浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终1666号上诉人（原审被告）：广西中电未来投资置业有限公司。住所地：广西壮族自治区北海市北海大道东延长线368号（中电北海产业园南区***室）。法定代表人：舒春萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐张彬，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：德尔法电梯有限公司。住所地：浙江省湖州市环渚路***号。法定代表人：张正华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：傅建峰，浙江东方绿洲律师事务所律师。上诉人广西中电未来投资置业有限公司（以下简称中电公司）为与被上诉人德尔法电梯有限公司（以下简称德尔法公司）定作合同纠纷，不服湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初4549号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。中电公司上诉请求：1、依法将一审判决判定中电公司赔偿德尔法公司损失276000元改判，驳回德尔法公司要求中电公司支付违约金的诉讼请求；2、—、二审诉讼费由德尔法公司承担。事实和理由：按照案涉《电梯设备定制合同》2.1约定，中电公司必须支付合同总价款30%的定金。定金的支付是合同履行的前置条件，中电公司一直因为各种原因未能支付定金，故合同并未真正履行，中电公司无需承担相应违约责任。德尔法公司在合同签订后除向中电公司支付10万元履约保证金外再无其它后续行为，并未造成其他实际损失。一审判决认定德尔法公司未能举证说明其实际损失及预期可得利益，为此德尔法公司对其实际损失应承担举证不能的责任。纵观我国电梯行业2016年盈利能力及盈利能力相对较强的上市公司2017年半年财务报告，我国电梯行业2017年上半年净利率大多都在10%左右，其中江南嘉捷公司只有2.66%。真正属于电梯公司最终可支配的利润只有10%左右。也就是说，假设本案双方所签合同顺利履行，结合合同标的额并参照盈利能力较强的上市公司来推算德尔法电梯公司最终预期的可支配利润也仅仅在十多万元之间。最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文2015年12月24日在提到关于建设工程合同纠纷案件的审理问题时指出违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。中电公司认为本案中也应参照处理。《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从该规定可以看出我国立法对违约金采取补偿性为主，惩罚性为辅的原则，违约金的主要功能是在于弥补损失。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二〉》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。遗憾的是本案一审法院对中电公司所举的相关证据不予采纳，抛开相关事实不顾，同时在德尔法公司未能举证证明实际损失的情况下参照定金罚则最高上限20%的标准做出了完全有失公正的判决。德尔法公司辩称：对于一审认定的事实和适用的法律没有异议，但是对于违约金的调整应该尊重合同的约定。本案中一审法院不应该对约定的违约金进行调整。请求二审法院按照合同约定总价款180万元的30%认定违约金的数额。德尔法公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《电梯设备定制合同》；2、中电公司退还履约保证金10万元；3、中电公司支付违约金54万元；4、本案诉讼费由中电公司承担。一审法院认定事实：德尔法公司参与投标中电公司的中电国际海湾（一期）住宅电梯采购项目，中电公司于2016年10月31日向德尔法公司发送中标通知书。2016年11月1日，德尔法公司按照中电公司的要求向中电公司支付履约保证金10万元。2016年12月2日，双方签订合同编号为DXH20161031-320S的《电梯设备定制合同》一份。合同约定：中电公司向德尔法公司定制小机房乘客电梯12台，并由德尔法公司进行安装。合同总价为180万元，其中设备费138万元，安装费42万元，双方并另就电梯安装签订了《电梯设备安装合同》作为定制合同的组成部分。合同还约定，中电公司将根据施工进度适时（2017年1月5日前）向德尔法公司支付本合同总价的30%（第一期款）作为合同定金，计人民币54万元，中电公司逾期付款的，则合同交货期予以顺延。除不可抗力原因外，双方中的任何一方单方终止合同，违约方应按延误部分金额千分之一/天的比例向另一方支付逾期违约金；经守约一方书面催告后，违约方仍然不能履行交（提）货或付款义务的，守约方有权单方解除合同，且违约方应按合同总额的30%向守约一方支付违约金。合同签订后，因中电公司超过2017年1月5日仍未向德尔法公司交付第一期款54万元，德尔法公司于2017年5月9日以律师函形式向中电公司催告。但德尔法公司仍因其自身原因未能履行，德尔法公司诉至该院。一审法院认为：德尔法公司与中电公司之间签订的电梯设备安装合同系双方当事人的真实意思表示，成立并生效。德尔法公司要求解除合同系因中电公司违约引起，符合合同约定的解除条件，且中电公司也同意解除及返还德尔法公司的履约保证金10万元，故对德尔法公司的第一项、第二项诉讼请求该院予以支持。本案双方的争议焦点是合同解除后，中电公司是否应当按照合同约定的违约金标准向德尔法公司赔偿损失。对此，中电公司认为，合同尚未实际履行，德尔法公司的损失仅仅是预期可得利润的损失，行业利润净率大致为10%，而德尔法公司认为其已为履行合同而购买了大部分合同所需的零配件，除利润损失外，还有实际损失。该院认为，双方合同中约定了违约金为合同总价的30%即54万元，同时约定了中电公司支付的第一期款54万元作为定金，因定金未实际支付，故定金条款尚未生效，中电公司主张违约金约定过高，且德尔法公司未能举证说明其具体的实际损失及预期可得利益，故该院按照定金罚则酌定德尔法公司的损失，合同设备费为138万元，定金最高为20%，故酌定德尔法公司全部损失为27.6万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、解除德尔法公司与中电公司签订合同编号为DXH20161031-320S的《电梯设备定制合同》；二、中电公司退还德尔法公司履约保证金10万元，赔偿德尔法公司损失276000元，合计376000元，限判决生效之日起十日内付清；三、驳回德尔法公司其余诉讼请求。本案受理费10200元，减半收取5100元，财产保全费3770元，合计8870元，由德尔法公司负担3659元，中电公司负担5211元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的主要争议焦点系违约金金额的确定问题。中电公司上诉称违约金过低或者过高的判断标准应结合行业利润确定，一审法院参照定金罚则的上限要求中电公司承担276000元的违约金明显不当，其无需承担一审判决确定的违约金。对此，本院认为，案涉《电梯设备定制合同》明确约定了违约金及违约金的支付标准，中电公司一审中也仅抗辩违约金的数额过高应予调整，故其关于无需承担相应违约金的上诉请求，无事实和法律依据。关于违约金的数额问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，一审法院认为合同中约定的30%的违约金比例确实偏高，已将其调整为按照合同设备费的20%支付违约金，充分考虑了中电公司的利益，并无明显不当，本院予以支持。综上所述，中电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由上诉人广西中电未来投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨瑞芳审判员  项 炯审判员  郑 扬二〇一八年一月十八日书记员  钱启元