山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2614号
上诉人（原审原告）杨文奎。
被上诉人（原审被告）山东金湖水泥有限公司青岛分公司。
负责人赵永伟，经理。
委托代理人马开春，山东衡正源律师事务所律师。
委托代理人吴恩国，该公司经理。
上诉人杨文奎因与被上诉人山东金湖水泥有限公司青岛分公司（以下简称金湖公司青岛分公司）劳动争议纠纷一案，不服胶州市人民法院（2014）胶民初字第1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长并主审本案，代理审判员李蕾、齐新参加评议的合议庭，于2014年12月3日组织双方当事人对有关事实和证据进行核对。上诉人杨文奎，被上诉人金湖公司青岛分公司的委托代理人马开春、吴恩国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨文奎在一审中诉称，杨文奎于2003年3月到金湖公司青岛分公司工作，但金湖公司青岛分公司至今未与杨文奎签订劳动合同，也未为杨文奎缴纳社会保险，杨文奎依法向仲裁部门提出要求解除劳动合同并支付经济补偿和生活费等诉讼请求，但仲裁未予准许，杨文奎不服该裁决，请求法院判令：1、解除双方之间的劳动关系。2、金湖公司青岛分公司支付杨文奎解除劳动关系经济补偿21800元。3、金湖公司青岛分公司支付杨文奎生活费17780元。4、金湖公司青岛分公司为杨文奎办理失业档案和个人档案转移手续。5、金湖公司青岛分公司承担诉讼费。
金湖公司青岛分公司在一审中辩称，1、胶州市劳动人事争议仲裁委员会基于杨文奎向其提起仲裁已超过法律规定的仲裁时效，以胶劳人仲字（2013）第491号裁决驳回杨文奎的几项请求裁决适用法律正确。2、根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11月30日鲁高法（2011）297号）之规定，劳动者请求用人单位支付基本生活费的，在劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，因杨文奎在金湖公司青岛分公司工作至2011年3月，杨文奎于2013年4月提起仲裁已超过法律规定的仲裁时效，且经胶州市人民法院以（2011）胶民初字第2813号民事判决书确认杨文奎每月工资为1300元，其主张的经济补偿金的数额也是远远过高，故杨文奎主张解除劳动关系要求支付经济补偿金和生活费的各项请求没有法律依据均不应得到支持。3、胶州市人民法院以（2011）胶民初字第2813号民事判决书确认金湖水泥公司与杨文奎自2003年3月至2011年3月期间存在劳动关系，之后杨文奎就已经离开单位，双方之间已经不存在劳动关系，所以杨文奎主张的金湖公司青岛分公司支付其生活费没有事实依据不应得到支持。4、关于杨文奎的第四项诉求，金湖公司青岛分公司认为其仅应在法律规定的范围内依法履行法律义务，其根本没有个人档案。另诉讼费用需其本人自行承担。综上：金湖水泥公司已在合理合法的范围内对杨文奎进行了补偿，请法院查明事实，驳回杨文奎诉讼请求，依法维护金湖公司青岛分公司的合法权益。
原审查明，杨文奎于2003年3月到金湖公司青岛分公司工作，双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2006年2月16日，金湖公司青岛分公司与第三人杨桂云签订《资产租赁经营合同书》，将包括杨文奎在内的工作人员交由第三人管理及使用。
杨文奎于2011年4月向胶州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、山东金湖水泥有限公司青岛分公司与杨文奎2003年3月至2011年3月存在劳动关系。2、山东金湖水泥有限公司青岛分公司支付杨文奎2008年2月至12月期间的二倍工资28600元。3、山东金湖水泥有限公司青岛分公司支付杨文奎2003年3月7日至2011年3月的经济补偿10400元。胶州市劳动争议仲裁委员会经审理后裁决：1、确认山东金湖水泥有限公司青岛分公司与杨文奎2003年3月至2011年3月期间存在劳动关系。2、山东金湖水泥有限公司青岛分公司自裁决书生效之日起十日内支付杨文奎2008年2月至12月期间的二倍工资14300元，第三人杨桂云承担连带赔偿责任。3、驳回杨文奎的其他仲裁请求。
山东金湖水泥有限公司青岛分公司不服该裁决，于2011年7月6日诉至胶州市人民法院，其诉称，2003年3月7日金湖公司青岛分公司成立，在经营过程中于2006年将公司资产租赁给第三人和案外人潘世宏，双方签订了资产租赁经营合同书，约定第三人租赁金湖水泥公司资产进行生产、经营和管理，并承担经营、管理中涉及的一切税费、工资、生产成本、安全责任，生产人员由第三人管理使用，人员工资由第三人按月发放，第三人按约向金湖水泥公司支付租赁费。金湖公司青岛分公司与杨文奎自2006年2月16日起不存在劳动关系，不应支付杨文奎自2008年2月至12月期间的二倍工资14300元。另，第三人已向杨文奎发放2008年2月至12月期间平均工资14300元。故请求法院依法判令：1、金湖公司青岛分公司与杨文奎之间不存在劳动关系。2、金湖公司青岛分公司不支付杨文奎二倍工资14300元。3、本案诉讼费用由杨文奎承担。
胶州市人民法院经审理后认为，金湖公司青岛分公司认可其于2003年3月与杨文奎建立劳动关系，于2006年2月16日与第三人杨桂云签订《资产租赁经营合同书》，将包括杨文奎在内的工作人员交由第三人管理及使用。由此可见，金湖公司青岛分公司招用杨文奎并与其建立劳动关系在先，采取租赁经营方式将杨文奎交由第三人管理及使用在后。金湖公司青岛分公司变更其经营方式不能改变其与杨文奎的用工关系，在金湖公司青岛分公司没有证据证明已与杨文奎解除劳动关系的前提下，应当认定为在第三人租赁期间金湖公司青岛分公司与杨文奎仍然存在劳动关系。另，从金湖公司青岛分公司与第三人签订的《资产租赁经营合同书》第五条第二款规定看，乙方（第三人）不得以任何理由无故刁难金湖公司青岛分公司工作人员及生产人员，应视为金湖公司青岛分公司认可包括杨文奎在内的工作人员及资产已租赁于第三人管理、使用的人员系其职工。对于金湖公司青岛分公司主张双方之间不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。根据关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第十五条之规定，租赁经营的企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方，应认定金湖公司青岛分公司负有与杨文奎订立书面劳动合同的责任。本案中，杨文奎并非第三人杨桂云个人承包期间招用的劳动者，第三人与金湖公司青岛分公司之间采用的租赁经营方式亦没有改变金湖公司青岛分公司与杨文奎之间的实际劳动关系，理应由金湖公司青岛分公司支付杨文奎未签订书面劳动合同的二倍工资。对于金湖公司青岛分公司主张不支付杨文奎二倍工资的诉讼请求，不予支持。由于金湖公司青岛分公司未能提交有效证据证明杨文奎2008年2月至12月的工资发放数额，且金湖公司青岛分公司在诉状中认可第三人2008年2月至12月期间向杨文奎发放工资14300元，原审依法确认杨文奎月工资1300元的主张具有真实性，金湖公司青岛分公司应当支付杨文奎上述期限未订立书面劳动合同的二倍工资14300元（1300元／月×11个月）。另，由于杨文奎认可仲裁裁决结果，原审对于其在仲裁时的其他请求不予评判。胶州市人民法院作出（2011）胶民初字第2813号民事判决书，判决：一、确认山东金湖水泥有限公司青岛分公司与杨文奎自2003年3月至2011年3月期间存在劳动关系。二、山东金湖水泥有限公司青岛分公司自本判决生效之日起十日内支付杨文奎2008年2月至12月期间未订立书面劳动合同的二倍工资14300元。三、驳回山东金湖水泥有限公司青岛分公司的诉讼请求。四、驳回杨文奎的其他仲裁请求。
金湖公司青岛分公司不服该判决，于2012年11月7日上诉至青岛市中级人民法院，审理过程中，上诉人金湖公司青岛分公司申请撤回上诉。
2013年11月8日，杨文奎再次向胶州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、金湖公司青岛分公司为杨文奎缴纳2003年3月至裁定生效之日的社会劳动保险。2、金湖公司青岛分公司与杨文奎解除劳动关系。3、金湖公司青岛分公司支付杨文奎解除劳动关系经济补偿金21800元。4、金湖公司青岛分公司支付杨文奎2012年3月至2013年3月生活费10101元。5、金湖公司青岛分公司为杨文奎办理失业手续和个人档案转移手续。胶州市劳动争议仲裁委员会裁决：一、解除杨文奎与山东金湖水泥有限公司青岛分公司之间的劳动关系。二、驳回杨文奎的其他仲裁请求。
原审期间，杨文奎补充质证意见如下：1、（2011）胶民初字2813号民事判决书显示杨文奎在案件审理过程中当庭提出要求解除与金湖公司青岛分公司的劳动关系，且要求支付经济赔偿金，但该判决在2012年10月30日送达杨文奎，在该判决书中阐明因杨文奎没有向金湖公司青岛分公司提出中止劳动关系，所以没有支持杨文奎的经济补偿金的请求。后金湖公司青岛分公司不服，提起上诉，2013年2月27日杨文奎才收到青岛市中级人民法院的民事判决书，该判决书生效。杨文奎于2013年3月15日即提起仲裁调解申请，2013年4月3日提起仲裁申请，因此杨文奎的诉讼请求没有超过诉讼时效。杨文奎在金湖公司青岛分公司工作至2012年2月份，2012年2月份后应金湖公司青岛分公司的通知在家待岗，金湖公司青岛分公司一直未与杨文奎解除劳动关系，该事实金湖公司青岛分公司在仲裁中也予以认可，因此双方不存在超过诉讼时效的问题。2、杨文奎2011年3月份之前工资数额为1300元，从2011年4月份以后因为兼职保管和开票员工资调至为2180元，所以经济补偿金应以2180元为准。但杨文奎没有证据提交，称因为当时工资的支付是现金支付，杨文奎在工资表上签字。
金湖公司青岛分公司对杨文奎所称工资调整的意见不认可。其认为：1、根据最高人民法院证据规则第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提交证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由当事人承担不利后果，根据该条规定，杨文奎本人并没提交工资收入的数额的证据，因此对于2011年到2012年之间的工资收入金湖公司青岛分公司不予认可。2、根据正常人的思维观点，因为（2011）胶民初字2813号确认双方之间自2003年3月至2011年3月存在劳动关系，同时确认杨文奎月工资为1300元，根据常情常理金湖公司青岛分公司不可能再与杨文奎劳动争议诉讼期间给杨文奎涨工资。
另，在庭审中，杨文奎明确诉讼请求及计算依据为：诉讼请求第一项要求解除劳动关系；第二项要求支付解除劳动关系经济补偿21800元，计算方式为2180元＊10个月；第三项要求金湖公司青岛分公司支付杨文奎生活费17780元，计算方式为2012年最低工资标准1100元＊70%=770元，自2012年3月计算至2013年2月，共计12个月9240元，2013年工资为1220元＊70%=854元，自2013年3月计算至2013年12月，10个月共计8540元，二项合计17780元；第四项要求金湖公司青岛分公司为杨文奎办理失业档案和个人档案转移手续；第五项要求金湖公司青岛分公司承担诉讼费。
原审认为，本案的争议焦点有二：一是劳动关系的存续期间；二是诉讼时效问题。
关于劳动关系存续期间，原审认为，根据《中华人民共合同劳动合同法》第三十八条第三款，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方解除劳动合同。杨文奎自2003年3月到金湖公司青岛分公司工作至2012年2月，期间双方未签订劳动合同，金湖公司青岛分公司未为杨文奎缴纳社会保险费，2011年在仲裁庭审过程中，杨文奎当庭提出要求与金湖公司青岛分公司解除劳动关系，且要求支付经济补偿。双方均认可杨文奎自2012年2月份以后没有为金湖公司青岛分公司提供实际劳动。因金湖公司青岛分公司未为杨文奎缴纳社会保险费，杨文奎已经明确提出要求解除劳动关系，且不再提供实际劳动，符合劳动者单方解除劳动合同的条件，虽杨文奎称是金湖公司青岛分公司要求其待岗等通知，但并无提交证据证明，故双方的劳动关系存续期间应为2003年3月至2012年2月，对杨文奎要求解除与金湖公司青岛分公司之间劳动关系的诉讼请求，予以支持。因杨文奎与金湖公司青岛分公司自2012年2月份以后已经不存在劳动关系，故对杨文奎要求金湖公司青岛分公司支付其自2012年3月至2013年2月共计12个月的生活费17780元的诉讼请求，不予支持。
关于诉讼时效，原审认为，根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（2011年11月30日鲁高法（2011）297号）》之规定，劳动者请求用人单位支付基本生活费的，在劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”。另根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十条第二款，在争议申请仲裁的时效期间内，一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的，仲裁时效中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算。胶州市劳动争议仲裁委员会胶劳仲案字（2011）第2064号裁决书中载明，在仲裁庭审过程中，杨文奎当庭提出要求与金湖公司青岛分公司解除劳动关系，且要求支付经济补偿，但仲裁委未予支持。因杨文奎向仲裁委员会申请仲裁，故仲裁时效中断。胶州市人民法院（2011）胶民初字第2813号民事判决书中阐明因杨文奎没有向金湖公司青岛分公司提出中止劳动关系，所以没有支持杨文奎的经济补偿金的请求。金湖公司青岛分公司不服，提起上诉，后撤诉，2013年2月27日杨文奎收到青岛市中级人民法院的民事裁定书，时效恢复计算。杨文奎于2013年3月15日提起仲裁调解申请，2013年4月3日提起仲裁申请，杨文奎的诉讼请求并未超过诉讼时效，故对金湖公司青岛分公司称杨文奎提起仲裁已经超过法律规定的仲裁时效的答辩理由，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。杨文奎称2011年3月份之前工资数额为1300元，从2011年4月份以后因为兼职保管和开票员工资调至为2180元，现已超过两年的工资记录备查期，杨文奎也没有证据提交。（2011）胶民初字第2813号民事判决书已确认杨文奎月工资1300元，根据证据规则的规定，杨文奎应当承担举证不能的不利后果，故经济补偿金计算应以每月1300元为准。
双方劳动关系的存续期间为2003年3月至2012年2月。根据青岛市中级人民法院青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件会议纪要（一）青中法联字（2011）2号第四条的规定，计算经济补偿的计发月数应分段累加计算：劳动合同法实施前本单位工作时间，每满一年计算一个月，不满一年的部分，按照一个月计算；劳动合同法实施后本单位工作时间，按照劳动合同法的有关规定计算。劳动合同法实施前和实施后的经济补偿计发月数累加为劳动者经济补偿的计发月数。故，原审认为金湖公司青岛分公司应支付杨文奎经济补偿1300元＊（5＋4.5）月=12350元。
因金湖公司青岛分公司从未与杨文奎签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险，金湖公司青岛分公司称并未给杨文奎建立个人档案，杨文奎也未能对其档案信息提供任何证据，无法证明杨文奎是否具有个人档案，故对杨文奎要求金湖公司青岛分公司为其办理失业档案和个人档案转移手续的诉讼请求，不予支持。
综上，原审根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨文奎与山东金湖水泥有限公司青岛分公司自2012年3月1日起解除劳动关系；二、山东金湖水泥有限公司青岛分公司于判决生效之日起十五日内支付杨文奎经济补偿12350元；三、驳回杨文奎要求山东金湖水泥有限公司青岛分公司支付生活费17780元的诉讼请求；四、驳回杨文奎要求山东金湖水泥有限公司青岛分公司为其办理失业档案和个人档案转移手续的诉讼请求；五、驳回杨文奎的其它诉讼请求；六、驳回杨文奎的其它仲裁请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东金湖水泥有限公司青岛分公司负担。
上诉人杨文奎不服一审判决，上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。杨文奎于2003年3月到金湖公司青岛分公司工作，期间金湖公司青岛分公司一直未与杨文奎签订劳动合同，也未给杨文奎缴纳劳动保险，一审过程中金湖公司青岛分公司也未提供解除劳动合同的相关证明，因此双方一直存在无固定期限劳动合同关系。2012年2月份之后，金湖公司青岛分公司要求杨文奎在家待岗，但未与其解除劳动关系，因此应向杨文奎支付生活费。因2011年4月之后，杨文奎的月工资为2180元，所以应当按该数额支付经济补偿。请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人金湖公司青岛分公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与原审一致。
本院认为，杨文奎认可其为金湖公司青岛分公司提供劳动至2012年2月份，此后杨文奎再未为金湖公司青岛分公司提供劳动，而金湖公司青岛分公司亦未为杨文奎发放劳动报酬或缴纳社会保险，因此双方劳动关系实际已于2012年3月1日解除，杨文奎主张此后的生活费，缺乏法律依据，本院不予支持。关于杨文奎的平均工资，因生效判决已经确认杨文奎的月工资为1300元，金湖公司青岛分公司无需再行对此承担举证责任，杨文奎主张判决生效后其工资有变动，应当对此承担举证责任。因杨文奎未能完成举证义务，应当承担不利的法律后果，原审认定杨文奎离职前的月平均工资仍为1300元，本院予以支持。综上，杨文奎的上诉理由不足，本院不予支持。原审查明事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨文奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年十二月八日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 郭丹丹