吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终203号
上诉人（原审被告）：双辽天益房地产开发有限公司，住所地:吉林省双辽市。
法定代表人：刘闯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:薛秀梅，女，汉族，1972年7月4日出生，住吉林省双辽市。
委托诉讼代理人：谢智新，双辽市辽西街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨小峰，男，满族，1963年4月8日出生，住吉林省长春市宽城区。
委托诉讼代理人：邱江宁，吉林靖吉律师事务所律师。
上诉人双辽天益房地产开发有限公司（以下简称天益公司）因与被上诉人薛秀梅、被上诉人杨小峰民间借贷纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2015）四民二重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人天益公司的法定代表人刘闯和委托诉讼代理人高树成、原野，被上诉人薛秀梅的委托诉讼代理人谢智新，被上诉人杨小峰的委托诉讼代理人邱江宁参加诉讼。本案现已审理终结。
天益公司上诉请求：一、准确认定借款数额及利息并对一审判决第一项予以改判；二、撤销一审判决第二项、三、维持一审判决第三项；四、诉讼费用由薛秀梅、杨小峰承担。事实和理由：（一）一审判决天益公司在民间借贷中承担责任，超出了薛秀梅的诉讼请求，违反了民事诉讼不告不理的原则。薛秀梅的诉讼请求为：杨小峰给付借款本金400万元，并从借款到期之日起至借款本金全部偿还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息；天益公司承担连带给付义务。并明确其法律依据是侵权责任法第八条。一审认为薛秀梅请求天益公司承担侵权责任没有事实和法律依据，不予支持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，人民法院应当围绕原告的诉讼请求审理案件。薛秀梅在民间借贷关系中只要求杨小峰承担偿还义务；在侵权法律关系中才要求天益公司承担共同侵权责任。在本案借款合同关系中，薛秀梅并未要求天益公司承担法律责任，一审却判决其承担法律责任，超出了当事人的诉讼请求。
（二）薛秀梅及天益公司均申请追加长春建工集团有限公司（以下简称建工集团）为被告，而法院未予追加，属于遗漏了必要的被告，程序严重违法。
（三）薛秀梅和杨小峰恶意串通，所做的口头陈述均不能作为认定事实的依据。下列事实能够证明薛秀梅和杨小峰之间存在恶意串通：1.薛秀梅第一次提起诉讼时主张其与天益公司之间是房屋买卖关系，杨小峰证实确实是向天益公司买房；二审法院将案件发回重审后，薛秀梅不再主张买房，而主张借款给杨小峰，杨小峰也随之承认是借款；2.薛秀梅在第一次诉讼过程中称房款以现金形式全部交给了天益公司，杨小峰证实是以现金形式将房款全部交给了天益公司；发回重审后，对付款过程的陈述，薛秀梅做了重大改变，主张付款给了杨小峰，杨小峰称借款无论是转账或现金，都给了杨小峰；3.杨小峰的代理律师郭森、刘颖成了薛秀梅的代理律师。
（四）一审推定天益公司有担保的意思表示，认定天益公司提供的是让与担保，属于事实认定不清、适用法律错误。1.天益公司自始没有担保的意思表示。民事法律行为以意思表示为核心要素，意思表示又分为明示和默示。天益公司提供认购书和收据明确体现为房屋买卖的意思表示，显然不具有明示的担保的意思表示；本案中也没有法律规定或交易习惯能够得出默示成立的结论。一审只根据薛秀梅和杨小峰的陈述，得出天益公司有担保的意思表示，纯属臆测；在薛秀梅的主要证据《借款协议》中明确约定，提供担保的是杨小峰，协议中没有第三方参与的意思表示。且金鼎花园小区A-2-A-601房屋，薛秀梅未提供任何证据，原审对此事实认定不清；2.天益公司不应当承担担保责任。首先，天益公司没有担保的意思表示；其次，天益公司事实上对杨小峰向薛秀梅借款并不知情；最后，一审判决天益公司承担担保责任超出了薛秀梅的诉讼请求；3.一审认为杨小峰是天益公司金鼎花园项目的工程管理负责人，足以形成薛秀梅对天益公司对其与杨小峰之间“借款抵押”的信赖，是没有事实依据。薛秀梅仅凭此种“信赖”，而不去找近在咫尺的天益公司证实并要求签署书面文件，就借出巨款400万，实在不通道理，不符合交易习惯。
（五）一审认定薛秀梅借款给杨小峰400万元本金，属于事实认定不清、证据不足。无论薛秀梅对法律关系认识是否变化，诉讼请求是否变更，薛秀梅向杨小峰汇款的金额应是确定的，但是薛秀梅在两次诉讼中，提交的证据和主张的金额都发生了的变化，重审比原审莫名减少了394.44万元。
一审法院只凭薛秀梅口述、杨小峰无异议就认定了借款数额为400万元，不符合证明标准的规定。薛秀梅应提交证据证明其借给杨小峰400万元，或者由杨小峰提交证据证明其收到了薛秀梅的借款400万元。
（六）一审判决天益公司对借款利息承担还款责任，属于认定事实不清，适用法律错误。1.薛秀梅与杨小峰之间签订的借款协议中，均无支付利息的约定。根据合同法的规定，应为无息借款；2.如果天益公司有义务为杨小峰借款承担担保责任，根据担保法司法解释关于“未经担保人书面同意而加重债务人债务的，担保人不对加重的部分承担担保责任”的规定，天益公司所担保的范围也仅限于本金而不应包括利息。
（七）一审法院未支持天益公司的鉴定申请是错误的。1.对于发回重审的案件，应当重新进行举证、质证，天益公司在原一审时并没有发现收据上的财务章为假章，而是在后续的诉讼过程中，通过其他刑事案件，得知有些收据上的财务章是假章，因此才申请鉴定；2.一审认定天益公司公章管理混乱，在同一时间使用至少两枚不同版本的财务专用章，不具有唯一性，不具备鉴定的条件，是没有任何法律依据的。
（八）杨小峰主张其向天益公司会计廉玉杰及代天益公司汇款行为是受天益公司旨意的代理行为，该主张与事实不符且没有证据支持。
（九）一审认为本案主债权没有超过诉讼时效，天益公司对担保物权也没有超过诉讼时效，属于适用法律错误。
二审庭审过程中，天益公司当庭表示放弃上诉理由中的（七）、（八）、（九）项。
薛秀梅、杨小峰辩称：请求维持原判。
薛秀梅向一审法院起诉请求：要求杨小峰、天益公司偿还借款本金400万元，同时按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付利息，二被告相互承担连带给付借款及利息的责任。在庭审中，薛秀梅最终诉请变更为：要求杨小峰给付借款本金400万元，并从借款到期之日起至借款本金全部偿还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。天益公司承担连带给付义务。理由：杨小峰作为天益公司的承建方，负责该天益公司金鼎花园楼房筹建等事宜，从2012年初开始，由于天益公司建楼资金周转困难，杨小峰及天益公司于2012年6月1日向原告借款200万元，约定月利息为3分，借款期限为3个月，薛秀梅与杨小峰签订了借款协议，天益公司用其开发的金鼎花园小区陆套作为借款抵押担保，后又以相同形式向杨小峰借款一次，累计借款金额为400万元，共用金鼎花园小区11户房屋作为借款抵押担保。借款协议约定如果杨小峰到期不能还款，抵押的房屋自动归薛秀梅所有，天益公司与薛秀梅签订了11份《金鼎花园认购书》，同时出具了购房收款收据。依据上述借款协议，薛秀梅已经以房屋买卖纠纷为由起诉，薛秀梅不懂得抵押的房屋不能直接取得房屋所有权，因此，要求变更案由为民间借贷纠纷，同时诉请变更为以上诉请。
一审法院经审理查明：薛秀梅（甲方）于2012年6月1日与杨小峰（乙方）签订了《借款协议》，约定：1.甲方借给乙方人民币贰佰万元整。2.此项借款的日期为2012年6月1日至2012年9月1日。3.乙方用《金鼎花园》房屋陆套作为此项借款的抵押，此网点房屋的《认购书》及房款的收据开具甲方的名字，如到期乙方不能还款，此房屋自动归甲方所有，如到期乙方按时还款，甲方则应无条件无偿地将此房屋退还给乙方，并办理相关退还手续。此项由丙方担保。4.如有纠纷诉讼至双辽市人民法院。5.此协议一式两份，双方各执一份，并具同等法律效力。7.此协议抵押物为金鼎花园（A-4-A-1002、B-4-23、A-2-A-702、A-4-C-1601、A-2-A-1002、A-2-A-601）。甲方、乙方分别为薛秀梅、杨小峰签字，丙方处为李根瑞。杨小峰并于同日给薛秀梅出具200万元的借款单。2012年6月1日天益公司与薛秀梅签订了五份《金鼎花园住宅认购书》及收据。认购书载明甲乙双方为天益公司和薛秀梅，约定了楼房具体位置、建筑面积、单价、总价款、付款方式、双方责任，最后约定：“本认购书付款以甲方出具的收款收据为准”。认购书约定的该五户楼房具体位置可以看出就是在借款协议上约定的五户抵押房产。天益公司给薛秀梅出具了五份收款金额和认购书上总房款相一致的收据。收据上内容为：日期为2012年6月2日、交款单位为“薛秀梅（杨小峰）”、收款事由为“认购书上房屋住宅房款”，收款方式为“杨小峰借款”。另一份借款协议及与借款协议上注明的抵押房屋相对应的认购书、收据和2012年6月2日借款协议及其相对应的认购书、收据形式一致。两份借款协议金额共计400万元。
一审法院认为，一、薛秀梅与杨小峰之间的借贷关系成立，薛秀梅请求杨小峰给付借款400万元并支付利息的诉讼请求应予以支持。薛秀梅与杨小峰双方签订了借款协议，在协议中明确约定了借款金额，借款时间，此协议作为借据使用。薛秀梅通过转账和现金的方式向杨小峰支付了借款。关于利息问题，薛秀梅称，利息是按照月利三分给的，给付至还款日期前。杨小峰对此予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条的规定，杨小峰应向薛秀梅返还借款400万元，并支付利息。因双方约定的月利三分过高，违反了国家相关规定，不予支持。应从每笔借款到期之日的次日起至借款全部给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付利息。杨小峰关于是代理天益公司借款，应由天益公司承担还款责任的主张因没有提供相关证据证明，不予支持。薛秀梅主张系杨小峰和天益公司共同借款，因没有提供相关证据证明，亦不予支持。二、薛秀梅请求天益公司对借款400万元及利息承担连带给付义务的请求不予支持，但天益公司应在担保物价值范围内承担给付责任。本案薛秀梅与杨小峰之间签订了借款协议书，在协议书中明确约定了用金鼎花园小区房屋进行抵押，尽管天益公司未在借款协议中担保人一栏签字盖章，但是天益公司与薛秀梅签订了房屋认购书及为薛秀梅开具了收款收据，收据中收款方式注明是“杨小峰借款”。双方签订房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，薛秀梅与天益公司签订《房屋认购书》并无买卖房屋的目的，也未发生交付房屋的行为。但是薛秀梅与杨小峰签订的借款协议与天益公司的出具房屋认购书和收据的行为不是孤立的，没有联系的。天益公司作为房地产开发企业，出具认购书和收据给原告，况且，借款人杨小峰又是天益公司金鼎花园项目工程管理负责人，故足以形成薛秀梅对天益公司对其与杨小峰之间“借款抵押”的信赖。鉴于双方未办理抵押登记，其约定的形式也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保形式，薛秀梅主张的天益公司出具房屋认购书和收据的行为是对薛秀梅与杨小峰之间借款的抵押行为是错误的理解。因为抵押系债务人或第三人不转移对抵押物的占有，在债务不能清偿时以抵押物清偿的一种担保方式。而本案中，天益公司开具认购书和收据的行为，足以引起商品房的买卖和交付，应系所有权的让渡，故不同于抵押，所以本案不适用抵押的法律规定。对此，应认定为天益公司和薛秀梅签订认购书并开具收款收据的行为是对杨小峰向薛秀梅借款的非典型担保方式。即在杨小峰不能按时归还借款情况下，薛秀梅可以通过拍卖或变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。如果杨小峰能够按时偿还借款，则薛秀梅不能就案涉房屋主张权利。本案中，从证据的角度看，借款协议、认购书和收据已经形成了完整的证据链条，足以认定天益公司对借款具有担保偿还的意思表示，天益公司应该承担相应法律后果和法律责任。这种非典型担保形式就是学理上所称的“让与担保”。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流担保的原则，也就是说，在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，必须进行清算，应当以拍卖或变卖的方式受偿。即对杨小峰不能清偿的借款，由天益公司在担保财产的价值范围内向薛秀梅承担偿还责任。天益公司虽辩解与杨小峰是居间介绍卖房法律关系，但没有提供书面协议，另据天益公司自述，如果没有介绍成功，认购书和收据要求杨小峰交回，本案的由于管理松懈没有及时收回。杨小峰每拿出一套手续都会给打借条，但借条丢失。可见天益公司对其开具认购书及收据的行为没有做出客观的合理的解释。故对天益公司辩称的杨小峰是居间介绍卖房的主张因其没有提供相关证据，不予支持。对于薛秀梅提出的天益公司承担侵权责任的主张，因本案案由为民间借贷纠纷，属于合同之债，薛秀梅请求天益公司承担侵权责任没有事实和法律依据，不予支持。对于天益公司提出的薛秀梅请求其承担抵押担保责任的诉讼请求已经超过了法律规定的诉讼时效期间的主张，因本案主债权没有超过诉讼时效，故天益公司的担保物权亦没有超过诉讼时效，对该主张不予支持。三、对天益公司申请鉴定的请求不予支持。(一)天益公司在原审庭审中已经对认购书及收据的真实性予以认可。天益公司一直只是辩称没有收到购房款。在本次审理中，天益公司亦没有拿出充分证据证明，原审的自认是不真实的。（二）天益公司的公章管理混乱，在同一时间使用至少两枚不同版本的财务专用章，不具有唯一性，不具备鉴定的条件。四、对薛秀梅及天益公司申请追加长春建工集团为被告的请求不予支持。本案案由为薛秀梅诉杨小峰、天益公司的民间借贷纠纷，天益公司与杨小峰（长春建工集团）之间为建筑工程施工合同关系，二者不是同一法律关系，且薛秀梅及天益公司也没有举证证明长春建工集团与本案借贷纠纷有事实和法律上的利害关系。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、杨小峰于判决生效后给付薛秀梅借款400万元及利息（其中200万元从2012年9月2日起、200万元从2012年9月13日起均至借款全部给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付利息）。二、天益公司对以上借款及利息在其提供的担保财产(双辽市金鼎花园小区13户房屋：A-4-A-1002室、B-4-23室、A-2-A-702室、A-4-C-1601室、A-2-A-1002室、A-2-A-601室、A-6-B-501室、A-4-A-801室、A-4-C-1501室、A-4-A-702室、A-2-A-1202室、A-2-A-1501室、A-2-B-1302室)的价值范围内承担还款责任。三、驳回薛秀梅的其他诉讼请求。一审案件受理费60774元及财产保全费5000元由杨小峰、天益房公司负担。杨小峰和天益公司如未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审认定事实与一审法院认定事实相同。
本院认为：（一）关于薛秀梅与杨小峰之间的法律关系性质的问题。从本案证据来看，薛秀梅与杨小峰签订了《借款协议》，协议约定了借款金额、借款期间、抵押房屋等内容。杨小峰对《借款协议》的真实性予以承认，并承认已收到借款。此外，薛秀梅与天益公司签订了《金鼎花园住宅认购书》，认购书约定的房屋与《借款协议》约定的抵押房屋是一致的。天益公司还向薛秀梅出具了房款收据，房款收据的内容与相应认购书的约定又是一致的。因此，上述证据已经形成证据链条，达到证明标准，故可确认薛秀梅与杨小峰之间已经形成民间借贷法律关系，杨小峰应当依约偿还借款。对于天益公司上诉提出异议的薛秀梅一审时未出示认购书和收据原件的A-2-A-601室房屋，薛秀梅已在本院二审中提供了原件，本院对此予以认定。
对于借款的利息虽然在《借款协议》中没有约定，但是薛秀梅与杨小峰均认可口头约定为“月利三分”。考虑到当地情况，在类似的涉及工程建设的民间借贷中，月利一般均在二、三分以上，且薛秀梅与杨小峰之间并无特殊的身份关系，薛秀梅借款应系为牟取较高的利息，故薛秀梅与杨小峰均认可的“月利三分”的口头约定，符合当地民间借贷交易的情况，具有较高的可信性，应予采信。一审法院因“月利三分”的约定过高，对利率予以适当调整，符合法律规定。
（二）关于天益公司对上述民间借贷是否承担担保责任的问题。薛秀梅与杨小峰在《借款协议》中约定，用金鼎花园房屋作为借款的抵押，但作为金鼎花园开发人的天益公司并没有在《借款协议》的担保人处签字盖章。可是，薛秀梅与天益公司签订了《金鼎花园住宅认购书》，认购书上盖有天益公司的公章，天益公司还向薛秀梅出具了与认购书内容相应的房款收据，收据上盖有天益公司财务专用章。对于天益公司出具上述认购书和收据的行为，当事人各有不同的观点。薛秀梅认为天益公司与杨小峰共同借款，并以金鼎花园小区的相关房屋为借款提供担保；杨小峰认为是天益公司授权其以房屋对外抵押借款；天益公司则认为是委托杨小峰居间介绍卖房。天益公司并没有提供证据证明其与杨小峰之间系居间介绍卖房的法律关系，天益公司出具认购书和收据的行为也不符合居间的法律特征。杨小峰、薛秀梅亦未提交证据证明天益公司授权杨小峰对外借款，或自愿为借款提供担保。但是，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，天益公司出具认购书和收据的行为，使薛秀梅有理由相信杨小峰有代理权，代理天益公司承诺担保。因此，既便如天益公司所言，无意为借款提供担保，天益公司也要为其出具认购书和收据所产生的法律效果承担责任，即对薛秀梅因相信杨小峰有权代理承诺担保而实施的借贷行为承担担保责任。
本案中的担保属于一种非典型的担保，即当事人通过签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，天益公司应当依据承诺以案涉房屋价值为限，承担担保责任。对此，2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条作出了规定。
至于天益公司主张的薛秀梅与杨小峰恶意串通的问题，天益公司的理由主要有两点，一是无论薛秀梅提出何种诉讼主张，杨小峰均予配合；二是薛秀梅与杨小峰曾委托共同的律师进行诉讼。天益公司的这两点理由未达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条关于“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”的规定的要求，不能够排除合理怀疑，故不予支持。天益公司如坚持认为薛秀梅与杨小峰恶意串通，损害其财产利益，可另循法律途径解决。
（三）关于是否超诉讼请求审理的问题。薛秀梅在一审中提出的关于天益公司的诉讼请求是，要求天益公司承担给付借款本金及利息的连带责任，而一审判决第二项内容并没有超过薛秀梅的上述诉讼请求，故不存在超诉讼请求审判的问题。
（四）关于是否应追加建工集团为当事人的问题。本案系民间借贷纠纷，从《借款协议》、认购书、收据等证据来看，法律关系发生在薛秀梅、杨小峰、天益公司之间，并没有证据证明建工集团参与到本案法律关系之中，故不必追加建工集团为本案当事人。
综上所述，天益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60774元，由上诉人双辽天益房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 敏
审 判 员 宋文国
代理审判员 王 亮
二〇一六年十月十四日
书 记 员 李 镇