宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0203刑初249号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人李孝亭，男，1986年8月2日出生于浙江省宁波市，汉族，文化程度初中，无业，住浙江省宁波市海曙区。2008年7月因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月14日被宁波市公安局鄞州分局抓获，同月16日被取保候审，2017年4月18日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人金学忠，浙江亿站律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2017]212号起诉书指控被告人李孝亭犯诈骗罪，于2017年5月22日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。因本案不符合简易程序审理条件，故依法组成合议庭。2017年9月8日，浙江省宁波市人民检察院以本案需要补充侦查为由，提请本院延期审理，本院于同日决定延期审理。2017年10月9日，浙江省宁波市人民检察院提请本院恢复审理，本院于同日决定恢复审理。2017年8月23日、12月8日两次公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院检察员周某出庭支持公诉。被告人李孝亭、辩护人金学忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2015年4月初，被告人李孝亭虚构其已取得本市“明州大道(云某至洞桥段)V-2标段”泥浆处置工程，以合伙投资平分利润为诱饵，于同月15日骗得被害人金某1人民币90000元，后将赃款用于偿还债务及个人花销。
案发后，被告人李孝亭家属已退赔被害人金某1损失人民币90000元，李孝亭已取得金某1的谅解。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人李孝亭以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。
被告人李孝亭对指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人认为，1.被告人李孝亭没有虚构事实隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪；2.假设被告人李孝亭行为构成犯罪，也应构成合同诈骗罪。
经审理查明，2015年4月初，被告人李孝亭虚构其已取得本市“明州大道(云某至洞桥段)V-2标段”泥浆处置工程，以合伙投资平分利润为诱饵，于同月15日以工程款名义，骗得被害人金某1人民币90000元，后将赃款用于偿还债务及个人花销。
案发后，被告人李孝亭家属已退赔被害人金某1经济损失人民90000元，李孝亭已取得金某1的谅解。
2015年12月14日，被告人李孝亭在本市海曙区古林镇豪门公馆KTV包厢内被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被释放，2015年12月16日办理取保候审。被告人李孝亭因传讯时未及时到案，于2017年4月18日被宁波市公安局海曙分局抓获并执行逮捕。
上述事实，有控、辨双方提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人金某1的陈述，证明2015年4月左右，其经“杨美庭”的介绍认识李孝亭。后李孝亭陪其到鄞州横溪镇一条公路看工地，称有4000方左右的泥浆要从工地运到码头,其与工地合同已经签订好，由其承接，因工地的章没有盖好，合同放在工地里。2015年4月15日下午，李孝亭称工程已经拿下来，要其出工程款人民币90000元，利润平分，当天，其与李孝亭签订了《合作协议书》，将人民币90000元打入李孝亭的泰隆银行账户内。
之后，其一直要求看合同，李孝亭称在盖章，运泥浆工程将于2015年5月4日开工。到了5月4日，运泥浆工程还没开工，李孝亭称快开工了。到5月底，运泥浆工程还没开工，李孝亭称会开工的，其要求将合同给其，李孝亭称还在盖章，其要求将人民币90000元退还给其，李孝亭答应在2015年6月底前退。到7月3日，其要求退还人民币90000元，李孝亭称没有钱，也没有合同，但答应在7月10日开始归还。到了7月10日，李孝亭没有还钱，也不接其电话，其就报案了。
2.证人戴某（浙江八咏公路工程有限公司明州大道洞桥至云某段V－2工地负责人）的证言，证明该工程于2014年7月开工，预计到2016年7月完工。2014年10月，其和王某讲，如果该工程要清运土方和泥浆，就由王某承接，要王某先办清运证，王某清运证因故未办好，土方和泥浆也可以妥善堆放在公路。2015年4月，郑某提出土方和泥浆无法在公路上堆放了，其要求郑某向业主单位打报告，要求土方和泥浆外运，同时要求王洪岩办理清运证，但业主单位不同意土方和泥浆清运。2015年5月29日，其给王某人民币78000元，用于办理清运证。2015年6月，王洪岩准备好合同，其帮助联系去八咏公司盖章。2015年7月，清运证办好，但土方和泥浆一车也没有拉出去过。《建筑工程泥浆处置三方承包合同》是为了办理清运证才签订的合同，并没有实际履行过，也不是真的施工合同。如果由王某正式承接土方和泥浆清运，其会和王某签订一份正式的合同。王某没有清运土方和泥浆，其没有听说过锦鹏公司，也不认识李某或李孝亭。锦鹏公司或王洪岩，也没有来工地拉过泥浆或要求拉过泥浆，也没有来工地结算工程款。
3.证人郑某（浙江八咏公路工程有限公司明州大道洞桥至云某段V－2工地项目副经理）的证言，证明《建筑工程泥浆处置三方承包合同》是为了办理清运证才签订的合同，因为办理清运证需要一个月时间，该合同并没有实际履行过，也没有发生过实际业务。明州大道洞桥至云某段V－2工地土方和泥浆清运工程原准备给王某承接，但后来这个工程的泥浆全部放在公路边做绿化了，所以王某没有接到该工程。
4.证人王某（个体运输户）的证言，证明2015年6月，其借用宁波锦鹏土建工程有限公司资质，与浙江八咏公路工程有限公司、宁波振皓基础工程有限公司签订了《建筑工程泥浆处置三方承包合同》，用于办理清运证，但不是正式的施工合同，后因浙江八咏公路工程有限公司的原因，土方和泥浆均没有清运。其没有同李孝亭讲过承接到土方和泥浆清运工程，也不清楚工程何时开始，事实上也从未处置过泥浆。其只是向李孝亭父亲公司借用资质，办理清运证，日后如开始拉泥浆就找李孝亭合作。
5.证人陈某（宁波振皓基础工程有限公司的工作人员）的证言，证明2015年6月，宁波锦鹏土建工程有限公司、浙江八咏公路工程有限公司、宁波振皓基础工程有限公司签订了《建筑工程泥浆处置三方承包合同》。2015年7月16日，其公司收到宁波锦鹏土建工程有限公司人民币48000元，用于支付泥浆码头清纳处置款。
6.证人李某（被告人李孝亭的父亲，宁波锦鹏土建工程有限公司法定代表人）的证言，证明2014年上半年，李孝亭向其提交了宁波锦鹏土建工程有限公司、浙江八咏公路工程有限公司、宁波振皓基础工程有限公司签订的《建筑工程泥浆处置三方承包合同》，目的是为了办理清运证。王某向其公司支付了人民币48000元，其公司向宁波振皓基础工程有限公司支付了人民币48000元，用于购买倒泥浆发票。其公司没有在明州大道洞桥至云某段V－2工地项目清运过土方和泥浆。
7.被告人李孝亭与被害人金某1签订的《合作协议书》、金某1汇入李孝亭的浙江农村信用社（合作银行）的汇款单，证明2015年4月15日，李孝亭与金某1经协商，约定两人合作明州大道洞桥至云某段V－2工程，金某1出资人民币90000元，双方各占50%。同日，金某1依约定将人民币90000元打入户名为李孝亭的银行账户。
8.被害人金某1出具的谅解书，证明被告人李孝亭的父亲李某赔偿了被害人金某1的经济损失人民币90000元，金某1对李孝亭的行为予以谅解。
9.宁波市公安局鄞州分局的接受证据清单、浙江八咏公路工程有限公司、宁波锦鹏土建工程有限公司、宁波振皓基础工程有限公司签订的《建筑工程泥浆处置三方承包合同》，证明浙江八咏公路工程有限公司将明州大道（洞桥至云某段）工程V－2桩基泥浆处置工程陆运清理和码头消纳处置分别承包给宁波锦鹏土建工程有限公司、宁波振皓基础工程有限公司。
10.本院（2008）甬海刑初字第298号刑事判决书，证明2008年7月，被告人李孝亭因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
11.宁波市公安局鄞州分局的侦破报案、抓获经过，宁波市公安局海曙分局的抓获经过、情况说明，证明2015年12月14日，被告人李孝亭因涉嫌犯诈骗罪在本市海曙区古林镇豪门公馆KTV包厢内被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被释放，2015年12月16日办理取保候审。被告人李孝亭因在传讯时未及时到案，于2017年4月18日被宁波市公安局海曙分局抓获并执行逮捕。
12.户籍证明，证明被告人李孝亭的自然人身份情况。
13.被告人李孝亭对其以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人金某1人民币90000元的犯罪事实供认不讳。
针对控辩双方的分岐意见，根据本案的事实和证据，本院分析、评判如下：
（一）被告人李孝亭是否虚构事实隐瞒真相
经查,证人戴某、郑某的证言均证实，浙江八咏公路工程有限公司并未将明州大道洞桥至云某段V－2工地土方和泥浆清运工程承包给王某，证人王某的证言也证实其并未同李孝亭讲过已承接到该土方和泥浆清运工程。被告人李孝亭虚构其已取得本市“明州大道(云某至洞桥段)V-2标段”泥浆处置工程，以合伙投资平分利润为诱饵，诈骗被害人钱财，应认定为虚构事实。故辩护人的该辩护意见，与事实不符，不予采纳。
（二）被告人李孝亭的行为是否应构成诈骗罪还是合同诈骗罪
合同诈骗罪，是从1997年刑法诈骗罪中分离出来的独立罪名，合同诈骗罪与诈骗罪属于法条竞合，是特别法与一般法的竞合关系。因此，当某一罪既符合合同诈骗罪的构成要件，又符合诈骗罪的构成要件时，应根据特别法优于一般法的原则，定合同诈骗罪。
被告人李孝亭以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行明州大道洞桥至云某段V－2工程土方和泥浆清运合同过程中，骗取被害人金某1工程款，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪。公诉机关指控被告人李孝亭犯诈骗罪，与法律规定不符，不予支持。辩护人的辩护意见，与法律规定相符，予以采纳。
本院认为，被告人李孝亭以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，被告人李孝亭能自愿认罪，其亲属又退赔了被害人的经济损失，李孝亭又取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决如下：
被告人李孝亭犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月18日起至2018年1月15日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈东曙
人民陪审员 何凤瑛
人民陪审员 王军锋
二〇一七年十二月八日
代书 记员 陈 露
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。