江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6435号
上诉人(原审被告)：贾培宏，女，1972年12月5日生，汉族。
委托诉讼代理人：陈爱东，江苏联勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董洪晓，江苏联勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付用团，男，1972年9月3日生，汉族。
委托诉讼代理人：周爱东，江苏真释律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱发昆，江苏真释律师事务所实习律师。
上诉人贾培宏因与被上诉人付用团房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贾培宏上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由为：1、本案上诉人、被上诉人、中介公司三方签订了一份由中介公司拟定的《房地产买卖合同》，该合同实际是房屋买卖中介合同，当事方是三方，签订该份合同后上诉人与被上诉人之间没有签订正式的房屋买卖合同。上诉人与被上诉人之间自动解除合同，合同解除后涉及中介费是否结算的关系，导致了本次诉讼，所以本案的当事方应该是合同三方，但一审中遗漏了必要的被告，导致未查清案情。2、一审判决认定上诉人违约是错误的。《房地产买卖合同》于2015年3月17日订立，2015年3月22日被上诉人交纳第一期房款，至2015年4月7日上诉人与被上诉人协商解除合同，并且当天退还了连定金在内的47万元，这是上诉人与被上诉人主动协商的结果，且该47万元是通过被上诉人主动提供的卡号，由上诉人打入。因为上诉人、被上诉人双方协商解除了合同后涉及中介费结算的问题，才产生了争议，根据《合同法》关于居间合同的约定，居间方促成交易成功才能收取约定的中介费，交易未成功的不能收取中介费，只能收取必要的费用。本案中上诉人与被上诉人仅签订了一份由中介公司拟定的买卖合同，该合同是中介买卖合同，并未签订正式的房地产买卖契约，一审法院认定上诉人违约与事实不符。3、一审法院完全支持了被上诉人全部诉讼请求显失公平。本案从合同订立到协商解除，前后不到一个月时间，即使是47万元在上诉人处放置了15天，该15天的利息仅仅为几百元，不至于使被上诉人产生7万余元的违约金；被上诉人即使有损失也只能是中介费损失，但双方之间交易未能成功，中介公司不应当收取3.3万元中介费，且3.3万元中介费也明显与总房价约定过高。一审法院不但支持了合同约定的总房款5%的违约金，还支持了另行再支付33000元的中介费显失公平。4、一审法官向上诉人多次释明违约金过高，询问是否进行调整，因为上诉人一审中未请律师，其对法律的理解存在偏差，所以未明确表示调整违约金。但是一审法院应该综合本案情况作出合理判断，一审判决明显显失公平。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
付用团辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序公正，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
付用团向一审法院起诉请求：1、被告按照合同约定向原告支付违约金72500元；2、被告赔付原告支付的中介服务费33000元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：位于南京市鼓楼区武夷路18号201室房屋（建筑面积为48.18平方米，以下简称涉案房屋）系被告所有。该房屋建筑年代为1970年，为成套住宅。
2015年3月17日，被告（卖方）、原告（买方）与南京仟佰间房地产经纪有限公司居间（经纪方，以下简称中介方），签订了一份《房地产买卖合同》，约定卖方将其所有的涉案房屋以总房款145万元出售给买方；定金2万元，买方于2015年3月17日支付给卖方；房屋差价45万元于2015年3月22日前支付给卖方；双方同意于2015年3月27日前配合到房产局进行贷款审批，若贷款通过不了，双方同意解除合同并不追究违约责任，即退还定金2万元和差价45万元；2015年4月27日前贷款审批结果出来，如不通过，双方同意当日解除合同；因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房屋、逾期支付房款、逾期迁出户口等无故不履行本合同项下义务，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任或支付等额于总房款5%的违约金；买方应向经纪方支付房地产咨询及买卖代理费（即中介服务费）33000元，买卖双方任何一方不履行合同，或者其他违约行为致使对方解除合同，违约方代守约方向经纪方支付房地产咨询及买卖代理费，守约方已支付的费用，经纪方不予退还，由违约方直接赔付给守约方等等。
合同签订前当天，原告支付给被告定金2万元，并向中介公司支付了中介费33000元。2015年3月22日，原告又另行支付给被告45万元房款。
2015年3月21日，原告通过南京鑫蕴通金融信息咨询有限公司（以下简称鑫蕴通公司）即贷款担保公司向中国建设银行股份有限公司南京新街口支行（以下简称建行新街口支行）办理了申请按揭贷款手续。
2015年4月6日，被告向中介公司及原告表明因家中有矛盾，家人不同意出售涉案房屋，故不再继续合同。原告对此提交当时三方商谈的录音予以证明，该录音表明被告称因家里没达成一致，故无法继续出售涉案房屋，欲解除上述房屋买卖合同，并愿意将原告已支付的款项予以退还。在中介公司人员询问被告如果原告贷款通过之后，是否会正常履行交易手续，被告答复“不会的”。在中介公司人员进一步询问下，被告答复：“对，对，还是不会，到时候再说”，并表示先将原告已支付的45万元退还原告。被告对上述录音的真实性不持异议，但辩称因急需用钱，家人不同意买方通过贷款方式支付房款，且原告也不愿继续履行合同，
上述录音的第15分28秒处，即被告表达上述言语之后，被告又陈述：“退还定金2万，差价45万，那我们就等到27号再来退吧，然后就一起退吧”，以及录音的第25分06秒处中介公司人员对被告陈述“……今天先把45万退了，然后剩下的，我们（原告），如果说贷款没批过，对，我们（原告）就也就不追究这个事情，你等到那个时候解决……如果说真的是我方（原告）原因没有审批过，那您就把钱退给他（原告），我们还帮他（原告）再买，帮你再卖，不是一定要追究你……”。被告认为该两处录音已表明在之后的协商过程中，双方已表明待原告银行贷款审批未获通过，被告将款项退还原告，原告不追究被告责任。原告称中介公司人员向被告表达上述意见时，原告本人因外出办理接受被告退还款项的银行卡而不在现场，且原告回到谈话现场后并未表示对此予以认可的意见。故原告认为中介公司人员的上述陈述不能代表原告的意思表示。
2015年4月7日，被告将原告已经支付的共计47万元购房款退还给原告。原告予以接受。此时，原告申请办理的银行贷款尚未通过审批，贷款银行也未将贷款是否通过审批的有关情况告知原告。
后因原、被告双方产生纠纷，合同不再履行，故原告自行前往银行办理了解除按揭贷款的手续。中介公司未将原告已支付的中介费退还。
2015年12月29日，原告以被告无故解除合同构成违约为由诉至一审法院，要求判如所请。
审理中，被告称因涉案房屋建筑年代久远无法办理贷款，故双方协商解除合同，对于该事实被告未提交证据予以证明。
一审法院从建行新街口支行信贷中心处了解到：按揭贷款审批要求被设立抵押的房屋必须是成套住宅，不成套无法办理贷款，因此如果房屋建筑年代为1970年，也不必然不能办理贷款手续；此外，贷款申请能否通过审批，还需要考虑其他因素，比如贷款客户的个人征信等等；无法通过审批的贷款，银行不会存档，会将相关材料退还给担保公司。为此，一审法院又从鑫蕴通公司当时为原告办理按揭贷款手续的工作人员陈媛媛处了解到：当时原、被告都在办理按揭贷款的材料上签字，鑫蕴通公司后将材料递交建行新街口支行，但之后没有通过审批，可能是因为原、被告双方之间存有纠纷。
经一审法院释明，被告未申请调整合同约定的违约金标准。
因双方当事人意见分歧较大，致使本案调解未果。
一审法院认为，原、被告之间就买卖涉案房屋签订的《房地产买卖合同》及《补充协议》系双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行。
本案中，首先，原告提交的录音证据表明被告已明确告知原告及中介公司由于被告家人原因不再继续合同，虽然之后被告表达过在2015年4月27日之后退还原告47万元的意向，但被告实际于2015年4月7日即将上述款项退还，因此被告无论是言语还是行为均表明自己不再履行与原告之间的房屋买卖合同。中介公司人员虽然表达了如果贷款无法按期通过审批，则不追究被告责任，但中介公司人员的表态无法代表原告本人的态度，且也无证据证明原告本人对此也表示同意。其次，从一审法院了解的情况来看，涉案房屋虽然建于1970年，登记为成套住宅，不必然导致无法办理按揭贷款。被告虽辩称涉案房屋建筑年代久远无法办理按揭贷款故原告不愿继续购买涉案房屋，但被告对此未能提交证据予以证明，故应当承担举证不能的不利后果。因此对于被告的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。
据此，被告擅自解除合同的行为已构成违约，应当承担合同约定的违约责任。合同约定了违约方应该承担支付等额于总房款5%的违约金，以及在守约方已支付中介费的情况下，中介公司不予退还，由违约方直接赔付给守约方。经一审法院释明，被告未要求对合同约定的违约金标准予以调整，原告已向中介公司支付了中介费33000元，中介公司未予退还。因此原告要求被告支付违约金72500元，并支付中介服务费33000元的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。
综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第二项、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贾培宏于判决生效之日起十日内一次性支付原告付用团违约金72500元；二、被告贾培宏于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告付用团中介服务费33000元。案件受理费2410元，由被告贾培宏负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2015年3月17日签订的《房地产买卖合同》和《补充协议》为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。上述合同签订后，上诉人于2015年4月6日明确告知被上诉人其因家里不能达成一致意见不同意出卖房屋；即使被上诉人贷款通过，其仍然不会正常履行交易手续。上诉人在合同履行期限届满前明确表示不履行合同，已构成违约，应当向被上诉人承担违约责任。上诉人认为双方并未签订正式的房地产买卖契约，故上诉人并不构成违约的观点，与事实不符，本院不予采纳。上诉人于2015年4月7日将其收取被上诉人的定金2万元和首付款45万元共计47万元退还给被上诉人，被上诉人亦予以接受，应当视为双方均认可2015年3月17日双方签订的《房地产买卖合同》解除。即使双方协商解除合同，因上诉人存在违约行为，被上诉人仍可要求上诉人承担相应的违约责任。
关于违约金的数额。一审法院已经向上诉人释明是否要调整违约金，上诉人本人明确答复对违约金的标准没有异议，故上诉人二审要求调整违约金，本院不予支持。一审判令上诉人依据合同约定承担5%的违约金，计72500元，并无不当。
关于被上诉人要求上诉人赔偿中介费33000元。《房地产买卖合同》明确约定，违约方除应支付总房款5%的违约金之外，还须赔付守约方已支付的中介费用。被上诉人已经提供了证据证明其支付了中介费33000元，故上诉人应向被上诉人上诉人支付该笔费用。上诉人认为涉案房屋的交易并未成功，故中介公司不能收取中介费，只能收取必要的费用；3.3万元中介费与总房价相比过高；本案应追加中介公司作为必要的当事人以查清中介费用是否合法收取。本院认为，本案争议产生于上诉人与被上诉人之间，中介公司已经促成双方签订买卖合同，被上诉人系根据合同约定支付中介费，中介费的数额经过三方同意，故被上诉人主张的中介费损失，于法有据；上诉人与中介公司之间的关系，与本案无关。故上诉人该上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，上诉人贾培宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2410元，由上诉人贾培宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一六年十月三十一日
书记员 汪海燕