陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）陕刑三终字第00035号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张博涛，曾用名“张峰”，男，1988年9月24日出生于陕西省大荔县，汉族，初中文化，2014年3月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
指定辩护人童浩，陕西弘叶律师事务所律师。
原审被告人李云龙，男，1990年11月25日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，2009年1月14日被告人李云龙因犯非法拘禁罪被西安市新城区人民法院判处有期徒刑十个月。2014年3月21日因本案被抓获，31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控被告人张博涛、李云龙犯贩卖毒品罪一案，经公开开庭审理于2014年12月10日作出（2014）西中刑一初字第00204号刑事判决。被告人张博涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张博涛多次从河南购买冰毒在西安贩卖，被告人李云龙多次从张博涛处购买冰毒并贩卖给吸毒人员路某某等人。2014年3月21日，公安人员抓获路某某，后路某某电话联系李云龙购买10克冰毒。当日晚11时，公安人员在西安市新城区建工路与公园南路什字将李云龙抓获。次日凌晨1时许，李云龙联系张博涛购买毒品。后公安人员在西安市雁塔区天坛西路象牙公寓绿汀酒店1号楼1120房间，将与李云龙交易的张博涛抓获，当场在张博涛租住的象牙公寓2号楼绿汀酒店2114房间内查获白色晶体物六包、电子秤、毒品分包袋等物。经鉴定，白色晶体物净重为279.65克，从中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过及破案经过证明，2014年3月21日凌晨3时左右，西安市公安局雁塔分局西影路派出所公安人员在雁塔区后村清查时抓获吸毒人员路某某。路某某向公安人员提供其上线线索，并在公安人员监控下与其上线李云龙联系约定见面，李云龙被公安人员抓获；李云龙向公安人员提供其毒品上线“张峰”，在公安人员的监控下李云龙电话联系“张峰”约定在雁塔区象牙公寓见面。3月22日凌晨1时40分左右，公安人员在象牙公寓绿1120房间将“张峰”即张博涛抓获。
2、搜查、提取笔录及照片证明，公安人员在被告人张博涛身上查获一张房卡，上有WTING绿汀、2114房字样，并依法对象牙公寓2号楼的绿汀酒店2114房进行检查，在靠南墙电视柜下方发现一个冰壶；在电视机下方的电视柜面发现电子秤一台；在电视柜西侧柜面发现一小包透明塑料袋包装的结晶体疑似毒品物质，还在该处发现一个黑色CD包，在包内和包内的“热浪”休闲食品袋内发现三大包、一中包、一小包用透明塑料袋包装的结晶体疑似毒品物质；发现一个用透明塑料拉封式包装袋包装的若干小型崭新透明塑料包装袋疑似毒品分包袋。公安人员遂对冰壶，用透明塑料拉封式包装袋包装的若干小型崭新透明塑料袋包装、黑色CD包、“热浪”休闲食品袋、疑似毒品物质进行提取，并对疑似毒品物质进行封存。在房内靠西单人床对面北墙下电脑桌托键盘处发现一卷锡纸疑似吸毒工具，在靠西单人床东侧床头边发现一银色金属盒，盒内装有若干塑料吸管疑似吸毒工具，在房内东侧大门向北墙上挂衣架上发现一件警用上衣，公安机关遂将上述物品进行提取。公安人员查获张博涛、李云龙用于联系贩卖毒品所用通讯工具手机各一部。
3、辨认、称重笔录及照片证明，在绿汀酒店内查获的疑似冰毒物质六包共计毛重295克、吸毒工具、贩毒工具等。
4、毒品检验报告证明，塑料袋包装白色晶体物一包，毛重101.7克，净重98.8克，含量为68.5%；塑料袋包装白色晶体物一包，毛重1.7克，净重1.3克。塑料袋包装白色晶体物一包，毛重4.0克，净重3.4克。塑料袋包装白色晶体物一包，毛重0.3克，净重0.15克。塑料袋包装白色晶体物一包，毛重80.1克，净重77.2克，含量为69.8%。塑料袋包装白色晶体物一包，毛重101.9克，净重98.8克，含量为70.3%。从中均检出毒品甲基苯丙胺，共净重279.65克。
5、尿检报告证明，路某某、张博涛、李云龙检测结果均呈阳性，系吸毒人员。
6、辨认、指认笔录证明，证人路某某辨认出7号李云龙就是向其出售毒品的人；被告人李云龙辨认出8号（张博涛）就是向其出售冰毒的人；被告人张博涛在12张男性照片中辨认出9号（李云龙）就是向其购买毒品的人。被告人张博涛、李云龙对其贩卖毒品的地点进行指认。
7、陕西省公安机关毒品收据证明，涉案毒品已上交禁毒委罚没。
8、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书证明，对被告人张博涛、李云龙以及吸毒人员路某某行政处罚情况。
9、通话记录证明，2014年3月21日22时至3月22日0时28分，被告人李云龙与吸毒人员路鼎杰、被告人张博涛均有通话。
10、前科材料证明，2009年1月14日被告人李云龙因犯非法拘禁罪被西安市新城区人民法院判处有期徒刑十个月，犯罪时未满十八周岁。2009年7月10日释放。
11、证人路某某的证言证明，他吸食的冰毒从李云龙等人处购买，之前从李云龙处买过三次毒品，每克400元到500元。每次我们都是提前打电话联系。他打电话给李云龙说朋友要买毒品，为了不让李云龙怀疑，说要购买10个毒品，见面之后，公安人员就把他们抓了。
12、被告人张博涛供述证明，他是通过以前的同事谢宏宇介绍毒品上线购买冰毒，对方是河南洛阳人主动联系他，先后卖给他三次冰毒，第一次100克，给了对方18000元，第二次买了100克，给了16500元，第三次买了300克，给了15000元。前两次买的200克冰毒一部分被他吸食了，一部分被他卖掉了，主要是卖给李云龙了，共卖了三次，前两次分别是10克，一次20克，还有一些卖给一起玩的吸毒人员。第三次买的300克被公安人员查获了。他出售毒品的价格是每克300元，获利17000到18000左右。2014年3月22日凌晨1时许，李云龙打电话说要10克冰毒。他从2号楼2114出来在1号楼下接李云龙并一起上1号楼6层绿汀酒店开房，拿了1120的房卡准备进去的时候被公安人员抓获，还从他的房间查获了200多克毒品，冰壶，吸管，锡纸和一件警察上身执勤服。
13、被告人李云龙的供述证明，他吸食的毒品冰毒都是从张博涛处购买的，先后买过三次，300元1克，第一次买了5克，第二次买了10克，第三次买了5克。路某某从他这里购买过一次毒品0.5克，500元。2014年3月21日晚，路某某电话联系买毒品5克，他说一次最少购买10克，每克要400元。路某某说每克380元。见面后不久就被公安人员抓获，并要他协助抓获上线。他就给上线“张峰”打了三个电话，约见面取货。在象牙公寓一号楼下，张博涛从对面楼上下来，一起到1号楼6层的绿汀酒店开房。进入1120房间时被公安人员抓获。
原审法院认为，被告人张博涛、李云龙为牟取非法利益，贩卖毒品冰毒，其行为均已构成贩卖毒品罪。西安市人民检察院指控二被告人的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。被告人张博涛多次贩卖毒品，且查获的毒品数量达279.65克，数量大，依法应予严惩。被告人李云龙曾因非法拘禁被判过刑罚，释放后，不思悔改，多次贩卖毒品，情节严重，依法应予严惩，惟考虑李云龙具有立功情节，依法可从轻处罚。对被告人张博涛的辩护人所提被告人张博涛的行为构成非法持有毒品罪之辩护意见，经查，被告人张博涛以出卖为目的，购买冰毒进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，故该辩护意见不能成立；对被告人张博涛的辩护人所提本案已在公安人员的控制下实施，毒品不会流入社会，社会危害性降低之辩护意见，经查，虽然被告人张博涛与李云龙交易的10克毒品已在公安机关的控制下，但其大量毒品仍在张博涛的控制下，仍存在危害社会的可能性，故该辩护意见不能成立。被告人李云龙的辩护人所提被告人李云龙具有立功情节之辩护意见，经查，被告人李云龙能协助公安机关抓获被告人张博涛，具有立功情节，该辩护意见予以采纳。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第六十八条、第六十四条第五十七条、第五十九条之规定，判决：一、被告人张博涛犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人李云龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金一万元。三、涉案手机等物依法没收。
原审被告人张博涛上诉提出，1、其行为属特情引诱情形；2、本案已在公安人员的控制下实施，毒品不会流入社会，应属未遂，应从轻或减轻处罚。3、其购买的毒品是为了吸食，不是为了贩卖。
辩护人提出，上诉人张博涛的购买的毒品是为了吸食，不是为了贩卖，应认定为非法持有毒品罪，且认罪态度好，应从轻或减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人张博涛、原审被告人李云贩卖毒品冰毒的事实清楚、证据确实充分，所列证据经一审庭审举证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人张博涛、原审被告人李云龙为牟取非法利益，贩卖毒品冰毒，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张博涛多次贩卖毒品，且查获的毒品数量达279.65克，数量大，依法应予严惩。原审被告人李云龙曾因非法拘禁被判过刑罚，释放后，不思悔改，多次贩卖毒品，情节严重，依法应予严惩，惟考虑李云龙具有重大立功表现，依法可从轻处罚。对被告人张博涛的辩护人所提被告人张博涛的行为构成非法持有毒品罪之辩护意见，经查，根据上诉人张博涛及被告人李云龙供述证明，张博涛购买冰毒是以出卖为目的，其行为已构成贩卖毒品罪，故该辩护意见不能成立；对上诉人张博涛所提的本案已在公安人员的控制下实施，属特请引诱，毒品不会流入社会，社会危害性降低之辩护意见，经查，在公安人员控制李云龙前，张博涛已购买大量毒品准备贩卖，虽然与李云龙交易的10克毒品已在公安机关的控制下，但其大量毒品仍在张博涛的控制下，仍存在危害社会的可能性，故该辩护意见不能成立。上诉人张博涛及其辩护人所提对张博涛量刑有重的辩护意见，经查，上诉人张博涛犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对于社会的危害程度，原审判决对张博涛量刑事适当的。故上诉人张博涛该上诉理由不能成立，对其辩护人意见不予采纳。原审判决定罪准确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨明德
代理审判员 魏桐轩
代理审判员 吕 锦
二〇一五年四月十五日
书 记 员 朱明远