河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终2109号
上诉人（原审被告）：洛阳正盛投资有限公司，住所地洛阳市涧西区南昌路与长江路交叉口创展国际贵都。
法定代表人：徐根鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张红艳，河南绿剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐根鹏，男，1967年9月24日生，汉族，住汝阳县。
委托诉讼代理人：李中育，男，1959年1月28日生，汉族，住漯河市郾城区。洛阳正盛投资有限公司职员，该公司推荐代理。
委托诉讼代理人：张红艳，河南绿剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王玉芬，女，1945年12月27日生，汉族，住洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：赫健，河南光法（洛阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋驰，河南光法（洛阳）律师事务所律师。
上诉人洛阳正盛投资有限公司（以下简称正盛公司）、徐根鹏因与被上诉人王玉芬民间借贷纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民四初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人正盛公司和徐根鹏的共同委托诉讼代理人张红艳以及徐根鹏的委托诉讼代理人李中育，被上诉人王玉芬及其委托诉讼代理人赫健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正盛公司、徐根鹏上诉请求：撤销原判，改判驳回王玉芬的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审事实不清，双方不存在借款行为。正盛公司收取王玉芬款项是因为王玉芬富有闲置资金，同意将资金委托正盛公司对外投资到个体工商户或中小企业。正盛公司将其资金借给洛阳市九香肉食品有限公司的李希峰，正盛公司与王玉芬不存在借贷关系。2.正盛公司和徐根鹏均不应承担还款责任。2015年4月正盛公司出现经营状况不良的情况，经王玉芬申请正盛公司将对王玉芬的款项转让给李希峰，李希峰向王玉芬重新出具借条和承诺，债务已经转移并生效。正盛公司作为独立法人，即使存在债务也应由公司财产偿还，徐根鹏作为法定代表人既不是共同借款人，也不是该款的实际使用人，不存在个人应承担连带责任的法定情形，一审判令徐根鹏承担连带责任不当。3.一审认定数额错误，仅根据王玉芬提供的转帐凭证单方认定其向正盛公司交付12.8万元的款项，但对上诉人在2014年1月17日向王玉芬转账9万元的凭证却置之不理。4.王玉芬一审主张借款12.8万元，但法院查明的是借款10万元，对剩余2.8万元不能认定为借款，法院应依法驳回，但却直接认定该2.8万元属于徐根鹏个人不当得利。一审法院在没有当事人主张的情况下直接替当事人主张并认定事实违法判决，是明显滥用职权。一审法院认定给付数额错误，根本不存在12.8万元的事实，徐根鹏也不应该承担超出“借款”金额之外的2.8万元的还款责任。
王玉芬辩称：1.一审认定事实清楚。双方签订的委托合同能够证明借款事实的真实性，该委托合同约定有利息回报，因此应当认定双方的借贷关系。合同明确表述王玉芬向正盛公司出借10万元。委托合同上有徐根鹏的印章签名，也有公司公章，徐根鹏和正盛公司应对借款承担连带清偿责任。一审中徐根鹏对借款128000元不持异议，因此除去10万元按照民间借贷认定外，一审法院将28000元认定为徐根鹏的不当得利，判决徐根鹏返还王玉芬的28000元并无不当。2.按照合同法的规定，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，本案中王玉芬对债务转移并不知情，更没有同意转移，因此对王玉芬不产生拘束力。3.上诉人提交的2014年1月17日的工商银行还款凭证，王玉芬该账户是涧西区展新家政信息服务部所用收取徐根鹏往来资金的，除了该9万元，徐根鹏还向里面注入过别的资金，跟本案无关。展新家政信息服务部开具有证明，因此一审法院未将该9万元认定为还款，合情合理。4.一审时王玉芬最初只起诉了10万元，是因为将28000元转账和2000元现金忘记了。于是将诉讼请求进行变更，将借款总金额变更为13万元。因此一审法院判决并未超出王玉芬的诉求。请求驳回上诉，维持原判。
王玉芬向一审法院起诉请求：1.判令正盛公司和徐根鹏偿还借款128000元；2.正盛公司和徐根鹏连带支付拖欠期间以128000元为本金自2015年6月30日起至实际清偿之日止按双方约定的1.5%月息计算的利息。
一审法院认定事实：2013年10月18日、2014年3月20日、2014年3月31日、2014年5月23日、2014年8月21日，王玉芬通过银行转账的方式分别向徐根鹏（洛阳正盛投资有限公司法定代表人）交付4万元、3万元、2万元、1万元、1.3万元和1.5万元，以上款项共计12.8万元。之后，王玉芬与正盛公司于2015年3月31日签订编号为正民托字（2015）第Z882号委托合同一份，内容为“甲方：王玉芬，乙方：正盛公司，法定代表人徐根鹏。甲方委托乙方投资的资本金为人民币壹拾万元整。投资期限3个月，从2015年3月31日至2015年6月30日。投资收益率为15‰，乙方每月的20日前向甲方支付当月的投资收益。经乙方提供和甲方认可，双方确定的投资用途是个体工商户或中小企业的流动资金”。通过徐根鹏账户向王玉芬支付利息至2015年6月30日，之后拒不偿还本息。庭审中，王玉芬称2015年3月31日之前其与正盛公司所有的资金往来没有书面凭证，直到2015年3月31日，正盛公司向其出具了书面借款合同，××住院，其未仔细对账，事实上其于2014年8月21日交付了3万元（除前述银行转账1.5万和1.3万，另二千元系银行取现），直到开庭时才发现还有这3万元，所以对诉求进行了变更。另，正盛公司、徐根鹏对王玉芬向转款数额为12.8万元不持异议。一审法院认为，双方虽签有委托合同，但双方在委托合同中约定王玉芬获得固定本息回报，应认定双方成立民间借贷关系，合法的民间借贷应当受到法律保护。正盛公司与王玉芬签订的委托合同，均系当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，应视为合法有效，故对王玉芬要求正盛公司偿还借款10万元的诉求予以支持。借贷双方约定借款月利率为1.5%，予以支持，可以10万元为本金按月利率1.5%自2015年6月30日起计算至本息实际清偿之日止。本案借款均以银行转账方式交付给正盛公司法定代表人徐根鹏，又通过徐根鹏银行账户向王玉芬多次交付利息，故对王玉芬要求徐根鹏承担连带还款责任，予以支持。正盛公司、徐根鹏称涉案债务已经转移于案外人李希峰的辩解，其提交的证据不能予以证明，且王玉芬当庭予以否认，不予支持。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，2014年8月21日王玉芬通过银行转账的方式向徐根鹏交付2.8万元，造成王玉芬损失，故徐根鹏应当予以返还。王玉芬提交的证据未能证明该2.8万元应向其支付利息，故对王玉芬主张被告支付该2.8万元利息的诉求，本院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律之规定，判决：一、正盛公司于本判决生效后十日内偿还王玉芬借款100000元及利息（以100000元为本金自2015年6月30日起按月利率1.5%计算至实际清偿之日止）；二、徐根鹏对上述第一项还款义务承担连带清偿责任；三、徐根鹏于判决生效后十日内返还王玉芬28000元；四、驳回王玉芬的其他诉讼请求。一审案件受理费2860元，保全费1020元，公告费300元由正盛公司、徐根鹏共同承担。
二审审理中双方当事人均未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，王玉芬与正盛公司签订的《委托投资合同》，双方双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。因双方在合同中约定有固定本息回报，故一审法院据此认定双方成立借贷关系，处理并无不当。正盛公司与徐根鹏上诉称已将债务转移给案外人李希峰，李希峰向王玉芬重新出具了借条和承诺，故其不再承担还款责任，但未能提交充分的证据证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果。关于徐根鹏的责任，因徐根鹏是正盛公司法定代表人，《委托投资合同》中徐根鹏是以正盛公司法定代表人的身份履行职务行为签字，行为的后果应由正盛公司承担，故王玉芬要求徐根鹏对该合同中的10万元借款承担连带偿还责任于法无据，一审法院判令徐根鹏承担连带责任适用法律错误，本院依法予以纠正。关于正盛公司、徐根鹏上诉所称还款9万元的主张，因涧西区展新家政信息服务部出具证明王玉芬该账户是由该服务部使用，该款项与王玉芬无关，且2014年1月17日徐根鹏账户向该账户转款9万元时，王玉芬在正盛公司的款项只有4万元，正盛公司主张的还款9万元不合情理，故一审法院对该款未认定为还款处理并无不当。王玉芬变更诉讼请求后要求偿还借款128000元，因《委托投资合同》中约定的款项仅有10万元，但王玉芬转账付出的款项确有128000元，因此一审法院判令对其中10万元按委托投资合同约定的利息还本付息，对剩余28000元按不当得利偿还，适用法律并无不当。
综上所述，正盛公司、徐根鹏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民四初字第917号民事判决第一项、第三项；
二、撤销洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民四初字第917号民事判决第二项、第四项；
三、驳回王玉芬其他诉讼请求。
如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2860元、保全费1020元，公告费300元，共计4180元，由洛阳正盛投资有限公司负担3500元，由徐根鹏负担680元。二审案件受理费2860元，由上诉人洛阳正盛投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王春峰
审判员 耿源泓
审判员 肖秋宣
二〇一七年五月三十一日
书记员 蒋 超