河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00373号
上诉人（原审原告）许海军，男，1976年9月7日生，汉族，住焦作市中站区。
委托代理人赵艳霞，河南众科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司焦作市分公司。住所地：河南省焦作市塔南路***号。
负责人朱建勇，经理。
委托代理人杨延鸣，河南敬事信律师事务所律师。
上诉人许海军与上诉人中国联合网络通信有限公司焦作市分公司（以下简称联通焦作分公司）劳动争议纠纷一案，许海军于2013年4月22日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，请求：1、依法判决被告向原告支付违法解除劳动关系的双倍赔偿金31590.93元；2、依法判决被告赔偿未为原告办理基本养老保险的损失37007.01元、基本医疗保险损失11100.75元、失业保险损失3699.84元，并从欠缴之日起按照中国人民银行同期同档存款利息向许海军支付利息；3、依法判决被告退还收取原告的1000元并从收取之日起按照中国人民银行同期同档贷款利息向原告支付利息；4、依法判决被告向原告支付因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资153441.66元；5、依法判决被告向原告支付拖欠工资9181.98元；6、依法判决被告向原告支付自2012年4月起至今的生活费用（每月1080元）；7、本案诉讼费由被告承担。焦作市山阳区人民法院于2014年8月26日作出（2013）山民劳初字第00048号民事判决，联通焦作分公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月5日作出（2014）焦民劳终字第00225号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。许海军在本案重审期间，变更第二项诉讼请求为：依法判决被告赔偿未为原告办理基本养老保险的损失47236.59元、基本医疗保险损失14169.25元、失业保险损失4722.56元，并从欠缴之日起按照中国人民银行同期同档存款利息向许海军支付利息。第六项诉讼请求为：依法判决被告向原告每月支付最低生活保障（自2012年4月至今，每月1400元。增加一项诉讼请求为：依法判被告承担笔迹鉴定费8000元。焦作市山阳区人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2015年6月8日作出（2014）山民劳重字第00017号民事判决，许海军、联通焦作分公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人许海军及其委托代理人赵艳霞，上诉人联通焦作分公司的委托代理人杨延鸣。本案现已审理终结。
原审法院查明，许海军主张其于2002年1月应聘到联通焦作分公司处工作，用人单位违法解除与其劳动合同前12个月的平均工资为1504.33元。许海军工作证显示其所属部门为联通焦作分公司商务客户中心。2004年3月15日，联通焦作分公司收取许海军风险金1000元。2008年，联通焦作分公司组织许海军等员工进行健康体检。2011年12月底，联通焦作分公司违背许海军意愿，通过鹏劳公司以许海军等人名义签订劳务派遣合同，许海军得知联通焦作分公司将其所在部门外包给个体商户，且已将许海军档案交到劳务派遣公司及鹏劳公司后，多次向联通焦作分公司提出恢复其为联通焦作分公司单位职工的要求遭到拒绝。2012年4月，联通焦作分公司停止许海军工作，并停发许海军2012年1月至3月的工资。许海军向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决被申请人联通焦作分公司向申请人许海军支付二倍赔偿金；赔偿未为许海军办理基本养老保险、基本医疗保险、失业保险的损失并从欠缴之日起支付利息；退还收取许海军的1000元并支付利息；支付未与许海军签订无固定期限劳动合同的工资；支付拖欠工资；支付自2012年4月其至今不安排许海军工作也不向许海军出具书面解除劳动合同证明的赔偿等。该委于2012年11月23日作出焦劳人仲案字（2012）第109号仲裁裁决书，裁决被诉人联通焦作分公司返还申诉人许海军风险金1000元，驳回申诉人的其他仲裁请求。许海军不服提起诉讼。许海军于2013年12月13日申请对联通焦作分公司出具的2006年12月1日代理协议、2007年10月1日代理协议及鹏劳公司出具的签订于2008年1月1日的劳动合同中涉及许海军签字的笔迹及指纹进行鉴定。2014年8月5日，河南中允司法鉴定中心出具（2014）文鉴字第226号鉴定意见书，鉴定结论为：2006年12月1日《业务代理协议》、2007年10月1日《业务代理协议》、2008年1月1日《劳动合同书》上的八个“许海军“签名均不是许海军本人所写。同日，河南中允司法鉴定中心出具（2014）痕迹字第59号鉴定意见书一份，鉴定结论为：2008年1月1日《劳动合同书》中“许海军”签名上的指纹是许海军右手食指所捺，许海军支出笔迹鉴定费8000元、指纹鉴定费800元。2009年7月至2011年12月，许海军在中国邮政储蓄银行焦作市分行的工资代发账户为被告联通公司。
原审法院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。用人单位从用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，且应当自用工之日满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬的25%的经济补偿金。本案中，许海军主张其于2002年1月到联通焦作分公司处工作，根据联通焦作分公司向许海军发放的工作证以及2009年7月至2011年12月许海军工资代发账户为联通焦作分公司的事实，足以认定许海军与联通焦作分公司存在劳动关系。联通焦作分公司主张许海军与鹏劳公司签订有劳动合同，许海军在联通焦作分公司处提供劳务系劳动派遣，许海军对旨在证明许海军与鹏劳公司存在劳动关系的“劳动合同”上许海军的签名和指纹进行鉴定，结论为签名不是许海军本人所签，指印系许海军本人所按，结合案件事实以及联通焦作分公司提供的三份业务代理协议中“许海军”签名的鉴定结果，在实行该所谓“劳动派遣”行为的前后，许海军的工作性质、工作场所等均未发生变化，故该“劳动合同”非平等自愿订立，该“劳动派遣”行为既不符合诚实信用原则，亦造成许海军劳动权益受损，联通焦作分公司应对许海军的损失承担赔偿责任。联通焦作分公司违法解除劳动合同，许海军要求支付赔偿金，理由充分，应予支持，许海军自2002年1月起在联通焦作分公司处工作至2012年4月，共计10年零3个月，应计算10.5个月的经济补偿，赔偿金为经济补偿标准的二倍，许海军在劳动合同解除前12个月的月平均工资为1504.33元，故赔偿金为1504.33×10.5×2=31590.93元；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。许海军要求联通焦作分公司赔偿未为其办理基本养老保险损失、基本医疗保险损失、失业保险损失并从欠缴之日起支付利息的请求，但未提供计算以上各项损失数额的依据，故其证据不足，不予支持；许海军要求返还押金1000元及利息，证据充分，应予支持。许海军主张其自2002年1月起到联通焦作分公司工作，双方在劳动合同法施行前已建立了劳动关系，故双方应自2008年1月1日劳动合同法施行之日起一个月内订立书面劳动合同，但联通焦作分公司未能证明其与许海军在2008年2月2日前订立了书面劳动合同，亦未能举证证明其在2009年2月满一年时，与许海军订立了书面劳动合同，故应视为联通焦作分公司与许海军已订立了无固定期限劳动合同。许海军要求联通焦作分公司支付未与其签订无固定期限劳动合同的双倍工资，应于2010年2月前向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案中许海军于2012年4月申请劳动仲裁，已超过仲裁时效，故不予支持；许海军要求支付2012年1月至3月拖欠的工资，理由充分，因联通焦作分公司无故拖欠许海军工资，除应全额支付许海军工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，1504.33×125%×3=5641.24元；许海军要求支付自2012年4月至今的生活费用，没有依据，不予支持；许海军要求联通焦作分公司承担笔迹鉴定费用8000元，理由正当，予以支持。联通焦作分公司辩解称其与许海军不存在劳动关系，许海军为联通焦作分公司提供劳务系受鹏劳公司的劳动派遣，理由不足，不予采纳。
原审法院判决：一、被告中国联合网络通信有限公司焦作市分公司应于本判决生效后五日内支付原告许海军赔偿金31590.93元；二、被告中国联合网络通信有限公司焦作市分公司应于本判决生效后五日内返还原告许海军风险金1000元并支付利息（利息自2004年3月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定之日止）；三、被告中国联合网络通信有限公司焦作市分公司应于本判决生效后五日内支付拖欠原告许海军2012年1月至3月的工资报酬及经济补偿金共计5641.24元；四、被告中国联合网络通信有限公司焦作市分公司应于本判决生效后五日内支付原告许海军笔迹鉴定费8000元；五、驳回原告许海军的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告中国联合网络通信有限公司焦作市分公司承担。
许海军不服原判，提起上诉，其上诉请求为：维持原判第一、二、三、四项；改判联通焦作分公司赔偿许海军未签订无固定期限劳动合同的双倍工资153441.66元；诉讼费用由联通焦作分公司承担。理由为：1、原审法院应当支持许海军未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，未支持是错误的。原审法院认为对于许海军要求联通焦作分公司支付双倍工资的诉讼请求，已经超过仲裁时效，许海军应当在2010年2月提请仲裁。而事实上许海军于2002年1月到联通焦作分公司工作，在联通焦作分公司工作至2011年12月底时，联通焦作分公司强迫许海军通过鹏劳公司与个体商户签订劳动派遣合同，许海军才听说联通焦作分公司将许海军所在的部门外包给了该个体商户，同时得知联通焦作分公司早已单方面将许海军的档案交到劳务派遣公司处。许海军得知后非常气愤，要求恢复工作属性，却被联通焦作分公司停止工作，并停发工资。许海军与联通焦作分公司的劳动关系存在持续性，在这种情况下，许海军根本无法知道自身权利已受到损害。而在许海军得知后，马上于2012年4月向劳动仲裁部门申请仲裁，并不存在超过仲裁时效一说，许海军的该项诉讼请求应该得到支持。退而言之，即使无法支持原数额，也起码应支持联通焦作分公司赔偿许海军未签订无固定期限劳动合同的11个月的双倍工资，共计33095.26元。2、原审法院对诉讼时效认定的事实和适用的法律均错误。原审法院未支持许海军要求联通焦作分公司支付双倍工资的诉讼请求，理由是已超过诉讼时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但同时也规定仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。事实上，若非工作单位强行让许海军与其他公司签订劳动合同，许海军至今仍然不知道自身权利受损害一事，因此诉讼时效的时间点应该按照当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《劳动合同法》设立用人单位支付应签而未签劳动合同的双倍工资属于惩罚性法律责任，其立法目的是督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，以及更好地规范劳动关系。如果诉讼时效的时间点机械地计算，则有可能出现用人单位因违法情形超过一定期限而不用承担给付劳动者双倍工资的情形，这显然与立法精神相悖。
联通焦作分公司针对许海军的上诉答辩称，其上诉理由就是答辩意见，补充意见为：1、签订无固定期限劳动合同的条件是连续两次签订有固定期限的劳动合同，许海军不具备这个条件。2、许海军与鹏劳公司签订的劳动合同经鉴定劳动合同书上的指纹是许海军自己摁的，说明许海军与鹏劳公司签订劳动合同时是自愿签订的，鉴定费应当由许海军支付。
联通焦作分公司不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判驳回许海军对联通焦作分公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由许海军承担。理由为：1、许海军2003年6月到联通焦作分公司处“工作”形成的业务代理的经济关系而非劳动关系，和鹏劳公司签订《劳动合同书》后即与鹏劳公司形成了劳动关系，加之鹏劳公司为许海军办理和缴纳了养老、医疗、生育等所有的社会保险等费用，其劳动关系的脉络是清晰的，一审法院无视卷宗中呈现的业务代理协议、劳动合同书、社会养老、医疗保险缴纳等证据能够证明的事实，认定许海军与联通焦作分公司系劳动关系是极端错误的，进而判决联通焦作分公司承担两倍的经济补偿没有依据。（1）联通焦作分公司提交的《业务代理协议》充分证明了许海军2003年到联通焦作分公司处是“业务代理关系”，而非劳动关系。“业务代理关系”否定了所谓的事实劳动关系，“业务代理协议”是不需要签订劳动合同的，也无需签订或视为应当订立无固定期限劳动合同的。（2）鹏劳公司提供的其与许海军签订的《劳动合同书》充分证明了许海军形成劳动关系的对方不是联通焦作分公司，该《劳动合同书》有许海军的签名和按手指印，证明了许海军明确知道其所形成劳动关系的对象不是联通焦作分公司。在许海军没有申请对其签名和指印进行司法鉴定的情况下，一审法院仅以许海军不认可《劳动合同书》的真实性一句话就否认《劳动合同书》，显得非常不专业。（3）鹏劳公司提供了为许海军缴纳的各项社会保险的凭证，许海军也享受了鹏劳公司提供的各种社保待遇，白纸黑字的证据展现在法庭，而一审法院却视而不见，分明是有意而为之，说明一审法院在判案时对错误的事实明知故犯。（4）焦作市社保机构的档案中，均证实许海军和鹏劳公司之前系劳动关系，根据最高法院《证据规则》规定，认定联通焦作分公司和许海军形成劳动关系毫无道理。2、认定联通焦作分公司违法解除劳动关系并承担相应的经济补偿金和赔偿金无事实依据。（1）联通焦作分公司和许海军之间无形成劳动关系，就不存在是否解除或者违法解除的问题，单从鹏劳公司提供的其和许海军签订的《劳动合同书》就可以看出，许海军从联通焦作分公司处由业务代理关系转到和鹏劳公司形成劳动关系是不违背许海军意志的，许海军应当受到劳动合同书的约束。（2）由业务代理的经济关系转换到劳动派遣的关系，许海军的用工性质、用工场所均没有发生变化，其权益没有受到任何的减损，不存在半点违法之处，从判决书的表述中也看不出违法的事实是什么，一审认定联通焦作分公司“违法解除”纯属空穴来风。（3）截止到2011年年底，许海军与鹏劳公司的劳动合同届满后，鹏劳公司与联通焦作分公司之间的派遣关系就正常结束，许海军没有再为联通焦作分公司提供任何劳动或者劳务。从合同关系上讲属于正常的合同的终止，在各方均没有续订劳动合同或者派遣合同的情况下，许海军离开工作岗位属于各方均无过错，哪里来的一审法院所说的“违法解除”，况且许海军和鹏劳公司的劳动合同届满后就四处上访告状，就是违法解除也是许海军的违法解除。3、2011年年底，许海军与鹏劳公司的劳动合同已经届满，许海军没有再为联通焦作分公司提供任何劳动或者劳务而是四处上访告状，一审判决支付2012年1月至2012年3月工资及25%经济补偿没有事实依据。（1）没有证据证明许海军在2012年1月至3月向联通焦作分公司提供了劳动或者劳务。（2）经济补偿金和赔偿金不能同时计算，一审法院同时计算系适用法律错误。（3）因《劳动合同法》以及《实施条例》的颁布实施，劳动部《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》已不再适用，一审法院判令另加罚25%经济赔偿金没有法律依据。4、一审法院判决联通焦作分公司支付许海军风险金的利息没有法律依据。风险金退还均没有要加收利息的法律规定，一审法院在判决书的附页中也没有列举那一条法律规定要支付利息的法律依据，故此项判决无法律基础。5、许海军自和鹏劳公司签订劳动合同书后，因为劳动合同书上有许海军的名字和手印，就知道自己的权益受到损害，从此时就应当在一年内提出仲裁或诉讼，超过此期限，许海军主张的违法解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金等所有的诉讼请求均超过仲裁时效和诉讼时效。6、8000元鉴定费不应由联通焦作分公司承担。7、一审法院认定的许海军工资标准系许海军自己书写的数额，没有事实依据，许海军的工资标准应以鹏劳公司提供的工资表为准，一审法院判决的工资标准均超过实际发放的工资标准。8、一审法院认定的许海军入职时间与实际入职时间不符，导致判决的经济补偿金和赔偿金年限过长。
许海军针对联通焦作分公司的上诉辩称，联通焦作分公司的上诉理由事实不充分，没有法律依据，应当予以驳回。
根据上诉人许海军与上诉人联通焦作分公司的上诉理由、上诉请求以及答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、联通焦作分公司与许海军之间是否存在劳动关系。2、联通焦作分公司是否应当支付许海军违法解除劳动合同赔偿金31590.93元、风险金1000元及利息、2012年1月至3月份工资及经济补偿金5641.24元、鉴定费8000元和应签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同双倍工资153441.66元。
许海军针对本案争议焦点，认为其与联通焦作分公司之间存在劳动关系，联通焦作分公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金31590.93元、风险金1000元及利息、2012年1月至3月份工资及经济补偿金5641.24元、鉴定费8000元和应签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同双倍工资153441.66元。理由同一审判决和许海军的上诉状所陈述的理由，补充理由为：1、一审对劳动关系的证据及事实的认定没有错误，所有证据及事实都不是孤立确认的，认定联通焦作分公司与许海军之间建立劳动关系是正确的。许海军与联通焦作分公司没有签订书面劳动合同，是联通焦作分公司故意规避法律，并非许海军的意愿，所以联通焦作分公司应当向许海军支付未签订书面劳动合同的双倍工资。经鉴定所有签名并非许海军所签，虽有一处指纹系许海军，但并不能因此说明许海军认同逆向派遣行为。联通焦作分公司也认可了许海军的工作时间是连续的，鹏劳公司与联通焦作分公司之间的派遣关系构成了逆向派遣。2、许海军是在2011年12月才知道派遣的事实，所以签订无固定期限劳动合同的计算起点应当是2011年12月。3、一审判决已经认定鹏劳公司与联通焦作分公司恶意串通行为，且劳动合同书上的签名不是许海军所签，应当以一审法院认定的事实为准。
针对本案的争议焦点，联通焦作分公司认为其与许海军之间不存在劳动关系，其不应当支付违法解除劳动合同赔偿31590.93元、风险金1000元及利息、2012年1月至3月份工资及经济补偿金5641.24元、鉴定费8000元和应签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同双倍工资153441.66元。理由与上诉状所陈述的理由相同，需要强调的是鹏劳公司与许海军签订劳动合同、鹏劳公司为许海军缴纳社保费用以及发放工资的这些证据与一审法院从银行调取的工资发放账户相比较，劳动合同、社保费用缴纳的证据效力要强于银行账户发放工资的证据效力，联通焦作分公司已经将许海军的工资交给了鹏劳公司，鹏劳公司给许海军发放工资时，还是使用原来联通焦作分公司的户名；关于认定劳动关系是否成立的标准，劳动部专门有规定应当以劳动合同、社保缴纳证明、考勤表等来认定，没有规定以工资发放的账户来认定劳动关系；许海军称在2011年12月才知道被派遣是与事实不相符的，从联通焦作分公司、鹏劳公司提交的证据可以证明许海军在2008年就与鹏劳公司签订了劳动合同，该劳动合同书上有许海军本人的签名和手印，经过鉴定劳动合同书上的手印应当是许海军的，许海军从2008年就应当知道其权利被侵害，其请求已经超过了仲裁时效期间；许海军在鉴定时把不该鉴定的内容都进行了鉴定，鉴定机构是按照鉴定内容的多少进行收费的，所以鉴定费应当由许海军支付。
许海军、联通焦作分公司在二审庭审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，联通焦作分公司在庭审中提交了许海军与鹏劳公司签订的劳动合同和鹏劳公司为许海军缴纳社保费用等证据，主张许海军与鹏劳公司之间存在劳动关系，但根据许海军提交的联通焦作分公司为许海军发放的工作证和人民法院调取的联通焦作分公司为许海军发放工资等证据，联通焦作分公司所提交的证据不足以证明自己所主张的事实，原判认定许海军与联通焦作分公司之间存在劳动关系并无不当。
联通焦作分公司无故解除与许海军之间的劳动合同，而许海军则要求联通焦作分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，可以认定许海军不要求继续履行劳动合同，许海军要求联通焦作分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的理由正当，原审判决联通焦作分公司应当支付许海军违法解除劳动合同赔偿金是正确的。
联通焦作分公司收取许海军的风险金是违法的，其收取的风险金应当返还，还应当赔偿由此给许海军造成的损失，原审判决联通焦作分公司返还许海军风险金并支付利息是正确的。
许海军在2012年1月至3月为联通焦作分公司提供劳动，联通焦作分公司也未给许海军发放该期间的劳动报酬，因此联通焦作分公司应当支付许海军该期间的劳动报酬，并支付相应的经济补偿金，原审法院判决联通焦作分公司支付许海军2012年1月至3月的劳动报酬及经济补偿金并无不当。
2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。本案中，联通焦作分公司在《中华人民共和国劳动合同法》实施后未与许海军签订书面劳动合同，从2009年1月起视为联通焦作分公司与许海军已经订立无固定期限劳动合同，许海军请求联通焦作分公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的上诉请求没有法律依据，该上诉请求本院不予支持。
许海军申请对联通焦作分公司提交的证据进行司法鉴定，许海军为此支付了8000元的笔迹鉴定费和800元的痕迹鉴定费。经鉴定联通焦作分公司提交的证据中“许海军”的签名均不是许海军本人所签，只有一处指纹是许海军所捺，因此原判联通焦作分公司支付许海军笔迹鉴定费8000元是正确的。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，许海军、联通焦作分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由许海军、联通焦作分公司各承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 陈金刚
二〇一五年九月十日
书记员 张 冬