江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4283号
上诉人（原审被告）南京依利安达电子有限公司，住所地南京经济技术开发区恒通大道3号。
法定代表人莫湛雄，该公司董事长。
委托代理人曹国勇，江苏友诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周治国，男，汉族，1962年4月21日生。
委托代理人甘贵祥，江苏欣达律师事务所律师。
上诉人南京依利安达电子有限公司（以下简称依利安达公司）因与被上诉人周治国经济补偿金纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院于2014年9月5日作出的（2014）栖民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人依利安达公司的委托代理人曹国勇、被上诉人周治国的委托代理人甘贵祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，周治国于2009年入职依利安达公司任保安。双方最后一期劳动合同签订于2012年10月20日，约定期限至2015年10月20日止。周治国于2013年10月16日签收了依利安达公司于2013年10月10日作出的解除劳动合同通知，主要内容为：因市场萎缩，公司现已停产拟关闭，自2013年11月初，公司厂房及办公区域将外租，须取消保安员一职；公司于2013年10月7日告知员工现有情况，并与您协商一致，作出如下决议：您将于2013年11月6日与公司正式解除劳动合同；公司将支付您4.5个月经济补偿金（前12个月的平均工资4053.84元，您在公司的工作年限计为4.5年），共计为18242.28元。依利安达公司并于当日通知工会，将正式于2013年11月6日与包括周治国在内的3名保安解除劳动合同。
依利安达公司于2013年11月将其所在厂房转租给他人，停止生产，目前工商登记状况为在业。后周治国向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依利安达公司支付解除劳动合同的赔偿金、代通知金、加班工资、工龄假加班工资。该委于2014年1月20日裁决：依利安达公司支付给周治国代通知金1351.28元，对其他仲裁请求不予支持。周治国诉至原审法院，要求判令：1.依利安达公司给付周治国违法解除合同赔偿金4053.84元／月×4.5个月×2倍=36484.56元；2.依利安达公司给付周治国代通知金4053.84元；3.依利安达公司补足周治国2012年11月至2013年10月期间加班工资12849.07元；4.依利安达公司给付周治国2012年至2013年工龄假加班工资2101.78元（1480元／月÷169小时×12小时×10天×2倍）。
原审审理过程中，周治国对依利安达公司提交的考勤表、工资表均予以认可，但认为其中加班费和加班时间均是按每个班11小时计算出来的，实际上周治国每个班是12小时，所以每个班少1个小时的加班工资。
依利安达公司在原审中陈述，周治国白班工作时间是7：00-11：30、12：30-19：00，晚班工作时间是19：00-23：00、24：00-7：00，吃饭时间可能有变动，但至少保证有一个小时的休息时间。
周治国对依利安达公司解除劳动合同的理由不认可，认为实际上依利安达公司将厂转移到扬州，业务并没有减少，周治国的职位也可以转到扬州厂房；依利安达公司只是提出解除劳动合同，从未就变更劳动合同内容与周治国协商过。依利安达公司陈述，公司没有在别的地方进行生产，扬州的公司是同集团另外一家公司，依利安达公司与周治国沟通过，同意安排其到扬州工作，工资待遇不变，但周治国不同意；经济补偿金尚未支付给周治国，如果支付则需要周治国签署一份协商解除通知书。
上述事实有双方当事人陈述，周治国提交的仲裁裁决书、劳动合同书、解除劳动合同通知、工资单、工商登记资料，依利安达公司提交的解除通知、解除／退回告知、工资明细、员工手册、2013年10月考勤表予以证实。
原审法院认为，双方之间存在的劳动关系真实合法，均应依法行使权利、履行义务。关于周治国的各项诉请：1.支付违法解除合同赔偿金36484.56元。原审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位方可单方解除劳动合同。依利安达公司现有证据不足以证实其与周治国协商过变更劳动合同内容，因此其通知周治国于2013年11月6日解除劳动合同与法律规定不符，属于违法解除，周治国可主张违法解除劳动合同赔偿金。周治国该项诉请数额符合依利安达公司确认的工资标准及工作年限，原审法院予以支持。2.给付代通知金4053.84元。原审法院认为于法无据，不予支持。3.补足2012年11月至2013年10月期间加班工资12849.07元。原审法院认为周治国的工作性质为保安，虽然每班时间为12小时，但工作强度与时间长度不一致，期间存在休息及吃饭时间，应予以扣除，依利安达公司算其每班加班3小时，符合实际情况。根据工资表，依利安达公司已足额发放了周治国每班3小时的加班费，周治国该项诉请没有事实依据，原审法院不予支持；4.给付2012年至2013年工龄假加班工资。原审法院认为不属于人民法院受理范围，不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、依利安达公司于判决生效之日起五日内支付周治国经济赔偿金36484.56元；二、驳回周治国其他诉讼请求。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元免予收取。公告费260元，由周治国自行负担。
原审宣判后，上诉人依利安达公司不服，向本院提起上诉称：1.上诉人在原审期间提交的解除通知，清楚载明“……公司已完全处于市场萎缩状态，现已经停产拟关闭。……需取消保安一职。公司于2013年10月7日告知员工现有情况，并与您协商一致，作出如下协议：……您将于2013年11月6日与公司正式解除劳动合同……。”周治国于2013年10月16日签收了解除通知，对该通知内容没有提出任何不同意见。显然，该解除通知系上诉人与周治国协商后才形成的。原审法院虽查明上述事实，但却认定为违法解除劳动合同，属于认定事实错误。2.原审判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，适用法律错误。《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。本案中，上诉人确实因市场萎缩，被迫停产，将厂房转租给其他人，原保安岗位因客观条件的变化而撤销，上诉人与周治国解除劳动合同，完全符合上述规定，无须支付赔偿金。且《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（十二）项规定了用人单位生产经营发生严重困难也可以解除劳动合同，实际上诉人在近几年一直处于生产经营困难之中，与周治国解除劳动合同时已处于全面停产状态，与员工解除劳动合同的经济补偿金都是通过融资借款来支付。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院改判驳回周治国原审全部诉讼请求。
被上诉人周治国答辩称：1.周治国与依利安达公司签订的最后一期劳动合同期限至2015年10月20日止。周治国要求补足加班工资、补发工龄假加班工资等合理要求被依利安达公司无理拒绝后，依利安达公司在未能与周治国协商一致的情况下，单方作出解除劳动合同的通知。该通知并非双方协商的内容，仅能说明依利安达公司向被上诉人进行过告知，被上诉人签收该通知并不代表认可通知上的内容。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，用人单位只有在与劳动者协商变更劳动合同内容未达成一致的前提下，才可以提出解除劳动合同，如用人单位未履行与劳动者协商一致的程序，直接解除劳动合同就是违法解除。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定判令依利安达公司支付赔偿金，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回依利安达公司的上诉，维持原判。
本院审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。
本院庭审中，上诉人依利安达公司与被上诉人周治国对原审查明的事实均未提出异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。
庭审中，依利安达公司与周治国对原审法院认定的周治国月工资标准为4053.84元／月以及工作年限为4.5年均无异议。依利安达公司另陈述，2013年10月7日依利安达公司与周治国进行谈话，告知其企业停产，取消保安岗位，要求提前缩短劳动合同的期限，周治国当场未提出异议。周治国陈述2013年10月7日依利安达公司仅通知其解除劳动合同，未就缩短劳动合同期限进行协商，且周治国就补偿及工资问题向依利安达公司提出要求，依利安达公司未同意其要求，即向其发出解除劳动合同通知。
本案的争议焦点为：上诉人依利安达公司与被上诉人周治国解除劳动合同是否合法。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，上诉人依利安达公司主张其与被上诉人周治国解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”情形以及第四十一条第一款第（二）项规定的“生产经营发生严重困难的”情形，但未提供证据证明其就劳动合同内容的变更与被上诉人周治国进行协商，同时，即使依利安达公司需裁减人员亦未根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款的规定就裁减人员方案向劳动行政部门报告，故应当承担举证不能的不利后果。原审判决依利安达公司支付周治国违法解除劳动合同赔偿金36483.56元，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
综上，上诉人依利安达公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 陆红霞
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 杨文艳