广西壮族自治区陆川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）陆刑初字第45号
公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。
被告人何某，男，曾因犯抢劫罪，于2003年4月24日被本院判处有期徒刑三年六个月，2006年刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2012年8月14日被陆川县公安局刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。
被告人董某某，男，因涉嫌犯盗窃罪，于2012年8月14日被陆川县公�局刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。
辩护人李志泉，广西华锦律师事务所律师。
陆川县人民检察院以陆检刑诉（2013）25号起诉书指控被告人何某、董某某犯盗窃罪，于2013年2月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陆川县人民检察院指派检察员陈惠超出庭支持公诉，被告人何某、董某某、辩护人李志泉等到庭参加诉讼。现已审理终结。
陆川县人民检察院指控，2012年8月12日晚上11时许，被告人何某、董某某伙同“成绩”（另案处理）经密谋后，成绩驾驶悬挂桂K71H**车牌的汽车搭何某、董某某从陆川县温泉镇南天湖宾馆桥头尾随黄某驾驶的桂KPV2**面包车，到温泉镇双龙街阳光酒店附近停车，“成绩”下车跟进趁黄某下车用遥控钥匙锁车时，利用电子解码器接收黄某的车门锁密码，尔后返回车上商定次�凌晨盗窃该车。2012年8月13日凌晨时分，被告人董某某、何某驾驶桂K71H**汽车到陆川县中学门口等成绩准备去盗车，因形迹可疑被公安民警盘查，并从车上扣押到液压剪、解码器等物，三人行窃未得逞。该面包车价值55484元。上述事实，检察机关提供了相应证据予以证明。检察机关认为，被告人何某、董某某的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人何某、董某某已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人何某对检察机关的指控提出异议，辩称其没有偷车的意图，对“成绩”的所作所为并不知情。
被告人董某某及其辩护人李志泉对检察机关指控的犯罪事实均没有异议。辩称其行为是犯罪预备，不是犯罪未遂，辩护人李志�同时提出，被告人董某某是从犯，具有自首情节，建议在一年以内判处有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2012年8月12日晚上11时许，被告人何某、董某某伙同“成绩”（另案处理）经密谋后，“成绩”驾驶悬挂桂K71H**车牌的小车搭何某、董某某从陆川县温泉镇南天湖宾馆桥头尾随黄某驾驶的桂KPV2**面包车，至温泉镇双龙街阳光酒店附近停车，“成绩”下车步行跟随至黄某租屋处，趁黄某下车用遥控钥匙锁车时，利用电子解码器接收黄某的车门锁密码，返回车上后三人商定次日凌晨窃取该车。2012年8月13日2时许，被告人董某某、何某驾驶桂K71H**小车到陆川县中学门口等候“成绩”准备去盗车，因形迹可疑被公安民警盘查，并从车上收缴到液压剪、解码器等物，三人行窃未得逞。该面包车价值55484元。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源。
2、提取笔录、扣押物品清单，证实公安机关从桂K71H**车上提取到液压剪、解码器、干扰器、扳手、铁钳、六解套筒、催泪喷射器等作案工具。
3、车辆信息表、购车发票，证实黄某所有人身份。
4、情况说明，证实被告人何某、董某某的驾驶的马自达小车原车主已将车转让，但不配合工作。玉林市公安局、广西壮族自治区公安厅没有设备可以提取解码器信息。2012年8月13日下午，公安机关利用何某、董某某的解码器上显示的FP527对黄某的面包车进行解锁，并成功解开该车门锁。之后解码器自动关闭。
5、现场指认笔录和照片，证实被告人跟踪、接收密码的地点。
6、检查笔录、对送检物品进行拍照固定画面的照片，证实公安机关对解码器进行检查，发现解码器显示屏显示“FP527”、“存位置14”、“25位码�、“动作码B”、“ASM”等字样，用拍照方式对画面进行固定。
7、价格鉴定结论书，证实涉案车价值55484元。
8、户籍证明，证实被告人何某、董某某作案时均已成年。
9、破案经过，证实公安民警在陆川县中学门口发现何某、董某某乘坐的小车车牌与该车不符，遂愿进行盘查，并在车上发现解码器、干扰器、液压剪等盗窃车辆工具。经审讯，何某、董某某供述了其伙同“成绩”跟踪一辆黄色面包车到温泉镇双龙街阳光酒店附近利用解密器接收该车车门密码后，约定凌晨二三时在陆川县中学门口汇合准备去盗窃该辆车的事实经过。
10、失主黄某陈述，证实2012年8月12日晚上11时许，其开面包车回家，下车后发现有个陌生男子边打电话边向其走来，眼睛看看其又看看车，其怀疑男子想偷车，便故意多按几次遥控锁，确认已锁车门锁，后男子往前面路口走去。
11、被告人何某供述，证实其乘坐的小车涉嫌被盗车辆，被公安机关盘查并扣车，车上有解码器、液压剪、螺丝六角套筒等物品，是其三人用来偷车的工具。其在陆川县中学对面等“成绩”出来一起到陆川县火车站过涵洞口往右转的一条小巷偷一辆五菱宏光面包车，车牌号码有“268”数字。2012年8月12日下午五六点钟，董某某和“成绩”到其家吃饭后，三人商量到陆川县城看有否合适的车偷并进行分工，“成绩”用解码器解锁偷车，其和董某某望风或按照成绩的要求提供帮助。晚上10时许，成绩开车搭其在南天湖桥头附近发现有一辆五菱面包车，便开车跟随到陆川县火车站过涵洞口往右转的一条小巷，“成绩”下车步行跟随利用解码器接收面包车的车门锁密码，后成绩返回车上告知已获取密码，三人商定凌晨两三点去盗窃该车。在约定汇合地点等“成绩”时被抓获。
12、被告人董某某的供述与何某的供述内容基本一致。
庭上，被告人何某对检察机关的指控提出异议，辩称其没有偷车的意图，对“成绩”的所作所为并不知情。经核实，被告人何某在侦查机关的多次有罪供述中均提到，2012年8月初，董某某打电话给其，要和一个朋友一起去偷车，叫其一起去，其答应。8月12日晚上6时许，董某某和“成绩”又到其家讲去偷车，董某某负责开车，“成绩”用解码器开遥控锁和启动车，其负责望风，晚上七八时到陆川县街上伺机偷车。何某所供述的时间、地点、情节、手段与董某某的供词相印证，并有失主陈述、被告人指认笔录、公安机关检查笔录、解码器显示屏固定画面的照片等证据相佐证，足以认定被告人何某知情且参与密谋并实施犯罪的事实，对其辩解不予采纳。
本院认为，被告人何某、董某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪，公诉机关指控被告人何某、董某某犯盗窃罪罪名成立。
对被告人何某、董某某的行为是犯罪未遂的问题。本院认为，被告人何某、董某某为了顺利地实行犯罪而利用解码器接收他人的车门锁密码，是为犯罪制造条件，所实行的行为并未实际接触或者接近犯罪对象，对犯罪对象尚未造成直接威胁，着手实行的行为尚未能够直接引起危害后果的发生，由于其意志以外的原因而未着手实行犯罪，其行为符合预备犯的构成要件，是预备犯，而不是犯罪未遂。对公诉机关的指控予以纠正。被告人何某、董某某为实施犯罪而制造条件，是犯罪预备，可以比照暨遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
对被告人何某、董某某在共同犯罪中的作用问题。本院认为，被告人何某、董某某参与密谋，分工负责，互相配合，并积极实施犯罪，所起作用均是主要的，是主犯，而不是从犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。但被告人何某、董某某的作用相对较小。公诉机关指控被告人何某、董某某是从犯不当，应予纠正。被告人董某某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。
被告人董某某及其辩护人李志泉辩称董某某的行为是犯罪预备，不是犯罪未遂有理，本院予以采纳。辩护人李志泉提出，被告人董某某是从犯的意见与本案实情不符，不予采纳。提出被告人董某某具有自首情节，经核实，被告人董观因形迹可疑被盘问时，公安机关在其驾乘的车上发现与犯罪有关的解码器、干扰器、液压剪等工具，不能认定为自首。辩护人建议在一年以内判处有期徒刑并适用缓刑的意见。因被告人董某某盗窃数额55484元，数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑，即使有减轻处罚情节，应当在法定刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即应当在三年以上十年以下的量刑幅度内判处刑罚。被告人董某某伙同他人准备犯罪工具齐全，策划周密，制造犯罪条件充分。
根据被告人何某、董某某的犯罪事实，性质、情节以及对社会的危害程度，决定对被告人董某某减轻处罚。被告人董某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人董某某适用缓刑。辩护人建议对适用缓刑的意见有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、第十三条、《最高人民法院关�适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2012年8月14日起至2015年9月13日。缴纳罚金的期限为判决生效后一个月内，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人董某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 朱小玲
代理审判员 姚 飞
人民陪审员 罗春华
二〇一三年四月�日
书 记 员 罗敏荣