山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）烟行终字第50号
上诉人（原审原告）孙鲁宁，男，1955年4月29日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。
委托代理人刘东斌，山东信力源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）烟台市芝罘区人民政府，住所地烟台市芝罘区。
法定代表人牟树青，区长。
委托代理人潘行昌，山东鑫希望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）烟台市芝罘区住房和建设局，住所地烟台市芝罘区。
法定代表人赵明阳，局长。
委托代理人闫锋，山东鑫希�律师事务所律师。
委托代理人曲江，山东鑫希望律师事务所律师。
上诉人孙鲁宁诉被上诉人烟台市芝罘区人民政府、烟台市芝罘区住房和建设局房屋征收行政强制一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2013）开行初字第2号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：因旧城区改建需要，被告烟台市芝罘区人民政府发布了烟芝政征（2011）1号《房屋征收决定公告》，决定对胜利区片范围内的房屋实施征收。原告孙鲁宁所有的坐落于芝罘区西南河路218号的房屋（第三层和第四层，房产证号：烟房证芝字第2945**号）位于征收范围内。2012年2月7日，烟台市诚信房地产评估有限公司对该房屋作出了《烟台市芝罘区西南河路218号三层、四层、五层、六层（非住宅）被征收房屋价值评估报告书》，并�2012年6月13日向原告送达了该报告书。至原告起诉前，原告与房屋征收部门未达成补偿协议，被告芝罘区人民政府也未作出征收补偿决定。
原审原告向原审法院提交了如下证据：
1、烟房权证芝字第2945**号房屋所有权证复印件一份，证明原告是该房屋的所有权人；
2、被告公布张贴的拆迁与补偿方案，证明原告所有的房屋位于被告的征收拆迁范围内；
3、芝罘区西南河路218号三层、四层被征收房屋价值评估报告书一份；
4、2012年6月13日房屋价值评估报告书的送达回证；
5、原告于2012年7月5日向胜利片区征收拆迁指挥部提交的书面异议；
6、拆迁指挥部给原告的书面回复；
7、2012年8月16日原告要求市房屋征收专家委员会重新评估的书面请求；
8、原告房屋所在地的照片一张，证明原告的房屋已灭失；
9、烟国用2007第10078号土地使用证复印件一份，证明原告拥有土地�用权。
原审被告未向原审法院提交证据。
原审法院认为，确认行政强制行为是否合法，首先需要明确行政强制行为的概念和适用范围。《中华人民共和国行政强制法》第二条规定“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”本案的焦点在于是否存在行政强制行为。从证据角度分析，原告未提出被告采取了行政强制措施或者行政强制执行的事实根据，现有证据无法支持原告的诉讼请求。从法律层面分析，行政强制措施是行政机关在法律规定的特定情形下对相对人的人身或财产采取的暂时性限制或控制措施，本案并不存在采取行政强制措施的法定条件及相关行为；行政强制执行的前提是行政机关已作出行政决定，本案中行政机关并未向原告作出征收补偿决定，不存在法律意义上的行政强制执行行为。因此，原告提出的确认被告行政强制行为违法的诉讼请求缺乏证据及法律支持。依照《中华人民共和国行政强制法》第二条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项，判决：驳回原告孙鲁宁的诉讼请求。
上诉人孙鲁宁不服原审判决，向本院提起上诉称，2011年被上诉人实施芝罘区胜利片区征收改造，致上诉人所有的坐落于芝罘区西南河路218号三层、四层的房屋被拆除。房屋被拆除后，被上诉人设置的指�部的工作人员不断地与上诉人就补偿条件进行沟通和交流。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）第二十六条规定：房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。第二十七条规定：实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。第二十八条规定：被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。从上述规定可以看出，条例对于房屋征收规定了明确�程序。被上诉人违反上述规定，既未作出补偿决定也未申请人民法院强制执行，就拆除了上诉人所有的房屋，已经侵害了上诉人的财产权利。请求撤销原判，改判确认被上诉人拆除上诉人房屋的行为违法。
被上诉人烟台市芝罘区人民政府辩称，1、上诉人起诉被上诉人行政强制行为没有事实与法律依据，被诉主体错误。根据《条例》第四条规定：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。第五条规定：房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。从上述规定看，市、县级人民政府和市、县级人民政府确定的房屋征收部门都有明确的职责分工，各自承担不同的职责和法律责任。根据《条例》规定，市、县级人民政府对房屋征收主要职责是为了公共利益征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定（《条例》第八条）；房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定（《条例》第二十六条）。根据《条例》规定，房屋征收部门负责组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。因此，上诉人诉被上诉人主体错误，没有法律依据。2、上诉人的房屋灭失（被拆除）非被上诉人所为。从上诉人所诉主体看，既起诉被上诉人，又起诉房屋征收部门，被诉主体不清。从《条例》的规定看，被上诉人不负责组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作，也没有采取任何强制措施或强制执行行为。从事实依据看，上诉人没有任何证据证明其房屋的灭失（被拆除）系被上诉人所为。请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人烟台市芝罘区住房和建设局辩称，被上诉人未对涉案房屋采取拆除行为，且本案不存在行政强制行为。1、因旧城区改建需要，烟台市芝罘区人民政府发布了烟芝政征（2011）1号《房屋征收决定公告》，决定对胜利区片范围内的房屋实施征收。上诉人孙鲁宁所有的坐落于芝罘区西南河路218号的房屋（第三层和第四层，房产证号：烟房证芝字第2945**号）位于征收范围内。2012年2月7日，烟台市诚信房地产评估有限公司对该房屋作出了《房屋价值评估报告书》，并于2012年6月13日向上诉人送达了该报告书。被上诉人未对涉案房屋采取任何强制拆除行为，上诉人也无证据证实系被上诉人拆除涉案房屋。2、本案不存在行政强制行为。依据《行政强制法》规定：“行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。”行政强制措施是行政机关在法律规定的特定情形下对相对人的人身或财产采取的暂时性限制或控制措施，而行政强制执行的前提是行政机关已作出行政决定。具体到本案，并不存在采取强制措施的法定条件及相关行为，被上诉人也未向上诉人作出征收补偿决定，不存在法律意义上的行政强制执行行为。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审期间，上诉人孙鲁宁向本院提交了其与拆迁指挥部工作人员的电话录音记录三份，证明关于补偿问题其一直在与政府部门交涉。经质证，被上诉人认为这些人身份无法确认且与本案无关。本院认为，三份证据与本案不具有关联性，依法不予采信。
本院另查明，至上诉人起诉前，涉案房屋已经被拆除。
本院查明的其�事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《条例》第二十七条规定：实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。本案涉案房屋在上诉人孙鲁宁与被上诉人烟台市芝罘区住房和建设局没有达成补偿协议的情况下即被强行拆除，显然违背了先补偿后搬迁的原则，应当确认强制拆除房屋行为违法。
被上诉人均否认强制拆除了涉案房屋，但从法律层面上分析，《条例》第四条、第五条对市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门的职责分工、责任承担作了明确规定，除此以外并未规定其他责任主体，这就说明市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门应对房屋征收与补偿行为承担法律责任；从指挥部职责方面分析，胜利小区改造项目指挥部是由被上诉人成立的负责具体实施胜利小区房屋征收与补偿工作的综合办公单位，其职能涵盖了从房屋征收与补偿政策宣传到房屋拆除�付房地产开发公司的全过程，拆除房屋是其职能之一，其行为责任由被上诉人承担；从涉案房屋特征分析，涉案房屋为第三、四层楼房，该楼房一共有六层，要拆除该楼房必须动用大型机械设备，由于该小区实施了围挡，在该小区使用大型机械设备作业，指挥部不可能不知情；从受益人的角度分析，拆除涉案房屋，被上诉人完成了拆迁任务，被上诉人是受益人；从举证责任分配方式分析，由于涉案房屋在本次政府征收范围内，针对涉案房屋被强制拆除的事实，被上诉人有责任举证房屋不是自己安排拆除的，被上诉人未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。综合以上分析，可以认定涉案房屋是由指挥部组织拆除的，指挥部的行为责任由被上诉人承担。被上诉人未对权利人进行补偿即强制拆除涉案房屋，该强制拆除的违法性是显而易见的。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定：《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。依照以上规定，被上诉人强制拆除涉案房屋的行为构成违法。
综上所述，原审法院适用法律、法规不当，依法应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2013�开行初字第2号行政判决。
二、确认被上诉人烟台市芝罘区人民政府、烟台市芝罘区住房和建设局强制拆除上诉人孙鲁宁所有的坐落于芝罘区西南河路218号的房屋（第三层和第四层，房产证号：烟房证芝字第2945**号）的行为违法。
一审、二审案件受理费各50元，由被上诉人烟台市芝罘区人民政府、烟台市芝罘区住房和建设局承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏宁雪
审判员 张爱玲
审判员 杨道力
二〇一三年八月六日
书记员 杨 静