赣 州 华 隆 房 地 产 开 发 有 限 公 司 与 江 西 省 第 五 建 设 集 团 有 限 公 司 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 二 审
民 事 判 决 书
江西省高级人民法院
民事判决书
（2015）赣民一终字第190号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）赣州华隆房地产开发有限公司。住所地：江西省兴国县。
法定代表人钟建文，该公司董事长。
委托代理人李奇涛，男，汉族，1949年生，赣州华隆房地产开发有限公司工作人员。住江西省吉安市万安县。
委托代理人钟大勇，江西红土地律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）江西省第五建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市湾里区。
法定代表人张国印，该公司董事长。
委托代理人刘克赞，江西求正沃德律师事务所律师。
委托代理人刘彬，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人赣州华隆房地产开发有限公司（以下简称华隆公司）因与被上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赣州华隆公司的委托代理人钟大勇、李奇涛，被上诉人五建公司的委托代理人刘克赞、刘彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月19日，华隆公司与五建公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：华隆公司将其位于兴国县兴国大道269号南侧的金福花园三期B区三栋楼房施工工程，发包给五建公司承建。工程内容为框架结构32层两栋、18层一栋含地下室两层及人防一层，建筑面积6万平方米。承包范围：本栋号设计图纸范围内的土建、水电、内外装饰（门窗、外墙装饰）、消防、市政等图纸内所包含的所有工程。除补充条款内发包人取消的部分工程内容。合同工期为，开工日期2011年12月18日（以批准的开工报告为准），竣工日期2013年7月18日，合同工期总日历天数600天。合同通用条款第三条第13.1约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）华隆公司未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）华隆公司未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第六条第26.4约定，华隆公司不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，五建公司可停止施工，由华隆公司承担违约责任。第八条第29.1约定，因变更导致合同价款的增减及造成的五建公司损失，由华隆公司承担，延误的工期相应顺延。第十条第35.1约定，华隆公司违约，当发生下列情况时：本通用条款第26.4款提到的华隆公司不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；华隆公司不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。华隆公司承担违约责任，赔偿因其违约给五建公司造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定华隆公司赔偿五建公司损失的计算方法或者华隆公司应当支付违约金的数额或计算方法。合同专用条款第三条第13.1第3点约定，发包人同意顺延的其他情况。第十条第35.1约定，本合同通用条款第26.4款约定华隆公司违约应承担的违约责任：华隆公司承担从计量结果确认后第3天起支付应付款每天1‰的违约金，如超过一个月未按合同约定支付相应工程款，则将本项目可以买卖的商品房按华隆公司当时预售价的70%抵作结算款，由五建公司按相关法律规定办理手续后收取售楼款；结算资料审核完成时间执行《江西省建设工程计价管理办法》相关条款及补充协议中的造价审核的约定，五建公司不准停工。第十一条第41.（3）约定，工程量达到460万元时，五建公司可向华隆公司无息借回460万元，该借款由华隆公司在五建公司无违约责任返还保证金时扣回。五建公司的履约保证金在无违约责任时返还的时间和比例，本合同段主体工程完成时返还60%；工程拆除脚手架、初验合格时返还40%。
同日，华隆公司、五建公司签订了一份《施工合同补充条款》，合同约定：五建公司承诺从开工进场至本施工合同承包的B1、B2、B3栋建筑主体16层楼面结构层浇筑完毕的工程造价资金由五建公司垫资，实行定额计价即采用工料单价计价，按建筑安装、装饰工程类别为二类费用定额全取税费，其中垫资部分结算中不另计息。每栋16层楼面工程完成后，五建公司每月按程序报当月已完工程量至华隆公司审核（审核时间执行《江西省建设工程计价管理办法》第五章相关规定），华隆公司按已完工程量的85%支付工程款给五建公司。三栋楼外脚手架拆除后（工程初验合格后）15天内凭建筑安装工程税票支付按程序报审确认的已完成工程量92%的差额款，工程竣工验收合格办理完工程档案备案时按审定的工程竣工结算总价扣回借款，扣除工程质量保修3%后，凭建筑安装工程发票付清结算余款。
合同签订后，B2栋和B3栋于2011年12月18日开始施工，B1栋于2012年11月9日开始施工。五建公司施工的B区三栋楼的工程质量，经五建公司、华隆公司及监理、设计、勘察等五家单位分别于2012年8月9日、12月26日，2013年4月20日、5月20日，2014年1月17日、12月10日联合会审分项工程验收合格，其中B2和B3栋获赣州市市级优良结构工程奖。经监理公司和华隆公司的书面准许，B2和B3栋于2014年6月30日全部拆除了外脚手架，B1栋于2014年11月30日全部拆除了外脚手架。五建公司所施工的工程于2014年12月31日完工。因五建公司已施工至16层，故华隆公司于2012年6月7日向五建公司退回全部履约保证金100万元（华隆公司实际只收取了100万元履约保证金）。2012年12月1日，五建公司向华隆公司开具了编号为179号的《工作联系单》，其内容为：“1、B区负一层、负二层组合北立面贵司已下发两套施工平面图和有关工作联系单的变更通知及口头通知，现我部在负二层B-4～B-17轴已按结构施工图施工，B-1～B-4按2013年7月11日临时变更单施工，负一层B-1～B-4轴也是按2013年7月11日临时变更单施工。现问题是负二层的B-4轴～B-17轴段施工装饰方案烦请贵司明示。负一层的B-1～B-4轴段施工已砌了墙体但未砼构造柱和内外粉刷装修等施工装修方案请明示！2、B1、B2、B3栋的钢质入户门（十大名牌之内）的高度是否按照可参照C区2.30M高度施工？计价结算是否可按贵司2013年4月26日下发的防火门报价表（包括木质防火门）。3、贵司下发的工程联系单“华隆工字20130709”中第三条和技术核定单编号056日期2013年6月21日中的第4.5条提到所有外窗包括公共场所的门和窗均要做，现口头通知暂时不做，烦请贵司下单明示（包括B1栋）。4、贵司下发工作联系单“华隆工字20130709”中B1、B2、B3栋的电梯前厅和入户大堂的装修由建设单位自行设计和施工，至今未动无关紧要，但是否影响我部工程竣工验收烦请贵司确认和明示”。同日，五建公司还向华隆公司开具了编号为180号的《工作联系单》，其内容为：“1、根据甲方下发的技术核定单华隆工字20130810号第四条规定地下室负一层、负二层的排风设施暂时不做，因排风工程施工工期大约为5个月时间（含排风材料厂家加工时间），但我司承建的三期B区B2、B3栋工程定于2015年6月份竣工验收交房，现在贵司仍未明确此排风施工具体时间，若之后贵司要求我司对此排风进行施工必须在竣工验收交房前6个月通知我司，否则影响我司施工及竣工验收。2、贵司工程部于2013.10。24日下发的工程通知单水电安装组编号B-04号要求我司B区地下室消防工程暂停施工，具体再行施工时间及施工方法待贵司另行通知，但是我司B区交房已迫在眉睫，贵司到现在仍未明确开始施工时间及方法，因消防安装工程需5个月至6个月方能施工完成，因此贵司需至少提前6个月时间通知我司，否则影响我司施工及竣工验收！3、我司施工的三期B区B2栋人防地下室人防门及人防通风安装工程我司没有此资质无法施工，烦请贵司自行联系有相关资质单位施工”。2014年12月3日，华隆公司作出《工程联系单179、180号回复单》，其内容为：“1、关于地下室部位消防和排风分项工程，根据贵部总体进度计划按设计图纸内容和规范要求施工，确保在2015年10月份验收交房。……”。五建公司施工期间，因不可抗力的天气原因，华隆公司书面批准允许五建公司停工105天。同时，华隆公司存在变更设计因此增加工程量的情况。此外，华隆公司还存在未及时提供施工图纸、未及时办理人防与消防地下室等的报建施工手续、指令人防和塑钢窗及室内二次装修等项目自建或者分包他人承建至今未完工、未及时确认建材品牌与建材价格而影响涉案工程的施工等情形。
另查明，双方确认的月工程进度款为84357122.61元，华隆公司已向五建公司支付工程款66838988元。
诉讼期间，五建公司于2015年4月15日向法院申请对涉案工程华隆公司已签证的增加工程量及其造价进行司法鉴定。2015年5月6日，五建公司撤回了对上述鉴定的申请，并要求华隆公司按其审价确认的造价84357122.61元的97%和约定的违约金进行支付。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。华隆公司与五建公司签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充条款》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，华隆公司、五建公司所签《施工合同补充条款》约定，每栋16层楼面工程完工后，五建公司每月按程序报当月已完工程量至华隆公司审核，华隆公司按已完工程量的85%支付工程款给五建公司。三栋楼外脚手架拆除后（工程初验合格后）15天内凭建筑安装工程税票支付按程序报审确认的付已完成工程量92%的差额款，工程竣工验收合格办理完工程档案备案时按审定的工程竣工结算总价扣回借款，扣除工程质量保修3%后，凭建筑安装工程发票付清结算余款。华隆公司确认的造价为84357122.61元，B1、B2、B3栋于2014年11月30日前全部拆除了外脚手架，故按照上述约定，华隆公司应支付五建公司工程款77608552.80元（84357122.61元×92%），华隆公司已支付66838988元，仍欠10769564.80元应予支付。因涉案工程至今尚未验收合格并办理完工程档案备案，故五建公司要求按84357122.61元的97%支付工程款，没有依据，不予支持。华隆公司主张其只需支付应付款每天1‰的违约金不超过一个月，如超过一个月未按合同约定支付相应工程款，则将本项目可以买卖的商品房按华隆公司当时预售价的70%抵作结算款，由五建公司按相关法律规定办理手续后收取售楼款，即华隆公司主张本案约定的违约金过高。但五建公司则要求华隆公司支付违约金，不收取售楼款。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。故根据以上原则，对本案的违约金酌情进行调整，即双方均宜按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算。
2014年12月3日，华隆公司在给五建公司的书面《回复单》中要求，确保在2015年10月份验收交房，该约定表明华隆公司同意顺延工期至2015年10月。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供资金，承包人可以顺延工期。涉案工程工期顺延的过错责任在于华隆公司未及时履行付款义务所致。此外，因华隆公司设计变更增加工程量、华隆公司未及时提供施工图纸（仅电子版图不能合法施工）、未及时办理人防与消防地下室等的报建施工手续、指令人防和塑钢窗及室内二次装修等项目自建或者分包他人承建至今未完工、未及时确认建材品牌与建材价格及不可抗力等而导致工期顺延，故涉案工程的工期延误，系华隆公司的原因或不可抗力的原因造成，并非五建公司的原因所造成，故华隆公司反诉要求没收五建公司履约保证金300万元及支付逾期完工违约金312万元，没有事实和法律依据。华隆公司仅凭质监站和监理工程师的“五大员到岗不全”记录，向五建公司主张50天的缺岗违约金，证据不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十五条之规定，判决：一、由赣州华隆房地产开发有限公司支付江西省第五建设集团有限公司工程款10769564.80元及其违约金（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率四倍从2014年12月1日开始计算至付清款时止）；二、上述应付款项，限赣州华隆房地产开发有限公司在判决生效之日起十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回江西省第五建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回赣州华隆房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费149697元，财产保全费5000元，反诉案件受理费29070元，合计183767元，由江西省第五建设集团有限公司负担54144元，赣州华隆房地产开发有限公司负担129623元。
上诉人华隆公司上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审判决关于“五建公司施工的B区三栋楼的工程质量，经五建公司、华隆公司及监理、设计、勘察等五家单位联合会审分项工程验收合格”的认定与事实不符。上述各分部工程未全部进行初验，且外架未经全部批准而强行拆除，本公司只需按照双方约定，以已完工工程量的85%支付工程款。2、根据监理单位的相关资料，可知五建公司在施工过程中，存在项目经理及五大员缺岗等安全隐患，本公司有权按照施工合同补充条款之约定，对缺岗人员以每缺岗一天扣1000元追究其违约责任，并综合五建公司逾期完工等违约情形，没收其缴纳的履约保证金。3、一审判决关于“涉案工程的工期延误，系华隆公司的原因或不可抗力的原因造成，并非五建公司的原因所造成”的认定证据不足，且与事实严重不符。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决对违约金进行调整属适用法律错误。2、一审判决以本公司未提交部分证据原件进行核对为由，不予认定本公司的相关证据，属适用法律错误。综上，双方所签《建设工程施工合同》约定的竣工日期已过，涉案工程人货电梯、施工塔吊未拆除、塑钢窗未安装完毕，建筑屋面等分部工程未达初验要求，五建公司无权要求按照总造价的97％计付工程款，并应依照合同约定承担违约责任。据此，请求二审法院：1、依法改判本公司按85%的比例支付工程款1982036元；2、依法改判本公司没收五建公司履约保证金100万元；3、依法改判五建公司向本公司支付管理人员缺岗违约金50万元。本案一、二审诉讼费用按比例由五建公司承担。
被上诉人五建公司答辩称，一、涉案工程的施工进度已达到《建设工程施工合同》补充条款约定的支付92％工程进度款的节点，上诉人违约拒付。1、本公司施工的“金福花园”B区三栋住宅已完成外脚手架的拆除。2、本公司施工的“金福花园”B区3栋住宅已完成分项工程质量验收，工程质量合格。3、本公司施工的“金福花园”B区三栋住宅均已被评为赣州市优良工程，足以证明涉案工程已经全部验收合格，并达到优良等级。4、上诉人混淆了“初验合格”与“竣工验收合格”的概念，将支付92％工程进度款的条件错误地理解为“外架拆除”并“工程竣工验收合格”。二、本公司不存在延误工期的违约事实，上诉人主张没收本公司的履约保证金缺乏事实和法律依据。1、五建公司顺延工期于法有据。2、上诉人已书面同意涉案工程延期至2015年10月份验收交房。3、本公司不存在违约事实从而导致没收保证金的情形。三、上诉人主张施工管理人员缺岗违约金缺乏事实依据。四、上诉人迟延支付工程进度款，应按双方约定的标准向本公司支付迟延付款违约金。因此，请求二审法院查明本案事实，维持一审判决，驳回上诉人的全部诉讼请求。
二审期间，华隆公司提交了《赣州市优质建设工程奖评选与管理办法》，用以证明五建公司将对B区三栋楼房的结构验收代替整体工程初验标准，属于以偏概全。五建公司对该证据的真实性不持异议，对其证明目的有异议。五建公司称，B区三栋楼房按程序申报优良结构工程后，有关部门按照该管理办法予以评定，最终授予B区三栋楼房“优良结构工程奖”。因而华隆公司提交的该证据反过来证明了涉案工程质量优良。五建公司并当庭提交了“金福花园”B区B1栋工程“优良结构工程奖”证书。华隆公司质证后对该证据的关联性持有异议。本院对双方以上证据认证如下：《赣州市优质建设工程奖评选与管理办法》第三章“申报条件”中载明，申报结构优良奖的项目应具备六个方面的条件，其中之一是“工程主体已竣工并按规定进行了地基与基础分部工程和主体结构分部工程中间验收，达到合格标准”。五建公司提交的“金福花园”B区B1栋工程“优良结构工程奖”证书具有真实性，而获得优良结构工程奖的前提是进行工程初验并达到合格标准。故五建公司关于本案所涉工程初验合格的观点成立。
华隆公司、五建公司二审期间提交的其他证据，有的在一审已提交并予以质证，本院不予重复列举；有的与本案争议焦点不具关联性，本院不予评判。
二审查明的案件事实与原审相同，对原审认定的事实本院予以确认。此外，本院还查明，“金福花园”B区B1栋工程亦获得赣州市市级优良结构工程奖。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、华隆公司应按何种比例支付五建公司已完工程量的工程款？2、原判对华隆公司未付工程款部分按银行同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金是否正确？3、华隆公司关于没收五建公司履约保证金100万元的请求能否成立？4、华隆公司主张五建公司应向其支付管理人员缺岗违约金50万元（按每人每天1000元计算）有无依据？
一、关于华隆公司应按何种比例支付五建公司已完工程量工程款的问题。
华隆公司为开发金福花园B区三栋楼房而与五建公司签订的《建设工程施工合同》及补充条款，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。补充条款第9条对工程款支付的约定是：每栋16层楼面工程完成后，五建公司每月按程序报当月已完工程量至华隆公司审核，华隆公司按已完工程量的85%支付工程款给五建公司；外架拆除后（工程初验合格后）15天内凭建筑安装工程税票支付按程序报审确认的已完成工程量92%的差额款。华隆公司上诉请求按五建公司已完工程量的85%支付工程款，理由是B区三栋楼房各分部工程未全部进行初验及该三栋楼房部分外架系强行拆除。经查，一方面，至2014年11月30日，B区三栋楼房全部拆除了外脚手架，且该三栋楼房外架拆除事宜，履行了五建公司申报、监理单位及华隆公司签字批准的程序。另一方面，金福花园B区三栋楼均获赣州市市级优良结构工程奖的事实，能够证明涉案工程主体已竣工并经初验合格。华隆公司关于B区三栋楼房各分部工程未全部进行初验及该三栋楼房部分外架系强行拆除的上诉理由不能成立，原审判令其按92%的比例向五建公司支付工程进度款10769564.80元正确。华隆公司上诉请求按五建公司已完工程量的85%支付工程款1982036元与双方约定不符，予以驳回。
二、关于原判对华隆公司未付工程款部分按银行同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金是否正确的问题。
华隆公司与五建公司所签《建设工程施工合同》，对逾期付款违约金的约定是一个月内按日1‰计取，如超过一个月，则以预售款的70%抵作结算款。五建公司起诉要求华隆公司按日1‰支付违约金，未要求收取售楼款。华隆公司认为该违约金过高而请求予以适当减少，原判据此将本案的违约金酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。原判上述调整系以五建公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出，符合公平原则和诚实信用原则。华隆公司关于原审该项判决属适用法律错误的上诉理由不能成立。
三、关于华隆公司请求没收五建公司履约保证金100万元能否成立的问题。
华隆公司上诉主张五建公司存在逾期完工的违约情形，并据此请求没收五建公司履约保证金100万元。经查，五建公司施工期间，华隆公司因天气原因书面批准五建公司停工105天，之后华隆公司又以书面形式同意五建公司顺延工期至2015年10月，加之华隆公司未依约及时支付进度款。因此，涉案工程虽未在双方所签《建设工程施工合同》约定的日期内竣工，但五建公司自身并不存在违约情形。华隆公司关于五建公司逾期完工构成违约的上诉理由不能成立，请求没收五建公司履约保证金100万元不予支持。
四、关于华隆公司主张五建公司应向其支付管理人员缺岗违约金50万元（按每人每天1000元计算）有无依据的问题。
对管理人员缺岗问题，五建公司自认在施工过程中，因行业管理及出席项目会议等原因，存在部分技术人员偶尔离岗的情况，但已由监理单位责令整改。本院认为，监理单位的《自检报告》及《事故隐患整改通知单》，确实反映出施工期间五建公司部分技术人员缺岗的情况。但因华隆公司当时未对五建公司缺岗人数及天数予以统计与核对，现其单方主张五建公司管理人员缺岗500人次证据不足，主张50万元违约金缺乏依据，予以驳回。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，华隆公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83525元，由赣州华隆房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段亦枫
代理审判员 李 平
代理审判员 陈 慧
二〇一五年十月三十日
书 记 员 吴 狄
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……