浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）温瑞民初字第1004号
原告武清军。
委托代理人（特别授权）姜晓勇。
被告瑞安市安阳ＸＸ制砖厂。
原告武清军为与被告瑞安市安阳ＸＸ制砖厂工伤事故损害赔偿纠纷一案，于2010年6月3日向本院起诉，本院于同日受理后，适用简易程序，于2010年7月22日公开开庭进行审理。原告武清军及其委托代理人姜晓勇，被告瑞安市安阳ＸＸ制砖厂工商登记业主林友进到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告武清军诉称：2007年3月7日，被告瑞安市安阳ＸＸ制砖厂招聘原告武清军为工人，从事制砖工作，双方口头约定月工资3500元，至今未签订书面劳动合同。2009年11月26日下午3点30分左右，原告在被告处工作时右脚被泥巴压伤，后送至瑞安市人民医院住院治疗，经医院诊断为：右胫腓骨骨折。现伤势已治愈，所花医疗费已由被告支付。2010年5月4日瑞安市劳动和社会保障局作出工伤认定申请不予受理通知书，同月12日瑞安市劳动争议仲裁委员会作出不予受理案件通知书，同月26日瑞安市人民医院司法鉴定所作出伤残鉴定，鉴定原告武清军为九级伤残。因原、被告之间就赔偿事宜达不成一致意见，故诉请：一、判决解除原、被告之间的事实劳动关系；二、判令被告赔偿原告一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金9160元、伤残就业补助金9160元、停工留薪期工资23100元、住院伙食补助费540元、护理费9798元、鉴定费1200元、交通费500元、营养费2000元、拆除内固定费用5000元。
被告辩称：原告在我厂里上班，上班时受伤是事实。但是，一、原告月工资3500元不属实，原告的每月工资只有1300元左右；二、原告诉请的赔偿金额均过高；三、原告自己有过失，也应该负一部分责任。
原告武清军在本院指定的举证期限内提供了以下证据：1、原告身份证，以证明原告的身份情况；2、个体工商户基本情况表，以证明被告主体身份情况；3、住院病历、门诊病历、医疗证明书，以证明原告的伤势及治疗情况；4、工伤不予受理通知书、劳动仲裁不予受理通知书，以证明本案程序合法；5、司法鉴定书及鉴定费发票，以证明原告伤残等级及鉴定费用；6、证人武某证言，以证明原告受伤事实及工资情况；7、证人罗某证言，以证明原告受伤事实及工资情况。原告方提供的上述证据材料，经庭审出示质证，被告瑞安市安阳ＸＸ制砖厂质证后，对证据1-5及证据7均无异议，对证据6有异议，认为原告每月工资只有1000多元。
被告在本院指定的举证期限内未提供任何证据，当庭提供：证据8、工资册原件，以证明原告的工资情况；证据9、武某承包合同复印件，以证明将业务承包给了原告。被告提供的上述证据材料，经庭审出示质证，原告方对证据8的真实性无异议，但认为该证据不能证明待证事实，对证据9不予质证。
本院认证如下：对证据1-5及证据7双方无异议，本院予以认可；对证据6，需结合其他证据材料综合判断，因为原、被告双方对证人罗某的证言无异议，罗某作为厂里的女性普工，月平均工资约为2000元。被告处的工作人员上班工资按件计发，本案原告系男性，又系厂里的管理人员，进厂时间长，且享受厂方发放的管理费，证人武某证明原告工资约为2000元，较真实可信，故本院对证据6予以认可。原告称自己系被告处工作小组组长，手下管理十几名工人，自己按每人每月工资的5%抽成，实际工资有3500元／月，本院认为原告与手下工人约定的5%“抽头”所得部分收入，与被告无关，其主张月工资3500元／月不能成立；对证据8，双方对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认可，但是该工资册系笼统计账，只有一个总的数额，并无原告武清军个人账目明细，无法证明待证事实；对证据9，武某与被告签订的承包合同，与本案并无关联，本院不予采纳。
根据上述证据认证及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2007年3月7日，被告瑞安市安阳ＸＸ制砖厂招聘原告武清军为工人，从事制砖工作，工资按件计酬，双方未签订书面劳动合同。原告武清军被确定为被告处三个工作小组中的一组的组长，工资除按件计酬外，额外享受厂里发放的一定数额的管理费，月平均工资约为2000元。2009年11月26日下午15时30分左右，原告在被告处工作时右脚被泥巴压伤，后送至瑞安市人民医院住院治疗，经医院诊断为：右胫腓骨骨折。原告武清军共住院治疗18天，出院后，原告武清军先后向有关部门申请工伤认定、劳动仲裁，2010年5月4日瑞安市劳动和社会保障局作出工伤认定申请不予受理通知书，同月12日瑞安市劳动争议仲裁委员会作出不予受理案件通知书。经瑞安市人民医院司法鉴定所鉴定，原告武清军为九级伤残。因原、被告之间就赔偿事宜达不成一致意见，故诉请：一、判决解除原、被告之间的事实劳动关系；二、判令被告赔偿原告一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金9160元、伤残就业补助金9160元、停工留薪期工资23100元、住院伙食补助费540元、护理费9798元、鉴定费1200元、交通费500元、营养费2000元、拆除内固定费用5000元，合计88458元。
本院认为，用人单位与职工建立劳动关系后，用人单位应当依法为职工办理工伤保险参保手续，未参加工伤保险期间，职工发生工伤的，应当由用人单位支付工伤待遇。由于被告未为原告办理工伤保险参保手续，原告发生工伤后，被告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。一次性伤残补助金为8个月的原告本人工资，即2000元／月×8个月＝16000元。原告要求解除劳动关系，被告应支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，分别按用人单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发4个月，即1300元×4个月=5200元，原告主张按浙江省标准计算不予采纳；根据原告住院时间并结合医嘱，本院确定其停工留薪期为108天，停工留薪期工资为2000元／月÷30天×108天＝7200元，过高部分予以剔除；住院伙食补助费为30元×18天×70%＝378元，护理费71元／天×18天=1278元，过高部分予以剔除。交通费虽无票据，但考虑实际支出，本院酌情支持300元。原告主张鉴定费1200元、拆除内固定费用5000元，于法有据，本院予以支持。营养费无依据，本院不予认可。此外，被告主张原告向其预支40800元用于支付医疗费，原告予以承认，但主张已全部用于支付医疗费，由于原告未在本案中诉请被告支付医疗费，原、被告双方亦未要求在本案中对预支款40800元进行一并处理，就此，被告可另行起诉，本案不做处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，国务院《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条的规定，参照《浙江省人民政府关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》（浙政发（2003）52号）第二部分第（五）项的规定，判决如下：
一、解除原告武清军与被告瑞安市安阳ＸＸ制砖厂之间的事实劳动关系；
二、被告瑞安市安阳ＸＸ制砖厂于本判决生效后十日内支付原告武清军一次性伤残补助金16000元、一次性工伤医疗补助金5200元、一次性工伤就业补助金5200元、停工留薪期工资7200元、住院伙食补助费378元、护理费1278元、交通费300元、鉴定费1200元、拆除内固定费5000元，共计41756元，款交本院转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告武清军的其他诉讼请求。
本案受理费10元，本院免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多退少补），款汇温州市中级人民法院，浙江省省级财政专户结算分户，开户行：温州市农行营业部，账号：31×××51。逾期按自动撤回上诉处理］。
代理审判员 陈志威
二〇一〇年八月六日
书 记 员 陈姚吉