安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滁刑终字第00129号
原公诉机关安徽省定远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘景富，个体户。曾因犯抢劫罪于2004年11月12日被四川省自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑六年，于2009年5月27日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月6日被定远县公安局刑事拘留，同年1月28日经定远县人民检察院批准被定远县公安局执行逮捕。现羁押于定远县看守所。
辩护人毛克均，安徽环滁律师事务所律师。
辩护人况相农，安徽环滁律师事务所律师。
安徽省定远县人民法院审理定远县人民检察院指控被告人刘景富犯诈骗罪一案，于2015年2月5日作出（2014）定刑初字第00324号刑事判决。宣判后，原审被告人刘景富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月12日、8月26日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派代理检察员王冬声出庭履行职务，上诉人刘景富及其辩护人毛克均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据承包协议、劳务分包合同、结算单、伪造的工资表、鉴定意见等书证及证人证言、被告人供述等证据认定：南通新奥工程建设有限公司（以下简称南通新奥公司）委托蒋某为其代理人，承接安徽省佰泰置业有限公司（以下简称佰泰公司）承建的定远县炉桥镇中央新城项目二期工程。刘景富从蒋某处承包部分建筑工程，分别将木工、架子工、钢筋工、混凝土工程分包给ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春。后刘景富称其工程亏本，提出增加工程单价、面积，制作虚假工程结算单，并要求ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春依据虚假工程结算单、编造虚假工人工资表，向蒋某、佰泰公司讨要工资，约定骗得款项后再进行真实结算。ＸＸ等人表示同意。南通新奥公司应支付刘景富总工程款为1909038.71元，已付刘景富820000元，因造成工程质量隐患等原因，刘景富施工队被南通新奥公司处罚122000元。刘景富与张宇明、ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春等人伪造的工资表数额为1340645元。刘景富与张宇明、ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春等人共计多编工资表索要工程款373606.29元。2013年10月18日，张宇明、ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春等人在找蒋某讨要工资未果后，按照刘景富的要求，带领民工及段建军等人到定远县人民政府上访。后张宇明将虚假的工资表、后勤人员的工资表交至佰泰公司，该公司在审查工资表时发现工资数额与应付工资数额相差太大，遂报案。2014年1月6日，刘景富到定远县公安局投案。
原审法院依据上述事实和证据认为：被告人刘景富以非法占有�目的，采取虚增工程单价、面积，伪造工资表，找人冒领工资，进行上访等方式，伙同张宇明、ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春等人诈骗他人人民币373606.29元，数额巨大，因意志以外的原因而未遂，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。被告人刘景富等人诈骗未遂，依法可比照既遂犯对其从轻处罚。被告人刘景富指使张宇明邀约ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春等人共谋诈骗犯罪，不仅提议采取诈骗的方式，还要求ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春按照虚增的工程结算单数额制作工资表，并要求张宇明制作后勤人员的工资表，安排没有务工的人员准备冒领工资，安排相关人员上访等，其目的就是为了达到诈骗的目的，在该起诈骗犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘景富曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚�罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘景富虽有投案情节，但其不能如实供述自己的罪行，自首不能成立。被告人刘景富所交纳的工程保证金与工程款、工人工资无关联性。被告人刘景富与南通新奥公司自愿达成奖罚制度，并已部分履行，应当对此产生的后果承担责任。被告人刘景富安排张宇明、唐勇、邓官平、ＸＸ、屈晓春等人持多编的工资表，无论是要求南通新奥公司还是佰泰公司付款，所要求支付的工资大于南通新奥公司尚欠刘景富的工程款数额，其目的都是为了骗取他人财物。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第六十五条第一款的规定，判决：被告人刘景富犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
刘景富上诉提出：其主观上没有非法占�故意，客观上也不会发生诈骗的后果。其与蒋某合同终止原因是停工待料；其编造虚假结算单、工资单目的是讨要工程款，且编造数额未超过南通新奥公司应当支付工程款数额。其与蒋某未对误工费、零工费、修路款结算，原判对南通新奥公司应支付工程款数额认定不当，且未考虑200000元保证金，其也不认可原判认定的罚款。另外，蒋某尚欠其借款2000000元。其辩护人提出与其上诉理由基本一致的意见，并提供南通新奥公司皖定远炉桥佰泰中央新城项目部出具的收据、蒋某签名的借款合同、刘景富及其妻陈秀娟的中国工商银行个人业务凭证证实。
滁州市人民检察院出庭检察人员意见为：刘景富在与蒋某之间进行工程量等结算后安排制作虚假工程单，并据此作出数额达1340645元工资单，要求ＸＸ、屈晓春等人持多编的工资表到蒋某外催要无着的情况下通过上访向佰泰�司催要，其对超出的数额部分具有非法占有目的，其行为构成诈骗罪。建议二审法院依法判处。并提供了定远县公安局于2015年7月16日作出的补充材料情况说明证实。
经审理查明：2013年3月30日，南通新奥公司委托蒋某为代理人，承接佰泰公司承建的定远县炉桥镇中央新城项目二期工程。2013年4月23日，刘景富从蒋某处承包部分建筑工程，后又分别将木工、架子工、钢筋工、混凝土工程分包给ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春（均已判刑）施工，并于2013年4月12日缴纳合同履约保证金200000元。2013年9月17日，刘景富全权委托张宇明（已判刑）处理中央新城项目事务。
2013年9月28日，刘景富电话通知张宇明、ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春及施工员陈某到安徽省蒙城县算账。当晚，刘景富安排张宇明、ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春、陈某在蒙城县“印象之家”宾馆住宿。次日，�该宾馆刘景富房间，刘景富称其工程亏本，提出增加工程单价、面积，制作虚假工程结算单的犯意，并要求ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春依据虚假工程结算单编造工人工资表，将没有在工地务工的张森林、李某等名字列入工资表，还安排张宇明将后勤人员工资表制作出来，一并向蒋某、佰泰公司讨要工资，约定骗得款项后再进行真实结算。张宇明、ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春表示同意。刘景富与张宇明、ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春等人商定诈骗数额后，安排陈某伪造虚假的木工、架子工、钢筋工、混凝土工的工程量结算单，刘景富在虚增的工程结算单上签字认可。张宇明从蒙城县回到定远县炉桥镇后安排吴某制作了后勤人员的工资表。刘景富从四川省找来段建军等人，由张宇明将其带至ＸＸ处，将其姓名列入工资表中，准备冒领工资。2013年10月18日，张宇明、ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春等人在找蒋某讨要工资未果后，按照刘景富的要求，带领包括段建军等人在内的工人到定远县人民政府上访。经定远县人民政府处理，张宇明将虚假的工资表、后勤人员的工资表交至佰泰公司。该公司在审查工资表时发现工资数额与应付工资数额相差太大，遂报案。2014年1月6日，刘景富到定远县公安局投案。
另查明：南通新奥公司应支付刘景富总工程款为1909038.71元（其中，16号、17号楼工程款1746220元、误工款72540元、零工款71760元、修路款18518.71元）。南通新奥公司已付刘景富820000元，尚欠1089038.71元。刘景富与张宇明、ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春等人伪造的工资表数额为1340645元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证
1、定远县公安局接受刑事案件登记表证实：2013年10月18日，佰泰公司的史某报称，刘景富、张宇明等人以虚报工时、建筑面积等方式对其公司进行诈骗。
2、佰泰公司与南通新奥公司签订的安徽佰泰.中央新城项目二期工程施工承包协议书证实：2013年4月12日，佰泰公司将安徽佰泰.中央新城项目二期工程10栋单体工程发包给南通新奥公司，监理单位工程师为何本立，监理施工阶段和保修阶段全过程；发包人派驻工程师为金某某，项目经理为郁某。该协议书中含施工现场管理工作奖罚细则。
3、佰泰公司与南通新奥公司签订的解除合同协议证实：2013年11月8日，佰泰公司与南通新奥公司因南通新奥公司资金周转、管理不当等问题解除合同。
4、刘景富与南通新奥公司皖定远县炉桥镇佰泰中央新城项目部签订的劳务分包合同及南通新奥公司皖定远炉桥佰泰中央新城项目部出具的收据证实：刘景富承包的时间是2013年4月，工程款为每平方米280元，缴纳200000元履约保证金。
5、刘景富与邓官平、唐勇、ＸＸ、屈晓春签订的劳务分包协议证实：刘景富以每平方米39元将钢筋工程分包给邓官平、以每平方米15元将架子工程分包给唐勇、以每平方米42元将木工工程分包给ＸＸ、以每平方米20元将砼工工程分包给屈晓春。
6、借条、收条等收款凭证证实：刘景富一方收到南通新奥公司支付的工程款820000元。
7、2013年9月27日蒋某签字佰泰中央新城绿化公路工程量结算单、佰泰中央新城南通新奥二期16#楼结算单、佰泰中央新城南通新奥二期17#结算单、佰泰中央新城南通新奥二期16#17#楼临工结算单证实：经刘景富方和蒋某方结算，佰泰中央新城绿化公路工程款为80839.50元，16#楼工程款为790300元、17#工程款为955920元、临工工程款为71760元。
8、误工初步统计表证实：经结算，刘景富方误工为1209个。误工补助款按蒋某同意的60元／天结算为72540元。
9、佰泰公司中央新城绿化公路结算单证实：经佰泰公司核定中央新城绿化公路应付人工费为18518.71元。
10、佰泰中央新城二期木工班组、钢筋班组、砼工班组、工程量结算单及工资表证实：刘景富与屈晓春等人制作假工程结算单及伪造1340645元工资表的相关情况。
11、委托书证实：2013年9月17日，刘景富全权委托张宇明处理佰泰工程所有事务。
12、授权委托书：南通新奥工程公司委托蒋某为代理人，处理安徽佰泰中央新城项目。
13、户籍证明及信息材料证实：刘景富、张宇明、唐勇、屈晓春、邓官平、ＸＸ等人基本身份情况。
14、全国违法犯罪人员信息表及四川省自贡市自流井区人民法院（2014）自流刑初字第135号刑事判决书、刘景富的释放证明书、罪犯出监登记表证实：刘景富于2004年11月12日因犯抢劫罪被四川省自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑六年，2009年5月27日刑满释放。
（二）证人证言
1、证人蒋某证言：其是2013年3月30日，挂靠南通新奥公司蒙城分公司，承包了安徽省定远县炉桥镇的佰泰置业有限公司的二期工程。2013年4月23日，其分包给刘景富，因为刘景富造成工程无法进行，所以解除了合同。在2013年9月底算过一次账，17号楼的面积3414平方米、16号楼的面积是2822.5平方米，每平方米280元，还应支付刘景富一方误工费72540元、零工费71760元等。
2、证人史某证言：工人上访讨要工资，其拿到工资结算单发现与其公司欠的工资数字差距太大了，感觉有问题，所以报案。
3、证人陈某证言：其按照刘景富的指示伪造了工程结算单，刘景富安排数人到木工组冒领工资。刘景富安排张宇明制作后勤人员工资表。
4、证人吴某证言：其是佰泰公司项目部会计，ＸＸ向其提供三张工资表。
5、证人郁某证言：其在南通新奥公�炉桥佰泰项目部任项目经理一职，负责管理施工队所有事务包括结算工程款和工人工资。16号楼的面积是2822.5平方米，17号楼的面积是3414平方米。总共6236.5平方米，每平方米280元。一次性补偿施工队误工72540元，还有零工工资71760元。
6、证人赵某证言：段建军叫他准备冒领工资三万多元。
7、证人曾某证言：段建军叫他到炉桥来冒领工资，给予一定的好处费。
8、证人李某证言：段建军叫他、赵某、李某在ＸＸ班组拿工资，他冒领的工资是一万三千多元。
9、证人刘某证言：ＸＸ欠其工资2500元左右，但ＸＸ为其在工资表上造的工资是3万余元。
10、证人黄某证言：刘景富欠其工资是一期工程款。张宇明讲把欠他的钱加在木工班组，他看到他姓名在木工组的工资表上。
11、证人青某证言：会计吴某跟其讲，工资表上有她一万多元的钱的工资，她一天也没干过活。
12�证人蒲某证言：其在佰泰置业有限公司干的是一期工程瓦工活，2013年10月17日下午张宇明叫其找木工组要钱。
（三）共同作案人的供述
1、共同作案人张宇明供述：受刘景富之托带ＸＸ、唐勇、屈晓春、邓官平、陈某去蒙城谈结算工程款事宜，在蒙城的“印象之家”宾馆刘景富的房间，刘景富说：这个工程亏本了，四个班组都加钱，并确定了各班组虚增单价。后来陈某就伪造工程结算单，刘景富签名认可。并要求他制作后勤人员的工资表，后他叫吴某制作了后勤人员的工资表，通过上访，将工资表交到佰泰公司。各个班组长根据虚报的金额重新造了假的工资表。后刘景富打电话对他说，叫来几个人安排到木工组去领工资。后他就安排这些人到ＸＸ处领工资。
2、共同作案人ＸＸ供述：2013年9月28日晚上，张宇明开车带他们到蒙城与刘景富谈结账的事情，刘景富就让他们四个班组虚增工资，陈某编造假的工程结算单，刘景富签字认可。让人多报工人的工资，其表示同意。刘景富多造了十几个工人的钱，其中有五六个人是刘景富和张宇明从四川省南充市找来冒领工资的，他也同意了，准备冒领的工资，就是虚增的工资。
3、共同作案人唐勇曾供述：他们是架子工班组，总的建筑面积是6377.5平方，一个平方的工价是15元钱，假的结算单上把每平方改成55元，后又造了工资表，向佰泰要钱。刘景富叫张宇明制作后勤管理人员工资表。
4、共同作案人邓官平供述：刘景富对他们班组长说增加工程款，并编造了工程结算单。
5、共同作案人屈晓春供述：刘景富说干这个工程亏了，要求他们在各个班组的工人工资里多加点钱，因是朋友，所以帮忙。
（四）原审被告人刘景富供述：2013年9月，他和南通新奥公司的蒋某终止了合同，进行了结�。佰泰中央新城二期17#楼工程款为955920元、16#楼工程款为790300元，误工费用72540元，零工结算费用为71760元。帮佰泰修的路费是80839.50元，但佰泰公司称是18518.71元，他也认了。罚款听陈某讲是20000多元。他给钢筋工班、混凝土工班、木工班、架子工班都虚加单价，并在每张结算单上签名，之后他就离开了。
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人刘景富的上诉理由及其辩护人辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，评述如下：
关于刘景富及其辩护人提出其不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人刘景富与共同作案人ＸＸ、唐勇、屈晓春、邓官平的供述及蒋某、陈某、郁某等人证言证实，刘景富在与蒋某方工程款结算后提议让木工、架子工、钢筋工、混凝土工班组虚增工程量、编造单价、工资表索要工程款；且其让�建军等人以虚假工资表数额冒领工资。其主观上非法占有故意明显，客观上也指使张宇明等人着手实施骗取行为，符合法律规定的诈骗罪构成要件。其与蒋某之间虽存在借款关系，但与本案无关联性，不影响其犯罪行为成立，若蒋某不依约履行义务，其可通过法定途径维护自身合法权益。故刘景富及其辩护人提出的此节上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于南通新奥公司尚欠刘景富工程款数额问题，经查：上诉人刘景富供述其承接工程已完成部分的工程款经其结算总额为1909038.71元（包括16#楼工程款为790300元，17#楼工程款为955920元、误工费用72540元，零工结算费用为71760元，修路款为80839.50元），但佰泰公司称修路款为18518.71元，对此他也认可。证人蒋某等证人证言及证人郁某提供的有蒋某签名的结算单、误工统计表亦证实上述各项工程款数额。上诉人刘景富在庭审中否认部分数额的翻供与上述证据相矛盾，且刘景富及其辩护人未提供证据或证据线索证明其翻供原因合理，其翻供不能依法成立。收条等收款凭证及上诉人刘景富供述、证人蒋某等证人证言证实南通新奥公司已支付刘景富工程款数额为820000元。另外，蒋某向侦查机关提供的南通新佰泰项目部施工管理细则、处罚通知单因无证据证实其是依法作出，并履行相关告知、送达等程序，且处罚通知单作出的依据证据不足；定远县公安局于2015年7月16日作出的补充材料情况说明也证实上述情况，上诉人刘景富对此数额亦不认可，故原判对罚款数额认定的证据不足，且上诉人刘景富已向南通新奥公司缴纳200000元的履约保证金，本院在本案中对此数额不予确认。综上，南通新奥公司尚欠刘景富工程款数额为1089038.71元，刘景富及其辩护人提出的对工程款结算�面的上诉理由和辩护意见无事实依据，本院亦不予采纳。
本院认为：上诉人刘景富在明知其应得工程款数额后采取虚增工程单价等，伪造工资表，找人冒领工资，进行上访等方式，伙同张宇明、ＸＸ、唐勇、邓官平、屈晓春等人骗取他人人民币251606.29元（1340645元－1089038.71元），数额巨大，因意志以外的原因而未遂，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪主犯。上诉人刘景富伙同他人诈骗未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。上诉人刘景富曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人刘景富及其辩护人提出的除罚款数额外的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院均不予采纳。对出庭检察人员关于本案的定罪量刑意见，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二�三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省定远县人民法院（2014）定刑初字第00324号刑事判决；
二、上诉人刘景富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月6日起至2017年7月5日止。罚金自判决生效后十日内，一次性缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李文业
审 判 员 宋珺梅
代理审判员 隋鸿达
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 宋秋月
附：本案适用的法条
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。