广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民二终字第12号
上诉人（原审原告）：梁志君。
委托代理人：陈连志，广东仲马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄志雄。
委托代理人：肖叶英，广东西江律师事务所律师。
上诉人梁志君因与被上诉人黄志雄建设工程分包合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2012）肇四法民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年4月27日，梁志君与黄志雄签订了《四会市大沙镇旧墟回迁吹填合同》，约定由梁志君对四会市大沙镇旧墟回迁吹填土方，数量约10万立方米，具体数量以双方实测吹填量为准，工程单价为每立方米6.3元；同时约定梁志君进场接好管吹填两天黄志雄要暂付工程款5万元给梁志君施工使用，中途结算按工程进度每2万立方米或十天内结算一次工程款80%给梁志君，工程完成必须三天内进行验收，否则作工程合格处理，梁志君并且有权自行测量收方作为与黄志雄结算的依据，工程完成验收后三天内黄志雄支付工程款90%给梁志君，剩余的工程款完成一个月内一次性付清。合同签订后，梁志君依约按双方开工前测定的方量，由梁志君派出粤中山工6206号抽沙船对承接的工程进行组织施工填沙作业。经建设方四会市丰乐围水利会2010年9月28日出具的《初次验收回复》，证实该水利会和设计单位四会市水利水电勘测设计院于2010年9月25日到现场按设计图纸实地测量，测得梁志君已抽沙量结果按设计图纸填塘（鱼塘1、鱼塘2）为41330立方米，并非梁志君诉称的97802.49立方米。
2010年9月30日，建设方四会市丰乐围水利会和工程所在地四会市大沙镇人民政府出具《证明》证实，四会市大沙镇大沙村委景丰联围（旧墟）回迁回填工程于2010年4月10日发包给黄志雄施工队进行施工。期间黄志雄将该回填工程转包给广州市番禺区灵山君业疏浚土石方工程队，该工程队在完成工程抽沙总量约一半的情况下，突然以抽沙船要年检和采沙困难为由而终止该抽沙工程。后在镇政府、丰乐围水利会、黄志雄施工队、广州市番禺区灵山君业疏浚土石方工程队等几方人员协调并结清已填部分工程款的情况下，广州市番禺区灵山君业疏浚土石方工程队于2010年9月20日撤离了该工地，未填部分工程由黄志雄施工队填土完成。在此情形下，梁志君遂向该院提出了诉讼，请求依法判令：1.黄志雄立即向梁志君支付工程款316155.69元及逾期利息23901元（从2010年12月15日起按同期贷款利率暂计至2011年12月14日止，以后顺延），合计340056.69元；2.本案诉讼费用由黄志雄承担。
另查明：广州市番禺区灵山君业疏浚土石方工程队是梁志君开办的企业，企业性质为个体工商户。梁志君于2012年5月9日向该院提出申请，要求对其完成的抽沙数量进行评估鉴定。该院经摇珠的方式选定深圳市质量技术监督评鉴事务所进行评估鉴定，该所于2013年9月23日作出《终止鉴定函》，该函载明：“贵院委托的（2012）四民初字第285号案，对位于四会市大沙镇旧墟回迁工程的回填沙工程深度及填沙方量进行鉴定。我方于2012年9月4日和21日到现场勘验、测量，完成地表标高及回填土厚度的测量。对于回填沙工程地形（鱼塘底）的标高，原计划从国土局调取，经贵院协调，专家组于2012年12月12日到达四会市国土局，但四会市国土局未能提供回填沙工程的地形资料。由于该地块为私人住宅用地，部分已建起楼房，开挖需要协调，经贵院协调后于2013年9月13日现场开挖。又因地下水作用及原鱼塘底为沙底，回填沙与鱼塘沙底的界限不清楚，无法再进行回填沙方量鉴定，本案终止鉴定。”
原审法院审理认为：本案为建设工程分包合同纠纷，争议焦点主要为：一、梁志君完成的抽沙数量是多少的问题；二、黄志雄是否欠梁志君工程款的问题。关于梁志君完成的抽沙数量是多少的问题。梁志君诉称合同签订后，依约按双方开工前测定的方量组织施工填土，其中第一方塘面积13547.65平方米，填沙方数为28821.29立方米，增加堆填储沙池方量为16091.2立方米（现在部分已被黄志雄私自挖走和破坏现场），合共总方数为97802.49立方米，总工程款为616155.64元，现仅凭与黄志雄于2010年4月27日签订的《四会市大沙镇旧墟回迁吹填合同》和自行制作的《大沙镇回迁工地计算附表》证实自己的主张，但按其主张抽沙的数量也只是58460.14立方米，并非97802.49立方米。黄志雄辩称虽然与梁志君签订了上述合同，但梁志君并没有完成全部工程约10万立方米的工程量，只完成了41330立方米的工程量。建设方四会市丰乐围水利会2010年9月28日出具的《初次验收回复》，证实该水利会和设计单位四会市水利水电勘测设计院于2010年9月25日到现场按设计图纸实地测量，测得梁志君已抽沙量结果按设计图纸填塘（鱼塘1、鱼塘2）为41330立方米，并非梁志君诉称的97802.49立方米。为了彻实查明梁志君已完成的抽沙量，该院经摇珠的方式选定深圳市质量技术监督评鉴事务所进行评估鉴定，该所于2013年9月23日作出《终止鉴定函》，该函载明：“贵院委托的（2012）四民初字第285号案，对位于四会市大沙镇旧墟回迁工程的回填沙工程深度及填沙方量进行鉴定。我方于2012年9月4日和21日到现场勘验、测量，完成地表标高及回填土厚度的测量。对于回填沙工程地形（鱼塘底）的标高，原计划从国土局调取，经贵院协调，专家组于2012年12月12日到达四会市国土局，但四会市国土局未能提供回填沙工程的地形资料。由于该地块为私人住宅用地，部分已建起楼房，开挖需要协调，经贵院协调后于2013年9月13日现场开挖。又因地下水作用及原鱼塘底为沙底，回填沙与鱼塘沙底的界限不清楚，无法再进行回填沙方量鉴定，本案终止鉴定”。也就是说，经过评估鉴定后等穷尽一切措施后，仍无法对梁志君完成的抽沙量进行确认。此外，建设方四会市丰乐围水利会和工程所在地四会市大沙镇人民政府于2010年9月30日出具《证明》证实，广州市番禺区灵山君业疏浚土石方工程队于2010年9月20日撤离了该工地，未填部分工程由黄志雄施工队填土完成。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，梁志君应承担举证不能的法律后果，其所诉没有形成完整的证据链，属于证据不足的情形，该院对其所诉不予支持。
关于黄志雄是否拖欠梁志君316155.69元工程款及利息的问题。梁志君诉称已完成抽沙量合共97802.49立方米，总工程款为616155.64元，减去黄志雄已支付的工程款30万元，尚欠316155.69元未支付。但经建设方四会市丰乐围水利会2010年9月28日出具的《初次验收回复》，证实该水利会和设计单位四会市水利水电勘测设计院于2010年9月25日到现场按设计图纸实地测量，测得梁志君已抽沙量结果按设计图纸填塘（鱼塘1、鱼塘2）为41330立方米，并非梁志君诉称的97802.49立方米。据此折算工程款只有260379元，与黄志雄已支付的工程款30万元相比，黄志雄多支付了39621元，也就是说梁志君多收取了黄志雄39621元工程款，黄志雄没有拖欠梁志君的工程款。因此，黄志雄在本案中曾提出了反诉请求，由于没有及时交纳反诉费用，梁志君不同意合并审理，故在本案中没有处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院判决驳回梁志君的诉讼请求。本案一审受理费6401元，由梁志君负担。
上诉人梁志君不服原审判决，向本院提起上诉称：1、梁志君从来没有因抽沙船年检和采沙困难为由要求停工离场，这是黄志雄编造的荒谬说法，梁志君有利可图怎么可能因为抽沙船年检问题而不做工程，采沙困难也只是会导致工程进度缓慢而己，也不可能因为这个原因而有钱不赚，实际情况是梁志君将全部工程完成后才离场的。2、双方在施工合同第二条中约定：“工程完成必须叁天内进行验收，否则作工程合格处理，乙方（梁志君）有权自行测量收方作为与甲方结算的依据”。由于梁志君施工完毕后，黄志雄迟迟不予验收、结算，梁志君有权自行测量作为结算依据。在一审中梁志君提供的测量结果应当作为审理的依据。原审法院因委托的评估鉴定机构不能鉴定就判定梁志君举证不能实为草率，可以委托另外一家鉴定机构进行鉴定。另据梁志君查询，原审法院委托的鉴定机构根本不具备工程测量的资质，其业务范围不具有工程量测量和造价的经营范围，在广东省高级人民法院报备的鉴定资质仅为“产品质量鉴定”。原审法院委托一家无工程测量资质的单位进行鉴定，并且做出不利于梁志君的结论，显然有失公正。如果二审法院需要以评估鉴定作为判决依据的话，梁志君强烈要求另行委托有资质的鉴定机构进行鉴定。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院：一、撤销原审判决，改判黄志雄向梁志君支付工程款316155.69元及利息23901元（自2010年12月15日起按同期人民银行贷款利率暂计至2011年12月14日止，以后顺延），合计340056.69元；二、判令黄志雄承担全部诉讼费用。
二审中，梁志君申请对其所完成涉案工程的工程量进行重新鉴定。
被上诉人黄志雄答辩称：1、本案中，梁志君一再声称自己是施工完毕才离场的，但迄今为止，却从未提供任何证据对其主张加以证实。相反，黄志雄提供的系列证据却已形成一个完整的证据链，证实梁志君于2010年9月20日自行离场时，并未按合同约定完成全部的抽沙填塘工程量，其离场时仅完成抽沙填塘41330立方米，未完成部分的工程量系黄志雄雇请他人完成。主要证据如下：（1）建设方四会市丰乐围水利会2010年9月28日出具的《初次验收回复》及所附测量图纸，证实该水利会和设计单位四会市水利水电勘测设计院于2010年9月25日到现场按设计图纸实地测量，测得梁志君仅抽沙填塘41330立方米，差19347.8立方米未完成，要求黄志雄施工队在一个月内将未完成的19347.8立方米用泥土填够标高和方量。（2）建设方四会市丰乐围水利会及工程所在地四会市大沙镇人民政府于2010年9月30日出具的《证明》，证实梁志君在完成案涉工程抽沙总量约一半的情况下，突然以抽沙船要年检和采沙困难为由而终止该抽沙工程。（3）2010年10月2日，黄志雄与陈世光、房玉华分别签订《大沙村委景丰联围（旧墟）回迁用地补填土购土合同》及《大沙村委景丰联围（旧墟）回迁地填土工程施工合同》，证实黄志雄为完成梁志君未完成的抽沙填土19347.8立方米工程量而购买土方约计19347.8立方米，并为此向陈世光支付了58000元的购土费，向房玉华支付了290200元的填土工程款。（4）2010年10月底，建设方四会市丰乐围水利会、设计单位四会市水利水电勘测设计院、承建单位黄志雄施工队、主管部门四会市大沙镇人民政府对涉案工程进行了验收，并出具《四会市工程竣工验收证明书》，证实涉案工程分两部分完成：鱼塘1、鱼塘2抽沙填塘，实际完成41330立方米（即梁志君完成的填沙工程量）；鱼塘1、鱼塘2需要补填土，已完成19347.8立方米，补填土后达到设计的标高和合同的方量60677.8立方米。综上，梁志君上诉称其将全部工程完成后才离场的说法没有任何事实依据，请求二审法院对其诉称不予采信。2、梁志君在一审时主张其填沙总方数为97802.49立方米，其用以证明的唯一凭据就是自行制作的一张《大沙镇回迁工地计算附表》。该附表系梁志君单方自行制作，并未经黄志雄确认。施工合同第二条约定的适用条件是工程完工后三天内未验收的，工程作合格处理，梁志君有权自行测量作为与黄志雄的结算依据。但本案中，梁志君并未完成合同约定的工程量，更加不存在黄志雄迟迟不予验收、结算的情形，显然是与该条款的适用条件不符的。即使按其自制的《大沙镇回迁工地计算附表》，抽沙数量仅为58460.14立方米，而非其诉称的97802.49立方米。因此，梁志君上诉称其在一审中提供的测量结果应当作为审理的依据，显然缺乏事实与法律依据，请求二审法院不予支持。3、原审法院是根据梁志君的申请，经法定程序通过摇珠的方式选定深圳市质量技术监督评鉴事务所的。纵观广东省高级人民法院的司法鉴定名录，清楚地反映出深圳市质量技术监督评鉴事务所的鉴定资质包括工程质量；其法人证书明确载明业务范围包括经济纠纷案件中涉案标的评估及质量鉴定、有形或无形资产评估鉴定等，显然深圳市质量技术监督评鉴事务所具备合法的工程鉴定资质。该所之所以作出终止鉴定的决定，原因是“因地下水作用及原鱼塘底为沙底，回填沙与鱼塘沙底的界线不清楚，无法再进行回填沙方量鉴定”这一客观形势致无法鉴定造成的，而并非鉴定机构不具备鉴定资质或主观上不愿鉴定造成的。梁志君以深圳市质量技术监督评鉴事务所不具备鉴定资质为由，主张另行委托鉴定机构进行鉴定显然是浪费诉讼资源的滥诉行为，请求二审法院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，梁志君的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，2010年10月12日，建设单位四会市丰乐围水利会、设计单位四会市水利水电勘测设计院、承建单位黄志雄施工队、主管部门四会市大沙镇人民政府对涉案工程进行了验收，并出具《四会市工程竣工验收证明书》，该证明书“承包项目名称”及“实际完成情况”栏记载，涉案工程分两部分完成：鱼塘1、鱼塘2抽沙填塘，实际完成41330立方米；鱼塘1、鱼塘2需要补填土已完成19347.8立方米，补填土后达到设计的标高和合同的方量60677.8立方米。二审中，梁志君申请对其所完成涉案工程的工程量进行重新鉴定。
案经调解，双方当事人无法达成调解协议。
本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、梁志君所完成涉案工程的工程量是多少；二、深圳市质量技术监督评鉴事务所的鉴定结论应否采信。
关于梁志君所完成涉案工程的工程量是多少的问题。梁志君诉称签订施工合同后，其依约组织施工填土，合共完成总方数为97802.49立方米。但建设方四会市丰乐围水利会于2010年9月28日出具《初次验收回复》，证实该水利会和设计单位四会市水利水电勘测设计院于2010年9月25日到现场按设计图纸实地测量，测得已抽沙填塘（鱼塘1、鱼塘2）仅为41330立方米，比原抽沙工程合同约定的方量60677.8立方米还差19347.8立方米未完成，遂要求黄志雄施工队在一个月内将未完成的19347.8立方米用泥土填够标高和方量。2010年9月30日，四会市丰乐围水利会及工程所在地四会市大沙镇人民政府又出具《证明》，证实梁志君在完成涉案工程抽沙总量约一半的情况下，突然以抽沙船要年检和采沙困难为由而终止该抽沙工程，后经镇政府等几方人员协调并结清已填部分工程款的情况下，梁志君施工队于2010年9月20日撤离了该工地，未填部分工程由黄志雄施工队填土完成。2010年10月12日，建设单位四会市丰乐围水利会、设计单位四会市水利水电勘测设计院、承建单位黄志雄施工队、主管部门四会市大沙镇人民政府对涉案工程进行了验收，并出具《四会市工程竣工验收证明书》，该证明书“承包项目名称”及“实际完成情况”栏记载，涉案工程分两部分完成：鱼塘1、鱼塘2抽沙填塘，实际完成41330立方米；鱼塘1、鱼塘2需要补填土已完成19347.8立方米，补填土后达到设计的标高和合同的方量60677.8立方米。综上，梁志君所完成的工程经建设单位、设计单位、承建单位、主管部门组织验收，并出具了《四会市工程竣工验收证明书》，证实涉案工程的鱼塘1、鱼塘2抽沙填塘工程量为41330立方米。梁志君在一审时提供了自行制作的《大沙镇回迁工地计算附表》，主张其填沙总方数为97802.49立方米，认为根据双方签订的施工合同第二条约定，工程完工后三天内未验收的，工程作合格处理，梁志君有权自行测量作为与黄志雄的结算依据。但本案中，梁志君并未完成合同约定的工程量，更加不能证明存在黄志雄迟迟不予验收、结算该工程的情形，故不适用该合同约定的条件，且该工程量也未经黄志雄确认。因此，梁志君上诉主张以其工程自测结果总方数97802.49立方米作为认定工程量依据的理据不足，本院不予采纳。
关于深圳市质量技术监督评鉴事务所的鉴定结论应否采信的问题。一审期间，梁志君申请对其所完成涉案工程量进行鉴定，原审法院经摇珠方式选定深圳市质量技术监督评鉴事务所进行评估鉴定。该所入选《广东法院2012–2013年度司法委托专业技术机构名册》，鉴定资质包括工程质量。深圳市质量技术监督评鉴事务所于2013年9月23日作出《终止鉴定函》，结论说明是因客观情况导致无法对梁志君完成的抽沙量进行鉴定确认。由于深圳市质量技术监督评鉴事务所具备工程鉴定资质，原审法院对该鉴定结论予以采信是正确的，本院依法予以维持。梁志君上诉申请对其所完成涉案工程量进行重新鉴定的证据不充分，本院不予准许。
综上，梁志君上诉请求之理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6401元，由上诉人梁志君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗静芳
审 判 员 唐 强
代理审判员 苏 奇
二〇一四年三月十三日
书 记 员 张艺斌