福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民终529号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省来宝建设工程有限公司，住所地福建省福清市环球商业大厦十层。法定代表人：张时斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王敏，福建闽越律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖娟，福建闽越律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：福建南平联强混凝土有限公司，住所地福建省南平市延平区夏道镇文田村。法定代表人：庄强，该公司董事长。委托诉讼代理人：高继榕，福建双剑律师事务所律师。上诉人福建省来宝建设工程有限公司（以下简称来宝公司）因与被上诉人福建南平联强混凝土有限公司（以下简称联强公司）买卖合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，因没有新的理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人来宝公司上诉请求：一、撤销南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初390号民事判决第一项，改判来宝公司支付联强公司货款2270854.55元；二、撤销南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初390号民事判决第三、第五项，改判联强公司支付来宝公司修复费339198元。事实和理由：一、双方补充协议对于泵送预拌砼C30P6的单价作了约定，一审法院认为约定不明并采用联强公司的计价方式不当。同理，在此基础上，一审法院对于泵送预拌砼C35P8和C30P6的计价不当。二、双方的买卖合同及补充协议并未对逾期付款的违约责任作出约定，一审法院援引的违约条款并非适用本案情形，故一审法院判令上诉人承担相应的违约责任不当。三、联强公司对于其提供的混凝土质量不符合要求造成工程质量问题是明知的，从上诉人提交的联强公司出具的《承诺函》和我方的《工作联系函》中亦以证实。在出现上述质量问题后，联强公司始终未派人修补，上诉人为此支出了修补费用339198元，一审法院仅判令联强公司支付52400元不当。联强公司辩称，一审法院对于泵送预拌砼C30P6、C35P8、C25P6单价确定正确，来宝公司主张的单价不能成立。双方《预拌混凝土供需合同》第七条第1项及补充协议第四条“结算方式”第2项对于违约责任作了明确约定，一审法院据此判令来宝公司按日0.665‰的标准支付违约金并无不当。此外，来宝公司主张答辩人赔付质量问题的损失缺乏事实依据，一审法院在没有确凿证据的情况下判决支付52400元已属照顾。综上，来宝公司的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。联强公司向一审法院起诉请求：来宝公司立即归还货款3076662.02元及违约金1641169.65元（暂计至2015年12月31日止，2016年1月1日起应按日0.665‰的标准计算违约金至归还全部本金之日止）。来宝公司向一审法院反诉请求：联强公司赔偿来宝公司损失339198元。一审法院认定事实：2012年11月20日，联强公司与来宝公司签订《预拌混凝土供需合同》（合同编号：FJXY-2012-SG-022），合同约定：因来宝公司承建福建南平嘉颐房地产开发有限公司投资建设的三山•江景天成工程，向联强公司购买混凝土，具体供应数量按照实际使用量结算，具体各种标号的混凝土使用数量见附表；结算单价：各种标号混凝土的结算单价按照施工（供应）当季度的《南平工程造价信息》编辑委员会发布的当季度、当月的“南平市预拌混凝土市场指导价”标中相应子目的单价结算。中间结算时由于信息指导价未发布，结算时暂按其结算前期的信息指导价结算，待信息指导价发布后予以调整，多还少补，水下混凝土以各季度泵送水下砼造价信息价为准，抗渗砼P6加10元，P8加20元，P10加30元，P12加50元，其余信息指导价表中没有列入的特种混凝土，双方另行协商其单价；结算依据：按指定的现场代表所签收的供货单实际量计算；结算方式：甲方应于每月3日前根据施工方签收的供货单与乙方核对上月所供应的商品砼数量，核对无误后签署上月一式两份的结算单，施工方、供货方双方各执一份，其余货款采用下列方式付款：签订合同甲方先预付300000元给乙方作为合同履约金，其余按混凝土方量结算，每月结算后7日内一次性付清货款，合同履约金待工程按合同履约完工货款结清后退还给甲方，若甲方未能及时支付砼款，乙方有权暂停供应商品砼，停止供应混凝土期间，甲方不得向第二家搅拌站要求供应混凝土，否则甲方必须一次性结清乙方货款，并按应付砼款日1‰向甲方收取违约金。当日，双方签订《的补充协议》，第三条货款结算约定：1、混凝土单价：各种标号混凝土的结算单价按照施工（供应）当季度当月的《南平工程造价信息》编辑委员会发布的当季度、当月的“南平市预拌混凝土市场指导价”表中相应子目的单价结算。中间结算时由于信息指导价未发布，结算时暂按其结算前期的信息指导价结算，待信息指导价发布时予以调整，多还少补。水下及抗渗混凝土以各季度当月泵送水下及抗渗砼造价信息价为准，其余信息指导价表中没有列入的特种混凝土，双方另行协商其单价。第四条结算方式约定：1、甲方应于每月5日前根据施工签收的上月过磅单与乙方核对上月所供应的商品砼数量，核对无误后签署上月一式四份的结算单，甲乙双方各执贰份，付款：次月15日。2、混凝土方量按月付至90%，季度调差时付95%，剩余5%待工程验收合格后一个月内付清，不计利息。（1）乙方同意给甲方45元/m3的优惠，提供收据；（2）乙方同意给甲方30元/m3的优惠，提供混凝土发票；（3）若甲方未能及时支付砼款，乙方有权暂停供应商品砼。停止供应混凝土期间，甲方不得向第二家搅拌站要求供应混凝土，否则甲方必须一次性结清乙方货款，且按应付砼款（日1‰）向甲方收取违约金。（4）若需使用泵送施工时，每立方米砼增加27元机械费。（5）C15混凝土按C20同期信息价减去15元作为基准价后再按以上（1）、（2）条优惠。2013年5月31日，双方签订《补充协议书》，约定，鉴于双方于2012年11月20日共同签署的《预拌混凝土购销合同》补充协议，双方一致达成如下补充条款：（1）若需使用车载泵（地泵）送砼施工时，砼在原合同机械费27元/m3的基础下浮4元m3，即23元/m3。（2）C30P6砼的单价以当月信息价【非泵送防水抗渗砼C25P6-非泵送预拌砼C25单价】的价格为基数，加上【非泵送预拌砼C30】的单价为结算单价。本补充合同具有同等法律效力，其他未尽事宜参照双方已签订的《预拌混凝土购销合同》的补充协议，本合同一式四份，经双方签字或盖章即生效。2013年11月14日，联强公司向来宝公司发出承诺函，在承诺函中，其明确表示“这次比较严重的是地下室顶板裂缝及漏水，给贵司带来较大的麻烦”、“对前期出现的问题要求派专人修补”，并承诺：“如果以后出现同类问题，我司必定承担由我公司引起的责任。”2013年12月7日，来宝公司向联强公司发出工程联系函，就联强公司所供应的混凝土提出质量异议。2014年1月9日来宝公司作出扣款通知，载明因混凝土质量问题，造成延平区质监站到4#楼16层回弹抽检不合格，2014年1月8日区站到现场钻芯取样，由此支出的100元费用由联强公司承担。2014年4月20日，双方进行结算，段新珠确认当月扣款100元，累计扣款20650元。2014年6月7日，双方进行结算，段新珠确认当月扣款30100元，累计扣款50750元；2014年11月11日，双方进行结算，段新珠确认当月扣款1650元，累计扣款52400元。2014年6月12日，来宝公司作出扣款通知，载明因混凝土质量问题，造成4#楼七层、八层4-14至4-16轴/4-C至4-D轴版面漏水，来宝公司采取防水的方式进行补救，由此支出费用1650元由联强公司承担。另查明，2012年11月至2015年9月间，联强公司累计向来宝公司供应混凝土86216m³；截至2016年2月4日，来宝公司累计向联强公司支付货款29927235.12元。一审法院认为，双方签订《预拌混凝土供需合同》、《的补充协议》、《补充协议书》均系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。关于联强公司要求来宝公司立即归还货款2775085.55元的诉讼请求。庭审中来宝公司自认联强公司向其供货总额为32198089.67元，扣除已付款29927235.12元，尚欠货款2270854.55元，来宝公司承认联强公司诉讼请求中2270854.55元部分，不违反法律规定，予以确认。对双方争议的差价504231元部分，经过庭审中双方的举证、质证，并对每一种型号的混凝土供应时间、数量、单价予以核对后，形成《C30P6砼泵送价差》及《特种抗渗砼价差》，可知双方当事人对上述货款总额的差异固定在：C30P6、C35P8、C25P6单价的计算方法上。1.对C30P6单价的认定。双方均认可非泵送C30P6砼单价的计算方法为：非泵送C25P6单价-非泵送C25单价＋非泵送预拌砼C30单价－优惠45元；但联强公司认为泵送C30P6砼单价的计算方法为：非泵送C25P6单价-非泵送C25单价＋泵送预拌砼C30单价-优惠45元＋机械费27元，而来宝公司认为泵送C30P6砼单价的计算方法为：非泵送P6C25单价-非泵送C25单价＋非泵送预拌砼C30单价-优惠45元＋机械费27元。如果按照联强公司认为的单价计算，则C30P6砼的货款应为9586703.67元，如果按照来宝公司认为的单价计算，则C30P6砼货款应为9113671.71元，二者相差473031.96元。对此，本院认为，《补充协议书》特别约定“C30P6砼的单价以当月信息价【非泵送防水抗渗砼C25P6－非泵送预拌砼C25】的价格为基数，加上【非泵送预拌砼C30】的单价为结算单价。”但并未特别约定此处的C30P6砼单价是泵送价还是非泵送价，属于约定不明。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”在双方就泵送C30P6砼单价约定不明确的情况下，应当按照《预拌混凝土供需合同》及《的补充协议》的有关约定来确定，且《补充协议书》也表示“其他未尽事宜参照双方已签订的《的补充协议》”。而《预拌混凝土供需合同》第五条及《的补充协议》第三条均约定：“各种标号混凝土的结算单价按照施工（供应）当季度当月的《南平工程造价信息》编辑委员会发布的当季度、当月的‘南平市预拌混凝土市场指导价’表中相应子目的单价结算。”而上述市场指导价均有区别泵送价与非泵送价。在联强公司与来宝公司交易过程中，对于其他型号的商品砼亦有按照泵送价与非泵送价分别计算（如见来宝公司所提价的《2012-2015年来宝公司购买联强公司不同型号砼及其价格、数量情况一览表》中2013年6月27日的C25碎石臂架泵送的价格计算方法：当月信息价379.38元-45元优惠价+27元机械费=361.38元，而参照《2013年（5-6）第3期南平市商品混凝土参考价》可知379.38元为泵送预拌砼C25的当月信息价），故应当认定C30P6砼的单价亦有区分泵送价与非泵送价，故联强公司认为的C30P6砼单价计算方式于理有据，应当予以支持。根据联强公司所提交的《C30P6砼泵送价差》可知，联强公司主张的C30P6砼款与来宝公司主张的砼款价差为473031.96元。2.对C35P8单价的认定。《南平市预拌混凝土市场指导价》没有C35P8的指导价，双方在合同中也没有特别约定C35P8砼单价的计算方法，来宝公司认为，C35P8单价计算方法应当参照C30P6的单价计算方法，为非泵送防水抗渗砼C30P8单价-非泵送预拌砼C30单价＋非泵送预拌砼C35单价-优惠45元，若为泵送，应该在上述基础上臂架泵送加27元/车载泵送加23元。联强公司认为,C35P8的单价计算方法为：若非泵送,应该是在非泵送C35的信息价＋P8的20元－优惠价45元；若泵送,则在泵送C35的信息价＋P8的20元－优惠价45元＋机械费(车载)23元。《预拌混凝土供需合同》第五条货款结算处“抗渗砼P6加10元，P8加20元”的约定系特指水下混凝土。而本案并不涉及水下混凝土，故上述单价的约定并不适用本案。《的补充协议》第三条货款结算处有约定“水下及抗渗混凝土以各季度当月泵送水下及抗渗砼造价信息价为准，其余信息指导价表中没有列入的特种混凝土，双方另行协商其单价”。综合上述合同条款的约定，以及双方对C30P6单价的约定，本院对来宝公司主张的单价计算方法予以采纳，但泵送C35P8的单价应加上泵送预拌砼C35的单价，即非泵送C35P8的单价应为：非泵送防水抗渗砼C30P8单价-非泵送预拌砼C30单价＋非泵送预拌砼C35单价-优惠45元；泵送C35P8的单价应为：非泵送防水抗渗砼C30P8单价-非泵送预拌砼C30单价＋泵送预拌砼C35单价-优惠45元＋机械费27元（臂架）/23元（车载）。根据上述单价确定方法，《特种抗渗砼价差》中列明的C35P8货款应分别为：2013年10月非泵送C35P8碎石，数量13m3，单价应为：非泵送防水抗渗砼C30P8单价385.86元/m3-非泵送预拌砼C30单价380.82元/m3＋非泵送预拌砼C35单价410.14元/m3-优惠45元=370.18元/m3，与来宝公司计算的价差为0。2013年10月车载泵送C35P8微膨碎石，数量79m3，单价应为：非泵送防水抗渗砼C30P8单价385.86元/m3-非泵送预拌砼C30单价380.82元/m3＋泵送预拌砼C35单价431.54/m3-优惠45元＋机械费23元（车载）=414.58元/m3，总价款为32751.82元，与来宝公司计算的价差为21.4元/m3×79m3=1690.6元。2013年11月的非泵送C35P8碎石，数量14m3，单价应为：非泵送防水抗渗砼C30P8单价400.59元/m3-非泵送预拌砼C30单价395.66元/m3＋非泵送预拌砼C35单价426.52元/m3-优惠45元=386.45元/m3，与来宝公司计算的价差为0。2013年11月的车载泵送C35P8微膨碎石，数量14m3，单价应为：非泵送防水抗渗砼C30P8单价400.59元/m3-非泵送预拌砼C30单价395.66元/m3＋泵送预拌砼C35单价447.52元/m3-优惠45元＋机械费23元（车载）=430.45元/m3，总价款为6026.3元，与来宝公司计算的价差为44/m3×14m3=616元。2013年12月的车载泵送C35P8微膨碎石,数量40m3,单价应为:非泵送防水抗渗砼C30P8单价413.03元/m3-非泵送预拌砼C30单价407.97元/m3+泵送预拌砼C35单价460.88元/m3-优惠45元+机械费23元(车载)=443.94元/m3,总价款为17757.6元，与来宝公司计算的价差为21.06/m3×40m3=842.4元。2014年1月的非泵送C35P8碎石，数量51m3，单价应为：非泵送防水抗渗砼C30P8单价424.41元/m3-非泵送预拌砼C30单价418.98元/m3＋非泵送预拌砼C35单价451.33元/m3-优惠45元=411.76元，与来宝公司计算的价差为0。2014年2月的非泵送C35P8碎石，数量21m3，单价应为：非泵送防水抗渗砼C30P8单价422.95元/m3-非泵送预拌砼C30单价417.80元/m3＋非泵送预拌砼C35单价450.21元/m3-优惠45元=410.36元，与来宝公司计算的价差为0。2014年2月的车载泵送C35P8微膨碎石,数量93m3,单价应为：非泵送防水抗渗砼C30P8单价422.95元/m3-非泵送预拌砼C30单价417.80元/m3+泵送预拌砼C35单价471.48元/m3-优惠45元+机械费23元(车载)=454.63元/m3,总价款为42280.59元，与来宝公司计算的价差为21.27/m3×93m3=1978.11元。2014年3月的非泵送C35P8碎石，数量82m3，单价应为：非泵送防水抗渗砼C30P8单价390.70元-非泵送预拌砼C30单价385.88元＋非泵送预拌砼C35单价415.72元-优惠45元=375.54元，与来宝公司计算的价差为0.2014年3月的车载泵送C35P8微膨碎石，数量20.5m3，单价应为：非泵送防水抗渗砼C30P8单价390.70元-非泵送预拌砼C30单价385.88元＋泵送预拌砼C35单价436.85元-优惠45元＋机械费23元（车载）=419.67元，总价款为8603.24元，与来宝公司计算的价差为44.13/m3×20.5m3=904.67元。上述C35P8砼货款与来宝公司主张的货款价差为1690.6元＋616元+842.4元+1978.11元+904.67元=6031.78元。3.对C25P6单价的认定。来宝公司认为C25P6的价格计算方法为当月信息价-45元；若泵送，在上述基础上加27元（臂架）/23元（车载）。联强公司认为，非泵送C25P6的价格计算方法为：非泵送预拌砼C25碎石的当月信息价＋P6的10元－优惠价45元。泵送C25P6的价格计算方法为：泵送C25的信息价＋P6的10元＋机械费27元（臂架）/23元（车载）。《南平市预拌混凝土市场指导价》中已经列了非泵送C25P6的单价，故应当以《南平市预拌混凝土市场指导价》载明的单价为为准。2014年3月的非泵送C25P6细石7m3，单价应为：当月信息价376.42元/m3－45元优惠价=331.42元/m3，总价款应为2319.94元，与来宝公司计算的价差为0。对泵送C25P6单价的计算方法，因《南平市预拌混凝土市场指导价》没有列明泵送价格，故泵送C25P6的单价参照C30P6的计算方法，应为：非泵送C25P6单价-非泵送C25单价＋泵送预拌砼C25单价-优惠45元＋机械费23元。根据上述单价确定方法，《特种抗渗砼价差》中列明的C25P6货款应分别为：2013年12月的车载泵送C25P6碎石,数量306m3,单价应为：非泵送C25P6碎石当月信息价385.28元/m3－非泵送C25碎石单价380.73元/m3＋泵送预拌砼C25单价397.11元/m3-优惠45元＋机械费23元=379.66元/m3，总价款应为116175.96元；与来宝公司计算的价差为27.23元/m3×306m3=8332.38元。2014年1月的车载泵送C25P6碎石,数量102m3，单价应为：非泵送C25P6碎石当月信息价395.59元/m3－非泵送C25碎石单价390.67元/m3＋泵送预拌砼C25单价406.91元/m3-优惠45元＋机械费23元=389.83元/m3，总价款应为39762.66元；与来宝公司计算的价差为16.24元/m3×102m3=1556.48元。2014年4的车载泵送C25P6碎石，数量99m3，单价应为非泵送C25P6碎石当月信息价366.64元/m3－非泵送C25碎石单价362.26元/m3＋泵送预拌砼C25单价380.06元/m3-优惠45元＋机械费23元=362.44元/m3，总价款应为35881.56元；与来宝公司计算的单价差为4.38元/m3×99m3=433.62元。2014年5月的车载泵送C25P6碎石，数量87m3，单价应为非泵送C25P6碎石当月信息价374.67元/m3－非泵送C25碎石单价370.22元/m3＋泵送预拌砼C25单价387.49元/m3-优惠45元＋机械费23元=369.94元/m3，总价款应为32184.78元；与来宝公司计算的价差为17.27元/m3×87m3=1502.49元。2014年6月的车载泵送C25P6碎石，数量198m3，单价应为非泵送C25P6碎石当月信息价366.64元/m3－非泵送C25碎石单价362.26元/m3＋泵送预拌砼C25单价380.06元/m3-优惠45元＋机械费23元=362.44元/m3，总价款应为71763.12元；与来宝公司计算的价差为17.8元/m3×198m3=3524.4元。上述C25P6砼款与来宝公司主张的砼款价差为8332.38元＋1556.48元＋433.62元＋1502.49元＋3524.4元=15349.37元。综上，联强公司实际向来宝所供应混凝土的总价款为32198089.67元＋473031.96元＋15349.37元＋6031.78元=32692502.78元，扣除来宝公司已支付的29927235.12元，尚欠货款为2765267.66元。综上，联强公司已经履行了供货义务，其有权要求来宝公司支付对价，但来宝公司尚欠货款为2765267.66元，联强公司诉请中超出2765267.66元部分，依据不足，不予支持。关于联强公司要求来宝公司支付违约金及保全费的诉请。来宝公司明知其尚欠货款，却迟延不予支付，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。《的补充协议》系《预拌混凝土供需合同》的补充协议，故有关违约责任的约定应以《的补充协议》为准。《的补充协议》中明确约定：“1、甲方应于每月5日前根据施工签收的上月过磅单与乙方核对上月所供应的商品砼数量，核对无误后签署上月一式四份的结算单，甲乙双方各执贰份，付款：次月15日。2、混凝土方量按月付至90%，季度调差时付95%，剩余5%待工程验收合格后一个月内付清，不计利息。”可知双方对逾期付款行为，已经约定了违约金的计算方法，现联强公司主动将违约金的计算方法调整至日0.665‰计算，未超出双方的约定。但来宝公司付款的期限是双方核对数量并签署结算单后的次月15日，而本案中，联强公司与来宝公司并未进行过结算。且双方约定预留5%的水泥款待工程验收合格后一个月内付清，现联强公司要求来宝公司自供货后次月11日起分别计算违约金，依据不足。双方的交易于2015年9月结束，来宝公司理应在供货结束后向联强公司支付货款，但其至今仍未将剩余货款支付给联强公司的行为，构成违约，应当承担相应的违约责任，故本院酌情认定违约金的起算点自2015年10月1日起计算。来宝公司关于其不应支付违约金的抗辩理由，依据不足，不应予以支持。为提起本案诉讼，联强公司已经支出的保全费5000元，其有权要求来宝公司承担。综上，联强公司有权要求来宝公司以尚欠货款为基数自2015年10月1日起按日0.665‰的标准计算违约金至实际付清货款之日止，且对于联强公司已经支出的保全费用5000元，应由来宝公司负担。关于来宝公司反诉要求联强公司赔偿损失的诉请。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。”即来宝公司应在质量检验期间内向联强公司提出质量异议，并在要求联强公司修理被拒后，由其自行采取修复措施，由此支出的合理费用，其有权要求联强公司赔偿。但本案中，除2014年4月20日、6月7日、11月11日的预（结）算会签单可以证明其因质量问题造成损失52400元，并经双方结算确认从货款中予以扣除外，来宝公司没有其他证据证明《开裂补救所花费一览表》上载明的修复费用发生时，其曾经向联强公司提出过质量异议并主张修理，而联强公司予以了拒绝。且《开裂补救所花费一览表》载明的费用，除1650元那笔有证据予以佐证外，其他费用支出的证据均系来宝公司单方作出，且未经联强公司予以确认。综上，来宝公司反诉主张中超出52400元部分，依据不足，不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：一、福建省来宝建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付福建南平联强混凝土有限公司货款2765267.66元及违约金（以尚欠货款为基数自2015年10月1日起按日0.665‰的标准计算至实际偿清货款之日止）；二、福建省来宝建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付福建南平联强混凝土有限公司保全费5000元；三、福建南平联强混凝土有限公司应于本判决生效之日起十日之内一次性支付福建省来宝建设工程有限公司修复费用52400元；四、驳回福建南平联强混凝土有限公司其他诉讼请求；五、驳回福建省来宝建设工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。来宝公司提交的《项目部写作队伍预（结）算会签单》及《联强商品砼供应数量统计表》的系其单方制作材料，真实性无法确认，且无法证明待证事实，故不予采信。来宝公司对于一审法院认定的事实均无异议，联强公司除对一审法院认定“2014年6月7日，双方进行结算，段新珠确认当月扣款30100元，累计扣款50750元；2014年11月11日，双方进行结算，段新珠确认当月扣款1650元，累计扣款52400元”有异议外，对于一审法院认定的其他事实无异议。联强公司虽对上述事实有异议，但其对于一审法院判令其承担支付修复费52400元未提起上诉，且未提交相应的证据予以反证，故其该项异议不能成立，不予支持。综上，一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，联强公司与来宝公司之间的买卖合同依法成立，双方应按约全面履行合同义务。双方签订的《预拌混凝土供需合同》约定混凝土单价按当月“南平市预拌混凝土市场指导价”表中相应子目的单价结算，根据在案证据可知，上述指导价中并未有双方供需之C30P6的混凝土的指导价，且在双方签订的《补充协议书》中对于C30P6的单价亦约定不明，实务中及指导价中对于泵送和非泵送混凝土亦分类计价，故联强公司主张泵送C30P6应按泵送的标准予以计价的主张更具说服力，一审法院予以采信并无不当。同理，泵送C25P6、C35P8混凝土单价亦应按泵送的标准予以计价，来宝公司主张的计价方式缺乏依据，不予支持。来宝公司作为买受人，应依约履行及时付款之义务。双方补充协议约定当月之货款应于次月15日付款，双方混凝土供给至2015年9月份止，即来宝公司应于2015年10月15日付清款项，来宝公司逾期付款，则应承担相应逾期付款的违约责任。双方协议及补充协议虽均约定“若来宝公司（甲方）未能及时支付砼款，联强公司（乙方）有权暂停供应商品砼。停止供应混凝土期间，甲方不得向第二家搅拌站要求供应混凝土，否则甲方必须一次性结清乙方货款，且按应付砼款（日1%）向甲方收取违约金”，然上述约定系来宝公司在联强公司停止供货期间向第三人购买时的违约责任的约定，并不适用于逾期付款的情形，一审法院援引此违约条款判令来宝公司承担相应的违约责任不当，本院予以纠正。同时，双方对于逾期付款的责任未作出约定，《最高人民法院关于适用买卖合同司法解释理解与适用》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，故来宝公司应向联强公司支付尚欠货款为基数自2015年10月15日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际付清货款之日止的违约金。来宝公司虽于一审反诉联强公司支付修复费339198元，然其所举之证据均为其单方制作材料，不足以证实其上述损失的主张，应承担举证不利之后果。一审法院根据《会签单》认定联强公司支付修复费52400元，并无不当。综上所述，来宝公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用买卖合同司法解释理解与适用》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持（2016）闽0702民初390号民事判决第二、第三、第五项民事判决，即“福建省来宝建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付福建南平联强混凝土有限公司保全费5000元”、“福建南平联强混凝土有限公司应于本判决生效之日起十日之内一次性支付福建省来宝建设工程有限公司修复费用52400元”、“驳回福建省来宝建设工程有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销（2016）闽0702民初390号民事判决第四项，即“驳回福建南平联强混凝土有限公司其他诉讼请求”；三、变更（2016）闽0702民初390号民事判决第一项为：福建省来宝建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付福建南平联强混凝土有限公司货款2765267.66元及违约金（以尚欠货款为基数自2015年10月15日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率的标准计算至实际偿清货款之日止）；四、驳回福建南平联强混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费44543元，减半收取计22272元，由福建省来宝建设工程有限公司负担16061元，由福建南平联强混凝土有限公司负担6211元；反诉受理费6388元，减半收取计3194元，由福建省来宝建设工程有限公司负担2701元，由福建南平联强混凝土有限公司负担493元。二审案件受理费20040元，由福建省来宝建设工程有限公司负担11552元，由福建南平联强混凝土有限公司负担8488元。本判决为终审判决。审 判 长  陈君精代理审判员  张厚平代理审判员  刘冬龙二〇一七年七月三十一日书 记 员  李 昱本案依据的主要法律条文《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。