浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终3850号上诉人（原审被告）：浙江中强建工集团有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区义桥镇东方路**号。法定代表人：吴才龙，该公司总经理。委托代理人：姜小明，浙江泽大律师事务所律师。委托代理人：翁迪凯，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙林辉，男，1963年1月15日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托代理人：熊朗秋，江西朗秋律师事务所律师。委托代理人：刘省辉，江西朗秋律师事务所律师。原审第三人：德皇（中国）电缆有限公司。住所地：江西省南昌市长崚工业区兴业大道***号。法定代表人：孔令扬。上诉人浙江中强建工集团有限公司（以下简称中强公司）因与被上诉人孙林辉及原审第三人德皇（中国）电缆有限公司（以下简称德皇公司）债权人代位权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商外初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中强公司上诉请求：撤销一审判决，驳回孙林辉的诉讼请求，本案诉讼费由孙林辉负担。事实和理由：一、原审法院认定“2008-2009年，德皇公司累计向孙林辉借款合计12971166元”系事实认定错误。（一）原审审理过程中，孙林辉并未提交证明其与德皇公司间存在借贷关系的借据、收条等债券凭证，虽然孙林辉提交的江西省南昌市中级人民法院（以下简称南昌中院）作出的（2010）洪民二初字第56号民事判决确定其对德皇公司存在债权，但中强公司并非是该案的当事人，无法确定该案中孙林辉所提交相应证据是否真实、合法。（二）南昌中院作出的（2010）洪民二初字第56号民事判决确定孙林辉与德皇公司间的债权数额为8692800元，并非是12971166元。（三）南昌中院作出的（2010）洪民二初字第56号民事判决对借贷关系的真实性审查存在问题，孙林辉仅提交了五份借据，并未提交转账凭证，鉴于借贷款项高达上千万元，南昌中院仅凭借条即认为借贷关系成立并生效存在问题。二、原审法院没有认定德皇公司尚欠付中强公司7800000元工程押金存在错误。（一）工程款与工程押金是不同的。工程款系施工单位因承包工程项目，在项目竣工验收后向建设单位办理结算而取得的价款，为基于建设工程施工法律关系产生的债权债务，包括预付款、进度款和结算款；工程押金是施工单位在施工过程中为确保工程质量及工程按时竣工而向德皇公司交纳的具有保证性质的押金，该款非因工程施工结算而发生，不属于工程款范畴。（二）涉案《土地使用权及地上建筑物转让协议》约定德皇公司不再向中强公司支付拖欠的工程款，并不包含工程押金，故上述协议的签署不能免除德皇公司需向中强公司返还7800000元工程押金的义务。且该三方协议签订时，工程押金的收条尚由中强公司保管，如协议约定的工程款中包含工程押金，德皇公司理应收回，但其并未收回而由中强公司在本案中作为德皇公司已收取押金的证据向法院提交，足以证明工程押金并未在协议中一并处理。中强公司一审时已提交上述收条，原审法院未予确认其真实性存在问题。基于以上理由，中强公司就《土地使用权及地上建筑物转让协议》没有行使撤销权的理由，故不需行使撤销权。三、德皇公司对中强公司的4000000元债权并未到期。（一）《土地使用权及地上建筑物转让协议》约定了中强公司代德皇公司向江西省电力设备总厂收取土地使用权转让款后，分三期向德皇公司支付，最后一期4000000元应于德皇公司“各股东之间就该笔壹仟贰佰万元土地使用权转让款如何分配达成一致书面意见之日”后再行支付，但至目前，该付款条件尚未成就，该4000000元的债权尚未到期，因此也不存在德皇公司怠于行使到期债权的事实。（二）如该笔债权已到期，因《土地使用权及地上建筑物转让协议》为2009年签订，而德皇公司一直未向中强公司主张权利，故已超过诉讼时效，该笔债权也会因此丧失合法性，就该效力性问题，原审法院发现合同效力与当事人主张不一致时，并未向中强公司释明，存在错误。孙林辉辩称：原审认定事实清楚，判决得当，本案应驳回中强公司的上诉请求，维持原判。一、原审法院依据生效的南昌中院（2010）洪民二初字第56号民事判决所确定的事实来认定孙林辉对德皇公司享有的债权符合法律规定。二、中强公司主张德皇公司欠付其工程押金7800000元与事实不符，缺乏证据证明。首先，7800000元押金收条的落款时间分别为2006年、2007年，而德皇公司与中强公司于2009年11月20日签订的《土地使用权及地上建筑物转让协议》已明确确认德皇公司与中强公司间工程款的债权债务关系用52000000元的土地及建筑物转让款全部了结，德皇公司不再向中强公司支付工程款，故不存在尚有工程押金未付的事实。其次，依据南昌中院作出的（2013）洪民一初字第27号民事裁定及该案起诉状，中强公司于2012年12月16日起诉德皇公司，认为德皇公司拖欠其工程款490034.93元，从未提及德皇公司尚欠工程押金未予返还，亦未就工程押金进行主张。第三，中强公司于2011年12月7日向南昌中院出具的报告中显示，其同意从应当属于德皇公司的12000000元中拿出8000000元支付给孙林辉，如德皇公司尚欠中强公司7800000元工程押金，其不会同意向孙林辉支付8000000元。三、德皇公司对中强公司的4000000元债权已经到期。依据江西省高级人民法院（以下简称江西高院）作出的（2012）赣执复字第28号执行裁定查明的事实，以及德皇公司于南昌中院就（2010）洪民二初字第56号民事判决强制执行过程中对债务予以承认并作出同意协助该中院向孙林辉支付8000000元的承诺等事实，可以证明德皇公司对中强公司享有的4000000元债权早已到期，而德皇公司怠于行使该到期债权，孙林辉提起代位权诉讼符合法律规定。孙林辉向一审法院起诉请求：由中强公司向孙林辉归还其拖欠德皇公司的到期债务人民币4000000元，诉讼费用由中强公司负担。一审法院认定事实：2008年-2009年，德皇公司累计向孙林辉借款合计12971166元。因德皇公司未能按约还本付息，孙林辉于2010年8月2日向南昌中院提起诉讼。经审理，南昌中院于2011年3月30日作出（2010）洪民二初字第56号民事判决，判决德皇公司自该判决生效之日起十日内偿还孙林辉借款本金8692800元及利息（利息计算自起诉之日2010年8月2日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算）。该判决生效后，德皇公司未在指定期间履行给付义务，孙林辉向南昌中院申请强制执行，要求德皇公司支付借款8692800元、利息2207014.99元。执行过程中，南昌中院查明，德皇公司、中强公司、案外人江西省电力设备总厂于2009年11月20日达成《土地使用权及地上建筑物转让协议》，约定德皇公司将位于江西省南昌市望城新区长堎区工业园区（二期）的土地使用权、现有地上建筑物及隐蔽工程所有权转让给江西省电力设备总厂，因德皇公司尚欠中强公司地上建筑物施工工程款，德皇公司全权委托中强公司代理并协商签订上述《土地使用权及地上建筑物转让协议》，并授权中强公司直接收取转让款；土地使用权的转让款12000000元，由中强公司代为收取后交给德皇公司；地上建筑物及隐蔽工程转让款52000000元，由江西省电力设备总厂直接支付给中强公司，德皇公司不再向中强公司支付拖欠的工程款。转让完成后，中强公司依约收到江西电力设备总厂支付的全部转让款，但并未向德皇公司交付土地转让款12000000元。鉴于上述情形，南昌中院追加中强公司为第三人，裁定扣留、提取德皇公司在中强公司的债权11004442.99元。中强公司认为德皇公司、中强公司就工程款、工程押金及其他款项未结算，同意协助南昌中院执行8000000元，待双方结算后，若德皇公司仍有余款在中强公司处再予支付。嗣后，中强公司仅支付了6000000元，南昌中院作出（2011）洪中执字第136-3号执行裁定书，裁定冻结、划拨中强公司银行存款5004442.99元或查封其相应价值的财产。中强公司提出执行异议，南昌中院作出（2012）洪中执异字第18号执行裁定书，裁定驳回中强公司的异议。中强公司不服此裁定书向江西高院申请执行复议。江西高院经过审查，认为中强公司的复议理由成立，南昌中院存在以执代审和超标的额冻结、划拨问题，作出（2012）赣执复字第28号执行裁定书，裁定撤销南昌中院（2011）洪中执字第136-3号执行裁定书、（2012）洪中执异字第18号执行裁定书，并裁定冻结、划拨中强公司银行存款2000000元或查封其相应价值的财产。孙林辉提起债权人代位权诉讼，要求中强公司向孙林辉返还尚欠德皇公司的到期债务4000000元。一审法院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院申请以自己的名义代位行使债务人的债权。孙林辉对德皇公司的债权合法且已到期，德皇公司对中强公司享有12000000元的到期债权，德皇公司不以诉讼方式或者仲裁方式向中强公司主张其享有的到期债权。现孙林辉提起代位权诉讼，符合法律规定。中强公司关于德皇公司对中强公司不享有到期债权的抗辩，无事实依据，不予采纳。至于孙林辉行使代位权的请求数额，经核算，孙林辉对德皇公司享有的债权总额已超过12000000元。经南昌中院执行，德皇公司向孙林辉支付8000000元，现孙林辉在尚余4000000元的数额内行使代位权的诉请合理，予以支持。至于中强公司关于其对德皇公司的债权4000000元支付条件不成就的抗辩，现德皇公司已怠于行使到期债权，中强公司的上述抗辩无事实依据，不予采纳。中强公司应向孙林辉履行尚欠德皇公司的4000000元，孙林辉与德皇公司、德皇公司与中强公司之间相应的债权债务关系即予消灭。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条之规定，原审法院于2016年4月22日作出判决:中强公司在判决生效之日起十日内支付孙林辉款项4000000元。如中强公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，财产保全申请费5000元，合计43800元，由中强公司负担。本案二审期间，孙林辉和德皇公司没有提交新的证据，中强公司向本院提出中止审理的申请，并就该中止审理的申请提交了如下证据：民事起诉状、证据目录及所附证据、南昌市新建县人民法院出具的（2016）赣0112民初1413号案件受理通知书。证明：就中强公司与德皇公司7800000元工程押金的事项，中强公司已于2016年7月28日向南昌市新建县人民法院提起诉讼，要求德皇公司返还工程押金7800000元，就该案中强公司已交纳诉讼费，南昌市新建县人民法院于2016年8月10日出具了受理通知书，案号为（2016）赣0112民初1413号，因该案的裁判结果将直接影响本案的事实认定及裁判结果，故申请对本案中止审理。对上述证据，经质证，孙林辉认为：对上述证据中民事起诉状及案件受理通知书的真实性没有异议，但对关联性有异议，仅能表明案件受理，但对是否缴纳相应诉讼费用并不知晓；就证据目录及所附证据，中强公司于本案一审中已经提交，孙林辉就该些证据实体方面的质证意见与一审发表的意见一致，认为收条所载7800000元押金并无对应转账凭证，三笔支付的款项均与德皇公司无关，就程序方面，中强公司以同一事实、同样证据向其他法院提起诉讼，违反一事不再理原则，本案不应中止。本院经审查认为，中强公司提交的上述证据可以证明中强公司就7800000元工程押金起诉德皇公司的诉讼情况，故对其证据效力予以确认，关于本案是否应当中止将于其后结合案件事实加以论述。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2011年12月28日，中强公司向南昌中院账户中汇入6000000元，该6000000元于次日汇入孙林辉账户中。2012年7月3日，南昌中院将所冻结的中强公司款项中的2000000元汇入孙林辉账户。本案二审期间，中强公司向南昌市新建县人民法院提起诉讼，要求德皇公司向其返还工程押金7800000元，南昌市新建县人民法院受理了该案，并于2016年8月10日向中强公司出具了（2016）赣0112民初1413号案件受理通知书。在该诉讼中，中强公司提交了收条、电汇凭证、现金支票存根、费用报销单、陈慎修的情况说明作为证据，与中强公司在本案一审诉讼中提交的相应证据一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，就孙林辉对德皇公司所享有的债权，南昌中院作出的（2010）洪民二初字第56号民事判决已经确定为借款本金8692800元及该本金自2010年8月2日起至被告付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算的利息。一审法院依据该生效判决确定孙林辉对德皇公司的债权数额，并按照法律规定将中强公司分两次代为支付的共计8000000元款项冲抵利息、本金后，核算德皇公司仍未付清的债权数额已经超过4000000元，并无不当。依据德皇公司于2009年10月27日向中强公司出具的委托书所载，德皇公司委托中强公司处理德皇公司名下土地使用权及地上建筑物，中强公司应于2009年前对德皇公司给予12000000元的补偿，对该委托书中强公司盖章确认，并于其上表明“同意接受德皇（中国）电缆有限公司法定代表人孔令扬对上述事项的委托”，故依据该份委托书中强公司应于2009年年底前将其代为收取的12000000元支付给德皇公司。依据德皇公司的上述授权，中强公司代表德皇公司与江西省电力设备总厂协商，由德皇公司、中强公司与江西省电力设备总厂签订的《土地使用权及地上建筑物转让协议》约定，中强公司代德皇公司向江西省电力设备总厂收取的12000000元款项，中强公司收到款项后分三期向德皇公司支付，最后一期款项支付的约定为“甲方（德皇公司）各股东之间就该笔壹仟贰佰万元土地使用权转让款如何分配达成一致书面意见之日，丙方（中强公司）向甲方支付人民币肆佰万元整”，即以德皇公司各股东就12000000元款项分配达成一致意见时作为中强公司向德皇公司支付剩余4000000元的期限。本案中，上述协议于2009年11月20日签订，随后江西省电力设备总厂也向中强公司全额支付了12000000元的土地使用权转让款，2010年孙林辉因德皇公司未偿还借款而向南昌中院提起诉讼，该案判决后，2011年9月20日，孙林辉向南昌中院申请强制执行德皇公司名下财产。即自2009年11月20日三方签订《土地使用权及地上建筑物转让协议》至今，期间孙林辉诉请德皇公司要求其支付欠款，该欠款经南昌中院判决确定后，德皇公司应已知晓其所负的该项债务。虽然上述三方签订的协议中对中强公司向德皇公司支付最后一笔款项约定了“德皇公司股东需就12000000款项分配形成一致意见”的条件，但该条件是对德皇公司自身权益的限制，且依据中强公司提交的会议纪要，可以看出德皇公司在内部管理人员的权限分配上已有一定矛盾，而德皇公司自2009年签订上述三方协议至今，尤其是在其明确自身还对孙林辉负有债务的情况下，依然未及时就款项分配达成一致意见以将剩余的4000000元款项收回，故应认为该约定的条件已经无法实现，德皇公司对中强公司的剩余4000000元债权已经到期，而德皇公司此种怠于行使其债权的行为，损害了其债权人孙林辉的利益，则孙林辉作为德皇公司的债权人，有权依据其享有的合法债权在4000000元款项范围内以自己的名义代位行使德皇公司对中强公司的债权。中强公司于本案中认为其对德皇公司还享有7800000元工程押金的债权，主张于本案中抵销。二审期间，中强公司就该7800000元的工程押金向南昌市新建县人民法院提起诉讼，要求德皇公司予以归还，表明就中强公司是否享有对德皇公司的债权、债权的数额是多少以及相应债权是否到期等均处于不确定的状态，对于不确定的债权无法予以抵销，故对中强公司提出的中止本案审理及要求以该7800000元债权对孙林辉的本案债权予以抵销的主张，本院不予支持。综上，中强公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费人民币38800元，由浙江中强建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 斐代理审判员  ＸＸ力代理审判员  李洁瑜二〇一六年十月十四日书 记 员  金不换