吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）四民一终字第225号
上诉人（一审原告）：沙立芹，女，1942年10月10日生，汉族，农民，住吉林省梨树县。
委托代理人：谷保付，男，1972年12月10日生，汉族，农民，住吉林省梨树县。
被上诉人（一审被告）：欧喜生，男，1960年5月2日生，汉族，教师，住吉林省梨树县。
被上诉人（一审被告）：欧仁涛（身份证名欧仁微），男，1973年5月5日生，汉族，农民，现住梨树县。
被上诉人（一审被告）：万亚波（曾用名万丽波），女，1975年7月30日生，汉族，农民，住吉林省梨树县。系欧仁涛妻子。
上诉人沙立芹因与被上诉人欧喜生、欧仁涛、万亚波民间借贷纠纷一案，不服吉林省梨树县人民法院于2014年8月13日作出的（2014）梨民一初字第30号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月23日作出（2014）四民一终字第286号民事裁定，将本案发回重审。吉林省梨树县人民法院于2015年5月18日做出（2015）梨民一重字第5号民事判决，沙立芹不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月15日受理本案并依法组成合议庭，于2015年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人沙立芹及其委托代理人谷保付、被上诉人欧喜生、万亚波到庭参加诉讼。被上诉人欧仁涛经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沙立芹一审诉称：2012年2月14日，欧仁涛由欧喜生提供担保向我借款4.5万元，约定月利率1.5%，现尚欠我利息11个月×45000元×1.5%／月=7425元，本息合计52425元。请求法院判令：欧喜生给付为欧仁涛担保借款的本金4.万元、利息7425元，合计52425元。法院在审理过程中，已追加万亚波为被告，我要求欧喜生和欧仁涛、万亚波承担连带责任。
欧喜生一审辩称：1.借款是有期限的（即2013年春节前还），因为按照农村的习俗借款都要在年底前结清。对此有债务人万亚波的证明、沙立芹在2013年12月20日与我通话录音的光碟及沙立芹的陈述为证。以上证据足以证明借款是有期限的，即2013年春节前。2.免除保证责任的法律依据。2013年2月5日沙立芹让谷保付到欧仁涛家催要借款时已向欧仁涛催要过本金，欧仁涛说没有才结了利息，对此沙立芹与万亚波在法庭上的陈述是一致的，所以该笔借款至2013年2月5日期限已满。借款时对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担责任，保证人的保证期限为六个月，在此期间沙立芹未向我主张过权利，沙立芹于2014年1月6日向法院起诉，要求我承担保证责任，已超过法律规定的保证人承担保证责任期限，因此我免除保证责任。3.债权人与债务人对偿还本金的时间重新约定即2013年3月5日以后再给，是对主合同履行期限做了变动，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。3.万亚波已经全部偿还沙立芹的借款4.5万元。万亚波从2013年9月26日至2013年12月4日共偿还沙立芹85500元，沙立芹说7万元（42头猪）是还谷保付的不能成立。沙立芹未提供有效的证据证明其主张，复印件没有法律效力。这一说法违背常理，不符合实际。在2014年3月5日庭审时沙立芹称这7万元（42头猪）是万亚波还的玉米钱（见法庭审理笔录第三页下数第5行）。4月18日在第二次开庭时沙立芹拿不出还玉米钱的证据，就改口说是还谷保付的欠款，并出示了两张（分别2万，4万）欠条的复印件，并说原件已给万亚波了，两次说的前后矛盾，由此可见7万元是还沙立芹的欠款。
万亚波一审辩称：我从沙立芹处借款和还款都是通过谷保付，共借款9.5万元。后来还了一个7万元，一个5000元。在沙立芹和欧仁涛都在四平中心医院住院期间，我在护理欧仁涛时，沙立芹的女儿谷保平替沙立芹来向我要钱，我通过谷保平还了沙立芹1万元，并让谷保平替沙立芹打了收条。后来又还沙立芹500元，这样一共还了85500元钱。我现在还欠沙立芹家本金1万元。谷保付在郭家店起诉我欠其3万元不在这9.5万元里。我欠谷保付和沙立芹的另一笔6.6万元已经以现金还给谷保付了，原条我抽回来了。我还的85500元是还欧喜生担保的钱。我总共欠沙立芹家185000元。我先还的是没有担保人的借条上的钱，用现金还的。向我要钱，必须有借款原件。我欠谷保付6万元钱不可能给我打7万元条，6万元已经还完了。
欧仁涛一审既未到庭亦为提交书面答辩意见。
一审法院查明：2012年2月14日，欧仁涛从沙立芹处借款4.5万元，并出具了借据，担保人是欧喜生，约定月利一分五。借据上标明利息结到2013年2月5日（圈上的数字为7897），借据下面利息结到2013年2月5日这些字是沙立芹的儿子谷保付去欧仁涛家要钱时写的，该借据没有约定担保方式和还款期限。2013年9月26日，谷宝平给欧仁涛出具了收条，收条上写明收到欧仁涛1万元。2013年10月14日，万亚波通过邮政储蓄银行以转账的形式转到谷保付卡上5000元。2013年11月20日，万亚波给沙立芹500元。2013年12月4日，谷保付收到欧仁涛、万亚波还款7万元并出具了的收条（在收条上写明用42头猪抵款）。2013年2月5日，谷保付上欧仁涛家催要借款时欧喜生不在场。谷宝平是沙立芹的女儿。沙立芹向法院起诉前未向担保人催要过借款。欧仁涛2013年9月17日发生车祸之后就是植物人了（被告万亚波在庭审时说欧仁涛已是植物人了）。沙立芹与欧仁涛、万亚波还有另一笔债务，借款金额是5万元，担保人是高洪林，已另案起诉。庭审中万亚波承认从沙立芹家庭中共借款人民币18.5万元，其中从沙立芹处借款9.5万元，从谷保付处借款一笔6万元和一笔3万元，3万元借款在郭家店法庭另案起诉，这些钱就差沙立芹1万元没偿还。沙立芹对万亚波从其家庭借款总数没有异议。
一审法院认为：2012年2月14日，欧仁涛从沙立芹处借款4.5万元时，给沙立芹出具了借据，双方约定月利1分5厘，担保人欧喜生在借据上签名捺手印，借款双方之间的权利义务关系明确。双方虽未约定还款期限，但沙立芹的儿子谷保付2013年2月5日到欧仁涛家催要借款时已向欧仁涛催要过本金，欧仁涛说没有才结的利息，对这一事实沙立芹与万亚波的陈述是一致的，该院予以确认，应当认定沙立芹于2013年2月5日要求欧仁涛偿还借款时已催要本金，该笔借款至2013年2月5日期限已届满。本案借款对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。欧仁涛和万亚波偿还借款时，沙立芹的女儿谷宝平和儿子谷保付给欧仁涛和万亚波出具了收条（谷宝平出具1万元的收条、往谷保付储蓄卡上打款5000元、谷保付出具用42头猪顶款7万元的收条），因谷保付和谷宝平是沙立芹的子女，且谷保付曾拿欧仁涛给沙立芹出具的借据向欧仁涛及万亚波催要过借款，谷宝平在沙立芹住院期间给万亚波出具的收到1万元的收条，万亚波有理由相信沙立芹子女的代理行为，因此，应认定谷保付和谷宝平的代理行为有效。万亚波往谷保付的储蓄卡上打款5000元及谷保付和谷宝平收到的8.5万元，沙立芹称不是偿还自己的借款，而是偿还其儿子谷保付的借款。对谷保付收到的7万元，万亚波提供了反驳证据即一张收条和一张借据，两张条本金共计6万元，并说明原件已被欧仁涛收回，在原件已给欧仁涛的情况下又向欧仁涛出具收条，但是万亚波也没能提供用猪抵款7万元及打给谷保付5000元系偿还沙立芹的借款证据。庭审中问道万亚波用猪抵款为什么不抽沙立芹的借条，万亚波只是说抽两个借条不够，抽一个条又多的理由，所以没有抽借条。庭后调取万亚波笔录，问其还谷保付6万元钱时谁能证明，用什么钱给付的，万亚波只是说在她家用卖猪款，有欧仁涛和她在场，无其他人在场的证据，万亚波这一说法明显不能成立。故对谷保付收到的7.5万元，不能认定为系偿还沙立芹的借款。谷宝平收到万亚波的1万元系偿还沙立芹的借款，故该笔款应认定万亚波偿还沙立芹的借款。欧仁涛和万亚波偿还沙立芹借款时，虽未明确是偿还哪一笔借款，但万亚波在答辩及质证时已明确说明是先偿还欧喜生担保的借款，剩余的钱偿还高洪林担保的借款，对此偿还顺序另案中的高洪林并未提出异议，故对万亚波所述的偿还借款顺序该院予以确认。双方约定的借款利息按月利1分5厘计算，约定的利息未超过同期贷款利率的四倍（同期贷款一年期年利率为6.31%），应按照双方之间的约定计算利息。在借款时未约定偿还借款时是先偿还本金，还是先偿还利息，因此，欧仁涛、万亚波偿还的借款应按先支付利息后还本计算，2013年2月5日以前的利息已给付完毕，该笔借款的利息应从2013年2月6日起计算，2013年9月26日偿还的1万元，应偿还沙立芹利息5175元（45000元×7个月×1.5%＋45000元×1个月×1.5%÷30天×20天），剩余的4825元偿还本金，截止到2013年9月26日万亚波、欧仁涛欠沙立芹本金40175元。欧仁涛、万亚波应给付沙立芹借款本金40175元及约定的1分5厘的利息，利息从2013年9月26日计算至该判决书生效时止。因该笔借款至2013年2月5日期限已届满。万亚波在庭审时说：“2013年春节前谷保付来要钱，当时因没有钱只把利息给结了，说本金等到正月了，也就是3月5日以后再给。”按照该陈述，给万亚波一个月的准备时间亦属于合理的期限。如果沙立芹与欧仁涛对偿还本金的时间重新约定，是对主合同履行期限作了变动。沙立芹是2014年1月6日向该院起诉的，沙立芹未提供证据证明在向法院起诉前向欧喜生主张过权利。沙立芹起诉欧喜生，要求其承担保证责任，超过了法律规定的保证人承担保证责任的保证期限，因此，欧喜生免除保证责任。遂判决：一、欧仁涛、万亚波给付沙立芹借款本金40175元及约定的1分5厘的利息，利息从2013年9月26日计算至本判决书生效时止。二、被告欧喜生免除担保责任。案件受理费1110元，由欧仁涛、万亚波负担。
沙立芹上诉称：一审法院认定事实错误。一审法院认定“谷保平收到万亚波的10000元借款是偿还沙立芹的借款。”是错误的。该1万元不应在我的4.5万元中扣除的理由如下：万亚波与许多人之间有债务关系，如果是还我的，当时欧仁涛和我同在一家医院住院，我当时也头脑清醒，为什么不当面交给我本人，替写条的人是四平市中心人民医院的职工，可以证明1万元是还谁的。欧喜生向法院提交的通话录音光盘，是以欺骗方式获取的证据，在法律上没有意义。结清利息并不是对合同的变更，也不能据此免除担保责任。每次万亚波家卖猪，欧喜生都电话通知我去向万亚波要钱，此事谷保祥可以作证请求二审法院撤销原判，改判由欧喜生对本案借款本息承担连带清偿责任，并改判偿还的本息合计为50175元。
万亚波答辩称：同意一审判决。
欧喜生答辩称：同意一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于谷保平收到的1万元钱的性质应如何认定的问题。从谷保平在一审法院的询问笔录中的陈述“因为欧仁涛去我弟弟和我母亲那借钱，所以才认识他……就借过一次，就是没有给我出具借条。”可见，谷保平与欧仁涛之前并不熟悉，仅是因欧仁涛向谷保平母亲沙立芹和弟弟谷保付借钱才认识的欧仁涛，欧仁涛在向沙立芹及谷保付借款时均出具了借条并约定了利息，而谷保平在借钱给欧仁涛时未要求出具借据也未约定利息不符合常理，在未出具借据的情况下还钱时又给对方出具收条亦不符合常理。基于谷保平是沙立芹的女儿这一特殊身份关系，加之当时沙立芹正在生病住院期间，且谷保平在收到钱后给万亚波出具了收条，万亚波有理由相信谷保平是代其母亲受领的还款。基此，本院对沙立芹提出的该1万元不是还其借款的上诉主张不予支持。关于欧喜生是否应承担保证责任问题。借款人应当按照借款约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。主合同对债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日计算。在本案2014年3月5日的一审庭审时，审判长问沙立芹：“原告你说一下借据上面写的利息结到2013年2月5日，这字是谁写的。”沙立芹答：“是我儿子谷保付写的，我儿子去欧仁涛家要钱，欧仁涛利息给到2013年2月5日……”在欧喜生一审提交的电话录音中，欧喜生问：“那你管没管他要那个钱呀？”沙立芹答：“头一年给了。”欧喜生又问：“不是那个本你管没管他要哇？”沙立芹答：“管他要他说没有。”沙立芹对该录音的质证意见是：“我们是通过话，但具体怎么说的我不记得了。我第一年向欧仁涛要钱时，欧仁涛说没有，只给了利息，没给本金。”万亚波在庭审时说：“2013年春节前谷保付来要钱，当时因没有钱只把利息给结了，说本金等到正月了，也就是3月5日后再给。”根据以上录音证据及沙立芹、万亚波的陈述可以认定，沙立芹的儿子谷保付在2013年2月5日到欧仁涛家催要借款时已向欧仁涛催要了本金，因欧仁涛没有那么多钱才只结的利息。本案中双方在借据中并未写明还款期限，沙立芹有权要求欧仁涛在合理期限内返还，尽管万亚波陈述谷保付在向其催要借款时她说过本金在一个月之后即2013年3月5日以后给，但其对此并未提供证据予以证实，故不能认定该笔借款的还款期限就是2013年3月5日。沙立芹于2014年1月6日向法院起诉，现有证据不能充分证明欧喜生承担保证责任超过了保证期限，故一审法院判决欧喜生免除保证责任不当。欧喜生承担保证责任后，?依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定有权向债务人欧仁涛、万亚波追偿。综上，沙立芹的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省梨树县人民法院（2015）梨民一重字第5号民事判决。
二、被上诉人欧仁涛、万亚波给付上诉人沙立芹借款本金40175元及约定的1分5厘的利息，利息从2013年9月26日计算至本判决书生效时止。
三、被上诉人欧喜生对第二项中的借款本息承担连带清偿责任。被上诉人欧喜生承担保证责任后，有权向被上诉人欧仁涛、万亚波追偿。
四、驳回上诉人沙立芹其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费2220元，由被上诉人欧仁涛、万亚波负担。
本判决为终审判决。
审判长 张厚国
审判员 赵文涛
审判员 田永利
二〇一五年九月十四日
书记员 赵 娜
附：
《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“?保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更……“