广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东中法刑一终字第119号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，原系东莞市大朗镇卓腾移动通讯手机店经营者，（以上身份情况系自报）。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2014年11月9日被羁押，同月10日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于东莞市第二看守所（牛山）。
广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控的原审被告人陈某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2015年2月13日作出（2015）东二法刑初字第341号刑事判决。原审被告人陈某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈某原系位于东莞市大朗镇求富路社区长富中路106号的卓腾移动通讯手机店经营者。自2014年6月份开始，陈某购置1部内存有5341个淫秽视频文件的电脑和4本介绍淫秽视频文件的目录书，陈提供目录书给客人挑选后通过电脑将淫秽视频文件复制到客人的手机内存卡等移动载体上，以0.5元／个的价格进行收费。陈某以上述方式共售出淫秽视频文件约500个，获利约250元。同年10月9日20时许，公安机关一举查获该淫秽视频文件窝点，当场抓获陈某及3名购买淫秽视频文件的男子，并缴获电脑等作案工具。经鉴定，涉案视频文件符合淫秽物品的标准，认定为淫秽物品。
上述事实，有电脑、内存卡、现金等物证，勘验、检查笔录、搜查笔录，淫秽物品检验鉴定书、到案经过等书证，张某乙、张某甲、何某的证人证言，上诉人陈某的供述与辩解等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人陈某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。关于本案被告人陈某的身份问题。根据被告人陈某归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未得到回复。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第一款第（七）项的规定，依法对本案被告人陈某以其自报身份予以判决。
依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。二、随案移送的电脑主机1台、显示器1台、内存卡2张、人民币25元，予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人陈某不服，上诉提出：1、原判认定其贩卖淫秽物品的数量约500部，没有事实依据。即使其的口供属实，也不能认定贩卖约500部。除其供述外，没有其他任何证据证实其卖500部，属孤证。2、案涉物证SD卡，没有经过其辨认，也没有制作辨认笔录，无法证明与本案具有关联性。3、鉴定书没有附加三张SD卡的照片，也没有记录三张SD卡的来源、特征，无法证明该鉴定的三张SD卡与三个证人提供的SD卡具有同一性。4、现有证据不能证明涉案的50部淫秽物品是否系案发当晚复制完成，没有查实涉案SD卡内淫秽物品的创建时间。即使SD卡中的淫秽物品与硬盘中的淫秽物品具有被包含关系，也不能排除涉案SD卡在交给其复制之前就已经储存有淫秽物品的可能性，因此，不能证明SD卡的淫秽物品来源于涉案硬盘。5、张某甲提供的SD卡没有注明与本案的关系，扣押决定书、扣押清单也没有注明SD卡的基本特征，不能证明与本案的关联性。6、证人张某甲的证词前后矛盾，不可采信。原判没有区分贩卖的既遂与未遂，收到款才算即遂，没有收到款仍属未遂，犯罪未遂应当从轻或减轻处罚。原判量刑畸重，请求予以改判。
经审理查明：上诉人陈某原系位于东莞市大朗镇求富路社区长富中路106号的卓腾移动通讯手机店经营者。自2014年6月份开始，陈某购置1部内存有5341个淫秽视频文件的电脑和4本介绍淫秽视频文件的目录书，陈提供目录书给客人挑选后通过电脑将淫秽视频文件复制到客人的手机内存卡等移动载体上，以0.5元／个的价格进行收费。陈某以上述方式共售出淫秽视频文件约500个，获利约250元。同年10月9日20时许，公安机关一举查获该淫秽视频文件窝点，当场抓获陈某及3名购买淫秽视频文件的男子，并缴获电脑等作案工具。经鉴定，涉案视频文件符合淫秽物品的标准，认定为淫秽物品。
上述事实，有以下证据证实：
（一）物证
1台电脑主机、1台电脑显示器、25元现金、2张内存卡。
（二）鉴定意见
淫秽物品检验鉴定书：证实经东莞市大朗分局治安巡逻警察大队治安股检验，“鉴定物品清单”中所列5391项物品符合淫秽物品的标准，认定为淫秽物品。（该5391项包括电脑硬盘里的5341项和手机内存卡里的50项）。
（三）勘验、检查笔录
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场的基本情况。现场位于东莞市大朗镇求富路社区长富中路106号。
2、搜查笔录：证实公安机关于2014年11月10日0时5分至35分对陈某经营的手机店进行搜查，扣押了电脑主机、电脑显示屏、介绍淫秽录像的目录、违法所得25元。
（四）书证
1、到案经过：证实被告人陈某系被动归案，无自首、立功情节。
2、常住人口基本信息表：证实被告人陈某身份的参考材料。
3、目录书：系陈某向顾客介绍银行色情视频的目录和编号的书4本。
4、扣押物品、文件清单及照片：证实公安机关从陈某经营的卓腾移动通讯手机店内扣押电脑主机、电脑显示屏、目录、25元人民币的情况。
（五）证人证言
1、张某乙的证言：证实2014年11月9日20时许，我来在东莞市大朗镇求富路村长富中路106号手机店，通过店门前桌子上摆放的电影目录选择色情电影，后由一男子用店内的电脑帮其下载了29部色情电影到其手机内存卡，其花了14.5元人民币。
辨认笔录及照片：张某乙辨认出陈某就是为其下载黄色电影的男子；指认出其用来下载黄色电影的手机；签名确认其下载到手机内存卡上的黄色电影清单。
2、何某的证言：证实2014年11月9日21时许，我来到东莞市大朗镇求富路村长富中路106号手机店里，通过目录挑选要下载的黄色电影，由老板帮其下载了6部色情电影到其手机内存卡，花了3元人民币。
辨认笔录及照片：何某辨认出陈某就是手机店老板；指认出其用来下载黄色电影的手机；签名确认其下载到手机内存卡上的黄色电影清单。
3、张某甲的证言：证实2014年11月9日20时40分许，我在东莞市大朗镇求富路村长富中路106号手机店里，通过淫秽电影目录挑选淫秽电影，由一男子帮其下载了15部色情电影到其手机，花了7.5元人民币。
辨认笔录及照片：张某甲辨认出陈某就是为其下载淫秽电影的男子；指认出其用来下载黄色电影的手机；签名确认其下载到手机内存卡上的黄色电影清单。
（六）上诉人的供述与辩解
陈某的供述：我于2014年6月至今，在东莞市大朗镇求富路村长富中路106号自己所经营卓腾移动通讯手机店里，提供500多部淫秽视频供人下载。下载一部淫秽视频每部收取0.5元，总共下载500部左右，牟利约250元人民币。我使用一套台式电脑存储黄色电影，至少有500多部，具体数量记不清了。淫秽电影、4本介绍淫秽电影目录和编号的书是一名陌生男子帮我弄好的，我共花费3200元。顾客现在我提供的目录上选好要下载的淫秽录像，然后我将淫秽录像下载到顾客自己的数据存储设备里。2014年11月9日晚上，三名男子下载了50部淫秽视频，后我被公安人员抓住了。
辨认笔录及照片：陈某辨认出何剑就是以3元购买6部淫秽影像的男子。
对于上诉人陈某的上诉意见，经查：上诉人陈某在侦查阶段曾供述，其于2014年6月份至2014年11月9日期间共贩卖了500部以上的淫秽视频给他人，获利约500元。其中陈某在2014年11月9日晚向3名男子贩卖淫秽视频50部。证人张某乙陈述称，2014年11月9日20时许，陈某帮其下载了29部色情电影到其手机内存卡，其花了14.5元人民币，获利25元。证人张某甲陈述称，2014年11月9日20时40分许，陈某帮其下载了15部色情电影到其手机，其花了7.5元人民币。证人何某陈述称，2014年11月9日21时许，陈某帮其下载了6部色情电影到其手机内存卡，其花了3元人民币。证人张某乙、张某甲、何某的证言与上诉人陈某的供述可以相互印证，并且与公安机关扣押的SD卡中存储的淫秽视频数量相吻合，证人张某乙、张某甲、何某对SD卡中存储的淫秽视频进行了辨认，上述证据足以证实陈某在2014年11月9日晚贩卖淫秽视频50部，获利25元。结合上诉人陈某贩卖淫秽视频的时间，可以采信上诉人陈某在侦查阶段的供述，认定陈某于2014年6月份至2014年11月9日期间共贩卖了500部以上的淫秽视频给他人，获利大约500元。故对于上诉人陈某的该项上诉意见，本院不予采纳。2、由于陈某已将淫秽视频复制到张某乙、张某甲、何某的SD卡中，并且收取了张某乙、张某甲、何某支付的25元价款。故上诉人陈某的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪的既遂。故对于上诉人陈某的该项上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人人陈某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。上诉人陈某的上诉意见，理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨绪超
代理审判员 郑寒草
代理审判员 宋坤鹤
二〇一五年五月十五日
书 记 员 胡建东