山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终1641号上诉人（原审原告）：邯郸市邯山金沧物资有限公司，住所地：邯郸市。法定代表人：郭海芹，董事长。委托诉讼代理人：高连华，男，1949年3月12日出生，汉族，邯郸市邯山金沧物资有限公司经理，住邯郸市。委托诉讼代理人：高峰，男，1975年10月20日出生，汉族，邯郸市邯山金沧物资有限公司职员，住河北省邯郸市丛台区。被上诉人（原审被告）：宁阳县国华钢球厂（个体工商户），住所地：宁阳县。经营者：贺华，经理。被上诉人（原审被告）：贺华（国华钢球厂业主），女，1960年1月19日出生，汉族，住宁阳县。被上诉人（原审被告）：刘国庆，男，1960年1月28日出生，汉族，住宁阳县，系贺华丈夫。被上诉人（原审被告）：刘娜，女，1980年1月19日出生，汉族，农民，住宁阳县，系刘国庆女儿。四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘华，宁阳鹤山法律服务所法律工作者。上诉人邯郸市邯山金沧物资有限公司（以下简称金沧公司）因与被上诉人宁阳县国华钢球厂（以下简称国华钢球厂）、贺华、刘国庆、刘娜买卖合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2017）鲁0921民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金沧公司委托诉讼代理人高连华、高峰和被上诉人国华钢球厂、贺华、刘国庆、刘娜共同委托诉讼代理人刘华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金沧公司上诉请求：1、撤销一审判决，二审直接改判；2、一二审诉讼费、保全费、评估费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定贺华、刘国庆、刘娜不承担共同还款责任是错误且明显违反我国法律规定，被上诉人贺华、刘国庆、刘娜应当承担共同还款责任。国华钢球厂是经工商登记的个体工商户，登记业主为被上诉人贺华，最高院民通意见41、42、43条规定，民事诉讼中应以业主为诉讼当事人，以公民个人名�申请登记的个体工商户，用家庭共同财产投资或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应当以家庭共同财产清偿。在夫妻存续期间，一方从事个体经营或承包经营的，其收入为夫妻共同财产，债务亦应以夫妻财产清偿。一审判决认定双方订立的合同明显高于法律规定没有客观事实依据。本案应当按照双方约定的日万分之十五的标准来计算一审被告迟延履行付款的违约金；同时法院应当判令一审被告承担无故中止合同的违约金10万元。一审被告所购买原告的钢材应依照鉴定结论来确定，一审法院不依据该鉴定结论判决被告支付货款是错误的。被上诉人国华钢球厂、贺华、刘国庆、刘娜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应予维持。上诉人认为被上诉人贺华、刘国庆、刘娜依法应当承担共同偿还货款责任是错误�。上诉人认为“一审判决认定双方订立的合同明显高于法律规定没有客观事实依据”错误。上诉人认为“本案应当按照双方约定的日万分之十五的标准来计算一审被告迟延履行付款的违约金；同时法院应当判令一审被告承担无故中止合同的违约金10万元”，上诉人该要求没有事实依据和相关法律依据。金沧公司向一审法院起诉请求：要求被告共同支付1.所欠货款156511元；2.逾期付款的违约金289200元；3.无故终止合同的违约金100000元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告金沧公司原名称为邯郸市广通物资运输有限公司，2011年6月17日变更为现名称。2010年2月22日，原告与被告国华钢球厂签订《工矿产品购销合同》一份，合同主要内容为：供方邯郸市广通物资运输有限公司，需方宁阳县国华钢球厂；合同第一条规定产品名称为“6.5线材”，规格型号为“Q195”，计量单位为“吨”，数量为“约5000”，单价为“协商”，总金额为“市场价”，交货时间及数量为“每月约300-500吨”；合同第九条结算方式及期限为货到付款，现汇、电汇、转账，如超过3日后所欠货款付日息1‰（万分之十）的违约金，超过15日按1.5‰（万分之十五）支付违约金；第十一条违约责任约定按合同法执行，谁违约支付对方违约金10万元（不可抗拒的自然实景和特殊情况除外）；合同上供方处加盖了邯郸市广通物资运输有限公司印章，委托代理人处有高连华个人签名，需方处加盖了宁阳县国华钢球厂印章，委托代理人处有刘国庆个人签名。后原告于2010年1月29日-2010年4月2日间分多次向被告国华钢球厂供货共计325.86吨。被告累计付款108.2万元（双方均认可2013年4月10日付现金2000元，其余的为之前所付）。后原、�告双方就货款支付情况发生纠纷，原告于2014年12月10日将国华钢球厂、刘国庆、刘娜起诉至本院。本案重审期间原告申请追加贺华为被告；原告将诉讼请求中的第二项“逾期付款的违约金289200元”变更为“逾期付款的违约金609200元。”为证明供货的次数、时间、吨数及单价，原告递交收到条（原审时被告主张是2013年4月10日书写的，原告则主张圆珠笔部分是2013年之前写的，铅笔部分是2013年4月10日后书写的）一张，收到条上有圆珠笔和铅笔两种字迹，圆珠笔书写的内容为：今收到线材：1月29日35.56T35.62T2月3日39.64T2月19日35.58T2月21日35.52T2月23日35.48T3月16日37.58T3月24日35.36T4月2日35.52T共计325.86T。上面还有刘国庆的签名，原告主张签名及内容均为刘娜所写，被告予以认可；铅笔书写的内容为每次供货的单价及价款，在该收到条的下面还用铅笔写有“货款共计：1238509共计付款：108.2万欠款：156511元”，被告方主张不是他们书写；原告委托代理人高连化承认为自己书写。原告对该证据的解释为：签订合同时对所供线材的单价没有书面约定，合同中单价栏内写有协商，总金额栏内写有市场价，意思是随行就市，即在进货的单价（其提供的由邯郸市福来物资有限公司开具的增值税发票上的价格）上加10元钱作为供货价，被告不予认可，主张所有批次的货物均口头约定单价为每吨3000元，所有账目不仅已付清，还超付了104420元。原告主张货是从邯郸市福来物资有限公司购进后供给被告的，为证明此主张原告递交由该公司出具的河北增值税专用发票10张，发票开具日期为2010年2月21日的有一张，数量为32.23吨，日期为2010年4月16日的有9张，原告用铅笔备注了发货的时间及吨数，并主张都发给了被告，向被告主张的价格是票据中显示的价格加上10元，是�开的价格，原告又递交其委托代理人高连华给案外人郭瑞萍的转账业务回单计7张，时间从2010年2月7日至2010年4月1日，用于证明原告向该公司打款的事实，被告质证时提出异议，主张增值税发票、汇给郭瑞萍的款与本案不是一个法律关系，按合同约定供货方是邯郸市广通物资运输有限公司，增值税发票、汇给郭瑞萍的款只能证明原告购买了货，不能证明货是发给被告的。因双方对供货单价达不成一致意见，原告于2016年4月19日向本院递交鉴定申请一份，申请对发货日的钢材市场价格进行鉴定，具体内容为“我公司从2010年1月29日至2010年4月1日，向宁阳国华钢球厂出售钢材，国华钢球厂未全部付清货款，双方因钢材市场价格发生争议，特申请对钢材的日均市场价进行鉴定。（型号Q195直径φ6.5线材）。具体日期：发货时间：2010年1月29日2月7日2月20日2月21日2月23日3月15日3月24日4月1日”，一审法院依法委托泰安信诚价格评估事务所进行鉴定，该所于2016年7月4日作出《价格评估报告结论书》泰信价评字（2016）第167号，主要内容为“根据委托的目的及要求，经过市场调查，申请人在下列日期出售的线材的市场价格分别为：2010年1月29日3740元/吨、2月7日3750元/吨、2月20日3800元/吨、2月21日3850元/吨、2月23日3850元/吨、3月15日4080元/吨、3月24日4060元/吨、4月1日4300元/吨”，结论为“钢材型号为Q195直径6.5㎜的线材在评估基准日（2010年1月29日－2010年4月1日）期间的日平均市场价格3929元/吨”。原告支付鉴定费2000元。原告对鉴定结论无异议，被告对评估报告的真实性无异议，但认为评估的市场价格对本案的案情没有证明力，因为只是证明了所供货物的具体单价，不能证明是给被告送的货的单价。原告还提交汽车票据一宗，分别为邯郸至宁阳、宁阳至茅�、宁阳至聊城等，时间从2010年9月至2014年12月，用于证明其一直向被告催要货款，本案债权未过诉讼时效，被告认为这些车票本身无法证明原告是向被告催要货款用的。原告还提交手机短信照片若干张，主张是与被告刘娜的通讯短信，能证明原告委托诉讼代理人高连华多次向刘娜催要过货款，刘娜表示其已经不干了，让高连华与刘娜父亲联系，并也告知了其父亲刘国庆，刘因庆同意支付部分货款，被告质证认为短信都是原告单方提供，不能证明是真实的。另查明，被告主张根据合同约定原告每月应供货300至500吨，原告未按合同履行，原告在诉讼中称2010年4月1日双方终止了该合同，至此原告两个月的时间才供货325吨，还不足一月的数量，能证明是原告严重违约，无法继续与原告合作。原告则主张与被告方在合同中约定货到付款，但是每次发货没有一次付清货款，最后�原告60多万元的货款，后被告方相关人员失去联系，进行赖账，打电话不接，找不到人，拒不付货款，足以说明被告方违约。原审庭审时被告对合同已经在2010年4月1日终止无异议。被告又主张按照双方约定的每吨3000元的货物单价计算，被告早已结清原告的货款，多支付的价款是让原告给被告开具增值税发票的款项，原告一直未开发票。原告则主张被告没有索要发票的资格，因开票就需交税，按规定被告欠货款、违约金和税款，付清后才能开增值税专用发票。关于逾期付款违约金的计算方法，原审及重审庭审时原告均明确为按银行贷款利率的四倍计算。2016年8月5日庭审结束后，原告又递交民事起诉状一份，将诉讼请求变更为“要求被告支付款1070775元，其中所欠货款191039元；逾期付款违约金779736元；无故终止合同的违约金10万元。”原告主张被告国华钢球厂签订的合�是刘娜写的，刘国庆签的字，且刘娜成立的宁阳县昌盛钢球厂也用其供的货，刘娜也给其打款，故刘娜、刘国庆应当承担还款责任。一审法院认为，原告金沧公司与被告国华钢球厂签订的《工矿产品购销合同》是双方的真实意思表示，为有效合同。原告部分履行合同，分多次向被告供钢材325.86吨，被告未按合同约定支付全部货款，并提出解除合同，原告同意解除合同，期间被告累计付款108.2万元的事实清楚。本案争议的焦点主要有三个：一、货款是否已经付清。原告主张给被告所供钢材是从邯郸市福来物资有限公司购进后供给被告的，因双方在合同中未约定供货的单价，就与被告口头约定随行就市，在进货的单价上加10元钱作为供货价，未递交证据证实；被告不予认可，主张所有批次的货物均口头约定单价为每吨3000元，所有账目不仅已付清，还超付了104420元，亦未递交证据证实，原告不予认可。为此本院根据原告申请，对原告所供钢材在供货日的日均市场单价进行鉴定，双方对本院委托泰安信诚价格评估事务所作出的《价格评估报告结论书》的真实性均没有异议，其结论应作为定案的依据。据此结论原告所供钢材的价格为1280303.94元（3929元/吨×325.86吨），而按照原告主张的双方口头约定的钢材价格计算出的总价款为1238509元,低于依照鉴定结论计算出的价格,故双方口头约定的价格符合本案的事实,依法予以确认,被告欠原告货款的事实，本院依法予以认定。被告主张的与原告口头约定单价为每吨3000元,与事实不符,依法不予支持。二、原告主张的违约金能否得到支持。诉讼中原告金沧公司与被告国华钢球厂对合同已于2010年4月1日终止均无异议，故依法认定双方签订的《工矿产品购销合同》经协商已经解除。被告方虽主张原告仅供钢材325.86吨，尚不足约定的一个月的数量，属原告违约，但双方在合同中未明确约定具体的每月供货数量，被告亦未递交证据证明原告无能力为其提供足额的钢材，故被告的主张依法不予支持。但被告未按约定付款的事实清楚，双方在合同中约定：货到付款，三日内不付清，就按照约定支付违约金，该条款应认定为双方对违约责任所作的约定，被告违约的事实本院依法予以认定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”据此被告应负向原告支付违约金的责任。双方在合同中约定违约金的计算方法为超过供货日3日按日利率万分之十支付违约金，超过15日按日利率万分之十五支付违约金，明显高于法律的规定，诉讼中原告将其主张为按中国人民银行公布的贷款利率的四倍计算，不违反法律规定，依法予以支持。三、货款及违约金是否超过诉讼时效。原告提供的汽车票据一宗及原告委托代理人高连华与刘娜的通讯短信，足以证明原告在2010年9月至2014年12月间多次向被告方主张权利，本案未超诉讼时效。被告方虽否认上述证据的真实性和关联性，但并未递交证据证明己方的主张，依法不予支持。综上，被告国华钢球厂应负偿付原告货款并支付违约金的责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十一条规定:“起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主。”故本案承担偿付责�的主体应为贺华。被告国华钢球厂因依法不具备诉讼主体资格，原告要求国华钢球厂偿付货款并支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。原告要求被告贺华偿付货款156511元并按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍支付自2010年4月5日起至本2016年8月5日止的利息的诉讼请求依法予以支持。因被告贺华已支付逾期付款违约金，原告再要求被告贺华支付终止合同违约金100000元，本院依法不予支持。原告以与被告国华钢球厂签订的合同是被告刘娜写的，被告刘国庆签的字，被告刘娜曾为其打款为由，要求二人承担还款责任，于法无据，依法不予支持。被告要求原告为其开具增值税发票，不是合同约定的内容，被告也未递交证据证明就此曾与原告作过口头约定，不属本案审理的范围，被告可另行主张权利。最高人民法院《关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求……可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”原告在庭审结束后又递交民事起诉状增加诉讼请求，违反了该规定，且原告按照鉴定结论要求被告支付货款，与原告主张的口头约定的结算单价相悖，依法不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定,判决:一、贺华偿还邯郸市邯山金�物资有限公司货款156511元；二、贺华支付邯郸市邯山金沧物资有限公司违约金（以货款156511元为基数，自2010年4月5日起至2016年8月5日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计息）；三、驳回原告邯郸市邯山金沧物资有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项均于本判决生效后十日内通过本院一次性付清。案件受理费12457元，诉讼保全费3249元，合计15706元，由被告贺华负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院认定事实如下：国华钢球厂系以贺华登记为业主的个体工商户，是刘国庆和贺华夫妇及女儿刘娜共同经营的家庭企业，与上诉人的买卖业务被上诉人贺华、刘国庆、刘娜均有参与。另查，在一审法院重审第三次开庭结束后提交起诉状一份，起诉请求为：要求三被告共同支付1、所欠货款191039元；2.逾期付款的违约金779736元；3.无故终止合同的违约金100000元；4.诉讼费由被告承担。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，国华钢球厂系个体工商户，是刘国庆和贺华夫妇及女儿刘娜共同经营的家庭企业，与上诉人的买卖业务被上诉人贺华、刘国庆、刘娜均有参与，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第42条“以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共同财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共同财产清偿”的规定，对上诉人主张的债务应当由被上诉人贺华、刘国庆、刘娜家庭财产共同偿还，一审只判令被上诉人贺华承担责任不当，应当变更为被上诉人贺华、刘国庆、刘娜家庭财产共同偿还上诉人的债务。双方均认可上诉人供钢材325.86吨，被上诉人已累计付款108.2万元，但对货款是否已经付清、交易时价格双方各执一词，一审法院便释明一审原告申请对双方的交易价格进行鉴定，一审法院也委托进行的鉴定，该鉴定结论证实上诉人主张的交易价格合理，上诉人申请鉴定的鉴定费用2000元，应当由被上诉人负担。上诉人没有在一审法院第三次开庭辩论结束前提出变更诉讼请求，一审法院不予认定正确。上诉人主张应当按照双方约定的日万分之十五的标准来计算一审被告迟延履行付款的违约金及一审被告承担无故中止合同的违约金10万元。因为根据《合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，双方约定违约金过高的，人民法院可以适当减少，因此一审判决认定本案违约金以上诉人主张的按中国人民银行公布同期的贷款利率的四倍计算正确，但违约金应计算至债务付清之日。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持一审判决第三项：驳回原告邯郸市邯山金沧物资有限公司的其他诉讼请求；二、变更一审判决第一项为：贺华、刘国庆、刘娜自本判决生效之日起十日内共同偿还邯郸市邯山金沧物资有限公司货款156511元；三、变更一审判决第二项为：贺华、刘国庆、刘娜自本判决生效之日起十日内共同支付邯郸市邯山金沧物资有限公司违约金（以货款156511元为基数，自2010年4月5日起至债务偿还之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算）；四、贺华、刘国庆、刘娜自本判决生效之日起十日内共同支付邯郸市邯山金沧物资有限公司鉴定费2000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12457元，诉讼保全费3249元，合计15706元，由被告贺华、刘国庆、刘娜负担；二审案件诉讼费3199元由被上诉人贺华、刘国庆、刘娜负担。本判决为终审判决。审判长  李兴文审判员  朱惠东审判员  魏 军二〇一七年七月二十五日书记员  张甜甜