湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商初字第00833号
原告（反诉被告）：徐兵。
委托代理人：伍军，湖北旗开律师事务所律师。
委托代理人：曾俊，湖北旗开律师事务所律师。
被告（反诉原告）：湖北圣宝龙酒店管理有限公司，住所地：武汉市洪山区雄楚大街297号。
法定代表人：李仁祥，该公司总经理。
委托代理人：毛学军，湖北谦顺律师事务所律师。
委托代理人：余丽华，该公司员工。
被告：湖北华鑫集团有限公司，住所地：武汉市洪山区楚雄大街297号。
法定代表人：翁小平，该公司总经理。
委托代理人：翁增平，该公司员工。
被告：翁小平。
委托代理人：马云朋，湖北华鑫集团有限公司员工。
原告（反诉被告）徐兵诉被告（反诉原告）湖北圣宝龙酒店管理有限公司（以下简称圣宝龙公司）、被告湖北华鑫集团有限公司（以下简称华鑫公司）、被告翁小平合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月9日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）徐兵的委托代理人伍军、曾俊，被告（反诉原告）圣宝龙公司的委托代理人毛学军、余丽华，被告华鑫公司的委托代理人翁增平，被告翁小平的委托代理人马云朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）徐兵诉称：2014年1月1日，原告与华鑫公司的法定代表人翁小平经协商，与圣宝龙公司、华鑫公司法定代表人翁小平签订了圣宝龙大酒店经营承包合同。约定：被告将位于武汉市楚雄大街297号的圣宝龙大酒店整体经营权（含桑拿部、夜总会、足浴、棋牌室）承包给原告经营，期限为五年，原告缴纳履约保证金100万元；并约定原告对酒店的安全、防、监控、锅炉等进行改造，对客房、餐厅、外墙等进行装修，装改造资金由原告承担；被告安排一名财务人员和一名行政人员配合原告工作。合同签订后，原告依约支付了履约保证金，并出资对圣宝龙大酒店进行了装修和改造。但被告只向原告移交了酒店的餐饮部和客房部，对桑拿部、夜总会、足浴、棋牌室未移交。原告在经营状态不好的情况下，仍按月足额支付酒店餐饮部和客房部的承包金。从2014年4月起，被告控制了酒店银行账户，非法占有原告的经营资金；并雇请社会闲散人员强占酒店行政办公室、威胁原告及工作人员的人身安全、损毁原告财产，严重扰乱了原告的正常经营。2014年5月28日，被告圣宝龙公司书面通知原告，称因原告未及时支付承包费用，于2014年6月6日与原告解除上述承包经营合同，并收回酒店经营权。原告认为，原告在承包经营过程中无任何违约行为，被告扰乱原告正常经营的行为已经构成违约，其要求解除承包经营合同的书面通知无效。因现圣宝龙大酒店已由被告实际控制，双方签订的经营承包合同无法继续履行，合同应当解除；被告应当退还履约保证金，返还非法占有的经营存款，并赔偿原告的直接损失及预期可得利益损失。诉讼请求：1、依法确认被告圣宝龙公司于2014年5月28日作出的《合同解除通知书》无效。2、依法解除原告徐兵与被告圣宝龙公司签订的《圣宝龙大酒店经营承包合同》。3、判令三被告连带退还原告保证金100万元整，返还经营存款808051.69元整。4、判令三被告连带赔偿原告直接损失710180.45元整，可得利益损失9265212元整，并支付鉴定费4.8万元整。5、本案诉讼费用全部由被告承担。在本案审理中，原告徐兵对其提出的第四项诉讼请求书面申请撤回。
被告（反诉原告）圣宝龙公司辩称：一，《合同解除通知书》送达后其未在法定期间提出异议，现原告请求确认《合同解除通知书》无效的诉请，应依法驳回。二，我公司认为双方的合同已解除，原告的诉请无意义。三，原告请求退回保证金的诉请不成立。原告已违约，我方认为保证金不退还。我方代付了36万元，经营存款应扣除364020.32元。四，装修损失的报告是42万多元，不是71万元，装修要经过被告同意，被告未同意，装修损失由原告承担，鉴定报告的依据不充分。可得利益在合同终止的情况下不能计算。预期可得收益不是法定的。1-4月的报表是不真实的，是虚假的。鉴定费由原告承担。
被告华鑫公司辩称：本案与我方无关联，原告应撤回对我方的起诉。
被告翁小平辩称：同意圣宝龙公司的答辩意见。
被告（反诉原告）圣宝龙公司反诉称：圣宝龙公司与徐兵在2014年1月1日签订《圣宝龙大酒店经营承包合同》一份，该合同约定：“甲方将其位于雄楚大街297号的宝龙大酒店整体经营承包权承包给乙方，同时将现有设施设备交乙方使用，承包期限为5年，自2014年1月1日至2018年12月31日止。乙方第一年、第二年返还甲方收回投资成本及折旧费为税后每年650万元，第三年返还甲方收回投资成本及折旧费为税后700万元，后二年返还甲方收回投资成本及折旧费为税后每年750万元，每月返还金额为年返还十二分之一，返还时间为每月5日前。如乙方未能按此约定时间返还，乙方每天按每月返还金额的百分之一向甲方支付违约金。如连续二个月不能按合同约定返还，甲方有权中止本合同，收回承包经营权，乙方的合同履约保证金不予退还，装修及设备归甲方所有，所造成的损失全部由乙方承担，承包经营期间如需进行装修改造，必须经甲方书面同意后方可进行。乙方返还甲方收回投资成本及折旧费前三年本应为税后每年800万元，即三年合计2400万元，按照合同第三条约定已调整为2000万元，此减免的400万元作为甲方投资给乙方进行圣宝龙酒店的装修改造资金。原甲方已签订的经营户合同，乙方按照原签订的合同履行。如因乙方工作不到位导致甲方遭受经济损失，则给甲方造成的全部经济损失由乙方赔偿给甲方。如因单方违反以上任何条款，由此给守约方造成的直接和间接损失，均由违约方给守约方进行赔偿，守约方并有权解除本合同。合同签订后，圣宝龙公司按照合同的约定，已将酒店整体经营权交由徐兵经营，包括：将现有的设备设施和物品交徐兵使用，已将除已签订的租赁户经营场所以外的酒店客房、餐饮及与经营相配套的各种房间和场所交由徐兵使用，已将酒店经营账户交由徐兵使用。同时，根据合同第八条“原甲方已签订的经营户合同，乙方按照原签订的合同履行”约定，已将圣宝龙公司拥有经营权收益的原与桑拿部、夜总会、棋牌休闲中心、商场签订的合同交由徐兵继续履行，并口头告知各租赁户酒店己由徐兵总承包，租金由徐兵收取。这一事实证明圣宝龙公司已按约将其拥有的酒店全部经营权交由徐兵行使。徐兵接手整体承包经营权后，全面行使圣宝龙公司原拥有的一切经营权，包括按合同第八条约定从2014年1月开始对酒店桑拿和棋牌休闲中心收取租金，其中收取棋牌休闲中心的租金至2014年7月，将酒店商场原承租人专门用于汽车展销的场地占用后装修改造用于酒类经营。徐兵在全面行使经营权后，不按合同约定支付收回投资成本及折旧费，按合同约定，徐兵自2014年1月5日前起应支付收回投资成本及折旧费为541666.67元，至2014年7月5日前应支付收回投资成本及折旧费为3791666.69元，徐兵自2014年1月5日至2014年4月5日累计支付该费用为1236055.37元，且每月均有欠付款和逾期存在。截止2014年7月5日，徐兵欠付款为2555611.32元。从每月欠付款至2014年5月28日前均未支付，欠付期限远远超过合同约定的连续二个月不能按约支付，依约圣宝龙公司有权解除合同。2014年5月28日圣宝龙公司根据合同约定向徐兵送达了合同解除通知书，该通知书告知双方合同于2014年6月6日解除，并责令徐兵按期退场。徐兵收到合同解除通知书后，未按通知书规定的期限退场，徐兵继续占领酒店经营至2014年7月31日才退场。在此期间，圣宝龙公司向洪山区人民法院提起诉讼，请求法院判令徐兵腾退其承包经营的酒店，并于2014年7月16日向徐兵送达催告书敦促其退场。鉴于徐兵已于2014年7月31日退场，圣宝龙公司遂于2014年8月6日对腾退一案申请撤诉，该院于同日裁定同意申请人的申请。徐兵于2014年6月至7月，继续向棋牌休闲中心收取租金，其聘用的酒店员工均留店继续工作，但徐兵未按时发放工资，为此，徐兵聘用的员工向洪山区劳动监察大队举报，要求徐兵发放欠付的工资，该大队受理后查明这些讨薪的员工均系徐兵在2014年6月至7月所聘用，并为其工作，遂认定由于酒店承包方徐兵未按时发放员工六月份至七月份的工资，由圣宝龙公司代发。综上所述，圣宝龙公司依约履行了合同的全部义务，徐兵违反合同约定，并未按约支付收回投资成本及折旧费，在合同解除后拒不退场，继续在酒店经营至2014年7月31日的行为，事实清楚、证据确实充分，其主张的本诉请求均不能成立外，还应承担圣宝龙公司提出的全部反诉请求的民事责任。为此，请法院除依法驳回徐兵的全部本诉请求外，依法判决支持圣宝龙公司的全部反诉请求。反诉诉讼请求：1、判令徐兵支付拖欠的收回投资成本及折旧费人民币2555611.32元；2、判令徐兵承担拖欠的收回成本及折旧费违约金人民币100万元整；3、判令徐兵清偿圣宝龙公司代其在经营期间应支付的各项费用人民币364020.32元；4、判令徐兵承担本案的本诉和反诉诉讼费用。
原告（反诉被告）徐兵对反诉辩称：1、徐兵不欠承包费，圣宝龙公司未将桑拿部，夜总会，棋牌室的经营权移交给徐兵。上述场所租金应相应扣减。故不欠租金。2、因为圣宝龙公司阻挠徐兵正常经营导致本人于2014年6月6日停止经营，所以之后产生的费用应由圣宝龙公司承担，包括水电费，员工工资。3、徐兵在收到圣宝龙公司邮寄的《解除合同通知书》后便到法院起诉，要求解除合同。
被告华鑫公司、翁小平辩称：同意圣宝龙公司的答辩意见。
经审理查明：2014年1月1日，圣宝龙公司作为甲方与徐兵作为乙方签订一份《圣宝龙大酒店经营承包合同》，该合同约定：甲方将其位于武汉市雄楚大街297号的圣宝龙大酒店整体（附平面图）经营权承包给乙方。同时甲方将现有设备设施交乙方使用，乙方在经营承包期满后将现有的设备设施交还给甲方，如有损坏或遗失，按原价赔偿。具体明细见移交明细清单。乙方2014年1月3日前缴纳合同履约保证金100万元，甲方在经营承包期满双方全部结算完毕后30日内退还给乙方；乙方自主经营，独立核算，自负盈亏。甲方积极配合乙方经营，为乙方经营提供便利。乙方独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全和法律责任。公章及财务章由甲方管理，乙方如需使用，应按照甲方的管理流程办理。甲方协助乙方做好对外协调工作，费用由乙方承担。乙方对承包前的甲方债务不承担责任，对承包前的债权不享有权利；承包期限为5年，自2014年1月1日至2018年12月31日止。乙方第一年、第二年返还甲方收回投资成本及折旧费为税后每年650万元，第三年返还甲方收回投资成本及折旧费为税后700万元，后二年返还甲方收回投资成本及折旧费为税后每年800万元（如对面普提金商业项目没有开始经营，返还甲方收回投资成本及折旧费为税后每年750万元）。返还甲方收回投资成本及折旧费按月返还，每月返还金额为年返还甲方收回投资成本及折旧费的十二分之一，返还时间为每月5日前。如乙方未能按此约定的时间返还，乙方每天按照每月返还金额的1%向甲方支付违约金。如连续二个月不能按合同约定返还甲方收回投资成本及折旧费（合同期满前二个月必须先返还后经营），甲方有权中止本合同，收回承包经营权，乙方的合同履约保证金不予退还，装修及设备归甲方所有，所造成的损失全部由乙方承担；（1）乙方必须在近期完成酒店安全、消防、监控、锅炉等的改造，对圣宝龙大酒店客房、餐厅、大楼外墙等的装修改造按照甲方的设计方案进行，装修改造资金由乙方自行承担。承包经营期间如需进行装修改造，必须经甲方书面同意后方可进行。承包期满，全部装修及设备归甲方所有。（2）乙方返还甲方收回投资成本及折旧费前三年本应为税后每年800万元，即三年合计2400万元，按照合同第三条约定已调整为2000万元，此减免的400万元作为甲方投资给乙方进行圣宝龙酒店的装修改造资金。如本合同期内，圣宝龙酒店拆迁，则按照乙方进行圣宝龙酒店的装修改造金额扣减甲方投资的400万元后的部分（简称“该部分款项”）按以下约定承担：如承包期第一年内圣宝龙酒店拆迁，甲方承担该部分款项的50%；如承包期第二年内圣宝龙酒店拆迁，甲方承担该部分款项的30%；承包期第三年及以后圣宝龙酒店拆迁，甲方不承担该部分款项；甲方将库存商品（见明细清单）移交给乙方，乙方负责制定出商品销售的资金归还计划，并按照计划将资金支付给甲方；在承包经营期间，乙方必须维护好酒店品牌声誉，合法经营，按章纳税，严格按照国家劳动法为员工缴纳各类保险、签定劳动合同。在经营期间产生的不良影响及各类纠纷，由乙方承担一切责任，甲方不承担任何责任；华鑫公司及其下属企业在圣宝龙大酒店消费，按照“餐饮全单7折，客房主楼160元／间、附楼120元／间，每月提供桑拿及夜总会消费5000元”的标推执行。甲方安排一名财务人员和一名行政人员配合乙方工作，主要是督促乙方合法经营（如维护好甲方酒店品牌声誉，守法经营，按照国家劳动法为员工缴纳社保、签订劳动合同等），该2名员工工资甲乙双方各承担50%。有关承包期间会计处理及对外申报纳税，由甲方指导乙方进行，乙方必须配合；未经甲方同意，乙方不得擅自转让或变相转让给第三方。乙方有权将桑拿、夜总会承包给他人经营，甲方予以配合。原甲方已签定的经营户合同，乙方按照原签定的合同履行。如因乙方工作不到位导致甲方遭受经济损失，则给甲方造成的全部经济损失由乙方赔偿给甲方；单方面提出对合同的修改，必须以书面方式向对方提出，由双方协商解决。合同期满如甲方继续对外承包，同等条件下乙方享有优先权；以上合同条款双方共同遵守，如单方违反以上任何条款，由此给守约方造成的直接损失和间接损失，均由违约方给守约方进行赔偿，守约方并有权解除本合同；如因本合同履行过程中引起的诉讼，向武汉市洪山区人民法院提起诉讼；本合同一式二份，自双方签字盖章，履约保证金到达甲方指定帐户后，本合同即产生法律效力，如未按规定时间缴纳履约保证金，此合同自动失效。该合同签字盖章处有甲方的签字盖章及乙方的签字。双方在履约中，圣宝龙公司于2014年5月28日以徐兵欠缴收回投资成本及折旧费达五个月为由，向徐兵出具了一份合同解除通知书。因徐兵未腾退承包经营的武汉市雄楚大街297号的圣宝龙大酒店，圣宝龙公司于2014年7月8日具状提起诉讼，诉请徐兵腾退承包经营的该酒店。同年8月6日因徐兵已腾退承包经营的该酒店，经圣宝龙公司申请，武汉市洪山区人民法院作出（2014）鄂洪山民三初字第00595号民事裁定书，裁定准许圣宝龙公司撤回起诉。徐兵于2014年9月25日向本院提起本诉。在本案审理中，圣宝龙公司提起反诉。
在本案审理中，双方确认：徐兵在承包经营武汉市雄楚大街297号的圣宝龙大酒店中，徐兵向圣宝龙公司支付保证金100万元，徐兵至今在圣宝龙公司有经营存款780021元，徐兵在经营期间所发生的对外债务383705.60元；截止2014年5月前徐兵向圣宝龙公司支付的收回投资成本及折旧费为123.60万元。圣宝龙公司反诉主张截止2014年7月5日前向徐兵应收收回投资成本及折旧费为2166670元，减去徐兵已付123.60万元，其所欠收回投资成本及折旧费为930600元。
以上查明的事实，有徐兵所举证的《圣宝龙大酒店经营承包合同》、承包保证金收条、转账凭证、物品移交清单、圣宝龙大酒店夜总会租赁合同书、夜总会的解除合同通知书及证明、圣宝龙大酒店桑拿部租赁经营合同书、圣宝龙大酒店棋牌休闲中心租赁经营合同、圣宝龙大酒店商场租赁合同书、合同解除通知书、起诉状、裁定书、证人敖某、夏某、李某、赖某、武连声的证言及身份证复印件、2014年6月6日酒店监控录像、图片、报警记录、圣宝龙公司就圣宝龙大酒店与湖北星岚世纪娱乐投资有限公司签订的承包经营合同、会计师事务所审计报告及鉴定费发票；有圣宝龙公司举证的《圣宝龙大酒店经营承包合同》、资产移交汇编、账户明细查询、账户查询单、圣宝龙大酒店夜总会租赁合同书、圣宝龙大酒店桑拿部租赁经营合同书、圣宝龙大酒店棋牌休闲中心租赁经营合同、圣宝龙大酒店商场租赁合同书、集团往来账、收据、支出证明单、圣宝龙公司2014年6月工资名册、支出证明单、徐兵整体承包经营圣宝龙大酒店往来计算表（汇总表）、酒店与集团往来账、徐兵整体经营圣宝龙大酒店违约金计算表、合同解除通知书、民事诉状、民事裁定书、催告书、圣宝龙公司2014年6月份至7月份工资名册表、收据（收取棋牌室休闲中心的租金至2014年7月19日）、照片、代徐兵在经营期应付款项明细及相关凭证、资产负债表、损益表等证据附卷佐证。
本院认为：圣宝龙公司与徐兵签订的《圣宝龙大酒店经营承包合同》，系其当事人真实意思的表示，未违反我国法律法规禁止性规定，应认定有效。关于本案所涉本诉部分：双方在履约中，徐兵依约交付了承包保证金100万元，徐兵至今在圣宝龙公司有经营存款780021元，扣减其在经营期间所发生的对外债务383705.60元，属徐兵在圣宝龙公司处的存款余额有396315.40元。鉴于本案双方当事人至今已实际解除了合同，再无继续承包的可能性，现当事人提出解除该合同的诉请，本院予以支持。基于此况，圣宝龙公司应对徐兵所交的承包保证金100万元及在该公司的存款余额396315.40元予以退还。徐兵诉请华鑫公司及翁小平对上述圣宝龙公司应返还的款项承担连带偿还责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
本案反诉部分所涉的焦点问题是徐兵每月交付收回投资成本及折旧费的金额数如何确定。因《圣宝龙大酒店经营承包合同》约定：“承包期限为5年，自2014年1月1日至2018年12月31日止。乙方第一年、第二年返还甲方收回投资成本及折旧费为税后每年650万元，……。”“原甲方已签定的经营户合同，乙方按照原签定的合同履行。如因乙方工作不到位导致甲方遭受经济损失，则给甲方造成的全部经济损失由乙方赔偿给甲方；单方面提出对合同的修改，必须以书面方式向对方提出，由双方协商解决。合同期满如甲方继续对外承包，同等条件下乙方享有优先权；……。”故，圣宝龙公司依合同约定反诉主张截止2014年7月5日前应向徐兵收回投资成本及折旧费为2166670元，减去徐兵已付123.60万元，其所欠收回投资成本及折旧费为930600元，符合合同约定，本院予以支持。徐兵提出该承包场所未实际交付，亦未实际收到承包费的理由，以及收回投资成本及折旧费截止日应算至2014年6月6日的计算方法，无事实和法律依据，本院不予采信。另圣宝龙公司反诉徐兵承担拖欠的收回成本及折旧费违约金人民币100万元。徐兵承包期间虽存在未如期交费的款项，但所欠款项基本属圣宝龙公司原发包给其他承包人，而徐兵未收回的款项。因这些承包合同的出租方主体仍是圣宝龙公司，最初也是由圣宝龙公司作为出租方所产生的法律关系，故圣宝龙公司对徐兵收取该款项应有协助之责，如果将未收回该部分承包费交付给圣宝龙公司就视为徐兵违约，显然不公平，故对该诉请，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）徐兵与被告（反诉原告）圣宝龙公司签订的《圣宝龙大酒店经营承包合同》；
二、被告（反诉原告）湖北圣宝龙酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告（反诉被告）徐兵退还承包保证金100万元及存款余额396315.40元；
三、原告（反诉被告）徐兵于本判决生效之日起十日内，向被告（反诉原告）湖北圣宝龙酒店管理有限公司偿付所欠收回投资成本及折旧费为930600元；
四、驳回原告（反诉被告）徐兵的其他本诉诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）湖北圣宝龙酒店管理有限公司的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本案本诉案件受理费92789元，由徐兵负担64952.30元，湖北圣宝龙酒店管理有限公司负担27836.70元。本案反诉案件受理费19078元，由徐兵负担5723.40元，湖北圣宝龙酒店管理有限公司负担13354.60元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行；户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郑德祥
审 判 员 李 娜
人民陪审员 吕智敏
二〇一六年六月三日
书 记 员 董 方