广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第1797号
上诉人（原审被告）：刘振博。
委托代理人：刘光明，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：叶秀旻，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈酷。
委托代理人：王明文，广东三铭律师事务所律师。
委托代理人：朱志华，广东三铭律师事务所律师。
原审第三人：深圳市世华房地产投资顾问有限公司。
法定代表人：吴军强，该公司执行董事。
上诉人刘振博因与被上诉人陈酷、原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称世华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三初字第245号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈酷一审诉讼请求为：1、解除陈酷、刘振博签署的《房地产买卖合同》；2、刘振博支付陈酷违约金人民币142560元（即转让成交价712800元的20%）；3、刘振博承担本案全部诉讼费用。
原审法院查明，2013年10月25日，陈酷与刘振博在世华公司居间下，双方签订《房地产买卖合同》，约定将刘振博名下位于深圳市龙岗区中心城某花园X栋X单元XXX房产（房地产证号：深房地字第××号）以转让成交价为712800元出售给陈酷。合同第三条约定陈酷在签署本合同时向刘振博支付定金30000元作为第一部分房款；第二部分房款为682800元，一次性付款方式下的第二部分房款或银行按揭付款方式下的首期房款由买卖双方指定银行监管，买方需在以下付款期限内将需监管的资金存入监管账户，买卖双方须在该期限内与监管机构签署资金监管协议，该款项按监管协议规定的程序操作；第二部分房款陈酷选择银行按揭贷款方式支付，约定买方应于签署本合同之日起15日（含当日）内付清首期房款185000元（不含已付定金）（首期房款等于上述第二部分房款总额减去银行承诺贷款金额，前述房款为大概数目，在银行出具贷款承诺书后三个工作日内，买方须按银行承诺贷款金额，多退或少补应付的首期房款，卖方应无条件配合办理相关手续）；买方应于约定应付首期房款之日起三日（含当日）内向银行提交按揭贷款申请及其相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需要的应由卖方提交签署的资料如按揭款项存入账号确认书等，双方均不得拖延，否则视为违约。合同还约定，如卖方无法取得银行贷款承诺函或银行承诺贷款不足以支付房款余额的，则买方应于获知无法取得贷款承诺函或银行出具贷款承诺函之日起十五日内自行补足应交款；如银行出具贷款承诺函后最终又无法按预先承诺金额发放贷款的，买方应于获知该事实之日起十五日内自行筹资补足应交款。合同第五条约定买卖双方同意在购房定金或其他购房款中预留5000元作为该物业之交房保证金，交由居间方托管。合同还约定，如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过十日或有其他根本违约行为的，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过十日或有其他根本违约行为的，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同第二十条还约定世华公司应积极沟通配合买卖双方在2013年11月底之前完成交易。合同签订后，陈酷依约向刘振博支付定金30000元及向世华公司支付5000元作为交房保证金，并约定时间办理首期款监管手续。2013年11月8日陈酷向中国邮政储蓄银行股份有限公司深圳龙岗区支行（以下简称“邮储银行龙岗支行”）办理申请贷款手续，刘振博也配合陈酷提交了相关材料。2013年11月28日广东鹏翔律师事务所受陈酷委托向邮储银行龙岗支行致函，对何时可出具银行货款承诺函及何原因致使至今仍无出具银行贷款承诺函进行征询。12月13日邮储银行龙岗支行出具答复函称，2013年11月初陈酷、刘振博共同到龙岗区支行申请贷款，客户经理和我行审查人员随后对该笔房产买卖的真实性进行调查，而刘振博于2013年11月18日到龙岗区支行单方面提出申请，要求撤销贷款，致使调查工作无法进行，我行无法确定该笔交易的真实性，认为该笔贷款可能存在纠纷，具有较大风险，因此对该笔业务进行了拒贷处理并通知陈酷。2013年11月22日陈酷的委托代理人邮寄律师函给刘振博及世华公司，要求刘振博在2013年11月26日前将擅自取回办理申请按揭的相关材料向邮政储蓄银行龙岗支行补回，否则将追究刘振博相关违约责任。邮寄给刘振博邮件因地址不详、电联无人接听为由被退回。2014年2月13日陈酷诉至原审法院，提出上列诉讼请求。
一审另查，陈酷提交关于2014年一季度深圳新房均价惯性上涨网络新闻报道，欲证明因刘振博违约行为导致陈酷购买房产成本上升，造成了损失；刘振博对陈酷提交该证据不予确认。刘振博提交网络新闻打印件关于邮储银行额度紧张及2013年8、9月暂停贷款，导致许多贷款无法及时出具银行贷款承诺函的相关新闻报道，欲证明涉案贷款是由银行自身原因导致无法出具银行贷款承诺函；刘振博提交了与世华公司工作人员手机短信内容及谈话录音资料，欲证明陈酷有拒绝更换贷款银行行为，及世华公司称刘振博不是贷款主体，不可能单方撤销贷款申请。陈酷对刘振博提交的上述证据不予认可。
一审又查，陈酷、刘振博共同向原审法院申请向邮储银行龙岗支行调查取证，原审法院于2014年4月14日向邮储银行龙岗支行经办该笔业务的信贷客户经理进行调查，该客户经理称，2013年11月18日刘振博到邮储银行龙岗支行指责办理审批太慢，要求退回贷款资料，并声称不愿协助陈酷办理贷款，经解释工作后，定于2013年11月20日取回刘振博的资料，邮储银行龙岗支行向分行调回客户资料后，刘振博未在约定时间取回资料，并事后多次联系刘振博都置之不理。
原审法院认为，陈酷、刘振博签订的《房地产买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，属于有效合同，双方均应切实履行合同义务。合同签订后，陈酷按合同约定交付了定金、首期款及向银行办理申请贷款的相关手续，履行了合同约定义务；刘振博虽然配合陈酷向邮储银行龙岗支行办理贷款的相关手续，但是在2013年11月18日向邮储银行龙岗支行单方面要求取回贷款资料，是导致陈酷无法取得银行贷款承诺函及邮储银行龙岗支行拒绝贷款的主要原因，该事实有邮储银行龙岗支行出具答复函以及原审法院调查笔录为证，原审法院予以认定。刘振博行为构成违约行为，依法应当承担违约责任，根据双方约定，刘振博违约，陈酷有权解除双方签订《房地产买卖合同》，并要求刘振博承担违约金，陈酷的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。根据双方约定，违约责任为转让成交价百分之二十的违约金，但陈酷没有提供因刘振博违约行为造成实际损失的具体金额，且该约定违约金显属过高，原审法院予以调整为转让成交价百分之五的违约金即35640元，超出部分，原审法院不予支持。刘振博辩称，陈酷无法取得银行贷款承诺函是邮储银行年底贷款额度紧张导致无法及时出具以及陈酷不同意更换贷款银行所造成的，与刘振博无关，陈酷应承担违约责任，并不予退还定金。原审法院认为，导致陈酷无法取得银行贷款承诺函原因应以邮储银行龙岗支行出具的书面答复及原审法院调查取证为准，该证据证明力明显高于刘振博所提交的网络新闻打印件、手机短信内容及录音资料，故刘振博辩称原审法院不予采纳。由于陈酷没有主张返还定金及保证金的诉讼请求，本案不予处理陈酷所缴纳的定金及保证金，双方可另循法律途径解决。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除陈酷与刘振博于2013年10月25日签订的《房地产买卖合同》；二、刘振博应于本判决生效之日起十日内向陈酷支付违约金35640元；三、驳回陈酷其他诉讼请求。刘振博如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1576元，保全费820元，合计人民币2396元（此款陈酷已预缴），陈酷承担1797元，刘振博承担599元。
上诉人刘振博不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回陈酷的诉讼请求；2、陈酷承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院据以判决的中国邮政储蓄银行龙岗区支行（“邮储龙岗支行”）出具的答复函及调查笔录不足以证明刘振博违约，陈酷应承担举证不利的后果。陈酷提交的由邮储龙岗支行向广东鹏翔律师事务所出具的《答复函》可以明确两点：一是银行称刘振博于2013年11月18日向其单方提出撤销贷款的申请；二是银行拒贷的原因为“该笔交易真实性存在问题，交易可能存在纠纷，贷款存在风险”。对于第一点，因刘振博并非贷款的申请人，其根本无法也不可能单方撤销贷款。如果银行根据非贷款申请人之外的第三方的要求就取消借款申请人的申请，那完全是由于银行的过错导致的，与刘振博无关，陈酷要求刘振博承担违约责任根本就是对象错误。对于第二点，这是贷款银行明确拒贷的原因，而该原因只是说明银行担心贷款存在风险，根本没有说是因为所谓的“刘振博单方撤销贷款”，这与我们对第一点的分析是吻合的。而银行根据自身的判断，认为贷款可能存在风险，自然不会再向借款人发放贷款，这属于银行的权利，也是保护贷款安全的必然选择。银行的这种选择岂能是刘振博所能决定或左右？那又凭什么据此认定刘振博违约并承担违约责任！本案的实际情况是：在陈酷申请贷款的过程中，刘振博始终积极配合银行及陈酷提交相关材料。陈酷乃至邮储龙岗支行自始并未能提交任何其他证据佐证刘振博曾有撤销贷款的行为，原审法院仅凭《答复函》以及客户经理的陈述就认定本次房地产买卖纠纷系因刘振博违约导致显然是片面的！本案纠纷的根本原因系因邮储银行年底额度紧张，无款可贷，且陈酷不同意更换贷款银行。刘振博在一审程序中提交的录音资料完全可以证明。二、在无足够证据证明刘振博违约的情况下，银行的拒贷行为并不当然导致买卖合同无法履行，陈酷应按合同约定自行补足房款，促成交易完成。根据目前二手房的交易程序，陈酷在2013年11月18日仍未取得按揭贷款的承诺函的前提下，其可以合理预见继续等待银行审批放款，双方将不能在房地产买卖合同约定的期限内（2013年11月30日）完成交易，而邮储龙岗支行也已实际告知陈酷拒贷的结果，陈酷应按买卖合同“如买方无法取得银行贷款承诺函或银行承诺贷款不足以支付房款余额的，则买方应于获知无法取得贷款承诺函或银行出具贷款承诺函之日起十五日内自行补足”的约定向刘振博补足全部房款，并配合刘振博完成房产过户的相关手续。但陈酷在明知继续申请邮储银行发放贷款不可能在买卖合同约定的期限内完成交易的情况下，仍拒绝更换贷款银行，这样，陈酷就应当按照买卖合同的约定自行向刘振博补足购房款，但陈酷没有依照合同约定履行，最终导致交易在11月底前没能完成，故本案是陈酷严重违约。根据双方签订的房地产买卖合同以及《合同法》第115条、第116条的规定，陈酷应承担相应的违约责任。综上，原审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，刘振博特提起上诉，请求二审法院查明事实，依法驳回陈酷的全部诉讼请求，以维护刘振博的合法权益。
刘振博补充上诉理由称：原审法院的调查取证的证明效力存在明显瑕疵，龙岗法院于2014年4月14日向中国邮政储蓄银行龙岗区支行向经办刘振博贷款业务的客户经理调查取证，该经理称“2013年10月18日刘振博到龙岗支行指责办理审批太慢，要求退回贷款资料，并声称不愿意协助陈酷办理贷款，经解释工作后，并于2013年11月20日取回刘振博的资料，龙岗支行向分行调回客户资料后，刘振博未在约定时间取回资料，并事后多次联系被告都置之不理”，而实际情况是，刘振博根本无权实际上也没有撤回贷款资料，并且该分行的徐文彬经理称银行未向陈酷发放贷款的原因并非刘振博的原因所致，银行在处理此事是存在瑕疵的，这有我方今天提供的录音资料为证，龙岗支行曾于2013年12月31日出具答复函，称是刘振博单方面提出撤销贷款的原因，致使银行无法确定交易的真实性，因此拒贷，本所于2014年9月2日向该银行深圳分行发出律师函，请其就答复函所述刘振博单方面提出撤销贷款申请事宜提供相关书面证据予以证明，该银行深圳分行至今不能提供相应证据予以证明，我方提供了律师函和快递单的投递结果，由此可见一审法院据以认定本案事实的证据是否客观存在成为本案真相的关键证据，龙岗法院的依据只是银行经办客户经理的口述和银行单方面出具的答复函，刘振博的依据是银行领导的口述，两者的观点明显不一致，因此不能说法院的取证效力明显高于当事人的取证效力，因为根本没有书面证据来佐证银行的说辞就是正确的，因此在关键证据的效力还存在非常大的疑问的情况下，一审法院就据以作出判决，因此本案一审判决存在明显的瑕疵，根据民事诉讼法第170条第3款的规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或者查明事实后改判，因此恳请二审法院查清事实，纠正一审判决的瑕疵。
被上诉人陈酷的主要答辩意见为：一、刘振博存在两违约行为，一是2013年11月5日双方签署买卖合同之后到2013年11月18日期间中国邮政储蓄银行深圳分行向刘振博电话调查时，刘振博极不配合，刘振博的这一行为导致中国邮政储蓄银行对该笔交易的真实性存在怀疑，刘振博的第二个违约行为是2013年11月18日到邮政储蓄银行龙岗支行单方提出不配合陈酷的贷款，并要求撤销，取回他的身份证等资料，因此是刘振博的违约行为导致了中国邮政储蓄银行不能出具贷款承诺函，刘振博违约后，陈酷去邮政储蓄银行龙岗支行了解情况时，邮政储蓄银行还明确告诉陈酷只要刘振博配合，邮政储蓄银行仍然可以为陈酷作此笔贷款，并出具贷款承诺函，关于这一点陈酷与邮政储蓄银行的行长了解这个情况时也有录音，但是因为不想牵涉到太多人，所以一审未提供，因此邮政储蓄银行未出具贷款承诺函并不是因为额度的问题。二、买卖合同约定的如买方无法取得银行贷款承诺函或银行承诺贷款不足以支付房款余额的，买方应自行补足的约定在本案中并不适用，这是一个附条件的约定，根据合同法的规定，一方当事人不正当促使条件成就，视为条件不成就，本案中如果没有刘振博的违约行为，陈酷是完全可以取得邮政储蓄银行出具的贷款承诺函，另外，2013年11月22日陈酷向刘振博发出律师函，但刘振博拒收，电话也无法联系，之后陈酷一直无法联系刘振博，包括一审法院向刘振博送达材料时都无法联系上，后来是要准备公告，因此刘振博的违约主观恶性是非常大的。综上所述，陈酷认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，请求二审法院依法驳回刘振博的全部上诉请求。
原审第三人世华公司二审未到庭亦未提交书面意见。
本院二审查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系房屋买卖合同纠纷。刘振博与陈酷签订的《房地产买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，一审认定为有效合同正确。涉案合同签订后，陈酷依约交付了定金、首期款及向银行办理申请贷款的相关手续；根据邮储银行龙岗支行出具的答复函以及原审法院的相关调查笔录，刘振博在2013年11月18日向邮储银行龙岗支行要求取回贷款资料，主要系该行为导致涉案合同无法继续履行，陈酷无法取得银行贷款承诺函等，刘振博上述行为构成违约，应当承担相应的违约责任。刘振博主张陈酷无法取得银行贷款承诺函与刘振博无关，但未能提供充分的反证，该主张本院不予采纳。综上所述，刘振博的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。刘振博在二审审理间才提交的材料不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新的证据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人刘振博负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 柯云宗
代理审判员 吴思罕
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 王丹妮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。