湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中刑终字第00638号
抗诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
原审被告人吕金星，无职业。2008年1月因犯敲诈勒索罪被判处拘役三个月；2009年12月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年六个月；2012年11月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元，2013年8月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月8日被刑事拘留，2014年6月11日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人吴良汉，湖北英达律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人吕金星犯信用卡诈骗罪一案，于2015年4月20日作出（2015）鄂江岸刑初字第00223号刑事判决。湖北省武汉市江岸区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员ＸＸ霜、厉红出庭支持抗诉。原审被告人吕金星及其辩护人吴良汉均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人吕金星为骗取财物，虚构了“高豪”、上海人、“富二代”等虚假身份信息，与被害人彭某通过微信聊天认识，建立恋爱关系。2013年11月18日上午，在彭某的租住地武汉市江岸区安静苑小区，经彭某许可，吕金星将彭某的中信银行信用卡、招商银行信用卡以及建设银行储蓄卡交给陆某使用，并告知密码。当日陆某采取刷卡消费、银行柜台取现、银行ATM机取现的方式，分别消费和取走彭某信用卡和储蓄卡内的共计人民币52877.40元。当日晚，彭某报案称被骗。事后吕金星分数次共归还彭某人民币7000元。
公安人员于2014年5月6日在吉林省长春市将被告人吕金星抓获归案。2014年5月13日，被告人吕金星的亲属代为赔偿了彭某的经济损失人民币5万元。
原审认定上述事实，有公诉机关提供的书证、证人证言、被害人的陈述及辨认笔录、被告人吕金星的供述及辩解等证据证实。
原审认为，被告人吕金星以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人吕金星系累犯，依法应当从重处罚。本案信用卡诈骗罪与诈骗罪的分野在于，被告人吕金星取得信用卡并使用卡内资金是否基于被害人的许可，是否违背被害人的意愿。关于被告人吕金星取得信用卡的经过一节，被害人彭某陈述系被告人吕金星虚构帮忙销卡的事由骗取了信用卡，而被告人吕金星供称其向被害人彭某借钱，被害人自愿告知信用卡密码，双方各执一词。在案其他证据不能直接证实上述事实经过。公诉机关指控被告人吕金星以帮助注销信用卡为由骗取被害人的信用卡，违背被害人意愿使用信用卡，并据此指控被告人吕金星侵犯金融管理秩序，构成信用卡诈骗罪的证据不充分。但被告人吕金星以非法占有为目的，虚构身份骗取被害人彭某的信任，之后骗取被害人钱款的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人吕金星亦对此供认不讳。被告人吕金星的行为符合诈骗罪的构成特征，应定性为诈骗罪。公诉机关指控罪名不当。被告人吕金星归案后，认罪态度好，其亲属代为向被害人退赔了赃款，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，认定被告人吕金星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
抗诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院的抗诉意见：一审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻，被告人吕金星的行为构成信用卡诈骗罪。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
湖北省武汉市人民检察院的意见支持抗诉机关的抗诉意见，请二审依法改判。
辩护人的辩护意见认为，原审被告人吕金星构成诈骗罪，不构成信用卡诈骗罪；吕金星已退还被害人7000元，涉案金额没有达到数额巨大。
经审理查明，2013年11月初，原审被告人吕金星化名“高豪”等虚假身份信息与被害人彭某建立恋爱关系。同年11月18日，在武汉市江岸区安静苑小区彭某的租住处，吕金星以彭某的卡太多，需要注销为由，将彭某的中信银行信用卡、招商银行信用卡以及建设银行储蓄卡拿走后交给陆某使用。同日，吕金星和陆某在未取得彭某同意的情况下，采取刷卡消费、银行柜台取现、银行ATM机取现的方式，分别刷卡消费和取走彭某信用卡和储蓄卡内的人民币共计52800元。同日晚，彭某到公安机关报案称被骗。同年底，原审被告人吕金星在被害人彭某催要还款并不明知其已报案的情况下，分数次归还彭某被骗款共计人民币7000元。2014年5月6日，原审被告人吕金星在吉林省长春市被公安机关抓获归案。同月13日，吕金星的亲属已代为赔偿彭某的经济损失人民币5万元。
上述事实，有经一审、二审法庭举证、质证、查证属实的下列证据予以证实：
1、长春市公安局南关区分局南街派出所出具的抓捕经过。证实原审被告人吕金星的到案经过。
2、被害人彭某的陈述及辨认笔录。证实彭某于2013年11月18日21时许到公安机关报案称：其被“高豪”骗走信用卡、储蓄卡，取走卡上资金5万余元。“高豪”系其在微信聊天中认识的朋友，自称上海人、从事金融行业，富二代，见面时开宝马车。交往后，“高豪”称彭某信用卡太多了，要帮忙注销，彭某同意了。在彭某购物时，“高豪”可能偷看了信用卡密码。2013年11月18日在彭某的租住处，“高豪”把彭某钱包中的三张信用卡交给一个称做“助理”的人去注销，那个“助理”拿着卡就走了。“高豪”走后，彭某发现自己手机中的原信用卡消费短信都被删除了，便打电话查询信用卡余额，得知钱被取走。打“高豪”电话询问，“高豪”承认取走了钱，说是要考验一下彭某。彭某当日报警。通过辨认照片，彭某指认了被告人吕金星即“高豪”、陆某即“助理”。同年底，在我的催要下，吕金星陆续还款共计人民币7000元，我继续催要剩下未归还的钱，并告知吕金星再不还钱就要报警。
3、证人蔡某的证言。证实2013年11月18日晚上五六点钟接到彭某的电话，称被人骗了，说有个男的将她的信用卡骗走，取走了卡里所有的钱。
4、证人陆某的证言。证实吕金星在被害人彭某的租住地给了陆某几张信用卡，告知密码，叫陆某把钱取出来，当时彭某在屋内，但给信用卡以及告知密码时彭某是否在旁边陆某记不清了。
5、调取证据清单、扣押笔录，扣押决定书，扣押清单。证实公安机关查扣取款凭条、“高豪”的假身份证的情况。
6、刑事判决书。证实原审被告人吕金星的前科情况。
7、账单、取款单、取款凭条。证实被害人彭某的信用卡于2013年11月18日多次被取现、消费，金额共计人民币52800元。
8、领条。证实被害人彭某于2014年5月13日收到原审被告人吕金星亲属代为退赔的款项人民币5万元。
9、原审被告人吕金星的供述。证实其为了骗彭某的钱，使用假名“高豪”，冒充富二代，与彭某交往。期间，其从彭某处得知彭某持有的储蓄卡的余额及信用卡透支额度。2013年11月18日，其从彭某处拿到三张信用卡，骗彭某说借钱周转一下资金，许诺半月以后还钱，彭某告知其密码，吕金星将信用卡交与陆某用于还钱。后来陆某告诉吕金星从银行取了5万元。同年底吕金星3次向彭某还款人民币7000元。
关于抗诉意见，本案应认定为诈骗罪还是信用卡诈骗罪，关键在于原审被告人吕金星的行为是否属于冒用他人信用卡。综合本案证据，本院评判如下：
1、被害人彭某的陈述，有银行凭据、通话清单予以印证，且始终很稳定，比较合乎常理。彭某陈述，吕金星说其信用卡太多了，要帮忙注销，其同意了。吕金星问了每张信用卡的透支额度、存款余额并拿走其3张信用卡给了助理陆某去注销。吃完饭，吕金星接了一个电话就走了。下午其在家发现手机中以前的短信信息都删空了，其越想越不对，就拨打银行电话查询3张信用卡情况，发现里面的钱都被人取走了，当时其有点慌，赶紧跟吕金星打电话，他说是他取走了，他是在试探其是不是蛮看重钱。其问没有密码怎么将钱取走的，他说他有办法。其没有告诉吕金星信用卡密码，可能是在超市购物时，他偷看了信用卡密码，也从来没有要他取信用卡内的钱。
2、被害人彭某同意注销信用卡得到原审被告人吕金星的印证。吕金星供述，案发前其提出彭某卡太多需要拿去注销，彭某没有表示反对。而吕金星供述是骗彭某说借款周转，许诺半月以后还钱，彭某告知其密码，没有其他证据予以印证。
3、案发自然。被害人彭某从发现短信被删除，马上进行电话查询，到得知钱被吕金星取走，当晚就报案称被骗，说明被害人不仅事先不知道吕金星要取走信用卡内的钱，亦不同意信用卡内的钱被吕金星取走，如果同意就不会当晚报案。
综上，虽然被害人彭某与原审被告人吕金星对拿走信用卡的原由及如何得知密码各执一词，但根据被害人彭某稳定且符合事情发展常态的陈述和其他证据，证实原审被告人吕金星并非是借款周转，而是骗取被害人信用卡，未经被害人同意取走信用卡内资金使用。刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定，冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪。2009年12月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定，刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”包括骗取他人信用卡并使用的。原审被告人吕金星骗取被害人信用卡并使用的行为属于“骗取他人信用卡并使用”的情形，符合信用卡诈骗罪的构成要件。
本院认为，原审被告人吕金星以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物45800元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。吕金星曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审认定吕金星骗取他人钱款的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定罪名不当，应予纠正。关于抗诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院提出一审判决认定事实错误，适用法律错误，被告人吕金星的行为构成信用卡诈骗罪的抗诉意见和湖北省武汉市人民检察院支持该抗诉的意见，经审查认为，原审被告人吕金星骗取被害人彭某信用卡并使用的行为属于“骗取他人信用卡并使用”的情形，符合信用卡诈骗罪的构成要件。抗诉机关的该抗诉意见和湖北省武汉市人民检察院支持该抗诉的意见，本院予以采纳。由于原审被告人吕金星在被抓获前，不明知被害人报案的情况下，已退还被害人彭某的诈骗款人民币7000元及经被害人同意支付的购烟款人民币77.4元，均应从犯罪数额中扣减，故对起诉及一审认定的犯罪数额予以纠正。辩护人提出吕金星已退还被害人7000元，涉案金额没有达到数额巨大的辩护意见，本院予以采纳；但辩护人认为吕金星的行为构成诈骗罪，不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院及抗诉机关提出量刑畸轻的抗诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸刑初字第00223号刑事判决对被告人吕金星的定罪量刑，即被告人吕金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元；
二、原审被告人吕金星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月6日起至2018年1月5日止。罚金于本判决送达后一个月内缴纳。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈丽敏
审 判 员 刘永祥
代理审判员 孔 磊
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 王娅迪