云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）迪民终字第41号
上诉人（原审原告）沈洪中，男，汉族。
委托代理人郑俊谦，广东南天星律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）香格里拉县永乐江超市有限责任公司。
法定代表人贺实军，系该公司总经理。
委托代理人李由，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人沈洪中、香格里拉县永乐江超市有限责任公司（以下简称永乐江超市）因劳动合同纠纷一案，不服云南省香格里拉县人民法院（2014）香民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日受理后依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人沈洪中的特别授权代理人郑俊谦，上诉人永乐江超市的特别授权代理人李由到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：沈洪中自2012年11月11日起被永乐江超市聘任为店长，每个月固定工资为20000.00元。双方之间未签订书面劳动合同。沈洪中于2013年9月16日离开永乐江超市。2013年12月9日沈洪中向香格里拉县劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，2013年12月19日香格里拉县劳动争议仲裁委员会作出劳仲不字（2013）第01号《不予受理案件通知书》。2013年12月19日向沈洪中邮寄《不予受理案件通知书》，2013年12月23日沈洪中签收了快递。
原审法院认为：第一，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条第一款的规定，永乐江超市在成立过程中，以永乐江购物广场的名义隆重招商，聘请沈洪中担任超市的店长，并同意每月按20000.00元支付工资。永乐江超市在设立过程中以公司名义与沈洪中口头签订的劳动合同，永乐江超市应承担合同责任；第二，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，香格里拉县劳动争议仲裁委员会于2013年12月19日作出《不予受理案件通知书》，沈洪中于2013年12月23日签收了《不予受理案件通知书》。故沈洪中有权就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。《不予受理案件通知书》，不能等同于仲裁裁决书，仅仅是形式上的审查，并未对双方当事人的争议进行实体裁决，故向人民法院起诉的时效不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，而应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定；第三，庭审中，双方当事人认可沈洪中自2012年11月11日起被永乐江超市聘任为店长，每个月固定工资为20000.00元。双方之间未签订书面劳动合同。沈洪中于2013年9月16日离开该公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第六条的规定，永乐江超市应向沈洪中按每月20000.00元及时足额支付劳动报酬，庭审中，永乐江超市未提交单位内部发放工资的相关凭证，故应承担不利后果，沈洪中要求永乐江超市支付拖欠三个月工资共计60000.00元的诉讼请求应予支持；第四，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位向劳动者每月支付二倍工资的前提是双方补订书面劳动合同，而沈洪中现已与永乐江超市解除劳动合同，双方并未补订书面劳动合同，故沈洪中要求永乐江超市自2012年11月11日起至解除劳动合同之日止每月向其支付二倍工资的诉讼请求不予支持；第五，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，酌情参照《2013年云南省道路交通事故人身损害有关费用计算标准》2012年国有经济单位在岗职工平均工资45081.00元，即月工资为45081.00元÷12个月=3756.75元，沈洪中的月工资20000.00元高于本地区上年度职工月工资的三倍（3756.75元×3=11270.25元），并且沈洪中在永乐江超市工作满十个月，应按一年计算，故永乐江超市应按本地区上年度职工月平均工资的三倍支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，该案不存在用人单位要求解除或者终止劳动合同的情形，故不支持沈洪中要求永乐江超市支付15000.00元赔偿金的诉讼请求。综上所述，永乐江超市应支付给沈洪中拖欠的工资及经济补偿共计人民币71270.25元。据此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、八十二条第一款、八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条第一款的规定，判决：永乐江超市在本判决生效之日起十日内支付给沈洪中拖欠三个月的工资及经济补偿共计人民币71270.25元。案件受理费10.00元，由永乐江超市承担。
原审判决宣判后，沈洪中、永乐江超市均不服，向本院提起上诉。
沈洪中请求依法改判原审判决为：1、判决永乐江超市支付沈洪中三个月的工资共60000元（20000元／月x3月）及经济赔偿金17500元（无故拖欠）；2、判决永乐江超市支付沈洪中未签订书面劳动合同的二倍工资差额183000元（2012年11月11日至2013年9月16日）；3、判决永乐江超市支付沈洪中经济补偿金20000元；4、判决永乐江超市承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是原审法院事实认定基本清楚，但关于“二倍工资”的问题适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定是用人单位的义务。法律已经明确给予了用人单位一个月时间的宽限，让其与劳动者签订书面的劳动合同；如果用人单位超出一个月未与劳动者签订书面的劳动合同，那就已经违反了关于二倍工资的规定，应当承担相应的法律后果。沈洪中于2012年11月11日入职永乐江超市，这一事实双方均予以认可。但直至沈洪中因被永乐江超市拖欠三个月工资，并经多次催促仍不支付，导致其正常生活无法运转，被迫与永乐江超市解除劳动关系之日时，用人单位都未有挽留沈洪中并与其签订书面劳动合同之意。请求二审法院依法支持沈洪中的合法请求。
永乐江超市在答辩期限内对沈洪中的上诉理由未提出答辩，其在庭审中辩称：一、沈洪中没有提供任何证据来证明与永乐江超市存在劳动关系。在原审时，永乐江超市只承认沈洪中是“永乐江购物广场”招聘的员工，而“永乐江超市”与“永乐江购物广场”是两个不同的民事主体。在二审时，永乐江超市在法庭上提供的“个体工商户登记基本信息”与私营企业登记基本信息登记的名称、注册号、住所、企业类型、负责人都不相同。沈洪中提供的证据唯一的指向都是“永乐江购物广场”，而根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第九条的规定，本案的诉讼主体应是：“永乐江购物广场”，而不是永乐江超市。二、永乐江超市是2013年9月24日才成立的公司，在公司成立前不具有用工主体资格。《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定，公司在成立前不具有用工主体资格。劳动合同是一种特殊的合同关系，对主体资格都有严格的规定。在整个庭审中，沈洪中都没有提供任何证据来证明：（1）贺实军是公司的发起人；（2）贺实军是以公司的名义与沈洪中签订了劳动合同；（3）贺实军也有可能是“永乐江购物广场”的实际经营者，原审法院由此判定沈洪中与永乐江超市存在劳动关系，明显不当，并没有排除“证据的多种可能性”之嫌疑。根据合同的相对性原则，如果是贺实军聘请的员工也只能是“雇佣劳务关系”，在判决中也不能适用劳动法律关系。三、假设双方存在劳动关系，那么劳动仲裁委下发的《不予受理案件通知书》是劳动仲裁的一种，应适用“不服仲裁裁决在15天内向法院提起诉讼”的规定，该案也是超过诉讼时效。原审法院是认定事实不清，适用法律不当，故请求二审法院依法撤销原判决，驳回沈洪中的诉讼请求。
永乐江超市请求二审法院撤销原审判决，驳回沈洪中的诉讼请求。判令沈洪中承担本案的诉讼费用。其主要上诉理由是：1、根据我国法律，对一般的劳动纠纷，实行仲裁前置程序，即未经劳动争议仲裁委员会的裁决，法院对申诉人的劳动争议不予受理，虽然劳动争议仲裁委员会的《不予受理案件通知书》未对劳动争议进行实质处理，但为了促使争议得到解决，《不予受理案件通知书》视为劳动争议仲裁委员会对劳动争议的裁决。因此沈洪中起诉期限应适用劳动法关于不服仲裁裁决在15天内向法院提起诉讼的规定；2、沈洪中没有提供任何证据来证明永乐江超市拖欠其三个月工资的事实，而原审法院认定这一事实是适用法律不当。本案不属于劳动争议仲裁，而是属于劳动合同纠纷的民事诉讼。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》，沈洪中对永乐江超市拖欠三个月工资的事实负有举证责任，而不应适用举证倒置原则，否则，很容易引起支持恶意诉讼的后果。原审法院认定事实不清，适用法律不当，故请求二审法院依法撤销原判决，驳回沈洪中的诉讼请求。
沈洪中在答辩期限内对永乐江超市的上诉理由未提出答辩，其在庭审中辩称：一、永乐江超市不承认沈洪中系其员工，否认原审庭审中认可的事实劳动关系，有违诚信原则。沈洪中在永乐江超市工作期间属于永乐江超市成立的筹备阶段，永乐江超市在原审庭审时曾答辩称双方之间存在劳动关系。在原审庭审中又口头答辩否认有收到沈洪中的辞职报告，认为沈洪中是自己偷偷跑掉，且否认有拖欠其工资的情形，同时表示沈洪中的工资是按月发放。与二审的庭审前后相互矛盾，且提供的永乐江购物广场个体工商资料的登记信息与本案并没有关联性。从沈洪中所提交的相关证据来看，明显是永乐江超市成立期间的所作所为。同时，原审庭审中永乐江超市也明确表示沈洪中在成立期间，员工工资的发放情况亦做了相应登记并经员工签收后再进行发放。以上的种种庭审活动均表示，永乐江超市在原审庭审时认为主体不适格后，转而在二审庭审中否认沈洪中与永乐江超市存在的事实劳动关系。二、关于入职时间、工资发放等证据由谁举证的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。沈洪中的入职时间应当由永乐江超市提供。员工花册、工资发放记录表制作由永乐江超市制作并保管。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。并且，本案永乐江超市承认员工的签收行为，所以永乐江超市也应当提供相应证据。三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，其二倍工资的惩罚并不以用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同为前提。
综合双方当事人在本案诉讼中的诉辨主张，本案双方当事人争议的焦点是：1、双方当事人之间是否存在劳动关系，永乐江超市主体是否适格；2、沈洪中的起诉是否超过诉讼时效；3、沈洪中的劳动损失是多少，由谁承担？
永乐江超市在二审庭审中向本院提交了个体工商户登记基本信息，用以证实永乐江购物广场经营者是杨辉，永乐江超市不具有主体资格。沈洪中经质证认为，该证据与本案无关联性。
本院认为，永乐江超市提交的证据名称是香格里拉县永乐江购物广场，住所是香格里拉县池慈卡街金桥购物广场，经营者是杨辉。与沈洪中在原审中提交证据的劳务地点不属同一地点，此个体工商户登记基本信息与本案没有关联性，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的“新证据”，本院不予采纳。
二审庭审中，永乐江超市对原审判决认定事实部分“沈洪中被永乐江超市聘任为店长”有异议，认为应是被永乐江购物广场聘任为店长。对其余双方无异议的本院予以认定。根据本案有效证据可证实原审人民法院认定事实无误，本院亦依法予以确认。
另经本院查明，根据永乐江超市工商登记的基本信息，永乐江超市位于香格里拉县建塘镇昌都路和尼旺路两条路的中间，东边是尼旺路，西边是昌都路，昌都路对面是迪庆州民族中学。超市大门前的停车场连接两条路，由尼旺路和昌都路均可进入该超市。永乐江超市经营者之一的贺实军在公司成立前，以永乐江购物广场名义聘任沈洪中为店长，做公司成立的前期工作，并以永乐江购物广场为其招商的广告。做工期间，沈洪中先后领到过贺实军或转账或现金发给的几个月工资，拖欠三个月工资未付，因拖欠工资和未签订劳动合同，沈洪中于2013年9月16日离开公司，后补写了《辞职报告》寄回公司。
本院认为，一、双方当事人之间是否存在劳动关系，永乐江超市主体是否适格的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条第一款：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予以支持”的规定，本案中，现永乐江超市经营者之一的贺实军作为公司发起人，在公司成立前，以永乐江购物广场名义聘任沈洪中为店长，做公司成立的前期工作。永乐江超市在二审中提交的个体工商户登记基本信息，与沈洪中原审中提交的工作证、名片、招商广告上登记的基本信息不是同一地点，与本案诉争劳务纠纷没有关联性。永乐江超市对外的招商宣传广告与公司登记的基本信息不一致，并不影响沈洪中与该公司形成的事实劳动关系。公司成立后，作为形成劳务关系相对人的沈洪中有请求公司承担合同责任的权利。从沈洪中原审中提交的证据可以认定双方存在劳务关系以及就职职务、就职地点。永乐江超市关于其与“永乐江购物广场”是两个不同的民事主体，本案的诉讼主体应是：“永乐江购物广场”，而不是“永乐江超市”以及“永乐江超市”是2013年9月24日才成立，在公司成立前不具有用工主体资格的观点不能成立。
二、沈洪中的起诉是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院﹤全国民事审判质量工作座谈会纪要﹥》（法（1999）231号文件）“人民法院受理劳动争议案件，必须以劳动争议仲裁作为前置程序，对于未经实质仲裁程序审理，人民法院是否应予受理的问题，尚无明确规定。为了使劳动争议能够及时有效得到解决，对于劳动争议仲裁委员会作出不予受理的通知或决定、裁决的，可视为劳动争议仲裁机构已对该劳动争议作出处理”。我国法律确立了劳动争议仲裁作为前置条件，仲裁委员会作出不予受理的通知，可视为劳动争议仲裁机构已对该劳动争议作出处理。本案中，沈洪中向香格里拉县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，香格里拉县劳动争议仲裁委员会于2013年12月19日作出《不予受理案件通知书》，应当视为劳动争议仲裁机构已对该劳动争议作出了处理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定的是不服仲裁裁决的起诉期限。本案是因履行劳动合同过程中发生的劳动争议，并非不服仲裁裁决的起诉。起诉期限应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”的两年规定。永乐江超市关于本案已超过诉讼时效的观点，本院不予支持。
三、沈洪中的劳动损失是多少，由谁承担的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，劳动者的合法权益应受法律保护。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，本案中关于工资发放的记录应当由永乐江超市掌握管理，应由其举证，但永乐江超市未提交单位内部发放工资的相关凭证，故应承担不利后果，沈洪中关于要求永乐江超市支付拖欠三个月工资共计60000.00元的诉讼请求，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，劳动者提出解除合同应提前三十日以书面通知用人单位，在试用期的也要提前三日通知用人单位。第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，本案庭审查明，沈洪中自2012年11月11日起被聘任为店长，每个月固定工资20000.00元。因永乐江超市不与其签订合同并拖欠工资，于2013年9月16日离开公司。是劳动者沈洪中要求解除合同并离开公司，并非公司要求解除劳动合同。沈洪中在离开公司之前，没有提前三个月书面通知用人单位解除劳动合同，而是自动离职后再补写《辞职报告》寄回公司。因此，永乐江超市应当支付沈洪中经济补偿而不应支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，沈洪中做工十个月，超过六个月不满一年，按一年计算，支付一个月工资的经济补偿。《2013年云南省道路交通事故人身损害有关费用计算标准》规定，2012年国有经济单位在岗职工平均工资45081.00元÷12个月=3756.75元。沈洪中月工资20000.00元高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍（3756.75元×3=11270.25元），向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付11270.25元。原审法院判决永乐江超市支付给沈洪中拖欠的工资60000.00元及经济补偿11270.25元，两项共计人民币71270.25元并无不当，上诉人沈洪中要求改判无故拖欠三个月工资的经济赔偿金17500.00元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额183000.00元以及支付经济补偿金20000.00元的上诉理由不能成立，其上诉观点本院不予支持。永乐江超市请求撤销原审判决，驳回沈洪中诉讼请求的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费10.00元，由上诉人香格里拉县永乐江超市有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向香格里拉县人民法院申请强制执行：申请强制执行的期间为二年。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 周 萍
审判员 李永梅
审判员 杨德康
二〇一四年十二月五日
书记员 史昕然