山东省乐陵市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民初字第1267号
原告叶双义，男，1965年4月15日生，汉族。
委托代理人夏炳信，山东方洲律师事务所律师。
被告山东五洲国际家居博览城有限公司。
法定代表人舒策丸，董事长。
委托代理人崔述博，山东方洲律师事务所律师。
委托代理人董胜男，女，1986年3月8日生，汉族，系原告人力资源部部长。
第三人江苏坤润人力资源服务有限公司。
法定代表人王明建，董事长。
委托代理人胡钦，男，1989年4月1日生，汉族，系江苏坤润人力资源服务有限公司员工。
委托代理人王毅，男，1969年1月16日生，汉族，系江苏坤润人力资源服务有限公司员工。
原告叶双义诉被告山东五洲国际家居博览城有限公司、第三人江苏坤润人力资源服务有限公司为劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告叶双义及其委托代理人夏炳信，被告山东五洲国际家居博览城有限公司的委托代理人崔述博、董胜男，第三人江苏坤润人力资源服务有限公司委托代理人胡钦、王毅均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告叶双义诉称，原告叶双义于2012年11月1日与被告单位建立劳动合同关系，担任营销总监一职。双方约定绩效工资按照五洲集团考核标准计算，被告无故欠发申请人2013年度第一、二季度绩效工资66600元。同时无故拖欠2014年2月份工资25000元，欠发2014年第一季度绩效工资33300元，共计欠付的劳动报酬为124900元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，责令支付而逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故原告请求被告百分之百支付124900元。
2014年3月，被告提前解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，应当依照规定的经济补偿标准的二倍向职工支付赔偿金73300元，计算为:(300000+140000)/12*2=73300元，其中140000元是2013年度应得绩效工资，并按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定向职工支付一个月的代通知金25000元，以上共计348100元。
综上所述，被告违反合同约定拖欠工资、提前解除劳动合同等行为，严重损害了劳动者的合法权益。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判令被告向原告支付2014年2月份工资及2013年度第一、二季度和2014年第一季度绩效工资共计124900元；加付拒付劳动报酬赔偿金124900元；判决被告向原告支付解除劳动合同的代通知金25000元和经济赔偿金（2倍工资73300元）共计98300元。
在本案审理过程中，原告将要求第一、第二季度的绩效工资66600元的诉讼请求变更为要求第二、第三季度的绩效工资66600元。
被告山东五洲国际家居博览城有限公司辩称，第一，被告与叶双义不存在劳动关系。叶双义系江苏坤润人力资源服务有限公司劳务派遣到我公司从事营销工作的劳务派遣工，见证据一劳务派遣劳动合同书，我公司只是用工主体，并不是叶双义的劳动单位。
第二，叶双义来被告处担任乐陵项目的营销总监。被告与之签订了2013年度目标责任书。因叶双义连续两个季度未完成被告销售任务。在2013年9月2日，被告即要求其辞职，其不愿意离开公司。2013年12月3日，被告再次告知叶双义并向劳务派遣单位发出退回函。2013年12月5日，劳务派遣单位回函收到。被告与原告叶双义结清全部工资，并给付其2013年12月份全月的工资，另给付其补偿25000元。被告已做到仁至义尽，超出了劳动合同法所规定的各项补偿之和。而原告叶双义至今未向被告交接工作与物品。被告的岗位一直处于空岗状态，造成被告的经济损失，被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定保留追究叶双义相应责任的权利。
第三，叶双义因一直没有完成销售目标，根据叶双义与被告签订的2013年度目标责任书，其无权索要绩效工资。
第三人江苏坤润人力资源服务有限公司辩称，我司与被告山东五洲国际家居博览城有限公司是劳务派遣用工合作关系，代理社保、公积金及代发工资等相关事宜，所有员工的考勤、绩效、考核、日常管理及相关岗位安排都是由被告负责。
经审理本院认定，2012年11月2日，原告叶双义与被告山东五洲国际家居博览城有限公司签订为期3年的固定期限劳动合同，担任营销总监一职。同日，原告叶双义与第三人江苏坤润人力资源服务有限公司签订《劳务派遣劳动合同书》。
2014年3月6日，由第三人江苏坤润人力资源服务有限公司盖章的解除劳动合同通知书内容为:“叶双义同志，公司因遭受重大变故，营销工作久不见成效，给公司正常运营造成巨大困难，经公司慎重研究决定，解散营销部，公司所属人员作适当调整。你与我公司2012年11月2日签订的为期3年（劳动合同期限）的劳动合同书于2014年3月6日解除，劳动关系同时解除、、、、、、”。2014年3月9日，由第三人江苏坤润人力资源服务有限公司盖章的解除劳动合同通知内容为:“叶双义同志，接集团通知，公司根据运营需要，公司所属人员作适当调整。你与我公司2012年11月2日签订的为期3年（劳动合同期限）的劳动合同书于2014年3月9日解除，劳动关系同时解除、、、、、、”。
另查明，第三人江苏坤润人力资源服务有限公司虽认可与原告成立劳动关系，但否认有原告叶双义的相关入职手续。第三人江苏坤润人力资源服务有限公司与乐陵市某某劳务有限公司签订跨地区劳动保障事务代理合作协议书及补充条款，第三人江苏坤润人力资源服务有限公司委托乐陵市某某劳务有限公司为其公司员工办理社会保险、住房公积金缴纳；用工登记及人事档案保管。经查询，本案原告叶双义的社会保险已由乐陵市某某劳务有限公司缴纳，该公司在乐陵市劳动局备案的《招用职工劳动合同备案花名册》中有叶双义的名字。
再查明，原、被告于2013年3月27日签订《2013年度目标责任书》约定原告的年薪为50万元/年，其中包括基础年薪30万元/年，均分至12个月发放。绩效年薪20万元/年，其中10万元，均分三个季度并根据绩效考核结果进行发放（即本案原告所要求的其中第二、三季度奖金）。其余10万元，根据年度绩效考核结果进行发放。原告绩效考核年薪的计算方法中季度考核的计算方法为：年薪20%/3*年薪人员考核系数*季度实际在岗系数。同时原、被告双方在该目标责任书中第一款第2项以表格形式约定了2013年度营销指标及考核权重。其中，原告第二季度各考核项目的目标额为：销售总金额为2580.00万元，权重为15%；销售总面积6400.00平方米，权重为15%；签约总金额2322.00万元，权重为20%；回款总金额为2089.60元，权重为30%；招商指标为总签约率60%，权重为20%。
其中，原告第三季度各考核项目的目标额为：销售总金额为6740.00万元，权重为15%；销售总面积17830.00平方米，权重为15%；签约总金额6066.00万元，权重为20%；回款总金额为5459.40元，权重为30%；招商指标为总签约率80%，权重为20%。
年薪人员考核系数即由该表格中的各考核项目按照该表格计算说明部分的公式（实际完成/目标额*100%*权重）各项相加计算而来。
另外，在该《2013年度目标责任书》内容中，四、附则部分第2项约定：“本目标责任书的作为甲乙双方签订劳动合同和薪酬确认表的附件，当劳动合同解除或发生变更，本目标责任书即自动失效”。
再查，户名为俞某某，卡号为621286251666777的账户每月为原告叶双义的工资卡中打入工资，第三人称俞某某系其公司员工。原告叶双义提交的工资卡账户历史明细清单显示，2013年12月5日，其工资卡中打入16294.83元。2013年12月10日，其工资卡中打入22791.58元。2014年1月10日，其工资账户打入23638.41元。2014年1月27日，其工资账户打入57204.21元。2014年2月11日，其工资卡中打入23572.86元，以后未有工资打入。
以上事实有当事人当庭陈述、原告与被告签订的劳动合同、乐陵市劳动争议仲裁委员会庭审笔录、工资发放明细一份、公司员工工资保密协议一份、五洲国际员工手册、劳务派遣劳动合同书、2014年3月6日和2014年3月9日解除劳动合同通知书2份、报告书、2013年第一季度、第二季度、第三季度、年度奖金汇总表和明细表、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、乐人劳仲案字（2014）第027号裁决书等证据在卷为证。上述证据经当庭质证、认证，依法予以确认。
本院认为，一、关于原告叶双义是否与被告或第三人建立劳动关系问题。本院认为原告叶双义与被告山东五洲国际家居博览城有限公司成立劳动关系，理由如下：
首先，2012年11月2日，原告与被告签订《劳动合同》，被告虽否认该份合同的真实性，但并未提交证据证明，且根据原、被告双方于2013年3月27日签订的《2013年度目标责任书》第四款附则内容中关于“2、本目标责任书的作为甲乙双方签订劳动合同和薪酬确认表的附件，当劳动合同解除或发生变更，本目标责任书即自动失效”的规定可知，该目标责任书是原、被告签订的劳动合同的附件，因而也可推断出原告叶双义与被告签订《劳动合同》的真实性，故本院对该份《劳动合同》予以认定。原、被告签订《劳动合同》后，被告从未解除与原告的劳动合同，那么该合同应继续有效。原告与第三人签订的《劳务派遣劳动合同书》不能必然导致原告与被告劳动关系的解除。虽第一次庭审中原告提交《劳动合同变更说明》复印件，但该《劳动合同变更说明》复印件未加盖被告印章，落款时间在原、被告签订的劳动合同之前，且原、被告在第二次庭审中均对其真实性有异议，故本院对该证据不予采纳。故原、被告的《劳动合同》并未解除，双方仍存在劳动关系。
其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第三人江苏坤润人力资源服务有限公司没有原告相关入职手续，签订《劳务派遣劳动合同书》未征求过原告的意见，原告也从未到过第三人处，显然在此情况下原告叶双义到被告处工作并非是出于第三人江苏坤润人力资源服务有限公司的“派遣”行为。故原告与第三人虽签订《劳务派遣劳动合同书》，但其并未在第三人的指挥和管理下提供劳动，第三人并未实际用工，原告与第三人之间并不存在劳动关系。被告虽辩称原告的工资由第三人发放，但第三人只是形式上的代发工资，这不足以认定原告与第三人成立劳动关系。另外，需要指出的是劳动关系的成立与劳动合同的备案无必然联系，劳动合同的备案并非是劳动关系成立的实质要件，原告的劳动合同由哪一方备案，并不影响本案劳动关系的成立。
第三，根据《劳动合同法》规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性、可替代性岗位上实施，而本案原告系被告的营销总监，属高管人员，是领导岗位。在该岗位上进行劳务派遣违反法律规定，应予禁止。
最后，从劳动关系的解除上分析如下：第一，第三人江苏坤润人力资源服务有限公司称其是以EMS的形式向原告叶双义发两份解除通知，但是根据司法鉴定意见书的鉴定结论，该两份《解除劳动合同通知书》的手写字迹与原、被告签订的《劳动合同》、第三人与原告签订的《劳务派遣劳动合同书》的手写字迹相同，按日常经验，第三人出具的《解除劳动合同通知书》的手写字迹不应与原、被告之间的《劳动合同》上手写字迹相同，故对第三人所述其是以EMS的形式向原告发解除通知书的意见不予采纳。第二，从两份《解除劳动合同通知书》出具的原因上看，并非如第三人所述是因为被告向其公司发退回函才解除与原告的劳动关系，且从2014年3月6日《解除劳动合同通知书》记载的“公司因遭受重大变故，营销工作久不见成效，给公司正常运营造成巨大困难，经公司慎重研究决定，解散营销部，公司所属人员作适当调整”的内容上看，该《解除劳动合同通知书》不符合第三人的经营情况，应属于被告的业务范围。第三，第三人江苏坤润人力资源服务有限公司经理喻雯称其公司给原告叶双义发了两份解除通知，一份是工会同意解除与叶双义劳动合同的决议，一份是第三人单位盖章的解除通知书，该陈述与原告提交的盖有第三人印章的两份解除通知书的内容并不一致。综上，本院认为原告叶双义与第三人并未存在实际劳动关系，其仍与被告存在实际劳动关系。
二、关于原告要求被告支付的数额问题。
1、关于2014年2月份工资25000元和2014年度第一季度绩效工资33300元。被告称于2013年12月3日将原告退回第三人处因而无需支付原告2014年2月份和2014年第一季度的绩效工资的辩解，本院不予采纳。因原、被告之间仍存在劳动关系，被告将原告退回第三人的行为违反法律规定。因被告无充分证据证明原告在这段期间没有上班，结合原告工资发放情况，本院对于原告所述其于2014年3月份离职的主张予以支持，故被告理应支付原告2014年2月份的工资25000元。因原告最后工资发放至2014年2月11日，对于原告要求增加补发一个月岗位基本工资的诉讼请求，本院不予支持。因被告不能证明原告2014年第一季度的销售完成情况，本院支持原告主张的绩效工资33300元。
2、关于2013年度第二、三季度绩效工资。本院认为原告的绩效工资应当按照原、被告双方共同签订的《项目营销总监2013年度目标责任书》确定的标准来执行，虽然原告称后来对该目标责任书的营销目标作出调整，但未提交充分的证据证明，故本院对原告的该主张不予支持。
对于原告的销售完成情况，双方各执一词。原告提交的证明其实际完成销售任务情况的证据均系其单方提供，无被告的盖章及签字确认，难以认定该份证据的真实性。且原告在第二次开庭中明确要求按照其与被告签订的目标责任书中的四项考核项目（招商指标除外）计算其绩效工资，但原告不能全部提交上述考核项目的数据，因此其不能证明全部完成第二、第三季度的绩效考核任务。
被告提交2013年第一季度、第二季度、第三季度和年度奖金汇总表、明细表的证据显示原告叶双义第一季度奖金为16294.83元，第二季度和第三季度奖金为0元，年度奖金为58154.21元。该份证据有被告相关负责人的签字确认，结合原告提交的工资发放明细表情况，本院对其真实性予以认定。但对被告所称原告第二季度奖金为0元的原因和第三季度奖金与年终奖一起发放的辩解不予采纳，理由如下：第一、被告在第三次开庭中提交《香港五洲国际集团投资有限公司绩效管理手册（2011试行版）》证明当被考核员工的考核分数超过60分方可发放考核奖金，因原告在第二季度得分低于60分，故不应发放第二季度绩效奖金。但是根据原、被告双方签订的《2013年度目标责任书》并无此约定，且该目标责任书中已经明确约定了原告奖金的计算方法，故对被告称原告在第二季度奖金为0的辩解不予采纳。第二、对于被告所称原告第三季度的绩效奖金与年度奖金一起发放的主张，因其提交的证据显示原告第三季度的奖金为0元，其又未提交其他的证据证明第三季度奖金已经发放，故本院对被告的该主张不予支持。
被告在第三次开庭中提交的山东五洲国际家居博览城2013年4月至12月销售完成情况的数据与其提交的报告书、2013年度第二季度、第三季度和年度奖金汇总表、明细表相印证，且有被告单位盖章确认，本院予以采纳。
根据被告提交的原告2013年4月至12月销售完成情况的数据以及双方签订的《2013年度目标责任书》本院计算原告第二季度的绩效奖金为：年薪（50万）*20%/3*年薪人员考核系数（2835.8/2580*15%+10754.4/6400*15%+992/2322*20%+1141/2089.6*30%+0/60%*20%）*季度实际在岗系数=21999.78元。
原告第三季度的绩效奖金为：年薪（50万）*20%/3*年薪人员考核系数（3813/6740*15%+10776/17830*15%+3803/6066*20%+2933/5459*30%+45%/80%*20%）*季度实际在岗系数=18999.81元。
在本院计算上述原告第二季度、第三季度绩效奖金时，因被告未提交证据证明原告的季度实际在岗系数，本院按原告的季度实际在岗系数为1进行计算。
三、关于原告要求的解除劳动合同代通知金25000元和经济赔偿金73300元的诉讼请求。
原告要求解除劳动合同的代通知金25000元，无法律依据，本院不予支持。因被告系违法解除和原告的劳动关系，故理应给付原告违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。原告自2012年11月2日起在被告处工作至2014年3月离职，工作不到一年半时间，被告应向原告支付1.5个月的工资的2倍。原告离职前的月平均工资为23635.21元，高于2013年度德州市职工月平均工资3236.5元的三倍，故应按2013年度德州市职工月平均工资3236.5元的三倍标准计算原告的赔偿金，原告的赔偿金为3236.5元*3*1.5*2=29128.5元。
四、关于原告要求的加付拒付劳动报酬赔偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，原告应首先向劳动行政部门寻求救济之办法，故该项请求不属于法院的受理范围，本院不予处理。
五、关于原告要求的鉴定费4000元，符合法律规定，本院予以支持。
为此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第六十六条、第八十五条、第八十七条及有关法律政策之规定，判决如下：
一、被告山东五洲国际家居博览城有限公司支付原告叶双义2014年2月份工资25000元、2014年第一季度绩效奖金33300元、2013年度第二季度奖金21999.78元、2013年度第三季度奖金18999.81元，以上共计99299.59元，于本判决生效之日起十日内履行。
二、被告山东五洲国际家居博览城有限公司支付原告叶双义违法解除劳动合同赔偿金29128.5元，于本判决生效之日起十日内履行。
三、被告山东五洲国际家居博览城有限公司支付原告叶双义鉴定费4000元，于本判决生效之日起十日内履行。
四、第三人江苏坤润人力资源服务有限公司不承担赔偿责任。
五、驳回原告的其他诉讼请求。
被告山东五洲国际家居博览城有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 毛 月
审 判 员 王祁生
人民陪审员 高 苗
二〇一六年一月七日
书 记 员 张 佳