江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第00123号
上诉人(原审被告)江苏腾瑞国际货运代理有限公司,住所地张家港保税区金碧大厦118b室。
法定代表人陈海,该公司董事长。
委托代理人王献敏，张家港市金港法律服务所工作者。
被上诉人(原审原告)张家港市广大农村小额贷款有限公司,住所地张家港市凤凰镇西张中路。
法定代表人包仁高，该公司董事长。
委托代理人杨永清，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
委托代理人金子，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
原审被告施亚娟。
原审被告张家港市禾家房地产开发有限公司,住所地张家港市塘桥镇南京西路。
法定代表人章彪锋。
上诉人江苏腾瑞国际货运代理有限公司（以下简称腾瑞公司）因与被上诉人张家港市广大农村小额贷款有限公司（以下简称广大小贷公司）、原审被告施亚娟、张家港市禾家房地产开发有限公司（以下简称禾家公司）企业借贷纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2014）张商初字第01276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
广大小贷公司一审诉称：2013年6月7日，广大小贷公司与黄海光签订最高额借款合同。同日，广大小贷公司与黄海光、施亚娟签订最高额抵押合同，约定由黄海光、施亚娟以其名下位于杨舍镇城市风景5幢301的房产为借款提供担保，并办理了抵押登记手续。同日，广大小贷公司与施亚娟、腾瑞公司、禾家公司签订最高额保证合同，施亚娟、腾瑞公司、禾家公司承诺为黄海光的上述借款承担连带责任。合同订立后，广大小贷公司按约发放了借款3000000元，并出具了借款借据，约定借款期限自2013年6月9日至2013年12月19日，借款月利率17.5‰。嗣后，黄海光未按约还本付息，截至2014年9月25日，黄海光尚欠本金2064585.61元、利息174708.15元未归还，为此请求法院判令：1.施亚娟、腾瑞公司、禾家公司对黄海光的还款义务承担连带清偿责任，施亚娟、腾瑞公司、禾家公司共同归还广大小贷公司借款本金2064585.61元、暂计算至2014年9月20日的利息174708.15元，自2014年9月21日至实际还款日的利息按中国人民银行同期贷款利率4倍计算；2.施亚娟、腾瑞公司、禾家公司赔偿广大小贷公司律师费89572元；3.广大小贷公司对施亚娟的抵押房产享有优先受偿权；4.本案诉讼费用施亚娟、腾瑞公司、禾家公司承担。原审审理中，广大小贷公司放弃要求对施亚娟的抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求，表示对抵押权另行主张。
施亚娟一审辩称：黄海光借款是事实，但该款的用途并没有用于家庭共同生活，希望法院查明主债务人黄海光借款的用途，在其与黄海光共同生活期间，黄海光未给过其任何生活费，相反其已经为他归还了部分债务，现在其与黄海光已经离婚，其收入需要抚养女儿，赡养老人，另外其贷款为黄海光偿还债务，每月还需要支付利息2800元，目前黄海光已被绵阳市公安局羁押，最好是等黄海光释放后解决，其没有能力偿还债务；当时签字时是因为其是抵押物的所有权人且是主债务人黄海光的配偶，本案所涉抵押房产系唯一住房，希望法院综上考虑。
腾瑞公司、禾家公司一审辩称：本案的主债务人是黄海光，黄海光与施亚娟在贷款时系夫妻关系，而且黄海光、施亚娟用共同财产进行抵押，应由该抵押房屋优先偿付上述债务，不足部分再由腾瑞公司、禾家公司承担连带担保责任。
原审法院经审理查明，2013年6月8日，广大小贷公司与黄海光签订了《最高额借款合同》1份，约定自2013年6月8日至2014年6月7日，广大小贷公司为黄海光提供最高额不超过3000000元的贷款，每笔贷款的金额、期限、用途、还款方式以借款借据为准；按月结息，结息日为每月第21日；如不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起借款人按合同利率加付50%的利息；因借款人违约之时贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用（包括但不限于诉讼费。诉讼代理费、差旅费等）及实现债权的其他一切费用。同日，广大小贷公司与黄海光、施亚娟签订了《最高额抵押合同》1份，合同约定由黄海光、施亚娟以其名下位于本市杨舍镇城市风景5幢301的房产为黄海光前述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，债权数额为1800000元。同日，广大小贷公司与施亚娟、腾瑞公司、禾家公司签订《最高额保证合同》，合同约定由施亚娟、腾瑞公司、禾家公司为黄海光前述借款合同项下的全部债务向广大小贷公司承担连带保证责任，保证期间自2013年6月8日至2014年6月7日；保证范围包括但不限于本金、利息、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金、诉讼代理费、公证费、税金、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费、公告费、送达费、鉴定费及其他费用；如主合同项下除本保证外又有物的担保的，保证人愿意就所担保的全部债务先于物的担保履行连带保证责任，若债权人放弃质权、抵押权的，保证人承诺仍然对全部债务承担连带责任。2013年6月9日，广大小贷公司向黄海光发放了借款3000000元，借款借据载明月利率17.5‰，到期日为2013年12月9日。嗣后，广大小贷公司还款凭据的财务记账联显示：2014年3月5日，黄海光归还借款本金259819.11元、利息75434.89元。2014年3月10日，黄海光归还借款本金88507.81元、利息7992.19元。2014年5月7日，黄海光归还借款本金6652.77元、利息43347.23元。2014年6月27日，黄海光归还借款本金141434.70元、利息52565.30元。2014年8月15日，黄海光归还借款本金89000元。2014年8月26日，黄海光归还借款本金300000元。2014年9月17日，黄海光归还借款本金50000元。因广大小贷公司认为截止2014年9月20日，黄海光尚欠其本金2064585.61元，利息174708.15元，为此广大小贷公司向本院起诉并为此支出律师费89572元。
原审法院另查明，黄海光与施亚娟于2014年5月28日登记离婚。2014年7月22日，黄海光因涉嫌合同诈骗被绵阳市公安局逮捕。
原审审理中，腾瑞公司、禾家公司认为按照广大小贷公司主张的借款到期日应为2013年12月9日，逾期不还的应承担罚息，12月份之前主债务人已经归还了相应的利息，之后归还的还款应当先还本再计算利息。广大小贷公司则陈述该笔借款黄海光已将借款期内的利息支付完毕，本金未归还，直到2014年3月5日开始归还本息，每次归还的本息金额详见还款凭据，逾期后的利息是按照20‰计算。
以上事实，有《最高额借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、《最高额连带责任合同》、借款借据、汇款凭证、还款凭据、律师费付款凭证、代理合同及原审庭审笔录等在卷证实。
原审法院认为：广大小贷公司与黄海光签订的《最高额借款合同》，与施亚娟、腾瑞公司、禾家公司签订的《最高额保证合同》均系当事人真实意思表示，合法有效。广大小贷公司已按约向黄海光发放了借款3000000元，黄海光应当按约还本付息。在黄海光未按约还本付息的情况下，广大小贷公司要求施亚娟、腾瑞公司、禾家公司承担保证责任，代黄海光清偿债务的请求符合合同约定及法律规定，予以支持。根据江苏省高级人民法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》的有关规定，当事人在还款时明确是偿还利息或本金的，应按其还款意思认定，在还款时没有明确的，应先冲抵利息，后冲抵本金。因此，在还款凭据已明确黄海光归还的本金和利息金额的情况下，腾瑞公司、禾家公司认为应当先还本再计算利息的抗辩不能成立。黄海光尚欠广大小贷公司借款本金2064585.61元，有借款借据、汇款凭证、还款凭证等证据在卷证实，予以支持。因广大小贷公司与黄海光告在借款合同中约定的罚息利率超过同期人民银行流动资金贷款基准利率的四倍，广大小贷公司自行调整为按同期人民银行流动资金贷款基准利率的四倍即20‰主张逾期利息并无不当，故广大小贷公司主张的截止2014年9月20日的利息174708.15元及之后的利息请求，符合合同约定及法律规定，予以支持。广大小贷公司为本案诉讼支出的律师费89572元有律师费付款凭证及合同予以证明，该费用支出符合双方约定，且未超过相关标准，对广大小贷公司该项主张，予以支持。施亚娟关于生活压力大，抵押房产系唯一住房的抗辩，因其经济能力不是免除其担保责任的法定理由，且广大小贷公司在本案中不再主张抵押权，故其该抗辩意见，不予支持。腾瑞公司、禾家公司关于现实现物的抵押后再由其承担保证责任的抗辩，不符合保证合同中关于保证人的担保先于物的担保履行连带保证责任的约定，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、施亚娟、腾瑞公司、禾家公司于本判决生效后10日内共同归还广大小贷公司张家港市广大农村小额贷款有限公司借款本金2064585.61元及利息（截至2014年9月20日的利息174708.15元；自2014年9月21日至实际还款之日的利息以借款本金2064585.61元为基数按同期人民银行贷款基准利率四倍计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、施亚娟、腾瑞公司、禾家公司于本判决生效后10日内共同赔偿广大小贷公司律师费89572元。案件受理费36833元、财产保全费5000元，由施亚娟、腾瑞公司、禾家公司负担，该款广大小贷公司已预交，由施亚娟、腾瑞公司、禾家公司在本判决生效后10日内直接给付广大小贷公司。
上诉人腾瑞公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院允许广大小贷公司撤回对主债务人黄海光的起诉错误。广大小贷公司撤回对黄海光的起诉，并在原审中放弃对抵押物行使优先受偿权，将导致保证人腾瑞公司承担担保责任，如果抵押权灭失，受害人将变成保证人，这种做法不符合法律规定，有违当初签订抵押合同的本意。故原审法院无权准许广大小贷公司撤回对主债务人的起诉。二、保证合同约定担保权优先于抵押权的条款是广大小贷公司提供的格式条款，且未向腾瑞公司明示，故是无效条款，对腾瑞公司无约束力。三、原审法院引用的江苏省高级人民法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》的规定是针对分期还款的情况的，而案涉借款并非分期还款的情况。原审法院认定的先还息后还本也与广大小贷公司单方提供的记录凭证不符。综上，请求撤销原判，发回重审。
被上诉人广大小贷公司二审答辩称：一、广大小贷公司起诉连带责任保证人承担还款义务符合法律规定。二、广大小贷公司撤回对黄海光的起诉是因为无法将诉讼文书送达黄海光，黄海光被公安机关逮捕羁押中，其拒绝委托代理人参与本案诉讼，又因为黄海光不属于下落不明不能公告送达，因此为了维护自身合法权益，广大小贷公司撤回了对黄海光的起诉。三、广大小贷公司并没有放弃抵押权，只是在诉讼中因为黄海光无法应诉，暂时不主张抵押权。四、借款合同明确约定按月付息，同时也符合相关法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告施亚娟、禾家公司二审未作答辩。
原审法院经审理查明的事实，本院予以确认。
二审归纳本案争议焦点为：1、广大小贷公司是否可以在本案中直接要求腾瑞公司承担连带保证责任；2、广大小贷公司是否可以在未行使抵押权情况下要求腾瑞公司承担连带保证责任；3、借款人黄海光已归还款项应当如何认定。
本院认为：首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。广大小贷公司与施亚娟、腾瑞公司、禾家公司签订的《最高额保证合同》明确约定施亚娟、腾瑞公司、禾家公司为债务人黄海光债务提供连带责任保证担保，因此广大小贷公司可以在本案中直接要求保证人承担保证责任。其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。案涉《最高额保证合同》第十一条明确约定“如主合同项下除本保证外又有物的担保的，保证人愿意就所担保的全部债务先于物的担保履行连带保证责任，若债权人放弃质权、抵押权的，保证人承诺仍然对全部债务承担连带责任”，因此广大小贷公司可以在本案中依据上述法律规定和合同约定直接要求保证人施亚娟、腾瑞公司、禾家公司承担保证责任。最后，根据相关法律规定，当事人在还款时明确是偿还利息或本金的，应按其还款意思认定，在还款时没有明确的，应先冲抵利息，后冲抵本金。由于广大小贷公司与黄海光签订的借款合同中并未约定归还本金及利息的先后顺序，也无证据证明黄海光归还款项时明确了冲抵本金和利息的顺序，因此腾瑞公司认为黄海光归还的款项应当先冲抵本金再冲抵利息的上诉理由，没有法律依据。综上，腾瑞公司的上诉理由，不能成立，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36833元，由上诉人江苏腾瑞国际货运代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈秋荣
审 判 员 孙晓蕾
代理审判员 李 诚
二〇一五年四月三日
书 记 员 陆 庆
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。