广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3299号
上诉人（原审原告）：朱相泉，男，1970年1月31日出生，汉族，住广州市花都区。
委托代理人：梁仲科，男，1976年11月25日出生，汉族，住广州市花都区。
委托代理人：王泽楷，广东富荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余建兵，女，1967年4月15日出生，汉族，住广州市花都区。
被上诉人（原审被告）：陈圣，男，1966年4月10日出生，汉族，住广州市花都区。
两被上诉人的共同委托代理人：邢萍，广东誉理律师事务所律师。
原审第三人：广东合富房地产置业有限公司，住所地：。
法定代表人：扶伟聪，该公司董事长。
上诉人朱相泉因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2014）穗花法民三初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，涉案房屋位于广州市花都区新华街云山大道2号之二3栋1704房，权属人为余建兵、陈圣，抵押权人为中国农业银行广州市花都支行。
余建兵与陈圣为夫妻关系。2013年9月29日，朱相泉（买方、乙方）与余建兵（卖方、甲方）及广东合富房地产置业有限公司（以下简称合富公司，房地产中介服务机构、丙方）签订《存量房买卖合同》（以下简称涉案合同），约定：第一条房地产权属情况：1.房地产地址：广州市花都区新华街云山大道2号之二3栋1704房。2……3.建筑面积119.59平方米。第二条计价和价款：甲乙双方约定按以下第1种方式计算该房产价款：1.该房地产按整套出售并计价，总金额（人民币）￥900000元整（大写：玖拾零万零仟零佰零拾零元）。第三条交楼时间和交接手续：甲乙双方同意该房地产交付使用的时间为买方帮卖方垫资当天……第四条产权转移登记：2、丙方协助办理。丙方应当于2014年1月30日前到房地产登记机构协助甲乙双方办妥产权转移登记手续，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方……第九条交易不成的违约责任1.甲方不按本合同约定将该房地产出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金【该房地产成交价的10%】，并退回乙方已付的全部费用。2.乙方不按本合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为【该房地产成交价的10%】。第十七条本合同一式叁份：甲方壹份，乙方壹份，房地产中介服务机构壹份。附件付款方式：e.涂销抵押后按揭付款1.【定金】：人民币贰万元整（￥20000元），买方应在签署本合约同时自行交付卖方。2.……3.卖方应在收到定金后30日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助买方申请银行按揭。买方应在签署本合约后30日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签署银行按揭文件后5日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料。买方应在签署本合约后委托按揭机构办理按揭手续及交易过户手续，并向银行申请20年30万元的银行按揭贷款等。买方垫资赎契（买方垫资代卖方向银行办理提前还贷手续），卖方同意在收取定金后10日内向抵押银行申请提前还贷手续……此外，合同各方还就各方的其他权利义务进行了约定。合同落款处日期空白。该合同首页载明：甲方（卖方）：陈圣、余建兵，合同落款处甲方（卖方）（签章）：余建兵，乙方（买方）（签章）：朱相泉，丙方（房地产中介服务机构）（盖章）：广东合富房地产职业有限公司。
合同签订当日，朱相泉向余建兵支付定金20000元。支付定金后，朱相泉没有按合同约定签署银行按揭文件，朱相泉认为其曾通过合富公司通知余建兵要求协助办理按揭手续，但余建兵没有履行协助义务，对此朱相泉没有提交证据证明，而余建兵认为因朱相泉不想购买房屋因此没有按合同约定向抵押银行申请办理提前还贷手续，因此朱相泉、余建兵均没有履行合同约定的义务。2013年11月12日，经双方协商，余建兵向朱相泉退回定金20000元。对于定金退回的原因，各方当事人各执一词。朱相泉认为余建兵、陈圣签订合同后没有按合同约定向涉案房屋的抵押银行申请办理提前还贷手续，且余建兵、陈圣也没有协助朱相泉办理银行按揭，后来余建兵、陈圣不同意出售涉案房屋，因此余建兵、陈圣将定金退还给朱相泉，余建兵、陈圣对朱相泉的陈述不予确认，认为是朱相泉不愿意购买房屋后才将定金退回朱相泉，并且双方在退还定金时已协商解除涉案合同。合富公司认为朱相泉、余建兵双方私下协商并退回定金，朱相泉、余建兵、陈圣的合同原件也于2013年12月由合富公司收回。
2014年4月9日，朱相泉向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除其与余建兵、陈圣签订的《存量房买卖合同》；2.余建兵、陈圣向其支付违约金90000元；3.诉讼费由余建兵、陈圣负担。
原审法院认为，朱相泉与余建兵及合富公司签订的《存量房买卖合同》及附件是各方当事人的真实意思表示，内容无违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守合同约定。该《存量房买卖合同》包含了买卖双方分别与经纪方之间的居间合同关系及买方与卖方之间的房屋买卖合同关系，本案主要审查朱相泉与余建兵、陈圣之间的房屋买卖合同关系。
根据合同约定，朱相泉负有在签订合同后30日内签署银行按揭文件并在签署本合约后委托按揭机构办理按揭手续等义务，余建兵负有在收取定金后10日内向抵押银行申请办理提前还贷手续并在收取定金后30日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助朱相泉申请银行按揭的义务。现朱相泉没有在签署合同后30日内签署按揭文件，亦未提交证据证明其曾通知余建兵、陈圣协助其办理按揭手续，而余建兵、陈圣在收取定金后10日内亦没有向抵押银行申请提前还贷手续，双方均没有在合同约定的时间履行义务，因此朱相泉、余建兵双方对于涉案房屋交易无法继续进行均具有过错，现朱相泉、余建兵一致确认在2013年11月12日余建兵将定金20000元退回给朱相泉，且经合富公司确认在2013年12月朱相泉、余建兵的合同原件已由合富公司收回。因此，对于余建兵主张涉案合同在2013年11月12日即余建兵向朱相泉退回定金之时双方已口头协商解除，较符合常理。朱相泉称合同原件一直在合富公司处用于交由合富公司办理相关手续，与合富公司陈述的签订合同后各方当事人各持一联并在2013年12月收回朱相泉、余建兵持有的合同原件相矛盾，亦不符合常理，因此对于朱相泉的陈述不予采信。综上，朱相泉与余建兵、陈圣及合富公司签订的涉案合同已于2013年11月12日双方口头协商解除，现朱相泉要求解除涉案合同没有事实依据，原审法院不予支持。涉案合同已于2013年11月12日双方口头协商解除，在合同履行期内，朱相泉、余建兵双方均没有履行合同约定的义务，因此对于合同的解除，朱相泉、余建兵双方均有过错，且余建兵已将20000元定金退还给朱相泉，因此朱相泉要求余建兵、陈圣支付违约金90000元，理据不足，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2014年7月9日作出判决如下：驳回朱相泉的诉讼请求。案件受理费1025元，由朱相泉负担。
判后，朱相泉不服一审判决，上诉称：原审法院未查明本案事实，曲解法律规定，混淆概念。首先朱相泉与余建兵签订《存量房买卖合同》的《附件：付款方式》中约定余建兵应当在“收取定金后10日内向抵押银行申请提前还贷手续”。因为涉案房屋已经由余建兵向银行做了抵押贷款，如果不将该抵押先涂销，朱相泉根本无法为涉案房屋办理按揭，此为房屋买卖的基本常识。也正因为如此，双方才约定应当首先由余建兵10日内申请提前还贷，涂销该抵押之后方能进行下一步即为涉案房屋重新办理按揭手续。此正是合同有关条款的约定，也是房屋买卖交易习惯。因此余建兵负有先履行的义务依法可以确定，根据《合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行，同时本案中如果余建兵不依照约定先履行涂销抵押的义务，朱相泉办理按揭的义务实际上也无法履行。原审法院明确说明双方合同履行义务的期限，却只是草率认定双方互负履行义务，没有对履行的先后顺序进行区分，未查清案件基本事实，未按照法律规定作出认定，于法不合，于理无据。第二，双方从未就《存量房买卖合同》的解除达成一致意见，2013年11月12日余建兵仅仅是退还了朱相泉支付的定金。若如余建兵所称，是朱相泉不愿购买涉案房屋，那么根据合同约定，余建兵完全有权没收朱相泉支付的定金，而余建兵主动向朱相泉退还定金，明显不合常理。同时合富公司在书面意见中亦已说明，系“签订合同后，因陈圣不同意出售涉案房屋，导致交易无法继续进行”，以上情况均足以说明余建兵违约的事实，原审法院却对此视而不见。第三、关于合同签订的情况，一审查明与实际情况不一致，当时与朱相泉协商的仅有合富公司、余建兵，陈圣没有到场，朱相泉不清楚余建兵和陈圣双方之间是夫妻关系，后朱相泉将合同交给合富公司要求陈圣补签合同，陈圣一直未签名，朱相泉追问合富公司才知陈圣不同意卖房屋，朱相泉没有拿到合同原件，朱相泉认为合同对朱相泉没有约束力。第四、关于陈圣与朱相泉沟通情况，合富公司要求陈圣签合同，陈圣不同意签名，朱相泉认为该合同属于表见代理情形，合同应是有效。综上所述，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第一款（二）、（三）项之规定，请求二审法院：1、撤销广州市花都区人民法院（2014）穗花法民三初字第708号民事判决；2、改判解除双方签订的《存量房买卖合同》；3、改判余建兵、陈圣向朱相泉支付违约金90000元；4、本案一、二审案件受理费由余建兵、陈圣负担。
被上诉人余建兵答辩称，1.在原审一审中我方认为朱相泉提供的是合同复印件；2.在合同的第17条约定，约定一式三份，朱相泉应该有原件；3.根据交易习惯，朱相泉应该有原件，4.朱相泉陈述的都是虚假事实，如果双方没有解除合同的意思表示，也不可能将2万元退回，因此我方认为合同已经解除。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱相泉与被上诉人余建兵签订的《存量房买卖合同》合法有效。合同签订后，朱相泉按照合同约定给付余建兵定金20000元，双方均没有再履行合同的其他义务，直至2013年11月12余建兵退还朱相泉支付的定金。对于退还定金理由，双方各执一词，朱相泉认为余建兵不愿卖房，余建兵认为朱相泉不愿买房，但无论是卖方有不愿卖房的意思，还是买方有不愿买房的意思，朱相泉接受余建兵退回定金的行为，都可以视为最后双方达成了解除合同的一致意见，朱相泉请求解除合同并判令对方支付违约金的请求没有法律依据。
综上所述，审查朱相泉的上诉理由均不成立，本院不予接纳。原审判决认定事实基本清楚、适用法律正确、处理恰当，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2050元，由朱相泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜传杰
审判员 田 绘
审判员 刘贤君
二〇一四年十一月十三日
书记员 杨 旦
张辉