本溪市平山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0502刑初127号
公诉机关本溪市平山区人民检察院。
被告人马某，男，1984年3月25日出生于辽宁省本溪市，汉族，大学文化，无职业，住本溪市溪湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月24日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2017年6月16日被取保候审。
辩护人高枫，辽宁湘辉律师事务所律师。
被告人黄某，男，1979年7月15日出生于辽宁省本溪满族自治县，满族，初中文化，无职业，户籍地本溪满族自治县，现住本溪市明山区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月24日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，2017年6月16日被取保候审。
辩护人李忠春，辽宁湘辉律师事务所律师。
被告人杨某，男，1975年8月13日出生于辽宁省辽中县，汉族，初中文化，无职业，户籍地本溪市明山区，现住本溪市明山区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月24日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，2017年6月16日被取保候审。
辩护人肖媛媛、郎会君，辽宁平正律师事务所律师。
被告人王某某，女，1967年9�15日出生于河北省沧县，汉族，初中文化，无职业，住本溪市平山区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月25日被抓获归案并被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，2017年6月16日被取保候审。
辩护人宋斌，辽宁湘辉律师事务所律师。
被告人牛某某，女，1976年2月25日出生于辽宁省桓仁满族自治县，满族，高中文化，无职业，住桓仁满族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月25日被抓获归案，次日被取保候审。
被告人孙某某，男，1971年1月9日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无职业，捕前住丹东市振兴区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月3日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人张鸿然，辽宁平正律师事务所律师。
被告人迟某某，男，1986年5月20日出生于吉林省四平市，汉族，初中文化，无职业，户籍地吉林省公主岭市黑林子镇，现住本溪市平山区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月24�被抓获归案，次日被取保候审。
本溪市平山区人民检察院以本平检公诉刑诉[2017]106号起诉书指控被告人马某、黄某、杨某、王某某、孙某某、牛某某、迟某某犯非法经营罪，于2017年5月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本溪市平山区人民检察院指派检察员刘强、李悦出庭支持公诉。被告人马某及其辩护人高枫，被告人黄某及其辩护人李忠春，被告人杨某及其辩护人肖媛媛，被告人王某某及其辩护人宋斌，被告人孙某某及其辩护人张鸿然，被告人牛某某、迟某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、被告人马某于2015年10月至2016年7月间，未经烟草专卖行政主管部门许可，从广西崇左林姓男子（姓名不详，另案处理）处购进境外爱喜香烟，后在本溪市溪湖区彩屯等地销售给被告人黄某、迟某某等人共计64.72万余支并获利。从被告人马某处查获境外爱喜等香烟共计12.96万支。
2、被告人黄某、杨某于2016年4月至7月间，未经烟草专卖行政主管部门许可，分别从被告人孙某某处购进境外黑猫香烟30万余支，从被告人马某处购进境外爱喜香烟，后在本溪市平山区南地等地销售给被告人王某某、牛某某等人并获利，共计销售境外爱喜香烟43万余支。从被告人黄某、杨某处查获境外爱喜等香烟共计12.32万支（其中黑猫香烟10.54万支，爱喜香烟1.72万支）。
3、被告人王某某于2015年至2016年7月间，未取得烟草专卖许可，分别从吴某某处购进国内多种香烟共计56万余支，从黄某、杨某处购进境外爱喜、黑猫香烟共计4万余支，后在本溪市平山区南地等地销售给吴某某1等人，并从中获利。
4、被告人孙某某于2016年4月至7月间，未经烟草专卖行政主管部门许可，在本溪市明山区高速南口等地销售给被告人黄某、杨某境外黑猫香烟30万余支并从中获利。
5、被告人牛某某于2016年6月至7月间，未经烟草专卖行政主管部门许可，从被告人黄某、杨某处购进境外爱喜香烟40万余支，后销售获利。
6、被告人迟某某于2016年初至7月间，未经烟草专卖行政主管部门许可，分别从被告人马某处购进境外爱喜香烟20万余支、从被告人黄某处购进境外黑猫香烟3万余支，后销售获利。
综上，被告人马某非法经营香烟77.68万余支，被告人黄某、杨某非法经营香烟74.78万余支，被告人王某某非法经营香烟60万余支，被告人孙某某非法经营香烟30万余支，被告人牛某某非法经营香烟40万余支，被告人迟某某非法经营香烟23万余支。案发后，经公安机关侦查，被告人马某、黄某、杨某、王某某、孙某某、牛某某、迟某某被抓获归案，部分涉案物品被依法扣押。
公诉机关当庭出示了证人证言、被告人供述、鉴定意见等相关证据证实上述指控事实，认为被告人马某、黄某、杨某、王某某、孙某某、牛某某、迟某某未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人黄某、杨某共同实施故意犯罪，系共同犯罪。
被告人马某、黄某、杨某、王某某、牛某某、孙某某、迟某某对指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人马某的辩护人提出以下辩护意见：1、马某归案后如实供述自己及他人的罪行，庭审中自愿认罪，可以从轻处罚；2、马某系初犯、偶犯，所经营的烟草均为真品，且部分香烟未流入到社会，危害�较小，可以从轻处罚；3、马某获利较小，且愿意缴纳罚金。
被告人黄某的辩护人提出以下辩护意见：1、黄某归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，庭审中认罪态度好，有悔罪表现，可以从轻处罚；2、黄某无前科劣迹，系初犯，且经营的香烟均为合格品，并愿意缴纳罚金。
被告人杨某的辩护人提出以下辩护意见：1、杨某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；2、杨某当庭自愿认罪，主观恶性不深，并愿意缴纳罚金。
被告人王某某的辩护人提出以下辩护意见：1、王某某经营的香烟均为正规渠道进货，仅是无证经营，故犯罪情节较轻，社会危害性不大；2、王某某到案后主动供述销售国内卷烟的事实，系坦白，并愿意缴纳罚金，可以从轻处罚。
被告人孙某某的辩护人提出以下辩护意见：1、孙某某自愿认罪，有悔罪表现，可以从轻处罚；2、孙某某系初犯、偶犯，并愿意缴纳罚金，可以从轻处罚。
经�理查明：
1、被告人马某于2015年10月至2016年7月间，未经烟草专卖行政主管部门许可，从广西崇左林姓男子（姓名不详，另案处理）处购进境外爱喜香烟，后在本溪市溪湖区彩屯等地将每箱（50条）加价30元至40元不等，销售给被告人黄某、迟某某等人共计64.72万余支。案发后从被告人马某处查获境外爱喜等香烟共计12.96万支。
2、被告人黄某、杨某于2016年4月至7月间，未经烟草专卖行政主管部门许可，从被告人孙某某处购进境外黑猫香烟30万余支，从被告人马某处购进境外爱喜香烟，后�本溪市平山区南地等地将每箱加价50元，销售给被告人王某某、牛某某等人，共计销售境外爱喜香烟43万余支，其中被告人杨某参与销售境外爱喜香烟21万支。案发后从被告人黄某、杨某处查获境外爱喜等香烟共计12.32万支（其中黑猫香烟10.54万支，爱喜香烟1.72万支）。
3、被告人王某某于2015年至2016年7月间，未取得烟草专卖许可，从吴某某处购进国内多种香烟共计56万余支，从黄某、杨某处购进境外爱喜、黑猫香烟共计4万余支，后在本溪市平山区南地等地将每条加价1元，销售给吴某某1等人。
4、被告人牛某某于2016年6月至7月间，未经烟草专卖行政主管部门许可，从被告人黄某、杨某处购进境外爱喜香烟40万余支，后销售获利1万余元。
5、被告人孙某某于2016年4月至7月间，未经烟草专卖行政主管部门许可，在本溪市明山区高速南口等地销售给被告人黄某、杨某境外黑猫香烟30万余支并从中获利1500余元。
6、被告人迟某某于2016年初至7月间，未经烟草专卖行政主管部门许可，从被告人马某处购进境外爱喜香烟20万余支、从被告人黄某处购进境外黑猫香烟3万余支，后销售获利5000余元。
综上，被告人马某非法经营香烟77.68万余支，获利约2500余元，被告人黄某非法经营香烟74.78万余支，获利约3000余元，被告人杨某非法经营香烟52.78万余支，获利约2000余元，被告人王某某非法经营香烟60万余支，获利约3000余元，被告人牛某某非法经营香烟40万余支，获利约1万余元，被告人孙某某非法经营香烟30万余支，获利约1500余元，被告人迟某某非法经营香烟23万余支，获利约5000余元。案发后，经公安机关侦查，被告人马某、黄某、杨某、王某某、孙某某、牛某某、迟某某被抓获归案，被告人牛某某、迟某某的违法所得及部分涉案物品被依法扣押。
在本院审理期间，被告人马某、黄某、杨某、王某某、孙某某将违法所得予以上缴。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）证人证言
1、证人马某某（被告人马某父亲）的证言，证实其于2016年7月的一天给过儿子马某36万元钱，用于购买房屋，但马某尚未购房，钱怎么处理的其不清楚。
2、证人季某某（被告人马某爱人）的证言，证实家中烟店由马某负责经营，其不清楚烟的来源，也不知道家中有现金。
3、证人关某某的证言，证实其在南地经营一家超市，销售烟、水、食品等，其经营的烟基本都是烟草公司提供的，但有一个骑摩托车的人共给其送过10条左右的爱喜和黑猫香烟。
4、证人李某某（关某某妻子）的证言，证实其经营的超市非法销售境外的香烟，其中黑猫香烟2件，爱喜香烟1件，每件50条。
5、证人吴某某的证言，证实王某某于2016年4月至7月间从其烟店共计购买了不到3000条香烟，听说是卖给她的亲属、邻居和同事了。
6、证人王某某1的证言，证实2015年7月左右，王某某在环球附近看见其开旅店就问其是否要烟，后其每个月能在王某某处购进20条左右的香烟，一直购买到2016年7月。所购香烟有长征、白沙、黄红梅、白红梅、爱喜和黑猫。
7、证人吴某某1的证言，证实其在平山区某某大酒店楼下经营名烟名酒商店，2016年初王某某到其店内说她有紧俏的香烟，问其是否需要，因其当时能够从烟草公司上货就没有要，但留了她的联系方式。2016年6月末一些紧俏的烟其从烟草公司不好上了，后其从王某某处购进过80条南京煊赫门香烟、5条绿猫香烟、25条原味爱喜香烟，这些烟都是外地码，不是本溪烟草公司的。
8、证人徐某某的证言，证实其在南地一马路经营祥云名烟名酒商店，2015年7月至2016年7月其共从王某某处购进了100多条香烟。
9、证人孙某的证言，证实其在早市卖衣服，偶尔卖爱喜香烟，其共从王某某处购买了170多条的爱喜香烟。
10、证人白某某的证言，证实2016年7月初的一天晚上，其到第十七中学对面二马路的一家烟店购买了两条爱喜香烟。
11、证人房某某的证言，证实2016年7月初，其在第十七中学对面二马路的万信烟店购买了十条爱喜香烟。
（二）被告人供述
1、被告人马某的供述，供认其在本溪市溪湖区经营某某名烟名酒店，自2015年10月开始从广西崇左一林姓男子手中购进国外香烟，其通过银行给他汇款，对方通过德邦物流给其发烟，其将购进的国外香烟卖给了黄某和他的小舅子，黄某有时让一个40岁左右的男子来取货，其每件获利30多元。家中搜查出来的钱是其父亲给其买房子的钱。
2、被告人黄某的供述，供认其在本溪市明山区经营某某名烟名酒商店，其销售过两种境外香烟，其中黑猫牌香烟是从丹东一名姓孙的男子手中购买的，其每条加价0.5元或1元卖出，总计购进4次，每次15件左右，其中有两次是其让杨某去高速口取的，销售的爱喜牌香烟是马某手中购买的，其每条加价1元卖给了南地姓关的、王某某、桓仁的烟店等，其中卖给桓仁烟店的40多件爱喜牌香烟，杨某送过一次，送了18件。其卖给过小舅子迟某某3、4件的黑猫牌香烟。每件烟其可以挣50元，其没有时间就让杨某去送，并给他25元。
3、被告人杨某的供述，供认其自2016年4月15日开始给黄某运送走私烟香烟，其每送1件香烟，黄某给25元运�。其给德太邮政储蓄对面姓王的女子、德太一姓关的老太太、转山大偏墙的一个女子送过爱喜和黑猫香烟，其还和黄某给桓仁一个烟店送去了10多件爱喜香烟。2016年6月的一天，其根据黄某的安排到高速公路南口接一辆丹东牌照的吉普车到黄某在东坟装烟的库房，丹东来的人将车上的黑猫香烟卸下来，后来一矮个男子又来过两次给黄某送黑猫香烟，每次20件左右。
4、被告人王某某的供述，供认其没有经营烟草的手续，其自2015年7、8月份左右开始卖烟，其将从“胖子”处购进的香烟每条加价1元卖给了邻居和同事，其总计卖出3000条左右的香烟，获利3000元左右，但其中有部分是从一个男子手中买的爱喜和黑猫�烟。
5、被告人孙某某的供述，供认其自2016年2、3月份开始卖给兄弟烟店黑猫香烟，但具体数量其记不住了，其采取配货的方式将黑猫香烟送到本溪。
6、被告人牛某某的供述，供认其在桓仁县经营一家烟酒店，其自2016年6月开始从“东北哥”处多次购进爱喜香烟，后加价卖出，获利1万余元。“东北哥”是在2016年5月20日到其烟店推销走私爱喜烟时添加的微信好友。
7、被告人迟某某的供述，供认其在东明二路69号经营名烟名酒商店，2016年其从黄某处购进了3件左右的黑猫香烟，从马某手中购进了20件左右的爱喜香烟，后均加价卖出，总计获利5000元左右。
（三）辨认、搜查笔录
1、辨认笔录，证实相关证人和被告人能够相互辨认的情况。
2、搜�证、搜查笔录，证实侦查机关依法对被告人马某、黄某、杨某、孙某某、牛某某的烟店及住所进行搜查的情况。
（四）书证
1、案件来源及抓获经过，证实本案系公安机关在工作中发现，七名被告人均被抓获归案。
2、户籍证明，证实七名被告人的自然状况，犯罪时均已达到刑事责任年龄。
3、扣押清单、涉案财物交接凭证，证实在被告人马某处扣押了6205元、阿里山香烟6条及部分物品；在季某某处扣押了363039元和部分物品，以及爱喜香烟和阿里山香烟共计642条；在被告人黄某处扣押了部分物品及香烟，其中扣押黑猫香烟527条、爱喜香烟79条、阿诗玛香烟1条、阿里山香烟2条；在被告人杨某处扣押了部分物品及香烟，其中爱喜香烟7条；在被告人孙某某处扣押手机两部；在被告人迟某某处扣押了5000元；在被告人牛某某处扣押了16700元及手机两部、电脑机箱一台。
4、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告，证实在被告人马某、黄某、杨某处扣押的香烟质量检验结果情况。
5、个体工商户营业执照及烟草专卖零售许可证，证实被告人马某、孙某某具有销售烟草的许可。
6、本溪市烟草专卖局关于王某某无证经营烟草制品业务的情况说明，证实经查询王某某不在本溪市卷烟经营零售客户持证名单内。
7、本溪市烟草专卖局情况说明，证实本溪市烟草专卖局不经营CRAVEN“A”、ESSE系列、阿诗玛细支、阿里山品牌的卷烟。
8、德邦物流货运单，证实被告人马某多次通过德邦物流收取货物的事实。
9、银行卡交易明细，证实被告人马某银行卡内资金的往来情况。
10、指认照片，证实被告人马某指认香烟的情况。
11、电话查询记录，证实经查询七名被告人均无违法犯罪记录。
本院认为，被告人马某、黄某、杨某、王某某、孙某某、牛某某、迟某某违反国家烟草管理制度，非法经营烟草制品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄某、杨某共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人马某、黄某、杨某、王某某、孙某某、牛某某、迟某某归案后均能如实供述犯罪事实，且在庭审中认罪态度较好，均可以从轻处罚。对被告人杨某辩护人提出的杨某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，在卷证据材料能够证实�告人杨某按照黄某的安排，多次将境外香烟送给购买人，并从上家取回香烟，参与了非法经营的主要过程，且平分所得利益，其所起作用并非次要和辅助的作用，该辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。对各辩护人提出的其他相关辩护意见，因有事实及法律依据，予以采纳。本院为维护市场管理秩序，并综合考虑各被告人犯罪的具体事实、作用、认罪悔罪表现以及社会危害后果等犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千五百元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
五、被告人牛某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
六、被告人孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月3日起至2017年7月2日止。）
七、被告人迟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
八、在案扣押的被告人牛某某、迟某某的违法所得予以没收，上缴国库；扣押的境外香烟予以没收（详见没收香烟清单）；与案件无关的其他财物予以返还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向本溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵春泉
人民陪审员 孙丽霞
人民陪审员 姚晓红
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 佟莹莹
附一：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营�律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自�罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节轻微；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果�判处附加刑，附加刑仍须执行。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万�以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
附二、没收香烟清单
序号
|
扣押物品
|
数量（条）
|
原持有人
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1
|
阿里山香烟
|
6
|
马某
2
|
阿里山香烟
|
85
|
季某某
3
|
爱喜香烟
|
557
|
季某某
4
|
黑猫香烟
|
527
|
黄某
5
|
爱喜香烟
|
79
|
黄某
6
|
阿诗玛香烟
|
1
|
黄某
7
|
阿里山香烟
|
2
|
黄某
8
|
爱喜香烟
|
7
|
杨某