辽宁省沈阳市沈河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈河审民初再字第2号
抗诉机关：沈阳市人民检察院。
申诉人（原审被告）：张浩麟，男，1986年1月28日出生，汉族，无职业。
委托代理人：王兴立，男，1967年5月16日出生，汉族，无职业。
原审被告：于彤（张浩麟妻子），1986年10月29日出生，汉族，无职业。
委托代理人：张浩麟。
被申诉人（原审原告）：薛禹，男，1982年2月23日出生，汉族，个体业者。
委托代理人：王文新，沈阳市东陵区圣威法律服务所法律工作者。
申诉人张浩麟、原审被告于彤与被申诉人薛禹民间借贷纠纷一案，本院于2011年12月7日作出（2011）沈河民一初字第1576号民事判决，已经发生法律效力。申诉人张浩麟不服该判决，向沈阳市沈河区人民检察院申诉，沈河区人民检察院提请沈阳市人民检察院抗诉。2013年3月29日，沈阳市人民检察院作出沈检民抗（2013）11号民事抗诉书，以原审判决送达程序不当及判决认定的基本事实缺乏证据证明为由对本案提起抗诉。沈阳市中级人民法院于2013年4月15日作出（2013）沈中立民抗字第12号民事裁定书，裁定：一、指令沈河区人民法院再审本案；二、再审期间，沈阳市沈河区人民法院（2011）沈河民一初字第1576号民事判决中止执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派沈河区人民检察院检察员迟大骞出庭支持抗诉。申诉人张浩麟及其委托代理人王兴立，原审被告于彤委托代理人张浩麟，被申诉人薛禹及其委托代理人王文新均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2011年6月3日，原审原告薛禹诉称，原告经朋友介绍认识被告张浩麟。2010年1月8日起被告张浩麟以做生意急需用钱为由，先后分七次从原告处借款1，450，000元，并约定了还款期限。但被告未能在约定的期限内偿还借款，后经原告多次催要，被告拒绝偿还。原告认为双方的借贷关系受法律保护，被告在婚姻存续期间的债务应该属于夫妻共同的债务，恳请法院判令两被告共同偿还借款，维护其合法权益。
原审被告张浩麟、于彤原审未答辩。
本院原审查明，原告与被告张浩麟经朋友介绍相识，二被告系夫妻关系。2010年1月至2010年7月，被告张浩麟分七次向原告借款共计1，450，000元，并写下字据。原告向被告索要此款未果，原告起诉来院。
本院原审认为，被告张浩麟分七次向原告借款共计1，450，000元，有借条等字据佐证，张浩麟本人亦未抗辩，本院对此借款应认定其成立。又因被告张浩麟与被告于彤为夫妻关系，现原告向二被告主张权利，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条和《中华人民共和国民法通则》第九十条之规定，判决：一、被告张浩麟于本判决生效后十日内偿还原告薛禹人民币1，450，000元；二、被告张浩麟于本判决生效后十日内偿还原告薛禹上述借款本金利息人民币106，523元（从借款之日起至起诉之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告于彤对上述借款和利息承担连带偿还责任；四、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费18，810元和保全费5，000元，由被告张浩麟负担。
申诉人张浩麟不服该判决，向沈阳市沈河区人民检察院提出申诉称，1、申诉人没有收到（2011）沈河民一初字第1576号民事判决书；2、2011沈河民一初字第1576号民事判决书所保护的债权系赌债。故申诉人张浩麟不服沈河区人民法院（2011）沈河民一初字第1576号民事判决，申诉至沈河区人民检察院。
沈阳市人民检察院抗诉认为，沈阳市沈河区人民法院（2011）沈河民一初字第1576号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且因不能归责于张浩麟本人或者其诉讼代理人的事由，导致应当参加诉讼的当事人未参加诉讼。
一、原判决送达程序不当，致使当事人未能参加诉讼，剥夺了当事人的诉讼权利。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，受送达人下落不明，或者用其它方式无法送达的，才可以适用公告送达，并应当在案卷中记明公告送达的原因和相关送达经过。本案审理过程中，薛禹向法院提交了张浩麟的电话号码，法院也调取了张浩麟的人口基本信息，同时还查封了张浩麟所有的位于沈阳市沈河区沈水路616-3号191室的房产，具备以直接、留置或邮寄方式送达诉讼文书的条件。但通过审查本案原审卷宗，并没有以上述方式向张浩麟送达的任何记载，而直接以公告方式送达。原审法院也并未穷尽其它送达方式的前提下，就直接采取公告送达的方式向张浩麟送达本案诉讼文书，导致张浩麟未能参加诉讼，丧失了质证及辩论的权利。
二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。
原审法院据以认定双方为借款关系的证据仅为薛禹单方提供的6份《借条》及1份《汽车借款抵押协议》，该证据未经质证，未经核实，法院亦未查清借款的资金来源及流转途径，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”的规定，导致本案所认定的基本事实缺乏证据证明。
综上所述，沈阳市沈河区人民法院（2011）沈河民一初字第1576号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且因不能归责于张浩麟本人或者其诉讼代理人的事由，导致应当参加诉讼的当事人未参加诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）、（八）项、第二百零八条第一款之规定，向沈阳市中级人民法院提出抗诉。
本院再审过程中，申诉人张浩麟称，申诉人与被申诉人之间不存在真正的借贷关系，请求人民法院查清事实，作出公正判决。原审原、被告之间不存在真正的借贷关系，申诉人与被申诉人是以六合彩赌博方式所欠的赌资，七次给被申诉人打了欠条，欠款的事实理由不存在。
被申诉人薛禹辩称，我与张浩麟的欠款属于正常借贷关系，我希望法庭能够核实、调查，给我一个公平的判决。我以前有正规手续，我开的是寄卖行，在这期间我也往出放钱，至于张浩麟是否参与赌博我不清楚。我干这个职业，只是为了挣利息，现在张浩麟说是六合彩赌资我不认可，我有证据可以证明这笔借款和赌资没有关系。我开寄卖行我是合法注册的，是有手续的。1、借款次数七次；2、对方也是成年人，完全具有民事行为能力，七次借款每次都打条，如果是赌博，为什么不到公安机关报案，所以请求人民法院依法驳回申诉人的申诉。我们仍坚持我们原审的诉讼请求，请求申诉人偿还我们借款本金145万元和利息（从2010年1月-2011年6月3日，按照银行同期贷款利率年息6.1%计算）。
原审被告于彤答辩意见同张浩麟。
本院再审查明，被申诉人薛禹经朋友介绍认识申诉人张浩麟。从2010年1月8日起到2010年7月27日止，张浩麟先后七次给薛禹出具六张借条及一份汽车借款抵押协议，共计款额1，450，000元，其中五张借条及汽车借款抵押协议均约定了还款期限，但未约定利息。六张借条内容如下：1、借条本人张浩麟向薛禹所借人民贰拾壹万元整，拿东方威尼斯房产做抵押，于2010年1月23日前还清立此为据借款人张浩麟2010年1月08日。2、借条本人张浩麟今向薛禹所借到人民币二十七万元整，于2010年1月31日前归还借款人：张浩麟2010年01月24日。3、借条本人张浩麟向薛禹所借到人民币二十万元整，于2010年02月08日归还。借款人：张浩麟2010年01月24日。4、借条本人张浩麟今借人民币陆万元人民币整，立此字据。借款人：张浩麟2010年4月12日。5、借条本人张浩麟今向薛禹所借人民币叁拾万元整，本人自愿拿东方威尼斯房产证（契证一个）做抵押，2010年09月08日归还，立此为据。收到现金三十万元整借款人：张浩麟2010年06月09日。6、借条本人张浩麟今借人民币拾万元，于2010年07月30日归还，立此为据。借款人：张浩麟2010年7月27日7、2010年1月12日签订的汽车借款抵押协议主要内容为：张浩麟向薛禹借用人民币31万元整借款期限为7天，时间为2010年1月12日起至2010年1月18日止偿还借款。张浩麟未能在约定的期限内偿还借款，后经薛禹多次催要，张浩麟拒绝偿还。薛禹认为双方的借贷关系受法律保护，张浩麟在婚姻存续期间的债务应该属于夫妻共同的债务，恳请法院判令张浩麟、于彤共同偿还借款，维护其合法权益。张浩麟认为，该笔借款系在薛禹处报号购买六合彩赌博所欠的赌债。申诉人张浩麟提供两名证人作证，证明听申诉人讲是因购买六合彩欠被申诉人的钱，对申诉人给被申诉人书写借条的过程及借条内容，因不在现场不清楚。被申诉人薛禹提供两名证人，证明是他们将现金借给薛禹，然后薛禹借给张浩麟的，借款次数很多，每次都是现金交付，证人富源某70万元，证人张福某66万元。
另查明，被申诉人薛禹于2009年至2012年曾经营过“沈阳市高新区宏图寄卖行”。再查明，申诉人张浩麟曾于2012年11月19日向公安机关报案，举报了其在被申诉人薛禹处报号玩六合彩进行赌博活动的事实，公安机关于2014年11月6日出具情况说明，未予立案。申诉人张浩麟于2014年1月28日被沈阳市东陵区人民法院以犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，该犯罪事实与被申诉人薛禹无关。
上述事实有双方当事人陈述，六张借条及一份汽车借款抵押协议、公安局的情况说明、证人证言等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院再审认为，由于原审未经直接送达、邮寄送达等方式向被申诉人送达相关法律文书，而直接采取公告送达方式，剥夺了申诉人抗辩和质证的权利，故原审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，应予纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。就本案而言，被申诉人薛禹起诉申诉人张浩麟借款本金145万元向法院提供了六张借条及一份汽车借款抵押协议与两名证人证言予以佐证，张浩麟对欠款事实予以承认，欠条确系其本人所写，但张浩麟本人强调，该笔借款系在薛禹处报号购买六合彩所欠的赌债，对此本院认为被申诉人薛禹举证责任已经完成，而申诉人张浩麟在法定期限内未提供充分证据支持其申诉主张，故对涉案七笔借款，本院予以确认。对被申诉人薛禹要求返还借款本金的诉讼请求予以支持。由于本案借款均未约定利息，因此，被申诉人主张偿付逾期利息，至2011年6月3日止，不违反法律规定，应予支持。2010年4月12日的60，000元借款，被申诉人放弃利息的主张应予准许。又因申诉人张浩麟与原审被告于彤为夫妻关系，现薛禹向张浩麟和于彤主张权利，由于系婚姻关系存续期间的债务，应由夫妻共同偿还，故本院应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第二百零七条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（二）第二十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）沈河民一初字第1576号民事判决；
二、申诉人张浩麟、原审被告于彤于本判决生效后十日内偿还被申诉人薛禹借款本金人民币1，450，000元；
三、申诉人张浩麟、原审被告于彤于本判决生效后十日内给付被申诉人薛禹2010年1月8日借款210，000元的利息（从2010年1月24日起至2011年6月3日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、申诉人张浩麟、原审被告于彤于本判决生效后十日内给付被申诉人薛禹2010年1月12日借款310，000元的利息（从2010年1月19日起至2011年6月3日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
五、申诉人张浩麟、原审被告于彤于本判决生效后十日内给付被申诉人薛禹2010年1月24日借款270，000元的利息（从2010年2月1日起至2011年6月3日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
六、申诉人张浩麟、原审被告于彤于本判决生效后十日内给付被申诉人薛禹2010年1月24日借款200，000元的利息（从2010年2月9日起至2011年6月3日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
七、申诉人张浩麟、原审被告于彤于本判决生效后十日内给付被申诉人薛禹2010年6月9日借款300，000元的利息（从2010年9月9日起至2011年6月3日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
八、申诉人张浩麟、原审被告于彤于本判决生效后十日内给付被申诉人薛禹2010年7月27日借款100，000元的利息（从2010年7月31日起至2011年6月3日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
九、驳回申诉人张浩麟、原审被告于彤、被申诉人薛禹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审诉讼费人民币18，810元、保全费5，000元，由申诉人张浩麟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审判长 李振国
审判员 赵秋勋
审判员 朱玉泽
二〇一四年十二月九日
书记员 王蕊娇
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》
第三十三条人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。
经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。