浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍诸刑初字第344号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人宣敏敏，住杭州市拱墅区。因本案于2013年11月2日被诸暨市公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人寿奇光，浙江靖光律师事务所律师。
被告人胡某甲，中共党员，住诸暨市。因本案于2013年11月5日被诸暨市公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕，2014年1月30日被诸暨市公安局取保候审。
辩护人周胜军，浙江新兴律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2014）1102号起诉书指控被告人宣敏敏、胡某甲犯非法转让土地使用权罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员郦纪城出庭支持公诉，被告人宣敏敏、胡某甲及其辩护人均到庭参加诉讼。经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控，2006年，被告人宣敏敏经与被告人胡某甲商量后，由被告人胡某甲负责带领村干部做好农户的劝说工作和土地丈量工作，被告人宣敏敏以宣某甲的名义从农户处流转取得倪家竹园一块面积为9.5115亩的土地的承包经营权（2#地块），流转费用共计31万余元。取得土地使用权后，被告人宣敏敏在该块土地上经营果园和养殖场。2012年，被告人宣敏敏通过被告人胡某甲的介绍和安排，将该地块作为建设用地以400万元的价格转让给屈某、赵某、金某甲、金某乙，另向曲某、赵某一方及金某甲、金某乙一方各收取2.5万元的“指标费”，承诺为每户审批造屋指标。从中非法获利270余万元。被告人胡某甲明知被告人宣敏敏转让土地使用权的行为不符合土地管理规定，且从中牟取利益，仍作为中间人为双方牵线搭桥并帮助收取转让费。
另查明，2004年，被告人宣敏敏及其儿子吴某以宣某甲、宣某乙的名义从枫桥镇乐山村村民处流转取得一块面积为5.8875亩的土地的承包经营权（1#地块），流转费用共计16万余元。为了在上述地块建造别墅，被告人宣敏敏与宣某甲、宣某乙经商量后，由宣某甲、宣某乙以拆旧建新的名义在该地块审批宅基地，被告人宣敏敏支付给宣某甲、宣某乙一定数额的“安置费”。获得审批后，被告人宣敏敏花费370余万元建造了别墅。2009年，被告人宣敏敏以350万元的价格将该地块的土地使用权及地上建筑物转让给胡某甲、金某庚。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人宣敏敏、胡某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，非法获利270余万元，情节特别严重，应当以非法转让土地使用权罪追究刑事责任，系共同犯罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款之规定处罚。
被告人宣敏敏在庭审中承认自已的行为是犯罪的，但辩解其没有从中获利，也不存在收取指标费5万元的问题；其确认在侦查阶段向公安机关提交2#地块费用清单上的内容，并表示没有遗漏。被告人胡某甲对公诉机关指控的事实和罪名无异议，但辩解非法获利没有那么多。
辩护人寿奇光提出的辩护意见是：1、对于公诉机关指控被告人宣敏敏犯非法转让土地使用权罪这一事实及定性有异议，被告人宣敏敏把位于倪家竹园的2#地块转让给金某甲等户这一流转行为是合法有效的，公诉机关指控罪名不能成立。（1）、被告人宣敏敏从农户处以每平方米50元的价格取得了土地承包经营权，当时的流转费用为30余万元，对此起诉书也是认可的，其取得2#地块没有违反土地管理法的相关规定，是合法有效的；（2）、被告人宣敏敏合法取得2#地块后，即进行了大量的投入，如造桥、造路、砌石坎、五百米的青石板、3500棵树等，但在评估报告中对其投入有遗漏，后又向工商管理部门办理了营业执照，经营了养殖场，因此其在合法取得土地经营权后，确确实实在搞经营；（3）、从流转的过程看，被告人宣敏敏与屈某及金某甲方都签了流转协议，完全符合合同法关于土地流转的规定，是双方当事人的真实意思表示，并符合法律规定，并不是公诉机关指控的违反我国土地管理法的相关规定；（4）、从主观方面看，被告人宣敏敏始终没有以牟利为目的，倒卖土地使用权的主观故意，其回老家的目的是为了养老等，而且事实上也做到了，但后来因长期受其侄子宣某甲和当地人员的无理取闹等，其被迫转让果园和别墅，这一点从被告人宣敏敏、胡某甲供述以及证人宣某甲等证言得以证实（其以低价并且亏本卖掉二幢别墅），被告人宣敏敏不但没有违法行为，相反为村里做了大量的公益事业，被告人宣敏敏的行为不符合我国刑法规定的非法转让土地使用权罪的构成要件。2、退一步讲，如果法庭认为被告人宣敏敏的行为构成犯罪，其也具有以下酌情从轻情节。（1）、其犯罪主观恶性不深，由于文化程度低，法律意识淡薄，在土地流转过程中，不明知自已的行为构成犯罪，这与明知故犯的相比较，其主观恶性相对较小；（2）、起诉书认定被告人宣敏敏非法获利270万元依据不足，对2#地块果园的价值评估机构仅是办案机关单方面的委托，没有取得当事人的意见和认可，因此该评估报告对被告人宣敏敏不产生法律上的约束力，并且该报告书不符合刑诉法规定的证据八种形式要件中的任何一种。公诉机关认定非法获利270万元，没有扣除被告人宣敏敏造路、造桥（思父二桥）、砌石坎等大量的成本投入；（3）、流转手段一般，没有造成大的严重社会后果，其社会危害性不大；（4）、被告人认罪态度较好，并有真诚的悔罪表现，这从案卷材料中予以反映，尽管被告人宣敏敏对指控事实持有异议，但其对本案事实没有否定，只是理解不同，正常的辩解并不影响其认罪态度；（5）、被告人宣敏敏系初犯，走上犯罪道路具有偶然性，一贯遵纪守法，为村里做了大量的公益事业，且被害人宣敏敏年事已高，身患××、高血压等多种疾病，不适宜长期羁押，对其适用缓刑不致再危害社会。综上，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人周胜军提出的辩护意见是，对被告人胡某甲的行为构成非法转让土地使用权罪无异议，但有以下可以从轻处罚并适用缓刑的情节：1、被告人胡某甲在本案中仅仅作为中间人，在宣敏敏转让土地使用权的过程中只起到帮忙、帮助的作用。被告人胡某甲不仅仅出于宣敏敏为其儿子解决就业问题，还鉴于宣敏敏为村里做了大量的公益活动，作为村支部书记的被告人胡某甲出于感激之情提供帮助。因此，其在共同犯罪中作用较小，犯罪情节较轻；2、被告人胡某甲在本案中没有获取非法利益，没有从宣敏敏的土地转让款中分得好处费；3、倪家竹园地块原来是一块沙滩地，宣敏敏取得该土地使用权之后，进行改良和整理，使荒滩地变成了优质土地，目前土地的使用价值得到了根本性的转变；4、指控被告人宣敏敏非法获利270余万元所依据的估价鉴定结论，遗漏了宣敏敏砌堤埂和填土成本，这是一笔不小的成本；还有造桥一座和几百米长的大路，这一成本也没有计算；土地在2012年转让时对果园内的树木数量没有查清，因在土地转让之后存在果园部分树木被挖走的事实，从而导致苗木成本减少。5、被告人宣敏敏在经营过程中，存在经营不善亏损的情况，所以其非法获利较少或没有非法获利的可能性也是存在的。宣敏敏建造别墅的地块没有获利，对这一情节不作为犯罪处理；6、被告人胡某甲归案后认罪态度较好，一贯如实供述自已罪行，在今天的庭审中也能认罪，确有悔罪表现。综上，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
公诉人答辩：关于被告人宣敏敏等人的行为是否违反土地管理法律法规及是否从中牟取了利益的问题，根据出示的相关证据，被告人宣敏敏将承包经营的土地作为建设用地性质进行了转让，这是违反国家土地管理法规定的，被告人宣敏敏不能以在村里居住时受到了抢劫等作为其非法转让土地的借口；被告人胡某甲作为村的党支部书记，明知宣敏敏转让土地使用权这一行为违反土管法的规定，且从中谋取利益，仍作为中间人牵线搭桥并帮助收取转让费。对于是否谋取利益的问题，被告人宣敏敏在侦查阶段已列举了详细的清单，在审查起诉阶段，公诉人就该清单的每一行内容对被告人宣敏敏进行了核实，宣敏敏表示没有任何遗漏，该清单中有部分是不能计入土地及地上建筑物等成本的，结合诸暨市天宇会计师事务所对2#地块转让获利资产评估报告及相关的证人证言，得出被告人宣敏敏转让获利270余万元足以认定。关于被告人胡某甲是否可以认定从犯的问题，原土地经营权人是宣敏敏，但被告人胡某甲在土地转让过程中起到了积极的作用，不宜对被告人胡某甲认定从犯。
经审理查明：
2006年，被告人宣敏敏经与被告人胡某甲商量后，由被告人胡某甲负责带领村干部做好农户的劝说工作和土地丈量工作，被告人宣敏敏以宣某甲的名义从农户处流转取得倪家竹园一块面积为9.5115亩的土地的承包经营权（2#地块），流转费用共计31万余元。取得土地使用权后，被告人宣敏敏在该块土地上经营果园和养殖场。2012年，被告人宣敏敏通过被告人胡某甲的介绍和安排，将该地块作为建设用地以400万元的价格转让给屈某、赵某、金某甲、金某乙，另向曲某、赵某一方及金某甲、金某乙一方各收取2.5万元的“指标费”，承诺为每户审批造屋指标。从中非法获利270余万元。被告人胡某甲明知被告人宣敏敏转让土地使用权的行为不符合土地管理规定，且从中牟取利益，仍作为中间人为双方牵线搭桥并帮助收取转让费。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人证言
（1）证人吴某的证言，证实在别墅建造过程中，宣敏敏看中了别墅背后的一块地即2#地块，并通过宣某甲调集了约10亩左右的土地，后于2012年将该土地以400万元的价格转包给他人。部分承包款通过胡某甲汇入其的账户，但其辩称不知道款项来源和用途。
（2）证人宣某甲的证言，证实①别墅造好的第二年年初，宣敏敏又看中别墅后面的2#果园地块，和农户谈好以50元／平方的价格向农户调集土地，让其出面帮其调集土地。在丈量土地当日，胡某甲和村文书杨某都到现场来，农户在现场指认自己的土地范围和种植的植物数量，杨某做好记录，算好赔偿数额后，于次日由其和杨某上门到农户家里支付费用，共计支付31万余元；②2012年，宣某甲得知宣敏敏要将该地块卖掉，即到镇政府了解该块土地的性质是农保地，十年内不能改变土地性质，并将此事告知意向购买该块地的建国和赵某。但后来宣敏敏还是将土地转卖给他人；③因宣敏敏曾提出要给其两亩土地，其对宣敏敏转卖土地一事感到不满而与宣敏敏产生矛盾，后经胡某甲等人调解后，宣敏敏一方同意给其35万元以平息此事。④同时证实，宣敏敏从农户处调集土地共花费31万余元（含土地和地上青苗）。土地买来后，由其经手宣敏敏在该地块建造了3间小屋，共计花费25万元，2006年和2007年经宣某甲支付的小工工资为7万元。另外宣敏敏在果园内种植了桂花树、腊梅树、梨树、冬枣树等，具体费用其不知情。
（3）证人宣某乙的证言，证实2005年的时候，宣敏敏让宣某甲出面向村里农户调集了9亩多的土地，后改造成果园，现该块土地宣敏敏已经由其儿子吴某出面转卖给了屈某和楼丽英的儿子。
（4）证人金某甲的证言，证实2012年10月左右，其听说宣敏敏以400万元的价格将乐山村10亩果园卖给了屈某和某，两户人家各出资200万元，各得一半土地，后其打电话给胡某甲询问此事，胡某甲表示土地已经卖掉了，如果早点来与其说的话还可以考虑的。几天后，其得知建国不要购买果园了，于是其想到其外甥金某乙可以将土地买来建造厂房。于是，其将此事告诉了金某乙，金某乙考虑过后同意购买这块土地。之后其又打电话给胡某甲，证实建国不要这块土地了，胡某甲问其是否要购买这块土地，其表明了希望购买此块土地的想法，胡某甲告诉其价格为200万，另外再付给宣敏敏2.5万元的指标费，由宣敏敏帮其弄一个造屋指标。后双方在胡某甲家里签协议，宣敏敏一方由吴某出面协商，并约定款项支付方式。协议签订后，其将首期支付的50万元款项通过胡某甲支付给吴某，几天后，胡某甲又代表宣敏敏一方向其催讨余款。尾款50万元也是通过胡某甲转交给吴某。
（5）证人倪某甲的证言，证实2005年左右，宣敏敏通过宣某甲在其布厂边上调集了约10亩土地，其中向其调集了100多平方的土地。2012年8月，宣敏敏到其厂里来时说起想将其果园地块卖掉，让其帮其留意下买家。因其的亲属屈某想买地造厂房，于是其介绍屈某向宣敏敏买地。后宣敏敏、吴某一方与屈某、赵某一方在其厂里协商买地一事，约定屈某一方以200万元的价格向宣敏敏购买靠近其厂房的5亩土地用于建造厂房。宣建国以200万元的价格向宣敏敏购买另5亩左右的土地。宣敏敏称其果园土地属于建设用地。后宣建国经到国土所查询得知宣敏敏的果园用地并不是建设用地，大部分是农保地，宣建国向宣敏敏提到土地性质的问题，宣敏敏提出每户向其缴纳2.5万元的指标费，承诺由宣敏敏负责给每户审批一个造屋指标。宣建国提出在指标获批之前扣押部分款项，宣敏敏坚持一定要全额付款，双方协商不成，宣建国放弃购买。之后宣敏敏了解到协议上不能写土地买卖，于是到其处将原先和屈某签订的协议毁掉，称需要重新写一个协议，要写成流转。
（6）证人金某乙的证言，证实2012年，其从金某甲处得知宣敏敏要将其位于乐山村的果园土地卖掉，其与金某甲商量后决定购买该地块。经了解其得知宣敏敏已经与赵某及一个全堂村的人商谈买卖事宜，故没有提出购买意向。2012年11、12月，金某甲得知全堂村的人退出购买，价格已经谈好为200万元购买5亩土地，另需支付2.5万元的指标费，宣敏敏承诺给每户审批一个造屋指标。后金某甲通过村书记胡某甲与宣敏敏去商谈买果园土地的事宜，双方协商后，在胡某甲家中签订该协议，为了以防被相关部门查处，金某甲与宣敏敏一方签订了两份协议，一份协议写的是出让（卖）土地，一份写的是流转土地。协议签订后，金某乙将部分款项通过胡某甲支付给宣敏敏，部分在胡某甲家中支付给宣敏敏。同时证实，宣敏敏不在村里期间，由胡某甲负责卖土地的事情。
（7）证人赵某的证言，证实2012年8、9月份，其母亲（屈某）得知宣敏敏要将位于乐山村的九亩果园地卖掉并决定向宣敏敏购买该地块。经商量后，其母亲和全某一个叫建国的人一起向宣敏敏买地，总价400万元，其母亲和某各自承担200万元，土地每人一半。后建国退出购买，其母亲又和金某、金某乙一起购买宣敏敏的果园地块，后其母亲分3次将200万元购地款汇给宣敏敏，2012年12月，其母亲、金某甲和宣敏敏签订了协议，其母亲在协议上签了其的名字。同时证实，双方签订了两份协议，一份协议内容是宣敏敏在乐山村10亩土地以400万元流转给屈某、金某甲，另一份协议内容相似，但把购买土地的金额去掉了。两份协议都在其母亲屈美某。
（8）证人屈某的证言，证实2012年9月份，其通过倪某甲得知宣敏敏要将10亩果园土地卖掉。其为在土地上造厂房，表示愿意购买该土地，并交给倪某甲5万元作为定金，由倪某甲出面与宣敏敏协商买地事宜。后其与宣敏敏商定，其以200万元的价格向宣敏敏购买5亩土地，同时另需缴纳给宣敏敏2.5万元的造屋指标费，由宣敏敏负责批一个造屋指标。另证实，其与宣敏敏签订了2份协议，一份协议上写着400万元的流转费，另一份协议上没有写钱。签订协议时，其在协议上签署了其儿子赵某的名字。
（9）证人杨某、金某丙的证言，分别证实2004年下半年，宣敏敏在建造别墅过程中看中了别墅后面的地块，向村干部提出从农户那里把地块买来的想法，村干部胡某甲、金某丙等人同意后，与其签订了一份写有内容为宣敏敏捐款30万元并捐出祖宅三间建造村老年活动室，由村出面帮宣敏敏处理果园地块的农户转包关系的协议，协议中写到的倪家竹园其实是把别墅地块和果园地块都包括进去了。至2006年，宣敏敏正式从农户处以50元每平方的价格转包了地块，由村干部胡某甲、杨某等人协助做好丈量土地，列好费用清单，以及和农户协商土地上作物的赔偿问题，杨某将清单列好后交给宣某甲，由宣某甲按清单上的数额到农户家里去付款，之后宣敏敏在该地块上造了一个果园。在果园地块上，宣敏敏出资把边上溪滩的坎头都砌好，在果园里建造了三间小屋，在果园里铺好青石板路，平整了土地，还有就是在里面种植了桂花树、梨树等花木，具体工作宣敏敏委托宣某甲负责。另还证实，果园地块原先是村里承包给农户的承包地，部分是村里分给农户的自留地，因村里没有向农户收取承包款，故属于农户的自留地，村里分给农户的自留地是没有期限的。并有证人王某、金某丁、傅某、倪某乙的证言加以佐证。
（10）证人金某戊、金某己的证言，分别证实2004年宣敏敏从乐山村倪家自然村村民处买来一块5亩左右的土地造了两间别墅，后叫金某戊到别墅内做小工，负责种菜；过了一段时间，宣敏敏又从村民处把别墅后面的八九亩土地也买来了，并对土地进行平整，搭建了三间小屋，在里面种植花木，变成果园，金某戊也一直在果园做小工，直至2010年为止；宣敏敏曾在果园地块种植了10多株桂花树、10多株腊梅、10多株银杏树、一千多株梨树，另外养殖鸡鸭一千多只，两三百头猪；金某戊共计在宣敏敏处上班6年，所得工资三四万元。金某己夫妻曾帮宣敏敏管理果园，宣敏敏共支付给金某己夫妻俩工资10万元左右。
（11）证人胡某乙、倪某丙、倪某丁、倪某戊、倪某己、倪某庚、倪某辛、倪某壬、倪某癸、倪某子、倪某丑、倪某寅、倪某卯、何某的证言，这些证人均是枫桥镇乐山村倪家自然村村民，2006年，宣敏敏看中别墅后面的果园地块后，由宣某甲出面以50元／平方的价格向上述村民买过倪家自然村腰基里一块10亩左右的土地。
2.书证
（1）收据、倪家征地款支付清单，证实被告人宣敏敏从倪家村农户处转包果园的土地使用权时支付的费用。该书证经部分村民及村干部辨认，确认无异。
（2）空白土地流转协议一份，证实甲方为吴某、宣敏敏，乙方为赵某、金某甲，内容为吴某、宣敏敏将位于乐山村倪家自然村腰基里十亩左右土地（包括地上建筑围墙植物等），流转费400万元，并约定甲方在2012年年底前协助解决建设用地指标2个。本协议双方没有签字。
（3）土地流转协议二份，二份土地流转协议双方均为宣敏敏、吴某及金某甲、赵某、金某乙。落款时间均为2012年10月25日。第一份协议内容为经双方协商，宣敏敏一方将坐落在乐山村倪家自然村腰基里地一块永久流转给赵某、金某甲，包括地上建筑围墙植物。该协议上未说明流转价格。第二份协议内容为经双方协商，宣敏敏一方将坐落在乐山村倪家自然村腰基里地十亩左右土地资源流转给赵某、金某甲，流转费400万元。该协议未写明流转时间。
（4）浙江省农村信用社结算业务申请书二份，该书证由曲美君提供。证实2012年9月28日、2012年10月10日，曲美君分2次支付给吴某共计195万元。
（5）银行卡存款凭条、账户历史明细清单，证实2012年11月，金某乙曾向胡某甲的账户内汇款，印证金某乙通过胡某甲支付部分购地款的事实。
（6）土地经营权流转合同样板及2012年枫桥镇部分村土地流转合同复印件，该组合同由邵国民提供，从枫桥镇农办调取，证实规范的土地经营权流转合同格式及内容，该合同中，应当写明土地范围、面积、用途、转包时间、流转价款等信息。调取的2012年至2013年期间，枫桥镇部分村土地流转合同中也证实，土地流转是应当确定转包时间，且土地流转价格均未超过1000元／亩／年。
3.勘验、检查、辨认笔录
（1）照片，证实被告人宣敏敏果园地块及地上建筑物的相对位置和样貌。
（2）关于乐山村调查地块的地类说明，该说明由诸暨市国土资源局于2014年1月9日出具。证实根据2005年诸暨市土地利用变更调查成果显示，乐山村2#地块土地性质为耕地0.5795公顷，园地0.0546公顷。2006-2008年现状图上地类与2005年一致。根据第二次全国土地调查成果显示，乐山村2#地块土地性质为耕地0.4512公顷、建设用地0.1783公顷、未利用地0.0046公顷。2009年-2012年现状图上地类与第二次全国土地调查成果一致。
（3）土地面积量算报告，证实2013年9月3日，经对乐山村2#地块土地勘测，土地面积为6341.1平方米，合0.6341公顷；其中包括建筑占地212.0平方米；道路硬化地面796.9平方米。
4.鉴定意见——枫桥镇乐山村2#地块一案转让获利资产评估报告，证实诸暨市天宇会计师事务所接受诸暨市审计局投资审计分局之委托，对诸暨市枫桥镇乐山村2#地块所涉及的转让获利进行评估鉴定，转让获利的计算方式为：2012年10月25日转让收入-2006年2月购地原始成本-2012年10月25日地上房屋建筑物、地面道路、面目的重置成本（房屋建筑物及地面道路不考虑成新率）=转让获利。复原重置成本是指采用与评估对象相同的材料、制造标准、设计、规格及技术等，以现时价格水平重新构建与评估对象相同的资产所发生的费用。评估结果——房屋建筑物重置成本为214525.00元，其中：砖混结构1#房屋重置成本为124440.00元，混合结构2#房屋重置成本为78565.00元，简易结构3#房屋重置成本为11520.00元。地面道路重置成本为242318.00元，其中：土地平整重置成本为17723.00元，水泥路重置成本为40364.00元，水泥地重置成本为347.00元，青石路重置成本为179886.00元，毛石地重置成本为13998.00元。房屋建筑物、地面道路的重置成本合计为466843.00元（不考虑成新率）。苗木的购置移栽成本为132285.00元。将上述评估结果带入计算公式，转让获利为：400万-40万-（46.6843万＋13.2285万）=300.0872万元。
5、被告人宣敏敏在公安机关的供述，证实2004年，其又看中了别墅地块后的果园（2#地块），2006年，其经与胡某甲商量后，由胡某甲负责做好农户的劝说工作，由宣某甲出面从各农户处以50元／平方的价格流转取得倪家竹园土地地块（2#地块），共计花费31万余元。2012年，其通过胡某甲的介绍，将2#地块及地上建筑物等以400万元的价格转让给赵某的母亲和金某。根据其向公安机关提供的清单列明：清单中列出的项目合计484万，宣敏敏认为其实际亏损99万元。（但清单中的部分内容不能作为果园地块的成本投入）；被告人胡某甲在此过程中，帮其介绍了买主，并帮助其方向金某甲催讨欠款。其为感谢胡某甲的帮忙，在胡某甲搬新屋时送给胡某甲礼金，并将胡某甲的儿子安排到厦门航空公司工作；其儿子吴某虽然知道土地流转的事情，但具体的协商过程其儿子没有参与。
6、被告人胡某甲供述，证实被告人宣敏敏在建造别墅的过程中，又看中了别墅后面的地块（即果园地块或2#地块），让其帮忙，后其在召开两委会时，将此事提出，村干部均表示同意。随后，宣敏敏让宣某甲出面跟倪家的农户协商购买土地一事，其和几个村干部到个别农户处做思想工作，并协助负责丈量土地，后宣敏敏以50元／平方的价格花费31万元左右从各农户处购买了9亩多土地。2012年下半年，宣敏敏提出要将该地块卖掉，并让其介绍买主，其想起倪某甲曾提出要购买土地，于是将宣敏敏要卖土地的事情告诉了倪某甲，倪某甲介绍屈某、宣建国向宣敏敏购买土地。后因故宣建国退出购买土地一事。几天后，其又介绍金某甲向宣敏敏购买土地。双方经协商后，约定宣敏敏以400万元的价格将土地使用权转让给屈某、金某甲，宣敏敏另向屈某和宣建明各收取2.5万元的指标费，承诺为二人各审批一个建房指标。金某甲部分款项通过其支付给宣敏敏；宣敏敏为感谢其，帮忙将其儿子安排到厦门航空公司萧山机场工作，并在其搬新屋时送给7000元礼金；同时证实，宣敏敏把果园地块买来后，平整了土地，铺了水泥路和青石板路，在上面建造了3间小屋，并把果园边上的溪埂重修了一下，种植了一些花木，花费不是很大，其以400万元的价格卖掉，获利至少100多万元。在审查起诉阶段，其陈述了土地流转的相关规定，并供认了其明知宣敏敏流转土地的行为不符合法律规定，且从中牟取了利益的情况下，仍为宣敏敏提供帮助的事实。
上述证据，证明的内容客观真实、相互关联、印证，具有证明效力，本院予以确认。被告人宣敏敏及其辩护人提出在2#地块流转过程中，不存在收取5万元指标费的辩解辩护意见，已被上述认定的证据予以否定，本院不予采信。
公诉机关根据被告人宣敏敏本人提供的2#地块的支出清单及评估机构出具的评估报告，结合案中证人宣某乙等证言，认定其非法获利为人民币270余万元证据确凿，被告人及其辩护人就该事实提出的辩解辩护意见本院亦不予采信。对于被告人宣敏敏辩护人提出的在土地流转过程中，被告人宣敏敏没有违反土地管理法的规定之辩护意见，经查，根据相关法律法规规定，农村土地流转是指土地使用权的承包和转包，从调取的土地经营权流转合同样板及2012年枫桥镇部分村土地流转合同复印件的合同格式及内容看，被告人宣敏敏与曲美君、金某甲方签订的二份土地流转合同，不符合农村土地流转的相关规定，土地流转应当写明流转的期限，二份协议或没有写明或写成永久流转是违法的，流转价格40万元／亩／年远远高于正常的土地流转价格，其实质是土地使用权的买卖；同时土地流转是不能改变土地的性质，应写明土地流转后的用途，但该二份协议均没有写明，也不符合法律规定。且根据相关的证人证言，被告人宣敏敏将土地流转给屈某、金某甲时，是以建设用地的名义流转的，并收取指标费承诺为他们争取建房指标。被告人宣敏敏以形式上的土地流转掩盖实质上的土地买卖，其行为具有行政违法性。综上，被告人宣敏敏等违反国家土地管理法的规定，非法转让土地使用权，并牟取利益270余万元的行为，完全符合非法转让土地使用权罪的构成要件，辩护人提出被告人宣敏敏无罪的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
另查明，2004年，被告人宣敏敏及其儿子吴某以宣某甲、宣某乙的名义从枫桥镇乐山村村民处流转取得一块面积为5.8875亩的土地的承包经营权（1#地块），流转费用共计16万余元。为了在上述地块建造别墅，被告人宣敏敏经与宣某甲、宣某乙商量后，由宣某甲、宣某乙以拆旧建新的名义在该地块审批宅基地，被告人宣敏敏支付给宣某甲、宣某乙一定数额的“安置费”。获得审批后，被告人宣敏敏花费370余万元建造了别墅。2009年，被告人宣敏敏以350万元的价格将该地块的土地使用权及地上建筑物转让给胡某甲、金某庚。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的证人吴某、宣某甲、宣某乙、金某庚、潘某、杨某、金某丙、倪某戊、倪某己等证言，协义书二份，关于乐山村调查地块的地类说明，土地面积量算报告，买卖协议二份及建房文书转让协议，卖房契约，大祝民宅工程决算书及资产评估报告，以及被告人宣敏敏、胡某甲供述等证据予以证明。
此外，人口信息，证实被告人宣敏敏、胡某甲的身份情况；抓获经过，证实被告人宣敏敏于2013年11月2日主动到诸暨市公安局投案，但没有供述到涉及2#地块的犯罪事实，被告人胡某甲于2013年11月4日被传唤归案；搜查笔录、扣押物品清单，证实2013年11月26日，诸暨市公安局侦查人员对枫桥镇乐山村倪家自然村胡某甲家进行搜查，诸暨市村经济合作社收款专用发票一张、中国农业银行智付通交易单四张（其中胡某甲转给吴某交易单三张、金某乙转给胡某甲交易单一张）、协议书复印件一份二张（甲方为枫桥镇大祝村、乙方为宣敏敏、落款日期为2004年10月25日）、空白土地转让协议一份一张（甲方为吴某、宣敏敏，乙方为赵某、金某甲，落款日期2012年10月25日）、协议复印件一份（内容为吴某关于乐山村二块土地付给宣某甲35万元，落款日期为2012年11月3日）、收据复印件一份六张（其中包括收据一张，倪家征地款支付清单二份五张）；协议，证实2012年11月3日，吴某与宣某甲达成协议，吴某在乐山倪家自然村（腰几地与马家溪桥）地二块，经吴某与宣某甲协商同意，吴某一次性支付给宣某甲人民币35万元。今后在二块地上所有建筑及果树一切等，宣某甲再不介入此二块地的一切事宜。
本院认为，被告人宣敏敏、胡某甲以牟利为目的，违法国家土地管理法规，非法转让土地使用权，非法获利270余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪，系共同犯罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名和答辩理由成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人胡某甲为促成被告人宣敏敏转让2#地块，帮助联系买家并参与交易，不宜认定为从犯，但鉴于系被告人宣敏敏非法转让土地使用权，非法获利也由被告人宣敏敏所得，故辩护人周胜军提出被告人胡某甲所起作用较小的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。被告人宣敏敏在庭审中尚能认罪，被告人胡某甲归案后能如实供述自已的罪行并有较好的认罪悔罪表现，均分别予以从轻处罚并对被告人胡某甲依法适用缓刑。辩护人周胜军就此提出的辩护意见本院予以采纳。根据本案两被告人的犯罪事实、情节、归案后的认罪悔罪表现及其在共同犯罪中所起作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人宣敏敏犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年十一月二日起至二0一七年十一月一日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人胡某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；
三、继续向被告人宣敏敏追缴非法所得人民币270万元，依法予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周瞒华
审 判 员 钱 跃
人民陪审员 石 璐
二〇一四年七月十八日
书 记 员 应 华
附页
《中华人民共和国刑法》第二百二十八条：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪的情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。