甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第66号
上诉人（一审原告）梁磐安，男，汉族，中专文化，甘肃省山丹县人，住山丹县。
委托代理人李树兴，男，汉族，甘肃省山丹县人。
被上诉人（一审被告）代德智，男，汉族，初中文化，住张掖市山丹县。
委托代理人张维毓，男，山丹县李桥乡法律服务所法律工作者。
上诉人梁磐安因与被上诉人代德智合伙协议纠纷一案，不服山丹县人民法院（2012）山民初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁磐安及其委托代理人李树兴和被上诉人代德智的委托代理人张维毓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年5月12日，原、被告经协商签订协议书一份，协议约定（其中被告是甲方，原告是乙方）：双方就花土沟工程建设合伙达成协议，工程项目为远（源）茂公司钻前井场；合伙期限自2010年5月15日至2010年12月30日；甲方负责找工程，如果找的工程一切有变化，或不开工的情况下，开支的费用均由甲方承担，并有甲方的房产作抵押，付清一切开支费用，与乙方没有任何关系；乙方只需投资现金10万元，超过10万元的投资由甲方承担，与乙方无关；工程结束后所得利润，甲乙双方按比例分配，甲方占总利润的50%，乙方占总利润的50%；如有一方违约者，一切费用有（由）违约者成（承）担；本协议一式三份，甲乙双方各执一份，证明人留一份，自签字之日起生效。原、被告作为甲、乙双方在该协议上签名后，证明人钱亮亦在协议上签名。同日，被告又向原告出具借据一张，借据中载明：原告借给被告现金10万元，被告同意将自己位于山丹县银海花园小区三单元501室的一套楼房房产证交给原告作抵押；如果到期还不清借款，同意将所抵押的楼房归原告所有。钱亮作为证明人也在该借据上签名。但被告出具该借条后，原告当时并未向被告实际交付现金。
双方签订合伙协议后，于当年在青海省海西蒙古族藏族自治州茫崖行委花土沟进行多项油田开发钻前工程施工。施工期间，原告按约陆续支付了施工过程中的部分开支费用。施工全部结束后，经双方清算，被告于2010年10月30日向原告出具收条一张，写明：收到原告工程用款91492元。但双方对合伙施工期间全部收支、盈亏账目至今未进行清算。原告在向被告索要投资款的过程中，被告先后于2011年3月6日、2011年7月23日、2012年1月20日三次共付给原告现金90000元。后双方对合伙期间盈余分配发生争议，原告认为，按协议约定，其应得工程款利润194000元，加上投资成本108000元，共计302000元。原告多次找被告算账要钱，双方未能达成一致意见，遂起诉提出上述诉讼请求。
一审法院认为，对于原、被告争议的双方之间是合伙关系还是民间借贷关系的问题，被告起初辩解认为原告提交的协议书中双方利润分配比例50%的内容与其所持有的协议书中空白内容不符，系原告伪造，主张该协议无效，并以自己书写的借据说明是借贷关系。但在依法释明可通过司法鉴定程序确认后，被告又明确表示不要求鉴定确认，对该协议内容予以认可。从双方提交的证据结合查明的案情综合分析，双方在签订合伙协议的同时，被告又向原告出具借据，但事实上原告当时并未向被告给付现金，被告也未将借据交给原告，而是双方在施工过程中，共同参与，共同出资完成了工程，对于原告陆续支出的施工费用，被告认可后又向原告出具了收条，双方事实上履行了合伙协议。被告的辩解理由与客观事实明显不符。故原、被告协商合伙承包工程，所签订的协议书，是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为合法、有效，双方均应按照合伙协议约定履行各自的权利义务。双方至今未进行合伙清算，双方对对方主张的出资额均存有异议，被告2010年10月30日完工后向原告出具的91492元的收条，应视为是被告与原告对其出资数额的汇总确认，原告的出资额应以该收条数额为准。而原告主张的石孝和周林的运费款等费用，时间均在该收条形成之前，原告当时为何没有一并核算确认，被告对此不予认可，原告亦无其他证据印证，故不予认定。除原告的投资外，施工中支出的其他费用，均应认定为被告的出资。对双方合伙期间工程收入、支出情况进行核算后，根据双方协议约定各占50%的比例进行利润分配。
双方在合伙协议中虽然只约定了“远（源）茂公司钻前井场”的施工项目，但实际上双方在施工中是根据具体情况进行调整的。原告起诉要求被告给付分红款和投资款主要依据的是四家公司出具的证明，四份证明中均证实了承包工程由原、被告实际施工，并证明了工程量和工程款数量，部分工程款已支付给被告的情况。但上述证明中仅说明原、被告是实际施工人，均未详细说明具体的承包人和承包情况，不具有排他性。一审法院依据被告申请，依法对上述证据进行了调查核实，其中青海源茂公司和南充科力公司所做证明及提供的相关证据均证明工程实际承包人为马吉庆，新疆凯林公司虽未明确说明工程承包人，但其提供的施工合同、授权委托书和付款凭证，基本能够印证被告的抗辩理由。综合分析原、被告提交的证据及调查取得的证据情况，原告提交合伙施工工程来源情况和账目清算的主要证据不够全面，存在实际施工人和工程承包人之间关系的确认问题和合伙账目清算的问题，证明了合伙施工的工程量和工程款数额，但对施工中全部支出仅有自己书写的清单，缺乏相关证据予以印证，被告又不予认可，导致对其主张的合伙收益即利润无法确认。而原告在庭审中也陈述工程完工后算账时，被告也曾告知其工程实际是由马吉庆承包的情况，根据原告提交的上述四公司出具的证明为线索，以及马吉庆本人证明的情况，结合被告提交的2011年10月11日与马吉庆结算形成的结算表，证据间能够相互印证，证实存在双方合伙施工的工程由马吉庆承包，又交由被告施工，马吉庆与被告之间存在合伙关系的事实。无论是原告自己所列的工程收支情况，还是被告提交的与马吉庆的工程结算情况，都反映出原告出资额在其中所占的份额并未达到50%，而按工程收益总额的50%分配，原告在如此短时间内能够取得的利润显然不符合客观实际，有悖常理。原告提交的四份证明中工程款总额为923000元，也与被告与马吉庆核算的工程收入基本相近。原告事实上在被告与马吉庆的合伙关系中属于隐名合伙人，原告只能在被告参与合伙的收益中再根据双方约定进行利润分配。根据被告与马吉庆结算情况，被告与马吉庆分配后应得167995元，原告应得部分为167995元的50%，被告实际已付给原告90000元。同时原告主张被告应返还工程红利款和投资款两项合计212000元于法无据，既然认定双方为合伙关系，只能以合伙积累的共有财产清算为准，原告再单独要求返还投资款显然不符合有关合伙的法律规定，故原告的诉讼请求证据不足，不能成立，应依法驳回。鉴此，为保护权益人的合法利益，维护正常的社会经济秩序，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第46条、第47条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告梁磐安的诉讼请求。案件受理费4480元，由原告梁磐安承担（已交纳）。
一审判决宣判后，梁磐安不服，向本院提起上诉。请求撤销山丹县人民法院（2012）山民初字第1000号民事判决，改判被上诉人给付上诉人投资款及合伙工程利润212000元。理由：（一）、一审判决认定事实不清。上诉人实际投入工程的总花费是108000元（包括双方在施工期间的食宿等生活费），工程结束后被上诉人之所以打了91492元的收条，是因为这些款项已经上诉人支付完结，其他费用（食宿费和石孝、周林的车辆运费共计16508元）因工程未收尾，款额未知，故没有计算在内。直到2012年6月，在被上诉人不管的情况下，上诉人才将上述款项结清，但一审法院对此未予认定。一审判决认定“除原告的投资外，施工中支出的其他费用，均应认定为被告的出资”无任何证据证实。马吉庆在本案中纯属案外人，一审认定被上诉人与马吉庆存在合伙关系错误。（二）、一审判决认定证据不当。上诉人提供的源茂公司等四个甲方单位出具的证明足以证明全部工程收入的数额，一审法院不予认定，违反举证原则。被上诉人提供的与马吉庆的结算清单是他两串通侵害上诉人的利益的行为，与本案毫无关系，一审法院对此予以认定不当。（三）、一审判决适用法律错误。
本案经二审审理查明的事实与一审判决查明认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《协议书》，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，系合法有效的协议，双方均应按该协议的约定履行各自的义务。按照双方达成的该合伙协议的约定，上诉人应投资现金10万元。上诉人主张其共投资现金108000元，在一审中提供了被上诉人于2010年10月30日工程完工后向其出具的收到91492元的收条一张，以及自己向周林出具的欠1700元运费的欠条一张和石孝向其出具的收到1700元石头款的收条一张。被上诉人对91492元的收条无异议，但对周林和石孝的条据不予认可。对出具给周林的欠条，时间在经双方结算形成的91492元的收条之前，且上诉人再未提交其他证据印证该两张条据的真实性，故对周林和石孝的2张条据不予采信，对上诉人的合伙投资应认定为91492元。对于上诉人要求被上诉人支付其合伙利润及投资款212000元的请求，在一审中，其提交了自制的工程费用核算清单及工程收支结算清单以及由茫崖源茂石油科技服务有限公司、宁夏长源石油天然气技术有限公司、新疆凯林石油工程技术服务有限公司茫崖分公司、南充科力石油勘探开发有限公司出具的证明各一份，经一审法院对该四家公司核实，上述四份证据并不能证明合伙期间的盈亏及盈亏的具体数额；上诉人自制的工程费用核算清单及工程收支结算清单被上诉人不予认可，上诉人又未提交其他证据印证合伙工程的盈余情况。二审中，上诉人提交了被上诉人签名的由茫崖吉庆石油技术服务有限公司法定代表人马吉庆与被上诉人签订的《2010年度收、支、余结算表》复印件一份，以证明多次找被上诉人结算，被上诉人推诿不予结算。上诉人对该结算表的内容不予认可，该结算表亦不能证明其主张。综上，在一、二审中，上诉人均未提交充分的证据证明其按合伙协议的约定投入了10万元现金及合伙期间的盈亏情况，应承担举证不利的法律后果。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4480元，由上诉人梁磐安负担。
本判决为终审判决。
审判长 王芝琴
审判员 袁建银
审判员 张宏志
二〇一四年三月十二日
书记员 李 颖
附：适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。