江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6060号
上诉人（原审原告）杨杰，男，1951年5月5日生，汉族。
上诉人（原审原告）杨健，男，1947年6月25日生，汉族。
上诉人（原审原告）杨俊，男，1957年3月23日生，汉族。
以上两上诉人的共同委托代理人杨杰，男，1951年5月5日生，汉族。
上诉人（原审原告）杨伶，女，1963年8月7日生，汉族。
上诉人（原审被告）南京鼓楼医院，住所地南京市中山路***号。
法定代表人韩光曙，南京鼓楼医院院长。
委托代理人吴佳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
上诉人杨杰、杨健、杨俊、杨伶、南京鼓楼医院因医疗损害责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5310号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月20日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月10日公开开庭进行了审理，上诉人杨杰暨上诉人杨健、杨俊的共同委托代理人、杨伶，南京鼓楼医院的委托代理人吴佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，杨健、杨杰、杨俊系患者陆瑞俊之子，杨伶系患者陆瑞俊之女。患者陆瑞俊因“咳嗽、咳痰五天，加重伴气喘两天”，于2012年3月16日住入南京鼓楼医院呼吸科。患者既往有高血压病、脑梗死、心房纤颤病史。入院查体：体温36.9℃，脉搏102次／分，呼吸20次／分，血压182／81mmHg，血氧饱和度95%（吸氧2升／分钟）；颈静脉充盈，两下肺叩诊浊音，双肺呼吸音粗，可闻及哮鸣音及少许湿性啰音；入院诊断：肺部感染、Ⅱ型呼吸衰竭、心房纤颤、心功能不全、高血压病、脑梗死后遗症。入院后予抗感染、止咳、平喘、化痰、利尿等治疗。3月19日患者咳嗽、咳痰、气喘较前好转，改病危为病重，3月22日停病重。3月24日下午患者出现烦躁、出冷汗等不适症状。当日23：40时患者呼之不应，神志丧失，双侧瞳孔对光反射消失，血压、心率、呼吸测不出，血氧饱和度66%，予胸外心脏按压、简易呼吸器辅助呼吸等抢救，呼吸、心跳未恢复，3月25日00：29时心电图呈一等电位线，瞳孔散大到边，宣布临床死亡。
2013年8月28日，杨杰、杨健、杨俊、杨伶诉至法院，要求判令南京鼓楼医院赔偿其医疗费500元、死亡赔偿金171730元、精神抚慰金50000元、丧葬费28992.5元，并承担本案诉讼费及鉴定费。
审理中，经原审原告申请，法院委托南京医学会对本案进行医疗损害鉴定。医疗损害鉴定书分析认为：患者既往有高血压病、脑梗死、心房纤颤病史，因“咳嗽、咳痰五天，加重伴气喘两天”于2012年3月16日住入呼吸科，医方入院诊断“肺部感染、Ⅱ型呼吸衰竭、心房纤颤、心功能不全、高血压病、脑梗死后遗症”明确，予抗感染、止咳、平喘、化痰、利尿等治疗，符合诊疗常规，患者呼吸系统疾病病情好转。根据现场调查及现有鉴定资料分析，3月24日下午患者出现不适症状，如烦躁、出冷汗等，医方病历无相关记录，说明对病情变化重视不足，值班医生系低年资院内轮转医师，经验不足，在患者病情有变化的情况下，未采取任何处理措施，如血压、心电图等常规检查，亦未汇报上级医师，存在一定过错。3月24日23：40时发现患者心跳、呼吸停止，经抢救无效，宣布死亡。因未行尸体解剖，死亡原因难以明确。根据病史、临床表现及现有相关检查，考虑患者为心源性致死的可能性大。患者属于高龄，基础疾病较多，死亡系自身疾病所致。医方在诊疗过程中存在一定过错，以致患者在病情变化早期未能得到诊治，对患者不良预后亦有一定程度的影响，为轻微因素。医方补写门诊病历，《死亡记录》有一定改动，存在不规范之处，但对本案事实认定无影响。鉴定意见：医方存在医疗过错行为，与患者死亡存在一定程度的因果关系，原因力为轻微因素。
因原审原告对南京医学会医疗损害鉴定结果存在异议，法院要求南京医学会医疗损害鉴定工作办公室指派本案鉴定专家出庭接受质询，南京医学会答复鉴定专家因特殊原因无法到庭，但可以书面答复相关问题。经原审原告申请，法院要求南京医学会就原审原告提出的异议给予答复。南京医学会医疗损害鉴定工作办公室于2015年3月9日就原审原告提出的异议给予答复，答复意见如下：1、按一级护理的要求，应每小时巡视患者；在护理过程中发现异常应如是记录并汇报医生。2、院内轮转医生应当具有执业医师资格并进行执业注册，可以在能力范围内对患者病情进行处理，有必要的情况下应汇报上级医师。本例已认定这一过错，医师资质问题，可由医方进一步举证。3、根据现行规定，医患双方不能确定患者死亡原因或者对死亡原因有异议的，应当进行尸检。常规应由医方进行相关告知，由患者近亲属决定是否进行。4、患者入院主诉为“咳嗽、咳痰五天，加重伴气喘两天“，结合胸部CT和血常规检查，“肺部感染”的诊断明确；白细胞计数和中性粒细胞计数正常，但中性粒细胞比值明显增高，提示感染；在肺部感染期间，D-二聚体增高可能与感染有关，本例患者抗感染治疗有效，无肺栓塞的诊断依据。5、如在病程中发现肺栓塞或心源性疾病，均为与患者自身因素有关的凶险致死性疾病。6、临床常规在患者入院时将门诊病历归入住院病历保管，出院时交还患者，患者院内死亡则将门诊病历归档住院病历。医方补写门诊病历属于不规范行为，但对本案事实认定无影响。7、本案已明确认定医方在3月24日下午患者出现不适症状后的处理存在过错。8、患者有心房纤颤病史多年及高血压病史，入院时存在心功能不全，影像学检查提示心脏增大明显，考虑为心源性致死的可能性大。9、分析认为“医方在诊疗过程中存在一定过错，以致患者在病情变化早期未能得到诊治”，并未表述“中期、晚期得到了诊治”。10、因未行尸体解剖，患者死亡原因难以明确。根据现有资料分析，心源性致死的可能性大，其他致死性疾病亦难完全排除。根据患者的诊治过程、死亡前的临床表现及死亡过程，应与突发的凶险疾病有关。11、患者系88岁高龄，存在高血压病、脑梗死、心房纤颤病史，因肺部感染入院治疗，肺部感染经治疗虽得到控制，但整个机体状况较差，在病程中突发凶险病情变化，即使医方及时采取了相应的诊疗措施，亦难以改变其不良预后，故认定为轻微因素。后原审原告再次申请要求南京医学会就异议予以答复，南京医学会于2015年6月17日就原审原告的异议给予答复，意见如下：1、医方无相关病历记录，是本案认定过错的前提之一。2、即使无执业资格，也不能定性为“非法行医”。在临床工作中，医学院校毕业生在未取得执业医师资格前，也可以在上级医师带教下开展相应的医疗工作。3、对于该类患者，D-二聚体系临床常规检查项目，结果只是诊断肺栓塞的参考指标，需结合患者的临床表现，本例无肺栓塞的诊断依据。4、因未行尸体解剖，患者死亡原因难以明确。根据现有资料分析，患者有心房纤颤病史多年及高血压病史，入院时存在心功能不全，影像学检查提示心脏增大明显，结合死亡前的临床表现及死亡过程，回顾性分析，考虑为心源性致死的可能性大。5、患者院内死亡则将门诊病历归档住院病历，目前尚未见明确的法律、法规的规定，系行业内约定俗称的通行做法，属于常规范畴。补写门诊病历问题，法院在鉴定前已有认定。6、本案已明确认定医方在3月24日下午患者出现不适症状后未采取任何处理措施之实质性过错，病历、资质、带教等问题以及过错的严重程度并不必然导致对后果的原因力增加。7、如果医方能够及时诊治，有挽救患者生命的可能，故认定存在因果关系。如果能够确定无法挽救，则结果为无因果关系。但基于患者的基础条件，突发疾病的凶险性，救治成功的可能性较小，死亡的根本因素为自身因素，故专家组分析认为原因力为轻微因素。
一审审理中，双方对损害范围中的医疗费500元、死亡赔偿金171730元、丧葬费28992.5元没有异议。南京鼓楼医院对精神抚慰金50000元不认可。
原审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，医疗机构对医疗行为承担过错赔偿责任，即由于医疗机构的过错行为造成原告损害的，医疗机构承担赔偿责任。综合本案证据分析，本案患者系高龄，既往有多种基础疾病，入院后院方诊断明确，治疗符合诊疗常规。3月24日下午患者发现不适后，南京鼓楼医院值班医生系低年资轮转医生，经验不足，未采取处理措施，病历也无相关记录，存在一定过错。就医方的过错与患者死亡之间的因果关系而言，基于患者的基础条件，死亡的根本因素系其自身因素所致，医方过错的原因力应显著低于患者自身疾病参与度。对于责任承担的原则，应以原因力比较为主并结合过失程度，故本案中出现的病历、资质等问题导致的过错因素应予酌情考虑，且精神损害抚慰金应确定较高标准。综上，法院酌定南京鼓楼医院对原审原告的财产性损失承担20％的赔偿责任，精神损害抚慰金酌定为20000元。
关于本案的赔偿范围，医疗费500元、死亡赔偿金171730元、丧葬费28992.5元计入本案的损害范围。本案纳入损害赔偿范围的赔偿额为201222.5元，20%的份额应为40244.5元。加上精神损害抚慰金20000元，南京鼓楼医院共应赔偿杨健、杨杰、杨俊、杨伶60244.5元，对于原审原告的其他诉讼请求，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决：一、南京鼓楼医院于判决生效之日起十日内赔偿杨健、杨杰、杨俊、杨伶人民币共计60244.5元；二、驳回杨健、杨杰、杨俊、杨伶的其他诉讼请求。
宣判后，杨健、杨杰、杨俊、杨伶及南京鼓楼医院均不服，分别向本院提起上诉。
杨健、杨杰、杨俊、杨伶上诉及答辩称，1、南京鼓楼医院未如实记录患者病情变化，2012年3月24日下午患者已出现严重不适症状，按照一级护理的要求医院应每个小时都有护理记录，但护理记录单当日下午15时至23时40分之间未见任何异常记录；2、患者出现不适症状后，上诉人多次要求医生和护士处理，但郑医生只是在远离病床的地方简单看了一下未作处置措施，患者在其人生最后几个小时实际上是在医院等死；3、患者死亡后医院未告知原审原告可以尸检，明确死亡原因，而是要求家属尽快安排殡葬，患者死亡原因存疑，因为3月20日患者检查时D-
二聚体数值偏高，医方最早的死亡诊断是双侧肺炎，这是误诊，只有肺栓塞和心源性猝死才会突然死亡，医院未能进一步检查排除肺栓塞；4、郑医生无临床执业医师资格证和内科相关注册手续，无独立进行诊疗的资质，系非法行医；5、南京医学会的鉴定结论不应作为本案的参考意见，鉴定意见中分析说明部分与事实不符，原审原告对鉴定意见有严重异议并书面申请鉴定人出庭，鉴定人却某出庭，出具的两份答复亦与事实不符；6、本案中出现了两份门诊病历，医方也并未如护理记录单上记载的在当日23时对患者进行护理，现有证据足以证明南京鼓楼医院伪造病历，根据侵权责任法第五十八条之规定，应直接推定南京鼓楼医院有过错，一审法院判令南京鼓楼医院承担20%赔偿责任严重不合理；7、南京鼓楼医院一审中未提出返还调解协议中约定的23000元，针对该款项，鼓楼医院可另行起诉，不同意在本案中抵扣。综上，原审法院未能查明事实，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判。
南京鼓楼医院上诉及答辩称，1、2012年12月11日，南京鼓楼医院与杨健、杨杰、杨俊、杨伶在南京市鼓楼区医患纠纷人民调解委员会的主持下，就本案达成调解协议，约定南京鼓楼医院一次性补偿杨健、杨杰、杨俊、杨伶23000元，该款项已支付给杨健等人。调解协议还约定，如杨健等人反悔，应当向南京鼓楼医院返还该款项，一审法院未认定该事实，也未在判决中予以抵扣，遗漏了重要事实；2、南京鼓楼医院在对患者实施的诊疗过程中不存在鉴定意见所称的过错，患者死亡系自身疾病发展所致，与医方的诊疗行为之间不存在因果关系，南京鼓楼医院在本案中不应当承担责任。2012年3月24日下午15时左右，护士例行查视患者留置针时，发现患者局部有冷汗，经询问患者家属后，值班医院立即到达病房检查并询问患者有无不适，患者称自觉发热，予测两次体温均在正常范围内，因此未做特殊处理。其后患者及家属均未再反映不适状况，当日晚间23时护士监测患者生命体征时其脉氧为98%，亦在正常范围内，医院不存在未采取救治措施和误诊的问题。在患者突发意外后，医院积极抢救，尽到了合理的抢救义务。即使按照南京医学会的鉴定意见，上诉人也只是轻微责任，原审法院判决上诉人承担20%赔偿责任及精神损害抚慰金20000元，显失公平；3、对于肺栓塞的问题，鉴定意见已明确D-
二聚体只是检查肺栓塞的参考指标，结合患者的临床表现，患者没有肺栓塞的诊断依据；4、关于伪造病历的问题，因患者死后家属至医院以报销医疗费为由借走门诊病历原件，未予归还，为完成病历归档制度，经管医生补写了门诊病历，因而文字措词与原门诊病历有差异，鉴定意见已明确补写门诊病历不影响本案的判定；5、关于原审原告提到的郑医生非法行医的问题，鉴定意见亦指出，即使无执业资格，也不能定性为非法行医。综上，南京鼓楼医院没有过错，请求撤销原审判决，依法改判驳回原审原告全部诉讼请求，并由其承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2012年12月21日，杨健、杨杰、杨俊、杨伶与南京鼓楼医院签订调解协议书，该协议约定：一、自本协议书签订之日起七个工作日内由南京市鼓楼医院一次性补偿患方人民币贰万叁仟元整；二、本协议经医患双方签字（盖章）后生效，双方再无纠葛。今后如患方对此协议重起异议，应向南京市鼓楼医院全额返还所有上述款项。南京鼓楼医院实际履行调解协议约定的付款义务。一审中杨健、杨杰、杨俊、杨伶向法院提交该调解协议书，以证明患者3月24日下午出现低烧、盗汗、胸闷等情况，但医方对该病情的发现、发展及处置未做任何记载。南京鼓楼医院一审庭审中答辩称，所述症状为患者的陈述，医方并未认可；双方就本争议已达成调解协议，患者家属再次起诉不能成立，并未要求原审原告返还23000元赔偿款项。
上述事实，有病历资料、危重症护理记录单、医嘱单、南京医学会医疗损害鉴定书及答复以及当事人陈述等证据予以证明。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉鉴定意见是否应予采信；2、原审法院认定的责任比例及精神损害抚慰金是否适当；3、南京鼓楼医院向原审原告支付的23000元应否在本案中予以抵扣。
关于争议焦点一，案涉鉴定意见是否应予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，杨健、杨杰、杨俊、杨伶及南京鼓楼医院均对案涉鉴定意见存有异议，杨健、杨杰、杨俊、杨伶主张鉴定检材中的病历系医方伪造，且鉴定分析说明部分与事实不符，申请鉴定人员出庭，鉴定人员也未出庭，因此，案涉鉴定意见不能作为本案认定事实的依据。而南京鼓楼医院则认为其对患者在诊疗过程中不存在鉴定意见中所说的过错，患者死亡是自身疾病发展所致，与上诉人诊疗行为之间不存在因果关系。本院认为，本案鉴定程序的启动系由原审原告杨健、杨杰、杨俊、杨伶向法院申请，法院组织双方当事人对鉴定材料进行质证后，委托南京医学会进行。因原审原告坚持认为医方伪造病历，鉴定材料不真实，故南京医学会中止鉴定，法院重新组织双方当事人再次质证后交由南京医学会继续鉴定。经过一、二审庭审查明，原审原告于患者死亡后以办理报销为由从南京鼓楼医院借出病历原件未予归还，后医院补充填写一份鼓楼医院门诊病历归入患者档案，因此本案出现了两份患者病历。对比两份病历，原始病历中记载“建议复查血气分析家属暂拒要求继续观察家属签字杨伶”，而鼓楼医院存档病历中记载“建议复查血气，家属拒绝”，记载内容虽略有不同，存档病历中也没有患者家属杨伶签字，但无实质性区别，医方补写了门诊病历，属于不规范行为，但对本案事实认定无影响，不能视为伪造、篡改或者销毁病历材料，也就不能适用侵权责任法第五十八条推定医疗机构有过错的规定。并且，法院委托鉴定时将原始病历及补写病历均移送鉴定部门，南京医学会专家也未予对伪造病历这一事实进行认定。对于争议的死亡记录，鉴定时亦以原审原告提供的死亡记录为准。因此，鉴定检材并无不当。南京医学会根据医患双方的陈述及患者就医时的病历资料，依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理及规律进行客观分析和讨论，形成鉴定意见，对患者死亡原因及医方过错进行分析，结论客观，程序合法。针对患方对鉴定意见的质疑，南京医学会鉴定专家亦对相关问题进行书面答复，进一步补充说明鉴定意见。关于患者家属指出D-
二聚体增高，患者可能死于肺栓塞的意见，南京医学会鉴定专家指出D-
二聚体系临床常规检查项目，结果只是诊断肺栓塞的参考指标，需结合患者的临床表现，本例患者入院时存在心功能不全，影像学检查提示心脏增大明显，根据病史、临床表现及现有相关检查，考虑为心源性猝死的可能性较大，无肺栓塞的诊断依据。关于患者家属主张的非法行医问题，鉴定专家回复，即使无执业资质，也不能定性为“非法行医”，在临床工作中，医学院校毕业生在未取得执行医师资格前，也可以在上级医师带教下开展相应的医疗工作。综上，案涉鉴定意见并无明显不当之处，原审原告要求鉴定专家必须出庭接受质询，否则鉴定意见不能予以采信的上诉意见，本院不予采信。关于医方的过错，南京鼓楼医院在3月24日下午患者出现不适症状时，病历中无相关记录，说明对病情变化重视不足，值班医师系低年资院内轮转医师，在患者病情出现变化时未予血压、心电图等常规检查或其他处理措施，亦未汇报上级医师，存在一定过错。南京鼓楼医院主张其不存在过错，但未提供相应证据推翻鉴定意见所依据的事实。杨健、杨杰、杨俊、杨伶以及南京鼓楼医院均未能提供相反证据证明南京医学会医疗损害鉴定结论存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，故不符合申请重新鉴定的法定条件，原审法院采信该鉴定意见并无不妥，本院予以确认。
关于争议焦点二，原审法院认定的责任比例及精神损害抚慰金是否适当。本院认为，医疗机构在诊疗过程中应真实记录患者的病情及诊疗过程。患者自身高龄，基础疾病较多，整个机体状况较差，死亡系自身疾病所致，但患者死亡当日下午已出现烦躁、出冷汗等不适症状，医方病历中未予记载，值班医师对患者不适未能采取相应的处理措施，亦未汇报上级医师，存在一定过错。综观医方整个诊疗行为过程及患者自身基础疾病在损害后果中各自所占原因力比例，原审法院判令医方承担20%赔偿责任并无不当。关于精神损害抚慰金，应按照侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等予以认定。虽然本案中，鉴定意见认为医方过错为轻微因素，结合本案的实际情况，原审法院酌情考虑病历、资质等医方不规范行为导致的过错因素，在精神损害抚慰金的认定上由南京鼓楼医院承担较重责任，判决鼓楼医院承担20000元精神损害抚慰金基本适当，本院予以确认。
关于争议焦点三，鼓楼医院向原审原告支付的23000元应否在本案中予以抵扣。本案中，鼓楼医院在一审中并未向原审原告主张要求返还23000元，其在二审中要求对该费用进行抵扣，原审原告不同意抵扣，要求另案主张，因双方对调解协议履行存在争议，本院对该款项不予处理，南京鼓楼医院可就该款项另行向原审原告主张。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。上诉人杨健、杨杰、杨俊、杨伶及南京鼓楼医院的上诉主张均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费502元，由上诉人杨健、杨杰、杨俊、杨伶负担102元，南京鼓楼医院负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 王长春
代理审判员 左自才
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 苏 娟