江苏省盐城市大丰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二初字第0101号
公诉机关大丰市人民检察院。
被告人耿某。被告人耿某因涉嫌盗窃罪，于2015年5月2日被大丰市公安局取保候审。
辩护人任建勇，江苏涤非律师事务所律师。
大丰市人民检察院以大检诉刑诉（2015）226号起诉书指控被告人耿某犯信用卡诈骗罪，于2015年7月3日向本院提起公诉。因本案不适用简易程序审理，本院于2015年7月20日将本案转为普通程序审理，公开开庭审理了本案，大丰市人民检察院指派代理检察员蔡蔚出庭支持公诉，被告人耿某及辩护人任建勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
大丰市人民检察院指控：2015年5月1日10时许，被告人耿某在江苏辉丰农化股份有限公司五金仓库门岗上班期间，将被害人李某和交给其保管的驾驶证本子内的一张中国农业银行卡（卡号62×××19）据为己有。2015年5月1日19时20分许，被告人耿某冒用被害人李某和的名义，在大丰港海洋馆银联ATM机上使用该中国农业银行卡取现，合计取得现金人民币8400元。
被告人耿某在接到公安机关电话后主动投案，并如实供述了自己的罪行。案发后，被告人耿某退出全部赃款，并已发还给被害人李某和。
公诉机关认为，被告人耿某冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，构成信用卡诈骗罪。被告人耿某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人耿某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，且未作辩解，当庭表示认罪。其辩护人的辩护意见是：1、被告人耿某是在门岗上班期间，乘隙窃得李某和驾驶证本子内的中国农业银行卡一张并使用，其行为构成盗窃罪。2、被告人耿某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。3、被告人耿某无前科、劣迹，且案发后主动退赃，对其酌情从轻处罚。
经审理查明：2015年5月1日10时许，被告人耿某在江苏辉丰农化股份有限公司五金仓库门岗上班期间，李某和驾驶车辆送货至该仓库，被告人耿某要其出示有效证件方可进入，李某和就将本人驾驶证交给被告人耿某，李某和驾驶车辆进入仓库卸货，被告人耿某在翻看驾驶证时，发现李某和驾驶证中有其身份证一张和银行卡两张，其中一张中国农业银行卡（卡号62×××19）背面写有6位数，被告人耿某遂将此卡抽出放在自己办公桌抽屉内。李某和卸货后至门岗处，被告人耿某将驾驶证（内有身份证1张和银行卡1张）返还给李某和。后被告人耿某于当日19时20分许在大丰港海洋馆银联ATM机上使用李某和的中国农业银行卡及背面密码取现，分四次合计取得现金人民币8400元。
被告人耿某在接到公安机关电话后主动投案，并如实供述了自己的罪行。案发后，被告人耿某退出全部赃款，并已发还给被害人李某和。
认定上述事实的证据有，
1、书证
（1）有接处警工作登记表，该证据证实：本案是由被害人李某和报案而案发。
（2）常住人口基本信息，该证据证实：被告人耿某出生于1977年12月18日，达到刑事责任年龄。
（3）刑事案件侦破经过，该证据证实：2015年5月1日21时29分，王港边防派出所接受被害人李某和报警称其农业银行卡内的8400元被人取走了。王港边防派出所接报后，迅速展开调查，发现江苏辉丰农化股份有限公司保安耿某有重大嫌疑，侦查人员白云峰、吴奇峰找到耿某了解情况，耿某承认拿了李某和的银行卡，并在大丰港海洋馆的中国银行ATM机上取走8400元，将卡和现金藏于公司宿舍内，后侦查人员在耿某的宿舍内搜出银行卡1张和8400元现金，并当场制作了扣押清单，后侦查人员白云峰、吴奇峰依法将嫌疑人耿某传唤至派出所接受调查。
（4）扣押、发还物品清单，该证据证实：大丰市公安局从耿某处扣押到涉案银行卡一张及赃款人民币8400元，并全部发还给被害人李某和。
（5）赃物照片，该证据证实：被盗现金及银行卡。
（6）李某和手机上的取款短信照片，该证据证实：2015年5月1日19时56分至57分尾号为7719的农行卡分别取现四笔：2500元、2500元、2500元、900元，合计取款人民币8400元。
（7）耿某在大丰港海洋馆中国银行ATM机上取款视屏的截图。
2、证人证言
（1）证人季某的证言，该证据证实：耿某是辉丰公司五金仓库的门卫，与其是同事关系，平时负责有工人进出生产车间的登记和货物出入情况的登记。如果平时有人要借我们岗位上的安全帽，我们就把他们的有效证件（身份证、驾驶证、行驶证等）暂时存放在我们这里。等他们用好了，我们再把证件还给他们。耿某是5月1日早晨7点40分左右接的班，一直到5月1日晚上7点40分左右，五金仓库门岗一直都是耿某在那边上班。
（2）证人陈某的证言，该证据证实：其是辉丰公司正大门的门卫，耿某是辉丰公司五金仓库的门卫。2015年5月1日耿某一个人（朱玉祥请假了）上的是早上8点到晚上8点。2015年5月1日，其在辉丰公司的正大门门岗，2015年5月1日晚上8点左右，其在辉丰公司正大门站岗，看见耿某骑着自行车从公司出去，具体去哪里我不知道。
3、被害人李某和的陈述，该证据证实：其是鲁R×××××-鲁R×××××挂车的驾驶员，平时主要跑长途运输。2015年5月1日早上8点钟左右，其开车带着高培育送碳酸脂到王港辉丰农化公司，是从辉丰农化公司北大门进去的，其将车直接开到五金仓库那边卸货。早上9点钟左右，仓库保管员就跟其说：“这样卸货不安全，叫拿着驾驶证到西二道门岗换两个安全帽过来。其就拿着自己的驾驶证本到西二道门岗换两个安全帽，当时驾驶证本里面有两张中国农业银行卡，因为跑了很长时间的长途，银行卡都是放在驾驶证本里的，也没出过事情，所以这次其也就没有将银行卡拿出来。卸完货后其到西二道门岗将驾驶证本换过来了，其离开辉丰农化之后就到裕华装蒜苔，到晚上其收到了五条支出的短信，其赶紧拿出驾驶证本打开一看，驾驶证下面的两张卡一张是农行卡，另一张是中石油的加油卡，这个时候才知道自己的农行卡被人偷走了，之后就报警了。
4、被告人耿某的供述，该证据证实：2015年5月1日早晨9点多钟，五金仓库的门岗来了一个人，就是姓李的山东男子，他说在这边卸货借两个安全帽。其说要押有效证件。姓李男子就把他的驾驶证本子给其，自己就给了两个安全帽，然后把姓李男子的驾驶证放在门岗的抽屉里面，姓李男子拿了安全帽走了大概十几分钟以后，其坐在门岗那里无聊，就把抽屉拉开，把姓李的驾驶证拿出来翻着看看，无意间看到他驾驶证里面有银行卡和身份证，其中一张卡（中国农业银行）背后有6个数字，自己就想背后的6位数字就是密码，其看了下门岗四周附近都没有人，就把银行卡抽出来先放在办公桌抽屉内，再放在裤子口袋里。大概在11点40左右，姓李的男子拿着安全帽到门岗还安全帽，其就把驾驶证还给他，他也没有打开来看就走了。到了晚上7点20左右，其就回宿舍换了便装，骑自行车从公司北大门出去，一直骑到海洋馆北边一点的中国银行的ATM机，把姓李男子的银行卡插到ATM机里面，输入银行卡背后的6位数字，先查了一下余额，余额是8510几块钱，就分4次取了8400元出来。到了5月1日晚上1点钟左右，派出所的民警叫其到公司办公室，其当时看到姓李的男子也在那里，就交待了自己拿银行卡取款的事实。
5、大丰市公安局制作的辨认笔录，该证据证实：经被告人耿某辨认，其是江苏辉丰农化股份有限公司五金仓库门岗内东侧的抽屉内，将李某和的中国农业银行卡拿走的事实。
经被害人李某和辨认，照片中的六号男子（耿某）就是辉丰农化西二道门五金仓库门岗。
6、讯问被告人耿某的同步录音、录像，证实被告人耿某归案所作供述的事实。
上述证据均经庭审质证，且证据间能相互印证，足以认定。
本院认为，被告人耿某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控被告人耿某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，应予支持，但对被告人耿某犯罪定性不准确，本院应予纠正。该案定性争议的焦点就在于银行卡的取得方式上，是盗窃所得还是侵占所得？所谓侵占是指将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不交出的行为。所谓盗窃是指以非法占有为目的，利用秘密的手段取得他人财物的行为。信用卡诈骗罪构成的客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法，利用信用卡进行诈骗，骗取财物数额较大的行为。而盗窃罪构成的客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。本案中被害人李某和将其驾驶证抵押给门卫耿某时，李某和并没有明确告知耿某驾驶证内有银行卡等，被告人耿某在翻看驾驶证时，无意中发现李某和驾驶证中有其身份证和银行卡两张，被告人耿某出于非法占有为目的，遂从驾驶证中抽出一张银行卡放在自己办公桌抽屉内，被告人耿某行为是采取秘密窃取公私财物的行为，完全符合盗窃罪的客观构成要件，因此应以盗窃罪对其定罪处罚。对辩护人提出的此一辩护意见，本院予以采纳。对辩护人提出被告人耿某有自首情节，案发后被告人耿某已退出全部赃款的辩护意见，与本院查明的事实一致，本院亦予以采纳，依法对被告人耿某从轻和酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人耿某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效后三日内履行。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 朱 永 庆
代理审判员 刘 莹 莹
人民陪审员 吴 红 云
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 王素琴（代）
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗
窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、
拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重
情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别
巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无
期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，
是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，
犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，
如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周
岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。