青岛市市北区人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁0203执异65号
异议人（案外人）：王先念。
委托代理人：于霞，山东华政律师事务所律师。
申请执行人：宋瑞芳。
被执行人：余秀云。
被执行人：亢清磊。
本院在执行申请执行人宋瑞芳与被执行人余秀云、亢清磊民间借贷纠纷一案中，案外人王先念提出执行异议，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
案外人王先念提出执行异议称，异议人对本案执行拍卖的房产即被执行人余秀云名下位于青岛市市南区徐州路31号X号楼X单元XX户房产（证号青房地权市字第××号，以下简称涉案房产）享有抵押权并已登记，取得了涉案房产的他项权证，对涉案房产享有优先受偿权；债务人与涉案房产一押权利人赵晶达成的调解协议严重损害了异议人作为善意第三人的利益，其利息和本金并不同时具有优先受偿权，本案执行中向申请执行人发放了一押权利人的本金45万元及三年多的利息共计85余万元，导致异议人具有优先受偿权的借款本金35万元无法全额受偿，因此对本案发放执行案款858797元的执行行为提出执行异议。听证中异议人发表的意见为，异议人的抵押权与申请执行人的抵押权为同一天进行登记，两份抵押合同签订时间也为同一天，而执行款项发放时并没有抵押先后的证据，不应将申请执行人的本金、利息一次全部付清，对两个抵押权应视为顺序相同，按照比例受偿。另外，申请执行人的执行依据即调解书并没有确认其优先受偿权，且抵押权证上登记的债权数额为45万，鉴于权证登记的公示效力应以登记的内容来确定数额以保障其他债权人的优先受偿权，本案发放执行案款858797元的执行行为明显缺乏依据；从先本后息的原则看，也是侵犯了异议人的优先受偿权，请求撤销本案向宋瑞芳发放执行案款858797元的执行行为。异议人王先念提交的证据包括：2010年7月29日《民间借款抵押合同》、《补充协议》、青房地权市他字第20105XXXX号他项权证，均为复印件，其表示原件在（2015）北民初字第6038号案件中提交并质证过，提交该案民事调解书原件。
申请执行人宋瑞芳发表意见称，对异议人提交的证据之真实性没有异议。被执行人余秀云与赵晶签订的民间借款抵押合同约定，抵押物担保范围为本合同约定的价款本金、利息、违约金以及实现抵押权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等；同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照抵押物登记的先后顺序清偿。因此，申请执行人作为涉案房产的首封和一押，应优先受偿全部债权，请求驳回异议人王先念的执行异议。听证中申请执行人补充发表意见为：一、（2015）北民初字第6038号民事调解书没有确认异议人的优先受偿权。二、申请执行人的起诉书中已主张抵押权。三、两个抵押登记虽然是同一天办理也有先后顺序，可到交易中心查询，申请执行人享有的抵押权为第一顺位，王先念是二押，被执行人亢清磊也说过宋瑞芳是一押，王先念是二押。四、拍卖涉案房产所得执行案款清偿申请执行人的债务本息符合国家规定。申请执行人提交的证据如下：2010年7月29日《民间借款抵押合同》、青房地权市他字第20105XXXX号他项权证，均为复印件，申请执行人表示证据原件在（2015）北民初字第5623号案件中提交并质证过，提交该案的起诉书证明曾经主张过优先受偿权，提交（2016）鲁0203执异字第42号执行裁定书，以及案款计算表。
被执行人亢清磊发表意见称，对上述证据的真实性没有异议。赵晶是一押，王先念是二押。母亲余秀云身体不好未能出庭参加听证。
查明，赵晶与被执行人余秀云、亢清磊民间借贷纠纷一案，本院于2015年10月10日作出的（2015）北民初字第5623号民事调解书已经发生法律效力，查明余秀云、亢清磊于2010年7月30日向赵晶借款45万元，约定2011年7月28日前偿还但未能按期偿还，赵晶提起诉讼，余秀云、亢清磊对借款无异议；确认双方调解协议如下：余秀云、亢清磊欠赵晶45万元，于2016年1月10日前偿还20万元整，4月10日前偿还25万元整，7月10日前2014年7月28日至还款之日止的利息，按年利率24%计算，诉讼费9740元减半收取4870元，保全费3490元，共计8360元，由被执行人余秀云、亢清磊于2016年7月10日前给付赵晶。该案诉讼中，本院依据赵晶的申请作出财产保全裁定书，于2015年9月24日查封了涉案房产的登记。赵晶于2016年1月11日向本院申请执行，本院以（2016）鲁0203执字第91号立案执行。2016年6月8日，赵晶与宋瑞芳签订《债权转让协议》，确认被执行人余秀云、亢清磊以涉案房产为抵押向赵晶借款45万元，于2015年10月10日在青岛市市北区人民法院达成（2015）北民初字第5623号民事调解书,现赵晶同意将本案债权（含抵押权和优先受偿权）以45万元转让给宋瑞芳并约定了转让款支付期限等。该协议有赵晶和宋瑞芳签字字样和手印，2016年6月30日由亢清磊在该协议上签署“本人知晓”并签字按手印，期间赵晶向余秀云当面交付该《债权转让协议》并拍照留存。2016年6月22日，宋瑞芳向赵晶分两笔支付了债权转让款45万元。2016年8月3日，本院作出（2016）鲁0203执异字第42号执行裁定书，裁定变更宋瑞芳为本案申请执行人，继受赵晶对本院（2015）北民初字第5623号民事调解书享有的权利。2017年11月22日，本院自拍卖涉案房产所得执行案款1133845元中，向申请执行人宋瑞芳发放858797元，包括本金45万元、利息348300元、迟延履行期间的加倍利息46970元、诉讼费用8360元、评估费5167元。发放案款时已告知申请执行人宋瑞芳“存在其他争议”。
异议审查程序中，本院向青岛市不动产登记中心查询，申请执行人宋瑞芳继受赵晶持有的青房地权市他字第20105XXXX号他项权证，办理登记时间为2010年7月29日10时37分，异议人王先念持有的青房地权市他字第20105XXXX号他项权证，办理登记时间为2010年7月29日13时39分。
经合议庭评议，结果如下：
一、关于本案异议性质、适用法律条款及其救济途径的判断。
异议人王先念于其异议申请书中，对本案申请执行人借款本金45万元以外的部分认为不应优先受偿，于听证审查中又提出两个抵押登记应视为顺序相同按照比例受偿，其异议性质应为案外人排除执行异议，即王先念以其对抵押物享有登记的抵押权为由，对抵押物处置变现所得价款其中的一部分主张优先受偿权、排除本案申请执行人宋瑞芳对该部分处置变现所得价款的执行分配。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，向执行法院提出异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。
依照上述法律规定，虽然异议人王先念的异议请求为“对本案发放执行案款858797元的执行行为提出执行异议”，从其提出异议的理由、提交的证据判断，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，按照案外人排除执行异议予以审查，不服异议裁定的，可在法定期限内依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》的规定提起执行异议之诉进一步保护其权益。
二、《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。第五十条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。第五十四条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十条规定，抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。第五十一条规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。第五十八条规定，当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。第七十三条规定，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。第七十八条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。
依照上述法律规定，涉案房产作为抵押物在同一天同一个法定登记部门进行了登记，本案申请执行人宋瑞芳继受赵晶的抵押权登记顺序在先，异议人王先念的抵押权登记顺序在后，抵押物处置变现所得应满足顺序在先的抵押权担保的范围，即主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用之后，顺序在后的抵押权未获清偿的部分属于抵押人余秀云超出其抵押物价值所担保的债权。因此，王先念关于本案申请执行人宋瑞芳的借款利息不应优先受偿、两个抵押权应按比例分配的意见，本院不予支持。
依照上述法律规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，本案自抵押物处置变现所得价款中向抵押顺序在先的申请执行人发放借款本金、利息、迟延履行期间的加倍利息和实现抵押权的费用并无不当，王先念对于抵押物处置变现所得价款中抵押权顺序在先的申请执行人已经领取的部分执行案款提出的排除执行异议不成立，本院不予支持。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；王先念如认为本案执行依据即（2015）北民初字第5623号民事调解书所确认调解协议中关于利息按年利率24%计算等部分有错误的，应依照法定途径主张。
四、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十四条规定，根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定，当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。
本院向抵押权顺序在先的申请执行人发放案款时已告知存在其他争议，因此对于王先念就申请执行人已经领取的部分执行案款提出的排除执行异议依法予以审查。
综上，依照《中华人民共和国担保法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》前文列出的条款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百六十五条第一款第一项、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条、第二十五条第一款第五项之规定，裁定如下：
驳回王先念提出的排除执行异议。
不服本裁定，认为本案执行依据即（2015）北民初字第5623号民事调解书错误的，依照审判监督程序办理；与该执行依据无关的，可在本裁定送达之日起十五日内向本院起诉。
审判长 曲永青
审判员 吕宝琳
审判员 周桂莲
二〇一八年四月二十四日
书记员 于程程