天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）津高民四终字第83号
上诉人（一审被告）：天津济润石油海运服务有限公司。住所地：天津开发区洞庭路***号2段*****室。
法定代表人：王炜，该公司董事长。
委托代理人：贾逸鸥，国浩律师（天津）事务所律师。
委托代理人：王超，国浩律师（天津）事务所律师。
被上诉人（一审原告）：山东无棣同兴疏浚工程有限公司。住所地：山东省无棣县西港经济园区。
法定代表人：刘世臣，该公司总经理。
委托代理人：陈光普，该公司行政主任。
委托代理人：罗承菊，天津敬东律师事务所律师。
上诉人天津济润石油海运服务有限公司（以下简称济润公司）因与被上诉人山东无棣同兴疏浚工程有限公司（以下简称同兴公司）海洋开发利用合同纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2015）津海法商初字第35号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，分别于2015年7月15日、2015年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人济润公司的委托代理人贾逸鸥，被上诉人同兴公司的委托代理人陈光普、罗承菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同兴公司起诉称：同兴公司与济润公司于2013年5月17日签订《天津滨海新区临海新城围海造陆二区吹填工程施工合同》（以下简称《吹填工程施工合同》），约定由同兴公司为济润公司作为发包方的上述工程进行挖泥吹填施工，合同明确了施工工程的工程量、工程结算方式、施工船舶每万吨的油耗、工程验收及违约责任等内容。合同签订后，同兴公司依约进行施工，至2013年7月24日，实际完成吹填方量232152.3立方米，油耗224.22吨。后济润公司认为施工船舶油耗过高，需对其进行改造后方可继续施工。12月12日，双方签订《补充协议》，约定施工期间的油耗由济润公司承担，除不可抗力和机械故障外，应完成40万立方米的工程量。至2014年1月2日，施工船舶在施工期间遭遇机械故障和恶劣天气，又完成吹填317355立方米。1月9日，济润公司下达撤场通知，同兴公司施工船舶撤离现场。同兴公司共完成工程量为1074885.7立方米，工程款为2472237.11元，济润公司仅支付了预付款60万元，扣除船舶改造期间的油款334871.8元和管线费15万元，尚欠工程款1387365.31元。故请求判令：济润公司支付同兴公司工程款1387365.31元及该款项自应结算之日至实际偿还之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，诉讼费用由济润公司承担。
济润公司答辩称：认可双方的法律关系，但双方未进行工程量测量，同兴公司诉请的工程量没有事实依据，且同兴公司施工过程中的油耗高于合同约定，同兴公司未完成《补充协议》约定的工程量，应向济润公司补足油款。
一审法院查明：2013年5月17日，同兴公司与济润公司签订《吹填工程施工合同》，约定济润公司将天津滨海新区临海新城围海造陆二区吹填工程发包给同兴公司施工；开工日期2013年6月15日，竣工日期10月15日，工程量双方联测以济润公司最终认定的数据为准；工程综合单价每立方米2.3元，月完成工程量不低于100万立方米，每万立方米耗油不超过5吨（济润公司每万立方米提供不超过5吨燃油和淡水），开工1个月内，同兴公司经实际施工测量耗油量，如实际施工每万立方米超过5吨燃油，同兴公司可以提出协商；工程预付款总计60万元。合同签订后，同兴公司按合同约定派“春天号”挖泥船入场施工，船舶工作日志记载了施工情况。至7月24日，涉案船舶平均油耗达到约每万立方米8吨，遂经双方协商对船舶进行改造，改造期间耗油40.346吨，油款单价每吨8300元，该期间耗油由同兴公司承担。11月4日，同兴公司继续施工，平均油耗达到约每万立方米7吨。在此情况下，双方于12月12日签订《补充协议》，约定：根据“春天号”挖泥船的实际油耗情况，双方确定以实际挖泥耗油量计算油耗由济润公司承担；对已产生的陆地管线延管费15万元，由济润公司对管线队直接结算，在工程款中扣除；除不可抗力和机械故障外，同兴公司保证于12月31日前完成不低于40万立方米的工程量，否则《补充协议》油耗承担条款无效。《补充协议》签订当日及12月17日渤海海面分别出现极大风速达到每秒20.5米和17.3米的大风天气；期间还有5天多等待济润公司加油，至2014年1月2日的其余时间除进行船舶维修、整理外，涉案船舶连续施工，按船舶工作日志记载的实际施工量和实际施工天数计算，日施工量达到约2万立方米。1月9日，济润公司向同兴公司发出回复工程业务联系单的函，记载工程处于收尾阶段，已不适合涉案船舶施工，同意撤场。
2014年10月22日及23日，济润公司工程联系人员向同兴公司工程联系人员发出电子邮件，确认同兴公司完成工程量为1074885.7立方米。在施工过程中，济润公司向同兴公司支付工程预付款60万元，其余款项未支付。双方对工程质量无异议，同兴公司作为承包人无航道工程专业资质。
一审法院认为：本案为海洋开发利用合同纠纷。同兴公司是涉案合同承包人，济润公司是发包人。
一、关于济润公司是否应对同兴公司的损失承担给付责任。涉案围海造陆吹填工程属于《建筑业企业资质等级标准》（该标准因《建筑业企业资质标准》的施行于2015年1月1日废止）规定的航道工程项目，可见相应工程合同属于建设工程施工合同的范围，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行审理。本案中，同兴公司作为承包人无航道工程专业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第二条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程经竣工验收合格，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。因此涉案合同及《补充协议》均为无效合同，双方对工程质量无争议，济润公司负有向同兴公司支付工程款的法定义务。
二、关于工程量的计算依据以及油耗的责任承担方式。同兴公司按照合同约定完成了涉案工程施工，经双方确认工程量为1074885.7立方米，按照吹填单价每立方米2.3元计算，工程款为2472237.11元，济润公司实际支付了60万元，余款1872237.11元未支付，济润公司应承担相应责任。同兴公司主张涉案船舶改造期间的油耗及管线费应自工程款中抵扣，一审法院予以支持。船舶改造期间耗油40.346吨，按每吨8300元计算，油款共计334871.8元；此外，管线费数额为15万元。因此，济润公司应向同兴公司实际支付拖欠的工程款为1387365.31元。同兴公司主张利息自工程应结算之日起算，但同兴公司以济润公司工程联系人员向同兴公司工程联系人员于2014年10月22日及23日发出的电子邮件确认的工程量主张工程款，据此，利息应以最后确认工程量的日期加上合理的履行期间开始起算，同兴公司于2014年12月25日起诉，系合理起算利息的时间，利率按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，无不当之处，一审法院予以支持。
对此济润公司主张，第一、双方未就工程量进行测量，同兴公司所称的工程量无依据。但是同兴公司为此提供了经过公证的济润公司工程联系人员发给同兴公司的电子邮件，确认了工程量，在济润公司未提供相反证据的情况下，应作为认定工程量的依据。第二、同兴公司未完成《补充协议》约定的工程量，油款承担应按原合同执行。《补充协议》约定，根据“春天号”挖泥船的实际油耗情况，双方确定以实际挖泥耗油量计算油耗由济润公司承担；除不可抗力和机械故障外，同兴公司保证于12月31日前完成不低于40万立方米的工程量，否则由济润公司按实际油耗承担油款的条款无效。该《补充协议》是在之前合同约定耗油不超过5吨，以及实际耗油已达到7-8吨和船舶维修改造的情况下签订的，即双方均知晓和认可之前的施工情况，且对之后情况亦应当有所预见；且《补充协议》签订后除出现大风、待油和船舶维修、整理的合理停工状况外，涉案船舶均连续施工，船舶工作日志作为船舶必要文件，在没有相反证据推翻的情况下，应作为认定施工情况的依据。据此，未达到《补充协议》约定的工程量并非同兴公司的过错所致，《补充协议》以实际挖泥耗油量计算油耗由济润公司承担，应作为油耗承担依据，对济润公司的该主张一审法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、济润公司于判决生效之日起十日内向同兴公司给付工程款1387365.31元；二、济润公司给付同兴公司上述款额的利息（自2014年12月25日起至判决书确定的给付之日内实际履行之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17286元，由济润公司负担。
济润公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回同兴公司的诉讼请求，两审诉讼费由同兴公司承担。事实和理由：（一）同兴公司用以施工的设备根本无法满足涉案合同的要求，导致工期严重延误，济润公司基于合同约定及同兴公司的违约行为，无论双方是否仍有未结工程款，均可免除对同兴公司的付款义务。（二）因同兴公司的违约行为导致涉案工程工期拖延，业主至今未向济润公司结算工程尾款，并提出后期将会根据合同约定对济润公司进行经济处罚，因此济润公司有权以剩余未付工程款来抵扣自身损失。（三）同兴公司与济润公司从未就涉案工程进行测量结算，一审法院以济润公司工程联系人员向同兴公司工程联系人员发出的电子邮件，确认了同兴公司完成的工程量，系认定事实错误。
同兴公司答辩称：（一）同兴公司已及时与济润公司沟通了涉案船舶的施工和油耗情况，济润公司在全面了解船舶状况的情形下仍同意船舶进场施工，同兴公司不存在违约行为。相反，济润公司存在违约行为，其未及时向涉案船舶补给燃油，严重影响同兴公司的施工进度，且未及时支付预付款和工程进度款，违反了合同约定。（二）同兴公司严格履行了《吹填工程施工合同》和《补充协议》，并未给济润公司造成损失。（三）济润公司的员工张宝川通过电子邮件向同兴公司员工发送了统计表，确认了工程量。另外，船舶施工日志作为涉案工程的第一手现场资料，亦真实记载了施工情况和工程量。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回济润公司的上诉请求。
二审期间，济润公司补充提交以下证据：证据1、中交广州航道局有限公司临海新城项目经理部发出的工程联系单；证据2、济润公司出具的情况说明，上述证据共同证明涉案船舶无法满足施工要求，导致涉案工期延误，济润公司因同兴公司的违约行为遭受了严重经济损失。证据3、天津市社会保险缴费基数名册，意图证明王怀周和于庆涛并非济润公司员工。
同兴公司质证认为：证据1系济润公司与案外人的工程联系单，对同兴公司不产生约束力；证据2系济润公司单方出具，不认可其真实性；证据3的名单不完整，且判断王怀周与于庆涛是否为济润公司员工不应依据是否缴纳社保，而应依据其是否向用人单位提供劳务。
同兴公司补充提交两份工程业务联系单，意图证明同兴公司针对涉案船舶的万方油耗为8.7吨和剩余工程款给付事宜向济润公司提出协商；济润公司未按约向同兴公司支付工程预付款和工程进度款，存在严重违约行为。
济润公司质证认为：对上述证据的真实性均不予认可。
本院在综合分析当事人的举证、质证意见后认为，济润公司补充提交的证据1系其与案外人之间的文件往来，与本案不具有关联性，证据2系济润公司单方出具，故对上述证据的证明目的不予认可；证据3能够证实张宝川系济润公司员工。同兴公司补充提交的证据与其一审提交的证据能够相互印证，本院对其真实性予以认定。
一审法院查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为：
本案为海洋开发利用合同纠纷。济润公司为涉案工程的发包人，同兴公司为承包人。本案的争议焦点为：（一）济润公司是否应向同兴公司支付工程款；（二）涉案工程量的结算依据。
关于济润公司是否应向同兴公司支付工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因同兴公司作为涉案工程承包人，不具有相关工程专业资质，一审法院根据上述规定认定其与济润公司签订的《吹填工程施工合同》及《补充协议》无效，并无不当。但鉴于济润公司对同兴公司完成的工程质量没有异议，因此，济润公司应参照双方约定向同兴公司支付工程款。关于济润公司提出同兴公司用以施工的设备无法满足合同要求，同兴公司违约，济润公司可免除对同兴公司付款义务的主张。本院认为，首先，涉案船舶在2013年7月施工时，已出现了机械故障及平均油耗超过双方约定的情形，双方遂协商对涉案船舶进行改造，并进而签订了《补充协议》，后涉案船舶再次进场施工，据此，济润公司对涉案船舶的状况是知晓的，且对其施工情况亦应是有所预见的；其次，在涉案船舶施工过程中，济润公司并未因施工设备问题向同兴公司提出异议，且济润公司在一审答辩时亦未提出该项主张，因此济润公司的上述主张，缺乏依据，本院不予支持。关于济润公司提出的因同兴公司的违约行为造成损失，其有权以剩余未付工程款来抵扣损失的主张，因济润公司未能证明其损失已实际发生，故对其该项主张，本院亦不予支持。
关于涉案工程量的结算依据问题，同兴公司与济润公司虽未形成双方联合测量的正式书面文件，但同兴公司提交了经过公证的电子邮件，确认了涉案工程的工程量，济润公司亦认可张宝川系其公司在工程现场的员工，虽然济润公司对该电子邮件不予认可，但其并未提出足以反驳的相反证据，因此，一审法院以此作为认定双方工程量的依据，并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。济润公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费17286元，按一审判决承担。二审案件受理费17286元，由上诉人天津济润石油海运服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿小宁
代理审判员 张 昕
代理审判员 唐 娜
二〇一五年九月十四日
书 记 员 孙 超