浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终2300号
上诉人（原审被告）：浙江东海蓝玉光电科技有限公司，住所地海盐经济开发区泾海路527号208室，统一社会信用代码913304245862783672。
法定代表人：杨建光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴伟清，浙江海浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈在林，浙江群策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江嘉兴福达建设股份有限公司，住所地嘉兴市秀洲区王店镇友谊路1号二楼201-204室，组织机构代码14648113-4。
法定代表人：陆福生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：凌巧荣、卜一奇，浙江红船律师事务所律师。
上诉人浙江东海蓝玉光电科技有限公司（以下简称东海公司）因与被上诉人浙江嘉兴福达建设股份有限公司（以下简称福达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海盐县人民法院(2016)浙0424民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东海公司的委托代理人吴伟清、沈在林，被上诉人福达公司的委托代理人凌巧荣、卜一奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东海公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判在按实审价的基础上确定东海公司欠付工程款金额，违约赔偿金应为777.20万元或将本案发回重审。事实和理由：一、2015年12月27日的工作量及误工赔偿清单上虽有东海公司印章，但经3030号案件审理查明，该清单是未经东海公司授权的季礼明在未告知公司董事会、股东会，未请专业机构审查核实的基础上轻易盖章确认，没有反映东海公司的真实意志，也未反映工程的实际造价情况，根据东海公司委托的审价机构海盐中兴建设工程项目管理有限公司出具的结算书，福达公司结算的工程款中仅规费一项就违规多计700万元左右，长晶车间混凝土的单价应为每平方米239元，福达公司却按2390元计算，因此，清单中的工程造价与实际造价相差巨大。二、关于违约赔偿，双方已在2015年8月21日的《补充协议》和2015年12月13日的《终止合同协议书》中作出明确约定，根据该二份协议，东海公司赔偿福达公司的金额为777.20万元，及解除合同补偿款148.52万元，但清单中却被多加了300万元、180万元、330万元和150万元，显然这些数额毫无依据，是福达公司自行增加。
福达公司辩称，东海公司曾向海盐县人民法院起诉要求撤销工作量及误工赔偿清单，即（2016）浙0424民初3030号案件，该案中东海公司原总经理季礼明出庭作证，事实已经查清，法院驳回了东海公司的请求，故工作量及误工赔偿清单已经生效判决确认，应当作为结算依据。一审判决中扣除了曾锡强承诺的300万元，福达公司并不认同，但为了尽早拿到工程款，福达公司没有上诉，本案工程由于东海公司的原因一直延期，给福达公司造成了重大损失，所以东海公司的上诉理由不能成立。
福达公司向一审法院起诉请求：1、东海公司立即支付工程款42657044.44元，并按月息1.5%赔偿自2015年12月29日至实际履行之日为止的利息损失（至起诉时暂计298599元，此后按每日21328元计算）；2、确认福达公司对所承建的东海公司厂房工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；3、东海公司承担福达公司为实现债权所支出的费用100万元；4、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年5月20日，东海公司与福达公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由福达公司承建东海公司的新建厂房工程，承包范围为新建厂房工程设计施工图纸范围内、招标文件规定的所有土建及安装工程，合同工期为380天，合同价款暂估74259497元；双方在合同中还就工程其他事项作了约定。实际施工过程中，部分施工项目发生变更，双方以图纸会审、工程变更联系单等形式对变更的项目予以了确认。2013年5月28日，东海公司向福达公司出具承诺一份，承诺原定开工进场日期是2013年3月1日，由于东海公司原因至现在还没有开工，上述合同价款中的150万元作为此工程开工前损失的补偿金，按以后实际工作量的比例支付。2014年8月5日，双方相关工作人员就工程款的支付、新增委托项目的增减调整、停工损失、复工和工程付款等问题召开会议，并形成会议纪要，各与会人员签字确认。同日，东海公司原法定代表人曾锡强出具承诺一份，承诺在项目土建工程款中另外支付300万元作为给杜建龙支付上海祺泰投资管理有限公司顾问费的补偿，支付时间定在工程竣工结算时。2015年8月21日，双方就工程的停工补偿、工程款支付和后续施工等事宜签订一份《补充协议》，其中第2条约定：东海公司确认给予福达公司2015年3月31日前的停工损失为人民币712.65万元，该金额为一次性拍定价，不再调整，但支付时间与下述第6条同步处理。第3条约定：2015年4月1日至本协议签订期间，考虑到实际情况，双方商定由东海公司另行给予窝工损失补偿人民币65.2万元。第5条约定：2016年1月，东海公司暂以合同价7425.9万元为基数∙∙∙∙∙∙。按照施工合同，福达公司提交工程竣工初验报告后四个月内支付实际工程总造价的95%，余下5%留作工程质量保修金，满一年退还2%，其余在满二年后的一周内一次性退还。第6条约定：东海公司以借款的形式支付给杜建龙的660万元的工程款处理待工程竣工后与停工损失同步处理；东海公司后续支付的每一笔款项，包括停工补偿费在内。福达公司均需开具工程或材料发票给东海公司。第7条约定：如东海公司按时付款，福达公司未能在约定时间完成剩余施工内容的，每延误一天，支付违约金人民币5000元。双方还对其他事项作了约定。2015年12月13日，因福达公司无资金来源，无法进行后续工程施工，双方签订一份《终止合同协议书》，约定：1、双方之间的新建厂房工程施工合同关系自本协议生效之日起终止，即双方之间与该工程相关的《建设工程施工合同》及其他相关协议均终止履行（含保修条款）；协议终止后，不影响《建设工程施工合同》及其他相关协议中工程款结算、支付及延期支付违约责任条款的效力，但本协议另有约定的除外。2、在本协议签订后5日内双方共同完成现场工程量的核对，如一方不配合的，另一方有权自行核定；工程量核对完毕后，福达公司在5日内提供结算报告给东海公司，由东海公司在5日内按原《建设工程施工合同》、其他相关协议及双方认可的结算资料核定工程总造价，如有争议，双方协商确定。如双方争议不大的，双方也可在之前工程进度款审核的基础上按现场工程量一次性拍定总造价。3、东海公司对该新建厂房工程已完成的全部工程量的质量进行了认真检查（其中，该新建厂房工程地基基础和主体结构之前已验收合格），无异议，确认质量合格。工期延长确系东海公司原因造成，福达公司的窝工损失已有约定的，按原约定计算；尚未约定的，按实结算，包括延期付款的利息损失等。另外，东海公司一次性按原合同暂估价74259497元的2%补偿福达公司因东海公司原因提前终止合同履行的损失计1485189元。4、福达公司应在本协议签订、确定结算价款并完成支付后30日内将已有的全部施工资料移交给东海公司，施工资料应包括当地建设部门备案所要求的、应由施工单位提供的全部资料；以后，如甲方在工程验收、工程备案时，需要福达公司补充提供资料、加盖印鉴等配合的，福达公司应尽力予以配合。5、双方确认东海公司已支付福达公司工程款为41260155.66元，东海公司以借款形式支付给杜建龙的660万元工程款，合计47860155.66元；该金额不包括东海公司以工程款名义退还福达公司的500万元履约保证金。6、本协议签订后15日内，东海公司应支付工程款200万元，在2016年1月30日前支付500万元，结算余款在2016年6月30日前付清；任何一期工程款未按约支付的，福达公司有权就全部工程款一并向法院提起诉讼要求支付。7、双方应严格履行本协议，如有违约行为，应赔偿对方的全部损失，包括赔偿对方为实现债权而支出的全部费用∙∙∙∙∙∙。
2015年12月27日，双方签订了工作量及误工赔偿清单，该清单确定了总工程量、赔偿款、开工前损失及合同解除违约金等，具体如下表：
序号
工作内容
金额（万元）
已完成的总工作量
7366-200
A
实际已完成的建筑工作量
6690-200
B
签证、变更联系单等
C
二次钢管搭设
发包人赔偿款
1587.2
A
2014年8月15日电建会议记录
B
前董事长曾锡强签名补偿协议赔偿
C
2015年8月21日前补偿协议赔偿
（712+65.2）=777.2
D
2015年8月21日后补偿协议赔偿
开工前延误费等损失
合同解除违约金（按合同总价的2%）
148.52
合计：玖仟零伍拾壹万柒仟贰佰元整（￥90517200.00元）
2016年7月7日，东海公司以福达公司取得清单时采用了欺诈、胁迫等手段且内容显失公平为由，请求一审法院判决撤销双方之间的清单，即3030号案件。一审法院经审理后认为东海公司在该案中提出的诉讼请求没有事实依据，也不符合法律及司法解释的规定，故不予支持，并于2016年8月12日作出了驳回其诉讼请求的民事判决，现该判决已生效。
一审法院认为，双方之间的建设工程施工合同关系依法成立，应受法律保护；东海公司拖欠福达公司工程款，显属违约，应当承担相应的民事责任。关于工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该条第二款规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。该《解释》表明，双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据，均可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。本案中，双方签订的清单经3030号案件的审理，表明其有关工程量的内容是经双方核对后才出具的，体现了双方的真实意思表示，依《解释》的规定，双方出具的清单可以作为涉案工程工作量及工程价款的计算依据，故东海公司提出不应以清单为工程量的结算依据的主张不予支持，对其提出的工程造价司法鉴定申请不予准许，对工程量价款依清单予以认定，东海公司尚欠工程价款为23799844.34元。关于东海公司的违约赔偿问题，虽然双方在清单中对相关赔偿项目进行了确认，但2014年8月5日东海公司前董事长曾锡强出具承诺，其内容并非是东海公司对福达公司作出的补偿承诺，而是曾锡强个人向杜建龙的承诺，东海公司对此也提出了异议，故不应对个人承诺的事项作为公司应承担的义务；《解释》第十条第二款规定：因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。故清单中其余赔偿项目均有合法之依据，应当予以确认，认定东海公司因违约应赔偿福达公司的损失为15857200元。关于利息损失的问题，《解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，对于涉及工程款的部分，因双方在《建设工程施工合同》中有明确约定，且不违反法律和司法解释的规定，故福达公司按约定的月利率1.5%计算予以支持；对于涉及损失部分，因双方未有约定，故福达公司请求按月利率1.5%计算没有事实依据，依中国人民银行公布的同期同类贷款利率予以支持。关于实现债权的费用，福达公司在592570元与1020140元之间，选择了1000000元，几乎以最高标准收取，虽然双方在《终止合同协议书》中明确约定由违约方赔偿对方全部损失，但鉴于东海公司的现状且东海公司对此也提出异议，故不宜以最高标准计算律师代理费，酌定东海公司应偿付福达公司实现债权而支出的费用为800000元。说明一点，若福达公司自愿给付代理人其余律师代理费，则不予干预。关于工程价款优先受偿的问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）（以下简称《批复》）第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程合同未约定竣工日期或者由于发包人的原因，因合同解除或终止履行日已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。因此，福达公司主张的工程价款部分对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。该《批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。依此规定，福达公司请求中的损失部分则不能享有优先受偿的权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，判决：一、东海公司欠福达公司工程价款23799844.34元，由东海公司于判决生效之日起十日内清结；二、若东海公司不能支付上述款项，则福达公司有权就其承建的涉案工程的折价或者拍卖的价款优先受偿；三、东海公司支付福达公司自2015年12月29日起按月利率1.5%计算到款项付清之日止的逾期付款利息损失，由东海公司于判决生效之日起十日内清结；四、东海公司赔偿福达公司违约损失15857200元及利息损失（自2015年12月29日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算到款项付清之日止），由东海公司于判决生效之日起十日内清结；五、东海公司偿付福达公司实现债权的费用800000元，由东海公司于判决生效之日起十日内清结；六、驳回福达公司的其余诉讼请求。
东海公司在二审中未提交新的证据。
福达公司在二审中提交了叶其海诉杜建龙、谢堞的民事起诉状和证据、举证通知书，以及季礼明出具的情况说明，证明本案中双方协议作为已付工程款扣除的东海公司以借款形式支付给杜建龙660万的明细，其中100万元系东海公司的股东叶其海转给杜建龙，现叶其海以借款的名义起诉。
东海公司对民事起诉状的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，情况说明属于证人证言，应当出庭接受双方询问。
本院认证认为，双方在《终止合同协议书》中已确认东海公司以借款形式支付给杜建龙的660万元作为已付工程款，叶其海起诉的100万元借款是否包含其中，与本案处理结果没有关联性，故对福达公司二审提交的证据，不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：2015年12月27日的工作量及误工赔偿清单由双方盖章确认，应当作为双方结算工程价款及违约赔偿的依据。首先，上述清单由季礼明加盖东海公司印章，季礼明是东海公司的管理人员，2014年8月5日及2015年4月20日的工程会议纪要中均有季礼明参与，且季礼明合法持有东海公司公章，故东海公司上诉称季礼明未经授权盖章，本院不予采信。其次，东海公司提供的结算书是其在诉讼过程中单方委托作出，不能据此认定清单中的工程造价过高，而季礼明在（2016）浙0424民初3030号案件出庭作证时的陈述，已推翻了其之前出具的清单系被胁迫签字的书面情况说明，故东海公司提供的证据不能证明其主张的事实。东海公司二审中提出季礼明加盖印章过程中涉嫌违法犯罪，已向海盐县公安局提出控告，并申请延长举证期限，但未提供公安机关立案材料，故不予采纳。最后，东海公司提出清单中工程造价与实际造价相差巨大、规费多计、赔偿款多列等理由，正是（2016）浙0424民初3030号案件中东海公司起诉要求撤销工作量及误工赔偿清单的事由，在该案生效判决中，法院已认定东海公司的起诉事由不能成立，并驳回其诉讼请求，现东海公司以相同的事由提起上诉，本院不予支持。
综上所述，东海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费190526元由上诉人浙江东海蓝玉光电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 灿
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一七年二月十七日
书记员 周 妙