山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第311号
上诉人（原审原告）：潍坊市华夏建安有限责任公司。住所地：潍坊市安丘市青云大街西段。
法定代表人：马振波，董事长。
委托代理人：付德玉，男，汉族，1985年10月22日出生，该公司职工，住济南市历城区。
委托代理人：李俊成，男，汉族，1964年4月2日出生，该公司财务经理，住安丘市。
被上诉人（原审被告）：菏泽晨奇建材有限公司。住所地：菏泽市鄄城县工业园。
法定代表人：房民，经理。
委托代理人：赵鹏军，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
原审第三人：赵仁祥，男，汉族，1961年8月12日出生，住潍坊市奎文区。
原审第三人：汪潍军，男，汉族，1961年3月14日出生，住潍坊市奎文区。
上诉人潍坊市华夏建安有限责任公司（以下简称华夏公司）因与被上诉人菏泽晨奇建材有限公司（以下简称晨奇公司）、原审第三人赵仁祥、汪潍军公司解散纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏商初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华夏公司委托代理人付德玉、李俊成，被上诉人晨奇公司委托代理人赵鹏军，原审第三人汪潍军到庭参加了诉讼。原审第三人赵仁祥经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华夏公司一审诉称：2011年5月26日，华夏公司与赵仁祥、汪潍军签订出资协议一份，协议约定，华夏公司以位于鄄城镇人民路南鄄九路东自有的19633.9平方米土地出资，享有68.47%的股权；赵仁祥以190万元货币出资，享有28.53%股权；汪潍军以货币出资，享有3%的股权；三方共同成立晨奇公司。晨奇公司于2011年7月8日登记成立。公司成立后，华夏公司按协议约定将自有土地过户给晨奇公司，但晨奇公司及其他股东控制公司公章及所有手续，拒不配合华夏公司去工商行政管理部门办理工商登记注资手续。公司成立后，并未开展任何生产经营，现有厂房均已出租给第三方，公司持续亏损。晨奇公司其他股东未经华夏公司允许，私自以持有的公章为其他企业的借款提供担保。华夏公司多次要求召开股东大会，晨奇公司及其他股东均拒绝召开，如继续经营将给华夏公司利益造成更大的损失。华夏公司多次要求解散公司，但晨奇公司拒绝解散。赵仁祥、汪潍军作为晨奇公司股东，本案审理结果与其具有利害关系，应当参加诉讼。为维护华夏公司合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判决解散晨奇公司。
晨奇公司一审辩称：一、华夏公司并非持有晨奇公司全部股东表决权10%以上的股东，无权要求解散公司，请求法院依法驳回其诉求。首先，华夏公司实缴出资额为234652元，占晨奇公司注册资本的3.5%，仅持有3.5%的股东表决权。华夏公司虽然认缴出资额为456万元，但是没有按期足额缴纳其认缴的出资，没有如约履行出资义务，因此，其股东权利应受到限制，应按其实缴的出资数额确认其股东表决权。其次，华夏公司虽然将涉诉土地及地上附着物过户到晨奇公司名下，但未经法定的验资程序并取得验资证明，出资并未完成。因此，华夏公司的上述出资应待其通过了法定的验资并向相关部门办理了登记方能得到认可。二、华夏公司并未举证证明晨奇公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，因此法院应驳回华夏公司的诉求，维护晨奇公司的合法权益。同时，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第一条规定，股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。现华夏公司以公司持续亏损为由请求解散公司，明显违背了相关法律规定，请求法院不予受理。
赵仁祥一审答辩意见同晨奇公司。
汪潍军一审答辩意见同晨奇公司。
一审法院审理查明的事实：晨奇公司成立于2011年7月8日，法定代表人为房民，注册资本（认缴出资额）为666万元，其中华夏公司认缴出资456万元，出资方式为货币、土地使用权，出资时间为2013年7月5日，持股比例为68.47%，实缴出资额为234652元；赵仁祥认缴出资190万元，出资方式为货币，出资时间为2013年7月5日，持股比例为28.53%，实缴出资额为190万元；汪潍军认缴出资20万元，出资方式为货币，出资时间为2013年7月5日，持股比例为3%，实缴出资额为20万元。
2011年6月23日，华夏公司股东会决议载明，华夏公司决定对晨奇公司投资456万元，其中以华夏公司鄄城钢结构分公司土地使用权出资4325348元，于2013年7月5日之前到位；以货币出资234652元，于2011年7月6日之前到位。委派李俊成到晨奇公司工作。该决议经全体股东签字并加盖了华夏公司公章。同日，晨奇公司出具聘书，兹聘任房民担任晨奇公司经理职务。在聘书上华夏公司加盖公章，赵仁祥、汪潍军签字。2011年7月6日，晨奇公司召开首次股东会。会议决议为，1、公司不设立董事会，只设一名执行董事，不设监事会，只设一名监事。2、通过了由全体股东制定的本公司章程。3、选举赵仁祥为本公司执行董事，聘任李俊成为本公司监事。4、聘任房民为公司经理。在该决议上华夏公司加盖公章，赵仁祥、汪潍军签字。同日，晨奇公司决定，经执行董事提议，全体股东会研究决定，任命房民为晨奇公司法定代表人。该决定华夏公司加盖公章，赵仁祥、汪潍军签字。同日，华夏公司出具证明，内容为华夏公司位于鄄城县潍坊工业园人民东路10号的办公楼一栋，其中办公室6间，现提供给晨奇公司无租金使用，使用年限20年，起止时间自2011年7月6日起至2031年7月5日止。
2014年7月16日，山东省青岛市市北区人民法院做出（2014）北民初字第3664号民事裁定，裁定冻结晨奇公司的银行存款187万元或查封同等价值的其他财产。
原审法院认为，本案的争议焦点是晨奇公司是否符合《中华人民共和国公司法》规定的解散条件。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条之规定，衡量公司是否符合解散的条件主要有：一是公司是否出现了解释中所列举的公司连续两年以上无法召开股东会或者股东大会等四种情形之一，并导致公司经营管理发生了严重困难；二是公司继续存续是否会使大多数股东利益受到重大损失；三是通过其他途径能否解决公司存在的困境；四是提起公司解散的华夏公司必须是单独或合计持有公司全部股东表决权10%以上的公司股东。本案中华夏公司在工商登记中载明持有晨奇公司68.47%的股份，对于约定的土地使用权出资，华夏公司、晨奇公司均认可已经将土地使用权变更至晨奇公司名下，晨奇公司只是辩称华夏公司未经验资手续。因此，华夏公司有权提起解散公司之诉讼。但《中华人民共和国公司法》的立法本意为希望公司通过自治等方式解决股东之间的僵局状态，公司解散纠纷则是弱势股东在穷尽公司内部的救济手段后，借助司法手段来调整失衡的利益关系。根据《中华人民共和国公司法》的规定，晨奇公司的解散需同时具备三个条件，即公司经营管理发生严重困难、继续存续会使股东利益受到重大损失、通过其他途径不能解决。本案中，华夏公司持有晨奇公司68.47%的股份，是最大的股东，华夏公司并未充分举证证明公司陷入僵局，亦无证据表明晨奇公司的存续会使华夏公司利益受到重大损失。“通过其他途径不能解决”是股东请求解散公司的必要前置性条件，只有在穷尽一切可能的救济手段仍不能化解公司僵局时，才赋予股东通过司法程序强制解散公司的权利。本案中，华夏公司作为晨奇公司最大的股东，完全可以通过召开股东会的方式对公司的事项进行表决，华夏公司未举证证明已经穷尽了内部的救济手段。
综上，华夏公司要求解散晨奇公司的主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回潍坊市华夏建安有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由潍坊市华夏建安有限责任公司负担。
上诉人华夏公司不服原审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清。赵仁祥、汪潍军使用非法手段将华夏公司的土地过户到晨奇公司名下，并且非法控制公章及其他公司手续，拒不交付华夏公司，使华夏公司无法行使股东权利。晨奇公司成立后未开展任何生产经营，并为原审第三人名下的关联企业的借款提供担保，导致华夏公司出资土地被法院查封。自2011年7月6日，华夏公司多次要求召开股东会未果。因此，晨奇公司已经陷入僵局，符合公司解散的条件。二、一审法院法律理解错误。根据华夏公司所主张的事实，华夏公司要求解散晨奇公司符合《中华人民共和国公司法》第一百八十二条的规定。请求：1、依法撤销原审判决，改判晨奇公司解散或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人晨奇公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。华夏公司作为晨奇公司的大股东，理应与其他股东共同努力经营。其意图将诉讼作为解决问题的唯一途径，不可能改善公司现状。
原审第三人汪潍军二审陈述意见称：同意解散晨奇公司。晨奇公司自成立未开展经营，以这种状态下去会给股东造成更大损失。
本案二审中，晨奇公司提交了《菏泽晨奇建材有限公司章程》，该章程载明：第二十条：执行董事不能履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持，监事不召集和主持召开会议的，由代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
晨奇公司执行董事为赵仁祥，监事为李俊成。
庭审中，晨奇公司认可其自成立至今公司未实际经营，公司公章由赵仁祥控制掌握。华夏公司认可虽然将土地和房屋过户到晨奇公司名下，但是并未按照2011年7月6日《证明》的约定提供办公场所。
二审中，华夏公司申请晨奇公司法定代表人房民出庭作证，证明晨奇公司成立至今从未经营，且超过两年未召集成股东会。晨奇公司对房民的证人证言质证称：房民与赵仁祥控制的另一企业之间存在欠款纠纷，双方存在利害关系，故对于证人证言的真实性不予认可。
本案二审阶段，本院组织双方当事人进行调解，但未达成调解协议。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的一致。
本案二审的争议焦点为：晨奇公司是否符合公司解散的条件。
对于晨奇公司是否符合公司解散的条件的问题，本院认为：公司未开展经营活动并非股东权利严重受损的充分条件，华夏公司未举证证明该行为对其造成了重大损失。另外，根据晨奇公司章程，华夏公司有权自行召集股东会，其二审虽有证人房民出庭作证其召集过股东会，但是无其他证据予以佐证，所以华夏公司主张的持续两年召集过股东会而赵仁祥拒不参加的事实证据不足，本院不予认定。故华夏公司无证据证明晨奇公司因为股东之间僵局导致经营管理陷入严重困难。对于华夏公司上诉主张的赵仁祥控制晨奇公司公章，私自以晨奇公司资产为其关联企业担保，导致股东权利严重受损的理由，本院认为，主张强制解散公司系股东矛盾无法解决的最后手段，应为股东穷尽一切救济途径之后方得采取。目前晨奇公司资产虽属于法院查封状态，但对于资产最终是否变现偿债有不确定性。即使资产最终变现或赵仁祥通过控制晨奇公司公章给公司造成了其他损害，华夏公司可以提起股东代表诉讼，要求赵仁祥对晨奇公司的损失进行赔偿。华夏公司亦可以通过提起股东知情权之诉对晨奇公司的经营状况、财务状况等进行了解以保证其对公司监督检查的权利。因此，原审法院认定晨奇公司不符合公司解散的条件并无不当。上诉人华夏公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人华夏公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人潍坊市华夏建安有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王爱华
审 判 员 程卫华
代理审判员 尹哲璇
二〇一五年十二月四日
书 记 员 石 磊