福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1639号
上诉人（原审被告）漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“漳州开发区新城公司”），住所地招商局中银漳州经济开发区内。
法定代表人许志坚，董事长。
委托代理人刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。
委托代理人许卓刚，男，该公司职员，住招商局中银漳州经济开发区。
被上诉人（原审原告）温祥禄，男，1968年4月30日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市。
委托代理人白宝聪，福建明证律师事务所律师。
委托代理人郑跃川，福建明证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“厦门鸿隆兴公司”），住所地福建省厦门市思明区莲岳路189号之十三。
法定代表人马立富，总经理。
上诉人漳州开发区新城公司因与被上诉人温祥禄、厦门鸿隆兴公司商品房预约合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳州开发区新城公司的委托代理人刘永平、许卓刚，被上诉人温祥禄的委托代理人白宝聪到庭参加诉讼。被上诉人厦门鸿隆兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年7月11日，漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司签订了《“新城?海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》和《补充协议书》，其中约定：漳州开发区新城公司开发的位于漳州开发区招商大道36号的“新城?海世界”8、9、10#楼（总建筑面积约60000㎡）的所有房屋由厦门鸿隆兴公司投资包销，包销期间内由厦门鸿隆兴公司依法自主负责安排销售，不得再自行委托第三方销售，包销均价为每平方米5500元，房屋（包括车库或车位）包销总价为3.54亿元，约定分六期付清，无论销售情况或其他原因，都必须按本协议约定按时如数履行付款义务。漳州开发区新城公司负责办理完成销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得商品房预售许可证后，由厦门鸿隆兴公司依法依规自主完成销售。销售定金及房款由厦门鸿隆兴公司派员办理收取，销售款必须全部进入漳州开发区新城公司销售专管账户。包销期限到竣工验收可交房后三个月内为止，包销期满后，漳州开发区新城公司有权要求结算。《投资合作协议书》第八部分第5条约定：鉴于厦门鸿隆兴公司以漳州开发区新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论厦门鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用漳州开发区新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。
2011年11月1日，漳州开发区新城公司取得新城购物广场（即新城海世界）8#楼《商品房预售许可证》。厦门鸿隆兴公司在包销期间，于2012年3月25日向温祥禄收取了现金10万元，出具了一份盖有“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”的收款收据，载明收款事由为“8#楼××号房预订金”。
2012年12月11日漳州开发区新城公司以厦门鸿隆兴公司构成违约为由向其邮寄《解除合同通知书》。“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为厦门鸿隆兴公司在出具收款收据时使用。“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商局注册登记。
原审认为：厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司签订的投资合作协议，约定由厦门鸿隆兴公司自主负责包销漳州开发区新城公司开发的涉讼商品房项目，明确约定了包销价、包销期、包销总价及付款时间、方式，还约定“无论销售情况或其他原因，都必须按本协议约定按时如数履行付款义务”。协议中还提及，销售时以新城公司名义对外销售。双方订立的投资合作协议，其内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于包销合同定义性规定，属包销合同。
厦门鸿隆兴公司基于上述包销合同以漳州开发区新城公司的名义销售新城海世界8、9、10#楼盘期间，向温祥禄收取购房预订金，该行为属于商品房预约合同性质。
因包销合同系无名合同，按照合同法第一百二十四条的规定“适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。包销人厦门鸿隆兴公司以漳州开发区新城公司的名义与温祥禄订立预约合同的行为，与委托代理最相类似，在确定预约合同责任时，可参照民法通则有关委托代理的规定处理。
厦门鸿隆兴公司以漳州开发区新城公司名义售房，有包销合同为依据。上述预约行为发生在厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司包销期间，且远远早于漳州开发区新城公司向厦门鸿隆兴公司发出单方解除合同通知的日期。温祥禄有足够理由相信其系与漳州开发区新城公司签订预约合同。虽然预约合同中无漳州开发区新城公司签章确认，从上述行为的合同依据及时间、地点、内容上看，可以认定该预约合同的当事人为温祥禄与漳州开发区新城公司。厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司是代理人与被代理人的关系。
综上，温祥禄通过包销人厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司订立的商品房预约合同，系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对当事人具有约束力。漳州开发区新城公司以其不知道、不认可厦门鸿隆兴公司经手的预约手续，未与温祥禄签订《商品房买卖合同》，已构成违约。温祥禄要求解除其与漳州开发区新城公司签订的商品房预约合同，应予支持；要求漳州开发区新城公司返还其所交的订金10万元，依法应予支持；要求漳州开发区新城公司赔偿利息损失，予以支持，利息损失可按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算（以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准）。温祥禄要求双倍返还定金10万元的请求，因双方当时所约定的预订金未明确约定双倍返还，故不予支持。温祥禄要求漳州开发区新城公司赔偿已付购房款一倍的损失10万元，没有法律依据，不予支持。厦门鸿隆兴公司根据包销合同约定代办签约行为属代理行为，其在代理销售过程中未严格按包销合同约定将收取款全部进入新城公司销售专管账户，并擅自以所谓“鸿隆兴新城地产物业发展部”名义出具收据，对被代理人产生的责任应依双方包销合同约定另行处理。代理人的代理行为由被代理人承担民事责任。温祥禄要求代理人厦门鸿隆兴公司承担民事责任，无相应法律依据，不予支持。厦门鸿隆兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）项、第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告温祥禄与被告漳州开发区新城房地产有限公司订立的购买新城海世界8#楼××号房的商品房预约合同；二、被告漳州开发区新城房地产有限公司应于本判决生效之日起三日内返还原告温祥禄购房预订金10万元并支付利息损失（利息损失自2012年3月25日起至款还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）；三、驳回原告温祥禄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费5800元，由原告温祥禄承担3867元，由被告漳州开发区新城房地产有限公司承担1933元。
宣判后，漳州开发区新城公司不服，向本院提起上诉。
上诉人漳州开发区新城公司上诉称：（1）温祥禄所举证的《收款收据》，并不能证明其有认购讼争商品房的诉讼主张；况且，温祥禄在（2014）××民初字第××号案件的起诉状所述的认购包括本案讼争房屋的过程、付款过程，以及提交的证据，与本案起诉状陈述的认购、付款过程和提交的证据也存在矛盾，故温祥禄所提供的证据，不能证明其诉讼主张，原审有关温祥禄认购讼争房屋、支付预订金10万元等事实认定，没有事实依据。（2）本案温祥禄所提供的证据，不足以证明其有认购讼争商品房，缔结商品房预约合同。即使温祥禄有付款，温祥禄交易的相对方是厦门鸿隆兴公司，而非漳州开发区新城公司；无论是法律规定还是厦门鸿隆兴公司、漳州开发区新城公司之间包销合同约定，漳州开发区新城公司开发的商品房对外销售必须以其名义作出。故原审认定温祥禄通过包销人厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司订立商品房预约合同的事实认定有误。（3）本案中并未订立书面商品房预约合同，事实上也没有形成商品房预约合同关系。况且，温祥禄明知不可以将款项支付给厦门鸿隆兴公司，但其却故意以现金形式支付款项，其应自行承担本案合同无效的后果和损失；厦门鸿隆兴公司的行为不构成表见代理，或不具备表见代理的法定条件，漳州开发区新城公司没有任何责任。故原审判决漳州开发区新城公司应承担责任，而温祥禄、厦门鸿隆兴公司无责任，显然错误。（4）温祥禄至2014年才起诉，其诉讼请求已经超过诉讼时效。（5）一审中，漳州开发区新城公司提出对“鸿隆兴新城地产物业发展部”的印章进行鉴定，原审以该印章无工商登记系属厦门鸿隆兴公司擅自使用为由认为无鉴定必要，未采纳鉴定申请，原审该认定缺乏事实依据，且违反法定程序。据此，请求二审依法撤销原判，改判驳回温祥禄对漳州开发区新城公司的全部诉讼请求，或者发回重审，一、二审诉讼费均由温祥禄承担。
被上诉人温祥禄答辩称：（1）讼涉项目系由厦门鸿隆兴公司为漳州开发区新城公司包销，根据二公司之间《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》第3条的约定，双方存在商品房买卖委托代理关系。本案中，厦门鸿隆兴公司基于该关系，于包销期间内与温祥禄签订预约合同，可以参照民法通则有关委托代理的规定来认定，故原审按照委托代理关系进行定性，系属正确。况且，厦门鸿隆兴公司销售商品房，系以漳州开发区新城公司的名义进行，销售地点即为漳州开发区新城公司的所在地，并以漳州开发区新城公司的名义发布广告和宣传承担。基于前述事实，温祥禄作为预约合同相对人有理由相信厦门鸿隆兴公司享有代理权的事实。此外，在商品房销售过程中，漳州开发区新城公司应当对厦门鸿隆兴公司的行为尽到审查和监督义务，根据本案实际，漳州开发区新城公司对于厦门鸿隆兴公司的广告选房行为是知情的。故漳州开发区新城公司应当对厦门鸿隆兴公司的代理行为承担民事责任。（2）本案中，厦门鸿隆兴公司代漳州开发区新城公司向温祥禄收取了“8#××号房预定金”，并出具了收据，据此可以认定漳州开发区新城公司与温祥禄之间构成商品房预约合同关系。（3）本案商品房预约合同没有约定不能签订正式商品房买卖合同应当如何退款等相关内容，故温祥禄可以随时主张权利，故本案不存在诉讼时效问题。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，除对于“厦门鸿隆兴公司有无收取讼争8#××房预定金10万元，‘鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章’是否属于厦门鸿隆兴公司印章、温祥禄有无实际支付8#××房预定金10万元款项”的事实外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议，本院予以确认。
还查明：（1）2013年12月13日，厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）××民初字第××号民事判决书判决驳回厦门鸿隆兴公司的诉讼请求。厦门鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因厦门鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）××民终字第××号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。该判决认定，在漳州开发区新城公司不知情的情况下，厦门鸿隆兴公司擅自对外发送VIP卡，未经漳州开发区新城公司同意，擅自以“鸿隆兴新城地产物业发展部”对外收取VIP款项进入马立富个人账户挪作他用，而没有进入《“新城?海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》约定的漳州开发区新城公司专户。（2）温祥禄2012年3月25日收款收据载明款项用于“8#××号房预定金”，该收款收据加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章。“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为厦门鸿隆兴公司在出具收款收据时使用，“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商局注册登记。虽然漳州开发区新城公司于在一审庭审中质证中提出对于该印章的真实性应当予以鉴定，但对于合议庭提示“申请鉴定要提交书面鉴定申请”，漳州开发区新城公司未提交书面鉴定申请，亦未交纳鉴定费。
上述事实有漳州市中级人民法院（2013）××民初字第××号民事判决书、福建省高级人民法院（2014）××民终字第××号民事裁定书，2012年3月25日加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章的收款收据，一审2014年5月20日庭审笔录中审判长提示漳州开发区新城公司“要提交书面鉴定申请”，以及双方当事人二审庭审中的一致陈述等为据，可以认定。
本院认为：关于温祥禄是否有办理认购事宜并支付预订金为本案争议焦点。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，温祥禄所举证的2012年3月25日收款收据明确载明了交款人温祥禄、交款金额10万元、楼号房号8#××号、款项性质预定金等内容，这足以证明温祥禄向厦门鸿隆兴公司认购讼争商品房并支付预订金10万元的事实；漳州开发区新城公司反驳该事实，并未提供充分的证据加以反驳，其应承担举证不能的不利法律后果。其次，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二条的规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。本案中，虽然没有书面或口头形式的预约合同，但是，根据厦门鸿隆兴公司收取温祥禄8#××号房预定金并出具收款收据的行为，可以依法认定本案商品房预约合同关系的存在。故漳州开发区新城公司有关温祥禄未办理认购事宜并支付预订金的上诉主张，没有事实与法律依据，不予采纳。
本案中，各方当事人对于讼涉项目商品房系由厦门鸿隆兴公司根据与漳州开发区新城公司签订的《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》进行包销并无异议。争议的关键在于：（1）温祥禄是否存在明知不可将款项支付给厦门鸿隆兴公司却故意支付款项的行为，其应否因此而自行承担本案合同无效的后果和损失；（2）讼争商品房预约合同温祥禄的合同相对人是厦门鸿隆兴公司还是漳州开发区新城公司；（3）厦门鸿隆兴公司的包销行为即签订讼争商品房预约合同是否构成表见代理。
（1）讼争商品房预约合同是合同双方当事人的真实意思表示，内容未违反有关法律法规的效力性强制性规定，系属合法有效，漳州开发区新城公司主张该合同无效，与法不符；漳州开发区新城公司主张温祥禄存在明知不可以将款项支付给厦门鸿隆兴公司却故意现金支付的情形，但其并未就此事实主张提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，其据此事实主张温祥禄应承担本案合同无效的后果和损失，没有依据。故漳州开发区新城公司该部分上诉主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。
（2）商品房预约合同，是指房地产开发商或其代理人与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。包销商品房的预约合同作为预约合同的一种，当然也不例外。首先，因为受到不动产买卖登记制度和商品房开发经营等法律法规的限制，商品房买卖合同只能是购房者与开发商签订合同，即使是包销人也必须以开发商的名义进行签约，并且包销行为的法律后果由开发商对购房者负担。本案新城公司与鸿隆兴公司的包销合同《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定中也体现了这一内容。除指向本约的缔约这一特殊属性外，包销商品房预约合同与商品房包销合同具有相同的特征。其次，从包销合同包括包销商品房预约合同的法律性质看，诚如前述，由于商品房经营管理受到法律法规的特殊限制，包销行为的法律后果由开发商对买受人负担，因此，包销行为的法律特征与代理行为的法律特征相符合；而且司法实践中也是将包销合同纠纷纳入“商品房委托代理销售合同纠纷”。第三，包销合同包括包销商品房预约合同纠纷适用委托代理合同的有关规定，符合《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关“参照当事人的意思自治和合同目的，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理”的处理原则。综前述，讼争商品房预约合同温祥禄的合同相对人应当是开发商而不是包销商，漳州开发区新城公司关于温祥禄交易相对方是厦门鸿隆兴公司而非漳州开发区新城公司的上诉主张没有事实和法律依据，不予采纳。至于厦门鸿隆兴公司是否在漳州开发区新城公司不知情的情况下擅自收取款项而未进入《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》约定的账户，对于该认定并无影响。
（3）根据前述，包销商品房的预约合同纠纷适用委托代理合同的有关规定，故审查包销合同当事人厦门鸿隆兴公司是否依法、依约行使销售代理行为是本案关键。经查，本案中，厦门鸿隆兴公司并未按照《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定履行合同义务，在办理商品房认购的过程中，其行为有悖于与漳州开发区新城公司的约定，厦门鸿隆兴公司的行为显然超越了代理权。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人超越代理权订立合同，代理行为有效的必要条件是“相对人有理由相信行为人有代理权”；否则，该代理行为无效。本案中，虽然厦门鸿隆兴公司与购房者办理商品房认购的行为超越了代理权，但客观上形成具有代理权的表象，因此，作为委托人的漳州开发区新城公司应否于本案中承担违约责任的关键，在于审查包销商品房预约合同相对人即购房者在缔约时主观上是否善意且无过失地相信行为人厦门鸿隆兴公司有代理权。从本案所查证的事实来看，虽然厦门鸿隆兴擅自办理商品房认购的行为，违反了《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定，但是，由于认购的商品房属于“新城·海世界”项目，而收款收据“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章上也有“新城”字样，因此，尽管预订金收款账户不是《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》约定的专户而是其它账户，但《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》毕竟只是漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司二者之间的关系，他人一般并不知晓，故认购人温祥禄按照营销人员的要求支付预订金的行为，足以证明其系基于善意且无过失地相信行为人厦门鸿隆兴公司有代理权，系代为预约、预售漳州开发区新城公司开发建设的商品房。故本案厦门鸿隆兴公司为温祥禄办理讼争商品房认购的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该代理行为有效。故漳州开发区新城公司关于厦门鸿隆兴公司的行为不构成表见代理或不具备表见代理的法定条件，本案其不必承担责任而应由厦门鸿隆兴公司、温祥禄承担责任的上诉主张于法无据，不予采纳；但漳州开发区新城公司承担责任后可向厦门鸿隆兴公司追偿。
此外，因讼争商品房预约合同并未有具体何时签订正式商品房买卖合同的约定，温祥禄依法可以随时主张权利，故本案不存在超过诉讼时效问题。漳州开发区新城公司关于温祥禄的起诉超过诉讼时效的上诉主张没有事实和法律依据，不予采纳。
至于程序方面，关于“鸿隆兴新城房地产物业发展部”印章的真实性，漳州开发区新城公司仅是辩解应当通过鉴定予以判断，但辩解属于质证，而提出鉴定申请属于举证，二者根本上分属不同的诉讼阶段，因漳州开发区新城公司并未提出对“鸿隆兴新城房地产物业发展部”真实性的鉴定申请，故其关于原审未予鉴定、程序不当的上诉主张没有事实和法律依据，不予采纳。
综上，漳州开发区新城公司部分上诉理由缺乏事实或法律依据，均不能成立，对其上诉主张均不予采纳。厦门鸿隆兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。原审查明事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5800元，由上诉人漳州开发区新城房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 花 絮
审判员 李 凌
审判员 翁艺晖
二〇一五年十一月十一日
书记员 卢 杰
附：有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。