广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终258号上诉人（原审原告）：吴海鑫，男，汉族，住址：江门市新会区，公民身份号码：×××1116。委托代理人：罗纯钢，广东广能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江门市公共汽车有限公司，住所地：江门市。法定代表人：吕国文，该公司总经理。委托代理人：陈健民。委托代理人：苏劲斌，广东良匠律师事务所律师。上诉人吴海鑫因与上诉人江门市公共汽车有限公司（以下简称公汽公司）劳动争议纠纷一案，均不服广东省江门市江海区人民法院（2015）江海法民一初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人吴海鑫一审的诉讼请求是：一、公汽公司支付吴海鑫2013年5月至2015年3月期间法定节假日加班工资6474元。二、公汽公司支付吴海鑫2013年5月至2015年3月期间延时加班工资12696元。三、公汽公司支付吴海鑫2013年5月至2015年3月期间休息日加班工资27071元。四、公汽公司支付吴海鑫违法解除劳动合同的赔偿金61200元。五、该案诉讼费由公汽公司承担。原审法院查明：吴海鑫在公汽公司处担任公交车司机，吴海鑫、公汽公司于2010年10月15日签订期限从2010年7月1日至2013年6月30日的劳动合同，约定吴海鑫的工作岗位是司机、每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、月正常工作时间工资830元。双方于2013年7月1日签订期限从2013年7月1日至2019年6月30日的劳动合同，约定吴海鑫的工作岗位是司机或其他、每日工作8小时、每周工作40小时、月正常工作时间工资为1130元。公汽公司于2012年5月10日公布《江门市公共汽车有限公司调升工资方案》，内容为“从2012年5月1日起调升全体驾驶员的薪酬待遇，调整幅度为总薪酬扣除五金后，收入全勤保底3200元（高温补贴另计），每月工作22天，每日工作8小时，超出的工作日按加班工资和奖金计算，工资将随经济效益逐步提升”。公汽公司每月9号、25号分两次通过银行转账发放吴海鑫上个月工资。吴海鑫主张其每日工作均为8小时45分钟，吴海鑫的考勤由公汽公司调度员负责记录，但考勤记录没有记录吴海鑫的下班时间，且公汽公司制作的考勤表系以日为单位对员工进行考勤。吴海鑫2013年5月至2015年3月的上班时间分别为：24天、23天、20天、23天、22天、天、24天、22天、24天、23天、20天、23天、23天、23天、23天、23天、22天、18天、24天、23天、20天、18天、18天、21天、共504天，其中休息日加班分别为：1天、4天、0天、1天、1天、1天、1天、2天、2天、2天、2天、3天、2天、3天、0天、1天、0天、2天、3天、0天、1天、0天、0天、共32天，节假日加班共14天。吴海鑫领取上述期间休息日加班工资3636.80元，法定节假日加班工资2337.91元。公汽公司于2013年5月17日制定了《江门市公共汽车有限公司规章制度》并予以公布，吴海鑫签收了该规章制度。吴海鑫于2014年12月18日驾驶公交车行车过程中存在使用手机的行为被投诉，2015年1月28日驾驶公交车行车过程中亦存在使用手机的行为，公汽公司对吴海鑫上述两次行车过程中使用手机的行为进行了批评教育及扣除相应的考核分数。2015年3月18日，吴海鑫又在驾驶公交车行车过程中使用手机，被乘客投诉至江门日报社，该社于2015年3月29日A02版刊登《公交车司机边开车边玩手机？》的报道，对此事进行曝光，公汽公司经查证属实后于2015年4月1日以吴海鑫严重违反用人单位规章制度为由，解除与吴海鑫的劳动合同。吴海鑫于2015年4月23日向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求江门市公共汽车有限公司支付其：一、违法解除劳动合同赔偿金61200元；二、2013年5月至2015年3月的延时加班工资12696元；三、2013年5月至2015年3月的休息日加班工资27071元；四、2013年5月至2015年3月的法定节假日加班工资6474元。江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月8日作出江海劳人仲案字（2015）589号仲裁裁决书，裁决：一、江门市公共汽车有限公司向吴海鑫支付2013年5月至2015年3月的休息日加班工资差额92.17元;二、驳回吴海鑫的其他诉求。吴海鑫不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼。原审法院认为：该案属于劳动合同纠纷。根据双方当事人的诉辨意见以及该案庭审的情况，该案的主要争议是：一、公汽公司是否应支付吴海鑫2013年5月至2015年3月期间的延时加班工资12696元、休息日加班工资27071元、法定节假日加班工资6474元；二、公汽公司是否应支付吴海鑫违法解除劳动合同赔偿金61200元。一、关于公汽公司是否应支付吴海鑫2013年5月至2015年3月期间的延时加班工资12696元、休息日加班工资27071元、法定节假日加班工资6474元的问题。关于吴海鑫2013年5月至2015年3月延时加班工资的问题，公汽公司提交的证据运行图虽一定程度上反映公交车的运行时间，但公交车运行受天气、路面交通等因素影响较大，线路图上标注的班次到达时间是预估数值，与实际到达时间未必相符，故不能据此认定吴海鑫的加班情况。公汽公司认为吴海鑫在工作日不存在延时工作情况，但公汽公司提交的证据考勤表系以日为单位进行考勤，无法证明吴海鑫是否存在加班，其亦没有提交其他证据证明其关于吴海鑫每日工作时间在8小时内的主张，参照《江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第九条的规定，劳动者主张两年前的加班工资的，举证责任按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”；劳动者主张两年以内加班工资的，举证责任按照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条规定“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任”，公汽公司应负举证不能的法律后果，故吴海鑫关于其每日上班时间为8小时45分钟的主张，原审法院予以采纳。根据公汽公司提交的证据考勤表，吴海鑫2013年5月至2015年3月上班时间共504天，其中休息日加班32天，节假日加班14天，据此计算吴海鑫上述期间平时上班天数为458天（504－32－14＝458）。吴海鑫主张应以3200元/月为基数计发加班工资，但根据《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”的规定,计算劳动者加班工资的基数为正常工作时间工资，根据吴海鑫、公汽公司签订劳动合同中吴海鑫月正常工作时间工资830元、1130元的约定，综合2013年5月1日起本市的最低工资标准为1130元的事实，计算吴海鑫上述期间延时加班工资的基数应为1130元，而吴海鑫每天延时加班45分钟，则吴海鑫2013年5月至2015年3月延时加班工资为3346.16元（1130÷21.75÷8×458×45÷60×150%＝3346.16）。吴海鑫于2013年5月至2015年3月期间休息日出勤32天，每天出勤8小时45分钟，则吴海鑫应得2013年5月至2015年3月期间休息日加班工资为3636.78元（1130÷21.75÷8×8×200%×32＋1130÷21.75÷8×45÷60×200%×32＝3636.78），吴海鑫已领取休息日加班工资3636.80元，则公汽公司无须支付吴海鑫2013年5月至2015年3月期间的休息日加班工资。吴海鑫于2013年5月至2015年3月期间法定节假日共出勤14天，每天出勤8小时45分钟，则吴海鑫应得2013年5月至2015年3月期间法定节假日加班工资为2386.64元（1130÷21.75÷8×8×300%×14＋1130÷21.75÷8×45÷60×300%×14＝2386.64），公汽公司已支付吴海鑫法定节假日加班工资2337.91元，则其还应支付吴海鑫2013年5月至2015年3月期间的法定节假日加班工资48.73元（2386.64－2337.91＝48.73）。二、关于公汽公司是否应支付吴海鑫违法解除劳动合同赔偿金61200元的问题。吴海鑫主张其没有签收过公汽公司的规章制度，但根据公汽公司提交的证据2013年企业规章制度签领表，吴海鑫在签领人一栏签名确认。吴海鑫认为该签名并非其本人所签，但其在原审法院规定的期限内未提出书面笔迹鉴定申请，视为其放弃鉴定申请，对其关于2013年企业规章制度签领表中的签名并非其本人所签的主张，原审法院不予采纳。另吴海鑫主张2013年企业规章制度签领表的制表日期为2012年9月11日，而规章制度是2013年制定的，吴海鑫没有领取过公汽公司的规章制度，签领表是公汽公司伪造的，而公汽公司主张签领表的制表日期实为2013年9月11日，签领表中标注的制表日期2012年9月11日为笔误。综合公汽公司提交的证据十一届职工（会员）代表大会议程复印件、十一届一次职代会决议、江门市公共汽车有限公司规章制度（江公汽[2013]36号）可证明公汽公司的规章制度于2013年5月17日制定，于2013年6月9日发文公布，而吴海鑫在2013年企业规章制度签领表中的签名确认的行为，应是在已收取公汽公司2013年规章制度的前提下进行的，故其关于没有领取规章制度及签领表是公汽公司伪造的主张，没有事实依据，原审法院不予采纳，而公汽公司关于签领表的制表日期实为2013年9月11日，签领表中标注的制表日期2012年9月11日为笔误的主张，更具可信性。吴海鑫于2014年12月18日、2015年1月28日、2015年3月18日存在驾驶公交车行车过程中使用手机的行为，其中2015年3月18日行车过程中使用手机被乘客投诉至江门日报社，被新闻报道曝光。车辆驾驶员在行车过程中不拨打、接听手机是最基本的交通安全常识，且吴海鑫作为公交车驾驶员，履行工作职责时涉及不特定公众的人身安全，更应严格遵守道路交通安全法规的规定。公汽公司作为城市公共交通运输单位，保障城市公共交通安全是其基本职责，公交车行车是否安全从根本上决定了公汽公司的企业形象及服务质量的好坏。吴海鑫身为公交车司机，驾驶公交车系其代表公汽公司履行职务的行为，其在三个月内存在三次行车过程中使用手机的行为，明显存在安全生产的重大隐患，事件曝光后必然对公汽公司的服务企业形象产生负面影响，故公汽公司依据其规章制度第三部分第一章第三条“驾驶员出现下列情况之一，视为严重违反用人单位规章制度，除按规定作处理外，用人单位可以解除劳动合同且不作任何经济补偿：7、驾驶员出现服务质量事件，影响恶劣的”的规定，解除与吴海鑫的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，不属于违法解除劳动合同的行为，吴海鑫要求公汽公司支付违法解除劳动合同赔偿金61200元的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《广东省工资支付条例》第二十条的规定,于2015年12月16日作出（2015）江海法民一初字第273号民事判决：一、江门市公共汽车有限公司在判决发生法律效力之日起5日内向吴海鑫一次性支付延时加班工资3346.16元、法定节假日加班工资48.73元。二、驳回吴海鑫的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费10元，由江门市公共汽车有限公司负担。上诉人吴海鑫不服原审判决，向本院提起上诉称：一、吴海鑫的加班工资应以每月3200元为基数计算。二、公汽公司违法解除与吴海鑫的劳动关系。1.公汽公司解除与吴海鑫的劳动合同依据的《规章制度》不合法。2.按照该《规章制度》第三部分第一章第一项第3条3.1的规定，行车时打电话应减除绩效分数200元，公汽公司却违法解除与吴海鑫的劳动合同。3.吴海鑫于2015年3月18日早上8时许为了避免违反《规章制度》，才接听了来自公汽公司调度部的电话。因此，吴海鑫请求：一、公汽公司支付吴海鑫2013年5月至2015年3月期间法定节假日加班工资6474元。二、公汽公司支付吴海鑫2013年5月至2015年3月期间延时及休息日加班工资39767元；三、公汽公司支付吴海鑫违法解除劳动合同的赔偿金61200元；四、本案诉讼费由公汽公司承担。针对吴海鑫的上诉，公汽公司答辩称：一、吴海鑫平日每天工作没有超过8小时，公汽公司无须支付其延时加班工资。二、公汽公司与吴海鑫签订的《劳动合同》中双方约定吴海鑫的保底收入为3200元，基准工资为1130元。上诉人公汽公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、公汽公司在原审期间提交的《运行图》可以证明吴海鑫每天工作时间并未超过8小时。二、对于吴海鑫的加班事实，无论是否发生在两年之内都应，均应由吴海鑫承担举证责任。因此，公汽公司请求：一、维持（2015）江海法民一初字第273号民事判决书第二项。二、改判公汽公司无须向吴海鑫支付延时加班工资3346.16元和法定加班工资48.73元。三、一、二审诉讼及其他相关费用由吴海鑫承担。针对公汽公司的上诉，吴海鑫答辩称：一、吴海鑫每日上班时间为8小时45分钟。二、对于吴海鑫的加班事实，由于发生在两年之内，应由公汽公司承担举证责任。三、吴海鑫的加班工资应以每月3200元为基数计算。二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。本院认为：本案属于劳动合同纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据。具体分析如下：一、公汽公司应否支付吴海鑫2013年5月至2015年3月期间延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资的问题。对于吴海鑫2013年5月至2015年3月延时加班工资的问题，原审判决根据双方当事人的诉辩意见，参照《江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第九条的规定，劳动者主张两年前的加班工资的，举证责任按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，劳动者主张两年以内加班工资的，举证责任按照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条规定“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任”，本案中公汽公司应当负举证不能的法律后果。据此，原审判决采纳吴海鑫关于其每日上班时间为8小时45分钟的主张得当，并根据公汽公司提交的考勤表等证据确认吴海鑫2013年5月至2015年3月上班时间共504天，其中休息日加班32天，节假日加班14天，经核算吴海鑫在上述期间平时上班天数为458天。吴海鑫主张应以3200元/月为基数计发其加班工资，但根据《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法等休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”的规定，计算劳动者加班家工资的基数为正常工作时间工资，并结合双方签订劳动合同中吴海鑫月正常工作时间工资830元，1130元的约定，综合2013年5月1日起江门市的最低工资标准为1130元的事实，计算吴海鑫上述期限延时加班工资基数应为1130元，吴海鑫每天延时加班45分钟，则吴海鑫于2013年5月至2015年3月延时加班工资为3346.16元。依吴海鑫诉请：原审判决综合双方举证情况，核实吴海鑫于2013年5月至2015年3月期间休息日出勤32天，每天出勤8小时45分钟，结算吴海鑫2013年5月至2015年3月期间休息日加班工资为3636.80元。另吴海鑫于2013年5月至2015年3月工作期间法定节假日共出勤14天，其应得法定节假日加班工资合共2386.64元。证据显示公汽公司已向吴海鑫支付上述节假日加班费工资2337.91元。据此，公汽公司还应向吴海鑫支付2013年5月至2015年3月期间的法定节假加班工资合共48.73元。而吴海鑫主张公汽公司应支付其于2013年5月至2015年3月期间法定节假日22天的加班工资6474元，延时加班工资及休息日加班工资共39767元无事实依据。公汽公司诉称其无须向吴海鑫支付延时加班工资3346.16元及法定节假日加班工资48.73元同样无法律依据，本院不予支持。原审判决认定公汽公司支付吴海鑫于2013年5月至2015年3月期间延时加班工资3346.16元休息日加班工资3636.78元，法定节假日工资2386.64元（该项工资吴海鑫领取2337.91元，余下48.73元）准确，并无不当，本院应予支持。二、关于公汽公司应否支付吴海鑫违法解除劳动合同的赔偿金问题。本案中作为公汽公司司机的吴海鑫驾驶公共汽车行驶时有否拨打及接听电话是公汽公司与吴海鑫解除劳动合同是否合法的关键。本案的证据显示并经吴海鑫确认，其曾在工作岗位驾车过程中曾多次拨打及接听电话，并导致2015年3月18日其在驾车过程中被乘客投诉至江门日报社，且被书面报道曝光。该行为已严重违反道路交通安全法，存有不特定损害公共财产和危害他人生命安全的隐患，影响城市交通安全，致使企业的服务形象和质量受到损害。据此，公汽公司为确保人民生命财产的安全，以其公司制定的规章制度第三部分第一章第三条“驾驶员出现下列情况之一，视为严重违反用人单位规章制度，除按照规定作治理外用人单位可以解除劳动合同且不作任何经济补偿：7、驾驶员出现服务质量事件，影响恶劣的”的规定，解除其与吴海鑫的劳动合同，该处理符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，不存在违法。据此，吴海鑫以公汽公司违法解除其劳动合同，请求赔偿其61200元的诉讼请求不存在事实和相关的法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，核算结果准确，程序合法，双方的上诉均缺乏事实和法律理据，双方诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费10元，二审受理费10元，合共20元，由江门市公共汽车有限公司负担10元，吴海鑫负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  马健文审 判 员  黄国坚代理审判员  张媛花二〇一六年四月十九日书 记 员  邓少洪