湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1776号上诉人（原审原告）：武汉蓝康物业管理有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区香港路241号。法定代表人：潘大庆，总经理。委托诉讼代理人：郭亚杰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：徐青荣，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：陈么明，男，1969年12月9日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区，现住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：胡冬梅（陈么明之妻），女，1969年8月18日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区，现住湖北省武汉市武昌区。上诉人武汉蓝康物业管理有限公司（以下简称蓝康物业公司）与上诉人陈么明物业服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人蓝康物业公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持蓝康物业公司的全部诉讼请求；三、本案的全部诉讼费用由陈么明承担。事实和理由：一、首先，关于物业服务质量，物业服务对象人数众多、服务过程具有持续性、服务内容具有复杂性。陈么明并未提供足够的相应证据，无法证明物业服务企业存在违约。蓝康物业公司在小区提供服务将近十年，小区绝大多数业主一直按时足额交纳物业管理服务费用，这也能反映出蓝康物业公司在依照协议提供了完善的服务，也获得了小区业主的认同。其次，陈么明因房屋漏水对生活造成影响系房屋质量问题，不属合同约定范围，陈么明应当向房屋开发企业行使相应权利，这也不是物业管理服务费减收的法定理由。二、蓝康物业公司与陈么明签订的《前期物业服务协议》合法有效，对双方具有约束力，蓝康物业公司已经按照合同约定履行对应的义务，给小区提供了完善的服务。陈么明以房屋漏水为由长期拒交物业管理服务费，主观恶意违约，这不仅是对蓝康物业公司权益的侵犯，对小区内按时支付物业管理费的其他业主亦存在损害，应当承担违约责任。退一步来说，即使是认为物业服务有瑕疵，但并不是重大瑕疵，也不是陈么明拒交物业管理服务费用的法定理由，若认同事出有因，即认可了业主是有正当理由拒交，这不仅是违反了合同约定，也违背了立法精神。更何况蓝康物业公司从进驻小区伊始，这么多年一直兢兢业业为业主提供完善的物业管理服务，小区大部分业主都按时足额交纳物业管理服务费用。陈么明长年拒交物业管理费，并在小区里予以宣扬、造谣，对小区其他业主造成不良影响，打乱物业公司正常收费工作，构成严重违约，应当支付违约金。上诉人陈么明辩称及上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回蓝康物业公司的全部诉讼请求；2、蓝康物业公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、在陈么明居住的玉桥新都小区内，房屋漏水是普遍小区居民都存在的问题，百余名小区居民均向蓝康物业公司反映过，正是因为从2009年开始小区房屋漏水一直没有得到维修，所以才发生了众多小区居民都没有缴纳物业费。2010年至2013年期间，蓝康物业公司给大部分房屋有质量问题的业主们承诺修好房屋漏水问题再收物业费。二、陈么明没有缴纳物业费是因为2009年上诉人家房屋漏水，找到蓝康物业公司，蓝康物业公司的郑主任答应以物业费抵扣房屋漏水的维修费，让陈么明自己找人维修，所以陈么明不存在拖欠物业费的事实。三、2013年以后，陈么明等众多存在房屋漏水问题的业主联系不上蓝康物业公司，打蓝康物业公司的电话，提示是空号。蓝康物业公司在一审程序中称：2013年9月将一份催收通知在1002号房门上粘贴；陈么明确实没有收到、看到；即使陈么明的儿子陈凡看到了也不能产生效力，因为当时上诉人的儿子陈凡年仅l5岁(陈凡是1998年出生)；退一步说，就算蓝康物业公司于2013年9月真的粘贴了催收通知，蓝康物业公司于2016年才向一审法院起诉，也已经超过了2年，也超过了诉讼时效。四、关于物业服务合同问题，陈么明及其配偶与蓝康物业公司从没有签订过物业服务合同，蓝康物业公司向一审法院提交的前期物业管理服务协议上没有任何人签字或者签名，仅仅只有一个蓝康物业公司的公章。故，此份前期物业管理服务协议的约定内容(比如物业服务费标准、缴纳方式等)对陈么明不产生合同效力。上诉人蓝康物业公司辩称，房屋漏水并非蓝康物业公司的维修责任，并非拒交物业费的理由；陈么明未举证证明物业公司承诺物业费抵扣房屋维修费，应承担举证不能的责任；陈么明一审时未提出时效抗辩，不得在二审中提时效抗辩；陈么明对前期物业管理服务协议签名有异议，与事实不符，一审期间，陈么明对此真实性无异议。上诉人蓝康物业公司向一审法院起诉请求：1、陈么明支付蓝康物业公司物业管理费12,792.33元、违约金1,955.63元，共计14,747.96元；2、本案的诉讼费用由陈么明承担。一审法院认定事实：蓝康物业公司于1998年3月13日登记成立，2005年1月11日被准予从事物业管理业务。2007年，陈么明及其子陈凡以坐落于武汉市武昌区积玉桥玉桥新都1栋4单元1002室业主的身份，与蓝康物业公司签订了《前期物业管理服务协议》，双方就物业管理服务内容及标准、物业管理服务费用、车辆停泊服务费、维修基金的管理与使用、保险和违约责任进行了约定，蓝康物业公司对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、秩序等项目进行维护、修缮、服务与管理；物业管理服务费的收费标准是：1、高层收费标准：3-11层按每月每平方米1.36元收取，12层以上（含12层）按每月每平方米1.48元收取；2、小高层收费标准：一层按每月每平方米0.8元收取；二层按每月每平方米1.0元收取；三层以上（含三层）按每月每平方米1.36元收取；陈么明缴纳物业费的时间首次按一年，其后每半年预缴物业费时间为每年的元月和七月的15号之前；不按约定的收费标准和时间交纳相关费用的，蓝康物业公司有权要求陈么明补交并从逾期之日起按每天千分之一交纳违约金。2009年6月16日，陈么明向蓝康物业公司缴纳了2009年6月1日至2010年5月31日的物业费。后因陈么明于2010年6月1日起不再向蓝康物业公司交纳物业服务费用，蓝康物业公司向陈么明催缴未果，故诉至一审法院，请求判如所请。一审法院还查明，陈么明于2007年11月取得了坐落于武汉市武昌区和平大道108号玉桥新都1栋4单元10层2室的房屋所有权（权证号：武房权证市字第××号，共有人为其儿子陈凡），房屋建筑面积为128.85平方米。蓝康物业公司于2016年6月30日离开玉桥新都，由新的物业公司接管玉桥新都的物业服务。一审审理过程中，蓝康物业公司向一审法院提交了2013年9月在1002号房门上粘贴向陈么明催收物业费的催缴函复印件，催收2010年6月至2013年12月共计7,535元的物业管理服务费。陈么明予以否认，陈述自己没有收到过催缴通知，但听儿子说过，他把通知给撕掉了。一审法院认为，蓝康物业公司于1998年3月13日登记成立，2005年1月11日被准予从事物业管理业务，于2007年与陈么明和陈凡签订《前期物业管理服务协议》，一审法院依法确认该《前期物业管理服务协议》有效。关于蓝康物业公司请求陈么明支付拖欠的从2010年6月1日起至2016年6月30日止的物业管理服务费，陈么明辩称蓝康物业的郑主任答应退还全部物业费抵扣房屋漏水的费用，让陈么明自己找人维修，不用交纳物业费，所以陈么明不存在欠物业费的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈么明未能举证证明其主张，故一审法院对蓝康物业公司的该项诉讼请求予以支持，对陈么明的辩解意见不予采纳。一审法院依法确认陈么明应交纳从2010年6月1日起至2016年6月30日止的物业管理服务费128.85平方米×1.36元/月/平方米×73个月=12,792元。根据陈么明提交的照片和电脑截屏，蓝康物业公司在物业管理服务及质量等方面，存在瑕疵，未切实履行《前期物业管理服务协议》中的约定给陈么明的生活造成了影响，蓝康物业公司应减收物业管理服务费用。故对陈么明给付物业管理服务费的数额，一审法院酌情予以减免20%。陈么明未按时交纳物业管理服务费事出有因，一审法院对蓝康物业公司要求陈么明支付违约金1,955.63元的诉讼请求不予支持。综上，一审法院判决：一、陈么明于判决生效之日起七日内给付蓝康物业公司自2010年6月1日起至2016年6月30日止的物业管理服务费10,233元（12,792元×80%）；二、驳回蓝康物业公司的其他诉讼请求。如果陈么明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费169元，减半收取85元，由蓝康物业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蓝康物业公司提交的照片及陈么明提交的业主委员会证明均不能达到其证明目的，本院不予采信。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院》第三条的规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。第四条第一款的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，陈么明在二审中提出诉讼时效抗辩并非基于新的证据，其在二审期间提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈么明在一审庭审中，对《前期物业管理服务协议》并无异议，二审中对协议上签名提出异议，没有相关证据予以证实，本院不予支持。陈么明主张蓝康物业公司工作人员承诺免除其物业费，但未能提交充分证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果；陈么明上诉主张不应缴纳物业费的请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《前期物业管理服务协议》的约定，蓝康物业公司对房屋共用部位等项目负有维护、修缮、服务与管理的义务，陈么明房屋漏水，蓝康物业公司未能举证证明其尽到了相关义务，存在违约行为；一审法院酌情减免物业费及违约金并无不当，蓝康物业公司上诉主张支持其全部诉讼请求依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人蓝康物业公司、陈么明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费169元，由上诉人武汉蓝康物业管理有限公司负担84.5元，上诉人陈么明负担84.5元。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 张 剑审判员 汤晓峰二〇一七年六月七日书记员 钟家鹏