山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1542号
上诉人（原审原告）：安国民，男，1955年11月26日出生，汉族，住威海市环翠区。
委托诉讼代理人：李惠，山东卫海北洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄海红，女，1972年8月14日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：安玉滨，山东华夏明德律师事务所律师。
上诉人安国民因与上诉人黄海红房屋买卖合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初3130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
安国民上诉请求：1.撤销一审判决，黄海红支付安国民房款3万元；2.黄海红支付安国民逾期付款违约金75512.2元(暂计算至2017年7月20日，应计算至全部付清之日)。事实和理由：一审法院认定双方约定的逾期付款违约金(以逾期部分10.5万元按日1％支付15天)过分高于损失不当，案涉房屋于2009年出售时为新房，当年办理的房屋产权证书，紧邻文登师范学院和天福路，安国民因急需低价出售，每平方米仅为2530元，但黄海红拖延支付近一半房款长达7年（2009年3月20日至2016年7月4日）之久，安国民在多次催促无果的情况下才将房屋抵押向银行贷款（利息近8％），黄海红将房屋对外出租（每年租金1万余元），且同地段房屋价格大幅度上涨，该违约金明显不足以弥补安国民的损失；一审法院仅以证人证言即认定黄海红于2010年向安国民支付剩余房款及利息12万元、安国民拒绝收取，属于认定事实不清，黄海红从未主动要求或者携带现金和两位证人到安国民单位要求支付12万元房款，而是安国民自2009年3月20日屡次催促其付款，且黄海红一直通过银行转账向安国民支付房款，完全可以按照该方式支付剩余房款，同时对于多付的1.5万元，黄海红前后陈述明显矛盾，证人对事实的具体时间、地点、具体谈话内容亦陈述不清，描述不实。
黄海红上诉请求：撤销一审判决，依法驳回安国民的诉讼请求。事实和理由：黄海红已经付清全部房款，通过银行自动存取款机向安国民支付5万元，虽然安国民只承认收到1万元，但纵观整个过程，黄海红在不知安国民银行帐户交易明细的情况下，就知向其进行过无卡存款，故申请一审法院查询安国民的银行账户明细，与黄海红所述基本一致，因时间久远，黄海红的陈述与实际情况稍有出入，也符合基本规律，一审法院不予认定欠妥；安国民在签订合同后，又于2009年8月24日隐瞒着黄海红将房屋抵押借款，致使黄海红不能取得房屋所有权证书，导致合同不能实际履行，安国民要求按合同约定支付价款的理由不当，应予驳回；按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》的规定，安国民应当退还已付房款、赔偿房屋增值损失并支付已付房款一倍的损失；双方没有约定办理房屋过户手续的期限，只约定黄海红的交款期限，应认定为同时履行，按照《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，黄海红有权行使同时履行抗辩权，即使认定办理过户手续是在付款之后，因安国民自行将房屋抵押，黄海红有权行使不安抗辩权，一审法院判决黄海红给付房款、支付利息，与法相悖。
安国民向一审法院起诉请求：1.黄海红向安国民支付房款13.5万元；2.黄海红向安国民支付逾期支付房款违约金119483.7元(暂计算至2016年8月11日，实际计算至黄海红付清全部房款之日)。诉讼过程中，安国民变更诉讼请求为：黄海红支付剩余房款3万元及违约金73346.86元，共计103346.86元。
一审法院认定事实：2009年2月25日，安国民与黄海红签订《房屋买卖契约》，约定：安国民将坐落于威海市文登区永安街甲12号1单元002室房屋出售给黄海红；房屋总价款22.5万元，当日支付2万元，2009年3月20日支付20.5万元。合同签订当日，黄海红向安国民支付购房款2万元，安国民向黄海红交付了房屋。2009年3月20日，黄海红通过中介支付房款10万元。2016年7月4日，黄海红因与安国民执行异议纠纷一案向威海火炬高技术产业开发区人民法院（以下简称高区法院）缴纳欠付安国民房款中的6.5万元。
一审中，安国民主张合同签订后，黄海红于2009年2月25日支付2万元，2013年支付1万元，2016年7月支付6.5万元，余款至今未付。黄海红则主张合同签订当日支付2万元，通过中介支付10万元；双方约定余款支付时一并办理房权证，但黄海红将余款交给安国民时，安国民讲房价上涨，不同意按照合同约定的房价出售，拒绝收取黄海红交付的余款，后黄海红无法与安国民取得联系，一段时间后，安国民告知其妻子生病住院急用钱，因安国民不协助办理房屋过户手续，黄海红通过ATM机先支付1万元，又两次分别支付2万元；后安国民委托律师向黄海红讲房屋被查封，要求黄海红将余款支付，黄海红向高区法院提出执行异议，申请执行人告知黄海红，安国民在房屋出售后又将房屋抵押给银行贷款，故黄海红不同意支付安国民房款，也不同意支付违约金。
对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.黄海红主张安国民同意其2009年3月20日延期支付房款，未提交证据予以证实，对此不予认定；2.黄海红主张2010年在原公司同事孙某及汪某陪同下向安国民支付余款及利息12万元，安国民拒绝收取，申请孙某、汪某出庭作证。证人孙某因病在济南住院治疗，通过视频通话的形式进行作证陈述，黄海红告知其要借用工程款购买房屋；2010年春天的一个上午，孙某、汪某陪同黄海红到邮政局左转三楼还是四楼一间办公室找安总(安国民)，安国民人黑黑的，有点瘦；双方在安局长(安国民)办公室进行的交谈，办公室里就一张桌子、一台电脑和一个沙发，当时安国民说房价上涨了，不能继续按照原来商量的房价履行，黄海红想将12万元款项交给安国民，但安国民不收；孙某还在两人中间劝和，劝说安国民不要和一个女人要利息。证人汪某作证陈述，2010年春天，汪某和孙某、黄海红一起到威海邮政局的一间办公室给人送钱；当时拿了十几万元，用红色的包装着，说是买房子的钱，至于钱是送给谁的不清楚；在邮政局办公室见到了那个人，个子不高，应该是邮政局的工作人员；那人还和黄海红吵了一架，最后也没收黄海红的钱。一审法院认为，两位证人作证时陈述内容逻辑清晰，对事件的描述细致，在无相反证据足以推翻证人证言的情况下，对证人证言予以采信。对黄海红主张2010年向安国民支付余款及利息12万元，安国民拒绝收取的事实，予以认定。但因黄海红无法举证证实安国民拒绝接收房款的具体日期，根据证人陈述的2010年春，酌定为2010年5月31日；3.关于房款中的3万元，黄海红主张通过ATM机无卡存款的方式存入安国民的账户内，但其在法院对上述款项支付情况的多次陈述均不一致，申请法院调取的安国民银行账户交易明细也不足以证实其主张，故对该主张不予认定；4.黄海红未提供证据证实于2013年向安国民支付房款1万元的具体日期，以安国民自认的时间认定为2013年9月1日。
一审法院认为，根据查明的事实及安国民的自认，双方约定的房款22.5万元，黄海红已支付19.5万元(2009年2月25日支付2万元，2009年3月20日支付10万元，2013年9月1日支付1万元，2016年7月4日支付6.5万元)。黄海红提交的证据不足以证实剩余3万元房款其已向安国民支付，安国民要求黄海红按照合同约定支付剩余房款3万元，有事实依据及法律依据，应予以支持。
关于合同约定的逾期支付房款违约金是否过高、是否应当调整的问题。法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。当事入主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，安国民主张黄海红2009年3月20日未支付房款10.5万元，应当依据合同约定按每日1％计算15天的违约金15750元，其余部分依据未付房款金额按同期银行贷款利率的1.3倍从2009年4月5日计算至黄海红实际履行之日，黄海红则主张合同约定的违约金过高。双方关于逾期支付房款违约金“逾期部分按照日1％计算”的约定，明显高于黄海红违约对安国民造成的损失，应认定违约金过高。但安国民要求按同期人民银行贷款利率的1.3倍向其支付逾期交付房款的违约金，能够弥补给安国民造成的损失，安国民主张的违约金计算方式较为合理，予以支持。
关于违约金计算的时间节点问题。黄海红自2009年3月20日开始未按照合同约定向安国民支付房款，违约部分的金额为10.5万元。因2010年5月31日安国民拒绝接收黄海红支付的余款，安国民主张黄海红应支付2010年6月1日至2013年8月31日逾期交付房款的违约金，不予支持。同时，2013年9月1日黄海红已有条件向安国民支付房款，安国民亦同意接收，而黄海红仅支付1万元，未将余款全部付清。黄海红以安国民拒不接收交付的房款为由主张不需要支付2013年9月1日后的违约金，无事实依据及法律依据，不予支持。故，涉及的房款10.5万元，黄海红自2009年3月20日至2010年5月30日逾期支付；房款9.5万元，自2013年9月1日至2016年7月3日逾期支付；房款3万元，自2016年7月4日至实际履行之日逾期支付。黄海红应当按同期人民银行贷款利率的1.3倍向安国民支付逾期交付房款10.5万元（自2009年3月20日至2010年5月30日）、9.5万元（自2013年9月1日至2016年7月3日）、3万元（自2016年7月4日至黄海红实际履行之日止）的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2017年6月26日判决：一、黄海红向安国民支付房款3万元，于判决生效后十日内付清；二、黄海红按同期人民银行贷款利率的1.3倍向安国民支付逾期交付房款10.5万元自2009年3月20日至2010年5月30日、逾期交付房款9.5万元自2013年9月1日至2016年7月3日、逾期交付房款3万元自2016年7月4日至实际履行之日止的违约金，于判决生效后十日内付清。案件受理费2559元，由安国民负担1001元，黄海红负担1558元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。安国民提供了案涉房屋的《房屋所有权证》，该证书的取得时间为2009年3月24日，并于2009年8月24日进行了抵押登记。经质证，黄海红对证据的真实性没有异议，但主张合同约定安国民应在30日将《房屋所有权证》交付给黄海红，但安国民未交付，属于根本违约。
经查，安国民与黄海红签订的《房屋买卖契约》约定：安国民自契约签订之日起30天内将房屋腾空，原有房屋所有权证等有关证件交给黄海红；安国民如不能按约定的时间交付给黄海红，每逾期一天按房价的1％计算违约金，逾期超过半个月，黄海红有权解除本契约，解约时安国民除将已收房款全部退给黄海红外，并应赔偿所付房款同额的赔偿金；黄海红全部或一部分不履行按约定的时间付房款时，逾期部分应加付按日1％计算的违约金，逾期超过半个月，安国民有权解除本契约，解约时安国民不退还黄海红已付房款；安国民保证出售的房屋产权清楚，绝无其它权项设定和纠纷，如有权项和产权纠纷，一切责任由安国民负责。
另查，对于款项的支付，黄海红在一审第一次庭审时称其要求安国民协助办理房产证，安国民讲妻子生病住院急用钱，黄海红就通过ATM机支付给安国民5万元；第二次庭审时称与安国民商量拖延几天交付余款，安国民同意并增加了1.5万元的利息。二审中，黄海红对此解释称1.5万元是安国民讲房价上涨让黄海红多支付的房款，不是利息；因黄海红不清楚如何陈述专业名词因此讲是利息。黄海红代理人则称，双方商量增加1.5万元时，安国民提到房屋涨价，黄海红讲合同签订了不能涨价，安国民讲黄海红未按时付款就算是利息，黄海红认可答应，究竟是利息还是房价双方未明确。但安国民对黄海红上述陈述均不认可，主张安国民没有要求涨价，也未讲要利息，不存在黄海红来送钱安国民不要的情况。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，安国民与黄海红签订的《房屋买卖契约》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
一、关于黄海红尚欠房款金额的问题。黄海红主张通过银行自动存取款机向安国民支付5万元，安国民只认可收到1万元，而黄海红在法院对该款项支付情况的多次陈述不一致，且提交的证据以及申请法院调取的安国民银行账户交易明细均不能证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故对黄海红主张已经付清全部房款的事实，本院不予认定。一审法院判决黄海红向安国民支付房款3万元正确，本院予以维持。
二、关于合同约定的逾期支付房款违约金是否过高、是否应当调整的问题。安国民与黄海红签订的《房屋买卖契约》明确约定：黄海红全部或一部分不履行按约定的时间付房款时，逾期部分应加付按日1％计算的违约金，逾期超过半个月，安国民有权解除本契约，解约时安国民不退还黄海红已付房款。现，因黄海红未按照合同约定向安国民支付剩余房款，而安国民只主张依据合同约定按每日1％计算15天的违约金15750元，其余部分按同期银行贷款利率的1.3倍计算，综合案涉房屋的位置、价款及涨幅等实际情况，该违约金的数额并不明显高于黄海红违约给安国民造成的损失。黄海红主张合同约定的违约金过高的理由不当，本院不予支持。一审法院认定逾期部分按照日1％计算的约定过高不妥，本院予以更正。
三、关于违约金计算时间节点问题。合同约定，黄海红应于2009年3月20日支付剩余房款20.5万元，但黄海红只支付10万元，因此应自2010年3月21日起支付逾期付款的违约金。黄海红主张于2010年向安国民支付余款及利息12万元、安国民拒绝收取，申请证人孙某、汪某出庭作证，但两位证人系黄海红原公司的同事，在无其他证据相佐证的情况下，本院对该证人证言不予采信，且黄海红对为何多付1.5万元前后陈述不一，对其主张本院不予认定。一审法院对该事实予以认定欠妥，本院予以纠正。故，黄海红逾期支付房款10.5万元的期限应自2009年3月21日至2013年8月31日，9.5万元的期限应自2013年9月1日至2016年7月3日，3万元的期限应自2016年7月4日至实际履行之日止。据此，黄海红逾期付款违约金的数额为：15750元（以10.5万元为基数，按合同约定1％／日计算15天）；分别以10.5万元（自2009年4月5日至2013年8月31日）、9.5万元（自2013年9月1日至2016年7月3日）、3万元（自2016年7月4日至实际履行之日止）为基数，按同期人民银行贷款利率的1.3倍予以计算。
四、关于黄海红是否具有同时履行抗辩权的问题。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。双方于2009年2月25日签订的《房屋买卖契约》明确约定：房屋总价款22.5万元，当日支付2万元，2009年3月20日支付20.5万元；安国民自契约签订之日起30天内将房屋腾空，原有房屋所有权证等有关证件交给黄海红。该约定具有先后履行顺序，而在实际履行过程中，安国民于合同签订当日即向黄海红交付了案涉房屋，黄海红占有、使用房屋至今，但黄海红没有按照合同的约定支付房款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第八条规定，具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。以上所规定的情形，是在合同无效或者被撤销、解除时，买受人具有的权利。在本案中，黄海红并没有对此主张权利。综上，黄海红主张其有权行使同时履行抗辩权，是对法律理解有偏颇，本院不予支持。安国民在房屋已出卖后又将房屋予以抵押借款是错误的，应及时解除抵押，但安国民于合同签订当日即将房屋交付给黄海红，并没有影响黄海红对房屋的管理使用。
综上所述，安国民的上诉请求成立，予以支持。黄海红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初3130号民事判决第二项，即：黄海红按同期人民银行贷款利率的1.3倍向安国民支付逾期交付房款10.5万元自2009年3月20日至2010年5月30日、逾期交付房款9.5万元自2013年9月1日至2016年7月3日、逾期交付房款3万元自2016年7月4日至实际履行之日止的违约金，于判决生效后十日内付清；
二、变更威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初3130号民事判决第一项为安国民于本判决生效后十五日内解除对威海市文登区永安街甲12号1单元002室房屋的抵押，黄海红于安国民解除抵押后十日内向安国民支付房款3万元；
三、黄海红于安国民解除抵押后十日内支付安国民逾期付款违约金15750元以及违约金（分别以10.5万元为基数，自2009年4月5日起至2013年8月31日止；以9.5万元为基数，自2013年9月1日起至2016年7月3日止；以3万元为基数，自2016年7月4日起至本判决生效之日止，按同期人民银行贷款利率的1.3倍计算）。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2559元，二审案件受理费5118元，均由黄海红负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨秀萍
审判员 万景周
审判员 侯善斌
二〇一七年十月二十六日
书记员 邓雯涛