浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第634号
上诉人（原审原告、原审被告）：宁波市江北慈城东顺联合建材经营店。
业主：董国琴，女，1962年7月27日出生，汉族，住宁波市江北区慈城镇解放路***号*单元***室。
委托代理人：缪东君。
被上诉人（原审被告、原审原告）：缪永林。
委托代理人：缪海英。
委托代理人：张文奎。
上诉人宁波市江北慈城东顺联合建材经营店（以下简称东顺建材店）因与被上诉人缪永林劳动争议一案，不服宁波市江北区人民法院于2014年6月25日作出的（2014）甬北民初字第251号民事判决，向本院提起上诉。2014年8月13日本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：一、双方无争议的事实：缪永林在东顺建材店从事石材切割工作，东顺建材店未为缪永林缴纳社会保险。2012年7月19日，缪永林在工作时左眼受伤，被送往宁波市眼科医院治疗，住院24天，2012年8月12日医嘱休息两周，2012年8月27日医嘱建议休息半个月，2012年9月9日，缪永林转院至上海和平眼科医院住院治疗，2012年9月14日出院，出院当日医嘱建议休息一个月。2013年2月24日缪永林再次到上海和平眼科医院住院�疗，2013年3月1日出院，出院当日医嘱建议休息至2013年4月1日。缪永林共住院35天，需护理35天，东顺建材店对鉴定费、伙食补助费、医疗费以及护理费按住院天数每天80元计算无异议。2013年8月5日，宁波市江北区人力资源和社会保障局认定缪永林受到的事故伤害为工伤。2013年9月12日，宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定缪永林的工伤等级为七级。2014年1月15日，缪永林以EMS特快专递向东顺建材店邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，解除事由为：用人单位一直未与其签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险。缪永林向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出了甬北劳仲案字（2014）第107号仲裁裁决书。东顺建材店与缪永林均不服该仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。
二、双方有争议的事实：
（一）缪永林何时到东�建材店工作及工资待遇。东顺建材店主张缪永林于2012年7月入职，工资为1470元。缪永林主张2008年5月13日入职，月平均工资为3900元。东顺建材店无证据提供，缪永林提供了光盘一份，东顺建材店认为该证据已经超过举证期限，且听不清楚，不能证明里面讲话人的身份，东顺建材店的经营者是董国琴，工资发放都是董国琴决定的。原审法院认为，东顺建材店对缪永林入职时间及受伤前工资待遇有异议，但未提供由用人单位负保管义务的缪永林入职登记表、考勤记录、工资计算凭证及支付凭证等相关证据予以证明，应承担举证不利的法律责任，故原审法院对缪永林关于其入职时间为2008年5月13日及月平均工资为3900元的主张予以采信。
（二）缪永林的停工留薪期。缪永林认为认定十二个月的停工留薪期比较合适，东顺建材店认为应有医疗机构出具的合法证明。结合原审�院审理查明的事实，2013年2月24日缪永林再次到上海和平眼科医院住院治疗，2013年3月1日出院，出院当日医嘱建议休息至2013年4月1日，原审法院认定缪永林的停工留薪期至2013年4月1日，共计为八个月零十三天。
（三）双方何时解除劳动关系。东顺建材店主张2013年4月1日解除劳动关系，缪永林主张2014年1月份解除劳动关系。为证明己方主张，东顺建材店提供了照片打印件三份，用以证明缪永林已于2013年4月1日离职，缪永林对该证据的真实性有异议，认为照片上的日期可以随意更改，结合缪永林提供的相关证据，照片上面的时间和背景是有出入的。缪永林提供了以下证据：1.《解除劳动关系通知书》原件一份，用以证明缪永林因东顺建材店未为其缴纳劳动保险，违反法律规定提出解除劳动关系的事实。东顺建材店对该证据的真实性无异议，关联性有异议。2.2013年5月12日及之后拍摄的照片复印件三份，证明东顺建材店在2013年4月1日与缪永林解除劳动关系的事实不存在，东顺建材店对该证据的真实性无异议，关联性有异议，认为无法证明拍摄时间。原审法院认为，结合已经认定的停工留薪期，即使东顺建材店于2013年4月1日解除劳动合同，也不能发生解除劳动关系的效力，故对东顺建材店述称的于2013年4月1日解除劳动关系的事实不予认定，对东顺建材店、缪永林于2014年1月份解除劳动关系的事实予以认定。
（四）东顺建材店因此次工伤事故已支付缪永林费用。东顺建材店主张已支付71400元，缪永林主张只支付64500元。为证明己方主张，东顺建材店提交了清单复印件四张，缪永林对其真实性和关联性有异议，认为只领取了64500元，不存在领取了71400元的事实，因东顺建材店提交的为复印件，缪永林认可其领取了64500元，故原审法院对东顺�材店因此次工伤事故已支付缪永林费用64500元的事实予以认定。
（五）其他相关赔偿费用。1.护理费。缪永林提交了收入证明原件一份，用以证明护理人员杨美菊收入为130元／天的事实。东顺建材店对真实性、关联性均有异议，认为应按80元／天的标准计算。原审法院认为，缪永林提交的证据不力，且东顺建材店有异议，原审法院不予采信，缪永林的护理费用应按照上年度宁波市全社会职工年平均工资48927元的标准计算为4691元。2.交通费、住宿费。缪永林提供了若干发票，用以证明缪永林因工伤治疗期间发生交通费9496元、住宿费4218元的事实。东顺建材店对该证据的真实性、关联性均有异议，原审法院认为缪永林发生工伤及至外地治疗会产生一定的交通费和住宿费，原审法院酌情予以支持交通费6000元、住宿费1200元。3.陪客费。缪永林提交了收据复印件5份，用以证明�永林因工伤住院期间陪客费支出的事实，东顺建材店对证据的真实性、关联性均有异议，认为该证据系收据，而不是正规发票，原审法院认为，东顺建材店异议成立，对缪永林该项诉讼请求，不予支持。
东顺建材店起诉称：缪永林于2012年7月入职，其岗位为普工。仲裁裁决认定缪永林的入职时间为2008年5月无任何事实与法律依据。并且缪永林在东顺建材店工作时的实际工资为每月1470元，即便按照岗位平均工资计算，也仅仅为每月3071元，仲裁裁决认定缪永林工资为3900元不符合事实。关于交通费，东顺建材店不应支付，且数额过高。关于停工留薪期工资，要以相关医疗机构出具的合法的、连续的证明为准，劳动能力鉴定表并未载明休养期限，仲裁裁决认定缪永林需要八个月停工留薪期没有事实与法律依据，从缪永林提供的前两张假条可以看出缪永林也明知休息需要�生提供证明，故缪永林是为了获取更多的停工留薪期工资才又去医院开具的假条。关于经济补偿金，按照缪永林在东顺建材店的工作时间计算，东顺建材店仅仅需支付缪永林半个月的经济补偿金。关于社保补缴，缪永林在东顺建材店工作时间不超过两个月，东顺建材店自愿为缪永林补缴两个月的社保。东顺建材店不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：一、撤销甬北劳仲案字（2014）第107号仲裁裁决；二、东顺建材店支付缪永林一次性伤残补助金19110元、交通费3000元、停工留薪期工资2940元、解除劳动合同的经济补偿金735元，东顺建材店按月工资1470元为缪永林缴纳二个月社保，总金额应扣除已经支付的71400元，需支付59205元。
缪永林答辩并起诉称：2008年5月13日，缪永林进入东顺建材店工作，岗位为石材切割工，月平均工资为3900元。东顺建材店、缪永林未签订劳动合同�东顺建材店也未为缪永林缴纳社会保险。2012年7月19日，缪永林发生工伤，经过治疗后，经鉴定为伤残七级。仲裁裁决认定事实清楚，东顺建材店的事实理由纯属捏造，请求驳回。关于住宿费和交通费，缪永林前往上海住宿治疗，费用实际产生，应当全部认定。关于工资和工作时限，根据法律规定，东顺建材店具有举证义务，东顺建材店不能提供相应证据，应当负有举证不利的后果。关于停工留薪期，缪永林因伤势严重转去上海治疗，一直开具病假证明，现在鉴定为七级伤残，认定十二个月的停工留薪期比较合适。2008年5月缪永林进入东顺建材店工作，期间东顺建材店一直未给缪永林缴纳保险，应支付相应补偿金。关于已经支付的数额，缪永林实际收到的金额为64500元，并非东顺建材店所述的71400元。综上，请求法院驳回东顺建材店诉请，并请求判令：一、东顺建材�支付一次性伤残补助金50700元、一次性就业补助金33400元、一次性医疗补助金33400元、医疗费33900元、停工留薪期工资46800元、交通费9496元、住宿费4128元、护理费4760元、住院伙食补助费1020元、鉴定费300元、陪护费4500元、陪客费168元；二、东顺建材店支付经济补偿金23400元；三、东顺建材店为缪永林补缴2008年5月至2014年1月的社会保险（参照最新标准）。
东顺建材店答辩称：关于一次性伤残补助金，因为缪永林工资为1470元×13个月，总计19110元。医疗费3390元无异议。关于停工留薪期工资，缪永林受伤后，东顺建材店多次催促缪永林来上班，并提供门卫的工作，但是缪永林一直未来上班，双方的劳动关系已于2013年4月终止，东顺建材店认为停工留薪期工资应为1470元／月。关于交通费和住宿费，数额如此巨大系因缪永林故意扩大损失所致，不应由东顺建材店承担。关于护�费，应当按照住院天数35天按每天80元计算。住院伙食补助费和鉴定费无异议。关于陪护费，东顺建材店已经支付了住院期间伙食补助费，应当不予支持。关于经济补偿金，缪永林入职一月不到，就发生工伤，双方是试用期间，要求东顺建材店支付经济补偿金和补缴社保没有依据。缪永林受伤后东顺建材店已经支付了71400元，应从总金额中扣除。另外，东顺建材店只是一个简单的家庭作坊，没有相关入职手续是符合常理的。
原审法院经审理认为：东顺建材店、缪永林双方建立劳动关系后，应按照法律规定签订劳动合同和办理社会保险。用人单位未按规定为职工参加工伤保险，职工发生工伤的，用人单位应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。缪永林的工伤为七级伤残，按缪永林入职时间2008年5月13日及月平均工资3900元计算，东顺建材店�支付一次性伤残赔偿金50700元（3900元／月×13个月）。缪永林提出解除劳动关系，东顺建材店应支付缪永林各10个月的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，两项补助金应按照劳动合同解除时上年度浙江省在岗职工月平均工资3340元计算，故一次性工伤医疗补助金为33400元（3340元／月×10个月），一次性伤残就业补助金为33400元（3340元／月×10个月）。医疗费33900元，东顺建材店无异议，原审法院予以支持。停工留薪期为八个月零十三天，东顺建材店应按照原工资标准支付停工留薪期工资33531元（3900元／月×8个月＋3900元／月÷21.75天×13天）。关于缪永林交通费和住宿费的诉讼请求，缪永林因工伤治疗肯定会发生一定的交通费用，到外地治疗也会发生一定的住宿费用，原审法院酌定交通费以6000元为宜，住宿费以1200元为宜。缪永林共住院35天，需护理35天，东顺建材店应支付护理费4691元（48927元／年÷365天×35天）。住院伙食补助费1020元、鉴定费300元，东顺建材店无异议，原审法院予以支持。缪永林以未为其缴纳社会保险提出解除劳动关系，要求支付经济补偿金的请求，符合法律规定，东顺建材店应按照缪永林在其单位的工作年限支付解除劳动关系的经济补偿金23400元（3900元／月×6个月）。以上费用应扣除东顺建材店已经支付的64500元。用人单位应为劳动者缴纳社会保险费，未按规定缴纳的，应予以补缴，因此东顺建材店应为缪永林补缴2008年6月至2014年1月期间的宁波市城镇职工基本养老保险费和基本医疗保险费。缪永林的其他诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定�判决如下：一、宁波市江北慈城东顺联合建材经营店应支付缪永林医疗费33900元、一次性伤残补助金50700元、一次性工伤医疗补助金为33400元、一次性伤残就业补助金33400元、停工留薪期工资33531元、交通费6000元、住宿费1200元、护理费4691元、住院伙食补助费1020元、鉴定费300元、经济补偿金23400元，以上共计221542元，扣除宁波市江北慈城东顺联合建材经营店已经支付的64500元，余157042元，宁波市江北慈城东顺联合建材经营店于判决生效之日起五日内付清；二、宁波市江北慈城东顺联合建材经营店于判决生效之日起五日内到宁波市江北区社会保险经办机构为缪永林补缴2008年6月至2014年1月期间的宁波市城镇职工基本社会保险，缪永林自行承担其自负部分的费用；三、驳回缪永林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉�法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宁波市江北慈城东顺联合建材经营店案件受理费10元，减半收取5元，缪永林案件受理费10元，减半收取5元，上述共计收取10元，由宁波市江北慈城东顺联合建材经营店负担。
宣判后，东顺建材店不服，向本院提起上诉称：1.原审法院按照每月3900元计算被上诉人的工资没有事实和法律依据。被上诉人的岗位为普工，被上诉人的实际工资为每月1470元，均为现金发放。即便按照岗位平均工资计算，也仅为每月3071元。2.原审法院支持的住宿费没有依据。3.原审法院判决的护理费没有依据，仅应支持2800元。4.原审法院认定被上诉人需要8个月的停工留薪期没有依据。被上诉人在休息两个月后已经完全无需休假，被上诉人为了诉讼才又去医院开具假条。请求二审法院撤销原判，依法改判一次性伤残补助金为39923元�停工留薪期工资为12290元、护理费为2800元、经济补偿金18426元，不支持住宿费，上诉人按行业平均工资3071元为被上诉人缴纳养老及医疗保险，或发回原审法院重审。
缪永林在二审中答辩称：1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确；2.上诉人的上诉理由罔顾事实，不应被采纳；3.被上诉人认为对于社保部分的判决应当明确缴纳基数，使得各方当事人和社保部门在执行判决内容时可以更加明确。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人东顺建材店与被上诉人缪永林均未向本院提交新证据。
二审中，上诉人东顺建材店对原判认定的对工资待遇、停工留薪期、住宿费、护理费的问题有异议。本院经审查认为，上诉人对其提出的上述异议，没有提供相应证据加以支持，本院不予支持。被上诉人缪永林对原判认定的事实均没有异议。故二审查明的事实与原判�定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：参照原劳动部《工资支付暂行条例》的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，上诉人应对是否发放工资及工资数额承担举证责任。被上诉人自述其月平均工资为3900元，而上诉人未提供证据证明被上诉人的工资发放情况，故应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院根据被上诉人的陈述认定被上诉人的月平均工资为3900元并无不当。
用人单位未按规定为职工参加工伤保险，职工发生工伤的，用人单位应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被上诉人缪永林的工伤伤残等级为七级伤残，上诉人应按照13个月的本人工资标准支付被上诉人一次性伤残补助金。因此原审法院以被上诉人月平均工资3900元为标准判决上诉人支付一次性伤残补助金50700元并无不当。上诉人提出其仅需支付被上诉人一次性伤残补助金39923元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。对于被上诉人的停工留薪期，原审法院根据医疗机构出具的相关证明认定被上诉人的停工留薪期为八个月零十三天并无不当。因此，按照被上诉人的原工资标准，上诉人应支付被上诉人停工留薪期工资33531元。上诉人提出其仅需支付被上诉人12290元停工留薪期工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于被上诉人的护理费，原审法院根据被上诉人的住院天数以及护理费的标准确定上诉人应支付护理费4691元并无不当。
关于被上诉人的交通费和住宿费，原审法院考虑到被上诉人异地治疗的实际情况，并结�被上诉人提供的证据，酌定确定交通费为6000元和住宿费为1200元并无不当。
用人单位应为劳动者缴纳社会保险费，未按规定缴纳的，应予以补缴，因此上诉人应为被上诉人补缴2008年6月至2014年1月期间的宁波市城镇职工基本养老保险费和基本医疗保险费。上诉人要求按行业平均工资3071元为被上诉人缴纳养老及医疗保险的上诉请求，不属于本案审理的范围，本院不予审理。
被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，要求支付经济补偿金的请求，符合法律规定，应予支持。原审法院经核算后确定上诉人应支付的解除劳动关系经济补偿金为23400元并无不当。上诉人认为其仅需支付解除劳动关系经济补偿金18426元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波市江北慈城东顺联合建材经营店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一四年十月九日
代书记员 刘建军