贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔23民终521号
上诉人（原审被告）：贵州天寿建设工程有限公司，公司登记住所地贵州省兴义市瑞金大道铭都公寓A栋第19层03室。现住所地贵州省兴义市桔山大道祥瑞大厦***室。
法定代表人：杨天寿，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）：刘书平，女，1964年9月18日生，汉族，农民，户籍地贵州省册亨县，现住贵州省册亨县。
委托代理人：汪浩，贵州盘江同心律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人：册亨县交通运输局，住所地贵州省册亨县者楼街道办石油路4号。
法定代表人：罗元斌，系该局局长。
贵州天寿建设工程有限公司（以下简称“天寿公司”）与刘书平、册亨县交通运输局(以下简称“册亨交通局”)买卖合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2017）黔2327民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天寿公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或者发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审程序错误，遗漏了必须参加诉讼的当事人杨龙顺。一审法院同意刘书平撤回对杨龙顺的诉请错误。一审根据第三人提供的证据作为定案依据系认定事实不清，杨龙顺在本案中属于无权代理，欠款人是杨龙顺而并非天寿公司，且事后天顺公司也未进行追认。根据《证据规则》第五条的规定，主张合同关系成立并生效的一方对订立合同和生效的事实承担举证责任，而刘书平并未完成举证责任，故一审适用法律错误。
刘书平、册亨交通局二审未答辩。
刘书平向一审法院提出诉讼请求：1.判令天寿公司及册亨交通局向刘书平支付水泥款405528元及利息137879元；2.案件受理费由天寿公司及册亨交通局负担。
一审法院经审理认定事实：2014年1月13日，第三人册亨交通局作为业主向被告天寿公司发出中标通知书，书面通知天寿公司递交的册亨县八渡至八达、乃言至八达通村水泥路改建工程施工投标文件已被接受，被确定为中标人，并要求天寿公司在接到中标通知书后5日内与册亨交通局签订施工承包合同。同月15日，天寿公司委托杨龙顺作为该公司的代理人，代表天寿公司与第三人册亨交通局就上述通村公路改造工程签订《合同协议书》，合同约定：八渡至八达长14.703km，乃言至八达长11.74km,全长26.443km，工程造价共计19817956元，计划开工日期为2014年1月15日，计划竣工日期为2014年10月15日，承包人项目经理杨龙顺。同年2月17日，天寿公司出具授权委托书，授权杨龙顺作为该公司册亨县八渡至八达、乃言至八达通村水泥路改建工程的项目经理，被授权人杨龙顺可以本人名义代表该公司全权负责进行谈判、签订合同和工程施工安全、管理、工程进度款、工程结算拨付等事宜（所有款项必须进公司账户）。同日，天寿公司到贵州省州国瑞公证处对授权委托书进行公证。合同签订后，杨龙顺开始对上述通村公路工程进行施工。在施工过程中，因工程项目需要水泥，杨龙顺与原告刘书平于2016年1月达成口头协议，约定由原告刘书平为上述通村公路工程提供水泥。双方达成口头协议后，刘书平开始为上述通村公路工程提供水泥。同年5月18日，经刘书平与杨龙顺结算，欠刘书平水泥款605528元并出具了欠条，其内容为：“今欠刘书平水泥款605528元，到2016年6月10日还清，还不清的款项按3%计算，欠款人杨龙顺，2016年5月18日。”后杨龙顺陆续向刘书平支付水泥款200000元，尚欠刘书平水泥款405528元。经刘书平催促天寿公司付款未果，刘书平于2017年12月11日诉至法院，提出上述诉请。
一审法院认为，综合刘书平的诉请及理由，归纳本案争议焦点为：一、刘书平与天寿公司的代理人杨龙顺达成的买卖水泥口头协议是否有效；二、天寿公司与杨龙顺在本案中的法律关系如何认定；三、刘书平要求天寿公司支付水泥款405528元的诉请能否得到支持；四、刘书平要求册亨交通局承担支付责任的诉请能否得到支持。
关于争议焦点一。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。刘书平与天寿公司的代理人杨龙顺就提供水泥所达成的口头协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方买卖合同依法成立，且合同已实际履行，故刘书平与天寿公司的代理人杨龙顺达成的买卖水泥口头协议合法有效。
关于争议焦点二。册亨交通局作为册亨县八渡至八达、乃言至八达通村公路改造工程的业主，将上述通村公路改造工程发包给天寿公司承建，天寿公司就上述通村公路改造工程出具业经公证机关公证的授权委托书，授权杨龙顺作为该公司的代理人，在上述通村公路施工中以本人名义代表公司全权负责进行谈判、签订合同和工程施工、安全生产、管理、工程进度款、工程结算拨付等事宜。所以，从合同书和授权委托书的内容来看，天寿公司与杨龙顺之间系委托代理关系，天寿公司是委托人，杨龙顺是受托人。
关于争议焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定，就本案而言，刘书平自愿选定天寿公司作为相对人主张权利，同时撤回对杨龙顺的起诉，不要求杨龙顺承担责任，该行为是刘书平对其民事权利的自由处分，不违反法律规定，予以确认。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”本案中，天寿公司出具授权委托书委托杨龙顺以本人名义代表天寿公司实施册亨县八渡至八达、乃言至八达通村公路改造工程的相关事务，杨龙顺在上述通村公路改造工程施工中所行使的职权就是代表天寿公司的行为，且授权委托书明确授权杨龙顺负责工程施工、工程进度款、工程结算拨付等事宜，所以，天寿公司作为委托人，在受托人杨龙顺负责实施的通村公路改造工程需要水泥的情况下，应对杨龙顺与刘书平就提供水泥而达成的口头协议所产生的法律后果承担民事责任。故对于刘书平要求天寿公司承担水泥款405528元的诉请，予以支持。天寿公司代理人杨龙顺与刘书平经过结算后尚欠水泥款所写的欠条，对违约金或利息均约定不明确，故刘书平要求天寿公司承担水泥款的利息137879元的诉请，不予支持。
关于争议焦点四。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案系买卖合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷和房地产纠纷，且案件还未执行，同时刘书平不是本案通村公路建设项目的承包人，故刘书平要求册亨交通局承担支付水泥款405528元及利息137879元的诉请没有事实和法律依据，不予支持。天寿公司经合法送达相关法律文书，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对刘书平的诉讼请求放弃抗辩的权利，依法缺席判决。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告贵州天寿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘书平支付水泥款405528元；二、驳回原告刘书平对第三人册亨县交通运输局的诉讼请求；三、驳回原告刘书平的其他诉讼请求。案件受理费4617元（已减半收取），由被告贵州天寿建设工程有限公司承担（该款原告刘书平已垫付，由被告贵州天寿建设工程有限公司支付给原告刘书平，履行期限、方式同上）。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、一审程序是否正确；二、一审适用认定事实及法律是否正确。
针对争议焦点一，首先，在一审中刘书平不直接以欠条上签名的杨龙顺为被告，而是以天寿公司、杨龙顺为共同被告，册亨交通局为第三人提起诉讼，说明其知晓在水泥买卖合同签订和履行的过程中天寿公司与杨龙顺及册亨交通局之间的关系，即杨龙顺的行为是代表公司的行为；其次，在诉讼过程中，一审法院依职权向册亨交通局调取的证据中显示：天寿公司于2014年2月17日出具的《授权委托书》中授权杨龙顺作为该公司册亨县八渡至八达、乃言至八达通村水泥路改建工程的项目经理，被授权人杨龙顺可以本人名义代表该公司全权负责进行谈判、签订合同和工程施工安全、管理、工程进度款、工程结算拨付等事宜。故为了该工程的需要，杨龙顺有权以自己名义代表公司签订相应合同，从杨龙顺向刘书平出具的《欠条》来看，双方对水泥款已经进行了结算，因此水泥购买合同已经成立。虽然欠条中欠款人是杨龙顺，但杨龙顺是受公司委托签订合同、对工程进行结算的受托人，其法律后果应由天寿公司承担。从刘书平向天寿公司及杨龙顺主张权利的行为来看，存在未支付水泥款的事实，而支付水泥款是天寿公司的义务，即未履行合同约定系委托人（天寿公司）方面的原因。在此种情况下，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，受托人杨龙顺应该向刘书平披露天寿公司，由刘书平选择杨龙顺或者天寿公司作为相对人主张权利，而杨龙顺并未向刘书平披露天寿公司。因此，一审法院根据上述材料对刘书平进行了释明，由其选择支付水泥款的相对人，刘书平直接选择委托人天寿公司承担责任，并撤回了对杨龙顺的诉讼请求，符合《合同法》第四百零三条的规定。此外，刘书平并非必须参加诉讼的当事人，故一审不存在遗漏当事人。因此，天寿公司认为一审程序错误的理由不能成立。
针对争议焦点二，为查清案件事实、还原事实真相的证据可以由诉讼当事人提供，也可以由人民法院向掌握该证据的单位依法调取，并非一定要由主张该事实存在的当事人提供。第三天寿公司出具的《授权委托书》已经公证部门公证，系各方当事人真实意思表示，具有法律约束力，故天寿公司主张的该证据一定要刘书平提供的理由不能成立。
如前所述，杨龙顺系天受公司委托的受托人，向刘书平出具《欠条》的行为表明，买卖合同已经成立，故一审适用合同法的相关规定并无不当。
综上，贵州天寿建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4617元，二审案件受理费9234元，由贵州天寿建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 娟
审判员 刘金洲
审判员 杨 林
二〇一八年三月二十二日
书记员 王 兰