湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第07906号
上诉人（原审被告）：黄运香。
委托代理人：周康准，浏阳市浏源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：浏阳市金海商务酒店有限公司。
法定代表人：杨克龙，总经理。
委托代理人：于华明，湖南众议律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：浏阳市淮川新浪潮概念歌厅。
经营者：黎海宁。
上诉人黄运香因与被上诉人浏阳市金海商务酒店有限公司（以下简称金海公司）及浏阳市淮川新浪潮概念歌厅（以下简称新浪潮歌厅）劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2015）浏民重字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：金海公司系具备独立用工资格的有限责任公司，其经营范围为大型餐馆（含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品），住宿。经营期间金海公司在三楼成立娱乐部KTV项目并对外经营。2012年5月18日，金海公司征得房屋出租人的同意后，将三楼场地及娱乐部KTV项目设施整体承包给案外人胡彪。双方并签订了《娱乐部KTV项目承包合同》，约定金海公司将其所有的三楼娱乐部KTV承租给胡彪经营。租赁期限为2012年5月18日至2019年8月30日。其中第七条承包期间的权利义务约定，乙方（即金海公司）保证丙方（胡彪）独立自主经营，承包期间经营的证件由乙方提供，三楼娱乐部KTV年检费用由丙方承担，乙方协助丙方解决消防、文化、治安、税务、工商等部门的有关问题，承包期间丙方三楼娱乐部KTV经营的员工发生劳务纠纷的由丙方自行承担解决，乙方不承担任何责任……。合同签订后，胡彪即开始进行装饰装修，并准备于2012年9月7日试营业。2012年9月6日，黄运香经胡彪聘请到其经营的KTV中心的超市从事导购员工作，并于当天开始上班进行营业前的准备工作。2012年9月7日晚8时左右，黄运香从超市冷藏柜取惠泉啤酒时，放置在柜上的冰纯嘉士博啤酒突然爆炸，导致黄运香的左眼被啤酒瓶玻璃碎片击中受伤。金海公司受伤后被送往医院住院治疗。9月中旬左右，金海公司与黄运香补签订《劳动合同书》一份，胡彪经营的娱乐部KTV工作人员黎海宁作为金海公司的委托代理人负责与黄运香签订合同，并在用人单位处予以签名，金海公司在用人单位处盖注金海公司公章。2012年10月23日，胡彪经营的娱乐部KTV进行了工商登记，其性质为个体工商户，字号登记为新浪潮歌厅，登记的经营者为黎海宁。黄运香受伤后没有再到歌厅工作。新浪潮歌厅于2012年12月，2013年2月共支付黄运香现金7500元。2014下半年，黄运香向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与金海公司间存在劳动关系。该会于2014年8月27日裁决双方劳动关系成立，金海公司于2014年8月27日收到该裁决书后不服，向法院提起诉讼。
原审法院认为：房屋出租人、金海公司人员与胡彪之间签订的《娱乐部KTV项目承包合同》约定的事项是金海公司将三楼场地及娱乐部KTV项目设施整体承包给案外人胡彪进行KTV经营，名为承包合同，但审查合同的具体内容可以得出以下结论：胡彪经营KTV所得成果归胡彪所有，金海公司无权对此成果进行支配和占有，金海公司仅仅收取按合同规定的金额，属租金，且胡彪经营KTV的风险由其自行承担，故《娱乐部KTV项目承包合同》实质属出租人认可的转租合同。黄运香在胡彪从金海公司处承租的KTV项目后为胡彪雇请，为胡彪所经营的KTV业务提供劳务，而该KTV业务此时已不属金海公司业务的组成部分，故虽然金海公司与黄运香之间签订了劳动合同，但该劳动合同反映的并非用工关系的真实情况，金海公司与黄运香之间不成立劳动关系。不具备合法用工主体单位属于非法的用工主体，非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”上述条款将不具备合法经营资格的用人单位中的劳动者的权益保护纳入了劳动法律保护范围。因此，依照上述法律及司法解释规定，并结合胡彪在黄运香申请仲裁前将其经营的KTV业务进行了工商登记，即成立第三人新浪潮歌厅，取得了合法经营资格的事实，应当认定黄运香与第三人新浪潮歌厅之间成立事实劳动关系。据此，依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，判决如下：一、金海公司与黄运香劳动关系不成立。二、新浪潮歌厅与黄运香之间成立劳动关系。本案受理费10元，由黄运香负担。
上诉人黄运香不服原审判决，上诉称：一、根据金海公司与胡彪签定的《娱乐部KTV项目承包合同》第7条第2项“承包期间经营的证件由乙方提供······，”由此可见，并不是一审认定的转租合同关系，而是法律意义的管理与被管理的关系，因此，KTV业务是金海公司的业务组成部分，同时，2012年9月8日浏阳市工商局淮川工商所在调查黎海宁时，黎海宁陈述：在金海公司工作，负责三楼歌厅KTV，为歌厅负责人，由此足以说明歌厅KTV业务是金海公司的业务组成部分，黄运香在为歌厅工作，实质上是为金海公司工作。虽然黄运香与金海公司的劳动合同是在9月份补签的，但并不能否认黄运香在金海公司用工的事实，金海公司在几次庭审中均没有举证证明补签劳动合同的违法性，仅只是说为了产品质量侵权索赔的需要。在（2013）浏民初字第1792号案件中，黄运香将劳动合同和工商所调查的多份笔录作为证据提交了法院，法院经庭审认证认定：“黄运香系金海公司员工，在该公司三楼淮川新浪概念歌厅从事导购员工作。”因此，黄运香与金海公司构成劳动关系在（2011年）浏民初字第1792号案件中被认定，而（2015）浏民重字第00008号判决：黄运香与金海公司不构成劳动关系，同一法院“两种不同的结果”，存在矛盾。黄运香受伤后，其医疗费等均是歌厅支付，系歌厅根据双方签订的《娱乐部KTV项目承包合同》第7条第6项履行的合同义务，且该约定仅对双方有效，不能对抗第三人（黄运香），且该约定仅对双方有效，不能对抗第三人（黄运香），故黄运香被歌厅聘用劳动者的行为应视为金海公司的行为，故金海公司仍应承担用工主体责任。请求：撤销原判，改判黄运香与金海公司劳动关系成立。
被上诉人金海公司答辩称：金海公司提供充分的证据证明黄运香系新浪潮歌厅聘请的员工，金海公司已将三楼出转租给新浪潮歌厅的股东胡彪，金海公司不需要承担相关用工责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人新浪潮歌厅未进行答辩。
本案二审中，金海公司向本院提交以下证据：《调解书》，拟证明黄运香是和新浪潮歌厅成立的劳动关系，和金海公司无关，签订合同是为了帮黄运香获得啤酒厂的赔偿款。
黄运香对金海公司提交的上述证据质证认为：对真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议。赔偿款是基于金海公司与新浪潮歌厅签订承包合同的第六条第七项所履行的合同义务。
本院对金海公司提交的上述证据经审查认为：该证据不能达到金海公司的证据目的，本院不予采信。
本案原审过程中，新浪潮歌厅书面答辩称：“2012年9月7日新浪潮歌厅试营业，因歌厅缺人手，经理胡彪要黄运香过去帮忙做事”。
本案二审过程中，黄运香向法庭表示其受伤后新浪潮歌厅的经营者黎海宁支付了其生活费和误工费。
本院二审查明：2013年6月18日原审法院就黄运香与嘉士伯啤酒（广东）有限公司、重庆啤酒股份有限公司产品责任纠纷一案作出（2013）浏民初字第1792号民事调解书，调解书中载明：“黄运香系金海公司员工，在该公司三楼新浪潮歌厅从事导购员工作”。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：黄运香与金海公司是否成立劳动关系。
劳动关系是劳动者按照用人单位的要求进行工作，并服从用人单位管理，由用人单位支付劳动报酬的法律关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。根据上述法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系须发生实际用工行为。本案中，黄运香系由新浪潮歌厅经理胡彪在新浪潮歌厅试营业期间招用，为胡彪所经营的KTV业务提供劳务，并由新浪潮歌厅支付相关费用。虽然金海公司在黄运香受伤后与其补订了书面劳动合同，但金海公司并未发生实际用工行为。黄运香主张其与金海公司之间成立劳动关系缺乏事实依据，原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决基本事实认定清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元由黄运香承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 吴世兵
代理审判员 龙付送
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 何 亮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。