徐州市泉山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑重字第1号
公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
被告人马泳，1985年2月15日生，汉族，大专文化，原系四川省攀枝花欣宇化工有限公司员工。
辩护人辛淑芬。
被告人刘某，男，1991年11月25日生，汉族，初中文化，原系江苏省欧圣自动门员工。
辩护人鹿海林，江苏光亚律师事务所律师。
被告人陈某，男，1987年7月19日生，汉族，中专文化，原系广东省深圳市源锋兴业科技有限公司员工。
辩护人刘飞。
辩护人李某，女，1991年4月12日生，汉族，系被告人陈某之妻。
徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉（2014）472号起诉书指控被告人马泳、刘某、陈某犯传播淫秽物品牟利罪，于2014年12月26日向本院提起公诉，本院开庭审理后于2015年2月11日作出（2015）泉刑初字第15号刑事判决，判决后被告人陈某不服提出上诉。经二审法院徐州市中级人民法院审理，认为原审认定部分事实不清，撤销原判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，不公开开庭审理了本案（因本案证据涉及淫秽物品），徐州市泉山区人民检察院指派检察员李彬出庭支持公诉，被告人马泳、刘某、陈某、辩护人辛淑芬、鹿海林、刘飞、李霞到庭参加诉讼。经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年9、10月间，被告人刘某（QQ昵称“半步沧桑”）从被告人陈某（QQ昵称“小唐”）处购买淫秽色情网站的相关数据及域名，并在被告人陈某的帮助下建立了淫秽色情网站“幼幼资源网”（www.uuzyw.com）。后被告人刘某与被告人马泳（QQ昵称“妞妹”）商定后共同出资、合伙经营该淫秽色情网站，并通过收取会员缴费牟利。2014年初，“幼幼资源网”因故被他人关闭。2014年2月，被告人马泳、刘某又商议继续合伙经营淫秽色情网站，并在被告人陈某的帮助下，使用“幼幼资源网”的备份数据建立了淫秽色情网站“萝莉阁”（www.lolige.com）。截止2014年4月，被告人马泳、刘某经营前述2个淫秽色情网站共计获利人民币约2万元。被告人陈某为被告人马泳、刘某经营的“幼幼资源网”和“罗莉阁”提供技术维护帮助，收取二人支付的好处费共计人民币数百元。经侦查机关对“萝莉阁”网站备份数据恢复重建并勘验，从该网站中提取送审的图片中共鉴定出淫秽图片2146张，且有内容涉及未成年人。
2014年5月3日，被告人马泳以收取会员缴费牟利为目的，单独建立并经营淫秽色情网站“我爱幼幼”（www.woaiuu.net），2014年5月13日被公安机关破获。经侦查机关勘验及淫秽物品审查鉴定，该网站含有淫秽图片9233张，淫秽视频160部，且有内容涉及未成年人。
2014年5月16日、2014年5月26日，被告人马泳、刘某、陈某先后被公安机关抓获归案。
针对指控的事实，公诉机关提供了书证、勘验笔录、鉴定意见、被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人马泳、刘某、陈某以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，应当以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。其中被告人马泳犯罪情节特别严重，被告人刘某、陈某犯罪情节严重。
被告人马泳对公诉机关指控的基本犯罪事实、罪名均不持异议，认为指控的淫秽图片数量过高，与实际不符。
被告人刘某、陈某对指控的事实、罪名均不持异议，当庭自愿认罪。
被告人马泳的辩护人的辩护意见为，1.马泳被传唤到案，到案后如实供述，应认定自首；2.马泳到案后退缴全部涉案赃款，且系初犯，建议减轻处罚，并适用缓刑。
被告人刘某的辩护人的辩护意见为，被告人刘某犯罪情节一般，不属情节严重，建议在三年以下量刑，并适用缓刑。
被告人陈某的辩护人的辩护意见为，被告人陈某在本案中起帮助作用，系从犯，建议从轻处罚。
经审理查明：
被告人刘某于2013年9、10月间向被告人陈某购买淫秽色情网站的相关数据及域名，并在被告人陈某的帮助下建立了淫秽色情网站“幼幼资源网”（www.uuzyw.com）。后被告人刘某与被告人马泳商定后共同出资、合伙经营“幼幼资源网”，并通过收取会员会费牟利。2014年初，“幼幼资源网”因故被他人关闭。2014年2月，被告人马泳、刘某又商议继续合伙经营淫秽色情网站，并在被告人陈某的帮助下，使用“幼幼资源网”的备份数据建立了含有不满十四周岁未成年人淫秽电子信息的淫秽色情网站“萝莉阁”（www.lolige.com）。截至2014年4月，被告人马泳、刘某经营上述淫秽色情网站共计获利人民币2万余元。被告人陈某为被告人马泳、刘某经营的淫秽色情网站提供技术维护帮助，并收取好处费人民币数百元。徐州市公安局泉山分局网警大队民警对“萝莉阁”网站备份数据恢复重建并勘验，从该网站中提取了部分图片文件，后提交送审鉴定。经鉴定，徐州市公安局作出徐公鉴字（2015）5号淫秽物品审查鉴定书，鉴定意见为送审的电子证据中图片129件确定为淫秽物品。
2014年5月3日，被告人马泳以收取会员缴费牟利为目的，单独建立并经营含有不满十四周岁未成年人淫秽电子信息的淫秽色情网站“我爱幼幼”（www.woaiuu.net），2014年5月13日被公安机关破获。徐州市公安局泉山分局网警大队民警对网对该网站进行勘验，从该网站中下载了视频、图片文件，后提交送审鉴定。经鉴定，徐州市公安局作出徐公鉴字（2015）4号淫秽物品审查鉴定书，鉴定意见为送审的电子证据中录像视频139个、图片338件确定为淫秽物品。
2014年5月16日，公安机关分别在江苏省南京市和四川省攀枝花市将被告人刘某、马泳抓获归案；2014年5月26日，公安机关在深圳市将被告人陈某抓获归案。被告人马永到案后向徐州市公安局泉山分局退缴人民币22150元。
上述事实，有公诉机关举证，并经质证的下列证据证实：
1.被告人马泳、刘某、陈某的供述，供述了三人通过网上联系后，以牟利为目的，建立以传播未成年人淫秽电子信息为主的淫秽色情网站并发展会员收取会费及网站的运营、维护、获利等相关事实；被告人马泳另行建立淫秽色情网站并发展会员收取会费牟利的事实。
2.公安机关的搜查证及搜查笔录、扣押物品清单，证实2014年5月16日，公安机关在四川省攀枝花市被告人马泳的租住处扣押笔记本电脑、移动硬盘、银行卡等涉案物品；马泳退缴人民币22150元。2014年5月26日，公安机关在广东省深圳市陈某租住处查获涉案笔记本电脑一部。
3.被告人马泳与陈某的QQ聊天记录、马泳与刘某的QQ聊天记录，证实陈某与马泳2014年3月28日至2014年4月7日间的聊天情况，反映出陈某与马泳就“罗莉阁”网站数据下载、维护、牟利方面的对话，及马泳向陈某转款的对话；马泳与刘某2014年3月10日至12日间的聊天情况，反映出二人管理网站及获利方面的对话。
4.徐州市公安局泉山分局网络安全保卫大队勘验工作记录，网警远程勘验工作记录、现场勘查笔录，证实公安机关通过网络对涉案淫秽网站进行了远程勘验、对查获的马泳的移动硬盘进行勘验，重建了“罗莉阁”网站，对“我爱幼幼”网站中的图片及视频文件进行下载、对重建的“罗莉阁”网站中提取图片文件进行刻录光碟固定，同时将马泳的移动硬盘的勘验资料刻录光碟固定。固定的图片及视频文件含有大量不满14十四周岁幼女未成年人的淫秽内容。
5.徐州市公安局徐公鉴子（2015）4号、5号、6号淫秽物品审查鉴定书，证实经鉴定从“我爱幼幼”网站中下载的图片及视频文件刻录的光碟中录像视频139个、图片338件确定为淫秽物品；重建的“罗莉阁”网站中提取图片刻录的光碟中图片129件确定为淫秽物品；马泳移动硬盘资料刻录的光碟中图片13355件确定为淫秽物品。
6.三被告人及其他涉案他人员支付宝交易记录，证实三被告人通过淘宝支付宝交易获利及支款情况。
7.辨认笔录及照片，证实被告人马泳对其传播淫秽物品牟利的作案地点攀枝花市钢城铁马巷铁路宿舍进行了辨认。
8.到案经过及发破案经过及相关情况说明，证实本案由徐州市公安局泉山分局网警对涉案淫秽网站进行远程勘验时发现，三被告人系被公安机关分别抓获归案。
9.公安机关出具的关于办理案件的相关情况说明。
10.三被告人的户籍证明及现实表现情况，证实三被告人的自然情况、户籍信息，无前科。
针对控辩双方的意见，本院综合评判如下：
1.关于被告人及辩护人提出的公诉机关指控的涉案淫秽物品数量认定过高的意见。经查，公诉机关在本案提起公诉时提供了由徐州市公安局泉山分局作出的对涉案网站及马泳的移动硬盘中的相关视频文件、图片文件进行了淫秽物品审查鉴定。在本案发回重审后，公诉机关提供了由徐州市公安局进行的对上述电子信息文件进行的重新鉴定，认定淫秽物品的数量相比前述鉴定的数量大幅度下降。本院审查后认为，公诉机关指控三被告人涉案的淫秽物品数量所根据的徐州市公安局泉山分局作出鉴定意见中所适用相关法律依据不足、淫秽物品数量认定不符合本案案情，本院不予作为本案定案依据。徐州市公安局对本案中电子信息文件进行的重新鉴定意见符合法律规定，确认的淫秽物品数量可以作为本案的定案依据。
2.关于马泳的辩护人提出的被告人马泳被传唤到案后如实供述应认定自首的意见，经查认为，公安机关在发现被告人马泳的犯罪事实后将其抓获归案，被告人马泳不具备主动投案的情形，其到案后如实供述可以认定为坦白情节，依法不能认定自首，辩护人该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳；但马泳到案后如实供述可以认定为坦白情节，可依法从轻处罚。
3.关于马泳的辩护人提出的马泳到案后退缴了全部涉案赃款的辩护意见，经查，该意见与事实、证据相符，本院予以采信。
4.关于陈某的辩护人提出的陈某系从犯的意见。经查认为，被告人陈某先是自行建立淫秽色情网站，当当被告人刘某和被告人马泳共同出资从被告人陈某处购买了淫秽色情网站后，被告人刘某、马泳共同经营，共同分配收取的会员费，二人在共同犯罪中的作用被告人刘某、马泳在共同犯罪中的作用、地位相当，并无明显区别；而被告人陈某将淫秽色情网站出售，为被告人马泳、刘某进一步实施传播淫秽物品牟利活动创造了先决条件，后因被告人马泳、刘某技术水平欠缺，被告人陈某又为上述二被告人提供技术维护服务，并且收取服务费用，该服务对于淫秽色情网站的持续运营是关键性的，被告人陈某在共同犯罪中亦系主要的实行犯，不能认定为从犯，辩护人的该意见本院不予采纳。
5.关于三名被告人的辩护人提出的缓刑意见。经查认为，三被告人为牟利利用互联网传播淫秽电子信息，且传播的淫秽电子信息中含有大量不满十四周岁未成年人淫秽电子信息，传播范围广，情节较为恶劣，犯罪情节不属较轻，不宜不符合判处缓刑的适用条件，辩护人提出的缓刑意见本院不予采纳。
本院认为，被告人马泳、刘某、陈某以牟利为目的，利用互联网传播含有不满十四周岁未成年的淫秽电子信息，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且系共同犯罪。其中，被告人刘某、陈某依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；被告人马泳犯罪情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控三被告人犯传播淫秽物品牟利罪罪名成立，本院予以确认。被告人马泳、刘某、陈某到案后和庭审中能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人马泳到案后退缴全部涉案违法所得，酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人马泳、刘某、陈某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度以及其认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款第（一）、（三）、（六）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人马泳犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年5月19日起至2019年5月18日止。罚金自判决生效三十日内缴纳。）
二、被告人刘某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年8月7日起至2017年1月5日止。罚金自判决生效三十日内缴纳。）
三、被告人陈某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年8月11日起至2016年7月18日止。罚金自判决生效三十日内缴纳。）
四、没收被告人马泳退缴的违法所得人民币2万元，由扣押机关徐州市公安局泉山分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 孙磊明
审判员 黎 方
审判员 梁 伟
二〇一五年九月二十五日
书记员 张 彬