贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终4056号
上诉人（原审被告）：中建四局第五建筑工程有限公司,住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市剑江中路295号（中建大厦九至十一层）。
法定代表人：颜承锋，职务总经理。
委托代理人：吴勇，贵州贵达律师事务所律师。
委托代理人：周志发，男，1982年11月20日出生，汉族，住安徽省淮南市。系中建四局第五建筑工程有限公司员工。
被上诉人（原审原告）:姜志银，男，1964年9月3日生，汉族，户籍地四川省泸县，现住贵阳市花溪区。
委托代理人：王基生，贵州群众律师事务所律师。
委托代理人：刘娅，贵州群众律师事务所律师。
原审被告：中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司，登记住所地贵州省贵阳市云岩区威清路8号6层1号，现住所地贵州省贵阳市花溪大道中段103号。
负责人：黄江。
委托代理人：周晓华，男，1986年5月15日出生，满族，住贵州省黔西县。系中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司员工。
委托代理人：王玲，女，1995年6月18日出生，汉族，贵州省毕节市。系中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司员工。
原审第三人：贵州建工欣欣园建筑劳务有限责任公司，住所地贵阳市南明区狮峰路。
法定代表人：张光，职务总经理。
上诉人中建四局第五建筑工程有限公司（以下简称“中建四局五公司”）与被上诉人姜志银、原审被告中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司(以下简称“中建四局五公司贵州分公司”)、原审第三人贵州建工欣欣园建筑劳务有限责任公司（以下简称“欣欣园公司”）劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初7314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中建四局五公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初7314号民事判决中第一项判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，应当依法予以撤销。一审判决对“管理费不应当扣除”的认定错误，一审判决得出该结论的3条理由既与事实不符、且逻辑错误，原审中上诉人已提交的《零星工程分包合同》、《零星承包工程结算造价审核汇总表》、《退场协议》及2016年1月31日的《请（付）款审核表》，已形成一个完整的证据链条，足以证明管理费和税金都应当在工程结算款中予以扣除；2、一审判决要求上诉人向被上诉人另案主张追偿对陈某的救助款问题系程序违法，侵害了上诉人的抗辩权；3、中建四局五公司贵州分公司不具有法人资格，一审判决中建四局五公司、中建四局五公司贵州分公司共同承担民事责任违反法律规定。
被上诉人姜志银辩称：双方对管理费并无明确约定，《零星工程分包合同》中第五条已经明确约定承包单价包含了管理费，不应当再次扣除；施工过程中出现的人身损害救助款支出与本案劳务纠纷无关联性，不属于法定抵销情形；一审判决总公司与分公司共同承担民事责任亦无不当。故请求驳回上诉，维持原判。
姜志银向一审法院起诉请求：1、二被告连带支付原告工程欠款人民币335273.62元及自2015年11月18日至今的银行同期贷款利率计80465.7元；2、本案诉讼费用被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告中建四局五公司贵州分公司及第三人签订有《零星工程分包合同》一份，约定被告中建四局五公司贵州分公司作为总承包方、甲方将位于本市“中天·未来方舟项目卫生清扫、材料清理、文明施工、墙体修补、垃圾转运、材料转运等零星工程”交由作为承包方、乙方的第三人欣欣园公司，合同单价以工日计算为主，暂估价300万元。合同中约定原告姜志银为乙方指派的现场施工负责人。合同第八条约定结算方式，其中第八条第3项载明“单价含税金，税金由甲方代扣代缴……”，合同落款加盖有被告中建四局五公司贵州分公司公章及第三人欣欣园公司公章，原告姜志银在“乙方经办人”处签字确认。合同中未约定管理费，附件包括有第三人加盖公章授权原告作为第三人项目全权代表的委托书。
2015年7月28日，“中建四局五公司贵州分公司未来·方舟项目部”作为甲方，“贵州建工欣欣园建筑劳务有限责任公司（姜志银）”作为乙方签订有《退场协议书》一份，约定2015年5月17日起乙方离场，并载明“三、已完施工内容经甲、乙双方确认结算总价款总计人民币：4344279.7元（大写：肆佰叁拾肆万肆仟贰佰柒拾玖圆柒角）。该价款中已包含且不限于如下项目：人工费、材料费……风险费、管理费、税金、利润……甲方不再承担其他任何费用”。甲方代表人王志斌，乙方代表人姜志银签字确认并加盖第三人欣欣园公司公章。
2015年11月8日，被告中建四局五公司贵州分公司对“姜志银班组”进行结算，并出具《零星承包工程结算造价审核汇总表》，其中载明“1、姜志银班组结算总计4344279.70元……其中1、代扣税金150312.08元暂按3.46％计算税率，若非甲方原因造成多缴税金则按财务实际缴纳税金代扣。2、管理费130328.39元按结算金额3％计算管理费合计4344279.70元”，甲方处有负责人签字，乙方处加盖第三人欣欣园公司公章，乙方确认代表人为姜志银。
原告陈述其共收到3808693.86元，扣除税金150312.08元和后期工程款50000元后，被告尚欠334448.14元。被告多缴税826.16元可以扣除。管理费双方没有约定也没有法定，原告不应支付。原告本案诉请金额335273.62元已经是扣除税金及后期工程款后的最后金额。
被告中建四局五公司陈述，根据结算表，应向原告支付的金额为4063639.23元，该金额是扣除管理费和税费后的总金额。被告最后代缴的税费为151138.24元，比结算多826.16元，应当扣除；施工过程中，姜志银班组工人陈某死亡，二被告进行了赔付，其中应扣抵358854.7元。被告中建四局五公司提交《一次性救助协议》、税收发票佐证。
原审认为：本案中，中建四局五公司贵州分公司与欣欣园公司签订有《零星工程分包合同》，但二被告直接向姜志银个人汇款，同时根据各方陈述，经过第三人欣欣园公司的款项仅有数万元，应当认为姜志银才是实际施工人，挂靠于第三人欣欣园公司并以其名义与被告中建四局五公司贵州分公司签订合同。二被告辩称其是与第三人签订合同，与原告无关，但无法合理说明支付款项的不合理性，故不予采信。本案中原、被告及第三人为规避有关法律规定签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告直接向被告主张施工报酬并无不妥，本案原告主体适格。被告中建四局五公司贵州分公司以分公司名义对外签订合同，民事责任中建四局五公司也应承担。原告姜志银为实际施工人，并已经完成工程施工，因此有权利获得相应的报酬，根据《零星承包工程结算造价审核汇总表》，双方结算总金额为4344279.70元，原告已收款项由于被告、第三人未相应举证，故采信原告自认的3808693.86元。对于具体的欠付金额。扣除已得款项两者相差535585.84元。根据庭审中陈述及举证，双方对于税费扣除及通过第三人的五万元后期工程款无异议，税费151138.24元应当从中扣除。原告主张，结算总金额就是应付金额，剩余4344279.70元（总金额）－3808693.86元（已得款）－151138.24元（税款）－50000元（后期工程款）＝334447.6元即为被告拖欠的款项，原告实际主张为335273.62元；二被告主张，结算金额中未扣税费和管理费，且应当用救助款抵销，实际结算款项为4344279.70元（总金额）－3808693.86元（已得款）－151138.24元（税费）－130328.39（管理费）－50000元（后期工程款）－358854.7元（追偿的救助款）＝－154735.49元，因此无需支付任何费用。可见双方实际争议款项为管理费、追偿救助款两笔，对此法院认定如下：一、管理费不应当扣除，理由是：1、管理费未见于所签订的主合同《零星工程分包合同》，原、被告均系长期从事建筑施工劳务的自然人和法人，在签订合同时应当具载各项费用，现主合同对于被告中建四局五公司贵州分公司管理费的由来及计算方式均未提及，法院难以采信；2、被告主张与结算单书写习惯不符。结算单中分项载明税金和管理费，但管理费之下特地注明“合计”款项，“合计”款项与“姜志银班组结算总计”款项一致，应当认为4344279.70元是已经扣除了税金和管理费的总额；3、原告提交的《退场协议书》中明确载明管理费已经包含于4344279.70元之中，且该协议书经过被告负责人签字认可。二、追偿救助款不应当扣除，理由是：案外人陈某相关的赔付案件属于生命权纠纷，涉及陈某与原告、第三人、被告的法律关系的认定，对于案外人及本案原、被告、第三人在案外人陈某案件中致使陈某死亡的原因力大小不应在本案中进行认定，被告可另行主张。因此，原告应得工程款为4344279.70元－3808693.76元－151137.8元－50000元=334448.14元。关于原告主张利息的诉请，因并无证据证明拖欠工程款是被告过错所致，应不予支持。综上，原告诉请本金于法有据，予以支持，利息诉请不予支持。遂根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十五条、第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、中建四局第五建筑工程有限公司、中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司应在本判决生效之日起十五日内向姜志银支付工程尾款334448.14元；二、驳回姜志银其余诉讼请求。案件受理费7536元，由中建四局第五建筑工程有限公司、中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司承担（姜志银已付）。
本院二审期间，上诉人提交两份《请（付）款审批表》，时间分别为2015年10月9日及2016年3月24日。两份《请（付）款审批表》注明：累计结算金额4344279.70元，累计应付款4063639.23元。请款单位为“贵州建工欣欣园（姜志银）”，被上诉人姜志银、原审第三人欣欣园公司在审批表上签章。上诉人认为二审中提交的上述证据是针对一审已经提交证据的补强，该组证据确定的数额与一审已经提交的2016年1月31日“请（付）款审批表”、《零星承包工程结算造价审核汇总表》等证据能够相互映证，补强证实被上诉人应得劳务款金额为4063639.23元，累计金额与应付款之间的差额就是管理费与税金。对此数额被上诉人姜志银向上诉人请款时也是确认的。被上诉人代理人质证认为：该组证据不属于新证据；虽然2016年1月31日《请（付）款审批表》由姜志银签字，但该审批表属于上诉人内部文件材料，对审批表上姜志银的签名真实性无法确定，两份《请（付）款审批表》上姜志银签名也不一致，且该审批表与一审提交的《零星承包工程结算造价审核汇总表》相矛盾，汇总表已经明确结算价为4344279.70元。姜志银并认为汇总表中记载了税金及管理费，因税金已由上诉人代缴，故姜志银一审诉请时已予以扣除；至于管理费，因上诉人并未实施管理行为，故不应当支付其管理费。且双方合同中约定承包单价就包含了管理费，管理费应当由上诉人给付给承包人姜志银，或是由承包人给付给上诉人并未明确约定。故对上诉人的证明目的不予认可，仍坚持以《零星承包工程结算造价审核汇总表》确定的总价为劳务款支付依据。
其余认定事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，被上诉人姜志银挂靠原审第三人欣欣园公司，为原审被告中建四局五公司贵州分公司承建的中天未来·方舟项目部分零星工程提供劳务服务，由此产生的劳务费用，应当由中建四局五公司贵州分公司依据其与欣欣园公司签订的《零星工程分包合同》的约定向姜志银支付，上诉人中建四局五公司对此承担补充责任。一审认定本案零星工程劳务报酬款由上诉人与原审被告中建四局五公司贵州分公司共同承担亦无不当。且一审宣判后，中建四局五公司贵州分公司并未提出上诉，现中建四局五公司上诉认为分公司主体不适格，不应承担民事责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于管理费是否应当在本案应付工程款中扣除的问题，本院认为中建四局五公司贵州分公司与欣欣园公司签订的《零星工程分包合同》约定乙方以包工方式承包施工，承包单价根据不同工种分别为150元/工日至350元/工日不等，费用包含内容为包工包辅助工具，并具体明确为包含管理费、利润、税金等一切费用，辅助工具包扩灰刀、砂板等。原判关于《零星工程分包合同》未明确约定管理费之认定不当，本院应予以纠正。现各方均确认中天未来·方舟项目姜志银班组工程结算总造价为4344279.70元，2015年11月18日姜志银以欣欣园公司名义与中建四局五公司贵州分公司共同确认的《零星工程结算造价审核汇总表》中，明确了代扣税金和管理费计算比例及具体金额，即代扣税金暂按3.46%计算为1503312.08元，管理费按结算金额3%计算为130328.39元。而工程结算总价扣减上述税金与管理费后所得金额，与姜志银班组2015年7月28日退场协议书签订后历次《请（付）款审批表》中记载的累计应付款金额一致，均为4063639.23元。被上诉人主张《请（付）款审批表》只是上诉人企业内部资料，且对审批表上姜志银的签名持有异议，但就此反驳主张并未提供相应的证据；其以中建四局五公司贵州分公司没有实施管理行为为由，主张本案中只应扣除代缴税金不应扣除管理费之辩称与本案查明事实不符。故上诉人关于中天未来·方舟项目姜志银班组零星工程分包结算应付款还应当扣除管理费之上诉理由成立，本院予以支持。二审中，上诉人坚持主张在本案中实现其对案外人赔付救助款的追偿权，因该争议涉及案外人民事权利义务的认定，原审认为可另案主张之处理并无不当。上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。现各方对一审认定的姜志银已领取工程劳务款金额为3808693.86元、中建四局五公司贵州分公司实际代缴税金金额为151138.24元、后期工程款金额为5万元均未提出异议，本院仍予以认定。故本案中，上诉人中建四局五公司及原审被告中建四局五公司贵州分公司应支付被上诉人姜志银零星工程劳务款应为：4344279.70元-3808693.86元-151138.24元-130328.39元-50000元=204119.21元。上诉人中建四局五公司之上诉理由部分成立，本院依法支持其合理部分。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初7314号民事判决书；
二、由中建四局第五建筑工程有限公司、中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司在本判决生效之日起十五日内向姜志银支付工程尾款204119.21元；
三、驳回姜志银其余诉讼请求。
一审案件受理费7536元，由中建四局第五建筑工程有限公司、中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司承担3768元，由姜志银承担3768元；二审案件受理费7536元，由中建四局第五建筑工程有限公司、中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司承担5275.20元，由姜志银承担2260.80元。
本判决为终审判决。
审判长 曾 桢
审判员 唐玉平
审判员 刘 华
二〇一七年九月十三日
书记员 戴 蔚