广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第332号
上诉人（原审被告）：广州市越秀区诃南老家饭店。
法定代表人：温国军，投资人。
委托代理人：王旭阳，广东法圣律师事务所律师。
委托代理人：陈汝山，广东法圣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。
法定代表人：刘中国，董事长。
委托代理人：张耀和，广东通盈律师事务所律师。
委托代理人：闵军，广东通盈律师事务所律师。
原审被告：温国军，男，汉族。
委托代理人：王旭阳，广东法圣律师事务所律师。
委托代理人：陈汝山，广东法圣律师事务所实习律师。
上诉人广州市越秀区诃南老家饭店（以下简称“诃南老家饭店”）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称“五粮液公司”）、原审被告温国军侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法知民初字第977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、关于权利来源。
1982年8月15日，经我国国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准，宜宾五粮液酒厂注册了“WULIANGYIE五粮液”商标，注册号码为第160922号，核定使用商品为第36类，包括各种酒。1992年12月15日，经国家商标局核准，上述商标注册人变更为四川省宜宾五粮液酒厂，核定使用商品为第33类，包括酒。后上述商标经核准续展注册，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。
1998年9月14日，经国家商标局核准，四川省宜宾五粮液酒厂注册了“”图形商标，注册号码为第1207092号，核定使用商品为第33类，包括含酒精饮料（不包括啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外），有效期限自1998年3月14日至2008年9月13日。2008年6月12日，上述商标经核准续展注册，续展注册有效期限自2008年9月14日至2018年9月13日。
2004年5月7日，四川省宜宾五粮液酒集团有限公司经受让取得上述第160922号、第1207092号商标。2012年10月23日，四川省宜宾五粮液酒集团有限公司出具《授权书》，其中内容：四川省宜宾五粮液酒集团有限公司许可五粮液公司独占使用第160922号“五粮液”注册商标，普通许可使用第1207092号“”注册商标等，许可期限自2006年1月1日起至2014年12月31日；四川省宜宾五粮液酒集团有限公司授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。五粮液公司在中国境内提起的上述民事诉讼，四川省宜宾五粮液酒集团有限公司不再起诉等。
1991年9月19日，“五粮液”牌商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。1997年7月，“五粮液”酒系列产品被国际名牌标志组织授予国际名牌认证证书。2007年11月8日，中国行业企业信息发布中心出具证明，证明作为中国食品行业的龙头企业，四川省宜宾五粮液酒集团有限公司营业额和销售额连续十一年列中国白酒行业第一位。此外，五粮液酒还获得1915年巴拿马博览会国际金奖、全国白酒、国家金质奖章等多种荣誉。2008年3月5日，国家商标局发出商标驰字（2008）第85号《关于认定“五粮春”及图形商标为驰名商标的批复》，其中认定“”为驰名商标。
二、关于侵权行为事实。
根据广东省东莞市南华公证处于2013年2月19日出具的
（2013）粤莞南华第000303号公证书，其中记载：申请人四川省宜宾五粮液酒集团有限公司以维权为由，委托深圳市万事得知识产权服务有限公司申请办理保全证据公证。委托代理人委托其员工李斌及其分支机构深圳市万事得知识产权服务有限公司东莞分公司于2013年1月6日向该处提出申请。2013年1月7日，该处公证员孔小华和公证员助理杜肖雯与委托代理人的员工李斌、深圳市万事得知识产权服务有限公司东莞分公司的负责人龙少飞一起来到其指认的位于广州市越秀区先烈中路92-96号大院内，标识为“河南老家”的酒家，李斌、龙少飞、公证员及公证员助理以普通消费者的身份进入该酒家消费（消费时点了一瓶五粮液），用完餐付款后，李斌取得发票、银联付款回执、消费清单及名片各一张，并将未开启的五粮液打包带走。随后，李斌对上述打包的五粮液进行拍照，该处对上述五粮液进行封存，并将封存的五粮液、发票、银联付款回执、消费清单及名片交李斌、龙少飞保管。兹证明上述消费行为及李斌的拍照行为均在公证人员监督下完成。所附的发票、银联付款回执、消费清单及名片复印件与原件相符，与该公证书相粘连的照片（共十三张）是李斌对上述五粮液、封存后的五粮液、该酒家的门面及其周边环境进行拍照所得，与当时的实际情况相符，拍照所用的内存卡存于该处等。
上述公证书所附照片显示公证封存物的外包装盒正面书写有“河南老家”字样，封条上多处有“孔小华”、“杜肖雯”的签名。
上述公证书所附《广东省对方税收通用发票（电子）》（发票号码：06711800），其中载明“付款方：李斌，收款方：广州市越秀区诃南老家饭店，开票项目：餐饮，金额：1951元”，并加盖有“广州市越秀区诃南老家饭店发票专用章”。上述公证书所附“河南老家”消费清单，其中载明“房号：新乡，人数：4，开台：1月7日20：17：18，收银：1月7日21：36：21，项目：五粮液1瓶，金额1288元……，总金额：1954元，折扣额：3元，实收：1951元”等内容。上述公证书所附名片，其中载明“河南老家黎琼黄花岗分店店长，地址：广州市越秀区先烈中路96号黄花岗蓝天楼首二层”等内容。
2013年1月11日，四川省宜宾五粮液酒集团有限公司出具川五鉴NO.0023976《鉴定证明书》，其中认定“样品编号为52%852858262010／08／27，来源于广州市越秀区诃南老家饭店（广州市越秀区先烈中路96号黄花岗蓝天楼首二层）的1瓶52％vol、500ml五粮液酒为假冒我司-
五粮液注册商标号160922和1207092的产品，在放大镜下观察，商标标识印刷字体与我公司产品不符”。
本案诉讼中，一审当庭查验上述公证书封存物，其外包装及封条、印章完好无损，外包装盒正面书写有“河南老家”字样，封条上多处有“孔小华”、“杜肖雯”的签名；经与上述公证书所附封存物照片比对，两者包装盒一致，两包装盒上所书写的文字、书写位置、封条粘贴位置均一致，两者的笔迹视觉效果上无差别。经当庭开启该封存物比对验看，封存物为1瓶带有透明塑料包装硬盒的标示为“WULIANGYIE五粮液”字样的浓香型白酒，净含量为500ml，酒精度为52％vol，并注明“宜宾五粮液股份有限公司”、“中国名酒”等字样。该白酒的生产批号、包装日期为85285826、2010／08／27。五粮液公司指控该白酒为侵权产品，其中在外包装硬盒正面使用了与涉案“WULIANGYIE五粮液”、“”商标近似的“WULIANGYIE五粮液”和“”标识，在外包装硬盒反面使用了与涉案“WULIANGYIE五粮液”商标相似的“WULIANGYIE”标识，在酒瓶瓶身多处使用了与涉案“WULIANGYIE五粮液”、“”商标近似的“五粮液”、“WULIANGYIE五粮液”和“”标识。同时与五粮液公司生产的五粮液酒正品相比，五粮液酒正品商标表面光洁度好，色彩均匀，做工精细，各主体字的字体匀称，字迹清楚，小字部分非常清晰；而涉案封存产品的商标表面色彩相对暗淡，印刷品表面油墨光泽度差，纸张相对粗糙，小字部分绝大多数比较模糊；在酒瓶瓶颈处有一圈金色背景瓶贴，正品能清楚看到“WULIANGYE”字母，而封存的产品完全看不出这几个字母。
诃南老家饭店、温国军虽确认广州市越秀区先烈中路92-96号大院标识为“诃南老家”的酒家为其经营地址，但对上述公证书的真实性、合法性提出异议，主张诃南老家饭店从未卖过五粮液酒，酒牌上没有五粮液酒，五粮液公司存在钓鱼公证取证，且公证书注明申请人是五粮液公司，但案发地在广州市越秀区，故东莞公证处没有管辖权，即使代理人可以申请公证，但代理人是深圳的，也不是东莞的；诃南老家饭店同时抗辩公证封存的五粮液酒不是其销售的，五粮液公司不能证明封存的五粮液酒就是公证书中公证的五粮液酒，五粮液公司没有说明封存的时间。
五粮液公司对此则反驳称：五粮液公司的证据足以证实涉案五粮液酒是从诃南老家饭店处购买的，本案不存在钓鱼公证，五粮液公司到诃南老家饭店消费，如果诃南老家饭店没有该产品完全可以拒绝提供，诃南老家饭店是自愿卖酒给五粮液公司；深圳市万事德知识产权服务有限公司东莞分公司向东莞的南华公证处提出公证申请，符合公证法及有关法律规定，诃南老家饭店的抗辩理由不成立。
一审庭审过程中，诃南老家饭店、温国军向一审法院申请对涉案封存的五粮液酒进行重新鉴定。之后，诃南老家饭店、温国军向一审法院表示经其多方查找，无法找到具有鉴定五粮液酒真伪资质的鉴定机构。另经一审法院咨询，可接受司法委托的三家鉴定机构即广东省质量监督机械检验站、广东产品质量监督检验研究院和深圳市质量技术监督评鉴事务所均表示无法对五粮液酒的真伪进行鉴定。
三、本案其它事实。
诃南老家饭店成立于2010年8月5日，系个人独资企业，投资人为温国军，注册资本为30万元，经营范围为制售中餐（最大就餐人数为220人，不含烧烤熟肉食品、生食海产品）。
五粮液公司为制止侵权行为，支付公证费1140元（发票号码：03405753）。另五粮液公司主张其支付律师费10000元，但没有提供律师费票据予以证明。
诃南老家饭店、温国军抗辩诃南老家饭店没有销售五粮液酒，并向一审法院提交了广东省广州市海珠公证处于2013年7月29日出具的（2013）粤广海珠第19773号公证书予以证明。上述公证书其中记载：申请人广东法圣律师事务所的委托代理人田丽丝于2013年7月24日来到该处，申请对其前往相关餐厅消费的行为办理保全证据公证。2013年7月24日上午十一时四十九分，该处公证员赵雷、工作人员甘志超随田丽丝及其随行人员一位来到位于广州市越秀区先烈中路黄花岗蓝天楼一、二层的“河南老家”餐厅，在该餐厅二楼“南阳”房内，田丽丝在公证人员的面前，进行了下述活动：一、田丽丝在上述房内要求点餐，餐厅工作人员拿出菜牌一本供田丽丝选择，田丽丝选择了数款菜式；二、田丽丝向餐厅工作人员询问餐厅有何酒水可供选择消费，餐厅工作人员将菜牌翻至酒水页（菜牌第三十九页），并回答该菜牌内列有的酒水为餐厅供应的全部酒水等；上述过程中，公证人员对上述餐厅、包房的环境、餐厅提供的纸巾等内容，以及该餐厅提供的菜谱第三十七至四十页进行了拍摄等。该公证书所附照片显示，菜牌第三十九页为酒水页，其中标注“52度藏泉圣情、50度宋河国字三号”等，没有标注“五粮液”。五粮液公司对此则表示：对上述公证书的真实性没有异议，但不能证明五粮液公司在诃南老家饭店消费时，诃南老家饭店没有供应五粮液酒，且此次公证与五粮液公司的公证时间前后相差半年，故与本案无关。
诃南老家饭店、温国军抗辩五粮液公司存在钓鱼公证，并提交了申请人署名为“黎琼”、时间为2013年1月8日的《申请书》予以证明。该申请书其中内容为“温总您好：昨晚2013年1月7日晚上，有几位客人来我们店就餐，他们到达我们店直接询问我们服务员有没有五粮液酒。服务员就过来问我，而且客人说他们只喝五粮液酒，其他酒不喝。因我们店从来就没有五粮液这么高档的酒，菜单和酒水栏也没有五粮液供应，服务员再次问我，于是为着客户至上的服务理念，我就擅自把朋友以前送我的一瓶五粮液拿出来给几位客人享用。我昨晚把这瓶五粮液以￥1288元的价格私自卖给新乡房的这桌客人，对于我私自卖酒的做法，希望得到温总的谅解和原谅，恳请温总同意退回我的五粮液酒钱1288元等”。该申请书同时注明“同意退款柒佰捌拾捌元正，另外因店长失职，私自卖酒，罚款伍佰元正。温国军2013.1月.10号”等文字。诃南老家饭店的员工黎秀琼同时到庭陈述：“我是诃南老家饭店黄花岗店的店长，店里没有五粮液这种高端酒，只卖杜康、宋河粮液。当天是我卖了一瓶五粮液酒，当天的服务员找我说客人要五粮液酒，我说没有，后来服务员又对我说客人说如果没有五粮液就不吃了，我想既然有客人来，客人至上，正好之前有个朋友有一瓶五粮液放在我这里，我就按照1288元卖了，当时我不知道五粮液卖多少钱。之后我向老板报告了这件事，老板指出我这种卖私酒的行为是不对的，还罚了我的钱，我当时没想到朋友会送我假酒，该朋友名字已经不记得了”。五粮液公司对此则表示：对上述申请书中关于酒的来源的真实性无法确认，且与本案无关；五粮液公司也无法确认黎秀琼的陈述，只能证明诃南老家饭店、温国军的酒的来源是非法的。
一审庭审中，五粮液公司申请撤回“销毁所有库存假冒产品”的诉讼请求中。一审法院已口头裁定准许五粮液公司撤回要求诃南老家饭店、温国军销毁所有库存假冒产品的部分诉讼请求。
另五粮液公司至今未能提供有关确凿证据证明诃南老家饭店、温国军的侵权行为损害了五粮液公司的商誉。
原审法院认为：四川省宜宾五粮液酒集团有限公司是第160922号、第1207092号注册商标的专用权人，其合法权益依法受到法律保护。四川省宜宾五粮液酒集团有限公司独占许可五粮液公司使用上述第160922号商标，普通许可五粮液公司使用上述第1207092号商标，并明确授权五粮液公司可以自己的名义提起诉讼，根据《中华人民共和国商标法》第四十条以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款之规定，五粮液公司依法有权提起本案诉讼。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项规定，在无相反证据足以推翻之下，广东省东莞市南华公证处出具的（2013）粤莞南华第000303号公证书合法有效。诃南老家饭店、温国军虽对该公证书的真实性和合法性提出异议，但没有提供相反证据予以证明，原审法院对此不予采信。根据上述公证书所附封存物照片与涉案封存物比对，两者包装盒一致，两包装盒上所书写的文字、书写位置、封条粘贴位置均一致，两者的笔迹视觉效果上无差别，应认定涉案封存物与上述公证书所附封存物照片一致；同时结合上述公证书记载，原审法院据此可以认定诃南老家饭店销售了被控侵权五粮液酒。诃南老家饭店、温国军否认诃南老家饭店销售了涉案被控侵权五粮液酒，否认涉案封存物就是五粮液公司在诃南老家饭店处消费的五粮液酒，并辩称系其员工私自卖酒行为，但诃南老家饭店、温国军提交的相关证据均不足以证实上述抗辩，且即便该项辩称成立，亦是诃南老家饭店的职务行为，不影响对诃南老家饭店实施了销售被控侵权五粮液酒的事实的认定，故原审法院对诃南老家饭店、温国军的上述抗辩均不予接纳。
涉案被控侵权五粮液酒与涉案第160922号注册商标核定使用的第33类酒为同一种商品，亦与涉案第1207092号注册商标核定使用的第33类酒为同一种商品。涉案被控侵权五粮液酒上多处使用了与涉案“WULIANGYIE五粮液”、“”商标近似的“五粮液”、“WULIANGYIE”、“WULIANGYIE五粮液”和“”标识，两者视觉上无差别，属于未经商标权人许可在同一种商品上使用与注册商标近似的商标；五粮液公司否认涉案被控侵权五粮液酒是五粮液公司产品或五粮液公司授权使用涉案商标的产品，涉案五粮液酒是侵犯五粮液公司涉案商标专用权的商品。诃南老家饭店销售上述侵权商品，是侵犯五粮液公司注册商标专用权的行为，且诃南老家饭店不能提交证据证明涉案商品的合法来源，故诃南老家饭店依法应立即停止侵权，并承担赔偿责任。
关于赔偿数额，鉴于五粮液公司因诃南老家饭店侵权所受到的损失和诃南老家饭店因侵权所获得的利润均无足够证据证实，原审法院综合考虑诃南老家饭店侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续的时间、经营规模、经营方式、五粮液公司注册商标的知名程度及其为制止侵权行为所付出的合理费用等因素，酌情认定诃南老家饭店的赔偿数额为50000元，五粮液公司请求数额超过部分不予支持。
诃南老家饭店系系个人独资企业，温国军作为诃南老家饭店的投资人，根据《个人独资企业法》第三十一条规定，温国军应当在诃南老家饭店财产不足以清偿债务时，以其个人的其他财产承担补充清偿责任。五粮液公司要求诃南老家饭店、温国军承担连带责任，依据不足，原审法院不予支持。
关于刊登公告消除影响问题。因五粮液公司没有证据证实诃南老家饭店、温国军涉案侵权行为对五粮液公司的商誉造成损害及造成除了经济损失之外的其它不良影响，本案中要求诃南老家饭店、温国军停止侵权及赔偿损失，足以消除其涉案侵权行为对五粮液公司造成的不良影响，故五粮液公司要求诃南老家饭店、温国军刊登公告消除影响的依据不足，原审法院对此不予支持。
关于诃南老家饭店、温国军抗辩五粮液公司自行出具的鉴定结论不能作为定案依据的问题。根据国家商标局发布的《关于假冒注册商标及标识鉴定有关问题的批复》规定，“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。由此可见，在行政执法过程中对涉嫌假冒注册商标商品之鉴别可由商标注册人或生产企业作出，其鉴别的结论也为有关国家机关所承认。原审法院认为，在认定被诉侵权商品是否为侵权商品的过程中也可以参照上述规定中的做法，因此在本案中由五粮液公司对被诉侵权商品进行鉴别并无不妥。五粮液公司作为上述第160922号、第1207092号注册商标的专用权人，具有辨别带有“WULIANGYIE五粮液”、“”商标标识产品真伪的识别能力，五粮液公司亦提交《鉴定证明书》证实诃南老家饭店销售的涉案五粮液酒系假冒注册商标商品，虽然对被诉侵权商品的鉴别报告由五粮液公司作出，但这并不影响鉴别真伪的可信度；且诃南老家饭店、温国军也没有提供相反证据推翻该鉴定结论，诃南老家饭店、温国军对此应承担举证不能的责任，故原审法院对诃南老家饭店、温国军的上述抗辩不予采信。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第四十条、第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，作出如下判决：一、诃南老家饭店立即停止销售涉案侵犯五粮液公司享有第160922号、第1207092号注册商标专用权的商品。二、诃南老家饭店应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿五粮液公司经济损失（含五粮液公司为制止侵权而支付的合理费用）共计50000元。三、如诃南老家饭店的财产不足以清偿本判决第二项所确定的债务，不足部分由温国军承担补充清偿责任。四、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。本案受理费2700元，由五粮液公司负担1575元，诃南老家饭店负担1125元（如诃南老家饭店的财产不足以清偿该受理费，不足部分由温国军承担补充清偿责任）。
上诉人诃南老家饭店不服原审判决，向本院提起上诉称：一、在五粮液公司没有证据证明公证保全的五粮液酒就是诃南老家饭店销售的五粮液酒的情况下，原审法院以诃南老家饭店没有相反证据推翻公证书为由，认定诃南老家饭店侵权，属于举证责任分配错误致认定事实错误。五粮液公司提供的证据中，无法证实其公证保全的五粮液就是诃南老家饭店员工销售的五粮液，根据谁主张谁举证的原则，五粮液公司应当承担举证不能的后果。但是原审法院却无视案件事实，以五粮液公司有公证书，诃南老家饭店没有相反证据推翻公证书为由，将举证责任推给诃南老家饭店，进而认定诃南老家饭店侵权，这属于举证责任分配错误，导致认定事实错误。二、原审法院将《关于假冒注册商标及标识鉴定有关问题的批复》中的规定类推适用于民事案件中，从而认定诃南老家饭店侵权行为成立，属于适用法律错误。在工商行政机关查处违法行为时，商标注册人并不是行政处罚的当事人，而是作为中立的第三方出具鉴定结论的，在此情况下，商标注册人出具鉴定结论无可厚非。但是在民事案件中，商标注册人作为案件原告，与案件结果有重大利害关系，其出具鉴定结论认定被告销售的商品为假冒注册商标的商品，商标注册人既是运动员，又是裁判员，对被告来讲，是极为不公的，而且也严重影响了法院的司法形象。况且在《民事诉讼法》及其司法解释中，也没有类似“民事案件可以参照行政诉讼的规定”的规定，因此，原审法院在没有明确法律依据的情况下，肆意解释和扩大法律规定，属于适用法律不当，依法应当予以纠正。三、原审法院在已经查明诃南老家饭店没有销售五粮液酒，五粮液酒是诃南老家饭店员工的个人行为的情况下，酌情认定诃南老家饭店赔偿金额为50000元，明显畸高。诃南老家饭店是专做河南菜和河南酒的酒店，（2013）粤广海珠第19773号公证书已经证明诃南老家并不销售五粮液酒，五粮液公司在一审诉讼中撤回“销毁所有库存假冒产品”的诉讼请求，也从侧而证明了这一事实。五粮液酒是诃南老家饭店员工应五粮液公司的要求临时拿自己的酒来应急的，诃南老家饭店主观上并没有侵权的故意。退一步讲，即便认定诃南老家饭店构成侵权，五粮液公司并没有证据证实其所受到的损失，因此可以以诃南老家饭店所获得的利益来认定赔偿数额。原审法院已经查明，诃南老家饭店员工以1288元的价格将案涉五粮液卖给五粮液公司，因此诃南老家饭店员工所获得的利益最多是1288元。原审法院却无视这一基本事实，酌情认定诃南老家饭店赔偿50000元，明显畸高。综上请求本院依法判令：1、撤销（2013）穗越法知民初字第977号民事判决书，驳回五粮液公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由五粮液公司承担。
五粮液公司答辩称：一、五粮液公司提供的证据足以证实涉案的酒是从诃南老家饭店购买。涉案公证书、加盖有“广州市越秀区诃南老家饭店发票专用章”的发票、诃南老家饭店消费清单等，均明确了涉案的酒来源于诃南老家饭店。且当庭查验的公证封存物所标明的生产批号、包装日期85285826、2010／08／27与《鉴定证明书》上的记载是一致的，而《鉴定证明书》也明确了涉案的酒来自于诃南老家饭店。五粮液公司提供的证据均可相互印证涉案的酒就是从诃南老家购买所得。温国军、诃南老家饭店所述原审法院举证责任分配错误致认定事实错误与事实不符。二、原审法院引用《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》，并无不当。本案中，不仅《鉴定证明书》的结论证明涉案的酒为假冒注册商标，经当庭与正品五粮液酒进行比对，在防伪标识区域中的色彩、做工等方面二者均有不同，这一比对结果也是认定涉案的酒为假冒商标的有效证明，因此，原审认定涉案的酒假冒了五粮液公司的商标所依据的证据确凿、充分，符合规定。原审法院所引用的《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》，进一步明确：商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定的结论，可以“在查处商标违法行为过程中”作为证据使用。这显然是对注册商标合法使用人所作鉴定结论的合法性、有效性进行肯定。原审法院据此认为《鉴定证明书》的结论“也为有关国家机关所承认”，该认定当然也是完全正确、合法的。三、原审依法酌定本案的赔偿数额，符合《商标法》等相关规定。本案中，温国军、诃南老家饭店均没有提供购买或出售酒的台账，既无法查明侵权获利情况，也无法准确计算其侵权对五粮液公司的损失，原审法院在查明诃南老家饭店有销售侵权产品的情形下，依法酌定本案的赔偿数额，符合《商标法》等相关规定。综上，请求本院驳回上诉，维持原审判决。
温国军同意诃南老家饭店的上诉意见。
对于原审法院查明的事实，有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据当事人双方的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议的焦点主要有，第一、被诉侵权产品是否由诃南老家饭店销售；第二、五粮液公司对被诉侵权产品是否属于侵权产品有无鉴定资格；第三、一审判决确定的赔偿数额是否合理。
关于被诉侵权产品是否由诃南老家饭店销售的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对此进行了认定，合法合理，且理由阐述充分，本院不再赘述。二审期间，诃南老家饭店既未有新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，故本院认可原审法院的分析认定，对于该项上诉理由本院不予采纳。
关于被上诉人对被诉侵权产品是否属于侵权产品有无鉴定资格的问题，根据《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案（1997）458号）的规定，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。本案中，五粮液公司在一审中已当庭指出正品五粮液酒与被诉侵权产品在防伪标识区域中的色彩、做工等方面存在不同，对此诃南老家饭店没有提交相应的证据否认上述差别，因此原审法院采信五粮液公司的鉴定结论并无不当。至于诃南老家饭店提出的原审法院适用《关于假冒注册商标及标识鉴定有关问题的批复》不当的问题，本院认为，该批复只是规定商标权人对涉嫌假冒注册商标的商品所作的鉴定结论可以作为证据使用，被鉴定者有异议的，可以提交相反的证据推翻该鉴定结论，原审法院亦同意由诃南老家饭店委托相应的鉴定机构对被诉侵权产品真伪进行司法鉴定，但是诃南老家饭店没有提供相应的反证推翻涉案鉴定结论，因此诃南老家饭店的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，在侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人所受到的损失均难以确定的情况下，人民法院应根据侵权行为的情节给予三百万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，原审法院在无法查清五粮液公司的实际损失或诃南老家饭店因侵权而实际获利数额的情况下，综合考虑各种情节酌定50000元赔偿数额，并无不当。原审法院已经根据涉案（2013）粤莞南华第000303号公证书的内容认定诃南老家饭店销售了被诉侵权产品，因此诃南老家饭店提出的原审法院查明其没有销售被诉侵权产品与事实不符，本院不支持该项上诉理由。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人广州市越秀区诃南老家饭店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞智雄
代理审判员 丘 杰
代理审判员 蔡健和
二〇一四年五月八日
书 记 员 李德军