浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义民再初字第2号
申请再审人（原审被告）：丁某甲。
委托代理人：王俊、汪云峰。
被申请人（原审原告）：楼某。
委托代理人：仰校。
申请再审人（原审被告）丁某甲与被申请人（原审原告）楼某（离婚）子女抚养纠纷一案，不服本院（2010）金义民初字第2243号民事判决第二项，向本院申请再审。本案经本院审判委员会讨论决定，于2013年12月9日作出（2013）金义民申字第28号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年2月19日，应被申请人楼某的申请不公开开庭审理了本案。申请再审人丁某甲及其委托代理人王俊、被申请人楼某及其委托代理人仰校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年8月6日，原审原告楼某起诉称，原、被告于1999年初经人介绍认识，××××年××月××日登记结婚。××××年××月××日生育一女丁某乙。因婚前缺乏了解，婚后双方性格差异很大，经常为生活琐事争吵，且被告之前有过一次婚姻，生过一个儿子取名丁某丙，被告一直无法从原来的婚姻中走出来，致使原、被告双方从未建立夫妻感情。为此原告在2009年8月份向贵院提起离婚诉讼，贵院于2009年10月28日作出（2009）金义民初字第4739号民事判决，驳回原告的诉讼请求。判决后原、被告继续分居，两人形同陌路，根本无和好可能。请求判决准予原、被告离婚；女儿丁某乙由原告直接抚养，抚养费由被告承担；依法分割夫妻共同财产。
原审被告丁某甲辩称，××××年××月××日双方办理结婚登记事实，××××年××月××日生育女儿也是事实，双方感情是好的，2009年8月原告曾起诉离婚事实，被告也曾经为原告买车，本案原、被告双方感情没有破裂，造成双方矛盾是因为原告有第三者，被告不同意离婚，要求和好。关于女儿丁某乙，被告认为不是被告亲生，要求亲子鉴定。关于财产，坐落于佛堂镇新屋里的房屋是1972年被告和被告父母向他人购买的，属于婚前个人财产，不属于夫妻共同财产，且该财产是被告与被告父母共有，在本案中不宜处理。坐落于义乌市江东街道江南一区7幢2单元304室的房屋，是被告和前妻王美清取得的集资房，原、被告登记的时间是1999年，原告无权分割。坐落于城中北路105-1号的房屋确实是双方共有财产，但该房是被告借钱购买的，目前债务尚未偿还。汽车是因为原告要求被告买汽车才能和好，于是被告又向别人借款2万元，又给了原告6万元原告购买的，目前车辆已经因为归还债务处理掉了。另外，在法院判决不准离婚后，被告又经营亏损向多人及银行借款425000元，及购买房屋还有许多债务未偿还。综上，被告认为双方虽有矛盾，但还是能和好，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原审认定，被告丁某甲系再婚，其与前妻（已死亡）生有一子丁某丙。原、被告于1998年经婚姻介绍所介绍认识，××××年××月××日办理结婚登记手续。××××年××月××日，生育女儿丁某乙。原、被告双方于2009年6月份开始分居。原告曾于2009年8月7日向本院起诉要求与被告离婚，本院判决驳回了原告的诉讼请求。
双方对下列夫妻共同财产没有异议：
1.坐落于义乌市稠城城中北路105-1号的房屋（权证号码：义乌市房权证稠城字第a001371**，义乌房稠城共字第a00148814号）。
2.车牌号为浙G×××××小型普通客车一辆。
双方存有争议的财产：
1.车牌号为浙G×××××的小型汽车一辆。
2.坐落于义乌市佛堂镇新屋里3号的房屋。
3.坐落于义乌市江东街道江南一区7幢2单元304室的房屋。
原告主张上述财产为双方夫妻共同财产。
被告主张车牌号为浙G×××××的小型汽车是因为被告买汽车原告才同意和好而借款买的，现在因为归还债务已经卖掉了。坐落于义乌市佛堂镇新屋里3号的房屋系被告在婚前与被告父母亲共同购买的，不是夫妻共同财产。坐落于义乌市江东街道江南一区7幢2单元304室的房屋是被告与前妻集资取得的集资房，原告无权分割。
本院认为，夫妻共同财产的分割以现有的财产为原则，车牌号为浙G×××××的小型汽车一辆已经出卖给他人并已办理车辆过户手续，不宜认定为夫妻共同财产。坐落于义乌市佛堂镇新屋里3号的房屋登记所有权人为丁必余、李桂菊、丁某甲，即使原告有所有权份额，也不宜在离婚案件中进行分割处理。坐落于义乌市江东街道江南一区7幢2单元304室的房屋系被告与其前妻王美清集资审批而来，也不宜在本案中作为夫妻共同财产进行分割。
另，被告主张双方有共同债务有向中国农业银行的贷款5万元，向他人借款35万元。
本院认为，双方于2009年6月开始分居，且原告已于2009年8月7日曾向法院起诉要求与被告离婚，被判决驳回后，于2010年8月6日再次诉至本院，要求与被告离婚，被告于2010年7月9日向中国农业银行贷款5万元，不宜在本案中作为夫妻共同债务进行分割。被告提供的五份借条复印件，原告对真实性有异议，本院不予认定。
原审认定上述事实的证据有，原审原告提供的结婚证、（2009）金义民初字第4739号民事判决书及生效证明、房产证、车辆登记材料，原审被告提供的（2009）金义民初字第4739号案件庭审笔录、义乌市干部职工集资建房审批表及双方的庭审陈述、质证意见。
原审就原审被告丁某甲对丁某乙是否为其亲生申请进行亲子鉴定，因原审原告不同意亲子鉴定，依照相关规定，未予委托亲子鉴定。
原审认为，在法院判决不准原、被告离婚后，双方仍旧不能和好，应当认定双方夫妻感情确已破裂。因此，原告要求与被告离婚的诉请，本院予以支持。关于双方的婚生女丁某乙，根据庭审查明的事实，随原告共同生活为宜，抚养费由本院根据被告的经济能力和本地实际生活水平确定。被告主张丁某乙非被告亲生，没有依据，本院不予采信。关于夫妻共同财产，双方当事人一致同意对坐落于义乌市稠城城中北路105-1号的房屋进行拍卖分割；车牌号为浙G×××××小型普通客车归被告所有，被告找补原告人民币3500元，本院对此予以认定。被告主张分割夫妻共同债务，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条的规定，判决：一、准许原告楼某与被告丁某甲离婚。二、婚生女丁某乙随原告楼某共同生活，被告丁某甲自本判决生效之日起至2022年7月10日止每月给付原告楼某子女抚养费人民币400元，于每月15日前支付。三、原、被告的夫妻共同财产中坐落于义乌市稠城城中北路105-1号（权证号码：义乌市房权证稠城字第a001371**，义乌房稠城共字第a00148814号）的房屋在本判决生效后三十日内由当事人双方委托相关机构拍卖或者申请法院委托拍卖，所得的款项双方当事人各半分割。四、原、被告的夫妻共同财产中车牌号为浙G×××××小型普通客车一辆，归被告丁某甲所有，被告找补原告楼某人民币3500元。由被告丁某甲于本判决生效后十日内交付给原告楼某。五、驳回原告楼某的其他诉讼请求。案件受理费3400元，由原告楼某负担1700元，由被告丁某甲负担1700元。
丁某甲申请再审称，申请人与被申请人曾系夫妻关系。两人于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一女丁某乙。2009年8月，被申请人向法院提起离婚诉讼，被判决驳回诉讼请求。2010年8月6日，被申请人再次提起离婚诉讼，义乌市人民法院作出（2010）金义民初字第2243号民事判决，支持了被申请人的离婚诉讼请求，并在判决第二项判令“婚生女丁某乙随原告楼某生活，被告丁某甲自判决生效之日起至2022年7月10日止每月给付原告楼某子女抚养费人民币400元，于每月15日前支付”。申请人对丁某乙是否自己的女儿一直存有疑虑，于2011年11月28日向杭州迪安医学检验中心司法鉴定所提起有无亲生血缘关系鉴定，2011年12月5日该鉴定所作出结论排除了申请人与丁某乙存在血缘关系。2012年3月14日，申请人向义乌市人民法院提起诉讼，请求确认与丁某乙不存在亲生血缘关系。义乌市人民法院作出（2012）金义民初字第659号民事判决书，支持了申请人的请求。被申请人不服提起上诉，金华市中级人法院于2012年8月29日作出（2012）浙金民终字第1012号民事判决，驳回上诉，维持原判。2012年10月9日，申请人向义乌市人民法院提起诉讼，要求被申请人“赔偿抚养费10万元、精神损失费20万元、经济损失2万元”。义乌市人民法院作出（2012）金义民初字第2900号民事裁定，认为申请人应当提起再审，驳回了申请人的起诉。申请人不服提起上诉，金华市中级人法院作出（2013）浙金民终字第249号民事裁定，认定“赔偿抚养费10万元中涉及到离婚案件的抚养费，可以申请再审，在本案中不宜审理。其它诉讼请求，是依据新的事实和证据，原审法院应继续审理”。申请人于2013年6月6日撤回了要求赔偿抚养费10万元的诉讼请求。基于金华市中级人民法院的该裁定，申请人才知道对扶养费部分应当申请再审。为此，请求撤销（2010）金义民初字第2243号民事判决第二项，驳回被申请人的该项诉讼请求。
被申请人楼某辩称，1、丁某乙是申请再审人丁某甲的亲生子女，申请再审人应承担法定抚养义务，故原判决第二项依法不应予以撤销。2、既然申请再审人丁某甲以（2012）金义民初字第659号民事判决为申请再审的事由否认其与丁某乙亲生血缘关系，故（2010）金义民初字第2243号民事判决第二项中的“婚生女丁某乙随原告楼某共同生活”部分不应予以撤销。丁某乙仍然应当随被申请人楼某共同生活。3、无论丁某乙是否申请再审人的亲生子女，在本案的再审程序中均不涉及到抚养费赔偿事宜。4、申请再审人丁某甲在离婚后没有按照（2010）金义民初字第2243号民事判决支付抚养费，加之生效的（2012）金义民初字659号判决确认了申请再审人丁某甲与丁某乙不存在亲生血缘关系，申请再审人不再享有探视的权利以及丁某乙改名时需要征得其同意的权利。对此，为避免当事人的诉累，恳请在本案再审时能一并予以解决。请依法驳回再审申请人的再审诉讼请求。
申请再审人丁某甲举证如下：
1、（2010）金义民初字2243号民事判决书复印件一份。证明申请再审人与被申请人结婚及离婚及女儿抚养关系的事实。
2、（2012）金义民初字659号民事判决书、（2012）浙金义民终字1012号民事判决书复印件各一份。证明丁某乙与申请再审人不存在血缘关系的事实。
3、（2012）金义民初2900号民事裁定书、（2013）浙金民终字249号民事裁定书、（2013）金义民初字715号民事裁定书各一份。证明丁某乙抚养费赔偿部分要申请再审的事实。
4、（2013）金义民初字715号民事判决、（2013）浙金民终字1012号民事判决书各一份。证明被申请人因侵权赔偿申请再审人精神抚慰金的事实。
被申请人楼某质证如下：
对证据1的真实性没有异议。对证据2的真实性没有异议，丁某乙是申请人的亲生女儿，鉴定是不合法的，判决是根据鉴定推断出来的。证据3的真实性没有异议，与本案无关，不能证明待证事实。证据4的真实性无异议，与本案无关。
被申请人楼某举证如下：
（2011）金义民初字834号民事调解书、（2011）金义执民字5047号、5850号执行通知书复印件各一份。证明如丁某乙与申请再审人无血缘关系，申请再审人即不再享有探视权且改名不需征得申请再审人同意。证明调解书存在错误，由我方负责的执行费应该由申请再审人承担，探视权已经执行无法返还。
申请再审人丁某甲质证如下：
对调解书真实性没有异议，对证明目的有异议。调解当时是正确的，如果被申请人认为错误应提起审判监督程序或其他法律途径，且与本案无关联。
对申请再审人丁某甲提供的证据1、2、3、4，被申请人楼某对真实性均无异议，本院对真实性均予以认定。但证据4与本案不具关联性。
对被申请人楼某提供的证据，申请再审人丁某甲对真实性无异议，本院对真实性予以认定。但调解书确认的探视权及执行该调解书而生产的执行费不属本案再审审理的范围。
再审查明，申请再审人丁某甲与被申请人楼某于××××年××月××日登记结婚。××××年××月××日，生育女儿丁某乙。2010年8月6日，被申请人楼某再次向本院提起离婚诉讼。2010年12月7日，本院作出（2010）金义民初字第2243号民事判决，一、准许楼某与丁某甲离婚；二、婚生女丁某乙随楼某共同生活，丁某甲自判决生效之日起至2022年7月10日止每月给付楼某子女抚养费人民币400元，于每月15日前支付；……。判决生效后，申请再审人丁某甲共计支付给被申请人楼某丁某乙的抚养费3600元。2012年3月14日，申请再审人丁某甲向本院提起诉讼，要求确认其与丁某乙之间不存在亲生父子关系，并提供了杭州迪安医学检验中心司法鉴定所出具的迪安司鉴所（2011）物咨字第319号法医物证司法鉴定意见书作为证据。2012年6月4日，本院作出（2012）金义民初字第659号民事判决，确认丁某甲与丁某乙不存在亲生血缘关系。丁某乙及被申请人楼某不服，提出上诉。2012年8月29日，金华市中级人民法院作出（2012）浙金民终字第1012号民事判决，驳回上诉，维持原判。2012年10月9日，申请再审人丁某甲向本院提起诉讼，要求被申请人楼某赔偿抚育费10万元、精神损失费20万元，赔偿经济损失2万元。本院认为抚育费赔偿应通过审判监督程序再审解决，遂于2013年1月4日作出（2012）金义民初字第2900号民事裁定，驳回丁某甲的起诉。丁某甲不服，提起上诉。金华市中级人民法院经审理，认为赔偿抚养费涉及到离婚案件确定的抚养费，可以申请再审，其它诉请，是依据新的事实和证据，原审法院应继续审理。遂于2013年3月6日作出（2013）浙金民终字第249号民事裁定，撤销本院（2012）金义民初字第2900号民事裁定，指令本院继续审理。2013年6月6日，申请再审人丁某甲向本院申请，撤回要求被申请人楼某赔偿抚育费10万元的诉讼请求。次日，本院作出（2013）金义民初字第715号准许撤诉的民事裁定。2013年9月3日，申请再审人丁某甲就原判第二项向本院申请再审。
本院再审认为，本案再审审理的范围是原判第二项的内容即对丁某乙的抚养责任及抚养费问题，而被申请人提出的探视权不属本案再审范围。本案争议的焦点是丁某乙是否系申请再审人丁某甲的亲生女儿，申请再审人丁某甲对丁某乙应否承担抚养责任。原判认定丁某乙系申请再审人丁某甲的亲生女儿，判决被申请人楼某与申请再审人丁某甲离婚的同时，判决申请再审人丁某甲每月给付被申请人楼某丁某乙的抚养费400元。现本院生效的（2012）金义民初字第659号及金华市中级人民法院（2012）浙金民终字第1012号民事判决，均确认丁某乙与申请再审人丁某甲不存在亲生血缘关系。由于该二份生效判决认定的事实推翻了原判认定的申请再审人丁某甲与丁某乙系亲生父女关系的事实，即申请再审人丁某甲不是丁某乙的亲生父亲，对丁某乙没有法定的抚养的义务。对丁某乙的抚养责任应由楼某及丁某乙的亲生父亲承担。原审判决申请再审人丁某甲对丁某乙承担抚养责任给付抚养费的实体处理不当，依法应予纠正。申请再审人丁某甲的再审请求符合法律规定，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九第一款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）金义民初字第2243号民事判决第二项。
二、驳回被申请人（原审原告）楼某的要求申请再审人（原审被告）丁某甲给付丁生敏抚养费的诉讼请求。
再审案件受理费300元，由被申请人楼某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费300元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
审判长 陈洵敬
审判员 叶迪龙
审判员 徐翠英
二〇一四年四月二十五日
书记员 杨巧珍