山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）阳刑终字第98号
原公诉机关山西省盂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯某某，又名侯某甲，男，1948年8月26日生，汉族，小学文化，山西省盂县人。2014年1月8日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年1月23日被执行逮捕。现羁押于盂县看守所。
辩护人赵宏杰，山西钟镇律师事务所律师。
山西省盂县人民法院审理山西省盂县人民检察院指控原审被告人侯某某犯贪污罪一案，于二〇一四年六月二十三日作出（2014）盂刑初字第43号刑事判决。宣判后，原审被告人侯某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人侯某某的上诉状，认为本案不属依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了侯某某，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
山西省盂县人民法院判决认定：
2008年至2011年，被告人侯某某任盂县孙家庄镇×××村村委会主任兼党支部书记。2010年3月12日，盂县水利局与×××村签订巩固退耕还林成果水利项目工程建设合同，由该村建设蓄水池3座，国家补助12万元。之后，侯某某找到承包人侯某乙，由其以56000元承包该村修建水洞工程。同年5月，侯某某与侯某乙签订了其拟制的虚假合同，约定承包额为120100元。侯某某个人支付给侯某乙40000元用于工程建设，开发票时6000元税费由侯某乙支付。工程基本完工后，2010年11月和2012年1月，盂县水利局共拨付给该村125000元，其中5000元还了村集体在盂县农村信用社的贷款，现村帐户留存10000元未支付侯某乙，2012年1月20日，侯某某与侯某乙到×××村村委会领走70000元，其中侯某乙拿走22000元，剩余的48000元交给了侯某某。2013年4月，侯某某通过民事诉讼取得×××村支付其为集体垫付的费用，包括给侯某乙的40000元。2013年7月，盂县农村经济经营管理站对×××村2009年到2012年财务收支情况及群众反映的问题进行了审计。归案后，被告人侯某某将48000元退缴检察机关，现已随案移送原审法院。
原判认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、证人侯某乙的证明材料证实被告人侯某某同其协商让其承包×××村水洞建设，后签订虚假的承包合同，事后侯某某将工程结算后结余的48000元拿走的事实。2、证人田某某（侯某乙的妻子）证明侯某乙确实拿回家一张120100元的合同，后往家拿过2万多元。3、证人魏某某、闫某某的证明材料证实二人曾帮侯某乙联系过匠人作水洞工程。4、证人李某某的证明材料证实其作了×××村的两个水洞工程。5、证人张某某（×××村会计）的证明材料证实村里开会研究过侯某乙承揽水洞工程的事，侯某某说过共12万元，向国家争取资金。工程开始后，还给侯某乙作过2万元的杂工工资，2012年1月份时见侯某某和侯某乙一起来村委会取过7万元。6、证人侯某丙（×××村现任村委会主任）、冀某某（×××村现任党支部书记）的证明材料证实2012年初，水利局给×××村拨回7.5万元水利款，取钱时孙家庄信用社扣了村里5000元老贷款的本金，回村后，村支两委将7万元给了侯某乙，侯某某当时也在场。2012年下半年时，侯某某以他在担任村干部期间曾为集体垫付费用，×××村没有给他为由起诉了×××村。判决生效后，盂县人民法院已将村里的40多万元执行给他了。7、证人张某甲（×××村村委、支委）的证明材料证实村里开会研究过修两个水洞共12万元的事。后来给了侯某乙7万元。
（二）书证
1、2010年5月6日水利工程项目建设合同书一份，证实×××村与侯某乙签订的合同标的为120100元。2、2010年3月12日盂县巩固退耕还林成果水利项目工程建设合同书及廉政合同各一份、2010年3月31日盂水字{2010}11号文件、山西省阳泉市盂县2009年度巩固退耕还林成果水利项目实施方案及布局图、盂水字{2010}46号盂县水利局文件、关于下达2009年度巩固退耕还林成果水利项目补助费及任务的通知证明×××村与盂县水利局签订修建蓄水池，国家补助12万元以及工程的资金构成、质量标准等方面的事实。3、盂县水利局记帐凭证、中国农业银行结算业务申请书、盂且水务局收据一张证实2010年11月12日×××村收到退耕还林款5万元的事实。4、盂县水务局记帐凭证、电子银行交易回单、收据、孙家庄镇村级会计服务中心记帐凭证、收据等书证证明×××村收到饮水安全补助款7.5万元的事实。5、孙家庄镇村级会计服务中心提供的山西省农村信用社贷款本息收回凭证证实该村还款5000元的事实。6、孙家庄镇村级会计服务中心提供的记帐凭证及收据证明侯某某收取工程款7万元的事实。7、盂县农村经济经营管理站的记帐凭证、盂县农村集体经济组织财务支出审批单、建筑业统一发票、工程预算表、村民会议记录等证明该村已将此工程以12万元进行账务处理以及曾缴纳6000元税款的事实。8、盂县农村经济经营管理站的审计报告证明×××村的账务情况。9、盂县孙家庄镇人民政府出具的情况说明材料证实被告人侯某某的任职情况。10、盂县人民法院民事判决书、阳泉市中级人民法院（2013）阳商终字第23号民事判决书、盂县人民法院相关执行手续证明×××村支付侯某某30余万元，其中包括其为修水洞垫付4万元的事实。11、盂县人民检察院扣押物品清单证明被告人侯某某退缴赃款的事实。
（三）被告人侯某某的供述材料证明其以虚假的水利合同套取48000元的经过。
原判认为，被告人侯某某在担任村委会主任及村党支部书记期间，利用职务上的便利，订立虚假合同套取国家水利专款，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。盂县人民检察院指控其犯罪成立。被告人侯某某及其辩护人辩称其在任时，曾为村集体公务垫支过部分费用，应当从48000元中剔除，不应认定为贪污数额的辩护意见，因这些费用属侯某某在任时与村集体发生的民事法律关系，与本案的48000元没有关联，被告人已将48000元实际占用，故不予采纳。被告人及其辩护人提供的相关证据不予认可。鉴于被告人侯某某归案后认罪态度较好，且已积极退缴了赃款，故可依法对其从轻处罚。原判判决如下：（一）被告人侯某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。（二）赃款48000元，依法予以没收。
侯某某上诉及其辩护人认为：（一）原审认定上诉人向法庭提供的26支票据中载明的事实与盂县孙家庄镇×××村民委员会系民事法律关系，而认定上诉人贪污48000元不正确。26支票据载明了侯某某为×××村委会垫付一万七千多元且未在村委会账务上处理，盂县水利局给村委会拨付的水利款在进入村委会帐上后就已成为村委会资产，侯某某用村委会资产归还了自己为村委会垫付的款项，这部分款项不应认定为贪污。再有贪污以非法占有为目的，侯某某垫付的一万七千多元不是非法占有，是违反财经纪律的行为。（二）侯某某身份的问题。侯某某在职期间将水利工程发包，最后结算工程款时已经不再担任本村任何职务，也就是说，侯某某实际拿到48000元时已经不是村委会干部，没有具体职权，不再代国家行使管理职权。这与在职期间利用职务便利，贪污公款还有区别。（三）原审法院量刑畸重。侯某某案发后已经将48000元交付侦查机关，能如实交代自己的犯罪行为，且已年老、身患心脑血管、高血压疾病，持续羁押会影响其身体健康，因此对侯某某应判处缓刑为宜。
经二审审理查明，原判认定上诉人侯某某利用虚假合同骗取国家水利专款48000元的事实清楚，证明该事实的相关证据与原判所列相同，且经原审当庭出示并质证，本院予以确认。
对于上诉人侯某某及其辩护人所提26支票据载明的数额系其为村委会垫付，应予以核减的上诉理由及辩护意见，经查，（1）侯某某与侯某乙签订虚假合同的日期为2010年5月6日，而其所提交的26支票据均发生在2010年10月份之后，即其犯罪故意产生之时上述费用尚未产生；（2）侯某某骗取48000元水利专款利用的是协助政府从事公务的职务便利，犯罪对象是国家财产，而其担任村委会领导期间为村委会垫付费用系双方之间民事债权债务关系，二者不属同种法律关系。综上两点，不论侯某某为村委会垫付的费用是否真实，该费用与其骗取的国家水利专款之间无直接因果关系，不能从其犯罪数额中核减。故上诉人侯某某及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人侯某某在担任孙家庄镇×××村村委会主任兼党支部书记期间，利用为水利部门修建巩固退耕还林成果水利项目工程的职务便利，与他人签订虚假合同，骗取国家水利专款48000元，其行为已经构成贪污罪。侯某某归案后认罪态度较好，且积极退缴赃款，对其可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴元钊
审 判 员 任文东
代理审判员 姚晓东
二〇一四年九月十七日
书 记 员 苏 静