湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘04刑终5号
抗诉机关湖南省衡阳市雁峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱仕锋，曾用名朱仁锋，男，1979年4月21日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，农民，住双峰县蛇形山镇新连村新铺村民组。因涉嫌破坏公用电信设施犯罪于2016年3月28日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕，现羁押于衡阳市未成年人看守所。
辩护人莫望杰，湖南秦湘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）崔文焕，男，1976年1月8日出生于湖南省益阳市，汉族，小学文化，农民，住益阳市资阳区茈湖口镇马王山村第十六村民组46号。因涉嫌破坏公用电信设施犯罪于2016年3月28日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。2017年1月27日，经湖南省衡阳市雁峰区人民法院决定，被取保候审。
辩护人刘敏，湖南秦湘律师事务所律师。
湖南省衡阳市雁峰区人民法院审理湖南省衡阳市雁峰区人民检察院指控原审被告人朱仕锋、崔文焕犯破坏公用电信设施罪一案，于二○一六年十一月二十三日作出（2016）湘0406刑初95号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖南省衡阳市雁峰区人民检察院提出抗诉。原审被告人朱仕锋、崔文焕均不服，提出上诉。本院2017年1月3日受理后，依法组成合议庭，于同年1月10日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院1月25日查阅案卷完毕。本院于2017年2月15日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员曾琴出庭支持抗诉，上诉人朱仕锋及其辩护人莫望杰、上诉人崔文焕及其辩护人刘敏均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年3月24日，被告人朱仕锋、崔文焕接受“朱哥”（基本不详，在逃）的指使，携带伪基站设备，从湖南省娄底市到衡阳市发送虚假广告信息。“朱哥”预付了1500元给崔文焕作为两人在衡阳市的生活开销，承诺回娄底市后再结算两人工资。同月25日至28日，朱仕锋、崔文焕各自带一台伪基站设备，在衡阳市湘江北路、中山南路、五一路等繁华地段，使用手机控制伪基站设备发送内容为：“你好！想知道他每天在电话里面说啥发啥吗？只要你提供对方号码，给你复制同样的卡，就能了解对方一切，详情请电：（手机号码）李经理的短信。”28日下午，公安民警在衡阳市石鼓区望城路附近抓获朱仕锋、崔文焕，并当场缴获两套伪基站设备。在两人入住的宾馆内缴获伪基站设备电池、充电器。经检测：所缴获的伪基站设备为无线电通信设备，在发射无线电信号时，会产生严重的同频干扰和带外干扰。仅28日当天，朱仕锋和崔文焕利用伪基站设备分别发射了12,931条和3895条短信，共造成16,826户通信中断，每户中断时长约21秒。
上述事实，有扣押物品文件清单，搜查笔录，勘验检查笔录，抓捕现场照片，缴获伪基站及手机照片，无线电发射设备检测报告，电子数据提取分析报告及补充报告，提取证据时相关照片，证人李宗岷、刘珂、陈巍的证言，情况说明，银行卡交易记录，被告人朱仕锋、崔文焕供认等证据证实。
据此，原判认为：被告人朱仕锋、崔文焕非法使用伪基站设备，干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。在共同犯罪中，朱仕锋、崔文焕受人指使、雇佣实施犯罪，起次要作用，系从犯；归案后，能如实供述各自的犯罪事实，综合全案情节，依法对二人予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款和《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、被告人朱仕锋犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年；二、被告人崔文焕犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑十个月。
抗诉机关认为，原审被告人朱仕锋、崔文焕虽系受人指使，但积极、主动实施了犯罪实行行为，犯罪结果是二人行为直接造成，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，一审错误认定二人是从犯，致量刑畸轻，提请二审法院依法判处。本案审理期间，出台了新的司法解释，对于具体罪名的认定，请二审法院依法判处。
上诉人朱仕锋及其辩护人提出：1、朱仕锋是受雇使用伪基站发送短信，不清楚该行为会导致用户通信中断，没有去积极实施相关行为，一审法院认定是从犯正确；2、发送短信的数量不等同于造成通信中断用户的数量，移动公司的情况报告不应被采信；3、朱仕锋与崔文焕没有犯意联络，未共同实施犯罪行为，二人不构成共同犯罪；4、虽根据两高两部出台的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，本案可定破坏公用电信设施罪，但之后出台的《刑法修正案九》对扰乱无线电通讯管理秩序罪刑法条款予以了修改，且新近出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》已明确本案情况应定扰乱无线电通讯管理秩序罪，目前其他地区法院的相关判例对本案情况亦是定扰乱无线电通讯管理秩序罪。综上，请求二审法院支持一审法院关于从犯的认定，驳回抗诉机关的抗诉，并以扰乱无线电通讯管理秩序罪予以改判，对朱仕锋从宽处罚。
上诉人崔文焕及其辩护人提出：1、崔文焕系受雇通过手机控制伪基站发送短信，未起主要作用，应认定为从犯；2、朱仕锋与崔文焕不构成共同犯罪，应分别计算二人各发送的短信数量。另不应将发送的短信数量等同于造成用户通信中断的数量；3、根据《刑法修正案九》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，本案应定扰乱无线电通讯管理秩序罪。为支持上述辩护意见，辩护人于二审期间将湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407刑初217号刑事判决书作为判例递交至本院。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对原判事实本院予以确认。
本院认为：上诉人朱仕锋、崔文焕受他人雇佣、指使，非法使用“伪基站”向不特定多数人发送虚假内容手机短信，干扰无线电通讯秩序，情节严重，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条（一）项之规定，其行为应以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。一审法院认定罪名不准确，应予纠正。对朱仕锋、崔文焕及其辩护人关于二人应定扰乱无线电通讯管理秩序罪的辩解、辩护意见，本院予以采纳。朱仕锋、崔文焕虽系受他人雇佣、指使，但本案具体犯罪行为是由朱仕锋、崔文焕直接实施，在共同犯罪中，二人均起主要作用，是主犯。故抗诉机关关于应认定二上诉人是本案主犯的抗诉意见成立，本院予以支持。对二上诉人及其辩护人关于二人未起主要作用，是从犯的辩解、辩护意见，本院不予采纳。二上诉人到案后，能如实供述主要犯罪事实，有坦白情节，可依法从轻处罚。上诉人朱仕锋、崔文焕及其辩护人提出，发送短信的数量不等同于造成通信中断用户的数量，移动公司的情况报告不应被采信。经查，根据相关法律及司法解释的规定，移动公司系法定有权评估并出具通信中断损失情况证明的单位，其出具的情况报告合法有效，可以作为本案的定案根据，故对朱仕锋、崔文焕及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。朱仕锋、崔文焕及其辩护人还提出，朱仕锋与崔文焕没有犯意联络，未共同实施犯罪行为，二人不构成共同犯罪，应分别计算二人各自发送的短信数量。经查，二上诉人系受同一人雇佣，后在衡阳市区会合，藏匿于同一居所，并结伙在衡阳市区实施犯罪行为，二人已形成共同犯意，并共同实施了犯罪行为，构成共同犯罪。故对二上诉人及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。对抗诉机关关于二上诉人构成共同犯罪的出庭意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪尚不够准确，划分主、从犯欠妥，致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2016）湘0406刑初95号刑事判决；
二、原审被告人朱仕锋犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2017年3月27日止）。
三、原审被告人崔文焕犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2017年1月27日止）。
四、对侦查机关扣押的原审被告人朱仕锋作案工具及用于犯罪的资金，即华为荣耀牌手机一部、“伪基站”设备一组、人民币223元和原审被告人崔文焕作案工具及用于犯罪的资金，即黑色三星牌手机一部、“伪基站”设备一组、人民币553元，由侦查机关予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 朱 瑶
二〇一七年三月十日
书记员 王晓冬
打印责任人：梁晓亮 校对责任人：王晓冬
附本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百八十八条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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