吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）四民三终字第185号上诉人（原审原告）：孙志刚，男，1979年12月26日出生，汉族，现住四平市铁东区，系四平市汇通运输公司经理。上诉人（原审被告）：王俊亮，男，1966年12月29日出生，汉族，现住鞍山市立山区。委托代理人：王良辰，男，汉族，1989年7月18日出生，系王俊亮之子。委托代理人：白海昇，辽宁昇通律师事务所律师。上诉人孙志刚与上诉人王俊亮因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院（2015）四西民二初字第137号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙志刚，上诉人王俊亮的委托代理人王良辰、白海昇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙志刚一审时诉称：王俊亮为四平德宇房地产开发公司中心医院综合楼工地拆迁，王俊亮与孙志刚达成口头协议，孙志刚提供钩机拆楼，不运残土8元/平方米。原告总共拆楼面积是9886平方米，核计79088元。王俊亮已经支付3.4万元，尚欠55505元工程款，经孙志刚多次索要，王俊亮拒不给付，请求：1、王俊亮给付所欠工程款55505元；2、王俊亮给付从2014年9月18日起至执行之日止的同期贷款利率四倍违约金；3、诉讼费由王俊亮承担。王俊亮一审时辩称：孙志刚所诉没有事实和法律依据，王俊亮不拖欠孙志刚的任何钱款，应依法驳回孙志刚的诉讼请求。原审法院审理查明：2014年1月9日，王俊亮与四平市鑫强房屋拆除有限公司签订了拆除工程用工劳务承包合同，取得了四平市中心医院旧楼拆除工程，拆除面积约为2万平方米，约为253户。后王俊亮与孙志刚达成口头协议，约定：由孙志刚提供钩机拆楼，拆楼费用为8元/平方米，包括楼房扒倒、破碎、捡出钢筋。孙志刚在1号楼拆除2157平方米，即：2157×8元=17256元；2号楼拆除2311平方米，但钢筋取出一大部分，按一半计算，即2311×4元=9244元；3号楼是2580平方米，孙志刚介入时是扒倒状态，孙志刚完成了找出钢筋和拉走废料，按一半计算，即：2580×4元=10320元；4号楼完成了一半1578平方米，即：1578×8元=12624元。孙志刚为王俊亮装翻斗车30车，费用为40元/车，即：30×40元=1200元；旧钢筋打团装车4个小时，费用为300元/小时，即：4×300元=1200元。以上款项合计51844元。扣除王俊亮已给付孙志刚的3.4万元，王俊亮尚欠孙志刚工程款17844元。原审法院认为：孙志刚与王俊亮达成的口头拆迁旧楼协议，是双方的真实意思表示，且已实际履行，应认定口头协议有效。孙志刚为王俊亮拆除旧楼工程，应按实际完成的工程量计算，王俊亮庭审中辩称孙志刚共拆除3000多平方米，但其却给付了工程款3.4万元，按其所给付的工程款计算，孙志刚应是完成了4250平方米，故王俊亮所辩称的孙志刚拆除楼房面积为3000多平方米，且不拖欠孙志刚任何钱款的辩解理由，不具有可信性，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十二条、第六十条之规定，判决：被告王俊亮于本判决生效后十日内一次性给付所欠原告孙志刚工程款17844元及利息（利息自2014年9月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。案件受理费1188元，保全费620元，合计1808元，由原告孙志刚负担1363.46元，被告王俊亮负担444.54元。宣判后，孙志刚、王俊亮均不服原审判决，提出上诉。孙志刚上诉称：孙志刚与王俊亮于2014年9月8日达成口头协议，由孙志刚完成王俊亮拆除四平市中心医院旧楼工程。工程完成后王俊亮应给付上诉人工程款89505元，扣除已付工程款3.4万元，王俊亮尚欠工程款55505元。原审判决仅判令王俊亮给付工程款17844元及利息，属认定事实错误。王俊亮迟迟未给付尚欠工程款，是违约行为，应当承担违约责任，孙志刚主张王俊亮承担违约金的诉讼请求，原审未予支持。请求：1、撤销原审判决，依法支持上诉人孙志刚的上诉请求或发回重审；2、由王俊亮承担一、二审诉讼费用。王俊亮上诉称：1、孙志刚没有提供充分的证据证明其诉讼请求，应当承担举证不能的法律责任。2、原审法院虽然查明了孙志刚不能提供充分证据证明其主张，但原审法院对王俊亮的陈述断章取义，错误的理解了王俊亮陈述的含义。原审判决通过推断的方式，在认定王俊亮已给付孙志刚工程款3.4万元的基础上，按照每平方米8元的价格推断出孙志刚完成的工程量为4250平方米是错误的。3、原审判决认定孙志刚完成的工程量工程价款总计为51844元错误。4、王俊亮与孙志刚双方达成口头协议，按照每平方米8元的标准支付工程款，包括：楼房扒倒、破碎、捡出钢筋并堆放。由于现场施工时每栋楼的情况不一样，因此施工的内容也不一样，不能机械的按照每平方米8元的标准计算工程款，具体的工程款数额在现场与孙志刚进行确认并最终确定出整个工程款为3.4万元。5、原审判决认定孙志刚拆除1、2、3、4号楼工程量错误，没有证据证明。6、王俊亮在2014年8、9月份给付了孙志刚3.4万元的全部工程款，如果孙志刚认为工程款的给付数额有争议，在正常情况下孙志刚应在此后不久提起诉讼或找王俊亮索要，但孙志刚没有向王俊亮主张过工程款，王俊亮也从来不知道双方在工程款的数额上有争议，孙志刚在2015年5月21日才向法院提起诉讼，表明双方之间在工程款数额上没有争议。请求：1、撤销原审判决，驳回孙志刚的诉讼请求；2、由孙志刚承担全部诉讼费用。经本院审理查明：吉林德宇房地产开发有限公司将四平市中心医院综合楼的拆除工程承包给四平市鑫强房屋拆除有限公司，四平市鑫强房屋拆除有限公司于2014年1月9日与王俊亮签订《拆除工程用工劳务承包合同》。嗣后，王俊亮与孙志刚达成口头协议，约定：孙志刚提供钩机拆除楼房，包括楼房扒倒、破碎、捡出钢筋，王俊亮按实际拆扒面积8元/平方米支付工程款。双方当事人争议的焦点是王俊亮应给付孙志刚多少工程款以及王俊亮是否已履行全额给付孙志刚工程款的义务。本院认为：王俊亮与孙志刚达成的拆除旧楼工程的口头协议，合法有效。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，孙志刚提供的田相国证人证言，证明孙志刚给王俊亮干拆除旧楼工程，工程价款为8元/平方米，工程量为拆扒3栋半楼房、砸地梁以及旧钢筋砸团装车，王俊亮对田相国的证人证言未提出异议。结合孙志刚提供的吉林德宇房地产开发有限公司出具的证明材料，可以证明孙志刚在该项工程中所完成的工程量及工程价款，即：拆扒旧楼面积9886平方米，工程价款8元/平方米，9886平方米×8元/平方米=79088元；砸地梁8小时×400元/小时=3200元；装车55车×50元/车=2750元；旧钢筋砸团装车37.23吨×120元/吨=4467元；合计工程价款为89505元。孙志刚提供的向王俊亮索要工程款的视频资料，虽不能孙志刚索要的具体工程款数额，但能证明孙志刚曾向王俊亮主张过工程款，王俊亮以孙志刚未干完全部工程不予继续给付工程款。王俊亮对孙志刚主张的已完成的工程量及工程价款问题虽不予认可，但并未提供相反证据加以证明，应承担不利的后果，王俊亮认为已给付孙志刚3.4万元即为全部工程款的上诉理由，本院不予采纳。孙志刚为证明自己的主张提供的吉林德宇房地产开发有限公司的证明材料记载：当时应王俊亮要求给减6000元，孙志刚已同意。孙志刚对此记载亦未提出异议，应视为孙志刚的自认行为。扣除王俊亮已给付的3.4万元，王俊亮尚欠孙志刚工程款为：89505元-6000元-34000元=49505元。从双方当事人提交的证据来看，双方当事人达成的口头协议对逾期付款违约金没有约定，孙志刚主张王俊亮承担同期贷款利率四倍的违约金无事实及法律依据，但王俊亮在合同履行过程中迟延给付孙志刚工程款，已构成实际违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，王俊亮应按中国人民银行同期贷款利率给付孙志刚工程款的逾期付款违约金。孙志刚在向王俊亮主张剩余工程款的视频资料载明时间为2014年9月20日，故孙志刚该项主张的起算时间应从2014年9月20日起开始计算。综上，原审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、变更吉林省四平市铁西区人民法院（2015）四西民二初字第137号判决“被告王俊亮于本判决生效后十日内一次性给付所欠原告孙志刚工程款17844元及利息）利息自2014年9月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）为：王俊亮于本判决生效后十日内给付尚欠孙志刚的工程款49505元，并承担以49505元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金（从2014年9月20日起计算至执行之日止）的给付责任；二、驳回孙志刚的其他诉讼请求。一、二审诉讼费、保全费合计4184元，由孙志刚负担128元，王俊亮负担4056元。本判决为终审判决。审判长  谭贵林审判员  王国锋审判员  安 琦二〇一六年一月二十五日书记员  孙永明