江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5209号
上诉人（原审原告）汪胜，男，汉族，1971年10月20日生。
上诉人（原审被告）陈敬全，男，汉族，1966年11月5日生。
委托代理人刘惠颖，江苏金路律师事务所律师。
委托代理人刘经霞，江苏金路律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）南京市社会保险管理中心，住所地江苏省南京市水西门大街61号。
法定代表人钱国荣，南京市社会保险管理中心主任。
委托代理人韦祁昊，女，汉族，1972年7月16日生，南京市社会保险管理中心职员。
汪胜因与陈敬全、南京市社会保险管理中心（以下简称社保中心）健康权纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2014年8月27日作出（2014）秦民初字第340号民事判决，汪胜及陈敬全均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，于2015年9月25日公开开庭进行了审理，上诉人汪胜、上诉人陈敬全及其委托代理人刘惠颖、被上诉人社保中心的委托代理人韦祁昊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，汪胜系南京白下人力资源开发服务有限公司派遣到南京市秦淮区五老村街道办事处做税务代办工作的人员；陈敬全系南京金鼎烧鸡公店的业主。2012年2月9日14时许，陈敬全到五老村街道办事处政务大厅找汪胜理论，称税款被多收了。汪胜向其进行了至少有十分钟的解释，但陈敬全不满意，就骂了汪胜几句，并用手指着汪胜，于是汪胜站起身通过接待柜台边缘处的通道向外走。此过程中，陈敬全仍用手指着汪胜，于是汪胜用手拨打陈敬全的手臂，双方遂发生肢体冲突。期间，汪胜拿起政务大厅接待用圆凳子欲砸陈敬全，但被陈敬全一把夺走，陈敬全随之被围观人拉住。然而，汪胜并不罢休，又回身拿起一把圆凳子砸陈敬全，陈敬全一手用先前抢夺下的圆凳子挡住后，一手随之抓住汪胜手中的圆凳子，并以抢夺下的圆凳子向汪胜头面部等处连砸数下，致使汪胜受伤。
事发当日，汪胜先至南京市白下医院进行头颅CT平扫未见明显异常，后又至南京脑科医院治疗，被诊断为脑震荡、前额头皮挫裂伤伴皮下血肿，医嘱休息三日、有情况随诊。次日，汪胜又至南京市第一医院检查，头颅CT平扫未见明显异常，X线检查示右手第4指远节指骨远端骨折，院方予患指夹板固定，医嘱一周复查、休息一月。同年2月13日，汪胜因左侧头部外伤后头晕、心慌，视物不清，伴轻度头痛、恶心、呕吐等至八一医院治疗，被初步诊断为1、脑震荡；2、应激性（外伤后）心里障碍；3、右手第4指骨折等。同年2月14日，八一医院又诊断汪胜左眼钝挫伤（左眼睑淤血）。同年5月25日，汪胜因左耳闷三月余，左侧面部麻木，左眼眶下间歇性跳动抽动三月余至中大医院门诊治疗，被诊断为1、感音神经性耳聋（左侧、外伤性）；2、神经性耳鸣（左侧、外伤性）；3、眶下神经挫伤（左）；4、上颌窦积血（左侧、外伤性）。同年6月5日，汪胜因右手握力差、屈曲不灵活，视力及听力下降入住江苏省职工康复医院进行康复治疗，入院诊断为右手第4指骨折、脑震荡、应激性心里障碍、左耳感音性耳聋、左眶下神经挫伤。入院后，院方“完善检查，提示转氨酶异常、血脂偏高，B超提示脂肪肝，予以饮食控制，康复治疗以针灸、电针，低频脉冲电刺激、脑电反馈治疗及手功能训练，改善循环药物治疗”。同年9月14日，汪胜因耳鸣、视力、听力下降逐渐改善，双手抓握力提高而结束康复治疗出院，出院诊断与入院诊断同。期间，汪胜还曾至四五四医院、江苏省人民医院、南京市中医院等医院进行检查治疗。
汪胜受伤后，向五老村派出所报警，五老村派出所出警并对汪胜和陈敬全进行了询问。同时，五老村派出所委托南京市公安局物证鉴定所对汪胜的损伤程度进行了鉴定。2012年6月28日，该所出具鉴定书认定汪胜的损伤程度属轻微伤。鉴定书作出后，公安机关未对陈敬全进行刑事立案侦查。
2013年初，汪胜向法院申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行诉前鉴定。2013年4月12日，汪胜、陈敬全应法院要求到法院就与鉴定有关事项接受调查，后法院按双方的意见委托江苏省人民医院司法鉴定所进行鉴定，汪胜为此预付鉴定费2636元。2013年9月25日，江苏省人民医院司法鉴定所出具了省人医司鉴所法医临床（2013）鉴字第261号鉴定意见书，鉴定意见为：汪胜外伤后，目前情况未达伤残等级；汪胜外伤后，误工期限为210日、护理期限为30日、营养期限为30日。汪胜、陈敬全、社保中心对此鉴定意见均无异议。
2014年1月6日，汪胜向原审法院提起诉讼，要求陈敬全赔偿其医疗费68755.98元、交通费519元、住院伙食补助费2020元、护理费2000元、营养费1000元、误工费24646.5元、精神损害抚慰金5000元及其他费用24000元，并要求陈敬全向其赔礼道歉，承担本案诉讼费和司法鉴定费。审理中，汪胜将医疗费变更为7236.99元，并放弃了住院伙食补助费的主张。
另查明，汪胜受伤后，被认定为工伤，工伤保险基金支付了汪胜部分医疗费和住院伙食补助费。2014年5月19日社保中心申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，要求陈敬全按其对汪胜损失应承担的责任比例向其支付工伤保险基金先行支付的医疗费、住院伙食补助费等费用。
以上事实，有当事人陈述，接处警工作登记表、公安询问笔录、人体损伤程度鉴定意见书、监控录像、病历资料、鉴定意见书、鉴定费票据等证据为证。
原审法院认为，自然人的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人健康权，应当承担侵权责任。本案中，陈敬全在向汪胜询问税务问题之始，汪胜至少有十余分钟在给陈敬全进行解释，但陈敬全对汪胜的解释并不满意，遂以手指着汪胜并进行辱骂，汪胜则站起身向外走并抬手拨打陈敬全的手臂，以致双方发生肢体冲突。故双方当事人对涉案事件的发生均具有过错。
关于陈敬全的行为是否构成正当防卫问题。原审法院认为，所谓正当防卫，是指公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所实施的防卫行为。正当防卫的构成要件为：必须是针对实际存在的、正在进行的不法侵害；具有必要性和紧迫性；必须针对不法侵害者本人实施；具有保护合理权益的目的性；不得超过必要限度。本案中，陈敬全在汪胜站起身向外走时，仍以手指着汪胜，并在汪胜拨开其手臂时未能退却，以致双方发生第一阶段肢体冲突，故双方在第一阶段肢体冲突中陈敬全的行为不符合正当防卫的要件；陈敬全在汪胜第二次拿起凳子砸其时，因为自其所处的位置而言，其完全可以选择躲避退让的方式以避免自身权益受损，但其却选择了迎击，并在抓住汪胜所持有的凳子时仍不罢休，而是数次以自己所持有的凳子击打汪胜，故在双方发生第二次肢体冲突时陈敬全的行为仍不符合正当防卫的构成要件。由此，法院对陈敬全以正当防卫为由请求免除其侵权责任的辩称不予采纳。
关于双方的过错程度问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，虽然系陈敬全以手指汪胜并进行辱骂引起的双方冲突，但汪胜作为政府机关的工作人员，没有采取理智的应对方式，而是站起身以手拨打陈敬全的手臂，进而使得冲突发生。在冲突发生过程中，汪胜又两度拿起凳子欲砸陈敬全，且在第一次拿起的凳子被陈敬全抢夺下，围观人员拉住陈敬全后，汪胜仍不罢休，又拿起另一把凳子砸陈敬全，引得冲突扩大，故陈敬全的行为虽然是纠纷发生之源，但汪胜的行为却是其自身损害扩大之本。由此，法院认定汪胜对于事件的损害后果负主要责任，陈敬全负次要责任。综合本案事件发生经过，法院酌情认定陈敬全的过错责任比例为40%，汪胜的过错责任比例为60%。
关于诉讼时效问题。根据法律规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年。而此一年诉讼时效期间，伤害明显的，从受害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。如果权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断；上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算。本案中，涉案事件发生在2012年2月9日，汪胜当日即向公安机关报警寻求保护，之后经过数次诊疗才确定伤情，并经公安机关鉴定以确定被告应否承担刑事责任，故汪胜请求陈敬全承担侵权责任的诉讼时效期间不仅起算点应推迟至伤势最终确诊之日，而且在随后还因公安机关不予进行刑事立案侦查而发生了中断。而不论是从汪胜伤势最终确诊之日还是从公安机关经鉴定确认汪胜仅构成轻微伤，不予进行刑事立案之日起到汪胜向法院申请进行鉴定以确定损害程度之日止都未超过一年的法定诉讼时效期间，而从汪胜向法院申请鉴定到汪胜收到鉴定意见书进而提起诉讼之日，仍不超过一年的法定诉讼时效期间，故汪胜要求陈敬全承担侵权责任的请求权并未超过法定诉讼时效期间。由此，法院对陈敬全相应辩称不予采纳。
关于赔礼道歉问题。因双方当事人对涉案事件的发生均具有过错，且汪胜的过错较大，故法院对汪胜要求陈敬全赔礼道歉的诉讼请求不予支持。
关于第三人的请求问题。汪胜受伤后，第三人有权就其支付的医疗费、住院伙食补助费等费用依法按照确定的责任比例向陈敬全追偿。故法院对第三人相应的诉讼请求予以支持。
关于汪胜的损失：
1、医疗费。汪胜主张医疗费68755.98元，后在审理中变更为7236.99元，并提供了金额为70533.77元（含伙食费1777.7元）的医疗费票据（其中含日期不明的江苏三九医药连锁有限公司金额为4.8元品名为酒精棉球的缴款单、2012年2月15日江苏芝林大药房连锁有限公司金额为15元品名为药品的发票各一份）及住院费用明细清单等证据予以证明。陈敬全认为汪胜在仅构成轻微伤的情况下到近十家医疗机构去诊疗，并花费天价的医疗费明显不合常理。第三人认为汪胜使用工伤保险基金支付的医疗费用为63167.45元。法院认为，医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，汪胜提供的江苏三九医药连锁有限公司金额为4.8元品名为酒精棉球的缴款单、2012年2月15日江苏芝林大药房连锁有限公司金额为15元品名为药品的发票，存在着没有自行取药的医嘱、缴款单并非正式的支付凭据、缴款单日期不明、药房发票所载药品不详等瑕疵，故法院不予认定。由此，法院确认汪胜的医疗费总额为70513.97元，其中第三人支付63167.45元，汪胜自付7346.52元。陈敬全虽对治疗的必要性和合理性提出异议，但未提供证据证明，也未申请进行司法鉴定，故法院不予采纳。
2、住院伙食补助费。汪胜原主张住院伙食补助费2020元（住院101日×20元），后撤回了此项请求。第三人认为其支付汪胜住院伙食补助费2060元。汪胜与陈敬全对第三人支付汪胜住院伙食补助费2060元没有异议。法院认为，汪胜的住院伙食补助费应为2020元。鉴于汪胜在住院期间实际发生的伙食费与住院伙食补助费的性质同一，且该费用已在医疗费用中予以认定，故已认定的伙食费应予扣除。由此，法院确认汪胜的住院伙食补助费为242.3元；第三人垫付的住院伙食补助费2060元，汪胜与陈敬全均予认可，法院亦予以认定。
3、营养费。汪胜主张营养期限30日，营养费1000元。陈敬全要求法院依法确定。法院认为，合理的营养是促进健康的物质基础。根据汪胜的伤情及治疗情况，汪胜主张营养期限30日较为适宜，且与鉴定意见相符，故法院予以采纳。至于营养标准，根据汪胜的伤情及本地物价水平，法院酌情确定为每日20元。由此，汪胜的营养费为600元。
4、护理费。汪胜主张护理期限30日，护理费2000元。陈敬全要求法院依法确定。法院认为，根据汪胜的伤情及鉴定意见，汪胜有进行护理的必要。关于护理期限，因为汪胜与陈敬全对鉴定意见均无异议，故法院确定为30日。关于护理标准，根据汪胜的伤情和本地护工工资水平，法院酌情确定为每日50元。由此，汪胜的护理费为1500元。
5、误工费。汪胜主张误工期限210日，误工费24646.5元，并提供了南京市劳务派遣劳动合同书（载明：南京白下人力资源开发服务有限公司派遣汪胜到五老村街道协护地税代征岗位工作等）、2013年11月4日五老村街道办事处出具的误工证明（载明：“兹有本单位派遣职工汪胜2012年2月9日因税收纠纷被他人打伤，在此期间养伤未能正常工作共计柒个月，误工工资福利等损失合计大写陆仟陆佰肆拾陆元五角”）、2014年1月26日五老村街道办事处出具的工资证明和误工证明（其中工资证明载明：“汪胜系我单位派遣职工，2012年1月至6月月收入1140元，7月至12月月收入1320元人民币”；误工证明载明：“兹有本单位派遣职工汪胜2012年2月9日因税收纠纷被他人打伤，在此期间养伤未能正常工作共计九个月，误工工资福利等损失合计大写捌仟壹佰肆拾陆元五角”）、五老村街道工资发放表（载明：汪胜2012年3、4月份月实发工资均为750元；2012年7月至2013年1月每月实发工资分别为1110元、832元、832元、881元、881元、881元、881元）、2013年1月8日南京市秦淮区寻友礼品百货经营部出具的兼职收入证明（载明：“兹证明我公司兼职人员汪胜，于2008年起在我公司帮忙，其在我公司的主要工作内容为利用双休日帮忙照看店铺生意，2011年起其每月的兼职劳务费为1500元，其2012年2月因受他人人身伤害至今一直在家休息没来我公司做事，因此我公司于2012年2月至2013年1月共12个月没有发放其兼职劳务费，没有发放的劳务费至今共计为18000元，我公司地址为秦淮区平江府188号”）、个体工商户营业执照（载明：字号名称为南京市秦淮区寻友礼品百货经营部、经营者姓名为王友珍等）、汪胜2011年和2012年工资收入表（载明：汪胜在南京市秦淮区寻友礼品百货经营部自2011年1月至2012年1月月工资均为1500元，汪胜在每月工资数额后分别以黑、蓝两色笔交错签字确认）。同时，汪胜在第一次庭审中陈述，其被派遣到五老村街道办事处后，五老村街道办事处以现金形式发放其工资；因为要抚养三个孩子，所以周末其到南京市秦淮区寻友礼品百货经营部兼职工作以补贴家用，每月工资是1500元，也是以现金发放，每次发放工资都要签字。在第二次开庭中，在法庭询问南京市秦淮区寻友礼品百货经营部工资收入表上的签字是当时所签还是事后补签时，汪胜最终确定是事后补的，钱是每月发放的。陈敬全认为五老村街道办事处的工资应系打入汪胜的银行卡，而不是发放现金，且据陈敬全了解，汪胜在五老村街道办事处并没有误工损失；汪胜提供的南京市秦淮区寻友礼品百货经营部工资发放证据是虚假的，如果确有其事，不应该事后补制表格。审理中，法院与五老村街道办事处联系调查，五老村街道办事处向法院提供了落款日期为2014年3月26日的关于汪胜在街道未领取9个月工资情况的补充说明（载明：“秦淮区人民法院：我街道劳务派遣人员汪胜，2012年2月9日在为纳税人办理涉税事项工作中，与纳税人陈敬全发生言语及肢体冲突，汪胜的行为严重违反了街道及税务代征点的行为规范和相关劳动纪律。事发后，经当时街道领导研究决定：因汪胜严重违反相关规定并造成恶劣影响，扣除汪胜2012年3月-4月，2012年7月-2013年1月共9个月的工资合计捌仟壹佰肆拾陆元五角”及关于退回你公司劳务派遣人员汪胜的函（载明：“南京白下人力资源开发服务有限公司：你公司劳务派遣人员汪胜，2012年2月9日在为纳税人办理涉税事项工作中，与纳税人陈敬全发生言语及肢体冲突，汪胜的行为严重违反了街道及税务代征点的行为规范和相关劳动纪律。2013年12月，汪胜以受伤为由将陈敬全诉至秦淮区人民法院，要求民事赔偿。汪胜的行为严重违反了相关规定，给街道及税务机关造成了恶劣影响，不符合街道与你公司达成的劳务派遣人员的基本要求，现经街道研究决定，将汪胜退回你公司，退回日期从2014年4月1日起”）。汪胜对法院调取的证据没有异议，并陈述事发后，五老村街道办事处扣发其2012年3月-4月两月工资，后汪胜向有关单位进行了投诉，五老村街道办事处就给汪胜发放了2012年5月-6月的工资，但自2012年7月起至2013年1月五老村街道办事处又扣发了汪胜的工资，汪胜提供的工资发放表载明的内容就是被扣发的工资。陈敬全认为五老村街道办事处在上述证据中写的很清楚，是因为汪胜违反规定扣发的工资并被退回，故陈敬全不应对汪胜的误工损失负责。法院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，关于汪胜在五老村街道办事处的误工费问题。因现有证据表明汪胜工资被扣减的事由与侵权行为无关，故汪胜此项损失法院不予认定。关于汪胜在南京市秦淮区寻友礼品百货经营部的误工费问题。因汪胜提供的相关证据不足以证明其在南京市秦淮区寻友礼品百货经营部工作并有误工损失，甚而自汪胜两次开庭对工资发放时的签字情况的陈述等来看，汪胜甚至有以倒签姓名、日期等方式误导法庭之处，故法院对汪胜此项损失同样不予认定。
6、保姆费用。原告主张保姆费用24000元，并提供了2012年10月由案外人王友枝出具的保姆费情况证明（载明：“本人王友枝，受雇主汪胜的委托照顾其三胞胎小孩。雇主汪胜2012年2月至2012年9月份遇他人殴打疗伤期间，因无力照看其三胞胎小孩，特委托本人全天候照顾其只有四岁大的小孩。每月保姆费3000元，共八个月，保姆费合计24000元”）、2012年汪胜保姆费支付明细表（载明自2012年2月至2012年9月，每月保姆费支付金额为3000元，王友枝在收款人处进行了签字）、王友枝身份证（复印件）、居民户口簿、离婚证各一份。同时，汪胜陈述，其结婚后在2008年4月育有三胞胎子女，2008年5月汪胜离婚，其受伤后无力独自照看子女，故聘请了王友枝（与南京市秦淮区寻友礼品百货经营部的业主王友珍系姐妹关系）照看，并支付保姆费18000元。法院认为，汪胜主张的保姆费并非侵权行为所造成的直接损失和法定赔偿项目，且汪胜所举证据也不足以证明其支付了该费用，故法院对汪胜此项损失不予认定。
7、交通费。汪胜主张交通费519元，并提供了出租车费票据、公交卡充值票据等予以证明。陈敬全认为汪胜的伤情不严重，不应支出如此多的交通费。法院认为，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，根据汪胜的伤情及就医地点、时间、次数，法院酌情确定为300元。
8、精神损害抚慰金。汪胜主张精神损害抚慰金5000元。陈敬全要求法院依法核定。法院认为，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，因为汪胜伤情并不构成残疾，且其对于涉案事件的发生具有较大过错，故法院对汪胜此主张不予支持。
9、鉴定费。汪胜主张鉴定费2636元，并提供了相应的票据。陈敬全要求法院依法核定。法院认为，鉴定费系汪胜为确定损害程度所支出的必要的合理的费用，应认定为汪胜的损失。
综上，汪胜的损失为医疗费70513.97元、住院伙食补助费242.3元、营养费600元、护理费1500元、交通费300元、鉴定费2636元，合计75792.27元。陈敬全按40%的责任比例赔偿为30316.91元，其中第三人应得25363.9元（63167.45元×40%＋242.3×40%），汪胜应得4953.01元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四之规定，原审法院判决：一、陈敬全于判决生效之日起十日内赔偿汪胜各项损失合计4953.01元；二、陈敬全于判决生效之日起十日内给付第三人南京市社会保险管理中心25363.9元；三、驳回汪胜的其他诉讼请求。
宣判后，汪胜及陈敬全均不服该判决，向本院提起上诉。汪胜上诉称：1、原审法院称上诉人两度拿起一把圆凳欲砸陈敬全与事实不符，上诉人是想用圆凳将陈敬全赶走，并没有砸陈敬全的意思。上诉人遭到陈敬全恶劣的辱骂和殴打才是涉案人身伤害的根源，原审法院认定上诉人对事件的后果承担主要责任错误；2、关于误工费，上诉人已经提交了五老村街道办事处2013年11月4日出具的关于上诉人的误工证明，该证明明确了上诉人因税收纠纷被他人打伤，误工期限共计七个月，误工损失为6646.5元。五老村街道办事处认为上诉人违反了街道及税务代征点的行为规范和劳动纪律，因此扣除上诉人九个月的工资合计8146.5元，但是上诉人的单位既没有相应的处罚决定书，也没有相关的处罚规章制度，原审法院认为上诉人工资扣减与侵权无关属于认定事实错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判陈敬全承担70%的责任，判令陈敬全支付上诉人误工损失6646.5元。
陈敬全上诉暨答辩称：1、原审判决认定上诉人的行为不属于正当防卫错误，其不应承担任何责任；2、原审法院没有查明汪胜就相同症状到多家医院多次就诊没有必要性和合理性是错误的，汪胜的医疗费中包括很多治疗与涉案行为无关的其他疾病所产生费用；3、原审法院将社保中心列为有独立请求权的第三人纳入诉讼并判决上诉人应向其承担责任是错误的；4、原审法院未支持汪胜的误工费是正确的，其不存在误工损失。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回汪胜的诉讼请求。
对于陈敬全认为其多次治疗没有必要性以及存在与涉案行为无关的其他疾病所产生费用问题，汪胜答辩称，其是按照社保中心的规定去看病的，有的医院总是看不好，其就要换家医院去看。陈敬全虽对治疗的必要性及合理性提出异议，但陈敬全并未能提供证据予以证明，请求二审法院驳回陈敬全的上诉请求。
社保中心答辩称，原审判决认定的医疗费数额是正确的。另外汪胜当时的住院伙食补助费2060元，是社保中心直接支付到汪胜的社保帐户上的，这笔费用社保中心应按照汪胜与陈敬全的责任比例向陈敬全追偿。
二审中，汪胜提交了一份南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会宁秦劳人仲案（2014）518号仲裁裁决书，以证明南京白下人力资源服务有限公司未提供证据证明其违反单位规章制度，南京市秦淮区五老村街道办事处不应该扣罚其工资。对此，陈敬全质证称，对于该裁决书的真实性和合法性不持异议，但对关联性有异议。该裁决书认定的是派遣单位即南京白下人力资源服务有限公司与汪胜之间解除劳动合同是否合法的问题，本案扣罚工资是南京市秦淮区五老村街道办事处与汪胜之间发生的纠纷，扣罚工资的原因在于南京市秦淮区五老村街道办事处内部的管理规定，而不是由于汪胜的伤情就医而导致工资未发放。社保中心认为与其无关，未发表质证意见。
陈敬全提交了其整理的两份与案涉击打行为无关的治疗及费用清单与一份案涉药物功效说明，以证明汪胜在南京市白下医院、八一医院、四五四医院、南京市中医院、南京市脑科医院等医院就诊时就耳、鼻、眼部的检查费用，以及治疗鼻部药物塞米松磷酸钠注射液、治疗面部麻痹银杏叶注射液、呋喃硫胺片，治疗耳部神经的甲钴胺片、银杏叶片，在南京市中医院脑病、耳科、眼科以及骨伤科开具的鹿血晶、青鹏膏剂、二十五味珊瑚胶囊、还少胶囊、天麻壮骨丸、仙灵骨葆胶囊以及方剂等药物，均与涉案击打行为无关，该部分费用不应由其负担。
对此，社保中心的质证意见为，其在陈敬全提交了上述清单之后去南京市人力资源和社会保障局工伤行政部门调取了汪胜的工伤认定决定书以及劳动能力鉴定结论通知书。根据上述两份材料，汪胜的受伤部位是颅脑、面颌部、耳、腕及手部。医疗诊断结论为：1、脑震荡；2、右手第4指骨折；3、应激性（外伤后）心理障碍。南京市劳动能力鉴定委员会对汪胜的鉴定结果为九级伤残。因此，陈敬全所述汪胜耳、鼻、眼部的检查费用以及相关药物的治疗与本案所涉伤情无关是没有事实依据的。汪胜的质证意见同社保中心的意见一致。
对于社保中心提交的南京市人力资源和社会保障局工伤行政部门出具的汪胜工伤认定决定书以及劳动能力鉴定结论通知书，陈敬全称其无法确认上述材料中所列伤情是否都是本案所涉行为所致有异议。
二审中，汪胜、陈敬全与社保中心再次对于事发当时的监控录像进行了观看。经审查，该监控录像所反映的情况与原审查明的事实一致。
经审查，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原审法院认定汪胜与陈敬全的过错责任比例为60%与40%是否妥当？二、原审法院认定的汪胜误工费及医疗费数额是否妥当？三、社保中心能否作为原审第三人参加诉讼？
关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，汪胜在与陈敬全的冲突中，被陈敬全用凳子砸致颅脑、面颌部、耳、腕及手部受伤，对此陈敬全应承担相应的侵权责任。但汪胜作为政府机关的工作人员，在被陈敬全用手指责骂时，未采取理智的应对方式，导致双方发生肢体冲突且拿起凳子欲砸对方，造成双方冲突进一步升级，故汪胜对其自身的损害后果亦应承担相应的责任。原审法院结合本案事件发生经过，酌定汪胜与陈敬全的过错责任比例分别为60%和40%并无不当。陈敬全称其系正当防卫，但从事发的监控录像来看，陈敬全在汪胜第二次拿起凳子砸其时，完全可以选择躲避退让或者直接夺掉汪胜手中凳子的方式以避免自身权益受损。但实际情况是陈敬全在抓住汪胜的凳子后，数次用自己手中的凳子击打汪胜，致其受伤，故陈敬全的行为不构成正当防卫。综上，对于汪胜与陈敬全关于责任比例的上诉意见，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为：1、医疗费。根据汪胜于事发当日、次日以及之后数日医院就诊病历，可以认定本次事件导致汪胜颅脑、面颌部、耳、腕及手部受伤，医疗诊断结论为：1、脑震荡；2、右手第4指骨折；3、应激性（外伤后）心理障碍。社保中心二审中提交的汪胜工伤认定决定书以及劳动能力鉴定结论通知书亦印证了汪胜的上述伤情。陈敬全虽抗辩汪胜多次治疗没有必要性以及存在与涉案行为无关的其他疾病所产生费用，但其在二审中提交的“与案涉击打行为无关的治疗及费用清单”以及“案涉药物功效说明”等证据显示，汪胜在南京市白下医院、八一医院、四五四医院、南京市中医院、南京市脑科医院等医院就诊的检查项目以及用药均与其受伤部位即颅脑、面颌部、耳、腕及手部有关，故陈敬全提交的证据不能证明汪胜在医院就诊时存在不必要的与涉案伤情无关的检查及用药费用，对陈敬全的该项上诉意见，本院不予采纳；2、误工费。根据南京市秦淮区五老村街道办事处向原审法院提供的“关于汪胜在街道未领取9个月工资情况的说明”，汪胜未领取9个月工资的原因系其违反街道及税务代征点的行为规范和相关劳动纪律，单位对其工资进行了扣罚，该部分工资损失与涉案侵权行为无关，汪胜主张该部分误工费于法无据，本院不予支持。关于社保中心主张其垫付的住院伙食补助费2060元应按照汪胜与陈敬全的责任比例向陈敬全追偿的问题，由于汪胜在住院期间实际发生的伙食费与社保中心垫付的住院伙食补助费性质相同，且该部分费用即1777.7元已在医疗费即70533.77元中予以认定，并按照汪胜与陈敬全的责任比例进行了分摊，不应再重复计算。原审法院据此认定汪胜的住院伙食补助费为242.3元（20元×101天－1777.7元）并无不当，社保中心不能就其垫付的2060元重复向陈敬全追偿。
关于争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。据此，社保中心作为原审第三人参加本案诉讼，依法就其先行支付的医疗费用向陈敬全追偿符合法律规定，对陈敬全的该项上诉意见，本院亦不予采纳。
综上，汪胜与陈敬全的上诉请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由汪胜负担200元，陈敬全负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
审 判 员 葛亚健
代理审判员 安媛媛
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 张可欣