四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第492号
上诉人（原审原告）张华国。
委托代理人张荣。
上诉人（原审原告）张荣。
委托代理人赵钟鸣。
被上诉人（原审被告）蓬安县龙蚕镇人民政府。
法定代表人赵大江。
委托代理人邓鉴国。
被上诉人（原审被告）彭正中。
上诉人张华国、张荣因与被上诉人蓬安县龙蚕镇人民政府（以下简称龙蚕镇政府）、彭正中农业承包合同纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2014）蓬民初字第2375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人张华国的委托代理人张荣、上诉人张荣的委托代理人赵钟鸣，被上诉人龙蚕镇政府的委托代理人邓鉴国、被上诉人彭正中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年12月1日，龙蚕镇政府（以下简称甲方）与张华国（以下简称乙方）签订《龙蚕镇群力水库承包经营合同》，约定：承包期限从2003年12月1日起至2013年11月30日止；承包费为6，000元／年，乙方应在旧历腊月十五日前向甲方交清该年的承包费；乙方应在2003年12月1日前向甲方交风险抵押金30，000元（风险抵押金可按比例在每年的承包款中扣出）；乙方在该水库蓄水时，最高水位不得超过水库大坝右边最顶端，如果乙方在承包期间水库蓄水超过了所规定的最高蓄水位，造成水库上游的农田淹没及损失，由乙方负责。（如遇特大暴雨，又在泄洪而造成上游农作物淹没除外）。乙方在2013年12月1日之前，将库内的各种养殖业捕捞完，承包期满后，承包方不得以任何理由同发包方交涉，届时，水库内的一切都属于发包方；甲乙双方应全面履行合同。如一方不履行或不完全履行本合同的应负违约责任，处违约金两万元整，造成的一切损失由违约方负责。双方还对其他事项进行了约定。双方签订合同后，龙蚕镇政府将群力水库交与张华国经营管理，张华国按合同约定向龙蚕镇政府交纳了风险保证金30，000元并对所承包的水库进行水产养殖。合同到期前，龙蚕镇政府向张华国发出书面通知，要求张华国交纳承包费等，张华国不在家，其父亲张跃荣在接到通知后，拒绝签字。龙蚕镇政府也多次找涉案水库的实际管理人张荣协商收回水库经营权未果。逾期，张华国未返还承包水库，故龙蚕镇政府提起诉讼，要求张华国交还其承包的水库，并支付承包费，一审法院以（2014）蓬民初字第539号民事判决，张华国交还水库并支付承包费。
一审法院另查明：2012年，龙蚕镇政府通过公开招标的方式将案涉水库水面养殖经营权承包给彭正中。张华国、张荣未报名参加投标。
张华国、张荣诉称，2003年12月1日，张华国与龙蚕镇政府签订《龙蚕镇群力水库承包经营合同》，约定龙蚕镇政府将所辖群力水库的使用权从2003年12月1日起有偿承包给张华国，承包期限10年，承包款每年6，000元。2012年10月16日，龙蚕镇政府在张华国不知情的情况下，将群力水库的使用权承包给彭正中。根据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷若干问题的规定》（试行）第十三条的规定，张华国、张荣对原承包经营的标的物在同等条件下享有优先承包经营权。龙蚕镇政府在未征得张华国、张荣是否放弃优先承包权的前提下，将水库私自发包给彭正中，侵犯了张华国、张荣的优先承包权，龙蚕镇政府与彭正中签订《蓬安县龙蚕镇群力水库承包经营合同》的行为不应受法律保护。请求：1.张华国、张荣依法享有蓬安县龙蚕镇群力水库的优先承包经营权；2.判决龙蚕镇政府与彭正中于2012年10月16日签订的《蓬安县龙蚕镇群力水库承包经营合同》中约定的彭正中享有的权利、义务由张华国、张荣享有和履行。
龙蚕镇镇政府辩称，一、张华国的诉讼请求无理，张华国的优先权已丧失。张华国与龙蚕镇政府签订的《龙蚕镇群力水库承包经营合同》约定：承包费为6，000元／年，张华国应在每年旧历腊月15日前交清该年的承包费，可时至今日张华国仍有多年承包款未交纳。该合同第七项同时还约定：乙方（张华国）必须按合同规定时间每年向甲方交清承包款。否则，甲方有权收回该水库的使用权。张华国在原承包合同履行期间，不讲诚信，不交纳承包款，已严重违约，违背了诚实信用原则，其优先权已完全丧失。2012年10月9日龙蚕镇政府将《群力水库水面养殖承包经营权招标》进行了公告并予以了张贴，张华国在公示期限内未提出优先权主张，其优先权已丧失。因此，张华国不享有优先权。二、张荣的诉讼请求无法律依据。1、张荣不是原合同的承包当事人，不具备依法享有优先权的资格。2、张荣与张华国之间是什么关系，龙蚕镇政府不知道，如果张荣与张华国是合伙关系，因张华国已丧失优先权，其应承担连带责任，也已丧失优先权。3、如果张荣与原承包人张华国是通过经营权的流转取得水库的经营权，根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第37条规定：应当经发包方同意。龙蚕镇政府并未同意转包，故张荣同样不具有优先权。总之，张华国在原承包合同履行期间，不讲诚信，不交纳承包款，已严重违约，违背了诚实信用原则，其优先权已完全丧失。张荣不是原承包合同的当事人，其诉讼请求于法无据，请求依法驳回张华国、张荣的诉讼请求。
彭正中辩称，张华国、张荣请求享有群力水库的优先权，但彭正中不是发包人，不应列为本案的被告。彭正中与龙蚕镇政府于2012年10月16日签订《蓬安县龙蚕镇群力水库承包经营合同》并没有损害张华国的利益，因张华国与龙蚕镇政府签订的合同已到期，且张华国有一两年没有与家人联系，现不知下落。总之，张华国在原承包合同履行期间，不讲诚信，不交纳承包款，已严重违约，违背了诚实信用原则，其优先权已完全丧失。张荣不是原承包合同的当事人，其诉讼请求于法无据，请求依法驳回张华国、张荣的诉讼请求。
一审法院认为，本案是农业承包合同纠纷，争议的焦点是承包优先权。根据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第十三条“对实行专业承包或者招标承包的承包方，在承包期满后对原承包经营的标的物在同等条件下主张优先承包权的，人民法院应当予以保护”的规定，优先权属于一项私权利，在与法律不相抵触的情况下，可以约定取得。但是约定取得优先权不得对抗法定优先权。优先权是期待权而不是既得权，是附条件而非无条件，只有所附条件成就时，优先承包的期待权才能实现，取得优先权。但是，承包优先权并非优先权人的绝对权利，在下列情况下将丧失优先权：1、优先权人知道优先权被侵害但并不主张的；2、优先权人明确表示放弃优先承包权的；3、因优先权人严重违约；4、主张优先权所依据的合同因程序、主要实质性条款违反法律强制性规定而无效的；5、因赠与、遗赠、继承等方式承包流转时，优先权人不得主张优先权。本案中，龙蚕镇政府与张华国签订《龙蚕镇群力水库承包经营合同》后，龙蚕镇政府将群力水库的经营管理权交予张华国，已履行了其合同义务，张华国在经营水库水产养殖期间，应严格按照合同约定，及时缴纳承包款，届满时将水库交还给龙蚕镇政府，但张华国在合同约定时间即将届满时，经龙蚕镇政府多次催缴，张华国既未交清承包款，又拒绝交还水库，已严重违约，同时，张华国在承包期满前，已经外出，承包的水库已脱离其实际控制，由张荣实际管理。张荣与张华国之间存在何种关系，据张荣陈述，二人系合伙关系，但未提交任何证据予以佐证，因此，一审法院不能确认二人之间的关系。另外，张华国主张其在同等条件下享有优先权，愿意以龙蚕镇政府与彭正中签订的合同的条件履行，但是，张华国并未报名参加招投标，已丧失与投标人的竞争权利，同样也不享有优先权。纵观本案实际情况，张华国在履行合同期间，拒绝缴纳承包款，违背了合同约定，实际已违约，况且，张华国在合同约定期满前，即已外出，无法经营水库水产养殖，其承包的标的物，已脱离了其实际控制，张华国的行为已表明其不能再履行合同，这种情况下，龙蚕镇政府在合同期满时，进行公开招标承包，并对招标公告进行公示和张贴，龙蚕镇政府工作人员还多次找张华国，因张华国未在家，无法明确告知其享有的权利，张华国亦未提供证据证明其要继续承包，因此，龙蚕镇政府的行为并未侵犯张华国的优先承包权。《龙蚕镇群力水库承包经营合同》是张华国与龙蚕镇政府签订，根据合同相对性理论，群力水库的承包人是张华国，张华国因违约，丧失了优先承包权，张荣即使与张华国是合伙关系，亦因张华国违约丧失了优先承包权，张荣同样不享有优先承包权，同时，优先权必须是在同等条件下享有，因张华国并未参加招投标，失去了与其他招投标人在同等条件下的竞争权利，也不享有优先承包权，因此，张华国、张荣的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决：驳回张华国、张荣的诉讼请求。案件受理费2，700元，由张华国、张荣承担。
张华国、张荣不服一审判决，向本院上诉称，1、龙蚕镇政府对案涉水库仅具有管理权，不享有所有权。案涉水库是附着于农村集体土地上的物，属于《农村土地承包法》的调整范围。四川省人民代表大会常务委员会制定的《四川省﹤中华人民共和国农村土地承包法﹥实施办法》（以下简称《实施办法》）第十九条规定：“承包期满后，发包方应当及时收回承包土地，另行发包，再次发包给本集体经济组织以外的其他组织或者个人的，原承包方在同等条件下享有优先承包权。”依照上述规定，原承包人的优先承包权系一种法定权利，该权利丧失的前提是原承包人明确表示放弃或被依法被剥夺。因此，张华国、张荣作为案涉水库的原承包方，依法享有优先承包权。2、一审判决适用的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》已经被废止，不应作为法院的裁判依据。且一审判决列出的优先承包权丧失的情形并非属于法定情形，因此，二审法院应撤销一审判决或者改判。3、一审判决认定张华国、张荣丧失优先承包权的事实不成立。（1）张华国、张荣在承包水库期间因遇特大暴雨造成上游农作物受灾，向案外人支付了赔偿款，按照合同约定，应由农蚕镇政府负责赔偿。农蚕镇政府与张华国、张荣口头协议，由张华国、张荣垫付赔偿款后在应交的承包费中扣除。张华国、张荣垫付的赔偿款已经超过应缴纳的承包费，并且，由于农蚕镇政府的人员变动，导致结算久拖不决。农蚕镇政府的现任领导亦认可该事实，因此，一审判决认定张华国、张荣未按照约定交纳承包费与客观事实不符。（2）合同约定了发包方不得干预承包方的经营自主权，张华国有权决定如何经营水库。张华国与张荣之间系合伙关系。一审判决以张华国脱离标的物的实际控制为由认定张华国丧失优先承包经营权并无法律依据。（3）按照农蚕镇政府发出的招标公告，参加竞标的人应当支付30万元的维修金及3万元的保证金到指定账户，否则，没有资格参与竞标。从招标公告上记载的指定账户反映的内容看，在报名期内，并未有任何人参加报名，证明没有人享有投标资格，但农蚕镇政府私自将标的物发包给彭正中，因此，一审判决认定该发包合法有效是错误的。并且，农蚕镇政府对外发包前没有征询张华国、张荣是否继续承包的意见，也没有充分的证据证明其履行了通知义务，因此，一审判决以张华国、张荣未报名投标为由认定其丧失优先承包权亦是错误的。（4）张华国、张荣在一审提交的2012年农蚕镇政府的《通知》、农蚕镇政府在一审提交的2012年8月19日、9月4日《关于群力水库承包事宜的情况》以及2013年11月14日《关于群力水库承包事宜的情况》等证据，均可以证明张华国、张荣系合伙关系。且一审法院作出的（2014）蓬民初字第539号判决，判决张荣交还水库，亦证明二人是合伙关系。因此，一审判决以张荣未提交证据证明其与张华国之间是合伙关系为由，认定张华国、张荣丧失优先承包权是错误的。据此，上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持张华国、张荣在一审的诉讼请求。
农蚕镇政府答辩称，1、张华国未按照原承包合同的约定履行义务，严重违约，违背了诚实信用原则，其优先权已经丧失。首先，张华国未按期交纳承包费，按照合同约定，农蚕镇政府有权收回水库。现合同的承包期限已届满，张华国亦未将水库交还给农蚕镇政府。其次，张华国为达到多养鱼的目的，将水库的蓄水位超过合同约定的最高水位，遇到暴雨，导致案外人的农作物被淹没，造成案外人的损失，亦给农蚕镇政府造成了负面影响。2、农蚕镇政府在合同期满前，将招标公告进行了公示并张贴，并多次派工作人员联系张华国，但因张华国一直不在家，无法明确告知其享有的权利。张华国未在书面的公示期限内提出优先权主张，也没有提供要继续承包水库的证据，张华国已经丧失优先权，因此，农蚕镇政府并没有侵犯张华国的优先承包权。3、优先承包经营权无论是按法律规定取得还是依据合同约定取得，都属于一种期待权而非既得权，是附条件的而非无条件的，只有在所附条件成就时，优先承包权才能实现。如前所述，张华国存在多种违约行为，其优先承包经营权已经丧失。4、张荣未提供与张华国系合伙关系的证据，退一步讲，即使张华国与张荣系合伙关系，因张华国不享有优先承包经营权，则张荣也不享有优先承包权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
彭正中答辩称，1、张荣并非原承包合同的当事人，不享有优先承包权的资格。2、张华国未按期缴纳承包费，且未在公告的期限内提出优先权主张，其优先权已经丧失。3、其与农蚕镇政府签订的合同所约定的承包期限是在原承包合同期限届满之后，并未损害张华国的利益。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为张荣、张华国对案涉水库是否享有优先承包经营权的问题。关于张荣是否享有优先承包经营权的问题。优先承包经营权是指原承包人在合同期满后，依据法律规定或者合同约定取得的一种优先缔约权。根据合同相对性原理，因张荣并非原承包合同的承包方，张荣无权主张案涉水库的优先承包经营权。虽然张荣上诉称，其与张华国之间系合伙关系，但是并没有提供相关证据予以证明，对于张荣的该项主张，本院不予支持。关于张华国是否享有优先承包经营权的问题。《农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”依照上述规定，案涉水库属于养殖水面，应归于“其他依法用于农业的土地”的范畴，属于《农村土地承包法》的调整范围。四川省人大常委会根据《土地承包法》，结合四川省实际，制定了《实施办法》。该《实施办法》第十九条规定：“承包期满后，发包人应当及时收回承包土地，另行发包。再次发包给本集体经济组织以外的其他组织或者个人的，原承包人在同等条件下享有优先承包权。”张华国作为案涉水库的原承包方，依法享有优先承包经营权。从本案审理查明的事实看，农蚕镇政府在与张华国的合同即将到期前，已多次书面通知张华国交纳承包费并做好水库移交工作，因张华国不在家，无法通知到本人。之后，农蚕镇政府对外发布招标公告，张华国在公告的期限内未表示要继续承包案涉水库，亦未采取任何措施与农蚕镇政府就下一轮承包进行协商或者达成协议，故应视为张华国放弃行使优先承包经营权。因此，一审法院认定张华国已经丧失优先承包经营权是正确的，应予以维持。因《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》已被《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》所废止，一审法院适用法律错误，应予以纠正。
综上，一审判决虽然适用法律存在错误，但是实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，700元，由张华国、张荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 辉
审 判 员 田 娟
代理审判员 李碧英
二〇一五年七月三十日
书 记 员 蒲文博