北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第1149号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙立全，男，1962年4月14日；因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年3月7日被羁押，同年4月12日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人李鸿鹏，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
辩护人赵鸿江，北京济和律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人孙立全犯职务侵占罪一案，于二Ο一四年七月二十九日作出（2013）东刑初字第01289号刑事判决。原审被告人孙立全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员陆昊出庭履行职务，上诉人孙立全及其辩护人李鸿鹏、赵鸿江到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：被告人孙立全于2005年8月至12月间，利用其担任诚铭国际拍卖（北京）有限公司法定代表人、总经理的职务便利，伙同王×1（另案处理）在公司拍卖活动中，采用私设公司账户，隐瞒公司收入的方法，将公司经营所得款人民币560万元予以侵吞。被告人孙立全于2013年3月7日被北京市公安局东城分局经济犯罪侦查支队抓获。赃款已追缴并扣押在案。
一审法院认定上述事实的证据有：证人黄×的报案材料，证人徐×、李×1、薛×、洪×、李×2、王×1、王×2、张×的证言，北京市工商局提供的工商资料，由诚铭国际拍卖（北京）有限公司（以下简称诚铭拍卖公司）出具的维护股东权益书、借款说明，诚铭拍卖公司2005年4月-12月份损益表、艺术品委托拍卖合同，定向买断拍品协议书及补充协议，诚铭拍卖公司收款结算账单，中国银行潘家园分行账户流水单以及进账单，北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票及中国银行转账支票存根，交通银行北京分行印鉴片、支票领购证，交通银行进账单、结算业务申请书及对账单，招商银行济南分行提供的山东恒德会计咨询有限公司的银行账户交易明细以及中国工商银行张掖城关支行提供的交行结算业务申请书、中国人民银行支付系统专用凭证、中国工商银行业务委托书，收款收据及中国山东国际经济技术合作公司出具的情况说明，交通银行进账单、汇票、交通银行结算业务申请书、对账单，中国农业银行天通苑支行提供的北京绿艳阳科贸有限公司对账单、转账支票以及由北京隆盛房地产开发有限公司提供的涉案汇款的银行进账单及销售不动产和转让无形资产专用发票，华夏银行朝阳门支行提供的诚铭拍卖公司在该行的银行对账单，北京市商品房预售合同，证人王×3的书面材料、发票、维修基金专用收据、完税证、收条等，个人房屋抵押借款合同，北京市公安局东城分局致北京市西城区房屋管理局的函，北京市西城区房屋管理局提供的房屋所有权转移登记申请书，接受刑事案件登记表及北京市公安局东城分局经济犯罪侦查支队出具的到案经过，电话记录单及信息查询结果。
根据上述事实及证据，北京市东城区人民法院认为：被告人孙立全利用职务便利，将本单位财物非法据为己有，且数额巨大，其行为侵犯了公司的财产权利，已构成职务侵占罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院指控被告人孙立全犯职务侵占罪成立，但指控的犯罪数额有误，予以纠正。鉴于被告人孙立全的家属积极退赔全部赃款，酌情予以从轻处罚。故判决：一、被告人孙立全犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；二、扣押在案的人民币五百六十万元发还诚铭国际拍卖（北京）有限公司。
孙立全的上诉理由是：涉案钱款不是诚铭拍卖公司的，是王×1的，其不构成职务侵占罪。
辩护人李鸿鹏、赵鸿江的辩护意见均是：凌瑞公司因买断获取600万元利润是真实的，诚铭拍卖公司获取了相应的佣金，认定560万元为诚铭拍卖公司合法收入于法无据；证人徐×、李×1、薛×证人证言与书证结算书、发票、付款凭证不能相互印证，证人证言不真实，不能作为定案依据，不能认定孙立全私设、隐瞒了交行账户；黄×举报前后矛盾，无法自圆其说；被告人到公安机关说明问题，并如实供述案情，且属初犯、偶犯，家属进行了退赔，应当从轻处罚。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：原审法院认定孙立全犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，孙立全的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认。在本院审理期间，孙立全未提出新的证据，其辩护人当庭提交了关于诚铭拍卖公司的工商登记注册基本信息的网络查询信息，以证明徐×是该公司股东，该公司于2009年12月9日被吊销，因该证据未加盖工商管理部门的公章，不符合证据形式，本院不予认定。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人孙立全所提涉案钱款不是诚铭拍卖公司的，是王×1的，其不构成职务侵占罪的上诉理由，及其辩护人所提凌瑞公司因买断获取600万元利润是真实的，诚铭拍卖公司获取了相应的佣金，认定560万元为诚铭拍卖公司合法收入于法无据的辩护意见，经查，北京道恒卓越科技有限公司向诚铭拍卖公司支付了全部买断款及佣金，诚铭拍卖公司开具了发票，该款项应按照诚铭拍卖公司的章程及财会制度进行管理及分配。证人李×2的证言证明其应孙立全、王×1之托出于帮忙在买断协议上签字并加盖了兰州凌瑞电力科技有限公司的公章，其不知道买断物品的具体情况，没有支付过买断款，600万元转给了孙立全指定的账户，其也没有在北京购置房产；而王×1在前期询问笔录中称购买的五栋大厦四套房子是其和李×2的，显然与李×2的证言相悖，不足采信；王×1后承认系受孙立全安排，找李×2的公司补签了买断协议，套取买断利润支付四套房子首付的证言与李×2的证言及洪×不认识王×1等证言能够相互印证，可作为定案依据，故本院对孙立全的上诉理由及辩护人的此节辩护意见不予采信。
关于其辩护人所提证人徐×、李×1、薛×证人证言与书证结算书、发票、付款凭证不能相互印证，证人证言不真实，不能作为定案依据，不能认定孙立全私设、隐瞒了交行账户；黄×举报前后矛盾，无法自圆其说的辩护意见，经查，在案徐×、李×1的证言及来往票据可相互印证受孙立全指使开立的诚铭拍卖公司交通银行账户，是孙立全利用倒签的虚假买断协议实施隐瞒公司收入套取钱款行为的重要一环，另孙立全授意汇到天津市海天拍卖有限公司的款项也不能说明合理用途，上述证据已经达到了确实充分的证明标准，足以认定；当事人的举报是发现犯罪的重要途径，只有得到证据证实的犯罪行为，才会受到追究，因此黄×举报内容中得到其他证据佐证的部分才会作为定案证据，故本院对辩护人所提上述辩护意见均不予采信。
关于辩护人所提的被告人到公安机关说明问题，并如实供述案情，且属初犯、偶犯，家属进行了退赔，应当从轻处罚的辩护意见，经查，孙立全经传唤到案后未如实供述所犯罪行，不具有法定从轻情节；其虽系初犯，但其没有悔罪表现，不足以从轻处罚；鉴于其家属积极退赔赃款，原审酌情对其予以从轻处罚是适当的，故本院对辩护人的此节辩护意见酌予采信。
本院认为：上诉人（原审被告人）孙立全利用职务便利，伙同他人将本单位钱款非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予处罚。鉴于上诉人孙立全家属退赔了赃款，对其可予从轻处罚。北京市人民检察院第二分院关于原审判决书认定的事实清楚，证据确实、充分，孙立全的上诉理由不能成立，建议驳回上诉、维持原判的意见正确，本院予以采纳。一审法院根据孙立全犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令发还被害单位款项亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回孙立全的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 浩
代理审判员 马智辉
代理审判员 常 燕
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 张琳琳