广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2195号
上诉人（原审被告一）：陈海生。
委托诉讼代理人：句礼洋，广东华文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁金来。
委托诉讼代理人：黎同谦，广东砝码律师事务所律师。
原审被告二：朱镇秋。
委托诉讼代理人：句礼洋，广东华文律师事务所律师。
原审第三人：黎旋龙。
上诉人陈海生因与被上诉人梁金来、原审被告朱镇秋和原审第三人黎旋龙民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2017）粤1322民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈海生及其与原审被告朱镇秋的共同委托诉讼代理人句礼洋、被上诉人梁金来的委托诉讼代理人黎同谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈海生上诉请求：1、请求依法撤销广东省博罗县法院（2017）粤1322民初292号判决的第一项，该判上诉人仅需归还被上诉人72000元的借款并无须支付逾期违约金；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院关于“上诉人是否还款”的事实方面认定错误，一审法院认为“上诉人提供的手机短信记录、微信聊天记录未经公证，不能确认真实性，上诉人向第三人账号的转账不能认定为归还借款”，这显然是错误，请二审予以纠正。
首先，上诉人一审提供的“手机短信记录”很清楚的记载“被上诉人向上诉人手机发送的短信中有两个收款账号，一个是被上诉人本人农村信用社的卡号，另一个是原审第三人中国农业银行的卡号，这两个卡号被上诉人于2015年4月8日及2015年5月6日两次发送，发送短信的手机号码与被上诉人提交的借款合同上被上诉人留的手机号码相同，均为139××××2838，这两条短信可以说明三点问题：1、手机发送人为被上诉人，2、被上诉人指定上述两个账号为上诉人还款账号，3、上诉人向上述两个账号中任一账号还款均视为归还被上诉人借款。
其次，上诉人一审提供的“银行转账记录、结婚证”显示：上诉人及其妻子在2015年至2016年间通过银行转账及pos机转账的方式，向原审第三人转账80000元用于归还被上诉人的借款，这点银行转账记录中有详细记载，上诉人向被上诉人指定的原审第三人账号还款的原因，系上诉人经营的经纬服装配料店里安装的POS机系农行POS机，该农行POS机仅支持同行之间的转账不支持跨行之间的转账（该规则系银行惯例，可向银行系统查询），为了方便还款上诉人选择向被上诉人指定的原审第三人账号还款，上诉人的转账行为系按照被上诉人指定的账号指定支付，该行为应当认定为上诉人归还借款。
最后，上诉人在收取被上诉人借款时被上诉人仅支付现金19万元，且上诉人每月按照被上诉人的要求归还借款4000元，上述款项上诉人均以现金方式支付被上诉人，这点从被上诉人一审庭审陈述及其诉求可以证实，一审庭审中被上诉人自认“借款收据”中每月还款人民币4000元为利息，且其诉讼请求中计算利息的起算点为2016年3月，这点在结合上诉人的“转账记录”可以推理出在2015年2月至2016年2月这12个月中，上诉人是按照合同及借款收据的约定准时归还了借款，也证实了上诉人归还借款48000元的事实。一审法院在已经查明了事实的情况下，错误的不认定上诉人归还借款的行为显然是错误的，一审法院的判决实难让上诉人信服，请二审予以纠正。
二、一审法院判决上诉人以20万为基数，按照年利率24％计付逾期违约金是错误的，请二审予以纠正。
首先，根据上述第一条论述可知“上诉人已经归还了128000元的借款，尚欠被上诉人72000元”，故不存在以20万为基数计算的情况，其次，上诉人与被上诉人在借款合同中约定的“逾期付款按照借款本金每日支付1％的违约金”的约定违反了法律的强制性规定，应当认定为无效，最后，根据上诉人与被上诉人之间的借款合同可知，上诉人与被上诉人并没有关于逾期利息的约定，一审法院以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定予以判决牵强附会，适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。
综上所述，上诉人在被上诉人起诉前已经归还借款128000元，且双方在借款合同中并没有逾期付款利息的约定，一审法院判决上诉人仍需支付借款20万元，并以20万为基数计算逾期付款违约金，是事实认定错误、法律适用错误，请二审“本着以事实为依据、依法律为准绳”的原则予以改判。
被上诉人梁金来辩称：被上诉人认为一审法院认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。
原审原告梁金来向一审法院起诉请求：1、被告一陈海生立即归还原告借款200000元及利息（以200000元为基数，从2016年3月起至付清日止，按月利率2%计算）；2、被告二朱镇秋对上述借款及利息与陈海生承担连带保证责任；3、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月2日，原告梁金来与被告一陈海生签订一份《借款合同》，约定陈海生向梁金来借款20万元用于资金周转。其中合同第二条约定借款期限自2015年2月3日至2016年8月3日，须每月归还4000元，借款期限届满后逾期陈海生应以现金方式全额归还。合同第七条约定逾期未归还借款，陈海生应承担以下违约责任：1、借款利息按银行同类贷款利率的四倍计算，从借款之日起计至清偿日止；2、陈海生按欠款总额（本金、利息、违约金）每天计收1%支付违约金；3、承担债权人实现债权的一切费用。被告二朱镇秋以担保人身份在该借款合同中签名。同时，原告梁金来与被告朱镇秋签订《借款担保合同》作为上述借款合同的附件，约定朱镇秋作为陈海生的连带保证人向梁金来连带保证责任，保证范围为主合同债务人应承担的全部债务，包括本金、利息等，保证期限为主合同债务履行期限届满的2年内。被告陈海生于签订合同当日向原告出具《借款收据》、《收条》、《确认书》，确认已收取原告以现金方式支付的借款本金20万元。
原告主张借款逾期后被告未归还借款及支付每月的利息4000元，故向本院起诉，提出前述诉讼请求。被告陈海生辩称借款时仅收到原告支付的19万元本金，且在原告起诉前应其指示以银行转账方式共归还8万元至第三人黎旋龙的账户，实际上陈海生现仅拖欠原告借款11万元；另外双方在借款时未约定支付利息，原告主张利息没有事实依据。原告对陈海生上述辩称均不予认可，认为陈海生应提供证据证明原告有授权黎旋龙代为收取还款的事实，即使黎旋龙有收取陈海生的款项，也是他们双方的经济往来，与本案无关。
一审法院认为，合法借贷关系应受法律保护。原告梁金来主张被告一陈海生于2015年2月2日向其借款现金20万元，被告二朱镇秋为担保人，上述事实有原告提供的相应证据佐证。被告陈海生辩称借款时仅收到原告支付的19万元本金，但未能提供证据予以反驳，对此一审法院不予采纳，并据此认定陈海生向梁金来借款20万元的事实。被告陈海生还辩称借款后应原告要求共支付8万元至第三人黎旋龙银行账户，该款项应从借款本金中予以扣除。对此一审法院认为，首先，陈海生提供的“手机短信记录”及“微信聊天记录”等证据未经公证机构公证，不能确认系由原告梁金来所使用的手机号码发送，故对其真实性一审法院不予确认。其次，即使该手机短信是原告发送，仅凭短信所示的梁金来及黎旋龙的银行账户，也不能直接说明梁金来要求陈海生将还款支付至黎旋龙账户，陈海生完全可以直接将其所称的还款支付至梁金来账户。最后，陈海生也没有提供其他证据证明梁金来有委托黎旋龙代为收取欠款的事实。因此，一审法院对被告陈海生上述辩称不予采纳。现陈海生所借欠款20万元的还款期限已于2016年8月3日届满，陈海生未如期还款，已经构成违约，陈海生应予清偿。原告主张双方合同第二条“借款期限自2015年2月3日至2016年8月3日，须每月归还4000元，借款期限届满后逾期乙方（即陈海生）应以现金方式全额归还。”及第七条“逾期未归还借款，陈海生应承担以下违约责任：1、借款利息按银行同类贷款利率的四倍计算，从借款之日起计至清偿日止……”的约定，即是借贷双方对借款利息的约定，故请求被告从借款之日起至清偿日止按月利率2%支付借款利息。因原、被告双方签订的借款合同第二条中并未明确“须每月归还4000元”的约定是指每月支付利息4000元，视为约定不明，故原告主张被告支付借期内的利息，一审法院不予支持。而双方合同第七条是对借款逾期后违约责任的约定，原告可选择被告承担何种违约责任，现其主张被告按月利率2%支付逾期利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条第一款的规定，故梁金来可请求陈海生以20万元为基数，从2016年8月4日起至清偿日止，按年利率24%计付逾期违约金。
被告二朱镇秋以担保人身份在《借款合同》中签名确认，并单独与原告梁金来签订《借款担保合同》，约定由其对被告陈海生的借款本金及利息承担连带保证责任，上述合同合法有效，且梁金来向一审法院起诉时尚在保证期间，故根据《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条的规定，朱镇秋需对陈海生上述全部债务承担连带保证责任。朱镇秋承担保证责任后，有权向陈海生追偿。第三人黎旋龙经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响一审法院对本案的审理和判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告一陈海生于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告梁金来借款本金200000元并支付逾期违约金（以200000元为基数，从2016年8月4日起至付清日止，按年利率24%计付）；
二、被告二朱镇秋对第一判项确定的债务承担连带保证责任；朱镇秋承担保证责任后，有权向被告一陈海生追偿；
三、驳回原告梁金来的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4360元，由被告一陈海生、被告二朱镇秋共同负担。
本院二审期间，当事人围绕本案争议焦点并未提交新证据。
本院查明，上诉人陈海生提供了银行转账凭证显示，陈海生于2015年10月12日、2015年11月20日、2015年12月27日、2015年12月31日、2016年1月21日向黎旋龙账户转账共4万元人民币。一审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。
二审中，上诉人陈海生提交了短信载体的手机实物核对。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、借款本金数额为多少；2、陈海生应偿还多少借款多少以及利息的计算。
关于借款本金数额为多少的问题。梁金来依据《借款合同》、《借款收据》、《收条》、《确认书》等债权凭证主张与陈海生之间存在20万元的借贷关系。陈海生辩称实际上只收到了梁金来19万元的借款，但未能提供相应证据予以佐证，且其出具《借款收据》、《收条》书面确认于2015年2月2日收到梁金来转来的借款20万元，明显与其主张的事实不一致，亦不符合常理，故而陈海生应承担举证不能责任，本院不予采纳其关于案涉借款本金的上诉主张。
关于陈海生尚欠梁金来借款多少的问题。陈海生上诉主张其通过现金以及向梁金来认可的第三人黎旋龙转账的方向已陆续返还借款8万元，梁金来对此予以否认。经本院查明，陈海生提供的银行转账凭证可反映出陈海生于2015年10月12日、2015年11月20日、2015年12月27日、2015年12月31日、2016年1月21日向黎旋龙账户转账共4万元，从时间的脉络来上看存在逐月转账一万元的规律，综合陈海生在二审庭审中出示了的原始电子记录证实梁金来确实将黎旋龙账号发送给陈海生，陈海生在将借款转账到黎旋龙账户后通过语音告知梁金来并得到其认可，庭审中梁金来亦认可微信聊天所使用的手机号系其本人使用的事实，陈海生提供的上述证据已初步形成证据链条证明其向梁金来认可的第三人黎旋龙转账还款4万元。至于梁金来陈述其将黎旋龙账号发送给陈海生系受其所托，但未能提供证据予以反证。据此，陈海生主张其已向梁金来返还4万元借款有事实依据，本院予以支持。至于其主张的通过POS机转账方式向黎旋龙账号转账返还3万元借款以及通过现金方式按照约定按月归还4000元，但其提供的银行凭证未反映出该部分款项的交易对象系黎旋龙，现金还款部分一审中陈海生就该部分提出抗辩，二审中亦未能提供现金提取、交付的证据予以佐证，故针对陈海生主张其通过POS机及现金还款的部分借款理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，根据在案现有证据应认定陈海生尚欠梁金来16万元借款未归还。
关于案涉借款利息计算方式的问题。案涉《借款合同》第七条明确对逾期还款利息和违约金进行了约定，梁金来选择以案涉《借款合同》第七条第一款所约定的借款逾期后违约责任条款主张权利，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条第一款的规定，梁金来主张利息为月利率2%计算，有事实和法律依据，本院予以支持。故此，陈海生应以16万元为基数，从2016年8月4日起至清偿完毕之日止，按年利率24%支付逾期利息。
综上所述，上诉人陈海生上诉理由部分成立，应予支持。一审法院认定事实略有错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初292号民事判决第二项；
二、撤销广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初292号民事判决第三项；
三、变更广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初292号民事判决第一项为：陈海生于本判决生效之日起十日内偿还梁金来借款本金16万元及逾期利息（以16万元为基数，从2016年8月4日起至清偿日止，按年利率24%计算）；
四、驳回被上诉人梁金来的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人陈海生的其他上诉请求。
本案一、二审案件受理费共计8720元，由上诉人陈海生负担7000元，被上诉人梁金来负担1720元。被上诉人梁金来多预缴的2640元，由上诉人陈海生在执行过程中径行向被上诉人梁金来支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 巍
审 判 员 徐国华
审 判 员 陈金升
二〇一七年九月二十八日
法官助理 詹 颖
书 记 员 林楚侨