青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民再54号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海利源劳务有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地青海省西宁市城东区八一东路33号。
法定代表人：王永祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：管志新，该公司合同部主任。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国水利水电第四工程局有限公司，统一社会信用代码×××（1-15），住所地青海省西宁市东川工业园区金桥路38号。
法定代表人：高建民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王健雄，该公司职工。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：王文丽，女，1966年12月19日出生，汉族，住青海省西宁市。
委托诉讼代理人：孙朝阳，青海凡圣律师事务所律师。
再审申请人青海利源劳务有限责任公司（以下简称利源公司）、中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局）因与被申请人王文丽劳动争议纠纷再审一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终586号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月28日作出（2017）青民申227号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人利源公司的委托诉讼代理人管志新、水电四局的委托诉讼代理人王健雄，被申请人王文丽及委托诉讼代理人孙朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利源公司申请再审称，一、原判认定事实错误。利源公司与王文丽于2007年4月1日签订劳动合同，2014年9月1日依王文丽的辞职申请与其解除了劳动关系，双方劳动关系存续时间为7年5个月。原判认定2008年4月利源公司与王文丽建立劳动关系错误。二、原判适用法律错误。劳动争议申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。王文丽与利源公司履行劳动合同长达7年之后再主张多年以前的个人问题，超过仲裁时效。三、利源公司与水电四局是两个独立的法人主体，无隶属关系，王文丽与利源公司建立劳动关系之前的事情与利源公司无关，不应由利源公司承担王文丽与利源公司建立劳动关系之前有关问题的连带责任。考虑到本案的实际情况，请求撤销二审判决，维持一审判决。
水电四局申请再审称，原判认定事实不清，适用法律错误。一、1986年至2008年，王文丽在水电四局相关工地从事水工、库工等工作，2008年4月1日，王文丽与利源公司建立劳动关系，若王文丽认为自己的权利受到了侵害，应在一年内提出，但其诉求已超过一年的仲裁时效，应当驳回。二、对王文丽的工作年限应分段计算。2008年1月1日之前的经济补偿金应按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，经济补偿金不超过12个月，即2008年之前为12个月，2008年至2015年7月，共计19个月，不应认定为29个月。三、水电四局与利源公司是两个不同的法人主体，双方仅有劳务合作关系，不存在水电四局通过设立劳务派遣形式规避王文丽与利源公司签订劳动合同之前已在水电四局工作多年的事实，亦不存在逆向派遣，利源公司给付王文丽的经济赔偿金，不应由水电四局承担连带责任，应驳回王文丽对水电四局的诉讼请求。
王文丽辩称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，王文丽自始未收到利源公司与其解除劳动关系的书面通知，2015年9月17日西宁市仲裁委员会仲裁庭开庭时，才见到与利源公司解除劳动关系的书面材料，王文丽于2016年5月31日申请劳动仲裁，未超出一年的仲裁时效。王文丽自1986年起在水电四局从事库管工作，2007年与利源公司建立劳动关系后也一直在水电四局从事库管工作，属于劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的情形，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算为在新用人单位的工作年限。王文丽被利源公司派遣至水电四局后仍从事库工工作，并非临时性、辅助性、替代性岗位。水电四局通过设立劳务派遣形式，试图规避王文丽与利源公司签订劳动合同之前已经在水电四局工作多年的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，水电四局应当就利源公司给付王文丽的经济赔偿金承担连带责任。
2016年12月7日，王文丽向青海省西宁市城东区人民法院起诉请求：利源公司、水电四局支付违法解除劳动合同经济赔偿金335460元。
一审法院认定事实：1986年至2007年4月，王文丽在水电四局工作，双方未签订劳动合同。2007年4月1日始，王文丽与利源公司建立劳动关系，2008年4月以后，王文丽数次与利源公司签订劳动合同，最后一次签订劳动合同的时间是2014年4月1日，合同期限为2014年4月1日至2016年3月31日。王文丽与利源公司建立劳动关系后，以劳务派遣的方式被安排到水电四局工作。2014年9月，水电四局第七分局玉树灾后重建第六工区项目部人事专员杨德忠代王文丽提交了辞职申请，利源公司依据该辞职申请解除了与王文丽的劳动关系。2015年5月，王文丽到利源公司办理了社保关系转移手续。
另查明，2007年4月至2014年8月，利源公司为王文丽缴纳了社会保险，2014年9月至2015年3月的社会保险，王文丽自行缴纳。已生效的青海省西宁市城东区人民法院（2015）东民一初字第805号民事判决书认定2008年4月1日至2015年4月王文丽与利源公司存在劳动关系。
一审法院认为，首先，1986年至2008年4月，王文丽在水电四局工作，双方存在事实劳动关系。2008年4月1日，王文丽与利源公司签订劳动合同时，王文丽与水电四局劳动关系已解除，王文丽应当知道其权利受到侵害，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，王文丽申请仲裁时已超过仲裁时效，水电四局提出的时效抗辩理由成立，王文丽主张水电四局支付经济赔偿金一节，不予支持。其次，2008年4月1日至2015年4月，王文丽与利源公司存在劳动合同关系，水电四局在此期间仅为用工单位，利源公司依据用工单位转交的由杨德忠代王文丽书写的辞职申请，未进行必要的审查，即与王文丽解除劳动关系，属违法解除劳动合同，应向王文丽支付经济赔偿金，计算依据应为劳动合同解除前十二个月的平均工资，即2015年4月前十二个月的平均工资。利源公司于2014年9月至2015年4月未安排王文丽工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款及《青海省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》〔青政（2014)29号）〕的规定，王文丽在此期间的月工资应为1250元，加之王文丽提交的证据显示其在2014年5月至8月工资总收入为21850.80元，其在劳动合同解除前十二个月的平均工资应为2654.23元，其自2008年4月1日至2015年4月与利源公司存在7年劳动合同关系，经济赔偿金应为37159.22元（2654.23元×7个月×2），利源公司关于超过仲裁时效的抗辩无事实和法律依据，不予采信。2017年3月1日，青海省西宁市城东区人民法院作出（2016）青0102民初2828号民事判决：一、青海利源劳务有限责任公司于判决生效后三日内给付王文丽经济赔偿金37159.22元；二、驳回王文丽对中国水利水电第四工程局有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由青海利源劳务有限责任公司负担,与上述款项一并给付王文丽。
王文丽不服一审判决，向青海省西宁市中级人民法院上诉请求：撤销原判，依法改判利源公司、水电四局支付违法解除劳动合同经济赔偿金335460元。
二审法院查明，一审法院查明事实属实，当事人均无异议，予以确认。
另查明，王文丽在水电四局工作时，从事水工、库工、综合员、资料员工作。2008年4月1日与利源公司建立劳动关系被派遣至水电四局后，仍在水工、库工岗位工作。
二审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，王文丽自1986年7月至2008年3月在水电四局从事水工、库工等工作，2008年4月1日和利源公司签订劳动合同后，仍被派遣至水电四局工作且仍从事水工、库工工作，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，利源公司未提交证据证明原用人单位水电四局已向王文丽支付经济补偿金，为此，在计算支付经济补偿金的工作年限时，应将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，即王文丽工作年限为1986年7月至2015年4月共28年零10个月；根据《中华人民共和国劳动合同法》关于”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算”的规定，利源公司应当向王文丽支付29个月的经济补偿金，同时利源公司违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》关于”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，利源公司应当向王文丽支付经济补偿金标准二倍的经济赔偿金。同时，原审法院认定王文丽在劳动合同解除前十二个月的平均工资2654.23元并无不当，予以确认。故经济赔偿金为153945.34元（2654.23元×29个月×2倍）较合理。王文丽主张依据2013年9月至2014年8月的工资计算劳动合同解除前十二个月平均工资5591元不符合相关规定，不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：”劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。结合本案事实，水电四局通过设立劳务派遣的形式，试图规避王文丽与利源公司签订劳动合同前已经在水电四局工作多年的事实，王文丽与利源公司建立劳动关系后被利源公司派遣至水电四局后仍从事水工、库工工作，并非临时性、辅助性、替代性岗位，水电四局违反劳动合同法规定，损害了王文丽的合法权益，根据劳动合同法相关规定，应当就利源公司给付王文丽经济赔偿金承担连带责任。综上，王文丽部分上诉理由成立，应予支持。原审法院认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。2017年6月22日，青海省西宁市中级人民法院作出（2017）青01民终586号民事判决：一、撤销西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初2828号民事判决；二、中国水利水电第四工程局有限公司就青海利源劳务有限责任公司给付王文丽经济赔偿金153945.34元承担连带责任；三、驳回王文丽的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由青海利源劳务有限责任公司负担。
本院再审期间，利源公司提交由王文丽亲笔填写的《利源公司员工登记表》一份，证明王文丽在水电四局参加工作的时间为1987年10月，王文丽、水电四局对此事实不持异议，予以确认。
利源公司、水电四局、王文丽对原一、二审判决查明的其余事实不持异议，予以确认。
根据三方诉辩意见，本案再审的争议焦点为：王文丽申请劳动仲裁是否超出仲裁时效及经济赔偿金的确定和承担。
一、关于仲裁时效问题
本院再审认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”，依据该条规定，申请劳动争议仲裁，除该条第四款外，一般情形下均受仲裁时效限制。仲裁时效非除斥期间，如当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务，均会导致仲裁时效中断。2008年4月，王文丽与利源公司建立劳动关系后被派遣至水电四局仍从事水工、库工工作，工作场所、工作岗位均未变化。2015年5月6日，王文丽与利源公司办理社保关系转续手续时，始知其权利受到侵害。2015年8月13日，王文丽向青海省西宁市劳动争议仲裁委员会申请确认其与利源公司、水电四局存在劳动关系并于2015年10月20日向青海省西宁市城东区人民法院提起诉讼，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定的仲裁时效中断的情形，仲裁时效应重新计算。2016年5月31日，王文丽向青海省西宁市城东区劳动人事争议仲裁委员会请求利源公司、水电四局支付经济赔偿金的仲裁申请，未超过仲裁时效。利源公司、水电四局关于王文丽申请劳动仲裁超出仲裁时效的再审理由，不能成立，不予支持。原一审判决关于水电四局提出王文丽申请劳动仲裁超出仲裁时效的抗辩理由成立的认定错误，应予纠正。原二审判决此节认定正确，应予维持。
（二）关于经济赔偿金的确定及承担问题
1987年7月至2008年3月，王文丽在水电四局从事水工、库工等工作，双方未签订书面劳动合同，形成事实劳动关系。2008年4月1日，王文丽与利源公司签订劳动合同后，被派遣至水电四局工作，仍从事水工、库工工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”，首先，利源公司和水电四局均未提交证据证明利源公司与王文丽建立劳动关系时，王文丽的原用人单位水电四局已向王文丽支付了经济补偿金。其次，王文丽被利源公司派遣至水电四局工作后，仍在原工作场所、工作岗位工作，属于”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，王文丽请求计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。其三、在王文丽本人未提交辞职申请的情况下，利源公司解除与王文丽的劳动关系，也未向王文丽送达解除通知，属于违法解除劳动合同。其四，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，第八十七条规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，利源公司违法解除与王文丽的劳动关系，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向王文丽支付经济赔偿金。原一、二审判决根据2014年9月至2015年4月利源公司未给王文丽安排工作及王文丽2014年5月至8月工资总收入21850.80元的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款及《青海省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》〔青政（2014)29号〕的规定，确定利源公司解除与王文丽劳动合同前十二个月王文丽的月平均工资为2654.23元正确，应予维持，利源公司应当向王文丽支付经济赔偿金148636.88元（2654.23元×28个月×2倍）。其五、王文丽与利源公司建立劳动关系后，被利源公司派遣至水电四局仍长期从事非临时性、辅助性、替代性的水工、库工工作，利源公司和水电四局违反法律规定，且违法解除劳动关系后，又未支付经济赔偿金，损害了王文丽的合法权益。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条”劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”和第九十二条”劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，本案给付王文丽的经济补偿金因连续计算，水电四局应当就利源公司给付王文丽的经济赔偿金承担连带责任，水电四局关于王文丽申请仲裁已过仲裁时效及分段计算经济赔偿金的再审理由无法律依据，不予支持。
综上，本院再审认为，再审申请人利源公司、水电四局的再审理由不能成立，不予支持。原一审判决处理不当，应予撤销。原二审判决认定事实基本清楚、适用法律正确，但计算赔偿金有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终586号民事判决书第一项、第三项；
二、变更青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终586号民事判决书第二项为：中国水利水电第四工程局有限公司就青海利源劳务有限责任公司于本判决生效后三日内给付王文丽经济赔偿金148636.88元承担连带责任。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由青海利源劳务有限责任公司负担。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 锐
审 判 员 文 宝
审 判 员 张荣荣
二〇一七年十一月十七日
法官助理 段旭洁
书 记 员 李顺慧