江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2882号
上诉人（原审被告、反诉原告）：魏云贵，男，1972年4月9日生，汉族，住四川省筠连县。
委托诉讼代理人：魏云飞（系魏云贵之弟），男，1977年8月27日生，个体工商户，住四川省筠连县。
委托诉讼代理人：刘继祥，江苏苏晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川兴泰来装饰工程有限责任公司，住所地四川省成都市锦江区大业路39号大业大厦10层B、D座。
法定代表人：王霞美，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨建旭，四川锦官城律师事务所律师。
上诉人魏云贵与被上诉人四川兴泰来装饰工程有限责任公司（以下简称兴泰来装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初6304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
魏云贵上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定上诉人提交的报价汇总表不是双方核对后所确认的合同内的工程量是错误的。2014年6月6日经双方核对后被上诉人的工作人员余文安在报价汇总表、单套房工程量上签字确认。余文安作为被上诉人的工作人员，其上述签字行为应当视为被上诉人确认了合同内的工程量以及工程造价，即合同内的工程价款应为2967662.69元。二、一审法院认定增项清单、增项表上所记载的价格不能作为结算依据是错误的。根据双方签字确认的增项清单、增项表增项的工程价款应为1190121元。三、一审依据万基造价公司于2015年10月27日作出的《司法鉴定报告》认定工程造价是错误的。双方已就工程价款进行了核算，不应当鉴定，工程造价应以双方确认的为准。四、一审认定刘达全对魏云贵个人的借款20万元计入已付工程款是错误的。根据双方提交的证据，该笔价款系魏云贵个人向刘达全个人借款，不应在本案中处理。
兴泰来装饰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
兴泰来装饰公司向一审法院起诉请求：判令魏云贵返还超额支付的工程款309829.21元，并赔偿因破坏兴泰来装饰公司财产造成的经济损失68624元。诉讼过程中，兴泰来装饰公司将诉讼请求变更为：判令魏云贵返还兴泰来装饰公司多支付的工程款95371.2元，并赔偿因破坏兴泰来装饰公司财产造成的经济损失68624元，合计163995.2元。
魏云贵向一审法院反诉请求：判令兴泰来装饰公司支付拖欠工程款2095130元、赔偿因违约导致损失317710元，合计2412840元。事实和理由：2013年10月26日，双方签订《装潢工程承包合同》。魏云贵积极履行合同，但兴泰来装饰公司屡次违约导致工期延误。兴泰来装饰公司尚欠魏云贵工程款2095130元，并应赔偿损失317710元，合计2412840元。
一审法院认定事实：2013年6月5日，兴泰来装饰公司与吉祥置业（南京）有限公司签订了《南京香格里拉大酒店客房层标段“A”精装修专业分包工程合同书》，约定由兴泰来装饰公司作为分包人，完成客房层标段“A”-L13-L15、L23-L26、L34-L36精装修工程。
2013年10月26日，兴泰来装饰公司（甲方）与魏云贵（乙方）签订《装潢工程承包合同》，约定：工程名称为南京香格里拉大酒店；工程地点为南京鼓楼区中央路331号香格里拉大酒店；工程内容为所有精装修工程及抹灰和隔墙，包括但不限于放线，天花、地面、墙面、固定家具、门窗等工程的基层及面层的制作及安装，卫浴五金的安装，配合其他单位开孔及收口，成品保护及所有材料运输和垃圾清理（所需人工、机具、机具损耗及钉子，墙纸乳胶漆的辅料在乙方包干范围内，其余主材及辅材由甲方供应）；承包范围为香格里拉酒店客房L13-L15、L23-L24、L35-L37，共八层，甲方提供深化图纸所示所有内容，除有香格里拉酒店签证外，总包价格不作调整；开工日期为2013年6月30日，竣工日期为2014年5月30日，总日历工期330天，以上工期包括施工期间所有风、震、雨、雷、停水电等恶劣天气日子及星期日和公众假期；合同价款为包干价444万元，乙方每月25日提交进度报审，甲方人员收到乙方报审单后一周内应给出审核意见，审核完成后，甲方应在一周内支付至已审核价款之70%，但累计支付不能超过合同总价之70%，工程竣工及业主方验收合格后一月内支付至合同价的85%，办理结算且双方确认后一月内支付至结算总价的95%，余留结算价款的5%作为工程质保金，待两年保修期满，无任何质量问题后，由甲方一次付清予乙方，甲方对乙方的决算工作，在甲方和业主方的工程验收完成后进行，乙方有责任和义务配合甲方对业主的结算工作，甲方付款前，乙方应提供等额的付款发票给甲方，甲方进度款付款至95%前，乙方需提供100%结算款发票给甲方；甲方根据现场情况，指定地点堆放材料，并提供施工用水、用电，费用由甲方承担，协助乙方做好与其他专业之配合；乙方在施工过程中应遵守业主方的规章制度，如违反造成的罚款由乙方负责，乙方自行提供机具，应妥善使用、保管，不得造成任何安全事故，或给甲方造成直接或间接损失，乙方自行解决工人的交通及食宿费，乙方应提供所购材料的详细清单，注明产地、规格、型号，并同时提供实物样品，经甲方确认后方可使用等等。
2013年7月初，魏云贵组织人员进场施工。后因工程进度款支付问题，双方发生纠纷。兴泰来装饰公司多次向南京市公安局鼓楼分局中央门派出所报警，其中2014年5月8日的接处警工作登记表的处警经过及结果载明：“报警人魏云飞带了六十个工人在香格里拉做装修工程，从2013年7月开始直至今天，已有好长时间未拿到工资了，要发包公司兴泰来装饰公司付工人工资。兴泰来装饰公司主管刘达全说工程款付给的没有多少了，只有十四万余元的工程款。双方发生纠纷。”2014年5月10日的接处警工作登记表的处警经过及结果载明：“民警到达中央路331号香格里拉酒店11楼，经了解，兴泰来装饰公司项目负责人魏云飞和30多名工人称兴泰来装饰公司项目欠其50多名工人的工资。魏等30多人在兴泰来装饰公司项目经理刘达全的办公室讨要工资。近期已多次报警。劳动部门及市清欠办都到现场没有解决。民警告知双方按合同和法律相关规定协商解决，协商不成可通过有关部门解决。现已将部分工人劝离办公室。魏云飞与左邦贵先核工程量，核完后再谈。双方协商处理。”
2014年5月16日，兴泰来装饰公司的项目经理刘达全向魏云贵送达了终止合同函、通知、汇总表、收据、借条等文件，魏云贵未签收上述文件。其中，终止合同函载明：因魏云贵几次组织人员打砸项目部财物，威胁项目部人员，后果极其严重，另外因魏云贵无承包工程的资质，已完工部分出现多处质量问题，工程进度严重滞后等情形，终止双方订立的《装潢工程承包合同》；魏云贵收到终止合同通知后，立即向兴泰来装饰公司提交已完成工程量的结算材料，供兴泰来装饰公司审核结算，立即将其人员和相关财物、工具撤离工地现场，否则由此产生的后果，由魏云贵自行承担等等。
2014年5月20日，兴泰来装饰公司申请公证机关对香格里拉大酒店13、14、15、23、24、35、36、37楼的施工现状进行摄像、拍照，用以保全证据。
2014年5月27日，兴泰来装饰公司再次向南京市公安局鼓楼分局中央门派出所报警，接处警工作登记表的处警经过及结果载明：“民警到中央路331号香格里拉酒店工地9楼了解，魏云贵带了几个人到工地11-13层把电闸拉了并拿走。民警把魏云贵带回所。民警责令魏云飞立即将电闸送回工地，双方纠纷调解处理。”
2014年6月6日，余文安在报价汇总表、单套房工程量上签字确认，该报价汇总表中明确备注：“此报价仅作为报进度款及签证变更单价之依据，清单数量及项目误差不作为签证及结算值依据，项目及数量以图纸为准”。兴泰来装饰公司提交的该证据上有魏云贵一方的签名和余文安的签名，并签有“收方确认”；报价汇总表上由魏云贵一方手写注明了报价汇总表原数。魏云贵提交的该证据中有魏云贵一方的签名和余文安的签名，并签有“确认”，该证据报价汇总表的合计数额与兴泰来装饰公司提交的该证据中的原数相一致。次日，余文安在增项清单及增项表上签字，刘达全注明“确认收方数量，尚未同意项目及价格”。
2014年底，南京香格里拉大酒店已经交付使用。
兴泰来装饰公司已向魏云贵支付工程款共计2061953元（不含王兵收取的20万元）。魏云贵认可已收到工程款2062653元（不含王兵收取的20万元）。兴泰来装饰公司同意以魏云贵认可的2062653元（不含王兵收取的20万元）作为计算已付工程款的数额，但如果魏云贵应当返还多支付工程款，同意按照2061953元作为已付工程款计算。
一审另查明，刘达全系兴泰来装饰公司南京香格里拉项目的负责人，余文安系兴泰来装饰公司的工作人员。2014年2月27日，王兵出具一份《收款证明》，内容为：南京香格里拉项目部分包人魏云贵借刘达全先生20万元，支付大理石安装工王兵的安装费用。刘达全作为承诺人与魏云贵作为分包人以及王兵作为石材安装工人在《承诺书》上签字，承诺内容为：“在2014年2月28号将会把20万元即（14楼和15楼石材安装人工费），该笔款是暂时代分包魏云贵垫支，代结算工程款批下扣回偿还。”
一审审理中，根据兴泰来装饰公司的申请，一审法院依法委托江苏万基工程造价咨询有限公司(以下简称万基造价咨询公司)对南京香格里拉酒店（L13-L15、L23-L24、L35-L37）中由魏云贵施工部分的工程造价进行鉴定，万基造价咨询公司于2015年10月27日作出《司法鉴定报告》（编号为万基司法[2015]0001号），鉴定结论为：1.南京香格里拉酒店（L13-L15、L23-L24、L35-L37）客房装潢工程魏云贵完成部分鉴定造价1999891.46元；2、经余文安、魏云贵签字的“四川兴泰来南京香格里拉（增项清单）”鉴定造价56792.63元；3、经余文安、魏云贵签字的“四川兴泰来装饰工程有限公司·南京香格里拉大酒店（增项表）”鉴定造价109897.71元；4、以上鉴定造价合计2166581.8元。
兴泰来装饰公司对该司法鉴定报告质证认为，第一，认可合同内的鉴定造价。第二，增项工程造价不应包括材料费和施工机具使用费。因为本案是劳务分包合同，兴泰来装饰公司提供材料，魏云贵提供人工。第三，垃圾清理费已包括在综合单价中，故单项中不应再计算垃圾清理费。
魏云贵对该司法鉴定报告质证认为，双方已就工程价款进行了核算，不应当进行鉴定，工程造价应以余文安与魏云贵签字确认的核算结果为准。
万基造价咨询公司的鉴定人员出庭接受质询并陈述，此次鉴定分为三部分，第一部分是合同内的工程造价，这部分是根据公证书、施工图、双方合同附件报价单及相关工程计价文件等材料计算；第二部分和第三部分是增项部分，根据余文安与魏云贵签字的增项清单或增项表中的数量，按照装饰定额进行计算，这部分单独列明，至于余文安签字是否有效，鉴定机构不进行确定。
关于该司法鉴定报告，一审法院认为，因双方对工程造价存在较大分歧，兴泰来装饰公司申请就工程造价进行鉴定，故一审法院同意兴泰来装饰公司的鉴定申请符合法律规定。司法鉴定报告依据公证书、图纸、报价单、增项清单和增项表及相关工程计价文件作出了鉴定结论，且鉴定人员依法出庭接受质询回答了双方的异议。魏云贵在发回重审期间口头申请重新鉴定，但是未能明确指出司法鉴定报告所存在的问题，故魏云贵申请重新鉴定不符合法律规定，一审法院不予准许。基于上述分析，司法鉴定报告符合鉴定程序，并无不当，故一审法院予以确认。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第一款、第三款规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，兴泰来装饰公司在承接案涉装饰装修工程后，将工程违法分包给不具有施工资质的魏云贵个人进行施工，违反了法律的效力性强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，该装潢工程承包合同应为无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已经竣工并交付业主使用，故魏云贵可参照合同约定主张其实际施工部分的工程价款。
关于工程价款的问题。工程价款由以下两部分组成：
第一，合同内的工程价款。兴泰来装饰公司认可鉴定结论，工程造价为1999891.46元。魏云贵则认为应当以其与余文安签字确认的工程量及报价汇总表（2014年6月6日）作为结算依据。对于该部分工程价款，一审法院认为，魏云贵提交的报价汇总表和单套房工程量上虽有余文安的签字，但报价汇总表中合计金额与兴泰来装饰公司提交的经魏云贵一方签字确认的报价汇总表上手写注明的原数金额相一致，这一情况表明，魏云贵提交的报价汇总表和单套房工程量应当是魏云贵所报送的决算金额，而不是双方经核对后所确认的相关工程量。至于余文安为何在魏云贵提交的该证据上签名，根据余文安的陈述，其是在兴泰来装饰公司所提交的该证据签字之后在魏云贵提交的该证据签字的。由于两份内容形式一致，只有金额不同，余文安误认为是一致的材料，所以签字。故余文安在魏云贵提交的该证据上签字的行为并不能代表兴泰来装饰公司确认该工程造价。因此，魏云贵所提交的由余文安签字的报价汇总表和单套房工程量不能作为确定合同内工程造价的依据。根据兴泰来装饰公司提交的双方确认的报价汇总表统计合同内工程造价为1993135.4元。鉴定结论合同内工程造价为1999891.46元。鉴于兴泰来装饰公司认可司法鉴定报告中合同内工程造价的结论，故一审法院确认合同内工程造价为1999891.46元。
第二，增项的工程价款。一审法院认为，增项清单、增项表上明确载明“确认数量收方，尚未同意项目及价格”，故增项清单和增项表上所记载的价格不能作为结算依据，故鉴定报告以增项清单和增项表中所确认的工程量作为鉴定基础，依据装饰定额作出的鉴定结论并无不当，一审法院予以采信。因此，增项的工程价款合计为166690.34元。
基于上述分析，魏云贵所施工部分工程的工程价款为2166581.80元。
关于已付工程款的问题。双方对于王兵收取的20万元是否应计入已收工程款存在争议。兴泰来装饰公司认为该款应当计入已收工程款，但魏云贵不予认可。对此，一审法院认为，虽然收款人王兵所出具的收款证明上载明是魏云贵借刘达全20万元，但从承诺人刘达全、分包人魏云贵、石材安装工人王兵共同签字的承诺书内容来看，第一，王兵所施工的工程为14楼和15楼，在魏云贵所承包的工程范围内；第二，该20万元系代分包魏云贵垫支的人工费；第三，该20万元在结算工程款批下扣回偿还，故该20万元应当计入工程款，而不是刘达全的个人借款。根据兴泰来装饰公司所认可的已付工程款数额，兴泰来装饰公司已向魏云贵支付工程款2261953元。
关于返还工程款问题。基于前述分析，兴泰来装饰公司向魏云贵所支付的工程款已超过其应付的工程款，超过部分应当返还。故魏云贵应当返还工程款95371.20元（=2261953元-2166581.80元）。
关于兴泰来装饰公司主张赔偿损失的问题。兴泰来装饰公司仅提交了损失清单证明其损失数额，但魏云贵不予认可。对此，一审法院认为，结合接处警工作登记表记载的内容，仅能证明双方因工程款支付问题曾发生纠纷，但接处警登记表与兴泰来装饰公司作为证据的材料无法对应，且兴泰来装饰公司亦无其他证据证明其损失数额，兴泰来装饰公司应自行承担举证不能的不利后果。故兴泰来装饰公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于魏云贵主张承担违约损失的问题。因双方签订的《装潢工程承包合同》系无效合同，魏云贵不能依据无效合同向兴泰来装饰公司主张违约责任，故魏云贵的该项诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，魏云贵返还兴泰来装饰公司工程款95371.20元；驳回兴泰来装饰公司的其他诉讼请求；驳回魏云贵的反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、魏云贵于判决发生法律效力之日起十日内返还四川兴泰来装饰工程有限责任公司工程款95371.20元；二、驳回四川兴泰来装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回魏云贵的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6977元、反诉案件受理费13052元、鉴定费45000元，合计65029元，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司负担48062元，魏云贵负担16967元（魏云贵于判决发生法律效力之日起十日内直接给付四川兴泰来装饰工程有限责任公司3915元）。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案中，被上诉人兴泰来装饰公司在承接涉案工程后，将工程分包给不具有施工资质的上诉人魏云贵施工，双方之间签订的《装潢工程承包合同》因违反法律、行政法规等强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，涉案工程已竣工并交付业主使用，故上诉人可参照合同约定主张其实际施工部分的工程价款。
关于合同内工程价款的问题。上诉人魏云贵主张按照其与余文安签字确认的工程量及报价汇总表（2014年6月6日）作为结算依据。本院认为，魏云贵与余文安签订的汇总表中明确备注：“此报价仅作为报进度款及签证变更单价之依据，清单数量及项目误差不作为签证及结算值依据，项目及数量以图纸为准”，且余文安陈述当时误以为两份内容是一致，才会签字，即余文安在上诉人所提交的报价汇总表上签字系其错误的意思表示。因此上诉人所提交的报价汇总表不能单独作为认定工程造价的依据，一审法院以被上诉人提交的经双方确认的汇总表内的工程量进行造价鉴定，并依据鉴定结论认定合同内造价为1999891.46元，并无不当。上诉人主张应以其提交的报价汇总表进行结算，依据不足，本院不予支持
关于增项工程价款的问题。本院认为，因增项清单、增项表上明确载明被上诉人注明的“确认数量收方，尚未同意项目及价格”，该内容表明上诉人只确认工程量，并不认可价格，故上诉人主张以增项清单和增项表上所记载的价格作为结算依据的理由不成立，本院不予采纳。经鉴定，增项清单和增项表的工程量造价合计为166690.34元，一审法院以此鉴定造价作为上诉人的增项工程款，并无不当。上诉人主张增项工程款价款应为1190121元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。上诉人主张王兵领取的20万元系魏云贵向刘达全的个人借款。本院认为，根据《收款证明》及《承诺书》的表述，可以认定该20万元系被上诉人代上诉人垫付的人工费，应当计入已付的工程款，故本院对上诉人该上诉主张亦不予支持。
综上所述，魏云贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20029元，由上诉人魏云贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂甫
审判员 付双
审判员 吴勇
二〇一七年六月十二日
书记员 戴苗