辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第00455号
上诉人（原审被告）：张雷，男，1981年5月3日生，汉族，住抚顺市东洲区。
委托代理人：董萃，辽宁宝石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：抚顺中石油昆仑燃气有限公司，住所地：抚顺市望花区和平街1号楼1单元3号。
法定代表人：胡彦臣，该公司董事长。
委托代理人：李石绪，该公司工作人员。
上诉人张雷因与被上诉人抚顺中石油昆仑燃气有限公司侵权纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2014）望民一初字第00094号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张雷及其委托代理人董萃、被上诉人抚顺中石油昆仑燃气有限公司的委托代理人李石绪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年5月27日，张雷与斗山（中国）融资租赁有限公司签订了融资租赁合同，张雷从斗山（中国）融资租赁有限公司租赁大禹300型挖掘机一台，租赁期限截止至2013年5月15日，该挖掘机的租赁期限虽已届满，但因张雷未偿还全部租金，现该台挖掘机仍处于融资租赁状态。该份《融资租赁合同》中对出租人免责事项做了如下约定：“无论租赁物是否登记或者登记在任何人名下，因使用租赁物或租赁物本身造成的任何人身伤害或财产损失，包括但不限于交通事故等，出租人均不承担责任。出租人因此而遭受到任何索赔、损失或费用，应由承租人给予全部赔偿。”。2013年10月22日，金振洋因欲建一个煤泥坑，经他人介绍，与张雷达成使用挖掘机的口头协议，双方约定：“由金振洋负责给挖掘机加油，且每小时另行支付给张雷挖掘机使用费140元，挖掘机驾驶员由张雷负责雇用。”。张雷承接该工程后，次日雇用苑成（事故发生时，未取得驾驶挖掘机的相关资质）作为该挖掘机驾驶员进行施工，该工程于当日施工完毕。2013年10月24日8点44分许，金恩国欲修缮自己承包的鱼塘，也以负责给挖掘机加油、每小时另行支付给车主使用费140元的条件，达成了使用该台挖掘机的口头协议。协议达成后，苑成驾驶挖掘机沿高架输油管线向金恩国所承包的鱼塘行进，当该挖掘机行进至望花区小演武八家子处，即抚顺中石油昆仑燃气有限公司敷设的光缆及天然气管道区域时，挖掘机的左侧履带（靠近高架输油管线一侧）陷入泥中，驾驶员苑成虽采取多措施自救，但越陷越深无法脱困。当日上午11时许，救援挖掘机到达事故现场，救援挖掘机采用将被陷挖掘机履带前方泥土铲走、平整道路及钩拽等方式使被陷挖掘机成功脱困。当日中午12时许，抚顺中石油昆仑燃气有限公司人员发现位于望花区小演武八家子处埋设的通讯光缆遭到损坏，并根据事故现场挖掘机行驶时遗留的痕迹找到了张雷所承租的由驾驶员苑成驾驶的大禹300型挖掘机。当日抚顺中石油昆仑燃气有限公司向抚顺市公安局望花分局朴屯派出所报案。事故发生后，抚顺中石油昆仑燃气有限公司已组织人员对被损坏的通讯光缆及天然气管线进行了修复。现抚顺中石油昆仑燃气有限公司为维护自己的合法权益，诉至法院，请求法院判令张雷赔偿抚顺中石油昆仑燃气有限公司光缆及天然气管线维修费249，000.00元、鉴定费3，500.00元。另查，抚顺中石油昆仑燃气有限公司埋设的光缆沿线，设有警示标示，埋设光缆设有警示带。再查，抚顺中石油昆仑燃气有限公司对该处损坏光缆修复费用，经抚顺市中级人民法院委托评估，工程造价为115，921.62元。
一审法院经审理认为，侵权责任法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。
本案中，驾驶员苑成驾驶挖掘机行走过程中，忽视瞭望，未注意到光缆警示标示提示，其驾驶挖掘机在埋设光缆区域陷入泥中，未及时通知光缆管理人，擅自采取自救措施，造成抚顺中石油昆仑燃气有限公司光缆中断，存在过错，应承担责任。驾驶员苑成受雇于张雷，其责任应由张雷承担。抚顺中石油昆仑燃气有限公司埋设光缆回填未达到通常标准，致使正常行驶的挖掘机陷入其中，存在一定过错，应减轻张雷责任。根据双方的过错程度，酌定张雷承担主要责任，即70%责任为宜。关于张雷主张，“当时张雷的挖沟机陷入泥中被困，另一台挖沟机前来救援，救援过程中进行了挖掘、平整土地，也可能挖断光缆，认定是张雷的挖掘机造成光缆中断没有事实依据。”的抗辩意见，侵权责任法第十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案相关的两台挖掘机，事故发生时的操作，均足以造成该光缆中断后果，应承担连带责任。抚顺中石油昆仑燃气有限公司请求张雷承担责任，不违反法律规定。张雷的抗辩意见，不予支持。关于抚顺中石油昆仑燃气有限公司的损失数额，抚顺中石油昆仑燃气有限公司虽然主张249000元，但鉴定意见为115921.62元，该鉴定的鉴定程序及适用法律并无不当，予以采信。其损失数额应为115921.62元。关于抚顺中石油昆仑燃气有限公司主张鉴定费3500元一节，抚顺中石油昆仑燃气有限公司提供了相关票据，予以确认。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十三条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、抚顺中石油昆仑燃气有限公司光缆及天然气管线维修费115921.62元由张雷承担70%，即81145.13元；二，驳回抚顺中石油昆仑燃气有限公司的其他诉讼请求。上列款项于本判决生效之日起10日内一次性给付。义务方如未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5035元（抚顺中石油昆仑燃气有限
公司已垫付），由抚顺中石油昆仑燃气有限公司承担3399元，张雷承担1636元、鉴定费3500元，由抚顺中石油昆仑燃气有限公司承担1050元，张雷承担2450元，随上述款项一并给付。
宣判后，张雷不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院只根据被上诉人提供的事故现场挖掘机行驶时遗留的痕迹就认定上诉人是直接侵权人，没有事实及法律依据。2、被上诉人在安装地下设施后没有设置明显的警示标识和采取安全措施，而埋设光缆回填未达到通常标准，是造成本次侵权责任的主要原因，被上诉人应承担主要责任。3、遗漏必要当事人，应追加救援挖掘机所有人为本案被告。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用侵权责任法第11条不当。
被上诉人抚顺中石油昆仑燃气有限公司辩称：同意一审判决，不同意追加被告。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，关于张雷申请追加救援挖掘机所有人为本案被告及本案遗漏必要当事人问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，抚顺中石油昆仑燃气有限公司请求张雷承担本案因侵权造成的全部损害责任，张雷在一审诉讼期间没有提出要追加的明确被告，在二审诉讼期间提出该点请求，抚顺中石油昆仑燃气有限公司不同意追加，故本院对张雷的该点主张不予支持。
关于张雷是否是本案的侵权人及承担责任范围。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。驾驶员苑成驾驶挖掘机行进至抚顺中石油昆仑燃气有限公司敷设的光缆及天然气管道区域时，挖掘机的左侧履带陷入泥中。该区域抚顺中石油昆仑燃气有限公司已设立警示标识，苑成在采取自救过程中，未及时通知光缆管理人，擅自采取自救措施，存在过错，故对抚顺中石油昆仑燃气有限公司光缆中断应承担过错责任。抚顺中石油昆仑燃气有限公司埋设光缆回填未达到通常标准，致使正常行驶的挖掘机陷入其中，存在一定过错，一审法院根据双方的过错程度，酌定张雷承担主要责任，即70%责任适当，本院依法予以维持。张雷主张其不是本案侵权人、不应承担本案主要责任无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1829元，由上诉人张雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 迪
审 判 员 尹立威
代理审判员 韩 健
二〇一五年四月十五日
书 记 员 孙洁冰