安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖18刑终22号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚某，绰号子弹，无业。因犯寻衅滋事罪，于2005年3月11日被安徽省宁国市人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯非法采矿罪，于2014年12月18日被原宣城市公安局直属分局刑事拘留，2015年1月15日被取保候审，同年9月9经安徽省宣城市宣州区人民法院决定逮捕，同月10日由原宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
上诉人（原审被告人）江某，绰号江要，无业。因涉嫌犯非法采矿罪，于2014年12月25日被原宣城市公安局直属分局刑事拘留，2015年1月16日被取保候审，同年9月9经安徽省宣城市宣州区人民法院决定逮捕，同月10日由原宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人徐飞，无业。因犯故意伤害罪，于2003年5月21日被安徽省宣城市宣州区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年1月20日被原宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年2月13日被取保候审，同年9月9经安徽省宣城市宣州区人民法院决定逮捕，同月11日由原宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人彭某，男，汉族，1986年7月11日出生于宣城市宣州区，高中文化，无业，住宣城市宣州区五星乡庆丰村彭村组**号。因阻碍国家机关工作人员依法执行职务，于2014年10月30日被原宣城市公安局直属分局行政拘留7日。因涉嫌犯非法采矿罪，于2014年12月19日被原宣城市公安局直属分局刑事拘留，2015年1月23日经宣州区人民检察院批准逮捕，同日由原宣城市公安局直属分局执行逮捕。2016年3月18日经本院决定被取保候审。
原审被告人丁某，宣城市鹏程砂石建材厂（以下简称鹏程砂石厂）经营者。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年12月23日被原宣城市公安局直属分局刑事拘留，2015年1月10日被取保候审，同年9月9经安徽省宣城市宣州区人民法院决定逮捕，同月11日由原宣城市公安局直属分局执行逮捕。2016年2月5日经安徽省宣城市宣州区人民法院决定被取保候审。2016年5月5日经本院决定被继续取保候审。
原审被告人许某甲，宣城市顺建砂石厂（以下简称顺建砂石厂）经营者。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年1月4日被原宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年2月6日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由原宣城市公安局直属分局执行逮捕，因被告人许某甲患有××不宜羁押，于同年2月17日被原宣城市公安局直属分局变更强制措施为监视居住，同年8月14日经宣城市宣州区人民检察院决定被取保候审，同年9月16日经安徽省宣城市宣州区人民法院决定被继续取保候审。2016年3月16日经本院决定被继续取保候审。
原审被告人杨某甲，宣城市喜富建材厂（以下简称喜富砂石厂）经营者。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年1月4日被原宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年2月3日被取保候审，同年9月9经安徽省宣城市宣州区人民法院决定逮捕，同月14日由原宣城市公安局直属分局执行逮捕。2016年2月5日经安徽省宣城市宣州区人民法院决定被取保候审。2016年5月5日经本院决定被继续取保候审。
原审被告人谢某甲，宣城市新诚砂石建材厂（以下简称新诚砂石厂）经营者。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年12月23日被原宣城市公安局直属分局刑事拘留，2015年1月10日被取保候审，同年9月9经安徽省宣城市宣州区人民法院决定逮捕，同月10日由原宣城市公安局直属分局执行逮捕。2016年2月5日经安徽省宣城市宣州区人民法院决定被取保候审。2016年5月5日经本院决定被继续取保候审。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人徐飞、龚某、彭某、江某犯非法采矿罪，被告人丁某、许某甲、杨某甲、谢某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年2月3日作出（2015）宣刑初字第00248号刑事判决。宣判后，原审被告人龚某、江某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭审理了本案。宣城市人民检察院指派检察员周晓凤出庭履行职务，上诉人龚某、江某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
（一）关于非法采矿的事实
2012年下半年至2014年11月期间，被告人徐飞、龚某、彭某、江某为获取非法利益，在未取得采矿许可证的情况下，先后租用挖掘机，在宣城市宣州区济川街道办事处水阳江彭村滩、铁路桥段河滩非法采砂，并将非法采挖的砂石销售至被告人丁某经营的鹏程砂石厂、被告人许某甲经营的顺建砂石厂、被告人杨某甲经营的喜富砂石厂、被告人谢某甲经营的新诚砂石厂（以上砂石厂均系个人投资的私营企业）。徐飞非法采砂110849.21吨，造成矿产资源破坏价值为554246.05元；龚某非法采砂105307.15吨，造成矿产资源破坏价值为526535.75元；彭某非法采砂31301.13吨，造成矿产资源破坏价值为156505.65元；江某非法采砂26707.89吨，造成矿产资源破坏价值133539.45元。经鉴定，宣州区水阳江彭村滩、铁路桥段河滩共被采出建筑用砂卵石矿产244714.6立方米（约合498816.3吨），造成矿产资源破坏价值为3242306元。
2014年12月18日，龚某经侦查人员口头传唤主动至公安机关接受调查；次日，彭某主动至公安机关投案；同月25日，江某经侦查人员口头传唤主动至公安机关接受调查；2015年1月20日，徐飞被公安机关抓获归案。归案后，四被告人均如实供述了犯罪事实。2015年3月19日，徐飞、龚某、江某分别向侦查机关缴纳20万元、20万元、30万元。
（二）关于掩饰、隐瞒犯罪所得的事实
2012年至2014年期间，被告人丁某、许某甲、杨某甲、谢某甲明知被告人徐飞、龚某、彭某、江某出售的砂石系在无采矿许可证情形下非法采挖，是犯罪所得仍予以收购。其中，丁某收购徐飞、龚某、彭某、江某非法采挖的砂石共计197648.81吨，价值988244.05元；许某甲收购徐飞、彭某非法采挖的砂石共计24531.56吨，价值122657.8元；杨某甲收购徐飞、江某非法采挖的砂石共计42009.71吨，价值210048.55元；谢某甲收购徐飞、彭某、江某非法采挖的砂石共计9975.3吨，价值49876.5元。2014年12月23日，丁某、谢某甲主动至公安机关投案；2015年1月4日，许某甲、杨某甲主动至公安机关投案。归案后，四被告人均如实供述了犯罪事实。2015年3月19日，丁某、许某甲、杨某甲、谢某甲分别向侦查机关缴纳50万元、15万元、10万元、50万元。受原审法院委托，司法行政机关分别对丁某、许某甲、谢某甲、杨某甲的社区影响及再犯罪可能进行走访调查，并出具《社区影响评估意见书》，认为四被告人均符合社区矫正条件，同意接收其进行社区矫正。
原判认定上述事实的证据有：受案回执、立案决定书、户籍证明、到案情况说明、安徽省政府非税收入一般缴款书，鹏程砂石厂过磅单等财务凭证、新诚砂石厂过磅单、喜富砂石厂收款收据、顺建砂石厂入库单、营业执照及组织机构代码证及接受证据材料清单，检查证、检查笔录、扣押决定书、扣押清单及随案移送款物清单，宣城市宣州区水务局出具的《关于严肃查处暴力执法行为的请示》、《关于2013年11月25日联合执法的情况说明》、水事违法案件行政处罚决定书、水事案件调查笔录两份、情况说明两份及接受证据材料清单，宣城市市场管理局孙埠管理司出具的项目管理表，企业基本信息及企业营业执照复印件，宣城市宣州区物价局出具的情况说明，安徽省宣城市宣州区人民法院（2003）宣刑初字第97号刑事判决、安徽省宁国市人民法院（2005）宁刑初字第35号刑事判决书、原宣城市公安局直属分局直公（济）行罚决字（2014）2045号行政处罚决定书，辨认笔录及照片，宣城市公安局直属分局委托书、安徽省地质矿产勘查局322地质队出具的《徐飞、龚某等人涉嫌非法开采宣城市宣州区水阳江彭村段河滩、铁路桥段河滩建筑用砂卵石矿造成矿产资源破坏的价值鉴定报告》及附图，宣城市公安局直属分局《关于要求对进行确认的申请》，安徽省国土资源厅《关于徐飞、龚某等人涉嫌非法开采宣城市宣州区水阳江彭村段河滩、铁路桥段河滩建筑用砂卵石矿造成矿产资源破坏的价值鉴定意见》、鉴定意见通知书、中华人民共和国地质勘查资质证书、测绘资质证书，宣城市公安局宣州分局委托书、安徽同盛会计师事务所同盛会（2015）S437号注册会计师执行商定程序的报告，《社区影响评估意见书》，证人薛某、卫某、汪某甲、张某甲、胡某、陈某、张某乙、谢某乙、高某、杨某乙、李某、王某甲、唐某、任某、瞿某、吴某、汪某乙、杨某丙、马某、张某丙、张某丁、张某戊、许某乙、王某乙、翟某、林某、白某、季某的证言，被告人徐飞、龚某、彭某、江某、丁某、许某甲、杨某甲、谢某甲的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人徐飞、龚某、彭某、江某未取得采矿许可证，擅自进入河道开采用作普通建筑材料的砂石，其中徐飞造成矿产资源破坏价值554246.05元，龚某造成矿产资源破坏价值526535.75元，情节特别严重；彭某造成矿产资源破坏价值156505.65元，江某造成矿产资源破坏价值133539.45元，情节严重；其行为均构成非法采矿罪。被告人丁某、许某甲、杨某甲、谢某甲明知徐飞、龚某、彭某、江某出售的砂石系非法开采的犯罪所得仍予以收购，其中丁某收购非法采砂的价值988244.05元，许某甲收购非法采砂的价值122657.8元，杨某甲收购非法采砂的价值210048.55元，均情节严重；谢某甲收购非法采砂的价值49876.5元；其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。徐飞、龚某均曾因犯罪被刑事处罚，可酌情从重处罚。彭某曾因阻碍国家机关工作人员依法执行职务被行政处罚，可酌情从重处罚。龚某、彭某、江某、丁某、许某甲、杨某甲、谢某甲主动向公安机关投案，归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。徐飞归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。徐飞、龚某退出部分违法所得，江某退出全部违法所得，均可酌情从轻处罚。综合徐飞、龚某、彭某、江某的犯罪事实、性质、情节及认罪悔罪态度，决定对四被告人均从轻处罚。综合丁某、杨某甲、许某甲、谢某甲所具有法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其居住的社区没有重大不良影响，决定对丁某、谢某甲从轻处罚，对许某甲、杨某甲减轻处罚，均适用缓刑。案经原审法院审判委员会讨论决定，对徐飞、龚某、彭某、江某，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定；对丁某、杨某甲、许某甲、谢某甲，依据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十七条第一款、第七十二条第二款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人徐飞犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人龚某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十四万元。三、被告人彭某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人江某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元。五、被告人丁某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元。六、被告人许某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。七、被告人杨某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。八、被告人谢某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。九、被告人徐飞、龚某、彭某、江某的违法所得予以追缴。
龚某上诉称：其在采砂期间从未收到过有关机关向其下达的责令停止采砂的通知，不属于“经责令停止开采后拒不停止开采”的情形，不构成非法采矿罪；即便其构成犯罪，原判认定其非法采砂的数额也高于其实际开采的数额；其具有自首、主动退赃等情节，原判对其量刑过重；其虽有前科，但刑罚执行完毕至今已10年多，对其适用缓刑不至于危害社会，其是家中主要收入来源，且有××父亲需要照顾，请求法院对其减轻处罚并适用缓刑。
江某上诉称：其在采砂期间从未收到过有关机关向其下达的责令停止采砂的通知，不属于“经责令停止开采后拒不停止开采”的情形，不构成非法采矿罪；即便其构成犯罪，原判认定其非法采砂的数额也高于其实际开采的数额；其具有自首、主动退赃等情节，原判对其量刑过重；其是家中主要经济来源，无犯罪前科，且家中有××的母亲及年幼的孩子需要照顾，请求法院对其减轻处罚并适用缓刑。
检察员的出庭意见是：2011年5月1日起施行的刑法修正案（八）已对非法采矿罪的规定作出修改，“经责令停止开采后拒不停止开采”已不再是该罪成立的条件，二上诉人未收到相关部门责令停止采砂的通知，不影响该罪名的成立；上诉人龚某、江某有时单独采砂、有时与他人合伙采砂，各被告人关于合伙采砂时间的供述并不一致，一审法院从有利于被告人的原则出发，根据送砂三联单、过磅单上载明的数额，结合相关证人证言、被告人的供述和辩解等证据，认定二上诉人的犯罪数额，并无不当；原判综合本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对二人所作量刑适当；但江某与同类案件被告人相比，情节较轻，但量刑一致，建议二审法院在量刑时酌情予以考虑。
经审理查明：原判认定的事实有经一审庭审当庭举证、质证并认证的相关书证、鉴定意见、证人证言以及被告人的供述和辩解等证据证实，二审中，控辩双方均未提交足以影响定罪量刑的新证据，本院对上述事实予以确认。
本院认为：上诉人龚某、江某及原审被告人徐飞、彭某未取得采矿许可证，擅自进入河道开采用作普通建筑材料的砂石，其中徐飞造成矿产资源破坏价值554246.05元，龚某造成矿产资源破坏价值526535.75元，情节特别严重；彭某造成矿产资源破坏价值156505.65元，江某造成矿产资源破坏价值133539.45元，情节严重；其行为均构成非法采矿罪。被告人丁某、许某甲、杨某甲、谢某甲明知徐飞、龚某、彭某、江某出售的砂石系非法开采仍予以收购，其中丁某收购非法采砂的价值988244.05元，许某甲收购非法采砂的价值122657.8元，杨某甲收购非法采砂的价值210048.55元，均情节严重；谢某甲收购非法采砂的价值49876.5元；其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
龚某及江某上诉均称：其在采砂期间从未收到过有关机关向其下达的责令停止采砂的通知，不属于“经责令停止开采后拒不停止开采”的情形，不构成非法采矿罪。审查认为：非法采矿罪的构成要件已于2011年5月1日被刑法修正案（八）修改，“经责令停止开采后拒不停止开采”已不再是该罪成立的条件，二上诉人未收到相关部门责令停止采砂的通知，不影响该罪名的成立，二人的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。二上诉人及原审被告人徐飞、彭某在非法采砂过程中，有时合伙采砂、有时单独采砂，其合伙采砂的数量无法查清，原判从有利于被告人的原则出发，仅以各自销售的数额计算其非法采砂数额，并无不当。二上诉人关于原判认定其非法采砂的数额高于其实际开采数额的上诉理由不能成立，本院不予采纳。龚某、江某均以其系家庭主要收入来源且有××的家人需要照顾为由请求对其适用缓刑的上诉理由及请求于法无据，本院不予支持。
徐飞、龚某均曾因犯罪被刑事处罚，可酌情从重处罚。彭某曾因阻碍国家机关工作人员依法执行职务被行政处罚，可酌情从重处罚。龚某、彭某、江某、丁某、许某甲、杨某甲、谢某甲主动向公安机关投案，归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。徐飞归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。徐飞、龚某退出部分违法所得，江某退出全部违法所得，均可酌情从轻处罚。
龚某与同案犯徐飞相比，犯罪数额较少，且具有自首情节，原判对其判处有期徒刑三年，并处罚金十四万元，未能充分体现对于自首情节的从轻或者减轻处罚的立法精神；原判判处江某有期徒刑一年，并处罚金七万元，于同类案件相比量刑亦属偏重。根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及各同案犯的量刑均衡，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第三百一十二条、第六十七条第一款、第七十二条第二款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣刑初字第00248号刑事判决的第一、三、五、六、七、八、九项，即：“一、被告人徐飞犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人彭某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元。五、被告人丁某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元。六、被告人许某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。七、被告人杨某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。八、被告人谢某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。九、被告人徐飞、龚某、彭某、江某的违法所得予以追缴。”
二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣刑初字第00248号刑事判决中第二项、第四项，即：“二、被告人龚某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十四万元。四、被告人江某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元。”
三、上诉人（原审被告人）龚某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十四万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月10日起至2018年5月11日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
上诉人（原审被告人）江某犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月10日起至2016年6月17日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 马林海
审 判 员 曹 沂
代理审判员 郭 威
二〇一六年五月十六日
书 记 员 赵叶舟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。