河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）许民一初字第68号
原告郑州市第二建筑工程有限责任公司。
法定代表人邓玉坤，系该公司总经理。
委托代理人陈金坡，北京鑫诺律师事务所律师。
委托代理人马兆伟，男，生于1970年9月6日，汉族，系该公司职工。
被告许昌市腾远房地产开发有限公司。
法定代表人袁相波，系该公司总经理。
委托代理人蔡海民，河南七星灿律师事务所律师。
委托代理人张爱军，北京市中勤律师事务所律师。
原告郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称郑州二建公司）与被告许昌市腾远房地产开发有限公司（以下简称许昌腾远公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告郑州二建公司于2012年5月28日，向本院提起诉讼，本�受理后依法组成合议庭于2013年6月28日公开开庭审理了本案。原告郑州二建公司的委托代理人陈金坡、马兆伟，被告许昌腾远公司的委托代理人蔡海民、张爱军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郑州二建公司诉称，2010年10月7日，原被告之间在长葛市签订建设工程施工合同，由于该合同用语不准确，难以执行，2011年4月22日，原被告双方在长葛市又对同一标的物重新签订了建设工程施工合同。签订合同后原告在长葛市按合同约定完成了合同义务。由于被告违约拖欠工程款造成该工程无法正常进行。2011年12月5日，原被告双方又签订了复工补充协议。该协议约定2011年11月10日前，被告支付原告300万元工程款等，被告付款后，原告复工。该工程于2012年1月9日1、2号楼全部封顶。按照补充协议约定，1号楼主体封顶后，被告应支付原告工程款360万元。被告于2012年1月15�仅支付原告125万元。截止2012年4月12日，原告累计完成工作量2709万元，被告累计拖欠原告工程款1094万元，致使原告经营瘫痪，背负大量外债不能偿还。由于被告拖欠工程款，使原告预计支付工程队的款项不能按时支付，引发民工闹事，致使无法正常施工。被告变本加厉强行推到工地安全防护墙，毁坏部分工程设施，驱赶打散原告施工人员，聘请其他施工队进场施工，并于2012年4月21日在拒不支付巨额工程款的情况下，单方面向原告恶意提出解除合同。综上，请法院判决：1、被告继续履行2011年4月22日原被告之间签订的合同义务；2、被告支付拖欠工程款1094万元；3、被告赔偿停工损失503万元；4、被告退还工程履约保证金25万元；5、被告承担违约金9万元；6、被告承担本案诉讼费用及其他费用。原告当庭撤回其第3项诉讼请求即被告赔偿停工损失503万元，当庭变更其第2项�讼请求为被告支付工程款1047万元。
被告许昌腾远公司答辩称，一、关于本案事实。2011年4月22日，被告与原告签订《建设工程施工合同》（简称《施工合同》），2011年7月13日，双方签订《关于金色家园1号、2号楼建设工程施工合同的补充协议》，依照《建设工程施工合同》约定的付款进度，答辩人共计支付三个阶段的工程款，分别如下：第一笔款被答辩人中请支付7695058.64元加8674500.37元，最终监理方审核确定为650万元，被告实际支付650万元（2011年4月18日付200万元，2011年5月18日支付350万元，2011年6月3日支付100万元）；第二笔款原告申请支付l876396.53元，最终监理方审核确定为84万元，被告实际支付150万元，多支付66万元（2011年6月14日支付l50万元）；第三笔款原告申请支付2047223.52元，最终监理方审核确定为l20万元，被告实际支付120万元（2011年7月13日支付120万元）；综�，三个阶段被告累计付款920万元。2011年7月15日，即原告收到第三阶段工程款后，被答辩人在监理例会上口头提出停工并实际停工，自称原因为被告拖欠工程款；7月18日原告提出书面《建设工程停工报告》（简称《停工报告》）。就该《停工报告》，监理方明确提出原告已完成工程量造价为854万元，被告已经累计支付920万元，不存在拖欠工程款问题。在监理方及原告的强烈反对下，原告仍持续停工，导致项目施工完全停滞。经被告多次与原告协商，原告才于2011年lO月20日复工，此时已累计停工94天。2011年12月5日，双方签订《补充协议》，被告依约于2011年11月1日支付200万元，2011年11月10日支付100万元，2011年12月9日支付120万元，2011年12月19日支付100万元。后原告表示2012年春节临近，资金十分紧张，请求被告再次支付款项。被告为维护合同关系、保证项目施工，于2012年1�12日支付50万元，2012年1月16日支付50万元，2012年1月18日代原告支付给其雇佣的农民工施工队和水电安装工25万元。但是2012年春节放假后即2012年2月，原告拒绝开工。被告为使原告开工，又于2012年4月12日支付了50万元。2012年4月15日，原告委派一名陈姓工作人员协商开工继续履行合同或者解除合同事宜，但该工作人员未给出明确答复。被告出于维稳考虑于2012年9月6日代原告向农民工施工队朱远照等负责人支付40万元；2012年11月至今，共向众信公司支付100万元，至此，被告累计支付原告1755万元。2012年5月，为减少损失保证工程施工，被告将工程发包给河南广宏建筑有限公司继续施工。经河南新衡达工程管理有限公司对项目的工程量和工程造价进行了司法鉴定，鉴定结论为原告所建设的工程造价为21437096.56元。被告认为有5项差价应当从总造价中扣除，扣除金额为795252.91元，�告已经按照合同约定的时间、金额累计支付了l755万元，仅余3091843.65元未支付。二、关于本案法律适用。（一）对于原告提出的第一项要求继续履行合同的诉讼请求，被告不同意。原告在被告超额支付工程款的情况下，于2011年7月和2012年2月两次停工，导致本应于2012年4月交付的工程长时间停滞，已经严重影响了被告正常的商品房开发进度。此外，原告的履约能力严重不足、不可能保证被告开发的项目正常施工。该项目的项目经理马兆伟并非原告正式员工，而是与其他几人合伙挂靠于原告承包业务，施工中马兆伟与几名合伙人发生矛盾，无法继续履行合同。再者，对于原告这种不守诚信、严重违约的行为，被告不能同意继续履行合同。另一方面，被告为了减少损失，已经将工程发包给广宏公司继续施工，《施工合同》已不能现实履行。在此，被告再次表明，原告擅自�工，致使工程未在约定的2012年4月20日完工，原告已构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第94条、96条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“（一）承包人表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且其在发包人催告的合理期限内仍未完工的”之规定，要求解除2010年10月20日及2011年4月22日签订的《建设工程施工合同》。（二）对于原告提出的第二项支付l094万元工程款的诉讼请求，被告不同意支付。根据前述事实，被告尚未支付的工程款仅为3091843.95元。对于该数额工程款，被告亦不同意支付。本案项目由被告与长葛市供销社联合开发，属长葛市重点工程和下岗职工安居工程。原告无理由停工导致工程无法按期完成，被告需向长葛市供销社承担违约责任，更重要的是延期出售房屋和延期安置下岗职工社会影响十分恶劣，被告企业声誉受到严重不良影响，各项损失无法估量。因被告的损失均由原告违约造成，被告主张被告的损失与应付原告的工程款相抵销，被告不需再支付工程款。（三）对于原告提出的退还保证金25万元的请求，被告不同意退还。《施工合同》第十二条第2款约定：“工程履约保证金50万元，四层主体完成退还40万元，主体封顶退还10万元”。该条款的意思为：四层主体完成退还保证金总额的80％，主体封顶后全部退还。被答辩人在2012年春节后即2012年2月停工时，主体框架仍没有完工，因此被告仅同意退还全部保证金的80％；原告实际支付保证金25万元，被告仅需退还20万元。被告主张被告的损失与应付原告的工程款相抵销，不同意支付该款项。（五）对于原告提出的第五项支付9万元违约金的诉讼请求，被告不同意支付。�施工合同》中并未约定违约条款，被告不知原告的违约金如何计算得出，该项请求缺乏合同依据。（六）对于原告提出的第六项被告负担诉讼费的诉讼请求，被告不同意，被告请求人民法院依法确定双方负担比例。综上，原告的诉讼请求，均缺乏事实依据和法律依据，被告均不能认同。请人民法院依法审理，驳回原告的诉讼请求。
根据原、被告的诉请和答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、被告许昌腾远公司解除双方的建设工程施工合同是否具有事实和法律依据。2、原告郑州二建公司诉请的工程款、保证金、违约金是否具有事实和法律依据。
原告郑州二建公司为了支持自己的主张提供以下证据：第一组证据，共有6份证据。分别是：中标通知书；2010年10月7日签订的建筑工程施工合同；2011年4月22日签订的建筑工程施工合同；2011年7月13日签订的建筑工程施工�同补充协议；2011年12月2日签订的复工补充协议；建设工程施工合同通用条款一份。证明目的：1、原告承建被告的腾远金色家园1号楼2号楼工程造价包工包料，在预算的基础上优惠百分之十二，为合同的总造价（据实结算）。2、2011年4月22日协议约定，工程总造价大约2874.29万元。3、2011年12月5日约定工程总造价优惠百分之十二以后，暂定为3000万元。4、工期为540日历天，付款方式1、2号楼主体四层以下完工，支付已完工程量造价的百分之五十。1、2楼主体四层以上至主体封顶以上，按照每四层现浇板完工，支付所完成工程造价的百分之七十。5、一般建设工程分三部分，专用条款，通用条款，标准规范。通用条款的第26.4中，发包人不按合同约定支付工程款（进度）双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。6、2011年7月13日签订的补充协议，双方确认以2011年4月22日签订的施工合同为准。7、2011年12月5日双方签订的补充协议的内容，其中第六条1号楼主体封顶并验收合格后，甲方付款到双方认可价的百分之六十。第二组证据，共有8份。分别是1、工程主体质检报告（有两份，编号分别是郑州铁路豫鼎工程检测有限公司检验报告007号和008号）；证明原告所承建的1、2楼主体构建满足工程要求，其次是工程构架钢筋，保护层厚度合格，该工程混凝土强度达到设计要求。2、工程预算书9本，证明原告施工工程总价款为2079万元。同时证明依照协议被告付款节点，第一个节点2011年4月11日，原告完成工程造价859.73万元，依据当时的约定应当支付一半，即429.86万元。第二个节点是2011年5月1日，原告完成工程造价792.75万元，被告应当支付396.73万元。第三个节点2011年5月14日，原告完成工程造价178.48万�。第四个节点原告完成工程造价150.88万元。第五个节点2011年6月18日原告完成工程造价218.4万元。3、许昌腾远公司付款明细，证明截止2012年4月12日，被告支付原告工程款1590万元。4、施工日志，证明原告的施工过程。5、报验申请表，证明隐蔽工程的报验。6、付款节点表，证明被告应支付原告工程款的进度。7、工程支付申请表，证明被告应支付原告进度款的具体数额。8、许昌腾远公司迟付工程款违约情况表，证明更直观说明了被告拖欠原告工程款的时间、数额。9、申请证人ＸＸ出庭作证，证明根据郑州二建公司的付款节点，已经把工程进度款申请表及预算书报给监理公司的刘照富。第一组和第二组证据，结合起来证明：1、被告违约，根据第一组证据合同约定，被告应当按照节点付款，通过第二组证据证明，1、被告没有按照节点付款，从第一个节点就欠原告329.86万元，第二个节点欠原告276.6万元，第三个节点欠原告301.6万元，第四个节点欠原告266.6万元，第五个节点欠原告289万元。2、2012年的1月份，被告违反补充协议，欠原告260万元。第三组证据：1、被告向原告发出的《解除合同通知书》，该证据的内容与事实不符，但是该证据提出了解除原、被告之间所签订的施工合同，该解除行为是违反约定，没有法律依据的。2、原告对被告《解除合同通知书》的回复，证明原告不同意解除合同，被告解除合同的理由不成立。3、2012年5月4日被告致原告的联系函，该联系函的内容与事实不符，但是表明了被告解除合同的意思表示。4—6、部分照片，证明当时被告将原告的工作人员驱离施工现场，破坏施工设施等行为。7、提供工地例会纪要一份，时间为2012年1月7日下午四点，证明1号楼在2012年1月7日左右已经封顶完工了。8、河南众信混凝土�限公司技术资料及混凝土发货单，证明金色家园一号楼混凝土数量、质量合格，说明已经完工了。以上三组证据综合证明，被告违反了双方签订的施工协议，单方解除合同是不合法的。同时，也证明了被告解除合同没有事实和法律依据，是一种严重的违约行为。
被告许昌腾远公司质证意见为，一、对原告提供的第一组证据的真实性、合法性无异议，该证据可以证明双方的建设工程施工合同法律关系及双方的权利和义务，但通用条款不属于双方约定适用的范围，应除外。二、对原告提供的第二组证据质证意见为：第1、《工程主体质检报告》两份，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，依据《建设工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）第6项的规定，工程验收须由监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位、建设单位共同参与，原告提供的《工程主体�检报告》不符合该规定，具体表现为只有原告参与，缺少监理单位、勘察单位、勘察单位、设计单位、建设单位参与。第2、造价证据即工程预算书9本及施工日志，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，但认可鉴定机构的意见。第3、被告付款明细表，对该证据的真实性、合法性予以认可，该表所列款项确是被告所支付的，但少列2012年1月18日，代原告支付施工队25万元，2012年9月代原告支付施工队40万元，2012年11月代原告向商砼站支付100万元，被告已付款合计1755万元。第4、施工日志的质证意见同对造价证据的质证意见。第5、报验申请表，对该证据的真实性、合法性认可，但该文件仅表明载明的施工项目，监理方同意报请验收，但最终未验收。第6、付款节点表，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。工程款的计算应由监理方核算工程量和工程造价，依照合同确定付款节点，这是《施工合同》第七条及《工程监理规范》第3.2.2条的规定，2011年12月5日双方签订补充协议前，被告依照《施工合同》第七条约定的付款节点付款，仅有3个节点是按照该条款计算，后双方依照《补充协议》约定的进度付款。该付款节点表并不准确，是原告单方计算，并不是监理方核算，不应采纳。第7、《工程款支付申请表》，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该5份申请表没有加盖原告和被告的印章，实际上，原告提交过3份共4页申请表，经监理方核算，被告已如期支付。第8、被告迟付工程款违约情况表，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。原告计算的所谓欠款全部是其单方计算的结果，不应采纳。第9、对证人ＸＸ证言，认为真实性不予认可，证人在撒谎，依据原告文件，其为质检员，其表述工程支付申请表是其向监理方提供的，其加盖有公章，但原告提供的证据系空白，其无合同、无资质，其证人证言不应采信。第三组证据，第1、《解除合同通知书》，对该证据的真实性、合法性认可，原告两次无理由停工，构成根本违约而解除合同，合法有效。第2、原告关于﹤解除合同通知书﹥的回复，对该证据的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，该证据所述被告拖欠工程款、拖走马兆伟汽车等与事实不符。第3、2012年5月4日，被告至原告的联系函，对该证据的真实性、合法性认可。该证据是对事实的客观陈述，是被告要求原告协商解决解除合同后续事宜的催告。第4、5、6照片，对真实性、关联性、合法性均不认可，不能确定照片系本案涉及的工地，被告将工程发包给广宏公司是为了减少损失。工程发包给广宏公司，并非建安公司。第7、工地例会纪要，对其真实性、关联性、合法性无异议，不能证明原告的证明目的。第8、河南众信混凝土有限公司技术资料及混凝土发货单，对该证据的真实性、关联性、合法性无异议，仅能证明混凝土合格，不能证明1号楼封顶。
被告许昌腾远公司为了支持自己的主张，提供以下证据：第1份证据《建设工程委托监理合同》及监理公司的资质文件，证明河南建基公司为监理方、核算应付原告工程款数额、出具各项意见的合法性。第2份证据《工程支付申请表》4页、《工程款支付申请单》3页，证明被告已按监理方核算的工程造价按时足额支付3笔工程款，且比监理方核算数额多支付66万元。第3份证据《建设工程停工报告》及附页，证明原告在被告已经按时足额支付工程款的情况下停工，已构成违约。第4份证据1、2号楼工程框架完成情况，证明工程应在2012年4月20日完工交付使用，但原告仍留有大量工程未完成，已构成根本违约，被告解除合同合法有效。第5份证据，2012年4月21日与马兆伟的通话录音、《聘任决定》马兆伟身份证复印件，证明马兆伟作为项目经理的合法性，但其非原告正式员工，而是与其他人合伙挂靠于原告承包业务，施工中马兆伟与几名合伙人发生矛盾，其他合伙人将被告支付的工程款挪作他用，原告已无继续履行合同的能力。第6份证据朱远照、朱远亮要求垫付农民施工队工资的函及朱远照的证言，证明因原告怠于履行合同并且拖欠农民施工队工资，出于维稳需要被告代原告垫付工资65万元，该款项应当从支付给原告的工程款中扣除。第7份证据《情况说明》、《证明》、《营业执照》，证明原告怠于履行合同并且拖欠众信公司商砼款，被告代原告垫付商砼款100万元。该款项应从支付给原告的工程款中扣除，此项支付已得到原告的授权。第8份证据《腾远金色家园项目1、2号楼施工、停工情况》，证明原告停工缺乏理由，其行为构成根本违约，被告按时支付工程款，全面履行了合同义务。
原告郑州二建公司质证意见为，对第1份证据，是被告与监理公司之间的，对该证据的真实性、合法性、关联性不认可。对第2份证据，真实性、合法性、关联性包括证明目的均无异议，原告签过名盖过章的已经交给监理方了。对第3份证据，停工报告第一页认可，附页不认可，对其真实性、合法性、关联性也不认可，是虚假的不真实的。对第4份证据的真实性无异议，但对关联性有异议，不能够证明被告的证明目的，其所记载的施工内容确实没有进行施工。对第5份证据，被告当庭播放的录音证据，对其真实性、合法性、关联性均不认可，理由是张义振和马兆伟通话，张义振录音是偷录，不符合证据规定，是不合法的，录音的内容真�性也无法核实。对原告聘用决定的真实性无异议。事后又进行了人事调整，ＸＸ最后调整为预算员。对第6份证据，证人证言不予认可。施工队确实属于原告，但是他没有资质，到底欠多少钱，原告方也没有结算，从证人证言在法庭的表现，可以看出这个人是很随便的，说话方式也很随意，是不负责任的，因此证人证言不应当被采信，而他陈述的案件事实也与事实不符。另对朱远照、朱远亮要求垫付农民工施工队工资的函，真实性、合法性、关联性均不认可。对2013年4月15日的欠条也不认可。对第7份证据《情况说明》是原告出具的，对该份证据予以认可。如果被告确实支付了该100万元的款项，同意该笔款项从工程款中予以扣除。对营业执照无异议。对第8份证据，《施工、停工情况说明》证据的真实性、合法性、关联性均有异议，原告按照工程进度已经完成工程量，�监理公司批准付款数额不予认可。
经被告许昌腾远公司申请，原告郑州二建公司同意，本院委托河南新衡达工程管理有限公司对原告郑州二建公司建设的被告许昌腾远公司金色家园1、2号楼截止2012年4月22日前，原告郑州二建公司所建设的工程量及工程造价。并于2013年6月2日，出具洛新衡达司鉴所（2013）建价鉴字第12011号司法鉴定意见书。
原告郑州二建公司对司法鉴定意见书的质证意见为，对该鉴定意见书其他有关事项说明的第一项优惠率不同意。第二项材料价格中，关于原告提出的主材百分之十以内材料价格计算调整，造价相差926653.87元，该项应增加上。原告在收到鉴定意见草稿后，提出的异议在该鉴定意见书其他有关事项说明中进行了陈列。原告认为该项都应当在鉴定数额的基础上，进行增加。对该鉴定书说明项以外的，均无异议。对说明项被告提出应当扣�的，原告不同意扣除。
被告许昌腾远公司对司法鉴定意见书的质证意见为，对该鉴定书的真实性、合法性、关联性予以认可。但对其他有关事项说明中的1、优惠率，鉴定机构将工程造价优惠12%是正确的。2、应在总造价中扣除20634.9元钢材价格。3、人工费造价相差306721.3元，该款应从总造价中扣除。4、水费，水井系被告自备井，非自来水公司供水，应在总造价中扣除32091.87元。5、建筑物超高施工增加费266063.74元应在总造价中扣除。6、建筑物垂直运输费169741.1元，应在总造价中扣除。7、基坑开挖人工配合部分、阀板基础四周防水保护墙及地下室外墙防水找平层、基础电梯井集水坑，原告未进行该项施工，不应采纳原告意见。8、电费差价应以定额为准，防爆地漏应其他专业部门完成，故原告该两项意见不应采纳。综上，被告的上述意见应予采纳，最终工程总造价应再减去795252.91元。
经庭审质证及审查后，本院认为原告郑州二建公司提供的第一组证据除建设工程施工合同通用条款之外，被告许昌腾远公司对其他证据的真实性、合法性，无异议，本院予以采信。对于建设工程施工合同通用条款，本院认为原告郑州二建公司提供的建设工程施工合同通用条款，双方未签名确认，且被告许昌腾远公司不予认可，故本院不予采信。对原告郑州二建公司提供的第二组证据：1.两份工程主体质检报告，虽被告许昌腾远公司对其真实性、关联性、合法性有异议，但本院认为原告郑州二建公司证明目的是证明其所承建的一号楼和二号楼主体构建满足工程要求及工程构架钢筋、保护层厚度合格，该工程混凝土强度达到设计要求，被告许昌腾远公司无证据证明建筑存在质量问题，故本院对该两份质检报告予以采信。2.工程预算书9本，本院认为该工程预算书系原告郑州二建公司单方制作，且本案已经司法鉴定，故本院不予采信。3.被告许昌腾远公司付款明细表，被告许昌腾远公司对该证据的真实性、合法性无异议，本院予以采信。4.施工日志，虽被告许昌腾远公司有异议，但本院认为该施工日志真实、完整地记录了施工过程，本院予以采信。5.报验申请表，被告许昌腾远公司对其真实性、合法性无异议，本院予以采信。6.付款节点表，被告许昌腾远公司对其真实性、合法性、关联性有异议，本院认为该证据系原告郑州二建公司单方制作，被告许昌腾远公司不予认可，且2011年12月5日双方签订补充协议对付款时间进行重新约定，故本院不予采信。7.工程款支付申请表，被告许昌腾远公司不予认可，且申请表没有加盖原告郑州二建公司及监理公司的审核意见及签章，故本院不予采信。8.迟付工程款违约情况表，被告许昌腾远公司对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，本院认为该表系原告郑州二建公司单方制作，且与011年12月5日双方签订补充协议约定不一致，故本院不予采信。9.证人ＸＸ证言，证人系原告郑州二建公司员工，其证言无其他证据相佐证，故本院不予采信。对原告郑州二建公司提供的第三组证据，被告许昌腾远公司对该组证据的第1、2、3份证据的真实性无异议，本院予以采信。被告许昌腾远公司对该组证据的第4、5、6份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院对该证据的真实性予以确认，但不能证明原告的证明目的，故本院不予采信。被告许昌腾远公司对该组证据的第7、8份证据真实性无异议，该两份证据与本案具有关联性，本院予以采信。
经庭审质证及审查后，本院认为被告许昌腾远公司提供的第1份的证据，原告郑州二建公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，经本院审查认为该证据确系被告腾远公司与监理公司签订的协议，原告郑州二建公司未提供其他证据予以推翻，故本院予以采信。对第2份证据，本院认为原告郑州二建公司无异议，本院予以采信。对第3份证据，本院认为原告郑州二建公司对第一页无异议，且监理公司审批意见为见附页，故本院对该证据予以采信。对第4份证据，本院认为原告郑州二建公司对其无异议，且表示记载的内容确实未施工，故本院对该证据予以采信。对第5份证据，本院认为该录音无其他证据佐证，故本院不予采信。对第6份证据，本院认为原告郑州二建公司不予认可，但依据原告的起诉状及原告对被告《解除合同通知书》的回复，被告代为支付的25万元原告予以认可，故本院对代为支付的25万元予以采信，对另外的40万元因原告郑州二建公司不予认可，且无其他证据佐证，本�不予采信。对第7份证据，本院认为原告郑州二建公司无异议，本院予以采信。对第8份证据，系监理公司出具的“情况说明”，不符合单位证明的形式要件，故本院不予采信。
经庭审质证及审查后，本院认为洛新衡达司鉴所（2013）建价鉴字第12011号司法鉴定意见书，鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，且该鉴定意见书对优惠率、材料价格、人工费调整等在其它有关事项说明中列出，本院对该鉴定意见书予以采信。
依据上述有效证据，本院确认以下案件事实：2010年10月7日，原告郑州二建公司与被告许昌腾远公司签订建设工程施工合同约定“……，第三条合同工期，开工日期2010年10月20日，竣工日期2012年4月19日，合同工期总日历天数540天。第四条质量标准，国家相关工程建设规范合格标准。第五条合同价款，金额2517.86万元。……”。2010年10月22日，中标通知书内�为“……，中标造价2773.014872万元，中标工期540日历天，……”。2011年4月22日，原被告双方又签订一份建设工程施工合同一份，内容为“……，三合同工期，1#及2#楼总工期540日历天，2010年10月20日开工，2012年4月20日竣工交付。四质量标准，国家相关工程建设规范合格标准。五工程造价、承包方式，1、合同价格，经双方协商同意，在双方认定的预算造价基础上优惠12%为合同总价，（据实计算）。合同总价约2874.29万元。2、承包方式：承包人向发包人承诺实行工程造价包干，包工包料，合同价一次包死。合同价款已包含该工程项目的成本、利润、规费、保险、税金、约定材料之外的价格风险等所有费用。安全文明施工只取基本费，如要求重点工程，按有关规定处理。主材（钢材、商砼）浮动幅度超出合同签订时价格（《许昌市建设工程主要材料基准价格信息》）的10%�调整。主材价格只调整超出部分。2011年4月1日后，工人工资如有调整，超出部分甲乙双方各承担50%，之前按原文件执行。六工程变更，……，2优惠率：凡参与取费的变更项目按预算下浮百分之十二优惠，……。七付款方式和结算，1付款方式，（1）1#及2#楼主体四层以下工程完工，承包人提交验收申请，七日内发包人组织验收，验收合格，支付已完成工程造价的50%；（2）1#及2#楼主体四层以上至主体封顶阶段的工程按照每四层现浇板完成后经发包人组织验收合格后支付所完成工程造价的70%；（3）主体完成后粉刷和安装阶段按月付款，支付每月所完成工程量70%的价款；（4）竣工并通过五大责任主体验收合格后，支付至合同总价款的85%；（5）承包方将工程的所有竣工资料整理齐全、签字、盖章移交发包方审核合格，整个工程通过工程备案后（非承包人原因除外），支付合同总价款的5%，累计至合同总价款90%；（6）承包方提供全部竣工资料及结算资料，发包方完成竣工结算，结算双方认可无异议后两个月内再支付至总价款的97%；（7）剩余3%作为保修金，按照《房屋建筑工程质量保修协议书》执行。（8）所有工程款必须汇入公司指定账户，发包人在支付工程款时代扣税款。2承包人承诺在发包人资金不到位的情况下，保证一个月内工程按照正常的工程进度施工。3承包人请求付款必须另外满足以下要求：（1）承包人必须按照前述付款节点，报送工程款支付申请单。（2）发包人给承包人付款时，承包人必须提供合法的发票。4关于工程质量及质保金的退还，规定如下：（1）在竣工交付发包人使用一年后付2%，五年内无质量问题，将剩余保修金返还承包人。……，八工程质量、工程材料及施工技术要求，……，2隐蔽工程和中间验收，双方约定的中间验收部位：（1）基础至0.000，（2）主体结构完成，（3）防水工程，……。十组织设计和工期，……，2工期提前与延误，（1）按照合同工期每提前一天，发包人奖励人民币伍佰元。……十二其他，2工程履约保证金50万元，四层主体完成退还40万元，主体封顶退还10万元。......”。2011年7月13日，原被告双方签订补充协议，内容为“甲方许昌腾远公司，乙方郑州二建公司，……，1双方确认以2011年4月22日签订的施工合同为准；2合同总价以双方共同认定2010年10月预算工程造价下浮12%的基础上为合同总价；3主材（钢筋、商砼）价格超过2010年10月许昌市建委公布的建设工程主要材料基准信息价10%以上部分由甲方向乙方支付；4主材（钢筋、商砼）价格低于2010年10月许昌市建委公布的建设工程主要材料基准信息价10%以上部分由甲方扣回；5所有变更部分均在工程决算中�算。……”。原被告在施工合同履行过程中，于2011年7月16日至2011年10月20日停工，后经双方协商复工，并于2011年12月5日，原被告双方签订补充协议，内容为“甲方许昌腾远公司，乙方郑州二建公司，……，一腾远.金色家园1#、2#楼工程总造价优惠12%后暂定为3000万元（最终以双方认可价格为准）；二、2011年11月1日甲方支付乙方工程款200万元，乙方人员到位，工程复工；三、2011年11月10日甲方支付乙方工程款100万元，（乙方支付商砼欠款100万元），乙方保证商砼正常供应；四、2#楼电梯机房及花架浇筑并验收合格后，一周内甲方支付乙方120万元工程款；六1#楼主体封顶并验收合格后，甲方付款到双方认可价的60%；七主体完成后，砌体、粉刷和安装阶段，甲方按月支付工程款，支付当月已完成工程量价款的70%；八余项按原合同执行；九停工期间的损失，甲、乙双方另行协商；……”。1#楼主体封顶于2012年1月10日。被告许昌腾远公司在1#楼主体封顶后陆续支付工程款125万元。后双方因工程款支付问题发生纠纷。依据施工日志，2012年1月13日后，原告郑州二建公司未继续施工。被告许昌腾远公司于2012年4月21日向原告郑州二建公司发出《解除合同通知书》，原告郑州二建公司于2012年4月25日对《解除合同通知书》回复，不同意解除合同，后本案涉及工程由其他建筑公司继续施工。原告郑州二建公司于2012年5月28日，向本院提起诉讼。在诉讼中，经被告许昌腾远公司申请，原告郑州二建公司同意，本院委托河南新衡达工程管理有限公司对原告郑州二建公司建设的被告许昌腾远公司金色家园1、2号楼截止2012年4月22日前，原告郑州二建公司所建设的工程量及工程造价进行司法鉴定，并于2013年6月2日，出具洛新衡达司鉴所（2013）建价鉴字第12011号司�鉴定意见书，鉴定意见为2012年4月22日前原告郑州二建公司所建设的工程造价为：工程造价（不含社会保障费）为贰仟壹佰肆拾叁万柒仟零玖拾陆元伍角陆分（21437096.56）。该鉴定意见书对优惠率、材料价格、人工费调整等在其它有关事项说明中列出。
另查明，被告许昌腾远公司先后向原告郑州二建公司支付工程款1615万元。原告郑州二建公司于2012年11月5日出具情况说明，同意被告许昌腾远公司代原告郑州二建公司支付河南众信混凝土有限公司商砼款不超过壹佰万元，并在与被告许昌腾远公司结算工程款时予以扣除，2013年6月6日，河南众信混凝土有限公司出具证明收到该100万元。
本院认为，原被告分别于2010年10月7日、2011年4月22日签订了两份建设工程施工合同，2011年7月13日，原被告双方签订补充协议确认以2011年4月22日签订的施工合同为准，本院认为，为了解决双�的纠纷，在双方对适用2011年4月22日签订的施工合同解决纠纷无争议的情况下，本院以2011年4月22日签订的建设工程施工合同及相关的补充协议为解决双方纠纷的依据。
关于第一个争议焦点被告许昌腾远公司解除双方的建设工程施工合同是否具有事实和法律依据。本院认为双方发生争议的关键在于对2011年12月5日原被告双方签订补充协议第六条“1#楼主体封顶并验收合格后，甲方付款到双方认可价的60%”的理解及适用。本院认为主体封顶是建筑过程中的标志性节点，依据双方约定，主体结构完成后必须组织验收。本院经审理查明，1#楼主体封顶时间为2012年1月10日左右，原告郑州二建公司在庭审中陈述称于2012年1月15日向监理方提出付款申请，且其在2013年8月26日的质证笔录中明确陈述“因为不具备主体验收的条件，所以没有提交验收申请”。因此，本院认为在双方约定�付款条件未成就时，原告郑州二建公司申请付款，且在被告许昌腾远公司支付了部分工程款后，双方就继续施工不能达成一致意见，在2012年4月21日即已超过合同约定的竣工交付日期2012年4月20日后，被告许昌腾远公司为了避免损失的进一步扩大，解除双方签订的建筑施工合同并无不当。虽然被告许昌腾远公司在解除合同通知书中载明解除2010年10月7日双方签订的施工合同，但其真实意思是解除双方签订的涉及本案的建筑工程施工合同及相关补充协议，且事实上本案涉及工程已由他人继续施工，原告郑州二建公司在庭审中也表示对本案涉及的工程不再要求继续施工，故本院解除双方签订的涉及工程名称为“腾远.金色家园1#、2#楼工程”的建筑工程施工合同及相关的补充协议。
关于第二个争议焦点原告郑州二建公司诉请的工程款、保证金、违约金是否具有事实和法律依�。本院认为依据原告郑州二建公司的起诉状及其提供付款明细表，被告许昌腾远公司已支付工程款1615万元，结合被告许昌腾远公司替原告郑州二建公司支付的商砼款100万元，被告许昌腾远公司实际已支付原告郑州二建公司工程款1715万元。依据洛新衡达司鉴所（2013）建价鉴字第12011号司法鉴定意见书其它有关事项说明中列出的优惠率12%的优惠数额是2816140.43元，本院认为本案系工程未完工双方发生纠纷，结合当前建筑市场实际，本院依据鉴定已完工程造价与总工程造价的比值与双方约定优惠率12%相乘（21437096.56÷30000000×12%）为本案实际优惠率8.57%，即优惠后已完工工程造价为（21437096.56＋2816140.43）×（1-8.57%）=22174734.58元，扣除被告许昌腾远公司已支付的1715万元，被告许昌腾远公司应支付原告郑州二建公司下余工程款5024734.58元，故对原告郑州二建公司认为不应当优惠及被告许昌腾远公司认为应当按照约定的12%优惠的意见本院不予采纳。
关于原告郑州二建公司诉请的保证金问题，本院认为被告许昌腾远公司认可收到原告郑州二建公司25万元保证金，依据合同约定主体封顶后应退还全部保证金，且本院已解除双方的涉及本案的建筑工程施工合同，故本院认为该25万元保证金应予退还原告郑州二建公司。关于被告许昌腾远公司辩称主体框架仍没有完工，因此仅同意退还全部保证金的80％，且与被告的损失相抵销，不同意支付该款项的辩称无法律依据，本院不予支持。
关于原告郑州二建公司诉请的违约金问题，本院认为双方签订的建筑工程施工合同中并未约定违约条款，原告郑州二建公司的该项请求缺乏合同依据，本院不予支持。原告郑州二建公司庭审中称建筑工程施工合同第十条组织设计和工期的第2项“工期提前与延误的按照合同工期每提前一天，发包人奖励人民币伍佰元”为违约条款，经本院审查，该条规定不属违约条款范畴，故其关于违约金的诉讼请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项、第十条第一款判决如下：
一、解除原告郑州市第二建筑工程有限责任公司与被告许昌市腾远房地产开发有限公司签订的涉及工程名称为“腾远.金色家园1#、2#楼工程”的建筑工程施工合同及相关的补充协议；
二、被告许昌市腾远房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑州市第二建筑工程有限责任公司工程款5024734.58元；
三、被告许昌市腾远房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告郑州市第二建筑工程有限责任公�保证金250000元；
四、驳回原告郑州市第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费119660元，原告郑州市第二建筑工程有限责任公司承担59830元，被告许昌市腾远房地产开发有限公司承担59830元。鉴定费332600元，由原告郑州市第二建筑工程有限责任公司承担166300元，被告许昌市腾远房地产开发有限公司承担166300元。由原告郑州市第二建筑工程有限责任公司垫付部分，待执行时一并支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 信 宏 敏
审 判 员 谢 新 旗
代理审判员 彭 志 勇
�〇一三年十二月十八日
书 记 员 权家铄（代）