山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朔中民终字第443号
上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司朔州七里河支行。
负责人高秀萍，职务行长。
委托代理人程英，女，1974年9月14日生，汉族，中国农业银行股份有限公司职工。
委托代理人吴海丰，男，1979年8月24日生，汉族，中国农业银行股份有限公司职工，现住朔州市开发路X号。
被上诉人（原审被告）冯新民，男，1966年2月14日生，汉族，朔城区人，现住朔州市朔城区府东小区*号楼*单元*楼X门。
被上诉人（原审被告）杜生来，男，1954年3月1日生，汉族，平鲁区人，朔城区东易煤矿退休职工，现住平鲁区。
被上诉人（原审被告）韩国军，男，1958年6月26日生，汉族，平鲁区人，现住朔州市七里河晋德小区。
原审被告朔州渝源玉米开发有限公司。
法定代表人土渝兰，职务经理。
委托代理人石恒山，男，1956年10月5日生，汉族，平鲁区人，朔州渝源玉米开发有限公司职工，现住金沙花园小区X号楼X屋东。
上诉人中国农业银行股份有限公司朔州七里河支行（以下简称农行七里河支行）因与被上诉人冯新民、杜生来、韩国军借款合同纠纷一案不服朔城区人民法院（2010）朔民初字第58号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人农行七里河支行的委托代理人吴海丰、程英，被上诉人冯新民、杜生来、韩国军，原审被告朔州渝源玉米开发有限公司的委托代理人石恒山到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2004年12月20日，冯新民、杜生来、孟平、韩国军各自提供房本为农行七里河支行贷款作为抵押担保，并办理了房屋他项权证。2005年12月20日，朔州渝源玉米开发有限公司与农行七里河支行签订《借款合同》，合同约定，借款253万元，期限一年，利率6.696%，2006年12月20日还清，同时冯新民，韩国军，孟平，杜生来与农行七里河支行签订《抵押合同》，合同签订后，农行七里河支行依约提供了借款。2006年12月20日借款到期后，朔州渝源玉米开发有限公司又与农行七里河支行签订《借款展期协议》，将借款期限续展至2007年12月20日，利率调为7.56%，冯新民，韩国军，孟平，杜生来又分别以担保人名义在展期协议上签了字，但借款合同期限届满后，朔州渝源玉米开发有限公司并未履行其到期应归还本金及利息的义务。经多次催要，一直未还，农行七里河支行提起诉讼，请求判令朔州渝源玉米开发有限公司返还本金及利息，冯新民，韩国军，孟平，杜生来承担抵押担保责任。并承担诉讼费，律师费及其它实现债权的费用。在庭审中，冯新民，杜生来，韩国军对抵押事实不予认可，只承认自己将房屋所有权证书出借于渝源玉米开发有限公司，其中杜生来，韩国军在庭后申请了笔迹鉴定，鉴定结果为，杜生来，韩国军的签名笔迹与样本上的签名笔迹不是同一人所写。
另查明，渝源玉米开发有限公司于2009年7月30日因未按照规定接受年度检验已被朔州市工商局吊销营业执照。
一审认为，农行七里河支行与渝源玉米开发有限公司所签订的《借款合同》及《借款展期协议》合法有效，渝源玉米开发有限公司应当按照合同约定，如约履行自己的还款义务。但经多次催要，至今未还，故农行七里河支行起诉渝源玉米开发有限公司归还借款本息的诉讼请求，理由正当，应予支持，冯新民拿自己的房本为渝源玉米开发有限公司抵押担保借款，但他们之间的抵押合同由于没有房屋共有人的签字，该抵押合同不能认定。因房产证作抵押登记，必须经过共有人签字同意。杜生来，韩国军因鉴定其二人未在抵押合同上签字，即关于房屋抵押担保一项，没有经过其二人确认。孟平在起诉前已故，已不具民事诉讼权利。故对农行七里河支行要求冯新民、杜生来、孟平、韩国军承担抵押担保责任的诉讼请求，本院不予支持。故根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、朔州渝源玉米开发有限公司在判决书生效后一个月内偿还中国农业银行股份有限公司朔州七里河支行的借款本金253万元及到实际还款日的全部利息。
二、驳回原告要求判令冯新民，杜生来，孟平，韩国军承担的抵押担保责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行到期债务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31083元，由朔州渝源玉米开发有限公司承担。
一审宣判后，农行七里河支行不服提起上诉，请求1、依法撤销（2010）朔民初字第58号民事判决书第二项判决。2、改判四名被上诉人承担抵押担保责任。3、判决由被上诉入承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决对上诉人的抵押权已办理合法有效登记的事实未予认定不当。2004年12月20日，四名被上诉人各自以所有权人为本人的房屋为朔州渝源玉米开发有限公司253万元贷款提供了抵押担保，并经朔州市振华房地产价格评估事务所评估后在朔州市房地产管理局办理了抵押登记，房管局出具了房屋他项权证书。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”上诉人的抵押权作为担保物权的一种已经依法登记，依法生效。二、一审法院认定被上诉人冯新民的“抵押合同不能认定”，缺乏事实依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释［法释（2000）44号］第五十四条规定“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”本案中被上诉入冯新民的抵押房产是否有共同共有人？共同共有人为谁（房屋所有权证书、他项权证书中并没有共有人的记载）？共同共有人是否知道或应当知道其将共有房产抵押的事实？这些事实在本案一审的审理中包括几次开庭冯新民都未做任何主张，共同共有人从未出现过，更没有提过任何的异议。而一审法院仅仅凭抵押合同中没有房屋共有人（而根据房屋所有权证书记载该房屋也没有共有人）的签字就认定被上诉人冯新民的“抵押合同不能认定”，明显缺乏事实依据。三、一审法院认定被上诉人孟平“在起诉前已故”缺乏证据支持。这些疑问一审法院并未查明，也没有任何书面证据能够证明被上诉人孟平是“在起诉前已故”。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的”，即使被上诉入死亡也应该是中止诉讼，等待继承人表明是否参加诉讼，而不是驳回上诉人的诉讼请求。四、一审法院认定被上诉人韩国军、杜生来“因鉴定其二人未在抵押合同上签字，即关于房屋抵押担保一项，没有经过其二人确认。”是错误的。首先，上诉入在一审中已经明确提出过被上诉人韩国军、杜生来的笔迹鉴定是依据未经上诉人认可的鉴定检材进行的鉴定，鉴定结论上诉入不认可。其次，本案中，抵押房产都曾由四名被上诉人签字委托朔州市振华房地产价格评估事务所进行价格评估。在朔州市房地产管理局办理抵押登记过程中，四名被上诉人也曾签字确认，房管局因此才出具了房屋他项权证书。房屋价格评估、他项权证书出具都证明被上诉韩国军、杜生来对房屋抵押事实的明知与认可。最后，被上诉人韩国军、杜生来、冯新民在一审中都承认将房屋所有权证书出借于借款人。现在仅仅凭抵押合同上的签字就认定“房屋抵押担保一项，没有经过其二人的确认”是错误的。一审中被上诉入冯新民先申请笔迹鉴定，后撤回申请的事实也从另一个角度证明，被上诉人韩国军、杜生来、冯新民“对抵押不知情”的辩解是虚假的。
综上所述，一审法院事实认定错误，恳请二审依法撤销原审判决书第二项判决，改判四名被上诉人依法承担抵押担保责任。
本院经审理查明的事实与一审基本相同。另查明，在本案二审审理期间，上诉人农行七里河支行以孟平死亡为由申请撤回对被上诉人孟平的上诉，本院已裁定准许上诉人农行七里河支行撤回对孟平的上诉。
以上事实，有原、被告双方陈述，《借款合同》、《抵押合同》、《借款展期协议》、房屋他项权证书、鉴定书等证明材料以及上诉人撤诉申请等证据在案为证，足以认定。
本院认为，本案二审争议的焦点为冯新民、杜生来、韩国军是否应当承担抵押担保责任。关于冯新民是否应当承担抵押担保责任的问题。《贷款通则》第二十五条第二款规定：“借款人应当填写包括借款金额、借款用途、偿还能力及还款方式等主要内容的《借款申请书》并提供以下资料：……四、抵押物、质物清单和有处分权人的同意抵押、质押的证明及保证人拟同意保证的有关证明文件；”依照该条规定，在借款人提出借款申请时，如有设定抵押情形的，则贷款人应当审查借款人是否提供了对抵押物有处分权的人是否同意抵押的证明。本案中，作为贷款人的上诉人农行七里河支行未提供证据证明在借款人渝源玉米开发有限公司提出借款申请时，对冯新民提供的抵押物是否有其他有处分权的人、其他有处分权的人是否同意该房用于抵押进行过审查，显然未征得房屋共有人的同意。故一审判决认定该房屋设定抵押无效，并无不当。关于杜生来、韩国军是否应当承担抵押担保责任的问题。本案在一审审理过程中，对抵押合同中杜生来、韩国军的签名进行了鉴定，结果为杜生来、韩国军的签名笔迹与样本上的签名笔迹不是同一人所写。一审依据鉴定结论认定二人未在抵押合同上签字，据此判决杜生来、韩国军不承担抵押担保责任并无不当，理由为合同是意思表示相一致的协议，是合意的结果，合同的成立必须要有双方当事人，缺少一方就不能成立。鉴定结论证实，抵押合同上签名不是杜生来、韩国军的签字，故不能认定就抵押合同系上诉人农行七里河支行与杜生来、韩国军协商一致的结果，该抵押合同对杜生来、韩国军不能产生任何法律效力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27040元，由上诉人农行七里河支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 平
审 判 员 赵彩兰
代理审判员 曹江胜
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 张海梅