天津市津南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二初字第288号
原告李贵荣，无职业。
委托代理人颜平，天津精诚律师事务所律师。
被告天津骧菱电器有限公司，住所地天津市津南区长青科工贸园区重庆街60号。组织结构代码：69067022-X。
法定代表人殷建业，总经理。
委托代理人范大海，该公司副总经理。
委托代理人张岐友，天津市津南区小站镇法律服务所法律工作者。
原告李贵荣与被告天津骧菱电器有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年2月10日立案受理。依法由审判员魏丽彤适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李贵荣及其委托代理人颜平和被告的委托代理人范大海、张岐友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李贵荣诉称，原告自2006年进入被告的关联企业天津天菱机电设备销售有限公司从事销售工作。双方自2008年3月1日签订了劳动合同，劳动合同至2016年12月31日。2014年10月22日，天津天菱机电设备销售有限公司在未与原告办理任何解除劳动关系手续且未支付经济补偿金的情况下，将原告的劳动关系转移至被告处，原告和被告自2014年10月20日签订了劳动合同，劳动合同至2016年12月31日。现被告在未履行任何手续的情况下不让原告继续工作，被告的行为属于违法解除劳动关系，故呈讼人民法院，要求：1、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金103168.8元。2、被告支付原告解除劳动关系代履行通知金5731.6元。3、被告支付原告拖欠支付经济补偿金的赔偿金25792.2元。4、鉴定费15000元由被告承担。诉讼费用由被告承担。
被告天津骧菱电器有限公司辩称，原告于2014年11月26日主动提出辞职并向被告提交了辞职报告。因为原告是主动提出辞职，故被告不同意支付原告违法解除劳动合同赔偿金、代履行通知金和经济补偿金的赔偿金。
原告向法庭提供如下证据：
1、不予受理案件通知书1份，以此证明原告经过了仲裁前置程序。
2、苏宁电器连锁店新进厂方申请表1份，以此证明原告自2006年开始作为天津天菱机电设备有限公司的销售人员在苏宁电器天津新开路店从事销售工作。
3、原告和天津天菱机电设备有限公司签订的劳动合同2份，以此证明原告曾和天津天菱机电设备有限公司存在劳动关系。
4、原告和被告签订的劳动合同1份，以此证明原、被告之间存在劳动关系。
5、天津天菱机电设备有限公司的户卡1份，以此证明天津天菱机电设备有限公司的主体情况。
6、存折1份，以此证明原告的工资情况。
7、原告的工资明细1份，以此证明原告的工资情况。
8、社保参保人员缴费查询单1份，以此证明天津天菱机电设备有限公司自2008年3月份至2014年11月份为原告交纳社会保险。
9、原告的工资卡（复印件）和明细各1份，以此证明原告的工资情况。
10、鉴定费发票3张，以此证明原告支付鉴定费15000元。
11、社保缴费证明1份，以此证明天津天菱机电设备有限公司自2008年3月份至2014年11月份为原告交纳社会保险。
被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1无异议，但认为原告已达到了法定退休年龄，双方已不是劳动关系。对证据2、3、5、7-9均不认可。对证据4认可是被告的公章，但对内容不认可。对证据6的真实性、合法性无异议，但不认可关联性，被告发放了1826.7元的工资无异议。对证据10的真实性、合法性无异议，因为被告对鉴定结论有异议，被告不同意承担鉴定费用。对证据11无异议。本院对被告无异议的证据1、11的证明效力予以确认。原告提交的证据3-10符合民事诉讼证据的有关规定，本院对其证明效力予以确认。原告提交的证据2无其他证据予以佐证，其证明力不足，本院对其证明效力不予确认。
被告向法庭提交证据如下：
1、辞职信1份，内容为：辞职信，本人由于个人原因向公司领导提出辞职。签字：李贵荣.2014、11、26。以此证明原告于2014年11月26日提出辞职。
2、解除终止劳动关系情况说明书1份（职工签字处有李贵荣的签字），以此证明原告于2014年11月26日与天津天菱机电设备销售有限公司解除了劳动关系，理由是劳动者提出。
原告对被告提交的证据1、2中的本人签字均不认可，经本院释明，原告申请对上述证据1、2中的本人签字进行司法鉴定，天津市明正司法鉴定中心出具了三份鉴定报告，经鉴定：1、津正（2015）司文鉴定第31号鉴定书的鉴定意见为：辞职信中的标题和内容与落款的“签字”不是同一台打印机一次打印形成。辞职信中签字处署名的“李贵荣”三字和2014、11、26阿拉伯数字不是书写形成，而是复印印刷形成。2、津正（2015）司文鉴字第50号鉴定书的鉴定意见为：解除终止劳动关系情况说明书中，职工签字处“李贵荣”的字迹和三份劳动合同（即原告提交的证据3、4）中职工处签署的“李贵荣”字迹不是同一人所书写。3、津正（2015）司文鉴字第50-1号鉴定书的鉴定意见为：解除终止劳动关系情况说明书中天津天菱机电设备销售有限公司加盖公章处书写的“2014年11月26日”的形成时间要晚于解除终止劳动关系情况说明书中前面的书写内容时间。被告对上述三份鉴定意见书中第31号、第50号均不认可，因为两份鉴定书存在矛盾之处。对第50-1号鉴定书无异议，被告前期已当庭讲明日期的书写时间要晚于内容的书写时间，原告坚持要做鉴定，其费用应由原告自行承担。上述三份鉴定意见书是由有资质的相关部门出具，来源合法，本院将其作为认定案件事实的依据。
本院依原告申请在天津市河北区劳动局调取了解除劳动关系，退工报告1份、解除终止劳动关系退工名册1份、辞职报告1份，上述材料显示原告于2010年10月20日向天津天菱机电设备销售有限公司提出辞职。原告对本院调取的上述证据的真实性无异议，但认为原告虽当时提出辞职，但双方劳动关系未解除，原告继续在该公司工作，天津天菱机电设备销售有限公司继续为其缴纳保险，是因为特殊原因走的辞职形式。被告对上述证据无异议。上述证据是本院依法调取，来源合法，本院将其作为认定案件事实的依据。
根据本院认定的证据，结合庭审情况认定如下事实：
原告于2008年3月1日到天津天菱机电设备销售有限公司从事三菱电器的销售工作。被告和天津天菱机电设备销售有限公司的法定代表人均是殷建业，两公司均从事三菱电器的销售工作。原告和天津天菱机电设备销售有限公司签订的劳动合同期限至2016年12月31日。原告的工资构成为：天津市最低工资标准加销售提成。2014年由于销售政策的变化，三菱电器不再以天津天菱机电设备销售有限公司的名义对外销售，而改为以被告的名义对外销售。2014年10月22日，原告和被告签订了劳动合同，期限为2014年10月22日至2016年12月31日，原告继续从事三菱电器的销售工作。由于被告不再让原告继续工作，故原告在被告处实际工作至2014年11月24日。后原告申请劳动仲裁，天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会出具了劳人仲不字（2015）第17号不予受理案件通知书，以原告达到法定退休年龄为由不予受理。现原告呈讼本院，提出如上诉请。另查明，原告自2008年3月份至2014年11月24日始终在天津市和平区荣业大街苏宁卖场从事三菱电器的销售工作。天津天菱机电设备销售有限公司自2008年3月至2014年11月份始终为原告交纳社会保险，期间未中断过。原、被告签订劳动合同后，被告为原告从新办理了发放工资的银行卡。原告于2010年10月20日向天津天菱机电设备销售有限公司提出过辞职，但原告实际未中断工作，还继续从事销售工作。2013年11月份至2014年10月份，原告的工资数额分别为：6158.21元、7229.21元、5411.03元、3172.7元、5203.22元、4521.12元、5312.03元、8140.36元、7413.53元、5840.33元、2806.7元、6576.53元，平均工资为5648.74元。
本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。原告虽已达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，故原、被告之间仍为劳动关系而非劳务关系，被告关于双方是劳务关系而非劳动关系的抗辩不成立。现对原告的诉请分析、认定如下：
1、被告是否应支付原告违法解除劳动关系赔偿金103168.8元。被告称系原告主动辞职，但其提交的辞职信经鉴定原告的签名不是原告本人亲自书写而是复印印刷形成，故本院认定原告不是主动辞职。由于被告不让原告继续工作，其行为属于违法解除劳动关系，被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金。关于原告的工作年限，原告称其2006年入职天津天菱机电设备销售有限公司，但未提交充足的证据，故本院认定原告于2008年3月份入职天津天菱机电设备销售有限公司。由于原告自2008年3月份至与被告解除劳动关系期间一直从事三菱电器的销售工作，其工作场所、工资岗位没有变化，只是劳动合同主体由天津天菱机电设备销售有限公司变更为被告，依据相关规定，计算原告工作年限时应将在天津天菱机电设备销售有限公司的工作年限计算在内，故原告的工作年限应为六年零八个月。根据原告解除劳动关系前十二个月的平均工资计算，被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金79082.36元。
2、被告是否应支付原告解除劳动关系代履行通知金5731.6元。由于本院确认了被告是违法解除劳动关系，被告应承担支付违法解除劳动关系赔偿金的责任，原告的该项诉请不符合法律规定，本院不予支持。
3、被告是否应支付原告拖欠支付经济补偿金的赔偿金25792.2元。原告依据的是劳动部颁发的《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条，但该条规定是针对用人单位应向劳动者发放经济补偿金的情况，而本案已认定了被告属于违法解除劳动关系，其承担的是支付违法解除劳动关系赔偿金的责任，故《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条不适用于本案，本院对原告的上述诉请不予支持。
4、鉴定费15000元是否应由被告承担。由于被告提交的辞职信和解除终止劳动关系情况说明书中的原告本人签字均不是原告本人亲自书写，故被告应承担津正（2015）司文鉴定第31号鉴定书和津正（2015）司文鉴字第50号鉴定书的鉴定费用共计10000元。关于津正（2015）司文鉴字第50-1号鉴定书的鉴定费用承担问题，由于原告申请鉴定的事项未经本院当庭核实，是原告在鉴定过程中私自增加的鉴定事项，且被告当庭陈述的事实与鉴定结论相一致，故该鉴定费用属于原告自行扩大的损失，应由原告自行承担。综上，被告应支付原告鉴定费10000元。
综上所述，被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金79082.36元和司法鉴定费10000元，共计89082.36元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：
一、被告天津骧菱电器有限公司于本判决书生效后十日内给付原告李贵荣违法解除劳动关系赔偿金79082.36元和司法鉴定费10000元，共计89082.36元。
二、驳回原告李贵荣的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审判员 魏丽彤
二〇一五年九月七日
书记员 王梓璇
速录员 张 玲