辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第759号
上诉人（原审被告）沈阳大鑫铝业有限公司，住所地沈阳市于洪区造化镇郭大桥村。
法定代表人路恩伟，系该公司总经理。
委托代理人高劲松，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李宏文，男，1965年7月16日出生，汉族，系个体业主，住址辽宁省辽中县。
委托代理人张冀飞，系辽宁正时律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈阳大鑫格瑞特幕墙门窗有限公司，住所地沈阳市于洪区造化镇郭大桥村。
法定代表人张芳，系该公司总经理。
委托代理人张胜林，男，1968年6月27日出生，汉族，系该公司办公室主任。
原审被告沈阳中兴发展有限公司，住所地沈阳市沈北新区辉山经济技术开发区辉山大街123号。
法定代表人陈若赣，系公司总经理。
委托代理人施剑峰，男，1991年4月28日出生，汉族，系该公司工程师。
委托代理人邵希凯，男，1978年8月8日出生，汉族，系该公司工程师。
上诉人沈阳大鑫铝业有限公司（以下简称大鑫铝业公司）与被上诉人李宏文、被上诉人沈阳大鑫格瑞特幕墙门窗有限公司（以下简称大鑫格瑞特公司）、原审被告沈阳中兴发展有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民初字第1165号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法由审判员赵明静担任审判长（主审），与代理审判员孙卓、代理审判员王虹组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭审理了本案，上诉人大鑫公司的委托代理人高劲松、被上诉人李宏文及其委托代理人张冀飞、被上诉人格瑞特公司的委托代理人张胜林、原审被告中兴公司的委托代理人施剑峰、邵希凯到庭参加了诉讼，本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月20日，被告中兴公司与被告大鑫铝业公司签订“中兴沈阳软件产业项目园一期塑钢门窗、铝合金门窗、玻璃幕墙及金属百叶窗材料采购及安装工程”合同，将工程发包给被告大鑫铝业公司，约定固定总价为450万元。被告大鑫铝业公司的法定代表人路恩伟和被告大鑫格瑞特公司的法定代表人张芳是夫妻关系。被告大鑫铝业公司将其中的塑钢门窗工程非法分包给没有施工资质的被告大鑫格瑞特公司。被告大鑫格瑞特公司又将塑钢门窗工程非法转包给没有施工资质的原告李宏文，并于2011年9月12日签订“加工安装合同”，约定加工及安装费每平方米250元（不包含玻璃），工期60个工作日，总价款200万元（工程结束后按照实际发生面积结算）。2012年12月13日，被告中兴公司确认塑钢窗全部工程现已完成95%以上。被告中兴公司于2013年1月22日作出的内部请款说明记载：塑钢窗工程已基本完成。被告中兴公司在答辩状中自认：截止2013年9月15日止，中兴公司根据工程进度已经支付了工程款420万元，占合同总金额450万元的93.3%，已经超过合同约定的：“本工程全部安装完毕，经发包方、总包方及监理方验收合格后14日内，发包方向承包方支付至合同金额的90%”。被告大鑫铝业公司和被告大鑫格瑞特公司也表示已收到420万元工程款。目前，1号楼部分使用，3号楼整体使用，2号楼没有使用。于丽娟被告大鑫格瑞特公司负责该工程的管理人员。
原审法院认为：被告大鑫铝业公司将塑钢门窗工程非法分包给没有施工资质的被告大鑫格瑞特公司的行为无效。被告大鑫格瑞特公司将塑钢门窗工程又转包给没有施工资质的原告李宏文的行为也是违法和无效的，但原告李宏文已经完成了塑钢门窗工程总量的95%，同时，被告中兴公司作为发包方已使用大部分工程项目。而且被告大鑫铝业已经收到被告中兴公司给付的93.3%比例的工程款，被告格瑞特也已经收到了被告大鑫铝业给付的相应进度的工程款。故被告大鑫铝业公司和被告大鑫格瑞特公司作为该工程的违法分包人和转包人应对拖欠实际施工人即原告李宏文的工程款负清偿责任。综合原告已完成的工程量和质保金及后续维修问题等因素，被告大鑫铝业公司和被告大鑫格瑞特公司按照拖欠原告工程款90%的比例向原告李宏文承担清偿责任为宜。因被告中兴公司的付款比例已经超过90%，故不需要承担对原告李宏文的清偿责任。对于原告剩余工程款及被告主张的工程质量问题，原、被告可在工程竣工验收和决算后另行解决。本院对原告主张应付工程款总额1，862，750元、已付工程款366，500元、已付农民工工资600，000元、1号楼和2号楼窗安装费72880元予以认定，被告大鑫铝业公司和被告大鑫格瑞特公司应给付原告拖欠工程款775567元（【1，862，750元＋72，880元】＊90%-366，500元-600，000元）。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳大鑫铝业有限公司和被告沈阳大鑫格瑞特幕墙门窗有限公司于本判决发生法律效力之日立即共同给付原告李宏文拖欠工程款775，567元；二、被告沈阳大鑫铝业有限公司和被告沈阳大鑫格瑞特幕墙门窗有限公司于本判决发生法律效力之日立即给付原告李宏文拖欠工程款的利息（以775，567元为本金，按人民银行同期贷款利率从2013年3月18日计算至拖欠工程款付清之日）；以上款项，如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费11，831元，由被告沈阳大鑫铝业有限公司和被告沈阳大鑫格瑞特幕墙门窗有限公司共同承担15，000元，原告承担1，366元。保全费4，535元，由被告沈阳大鑫铝业有限公司和被告沈阳大鑫格瑞特幕墙门窗有限公司共同承担。
宣判后，上诉人大鑫铝业公司不服一审判决，以原审认定事实不清为由，向本院提出上诉请求：撤销原判发回重审；或重新查明李宏文实际施工量，按加工安装合同约定付款比例及工程现存客观质量问题，扣除已付、垫付款项及违约金后，改判由格瑞特单独承担适当给付原告工程款义务，对原告索要迟延付款利息的请求不予支持；由李宏文承担上诉费用。事实与理由：1、关于原告具体工程量认定问题。原告的结算单和汇总表没有得到被告中兴发展及格格瑞特的认可，也并无于丽娟的新笔签名，于丽娟只是格瑞特一般工作人员，即使签名也不能代表格瑞特。不是格瑞特不提交竣工结算报告，而是原告施工存在诸多质量问题，其未按约定整改或整改达不到验收的条件，因此无法确定原告实际施工量和价款。2、关于是否存在工程质量问题。原告施工存在质量问题是不争的事实，原审庭审中三被告均予证明，原告自己也认可并声称进行了部分整改。中兴发展出具工程联系单也具体说明了工程存在问题，因原告未按要求的时间整改，被告大鑫公司支付中兴发展40，500元违约金。3、关于工程款认定及90%比例付款是否恰当问题。法院应当查明原告完成的施工量来确定工程款。1号和2号楼的部分窗安装是由被告格瑞特进行的，安装费72，880元应从工程款中扣除，原审没有扣除反增加了72，880元；因原告施工存在诸多质量问题不进行修复，被告格瑞特另行委托他人进行修复支付费用83，200元，支付3号楼安装费和购买执手等花费6，600元应从工程款中扣除；中兴发展扣大鑫铝业40，500元违约金，应由原告李宏文承担，从工程款中扣除。按照原告与被告格瑞特签订的加工安装合同，应在工程全部安装完毕，验收合同后14日内支付至合同款金额90%。目前工程并未安装完毕，诸多质量问题未解决，给付工程款90%实属显失公平，原审法院判令上诉人支付利息不当。4、被告大鑫铝业应否承担付款责任问题。大鑫铝业虽与中兴发展签订了施工合同，但合同全部交由格瑞特履行，工程款全部交给格瑞特。按照法律规定，不排除大鑫铝业与其他实际施工人对工程质量要承担连带责任，但大鑫铝业却没有向其他实际施工人履行付款义务，原审法院判令被告大鑫铝业与被告格瑞特共同给付工程款是错误的。
被上诉人李宏文辩称：沈阳大鑫铝业提出上诉中关于工作量的问题，原审法院审理查明沈阳中兴发展提出证据证明塑钢窗的工程完成90%是法院对工程量认定的依据。关于工程质量问题，我方认为沈阳大鑫铝业承揽的工程已经部分交付使用，沈阳中兴发展已经支付93%的工程款，视为对工程验收合格。工程款认定90%的问题，属于法院的裁量权，我方认可。沈阳大鑫铝业非法分包是导致本案争议的原因，为此沈阳大鑫铝业应当承担全部或者主要的付款义务。
被上诉人大鑫格瑞特公司辩称：我给李宏文维修窗户的时候有一个83，200元我方雇人维修而支出的维修费，是给李宏文垫付的，这个钱应该是李宏文支付。造成的工程款结算到93%是后期在农民工维权中心的时候给李宏文拨款60万元才达到的93%，实际上没有达成93%的付款。现在工程需要整改，但是李宏文到现在也没有给整改。后期沈阳中兴发展扣除沈阳大鑫铝业40，500元的工程款作为没有整改的费用，这笔钱沈阳中兴发展已经扣除了。
原审被告中兴公司述称：我方同意一审判决。我方不是因为质量问题扣除，是因为维修不及时扣除了沈阳大鑫铝业40，500元。
本院审理查明的事实与原审相一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人大鑫铝业公司与被上诉人大鑫格瑞特公司是否应该给付被上诉人李宏文工程款775，567元；2、上诉人铝业大鑫公司与被上诉人大鑫格瑞特公司是否应该给付被上诉人李宏文拖欠工程款的利息从2013年3月18日至付清之日起以775，567元支付违约金。本案中，上诉人大鑫铝业公司将其与原审被告中兴公司签订的塑钢门窗工程，非法分包给没有施工资质的被上诉人大鑫格瑞特公司，被上诉人大鑫格瑞特公司又将该工程转包给没有施工资质的被上诉人李宏文，上诉人大鑫铝业公司应对其违法分包行为导致合同无效承担法律责任。
关于上诉人主张原告具体工程量认定问题一节，经查，被上诉人李宏文在原审中提交五份证据，即：原审卷宗证据1、证据2、证据4、证据6、证据8，证明被上诉人李宏文已实际完成的工程量和价款，原审法院在组织各方当事人进行质证的情况下，要求上诉人大鑫铝业公司在规定的期限内，对被上诉人李宏文完成的实际施工量及价款进行确认，并要求被上诉人大鑫铝业公司在一个月内完成施工及整改并向原审被告中兴公司提交竣工结算报告。但上诉人大鑫铝业公司未在原审法院规定的期限内，与被上诉人李宏文对完成的实际施工量、价款进行确认和统计，也没有在自己承诺的时间内完成施工及整改并向原审被告中兴公司提交竣工结算报告。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人大鑫铝业公司无证据反驳上诉人李宏文在原审中提供的关于工程量和价款的证据，故对上诉人该上诉主张，因依据不足，本院不予支持。
关于上诉人主张是否存在工程质量问题一节，上诉人大鑫铝业公司主张，其支付原审被告中兴公司的40，500元违约金，应由被上诉人李宏文承担。原审被告中兴公司称，其扣除被上诉人大鑫铝业公司40，500元工程款，并非因为质量问题，而是因为维修不及时。庭审中，上诉人大鑫铝业公司向本院提交了由原审被告中兴公司给其下发的《工程联系单》一份，内容是原审被告中兴公司要求上诉人大鑫铝业公司对诉争工程限时履行整改义务，但该联系单并未要求被上诉人李宏文履行整改义务，且不足以证明上诉人大鑫铝业公司或被上诉人大鑫格瑞特公司向上诉人李宏文履行了整改通知的义务。一、二审庭审中，上诉人大鑫铝业公司亦无其它证据证明其已尽到了合理通知义务，故对该上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于上诉人主张工程款认定及90%比例付款是否恰当问题一节，其一，关于上诉人主张工程款认定的问题。如上所述，上诉人在原审中未在法院规定的期限内，与被上诉人李宏文对完成的实际施工量、价款进行确认和统计，也没有在自己承诺的时间内完成施工及整改并向原审被告中兴公司提交竣工结算报告，应由其承担举证不能的法律后果，原审法院依据被上诉人提供的证据认定工程款，符合法律规定；其二，关于上诉人主张被上诉人大鑫格瑞特公司另行委托他人修复费用83，200元应在工程款中扣除的问题。庭审中，被上诉人大鑫格瑞特公司向本院提交证据一份，证明其与案外人沈阳俊清铝塑门窗厂签订维修合同，总工程款为83，200元。但被上诉人大鑫格瑞特公司无证据证明，其已尽到合理通知义务后，被上诉人李宏文拒绝履行维修义务的情况下，对诉争工程进行维修所支出的合理费用，且被上诉人大鑫格瑞特公司对原审判决未提出上诉，应视为其对原审判决的服判，故对该上诉主张，依据不足，本院不予支持；其三，关于上诉人主张1号和2号楼的部分窗安装费72，880元和支付3号楼安装费和购买执手等花费6，600元，应从工程款中扣除的问题。原审中，上诉人对上述款项均未提出抗辩主张，二审庭审中也未向本院提交相关证据证明该上诉主张，故对该上诉主张，依据不足，本院不予支持；其四，对于上诉人庭审中主张的3号楼门联窗返工收口费24，000元应从工程款中扣除的问题。庭审中，上诉人大鑫铝业公司向本院提交证据一份，证明其支付案外人沈阳北方建设股份有限公司3号楼门联窗返工收口费24，000元，但对于该费用，上诉人大鑫铝业公司在原审中未提出相关主张，且其在庭审中提交的该证据，也不足以证明其是在已经尽到合理通知义务后，被上诉人李宏文拒绝履行维修义务的情况下，对诉争工程进行维修所支出的合理费用，故对该上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于大鑫铝业公司应否承担付款责任问题一节。经查，上诉人大鑫铝业公司非法将诉争工程分包给没有施工资质的被上诉人大鑫格瑞特公司，对直接导致本案诉讼纠纷的产生存有过错责任，其理应承担相应法律责任。同时，被上诉人中兴公司作为诉争工程的发包人，也是直接将工程进度款给付了上诉人大鑫铝业公司，上诉人大鑫铝业公司与被上诉人大鑫格瑞特公司作为诉争工程的违法分所人和转包人，应对拖欠实际施工人李宏文的工程款负清偿责任，故对该上诉主张，依据不足，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11，831元，由上诉人沈阳大鑫铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明静
代理审判员 孙 卓
代理审判员 王 虹
二〇一四年五月十二日
书 记 员 张 莹
本判决所依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。