浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民一终字第269号
上诉人（原审被告）张甲。
委托代理人丁甲。
委托代理人王××。
上诉人（原审被告）张乙。
委托代理人丁甲。
上诉人（原审被告）瑞安市××××航空服务有限公司
，住所地浙江省××市××街道××号。
法定代表人张乙。
委托代理人孔××。
委托代理人陈××。
被上诉人（原审原告）温××。
委托代理人余××。
原审被告宿迁××商城市场发展有限公司，住所地江苏
省××区××大道。
法定代表人张甲。
上诉人张甲、张乙、瑞安市××××航空服务有限公司
（以下简称南翔××）为与被上诉人温××、原审被告宿迁×
×商城市场发展有限公司（以下简称运河××）民间借贷纠纷
一案，不服温州市中级人民法院（2007）温民一初字第11号民
事判决，分别向本院提起上诉。本院于2007年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月18日公开开庭审理了本案
。上诉人张甲、张乙的委托代理人丁甲、王××，南翔××的
委托代理人孔××、陈××，被上诉人温××及其委托代理人
余××到庭参加诉讼，原审被告运河××经本院合法传唤未到
庭。本案现已审理终结。
原审法院查某，2006年2月6日，温××作为出借人（甲
方），张甲、张乙作为借款人（乙方），南翔××（丙方）、
运河××作为担保人（丁乙）签订借款合同一份。借款合同中
第一项约定：“乙方先后两次分别于2005年9月26日和12月7日
向甲方借得200万元和230万元，共计430万元。�另外，2005
年11月丁乙向甲方借去500万元，已经原数归还）。”借款合
同第二项约定：“第一笔200万元中的150万元，甲方还与乙方
签订了运河××30%的股权转让协议书，现予以解除。乙方应
退还而未退还甲方的150万元，仍作为乙方向甲方的借款。”
借款合同第三项约定：“乙方甲甲方共同投资创办杭州××开
发有限公司，第二笔230万元中的100万元借款用于甲的注册资
金。另外130万元连同第一笔中的50万元共计180万元，拟用于
受让由乙方担任法定代表人的浙江龙泉松悦置业有限公某的30
%的股权，以解决杭州××开发有限公司的后续融资问题。因
股权未转让且今后双方不再开展受让该股权的活动，所以此18
0万元仍属乙方向甲方的借款。”借款合同第四项�定：“乙
方保证上述430万元的借款在2006年3月8日前全额还清，并且
承付6个月30万元的利息，总共须还清460万元本息。到期没有
归还的部分，承付2%的每月利息。而且，乙方必须始终先归还利息，再归还本金。”借款合同第六项约定：“此项借款同时
由丙方和丁乙提供保证，丙方所有财产包括其于宿迁市国土资
源局签订的《国有土地使用权出让合同》中所享有的权某和资
产承担连带保证责任，丁乙的宿迁运河商城市场开发的项目承
担连带保证责任。乙方还保证丙方在付给宿迁的土地款中没有
任何第三方的股权或债权。在借款尚未还清之前，未经甲方书
面同意，乙方不得擅自将此土地使用权用作债权或股权融资，
并且必须保证今后的融资首先归还甲方的本息。”合同签订后
，张甲、张乙未按约偿还借款及利息。在温××的要求下，南
翔××于2006年5月17日补开了二张收款收据。2007年1月15日
，温××向原审法院提起诉讼，请求：1、判令张甲、张乙共
同偿还借款本金430万元及利息30万元，并对本金430万元从20
06年3月8日起每月利率2%支付利息至实际偿付之日止；2、判
令南翔××、运河××承担连带责任。
本案双方争议问题，根据双方举证质证，原审法院分析
如下：一、张甲、张乙称，该款系投资款，出具了以下证据证
明：1、2005年9月26日的股权转让协议书二份、股东会决议一
份、收款收据一张，证明张乙将运河××的30%股份（价值150
万元）转让给温××，温××支付的150万元系股权转让款。2
、温××与张甲2005年12月7日的借款合同一份、张甲于同日
出具的收款收据二份，证明温××的180万元系用于收购浙江
龙泉松悦置业有限公某的股权。温××对其提供的证据真实性
均没有异议，但认为双方未进行股权变更的工商登记，2006年
2月6日的《借款合同》已解除在前的股份转让协议书，款项的性质仍是借款。原审认为，根据《合同法》第九十三条之规定
，当事人协商一致，可以解除合同。根据2006年2月6日《借款
合同》的约定，双方已解除了二份关于股权转让的协议。因此
，张甲、张乙关于该款系投资款的主张，不予采纳。二、南翔
××、运河××主张担保期间是6个月，温××起诉时间已超
过6个月担保期间。温××辩称，根据《借款合同》第六条的
约定，本案属于保证期限约定不明。根据《最高人民法院关某
某用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条
第二款之规定，担保期间为二年。原审认为，从《借款合同》
第六条的内容看，并未对担保人承担担保责任的保证期间作出
约定，因此本案的担保期间根据《担保法》第二十六之规定，
应为债务履行期届满之日起的6个月。三、温××主张在6个月
的担保期间内，已向某某公某主张了权某。证人张某、柯某
出庭作证，证明温××于2006年6月初去南翔××营业场所讨
过债；2006年9月初，温××向某某公某法定代表人张乙催讨
过。张乙承认在六个月的保证期间内与温××来往过几次，但
否认有谈到要债之事。原审认为，根据张乙的陈述结合证人证
言，对于温××在六个月内催讨过的事实予以确认。根据《最
高人民法院关某某用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解
释》第三十四条第二款之规定，从催讨之日起，保证合同的诉
讼时效为二年。
综上，原审法院认为，2006年2月6日双方签订的的借款
合同主体合格，内容合法，没有违反法律、法规的禁止性规定
，应认定有效。张甲、张乙到期未还款，温××起诉归还，应予支持。本案双方约定的逾期还款月利息2%，未超过银行同类
贷款利率的四倍，予以保护。根据合同约定，南翔××对于债
务承担连带保证责任。南翔××于2006年9月26日已变更为张
乙的一人有限责任某司，本案债务的债务人与保证人实际已合
为一人，因此南翔××的保证合同有效。温××在六个月保证
期间内向某某公某及张�主张过权某，因此温××起诉南翔×
×未过保证合同的时效期间。但温××没有证据表明有在六个
月内向运河××主张过权某，运河××依法免除保证责任。综
上，该院依据《中华某某共和国民法通则》第八十四条、第八
十九条、最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第一
条、第六条、《中华某某共和国担保法》第二十六条、最高人
民法院《关某某用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释
》第三十四条第二款之规定，于2007年6月19日作出判决：一
、张甲、张乙于判决生效后三日内偿还温××借款本金430万
元、2006年3月8日之前的利息30万元以及2006年3月8日之后的
逾期利息，2006年3月8日起至判决生效之日的逾期利息按照本
金430万元、月利率2%计算。�、南翔××对第一项内容承担
连带清偿责任。三、驳回温××对运河××的诉讼请求。如果
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某
某共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。案件受理费39890元，其他诉讼费500元
，由张甲、张乙、南翔××负担。
张甲、张乙不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤
销一审判第一项，依法分担一、二审诉讼费用。事实与理由如下：一、一审没有查某借款本金430万元中的100万元偿还条件
未成就。2006年2月6日，双方签订的借款合同第三项约定：张
甲、张乙介绍温××共同投资创办杭州××开发有限公司，第
二笔230万元中的100万元借款用于甲的注册资金。但一审没有
查某�条指向的100万元是附条件的，根据合同第七项约定：
双方乙认虚假注册的杭州××开发有限公司，共同追回所投入
的资金并要求对方按协议赔偿损失。杭某追回的款项首先归还
甲方的投资，然后是乙方向甲方的借款100万元的本息。根据
《合同法》第45条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件
。附生效条件的合同，自条件成就时生效。双方投入至杭州×
×开发有限公司的资金至今未追回，温××要求偿还该100万
元的条件未成就，因此，请求二审法院支持其上诉请求。
南翔××上诉称：一、一审认定担保合同有效错误。本
案担保合同签订时间在2006年2月6日，应当适用修改后的《公
某法》。《公某法》第16条第2款规定：公某为公某股东或者
实际控制人提供担�的，必须经股东会或者股东大会决议。主
合同债务人张乙是南翔××的股东和实际控制人，但缔结的担
保合同没有经过股东会表决。所以，涉案担保合同违反了法律
的禁止性规定，应当认定无效。二、因担保合同无效，债权人
存在过错，所以，南翔××应承担的民事责任，不应超过张甲
、张乙不能清偿部分的二分之一。《公某法》第6条第3款规定
：公众可以向公某登记机关某请查询公某登记事项，公某登记
机关应当提供查询服务。温××在签订担保合同时没有查询担
保人为公某股东或者实际控制人提供担保的情况，存在严重过错。根据最高人民法院《关某某用〈中华某某共和国担保法〉
若干问题的解释》第7条规定：主合同有效而担保合同无效，
债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失
，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担
民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
因此，南翔××的民事责任应当按照该条确定。三、即便担保
合同有效，一审判决亦错误。1、一审认定债权人在保证期间
曾经催讨缺乏事实依据，证人证言不应采纳。2、一审认定“
温××在6个月保证期间内向某某公某及张乙主张过权某”，
因此，温××起诉未过保证合同的时效期间。张乙与南翔××
是独立主体，要引起保证期间主张的法律后果，必须向保证人
为之。法律依据是最高人民法院《关某某用〈中华某某共和国
担保法〉若干问题的解释》第34条的规定，温××不能证明在
保证期间催讨过�故无从谈及保证合同的时效期间。所以，即
便担保合同有效，南翔××亦不应承担担保责任。综上，请求
二审法院撤销原审判决第一、二项，依法改判南翔××承担不
能清偿的二分之一民事责任。
温××答辩称：一、张甲、张乙、南翔××主张债务金
额应以330万元认定的上诉理由与事实不符。《借款合同》第
一条已确定张甲和张乙的借款总金额为430万元，《借款合同
》第三条确定借款中的100万元用途是注册“杭州××开发有
限公司”（下称案外人），并未对借款事项设定任何条件。而
《借款合同》第七条是对案外人以答辩人和张甲名义虚假注册
杭某温馨雅园所致后续事项的处理，因张甲和答辩人都向案外人进行了投资，由于案外人的虚假注册，张甲和答辩人一致要
求退回投资。双方在《借款合同》中特别约定了追回款项的受
偿顺序，即约定将来双方从案外人处追回的款项首先归还答辩
人的投资，张甲作为第二顺序受偿，且明确张甲在第二顺序受
偿中收回的投资款首先应偿还向答辩人的借款。至于案外人将
张甲和答辩人的投资款用于犯罪行为的事项，已由杭某市中级
人民法院及省高级人民法院作出判决，该事项与本案借款不具
有法律上的关联性，不是本案借款的条件。二、南翔××的担
保行为合法有效。1、答辩人在原审中已经提供了南翔××股
东会关于乙担保的决议，虽然该决议有被担保的股东张乙参加
表决，以致存在表决程序上的瑕疵，但该决议并未经法定程序
被撤销，应确认有效。《公某法》第二十二条第二款�定“股
东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法
律、行政法规或者公某章某，或者决议内容违反公某章某的，
股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，
即使本案南翔××的股东会决议属于该条规定可被撤销的决议
，但是鉴于南翔××股东未按法定程序对本案决议提起撤销之
诉，因此，应确认担保决议有效。2、南翔××现已变更登记
为一人有限公某，本案担保决议并未损害第三方丙，应确认该
担保行为有效。新《公某法》之所以对公某为股东担保作出特
别规定，其立法目的是为了保护小股东的利益，鉴于本案讼争
时，南翔××的其他股东均已经变更为张乙一人，公某形式已
变更为一人有限公某，而且南翔××在变更股�时也未通知债
权人，说明其变更后的公某愿意继续承担担保责任。因为南翔××作出的担保意思表示真实，且并未损害其他股东的合法权
益，应确认有效。三、答辩人向某某公某主张丁未超过保证期
限。1、南翔××的保证期限属于约定不明，而非没有约定，
保证期限应为主债务届满之日起二年。当事人在《借款合同》
第六条约定的“在借款尚未还清之前，未经甲方书面同意，乙
方不得擅自将此土地使用权作债权或股权融资，并且必须保证
今后的融资首先归还甲方的本息”，属于保证期限约定不明。
2、证人证言能相互印证，证明答辩人已在主债务届满之日后
六个月内向某某公某主张过权某。证人受答辩人的委托在期限
内向某某公某主张过权某，并与南翔××法定代�人张乙协商
解决借款偿还事项，该证言与张乙的陈述相吻合。3、南翔×
×于2006年5月17日补开的二张《收款收据》亦能证明答辩人
曾在六个月内向某某公某主张丁。借款期限到期后，答辩人多
次向张甲提出偿还要求，并于2006年5月17日到南翔××主张
丁，并由南翔××补开了收据，足以证明答辩人已于借款到期
后六个月内向某某公某主张丁的事实。综上，原审判决事实依
据充分，法律适用正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上
诉，维持原判。
经审理查某，双方当事人对原审法院查某的事实部分均
没有异议，本院予以确认。
二审期间，张甲、张乙向本院提交了（2007）杭刑初字
第18号及（2007）浙刑二终字第42号刑事判决书，证明温××
、张甲被骗款至今未追回，结合借款合同第七条约定，张甲交
付100万元款项本息的条件没有成就。温××质证对其真实性无异议，但对证明目的有异议，认为与借款协议第七条约定的
内容不具有关联性。南翔××质证无异议。温××提交了江苏
宿迁宏亮律师事务所出具的专项调查说明、行政事业单位结算
凭证、在逃人员登记／撤销表，证明张甲在双方合作过程中存
在欺诈的事实。张甲、张乙质证认为上述证据所反映的内容与
本案没有关联性，也不符证据规则的规定。南翔××同意张甲
、张乙的质证意见。
本院经审查认为，张甲、张乙提交的证据属生效的法律
文书，对其真实性予以认定，但该证据与本案不具有关联性。
温××提交的证据部分系复印件，不符合证据的形式要件，且
其所证明的内容与本案亦不具有关联性，故不予认定。
综上，本院认为，温××与张甲、张乙先后签订了股权
转让及股权收购等协议，因该协议未能实际履行，后经协商将
上述款项转为借款，双方签订了借款合同，并由南翔××、运
河××承担连带保证责任，该行为并不违反法律及行政法规的
规定，故该借款合同本院予以确认。根据借款合同第四条之规
定，张甲、张乙应于2006年3月8日前归还借款本金430万元，
并承付6个月30万元的利息，到期未归还的部分，承付2%的月
利息。但张甲、张乙未按借款合同约定归还借款，已构成违约
，理应承担违约责任。现张甲、张乙提出本案系投资款纠纷而
非借贷合同纠纷的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。至
于借款本金430万元中的100万元支付条件是否成就，双方在借
款合同第七条规定中并未作出明确的规定，从该条款内容显示
，只是规定了温××与张甲、张乙共同追回投入杭某温馨雅园资金的受偿顺序，与本案双方借贷关系不具有关联性，且借款
合同第四条对借款数额及归还期限均作出明确规定，因此，张
甲、张乙主张该100万元支付条件未成就，依据不足。南翔×
×为本案借款合同提供担保并在合同中签字盖章，系其真实意
思表示，内容也不违反法律之规定。虽然南翔××出具的股东
会决议部分股东未签字存在瑕疵，但责任在于南翔××，而非
温××之过错；且南翔××业于2006年9月26日变更为张乙的
一人有限责任某司，原判认定本案保证合同有效，并无不当。
温××在保证期间内已向某某公某及张乙主张过权某之事实清
楚，原判认定温××起诉南翔××要求承担保证责任，并未超
过保证合同的时效期间正确，因此，南翔××提出保证合同无
效，且已超过时效的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不
予支持。依据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39890元，由张甲、张乙负担19945元，
南翔××负19945元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泉水
代理审判员 张士冬
代理审判员 车勇进
二〇〇八年一月三十一日
书 记 员 冯亚景