起诉了多起借款案，总数额达上百万元，被申诉人根本不可能有这么多的现金，借款根本没有真实发生。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，特此提起申诉，请求人民法院重新审理本案，撤销原判决，判令驳回被申诉人对申诉人的诉讼请求，以维护申诉人合法权益。被申诉人（原审原告）陈斌辩称，原审原告的请求有借款担保合同、借据以及照片等相关证据证实，有事实依据，原审法院在送达审判程序中均是合法的，请求法庭驳回再审申请人的请求。原审被告刘传太辩称，我没借原审原告陈斌的钱，我不同意偿还原告债务。原告陈斌向本院起诉请求：依法判令两被告连带偿还借款200000元并按约定支付违约金，诉讼费、保全费由两被告承担。本院原审判决认定案件事实：被告刘传太于2009年10月15日向原告借款200000元，约定借款期限30天，自2009年10月15日至2009年11月14日止，到期不还每天加收1000元违约金，并为原告出具借款担保合同及借据一份，被告张云玖提供连带责任担保。保证范围包括借款本息、违约金、延迟履行金、罚金、仲裁或诉讼费、误工费、交通费、律师代理费、执行费等因借款而产生的各种费用，未约定保证期间。借款到期后，原告多次催要，二被告未还款。原告于2012年12月5日诉来本院。上述事实，有原告陈述、借款担保合同及借据等证据在卷予以证实。本院原审认为，原被告之间的民间借贷合同合法有效，被告刘传太向原告陈斌借款200000元，有借据、借款担保合同及原告陈述予以证实，事实清楚、证据充分，债权债务关系明确，本院依法予以确认，被告刘传太应当偿还。双方约定的违约金过高，应按同期银行贷款利率的四倍计算。被告张云玖作为连带责任保证人，应当承担连带责任，其承担保证责任后，有权向债务人刘传太追偿。本院原审判决：一、被告刘传太自本判决生效之日起十日内，偿还原告陈斌借款本金200000元；二、被告刘传太自本判决生效之日起十日内，偿还原告陈斌违约金（本金200000元，按中国人民银行公布的同期人民币贷款利率的四倍，自2009年11月15日起计算至本判决确定的还款之日止）；三、被告张云玖对上述一、二项款额承担连带还款责任。案件受理费4300元，诉讼保全费1570元，由二被告负担。再审中，本院对下列证据组织了举证、质证：1、出示本院（2012）新民初字第5812号卷宗正卷。原审原告陈斌的质证意见：从卷宗中看原审法院在送达以及审判程序中均是合法的，没有违法之处，借款合同、借款担保合同均由陈斌、刘传太、张云玖的签字及手印，担保合同证实三方借款担保的合意，借据能够证实双方陈斌与刘传太进行了现金的交付，保证人张云玖也在借据上签字按手印。其他没有了。原审被告刘传太的质证意见：我没借过原告陈斌的钱。原审被告张云玖的质证意见：卷宗P5送达回证是刘传太的送达回证，送达地址是羊流镇龙石崖村，通过刚才庭前的核对当事人身份信息，知道刘传太的住址在石河村，说明这个送达是假的，不可能在龙石崖村给刘传太送达。卷宗P15有张云玖的身份证复印件，卷宗P24、25有审判员对龙石崖村书记和尚臣的调查笔录，都能证明张云玖居住在羊流镇龙石崖村，能够证实判决书和起诉状中对张云玖住址的认定错误。整个卷宗中包括庭审笔录对于张云玖保证期间没有任何证据证明，被申诉人陈斌也没作出任何解释，能够证明张云玖的保证期间已超过，应依法免除保证责任。陈斌提供的借据、借款担保合同上面有七处涂改和一处添加，原审庭审中没有作出任何解释。2、原审原告提交的证据。2010年1月22日、2月6日、3月16日、3月20日照片12张，证实原告陈斌在上述日期分别向刘传太、张云玖主张权利去要账。2010年1月22日照片2张、3月20日4张，是去张云玖家要账，地点是羊流镇张云玖家，照片上的大门是张云玖家，照片上有我、徐某2、徐某1、韩明卫，照片是我们轮着拍的，当时没找到张云玖，张云玖家没人，张云玖家西边是他妈家，他妈在家。2010年2月6日1张、3月16日3张、3月20日2张照片是去刘传太家要账，地点是羊流镇哪个村忘了，照片上的大门是刘传太他儿家，刘传太的家我不知道地方，照片上有我、徐某2、徐某1、韩明卫，照片也是轮着拍的，没找到刘传太，家里也没有人。原审被告张云玖的质证意见：照片上的大门是我家大门，我一直在老家里住，有时出去打工。我没见过照片上的人，没向我要过账。对张云玖家大门的6张照片，拍摄时间有异议，因为是用手机拍摄的，时间可以调整，无法证明照片上显示的时间就是真实的拍摄时间。原审被告刘传太的质证意见：照片上的大门是我儿子家大门，我和我儿子不住在一块。3、证人出庭作证情况。⑴、证人徐某1陈述：我与原审原告陈斌系朋友关系。我知道陈斌和刘传太、张云玖之间有经济纠纷，我在陈斌移动公司斜对面开的门头上玩知道的，过了段时间陈斌找我和他一起去找张云玖要账，去了四五次吧。我自陈斌干饭店就认识陈斌了，多年了，具体多久记不清了。我不认识张云玖，从今天往前我一次也没见过张云玖。陈斌说是向刘传太和张云玖要账，去了两个地方都没找到人。哪个镇哪个村记不清了。当时我、陈斌、韩明卫、徐某2一起去要的账。帮忙要账的具体时间记不清了。到了要账的人大门口了，也照相了，我也拍了，以上说的都是实话。⑵、证人徐某2陈述：我与原审原告陈斌系朋友关系。我知道陈斌和刘传太、张云玖之间的经济纠纷，忘了什么时间陈斌给我打电话，说刘传太、张云玖欠他几个钱，说到期一个多月没还了，让我和他一起去要账，具体时间记不住。去的羊流镇往北好像是叫龙石崖吧，去了两个地方，那个地方记不清名了，去的有我、徐某1、陈斌、还有一个姓韩的，到了这两个地方照相来，我也照来。拍的照片什么时间洗出来的我不知道。是用陈斌的手机照的。我认识陈斌若干年了，具体哪个记不清。我不认识张云玖，也没见过张云玖。我去的地方都没在家。以上说的都是实话。原审被告刘传太的质证意见：这两个证人我不认识，他们说的不实，他们说的与事实不相符，他们也不认识我。原审被告张云玖的质证意见：该两个证人均与原审原告系朋友关系，有利害关系，证人及原审原告从来没有见到过张云玖，更没有向张云玖要过账，因此证人既不能证明保证期间内找过张云玖，也不能证明张云玖欠原告陈斌钱，这两个证人都没有说明见过刘传太或张云玖，更没见过借款过程，与陈斌的陈述有矛盾，能够证明借款是虚假的。原审原告陈斌的质证意见：对证人证言没有异议。能够证实原告向两被告主张权利的事实。⑶、证人徐某1补充陈述：陈斌、刘传太、张云玖三人之间发生过经济纠纷。哪年忘了，多年了，我先到陈斌门头玩，我去的时候陈斌在，还有几个人在，我不认识，没注意是否有被告席上这三个人。陈斌找我和他去要账时，我才知道他们之间有经济纠纷，没找我要账前我不知道他们之间的纠纷。借钱时我在场，但借多少钱我不知道，因为陈斌门头里面有个办公室，我在外面厅里玩，没进去。三个人走了后，我问陈斌，陈斌说是来借钱的，那三个人我不认识，到现在也不认识，我不能确认那三个人是被告席上的三个人。因为我问陈斌了，陈斌说是羊流那边的人，后来陈斌找我要账，就说的是我在的那次来借钱的账。以上我说的属实。原审被告刘传太的质证意见：证人说的不属实。原审被告张云玖的质证意见：徐某1两次说的证言本身存在矛盾，且两次陈述不符合情理，回答提问颠三倒四，能够证明证人陈述的借钱和要账两个事都是假的。原审原告陈斌的质证意见：证人徐某1陈述借钱时他知道这个事，知道这些人去借钱，具体交付钱、写借条他没在场，他在外间，被告向陈斌借钱，徐某1是事后听陈斌所说才知道，徐某1的证言并不矛盾。4、当事人当庭重要陈述。⑴、关于原审中借据和借款合同的形成过程与借贷发生的具体经过。原审原告称：2009年10月15日上午11点左右，在新泰市府前街移动通讯公司斜对面，原审原告陈斌开的门头（没有名称），在场人有韩明卫、徐某1、张云玖、殷培国、刘传太、陈斌，共6人，先签订的借款担保合同，后来借款人刘传太、担保人张云玖、殷培国在借据上签字后，原审原告陈斌交付给借款人刘传太20万元现金。借据上的20万元整大小写都是刘传太写的，手印也是刘传太自己按的。当时陈斌干工程，手中有现金20万元，其从保险柜中拿出20万元现金交给刘传太，刘传太点了一遍，写了借据之后，放在一个黑色的电脑包里拿走的。借据和借款担保合同上，出借方陈斌的签字和手印是陈斌本人签字和按手印。在借据和借款担保合同上“陈斌”两个字，是他们写完后，我接着写的，是否用同一支笔写的忘了。原审被告刘传太称：借据上、借款合同上是我的签字，手印也是我的。原审原告陈述的经过完全不属实，我不认识陈斌，陈斌也不认识我，他怎么能借给我20万元，他说的地点我根本没去过。我和陈斌最早认识是在泰安开庭，开徐加伦的一个案子，具体时间想不起来了。我借过崔庆才的钱，没借过陈斌的钱。陈斌提交的这两份证据其实是我借崔庆才的钱。是杨永学介绍的我借的崔庆才的钱，是银河路（南北路）东边中部一个小区里二楼，有好几个人在场，我只认识杨永学、崔庆才，其他都不认识，崔庆才现金借给我20万元，本案的借据和借款担保合同就是这时候形成的。本案的借据和借款担保在我签字按手印时，上面手填的字迹没有填满，借据上今借到后面的名称是空的，现金数额和期限、日期都填了，借款担保合同上出借方也是空的，其他填好了。是崔庆才从银行提取的现金交给我的，我跟着去的银行，是银河路上的银行，具体哪个银行记不清了，时间是合同上的时间。我们一块去银行提的钱，在办公室给我的钱，给了我18万元现金，扣了2万元利息。这个钱我三次还了崔庆才有6万元，是用现金方式还的，时间记不清了。我在外面干工程。我一共向崔庆才借了三次钱，每次都是20万元，具体时间记不清。到现在我一共欠崔庆才60万元，还的是利息，本金没还。对原审被告张云玖代的问题：你刚才说在泰安开庭时认识的陈斌，是不是陈斌起诉你和徐加友借款20万元的上诉案？原审被告刘传太称：对，是在泰安中院开的庭。原审被告张云玖称：借据上、借款合同上都是我的签字和我的手印。陈斌说的完全不对，刘传太说的不具体。2009年可能10月份左右，在北寨小区一个平房里，在场的有崔庆才、杨永学、殷培国、我、刘传太，陈斌不在场，今天我是头一次见陈斌，崔庆才在北寨小区附过储蓄所提款20万元，崔庆才点给刘传太18万元，留下2万元作为一年的利息，这个过程都是我亲眼见的。借据上担保人我签字了，殷培国也签了字。签完后我们一起到了金斗水库吃饭，刘传太请了酒花了200元，有杨永学、刘传太、殷培国和我。⑵、关于借据、借款合同上的涂改问题原审原告称：借据、借款合同上的涂改，对于殷培国的涂改，是殷培国在2012年10月2日向原审原告支付了65000元的利息，原审原告就免除了他的还款责任，不再向他主张权利。殷培国是偿还的违约金，违约金是按借据上每天1000元收的。关于借据上最后一行字，段新霞是殷培国的妻子，当时我注明此笔借款与段新霞没什么关系，“陈斌”是我签的字。原审被告刘传太称：殷培国没和我说。原审被告张云玖称：如果借款真实的话，殷培国还的这个钱应按本金减除。因为原审原告陈斌将借据、借款合同上殷培国的名字涂抹了，虽然陈斌有权向一保证人主张权利，但是张云玖假如承担责任后，有权向殷培国主张分担数额，但涂改后影响了张云玖权利的行使。⑶、关于本案债务的偿还情况原审原告陈斌称：殷培国偿还的这65000元是违约金，不是利息。原审被告刘传太称：对原审原告主张的违约金要求减少。原审被告张云玖称：违约金过高，应依法减少，按相关司法解释，不应超过24%，但是原告主张殷培国偿还的是违约金，没有任何证据证实，我们认为殷培国偿还的是本金。要求在原告诉讼请求中减除65000元的本金。5、关于司法鉴定意见书及鉴定费3300元的单据。在诉讼中，原审被告张云玖申请对2009年10月15日借款担保合同上面的“陈斌”两个字与张云玖和刘传太的签名是否同一时间形成进行鉴定。经本院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，结论为无法判断签名是否同一时间形成。原审原告陈斌称：对两份证据没有异议，司法鉴定意见书申请人主张鉴定的事项不是在同一个时间形成，此鉴定意见书的鉴定结果不能支持申请人的主张。不同意原审被告重新鉴定，因为此鉴定意见书程序合法，结论也符合客观实际。原审被告张云玖称：对鉴定意见书有异议，原告的签名与张云玖和刘传太的签名相隔时间很远，应当能够鉴定，鉴定意见未能支持申请人的意见，张云玖对此不服，要求重新鉴定。对鉴定费单据没有异议。因为一开始我就不认识陈斌，与他不存在借贷关系，借崔庆才的钱我担保是事实。陈斌这两个字与崔庆才写的字不是一个时间写的，相差时间太远，2009年我担保的钱，2013年陈斌找的我，我不在家。对鉴定程序没有异议，但对鉴定结论有异议。再审查明事实：⑴、关于程序方面。原审原告在原审起诉状中称原审被告张云玖的住址为“新泰市青云街道办事处教师园宿舍”，原审判决中也载明同样的住址。但在原审卷宗中，有原审被告张云玖的身份证复印件，上面记载张云玖的住址为“山东省新泰市羊流镇龙石崖村文明大街23号”；原审卷宗中有原审工作人员对新泰市羊流镇龙石崖村支部书记和尚臣的调查笔录，该笔录中记载张云玖是该村人，当时不在村里，都说是在北京。原审卷宗中，还有新泰市羊流镇裴庄学区的证明一份，证明张云玖是该学区教师。原审诉讼中，对原审被告张云玖送达开庭传票等法律手续的的公告张贴于何处，未记明。⑵、关于实体方面。借据和借款担保合同上，出借方陈斌的签字和手印是陈斌本人签字和按手印，原审被告刘传太和张云玖处的签字和手印都是其本人的。从再审中原审原告提交的照片和证人证言看，原审原告曾在2010年1月份和同年3月份去原审被告张云玖家主张过权利，但张云玖家里没人，当时没找到张云玖；原审原告曾在2010年2月份和同年3月份去原审被告刘传太儿子家主张过权利，也没找到刘传太。另查明，本案的借款中，据原审原告陈述，另一保证人殷培国在2012年10月2日向原审原告支付了65000元的违约金，原审原告就免除了他的还款责任，不再向他主张权利，将其姓名涂掉。再审中，两原审被告均认为约定的每天1000元的违约金过高，要求减少。其他事实同原审判决查明的基本一致。本院再审认为，本案争议的焦点是：1、原审诉讼中对被告张云玖公告送达开庭传票等法律手续的方式是否妥当？2、本案借贷的债权人如何确定？3、本案是否超出保证期间？原审被告张云玖是否应当承担保证责任？4、本案的债务数额如何确定？对于违约金如何调整？对于上述问题，本院认定如下：1、关于原审诉讼中对被告张云玖公告送达开庭传票等法律手续的方式是否妥当的问题。根据庭审查明的情况，原审被告张云玖住址为“山东省新泰市羊流镇龙石崖村文明大街23号”，其单位是新泰市羊流镇裴庄学区，不是“新泰市青云街道办事处教师园宿舍”。原审诉讼中对其送达的公告张贴于何处，没有记载。应认定原审诉讼中对被告张云玖公告送达开庭传票等法律手续的方式不当，可能影响被告张云玖诉讼权利的行使。原审判决程序不当，原审判决应予撤销，就实体方面另行作出判决。2、关于本案借贷的债权人如何确定的问题。原审原告持有债权凭证（借据和借款担保合同），两原审被告虽称债权人是崔庆才，但未提供相关证据证实，且两原审被告陈述的借贷经过大相径庭，司法鉴定也不能支持原审被告的主张，就目前的证据而言，应认定本案借贷的债权人即原审原告陈斌。鉴定费由申请鉴定人原审被告张云玖承担。3、关于本案是否超出保证期间、原审被告张云玖是否应当承担保证责任的问题，从再审中原审原告提交的照片和证人证言看，原审原告曾在本项借款到期之日起六个月内向保证人主张过权利，2010年1月份和同年3月份去原审被告张云玖家主张过权利，原审被告张云玖应当承担保证责任。4、关于本案的债务数额如何确定、对于违约金如何调整的问题，另一保证人殷培国在2012年10月2日向原审原告支付了65000元的违约金，且两原审被告以违约金过高为由要求减少，应当从合理的违约金数额中减去65000元。对于合理的违约金数额，应按照原审判决中第二项确定（本金200000元，按中国人民银行公布的同期人民币贷款利率的四倍，自2009年11月15日起计算至本判决确定的还款之日止）。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条，之规定，判决如下：一、撤销本院（2012）新民初字第5812号民事判决；二、原审被告刘传太自本判决生效之日起十日内，偿还原审原告陈斌借款本金200000元；三、原审被告刘传太自本判决生效之日起十日内，偿还原告陈斌违约金（计算方式为：本金200000元，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款利率的四倍，自2009年11月15日起计算至本判决确定的还款之日止，所得数额再减去65000元）；四、原审被告张云玖对上述二、三项款额承担连带还款责任；五、原审被告张云玖承担保证责任后，有权向原审被告刘传太追偿。原审案件受理费4300元、诉讼保全费1570元，由两原审被告负担。鉴定费3300元，由原审被告张云玖负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  马永军审 判 员  陈 默人民陪审员  王功勋二〇一七年八月十四日书 记 员  李 娜