河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终2154号
上诉人（原审原告）陈生朝，男，1975年8月15日生，汉族。
委托代理人李海伦，城郊乡法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司。
法定代表人陈志平，任总经理职务。
组织机构代码：××。
住所地：桐柏县城关镇大同街**号。
委托代理人岳菊，系公司员工。特别授权。
委托代理人周天雷，河南朝野律师事务所律师。
上诉人陈生朝与上诉人中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司（以下简称“中国联通桐柏县分公司”）为劳动争议一案，桐柏县人民法院作出（2015）桐民初字第01355号民事判决，中国联通桐柏县分公司不服原判，提出上诉。本院于2016年6月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中国联通桐柏县分公司委托代理人岳菊、周天雷，被上诉人陈生朝及其委托代理人李海伦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2000年1月1日被告中国联通桐柏分公司聘用原告陈生朝为电信业务员，被分配在安棚电信所工作，从事太山、李湾、陶庄、王湾、岭东五个村的电话安装、收费、维修和通信电话以及机房管理工作，被告按月向原告发放工资。双方未签订书面劳动合同。被告于2007年6月、2008年3月向原告颁发了荣誉证书，2008年4月至2011年12月被告为原告缴纳了城镇职工基本医疗保险费用，2009年6月为原告颁发了固话宽带装维资格证书。2012年4月，被告无故停发原告工资，解除劳动合同，但未向原告送达书面解除劳动关系通知书。此后原告多次找被告及劳动监察部门反映问题，均未得到解决。2015年11月26日，原告申请劳动仲裁，被桐柏县劳动人事仲裁委员会以超过法定时效为由，决定不予受理。原告被解除劳动合同前12个月的平均工资为924.48元（11093.73元÷12个月）。
另查明，在劳动合同存续期间，被告没有给原告缴纳失业保险金。2013年桐柏县最低工资标准为960元／月。
原审认为：本案争议焦点有三：一是原被告之间是否存在劳动关系。二是原告仲裁或诉讼是否超过法定时效。三是原告的诉请是否能得到支持。关于焦点一，本院认为，被告自2000年至2012年4月聘用原告从事电话安装、维修及宽带安装等工作，为其安排有具体工作任务，固定工作场所，颁发资格证和荣誉证，并按月支付报酬，原被告之间形成管理与被管理关系。故，本院认定原被告之间存在劳动关系。关于焦点二，本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项“因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”由于被告未向原告发出解除或终止劳动关系的书面通知，且原告被停发工资后，一直在找相关单位或被告主张权利，故本案并未超过仲裁时效。关于焦点三，本院认为，原告在被告单位工作超过十二年，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。现原告同意解除劳动关系，被告应按照相关法律法规的规定，赔偿原告的相关损失。1、关于经济赔偿金：因被告没有解除劳动关系的法定理由，应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，具体数额为924.48元／月×12个月×2=22187.52元。2、关于失业保险金：原告在被告处工作期间，被告未给原告交纳失业保险金，应按照《河南省失业保险条例》的规定向原告支付失业保险金，具体数额为960元／月×24个月×80%=18432元。3、关于退还押金、支付扣留工资和支付加班工资：原告没有证据证明其向被告交纳了押金，且被告不予认可；亦未提供其节假日加班和被告扣留其工资的证据，故对该三项诉请，本院不予支持。
原审判决：1、被告中国联通桐柏县分公司于本判决生效之日起五日内支付给原告陈生朝解除劳动合同赔偿金22187.52元；支付失业保险金18432元；合计40519.52元。2、驳回原告陈生朝的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。
陈生朝上诉称，请求在原判基础上由中国联通桐柏县分公司支付我被扣工资、带薪休假，违法解除劳动合同赔偿金等64080元。足额支持我的诉讼请求。上诉人在中国联通桐柏县分公司不论白天黑夜，雨雪寒暑，吃住在机房，至2013年6月共计工作14年，先后多次被评为先进工作者。一审认定事实清楚，适用法律正确，但没有足额支持上诉人的诉讼请求。
中国联通桐柏县分公司上诉并答辩称，1、原判认定事实错误。陈生朝以种地为生，其在2006年至2009年农闲时间曾担任我单位电信业务员，工资很低。2010年作为南阳市人力资源开发中心的劳务派遣员工。与我公司不存在劳动关系。陈生朝与我单位仅存在4年的工作关系。一审认定12年是错误的。原判认定解除劳动合同前12个月的平均工资不知从何而来，没有相应证据。失业保险金按24月计算明显错误。2、原判违反法定程序。2015年12月22日开庭后，事隔几个月，又再次开庭审理，又变更了诉讼请求，违反法律规定，不符合变更诉讼请求的条件。3、原判适用法律明显错误。陈生朝于2011年就辞职不干，直到2015年11月26日申请劳动仲裁长达四年之久，已超过法定仲裁时效，一审审理中又没有递交不可抗力的证据，依法应驳回其诉讼请求。
陈生朝答辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确。陈生朝1998年10月经聘用在被告公司上班2016年6月被违法辞退，累计14年，主要分管五个村，工作内容是收取话费、通信线路管理机房等。上诉人与联通公司签订的劳动合同在联通公司，对方拒绝提供，劳务派遣不属实，陈生朝一直有联通网通发放工资，没有劳务派遣的现象，在工作期间多次获得荣誉，联通公司也为陈生朝缴纳医保，证明陈生朝是联通公司的员工。原判决应按照劳动法应按照南阳的最低工资1200元计算，原审计算的其实也有点儿低了。2016年3月6日重新开庭是因为我方委曲求全放弃一部分请求权，所以重新审理。上诉人参加工作时间是累计14年，按照失业保险金条例，应按照24个月，应为64800元。另外工资和加班费计算也不对，请求二审法院支持我方请求。
根据双方当事人上诉理由和答辩意见，本庭归纳本案的争议焦点：1、双方之间是否存在劳动关系？2、原审的处理是否适当？
陈生朝向本院请求证人王某甲、王某乙出庭质证，以证明陈生朝在中国联通桐柏分公司干活，为王某甲、王某乙安装、维修电话的事实。
中国联通桐柏县分公司对陈生朝在其公司干活的事实不持异议。
中国联通桐柏县分公司没有新的证据向本院出示质证。但提出对南阳市人力资源开发中心与陈生朝所签订的劳务派遣合同上是否是陈生朝本人签字提出鉴定申请。
本院认为，中国联通桐柏县分公司递交的南阳市人力资源开发中心与陈胜朝所签订的劳务派遣合同没有南阳市人力资源开发中心签字、盖章，该合同没有法律效力，即使鉴定属陈生朝签字也不能证明劳务派遣合同有效，且陈生朝称就不知此事，故本院不予鉴定。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，陈生朝自1998年10月至2012年4月在中国联通桐柏县分公司工作的事实有陈生朝所交押金，证人证言，荣誉证书，工资卡证实，足以认定陈生朝的工作时间。中国联通桐柏分公司主张陈生朝2006年在其单位工作，2010年陈生朝与南阳市人力资源开发中心签订有劳务派遣合同没有证据支持。2012年4月陈生朝被停发工资后，即向桐柏县劳动监察大队投诉，要求解决劳动争议。桐柏县劳动监察大队向法院出具证明，证明陈生朝3月要求解决劳动争议的事实，故陈生朝请求劳动仲裁未超出法定一年的仲裁时效，况且，中国联通桐柏县分公司在停发陈生朝工资时没有向劳动者说明理由，也没有向陈生朝发放解除劳动合同的通知及办理解除劳动合同相关手续，原审认定本案不超仲裁时效是正确的。陈生朝没有向本案提供加班证据，没有休假是否调休的情况不明，故一审不予支持其加班工资，带薪休假工资是正确的。陈生朝主张补发解除劳动关系后的工资，因本人未提供相关劳动，且支付解除劳动合同补偿金和失业金就是对其损失的补偿，故这一请求本院不予支持。中国联通桐柏分公司称一审二次开庭，陈生朝增加、变更诉讼请求属程序违法，经查，一审为正确处理本案，查明案件事实，二次开庭不违背法律规定，且在二次开庭时陈生朝是基于劳动合同继续履行或者解除合同发生的变化，对原审请求的具体明确，从保护劳动者权益出发，一审的做法是适当的。一审认定经济补偿金的标准是根据陈生朝所发放的工资卡计算解除劳动合同前12月平均工资，这一计算是妥当的。陈生朝在中国联通桐柏分公司工作14年，根据《中华人民共和国社会保险法》有关失业保险金的发放规定一审判决并无明显不当之处。综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，处理适当。陈生朝与中国联通桐柏县分公司的上诉本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由中国联通桐柏县分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张红彦
审判员 李郧钦
审判员 陈立丽
二〇一六年七月一日
书记员 陈 俊