广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7101号
上诉人（原审原告）：广州市花都区和德水泥装卸部。住所地：广东省广州市花都区。
投资人：刘振仑，该公司总经理。
委托代理人：宋伟强，广东法丞律师事务所律师。
委托代理人：冯志玲，广东法丞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莫中平，住四川省岳山池县。
委托代理人：高全龙，广东正平天成律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：广州市越堡水泥有限公司�住所地：广州市花都区。
法定代表人：刘建伟，该公司董事长。
委托代理人：邓明佳，该公司职员。
上诉人广州市花都区和德水泥装卸部（以下简称和德装卸部）因与被上诉人莫中平、广州市越堡水泥有限公司（以下简称越堡水泥公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初6016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴某乙、何某平、万某、莫中平、唐某、杜某因与和德装卸部、越堡水泥公司劳动争议纠纷六案于2016年1月12日向广州市花都区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2016年5月27日作出穗花劳人仲案［2016］492-497号仲裁裁决书，裁决如下：一、和德装卸部于裁决书生效之日起五个工作日内一次性支付吴某乙等6人�除劳动关系经济补偿金，分别为吴某乙55300元、莫中平30000元、何某平72000元、万某46200元、唐某47280元、杜某61600元。和德装卸部于2016年6月13日收到该裁决书，于2016年6月24日向原审法院起诉成讼。
莫中平主张其于2010年4月12日入职和德装卸部工作，没有办理任何入职手续，工作地点在越堡水泥公司的经营场所，工作岗位是水泥搬运工。和德装卸部、莫中平之间没有签订劳动合同。莫中平主张其入职后一直在越堡水泥公司处工作，凭该公司临时出入证出入，该证每年年底更换。上班需要按越堡水泥公司的工作作息时间，不需要打卡考勤，由班长人工考勤记录搬运数量，不上班需要请假。工资按计件方式计算，通过考勤表上记录每人每天搬运的吨数来计算工资数额，每日总搬运吨数以越堡水泥公司出货总吨数数量为准，通过考勤表上登记的吨数与越堡水泥公司出货吨数核对结算搬运费用。莫中平的工资由和德装卸部的投资人刘振仑以现金形式发放，不需要签收，莫中平离职前12个月的月平均工资是5000元。莫中平主张离职原因是和德装卸部的投资人刘振仑在2015年12月中旬口头通知其到12月31日止就不要继续上班了。为证明其主张的事实，莫中平提供以下证据：1、2014年11月份、2015年8月-12月份考勤登记表，陈述系班长何某平制作，其中无莫中平名字；2、各劳动者的越堡水泥公司临时出入证，所属单位注明为和德水泥；3、2015年12月22日越堡水泥公司汽车衡检斤单。
和德装卸部辩称该单位业务单一，从注册起就无固定经营场所，业务只限于承揽越堡水泥公司的装卸工作。对莫中平等工人仅按照其的搬运数量吨数每天结算，按照每吨1.6元的价格按月结算报酬，不对劳动者个人出工与否进行考勤，无人身隶属性，亦无规章制度约束，故和德装卸部、莫中平之间只是劳务关系而非劳动关系。因和德装卸部与越堡水泥公司之间的承揽合同于2015年12月31日期满，双方终止承揽关系，故和德装卸部、莫中平之间的劳务关系自然解除。和德装卸部提供以下证据：1、魏某出具的声明书，主要内容如下：“本人与和德装卸部和越堡水泥公司之间不存在劳动关系，并无正式工作，平时就是做散工，如和德装卸部和越堡水泥公司处有活干就过去干，多劳多得，以吨为单位结算报酬，时间由本人自行支配……三天内递交撤回仲裁申请书。”蒋某、秦某与和德水泥装卸部之间签订的和解协议，主要内容同上。同意撤回仲裁申请通知书2份。2、2014年11月份、2015年8月-12月份考勤登记表复印件，与莫中平提供的证据1相同，拟证明和德装卸部、莫中平之间不具备人身隶属性，莫中平出工由其自行把握；3、工资计�方式说明复印件，同系莫中平在劳动仲裁阶段提交，证明莫中平没有基本工资、工资当天计算，不出工就不计算工钱；4、仲裁裁决书；5、和德装卸部与越堡水泥公司之间签订的承揽合同，约定越堡水泥公司将水泥袋装插包、包装水泥叠包装车（船）、收发货工段环境卫生等工作发包给和德装卸部，有效期自2015年1月1日至2015年12月31日。和德装卸部陈述其不认可上述证据2、3的真实性。
原审法院另查明，和德装卸部于2007年6月6日注册成立。
一审庭后，原审法院对吴某乙、莫中平、杜某进行询问。三人陈述：“我们受雇于和德水泥装卸部的投资人刘振仑。入职时间不一，杜某是2008年，吴某乙是2008年，比杜某晚一点，莫中平是2011年。以前我们有老乡在这里工作，所以介绍我们去工作。刘振仑大约从2005年开始承包越堡水泥有限公司的搬运，自从入职以来我们一直在越堡水泥有限公司工作，厂牌是每年12月一换。我们是从早上8点到晚上8点，或者晚上8点到早上8点，上班共12个小时，分两班制，白某班晚上一班，随时待命。何某平是带班班长，工资也是他计算的，考勤也是他记录制作，按重量计算。何某平根据考勤表把工资算出来给刘振仑，刘振仑跟越堡水泥有限公司核对无误后就给我们发工资。工资是刘振仑亲自发现金，每月一结，每月20号前发上一月工资，发工资不用签收。越堡水泥有限公司不对我们进行管理，刘振仑每天过来转一圈看一下有没有人上工。如果缺席的话需要和带班的何某平请假，还要从另外一个班找人过来代班。莫中平是放散装水泥的，跟其他五个搬运包装水泥的不是同一班，都是和德水泥装卸部雇请的。我们每天都要上班，如果休息的话要提前打招呼，并找人顶班，考勤登记表里长时间缺勤的是因为生病等原因请假的，记载加班的是其他班过来顶班的，杜某也记为加班，是因为不同班组之间存在人员的调配。我们吃住都是自己解决。和德装卸部没有跟我们签订任何合同，也没有任何社保、福利和劳保装备。就我们所知，刘振仑没有固定的办公地点，刘振仑管理的就是我们，没有其他的员工。”
原审法院认为：莫中平主张其与和德装卸部之间存在劳动关系，提供了考勤登记表、临时出入证、汽车衡检斤单为证，又有其他劳动者的陈述相互印证。结合和德装卸部、莫中平提供的证据及各方当事人在庭审中的陈述，和德装卸部与越堡水泥公司之间签订了承揽合同，和德装卸部指派莫中平等工人至越堡水泥公司的场所从事水泥搬运工作。莫中平与和德装卸部分别是符合法律规定的劳动者和用人单位，莫中平受和德装卸部安排进行有报酬的劳动，其提供的劳动是和德装卸部业务的组成部分，工资按月结算，因此，原审法院认为，莫中平已经对双方存在劳动关系尽到初步的举证责任。而和德装卸部主张莫中平的工作时间由其自行安排、不接受和德装卸部管理、双方之间不存在人身隶属性，但对此没有提供充分证据予以证明。依常理而言，无论和德装卸部、莫中平之间是劳务关系抑或劳动关系，和德装卸部作为支付报酬的一方，报酬系按工作量计算，其都应掌握工作量记录及报酬结算记录的相关证据，而和德装卸部对此并无提供证据予以证明。故此，对和德装卸部辩称和德装卸部、莫中平之间是劳务关系，原审法院不予采纳。原审法院依法确认和德装卸部、莫中平之间存在劳动关系。
关于莫中平的入职、离职时间及经济补偿金问题，莫中平主张其于2010年4月12日入职，离职时间为2015年12月31日。根据�最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。和德装卸部作为用人单位，没有提供入职表、工资表、考勤表、员工花名册等证据证明双方劳动关系起止时间，因莫中平在原审法院询问时陈述为2011年入职，故以其本人陈述为准，对于莫中平主张的入职、离职时间，原审法院确认为2011年-2015年12月31日。和德装卸部主张承揽合同期满故和德装卸部、莫中平之间关系自然解除，没有法律依据。莫中平主张解除劳动关系经济补偿金，原审法院予以支持。关于莫中平的月平均工资标准，因原审原告、原审被告均无举证证明，原审法院采纳莫中平的主张，计为5000元。莫中平的工作年限满5年，经济补�金计为25000元（5000元×5）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：一、和德装卸部于判决发生法律效力之日起十日内向莫中平支付经济补偿金25000元；二、驳回和德装卸部的其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由和德装卸部负担。
判后，和德装卸部不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人无需支付经济补偿金25000元；二、判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。上诉理由：一、被上诉人提供的证据《考勤表》、临�出入证、汽车衡检斤单对其主张的其与上诉人存在劳动关系毫无证明力，一审判决认定被上诉人对其主张已经尽到初步的举证责任违反法律规定。1.《考勤表》从来没有被上诉人的任何记录，被上诉人辩解是因为生病等原因请假，但是被上诉人2014年11月份、2015年8月-12月份都是整月请病假与常理不符。2.上诉人与越堡水泥公司的承揽合同于2015年12月31日截止且未续签，但是有效期至2016年12月31日的临时出入证所属单位是“和德水泥”，抬头、盖章记载的是越堡水泥公司，此临时出入证对被上诉人主张其与上诉人之间存在劳动关系没有任何证明力。3.汽车衡检斤单的抬头和盖章均是越堡水泥公司，与上诉人无任何联系。二、一审法院认定上诉人没有提供充分的证据证明被上诉人不受和德装卸部的管理，双方之间不存在人身隶属性，属于认定事实不清。蒋某、秦某的《和解协议》、魏某的《声明书》可佐证双方之间并不存在人身隶属性。上诉人从来不对出工者进行上下班、出工与否进行管理。工钱都是依据被上诉人报上来的数额进行发放，上诉人对发给每个出工者的工钱不进行核算和承担责任，故何某平出于其需要对其叫唤过来的老乡负责所得工钱，才私自制作《考勤表》。三、关于被上诉人的入职时间，据上诉人提供的《承揽合同》和《考勤表》证明被上诉人的入职时间为2015年1月1日。
被上诉人同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
越堡水泥公司的答辩意见与一审意见一致，并主张越堡水泥公司与和德装卸部签订《承揽合同》，只要求和德装卸部按时按质完成工作，对其雇员所知不详，也不作劳动管理考核，更与和德装卸部的雇员不存在劳动关系。
对原审法院查明事实，本院予以确认。
另查明，二审庭询时，上诉人陈述其在2015年之前偶尔承包越堡水泥公司的工程，在2015年中标后才与越堡水泥公司有稳定的承揽关系。越堡水泥公司陈述与和德装卸部长期有承揽关系，但是不记得多年中间有无间断。
又查明，二审庭询时，越堡水泥公司确认被上诉人2015年、2016年的临时出入证系其发放，临时出入证一年一办，年底回收，上面注明被上诉人的单位为和德装卸部。对于为何2016年之后的临时出入证单位依然为上诉人的问题，越堡水泥公司庭后作出说明称：2016年，越堡水泥公司与案外人广州市花都区新华鸿运装卸服务部签订承包合同，案外人雇佣被上诉人并向越堡水泥公司申请办理临时出入证，由于经办人疏忽，错误登记被上诉人的工作单位为上诉人，但是出入证上期限不存在错误。
再查明，根据双方当事人均提交过的2014年11月份�2015年8月-12月份考勤登记表复印件，其中无记载蒋某、秦某等案外人之名字。
本院经审理认为，本案的争议焦点为双方当事人之间是否存在劳动关系以及被上诉人的入职时间和月工资标准问题。对此，原审法院已经根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于双方当事人是否存在劳动关系的问题，上诉人虽然提交了案外人蒋某、秦某的《和解协议》与《声明书》拟证明其与被上诉人之间不存在劳动关系，但是该协议和声明并非本案劳动者所作出，且系在案外人在劳动仲裁的和解阶段作出，故上诉人所提交的证据难以佐证其主张，本院不予采纳。虽然上诉人又以被上诉人所提交2014年11月份、2015年8月-12月份考勤登记表中无被上诉人的名字为由，否认与被上诉人存在劳动关系，但是被上诉人对此解释为该考勤表仅为其中一个班次的员工，结合上诉人主张案外人蒋某、秦某与包含被上诉人在内的本案相关的6名劳动者情况一样以及上诉人所雇佣的案外人蒋某、秦某亦无在该考勤登记表上等事实，本院采信被上诉人的主张，认定被上诉人为上诉人所雇佣的人员之一。另外，本案二审庭询中越堡水泥公司亦确认被上诉人的临时出入证系其发放，上面注明被上诉人的单位为和德装卸部，而且该临时出入证为一年一办，上诉人与越堡水泥公司在2015年之前亦有合作，可证实上诉人与被上诉人之间存在较为稳定的提供劳动之关系，被上诉人为上诉人所提供的劳动亦为上诉人公司的业务组成部分，故原审法院对此认定为劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于入职时间和月工资标准的问题，上诉人作为用人单位应对此负举证责任。鉴于上诉人自述与越堡水泥公司在2015年之前亦有合作，且越堡水泥公司亦陈述与和德装卸部长期有承揽关系，故上诉人以其与越堡水泥公司2015年的承揽合同主张被上诉人于2015年入职，依据不足，本院不予采纳。虽然上诉人主张被上诉人对其入职时间曾有过前后不一致之陈述，但是在上诉人未举出其它证据证明被上诉人入职时间和月工资标准的情况下，原审法院采纳被上诉人的主张认定其月工资标准并以被上诉人所陈述的最晚的时间认定其入职时间，无明显不当，本院予以维持。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由广州市花都区和德水泥装卸部负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄小迪
审判员 陈 丹
审判员 邹群慧
二〇一七年六月十三日
书记员 陈嘉慧
吴昊