河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第850号
上诉人（原审原告）郝建选。
委托代理人滑平安，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡医学院第三附属医院。
法定代表人赵国安，院长。
委托代理人谭小红、姜玉雪，该院员工。
被上诉人（原审被告）新乡市第二人民医院。
法定代表人杨继辰，院长。
委托代理人郭德战，河南师大方正律师事务所律师。
委托代理人王叶芳，该院职工。
原审被告金忠民。
原审第三人朱久育。
上诉人郝建选与被上诉人新乡市第二人民医院（以下简称二院）、新乡医学院第三附属医院（以下简称三附院）、原审被告金忠民、原审第三人朱久育生命权、健康权、身体权纠纷一案，郝建选于2014年4月21日诉至新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院），请求判令连带赔偿给其造成的经济损失35444.95元、精神损害抚慰金100000元；申请评定伤残等级以主张残疾赔偿金，对后续可能产生的修复费用保留诉权。郝建选于2014年10月10日书面向原审撤回评定伤残等级的申请。原审法院于2015年4月2日作出（2014）红民一初字第582号民事判决。郝建选不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2001年3月6日郝建选到新乡市第二人民医院做修复手术。于2003年起诉至红旗区法院，2011年6月撤诉；于2012年3月第二次起诉至红旗区法院，2012年12月撤诉，2003年新乡市医学会医鉴字（2003）001号“据医患三方的材料和现场的陈述、答辩及现场体验，认为每次手术的方法，术中操作符合整形美容手术的基本原则。无违法、违规事实。现场对患者体检无损害可见。根据《医疗事故处理条例》第二条之规定，不属于医疗事故”。
原审法院认为：郝建选提交的证据，不足以证明其主张的人身损害与三附院、二院、朱久育、金忠民的诊疗行为之间存在因果关系。原审判决：驳回郝建选的诉讼请求。案件受理费3008元，由郝建选负担。
郝建选上诉称：新乡市医学会作出的医疗事故技术鉴定意见不应采信；三附院系本案适格被告，因其存在违法承包科室行为，该院应承担赔偿责任；二院、三附院均系超范围执业，该两家医院的医生做手术不书写病历又不告知郝建选风险，均存在过错，并对郝建选造成了损害后果，原审对此未予认定不当，且适用法律错误。另原审未准许证人出庭，程序违法；请求撤销原判，改判二院、三附院赔偿郝建选50000元。
二院、三附院辩称：郝建选的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
朱久育、金忠民未予答辩。
本院经审理查明：（一）、郝建选于2014年1月15日向原审书面申请对其伤残等级予以评定。北京法源司法科学证据鉴定中心及司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心均以超出其鉴定范围为由退卷，不予受理鉴定。西南政法大学司法鉴定中心以“本单位技术条件所限，不能出具明确意见”为由，不予受理。河南同一法医临床司法鉴定所受理该鉴定后以“经审查发现案件案情复杂，难以较好完成本案件鉴定工作”为由，决定终止鉴定。2014年7月10日，郝建选再次向原审申请对其伤残等级进行评定。2014年10月10日，郝建选书面向原审撤回鉴定申请。（二）、2002年12月20日，红旗区司法局司法调解庭出具证明。主要内容为：该庭受理郝建选与三附院分院因美容修复手术引起的纠纷，派人到三附院医务科了解情况，该科薛克修科长在接待中称刘红梅不是三附院工作人员，只是三附院分院美容科承包人，后因卫生局不允许对外承包，分院将美容科收回了，三附院分院没有独立法人资格。（三）、郝建选在原审提交新乡维和律师事务所律师袁霞、陈艳于2002年12月31日对吕应梅所作的调查笔录；新乡维和律师事务所律师袁霞、陈艳于2002年12月30日对睢艳所作的调查笔录；丁力于2003年1月18日书写的证言；郝建选与朱久育分别于2013年3月9日上午、2013年3月21日、2014年1月6日的三次通话录音、三附院科室主任电话号码等证据，以主张其在三附院分院刘红梅处作过医学美容手术。（四）、二审中，三附院称朱久育是在2000年3月2003年8月在三附院分院担任领导，当时三附院分院未开展医疗美容业务。（五）、二审中，郝建选当庭明确其上诉请求的50000元包含精神损害抚慰金14555.05元及误工费35444.95元。（六）、二审中，二院提交河南省卫生厅给该院金忠民医生发放的《执业医师证》，发证时间为2001年4月30日，执业范围为外科专业。二院称金忠民自1983年到该院工作，1999年《执业医师法》出台前已取得主治医师资格，具备执业资质，但二院并未提交相应证据。（七）、二院于2009年8月31日被批准开设医疗美容科。（八）、郝建选于2000年12月在郑州铁路分局新乡医院医疗整形门诊部接受眉上提术，郝建选称当时系由该院医生曹乐进行手术。2013年年底，在郑州市曹乐所开设的诊所里，郝建选和曹乐达成协议，曹乐赔偿郝建选60000元。（九）、郝建选于2014年3月26日书面向原审提交出庭证人名单（睢艳、丁力），但其在原审在指定的举证期限内提交证人出庭申请书，原审庭审时，郝建选也未申请要求法庭准许证人出庭。（十）、郝建选在原审提交新乡市结核病防治所于2012年2月29日出具的证明。内容为：郝建选，系我单位原主管护师，于2008年10月退休。由于个人原因（面部美容手术），不能正常上班，于2003年10月停止上班。2003年10月至2008年10月共计扣发其工资、奖金35444.95元。本院查明的其他事实与原审法院查明事实相同。
本院认为：关于原审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”。经查，郝建选于2014年3月26日书面向原审提交出庭证人名单（睢艳、丁力），但其在原审在指定的举证期限内提交证人出庭申请书，原审庭审时，郝建选也未申请要求法庭准许证人出庭。故郝建选所称原审未准许其证人出庭、程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于新乡市医学会2003年1月17日医疗事故技术鉴定结论应否采信的问题。新乡医学会曾于2003年1月17日出具医疗事故技术鉴定书，认定不属于医疗事故，各方当事人未申请重新鉴定。但郝建选在本案请求医疗损害责任赔偿，是基于侵权之诉，原审对医疗事故技术鉴定予以采信，并据此驳回郝建选的诉讼请求，适用法律错误，本院予以纠正。
关于三附院应否为本案适格被告的问题。郝建选虽未能提交其在三附院接受手术的医疗费票据等证据，但其在原审提交律师袁霞、陈艳对吕应梅、睢艳所作的调查笔录、丁力的证言、郝建选与朱久育的三次通话录音、三附院科室主任电话号码，以及红旗区司法局司法调解庭出具的证明等证据，相互印证，能够证明郝建选曾于2002年在三附院分院刘红梅处作过医学美容手术，当时对郝建选进行手术的三附院分院美容科承包人刘红梅不是三附院工作人员，三附院分院没有独立法人资格，故郝建选以三附院分院的开办单位三附院为本案被告，并无不妥。
本案中二院、三附院是否存在超范围经营，二院、三附院医生治疗行为有无过错的问题。本院认为，郝建选于2000年12月在郑州铁路分局新乡医院医疗整形门诊部接受眉上提术后，自认为效果不理想，郝建选才先后到二院、三附院分院进行整形美容修复治疗，即郑州铁路分局新乡医院及本案两家医院对郝建选的治疗行为，属于共同侵权，本案侵权事实发生在《侵权责任法》发布之前，应当适用当时的法律法规。经查，郝建选于2001年3月6日到二院整形美容外科进行整形美容手术，之后，郝建选于2002年4月又到三附院分院美容科进行手术治疗，当时该两家医院均不具备医疗美容资质，也没有证据证明金忠民及刘红梅当时取得了相应的医师资质，该两家医院也未提交郝建选的病历及手术治疗方案等相关材料，该两家医院均存在超执业范围经营。
关于应否支持郝建选主张的残疾赔偿金等请求的问题。二审中，郝建选当庭明确其上诉请求的50000元包含精神损害抚慰金14555.05元及误工费35444.95元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。原审中，郝建选曾先后两次申请对其伤残等级予以评定，后郝建选于2014年10月10日书面向原审撤回鉴定申请，原审对此予以准许。因郝建选的伤情未经鉴定是否构成伤残，故郝建选请求精神损害抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。郝建选未能举证证明其所称的误工费系因本案损害住院修复、治疗等期间所产生的，故本院对其主张的误工费35444.95元不予支持。
综上，原审认定基本事实不清，判决结果并无不妥。郝建选的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由郝建选负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈志勇
审判员 王彦卿
审判员 刘艳利
二〇一五年九月三十日
书记员 姜雪云