黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑03民终193号
上诉人（原审被告）:舒丽娜，女，1977年11月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市前进区粮库社区。
委托诉讼代理人：王斌艳，黑龙江中东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：魏长春，男，1977年2月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市前进区粮库社区。
被上诉人（原审原告）：张利，男，1984年6月17日出生，汉族，鸡西市铁路小学教师，户籍地黑龙江省鸡西市鸡冠区新胜委*组，现住黑龙江省鸡西市鸡冠区文化路阳光家园。
委托诉讼代理人:韩金玉，黑龙江雄峰律师事务所律师。
上诉人舒丽娜、魏长春因与被上诉人张利房屋买卖合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人舒丽娜的委托诉讼代理人王斌艳、上诉人魏长春，被上诉人张利及其委托诉讼代理人韩金玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
舒丽娜、魏长春上诉请求：依法请求撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初1619号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审列上诉人为原审被告错误，一审应追加天福利亨公司为被告。被上诉人与天福利亨公司签订了商品房买卖合同，该合同发生了法律效力，上诉人要求解除合同，只能起诉该公司，上诉人不具备交付房屋的责任和义务。另外，一审法院于2016年1月19日作出的（2015）鸡冠民初字第1001号、1002号两件民事案件中，原告购买的争议房屋均为天福利亨公司顶账房屋，一审法院均判决由天福利亨公司对原告承担违约责任，故本案应追加该公司为被告。二、原审适用法律错误，被上诉人与天福利亨公司签订房屋买卖合同之后，上诉人与天福利亨公司不存在任何关系，债权、房屋所有权转移给被上诉人，被上诉人与天福利亨公司形成新的债权债务关系，上诉人既不是债务人也不是债权人，一审不应适用《合同法》第六十五条的规定。本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。三、上诉人与被上诉人之间的合同没有约定违约责任，没有约定利息，一审判决给付利息错误。
张利辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
张利向一审法院起诉请求：要求解除双方之间的房屋买卖合同关系；舒丽娜、魏长春返还购房款30万元；舒丽娜、魏长春承担张利支付房款的利息损失（按同期贷款利率从签订合同之日计算至返还房款之日）。
一审法院认定事实：舒丽娜与魏长春系夫妻。天福利亨房地产公司因欠舒丽娜钢材款用其开发的星河公馆9#楼2单元402号、建筑面积116.58平方米的房屋抵顶所欠钢材款436009元。2014年8月，舒丽娜欲出售该顶账房屋，其与张利达成口头买卖协议，张利向其交纳定金2万元。2014年9月16日，天福利亨房地产公司（甲方）与舒丽娜（乙方）签订顶账协议书，内容为甲方欠乙方钢材款肆拾捌万元（48万元），双方在2014年4月23日约定用星河公馆9#楼2单元402号房屋，建筑面积116.58平方米，抵顶钢材款人民币436009元。现变更为用9号楼2单元20层2002号房屋，面积116.58平方米。抵顶钢材款人民币48万元。甲方给乙方出具商品房买卖协议书、购房收据、乙方有权将该房转让他人，房屋转让第三方后，甲方应为第三方出具商品房买卖协议书及购房收据，并在可以办理商品房备案登记时，及时为第三方办理商品房备案登记手续。协议一经签订，双方共同遵守。其他未尽事宜可另行签订补充协议。舒丽娜将顶账房屋402号变更为2002号的情况告知了张利，张利同意购买2002号房屋，并于2014年9月21日向舒丽娜交付房款28万元。同日，舒丽娜、魏长春与张利到天福利亨房地产公司，舒丽娜、魏长春告知天福利亨房地产公司已将顶账的2002号房屋卖给张利。天福利亨房地产公司（出卖人）与张利（购买人）签订了商品房买卖协议书，协议第四条约定购买人所购房屋为9号楼2单元20层2002号，测绘面积116.58平方米，单价3100元，房屋总价361398元，购买方式为全额付款，预付款361398元。第三条约定出卖人确保“星河公馆”于2015年5月30日前交付使用。第五条约定出卖人违反本协议约定，从违约之日起，日赔偿购房者已交房款的万分之一标准计算违约金（个别条款中对违约之日特别约定的，按特别约定）。同日，天福利亨房地产公司为张利开具发票一张，内容为单位间预收款-9#2单元2002房款，金额为361398元。因舒丽娜与张利约定购房款为38万元，张利尚欠8万元未付，故舒丽娜将张利与天福利亨房地产公司签订的商品房买卖协议书及发票留在手中，将协议书、发票的复印件交给了张利。为此，舒丽娜（甲方）与张利（乙方）又于2014年10月3日补签了卖房协议，内容为经甲乙双方协定将星河公馆9号楼2单元20层2002号，面积116.58平方米总价38万元整，卖给乙方（乙方已交叁拾万元整），剩余8万元于2015年2月30日前一次性付给甲方，甲方将房屋手续交给乙方。协议中“甲方将房屋手续交给乙方”中的房屋手续即是天福利亨房地产公司（出卖人）与张利（购买人）于2014年9月21日签订商品房买卖协议书的原件及该房发票原件。天福利亨房地产公司未按约定时间交付张利房屋。2016年6月10日，张利给舒丽娜打电话，提出其购买的房屋定于2015年2月30日交尾款，但因天福利亨房地产公司未交付房屋，故不能交付尾款。舒丽娜表示房屋未交付，不是双方的原因，而是不可抗力。2016年6月20日，张利向星河公馆售楼处邮寄催告函，书面通知天福利亨房地产公司接到该通知三个月内不能交付房屋使用，则解除与其签订的商品房买卖协议书。但该售楼处无人，邮寄被退回。因房屋未交付，张利诉至法院。魏长春称天福利亨房地产公司顶账给舒丽娜的房屋系舒丽娜的个人财产，张利交付舒丽娜的购房款也是舒丽娜的个人财产，不属于夫妻共同财产，舒丽娜予以认可，但舒丽娜、魏长春均未向张利告知所卖房屋系舒丽娜个人财产的事实。诉讼中，舒丽娜、魏长春称因电梯等附属设施未完成该楼未竣工。
一审法院认为，舒丽娜将天福利亨房地产公司顶账的房屋卖给张利，双方签订了卖房协议，舒丽娜与张利之间形成房屋买卖合同关系，且不违反法律规定，故合法有效。天福利亨房地产公司将房屋顶账给舒丽娜时，约定舒丽娜有权转让房屋，天福利亨房地产公司应为第三人出具商品房买卖协议书及购房收据，并在可以办理商品房备案登记时，及时为第三人办理商品房备案登记手续。张利交付舒丽娜30万元购房款后，舒丽娜、魏长春即与张利一起到天福利亨房地产公司，张利与天福利亨房地产公司签订了商品房买卖协议，协议约定天福利亨房地产公司于2015年5月30日前交付张利房屋，但房屋至今未交付。虽然天福利亨房地产公司与张利签订了商品房买卖协议书，又为其出具发票，但从天福利亨房地产公司与舒丽娜签订的顶账协议内容看，其签订协议和出具发票系为张利办理相应的房屋手续，天福利亨房地产公司交付房屋应为第三人代为履行，而天福利亨房地产公司至今未交付张利房屋，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”应由舒丽娜向张利承担违约责任。房屋经催告后仍未交付，张利要求解除卖房协议的请求符合合同解除的法定条件，故应予解除。对张利主张按同期贷款利率标准给付签订合同之日至返还房款之日止的购房款利息损失，本院予以支持，30万元购房款按中国人民银行同期贷款利率自2014年10月3日计算至2016年11月28日的利息为34027元。被告舒丽娜、魏长春辩称顶账房屋及购房款30万元均系舒丽娜个人财产，不是夫妻共同财产。因舒丽娜、魏长春未能提供证据证实张利知道该约定，故对该抗辩意见不予支持，舒丽娜、魏长春应共同返还张利购房款及购房款利息损失。综上所述，对原告张利要求解除与被告舒丽娜之间签订的卖房协议的诉讼请求予以支持，对原告张利要求舒丽娜、魏长春返还购房款30万元、给付购房款利息损失的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告张利与被告舒丽娜于2014年10月3日签订的卖房协议；二、被告舒丽娜、魏长春于本判决生效之日起三日内返还原告张利购房款30万元；三、被告舒丽娜、魏长春于本判决生效之日起三日内给付原告张利购房款利息损失34027元（2014年10月3日计算至2016年11月28日），2016年11月29日起至返还购房款之日止的利息损失，以未返还购房款数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：二审期间上诉人提供了天福利亨公司在2017年1月20日在鸡西日报刊登的入住公告，意在证明争议房屋在2016年12月20日已经开始办理入住手续。被上诉人对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为该登报公告行为发生在一审判决之后，与本案不具关联性。本院经审查核实认为上诉人虽对争议房屋刊登了入住公告，但其未能提交工程验收合格的相关证据，不能证实争议房屋已具备入住条件，故对该证据证明目的不予采信。二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，舒丽娜与天福利亨公司就争议房屋形成以物抵债关系，在天福利亨公司与张利签订合同之前，争议房屋已归属舒丽娜，张利与舒丽娜就争议房屋位置、价款及给付方式等内容进行了协商，双方形成房屋买卖关系，天福利亨公司与张利未就争议房屋进行过协商，签订商品房买卖协议书不是双方真实意思表示，天福利亨公司与张利之间未形成商品房买卖合同关系。天福利亨公司与张利签订合同行为，是天福利亨公司在履行其与舒丽娜签订的顶账协议书中约定的义务，表示其同意将争议房屋竣工后直接交付给张利，因舒丽娜与张利之间未有约定天福利亨公司如不能交付房屋时张利只能向天福利亨公司主张权利或舒丽娜将交付房屋债务转移给天福利亨公司，故天福利亨公司向张利交付房屋的行为属于代履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，第三人天福利亨公司未能履行交付房屋义务，上诉人应向被上诉人张利承担违约责任，上诉人作为本案一审被告主体适格，故原审法院未追加天福利亨公司为一审当事人并无不当。关于上诉人所称的双方当事人未约定违约金的问题，在双方签订的协议中虽未约定违约金，但被上诉人因上诉人的违约行为存在损失，故原审法院参考《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定酌定损失并无不当。关于上诉人所称适用法律错误的问题，因本案中张利与天福利亨公司并未形成商品房买卖关系，本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，故对上诉人该主张依法不予支持。关于上诉人所称的（2015）鸡冠民初字第1001号、1002号两件民事案件均判决天福利亨公司承担责任的问题，因该两件案件与本案无关，本院不对此进行评判，故对上诉人该上诉理由依法不予支持。
综上所述，舒丽娜、魏长春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6310元（上诉人已交纳），由上诉人魏长春、舒丽娜负担6310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 季学平
审 判 员 刘伟国
审 判 员 刘兆宇
法官助理 于永强
二〇一七年六月一日
书 记 员 谭宇亭
书 记 员 张启蒙