陕西省岚皋县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岚刑初字第00015号
公诉机关陕西省岚皋县人民检察院。
被告人李某某，男，1988年8月1日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地陕西省安康市岚皋县。2014年3月23日因涉嫌贩卖毒品被岚皋县公安局刑事拘留，同年4月15日被取保候审；2014年5月27日因吸毒被安康市公安局汉滨分局行政拘留15日；2015年5月12日因涉嫌贩卖毒品经岚皋县人民检察院批准被执行逮捕。无前科。
辩护人潘建庭，陕西岚水律师事务所律师。
陕西省岚皋县人民检察院以岚检公诉刑诉（2015）15号起诉书指控被告人李某某犯贩卖毒品罪，于2015年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2015年7月22日16时30分公开开庭审理了本案。岚皋县人民检察院指派代理检察员张君依法出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人潘建庭到庭参加了诉讼。现已审理终结。
岚皋县人民检察院指控：2014年3月初，被告人李某某到安康市金州路南方百货门口广场，以3000元的价格从安康籍贩毒人员“海三”（绰号，在逃）手中购得冰毒10克，二人携带冰毒到汉滨区双堤巷116号303室汪某某（已判刑）家中，三人共同吸食了部分冰毒。后李某某将剩下的冰毒带回岚皋，于次日以1000元的价格将其中2克冰毒倒卖给吸毒人员陈某某，从中获利400元，剩余冰毒被其和陈某某、吴某某、蒋某某等人吸食。
2014年3月16日，被告人李某某与汉滨籍贩毒人员汪某某（已判刑）联络进行冰毒交易，后汪某某与“海三”携带10克冰毒窜至岚皋县花里镇交付给李某某，李某某向汪某某支付毒资3300元。嗣后，被告人李某某以800元的价格，将其中2克冰毒贩卖给吸毒人员陈某某，从中获利140元，几天后，陈某某再次打电话向李某某索购冰毒，该李将0.5克冰毒送给了陈某某，其余冰毒被其和吴某某、蒋某某等人分几次吸食。
2014年3月22日，被告人李某某与汉滨籍贩毒人员汪某某联络进行冰毒交易，后汪某某携带10克冰毒窜至岚皋县城交付给李某某，李某某向汪某某支付毒资3500元，当晚22时许，被告人李某某携带冰毒驾驶一辆小轿车（陕A2U0**）窜至南宫山南大门车场，以2000元的价格欲将其中4克冰毒贩卖给陈某某时，被公安机关抓获，缴获其随身携带的冰毒毛重5.9克（净重4.6克），并从其驾驶的轿车内查获冰毒毛重5.02克（净重4.2克）。被告人李某某对其上述犯罪事实供认不讳。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了物证照片、书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录和被告人的供述与辩解等证据，认为被告人李某某贩卖毒品12.8克的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人李某某与陈某某第三次交易冰毒时被公安机关当场抓获，此次属犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人李某某到案后协助公安机关抓获了安康籍贩毒人员汪某某，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，属立功表现，可以从轻或者减轻处罚。本着打击与教育相结合的原则，建议对其从轻处罚。
被告人李某某对公诉机关指控的罪名不持异议，但对起诉书认定其贩卖毒品数量12.8克提出异议，提出起诉书指控的第一笔贩毒数量是1.5克，不是2克；第三笔贩毒数量应按4克认定，而不应按8.8克认定，理由是该次贩卖毒品中其与陈某某商定的贩卖冰毒数量为4克。请法庭对其从轻处罚。其辩护人除同意被告人李某某的上述辩解意见外，还提出以下辩护意见：1、起诉书认定被告人李某某第一次贩卖毒品2克证据不足。公诉机关针对该节事实提供的主要证据是证人陈某某的证言，而陈某某的证言证明的贩毒数量2克与被告人李某某多次供述的贩毒数量1.5克不一致，再无其它任何证据印证。对这种一对一相互不一致的口供，按照刑事诉讼法的证明要求及保障被告人辩护权的原则，应当作出有利于被告人的认定，即被告人李某某第一次贩卖毒品的数量应按1.5克确认。2、起诉书将被告人李某某没有贩卖的毒品4.8克认定为用于贩卖的毒品依据不足。理由如下：尽管公安机关从被告人李某某的身上、车上共查获毒品数量8.8克，但李某某向陈某某只有贩卖毒品4克的意思表示；其次，公诉机关认定贩卖毒品数量按8.8克认定的依据是最高人民法院关于全国部分法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（以下简称“武汉会议纪要”），而该武汉会议纪要的发布时间是2015年5月，对被告人李某某2014年3月发生的贩卖毒品行为不具有溯及既往的效力。同时，按照《刑法》“从旧兼从轻”的适用原则，本案不应适用武汉会议纪要的相关规定。据此，本案中，被告人李某某贩卖毒品的数量应为7.5克，其中既遂3.5克，未遂4克。3、被告人李某某具有立功表现且有4克毒品属未遂，公诉机关已认定，依法可以从轻或者减轻处罚。4、被告人李某某贩卖毒品7.5克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，其量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。考虑被告人李某某具有立功表现且有4克毒品属未遂，归案后认罪悔罪，且其因贩卖毒品被取保候审期间没有再次贩卖毒品及其他犯罪，对其适用缓刑也不会危害社会，建议对其判处有期徒刑二年并适用缓刑。
经审理查明：2014年3月初，被告人李某某在安康市金州路以3000元的价格从绰号叫“海三”的安康籍贩毒人员手中购得冰毒10克，二人携带冰毒到安康市汉滨区双堤巷汪某某（已判刑）家中，三人共同吸食了部分冰毒。后被告人李某某将剩下的冰毒带回岚皋，于次日将其中1.5克冰毒倒卖给吸毒人员陈某某，从中获利50元，剩余冰毒被李某某和陈某某等人吸食。
2014年3月16日，被告人李某某与安康市汉滨籍贩毒人员汪某某联络进行冰毒交易，汪某某与“海三”携带10克冰毒窜至岚皋县花里镇交付给李某某，李某某向汪某某支付毒资3300元。嗣后，被告人李某某将其中的2克冰毒以800元价格贩卖给吸毒人员陈某某，从中获利140元。几天后，陈某某再次打电话向李某某索购冰毒，李某某将0.5克冰毒送给陈某某，剩余冰毒被吸食。
2014年3月22日，被告人李某某与安康市汉滨籍贩毒人员汪某某联络进行冰毒交易，后汪某某携带10克冰毒窜至岚皋县城交付给李某某，李某某向汪某某支付毒资3500元。当晚22时许，被告人李某某携带冰毒驾驶一辆小轿车（陕A2U0**）窜至岚皋县南宫山南大门车场欲以2000元的价格将4克冰毒贩卖给陈某某时，被公安机关现场抓获，公安民警当场缴获其随身携带的冰毒毛重5.9克（净重4.6克），从其驾驶的轿车内查获冰毒毛重5.02克（净重4.2克），并对上述违禁物品依法进行了扣押。经鉴定，从被告人李某某的身上及其驾驶的轿车内查获的白色晶体经检验均检出毒品—甲基苯丙胺。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人李某某的供述供认，2014年3月其间，他从“海三”和汪某某手中共三次购买冰毒30克，每次10克，其中第一次是2004年3月初，他在安康市金州路南方百货门路广场以3000元价格从“海三”手中购得冰毒10克，交易完成后，“海三”领着他来到金州路双堤巷“雷子”（汪某某）家玩，三人吸食了部分冰毒。返回岚皋后，于次日在岚皋县孟石岭陈某某家中向陈某某贩卖冰毒1.5克，陈某某支付毒资500元，剩余的冰毒被他及陈某某等人吸食；第二次是同年3月16日，他以3300元价格从汪某某手中购得冰毒10克，是他打电话联系汪某某让送10克冰毒到的岚皋。当日中午，“雷子”和“海三”便来到岚皋县花里镇将10克冰毒交给他，后几人在宾馆里吸食了3克左右冰毒。当晚，他以800元向陈某某倒卖了2克冰毒。没过几天，陈某某打电话索要冰毒，他用自封袋装了0.5克冰毒送给了陈某某，没有要钱。剩余的冰毒被他、吴某某、蒋某某分几次吸食；第三次是2014年3月21日晚上，他打电话给汪某某说要购买冰毒并送到岚皋。次日中午，他在岚皋县城以3500元价格从来岚的汪某某手中购得冰毒10克，其中5克冰毒是用一个自封透明袋子装着的，另5克冰毒用10个小自封袋子装着的，交易完后就返回孟石岭家中吸食了一小袋中的部分冰毒。所购买的10克冰毒，其中整袋装的5克冰毒藏在车内，其余冰毒装在身上。后陈某某与他联系以2000元购买4克冰毒，当晚，他驾驶租赁的一辆黑色别克轿车（陕A2U0**）在南宫山南大门停车场等候交易时被警察现场抓获，警察当场从他身上搜出准备卖给陈某某的八小包冰毒和他放在车方向盘左侧储物盒的两小包冰毒。后来经他交代又从他租赁的车上搜出整袋装的5克冰毒。到案后，他如实交代了自己贩卖冰毒的犯罪事实并向公安机关提供了贩毒人员汪某某的线索。
2、罪犯汪某某的供述证实，2014年3月初，他通过朋友“海三”（绰号）认识了岚皋籍吸毒人员李某某，当天李某某是和一个中年男人来到他在金州路双堤巷的租住房内，他们在房间内吸了冰毒，李某某那天从他家以100元的价格买走了“宝哥”（绰号）以前给他的两颗“麻古”，另外还给他了40元买烟。2014年3月中旬，李某某向他购买冰毒，他就以每克260元的价格从“宝哥”手上购买了10克冰毒，然后和“海三”乘车到了岚皋县花里镇，在花里镇街道隆兴宾馆一间客房里，以3300元的价格将10克冰毒卖给了李某某。同年3月下旬，李某某又打电话向他购买冰毒，他又以每克260元的价格从“宝哥”手中购买了10克冰毒，然后他独自乘车到了岚皋县城，之后在李某某自己开的一辆黑色别克轿车里，他以3500元的价格将10克冰毒卖给了李某某。
3、证人陈某某的证言证实，2014年2月的一天，他在陈俊家玩时认识了李某某。几天后，他打电话向李某某购买冰毒，李某某来到他家附近给他送了2个（克）冰毒，他当时支付了1000元；没过几天，他又向李某某索购2个冰毒，李某某开车给他送了过来，本来应付给李某某1000元，因当时身上钱不够，只给了800元；最后一次他准备以2000元价格从李某某手中购买4克冰毒，却被公安机关抓住了，没交易成功。
4、证人代某某的证言证实，2014年3月10几号的一个下午，李某某领着两个小伙子来到花里镇他们经营的隆兴宾馆410房间住宿，称这两个人是其安康的朋友。经公安民警让他从提供的一组照片中辩认，确认该组照片中的7号（汪某某照片）就是李某某领到他们宾馆住宿的其中一个安康人。
5、证人朱某某的证言证实，2014年3月初，他在安康市金州路遇见李某某便提出想乘坐李某某的车返回岚皋。后经与李某某联系，李某某让其一朋友把他接到金州路巷子里的一个楼房里，接他的人高一米七左右，中等身材，短发，安康口音，年龄在二十五岁左右；李某某的另一个朋友高一米七五左右，体型瘦高，当时还看见他们三人吸食了毒品。期间，李某某和接他的那个人出去了一趟，一个小时后，李某某一个人回来了，然后他们就一起返回岚皋县花里镇。经公安民警让他从提供的一组照片中辩认，确认该组照片中的6号（汪某某照片）就是李某某的那个瘦高的朋友。
6、证人吴某某的证言证实，2014年正月初九，他和蒋某某在陈某某家吸毒；2014年2月份的一天，他和李某某在陈某某家吸毒；2014年3月20号左右，蒋某某和李某某在他家吸毒；2014年3月22日下午4点多，李某某在他家吸毒。
7、证人陈某某的证言证实，2014年1月20日左右傍晚，他到朱某某家见屋内一个桌子上放了一个冰壶，朱某某和陈某某让他吸了两口冰毒，他觉得不舒服就没有吸了。过了10来分钟，吴某某来了，他因下安康就一个人先走了。
8、岚皋县公安局受案登记表、抓获经过，证实被告人李某某2014年3月22日22时许在岚皋县花里镇南宫山南大门贩卖毒品时被公安机关当场抓获。
9、岚皋县公安局刑事科学技术室制作的李某某涉嫌贩卖毒品案的照片一组，证实公安机关将被告人李某某抓获后从其所驾驶的轿车内搜查出的毒品情况。
10、陕西省安康市公安司法鉴定中心2014年5月8日出具的公（安）鉴（理化）字（2014）22号毒品检验鉴定报告一份，证实公安机关2014年3月22日从被告人李某某身上及其驾驶的车辆内搜查出的白色晶体经检验检出毒品—甲基苯丙胺（冰毒）。
11、尿液提取笔录、尿液检测报告书各一份。证实公安机关于2014年3月23日对被告人李某某的尿液进行提取并检测，检测结果显示李某某尿液中含有冰毒物质。
12、岚皋县公安局提供的常住人口信息单一份，证实被告人李某某出生于1988年8月1日，系具有刑事责任能力的自然人。
13、岚皋县公安局扣押物品、文件清单两份，证实公安机关在抓获李某某时在其身上及所租赁的车上搜查出白色晶状体5.90g（含自封袋重量）及吸毒工具；据李某某自己交代后又在其租赁的车上搜查到5.02g（毛重）白色晶状体，遂依法予以扣押。
14、陕西省岚皋县人民法院（2014）岚刑初字第00016号刑事判决书一份，证实被告人李某某从汪某某处两次购买冰毒和罪犯汪某某因向李某某贩卖冰毒18.8克被判处有期徒刑七年五个月。
15、岚皋县公安局2015年5月27日出具的办案说明。证实被告人李某某被抓获后，协助公安机关抓获安康籍贩毒人员汪某某，具有立功表现。
16、岚皋县公安局出具的办案说明，证实被告人李某某与陈某某2014年3月22日进行毒品交易时被公安机关当场抓获。
以上证据由侦查机关依法调取制作，经举证、质证，被告人李某某及其辩护人均无异议。上述证据来源合法、客观真实且相互关联、相互印证，本院予以采信。
本院认为：被告人李某某无视国法，明知是毒品仍非法向他人多次贩卖，违反了国家对毒品的管理制度，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名准确，本院予以支持。
关于被告人李某某及其辩护人提出贩卖毒品数量为7.5克且其中4克为未遂的辩护意见，经查，首先，公诉机关指控被告人李某某于2014年3月初贩卖给陈某某2克的事实仅有被告人李某某的供述和证人陈某某的证言，而被告人李某某就该次贩卖毒品数量的多次供述前后不一，本人认可贩卖冰毒数量是1.5克，且其关于贩卖冰毒2克的供述部分存在着不确定性，从存疑有利于被告人的原则，依法认定该次被告人李某某贩卖冰毒1.5克。其次，针对起诉书指控公安机关于2014年3月22日从被告人李某某的身上及其驾驶的车上共查获冰毒净重8.8克的事实，被告人李某某及辩护人均不持异议，认为李某某与陈某某约定交易的冰毒数量为4克，故而该次贩卖毒品的数量应按4克计算。本院认为，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》系人民法院对当前和今后一个时期的毒品犯罪适用法律的一些具体问题所作的指导性意见，不涉及法的溯及既往效力的问题，按该会议纪要的有关规定，公安机关于2014年3月22日从被告人李某某的身上及其驾驶的车上共查获冰毒净重8.8克应全部计入贩卖的数量。综上，被告人李某某三次贩卖冰毒的数量确认为12.3克。
关于被告人李某某的辩护人提出减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人李某某在2014年3月22日贩卖毒品过程中因其意志以外的原因而犯罪未得逞，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；被告人李某某归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白行为，依法可以从轻处罚；归案后协助公安机关抓获贩毒人员汪某某，具有一般立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。同时，被告人李某某在购买毒品后，部分用于自己及他人吸食，量刑时酌情从轻处罚。本院认为，被告人李某某三次贩卖毒品甲基苯丙胺共计12.3克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，处七年以上有期徒刑，并处罚金。但鉴于被告人李某某具有上述法定的从轻、减轻处罚情节及酌定的从轻处罚情节，且认罪悔罪，可依法对其减轻处罚。同时，被告人李某某多次贩卖毒品，具有较大的社会危害性，且本案经量刑后在三年以上有期徒刑处刑，不符合缓刑的法定适用条件，因此，对被告人李某某的辩护人提出减轻处罚的辩护意见予以采纳，提出适用缓刑的辩护意见不予采纳。
综上，根据本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币7000元，限本判决生效后30日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即对被告人李某某实际羁押和执行刑期为2014年3月23日至2019年9月18日止，其中2014年4月15日至2015年5月11日为取保候审期间）
二、对公安机关依法扣押的毒品甲基苯丙胺8.8克（未移交实物）予以没收，由扣押机关在本判决生效后予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 马新华
审 判 员 郭友安
代审判员 张 欢
二〇一五年九月二日
书 记 员 陈丹丹