甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终525号
上诉人（原审被告）：何某，住天水市秦州区。
委托诉讼代理人王某，天水市秦州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杜某1，住天水市。
被上诉人（原审被告）：杜某2，住天水市秦州区。
被上诉人（原审被告）：王某1，住天水市麦积区。
委托诉讼代理人：王某2（系王某1之子），住天水市麦积区。
上诉人何某因与被上诉人杜某1、杜某2、王某1提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院(2017)甘0503民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何某及其委托诉讼代理人王某、被上诉人杜某1、杜某2，被上诉人王某1的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
何某上诉请求：1、依法撤销原判。2、依法改判。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清。在一审中被上诉人杜某1主张赔偿医疗费15591.81元，包含上诉人垫付的5500元，一审未将5500元扣除错误。一审法院认定上诉人是杜某1的雇主，与事实不符。上诉人承揽被上诉人王某1家的二层私人住宅建房工程后，在施工过程中，将外墙贴瓷砖的工作转包给被上诉人杜某2，双方口头约定每平方米28元进行结算，由杜某2叫人来干。上诉人认为自己将贴外墙瓷砖活承包给杜某2后，上诉人仅认可杜某2，活干完后与杜某2结算，工程质量也应由杜某2负责，因此真正的雇主应是杜某2，上诉人没有直接雇佣杜某1，也没有按天或按月发工资给杜某1。一审法院认定上诉人是杜某1的雇主是错误的，上诉人仅承担连带责任，杜某2应承担杜某1的赔偿责任。杜某1系农民工，长期在建筑工地打工生活，经常居住地在秦州区皂郊乡杨集村，其残疾赔偿金应以农村标准计算。上诉人认为杜某1是农村户口，其打工是不固定的，应是无固定收入人员，应参照2016甘肃省农林牧渔业年人均工资标准计算误工费，一审法院按建筑行业人均工资标准计算错误。二、上诉人认为杜某1的赔偿主体应是杜某2，上诉人与王某1在安全生产事故中仅是连带赔偿主体，一审法院认定赔偿主体为上诉人，而杜某2、王某1不承担任何责任，属于适用法律错误。三、杜某1作为一名成年人，具有完全的民事行为能力，自己未尽到小心、安全施工的责任，操作失误造成严重后果，一审法院仅判决杜某1承担30％责任，责任划分不当。上诉人认为杜某1自己过错更大，应承担主要责任。
被上诉人杜某1辩称，何某是雇主，认可一审判决。
被上诉人王某1辩称，认可一审判决。
被上诉人杜某2辩称，何某主张的转包不是事实，自己叫大家去干活，约定的28元只是劳务费。认可一审判决。
杜某1向一审法院起诉请求：1、判令何某、王某1赔偿医疗费15591.81元、误工费16500元、护理费9450元、住院伙食补助费520元、营养费1800元、伤残赔偿金47534元，精神抚慰金2000元、被抚养人生活费2692.65元、鉴定费3600元、交通费500元，共计100188.46元。2、本案的诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月2日，被告王某1与被告何某签订建房协议，由被告何某承建被告王某1家的二层住宅房的建设工程，该协议对工程费用的结算标准、付款方式、工期及施工中的安全问题等进行了约定。后被告杜某2叫来原告等人从事外墙贴瓷砖工作，在施工过程中，被告杜某2和原告等人在贴砖的过程中，原告杜某1不慎从架板上摔下，经天水市第一人民医院救治，诊断原告之损伤为：1、闭合性胸部外伤、双肺挫伤、左侧多发性肋骨骨折、左侧液气胸、右侧胸腔积液；2、腹部外伤、左肾挫伤并肾周血肿、脾脏挫伤；3、胸12左侧横突骨折；4、腰1至4椎体左侧横突骨折；5、多发皮肤擦伤。住院13天后出院。共支出医疗费15591.81元。后经甘肃中泰司法鉴定所对原告的伤残等级进行评定为十级伤残、误工期限评定为150日、护理期限评定为90日、营养期限评定为90日，共支出鉴定费3600元。另查明，原告在施工期间，被告何某预支其生活费2500元；在原告住院期间，被告何某先后两次共垫付医疗费5500余元。还查明，被告何某所建房屋已交付使用，被告王某1已向被告何某付清了工程款。原告等人对外墙贴瓷砖工程的费用经结算后，已用被告何某预支的生活费及给原告垫付的医疗费相抵消。还查明，原告杜某1婚后共生育一子三女，儿子杜杰尚未成年，其余子女均已成年。
一审法院认为，本案原、被告争议的焦点问题是：1、原、被告之间的法律关系如何认定？2、本案的的责任应如何承担；3、原告请求的项目的合法性、合理性问题。一、关于原、被告之间的法律关系如何认定的问题。1．关于被告何某与被告王某1之间的法律关系。参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一款：对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上…必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。因此，被告何某有无工程资质，并不能导致该建房合同无效。本案被告王某1将其二层住宅建房工程承包给被告何某，经核实，采取包工不包料的形式，被告王某1不参与工程的施工、管理。被告何某与被告王某1之间已形成承揽合同关系。2.被告何某与原告杜某1、被告杜某2之间的法律关系。本案中，被告何某在施工中，原告与被告杜某2等人从事工程外墙贴瓷砖的工作。虽然被告何某称该部分工程以每平方米28元的劳务费承包给被告杜某2，但被告杜某2予以否认。且在施工过程中，被告杜某2只干了两天，此后的施工及管理均由被告何某负责，施工所用设备也由被告何某提供，施工中，被告何某也预支原告等人的生活费，工程结束结算后，被告何某用预支的生活费及垫付给原告的医疗费折抵了原告等人的工程款，实际也是直接给付了原告等人的劳务费。因此，被告何某与被告杜某2之间的口头约定只能证明该部分工程的劳务费按照工作量计算，不能证明被告何某与被告杜某2之间系发包方与承包方的关系，双方之间形成雇佣关系。施工中，被告杜某2先后叫来原告杜某1等人，但事实上被告杜某2不是组织者、管理者，其只干两天，施工过程中有被告何某管理，因此，被告杜某2、原告杜某1等人均为被告何某雇员。二、关于本案的的责任应如何承担的问题。因本案被告何某与被告王某1系承揽关系，被告王某1与事故的发生也没有因果关系，被告何某也未提供证据证明被告王某1有过错，故被告王某1不承担本案责任；《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告杜某2与原告杜某1等人均为被告何某的雇员，故被告杜某2不承担本案责任；被告何某作为原告杜某1的雇主，依据上述法律规定应承担本案的侵权责任。鉴于原告杜某1在施工中操作不当，未尽到安全注意义务，其行为有过错，亦应承担相应的责任，即30%。三、关于原告请求的项目的合法性、合理性问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金…”。故原告请求的项目依法有据，本院应予以支持，具体数额均应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定的标准确定。关于原告请求的医药费，虽然被告何某提出应扣除原告住院时垫付的费用及出院后的费用，但被告何某认可该垫付的费用和其预支的生活费折抵了原告等人的劳务费，且按照医嘱，原告出院后应定期复查，因此，原告出院后依照医嘱复查产生的费用应属于治疗费，故被告何某的辩解意见本院不予采纳。关于被告何某辩称，原告请求的误工费的计算标准及误工期限计算太高、护理费期限应以住院天数计算、营养费过高、交通费过高、残疾赔偿金应以农村人均纯收入标准计算及被抚养人生活费不应支持的问题。本案中，原告无固定收入，也未提供最近三年的收入情况，双方均认可原告已多年从事建筑行业，故原告的误工费应参照2016年甘肃省建筑业的年人均工资标准核算，残疾赔偿金参照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配性收入计算；对于误工期限、护理期限，双方对司法鉴定机构依法作出的鉴定意见均无异议，故被告的上述辩解意见，本院不予采纳。根据原告的伤情及医嘱，护理人员以一人计算，护理人员为原告亲属，从事农业生产，故应参照2016年甘肃省农林牧渔业年人均工资标准核算。原告被抚养人系农业人口，现为学生，被扶养人生活费以农村居民人均年消费性支出额计算。原告虽然未提供交通费票据，但根据实际情况，交通费必然产生，根据原告住院时间、地点等酌情确定200元。综上，应当计算原告的损失项目和数额认定为：1.医疗费15591.81元；2.误工费16429元。根据经司法鉴定意见，误工期限评定为150天。参照甘肃省2016年度建筑行业人均工资39977元／年的标准计算，误工费为39977元/年÷365天×150天＝16429元。3．护理费9494元。经司法鉴定意见，护理期限评定为90天。参照甘肃省2016年度农林牧渔业年人均工资38502元／年的标准计算，护理费为38502元／年÷365天×90天＝9494元。4．交通费200元。根据原告治疗期间，往返地点、乘车人数等酌情认定200元。5．住院伙食补助费520元。原告住院治疗13天，参照国家机关工作人员出差住院伙食补助标准40元／天，住院伙食补助费为13天×40元／天＝520元。6．营养费260元。原告住院治疗13天，每天按20元的标准，营养费为13天×20元／天＝260元。7．残疾赔偿金23767元／年×20年×0.1＝47534元。8．被抚养人生活费6830元／年÷2×3年×0.1＝1024.5元。9．精神抚慰金2000元。10．法医鉴定费3600元。按原告实际支出计算。以上共计96653.3元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第八条第二款的规定，判决：一、由被告何某赔偿原告杜某1医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计96653.3元的70%即67657.3元，其余28996元由原告自行承担。上述给付于判决生效后十五日内履行完毕。二、被告王某1、杜某2不承担本案责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1152元，由原告杜某1负担346元，被告何某负担806元。
二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的一致，应予确认。本案二审中，经本院主持调解，双方当事人于2017年8月31日达成调解协议：由何某于2017年9月15日前一次性赔偿杜某1各项损失55000元。后因上诉人反悔未予履行。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、本案赔偿责任主体应如何认定；2、上诉人的医药费、误工费、残疾赔偿金应如何确定；3、本案责任应如何划分。
关于本案赔偿责任主体的认定。从本案查明的事实看，何某因其承包的工程建设所需，通过杜某2叫杜某1到何某建筑工地从事贴墙砖之劳务。虽然上诉人与杜某2口头约定每平米28元的劳务价格，但杜某2与其他工友各自亲自完成雇佣劳动，工资由何某按照各自完成的工程量即所贴瓷砖面积支付报酬，杜某2并未从中盈利。上诉人提出其将贴砖工程转包给杜某2，雇主应为杜某2，但其并未提交相关证据证明，且与查明的案件事实不符。故上诉人何某提出的杜某1不是其雇佣，其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人何某作为被上诉人杜某1的雇主，其对雇员所受损害依法应承担相应的法律责任。另外，被上诉人王某1自建房屋为两层，建设方无资质并未违反法律规定，也不必然导致杜某1的损害发生，上诉人何某与王某1系承揽关系，故上诉人就王某1未承担责任提出的异议亦不成立。
上诉人的医药费、误工费、残疾赔偿金的确定。上诉人何某垫付5500元医药费属实，但其一审中自认该款项已在其与杜某1结算工钱时从工价中予以扣除，抵扣了杜某1的劳务费，故不应再从杜某1的医药费中予以扣除。被上诉人杜某1多年从事建筑行业工作，对此事实双方均予认可，一审为此参照建筑业的工资标准确定误工费符合法律规定。残疾赔偿金是对受害人因劳动能力减损或者丧失的收入所得之损失的填补，被上诉人杜某1虽系农村户口，但因其长期在建筑工地从事劳务，主要收入来源为建筑工作，故一审以城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。为此，上诉人对以上三项赔偿数额及标准提出的上诉理由均不成立，本院不予支持。
关于责任的划分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。由此可见，雇主承担责任采用的归责原则是无过错责任，即只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主即应承担赔偿责任。而雇员因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任。本案中，上诉人何某作为雇主，应对其雇员杜某1在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，杜某1只承担其施工中未尽到安全注意义务之责。上诉人提出应由被上诉人杜某1承担主要责任，但未提交杜某1有其他重大过错的证据，故一审确定的责任比例符合法律规定，上诉人的该上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人何某的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1152元，由上诉人何某负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 斌
审判员 包新萍
审判员 王梅芳
二〇一七年十月十日
法官助理张富强
法官助理徐艳
书记员王静