青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑一终字第48号
原公诉机关青海省海东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马正华，经名黑麦，男，回族，1953年3月9日出生于甘肃省广河县，小学文化，住广河县三甲集镇东关村东关***号。1992年6月14日因犯贩卖毒品罪被甘肃省兰州市城关区人民法院判处有期徒刑四年。1996年1月19日因犯贩卖毒品罪被兰州市中级人民法院与前罪余刑数罪并罚判处无期徒刑，2010年6月25日被刑满释放。2012年12月20日因犯贩卖毒品罪被广河县人民法院判处有期徒刑一年两个月，2013年10月30日被刑满释放。2014年12月3日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年1月8日被依法逮捕。现羁押于青海省循化撒拉族自治县看守所。
辩护人田君，青海乾润律师事务所律师。
青海省海东市中级人民法院审理海东市人民检察院指控被告人马正华犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月21日作出（2015）东刑初字第8号刑事判决，认定被告人马正华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。宣判后，马正华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，青海省循化县公安局据线索掌握被告人马正华携毒品海洛因从甘肃省广河县经循化县贩卖，于2014年12月3日在循化县道帏乡大力加山隧道南口设卡堵截，将乘车途径此处的马正华抓获，当场从其随身携带的黑色提包中搜出以红色塑料袋包装的毒品海洛因疑似物1袋，净重160.1743克。
上述事实，有经原审庭审质证、采信的下列证据证实：
1．循化县公安局受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明证实：2014年11月18日，循化撒拉族自治县公安局禁毒大队根据一名特情反映，得知一名叫“虎娃”的甘肃广河籍男子近期将从甘肃省临夏州途径青海省循化县前往西宁、西藏贩卖毒品。11月19日，循化撒拉族自治县公安局对该案立案侦查。2014年12月3日10时27分许，循化县公安局禁毒大队与刑警队的民警一起，在循化县道帷乡大力加山隧道南口中交四公局施工拌合站处设卡堵截了一辆甘ND57**号黑色别克越野车轿车，抓获后排乘坐的手持黑色手提包的马正华。在见证人的见证下对该手提包进行搜查，搜出红色塑料袋内装有白色疑似毒品海洛因块状物和白色塑料袋包裹的白色疑似毒品海洛因块状物，马正华当场供认该物品为毒品海洛因。
2.证人马某某卜的证言：2014年12月3日9时30分许，我驾驶甘N－D57**号黑色别克轿车在临夏市民族宾馆门口等候载客时，一约50多岁、身高170厘米左右、穿一身黑色衣服的男子要包我的车去循化，谈好租车价钱250元后他坐到了副驾驶位，一直站在他身边的另一个戴黑色礼帽的男子坐在了后排座位上，就出发前往循化。当途经循化境内大力加山卧龙沟正在施工的项目部时，被警察设卡拦截，警察当场从坐在后排位上戴黑色礼帽的男子带的一个黑色手提包里搜出来一包海洛因。
3.证人周某、徐某志的证言：2014年12月3日10时许，循化县公安局的警察在大力加山卧龙沟我们项目部门口设卡堵截了一辆黑色轿车，当场抓获司机和坐在车后排一个戴黑色礼帽、手提黑色手提包的男子，并从该黑色手提包内搜出了一块用红色塑料包裹的白色物块，里面还有一个用白色塑料袋包裹的白色块物，戴黑色礼帽的男子当面说是海洛因。在抓获时坐在副驾驶的一名男子跑掉了。
4.搜查笔录及扣押物品清单、照片证实：循化县公安局警察设卡现场抓获马正华并在见证人见证下对其随身携带黑色手提包搜出红色塑料袋内装有白色疑似毒品海洛因块状物和白色塑料袋包裹的白色疑似毒品海洛因块状物。
5.循化县公安局的称重笔录及封存、送检物证刑事照片证实：2014年12月3日15时24分至37分，循化县公安局警察在见证人见证下当着马正华的面就对其携带的黑色手提包搜出毒品海洛因称重结果为：（1）红色塑料包裹的白色块状毒品疑似物毛重209.17克；（2）白色塑料包裹的块状毒品疑似物毛重40.52克，并当场封存。
6.青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验意见书：（1）红色塑料袋包装的白块1包，净重160.1743克（取样10.8561克）；（2）红色塑料袋外用白色塑料袋包装的白色块状物1包，净重39.7744克。从上述检材中均检出海洛因成分，其中（1）号检材的纯度为62.37克%。
7.甘肃省广河县人民法院（2013）广刑初字第08号刑事判决书、甘肃省兰州市中级人民法院刑一初字第69号刑事判决书、临夏回族自治州中级人民法院刑事裁定书（2010）临刑执字第123号、释放证明书证明：马正华因犯贩卖毒品罪分别于1992年6月14日被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑四年；1996年1月19日被兰州市中级人民法院与前罪余刑数罪并罚判处无期徒刑，经减刑于2010年6月25日刑满释放；2012年12月20日被广河县人民法院判处有期徒刑1年2个月，并处罚金1000元，2013年10月30日刑满释放。
8.被告人马正华的供称：2014年11月中旬我认识了仁某某，他问我有没有白面面（指海洛因），说要100克，200克也行。2014年12月2日15时许，仁某某又来我家问。我就从他处以49000元买了160克海洛因。2014年12月3日早上，我戴一顶黑色礼帽并携带装有上述160克海洛因的黑色手提包先到临夏，在临夏民族宾馆门口租了一辆黑色出租车前往循化，当时我坐在后排，仁某某坐在副驾驶座位上。在循化大力加山爬山的公路上我被循化县公安局警察设卡抓获，并从我提包里搜出来的用红色塑料包裹的海洛因，160克是我的，其余包裹里面有一小袋白色塑料包裹40克海洛因是仁某某的，警察当面称重共209.17克。听仁某某说，要这些海洛因的人就住在离他家不远的地方，那人要卖到西藏。
关于从被告人马正华随身黑色手提包中查扣的红色塑料袋外用白色塑料袋包装的净重39.7744克海洛因的问题。经查，马正华自抓获至庭审均称自己贩卖的是红色塑料袋内160.1743克海洛因，另39.7744克海洛因是仁某某的，而公诉机关又未提交该39.7744克海洛因属马正华所有的相应证据。因此，指控39.7744克海洛因为马正华所有并贩卖的证据不足。
原判认为，被告人马正华以非法牟利为目的贩卖毒品160.1743克，其行为已构成贩卖毒品罪，且刑满释放后在五年又重新犯有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，并多次犯贩卖毒品罪被判刑，又系毒品再犯，本应从严惩处，但本案存在特情引诱情况，应从轻处罚。马正华辩解及辩护人提出的上述理由成立，予以采纳，但属未遂的辩护理由于法不符，不予采纳。根据马正华的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十五第一款、五十六条第一款之规定，以贩卖毒品罪判处被告人马正华有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元。
上诉人马正华及其辩护人提出，1.本案系特情犯意引诱和数量引诱的双重引诱犯罪；2.上诉人的犯罪行为属于犯罪未遂；3.原判量刑过重，请求从轻或减轻处罚。
经审理查明，2014年12月3日，青海省循化县公安局根据特情提供的线索，在该县道帏乡大力加山隧道南口将乘车途径此处的马正华抓获。当场从其随身携带的黑色提包中搜出以红色塑料袋包装的毒品海洛因疑似物1袋，经鉴定为海洛因，净重160.1743克。
上诉人马正华及其辩护人提出，本案系特情犯意引诱和数量引诱的双重引诱犯罪。经查，青海省循化县公安局出具的证明证实，涉案的证人仁某某系该局使用的专案特情。故，本案存在特情引诱，但原判已认定上述情节且在量刑时已予从轻处罚。
上诉人马正华及其辩护人提出，马正华的犯罪行为属于犯罪未遂。经查，认定贩卖毒品罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，该罪是行为犯，只要贩卖的合意达成，实施了贩卖行为，不论是否现实交付，即构成既遂。马正华为贩卖毒品而购买毒品，在交易途中被抓获，已实际实施了贩卖行为，构成毒品犯罪的既遂。原判认定马正华犯罪既遂正确。该上诉理由无事实、法律依据，不能成立。
上诉人马正华及其辩护人提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。马正华以非法牟利为目的贩卖毒品160.1743克，且刑满释放后五年内又重新犯罪，属累犯，并多次犯贩卖毒品罪被判刑，又系毒品再犯，应从重惩处，原判根据马正华的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，结合特情介入等因素，判处其有期徒刑十五年，量刑并无不当。以原判量刑过重为由请求从轻处罚的诉辩理由，不予采纳。
本院认为，上诉人马正华明知是毒品，为牟取非法利益，向他人购买海洛因净重160.1743克，为贩卖毒品而购买毒品后被公安人员抓获，其行为己构成贩卖毒品罪。其被判处无期徒刑刑满释放后五年内又新犯重罪，属累犯，并多次犯贩卖毒品罪被判刑，又系毒品再犯，应从重处罚。马正华及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事讼诉法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐留成
代理审判员 陈晓莉
代理审判员 刘红梅
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 吉和栋