山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1188号
上诉人（原审原告）赵华。
委托代理人张彦利，山东卓润律师事务所律师。
委托代理人丁清春，山东卓润律师事务所律师。
上诉人（原审被告）好孩子（中国）商贸有限公司青岛分公司。
法定代表人司新跃，经理。
委托代理人杨学奎，山东康裕律师事务所律师。
委托代理人邱彬，山东康裕律师事务所律师。
上诉人赵华因与上诉人好孩子（中国）商贸有限公司青岛分公司（以下简称好孩子商贸青岛分公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第4778、4783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵华在一审中诉称，赵华2004年6月1日入职好孩子商贸青岛分公司，先后担任营业员、仓库保管工作，好孩子商贸青岛分公司先后强行与赵华订立三个以上书面劳动合同至2013年12月31日，期间好孩子商贸青岛分公司拒不订立无固定期限劳动合同，合同到期后拒不与赵华续签书面劳动合同且继续用工，加班期间拒不支付赵华加班费，并且拖欠赵华2014年6月、7月份工资，好孩子商贸青岛分公司的违法行为严重侵害了赵华的合法权益，赵华因此起诉要求：1、裁决赵华与好孩子商贸青岛分公司自2004年6月1日至2014年7月22日期间存在劳动关系；2、裁决好孩子商贸青岛分公司支付赵华不签书面劳动合同的双倍工资差额18072.28元；3、裁决好孩子商贸青岛分公司支付赵华不签无固定期限劳动合同的双倍工资差额235379.01元；4、裁决好孩子商贸青岛分公司支付赵华违法终止劳动合同赔偿金62899.2元；5、裁决好孩子商贸青岛分公司支付赵华解除劳动合同经济补偿金31449.6元；6、裁决好孩子商贸青岛分公司支付赵华加班费13150.82元；7、裁决好孩子商贸青岛分公司支付赵华2014年6月、7月份工资5958.96元。
好孩子商贸青岛分公司在一审中辩称，赵华的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。赵华、好孩子商贸青岛分公司间签订有书面劳动合同，不存在未签书面劳动合同的事实，好孩子商贸青岛分公司已经按时足额支付相关费用及6、7月工资，且劳动合同的解除是由赵华提出，好孩子商贸青岛分公司不须支付赵华任何经济补偿金和赔偿金。对存在劳动关系（即赵华的第一项诉讼请求）没有异议。
好孩子商贸青岛分公司在一审中诉称，赵华以与好孩子商贸青岛分公司之间存在劳动关系为由向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求好孩子商贸青岛分公司支付赵华2012年8月至2014年7月期间的加班费、经济补偿金及2014年7月的工资。青岛市劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月22日作出青劳人仲案字[2014]第431号仲裁裁决书，裁决好孩子商贸青岛分公司需支付赵华2012年8月至2014年7月期间的加班费、经济补偿金及2014年7月的工资。好孩子商贸青岛分公司不服该劳动仲裁裁决，理由如下：1、赵华并未举证证明其于2012年8月至2014年7月期间在好孩子商贸青岛分公司有加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，赵华应就存在加班的事实承担举证责任，但赵华并未提供证据证明其于2012年8月至2014年7月期间在好孩子商贸青岛分公司一直有加班的事实；赵华也并未提供证据证明2012年8月至2014年7月期间的所有加班证据由好孩子商贸青岛分公司掌握。赵华提交的考勤卡，只是赵华到达和离开公司的时间，而不是加班记录。根据赵华、好孩子商贸青岛分公司之间订立的全日制劳动合同第四条第三项的规定及员工手册第一章人力资源管理制度第1.6.5条规定，在好孩子商贸青岛分公司的加班，均需好孩子商贸青岛分公司的书面批准。赵华提交的休息表，并不能证明赵华于2012年8月至2014年7月期间在好孩子商贸青岛分公司一直存在加班的事实。赵华提交的休息表，没有标注任何时间段，其只能证明赵华、好孩子商贸青岛分公司存在劳动关系期间，其某个周的休息情况，并不能证明其于2012年8月至2014年7月期间，一直在好孩子商贸青岛分公司适用此休息表进行加班。2、好孩子商贸青岛分公司不需支付赵华经济补偿金。赵华并未提供证据证明其于2012年8月至2014年7月期间在好孩子商贸青岛分公司有加班的事实，故不应视为好孩子商贸青岛分公司违反了《劳动合同法》第三十八条的规定。3、好孩子商贸青岛分公司已经按时足额支付了赵华2014年7月的工资。好孩子商贸青岛分公司已于2014年8月份通过中国农业银行发放了赵华2014年7月份的工资，故不应再次进行支付。基于上述理由，起诉至法院，请求法院依法判令：1、好孩子商贸青岛分公司不需支付赵华2012年8月至2014年7月期间的加班费；2、好孩子商贸青岛分公司不需支付赵华经济补偿金；3、好孩子商贸青岛分公司不需支付赵华2014年7月的工资；4、本案全部诉讼费由赵华承担。
针对好孩子商贸青岛分公司的起诉，赵华坚持自己起诉的请求及事实理由。
一审法院经审理查明，因赵华与好孩子商贸青岛分公司劳动争议纠纷，赵华曾向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请确认与好孩子商贸青岛分公司存在劳动关系，裁决好孩子商贸青岛分公司支付不签订书面劳动合同二倍工资、不签订无固定期限劳动合同二倍工资、违法终止劳动合同赔偿金、解除劳动合同经济补偿金、加班费、工资，青岛市劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月22日作出青劳人仲案字(2014)第431号裁决书，裁决：“一、确认申请人赵华与被申请人好孩子（中国）商贸有限公司青岛分公司2004年6月1日至2014年7月22日期间存在劳动关系。二、被申请人好孩子（中国）商贸有限公司青岛分公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人赵华2012年8月至2014年7月期间的加班费13150.82元。三、被申请人好孩子（中国）商贸有限公司青岛分公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人赵华解除劳动合同的经济补偿31449.60元。四、被申请人好孩子（中国）商贸有限公司青岛分公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人赵华2014年7月份的工资1780.84元。五、驳回申请人赵华的其他仲裁请求。”赵华和好孩子商贸青岛分公司均对仲裁裁决不服，分别诉至法院，一审法院依法对两案合并审理。
本案在一审审理过程中，赵华为证明其主张，提交如下证据：证据一、2013年1月1日至2013年12月31日的劳动合同、2010年1月1日至2012年12月31日的劳动合同、名称变更登记信息查询结果，欲证明好孩子商贸青岛分公司自2013年12月31日期满后继续用工没有与赵华订立书面劳动合同，应当支付双倍工资；合同约定每月25日前支付工资，好孩子商贸青岛分公司不按时发放工资；自2008年1月1日劳动合同法实施后，赵华与好孩子商贸青岛分公司双方在2013年1月1日前订立两个以上劳动合同，自2013年1月1日起应支付不订立无固定期限劳动合同的双倍工资。好孩子商贸青岛分公司质证称，对证据一真实性没有异议，但对证明事项有异议，1、2013年1月1日到2013年12月31日的合同明确约定，好孩子商贸青岛分公司于每月25日前以货币形式支付赵华工资，好孩子商贸青岛分公司已经足额支付了好孩子商贸青岛分公司工资。2、赵华与好孩子商贸青岛分公司在2008年1月1日后只签订过一份固定期限劳动合同，因此不存在应签订无固定期限劳动合同的法律事实。2013年1月1日至2013年12月31日的劳动合同没有履行完毕，双方就更换了该份劳动合同文本，因此不存在应签订劳动合同的情况。
证据二、解除劳动合同通知书、顺丰速运单，欲证明好孩子商贸青岛分公司安排赵华加班不支付加班费和不按时发放工资等违法活动迫使赵华于2014年7月22日解除劳动合同，该通知书已邮寄好孩子商贸青岛分公司。好孩子商贸青岛分公司质证称，对真实性无异议，但对证明事项有异议。好孩子商贸青岛分公司无任何赵华送达的此项通知书项下的违法行为，赵华在提交通知书前以休假调休的方式，未在好孩子商贸青岛分公司提供劳动，邮寄此份解除劳动合同通知书后更未提供过劳动，其行为已经严重违反了劳动合同法第三十七条的规定，以及好孩子商贸青岛分公司处规章制度1.5条离职项的规定，按照法律规定，赵华在向好孩子商贸青岛分公司提出解除劳动关系后，应在30天内办理相关交接手续，赵华未履行任何交接事宜，即自动离职，好孩子商贸青岛分公司不需支付其任何经济补偿金及赔偿金。
证据三、2012年度社会保险个人权益记录单、青岛市职工社会保险参保证明、中国农业银行借记卡对账单、赵华2012年7月至2013年5月工资统计表、赵华劳动关系终止前十二个月工资统计表，欲证明好孩子商贸青岛分公司自2004年6月1日为赵华交纳社会保险，工作年限10年2个月；赵华自2012年7月至2014年7月期间社会保险个人交纳部分是赵华每月应得工资的组成部分；赵华自2012年7月至2014年6月间工资发放情况，作为计算加班费依据；赵华解除劳动合同前平均工资为2995.2元。好孩子商贸青岛分公司质证称，对证据三中的参保证明和社会保险个人权益记录单没有异议，且正好能证明好孩子商贸青岛分公司已为赵华按时支付了各项工资，对银行对账单真实性没有异议，但对证明事项有异议，加班费的计算依据并不是指每月的工资总额，且该对账单并不能证明好孩子商贸青岛分公司未足额支付其工资待遇，且好孩子商贸青岛分公司已为赵华足额支付2014年6月和7月的工资，但赵华故意不打印出来。对赵华工资统计表真实性不予认可，其自行制作的工资表中的相关工资与银行打印的并不一致，不能真实反映其解除劳动合同前的工资待遇情况。
证据四、好孩子商贸青岛分公司2014年6月微电脑考勤机专用考勤卡、青岛分公司人员休息一览表，证明赵华每周仅休息一天；考勤卡由好孩子商贸青岛分公司制作并保存；赵华2012年8月至2014年7月间的加班证据保存于好孩子商贸青岛分公司保管的考勤卡中。好孩子商贸青岛分公司质证称，对证据四好孩子商贸青岛分公司只对王帅的签字和电子考勤的事项认可，对其手写部分不予认可，其手写部分均是周六及周日，周六周日是好孩子商贸青岛分公司安排赵华休息的时间，其手写部分不能证明赵华在好孩子商贸青岛分公司有加班的事实，该份考勤卡只是赵华上下班时间的记录，对加班、调休、旷工等相关事项，赵华与好孩子商贸青岛分公司既在合同中有相关约定，又在好孩子商贸青岛分公司的管理制度中加以体现，所以此份考勤卡不能证明赵华在好孩子商贸青岛分公司存在加班的事实，且此份考勤卡中有一栏加班项，如果赵华有加班的事由，其应在加班一栏中体现，而不是上班这一栏。对休息一览表公章的真实性表示认可，对内容的真实性不予认可，其内容明显不符合公司相关格式条款，此份表格是由网络打印而出，其没有任何的时间段，并不能够证明赵华在好孩子商贸青岛分公司每周只有周五休息。
好孩子商贸青岛分公司为证明其主张，提交如下证据：证据一、劳动合同，证明1、赵华与好孩子商贸青岛分公司之间有书面合同，好孩子商贸青岛分公司不存在赵华所称不与其签订书面劳动合同的事实；合同中的劳动者信息及“劳动合同期限”均系赵华亲笔书写；2、根据合同第四条第三款的规定，未经好孩子商贸青岛分公司书面批准私自延长工作时间均不视为加班。赵华质证认为，对真实性无异议，但对证明事项有异议，该合同与赵华提交的2013年1月1日至2013年12月31日的劳动合同发生竞合，好孩子商贸青岛分公司认可2013年1月1日的劳动合同正在履行中，且尚未履行完毕，因此好孩子商贸青岛分公司提交的证据一并未生效。该合同是赵华基于重大误解而订立，且合同的内容与好孩子商贸青岛分公司出示的通知第一项也不一致。
证据二、银行转账记录（2014年6月、2014年7月），证明好孩子商贸青岛分公司已经按时足额发放了赵华2014年6月及7月的工资。赵华质证认为，对真实性有异议，且与本案无关，但认可收到了2014年6月工资，7月的工资仅发放720元，并未足额发放。
证据三、好孩子商贸青岛分公司员工手册，证明1、根据1.5离职项规定，员工离职需办理相关手续；2、根据1.6.2考勤规定，加班、休假需填写申请表，经经理批准；3、根据1.6.5规定，加班指基于工作需要、遵照上级要求在正常工作之外，未经审批的延时工作不属于加班，好孩子商贸青岛分公司可以调休的方式转换员工的加班，调休需填写调休表。若因好孩子商贸青岛分公司原因导致未能调休，好孩子商贸青岛分公司可安排员工延期调休或支付加班费。赵华质证认为，对真实性无法确认，对证明事项也有异议，好孩子商贸青岛分公司提交的属于规章制度的内容，根据劳动合同法第四条的规定，应当经职工代表大会协商，并告知劳动者，该证据不符合上述要求，赵华对此并不知情。
证据四、赵华休假申请表（2013年7月22日、2014年4月28日，2014年6月30日、2014年7月7日），证明赵华完全知晓好孩子商贸青岛分公司的相关公司规章制度，在调休和年假方面也均按照规章制度执行。根据赵华所提交的休息表及赵华所称其在好孩子商贸青岛分公司每周只休息周五，根据此份调休表中，其要求调休2014年5月16号、23号、30号可以看出，赵华所提交的休息表与其所述事实不符，因该三天时间均为周五，既然其周五已经休息过，为何还要调休休息日，可见其休息表系其伪造，且证明赵华在2014年7月1日至2014年7月15日（除2014年7月7日、8日，该两天上过班）一直处于休假及调休状态。赵华质证认为，对赵华签字认可，但该假条是赵华的带薪年假，所以赵华诉求中没有主张年假工资，带薪年假和法定假日是不允许调休的，对休假申请表格式外的内容不认可，是好孩子商贸青岛分公司自己加上去的，不予认可。
证据五、赵华考勤表、工资条（2012年、2013年、2014年），证明好孩子商贸青岛分公司根据赵华的考勤记录、调休记录、休假记录，按时足额为赵华发放了所有工资款项，不存在赵华所述的未支付加班费及2014年7月工资的事宜。赵华质证认为，对真实性均不予认可，属于好孩子商贸青岛分公司单方面制作的材料，考勤表和工资单没有赵华的签字，不符合法律规定和证据规则，且该考勤表好孩子商贸青岛分公司自认安排赵华在法定假日加班，应支付三倍工资。
一审另查明，赵华与好孩子商贸青岛分公司一致认可双方自2004年6月1日至2014年7月22日期间存在劳动关系。在第二次庭审中，赵华认可双方签订了书面劳动合同，因此不再主张未签订书面合同二倍工资，并认可好孩子商贸青岛分公司已足额支付其2014年6月工资。对赵华2014年7月工资，赵华、好孩子商贸青岛分公司均认可发放了720元，但赵华认为该月工资未足额支付。
一审法院认为，赵华与好孩子商贸青岛分公司均认可双方自2004年6月1日至2014年7月22日期间存在劳动关系的事实，且好孩子商贸青岛分公司为赵华缴纳了社会保险，一审法院此予以确认。劳动者作为劳动关系的一方当事人，对签订固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同具有选择权，赵华作为完全民事行为能力人，对自己签订劳动合同签订选择申明无异议，虽主张系重大误解，但并无相关证据予以支持，应当承担举证不能的法律后果，故此，一审法院对赵华主张的未签订无固定期限劳动合同的诉讼请求不予支持。
关于加班的事实，好孩子商贸青岛分公司对休息表公章的真实性无异议，应视为赵华提交了其存在加班的初步证据。依据《青岛市企业工资支付规定》第十条：“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查”之规定，好孩子商贸青岛分公司应当承担举证责任。在好孩子商贸青岛分公司未能完成举证责任的情况下，一审法院对赵华关于其2012年8月至2014年7月期间存在加班的主张予以支持。但好孩子商贸青岛分公司所提交的赵华休假申请表中休假的天数，应予扣除。其中2014年3月加班6天、4月加班4天、5月加班1天、6月加班5天。
赵华2012年7月至2014年6月的月应发工资数，好孩子商贸青岛分公司未能提交充分的证据，一审法院以赵华主张为准。赵华主张其2012年7月份的工资为2796.18元，并提交经好孩子商贸青岛分公司认可的工资发放银行转账明细和社会保险费缴费明细，但未提交证据证明其每月公积金个人缴费数额为78元，故扣减此数额后，其2012年7月份的工资数额计为2718.18元。赵华要求好孩子商贸青岛分公司支付其2012年8月至2014年7月的加班费13150.82元，在法定支付范围内，一审法院予以支持。
双方对2014年6月工资已发放无异议，一审法院予以确认。2014年7月份，赵华工作至7月21日，且7月12日至15日调休，故赵华实际计薪日为13天，好孩子商贸青岛分公司应向赵华发放2014年7月份工资1780.84元，扣除已发放的720元，实际应支付赵华1060.84元。
依据《青岛市企业工资支付规定》第十条之规定，好孩子商贸青岛分公司应举证证明赵华解除劳动合同前十二个月的平均工资，现好孩子商贸青岛分公司未尽到举证责任，一审法院以赵华所主ＸＸ均工资数2995.20元为准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，现赵华以好孩子商贸青岛分公司不支付其加班费等为由与好孩子商贸青岛分公司解除劳动合同，符合用人单位支付经济补偿的条件。好孩子商贸青岛分公司应支付赵华11.5个月的工资作为解除劳动合同的经济补偿，赵华要求好孩子商贸青岛分公司支付解除劳动合同经济补偿31449.60元的诉讼请求在法定数额范围内，一审法院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认赵华与好孩子（中国）商贸有限公司青岛分公司2004年6月1日至2014年7月22日期间存在劳动关系；二、好孩子（中国）商贸有限公司青岛分公司自判决书生效之日起十五日内支付原华2012年8月至2014年7月期间的加班费13150.82元；三、好孩子（中国）商贸有限公司青岛分公司自判决书生效之日起十五日内支付赵华解除劳动合同经济补偿31449.60元；四、好孩子（中国）商贸有限公司青岛分公司自判决书生效之日起十五日内支付欠发赵华2014年7月份的工资1060.84元；五、驳回赵华的其他仲裁请求；六、驳回好孩子（中国）商贸有限公司青岛分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（两案合并）20.00元，由赵华承担5.00元，好孩子（中国）商贸有限公司青岛分公司承担15.00元。
宣判后，赵华与好孩子商贸青岛分公司均不服一审判决，提起上诉。
上诉人赵华上诉请求撤销一审判决，依法改判被上诉人支付未签书面劳动合同双倍工资差额18072.28元，未签无固定期限劳动合同双倍工资差额235379元；诉讼费由被上诉人承担。其主要事实与理由为：2013年12月31日双方劳动合同到期后被上诉人没有依法与上诉人订立书面劳动合同及无固定期限劳动合同，应支付双倍工资。
上诉人好孩子商贸青岛分公司答辩并上诉称，一、赵华未举证证明其于2012年8月至2014年7月期间在好孩子商贸青岛分公司有加班的事实。二、赵华未能证明其在上述期间存在加班，故好孩子商贸青岛分公司不应支付经济补偿金。三、好孩子商贸青岛分公司已经按时足额支付了2014年7月份的工资，不应再次支付。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
对于好孩子商贸青岛分公司的上诉，赵华答辩称，1、法律规定个人举证能力范围之外仅就加班事实的初步证据进行举证，而不是对全部事实过程的举证。赵华已提交考勤卡和休息表证明存在加班事实，已经完成举证责任，休息表和考勤卡真实性对方予以认可，赵华已经完成举证责任。加班考勤证据在对方处，对方如否认应承担举证责任。2、加班费是工资的组成部分，符合支付经济补偿金的法律规定。3、对个人工资的举证是对方的举证责任，上诉人收到了720元，不足的部分应由对方补差。请求驳回对方上诉请求。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成一致。
本院认为，关于赵华的上诉，在一审中赵华已经认可其与好孩子商贸青岛分公司签订了书面劳动合同，亦不再主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，现赵华再以此理由提出上诉，不符合法律规定，本院对此不予支持。赵华作为劳动者，在符合法律规定的条件下对签订固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同具有选择权，其选择与用人单位签订了固定期限劳动合同后，现主张在该期限内未签订无固定期限劳动合同二倍工资，缺乏事实与法律依据，本院对其上诉主张不予支持。关于好孩子商贸青岛分公司的上诉，本院认为，好孩子商贸青岛分公司对赵华提交的休息表公章的真实性无异议，应视为赵华提交了其存在加班的初步证据。好孩子商贸青岛分公司如对加班事实的存在不予认可，应当提交充分有效的相反证据予以反驳。在好孩子商贸青岛分公司未能完成举证责任的情况下，一审法院对赵华关于其2012年8月至2014年7月期间存在加班的主张予以支持，并对赵华休假申请表中休假的天数予以扣除，认定并无不当，本院对此予以支持。好孩子商贸青岛分公司未向赵华足额支付加班费，赵华以此为由要求解除双方劳动合同，符合用人单位支付经济补偿金的法律规定，一审法院对此予以支持，并无不当，本院予以维持。好孩子商贸青岛分公司未能举证证明已足额发放2014年7月份工资，应承担举证不能的法律后果，应向赵华予以补发。综上，赵华与好孩子商贸青岛分公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人赵华、上诉人好孩子（中国）商贸有限公司青岛分公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 秦 明
代理审判员 王 蕾
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 王庆光
书 记 员 魏 威