江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终352号
上诉人（一审被告）萍乡市大发陶瓷有限公司，住所地萍乡市湘东区下埠镇杞木村，组织机构代码73392223-X。
法定代表人李均发，该公司董事长。
委托代理人杨杰，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）江西明兴环境工程有限公司，住所地江西省上栗县彭高镇，组织机构代码56625709-1。
法定代表人刘彩云，该公司董事长。
委托代理人黎海峰，江西君维律师事务所律师。
委托代理人刘序体，江西广予律师事务所律师。
上诉人萍乡市大发陶瓷有限公司（以下简称大发公司）因与被上诉人江西明兴环境工程有限公司（以下简称明兴公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2015）栗民福初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大发公司的法定代表人李均发及其委托代理人杨杰，被上诉人明兴公司的委托代理人黎海峰、刘序体到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，明兴公司与大发公司于2013年5月25日签订了《工业品买卖合同》，合同约定大发公司为明兴公司生产双筋矩鞍环200吨、十字环41000个，合同总价款为422000元。合同约定的质量标准为GB/T18749-2008《耐化学腐蚀陶瓷塔填料技术条件》及卖方提供样品验收等。产品由明兴公司提供编织袋包装，在2013年8月30日前交货。由买方提供汽车运输，费用由买方承担，买方负责装车事宜。付款方式为：合同签订预付货款30%（其中20%为定金），发货前付30%，剩余货款货到买方指定地点验收合格后两个月内付清。合同签订后，明兴公司于2013年6月24日支付了120000元。至2013年8月30日前，明兴公司并未派出车辆去大发公司处接受货物。2014年1月27日，明兴公司向大发公司支付了10000元。2015年2月13日，明兴公司又向大发公司支付了30000元。明兴公司于2015年7月31日以大发公司违约为由诉至法院,并向法院申请对大发公司生产的产品质量进行鉴定，经法院司法技术处委托由江西博正司法鉴定中心鉴定，明兴公司支付了鉴定费6000元。2015年10月16日，江西博正司法鉴定中心派鉴定人员到大发公司现场取样，经询问，大发公司称为明兴公司所生产的货物已另卖他处，导致鉴定机构无法对该产品的质量进行鉴定。
一审法院认为，明兴公司与大发公司之间签订的《工业品买卖合同》，名为买卖合同，实为承揽合同，符合法律规定，是合法有效的合同，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。明兴公司在诉状以及庭审中主张在2013年8月30日前大发公司未按照合同约定生产足够的货物，致使明兴公司未能在2013年8月30日前派出车辆拖运货物。并且明兴公司认为大发公司在2014年和2015年两次接受明兴公司支付的货款，应当视为双方均同意中止履行合同。对于中止履行合同的，应当有明确的证据证实大发公司存在《中华人民共和国合同法》第六十八条的情形，但明兴公司并无相关证据证实其主张，而且大发公司在庭审中并未承认明兴公司主张的事实。故明兴公司未按照合同约定，在发货前支付30%货款，并且在2013年8月30日之前未派出车辆去大发公司接受货物，其行为构成违约。明兴公司还主张大发公司生产的产品不能达到双方约定的质量要求，如果要证明大发公司生产的产品不合格，需要明兴公司提取货物后，按照双方约定的质量标准进行验收之后才能确认产品质量是否合格。大发公司称产品已经销售他处，在双方未解除合同的情形下，大发公司将为明兴公司定作的产品另卖，也属于违反合同的情形。大发公司虽称是经得明兴公司同意再出卖的，但并无证据证实。故明兴公司与大发公司均存在违反合同的情形。现双方均同意解除合同，故对明兴公司的第一项请求予以支持。在双方均违反合同约定的情形下，应当各自承担相应的责任。故明兴公司所花费的鉴定费以及大发公司所称的损失，均应当各自承担。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条、第二百五十一条的规定，判决：一、解除江西明兴环境工程有限公司与萍乡市大发陶瓷有限公司于2013年5月25日签订的《工业品买卖合同》。二、萍乡市大发陶瓷有限公司返还江西明兴环境工程有限公司160000元。三、驳回江西明兴环境工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7700元，由江西明兴环境工程有限公司承担3500元，萍乡市大发陶瓷有限公司承担3500元。上述款项，于判决生效之日起三日内支付至上栗县人民法院标的款专户（户名：上栗县人民法院标的款专户，账号：12×××74，开户行：萍乡市农村信用合作联社上栗信用社）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，大发公司不服，向本院提起上诉称，定金84400元不应该返还。2013年5月，上诉人与被上诉人签订工业品买卖合同，约定由上诉人生产化工填料瓷环给被上诉人，合同金额为422000元，定金为合同标的的20％，预付款及发货前支付货款为合同金额的60％，交货时间为2013年8月30日，上诉人依约组织生产后，被上诉人因与第三方签订的合同未履行，迟迟没有将应该支付的货款付清，也没有提货，属于严重违约。上诉人在被上诉人不能履行合同的情况下，为了将损失降到最低，于2015年5月期间，征求了被上诉人的意见，将该批产品低价变卖。上诉人不存在违约的情形，被上诉人支付的定金不应该予以返还。因此，请求二审法院维持一审判决的第一项、第三项，并改判上诉人扣除定金84400元后，返还其他货款。
被上诉人明兴公司答辩称，一审判决中肯公平，适用法律正确。上诉人在交货期没有完成工作，且定作人不需要等接收货物之后才提出质量检验，而是在工作期间随时可以监督检验。被上诉人申请了质量鉴定，但上诉人为了掩盖产品的质量问题，谎称已将产品全部卖出，致使鉴定工作无法进行。上诉人称产品低价变卖有损失，但是并未提供证据也没有提出反诉。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人大发公司提交了工作联系函一份，拟证明被上诉人迟迟不能履行合同的原因是因为被上诉人与第三方的合同迟延履行，导致交货延迟。经质证，被上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为该证据能证明被上诉人要求履行合同，只是告知对方要将交货时间推迟，不是拒绝履行合同，且该证据不能证明被上诉人存在违约行为，该证据不属于二审程序中的新证据。本院对该证据的真实性予以认定。
在二审指定的举证期限内，被上诉人明兴公司未提交二审程序中的新证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，被上诉人在2015年7月11日向上诉人出具工作联系函，联系函中载明“为保证双方利益得到保障，特致函于贵公司烦请贵公司遵守双方签订合同约定。在贵公司保证履行合同约定后，我公司将于近日内将产品包装编织袋运至贵公司对货物进行包装等相关事宜”。
本院认为，上诉人与被上诉人于2013年5月25日签订《工业品买卖合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。该合同约定的质量标准为通用标准，合同的目的在于转移标的物的所有权，而非一定工作的完成，因此，上诉人与被上诉人之间构成买卖合同关系，一审判决认定该《工业品买卖合同》为承揽合同不当，本院予以纠正。根据合同的约定，被上诉人与上诉人约定的交（提）货时间为2013年8月30日前，但被上诉人未能在约定的期限内支付货款并按约派出车辆接受货物，其行为已经构成违约。在被上诉人于2013年8月30日前未按约定派出车辆接受货物后，上诉人将货物卖掉以弥补损失的行为并无不当，不能免除被上诉人未能在2013年8月30日前派出车辆接受货物和支付货款的违约责任。且在实际的履行中，双方完全可以对交接货的时间重新进行约定，但被上诉人并未提供证据证实进行了新的约定。在此情形下，被上诉人表示其在2015年6月向上诉人主张了继续履行合同，但其并未提供有效证据证实其派出车辆接受货物，并在发货前支付货款的30％，且被上诉人在2015年7月11日发函要求上诉人在保证履行合同后其才去接受货物，随即在2015年7月31日向法院提起诉讼（起诉状落款时间为2015年7月17日）要求解除合同，上述行为有违诚信。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债权人履行债务后，定金应当抵作价款或者回收。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，被上诉人无权要求返还定金。一审法院认定上诉人应将被上诉人给付的定金84400元返还不当，本院予以纠正。被上诉人已付款160000元，其中含定金84400元，扣除定金上诉人应返还75600元。因此，上诉人提出“定金84400元不应该返还”的上诉理由成立，本院予以支持。综上，一审判决认定承揽合同关系以及定金应予返还不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
维持江西省上栗县人民法院（2015）栗民福初字第790号民事判决的第一项、第三项，即“解除江西明兴环境工程有限公司与萍乡市大发陶瓷有限公司于2013年5月25日签订的《工业品买卖合同》”、“驳回江西明兴环境工程有限公司的其他诉讼请求”。
变更江西省上栗县人民法院（2015）栗民福初字第790号民事判决的第二项，即“萍乡市大发陶瓷有限公司返还江西明兴环境工程有限公司160000元”为“萍乡市大发陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内返还江西明兴环境工程有限公司75600元”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7700元，二审案件受理费3500元，共计11200元，由上诉人萍乡市大发陶瓷有限公司承担3850元，被上诉人江西明兴环境工程有限公司承担7350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严林伟
审 判 员 刘 敏
代理审判员 姚 赛
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 王一清