内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内25刑终70号
原公诉机关内蒙古自治区锡林浩特市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于斌，男，1979年4月9日出生，汉族，初中文化，北京市新华汇银投资有限公司法人，捕前住北京市丰台区。2016年2月20日因涉嫌行贿罪经锡林浩特市人民检察院决定被锡林浩特市公安局执行刑事拘留，2016年3月4日经内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院批准被锡林浩特市公安局依法执行逮捕，现羁押于锡林浩特市看守所。
辩护人张作魁，内蒙古义翔律师事务所律师。
内蒙古自治区锡林浩特市人民法院审理内蒙古自治区锡林浩特市人民检察院指控原审被告人于斌犯行贿罪一案，于2017年5月4日作出（2017）内2502刑初47号刑事判决。被告人于斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员海利峰、马海滨出庭履行职务，上诉人（原审被告人）于斌及其辩护人张作魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年，被告人于斌得知锡盟党校要进行办公楼房建设，便找到时任锡盟党校常务副校长的康某某帮忙承揽工程，并约定了”感谢费”事宜。在康某某的帮助下，2010年10月26日，北京建工集团有限责任公司与锡盟党校签订了建设施工合同。被告人于斌于2012年6月8日用其银行卡向康某某的银行卡转入人民币60万元；2012年7月31日被告人于斌用其银行卡向康某某的银行卡（卡号为×××）汇入人民币10万元；2012年8月1日，被告人让其妹夫李某某用卡号为×××的银行卡向康某某的银行卡（卡号为×××）转入人民币30万元，共计人民币100万元。
另查明，北京建工集团有限责任公司吉林分公司与被告人于斌签订承揽锡盟党校新校区工程的中介佣金协议书，北京建工集团及北京建工集团吉林分公司与被告人于斌行贿行为无关系。
上述事实有相关书证、证人证言及被告人于斌的供述等证据予以证实。
原审判决认为，被告人于斌为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币100万元，其行为已构成行贿罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。卷内证据显示受贿人康某某第一次接受询问是在2016年2月19日3时，而被告人于斌询问笔录显示时间为2016年2月19日18时，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，被告人于斌属”如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首”，且在补充侦查说明中已明确被告人于斌系经传唤到案，故对于其辩护人提出的被告人于斌具有自首情节的辩护意见不予采纳。侦查机关在2016年2月20日决定对被告人于斌立案，而被告人在2016年2月19日即接受侦查机关的询问，且主动如实交代犯罪行为，被告人于斌的行为属于在被追诉前主动交代行贿行为，且口供稳定，符合《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定之情节，可依法减轻处罚。经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十九条第二款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，以行贿罪判处被告人于斌有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，原审被告人于斌以”量刑过重，未认定自首”为由提出上诉。其辩护人认为：一、对一审认定的事实及罪名没有异议。二、上诉人于斌积极主动将自己的地址向侦查机关予以告知，并且按照地点和办案人员见面，在此情况下，上诉人于斌属于间接投案自首的拟制情形，结合其在之后对犯罪行为的如实供述，应当认定其为自首。三、上诉人于斌系在经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以财物，而非谋取不正当利益，应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款，一审法院适用第三百八十九条第一款对于斌的行为定性，适用法律不当。请二审法院针对以上辩护意见，予以改判。
出庭检察员认为：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。二、案件诉讼程序合法。三、上诉人于斌为谋取不当利益，给予国家工作人员康某某一百万元人民币，其行为客观上侵犯了国家工作人员职务廉洁性和国家经济管理的正常活动，情节严重，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分构成受贿罪。四、上诉人于斌的行为属于《最高法、最高检关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款之规定中”情节严重”的情形，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院充分考虑上诉人于斌在接受侦查机关询问期间，如实供述自己的行贿行为且口供稳定的情节，认定其行为符合《刑法》第三百九十条第二款规定的”行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，可以从轻或者减轻处罚”的规定。上诉人的上诉理由没有法律依据，不能成立。综上，一审法院以行贿罪判处上诉人于斌三年有期徒刑，并处罚金十万元，属于认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010年，上诉人（原审被告人）于斌得知锡盟党校要进行办公楼房建设，便找到时任锡盟党校常务副校长的康某某帮忙承揽工程，并约定了”感谢费”事宜。在康某某的帮助下，2010年10月26日，北京建工集团有限责任公司与锡盟党校签订了建设施工合同。上诉人（原审被告人）于斌于2012年6月8日用其卡号为×××的银行卡向康某某的银行卡（卡号为×××）转入人民币60万元；2012年7月31日上诉人（原审被告人）用其卡号为×××的银行卡向康某某的银行卡（卡号为×××）汇入人民币10万元；2012年8月1日，上诉人（原审被告人）让其妹夫李某某用卡号为×××的银行卡向康某某的银行卡（卡号为×××）转入人民币30万元，共计人民币100万元。
认定上述事实的证据有：
1、康某某讯问笔录，证实其经原审被告人于斌引荐，在北京建工集团承建锡盟党校新校区的建筑工程中，给予帮助，并收受原审被告人于斌的”感谢费”100万元；
2、李某某（原审被告人于斌妹夫）询问笔录，证实于斌于2012年8月份向李某某借款30万元，并授意李某某将此款直接转账给康某某；
3、关某（北京建工集团有限责任公司吉林分公司常务副经理）询问笔录、情况说明，证实其通过于斌引荐认识了锡盟党校副校长康某某，康某某同意在工程投标中进行围标，关某所在公司在中标后按照约定支付了于斌中介费；
4、康某、张某某询问笔录，证实于斌送给康某和张某某一辆奥迪A6轿车；
5、宋某某询问笔录，证实2010年7、8月份的时候，关某汇报说锡盟党校有一个工程项目，之后公司委托关某办理一些程序上的事；
6、袁某某询问笔录，证实2010年的时候，北京建工集团吉林分公司的一个工作人员到投标中心做锡盟党校工程项目备案，投标中心给吉林分公司参加投标人开具授权委托书，并提供北京建工集团相关资质，其他的事投标中心就不参与了；
7、何某某询问笔录，证实关某说锡盟党校这个项目可以围标，之后制作了三个标书，即北京建工集团有限责任公司、北京市第六建筑工程有限责任公司和北京首钢建设集团有限公司；
8、魏某某询问笔录，证实”2010年9月份的一天，康某某找到我，说土建工程要委托我们公司进行代理招标，共有北京建工集团有限公司、北京六建集团有限责任公司、北京首钢建设集团有限公司三家公司报名投标，最终北京建工集团有限责任公司中标”；”按照招标程序相关规定，参与投标的公司都应当缴纳保证金，但是锡盟党校工程中只有北京建工集团有限责任公司交了30万元保证金”；
9、中介佣金协议书，证实北京建工集团有限公司吉林分公司就锡盟党校新校区工程一事与被告人于斌签订了佣金协议；
10、建设工程施工合同，证实锡盟党校于2010年10月26日与北京建工集团有限责任公司签订施工合同；
11、汇款凭证，证实被告人于斌于2012年6月8日、2012年7月31日、2012年8月1日分别给康某某的卡中汇入60万元、10万元、30万元，共计100万元；
12、中共锡盟委组织部文件、干部任免审批表，证实受贿人康某某的国家工作人员的身份；
13、原审被告人于斌的讯问笔录（6次）、于斌自书事情经过，证实2010年8、9月份，被告人于斌听其朋友张某某说锡盟党校要新建，张某某说可以为其引荐锡盟党校的副校长康某某。于是被告人于斌便联系了北京建工集团吉林分公司的副总关某。2010年10月份左右，北京建工集团顺利中标，从2012年6月开始，被告人于斌通过转账方式分三次共送给康某某100万元”感谢费”，与康某某供述一致；
14、户籍证明、户口簿复印件、身份证复印件，证实原审被告人于斌的身份信息。
上述证据，经过庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人于斌为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币100万元，其行为已构成行贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人于斌及其辩护人关于构成自首的上诉理由与辩护意见，因《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》已有明确规定，即”没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，故本院根据查明的事实，对该上诉理由与辩护意见不予以采纳。对辩护人认为”上诉人于斌系在经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以财物，应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款”的辩护意见，因上诉人于斌帮助北京建工集团有限责任公司以围标的方式，承揽到中共锡林郭勒盟委党校新校区工程的建设工程施工合同，从而获取中介佣金，违反了市场法则与国家的相关法律规定，是为谋取不正当利益，故本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 恩 和
审判员 刘向东
审判员 耿巍坪
二〇一七年九月十五日
书记员 白健平