福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第2457号
上诉人（原审被告）福建世邦泰和物业管理有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区。
法定代表人ＸＸ来，该公司总经理。
委托代理人赖小瑜，该公司法务专员。
被上诉人（原审原告）孙永平，男，汉族，1976年1月28日出生，住四川省南部县。
委托代理人李贻宣，福建泉佳律师事务所律师。
上诉人福建世邦泰和物业管理有限公司（下称世邦泰和公司）因与被上诉人孙永平追索劳动报酬纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第1688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原告于2014年8月21日到被告公司工作，双方签订书面劳动合同，约定合同期限从2014年8月21日至2015年8月31日。原告9月份因违反公司规章制度被通报批评。被告于2014年12月1日即在双方约定的劳动合同期限届满前，终止与原告的劳动合同关系。原告在被告公司的工作时间为2014年8月21日至2014年11月30日，月平均工资为3528.21元。被告支付原告11月份工资2936元，另从原告工资中扣留水电押金400元。2015年2月2日，原告提起本案诉讼，请求判决被告除支付原告剩余工资785元外，还应支付违法解除劳动合同赔偿金一个月工资计3639.8元并返还从原告工资中扣取的水电押金400元。以上事实，有原告提供的其本人身份证、被告公司工商营业执照副本、劳动合同、工资表、晋江市劳动争议仲裁委员会（2014）1100号裁决书、送达回执和被告提供的8月份至11月份工资支付凭证、会议记录等证据予以证实。
审理中，双方当事人争议的焦点为：1.被告应否支付原告经济赔偿金；2.原告工资数额的认定。
原审判决认为，被告实际支付原告11月份工资2936元，但未能提供足够的证据证明其减少原告该月份工资的正当理由，应承担举证不能的法律后果，故原告11月份的工资应按其主张的3721元计，被告尚欠原告11月份的剩余工资785元。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资，故被告应支付原告的剩余工资785元。用人单位不得以其他名义向劳动者收取财物，故被告应退还原告400元的水电费押金。关于原告主张解除劳动关系的赔偿金问题，鉴于双方均未能就自己主张的解除原因提供充足的证据，故根据公平合理原则，可视为由被告公司提出，双方协商一致解除劳动关系，被告应当向原告支付解除劳动关系的经济补偿金，原告在被告处工作不满六个月，被告应向原告支付半个月工资的经济补偿，对原告主张的违法解除劳动合同赔偿金的诉请，不予支持。关于原告主张的社保办理及社保费补缴纳诉请，因不属于劳动争议案件的处理范畴，依据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条关于“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”的规定，原告应另行向有管辖权的社会保险经办机构申请权利救济。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、原告孙永平与被告福建世邦泰和物业管理有限公司劳动关系自2014年12月1日起解除；二、被告福建世邦泰和物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告孙永平剩余工资785元、经济补偿1764.11元及水电押金400元；三、驳回原告孙永平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告福建世邦泰和物业管理有限公司负担。
原审判决宣判后，被告世邦泰和公司不服，向本院提起上诉。
上诉人世邦泰和公司上诉称，一、原审判决上诉人支付被上诉人孙永平11月份785元剩余工资是错误的。1.上诉人已提供证据证明被上诉人工资的扣减情况。被上诉人10月份工资较其他月份高的主要原因在于10月1日至10月3日为法定节日（此为国务院相关部门放假通知所证明），因此存在3天加班，而11月并不存在法定假日，因此“工资明细表”中的“加班费2”这一项目数额为0。再进一步比较10月份和9月份工资明细表：9月8日为中秋节属法定假日（此为国务院相关部门放假通知所证明），故“加班费2”中体现的加班费为248.28元，为10月份数额的1／3。2.原审判决存在计算错误且自相矛盾。原审判决认定被上诉人8月至11月的平均工资为3528.21元（此数额明显计算错误），但在此之前并未论证11月份的工资数额，并未能计算出8月至11月的平均工资，而且既然认定平均工资是3528.21元，就不能按照10月份的数额来计算11月份的工资。二、原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，缺乏事实与法律依据。1.原审判决推定“可视为由被告公司提出，双方协商一致解除劳动关系”缺乏任何事实依据，被上诉人擅自持续旷工至今，上诉人并未辞退被上诉人。上诉人公司以及公司人力资源部门（如有其他人员所述均为无权代理）从未以书面形式通知被上诉人提前解除《劳动合同》。2.被上诉人多次怠工，且连续旷工已超过3日，应当被辞退且不予任何赔偿。现有证据表明被上诉人自入职以来多次无故脱岗且自2014年12月1日之后持续旷工，根据《劳动合同》第十二条（二）“严重违反甲方规章制度的”有权随时解除劳动合同，且无需支付任何赔偿；同时依据《员工手册》第29.8条“辞退：连续旷工3日者，有意怠工达3次的”，本公司有权依法将其辞退且无须支付任何赔偿。三、原审判决被上诉人退还水电押金400元以及原审判决第一项，违反法定程序。被上诉人在仲裁申请中并未提出此项请求，且仲裁裁决亦未涉及此项，原审法院未裁先审，明显违反劳动仲裁相关法律，应当予以撤销。综合上述，被上诉人孙永平多次怠工且持续旷工超过3日，严重违反本公司规章制度在先，但本公司仍未书面将其辞退，本公司不存在任何违反《劳动合同法》的行为，无须向其支付任何补偿金，请求撤销原审判决，依法改判上诉人无须支付任何费用（包括剩余工资、经济补偿金等原审判决所涉及的所有费用），本案一审、二审诉讼费用应由被上诉人承担。
被上诉人孙永平答辩称，上诉人拖欠被上诉人工资785元，原审判决正确。工资的计算方法是按照平均工资计算的。785元是属于劳动仲裁的终裁，是生效的，该785元应予维持。被上诉人在仲裁和一审阶段有提供上诉人违法解除劳动关系的证据。上诉人收取被上诉人押金是客观事实，原审也已确认。
经审理查明，当事人二审中的主要争议是：1.上诉人公司是否拖欠被上诉人11月份的部分工资；2.双方劳动关系的现状以及上诉人公司应否支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿；3.上诉人收取被上诉人水电押金应否予以退还。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。就上述争议，除原审已提供的证据外，当事人于二审中均未提供新的证据。
另经查阅本案卷宗，本院补充查明如下事实：1.孙永平于2014年12月8日以世邦泰和公司为被申请人向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被申请人支付申请人2014年11月份工资3721元；二、被申请人支付申请人无故开除违约金3721元；三、被申请人为申请人补缴社会保险。该仲裁委于2015年1月9日作出晋劳仲案（2014）1100号裁决书，裁决：一、被申请人应于本裁决书生效之日起三日内支付申请人剩余工资共计人民币柒佰捌拾伍元整（￥785.00）。二、被申请人与申请人应于本裁决书生效之日起三日内按国家规定的比例办理并缴纳社会保险费（具体缴费期限以社会保险经办机构核定为准）。三、驳回申请人主张的其他仲裁请求。本裁决为终局裁决。2.孙永平对上述裁决不服，提起本案诉讼，请求判决被告：一、支付拖欠剩余工资785元、水电押金400元；二、按规定为原告办理并交纳社会保险费；三、支付违法解除劳动合同赔偿金一个月计3639.86元。3.原审中，孙永平提供其本人与程＊鹅于2014年11月30日的对话录音一份，在该录音中，程＊鹅先后提到：“······反正工资算到今天为止，·····开除你是公司的意见，经理的意见，不是我个人的意见，······”、“作为主管，我今天通知你，通知你马上就走，好不好？”、“从今天算开除了。既然我让你自动离职，你不离职，我就今天开除你了。”世邦泰和公司对该录音的真实性不持异议，并承认程＊鹅为其公司的项目主管，但主张并无解除与孙永平劳动合同的意思，程＊鹅表达的只是其个人意见。
本院认为，上诉人世邦泰和公司与被上诉人孙永平之间存在劳动关系，有双方于2014年8月21日签订的劳动合同为证，足以认定。经审查，该劳动合同是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为合法有效，双方均应按此执行。根据被上诉人提供的工资表和上诉人提供的工资支付凭证的记载，上诉人已支付被上诉人2014年11月份的工资2936元，但其作为用人单位并未根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，申请撤销晋劳仲案（2014）1100号裁决书关于其尚应支付孙永平2014年11月份剩余工资785.00元的终局裁决，视为接受该裁决，故在被上诉人作为劳动者不服该仲裁裁决提起诉讼的情况下，对该剩余工资问题仍应通过判决予以确定，否则将使被上诉人的该项实体权利丧失执行依据。据此，应确认被上诉人在实际工作期间的月平均工资为3767.76元，具体计算方式为：{1381.85元÷7天（法定工作日）×21.75天（法定计薪日）＋3310.59元＋3745.83元＋3721元}÷4个月=3767.76元。因上诉人公司在合同约定的期限届满前，由公司项目主管代表公司向被上诉人孙永平提出解除劳动合同，且未提供证据证明公司提前解除劳动合同的正当理由，已构成违法解除劳动合同，本应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金3767.76元，鉴于被上诉人对原审关于世邦泰和公司仅须支付解除劳动合同经济补偿1764.11元的判决并未提出上诉，系当事人对自己民事权利和诉讼权利的合法处分，可予照准。上诉人主张其未解除与被上诉人的劳动合同，与客观事实不符，理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人收取被上诉人水电押金400元应予返还的问题，被上诉人虽至诉讼阶段方提出该项诉讼请求，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，原审予以合并审理并根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定判决由上诉人予以返还并无不妥，应予维持。另外，因当事人并无关于确认劳动关系解除的诉讼请求，对双方劳动关系是否已经解除以及实际解除的情况，可作为审理查明的事实予以认定即可，无需再通过判决确认解除，鉴于上诉人对此提出上诉，本院予以相应纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第1688号民事判决第二项即“被告福建世邦泰和物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告孙永平剩余工资785元、经济补偿1764.11元及水电押金400元”、第三项即“驳回原告孙永平的其他诉讼请求”；
二、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第1688号民事判决第一项即“原告孙永平与被告福建世邦泰和物业管理有限公司劳动关系自2014年12月1日起解除”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费人民币10元，减半收取5元，由上诉人福建世邦泰和物业管理有限公司负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人福建世邦泰和物业管理有限公司与被上诉人孙永平各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 陈 琼
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 吴悦明
速 录 员 吴名冠
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。