甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终871号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨淑贞（又名杨淑珍），女。
委托诉讼代理人：周勇，甘肃瑞雪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃省山丹县第三建筑工程有限责任公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵振军，男。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：张海，甘肃正峰律师事务所律师。
上诉人杨淑贞因与被上诉人甘肃省山丹县第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）、赵振军建设工程施工合同纠纷一案，不服山丹县人民法院（2016）甘0725民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨淑贞及其委托诉讼代理人周勇、二被上诉人的委托诉讼代理人张海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨淑贞上诉请求：依法撤销山丹县人民法院（2016）甘0725民初1248号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审识别法律关系不清，认定事实错误。建设工程施工合同与承揽合同、劳务合同及雇佣合同的关系，其之间的法律性质迥然不同。建设工程施工合同的设立，承包方必须是具有施工资质的法人主体，而不是自然人。1、一审对两份施工承包合同的定性错误：其一、从主体上，2010年4月20日，上诉人与被上诉人赵振军签订的《建筑工程承包合同》，承包方是赵振军以其个人的名义签订的，不仅没有法人行为（加盖印章）的体现，而且也没有冠以法人的名称。违反了强行法效力性的效力，必然被法律对其主体及内容予以全部否定，认定为自始无效、当然无效。而2010年6月1日，上诉人与被上诉人三建公司签订的《建设工程施工合同》不但双方主体适格，并且内容及形式合法，法庭应当依法确认为有效。其二，从意思表示上，依时间顺序，在一审法庭，（1）上诉人举示的于2010年4月18日，《山丹县杨淑贞综合楼工程工程量清单报价表/施工图预算书》一份，证明当时预算建筑面积为1694.49平方米，工程造价是1703119.78元，每平方米的单价为1005元；二则上诉人接受该要价，成为施工合同的基础性组成部分。（2）被上诉人赵振军举示的于2010年4月20日，其个人与上诉人签订的所谓《建设工程承包合同》，不但不是适格施工法人的真实意思表示，而且，内容也仅仅是不确定的框架性意向。（3）上诉人举示的2010年6月1日，被上诉人三建公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》一份，证实三建公司不仅是适格的法人主体，而且表明是以2010年4月18日的工程量清单报价表和施工图及预算书为要件和依据，对前者预算书及违法且不确定框架”合同”的进一步核定和重新的更正及确立。同时也印证被上诉人赵振军以个人名义签订的所谓”合同”内容的面积和单价及价款，不是被上诉人三建公司当时签订施工合同的真实意思表示，个人的违法意思表示不可能蜕变为法人的真实意思表示。另一方面，同样也佐证，适格双方达成的真实意思表示的合同所确定的建筑面积为1682平米，总价款为1703119.78元，单价为每平方米约1005元。一审法庭为偏袒被上诉人，切断前者施工合同的组成部分，撇开适格、合法、有效的施工合同，将无效的个人意思表示，移植为法人承包的意思表示；将法人外在有效的行为表示，却认定为内在的意思不真实，岂不混淆黑白、逻辑颠倒。其三、从所谓”后期补办审批手续上”，一审法庭举证、质证的证据可证实：（1）2010年4月26日，山丹县住建局给上诉人颁发的（2009）002号《建设工程规划许可证》一份；这就无可辩驳地证实，该建设工程规划的审批，则是在4月26日就已取得，而2010年6月1日双方的《建设工程施工合同》却签订在后，根本不存在”为了补办...建设审批手续”而签订合同的情形。同时也被2010年4月26日，山丹县住建局的《山丹县建筑工程设计方案核定通知书》所印证。（2）2010年5月1日，山丹县发改委做出的山发改（2010）39号《关于修建杨淑贞综合楼的批复》也证实，该建设工程的立项审批已在先获批，绝不存在后期补办相关手续之情形。由于建设工程，是否取得立项审批或取得规划许可，不仅是法律认定该建设工程是否合法的实质要件，而且影响施工合同的有效或无效。至于施工许可及一系列为备案补办的其他材料，均属于管理性的效力问题，不影响施工合同的实质有效。况且，本案根本不可能存在为了补办规划或立项审批而签订合同或者必须将先签施工合同作为前置条件，才能办理及取得审批手续之情形。（3）关于一审法庭认定《中标通知书》的补办问题。一则，对上诉人申请及主管机关组织招、投标的时间未查清，只是认为《中标通知书》的时间，可确定为2011年6月1日，而认定”补办、存在虚假报领”，并继而错误地认定影响施工合同真实性的效力。况且，这一行为是行政机关的具体行政行为，一审法庭有诉讼越权之嫌。二则，由于该建设工程项目，是上诉人个人自筹资金，民有资本投资建设，且估算价200万元以下规模。上诉人既不具有招标人资格，项目也不在法律法规规制的范围。即该建设工程项目，依法无须招投标。主管机关对该项目进行的招投标及中标活动，只不过是其在办理建设工程手续中形成的习惯性行为而已。那么，招投标与否，是否补办中标通知书，对本案从事实和法律无实质的意义，与施工合同的效力无法律上的关联。一审法庭以”中标通知书与施工合同在时间上相差一年...存在虚假报领等情况”为由，继而，为其扫清以该所谓”黑合同”的单价及总价款作为判决认定依据的法律障碍，又将2010年6月1日，上诉人与被上诉人三建公司签订的适格、意思表示真实、合法的《建设工程施工合同》指鹿为马、主观臆造地认定为无效合同。2、一审对《竣工结算总价》的认定有违事实和法律规定。被上诉人在2010年12月底，就将工程的总价款足额受领，而直到2011年底仍将部分工程未做完，验收整改的项目也未做，上诉人一直催促被上诉人赵振军要求做完，然而，被上诉人却躲避不见人，上诉人无奈除少做的项目外，只得雇其他人再做未做的项目和整改的项目。为工程项目价款的结算，上诉人经长达6年的多次要求进行结算，而均遭到被上诉人赵振军的拒绝不管，才只得单方委托永明项目管理有限公司甘肃润泽分公司，做出《山丹县杨淑贞综合楼竣工结算总价》。在一审法庭质证中，二被上诉人，虽提出该结算总价书是上诉人单方委托做出，建筑面积不能按预算书的面积计算，而按在房管局办理房产证的各面积相加计算为由，提出质证异议，但经法庭释明，是否要求重新结算，二被上诉人不仅不要求重新结算，而且也未提交书面申请的情形下，一审法院对该证据未置可否，没有依据民事诉讼证据规则加以认定。二、一审采用证据偏差，适用法律不当。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，定性错误，必然导致采用证据、适用法律不当。上诉人恳请二审法庭查明全案的法律事实，给上诉人一个公道。
三建公司、赵振军辩称，1、上诉人认为一审中涉及的两份合同定性错误的问题。当时赵振军与杨淑贞签订合同时，双方都是自然人，涉及到建设工程的法律法规的强制性规定，双方主体都受到法律强制性规定的约束，赵振军找了三建公司进行挂靠，我们认为一审法院认定事实清楚；上诉人与三建公司签订合同的时间不是在2010年6月1号，而是在这之前签订的，杨淑贞要在建设部门进行登记以及给业主办理手续的情况下，进行的补签，就退一步讲，如果是这一时间签订的，该项工程没有进行招投标，因此原审法院认定该合同无效正确。所以上诉人认为原审法院认定两份合同无效的说法是错误的，这一理由不能成立；2、上诉人单方面委托永明项目管理有限公司甘肃润泽分公司做出《山丹县杨淑贞综合楼竣工结算总价》，这一造价结论不真实，二被上诉人对该结论均有异议，按照司法解释的规定，上诉人主张结算的依据不能成立；3、上诉人认为一审采用证据偏差，适用法律不当的问题，该主张错误，不符合法律规定；2010年4月20日，赵振军与杨淑贞签订的合同，认定合同无效符合法律规定，不存在适用法律不当的问题。综上所述，被上诉人认为原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，上诉人的上诉请求不能成立，请求法庭依法驳回。
三建公司、赵振军向一审法院起诉请求：一、依法判令被告清偿拖欠原告的工程款100000元；二、判令被告承担本案的诉讼费用。
杨淑贞向一审法院反诉请求：一、依法判令二反诉被告连带给付反诉原告多付的工程款193222.38元；二、判令二反诉被告连带给付反诉原告因违约而占用款项的利息60000元；三、引起诉讼的全部费用由二反诉被告承担。
一审法院认定的事实，2010年4月20日，原告赵振军与被告签订《建筑工程承包合同》一份，合同约定（其中被告杨淑贞系甲方，原告赵振军系乙方）：乙方承建甲方的”杨淑贞综合楼”，工程地点位于皇庙街，工程内容为一二层商铺带地下室，三四五六楼为住宅，全部结构为框架；本合同全部工程建筑面积共计1715.175平方米，甲方以每平方米1080元包工包料的形式承包给乙方（建筑面积按实际面积计算），合计价款为1852389元，商铺为毛墙毛地，住宅厨房和卫生间贴砖；根据使用需要，工程总工期为240天，自2010年4月10日开工至2010年11月25日竣工验收；乙方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规程和标准进行施工，工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工；甲方工程不能按合同规定的日期交付使用的，按本合同关于建设工期的提前或拖后的奖罚规定偿付逾期罚款；本合同签订后二日内，甲方支付人民币150000元给乙方办理报建手续和施工准备；工程价款按工程进度分期付款，工程竣工验收后五天内付足建安总价95%，乙方将钥匙、竣工资料交给甲方时付足建安总价98%，其余2%作为质量保证金待土建保修期满时一次付清。合同签订后，原告赵振军即组织人员按照双方约定开工修建杨淑贞综合楼工程。期间，双方为办理该综合楼建设工程规划审批、施工等相关手续，原告赵振军挂靠原告三建公司与被告补办相关施工资料，2010年12月14日经原告三建公司上报该工程竣工验收合格，现该综合楼已投入居住和使用。自2010年3月29日起至2010年12月26日期间，被告陆续向原告赵振军支付工程价款17笔，合计1696000元。
根据山丹县杨淑贞综合楼《建设工程竣工验收报告》记载：2010年9月28日，施工单位即原告三建公司、勘察单位甘肃陇原地质勘察基础工程公司、设计单位张掖市建工设计有限责任公司、监理（建设）单位张掖市永铸工程监理有限责任公司对该综合楼工程进行检查评定，认为各分项工程均符合设计及规范要求，资料和报告齐全、合格，观感良好，同意验收。该验收报告中同时记载该工程建筑面积为1682平方米，框架六层，开工时间为2010年4月16日，质量部门负责人为赵振军，资料员为王静。
一审法院另查明，根据双方提交的工程资料显示，2010年4月18日，原告三建公司以投标人身份向被告出具《山丹县杨淑贞综合楼工程工程量清单报价表/施工图预算书》一份，其中载明：该工程为框架五层（局部三层带地下室），建筑面积为1694.49平方米，预算造价合计为1703119.78元，单位造价为1005.09元/平方米。被告杨淑贞在该预算书上签名并签注同意投标报价的内容。2010年6月1日，被告杨淑贞作为发包人，原告三建公司作为承包人，签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：三建公司承建杨淑贞综合楼，承包范围为土建、装饰、安装（水、电、暖）工程；工程质量标准为合格；合同价款为1703119.78元。该合同中的工程立项批准文号、开工日期、竣工日期等内容均为空白。根据2011年6月1日被告在主管部门备案的山建招（2011）007号《建设工程项目中标通知书》记载：山丹县杨淑贞综合楼中标单位为三建公司，承包方式为包工包料，建设规模为1682平方米，中标价为1703119.78元，计划开竣工日期为2010年4月14日至2010年11月30日。
根据被告提交该工程竣工资料的记载，2010年4月26日，山丹县住房和城乡建设局颁发（2009）022号《建设工程规划许可证》，2010年5月1日，山丹县发展和改革委员会山发改（2010）39号文件批复，批准修建山丹县杨淑贞综合楼，建设位置在被告杨淑贞原宅基地范围内，批准建设规模为1445.76平方米。庭审中，双方均认可该建设工程实际自2010年4月10日开工，至2010年12月14日经原告三建公司上报该工程竣工验收。2011年12月20日，该建设工程在山丹县住房和城乡建设局进行竣工验收备案，备案表中载明，山丹县杨淑贞综合楼建设规模为框架六层，建筑面积为1682平方米，工程造价为170.3万元，开竣工日期为2010年3月30日至2010年11月30日。2012年1月4日，被告在山丹县房地产管理局对该综合楼进行初始登记时，该综合楼登记建筑面积为1702.590平方米。双方由于对工程量的确认及工程价款的计算发生争议，不能达成一致意见，导致至今未对该建设工程进行竣工结算。
庭审中，双方当事人对原告未按合同约定完成的工程项目及额外增加的工程项目争议较大。原告提出施工过程中在原设计基础上增加六项工程项目，总计费用是65425元，即：1.增加分户防盗门、单元门、铝合金拖拉窗；2.增加两层走道、三户房间地砖、踢脚线；3.变更增加双层窗户合计5000元；4.变更增加围墙合计1600元；5.旧房拆除项目，总工时是110个工，每个工时150元，总计16500元；6.楼房南面的混凝土加固，合计2016元。而被告认为，旧房的拆除与原告无关，双方并未就拆除签订合同，是被告自己出钱雇工拆除的，四周的隐蔽防水设施原告也未做，不存在加固的情况。只认可增加的前四项，合计价款是51434.39元，同时辩解上述增加项目都包含在结算的工程总价款之中，不应当另外再结算。被告抗辩主张原告按合同约定未做的工程量价款是197822.81元，并提交了永明项目管理有限公司作出的《山丹县杨淑贞综合楼竣工结算总价》及杨军、陈洪刚、黄博等人做完剩余工程的收条、付款凭据等证据予以证实。经质证，原告只认可未做的工程包括外墙保温和乳胶漆粉刷两个施工项目，外墙保温和粉刷工程当时是按照每平方35元连工带料计算，预计800平方米左右，合计28000元，当时说好的是在工程款中予以抵扣。其他项目已全部完成。双方对各自主张的工程量和单价计算各执一词，经多次主持调解，双方未能达成一致意见。
一审法院认为，建设工程施工合同中，当事人为了应付有关部门的监督检查、办理相关证照或规避相关法律风险，实现自身利益诉求等目的，签订多份建设工程施工合同，即所谓的”黑白合同”，有的合同表面上完全合规合法，是为了向建设工程主管部门报审报批，顺利通过行政审批程序，取得合法的建设施工证照，只是为了使工程开工建设合法化，并不是为了实际履行；有的合同则是当事人之间的内部协议，便于双方在实际施工中约束对方，明确相互之间的权利义务关系，是为了双方真正的实际履行。在”黑合同”与”白合同”实质内容不一致的情况下，只有一份合同可能是当事人真实意思的体现。只有真正体现当事人真实意思的合同，才能作为确定当事人之间权利义务的依据。因此，对”黑白合同”的确认与处理，首先应判定当事人的真实意思。
本案中，原告赵振军与被告于2010年4月20日签订的《建筑工程承包合同》是双方在平等自愿、协商一致的基础上形成的原始合同，该合同条款齐全、内容完善，反映出了被告杨淑贞将计划修建的山丹县杨淑贞综合楼发包给原告赵振军承建的真实意思表示。但原告赵振军因系自然人并不具备法定建设工程的施工资质，其以个人名义签订建设工程施工合同违反了相关法律的强制性规定，该合同应属无效合同。
本案审理中，被告提交的《建设工程竣工验收报告》等证据中载明资料员为王静，根据证人王静的证言，结合原、被告对施工过程中办理相关施工、验收资料等事实的陈述，与双方提交的相关证据完全能够互相印证证明，原告赵振军是被告发包山丹县杨淑贞综合楼的实际施工人，被告与原告三建公司签订的有关该工程的施工合同以及该工程招投标、预算书等资料，是为了向相关部门申报或审批该建设工程项目，办理房地产权等证照。双方均认可该建设工程自2010年4月开工，至2010年12月14日经原告三建公司上报该工程竣工验收的事实。但被告提交的竣工资料显示，《建设工程项目中标通知书》时间为2011年6月1日，《建设工程施工许可申请表》时间为2011年9月13日，颁发的《建筑工程施工许可证》时间为2011年9月2日。经本院向原、被告征询意见，被告无法提交该建设工程进行招投标程序的相关证据，原告对其真实性、合法性均提出质疑。对于中标通知书与施工合同在时间上相差一年的问题，被告也承认是先施工、后签合同、后又补办中标手续，对此事实亦予认可。说明山丹县杨淑贞综合楼在开工建设前的部分手续均系后期补办，相关招投标、施工许可证等手续均存在虚假报领等情况。上述事实与双方均认可原告赵振军为该工程的实际施工人，赵振军与杨淑贞个人之间签订了施工合同的事实相互印证，进一步说明原告三建公司与被告签订的施工合同是为了补办完善该工程建设审批手续，并非双方当事人的真实意思表示。由此可见，原告赵振军作为没有建设工程施工资质的实际施工人之所以借用有资质的建筑施工企业名义，即以原告三建公司的名义承建山丹县杨淑贞综合楼，就是为了使该工程的建设在形式上符合相关行政法规规定而后期补办相关手续，并不是发包方和承包方双方的真实意思表示，违反了相关法律法规的强制性规定。故原告三建公司与被告签订的施工合同依法也应认定为无效合同。对本案的处理，因此也不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定。
原告赵振军根据自己与被告所签合同约定施工修建山丹县杨淑贞综合楼，该建筑物于2010年12月由原告三建公司上报竣工验收，于2011年12月20日经山丹县住房和城乡建设局进行竣工验收备案，现已交付被告实际居住和使用至今。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而建设工程的建筑面积往往在施工过程中存在合理范围内的误差，若依原告赵振军与被告个人签订的施工合同中约定的施工面积计算确认，将有悖于客观事实。经审查，该工程竣工验收时，由施工单位、勘察单位、设计单位和监理单位共同参加形成的验收报告，是经上述单位依法分项检验确认合格的，对该建筑物竣工时实际的建筑面积确认较为客观、真实，具有较强的公信力，应予采纳。原告赵振军与被告杨淑贞最初以个人名义签订的建筑工程承包合同作为双方之间的”黑合同”，反映出了双方当时的真实意愿，对双方有其实际意义，否则根本没有必要签订。故二原告主张的工程款应根据承建综合楼的实际面积和原告赵振军与被告最初约定的工程单价计算予以确定，被告应承担向二原告支付欠付工程款的合同义务。被告于2012年1月4日在山丹县房地产管理局进行产权登记时所测量确认的建筑面积1702.59平方米，因存在被告另雇他人完成外挂楼梯等部分工程，原告亦认可己方未做完部分工程等事实，说明原告实际完成的施工面积与该建设工程最终形成的建筑面积存在差异，不应以该建筑面积计算确认原告的施工价款，故本院对原告主张的施工面积不予采纳。原告在被告单方委托永明项目管理有限公司作出的竣工结算总价表记载的工程施工面积和总价款，均未说明评估程序的正当性和结算的客观依据。故提交的被告抗辩提出该综合楼的工程价款应当按照其与原告三建公司签订的施工合同中载明的建筑面积和合同价款为准计算的主张，显然有悖于客观事实，亦不予采信。
本案中，双方当事人均认可被告现已向原告赵振军支付工程款总计1696000元，双方争议的主要焦点是原告赵振军承建山丹县杨淑贞综合楼实际的施工面积和工程单价依据何标准计算，即原告赵振军施工的工程总价款如何计算确认的问题。综合分析，原告赵振军与被告于2010年4月20日签订的《建筑工程承包合同》是原始合同，是施工双方的真实意思表示，该综合楼经验收合格并已投入实际使用，原告赵振军作为承包人请求参照合同约定的施工单价1080元/平方米计算支付工程价款的请求应予支持。但建设工程在实际施工过程中存在项目变更及误差等情况，其实际建设施工的面积应当以工程竣工时验收确认的建筑面积1682平方米予以确认，并增加被告认可原告在合同约定外额外施工的工程款，同时扣除原告未完成施工项目的价款。因双方是以包工包料和单位面积施工单价计算工程价款的大承包方式承包施工，被告认可原告额外施工的工程项目应当额外计算确认，但原告对其主张额外工程的项目未提交充分证据予以证实，被告只认可增加的工程款为51434.39元，原告对其主张负有举证责任，在其举证不能的情况下，应以被告认可的增加工程价款计算确认。对于被告提出原告未完成的工程项目价款197822.81元应当予以扣除的主张。通常情况下，在竣工验收期间，双方应对工程完成情况进行核验确认，尤其是对施工人未完成部分应当通知其按期完成或进行整改，并列入相关施工资料予以记载。在施工人明确表示拒绝继续完成时，发包方方可追究违约责任或扣减施工价款，通过其他途径另行完成施工项目。而本案双方在2011年12月18日形成的整改结果报告中，并未记载有被告现在主张未完成的工程项目内容。庭审中，原告自认未做完的工程项目包括外墙保温和乳胶漆粉刷两项，价款为28000元。对此，被告提交由杨军、陈洪刚、黄博等人继续做完剩余工程的承揽合同、收条、付款凭据等证据证明支出施工款197822.81元。经本院审查，被告向杨军支付的外墙保温工程施工款110460元，有双方签订的承揽合同及付款凭据可以证实，与原、被告陈述的事实能够相互印证，本院依法予以认定。但被告提交的陈洪刚、黄博等人出具的收款凭据证明的情况与该工程竣工时间均有差异，不足于证明与原、被告诉争事实之间存在的关联性，本院不予认定。被告对其上述主张应承担举证不力的法律后果。同前述理由，被告反诉主张向原告超付工程款的诉讼请求缺乏证据证实，不能成立，应依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第五十一条、第一百四十条、第二百五十三条的规定，判决：一、被告（反诉原告）杨淑贞偿付原告（反诉被告）赵振军工程款61534.39元（1682平方米×1080元/平方米＝1816560元－已付工程款1696000元＝120560元＋增加工程款51434.39元－未做工程款110460元＝61534.39元），限于判决生效后10日内付清；二、驳回原告（反诉被告）赵振军的其他诉讼请求；三、驳回原告（反诉被告）甘肃省山丹县第三建筑工程有限责任公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）杨淑贞的反诉诉讼请求。本诉案件受理费2300元，保全费1020元，合计3320元，由原告（反诉被告）赵振军负担1277元，由被告（反诉原告）杨淑贞负担2043元。反诉案件受理费2549元，由被告（反诉原告）杨淑贞负担。均限于本判决生效后七日内交纳。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、本案涉案工程是由赵振军还是山丹三建公司施工的？2、本案涉案工程价款应如何认定？上诉人在一审中提交的永明项目管理有限公司做出的《山丹县杨淑珍综合楼竣工结算总价》及《建设工程结算汇总表》能否作为本案结算工程价款的依据？
对于本案涉案工程是由赵振军还是山丹三建公司施工的问题。一审中，被上诉人赵振军提供了与杨淑贞于2010年4月20日签订的《建筑工程承包合同》，结合证人王静的证人证言以及山丹县人民法院做出的已生效的（2015）山民初字第380号民事判决书认定的事实和双方当事人的陈述，足以认定涉案工程是由赵振军施工的。虽然杨淑贞提供了2010年4月18日投标人为山丹三建公司的《山丹县杨淑贞综合楼工程工程量清单报价表/施工图预算书》、2010年6月1日与山丹三建公司签订的《建设工程施工合同》、2010年10月25日由山丹三建公司出具的《山丹县杨淑贞综合楼工程预检报告》和《建设工程质量整改结果报告》、2011年12月14日山丹三建公司出具的《山丹县杨淑贞综合楼工程竣工验收评估报告》及《建设工程竣工验收报告》、山丹三建公司作为投标人的《中标通知书》、《建设工程施工许可证》等证据，以证明涉案工程是山丹三建公司中标修建的。但双方均认可涉案工程自2010年4月开工，2010年12月14日竣工验收，对于中标通知书与施工合同时间相差一年的问题，上诉人亦认可工程系先施工，后补签了合同，为了办理相关验收备案等手续补办了中标手续。且杨淑贞也是向赵振军支付的工程款。上述事实足以说明杨淑贞与山丹三建公司签订施工合同是为了补办该工程的建设审批及验收等手续，赵振军做为实际施工人，借用的山丹三建公司的资质办理了相关手续，双方履行的应是赵振军与杨淑贞签订的施工合同。上诉人认为工程施工人是山丹三建公司，双方履行的是与山丹三建公司签订的施工合同的理由不能成立，本院不予支持。
本案涉案工程价款应如何认定？上诉人在一审中提交的永明项目管理有限公司做出的《山丹县杨淑珍综合楼竣工结算总价》及《建设工程结算汇总表》能否作为本案结算工程价款的依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被上诉人赵振军无施工资质借用山丹三建公司的名义，与杨淑贞签订的施工合同无效，但该建设工程经竣工验收，杨淑贞应向赵振军支付工程价款。一审法院参照赵振军与杨淑贞于2010年4月20日签订的《建筑工程承包合同》约定的施工单价1080元/平方米和工程竣工验收时确认的建筑面积1682平方米计算工程价款，符合本案的实际和法律规定，并无不当。上诉人提供的永明项目管理有限公司做出的《山丹县杨淑珍综合楼竣工结算总价》及《建设工程结算汇总表》系上诉人单方委托做出，且所依据的建筑面积和单位造价并不符合本案的实际和双方的约定，该证据不具有客观性，不能作为本案定案的依据。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4849元，由上诉人杨淑贞负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 岳小芸
审判员 任斌文
二〇一七年十一月二十三日
书记员 张远远