浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第78号
上诉人（原审原告）郦宝根。
上诉人（原审原告）金建德。
上述两上诉人的共同委托代理人（特别授权）何建波。
被上诉人（原审被告）浙江宏嘉建设工程有限公司，住所地嵊州市鹿山街道雅致路88号。
法定代表人周侠鸿，董事长。
委托代理人（特别授权）宋建明，浙江三惟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）嵊州市福达置业有限公司，住所地嵊州市经济开发区浦南大道399号香缇墅40幢物业管理办公室。
法定代表人张维正，董事长。
上诉人郦宝根、金建德因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2014）绍嵊民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年5月12日，被告浙江宏嘉建设工程有限公司（以下简称宏嘉公司）与被告嵊州市福达置业有限公司（以下简称福达公司）签订建筑工程施工合同，约定由被告宏嘉公司承建被告福达公司开发的福达香缇墅商品住宅B标项目。2011年6月10日，被告宏嘉公司（甲方）与章国军（乙方）签订建筑工程项目承包责任制一份，约定：1、甲方将其承建的福达公司开发的香缇墅B标项目施工任务交由乙方负责完成，并由乙方独立核算，自负盈亏。工程造价暂定为8500万元；2、工程款结算方式依据甲方与建设单位签订的施工合同的相应条款执行，在建设单位签订的合同中明确的经�奖罚按建设单位规定执行，由乙方享受和承担。乙方负责催讨工程款，甲方给予积极配合。工程款支付方式：在甲方与建设单位签订的施工合同基础上，根据乙方实际催讨工程款的数量而定。甲方向乙方收取工程总造价8%的税管费，其他与建设单位签订的施工合同及补充合同的一切权利和义务由乙方享受和承担，与甲方无关，办理项目开工手续的有关费用和施工中其它所有费用均由乙方支付；3、该合同约定乙方打满履约保证金400万元后生效。之后，被告宏嘉公司收取章国军缴纳的400万元履约保证金，并将香缇墅B标工程交与章国军施工。后章国军又将香缇墅B标工程转包给两原告施工并收取了两原告的履约保证金。之后两原告实施了香缇墅B标工程开工前的准备工作。其中建造活动板房所用的彩钢板款217170.40元已支付销货单位吴江市甬达钢架彩板厂，款项不是两原告�付。另查明，2012年，两被告达成协议，由福达公司一次性补偿宏嘉公司500万元，款项包括香缇墅B标工程的前期准备工作施工费用、宏嘉公司垫付的原福达公司委托他人在工商银行嵊州支行1500万元贷款的相应利息等。该款福达公司已支付宏嘉公司。协议签订之日，两被告原先签订的香缇墅B标工程预约施工合同即协商解除。
原审法院认为：本案争议焦点有二：其一，本案属侵权之诉，还是合同之诉？其二，在明确本案属侵权纠纷还是合同纠纷的前提下，两原告主张要求两被告赔偿香缇墅B标工程前期准备工作的实际投入及实际损失67.8万元是否合法有据的问题？对于争议焦点一，现查明，涉案的香缇墅B标工程开工前的准备设施（除活动板房款外）系两原告所实施。即可以认定两原告为涉案香缇墅B标工程前期准备工作相关工程的实际施工人，即两原告享有涉案香缇墅B�工程前期准备工作工程量对应工程款的请求权。现两被告达成协议由福达公司一次性补偿宏嘉公司500万元（款项包括香缇墅B标工程的前期准备工作施工费用、宏嘉公司垫付的原福达公司委托他人在工商银行嵊州支行1500万元贷款的相应利息等）。事后宏嘉公司收取了福达公司按协议约定支付的补偿款500万元。因宏嘉公司并非香缇墅B标工程前期准备工作的施工方，其以两原告实施的工程量向福达公司主张相应的补偿款，已侵害了两原告的合法权益，即已对两原告构成了侵权，其应对两原告承担侵权责任。另（2012）绍嵊民初字第776号生效民事判决已经确认两原告与被告宏嘉公司或福达公司均无直接的工程施工合同承包关系。因此，分析两原告要求两被告赔偿香缇墅B标工程前期准备工作的实际投入及实际损失计67.8万元的诉讼请求，以常理判断，显然可以确定两原告是�损害赔偿之诉以获取司法救济，即本案应认定为侵权之诉，也即本案属财产损害赔偿纠纷。另福达公司对两原告的损害没有过错，其无需对两原告主张的损失承担侵权责任。基于前述本案属侵权之诉以及宏嘉公司系侵权人的定性，该院认为两原告的诉讼主张得以成立，还需证明其主张的香缇墅B标工程前期准备工作的实际投入及实际损失67.8万元是否合理，即处理争议焦点二的问题。审理中，该院曾接受两原告申请对涉案的香缇墅B标工程前期准备工作对应的工程量委托有关机构进行审计，因涉案的香缇墅B标工程前期准备工作缺乏审计必要的图纸等资料，致该院委托的审计机构浙江信元工程咨询有限公司对该工程量无法作出审计报告。两原告对其主张的损失金额也未能提供其他有效证据予以证实。另两原告与宏嘉公司虽一致确认活动板房的彩钢板款217170.40元已支付，�由于两原告否认该款项为其支付，故该院认为两原告并非建造活动板房之用彩钢板款的实际投入人，即两原告不能就本案可查明的活动板房彩钢板款向被告宏嘉公司主张权利。因两原告不能对其诉讼主张完成举证义务，根据谁主张、谁举证的民事诉讼证据规则，两原告对此应承担举证不力的不利后果。据此，该院认为两原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回郦宝根、金建德的诉讼请求。案件受理费10580元，由郦宝根、金建德负担。
郦宝根、金建德不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在本案中只主张实际投入，没有主张实际损失，上诉人在本案中没有主张217170.40元的彩钢板款，一审法院超出上诉人诉讼请求作出判决�二、由于宏嘉公司以上诉人实施的工程量向福达公司主张相应的补偿款，导致上诉人的前期准备投入工程量部分灭失，应由宏嘉公司承担相应责任。三、宏嘉公司以上诉人实施的工程量向福达公司主张相应的补偿款485万元，该款项应返还给上诉人，因上诉人交不起诉讼费，所以只能主张67.8万元。四、嵊州市人民法院（2012）绍嵊商初字第285号民事判决书已明确电脑款26800元是上诉人实际投入的一部分，法院应予支持。五、一审法院审理程序有误。上诉人申请一审法院调取（2012）绍嵊商初字第285号的庭审笔录以及（2013）绍嵊民初字第339号的庭审笔录，一审法院未出示。上诉人在提出要求审计或者评估的申请之后，从来没有看到评估、审计的最终结论，只是被法院告知不能被评估、审计。六、本案的案由问题，宏嘉公司在未经上诉人同意或者授权的情况下处分了上诉人的前期投入，该无权处分行为造成的后果是不当得利。综上，一审判决认定事实不清，有违司法公正，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宏嘉公司答辩称：一、原审判决认定被上诉人行为构成侵权错误，应予纠正。根据合同相对性原则，福达公司与宏嘉公司之间签订的建筑工程施工合同的主张方当然是宏嘉公司，即使存在转包、分包，建筑法及最高法院的司法解释亦支持合同相对方进行有关款项结算，该结算当属有效行为。至于分包人、转包人与实际施工人之间的结算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，结算方应向转包人、发包人主张权利，但原审法院将第一个结算行为定性为侵权行为，没有法律和事实根据。同时该认定也与（2013）浙绍民终字第1122号民事判决的认定相矛盾，该判决书第13页中段表述到：“即使被上诉人宏嘉公司将B标工程转包他人的事实成立，则实际施工人所完成的工程款项也可以由被上诉人宏嘉公司向上诉人福达公司主张。”这份认定虽没有认定转包事实，但也充分注意到了可能存在转包的行为，故作出了评判。二、谁是实际施工人的问题。到目前为止，上诉人尚未提供自己是实际施工人的相关证据。相反，被上诉人宏嘉公司提供了《建筑工程承包责任制》证明宏嘉公司将香缇墅B标工程以内部承包责任制形式交由章国军施工，与两上诉人无关。关于诉讼中伪证的问题，（2012）绍嵊民初字第776号案件中，上诉人向法庭曾提交过一份没有金建德字样的建筑工程承包责任制，与被上诉人的证据8是一致的，但庭审中出现了增加“金建德”是乙方�建筑工程承包责任制，不管是故意隐去还是后来添加，这说明上诉人的诉讼行为是不诚信的。三、即使上诉人与章国军之间系再转包关系。本案结算应是上诉人根据其与章国军之间的约定进行结算，包括价格、结算方式等内容，以及哪些内容是章国军再转包。本案中上诉人未以章国军为被告，是导致有些事实无法查明的直接原因。四、原审判决启动评估和审计程序是错误的，即使本案存在再转包，也不是以评估来确定金额，而应该按照结算协议结算。现上诉人未将章国军列为被告，就无法查明是否存在协议以及协议的具体内容。五、500万元的补偿款内容并非仅有前期准备费用，前期投入只是其中较小部分。六、关于举证责任问题，本案上诉人要求赔偿67.8万元，应举证证明被侵权财产的权属、侵害主体以及损失数额，但上诉人未能对此举证，应承担举证不能的法律�果，一审法院驳回上诉人诉请是正确的。综上，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人福达公司未作答辩。
上诉人郦宝根、金建德在二审中申请本院出示原审法院调取的（2012）绍嵊商初字第285号案件庭审笔录以及（2013）绍嵊民初字第399号案件的庭审笔录，用以证明宏嘉公司就上诉人实际完成的B标工程前期准备工作成果向福达公司主张了500万元。本院出示该组证据后，上诉人郦宝根、金建德质证认为，该组证据系复印件，真实性无法判断。被上诉人宏嘉公司质证认为，对上述庭审笔录真实性没有异议，但与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人福达公司未发表质证意见。本院认证认为，该证据系一审法院调取的证据，真实性予以认定。
被上诉人宏嘉公司在二审中向本院提交以下证据：
1、（2013）浙绍民初字第1349号民事判决，证明该判决认定�嘉公司与上诉人之间不存在实际施工关系或者直接转包关系。上诉人郦宝根、金建德质证认为，对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议。被上诉人福达公司未发表质证意见。本院认证认为，该证据系生效法律文书，予以认定。
2、（2013）浙绍民终字第1122号判决，证明500万元补偿款的内容包含五个部分。上诉人郦宝根、金建德质证认为，对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议，500万元的补偿款包括前期准备施工费用和15万元的利息。被上诉人福达公司未发表质证意见。本院认证认为，该证据系生效法律文书，予以认定。
3、建筑工程项目承包责任制复印件一份，证明（2012）绍嵊民初字第776号案件中，被上诉人收到上诉人提交的该份建筑工程项目承包责任制最后一页乙方栏里没有金建德签字，只有章国军签字，与上诉人后来提交的有金建德签字的建筑工程项目承包责任制相矛盾，上诉人在诉讼过程中存在不诚信行为。上诉人郦宝根、金建德质证认为，该证据不是上诉人提交的，对该份证据真实性有异议。被上诉人福达公司未发表质证意见。本院认证认为，该证据系复印件，本院不予认定。
被上诉人福达公司在二审中未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，本案的争议焦点为上诉人是否有权要求两被上诉人支付67.8万元款项。本院认为，上诉人作为涉案香缇墅B标工程前期准备工作相关工程的实际施工人，其在本案中主张的67.8万元款项实质上属于工程价款范畴，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人应向与其存在直接合同关系的转包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围�对实际施工人承担责任，根据已生效的绍兴市中级人民法院（2013）浙绍民终字第1349号民事判决书认定，上诉人并未提供充分有效证据证明其与宏嘉公司存在直接转包关系，因此，上诉人在本案中向与其不具有直接合同关系的宏嘉公司主张67.8万元工程款缺乏法律依据，本院不予支持。同时，根据本案查明事实，被上诉人福达公司与被上诉人宏嘉公司就涉案香缇墅B标工程的前期准备工作施工费用已作结算，上诉人现无证据证明被上诉人福达公司作为涉案工程的发包人尚存在欠付工程价款情形，故上诉人要求被上诉人福达公司承担付款责任，于法无据，本院亦不予支持。关于上诉人提出的关于活动板房的彩钢板款217170.40元款项问题，上诉人在一审中并未主张该款项，一审法院予以评判错误，本院在本案中对该款项不予处理。关于一审法院审理程序是否合法问题，经本�核查，一审法院在庭审中未向双方当事人出示（2012）绍嵊商初字第285号案件庭审笔录以及（2013）绍嵊民初字第399号案件的庭审笔录，程序上存在瑕疵，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形，本院在二审中将上述证据向双方当事人出示，经质证后予以认证。综上，原审判决虽程序上存在瑕疵，实体评判理由不当，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10580元，由上诉人郦宝根、金建德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑森轶
代理审判员 李丹丹
代理审判员 王红良
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 刘莎莎