重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第02584号
上诉人（原审被告）四川衡泰建设劳务有限公司，住所地成都市。
法定代表人刘大明，总经理。
委托代理人邓文博。
被上诉人（原审原告）任永兴，男，1971年6月25日出生，汉族，住重庆市永川。
委托代理人黄和兵。
上诉人四川衡泰建设劳务有限公司（下称衡泰公司）与被上诉人任永兴工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2012）中区民初字第02162号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月5日，衡泰公司与任永兴签订《班组计件施工合同》（混泥土），任永兴在衡泰公司承接的化龙桥B2-1／01地块工程工地工作。2010年5月31日20时左右，任永兴在该工地施工时摔伤，在重庆市沙坪坝区人民医院住院治疗32天，经重庆市沙坪坝区人民医院诊断为：自高处坠落：1、右侧趾骨上、下支骨折；2、右小腿皮肤裂伤。2011年2月21日，任永兴向重庆市渝中区人力资源和社会保障局申请工伤性质认定。2011年3月28日，该局作出《重庆市渝中区人力资源和社会保障局工伤认定决定书》，认定任永兴受伤性质属于工伤。2011年9月26日，任永兴向重庆市渝中区劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2011年10月20日重庆市渝中区劳动鉴定委员会作出《渝中区劳动鉴定委员会鉴定结论通知书》，任永兴的伤残等级为拾级，无护理依赖。任永兴因劳动能力鉴定产生鉴定费及检查费275.3元。
2012年1月9日，任永兴向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院（以下简称中区仲裁院）提出仲裁申请，要求解除任永兴与衡泰公司之间的劳动关系及要求衡泰公司向任永兴支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期待遇、劳动能力鉴定期间的生活津贴、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费等。2012年1月17日，中区仲裁院作出编号2012-36号《证明》，其上载明：任永兴与衡泰公司因工伤保险待遇发生争议，任永兴于2012年1月9日向本院申请仲裁。本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。”现任永兴起诉来院。
庭审中，任永兴在陈述诉讼请求、事实及理由时要求按照2009年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资2580元的60%作为其受伤前月平均工资，并提出诉讼请求为：一、终止原告与被告之间的劳动关系及工伤保险关系；二、被告向原告支付医疗费17226.25元、住院伙食补助费716.8元（32元／天×32天×70%）、护理费1600元（50元／天×32天）、停工留薪期工资6192.6元（2580元／月×60%×4个月）、劳动能力鉴定期间的生活津贴1806.18元（2580元／月×70%×1个月）、一次性伤残补助金10837.05元（2580元／月×60%×7个月）、一次性伤残就业补助金20021元（40042元／年÷12个月×6个月）、一次性工伤医疗补助金6673.67元（40042元／年÷12个月×2个月）、交通费1000元、鉴定费275.3元，共计66348.85元。任永兴和衡泰公司还一致确认因工伤治疗产生医疗费16226.25元，该费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的规定。在法庭调查结束前，任永兴称其陈述有误，应以2009年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资2580元作为其受伤前月平均工资，并明确其诉讼请求为：一、终止原告与被告之间的劳动关系及工伤保险关系；二、被告向原告支付医疗费16226.25元、住院伙食补助费716.8元（32元／天×32天×70%）、护理费1600元（50元／天×32天）、停工留薪期工资10321元（2580元／月×4个月）、劳动能力鉴定期间的生活津贴1806.18元（2580元／月×70%×1个月）、一次性伤残补助金18061.75元（2580元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金20021元（40042元／年÷12个月×6个月）、一次性工伤医疗补助金6673.67元（40042元／年÷12个月×2个月）、交通费1000元、鉴定费275.3元，共计77702元。
又查明，2009年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为30963元，2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为40042元。
原告任永兴诉称，2010年1月28日，被告承建位于重庆市渝中区化龙桥B2-1／01地块Ⅱ区及Ⅱa区劳务工程。2010年1月底，被告招用原告在该工地工作。2010年5月31日20时左右，�告在工程施工时不慎摔伤，经诊断：1、右侧趾骨上、下骨折；2、右小腿皮肤裂伤。2011年3月28日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局将原告的受伤性质认定为工伤。2011年10月20日，重庆市渝中区劳动鉴定委员会将原告的伤残等级鉴定为十级，无护理依赖。原告要求按照2009年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资2580元作为其受伤前月平均工资，并以此为标准计算原告的相关工伤保险待遇。原告多次就工伤待遇赔偿问题找到被告进行协商未果。现原告起诉来院，要求判令：一、终止原告与被告之间的劳动关系及工伤保险关系；二、被告向原告支付医疗费16226.25元、住院伙食补助费716.8元（32元／天×32天×70%）、护理费1600元（50元／天×32天）、停工留薪期工资10321元（2580元／月×4个月）、劳动能力鉴定期间的生活津贴1806.18元（2580元／月×70%×1个月）、一次性伤残�助金18061.75元（2580元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金20021元（40042元／年÷12个月×6个月）、一次性工伤医疗补助金6673.67元（40042元／年÷12个月×2个月）、交通费1000元、鉴定费275.3元，共计77702元。
被告衡泰公司辩称，原告与被告之间没有劳动关系，原告受伤的性质不应当属于工伤。即使原告受伤的性质属于工伤，原告的诉讼请求亦有部分不符合法律的规定。关于原告要求的医疗费16226.25元，被告认可该费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的规定。关于护理费，因经鉴定，原告的伤残等级为十级，无护理依赖，故不应当支付护理费。关于停工留薪期待遇，被告认为原告住院治疗32天，加上医生建议休息的2个月，应当是3个月的停工留薪治疗期间，因此被告要求4个月的停工留薪待遇无事实依据，故被告不应当支付。关于劳�能力鉴定期间的生活津贴，因该请求无法律依据，故被告不应当支付。关于交通费的问题，因原告未到统筹地区外就医，故被告不应当向其支付该费用。关于原告的工资问题，因为双方没有劳动关系，被告从没有给原告发过工资，所以被告要求按照原告受伤上一年度重庆市城镇私营单位在岗职工的年平均工资17414元／年为标准计算原告的月平均工资。关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，被告认为应以2011年重庆市城镇私营单位在岗职工的年平均工资为标准计算。另外，原告在庭审中陈述诉讼请求及事实理由时，表示以2009年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资2580元的60%作为其受伤前月平均工资，并以此为标准计算原告的相关工伤保险待遇，对此原告变更了诉讼请求，但随后原告又表示以2009年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资2580元作�其受伤前月平均工资，并以此为标准计算原告的相关工伤保险待遇，并再次变更了其部分诉讼请求。被告认为原告在陈述诉讼请求时已经明确了其诉讼请求的内容，而后再次变更诉讼请求，被告不同意。综上，请求法院依法判决。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十条规定“……未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”在本案中，被告符合法律、法规规定的主体资格，原告从事的混泥工工作属于衡泰公司的组成部分，且其所受伤性质经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，故被告作为具备用工主体资格的用人单位应当依法承担工伤赔偿责任。由于被告没有为原告办理工伤保险，因此，被告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤保险待遇，原告要求享受工伤保险待遇，符合法律规定，应当予以支持。
（一）、关于原告医疗费的问题。
《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”。本案中，原告与被告确认原告受伤后垫付住院治疗费用16226.25元符合�伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，故此医疗费应当由被告支付。现原告要求被告支付医疗费16226.25元，符合法律规定，本院予以支持。
（二）、关于护理费的问题。
《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，原告工伤拾级，住院治疗期间确需护理，被告应当支付原告住院期间的护理费。鉴于原告住院32天，护理费酌情按照50元／天计算，则被告应当向原告支付护理费1600元。
（三）关于住院伙食补助费、交通费的问题。
《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《重庆市人力资源和社会保障局﹤关于工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）规定“四、2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。”本案中，原告住院32天，依照上述规定，被告应当支付原告的住院伙食补助费为256元（8元／天×32天）。现原告要求按照32元／天的70%的标准计算，于法无据，不予支持。关于原告请求交通费1000元的问题，本案中，原告并未举示相应证据证明其交通费的数额，也未举示证据证明该费用符合上述法律规定，故原告的该项请求，无事实和法律依据，不予支持。
（四）关于鉴定费及检查费的问题。2012年1月1日起实施的《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力�鉴定；……”第二十四条第一款规定“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，……未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”根据本案查明的事实，原告进行劳动能力鉴定及检查实际花费275.3元，故根据上述规定，此笔费用应当由被告支付。现原告请求被告支付鉴定费275.3元，符合法律规定，予以支持。
（五）关于原告请求终止双方劳动关系和工伤保险关系，要求被告盛兆公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。
《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，……自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级2个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级6个月……计发。”第五十四条规定“用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。”根据上述规定，原告在本案中要求终止与被告的劳动关系即工伤保险关系，符合上述法律的规定，故法院对原告的该项诉讼请求予以支持，亦对原告要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求予以支持。因双方均未举示证据证明原告2010年5月31日受伤前12个月的平均月缴费工资，故根据上述法律规定，应当按照2009年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资2580元／月计算原告本人工资。现被告辩称要求按照2009年度重庆市城镇私营单位在岗职工月平均工资计算原告本人工资，无事实和法律依据，法院不予采信。原告经鉴定为九级伤残，因此被告应向其支付一次性伤残补助金18060元（2580元／月×7月）按2011年的本市职工月平均工资3336.83元为基数计算一次性工伤医疗补助金6673.67元（3336.83元／月×2月）；一次性伤残就业补助金20021元（3336.83元／月×6个月）。故原告要求被告支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金符合法律的规定，法院予以支持。
（六）关于停工留薪期待遇问题。
《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”《重庆市工伤职�停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按﹤重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）﹥执行，……”根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，原告应享受的停工留薪期为3个月，故被告应当支付相当于3个月工资的停工留薪期待遇7740元（2580元／月×3月）。
（七）关于劳动能力鉴定期间的生活津贴的问题。
《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇”《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……”本案中，原告的停工留薪期至2010年8月31日止。被告认为原告的该项诉讼请求于法无据，故未举示证据证明原告在停工留薪期满后继续从事工作，鉴于原告在被告单位连续工作未满10年，故被告应当向原告支付从2010年9月至2011年10月止的相关待遇。但原告仅要求被告支付30天的劳动能力鉴定期间相关待遇1806.18元，符合法律规定，法院予以照准。
至于被告辩称其对原告在庭审中变更诉讼请求不予同意的问题。本案原告在庭审中先表示以2009年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资2580元的60%作为其月平均工资，后表示以2009年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资2580元作为其月平均工资，导致诉讼请求的金额发生变化，并非变更了其请求，仅仅是计算标准发生了变化。故对被告的该辩称意见，法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，判决如下：
一、终止原告任永兴与被告四川衡泰建设劳务有限公司的劳动关系及工伤保险关系；
二、被告四川衡泰建设劳务有限公司在本判决生效后立即向原告任永兴支付医疗费16226.25元、护理费1600元、住院伙食补助费256元、停工留薪期待遇7740元、一次性伤残补助金18060元、一次性工伤医疗补助金6673.67元、一次性伤残就业补助金20021元、劳动能力鉴定费275.3元，共计70852.22元。
三、驳回原告任永兴的其他诉讼请求。
一审宣判后，衡泰公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。理由：1.《判决书》认定上诉人与被上诉人之间有劳动关系错误。任永兴于2010年3月5日与公司签订《班组计件施工合同》，约定由其承包公司承建的混泥土工程，按照合同约定的内容，双方仅具有承包合同关系，任永兴在承包合同期间不接受公司安排，不在公司领取工资，双方没有建立劳动合同关系。2.原审法院按照《工伤保险条例》有关规定处理公司与任永兴间劳动争议属适用法律错误。《工伤保险条例》是调整用人单位与劳动者之间工伤保险关系的规定，只能适用与建立有劳动关系的用人单位与劳动者之间。而任永兴与公司之间没有劳动关系，应当按照一般民事赔偿有关规定处理，不能适用《工伤保险条例》。
任永举答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。
本院认为：2010年3月5日，衡泰公司与任永兴签订《班组计件施工合同》，由任永兴承接衡泰公司化龙桥B2-1／01地块工程，在施工过程中�任永兴受伤，其受伤性质已经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，任永兴依法应享受工伤保险待遇。由于衡泰公司在用工期间没为任永兴办理工伤保险，故衡泰公司依法应当按照《工伤保险条例》支付任永兴工伤保险待遇。现上诉人衡泰公司提出与被上诉人任永兴形成的是承包合同关系，不存在劳动关系，因而不能适用《工伤保险条例》。由于重庆市渝中区人力资源和社会保障局对任永兴受伤性质以衡泰公司作为用人单位作出工伤认定书后，衡泰公司未依法申请有权机关予以撤销，该工伤认定书现已生效，足以确认双方存在劳动关系。故衡泰公司否认与任永兴存在劳动关系无足够的事实依据予以证实，本院对此不予采信。经审核，原审法院确认任永兴各项工伤待遇符合法律规定，并无不当，依法应予维持。综上，上诉人衡泰公司的上诉请求依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由四川衡泰建设劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一三年九月十六日
书 记 员 栗宏豪