湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终570号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司襄阳兴业支行，住所地襄阳市樊城区人民路21号。
负责人：王明灯，该行行长。
委托诉讼代理人：李咏，湖北卧龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王贵敏，女，1981年10月7日出生，汉族，住襄阳市襄州区。
委托诉讼代理人：陈尚柱，襄阳市明正法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：颜红琴，女，1982年4月19日出生，系王贵敏的表妹。
原审被告：襄阳市前方房地产开发有限公司（原称：襄樊市前方房地产开发有限公司），住所地襄阳市樊城区焦家台路5号。
法定代表人：李镇方，该公司总经理。
原审被告：湖北盛世神农家居有限责任公司，住所地南漳县经济开发区涌泉工业园。
法定代表人：王贵敏，该公司总经理。
上诉人中国工商银行股份有限公司襄阳兴业支行（以下简称工行兴业支行）与上诉人王贵敏及原审被告襄阳市前方房地产开发有限公司（以下简称前方公司）、湖北盛世神龙家居有限责任公司（以下简称盛世神龙公司）金融借款合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初4056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人工行兴业支行的委托诉讼代理人李咏、上诉人王贵敏的委托诉讼代理人陈尚柱、颜红琴到庭接受询问。本案现已审理终结。
工行兴业支行的上诉请求：（一）依法撤销一审判决第六项；（二）改判工行兴业支行对王贵敏提供的抵押物（位于襄城区××××房产）享有优先受偿权，并有权就前述房产折价或者变卖、拍卖所得价款优先受偿；（三）本案一二审案件受理费由王贵敏负担。事实和理由：1、物权经依法登记生效，工行兴业支行与王贵敏就抵押商品房签订了抵押合同，依法办理了预购商品房抵押权预告登记手续，工行兴业支行预购商品房抵押权是物权法保护的权利之一，理应得到法律保护。正是基于我国法律的明文规定，工行兴业支行与王贵敏从事了以下民事活动：工行兴业支行与王贵敏于2013年5月31日签订了《个人购房借款／担保合同》，约定的抵押物为王贵敏位于襄城区××××1-1-103的房产，在该合同第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条分别详细约定了“抵押物”、“抵押担保范围、“抵押登记”、“抵押物的处分”等内容，王贵敏在该合同末尾的抵押人签字栏签字并捺手印予以确认，双方于2013年6月3日就抵押贷款事项向不动产登记部门提出申请，不动产登记部门于2013年6月3日向权利人制发了证号为“襄阳市房预襄城区字第60007437号”的《预购商品房抵押权预告登记证书》。工行兴业支行与王贵敏在我国法律框架下实施的民事行为应得到法律的保护。2、预购商品房抵押权预告登记具有抵押权的全部法律特征，一审法院适用法律错误。在抵押的认定上，一审法院适用《中华人民共和国担保法》作为判案依据，未适用《中华人民共和国物权法》作为判案依据，适用法律错误。一审法院判决书第4页末尾至第5页“本院认为……依据《中华人民共和国担保法》的规定，抵押应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。……本案中，王贵敏以其名下的位于襄城区××××1-1-103为贷款提供抵押担保，仅办理了预抵押登记，故对工行兴业支行要求从王贵敏抵押的上述房产折价或拍卖、变卖的价款中优先受偿的诉讼请求，没有法律规定。”第5页“判决如下”前引用的法律条文是《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条。《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条规定了物权预先登记以及抵押权的有关内容。根据新法优于旧法的原则，理应适用新法判案。一审法院依据担保法（旧法）否定预抵押的效力，而物权法（新法）确定了物权预先登记制度，一审法院适用法律错误。3、应从保护预告登记权利人的角度出发，维护权利人的合法权利，维护法律的公平、正义。《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”根据上述规定可知，法律确认了预购商品房抵押权预告登记所发生的物权效力。实践中，购房人与出售人通过签订购房合同购买的是出售人正在建造中的商品房（期房），不是现房，这是其一；其二，购房人通过支付首付款加银行贷款的方式向出售人结清了购房款，购房人实际已居于其所购房屋所有权人的地位，后续是出售人的附随义务即办理过户手续，而非主要义务；其三，银行正式基于购房人为购买房屋需求发放贷款，代替购房人向出售人支付了其所购房屋的剩余款项，协助购房人完成了买卖房屋的交易行为，购房人取得房屋所有权的同时，银行抵押权（预购商品房抵押权预告登记）也随之设立。另外，工行兴业支行与王贵敏还就预告商品房抵押权预告登记后的各方义务进行了后续的合理安排，从《个人购房借款/担保合同》第二十条，“抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续。如抵押人未在上述时间内办妥正式抵押登记手续，并由此给贷款人造成损失的，应向贷款人予以足额赔偿。”可以看出，作为债权人的工行兴业支行对抵押人提出要求“抵押人获得房屋所有权证书后应在30天内办妥正式抵押登记手续”。本案的商品房未能推进至办理现房房产证、办理现房抵押登记的原因并非由债权人原因所造成，且预抵押登记财产符合折价、拍卖、变卖等能流通条件，理应赋予工行兴业支行对登记财产享有优先受偿权，以保护预告登记的权利人的合法权利。一审法院对抵押权作出不支持的判决，其所造成的诉讼效果可能不是个案公平与否的问题，将影响到整个社会信用环境以及社会导向问题，也与物权法、合同法保护交易行为，明确物的归属，保护权利人的物权的立法宗旨不符。综上，一审法院在事实认定和适用法律上均存在错误，工行兴业支行的合法权利没有得到法律应有的保护，因此为维护自身合法权益，工行兴业支行特向贵院提起上诉，恳请贵院支持工行兴业支行的诉讼请求。
王贵敏辩称，工行兴业支行是因担保而上诉，担保法在本案中是特别法，物权法是一般法，一审判决驳回工行兴业支行要求以王贵敏的抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求正确，根据《物权法》第二十条第二项规定，工行兴业支行在三个月内未申请登记，房屋预告登记失效。综上应驳回工行兴业支行的上诉请求。
王贵敏的上诉请求：（一）确认王贵敏与工行兴业支行签订的《个人购房借款/担保合同》无效，改判或者发回重审；（二）本案一二审案件受理费由工行兴业支行负担。事实和理由：1、一审法院对工行兴业支行的诉讼请求、事实和理由及王贵敏答辩的事实进行编造和篡改。工行兴业支行的起诉状称：“…在合同履行期间，王贵敏拒不履行还款义务”。而一审判决称：工行兴业支行诉称，2013年5月31日，王贵敏、前方公司与工行兴业支行签订了《个人购房借款／担保合同》，王贵敏向工行兴业支行贷款750万元，由王贵敏将自己位于襄城区××××房产作为抵押，前方公司提供连带担保责任。该合同对借款期限、利率、还款方式、还款时间、罚息等各方权利义务进行了约定。随后，工行兴业支行与王贵敏在襄阳市房屋产权与市场管理局办理了房屋预告登记，2013年6月3日，工行兴业支行取得编号为房预襄城区字第60007437号抵押权预告登记证。2013年3月28日，湖北盛世神农公司为上述借款提供保证。上述合同及协议签订后，工行兴业支行依约于2013年6月4日向王贵敏发放了贷款750万元，期限10年，按月等额本息还款。在合同履行期间，王贵敏没有按合同约定履行还款义务，导致工行兴业支行诉讼。工行兴业支行的起诉列举的事实和理由是依工行兴业支行的诉状还是一审法院的编造篡改的事实和理由，事实不清。王贵敏在诉前已归还贷款336万元，在诉讼过程中向一审法院提交了这一事实的说明和证据。王贵敏的一审答辩的理由是：王贵敏与工行兴业支行签定的《个人购房借款／担保合同》第九条违反中国人民银行关于借款利率的规定；第十条违反《合同法》第九十六条关于解除权的行使和第一百零七条关于违约责任的处理的法律规定。属于《合同法》第五十二条第一款第（五）项违反法律规定的强制性规定的合同无效的法定情形。不是本案工行兴业支行陈述的王贵敏“拒绝还款”的情形。本案王贵敏一直都在履行还款义务，王贵敏未全部履行还款义务是因为还款期限未到。因此，因《个人购房借款／担保合同》无效和工行兴业支行陈述的事实和理由违背了客观事实，人民法院应驳回工行兴业支行的诉讼请求。一审法院编纂的诉讼事实与王贵敏的答辩完全不一致。2、一审法院对襄阳市前方房地产开发有限公司，未经合法传唤，缺席作出判决，严重违反法定诉讼程序。3、工行兴业支行提供的贷款合同为无效合同，一审法院认定为有效合同没有法律依据支撑，属认定事实不清。4、一审判决解除工行兴业支行与王贵敏签订的贷款合同，没有法律依据，为工行兴业支行逃避因合同无效应承担的法律责任，一是编造事实，二亦违反法律规定。一审判决称：“在审理过程中，工行兴业支行变更诉讼请求为：1、确定工行兴业支行与王贵敏签订的《个人购房借款／担保合同》立即解除；2、判令王贵敏偿还所欠工行兴业支行贷款本金5726219.49元，利息322058.54元（截止到2017年6月5日），此后利息按双方合同约定的标准计算至贷款全部还清之曰止；3、工行兴业支行对王贵敏抵押的上述房产享有优先受偿权；4、前方公司、盛世神农公司对上述债务承担连带清偿责任：5、被告承担本案所有的诉讼费用。”事实是：本案在一审审理过程中工行兴业支行何时变更诉讼请求，并未给王贵敏送达“变更诉讼请求”的诉状或通知，不经合法的“变更”、不经合法的送达，不给王贵敏答辩期就变更诉讼请求。本案工行兴业支行提供的贷款合同属《合同法》第五十二条第一款第五项规定的合同无效的法定情形，一审法院认定为该合同有效，帮助工行兴业支行逃避了《合同法》第五十八条规定的过错方应承担的法律责任，加重王贵敏承担不应承担的法律责任，违反法律规定。五、王贵敏提出工行兴业支行法定代表人不具备法定代表人资格，一审法院没有评判即作出判决，严重违反程序。
工行兴业支行辩称，王贵敏拒绝还款，已构成根本违约。王贵敏认为双方签订的《个人购房借款/担保合同》无效是因为一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益。但在一审两次开庭过程中，王贵敏及其代理人均未提交一方以欺诈、胁迫的手段订立的证据。王贵敏的上诉理由不能成立，应当驳回。
工行兴业支行向一审法院起诉请求：1、确认工行兴业支行与王贵敏签订的《个人购房借款/担保合同》立即解除；2、判令王贵敏偿还所欠工行兴业支行贷款本金5726219.49元，利息322058.54元（截止到2017年6月5日），此后利息按双方合同约定的标准计算至贷款全部还清之日止；3、工行兴业支行对王贵敏抵押的房产享有优先受偿权；4、前方公司、盛世神龙公司对上述债务承担连带清偿责任；5、王贵敏承担本案所有的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年5月31日，工行兴业支行与王贵敏、前方公司签订了《个人购房借款/担保合同》，合同约定：工行兴业支行为王贵敏提供贷款750万元，贷款期限10年，贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮10%确定；采用按月等额本息还款法（按月计息）还款；对借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，工行兴业支行有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；罚息利率为在前述执行利率的基础上加收30%确定；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；有权解除本合同。王贵敏以其名下的位于襄城区××××房产为借款提供抵押担保，并于2013年6月3日办理了预抵押登记。前方公司作为保证人在借款合同上盖章。2013年3月27日，盛世神龙公司出具担保函为上述借款承担连带责任保证。工行兴业支行将上述贷款发放后，王贵敏从2014年8月开始出现欠款，经工行兴业支行多次催收，王贵敏断断续续还款，截止到2017年5月，王贵敏已连续16期未按约定还款。截止到2017年6月5日，王贵敏尚欠工行兴业支行贷款本金5726219.49元，利息322058.54元，合计6048278.03元。
一审法院认为，工行兴业支行与王贵敏、前方公司签订的《个人购房借款/担保合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，对双方当事人有约束力，双方均应按合同约定履行自己的权利和义务。王贵敏辩称，合同中关于利息、罚息及复利的条款违反人民银行关于利率的规定，没有法律依据，不予支持。工行兴业支行履行了发放贷款义务，王贵敏未按期偿还借款，已构成违约，应当承当违约责任。根据合同约定:借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权解除合同并要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。截止到2017年5月，王贵敏已连续16期未按约还款，工行兴业支行有权要求贷款提前到期并请求判令王贵敏偿还合同项下所有到期及未到期所欠贷款本金5726219.49元，利息322058.54元（截止到2017年6月5日），符合双方合同及法律规定，予以支持。王贵敏辩称，工行兴业支行要求其偿还全部借款本息即解除合同，并未履行通知义务，本案工行兴业支行于2017年7月13日起诉，同年7月20日王贵敏已收到工行兴业支行的诉状，视为工行兴业支行要求王贵敏偿还全部贷款本息及利息和解除合同的意思表识已到达王贵敏，故对王贵敏的上述理由，不予采信。依照《中华人民共和国担保法》的规定。抵押应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。本案中，王贵敏以其名下的位于襄城区××××1-1-103为贷款提供抵押担保，仅办理了预抵押登记，故对工行兴业支行要求从王贵敏抵押的上述房产折价或者拍卖、变卖的价款中优先受偿的诉讼请求，没有法律规定，不予支持；前方公司作为上述借款的担保人及盛世神龙公司出具的担保函均合法有效，故工行兴业支行要求前方公司、盛世神龙公司对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。前方公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认工行兴业支行与王贵敏签订的《个人购房借款/担保合同》于2017年7月20日解除；二、王贵敏偿还工行兴业支行贷款本金5726219.49元。三、王贵敏支付工行兴业支行贷款的利息（包含罚息）：截止到2017年6月5日为322058.54元；之后利息按双方合同约定的利率标准计算。四、襄阳市前方房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任；五、湖北盛世神农家居有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；六、驳回工行兴业支行的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。逾期支付的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55188元，减半收取27594元，由王贵敏负担27000元，工行兴业支行负担594元。
二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人上诉和答辩，本案二审双方争议焦点问题为：一是工行兴业支行是否对王贵敏抵押的房产享有优先受偿权；二是双方签订的《个人购房借款/担保合同》是否有效；三是王贵敏是否返还工行兴业支行的贷款。针对争议焦点问题，本院综合作如下分析与认定：首先，关于工行兴业支行是否对王贵敏抵押的房产享有优先受偿权问题。虽然工行兴业支行对王贵敏供抵押担保的房产办理了预抵押登记，但并未办理抵押权设立登记，而抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同性质和效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权变动效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三月内未申请登记的，预告登记失效”。即抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，工行兴业支行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设产登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定的期限届满办理抵押登记的请求权，并非对诉争房屋享有现实的抵押权。故原判驳回工行兴业支行对王贵敏抵押的房产享有优先受偿权的诉讼请求并无不当。工行兴业支行的该上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于工行兴业支行与王贵敏签订的《个人购房借款/担保合同》是否有效问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意患通，损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。”从法律规定可以看出，对合同效力的认定应尊重当事人意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又未违反法律、行正法规的强制性规定，应认定合同有效。从工行兴业支行与王贵敏签订的《个人购房借款/担保合同》约定的内容看，双方签订的《个人购房借款/担保合同》系双方真实意思表示，合同条款又未违反法律、行政法规的强制性规定；本案中，并无证据实双方在签订合同时，一方采取了欺诈、胁迫的手段。故一审法院认定工行兴业支行与王贵敏签订的《个人购房借款/担保合同》属合法有效的合同并无不当。王贵敏的该上诉理由不能成立，本院不予支持。再次，关于合同解除后王贵敏是否偿还兴业支行贷款问题。根据《个人购房借款/担保合同》约定“借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权解除合同并要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用”。该合同第十四条还约定“借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的；贷款人有权解除本合同。”从本案查明的事实与证据看，截止到2017年5月，王贵敏已连续16期未按约还款，已违反了上述合同有有关约定，构成违约，应当承担违约责任。一审法院根据上述合同约定条款，支持兴业支行请求解除与王贵敏签订的《个人购房借款/担保合同》的诉讼请求并无不当；《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同解除后，虽然双方的权利义务关系中止，尚未履行的，终止履行，但合同解除之前的债权债务关系仍需处理。工行兴业支行依照合同约定为王贵敏提供贷款750万元，因王贵敏未按合同约定履行还款义务，致使合同被解除，王贵敏应当承担合同约定清偿未偿还款项及其所产生的利息、罚息及的责任。一审法院依法判令王贵敏偿还所欠工行兴业支行贷款本金及利息亦无当。王贵敏的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人工行兴业支行及王贵敏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费共计122628元，由王贵敏负担55188元，工行兴业支行负担67440元。
本判决为终审判决。
审判长 王剑波
审判员 何绍建
审判员 闫建华
二〇一八年四月十一日
书记员 李梦秋