江苏省南京市江宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0115刑初203号
公诉机关江苏省南京市江宁区人民检察院。
被告人温晓钰，女，1980年10月18日出生，汉族，原系南京东渡房地产开发有限责任公司销售副经理。因本案于2014年11月14日被取保候审，2015年11月9日被继续取保候审，2016年2月29日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人韩俊，江苏袁胜寒律师事务所律师。
被告人潘毅平，男，1979年6月8日出生，汉族，劳务人员。因本案于2015年3月23日被南京市公安局江宁分局决定刑事拘留（在逃），2015年5月8日被抓获，2015年5月12日被执行刑事拘留，2015年5月14日被取保候审，2015年11月9日被继续取保候审，2016年2月29日被被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人林炜昕，上海市光明律师事务所律师。
辩护人袁红平，北京市中银（南京）律师事务所律师（未出庭）。
江苏省南京市江宁区人民检察院以宁江检诉刑诉[2016]213号起诉书指控被告人温晓钰、潘毅平犯职务侵占罪，于2016年3月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，公诉机关以需要补充侦查为由，于2016年6月3日建议本院对本案延期审理，2016年7月3日补充侦查完毕，提请本院对本案恢复审理。江苏省南京市江宁区人民检察院指派代理检察员李弋出庭支持公诉，被告人温晓钰及其辩护人韩俊、被告人潘毅平及其辩护人林炜昕到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南京市江宁区人民检察院指控，2014年6月期间，被告人温晓钰在南京东渡房地产开发有限责任公司担任营销副经理期间，与被告人潘毅平合谋，利用温晓钰的职务便利，与吴某洽谈以人民币1080万元的价格出售南京市江宁区秣陵街道天元中路68号东渡国际青年城2幢101室，谎称以人民币970万元的价格签订合同用以避税，向该公司隐瞒实际成交价格为人民币1080万元的事实，将差价人民币110万元占为己有。二被告人已退赔被害单位人民币110万元。公诉机关针对上述指控向法庭提供了相应的证据，并认为被告人温晓钰、潘毅平利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究被告人温晓钰、潘毅平的刑事责任。二被告人共同实施职务侵占的行为，构成共同犯罪。被告人温晓钰犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定予以判处。
被告人温晓钰对起诉书指控的事实与罪名均无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人温晓钰应当按照房屋销售数额获得一定比例的奖励，相应数额应当从犯罪数额中扣除；2、被告人温晓钰具有自首情节；3、被告人温晓钰积极退赃，未给被害单位造成严重损失。
被告人潘毅平对起诉书指控的罪名没有异议，但当庭辩称其事先未与温晓钰合谋，也没有参与销售谈判，系在取得110万元之后才与温晓钰共同侵占该钱款。辩护人林炜昕提出以下辩护意见：1、被告人温晓钰可以按照涉案商铺销售金额取得相应比例的佣金，佣金金额应当从犯罪数额中扣除；2、被告人潘毅平在共同犯罪中起次要和辅助作用，应以从犯论处；3、被告人潘毅平积极退赃，认罪态度较好。辩护人袁红平提出以下书面辩护意见：1、本案犯罪数额应当扣除营销人员应当取得的销售佣金，二被告人行为不属于情节严重；2、被告人潘毅平系从犯；3、被告人潘毅平归还全部钱款，悔罪态度明显；4、被告人潘毅平已取得被害单位谅解；5、被告人潘毅平系初犯。
经审理查明，2014年6月间，被告人温晓钰在担任南京东渡房地产开发有限责任公司（以下简称“南京东渡公司”）营销副经理期间，与被告人潘毅平合谋，利用被告人温晓钰负责销售公司房地产项目的职务便利，代表南京东渡公司以人民币1080万元的价格向吴某销售南京市江宁区秣陵街道天元中路68号东渡国际青年城2幢101室商铺，并以公司避税为由与吴某签订合同价格为970万元的买卖合同，实际收取吴某购房款人民币1080万元，非法占有并私分向公司瞒报的差价人民币110万元。
2014年8月，被告人温晓钰向南京东渡公司承认职务侵占的事实，后公司报警；2014年11月11日，其在接受公安机关询问时如实供述其职务侵占的事实；2014年11月14日，其经公安机关传唤到案。2015年5月8日，被告人潘毅平被公安机关抓获。二被告人已退赔被害单位南京东渡公司人民币110万元，均取得了谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的主要证据证实，本院予以确认。
1、被告人温晓钰的供述，证实2014年6月至7月间，其在担任南京东渡公司销售副经理期间，与潘毅平合谋利用其负责销售公司房产项目的职务便利，采用虚报销售价格的手段侵占销售款，后由潘毅平冒充东渡公司领导，帮助其代表南京东渡公司以1080万元的价格向吴某销售东渡国际青年城2幢101室商铺，并与吴某以970万元的合同价格签订买卖合同，由吴某直接支付485万元至东渡公司账户，另通过银行贷款485万元下款至东渡公司账户，剩余110万元由吴某支付至潘毅平提供的账户，其向公司虚报销售价格为970万元，与潘毅平非法占有瞒报的销售款110万元，每人分得55万元。
2、被告人潘毅平的供述，证实其曾任职于上海东渡国际集团，期间被派至南京东渡公司担任营销经理，于2014年4月离职。2014年6月，其与温晓钰合谋，利用温晓钰担任南京东渡公司销售副经理负责销售公司房产项目的职务便利，采用虚报销售价格的手段侵占销售款，后由其冒充温晓钰的领导，帮助温晓钰代表南京东渡公司以1080万元的价格向吴某销售东渡国际青年城2幢101室商铺，并以公司避税为由与吴某以970万元的合同价格签订买卖合同，由吴某直接支付至南京东渡公司账户，剩余110万元由吴某支付至其提供的其母亲张碧静的账户，未向南京东渡公司上报，其与温晓钰非法占有瞒报的销售款110万元，每人分得55万元。
3、证人吴某的证言及辨认笔录，证实2014年6月，温晓钰代表南京东渡公司以1080万元的价格向其销售东渡国际青年城2幢101室商铺，并以公司避税为由与其以970万元的合同价格签订买卖合同，由其直接支付485万元至南京东渡公司账户，另通过银行贷款485万元下款至南京东渡公司账户，剩余110万元由其支付至其他账户。期间，潘毅平曾以南京东渡公司员工身份参与谈判，并和温晓钰一起陪其至银行转账，剩余110万元转账的手续由潘毅平办理。
4、证人龚某的证言，证实2014年7月，温晓钰在担任南京东渡公司销售副经理期间，利用销售该公司房产项目的职务便利，代表该公司以1080万元的价格向吴某销售东渡国际青年城2幢101室商铺，向公司虚报销售价格为970万元，并以节省税费为由与吴某以970万元的销售价格签订合同，实际收取吴某房款1080万元，并找人冒充南京东渡公司员工将差价110万元存入其他账户，侵占该110万元。温晓钰已退还公司上述110万元。
5、证人张某的证言，证实潘毅平曾担任南京东渡公司营销经理，2014年3月调回上海，后离职；温晓钰担任南京东渡公司营销副经理，原由潘毅平领导，2014年4月后实际由温晓钰一人负责公司销售工作。
6、《南京市江宁区房地产买卖契约》、营销费用付款审批流程、《南京东渡国际青年城请佣报告》，证实温晓钰代表南京东渡公司于2014年6月28日与吴某签约，以人民币970万元的合同价格将南京市江宁区秣陵街道天元中路68号东渡国际青年城02幢101室商铺出售给吴某。
7、吴某、温晓钰、潘毅平招商银行账户历史交易明细表、张碧静交通银行账户交易明细清单，证实2014年6月28日，吴某使用本票向张碧静交通银行账户转账110万元；2014年6月30日至7月4日，其中55万元转入潘毅平招商银行账户，后又转入温晓钰招商银行账户。
8、企业法人营业执照、《劳动合同》、《东渡国际项目公司项目营销部经理岗位说明书》、员工信息登记表、员工离职申请书及离职流程，证实温晓钰于2011年4月起担任南京东渡公司销售职位，负责南京项目销售工作；潘毅平曾系东渡国际集团员工，于2014年4月离职。
9、被告人户籍资料，证实二被告人的自然情况，作案时均已成年，具有完全刑事责任能力。
10、案发经过说明、到案经过说明、抓获经过、羁押证明，证实本案案发情况，温晓钰于2014年11月14日经公安机关传唤到案，潘毅平于2015年5月8日被公安机关抓获。
11、收条、南京东渡公司记账凭证、谅解书，证实温晓钰、潘毅平已退还南京东渡公司110万元，均取得了谅解。
本院认为，被告人温晓钰、潘毅平利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。二被告人共同实施职务侵占的行为，构成共同犯罪。被告人温晓钰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人潘毅平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人温晓钰犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。公诉机关指控被告人温晓钰、潘毅平犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。公诉机关提出的判处二被告人有期徒刑五年至六年的量刑建议不当，本院不予采纳。关于被告人潘毅平提出的辩护意见，经审查认为，被告人潘毅平与被告人温晓钰事先预谋侵占销售款及参与销售谈判等事实有其与温晓钰的供述及证人吴某的证言相互印证，足以认定；且被告人潘毅平作为资深的房地产业销售人员，对于以其提供的私人账户收取本应由公司收取的销售款可能造成的后果有明确认知，其辩护意见不足采信。关于二被告人辩护人分别提出的第1点辩护意见，经审查认为，销售人员在销售完成后取得佣金或奖金与销售款系性质明显不同的财产，且被告人温晓钰、潘毅平侵占销售款的行为并不直接导致温晓钰佣金或者奖金的丧失，该部分数额不应当从犯罪数额中扣除。对上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见成立，本院予以采纳。为了保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款的规定，判决如下：
被告人温晓钰犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2019年8月28日止。）
被告人潘毅平犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2019年8月21日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘耀东
人民陪审员 杭祖文
人民陪审员 俞显斌
二〇一六年八月十二日
书 记 员 陶婷婷