湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民三终字第00080号
上诉人（原审被告）：河南省矿山起重机有限公司，住所地：河南省新乡市长垣县长恼工业区矿山路与纬三路交汇处。
法定代表人：崔培军，该公司董事长。
委托代理人：李新力，湖北联正律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审原告）：肖建兵，公民身份号码：。
委托代理人：吕雪，鄂州市西山法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
原审被告：陈志刚，身份证号：。
委托代理人：廖建中，公民身份证号码：（代理权限为特别授权）。
原审被告：鄂州市恒基矿山机械制造有限公司，住所地：鄂州市鄂城区杜山镇工业园。
法定代表人：夏承华，该公司董事长。
委托代理人：王凯，湖北百思得律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人河南省矿山起重机有限公司因与被上诉人肖建兵，原审被告陈志刚、鄂州市恒基矿山机械制造有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00720号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人河南省矿山起重机有限公司的委托代理人李新力，被上诉人肖建兵的委托代理人吕雪，原审被告陈志刚及其委托代理人廖建中、鄂州市恒基矿山机械制造有限公司的委托代理人王凯到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定事实：2014年8月6日和8月10日，被告鄂州市恒基矿山机械制造有限公司（下称恒基公司）与被告河南省矿山起重机有限公司（下称河南矿起公司）签订《起重机械定作专用合同》二份，该合同约定被告恒基公司购买被告河南矿起公司生产的导轨压板和导轨夹板以及导轨滑线共计货款60，104.00元，该合同由被告河南矿起公司委托代理人李某在合同上签字，被告河南矿起公司委托代理人李某通过物流将货物运送至被告恒基公司。同年8月13日，被告恒基公司与被告河南矿起公司签订《建筑安装工程施工承包合同》，该合同由被告河南矿起公司的委托代理人李某签字，但未加盖公司公章，该合同约定由河南矿起公司承包被告恒基公司行车导轨安装及维护工程施工任务，安装数量为600米，每米18元，合计10，800.00元，在安装验收合格后付款。合同签订后，2014年8月18日被告河南矿起公司委托代理人李某等四人首先从事安装，2014年8月19日，被告河南矿起公司的委托代理人李某因安装工人不够，经人介绍找到被告陈志刚，商量安装轨道、行车事宜，经协商，李某同意雇佣陈志刚等四人安装行车导轨，报酬为5，500.00元。2014年8月20日，陈志刚遂邀约原告肖建兵、陈某等四人一同进行进场安装行车导轨，安装完毕后，因必须安装与导轨配套的滑线方能使用，李某遂要求陈志刚等人继续安装行车滑线。
2014年8月25日，原告肖建兵在安装滑线时，因安装的导轨和滑线属加长扩建部分，车间仍处于生产状态，滑线与带电的行车滑线接触，导致原告肖建兵触电从9米高的行车上摔下，随即被被告陈志刚及被告恒基公司的工作人员送至鄂钢医院进行救治，经诊断原告肖建兵伤情为：1、L2椎体爆裂骨折并脊髓损伤。2、失血性休克。3、左尺骨鹰嘴粉碎性骨折。4、骨盆（双侧骶骨、左耻骨、左坐骨）骨折骶丛神经损伤并性功能障碍。5、左侧第8肋骨骨折。6、l1椎体骨折。7、头皮裂伤。8、左侧脑肿胀。住院107天，所用医疗费用150，148.00元，该费用被告陈志刚支付了47，000.00元，被告恒基公司支付了30，000.00元（包括与李某签订《建筑安装工程施工承包合同》的10，800.00元），李某支付了11，200.00元。
2015年3月17日，鄂州博正法医司法鉴定所出具鄂州博法医（2015）临鉴字第74号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原告肖建兵为八级伤残。2、原告肖建兵约需后期治疗费人民币30，000.00元。3、原告肖建兵因伤的误工（含第2次手术）损失日为365日。4、原告肖建兵因伤的护理（含第2次手术）时限为120日。三被告除支付原告肖建兵部分医疗费用外，对其相关损失均未赔偿，原告肖建兵遂起诉至法院。
另查明：被告河南矿起公司具有安装行车导轨和滑线的相关资质。被告陈志刚、原告肖建兵、陈某等四人均不具备安装资质。原告肖建兵鉴定费用为1，900.00元。
原审认为，公民的生命健康权依法受法律保护。本案中，被告河南矿起公司委托代理人李某从其签订货物销售合同至将货物运送至被告恒基公司以及向被告恒基公司提供河南矿起公司具备安装资质证书等一系列行为，足以认定李某是职务行为而非个人行为，而原告肖建兵的人身损害，是因安装行车导轨与之配套的滑线时所摔伤，根据被告恒基公司与被告河南矿起公司签订的《建筑安装工程施工承包合同》第四条规定“安装期间乙方（河南矿起公司）应认真执行安装操作规程，合理安排施工作业，乙方必须承担在施工中的一切事故责任，法律责任和全部经济责任”被告河南矿起公司委托代理人李某雇请不具备安装资质的原告肖建兵、被告陈志刚等人对行车轨道和滑线进行安装，原告肖建兵在从事劳务中遭受人身损害，作为雇主的被告河南矿起公司依法应承担赔偿责任，被告恒基公司依照该合同规定，依法不应承担责任。原告肖建兵不具备安装资质，在从事高空作业中，不注重自身安全，遵守安全操作规程，存在一定过错，应当减轻雇主或责任方的责任。被告陈志刚与被告河南矿起公司代表李某的关系只是商定安装报酬，然后邀约其他安装人员一同完成安装任务，获取报酬，不是本案的雇主，其依法不应承担责任，综上，本院认定各自承担的责任为被告河南矿起公司承担80%，原告肖建兵承担20%，被告恒基公司与被告陈志刚依法不应承担责任。原告肖建兵的误工费，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，应从受伤之日计算至定残前一日，为202天。原告肖建兵请求精神抚慰金、交通费本院依法予以酌定，综上，原告肖建兵的损失本院依法核定如下：
1、医疗费150，148.00元。
2、误工费21，714.72元（39，237.00元÷365天×202天）。
3、护理费9，445.15元（28，729.00元／年÷365天×120天）。
4、住院伙食补助费6，420.00元（107天×60.00元）。
5、营养费1，605.00元（15元／天×107天）。
6、残疾赔偿金149，112.00元（24，852.00元／年×20年×30%）。
7、精神抚慰金酌定10，000.00元。
8、交通费酌定为1，000.00元。
9、后期治疗费30，000.00元。
10、鉴定费1900.00元。
以上合计人民币381，344.87元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告河南省矿山起重机有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告肖建兵人民币293，875.90元（381，344.87元×80%-11，200.00元）。
二、原告肖建兵于本判决生效后七日内返还被告陈志刚人民币47，000.00元，返还被告恒基公司30，000.00元。
三、驳回原告肖建兵对被告陈志刚、被告鄂州市恒基矿山机械制造有限公司的诉讼请求。
四、驳回原告肖建兵其他诉讼请求。
本案诉讼费5，952.00元由被告河南矿起公司承担。该诉讼费原告肖建兵已预交，被告河南矿起公司在判决生效后一并支付给原告。
上诉人河南矿起公司上诉称：上诉请求：一、请求依法撤销鄂州市鄂城区人民人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00720号民事判决第一项；二、请求依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。三、本案的一审及二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定：因必须安装与导轨配套的滑线方能使用，李某遂要求陈志刚等人继续安装行车滑线。该认定没有任何依据也没有任何证据支持。2014年8月13日，李某与原审被告恒基公司签订《建筑安装工程施工承包合同》。该施工合同约定：工程内容为行车导轨安装，安装费为10800元。同年8月18日，李某将该行车导轨安装工程发包给原审被告陈志刚，安装工期为两天即该安装导轨工程于同年8月20日完成，承包费为5500元。后陈志刚找到被上诉人及另外二人，开始安装行车轨道。对于工作内容的安排，工作报酬等均由原审被告陈志刚确定，即原审被告陈志刚为被上诉人等三人的雇主。同年8月20日，该承包合同所约定的轨道安装完毕。此后李某离开鄂州，在李某与恒基公司没有再行签订安装滑线合同的情况下，因安装导轨与安装滑线室两个不同的工种，故李某是没有任何理由安排陈志刚去安装之前所签订《建筑安装工程施工承包合同》以外安装费高于轨道安装费的滑线。李某也未安排原审被告陈志刚及被上诉人进行滑线的安装。至于陈志刚安装滑线只能理解为受恒基公司安排，本案庭审中所认定的证据也没有认定系李某安排原审被告陈志刚及被上诉人进行滑线的安装，故一审认定系李某要求原审被告陈志刚等人继续安装行车滑线，没有任何的证据予以支持。
二、一审判决认为：原告肖建兵的人身损害，是因按照行车轨道与之配套的滑线时所摔伤。该认定同样错误。行车轨道与行车滑线是行车的两个不同的系统并且安装轨道与安装滑线工种不同，轨道与滑线并非配套，一审认定配套，显属错误。同时，对于本案责任的承担，应当依据双方所签订的施工承包合同所确定的内容与义务进行确定。就该合同而言，仅仅约定了行车轨道的安装，并不包括滑线的安装。一审所认定的证据也只是认定了被上诉人在安装滑线时受伤，也并未认定系何人或者何单位要求上诉人安装滑线，不能因为上诉人有安装的资质，就推定李某或者上诉人安排原审被告陈志刚安装滑线。
三、一审认定：上诉人系被上诉人的雇主并判决上诉人承担雇主责任，显系错误从一审判决对于证据的分析认定来看，被上诉人所提供的证据根本不能证明上诉人系雇主（见判决书第6-7页），原审被告陈志刚所提供的证据，一审也未予釆信，原审被告恒基公司所提供的证据也是认定了被上诉人在安装滑线时受伤这一事实，故本案没有任何证据证明是上诉人雇佣了被上诉人，无法确认上诉人系雇主，在相关证据无法确认上诉人系雇主的情况下，一审判决却认定上诉人为雇主，自相矛盾且显系错误。
四、一审中，原审被告陈志刚并未提出反诉，原审被告恒基公司未提出返还款项也未提出反诉，基于人民法院审理案件应当基于当事人请求的原则，一审判决第二项的判决内容显然不符合法律规定
五、关于本案责任的承担。从一审的证据来看，原审被告陈志刚应当认定为雇主，被上诉人系其被雇佣人员，该事实从一审对证据的分析认定及被上诉人的起诉书将原审被告陈志刚列为第一被告并要求其承担民事赔偿责任，可以确认，否则如果被上诉人认为上诉人系雇主，其将上诉人列为被告即可。被上诉人在从事原审被告陈志刚所安排的工作中受伤，作为雇主的原审被告陈志刚应当承担雇主责任。对于上诉人而言，李某也仅仅将安装轨道的工程发包给原审被告陈志刚，并未安排原审被告陈志刚安装滑线，故因安装滑线所导致的人身损害责任不应由上诉人承担。退一步讲，假设李某安排了原审被告陈志刚安装滑线，在李某的承包合同内容里并不包括滑线且李某也不是被上诉人的雇主，那么也应该是恒基公司指使李某安装滑线，所以与肖建兵的雇主关系应当是恒基公司，而不是李某。按照安装滑线的规范，在进行滑线安装时是不允许带电作业，即需要断电。而被上却是触电而导致事故发生，则是何人或者何单位供电，该人或者单位应当承担本案的民事赔偿责任。滑线的安装位置在原审被告恒基公司的厂区，故对于电路的安全应当有原审被告恒基公司承担，被上诉人系因触电受伤，则原审被告恒基公司应当承担相应的责任。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误，故依法提出上诉，请二审法院查清案件事实，撤销原审判决第一项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
二审期间，各方当事人在指定的举证期内均未提交新证据。
经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，本案争议焦点问题：一、《建筑安装工程施工承包合同》是否包括滑线的安装？二、肖建兵与河南矿起公司是否形成雇佣关系？三、肖建兵的人身损害赔偿责任如何分担？
一、恒基公司与河南矿起公司签订《起重机械定作专用合同》两份，承揽方河南矿起公司由业务员李某签字并加盖单位印章。合同签订后，李某带人将货物运送至恒基公司并与恒基公司签订《建筑安装工程施工承包合同》，合同约定乙方河南矿起公司承担甲方恒基公司行车轨道安装及维护工程施工任务，包含导轨安装、导轨道调试（包括轴线、跨度标高）。结合本院查明的事实，滑线与导轨配套安装起重机才能正常工作，故上诉人认为《建筑安装工程施工承包合同》只包括导轨安装不包括滑线安装与事实不符，本院不予认定。
二、恒基公司与河南矿起公司签订的《起重机械定作专用合同》由河南矿起公司业务员李某提供、签字并负责加盖矿起公司的公章。合同签订后李某带人将货物运送至恒基公司并与恒基公司签订《建筑安装工程施工承包合同》，虽然《建筑安装工程施工承包合同》仅有李某签名，但李某向恒基公司提供河南矿起公司具备安装资质证书以及《起重机械定作专用合同》签订、履行等行为过程，恒基公司始终认为李某是代表河南矿起公司履行职能，故李某在与恒基公司签订《建筑安装工程施工承包合同》时即便未取得河南矿起公司的授权，其行为亦构成表见代理，故本案中李某雇用肖建兵从事雇佣劳动发生的损害后果应由河南矿起公司承担雇主责任，上诉人认为其不是本案的雇主，不承担雇主责任的上诉请求本院不予支持。
三、被上诉人肖建兵在从事劳务中遭受人身损害，作为雇主的河南矿起公司依法应承担赔偿责任。肖建兵不具备安装资质，不遵守安全操作规程从事高空作业，对损害的发生存在一定过错，应当减轻雇主或责任方的责任。原审被告陈志刚与李某商定安装报酬后邀约肖建兵等人一同完成安装任务，获取报酬，不是本案的雇主，其依法不应承担责任。原审被告恒基公司作为此次安装工程的受益方和场地提供方，虽口头劝告肖建兵等人在中午下班期间不要进行施工，但劝阻不明显且在带电生产区域与厂房扩建安装区域未采取有效安全防护措施，导致肖建兵在安装过程中触电坠落造成人身损害，对事故的发生存在过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定依法应承担一定责任，一审依据《建筑安装工程施工承包合同》第四条之约定认定恒基公司不承担责任属认定不当。结合上述情况，本院认定此次事故各自承担的责任为上诉人河南矿起公司承担60%，被上诉人肖建兵承担20%，恒基公司承担20%，原审被告陈志刚依法不应承担责任，其垫付的费用依法应予以返还。
综上，一审判决认定主要事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决如下：
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00720号民事判决第四项，即：“驳回原告肖建兵其他诉讼请求。”
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00720号民事判决第一项、第二项、第三项，即：“一、被告河南省矿山起重机有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告肖建兵人民币293，875.90元（381，344.87元×80%-11，200.00元）。二、原告肖建兵于本判决生效后七日内返还被告陈志刚人民币47，000.00元，返还被告恒基公司30，000.00元。三、驳回原告肖建兵对被告陈志刚、被告鄂州市恒基矿山机械制造有限公司的诉讼请求。”
三、肖建兵各项损失合计381，344.87元，其中陈志刚垫付47，000.00元、鄂州市恒基矿山机械制造有限公司垫付30，000.00元、河南矿山起重机有限公司方垫付11，200.00元应予返还。
四、河南矿山起重机有限公司于本判决生效后十日内赔偿肖建兵人民币217，606.40元（381，344.87元×60%-11，200.00元）。
五、鄂州市恒基矿山机械制造有限公司于判决生效后十日内赔偿肖建兵人民币46，269.00元（381，344.87元×20%-30，000.00元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5，952.00元由河南矿起公司负担3571.20元，由肖建兵、恒基公司分别负担1190.4元。二审案件受理费5708.00元由河南矿起公司负担3424.8元，由肖建兵、恒基公司分别负担1141.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李汉波
审 判 员 柯 君
代理审判员 刘岳鹏
二〇一五年十月十九日
书 记 员 胡 航