河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终384号
上诉人（原审被告）：吴罗头，男，汉族，1957年3月10日生，住河南省伊川县。
委托诉讼代理人（特别授权）：李云帅，河南开物律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴路伟，男，汉族，1974年11月10日生，住河南省伊川县。
委托诉讼代理人（特别授权）：吴更旺，男，汉族，1947年12月25日生，住河南省伊川县。
委托诉讼代理人：李学钦，河南厚思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭六奇，男，汉族，1950年12月25日生，住河南省汝州市。
委托诉讼代理人：朱香盘，女，汉族，1952年11月13日生，住河南省汝州市。系郭六奇之妻子。
上诉人吴罗头因与被上诉人吴路伟、郭六奇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2016）豫0329民初1090号，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴罗头的委托诉讼代理人李云帅，被上诉人吴路伟的委托诉讼代理人吴更旺、李学钦，被上诉人郭六奇的委托诉讼代理人朱香盘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴罗头上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由吴路伟、郭六奇承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，吴罗头与吴路伟、郭六奇及其他工友之间系合伙承包关系，非雇佣关系。依据现有证据不能证明吴罗头与其他工友一样参加建房劳动，所得收入按照工分计算按劳分配，吴罗头与其他工友之间以提供劳务入伙，向房主郭六奇提供建房劳务，并按照各自劳动分配所得，郭六奇作为房主系雇主应当承担主要责任后，吴路伟因自己过失导致损害至多应由全体工友承担。2、一审法院采信不具法律效力的鉴定意见，显然不当。一审法院作为鉴定委托人指定鉴定机构依照最高人民法院2005年制定的《人体损伤伤残程度鉴定标准（试行）》，违反法律规定，且该标准未正式发布实施，不具有法律效力。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的护理依赖程度的医疗评估意见适用的标准同样不当，本案不是工伤，参照工伤鉴定护理依赖程度显然不当。3、一审法院认定吴洛伟、郭六奇承担责任明显过轻。郭六奇是雇主是建房的受益者，应承担主要责任。
吴路伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。1、吴路伟与吴罗头之间是雇佣关系，而非合伙承包关系。吴罗头雇佣吴路伟为郭六奇建房，吴罗头作为雇主对吴路伟实施管理并与郭六奇结算报酬，按照参加施工人员的出工天数和约定报酬给吴路伟结算劳动报酬。2、河南金剑司法鉴定中心参照《人体损伤伤残程度鉴定标准（试行）》作出的司法鉴定意见书并未违反法律强制性规定，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的护理依赖程度的医疗评估意见也是依法作出，委托人并没有指定鉴定适用标准，一审审理中，鉴定人员及各方当事人均到庭，该两份鉴定意见程序合法，均应当作为有效证据予以认定。3、一审判决对各方当事人的责任划分正确。吴罗头作为雇主，系接受劳务一方，应当提供相应的安全防护措施，保障提供劳务者在提供劳务过程中的人身安全，而吴罗头没有尽到雇主义务，对于吴路伟受伤导致二级伤残存在重大过失，应当承担主要责任。郭六奇作为房主，对于安全事故负有督促检查的义务，郭六奇没有尽到该项义务，应当承担一定的过失责任。
郭六奇辩称，吴罗头给郭六奇建房时，经郭六奇询问是否需要防护网，吴罗头答复不需要防护网。建房房款已经结算清楚，且事故发生后，郭六奇也支付一定的补偿，该案与郭六奇无关。
吴路伟向一审法院起诉请求：1、吴罗头、郭六奇赔偿吴路伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金等344421元；2、案件诉讼费由吴罗头、郭六奇承担。诉讼过程中，吴路伟变更诉讼请求为赔偿长期护理等各项费用877008.525元。
一审法院认定事实：吴路伟与吴罗头系同村村民。2015年年初，经郭六奇哥哥介绍，吴罗头为汝州市临汝镇的郭六奇盖二层平房。吴罗头组织人员施工、管理。吴路伟跟随吴罗头干活，吴罗头记工并对吴路伟实施管理，按天向吴路伟发放工资。2015年3月20日，在施工过程中，因防护措施不到位，吴路伟从楼房的支梁上摔到地面上，当日被送至伊川县人民医院治疗，被诊断为T7、T9椎体骨折伴截瘫、双侧肺挫伤和双侧胸腔少量积液，住院治疗51天，于2015年5月10日出院，住院期间陪护一人，住院期间支出医疗费用37740.19元。吴路伟治疗期间，吴罗头支付吴路伟费用38920元。郭六奇在结算建房款时，除给付建房款48000元外，另行支付5000元给吴罗头，让其带给吴路伟看病治疗。另查明，吴路伟有兄弟姐妹四人，父亲吴文旺生于1943年9月24日，母亲程转生于1944年9月27日。吴路伟育有三个子女，其中长女吴蓓蓓已成年，长子吴许昌生于1999年6月21日；次女吴潇雅生于2012年4月8日。吴路伟自受伤之日起计算至定残日前一天，共计误工243天。重审过程中，吴路伟申请对其护理依赖程度和护理依赖期限进行鉴定，吴罗头申请对吴路伟的伤残等级进行鉴定。经一审法院委托，洛阳鑫正法医司法鉴定所于2016年9月22日出具洛鑫正司鉴所[2016]医评字第240号评估意见书，评估意见为吴路伟伤后需长期护理；洛阳鑫正法医司法鉴定所于2016年9月22日出具了洛鑫正司鉴所[2016]临鉴字第607号鉴定意见书，认定吴路伟属完全护理依赖；河南金剑司法鉴定中心于2016年10月19日出具豫金剑司鉴中心[2016]临鉴字第498司法鉴定意见书，认定被鉴定人吴路伟的伤残程度为二级。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。吴路伟跟随吴罗头从事民房施工活动，吴罗头与作为房主的郭六奇结算报酬，吴罗头按施工人员出工天数和事先约定的报酬数额发放，双方之间的劳务关系足以认定。吴罗头作为接受劳务一方，负有充分的安全注意和劳动保护的义务，应保证提供劳务者在提供劳务过程的人身安全，并提供相应的安全防护设施，吴罗头没有履行相关的义务，吴罗头具有过错，应当对吴路伟受伤负主要责任。郭六奇作为房屋的所有人，应当对施工安全进行督促和检查、管理，郭六奇没有履行相关义务，具有一定的过失，应对吴路伟的损失承担一定的责任。吴路伟作为完全民事行为能力人，应当意识到在没有安全防护设施情况下施工具有一定的危险性，应当对自身安全尽到充分的注意义务，吴路伟未尽到充分安全注意义务，对自身受伤也应承担一定的责任。吴路伟的损失为：1.医疗费37740.19元；2.误工费14520元（2016年河南省农、林、牧、渔业28849/年÷365天×243天=19206.32元），吴路伟主张14520元，以吴路伟主张的为准；3.住院期间护理费4529.13元(2016年河南省居民服务业和其他服务业30482元/年÷365天×51天×1人)；4.交通费400元，吴路伟主张550元，酌定为400元；5.住院伙食补助费及营养费2040元（30元／天×51天+10元／天×51天）；6.残疾赔偿金195354元（2016年河南省农村居民人均纯收入10853/年×20年×0.9）；7.被抚养人生活费90503.33元（2016年河南省农村人均生活消费支出7887元/年×2年÷2人×0.9+2016年河南省农村人均生活消费支出7887元/年×15年÷2人×0.9+2016年河南省农村人均生活消费支出7887元/年×9年÷4人×0.9+2016年河南省农村人均生活消费支出7887元/年×8年÷4人×0.9）；8.鉴定费1740元；9.长期护理费152410元，根据2016年河南省居民服务业和其他服务业30482元/年，吴路伟需要长期护理，一审法院认为护理期限暂计算5年，5年后可另行主张；以上费用合计499236.65元。一审法院认为由吴罗头承担吴路伟全部损失的60％，郭六奇承担吴路伟全部损失的10%，吴路伟自己承担全部损失的30%较为适宜，综上，吴罗头应赔偿吴路伟医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费的60％计299541.99元，扣除吴罗头已经垫付的33920元（扣除郭六奇给付的5000元），吴罗头应再赔偿吴路伟265621.99元；郭六奇应赔偿吴路伟医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费的10%计49923.67元，扣除通过吴罗头给付的5000元，需再赔偿吴路伟44923.67元。对吴路伟主张的精神损害抚慰金，结合本地经济状况、吴路伟的伤残状况、吴罗头的过错程度及吴罗头的赔偿能力，酌定精神损害抚慰金为20000元，由吴罗头承担。对吴路伟的其他诉讼请求，不予支持。吴罗头辩称吴路伟、吴罗头之间系合伙关系而非雇佣关系，吴路伟对吴罗头的辩解不予认可，且吴罗头没有提供证据证明，对吴罗头的辩解，不予采信。吴罗头辩称所做的三份鉴定不合程序，违反相关规定，本次鉴定系经双方委托，并经当事人自己选定鉴定机构，程序正当，并无不当，对吴罗头鉴定意见书违反规定的辩解不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经合议庭合议，并报一审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、吴罗头于判决生效之日起十日内赔偿吴路伟医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费共计265621.99元。二、郭六奇于判决生效之日起十日内赔偿吴路伟医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费共计44923.67元。三、吴罗头于判决生效之日起十日内赔偿吴路伟精神损害抚慰金20000元。四、驳回吴路伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4385元，吴路伟负担1316元，吴罗头负担2631元，郭六奇负担438元。
二审审理中，各方当事人当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审判决认定事实基本一致。
本院认为，关于吴罗头与吴路伟及其他工友之间系合伙承包关系还是雇佣关系的问题。吴路伟跟随吴罗头从事民房施工活动，吴罗头对建房劳动实施一定的管理，并与作为房主的郭六奇结算报酬，吴罗头按施工人员出工天数和事先约定的报酬数额发放施工人员报酬，一审法院基于上述事实认定吴罗头与吴路伟之间系雇佣关系，符合本案实际案情，本院予以认定。
关于两份鉴定意见是否应当作为本案定案依据的问题。本次鉴定系经一审法院委托，并经双方当事人自己选定鉴定机构，程序正当合法，鉴定依据的标准并未违反法律法规的强制性规定，鉴定结论较为符合客观实际，应当作为有效证据予以认定。
关于一审判决认定各方当事人承担责任比例是否适当的问题。吴罗头作为接受劳务的雇主，负有充分的安全注意和劳动保护的义务，应保证提供劳务者在提供劳务过程的人身安全，并提供相应的安全防护设施，吴罗头没有履行相关的义务，具有过错，应当对吴路伟受伤负主要责任。郭六奇作为房屋的所有人，应当对施工安全进行督促和管理，郭六奇没有履行相关义务，具有一定的过失，应对吴路伟的损失承担一定的责任。吴路伟作为提供劳务者，应当对自身安全尽到充分的注意义务，一审法院依照上述事实认定由吴罗头承担吴路伟全部损失的60％，郭六奇承担吴路伟全部损失的10%，吴路伟自己承担全部损失的30%，并无不当，本院予以认定。
综上所述，吴罗头的上诉不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1928元，由吴罗头负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郏文慧
代理审判员 杨献民
代理审判员 付爱丽
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 任 君