海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民一初字第704号
原告吴静。
委托代理人乔磊，海南泽田律师事务所律师。
被告海南东林科技开发有限公司。
法定代表人王清，总经理。
委托代理人高文祥，海南正益律师事务所律师。
委托代理人易铁桥，海南正益律师事务所律师助理。
第三人杨霖。
委托代理人罗荣，海南瑞来律师事务所律师。
原告吴静与被告海南东林科技开发有限公司及第三人杨霖商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴静委托代理人乔磊、被告海南东林科技开发有限公司委托代理人高文祥和易铁桥、第三人杨霖委托代理人罗荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年8月14日原告与被告签订《海口市商品房买卖合同》（网签编号：L0XXXXXXXXX），约定将被告自行开发的位于海口市外贸四仓库东北侧东林小区X幢A单元XXX房出售给原告，房屋建筑面积72.24平方米，房屋总价453861元。合同附件七第三条第2项约定：“原告在签约之日时付足30%总房款（第二套房为60%总房款）143861元，十天内按通知到指定地点带齐所需的全部文件（资料）办理按揭手续（审批结果以银行为准）。”合同第八条“交付期限”约定：“被告应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第3种条件，并符合本合同约定的商品房交付原告使用：……3、该商品房经验收合格。”第十一条“逾期交房违约责任”第2项约定：“逾期超过90日后，原告有权单方解除合同。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，被告按逾期日数每日向原告支付已付房价款万分之一的违约金。”合同签订后，原告按照约定于2011年9月2日向被告支付购房款143861元，被告出具不动产专用发票。原告按要求递交全部购房按揭手续至今未有结果。2011年4月被告公司新旧股东之间发生权益纠纷，导致东林小区水电设施及小区工程停工，已售房屋不能按照合同约定交付100多名业主使用，全体业主虽经多次上访仍没有结果。按照合同约定，被告依法应当承担延期交房的违约责任。为此，原告诉至法院，请求：一、判令被告支付原告延期交房违约金9195.21元（自2011年12月31日至2013年9月30日，共计639日，按每日14.39元计，至实际交房之日止）；二、诉讼费用由被告承担。
被告辩称，原告仅支付了30%的购房款，依照《商品房买卖合同》第五条第三款和附件第三条第二款：原告在签约之日时付足30%总房款，十天内按通知到指定地点带齐所需的全部文件办理按揭手续。若原告未按通知规定的时间到指定银行办理按揭手续或未能提供银行按揭所需的全部文件或其它原告的原因，致使其无法按期办理按揭手续的，原告应在接到被告付款通知10日内将剩余应付的购房款一次性付清。依照附件七第三条第三款：如果原告逾期未办理按揭，又不一次性支付剩余购房款的，被告有权解除本合同。原告在起诉时除提交一份《商品房买卖合同》和支付了30%购房款外，并没有提交其已按期办理按揭手续的证据。由于原告应履行按期办理按揭手续的义务在先，其均不能提供已按期办理按揭手续的证据，应由原告承担举证不能的法律后果。依照合同法第六十七条之规定，原告在未付清购房款的情况下，被告有权拒绝交房。另一方面，被告与原告签订的《商品房买卖合同》应属无效，理由是杨霖作为被告法定代表人被撤销后，被告未办理新的营业登记之前，被告无经营主体资格，杨霖仍以被告的名义于2011年8月14日与原告签约，属合同法第五十二条第一款规定的欺诈行为，因此，该合同无效。杨霖明知其已不是被告的法定代表人，其在未取得被告法定代表人王清的委托授权情况下，利用持有被告原公章之便与原告签订合同，不能体现被告的真实意思表示，违反了民法通则第五十五条的规定。综上所述，原告依据无效合同，起诉违约金，违反合同法第五十八条的规定，应驳回其诉讼请求。
第三人述称，本案追加杨霖作为第三人没有法律依据，原告所诉是商品房买卖合同，当事人是原、被告双方，与第三人无关，根据合同相对性，不应当追究第三人的责任。即使第三人是被告的股东，也不能作为第三人追加。根据被告的答辩意见，被告完全是对法律规定的曲解。根据合同法规定，如果由第三人造成的损失，也应当是由被告向原告承担责任，再由被告向第三人追偿，这是两个不同的法律关系。被告称是第三人原因造成无法报建，该理由不能成立，无法报建与第三人无关，与行政部门是否作为也没有关系，东林小区是否续建与第三人无关。
经审理查明，2011年8月14日，原告与被告签订《海口市商品房买卖合同》，该合同约定：出卖人是被告，买受人是原告。原告购买的商品房为预售商品房，地址位于海口市外贸四仓库东北侧东林小区X幢A单元XXX房。房屋建筑面积72.24平方米，商品房价款按建筑面积计价，每平方米6282.68元，总金额人民币453861元。原告在签约之日时付足30%总房款（第二套房为60%总房款）143861元，十天内按通知到指定地点带齐所需的全部文件（资料）办理按揭手续（审批结果以银行为准）。若原告未按通知规定的时间到指定的银行办理按揭手续或未能提供银行按揭所需的全部文件（资料）或其他因原告的原因，致使其无法按期办理按揭手续的，原告应在接到被告付款通知十日内将剩余应付的购房款一次性付清。原告逾期未办按揭，又不一次性支付剩余购房款的，被告有权解除本合同。被告向原告所提供地址发出《解除购房合同通知书》三日后，原告与被告所签的《海口市商品房买卖合同》解除。《海口市商品房买卖合同》解除后30日内，原告拿发票等相关文件来被告处办理退款手续，被告在扣除违约金后将剩余房款退还给原告。因原告原因导致《海口市商品房买卖合同》解除，原告应向被告支付已付购房款10%的违约金。被告应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付原告使用。被告逾期交房超过90日后，原告有权单方解除合同。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，被告按逾期日数每日向原告支付已付房价款万分之一的违约金。合同签订后，原告按照约定向被告支付30%购房款即143861元，被告向原告出具海南省销售不动产专用发票，并对原告的付款事实予以认可。被告未按合同约定向原告交付房屋，其抗辩理由是原告未提交其已按期办理按揭手续的证据，在原告未付清购房款的情况下，被告有权拒绝交房。另一方面是第三人作为被告的法定代表人被撤销后，被告未办理新的营业登记之前，被告无经营主体资格，第三人仍以被告名义与原告签订合同，应属无效合同。
另查明，从原、被告签约之日起，被告未在十天内通知原告到指定地点带齐所需的全部文件办理按揭手续，也未提交未成功办理按揭手续的原因是在于原告的证据。另外，涉案房屋未能办理按揭手续后，被告也未向原告发出付款通知。被告成立日期是1990年9月4日，营业期限至2020年9月3日。涉案房屋的现状是主体已经完工，供电供水没有完成，没有通过验收。
再查明，被告的股东原为王清、贺秀明，法定代表人为王清。2008年12月23日，第三人到海南省工商局申请将法定代表人及公司股权变更到第三人名下，法定代表人为第三人，股东为第三人、杨燕珍。2011年8月11日，海南省工商局作出琼工商处字（2011）18号《行政处罚决定书》，撤销被告2008年12月23日的变更登记及以后办理的历次变更登记，并责令当事人按真实情况重新办理变更登记。2011年9月28日，被告在海南日报刊登公告：依海南省工商行政管理局处字第（2011）18号《行政处罚决定书》，被告原股东及法定代表人已恢复登记在王清名下，故原刻制公章、财务专用章、发票专用章，声明作废。2011年10月17日，被告与王清在海南日报刊登《公告声明》，主要内容为：被告坐落在海口市外贸四仓库东北侧的东林小区商品楼［土地证号为：（2008）第0103**号］已对外销售，为保护消费者权益，特发表如下声明：1、被告股东为王清（占85%）、贺秀明（占15%），法定代表人为王清；2、王清于2011年9月28日在海南日报刊登公告，原被告刻制公章、财务专用章、发票专用章，声明作废，现被告予以重申；3、任何未经被告法定代表人（王清）委托销售的东林小区房屋的行为我司不予认可。在本声明发布前，已与第三人签订有关房屋销售合同的消费者，须在见报之日起六十日内持合同和付款凭证与被告联系；4、第三人以被告名义对外行使任何民事行为，均与被告无关，但若损害被告的利益，将被追究法律责任。第三人、杨燕珍不服18号《行政处罚决定书》，于2011年9月13日向海口市美兰区人民法院提起行政诉讼，后美兰法院将案件移送至海口市中级人民法院审理，海口市中级人民法院审理后作出（2012）海中法行初字第15号行政判决，驳回第三人、杨燕珍的诉讼请求。第三人、杨燕珍不服该行政判决，向海南省高级人民法院提起上诉，海南省高级人民法院于2013年8月23日作出（2013）琼行终字第31号行政判决，驳回上诉，维持原判。2011年12月23日，海南省工商局根据被告的申请，对被告进行变更登记并换发营业执照。第三人不服海南省工商局的上述行为，于2012年2月22日向海口市美兰区人民法院提起行政诉讼，后美兰法院将案件移送至海口市中级人民法院审理，海口市中级人民法院作出（2012）海中法行初字第39号行政判决，驳回第三人的诉讼请求。第三人不服39号行政判决，向海南省高级人民法院提起上诉，海南省高级人民法院于2013年5月13日作出（2013）琼行终字第40号行政判决，驳回第三人上诉，维持原判。
认定上述事实有《海口市商品房买卖合同》、海南省销售不动产专用发票、海南省工商行政管理局处字第（2011）18号《行政处罚决定书》、海南省高级人民法院（2013）琼行终字第31号行政判决书、海南省高级人民法院（2013）琼行终字第40号行政判决书、当事人陈述及庭审笔录予以证明，足以认定。
本院认为，被告是经依法登记成立的法人，具有民事权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务。2011年9月28日，被告在海南日报刊登公告称被告原股东及法定代表人已恢复登记在王清名下，原刻制公章、财务专用章、发票专用章，声明作废。故，在2011年9月28日之前，被告的合同专用章是有效的。原、被告于2011年8月14日签订的《海口市商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均应当全面履行合同约定的义务。原告已经按照合同约定支付被告30%购房款143861元，被告也应当按照合同约定在2011年12月31日前将涉案房屋交付给原告。根据合同约定，原告在签约之日时付足30%总房款）143861元，十天内按通知到指定地点带齐所需的全部文件办理按揭手续。从原、被告签约之日起，被告未在十天内通知原告到指定地点带齐所需的全部文件办理按揭手续，也没有提交未成功办理按揭手续的原因是在于原告的证据。因此，涉案房屋未办理按揭手续的责任不在于原告。另外，涉案房屋未能办理按揭手续后，被告也未向原告发出付款通知。综上，被告的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。被告未按照合同约定将涉案房屋交付给原告，原告依照合同约定要求被告支付延期交房违约金有事实和法律依据，本院予以支持。因无法确定被告实际交房日期，故2013年10月1日至实际交房日期的违约金，原告可另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、限被告海南东林科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴静支付延期交房违约金9195.21元［14.39元×639天（从2012年1月1日起至2013年9月30日止）］；
二、驳回原告吴静的其它诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50元，由被告海南东林科技开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 王国娟
审 判 员 林宏业
代理审判员 贺静芳
二〇一四年八月二日
书 记 员 蒋琼慧