浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第109号
上诉人（原审原告）徐新铨。
委托代理人（特别授权代理）吴强。
被上诉人（原审被告）任良福。
被上诉人（原审被告）浙江省新昌县人民武装部。
法定代表人马兴龙。
上述二被上诉人之委托代理人（特别授权代理）吴法仁。
被上诉人（原审被告）浙江新昌县长城建筑实业公司。
法定代表人：任良福。
上诉人徐新铨因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2007）新民一初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年1月24日公开开庭进行了审理，上诉人徐新铨及其委托代理人吴强、被上诉人任良福、浙江省新昌县人民武装部的委托代理人吴法仁到庭参加诉讼。被上诉人浙江新昌县长城建筑实业公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，1992年10月1日，新昌县第三建筑工程公司（已改制）承建浙江省新昌轴承总厂（已改制，以下简称轴承厂）3#、4#、8#、9#职工住宅楼。1993年5月11日，被告浙江省新昌县人民武装部主办成立浙江新昌长城建筑实业公司（以下简称长城公司），并任名任良福为长城公司的总经理，法定代表人。后因故，新昌县第三建筑工程公司将其承建的轴承厂住宅楼工程（3#、4#、8#、9#）及相应权利和义务转让给长城公司，由长城公司续建。1994年8月15日，长城公司将续建的3#、4#楼与原告签订了分包施工合同，合同约定：工程为轴承厂吕家亭集资宿舍3#、4#，该工程实行独立核算，由徐新铨全权负责施工；长城公司收取工程款直接费的5%，原告负责交纳施工管理费和一切税金及其他管理费，最后结算待工程验收合格建设单位付给后10天内付清工程款。1995年1月10日，原告承包施工的3#、4#住宅楼验收合格。1995年1月21日，新昌县审计事务所新审所基字（95）第10号关于新昌县轴承总厂吕家亭3#、4#职工住宅工程决算造价审计查证报告核定：原工程决算总造价1815724.47元，经审核工程决算造价为1719849.26元。1999年5月20日，轴承厂与长城公司经过结算确定：轴承厂欠长城公司工程款238048元。因轴承厂未在协议约定的期限内向长城公司支付所欠工程款，长城公司向新昌县人民法院提出了诉讼。2001年2月21日，经法院主持调解，轴承厂欠长城公司工程款人民币218048元，于2001年2月28日前付清。2002年10月23日，长城公司领取上述工程款，至此，轴承厂工程款已全部付清，但长城公司与原告未结清工程款。另查明，审计报告核定的工程决算造价为1719849.26元，其中直接费（实际施工部分造价）1477006.43元，施工管理费110928.37元，临时设施费16152.57元，计划利润60593.92元，税金55167.97元；原告向长城公司共领取材料款（其中水泥420吨，计人民币160539.50元）、人工费等工程款1445698.01元（其中包括轴承抵作工程款96030元），尚欠原告直接费（实际施工部分造价）31308.42元；2000年10月10日浙江新昌长城建筑实业公司被新昌县工商行政管理局吊销营业执照。
上述事实，由原告提供的1993年5月12日申请开业登记注册书、企业申请变更登记注册书、新工商字（2000）第2号新昌县工商行政管理局公告、2005年12月5日后染村村民委员会证明、徐新铨的证书，验收证明书、工程决算造价审计查证报告、1999年5月20日协议书、（2001）新民初字第226号民事调解书、2002年10月13日付款凭证、国内挂号函件收据、邮件查单、3#、4#楼结帐单、光盘（电话录音）及电话录音记录、记帐单、付款凭单、1994年8月15日分包施工合同、2001年4月11日轴承抵工程款领单一份、被告任良福提供的2001年4月11日领条一份、新昌轴承厂记帐凭证复印件一组、轴承厂与三建公司签订的承包合同及双方当事人的庭审陈述等证据予以证实。
原审判决认为，建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织。《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中的原告徐新铨个人不具有建筑施工资质条件，却于1994年8月15日与长城公司签订了分包施工合同，以个人名义承揽建筑工程，违反了《建筑法》的禁止性规定，原告和长城公司所签订的分包施工合同无效，原告分包的工程系续建工程，且原告没有向法院提交在1992年原告施工中和在1994年8月15日分包合同期间自己购买实物的原始凭证及在承包期内临时设施部份的相关材料，故其工程付款结算应按原告实际施工部分造价结算，双方不得以上述违法民事行为而牟取利益。长城公司系由浙江省新昌县人民武装部开办的集体企业，集体所有制企业法人以所有财产承担民事责任，本案中任良福系该企业法定代表人，从双方所提供的证据分析，分包合同虽然形式上系任良福个人与原告签订，但1992年10月15日新昌县三建公司与新昌县轴承厂的工程承包合同，自任良福任浙江新昌长城建筑公司法定代表人，且原告领取的材料、工程款、1999年5月20日轴承厂与长城公司签订的结算协议书及（2001）新民初字第226号民事调解书等事实，1994年8月以后均为原告徐新铨与被告长城公司之间关系，故被告任良福个人不承担责任。现原告要求被告任良福承担民事责任，本院不予支持。吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍为存续。因此，被告浙江新昌长城建筑实业公司应当承担相应的民事责任。被告浙江新昌长城建筑实业公司被吊销营业执照后，开办单位浙江省新昌县人民武装部为清算主体，对被吊销营业执照的企业法人应承担清算责任。被告浙江新昌长城建筑实业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院可依法缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十八条、第五十八条、第六十一条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：一、被告浙江新昌长城建筑实业公司给付原告徐新铨尚欠的工程款计人民币31308.62元，于本判决生效后一个月内履行完毕；二、于本判决生效后七个月内被告浙江省新昌县人民武装部对浙江新昌长城建筑实业公司进行清算完毕，并在清算后接收的财产范围内承担清偿责任（以工程款人民币31308.62元为限）；三、驳回原告徐新铨要求被告任良福付清尚欠的工程款的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5400元，邮政专递费80元，合计诉讼费5480元，由原告徐新铨负担4000元，被告浙江新昌长城建筑实业公司负担1480元，于本判决生效后七日内本院缴纳。
徐新铨不服原判，提起上诉称：1、原审法院认定事实不清，讼争工程的实际承包人为任良福，且讼争工程在长城公司成立之前早已施工，任良福应直接承担与上诉人签订分包施工合同的民事责任；2、原审法院认定上诉人向长城公司领取材料款（其中水泥420吨，计人民币160539.50元）、人工费等工程款1445698.01元（其中包括轴承抵作工程款96030元）……的事实不当；3、原审法院适用法律错误，临时设施费16152.57元应支付给上诉人。综上，要求依法改判。
被上诉人任良福辩称：1、其原系三建公司的职工，浙江新昌县长城建筑实业公司于93年成立，任良福为法定代表人。上诉人认为讼争工程系任良福个人承包给上诉人是不符合事实的。92年10月15日，新昌轴承厂与三建公司签订了承包合同时，任良福与徐新铨均系三建公司的职工。工程的发包方是新昌轴承厂，承包方为三建公司，并非是任良福个人。浙江新昌县长城建筑实业公司是浙江省新昌县人民武装部开办的一个集体公司，具有法人资格，也不是任良福个人开办的公司。综上，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人浙江省新昌县人民武装部辩称：上诉人的上诉理由不足，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人浙江省新昌县长城建筑实业公司未提供书面答辩状，也未提供新的证据。
根据诉辩双方的陈述，本案争议的焦点在于：
一、任良福与徐新铨签订的合同系个人行为还是职务行为。
根据相关规定，法人的法定代表人可以实施职务行为，也可以实施个人行为，其区别为：实施职务行为时，应当依照法律或法人章程规定在职权范围内代表法人从事民事活动；当不代表法人实施行为时，以其个人名义实施的行为应认定为个人行为。
原审法院认为，任良福系长城公司法定代表人，从双方所提供的证据分析，分包合同虽然形式上系任良福个人与原告签订，但1992年10月15日新昌县三建公司与新昌县轴承厂的工程承包合同，自任良福任浙江新昌长城建筑公司法定代表人，且原告领取的材料、工程款、1999年5月20日轴承厂与长城公司签订的结算协议书及（2001）新民初字第226号民事调解书等事实，1994年8月以后均为原告徐新铨与被告长城公司之间关系，任良福的行为应认定为职务行为。
本院认为，任良福的行为应认定为个人行为。理由如下：1、任良福的身份在本案中存在三重身份，他既可以作为三建公司的项目经理，也可以作为长城公司的法定代表人以及个人身份，而对于任良福的身份问题及轴承厂、长城公司、三建公司之间的权利义务的转让因时间较长均无法查实，为防止任良福利用公司法人外壳滥用权利，规避法律，应作出不利于任良福个人利益的判决；2、原审中原告提供的分包施工合同明确任良福个人与徐新铨签订合同，根据合同相对性原则，也可确定任良福个人为合同当事人。原审法院认定不当，应予改判。
二、原审法院确定原告已收的工程款数额是否正确。
对领取的水泥的数量及价款问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，应由长城公司承担给付原材料的的合同义务，现原审法院在长城公司未提供充分证据已证明原审原告已领取400吨水泥的事实，而确定由原审原告承担相应举证责任显属不当，应予纠正。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，诉讼过程中，一方自认的，另一方当事人无需举证。本案原审原告在起诉时提供了其个人的记帐单，上载明轴承总厂用水泥为299.61吨，共计价款为112329.32元，该部分应确定为自认的事实。在长城公司无其他充分证据证明的原审原告尚存在领取其他水泥的情况下，对该部分事实可确认。
关于轴承抵作工程款96030元的事实，原审法院根据证人潘某、竺某的当庭证言，2001年4月11日徐新铨以盘点人身份签名的清单及2001年4月11日徐新铨出具的领条，可证明长城公司以轴承抵作工程款给付徐新铨96030元的事实，该认定符合根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条进行逻辑推理和日常生活经验之要求，故对该认定，本院不再调整。
三、原审法院没有将计划利润及临时设施费没有判决支付给上诉人，是否系适用法律错误。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。计划利润应为工程决算造价的其中一项，原审法院不予支持，缺乏法律依据，应予纠正；
关于临时设施费，原审原告在原审期间提供了证人王某的证言以证明临时设施为徐新铨搭建，长城公司亦未提供证据证明在分包协议签订以前搭建的事实，因此应确定临时设施费由徐新铨享有。
综上，本院确定应支付给徐新铨的费用为：直接费（实际施工部分造价）1477006.43元，临时设施费16152.57元，计划利润60593.92元；徐新铨向长城公司共领取材料款（其中水泥299.61吨，计人民币112329.32元）、人工费等工程款1397487.83元（其中包括轴承抵作工程款96030元），尚欠原告工程款156265.09元。
双方当事人在二审中均未提供其他新的证据，除已纠正的事实外，本院查明的其余事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，上诉人的部分上诉理由成立，应予照准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十七条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省新昌县人民法院（2007）新民一初字第630号民事判决；
二、任良福应支付给徐新铨工程款156265.09元，限本判决生效之日起五日内付清；
三、驳回徐新铨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一案案件受理费5400元，邮政专递费80元，合计诉讼费5480元，由徐新铨负担1000元，任良福负担4480元。二审案件受理费5400元，由徐新铨负担1000元，任良福负担4400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇八年三月十七日
书 记 员 李琼珏