广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终1756号上诉人（原审被告）：方镇帅，男，1965年8月3日出生，汉族，登记住址：广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：朱俊龙，广东凯扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：林水奎，广东凯扬律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：乐悠游儿童游乐（深圳）有限公司，住所地：深圳市龙岗区平湖镇华南发展中心13A19-21，统一社会信用代码:914403000883925032。法定代表人：戚宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙建武，广东建旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫俊如，广东建旗律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东华南通商贸发展有限公司江门分公司，住所地：广东省江门市建设二路99号，统一社会信用代码:91440700762940453N。负责人：李闻海，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏婷，该公司员工。上诉人方镇帅、乐悠游儿童游乐（深圳）有限公司（以下简称乐悠游公司）因与被上诉人广东华南通商贸发展有限公司江门分公司（以下简称华南通贸公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初4726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。方镇帅上诉请求：1.撤销一审判决，发回一审法院重审。2.一、二审诉讼费用全部由华南通贸公司承担。事实与理由：一、一审法院严重违反法定程序，违法缺席判决，本案应发回重审。一审法院没有向方镇帅依法送达相关法律文书与证据材料。方镇帅没有收到华南通贸公司的起诉状、证据材料，也没有收到一审法院提供的举证通知书、合议庭组成人员告知书、开庭传票等材料。由此可见，一审法院没有将本案相关材料依法送达方镇帅。同时，一审法院也没有依法传唤方镇帅到庭参与诉讼。方镇帅从未收到一审法院的传票，并且，在方镇帅常年不更换电话号码的情况下，一审法院也没有电话通知方镇帅到庭参与诉讼，导致方镇帅根本不知道本案一审的开庭时间、地点。一审法院在没有依法向方镇帅送达诉讼材料、没有依法传唤方镇帅到庭参与诉讼的情形下进行违法缺席审理，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的严重违反法定程序情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，应裁定撤销原判决，发回一审法院重审。二、一审判决认定事实不清。1.华南通贸公司对方镇帅经营的“乐悠游”儿童游乐园停电，直接导致游乐园停业，此举属实际解除合同行为，其应承担方镇帅的损失。2016年12月29日，华南通贸公司在未提前通知的情况下，突然对方镇帅经营的“乐悠游”儿童游乐园执行停电措施，直接导致游乐园停业。虽然合同第15.3条约定了如果乙方(方镇帅，下同）未能在三天内纠正其违反本合同中任何条款和条件的违约行为，则甲方（华南通贸公司，下同）有权中断该租赁区域的水、电、空调或其他服务设施的供应。但该约定明显是无效的。理由如下：第一，方镇帅与供电企业之间形成实际的供用电合同关系（合同9.3条约定甲方为代收代缴），华南通贸公司以停电为惩罚手段，在合同法上属于设他合同条款，依法理，这种条款为无效条款；第二，此条款设置有违公平合理原则，应属无效，在方镇帅违约责任尚未得到法院确认的情况下，一旦赋予华南通贸公司停电权利，可能对方镇帅经营造成致命打击。事实也是如此，正是由于华南通贸公司突然停电，导致游乐园被迫停业。如果方镇帅确实存在违约情形，华南通贸公司完全可以依司法途径救济，而其釆取野蛮的停电手段，无疑是鄙劣的，也造成了方镇帅不可挽回的损失。华南通贸公司此举是以其实际行为提前解除合同，其应为此行为负责，承担方镇帅停业的损失。2.方镇帅不存在欠缴2015年5月租金情况，即使存在，也已经超过诉讼时效。（1）方镇帅在签订《卜蜂莲花生活馆租户合同》之前，华南通贸公司承诺给予一个月的免租期。出于信任，方镇帅当时是在空白的合同上签名，但后来双方均已署名的合同上并没有免租期的约定。此后合同的履行当中，华南通贸公司从来没有主张过2015年5月的租金，华南通贸公司实际已默认2015年5月为免租期。（2）即使存在2015年5月租金，也已经超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于分期履行的合同中诉讼时效应如何计算问题的答复》：对分期履行合同的每一期债务发生争议的，诉讼时效期间自该期债务履行期届满之日的次日起算。2015年5月距华南通贸公司提起诉讼时间超过2年2个月，早已超过了诉讼时效。3.2016年12月租金应由实际经营者乐悠游儿童游乐（深圳）有限公司承担。方镇帅自2015年12月31日起已将涉案场地移交给乐悠游儿童游乐（深圳）有限公司经营。因此，2016年12月份的租金应由实际经营者乐悠游儿童游乐（深圳）有限公司承担。4.即使方镇帅需要承担责任，一审判决按年利率24%计算违约金也是错误的。一审判决认定，本案给华南通贸公司造成的损失主要就是银行利息的损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释二》）第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定。可见，高于损失30%已经是过分高于损失。而目前活期存款年利率为0.35%，24%的违约金是活期存款利率的69倍。法院如此的调整完全不符合违约金“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则。《合同法解释二》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一般而言，按一年期贷款利率来计算违约金为宜。5.履约保证金98640元及押金11750元应予退回，或直接抵作租金、水电费。合同4.1条约定：履约保证金作为乙方保证履行合同之各项规定及作为保证商品质量及处理客户因商品、服务质量等投诉所产生的支出。4.3条约定：本合同履行过程中，乙方应承担任何根据本合同应由乙方承担的责任金额，乙方须将其应承担的责任金额提交甲方或由甲方在履约保证金中扣除，不足部分由乙方另行交付。据此，即使方镇帅存在交付租金的责任，亦应在履约保证金中扣除。合同9.3条约定，乙方必须在本合同签订前提交公共事业费押金，计人民币11750元。公共事业费系乙方租赁期间所发生的水、电、气、热、电信等由社会公共事业部门收取的费用，由甲方代收代缴。即使华南通贸公司主张的3585.5元水电费属实，方镇帅此前提交的11750元押金远超欠缴金额，多出部分华南通贸公司应予退回。合同15.4条（2）（3）的约定无效，既已在15.3中约定了违约金的计付方式，又在15.4条中约定没收保证金、押金，显然重复计算了违约责任，而且履约保证金、押金并不具有违约金属性，没收没有任何依据。三、一审法院适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第108条的规定，华南通贸公司应承担违约责任。华南通贸公司以停电行为表明其不再履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”之规定，方镇帅可以要求华南通贸公司承担方镇帅全部损失。综上所述，一审法院严重违反法定程序，违法缺席判决,本案应发回重审，而且认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正一审的错误，维护方镇帅的合法权益。华南通贸公司辩称，一审判决合法合理，不清楚方镇帅与乐悠游公司的关系，华南通贸公司按照合同约定将铺位出租给方镇帅使用，乐悠游公司出具担保协议书，明确其愿意为合同义务承担连带责任，不管实际经营者是谁，愿意承担连带责任，华南通贸公司多次发函给乐悠游公司总部与现场的工作人员，催其交租，否则将会停电处理，但对方依然未能按时交租，对方陈述华南通贸公司停电导致其停业是不存在的。乐悠游公司辩称，首先，涉案的租赁合同是由方镇帅与华南通公司签订的，支付租金的义务应当由方镇帅承担。其次，乐悠游公司出具的担保的对象并非是华南通贸公司，而是“卜蜂莲花公司”。承担的担保的时间在担保函中并没有提及，因此根据相关的法律规定应当认为担保的期限已经过期，支付租金的义务人为方镇帅，与乐悠游公司无关。其他参见我方的上诉状的事实与理由。乐悠游公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判驳回由乐悠游公司支付租金、商场服务费及违约金的诉讼请求或发回重审；3.由华南通贸公司、方镇帅承担本案一、二审全部诉讼费用。事实理由：乐悠游公司认为一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，具体如下。一、一审判决适用法律错误。1.涉案担保函为无效担保。《中华人民共和国担保法》第三十条第二项规定，主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。本案中，担保函系在乐悠游公司未看到主合同情形下签订，基于方镇帅一方的陈述，以为其欲与卜蜂集团有限公司或地方子公司签订租赁合同，故在抬头写上担保对象为“卜蜂莲花公司名称”，而非华南通贸公司。即使庭后华南通贸公司超过法定举证期限提供了“卜蜂莲花”商标使用许可，亦与本案无关，原因有二：第一，其混淆卜蜂莲花公司与“卜蜂莲花”商标使用公司概念，二者为完全不同的主体。第二，即使该商标许可真实有关联性，其亦未证明在保证人出具保证函时，已经向保证人释明，其非卜蜂莲花公司，而是“卜蜂莲花”商标的有权使用公司。保证人在受欺诈情形下，出具的违背意思表示的担保函，应为无效。2.本案担保函即使有效，亦应适用六个月保证期间的法律规定。本案保函中约定“我司愿为其履行前述合同义务承担连带担保责任”，仅为表述为方镇帅履行合同提供的担保方式为连带担保责任方式，无法看出有担保期限的表述，而一审判决将其扩大解释为“明确表明乐悠游公司对方镇帅的保证期间是至合同的债务履行完毕为止”，果如一审判决所言，担保函的表述应为“我司愿为其履行前述合同义务直至完毕承担连带担保责任”，或者“我司愿为其全部履行完毕前述合同义务承担连带担保责任”，等等类似表述，方才为包含担保期限的表述。故涉案担保合同系没有约定担保期限，而非约定不明，应适用《中华人民共和国担保法》二十六条中六个月保证期间的规定。3.涉案保证期间起算根据最高院答复意见，应以每一期租金履行期限届满之日的次日起算。最高人民法院《关于分期履行的合同中诉讼时效起算及保证期间应如何计算的请示》，作出法函[2004]23号答复：对分期履行合同的每一期债务发生争议的，诉讼时效期间自该期债务履行期限届满之次日起算。分期履行合同设有保证的，保证期间按照当事人的约定起算；当事人没有约定的，自每一期债务履行期限届满之日的次日起算。虽然而后的实践中，最高院及广东省高院对分期履行合同的诉讼时效有过不同的意见，但是最高院对保证期间分期计算的意见从未改变。故本案保证期间已经全部经过6个月，即使依照一审判决意见，本案保证期间适用2年期限，华南通贸公司主张的2015年5月的租金的保证期间也已经经过。二、一审判决认定事实错误、华南通贸公司部分证据形式不合法。1.违反合同相对性原则。判决书第十二页最后一行载明“引起本案纠纷的原因是方镇帅、乐悠游公司没有按照合同约定履行自己的义务”，并判决乐悠游公司与方镇帅为共同承担责任主体，乐悠游公司并非涉案租赁合同的当事人，即使承担在责任，乐悠游公司也仅是承担连带担保责任，一审判决超越了合同相对性原则。2.《撒场通知》并无原件，但判决书第四页第三段第一行却认定“原告提供的主要证据有原件，证据形式合法”。关于《撤场通知》的来源，华南通贸公司前后表述矛盾，先说由乐悠游公司制作，而后又说由乐悠游公司通过电子邮箱向其发出。且，上述关于来源的解释皆未提供证据证明，乐悠游公司也对此予以否认，判决书却在“查明华南通贸公司与乐悠游公司确认的如下事实”第六页第三段第四行直接就认定“乐悠游公司通过电子邮箱发出《撒场通知》”，对于事实认定仅凭一方表述，无任何证据支持直接认定，有失偏颇。3.错误认定乐悠游公司确认已经收到华南通贸公司邮寄的函件。判决书在“查明华南通贸公司与乐悠游公司确认的如下事实”第六页最后一行，直接认定华南通贸公司分别于“2017年1月5日、1月17日、4月18日致函方镇帅、乐悠游公司”。实际上乐悠游公司并未收到华南通贸公司邮寄的函件，并在质证及代理词中明确表示，1月5日和1月17日邮件邮寄给了非乐悠游公司员工，4月18日邮件并无邮局揽件章、无送达签收证明。一审判决如此将当事人明确反对，变为当事人确认，无论系工作不认真，亦或故意偏颇，对于当事人都是不负责任。4.案合同签订时间为2015年5月4日，一审判决支付整个5月的租金，明显不合理。双方虽然在合同中约定租期起始期为2015年5月1日，但是双方实际却从5月4日方才签订合同开始履行，该月租金也应根据减少的天数相应减少。三、一审判决程序违法。华南通贸公司的委托代理人谭莹不可作为本案委托代理人，其不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条中可以被委托为诉讼代理人的情形。综上，一审判决存在事实认定错误、适用法律错误、程序违法。华南通贸公司辩称，华南通贸公司除了发函给乐悠游公司总部，还发函给现场的工作人员，原本根据合同约定2016年11月15日至30日期间应支付2016年12月租金，截至2016年12月30日我方仍没有收到对方的租金，另外口头现场通知现场员工，表示30日当天通知，如31日没有收到租金，31日就停电。结果对方没有按时交租，而是直接在31日擅自在我方台张贴一张撤场通知，造成很多顾客投诉，对我司造成很恶劣的影响。代理人谭莹从一审、二审都没有出庭，都是另外一个代理人出庭。方镇帅辩称，第一、关于华南通贸公司所称的担保函的事实及一审判决所作的认定，我方同意一审判决认定的结果。第二、关于一审判决作出的要求其承担共同责任的结果，方镇帅予以认同。第三、对于其所称2015年5月租金实为免租期的意见表示认同，对于2015年5月的租金已超过诉讼时效的观点予以认同。对于华南通贸公司三次发函一事，方镇帅也并未收到相关的函件。对于谭莹不应作为一审代理人的观点方镇帅予以认同。华南通贸公司一审请求：1.乐悠游公司、方镇帅支付拖欠的租金、服务费共计人民币79960元；2.乐悠游公司、方镇帅支付拖欠的水电费3585.5元；3.乐悠游公司、方镇帅支付迟延支付上述租金、服务费、水电费的违约金暂计100000元（实际要求计算至乐悠游公司、方镇帅履行完毕之日）；4.乐悠游公司、方镇帅尽快处理预付卡退款事宜，排除影响；5.本案诉讼费由乐悠游公司、方镇帅承担。一审法院查明：2015年5月，华南通贸公司将江门市建设二路99号2A-10/11号商铺（以下简称“租赁区域”）出租给方镇帅作为经营“乐悠游儿童游乐”之用途，并与方镇帅签订《卜蜂莲花生活馆租户合同》，主要约定如下：1.租赁区域租赁期限共48个月，自2015年5月1日至2019年4月30日；2.双方同意租金计算如下：第一期：自2015年5月1日至2017年4月30日，每月租金人民币32880元（不包括商场服务费及公共事业费用）为[“基本租金”]或该月营业总额的15%[“扣率租金”]，以较高者为当月适用租金；第二期：自2017年5月1日至2018年4月30日，每月租金人民币36168元，（不包括商场服务费及公共事业费用）为[“基本租金”]或该月营业总额的18%[“扣率租金”]，以较高者为当月适用租金。3.方镇帅同意在本合同签订前向华南通贸公司支付年度商场服务费100元/年，不满1年按1年计算，并另外在租赁期限内向华南通贸公司支付每月商场服务费7050元，商场服务费包括在生活馆规定的营业时间内向租赁区域和公共区域提供中央空调的费用以及向公共区域提供水、电、清洁、保安、园艺等租赁区域管理服务所需的费用。方镇帅必须在合同签订前提交公共事业费押金11750元，公共事业费是方镇帅租赁期间所发生的水、电、气、热、电信等由社会公共事业部门收取的费用，由华南通贸公司代收代缴，以后每月按照华南通贸公司出具的收据，向华南通贸公司支付租赁区域内发生的电费、水费和煤气费等费用，该押金于方镇帅按本合同约定退场/撤柜三个月后无任何欠款时无息退还。4.方镇帅因有特殊原因，需要提前退交全部该租赁区域的，需要提前30天书面通知华南通贸公司其欲解除租赁合同的意图，并经双方协商一致后，本合同相应地解除，方镇帅无权要求返还已支付的履约保证金。如因方镇帅原因导致本合同被解除或无法继续履行的，方镇帅已缴纳之各类保证金、押金、费用不予退还，归华南通贸公司所有，方镇帅所欠的租金、费用及违约金等仍应向华南通贸公司支付。若出现延迟付款的，每延迟一天，应付款项百分之一的违约金。2015年5月4日，乐悠游公司出具一份《连带责任担保函》，该《连带责任担保函》明确记载：“方镇帅（身份证号：）与贵司于2015年5月4日签订了关于租赁贵司江门店部分区域的《租户合同》。我司确认该区域实为我司经营。我司愿为其履行前述合同义务承担连带保证责任。若贵司与其就前述《租户合同》签订了补充协议或其他文件，对原合同进行任何修改或补充，均不影响我司承担连带保证责任，贵司无需另行书面通知。”方镇帅租用上述租赁区域后，由于出现拖欠华南通贸公司租金、水电费等各项承租费用的情况，华南通贸公司催收无果后，按照合同约定于2016年12月29日对方镇帅租赁经营的场地暂停供电，同日，乐悠游公司通过电子邮箱发出《撤场通知》，华南通贸公司确认自2017年1月1日起解除与方镇帅签订的《卜蜂莲花生活馆租户合同》，并分别于2017年1月5日、1月17日、4月18日致函方镇帅、乐悠游公司要求补缴欠款及安排人员到场处理撤场事宜。后因二被告没有履行相关合同义务，华南通贸公司遂提起本案诉讼。一审法院对于华南通贸公司与乐悠游公司争议的事实查明如下：关于乐悠游公司出具的《连带责任担保函》是向谁提供的问题，因该《连带责任担保函》抬头处只写“（卜蜂莲花公司名称）”，没有写清具体名称，乐悠游公司认为该保函不是发给华南通贸公司的，乐悠游公司只对方镇帅与卜蜂莲花公司之间产生的租赁关系予以担保。华南通贸公司对乐悠游公司的该主张不予认可，认为该保函华南通贸公司持有，所担保的合同正是华南通贸公司与方镇帅所签订的合同，而华南通贸公司实际上是卜蜂莲花的经营主体。对于方镇帅所欠租金的数额问题，华南通贸公司主张方镇帅欠交2015年5月份、2016年12月份二个月的租金65760元、服务费14100元，及2016年5月2日至2017年4月30日年度商场服务费100元，合计人民币79960元。乐悠游公司则主张2015年5月份应为免租期，认为仅欠华南通贸公司一个月的租金及服务费，对于年度服务费100元则认为没有合同依据。对于方镇帅所欠水电费的数额问题，华南通贸公司提供其公司自行制作的抄表统计表认为方镇帅于2016年9月27日至10月26日的电费为1117.30元，2016年10月27日至11月25日电费为1121.40元，2016年11月27日至12月25日电费为1147.40元，2016年12月26日至同月31日电费为158.50元。2016年9月27日至10月31日水费为40.90元，合计拖欠水电费3585.50元。乐悠游公司则表示不清楚，华南通贸公司的统计表没有相关单位证明，不能证明这些费用与方镇帅租赁的店铺有关。对于违约金的数额问题，华南通贸公司主张违约金按合同约定，按欠缴金额每天1%计算，计算至2017年7月10日为365947.50元，鉴于金额较高，故调整为人民币100000元。乐悠游公司则认为违约金计算过高，且华南通贸公司主张100000元也没有计算方法和依据，不予认可。另查明，“卜蜂集团有限公司”于2012年10月13日在国家工商行政管理总局商标局通过许可“柏力环球零售管理及咨询有限公司”使用《第6021694号注册商标（卜蜂莲花）》的使用许可合同备案申请，许可期限自2011年1月1日至2020年3月31日。“柏力环球零售管理及咨询有限公司”于2012年11月5日在国家工商行政管理总局商标局通过许可“广东华南通商贸发展有限公司”使用《第6021694号注册商标（卜蜂莲花）》的使用许可合同备案申请，许可期限自2011年1月1日至2020年3月31日。“广东华南通商贸发展有限公司”于2001年12月17日登记成立，华南通贸公司是“广东华南通商贸发展有限公司”的下属分公司。一审法院认为：本案是租赁合同纠纷。华南通贸公司与方镇帅签订的《租户合同》，是双方在平等、自愿协商的基础上达成的一致协议，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，是有效合同，依法应受法律保护。合同是双方当事人行使权利和履行义务的依据。华南通贸公司按合同约定将铺位出租给方镇帅使用，方镇帅理应依约支付相应租金费用给华南通贸公司，但方镇帅却在合同履行过程中没有按照合同约定按时交纳租金等费用，拖欠华南通贸公司租金、水电费等各项承租费用，其行为已经违约，也是引起本案纠纷的原因，对此，华南通贸公司请求方镇帅按合同约定支付租金、服务费的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。本案主要的争议焦点是：（一）乐悠游公司应否向华南通贸公司承担责任；（二）方镇帅欠租金及其他费用数额多少。（一）关于乐悠游公司应否向华南通贸公司承担责任的问题。乐悠游公司抗辩认为，1、根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定。华南通贸公司未在六个月保证期间内主张权利，乐悠游公司的保证责任已免除。2、乐悠游公司受欺诈的情况下，出具的违背真实意思表示担保函，应为无效。对于乐悠游公司的该抗辩是否成立，应以本案事实对照法律规定进行分析认定。乐悠游公司出具的保函明确：“方镇帅（身份证号：）与贵司于2015年5月4日签订了关于租赁贵司江门店部分区域的《租户合同》。我司确认该区域实为我司经营。我司愿为其履行前述合同义务承担连带保证责任。若贵司与其就前述《租户合同》签订了补充协议或其他文件，对原合同进行任何修改或补充，均不影响我司承担连带保证责任，贵司无需另行书面通知。”该保函上虽然没有明确的保证期间，但“我司确认该区域实为我司经营。我司愿为其履行前述合同义务承担连带保证责任”的表述，已是明确表明乐悠游公司对方镇帅的保证期间是至合同的债务履行完毕为止。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期满之日起2年”的规定，华南通贸公司起诉乐悠游公司承担保证责任并没有超过保证期间。至于乐悠游公司认为是被欺诈而出具该担保函的问题，诉讼中，乐悠游公司并没有提供相关的证据证明其被欺诈的事实，对此一审法院不予认定。综上，乐悠游公司应向华南通贸公司承担本案的保证责任。（二）关于方镇帅欠多少租金及其他费用的问题。1、关于租金及服务费的数额问题。根据华南通贸公司与方镇帅签订的《卜蜂莲花生活馆租户合同》约定，租金每月人民币32880元，商场服务费每月7050元，另年度商场服务费每年100元，不足一年按一年计算。华南通贸公司请求的数额为：2015年5月、2016年12月租金合计65760元。2015年5月、2016年12月商场服务费14100元，2016年5月1日至2017年4月30日年度商城服务费100元，合计拖欠租金、服务费共人民币79960元。华南通贸公司所主张的租金及商场服务费，有合同约定为依据，一审法院给予认定。至于乐悠游公司在庭审中提到2015年5月应为免租期的意见，因乐悠游公司没有证据证明双方曾有约定免租的事实，一审法院不予采信。2、关于水电费的数额问题。根据华南通贸公司与方镇帅签订的《卜蜂莲花生活馆租户合同》约定，方镇帅应每月按华南通贸公司出具的收据支付水电费。华南通贸公司举证《水电费统计表》，主张方镇帅共拖欠水电费3585.5元。对此乐悠游公司抗辩该统计表是由华南通贸公司单方制作的，无相关单位盖章证明，而华南通贸公司也未能提供其他有效证据证明方镇帅所欠水电费的数额，对此，一审法院采纳乐悠游公司的意见，对华南通贸公司主张的水电费3585.5元不予认定。对于乐悠游公司认为按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的规定，华南通贸公司诉讼请求已过诉讼时效的意见。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，对照本案事实，华南通贸公司与方镇帅终止合同的时间是2016年12月31日，本案的诉讼时效期间应从这一时间开始计算，对乐悠游公司的该意见，一审法院不予采纳。关于华南通贸公司主张方镇帅支付违约金人民币100000元的请求，乐悠游公司提出抗辩认为华南通贸公司主张的违约金明显过高，显失公平。本案中，华南通贸公司并没有提供证据证明其公司因方镇帅违约导致损失的数额，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，按照《卜蜂莲花生活馆租户合同》约定违约金按迟延应付款项每日百分之一计算，现华南通贸公司请求违约金暂计至2017年7月10日为100000元，明显过高，乐悠游公司的该抗辩意见成立，一审法院给予采纳，本案违约金应予降低。方镇帅逾期交纳租金，给华南通贸公司造成的损失主要就是银行利息的损失，因此，本案违约金的计算，参照民间借贷年利率24%的标准来计算较为公平合理。至于从何时开始起算，华南通贸公司主张方镇帅欠租二个月，分别为2015年5月及2016年12月，其余租金已经缴付，认为应分别计算。但从合理性来说，对于2015年5月份的欠租，华南通贸公司应用之后方镇帅所缴纳的租金顺延填补。鉴于此，也为便于计算，一审法院决定违约金的计算从合同终止之日起即2017年1月1日开始计算。关于华南通贸公司主张方镇帅、乐悠游公司处理预付卡退款事宜及排除影响的诉讼请求。案件证据显示，华南通贸公司请求解决的事项属于办理了预付卡客户与方镇帅、乐悠游公司之间的纠纷，与本案租赁合同纠纷不属于同一法律关系，因此，对华南通贸公司的该项请求，一审法院不予支持。方镇帅经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对华南通贸公司提交的证据进行质证及对华南通贸公司主张的事实进行抗辩的权利，本案依法可缺席判决。引起本案纠纷的原因是方镇帅、乐悠游公司没有按照合同约定履行自己的义务，对此，方镇帅、乐悠游公司应负本案纠纷的主要责任；华南通贸公司请求数额有误，对本案也应承担一些责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四、第一百四十四条之规定，判决如下：一、方镇帅、乐悠游儿童游乐（深圳）有限公司应于判决发生法律效力之日起十天内向广东华南通商贸发展有限公司江门分公司支付租金、商场服务费合计人民币79960元；二、方镇帅、乐悠游儿童游乐（深圳）有限公司应于判决发生法律效力之日起十天内，以所欠租金、商场服务费79960元为基数，从2017年1月1日起至判决规定付款之日止，按年利率24%的标准计算逾期付款的违约金给广东华南通商贸发展有限公司江门分公司。三、驳回广东华南通商贸发展有限公司江门分公司的其他诉讼请求。如果不按判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息给广东华南通商贸发展有限公司江门分公司。本案一审案件受理费3971元，由方镇帅、乐悠游儿童游乐（深圳）有限公司负担1999元，广东华南通商贸发展有限公司江门分公司负担1972元。二审期间，方镇帅提交两份证据。证据一、（2018）粤0303民初2066号《民事判决书》，证明自2016年1月1日起，“乐悠游”儿童游乐园江门店由乐悠游儿童游乐（深圳）有限公司实际经营。证据二，生效证明，证明（2018）粤0303民初2066号《民事判决书》已生效。其他当事人没有提交新的证据。经审查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，因本案租赁合同的双方为方镇帅和华南通贸公司，上述证据与本案基本事实无关联，本院不予采纳。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为：本案属租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对方镇帅、乐悠游公司的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人无提出上诉的问题不予审查。本案双方的争议焦点为：一、一审的审理程序是否存在不当；二、关于方镇帅是否拖欠华南通贸公司租金、相关服务费用以及具体金额的问题；三、关于违约金如何计算的问题；四、乐悠游公司应否向华南通贸公司承担责任。关于一审法院的审理程序是否存在不当的问题。方镇帅上诉称其未收到华南通贸公司的起诉状以及证据材料，主张一审程序严重违法。经审查，一审法院分别于2017年8月1日向方镇帅的深圳市罗湖区沿河北路卧龙阁15F、2017年8月30日向方镇帅深圳市南山区XXXX送达有关诉讼文书和材料，虽法院专递的邮寄信息均显示“上门无人”、“电话无人接听”、“电话关机”等情形，但一审法院又于2017年9月21日在人民法院报刊登公告，送达相关诉讼材料。故一审法院送达程序合法并无不当，方镇帅该上诉请求理据不足，本院不予支持。对于乐悠游公司上诉所称华南通贸公司代理人的谭莹不具备代理资格的问题，经审查，谭莹并未出庭参与审理，亦未发表相关意见，其代理资格不影响本案实体处理。关于方镇帅是否拖欠华南通贸公司租金以及相关服务费用的问题。首先，根据华南通贸公司与方镇帅签订的《卜蜂莲花生活馆租户合同》约定，方镇帅应每月15日至月底（到期日）之前支付次月租金至华南通贸公司指定的账户，如到期日后三天内，方镇帅未支付所欠租赁费用，华南通贸公司有权停止向方镇帅租赁区域供电；到期日后十日内，方镇帅仍未付租赁费用，华南通贸公司有权关闭方镇帅租赁区域并有权单方解除涉案合同。从现有证据显示，方镇帅并未有证据证明其按约交付了2015年5月、2016年12月的租金，其行为已经违背合同的约定，构成违约。华南通贸公司按照合同的约定要求方镇帅支付所拖欠的租金以及相关服务费依法有据，应予支持。一审法院认定方镇帅应按照合同约定向华南通贸公司支付租金、服务费并无不当，本院予以维持。对此，方镇帅虽上诉认为2015年5月的租金已经过了诉讼时效，主张不应支持。经审查，方镇帅在一审审理期间并未对此提出诉讼时效的抗辩，其二审对此提出诉讼时效的主张不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，故对其此项上诉，本院不予支持。对于方镇帅上诉认为2015年5月属于免租期以及2016年12月的租金和服务费应由乐悠游儿童游乐（深圳）有限公司负担，其并未提供相应证据予以证明其主张，故本院对其此上诉请求亦不予支持。综上，一审法院根据双方合同的约定，认定方镇帅应支付2015年5月、2016年12月租金合计65760元。2015年5月、2016年12月商场服务费14100元，2016年5月1日至2017年4月30日年度商城服务费100元，合计人民币79960元并无不当。方镇帅上诉理据不足，本院不予支持。关于违约金如何计算的问题。华南通贸公司请求违约金暂计至2017年7月10日为100000元，一审法院认定明显过高，结合涉案合同履行情况，一审法院酌定参照民间借贷年利率24%的标准来计算本案违约金并无不当，方镇帅主张按一年期贷款利率来计算违约金理据不足，本院不予支持。乐悠游公司应否向华南通贸公司承担责任的问题。１.乐悠游公司上诉称其系在华南通贸公司采取欺诈以及胁迫的手段的情况下，违背其真实意思的情况下做出保证的。但其并未提供相应证据证明其主张，本院对该主张不予支持。2.乐悠游公司上诉称应适用6个月的保证期间的规定。根据乐悠游公司出具的保函：“方镇帅（身份证号：）与贵司于2015年5月4日签订了关于租赁贵司江门店部分区域的《租户合同》。我司确认该区域实为我司经营。我司愿为其履行前述合同义务承担连带保证责任。若贵司与其就前述《租户合同》签订了补充协议或其他文件，对原合同进行任何修改或补充，均不影响我司承担连带保证责任，贵司无需另行书面通知。”乐悠游公司在保函中确认“愿为其履行前述合同义务承担连带保证责任”，即表明乐悠游公司方镇帅的保证期间是至合同的债务履行完毕为止，故一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期满之日起2年”的规定，认定乐悠游公司承担保证责任并没有超过保证期间，乐悠游公司应承担保证责任并无不当，本院予以维持。对于方镇帅上诉主张华南通贸公司应返还履约保证金98640以及押金11750元的问题，经审查，华南通贸公司一审诉讼请求并未涉及方镇帅关于履约保证金和押金的诉讼主张。方镇帅一审期间亦未提出反诉或者抵消的抗辩，故该主张已经超出一审审理范围，二审中不予审查，方镇帅可另案寻求救济。综上所述，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，本院予以维持，方镇帅、乐悠游公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3598元，由方镇帅负担1799元，乐悠游儿童游乐（深圳）有限公司负担1799元。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 徐 闯审 判 员 甄锦瑜二〇一八年七月三十日法官助理 郑平平书 记 员 黄巧明