连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2015）港商初字第01056号原告尹广成。被告南通一建集团有限公司（以下简称南通一建），住所地南通市工农路111号华辰大厦四楼。法定代表人陶圣华，总经理。委托代理人蒋有田，该公司职员。第三人陆峰。原告尹广成诉被告南通一建民间借贷纠纷一案，本院于2012年1月10日作出（2011）港商初字第1151号民事判决，被告不服该判决上诉至连云港市中级人民法院，该院以（2013）连民终字第0217号民事判决维持原判。被告不服中院二审判决，向江苏省高级人民法院�请再审，该院以（2013）苏审三民申字第361号民事裁定指定连云港市中级人民法院再审。连云港市中级人民法院作出（2014）连民再终字第00021号民事裁定书，裁定撤销本院（2011）港商初字第1151号民事判决及连云港市中级人民法院（2013）连民终字第0217号民事判决，并将案件发回本院重审。本院重审立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并因案情需要依职权追加陆峰作为第三人参加诉讼。被告南通一建到庭参加诉讼，原告尹广成和第三人陆峰经本院传票传唤未到庭参加诉讼本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告尹广成原审时诉称，被告承包连云港市东阳房地产开发有限公司开发的位于东辛农场二环路南侧“金色家园”项目，被告委任陆峰为现场负责人，负责在本工程活动中签署的一切文件和处理与之相关的一切事宜，被告均予以承认。�因为该项目需缴纳工程保证金，被告向原告借款人民币105万元，由陆峰负责经手并将该借款汇至东阳房地产公司账户。后经原告多次催要该笔款项，但被告以及委任的项目负责人陆峰均以种种理由推脱，2009年原告将该案诉至法院，后因为该案的处理过程中存在问题，原告撤诉。但时至今日，被告仍未能偿还该笔借款，为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告的诉求，判令被告偿还原告的借款105万元及利息并判令被告承担本案的诉讼费用。被告南通一建辩称，一、陆峰的借款行为系无代理权的个人行为。1、陆峰的借款行为不是职务行为，陆峰不是我公司员工，其向原告借款是用于准备承建东阳房地产公司建设工程的保证金，从2009年12月3日东阳公司向通州建总发出的催缴保证金的通知书看，陆峰的借款与我公司毫不相干，且东阳房地产向陆峰开具的保证金及汇款人均是陆峰个人，故陆峰当时的借款行为只能是个人行为；我公司没有委托或授权陆峰借款，陆峰是以其个人名义向原告借款的，原告提供的证据上均没有我公司加盖的印章，只有陆峰个人的签字，字里行间也没有提到过我公司；陆峰的借款行为也没有得到我公司的追认。2、陆峰的个人借款行为也不构成表见代理，其没有以我公司的名义向原告借款，我公司也没有委托其向原告借款；作为具有完全民事行为能力的原告，其也应当尽到谨慎审查的义务，我公司与东阳房地产达成的合同只是一份意向性合同，即使该合同中有关于委任陆峰为现场负责人的字眼，但该合同也仅约束东阳公司与我公司，不涉及合同外的原告，所以也不能认定原告善意无过失。陆峰的借款行为并非职务行为，其超越代理又未经我公司追认，不构成表见代理，该行为对我公司不发生法律效力，所产生的法律后果应由陆峰个人承担。二、原被告间的借贷事实业已消失，用于起诉的“借条”系原告以胁迫方式获得的。原告尹广成为拿到陆峰金色家园基建同等的沙石供应权，以高于银行20倍的贷款利率分四次向陆峰提供68万元现金，由于陆峰未能按照约定的期限和数额归还借款，原告即多次采取胁迫的方式向陆峰索要借款，在陆峰已归还83万元现金后，又以黑社会性质的暴力手段逼迫陆峰向其出具了其起诉的这张105万元的借条。此后，陆峰又分三次向原告支付了26万元。至此，原告仅向陆峰出借68万元，陆峰却支付给原告109万元，其中还不包括原告在东阳公司退还的保证金。对上述借款、还款的经过，陆峰曾在公安机关的笔录中均予以详细的陈述。三、原一、二审法院的判决违背事实，严重偏袒本案原告。第三人陆峰未到庭，但�外人顾国良向本院邮寄了内容为“本人由于被公司派往巴拿马工程项目进行施工管理，时间暂定为6个月，故此次开庭确实无法到庭，请谅解！另这次由南通一建代理律师带来的该案件情况说明，我承诺完全是真实的，没有一点弄虚作假。说明人：陆峰。2015年8月28日”的《说明》，该说明的内容系在陆峰身份证复印件的下方书写。被告向本院提供了落款为说明人陆峰字样的内容为“事由：关于尹广成借高利贷一事2008年11月-12月间，我通过房东赵祥东认识了张中刚，张中刚提出想做我工地上的沙石和挖机内容，并说百把十万没问题，第二天我提出借笔钱给我做甲方保证金，于是他把尹广成带到我处，同意借款利息为1毛5分，我前后分四次（20万、10万、30万、20万）借到80万，扣除利息后到手68万，时间为一个月，于2009年元月到期。该笔借款到期后，我暂无力偿还，尹广成、张中刚三番五次带人到赵祥东家拿着刀、枪等把我逼到二楼的房间里，逼迫我写下了120万元的借条，出据了该借条后，尹广成还不放过我，就是在我挂水时，尹广成又来了，庞中波实在看不下去了，就在借条上签署了担保人。几天后，尹广成带着尹玉胜来到房东三楼的房间里，叫我必须将该工程的塑钢门窗交给尹玉胜做，单价不能下浮，同时我做了48万元借条给尹玉胜（利息8万，代我还40万给尹广成，时间为2个月），暂时度过了2009年春节。2008年腊月二十三，尹广成带了三个人逼我来到了东阳房地产财务科，要退还甲方的保证金，在冯会计的办公室里，他们动手打我。2009年3月份，我来到东辛农场工地，尹广成来了几个人来到项目部，叫我还钱，威胁说如不还钱，就叫工地停工，为此，我向ＸＸ东、潘周等人借款还给他，尹广成在工地项目部，拿着刀、枪威胁我项目部管理人员。尹广成查到东辛支行信用社我卡上留的工地备用金，威胁我从卡上取出10万元交给他，并威胁现场会计吴水彬，将他卡上仅有的4万元取出，吴水彬吓得不敢留在工地，连夜回了家里。2009年4月14日，在我陆陆续续还了部分钱后，他又带人来到工地项目部，叫工地停工，向我要钱，此时我又给尹广成10万元，并在4月17日进行了对账，那天他叫我不许带别人，把我一个人带到新浦单身公寓325号房，里面有钢珠枪、刀具等，尹广成提出原120万元已经还83万元，余款47万元（原10万元不肯出具收条）未及时归还还要利息20万元，几次带人来工地要钱要费用18万，水电安装他找人来做，索要20万元的介绍费，总共105万元。结完账后，我在借条上注明还款日期，并先还30万，余款在第一次、第二次工程款中支付，他也出具了承诺。2009年4月17日，我依还款计划还给尹广�20万元，因为当时确实没钱，他也没讲什么。4月23日，尹广成来电话说其兄弟出了命案，叫我准备5万走路钱，于是我又给了他6万，合计给了26万，在他的借条上仍有79万未还。2009年5月11日，尹广成又带人来到现场，仍然要钱，我没跟他接触，他就用挖土机将我现场施工大门堵住，造成现场停工，项目部报了110，可是到了5月15日仍没有处理。5月16日我到了公善民律师事务所，找到姚律师反映情况。东阳公司和东辛派出所出面向我了解情况，蔡所长和王警官给我做了笔录，叙述了该事件的经过。2009年5月底，南通一建公司领导来到连云港处理相关事宜，以后情况公司都知道了。”的《情况说明》1份。经审理查明，2009年4月21日，第三人陆峰向原告尹广成出具了内容为“今借到尹广成人民币壹佰零伍万元正。还款时间：于2009年4月22日还三十万元、2009年6月10日还五十万元、余款待第二次工程款到后结清”的《借条》1张，原告主张该款项系陆峰代表被告向其陆续所借至今未还，曾于2009年诉至江苏省灌云县人民法院，要求陆峰、南通一建偿还该借款。后原告又先后撤回了对陆峰和南通一建的起诉。2011年10月9日，原告又诉至本院。在该案的审理过程中原告向本院提供的证据以及被告的质证意见为：1、2009年1月20日内容为“陆峰原借尹广成人民币用于缴纳东阳房地产开发有限公司质保金，如于2009年1月21日中午12时前未还清，则本人自愿将该质保金于尹广成，望贵公司配合”的《授权委托书》1份。被告对该委托书的真实性不予认可，主张公司没有参与此事，从委托书的内容可以看出系陆峰个人的借款，与被告无关。2、2009年4月21日陆峰向原告出具的内容为“今借到尹广成人民币壹佰零伍万元正。还�时间：于2009年4月22日还三十万元、2009年6月10日还五十万元、余款待第二次工程款到后结清”的《借条》1份。被告认为该借条系陆峰个人的借款，与被告无关。3、被告单位落款时间为08年11月10日的内容为“连云港市东阳房地产开发有限公司：兹介绍陆峰同志等壹人前往贵处联系连云港东阳住宅小区工程洽谈事宜，希望给予接洽并予协助为荷。有效期十天”的《介绍信》1张。被告对该证据的真实性不予认可，并主张该介绍信的内容与本案无关联性。4、银行汇款凭证5张（汇款人均陆峰，收款人均为东阳房地产开发公司）共计80万元，原告主张其在一个月内分6次现金借款给陆峰，然后陆峰向银行汇款给东阳房地产公司用于缴纳保证金，汇完后将凭证交给原告，尚有1张在陆峰处。被告认为该凭证与本案无关联性，总金额为80万元，与原告所述的105万元不相符合，而且均是陆峰个人汇款，无法体现系原告的借款。5、被告与东阳房地产公司签订的《建设工程施工合同》1份。被告对该证据的真实性予以认可，但主张该合同并没有履行，只是一个意向性的合同，即使陆峰是合同的现场负责人也与原告无关。6、灌云县法院与东阳房地产公司陈勇的谈话笔录，陈勇在该笔录中主张陆峰系代表被告向该公司缴纳了100万元的保证金。被告对谈话内容的真实性不予认可，认为陆峰交钱系代表其个人缴纳，并不能代表被告。7、灌云县法院庭审笔录2份，证明被告负责人张国忠、朱海进曾明确向东阳房地产公司表示陆峰可以代表被告，且在奠基典礼上宣布陆峰为此项目的现场负责人。被告对该笔录的真实性予以认可。8、陆峰代表项目部与原告签订的购买碎石、黄沙协议书，证明被告已经�行了其和东阳房地产公司签订的建设工程施工合同，其已经向工地供应黄沙和碎石。被告表示其不清楚该协议书是否是陆峰本人签字，对真实性不予认可，且与本案关联性。被告在该案审理期间向本院提供以下证据以及原告的质证意见如下：1、2008年12月3日东阳房地产向通州建筑安装集团有限总公司发出的要求其缴纳保证金的《通知书》，证明陆峰缴纳保证金系以通州建总的名义缴纳的。原告对上述证据的真实性不予认可，主张该证据应当是通州建总持有。2、陆峰2008年12月7日向案外人出具的借条1张，该借条上加盖通州建总的印章，证明如果陆峰以公司名义借款会加盖公司的印章，且加盖的是通州建总的印章，故与被告无关。原告主张该借条与本案无关联性。3、东阳房地产公司出具的收据2张，该收据上均注明系收到陆峰个人的保证金。原告对该收据的真实性予以认可。4、2009年5月26日陆峰与案外人庞中波、朱崇华签订的《债权转让协议书》1份，该协议书主要体现陆峰将其交至东阳房地产公司的100万元保证金的债权转让给庞中波、朱崇华。证明陆峰自己也认可该100万元保证金系属于其个人所有，并已经实际转让给庞中波、朱崇华。原告主张对该证据的真实性无法核实，而且被告自己提供的会议纪要也规定了保证金不得转让。5、灌云县公安局2009年6月18日向该被告发出的《调取证据通知书》，该通知书告知被告公安机关因正在侦查陆峰合同诈骗，需要被告提供“南通一建集团有限公司金色家园工程项目部”、“南通一建集团有限公司金色家园项目部资料专用章”印鉴，证明陆峰系私自刻制了上述2枚印章。原告对该证据的真实性没有异议，但认为与本案无关联性。6、2009年4月29日的《会议纪要》，该会议纪要体现了“陆峰向东阳房地产公司缴纳的100万元保证金系陆峰个人缴纳，与被告无关，如果被告能够顺利接收该工程，那同时接收该100万元保证金，待工程顺利完工后将该100万元返还给陆峰”等内容，以此证明保证金系陆峰个人交纳。原告对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，主张该证据能够证明被告认可了该保证金。7、《情况说明》1份，该说明的内容与陆峰在本次庭审时让被告提交给法庭的说明内容基本一致。原告认为该证据上没有陆峰的签名，对真实性不予认可该案即（2011）港商初字第1151号案件本院作出一审民事判决，判决被告给付原告105万元借款及自2011年10月9日起至判决给付之日止中国人民银行贷款利息四倍支付的利息，并由被告承担本案的诉讼费用。被告不服该判决，提起上诉，连云港市中级人民法院以（2013）连民终字第0217号民事判决维持原判。被告不服中院二审判决，向江苏省高级人民法院申请再审，该院以（2013）苏审三民申字第361号民事裁定指定连云港市中级人民法院再审。在中院再审期间原告尹广成未到庭，该院经审理作出（2014）连民再终字第00021号民事裁定书，裁定撤销本院（2011）港商初字第1151号民事判决及连云港市中级人民法院（2013）连民终字第0217号民事判决，并将案件发回本院重审。本院重审期间，原告经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提供新的证据加以证明。重审期间，被告向本院提供了以下新的证据：证据一、2009年4月22日陆峰出具给被告的内容为“南通一建集团有限公司：由陆峰施工的连云港金色家园工程，前期由甲方补充条款未完善，但我项目部急需报验有关前期资料、签证等，故本人于连云港私自做主刻制了项目部和项目部资料章二枚，此做法是错误的，在此之前所发生的一切盖章行为一概与集团公司无关”《情况说明》（复印件）和内容为“本人陆峰在连云港金色家园前期准备工作中，所有借款均属个人行为，与南通一建集团公司无关。所有借款除支付业主方100万元保证金外，其余的借款用于我个人的开支，与金色家园工程无关”的《承诺书》（复印件），证明陆峰认可其私刻公章以及在金色家园借款均为个人行为，与南通一建无关；证据二、陆峰写给公安机关的所有借款明细和原告借高利贷的情况说明。证据三、陆峰2009年5月16日、6月8日上午、6月8日下午在灌云县公安局拘留期间所作的3份询问笔录，陆峰在公安机关认可了其因为想承接涉案工程故自己以被告的名义向东阳房地产公司缴纳了保证金100万元。证据四、灌云县公安局对张中刚、赵祥东、庞大珍3份询问笔录。上述当事人在公安机关陈述了陆峰和尹广成借款的相关事实经过以及陆峰通过庞大珍偿还部分借款的事实。证据五、1、2009年1月12日陆峰写给原告的120万元的借条、2、尹广成2009年1月23日写给陆峰收到40万元的收条、3、2009年4月17日陆峰汇给尹广成10万元的汇款回单、4、2009年4月16日尹广成收到陆峰10万元的收条、5、2009年4月21日尹广成写给陆峰的承诺（内容为陆峰借尹广成人民币捌拾叁万元正，余款我同意陆峰的还款计划（第一笔工程款、第二笔工程款），同时金色家园项目本人全部退出，不参与金色家园工程一期工程的材料供应）、6、2009年4月24日尹广成写给陆峰收到20万元的收条。被告主张该6份证据原件都是从陆峰妻子吴婷婷处借来，在灌云县公安局卷宗中可以看到注有“原件�陆峰妻子吴婷婷处”字样。证据六、陆峰在连云港中院再审期间向连云港中院出具的《情况说明》1份（复印件）。其中证据二、证据三陆峰在公安机关的陈述与证据六的内容基本一致，证据六即为本案中陆峰所说的交由被告转交本院的说明。本院认为，关于本案争议的被告是否应当向原告偿还第三人陆峰向其借款的问题，首先，被告南通一建只是委任陆峰为施工现场负责人，并没有向陆峰出具授权其向原告借款用于缴纳保证金的《授权委托书》；其次，《中华人民共和国合同法》第四十九条还规定了行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案陆峰向原告出具的借条并没有以被告的名义出具，原告处持有的银行汇款凭证亦能体现陆峰是以其个人的名义汇款至东阳房地产公司作为工程保证金；从陆峰向原告出具的《委托书》可以看出，陆峰向尹广成借款由其个人归还的意思表示清楚，尹广成几次向陆峰出具的收条也载明了其系收到陆峰个人的还款。综上，第三人陆峰未取得被告授权其向原告借款的代理权，同时陆峰系以个人名义向原告借款而非以被告名义向原告借款以及原告作为相对人并非在主观上善意、无过失的情形也不具备表见代理的构成要件，故原告要求被告向其偿还第三人陆峰借款没有事实依据，本院对此不予支持。关于本案争议的陆峰还应当向原告偿还借款的数额，因为原告和第三人在本案重审期间经本院传票传唤均未到庭参加诉讼，原告也没有向本院作出要求陆峰还款的意思表示，本院也无法就此进行释明，故对该部分本院不予审理，原告如果想要求陆峰还款，其可以另行向�峰主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告尹广成要求被告南通一建集团有限公司向其偿还借款105万元及利息的诉讼请求。一审案件受理费14250元由原告承担（已交纳）、二审案件受理费14250元，由原告尹广成承担，因该款系被告预交，原告将该款于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费14250元。江苏省连云港市中级人民�院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94（上诉人须将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  苏 静代理审判员  刘广侠人民陪审员  王 娟二〇一五年十二月二日书 记 员  刘一龙法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《中华人民共和国民事诉�法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获得批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力