广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2872号
上诉人（原审被告）：中国太平洋人寿保险股份有限公司珠海中心支公司，住所地：珠海市吉大九洲大道中太平洋保险大厦1楼、8-14楼。
负责人：徐国峰，总经理。
委托代理人：罗淑媚，女，汉族，1986年1月28日出生，住广东省珠海市斗门区，系该公司员工。
委托代理人：林哓，女，汉族，1989年11月13日出生，住江苏省涟水县，系中国太平洋人寿保险股份有限公司广东分公司员工。
被上诉人（原审原告）：罗国富罗XX，男，汉族，1970年10月16日出生，住湖南省新邵县。
上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司珠海中心支公司（简称太保珠海公司）因与被上诉人罗国富罗XX劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初5836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2016年2月16日，罗国富罗XX与太保珠海公司签订了《个人代理合同》。2016年2月18日，罗国富罗XX向太保珠海公司交付500元，太保珠海公司向罗国富罗XX出具两份收据，一份为收取罗国富罗XX押金300元，另一份为收取罗国富罗XX培训费200元。太保珠海公司在庭审中认可罗国富罗XX在其单位需作上班考勤记录，主张与罗国富罗XX之间是代理合同关系。罗国富罗XX认为与太保珠海公司之间是劳动关系，在太保珠海公司有固定的工作地点，固定的办公用具，在太保珠海公司任区域经理，每月基本工资3500元。2016年3月14日，罗国富罗XX离开太保珠海公司，太保珠海公司向罗国富罗XX退还押金300元。罗国富罗XX于2016年5月13日申请劳动仲裁，珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》。
原审法院认为，罗国富罗XX与太保珠海公司之间是保险代理合同关系，还是劳动关系，是本案争议的焦点。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，罗国富罗XX与太保珠海公司之间虽然没有签订劳动合同，但罗国富罗XX在太保�海公司工作时需作考勤登记，罗国富罗XX需接受太保珠海公司的工作管理。罗国富罗XX与太保珠海公司签订《个人代理合同》并不抵触双方之间的劳动关系，签订上述合同更能提高劳动者的工作积极性。罗国富罗XX在工作中接受太保珠海公司的管理。罗国富罗XX提供的劳动是太保珠海公司作为用人单位业务的组成部分，罗国富罗XX与太保珠海公司之间已具备构成劳动关系的上述要件，双方的劳动关系成立。罗国富罗XX主张与太保珠海公司存在劳动关系，原审法院予以支持。罗国富罗XX从2016年2月16日入职太保珠海公司，至2016年3月14日离职，工作时间按日历天数计算，为28天，工资为3267元（3500元／月÷30天／月×28天）。
对于罗国富罗XX请求退还押金200元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳�者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”太保珠海公司与罗国富罗XX之间没有签订培训协议，罗国富罗XX没有承诺支付培训费用，太保珠海公司收取罗国富罗XX的培训费200元没有依据，罗国富罗XX主张退回200元，理据充分，原审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，原审法院判决如下：一、中国太平洋人寿保险股份有限公司珠海中心支公司于判决生效之日起三日内向罗国富罗XX支付2016年2月16日起至2016年3月14日止的工资3267元；二、中国太平洋人寿保险股份有限公司珠海中心支公司于判决生效之日起三日内向罗国富罗XX退还入职时支付的200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国�事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由中国太平洋人寿保险股份有限公司珠海中心支公司负担，于判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳。
上诉人太保珠海公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决，改判驳回罗国富罗XX的诉讼请求；二、由罗国富罗XX承担本案一审、二审的案件受理费。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，太保珠海公司与罗国富罗XX为代理合同关系，非原审判决认定的既存在劳动合同关系又为代理合同关系。代理合同和劳动合同属于不同的法律关系，罗国富罗XX不可能既作为保险代理人又作为员工存在，工资为3500元／月无任何依据，根据法律和事实，太保珠海公司与罗国富罗XX之间仅存在代理合同关系。（一）法律依据。1.根�《保险法》第一百一十七条、第一百二十六条、第一百三十条的规定，保险公司可以委托个人作为保险代理人，与其签订保险代理合同，根据代理人开展业务的情况发放佣金。2.中国保监会《关于个人保险代理人法律地位的复函》明确认定，“个人保险代理人属于保险代理人一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。保险公司对个人保险代理人有培训和管理的责任，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素养”，据此，保险人与个人代理人之间属于代理合同关系。3.根据《合同法》第八条的规定，太保珠海公司与罗国富罗XX签订的《个人代理合同》在平等自愿基础上建立，应当具有法律效力。（二）事实依据。1.根据《个人代理合同》的约定，“双方建立代理关系，本合同非劳动合同”，罗国富罗XX在太保珠海公司授权范围内从事保险代理业务，太保珠海公司向�支付佣金。根据第八条的规定，太保珠海公司有权要求罗国富罗XX参加必要的培训、教育、考核、检查等活动，罗国富罗XX有义务遵守太保珠海公司制定的有关代理人的规章制度。本合同是双方在平等自愿基础上签订，罗国富罗XX对此签字确认，根据诚实信用原则，对双方具有约束力，双方为代理合同关系，无劳动合同关系。太保珠海公司有义务对业务员开展培训，有权利收取合理的培训费用（200元）。保险代理人应当遵守太保珠海公司规章制度，打卡参加早会（一般1-2小时），学习业务知识、法律知识及职业道德。2.罗国富罗XX的保险销售从业人员执业证上加盖个人代理人管理专用章，代理人执业证编号可在保监会的网站上查看保险代理人信息，表明罗国富罗XX是保险代理人，并非签订劳动合同的员工。3.《寿险营销业务人员解约申请书》明确载明罗国富罗XX属于代�制保险业务员，双方签订《个人代理合同》，罗国富罗XX对此签名确认，根据诚实信用原则，应当具有法律效力。4.根据珠劳人仲案字（2016）510号《撤销受理决定书》的认定，罗国富罗XX与太保珠海公司属于保险代理合同关系，而非劳动合同关系。5.根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本原则，罗国富罗XX主张双方属于劳动合同关系，但一直未举证证明双方签订劳动合同，应当承担举证不能的法律后果。二、原审法院适用法律错误，本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《劳动法》、《劳动合同法》。原审法院认为罗国富罗XX有早会的打卡记录，据此认定其与太保珠海公司具有劳动关系，属于适用法律错误。1.《关于确立劳动关系有关事项的通知》适用的前提是用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同。太保珠海公司招用罗国富罗XX并非作为劳动者，而是根据《保险法》规定招聘的个人保险代理人，与罗国富罗XX签订《个人代理合同》，代理合同是双方在自愿平等的基础上订立，合法有效，因此本案不符合适用前述通知的前提。2.《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定必须同时具备三个条件，方可认定为劳动关系，但本案中，罗国富罗XX属于太保珠海公司的保险代理人，不适用太保珠海公司的各项劳动规章制度，包括但不限于太保珠海公司的员工考勤制度。太保珠海公司《员工考勤休假管理办法》规定，第一，公司实行指纹或者头像打卡考勤，每天考勤两次，即上午上班和下午下班，各机构根据需要可增设上午下班和下午上班打卡；第二，机构行政人事部负责机构考勤记录、统计、考勤结果的分析和处理，并将考勤结果运用到员工薪酬发放中。罗国富罗XX作为保险代理人，并未适用太保珠海公司的员工�勤制度，其参加早会是基于其签名并同意遵守的《珠海本部业务团队早夕会自律公约》。
被上诉人罗国富罗XX答辩称，认可原审判决。
二审阶段，太保珠海公司向本院提交如下新证据：一、中国保险监督管理委员会《关于个人保险代理人法律地位的复函》，拟证明太保珠海公司与罗国富罗XX属于委托代理关系，并不存在劳动关系；二、《珠海本部业务团队早夕会自律公约》，拟证明罗国富罗XX在太保珠海公司进行早会的考勤是基于自律公约，而非根据公司的规章制度进行考勤，公司的规章制度不适用于罗国富罗XX，双方不构成事实劳动关系；三、《中国太平洋人寿保险股份有限公司广东分公司员工考勤及休假管理办法》，拟证明考勤时间是上午8：00-12：00，下午2：00-5：30，每天考勤两次，但罗国富罗XX属于代理人，并不适用员工的考勤办法，也可以说明公司的规章制度并不适用于罗国富罗XX，双方不存在劳动关系。罗国富罗XX质证称，不认可证据一；对证据二不知情，刚进入太保珠海公司时也说了每天要打两次卡；没见过证据三。
本院经审查认为，太保珠海公司提交的证据与本案争议问题相关，本院予以接纳，并结合查明的事实予以分析认定。
本院经审理查明，罗国富罗XX与太保珠海公司签订的《中国太平洋人寿保险股份有限公司个人代理合同》约定罗国富罗XX的身份系寿险营销业务人员；太保珠海公司的寿险营销业务人员、区域拓展服务人员、保险顾问人员与太保珠海公司签订本合同起，即建立代理关系，本合同非劳动合同。该合同第九条规定：“……（十二）乙方（罗国富罗XX）有遵守甲方（太保珠海公司）制定的有关代理�的规章制度的义务；（十三）乙方有义务按照甲方的规定参加必要的培训、教育、考核、检查等活动；……”
二审审理过程中，罗国富罗XX表示，其上班后曾参加过培训。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：一、关于罗国富罗XX与太保珠海公司是否存在劳动关系。首先，罗国富罗XX主张其与太保珠海公司曾签订有劳动合同，但未能举证予以证明，本院不予采信。其次，太保珠海公司与罗国富罗XX签订了《个人代理合同》，明确约定双方建立代理关系，根据《中华人民共和国保险法》第一百一十七条“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人”的规定，太保珠海公司与罗国富罗XX建立委托代理关系于�有据。再次，太保珠海公司与罗国富罗XX签订的《个人代理合同》约定了罗国富罗XX应当遵守太保珠海公司有关代理人的规章制度，罗国富罗XX应当参加太保珠海公司组织的必要的培训、教育、考核、检查等活动。另一方面，为规范保险代理人的行为，促进保险公司业务的发展，保险公司针对保险代理人制定相应的管理制度，实施一定的管理行为亦没有违反法律法规的规定及保险公司与保险代理人之间的代理合同的约定，并无不可。可见，太保珠海公司对罗国富罗XX进行考勤、培训等管理，属于行使《个人代理合同》约定的权利，而非劳动法意义下用人单位对劳动者的管理。综上所述，太保珠海公司与罗国富罗XX之间形成的是委托代理关系，而非劳动关系，原审判决认定不当，本院予以纠正。
二、关于太保珠海公司是否应当向罗国富罗XX支付2016年2月16日至2016年3月14日期间的工资。如前所述，太保珠海公司与罗国富罗XX之间不存在劳动关系，故太保珠海公司并无依据劳动法律法规向罗国富罗XX支付工资的义务，罗国富罗XX在《中国太平洋人寿保险股份有限公司寿险营销业务人员解约申请书》中亦已明确太保珠海公司未缓发或欠发佣金，因此，罗国富罗XX诉请太保珠海公司支付工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原审判决关于工资的认定不当，本院予以纠正。
三、关于太保珠海公司是否应当向罗国富罗XX返还培训费200元。太保珠海公司与罗国富罗XX之间并非劳动关系，太保珠海公司对罗国富罗XX进行培训，并向罗国富罗XX收取一定的培训费并无不当，罗国富罗XX要求太保珠海公司予以返还理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法�不当，本院予以纠正。太保珠海公司的上诉请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国保险法》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初5836号民事判决；
二、驳回罗国富罗XX的全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币5元、二审案件受理费人民币10元，均由罗国富罗XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 庆 锋
代理审判员 唐育萍代理审判员艾欣欣
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 龚 畅 亚