山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第182号
上诉人（原审被告）：山东富宏服饰股份有限公司，住所地：陵县东外环北首西侧。
法定代表人：付立红，董事长。
委托代理人：乔光信，山东九公律师事务所律师。
委托代理人：郝风才，山东九公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闵祥雷。
委托代理人：孙茂信，山东京鲁律师事务所律师。
委托代理人：姜丽华，山东京鲁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：山东巨峰环保建材有限公司，住所地：陵县陵东农机大市场东邻。
法定代表人：付巨峰，总经理。
委托代理人：刘秀革，山东九公（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东博利特电源科技有限公司，住所地：陵县经济开发区北辰路。
法定代表人：付巨瑞，总经理。
委托代理人：刘秀革，山东九公（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德州富利达新能源有限公司，住所地：陵县经济开发区东方红路路北。
法定代表人：崔雪峰，总经理。
委托代理人：刘秀革，山东九公（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东亿丰伟业国际物流有限公司，住所地：陵县经济开发区104国道收费站路南。
法定代表人：张勇，经理。
委托代理人：付辉，山东九公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付巨峰。
被上诉人（原审被告）：付巨瑞。
被上诉人（原审被告）：付居松。
被上诉人（原审被告）：张伟。
上诉人山东富宏服饰股份有限公司（以下简称“富宏服饰公司”）因与被上诉人闵祥雷、山东巨峰环保建材有限公司（以下简称“巨峰建材公司”）、山东博利特电源科技有限公司（以下简称“博利特公司”）、德州富利达新能源有限公司（以下简称“富利达公司”）、山东亿丰伟业国际物流有限公司（以下简称“亿丰伟业物流公司”）、付巨峰、付巨瑞、付居松、张伟民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2014）德中民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富宏服饰公司的委托代理人乔光信、郝风才，被上诉人闵祥雷的委托代理人孙茂信、姜丽华，被上诉人巨峰建材公司、博利特公司、富利达公司的委托代理人刘秀革到庭参加诉讼。被上诉人亿丰伟业物流公司、付巨峰、付巨瑞、张伟、付居松经本院合法传唤，无正当理由未到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月17日，巨峰建材公司与案外人张小麦签订《保证借款合同》，合同约定：巨峰建材公司向张小麦借款400万元，借款期限为2012年4月17日至2012年5月1日，借款利息为2%／月，逾期还款滞纳金为万分之五／日，富利达公司、博利特公司、德州富宏信宇服饰有限公司（即富宏服饰公司）为保证人，该合同有借款人巨峰建材公司及法定代表人付巨峰加盖公章、签字摁手印，保证人富利达公司及法定代表人付居松加盖公章及个人印鉴，保证人博利特公司及法定代表人付巨瑞加盖公章、签字摁手印，保证人德州富宏信宇服饰有限公司（富宏服饰公司）加盖公章。同日，张小麦通过自己及其妻子陈某的账户，向巨峰建材公司及付巨峰在农业银行的账户汇2902800元，另有1097200元采用现金支付。同日，巨峰建材公司及付巨峰向张小麦出具收条。载明：“收到张小麦现金人民币肆佰万元整”。
2012年12月，案外人张小麦找到原告闵祥雷，要求闵祥雷借给付巨峰400万元，但因闵祥雷暂无资金，该款由张小麦暂借给闵祥雷。2012年12月17日，原告闵祥雷与被告巨峰建材公司签订《民间保证借款合同》，合同约定：出借方为闵祥雷，借款方为巨峰环保建材公司，保证人为博利特公司、富利达公司、亿丰伟业物流公司、富宏服饰公司、付巨峰、付巨瑞、付居松、张伟、宋忠森，借款本金400万元，借款用途为生产经营，借款利率为月息2%，借款期限为2012年12月17日至2013年3月16日，若因借款方及担保方违约，应承担万分之五／日的滞纳金及借款本金百分之二十的违约金。该合同有巨峰建材公司及法定代表人付巨峰加盖公章、签字摁手印，富利达公司及法定代表人付居松加盖公章、签字摁手印，博利特公司及法定代表人付巨瑞加盖公章、签字摁手印，亿丰伟业物流公司及法定代表人张勇加盖公章及个人印鉴，富宏服饰公司及员工宋忠森加盖公章、签字摁手印。同日，博利特公司的股东付巨瑞、王世文、杨玉萍、苗秀云作出股东会决议，同意本公司为巨峰建材公司提供担保，并承担连带责任；富利达公司的股东付居松、王庆乐作出股东会决议，同意本公司为巨峰建材公司提供担保，并承担连带责任；亿丰伟业物流公司出具股东会决议-份，同意本公司为巨峰建材公司提供担保．并承担连带责任，该决议书上有亿丰伟业物流公司加盖公章及法定代表人张勇加盖个人印鉴：富宏服饰公司出具股东会决议一份，同意本公司为巨峰建材公司提供担保，并承担连带责任，该决议书上有富宏服饰公司加盖公章，并有公司股东宋忠森签字，其余股东付立红、张哲、万新彩、张志芹的签字均为宋忠森一人书写。合同签订当天，该400万元款项通过张小麦之妻陈某在德州银行开户的账号为62×××07的账户，分两笔，每笔200万元，汇入原告闵祥雷在德州银行开户的账号为62×××59的账户，然后由闵祥雷该账户汇入被告巨峰建材公司及付巨峰指定的孙立元在德州银行开户的账号为62×××10的账户。后，被告巨峰建材公司、被告富利达公司、被告博利特公司、被告亿丰伟业物流公司、被告富宏服饰公司、被告付巨峰、被告付巨瑞、被告付居松、案外人宋忠森出具收到条，载明：“被告巨峰建材公司已收到原告闵祥雷出借的400万元，该款汇入孙立元德州银行62×××10的账户内”。被告巨峰建材公司在收到该400万元借款后，立即汇回前述陈某的账户。2013年6月6日，被告巨峰建材公司向原告闵祥雷出具询证函，载明：“截止到2013年6月6日，巨峰建材公司欠闵祥雷借款本金400万元整，利息453330元，违约金80万元，滞纳金33万元，共计5593330元，应偿还日期为2013年3月16日”。该函有被告巨峰建材公司及法定代表人付巨峰加盖公章及个人签名摁手印，另有同一字体手写的“备注：担保单位为山东博利特电源科技有限公司、德州富利达新能源有限公司、山东亿丰伟业国际物流有限公司、山东富宏服饰股份有限公司、付巨峰、付巨瑞、付居松、张伟、宋忠森”字样。
证人宋忠森作证称，2012年12月17日签订合同时，被告富宏服饰公司的法定代表人付立红正在台湾、香港旅游，因两公司比较熟悉，基于信任，与前来办理合同签订事宜的巨峰建材公司员工祁俊杰签订了该《民间保证借款合同》，并替其他股东在股东会决议上签字，宋忠森在合同签订后要求留下合同原件，未得到许可。证人温清波作证称，闵祥雷系张小麦担任法人的山东广通投资担保有限公司会计，本案《民间保证借款合同》签订地点在山东广通投资担保有限公司，合同签订时张小麦、付巨峰在场，闵祥雷不在场。
另查明，被告亿丰伟业物流公司、被告富宏服饰公司、被告张伟认为，因本案出借的400万元从陈某处汇入被告巨峰建材公司的指定账户，又从该账户汇回陈某的账户，存在循环打款的情况，借款并未实际发生；原告称，该款汇入陈某的账户系被告巨峰建材公司归还2012年4月17日巨峰建材公司向张小麦的借款。
再查明，被告亿丰伟业物流公司、富宏服饰公司、张伟以付巨峰、张小麦、闵祥雷串通进行合同诈骗为由，向平原县公安局经侦大队进行举报，2014年4月16日，原审法院工作人员向平原县公安局经侦大队核实情况，对被告亿丰伟业物流公司等的举报未予立案。2014年6月18日。原审法院以案件涉嫌经济犯罪为由，移送公安机关。2014年9月2日，公安机关以本案不构成刑事犯罪为由，将案卷退回原审法院。
以上事实，有原告提供的借款合同、收据、银行汇款凭证、股东会决议、被告亿丰伟业物流公司提供的证人证言、被告富宏服饰公司提供的证人证言、陈某、闵祥雷、孙立元于2012年12月17日10时33分至12时35分银行往来明细及工作记录、庭审笔录在卷证实。
原审认为，原、被告双方签订的《民间保证借款合同》系双方真实意思表示，应为有效合同。被告亿丰伟业物流公司、富宏服饰公司认为合同出借的款项存在循环打款的情形，涉嫌诈骗，经原审法院移送公安机关，公安机关经调查未予立案，故本案合同为有效合同，被告应当按照合同约定履行合同义务。故借款人巨峰环保建材公司应当偿还原告闵祥雷借款400万元及利息，利息自2012年12月17日起按月息2%计算至判决生效之日。
关于被告博利特公司、富利达公司、亿丰伟业物流公司、富宏服饰公司、付巨峰、付巨瑞、付居松、张伟应否承担保证清偿责任。被告博利特公司、富利达公司、付巨峰、付巨瑞、付居松未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，视为对自己权利的放弃。被告亿丰伟业物流公司辩称，该400万元借款实际出借人是张小麦，系被告付巨峰、被告巨峰建材公司利用新的借款归还2012年4月17日借张小麦旧的借款，即便实际出借人为原告闵祥雷，因《民间保证借款合同》中约定，借款用途是生产经营，闵祥雷作为出借人，对借款用途的改变属于监管不力，保证人不应承担保证责任。被告富宏服饰公司辩称，签订《民间保证借款合同》时，公司法定代表人付立红不在国内，且公司股东会决议为宋忠森一人代签，签字与加盖公章的行为均无效。原审认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十条规定：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。《中华人民共和国担保法解释》第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的不适用前款的规定。第四十条规定：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担保证责任。以上是有关免除保证人保证责任的法律条款，被告亿丰伟业物流公司与被告富宏服饰公司的主张及证据不能证明闵祥雷与巨峰建材公司之间恶意串通，损害担保人的利益，而其主张的实际出借人与合同载明的出借人不同、借款人变更借款用途、合同签订过程有瑕疵等，均不能成为免除担保责任的依据，加之原告的起诉没有超过保证期，且经公安机关调查未予立案，故被告博利特公司、富利达公司、付巨峰、付巨瑞、付居松、亿丰伟业物流公司、富宏服饰公司应对借款本金及借款利息、违约金及实现债权的费用承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，被告博利特公司、富利达公司、付巨峰、付巨瑞、付居松、亿丰伟业物流公司、富宏服饰公司承担保证责任后，有权向被告巨峰建材公司追偿。
另，被告张伟未在《民间保证借款合同》上签字，亦未以其他方式提供保证，故被告张伟不承担连带清偿责任。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第二款、第二十一条第一款、第二十六条第一款、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告巨峰建材公司自本判决生效之日起十日内偿还原告闵祥雷借款400万元及利息（自2012年12月17日起利息按月息2%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告博利特公司、富利达公司、亿丰伟业物流公司、富宏服饰公司、付巨峰、付巨瑞、付居松对以上第一项内容承担连带清偿责任；被告博利特公司、富利达公司、亿丰伟业物流公司、富宏服饰公司、付巨峰、付巨瑞、付居松承担连带清偿责任后，可向被告巨峰建材公司追偿；三、驳回原告闵祥雷的其他诉讼请求。被告如未按期支付上述款项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费38800元，保全费5000元，由被告巨峰建材公司、博利特公司、富利达公司、亿丰伟业物流公司、富宏服饰公司、付巨峰、付巨瑞、付居松负担。
富宏服饰公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。事实和理由：一、本案中富宏服饰公司没有为债务人巨峰建材公司提供合法的担保，担保合同是被骗而签订的，故不应承担民事责任。二、主借款合同是借贷双方恶意串通、为骗取担保人财产而签订的，没有实际履行，具有明显的犯罪性质，应当依法移交公安机关处理。2012年12月17日，闵祥雷与巨峰建材公司、博利特公司分别签订了《民间保证借款合同》，借款金额都是400万元共计800万元整。原审法院依法对2012年12月17日闵祥雷在德州银行惠德支行的账户62×××59、收款人孙立元在德州银行惠德支行的账户62×××10和转款人陈某在德州银行开发区支行的账户62×××07等三个账户的流水账进行了调查取证。法庭调查的结果显示，闵祥雷向付巨峰的巨峰建材公司和博利特公司的借款行为，完全是个骗局。他们使用200万元，仅用了两个小时的时间，空转了六圈，便制造完成了800万元的借款假象。借款合同是借贷双方恶意串通签订的，且出借人闵祥雷以起诉、查封担保人为重点，具有明显的通过合法的诉讼手段来达到非法侵占担保人财产的恶意和目的，属于诈骗手段更加隐秘的高智商犯罪行为，具有明显的违法犯罪性质。退一步讲，即使不认为是犯罪，依据《民法通则》第58条、《担保法》第30条的规定，富宏服饰公司也不应承担民事责任。三、假如借贷双方没有恶意侵占担保人财产的故意，因借贷双方违反了借款合同的约定和法律规定，担保人也不应当承担民事责任。借款合同第二条约定的借款用途是：“借款用途生产经营（该借款需用于合法用途），未经出借方书而同意借款方不得将借款挪作它用，”并约定“出借方有权监督借款的使用。”第八条亦约定“1、本合同项下的借款按照约定的用途使用借款，不得将借款挪作它用。”但是出借方根本没有采取任何的监管措施，借款方也没有将借款用于生产经营之目的，而是通过第三人即刻归还到出借方手中。闵祥雷不仅是债权人，也是借款使用的监督人和管理人，其不尽监管义务造成的损失，不应由担保人来承担。本案中闵祥雷与张小麦、陈某夫妇是关系比较亲密的朋友。闵祥雷的资金是从陈某处取得，借款归还的是陈某的丈夫张小麦半年前的债权，对此，闵祥雷和付巨峰是明知的。主合同的当事人以新贷偿还旧贷，而担保人富宏服饰公司却并不知情，依法不应该承担民事责任。四、闵祥雷一审补充的证据不能证明其观点。一审庭审后，闵祥雷补充的张小麦与巨峰建材公司签订的借款合同，合同中富宏服饰公司的签字人是张敏，而富宏服饰公司根本就没有张敏这个人，合同的标的是借款400万元整，而实际支付仅付290万元，收款人都不是合同约定的借款人巨峰建材公司，根本就不能证明该笔债权的合法存在。这些新补充的证据与本案没有关联性。请求：撤销原审判决第二项，并依法改判。
闵祥雷答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。富宏服饰公司的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。事实和理由：一、富宏服饰公司无任何证据显示其是被骗而签订担保合同。相反，闵祥雷原审提交的证据充分证明此担保合同合法有效。宋忠森作为一名经验丰富的富宏服饰公司的财务总负责人，不可能在不向公司法定代表人付立红汇报并征得其同意的前提下为闵祥雷做如此大额担保。富宏服饰公司提交的付立红的护照、照片、机票及在海外的部分消费单据等证据也不能证明付立红不同意提供担保。二、闵祥雷提交的相关证据已经充分证明借款事实客观存在，并且已经实际履行。富宏服饰公司所称“当事人双方恶意串通，骗取担保人财产”根本不符合实际，其目的是逃避担保责任。富宏服饰公司提出的转款过程恰好证明了借款的客观事实。闵祥雷打款到借款方巨峰建材公司指定的银行账户即孙立元账户后借款行为就已经完成了，款项转账后，闵祥雷就已经完成了借款事实，并不能因为孙立元转款给陈某而否定闵祥雷的借款事实。孙立元转款给陈某是基于原来的借款关系，和本案无关，且本案公安机关已经认真调查核实，认为闵祥雷并无犯罪事实，不予立案。三、富宏服饰公司称：“因借贷双方违反了借款合同的约定和法律规定，担保人不应当承担民事责任”不能成立。本案并非借新还旧，担保人应当承担担保责任。本案的借款人是闵祥雷，合同约定明确，而另一借款合同的借款人是张小麦，和本案无关。孙立元将借款打给陈某的行为，正是遵守了合同约定的将借款用于生产经营。企业及时归还借款是为了保证其正常的生产经营环境和秩序，况且巨峰建材公司归还借款是为了建立良好的商业信誉，及时增加投资，扩大生产经营。
巨峰建材公司、博利特公司、富利达公司答辩称，自从接收三公司清算后，通过财务审计，上述的借款在财务上没有体现。由于签订合同时，我们不知情，而三个公司的实际控制人付巨峰目前因涉集资诈骗，在德州市看守所羁押，现在该刑事案件在德州中院审理。主合同签订和担保合同签订，我们均不知情。我们这一次出庭，主要是为了尽清算人的责任。
亿丰伟业物流公司、付巨峰、付巨瑞、张伟、付居松未到庭答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：原审判决富宏服饰公司就涉案借款承担连带清偿责任是否正确。本案中巨峰建材公司于2012年12月17日向闵祥雷借款400万元，富宏服饰公司为该借款提供保证担保，事实清楚，有保证借款合同、银行客户回单等证据予以证实。富宏服饰公司称本案借款400万元没有实际履行，是虚假的，本案涉嫌诈骗，担保行为无效。但是从本案现有证据分析，富宏服饰公司的上诉理由依据不足。首先，借款已实际交付。在签订借款协议的当日，即2012年12月17日上午，闵祥雷将其德州银行账户中的400万元款项汇入巨峰建材公司指定的银行账户，已经履行了交付借款的义务，至于以后款项的去向，与闵祥雷无关。其次，富宏服饰公司并无证据证明本案债权人闵祥雷与主债务人巨峰建材公司串通。虽然借款合同上载明借款用途为生产经营，而巨峰建材公司实际用于偿还原来的借款，但富宏服饰公司并无证据证明债权人闵祥雷知晓该情况，更无证据证明其与巨峰建材公司串通。再次，案涉借款是否涉嫌诈骗问题，已经原审法院移送公安机关处理，公安机关经调查未予立案。因此，本案的借款真实合法。富宏服饰公司自愿为巨峰建材公司借款提供保证担保，依法应当对本案借款承担连带偿还责任。故原审判决富宏服饰公司就涉案借款承担连带清偿责任正确。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由山东富宏服饰股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 张 豪
代理审判员 李守军
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 史小君