山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民再67号
上诉人（原审原告）：范新军。
委托诉讼代理人：孟祥申，德州开发正剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：史光军。
委托诉讼代理人：纪成才，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。
原审被告：王金贵。
原审被告：王艳青，系王金贵之妻。
原审被告：王战，系王金贵之子。
以上二原审被告共同委托诉讼代理人：王金贵。
原审被告：张德寿。
上诉人范新军与被上诉人史光军、原审被告王金贵、王艳青、王战、张德寿民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院作出的（2016）鲁1403民再2号民事判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人范新军及其委托诉讼代理人孟祥申，被上诉人史光军及其委托诉讼代理人纪成才，原审被告王金贵（并作为王艳青、王战的委托诉讼代理人）、张德寿到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人范新军不服再审判决，上诉请求：1、依法撤销再审判决第二项中范新军对上述债务承担连带责任部分，改判驳回史光军对范新军的诉讼请求，或将该案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人史光军承担。事实与理由：范新军与张德寿为借款人王金贵、王艳青提供担保的前提是：史光军与借款人签订《民间借款抵押合同》时已注明借款人用自己的房产（陵房权证陵城镇字××号）抵押，借款人并将房产证交给了史光军，史光军也予以接收。范新军提供担保的真实意思表示是在史光军就抵押物优先受偿后，仍不能满足其债权的部分承担担保偿还的责任。主合同的物的担保作出了明确的约定，其双方有条件也有能力去办理抵押物登记，但作为债权人的被上诉人怠于行使自己的权利，并和债务人恶意串通由债务人将原本能够抵押给自己的房产又另行抵押给他人，故意加大了自己的债权风险，应自担其责。在此中间作为担保人的上诉人范新军毫不知情，也无任何的过错。涉案抵押的房产价值为63万元，远远大于被上诉人史光军的债权，结合在本案中史光军放弃了物的担保，依据《担保法》第二十八条规定，上诉人依法承担的担保责任得以合法免除。原一审调解结案，调解书是借款人与出借人在恶意串通、损害担保人合法权益的情况下达成的，担保人并不知道债务人的还款情况。虽调解书已被撤销，但并不能否认被上诉人与借款人恶意串通，损害担保人利益的事实。根据《合同法》第五十二条的规定，本案中的担保人承担担保责任的合同和借据，均因借款人和出借人的恶意串通，损害担保人利益而无效，上诉人范新军作为担保人依法不应当承担连带担保责任。
被上诉人史光军辩称，原再审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王金贵、王艳青、王战述称，当时借款30万元，用的王金贵的房产证做的抵押，后又用孩子王战的土地证做的抵押，换回了王金贵的房产证，后王金贵又用该房产证做了其他债务的抵押并到房管局予以登记。
原审被告张德寿述称，张德寿是本案的受害者，不应承担连带责任，调解也是在房产、工资被查封的情况下，无奈调解的。同意范新军的上诉意见。
史光军向一审法院起诉请求：依法判令被告王金贵、王艳青偿还借款本金30万元，并支付利息及违约金，判令被告范新军、张德寿、王战在保证范围内承担连带清偿责任，全部诉讼费用由被告负担。该案原一审未经开庭审理，在法院的主持下，原告史光军与被告王金贵、王艳青、张德寿、王战及被告范新军的委托代理人崔世雨达成如下协议：“一、被告王金贵、王艳青于2015年4月30日前一次性偿还原告史光军50000元；二、被告王金贵、王艳青于2015年5月30日前一次性偿还原告史光军100000元；三、被告王金贵、王艳青于2015年6月30日前一次性偿还余款本金150000元及利息（利息为月息千分之五十，自2015年1月23日起计息，按照借款本金30万计算，至付清之日止）。四、如被告王金贵、王艳青有一期未按时履行还款义务，原告有权就全部借款30万元向法院申请强制执行；五、被告范新军、张德寿、王战对上述款项承担连带清偿责任；六、原告放弃其他诉讼请求。”协议达成后，原审法院根据当事人的请求及上述协议的内容制作了（2015）陵民初字第475号民事调解书，该调解书未对双方当事人送达但已入卷；后案件承办人发现上述协议主文中第三项月息千分之五十的约定违反了法律规定，超过了银行同期贷款利率的四倍，在未通知当事人的情况下，将调解书的主文内容第三项进行了变更，将月息由千分之五十变为千分之二十，其余内容未加变动，并将变动后的调解书送达双方当事人。
2016年3月14日山东省德州市陵城区人民检察院以案件事实不清楚、调解协议内容违反法律规定、调解协议与调解书内容不一致、当事人手中所持有的调解书与入卷装订的调解书内容不一致为由，向原审法院提出检察建议；原审法院经再审审查认为，本案原调解协议的内容违反法律规定，且原审原、被告所持有的调解书与案卷中的调解协议、调解书内容不一致，原调解书确有错误，决定本案由原审法院另行组成合议庭进行再审，再审期间中止原调解书的执行。
原审法院再审认定事实：2014年1月3日，王金贵、王艳青作为借款人，与贷款人史光军签订了《民间借贷抵押合同》，约定借款金额35万元，借款期间为2014年1月3日至2015年1月2日，利率为月息20‰，王金贵以陵房权证陵城镇字××号房产作抵押，但该抵押未在房产部门办理相关抵押登记；范新军、张德寿、王战作为担保方在《民间借贷抵押合同》上签字。同日，史光军作为出借人，王金贵、王艳青作为借款人，范新军、张德寿、王战作为担保人，三方还签订有《担保合同》，该合同约定借款人的借款由担保方用全部财产作担保，贷款到期后，如借款人不按期归还本息，由担保方负责为借款人偿还主合同项下所有本息和滞纳金。2014年1月4日，王金贵、王艳青作为借款人、范新军、张德寿、王战作为担保人向原告出具借据一张，内容为：借款人（债务人）王金贵今收到史光军（债权人）的编号为20140103002《民间借贷抵押合同》的借款，借款金额人民币叁拾叁万元整，（小写）330000.00元。借款期限为2014年1月4日到2015年1月2日止。月利率为20‰（如逾期每天按借款余额的2‰加收滞纳金）。备注：（本次借款委托农信社户名王某银行62×××20卡号接收）。同日，史光军将30万元打入王金贵指定收款人王某的账户。再审期间，经法院主持调解，原审原告史光军与原审被告张德寿自愿达成如下协议：一、张德寿对在（2015）陵执字第274号一案中所执行其相关财产的结果予以认可（2015年9月23日张德寿偿还史光军6000元，2015年11月31日张德寿偿还史光军16060元，拍卖张德寿位于陵城区加州锦城小区12号楼东单元1403室房产史光军领取199295元），认可上述款项为其承担担保责任偿还史光军的欠款。二、原审原告史光军不再要求张德寿在史光军与王金贵、王艳青、范新军、张德寿、王战民间借贷纠纷一案中承担连带担保责任，史光军不再对张德寿主张其他任何权利。三、双方别无其他争执。原审法院依据当事人达成的上述协议，作出（2016）鲁1403民再2号调解书，并送达双方当事人，该调解书已发生法律效力。认定上述事实有当事人陈述、举证、质证作为认定案件事实的依据。
原一审法院再审认为，合法的借贷关系受法律保护，本案中被告王金贵、王艳青向原告借款，双方签订有《民间借款抵押合同》，并给原告出具了借据，虽然《民间借款抵押合同》约定由借款人王金贵、王艳青向原告借款35万元，借据中载明借款人向原告借款33万元，但原告实际只将30万元款项汇入借款人王金贵、王艳青指定的王某的账户，此时借款人王金贵、王艳青与原告之间借款30万元的合同关系已成立，双方应严格按照约定履行义务。被告王金贵、王艳青作为借款人，负有按时偿还30万元借款本金及利息的义务。本案中，被告王金贵提交的王艳青、王某的银行汇款明细清单只能证明其先后偿还原告借款106200元，被告王金贵辩称其已偿还原告借款18万元的主张本院不予支持；被告王金贵、王艳青未按约定履行还款义务，其行为已违约，按合同约定应承担相应的违约责任，但鉴于本案中，双方约定的利率为月息20‰，已超过中国人民银行同期贷款利率的四倍（同期银行贷款年利率为5.6%），按相关法律规定，出借人与借款人在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款违约金的，最终收取的利息和违约金的总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故本案中，因原告与被告约定的利息已经高于银行同期贷款利率的四倍，对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求本院不予支持。被告王金贵在借款期间偿还的106200元，从被告应偿还的相应款项中扣除。
被告范新军、张德寿、王战以担保人的身份在借条上签名，并注明“贷款到期后，如借款人不按期归还本息时，由担保方为借款人偿还主合同项下所有本息和滞纳金”的内容，从该约定可以看出，保证人范新军、张德寿、王战对借款人王金贵、王艳青的借款承担连带担保责任，现原告要求作为担保人的被告范新军、张德寿、王战承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。被告张德寿、范新军、王战辩称，本案中借款合同无效，理由是本案中本来借款人以其厂房（陵房权证陵城镇字××号房产）作抵押，借款合同签订时，该房产证抵押在出借人史光军处，因为借款人的房产证在出借人处抵押其才在保证合同上签字，后因借款人王金贵急需资金，与出借人史光军恶意串通，在未征得担保人同意的情况下，私自变更抵押物，用王战的土地使用证换回了抵押在史光军处的厂房房产证，换回证后，王金贵又用该厂房房产证在他人处办理抵押登记，致使本案的抵押权无法得到实现，损害了三担保人的合法权益，本案借款合同无效，三担保人不应承担担保责任；对于被告张德寿、范新军、王战的上述主张，原告不予认可，认为换证的事实根本不存在；本院认为，根据“谁主张谁举证原则”，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，提供不出证据证明的，将承担不利的法律后果，本案中，被告张德寿、范新军、王战申请证人王某出庭作证（证据一），但证人王某与王战有亲属关系，且出庭作证时，对诸多细节不清楚，其称王金贵、王艳青向史光军借款时其在场，王金贵向史光军借款30万元，这与王金贵、王艳青和史光军签订的借款合同数额上不一致，事实上2014年1月3日王金贵、王艳青与史光军签订借款合同时约定借款35万，而不是30万，30万是第二天史光军按照王金贵的指示将借款打入王某账户的数额，故证人陈述与事实不符，不予采信；以上三担保人提交的证据二只能证明2014年4月份王金贵将其01711号房产抵押给案外人，不能证明本案换证的事实存在；原告整理的录音资料（证据三）中，史光军的说话只有两句，从该两句话中不能看出换证的事实存在，另本案中，王战与王金贵系父子关系，再审时被告王金贵、张德寿、范新军、王战四人委托的是同一代理人，从以上可以看出，四被告关系密切，王金贵和史光军串通起来损害三担保人利益的可能性极小，有违日常生活经验法则；综上，被告张德寿、范新军、王战提出的证据不能证明出借人与借款人恶意串通损害三担保人的合法权益，被告张德寿、范新军、王战认为本案借款合同无效的主张本院不予支持；另即使被告张德寿、范新军、王战所说的事实存在，该项主张也不能成立，理由是依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；本案中，虽然借款合同中约定借款人王金贵用陵房权证陵城镇字××号房产作抵押，但该抵押并未在房管部门办理相关抵押登记，本案01711房产的抵押权并未设立，01711房产证即使保存在出借人史光军处并不等于01711号房产的抵押权就已经设立，抵押权未设立，实现债权时不能以01711房产优先受偿；即使借款人王金贵用王战的土地使用证换回01711房产证的事实存在，不影响本案中三担保人的担保责任，被告张德寿、范新军、王战认为借款人和出借人恶意串通，损害三担保人合法权益的主张不能成立，本院不予支持。被告范新军、张德寿、王战在承担清偿责任后，有权向被告王金贵、王艳青追偿。
本案中，再审期间，原审原告史光军与原审被告张德寿在本院的主持调解下，双方达成调解协议，张德寿对在（2015）陵执字第274号一案中所执行其相关财产的结果予以认可，认可其已经支付给史光军的221355元为其承担担保责任偿还史光军的借款，史光军同意不再要求张德寿在此案中承担连带担保责任，不再向张德寿主张其他任何权利，这是原告对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，也未加重其他借款人及担保人的义务，该协议合法有效，张德寿在本案中不再承担担保责任，已偿还的221355元从被告应偿还的款项中相应扣除，其因承担担保责任所受的损失可以向借款人王金贵、王艳青追偿。
综上，被告王金贵、王艳青向原告史光军借款30万元事实清楚，证据确凿，应偿还原审原告借款30万元本金及利息，自2014年1月4日至张德寿2016年2月2日支付最后一笔款项止，原审被告应付原审原告的利息为131197元，具体应付利息见下表：
时间
年利率
天数
应付利息
2014年1月4日-2015年2月28日
5.6%
（30万×0.056×4）÷365×421＝77510
2015年3月1日-2015年6月27日
5.35%
（30万×0.0535×4）÷365×119＝20930
2015年6月28日-2015年8月25日
4.85%
（30万×0.0485×4）÷365×58＝9248
2015年8月26日-2015年10月23日
4.6%
（30万×0.046×4）÷365×59＝8922
2015年10月24日-2016年2月2日
4.35%
（30万×0.0435×4）÷365×102＝14587
利息合计
131197元
原审被告王金贵已还原审原告106200元，原审被告张德寿已偿还原审原告221355元，以上共计327555元，从被告应支付的款项中相应扣除；根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）第二十一条之规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。以上原审被告王金贵及张德寿支付原审原告的327555元，先行扣除利息131197元后，剩余196358元折抵本金，也就是说，自2016年2月3日起，原审被告王金贵及王艳青尚欠原审原告本金103642元（30万-196358）及相应利息，原审被告范新军、王战对上述债务承担连带清偿责任。原审中，原告史光军与被告王金贵、王艳青、范新军、张德寿、王战达成的调解协议，约定由上述五被告分期偿还借款30万元，其中2015年6月30日前偿还的150000元按月息千分之五十计息，利息的约定超过了银行同期贷款利率的四倍，违反了国家法律规定，该调解协议无效；本院依据上述协议制作了调解书，入卷的调解书与调解协议主文内容一致，但发给当事人的调解书对协议主文内容作了变动，将协议主文中第三项2015年6月30日前偿还的150000元利息由“按月息千分之五十计息”变更为“按月息千分之二十计息”，此时虽然月息未违反国家法律规定，但一个案件制作了两份主文内容不同的调解书，程序违法，检察院提出检察建议的理由成立，本院予以纠正，原审中两份主文内容表述不同的调解书均予撤销。原一审法院再审判决：一、撤销本院（2015）陵民初字第475号民事调解书；二、原审被告王金贵、王艳青于本判决生效后三十日内偿还原审原告史光军借款本金103642元及相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2016年2月3日起至付清之日止）；三、原审被告范新军、王战对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原审原告史光军的其他诉讼请求。如被告未按本判决制定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6250元，由原审原告史光军负担2424元，原审被告王金贵、王艳青负担3826元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原再审查明事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人范新军对本案借款应否承担连带清偿责任。本案应从两个角度进行分析，一是上诉人范新军签订的担保合同是否有效；二是如担保合同有效，上诉人范新军的担保责任能否免除。第一，上诉人范新军主张其虽签订了担保合同，但因本案债权人与债务人存在恶意串通，损害了担保人的合法权益，借款合同及担保合同均无效，理由为债务人王金贵的房产证原本抵押在债权人史光军处，但事后由王战的土地证换回了该房产证，现该房产已另行抵押，导致债权人原本能够实现的债权不能实现，债权人与债务人存在恶意串通。上诉人范新军对换证的事实仅提供了证人王某的证言，并无其他证据进行佐证，因证人与王金贵存在亲属关系且对诸多细节不清楚，原审法院再审对王某的证言不予采信并无不当，即上诉人范新军对其主张换证的事实缺乏有效证据予以证实。另外，范新军主张原一审调解书的调解内容亦能证实债权人与债务人存在恶意串通的情形，因该调解书在借款合同及担保合同之后，并不会影响借款合同及担保合同的效力，故对于范新军关于债权人与债务人恶意串通损害担保人合法权益从而导致借款合同与担保合同均无效的主张，本院不予采信。本案借款合同及担保合同均是当事人签字确认，系其真实意思表示，且借款合同已实际履行，故借款合同及担保合同均为有效合同，本案不存在合同无效的情形。第二，上诉人范新军的担保责任能否免除。范新军主张本案借款合同签有抵押合同，债务人以其房产进行抵押，且抵押房产价值大于涉案债务，在债权人有条件办理抵押登记的情况未办理抵押登记，是债权人怠于行使其权利，属于债权人史光军放弃了物的担保，范新军的担保责任应予免除。本案中债权人史光军与债务人王金贵、王艳青之间签有抵押合同，抵押合同成立并生效，但对抵押物并未进行登记，从而抵押权并未设立。抵押权未设立仅是债权人丧失了对抵押物的优先受偿权，并不能认定债权人史光军放弃了物的担保，故本案不适用《担保法》第二十八条的规定，上诉人范新军的担保责任并不能免除。
综上所述，上诉人范新军的上诉请求不能成立，应予驳回；原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2373元，由上诉人范新军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高继军
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 张枭烈
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 于 岩