广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1749号
上诉人（原审原告）：李兴华，男，1960年8月10日出生，汉族，住广东省吴川市。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司，住所地湛江市人民大道北60号。
负责人：潘卫东，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司吴川分公司，住所地吴川市创业路325国道旁移动公司大楼。
负责人：罗柱章，该公司总经理。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁华聪，系中国移动通信集团广东有限公司吴川分公司的员工。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘洋，广东国邦律师事务所律师。
上诉人李兴华因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司（以下简称中国移动湛江分公司）、中国移动通信集团广东有限公司吴川分公司（以下简称中国移动吴川分公司）电信服务合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院(2017)粤0883民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李兴华及被上诉人中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司的共同委托诉讼代理人梁华聪、刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李兴华上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司返还万能副卡的功能费300元和通信费300元；3、判令中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司赔偿李兴华精神损失费12000元、误工费3000元、交通费600元；4、判令取消58元月租套餐和88元月租套餐，办理8元月租套餐；5、由中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司承担本案一、二审案件受理费；6、请求中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司停止侵害；7、判令中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司返还违约金666.8元。事实与理由：一、李兴华与中国移动湛江分公司不存在口头合同关系。当时是中国移动湛江分公司打电话通知李兴华可99元购买价值600元的手机，李兴华没有听清楚其他条件，没有与中国移动湛江分公司定协议；二、李兴华出现机卡分离是因为办理万能副卡时，中国移动吴川分公司的营业员故意把主卡和副卡调错造成的，中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司不应收取李兴华的违约金；三、万能副卡并非不收取任何费用，其功能费和通信费是从主卡里面扣费的；四、中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司的经营范围不包括经营手机业务，李兴华购买的该台手机没有说明书、发票和保修卡，质量存在问题。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持李兴华的上诉请求。
中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司共同辩称：一、李兴华是在知悉机卡分离会产生违约金的情况下同意办理99元购机活动的，双方的口头协议成立并生效。购机后，李兴华多次出现机卡分离情况，中国移动湛江分公司依双方合同约定收取违约金于法有据；二、李兴华是自愿办理副卡的，从该副卡2017年3月的账单来看，没有产生任何费用，李兴华主张归还副卡费用没有事实依据；三、本案为电信服务合同纠纷，不存在精神损失费、误工费和交通费的问题。综上所述，请求二审法院驳回李兴华的上诉，维持原判。
李兴华向一审法院起诉请求：1、判令中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司向李兴华返还违约金666.8元；2、判令中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司向李兴华返还万能副卡的功能费300元、通信费300元；3、判令中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司赔偿李兴华精神损失费12000元、误工费3000元、交通费600元；4、判令取消58元月租套餐；5、诉讼费由中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司承担。
一审法院认定事实：中国移动吴川分公司是中国移动湛江分公司行政上的分公司，中国移动吴川分公司对外产生的债务由中国移动湛江分公司承担。2016年5月10日，中国移动湛江分公司的外呼人员打电话给李兴华，告知李兴华可以用99元购买一台价值600元酷派B770的4G智能手机。同时约定：1、从办理的次月起生效，每月58元最低消费，共12个月，若其中一个月无达到将会次月倒扣，而且优惠期内不能转出低套餐，不能转品牌，一旦转出将无法享受本次购机优惠；2、机卡不分离，购机号码135××××9183放在手机卡1上面，每月在国内至少使用5天产生主被动通讯行为，合计通话时长大于10分钟，而且通话次数大于或等于6次，或者当月用流量大于或等于100M通用流量，考核期六个月内，假如有一个月不在手机上面使用，或者不符合以上条件，将会在次月倒扣41.67元违约金，最后考核期第六个月出现分离，而且系统检测到共分离月份大于或等于3次，后续6个月每月会扣除41.67元的违约金;3、酷派B770手机需要身份证原件签收并到付99元。李兴华同意上述约定，到付99元并签收了酷派B770手机一台。李兴华所购买手机卡1（IMEI:867265022015524)、卡2（IMEI:867265022029770），在2016年8月至10月期间，李兴华购机号码135××××9183出现机卡分离，应放在卡1使用，但李兴华放在了卡2使用。中国移动湛江分公司认为李兴华违反约定，根据业务规则，在2016年9月至2017年6月期间扣取李兴华机卡分离违约金41.66元/月。2017年3月15日，李兴华在黄坡超艺代理点自愿办理万能副卡134××××1582及副卡实名登记业务，月功能费10元，享受12个月减免。2016年11月8日，李兴华在黄坡超艺代理点办理“承诺使用58元4G飞享套餐12个月免预存送180元话费和24G流量”营销方案；2017年4月16日，李兴华在黄坡志华专营店将58元4G飞享套餐改为88元4G飞享套餐。李兴华认为中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司扣费过多，多次与中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司协商退费事宜，李兴华认为损失了误工费3000元、交通费600元、精神损失费12000元。为此，李兴华提起诉讼。
一审法院认为，本案属于电信服务合同纠纷，李兴华与中国移动湛江分公司之间虽然没有签订书面协议，但口头协议也是合同的一种形式，购买手机之前，中国移动湛江分公司的外呼人员与李兴华通话，告知李兴华优惠购机应遵守的规定，否则要扣取违约金，李兴华同意并签收了手机，李兴华与中国移动湛江分公司之间的口头协议成立，双方应遵守。李兴华在2016年8月至10月期间多次出现机卡分离，中国移动湛江分公司有权根据约定扣取李兴华的违约金41.66元/月。中国移动湛江分公司从2016年9月至2017年6月共扣取了李兴华416.6元。故李兴华请求中国移动湛江分公司与中国移动吴川分公司返还违约金666.8元缺乏事实和法律依据，不予支持。中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司认为没有收取万能副卡的功能费、通信费，李兴华亦未能提供证据证明其收取了万能副卡的功能费、通信费，故李兴华请求中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司归还万能副卡的功能费300元、通信费300元，不予支持。李兴华违反约定，中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司扣取违约金的数额也属合理，而且李兴华仅花99元钱即可购买价值600元的手机，理应知道应遵守相关约定；李兴华未能提供任何证据证实其损失了误工费、交通费等，故李兴华请求中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司赔偿精神损失费、误工费、交通费缺乏依据，不予支持。李兴华请求取消58元月租套餐，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回李兴华的诉讼请求。案件受理费111元，由李兴华负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属电信服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对李兴华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人李兴华的上诉理由及被上诉人中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司是否应向李兴华返还违约金666.8元；2、中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司是否应向李兴华返还万能副卡的功能费300元和通信费300元；3、是否可取消58元月租套餐和88元月租套餐，办理8元月租套餐；4、中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司是否应向李兴华赔偿精神损失费、误工费和交通费。
关于中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司是否应向李兴华返还违约金666.8元的问题。李兴华主张其与中国移动湛江分公司之间没有订立口头合同，双方之间不存在合同关系，中国移动湛江分公司无权收取违约金。本案中，中国移动湛江分公司的客服人员曾打电话给李兴华，与其商谈购机事宜。在双方的商谈中，客服人员已告知李兴华优惠购机应遵守的规定和违反规定时收取违约金的条件，其中包括出现机卡分离时，可收取违约金41.67元/月。李兴华同意购机，并通过快递签收了该手机，双方之间的合同成立并生效。李兴华应遵守合同的约定，按照规定使用手机和手机卡。李兴华购机后，没有遵守双方的合同约定，在2016年8月至10月期间出现多次机卡分离的情况。虽然李兴华称其出现机卡分离是由于中国移动吴川分公司的营业员故意把主卡和副卡调错造成的，但其并没有提供证据证明，本院不予采信。中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司根据李兴华出现机卡分离的事实收取其违约金416.6元符合双方的合同约定，李兴华请求返还违约金666.8元无事实和法律依据，本院不予支持。
关于中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司是否应向李兴华返还万能副卡的功能费300元和通信费300元的问题。李兴华请求中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司向其返还万能副卡的功能费300元和通信费300元，但其提供的证据无法证明中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司曾向其收取万能副卡134××××1582的功能费和通信费，李兴华所提上述主张缺乏依据，本院不予支持。
关于李兴华请求取消58元月租套餐和88元月租套餐，办理8元月租套餐的问题。目前李兴华购机已满12个月，履行了双方合同约定的58元月租套餐使用12个月的义务，依约可以转换月租套餐，而目前李兴华使用的是88元月租套餐。各方当事人在二审庭审中对以上事实均无异议，本院予以确认。因目前的实际情况发生了变化，已改变了一审判决时李兴华购机尚未届满12个月的事实，故本院对李兴华关于取消88元月租套餐的上诉请求予以支持。至于李兴华要求办理8元月租套餐的诉求，超越了一审诉求范围，本院不予审理。
至于中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司是否应赔偿李兴华精神损失费、误工费和交通费的问题。因本案是合同纠纷，李兴华请求中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司赔偿精神损失费没有法律依据，李兴华也没有证据证明其遭受了误工费和交通费的损失，故本院对其该主张不予支持。至于李兴华请求中国移动湛江分公司和中国移动吴川分公司停止侵害，因本案非侵权纠纷，且李兴华一审时并未提起该项诉求，本院不予审理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分因实际情况发生了变化，本院对其不适宜部分予以变更，此变更非一审法院的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省吴川市人民法院(2017)粤0883民初1070号民事判决；
二、取消李兴华的88元月租套餐；
三、驳回李兴华的其他诉讼请求。
一审案件受理费111元和二审案件受理费111元，均由李兴华负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 钟斯宁
二〇一七年十一月十四日
书记员 冯伊帆
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。