辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1890号
上诉人（一审原告）：翟汝庆，男，1964年4月27日出生，住址：沈阳市。
委托代理人：田中华，辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：沈阳市第120中学，住所地：沈阳市。
法定代表人：刘刚，该中学校长。
委托代理人：刘艳姗，辽宁明辰律师事务所律师。
上诉人翟汝庆与被上诉人沈阳市第120中学因确认劳动关系纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民一初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员谢宏、李元旬参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
一审原告翟汝庆起诉称：翟汝庆系沈阳市第120中学处职工，自2010年4月到沈阳市第120中学工作，职务为保安员。翟汝庆在职期间沈阳市第120中学未与翟汝庆签订书面劳动合同，也未为翟汝庆缴纳社会保险（三险）。工作时间是上24小时休24小时，没有双休日和节假日，但沈阳市第120中学从未支付过加班费。翟汝庆的工资是按月现金发放，2014年5月20日，因与沈阳市第120中学协商缴纳社会保险、加班费等事宜未果，沈阳市第120中学解除了与翟汝庆的劳动关系，未下达书面解除证明，也未支付经济补偿金。故向法院起诉，请求判令沈阳市第120中学为翟汝庆补缴2010年4月1日至2014年5月20日在职期间的养老、医疗、失业保险，支付（2013年1月-2013年10月）最低工资差额1000元，支付解除合同经济补偿金5850元（1300×4.5个月），支付（2010年5月-2011年3月）未签订劳动合同双倍工资13，200元，支付超时加班费150，000元，（2010年4月至2014年5月）节假日、双休日加班费61，440元，支付年假工资1600元，本案的诉讼费由沈阳市第120中学承担。
被告沈阳市第一二0中学辩称，翟汝庆与其他单位已经建立了劳动关系，并至今由该单位为其缴纳社会保险，故其要求沈阳第120中学为其补缴保险的诉讼请求不应予以支持。因翟汝庆与其他单位存在劳动关系，我单位与翟汝庆应为劳务关系，不适用劳动法及劳动合同法关于最低工资标准的相关规定，也不应适用经济补偿金和未签订劳动合同双倍工资的规定，年假工资的请求也不应得到支持。翟汝庆是2011年7月到沈阳市第120中学从事门卫工作至2014年5月离开，在2011年7月前是由皇姑区黄河派出所派警察及协勤人员负责学校门卫管理，根本不需要另行聘请门卫保安。翟汝庆在诉状中所述的工作时间与事实不符，并且翟汝庆也未提供存在加班事实的相关证据，因此其加班费的主张不应得到支持。翟汝庆在岗时间为晚17时至早7时，且晚10时30分至早5时期间为休息时间，学校提供床铺供其睡觉休息，上一个班休一个班，因此每日工作不超过8小时，翟汝庆不存在加班的事实。故翟汝庆、沈阳市第120中学双方不是劳动关系，而是劳务关系，翟汝庆的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回。
一审法院审理查明，2011年7月，翟汝庆到沈阳市第120中学从事保安工作，上班时间为晚17时至早7时，且晚10时30分至早5时期间为休息时间，学校提供床铺供其睡觉休息，上一个班休一个班，2014年5月翟汝庆离开。翟汝庆工作期间每月工资1200元，2013年11月后为1300元。在2011年7月前，由皇姑区公安分局黄河派出所派警员和协勤人员负责被告学校的门卫管理，后由皇姑区教育局为学校派驻专职保安人员负责学校门卫工作。
另查，翟汝庆系沈阳机车车辆劳动服务公司庆华配件厂放长假职工，翟汝庆的社会保险由沈阳机车车辆劳动服务公司庆华配件厂缴纳。
2014年11月，翟汝庆向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以申请人的仲裁请求不属于本仲裁委员会管辖范围为由，下发不予受理通知书。翟汝庆不服，向法院提起诉讼。
上述事实，有当事人陈述、不予受理通知书、照片、黄河派出所证明等证据附卷佐证，该院予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点：翟汝庆、沈阳市第120中学之间的法律关系。翟汝庆主张其系企业放长假人员，与沈阳市第120中学系劳动法律关系，沈阳市第120中学抗辩与翟汝庆系劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”的规定，翟汝庆向法院提供的沈阳机车车辆劳动服务公司庆华配件厂证明记载：“翟汝庆为我单位职工，因单位效益不好，长期放假，从2010年起该职工只交保险，没有工资”，可以确定翟汝庆为放长假职工，双方应按劳动关系处理。
争议焦点二：双方建立关系的时间，翟汝庆主张于2010年4月建立用工关系，沈阳市第120中学抗辩于2011年7月建立用工关系。根据沈阳市第120中学提供的证据，在2011年7月前，学校的安全管理由公安机关派人负责，且翟汝庆没有相应的证据证明双方建立关系的时间为2010年4月，故该院确定翟汝庆、沈阳市第120中学建立关系的时间为2011年7月。
关于翟汝庆请求补缴2010年4月1日至2014年5月20日在职期间的养老、医疗、失业保险和支付（2010年5月-2011年3月）未签订劳动合同双倍工资13，200元的请求，因翟汝庆与原单位之间存在劳动关系，且翟汝庆的保险由存在劳动关系的单位缴纳，故翟汝庆的请求，该院不予支持。
关于支付（2013年1月-2013年10月）最低工资差额1000元的请求，对于工资支付的记账凭证应由沈阳市第120中学负责保管，亦应由沈阳市第120中学负责举证证明在此期间翟汝庆领取工资的相应数额，现沈阳市第120中学没有提供证据予以证明，应承担不利的后果。但翟汝庆自述2013年1-10月的工资数额为1200元，但最低工资自2013年7月1日才调整到1300元，故沈阳市第120中学应支付2013年7-10月的差额。
关于支付解除合同经济补偿金5850元的请求，沈阳市第120中学与翟汝庆解除劳动关系，且沈阳市第120中学没有提供相应的证据证明不支付经济补偿金的情形存在，沈阳市第120中学抗辩因劳务关系不支付经济补偿金的理由不成立，故沈阳市第120中学应支付原告经济补偿金，每月1300元工资标准，计算3个月，即3900元。
关于支付超时加班费150，000元，（2010年4月至2014年5月）节假日、双休日加班费61，440元的请求，翟汝庆上一天班休息一天，且翟汝庆的工作时间为17时至早7时，在22时30分至早5时期间可以休息，故翟汝庆在岗工作时间不存在超时，翟汝庆提出白天也工作的主张因没有充分的证据，该院不予支持。因翟汝庆在到岗工作时即已经知道上一天班休息一天的工作制度，该制度必然存在双休日上班的事实，在双方约定工资时翟汝庆没有提出异议，且工作近三年时间，应视为翟汝庆与沈阳市第120中学就工作时间内取得的报酬进行了约定，故该院对翟汝庆该项诉讼请求不予支持。
关于翟汝庆主张支付年假工资1600元的请求，翟汝庆在沈阳市第120中学处工作一年以上的可以享受年休假工资，但年休假是职工的福利待遇，应受时效的限制，因沈阳市第120中学没有提出时效抗辩，故该院确定翟汝庆工作时间不足十年，每年应享受5天的带薪年休假，翟汝庆请求数额合理，该院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳市第一二○中学给付原告翟汝庆最低工资差额400元；二、被告沈阳市第一二○中学给付原告翟汝庆经济补偿金3900元；三、被告沈阳市第一二○中学给付原告翟汝庆带薪年休假工资1600元；（上述款项于本判决生效后十五日内给付）如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳市第一二0中学承担。
宣判后，翟汝庆不服，向本院提出上诉称：1、一审法院认定上诉人自2011年7月至被上诉人处工作属认定事实错误，上诉人自2010年4月到被上诉人处工作；2、上诉人已就加班事实提供了证据，一审法院对上诉人主张的加班费未予支持有误。
被上诉人沈阳市第120中学答辩称：同意一审法院判决。
本院认为：关于上诉人提出一审法院认定上诉人自2011年7月至被上诉人处工作属认定事实错误，上诉人自2010年4月到被上诉人处工作的上诉主张，根据被上诉人提供的证据，在2011年7月前，学校的安全管理由公安机关派人负责，且上诉人未能提供证据证明双方建立关系的时间为2010年4月，故一审法院认定上诉人与被上诉人建立关系的时间为2011年7月并无不当，上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人提出我已提供证据证明存在加班的事实，要求判决被上诉人给付加班费的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人主张其工作时间为上24小时休24小时，并申请证人杨长新、徐伟、任强出庭工作，证人徐伟、任强自述曾在被上诉人处从事保安工作，其工作时间为上24休24。但被上诉人在一审法院审理期间提供了皇姑公安分局黄河派出所提供的情况说明，载明：2011年7月起至今，皇姑区教育局为学校派驻专职保安人员负责学校门卫工作。该派出所出具的书面证言的效力应大于证人证言的效力。故本院对证人徐伟、任强的证言不予采信。上诉人提出的上诉主张，本院不予采信。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人翟汝庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 谢 宏
代理审判员 李元旬
二〇一五年十月八日
书 记 员 崔冰琳