湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘09民终215号上诉人（原审原告）：刘烈民，男，1965年9月25日出生，汉族，住益阳市。委托诉讼代理人：刘镇海，益阳市三益法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：郭力峰，男，1978年3月18日出生，汉族，住益阳市。委托诉讼代理人：李科，湖南天声律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄美玲，湖南天声律师事务所律师。上诉人刘烈民因与上诉人郭力峰合伙协议纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘烈民及其委托诉讼代理人刘镇海，上诉人郭力峰及其委托诉讼代理人李科、黄美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘烈民上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判郭力峰支付刘烈民利润141511.62元（235852.7元×60%）以及返还刘烈民投资款30491.2元，生活费3000元×26个月＝78000元，三项合计524482.82元；2、由郭力峰承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定刘烈民的投资款错误，刘烈民的投资款包括现金、实物、采购材料、交通费等共计304971.2元；二、一审法院将湖南省新时代恒信司法鉴定中心司法鉴定意见书在已质证、认证的情况下，将企业所得税从利润中扣除错误。郭力峰辩称：一、刘烈民的诉讼请求系要求支付其合伙施工工程款及投资款，并没有就合伙�润进行分配，一审法院支付刘烈民利润属于超诉讼请求裁判；二、对刘烈民实际工程投资所提供的证据有异议，刘烈民未完成举证义务，郭力峰无须提供反驳证据予以证实；三、一审鉴定结论不能作为定案依据，鉴定人员李亮不具备鉴定资质，该鉴定意见的合法性不能认可，且该鉴定意见不属于清算报告，只是单纯的对工程主观估价。请求驳回刘烈民的上诉请求。郭力峰的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘烈民的诉讼请求，并由刘烈民承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定刘烈民支出的合伙投资款261167.2元错误，刘烈民支出的合伙投资款仅为150000元；二、一审法院认定本案工程的利润为112609.3元错误，本案工程实际是亏损，不存在利润；三、一审法院认定刘烈民应按工程利润的60%分得利润错误。刘烈民辩称，一、一审法院曲解司法鉴定意见，刘烈民工程合伙应分得利润141511.62元；二、刘烈民应得26个月工程合伙期间的每月生活费3000元；三、刘烈民的工程投资为304971.2元，郭力峰还应返还刘烈民投资款44971.2元；四、郭力峰违反工程合伙协议约定，不及时进行双方工程款合伙清算，依约应承担违约责任，支付适当违约金，并承担占用合伙资产的侵权责任；五、郭力峰提出工程合伙亏损无事实依据。请求二审法院驳回郭力峰的上诉请求。刘烈民向一审法院起诉请求：1、判令郭力峰支付刘烈民合伙施工工程款及投资款共计500000元；2、由郭力峰承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年5月10日，长沙广大建筑装饰有限公司与益阳市中心医院签订《益阳市中心医院住院大楼弱电工程合同书》，约定由长沙广大建筑装饰有限公司承建益阳市中心医院住院大楼弱电工程。2010年7月2日，郭力峰与长沙广大建筑装饰有限公司签订《工程项目承包合同书》，长沙广大建筑装饰有限公司将上述工程承包给郭力峰，并任命郭力峰为项目负责人。2010年5月29日，刘烈民、郭力峰签订《益阳市中心医院住院大楼弱电工程合作施工协议》，约定：1、郭力峰负责办理施工前与建设方的各项手续、工程的技术资料及安装技术、建设方工程款的及时划拨及结清，未经刘烈民允许，不得私自动用流动资金；刘烈民负责工程所需所有资金的管理、人员安排、材料采购等；2、刘烈民投入600000元作为工程建设专项资金，超出部分由郭力峰组织资金200000元，郭力峰组织资金利息计入成本；3、在合作过程中，所有与经济有关的事项由双方确认并签字生效；4、利润按郭力峰40%、刘烈民60%的�例分配。随后，刘烈民、郭力峰向建设方益阳市中心医院交纳保证金334000元并组织人员进场施工。工程施工完毕后，建设方益阳市中心医院办理竣工验收合格，并经益阳市审计局审定工程造价为2358527元。在此期间，建设方益阳市中心医院自2010年9月8日起至2015年2月26日止陆续支付工程款1869115.32元并退还保证金334000元（具体支付方式为益阳市中心医院将工程款付至长沙广大建筑装饰有限公司银行账户，再由郭力峰从长沙广大建筑装饰有限公司领取工程款），刘烈民要求按约定比例分配工程利润及回收其投资款，而郭力峰在给付刘烈民260000元后，至今未向刘烈民给付款项，亦未进行合伙结算。双方经多次协商未果，故引起纠纷，刘烈民诉至一审法院。本案在审理过程中，一审法院院另认定：1、涉案工程施工期间，刘烈民、郭力峰就部分工程支出费用进行了清算，并制作了《工程支出费用明细表》，刘烈民向一审法院提供双方均已签字确认（其中部分明细表系郭力峰用“郭立枫”的名字签字）的明细表10页及仅刘烈民签字的明细表1页，共计11页；刘烈民在庭审中提出其中304971.2元系其作为合伙投资款而支出，后刘烈民向一审法院出具情况说明，明确指出其提供的明细表第1至5页中所列2010年9月17日之前及明细表第11页（刘烈民单方签字）所列的工程费用均系刘烈民作为合伙投资款而支出；郭力峰除认可其中150000元（包括刘烈民向长沙广大建筑装饰有限公司交纳的140000元合同保证金及刘烈民支出的10000元桥架费用）系刘烈民作为合伙投资款而支出之外，其余均不予认可；一审法院经审查，确定刘烈民提供的明细表第1至5页中2010年9月17日之前工程支出费用为251167.2元；2、经刘烈民申请，一审法院委托湖南省新时�恒信司法鉴定中心对涉案工程的成本及利润进行了司法鉴定，2016年10月25日，该司法鉴定中心作出湖南省新时代恒信司法鉴定中心[2016]会鉴字第32号司法鉴定意见书，认定涉案工程成本无法确定，工程利润为235852.7元；同时，该司法鉴定中心在上述司法鉴定意见书中特别说明：本次鉴定未考虑所得税费用。后该司法鉴定中心向一审法院出具补充说明，指出上述所得税费用是指企业所得税，鉴定的涉案工程利润235852.7元中应扣除已向税务机关缴纳的企业所得税；3、郭力峰已就涉案工程向税务机关缴纳相关税费，其中缴纳的所得税为48170.54元。一审法院认为，本案争议的焦点为：刘烈民对涉案工程的投资款金额与涉案工程可分配的利润应如何确定；郭力峰是否应向刘烈民支付工程利润并返还刘烈民投资款。本案中，刘烈�、郭力峰签订《益阳市中心医院住院大楼弱电工程合作施工协议》，该协议虽然名为合作施工协议，但从协议内容来看，该协议对双方的出资金额、盈余分配比例等进行了明确约定，刘烈民实际投入资金与作为实际施工人的郭力峰对涉案工程合伙进行了施工，对此双方均予认可，故该协议实为合伙协议，双方之间形成合伙关系。同时，上述协议系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，双方应当严格按照协议的约定履行。关于刘烈民对涉案工程的投资款金额应如何确定的问题。本案中，虽然刘烈民未提供经郭力峰确认或其他明确的支付合伙投资款的条据，但刘烈民、郭力峰签订的合伙协议中明确约定先由刘烈民投入600000元作为工程建设专项资金，超出部分再由郭力峰投入200000元，并由刘烈民负责工程所需所有资金的管理，又根据建设方益阳市中心医院自2010年9月8日起才支付首笔工程款这一事实可以推断，刘烈民关于双方均已签字确认的《工程支出费用明细表》第1至5页中所列2010年9月17日之前的工程费用均系刘烈民作为合伙投资款而支出的主张应较为合理，应予以采信，至于刘烈民关于上述明细表第11页所列的工程费用亦系其作为合伙投资款而支出的主张，一审法院认为，该《工程支出费用明细表》中除郭力峰在庭审中自认的10000元桥架费用系刘烈民作为合伙投资款支出外，其余工程费用开支因郭力峰不予认可，且该明细表仅刘烈民一方签字，郭力峰未签字确认，刘烈民又未提供确凿证据证实该工程费用开支系其个人作为合伙投资款而支出，应不予采信。综上，一审法院确认刘烈民在本案中支出的合伙投资款为261167.2元。关于涉案工程可分配的利润应如何确定的问题。本案中，刘烈民、郭力峰未进行合伙清算，虽然双方就部分工程支出费用进行了清算，并制作了《工程支出费用明细表》并签字确认，但明显不能客观、全面的反映整个工程的成本，一审法院委托湖南省新时代恒信司法鉴定中心对涉案工程的成本及利润进行了司法鉴定，该司法鉴定中心作出的湖南省新时代恒信司法鉴定中心[2016]会鉴字第32号司法鉴定意见书认定涉案工程成本无法确定，工程利润为235852.7元；同时，该司法鉴定中心在上述司法鉴定意见书中特别说明：本次鉴定未考虑所得税费用。后该司法鉴定中心向一审法院出具补充说明，指出上述所得税费用是指企业所得税，鉴定的涉案工程利润235852.7元中应扣除已向税务机关缴纳的企业所得税。一审法院认为，上述鉴定机构所作出的鉴定意见较为公平、合理，可作为确定涉案工程利润的依据，故确定涉案工程可分配�利润为187682.16元（235852.7元减去郭力峰已就涉案工程向税务机关缴纳的所得税48170.54元）。关于郭力峰是否应向刘烈民支付工程利润并返还刘烈民投资款的问题。本案中，涉案工程可分配的利润为187682.16元，依照刘烈民、郭力峰签订的合伙协议中约定的盈余分配比例，刘烈民应分得112609.3元（187682.16元×60%）；另外，因涉案工程产生了利润，刘烈民支出的合伙投资款261167.2元也应由郭力峰返还。综上，一审法院确定郭力峰向刘烈民支付工程利润112609.3元、返还合伙投资款261167.2元，共计373776.5元，扣除郭力峰已支付刘烈民的260000元，郭力峰仍需支付刘烈民113776.5元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五�及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、郭力峰应向刘烈民支付工程利润112609.3元、返还合伙投资款261167.2元，共计373776.5元，扣除郭力峰已向刘烈民支付的260000元后，由郭力峰自判决生效后七日内支付刘烈民113776.5元；二、驳回原告刘烈民的其它诉讼请求。案件受理费8800元,由刘烈民负担6200元，由郭力峰负担2600元；财产保全费3200元，由郭力峰负担；鉴定费4000元，由刘烈民、郭力峰各负担2000元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系合伙协议纠纷，双方二审争议的焦点问题是：郭力峰是否�当支付刘烈民投资款、利润以及如何支付。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘烈民虽提供了证据证明其合伙出资情况，但该证据并不能证明刘烈民的投资款为304971.2元，一审法院根据刘烈民出具的情况说明，并结合本案其他证据认定刘烈民的投资款为261167.2元，判决郭力峰返还刘烈民的合伙投资款并无不当，本院依法予以维持。本案中，刘烈民、郭力峰并未就涉案工程进行合伙清算，虽然双方制作了《工程支出费用明细表》，但明显不能客观反映本案工程的成本情况，益阳市中心医院住院大楼弱电工程后由郭力峰进行管理，郭力峰并未提供充分有效证据证明涉案工程的成本，亦未提供有效证据证明本案工程实际亏损，致使本案部分事实难以查清，不利后果应由郭力峰承担，一审法院依据湖南省新时代恒信司法鉴定中心有资质的鉴定人员作出的司法鉴定意见书及该中心出具的说明，结合《益阳市中心医院住院大楼弱电工程合作施工协议》等其他证据，认定本案工程的利润为187682.16元，并判决郭力峰支付刘烈民工程利润112609.3元并无不当，本院依法予以维持。郭力峰提出一审鉴定结论不能作为定案依据，鉴定人员李亮不具备鉴定资质的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。同时，刘烈民一审诉讼请求要求郭力峰支付工程款及投资款共计500000元，但其在起诉状的事实与�由部分已明确该款项系工程款中利润部分及其负担的投资款，一审法院判决郭力峰支付刘烈民工程利润并无不当，郭力峰提出刘烈民的诉讼请求系要求支付其合伙施工工程款及投资款，并没有就合伙利润进行分配，一审法院判决郭力峰支付刘烈民利润属于超诉讼请求裁判的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。刘烈民上诉请求中请求改判郭力峰支付刘烈民生活费78000元系二审新增的诉讼请求，且郭力峰亦不同意在本案中一并审理，故对刘烈民的该项诉讼请求本院在本案中依法不予处理。综上所述，上诉人刘烈民、上诉人郭力峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11621元，由上诉人刘烈民负担9045元，上诉人郭力峰负担2576元。本判决为终审判决。审 判 长  黄和平审 判 员  刘国清代理审判员  吴丽亚二〇一七年七月四日书 记 员  李伊琳