山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第2389号
上诉人（原审被告）陈维宾，男。
委托代理人王娇，山东圣恩律师事务所律师。
上诉人（原审原告）青岛圣达亿工贸有限公司。
法定代表人苑京娜，经理。
委托代理人赵国，山东雅博律师事务所律师。
委托代理人单河，山东雅博律师事务所律师。
上诉人陈维宾因与上诉人青岛圣达亿工贸有限公司（以下简称圣达亿公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北民初字第1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月1日受理后，由审判员刘尊知担任审判长，由代理审判员王楷担任本案主审，与代理审判员邱彦共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年11月22日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人陈维宾的委托代理人王娇，上诉人圣达亿公司的委托代理人赵国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圣达亿公司在原审中诉称，双方于2007年1月建立劳动关系，陈维宾在圣达亿公司工作至2013年2月止。因圣达亿公司所涉及的行业受全球经济萧条的影响，产销市场萎缩，企业年年出现亏损，且因陈维宾的其他原因，陈维宾自动离职。后陈维宾向劳动仲裁委申请仲裁，该委支持陈维宾仲裁请求。圣达亿公司认为其解除与陈维宾之间的劳动关系并未违法，属于陈维宾自动离职。陈维宾在圣达亿公司工作期间，圣达亿公司已安排陈维宾休假，圣达亿公司在向陈维宾支付工资中已包含了防暑降温费。故要求法院判令圣达亿公司不支付陈维宾赔偿金66000元；圣达亿公司不支付陈维宾带薪年休假工资13793元；圣达亿公司不支付陈维宾防暑降温费1920元；本案诉讼费由陈维宾承担。
陈维宾辩称，请求维持仲裁裁决结果。
原审查明，1、陈维宾称其于2007年1月在圣达亿公司从事车床工作；2013年3月，圣达亿公司将其辞退。陈维宾为证明其仲裁请求成立，提交了加盖圣达亿公司单位公章的《证明》，其内容为：“陈为宾自2007年7月份开始一直在本厂干活至2013年1月底，月工资大约在6000元左右，由于各种原因从现在开始不用该工人，特此证明青岛圣达亿工贸有限公司2013、2、10”。
圣达亿公司对该份《证明》的真实性存有异议，认为出具《证明》时间2013年2月10日为农历正月初一，《证明》书写的“陈为宾”与本案陈维宾并非同一人。圣达亿公司成立于2007年9月24日，《证明》所载其于2007年7月到公司工作与事实不符。单位辞退陈维宾原因系其严重违反公司的规章制度，影响公司正常经营，该情节有证人出庭可以证实。
陈维宾在（2013）北民初字第1128号案件庭审中提交如下证据：
﹤1﹥“因工厂没活干，厂里决定辞退李彩红，从2010年至现在在本厂干活，特此证明（2000元左右月工资）青岛圣达亿工贸有限公司2013、2、26。”
﹤2﹥“因工厂没活干，厂里决定辞退李宝梅，从2010年至现在在本厂干活，月工资在2000元左右，特此证明。青岛圣达亿工贸有限公司2013、2、26。”
﹤3﹥“因工厂没活干，厂里决定辞退陈为田，从2007年至现在一直在本厂工作，特此证明。青岛圣达亿工贸有限公司2013、2、26。”
2、圣达亿公司为证明其诉求成立，提交如下证据：
﹤1﹥单位《证明》一份，其中记载：2012年8月，陈维宾下班后在家洗澡时不慎割到阴部，后拿病历及发票到单位报销，单位认为不在赔偿范围内未给予报销，陈维宾不满，在办公室殴打经理。因陈维宾的上述行为影响极坏，公司决定将其开除。陈为田系陈维宾之兄，李彩虹系陈维宾之妻，李宝梅系陈为田之妻。此后，除陈维宾之外的三人向公司提出辞职，该行为严重影响公司正常生产。当时公司效益不好，四人离开公司前到办公室强迫单位出具《证明》，否则不走，公司在无奈之下为陈维宾书写证明材料。该份《证明》背面由王豪富、苑京辉、张某签字。
﹤2﹥圣达亿公司申请以上三人出庭作证。证人王豪富作证称：2008年，陈维宾、陈为田与经理王永豪因涨工资事情，两人带头在厂里罢工。2012年11月，陈维宾在家洗澡受伤，要求单位给其算工伤，单位不同意，陈维宾与王永豪打起来，并将王永豪打倒在地。2012年12月，王永豪不让陈维宾干了，可2013年1月陈维宾又回来上班。过完春节后，陈维宾、陈为田、李彩虹、李宝梅先后不干离开了公司。此后，陈维宾、陈为田来过公司5至6次要求经理开《证明》，《证明》内容我不清楚。
证人苑京辉作证称：我刚来公司上班时，陈维宾、陈为田因工资不高与经理吵架，陈维宾带头领工人罢工，我们都无法干活。2012年，陈维宾因洗澡受伤要求单位报销费用，王永豪经理不同意，陈维宾在办公区内与经理吵架声音很大，后经理不让他俩干了，让他俩辞职。再后来，我见过他俩到单位要开具《证明》，并告诉我《证明》已经开好。
证人张某作证称：我2010年到圣达亿公司从事包装工工作，陈维宾、陈为田干仪表工，两人妻子也干包装。2012年底的一天，陈维宾与王永豪经理打过架，具体原因不祥。当时因争吵声音很大，我去劝过架，看见陈维宾在楼梯上火气很盛，我把他抱住不让他进王永豪办公室，我劝他慢慢说事，待他消气后我就回到办公区干活了。2013年春节过后，陈维宾再未到单位上班。
苑京辉、张某均称单位夏天已发放高温费，也安排职工带薪休年假。
﹤3﹥青岛市通用门（急）诊病历一份，青岛市中心医院记载：2012年8月9日18：30，病人陈维宾会阴部外伤1小时，医生诊断为会阴部阴囊裂伤。陈维宾认为该病历没有加盖医疗机构的公章确认，即使病历真实也仅能证明陈维宾到医院就医的事实。
﹤4﹥圣达亿公司还提交所载内容如下的工作簿：2012年11月16日，由陈维宾签收其本人与李彩虹2012年9、10、11月份工资计15214元；陈维宾代签2012年12月份工资4513元，其中陈维宾工资3033元、李彩虹工资1480元，用于说明单位出具的《证明》所载的“陈为宾”月工资数额6000元不真实。陈维宾认为工作簿不是法律规定工资表的样式，仅为圣达亿公司单方记录的工资明细，对其真实性无法确认，该工作簿只能证明三个月的工资情况，无法确认劳动关系解除前12个月的平均工资情况。
﹤5﹥圣达亿公司提交其工商登记查询结果，其中载明：该公司经青岛市工商局市北分局核准注册成立于2007年9月24日，用于证明其公司成立前不可能与陈维宾建立劳动关系。
﹤6﹥在（2013）北民初字第1429号案件、1431号案件庭审中，圣达亿公司提交的2012年8月至2012年12月期间的企业资产负债表显示以上月份净利润均为负数，本年度累计数也为负数，用于证明企业存在经营不善无活干的事实。陈维宾对该份证据不予认可，认为系单位单方制作。
3、2013年3月15日，陈维宾作为申请人向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认与被申请人圣达亿公司自2007年1月至2013年2月10日期间存在劳动关系；2、被申请人支付2012年3月至2013年2月期间未签订劳动合同二倍工资的另一倍66000元；3、被申请人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金78000元；4、被申请人支付2008年至2012年每年5天的未休带薪年休假工资13793元；5、被申请人支付2007年至2012年期间6年的防暑降温费2880元。该委于2013年4月25日做出北劳人仲案字（2013）第117号裁决书，裁决：一、确认申请人陈维宾与被申请人圣达亿公司2007年1月至2013年2月期间存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人圣达亿公司支付申请人陈维宾赔偿金66000元；三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人圣达亿公司支付申请人陈维宾2008年至2012年的带薪年休假工资13793元；四、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人圣达亿公司支付申请人陈维宾2007年至2012年间的防暑降温费1920元；五、驳回申请人陈维宾的其他仲裁请求。该裁决下发后，圣达亿公司不服裁决诉至法院，陈维宾未起诉。
原审认为，双方均未对仲裁委未予支持未签订书面劳动合同应支付二倍工资的裁决结果提出诉讼，应视为双方对该处理结果认可，法院予以准许。
1、关于确认双方劳动关系建立及解除时间：在我国境内的企业、个体经济组织与形成劳动关系的劳动者发生劳动争议，适用劳动合同法及其相关法律规定。圣达亿公司成立于2007年9月24日，该公司成立前与陈维宾发生的劳动争议纠纷，不属于本案处理范围。本案证据表明双方劳动关系建立始于2007年9月24日，陈维宾提交2013年2月10日证明记载：“由于各种原因从现在开始不用此人”，陈维宾也未提交此后其仍在圣达亿公司上班的证据，由此说明双方劳动关系于2013年2月10日解除，法院确认双方劳动关系存续期间为2007年9月至2013年2月。
2、关于陈维宾月工资标准数额认定：圣达亿公司给陈维宾、陈为田、李彩红、李宝梅出具的《证明》记载工资数额虽为“大约”、“左右”字样，圣达亿公司为证实证明材料所载数额不真实，而提交的工资簿仅能体现陈维宾2012年12月份工资具体金额，其于2012年11月领取的工资系2012年9月至11月份陈维宾与其妻李彩虹工资合计数，并不能准确反映双方劳动合同解除前陈维宾12个月的平均工资数额，且《证明》所载工资数额系圣达亿公司单方出具，在无其他有效证据证实陈维宾工资数额情况下，法院只能认定陈维宾月工资为6000元的事实。
3、劳动关系解除原因：圣达亿公司认为陈维宾因单位不予报销医疗费问题与单位领导发生争执并动手打架，其行为严重违反单位规章制度，但未向法院提交有陈维宾签字确认的规章制度。陈维宾认为系单位违法解除。陈为田、陈维宾系兄弟，李彩虹、李宝梅系妯娌。2013年2月26日，圣达亿公司出具的三份证明均载明“因工厂没活干，厂里决定辞退陈为田、李彩红、李宝梅”。圣达亿公司提交2012年度资产负债表显示企业利润为负数。双方提交的证据相互印证，由此说明因企业经营发生困难导致亏损，客观情况发生变化，双方之间的事实劳动关系无法履行。在此情况下，圣达亿公司解除与陈维宾间的劳动关系，符合劳动合同法第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，法院确认双方劳动关系解除合法，但圣达亿公司应向陈维宾额外支付1个月工资的“代通知金”。陈维宾并未向法院提交圣达亿公司违法解除劳动关系的证据，其要求圣达亿公司支付赔偿金无事实和法律依据，该项仲裁请求法院不予支持。圣达亿公司应向陈维宾支付解除劳动关系经济补偿金33000元（6000元／月×5.5个月）。
4、关于圣达亿公司是否已支付带薪年休假工资及防暑降温费问题：证人苑京辉、张某虽出庭作证称单位已发放高温费，也安排职工带薪休年假，但陈维宾不予认可。《青岛市企业工资支付规定》第十条“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。用人单位工资清单至少保存2年备查。”依据该条规定，圣达亿公司应将支付上述费用的证据提交法院，反之，应承担举证不能的法律后果。《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”；第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”陈维宾2007年9月至2012年12月带薪休年假天数为26.37天（5天／年×5年＋100天÷365天×5天）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，圣达亿公司向陈维宾支付带薪年休假工资14548.97元（6000元／月÷21.75天×26.37天×200%）。因陈维宾未就劳动仲裁委的该项仲裁结果提起诉讼，视为对其数额13793元的认可。
《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社（2006）44号）第一条“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。”陈维宾未提交其系室外作业和高温作业人员的证据，圣达亿公司应按照每月80元标准支付陈维宾2007年9月至2012年间的防暑降温费1680元（80元／月×4个月／年×5年＋80元／月×1个月）。
综上，本案经调解无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，原审判决：一、确认青岛圣达亿工贸有限公司与陈维宾2007年9月至2013年2月期间存在劳动关系；二、青岛圣达亿工贸有限公司于判决生效之日起10日内支付陈维宾解除劳动合同经济补偿金33000元；三、青岛圣达亿工贸有限公司于判决生效之日起10日内支付陈维宾解除劳动合同代通知金6000元；四、青岛圣达亿工贸有限公司于判决生效之日起10日内支付陈维宾2007年至2012年带薪休年假工资13793元；五、青岛圣达亿工贸有限公司于判决生效之日起10日内支付陈维宾2007年至2012年间防暑降温费1680元；六、驳回青岛圣达亿工贸有限公司其他诉讼请求；七、驳回陈维宾的其他仲裁申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由青岛圣达亿工贸有限公司承担。
宣判后，陈维宾、圣达亿公司均不服原审判决，上诉至本院。
上诉人陈维宾上诉称：陈维宾于2007年1月到圣达亿公司工作，圣达亿公司对此也予以认可，故双方劳动关系应自2007年1月建立。陈维宾在职期间，圣达亿公司未与陈维宾签订书面劳动合同，未给陈维宾缴纳社会保险。2013年2月10日，圣达亿公司将陈维宾辞退，应向陈维宾支付违法辞退的经济赔偿金。陈维宾在圣达亿公司从事高温作业，圣达亿公司应当按照120元／月的标准支付防暑降温费。故请求：1、依法确认双方自2007年1月至2013年2月期间存在劳动关系；2、依法判令圣达亿公司支付陈维宾经济赔偿金66000元；3、依法判令圣达亿公司支付陈维宾防暑降温费2880元；4、维持原审判决的第四项；5、本案的诉讼费用由圣达亿公司承担。
上诉人圣达亿公司上诉并答辩称：一、1、原审法院错误地认定了圣达亿公司与陈维宾之间劳动合同终止的原因及圣达亿公司已向陈维宾支付带薪休年假工资和防暑降温费的事实。在本案中与陈为田一起起诉圣达亿公司的陈维宾等四人均为亲属关系，陈维宾与陈为田系亲兄弟。本案的劳动合同之所以终止其原因在于陈维宾。圣达亿公司本身作为小企业，陈维宾和陈为田作为公司唯一的计件工人基本控制公司生产。正是基于此点，陈维宾和陈为田之前曾经带头到圣达亿公司罢工，足以体现两兄弟在圣达亿公司并非是弱势群体。其后两兄弟在公司中不听从公司的管理。2012年9月，陈维宾在家洗澡的过程中受伤，其自认公司缺少其兄弟二人将无法正常经营，拿着自己的病历及医疗费的发票到圣达亿公司要求按工伤为其报销相应的费用。圣达亿公司拒绝了此要求后，陈维宾和陈为田一起到公司闹事，与圣达亿公司经理发生冲突，将经理打倒在地，其后四人一起向圣达亿公司提出辞职。因考虑到公司的实际经营情况，在四人辞职后的一再要求下，圣达亿公司同意四人工作至2013年春节后。春节过后，陈维宾等四人为获得更多利益，一起到圣达亿公司要求出具《证明》，实则为诉讼准备。在陈维宾等四人三番五次到公司找经理开《证明》，已严重影响到正常经营的情况下，公司无奈按照陈维宾等人的要求出具了相关的证明。在拿到《证明》后，四人马上依据此《证明》到劳动争议仲裁委员会提起仲裁，形成本案诉讼。因此，本案陈维宾所提交的《证明》并非是正常取得。在一审庭审中，陈为田提交了两份《证明》，第一份《证明》中没有陈为田的工资金额，足以证明该证据记载的内容本身是不真实的，不应仅依据此证据确认双方之间劳动关系终止的原因。2、陈维宾系外地来青打工，每年春节期间均回老家过年，此休假的时间远远超过了国家法定的带薪休年假的时间。因此，陈维宾已经享受了带薪年休假，圣达亿公司不应再向其支付此期间的工资。3、每年夏季圣达亿公司均会以现金的形式向工人支付降温费。在陈维宾工作期间，圣达亿公司同样向陈维宾发放。因当时圣达亿公司并无记录，通过作为证人的员工向某陈述了相关事实，陈维宾主张防暑降温费与事实不符。二、一审法院判决圣达亿公司支付解除合同代通知金和带薪年休假工资的支付天数与法律规定不符。1、作为用人单位支付解除劳动合同的代通知金应当是在单位未依法提前30日通知劳动者解除劳动合同的情况下支付的，而本案中陈维宾与圣达亿公司之间处理劳动关系后，陈维宾仍在圣达亿公司工作超过一个月，不存在圣达亿公司即时解除劳动合同的情况，代通知金在本案中不能适用。2、带薪年休假的认定标准应当以劳动者与本单位之间建立劳动关系的年限确定，且需劳动者在单位工作一年以上方能享受带薪年休假，不能以劳动者参加工作的时间作为确认年休假长短的依据，原审对于陈维宾年假时长的认定存在错误。综上，请求：1、撤销原审判决第二、三、四、五项，并依法改判圣达亿公司不向陈维宾支付经济补偿、解除合同代通知金、带薪年休假工资和防暑降温费；2、诉讼费用由陈维宾承担。
陈维宾在二审中答辩称：圣达亿公司的上诉理由与事实不符，请求支持我方的上诉请求。
经审理查明，二审查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，根据二审中双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题有四个：一、双方劳动关系的起始时间如何认定；二、圣达亿公司解除与陈维宾之间的劳动关系是否合法，圣达亿公司应否向陈维宾支付解除合同代通知金；三、圣达亿公司应否向陈维宾支付防暑降温费及标准；四、圣达亿公司应否向陈维宾支付带薪年休假工资及年休假工资支付天数的认定。
关于第一个焦点问题。圣达亿公司经依法注册登记成立于2007年9月24日，因此，陈维宾请求确认其与圣达亿公司之间自2007年1月开始建立劳动关系，无事实及法律依据，本院不予采纳。至于圣达亿公司成立前与陈维宾之间是否存在劳动关系，不属于本案审理范围，本案不予处理。
关于第二个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同；第四十六条规定：用人单位依照第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。陈维宾提交的单位出具的证据载明“由于各种原因从现在开始不用此人”，圣达亿公司出具的另外三份《证明》均载明“因工厂没活干，厂里决定辞退陈为田、李彩红、李宝梅”；圣达亿公司提交2012年度本单位资产负债表显示其企业利润为负数，由此可印证说明圣达亿公司因经营困难导致亏损，双方之间事实劳动关系因客观情况发生变化无法履行。据此，原审法院判决认定圣达亿公司解除与陈维宾的劳动合同关系合法并判令圣达亿公司向陈维宾支付经济补偿金和一个月工资的解除合同代通知金，并无不当，本院予以维持。
关于第三个焦点问题。《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社（2006）44号）第一条规定，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。据此，陈维宾未提交其系室外作业和高温作业人员的证据，应当承担举证不能的法律后果。因此，原审法院认定圣达亿公司应按照每月80元标准支付陈维宾2007年9月至2012年间的防暑降温费1680元（80元／月×4个月／年×5年＋80元／月×1个月），并无不当，本院予以维持。陈维宾上诉主张其在圣达亿公司从事高温作业故圣达亿公司应当按照120元／月的标准支付防暑降温费的上诉理由不成立，本院不予支持。圣达亿公司上诉主张已向陈维宾支付了防暑降温费，但未提交有效证据证明自己的主张，本院对此亦不予采信。
关于第四个焦点问题。本案中，圣达亿公司未提交有效证据证明其已安排陈维宾休了带薪年休假，应承担举证不能的法律后果，故应向陈维宾支付带薪年休假工资。至于圣达亿公司所称的带薪年休假天数的认定标准应当以劳动者与本单位之间建立劳动关系的年限确认而不能以劳动者参加工作时间作为确认年假长短的依据的上诉主张，本院认为，《职工带薪年休假条例》第三条明确规定职工年休假天数认定以职工累计工作时间为依据，而非依据劳动者与本单位建立劳动关系的年限认定，故圣达亿公司的该项上诉理由不成立，本院不予采信。
综上，上诉人陈维宾、圣达亿公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人陈维宾负担10元，上诉人青岛圣达亿工贸有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘尊知
代理审判员 王 楷
代理审判员 邱 彦
二〇一四年一月十六日
书 记 员 王 繁
书 记 员 王媛媛