宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁05民终326号
上诉人（原审被告）：邹鹏，男，住宁夏回族自治区中宁县。
上诉人（原审被告）：黑思梅，女，住宁夏回族自治区中宁县。
共同委托诉讼代理人：王丽玲，宁夏王占强律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
共同委托诉讼代理人：李英，女，住宁夏回族自治区中宁县。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：杨贵义，男，住宁夏回族自治区中宁县。
委托诉讼代理人：胡保华，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人邹鹏、黑思梅因与被上诉人杨贵义民间借贷纠纷一案不服宁夏回族自治区中宁县人民法院(2017)宁0521民初58号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人邹鹏、黑思梅的共同委托代理人李英、王丽玲，被上诉人杨贵义及其委托诉讼代理人胡保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邹鹏、黑思梅上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院(2017)宁0521民初58号民事判决，改判邹鹏、黑思梅向杨贵义偿还借款8300元；2.一、二审诉讼费用由杨贵义承担。其理由：1.2016年3月24日，邹鹏向杨贵义借款35000元偿还邵某赌债时，杨贵义以邹鹏将之前欠的赌债11000元一并出具46000元的借条为出借款项的条件，邹鹏便向杨贵义出具46000元的借条，杨贵义通过银行转账的方式向邵某付款35000元，代邹鹏偿还邵某35000元。后邹鹏陆续向杨贵义偿还了13000元，并要求撤旧条换新条，邹鹏轻信了杨贵义会撕掉原借条，就给杨贵义写了一份落款时间为2016年3月24日的33000元借款协议。对该33000元，邹鹏又偿还了2万元，2016年5月17日，邹鹏再次偿还了4700元，现仅欠杨贵义8300元，故一审法院对此认定事实错误。2.一审法院在没有核实杨贵义实际交付借款事实，就依据借条和借款协议认定存在借款79000元，属认定事实不清，证据不足。
杨贵义辩称，一审案情事实清楚、程序公正、适用法律正确，应予维持。因杨贵义与邹鹏系前同事关系，邹鹏多次向杨贵义借款后还款及时，信用良好，所以2016年3月24日邹鹏两次借款，杨贵义将家中5万元现金和向其兄借的2万元现金及信用卡透支的1万元均借给了邹鹏，邹鹏直接以借款合同形式借款，符合双方交易习惯。
杨贵义一审诉讼请求：1.判令邹鹏、黑思梅支付杨贵义90700元，其中借款本金79000元，违约金6000元，利息3200元，律师费2500元，以后利随本清；2.案件受理费由邹鹏、黑思梅承担。
一审法院认定事实，2016年3月24日，邹鹏、黑思梅因资金周转需要，向杨贵义借款46000元。同日，邹鹏、黑思梅又向杨贵义借款33000元。同时，双方对二笔借款约定每月还款3000元，至2016年12月31日还清；如违约，承担律师费、诉讼费、交通费等。该二笔借款经杨贵义多次催要，邹鹏、黑思梅至今未还。
一审法院认为，双方当事人之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。邹鹏、黑思梅向杨贵义借款79000元，由借条证实，事实清楚，证据充分，对杨贵义要求邹鹏、黑思梅偿还借款79000元的诉讼请求，予以支持。因双方未约定借款期限内的利息，依法应视为不支付利息，对杨贵义主张的借款期内的利息不予支持。杨贵义主张逾期按月率2%支付利息符合法律规定，予以支持。杨贵义主张的律师代理费于法无据，不予支持。邹鹏、黑思梅经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条一款，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决，邹鹏、黑思梅于判决生效后十日内一次性偿还杨贵义借款本金79000元，2016年12月31日之后按月利率2%承担利息至借款还清为止。案件受理费2542元，减半收取1271元，保全费620元，共计1891元，由邹鹏、黑思梅连带承担。
二审中，邹鹏、黑思梅为证明所述，向法庭出示以下证据：1.邵某的收据及邹鹏与邵某的通话录音，拟证实：2016年3月24日，邹鹏向杨贵义借款46000元中的35000元偿还邵某的赌债，下剩11000元是邹鹏欠杨贵义赌债的事实；2.杨贵义起诉邹鹏的民事起诉状，拟证实：杨贵义起诉邹鹏后，邹鹏偿还了杨贵义2万元借款的事实；3.某某医院出具的临床诊断证明书、某某公安局作出的公安处罚决定书，拟证实：杨贵义在向邹鹏追讨借款时殴打邹鹏的事实。杨贵义质证认为，对于邵某的收据及通话录音，因通话杨贵义没有参与，邵某也未到庭，其真实性无法确认；起诉状属实；疾病诊断证明书和处罚决定书是真实性的，但与本案无关。本院认证认为，邹鹏、黑思梅出示的起诉状和疾病诊断证明书、处罚决定书，杨贵义认可，本院对其证明效力予以确认；对邵某的收据及通话录音，因录音欠缺证明邵某身份的证据，无法形成证据锁链，对其证明效力不予确认。
杨贵义为证明所述，向法庭出示证据：1.图片打印件，拟证明：杨贵义从事银行卡代办业务。2.银行交易明细和银行透支卡的复印件，拟证明：杨贵义向邹鹏支付借款的来源。邹鹏、黑思梅质证认为，对于图片的真实性、合法性无异议，对于关联性有异议，因该证据不能证实杨贵义所从事的职业；对于银行交易明细和银行透支卡的真实性、合法性无异议，但不能证实杨贵义支付给邹鹏的借款情况。本院认证认为，杨贵义出示的图片，与本案不具有关联性，对其证明效力不予确认；对杨贵义出示的银行交易明细和银行透支卡，能够证实其取款的事实，但不能证实其向邹鹏支付借款的事实，对其证明效力不予确认。
依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。另查明：2016年3月24日，邹鹏、黑思梅向杨贵义出具了46000元的借条和33000元的借款合同。2016年10月，杨贵义以33000元借款合同为证据起诉邹鹏时，邹鹏偿还杨贵义2万元。
本院认为：邹鹏、黑思梅上诉提出其出具给杨贵义46000元借条记载的借款，其中35000元是邹鹏借款用于偿还赌债的，另外11000元是赌债，一审对此认定事实不清的意见，赌债是在赌博中欠有的债务，通过庭审询问，邹鹏方陈述，邹鹏借款35000元是用于偿还其欠邵某的赌债，11000元是邹鹏用于与他人赌博向杨贵义的借款，故邹鹏主张46000元为赌债，不符合赌债的构成，且邹鹏方的陈述为单方意见，无其他证据证实，邹鹏该上诉意见不能成立，不予支持。对于邹鹏、黑思梅上诉提出一审依据33000元的借款合同认定借款成立证据不足的意见，借款合同仅能够证明合同双方当事人存在借款的合意，但不能证明合同双方存在交付行为，因杨贵义是出借付款的义务方，其应举证证明履行了出借付款的义务，但杨贵义一、二审出示的证据，不足以证明其履行了出借付款的义务，故一审对此事实认定错误，应予纠正。对于邹鹏、黑思梅提出其已偿还了杨贵义2万元的意见，杨贵义辩解邹鹏偿还的2万元不是该笔借款的2万元，但杨贵义没有提出相应的证据证实，故应认定2万元是偿还的涉案借款。邹鹏、黑思梅经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，其应承担一定法律责任。
综上，一审认定事实错误，实体处理欠妥。邹鹏、黑思梅部分上诉理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院(2017)宁0521民初58号民事判决；
二、邹鹏、黑思梅于判决生效后十日内一次性偿还杨贵义借款本金26000元，2016年12月31日之后按月利率2%承担利息至借款还清为止；
三、驳回杨贵义的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2542元，减半收取1271元，保全费620元，共计1891元，由邹鹏、黑思梅连带承担622元，由杨贵义负担1269元。二审案件受理费1568元，由邹鹏、黑思梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐青山
审 判 员 董 瑶
代理审判员 王 军
二〇一七年七月十八日
书 记 员 田茹菁