山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民一终字第465号
上诉人（原审被告）：董芝华，薛城区文化局副局长。
委托代理人：潘诚法，枣庄奚仲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：马道成，教师。
委托代理人：徐秀萍、于保静，山东薛国律师事务所律师。
原审被告：李峰，薛城区林业公安局在职干部，（薛城区天山南路路东）。
原审被告：靳永，薛城区林业局护林站长。
上诉人董芝华因�被上诉人马道成、原审被告李峰、靳永民间借贷纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2015）薛民初字第693号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年3月30日，原、被告签订担保借款合同，合同约定，自2011年3月30日至2011年4月30日，由贷款方马道成提供借款方李峰贷款15万元整；借款方的借款由担保人担保；贷款到期后一个月，如借款方不按期归还本息时，由担保人负责为借款方偿还本息和逾期罚息；在任何情况下借款人第一顺位偿还本贷款人的本金利息；本合同经三方签字之日起生效。协议没有约定还款时间。马道成在本协议贷款方后面签字，李峰在本协议借款方后面签字，董芝华、靳永在本协议担保方后面签字，案外人陈敏在董芝华、靳永下面隔两行字的距离签字。协议签�后，原告马道成在约定的期限内向李峰提供借款15万元。2013年3月27日，原告马道成曾向法院提起诉讼，要求被告李峰、董芝华、靳永偿还借款本金及利息，被告承诺还款，并于同年7月29日从靳永工行账户向马道成转账偿还借款7万元，当日，原告马道成撤回起诉。同年9月26日，李峰又向马道成还款2万元。
原审法院认为，本案争议的主要焦点有四个：一是合同的效力和履行问题。三方签订的担保借款合同，不违背法律强制性效力规范，应依法认定有效；三方签订的合同第八条明确约定：本合同经三方签字之日起生效，该合同已经具有完全民事行为能力的三方当事人签字，应依法认定已经生效；马道成与借款人李峰、担保人靳永的通话录音及被告李峰、靳永还款的事实，相互印证，形成完整的证据链，应该认定担保借款合同已经实际履行。对被告关于担保借�合同无效及没有生效的答辩意见不予采信。二是担保人是否承担担保责任、承担什么担保责任的问题。在合同中，三方当事人仅约定了提供借款的期限，没有约定偿还期限，应视为不定期借款，借款期间应以原告第一次向法院起诉主张权利的时间为届满期间，即2013年3月27日。从合同第六条：“贷款到期后一个月，如借款方不按期归还本息时，由担保人负责为借款方偿还本息和逾期罚息”和合同第七条：“在任何情况下借款人第一顺位偿还本贷款人的本金利息”，可以看出，担保应认定为一般担保；在借款人作为第一顺位人不能按期偿还借款本息时，由担保人负责偿还本息和逾期罚息直至还清为止（该约定不能理解为：在借款人作为第一顺位人不能按期偿还借款本息时，由担保人偿还一部分债务），且在原告第一次起诉后，担保人积极督促李峰偿还借款，并亲自偿�部分借款，促使原告撤诉，故，应认定被告靳永、董芝华的担保没有超过担保期间，两位担保人应当承担担保责任。对被告关于双方为连带责任担保及已超过担保期间的答辩意见不予采信。三是关于提供借款的期限和利息约定的问题。担保借款合同中提供借款期限至2012年的“2”有改动的痕迹，利息“三分五”的字迹与其他字迹不一致，尽管原告拒不承认改动和添加，但不能对此作出合理解释，依法认定“2”应为“1”更改而来，“三分五”系后来添加，被告的该项辩解成立，依法予以采信。原被告签订的担保借款合同第二、第三、第四、第六、第七条均有利息、罚息或违约金的约定，原被告之间的借款应认定为有息借款；利息和罚息本院根据原被告之间的合同约定、录音资料、本地民间借贷利息约定的实际和最高人民法院的限制性规定，认定按照同期银行基准贷�利率的4倍计算。四是是否应加追加案外人参加诉讼的问题。在原审法院释明后，原告认为陈敏现在监狱服役，其只是借款的证明人，不是借款人或担保人，不同意追加其作为当事人参加诉讼承担责任，原审法院认为，在没有证据证明陈敏系共同债务人且原告已对自己权利作出处分的情况下，追加陈敏参加诉讼没有法律依据，对被告的该项辩解意见，依法不予采信。综上，原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告李峰应依法支付原告马道成本金和利息，被告董芝华、靳永按照合同约定承担一般担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的�干意见》第六条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十条、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李峰偿还原告马道成借款6万元，于判决生效后十日内付清；二、被告李峰偿付原告马道成借款利息（以15万元为本金自2012年4月30日计算至2013年7月29日；以8万元为本金自2013年7月30日计算至2013年9月26日；以6万元为本金自2013年9月27日计算至判决生效之日，均按人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计息），于判决生效后十日内付清；三、被告董芝华、靳永对本案第一、第二项判决承担一般担保责任；四、被告董芝华、靳永承担担保责任后，有权向被告李峰追偿；五、驳回原告马道成其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，800元，其中450元由原告马道成负担，1，350元由被告李峰、董芝华、靳永负担，于判决生效后七日内交纳。
上诉人董芝华不服原判上诉称，本案原审判决存在程序违法、认定事实不清，适用法律不当的错误，应予纠正。2011年3月30日，董芝华与马道成之间确曾签有担保借款合同。但马道成是否将借款本金支付给借款人李峰，马道成的举证责任并未完成，而且由于董芝华作为一般保证人，未与债权人约定保证期间，在主债务届满之日起6个月内，马道成未对债务人李峰提起诉讼，董芝华的保证责任已免除。马道成对董芝华的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。首先，马道成的举证责任未完成，对借款本金是否已向借款人李峰支付，负举证责任，应承担不利后果。其次，本案所涉担保借款合同借期为一个月，计2011年3月30日至2011年4月30日。本案担保借款合同第一条内容结合合同其他条款并不产生歧义，该条内容按文字理解，就是在2011年4月30日后，马道成即不再提供资金给李峰使用，其后果即是李峰必须归还借款。而不是原审所理解的在此期间内马道成可以反反复复提供资金给李峰使用，此解释有悖常理。由于董芝华提供的是一般保证责任担保且未约定保证期间，故马道成应在2011年11月1日前起诉债务人李峰（既使按马道成擅自涂改的借款到期日计算，也应该在2012年11月1日前起诉债务人李峰）向其主张权利。因此，董芝华的担保责任已免除。再次，马道成主张在2013年3月27日第一次起诉后与李峰、靳永达成新的还款协议。因董芝华未参与，不属于保证期间届满，债权人与保证人又重新签订保证协议的情形。马道成对董芝的诉请于法无据。并且，马道�第一次起诉和再次起诉所提交的证据有差异，存在明显涂改迹象，原审未对之加以关注。一、原判决认定基本事实不清，适用法律错误。1、马道成主张的借款合同并未生效。马道成与李峰在2011年3月30日签订了“担保借款合同”，约定自2011年3月30日至2011年4月30日，马道成向李峰提供贷款15万元，使用期限一个月。董芝华、靳永进行了签字保证。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中董芝华、靳永在作为保证人签字后一直没有见到此借款的提供。李峰对此借款，在庭审时当庭否认实际收到全部借款。马道成在原审中也没有提交其向李峰提供借款的任何相关证据。依据《民事诉讼法》、《民事诉讼解释》规定：存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。马道成虽然提供了与李峰、靳�的电话录音作为证据，证明合同的履行，但该录音中并没有显示提供借款的时间、地点、数额、利息约定、在场人员等等客观内容。该录音证据存有疑点，不能证明借款合同生效的法律事实。因此，本案中借款合同并没有生效。2、原判决对“主要焦点一”的认定，适用法律不当。依据《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《合同法》中规定自然人之间借贷是实践合同，是特别条款规定。虽然本案借款担保合同的第八条也约定了“签字之日起生效”。但合同法的原则性条款和当事人之间的协议条款，在存有有名合同的特殊条款时，且有具体规定的前提下，是不能任意适用的。因此，本案借款担保合同虽然签字生效。但，借款合同并没有证据证明已经生效。原判决在此�适用法律时，有“向一般条款逃逸”的嫌疑。3、原判决对“主要焦点二”中有关保证的认定于法无据，董芝华依法不承担保证责任。首先，本案借款担保合同为无效合同。因为马道成并未完成借款已经交付的举证责任。依据《担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同，保证合同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同，因此，保证合同是以主合同的存在为前提、为根据的。有了主合同才有保证合同的必要，没有主合同，就不需要保证合同。其次，本案董芝华的保证责任已免除。本案中保证人的保证方式是一般保证，依据《担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，保证期间是主债务�行期届满之日起六个月。也就是说自2011年5月1日起开始计算保证人的保证期间，到六个月后（即2011年11月1日）保证期间届满，保证人便不再承担保证责任了（如果按照原审原告擅自涂改后的借款到期日为2012年4月30日计算的话，应自2012年5月1日起开始计算保证人的保证期间，到2012年11月1日保证期间届满）。虽然《担保法》解释32条第2款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。但本案合同中并没有“直至主债务本息还清时为止等类似内容”的约定，因此，也就不适用该法律规定的二年的保证期间了。再次，至于李峰、靳永于第一次起诉后还款的事情，或者达成新的还款协议，董芝华既不知道，更没有参与，不属于保证期间届满，债权人与保证人又重新签订保证协议的情形。马道成对董芝华的诉请于法无据。因此本案中董芝华不应当承担保证责任。4、原判决“主要焦点三”中对利息认定，没有事实和法律依据。借款合同是马道成提供的格式合同，既然该格式合同是马道成提供的，依据《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，按照通常理解予以解释。依照通常解释该格式条款具有两种以上含义的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。原判决也认定了该处利息“三分五”当事人之间没有约定，“被告的抗辩成立”。那么也就认定了“横线”以上就是空白的了。依据《合同法》第二百一十一条【自然人借款的利息】自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。也就是说本借款合同是无息的啦。因此，原判决中对利息的“按照同期银行基准贷款利率的4倍计算”的认定，岂不是与法律相悖、与“本院认定”相矛盾吗？二、原判决严重违反法定程序，依法应当撤销原判，发回重审。1、本案遗漏必要诉讼当事人。原判决“主要焦点四”中对当事人的追加认定不当，本案马道成提交的唯一书面证据“担保借款合同”的右下角，书写有“陈敏”字样。关于马道成举证证据中涉及的陈敏在本案中处于何种位置？马道成在本次庭审中，对此也没有作出必要、合理的解释。但李峰证实，陈敏与马道成是好友兼放贷业务的合作伙伴，马道成的款是借款担保合同签字当日汇至陈敏的信用卡（卡号不记得了）账户上的。也就是说陈敏与本案具有法律上的利害关系，陈敏依法应当出庭，以利法院依法查明案件事实。董芝华也依法递交了“追加当事人申请书”，但原审法院却没有依法进行追加，客观上影响了案件事实的查明。2、原判决违法剥夺了董芝华的辩论权利。针�马道成涉嫌对借款合同中的内容进行涂改（如：借款到期日2011年4月30日被涂改为2012年4月30日、利息“三分五”的添加），董芝华在庭审中也依法提交了“笔迹鉴定申请书”，但原审法院却没有进行处理。马道成曾经在2013年3月27日于陶庄法庭起诉三被告还款，详见（2013）薛民初字第1096号案件卷宗。当时代理人复印了马道成的立案诉讼证据，本次庭审中也作为抗辩证据提交到了法庭。当时马道成的证据复印件中并没有利息“三分五”的约定。也就是说，在马道成当时提交的证据中“利息”一栏横线上，当时是空白的（其他内容均相同）。但是，约两年后的这一次庭审中提交的证据，在“利息”一栏上却显示不同粗细的且墨迹深浅不一的笔迹，书写上了“三分五”字样。对此内容董芝华及原审被告坚决不予认可。而且，本次诉讼在利息要求的期限上，马道成也是要求自2012年4月30日开始计算，也有存疑的篡改。原判决“主要焦点三”中对此内容，在没有经过法定程序进行鉴定的前提下，却径行进行了“依法予以认定”，原审法院不仅违法剥夺了董芝华的辩论权利，也是有违审判中立的基本诉讼原则的。3、原审采用不公开开庭方式审理，违反了法律规定。本案为普通的民间借贷纠纷案件，依法不属于法定不公开或申请不公开的范围，但原审庭审却采用了不公开开庭审理的方式进行审理，违反了法律规定，可能影响公正判决。综上，原判决认定基本事实不清、适用法律错误、严重违反法定程序，请求二审法院：一、撤销薛城区人民法院（2015）薛民初字第639号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人马道成答辩称，一、原审判决认定事实清楚�采信证据得当。（一）《担保借款合同》成立并生效。马道成已经履行了出借义务的事实清楚。马道成在原审庭审时提交的《担保借款合同》明确约定了马道成提供借款的期间，经原审法院认定为2011年3月30日至2011年4月30日。也就是说在这一个月的时间内马道成向李峰提供15万元借款，经马道成与靳永、李峰的通话录音完全可以显示出马道成已经完了出借义务，这些事实是毋庸置疑的。（二）关于董芝华及靳永应承担一般保证责任的认定事实清楚。马道成与董芝华、靳永签订《担保借款合同》的日期为2011年3月30日，该合同中并没有约定还款期限，董芝华上诉状第2页第7行末陈述“本案担保借款合同第一条内容结合合同其他条款并不产生歧义，该条内容按文字理解，就是在2011年4月30日后，原告马道成即不再提供资金给李峰使用，其后果即是李峰必须回归借款。”，这�观点也说明马道成提供借款的期限至2011年4月30日，但值得注意的是，2011年4月30日仅是马道成履行出借义务的最后期限，而不等于在该日期始被马道成就要履行还款义务，如果借款不是为了解决暂时困难，需要使用一定期限，那么借款还有何意义，故董芝华认为2011年4月30日为借款人的还款日期是错误的，我们详尽查看《担保借款合同》，通篇没有约定还款期限，故马道成在履行出借义务期限届满后的两年的诉讼时效内向董芝华及靳永提出诉讼，由于案件在审理过程中，董芝华及靳永共四人到薛城区法院陶庄法庭，董芝华及靳永均愿意偿还部分借款，且董芝华及靳永也履行了部分还款义务，在2013年7月29日偿还马道成7万元，故马道成撤回诉讼，期待董芝华及靳永等继续还款，期间虽经马道成多次催促，董芝华及靳永仅于2013年9月27日偿还2万元，至今的欠6万元本金未还。那么，根据《担保借款合同》的第六条、第七条约定，在借款人作为第一顺位不能按期偿还借款本息时，由担保人负责偿还本息和余款罚息直至还清为止，结合《担保法司法解释》第32条第2款规定，担保人的保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，马道成提出诉讼要求担保人即董芝华承担担保责任的日期为2015年3月24日，该期间在两年的保证期间范围内。（三）董芝华及靳永应支付借款利息的认定，事实清楚。通过《担保借款合同》第2、3、4、5、6、7条约定，均有利息，罚息或者违约金的约定，通过马道成与李峰的通话录音可以显示李峰陈述了双方的借款有利息约定，马道成之所以借款给李峰使用，目的就是为了获取利息，双方约定的利率超出法定标准，故原审法院依法将双方利率控制为人民银行同期贷款利率的4倍，并无不妥。二、原审法院审理程序正确，�违法之处。（一）原审法院公开开庭审理了本案。对于该事实在原审于2015年5月6日的“法庭审理笔录”中已载明为公开审理，至于判决书中的“不公开审理”应当为笔误，正如马董芝华在上诉状中把本案一审案号为（2015）薛民初字第693号写成（2015）薛民初字第639号一样的笔误，这不代表程序错误。（二）陈敏并非本案必须共同诉讼被告。在签订《担保借款合同》时，陈敏仅作为一名见证人签字，董芝华主张陈敏为本案的共同担保人，但并末提交相关有效证据予以证明，仅靠口头称是无事实和法律依据的，陈敏作为合同的见证人，无还款的义务。（三）关于是否需要鉴定的问题，法院有权做出决定，其程序合法。董芝华提出《担保借款合同》中“2012年4月30日”的“2012”涉嫌为“2011”修改而来，且提出利息“三分五”为后期另行添加，对于董芝华质疑的问题，原审�院全部支持其观点，又何来剥夺其辩论权一说，难道在上诉后又认可马道成提交证据所载内容？三、本案原审法院适用法律正确。对于本案的审理，原审法院对事实的认定依据合法有效的证据进行判断后，适用正确的法律进行裁决，案件的判决有理有据，遵守了“以事实为依据，依法律为准绳”的原则。综上所述，原审法院认定事实清楚，采信证据得当，适用程序合法，适用法律正确，请二审法院依法维持原审判决，驳回董芝华诉讼请求。
原审被告靳永答辩称，马道成在2011年3月30日至2011年4月30日确实借给李峰15万元，签字的目的是在李峰不能还款时，靳永和董芝华才承担担保责任。在2013年3月27日马道成就已经向薛城区人民法院起诉要求我们还款，大家都碍于面子，况且李峰也说愿意还，靳永和董芝华也愿意还款，所以靳永、李峰、董芝华和马道成就一�去薛城区人民法院的陶庄法庭，马道成撤诉，当天靳永就还给马道成7万元，后来在9月26日，在靳永和董芝华的催促下，李峰又还了2万元。不过，偿还的共9万元都说明是偿还的本金，没还利息。当时口头约定的利息有点高，原审法院判决的利息我认为还是可以的，比约定的利息低。靳永的意见是李峰借马道成的15万元，经过偿还，现在就只还欠本金6万元，偿还的都是本金，不是利息，请依法裁判。
原审被告李峰未提出答辩意见。
经审理，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案属于民间借贷纠纷，公民之间真实合法有效的民间借贷受法律保护。马道成与李峰之间借贷关系明确，并且有李峰向马道成出具的担保借款合同予以证实，结合马道成第一次起诉后李峰向马道成还款的事实，能够证实双方之�的借款已经实际支付，原审判决认定并无不当，董芝华主张马道成并未实际支付全部借款，未提供充分有效的证据予以证明，本院不予支持。根据担保合同第一条的约定并结合马道成实际提供借款的事实，能够证实三方当事人仅约定了提供借款的期限，没有约定偿还期限，马道成第一次向法院起诉主张权利的时间为届满期间，结合担保人督促李峰偿还借款及亲自偿还部分借款的事实，能够认定马道成保证期间向董芝华、靳永主张权利，董芝华主张保证期间已经届满其不应承担保证责任的理由不能成立，本院不予支持。关于本案利息的认定，双方之间的担保借款合同明确存在对利息及违约金等的陈述，结合李峰和靳永亦明确承认双方之间存在利息约定过高的事实，原审法院依照同期银行基准贷款利率的4倍计算亦无不当，董芝华主张原审利息认定错误不能成立，本院不予采信。本案原审中，马道成明确表示不要求陈敏参加诉讼，陈敏也不是本院必须参加诉讼当事人，原审法院未追加陈敏参加诉讼符合法律规定，原审法院开庭笔录明确记载为公开开庭审理，董芝华亦未提出异议并签字确认，原审裁判文书笔误亦经原审法院纠正，原审法院审理本案程序合法，董芝华主张原审程序违法法律规定，未提供充分有效的证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。综上，董芝华的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人董芝华负担。
本判决为终审判决。
审判�长田始峰
代理审判员 金蕾
代理审判员 李帅
二〇一六年一月八日
书 记 员 蓝月