湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终801号
上诉人（原审被告）：刘惠文，女，1969年11月18日出生，住湖南省沅江市。
委托诉讼代理人：王卫俊，湖南天见律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴跃辉，男，1962年1月19日出生，住湖南省沅江市。
被上诉人（原审原告）：李定国，男，1965年9月1日出生，住湖南省沅江市。
被上诉人（原审原告）：崔春华，男，1957年12月21日出生，住湖南省沅江市。
上述三被上诉人的委托诉讼代理人：张家兴，湖南裕生律师事务所律师。
上诉人刘惠文因与被上诉人吴跃辉、李定国、崔春华房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2015）沅民一初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘惠文及其委托诉讼代理人王卫俊、被上诉人吴跃辉、李定国、崔春华及共同委托诉讼代理人张家兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘惠文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴跃辉、李定国、崔春华的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人。一审法院查实了酒店承包方有7个股东，尚有部分当事人未参加诉讼。二、一审判决关键事实未予阐述。1.吴跃辉、李定国、崔春华、钟兴华（以下简称吴跃辉等四人）在一审中自认了要求刘惠文减少三分之一租金，以及迟延支付租金的事实；2.在关于第一年租金支付的时间上，刘惠文陈述可按双方交易习惯计算的事实；3.刘惠文在接管酒店，以及接管酒店后第五天开始承办大型酒宴业务的过程中，吴跃辉等四人一直未反对的事实；4.邓建文在租赁酒店前，曾多次邀请原股东参与经营的事实；5.在纠纷发生阶段，曾有客人要求在该酒店举办宴席，但是吴跃辉等四人告知他们已经退出租赁，要去找刘惠文的事实。三、一审判决认定事实错误，本案系吴跃辉等四人违约在先。1.承包合同实际履行一年后，吴跃辉等四人没有按照合同继续履行，亦没有按约定支付租金，而是在要求将年租金从22万元降至14.8万元未果后，单方解除合同，权利义务终止；2.吴跃辉等四人在租赁合同一年期满后，事实上没有经营和管理酒店，在对酒店二天来的收入、库存物质等进行了移交、接管后，刘惠文开始经营酒店，吴跃辉等四人对此没有提出异议；3.刘惠文在事隔两个月后与邓建文签订酒店承包合同，在这期间，吴跃辉等四人没有要求续租酒店。相反，刘惠文在酒店重新装修后，租赁给邓建文时，租金反而减少，如果不是吴跃辉等四人不继续承包酒店，刘惠文是没有理由毁约的。四、一审法院程序违法。1.一审法院对吴跃辉等四人进行了调查，但是形成的调查笔录未经法庭质证；2.钟兴华虽然在一审中撤诉，刘惠文予以认可，但是钟兴华与本案有利害关系，应当在本案中追加为第三人。
吴跃辉、李定国、崔春华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，刘惠文的上诉请求依法不能成立，应当予以驳回，维持原判。事实与理由：惠林大酒店的原有承包人只有四个股东，不存在隐名股东，钟兴华已在一审中撤诉，与本案没有关系，其为本案的权利人而非第三人；同意在二审庭审过程中对一审法院制作的调查笔录进行质证。
吴跃辉等四人向一审法院起诉请求：依法判决解除合同，由刘惠文返还吴跃辉等四人风险押金6万元，并承担违约损失50万元。
一审法院认定事实：2013年11月15日，吴跃辉等四人与刘惠文签订《林惠大酒店承包合同》，合同约定：1.刘惠文将其所有的位于沅江市泗湖山镇建设西路73号的林惠大酒店承包给吴跃辉等四人经营；2.承包期限为三年；3.承包租金为每年22万元；4.乙方（吴跃辉等四人）于签订协议之日交纳60000元保证金给甲方（刘惠文）；5.违约责任：本合同一经签订，乙方（吴跃辉等四人）不履行、不完全履行或提前中止合同退租，甲方（刘惠文）不退承包金和风险押金。如甲方违约，承包金和风险押金承担同等的违约责任。合同还就双方的权利义务、争议解决方式等进行了约定。2013年10月28日，刘惠文出具的收条写明收到吴跃辉等四人押金60000元；另一份收条写明刘惠文收到吴跃辉等四人2013年11月15日至2014年11月15日租金200000元（未注明收款日期）；2014年10月27日，刘惠文出具收条写明收到林惠2013年11月15日至2016年11月15日承包押金20000元。吴跃辉等四人经营已满一年，之后刘惠文接手酒店经营，并于2015年1月18日租赁给案外人邓建文。
案件审理过程中，钟兴华于2015年11月24日向一审法院提出撤诉申请，要求撤回其诉讼请求。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、合同的性质及效力；二、吴跃辉等四人、刘惠文哪方违约；三、如何确认违约责任条款；四、是否准许钟兴华撤诉。
一、合同的性质及效力。吴跃辉等四人与刘惠文签订的《林惠大酒店承包合同》，合同中既有承包金也有租金的表述，但根据约定内容：吴跃辉等四人在承包期内对外的债权债务与刘惠文无关，吴跃辉等四人的承包方式是自主经营、自负盈亏，吴跃辉等四人依据租赁时间支付相应对价租金，且双方都认可是租赁合同关系，故该合同名为承包实为房屋租赁。双方签订的合同系双方真实意思表示，符合法律规定，应为有效，双方均应依约履行。
二、违约行为。吴跃辉等四人认为，双方合同对支付租金的期限约定不明确，双方的租赁期为3年，吴跃辉等四人支付第二年租金的时间应当是在2015年11月15日前。刘惠文在既没有协议解除也无法定解除的情形下，自行接管酒店经营，并将其另行租赁他人，显然刘惠文违约。刘惠文认为，在合同期满一年时（即2014年11月15日），吴跃辉等四人应当支付第二年的租金22万元，但吴跃辉等四人未如期支付租金并擅自离开，没有实际经营和管理酒店，吴跃辉等四人明显违约，所以刘惠文在原酒店员工的电话通知下赶到酒店，对酒店两天来的收入、库存物质等进行移交、接管，并开始自己经营酒店。2015年1月18日，刘惠文以低于原合同租金将酒店承包给案外人邓建文。一审法院认为，根据庭审查明的事实，双方签订合同的时间是2013年11月15日，租赁期间是2013年11月15日至2016年11月15日。双方认可吴跃辉等四人已经支付了60000元保证金及第一年的租金220000元，刘惠文分三次收取。吴跃辉等四人与刘惠文签订的合同第四条约定：“承包金为每年22万元，吴跃辉等四人于本合同签订之日交付一年承包金后，方可取得经营权”。其约定的内容是：吴跃辉等四人应当在签订合同之日即2013年11月15日支付第一年租金。合同条款中对第二、三年租金的支付期限均未约定，而本案中刘惠文实际收取第一年租金的时间并非按约定的时间：一笔是没有注明收款日期的200000元，另一笔余款20000元要么是2014年10月27日收取的20000元；要么是2013年10月28日收取的60000元中的20000元。现根据合同第四条的约定及履行合同的行为，即支付第一年租金的实际时间，均无法确定租金支付期限，系约定不明。根据合同法的规定，无法确定支付期限的情形下，租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付。故吴跃辉等四人支付第二年租金的期限为2015年11月15日。在租赁期内，吴跃辉等四人的主要义务是支付租金，而吴跃辉等四人并未逾期支付租金，故吴跃辉等四人无逾期支付租金的违约行为。即使吴跃辉等四人应当在一年期满时支付第二年租金，吴跃辉等四人无正当理由未支付或者迟延支付租金，出租人（刘惠文）也应当要求吴跃辉等四人在合理期限内支付。刘惠文提出是在吴跃辉等四人自行离开酒店的情况下才接管酒店，但根据吴跃辉等四人及证人出庭陈述期满一年时酒店只是餐饮部歇业，客房部及其他均在正常营业，吴跃辉等四人也未通知员工酒店停业。故对刘惠文提出是吴跃辉等四人擅自离开先行违约的抗辩意见，不予采纳。综上，刘惠文于2014年11月16日接管酒店，并于同月20日承办了酒宴，尔后于2015年1月18日将酒店另租他人的行为违约。故对吴跃辉等四人认为刘惠文违约，并提出解除合同的主张，一审法院予以支持。
三、违约责任。根据合同第十二条的规定：乙方违约，甲方不退还承包金和风险押金；如甲方违约，乙方承担同等责任。其可以理解为：乙方（吴跃辉等四人）根本违约，甲方（刘惠文）所收取乙方的租金中未到期部分租金及押金（保证金）不予退还；如甲方根本违约，甲方所收取乙方的租金中未到期部分租金及押金（保证金）应当予以退还，并赔偿甲方所收取乙方的租金中未到期部分租金及押金（保证金）给乙方。本案吴跃辉等四人未提供证据证明其直接损失，故由刘惠文退还吴跃辉等四人60000元保证金比较适宜，对吴跃辉等四人要求刘惠文赔偿违约损失500000元的诉讼请求，不予支持。
四、对钟兴华撤诉的处理。因吴跃辉等四人作为租赁合同的一方，且共同起诉，系合伙关系。现钟兴华一人提出撤诉，其合伙的权利义务及合伙份额等均可以由吴跃辉等四人自行确定，钟兴华申请撤诉，是对其民事权利的处分行为，不违反法律规定，一审法院依法予以准许。吴跃辉等四人均认可，钟兴华按1/7的比例投资、享有相应的权利和承担相应的义务，故对吴跃辉、李定国、崔春华予以支持的诉讼请求可以按6/7的比例计算，即51428元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百二十五条、第二百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除吴跃辉、李定国、崔春华与刘惠文于2013年11月15日签订的《林惠大酒店承包合同》；二、由刘惠文于判决生效之日起十日内支付吴跃辉、李定国、崔春华51428元；三、驳回吴跃辉、李定国、崔春华的其他诉讼请求。本案案件受理费9205元，财产保全费3320元，共计12525元，由吴跃辉、李定国、崔春华承担11357元，刘惠文承担1168元。
本院二审期间，刘惠文向本院提交了一组证据：王卫俊、周印庭对钟兴华制作的调查笔录和钟兴华本人出具的答辩意见，拟证明一审判决遗漏当事人，应认定酒店的承包人有7个股东，且吴跃辉等四人单方要求刘惠文降租终止合同。吴跃辉、李定国、崔春华质证称，该份证据系钟兴华在刘惠文的胁迫下出具的，内容互相矛盾，且钟兴华未出庭作证，该份证据不具有真实性，不应采信。本院经审查认为，该组证据系证人证言，证人未出庭作证，本院无法查实其真实性，故不予认定。此外，在征得刘惠文与吴跃辉、李定国、崔春华的同意后，本院组织双方就一审法院于2015年12月2日审查钟兴华撤诉情况时制作的调查笔录进行了质证。刘惠文认为该份证据不客观、不真实、不全面，应不予认定。吴跃辉、李定国、崔春华对该份证据没有异议。本院认为，该份调查笔录系法院依法审查钟兴华撤诉是否符合法律规定，程序合法，本院依法予以认定。
本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，双方二审争议的焦点为：一、一审判决是否具有遗漏当事人、证据未经质证等违反法定程序的情形；二、一审法院判决解除合同及刘惠文返还51428元是否正确。
一、关于一审判决是否具有遗漏当事人、证据未经质证等违反法定程序情形的问题。本案中，《林惠大酒店承包合同》的签订主体为刘惠文与吴跃辉等四人，基于合同的相对性，该份合同仅对签订双方产生权利义务关系，故刘惠文提出承包方除了吴跃辉等四人之外，还有其他隐名股东应参与本案诉讼的上诉意见，于法无据，本院不予采信。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款的规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”，故法律赋予了法院具有审查撤诉是否符合法律规定的职权。本案中，一审法院于2015年12月2日对吴跃辉等四人制作的调查笔录，系法院依法行使审查撤诉的职权，且在二审庭审中，征得双方同意后，本院依法组织双方进行了质证，故刘惠文提出的一审法院制作的调查笔录未经质证，违反法定程序的上诉意见，本院不予支持。另外，吴跃辉等四人作为本案租赁合同的一方，对本案的诉讼标的具有共同权利义务，钟兴华虽然作为必要共同原告提起了本案诉讼，但其向一审法院申请撤回起诉，属于依法处分自己的合法权利，故刘惠文提出钟兴华虽已撤诉，但应作为本案第三人参加诉讼的上诉意见，本院不予支持。
二、关于一审法院判决解除合同，并由刘惠文返还51428元是否正确的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，”本案中，刘惠文与吴跃辉等四人在租赁合同第一年履行期满后，曾因房屋剩余租金问题发生过争执，但在双方未达成一致意见的前提下，刘惠文违反合同约定于2014年11月16日自行接管酒店，并随后承办酒席，将酒店另租他人，该行为已导致其与吴跃辉、李定国、崔春华之间的房屋租赁的合同目的不能实现，一审法院据此判决解除双方之间的租赁合同，并无不当，本院予以维持。另，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。吴跃辉、李定国、崔春华与刘惠文签订的《林惠大酒店承包合同》已依法解除，吴跃辉、李定国、崔春华要求刘惠文返还风险押金的请求符合合同关于风险押金返还的约定，又因钟兴华在诉讼过程中主动放弃其享有的民事权利，一审法院据此判决由刘惠文返还吴跃辉、李定国、崔春华51428元并无不当。刘惠文提出系吴跃辉等四人提出要求降租不成，主动要求解除合同，违约在先的上诉理由，因无事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘惠文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1085元，由上诉人刘惠文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
审 判 员 陆康彪
代理审判员 雷 宏
二〇一六年十月二十日
书 记 员 尹 燕