广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑一终字第152号
原公诉机关广东省汕头市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢伟英，外号“老英”，男，汉族，文化程度小学，户籍地汕头市龙湖区。因犯开设赌场罪于2010年8月18日被汕头市龙湖区人民法院判处拘役六个月。因犯寻衅滋事罪于2012年10月10日被汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年11月8日刑满释放。因本案于2013年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人杜淦，广东和为律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡彦涛，男，汉族，文化程度初中，户籍地汕头市龙湖区。因犯寻衅滋事罪于2013年3月12日被汕头市澄海区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年3月16日刑满释放。因本案于2013年9月10日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
广东省汕头市中级人民法院审理广东省汕头市人民检察院指控原审被告人谢伟英、蔡彦涛犯故意伤害罪一案，于2014年12月19日作出（2014）汕中法刑一初字第23号刑事判决。宣判后，原审被告人谢伟英、蔡彦涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5月13日凌晨，被告人谢伟英和同案人陈某甲发（外号“老乌”，在逃）在汕头市××区尚格酒吧喝酒时遇见谢某甲和被害人谢某乙等人，谢伟英因前曾与谢某甲、谢某乙发生纠纷，一直对谢某甲、谢某乙怀恨在心，又因当晚双方言语不和，谢伟英遂与陈某甲发合谋教训谢某甲、谢某乙。被告人谢伟英遂打电话告知被告人蔡彦涛要报复仇家，并指使蔡彦涛到位于龙湖××新溪镇金狮喉海堤旁一临时搭建小屋内拿取枪支。被告人蔡彦涛在上述地点拿到枪支后，将枪支送到汕头市金某甲东路某酒店附近交给同案人陈某甲发等人。当天凌晨3时许，同案人陈某甲发等人携带该枪支驾驶一辆银色丰田越野车一路尾随被害人谢某乙、陈某乙驾乘的白色丰田雅阁小汽车，当行至龙湖××××路利水宾馆前路段，陈某甲发等人持枪朝谢某乙驾驶的雅阁汽车连开两枪，击中车内的谢某乙、陈某乙，致二人受伤。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘查笔录及现场照片、鉴定意见、被害人陈述、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人谢伟英、蔡彦涛结伙使用枪支故意伤害他人身体，致一人伤残、一人轻伤，后果严重，其行为均已构成故意伤害罪。被告人谢伟英、蔡彦涛结伙使用散珠枪故意伤害他人身体，致一人重伤二级，属以特别残忍手段致人重伤造成严重××。在共同故意伤害犯罪中，被告人谢伟英指使他人持枪故意伤害被害人身体，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人蔡彦涛受被告人谢伟英的指使将枪支交给同案人陈某甲发等人，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人谢伟英、蔡彦涛曾被因寻衅滋事被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，又因本案再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。被告人谢伟英在侦查人员尚未掌握其故意伤害犯罪事实的情况下，在被传唤期间交代了其伙同同案人故意伤害他人的犯罪事实，以自首论，且被告人谢伟英的家属能积极赔偿被害人陈某乙的经济损失，取得被害人陈某乙的谅解，依法可从轻处罚。被告人蔡彦涛系从犯，且被告人蔡彦涛的家属能积极赔偿陈某乙的经济损失，取得被害人陈某乙的谅解，依法应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一、第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人谢伟英犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。二、被告人蔡彦涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
谢伟英及其辩护人上诉、辩护提出，谢伟英没有直接交接枪支，没有到案发现场直接实施伤害行为。谢伟英指使他人犯罪，目的只是以此恐吓、教训被害人；谢伟英有自首情节，归案后认罪态度好；谢伟英的亲属案发后积极赔偿被害人陈某乙的经济损失，取得了被害人陈某乙的谅解。一审判决量刑偏重，请求二审法院综合考虑本案相关事实和情节，对谢伟英给予大幅度减轻处罚。
蔡彦涛上诉提出，一审判决认定其犯故意伤害罪事实不清，证据不足；其亲属积极赔偿被害人陈某乙的经济损失，取得了被害人陈某乙的谅解。一审法院量刑偏重，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，撤销一审判决，依法改判。
经审理查明，2013年5月13日凌晨，上诉人谢伟英和同案人陈某甲（外号“老乌”，在逃）在汕头市××区尚格酒吧喝酒时，遇见谢某甲、谢某乙等人，谢伟英因曾与谢某甲、谢某乙发生纠纷，一直对谢某甲、谢某乙怀恨在心，又因当晚双方言语不和，谢伟英遂与陈某甲发合谋教训谢某甲、谢某乙。谢伟英打电话告知上诉人蔡彦涛要报复仇家，并指使蔡彦涛到位于汕头市××区新溪镇金狮喉海堤旁一间临时搭建小屋内拿取枪支。蔡彦涛在上述地点拿到枪支后，将枪支送到汕头市金某甲东路某酒店附近交给陈某甲发等人。当天凌晨3时许，陈某甲发等人携带枪支驾驶一辆银色丰田越野车一路尾随谢某乙、陈某乙驾乘的白色本田雅阁小汽车，当行至汕头市××区××路利水宾馆前路段，陈某甲发等人持枪朝谢某乙驾驶的雅阁汽车连开两枪，击中车内的谢某乙、陈某乙，致二人受伤。经法医鉴定，被害人陈某乙的损伤属重伤，评定为二级伤残；被害人谢某乙的损伤属轻伤。2013年5月13日、9月10日，谢伟英、蔡彦涛先后被公安机关抓获归案。
案件侦查阶段，上诉人谢伟英的亲属代为赔偿被害人陈某乙人民币5万元。一审审理期间，上诉人谢伟英、蔡彦涛的亲属与被害人陈某乙经协商达成和解协议，由谢伟英的亲属在原来赔偿的基础上再赔偿被害人陈某乙人民币30万元，蔡彦涛的亲属赔偿被害人陈某乙人民币3万元，被害人陈某乙表示谅解谢伟英、蔡彦涛，请求对谢伟英、蔡彦涛从轻处罚。
上述事实，有以下证据证实：
1、被害人陈某乙的陈述：2013年5月13日凌晨3时许，我和谢某甲、陈某丙、“辉弟哥”（谢某乙）、蔡某等人在尚格酒吧一起喝酒出来，“辉弟哥”开一部汽车，我坐上副驾驶室，谢某甲、陈某丙坐在后排座。蔡某开另一部汽车。过了一会，“辉弟哥”说有两部车跟着我们，说完继续开车向利水宾馆方向开去。在珠池医院缺口处转头逆道行驶时，我看见有一部小汽车开到我的右侧突然开枪。我知道自己中枪了，脸部很疼痛，流血，同时听到“辉弟哥”说也中枪了，于是我就趴在副驾驶座室的前台上，谢某甲从后排座出来进入驾驶室，“辉弟哥”见谢某甲过来开车，“辉弟哥”就转到我的左侧坐下，谢某甲就把我和“辉弟哥”送到医院。我在附二医院处理了伤口，后转到广州市医院就医。我被枪击头部、脸部、腹部、右手臂。我的两只眼睛都被枪打伤，无法看见物体。我腹部、头部、脸部还有未取出的子弹。
2、被害人谢某乙的陈述：2013年5月13日凌晨约3时许，我和谢某甲及两个女孩从汕头市尚格酒吧喝完酒出来。我驾车载他们，来到珠池医院门口附近，我驾驶车辆向左拐进逆道行驶，行至利水宾馆门口时，刚准备停车，突然，有一辆丰田吉普车从我车的后面赶上来，在我车的右侧刹车，我也跟着刹车，马上我就听到一声枪响，我的脸部、颈部、胸部及双手都被散弹打到，我用手捂住脖子，转头一看，是有人朝我车的右前车窗开枪，玻璃窗上被打穿了一个洞，马上那辆朝我们开枪的丰田吉普汽车就离开了。接着我从车的后视镜看到有一辆黑色的小车在嵩山路从××北行驶，该车的人朝我车的后尾箱上开了一枪后离开。坐在我车里副驾驶座的那个女孩也受伤了，她脸部也被散弹打到。我怀疑是新溪镇六份村的谢伟英干的。2013年初的一个晚上，我在汕头市华纳时代夜总会与谢伟英发生摩擦，谢伟英在华纳时代楼下被我打，我怀疑是他要报复我。再说，我被枪伤的那个晚上，谢伟英也在尚格酒吧喝酒，我有遇见他，他还到我们那里和我们喝了几杯酒。
3、证人谢某甲的证言：2013年5月13日凌晨3时多，我们喝完酒，谢某乙驾驶他的本田车（粤D×××××）载我和陈某乙、陈某丙从尚格出发行至珠池医院门口附近，我们从医院斜对面的一个缺口转进入对面车道沿嵩山往北逆行至利水宾馆门口时，谢某丙把车停下。这时，我们发现跟了一辆银色无牌丰田越野车，对方把车停在我们车的右侧，突然听见二声枪响，第一枪打在我们车副驾驶位置的玻璃，第二枪打在我们车尾。我发现陈某乙和谢某乙俩人都中枪，脸上都在流血，对方开完枪驾车沿嵩山逆行往北逃离现场。
案发当夜我们没有与人发生矛盾，但我与谢某乙可能与新溪六份村的谢伟英有过节，因为2013年3月2日与他发生过口角，后他家被别人砸打。他当夜也在尚格酒吧喝酒，和我们不同桌，有过来和我们敬酒，没什么矛盾。
4、证人陈某丙的证言：2013年5月13日凌晨3时许，我和陈某乙、谢某乙、谢某甲四人从尚格酒吧出来，谢某乙开车，陈某乙坐副驾驶位置，我和谢某甲坐后座，我们刚开车出星光大道，当时在我们小车前面就有一辆香槟色丰田越野车，开到金某甲路时，这辆丰田越野车就开慢跟在我们车的后面，我们就开车直往嵩山利水宾馆方向走，当我们开车到嵩山珠池医院然后逆向行驶时，突然我听到一响声，很响，我坐在车上有振动的感觉，紧接着又一声枪响，我看见副驾驶座的玻璃上破了一个洞，陈某乙脸上都是血，谢某乙的脖子也在流血，我们就开车转入小区路。陈某乙伤在脸部和右肩膀，谢某乙伤在脖子。
5、证人谢某丁（上诉人谢伟英的哥哥）的证言：2013年5月13日凌晨1时许，我和朋友在尚格酒吧喝酒时，我弟的朋友“无牙”告诉我，我弟也在尚格酒吧喝酒。我就跟“无牙”到我弟的卡座那里喝了几杯酒。当时，我弟没在，只有他的朋友“老乌”等五六个人。凌晨3时许，我和“东某”等四人准备离开尚格酒吧，在出尚格酒吧的通道时，我遇见了朋友“阿某甲”和“阿某乙”（谢某甲）两个人，我跟他们打了招呼，还握了手，随后就各自去驾车了。当我们离开尚格酒吧到吃夜宵店那里，我弟谢伟英打电话问我知不知道谢某甲往哪里走，我答不知道。谢伟英又对我说：“我已经叫人去追他，开枪打他了。”2013年5月13日凌晨，同谢某甲一起的谢某乙、陈某乙在路上开车被人开枪打伤，我得知是我弟弟谢伟英叫人干的。后来听说陈某乙的伤情很重，双目有可能失明，她家庭经济也很一般，现在，一方面处于人道主义，一方面作为谢伟英的哥哥，我只能尽力找钱来医治陈某乙的病情，想通过医治，陈某乙的病情有所好转，到时候我弟在法院判决时能得到减轻或从轻处罚。所以，我凑了人民币50000元交给了陈某乙的父亲陈某己作为陈某乙的医疗费用。
2013年3月份的一天，我的家里被人开枪了，我当时有报案。事后经过了解，是我弟谢伟英在华纳时代夜总会与谢某甲他们一伙人结怨，其中有一些人为了报复我弟，以为我弟住在我家中，就到我家开枪了。
6、证人蔡某的证言：2013年5月13日凌晨3时许，我和谢某乙、陈某乙、谢某甲、陈某丙、“胖子”、“阿某丙”等人在尚格酒吧喝完酒，谢某乙驾驶小汽车载陈某乙、谢某甲、陈某丙走在前面，我驾驶小汽车载“胖子”、“阿某丙”跟在后面，快到与××路交界时，发现有一辆灰色丰田越野车（无牌）跟在谢某乙驾驶的车后面，到了林百欣科技中专与珠池医院之间时，谢某乙驾驶的小汽车拐入逆道行驶，丰田越野车也跟着拐入逆道，迅速靠近谢某乙的车，接着就听见一声巨响（时间约为3时13分），我不知道发生什么事，就开车迅速靠近谢某乙驾驶的车，看见谢某乙的车右边副驾位玻璃上有一个大洞。我马上知道是丰田越野车里的人干的，就迅速跟在越野车后面逆向行驶至珠江路交界处，越野车加速逃离。我跟踪的时候看见丰田越野车的人拿枪指着，是一把长枪。
7、证人张某甲（外号“老烈”）的证言：2013年5月12日晚上11时30分左右，我与张某乙（外号：“涛弟”）、林某甲（外号：“葫芦”）、“猪弟”、“阿某丁”等人一起到尚格酒吧喝酒。到达的时候，看见里面有“横弟”、“龙某”、“阿惰”、“老人喜”（谢某丁）、“老人英”（“老人喜”的弟弟）、“宏敏”、两个不认识的女子和一、两个不认识的男子，分别在52号和53号卡座喝酒。在我们喝酒过程中没有发生什么矛盾或摩擦。在场的人喝到凌晨3时左右各自回去，我载“老人英”、张某乙、林某甲四个人一起到市区金某乙“金皇城”附近去吃猪肚粿条，然后一起到澄海的粤海大酒店开房睡觉。在驾驶汽车载谢伟英到粤海酒店的途中谢伟英有在打电话，但当时车里开着音响，声音比较大，谢伟英与人打电话的内容我没有听到。大约当天凌晨4、5点，我在粤海酒店走廊里看到陈某甲发，他手里没有拿什么东西。
8、证人林某甲（外号“葫芦”）的证言：2013年5月13日凌晨3时许，我和“老烈”（张某甲）、“涛弟”（张某乙）在尚格酒吧喝完酒后离开，“老英”（谢伟英）坐上我们的车，“老烈”开车，车上还有我和“涛弟”。然后“老烈”载我们去金新北路金皇城附近吃稀饭，吃完稀饭后我们还到澄海粤海酒店开房睡觉。
9、证人张某乙的证言：2013年5月12日晚上11时许，我和“乌鸦”（张某甲）、“葫芦”（林某甲）、“猫肉”（陈某丁）等人在尚格酒吧一起喝酒，没有与别人发生矛盾。大约凌晨3时多，我和“乌鸦”、“葫芦”、“老英”（谢伟英）四个人就起身先走到在路边一个小摊吃宵夜，然后开车去澄海粤海酒店开房睡觉。“乌鸦”所开的车是一辆白色丰田小汽车，也就是民警扣的那辆车。
10、证人沈某的证言：我于2013年5月12日晚上23时许，到我同学林某乙位于澄海盐鸿上社村的家喝茶聊天，期间我打电话给我同学陈某丁（“猫肉”），得知他在汕头尚格酒吧喝酒，他说：“没事就和林某乙过来喝酒。”我和林某乙于2013年5月13日1时多到达尚格酒吧。在大厅52、53号卡座找到陈某丁他们。当时在座的大约有6、7人，我认识的有陈某丁、张某甲、陈某甲发（“老乌”）、“老英”（谢伟英）、“涛弟”，其他的人不认识。玩到凌晨3时左右，我到酒吧外面买口香糖，觉得很晚了，就打电话给林某乙想一起回去，林某乙说酒吧只剩下他和“涛弟”，其他人可能走了。林某乙出来之后我们在酒吧门口遇到同乡人“横弟”，他也要回去澄海，让我们坐他的车。
11、证人林某乙的证言：2013年5月13日凌晨1时许，我和沈某一起从澄海盐鸿打的到汕头市尚格酒吧，到达时大概快凌晨2时了，我们走进酒吧时，看到陈某丁在一个卡座中喝酒，和他一起的还有5、6个人，其中有我认识的张某甲（外号“老烈”）、张某乙（外号“涛弟”），其他2、3人不认识。后来又看见一个叫“横弟”的朋友。在我们相邻的卡座有几个认识的朋友，其中有谢伟英（外号“老人英”）和陈某甲发（外号“老乌”）等人，其他人我不清楚。我和朋友在尚格酒吧喝酒时没有听到“老人英”及“老乌”他们说要去干什么。
12、证人谢某戊（上诉人蔡彦涛的朋友）的证言：134××××4999这个号码在2013年3、4月份的时候（具体日期我忘记了）我送给阿某戊（蔡彦涛）的，现在是阿某戊在使用。
经辨认照片，谢某戊指认上诉人蔡彦涛就是手机号134××××4999的持有者阿某戊。
13、现场勘验检查记录、平面示意图、现场照片，证实案发现场位于汕头市××区××路利水宾馆前路段。现场勘查发现白色无牌本田汽车（发动机号码F23A37219637，车架号码LHGCG566722019725）的左侧后尾箱镶嵌有一枚白色塑料弹杯，在弹杯附近有2个直径为2mm小洞口；在副驾驶座玻璃上有一个直径13cm的近圆形孔洞，孔洞周围有放射状裂纹。车内驾驶座、副驾驶座和方向盘上均有血迹。驾驶座脚踏垫上有一个白色塑料弹杯，驾驶座座位上有一颗直径2mm钢珠。
现场提取车尾箱白色弹杯一枚、驾驶座脚踏垫白色弹杯一枚、驾驶座座位上钢珠一颗、副驾驶座血迹两处、方向盘血迹一处。
14、汕头市龙湖区公安司法鉴定中心汕龙公（司）鉴（活）字（2013）601号法医学活体检验鉴定书，论证：1、根据现有材料，陈某乙因散弹枪作用致全身多处部软组织损伤、软组织内异物存留并眼球贯通伤，该损伤已构成重伤。2、伤者头部面部创口伤疤情况尚不稳定，是否会致容貌毁损，构成伤残，目前无法确定。伤残等级评定需待其疤痕情况稳定、医疗终结后再做补充鉴定。鉴定意见：陈某乙的损伤属重伤。
15、汕头市龙湖区公安司法鉴定中心汕龙公（司）鉴（活）字（2013）1085号法医学活体检验补充鉴定书，检验：陈某乙面部多处火器创伤痕并部分异物存留，面部轻度异物沉着；右眼弱光感／下方，左眼无光感，双眼视野全××。鉴定意见：陈某乙的损伤评定为二级伤残。
16、汕头市龙湖区公安司法鉴定中心汕龙公（司）鉴（活）字（2013）606号法医学活体检验鉴定书，论证：根据现有材料，谢某乙因散弹枪作用致额面部、胸部、双上臂多处软组织损伤并异物存留。鉴定意见：谢某乙的损伤属轻伤。
17、移动电话通话清单，证实号码为134××××4999的移动电话（上诉人蔡彦涛的手机，短号669）与号码为134××××0040的移动电话（上诉人谢伟英的手机，短号660040）在2013年5月13日凌晨2时许、3时许有12次通话记录，号码为134××××4999的移动电话与号码为131××××4444的移动电话在2013年5月13日凌晨2时许、3时许有5次通话记录，号码为134××××0040的移动电话与号码为134××××6555的移动电话（谢某丁的手机，短号655555）在2013年5月13日凌晨3时许、4时许有3次通话记录。
18、现场监控录像片段及截图相片，证实案发现场的相关情况。
19、汕头市公安局龙湖分局受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2013年5月13日凌晨3时15分，市局指挥中心接到群众报案后，指令新津派出所迅速赶到现场处置。专案组全力开展侦查工作并于当天中午11时30分在澄海粤海宾馆220房间抓获谢伟英。经审查，谢伟英交代了其指使蔡彦涛取枪交给陈某甲发实施报复的犯罪事实。9月10日上午8时，公安人员在新溪镇东升村拾合仔百合街15巷4号将蔡彦涛抓获归案。
20、公安机关出具的说明材料，说明2013年5月13日尚格酒吧的监控系统出现故障，没能提取尚格酒吧案发当天的监控录像。
21、汕头市公安局龙湖分局法制室出具的说明材料及蔡彦涛、谢伟英入所体检表，证实未发现办案人员对谢伟英、蔡彦涛进行刑讯逼供。谢伟英、蔡彦涛入所体检正常。
22、户籍证明材料，证实上诉人谢伟英、蔡彦涛的基本身份情况。
23、上诉人谢伟英、蔡彦涛的前科材料，证实上诉人谢伟英因犯开设赌场罪于2010年8月18日被广东省汕头市龙湖区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。因犯寻衅滋事罪于2012年10月10日被广东省汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年11月8日刑满释放。上诉人蔡彦涛因犯寻衅滋事罪于2013年3月12日被广东省汕头市澄海区人民法院判处有期徒刑八个月，刑期自2012年7月17日起至2013年3月16日止。
24、上诉人谢伟英的供述和辩解：我和新溪镇十一合人谢某甲原来是朋友。2013年3月，有一次我和谢某甲、谢某乙以及其他几个朋友在汕头市××区华纳夜总会喝酒时因为琐事发生纠纷，我跟谢某甲、谢某乙打架。当晚有人到我位于汕头市龙湖区新溪镇六份村的家里开枪，开了两枪，打在墙上，我就怀疑是谢某甲指使他人去我家里开枪的，因此怀恨在心。之后遇见谢某甲时他经常取笑我，我更加不满。
2013年5月13日凌晨2时左右，我在尚格酒吧喝酒跟谢某甲、谢某乙、“马鸡民”等人喝酒时，谢某甲取笑我，叫我“派仔”，我当时很不爽，随后就跟朋友“老乌”（陈某甲）说，就是这个谢某甲叫人去我家开的枪，那个谢某乙就是和我打架的，刚才还取笑我。“老乌”听后，就问我要怎么办，我就说要教训他们一下。“老乌”就说：“怎么可以让他们这样子搞，肯定要搞回他们。”我就指着谢某甲、谢某乙俩人对“老乌”说：“就是他们两个人，你去叫人来这里，然后枪我去准备。”随后，我打电话叫蔡彦涛去金狮喉拿个布袋，我没有告诉是什么东西。我没有告诉蔡彦涛遇到什么人也没有告诉发生什么事。蔡彦涛没有问我布袋里是什么东西。我是用134××××0040的手机打的，蔡彦涛的短号是669或699。我叫蔡彦涛把东西交给“老乌”，我留“老乌”的电话号码给蔡彦涛，由他们两个人自己联系。蔡彦涛拿了两把枪给“老乌”。枪均是土制的猎枪，长度大概五、六十公分，木柄，有五发子弹。子弹是塑料壳的散弹。枪是我向一个饶某人“阿辣”借的。大概凌晨3时，谢某甲他们就离开了，我过了一会也离开了。我是和张某甲、“涛弟”、“葫芦”四人驾驶张某甲的白色“锐志”丰田车离开的，先去了日报社旁边吃宵夜，之后到澄海区粤海宾馆开房睡觉。凌晨3时许，我到宾馆后打电话给“老乌”，告诉他我在粤海宾馆，让他过来这边。见面后我问他事情怎么样了，他说追不上他们，我就没多问，之后他就离开我开的房间。我在宾馆睡到当天中午被警察传唤到公安机关。
25、上诉人蔡彦涛的供述和辩解：我于2013年3月16日从看守所出来，没有手机，新溪一个叫“娜弟”（谢某戊）的朋友看我没有手机，就把他的134××××4999这个号码给我用。
2013年5月13日凌晨2时左右，我在新溪接到谢伟英（手机号为134××××0040，短号为660040）打电话给我（我用的手机号为134××××4999，短号是669），让我到新溪金狮喉一处临时搭建的房子（我被抓后有带民警到那去指认）角落拿“家伙”，拿到后然后到汕头再和他联系。谢伟英他没有跟我说是什么东西，但我想这么晚叫我去那么偏僻的地方拿东西，应该是拿枪支，因为我们平时所说的“东西”，经常是指枪支。我当时拿起来觉得很重，里面又装有几层袋子，应该是枪支，纺织袋长度约100厘米，里面的东西长度约60厘米，具体几支我就不知道了，因为我没有打开袋子看。拿到袋子后，我打谢伟英的电话，跟他说：“东西拿到了。”谢伟英跟我说：“遇到仇人了，你把东西拿到金某甲路某那里给我。”我想他应该是要拿枪支去报复仇人。我拿了布袋后到帝豪附近，过了一会，我就看到一辆银色丰田越野车停在我车后面，这时，我又接到谢伟英的电话，他告诉我，这里有监控，往前面开一点。我知道后面的这辆车就是谢伟英的，我就把车开到要上金泰立交桥的路边停下来，谢伟英的车就开到我车的左侧，我就把车窗玻璃放下来，看到谢伟英坐在该车的后座，驾驶该车的是一名男子，男子年龄约25岁左右，头发是平头偏长，我看到他的相片就能认出来。我就把那个装枪的纺织袋通过玻璃窗口递给谢伟英，然后我们就各自驾车离开了。然后我就掉头逆行向金某甲路某酒店门口的缺口驶进金某甲路，再转到黄山路口，经陈某戊合，再驶入黄河路，走泰山路，进324国道，经新溪金某乙回家。
当驾驶到新溪金新路口时，谢伟英用134××××0040的手机打给我，问我到哪里，我就答，到金新路口。谢伟英跟我说：“打到了副驾驶座车门，你掉头回去，找这辆被打的轿车，是辆白色本田2.3。”我就口头上答应，但我没有听他的话“掉头”，继续往新溪方向开。随后，谢伟英又多次打电话追问找到没有，我就回答没有看到。
在谢伟英跟我联系找车的期间，我还接到手机尾号为4444的男子打电话过来，他跟我说：“兄弟，有没有看到那辆车？”我回答没有遇到就挂了。我当时在想，他直接打我电话问我有没有看到，应该是谢伟英的朋友。
案发之后我才知道谢伟英他们是拿枪去伤害他人并造成很严重的后果，我不知道他们开枪打到谁，过后我听说案发当天凌晨有一个女子和一名男子被枪打中，那个女的伤得比较厉害。
经辨认照片，蔡彦涛指认了上诉人谢伟英，确认无误。
对于上诉人谢伟英及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，本案中，上诉人谢伟英提供霰弹枪，指使同案人持枪枪击被害人，致被害人陈某乙重伤（二级伤残）、被害人谢某乙轻伤，属于以特别残忍手段致人重伤造成严重××。谢伟英的行为构成故意伤害罪，且系累犯，依法应予严惩。原审法院在量刑时，鉴于谢伟英有自首情节，且其亲属积极赔偿被害人陈某乙的经济损失，取得被害人陈某乙的谅解，对谢伟英予以从轻处罚，判处谢伟英有期徒刑十年。现谢伟英及其辩护人又以此为由，要求减轻处罚，据理不足。综上，原审法院量刑适当，谢伟英及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。
对于上诉人蔡彦涛提出的上诉理由，经查，本案中，上诉人蔡彦涛在同案人谢伟英的指使下，取得枪支并将枪支交给同案人陈某甲发。随后，陈某甲发持枪枪击被害人，致被害人陈某乙重伤（二级伤残）、被害人谢某乙轻伤。蔡彦涛协助同案人实施故意伤害行为，且系累犯，依法应当承担相应的刑事责任。原审法院在量刑时，鉴于蔡彦涛系从犯，且其亲属积极赔偿被害人陈某乙的经济损失，取得被害人陈某乙的谅解，对蔡彦涛予以减轻处罚，判处蔡彦涛有期徒刑三年六个月。原审法院认定事实清楚，量刑适当，蔡彦涛的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人谢伟英、蔡彦涛伙同同案人使用霰弹枪枪击他人，以特别残忍手段致一人重伤造成严重××、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，谢伟英起主要作用，系主犯；蔡彦涛起辅助作用，系从犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢伟英、蔡彦涛提出的上诉理由及上诉人谢伟英的辩护人提出的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李欣荣
代理审判员 邹伟明
代理审判员 范国帅
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 钟 铮
附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。