宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑事裁定书
（2017）宁01刑终118号
原公诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1981年1月26日出生，公民身份号码×××，回族，群众，小学文化，住宁夏回族自治区吴忠市，暂住宁夏回族自治区银川市，无业。2013年10月29日因吸食毒品被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通分局决定行政拘留五日；2014年5月9日因吸食毒品被宁夏回族自治区银川市公安局金凤区分局决定行政拘留十五日；2015年3月24日因吸食毒品被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通分局决定行政拘留十二日、社区戒毒三年；2015年11月7日因吸食毒品被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通分局决定行政拘留十四日，强制隔离戒毒二年。1999年因犯抢劫罪被宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院判处有期徒刑六年，2003年8月28日释放；2006年6月9日因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一千元，2010年5月27日刑满释放；2014年8月27日因犯盗窃罪被宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，2014年12月19日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，经宁夏回族自治区贺兰县人民检察院批准，于2016年8月31日被宁夏回族自治区贺兰县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。
宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控原审被告人杨某甲犯诈骗罪一案，于2017年3月3日作出（2016）宁0122刑初207号刑事判决。原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2016年1月21日，被告人杨某甲通过微信认识被害人胡某甲，双方见面后，被告人杨某甲自称吴某某，隐瞒其多次被刑事处罚和行政处罚的事实，捏造其父母在×××经营领袖纯K大型娱乐场所，自称在宁夏银川市×××小区居住等优越条件，取得被害人胡某甲的信任，后双方开始确定恋爱关系。2016年2月中旬的一天，被告人杨某甲谎称其父母在×××高速公路上发生交通事故去世，需要到××料理后事，向被害人胡某甲01lydyh01借01lydyh01了800元，后将该款用于吸食毒品。数日后，被告人杨某甲谎称已料理完后事从××回来，并与被害人胡某甲一起到胡某甲的父亲被害人胡某乙家中。见到胡某甲的父亲胡某乙和母亲吴某甲后，被告人杨某甲捏造其父母双亡需要办理二七乜贴的虚假事实，获取被害人胡某乙的信任和同情，先后骗取被害人胡某乙现金46000元，用于购买毒品吸食及个人消费。2016年3月份的一天，被告人杨某甲以尽孝心为由，骗走被害人胡某甲一条黄金项链（委托鉴定后无法估价）。2016年4月20日，被告人杨某甲以给被害人胡某乙还钱为幌子，骗走被害人胡某乙的×××银行存折，并以转账需要存折密码为由，骗取该存折密码，后将该存折内的5900元取走，将钱款用于吸毒。
上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证明案件来源系胡某甲于2016年4月20日16时40分报案。
2、人口信息，证明被告人杨某甲出生于1981年1月26日，在犯罪时已达到刑事责任年龄。
3、户名为胡某乙的宁夏贺兰县×××银行活期账户明细查询单，证明该账户于2016年2月26日上午10时31分支取现金20000元，2016年4月20日上午10时03分支取现金5900元。
4、宁夏×××银行业务凭证，证明被害人胡某乙于2016年4月20日下午15时56分在贺兰县×××信用社挂失补办存折一张。
5、户名为胡某某的宁夏×××银行活期账户明细查询，证明该账户于2016年2月27日下午4点32分被取出两万元。
6、被害人胡某甲提供的其与被告人杨某甲之间的部分微信聊天记录，证明被告人事后以他人名义和被害人胡某甲聊天，并印证了本案被告人杨某甲先后骗走被害人共计51900元等部分案件事实。
7、杨某乙、吴某甲分别提供的×××市人民医院出院证各一份，证明2016年5月期间二人曾因患病在×××市人民医院住院治疗，现二人均健在。
8、宁夏×××有限责任公司购货凭证、×××金店维修换新卡、鉴定聘请书、价格认定不予受理通知书，证明被害人胡某甲的项链由于只有购物凭证和维修换新卡，没有实物，亦没有实物证明资料，无法估价，故贺兰县价格认证中心不予受理。
9、情况说明及被告人杨某甲手机通话记录，证明被告人在2016年4月20日上午9时许，与胡某乙有过通话。
10、到案经过，证明被告人杨某甲系在被害人胡某甲的协助下，在兴庆区01lydyh01×××店01lydyh01内被抓获，系被动归案。
11、公安行政处罚决定书五份、社区戒毒决定书一份、强制隔离戒毒决定书一份，刑事判决书二份，释放证明书二份，证明2006年6月9日，被告人杨某甲因犯贩卖毒品罪被吴忠市利通区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金1000元，2010年5月27日刑满释放；2013年10月29日，因吸食毒品被吴忠市公安局利通区分局处以行政拘留五日处罚；2014年5月9日，因吸食毒品被银川市公安局金凤区分局处以行政拘留十五日处罚；2014年8月27日，因犯盗窃罪被银川市金凤区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2014年12月19日刑满释放；2015年3月24日，因吸食毒品被吴忠市公安局利通区分局处以行政拘留十二日处罚，并责令其社区戒毒三年；2015年11月7日，因吸食毒品被吴忠市公安局利通区分局处以行政拘留十四日，并决定强制隔离戒毒二年。2016年5月3日因吸食毒品被贺兰县公安局依法强制隔离戒毒。
12.辨认笔录及照片，证明经被害人胡某甲、胡某乙分别对两组照片进行辨认，均辨认出被告人杨某甲。
13、视听资料(光盘一张)，证明被告人杨某甲于2016年4月20日在银行用被害人胡某乙的存折取款时的情景。
14、证人杨某乙的证言，证明杨某乙及其妻子吴某甲现在无业在家，有时给别人看工地，在工地上做饭挣点零花钱。其在青铜峡×××队有十二亩地，以每亩400元承包给别人。×××村委会后面总共十二亩空地是其小舅子吴某乙购买的，其除了现在的房子，再没有买过宅基地，也没有买过其他宅地，在银川市也没有购买过房产。他们老两口现在疾病缠身，靠打零工和那十二亩地的承包费来维持生计。杨某乙在1995年至2002年左右在甘肃×××开过餐厅，但从来没有在××经营过娱乐场所。
15、证人马某某的证言，证明被告人杨某甲之父母杨某乙和吴某甲都是××村村民，均在世，现住在两人在村部附近购买的房子，两人在××村没有分地，没有承包地，也没有买过宅基地和田地，他们也没有经济能力买宅基地。××村后面那个20亩的废弃养殖场卖给了吴某甲的弟弟，外号叫01lydyh01吴三郎01lydyh01。杨某乙和吴凤应没有在××市开设任何娱乐场所，据马某某所知，吴某甲的弟弟在××开了个大型娱乐场所。
16、证人王某某的证言,证明2016年2月27日，其岳父胡某乙说小姨子胡某甲对象的父母从××回××时出车祸去世了，急需用钱，因而向其借钱给小姨子胡某甲的男友。其就从银川市兴庆区×××巷内的×××银行从其妻子胡某甲的银行卡上取了二万元钱并送到其岳父家里。其岳父胡某乙给那个小伙子打电话，没过多久那个小伙子就来了，然后把钱给了那个小伙子，当时其看见胡某甲的男友拿上钱之后就匆匆地走了。
17、被害人胡某甲的陈述，证明其于2016年1月21日通过微信认识自称吴某某的男子，案发的前一天才知道该名男子真名叫杨某甲，被告人杨某甲谎称自己父母在××经营领袖纯K的娱乐场所，并称自己的工作就是打理娱乐场所，自己居住在银川市×××小区等殷实的家庭条件。两人确定恋爱关系后，恋爱期间，胡某甲提出要见杨某甲父母，但杨某甲以各种理由推脱。杨某甲在和胡某甲住宿时，虚构自己父母在×××皋兰县高速路上出车祸去世的虚假事实，跟被害人胡某甲借了800元钱。后被告人又先后以其要给其过世的父母过二七纪念为由，哭着向胡某甲父母胡某乙、杨某丙借了46000元。2月27日，胡某乙带着杨某丙及胡某甲到了××，给杨某甲打电话，但杨某甲关机联系不上杨某甲。第二天其收到自称杨某甲同学陈某的人，通过手机号码为×××发来的信息称杨某甲因为打架被拘留。后被告人杨某甲还以要给胡某甲及胡某甲母亲打镯子的金子不够为由，拿走胡某甲的一条黄金项链，还谎称自己父母在××买了160多亩地，并带胡某甲及胡某甲父亲到××看地。后被告人杨某甲又以给胡某甲父母还钱为幌子，拿走胡某乙的存折并骗取了该存折密码后，将存折内的5900元钱取走。
18、被害人胡某乙的陈述，证明2015年底或者2016年初的时候，其女儿胡某甲通过网络认识一个自称吴某某的男子，案发后才知道这名男子叫杨某甲。被告人杨某甲编造其在银川×××居住，其父母在××开大型娱乐会所等殷实优厚的家庭条件。两人确定恋爱关系后一起看望胡某甲的父母，杨某甲在和胡某甲父母聊天时，哭着称其父母在××皋兰高速公路上出车祸去世，并于2016年2月26日、27日以要给其父母过二七为由向胡某乙及杨某丙借了46000元。2月27日，胡某乙开车拉着妻子杨某丙及女儿胡某甲去××参加杨某甲父母的乜帖，但是到××后联系不上杨某甲。第二天收到了自称杨某甲同学陈某的人，通过手机号码为131XXXXXXXX发来的信息称杨某甲因为打架被拘留。4月20日，杨某甲以要给胡某乙还钱为幌子，骗取胡某乙的存折和密码后，将存折内的5900元取走，之后便不知所踪。在这期间，杨某甲还谎称自己父母在××买了160多亩地，并带胡某乙和胡某甲去××看地。
19、被害人杨某丙的陈述，证明其女儿给其说别人给介绍一个叫吴某某的男子，案发后才知道该名男子真名叫杨某甲。年初七的时候，胡某甲给杨某丙夫妇说杨某甲的父母在×××高速上出车祸去世了，杨某甲跟胡某甲借了800元钱去×××料理后事，杨某甲料理完他父母的后事一星期后来到杨某丙家。在和杨某丙夫妇聊天时，杨某甲声称其爷爷在××当过领导，其家在××和××有个酒吧。接着杨某甲说是因为父母的钱不在他卡上，其朋友都是汉民，没有钱给父母在吴忠办二七乜帖，胡某乙就将20000元借给了杨某甲，杨某丙也将自己的6000元借给了杨某甲。后杨某甲又以其父母的钱转到自己名下，需要请人吃饭为由，向胡某乙借了20000元。2月27日，胡某乙开车带着杨某丙和胡某甲到××参加杨某甲父母的二七乜帖，但到了××后，联系不上杨某甲。之后杨某甲以要给夫妇俩还钱为幌子，骗走胡某乙的存折和密码，并将存折内的5900元取走，之后便不知所踪，其丈夫和女儿方知被骗而报警。
20、被告人杨某甲的供述和辩解，证明被告人杨某甲和被害人胡某甲在微信上认识，其自称吴某某，和被害人胡某甲确定恋爱关系后，编造自己父母在×××开领袖纯K娱乐会所，其在KTV里工作、家庭条件优越、带胡某甲及其父亲胡某乙到青铜峡×××大桥处看过地，其父母在×××出车祸去世等虚假事实，骗取被害人的信任和同情。先后两次以01lydyh01手头紧、倒不开01lydyh01为由跟被害人胡某乙及杨某丙借了46000元，用于日常开支及购买毒品吸食；之后又因为犯毒瘾，以要给胡某乙还46000元为幌子，骗走胡某乙的存折和密码，并取走该存折内的5900元，取完钱后为了不让胡某甲及其家人找到自己而换了电话号。期间，自己还拿过胡某甲的项链。但辩称其中的46000元系自己跟胡某乙借来的，只有5900元才是骗来的，辩称胡某甲嫌项链太细让其换个粗的，其在酒吧喝酒的时候项链丢了。
原判认为，被告人杨某甲虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，涉案价值52700元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名成立。公诉机关指控的黄金项链价值5193.76元，经查，现有证据无法认定该项链的价值，故不予认定。被告人杨某甲被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人有前科，酌定从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决:被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元；责令被告人杨某甲退赔被害人经济损失52700元。
上诉人杨某甲的上诉理由是，原判认定其诈骗52700元，其中46000元是借款，原判未充分考虑本案的具体情节，对该部分事实认定不清；原判罚金过高、量刑过重，请求改判，从轻处罚。
二审审理查明的上诉人杨某甲犯诈骗罪的事实、证据与一审认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某甲虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物价值52700元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。杨某甲有前科且系累犯，依法应当从重处罚。关于杨某甲提出原判认定其诈骗52700元，其中46000元是借款，原判未充分考虑本案的具体情节，对该部分事实认定不清的上诉理由，经查，有杨某甲的供述，被害人胡某甲、胡某乙、杨某丙的陈述及证人王某某、杨某乙、马某某的证言，杨某乙、吴某甲提供的住院证明，证实杨某甲隐瞒其真实身份，虚构其父母经营娱乐场所家庭收入丰厚、谎称其父母发生交通事故去世后办理相关事宜需要用钱，骗取被害人胡某乙、杨某丙现金46000元，用于购买毒品吸食及个人消费的事实。杨某甲的上述行为，客观上使用了虚构事实、隐瞒真相的手段方式，主观上具有非法占有他人钱款的目的，其行为符合《中华人民共和国刑法》对诈骗罪的构成规定，原判定罪正确。关于杨某甲提出原判罚金过高、量刑过重的上诉理由，经查，原判根据查明的杨某甲的犯罪事实及从重情节，判处的刑罚罪刑适应，罪罚相当。综上，上诉人杨某甲的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定杨某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 安昕
审 判 员 何文波
审 判 员 曾琳巧
二〇一七年四月七日
书 记 员 石静