山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第326号
上诉人（原审被告）赵玉德。
委托代理人刘广彬，山东宏鼎律师事务所律师。
委托代理人高丽丽，山东宏鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯祥培。
委托代理人郝义华，山东求是和信律师事务所律师。
原审被告张军祥。
上诉人赵玉德因与被上诉人冯祥培，原审被告张军祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2013）乐唐民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵玉德的委托代理人刘广彬、高丽丽，被上诉人冯祥培的委托代理人郝义华到庭参加诉讼。原审被告张军祥经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案缺席审理，现已审理终结。
原审判决认定，2011年5月份，赵玉德到冯祥培家中找到冯祥培问其是否愿意跟他到外面干活，冯祥培答应后便长期跟随赵玉德在外打工。2012年8月份，张军祥从潍坊瑞智游艇有限公司承揽到钢结构车间施工工程后，赵玉德便组织人员施工。冯祥培跟随赵玉德来到潍坊瑞智游艇有限公司进行钢结构车间施工作业，具体的工作内容由赵玉德安排，双方约定工作期间劳务费每天110元，冯祥培随时到赵玉德处支取，支取的劳务费数额不等，并非日齐月齐。2012年8月25日，冯祥培在施工作业过程中从施工甲板上跌落受伤。该钢结构车间没有相应的防护措施。事故发生后，冯祥培被送至潍坊医学院附属医院进行救治，共计支出医疗费57991.39元，赵玉德垫付医疗费28000元。冯祥培病情好转出院后，伤情经潍坊医学院附属医院司法鉴定中心鉴定，结论为：伤残等级为七级；后续治疗费8000元；误工时间为6个月；住院期间为28天，需两人护理，出院后一人护理一个月，后期取体内固定物须住院15天，住院期间一人护理。双方无争议的损失如下：医疗费57991.39元、残疾赔偿金75568元（按七级伤残确定赔偿比例40%，按农村居民标准计算）、鉴定费1775元、后续治疗费8000元，合计143334.39元。
上述事实，有住院病历、医疗费单据、鉴定费单据、鉴定报告及录音、录像资料等证据在案证实。
原审法院认为，冯祥培诉称受雇于张军祥、赵玉德二人在潍坊瑞智游艇有限公司进行钢结构车间施工作业中遭受人身伤害，张军祥无异议。但赵玉德辩称其并不是雇主，不应承担赔偿责任。对此辩解，从审理查明的事实和证据分析看：一、冯祥培与赵玉德虽未订立书面雇佣合同，但赵玉德找到冯祥培后，冯祥培答应长期跟随其外出打工；二、冯祥培平时在工地上所从事的工作系由赵玉德指派，平时受赵玉德指挥和监督，且劳务报酬亦从赵玉德处不定期支取，赵玉德所从事的是管理、指挥等方面的工作，并非一般意义上的与冯祥培从事的仅仅提供劳务一样的工作，客观上冯祥培被他使用并为其服务且受其监督，这种情形可视为雇佣关系的存在；三、冯祥培受伤之后，赵玉德出面协调赔偿事宜，并垫付一部分医疗费用。据此可以认定涉案工程是由张军祥从潍坊瑞智游艇有限公司承揽，赵玉德组织人员施工，二人分工协作，承揽并完成此项工作的事实。赵玉德与冯祥培之间系雇佣关系，对赵玉德的抗辩理由不予采信。赵玉德、张军祥作为冯祥培的雇主应当对冯祥培的人身伤害承担赔偿责任。关于冯祥培的误工费，冯祥培主张按照受雇期间每天收入110元的标准计算，即19800元（110元／天×180天），赵玉德等对冯祥培受雇期间每天劳动收入为110元无异议，但主张应当按照农村居民收入标准计算误工损失。因当事人对冯祥培受雇期间每天110元劳务收入并无争议，冯祥培因伤不能正常工作而获取劳动收入，造成每天110元的经济损失符合客观事实，且冯祥培长期在城镇打工，实际已经不以农业收入作为主要收入来源，如果按照农村居民标准计算冯祥培的误工损失，显然对冯祥培有失公允，故对冯祥培的该主张予以支持。关于冯祥培的护理费，冯祥培主张由其小女儿冯建慧护理28天（住院期间28天），按照农村居民标准44.44元／天计算，共计1244.32元；由其大女儿冯建红护理73天（住院28天＋出院护理30天＋后期住院15天），冯建红每天的工资收入为245元，护理费为17885元（73天×245元／天），对此，冯建红提供了停发工资证明、工资表及纳税证明予以证明。赵玉德等对冯建慧的护理费无异议，但对冯建红的护理费标准提出异议，认为冯建红提交的工资表及单位组织机构代码证中无单位公章，冯建红也未提供银行发放工资的明细表。因从冯建红提供的纳税证明能推算出冯建红的计税工资，跟冯建红提交的工资表中的计税工资相吻合，且单位出具的停发工资证明也证明了冯建红因在家护理而工资停发的事实，故赵玉德等针对护理费所提异议不成立。综上，冯祥培护理费为19129.32元（冯建慧护理费1244.32元＋冯建红护理费17885元）。关于住院伙食补助费，冯祥培主张按每天30元计算，赵玉德等认为应按每天6元计算，随着居民生活水平的提高及物价水平的上涨，每天6元的伙食标准已经不能满足正常的生活所需，故对冯祥培关于每天30元的住院伙食补助标准予以采纳，故住院伙食补助费为840元（28天×30元／天）。关于冯祥培主张的交通费500元，因事故发生后冯祥培行动不便，租车前往医院进行救治应属正当，故对该诉讼请求予以支持。关于冯祥培主张的精神损害抚慰金3000元，考虑到该事故致冯祥培七级伤残，给冯祥培造成较大的精神痛苦，故酌定精神损害抚慰金2000元。综上，根据庭审查明的事实和有关法律规定，冯祥培的损失为183603.71元，精神损害抚慰金2000元。冯祥培受雇于赵玉德、张军祥从事施工作业，雇主对雇员在劳务活动中负有安全注意和劳动保护的义务，赵玉德、张军祥二人未尽到相应的注意义务造成冯祥培伤害，应当对该事故的发生承担主要责任。冯祥培作为完全民事行为能力人，常年在外打工，在施工作业过程中应当预料到施工危险性的存在而未严格按照操作规程施工作业，自身未尽到适当的注意义务，对事故的发生应当承担一定的责任，对此酌定冯祥培自负经济损失的10%，张军祥、赵玉德承担冯祥培经济损失的90%，即165243.339元（183603.71元×90%）。扣除赵玉德已经承担的医疗费28000元，张军祥、赵玉德还应当赔偿冯祥培经济损失137243.339元（165243.339元－28000元）及精神损害抚慰金2000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、张军祥、赵玉德于判决生效后三日内赔偿冯祥培经济损失137243.339元及精神损害抚慰金2000元，两项共计139243.339元；二、驳回冯祥培的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3434元，保全费1304元，由冯祥培负担474元，张军祥、赵玉德共同负担4264元。
宣判后，赵玉德不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，上诉人与被上诉人冯祥培均受雇于张军祥，由张军祥支付劳务费。冯祥培受伤后，上诉人受张军祥委托出面协调赔偿事宜，所垫付的医疗费也是由张军祥支付的。第二，原审判决对冯祥培的误工费、护理费、交通费计算有误，赔偿标准认定过高。第三，被上诉人冯祥培作为完全民事行为能力人对施工中的危险自身未尽到安全注意义务，应承担主要责任，原审判决上诉人承担90%的责任有失公允。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人冯祥培辩称：原审认定的误工费、护理费、交通费均合理，但原审判决被上诉人自担10%的损失不当，应由上诉人及张军祥承担全部责任。
被上诉人张军祥未作答辩。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人冯祥培与上诉人赵玉德之间虽未订立书面雇佣合同，但赵玉德找到冯祥培后，冯祥培一直跟随赵玉德外出打工，且本案中，冯祥培所从事的工作均由赵玉德指派，冯祥培受赵玉德的管理、监督，且从赵玉德处不定期支取劳动报酬，双方之间符合雇佣关系的法律特征。原审认定上诉人赵玉德系雇主之一，符合法律规定。另，冯祥培长期以外出务工为主要经济来源，其在受雇期间日工资110元，当事人均无异议，考虑冯祥培的实际生活状态，原审按110元／天误工费计算亦属合理。冯祥培为证明护理费，提供了司法鉴定意见书、护理人员的工资扣发证明及个人所得税完税证明等为证，可以证实护理人员的误工情况，原审对护理费的认定依据充分，应予维持。冯祥培因伤休治需支付交通费，考虑其住院时间、次数及当地消费水平，原审按500元计算交通费并无不当。根据相关法律规定，雇主对雇员所从事的雇佣活动负有安全保障责任，应为雇员提供劳动安全保障设备，因雇主未尽到相应的义务致冯祥培受伤，雇主应承担主要责任，原审酌定由赵玉德、张军祥承担90%的赔偿责任，亦属合理。综上，上诉人的上诉请求，理由不当，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3434元，由上诉人赵玉德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 贾元胜
代理审判员 张 敏
二〇一四年四月十日
书 记 员 张瑞丰