贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终208号
上诉人（原审被告）：袁飞鳌，男，1941年12月25日生，汉族，贵州瓮安人，住所地瓮安县银盏镇新场村洞上组，公民身份号码5227251941********。
委托诉讼代理（特别授权）人：袁若淋，男，1991年3月29日生，汉族，住所地贵阳市花溪区贵州大学北区2010级材料学院冶金工程3班。系上诉人袁飞鳌之孙。
被上诉人（原审原告）：袁常味，曾用名袁常卫，男，1963年7月2日生，汉族，贵州瓮安人，住所地瓮安县，
上诉人袁飞鳌因与被上诉人袁常味恢复原状纠纷一案，不服瓮安县人民法院(2016)黔2725民初4758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
袁飞鳌上诉请求：1、依法撤销瓮安县人民法院(2016)黔2725民初4758号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不准，断章取义，适用法律错误，认定上诉人自愿交回承包的土地错误；上诉人于1998年延包原鱼河乡高松村硐上组7人承包地，2002年因子女结婚及外出打工，因此将部分田土口头约定由被上诉人耕种替上诉人缴纳五人公粮款作为租金。后村委会文书古昌文将此口头约定的田土（一审争议地）改填在被上诉人土地承包证书上。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方”、第二十七条规定“承包期内，发包方不得调整承包地”、第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意”的规定。一审法院适用法律错误。原村委文书古昌文在被上诉人的《土地承包经营权证书》上填写的转让内容应属无效。理由：(1)无双方当事人签字，也无在场人签字。(2)转让的前提条件是转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。《农村土地承包法》第三十七条土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。第四十一条承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。第五十七条任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。上诉人全家为农业人口无工作，无稳定的非农职业和稳定的收入来源，不具备转让条件。二、一审中被上诉人提供的纳税卡、林权证和粮种朴贴存折等证据都是在违法侵权的情况下产生的。期间上诉人曾多次向被上诉人主张权利，索要代耕的承包地，但均遭拒绝，经村委会多次调解无果。因上诉人的《土地承包经营权证书》遗失，一审法院以拒不提供为由让上诉人承担举证不利后果显失公平。三、其他法律政策依据《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》，按照《农村土地承包法》的规定，承包期内，除承包方全家迁入设区的市转为非农业户口的，不得收回农户的土地承包经营权。对外出农民回乡务农，只要在土地二轮延包中获得了承包权，就必须将承包地还给原承包农户继续耕作。《法释》第五条承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。第六条因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（二）发包方己将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。根据上述事实及法律规定，上诉人认为一审中争议的土地承包经营权应为上诉人所有，且多次要求被上诉入返还土地，之后上诉人在自己承包地上耕作并无不当，并未侵权。一审法院认定事实不准，适用法律错误，判决理由错误，依法应当予以撤销。
被上诉人袁常味二审辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。（一）一审法院认定一审被告自愿交回土地是客观事实，本案中证据己充分证明。（二）一审被告将其自愿交回土地视为发包方调整承包地是认识上的错误。将其行为视为转包、出租、互换、转让或者其他方式的土地流转同样是认识上的错误。（三）上诉人称答辩人提供的纳税卡、林权证、粮种补贴等在违法侵权情况下取得说不过去，而且这些事实已有十年之上。二、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。本案是一个农村土地承包经营权的侵权纠纷，一审法院在判决中适用了《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定是正确的。上诉人提出其他政策依据与本案适用法律并不矛盾。因为一审原被告之间的行为就是一审被告自愿交回土地的行为，该行为发生在《中华人民共和国农村土地承包法》施行前，不能严格按照《中华人民共和国农村土地承包法》要求当初行为的规范性。但今天双方发生侵权纠纷，完全可以适用《中华人民共和国农村土地承包法》认定当初行为就是自愿交回土地行为。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。
被上诉人袁常味向一审法院起诉请求：1、依法判决被告立即停止侵害行为，将位于水井边原告土地内种植的作物铲除，并将土地恢复原状，不得影响原告的小季油菜种植；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告袁常味与被告袁飞鳌均系原瓮安县渔河乡高松村村民（现并入银盏镇新场村）。1998年12月20日，被告袁飞鳌与高松村签订《土地承包合同》，承包土地的范围包含了孔斗、水井边、水达土、朝土、大荒土下段、小元子田土。2002年2月，被告袁飞鳌一户因缺少劳动力和土地赋税问题，要求高松村委会找人来承包其户下五个人的田土，即：孔斗、水井边、水达土、朝土、大荒土下段、小元子，经高松村委会协调，由原告袁常味户耕种被告袁飞鳌户的上述土地，高松村委会文书古昌文在袁常味的土地承包经营权证上登记了上述土地，并在土地承包经营权证上作如下记录“经村、组协商，袁常卫自愿接收袁飞鳌转让5个人的田3.35，土12.05，合计15.4亩，袁飞鳌自愿转让，双方不得有反悔”，盖了“瓮安县渔河乡高松村民委员会”的公章，同时在袁飞鳌户的承包经营权证上作了相应变更。原告袁常味自此开始耕种上述土地并承担相应的赋税，在国家实施退耕还林政策时，原告耕种的上述土地中大部分作了退耕还林并且获得了相关林权证书，上述土地的良种补贴亦是原告领取。2016年8月，因被告袁飞鳌在水井边的田里种植土豆，双方发生纠纷，经村、镇组织调解无果，原告诉至本院，请求支持其前述诉讼请求。
一审法院认为：2002年12月，被告袁飞鳌自愿将其承包的孔斗、水井边、水达土、朝土、大荒土下段、小元子田土交回高松村委会，不违反《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方”的规定。高松村委会将其发包给原告袁常味耕种，袁常味长期耕种该土地并上缴农业税，领取良种补贴，被告无异议。袁飞武之证言证实村委会同时在两户土地承包经营权证书上作了变更记载，与农村工作实际相符，被告以土地承包经营权证书丢失为由拒不提供土地承包经营权证书，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应由其承担不利后果。承包的土地变更后，虽双方当事人未及时变更《土地登记表》和《土地承包合同书》，存在一定的不足，但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”之规定，不影响承包合同的效力，原告长期耕种该土地并承担相应的权利义务且高松村委会予以认可，故被告袁飞鳌称对水井边等土地仍享有承包经营权的辩称意见与事实不符，本院不予采纳；被告袁飞鳌在答辩状中主张要求原告返还水井边等土地的良种补贴，因被告所提交的证据不能证实其对水井边等土地仍享有承包经营权，所以本院不予支持。现原告袁常味要求被告袁飞鳌铲除其在水井边田里种植的农作物，并将土地恢复原状，符合《中华人民共和国民法通则》一百三十四条“承担民事责任的方式主要有（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：限被告袁飞鳌立即停止对原告袁常味耕种的位于瓮安县银盏镇新场村洞上组地名为水井边土地的侵害，在本判决生效后十日内自行铲除该土地内的农作物，并恢复土地原状。案件受理费人民币60元，减半收取30元，由被告袁飞鳌承担。
二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，瓮安县人民政府于2003年12月4日颁发给被上诉人袁常味编号为B5200374774的瓮府林证字（2003）第02773号林权证的05227251204GDYMSY020036030森林、林木、林地状况登记表NO2上载明被上诉人袁常味林地四至“东至袁飞鳌退耕地”。
本院认为：本案争议的焦点是上诉人袁飞鳌是否已将本案争议的位于瓮安县银盏镇新场村洞上组地名为水井边的土地退耕由被上诉人袁常味承包经营？一审法院依据被上诉人袁常味提供的土地承包经营权证（经营权证上有如下记录“经村、组协商，袁常卫自愿接收袁飞鳌转让5个人的田3.35，土12.05，合计15.4亩，袁飞鳌自愿转让，双方不得有反悔”，并加盖了“瓮安县渔河乡高松村民委员会”的公章）、林权证（林权证是依据土地承办经营权证来办理）、承担耕种争议土地相应的赋税以及领取良种补贴等相关证据认定本案争议土地由被上诉人袁常味承包经营并作出“限被告袁飞鳌立即停止对原告袁常味耕种的位于瓮安县银盏镇新场村洞上组地名为水井边土地的侵害，在本判决生效后十日内自行铲除该土地内的农作物，并恢复土地原状”的判决并无不当。上诉人袁飞鳌的“被上诉人袁常味的土地经营权证上的记录、纳税卡、林权证、良种补贴等是在违法侵权的情况下产生的”上诉主张一方面属另一法律关系、另一方面无相关证据加以证实，应承担对其不利的法律后果。
综上所述，袁飞鳌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人袁飞鳌负担。
本判决为终审判决。
审判长 张莲昌
审判员 陆育义
审判员 王 军
二〇一七年四月六日
书记员 王 玮