黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第1176号
上诉人（原审被告）黑龙江省华达水泥有限公司，住所地黑龙江省双城市双城镇工厂街5号。
法定代表人张传军，董事长。
委托代理人魏疆，黑龙江太宗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）耿长林，住黑龙江省双城市。
上诉人黑龙江省华达水泥有限公司（简称华达水泥公司）因与被上诉人耿长林劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省双城市人民法院（2015）双民初字第840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人华达水泥公司的委托代理人魏疆，被上诉人耿长林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：耿长林为城镇户口居民。2014年9月20日16时许，耿长林在受雇于华达水泥公司从事水泥装卸工作拉拽输送带上破损水泥袋过程中受伤。伤后在武警黑龙江省总队医院住院治疗69天，经诊断为：“1、左前臂及左手背皮肤软组织重度脱套伤；2、左前臂及左手背开放性外伤伴血管神经肌腱损伤；3、左拇指甲床损伤”。住院期间，华达水泥公司支付了全部医疗费用并指派人员对耿长林进行了护理。耿长林损伤经司法鉴定为：“1、评定为七级伤残；2、伤后3个月医疗终结；3、伤后1人护理2个月；4、左手植皮，腹部皮瓣修补术后肌腱粘连，二次手术费用约合人民币15，000元，或按实际合理支出计算，并在二次手术期间增加医疗终结时间及1人护理各1个月；5、医疗终结后不支持其他康复费用；6、伤后支持营养费用2个月，每日按100元支付”。并支付司法鉴定费3，900元。
另查明，耿长林于2015年4月10日向双城市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，同年4月13日，该仲裁委员会作出双劳人仲不字（2015）第7号不予受理通知书决定不予受理。
耿长林诉称：耿长林自2006年开始一直在华达水泥公司做装卸水泥工作，华达水泥公司按月向耿长林支付工资。2014年9月20日16时许，耿长林在工作期间被传送带绞伤左前臂及左手，伤后住院治疗69天，经鉴定为七级残。华达水泥公司支付了全部医疗费用并在住院期间派专人对耿长林进行了专业护理。经法医鉴定，耿长林伤后医疗终结期为4个月，伤后为1人护理3个月，继续治疗费用匡算人民币1-2万元。后耿长林向华达水泥公司主张其他合理赔偿项目及费用未果。请求华达水泥公司赔偿误工费18，784元、护理费17，444.4元、住院伙食补助费6，900元、营养费6，000元、残疾赔偿金180，872元、法鉴费8，130元、精神抚慰金30，000元、二次手术费15，000元，以上各项共计283，130.4元。并由华达水泥公司承担本案的诉讼费用。
华达水泥公司辩称：1、本案为形成事实劳动合同关系的劳动工伤案件，耿长林在起诉状中陈述其自2006年开始至今在华达水泥公司从事水泥装卸工作，华达水泥公司按月向其支付工资，这一陈述确定双方形成了事实劳动合同关系。2、按劳动工伤处理程序，耿长林伤害应认定为工伤，应按丧失劳动能力伤残等级进行评定，并按工伤赔偿标准计算赔偿。3、虽耿长林劳动仲裁申请被驳回，但劳动部门的错误做法不影响双方之间形成的劳动合同关系，也不影响耿长林应认定为工伤。本案按人身损害赔偿进行审理适用法律错误，法院应先确定耿长林的伤害是否属于工伤，重新进行工伤认定并按照丧失劳动能力的伤残等级，按工伤标准进行计算。4、华达水泥公司对司法鉴定意见结果予以认可，并撤回第一次开庭时对鉴定意见提出的异议。
原审认为：公民的身体健康权受法律保护。耿长林受华达水泥公司雇佣，在为华达水泥公司提供劳务过程中身体受到伤害，华达水泥公司作为雇主应对耿长林的损伤承担过错赔偿责任。本案中，因华达水泥公司未举证证明双方已签订书面劳动合同，亦未提供职工名册、职工工资表、职工考勤记录等与耿长林存在事实劳动关系的有效证据，故双方应认定为劳务关系。华达水泥公司辩称双方为劳动关系的抗辩理由不成立，不予支持。同时，华达水泥公司并未举出有效证据证明其作为雇主在耿长林提供劳务过程中尽到安全操作教育、监督、管理义务，亦未提供耿长林在提供劳务过程中存在违反操作规程及存在其它过错的有效证据，对耿长林所受伤害，应承担主要过错责任。耿长林作为提供劳务者未完全尽到自身安全注意义务，存在一定过错，应适当减轻华达水泥公司的赔偿责任。结合本案实际，双方具体过错程度以华达水泥公司占90%、耿长林占10%为宜。
耿长林要求赔偿误工费18，784元，应依据司法鉴定医疗终结时间，参照受诉法院所在地上一年度相同或相近行业职工平均工资标准计算，赔偿14，418元［43，254元／12个月×4个月）。余款不予支持。耿长林要求赔偿护理费17，444.4元，因耿长林住院期间华达水泥公司派专人予以护理，该期间护理费用应予以扣除，依据司法鉴定耿长林伤后护理人数及时间，参照受诉法院所在地上一年度护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，赔偿3010.94元［52，333元／365天×（90天-69天）］。余款不予支持。耿长林要求赔偿住院伙食补助费6900元，应依据耿长林实际住院天数，参照受诉法院所在地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算，赔偿5，520元（69天×80元／天），余款不予支持。耿长林要求营养费6000元，应依据司法鉴定意见，赔偿6000元（60天×100元）。耿长林要求赔偿伤残赔偿金180，872元，应依据司法鉴定耿长林伤残等级，参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，赔偿180，872元（22，609元×20年×0.4）。耿长林要求赔偿精神抚慰金30，000元，因耿长林因伤致残，身心受到一定伤害，赔偿数额应以12，000元为宜，余款不予支持。耿长林要求赔偿二次手术费15，000元，依据司法鉴定耿长林所需二次手术费用，赔偿15，000元。耿长林要求赔偿鉴定费8130元，因司法鉴定费3900元属合理必要支出，予以支持。剩余款项主张无法律依据，不予支持，赔偿数额为3900元。以上共计240，720.94元，由华达水泥公司赔偿耿长林各项损失216，648.85元（240，720.94元×90%）。据此判决：一、华达水泥公司赔偿耿长林护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费各项损失共计216，648.85元。于判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回耿长林的其它诉讼请求。案件受理费5546.96元，由耿长林自行负担997.23元，由华达水泥公司负担4549.73元。
华达水泥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审对涉案的法律关系认定错误，导致适用法律错误。2006年至今，耿长林一直在华达水泥公司做水泥装卸工作，华达水泥公司一直按月向耿长林支付工资，双方已经形成了事实上的劳动合同关系。耿长林在华达水泥公司受伤，显然适用劳动工伤事故的赔偿责任，是否签订书面合同，不影响双方之间法律关系的确认。2、工伤事故赔偿与人身损害赔偿适用程序不同，证据采信标准不同，案件处理结果不同。请求二审撤销原判，重新确定本案法律关系，依法改判。
被上诉人耿长林二审表示同意原审判决。
二审庭审中，双方当事人均未向法庭举示新的证据。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：耿长林在华达水泥公司从事水泥装卸工作过程中受伤，经鉴定为七级伤残，双方对损害事实无异议，本院予以认定。
关于耿长林的用工性质问题。劳动关系所涉及的劳动者是指依据劳动法律和劳动合同，在用人单位从事体力或脑力劳动并获得报酬的自然人。劳动关系建立后，劳动者必须加入到用人单位的生产和工作中去，成为用人单位的成员，对内享受本单位职工的权利，承担本单位职工的义务。雇佣关系是指经约定在雇员与雇主之间产生的由雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。雇佣关系的主体双方具有平等性，不具有隶属性，相互之间没有管理与被管理的隶属关系。华达水泥公司上诉与耿长林已经形成事实上的劳动合同关系。经审查，耿长林是华达水泥公司下属装卸队的装卸工之一，其受雇于装卸队负责人，装卸队人员配备具有比较大的随意性，领取的是按月计件工资，由装卸队负责人按照个人的计件逐级上报分配报酬。尽管装卸工在一定程度上接受华达水泥公司的监督、管理和支配，但并未成为公司的成员，不必遵守公司的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等，双方间不存在隶属关系。两审中，华达水泥公司未举证证实双方签订了书面劳动合同，亦未举示职工名册、职工工资表、职工考勤记录等与耿长林存在监督、管理、支配等事实关系的有效证据，故耿长林与华达水泥公司间所形成的是一种雇佣关系而非劳动关系。在双方对用工性质存在分歧的情况下，耿长林选择劳务合同关系诉讼，符合受害人利益优先受偿的立法原则。原审据此判令华达水泥公司赔偿耿长林误工、护理、伤残赔偿金正确，本院予以维持。综上，华达水泥公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5546.96元，由上诉人黑龙江省华达水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹轶伟
代理审判员 杨 波
代理审判员 邵 田
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 吴浩松