新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民二终字第266号
上诉人（原审被告）：石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司。住所地：新疆石河子市17小区**栋***号。
法定代表人：谢秀萍。
委托代理人：郭常玲，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石河子开发区千联房地产开发有限责任公司。住所地：新疆石河子开发区东五路******号。
法定代表人：曹仁清。
委托代理人：陈慧泉，新疆双信律师事务所律师。
委托代理人：耿岩，该公司副总经理。
上诉人石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司（以下简称汇鑫源房产公司）为与被上诉人石河子开发区千联房地产开发有限责任公司（以下简称千联房产公司）借用合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日受理后，依法组成由审判员娄战英担任审判长，审判员孟令海、代理审判员朱秀梅参加的合议庭，于同年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人郭常玲，被上诉人的委托代理人陈慧泉、耿岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年4月，被告开发建设位于本市4小区的综合菜市场工程。因被告工程使用的土地与原告土地相互毗邻，双方经过协商达成口头协议，约定原告将其拥有使用权的约300平方米土地借给被告无偿使用，期限为三个月。借用土地的具体位置为：东至警卫室，西至西环路与4小区西门道路交汇处，北至4小区西门道路南侧路肩，南至4小区西门道路南侧路肩向南约七米。协议达成后，原告将上述土地交付被告使用。2014年5月5日，被告法定代表人谢秀萍给原告出具一份承诺书。该承诺书的内容为：“兹有汇鑫源房产在建设4#小区菜市场时临时占用千联房产公司土地（约300平方米）用于临时围墙、钢筋场地之用，临时使用期限为三个月，三个月后自行拆除。”其后，被告未将借用土地返还原告。
原审另查明：1、2013年6月，被告将李士×位于本市4小区50栋平房1号拆除。2013年6月20日和24日，被告给付李士×拆迁补偿款共计250000元。
2、被告开发建设的综合菜市场工程竣工后，借用土地上出现了两间平房，住户分别为ＸＸ和姜家树。庭审中，原告认为当初借给被告的土地为空地，而被告认为借用土地上的平房的房栋号为本市4小区50栋平房2号和3号，借用土地时上述平房已经存在。
原告千联房产公司于2015年2月3日向原审法院提起诉讼称：2014年4月5日，被告开发建设位于石河子市4号小区的综合菜市场工程。为了方便施工，原、被告经过口头协商，约定原告将其拥有使用权的约300平方米土地借给被告临时使用。为此，被告给原告出具书面承诺书一份，表示借用期满后将土地上的临时建筑自行拆除并归还土地。但是，被告不守诚信，占地不还，甚至还将临时用地上的建筑提供给他人使用。原告多次催促被告归还土地未果，现诉至法院，请求判令被告返还借用土地（约300平方米），立即拆除违法建筑并恢复原状，本案诉讼费、送达费由被告承担。
被告汇鑫源房产公司答辩称：被告借原告土地进行工程施工属实。2014年9月，被告已将临时建筑拆除并将土地归还原告。被告借用原告土地之前该地块上本来就有三家住户（李士×，ＸＸ，姜家树三家），因为原告与三家住户就房屋拆迁补偿问题没有达成一致意见，故三家住房一直未能拆迁。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原、被告达成的口头土地使用权借用合同合法有效。合同订立后，原告将借用土地交付被告，应认定其履行了合同义务。被告在承诺归还土地期限届满后，未履行归还原告土地的合同义务，构成违约。原告要求被告归还借用土地的请求符合法律的规定和合同的约定，该院予以支持。关于原、被订立合同时借用土地上是否存在附着物的问题。首先，从承诺书的内容上看，被告法定代表人出具承诺书时并未注明该借用土地上存在附着物；其次，众所周知，石河子市4小区50栋平房1号、2号和3号为同一栋房屋。被告提交的收据可以证实，其已于2013年6月将本市4小区50栋平房1号拆除，并将补偿款给付住户李士×。由于被告拆除本市4小区50栋平房l号发生在借用原告土地之前，故排除该平房坐落在借用土地即原告土地上的可能性。根据逻辑关系，同样可以排除本市4小区50栋平房2号、3号坐落在借用土地上的可能性；第三、被告认为借用土地上的平房系本市4小区50栋平房2号和3号，但未提供相应的证据加以证明，也无证据显示ＸＸ、姜家树身份证上记载的地址与借用土地上的平房具有同一性。综上，应认定原、被告订立合同时借用土地上不存在附着物。原告要求被告恢复借用土地原状的请求该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：
一、被告石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内将本案涉及的借用土地恢复原状，并归还原告石河子开发区千联房地产开发有限公司；
二、如被告石河子市汇鑫源房地产有限责任公司未按期履行上述义务，原告石河子开发区千联房地产开发有限公司可自行恢复原状，由此产生的费用由被告石河子市汇鑫源房地产有限责任公司负担。
案件受理费35元（减半收取），送达费90元，合计125元（原告已预交），由原告石河子开发区千联房地产开发有限公司负担。
上诉人汇鑫源房产公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误，1、原判决认定上诉人未将土地返还被上诉人错误，事实上综合市场完工后上诉人便找被上诉人归还土地并索要承诺书，但是被上诉人不肯将承诺书交还上诉人；2、原判决认定开发建设的综合菜市场工程竣工后，借用土地上出现了两间平房错误，实际上该平房是4小区50栋平房2号和3号，该房屋是一直存在的。被上诉人因该两间平房问题向石河子城建局执法大队报案，执法大队经过调查，亦未给出该平房系违章建筑的结论。且ＸＸ和姜家树在城管大队证实该房系他们所有，他们的身份证上的住址均显示是4小区50栋平房2号和3号；3、原判决认为众所周知，石河子市4小区50栋平房1号、2号和3号为同一栋房屋错误的。ＸＸ和姜家树的房屋是客观存在的，他们的身份证上的住址均能体现这一点。原判决用推理得出的错误结论。且被上诉人也未举出证据证明，该房屋是上诉人新建的违章建筑。二、原判决不顾历史的原因，判决将过错责任、赔偿责任全部让上诉人承担，有悖法律规定。通过法庭查证，4小区50栋平房2号和3号是客观存在的，石河子城建局执法大队对该房屋都没有做出结论，而原判决第一项判决要求上诉人将本案涉及的借用土地恢复原状并归还被上诉人没有依据。三、本案涉案土地上的房屋系姜家树和ＸＸ所有，应当追加该二人为第三人，原审程序错误。综上，请求撤销原判决，改判驳回被上诉人在原审的全部诉讼请求或者将本案发回重审。
被上诉人千联房产公司书面答辩称：2014年4月，汇鑫源房产公司为开发建设位于石河子市4小区的综合菜市场工程，借用我公司土地作临时围墙和钢筋场地之用，并约定借用期限为三个月，三个月后上诉人自行拆除其临时建筑。但是借用期满后，该借用土地上新建了两间房，并且编造该房屋系石河子市4小区50栋平房2号、3号，为ＸＸ和姜家树所有的事实。汇鑫源借用土地不返还，违反合同约定构成违约。原判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：上诉人对原审法院查明“其后，被告未将借用土地返还原告。”、“被告开发建设的综合菜市场工程竣工后，借用土地上出现了两间平房，住户分别为ＸＸ和姜家树。”的事实有异议，认为上诉人已经将土地返还，且借用土地上的两间平房是一直存在的，双方当事人对其他事实均无异议，本院予以确认。此外，另查明：
一、原判决认定“2014年5月5日，被告法定代表人谢秀萍给原告出具一份承诺书。”系笔误，应当为“2014年4月5日，被告法定代表人谢秀萍给原告出具一份承诺书。”
二、二审庭审前，上诉人申请李士×、ＸＸ、姜家树出庭作证，本院予以准许。庭审中，ＸＸ与姜家树均未出庭，仅有证人李士×以及ＸＸ之妻李菊×出庭作证。证人李士×证实其原住房是石河子市4小区50栋平房1号，与ＸＸ、姜家树系邻居，其三家房屋的布局结构一致，房屋是东西走向，门朝北。其所有的房屋在2013年与上诉人达成协议并已拆迁，同年6月20日，其领取了上诉人发放的拆迁补偿款。证人李菊×证实其2012年认识ＸＸ时，ＸＸ就在石河子市4小区50栋平房2号房屋居住，其对房屋内部构造及建筑材料等进行了说明。法庭询问证人李菊×该2号平房的具体位置，其回答这个不好说。上诉人对两证人证言的真实性、关联性、合法性均予以认可。被上诉人认为证人李士×证言的真实性、关联性、合法性予以认可，对李菊×所做证言的真实性不予认可。
三、石河子市4小区50栋平房1、2、3号系同一栋房屋，分别是李士×、ＸＸ和姜家树所有，三家是东西走向的邻居，东面是李士×所有的1号平房，中间是ＸＸ所有的2号平房，西面是姜家树所有的3号平房，上述房屋系80年代红旗商场分给其职工的住房，该房屋没有产权登记证书。
四、上诉人庭审中称，2013年6月上诉人分别与ＸＸ、姜家树签订房屋租赁合同，约定其租赁了石河子市4小区50栋平房2、3号，房屋租金分别为每年5000元和8000元。
五、原审中，上诉人申请法院调取的ＸＸ、姜家树在石河子市城市管理行政执法局的行政处罚调查笔录，ＸＸ在调查笔录中陈述，其50栋2号平房没有拆迁，后租赁给了上诉人使用，租期两年，2013年租金5000元，2014年租金6000元。姜家树在调查笔录中陈述，其50栋3号平房没有拆迁，后租赁给了上诉人使用，租期两年，没有租金，以后其购买上诉人开发的房屋，上诉人给予其优惠。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、1、被上诉人要求上诉人将借用的土地恢复原状后予以返还的诉讼请求有无事实及法律依据；二、ＸＸ、姜家树是否应作为第三人参与本案诉讼。
关于焦点一，本院认为：上诉人与被上诉人之间的借用合同未违反法律、行政法规的相关规定，合法有效。本案中上诉人与被上诉人对借用土地的事实没有异议，上诉人在借用土地后其法定代表人向被上诉人出具承诺书，证明被上诉人履行了出借义务，借用期限届满后，上诉人交付土地时与被上诉人就土地附着物问题发生争议，涉案土地因而并未履行完返还土地的交付义务。上诉人认为涉案土地已返还的上诉理由，本院不予支持。上诉人提供的证人李士×的证言证实其已拆迁的房屋与ＸＸ、姜家树房屋布局相同，门朝北的陈述与涉案土地上的房屋布局门朝南不一致，不能证明涉案土地上的房屋与石河子市4小区50栋1、2、3号平房系同一房屋。庭审中证人李菊×亦不能说明ＸＸ所有的4小区50栋2号平房的确切位置，因而亦不能证明涉案土地上的房屋与石河子市4小区50栋1、2、3号平房系同一房屋。借用土地上现在存在的房屋约占借用土地三分之一的面积，系该土地上现有非常明显的附着物，且上诉人借用土地在先出具的承诺书在后，若该房屋在借用前便存在于借用土地上，则上诉人在出具承诺函时理应注明，上诉人没有注明，视为该土地借用时不存在地上附着物。上诉人认为该房屋系借用土地前已存在的地上附着物的上诉理由，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为：本案审理的是上诉人与被上诉人之间的借用合同纠纷，上诉人提供的证人李士×、李菊×的证言与涉案土地上现存房屋现状矛盾，均不能证实涉案土地上的房屋与石河子市4小区50栋平房2、3号平房的同一性，不能认定ＸＸ、姜家树与本案具有利害关系，上诉人要求追加ＸＸ、姜家树作为本案第三人没有法律依据，原审诉讼程序正确。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元（上诉人已预交），由石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄战英
审 判 员 孟令海
代理审判员 朱秀梅
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 矫 旭