福建省三明市三元区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0403刑初175号
公诉机关三明市三元区人民检察院。
被告人肖代学，别名肖代生，男，1977年4月27日出生于福建省尤溪县，汉族，小学肄业，农民，户籍地福建省尤溪县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪于2016年3月8日被三明市公安局三元分局刑事拘留，2016年4月14日经三明市三元区人民检察院批准逮捕，当日由三明市公安局三元分局执行逮捕。
辩护人廖贵勤，福建闽方律师事务所律师。
被告人詹富强，男，1967年11月6日出生于福建省尤溪县，汉族，小学肄业，农民，户籍地福建省尤溪县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪于2016年3月8日被三明市公安局三元分局刑事拘留，2016年4月14日经三明市三元区人民检察院批准逮捕，当日由三明市公安局三元分局执行逮捕。
辩护人余清凤，福建枫桦律师事务所律师。
三明市三元区人民检察院以元检公诉刑诉[2016]91号起诉书指控被告人肖代学、詹富强犯盗掘古文化遗址罪，于2016年12月1日向本院提起公诉，本院于同年12月7日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市三元区人民检察院指派检察员邱烈明出庭支持公诉，被告人肖代学及其辩护人廖贵勤，被告人詹富强及其辩护人余清凤到庭参加了诉讼，现已审理终结。
经审理查明：
2014年左右，被告人肖代学、詹富强在三明务工期间获知三明市三元区中村乡回瑶村山上存有古瓷碗的消息。2016年春节过后，被告人肖代学因无经济来源，遂产生前往三明市三元区中村乡回瑶窑址盗掘古瓷碗进行变卖的想法。被告人肖代学联系被告人詹富强，提议一同前去三明市三元区中村乡回瑶窑址盗掘古瓷碗变卖换钱，被告人詹富强同意。2016年3月2日上午，被告人肖代学、詹富强准备好盗掘工具2把铁耙及1把铁镐，分别从三明市尤溪县管前镇鸭墓村、西溪口村的家中各骑一辆摩托车一同前往三明市三元区中村乡回瑶窑址（珠山窑址）脚下，徒步来到珠山窑址寻找盗掘古瓷碗地点，当发现珠山窑址半山腰地表处碎瓷片后，二人用事先准备的工具向该处地下（地理坐标为北纬26°12′14.98″，东经117°38′14.62″，海拔351米，系全国重点文物保护单位中的重点保护范围区）挖掘寻找古瓷碗。后被三明市三元区中村乡回瑶村村民当场抓获并报警，三明市公安局三元分局中村派出所出警后将二被告人带至公安机关作口头教育。2016年3月8日，被告人肖代学、詹富强主动到公安机关投案。经统计，被告人肖代学、詹富强共盗挖古瓷碗（宋代青白釉碗和青白釉碟）16件。2016年12月28日，经福建省文物鉴定中心鉴定，涉案盗掘16件古瓷碗为一般文物。
另查明，2013年3月5日，福建省三明市三元区中村窑遗址被国务院核定为第七批全国重点文物保护单位，该遗址具有一定的历史、艺术和科学价值。经确认，被告人肖代学、詹富强盗掘地点位于国务院核定的全国重点文物保护单位中的重点保护范围区内。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人肖代学、詹富强的常住人口基本信息表、值班登记表、调取证据通知书、调取证据清单、接收证据材料清单、全国重点文物保护单位三明市中村窑遗址保护规则图、布告（明政（1991）布01号）、关于中村窑遗址保护范围划定的说明、福建人民政府关于第六批省级文物保护单位及其范围的通知（闽政文〔2005〕164号）、全国重点文物保护单位保护范围划定登记表、省级以上文物保护单位建设控制地带划定登记表、2013年5月24日福建省文物局关于转发国务院核定并公布第七批全国重点文物保护单位（福建部分）的通知（闽文物字〔2013〕152号）、福建省人民政府关于公布全国重点文物保护单位（第四至七批）保护范围的通知、2013年4月28日国家文物局关于做好第七批全国重点文物保护单位的通知（文物保发〔2013〕7号）、2013年3月5日国务院关于核定并公布第七批全国重点文物保护单位的通知（国发〔2013〕13号）及第七批全国重点文物保护单位（福建部分）名单、中村窑遗址简介、报案材料、关于加强打击和防范文物犯罪工作的通知、关于中村窑珠山窑址位置的具体说明、关于中村窑遗址保护范围划定的说明、中村窑珠山窑址地理方位图、关于中村窑遗址价值评估的情况说明、关于中村窑遗址地理位置图中坐标的说明等书证；2.证人孙某、林某1、林某2的证言；3.被告人肖代学、詹富强的供述和辩解;4.福建省文物鉴定中心出具的闽文物鉴字[2016]第5号涉案文物鉴定报告；5.现场勘验检查工作记录、照片、方位图、辨认笔录；6.视听资料；7.公安机关出具的被告人肖代学、詹富强的到案经过、情况说明等证据证实，足以认定。
关于公诉机关庭提交的三明市文物管理委员会办公室文件（鉴定意见），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条规定，“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；”经查，三明市文物管理委员会办公室不具有鉴定资质，故该证据本院不予采信。
被告人肖代学、詹富强在开庭审理过程中对上述事实及证据，均不持异议。
被告人肖代学的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人肖代学虽实施了盗掘中村窑遗址行为，其行为未给中村窑遗址的历史、艺术、科学价值造成损害，应属犯罪未遂；2.被告人肖代学被村民制止盗掘行为即自愿跟随村民等待公安人员处理，到达公安机关，如实交代犯罪事实，公安人员仅作口头教育处理，后被告人肖代学主动到公安机关接受调查，符合自首的相关司法解释，应为自首；3.被告人肖代学系初犯，盗掘的文物系一般文物，且被追回，未造成文物损毁，应予以从轻处罚。
被告人詹富强的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人詹富强盗掘时主观上不明知中村窑遗址为全国重点文物保护单位；案发时，该文物保护单位的保护范围尚未审核通过，也未设置明显保护标志，被告人詹富强无法知道或应当知道其盗挖的是被确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址；本案不属于《刑法》第三百二十八条第（一）项规定的情形，应当属于该条款中规定的“情节较轻”的犯罪行为。2.无证据证明被告人詹富强挖掘的位置处在中村窑遗址珠山窑址所在的保护范围，无证据证明被告人詹富强的行为损害了中村窑遗址的历史、艺术、科学价值，被告人詹富强的行为应属犯罪未遂；3.被告人詹富强与被告人肖代学归案情形一致，符合自首的相关司法解释，应为自首；4.被告人詹富强系初犯，偶犯，无违法犯罪记录，认罪、悔罪态度好；综上，建议给予从轻处罚并适用缓刑。
针对二被告人的辩护人辩护意见，根据本案的事实和证据，本院分析评判意见如下：
1.被告人肖代学、詹富强实施盗掘古文化遗址的行为是否为未遂。
《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款规定了盗掘古文化遗址罪，该罪属于行为犯而非结果犯，只要行为人实施了盗掘古文化遗址的行为就已构成本罪。经查，本案的盗掘地点为三明市中村窑遗址重点保护区域内，该遗址是目前福建省已发现窑场规模大、保存较完整的宋元时期青白瓷窑场，拥有珍贵文化遗产价值。案发至今，盗掘地点经过了雨水冲刷，地貌发生变化，失去勘查条件，鉴定机构无法作出鉴定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，“实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。”本案盗掘古文化遗址的历史、艺术、科学价值虽无法鉴定，但二被告人实施盗掘行为已造成遗址被盗挖，文化层被扰乱、地貌无法恢复，致使一些埋在土层里的瓷片暴露在空气中，影响了古文化遗址的历史、艺术、科学价值，应认定为盗掘古文化遗址罪既遂，二被告人的辩护人提出的此项辩护意见，本院不予采纳。
2.被告人肖代学、詹富强的盗掘行为是否属于《刑法》第三百二十八条规定的“情节较轻”的犯罪行为。
经查，二被告人在主观明知盗掘地点埋有古瓷碗，还具有非法占有、出卖遗址文物的目的；福建省人民政府于2005年5月11日即审核通过了中村窑遗址作为省级文物保护单位及其保护范围，并设立了明显保护标志，即便是福建省人民政府是在二被告人盗掘时间之后才审核通过中村窑遗址的保护范围作为全国重点文物保护单位保护范围，但二被告人的犯罪行为仍属于触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项之规定；盗掘古文化遗址犯罪是一种行为犯，只要实施的犯罪对象是全国重点文物保护单位或省级文物保护单位，就触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项之规定，应当对此承担刑事责任；法律并没有明确规定，当事人必须事前明确知道其盗掘是全国重点文物保护单位或省级文物保护单位，才承担相应的刑事责任。故辩护人的此项辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
3.被告人肖代学、詹富强是否具有自首情节。
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，”第（二）项“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”的规定，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。”经查，本案被告人肖代学、詹富强案发时被村民抓获在现场等待公安人员，公安人员到达后对二被告人进行口头教育，未采取强制措施，后二被告人在公安机关未确定犯罪嫌疑人时于2016年3月8日主动到公安机关投案，故应认定二被告人具有自首情节。
本院认为，被告人肖代学、詹富强盗掘具有历史、艺术、科学价值全国重点文物保护单位的古文化遗址，侵犯了国家的文物管理制度和国家对古文化遗址的所有权，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。公诉机关指控被告人肖代学、詹富强犯盗掘古文化遗址罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人肖代学、詹富强犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行,是自首，依法可以减轻处罚。被告人肖代学、詹富强盗掘的古瓷碗被公安机关当场查获，文物未遗失、损毁，本院酌情从轻处罚。公诉机关及其辩护人针对被告人肖代学、詹富强具有的法定、酌定量刑情节提出的量刑建议予以采纳。综合本案被告人肖代学、詹富强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及知罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十五条、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告人肖代学犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人詹富强犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
三、扣押在案的作案工具铁镐一把、铁耙二把，由公安机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 包华斌
审 判 员 郑成珺
人民陪审员 周 雯
二〇一七年五月十六日
书 记 员 盖 歆
附主要法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第八条刑法第三百二十八条第一款规定的“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。
实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。
采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。