浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第61号
上诉人（原审原告）沈根土。
委托代理人王建华。
上诉人（原审第三人）毛香土。
委托代理人李炳良。
被上诉人（原审被告）临安市昌化镇人民政府。
法定代表人章临凯。
委托代理人汪卫。
委托代理人钱琪。
上诉人沈根土因与临安市昌化镇人民政府林业行政裁决一案，不服临安市人民法院（2012）杭临行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人沈根土及其委托代理人王建华，上诉人毛香土的委托代理人李炳良，被上诉人临安市昌化镇人民政府的委托代理人汪卫、钱琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
毛香土与沈根土因临安市昌化镇孙家村轿岭横山荡的山核桃林的权属发生纠纷，向临安市昌化镇人民政府（简称昌化镇政府）申请裁决。2011年12月19日，昌化镇政府作出昌政决2011（1）号行政处理决定，决定争议林地位于临安市昌化镇孙家村轿岭横山荡（四至：东至机耕路，南至张素英山、西至沈炎春山、北至黄树法山，面积约壹亩）地坎上的山核桃林木的所有权及该林木范围内的林地使用权确定为沈根土户享有（其中地坎下东南侧最边上的一株及小路东面的山核桃林木归地坎上户享有），位于临安市昌化镇孙家村轿岭横山荡地坎下的山核桃林木的所有权及该林木范围内的林地使用权确定为毛香土户享有（不包括地坎下东南侧最边上的一株及小路东面的山核桃林木范围），确定后具体界址详见附图及照片。
沈根土于2012年9月10日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销临安市昌化镇人民政府作出的昌政决2011（1）号处理决定、并确认坐落于临安市昌化镇孙家村轿岭横山荡面积约1亩的山核桃林木所有权及其林木范围内的林地使用权归沈根土户享有。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：沈根土与毛香土系继父子关系，与毛香土妻子傅春花系母子关系。1985年，临安市昌化镇孙家村落实山林承包责任制时，毛香土户（户主为毛香土，户内成员包括沈根土、傅春花及沈根土同母异父的弟弟毛根荣）承包了坐落于昌化镇孙家村轿岭横山荡的2亩林地，当时该范围内已有少量野生山核桃树。1989年，为了更好地发展山林经济，临安市昌化镇孙家村集体统一收回林地，并于1990年3月30日与毛香土户重新签订了《经济林承包合同书》，该合同书并未将诉争林地列入毛香土户承包范围。1997年2月，经孙家村人民调解委员会主持，毛香土户进行了分家（该户分为毛香土、沈根土、毛根荣三个独立的户）并签订了分家析产协议，诉争林地未列入协议内容。1998年，孙家村村民黄树法申请承包原由毛香土户承包的轿岭横山荡2亩林地营造经济林，毛香土户得知后，也提出要求承包该林地，遂发生纠纷。同年3月18日，孙家村村委会组织沈根土、毛香土、黄树法在争议山进行调解并达成协议，由沈根土执笔签署了调解意见。调解意见载明：“下角规（笔误应为归）沈根土，以上规（笔误应为归）黄树法”，但孙家村集体未与沈根土或毛香土签订书面承包经营合同。嗣后，沈根土户与毛香土户均对争议山林进行了培育管理。2009年8月15日，沈根土向临安市昌化镇人民政府提出处理诉争山核桃林权属的申请。2009年8月25日，昌化镇政府作出昌政决字2009（1）号行政处理决定。同年11月29日，因程序问题，昌化镇政府撤销昌政决字2009（1）号行政处理决定。2010年7月20日，毛香土向昌化镇政府申请再次处理诉争山林权属纠纷，昌化镇政府受理后于2010年8月18日作出昌政决2010（1）号处理决定书，沈根土不服于2010年11月25日向临安市人民法院提起行政诉讼，昌化镇政府于2011年8月17日以决定所依据的相关事实证据不足为由撤销上述决定。昌化镇政府进行补充调查后于2011年12月19日作出昌政决2011（1）号处理决定，决定“争议林地位于临安市昌化镇孙家村轿岭横山荡（四至：东至机耕路，南至张素英山、西至沈炎春山、北至黄树法山，面积约壹亩）地坎上的山核桃林木的所有权及该林木范围内的林地使用权确定为沈根土户享有（其中地坎下东南侧最边上的一株及小路东面的山核桃林木归地坎上户享有），位于临安市昌化镇孙家村轿岭横山荡地坎下的山核桃林木的所有权及该林木范围内的林地使用权确定为毛香土户享有（不包括地坎下东南侧最边上的一株及小路东面的山核桃林木范围），确定后具体界址详见附图及照片。”沈根土不服，于2012年2月6日向临安市人民政府申请行政复议，经复议维持原具体行政行为。
原审法院认为，《中华人民共和国森林法》第十七条第二款规定，个人之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。因此，对沈根土与毛香土之间的山核桃林纠纷，临安市昌化镇人民政府有裁决的权力。昌化镇政府在受理裁决申请后，认真审查了沈根土和毛香土提供的证据材料，对相关证人进行了调查询问，期间实地查看了现场，并组织双方当事人进行调解，在调解不成的情况下，作出处理决定并送达给双方当事人，其裁决的基本程序合法。本案的争议焦点是昌政决2011（1）号处理决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。沈根土主张诉争山核桃林于1989年被村集体收回，其在1998年通过与案外人黄树法签订调解意见调剂取得该宗林地的权属，且一直由沈根土户单独对诉争山林进行培育管理。毛香土主张诉争山核桃林自1985年承包到户后从未被村集体收回，1997年毛香土户分家析产时，毛香土户将诉争山林保留而未记载在分家析产协议中，沈根土在1998年与案外人黄树法签订调解意见的行为系代表毛香土的行为，且该山林一直由毛香土户单独培育管理。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条、五十五条、五十六条规定，法庭应当根据证据的形式、形成原因、证人与当事人的利害关系、证据与案件的关联等因素，对证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，确定证据证明力。经核实，昌化镇政府提供的众多证据已经形成证据链，可以认定争议山核桃林于1989年被村集体收回，毛香土提供的证据不足以否定该事实。1998年，临安市昌化镇孙家村村委会对包含本案争议林地组织沈根土、毛香土、黄树法进行调解并形成调解协议，是基于沈根土与毛香土作为争议一方而形成的，在此之后，沈根土户与毛香土户均对争议山核桃林进行过培育管理。因孙家村委会在与争议一方黄树法户签订《营造经济林合同书》后，未及时与争议另一方当事人签订书面承包合同，而沈根土与毛香土未能正确处理家庭内部矛盾引发本次纠纷。昌化镇政府经过调查取证，查明沈根土与毛香土共同对诉争林地进行了改造、管理，付出了劳动，根据“谁造林、谁管护、权属归谁所有”的原则，认定该宗山核桃林权属由沈根土户与毛香土户共同享有，符合法律规定。此外，沈根土与毛香土作为继父子，理应秉承“团结友善、互助互爱、和睦相处”的家庭美德处理家庭纠纷，虽然双方现已分户，但血缘、亲情关系不因分户而割裂。昌化镇政府综合考虑本案的历史、现实等因素及沈根土与毛香土的亲情关系作出本裁决，并无不当。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回沈根土的诉讼请求。案件受理费50元，由沈根土负担。
沈根土不服原审判决提起上诉称，昌化镇政府提交的证据4，不足以证明争议山林是发包给毛香土户经营；本案争议林权在1989年被昌化镇孙家村村民委员会收回，至1998年3月18日前未曾有人承包经营，故昌化镇政府提交的证据6，黄树法1992年12月9日签订的营造经济林合同书，不可能证明1998年后争议林权属毛香土享有；证据9毛根荣的调查笔录因其与上诉人沈根土存在矛盾，故亦不应采信。上诉人自1997年2月22日与毛香土分户后，就与妻子成为独立的一户，但有村民并不知晓，仍认为上诉人本人的行为是代表毛香土户的，也才会有1998年毛香土户要求承包争议林权的看法。事实上，1998年3月18日形成的调解协议，双方当事人是上诉人沈根土和黄树法，有村林业主任张洪本及10组组长妻子黄树梅当场在协议上签名见证，况且当时毛香土就在现场。《林木林地权属争议处理办法》第七条第一款第（三）项规定：“尚未取得林权证的，当事人之间依法达成的林权争议处理协议、赠送凭证及附图作为处理林权争议的依据”，据此，本案争议林权应归上诉人享有。自1998年3月起至2007年3月止，长达9年余，毛香土从未向上诉人主张过任何权利，尽管毛香土偶尔来争议林地帮忙，但父亲帮儿子也是情理之中的事，不能就此认定毛香土对争议林地进行过培育管理，争议林地一直是由上诉人沈根土经营管理的，依据“谁造林，谁管护，权属归谁所有”的原则，争议林权也应归上诉人。为此，请求撤销原判，改判支持上诉人沈根土一审的诉讼请求。
毛香土不服原审判决提起上诉称，争议林权1989年未被村集体收回。从1990年2月21日孙家村10组户主会议通过的《孙家村轿岭脚组（即10组）关于稳定完善经济林的有关决定》看，其明确“原84年责任制到户的经济林和另星经济林仍按原承包户经营管理，坚持稳定不变。”上述经济林就包括案涉林地。1990年4月22日《孙家村轿岭脚组关于完善经济林责任制的补充决定》又重申了2月21日的会议决定不变。1992年12月9日黄树法的营造经济林合同书四至中的案涉林地就称为“香土界”。在上诉人毛香土1990年的承包合同书上没有登记案涉林地，主要是实际操作所致，毛香土同组村民沈炎春同样存在承包经营轿岭横山荡1亩林地而1990年的合同书上未登记的情况。2006年3月16日孙家村村民代表大会通过的《昌化镇孙家村完善山林土地承包实施政策》，明确“1984年到户有权证的自留山不变。1984年划定到组，由组分到户的原有经济林不变”，这也可以证明毛香土的案涉林地未被收回。2008年8月19日孙家村村委会、昌化镇综治办、林业工作站人员共同出具的山林权属处理意见，认为案涉山林是是上诉人毛香土的，10组组长刘吐荣的证词同样证明了案涉山林未被收回。此外，根据《合同法》及《农村土地承包法》的规定，1985年发包的土地，1989年即收回，也是不合法的。1997年，毛香土与沈根土、毛根荣分户，分家协议上未记载案涉林地，说明该林地一直由毛香土户保留。1997年毛香土由于村民黄树法对案涉林地申请造林而与黄树法发生纠纷，因为案涉林地一直由毛香土承包，后因村林业主任张洪本做工作，毛香土才同意让给黄树法一半，由此案涉林地变为约1亩。该次调解于1998年3月18日签订协议，因毛香土不识字，妻子又生病，故由沈根土代为前去划界。不想沈根土却乘机在调解协议上写了自己的名字，欲占为己有。尽管如此，当时在场或知情的张洪本、黄树梅、黄树法、刘吐荣，均认为沈根土是代表父母来划界的，即便签了沈根土的名字，也应属于表见代理。自1997年2月22日毛香土与二子分家后，案涉林地就一直由毛香土户单独营造、管理。沈根土即使偶尔有过管理，也是做子女的帮父母干活，不能改变权属问题。为此，请求撤销原判，改判确认坐落于临安市昌化镇孙家村轿岭横山荡面积约1亩的山核桃林木所有权及其林木范围内的林地经营权归毛香土户所有。
被上诉人临安市昌化镇人民政府答辩称，一，1989年孙家村村集体收回案涉林地的事实，有孙家村村委会的书面证明及我府对当时的村主要领导所作调查笔录证实，且从毛香土1990年3月与孙家村重新签订经济林承包合同书上也可反映该情况。1985年承包时，本案争议林地是作为薪碳林发包给毛香土户的，而毛香土提到的《孙家村轿岭脚组关于稳定完善经济林的有关决定》及《孙家村轿岭脚组关于完善经济林责任制的补充决定》均是关于经济林的决定，不适用本案作为薪碳林的争议林地。正因为案涉林地在1989年已被收回，所以才有1990年毛香土户与孙家村村集体重新签订承包合同的事实；也才有1997年毛香土户分家，土地分割时无案涉林地的事实；才有此后孙家村村集体将包括案涉林地在内的林地发包给村民黄树法的事实，否则岂非侵犯了毛香土户的承包经营权，毛香土户有正当的理由予以反对，而不可能提出也要承包的要求。孙家村村集体正是考虑到1985年第一轮承包时，毛香土户曾对争议林地中的少量山核桃树进行培育管理，所以才召集毛香土户和黄树法户进行调解，达成了各承包1亩的意见。二，1998年初，孙家村村集体将收回的包括案涉林地在内的林地发包给村民黄树法营造山核桃林，毛香土得知后向村集体提出也要承包，孙家村村集体考虑到案涉林地原由毛香土户承包时就有少量山核桃林，尽管89年村集体已收回该林地，但毛香土一直进行培育管理，故召集双方协商，1998年3月18日上山实地划界时，毛香土妻子身体不好未参加，由村林业主任张洪本、孙家村十组组长刘吐荣妻子黄树梅会同黄树法、毛香土两方
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毛香土方为毛香土、沈根土及沈根土妻子沈爱萍，上山划界。虽在现场由沈根土执笔起草的《调解协议》一方均表述为“沈根土”，但孙家村一直坚持是调解黄树法户与毛香土户间的纠纷，且在孙家村与黄树法1992年所签《营造经济林合同书》附表中，1999年补记的界址也载明“西至香土界”。经我府调查，两上诉人均未就该林地与村集体签订书面承包合同，该二人又实际对案涉林地的山核桃林进行了培育管理。因此根据“谁造林，谁看护，权属归谁所有”的原则，作出了被诉裁决，裁决是正确的。原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回两上诉人的上诉，维持原审判决。
庭审中，各方当事人围绕被诉具体行政行为认定事实的证据是否确凿等争议焦点，进行了质证和辩论，上诉人沈根土还提出本案属于沈根土和毛香土间的经营权纠纷，昌化镇政府无权就该争议作出被诉处理决定的意见。各方当事人均未提交新的证据材料。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的基本案件事实。
本院认为，《中华人民共和国森林法》第十七条第二款规定：“个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。”《林木林地权属争议处理办法》第二条第一款规定：“本办法所称林木、林地权属争议，是指因森林、林木、林地所有权或者使用权的归属而产生的争议。”该办法第四条第一款规定：“林权争议由各级人民政府依法作出处理决定。”据此，临安市昌化镇人民政府对于案涉林地使用权争议，具有作出确定归属处理决定的法定职责。
本案事实方面的争议主要有三：一，案涉山林1989年有否被孙家村村集体收回；二，1998年3月18日黄树法作为一方当事人签订的调解协议，另一方当事人是毛香土户还是沈根土户；三，案涉山林的管护问题。
对于争议事实一，本院认为其判断必须建立在1985年第一轮林业承包时，案涉山林属何种林相的基础上。毛香土户1985年1月18日签订的《林业生产责任制承包合同书》附表上载明轿岭横山荡山林的林相为薪碳林。临安市昌化镇孙家村村民委员会2007年9月5日出具的证明亦表明案涉山林为薪碳林。上诉人毛香土2011年11月3日接受昌化镇政府调查时，也有“分来的时候是荒山，是我去劈出来”的陈述，该陈述可以与前述证据相印证，反映出案涉山林在1985年第一轮承包时并非经济林。据此，上诉人毛香土通过《孙家村轿岭脚组关于稳定完善经济林的有关决定》、《孙家村轿岭脚组关于完善经济林责任制的补充决定》及《昌化镇孙家村完善山林土地承包实施政策》，主张争议林地1989年未被村集体收回的意见不能成立。
黄树法营造经济林合同书附表中有“香土界”表述的林地的营造时间为1999年，该时间在案涉1997年3月18日调解意见形成之后，不足以证明案涉山林1989年未被孙家村村集体收回。
昌化镇政府证明案涉山林1989年被孙家村村集体收回的证据，有临安市昌化镇孙家村村民委员会2010年8月10日出具的《毛香土与沈根土山林承包纠纷情况说明》、昌化镇政府对原村林业主任张洪本、村民黄树法、马忠林的询问笔录等，上述证据与上诉人毛香土提供的2008年8月19日孙家村村委会、昌化镇综治办、林业工作站人员共同出具的山林权属处理意见、10组组长刘吐荣的证词相比，可以达到优势证明标准。此外，本院注意到，在昌化镇政府对上诉人毛香土所作调查笔录中，当调查人员问及其有无根据证明案涉山核桃林应归其所有时，毛香土回答案涉山核桃林“分的时候就是我去分的，沈根土也去的，是代他妈妈去的”。毛香土在此处提及的分山，从所涉人员年龄分析，应当是1998年3月18日与黄树法发生纠纷那一次。而从常理推断，倘若案涉山林1989年确实未被村集体收回，按时间顺序，当事人的第一反应显然应当是表达1985年的承包事宜，但事实上，毛香土在此次谈话中只字未提1985年的承包问题。这一点对昌化镇政府的主张也是有重要印证作用的。据此，应当确认案涉山林1989年被孙家村村集体收回的事实。
对于争议事实二，上诉人沈根土以1998年3月18日形成的调解协议中载明的内容，主张另一方当事人为沈根土户。但除沈根土外，知晓该调解情况的张洪本、黄树梅、马忠林、刘吐荣、黄树法，在昌化镇政府所作询问笔录中，均称另一方当事人为毛香土户，其中张洪本、黄树梅、黄树法还亲历了签订调解协议的全过程，此外，在调解协议一方当事人黄树法与昌化镇孙家村村民委员会签订的《营造经济林合同书》附表中，1999年补记的经该次调解确定的林地，其西至即表述为“香土界”，据此，本院认为证明1998年3月18日调解协议另一方当事人为毛香土户的证据，和与之相反的证据相较，可以达到优势证明标准，可以确认1998年3月18日黄树法作为一方当事人签订的调解协议，另一方当事人系毛香土户。
对于争议事实三，从现有材料看，尚不能否定沈根土、毛香土任何一方对案涉林木有过管护，且沈根土、毛香土在诉讼中也不否认对方实施过对案涉林木管护的行为，只是认为该行为属于帮忙性质。本院认为，在昌化镇孙家村村集体一直未与沈根土、毛香土任何一方签订山林承包合同的情况下，将沈根土、毛香土的行为视为帮助对方管护的行为，缺乏充分的证据，因此，被诉行政行为将其认定为各自的管护行为是适当的。
《林木林地权属争议处理办法》第七条规定：“尚未取得林权证的，下列证据作为处理林权争议的依据：……（三）当事人之间依法达成的林权争议处理协议、赠送凭证及附图；”本案的客观情况是，案涉林地在1989年被孙家村村集体收回后，未再以签订山林承包合同的形式进行发包，尽管1998年3月18日曾针对案涉山林签订林权争议处理协议（调解协议），但因该林权争议处理协议本身存在瑕疵，导致沈根土户及毛香土户均以各自户为权利人对案涉山林进行了管护，据此，昌化镇政府未仅仅根据该林权争议处理协议进行裁决，而是依该林权争议处理协议，结合《林木林地权属争议处理办法》第十二条确定的“谁造林、谁管护、权属归谁所有”的原则，作出案涉林地地坎上的山核桃林木的所有权及该林木范围内的林地使用权归沈根土户享有、地坎下的山核桃林木的所有权及该林木范围内的林地使用权归毛香土户享有的处理决定，并无不当。
综上，被诉具体行政行为认定事实的主要证据充分，其作出的行政决定适用法律正确，行政程序符合当事人申请、裁决机关调查、作出处理决定、送达当事人的一般程序。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人沈根土、毛香土各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 李 洵
代理审判员 廖珍珠
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 叶 嘉