云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第1729号
上诉人（原审原告）吴某涛，女，汉族。
委托代理人方芳、梁薇，云南瑞阳律师事务所律师，一般诉讼代理。
被上诉人（原审被告）徐某，男，汉族。
委托代理人吴家春，云南博宏律师事务所律师，一般诉讼代理。
上诉人吴某涛因与被上诉人徐某离婚纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法黑民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：一、原告吴某涛与被告徐某于2005年8月15日自愿登记结婚，婚后于2010年2月12日生育一女徐某凝。在婚后的夫妻共同生活中，由于双�性格不合导致夫妻矛盾产生并激化，庭审中当事人一致认可夫妻感情现已破裂的事实，同意解除婚姻关系；二、夫妻共同财产：1、原告吴某涛于2010年12月15日与云南鼎易房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》购买昆明市某地6幢3005号房屋（房产证号：201＊＊＊＊**，所有权人：吴某涛），购房总价款为674805元；2、原告吴某涛于2013年购买昆明市某地地下一层525号车位（房产证号：2014＊＊＊**，所有权人：吴某涛）；3、以原告吴某涛名义于2014年2月21日购买的云A＊＊＊**号大众汽车（发动机号：D0＊＊＊＊，所有人吴某涛）；4、以被告徐某名义于2009年5月26日购买的云A＊＊＊**号莲花汽车（发动机号：S4PHNV＊＊＊＊，所有人：徐某）。三、债务：1、原告吴某涛于2011年1月27日与中国工商银行股份有限公司昆明汇通支行签订《昆明市个人住公积金借款合同》，约定贷款470000元，借款用途为购买昆明市某地6幢3005号房屋；2、原告吴某涛与被告徐某于2013年4月12日与中国工商银行股份有限公司昆明关上支行签订《个人购房借款／担保合同》，约定贷款50000元，借款用途为购买昆明市某地地下一层525号车位。四、其他事实：云南银团能源开发有限公司于2014年1月23日登记设立，公司设立时股东为徐某、孙某超，法定代表人为徐某，2015年1月21日经工商机关核准变更登记为股东孙某超、李桂琼，法定代表人为孙某超。
原审法院认为：婚姻是男女双方以互相爱慕为基础，以共同生活为目的的两性结合，合法的夫妻婚姻关系受法律保护。夫妻是生活的伴侣，夫妻感情是婚姻的重要基础，判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好可能等方面综合分析。本案中，原、被告双方虽系自愿登记结婚，但双方不珍惜夫妻感情，现原告起诉要求解除婚姻关系，被告也同意解除婚姻关系，故原、被告的夫妻感情确已破裂，准许双方离婚。
子女抚养。原、被告双方对子女抚养问题各执己见，协商无果。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的”的规定，原、被告作为徐某凝的父母，对抚养徐某凝的条件基本相同，且双方均要求徐某凝与其共同生活，但鉴于近段时间内徐某凝的生活、学习多由被告及其父母照顾，且现阶段徐某凝系与被告及其父母共同生活，而改变徐某凝的生活环境会对其健康成长造成影响，故现阶段由被告直接监护、抚养徐某凝较为适宜，并根据被告的意见确认徐某凝的抚养费由被告自行承担。应当说明的是，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，原告作为不与徐某凝直接共同生活的一方仍应对徐某凝尽到必要的抚养义务，若原告认为发生不宜由被告继续抚养徐某凝的事由或由其直接抚养徐某凝较为有利于徐某凝的健康成长的情形，原告可另寻合法途径解决。同时根据法律对监护的规定，被告作为徐某凝的直接监护人负有管理和保护被监护人�产的监护职责，故对被告要求确认徐某凝的个人物品由其直接监护人管理的请求予以支持。
探望权。庭审时，原告表示若不直接监护、抚养子女，则要求每周周末及寒、暑假对徐某凝探望，探望方式为共同生活，但被告只同意每周周末由原告探望，寒、暑假只能择一探望。根据徐某凝由被告直接监护、抚养的情况及父母一方行使探望权应有利于子女身心健康的前提，并结合双方对探望权的处理意见综合考量后，确定原告每周周末及暑假探望徐某凝，探望方式为共同生活。
财产。根据法律对夫妻共同财产认定的规定，并结合财产权属凭证记载的内容，对下列当事人认可属于夫妻共同财产部分依法予以确认，并根据当事人的处理意见及法律规定对财产依法分割如下：
1、云A＊＊＊**号大众汽车、云A＊＊＊**号莲花汽车。当事人确认�A＊＊＊＊＊号大众汽车归原告所有，云A＊＊＊**号莲花汽车归被告所有，双方互不找补，当事人对上述夫妻共同财产的处理意见不违反法律规定，予以确认。2、昆明市某地6幢3005号房屋，双方确认房屋现价值按购房时的价格确定为674805元。根据财产的具体现状、双方对财产的处理意见以及有利于当事人生活便利等方面综合考量后确认该房屋归原告所有，原告给予被告房屋财产折价款337402.50元（674805元÷2），尚未归还的贷款（包括利息）系夫妻为出资购买房屋用于共同生活所负的债务，应当作为原、被告共同债务共同偿还，故确认原、被告对该借款本息的内部责任比例为各自承担50%的还款责任。3、昆明市某地地下一层525号车位，双方确认该财产的现价值为110000元。根据财产的具体现状、双方对财产的处理意见、有利于当事人生活便利及有利于实现财产价值等�面综合考量后确认车位归原告所有，原告给予被告财产折价款55000元（110000元÷2），尚未归还的贷款（包括利息）系夫妻为出资购买该财产用于共同生活所负的债务，应当作为原、被告共同债务共同偿还，故确认原、被告对该借款本息的内部责任比例为各自承担50%的还款责任。4、其他财产：被告曾持有的云南银团能源开发有限公司股份权益。因该股份已经工商机关审查后变更登记在案外人名下，而就该股份转让行为的真实、合法性及股权变更登记的效力性审查将涉及案外第三人，但本案系离婚纠纷不宜追加其他案外人参加诉讼，且该股权转让后已无对应价款或收益可以分割，故在本案中对该财产不予处理，若相关权利人认为其合法权益受到侵害，可就该部分财产的权益另寻合法途径解决；关于被告要求原告退还其作为被保险人的相关保险凭证。现双方确认该保险凭证由原告持有的事实，而被告系该保险的被保险人，故由被告持有该保险凭证较有利于当事人生活便利及实现该保险财产价值，对被告的该项请求予以支持。
债务：1、原告主张其母亲代素美出借款项170000元用于支付购房首付款。因被告对该借款的事实予以否认，并对该款项交付凭证上“代素美”签字的真实性提出异议，故对该债务的真实、合法性及转款凭证记载的权利人签章的真实性审查将涉及案外第三人，但本案系离婚纠纷不宜追加其他案外人参加诉讼，因此本案对该部分债务不作处理，当事人及其他权利人可就该债务另案起诉处理；2、被告主张其父亲为购买徐某凝保险支付的款项30000元。虽原告认可被告的父亲支付款项30000元用于购买保险的事实，但认为该款项系对徐某凝的赠与。同时被告为支持该主张所提交的证据不能独立证明其主张，而就�款项性质的确认将涉及案外第三人，但本案系离婚纠纷不宜追加其他案外人参加诉讼，因此本案对该款项的性质不作审查认定，该款项的相关权利人可就其相应的权益另寻合法途径解决；3、被告主张双方收取被告的父母的房屋租金60000元及被告的父亲委托原告办理理财产品而支付的96200元属于夫妻共同债务，因原告对被告的上述主张不认可，且被告提交的证据不能独立证明上述主张，而两笔款项的权利人均为案外人，故本案对被告主张的两笔款项均不作处理，相关权利人可另案主张。
对原告因被告与第三人有不正当男女关系等行为对原告造成精神损害而要求被告给予损害赔偿50000元的请求。根据我国《婚姻法》第四十六条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”的规定，本案中，原告未能提交有效证据或提交的证据不足以证明被告具有上述法定应予赔偿的事由和条件，故对原告的该项请求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条、第十七条、第十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、解除原告吴某涛与被告徐某的婚姻关系；二、婚生女徐某凝由被告徐某直接监护、抚养，抚养费由被告徐某自行承担，徐某凝的个人物品由被告徐某管理；三、原告吴某涛对徐某凝享有每周周末及暑假的探望权，探望方式为共同生活；四、夫妻共同财产：1、昆明市某地6幢3005号房屋（房产证号：201＊＊＊＊**，所有权人：吴某涛）归原告吴某涛所有，由原告吴某涛于本判决生效后�十日内给付被告徐某房屋折价补偿款人民币337402.50元；2、昆明市某地地下一层525号车位（房产证号：2014＊＊＊**，所有权人：吴某涛）归原告吴某涛所有，由原告吴某涛于本判决生效后三十日内给付被告徐某财产折价补偿款人民币55000元；3、云A＊＊＊**号大众汽车（发动机号：D0＊＊＊＊，所有人：吴某涛）归原告吴某涛所有，云A＊＊＊**号莲花汽车（发动机号：S4PHNV＊＊＊＊，所有人：徐某）归被告徐某所有；五、夫妻共同债务：1、原告吴某涛与被告徐某对向中国工商银行昆明汇通支行申请的个人住房公积金借款（包括贷款利息）各承担50%的还款责任；2、原告吴某涛与被告徐某对向中国工商银行昆明关上支行申请的个人购房借款（包括贷款利息）各承担50%的还款责任；六、由原告吴某涛于本判决生效后三十日内向被告徐某返还徐某作为被保险人的相关保险凭证；七、驳回原告吴某涛的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人吴某涛不服，向本院提起上诉，请求：1、改判婚生女徐某凝由上诉人直接监护、抚养；2、重新认定和分割夫妻共同财产。事实和理由为：孩子从小一直和上诉人生活，但被上诉人却于离婚及诉讼期间在没有告知上诉人的情况下，在非正常时间把孩子从幼儿园接走，恶意隐瞒去向，在此期间，孩子一直不能正常上幼儿园，才使孩子与被上诉人及其父母现阶段共同生活，被上诉人完全忽视孩子不能每天看到母亲、和母亲共同生活的痛苦和恐惧，其行为对孩子的健康成长造成了不利的影响。上诉人的抚养能力和条件优于被上诉人，被上诉人过去经常跳槽，现又创业失败，没有稳定收入，上诉人比被上诉人更有条件和能力监护、抚养孩子。原审将案涉房屋和车位认定为夫妻共同财产，但房屋和车位都有银行贷款未归还，意味着双方并未取得房屋和车位的完全所有权，原审不能将夫妻已取得的部分所有权和将来可期待的权益现在就完全认定为夫妻现有的共同财产，而只能认定夫妻双方已取得的房屋和车位的部分所有权的价值为现有的夫妻共同财产。原审认定被上诉人在离婚期间以0元转让自己拥有的公司股份事实，却对这一转移夫妻共同财产的行为只字不提错误。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人徐某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对于原审法院确认的案件事实均无异议，本院依法予以确认。
二审审理中，上诉人重申：证明二份、调查笔录、接处警登记表、信访工作登记表，欲证明孩子一直由上诉人负责和照顾，被上诉人瞒着上诉人把孩子接走，上诉人在与被上诉人闹别扭时就一直没有看望过孩子；工商银行贷款凭证，欲证明贷款都是上诉人在偿还。经质证，被上诉人坚持原审的质证意见。被上诉人重申：原审法院向幼儿园作的询问笔录，欲证明孩子更多是由被上诉人在抚养和照顾。经质证，上诉人对该份询问笔录不予认可。本院认为，证明二份、调查笔录不符合证据的法定形式要件，不予采信；接处警登记表、信访工作登记表与本案的审理并无直接关联性，不予采信；工商银行贷款凭证能有效证明本案贷款的还款情况，予以采信；询问笔录系原审法院依职权向案外人所作，符合证据的形式要件，予以采信。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。另查明，上诉人吴某涛于2011年1月27日与中国工商银行股份有限公司昆明汇通支行�订《昆明市个人住房公积金借款合同》，约定贷款470000元，截止到2015年3月25日，已还本金合计64498.39元，已还利息合计82458.99元；上诉人吴某涛与被上诉人徐某于2013年4月12日与中国工商银行股份有限公司昆明关上支行签订《个人购房借款／担保合同》，约定贷款50000元，截止到2015年3月25日，应还本金合计42961.27元，应还利息合计12462.64元。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：婚生女应由谁抚养；夫妻共同财产的认定及分割。
本院认为：《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。本案中，双方当事人对原审判决中婚姻关系、夫妻共同财产（云A＊＊＊**号大众汽车、云A＊＊＊**号莲花汽车）、被上诉人徐某作为被保险人的相关保险凭证的处理均无异议，本院予以维持；针对孩子抚养的问题，夫妻双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，法院应根据子女的权益和双方的具体情况进行判决。如原审所述，上诉人与被上诉人的婚生女近段时间的学习、生活多由被上诉人及其父母照顾，且现阶段婚生女系与被上诉人及其父母共同生活，改变孩子的学习、生活环境对孩子的健康成长明显不利，原审法院据此确认婚生女现阶段由被上诉人直接监护、抚养，同时根据被上诉人的意见确认婚生女的抚养费由被上诉人自行承担并不无当，本院予以维持；对于婚生女的探望权，�审法院根据婚生女的监护、抚养情况，并结合双方当事人对探望权的处理意见，综合确定上诉人每周周末及暑假探望婚生女，探望方式为共同生活亦无不当，本院予以维持；对于夫妻共同财产：1、昆明市某地6幢3005号房屋，双方当事人确认房屋现价值按购房时的价格确定为674805元，该房屋现尚欠银行贷款本金为405501.61元（470000－64498.39），故该房屋判归上诉人吴某涛所有，由上诉人吴某涛向被上诉人徐某支付房屋折价补偿款134651.70元［（674805－405501.61）÷2］，该房屋剩余的银行贷款本息由上诉人吴某涛承担。2、昆明市某地地下一层525号车位，双方当事人确认该车位的现价值为110000元，该车位现尚欠银行贷款本金为42961.27元，故该车位判归上诉人吴某涛所有，由上诉人吴某涛向被上诉人徐某支付财产折价补偿款33519.37元［（110000－42961.27）÷2］，该车位剩余的银行贷款本息由上诉人吴某涛承担。综上，原审判决认定事实清楚，但所作处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2015）五法黑民初字第96号民事判决第一、二、三、六项，即：一、解除原告吴某涛与被告徐某的婚姻关系；二、婚生女徐某凝由被告徐某直接监护、抚养，抚养费由被告徐某自行承担，徐某凝的个人物品由被告徐某管理；三、原告吴某涛对徐某凝享有每周周末及暑假的探望权，探望方式为共同生活；六、由原告吴某涛于本判决生效后三十日内向被告徐某返还徐某作为被保险人的相关保险凭证；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法黑民初字第96号民事判决第四、五、七项，即：四、夫妻共同财产：1、昆明市某地6幢3005号房屋（房产证号：201＊＊＊＊**，所有权人：吴某涛）归原告吴某涛所有，由原告吴某涛于本判决生效后三十日内给付被告徐某房屋折价补偿款人民币337402.50元；2、昆明市某地地下一层525号车位（房产证号：2014＊＊＊**，所有权人：吴某涛）归原告吴某涛所有，由原告吴某涛于本判决生效后三十日内给付被告徐某财产折价补偿款人民币55000元；3、云A＊＊＊**号大众汽车（发动机号：D0＊＊＊＊，所有人：吴某涛）归原告吴某涛所有，云A＊＊＊**号莲花汽车（发动机号：S4PHNV＊＊＊＊，所有人：徐某）归被告徐某所有；五、夫妻共同债务：1、原告吴某涛与被告徐某对向中国工商银行昆明汇通支行申请的个人住房公积金借款（包括贷款利息）各承担50%的还款责任；2、原告吴某涛与被告徐某对向中国工商银行昆明关上支行申请的个人购房借款（包括贷款利息）各承担50%的还款责任；七、驳回原告吴某涛的其他诉讼请求；
三、云A＊＊＊**号大众汽车（发动机号：D0＊＊＊＊，所有人：吴某涛）归上诉人吴某涛所有，云A＊＊＊**号莲花汽车（发动机号：S4PHNV＊＊＊＊，所有人：徐某）归被上诉人徐某所有；
四、昆明市某地6幢3005号房屋（房产证号：201＊＊＊＊**，所有权人：吴某涛）归上诉人吴某涛所有，由上诉人吴某涛于本判决生效后三十日内给付被上诉人徐某房屋折价补偿款134651.70元，该房屋剩余的银行贷款本息由上诉人吴某涛承担；
五、昆明市某地地下一层525号车位（房产证号：2014＊＊＊**，所有权人：吴某涛）归上诉人吴某涛所有，由上诉人吴某涛于本判决生效后三十日内给付被上诉人徐某财产折价补偿款33519.37元，该车位剩余的银行贷款本息由上诉人吴某涛承担；
六、驳回上诉人吴某涛的其他上诉请求。
一审诉讼费2800元（吴某涛预交），由上诉人吴某涛承担1400元，被上诉人徐某承担1400元；二审诉讼费2800元（吴某涛预交），由上诉人吴某涛承担1400元，被上诉人徐某承担1400元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 张 楚
审 判 员 金 馨
代理审判员 李 蕊
二〇一六年三月四日
书 记 员 杨雯婷