辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）营刑二终字第00349号
原公诉机关辽宁省营口市老边区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周成新，男，1968年4月28日出生，汉族，出生地：辽宁省大石桥市，中共党员，大学文化，大石桥市某局党组副书记兼副局长，捕前住大石桥市，因涉嫌犯贪污罪，于2015年3月3日被营口市老边区人民检察院决定刑事拘留，同日由营口市公安局老边区公安分局执行，2015年3月17日被营口市人民检察院决定逮捕，次日由营口市公安局老边区公安分局执行。现羁押于辽宁省营口市看守所。
辩护人方其先，北京市东友律师事务所律师。
辩护人王子昌，北京市东友律师事务所律师
辽宁省营口市老边区人民法院审理辽宁省营口市老边区人民检察院指控原审被告人周成新犯贪污罪一案，于2015年9月1日作出（2015）营老刑初字第40号刑事判决。宣判后，原审被告人周成新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭通过阅卷，讯问上诉人周成新，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2010年5月，时任大石桥市某镇党委书记的被告人周成新以随同大石桥市某旅游用品厂赴美国考察的名义出国，行前让时任某镇镇长的周某从镇财政所支出人民币15万元作为其出国经费。后被告人周成新将该笔款项以购买大米、烟酒等名义在该镇食堂账上核销，被告人周成新将该人民币15万元据为己有。
2011年8月，时任大石桥市某镇党委书记的被告人周成新以随同大石桥市某旅游用品厂赴德国考察的名义出国，行前让时任某镇镇长的周某从镇财政所支出人民币10万元作为其出国经费。后被告人周成新将该笔款项以购买河蟹的名义在该镇食堂账上核销，被告人周成新将该人民币10万元据为己有。
2011年2月，时任大石桥市某镇党委书记的被告人周成新携妻子、儿子去日本旅游，行前让时任某镇镇长的周某从镇财政所支出人民币10万元做为其出国旅游费用。后被告人周成新将该笔款项以购买大米的名义在该镇食堂账上核销，被告人周成新将该人民币10万元据为己有。
原审法院认定上述事实有被告人周成新的供述；证人周某、林某、冯某、李某某、魏某某、贾某某、李某某、吕某、赵某某、林某某、高某、宋某某、郭某、冯某、葛某某、张某某、武某某、张某、徐某某的证言；被告人周成新的户籍证明、公务员登记表；大石桥市某镇人民政府经费账记账凭证、大石桥市某镇人民政府食堂账记账凭证及收据；大石桥市某旅游用品厂账目凭证；大连某贸易有限公司账目凭证、2010年美国展、2011年德国展代垫费用明细；出入境记录查询单、电子客票行程单；大连某贸易公司出具的情况说明；周某出具的关于周成新三次出国的情况说明、王某某出具的情况说明；中共大石桥市委组织部出具的情况说明；营口市人民检察院司法会计鉴定书等证据证实。
原审法院认为，被告人周成新无视国家法律，在任大石桥市某镇党委书记期间，利用职务上的便利骗取公款人民币35万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人周成新及其辩护人关于被告人周成新不构成贪污犯罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》九十三条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周成新犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月3日起至2025年9月2日止）二、被告人周成新贪污赃款人民币三十五万元，予以追缴，上缴国库。
上诉人周成新的上诉理由及辩护人的辩护意见是：原判认定事实不清、证据不足，周成新坚持去美国是1万美元，去美国和德国是经过时任大石桥市市委书记王某某批准同意，大石桥市某旅游用品厂的邀请，出国进行考察及招商引资，至于没有经过组织部门批准，事后没有报告，是违纪行为应由组织处理，而不是由司法机关进行处理。周成新全家去日本的费用全部是属于归还周成新在某镇工作期间的垫付款，属于个人所有的费用。公诉机关指控被告人周成新以各种名义在某镇食堂账上核销三次费用从而构成贪污，该指控事实不清，证据不足。原审法院剥夺上诉人的法定诉讼权利，影响公正审判。公诉机关在提交证据时只提交部分证据，尚缺4次讯问笔录。检察机关有诱供行为。上诉人及辩护人在原审法院提出申请，要求证人周某、林某、冯某、李某某、魏某某五个关键证人出庭，同时要求一审法院调取大石桥市及营口市2012和2013年关于某镇审计报告，调取检察机关对被告人周成新所有的同步录音录像，但这三份申请均被一审法院无视驳回。周成新的行为属于违纪行为，请求撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。
二审审理查明：2010年5月，时任大石桥市某镇党委书记的被告人周成新以随同大石桥市某旅游用品厂赴美国考察的名义出国，行前让时任某镇镇长的周某从镇财政所支出人民币15万元做为其出国经费。后被告人周成新将该笔款项以购买大米、烟酒等名义在该镇食堂帐上核销，被告人周成新将该人民币15万元据为己有。
2011年8月，时任大石桥市某镇党委书记的被告人周成新以随同大石桥市某旅游用品厂赴德国考察的名义出国，行前让时任某镇镇长的周某从镇财政所支出人民币10万元做为其出国经费。后被告人周成新将该笔款项以购买河蟹的名义在该镇食堂账上核销，被告人周成新将该人民币10万元据为己有。
2011年2月，时任大石桥市某镇党委书记的被告人周成新携妻子、儿子去日本旅游，行前让时任某镇镇长的周某从镇财政所支出人民币10万元作为其出国旅游费用。后被告人周成新将该笔款项以购买大米的名义在该镇食堂账上核销，被告人周成新将该人民币10万元据为己有。
二审法院认定上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、被告人周成新的供述。2、证人周某（原某镇镇长）的证言。3、证人林某证言。4、证人冯某的证言。5、证人李某某的证言。6、证人魏某某的证言。7、证人贾某某的证言。8、证人李某某的证言。9、证人吕某的证言。10、证人赵某某的证言。11、证人林某某的证言。12、证人高某的证言。13、证人宋某某的证言。14、证人郭某的证言。15、证人冯某的证言。16、证人葛某某的证言。17、证人张某某的证言。18、证人武某某的证言。19、证人张某的证言。20、证人徐某某的证言。21、被告人周成新的户籍证明。22、公务员登记表。23、大石桥市某镇人民政府经费账记账凭证。24、大石桥市某镇人民政府食堂账记账凭证及收据。25、大石桥市某旅游用品厂账目凭证。26、大连某贸易有限公司账目凭证。27、2010年美国展、2011年德国展代垫费用明细。28、出入境记录查询单。29、电子客票行程单。30、大连某贸易有限公司出具的情况说明。31、周某出具的关于周成新三次出国的情况说明。32、王某某出具的情况说明。33、中共大石桥市委组织部出具的情况说明、中共大石桥市委组织部文件（大委组发（2010）31号）。34、营口市人民检察院司法会计鉴定书。
针对上诉人周成新及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于上诉人周成新及辩护人提出的原判认定事实不清、证据不足，周成新坚持去美国是1万美元的上诉理由及辩护意见，经查，证人周某、林某、冯某均证实在上诉人周成新去美国前已经将15万元人民币交给周成新，而证人李某某证明上诉人周成新将15万元人民币交给李某某兑换美元后，李某某将美元交给周成新，故上诉人周成新带多少美元去美国不影响案件的审理，上诉人的这一上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人周成新及辩护人提出的去美国和德国是经过时任大石桥市市委书记王某某批准同意，大石桥市某旅游用品厂的邀请，出国进行考察及招商引资，至于没有经过组织部门批准，事后没有报告，是违纪行为应由组织处理，而不是由司法机关进行处理的上诉理由及辩护意见，经查，时任大石桥市市委书记王某某出具的情况说明证明王某某要求上诉人周成新按照规定办理。而当时某镇班子成员均证明没有研究过周成新出国事宜，大石桥市市委组织部情况说明及相关文件也要求正科级干部需要办理出国审批，相关证人证言也证明上诉人周成新出国是个人旅游，上诉人周成新去美国前支取公款15万元人民币、去德国前支取公款人民币10万元，周成新的机票、住宿费用均在企业核销，相关证人也证明周成新在吃饭上花销只有几百美元和几百欧元，周成新对25万元人民币的去向解释不清，也未有相关票据证明，应认定其对公款的非法占有，周成新犯罪数额远远大于贪污罪的立案标准，应追究其刑事责任，故上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人周成新及辩护人提出的上诉人周成新全家去日本的费用全部是属于归还周成新和周某在某镇工作期间的垫付款，属于个人所有的费用的上诉理由及辩护意见，经查，证人周某证实在周成新去日本之前，某镇政府没有欠周某个人垫付的公务费用，都已经正常报销了，周某知道的或周成新告诉周某的周成新垫付的公务费用也都正常报销了。且如周成新有垫付的公务费用也应当走正常核销程序，而不能编造虚假票据骗取公款，故上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人周成新及辩护人提出的原审法院剥夺上诉人的法定诉讼权利，影响公正审判。公诉机关在提交证据时只提交部分证据，尚缺4次讯问笔录。要求调取检察机关对被告人周成新所有的同步录音录像，被一审法院无视驳回，检察机关有诱供行为的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定上诉人周成新构成贪污犯罪，卷宗有相关证人证言、书证在卷佐证，上诉人周成新的供述并不影响案件的审判，故上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人周成新及辩护人提出的上诉人及辩护人在原审法院提出申请，要求证人周某、林某、冯某、李某某、魏某某五个关键证人出庭均被一审法院无视驳回的上诉理由，经查，证人周某、林某、冯某、李某某、魏某某在检察机关均已经出证，该五位证人证言与其他证人证言及书证能够相互印证，故原审法院不批准证人出庭符合法律规定，故上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人周成新及辩护人提出的要求一审法院调取大石桥市及营口市2012和2013年关于某镇审计报告，被一审法院无视驳回的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定上诉人周成新犯贪污罪的证据包括相关证人证言、书证、鉴定结论等，大石桥市及营口市2012和2013年关于某镇审计报告不是本案的定罪证据，不调取大石桥市及营口市2012和2013年关于某镇审计报告不影响本案的审判，故上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人周成新及辩护人提出的请求撤销一审判决，依法改判上诉人无罪的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人周成新贪污犯罪事实清楚，证据确实充分，故上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周成新在任大石桥市某镇党委书记期间，利用职务上的便利骗取公款人民币35万元，其行为已构成贪污罪，应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王振宇
审 判 员 李汝亮
代理审判员 傅 尧
二〇一五年十月八日
书 记 员 李洪甫