云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）云民申1034号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司，住所地山西省太原市小店区坞城路131号。法定代表人：张江平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建仓，太原市小店区双塔法律服务所法律工作者。特别授权代理。委托诉讼代理人：丁勇，太原市小店区双塔法律服务所法律工作者。特别授权代理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大连众缘工程机械有限公司，住所地辽宁省庄河市桂云花乡桂云花村任屯（乡政府306室）。法定代表人：傅庆林，该公司董事长。委托诉讼代理人：余斐，湖北知有律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：喻淑月，湖北知有律师事务所律师。特别授权代理。一审被告：红河石屏盛唐新能源有限公司，住所地云南省石屏县异龙镇湖滨路恒丰E号楼。法定代表人：孟令宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：马仲伟，男，1963年10月20日出生，回族，红河石屏盛唐新能源有限公司项目经理，住云南省蒙自市。特别授权代理。委托诉讼代理人：于秋会，女，1987年7月15日出生，汉族，红河石屏盛唐新能源有限公司综合部副主任，住河北省秦皇岛市海港区。一般授权代理。再审申请人中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司（以下简称山西电建三公司）因与被申请人大连众缘工程机械有限公司（以下简称大连众缘公司）、一审被告红河石屏盛唐新能源有限公司（以下简称石屏盛唐公司）租赁合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2016）云25民终333号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。山西电建三公司申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻一、二审判决。本案中，大连众缘公司是与山西天瑞泰达电力工程有限公司（以下简称天瑞泰达公司）签订的《利勃海尔500T汽车吊装机械租赁合同》，合同中加盖了公司的公章。ＸＸＸ在天瑞泰达公司领取工资的银行转款证明足以证明ＸＸＸ不是山西电建三公司的员工，而是天瑞泰达公司的员工，ＸＸＸ无权代理山西电建三公司签订合同。因此，一、二审判决认定ＸＸＸ代表山西电建三公司签订的合同有效是错误的。（二）一、二审判决认定事实缺乏证据证明。1.一、二审判决认定吊车实际使用了16天，那么大连缘众公司应向天瑞泰达公司主张16天的租金，其余14天的租金应由石屏盛唐公司承担。2.大连众缘公司至今未向山西电建三公司提供发票，也未向天瑞泰达公司、石屏盛唐公司提供发票，这是违约的行为。3.根据大连众缘公司提交的《吊装机械租赁合同》第五条第五款的约定，本案的违约方是石屏盛唐公司。因此，一、二审判决由山西电建三公司承担相应的违约责任是错误的。（三）一、二审判决适用法律错误。1.ＸＸＸ无权代表山西电建三公司对外签订合同。2.大连众缘公司因未履行合同约定的先提供发票的义务，承租方有权拒付租金。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。大连众缘公司提交意见称，（一）ＸＸＸ是山西电建三公司的工作人员，在涉案工程中代表山西电建三公司履行职责。根据一、二审在案证据，《红河石屏盛唐新能源有限公司石屏县尼白木克风电工程风机基础及安装施工分包合同书》、《会议签到表》、石屏盛唐公司一审的陈述均可以形成证据锁链，证明山西电建三公司是涉案工程的承包人，ＸＸＸ是该公司的代表。（二）山西电建三公司提交的证据不符合法律关于新证据的相关规定。1.《利勃海尔500T汽车吊装机械租赁合同》不必然形成大连众缘公司与天瑞泰达公司之间的租赁关系，该合同内容的真实性存在瑕疵，未发生法律效力。2.ＸＸＸ在天瑞泰达公司领取工资的银行转款证明并不能证明ＸＸＸ是天瑞泰达公司的职工。ＸＸＸ作为山西电建三公司的项目负责人，代表山西电建三公司在现场进行管理。3.根据山西省《山西省省直医疗保险个人账户查询系统》的资料，可以证明山西电建三公司仍为ＸＸＸ缴纳相应的社保。（三）一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.根据《吊装机械租赁合同》的约定，山西电建三公司是承租人，当第三方不履行付款义务的时候，出租人大连众缘公司可以依法要求承租人履行支付租金的义务。2.天瑞泰达公司不是合同的相对方，大连众缘公司不负有向天瑞泰达公司提供发票的义务。大连众缘公司请求山西电建三公司提供开票信息，由于山西电建三公司一直不予回复，导致大连众缘公司无法开票。因此，山西电建三公司的行为构成了违约，应承担相应的违约责任。（四）一、二审判决适用法律正确。1.山西电建三公司提供的证据不符合新证据的要求。2.根据一、二审在案证据，可以证明ＸＸＸ代表山西电建三公司履行职责。山西电建三公司认为应适用先履行抗辩权的主张，是没有事实和法律的依据。故请求驳回山西电建三公司的再审申请。石屏盛唐公司提交意见称，（一）山西电建三公司提交的新证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条对再审新证据的规定。（二）一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.根据《吊装机械租赁合同》第四条第一款的约定，一、二审判决由山西电建三公司承担租赁费是合法合理的。山西电建三公司提前让大连众缘公司的500T吊车退场，想让业主代为支付部分租金，进而造成工期延误。导致大连众缘公司的吊车出现空期有山西电建三公司让吊车提前退场的原因，也有山西电建三公司付款不到位引起现场农民工阻工的原因。2.石屏盛唐公司与山西电建三公司签订的施工合同中明确约定，禁止分包或者转包，而山西电建三公司分包的行为违反了合同的约定。在施工现场，只有山西电建三公司，没有天瑞泰达公司，ＸＸＸ一直以山西电建三公司的名义负责工程施工的具体工作。石屏盛唐公司的付款只针对山西电建三公司。3.山西电建三公司的严重违约行为且拒绝向大连众缘公司提供发票，才是导致此次纠纷的根本原因。4.石屏盛唐公司累计向山西电建三公司支付2495万元，付款比例达到78.8%，并不存在违约的行为。（三）一、二审判决适用法律正确。1.ＸＸＸ代表山西电建三公司履行职责，山西电建三公司适用无权代理是错误的。2.山西电建三公司在一、二审审理中，未提交其行使先履行抗辩权的证据。故请求驳回山西电建三公司的再审申请。本院经审查认为，（一）关于山西电建三公司是否是本案一审适格被告的问题。首先，在本案的审查中，ＸＸＸ认可自己在《吊装机械租赁合同》、《还款承诺》、《会议签到表》上的签字。根据《还款承诺》、《会议签到表》的记载，在ＸＸＸ名字前或后部均注明有“山西电建三公司代表”或者“山西电建”。ＸＸＸ否认其代表的是山西电建三公司，但对上述证据中为何注明山西电建三公司而非天瑞泰达公司的原因，未能作出充分、合理的说明。同时，在二审法院的《询问笔录》中，ＸＸＸ曾陈述对外其是以山西电建三公司的名义进行管理。其次，证人王某在本案的审查中自述其不是常年在施工现场进行管理，也认可ＸＸＸ在山西电建三公司与大连众缘公司、石屏盛唐公司签订的合同中签字。再次，山西电建三公司在一审提交的证据是《红河石屏盛唐新能源有限公司石屏县尼白木克风电工程风机基础及安装施工分包合同书》，在二审审理中，其作为上诉人未提交新证据。山西电建三公司在再审申请中提交的相关证据并不是原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据，亦不符合原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。最后，石屏盛唐公司与山西电建三公司签订的合同中也明确约定禁止转包、分包。因此，在山西电力三公司与大连众缘公司、石屏盛唐公司签订的《吊装机械租赁合同》中，虽然没有加盖三方公司的公章，但是，三方公司的相关工作人员均在该合同中签字，合同亦实际履行。一、二审判决认定《吊装机械租赁合同》合法有效是有事实和法律的依据，并无不当。（二）关于一、二审判决对租金、违约金的认定和计算是否正确的问题。一、二审判决根据审理查明的事实、三方公司签订的《吊装机械租赁合同》的约定，单月租金为90万元整，第一个月为包月租（工期不足一个月丙方补齐），一个月后改为单日计算，每天3万元，以及如因甲方不能及时向丙方提供发票，丙方不能及时付款，按照甲方违约计算，收取没有支付吊车租赁款每天千分之二的违约金，现大连众缘公司已履行了合同，而山西电建三公司未支付租金，故应承担支付租金、违约金的责任。综上，山西电建三公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司的再审申请。审 判 长  鲍 蓉审 判 员  赵嘉琴代理审判员  魏扬华二〇一七年四月二十八日书 记 员  谭玉成