江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民初字第577号
原告张俊金。
委托代理人张锦超、刘姗姗，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。
被告上海郑明现代物流有限公司，住所地上海市青浦区青湖路1023号808室。
法定代表人黄郑明，该公司总经理。
委托代理人刘凤陈，该公司职员。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市杨浦支公司，住所地上海市长阳路581号。
负责人高汉忠，该单位总经理。
委托代理人范文家，江苏天豪（苏州）律师事务所律师。
原告张俊金与被告上海郑明现代物流有限公司（以下简称物流公司）、中国人民财产保险股份有限公司上海市杨浦支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年3月25日立案受理后，依法由审判员储晓惠适用简易程序在2015年9月14日公开开庭进行了审理。原告张俊金的委托代理人刘珊珊，被告保险公司的委托代理人范文家到庭参加诉讼，被告物流公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告张俊金诉称，他在交通事故中受伤，被告物流公司负事故的全部责任。因肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，故诉至法院要求判令被告赔偿医疗费15330.35元、住院伙食补助费1548元、营养费1620元、护理费7200元、误工费60503.67元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、车损1515元、停车费190元，合计162100.02元，并承担本案的诉讼费。
被告物流公司书面答辩称，原告张俊金主张的损失由保险公司在交强险内赔偿，超出部分由保险公司在商业三者险中赔付；医�费中已经垫付117834.89元，要求原告返还给他公司，并由保险公司在交强险和商业三者险内赔偿给原告；原告所主张的残疾赔偿金没有依据，请求驳回；误工费过高，其劳动合同中约定的工资为1320元，应以此标准计算为15840元；护理费过高要求以每天40元计赔；伙食费、交通费不能严格举证说明，停车费的发票缺乏证据关联性的属性，请求法院依法酌定；摩托车修理费发票缺乏证据关联性，并不能说明就事故发生而修理支出；精神损害抚慰金请法院酌情判决，鉴定费不予承担。综上对原告的各项损失，应由保险公司在交强险和商业三者险中予以赔偿，原先诉请的残疾赔偿金、修理费并无依据，请法院予以驳回；误工费和护理费计算有误，请法院对超出部分予以驳回；伙食费、交通费、停车费、精神损害抚慰金请法院酌情判决。
被告保险公司辩称，对交通事故�任认定及投保事实无异议，原告主张的费用中有不合理的地方，具体在质证中发表，不承担本案的诉讼费和鉴定费。
经审理查明，2013年2月4日，邓岩驾驶沪A×××××中型厢式货车，沿宜城街道荆邑路由南向北行驶至城东大润发超市东出口左转弯时，与对向直行的原告张俊金驾驶的苏B×××××普通二轮摩托车发生相撞，造成两车损坏及张俊金受伤的交通事故。宜兴市公安局交通巡逻警察大队经调查，以宜公（交巡）公交认字第00069号道路交通事故认定书认定邓岩雨天驾车上路行驶，左转弯借道通行时未让所借道路内行驶的车辆优先通行，其过错行为是造成事故的直接原因，负事故的全部责任；张俊金在事故中无过错行为，不承担事故责任。
事故发生后，张俊金分二次在宜兴市人民医院住院治疗，第一次住院时间为2013年2月4日至4月19，计74天，施行钻孔硬�外血肿引流术，左股骨干骨折切开复位内固定术；第二次住院时间为2014年6月30日至7月12日，计12天，施行陈旧性左股骨干骨折取内固定术。共计发生医疗费132446.24元，不包含中草药费720元。张俊金曾在2013年3月5日向本院起诉，本院以（2013）宜开民初字第0126号民事调解书确认张俊金至2013年3月27日已发生医疗费117834.89元，该款由物流公司在2013年4月15日前支付。物流公司已支付了上述款项。该案处理的117834.89元包含在132446.24元中。
又查明，邓岩系物流公司的驾驶员，沪A×××××中型厢式货车的车主为被告物流公司，该车在保险公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险的保险限额为100万元，并投保了不计免赔险，本起事故发生在保险期间。
经张俊金申请，本院委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所、无锡中诚司法鉴定所对张俊金的伤残等级、误工、护理�营养期限进行了鉴定，无锡市精神卫生中心司法鉴定所在2015年6月1日以锡精卫司所（2015）精鉴字第245号确定张俊金脑外伤所致精神障碍（器质性神经症样综合征）构成十级伤残；无锡中诚司法鉴定所在2015年7月27日以锡诚（2015）临鉴字第2014号司法鉴定意见书确定张俊金左上肢丧失功能未达10%以上尚未达等级伤残，其误工期360日、护理期120日、营养期90日为宜。张俊金支出鉴定费4871元。
原、被告双方就赔偿项目、标准举质证意见如下：
1、医疗费15331.35元。保险公司对中草药费不予认可，以及要求在医疗费中扣除非医保用药。
张俊金对中草药未提供对应的病历及医嘱、医院处方；保险公司对非医保用药未提供相关的证据。
2、住院伙食补助费1548元（18元／天×86天）。保险公司没有异议。
3、营养费1620元（18元／天×90天）、护理�7200元（60元／天×120天）。保险公司要求由法院依法认定。
4、残疾赔偿金68692元（34346元／年×10%×20年）。保险公司对计算方法没有异议，对适用标准由法院依法确认。
5、交通费500元。保险公司要求法院酌定。
6、精神损害抚慰金5000元。保险公司要求法院酌定。
7、误工费60503.67元（61344元／年÷365天×360天）。张俊金为证明其主张，提供证据如下：（1）、2012年12月28日张俊金与宜兴市宜民老年公寓签订的全日制劳动合同书。约定劳动期限为2013年1月1日至2013年12月31日，工资为每月不低于1320元。（2）、宜兴市宜民老年公寓在2014年10月10日出具的证明。载明张俊金为他公司的正式职工，全年61334元（含基本工资、津贴工资、考核工资、年终奖金、软里补贴等）。病假期间每月扣3285元。（3）、银行交易明细。2012年3月至2013年2月的工资分别为1973元、1937元、2087元、1937元、2087元、1937元、2657元、2117元、2417元、2142元、2135元、10310元（2月）、4800元（2月）、2135元（2月）。
保险公司对劳动合同的真实性没有异议，但约定的工资与原告所主张的不一致，对宜兴市宜民老年公寓出具的证明不予认可，证明中载明张俊金的全年工资，不具备客观性，张俊金发生事故时工作未满2个月，全年收入无从考核，另奖金收入包括其他补贴均带有不确定性不应当作为误工损失进主张。要求张俊金补充提供事故发生后的收入减少证明以及银行交易明细。
本院要求张俊金在事故发生后一年的银行交易明细。张俊金提供了2013年3月至2014年2月的工资，其工资分别为1685元、1635元、1635元、1635元、64元、1788元（9月）、2990元、3040元、2820元、2840元（1月）、3050元（1月）、1400元（1月）、3370元。
8、财产损失1705元，其中修理费1515元、停车费190元。张俊金为证明其主张，提供修理费发票1515元、宜兴市恒昌汽车维修有限公司的发票190元。保险公司不予认可，认为不能证明与交通事故之间的关联性。并主张在事故发生后他公司定损，摩托车车损为1100元。张俊金认可车损1100元。
以上事实，有交通事故认定书、交强险保单、商业三者险保单、医疗费发票、出院记录2份、（2013）宜开民初字第0126号民事调解书、劳动合同、宜兴市宜民老年公寓的证明、银行交易明细、修理费发票、司法鉴定意见书2份、庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为，公民的生命、健康权受法律保护。宜兴市公安局交通巡逻警察大队对本起事故所作出的责任认定客观公正，本院予以确认。肇事车辆沪A×××××车在被告保险公司投保了交强险，在保险期间发生本起事故，保险公司首先应在交强险限额内承�赔偿责任。超出部分因邓岩负事故的全部责任，雇员在雇佣活动中造成他人损害，由雇主承担赔偿责任，本案中由被告物流公司承担赔偿责任。另沪A×××××车在保险公司投保了商业三者险，并投保了不计免赔险，该保险合同合法有效，双方应按保险合同的约定各自履行义务。保险公司应对邓岩所造成的交通事故损失承担保险理赔责任，保险公司抗辩张俊金的医疗费中应扣除非医用药，该部分属于保险免赔部分，应在商业三者险的赔付中予以扣除。对此本院认为，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，本案中保险公司就免除或减轻其责任的条款应当向投保人作出明确说明，现无证据证明免责条款已作出明确说明，由此该条款不发生法律效力，保险公司的抗辩本院不予支持。
有关本案损失的确定，应按照《中华人�共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定：1、医疗费14611.35元（不含中草药），中草药720元因未提供病历等以此证明与交通事故损伤之间有关联性，本院不予支持，对11097.45元应予赔付。另物流公司要求对垫付的117834.89元要求张俊金返还，因该款已在另案作出处理，且本案中张俊金未作为诉讼请求进行主张，由此对117834.89元本案不予理涉。2、住院伙食补助费1548元（18元／天×86天）、营养费1620元（18元／天×90天）、护理费7200元（60元／天×120天）、交通费500元，其计算符合法律规定的标准、范围，应予赔付。3、残疾赔偿金，张俊金在本起事故致十级伤残，赔偿二十年，江苏省在2013年5月1日起取消农村户口、城镇户口等性质，统称居民户口，残疾赔偿金以城镇居民可支配性收�34346元计赔，即68692元（34346元／年×20年÷10%）。4、精神损害抚慰金，张俊金因交通事故致终身伤残，给其造成巨大的精神痛苦，应当给予精神抚慰，结合各方当事人在事故中的过错，精神损害抚慰金本院酌情确定为5000元。5、财产损失，张俊金的摩托车经保险公司定损，车损为1100元，该款应予赔付。对其提供的修理费及停车费无法证明与交通事故存在关联性，超出部分本院不予支持。6、误工费，（1）、结合张俊金的2012年度、2013年度的工资明细，其2012年度的奖金为15110元（2013年2月发放），而2013年的奖金为4450元（2014年1月发放），可确认奖金减少10660元；（2）、经鉴定张俊金的误工期限为360天，而2013年度的银行交易明细中，2013年10月开始其工资与在误工休息期满的2014年3月的工资相吻合，可确认张俊金在2013年10月开始正常发放工资，不存在误工收入，其2013年10月至2014年2月的平均工资为3012元，而2013年3月至9月期间张俊金的总收入为8442元，以其后5个月平均工资3012元计算前7个月总收入为21084元，该款与实际收入之间的差额可确认其减少工资收入12642元。综上两项可确认张俊金合计减少收入23302元，该款应予赔付。以上合计123573.35元，由保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿104694元，在财产损失限额内赔偿1100元，三项合计115794元；超出部分7779.35元由物流公司赔偿，该款由保险公司在商业三者险中赔付。保险公司合计赔付123573.35元，物流公司在本案中不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条第三款、第二十三条、第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条之规定，判决如下：
一、保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张俊金123573.35元。
二、驳回张俊金对物流公司的诉讼请求。
三、驳回张俊金的其他诉讼请求。
如果保险公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费605元（适用简易程序已减半�取），法医鉴定费4871元，合计5476元，由保险公司负担4056元，张俊金负担1420元。保险公司负担的款项已由张俊金预交，本院不作退还，保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给张俊金。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（江苏省无锡市中级人民法院开户行：开户行：中国工商银行无锡城中支行：账号：11×××05）
审判员 储晓惠
二〇一五年九月二十五日
书记员 高 源
本案援引法律条款
《中华人民共和国债权责任法》：
侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉�、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第十六条侵害他人造成人身损害，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治
疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请
求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》：
第七十六条一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》：
第十条第一款保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
第十三条第三款依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。
第二十三款保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给�保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。
第六十五条第一款保险人对责任保险的保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件�干问题的解释》：
第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理，继续实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十七条第三款受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理损失。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构�具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其三年�平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工纲的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康头部等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际�生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤残但收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市一一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的一一统计年度。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》：
第八条第二款因侵权致人精神损害的，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
侵权人的过错程度、法律另有规定的�外；
侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
侵权行为所造成的后果；
侵权人的获利情况；
侵权人承担责任的经济能力；
受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政
法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
《江苏省道路交通安全条例》：
第五十二条机动车发生交通事故造成人身伤亡的、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，未参加第三者责任强制保险的，由机动车主按照该车应当投保的最低保险责任限额予以赔偿。对超过责任限额的部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，按照各自过错的比例分担损害赔偿责任；机动车与非机动车、行人发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，应当按照以下规定减轻机动车一方的赔偿责任：
非机动车、行人负事故全部责任的，减轻百分之八十至百分之九十；
非机动车、行人负事故主要责任的，减轻百分之六十至百分之七十；
非机动车、行人负事故同等责任的，减轻百分之三十至百分之四十；
非机动车、行人负事故次要责任的，减轻百分之二十至百分之三十。
有下列情形之一，当事人直接向保险公司报告的，保险公司应当依法理赔：
当事人依法自行协商处理的交通事故；
仅造成自身车辆损失的单方交通事故；
车辆在道路以外通行时发生的事故。