重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝四中法民终字第01184号
上诉人（原审原告）：徐仕付，男，汉族。
委托代理人：冉红尧，系徐仕付之子，土家族。
委托代理人：王明生，重庆星空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县建筑公司。住所地：重庆市石柱土家族自治县南宾镇二环路。
法定代表人：卢敏华，该公司经理。
委托代理人：田永禄，重庆经冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆夏都实业有限公司。住所地：重庆市石柱土家族自治县南宾镇玉音巷。
法定代表人：谭继红，该公司经理。
委托代理人：田永禄，重庆经冠律师事务所律师。
委托代理人：马勤民，男，汉族。
上诉人徐仕付与被上诉人石柱土家族自治县建筑公司（以下简称石柱建司）、被上诉人重庆夏都实业有限公司（以下简称夏都公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市石柱土家族自治县人民法院于2013年9月10日作出（2012）石法民初字第00888号民事判决，徐仕付对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月5日进行了公开开庭审理，上诉人徐仕付的委托代理人冉红尧、王明生，被上诉人石柱建司、夏都公司的委托代理人田永禄，被上诉人夏都公司的委托代理人马勤民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年4月29日，石柱建司与夏都公司订立了《项目联合经营协议书》，协议约定：由夏都公司全额出资，石柱建司提供技术支持，两公司联建石柱土家族自治县黄水镇紫竹山水项目。在此项目的联建中，砌砖班负责人为王世林。2011年2月23日，王世林喊来徐仕付等人做杂工。2011年3月11日，徐仕付在黄水镇迎宾北路紫竹山水工地门前用手推车捡砖时，被巫某某驾驶的渝BH59**号中型货车碰倒，王世林得知后马上将此情况告知了黄水镇紫竹山水项目负责人，并将徐仕付送到黄水镇卫生院治疗，经黄水镇卫生院检查，没什么大问题，便给开了药，由王世林送徐仕付回到工地。第二天，徐仕付由于病情加重又到黄水镇卫生院治疗，巫某某也前往黄水镇卫生院看望，并从医生处得知徐仕付的身体很虚，巫某某等人便将徐仕付送到石柱土家族自治县人民医院（以下简称石柱县医院）作全面检查，经诊断为：“1.轻型脑伤；2.全身多处软组织伤”。同月15日，石柱县医院给徐仕付发出了病危通知书。同月18日，徐仕付出院，出院诊断为：“1.脑挫裂伤；2.全身多处软组织伤；3.右下肺炎”。徐仕付共在石柱县医院住院6天，花费医疗费11010.60元。同日，徐仕付因病重前往重庆市中医院（又名重庆市第一人民医院）治疗。当日，重庆市中医院下发了病危、病重通知单，诊断为：颅脑外伤、肺部感染等，随时有病情恶化加重可能。2011年4月13日，徐仕付病情好转出院，实际住院26天，花费医疗费89618.78元。此后，徐仕付又在重庆医科大学附属一院（以下简称重医附一院）等医疗机构检查治疗。2011年12月23日，徐仕付之伤经重庆市法医学会司法鉴定所（渝法医所（2011）临床B鉴定第2028号）鉴定为：“1.颅脑病变属5级伤残；2.需部分护理依赖；3.后期续医费约1.2万元人民币；4.误工时限为200日。”，徐仕付支付了此次鉴定的鉴定费2600元。2012年6月14日，石柱建司与夏都公司向一审法院申请对徐仕付之伤是否为交通事故造成，有无自身疾病原因，如有疾病原因，疾病所占比例有多大进行鉴定，同时对残疾等级和护理依赖程度申请重新鉴定。2012年11月6日，重医附一院出具（2012）医鉴字第336号法医临床医学鉴定意见书，意见为：1.徐仕付本次伤情为轻型颅脑损伤；2.徐仕付伤后所患疾病考虑为单疱病毒性脑炎可能性大，与本次受伤无直接因果关系；3.徐仕付目前存在部分护理依赖。2013年4月2日，就徐仕付伤情的鉴定结论，重医附一院作出如下情况说明：1.徐仕付交通事故导致的轻型颅脑损伤主要是受伤当时有短暂昏迷，即脑震荡，轻型颅脑损伤不会引起病毒性脑炎；2.徐仕付的病毒性脑炎与交通事故无直接因果关系，是否存在（间接）因果关系无法确定。石柱建司与夏都公司支付了此次鉴定的鉴定费和检查费等共计6936.39元。2013年8月5日，重庆市明正司法鉴定所出具（2013）伤鉴字第0242号司法鉴定意见书，意见为：徐仕付脑外伤致智力缺损目前属Ⅴ（5）级伤残。石柱建司与夏都公司支付了此次鉴定的鉴定费1750元。徐仕付为石柱县某村组农村居民，家庭常住地为某村组。2011年3月23日，徐仕付曾起诉石柱建司、夏都公司要求支付医院治疗期间的医药费，石柱土家族自治县人民法院作出（2011）石法民初字第00464号民事判决书，判决石柱建司、夏都公司连带赔偿徐仕付在石柱县医院治疗期间的医药费10998.60元。石柱建司、夏都公司不服该判决，上诉至重庆市第四中级人民法院，重庆市第四中级人民法院作出（2012）渝四中法民终字第00405号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
徐仕付一审诉称：2010年4月29日，石柱建司和夏都公司订立了《项目联合经营协议书》。协议约定，由夏都公司出资，石柱建司技术支持。两公司联建石柱土家族自治县黄水镇紫竹山水项目。2011年3月11日，徐仕付在“紫竹山水”工地门前用手推车捡砖时，被巫某某驾驶的渝BH59**号自卸车撞伤。砌砖班负责人王世林得知后将此情况告知了紫竹山水项目负责人，并将徐仕付送到黄水镇卫生院检查。因病情加重，转到石柱土家族自治县人民医院检查。由于徐仕付系颅脑外伤，加之病情加重，后转入重庆市第一人民医院治疗。综上所述，徐仕付在为石柱建司和夏都公司做工过程中受到伤害，石柱建司和夏都公司应该依法承担各项费用。现请求人民法院判令石柱建司和夏都公司连带赔偿医疗费118104.38元、续医费12000元、残疾赔偿金168307.20元、住院期间伙食补助费1860元、营养费1860元、误工费16000元、护理费378000元、精神损害抚慰金20000元、交通费及住宿费14729元、鉴定费2985元，以上共计733845.58元。
石柱建司、夏都公司一审辩称：徐仕付发生交通事故受伤属实，但务工的地方不是紫竹山水的工地，因交通事故被压的是脚，当时徐仕付自称没有任何问题。隔了一段时间后病情加重，不排除是自身疾病造成的，对此申请鉴定。另外，徐仕付是农村居民，其请求的护理费、残疾赔偿金、交通费等损失数额过高，请求人民法院依法判决。
一审法院审理认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”2011年3月11日，徐仕付在“紫竹山水”工地做工时受伤的事实，双方并无异议，徐仕付主张该次事故的雇主赔偿责任，依法应当得到支持。而徐仕付伤后所患疾病虽经鉴定机构鉴定后得出的意见为轻型颅脑损伤，其伤后所患疾病考虑为单疱病毒性脑炎可能性大，与本次受伤（交通事故）无直接因果关系。但该鉴定意见仅仅指出徐仕付患单疱病毒性脑炎的可能性大，对徐仕付现在的疾病没有完全确诊，虽认定交通事故不会直接引起单疱病毒性脑炎发生的损害后果，但两者发生的时间过于巧合，不排除因交通事故的介入才导致头皮裂伤，病毒入侵、身体机能免疫力或抵抗力下降，引发病毒性脑炎，造成损害后果的可能，而这种推断依据一般人的社会生活经验具有极大可能性和合理性，且鉴定机构从医学上也无法确定两者之间是否具有间接因果关系，即没有完全排除徐仕付所受脑伤与其后所患病毒性脑炎具有间接因果关系。综观全案，实在难以排除徐仕付所患疾病与其因交通事故所受颅脑损伤之间存在一定的间接关系，故石柱建司、夏都公司理应对徐仕付之患病损失承担相应责任。综合本案实际情况，酌定石柱建司、夏都公司对于徐仕付患病的损失应当承担30%的雇主赔偿责任。石柱建司、夏都公司对徐仕付主张的住院期间伙食补助费1860元无异议，予以确认。在本案中的其余合理损失包含：1.在重庆市中医院、重庆医科大学附属一院、重庆市精神卫生中心、重庆市江北区第六人民医院花费的有发票佐证的医疗费合计95489.38元，予以确认。对于徐仕付诉称其在李某某民族医诊所治疗30天，花费23000元的事实，仅举示了李某某民族医诊所许可证复印件、李某某自书的“证明”和李某某专科医院病历，李某某自书的“证明”证据形式不符合法律规定，也没有李某某的身份证明，许可证和医院病历均系复印件，没有原件核对，证据来源不清，且该病历名为“李某某专科医院病历”，与李某某是否同一诊所无法查证，该三份证据不具备证据的真实性、合法性，对此三份证据不予采信。则徐仕付在本案中没有证据证明其诉称在民族医诊所治疗30天，花费23000元的事实，对于该费用本院碍难支持。徐仕付的后续医疗费约需12000元的事实有鉴定结论为证，对该费用予以支持。2.徐仕付经鉴定属5级伤残，定残时（2011年12月23日）65岁，徐仕付系农村居民，且交通事故发生前长期在某村组居住的事实有村组干部和同组村民证实，对该事实予以确认。则徐仕付的残疾赔偿金参照重庆市2011年度农村居民人均纯收入6480.41元／年计算60%为58323.69元（6480.41元／年×15年×60%=58323.69元）。3.徐仕付诉称住院期间护理人员系其子徐卫华，并举示了徐卫华的收入证明和劳动合同证明徐卫华月收入3万元，但上述证据无法说明徐仕付住院期间的实际护理人为徐卫华及徐卫华因护理徐仕付导致收入减少9万元的事实。故对于徐仕付住院期间护理费本院参照重庆市2011年度居民服务和其他服务业城镇私营单位职工年平均工资20861元／年计算32天，即1829元（20861元／年÷365天×32天=1829元）。徐仕付经鉴定需部分护理依赖，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”护理依赖按照需要完全护理依赖、大部分护理依赖和部分护理依赖三个不同等级标准，结合本案原告年龄、伤残等级和健康状况等因素酌定护理期限为十年，护理费用参照服务业平均工资20861元／年的50%计算，即104305元（20861元／年×10年×50%=104305元），则原告的护理费共计106134元（1829元＋104305元=106134元）。若十年后徐仕付病情仍无好转还需部分护理依赖，可以再行主张护理费。4.法医学会鉴定费2600元有发票为证，也确系徐仕付因本次事故的支出，予以认可。因重医附一院的鉴定意见书已经作为认定本案事实的证据予以采信，该费用应属合理支出，鉴定费和检查费6936.39元应当由双方按责任比例分摊。而明正司法鉴定所的鉴定结论与法医学会的鉴定结论一致，鉴定费1750元应由申请重新鉴定的石柱建司、夏都公司承担。则徐仕付合理的鉴定费用为9536.39元（2600元＋6936.39元=9536.39元）。5.精神损害抚慰金结合徐仕付伤残等级及大部分系自身疾病造成的客观事实，酌情支持10000元。另外，徐仕付主张为治病其家人四处奔波寻找名医或诊所，花费了14729元交通费和食宿费，并提供了部分汽油发票、高速公路通行费发票和徐卫华的登机牌、行程单为证，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定的交通费是指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，徐仕付之子徐卫华于2011年3月16日从深圳回重庆石柱的事实虽有证据佐证，但此不属于法定的交通费赔偿范畴，而徐仕付前往李某某民族医诊所就医及寻找其他名医的事实又证据不充分，故对其主张的交通费和食宿费，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”徐仕付主张的营养费1860元因没有医嘱或鉴定意见等证据佐证，对于该费用碍难支持。又因徐仕付事发时已近65岁，已超过法定退休年龄，且徐仕付也只是从事小工工种，没有固定收入，故对其主张的误工费，碍难支持。综上，徐仕付在本案中的合理损失合计293343.46元，石柱建司、夏都公司依法应当承担88003.04元的雇主赔偿责任，因石柱建司、夏都公司支付了其中的6936.39元鉴定费，扣除后石柱建司、夏都公司还应赔偿81066.65元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、石柱土家族自治县建筑公司、重庆夏都实业有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿徐仕付81066.65元；二、驳回徐仕付的其余诉讼请求。案件受理费3665元，减半收取1832.50元，由徐仕付负担1282.75元，石柱土家族自治县建筑公司、重庆夏都实业有限公司连带负担549.75元。
徐仕付对一审判决不服，向本院提出上诉，请求二审法院依法撤销原判，改判二被上诉人连带赔偿上诉人各项损失733845.58元。事实和理由：1.一审法院按农村居民标准计算徐仕付的残疾赔偿金错误。徐仕付从2009年起就随子冉红尧在重庆市某区居住，一审法院认定徐仕付家庭常住地为某村组缺乏事实依据。虽然上诉人老家在某村组，但并不等于上诉人一直居住在某村组；2.徐仕付在湖北的私人医生李某某处治疗并花费医疗费用属实，客观上也缓解了上诉人的病情，一审应该支持相应的医疗费用。3.一审认定被上诉人承担30%的责任是错误的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该规定适用的是无过错责任归责原则，一旦发生损害，雇主就应当担责。医院考虑上诉人的疾病为单疱病毒性脑炎可能性较大的诊断，只是一种模棱两可的诊断，该事实不应得到认定。
被上诉人石柱建司、夏都公司辨称：1.原审判决按农村居民标准计算徐仕付的赔偿金额是正确的。上诉人本身是农村居民，亦不符合按照城镇居民标准计算赔偿费用的条件，被上诉人举示的证据及一审法院核实的证人均能证明上诉人受伤之前在某村组干农活；2.原审判决未认定上诉人在李某某的民族医诊所的治疗费用是正确的。上诉人没有提供正式的医疗费发票，上诉人提交的李某某诊所的病历、李某某的证言也是复印件，真实性无法确定；3.原审判决认定被上诉人对上诉人的损失承担30%的责任确实是错误的。被上诉人只对上诉人因交通事故遭受的损失承担替代赔偿责任，而不应对上诉人与此次交通事故不存在因果关系的损失承担赔偿责任。本案中上诉人的损失与交通事故无关，且有法定的证据证明上诉人的损失是自身疾病所致。被上诉人出于人道主义的原因，并未提出上诉。
二审中，徐仕付举示了冉某甲的调查笔录并申请了证人冉某乙出庭作证，证明徐仕付受伤前的居住状况。石柱建司、夏都公司质证认为，冉某甲的调查笔录取证程序不合法，证言内容不真实；证人冉某乙出庭是上诉人做工作的结果，证言内容不真实。石柱建司、夏都公司在二审中举示了巫某某的调查笔录，证明徐仕付因交通事故受伤时的伤情。徐仕付质证认为，证人与本案有利害关系，不应采信。以上证据经本院审查认为，冉某乙、冉某甲的证言与一审法院对其进行调查核实时陈述的内容相悖；巫某某的证言与本案争议的焦点关联不大。以上证据可以在一审中提交，均不能作为二审新证据采信。
本院认为，二审中双方争议的焦点为：一、徐仕付的残疾赔偿金应否按照城镇居民标准计算；二、徐仕付在李某某民族诊所治疗的费用是否属实，应否作为医疗费予以认定；三、一审判令石柱建司、夏都公司承担30%的责任是否得当，石柱建司、夏都公司应否承担全部赔偿责任。现逐一分析评议如下：
关于焦点一。本案中，徐仕付受伤前户口性质属于农村居民，其主张按城镇居民标准计算赔偿费用，应当符合按城镇居民标准计赔的条件，即受伤前在城镇连续居住一年以上，并有正当收入或生活来源。但从徐仕付举示的证据来看，其举示的重庆市百佳河物业管理有限公司某管理处及重庆市某街道办事处瑜康社区居民委员会共同出具的入住证明仅能证明徐仕付于2009年11月随子冉红尧生活，但并不能证明其一直连续居住在冉红尧处。而石柱建司、夏都公司在一审中举示了汪永平、谭陶英、冉启燕的证言证明徐仕付受伤前在农村生活。上诉人举示的证据并不足以证明其符合按照城镇居民标准计算的条件，一审判决按照农村居民标准计算其赔偿费用并无不当。
关于焦点二。徐仕付主张其在李某某民族医诊所支出了医疗费，未提供正式的发票及治疗病历，一审法院对该笔费用未予认定并无不当。
关于焦点三。一审法院依据鉴定结论表述的因果关系确定被上诉人承担30%的责任，是基于对交通事故与徐仕付现在所患疾病之间的原因力大小作为考虑因素，酌情认定的责任划分，而并非基于考虑雇主与雇员之间的过错作出的责任划分。石柱建司、夏都公司作为徐仕付的雇主，应当对徐仕付在从事雇佣活动中造成损害承担赔偿责任，但仅应承担与从事雇佣活动所受伤害有关的损失。本案中，根据重庆医科大学附属第一医院出具的法医临床医学鉴定意见书及情况说明载明的内容来看，徐仕付伤后所患疾病考虑为单疱病毒脑炎可能性较大，与本次受伤无直接因果关系，且鉴定机构从医学上也无法确定两者之间是否具有间接因果关系。因此，本院对徐仕付伤后所患疾病与其在从事雇佣活动中因交通事故受伤是否有因果关系难以认定，徐仕付主张由石柱建司、夏都公司承担全部责任的理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人徐仕付的上诉请求和理由均不能成立。本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4069元，由徐仕付负担。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向石柱土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 彭松涛
代理审判员 刘文玉
代理审判员 王勐视
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 谢红军