辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终2826号
上诉人（原审原告、反诉被告）：联强国际贸易（中国）有限公司北京分公司，住所地：北京市海淀区。
负责人：刘如，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵胜男，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：东软集团股份有限公司，住所地：沈阳市浑南区。
法定代表人：刘积仁，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：纪鑫、单萍，系该公司职工。
上诉人联强国际贸易（中国）有限公司北京分公司（以下简称“联强北京分公司”）与被上诉人东软集团股份有限公司（以下简称“东软公司”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初4747号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人联强北京分公司的委托诉讼代理人赵胜男、被上诉人东软公司的委托诉讼代理人单萍、纪鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联强北京分公司上诉请求：1、依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定合同付款条件没有成就错误。本案合同约定的付款条件已经成就，东软公司迟延付款行为构成违约。一审将双方《软件产品购销合同》（以下称《购销合同》）约定的“交付”、“验收”、“支付”和“售后服务”完全揉成一团，掩盖“付款条件”的合同本意，一审错误在于：1、关于“原厂培训”。购销合同在购销合同第八条“售后服务及升级”第8.1条“售后服务内容包括但不限于对应软件培训（不是“原厂培训”）、缺陷修复、系统备份、升级等”，通篇只出现一次“培训”，如一审坚持认为购销合同包含培训服务，那么此“培训”服务显然也只是“售后服务”的内容，是产品交付验收完成，进入使用阶段的“售后”服务，与产品的“交付”、“验收”和“支付”并没有关联，购销合同通篇更是没有约定“培训”服务为“付款条件”。2、关于“原厂服务的证明”。“原厂服务证明”是一个统称，指软件的购买方可以据以向软件厂商主张服务的书面凭证。本案软件厂商“红帽软件（北京）有限公司”提供的“原厂服务证明”就是“订阅证书”。“订阅证书”包含本案所涉软件产品的“订单号”、“产品代号”、“服务时间”（14-10-29〜16-10-28）等，至于“服务内容”软件厂商提供查阅网址可全面了解并掌握。“订阅证书”即是“原厂服务的证明”，包括了服务的指定产品、内容及期限，软件用户可以凭借此“订阅证书”享受原厂的软件服务，一审对此事实置之罔顾！3、关于“验收”。本案产品的交付只需要将“电子授权代码”以电子邮件方式发给软件的最终用户，交付即完成。最终用户将软件厂商的软件下载于其硬件设备上后，输入电子授权代码，软件即开始运行，可否正常运行并使用很快就可以验证。本案所涉软件是已经开发完成的成熟、通用的产品，不需要复杂的检验、验收程序。《购销合同》第七条“验收标准和方式”约定：“在产品交付后5个工作日内，双方按本合同第一条规定的系统名称、版本号、用户数、功能模块进行交付验收……”。本案最终用户中国神华能源股份有限公司（以下简称“神华公司”）接收软件产品后运行已经半年多，从未就软件产品的质量提出过异议，一审认定产品“未能通过被告验收”而“未达到付款条件”显然轻率。综上，联强北京分公司已按合同约定履行了软件交付义务，提供了产品《订阅证书》即产品服务的（证明）凭证；且最终用户收到并使用软件半年多，东软公司及最终用户并没有就软件质量提出任何异议，应视为验收无误。《购销合同》第五条约定的“支付条件”已经完全实现，东软公司没有拒绝付款的正当理由，此外还应承担延迟付款的违约责任。二、一审判决关于培训服务费的认定及判决错误。1、购销合同关于“培训”的约定模糊不清，缺乏可执行性，购销合同并不包括“培训”。购销合同通篇仅在8.1条的后半段提到：“售后服务内容包括但不限于对应软件培训……”。此处之外再没有提到“培训”，如果购销合同包括培训，则会约定具体的培训时间、地点、内容等。购销合同文本是被上诉人提供的，被上诉人在合同洽谈过程不接受修改，导致“培训”的约定保留在合同中，却没有约定实质性的内容。所以合同本意培训并不包括在购销合同中。2、东软公司主张培训服务费的损失缺乏真实、有效的证据，为了证明其向案外人另行购买了培训服务，庭审中提交了东方瑞通公司于2016年11月1日出具的报价单、情况说明等证据，这些证据均系在一审经过一次开庭审理的情况下东软公司与案外人形成的，上诉人对该证据的真实性提出异议，且东软公司并未提供其与案外人的合同。为此，一审曾特意调取了一份东方瑞通公司的情况说明，该份证明中东方瑞通公司承认报价单与情况说明均系其出具。但上述证据也无法形成完整的证据链，不能证明东软公司与东方瑞通之间发生了真实的交易行为，证据存在明显瑕疵，有伪造证据的嫌疑，一审错误对上述证据全部认定。3、关于培训服务费违约责任的错误判决。“培训”的约定仅在购销合同第8.1条做了模糊约定，属于“约定不明”。如果东软公司主张“培训服务”，则应在合同履行期间，明确向联强北京分公司进行主张或协商确定培训的时间、地点与内容。但软件交付使用半年多，东软公司没有主张培训，双方没有确定培训的时间、地点、内容。没有“约”定，或者“约”定不明，何谈违“约”。一审按所谓“培训服务费”的20%计算违约责任，明显于没有依据。三、一审认定东软公司提交的进入审判程序过程中故意形成的证据，无视上诉人合理异议，导致错误判决。东软公司庭审中提交证据包括：2016年6月3日用户邮件、2016年6月30日项目工作联系单、2016年6月20日厂商邮件、2016年6月15日沟通函及快递凭证、2016年7月2日东方瑞通报价单、2016年8月19日支付结算报表、2016年11月1日情况说明及通知函等，这一系列证据，均系在本案2016年4月立案受理后进入审理程序后形成的，明显是被上诉人为了应付诉讼、拖延付款故意而为，如最终用户神华公司2015年11月23日收货后发现没有培训服务而不能使用软件，正常情况是立即联系联强北京分公司，而不应在收货半年后本案进入审判程序后才进行反馈，这不符合常理，也不符合正常交易习惯，一审却对上述明显瑕疵的证据全部予以认定。四、一审判决联强北京分公司承担违约金数额高于东软公司主张数额，违反法律规定。一审东软公司主张联强北京分公司违约应当承担逾期交货40977元（计算方式：东软公司与案外人之间培训费用总额*1‰*违约天数），判决书表述为：“反诉原告要求反诉被告承担违约金的计算依据标准过高，应依法予以适当调整，应以141300元的20%为主，即42390元”。首先，联强北京分公司不存在违约行为，不应承担违约责任。其次，一审违约金计算基数是东软公司主张培训费用于法无据，被上诉人发生所谓培训费用是与案外人之间形成，与上诉人无关，且被上诉人与案外人是否发生真实的交易行为尚不确定，不应以该费用作为违约金计算依据。再次，一审认定的违约金数额是42390元，高于被上诉人主张的数额，违反了法律的规定。一审法院对于数额计算错误，141300元的20%的数额为28260元，并非42390元，请求二审予以纠正。
东软公司辩称：一、联强北京分公司未按《软件产品购销合同》履行全部合同义务。联强北京分公司应履行合同义务如下：1、按合同第一条交付红帽软件；2、按合同第一条，原厂商对上诉人交付的红帽软件自2014年10月29日至2016年10月28日提供原厂服务，按照合同8.1条规定原厂售后服务内容包括但不限于对应软件培训、缺陷修复、系统备份和恢复、升级等。3、按合同5.1条，上诉人应在被上诉人验收前提供原厂服务证明资料，按合同5.2条该证明资料必须包含服务、保修的内容和期限。现上诉人仅完成红帽软件交付工作，原厂培训未提供，原厂服务证明文件中未列示服务、保修内容。二、合同5.1约定了合同验收及付款前提，直至目前合同尚未达到付款条件。被上诉人查证上诉人并未按合同规定向原厂商购买培训，直接导致被上诉人无法对其交付软件进行验收。依据合同5.1条规定，被上诉人在付款前发现软件和其软件的对应相关服务有任何不符合合同要求的问题，验收日期按问题解决之日起重新计算。该项目至今未能验收付款完全是上诉人未依合同履行全部义务所致，并非被上诉人原因。三、被上诉人向第三方购买原厂培训的费用应从合同总价款中扣除。合同第8.1条明确服务内容包含原厂培训，即购买并提供原厂培训是上诉人的合同义务。合同款是上诉人履行合同义务的对价，上诉人拒绝按合同提供原厂培训，被上诉人向第三方购买原厂培训支出141300元培训费用，上诉人应当承担。四、关于违约，1、上诉人未完全履行合同义务导致合同迟迟未达到付款条件，被上诉人不存在违约。但是被上诉人代上诉人购买了原厂培训，被上诉人可以支付除培训费之外的合同款1688702元。2、上诉人拒绝提供服务证明、拒绝购买并提供原厂培训，构成违约。上诉人应于2015年11月23日完成交货（包括购买原厂培训等服务），至今未能提供原厂培训，按照合同约定应每日支付逾期所涉金额1‰的违约金，暂计算至二审开庭之日为70650元（141300元*1‰*500天）。一审认为按此标准计算违约金过高，适当调减即调减为42390元（原厂培训额141300元*30%），被上诉人对此予以认可。但原判关于未提供培训应承担141300*20%违约金“20%”应为“30%”比例（141300*30%＝42390元），此处笔误，希望二审法院更正。
联强北京分公司向一审法院起诉：1、请求判令被告向原告支付货款1830002元及违约金91500.1元；2、请求判令被告向原告支付实现债权而产生的损失（律师费）77709元；3、被告支付本案全部诉讼费用及保全费。
一审法院认定事实：原、被告于2015年11月9日签订的《软件产品购销合同》，约定：被告向原告采购红帽系列电子产品，合同价款为1830002元，此价款包括软件所有权、使用权、许可证、所有材料费、安装费、运输费、保险费、营业税、增值税费用和服务，支付方式是被告在向原告交付电子产品后，如果购买的软件和其软件对应服务中包含原厂或第三方提供的服务、保修等，在被告付款前，原告还须提供获得原厂或第三方服务、保修等的证明，该证明必须包含服务、保修的内容和期限，被告对软件进行交付验收无误后10个工作日内，以2个月银行承兑汇票方式支付全款，但被告在支付货款前原告必须提供17%的全额增值税专用发票，如果被告在付款前发现软件和其对应的相关服务有任何不符合合同要求的问题，验收日期按问题解决之日起重新计算。验收标准和方式是产品交付后5个工作日内，进行交付验收，并出具书面验收报告；售后服务及升级是被告承诺提供软件产品2年的原厂免费保修售后服务，包括提供软件产品维护和升级服务，售后服务内容包括但不限于对应软件培训、缺陷修复、系统备份和恢复、升级等。违约责任是逾期付款或交货，按日向对方支付所涉金额1‰的违约金，赔付违约金总额不超过合同总金额的5%；涉及到原厂服务的起止时间是2014年10月29日至2016年10月28日，最终用户是中国神华能源股份有限公司，联系人贾伟。在合同履行过程中，原告向被告交付了合同约定的全部电子产品，但未能提供原厂培训、原厂服务的证明，被告认为交付的货物不具备2年原厂维护服务内容，未能提供验收，亦未达到付款条件，而没有给付被告合同项下的全部款项。为此，双方产生纠纷，原告诉至法院。
另查明：被告因向原告采购红帽系列电子产品，提供给最终用户是中国神华能源股份有限公司，而向东方瑞通（北京）咨询服务有限公司（以下简称“东方瑞通公司”）另行购买红帽原厂服务并已付款141300元。再查明：针对被告是否向东方瑞通公司另行购买红帽原厂服务并已付款141300元等相关证据，经一审法院向东方瑞通公司查证，回复的情况说明答复“均系其出具，情况属实。”
一审法院认为：原、被告签订的《软件产品购销合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，均应遵守履行。原告虽然按合同约定向被告交付了全部红帽系列电子产品的义务，但没有提供原厂培训、原厂服务的证明，交付的货物不具备2年原厂维护服务内容，未能通过被告验收，而未达到付款条件，即按照合同约定的付款条件没有全部成就，原告主张要求被告给付合同项下的全部款项，证据不足，但考虑到被告已付款给最终用户购买了红帽原厂服务，替原告履行完毕此项义务，双方合同已实际履行完毕，应按实际履行情况确定应付款及违约责任的承担。由于原告没有全部履行合同约定的义务，即提供原厂培训、原厂服务的证明等，被告代为向最终用户履行合同约定的此项义务，由此产生费用应从合同总价款中扣除，剩余部分是被告实际应当给付原告的款项；原告对此应承担相应的违约责任，在给付被告代为支付款项的同时，亦应承担一定的违约金，由于双方约定的违约金标准过高，应予以适当调整。故对本诉原告要求被告支付货款总额中扣除被告代为支付款项后的数额部分予以支持；对要求被告承担违约金及支付实现债权而产生的损失等，因于法无据，不予支持。反诉原告要求反诉被告承担违约金的计算依据标准过高，应依法予以适当调整，应以141300元的20%为主，即42390元。故对反诉原告反诉请求符合法律规定部分，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下:一、被告东软集团股份有限公司给付原告联强国际贸易（中国）有限公司北京分公司货款1688702元（即在货款总额1830002元中扣除被告代为支付购买红帽原厂服务款项141300元），于本判决生效后七日内付清；二、反诉被告联强国际贸易（中国）有限公司北京分公司对反诉原告东软集团股份有限公司承担违约金42390元，于本判决生效后七日内付清；三、驳回原告联强国际贸易（中国）有限公司北京分公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告东软集团股份有限公司的其他反诉请求。如果被告东软集团股份有限公司或反诉被告联强国际贸易（中国）有限公司北京分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22793元及保全费5000元，由原告联强国际贸易（中国）有限公司北京分公司承担2795元、被告东软集团股份有限公司承担24998元（包含保全费5000元）；反诉费1973元，由反诉被告联强国际贸易（中国）有限公司北京分公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人联强北京分公司提供被上诉人东软公司与厂商红帽公司的往来邮件及红帽公司与联强北京分公司的往来邮件一份，证明双方购销合同的签订过程是东软公司直接与红帽厂商询价、购买的，经多次沟通得出80套红帽软件产品的最终优惠价格1830002元，并由红帽厂商直接指示授权服务商即联强北京分公司，按照约定价款与东软公司签订合同。邮件里，东软公司与红帽公司已经约定了软件的服务及软件系数。被上诉人东软公司质证认为，联强北京分公司提交的证据并非新证据，真实性、关联性存在异议，这份邮件材料只能算是合同签订之前的沟通往来邮件，无法核实真实性，且邮件里没有提到服务不包含培训，双方应以签订的合同为准。
本院二审另查明，2015年11月9日，联强北京分公司与东软公司签订软件产品购销合同，合同约定软件产品为许可证交付，交付形式为电子授权，由联强北京分公司以电子邮件形式进行发货，东软公司指定电子授权接收人为贾伟。软件产品购销合同关于售后服务及升级条款约定：售后服务内容包括但不限于对应软件培训、缺陷修复、系统备份和恢复、升级等。合同及附件均未约定涉案软件产品的培训内容、培训方式及培训时间、地点等。
2015年11月23日，联强北京分公司发货，用户收货人贾伟在发货通知单上予以签字签收。案涉软件产品的三份订阅证书中载明：产品代号为RH0100931RN,数量45；产品代号为RH1173900RN,数量6；产品代号为RH0125194RN，数量29，也载明了红帽产品和服务许可下载链接、软件下载链接等。
2016年5月25日，联强北京分公司起诉东软公司要求给付货款及逾期付款违约金，2016年6月2日，东软公司与终端客户神华公司主题为“关于红帽的服务条款”的电子邮件中，神华公司答复，产品服务没有问题，没有培训。2016年6月15日，东软公司与红帽公司主题为“请确认东软与联强公司采购红帽产品中包含的服务内容及服务中包含的原厂培训”的电子邮件中，红帽公司答复，红帽产品售后服务内容包括：原厂远程技术支持服务（800/400电话技术支持，邮件技术支持，知识库查看权限，软件升级，补丁下载）。2016年6月15日，东软公司向联强北京分公司出具沟通函，要求提供原厂培训。同年8月15日，东方瑞通公司为神华公司6名相关人员提供培训，东软公司于2016年8月23日向东方瑞通公司付款141300元，付款回单载明：分包费。
除一审认定的“联强北京分公司未能提供原厂培训、原厂服务的证明，交付的货物不具备2年原厂维护服务内容，未验收，亦未达到付款条件”的事实外，本院对一审认定的其他事实，予以确认。
本院认为，本案争议焦点为双方合同履行过程中联强北京分公司应否提供涉案软件产品的原厂培训，谁应承担涉案合同的违约责任。联强北京分公司与东软公司签订的软件产品购销合同及附件对产品售后服务中的软件培训即培训内容、培训方式及培训时间、地点均未明确约定。联强北京分公司于2015年11月交付产品，直至2016年5月向法院起诉要求东软公司给付货款，此期间，东软公司及终端客户神华公司均未对涉案软件产品及服务提出异议，且东软公司与终端客户神华公司的电子邮件、东软公司与软件厂商红帽公司的电子邮件，均未涉及原厂培训或培训的异议问题。一审针对联强北京分公司起诉立案后，东软公司向联强北京分公司出具要求软件培训的沟通函，东方瑞通公司进行软件培训，东软公司支付141300元分包费等行为，不足以认定联强北京分公司与东软公司签订的软件产品购销合同对软件培训作出约定，该笔服务费用应由东软公司自行承担。以上证据也不足以认定联强北京分公司在涉案合同履行中存在违约行为，本案东软公司未依约履行付款义务，应按照合同约定承担逾期付款违约金91500.1元（合同总金额1830002元×5％＝91500.1元）。
一审判令东软公司给付联强北京分公司欠付货款1688702元（货款总额1830002元扣除代为支付购买红帽原厂服务款项141300元），以及联强北京分公司承担42390元违约金不当，本院予以纠正。
综上，上诉人联强北京分公司的上诉请求依法成立，本案应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初4747号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初4747号民事第一项为：被上诉人东软集团股份有限公司于本判决生效后15日内给付上诉人联强国际贸易（中国）有限公司北京分公司货款1830002元；
三、被上诉人东软集团股份有限公司于本判决生效后15日内给付上诉人联强国际贸易（中国）有限公司北京分公司违约金91500.1元；
四、驳回上诉人联强国际贸易（中国）有限公司北京分公司的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人东软集团股份有限公司的反诉请求。
如被上诉人东软集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22793元、保全费5000元，由原告联强国际贸易（中国）有限公司北京分公司承担886元、被告东软集团股份有限公司承担21907元、保全费5000元；反诉费1973元由反诉原告东软集团股份有限公司承担。二审案件受理费24766元，由被上诉人东软集团股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 杰
审判员 乔 雪 梅
审判员 鞠 安 成
二〇一七年五月三十一日
书记员 阎玉洁 本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。