浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第69号
上诉人（原审原告）欧婵娇。
委托代理人（特别授权代理）任宝新。
委托代理人（特别授权代理）蔡佳武。
上诉人（原审被告）深圳市索雅纳电子有限公司。
法定代表人杨芳。
委托代理人（特别授权代理）许景辉。
委托代理人（特别授权代理）肖军。
原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司。
法定代表人马云。
上诉人欧婵娇、深圳市索雅纳电子有限公司（以下简称索雅纳公司）因与原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人欧婵娇的委托代理人任宝新、蔡佳武，上诉人索雅纳公司的委托代理人肖军到庭参加诉讼。原审被告阿里公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、2011年10月8日，欧婵娇向国家知识产权局申请一项“耳机（N04）”外观设计专利，于2012年7月18日取得授权，专利号为：ZL20113034××××.X，年费缴纳至2015年10月7日，目前专利有效。该外观设计专利属于形状外观设计；最能体现其设计特征�为立体图（图片见判决书附件）。欧婵娇将上述专利普通许可给东莞市华业电子科技有限公司在中国境内实施，许可期限自2014年7月11日至2021年10月7日，备案信息显示，双方约定许可费总计40万元；欧婵娇提交的银行转账信息显示，东莞市华业电子科技有限公司于2014年10月20日、21日共向其转账支付本案专利许可费共计40万元。
二、2014年8月15日，欧婵娇向北京市方正公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2014）京方正内民证字第39953号公证书，载明：当日申请人的委托代理人常秀芳在公证人员见证下，使用该处计算机，登陆www.1688.com，在搜索栏中输入“索雅纳S-Q89”后点击搜索，在结果页面中点击第一个商品名为“爆款游戏耳机头戴式电脑耳麦带麦克风CF专业电竞语音重低音耳机”链接，显示产品价格为23元，供应商为“深圳市索雅纳电子有限公司”，点击该�面中的“公司档案”，显示公司名称为“深圳市索雅纳电子有限公司”、注册资本50万元、地址中国广东深圳宝安区西乡街道西成工业城44栋五楼西半层、法定代表人杨芳；回到产品搜索页面中点击第二个商品名为“正品索雅纳S-Q89重低音电脑头戴式游戏耳机游戏语音耳麦厂家直销”链接，显示产品价格为29元，供应商为“深圳市索雅纳电子有限公司”，网址为http：／／detail.1688.com／offer／38662925638.html，在该页面选择颜色为“黑＋红”、数量为2后加入进货单；点击上一步骤中的“供应产品”链接，选择购买“爆款索雅纳Q88立体声电脑头戴耳机厂家直销重低……”商品2个，完成结算支付。同年8月18日，该公证处收到收件人为“常秀芳”的中通快递包裹1个，运单号为778917203431，公证人员打开包裹进行拍照后予以封存。同年8月21日，常秀芳在该公证处人员监督下，使用该处电脑登陆www.1688.com，登陆后查看前述公证购买订单及物流信息，显示卖家信息与运单信息与前述公证事实一致。
同年10月10日，欧婵娇向北京市方正公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2014）京方正内民证字第59959号公证书，载明：当日申请人的委托代理人常秀芳在公证人员见证下，使用该处计算机，登陆http：／／www.baidu.com，搜索“深圳市索雅纳电子有限公司”，结果页面第一个链接为“深圳市索雅纳电子有限公司网站、www.szsuoyana.cn”；点击该链接进入www.szsuoyana.cn，页首显示“深圳市索雅纳电子有限公司、主营项目：耳机／头戴式耳机／游戏耳机／手机耳机”等，左侧“友情链接”板块有“索雅纳国际站网址”信息；登陆http：／／suoyana.cn.alibaba.com／index.html，在“ProductCategories”板块有“TopSelling2014GamingHeadsetNewElectronicsProduct”产品信息，图片显示耳�外观与被控侵权产品相同。
阿里公司原审当庭确认上述“www.1688.com”网站系其经营；索雅纳公司原审当庭确认上述“索雅纳”网店和www.szsuoyana.cn网站系其开设经营，被控侵权产品系其生产销售。
三、2014年10月21日，阿里公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，该公证处为此出具（2014）浙杭钱证内字第26859号公证书，载明：阿里公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机登陆“http：／／detail.1688.com／offer／38662925638.html”，显示无被控侵权产品信息。对此，欧婵娇在原审庭审中予以确认。
四、索雅纳公司成立于2005年11月10日，注册资本人民币50万元，经营范围：生产、组装、销售耳机、键盘、鼠标、音像、MP3播放器、电子连接线。
五、欧婵娇为本案维权，支出公证费1000元、购买被控侵权产品费用58元。
2014年10月27，欧婵娇以索雅纳公司�经许可，擅自制造与其涉案授权专利基本相同的侵权产品并在市场上大量销售，阿里公司提供网页空间帮助侵权，给其造成重大损失等为由，向原审法院起诉，请求判令：1.阿里公司删除网站上侵犯专利号为ZL20113034××××.X的专利权的产品信息；2.索雅纳公司构成生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品和专用制造模具，赔偿经济损失和制止侵权的合理费用共计27万元；3.诉讼费由索雅纳公司承担。欧婵娇经阿里公司和索雅纳公司同意及原审法院准许，原审当庭放弃对阿里公司的诉讼请求1，变更诉讼请求2的“构成侵权行为”为“立即停止侵权行为”，并明确其指控的被控侵权产品型号为S-Q89。
阿里公司原审答辩称：一、其公司是提供信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务，尽到了事前的注意义务。卖家作为会员入驻阿里网络时，其公司在对�企业主体资格进行审核、确认，并已进行了有关知识产权事项的提醒。二、其公司尽到了事后的注意义务。在欧婵娇起诉前，其公司从未收到过其举报，对侵权之事无从知晓。在收到起诉状后，其公司即通知卖家要求其核查涉案商品信息并将涉案商品作下架处理，现涉案网店已无被控侵权产品信息。作为网络服务提供者要承担侵权责任必须实施了《侵权责任法》第三十六条规定的行为，即必须有利用网络进行侵权的行为，或者接到权利人有效通知后未删除侵权信息的行为，或者明知他人利用其网络服务侵权而未采取必要措施的行为。但欧婵娇不能证明上述事实，请求驳回欧婵娇对其公司的全部诉讼请求。
索雅纳公司原审答辩称：一、被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围，被控侵权产品在头梁内垫、耳壳外侧和话筒外侧的凹槽、头梁外表层的线条、头梁与耳壳结合处的伸缩结构、耳壳上带有耳套等方面与涉案专利存在明显差异，整体视觉效果明显不同，一般消费者完全可以区分二者，不构成相同或近似。二、被控侵权产品得到专利号为ZL20143007××××.2的外观设计专利权人陈勇敏的授权，索雅纳公司生产与销售该产品具有合法依据，未侵害涉案专利权。三、索雅纳公司仅试产试销被控侵权产品，数量极少，且在得知涉嫌侵权后已将产品从阿里网站下架并暂停生产销售。耳机行业平均毛利只有8-10%，被控侵权产品至今未盈利。四、欧婵娇未提供专利年费收据和审查报告证明专利有效；未证明其许可费或损失；其维权成本支出证据存在瑕疵，亦不属合理支出；索雅纳公司购进配件后组装，既无生产模具，也无库存。综上，欧婵娇的相关诉讼请求均缺乏事实和法律依据，请求驳回欧婵娇对其公司的全部诉讼请求。
原审法院审理�为，专利号为ZL20113034××××.X的“耳机（N04）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护，索雅纳公司对欧婵娇权利基础所提异议没有事实依据，不能成立。欧婵娇作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。本案原审争议焦点为：被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；如构成侵权，索雅纳公司应承担的法律责任。
关于焦点一，原审法院认为，被控侵权产品与涉案专利“耳机（N04）”属于相同产品种类。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”欧婵娇主张其专利设计要点为：1.耳机整体造型类似于开口向下的c形；2.产品下端为耳架、耳壳，其中耳壳�面中间有分割线；3.耳壳一侧有一投影呈矩形的耳麦；4.耳壳从侧面看呈较宽的矩形，上有凹槽容纳近十字形的耳架，该耳架顶端的凸起部分较短；5.耳架十字形凸起的两侧及耳壳耳麦上分别有三条凹槽。经原审庭审比对，欧婵娇主张被控侵权产品具备ZL20113034××××.X“耳机（N04）”外观设计专利形状的主要设计特征，整体视觉效果相同。
欧婵娇、阿里公司和索雅纳公司原审庭审中一致确认，被控侵权产品与涉案专利在比对上存在如下区别：1.被控侵权产品在耳架左右两端及耳麦上的凹槽均较专利在中央多了一条间隔；2.被控侵权产品在头梁上设有海绵和围绕海绵的凸出边缘，而涉案专利没有；3.涉案专利头梁外表面有三条平行分割线条，而被控侵权产品没有；4.被控侵权产品耳壳分割线内侧系大于耳壳外侧的海绵耳套，而涉案专利耳壳分割线两侧大小一致；5.被控侵�产品头梁在与耳架结合处有渐缩设计，与涉案专利不同。阿里公司和索雅纳公司还认为被控侵权产品头梁与耳壳结合为伸缩结构，与涉案专利不同。阿里公司和索雅纳公司据此认为，被控侵权产品与涉案专利视觉效果差异明显，不构成相同或近似。
对本案当事人一致确认的第1-5点比对差异，原审法院经比对予以确认；阿里公司和索雅纳公司所提伸缩结构系功能性设计，对产品外观不产生影响，该比对差异不予采纳。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判�；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；……”。据此，原审法院认为，涉案专利与被控侵权产品均为耳机，使用方式均为头戴，属于常见商品。头戴式耳机产品外形受到人体头部形状及双耳位置的制约，由头梁、耳架和耳壳组成一个整体C形的外形属于通用设计，其设计空间有限，在消费者重点关注部位的创新设计，对于整体外观而言具有重要影响，应受到保护。对于普通消费者而言，必然重点关注耳机产品在正常使用状态下的形状，尤其是处于人体视线正面的耳壳部位。被控侵权产品头梁下安装的海绵及凸出边缘、耳壳上的海绵耳套部分均在正常使用时被耳机外表�盖，难以被消费者注意到；被控侵权产品耳麦及耳架上在凹槽中虽较专利多一间隔，但该些凹槽占整体产品的比例较小，消费者更易仅注意到该处具有多条凹槽，而难以注意凹槽中的间隔差异；被控侵权产品虽在头梁外部平行分割线及头梁末端的渐缩等特征上与专利存在差异，但一则头梁本身在正常使用时处于人体头部上方部位，较耳架及耳壳而言，不属消费者的重点关注部位，二则被控侵权产品在耳架这一重点部位上的形状与专利相同，而该相同部位给消费者的视觉效果造成的影响较头梁为大。综上，该院认为被控侵权产品与涉案外观设计专利虽存在几处差别，但这些差别对于普通消费者而言不易被关注到，难以产生足以认定存在整体视觉效果差异的影响，被控侵权产品包含涉案专利在整体造型、耳壳与耳麦的形状、耳架的十字形造型、耳壳与耳麦上的多条凹�等主要设计特征，故整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似外观，应认为被控侵权产品已落入专利号为ZL20113034××××.X的“耳机（N04）”外观设计专利权的保护范围。索雅纳公司所提被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围的抗辩没有事实和法律依据，不能成立。
关于焦点二，原审法院认为，索雅纳公司未经专利权人欧婵娇许可，为生产经营目的，生产并在其相关网店销售和许诺销售与涉案专利构成近似外观的被控侵权产品，侵犯了欧婵娇的外观设计专利权。索雅纳公司以其获得专利号为ZL20143007××××.2的外观设计专利权人授权为由，主张不侵权抗辩，经审查该专利申请日为2014年3月31日，晚于本案专利，故索雅纳公司依据在后专利主张不侵权抗辩没有法律依据，该院不予采纳。索雅纳公司未能证明其具有法定免责事由，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及�付维权合理费用和诉讼费用等法律责任，欧婵娇的相关诉讼请求具有事实和法律依据，应酌情支持。索雅纳公司还提出其已停止侵权的抗辩，但未提供有效证据证明，故对其该项抗辩不予采信。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，欧婵娇未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿；索雅纳公司也没有提供证据证明其侵权获利情况，其所提其仅试产试销被控侵权产品故无盈利、无生产模具和库存等抗辩意见没有证据支持，故不予采信。该院依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素。同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2011年10月8日；2、欧婵娇提交的证据显示其专利许可费为40万元；3.侵权产品在阿里巴巴网店销售，售价29元；4.索雅纳公司成立于2005年11月10日，注册资本50万元；5.欧婵娇为本案诉讼支出了一定人力财力等。综合上述因素，该院按照法定赔偿的方式，酌情综合本案赔偿金额及合理费用，对欧婵娇诉讼请求的合理部分予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利�》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年1月4日判决：一、索雅纳公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ZL20113034××××.X的“耳机（N04）”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁生产模具和库存侵权产品；二、索雅纳公司赔偿欧婵娇经济损失及合理费用共计40000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回欧婵娇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案�受理费5350元，由欧婵娇负担2279元，索雅纳公司负担3071元。
宣判后，欧婵娇、索雅纳公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
欧婵娇上诉称：一、原审法院对于其一审提交的第10480192、10480193、13319874、13319872号商标信息、产品宣传资料、WCG赞助合同、OMG赞助合同、产品实物照片、保修资料、（2014）京方正内民证字第39956号公证书等证据认定有误；二、原审法院未将其聘请专业取证人员所支出的调查取证费用纳入维权成本不当；三、原审判决认定了许可合同及许可费用真实性，但却未依法按专利使用费的合理倍数确定赔偿额不当；四、原审判决在确定赔偿额时未考量其公司在业内的知名度、涉案专利产品的特点、市场的占有率及其公司的维权成本等，造成判赔数额畸低。欧婵娇据此请求改判索雅纳公司赔偿其经济损失27万元并承担一、二审的诉讼费用。
针对欧婵�上诉请求与理由，索雅纳公司二审答辩称：一、欧婵娇针对原审法院证据采信所提出的上诉异议不能成立，所涉证据与本案并无关联性；二、原审法院确定欧婵娇在本案中所支付的维权成本与事实一致；三、在欧婵娇未能举证证明其损失存在的情形下，其公司即使构成侵权亦应按侵权获利来确定赔偿额，不存在欧婵娇所称的赔偿额过低的问题。
索雅纳公司上诉称：一、被诉侵权产品得到专利号为ZL20143007××××.2的外观设计专利权人陈勇敏的授权许可生产，产品在头梁两侧红色凸起的边缘带设计、头梁内垫设计、头梁外表层线条设计、头梁与耳壳结合部渐变与伸缩设计、左右耳壳外侧的凹槽设计、话筒外侧的凹槽设计、耳壳亲肤海绵耳套设计等方面与涉案授权外观设计构成明显差异，且以柔和舒适的设计风格为亮点区别于涉案授权外观设计的刚硬设计风格，不落入�专利的权利保护范围。二、欧婵娇生产的产品并未按涉案授权设计生产，而是模仿其公司的许可人陈勇敏的外观设计专利进行生产、销售，所生产、销售的产品为侵权产品。由此亦可证明欧婵娇恶意提起本案诉讼。三、被诉侵权产品系由采购零件组装而成，处于试产试销阶段，且仅限于在阿里巴巴网站上销售并已停止销售；其公司既无产品专用模具，亦无库存产品。原审法院判令其公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ZL20113034××××.X的“耳机（N04）”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁生产模具和库存侵权产品缺乏事实与法律依据。四、（2014）京方正内民证字第39953号公证书反映其公司销售被诉侵权产品的成交记录为362副，最高单价为29元。而其公司提供的生产物料清单反映每副产品物料价为21元，故其公司合理利润仅为2896元，原判确定的�偿额于法无据。索雅纳公司据此请求撤销原判，改判驳回欧婵娇的全部诉讼请求。
针对索雅纳公司上诉请求与理由，欧婵娇二审答辩称：索雅纳公司侵权事实清楚，其上诉请求与理由均不能成立。
本院二审期间，欧婵娇提交以下证据：1.其与广东普罗米修律师事务所于2015年3月10日签订的本案二审委托代理合同及发票，拟证明其已支付律师费35000元；2.其与北京市国凯律师事务所于2015年3月1日签订的本案委托代理合同及发票，拟证明其已支付该所一审代理费18000元；3.其与深圳市商保知识产权服务有限公司于2014年8月间签订的二份委托合同（2014商保取证字第202号、第203号）及发票，拟证明其已支付该公司调查取证费9500元及维权服务费10000元。针对前述证据，索雅纳公司经质证认为，证据1签订于一审终结后，且费用明显高于律师行业收费标准，属恶意增加的不合理开�；证据2内容涉及一审委托律师的代理费用，但合同却签订于一审终结之后，证据的真实性、合法性、关联性均存疑，不应采信；证据3非新证据，涉及的相关费用为非必要性开支，不应予以支持。
本院认为前述证据1、2系欧婵娇用以证明其维权的律师费用开支，与其上诉主张具有关联性，应予认定；证据3系欧婵娇在原审中业已提交的证据，二审不作为新证据重复认定。
索雅纳公司二审期间向本院提交全国企业信用信息公示系统打印件一份，拟证明涉案专利被许可人东莞市华业电子科技有限公司股东系欧婵娇的近亲属，与欧婵娇存在利害关系，并请求本院对此进行调查取证。欧婵娇经庭审质证认为即使该公司股东与欧婵娇存在近亲属关系也不影响该专利许可合同的证明效力。二审中，欧婵娇也未在本院指定的期限内就其是否与该公司股东存在近亲属关系作出说明。本院认为索雅纳公司二审提交的前述证据与本案具有关联性，予以认定。
二审查明的事实与原判认定一致。
综合本案双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、原审判决对于欧婵娇上诉涉及的原审相关证据认定是否存有不当；二、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；三、索雅纳公司在本案中所应承担的民事责任。
（一）原审判决对于欧婵娇上诉涉及的原审相关证据认定是否存有不当
本院经审查认为，欧婵娇一审提交的第10480192、10480193、13319874、13319872号商标信息仅能证明其系前述商标的权利人，与其主张涉案外观设计专利权保护并无直接关联；其提交的产品宣传资料、WCG赞助合同、OMG赞助合同、产品实物照片、保修资料、（2014）京方正内民证字第39956号公证书等证据涉及的产品与其主张的授权设计存在差异，判断二者之间的外观设计是否相同或者近似亦非本案审理范围，欧婵娇以前述证据来证明其因被诉侵权行为所受实际损失的事实，二者之间显然缺乏关联性。原审法院对上述证据效力不予确认并无不当。欧婵娇就此提出的上诉理由不能成立。
（二）被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围
依照我国专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
经审查，涉案授权外观设计的整体造型为类似于开口向下的c形，由开口朝下的耳戴、设置于耳戴下部两端的耳壳以及设置于一侧耳壳上的耳麦三个主体部分构成。其中，耳戴的上部外侧有三条平行的凹槽设计，耳戴中下部外侧面中间有分割线；耳戴的底端为“十”字造型，其底端凸起部分较短，该“十”字造型直接卡扣于耳壳外侧；耳戴底端“十”字造型左右两侧均有三条平行凹槽设计；耳壳从侧面看呈类似矩形设计，外侧设置有“十”字形凹槽与耳戴的底端“十”字造型直接切合，耳壳底部外侧面有中间分割线与耳戴中下部外侧面中间分割线呈同一直线；耳壳一侧的耳麦顶部呈小矩形造型，耳麦外侧有三条平行的凹槽设计。
经二审庭审比对，被诉侵权设计与涉案授权外观设计存在以下差异：1.被诉侵权设计在耳戴上部内侧中间为条形海绵和围绕海绵的凸出边缘设计，授权外观设计没有类似设计；2.被诉侵权设计耳戴的外侧为统一的中间分割线设计，而授权外观设计耳�的上部外侧有三条平行的凹槽设计；3.被诉侵权设计在耳戴中部两侧有伸缩结构设计，授权外观设计没有类似设计；4.被诉侵权设计在耳戴中部两侧有弧形过渡设计，授权外观设计为接近直角过渡设计；5.被诉侵权设计在耳戴底部“十”字造型左右两侧除均有三条平行凹槽设计外，还在此三条平行凹槽设计中间增设一条横向直线，授权外观设计则没有前述横向直线设计；6.被诉侵权设计除在耳麦外侧有三条平行的凹槽设计外，还在此三条平行凹槽设计中间增设一条横向直线，授权外观设计则没有前述横向直线设计；7.被诉侵权设计在耳壳上有明显的亲肤海绵耳套设计，授权外观设计则无该明显设计。
本院认为，头戴式耳机作为一款市场的成熟产品，产品整体结构由耳戴、耳壳、耳麦组成，整体造型为类似于开口向下的c形，上述设计属该类产品常规设计之一。而对于�体视觉效果产生实质性影响力的是包括耳戴、耳壳、耳麦在内的各个产品组成部件的具体形状设计及部件之间彼此连接部位的设计，且存在着较大的设计空间。涉案授权设计在该产品常规设计的基础上，采用在耳戴上部外侧的平行凹槽设计，中下部外侧面的分割线设计、底端的“十”字造型设计并直接与耳壳外侧的“十”字形凹槽卡扣连接、耳壳、耳麦的矩形造型及平行的凹槽设计等，给消费者带来了强烈的整体视觉效果和美感。被诉侵权设计整体上几乎完全沿袭了涉案授权设计的前述设计特征。虽然，被诉侵权设计在耳戴上部内侧增加了条形海绵和凸出边缘设计，耳戴的外侧由授权设计的局部中间分割线改为统一的中间分割线设计，在授权设计的平行凹槽设计中间增设一条横向直线，耳壳上增设亲肤海绵等等，使得二者在产品的细微设计上有所区别，但以一般�费者的知识水平和认知能力进行判断，二者在外观设计的整体视觉效果上无实质性差异，构成近似的外观设计，落入涉案专利的保护范围。至于被诉侵权设计耳戴部位的伸缩结构系功能性设计，对产品外观并无实质性贡献，不应纳入考量的范围。另索雅纳公司称被诉侵权产品得到专利号为ZL20143007××××.2的外观设计专利权人陈勇敏的授权许可生产。经查，该专利申请日为2014年3月31日，晚于涉案授权专利，且该专利图片所反映的产品外观与被诉侵权产品外观并无二致，同样与涉案授权设计在整体视觉效果上无实质性差异，索雅纳公司以被诉侵权产品得到专利号为ZL20143007××××.2的外观设计专利权人陈勇敏的授权许可生产为由提出的上诉抗辩主张不能成立。
（三）索雅纳公司在本案中所应承担的民事责任
索雅纳公司上诉提出被诉侵权产品系由采购零件组装而成，处于试产试销阶段，且仅限于在阿里巴巴网站上销售并已停止销售；其公司既无产品专用模具，亦无库存产品。本院认为，在欧婵娇业已举证证明由索雅纳公司作为生产厂家的涉案侵权产品业已进行许诺销售和销售的情形下，对于相关侵权行为是否已完全停止，其举证责任在侵权人即索雅纳公司。本案中，索雅纳公司未就其抗辩主张的产品制造方式、制造规模、销售渠道及规模等提供足以令人信服的证据来证明其业已完全停止了侵权行为的实施。被诉侵权产品不属通用产品，原审法院根据该类产品生产、销售的行业惯例，判令索雅纳公司立即停止制造、销售、许诺销售落入涉案外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁生产模具和库存侵权产品并无不当。索雅纳公司就此提出的上诉理由不能成立。当然，欧婵娇对于索雅纳公司实施侵权行为状况的现有举证情况也直�影响到其主张的索赔额的确定。
欧婵娇及索雅纳公司对于原审判决确定的判赔额均上诉提出异议。原审中，欧婵娇未能有效证明其损失和侵权获利的事实，并要求适用法定赔偿。经查，欧婵娇指控索雅纳公司实施侵权行为的主要事实包括其生产及在相关网店销售和许诺销售涉案侵权产品。欧婵娇应对其起诉主张索雅纳公司赔偿经济损失和制止侵权的合理费用共计27万元承担相应的举证责任。欧婵娇上诉提出原审法院在确定赔偿额时未考量其在业内的知名度、涉案专利产品的特点、市场的占有率等。如前所述，由于前述证据涉及的产品与其主张的授权设计存在差异，相关证据难以成为其因被诉侵权行为所受到的实际损失的考量因素。至于欧婵娇上诉强调涉案专利许可合同及许可费对确定赔偿额的证明力问题，本院认为，二审庭审中，索雅纳公司提出被许可单位与欧�娇存在利害关系，欧婵娇对此既未明确否认，也未在本院确定的期限内作出回应。故前述证据的证明力较弱。原审法院将其列入了确定赔偿额的考量因素之一并无不当。此外，欧婵娇上诉还提出原审法院未合理界定其维权成本。对此本院认为，欧婵娇虽然提交了其为本案纠纷所支付的律师费、调查取证费等相关证据，但是人民法院在确定维权成本时必须充分考虑到涉案侵权行为的具体性质和情节，将其限定在必要的和合理的范围，而不是按照权利人的实际支出进行全额保护。最后关于索雅纳公司提出其仅在相关网站上进行销售，判赔额应按实际销售情况确定。对此，本院认为，欧婵娇原审提交的（2014）京方正内民证字第39953号公证书反映索雅纳公司销售被诉侵权产品的成交数量确实有限，但本案适用的系法定赔偿，前述成交记录仅是原审法院在确定赔偿额时的考量因素之一。此外，原审法院还须通过综合考量涉案授权专利的性质、状态、专利许可费及权利人维权支出并结合索雅纳公司的企业资质等因素来确定最终的赔偿额。原审判决所确定的最终赔偿额符合我国专利法及相关司法解释的规定，在该院法定的自由裁量范围之内。
据上，欧婵娇及索雅纳公司就原审判决判定索雅纳公司所应承担的民事侵权责任所提出的上诉异议均不能成立。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。欧婵娇及索雅纳公司的上诉请求与理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
本案二审案件受理费4750元，由欧婵娇负担2200元，索雅纳公司负担2550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
�理审判员滕灵勇
代理审判员 侯 洁
二〇一五年五月十八日
书 记 员 潘晓灵