浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第294号
上诉人（原审被告）：杜班建设集团有限公司，住所地东阳市城北工业新区华店工业园区。
法定代表人：杜加行，董事长。
委托代理人：张云泉，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄秋华。
委托代理人：熊砚芳，浙江长虹律师事务所律师。
上诉人杜班建设集团有限公司（以下简称杜班公司）与被上诉人黄秋华建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东民初字第2752号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告黄秋华起诉称，2013年1月21日，被告与北京长鸿九洲温泉山庄发展有限公司（以下简称长鸿公司）签订建设工程施工合同，约定由被告承建长鸿公司开发的北京房山良乡昊天花园工程（以下简称涉案工程）。嗣后，被告任命瞿峰为涉案工程的项目部负责人。2013年1月26日，被告下属涉案工程项目部将涉案工程中的水、电、暖通安装工程分包给原告施工，并与原告签订了水电安装承包协议。协议约定：原告支付被告200万元保证金获得签订涉案工程水电安装承包人的权利，用于前期工程垫资款；如支付保证金后未在3个月内开工建设，则被告应退还保证金，或周期8个月不计利息，如被告在8个月后未能全部退还则剩余保证金部分按月利率2.5%支付利息。2013年1月29日，原告如约支付200万元保证金，被告下属涉案工程项目部向原告出具收条1份，其负责人瞿峰签字确认。之后，原告即组织了包括原告本人及楼跃辉、周国栋、蔡军伟、吴飞龙共五人的施工管理队伍。约定原告等五人的工资及劳保福利分别为黄秋华24万元／年，楼跃辉15万元／年，周国栋15万元／年，蔡军伟12万元／年，吴飞龙12万元／年。原告带领施工队伍进驻项目工地，进行了临时设施工程的施工，并按照被告的要求在工地等待工程开工。但一直等了一年时间，涉案工程始终未能正式开工。期间，原告多次要求被告按照劳务合同约定支付原告等五人工资，2014年1月11日，瞿峰亲笔写下承诺书，承诺在元月22日前准时发放。但被告仍分文未付。由于时近年关，原告只能自己出资发放了楼跃辉等4人的工资52万元。此后，原告找被告协商，要求归还工程保证金并按约定承担违约责任，同时赔偿工资损失76万元，但被告以各种理由予以推诿，至今分文未付。请求判令：1、被告归还保证金200万元并支付违约损失65万元（已自2013年9月28日起按月利率2.5%计算至2014年10月18日，此后利息仍按上述标准计算至被告实际履行之日止）；2、被告赔偿原告工资损失76万元（其中原告本人工资24万元，原告已支付给楼跃辉等五人工资52万元）。在本案审理过程中，经本院释明原、被告签订的水电承包协议为无效合同后，原告将第1项诉请变更为被告归还200万元保证金及赔偿利息损失（自2013年9月28日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算至被告实际履行之日止），并当庭撤回了第2项诉请。
原审被告杜班公司答辩称，1、原告起诉要求被告退还保证金200万元，支付违约金等76万元无事实依据和法律依据。2、原告诉称被告将涉案工程中的水电暖通安装工程以包工包料方式承包给其施工根本不成立，因原告作为个人不具备承包资质，且从原告提供的证据可看出系原告与瞿峰个人之间的行为，与被告无关。请求驳回原告对被告的诉讼请求。
原审法院审理查明，被告原名称为浙江杜班建筑工程有限公司，于2013年2月变更为现名称。2013年1月21日，被告与长鸿公司签订建设工程施工合同，约定由被告承建长鸿公司开发的涉案工程。嗣后，被告于2013年2月25日下发杜班（2013）4号文件任命瞿峰为涉案工程的项目部项目负责人。2013年1月26日，被告下属涉案工程项目部将涉案工程中的水、电、暖通安装工程分包给原告施工，并与原告签订了《水电安装承包协议》。协议约定：原告支付被告200万元保证金获得签订涉案工程水电安装承包人的权利，用于前期工程垫资款；如支付保证金后未在3个月内开工建设，则被告应退还保证金，或周期8个月不计利息，如被告在8个月后未能全部退还则剩余保证金部分按月利率2.5%支付利息。瞿峰在甲方一栏签字，并加盖了“杜班建设集团有限公司北京昊天花园项目部”的印章，原告在乙方一栏签字。2013年1月29日，原告将200万元保证金通过银行转账的方式汇入瞿峰的个人银行账户，瞿峰出具了收条1份（收条签署日期书写为“2013.1.28”），并在收款人一栏加盖了“杜班建设集团有限公司北京昊天花园项目部”的印章。嗣后，原告班组施工完成了部分临时设施水电安装，后因涉案工程未取得施工许可证等原因在北京市房山区城市管理监察大队等部门的干预下于2013年5月停工，并对已完成的临时设施进行了拆除处理。由于被告的原因，原告此后因故一直未能进场施工，被告也一直未退还上述200万元保证金。
原审法院认为，原告从杜班公司下属涉案工程项目部分包了水电、暖通等安装工程的事实，以及原告向杜班公司下属涉案工程项目部交纳了200万元的保证金，并由杜班公司下属涉案工程项目部出具收据的事实，及上述主体安装工程原告未实际进场施工的事实（仅施工完成部分临时设施工程），由原告提供的证据及双方当事人的陈述证实，足以认定。瞿峰系被告任命的涉案工程项目部负责人，其以被告下属涉案工程项目部的名义与原告签订《水电安装承包协议》，上述《水电安装承包协议》及瞿峰经办出具的收据上均加盖了“杜班建设集团有限公司北京昊天花园项目部”的印章，故应确认瞿峰在涉案工程施工过程中与原告签订分包合同及收取保证金的行为均系履行杜班公司指派的职务行为，本案的民事责任应由杜班公司承担。原告诉请要求判令被告退还其保证金，符合本案事实及相关法律规定，予以支持。
原告分包涉案工程的水电暖通安装工程违反了法律禁止性规定，瞿峰经手与其签订的协议应认定无效，且非由于原告的原因未能进场对主体工程进行实际施工，杜班公司理应退还其向原告收取的保证金。但原告主张杜班公司赔偿自2013年9月28日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算利息的诉请，不符合本案事实及相关法律规定。利息损失应自2013年9月30日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。
综上，原告变更后的诉讼请求大部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。被告的辩称意见均不能成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告杜班公司应于判决生效后十日内退还原告黄秋华保证金200万元及利息（自2013年9月30日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）。二、驳回原告黄秋华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28000元，由原告黄秋华承担4160元，由被告杜班公司承担23840元。
宣判后，杜班公司不服，向本院提起上诉称，原审程序违法，原审法院在传票、审判庭组成人员中无书记员姓名，合议庭组成人员开庭时诱导当事人提问，作有利于原告的法庭调查。原审法院认定事实错误，对杜班公司有异议的公司变更登记情况，认定为无异议，对无效的施工合同确认有事实的证明力。任命书是复制件，委托书日期在任命书之前，不合常理。原审法院已经确认黄秋华与瞿峰签订的水电安装承包协议无效，任命书、授权委托书与杜班公司无关。原审法院确认水电安装协议有证明力，违反了相关法律规定。瞿峰提供给黄秋华的收条内容必假，除非有汇款依据，该收条与上诉人无关。被上诉人不能证明瞿峰收到了200万元款项，更证明不了与上诉人有关。项目部章系他人私刻，若该章系上诉人刻制，应由被上诉人举证。对于被上诉人与瞿峰之间的违法行为，上诉人一直不知情，其法律后果由被上诉人与瞿峰负担。原审法院定性错误，返还保证金的条件是上诉人占有保证金，但施工合同等证据材料均系无效，由此派生出来的保证金条款、收条、农行业务回单均对上诉人无约束力。假设瞿峰为上诉人代理人，应由上诉人盖章或追认，一个协议一次委托授权，载明权限、事项、期限。项目部也非独立主体，无权对外签订合同，何况是违法无效的合同。合同无效，其内容自始无效。原审法院犯了法律上的逻辑错误，大前提否定了“水电安装承包协议”，小前提肯定了被上诉人保证金条款，结论肯定了小前提，该三段论结果必错。被上诉人与瞿峰签订合同的时间是2013年1月26日，项目部的章是私刻，杜班建设集团公司还没有成立（成立的时间是2013年2月22日），所以说项目部印章肯定不是1月26日盖章的，因为集团公司还未成立，不可能有印章的。任命书的时间是2013年2月25日，任命书和签订合同的时间是有时间差的，签名合同的时候还未对瞿峰进行任命。授权委托书是出具给长鸿公司的，而不是出具给被上诉人的，所以说这授权委托书和被上诉人是没有任何关联的。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人起诉，或发回重审。
被上诉人黄秋华答辩称，原审法院的程序合法，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，请二审法院依法维持原判。1、上诉人与长鸿公司签订了建设工程施工合同，上面加盖上诉人的公章，对该公章的真实性上诉人在一审庭审中是予以认可的，所以无论该总包合同的效力如何，对上诉人曾向长鸿公司承建了涉案工程这个事实是不可否认的。2、在庭审过程中，上诉人明确承认确实任命瞿峰为涉案工程项目部的负责人，上诉人对该事实也是认可的，因此瞿峰在2013年1月26日代表上诉人与黄秋华签订了水电安装承包协议这一事实也应当予以认可。3、不论上诉人与黄秋华之间签订的水电安装承包协议的效力如何，上诉人的项目负责人瞿峰确实是代表上诉人收取了依该承包协议所支付的200万元工程保证金。瞿峰收取该200万元保证金的行为系履行职务的行为。所以一审法院判决上诉人承担返还200万元保证金的责任是合理合法的。瞿峰代表上诉人确实是在2013年1月26日与黄秋华签订了水电安装承包协议，当时瞿峰确实是向黄秋华出具了项目的公章和任命书，至于当时上诉人更名的情况进程如何，黄秋华是不知情的。结果是上诉人确实是有更名为杜班建设集团公司，并且也确实有任命瞿峰为项目部的负责人，所以即使是在时间上有稍微的差距，但也不影响瞿峰为上诉人涉案工程项目部负责人的身份，及瞿峰代表上诉人与被上诉人签订水电安装承包协议的事实。2、关于时间差的问题，在事后被上诉人发现这个情况后也曾经问过瞿峰，瞿峰当时给的解释是，虽然杜班建设集团公司在工商局登记设立的时间是2月22日，但是上诉人公司早就筹备了，公章也早就刻起来用了。从事实上来讲，这样也是说得通的，而在现实的操作中，也是工商局的登记手续还没有办完，但已使用公章了。3、关于授权委托书，该授权委托书是上诉人出具给长鸿公司的，但也可以证明瞿峰确实是涉案工程项目部的负责人，对该事实无论是委托书出具给谁，都可以证明该事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人杜班公司提供瞿峰的调查笔录一份，证明：涉案工程项目部印章不是上诉人刻制，上诉人不知道该项目部印章客观存在，该印章是瞿峰私刻的，上诉人未收到过被上诉人保证金。
被上诉人黄秋华质证认为，对该笔录的三性均有异议。首先，该证据不符合民事诉讼法的规定，瞿峰作为本案的证人应当出庭接受质询，该笔录上的字是否为瞿峰所签也不清楚。且两个调查人都是上诉人公司的法务人员，等于是上诉人给自己做证，所以该谈话笔录是不真实的。瞿峰是上诉人确认的涉案工程项目部负责人，且上诉人是否收到200万元保证金，是上诉人与瞿峰之间内部的问题，在一审中被上诉人也提供了证据证明200万元保证金已打到瞿峰的个人账户。上诉人在原审过程中就提出了公章造假的问题，但其未提供任何的证据进行证明，如果上诉人认为公章是造假的话，那么其可以向公安机关进行报案，不能以此来对抗被上诉人。综上，上述证据不能达到其证明目的。
本院认为，该笔录属于证人证言，瞿峰作为证人应当庭作证，接受当事人质询，现瞿峰未到庭接受质询，且被上诉人黄秋华对该笔录有异议，故对该笔录本院不予认定。
二审中被上诉人黄秋华未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为瞿峰与黄秋华签订协议并收取保证金的行为后果是否应由杜班公司承担。黄秋华提供的2013年1月25日的授权委托书虽然抬头注明是北京长鸿温泉山庄发展有限公司，但该委托书载明瞿峰为涉案工程的项目经理，瞿峰有权代表杜班公司参与涉案项目的进场事宜，瞿峰有签订合同的权利，经营范围主营房屋建筑，兼营水电安装、公路、桥梁、基础工程、室内外装饰。黄秋华与瞿峰于2013年1月26日签订水电安装承包协议，根据该委托书，黄秋华有理由相信瞿峰有权代表杜班公司签订协议。即使瞿峰在水电安装协议上加盖的杜班公司项目部章系私刻，但因黄秋华非杜班公司内部人员，其对杜班公司公司名称的变更情况并不知情。瞿峰在涉案协议上加盖项目部印章的行为，也使黄秋华有理由相信瞿峰的行为是代表杜班公司所为，故瞿峰与黄秋华签订承包协议及瞿峰收取保证金的行为后果应由杜班公司承担。瞿峰与黄秋华签订的水电承包协议虽无效，但不影响上述行为责任的承担。黄秋华提供的杜班公司《关于瞿峰同志任职的通知》虽系复印件，但杜班公司认可存在该通知书，该任职通知亦使黄秋华有理由相信瞿峰的先前行为系代表杜班公司所为。因此原审法院判决由杜班公司对瞿峰的行为承担责任并无不当。杜班公司上诉认为项目部章系私刻，黄秋华未实际支付保证金等理由，因无证据支持，本院不予采信。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28000元，由上诉人杜班建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一五年三月二十五日
代书 记员 王 璐