吉林省珲春市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珲民二初字第346号
原告：朱喜天，男，汉族，户籍所在地吉林省农安县，住延吉市。
委托代理人：高席，吉林延大律师事务所律师。
委托代理人：许文杰，吉林延大律师事务所律师。
被告：吉林省永信降碳节能投资服务有限公司。住所：长春市。
法定代表人：杨万永，董事长。
委托代理人：万哲，该公司项目经理。
委托代理人：杨永博，该公司经理。
被告：珲春市住房和城乡建设局。住所：珲春市。
法定代表人：王艳辉，局长。
委托代理人：宫战基，吉林何晓明律师事务所律师。
原告朱喜天诉被告吉林省永信降碳节能投资服务有限公司（以下简称“永信公司”）、珲春市住房和城乡建设局（以下简称“住建局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱喜天及其委托代理人高席、许文杰，被告永信公司委托代理人万哲、杨永博，被告住建局委托代理人宫战基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱喜天诉称，2011年被告永信公司承包珲春市暖房子工程二标段施工工程，并将外墙保温等分项工程交给原告施工。2011年原告与被告永信公司签订工程合同书，约定原告负责珲春街的施工，被告永信公司支付相应价款。现原告按合同约定施工完毕，并已验收合格。被告永信公司给付部分工程款，但剩余工程款至今未付，故诉至法院，判令被告永信公司支付给原告工程款76940.54元（1.墙面实贴面积4733.65平方米，每平方米86元，共计407093.90元；窗口面积441.39平方米，每平方米86元，共计37959.54元，共计445053.44元。2.刮胶部分面积75.485平方米，每平方米60元，共计4529.10元。3.根据珲春市暖房子工程第二标段决算审定表原告施工的签证部分项目审核金额27358元。以上合计476940.54元，扣除已收取工程款40万元，余款76940.54元），自2012年11月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，诉讼费用由被告永信公司承担。本案在审理中，原告自愿放弃向被告住建局主张权利。
被告永信公司辩称，原告所算的实贴面积及窗口面积属实，对苯板实贴面积单价86元无异议，刮胶面积有一部分是按每平方米60元计算，另一部分是按每平方米42元计算，因为建设局是按指标计算，所以不能按每平方米86元来计算。总体面积部分无异议。该面积总数跟原告一致，但单价不一致。按我方的计算方式算出的窗口和刮胶面积的总和是25809.66元。对签证部分，经我方核实不单是原告一家，其他施工队也有签证，如果原告能提供该签证部分是由其施工的，我方扣除10%的管理费后再另行结算。另外，与原告结算的工程款中应扣除审计部门扣除的数额14869.26元，还有保险2120元，5%的质保金（基数按审计结果计算）。
被告住建局辩称，我方对原告无支付义务，无合同关系，原告与被告永信公司的内部结算与我方无关。住建局与永信公司之间的工程款双方还未最终确认，该工程系政府专项资金改造工程，最终需经审计局专项审计后才能确定工程款总额，在扣减已支付450万元工程款和预留工程总额的5%的工程质保金后，余款可以支付给永信公司。
本案争议焦点：一、原告主张窗口刮胶面积按每平方米86元计算，有无相应的依据。二、原告主张墙面刮胶面积相差的75.485平方米，按每平方米60元计算有无依据。三、原告主张签证部分工程款27358元有无相应的依据。四、在原告的工程款中应否扣除被告提出的审计部门扣减的工程款14869.26元以及工人人身保险2120元五、原告主张自2012年11月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息有无相应的依据。
原告为证实自己的主张向本院提供如下证据：
1.工程合同书，主要内容为“甲方：吉林省永信降碳节能投资服务有限公司；乙方：朱喜天。一、工程名称：珲春市三条特色街改造工程；…三、建设单位：珲春市住房和城乡建设局。四、承包范围及工程内容：外墙保温。五、承包方式及工程造价：乙方包工包料。以实际铺装面积单价86元／㎡计算，工程结算值以实际完成量为准。六、工程工期：2011年9月22日至2011年10月20日。七、工程款拨付方式及时间：1.现金、转账支付。2.乙方进场施工所需全部费用由乙方垫资（拨款时间由建设部门拨款时间而定）。每次拨款额度依据经质监部门验收合格工程量并根据建设单位中标总造价的拨款比例，以同样比例由甲方拨款给乙方，工程全部结束经省、市有关部门验收合格后扣除5%质保金外结清剩余工程款。质保期满后结清质保金剩余金额（质保期以建设单位要求为准）。…十一、其他条款：…4.未尽事宜，协商解决。窗口按1／3计算。甲方：吉林省永信降碳节能投资服务有限公司（加盖公章），代表人签字：万哲；乙方代表人签字：朱喜天。2011年9月22日”证明原告承包珲春市珲春街飞翔公寓的暖房子外墙保温工程，由被告永信公司支付工程款，约定工程造价每平方米86元，以实际铺装面积计算。被告永信公司对证据的真实性和证明内容无异议。被告住建局对证据内容不清楚，不发表质证意见。
因被告永信公司对证据的真实性及证明内容无异议，故该证据本院予以采信。
2.珲春市2011年暖房子工程审定汇总表（二标段）、2011年珲春暖房子工程面积（手写内容为：窗口面积441.39㎡；墙面实贴面积4733.65㎡，合计5250.52㎡。经监理实测实量的面积，珲春永信，万哲），证明原告施工的飞翔公寓暖房子施工面积为5250.52平方米。被告永信公司对珲春市2011年暖房子工程审定汇总表的真实性无异议。对手写暖房子工程面积及万哲的签字不是其书写，当时公司代表万哲告知原告最后的结算以审计为准。原告对手写部分面积及“万哲”自认是其书写，但被告并未告知原告按审计为准。
本院对珲春市2011年暖房子工程审定汇总表（二标段）真实性予以采信，对其证明内容结合其他证据综合评判。
3.珲春2011年暖房子工程款发放备忘录，内容为“吉林省永信公司承担了珲春市2011年暖房子工程二标段的施工任务。并把外墙保温、外墙涂料及房面防水等分项工程施工交给了朱喜天等几个工程队，工程已全部完工。日前，永信公司对工程款进行全面核算，就工程尾款的发放与工程队进行了沟通并达成了共识。1.双方对合同有争议的的窗口计价、架子费用等部分已协商解决完毕。2.工程队对计算方式和单价已确认无异议。3.对签证部分待建设单位批复后再发放。4.工程队对此次的拨款计划无异议。附：拨款计划（已付款加此次拨款达到总工程款的90%，余10%按建设局拨款进度付给）：一、外墙：…4.朱队4万…。吉林省永信降碳节能投资服务有限公司。2012年10月10日。”证明原告施工工程已全部完工，被告已付工程款40万元，剩余工程款未付。被告永信公司对证据的真实性及其证明问题没有异议。我们是以建设局拨款为准，建设局给我们百分之九十，我们就给原告百分之九十。这里不存在我方拖欠原告的事实。
本院对该证据的真实性予以采信，对证明问题结合其他证据予以评判。
4.珲春市暖房子工程第二标段决算审定表、第二标段预算书，证明原告施工的珲春市2011年暖房子工程签证部分工程造价为23835元，经审计审核工程价款为27358元。被告永信公司对证据的真实性及对原告施工签证部分无异议，但认为该签证部分应扣除10%管理费后予以拨付。
本院认为，被告永信公司对证据的真实性及对原告施工签证部分无异议，本院对该证据的真实性及证明内容予以采信，被告主张应扣除10%管理费，原告对此不予认可，被告亦无其他证据对予以证实，故其主张应扣除10%管理费的质证意见本院不予采纳。
被告为证实自己的主张向本院提供如下证据：
1.珲春市暖房子二期工程量计算单，内容为“实贴面积：4733.65㎡×86元=407093.90元；窗口面积：441.39㎡×86元=37959.54元。441.39㎡×36元=15890.04元；（445053.44元（422983.94元；扣保险0.2元，合计2120元。朱喜天。2012年9月7日”证明原告施工的暖房子实贴面积为4733.65平方米，窗口面积为441.39平方米，已付工程款40万元。同时双方约定以最后以住建局核算的单价为准，所以按两种标准计算。原告对证据的真实性没有异议，但认为刮胶面积还差75.48平方米。对已收取的工程款40万元无异议。对窗口面积单价，认为由于两种单价中有86元，原告要求按86元结算所以在该单子上签字，双方没有约定按建设单位确定的单价结算工程款。同时原告认为应由被告承担保险2120，此款不应从工程款中扣除。
本院认为，原告对证据中的实贴面积和窗口面积及对已收取工程款40万元无异议，本院予以确认。证据中对窗口面积单价记载两种计算方式即86元和36元，且记载扣保险0.2元，合计2120元。原告在上述证据中签字确认，说明原告认可上述内容。上述内容系对双方签订的合同单价约定的变更。现住建局核算窗口面积为516.87平方米，工程价款为25809.66元，不低于双方预见的最低额36元，故被告主张按照住建局审定的窗口工程价款25809.66元，本院予以支持。证据中记载扣保险2120元，原告签字确认，本院予以支持。原告对窗口工程价款为25809.66元和扣保险2120元予以否认，但其未提交充分反驳证据予以证实，故其质证意见本院不予支持。
2.珲春市2011年暖房子工程审定汇总表（二标段），证明原告施工的飞翔公寓刮胶面积审定为516.87平方米，单价分两部分计算，其中227.84平方米单价为60元／平方米；289.03平方米单价为42元／平方米，故我方应按审定的面积结算工程款。原告对证据的真实性无异议，认为该汇总表仅能证明建设单位与被告永信公司就所施工部分的工程结算审定，并不能约束原告与被告永信公司之间就工程单价的约定，故与本案不具有关联性。
本院对该证据的真实性予以采信，对其证明问题结合其他证据予以评判。
被告住建局向本院提供如下证据：
1.辅助明细账3张，证明住建局已向被告永信公司拨付暖房子专项款450万元，剩下的款项扣除5%质保金之后，再予以拨付永信公司。原告及被告永信公司对该证据的真实性均无异议，本院予以采信。
2.收据一份，证明被告住建局根据审计部门的结算书于2014年9月12日向被告拨付了工程款12万元，至此95%的工程款已全额拨付，剩余5%是质保金，质保期限为五年。原告对该工程款拨付的事实无异议，因原告与被告永信公司在合同中约定质保期限以建设单位为准，故对第二被告陈述的五年质保期无异议。被告永信公司对被告住建局已付全部工程款的95%的事实无异议。本院对该证据的真实性及证明问题予以采信。
经审理查明，2011年7月4日，被告住建局将珲春市暖房子第二标段外墙保温及涂料、房面保温及防水工程发包给被告永信公司施工，约定按实际完成量结算工程款。2011年9月22日，被告永信公司（甲方）与原告朱喜天（乙方）签订工程合同书，其主要内容为“根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及相关法律法规，遵循平等、自愿、公平、诚信的原则，经甲、乙双方充分协商，确认如下条款：一、工程名称：珲春市三条特色街改造工程；…三、建设单位：珲春市住房和城乡建设局。四、承包范围及工程内容：外墙保温。…五、承包方式及工程造价：乙方包工包料。以实际铺装面积单价86元／㎡计算，工程结算值以实际完成量为准。六、工程工期：2011年9月22日至2011年10月20日。七、工程款拨付方式及时间：1.现金、转账支付。2.乙方进场施工所需全部费用由乙方垫资（拨款时间由建设部门拨款时间而定）。每次拨款额度依据经质监部门验收合格工程量并根据建设单位中标总造价的拨款比例，以同样比例由甲方拨款给乙方，工程全部结束经省、市有关部门验收合格后扣除5%质保金外结清剩余工程款。质保期满后结清质保金剩余金额（质保期以建设单位要求为准）。…十一、其他条款：…4.未尽事宜，协商解决。窗口按1／3计算。”合同签订后，原告具体施工飞翔公寓的外墙保温工程，但原告不具备相应施工资质。2011年11月27日，珲春市暖房子工程第二标段工程验收合格。2012年9月7日，原告与被告永信公司核定，原告施工的实贴面积为4733.65平方米，窗口面积为441.39平方米，实贴面积单价86元，窗口面积分两种单价计算，一种单价为86元，一种单价为36元，同时记载扣除保险2120元。截至2012年11月1日，被告永信公司已向原告支付工程款40万元。
2011年9月9日至2012年10月31日，被告住建局分次向被告永信公司拨付工程款共计450万元。2014年8月22日，经审计部门审定珲春市暖房子工程第二标段工程款共计4867293元，减幅363915元。2014年9月12日，被告住建局根据审定结果又拨付被告永信公司12万元，已付工程款共计462万元，剩余工程款是5%的质保金。
另查明，根据审计部门对（二）标段暖房子工程汇总表、抽查实测面积表以及决算审定表，原告施工的飞翔公寓苯板部分报审和审定面积均为4733.65平方米，单价均为99.4元，金额均为470524.81元；刮胶部分报审和审定面积均为516.87平方米，原告施工的窗口部分工程款住建局审定金额为25809.66元（单价按60元和42元分开计算）。
现原告主张被告永信公司欠付工程款76940.54元。具体计算方式为：1.墙面实贴面积4733.65平方米，每平方米86元，共计407093.90元；窗口面积441.39平方米，每平方米86元，共计37959.54元，共计445053.44元。2.刮胶部分面积75.485平方米，每平方米60元，共计4529.10元。3.根据珲春市暖房子工程第二标段决算审定表原告施工的签证部分项目审核金额27358元。以上合计476940.54元，扣除已收取工程款40万元，余款76940.54元。在本案审理过程中，原告认可应扣除5%质保金。
被告永信公司对原告施工的工程款计算如下：1.墙面实贴面积4733.65平方米，每平方米86元，共计407093.90元；窗口面积按报审面积计算为25809.66元。2.签证部分，根据审计部门审核工程造价27358元扣除10%管理费应为24622.20元。以上合计457525.76元，扣除审计部门扣减金额14869.26元及工人保险2120元，工程款为440536.50元。扣除5%质保金应付工程款为418509.68元。现已付40万元，未付工程款应为18509.68元。
本院认为，《中华人民共和国共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“…承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。…”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”本案中，被告永信公司承包珲春市暖房子第二标段工程后，未实际参与施工而将该工程分别转包给不具有施工资质的原告朱喜天等进行施工，故根据上述法律规定，原告与被告永信公司于2011年9月22日签订的工程合同，违反法律强制性规定无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告与被告永信公司签订的工程合同因违反法律强制性规定归于无效，但原告所施工工程已竣工验收合格，故根据上述法律规定，原告要求被告按合同约定支付工程价款的主张，于法有据，本院予以支持。
关于原告主张窗口刮胶面积按每平方米86元计算，有无相应的依据问题。原告主张应按合同约定的单价来计算窗口刮胶部分的工程造价，而被告永信公司提出应按被告住建局报审的刮胶面积及单价结算工程款。本院认为，2012年9月7日，原告与被告永信公司在核对珲春市暖房子二期工程量时，对窗口刮胶部分的单价列出两种计算方式即86元和36元，上述内容系对双方签订的合同单价约定的变更，原告亦予以签字确认，说明原告认可上述内容。现住建局核算窗口面积为516.87平方米，单价按60元和42元计算，工程价款为25809.66元，不低于双方预见的最低额36元，故被告提出按照住建局审定的窗口工程价款25809.66元支付给原告的主张，本院予以支持。原告要求按照窗口单价按86元计算，与2012年9月7日双方约定不符，故本院不予支持。
关于原告主张墙面刮胶面积相差的75.485平方米，按每平方米60元计算工程款4529.10元有无依据的问题。本案中，原告与被告永信公司核定窗口刮胶面积为441.39平方米，住建局对原告施工的窗口刮胶面积为516.87平方米，本院认为，住建局对原告施工的窗口刮胶面积为516.87平方米，继而依据516.87平方米计算原告的该项工程款系25809.66元，原告主张窗口刮胶面积相差的75.485平方米，按每平方米60元计算工程款4529.10元依据不足，本院不予支持，被告应当支付给原告主张墙面刮胶工程款25809.66元。
关于原告主张签证部分工程款27358元有无相应的依据问题。本案在审理中，原告提出签证部分的工程由其施工，工程造价经审定27358元。被告永信公司对此予以认可，但提出应扣除10%管理费后予以结算。原告不同意扣除，被告永信公司亦未提交其他证据予以证实，故其主张扣除10%管理费于法无据，本院不予支持。
关于被告提出审计部门扣减的工程款14869.26元，应否从原告施工的工程款中扣除问题。本案中，原告与被告永信公司签订合同时未约定审计部门扣减部分应由谁承担，且被告提出的审计部门扣减的上述工程款系对其承包的工程整体窗口刮胶面积的扣减。原告对此不予认可，被告亦未能提供充分证据予以证实，故其扣减工程款14869.26元的主张于法无据，本院不予支持。
关于被告提出工人人身保险2120元，应否从原告施工的工程款中扣除问题。本案中，2012年9月7日，原告与被告永信公司核定工程量时，记载扣除保险2120元。原告对此签字确认，视为认可，故被告提出工人人身保险2120元，应从原告施工的工程款中扣除的主张本院予以支持。
关于原告主张自2012年11月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息有无相应依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…”本案中，原、被告签订合同时并未约定欠费工程款利息以及付款时间，但原告施工工程已于2011年11月27日验收合格，并实际交付。截至2012年11月1日被告已付工程款40万元，现原告主张自2012年11月1日起至付清剩余工程款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，不违反法律强制性规定，本院予以支持。
综上，本院认定原告施工的工程款分别为：1.墙面实贴面积工程款为407093.90元（4733.65平方米×86元／每平方米=407093.90元）；窗口刮胶部分工程款按报审面积计算为25809.66元（227.84平方米×60元／每平方米=13670.40元加289.03平方米×42元／每平方米=12139.26元），两项共计432903.56元。2.签证部分项目审核金额27358元。合计460261.56元。扣除被告已付工程款40万元及工人保险款2120元，再扣除质保金23013.08元（460261.56×5%=23013.08元），被告应付原告工程款为35128.48元。本案在审理中，原告自愿放弃向被告住建局主张权利，不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告吉林省永信降碳节能投资服务有限公司自本判决发生法律效力后立即支付给原告朱喜天工程款35128.48元及利息（自2012年11月1日起至本判决发生法律效力之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1150元，其他诉讼费用100元，共计1250元，原告负担572元，被告负担678元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 吴锡哲
人民陪审员 崔元吉
人民陪审员 金光善
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 郎钰姣