浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4186号
上诉人（原审被告）：施振梁，男，1985年1月23日出生，汉族，住杭州市滨江区。
委托代理人（特别授权代理）：胡金东、谭坤，浙江四乔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州诚德发电设备有限公司。住所地：杭州市萧山区临浦镇新联村。
法定代表人：陈波，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）：徐伟龙，杭州市三和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杭州萧亮汽车零部件有限公司。住所地：杭州市萧山区所前镇三泉王村。
法定代表人：施剑虎。
被上诉人（原审被告）：施剑虎，男，1960年3月18日出生，汉族，住杭州市滨江区。
被上诉人（原审被告）：来婉云，女，1961年6月2日出生，汉族，住杭州市滨江区。
上诉人施振梁为与被上诉人杭州诚德发电设备有限公司（以下简称诚德公司）、杭州萧亮汽车零部件有限公司（以下简称萧亮公司）、施剑虎、来婉云追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第5040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月20日，施振梁向浙江萧山农村商业银行股份有限公司临浦支行（以下简称农商银行）出具《保证函》，同意为萧亮公司在2013年4月20日到2014年12月31日期间内向农商银行的最高融资限额500万元内产生的全部债务提供最高额连带责任保证。2013年8月1日，施剑虎、来婉云向农商银行出具《保证函》，同意为萧亮公司在2013年8月1日到2014年12月31日期间内向农商银行的最高融资限额500万元内产生的全部债务提供最高额连带责任保证。2014年4月18日，诚德公司、萧亮公司与农商银行签订《流动资金保证借款合同》，合同约定：萧亮公司向农商银行借款500万元，月利率7.02‰，借款期限至2015年4月17日止。诚德公司为上述借款提供连带责任保证。后农商银行按约向萧亮公司发放了贷款。借款期限届满，萧亮公司未能按约定返还借款本金及利息。2015年6月5日、6月23日和7月28日，诚德公司分别向农商银行支付代偿款500万元、20万元和340274.83元。
原审法院认为：连带共同保证的保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。向债务人不能追偿的部分，则由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。现诚德公司代萧亮公司偿还了借款本息5540274.83元，有权向萧亮公司追偿。诚德公司的代偿行为，在免除了萧亮公司向债权人继续支付利息的同时，导致垫款产生利息损失，故萧亮公司应当予以赔偿，诚德公司要求自2015年7月31日起计算利息损失，予以准许。对萧亮公司不能清偿的部分，诚德公司有权要求其他保证人平均分担。诚德公司的诉请，于法有据，予以支持。萧亮公司、施剑虎、来婉云、施振梁经原审法院传票传唤，无正当理由没有到庭，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、萧亮公司在判决生效后十日内支付诚德公司代偿款5540274.83元，赔偿该款自2015年7月31日起至实际履行日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；二、施剑虎、来婉云、施振梁对萧亮公司不能清偿部分，各自按四分之一的比例向诚德公司清偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50582元，由萧亮公司负担，施剑虎、来婉云、施振梁负连带责任。
上诉人施振梁不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：本案原审法院认定事实不清楚证据不足。一、诚德公司向法院提交的证据二中有施振梁2013年4月20日向农商银行出具的《保证函》，同意为萧亮公司在2013年4月20日至2014年12月31日期间内向农商银行的最高融资限额500万内产生的全部债务提供最高额连带责任保证。该保证函保证人签字不是施振梁本人所签，施振梁不承担保证责任。原审法院在施振梁没有到庭的情况下，只是听取了诚德公司的陈述，没有对该签字进行笔迹比对，就认定该签字的真实性，直接影响了整个案件的审判结果。二、诚德公司追偿金额不应当是5540274.83元。2014年4月25日诚德公司与萧亮公司签订质押合同，合同中约定因诚德公司为萧亮公司向农商银行借款500万提供保证，萧亮公司将公司设备抵给诚德公司，质押明细设备总额200万左右，诚德公司应当扣除该部分设备款项，将追偿金额予以降低。综上，请求：1、撤销原判，依法改判施振梁不承担保证责任或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由诚德公司承担。
被上诉人诚德公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。1、施振梁经原审法院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，应视为放弃权利。2、鉴定意见不能作为施振梁不承担连带保证责任的依据。3、萧亮公司2009年7月7日由施振梁与其父施剑虎共同开办，并由施振梁为法人代表，2012年8月24日和2013年7月18日，经二次工商变更为由施剑虎、来婉云开办。也就是说萧亮公司由是施振梁家庭所开办，因此施振梁为萧亮公司向农商银行贷款担保是情理之中，2011—030的《保证函》是施振梁真实意思的表示。4、施剑虎承认2011—030的《保证函》上“施振梁”签字是施剑虎代理施剑虎所签，施剑虎的签字行为构成表见代理，根据《合同法》第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。因此施振梁的连带保证责任合同，合法、有效，应当承担相应的责任。5、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，施振梁与农商银行担保合同即便无效，施振梁也应当承担相应的责任。诚德公司在承担了保证责任后有权向施振梁追偿。6、关于质押合同，因该合同是萧亮公司与诚德公司之间因萧亮公司向农商银行贷款500万元，诚德公司作连带责任担保的质押担保，施振梁不是该合同的当事人，与本案没有关联性，如有纠纷应当由萧亮公司另行提出。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人施振梁在本院审理期间，申请对案涉“施振梁”出具的《保证函》是否系施振梁签字的真伪进行鉴定。本院认为，为查明事实，对施振梁的该申请予以准许，并依法调取（2014）杭滨商初字第1073、1074号，（2014）杭萧商初字第3234-1号案件中“施振梁”保证函、担保函作为比对检材，依法委托浙江千麦司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2016年9月12日出具浙千司鉴中心【2016】文鉴字第147号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的日期为“2013年4月20日”、信贷凭证编号为“2011-030”的《保证函》中保证人签字处“施振梁”签字字迹与提供的样本中“施振梁”签名字迹不是同一人所签。
上诉人施振梁将该鉴定报告作为二审中的证据提交，拟证明该鉴定结论证明施振梁签字不是其本人所签，即施振梁不承担保证责任。
经质证，被上诉人诚德公司对鉴定报告提出异议。认为施振梁所提供的检材是复印件，且不能保证其所提供的样本均是施振梁本人所签。只有一份检材是调取原件，其他都没有调取。诚德公司要求对比件也是要原件的，故鉴定程序错误。另外，鉴定结论说明两个检材和样本之间不是同一人所签，并非确认保证函或样本不是施振梁所签，故不能得出保证函中的“施振梁”的签字不是其本人所签的结论，故对鉴定报告不予认可。
针对被上诉人诚德公司就鉴定报告提出的关于比对材料的异议，本院发函至浙江千麦司法鉴定中心，要求该鉴定中心针对该异议作出专业性的说明。该鉴定中心对此作出如下说明：一、鉴定中所使用的样本复印件具备鉴定条件。（1）根据司法部司法鉴定管理局发布的《笔迹鉴定规范》第4部分第5.2.2条，以复印件作为笔迹鉴定中的比对样本符合该规定。（2）结合本案，鉴定人认为复印件字迹清晰，特征明显，能够反映出书写人固有的书写习惯，具备比对条件，并出具了《文书司法鉴定意见书》。二、根据当事人对使用复印件作为样本提出的疑义，为慎重起见，该中心相关鉴定人员与杭州中级法院司法鉴定处法官于2016年10月14日在杭州联合农村商业银行股份有限公司江南支行调取了样本日期为“2013年7月15日”的《保证函》的原件，；于2016年10月18日在杭州银行股份有限公司临浦支行调取日期为“2013年10月22日”的《杭州银行股份有限公司融资担保书》、日期为“2014年3月10日”《杭州银行股份有限公司融资担保书》的原件，对上述原件均现场进行检验且扫描固定。三、由原鉴定人认真仔细进行了鉴定复核，认为原委托材料中提供的样本复印件与之后调取的原件一致，三份样本原件中“施振梁”签名字迹与检材中“施振梁”签名字迹，两者间仍然表现出书写水平、书写风格等概貌特征不一致，且两者单字的运笔和搭配比例等细节特征差异明显，差异特征的综合能够充分反映不同人的书写习惯，故维持原鉴定意见。
被上诉人诚德公司对鉴定中心的回复意见，质证认为委托鉴定时都确认要以原件作为比对的样本，但比对样本不能作为定案的证据使用；司法鉴定书一经做出，不能以《函》的说明来更改鉴定意见书的无效性，且鉴定几轮只能说明《保证函》与施振梁提供的样本不是同一人所签，样本中的签名是否施振梁本人所签没有确定，故鉴定结论不能作为《保证函》中签字不是施振梁本人所签的依据，施振梁的连带担保责任不能面熟，应当承担相应的责任。
本院对浙江千麦司法鉴定中心的该份鉴定报告，认证意见为：该鉴定中心针对诚德公司就鉴定程序提出的异议，根据本院的要求，作出了书面情况说明。从该说明看，鉴定机构最初依据的检材虽为复印件，但也符合司法部鉴定管理局发布的《笔迹鉴定规范》之要求，且因诚德公司的异议，该鉴定中心为慎重起见，与本院司法鉴定处人员前往检材涉案的法院调阅原件进行复核，维持原鉴定意见，其鉴定过程应认为合法、具有科学性，对该鉴定报告本院予以认定。
被上诉人诚德公司在二审期间提交一份萧亮公司工商登记情况，拟证明该公司成立、变更的情况。公司成立时是施振梁为法定代表人，由施振梁、施剑虎共同合资，后来进行变更的情况，故本案中施振梁是萧亮公司的人员，具有为该公司进行担保利益的情况。
上诉人施振梁质证认为：对工商登记信息是滞后的，现在工商局信息中的股东已没有施振梁的名字，并认为和本案无关，不能证明施振梁应在本案中承担担保责任。
本院认证意见如下：被上诉人诚德公司提交的萧亮公司工商登记情况该份证据具有真实性，但与施振梁是否应当承担担保责任缺乏关联，对该证据不予确认。
经本院审理查明：浙江千麦司法鉴定中心根据本院的委托，对案涉日期为“2013年4月20日”、信贷凭证编号为“2011-030”的《保证函》中保证人签字处“施振梁”签字是否为施振梁所签进行鉴定，其鉴定结论为：检材中的字迹与提供的样本中“施振梁”签名字迹不是同一人所签。
本院对原审法院查明事实中“2013年4月20日，施振梁向农商银行出具《保证函》，同意为萧亮公司在2013年4月20日到2014年12月31日期间内向农商银行的最高融资限额500万元内产生的全部债务提供最高额连带责任保证。”该事实不予认定，其余原审法院查明事实予以认定。
本院认为：诚德公司代萧亮公司偿还了借款本息后，有权向萧亮公司进行追偿，同时，对于萧亮公司不能清偿部分，诚德公司有权要求其他保证人分担责任。施振梁上诉认为其并没有在案涉《担保函》上签字，经本院在审理中进行笔迹司法鉴定，鉴定结论支持其主张，故可以认定施振梁对于萧亮公司的债务并无为其担保的真实意思表示，诚德公司要求施振梁承担担保责任，缺乏事实和法律依据，本院对诚德公司要求施振梁承担连带保证责任的诉讼请求予以驳回。鉴于施振梁在一审中无正当理由不到庭参加诉讼，放弃其诉讼权利，二审中本案虽然因鉴定结论被采纳，作为新证据进行改判，但施振梁对此应承担一审的诉讼费部分，诚德公司则承担相应的鉴定费用。关于施振梁在上诉中提到的质押问题，因施振梁已无需承担担保责任，该质押问题与其无关，因其他当事人未就此提出上诉，且诚德公司也未在本案中就质押提出优先受偿之诉讼请求，相关权利人可视萧亮公司的清偿能力，另作处理。综上，因本案二审中根据鉴定意见，出现新证据、查明新的事实，本院对原审判决作部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第5040号民事判决第一项及诉讼费负担部分。
二、变更浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第5040号民事判决第二项为：施剑虎、来婉云对杭州萧亮汽车零部件有限公司不能清偿部分，各自按四分之一的比例向杭州诚德发电设备有限公司清偿。
三、驳回杭州诚德发电设备有限公司的其他诉讼请求。
如果杭州萧亮汽车零部件有限公司、施剑虎、来婉云未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50582元，由杭州诚德发电设备有限公司负担。鉴定费13300元，由杭州诚德发电设备有限公司负担，并于本判决书生效之日起十日内支付给施振梁。
施振梁于本判决书生效之日起十日内来本院退费，杭州诚德发电设备有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024406008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 徐鸣卉
审判员 王依群
审判员 张 敏
二〇一七年四月十七日
书记员 林叶红