河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）濮中法民三终字第00383号
上诉人（原审被告）尚俊杰，男，1966年11月25日出生，汉族，住清丰县。
委托代理人王守印，河南导航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢艳伟，男，1976年8月24日出生，汉族，住清丰县。
委托代理人李志广，河南优诚律师事务所律师。
上诉人尚俊杰因与被上诉人卢艳伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服清丰县人民法院（2013）清民初字第2094号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，卢艳伟受尚俊杰的雇佣在尚俊杰的废旧金属回收厂从事焊接工作，2010年12月27日上午10时左右，卢艳伟在一罐内从事焊接工作时，罐内突然着火，致卢艳伟严重烧伤，后被送往濮阳市油田总医院住院治疗至2011年3月16日。濮阳市油田总医院诊断为：烧伤全身多处75%II-
III度，吸入性损伤，休克。卢艳伟支付医疗费141418.66元，支付门诊医疗费2472.50元，卢艳伟在住院期间，根据医嘱从院外购买人血白蛋白12瓶，支付药费5040元。卢艳伟出院后，在清丰县中医院治疗，支付医疗费943.50元。2011年11月14日至2012年1月9日，卢艳伟在中国人民解放军第159中心医院进行右侧腋窝疤痕松解及双侧肘窝疤痕切除植皮手术，支付医疗费26625.04元，共计支付医疗费176499.70元。卢艳伟第一次住院医疗费在新农合报销88333元，第二次住院治疗费在新农合报销9014.86元。
卢艳伟具有四级焊工职业资格证书，卢艳伟受雇于尚俊杰从事焊接工作期间，每天工资为50元。卢艳伟的母亲邵爱记，1951年6月15日出生。卢艳伟的女儿卢依菲，2001年5月13日出生，儿子卢建豪，2009年1月27日出生。被扶养人邵爱记生育有二子一女。
2011年6月22日，濮阳市清风法医临床司法鉴定所作出濮清风临检所（2011）临鉴字第31号司法鉴定意见书对卢艳伟所受损伤的鉴定意见为职工工伤五级伤残，部分护理依赖。根据尚俊杰的申请，法院依法委托新乡医学院司法鉴定中心对卢艳伟的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。新乡医学院司法鉴定中心于2014年2月28日作出豫新乡医学院司鉴中心（2014）临鉴字第88号司法鉴定意见书，卢艳伟最终伤残等级为六级。卢艳伟两次住院期间护理依赖程度为完全护理依赖；其出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为二年六个月。
原审法院认为，卢艳伟为尚俊杰从事焊接工作，受尚俊杰的安排和指示，双方形成雇佣法律关系，卢艳伟为雇员，尚俊杰为雇主。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。尚俊杰虽然提供证人兰景锋证词证明卢艳伟出院后不再向尚俊杰主张任何权利；卢艳伟对此予以否认且尚俊杰又没有其他证据予以佐证，对证人兰景锋的证词不予采信。尚俊杰提供证人尚冬法、尚红见的调查笔录和原一审庭审笔录，证明卢艳伟受伤是因为卢艳伟违规作业所致。卢艳伟对该证人证言未提出实质性异议，对证人尚冬法、尚红见证言，法院予以采信。卢艳伟具有焊工职业资格证书应当具备相应的安全注意义务，证人尚冬法、尚红见证言证明卢艳伟在从事焊接工作中未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，尚俊杰作为雇主未尽到相应的安全管理职责，对本次事故的发生也应负一定的的责任，根据双方当事人过错大小确定尚俊杰对卢艳伟的损失承担70%的责任。
关于卢艳伟请求赔偿的项目和数额，具体损失数额依法计算如下：
关于卢艳伟的医疗费，卢艳伟提交了濮阳市油田总医院医疗费票据一张，证明卢艳伟在该院支付医疗费141418.66元；濮阳市油田总医院门诊收费票据6张，证明卢艳伟支付诊疗费2472.50元；清丰县中医院门诊收费票据7张，证明卢艳伟在清丰县中医医院支付诊疗费943.50元；清丰县城关镇鑫康缘大药房药品销售凭证，证明购买人血白蛋白12瓶，支付药费5040元；濮阳市华中医药有限公司出库单，证明卢艳伟购买人血白蛋白4瓶，支付药费1680元；加盖中国人民解放军159中心医院新农合专用章的中国人民解放军卫生医疗收费专用票据复印件，证明卢艳伟在中国人民解放军159中心医院住院治疗支付医疗费26625.04元。
尚俊杰认为卢艳伟未在清丰县中医院住院治疗，对清丰县中医院门诊收费票据7张，不予认可，经查，卢艳伟的该部分费用为卢艳伟出院后在清丰县中医院的诊察费和中草药费，根据卢艳伟的出院医嘱防止瘢痕增生，康复治疗，卢艳伟的该部分费用属于合理的医疗支出，应予支持。尚俊杰认为卢艳伟在院外购买的人血白蛋白的票据非正式发票，不予认可。根据卢艳伟提供的濮阳市油田总医院的医嘱，卢艳伟在住院期间确实使用了人血白蛋白120克，且医嘱注明系自费购买，该部分费用是卢艳伟的实际支出，应予支持，卢艳伟提交的证据证明购买的是160克，超出了医嘱的范围，对超出医嘱部分，不予支持，该120克人血白蛋白的价值为5040元。尚俊杰认为卢艳伟没有提交中国人民解放军第159中心医院支付医疗费票据的原件，对该部分费用不予赔偿。卢艳伟提交的加盖中国人民解放军159中心医院新农合专用章的中国人民解放军卫生医疗收费专用票据复印件及本院依法调取的该院的证明足以证实卢艳伟已进行第二次手术治疗并支付26625.04元的医疗费，尚俊杰辩解没有原件不予赔偿该部分医疗费的理由，不予采信。卢艳伟第二次住院医疗费在新农合报销9014.86元。卢艳伟实际支出的医疗费共计176499.70元，卢艳伟已在新农合报销97347.86元，其余79151.84元属于卢艳伟医疗费的损失数额，卢艳伟要求过高部分不予支持。
卢艳伟要求的误工费18038.52元。尚俊杰认为误工费应按卢艳伟的工资每天50元计算，第二次住院期间的误工费也应按每天50元计算，不应按2014年制造业职工平均工资计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”卢艳伟提交的住院病历、第一次进行伤残鉴定意见书，卢艳伟2010年12月27日入院，2011年6月22日定残，持续误工时间为177日；卢艳伟二次手术住院时间为2011年11月14日至2012年1月9日，误工时间为57日。卢艳伟提交的证人刘国伟的证明材料证明，卢艳伟受尚俊杰雇佣期间的工资为每天50元，因此，卢艳伟的误工费为11700元（234日×50元／日）。其要求过高部分，法院不予支持。
卢艳伟要求的住院伙食补助费4200元。卢艳伟第一次住院时间为80日（2010年12月27日至2011年3月16日），第二次住院时间为57日，共计137日，参照河南省财政厅公布的国家公职人员出差伙食费补助标准30元／人／日计算（省内），卢艳伟住院伙食补助费为4110元（137日×30元／日／人），其要求过高部分，法院不予支持。
卢艳伟请求的营养费2800元。法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，卢艳伟提交的证据不能证明其住院期间需要加强营养，对于其要求赔偿营养费2800元的诉讼请求，法院不予支持。
卢艳伟请求的护理费66376.59元。卢艳伟要求两次住院期间按二人护理，出院后至第一次定残之日按一人护理，按照2013年度居民服务业和其他服务业职工平均工资29041元／年标准进行计算。定残后的护理费按一人计算。尚俊杰认为卢艳伟的住院天数不对，应依据2011年农林牧渔业职工平均工资，一人护理计算；出院后至第一次定残应算入出院后的护理依赖期限内。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确鉴定意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人定残后的护理费，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定”。第三十五条规定“上一年度，是指一审辩论终结的上一年度”。本案属于发回重审案件，以重新审理时的一审法庭辩论终结的上一年度统计的数据作为赔偿标准，有利于保护受害人的合法权益，因此应当适用2013年统计的行业职工平均工资作为计算标准，尚俊杰辩称应以2011年度的农林牧渔业职工平均工资作为计算标准，不符合法律规定，不予采信。卢艳伟受伤后住院治疗，确实应当进行护理，护理损失是必然发生的损失。卢艳伟请求的护理费应按照实际住院天数计算，可以参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资29041元／年标准进行计算。新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心（2014）临鉴字第88号司法鉴定意见书，卢艳伟两次住院期间护理依赖程度为完全护理依赖；其出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为二年六个月。《中华人民共和国公共安全行业标准》（GA／T800-2008）规定，部分护理依赖的赔付比例为50%，完全护理依赖的赔付比例为100%。因此卢艳伟第一次住院至定残前一日和第二次住院期间的护理费为18618.07元（29041元／年÷365日×234日）；出院后的护理费为36301.25元（29041元／年×2.5年×50%）。卢艳伟的护理费共计为54919.32元，卢艳伟要求过高部分，法院不予支持。
卢艳伟请求残疾赔偿金84753.40元及被抚养人生活费57684.24元。尚俊杰认为卢艳伟母亲的抚养人为3人，不是2人，应以2011年度农村居民消费支出赔偿标准计算。新乡医学院司法鉴定中心豫新乡医学院司鉴中心（2014）临鉴字第88号司法鉴定意见书，证明卢艳伟最终伤残等级为六级。卢艳伟要求的残疾赔偿金为84753.40元（8475.34元／年×20年×50%），符合法律规定，法院予以支持。卢艳伟提交的清丰大屯乡东赵楼村委会的证明及濮阳市油田总医院的住院病历，均证明卢艳伟母亲有三个子女，因此卢艳伟母亲的抚养费应按三人抚养计算，尚俊杰的辩解意见，符合法律规定，法院予以采信。按照2013年河南省农村居民人均生活消费支出5627.73／年计算，卢艳伟母亲邵爱记的生活费为17821.15元（5627.73元／年×19年÷3人×50%）；女儿卢依菲的生活费为9848.53元（5627.73元／年×7年÷2人×50%）；儿子卢建豪的生活费为21103.99元（5627.73元／年×15年÷2人×50%），被扶养人生活费共计为48773.67元，卢艳伟要求过高部分，法院不予支持。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条规定，被抚养人生活费应计入残疾赔偿金，故卢艳伟请求的残疾赔偿金项目中应包括被抚养人生活费48773.67元，其残疾赔偿金总额应为133527.07元。
卢艳伟要求的交通费4000元。卢艳伟没有提供交通费票据，但卢艳伟住院治疗，确实需要支出交通费，根据本案的实际情况，法院酌定为2000元，其要求过高部分，依法不予支持。
卢艳伟请求的鉴定费1200元。尚俊杰对鉴定费的真实性无异议，但认为该次鉴定是卢艳伟单方委托且被第三次鉴定否定，尚俊杰不应赔偿。法院认为，濮阳清风法医临床司法鉴定所对卢艳伟的损伤进行鉴定，该费用是为查明和确定案件事实及损失程度所支付的必要的、合理的费用，且卢艳伟已实际支出，法院予以支持。
综上所述，卢艳伟的各项损失为医疗费79151.84元、误工费11700元、住院伙食补助费4110元、护理费54919.32元、残疾赔偿金133527.07元、交通费2000元、鉴定费1200元，以上损失共计为286608.23元，尚俊杰根据责任比例承担70%即200625.76元；因尚俊杰已给付卢艳伟71500元，其余129125.76元，尚俊杰仍应赔偿。关于卢艳伟要求的精神损害抚慰金30000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，酌情确定卢艳伟的精神损害赔偿为10000元，卢艳伟要求的过高部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：“一、被告尚俊杰赔偿原告卢艳伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项损失为129125.76元，于本判决生效后十日内付清。二、被告尚俊杰赔偿原告卢艳伟精神损害抚慰金10000元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告卢艳伟的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。案件受理费6982元，保全费1340元，原告承担5222元，被告承担3100元”。宣判后，尚俊杰不服提起上诉。
尚俊杰上诉理由为，一、原判查明及认定的事实有误，认定上诉人对卢艳伟的损失承担70%的责任是错误的，卢艳伟应承担全部责任。二、原审关于卢艳伟医疗费、护理费等赔偿项目的计算错误，依据不足，应予以改判。1、卢艳伟的护理费，原审法院重审按照2013年居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算，与护理人员的实际收入严重不符。而且卢艳伟二次住院天数是136天，原审认定的护理天数是234天（将卢艳伟出院后至鉴定期间98天计算为了住院期间），显然是错误的。2、卢艳伟虽然经鉴定出院后护理期限为2.5年，但事实上吕艳伟不需依赖他人护理，原审认定卢艳伟定残后护理费36301.25元，事实依据不存在。3、卢艳伟不存在关节活动受限问题，鉴定机构鉴定被上诉人构成六级伤残，与事实不符，鉴定不真实。重审判决残疾赔偿金按2013年农村居民纯收入标准计算于法无据。4、关于被抚养人生活费，其母亲的生活费，卢艳伟主张的是18年，但原审计算19年，依据错误。原审判决卢艳伟的被扶养人生活费已超出《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，依法应予纠正。被抚养人生活费按照2013年标准计算，无法律依据。5、原审判决支持了卢艳伟院外医疗费5040元，于法无据。卢艳伟以自身过错发生意外受到伤害为由，在新农合进行了报销，卢艳伟的损害后果应由其自负。上诉请求为，1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
卢艳伟答辩理由为，一审法院判决已经查明了事实，对责任划分被上诉人服从判决；2、上诉状所涉及到的各项数据应按照一审庭审结束前上一年的数据计算赔偿数额，一审判决并无不当，被上诉人的伤残等级及护理程度已经司法鉴定机构进行鉴定，上诉状所述的护理及残疾没有根据，依法不应支持。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，卢艳伟受雇于尚俊杰，在尚俊杰的废旧金属回收厂从事焊接工作。卢艳伟在一罐内从事焊接工作时，因罐内着火，导致卢艳伟人身受到损害。尚俊杰作为雇主，应当对卢艳伟的损害承担赔偿责任。因卢艳伟在从事焊接工作中未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，应当减轻雇主尚俊杰对卢艳伟的损害赔偿责任，原审判决尚俊杰对卢艳伟的损害承担70%的责任并无不当。关于卢艳伟护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费计算标准问题，原审法院以一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2013年的标准进行计算，有事实根据和法律依据，并无不当，尚俊杰上诉称卢艳伟护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费计算标准不应以2013年的标准进行计算的理由，本院不予采纳。关于卢艳伟护理费的计算时间，本院认为，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原审参照误工费的计算时间，将卢艳伟出院后至定残日前一天计算为卢艳伟的完全护理依赖时间并无不当。卢艳伟最终伤残等级为六级，出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为二年六个月，该事实有新乡医学院司法鉴定中心作出的豫新乡医学院司鉴中心（2014）临鉴字第88号司法鉴定意见书为证，且尚俊杰对该鉴定意见未提交相反证据予以推翻，或对该鉴定意见提起重新鉴定。尚俊杰称，卢艳伟六级伤残及出院后护理期限为2.5年，无事实根据的上诉理由，本院不予采纳。卢艳伟主张的其母亲的被扶养人生活费是19年，而非尚俊杰称的18年，原审计算卢艳伟母亲的被扶养人生活费并无不当。本案中，卢艳伟虽有三位被扶养人，但年赔偿总额累计也未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，尚俊杰称，卢艳伟被扶养人生活费已超出《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定的上诉理由，无事实根据，本院不予采纳。卢艳伟院外购药费5040元，有濮阳市油田总医院的医嘱注明系自费购买，且卢艳伟在住院期间确实使用了该药品120克（价值为5040元），原审判决支持了卢艳伟院外购药费5040元，并无不当。卢艳伟的人身损害经新农合报销部分本案中已扣除，卢艳伟并未得到双重赔偿，且新农合报销并不能作为免除雇主尚俊杰对卢艳伟的损害承担责任的理由，故尚俊杰称，卢艳伟的损害已经新农合报销，后果应由卢艳伟自负的上诉理由，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。综上，尚俊杰的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3083元，由尚俊杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张士基
审 判 员 王国选
代理审判员 李 敏
二〇一五年四月二十日
书 记 员 侯 锐