江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终890号
上诉人（原审被告）：李益泉，男，汉族，江西省南丰县人，住南丰县。
委托诉讼代理人：汪文，江西恒澍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：倪樟华，男，汉族，江西省南丰县人，住南丰县。
委托诉讼代理人：李志坚、高学玮，江西丰茂律师事务所律师。
原审第三人：刘水亮，男，汉族，江西省南丰县人，住南丰县。
原审第三人：张全红，女，汉族，江西省南丰县人，住南丰县。
原审第三人：余长红，女，汉族，江西省南丰县人，住南丰县。
上诉人李益泉因与被上诉人倪樟华合伙协议纠纷一案，不服江西省南丰县人民法院(2014)丰民初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日受理后依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭进行了审理，上诉人李益泉及其委托诉讼代理人汪文，被上诉人倪樟华及其委托诉讼代理人李志坚、高学玮到庭参加诉讼，原审第三人刘水亮、张全红、余长红经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人李益泉上诉请求：1、撤销一审判决书中第二项判决，并依法予以改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不充分，且适用法律错误，主要表现在以下几方面：1、水电费安装费的问题。一审中被上诉人虽然提供了记账清单12张和王华斌出具的两张共计43850的收据，但被上诉人在第一次向一审法院提供的收支清单中注明尚欠费用为12000元，现在为什么变为43850元，另外被上诉人垫支该款的时间是2015年9月12日，已经在诉讼过程中，被上诉人未经法院同意将该款支付，且王华斌出具的收据是不是王华斌本人出具的，一审法院也未查实，这实在不能让上诉人信服；2、一审法院将591200元的债权全部归于上诉人是不妥的。对于该笔债权，债务人益泉果业提出由于出现大量烂篓，应当在货款中予以扣除，为此双方还发生纠纷，导致债权未能实现，一审法院却不顾事实，将存在争议的债权全部归于上诉人，显然是不公平的，如确实要将该笔债权归于上诉人也可，但应当按照交易习惯退17%的烂框款；3、关于固定资产作价问题。一审法院采信被上诉人意见固定资产按7折处理给被上诉人的做法是非常错误的，这套机械设备在合伙中仅使用了5个多月，被上诉人在发生纠纷后，未经上诉人及第三人同意就擅自使用机械设备长达两年多时间，根据相关法律，被上诉人的这种行为，侵犯了上诉人及第三人的利益，但一审法院对此却视而不见，试问使用6个月与使用2年六个月的设备价值能是一样的吗？至于上诉人为何不与被上诉人竞价，是因为被上诉人不同意将场地租赁给上诉人，而上诉人又难以找到合适的场所失去了最基本的生产条件，而被上诉人故意压低价格，这样的竞价是不公平的，本来上诉人相信一审法院会对机械设备的价值予以评估，但一审法院没有这样做；4、新机器的处理问题。一审法院在处理两台新机器的做法也是错误的，一审法院在调解本案时，张某曾当法官的面说出资50万元购买该两台机器，上诉人多少同意，但被上诉人不同意，导致买卖流产，后被上诉人竟然以45万元的价格将两台机器卖出，这明显侵犯了上诉人的合法权益，由此造成20多万元的损失还要上诉人来承担，这公平吗？综上请求二审依法支持上诉人的诉请。
被上诉人倪樟华答辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：1、水电安装费一审法院已经查的很清楚，支付了43850元是真实的；2、上诉人要求17%的退框款没有任何依据，在一审已经约定并扣减了一万元退框款，且如果要退框也要把烂框拉回厂里换新的；3、固定资产按7折作价的问题，由于他们的股份45%，占的股份更多，应该按被上诉人的意见处理，所以固定资产按7折作价合理合法；4、为什么两台机器卖45万，是因为一审案件中止审理的时候，由于没交按揭款，银行找来了，不得已才按银行的指示作价45万处理。
倪樟华向一审法院起诉请求：1.确认原、被告及第三人终止开办益泉塑业厂的合作关系；2.被告给付原告合作股金及红利共465000元，并按银行同期贷款利率计算利息；3.依法分割益泉塑业厂的注塑机、变压器、相应的配套设备及剩余桔篓等资产。事实和理由：2013年7月26日，原、被告合作开办益泉塑业厂，并于当日签订了合作协议，约定原、被告各占股50%，另对双方的权利、义务均作了详细约定。在合作期间，第三人刘水亮、张全红、余长红加入合作关系，原告转让5%的股份给第三人，被告转让10%股份给第三人，即原告占股45%，被告占股40%，第三人等人共占股15%。合作期间，被告管理合作资金。2013年底，原、被告及第三人终止合作，经清算，被告应付原告股金及红利共计465000元，但被告迟迟不予给付。原告为维护自己的合法权益，特向法院起诉。
一审法院认定事实：2013年7月26日，原、被告签订《合作办益泉塑业厂协议》，主要约定：1、双方合作创办益泉塑业厂，股份各占50%；2、原告提供厂房及存放篓的店面，按每年5万元租金交付原告（该款双方共同支付）；3、厂内的每项支出都必须双方签字后，方可作为报销凭证，原告管理账目，被告管理资金；4、合作经营期限为5年（2013年9月1日至2018年8月30日止），如不继续合作，共同购买的所有设备双方协商作价统一处理。2013年8月10日，原告将益泉塑业厂5%的股份，被告将10%的股份转给第三人，第三人刘水亮、张全红、余长红共同占有益泉塑业厂15%的股份。根据所占股份，原告出资90万元、被告李益泉出资80万元、第三人出资30万元。益泉塑业厂从2013年10月开始经营至2014年3月左右，但没有进行工商登记。益泉塑业厂入账收入2482522元，账外还有收入1868122元。账外收入由原告持有292393元，被告持有1101500元（510300元+591200元），第三人持有474229元。账内收入和账外收入合计4350644元。
益泉塑业厂入账支出2634086元，其中151564元的支出由原告垫付68204元，被告垫付60626元，第三人垫付22735元。账外还有支出697585元，由原告垫付449700元，被告李益泉垫付211744元，第三人垫付36141元。账内支出和账外支出总计3331671元。
益泉塑业厂停止经营时，有固定资产如下：1.2吨拌料机1台、2.650粉碎机1台、3.上料机4台、4.小拌料机1台、5.旧机器3台、6.模具（15公斤1个、12公斤1个、11公斤1个、10公斤1个、50公斤2个、9公斤1个）、7.航车、8.变压器1台、9.电容柜1台、10.装线、水管、11.拖篓车8台、12.空调1台、13.办公家具一套、14.厨房用品、15.料箱、冰水塔、16.磁力架等、17.水池、18.机器配件、19.新机器两台、20.剩余桔篓10公斤16644只、11公斤2470只、15公斤13316只，烂篓若干。第1项至第18项固定资产购置价共计1083683元。第19项和第20项在诉讼期间，已由原告处理不再存在。益泉塑业厂欠原告厂房租金30000元。原告倪樟华自认，第三人刘水亮给付其95000元，且其与三个第三人就合伙债权债务已结清。
一审法院认为，原告、被告和第三人间形成个人合伙关系。虽被告辩称，应先进行清算再终止合伙关系，但合伙清算并非是终止合伙协议的必经程序，且合伙经营的益泉塑业厂已经停业，合伙协议无法继续履行，合伙目的已经无法实现，因此原告要求终止合伙关系的主张，该院予以支持。合伙关系终止后，原告、被告和第三人应按出资比例分配合伙财产和利润，分担合伙债务和亏损。对于益泉塑业厂的债务，因机器欠款和模具欠款，未实际清偿且债权人尚未主张，故在该案中不予处理，待债权人主张权利时，原告、被告及三名第三人对债权人承担合伙债务后，可按三方合伙投资比例、原告与三名第三人的结算情况再行确定分担比例。欠原告租金30000元，因原告已主张该债权，故应在该案中处理。原告主张垫付的地税款6542元、益泉塑业厂还需支付其800元工资，因未提交证据印证，被告又不认可，该院不予采纳。另外，原告还主张2014年7月后的厂房租金，因益泉塑业厂停业后，原告个人使用了厂房和旧机器进行生产，故对原告这一主张，该院不予支持。至于合伙财产的处理问题，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第55条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等的，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”，该案当事人仅约定协商处理，没有约定具体的处理方式，现又无法协商一致，因此可按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，即按原告的意见处理。原告愿意按合伙资产价格七折接收合伙资产，被告和第三人均未参与合伙资产的竞价，也没有证明原告该处理方式侵犯他们的利益，故该院采纳原告对合伙资产的处理意见。按原告意见，10公斤和11公斤的桔篓共19114只（16644只+2470只），以4.5元/只计，15公斤桔篓13316只，以5.3元/只计，总价156588元（19114只×4.5元/只+13316只×5.3元/只），现存固定资产购置价为1083683元，原告以七折的价格，即868190元[（156588元+1083683元）×70%]收购。被告李益泉辩称，原告独自使用了旧机器，造成旧机器价值减少，需由原告承担。因被告没有证明旧机器的减少价值，而且即使减少了价值，原告以原价七折收购旧机器，收购价格并不因原告使用了机器而减少，故该院对被告这一抗辩意见不予采纳。对于烂桔篓，当事人没有进行清点，对数目没有一致意见，因原告自认数目为1000只，收购价为0.2元/只，该院予以采纳，确认原告以200元收购合伙体留存的烂桔篓1000只。综上,益泉塑业厂总收入包含：账内外收入、原告收购合伙资产价，即5219034元（4350644元+868190元+200元）。益泉塑业厂总支出包含：账内外支出、需支付原告的租金，即3361671元（3331671元+30000元）。总收入减去总支出，剩余1857363元，按各股出资比例进行分配，则原告应分835813元，被告应分742945元，第三人应分278604元。被告李益泉实际持有合伙收入1101500元，减去其应分款项和垫付款项，86185元为多得款项。第三人实际持有合伙收入474229元，减去其应分款项和垫付款项，再减去原告自认的第三人付给其95000元，则41749元为其多得款项。被告和第三人多得款项为原告应得款项。由于原告表示其已与第三人结清，不要求第三人承担给付责任，系其对权利的处分，该院不予干预。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、确认原告倪樟华、被告李益泉及第三人刘水亮、张全红、余长红开办益泉塑业厂的合伙关系终止；二、被告李益泉在判决生效后五日内支付原告倪樟华86185元；三、益泉塑业厂资产（2吨拌料机1台、650粉碎机1台、上料机4台、小拌料机1台、旧机器3台、模具7个、航车、变压器1台、电容柜1台、装线水管、拖篓车8台、空调1台、办公家具一套、厨房用品、料箱、冰水塔、磁力架等、水池、机器配件）归原告倪樟华所有；四、驳回原告倪樟华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8275元，由原告倪樟华负担6741元,由被告李益泉负担1534元。
二审期间上诉人向本院提供了自己书写的退框计算明细、江西南丰益泉塑业出库单10份（复印件）及申请证人张某出庭作证。拟证明在益泉塑业厂存在退框的情况且是按照17%的比例计算和证人张某杂2014年6月出价50万元购买两台新注塑机，由于倪樟华不同意出卖，导致未购买成功。对此被上诉人的质证意见为，计算明细是上诉人乱写的，出库单的原件在我女儿那里，50斤的大框才存在退框，但也要拿破了的框来换，上诉人拿的框都是小框不存在退框的问题。本院认为，上诉人提供的出库单是复印件无法证明真伪，而退框计算明细也是上诉人自己书写的，不能证明益泉果业在向益泉塑业厂购买桔框时存在17%的破损率，故对退框计算明细及江西南丰益泉塑业出库单10份（复印件）不予认定。对于证人张某的证言，被上诉人的质证意见为，当时是法院叫去的，但没做笔录，不应该算是组织竞买，张某的出价是48万元，但是没谈好价格，不是他不同意，该两台机器是因为欠了光大银行的按揭款，被光大银行作价45万强制拖走的，他为此还倒贴了8万元按揭款。本院认为，证人张某的证言可以客观证实两台新注塑机在法院曾经协调过买家，但该两台新注塑机是因为没有按时缴纳按揭款，被光大银行按照规定抵债处理，并非倪樟华自行处理，故对张某证言的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予认定。
根据二审审理情况本院对一审法院查明的事实予以确认。
（一）关于水电安装费是多少的问题。
本院认为，一审中上诉人承认有要王华斌安装水电的事实，在二审庭审中陈述“我同意23850元，那个2万元的不认可，这2万元是包括在23850元里面，我付了2万，我还欠3850元”。经查，2013年10月4日上诉人在2万元的收条反面书写了同意支付，而上诉人认可的23850元收款收据的时间为2015年9月12日，从中可以分析出，上诉人在2013年同意支付2万元水电安装费，在二审时又认可了23850元水电安装费，应该认定水电安装费为43850元，且对被上诉人提出的两张收条，被上诉人只是提出异议，并未有相反证据证实，故本院确认水电安装费为43850元。
（二）益泉果业的债权是否应该按退框17%抵扣债务的问题。
本院认为，上诉人二审提供自己计算的17%的退框率，无法律依据，也无相关交易习惯支持，本院采信被上诉人的陈述，即以烂换新。一审法院在考虑上诉人李益泉既是益泉果业的合伙人，又系益泉塑业的合伙人，对该合伙债权分配于上诉人更有利于债权实现，减少合伙损失，并无不当，故对上诉人要求将益泉果业的合伙债务591200元按17%退框率抵扣债务的主张，不予支持。
（三）关于原审法院将固定资产按7折处置是否合理的问题。
本院认为，本院同意一审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第55条规定，对本案合伙财产的处理意见。上诉人提出被上诉人擅自使用合伙的旧机械设备两年多，对旧的机械设备折旧应该承担更多的责任，经查被上诉人确实承认使用了旧的机械设备，但被上诉人以七折的价格收购，上诉人及原审被告均未参与竞价，且按七折的价格收购本院认为合法合理，故对上诉人这一主张不予支持。
（四）被上诉人在处理合伙财产中两台新注塑机上，是否存在过错。
本院认为，该两台新注塑机系以银行按揭方式购买，合伙期间被上诉人还垫付了按揭款8万元。上诉人称，被上诉人不同意50万元价格变卖而后两台新机械由被上诉人擅自低价处理，经查，一审法院确有召集双方商量变卖两台新机械的事实，但处分合伙财产应征得全体合伙人的同意，本案中被上诉人不同意变卖合伙财产，并无过错，在一审诉讼期间，是由于按揭款未支付，由光大银行作价处理，被上诉人也无过错，故对上诉人主张被上诉人应该承担变卖过错责任的上诉请求不予支持。
综上所述，本院认为，李益泉上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1954元，由上诉人李益泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛 明
审判员 万燕飞
审判员 黄 皓
二〇一七年三月十日
书记员 徐彦芳