北京市平谷区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第01790号
原告北京天地建设砼制品有限公司，住所地北京市平谷区夏鱼路323号。
法定代表人朱玉忠，总经理。
委托代理人王绪宽，北京市时雨律师事务所律师。
被告北京环益卓越泳池设备有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇工业小区。
法定代表人史斌，董事长。
委托代理人韩茂军，北京国舜律师事务所律师。
委托代理人陈俊，福建知圆律师事务所律师。
原告北京天地建设砼制品有限公司与被告北京环益卓越泳池设备有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王绪宽与被告的法定代表人史斌及其委托代理人韩茂军、陈俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年8月11日，双方经人介绍签订协议书，约定被告将其拥有合法使用权的坐落在平谷区×镇工业开发区内赵×建筑公司东院的全部工业用地有偿转让给我公司，当时言明交易土地面积为30亩，价格为1100万元。当我公司按约定向被告支付尾款时，被告出示的土地使用权证记载面积为24.09亩，双方为此当场协商一致，将交易价格由1100万元变更为950万元。我公司履行全部付款义务后，被告总以种种借口拖延办理过户手续事宜。我公司为维护合法权益诉至法院，要求依法判令被告将其坐落在平谷区×镇工业开发区内赵×建筑公司东院的全部工业用地（地号F-×-×-×、F-×-×-×、F-×-×-×）使用权人变更为我公司，并缴纳相关费用。
被告辩称：我公司不同意原告的诉讼请求，具体理由如下：一、协议书各项内容充分证明其预约合同的本质。协议书各条款充分表明，作为土地使用权转让的主体，双方均是从事商业活动的有限公司，对于交易对象的考察、交易标的的明确、交易成本的分析，是成熟而理性的；其所拟各项条款指向的是签订转让协议，各条款均没有约定转让款项的支付及土地使用权的交付。二、协议当中所约定的定金为立约定金。所谓立约定金，是指为保证主合同的订立而提供的担保。立约定金生效的时间和效力较其他种类的定金是较为特殊的，它从性质上讲虽然是从合同，但是它并不依赖于主合同的生效而生效，它的生效是独立的，并且是在主合同成立之前就成立的；其效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。立约定金的上述特点，是由它的作用所决定的，即立约定金的主要作用就是保证主合同的签订，当其所担保的定约行为没有发生时，违反承诺的当事人就要受到定金处罚，立约定金也就由此发挥担保作用。成立立约定金的担保合同中应当对与主合同相关的重要内容，例如合同标的、价格、质量、履行期限等内容进行明确约定。本案中，第一，约定800万元的定金属于合同的订立目的，是确保本约合同顺利签订而提供的担保。双方没有任何其他的条款或者文字指向该定金是履行本约合同的履约定金性质。第二，尽管我公司接收了原告超付的款项，累计收悉达950万元，但收款方式并非独立于立金之外而单独收悉的，而且根据定金的实践性的特征及司法解释的规定，多收悉的定金只是双方对定金数额的变更合意，不带有其他任何款项性质。第三，尽管可能定金的数额超过了20%的上限，但双方当事人的意思表示确定其都是立约定金性质，法院应当尊重当事人的意思自治；且该20%的基数是多少，双方没有一个确定的数字，就算超过法律规定部分收悉的定金，因双方当事人就本约没有合意加上定金的立约保证性质，故并不构成预付款或者实际本约价款。原告的诉求要求按950万元的总价来签订合同，且不谈存在该事实与否，就立约定金保证的按意向1100万元来签订转让合同的内容来说，原告已经自证其违背了双方预约约定，是不得请求返还定金的。三、协议的履行过程并非超过预约合同的本身。经王×1介绍，原告与我公司就涉案土地使用权的转让事宜进行了接洽。原告虚构的事实是想在其无法主张协议书是为本约合同的前提下，通过将协议约定的支付定金的事实以数额变化为理由、无视担保法司法解释关于定金数额与定金本质的规定、强行理解支付土地使用权转让款的行为，通过无视协议约定的涉案地块的意向价格的方式、以所谓的面积不符进行重新定价，从而来论证虽只有预约、但本约行为已经进行并且双方合意接收对方义务的履行，以达到其诉求主张的目的。四、原告基于物权请求权而主张给付之诉于法无据，基于债权请求权主张要求赔偿损失或者要求我公司承担违约责任也无胜诉权。综上所述，双方之间确有合同，但该合同是预约性质，其在双方之间只产生要求对方订立土地使用权转让合同本约的权利（预约权），双方当事人都负有按照对方的要求订立土地使用权转让合同本约的义务，而并不产生要求对方按没有订立的土地使用权转让合同本约去交付土地。当一方不按照预约合同的要求订立本约合同，即构成根本违约，同时成立法定解除权和违约责任。对方当事人有选择权，或者根据合同法第107条关于违约责任的规定追究违约责任，或者按照第94条关于法定解除权的规定解除预约合同并要求赔偿损失。原告持着一个并不是双方约定的所谓的原告的权利，要求法院判令我公司履行一个也不是双方约定的所谓的我公司的义务，本就是对以平等、自愿为基本原则的合同法的违背。五、关于原告陈述的价格变更，双方在签订预约合同时没有达成一致意见，没有签订最终合同，所以是原告违约。法院应依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：1999年12月28日，被告出让取得坐落于平谷县（区）×镇工业小区三宗国有土地使用权，即赵×建筑公司东院的全部工业用地，并取得了京平国用（×出）字第×号、京平国用（×出）字第×号、京平国用（×出）字第×号国有土地使用证；土地用途为工业，使用权面积分别为4408.40㎡、5825.82㎡、5825.82㎡，终止日期分别自1999年12月9日至2049年12月8日止。
2007年6月间，时任平谷镇副镇长王×1在工作期间，得知被告有转让土地使用权意愿，遂将相关信息介绍给原告法定代表人。经王×1介绍，原告委托王×2与被告法定代表人史×、仝×在北京市×区某地进行了协商，后双方达成口头意向，约定被告将其出让取得的30亩国有土地使用权及地上物转让给原告，转让价格为1100万元。同年8月11日，双方签订了书面协议书，内容为：鉴于史×、仝×系被告股东，愿将被告坐落在平谷区×镇×工业开发区内赵×建筑公司东院的全部工业用地及地上主体建筑物和相关附属设施有偿转让给原告，原告愿受让。为保证转让协议的尽快签订及顺利履行，双方现达成如下协议：一、本协议签订后20日内，原告向被告交纳定金800万元。二、被告保证前述地块土地使用权、房屋所有权与任何第三方无纠葛。未设置任何抵押、债权和债务。不被任何第三方追索任何权益。三、本协议生效后，转让协议签订之前，被告不得将上述地块土地使用权、房屋所有权以任何方式让与第三方。被告保证在本协议生效后30日内按双方已达成意向价格（1100万元）、义务与原告签订转让协议。甲方：史×、仝×签名，被告盖章；乙方：陈×签名，原告盖章。
2007年9月20日，原告给付被告一张金额为350万元的支票以及现金100万元，被告经手人仝×为原告出具收条并加盖了被告公司印章。原告准备第二次付款时发现被告出示的土地使用权证复印件登记土地面积为24.09亩，原告遂向王×1提出异议。后王×1以及王×2、史×和仝×在原告住所地再次协商，双方同意转让价变更为950万元，但双方并未签订书面变更协议。同年10月11日，原告给付被告一张金额为400万元的支票以及现金100万元，被告经手人仝×为原告出具收条并加盖了被告公司印章。此后，被告未向原告交付土地，双方产生争议协商未果，原告于2015年2月4日向本院提起诉讼。
另查，2012年5月18日，原告解除陈×的执行董事、经理职务。同日，原告决定朱×担任执行董事、经理职务。
本案在庭审过程中，证人王×2出庭作证：2007年6月，经平谷镇副镇长王×1介绍得知被告有30亩土地要转让，由王×1牵线，原告的原法定代表人陈×委托我与被告法定代表人史×在北京某地商谈土地转让事情。史×当时的亚运村项目需要用钱，不好贷款，所以将土地转让。我们谈的时候，王×1始终在场，协商结果为约30亩土地作价1100万元。事后双方签订的协议是我和史×共同拟定的，由原告原法定代表人陈×签字，被告的法定代表人史×、仝×签字。当时谈的时候，我没有看到涉案土地的国有土地使用权证。之后由我支付现金和支票共计450万元，在支付第二笔款项前，我发现国有土地使用权证复印件登记的土地是24.09亩，比协议约定的30亩相差很多，所以我就找王×1说明了土地亩数差距较大的事，王×1把我、史×、仝×叫到一起协商，最后协商结果为950万元，不按协议约定的1100万元支付。此后我们又支付史×现金和支票共计500万元，前后两次总计支付950万元。当时史×说在涉案土地东边有条路，需要他协商完后才能将涉案土地交付给我们，故史×只给了两把南大门的钥匙。后来我们就等着史×协商东边道路的事宜，最后没有下文了。史×给完钥匙，其称有家属暂时居住，而且院内有设备。我们派人隔三差五的在涉案土地看护。后来，我们找史×办过户的手续，因为当时史×收到价款后没有出票，只是打的收条，最终导致过户没有办成。我找史×谈这个事情，史×因价款低想涨价。现在不办不行了，我找到史×，他不想卖了。之后双方协商这个事，史×说给我们1500万元违约金，我不同意，所以就到法院了。当时协议的真实意思是史×、仝×为了逃避税费，才那样写转让协议。土地转让款已经给齐了，史斌直接办手续就行了。
证人王×1出庭作证：2007年上半年，我任平谷镇副镇长，主管经济，因被告拖欠镇政府的转让金，我去城里找史×，史×说资金困难，想把涉案土地出让。在一个偶然的机会，我跟王×2说起土地转让的事情。然后由我牵线搭桥，我领着王×2到北京市某区与史×当面协商这个事情，最后的协商意向是约30亩地转让费1100万元，具体的付款方式，我没有参与协商。过了一段时间，王×2给我打电话，说土地证登记的亩数与实际亩数相差很多，让我过去一趟，然后我到搅拌站与他们见面，当时有史×、仝×。当时王×2说土地亩数少，我就让他们自己协商，具体怎么协商我不知道。最后双方协商的结果就是按照土地登记亩数给付转让费950万元。剩下就是他们自己的事情了，我没有参与。具体付款的经过，我没有必要去过问。
被告法定代表人史×当庭陈述：关于涉案土地，不像证人说的有什么原因，当时有很多人跟我们谈要买这块地，包括英国的公司。在这个过程中，经王×1介绍认识王×2，第一次见面在北京市×区某地，是当事人熟悉的地方，还有仝×参加。第二次见面在合同签订前，我被邀请到平谷，在王×2的搅拌站，没有王×1在场，只有王×2和另一个我不认识的人在场，我跟仝×、司机在场，协商并签订了协议，协议是事前拟好双方签订的。当时我把国有土地使用权证复印件给他们看过。现在王×2说土地证上登记的面积跟协议上相差很大的陈述不是事实。当时没有多想，既然他们要买地，也经王×1介绍，我们也是为了给王×1面子，最后决定按谈好的意向签订协议。当时就是意向，通过法院判决才能过户等手续，在这中间有附加条件，中间人包括介绍人的费用，王×2承诺在签订合同时给付，具体数额我不多说。而且厂房的设备需要堆放，王×2承诺长期使用的。我没有给过王×2钥匙，王×2给了定金后，我没有义务找王×2，王×2没有联系过我，也没有打过电话。我不知道他跟仝×是否有联系。我公司每年缴纳了该土地相关的费用。2015年春节后，王×2和我谈过要转让给别人。王×2交了定金后，没有找过我，没有打过电话，也没有给我发过任何通知说不要这块地等其他情况。
对于证人王×2、王×1的证言，原告认为，证人王×1介绍并召集王×2与史×、仝×两次协商，其证言客观反映了双方交易的过程，具有真实性而予以认可。被告认为，王×2与本案判决结果有直接的利害关系，且王×2陈述王×1参与了三次，王×1自述协商两次，该二人证言互相矛盾，故证言效力较低，建议法庭不予采纳。
被告申请原告法定代表人朱×到庭陈述，朱×作出了书面说明，本公司原法定代表人陈×于2012年4月离职。本人朱×于2012年5月始至今担任北京天地建设砼制品有限公司法定代表人。关于本公司原与北京环益卓越泳池设备有限公司土地使用权转让事宜，本公司原法定代表人陈×全权委托王×2办理，王×2代表本公司全程直接与北京环益卓越泳池设备有限公司办理相关事宜。我本人未直接参与有关谈判。凡王×2代表本公司与北京环益卓越泳池设备有限公司发生的该土地使用权转让行为，本公司全部予以认可，相关权利义务由本公司享有、承担，本公司愿依法承担相应的法律责任。书面说明的落款处有法定代表人朱×（签名），并加盖原告公司印章。
本案在审理期间，原告提出保全申请并提供了担保，经审查，本院对诉争土地采取了保全措施。
上述事实，有协议书，收条，京平国用（×出）字第×号、京平国用（×出）字第×号、京平国用（×出）字第×号国有土地使用证以及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：预约合同的目的和标的是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果是订立本约合同。原、被告签订协议书，约定被告将其坐落在平谷区×镇工业开发区内赵×建筑公司东院的全部工业用地及地上主体建筑物和相关附属设施有偿转让给原告，协议书中约定交付定金、签订转让协议的期限以及成交意向价格等内容均符合预约合同的基本形式特征。
证人王×2、王×1、史×是协议订立的直接参与者，且王×2的代理行为已被原、被告签订的书面协议签字确认，现原告及其法定代表人对此仍予认可。结合史×的陈述、双方签订的协议书、协议的履行等内容，能够证明证人王×2、王×1的证言的客观真实性，故其二人证言真实、合法，且与本案有关联性，本院予以采信。被告提出王×2、王×1与本案有利害关系，其证言不应被法院采信的理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。
根据合同法的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人协商一致，可以变更合同。合同变更是合同内容变更部分的重新订立，应符合合同法关于合同订立的规定。双方签订的协议虽约定了转让土地及地上物等的位置、范围、定金、价款以及签订转让协议等具体内容，但双方并未按协议的约定实际履行。双方首次磋商主要讨论了转让土地面积、转让价款，原告支付部分价款后发现土地面积差距较大而提出异议，双方再次协商确定变更转让价款为950万元。被告法定代表人史×参与了协商，其虽不承认口头协议内容，但未能提供否定性证据。结合本案其他证据，能够认定双方以口头协议的形式变更了原合同内容，变更后的合同与原合同即书面协议具有同等效力。综合协议的签订及变更过程、原告已按变更后的价款履行了全部付款义务、被告收取价款等合意行为，充分证明了双方实际按土地使用权转让合同履行各自义务的真实意思，符合土地使用人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的本约实质要件，双方签订的协议虽具有预约合同的形式，但其本质仍属本约，故本院认定该协议属于土地使用权转让合同的协议。
双方签订的协议书虽欠缺交付土地的时间、税费承担、变更登记等条款，但约定转让的标的物即平谷区×镇×工业开发区内赵×建筑公司东院的全部工业用地及地上主体建筑物和相关附属设施和转让价款等基本内容、核心条款明确了双方的主要权利和义务。原告履行了支付转让价款义务后，被告应依协议约定履行交付使用土地的义务。协议没有约定的税费负担、办理变更登记等附随义务，由履行义务一方依照城市房地产管理法和营业税暂行条例等相关法律、法规的规定履行。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（六）项、第一百零七条的规定，判决如下：
被告北京环益卓越泳池设备有限公司于本判决生效后十五日内，协助原告北京天地建设砼制品有限公司办理其出让取得的位于平谷县×镇工业小区（国有土地使用证号：京平国用（×出）字第×、×、×号）国有土地使用权变更登记，并依法缴纳相关的税费。
案件受理费七十元，申请费五千元，均由被告北京环益卓越泳池设备有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 徐宝金
人民陪审员 徐 旺
人民陪审员 王爱民
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 王巧利