浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第553号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱其明，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人胡月芬，浙江鉴水律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金文富，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人刘建清，江苏常联律师事务所律师。
原审被告人是泉兴，农民。曾因犯诈骗罪于2003年8月14日被江苏省通州市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月9日被刑事拘留，同年6月13日被指定居所监视居住，同年7月31日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人顾洪兴，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月26日被取保候审，同年12月25日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人是泉兴、顾洪兴、朱其明、金文富犯诈骗罪一案，于2015年7月6日作出（2015）绍柯刑初字第345号刑事判决。原审被告人朱其明、金文富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2014年3月20日，被告人是泉兴、顾洪兴、朱其明、金文富经事先商量，到绍兴市柯桥区兰亭镇“浙江绿洲印染有限公司”，以收购废旧镍网为由，采用仪器干扰地磅称重的方式，骗得该公司废旧镍网8.19吨。经鉴定，涉案废旧镍网价值671580元。在本节事实中，被告人是泉兴纠集人员收购镍网、联系车辆运输镍网、物色镍网诈骗对象、具体商谈镍网收购事项、准备安装操作拆卸仪器干扰地磅称重、参与销赃及分赃；被告人顾洪兴负责筹集镍网收购资金、纠集人员收购镍网、具体商谈镍网收购事项、负责联系收购人员、负责赃款的结算及分赃；被告人朱其明事先提供小额资金、在被告人是泉兴和顾洪兴的安排授意下开车接送相关人员；被告人金文富事先提供小额资金、运输过程中与他人押车指路。被告人是泉兴、顾洪兴、朱其明、金文富分别以1.5：1.5：1：1的比例分赃。
2.2014年3月29日，被告人是泉兴、顾洪兴经事先商量，到绍兴市柯桥区柯岩街道“绍兴县超超染整有限公司一分厂”，以收购废旧镍网为由，采用仪器干扰地磅称重的方式，骗得该厂废旧镍网5.32吨。经鉴定，涉案废旧镍网价值425600元。
3.2014年3月30日上午，被告人是泉兴、顾洪兴经事先商量，到绍兴市柯桥区柯岩街道“绍兴县超超染整有限公司一分厂”，以收购废旧镍网为由，采用仪器干扰地磅称重的方式，骗得该厂废旧镍网5.29吨。经鉴定，涉案废旧镍网价值423200元。
4.2014年3月30日下午，被告人是泉兴、顾洪兴经事先商量，到绍兴市柯桥区柯岩街道“绍兴县超超染整有限公司一分厂”，以收购废旧镍网为由，采用仪器干扰地磅称重的方式，欲骗取该厂废旧镍网5.34吨，后因被发现未能得逞。经鉴定，涉案废旧镍网价值427200元。
2014年9月26日，被告人顾洪兴主动到绍兴市柯桥区公安局柯岩派出所投案，并如实供述涉案事实。案发后，被告人顾洪兴赔偿给“绍兴县超超染整有限公司”现金90万元，并取得该公司的谅解；赔偿给“浙江绿洲印染有限公司”现金17万元；被告人金文富赔偿给“浙江绿洲印染有限公司”现金14万元，并取得了该公司谅解；被告人朱其明向公安机关退缴赃款现金8万元。公安机关从被告人是泉兴处扣押黑色苹果牌4S型手机1只、黑色三星牌手机1只。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人是泉兴、顾洪兴、朱其明、金文富的行为均已构成诈骗罪，数额特别巨大，且属共同犯罪。在第1节犯罪事实中，被告人是泉兴、顾洪兴应认定为主犯，被告人朱其明、金文富应当认定为从犯。被告人顾洪兴属自首，被告人朱其明、金文富能如实供述自己的罪行，被告人顾洪兴、朱其明、金文富在案发后能积极退缴、退赔被害单位损失，被告人顾洪兴、金文富获得被害单位谅解，可分别对上述各被告人从轻处罚。本案诈骗既有既遂，又有未遂，且诈骗既遂的量刑幅度重于诈骗未遂的量刑幅度，故本案按照诈骗既遂的犯罪数额对被告人是泉兴、顾洪兴确定基准刑，诈骗未遂的犯罪数额亦在量刑时酌情考量。被告人是泉兴有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被扣押的手机均系被告人是泉兴的合法财产，予以发还。被告人是泉兴、顾洪兴、朱其明、金文富的共同违法所得予以追缴并发还给被害单位。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人是泉兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万二千元；二、被告人顾洪兴犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；三、被告人朱其明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七千元；四、被告人金文富犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元；五、移送绍兴市柯桥区人民法院的黑色苹果牌4S型手机一只、黑色三星牌手机一只，发还给被告人是泉兴；退缴在绍兴市柯桥区公安局柯岩派出所的现金人民币八万元，发还给“浙江绿洲印染有限公司”，由绍兴市柯桥区公安局负责处理；六、追缴被告人是泉兴、顾洪兴、朱其明、金文富的共同违法所得二十八万一千五百八十元，追缴后发还给“浙江绿洲印染有限公司”。
上诉人朱其明提出：1.原审对本案的定性错误，其行为应认定为合同诈骗罪；2.原审认定涉案废旧镍网重量为8.19吨依据不足；3.原审法院认定的涉案废旧镍网的价格认定结论不符合客观事实，不符合交易习惯；4.原审法院对上诉人的量刑相较于原审被告人顾洪兴偏重。综上，请求二审法院改判。
上诉人朱其明的辩护人提出本案的定性应为合同诈骗罪，原审法院对本案罪名认定错误，请求二审法院改判。
上诉人金文富提出：1.其系从犯，主观上无诈骗故意，其事先并不知道是通过使用仪器干扰称重的方式诈骗的；2.其自愿认罪，赔偿了被害单位并获得了谅解。综上，请求二审法院从轻改判。
上诉人金文富的辩护人提出：1.上诉人金文富等人的行为应认定为合同诈骗罪；2.上诉人金文富系初犯、从犯，且积极退赃，认罪、悔罪态度较好，亦已获得了被害单位的谅解。综上，请求二审法院从轻改判。
经审理查明，原审判决认定的事实有经原审庭审质证、认证的证人吴某甲、周某、余某、章某、李某、牛某、吴某乙、刘某、顾某、莫某的证言及辨认笔录及证人何某的证言，“超超一分厂”地榜单，称重记录及照片，高速公路收费发票、乍嘉苏高速公路有限责任公司出口流水详细信息报表、江苏省高速公路数据检索表（出口）及照片，高速系统过车记录，银行账户交易明细，关于被骗废旧镍网的重新价格鉴定结论书、关于被骗废旧镍网的价格鉴定结论书及鉴定人杨某证言，扣押、发还清单，收据、谅解书，抓获经过，刑事判决书，户籍证明及原审被告人顾洪兴、朱其明、金文富的供述及辨认笔录，原审被告人是泉兴的供述等证据予以证实。原审认定的事实本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉理由，本院审查认为：
1.关于本案的定性问题：（1）是泉兴等人日常并非从事经济贸易的市场主体，本案中偶然的交易行为只是是泉兴等人实施诈骗行为的具体手段，是泉兴等人以侵犯被害单位的财产所有权为目的，双方的口头协议与市场交易行为联系并不紧密，该行为对市场交易秩序、旧物回收行业的影响甚微；（2）本案中，是泉兴等人取得被害单位财物系通过使用仪器干扰称重的方式实现，而该手段并非合同要素，换言之，是泉兴等人对货款外镍网的取得不是利用口头协议实施欺骗的结果，被害单位自始至终也未基于口头协议产生错误认识；（3）即便认定本案的具体手段属于市场交易行为，但给付货款才是是泉兴等人的履约责任，而交付镍网是被害单位的履约行为，是泉兴等人诈骗目的的实现发生于交付镍网的过程中，该过程不属于是泉兴等人签订、履行合同的过程。综上，上诉人及其辩护人提出本案应认定为合同诈骗罪的上诉意见本院不予支持。
2.关于本案第1节事实中涉案废旧镍网重量及价格认定的问题，顾洪兴等人销售给顾某的镍网重量有顾洪兴、顾某的陈述及银行交易明细相互印证，原审法院认定该数量为15.35吨并无不当，而顾洪兴等人仅支付给“浙江绿洲印染有限公司”7.16吨镍网的货款，故顾洪兴等人骗取“浙江绿洲印染有限公司”8.19吨镍网的事实可以认定。关于涉案镍网的价格认定，根据鉴定人的证言，价格认定结论书中市场零售价其实质指的就是废旧镍网的上门零星回收市场价，该价格认定方法符合市场交易习惯。综上，上诉人及其辩护人就涉案镍网重量、价格认定提出的异议不能成立，不应支持。
3.关于上诉人的量刑问题，上诉人及其辩护人提出的二上诉人具备的从轻、减轻处罚情节，原审法院已在事实认定中予以了确认，并在量刑时予以了充分考量。在无新事实的情况下，上诉人及其辩护人请求在原审量刑基础上减轻处罚的意见，缺乏依据，不应支持。原审被告人顾洪兴虽然参与作案次数较多，但其已超额退赔了后几次犯罪中被害单位的损失并获得了被害单位的谅解，原审法院结合其自首的情节对其判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元的量刑基本适当。上诉人朱其明涉案的事实中，被害单位尚有28万余元的损失未能挽回，上诉人朱其明亦未获得被害单位的谅解，原审被告人顾洪兴与上诉人朱其明一年六个月的主刑量刑差距，基本均衡，上诉人朱其明就此提出的上诉意见，理由不充分，不应支持。
本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑基本适当。上诉人金文富提出其事先无诈骗故意的意见已为其在侦查、审查起诉阶段的供述所否定，上诉人朱其明、金文富及其辩护人提出的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 谢檬杰
代理审判员 张 毅
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 高海燕