广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终15089、15090号
上诉人（15089号案原审原告、15090号案原审被告）：广州市新邦物流服务有限公司。
法定代表人：石浩文。
委托代理人：邓沛堂。
上诉人（15089号案原审被告、15090号案原审原告）：赵己元。
委托代理人：陈国防，广东羊城律师事务所律师。
上诉人广州市新邦物流服务有限公司（下称新邦公司）、赵己元劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初4057、4281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、关于入职时间。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。赵己元一直在新邦公司处工作且工作年限较长，新邦公司应当保有赵己元入职时间的相关资料，即关于赵己元入职时间的举证责任在新邦公司，但新邦公司未能提交相应证据，应承担举证不能的不利后果，该院采纳赵己元的陈述，认定其入职时间为2006年11月27日。二、关于离职时间及原因。新邦公司提交的相关证据均为单方制作，其主张的赵己元连续旷工的事实除考勤记录外没有其他证据佐证，但考勤记录亦仅能反映赵己元未上班的事实，无法证实其未上班的原因，故对新邦公司提交的有关离职的证据，该院不予采纳。而赵己元提交的短信内容，亦不足以证实新邦公司将其非法辞退的事实。综合短信内容及赵己元从10月21日后即未上班的情况，该院视为双方劳动关系的解除是由新邦公司提出，赵己元以实际行动表示同意，双方于2015年10月21日协商一致解除劳动关系。三、关于劳动关系情况。赵己元于2006年11月27日入职新邦公司任职搬运工，双方建立劳动关系。2012年12月4日，新邦公司、广州xx公司（下称仕丰公司）和赵己元三方签订三方协议，确定赵己元与新邦公司于2012年12月3日解除劳动关系，赵己元与仕丰公司于2012年12月4日建立劳动关系，赵己元的工作岗位、工作待遇均保持不变。赵己元在新邦公司的工作年限合并计算为仕丰公司的工作年限，新邦公司无需向赵己元作出经济补偿。2012年12月4日，仕丰公司与赵己元签订期限为2012年12月4日至2015年12月31日的劳动合同。赵己元与仕丰公司建立劳动关系期间，工资一直由新邦公司发放，社保由仕丰公司购买。2014年8月1日，仕丰公司与赵己元解除劳动关系。同日，赵己元与新邦公司建立劳动关系。四、关于离职前的月平均工资。双方确认赵己元离职前12个月的月平均工资为3386元。
原审法院认为：《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照该法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。根据本案认定事实，新邦公司应当向赵己元支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限。赵己元虽然一直在新邦公司处工作，但其中2012年12月4日至2014年8月1日的劳动关系转至仕丰公司处，并由仕丰公司劳务派遣至新邦公司工作。对于该劳务派遣，该院认为，劳务派遣应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，新邦公司的业务范围及赵己元的工作性质并不符合该用工形式。赵己元的劳动关系转至仕丰公司时，新邦公司明确不作补偿，而赵己元的劳动关系从仕丰公司再转回新邦公司时，仅模糊表述为“已按规定结清各项费用”。不论赵己元的劳动关系在新邦公司还是仕丰公司，赵己元的工作岗位、工作报酬及报酬的发放形式均未改变，这种形式上的劳动关系变更对于新邦公司并无实际意义，而赵己元作为劳动者并不能意识到其法律后果，故不能排除新邦公司存在利用劳动关系变更规避法律责任的可能。对于这种非因劳动者原因导致的劳动关系变更，用人单位应当举证证明前一劳动合同主体已支付经济补偿金。在新邦公司没有提交证据证实赵己元2014年8月1日前的工作年限对应的经济补偿金已经支付的情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项的规定，支付经济补偿金的工作年限应合并计算，即新邦公司应支付赵己元2006年11月27日至2015年10月21日共9年的经济补偿金。根据赵己元离职前12个月的月平均工资3386元计算，新邦公司应支付的经济补偿金为30474元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年8月22日作出如下判决：一、在本判决生效之日起三日内，新邦公司支付赵己元经济补偿金30474元；二、驳回新邦公司的诉讼请求；三、驳回赵己元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由新邦公司负担（于本判决书生效之日起三日内向该院交纳受理费10元）
判后，新邦公司、赵己元均不服，分别向本院提起上诉。
新邦公司上诉并答辩称：原审认定事实不清，适用法律错误。一、关于赵己元入职时间问题。赵己元第一次入职在2007年12月1日，社保记录显示2007年12月开始缴费，本案没有证据证明赵己元在2007年12月之前与我方存在劳动关系。2012年12月4日，新邦公司、仕丰公司及赵己元签订《劳动关系变更三方协议》时，已将赵己元的人事档案转移给仕丰公司，而现在距离赵己元入职已近9年。原审认定赵己元于2006年11月27日入职属事实认定错误。二、关于赵己元离职原因的问题。赵己元主张因与部门经理发生争吵，于2015年10月21日被主管张某乙通知解雇，此后无法打卡上班。其一，赵己元无证据证明我方公司人员有发短信给赵己元，张某乙不是我方公司员工。其二，即使赵己元陈述的争吵和短信真实存在，但赵己元仅因情绪波动即与经理争吵，过错在赵己元。且短信的内容并非解除劳动合同意思表示。其三，赵己元提交的2015年10月份考勤显示其于23日有打卡考勤记录，故其主张10月21日后就无法打卡上班与事实不符。赵己元持续旷工，我方按照劳动合同约定，单方解除劳动合同并无不当。三、关于赵己元劳动关系的认定问题。2012年12月4日，新邦公司、仕丰公司、赵己元就劳动关系变更、工作年限、经济补偿金等问题签订《三方协议》。同日，赵己元与仕丰公司签订《劳动合同书》。2014年8月1日，仕丰公司与赵己元签订《劳动关系解除/终止确认书》，足以证明赵己元与仕丰公司于2012年12月4日至2014年8月1日存在劳动关系。赵己元工作年限应从2014年8月1日开始计算。我方不同意赵己元的上诉请求、事实和理由。据此，新邦公司上诉请求为：一、撤销原审判决；二、依法改判我方无需向赵己元支付经济补偿金30474元。由赵己元负担一、二审案件受理费。
赵己元上诉并答辩称：关于我方入职时间、离职前12个月平均工资及合并计算工作年限等事实与客观事实相符。但原审认定我方离职原因有误，导致判决错误。一、我方已经穷尽举证责任，新邦公司若不能举证证实其解除与我方劳动关系于法有据，就应当承担非法终止劳动关系的法律后果。二、原审以我方未上班推断我方主观同意新邦公司解除劳动关系错误。我方并不同意，实际上是被辞退，我方多次要求继续上班，均遭拒绝，只能被迫离职。我方提交的打卡记录显示，2015年10月23日15:36有上班打卡记录，但因新邦公司驱赶，未有下班打卡记录。三、新邦公司为规避法律责任，将我方劳动关系转由仕丰公司，随后又与我方建立劳动关系。新邦公司在仲裁及一审过程中否认张某乙及敬某某为其员工，毫无诚信。我方不同意新邦公司的上诉请求、事实和理由。据此，赵己元上诉请求为：撤销原审判决第一项，依法改判新邦公司支付经济赔偿金60948元。由新邦公司负担一、二审案件受理费。
本院查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：关于入职时间的认定，涉及工作年限的计算，依法应由用人单位承担举证责任。作为用人单位，应当建立健全用工管理制度，依法用工。新邦公司以其开始为赵己元缴纳社保的时间为赵己元入职时间，不足为信，也不符合日常生活经验。新邦公司称已将赵己元有关人事档案移交仕丰公司，未举证证实，也不符合日常生活经验。据此，原审采纳赵己元的主张，认定赵己元于2006年11月27日入职符合法律规定，本院予以维持。
关于离职原因问题。赵己元主张其于2015年10月21日与主管发生争执而被解除劳动关系，但其所提交的短信不足以证实新邦公司存在主动解除劳动关系的事实，本院不予采纳。新邦公司主张因赵己元自10月21日开始连续旷工，依据劳动合同的约定等规章制度解除双方的劳动关系。本院认为，审查双方提供的证据及陈述，均不能充分证实赵己元于10月21日离职的原因。赵己元主张其主管在当日口头解除劳动关系，但其提交的手机短信记录真实性存疑，短信内容也并不能充分证明新邦公司在当日解除了双方劳动关系。新邦公司以赵己元自10月21日开始连续旷工为由解除双方劳动关系，但赵己元实际上在当日即已离职，并不构成旷工，其解除行为发生在赵己元离职之后，并无法律效力。据此，根据审判实践，本案应视为经用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系。新邦公司依法应当向赵己元支付解除劳动关系经济补偿金。
关于经济补偿金的计算问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，新邦公司、仕丰公司属于劳务派遣关系，本案没有证据证明新邦公司、仕丰公司曾经向赵己元支付过经济补偿金。赵己元非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在计算经济补偿金年限时，应当根据劳动者的请求合并计算工作年限。故赵己元在仕丰公司的工作年限应当合并计算。原审经计算判决新邦公司支付经济补偿金30474元并无不当，本院予以维持。
综上所述，新邦公司、赵己元的上诉请求均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案案件受理费各10元，由广州市新邦物流服务有限公司、赵己元各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 康玉衡
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十一月二十三日
书记员 李燕银
侯欢欢