天津市第二中级人民法院
民事�决书
（2014）二中民四终字第815号
上诉人（原审被告）夏永娜。
被上诉人（原审原告）口红伟。
委托代理人陈光，天津玺名律师事务所律师。
上诉人夏永娜因与被上诉人口红伟提供劳务者损害赔偿纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院于2014年10月13日作出的（2014）丽民初字第3092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日受理此案后，依法组成合议庭于2014年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人夏永娜，被上诉人口红伟的委托代理人陈光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，口红伟与夏永娜曾为同事。2014年1月4日夏永娜找到口红伟为其在天津市东发衡器制造有限公司（东发衡器公司）院内承租的厂房顶棚做焊接及吊顶工作，随后二人到工作地点后，根据夏永娜的工作要求，双方口头约定，每日工资300元，每日一结，每天夏永娜负责接送口红伟。次日，夏永娜开车接口红伟及一个小工到该厂房开始工作，工作中主要利用夏永娜提供的工具。当日工作完毕后，夏永娜支付口红伟工资300元，支付小工工资150元。2014年1月6日，夏永娜接送口红伟及其找来的小工吕小刚、付喜红到厂房工作，夏永娜亦支付口红伟工资300元，两个小工工资各150元。2014年1月11日，夏永娜当日上午将工钱600元给付口红伟并对口红伟讲，12日其家中有事，可以休息一天。口红伟讲，他们可以自己到厂房干活，夏永娜随后离开厂房，口红伟与上述两个小工工作后自行离开。2014年1月12日，口红伟用夏永娜给的钥匙到该厂房工作，在吊顶过程中，口红伟从脚手架上坠落，当日，两个小工拨打120急救电话将其送至天津市东丽医院后转至武警医院治疗，经武警医院诊断，口红伟伤情为，左股骨粗隆间骨折、左股骨上段骨折、跟骨骨折、耻骨骨折、头部外伤、眼眶挫伤、颧骨骨折、上颌窦壁骨折。口红伟支付急救中心费用450元，在东丽医院治疗支付医疗费988.40元。口红伟自2014年1月12日至28日在武警医院住院治疗，在该医院口红伟支付门诊、住院费用106863.57元，住院期间口红伟之妻（农民）一人陪伴。2014年7月15日，天津明正司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为，被鉴定人口红伟的左股骨骨折内固定术后改变构成X（十）级伤残；其左跟骨骨折内固定术后改变构成X（十）级伤残；其误工期270日，营养期180日，护理期150日。口红伟治疗期间，夏永娜曾以借款及其他名义给付其40300元。
另查，事故发生时，口红伟在日新机械（天津）有限公司工作，该公司自2006年为其缴纳社会保险，口红伟与该公司于2014年6月30日终止劳动合同。口红伟有兄弟姐妹四人，其父母今年均70岁，农业户口且无经济�源，其有一子口雨泽于1998年8月11日出生，2014年6月在天津市枫林路中学初中毕业。
口红伟以其在东发衡器公司院内为夏永娜提供劳务期间摔伤产生治疗费等为由，诉至法院，要求夏永娜、东发衡器公司赔偿其医疗费107104.97元、住院伙食补助费800元、交通费200元；诉讼费用由夏永娜与东发衡器公司承担。此后，口红伟提交书面申请，申请撤回对东发衡器公司的起诉。
诉讼中，口红伟增加、变更诉讼请求，要求夏永娜给付医疗费79967.67元（口红伟实际支付117767.67元，扣除夏永娜垫付37800元）、误工费51745.50元、护理费10335元、被扶养人生活费10392.25元、营养费5400元、住院伙食补助费800元、交通费200元、残疾赔偿金71847.60元、鉴定费3500元、精神损害抚慰金10000元。夏永娜提出，口红伟因治疗向其借款20000元，后其又以其他名义给付口红伟20300元。口红伟表示，夏永娜支付其的款项不能满足其手术费用，只能以借款名义向夏永娜追要医疗费，口红伟对夏永娜陈述给付其40300元无异议。
夏永娜辩称，其与口红伟系承揽合同关系，口红伟是承揽人，口红伟在工作过程中造成的人身损害，夏永娜作为定作人不承担赔偿责任。
原审法院认为，首先，雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，其次，承揽合同履行中所产生的风险由承揽人承担，而雇佣合同履行中所产生的风险由接受劳务的雇佣人承担，最后承揽合同当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上受雇佣人的支配，听从雇佣人的安排、指挥。本案中，按照夏永娜的工作要求，口红伟每天主要由夏永娜负责接送、在一定的工作时间内、由夏永娜提供主要劳动工具、亦在其指定的劳动场地进行持�性的劳动，并且每日由其为口红伟结算工资，因此，夏永娜、口红伟之间的法律关系符合上述雇佣的法律关系的特征。法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。夏永娜作为雇主要求口红伟为其做焊接吊顶工作，在工作过程中夏永娜未按照工作性质为口红伟提供必要的劳动保护及未尽到劳动安全的监管职责，以致口红伟从脚手架上坠落给其人身及精神上造成了伤害，故夏永娜应对口红伟的伤情所造成的合理的经济损失承担70%主要赔偿责任。口红伟作为成年人明知吊顶工作的危险性，在夏永娜未提供其劳动保护的前提下，口红伟亦未尽到注意安全的义务，亦应承担次要责任。关于口红伟主张的医疗费，经本院核实其提供的有效票据，口红伟支付医疗费数额为108301.97元，夏永娜应承担108301.97元的70%即75811.37元。口红伟主张误工费51745.50元�其误工期限应自2014年1月12日受伤至其定残前一天即2014年7月14日共计183天，司法鉴定书中所鉴定的误工期限超出误工费计算至定残前一天的法律规定，原审法院不予采纳。口红伟受伤前为企业员工，并于2014年6月30日与该企业终止劳动关系，因其未提供其固定收入证明，故2014年1月12日至6月30日期间的误工费，原审法院按照本市上一年度在岗职工平均工资69954元计算，69954÷365×169天＝32389.66元，2014年7月1日至7月14日应参照上一年度天津市行业在岗职工（居民服务、修理和其他服务业）的标准计算，28559÷365×14天＝1095.41元，夏永娜应承担32389.66＋1095.41＝33485.07元的70%即23439.54元。口红伟主张护理费10335元，其伤情经司法鉴定，护理期限150日，其妻（农民）一人护理，且无固定收入，应参照上一年度天津市行业在岗职工（居民服务、修理和其他服务业）的标准计算，口红伟主张数额10335元未超出该标准，夏永娜应承担10335元的70%即7234.50元。口红伟主张营养费5400元、住院伙食补助费800元，其伤情经司法鉴定，营养期限180日，上述两项主张的数额不违反法律的规定，夏永娜应承担营养费5400元的70%即3780元、住院伙食补助费800元的70%即560元。口红伟主张被扶养人生活费10392.25元，其父母（农民）均已70岁无其他经济来源，其有一子现年16岁，按照法律规定均为被扶（抚）养人，其子已初中毕业，口红伟未提供其子现仍居住城镇的证据，故其父母、子女扶（抚）养生活费均按照本市上一年度农村居民人均年生活消费支出标准，口红伟父母计算10年，其子计算2年，口红伟父母生活费为［（10155×10×0.11）÷4］×2＝5585.25元，其主张（父母）数额为5584元，原审法院予以尊重，夏永娜应承担5584元的70%即3908.80元；口红伟之子生活费为（10155×2×0.11）÷2＝1117.05元，夏永娜应承担1117.05元的70%即781.93元。口红伟主张残疾赔偿金71847.6元，其左股骨骨折构成X（十）级伤残、左跟骨骨折构成X（十）级伤残，自2006年其用工单位为其缴纳社会保险，可以确认口红伟虽为农民但长期在城镇生活，因此，其该主张应按照本市上一年度城镇居民人均可支配收入32658元计算20年，夏永娜应承担32658×20×70%×（10%＋1%）＝50293.32元。口红伟主张鉴定费3500元，夏永娜应承担3500元的70%即2450元。口红伟主张精神损害抚慰金1万元，其身体多处骨折且现两处残疾，其伤情对其精神及今后的生活都会造成一定的影响，且口红伟主张数额合理，原审法院予以支持。口红伟主张交通费200元，其提供的票据并非其就诊票据，对此，原审法院不予支持。夏永娜提出其给付口红伟40300元中部分为借款，该费用发生在口红伟治疗之中，口红伟因治疗要求夏永娜给付医疗费的陈述是真实、可信的，故上述款项应为夏永娜给付的治疗费用而非借款，故该费用应从夏永娜应承担的赔偿金中扣除。口红伟要求撤销对天津市东发衡器制造有限公司的起诉，原审法院准予。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项的规定，判决：一、被告夏永娜在本判决书生效后十日内赔偿原告口红伟医疗费人民币75811.37元、误工费人民币23439.54元、护理费人民币7234.50元、住院伙食补助费人民币560元、营养费人民币3780元、残疾赔偿�［含被（扶）抚养人生活费］人民币54984.05元、鉴定费人民币2450元、精神损害抚慰金人民币1万元。以上共计人民币178259.46元（执行办法，上述费用扣除40300元，被告给付原告137959.46元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、准予原告撤销对被告天津市东发衡器制造有限公司的起诉。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取2481元，由原告口红伟负担744元，被告夏永娜负担1737元。
夏永娜不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判为夏永娜不承担任何责任，并返还夏永娜借与口红伟的借款40300元。2、一审案件诉讼费用由口红伟负担。事实与理由：原审法院认定事实不清，是口红伟承揽了厂房吊顶的工作，出现一切不可预见的事故，都应由口红伟自行负担。口红伟承诺吊顶需要4－5天时间，需要的材料是口红伟指定的，在形式上是包工不包料的形式。由于厂房较远，夏永娜把口红伟接到厂房后离开，之后的工作都是口红伟自己安排，包括其找的两个小工也是听从口红伟的安排及指挥。出事当天，夏永娜由于家中有事，无法接口红伟到厂房，本想告知转天再去，但口红伟为了尽快完工，执意带两名小工去了厂房，进行工作。这点可以证明口红伟的工作并不受夏永娜的支配和控制，具有一定的独立性。再有，口红伟是从自己钉的板子上，而不是从脚手架上掉下来，由于其自己没将板子钉结实，造成事故，夏永娜不承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定�人不承担赔偿责任。
被上诉人口红伟辩称，夏永娜与口红伟之间实为劳务关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任分担公平，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。
二审期间，口红伟提交书面申请，表示在原审判决确定的误工费基础上让免13439.54元，现要求夏永娜赔偿误工费10000元。
本院认为，关于夏永娜与口红伟之间是劳务关系还是承揽关系问题。2014年1月4日，夏永娜找到口红伟为其承租的厂房顶棚做焊接及吊顶工作，双方约定夏永娜每日向口红伟支付报酬300元。2014年1月5日、6日、11日，夏永娜接口红伟及小工到夏永娜指定的厂房从事焊接及吊顶工作，由夏永娜提供主要工具及设备，按日结算报酬。从双方约定及履行的情况看，夏永娜是通过口红伟提供的劳动获得利益，双方之间的关系符合劳务关系的法律特征。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。口红伟根据夏永娜的安排，从事焊接及吊顶工作，因口红伟处于高处作业，而夏永娜没有采取必要的防护措施，未尽到安全保障义务，其应承担事故的主要责任。口红伟明知自己在高处作业的危险性，未尽到安全注意义务，应承担事故的次要责任。原审判决确定夏永娜承担70％的责任，口红伟承担30％的责任，并无不当。
关于损害赔偿的数额问题，夏永娜对于原审判决确认的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费的数额均无异议，本院予以确认。夏永娜对于原审判决确定的误工费持有异议，主张口红伟有固定收入，应以其个人收入标准，确定其误工�数额。因现有证据不能证实口红伟的固定收入标准，故夏永娜的该项上诉请求，不能成立，但二审中口红伟明确表示在原审判决确定的误工费基础上让免部分误工费，只要求夏永娜赔偿误工费10000元，其让免不违反法律规定，本院照准。关于精神损失费问题，考虑到口红伟左股骨、左跟骨两处骨折，均构成十级伤残的损害后果，原审判决酌情确定夏永娜赔偿口红伟精神损害抚慰金10000元，并无不当。夏永娜不同意支付精神损害抚慰金的请求，依据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市东丽区人民法院（2014）丽民初字第3092号民事判决第二项；
二、撤销天津市东丽区人民法院（2014）丽民初字第3092号民事判决第三项；
三、变更天津市东丽区人民法院（2014）丽民初字第3092号民事判决第一项为：上诉人夏永娜于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人口红伟医疗费75811.37元、误工费10000元、护理费7234.50元、住院伙食补助费560元、营养费3780元、残疾赔偿金［含被（扶）抚养人生活费］54984.05元、鉴定费2450元、精神损害抚慰金10000元。以上共计164819.92元（执行办法，上述费用扣除40300元，夏永娜给付口红伟124519.92元）。如果夏永娜未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回被上诉人口红伟的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人夏永娜的其他上诉请求。
一审案件受理费减半收取2481元，上诉人夏永娜负担1737元，口红伟负担744元；二审案件受理费3865元，上诉人夏永娜负担3600元，被上诉人口红伟负担265元。
本判决为终审判决。
审 判 长 �陈健
代理审判员 强 国 琴
代理审判员 孟 夏
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 牛 卫 锋
速 录 员 李 晶