山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1159号
上诉人（原审原告）谢强，男，1987年8月21日出生，汉族，户籍地四川省通江县，现住济南市。
委托代理人张庆，山东鲁商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平安银行股份有限公司济南明湖支行，住所地济南市。
负责人刘文峰，行长。
委托代理人任月红，山东舜翔律师事务所律师。
委托代理人刘晓旭，山东舜翔律师事务所律师。
上诉人谢强因与被上诉人平安银行股份有限公司济南明湖支行（以下简称平安银行明湖支行）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第2316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人谢强及其委托代理人张庆，被上诉人平安银行明湖支行的委托代理人任月红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：谢强曾在平安银行明湖支行从事小微客户经理工作，谢强与平安银行明湖支行未签订书面劳动合同，平安银行明湖支行亦未为谢强缴纳社会保险。谢强未办理正式的入职手续。谢强的工作任务是发展客户到平安银行明湖支行办理小微贷款业务，其工作报酬由平安银行明湖支行根据其业务开展情况进行发放。谢强不参加平安银行明湖支行的打卡考勤。后谢强向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求平安银行明湖支行支付未签订劳动合同双倍工资差额、缴纳社会保险、支付拖欠工资及经济补偿金、支付违法解除劳动合同赔偿金，该仲裁委作出济劳人仲案（2014）213号裁决书，裁决：驳回谢强的仲裁请求。谢强不服，在法定期限内诉至原审法院。另查明，平安银行明湖支行的用工形式包括两种，一种为劳动者与平安银行股份有限公司济南分行（以下简称平安银行济南分行）签订劳动合同，一种为劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同，派遣至平安银行济南分行及其支行工作。谢强未与平安银行济南分行签订劳动合同，亦未与劳务派遣公司签订劳动合同。
原审法院认为：劳动关系是指劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动关系是具有显著从属性的劳动组织关系。用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合，而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。这种从属关系具体表现为人格上的从属性，即劳动者在劳动过程中必须服从用人单位的指挥监督；经济上的从属性，即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料；组织上的从属性，即劳动者需编入用人单位的生产组织并遵循用人单位的生产秩序。本案中，谢强未经正常的招聘程序，未办理正式的入职手续，工作报酬是根据其业务开展情况进行发放，不包含具有人身依附性质的工龄补贴、岗位工资、社会保险等，此外，平安银行明湖支行对谢强不进行考勤管理，可见平安银行明湖支行的相关规章制度并不适用于谢强，因此，谢强与平安银行明湖支行之间的关系不符合劳动关系的本质特征，故谢强要求平安银行明湖支行支付未签订劳动合同双倍工资差额、支付拖欠工资及经济补偿金、支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实及法律依据，不予支持。谢强要求平安银行明湖支行办理社会保险缴纳手续，补缴社会保险金及住房公积金的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，对此不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决：一、驳回原告谢强要求被告平安银行股份有限公司济南明湖支行支付2013年2月28日至2014年1月28日未签订书面劳动合同双倍工资差额285358元的诉讼请求；二、驳回原告谢强要求被告平安银行股份有限公司济南明湖支行支付2013年10月至2014年7月拖欠的工资257417元及25%的经济补偿金64354.3元的诉讼请求；三、驳回原告谢强要求被告平安银行股份有限公司济南明湖支行支付违法解除劳动合同赔偿金46476元的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告谢强负担。
上诉人谢强不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清。上诉人自2013年1月28日到被上诉人处工作，从事小微金融信贷业务，工资及绩效均能按时发放。2013年10月份，被上诉人负责人更换，自此被上诉人以行里费用紧张为由，不再按时发放工资及绩效，一直到上诉人离职。上诉人在被上诉人处工作期间，一直接受被上诉人的劳动管理，由被上诉人对上诉人进行考勤，且上诉人的报酬包含基本工资及绩效两项内容。而原审判决却认定上诉人的工作报酬是根据业务开展情况进行发放，不包含具有人身依附性质的工龄补贴、岗位工资，被上诉人对上诉人不进行考勤管理，并据此推断被上诉人的相关规章制度不适用于上诉人，属于认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。上诉人接受被上诉人的劳动管理，与被上诉人之间具有隶属关系，遵守被上诉人内部的规章制度，服从被上诉人的领导与安排，在被上诉人处从事的是长期、持续、稳定的工作，双方之间的关系完全符合劳动关系的本质特征。原审判决以上诉人与被上诉人之间不符合劳动关系的本质特征为由驳回诉讼请求，属于适用法律错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特提起上诉，请求二审法院依法撤销原判，依法改判；本案一、二审诉讼费用由平安银行明湖支行承担。
被上诉人平安银行明湖支行答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。第一，上诉人从未向被上诉人提供过任何劳动，更未接受过被上诉人的管理，所以上诉人主张的从事业务不能成立。第二，被上诉人无独立的财务、人事管理权，不可能为上诉人发放过工资，所以上诉人主张的按时发放工资及绩效不能成立。第三，被上诉人无独立的财务、人事管理权，所以不可能对上诉人进行考勤和管理，双方不可能形成任何的管理和劳动关系。综上，原审法院按照上述事实依据法律规定驳回上诉人的诉讼请求，公平公正、合法有据。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审中上诉人提供如下证据：1、从被上诉人处提取的“贷贷平安”卡产品管理办法等内部资料文件，拟证明“贷贷平安”卡业务的办理流程和规划及推广安排，并体现出上诉人作为平安银行明湖支行客户经理在营销及业务办理中的职责；2、自平安银行明湖支行处提取的“明湖支行员工午餐情况表”照片（手机存储照片打印件），证明上诉人在平安银行明湖支行工作，并有正常考勤和享受午饭等员工福利；3、自平安银行内部网小企业金融服务平台调取的由上诉人经办的客户贾某所办理的贷贷平安业务，其中第6页为上诉人在客户店面拍摄的有上诉人及客户经营场所的带有时间的照片，并且业务已通过平安银行审核放款。拟证明上诉人作为平安银行客户经理办理业务的事实；4、自平安银行内部网小企业金融服务平台调取的，由上诉人经办的客户焦某所办理的贷贷平安业务，其中第6页为上诉人在客户店面拍摄的有上诉人及客户经营场所的带有时间的照片，并且业务已通过平安银行审核放款。拟证明上诉人作为平安银行客户经理办理业务的事实；5、车辆通行证，该证为平安银行明湖支行统一为员工在君和正业物业管理有限公司所办理，拟证明上诉人在平安银行明湖支行正常上班。6、证人王某当庭证言，拟证明上诉人与被上诉人存在劳动管理及考勤管理等关系，存有劳动关系。
经开庭质证，被上诉人对上述证据质证意见如下：对证据1的形式和真实性不予认可，并没有合法性和关联性。因为该材料既无被上诉人的确认，也没有任何涉及上诉人的内容，该证据与本案无关联性；证据2为复印件，根本不符合证据的形式要件，没有任何证明力，而且其内容与本案无关联性；证据3不具有证据的真实性，也不符合证据的形式要件，对于网络内容或者照片复印件应当由公证机关出具的认证确认，所以该证据不具有证据效力，而且该材料内容与本案无任何关联性；对证据4的质证意见同证据3；对证据5的真实性、合法性及关联性均不予认可。该证据无法证明该通行证是真实的，不能证实任何身份关系，与本案无任何关系；针对证据6证人王某的证言的质证意见是，证人王某已经参加本案一审，而且对于原审判决内容十分清楚，因此，其二审的证人资格违反法律规定。通过王某的庭审回答足可证明上诉人根本没有成为被上诉人员工的资格，更没有向被上诉人提供劳动的资格，因为王某在庭审中已经确认发放工资的是平安银行济南分行，签订劳动合同的也是平安银行济南分行，而且所有银行员工均有考勤记录，上诉人根本没有参与过被上诉人处的考勤、劳动及员工与单位之间的任何任务。
关于考勤问题，上诉人主张：其没有工牌，被上诉人对其不进行打卡考勤，其每天早上按时上班，如不按时上班，单位副行长或主管给其打电话，去晚了与其他有工牌的职工一样都扣钱。关于考勤问题，被上诉人主张：平安银行明湖支行所有职工均是受平安银行济南分行管理，直至总行，因此，全部都是打卡记录考勤，考勤内容直接入总行电脑系统。
关于业务开展及相关报酬发放问题，上诉人主张其以平安银行明湖支行客户经理名义出去做业务，所做业务挂在其他客户经理名下，上诉人所经办的业务对应提成以二次分配方式支付，上诉人经办业务挂在谁名下，谁支付提成给上诉人。上诉人还主张因每笔业务有不同的提成比例，具体每笔业务多少钱，最后有主管胡某根据业务统一进行分配。
本院认为：关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系问题，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，上诉人曾到被上诉人处从事小微金融信贷业务，但其没有证据证明其到被上诉人处从事业务系通过正常招聘程序，也没有证据证明双方就建立劳动关系曾达成合意，上诉人亦未办理正式入职手续。上诉人主张其与被上诉人约定月工资底薪1600元，但未提供有效证据证明，本院不予采信。从考勤情况看，根据上诉人与被上诉人对考勤管理情况的陈述，被上诉人对上诉人并不进行打卡考勤，上诉人主张如不按时上班，单位副行长或主管给其打电话，去晚了与其他有工牌的职工一样都扣钱，但未提供有效证据证明上述行为系被上诉人平安银行明湖支行所为或由其授权他人代表平安银行明湖支行所为，即不能证明平安银行明湖支行对其直接进行考勤管理。从上诉人业务开展及相关报酬发放情况看，上诉人经办业务系挂在其他正式职工名下，不能以自己名义经办业务，与一般正常劳动关系中用人单位作为劳动力使用者，安排劳动者在组织内和生产资料结合的特征不相符合。上诉人主张相关报酬的发放是由主管胡照辉根据业务完成情况二次分配方式支付，其不能证明上述胡照辉的行为经由被上诉人授权或得到被上诉人认可，即不能证明系由被上诉人向上诉人支付劳动报酬，与一般正常劳动关系中劳动者受雇于用人单位从事劳动并从用人单位处谋取生活资料的特征不相符合。
综上所述，上诉人与被上诉人之间不符合劳动关系的法律特征，原审未予认定双方存在劳动关系，并判决驳回上诉人的相关诉讼请求，于法有据，并无不当。上诉人谢强之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴松成
审 判 员 翟 勇
代理审判员 王立强
二〇一五年十一月五日
书 记 员 李 环