辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终748号
上诉人（原审被告）：赵春江，男，1976年5月30日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
上诉人（原审被告）：周杰，女，1978年5月13日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
二上诉人委托代理人：李东亮，辽宁煤都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：抚顺市新抚区永信小额贷款有限责任公司，住所地：抚顺市顺城区。
法定代表人：杨震，该公司总经理。
委托代理人：袁雪琼，辽宁百联律师事务所律师。
委托代理人：汪晓光，辽宁同格律师事务所律师。
原审被告：赵雪艳，女，1974年1月6日出生，汉族，住顺城区。
原审被告：辽宁巨融融资担保有限公司，住所地：抚顺市抚顺县。
法定代表人：赵雪艳，该公司总经理。
委托代理人：夏季，辽宁煤都律师事务所律师。
上诉人赵春江、周杰因与被上诉人抚顺市新抚区永信小额贷款有限责任公司（简称永信公司）、原审被告赵雪艳、原审被告辽宁巨融融资担保有限公司（简称巨融公司）借款合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵春江、周杰的委托代理人李东亮，被上诉人永信公司的委托代理人袁雪琼、汪晓光，原审被告赵雪艳及巨融公司的委托代理人夏季到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵春江、周杰上诉请求：1、（1）一审程序违法，原告永信公司一审的诉状及庭审中没有主张借款违约金，一审依职权判令四被告承担150万元违约金的给付义务，增加了上诉人的债务负担，违反了法律不告不理的基本原则。（2）上诉人已经偿还236万元欠款，一审中我方向法庭出示的证据能够证明还款是通过原审被告巨融公司的财务人员牟婷婷的账户将部分款项打到被上诉人指定的高波的账户，部分款项打到被上诉人法定代表人杨震的账户。2、一审事实不清，适用法律错误。经上诉人同意赵雪艳已与被上诉人永信公司达成了合法有效的分期还款协议，分期还款期限未到，永信公司无法就全部欠款提起诉讼。3、永信公司起诉二上诉人属于起诉主体错误，二上诉人不应当承担还款义务。因赵雪艳、巨融公司与永信公司签订分期还款协议，与永信公司股东里松之子里松恒签订了股权转让协议作为分期还款的保证，将北票质达国际汽车城有限公司登记在里松恒名下，具体办理北票质达国际汽车城有限公司股权转让、变更登记等事项均是上诉人与被上诉人共同授权的永信公司公司员工刘禹彤实际操作，刘禹彤取走北票汽车城公司的营业执照正副本等原件，永信公司同时加盖了该单位的公章予以确认，说明分期还款协议已达成并实际履行。因此，达成分期还款协议后，本案的相关事实及保证责任均与二上诉人周永海、王利萍没有直接关系，二上诉人不应当承担还款义务。综上，请求二审依法改判。
永信公司辩称，1、关于违约金一节，我方在一审起诉状中要求被告按月利率2%支付利息，双方签订的借款合同第十条10.1约定：“借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息的，出借人按未足额还款部分的30%计收违约金。”一审庭审中，我方也作此同样陈述，一审未支付我方起诉状的请求，而是按照双方借款合同10.1的约定计算被告应付违约金为150万元符合法律规定，不存在一审程序违法的问题。2、分期还款协议不真实，一审期间我方要求二上诉人出具分期还款协议的原件，二上诉人一直未能提交原件，我方对该复印件不予认可。3、我方是与二上诉人签订的借款合同，至于谁是实际用款人与我方无关，一审判决借款人即二上诉人承担还款义务正确。综上，请求二审维持原判。
赵雪艳、巨融公司辩称：同意二上诉人的上诉意见。
永信公司向一审法院起诉请求：1、原告与被告赵春江、周杰签订的《借款合同》合法有效，二被告立即偿还借款本金500万元及至清偿日按月利率2%支付利息；2、原告与被告赵雪艳、辽宁巨融融资担保有限公司签订的《保证合同》合法有效，赵雪艳、辽宁巨融融资担保有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；3、诉讼费、保全费被告承担。事实与理由：2015年4月28日，原告与被告赵春江、周杰签订《借款合同》，约定原告向二被告发放借款人民币500万元，借款期限为2015年4月28日到2015年5月27日。同日，原告与被告赵雪艳、辽宁巨融融资担保有限公司分别签订了保证合同，约定上述被告为此笔借款提供连带保证责任。合同签订后，原告如约发放了借款，然而被告却未能按照约定日期偿还借款。
一审法院认定事实：2015年4月28日，原告与被告赵春江、周杰签订《借款合同》，约定：出借人为原告，借款人为赵春江、周杰。借款金额为500万元，借款期限自2015年4月28日起至2015年5月27日止；借款利率为月利率1.3%，利息金额月利息6.5万元；出借人将款项转入至借款人指定的赵春江账户；还款顺序为先利息后本金，还款日为2015年5月27日，本息到期后一次性结清；借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用借款的，出借人按未足额还款部分的30%或挪用借款额度的30%计收违约金。保证人赵雪艳、辽宁巨融融资担保有限公司分别与原告签订《保证合同》，约定为确保债务人赵春江、周杰与原告签订《借款合同》的履行，为债务人提供连带责任保证；保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金等；保证期间为本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。2015年4月28日，原告依合同约定向被告赵春江账户转账支付500万元。经原告催要，被告赵春江、周杰至今未偿还剩余借款，被告赵雪艳、辽宁巨融融资担保有限公司未承担保证责任。
一审法院认为，合同当事人应按照合同约定行使权利、履行义务。本案中，原告与被告赵春江、周杰签订《借款合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，原告已履行交付借款的义务，被告赵春江、周杰应履行到期偿还借款的义务。被告赵雪艳、辽宁巨融融资担保有限公司作为保证人，因被告赵春江、周杰未承担偿还责任，在保证期限内，应承担合同约定的连带保证责任。关于借期利息，原告与被告约定的借期利息按每月1.3%计算，不违反法律规定，应予支持，借款期限自2015年4月28日至2015年5月27日，故计算借期利息为6.5万元。因被告未按时足额偿还借款本金、支付利息，故原告主张的违约金本院予以支持，依据合同约定的按未足额还款部分的30%计算为150万元。关于四被告辩解债务已由赵雪艳、张剑钧与原告达成分期还款协议，但其所基于的《分期还款协议书》，原告否认该协议存在，四被告对该协议书并未提供证据原件加以证明，根据证据规则，四被告应承担举证不能的不利后果，故本院无法采信。关于被告辩解收到借款数额为472万元，与查明的事实不符，本院不予采信。关于四被告辩解巨融公司员工已向原告公司法定代表人及员工偿还236.36万元，原告否认其关联性，且双方并未约定此种偿还方式，四被告应继续举证其转账与本案的关联性，但四被告对此没有提出收条、证人证言等证据证明已向原告偿还借款，故本院无法采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第八十九条第（一）款、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、确认原告抚顺市新抚区永信小额贷款有限责任公司与被告赵春江、周杰签订的《借款合同》及与被告赵雪艳、辽宁巨融融资担保有限公司签订的《保证合同》合法有效；二、被告赵春江、周杰于本判决生效后十日内偿还原告抚顺市新抚区永信小额贷款有限责任公司借款本金500万元，并承担利息6.5万元和违约金150万元；三、被告赵雪艳、辽宁巨融融资担保有限公司对上述欠款承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28877.50元、保全费5000元，由被告赵春江、周杰、赵雪艳、辽宁巨融融资担保有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年1月20日，北票质达国际汽车城有限公司投资人从里松恒变更为王雅南、里松恒、刘敏、曹晶。另，庭审中，证人牟婷婷、张立锋到庭作证。牟婷婷称“2015年10月10日，赵春江让我通过自己的银行卡转款26万余元，可能转款对象是高波，不清楚转款的目的；2015年9月26日或27日，赵春江让我通过自己的银行卡转款给杨震30万元，不清楚转款的目的。”张立锋称“2015年5月，赵春江让我给高波打款100万元、36.4万元，不清楚转款的目的。”
本院认为，根据上诉人的上诉请求，本案争议的焦点问题是：1、一审关于案涉借款违约金150万元的判项是否存在超出诉讼请求审理的问题？2、二上诉人向高波、杨震帐户转款能否认定是偿还案涉借款？3、二上诉人主张的分期还款协议能否认定为合法有效？4、二上诉人应否作为本案的诉讼主体？应否承担偿还案涉借款本金、利息和违约金的责任？
关于焦点1，经本院审查，一审永信公司起诉状中主张被告按月利率2%偿还借款利息；在一审庭审中永信公司提出双方签订的借款合同第十条10.1约定：“借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息的，出借人按未足额还款部分的30%计收违约金。”2017年3月14日，一审在对永信公司法定代表人杨震的询问笔录中，杨震清楚地陈述：“按照合同约定第2条，借息每月利息1.3%；逾期利息是按合同第10.1款，按未足额还款部分的30%计算违约金；依据法律规定，年利率不超过24%.......起诉时未还款时间没有到一年，我们认为30%超过了法律规定的24%，所以按年利率24%主张要求利息，但是因为现在已经快两年了，我们不再主张按年利率24%计算利息，现在变更请求主张本金500万元和借期内按月利率1.3%，逾期按合同约定的违约金按未足额还款部分的30%或挪用借款额度的30%计收违约金。”一审判决撰稿的时间为2017年2月21日，但宣判送达的时间是2017年3月24日，故2017年3月14日永信公司法定代表人杨震向一审的陈述可以作为本案判决的依据。综上，永信公司在一审的诉讼中已清楚地陈述按照双方合同约定的违约金计算方式要求二上诉人承担本案逾期还款的违约责任，一审按本案诉争未还款标的额500万元的30%计算违约金为150万元（500万×30%＝150万元）依据充分，二上诉人主张永信公司在一审未提出违约金的诉讼主张与事实不符，本院不予采信。本院还注意到，双方借款合同约定的未足额还款部分的30%计收违约金并未超过法律规定民间借贷年利率24%的上限规定（按照年利率24%计算500万元的逾期利息为年120万元，至二审诉讼时逾期利息已超过200余万元）。如果按照双方合同约定的月利率1.3%计算利息，每月利息金额是6.5万元，年利息是78万元，到一审宣判时利息共计149.5万元，二审诉讼期间利息持续发生，至今利息已远远超过违约金150万元。故一审按照合同约定的违约金条款计算150万元违约金实际上对上诉人有利，而不利于被上诉人。另，永信公司是专业的贷款公司，对于利息、违约金等逾期处罚措施不可能放弃主张，一审诉讼中，永信公司的陈述一直在强调伴随诉讼周期展开，如何计算利息或违约金更符合法律规定或双方合同约定。上诉人强调一审在判决宣判前才与永信公司最后确定利息或违约金如何计算属于程序违法，本院认为，一审即使此节存在程序瑕疵，也与此类案件诉讼周期比较漫长且对双方当事人违约责任影响较大有关，一审在最后宣判前反复确定如何认定违约责任的判项，目的是使本案判决对双方利益保护更公平，现二上诉人追究一审此节程序瑕疵，目的是将此案发回重审，有意造成诉讼拖延，此举不但不利于被上诉人及时收回500万元债权，更因为违约金150万元的判项一旦固定，上诉人可以任意拖延还款而不必承担逾期利息的滚动计算，这种恶意诉讼目的本院不能支持。
关于焦点2，二上诉人主张已经偿还被上诉人236万元欠款的问题，二审中上诉人申请证人牟婷婷、张立锋到庭作证，上述两位证人证言均不能证明转款目的，不足以证明二上诉人主张的向高波、杨震转款是用于偿还本案诉争借款的问题，故本院对二上诉人的此项上诉请求，不予支持。
关于焦点3，二上诉人在一审期间提交了争议分期还款协议的复印件，永信公司在一、二审期间一直坚决否认此分期还款协议的真实性，要求二上诉人提交该协议的原件。二上诉人称没有协议原件，协议原件在永信公司手中，永信公司予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物”的规定，二上诉人一直未能提交该分期还款协议的证据原件，且永信公司坚决否认该证据的真实性，本院无法认定该分期还款协议的证据效力。
关于焦点4，案涉借款合同的借款人是本案二上诉人，且二上诉人提交的分期还款协议的效力无法确认，故被上诉人永信公司依据案涉借款合同告诉二上诉人偿还借款具有充分证据支持，二上诉人主张永信公司告诉二上诉人属于起诉主体错误没有依据，本院不能采纳。经本院二审庭审查明，永信公司与赵雪艳、巨融公司之间存在包括案涉500万元借款在内的多笔债权债务关系，即使上诉人主张分期还款协议真实有效，那么这份分期还款协议针对包括案涉债权在内的3笔共计1500万元债权本金及利息，分期还款协议载明将北票质达国际汽车城有限公司的股权以460万元转让甲方永信公司，又载明以此作为还款的担保，该分期还款协议中对“转让”和“担保”的约定既矛盾又冲突，二上诉人无法对此协议中该矛盾和冲突的内容作出合理解释，而且也不能说明此股权转让的460万元就是明确偿还本案500万元的借款本金和利息，故即使北票质达国际汽车城有限公司的投资人已依法变更，仍不能说明案涉债权已得到依法清偿。
综上所述，赵春江、周杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57755元，由赵春江、周杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 宫颖& # xB;
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一七年七月三十一日
书记员 张 崇