上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终8418号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东方物产（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区浦电路489号。
诉讼代表人：上海市汇业律师事务所，破产管理人。
委托诉讼代理人：罗雪红，上海市汇业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王树军，上海市汇业（太原）律�事务所律师。
上诉人（原审第三人）：上海一方庆利置业有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1500号601B室。
法定代表人：申建华，董事长。
委托诉讼代理人：郑婷，上海市嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：南侨房地产开发（上海）有限公司，住所地上海市延安西路1160号。
法定代表人：SOLOMONCUA，董事长。
委托诉讼代理人：周廉明，上海申欧律师事务所律师。
上诉人东方物产（集团）有限公司（以下简称东方物产公司）、上诉人上海一方庆利置业有限公司（以下简称一方庆利公司）因与被上诉人南侨房地产开发（上海）有限公司（以下简称南侨公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第36705号民�判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东方物产公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判支持东方物产公司一审诉讼请求、驳回南侨公司一审全部反诉请求。事实和理由：一、关于本诉部分，一审判决存在事实认定错误和法律适用错误。1.一审判决认为不适用最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，存在法律适用错误。一审判决已经作出事实认定东方物产公司拥有上海市XX路XX号房地产项目（以下简称1160号项目）20%投资收益，即一审判决认可东方物产公司合法享有该财产权益，那么破产清算就是对该共有的财产权益进行完整分割的法定事由，此时不应再考虑双方有关收益实现条件等附加约定是否已实现或达成。2.关于分割范围，一审判决将项目租金收入予以剔除，存在事实认定错误。总销售收入应做广义理解，涵盖所有实际存在价值的部分，包括已销售的、可售未销售的、无法判断的，尤其是可售未售部分，南侨公司未能举证证明系客观条件无法出售，存在不正当阻止条件成就的行为，其故意以租代售而取得的租金收益应计入分割范围。3.关于20%投资收益的计算构成，一审判决超越自由裁量权的“酌情扣减”没有事实和法律依据。一审法院未将9,683.85万元的租金收益计入收入范围，亦未依照成本收入配比原则，将6%不可售面积对应的6%成本剔除，存在计算错误。一审判决在得出20%投资收益为32,170,262元后酌情扣减至1,900万元，不仅未论证合理理由，也不存在任何事实和法律依据。二、关于反诉部分，一审判决亦存在事实认定错误和法律适用错误。1.东方物产公司在本项目中的投资形式，系以合作协议的方式进�契约型、松散型的投资，而非股权性质的出资入股，因此不存在抽逃投资。双方未约定投资款具体用于哪个阶段，此时应结合合同实际履行及合同目的实现来看，东方物产公司在项目开工建设之初及时投入6,400万元，帮助项目顺利开工，且已支付超过70%的成本，顺利拿到预售许可证后，合同目的基本实现，（2008）沪高民四（民）终字第86号民事判决已对此作出认定。因此，东方物产公司未构成违约。一审判决认定东方物产公司自抽回之日起即违约且持续至今，系认定错误。2.南侨公司追究违约责任的主张应适用诉讼时效规定，显然该主张已经超过诉讼时效。一审法院混淆了“违约行为一直在持续”以及“违约导致的损失状态一直持续”两个概念而作出错误认定。此外，南侨公司主张的是违约责任，而非侵权责任，一审判决以侵权责任中有关“持续性侵权”的规�适用违约责任认定，显属法律适用错误。
一方庆利公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持一方庆利公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.基于刘某与南侨公司签订的合作协议以及之后刘某、东方物产公司及一方庆利公司出具给市经侦总队的承诺书、（2011）沪一中民四（商）初字第S36号民事判决可以断定，一方庆利公司在本案中享有请求南侨公司支付收益的权利，这是第一顺序的问题。一方庆利公司与东方物产公司之间的权利是否转移是第二顺序的问题。一审法院错误认定一方庆利公司已于2006年2月13日确认刘某在南侨公司20%投资收益已经全部划归东方物产公司，这是歪曲承诺书的本意。根据一方庆利公司提供的市经侦总队委托上海A事务所对Z公司（以下简称Z公司）与东方物产公司等企业资金往来的《核查报告》，当时东方物产公司欠Z公司的金额是6,050万元，这就是三方向市经侦支队出具承诺书中承诺归还的金额，而早在2006年6月13日，市经侦支队调取了6,400万元用于归还Z公司的欠款，该承诺书中的债务早已不复存在。故本案中，一方庆利公司有权基于合同当事人的身份单独向南侨公司主张权利。2.一方庆利公司根据法庭通知参加诉讼，并根据法庭要求明确诉讼请求。一审法院如认为一方庆利公司不享有独立请求权，应从程序上裁定或释明，不能直接判决不享有独立请求权。3.一审判决支持了南侨公司要求支付利息的反诉请求，该项判决与（2006）沪一中民五（商）初字第194号驳回利息损失的判决明显矛盾，存在适用法律错误。另外，依照相关审计报告，20%利润为3,200多万，一审判决认为刘某抽逃4,400万元而酌定20%利润金额为1,900万元，既违背合同内容，又无法律依据。差额1,300万元如果作为违约金�虑，相当于40%的违约比例，显然缺乏依据。即使刘某抽逃4,400万元，一审法院既判决承担违约责任，又判决赔偿损失，显然是错误的。
被上诉人南侨公司对东方物产公司的上诉请求辩称，不同意东方物产公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决已经考虑到东方物产公司的破产情况，视为条件成就。销售收入是物权对价，租金是使用权对价，故租金收益不应纳入销售收入范畴。2006年资金已经被公安划走，东方物产公司又没出资意愿，应该按照当时的价格评估，一审判决按照现值评估，已经扩大了违约人的利益。东方物产公司抽逃资金事实明确，应当承担违约责任。一审判决酌定的金额在合理范围之内。关于利息，南侨公司本案主张的是按照存款利率计算，与之前主张的按照贷款利率标准计算，是不同的。抽逃资金是客观一直�在的违约行为，法定孳息损失一直在延续，故未超过时效。
被上诉人南侨公司对一方庆利公司的上诉请求辩称，不同意一方庆利公司的上诉请求，同意一审判决认定的事实。需要指出的是，刘某是一方庆利公司的股东和董事，之前刘某提起的执行异议之诉已被驳回，该生效判决具有既判力，故本案一方庆利公司不能再来主张权益。南侨公司在前案中主张的是投资关系无效并赔偿贷款利率损失，南侨公司在本案中的反诉请求是主张法定孳息，与前案是基于不同的事实，故不存在一事不再理的情形。
一方庆利公司对东方物产公司的上诉请求辩称，同意其上诉请求。
东方物产公司对一方庆利公司的上诉请求辩称，东方物产公司享有南侨公司20%权益是有依据的，经过之前的生效判决确认。认同一审法院对一方庆利公司的处理意见。
东方物产公司向一审法院起诉请求：南侨公司向东方物产公司支付1160号项目净利润20%的投资收益共计6,200万元【具体构成：以2016年8月10日为基准日，根据鉴定报告中已售面积、可售面积及不可售面积进行计算，计算公式为：收入-
成本：〔（已实现项目销售收入+评估报告面积的估值-
成本）×20%〕(94%的成本：在评估报告中有一部分不可售面积没有进行评估，这部分占全部面积的6%，因此扣除相应6%的成本)。1.已售面积收入：79,333.42万元；2.可售未售面积估值：33,621万元；3.成本：87,185.57万元×94%=81,954万元】。
南侨公司向一审法院提起反诉请求：东方物产公司赔偿以4,400万元为基数，自2006年6月14日计算至项目销售完成80%或者法院认定的同等标准之日止的同期存款利率标准计算的利息的80%。
一方庆利公司向一审法院�出要求在本案中作为有独立请求权的第三人参加诉讼，并提出诉讼请求：1.南侨公司按照6,200万元×（2,000万元/4,400万元）=2,818万元向一方庆利公司支付利润；2.一方庆利公司对南侨公司名下XX路XX号501、507、601、607、701、707、807、901、1001、1007、1101、1201、1207、1507、1601、1607、1701、1707、1801、1901、1907、2007、2107、2207、2301、2307、2501、2507、2601、2607、2701、2707号房屋，XX路XX、XX号地下1层、地下2层房产享有9.09%所有权。
一审法院认定事实：2014年4月8日，一审法院作出的（2014）浦民二（商）破字第1-1号民事裁定书裁定受理申请人上海A有限公司对被申请人即东方物产公司的破产清算申请。同年4月25日，一审法院作出的（2014）浦民二（商）破字第1-3号民事决定书指定上海市汇业律师事务所为申请人上海A有限公司申请被申请人东方物产（集团）有限公司破产清算一案的破产管理人，并明确该破产管理人的负责人为孙某，成员为王树军、罗雪红、周某和裴某。
2003年12月10日，东方物产公司、南侨公司签订《可转换贷款协议》，约定东方物产公司贷款2,400万元给南侨公司，待南侨公司获得1160号项目的相关开发权后，双方合作开发该项目，该2,400万元贷款转为该项目20%股份参建合同的出资款。次日，东方物产公司以本票形式将2,400万元汇入南侨公司账户。
2003年12月19日，案外人刘某、徐某和一方庆利公司签订《债权债务置换协议》，约定刘某将其向广州B有限公司的35%出资以出让价4,900万元出让给一方庆利公司，该款于2004年10月30日前清偿给刘某。
2005年4月5日，南侨公司、Y公司（以下简称Y公司）和刘某签订《债务转让及安排协议》，约定Y公司欠刘某（刘某通过一方庆利公司向Y公司提供）的4,000万元债务将完全转让给南侨公司，立即生效；刘某的上述资金将平均分为两笔各2,000万元，由南侨公司按下述规定分别偿还，第一笔2,000万元作为1160号项目的投资款，并于项目完工并销售完成80%之后由南侨公司向刘某一次性偿还投资款本金；第二笔2,000万元转为项目借款，将自本协议签订之日起按照中国人民银行的人民币贷款同期基准利率计息，并于项目销售完成80%之后由南侨公司一次性偿还本息。同日，南侨公司和刘某签订《合作协议备忘录》，约定南侨公司将把1160号项目20%的净利润（若有）分配给刘某，该净利润将等于项目的总销售收入减去：1.项目土地成本1.2亿元；2.项目建设成本；3.2003年12月10日后发生的一切项目费用，包括行政管理费用、市场推广销售费用、代理费以及与项目开发或物业本身有关的任何其他费用；4.南侨公司将支付给刘某的2,000�元贷款的利息；5.下述贷款的利息：A、截止到本备忘录签署之日前南侨公司为项目的开发而借入的所有贷款；B、本备忘录签署之后南侨公司为项目的开发而借入的贷款中超过1亿元营运资金的部分；6.政府收费及税负（包括但不限于营业税、土地增值税、印花税及南侨公司所得税等）；7.南侨公司因盈利弥补以前年度的亏损而少交的所得税；上述各项由南侨公司提供相关财务数据，若有异议，则以南侨公司聘请的会计师事务所提供的相关审计报告为准，只有在它们被全部付清之后，南侨公司方才有义务将项目20%的利润支付给刘某；鉴于刘某提供给南侨公司的4,400万元为投资款，刘某应承担1160号项目相应的资金不足以按《债务转让及安排协议》《合同终止及安排协议》支付该投资款本金的风险，并且，如果通过本备忘录的上述计算，没有该净利润，刘某应立即承担相应的20%亏损。
2006年2月13日，一方庆利公司向上海市经侦总队出具承诺书，言明：本公司2005年4月2日董事会决议，将汇入Y公司拟参加南京河西住宅项目投资的4,000万元转为刘某对南侨公司1160号项目的投资款。刘某在该项目的20%投资收益权属本公司所有。本公司承诺将上述的全部投资收益（包括借款和投资款本金）划归东方物产公司，由东方物产公司偿还债权单位之债务。
2006年8月11日，南侨公司曾起诉刘某，认为刘某系境外人士，且其在双方的投资合同关系中所投入的4,400万元投资款和2,000万元借款因涉嫌刑事犯罪已作为赃款被公安机关调取，为此，双方的投资关系无效，并要求法院判令：终止双方的投资合作关系，赔偿其损失573万余元。本院于2008年8月28日作出的（2006）沪一中民五（商）初字第194号民事判决书查明，2006年3月26日，南侨�司取得了《上海市商品房预售许可证》。2006年6月13日，上海市公安局经济犯罪侦查总队因徐扬进非法吸收公众存款、挪用资金刑事犯罪一案，向南侨公司调取6,400万元，并在《调取证据通知书》中写明：“该款系以刘某名义作为投资款和借款汇入你司”。该案判决书另查明，一审法院于2007年4月5日对被告人徐扬进（原系Z公司上海福山路证券营业部总经理）犯非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、挪用资金罪，被告人袁敏（原系Z公司上海福山路证券工农业部财务部副经理）犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪一案作出一审判决，两被告人均向本院提起上诉，本院于同年9月6日作出驳回上诉，维持原判的刑事裁定书。裁定书认定：“2001年11月至2005年6月，国泰君安福山路营业部采取支付高于银行同期利率，……等形式，先后吸收上海C有限公司、上海D有限公司等48家单位�季红兵、许蕊等106名个人的资金，共计42.7亿余元。用于拆借给方洋公司、华屋公司、东方物产（集团）有限公司等单位用于炒股、收购公司股权和投资房产项目等……”。该案最终认定，刘某因投资关系而投入南侨公司开发的房地产项目的4,400万元投资款及2,000万元借款确因涉嫌刑事犯罪而为公安机关调取，但此并不影响双方投资协议的效力，双方间的合作关系并不存在合同无效的法定条件。此外，该投资协议客观上已实际履行，合同约定的目的对于东方物产公司来说，也已基本实现，而公安机关将该6,400万元调取的行为并未影响南侨公司合同目的的实现，故南侨公司以刘某投入款项系赃款，双方合作协议无效为由，要求终止投资合作关系的诉请缺乏事实和法律依据，法院不予支持，遂判决对南侨公司的诉讼请求不予支持。南侨公司对上述判决不服，提起上诉，上�市高级人民法院于2010年3月15日作出的（2008）沪高民四（商）终字第86号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。
2011年10月20日，刘某作为原告以执行异议之诉起诉被告Z公司，上海市第一中级人民法院于2012年2月14日作出的（2011）沪一中民四（商）初字第S36号民事判决书查明，2004年4月15日、5月20日、5月21日、5月27日，一方庆利公司分别划款1,000万元至Y公司账户，共计4,000万元。一方庆利公司于2011年7月26日向该院出具《说明》，确认上述4,000万元款项系根据2003年12月19日其与刘某签订的《债权债务置换协议》支付给刘某的股权欠款。2004年8月17日，上海E有限公司申请开具一张银行本票，金额为2,400万元。上海E有限公司记账凭证中记载该款项为“借给刘某款”。同日，刘某出具一张借条，确认接到上海E有限公司2,400万元。同日，袁敏在上述银行本票复印件上签�，并注明“收到欣兰公司代东方物产公司还款”字样。刘某在该案审理中陈述，东方物产公司于2003年12月交付给南侨公司的2,400万元系由东方物产公司向Z公司借款而来，后刘某于2004年8月向上海E有限公司借款2,400万元，并以本票形式代东方物产公司向Z公司归还了借款，因此刘某取得了东方物产公司对南侨公司的2,400万元债权。2005年4月5日，南侨公司、东方物产公司、刘某共同签订一份《合同终止及安排协议》，约定：1.于本协议签订之日立即终止南侨公司和东方物产公司于2003年12月10日签订的《可转换贷款协议》，南侨公司和东方物产公司在《可转换贷款协议》项下的一切权利义务均同时解除，尤其包括东方物产公司与南侨公司针对1160号项目的开发而共同成立一家公司的权利；2.刘某之前通过东方物产公司向南侨公司提供的2,400万元资金将作为刘某对南侨公司项目的投资款，该笔款项的本金将于项目完工并销售完成80%之后由南侨公司向刘某一次性全部偿还。……2006年（一审误写成2015年）2月13日，刘某、东方物产公司及一方庆利公司确认，刘某仅为代持，三方均承诺，刘某在南侨公司的20%投资收益（包括借款和投资款本金）用于东方物产公司偿还债权单位之债务。该案判决认定，在有关公安机关的侦查过程中，不论是刘某本人，还是东方物产公司、一方庆利公司，三方均书面确认，刘某名下的南侨公司20%投资权益归属东方物产公司及一方庆利公司所有，且三方均承诺该投资权益将用于偿还东方物产公司的对外债务，现刘某起诉主张上述投资收益归其本人所有，且上述承诺内容非其本人真实意思表示，则应对此负举证责任……刘某未能举证证明系争投资款项全部归其本人所有，亦未能举证否定其本人所作的有关系争�资权属归东方物产公司及一方庆利公司所有的承诺的效力，应承担举证不力的后果，其诉请无事实和法律依据，法院不予支持，遂驳回刘某的全部诉讼请求。判决后，刘某不服判决，提起上诉。上海市高级人民法院作出的（2012）沪高民二（商）终字第S21号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。
另查明，上海B事务所于2012年11月9日根据上海市高级人民法院的委托，就东方物产公司（以刘某名义）享有的南侨公司开发的上海市XX路XX号首信国际广场大厦房地产项目20%的收益的有关事项进行专项审计所作出的上审专〔2012〕483号《关于南侨房地产开发（上海）有限公司的专项审计报告》载明：二、基本情况，1160号项目包括长宁区XX路XX号（办公楼）、1168号（公寓）、1172号（邮局），按上海市XX中心2007年5月30日的“房屋土地权属调查报告书”列明：测定房屋�面积（含地下层）52,606.91平方米。按测绘报告，扣除业委会、物业管理、设备层等有特种用途并无产证房屋的建筑面积，1160号项目房屋实测建筑面积为50,499.70平方米。……四、审计结论，（一）南侨公司2006年11月至2010年10月1160号项目售房收入总计696,495,700元；（二）1160号项目成本费用支出总额为789,392,401.80元；（三）1160号项目实测总面积50,499.70平方米，截止2010年10月31日止已出售房面积31,386.18平方米；未售房产面积11,084.85平方米；不可售房面积为8,028.67平方米，其中主要有公寓2,812.48平方米（系光照不足）、车库（人防地下室）4,935.16平方米；（四）2004年1月至2010年10月南侨公司房屋出租收入等的其他业务收入总计24,245,477.71元，房屋其他业务支出总计7,549,872.96元，其他业务利润为16,695,604.75元。
还查明，2016年3月9日，一审法院出具的（2014）浦民二（商）破�第1-17号民事裁定书，查明：破产管理人向第一次债权人会议提交了债权表。会上，各债权人对债权表记载的各自的债权均无异议……。并认定，破产管理人根据债权人会议核查的结果编制了债权确认表，要求法院裁定予以确认的申请符合法律规定。鉴于该案尚有申报债权待决，法院依据债权人会议对债权表的核查情况，对破产管理人提交的债权表予以现行确认，未决债权另行确认。该“债权表”第10项载明，债权人Z公司，确认金额为267,333,701.24元。
又查明，2006年6月13日，上海市公安局经济犯罪侦查总队从南侨公司处调取了以刘某名义作为投资款和借款的钱款6,400万元。系争项目已销售房屋中的最后一套房屋的销售时间为2010年6月。
审理中，东方物产公司申请对在1160号项目中，自项目完工，至2015年10月9日期间的以下各项费用进行审计：1.项目销�总收入；2.未销售总面积；3.全部房屋（包括办公楼、公寓、地下车位）的出租情况及出租收入；4.《合作协议备忘录》约定的7项项目成本，并重点对其成本真实性和合理性予以审计和关注；5.上述7项项目成本的支付时间。上海C事务所有限公司于2016年5月30日出具申洲大通司法鉴定中心【2016】鉴字第003号司法鉴定书，鉴定意见为：1.南侨公司在1160号项目中，截止至2015年10月31日项目销售总额为696,495,700元。2.南侨公司在1160号项目中，截止至2015年10月31日项目已销售面积为31,386.18平方米，可售未售面积为10,806.71平方木，不可售面积为3,093.51平方米，无法判断是否可以出售的面积为5,213.30平方米。3.截止至2015年10月31日，全部房屋（包括办公楼、公寓、地下车位）出租情况及出租收入为96,838,505.67元。4.《合作协议备忘录》约定的7项项目成本如下：（1）项目土地成本为128,852,996.03元；（2）项目建设成本为358,183,923.69元；（3）2003年12月10日后发生的一切项目费用，包括行政管理费用、市场推广费用、代理费以及与项目开发或者物业本身有关的任何其他费用（包括需要支付给F有限公司或者冯地的补偿费用）为112,751,633.22元；（4）南侨公司支付给刘某的2,000万元贷款的利息为0元；（5）贷款的利息为117,131,342.20元；（6）政府收费以及税负（包括但不限于营业税、土地增值税、印花税及南侨公司所得税等），营业税及附加为40,167,852.09元，土地增值税为64,147,985.51元，企业所得税为50,618,654.82元，合计税费为154,934,492.42元；（7）南侨公司因盈利弥补以前年度亏损而少交的所得税无法计算。5.上述7项成本支付的时间贯穿于项目开始至截止日，无法一一指出支付的时间。该报告“四、分析说明”的“（二）项目未销售总面积”指出：……3.不可售面积截�至2015年10月31日为3,093.51平方米，其中：XX路XX号公寓不可售面积2,812.48平方米，因光照不足，无法办理产证；变电站133.32平方米，邮局147.71平方米。4.无法判断是否可以出售的面积截止至2015年10月31日为5,213.30平方米，其中：屋顶备用间10.08平方米，屋顶储藏空间44.50平方米，地下二层人防地下室175.50平方米，地下储藏室48.06平方米，车库3,837.35平方米，人防车库1,097.81平方米。经质证，东方物产公司认为对于该报告分析说明”的“（二）项目未销售总面积”中的第3、4点所确定的数量无异议，但对定性有异议，对第3点，东方物产公司认为根据办理规划相关规定，日照分析文件是申请办理规划证的必备文件，既然取得规划，意味着相关部门已经通过了项目方案，不应当存在办理产证时因日照问题无法办理产证的情况，这部分具有正常的使用和收益价值。针对第4点，指的�2个车库，其中面积为3,837.35平方米的车库，可以整层出售而不能用于单独出售，这仅指出售方式，并不能由此判定为无法判断的面积，另一个人防车库1,097.81平方米，根据民防相关规定，允许投资者对民防工程使用管理，收益归投资者所有，即这部分也能够产生收益，故也应归入东方物产公司的相关权益。为证明自己的观点，东方物产公司还提交了上海G有限公司就1160号地块的《建设项目日照分析报告》，以表明相关规划部门已经确认了房屋达到日照标准。南侨公司对上述报告的内容无异议，并提供了沪房地长字（2010）第017477号上海市房地产权证，以证明该产证的“附记”已经标明了“特种用途”。一方庆利公司经质证，认为鉴定机构按照账面审计与事实差异大，应调取房地产交易中心备案的相关材料并结合相关票据进行审计。鉴定部门到庭陈述，就上述报告中分析说明”的“（二）项目未销售总面积”中的第3点，所谓的无法办理产证并非是指南侨公司不能取得产证，而是指如果南侨公司对外销售，相应购买人无法取得产证，因据鉴定部门查实，这部分面积的用途为特种用途，而其他的可售就标明为住宅、办公等，且在此前上海市第一中级人民法院另案委托审计所作出的2012-483号专项审计报告中，亦将这部分面积列为无法办理产证的范围；针对第4点，此前的审计报告中也将此归类为不可售面积，且因这部分范围纳入了产证面积，但这些车库的产证面积是整个车库的产证面积，而其他的车库产证面积是分割为小车位，故鉴定部门就整体车库列为无法判断的范围。
东方物产公司还申请对【2016】鉴字第003号司法鉴定书中所确定的未销售总面积中的可售未售面积、不可售面积和无法判断是否可以出售的面积的市场价值分别进行评估（评估基准日为2016年8月10日）；南侨公司则要求对上述鉴定书中可售未售面积、不可售面积和无法判断是否可以出售的面积的市场价值分别进行评估（评估基准日为2007年6月28日和2014年4月18日）。上海H有限公司于2016年10月14日作出的大雄房估F2016（SQ）100309号房地产估价报告载明：在满足全部假设和限制条件下，估价对象房地产于价值时点假设无任何权利限制条件下的评估结果为：2016年8月10日总价为33,621万元；2014年4月18日总价为28,791万元；2007年6月28日总价为19,052万元。在此后的《补充说明》中进一步作出补充说明：1.未销售总面积中的可售面积10,806.71平方米，2016年价值为31,894万元，2014年价值为27,261万元，2007年价值18,015万元；2.无法判断是否可以出售的面积（XX路XX、XX号XX层车库及人防车库）面积4,935.16平方米，2016年价值为1,727万元，2014年价值为1,530万元�2007年价值为1,037万元；另根据《上海市房地产登记簿》记载：《审计报告》中另有不可售面积，本次估价未进行评估，主要原因是《上海市房地产登记簿》中记载，根据规划部门意见纯朝北户为XX路XX号XX层01室和07室，不能作为住宅和商业办公使用，故本次估价未评估此不可售面积价值。经质证，东方物产公司、南侨公司和一方庆利公司对真实性无异议，但东方物产公司和一方庆利公司认为应以2016年基准日为准，南侨公司认为做评估并不等于南侨公司认可收益目前可以进行分割；《审计报告》中无法判断是否可以出售的面积共计5,213.3平方米，实际评估可出售部分面积为4,935.16平方米，另有屋顶备用间10.08平方米、屋顶储藏空间44.5平米、地下二层人防地下室175.5平方米、地下储藏室48.06平方米（共计278.14平方米）为不可出售部分未评估其价值。
一审法院认为，一、一方庆利公司在本案中的独立请求权是否成立。在此前的生效判决已经认定刘某对南侨公司开发的1160号项目投资4,400万元的事实，此后，2006年2月13日，一方庆利公司向上海市经侦总队出具承诺书，言明刘某在上述项目的20%投资收益权属一方庆利公司所有，一方庆利公司承诺将上述全部投资收益（包括借款和投资款本金）划归东方物产公司，由东方物产公司偿还债权单位之债务。在上海市第一中级人民法院于2012年2月14日作出的（2011）沪一中民四（商）初字第S36号民事判决书中还查明，2006年（一审误写成2015年）2月13日，刘某、东方物产公司及一方庆利公司确认，刘某对南侨公司的上述投资仅为代持，三方均承诺，刘某在南侨公司的20%投资收益（包括借款和投资款本金）用于东方物产公司偿还债权单位之债务。由此可见，当时东方物产公司、一方庆利公�和刘某三方已经认可一致，将刘某向南侨公司投资的4,400万元代持所得的20%收益划归东方物产公司，并由东方物产公司偿还债权单位之债务，从文意可以看出，在南侨公司处所得的20%收益应当先行划入东方物产公司，“由东方物产公司偿还债权单位之债务”仅是对东方物产公司处分上述收益的用途和范围的确定，即使上述收益在划入东方物产公司之后，因债权单位的债务总金额低于上述收益，那么东方物产公司对外清偿债务后多余的收益可与东方物产公司另行结算。故从以上事实可以看出，一方庆利公司在本案中并无独立的诉讼请求权，其作为有独立请求权的第三人提出的诉讼请求，无事实依据，一审法院难以支持。况且，即使如一方庆利公司的理解，当时合同权利划转给东方物产公司，是附条件的，系针对应付Z公司的债务，对此，从东方物产公司提交的2016年3月9日一审法院出具的（2014）浦民二（商）破字第1-17号民事裁定书中确认Z公司的债权，目前仍尚有金额267,333,701.24元。一方庆利公司还认为当时承诺书中所确定的还款依据和范围仅为Z公司6,050万元的债权，对此，从上述文件中并无体现，一方庆利公司的该主张无事实依据，一审法院不予采信。一审法院确认东方物产公司就本案依法享有请求权。
二、东方物产公司目前要求分取系争房地产项目20%净利润主张的条件是否已成就。一审中，东方物产公司、南侨公司均确认目前系争房地产项目的销售尚未达到销售完成80%，东方物产公司认为系争项目中20%收益应当予以结算的理由主要有：1.东方物产公司已经进入破产清算程序，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十五条和七十条的规定，未到期债权视为到期；2.南侨公司存在为自己的利益不正当阻止条件成就，应当视为条件成就。一审法院认为，无论是2005年4月5日南侨公司、Y公司和刘某签订的《债务转让及安排协议》，还是同日刘某与南侨公司签订的《合作协议备忘录》中，仅对投资本金的返还时间作出了约定，即在项目完工并销售完成80%之后，从未就房地产项目利润在何时进行分配作出过约定，但从《合作协议备忘录》中约定的“净利润将等于项目的总销售收入减去1.项目土地成本1.2亿元……”以及结合常理可以看出，所谓净利润，应当在项目销售完毕后才能计算得出，由此净利润的分配也应当在项目销售完毕后实际产生净利润的情况下进行，即双方在合同中虽对净利润何时分配没有作出明确的约定，但从上述内容和合同本意可看出，净利润的分配是有条件的。而目前系争项目并未销售完毕，东方物产公司基于其已经进入�产程序而认为适用最高人民法院《关于审理企业破产案件诺干问题的规定》第六十五条和第七十条，可以提前结算，对此，因本案的债权实际尚未明确，且该债权并不属于未到期的债权，故东方物产公司的上述主张，一审法院难以采信。就东方物产公司主张的第2项理由，对于不正当地阻止条件成就的举证责任虽在东方物产公司，但从本案合同关系和实际情况看，南侨公司接受东方物产公司的投资后，项目的销售和进度均由南侨公司控制，故按证据距离可降低东方物产公司的证明标准，现系争项目早在2006年3月即已经取得了预售许可证，至今已逾10年之久，且系争房屋又地处上海市区，地段良好，近10年房地产市场销售旺盛，而南侨公司自2010年6月系争项目中已销售房屋中的最后一套房屋销售至今也已有6年多时间，此后未能销售其余房屋并未能举证合理理由，且剩余房屋未能出售却有较好的租赁行情，亦表明此项目房产地段较优。综上，一审法院采信东方物产公司要求结算的主张。
三、2006年6月13日公安机关从南侨公司处调取4,400万元刘某的投资款，刘某因此是否构成违约。在东方物产公司、南侨公司最初签订的《可转换贷款协议》中，双方约定其中2,400万元作为参建合同的出资款，对于具体用于合作开发项目的具体哪个阶段并未明确约定，此后，南侨公司、Y公司和刘某签订的《债务转让及安排协议》中约定其中2,000万元投资款在项目完工并销售完成80%之后由南侨公司一次性偿还投资款本金。由此可见，对于该投资款的约定是明确的，即从项目开发至项目销售基本完成的整个阶段，包含了成就预售条件、销售投入和持有系争款项的一个过程。现从刘某履行合同的情况看，在向南侨公司实际投资4,400万元后，2006年6月13日公安机关就从南侨公司调取了上述款项，虽在此时南侨公司已经于2006年3月取得了系争项目的预售许可证，作为合作开发房地产项目的投资的目的基本已经实现。但根据商品房达到预售所具备的条件可以看出，此时项目仅是达到主体工程封顶或主体工程需建到工程预算投资总额的三分之二以上层数等，即此时工程仍未完工，仍有持续的投资，加之，销售过程中也必然有一定的支出，故双方约定在项目销售完成80%后返还投资款，让南侨公司在上述过程中持续持有投资款正是基于上述商业判断和理由。故公安机关于2006年6月13日从南侨公司调取刘某的4,400万元投资款，应视作刘某提前抽回投资，与合同约定不符，也违背了双方当初签订合同时的根本宗旨，因此构成了违约。
四、东方物产公司主张的净利润20%投资收益的计算构成是否成立。就净利润的计算方式，在南侨公司和刘某签订的《合作协议备忘录》中有明确约定，即项目的总销售收入减去7项成本。现根据上海C事务所有限公司出具的司法鉴定书，已经明确，截止2015年10月31日项目销售总额为696,495,700元，7项项目成本共计871,854,387.56元。对于未销售总面积中的可售面积10,806.71平方米，鉴于目前一审法院确认结算条件成就，故应当按照东方物产公司主张的评估基准日确定的市场价值，即31,894万元。南侨公司主张以2007年6月28日和2014年4月18日为评估基准日确定未销售总面积中的可售面积的意见，无事实依据，一审法院难以采信。就无法判断是否可以出售的面积，经上海H有限公司最后确定为4,935.16平方米，因这部分房地产实际具有相关部门确认的产证，且也实际存有价值，故根据评估部门作出的市场价值，亦应纳入销售总额后进行分配利润，同上，应以2016年8月10日�确定的价值1,727万元进行计算。因此，系争项目的销售总收入为696,495,700元+31,894万元+1,727万元=1,032,705,700元，以上项目的7项成本的合计费用应871,854,387.56元，销售总收入-7项成本费用=160,851,312.44元，根据合同约定，上述利润的20%即为32,170,262元。同时，结合本案刘某履行义务的情况，即刘某早在2006年6月就已经抽回了投资，在长达10余年的时间又未能补足，如果完全按照目前的房屋市场价格评估确定的价格作为分取利润的基础，显然对南侨公司有失公平，也不合情理，且即使南侨公司至今仍未能销售剩余部分房地产，从合同履行期内的长期房地产市场行情看，实际并未损害东方物产公司的利益，故一审法院在上述利润的基础上，酌情判定支付给东方物产公司的利润为1,900万元。东方物产公司在计算上述利润时，认为7项成本费用中应当扣除不可售面积的成本6%，对此，因上述不可售面积已经被相关行政部门确定不能办理产证，这部分房地产开发的目的不能实现，但实际已经投资，东方物产公司作为投资一方，因此要求扣除这部分的成本，没有事实依据，一审法院不予采信。东方物产公司还主张在总销售收入中计入南侨公司就房屋出租的租金收入，因无合同依据，一审法院不予采信。
五、南侨公司的反诉请求是否成立。如上所述，因刘某早在10余年之前已经抽逃了投资，已经构成违约，南侨公司为此要求东方物产公司支付以4,400万元为基数，自抽逃次日开始的同期存款利率标准计算的利息的80%，与法无悖，一审法院可予支持。因刘某、Y公司与东方物产公司签订的《债务转让及安排协议》中约定于项目完工并销售完成80%之后向刘某一次性偿还投资款本金，鉴于目前系争项目实际销售虽未达到80%，如�述第二条所述，现一审法院确认双方可以结算。但结合东方物产公司实际已经进入破产清算程序的事实，即在东方物产公司的破产之日实际已经不能再履行投资义务，故利息的计算可至东方物产公司破产之日即2014年4月8日止。由于东方物产公司抽回出资的违约行为一直存续，在系争项目销售达到80%前，东方物产公司抽回的出资始终可进行补足，故东方物产公司认为南侨公司反诉主张的该请求已经超过诉讼时效的意见，一审法院不予采信。
一审法院据此判决：一、南侨房地产开发（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付东方物产（集团）有限公司净利润1,900万元；二、东方物产（集团）有限公司于判决生效之日起十日内偿付南侨房地产开发（上海）有限公司以4,400万元为基数，自2006年6月14日计算至2014年4月8日止，按照中国人民银行规定的同期同类存款利率标准计算的银行利息的80%；三、驳回上海一方庆利置业有限公司的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费313,800元，东方物产（集团）有限公司负担217,635元，南侨房地产开发（上海）有限公司负担96,165元。反诉受理费65,304元，由东方物产（集团）有限公司负担。鉴定费和评估费计583,000元，由南侨房地产开发（上海）有限公司负担。上海一方庆利置业有限公司缴纳的182,750元，由其自行负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点主要在于：一、一方庆利公司能否作为有独立请求权的第三人直接要求和东方物产公司分享1160号项目20%收益；二、东方物产公司在1160号项目中可享受的20%收益的计算构成及一审法院酌减金额是否合理；三、南侨公司能否再向东方物产公司主张4,400万元投资款存款利息的80%。
关于第一个争议焦点。根据本案查明及生效判决认定的事实，南侨公司与刘某通过一系列的协议约定，确认刘某对南侨公司享有6,400万元的债权，其中4,400万元系刘某向南侨公司开发的1160号项目的投资款。后刘某、东方物产公司及一方庆利公司出具承诺书和函，确认刘某在南侨公司的20%收益划归东方物产公司所有，用于东方物产公司偿还债权单位之债务。上海市高级人民法院在（2012）沪高民二（商）终字第S21号生效判决中亦“确认刘某系以个人名义代东方物产公司持有系争权益”。故东方物产公司在本案中主张南侨公司开发的1160号项目的20%收益，具有事实依据。一方庆利公司上诉主张，公安部门已从南侨公司调取了6,400万元用于归还Z公司的欠款，故承诺书所涉的债务已不存在，其有权基于合同当事人的身份单独向南侨公司主张权利。对此，本院认为，首先，不管是承诺书的文意内容，还是生效判决认定的事实，一方庆利公司要求和东方物产公司直接分享南侨公司20%的收益，缺乏依据。其次，一方庆利公司是否能享受收益，还涉及东方物产公司与债权人之间就债务的结算清偿等事宜。一审法院基于南侨公司的申请追加一方庆利公司作为第三人参加本案的诉讼，一方庆利公司在一审中要求作为有独立请求权的第三人，并提出相应的请求，一审法院经过审理判决驳回一方庆利公司的诉请，不管是程序上还是实体上，均不存在不当之处，故一方庆利公司的上诉主张，本院不予采纳。
�于第二个争议焦点。1.东方物产公司已经进入破产清算程序，根据相关规定，未到期债权视为到期。而本案所涉的1160号项目的收益分配时间，刘某与南侨公司在双方签订的相关协议中均未作约定，双方仅在《合作协议备忘录》中对净利润的计算方式作出约定，而净利润按照通常理解要在项目销售完毕后才能计算得出，故净利润的分配时间也可理解为在销售完毕之后，故一审法院认定净利润的分配是有条件的，该债权不属于未到期的债权，本院予以认同。东方物产公司主张一审法院适用法律错误，本院不予采纳。一审法院基于1160号项目的实际销售及双方举证难易程度等综合考量，确认1160号项目结算条件成就，已经采纳东方物产公司要求结算的主张。2.东方物产公司主张20%收益的合同基础是刘某与南侨公司签订的《合作协议备忘录》，该协议中明确了净利润的计�方式是项目的总销售收入减去7项成本。一审法院采纳东方物产公司的评估基准日主张，在统计1160号项目销售总收入时已经加上了未销售总面积的可售面积部分以及无法判断是否可以出售的面积部分的市场价值，故东方物产公司还要求加上租金收入，显然缺乏依据。3.关于6%不可售面积的成本，该部分成本已经实际发生，东方物产公司作为投资方，要求扣除该部分成本，缺乏依据，本院不予采纳。4.关于刘某是否构成违约的争议，一审法院已作充分阐述，本院予以赞同，并不再赘述。一审法院从刘某违约的程度、合同双方利益的平衡等方面考量，酌定东方物产公司可享受的收益为1,900万元，尚属公平合理。东方物产公司对该金额提出的异议，本院亦不予采纳。
关于第三个争议焦点。刘某在本案中的违约行为只有一个，即投资款被公安部门划走以后未及时�足，而一审法院考虑到刘某的违约行为已经对东方物产公司可享受的收益进行了酌减，其再支持南侨公司关于4,400万元投资款的存款利息损失的反诉请求，有违公平原则，本院对此不予认同，并对一审相关判项予以纠正。
综上所述，东方物产公司的上诉请求部分成立；一方庆利公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第36705号民事判决主文第一项、第三项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第36705号民事判决主文第二项；
三、驳回南侨房地产开发（上海）有限公司要求东方物产（集团）有限公司赔偿以4,400万元为基数，自2006年6月14日计算至项目销售完成80%或者法院认定的同等�准之日止的同期存款利率标准计算的利息的80%的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费313,800元，东方物产（集团）有限公司负担217,635元，南侨房地产开发（上海）有限公司负担96,165元。反诉受理费65,304元，由南侨房地产开发（上海）有限公司负担。鉴定费和评估费计583,000元，由南侨房地产开发（上海）有限公司负担。上海一方庆利置业有限公司缴纳的182,750元，由其自行负担。二审案件受理费504,854元，由东方物产（集团）有限公司负担322,104元，上海一方庆利置业有限公司负担182,750元。
本判决为终审判决。
审判长 潘 兵
审判员 严佳维
审判员 钱文珍
二〇一八年二月二日
书记员 刘 羽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……