河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第417号
上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路**号。
法定代表人：楼永良，该公司董事长。
委托代理人：李振赛，该公司职员。
委托代理人：孟立群，河北三和时代律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：保定博鑫房地产开发有限公司。住所地：河北省保定市五四西路***号。
法定代表人：宋增长，该公司董事长。
委托代理人：刘子龙，该公司法律顾问。
委托代理人：岳建明，河北昊正律师事务所律师。
上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与上诉人保定博鑫房地产开发有限公司（以下简称博鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服保定市中级人民法院2015年6月15日作出的（2015）保民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中天公司的委托代理人李振赛、孟立群，上诉人博鑫公司的委托代理人刘子龙、岳建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告分别于2010年1月12日签订的《保定博鑫青年城1#、2#、3#、4#高层住宅工程总承包协议》、2010年4月2日《保定博鑫青年城1#、2#住宅工程总承包协议补充协议一》、2011年1月24日签订的《保定博鑫青年城3#、4#住宅工程总承包协议》，上述协议约定：由原告承建被告开发的位于保定市乐凯北大街1266号，保定博鑫青年城1#、2#、3#、4#住宅楼工程，建筑面积10万平方米，并对工期、工程造价、工程质量、工程结算、违约责任等相关事项进行了约定。该工程原告中天公司按约承建后，博鑫青年城1#、2#住宅楼业主进住的时间是2011年12月31日、3#楼住宅楼业主进住的时间是2012年12月20日、4#楼及地下车库的入住时间是2014年1月16日。原告出示了保定恒坤物业出具的证明及照片，证明1#、2#、3#、4#住宅楼及地下车库已实际使用，原告已完成付款协议约定的收尾工程。被告对1#、2#、3#、4#住宅楼及地下车库的入住时间认可。
双方又于2013年11月25日签订了《博鑫青年城结算及付款协议》，该协议内容：“甲方：保定博鑫房地产开发有限公司（以下简称甲方），乙方：中天建设集团有限公司（以下简称乙方），由甲方开发的保定博鑫青年城1#、2#、3#、4#住宅楼已交付业主暂未入住。甲乙双方经过友好协商，共同确认结算价款为1.88亿元（包括地下车库、中间商业门脸）。甲方已支付乙方工程进度款1.7163亿元人民币，尚有1637万元未付，现甲乙双方就未支付的1637万元工程的支付达成以下协议。1、甲乙双方签订本协议七日内，甲方向双方指定的双控账户支付300万元用于合同范围内所有工程项目的完成，资金到账后，甲乙双方启动四方验收，并在春节前完成施工验收，各方全力配合不得耽误（如遇不可抗力或政府原因除外）。2、春节前甲方再拨付工程款637万元整。3、剩余700万元在合同范围所有工程竣工验收合格并且工程资料在城建档案馆备案后一个月内付清。4、如甲方未按此协议支付工程款或乙方未按时完成工程项目，每逾期一日违约方支付对方工程款壹仟陆佰叁拾柒万元整（1637万元）千分之二的违约金。甲方签字并盖章，保定博鑫房地产开发有限公司合同专用，2013年11月27日。乙方中天建设集团有限公司盖章，2013年11月25日”。该协议签订后，被告分别于2013年12月19日、2014年1月6日向原告付款950000元、689406元，合计1639406元，余款14730594元未付，双方对此无争议。原告分别于2014年1月9日、2014年1月22日、2014年3月20日向被告就博鑫青年城四方验收、工程维修、工程收尾问题致函。被告分别于2014年1月14日、2014年3月10日、2014年3月29日向原告就博鑫青年城四方验收、工程维修、工程收尾问题复函，双方对此无争议。原告出示的2014年1月16日保定恒坤物业出具的证明一份、照片七张，证明：保定博鑫青年城后期施工4#楼电梯、公用部位及地下室都已正式通电己交付物业使用。保定博鑫青年城2#-4#、4#-5#地下车库都已正式通电已交付物业使用。被告对保定恒坤物业出具的证明一张、照片七张不认可，但没有提交反证。原被告对该工程1#、2#、3#、4#住宅楼及地下车库的入住时间认可。
2015年1月19日，原告中天公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、判令被告给付原告工程欠款14，730，594元及至实际给付之日起的逾期违约金（暂按计算至起诉之日约为1100万元）；二、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：关于合同效力问题。原被告分别签订的《保定博鑫青年城1#、2#、3#、4#高层住宅工程总承包协议》、《保定博鑫青年城1#、2#住宅工程总承包协议补充协议一》、《保定博鑫青年城3#、4#住宅工程总承包协议》、《博鑫青年城结算及付款协议》系双方真实意见表示，双方依据上述协议履行了各自的责任和义务，在履行合同过程中双方并无异议。原告依约完成了被告开发的保定博鑫青年城1#、2#、3#、4#住宅楼工程，并由被告将该工程交付业主入住使用。双方对共同确认的结算价款为1.88亿元（包括地下车库、中间商业门脸）无异议、对被告给付原告工程进度款1.7163亿元无异议、对保定博鑫青年城1#、2#、3#、4#住宅楼（包括地下车库、中间商业门脸）由被告将该工程交付业主入住使用时间无异议。现被告主张应按备案合同对工程价款进行结算，从而否认《博鑫青年城结算及付款协议》的效力，违反了诚实守信原则。且被告在法定期限内，未行使对《博鑫青年城结算及付款协议》的撤销或变更的权利。双方依据该协议进行工程结算符合法律规定。现原告要求被告给付其工程欠款14，730，594元请求，予以支持。被告的抗辩主张无事实及法律依据，不予支持。
关于违约及违约金问题。依据双方签订的《博鑫青年城结算及付款协议》，被告应按照协议约定的时间向双控账户支付原告（本协议签订七日内）300万元，用于合同范围内所有工程项目的完成及施工收尾四方验收工作。但被告未按协议约定的时间支付双方指定的双控账户支付300万元，被告逾期只给付原告1639406元，被告违约在先，致使原告无法依照协议提交相关的验收资料。而原告仍依约完成了1#-5#住宅楼的地下车库、中间商业门脸等收尾工程。现原告主张应依据双方签订的《博鑫青年城结算及付款协议》第四条约定，由被告给付原告工程欠款14，730，594元的逾期违约金，逾期违约金按日千分之二计算。被告博鑫抗辩即便双方签订的结算及付款协议有效，原告主张的违约金也过高，应依法调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定进行调整。双方约定的违约金日千分之二过高，高出的部分超过造成损失的30%的一般可以认定过分高于造成的损失。故应按照中国人民银行逾期贷款利率即同期同类贷款利率加收50%计算为宜。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：一、被告保定博鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告中天建设集团有限公司工程欠款14，730，594元及逾期违约金（逾期违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率加收50%计算，自2013年12月2日起至付清上述款项止）；二、驳回原告中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费170452.97元，保全费5000元，合计175452.97元，由原告中天建设集团有限公司负担50452.97元，被告保定博鑫房地产开发有限公司负担125000元。
中天公司上诉请求：一、将原审判决第一项逾期违约金计算标准改判为“按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算”；二、上诉费用由被上诉人承担。主要事实及理由为：一、一审判决违约金按照“中国人民银行逾期贷款利率即同期同类贷款利率加收50%计算”缺乏依据。合同法司法解释二第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”而在非借款类合同逾期付款案件中，因实际损失难以甚至无从举证，违约金过高过低或合理与否的主张，对违约方或守约方都很难分配举证责任。但上诉人作为一个经营性企业，应收账款的收回是保证其正常经营的必要条件，被上诉人拖欠上诉人款项，给上诉人造成的损失，除了款项本金及法定孳息外，还包括该款项及时收回再投入经营的必要合理的收益或融资损失。故一审判决仅以法定孳息为损失依据，进而判决按照“中国人民银行逾期贷款利率即同期同类贷款利率加收50%计算”调整违约金有失偏颇。二、本案违约金应参照借款类逾期付款这一最相类似法律处理原则，以不超过银行同类贷款利率4倍的标准进行相应调整。本案结算后逾期付款产生的权利义务内容与借款合同逾期付款情形最为接近，且都属于金钱给付之债，符合最相类似原则。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定及上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条“（实际损失无法计算时的调整标准）守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率4倍的标准进行相应调整”的规定，就体现了最相类似法律的处理原则，有着积极的参考价值。安徽高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见二，更是直接明确违约金最高按中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率的4倍计算。逾期付款违约金有约定的从约定，无约定的法定为逾期罚息。在处理非借款类合同逾期付款案件时，参照借款合同规范并按违约金有无约定区别对待，以形成金融机构利息与民间借贷限制利息的二元参照体系，即是这一原则的应有之意。
博鑫公司上诉请求：一、撤销原审判决，查清事实，依法将本案发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由为：一、一审判决事实不清，根据《博鑫青年城结算及付款协议》第三条约定，因被上诉人施工的所有工程未履行“竣工验收”之手续，且工程资料未能在城建档案馆备案，故上诉人付款条件未成就，上诉人无需付款。1、被上诉人所施工的工程未履行国家法定的“竣工验收”程序，上诉人付款条件未成就，上诉人无需付款。2、本工程资料未能在城建档案馆，上诉人无需付款。根据法律规定，建设工程施工合同的承包人即本案的被上诉人，在工程完工达到竣工验收条件后，应向上诉人提交竣工验收资料，包含已完工程情况、技术档案和施工管理资料情况、建筑设备安装调试情况、工程质量评定情况等内容的竣工报告，经总经理工程师和监理单位有关负责人签字的工程评估报告。而事实上被上诉人拒不履行该义务，导致该工程未能进行竣工验收，导致工程未能在城建档案馆备案。而双方明确约定工程资料在城建档案馆备案一个月内上诉人才予以付款，上诉人给付款项的条件未成就，上诉人无需付款。二、被上诉人所施工的工程仍在质保期内，上诉人应预留质保金，被上诉人无权主张总工程价款。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第六条、第八条的规定，工程仍在质保期内，上诉人应预留质保金，被上诉人无权主张总工程价款。一审判决上诉人向被上诉人支付全部工程款，属于事实认定错误。三、上诉人不存在违约行为，一审判决上诉人承担违约责任属事实认定错误，且双方在实际履行过程中对协议内容进行了变更。依据《博鑫青年城结算及付款协议》第1条约定，由于被上诉人原因未能于本协议签订七日内设立双控账户，导致上诉人无法按照本协议约定付款。上诉人为避免工程进度耽搁，无奈不得不向被上诉人支付了163.9406万元资金。原审法院认定上诉人“未按协议约定的时间”向“双方指定的账户支付300万元”，存有错误。况且双控账号早已注销，根本不存在，即造成上诉人无法向双方约定账户付款的后果系被上诉人违约所致，上诉人不存在任何过错，故原审法院以此判令上诉人违约在先并承担违约责任认定错误。同时，如上所述，上诉人为确保工程及时完工，分两次向被上诉人共计支付了163.9406万元，被上诉人也予以接受。双方以事实的履行对协议内容进行了变更。四、被上诉人未完成合同范围内的所有工程项目，故原审法院判令上诉人仍按照原定金额支付工程款显属错误。根据《博鑫青年城结算及付款协议》第1条约定，上诉人应向双控账户中支付的300万元，其用途为“合同范围内所有工程项目的完成”，且该300万元属于协议约定的1637万元中尚未完成的项目。在协议实际履行过程中并且双控账户不存在的前提下，上诉人仍支付了163.9406万元，但被上诉人在收到该款项后，未用于“工程项目的完成”工作，因此，上述事实已证明被上诉人未按约定完成工程内容。故，被上诉人主张全额工程价款，既无事实依据，又违反双方约定，一审判决显属错误。
针对中天公司的上诉请求，博鑫公司答辩认为：一、答辩人不存在违约行为，无需向被答辩人支付违约金。1、被答辩人曾做出《承诺书》承诺“工程完工4方验收合格后15日内，支付至累计己完工程量价款的90%”。之后答辩人己在双方签订《博鑫青年城结算与付款协议》前即工程结算前按期拨付了达己完工程量价款的91%，答辩人履行了自己的义务。2、依据《博鑫青年城结算及付款协议》第1条约定，由于被答辩人原因未能于本协议签订七日内设立双控账户，导致答辩人无法按照本协议约定付款。答辩人为避免工程进度耽搁，无奈不得不向被答辩人其他账户支付资金。所以，造成答辩人无法向双方约定账户付款的后果系被答辩人违约所致。另外根据协议第3条，答辩人向被答辩人支付剩余工程款是附条件的，即被答辩人必须完成所有工程项目并履行完向答辩人提交竣工验收资料的义务后答辩人才予以支付该部分工程款，被答辩人并未完成所有工程项目，同时完成的工程存在质量问题，也未履行向答辩人履行提交竣工验收资料义务，被答辩人违约在先，答辩人不存在违约行为，无需向被答辩人支付违约金。二、依据《博鑫青年城结算及付款协议》第4条约定，如乙方（被答辩人）未按时完成工程项目，每逾期一日乙方（被答辩人）支付甲方（答辩人）工程款1637万元0.2%的违约金，故被答辩人应向答辩人支付相应的违约金21281000元。三、即便答辩人在《博鑫青年城结算及付款协议》的履行过程中存在违约行为，被答辩人对其实际损失无法举证证明，被答辩人对违约金的约定也畸高，二审法院应予以调整。
针对博鑫公司的上诉请求，中天公司答辩认为：一审判决对博鑫公司上诉部分所涉及的事实的认定及法律适用是正确的，应予维持。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，案涉双方于2013年11月25日就案涉工程签订《博鑫青年城结算及付款协议》，对工程款给付、未完工程施工、工程验收及资料交付等作出了明确约定。双方对上述协议真实性均不持异议，且该协议不违法相关法律、行政法规的强制性规定，故双方应依约履行。
关于上述结算协议履行情况的责任承担。依据双方结算协议及实际履行情况：1、双控账户问题。博鑫公司主张双方签订结算协议后中天公司未配合建立双控账户，中天公司提出双方合作之初已存有保证金双控账户，不需重新设立。经本院向中天公司释明后，中天公司不能提供有效证据证明其主张，故对中天公司主张双控账户已经设立，本院不予支持。2、案涉未完工程问题。中天公司依据案涉工程物业公司2014年1月19日出具的证明、施工现场照片及向案外材料商的转账支票存根主张收尾工程已施工完毕，博鑫公司对此不予认可。因中天公司提出的相关证据不能证明案涉工程已施工完成，且从双方2014年3月期间互致函件记载，双方均提及仍有部分收尾工程未施工完毕。故对中天公司该项主张，本院不予支持。3、工程竣工验收及工程资料交付问题。双方结算协议明确记载，合同范围所有工程竣工验收合格并且工程资料在城建档案馆备案后一个月内付清剩余700万元工程款，故该笔款项未具备给付条件。综合上述情况，中天公司不能证明其已履行完毕双方结算协议所约定的相关义务，且结算协议对双方各自所付义务均约定了违约责任，故对其主张博鑫公司支付逾期付款违约金，本院不予支持。同时，双方结算协议所约定的部分款项不具备给付条件，中天公司主张给付全额工程欠款，本院亦不予支持。
关于欠付工程款的给付问题。鉴于案涉工程未依据双方结算协议施工完毕，亦未完成工程竣工验收及工程资料交付，为促使案涉双方履行相关义务，本院酌定博鑫公司暂支付结算协议所确定欠付工程款数额的50%，博鑫公司已支付的1639406元从中扣除，即博鑫公司实际支付中天公司6545594元；剩余款项中天公司履行相关义务后可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持保定市中级人民法院（2015）保民二初字第3号民事判决第二项，撤销第一项；
二、保定博鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付中天建设集团有限公司工程欠款6545594元。
一审案件受理费170452.97元，保全费5000元，合计175452.97元，由中天建设集团有限公司负担130819.57元，博鑫房地产开发有限公司负担44633.4元。二审案件受理费170452.97元，由中天建设集团有限公司负担127091.52元，博鑫房地产开发有限公司负担43361.45元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 涛
代理审判员 宣建新
代理审判员 吴 悦
二〇一五年十二月八日
书 记 员 张 萌