吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉04民终19号
上诉人（原审原告）：乔某，女，1978年10月3日出生，住辽源市龙山区。
被上诉人（原审被告）：任某，女，1967年4月20日出生，住辽源市龙山区。
被上诉人（原审被告）：李某，女，1985年4月28日出生，住辽源市龙山区。
上诉人乔某因与被上诉人任某、李某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2017）吉0422民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乔某上诉请求：撤销吉林省东辽县人民法院（2017）吉0422民初1393号民事判决，改判由任某、李某承担本案全部责任，乔某的误工费应依法得到保护。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，一审判决认定的本案侵权行为的起因是乔某在李某家卧室的被子中没有事实依据，因任某与李某之间是母女关系，事发当天乔某在李某家中的小卧室学习电脑袜样制样时，李某母女二人回到家中，见乔某在其家中，不分青红皂白就殴打乔某，而且扒掉乔某的衣服对乔某进行拍照，乔某因体力不支只能躲避，任某、李某还边打边抢乔某的首饰及手机，如果乔某不放弃手机及首饰就继续被殴打，在此种情况下，乔某为了保住性命放弃了手饰及手机到公安机关报案，任某、李某为了逃避法律责任因而在公安机关虚假陈述上述事实。一审中李某提供的照片并没有显示乔某出现在李某家卧室的被子中，故李某母女二人是捏造事实。2.乔某并没有过错，一审法院认为刘震国洗澡且把衣服脱在大卧室，乔某没有阻止和回避，因乔某没有看见刘振国脱衣服，无法对其阻止和回避。乔某是被李某和任某拽到大卧室将乔某推到床上殴打，由于乔某有双侧股骨头坏死的疾病，站不起来导致无力防卫。本案的过错方为李某和任某。3.乔某的误工费应当依法予以保护，一审中证人证言表述的是放假后没有看到乔某，该证言并不等于说乔某没有上班，乔某的工作岗位是轮换倒班，与证人相互看不见是正常的，且结合其他证言乔某产生的误工费是事实，假设乔某无固定收入或不能证明最近三年的平均收入，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。
李某、任某答辩称，乔某的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。因乔某与李某的前夫刘震国在事发之前就有暧昧关系，乔某是第三者插足导致李某与刘震国夫妻感情破裂，事发当日李某与刘震国是在夫妻关系存续期间，乔某与刘震国趁李某不在家时，两人赤身裸体在卧室中出现，并且有两人发生性行为时用过的纸巾，致使李某对其产生合理怀疑，控制不住情绪，才会厮打起来。乔某提出的扒衣服进行拍照，根本不成立，因当时两人均是赤身裸体，如果是一个人拍照一个人扒衣服根本不可能做到，一审中证人刘震国的证言已经证实李某、任某进屋之前两人已赤身裸体。在本案中乔某存在重大过错应当承担主要责任，且一审判决保护的律师费过高。
乔某向一审法院起诉请求：1.停止侵权、消除影响；2.依法判令李某、任某赔偿医疗费3，429.30元、住院伙食补助费1，000.00元、护理费1，256.60元、误工费2，136.22元、交通费195.00元、洗照片费用50.00元、精神损害抚慰金3，000.00元、律师代理费4，000.00元，共计15，067.12元；3.诉讼费用由李某、任某负担。
一审法院认定的案件事实：2017年10月13日12时20分，李某与任某在回到位于钻石名城小区13号楼1单元402室的家中时，发现李某的丈夫刘震国没有穿衣服，乔某在卧室的床上被中。李某与任某遂对乔某进行殴打。乔某伤后入住辽源市中医院治疗，被诊断为头面部外伤、右腿部外伤、左膝部外伤。出院后医嘱用脑细胞活化剂治疗，休息一周，有变化随诊。辽源市公安局经济开发区分局行政处罚决定书即经公（社）行罚决字﹝2017﹞74号、75号，决定给予李某行政拘留十日，并处罚款500.00元；给予任某行政拘留十日，并处罚款500.00元。乔某伤后花费门诊费1，039.60元、住院医疗费1，132.60元、药费1，254.40元、洗照片费用50.00元、律师代理费4，000.00元。交通费酌定50.00元。住院伙食补助费100.00元×10天为1，000.00元、护理费125.66元×10天为1，256.60元。以上总计9，783.20元。乔某诉至法院，要求李某与任某支付各项费用共计15，067.12元。一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，侵害他人身体权，造成他人损害，应当承担侵权责任。本案中，李某、任某一起殴打乔某的行为构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。乔某主张误工费的请求因无法提供单位用工证明及收入减少证明，且证人证言表述2017年10月6日乔某就未上班，故乔某的误工费主张本院不予支持。乔某主张精神损害抚慰金的请求本院不予支持。乔某主张停止侵权、消除影响的诉讼请求未提出证据证明李某、任某的侵权行为一直在持续，且对乔某产生不良影响。故此诉讼请求不予支持。该侵权行为的起因是乔某出现在李某家的卧室里的被中，且当时李某的丈夫刘震国没有穿衣服，据刘震国陈述是在洗澡且把衣服脱在了卧室，此时乔某没有阻止和回避，仍停留在卧室的被里，其行为失当，致使李某及任某产生合理怀疑。故乔某对于该侵权行为产生的损害结果也有过错，应当承担部分责任即50%的责任。李某及乔某应当冷静、理智处理问题，而不应采取暴力方式，故李某、任某应承担部分责任即50%的责任。综上所述，乔某的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李某、任某于本判决生效之日起立即赔偿乔某9，783.20元的50%即4，891.60元；二、驳回乔某其他诉讼请求。案件受理费100.00元减半收取计50.00元，由李某、任某负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，经审理查明的案件事实，除对误工费的事实认定外，对其他案件事实的认定与一审法院相同，本院对一审法院认定的其他案件事实予以确认。
本院认为：1.根据一审中李某、任某提交的照片显示以及刘震国的证人证言证实，案发当时乔某与李某的丈夫刘震国两人独处李某家中，李某看见刘震国时刘震国赤身裸体，乔某在李某的卧室内，使李某对乔某与其丈夫刘震国之间的关系产生合理的怀疑，乔某虽辩解当时其不知道刘震国赤身裸体，但该辩解不符合客观常理，即便是刘震国当时在洗澡，乔某作为异性的已婚女子应按照公序良俗选择离开其家中，但乔某仍滞留在其家中，其行为有伤公序良俗存在过错，其行为影响了李某对刘震国夫妻忠贞义务的信任，导致李某与其母亲任某情绪失控，但虽乔某过错在先，李某、任某也无权伤害其身体，故双方当事人对此均存在过错，一审法院确定双方各承担50%的责任比例并无不当，对乔某上诉主张李某、任某承担本案全部责任本院不予支持；2.根据一审中刘震国、王立业的证人证言，证明乔某与王立业等人是辽源金慧袜业的同事关系，表明乔某具有从业人员的能力和劳动者的身份；根据涉案乔某在辽源市中心医院的住院病案及出院诊断记载，乔某的住院时间是10天，出院休息一周，表明乔某的误工时间是17天，该17天的误工期是因李某、任某的伤害行为所致，其伤害行为剥夺了乔某劳动就业并获得相应劳动报酬的权利，李某、任某应对此向乔某承担赔偿责任，但因乔某未能提交其工资收入证明或近三年的平均工资收入证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”结合乔某的误工时间及起诉答辩的时间，根据《2016年度国民经济各行业职工平均工资标准》，乔某为城镇户口，按照居民服务业的标准为每日125.66元乘以17天，乔某的误工费应计算为2,136.22元，按照50%的责任比例李某、任某应向乔某负担1,068.11元的误工费，一审判决对此认定事实错误，应予纠正并予改判。3.关于李某、任某抗辩主张乔某应承担本案主要责任及律师费过高等问题，因李某、任某未提出上诉，应视为其对一审判决的认可，亦非本案二审审理范围，本院不予处理。
综上所述，乔某的部分上诉请求成立，予以支持，即李某、任某在赔偿乔某9，783.20元的50%即4，891.60元的基础上，再加上应向乔某赔偿的误工费1,068.11元，总计为5,959.71元，一审判决部分错误应予纠正，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省东辽县人民法院（2017）吉0422民初1393号民事判决；
二、李某、任某于本判决生效之日起立即赔偿乔某5,959.71元；
三、驳回乔某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100.00元减半收取计50.00元，由李某、任某负担25.00元，由乔某负担25.00元；二审案件受理费100.00元，由乔某负担50.00元，由李某、任某负担50.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 鹏
审 判 员 朱新华
代理审判员 朱 宁
二〇一八年二月七日
书 记 员 曹 阳