四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终32号
上诉人（原审被告）宜宾博天商贸有限责任公司，住所地：四川省宜宾市江北建材城4-D-2号。
法定代表人邹青，总经理。
委托代理人樊学锋，四川酒都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川省金汤融资担保有限公司，住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段27号商鼎国际1号楼1单元1008、1009号。
法定代表人段益容，董事长。
委托代理人赵绍舜，四川泓森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）水富城建房地产开发经营有限公司，住所地：云南省水富县向家坝镇高滩新区。
法定代表人王志勇，董事长。
委托代理人李涛，云南华泰律师事务所律师。
委托代理人邓�全，云南华泰律师事务所律师。
原审被告邹青，男，汉族。
委托代理人李坤，四川叙府律师事务所律师。
原审第三人蔡小军，男，汉族。
委托代理人赵绍舜，四川泓森律师事务所律师。
上诉人宜宾博天商贸有限责任公司（以下简称博天公司）因与被上诉人四川省金汤融资担保有限公司（以下简称金汤公司）、被上诉人水富城建房地产开发经营有限公司（以下简称水富城建公司）、原审被告邹青、原审第三人蔡小军追偿权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第462号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人博天公司的委托代理人樊学峰，被上诉人金汤公司的委托代理人赵绍舜，被上诉人水富城建公司的委托代理人邓红全，原审被告邹青的委托代理人李坤，原审第三人蔡小军的委托代理人赵绍舜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，一、2010年11月22日，博天公司与农行宜宾翠屏支行签订《流动资金借款合同》，主要约定：借款金额600万元，借款用途为购钢材，发放日期2010年10月29日，借款期限2011年11月21日，借款期限1年。同日，农行宜宾翠屏支行与金汤公司签订《保证合同》，主要约定：为确保农行宜宾翠屏支行与博天公司签订借款合同的履行，保证人自愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保。被担保的主债权种类为短期流动资金贷款，本金数额为600万元，保证范围为主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定�债务履行期限届满之日起二年。2010年11月29日，农行宜宾翠屏支行按约支付借款600万元。
二、2010年12月4日，博天公司与金汤公司签订《贷款委托担保合同书》，主要约定：博天公司向农行宜宾翠屏支行申请600万元借款，现博天公司申请金汤公司为其提供担保，金汤公司同意为博天公司该笔借款提供担保。博天公司与债权人农行宜宾翠屏支行签订《流动资金贷款合同》，其中贷款本金600万元、贷款年利率6.239%,贷款期限为12个月,担保期限自2010年11月29日至2011年11月21日止。担保方式为连带责任保证。关于反担保方式的约定为：在金汤公司出具相关担保文件之前，博天公司必须向金汤公司提供下列反担保方式，并签订相应的反担保合同，如因博天公司未能如约履行上述贷款合同，金汤公司自接获贷款银行的贷款催收通知书或贷款逾期通知之日起，即可向博�公司行使追索权，并可同时选择以下方式向反担保人行使权利：1.提供经金汤公司认可的财产权利抵押或质押反担保：水富城建公司提供位于水富县高滩新区枫叶国际商贸城二区C型商场（商品房购销合同编号：A-1247）的房屋；2.提供经金汤公司认可的个人连带责任、法定代表人连带责任反担保：邹青、王志勇及配偶自愿承担连带责任保证，直到该笔债务借款本息清偿完毕为止。反担保范围：博天公司按照贷款合同履行全部债务；金汤公司依照保证合同承担保证责任应当或已履行的债务，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金以及债权人实现债权的费用。金汤公司实现反担保债权的费用以及依照本合同约定的金汤公司可以向博天公司追偿的一切费用等。反担保期限：自本合同生效之日至双方债权债务结清时终止。金汤公司有权从代偿之日起，每日按偿付�项的千分之五乘以实际垫款天数向博天公司收取罚金，担保费用为24万元。在本贷款发放之前，博天公司须向金汤公司交纳贷款额的10%作为保证金。如博天公司逾期支付本金及利息，金汤公司有权以此保证金直接偿还贷款本息。同时合同约定违约及违约后果，金汤公司自接获贷款银行的贷款催收书或贷款逾期通知书之日起，博天公司须承担以下违约责任，金汤公司可向博天公司追偿的款项包括但不限于：1.贷款本息、利息、罚息、复息；2.担保标的额20%的违约金；3.金汤公司代偿款及代偿款利息；4.实现债权所花费的一切费用;5.依本合同约定金汤公司应收取的担保费及滞纳金；6.反担保债权实现后不足以弥补金汤公司损失的差额。上述合同中邹青在博天公司法定代表人处签字。
三、2010年9月3日，水富城建公司与金汤公司签订《抵押（质押）反担保合�》，主要约定：水富城建公司抵押担保的范围：金汤公司代主债务人清偿的全部债务（本金、利息、罚息、复利、损害赔偿金、债务人违约金、抵押财产费和主债权人实现债权的费用等），以及应由主债务人支付给金汤公司的代偿资金占用费。代偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，从代偿之日起按日千分之二计算。《贷款委托担保合同书》约定的主债务人应向金汤公司支付的违约金、赔偿金、律师费、担保费等。金汤公司为实现抵押权而产生的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费、执行费、代理费、公证费、咨询费、差旅费等。抵押物名称：水富县高滩新区枫叶国际商贸城二区C型商场；所有权人水富城建公司；财产金额13839450元。所有权凭证及编号：《商品房购销合同》合同编号：A-1247。借款合同履行期限届满，主债务人未清偿债务，金汤公司代为清偿，同时亦有权拍卖、变卖抵押物并以所得价款优先受偿或经双方协商以抵押物折价实现抵押权。
四、2011年11月22日，金汤公司委托书载明，鉴于金汤公司为博天公司向农行宜宾翠屏支行贷款600万元提供担保，博天公司申请用水富城建公司所有的预售商品房向金汤公司提供反担保，为了便于办理登记程序方便，金汤公司委托本公司宜宾办事处负责人蔡小军以个人名义与水富城建公司签订商品房买卖合同，并办理登记，此商品房及委托事项所产生的全部权益归金汤公司。
之后，蔡小军与水富城建公司签订《商品房购销合同》，主要约定：蔡小军购买的商品房套内建筑面积为2767.89平方米，总金额为13839450元，并于2010年11月24日办理登记备案，登记号：A-1247号。2010年11月25日，水富城建公司向金汤公司出具承诺书，鉴于博天公司向农行宜宾翠屏支行贷款600万元提供担保；水富城建公司接受博天公司的委托向金汤公司提供连带责任保证担保。三方约定用水富城建公司位于水富县高滩新区枫叶国际商贸城二区的商场抵押给金汤公司，因没有房产证不能办理抵押登记，水富城建公司与金汤公司的授权委托人蔡小军于2010年11月24日签订了《商品房购销合同》，并到房管部门办理了登记，并承诺：1.在博天公司未能完全清偿贷款本息及其他费用前，水富城建公司不得再行买卖、抵押《商品房购销合同》（合同编号：A-1247）中约定的房屋，也不得以该房屋再融资。2.如博天公司到期没有完全清偿贷款本息及其他费用，金汤公司承担代偿责任的，水富城建公司承诺自愿将《商品房购销合同》（合同编号：A-1247）中约定的房屋（约2767平方米）以每平方米2000元的价格转让给金汤公司或者其委托人�小军，用于赔偿金汤公司的代偿费及损失。原《商品房购销合同》（合同编号：A-1247）中约定的房屋价格及付款方式无效。3.水富城建公司承诺将认真履行以上义务，否则自愿承担担保金额30%的违约金，并在违约之日起5日内支付金汤公司。
五、借款到期后，博天公司未履行还款义务，农行宜宾翠屏支行向金汤公司出具《代偿通知书》，要求金汤公司履行代偿责任，本金为600万元，利息为49165.15元。2011年11月30日，金汤公司向博天公司账户转账6049165.15元。同日，农行宜宾翠屏支行出具代偿证明，收到金汤公司6049165.15元,用于博天公司到期违约未还贷款本、息的代偿。
六、2010年8月12日，水富城建公司向博天公司出具欠条，载明：今欠博天公司钢材款6249564.22元。
2010年11月25日，水富城建公司、四川金汤建设工程投资担保有限公司宜宾办事处、博天公司、蔡小军签订《四方协议书》，主要载明：截至2010年8月12日，水富城建公司欠博天公司钢材款6249564.22元，水富城建公司短期内无力支付，为了缓解水富城建公司资金压力，由水富城建公司提供其位于水富高滩新区枫叶国际商贸城二区C型商场建筑面积2767.89平方米，估价5000元/平方米，共13839450元，抵押价600万元，以2168元/平方米抵押给蔡小军并与蔡小军于2010年11月24日签订的合同编号为A-1247《商品房购销合同》。因当时水富城建公司的抵押物没有房产证不能过户抵押登记给金汤公司，在金汤公司授权委托下将该抵押物办理到金汤公司股东蔡小军名下。特此由水富城建公司提供抵押物反担保委托金汤公司为博天公司提供担保在农行宜宾翠屏支行贷款600万元用于流动资金周转，贷款期为一年，利息以银行收取单据和相关补充条款收费为准由水富城建公司每�20日支付给博天公司支付农行宜宾翠屏支行。贷款保证金60万元也由水富城建公司交纳。预售房在水富县房管局办理抵押登记手续，水富城建公司不得用该房屋再次融资或为其他人以及其他单位提供担保。四方承诺如下：1.在2011年11月5日前水富城建公司必须将600万元支付到宜宾市农行大观楼分理处22495801040002530监管账户上，归还博天公司流动资金贷款。因水富城建公司到时未支付造成违约金、罚息等一切费用以及给博天公司带来的经济损失全部由水富城建公司承担。2.由于水富城建公司将抵押物抵押在金汤公司授权的蔡小军名下，在2011年11月5日前如水富城建公司尚未支付600万元到博天公司指定的账户，水富城建公司、金汤公司应积极配合共同想办法将水富城建公司抵押物以2168元/平方米对外出售变现，所得款项用于归还博天公司贷款。水富城建公司支付给金汤公司的60万元担保保证金也由金汤公司转入博天公司指定的宜宾市农行大观楼分理处账户归还贷款，如有余款全额退还水富城建公司。3.由于水富城建公司欠博天公司的钢材款，该笔贷款不能算作是水富城建公司支付博天公司的货款，在博天公司贷款到期15天前尚未收到水富城建公司支付给博天公司的600万元贷款时，如果博天公司无力偿还银行贷款本息，就由金汤公司先暂行代博天公司偿还，水富城建公司、金汤公司和蔡小军本人应积极配合出卖抵押物用以偿还金汤公司垫还的银行贷款，出卖费用及一切损失皆由水富城建公司承担，给博天公司在银行信誉等方面造成的损失也相应由水富城建公司承担，博天公司在本次担保贷款中不承担任何相关的经济责任。4.当借款合同期限满，水富城建公司无力支付博天公司钢材款600万元，抵押物处置又尚未变现时，金汤公司又不愿垫付�天公司的银行贷款，那么由博天公司全权回购抵押物实现抵押权过户登记，由蔡小军将抵押权过户登记给文平，一切费用由水富城建公司承担，总作价540万元，连同水富城建公司交付金汤公司的60万元担保保证金用于偿还银行贷款和本息。5.本协议具有单独法律效力，如果与博天公司和金汤公司签订的《贷款委托担保合同书》中的条款不一致或相抵触时，所有条款都以本协议为准。本协议自四方签字之日起生效至水富城建公司或用水富城建公司抵押物变现还清银行贷款时止，并约定拒不执行上述义务所造成的损失皆由不执行方承担。该协议由水富城建公司、博天公司、四川省金汤建设工程投资担保有限公司宜宾办事处、蔡小军签字并加盖印章。
同日，水富城建公司向金汤公司出具《承诺书》，承诺在博天公司未能完全清偿贷款本息及其他费用前，水富城建公司不得再行买卖、抵押《商品房购销合同》中约定的房屋，也不得以该房屋再融资。如博天公司到期没有完全清偿贷款本息及其他费用，金汤公司承担代偿责任的，水富城建公司承诺自愿将《商品房购销合同》（合同编号：A-1247）中约定的房屋（约2767平方米）以每平方米2000元的价格转让给金汤公司或者其委托人蔡小军，用于赔偿金汤公司的代偿费用及损失。原《商品房购销合同》（合同编号：A-1247）中约定的房屋价格及付款方式无效。
七、水富城建公司、金汤公司与云南昊龙实业集团有限公司（以下简称昊龙公司）于2012年5月21日签订《协议书》，主要约定：水富城建公司为履行博天公司在农行宜宾翠屏支行贷款应承担的反担保责任，金汤公司同意水富城建公司支付600万元本金。金汤公司同意，在收到水富城建公司支付的600万元本金或者金汤公司收到�龙公司代水富城建公司支付的600万元本金的同时，金汤公司解除2010年11月24日签订的编号为A-1247《商品房购销合同》，建筑面积2767平方米，并撤销备案登记，同时该房产由水富城建公司转售给昊龙公司，双方签订《商品房购销合同》并办理备案登记。金汤公司收到水富城建公司或者昊龙公司代水富城建公司支付的前述600万元后，不按本协议约定解除合同撤销备案登记，视为违约行为，承担违约责任。并约定上述600万元应划入蔡小军在中国工商银行水富县支行开户的个人账户。
2012年5月21日，金汤公司出具收条，载明：收到水富城建公司为履行博天公司在农行宜宾翠屏支行贷款应承担的反担保责任而支付的本金600万元。
水富城建公司向博天公司支付利息303000元。2010年11月26日，水富城建公司向金汤公司支付风险保证金60万元和担保费24万元。
2010年8月，四川省金汤建设工程投资担保有限公司更名为金汤公司。
金汤公司与四川泓森律师事务所签订《委托代理合同》，主要约定：本协议生效之日三日内金汤公司支付法律服务费3万元给四川泓森律师事务所，在针对博天公司的追偿权等纠纷提起诉讼后人民法院立案之日三日内金汤公司支付法律服务费3万元给四川泓森律师事务所。本案实际发生律师法律服务费3万元。
八、2012年1月11日，金汤公司向原审法院起诉，请求判令：1.博天公司向金汤公司支付49700元及相应银行贷款利率的银行代偿款;2.博天公司向金汤公司承担因违反《贷款委托担保合同书》约定的违约金120万元；3.博天公司向金汤公司承担代偿贷款之日起约定的罚金290万元（从2011年11月1日至2012年1月30日暂定三个月）；4.博天公司应依照合同约定赔偿金汤公司应支付的律师费损失80�元；5.邹青对上列1-4项诉讼请求向金汤公司承担连带清偿责任；6.水富城建公司对上列1-4项诉讼请求向金汤公司承担连带清偿责任；7.博天公司、水富城建公司、邹青承担诉讼费。
原审审理认为，首先，博天公司与农行宜宾翠屏支行签订《流动资金借款合同》、金汤公司与农行宜宾翠屏支行签订《保证合同》、博天公司与金汤公司签订《贷款委托担保合同书》、水富城建公司与金汤公司签订《抵押（质押）反担保合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
其次，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”之规定，本案中，金汤公司作为博天公司与农行宜宾翠屏支行借款合同的保证人，在博天公司未按约定偿还借款，代博天公司承担借款本金600万元、利息49165.15元的还款义务，金汤公司有权向博天公司追偿。对此，博天公司抗辩水富城建公司是实际贷款人并出示《四方协议书》为证，原审法院认为，其一，签订《流动资金借款合同》是博天公司与农行宜宾翠屏支行，在履行合同过程中，农行宜宾翠屏支行也依约向博天公司划款600万元，根据合同相对性原则，主合同即借款合同关系应为博天公司与农行宜宾翠屏支行；其二，虽博天公司与金汤公司签订《贷款委托担保合同书》的时间在金汤公司与农行宜宾翠屏支行签订《保证合同》之后，但并不影响《保证合同》作为从合同的效力，并且从《保证合同》的内容能印证金汤公司提供担保是针对债务人博天公司与债权人农行宜宾翠屏支行签订的借款合同600万元，而非为水富城建公司提供保证担保，因�，即使存在《四方协议书》，也仅为博天公司、金汤公司、水富城建公司、蔡小军之间的内部协议，且借款用途不影响借款合同关系的建立，故金汤公司享有向博天公司行使追偿权的权利，博天公司应向金汤公司归还代偿款。
第三，关于博天公司应向金汤公司归还代偿款金额的问题。一方面，水富城建公司为金汤公司对博天公司与农行宜宾翠屏支行贷款600万元的担保提供位于水富县高滩新区枫叶国际商贸城二区C型商场的预售商品房抵押反担保，虽双方未办理抵押登记，但水富城建公司已于2012年5月21日将上述房屋转售案外人，并将所得600万元划入金汤公司账户，对此，金汤公司无异议；另一方面，依据博天公司与金汤公司签订《贷款委托担保合同书》的约定，博天公司逾期支付本金及利息，金汤公司有权以保证金直接偿还贷款本息，因此，金汤公司收取�证金60万元可直接偿还贷款本息。综上，金汤公司代博天公司实际代偿的本息应扣除可直接偿还贷款的60万元保证金，即为5449165.15元（6049165.15元-600000元），水富城建公司为履行反担保义务已将600万元偿还金汤公司,因此，金汤公司在收到代偿款600万元后,代偿款本金已全额归还完毕，博天公司不应再承担向金汤公司支付代偿款本金的责任，同时，代偿款本金已全额归还的情况下，金汤公司主张未归还本金所产生的利息于法无据,故原审法院对金汤公司要求博天公司偿还49700元本金及相应银行贷款利率的银行代偿款的请求不予支持。
第四，关于金汤公司主张的违约金及罚金的问题，《贷款委托担保合同》中约定了违约金的支付标准即担保标的20%，金汤公司实际代偿本金及利息为5449165.15元，博天公司违约后，水富城建公司以出售未办理抵押登记的房屋,并将房款600万元于2012年5月20日向金汤公司支付用于弥补自身违约造成的损失。原审法院认为，违约金的支付应当以金汤公司的实际损失为依据，故酌情认定博天公司应当支付金汤公司违约金的标准从2011年11月30日起以5449165.15元为基数按照每日万分之五计算至2012年5月20日止5449165.15元X0.0005X172天=468628.20元，且上述违约金支付金额足以弥补金汤公司的损失,对于金汤公司提出的罚金诉请，原审法院不予支持。
第五，关于金汤公司提出其与四川泓森律师事务所签订的《委托代理合同》有效并要求博天公司支付律师费80万元的问题。金汤公司与博天公司在合同中约定了如金汤公司承担担保责任后，金汤公司可向博天公司追偿的款项包括金汤公司为实现债权所支出的律师费，但在本案庭审终结前，金汤公司仅实际支付律师费3万元，原审法院对已经实际发生的律师费3万元予以支持。
第六，邹青、水富城建公司对上述债务是否应承担连带保证责任的问题。其一，邹青在《贷款委托担保合同书》中博天公司法定代表人处签字仅代表履行博天公司法定代表人的职责，确认博天公司委托金汤公司担保的意思表示。对《贷款委托保证合同》中邹青与王志勇及其配偶自愿承担无限连带责任保证的约定，邹青并未作为担保人身份签字，故邹青不应承担反担保责任；其二，水富城建公司与金汤公司签订的《抵押（质押）反担保合同》，水富城建公司未作出承担连带清偿责任的意思表示，金汤公司要求水富城建公司承担连带清偿责任缺乏合同和法律依据。综上，对金汤公司要求邹青、水富城建公司承担连带保证责任的问题，原审法院不予支持。
至于金汤公司申请撤回蔡小军作为第三人参加诉讼的问题，为查清案情，蔡小军作为本案第三人参加本案诉讼并无不妥。
综上所述，博天公司应向金汤公司支付违约金468628.20元以及向金汤公司支付律师代理费3万元。对金汤公司其他诉请，原审法院均不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第二百五十三条之规定，判决：一、博天公司于判决生效之日起十日内支付金汤公司违约金468628.20元;二、博天公司于判决生效之日起十日内支付金汤公司律师费3万元；三、驳回金汤公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费87361.40元，鉴于金汤公司申请撤回部分诉讼请求，原审法院予以准许，撤回诉讼请求部分应减半收取诉讼费为25269元，故本案案件受理费为62092.40元，由金汤融公司承担37255.44元，由博天公司承担24836.96元。
宣判后，博天公司不服上诉称：一、原审判决认定借款关系中的借款人是博天公司属认定错误，实际借款人是水富城建公司，金汤公司亦是知情的。本案的实际情况是，富城建公司欠博天公司钢材款6249564.22元，为解决还款问题，以博天公司名义向银行贷款并由水富城建公司找金汤公司为博天公司贷款提供担保，水富城建公司向金汤公司出具承诺书，承诺如博天公司到期没有清偿贷款本息，金汤公司承担代偿责任，水富城建公司自愿将水富县高滩新区枫叶国际商贸城二区C型商场A-1247《商品房购销合同》2767.89平方米房屋抵给金汤公司，用于赔偿金汤公司的代偿费用及损失。基于水富城建公司的上述承诺，水富城建公司、金汤公司、博天公司和蔡小军就本次贷款的有关事宜协商一致并签署《四方协议书》，之后，博天公司与金汤公司签订《贷款委托担保合同书》。本案还款利息及担保费、保证金均是水富城建公司交纳。因此，博天公司并非本案借款关系的借款人，不应承担本案的相应责任。二、《四方协议书》对金汤公司具有约束力，根据约定，相应贷款担保产生的责任均由水富城建公司承担，博天公司不承担任何责任。三、即便认定借款人是博天公司，原审判决已认定金汤公司收取保证金60万元可直接偿还贷款本息，金汤公司代博天公司实际代偿的本息应扣除60万元保证金，即实际代偿金额5449165.15元（6049165.15元-600000元）。水富城建公司为履行反担保责任已向金汤公司归还600万元，水富城建公司实际偿债600万元扣除金汤公司实际代偿的本息5449165.15元后，尚余550834.85元。即便按原审判决确定的违约金及律师费合计498628.20元计算，水富城建公司已足额支付，金汤公司还应当退还52206.65元。同时，原审判决认定金汤公司实际支出律师费3万元错误，转账金额仅有2万元。四、原审判决判定诉讼费分担不合理，判定博天公司分担诉讼费用的比例不符合《诉讼费用交纳办法》。请求依法撤销原审判决第一项、第三项，改判驳回金汤公司的诉请，一、二审案件受理费由金汤公司、水富城建公司负担。
被上诉人金汤公司述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、原审判决认定借款人是博天公司正确，应由博天公司承担偿还责任。二、原审判决认定《四方协议书》是内部协议正确。落款主体是四川省金汤建设工程投资担保有限公司宜宾办事处、蔡小军签字，未经金汤公司的授权，《四方协议书》对金汤公司无约束力。三、金汤公司收取保证金60万元，不应在本案中处理。根据《贷款委托担保合同书》的约定，博天公司应当承担以下责任：贷款本金、罚息、复息以及担保标的额20%的违约金等，原审判决认定的金汤公司主张的违约金不足以弥补其损失。原审判决认定金汤公司实际支出律师费3万元正确。四、原审判决认定各方当事人分担诉讼费比例合理。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人水富城建公司述称，金汤公司收取的保证金60万元应当优先用于支付代偿本息，其实际代偿本息金额为
5449165.15元。水富城建公司已归还600万元足以清偿金汤公司代偿的全部费用。金汤公司本案中主张的诉请缺乏事实依据。
原审被告邹青述称，《贷款委托担保合同书》约定邹青承担保证责任，邹青�知情，事后不同意承担保证责任，原审判决认定邹青不承担责任正确。
原审第三人蔡小军述称，该案与其无关，原审判决认定蔡小军不承担责任正确。
博天公司对原审判决查明的金汤公司实际支付律师费金额3万元有异议，对原审判决查明的其他事实无异议。金汤公司、邹青、蔡小军、水富城建公司对原审判决查明的事实无异议。本院对各方当事人均无异议的事实经审查予以确认。
二审补充查明：原审审理中，金汤公司陈述该公司下设了金汤公司宜宾办事处，不清楚《四方协议书》加盖的“四川省建设工程投资担保有限公司宜宾办事处”的真实性，亦不清楚《四方协议书》的内容，因金汤公司已更名并启用了新印章。蔡小军陈述其是金汤公司宜宾办事处的负责人，对于加盖印章的真实性并不否认，放款后没有签订委托贷款担保合同，�天公司要求先签订《四方协议书》，才能签订委托担保合同，《四方协议书》实际签订时间早于委托贷款担保合同。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：一、本案借款主体是博天公司还是水富城建公司；二、金汤公司主张的追偿债权的范围、金额以及应由谁承担；三、原审判决认定各方当事人分担诉讼费是否合理。
关于焦点一，从合同签订情况看，《流动资金借款合同》的签订主体是博天公司与农行宜宾翠屏支行。从合同履行合同情况看，农行宜宾翠屏支行依约向博天公司划款600万元，金汤公司代偿本息也是通过博天公司账户支付给农行宜宾翠屏支行。从《保证合同》约定的金汤公司是为博天公司向农行宜宾翠屏支行的借款提供担保，亦反映出借款主体是博天公司。至于博天公司的借款用途不影响其作为借款主体的认定。综上，根据合�相对性原则，本案借款关系中的借款人是博天公司而非水富城建公司。上诉人博天公司主张其不是借款主体、实际的借款主体是水富城建公司，依据不足，本院不予支持。
关于焦点二，博天公司认为《四方协议书》已明确由水富城建公司承担归还600万元的责任，如未归还所致损失均由水富城建公司承担，博天公司不承担任何责任；水富城建公司已全部归还金汤公司代偿的本息及逾期产生的违约金金额。金汤公司认为《四方协议书》对其不具有约束力，没有授权宜宾办事处及蔡小军签订《四方协议书》。对此，本院认为，本案是追偿权纠纷，金汤公司根据《贷款委托担保合同书》的约定代博天公司向农行宜宾翠屏支行代偿本息之后向博天公司主张代偿的债权及其他相关费用。金汤公司在本案中诉请主张是否成立，应先审查金汤公司主张的追偿债权是否存在�在此基础上审查金汤主张的追偿债权应由谁承担。
第一，金汤公司在本案中主张追偿债权的基础不存在，其诉请不应得到支持。理由如下：金汤公司主张追偿债权包括其代偿本息及逾期支付代偿本息产生的罚息及违约金等。针对金汤公司主张代偿本息，根据《贷款委托担保合同书》的约定，博天公司逾期支付贷款本息，金汤公司有权直接以保证金偿还贷款本息，因此，金汤公司收取的保证金60万元应当在其偿付的款项中扣减，即金汤公司实际偿付的本息为6049165.15元-600000元=5449165.15元。针对金汤公司主张应支付违约金及罚金的问题，本院认为《贷款委托担保合同书》第七条关于违约及违约后果约定，金汤公司自接获贷款银行的贷款催收书或贷款逾期通知书之日起，博天公司即须承担以下违约责任，金汤公司可向博天公司追偿的款项包括但不限于：贷款本息、利息、罚息、复息；担保标的额20%的违约金；金汤公司代偿款及代偿款利息。该合同还约定，如博天公司没有向银行还款的，金汤公司有权从代偿之日起每日按偿付款项的千分之五以实际垫款天数向博天公司收取罚金。上述内容均系对博天公司应承担的违约责任的约定。本案金汤公司逾期收回代偿款项产生的主要损失是资金占用损失，上述约定的违约损失明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，应当予以调减。如前所述，金汤公司实际代偿的金额是5449165.15元，金汤公司于2012年5月21日收到水富城建公司履行反担保责任而支付600万元，金汤公司主张的违约金应自2011年11月30日起以5449165.15元为基数按照每日万分之五计算至2012�5月20日止即5449165.15元X0.0005X172天=468628.20元。针对金汤公司为本案一审诉讼实际支出的律师费，博天公司主张应以金汤公司转账支付的2万元作为实际支出的律师。经审查，金汤公司在原审中为证明为本案诉讼支出的律师费，提交了发票和转款凭据，但发票所载金额与转款凭据不一致，应以转款凭据所载2万元作为金汤公司实际支出的律师费。综上所述，金汤公司有权主张的债权包括：代偿本息5449165.15元，逾期支付代偿本息产生的违约金468628.20元，律师费2万元，合计5967793.35元。鉴于水富城建公司为履行反担保责任已向金汤公司支付600万元，已足额清偿金汤公司的全部债权，追偿债权因清偿完毕而消灭，因此，金汤公司在本案中主张的诉请不应得到支持。
第二，退一步讲，即便金汤公司主张的债权客观存在，本院认为《四方协议书》对金汤公司有约束力，根据《四方协议书》的约定，亦应由水富城建公司向金汤公司清偿本案的相应责任。理由如下：虽然《四方协议书》上加盖的是原更名前的“四川省金汤建设投资担保有限公司宜宾办事处”印章，蔡小军予以签名，但是金汤公司未举证证明该枚印章虚假或者对外公示已终止使用该枚印章，其仅以不清楚该枚印章是否真实否定《四方协议书》依据不充分，金汤公司认可四川省金汤建设投资担保有限公司宜宾办事处以及蔡小军负责人的身份；加之蔡小军本人认可《四方协议书》落款处加盖的宜宾办事处的印章及本人签名的真实性。况且，本案宜宾办事处签订《四方协议书》等法律行为均与金汤公司的经营活动有关。综上所述，蔡小军作为宜宾办事处的负责人，在《四方协议书》上签字应视为其履行职务的行为，宜宾办事处作为金汤公司的内设机构，不具有独立的法人资格�相应的法律后果应由其设立机构金汤公司承担责任。根据《四方协议书》约定，在博天公司贷款到期15天前尚未收到水富城建公司支付给博天公司的600万元贷款时，如果博天公司无力偿还银行贷款本息，就由金汤公司先暂行代博天公司偿还，水富城建公司、金汤公司和蔡小军本人应积极配合出卖抵押物用以偿还金汤公司垫还的银行贷款，出卖费用及一切损失皆由水富城建公司承担，给博天公司在银行信誉等方面造成的损失也相应由水富城建公司承担，博天公司在本次担保贷款中不承担任何相关的经济责任。本协议具有单独法律效力，如果与博天公司和金汤公司签订的贷款委托担保合同书中的条款不一致或相抵触时，所有条款都以本协议为准。由上内容可以看出，水富城建公司自愿承继博天公司应向金汤公司承担因代偿借款本息后形成的债务，金汤公司作为债权人亦同意该债务承继，并同意博天公司免除相应的责任，上述内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，对各方当事人均具有约束力。因此，即便追偿债权存在，也应由水富城建公司向金汤公司清偿本案的相应责任。综上，金汤公司的诉请缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。上诉人博天公司的上诉主张依据充分，本院予以支持。
关于焦点三，原审判决判定诉讼费分担是否合理。如前所述，金汤公司的诉请不应支持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，本案一审案件受理费62092.40元应由金汤公司承担。
综上所述，博天公司的上诉理由及主张成立。原审判决审判程序合法，认定事实和适用法律均有不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院成民初字第462号民事判决；
二、驳回金汤公司的诉讼请求。
第一审案件受理费62092.40元，第二审案件受理费8786.28元，均由四川省金汤融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁红亚
代理审判员 兰 娟
代理审判员 李 莉
二〇一六年�月二十日
书 记 员 李悦韬
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务
《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适�减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。