山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终1899号
上诉人（原审被告）：烟台今盛旅游开发有限公司，住所地烟台市牟平区大窑街道办事处李家庄村29号。
法定代表人：周钰翔，总经理。
委托诉讼代理人：赵东平，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川奥鑫佳建筑工程服务有限公司，住所地四川省成都市武侯区双丰路27号。
法定代表人：汪云，董事长。
委托诉讼代理人：廖勇，四川亚峰律师事务所律师。
上诉人烟台今盛旅游开发有限公司（以下简称今盛公司）因与被上诉人四川奥鑫佳建筑工程服务有限公司（以下简称奥鑫佳公司）工程款纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
今盛公司上诉请求：一、撤销一审判决，作出公正判决；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人施工工程存在重大质量问题，一审未予认定。一审法院（2013）烟牟民一初字第43号民事判决已确定被上诉人施工工程质量存在重大问题。施工现场照片证明被上诉人的施工存在重大质量问题；2013年1月18日由上诉人、被上诉人、监理及村委的相关人员共同对被上诉人施工的1#、3#住宅楼进行的工程质量检查记录明确记录了被上诉人施工的工程质量存在重大问题及工程进度不符合合同要求。二、因被上诉人施工工程质量存在重大问题导致上诉人实际损失209817.00元，被上诉人应予赔偿。
奥鑫佳公司辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
奥鑫佳公司向一审法院起诉请求：1.判令今盛公司向奥鑫佳公司支付劳务费1940000元，赔偿奥鑫佳公司损失50000元，合计1990000元。2.判令今盛公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：2011年10月31日，今盛公司与案外人山东园城建设有限公司签订《卢峰溪谷回迁安置区工程施工合同书》，工程地点：烟台市牟平区大窑镇李家庄村；工程内容：山东园城公司总承包今盛公司1＃-6＃楼住宅楼工程施工；工程合同价款2809.9002万元。2012年6月6日，今盛公司（甲方）与奥鑫佳公司（乙方）签订《工程劳务合同书》，约定今盛公司将卢峰溪谷回迁安置1＃、3＃住宅楼工程劳务承包给奥鑫佳公司；合同工期120天；工程量约10000平方米，采用劳务扩大化分包，包人工费、包施工机械、包周转材料、保质量、保工期、保安全文明施工、包施工技术管理；承包范围：承包图纸中除（门窗工程、防水工程、外墙保温、雨水管、楼梯栏及扶手、铁艺、钢构件、水电暖通、内外墙涂料、瓷片黏贴、消防、电梯）以外的所有土建工程施工的劳务；承包综合单价为400.00元/平方米；付款方式：第一次形象进度±0.000以下，地下负一层建筑面积乘以1.3系数的50%，完成后7日内，第二次五层顶板完，±0.000以上至五层建筑面积的50%，完成后7日内，第三次主体封顶（三层砌体完），付至总建筑面积的70%的80%，完成后7日内，第四次二次结构，付至总建筑面积的70%，完成后7日内，第五次主体验收合格，付至总建筑面积的95%，完成后14日内，第六次竣工验收合格三个月内，付总建筑面积的5%（若栋数增加，比例数重新调整），完成后14日内。双方还约定：按照合同约定，对乙方所报已完成工程量进行确认，组织竣工验收，结算并向乙方拨付工程款。施工期间甲方如发现乙方施工过程中经营管理不善或违反甲方内部管理制度规定给甲方造成重大经济损失，甲方有权终止合同，免去承包人或另择承包人。合同第九条规定：具有下列情况之一时，甲方可以解除合同：（1）乙方严重不服从甲方管理人员管理，不能保证工程质量、进度，无视安全生产操作规程时，……。合同签订时，今盛公司尚未取得施工许可证，奥鑫佳公司于2012年6月中旬开工，之后因与今盛公司发生纠纷，奥鑫佳公司离场时工程尚未完工。
涉案工程合同总价款实为4094480元，今盛公司至今共付给奥鑫佳公司1904339元（2012年8月24日付进度劳务款320000元；2012年10月16日付进度劳务款550000元；2012年12月28日付进度劳务费300000元；2013年1月17日付民工劳务费493159元；2013年1月30日电汇付农民工劳务费241180元），奥鑫佳公司施工过程中应扣罚款21330元。奥鑫佳公司与今盛公司对上述事实均无异议。
今盛公司于2013年以其与奥鑫佳公司签订的合同无效为由诉至一审法院，要求解除与奥鑫佳公司签订的合同，并要求奥鑫佳公司返还已支付的工程款948536元并赔偿损失240000元。一审法院于2013年7月1日作出了（2013）烟牟民一初字第43号民事判决书，以今盛公司无施工许可证违法承包涉案工程及奥鑫佳公司无相应建筑资质违法承包涉案工程为由，判决上述合同无效，并要求今盛公司退还奥鑫佳公司履约保证金100000元。该判决现已生效。
庭审中，今盛公司主张奥鑫佳公司尚未完工的工程费用为2882755元，并提交了山东省新世纪监理项目工程有限公司出具的未完工工程明细表及关于卢峰溪谷1#3#楼工程剩余工程费用的说明。奥鑫佳公司对未完工工程量明细表中砌体、砌体植筋、钢筋、砌体加筋、砼以及模板的工程量没有异议，对脚手架、装饰脚手架及安全网的费用不予认可；奥鑫佳公司对结算汇总表中工程总价款为4094480元及已付劳务费1904339元没有异议，对未完工工程费用为2882755元不予认可。奥鑫佳公司为此提交了2013年10月12日今盛公司发给奥鑫佳公司的通知，证明是今盛公司要求其拆除脚手架。今盛公司对该证据没有异议，并称因奥鑫佳公司违约擅自离场，脚手架等设施在现场引起了安全隐患，经有关执法部门勒令拆除，之后由今盛公司拆除了奥鑫佳公司搭建的脚手架、装饰脚手架及安全网。奥鑫佳公司申请对上述未完工工程量中除脚手架、装饰脚手架、安全网等项目外其余工程量进行价格评估，法院依法委托了烟台天陆新造价财务咨询有限公司对此进行评估鉴定，经鉴定上述未完工工程量中除脚手架、装饰脚手架、安全网等项目外其余工程量的评估价格为421537.64元。奥鑫佳公司对该鉴定结论没有异议。今盛公司对该鉴定结论有异议，认为今盛公司以850000元的价格承包给了第三方是实际发生的损失，称该850000元综合考虑了很多因素，包括二次开工导致的施工难度、停工期租赁大型机械设备窝工导致的损失、人工费、奥鑫佳公司先前施工工程质量缺陷的局部修整等。综上，今盛公司不认可上述鉴定结论。奥鑫佳公司在法庭调查结束前变更诉讼请求，要求今盛公司支付其劳务费1768603.36元（工程总价款4094480元-今盛公司已付工程款1904339元-未完工工程价款421537.64元）。今盛公司对此不予认可。鉴于本案已无法进行补充鉴定，奥鑫佳公司称为了尽快拿到今盛公司所欠工程款，认可今盛公司主张的未完工工程价款为850000元。庭审中，今盛公司对其上述提出的赔偿损失及返还工程款的请求均未提交反诉状及预交反诉费用。
一审法院认为，（2013）烟牟民一初字第43号民事判决书依法确认了奥鑫佳公司与今盛公司签订的工程劳务承包合同无效，该判决现已生效，但奥鑫佳公司已经施工部分的劳务费用今盛公司应当按照其实际施工情况予以支付。涉案工程合同总价款为4094480元，今盛公司共付给奥鑫佳公司1904339元，奥鑫佳公司施工过程中应扣罚款21330元，涉案工程中尚有部分砌体、砌体植筋、钢筋、砌体加筋、砼以及模板的工程（山东省新世纪监理项目工程有限公司出具的未完工工程明细表中所出具的工程量）奥鑫佳公司未施工完毕，奥鑫佳公司与今盛公司对此均无异议，予以确认。今盛公司主张上述脚手架、装饰脚手架、安全网等项目应当计入奥鑫佳公司施工的工程量中，奥鑫佳公司对此不予认可，今盛公司亦承认其在奥鑫佳公司离场后因行政主管部门的整改意见而自行拆除了由奥鑫佳公司搭建的脚手架、装饰脚手架、安全网等。涉案合同被判决无效是因为今盛公司无施工许可证违法承包涉案工程及奥鑫佳公司无相应建筑资质违法承包涉案工程，奥鑫佳公司与今盛公司双方均存在过错，合同无效导致不能继续履行合同，但奥鑫佳公司已经为该工程搭建了脚手架、装饰脚手架、安全网等，该部分费用奥鑫佳公司已经实际支出，今盛公司为其继续施工转由第三方再行施工所造成的重复搭建脚手架、装饰脚手架、安全网等费用应当由今盛公司自行承担。本案争议的焦点就是未完工工程款。奥鑫佳公司未施工部分，由今盛公司进行了另行发包，发包价格为850000元，奥鑫佳公司庭审中认可该价格。故今盛公司应付奥鑫佳公司工程款1318811元（4094480元-1904339元-21330元-850000元）。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：烟台今盛旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内支付四川奥鑫佳建筑工程服务有限公司劳务费1318811元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22710元，由四川奥鑫佳建筑工程服务有限公司负担7660元，由烟台今盛旅游开发有限公司负担15050元。鉴定费40000元，由烟台今盛旅游开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，一审法院已经告知今盛公司其主张的奥鑫佳公司施工工程存在重大质量问题造成的损失超过法律规定的反诉期限，可另案诉讼主张权利，本案不予审理。今盛公司再就质量问题及造成的损失提起上诉，理由不当，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22710元，由上诉人烟台今盛旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 于 慧
审判员 王家国
二〇一七年五月二十六日
书记员 孙子淋