浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第1064号
上诉人（原审被告）：吴寿华，男，1963年7月20日出生，汉族，住嘉兴市南湖区东栅街道建新村长浜***号。公民身份号码3304111963********。
委托代理人：滕义富、邰胜，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴寿明，男，1960年11月17日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区油车港镇麦家村荡湾***号，公民身份号码：3304111960********。
委托代理人：徐玉萍，浙江嘉洲律师事务所律师。
上诉人吴寿华因与被上诉人吴寿明确认合同无效纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南巡商初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审�终结。
原审法院审理认定：2007年10月29日，经嘉兴市秀洲区人民政府审批，吴寿明取得编号嘉土资秀洲(农)[2007]578号、镇（街道）（农）[2007]053号位于秀洲区油车港镇麦家村16组宅基地建房使用权（3间2层，占地88.11平方米）。2008年9月23日，吴寿明作为乙方，吴寿华作为甲方签订《协议书》一份，主要内容：一、乙方自愿将2007年10月29日向秀洲区人民政府审批的农村宅基地建房占地面积88.11平方米,二层楼房建筑面积176平方米,交由甲方出资建造；二、房屋建成后，乙方仍居住在该房内，即西面楼上、楼下两间，由乙方居住，乙方百年后，该房屋所有权归甲方；三、如涉及拆迁，乙方享有60平方左右的住房一套，其余归甲方享有拆迁安置，安置房款全部由甲方承担，乙方百年后的前述60平方安置房归甲方所有。该协议于2008年10月8日由嘉兴市东栅法律服务所见证系双方自愿签订。其后，房屋建成，吴寿明居住于约定房屋。三年前，吴寿明、吴寿华产生矛盾，吴寿明搬出该房屋。
原审法院另认定：上述建房用地系吴寿明拆除1993年登记在吴寿明、吴寿华及其父亲吴福林名下的旧房取得。吴寿华户籍现登记于南湖区东栅街道建新村，其自述户籍于1997年从秀洲区油车港镇麦家村16组迁出。2007年12月15日秀洲区人民政府颁发的编号农地承包权（2007）第1123071607号农村土地承包经营证显示，吴寿华于1999年1月1日至2028年12月31日从麦家村承包农业用地。
2015年5月4日，吴寿明以双方当事人签订的《协议书》涉及宅基地使用权的转让，为我国法律所禁止为由，诉至原审法院，请求判决确认该《协议书》无效。
吴寿华在原审中答辩称：涉案房屋系双方事人及父亲名下的旧房翻建而成，并非吴寿明个人财产，而属于家庭共有。系争《协议书》属于分家析产协议，仅涉及地上建筑物的权利，且带有遗赠性质，未违反法律法规的规定，应认定有效。
原审法院审理认为：农村房屋虽然作为私有财产可由房主进行自由处分，但基于不动产的关联性，房屋的权利受制于宅基地权利。根据土地管理法的相关规定，农村宅基地使用权的主体仅限于本集体经济组织成员，向本集体经济组织成员以外的人员转让宅基地上房屋，因违反集体经济组织成员的成员权属性，应认定无效。本案吴寿明、吴寿华之间的《协议书》虽为双方真实意思表示，但吴寿华在签订该协议前已将户口迁出诉争房屋所在村，协议书签订时吴寿华并不具有该村集体经济组织成员资格，双方约定由吴寿华出资建造房屋而享有房屋所有权及拆迁安置权利，因违反法律强制性规定而无效。吴寿华辩称，诉争房屋系家庭共�房屋，该协议为分家析产协议。原审认为，诉争房屋用地虽系吴寿明拆除1993年登记在吴寿明、吴寿华及其父亲吴福林名下的旧房取得，但旧房已拆除，并不存在，且诉争房屋的宅基地使用权人仅为吴寿明一人，吴寿华上述抗辩意见，与查明事实不符，不予采纳。吴寿华另辩称该协议带有遗赠性质，原审认为，遗赠系当事人单方民事行为，而诉争协议系吴寿明、吴寿华合意形成，两者区别明显，故吴寿华该抗辩意见，亦不予采纳。综上，原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：吴寿明与吴寿华于2008年9月23日签订的《协议书》无效；案件受理费40元，由吴寿明负担。
判决宣告后，吴寿华不服，向本院提出上诉称：一、原审认定事实错误。第一，原审以吴寿华户口已迁出诉争房屋所在村，而认定吴寿华与吴寿明签订的《协议书》因违反法律规定而无效，缺乏依据。户口并非认定农村集体组织成员的唯一标准，应从历史和事实的角度综合判断。吴寿华户口虽已迁出，但仍在该村享有土地承包经营权，且履行了土地承包经营户所有义务，故吴寿华与该村存在密切联系，其系该组织成员之一。第二，原审认为诉争房屋的宅基地使用权人仅为吴寿明一人，无事实依据。涉案房屋审批是原地翻建，该审批仅是确定房屋是否允许翻建，而非认定宅基地使用权的归属；且在审批前，原宅基地上房屋仍然存在，在吴寿明、吴寿华共同所有的原房屋未灭失的情况下将新的宅基地认定为吴寿明一人所有明显与事实和法律不符。吴寿华向原审提交的土地登记审批表明确记载案涉房屋由吴寿明和吴寿华及父亲�下旧屋翻建，为家庭共有，原审忽略该事实。第三，原审认定《协议书》中涉及遗赠的内容无效，无事实和法律依据。对于采用协议的方式进行遗赠或在其他协议中包含遗赠的意思表示，法律并未禁止，且该行为符合农村的习惯做法。二、原审适用法律错误。原审认定《协议书》违反土地管理法，但并未明确指出无效条款。《协议书》是双方真实的意思表示，且经过嘉兴市东栅法律服务所见证，系原宅基地使用权人之间的协议，故该协议应有效。综上，请求撤销原判，改判驳回吴寿明的诉讼请求。
吴寿明在二审中答辩称：一、吴寿华将户籍迁至其配偶户籍所在地南湖区东栅街道建新村后，取得了建新村所在集体经济组织成员资格，因此原集体经济组织成员资格随即丧失。二、2007年9月29日的《农村村民住宅用地呈报表》明确载明现有在册人口只有吴寿明�人，因此宅基地使用权人为吴寿明一人。房屋是否原地翻建与宅基地使用权的确定无关。三、《协议书》是双方当事人合资建房的约定，本案实质是宅基地使用权人与外村村民及城镇居民合建房屋合同的效力问题。受农村宅基地使用权取得资格的法律限制性规定，外村村民及城镇居民不能取得他村及农村宅基地使用权，故合建合同无效。遗赠是公民以遗嘱的方式，将其个人财产赠送给国家、集体、或者法定继承人以外的人，并于其死后发生效力的民事行为,且为单方民事行为，赠予方可随时撤销。即使《协议书》有遗赠性质，该遗赠协议也尚未生效，且吴寿明可随时撤销。
二审中，吴寿华提供了常住人口登记卡复印件一份，用以证明其户籍从秀洲区油车港镇麦家村16组迁至嘉兴市南湖区东栅街道建新村长浜138号的时间为1999年1月。
吴寿明对上述证据无异议，本院对吴寿华提供的上述证据予以认定。
本院经审理，原审法院认定吴寿华户籍于1997年从秀洲区油车港镇麦家村16组迁出有误，本院纠正为“吴寿华于1999年1月将其户籍从秀洲区油车港镇麦家村16组迁至嘉兴市南湖区东栅街道建新村长浜138号。”原审认定的其余事实，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点和原审一致，仍为双方当事人于2008年9月23日签订的《协议书》的效力问题。
农村房屋的权利受制于宅基地权利，向本集体经济组织成员以外的人员转让宅基地上房屋，实质是向本集体经济组织成员以外的人员转让宅基地使用权。而农村宅基地使用权具有人身依附性和社会福利性，并涉及农村社会公共利益。通常情况下，只有本集体经济组织成员才能从所在集体经济组织无偿取得宅基地使用权，向本集体经济组织成员�外的人员转让宅基地上房屋，侵害了本集体经济组织以及其他组织成员的公共利益，应认定无效。
吴寿华1999年将其户籍从秀洲区油车港镇麦家村迁入南湖区东栅街道建新村，从户籍迁出时起其已非麦家村集体经济组织成员。如吴寿华在建新村取得承包地，则其在麦家村的承包地应由发包方收回；如其在建新村未取得承包地，则在麦家村的承包地发包方不得收回，这涉及生存权问题。但不能因为吴寿华在麦家村尚有承包地而当然认定其为麦家村集体经济组织成员。吴寿华以承包权证为据认为其仍为麦家村集体经济组织成员的主张不能成立。
宅基地使用权的审批属于行政许可。本案所涉房屋的宅基地系吴寿明于2007年10月29日经嘉兴市秀洲区人民政府审批同意后取得，宅基地使用权人仅为吴寿明一人，并无其他共同权利人，因此，只能认为该宅基地�秀洲区人民政府许可吴寿明一人使用。《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。吴寿明、吴寿华及其父亲共同建造的老宅，因翻建时拆除而导致房屋所有权消灭。吴寿华认为涉案房屋系对原有房屋的翻建而主张对新建房屋享有共有权，没有法律依据，不能成立。双方当事人约定由吴寿明提供宅基地，吴寿华出资建造，建成后双方对房屋进行分配，属于农村房屋合建行为，《协议书》应认定为合建协议。因此时吴寿华已非吴寿明所在的麦家村集体经济组织成员，故《协议书》履行的结果，将使吴寿华在麦家村也享有宅基地使用权，这侵害了麦家村集体经济组织以及其他组织成员的公共利益，根据《合同法》第五十二条第四项的规定，《协议书》应认定为无效。但因吴寿华为吴寿明法定第二顺序继承人，吴寿明无第一顺序继承人，故吴寿明百年后吴寿华因继承上述房屋而使用房屋所占宅基地，不在此限。《协议书》无效后，根据“房随地走”原则，吴寿明取得新建房屋所有权。至于吴寿华的出资，其可另行要求吴寿明返还。
我国现有法律、行政法规中并无涉及农村宅基地转让行为的效力性强制性规定，原审依据《土地管理法》第六十二条的规定认定涉案《协议书》存在《合同法》第五十二条第五项的情形而无效，适用法律有误，本院予以纠正。另外，根据《继承法》第十六条的规定，受遗赠人必须是国家、集体、或者法定继承人以外的人。本案中吴寿华为吴寿明的法定继承人，因此不成立遗赠。吴寿华提出涉案《协议书》性质属于遗赠协议的上诉理由不能成立。遗赠可以是单方行为，当然也不排斥遗赠人和受遗赠人之间的合意行为。原审以�协议书》系吴寿明、吴寿华合意形成而认为其非遗赠协议，没有依据。
综上，吴寿华的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果正确，可以予以维持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人吴寿华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨迪虎
审 判 员 倪 勤
代理审判员 章玉萍
二〇一六年二月十五日
书 记 员 林雪琴