江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终1017号上诉人（原审被告）朱义荣。委托代理人李国志，江苏瑞信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杜良军。委托代理人周道芝，江苏阜东律师事务所律师。上诉人朱义荣因与被上诉人杜良军保证合同纠纷一案，不服滨海县人民法院（2015）滨商初字第0614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年11月28日，案外人潘前章向杜良军借款500000元，并出具借条一张，借条载明：“借到杜良军人民币500000元，借款期限自2014年11月28日起至2015年5月27日止，月利率1.8%。”朱义荣在借条上注明为该笔借款提供连带责任保证。同日，杜良军通过响水县农村商业银行向潘前章汇款455000元，另交付45000元现金给潘前章。后潘前章没有还款，朱义荣作为保证人亦未主动履行代为还款义务。2015年5月15日，潘前章因涉嫌非法吸收公众存款罪被响水县公安局立案侦查，本案借款500000元在潘前章非法吸收公众存款罪数额范围内。一审法院认为，债务应当清偿。本案争议焦点是：1、民间借贷合同效力以及担保人是否承担责任；2、杜良军是否向潘前章交付500000元借款。关于民间借贷合同效力以及担保人是否承担责任问题，根据2015年8月28日《最高人民法院关于认真学习贯彻的通知》第（一）条：“对《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释无效而适用《规定》有效的，适用《规定》。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人行为涉嫌犯罪，当事人提起民事诉讼，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同效力。担保人以借款人行为涉嫌犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同效力、当事人过错程度，依法确定担保人的民事责任。”《合同法》第五十二条规定：“下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”就《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪而言，要开展吸收公众存款的市场活动，首先必须获得国家主管机关（主要指银监会）的批准，因此该类犯罪在刑法上属于违反市场准入制度类犯罪，在民法上这类规范属于管理性强制性规定，而非效力性强制规定。本案借款人潘前章的行为涉嫌非法吸收公众存款罪，只是违反了管理性强制性规定，其与杜良军签订的民间借贷合同本身仍然有效。本案担保合同亦不违反《合同法》第五十二条和《担保法》及其司法解释的规定，亦为有效合同，在民间借贷合同和担保合同均有效情况下，担保人应当依法承担保证责任。关于杜良军是否向潘前章交付500000元借款问题，杜良军通过响水县农村商业银行向潘前章汇款455000元，另交付45000元现金给潘前章。响水县公安局亦证实本案500000元借款在潘前章非法吸收公众存款罪数额范围内，因此应当认定杜良军已向潘前章交付500000元借款。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：朱义荣于判决生效之日起十日内归还杜良军借款本金500000元，并承担利息（从2014年11月28日起至履行完毕之日止，按照借款本金500000元，月利率1.8%计息）。上诉人朱义荣不服一审法院判决向本院提起上诉称：1.根据被上诉人提交的银行通用凭证可以看出被上诉人与潘前章于2014年11月24日和11月28日一借一还两笔，实际上是被上诉人杜良军还欠潘前章45000元；2.即使上诉理由一不成立，借条上虽注明是500000元，但实际汇款为455000元，一审法院对现金支付的45000元不应支持;3.一审法院法律适用错误。该案受理时间为2015年8月13日，民间借贷司法解释施行时间为2015年9月1日，故该案不应适用民间借贷司法解释。请求二审法院发回重审或依法改判。被上诉人杜良军辩称：1.2014年11月24日银行汇款的500000元是潘前章偿还杜良军的案外借贷，与本案没有关联性，案涉借款500000元就是指2014年11月28日汇款的这笔;2.经响水县经侦大队的侦察，证实案涉借款款项是500000元，故现金支付部分应予支持;3.一审法院适用法律正确。请求二审法院维持原判。本院二审另查明：依据被上诉人的申请，本院依法调取了杜良军与潘前章在公安机关的询问笔录。在询问笔录中，潘前章陈述：借条是我出具的，是我借杜良军500000元，两年前在恒美家园碰到他向他借的，他在七套开担保公司，这条子是后换的，利息付到2014年11月28日换条子的时候，月息3分；杜良军陈述：潘前章打借条500000元，约定利息2分，到期后本息未还。当时500000元是从我信用社卡上转到潘前章信用社卡上的，卡号我不记得了。上诉人朱义荣对该两份证据的质证意见是：对证据的真实性无异议，但对两份谈话笔录内容的真实性有异议，潘前章与杜良军双方陈述的利息存在矛盾，借款数额与杜良军提交的银行明细也不一致，潘前章的刑事案件尚未审结，该两份笔录是否能作为刑事定案依据尚未确定，故不应作为民事定案依据。被上诉人杜良军对该两份证据的质证意见是：对该两份证据均无异议，潘前章认可了借款本金是500000元，所以一审认定本金数额正确。本院二审再查明，响水县人民法院作出的已生效的刑事判决书（2015）响刑二初字第00067号认定：2014年11月28日被告人潘前章向被害人杜良军出具借据50万元吸收资金，杜成伟、朱义荣为担保人。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审法院适用法律是否正确的问题。根据2015年8月28日《最高人民法院关于认真学习贯彻的通知》第（一）条：“对《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释无效而适用《规定》有效的，适用《规定》。”故该案虽系2015年8月13日立案，但根据上述通知，一审法院适用民间借贷司法解释确定本案合同效力的问题并无不当。关于潘前章汇款的500000元能否冲减案涉借款的问题。案涉借条系在2014年11月28日出具，借条出具当日，杜良军将455000元汇至潘前章账户，而上诉人主张冲减借款的500000元发生在2014年11月24日，系在案涉借款之前，上诉人亦未能提供证据证明潘前章的该笔汇款与本案存有关联性。且上诉人在一审庭审以及上诉状中均认可案涉借款数额为455000元，只是对现金支付部分45000元有异议，现却认为杜良军反欠潘前章45000元，故本院对该上诉理由不予采信。关于案涉借款本金数额的问题。经查，已生效的响水县人民法院刑事判决书认定潘前章非法吸收公众存款多达68笔，其中第44笔即为本案借据中载明的款项，刑事判决书中对该笔的认定与杜良军的主张、潘前章的陈述以及借条本身载明的内容相互印证，且在该刑事判决书认定的68笔款项中，均对潘前章出具借条的事实以及其是否按照所出具的借条收到足额款项的事实一一进行了审核与认定，如第1笔认定潘前章向程基兰出具86万元的借条，其中本金70万元；第20笔认定潘前章向张忠诚出具借据50万元，实际给付45万元，出具借据30万元，实际给付28.23万元；第25笔认定潘前章向薛银燕出具借据25万元，实际转账24.25万元等等，据此，本案依据已经生效的刑事判决认定案涉借款本金数额为500000元并无不当。潘前章在非法吸收公众存款案件中就本案的退赔部分应抵扣担保人在该案中承担保证责任的相应份额。综上所述，上诉人朱义荣的上诉理由均不能成立，一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9610元，由上诉人朱义荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 祥代理审判员 朱 倩代理审判员 裴葭嘏二〇一六年六月二十四日书 记 员 倪 玲