广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民二终字第109号
上诉人（一审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地钦州市钦州湾大道82号“阳光丽城”二期五楼。
法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。
委托代理人：李泓沅，广西海岸律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：北海光都混凝土有限公司，住所地北海市合浦民营工业园内。
法定代表人：李永强，该公司总经理。
委托代理人：李哲，广西汇百川律师事务所律师。
上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）因与被上诉人北海光都混凝土有限公司（以下简称光都公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2015）海民二初第196号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。经批准，本案延长审理期限三个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年2月28日，被告因承建位于北海市工业园区“三诺高新科技园”，与原告签订《商品混凝土销售合同》，约定由原告根据被告的需要向其供应不同强度等级的混凝土，并约定了价格、付款条件及付款方式，其中付款方式是每两个月结算一次，由被告对原告的上一月供应对账单、结算单签字确认后在当月l0日前付清全部货款，否则每逾期一天按欠款的1‰支付违约金。合同签订后，原告自2013年2月开始向被告供应混凝土至2013年9月，累计供应混凝土35088．5立方，实际总价款为9662491元。至2013年12月20日，被告陆续向原告支付货款7500000元，余款2162491元从2013年12月21日起拖延至2014年8月8日才向原告支付1000000元，被告至今仍欠货款1162491元未付。被告的行为已损害原告的权益，原告故向法院起诉，请求判决：l、被告向原告支付混凝土货款1162491元及违约金707546元（违约金计算按双方约定的每延期付款一天加收1‰计，其中货款2162491元从2013年12月21日起计至2014年8月7日共延期210天，违约金应为454123元；货款1162491元从2014年8月9日起计至2015年3月26日共延期218天，违约金253423元；以后续计）；2、由被告承担诉讼费用。
一审法院认为，原、被告签订《商品混凝土销售合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，原告已按约定向被告供应了混凝土，共计总价款为9662491元。而其后，被告却没有按约足额向原告支付货款，其行为已构成违约，应承担违约责任。原告要求被告支付剩余货款及违约金的请求，合法有据，予以支持。本案中，被告应向原告支付的剩余货款为ll62491元；因原、被告双方对合同中违约金的约定没有异议，故被告应向原告支付的违约金，可按以下标准及时间段分别计算后合计：以欠款2162491元为基数，按合同约定的每日1‰的标准，从2013年12月21日计算至2014年8月8日；以欠款ll62491元为基数，按合同约定的每日1‰的标准，从2014年8月9日计算至本案生效判决确定的付款之日止。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决被告华南公司应支付混凝土货款1162491元及违约金（违约金按以下标准及时间段分别计算后合计：以欠款2162491元为基数，按每日l‰的标准，从2013年l2月21日计算至2014年8月8日；以欠款1162491元为基数，按每日l‰的标准，从2014年8月9日计算至本案生效判决确定的付款之日止）给原告光都公司。案件受理费10815元，由被告负担（该费用原告已向一审法院预交，被告在支付上述货款时一并退还给原告）。
上诉人华南公司不服一审判决，上诉称：一、本案合同关于违约金的约定属于无效条款。双方当事人于2013年2月28日签订的《商品混凝土销售合同》属于是被上诉人一方提供的格式合同。根据《合同法》第39条第l款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方当事人应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但本集合同采用极小的5号文字，l‰违约金的条款约定隐藏在第10条结算方法及付款方式的第（三）项内，很不容易看见，并且没有按照法律规定采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识等合理方式提请我方注意。违约金条款具有《合同法》40条规定“加重对方责任”的内容，根据《最高人民法院关于适用﹤合同法）若干问题的解释（二）》第十条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。据此规定，本案合同约定违约金的格式条款应当无效。二、本案应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付违约金。理由主要有3个方面：（一）由于约定违约金的格式条款无效，等于合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法。按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款规定，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算违约金。因此，应当按银行同期贷款利率作为计算违约金的标准。（二）退一步讲违约金条款有效，但根据合同法ll3条第1款、第114条的规定，违约金的多少应当以弥补损失为原则，而且不能超过当事人在订立合同时预见到因违约可能造成的损失。违约金过分高于损失的，当事人可以请求人民法院予以减少。在本案中，上诉人逾期付款可能造成被上诉人损失应当以人民银行同期贷款利率（年利率约为6％）计算所得的利息为准。按本案欠款2162491元为基数，再按合同第l0条第（二）项混凝土货款每两个月结算一次的约定，应当从2013年12月20日之后的2个月起，即从2014年2月21日起计算利息至2014年8月8日止（不足半年按半年计），被上诉人应得的利息（损失）约6万元。现一审判决按每日1‰。计算的违约金高达45万多元，已经远远超过了被上诉人6万元的损失。所以，一审判决所计算的违约金是不符合合同法以及相关司法解释的规定的。（三）造成逾期付款的原因是被上诉人违约在先。合同总货款为9662491元，从2013年2月28日签订合同之日起至12月20日，上诉人已经付给被上诉人750万元，按合同履行了付款义务。余额200多万元时，上诉人要求被上诉人将之前所付货款开具发票，但被上诉人口头答应却迟迟未有开具发票给上诉人。之后被上诉人要求上诉人再付l00万元后保证开具发票给上诉人。但被上诉人再次失约，在2014年8月8日收到上诉人支付的l00万元后至今，仍未开具发票给上诉人。如果被上诉人不开发票的话，上诉人将自行去税局开票并用尚欠被上诉人100多万元的款项用于纳税。所以，尚欠被上诉人的余额货款100多万元，应由被上诉人承担责任，不应由上诉人再支付此笔款的违约金。综上所述，一审判决不符合法律规定，请求二审法院：一、确认双方签订的《商品混凝土销售合同》第十条第（三）项约定逾期付款每日加收1‰违约金的条款无效；二、撤销北海市海城区人民法院（2015）海民二初字第196号民事判决有关计付违约金的判决内容；改判上诉人按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付违约金约6万元，即以欠款2162491元为基数，从2014年2月21日起计算至2014年8月8日止（不足半年按半年计）；免除上诉人支付欠款1162491元的违约金义务；三、一、二审诉讼费由被上诉人按其胜诉比例承担。被上诉人光都公司答辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。上诉人认为双方签订的合同是格式合同，无事实法律依据，要求按照银行同期贷款利率计算违约金也没有事实法律依据。
二审期间，上诉人华南公司对一审判决认定的货款1162491元无异议，但是对违约金计算标准有异议。
被上诉人光都公司对一审认定的事实无异议。
本院认为，上诉人华南公司虽然对涉案的违约金计算标准有异议，但并未对其与光都公司所签订的《商品混凝土销售合同》中的第十条第三项的违约金条款的真实性提出异议，故一审判决将涉案违约金条款作为事实予以查明并无不当，对上诉人华南公司提出的异议本院不予采信。
二审期间，双方当事人均无新证据提交。
对一审查明的事实本院予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案《商品混凝土销售合同》第十条（三）违约金条款是否有效，本案的违约金应如何计算。
本院认为，一、双方当事人签订的《商品混凝土销售合同》是光都公司与华南公司专门针对华南公司承建的北海市工业园区三诺高新科技园所需混凝土而达成的买卖合同，双方当事人在合同正文已明确表示“为进一步明确责任，保障双方利益，经甲、乙双方友好协商，在双方自愿以及完全清楚理解本合同的基础上签订本合同”，故涉案合同应当是在双方当事人充分协商并且清楚理解合同内容的基础上签订的。涉案合同对双方的权利义务进行了特定且详尽的约定，如价格说明、数量说明、交货地点、订货与发货方式、包括甲方责任、乙方责任等均是针对双方的情况而特定设立，故涉案合同并非提前拟定且可重复使用，并非格式合同。在此合同项下的第十条第（三）项所约定的违约金条款亦已经过双方当事人充分协商，不仅有针对性，亦未违反法律法规对违约金的规定，故涉案违约金条款并不符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十九条第二款关于“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定，并非格式条款。华南公司上诉认为涉案违约金条款是格式条款，因不符合《合同法》第三十九条、第四十条关于格式条款的规定而无效。本院认为，涉案违约金条款并非格式条款，不适用《合同法》关于格式条款效力的规定，故华南公司认为该条款无效的理由不足，本院不予采信。关于华南公司认为涉案违约金条款过分高于当事人的所造成的损失，应调整为按中国人民银行同期贷款利率计算。本院认为，涉案违约金条款的设置并非以当事人的损失为限，而是具有对违约方予以惩罚的功能，由于涉案违约金条款并未违反《合同法》第五十二条的规定，故该条款属有效条款，双方当事人应按该条款的约定履行各自的义务。
二、关于违约金的金额计算问题。光都公司提供的《商品混凝土结算单》、《三诺电子科技园工程销售统计表》显示，光都公司于2013年2月开始向华南公司供应混凝土至2013年9月份，双方当事人根据涉案合同第十条第（二）项“混凝土货款每两个月结算一次，甲方在次月5日前对乙方提供的对账单、结算单签字确认并于10日前向乙方付清全部货款”的约定，每两个月进行一次结算，华南公司分别于2013年的5月24日、5月29日、7月26日、10月18日、12月20日向光都公司支付货款，但均非按时、足额支付。华南公司上诉认为其逾期付款是光都公司未向其开具发票，光都公司违约在先而导致的。但涉案合同并未约定由谁开具发票，何种情况下开具发票，故华南公司以光都公司未开具发票来抗辩其迟延支付货款的理由不成立，本院不予采信。华南公司不足额支付混凝土货款并且拖欠剩余货款的行为构成违约，应按涉案合同第十条第（三）项的约定支付违约金。华南公司上诉认为应当从2013年12月20日之后的2个月起，即从2014年2月21日起计算利息至2014年8月8日止。本院认为，华南公司从2013年的5月24日就因不足额向光都公司支付货款而构成违约，光都公司从2013年12月21日开始主张华南公司向其支付违约金是其权利，并不违反法律法规的规定。因至2013年12月20日，华南公司尚欠光都公司货款2162491元；2014年8月8日，华南公司又向光都公司支付货款100万元，故一审法院以欠款2162491元为基数，按每日1‰的标准，从2013年12月21日计算至2014年8月8日；以欠款ll62491元为基数，按合同约定的每日1‰的标准，从2014年8月9日计算至本案生效判决确定的付款之日止并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决得当，本院予以维持。上诉人华南公司的上诉请求没有事实和法律的依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费21630元（上诉人广西华南建设集团有限公司已预交），由上诉人广西华南建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄向雄
审 判 员 邱愉茜
代理审判员 沈晓璐
二〇一六年二月四日
书 记 员 王 琼
附：本判决书引用的法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。