广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终14847号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈婉文，女，1975年1月31日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：卢伟英，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜碧娴，女，1978年12月14日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：王明华，广东启兴律师事务所律师。
上诉人陈婉文因与被上诉人杜碧娴房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈婉文及其委托诉讼代理人卢伟英、被上诉人杜碧娴及其委托诉讼代理人王明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈婉文上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回杜碧娴的诉讼请求；3.改判支持陈婉文的反诉请求；4.本案一审、二审诉讼费由杜碧娴负担。事实和理由：（一）一审事实审查不清，没有查明案涉房屋项下土地使用权性质。陈婉文与杜碧娴双方在2001年3月29日签订的《房屋过户公证》已经成立。双方在《房屋过户公证》中明确约定了案涉房屋的买卖价款、交付条件等房屋买卖合同主要内容。即使在《房屋过户公证》成立时案涉房屋项下土地使用权性质属于集体经济性质，但是在本案纠纷提起诉讼时，该房屋项下的土地使用权性质已经为相关政府行政部门告知可以办理产权登记，故该土地上房屋系属已可上市自由交易流转的房屋，因此陈婉文依据双方约定依法请求杜碧娴履行过户的合同附随义务有事实和法律依据。（二）一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产管理法）第三十八条第一项、第三十九条第一项之规定判决协议无效适用法律错误，应否缴纳土地使用权出让金行为属行政法规调整范围，一审法院认为杜碧娴未交土地出让金故房屋买卖合同无效适用法律错误，且陈婉文已在一审时明确表示同意向国土行政主管部门缴纳相关土地出让金。此外，根据房地产管理法第八条规定：城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地使用权方可有偿转让。房地产管理法关于农村宅基地流转的规定是禁止性规定，而不是强制性效力规范，故在案涉房屋项下土地性质已改变时，不能认定房屋买卖合同无效，故一审适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五项、五十八条之规定明显错误。（三）陈婉文认为案涉协议有效，根据合同法第六十条规定，杜碧娴应当履行过户义务。综上，请求二审法院依法改判，支持陈婉文的上诉请求。
杜碧娴辩称，（一）案涉房屋名为赠与实为互换，杜碧娴依约交付广州市荔湾区恒海中街9号407房（以下简称407房）给陈婉文，陈婉文居住至今，但是陈婉文始终未将南海市黄岐明珠广场14幢八层804房（以下简称804房）二分之一产权过户给杜碧娴，也没有交付给杜碧娴。（二）案涉房屋产权证上登记的土地权属性质为集体所有，虽然2012年房管部门批准407房所在地段的房屋补交出让金后，可转为国有土地房屋，但是陈婉文在（2013）穗云法民四初字第1220号案撤诉后，仍无法将804房二分之一产权交付及过户给杜碧娴。在此情况下，杜碧娴不可能主动去房管部门将案涉房屋补交土地出让金转化为国有土地房屋过户给陈婉文。即便是陈婉文愿意补交土地出让金，杜碧娴也有权提出不安抗辩。（三）房地产管理法第三十八、三十九条也明确规定，以出让方式取得土地使用权的，按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书，方可转让。而一审法院以案涉房屋不符合房地产管理法规定的转让条件，依法认定协议无效，并无不当。（四）合同的效力是履约或违约的前提，本案合同无效，陈婉文理应返还案涉房屋并支付使用费给杜碧娴。即便合同有效，也会因陈婉文违约而解除，陈婉文同样要返还案涉房屋并支付使用费给杜碧娴。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杜碧娴请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
杜碧娴向一审法院起诉请求：1.解除陈婉文、杜碧娴双方的房屋互换过户协议（名为赠与实为互换买卖）；2.陈婉文立即搬离白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房，将该房屋腾空后连同房地产证原件一并交还杜碧娴；3.陈婉文赔偿杜碧娴的损失即从2002年4月1日支付杜碧娴上述房屋的占有使用费（按广州市同类同地段房屋租金参考价计算，扣除陈婉文已支付的63000元后，至起诉之日暂计21000元）；4.陈婉文承担本案诉讼费用。
陈婉文向一审法院反诉请求：1.杜碧娴立即协助陈婉文办理广州市荔湾区恒海中街9号407房房屋交易过户给陈婉文名下的房屋登记手续；2.本诉及反诉全部诉讼费用由杜碧娴承担。
一审法院认定事实：陈细能与陈英是夫妻关系，生育有陈丽贞、陈丽影、陈志荣、陈志华、陈丽燕、陈婉君、陈婉玲、陈婉文共8个子女。杜碧娴是陈丽贞的女儿。陈细能已经于2002年死亡，陈英已经于2004年死亡，陈丽燕已经于2017年5月死亡。
广州市白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房（现地址已变更为广州市荔湾区恒海中街9号407房）的权属人登记在杜碧娴的名下，权属来源是写1994年4月合建、分割，土地权属性质是写“集体所有”，总建筑面积49.74㎡，核准日期是1997年9月1日。
南海市黄岐区南海路东侧明珠广场14座住宅804房的产权人是陈婉文、陈丽影，各占二份之一产权。套内建筑面积71.26平方米，登记日期2001年8月7日。
2001年3月26日，赠与人杜碧娴与受赠人签订《赠与合同》，该赠与合同的主要内容有：“赠与人与受赠人是姨甥关系，赠与人自愿无偿将坐落在广州市白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房（广州市房地产证穗房地证字第××号）房屋的全部业权赠与受赠人所有。受赠人接受上述赠与，赠与人决不反悔。此赠与合同经赠与人、受赠人双方签订后，由广州市白云区公证处公证后生效。赠与人与受赠人共同办理了上述房产权属的过户手续后，上述房产的权利义务与赠与人无涉”。2001年3月30日，广州市白云区公证处作出（2001）穗白内民证字第0237号《赠与合同公证书》，对上述《赠与合同》签订的真实性进行了公证。
2001年3月29日，杜碧娴（甲方）与陈婉文（乙方）签订《房屋过户公证》，约定：甲方将自有名下的坐落在广州市松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房（以下简称A单位），（建筑面积49.7384平方米、使用面积42.6570平方米，类型：两房一厅、一厨一厕）的全部产权过户到乙方名下。乙方将自有名下的坐落在南海市黄岐明珠广场14幢八层804房（以下简称B单位）的全部产权（即房屋的一半）36平方米价值六万元人民币以及现金人民币六万元（物业和现金一共拾贰万元正人民币）给甲方。付款方式：甲方现已收到乙方给付的现金伍万元人民币和B单位（2002年3月31日交楼）余额壹万元的付款方式为三年内付七千元给甲方，待房产证可以正式转名为乙方名下物业时，即时结清余款叁千元人民币。甲方A单位的所有权归给乙方拥有。交房时间：甲方2002年3月31日交房给乙方。该合同双方签名后立即生效，甲方无权干涉乙方对A单位的卖出、租用等各方面的使用和拥有权。乙方无权干涉甲方对B单位的卖出、租用等各方面的使用权和拥有权等。该《房屋过户公证》并没有经公证处公证。
上述《房屋过户公证》签订后，陈婉文支付了约定的60000元给杜碧娴，杜碧娴也于2002年3月31日将广州市白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房交陈婉文使用至今。但是陈婉文没有按约定将南海市黄岐明珠广场14幢八层804房（即南海市黄岐区南海路东侧明珠广场14座住宅804房）的二分之一房屋交杜碧娴使用，也没有将该房屋的二分之一产权过户给杜碧娴。而广州市白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房因土地是“集体所有”性质的房屋，即宅基地房屋，不符合过户条件，所以杜碧娴一直没有将该房屋的权属过户至陈婉文的名下。2012年房管部门批准广州市白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房所在地段的房屋补交土地出让金后，可转为国有土地房屋。陈婉文曾向广州市白云区人民法院起诉，请求杜碧娴将广州市白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房的权属过户至陈婉文名下，后又撤诉。后杜碧娴提起本案诉讼。
一审法院认为：赠与人杜碧娴与受赠人陈婉文于2001年3月26日签订《赠与合同》，目的是为了以赠与的方式办理广州市白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房的过户手续。杜碧娴（甲方）与陈婉文（乙方）于2001年3月29日签订《房屋过户公证》，目的在于明确办理广州市白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房过户至陈婉文名下的条件为陈婉文将自有名下的坐落在南海市黄岐明珠广场14幢八层804房的全部产权（即房屋的一半）给杜碧娴，并补偿差价现金人民币60000元给杜碧娴。以上可以看出，杜碧娴、陈婉文名为赠与房屋，实为互换房屋及补偿差价，即名为赠与房屋，实为互相买卖房屋及补偿差价。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”、第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的。”第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。”杜碧娴将自己名下“集体所有”土地性质的还没有向房管部门交纳土地出让金的广州市白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房即宅基地房屋转让给陈婉文的行为，违反了上述第三十八条、三十九条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，杜碧娴、陈婉文签订的《赠与合同》、《房屋过户公证》均无效。合同无效不存在解除问题，故杜碧娴诉请解除杜碧娴、陈婉文双方的房屋互换过户协议（名为赠与实为互换买卖）的诉讼请求，一审法院不予支持。合同无效，陈婉文反诉请求杜碧娴立即协助陈婉文办理广州市荔湾区恒海中街9号407房房屋交易过户给陈婉文名下的房屋登记手续的诉讼请求，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，杜碧娴诉请陈婉文搬离白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房，将该房屋腾空后连同房地产证原件一并交还杜碧娴的诉讼请求，一审法院予以支持。杜碧娴诉请陈婉文赔偿杜碧娴损失即支付2002年4月1日起至陈婉文将白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房腾空交还杜碧娴之日止的房屋使用费的诉讼请求，一审法院予以支持。房屋使用费由杜碧娴、陈婉文聘请有评估资质的中介机构按宅基地房屋的私房住宅租金标准评定，因合同无效，杜碧娴、陈婉文均有过错，根据公平合理原则，评估费由杜碧娴、陈婉文各负担一半。杜碧娴请求陈婉文已经向杜碧娴支付的购房款抵扣房屋使用费，没有合同依据和法律依据，一审法院不予支持。
关于陈婉文辩称杜碧娴不是广州市白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房的实际权利人，仅仅是房产代持人的问题。因广州市白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房的权属登记在杜碧娴的名下，根据《中华人民共和国物权法》第十六条：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”、第十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”的规定，陈婉文该抗辩意见，一审法院不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条第（一）项、第三十九条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，于2017年6月8日作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起三十日内，陈婉文（含同住人员）搬离广州市白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房（现地址为广州市荔湾区恒海中街9号407房），将该房屋腾空交还杜碧娴，并将该房屋的权属证书一并交还杜碧娴。二、自判决发生法律效力之日起三十日内，陈婉文向杜碧娴支付广州市白云区松洲街河沙村海景路海贵阁B栋407房的房屋使用费（房屋使用费从2002年4月1日起计至陈婉文将该房屋交还杜碧娴之日止，房屋使用费的计算标准由杜碧娴、陈婉文共同聘请有评估资质的中介机构按宅基地房屋的私房住宅租金标准评定，评估费由杜碧娴、陈婉文共同负担）。三、驳回杜碧娴的其他诉讼请求。四、驳回陈婉文的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2700元，由杜碧娴负担100元，由陈婉文负担2600元。本案反诉费100元，由陈婉文负担。
二审期间，陈婉文、杜碧娴均没有提交新证据。
经审理，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
本院二审查明以下事实：二审庭审中，本院询问杜碧娴是否同意调解。杜碧娴对此作以下陈述：调解存在各种问题：第一，关于804房是否能腾空的问题；第二，804房还有一个共有人，该共有人交纳了相关费用，该共有人是否同意配合去办理手续。对于杜碧娴提出的上述问题，陈婉文回应为：第一，关于804房是否能腾空的问题，该房屋由杜碧娴母亲安排陈婉文哥哥居住，所以该房屋无法腾空。第二，804房共有人陈丽影想购买陈婉文的另一半产权。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据陈婉文的上诉及杜碧娴的答辩意见来看，本案的争议焦点问题为：（一）对于陈婉文上诉请求将案涉407房过户至其名下是否应予支持；（二）陈婉文是否应支付案涉407房的占用费给杜碧娴。
关于第一个争议焦点问题，一审法院认定杜碧娴、陈婉文名为赠与房屋，实为互换房屋及补偿差价，双方当事人对此均无异议，本院对于该认定予以维持。根据房地产管理法第三十七条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的。”第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。”杜碧娴将自己名下“集体所有”土地性质的还没有向房管部门交纳土地出让金的407房即宅基地房屋转让给陈婉文的行为，违反了上述第三十八条、三十九条的规定。关于陈婉文称在本案诉讼时，案涉407房项下的土地使用权在交纳相应的土地出让金后已经可以办理相关产权登记的问题。对此，本院认为，首先，双方签订合同时，该房屋没有支付土地使用权出让金；其次，截至目前为止，陈婉文也没有提交证据证明杜碧娴已经交纳或同意交纳该出让金。在杜碧娴作为该出让金的交纳主体不交纳出让金的情况下，依照上述法律规定，407房依然不得转让。况且，根据本案查明的事实来看，双方在《房屋过户公证》中已约定陈婉文应于2002年3月31日将案涉804房交付给杜碧娴的情况下，陈婉文至今没有履行该义务，而且从二审庭审的情况来看，陈婉文也明确表示现仍无法将该房屋腾空交付给杜碧娴。因此，即使上述合同有效，陈婉文亦无法履行合同义务。虽然陈婉文称是杜碧娴的母亲安排陈婉文的哥哥入住该房屋，但由于杜碧娴的母亲与杜碧娴之间分属两个不同主体，而且陈婉文对其所称也仅有陈述，并未提交证据证明，故本院对于陈婉文所称不予采信。鉴于陈婉文、杜碧娴签订的《赠与合同》、《房屋过户公证》基于上述原因无法履行，且实际上陈婉文至今也无法交付804房给杜碧娴，因此对于陈婉文要求杜碧娴协助其将407房屋过户至陈婉文名下的上诉请求，本院不予支持。陈婉文应将407房腾空交回给杜碧娴。
关于第二个争议焦点问题，由于杜碧娴已依约于2002年3月31日将407房交付陈婉文使用至今，而陈婉文却未依约将案涉804房交付给杜碧娴使用，因此一审法院认定陈婉文应支付从2002年4月1日起至其将该房屋交还杜碧娴之日止房屋使用费正确，本院予以维持。
综上所述，陈婉文的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人陈婉文负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 岳为群
审判员 黄春成
二〇一七年十月二十七日
书记员 甄雪皓
江丽雯