山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋10民终796号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）李强，男，1972年3月26日出生，汉族，住翼城县。
委托代理人冯永刚，男，1972年4月27日出生，汉族，住翼城县。
委托代理人罗芳，山西唐尧律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）翼城县唐兴镇西关村民委员会。
法定代表人李广德，该村委会主任。
委托代理人李成华，该村委会法律顾问。
上诉人李强与上诉人翼城县唐兴镇西关村民委员会建设施工合同纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2017）晋1022民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李强的委托代理人冯永刚、罗芳，上诉人翼城县唐兴镇西关村民委员会（以下简称西关村委会）的委托代理人李成华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李强上诉请求：1、撤销山西省翼城县人民法院（2017）晋1022民初295号民事判决第三、四项，改判由被上诉人自2013年2月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付所欠上诉人工程款397200元的利息至还款之日，并驳回被上诉人的反诉请求；2、本案一二审案件受理费及一切反诉费、鉴定费39000元均由被上诉人负担。事实与理由：晋曲司鉴中心（2017）工鉴字第046号司法鉴定意见书的鉴定结论违背客观事实，不能作为认定本案事实的证据。本案所涉鉴定作出后�上诉人对该鉴定提出异议并申请鉴定人员出庭接受了质询，虽然曲沃司法鉴定中心对上诉人所提出的异议进行了书面回复，也到庭接受了质询，但对于鉴定意见中所存在的将上诉人施工时所铺”水稳层”认定为”老路基”这一实质性错误仍未给出合理解释。结合本案证人证言及光明路原有路基宽为六米，现修路宽为十米，及在光明路现修路基下由上诉人施工时安装下水管道的实际情况，上诉人所修光明路的水稳层并非是在原有道路的面层上推平压实，然后进行的施工。为此，鉴定意见以上诉人所修路的水稳层均为老路基，认定光明路工程的施工质量不合格并认定拆除费用为75428.67元及降低施工标准和偷工减料的损失为275997.42元的鉴定结论是严重违背客观事实。同时，对所涉工程鉴定的四鉴定人员执业证已经过有效期限。综上，一审未严格审查鉴定书相关内容，请求二审法院查清事实，依法判决。
上诉人西关村委会上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求依法改判被上诉人承担拆除费用75428.67元；3、请求依法改判没收被上诉人非法所得的交通专项补贴款133000元；4、请求被上诉人承担本案上诉费，依法纠正一审判决不应由上诉人承担的诉讼费用和保全费用。事实和理由：一、一审判决无视案涉工程质量严重不合格的鉴定结论，违法判决上诉人支付工程款397200元，属有法不依。一审判决合同无效双方无异议，被上诉人主张工程款的前提是工程质量合格，但该工程经鉴定为不合格，故不应支持被上诉人主张工程款的请求。二、一审判决漏判鉴定结论中确定拆除重建的拆除费用75428.67元。一审中双方协商由山西省曲沃司法鉴定中心对案涉工程质量和返修费用进行了鉴定，鉴定结论为质量不合格，返修方式为拆除重修，损失共计两项。返修费用应包含拆除费用75428.67元，一审法院认为上诉人未拆除不予支持，于法无据。三、一审认定没收被上诉人非法取得的交通专项补贴款133000元不属于民事诉讼受案范围，有法不依。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释》第四条规定，人民法院应收缴当事人已经取得的非法所得。四、一审判决违法认定上诉人支付相应利息，显然是无效合同作为有效合同处理。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。
原判查明，2012年9月1日，原审原告（反诉被告）李强作为甲方、原审被告（反诉原告）西关村委会作为乙方，双方签订西关村光明路硬化工程协议一份。协议约定的主要内容为：”一、乙方自愿垫款完成光明路拓宽改造工程；待工程完工后，经有关单位验收合格，进行工程总决算；甲方负责把国家补助款项及时付给乙方，但乙方工程不得超过验收期限，剩余款项甲方在2013年2月30日前，付给乙方。二、工程量：光明路总长度500米，下水道总长580米，路面宽度10米；每五十米安装下水井一个、观察井两个；路沿石护边；下水井净落直径一米；下水道C15水泥垫层10厘米；下水管道700×2米，管口水泥砂浆包裹，厚度3厘米；路面垫层三七灰土压实15厘米，河卵石、水泥、土，搅拌均匀压实15厘米；C25水泥路面厚度20厘米；工程总造价800000元。三、施工期限为30天，自2012年9月1日开工，至2012年9月31日完工。四、施工中若出现预算外的工程量，另行追加。工程完工后，将按工程实有量予以决算。”涉案工程完工后，西关村委会陆续支付李强工程款402800元，剩余397200元未能支付。李强遂诉至本院。本案在一审审�过程中，经西关村委会申请，一审法院委托山西省曲沃司法鉴定中心对涉案工程的施工质量和质量返修损失（包括降低施工标准和偷工减料的质量损失）进行鉴定。2017年10月15日，曲沃司法鉴定中心作出晋曲司鉴中心（2017）工鉴字第046号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、施工质量：翼城县唐兴镇西关村光明路农村道路工程的施工质量不合格；二、损失：1、拆除费用为75428.67元人民币；2、降低施工标准和偷工减料的损失为275997.42元人民币。西关村委会为此支付鉴定费39000元。另查明，关于李强所称2016年2月1日其领取的28000元工程款，庭审后一审法院对西关村会计王利明进行了调查核实，王利明称李强领取的上述28000元工程款是西关村光明路工程款。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：”有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”本案西关村委会作为发包单位，将西关村光明路硬化工程发包给不具有施工资质的李强施工，违反了法律的禁止性规定，故双方签订的合同依法应认定为无效。鉴于涉案工程已实际交付投入使用，西关村委会应参照涉案合同约定支付剩余工程款及相应利息损失。本案双方约定工程总造价800000元，扣除已经支付的402800元，尚欠397200元工程款西关村委会应予支付。关于李强所称西关村委会已支付的工程款中，其中有28000元是其他道路工程款、19000元是安装下水道的工程款，与本案工程款无关，但其未提供相应证据予以证明，其要求从已经领取的402800元工程款中予以扣减，不予支持。关于西关村委会要求李强赔偿因工程质量不合格造成的损失，本案经鉴定，涉案工程因降低施工标准和偷工减料的损失为275997.42元，李强应予赔偿。关于西关村委会要求李强赔偿拆除费用75428.67元，因涉案工程并未实际拆除，其该项请求暂不予支持，待其实际拆除后可另行主张权利。关于西关村委会要求没收李强非法取得的交通专项补贴款133000元，不属于人民法院民事诉讼受案范围，不予处理，其可依法通过有关部门另行处理解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十�条之规定，判决如下：一、确认原告李强与被告翼城县唐兴镇西关村民委员会于2012年9月1日签订的西关村光明路硬化工程协议无效；二、被告翼城县唐兴镇西关村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告李强工程款397200元；三、原告李强于本判决生效之日起十日内赔偿被告翼城县唐兴镇西关村民委员会损失275997.42元；四、上述二、三项经折抵，被告翼城县唐兴镇西关村民委员会尚应支付原告李强工程款121202.58元，并自2013年2月30日起至本判决确定的履行期限止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；五、驳回原告李强的其他诉讼请求；六、驳回被告翼城县唐兴镇西关村民委员会的其他反诉请求。本诉案件受理费10500元，由原告李强负担3570元，被告翼城县唐兴镇西关村民委员会负担6930元；保全费5000元，由被告翼城县唐兴镇西关村民委员会负担；反诉案件受�费4565元，由原告李强负担3378元，被告翼城县唐兴镇西关村民委员会负担1187元；鉴定费39000元，由原告李强负担。
经二审庭审查明，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人西关村委会提交了山西省司法厅关于山西省曲沃司法鉴定中心延续登记的决定及鉴定人员的执业证复印件。对此上诉人李强认为，鉴定意见中没有附山西省司法厅的决定，鉴定人员在出具鉴定结论时所附的执业证不在执业期限内。二审庭审前，上诉人李强向本院提交了重新鉴定申请。
本院认为，案涉建设工程施工合同违反法律的禁止性规定，双方签订的合同依法应认定为无效，双方均无异议，本院亦予以确认。因涉案工程已实际交付投入使用，西关村委会应参照涉案合同约定支付剩余工程款及相应利息损失。本案双方约定工程总造价800000元，扣除已经支付的402800元，西关村委会应支付李强397200元工程款。关于西关村委会要求李强赔偿因工程质量不合格造成的损失能否支持的问题，主要涉及鉴定意见能否作为认定案件事实的证据。其一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。本案鉴定结构系由双方当事人共同协商指定的鉴定机构，且鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定人员现场勘验、取样等鉴定过程均由双方当事人参与，故所涉鉴定意见出具的程序合法。关于鉴定人员是否具有鉴定资质的问题，二审中上诉人提交了山西省司法厅关于山西省曲沃司法鉴定中心延续登记的决定及鉴定人员的执业证书，可以证实，鉴定人员具有相应的执业资格。关于上诉人李强对鉴定机构出具的鉴定�见提出的异议，一审鉴定人员接受了双方当事人质询，对其提出的异议进行了合理的说明，且上诉人李强并未提交确实充分的证据能够证明鉴定意见确系存在错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许，(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。在二审中上诉人李强向本院提出重新鉴定申请，不符合上述规定的情形，本院不予准许，一审中鉴定机构出具的鉴定意见依法可以作为认定案件事实的依据。其二，关于鉴定意见中”拆除费用75428.67元”应否支持的问题。参照《最高人民法�关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（一）项”修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”的规定，本案所涉工程并未实际拆除，故原审法院暂不支持并无不当。关于上诉人西关村委会要求没收李强非法取得的交通专项补贴款133000元因不属于人民法院民事审判权限，一审法院不予处理正确。综上，二上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。原判正确，予以维持。但本院需要说明的是，在一审判决判项中关于利息的起算点为李强起诉要求的2013年2月30日，该时间点客观上不存在，故利息起算应从2013年2月28日计算。因该时间点的错写并不影响实际利息的计算，故对原判予以维持，不再对判项进行变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规�，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由上诉人李强负担5440元，上诉人翼城县唐兴镇西关村村民委员会负担4426元。
本判决为终审判决。
审判长 吴淑敏
审判员 梁祥伟
审判员 张俊青
二〇一八年五月十五日
书记员 张婷婷