福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终3840号上诉人（原审原告）:长春建设集团股份有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖东路268号蓉毅达社区服务中心502。负责人：李晨曦。委托代理人：杨海燕，福建华忠盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:苏国敏，男，1987年12月12日出生，汉族，住云南省曲靖市富源县。委托代理人：简斯林，福建旭丰律师事务所律师。上诉人长春建设集团股份有限公司厦门分公司（以下简称“长春建设厦门分公司”）因与被上诉人苏国敏劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长春建设厦门分公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审判决将停工留薪期工资等同于劳动报酬是错误的。一审判决以长春建设厦门分公司没有及时支付停工留薪工资为由判决长春建设厦门分公司支付经济补偿金适用法律错误。二、长春建设厦门分公司承建厦门牡丹港都大酒店地下室及上部主体工程项目后，依法为工地人员缴纳了工伤保险，应视为与苏国敏签订了劳动合同。同时，长春建设厦门分公司在苏国敏工作期间曾多次要求其签订劳动合同，苏国敏均不予配合，故长春建设厦门分公司无须向苏国敏支付未签订劳动合同双倍工资差额。三、一审认定苏国敏工资为5061元/月无法律依据。一审在苏国敏无任何证据证明其收入的情况下，同意将5061元/月作为其工资基数违背厦府【2005】356号通知第八条规定。苏国敏未取得职业技术资格等级证书，按照该通知第八条的规定，其工资应按上年度全市城镇非私营单位就业人员平均工资的60%，即3036元计算。苏国敏辩称，请求维持一审判决。长春建设厦门分公司向一审法院请求判决：1、长春建设厦门分公司无需向苏国敏支付停工留薪期工资21593.59元、一次性伤残就业补助金25305元、未签劳动合同的二倍工资差额32518.38元、解除劳动关系的经济补偿金5061元；2、长春建设厦门分公司无需协助办理社会保险退保手续。一审法院查明：苏国敏于2014年12月16日进入长春建设厦门分公司承建的厦门牡丹港都大酒店地下室及上部主体工程项目工地工作，从事木工岗位，工资按天计算，双方未签订书面劳动合同，长春建设厦门分公司为案涉建设工程农民工投保了工伤保险。2015年7月28日17时30分左右，苏国敏在上述项目中拆除模板时，因钢管潮湿打滑，不慎从2米高的钢管架上摔下，导致受伤。苏国敏受伤当日即被送往厦门市中医院就医，住院治疗5天后，于2015年8月2日出院。出院诊断为：1、右侧第10、11肋骨骨折；2、右肺挫伤；3、右侧胸腔少量积液；4、右肺气肿。出院后用药及建议为：1、注意休息，加强营养，一月后复查，三月内避免负重；2、如有不适及时就医；3、胸外科门诊随诊。厦门市中医院2015年8月2日出具的《疾病证明书》建议苏国敏：1、休息一月；2、一月后复查。长春建设厦门分公司为苏国敏支付了医疗费。2015年9月11日，厦门市人力资源和社会保障局作出《厦门市职工工伤认定书》（编号2015011331），确认苏国敏上述受伤为工伤。2015年12月3日，厦门市劳动能力鉴定委员会作出《厦门市劳动能力鉴定结论书》（厦劳鉴2015112710），鉴定结论为苏国敏构成伤残拾级。苏国敏受伤后，未再到长春建设厦门分公司上班，长春建设厦门分公司未支付苏国敏停工留薪期工资。2015年12月28日，苏国敏向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认其自2015年12月28日起解除与长春建设厦门分公司的劳动关系，并要求长春建设厦门分公司：一、协助苏国敏办理社会保险退保手续；二、支付2015年1月至2015年7月未签订劳动合同的二倍工资差额35427元（以5061元为月工资基数计算）；三、支付解除劳动合同的经济补偿金5061元；四、支付一次性伤残补助金35427元；五、支付一次性工伤医疗补助金25350.54元；六、支付一次性伤残就业补助金25350.54元；七、支付停工留薪期工资21593.59元（5061元×128天÷30天）。厦门市劳动争议仲裁委员会于2016年3月2日作出厦劳仲案[2016]0178号裁决书，裁决：一、确认苏国敏自2015年12月28日起解除与长春建设厦门分公司的劳动关系；二、自裁决书生效之日起十日内，长春建设厦门分公司应一次性支付给苏国敏2015年7月28日至2015年12月3日期间的停工留薪期工资合计21593.59元；三、自裁决书生效之日起十日内，长春建设厦门分公司应一次性支付给苏国敏一次性伤残就业补助金25305元；四、自裁决书生效之日起十日内，长春建设厦门分公司应一次性支付给苏国敏2015年1月16日至2015年7月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额32518.38元；五、自裁决书生效之日起十日内，长春建设厦门分公司应一次性支付给苏国敏解除劳动关系的经济补偿5061元；六、自裁决书生效之日起十日内，长春建设厦门分公司应及时向地税机关报送有关苏国敏的减少职员花名册（办理退保手续）；七、驳回苏国敏的其他仲裁请求。长春建设厦门分公司不服上述裁决，于法定期限内提起诉讼。一审审理过程中，长春建设厦门分公司、苏国敏均表示对劳动仲裁裁决双方自2015年12月28日起解除劳动关系无异议。苏国敏确认其在劳动仲裁中关于要求长春建设厦门分公司协助办理社会保险退保手续的仲裁请求系指要求长春建设厦门分公司协助办理工伤保险的退保手续。关于苏国敏的月工资标准，双方均未提供相应证据；长春建设厦门分公司主张应按上年度社会平均工资的60%即3036.6元计算；苏国敏则主张其每月实际领取的工资为6500元左右，后同意按5061元/月作为基数计算。一审法院认为，一、长春建设厦门分公司是否应支付苏国敏停工留薪期工资21593.59元。1、关于苏国敏的停工留薪期间。参照《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》（厦劳社[2007]50号）规定，工伤职工的停工留薪期未超过12个月的，从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止。苏国敏于2015年7月28日17时30分发生工伤，厦门市劳动能力鉴定委员会于2015年12月3日作出《厦门市劳动能力鉴定书》，故苏国敏的停工留薪期为2015年7月29日至2015年12月3日共计128天。2、关于苏国敏停工留薪期工资标准。根据《厦门市实施规定》第二十二条规定，职工在遭受××时工作未满12个月，按参加工作的实际月数的平均月缴费工资计算其本人工资；工作未满1个月，按其劳动合同约定的月工资计算其本人工资。尚未约定工资或者无法确定工资额的，按上年度全市在岗职工平均工资为标准计算。长春建设厦门分公司虽主张苏国敏的工资应按上年度社会平均工资的60%即3036.6元计算，但长春建设厦门分公司未举证苏国敏的工资情况，应承担举证不能的法律后果，故依法采信苏国敏关于其月工资标准按厦门市在岗职工平均工资5061元计算的主张。苏国敏主张长春建设厦门分公司应支付其停工留薪工资21593.59元符合法律规定，可予以确认。二、长春建设厦门分公司是否应支付苏国敏一次性伤残就业补助金25305元。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《福建省实施办法》第二十七条中规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。其中十级工伤职工伤残的一次性伤残就业补助金为每满一年发给O.l个月，不满一年的按一年计算。长春建设厦门分公司与苏国敏劳动关系于2015年12月28日解除，长春建设厦门分公司作为用人单位，应依法支付苏国敏一次性伤残就业补助金。仲裁裁决长春建设厦门分公司应依法支付苏国敏一次性伤残就业补助金25305元，符合法律规定，可予以确认。三、长春建设厦门分公司是否应支付苏国敏未签劳动合同的二倍工资差额32518.38元。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。苏国敏于2014年12月16日入职长春建设厦门分公司，长春建设厦门分公司未与苏国敏订立书面劳动合同，依法自2015年1月16日起应支付苏国敏未签订劳动合同的二倍工资差额，故苏国敏要求长春建设厦门分公司支付2015年1月16日至2015年7月28日的二倍工资差额有事实及法律依据。根据前述，苏国敏的月工资按5061元计算，仲裁裁决长春建设厦门分公司应支付苏国敏2015年1月16日至2015年7月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额32518.38元未超过法定计算数额，苏国敏亦无异议，故予以确认。四、长春建设厦门分公司是否应支付苏国敏解除劳动关系的经济补偿金5061元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。苏国敏2015年7月28日发生工伤后，长春建设厦门分公司未支付苏国敏停工留薪期工资，苏国敏申请劳动仲裁提出2015年12月28日解除双方劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当劳动在本单位的工作年限向劳动者支付经济补偿。苏国敏要求长春建设厦门分公司支付经济补偿5061元，未超过法定标准，故予以确认。五、长春建设厦门分公司是否应协助苏国敏办理社会保险退保手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。长春建设厦门分公司、苏国敏的劳动关系已经解除，而苏国敏确认其关于要求长春建设厦门分公司办理社会保险的退保手续的仲裁请求系要求长春建设厦门分公司办理工伤保险的退保手续，故长春建设厦门分公司依法应为苏国敏办理工伤保险的退保手续。综上，长春建设厦门分公司与苏国敏之间存在劳动关系，双方应严格遵守劳动法律、法规的规定。苏国敏因工作遭受事故伤害，依法应享受工伤待遇。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《福建省实施办法》第二十七条，《厦门市实施＜工伤保险条例＞规定》第二十二条，《厦门市企业工资支付条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认苏国敏与长春建设集团股份有限公司厦门分公司自2015年12月28日起解除劳动关系；二、长春建设集团股份有限公司厦门分公司应于判决生效之日起十日内，支付苏国敏停工留薪期工资21593.59元、一次性伤残就业补助金25305元、未签劳动合同的二倍工资差额32518.38元、解除劳动关系的经济补偿5061元；三、长春建设集团股份有限公司厦门分公司应于判决生效之日起十日内，为苏国敏办理工伤退保手续；四、驳回长春建设集团股份有限公司厦门分公司的诉讼请求。经审理查明，对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，长春建设厦门分公司在劳动仲裁述称苏国敏的月工资为5000元左右。在一审庭审中，长春建设厦门分公司又称苏国敏的工资是由现场管理人员发放，由于现场管理人员向长春建设厦门分公司报告的是工地工人的工资总数，故无法确定苏国敏的月工资标准是多少，且苏国敏的工资都是现金发放，没有工资条、工资表等书面证据。本院认为，本案系工伤赔偿引发的劳动争议。苏国敏在工作中受伤，依法可以享受工伤待遇。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。长春建设厦门分公司未及时支付苏国敏工伤待遇违反法规规定，苏国敏提出解除双方劳动关系具有合理理由，一审判决长春建设厦门分公司应对此承担相应责任是正确的。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。作为用人单位，长春建设厦门分公司未就苏国敏的工资金额提供证据，应承担举证不能的责任。一审结合苏国敏的主张按照厦门市在岗职工平均工资5061元计算苏国敏的工资，与长春建设厦门分公司在劳动仲裁阶段确认的苏国敏工资情况基本吻合，属合理裁判，可予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，长春建设厦门分公司没有与苏国敏签订劳动合同，违反法律规定，应当承担相应的法律责任，长春建设厦门分公司关于为员工缴纳工伤保险可视为存在劳动合同的主张没有法律依据，本院不予采纳。此外，一审的其他判决亦无不当，可予以维持。综上所述，长春建设厦门分公司的上诉请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由长春建设集团股份有限公司厦门分公司负担。本判决为终审判决。审判长  纪赐进审判员  许向毅审判员  张南日二〇一七年一月二十六日书记员  李仁莹附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。