宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终2239号
上诉人（原审被告）：宁夏天成市场开发有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区满城南街和海瑞巷交叉口天成大厦22楼。
法定代表人：王琪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭艳，宁夏沙都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩其杞，宁夏沙都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张卫东，男，1954年8月30日出生，汉族，退休工人，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：杨艳艳，北京大成（银川）律师事务所律师。
原审被告：宁夏康奥建设有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区进宁北街梅园公寓九楼。
法定代表人：李秀英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘银成，男，1963年5月27日出生，汉族，系该公司职工，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人宁夏天成市场开发有限责任公司因与被上诉人张卫东、原审被告宁夏康奥建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宁夏天成市场开发有限责任公司上诉请求：1、撤销原判，�判驳回被上诉人的诉讼请求或者依法发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院程序错误。自2007年之后，被上诉人从未就涉案工程款结算和支付向上诉人主张过权利，上诉人已结清工程款，被上诉人的诉请已超过诉讼时效，应驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审判决认定事实错误。1、关于宁夏营建工程造价咨询有限公司作出宁营建鉴字（2016）第012D号工程造价司法鉴定意见书中有争议的211950.46元工程。5号、11号楼只计取费的土建工程是由案外人实际施工，一审判决仍将该费用计入被上诉人的工程款，与事实不符。2、一审判决关于已付工程款的认定与事实不符。上诉人已将知春园5#-7-202室房屋抵顶给被上诉人，一审判决仅因上诉人未提交《收据》而对该抵顶款项不予认可，严重错误。15#-1-402室房屋抵顶给被上诉人也是客观事实。一审判决因现金支付凭证上未注明是涉案工程款就对上诉人现金支付的涉案工程款150838.4元不予采纳，违反客观事实。
张卫东辩称，一、涉案工程竣工验收后，上诉人始终拒绝和被上诉人进行最终结算，双方的权利义务并未确定。因此，对于未结算的工程，上诉人欠付工程款的状态持续至今，本案并未超过诉讼时效。二、一审判决认定事实清楚。1、对于鉴定意见中有争议的211950.46元工程，被上诉人已向法庭提交证据证明弃土外运和外墙贴砖主材是被上诉人承建的，且上诉人未提交证据证明是其自行承建。关于只计取费的项目，被上诉人作为实际承包人，收取管理费是符合合同约定和客观情况的。2、被上诉人并未接收知春园5#-7-202室房屋。如果上诉人认为被上诉人接收该房屋，应提交收取房屋的证据。15-1-402室房屋是上诉人支付给案外人张福建的款项，后张福建又转给被上诉人，且该抵顶工程涉及的是盈翠嘉园工程，不是本案工程，与本案无关。3、在整个涉案工程中，上诉人均是以房抵顶的形式支付工程款，被上诉人从未收到房屋抵顶以外的现金，且上诉人提交的证据并不足以证明其向被上诉人支付了现金工程款，该证据形式存在瑕疵，并未注明是支付的涉案工程款，也没有被上诉人的签字。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宁夏康奥建设有限公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张卫东向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即向原告清偿工程款48万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率自2006年6月9日支付利息至本息清偿完毕之日（计至2015年3月15日为275585元）。2、被告宁夏天成市场开发有限责任公司退还工程保证金2万元；3、本案诉讼�由二被告承担。
一审法院认定事实：2005年1月10日，被告宁夏天成市场开发有限责任公司与被告宁夏康奥建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定被告宁夏天成市场开发有限责任公司将位于银川市新城北街天成三区5#-11#商住楼发包给被告宁夏康奥建设有限公司承建，工程内容包括土建、上下水、采暖、电气工程。合同签订后，原告作为实际施工人对部分工程进行施工建设，原告施工内容包括知春园5号楼7、8、9单元和知春园11号楼（以下称涉案工程）。2005年3月23日，原告向被告宁夏天成市场开发有限责任公司支付工程保证金2万元。2005年4月20日，原告开始施工建设涉案工程。在具体施工过程中，涉案工程中5号楼、11号楼外墙保温和外墙涂料由宁夏建设集团第八分公司实际施工，5号楼阁楼钢结构工程由杨玉龙实际施工，5号楼和11号楼门窗工程由银川朗�新型建材有限公司实际施工，
2005年12月21日，涉案工程竣工验收。2006年6月9日，涉案工程经竣工验收合格备案并交付使用。此后，被告宁夏天成市场开发有限责任公司以知春园5#-3-302、5#-7-101、5#-7-102、5#-7-201、5#-7-301、5#-7-302、5#-7-401、5#-7-402、5#-7-501、5#-7-601、5#-7-502、5#-7-602、5#-7-701、5#-7-702、5#-8-101、7#-4-701、7#-4-702、10#-10等十八套房屋抵顶涉案工程工程款2826204.5元。2016年7月27日，宁夏营建工程造价咨询有限公司作出宁营建鉴字（2016）第012D号工程造价司法鉴定意见书，该意见书认定涉案工程总造价为3097157.54元。原、被告对其中2885207.08元无争议，对其中211950.46元有争议。有争议的内容具体为：5#楼弃土外运38266.92元、5#楼外墙贴砖主材35854.01元、5#楼只计取费的土建工程91579.68元、5#楼楼梯间吸顶灯主材价689.86元，以及11#楼弃土外运17517.9元、11#楼外墙贴砖主材18658.37元、11#楼只计取费的土建工程9383.72元。
一审法院认为，原告作为自然人不具有建设工程施工资质，但其与被告宁夏天成市场开发有限责任公司间形成事实上的建设工程施工合同关系，双方约定的工程已经完工并交付使用，原告的劳动付出和建筑材料也已物化在完成的建筑设施中，故对原告要求被告宁夏天成市场开发有限责任公司支付欠付工程款的诉讼请求法院予以支持。二被告抗辩称原告的主张已过诉讼时效，但根据查明的事实，原、被告双方对涉案工程一直未做正式结算，被告宁夏天成市场开发有限责任公司欠付工程款的状态持续至今，故对被告宁夏天成市场开发有限责任公司的该抗辩意见法院不予采纳。关于涉案工程总造价，对双方有争议的211950.46元，原告认为211950.46元应全部计入涉案工程总价。但被告宁夏天成市场开发有限责任公司抗辩称，5#楼弃土外运造价过高，5#楼和11#楼只计取费的土建工程非原告实际施工，被告宁夏天成市场开发有限责任公司已向实际施工人付清工程款，故原告的主张不应全部得到支持，被告宁夏天成市场开发有限责任公司只认可其中的72720.14元。对以上抗辩意见，被告宁夏天成市场开发有限责任公司未提交证据证明5#楼弃土外运造价过高，另虽提交证据证明只计取费的土建工程由案外人实际施工，但未提交证据证明只计取费土建工程实际施工人已支付管理费等”取费”费用，故对被告宁夏天成市场开发有限责任公司上述抗辩意见法院不予采纳。综上，案涉工程工程总造价法院认定为3097157.54元。关于已付工程款，原告认为被告宁夏天成市场开发有限责任公司以知春园5#-3-302、5#-7-101、5#-7-102、5#-7-201、5#-7-301、5#-7-302、5#-7-401、5#-7-402、5#-7-501、5#-7-601、5#-7-502、5#-7-602、5#-7-701、5#-7-702、5#-8-101、7#-4-701、7#-4-702、10#-10等十八套房屋抵顶涉案工程工程款2816476.9元。被告宁夏天成市场开发有限责任公司抗辩称除以上抵顶款外，还以知春园5#-7-202室抵顶工程款168294.4元。原告对此不予认可，且被告宁夏天成市场开发有限责任公司未提交《收据》等证据予以佐证，故对其抗辩意见法院不予采纳。知春园5#-3-302室的《收据》载明该套房屋抵顶价格为178022元，而非原告所称的168294.4元，原告无其他证据佐证，故对该套房屋抵顶价格法院认定为178022元。被告宁夏天成市场开发有限责任公司另提交2007年12月11日支票存根一张、2007年12月10日《收据》两张，欲以此证明被告宁夏天成市场开发有限责任公司除以上抵顶款外，还以其他房屋抵顶工程款162000元。原告对此不予认可，且从证据分析，支票存根未注明系涉案工程工程款，金额为8万元的《收据》注明”顶10#楼工程款”，金额为10万元的《收据》载明的房屋即前述原告自认的知春园5#-7-601室，故对被告宁夏天成市场开发有限责任公司认为以其他房屋抵顶工程款162000元的抗辩意见法院不予采纳。被告宁夏天成市场开发有限责任公司还提交支票存根五张，以此抗辩称该公司除以房抵顶外，另向原告以现金支付涉案工程款150838.4元，对此原告不予认可，且从证据分析，支票存根未注明系涉案工程工程款，被告宁夏天成市场开发有限责任公司也无其他证据佐证，故对被告宁夏天成市场开发有限责任公司该抗辩意见法院不予采纳。综上，被告宁夏天成市场开发有限责任公司已支付工程款2826204.5元。涉案工程应付工程款共计3097157.54元，扣除上述已付工程款2826204.5元，被告宁夏天成市场开发有限责任公司还需向原告支付270953.04元。原、被告双方未约定欠付工程款利息计�标准，故对原告主张的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。涉案工程于2006年6月9日交付使用，故利息法院认定为自2006年6月10日起按年利率6%支付至本判决确定的给付之日。案涉工程已交付使用，且未出现应扣除工程保证金的事由，故对原告要求宁夏天成市场开发有限责任公司退付保证金2万元的诉讼请求法院亦予支持。原告与被告宁夏康奥建设有限公司未约定挂靠关系，故对原告要求被告宁夏康奥建设有限公司支付工程款的诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告宁夏天成市场开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告张卫东支付工程款270953.04元，并按年利率6%自2006年6月10日支付利息至本判决确定的给付之日；二、被告宁夏天成市场开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告张卫东退付工程保证金2万元；三、驳回原告张卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费11556元，由原告张卫东负担5396元，被告宁夏天成市场开发有限责任公司负担6160元，鉴定费2万元，由被告宁夏天成市场开发有限责任公司负担。
本院二审期间，上诉人宁夏天成市场开发有限责任公司向法院提交2007年11月6日收据、记账联各一张。证明目的：知春园5#-7-602室房屋抵顶工程款的价格是223893.4元，并非2005年10月25日审批表载明的139110.40元，且审批表的出具时间先于收据及记账联的出具时间，收据及记账�载明的房屋金额是对审批表抵顶金额的变更，故实际抵顶的金额为223893.4元。
被上诉人张卫东认为该证据不属于新证据的范围，不应作为新证据予以使用，但是基于二审法院查明事实需要，被上诉人就该份证据发表如下意见：对该证据的真实性、合法性和关联性予以认可，对证明目的不认可。该证据明确显示抵顶的房屋为5#-7-602室，抵顶面积97.28平方米，单价1430元，阁楼71.85平方米，单价1180元。该证据与被上诉人一审提交的证据四审批表中第五联第六联上写明的5#-7-602室的面积、单价以及5#-7-702室的面积、单价一致。5#-7的实际楼层为六楼，5#-7-702室实际为阁楼，并没有单独的进户门，也没有办法办理单独的房产证，所以被上诉人收取上诉人抵顶的房屋时，5#-7-602室以及所附属的5#-7-702室一并做的收房收据。从记账联也可以显示出5#-7-602室的建筑面积系602室与�楼的面积相加，一审《工程造价司法鉴定意见书》中可以确认该事实。
原审被告宁夏康奥建设有限公司对该证据没有意见。
经二审举证、质证，本院认证，认为上诉人宁夏天成市场开发有限责任公司提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据的情形，该收据上明确载明：5号楼7单元602（97.28×1430）、阁楼71.85×1180，合计223893.4元，与被上诉人的质证意见一致，故该证据无法证明上诉人的证明目的，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人宁夏天成市场开发有限责任公司与被上诉人张卫东对涉案工程一直未作正式结算，上诉人欠付工程款的状态持续至今，且被上诉人称上诉人始终拒绝和被上诉人进行最终结算，故上诉人关于本案�超过诉讼时效的上诉理由不能成立。一审查明涉案工程中由案外人施工的项目与宁营建鉴字（2016）第012D号《工程造价司法鉴定意见书》中上诉人与被上诉人有争议的211950.46元工程项目并不一致，故上诉人认为涉案工程总造价认定有误的上诉理由不能成立。上诉人称其以知春园5#-7-202室抵顶工程款168294.4元，但其未提交《收据》等证据予以佐证，且被上诉人不予认可，故该上诉理由不能成立。上诉人一审提交的金额为8万元的《收据》注明”15#-1-402室顶10#楼工程款”，而被上诉人承包的是知春园5号、11号楼，因双方除涉案工程外，还存在其他建设工程施工合同纠纷，故该证据无法证明15#-1-402室应抵顶涉案工程款，上诉人该上诉理由不能成立。上诉人一审提交的五张支票存根上虽有被上诉人的签字，但并未注明系涉案工程款，上诉人也未提交其他证据予以佐证，因双方还存在其他建设工程施工合同纠纷，故上诉人关于现金支付150838.4元工程款的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5664元，由上诉人宁夏天成市场开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘煜姗
审判员 王 斐
审判员 彭 云
二〇一六年十二月二十二日
书记员 李 娟