浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终92号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波恒玥金属制品有限公司。住所地：宁波市高新区。
法定代表人：傅鲁华，该公司总经理。
委托代理人：张涵刚，浙江西子明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：奥里伯斯（中国）铝业有限公司。住所地：湖州市织里镇。
法定代表人：约翰·冯斯特本，该公司董事长。
委托代理人：徐雪平，浙江银湖律师事务所律师。
原审被告：杭州海似业进出口有限公司。住所地：杭州市萧山区。
法定代表人：傅永正，该公司总经理。
上诉人宁波恒玥金属制品有限公司（以下简称恒玥公司）为与被上诉人奥里伯斯（中国）铝业有限公司（以下简称奥里伯斯公司）、原审被告杭州海似业进出口有限公司（以下简称海似业公司）买卖合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴商外初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年1月28日公开开庭进行审理，上诉人恒玥公司的法定代表人傅鲁华、委托代理人张涵刚、被上诉人奥里伯斯公司的委托代理人徐雪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年7月9日，奥里伯斯公司与恒玥公司签订《销售合同》一份，约定由恒玥公司向奥里伯斯公司采购铝型材，并对双方的权利义务等事宜作了约定。同年8月4日，恒玥公司向奥里伯斯公司出具《委托书》一份，载明其委托海似业公司向奥里伯斯公司代为采购铝型材。同年8月5日，奥里伯斯公司与恒玥公司另行签订《销售合同》一份，约定由恒玥公司向奥里伯斯公司采购铝型材，并对双方的权利义务等事宜作了约定。2014年8月1日至同年10月10日，海似业公司多次向奥里伯斯公司发送采购订单，奥里伯斯公司亦进行了供货。截止2015年1月12日，奥里伯斯公司尚有货款金额826112.09元人民币未收回，故诉至法院。
奥里伯斯公司一审提起诉讼称：其与恒玥公司签订的《销售合同》，约定销售价款应在发票日20天内支付，如果超期5个工作日仍未付款，恒玥公司将收取货物价款0.3%／天的滞纳金。但针对奥里伯斯公司交付的货物，恒玥公司仅支付了部分货款，其已开具发票并多次催促，恒玥公司与海似业公司仍拖延未付部分货款，金额总计826112.09元人民币，根据合同约定，该拖欠货款已产生相应的滞纳金。另，因在2014年8月至11月期间，涉案所有订单的下发、货物的收取、业务的结算、货款的支付均由海似业公司直接与奥里伯斯公司发生关系，且整个业务结算过程中，奥里伯斯公司已向海似业公司开具了相应金额的增值税发票，根据增值税发票的性质，充分表明海似业公司充当的是共同买受人的身份（如果仅是代理关系，则无权无义务接受发票）。故请求判令：一、恒玥公司和海似业公司共同支付拖欠的货款共计826112.09元人民币；二、恒玥公司和海似业公司共同支付因迟延付款产生的滞纳金共计139649.37元人民币（暂计至2015年1月12日），并按每日0.3%计算至实际付款之日；三、恒玥公司和海似业公司承担本案的全部诉讼费用。一审期间中，奥里伯斯公司将第二项诉讼请求调整为：请求判令恒玥公司和海似业公司共同支付自起诉之日至实际付款之日止的迟延付款产生的滞纳金（按所欠货款总额每日0.3%计算）。
恒玥公司一审答辩称：1.其向奥里伯斯公司采购型材是事实，但海似业公司只是代理进出口业务，委托书中明确海似业公司是代为采购，其公司已向奥里伯斯公司披露代理情况，故根据相关法律规定，所有民事责任均由其公司承担。2.在奥里伯斯公司交付货物后，其发现货物存在严重质量问题且与奥里伯斯公司沟通过但未得到解决。其虽对未付货款的金额没有异议，但对未付货款金额享有抗辩权。3.奥里伯斯公司所主张的延期滞纳金没有依据。
恒玥公司一审提起反诉称：其将奥里伯斯公司交付的货物出口后，外商投诉货物存在严重质量问题，其派员到国外查看货物，发现货物存在表面严重碰伤、材料壁厚超0.6mm、内孔脱铝拉烂、外表面起鼓等严重质量问题，并多次与奥里伯斯公司协商要求退货并赔偿损失，但对方拒绝协商，故货物被外商退回。由于产品在定作时即明确为出口所用，所有产品均委托奥里伯斯公司开模，且质量问题体现在外表面擦伤、尺寸规格不符合要求、电镀层存在脱落和花斑等方面，均是在生产过程中造成，通过肉眼即可分辨，故奥里伯斯公司应赔偿因质量问题给其造成的损失。此外，奥里伯斯公司存在严重的延期交货问题，根据《销售合同》第6条的约定，奥里伯斯公司应支付延期交货滞纳金。另恒玥公司与奥里伯斯公司还签订多份《新模具开发协议》，约定由恒玥公司委托奥里伯斯公司开发模具，模具所有权归恒玥公司所有。由于奥里伯斯公司拒接订单，为了开展正常的经营，恒玥公司多次要求归还所有模具，但遭拒绝。综上，由于奥里伯斯公司延期交货、拒绝返还模具、货物存在质量问题且拒不赔偿，故请求法院依法判令：1.奥里伯斯公司赔偿恒玥公司货物损失1278383.82元人民币；不合格货物出口清关及运费129020.78元人民币，外商索赔除货值外426616.17元人民币，退货清关托运费用69823元人民币，利息损失16976元人民币（上述利息损失按同期银行贷款利率计算，从2015年3月27日起暂算至2015年5月27日，实际算至款项付清为止），以上合计1920819.77元人民币；2.奥里伯斯公司承担全部退运货物的仓储费用65520元人民币（上述费用暂从2015年3月22日起暂算至2015年6月22日，实际算至仓储结束为止）；3.奥里伯斯公司赔偿延期交货滞纳金
260501.40元人民币；4.奥里伯斯公司立即返还恒玥公司所有的66套模具，并赔偿重新开模费用51990元人民币；5.奥里伯斯公司承担反诉费用。
奥里伯斯公司一审针对反诉答辩称：恒玥公司所称的事实不能成立。1.恒玥公司提交的证据不足以证明其交付的产品存在质量问题，仅有的与国外客户的沟通邮件，亦未出现任何关于质量问题的鉴定、检验，并且直到2015年1月底在其催要货款时才提出质量异议，但已超出合同约定的质量异议期。2.恒玥公司未提供充分证据证明其因奥里伯斯公司交付的产品导致的具体损失。3.恒玥公司所主张的产品质量问题与其所主张的损失之间无因果关系。4.恒玥公司有多家供应商，从现有证据反映的其出口的货物数量远超过奥里伯斯公司提供的数量，故其主张存在质量问题的货物与奥里伯斯公司交付的货物之间缺乏同一性。5.由于奥里伯斯公司无法预知恒玥公司如何处理交付的货物，从根据合同相对性来看，与其国外客户之间达成的赔偿协议对奥里伯斯公司不具有约束力。6.恒玥公司未履行及时验收货物义务，应承担相应的后续损失。根据恒玥公司的主张，诉争货物的质量问题通过肉眼即可发现，奥里伯斯公司供货时只包装了塑料薄膜，容易辨别，恒玥公司在货物出口之前亦对货物进行了重新包装，但在此过程中均未提出异议。
原审法院审理认为，根据各方当事人的诉辩主张，该案本诉的争议焦点为：一、海似业公司是否应承担支付货款的义务；二、奥里伯斯公司能否主张迟延付款滞纳金。关于争议焦点一，奥里伯斯公司与恒玥公司签订的两份《销售合同》，系双方当事人之间真实意思的表示，在协议的内容未违反相关强制性法律法规的前提下，应确认为合法有效，该院确认奥里伯斯公司与恒玥公司之间存在合法的买卖合同法律关系。至于海似业公司，虽然采购订单的下达、发票的开具和货款的支付等均由海似业公司直接与奥里伯斯公司发生往来，但恒玥公司已就海似业公司作为其代理公司这一情形告知奥里伯斯公司，其亦认可收到委托书，故海似业公司作为恒玥公司的委托代理人，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，无需承担向奥里伯斯公司支付货款的义务。关于争议焦点二，两份《销售合同》均约定了付款方式和逾期付款需加收货款金额的3‰／天的滞纳金，其中2014年7月9日签订的《销售合同》约定的付款时间为“发票日20天”，2014年8月15日签订的《销售合同》约定的付款时间为“自出库单日期起20天”，根据奥里伯斯公司提交的出库单，最后一单货物的出库日期为2014年11月17日，现奥里伯斯公司自愿调整滞纳金的起算点为起诉之日即2015年1月27日，系处分其自身权利，故该院予以支持，惟合同中对于滞纳金的约定过高，该院调整为以尚欠货款826112.09元人民币为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付。
该案反诉的争议焦点为：一是奥里伯斯公司交付的货物是否存在质量问题；二是恒玥公司主张的赔偿是否具有法律依据；三是奥里伯斯公司是否应当返还模具及赔偿新开模费用。关于争议焦点一，恒玥公司应对奥里伯斯公司所售货物存在质量问题承担举证责任。首先，恒玥公司未能证明诉称存在质量问题的货物与奥里伯斯公司所售的产品具有同一性，无法证明系由奥里伯斯公司生产制造。其次，恒玥公司未能证明质量问题的类型以及质量问题产生的原因与奥里伯斯公司的关联性。恒玥公司提交的两份域外形成的公证文件中关于产品质量问题的描述笼统、不明确，存在质量问题的产品数量、型号亦是恒玥公司与国外客户之间达成的协议，故无法证实恒玥公司主张的奥里伯斯公司提供的产品存在质量问题的事实成立。关于争议焦点二，基于恒玥公司未能举证证明奥里伯斯公司的产品存在质量问题，故其基于产品质量问题主张的货物损失、不合格货物出口清关及运费、外商索赔费用、退货清关托运费、利息损失、仓储费用均不予认可。至于延期交货的滞纳金，根据双方于2014年8月15日另行签订的《销售合同》，约定交货期应按双方确认的时间交货，若奥里伯斯公司超过5个工作日仍未交货，则恒玥公司收取相应金额的滞纳金，现奥里伯斯公司提出采购订单的日期未经其认可故不存在逾期交货的答辩意见，因其未能提交证据佐证，故对该答辩意见不予采纳，恒玥公司主张逾期交货滞纳金的诉请，该院予以支持。但恒玥公司主张的计算标准过高，同时，对于2014年8月15日签订《销售合同》前所下订单下逾期交付货物而计算的滞纳金，因双方未有约定而不宜计算，故该院对逾期交货的滞纳金金额的请求依法予以调整，具体金额以该院核定为准。关于争议焦点三，该院认为，提起反诉之目的是为了抵销或者吞并本诉，且本诉与反诉必须具有诉的同一性。从本案事实来看，恒玥公司提起本诉是依据双方签订的销售合同之规定，要求奥里伯斯公司支付货款，现恒玥公司基于双方签订的模具开发协议提出的反诉主张，与奥里伯斯公司的本诉请求不具有诉的同一性，在本案中不宜一并处理，应由恒玥公司另行主张。
综上，该院认为：奥里伯斯公司和恒玥公司之间的买卖关系是双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效。奥里伯斯公司交付货物后，恒玥公司理应承担支付货款的义务，故对奥里伯斯公司要求恒玥公司支付货款826112.09元人民币的诉请，该院予以支持；关于迟延付款产生的滞纳金，奥里伯斯公司的主张于法有据，但计算标准过高，具体金额以该院核定为准。至于恒玥公司因产品质量问题提起的反诉事实及反诉请求，因其未能提供充分证据予以证明，故该院不予支持。对恒玥公司要求奥里伯斯公司支付迟延交货的滞纳金的诉请，结合双方签订的合同以及实际履行情况，该院酌定为10000元人民币。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、恒玥公司应支付奥里伯斯公司货款826112.09元人民币，限于该判决生效之日起十日内清偿；二、恒玥公司应支付奥里伯斯公司逾期付款产生的滞纳金35697.22元人民币（自2015年1月27日起暂计算至2015年12月4日，自2015年12月5日起以货款826112.09元人民币为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿日止），限于判决生效之日起十日内清偿；三、奥里伯斯公司应支付恒玥公司逾期交货产生的滞纳金10000元人民币，限于判决生效之日起十日内清偿；四、驳回奥里伯斯公司的其余诉讼请求；五、驳回恒玥公司的其余反诉请求。
恒玥公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实与适用法律错误。1.在事实认定方面，首先，关于质量问题，在被上诉人奥里伯斯公司一审所提供的证据中，已经很明确存在质量问题，双方的交货文件即部分《型材出库单》中均明确写明：“数量确认，质量不确认”；且涉案货物尺寸、重量较大，有塑料薄膜包装，双方在交货时无法逐条拆检，合同因此才约定了3个月的质量异议期，而恒玥公司与奥里伯斯公司之间曾就货物质量问题进行过磋商，但未达成一致意见；另外，奥里伯斯公司提供的货物无法达到其与恒玥公司所封存样品的质量标准，而一审法院未认定此情节，属于认定事实错误。其次，一审法院以缺乏货物的同一性、举证不能，以及本诉与反诉缺乏诉的同一性为由，驳回上诉人的反诉请求属于事实认定错误。2.在法律适用方面，根据《最高人民法院关于民事案件案由的规定》，综合考虑双方签订的销售合同、委托开发模具协议及奥里伯斯公司依据《采购订单》生产货物等客观事实，所争议案件的性质应当确定为凭样品买卖合同纠纷，故一审对所争议案件的性质认定错误，所适用的法律也不正确。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
奥里伯斯公司在二审中辩称：1.上诉人恒玥公司在型材出库单上写的并非质量不确认而是重量不确认。2.针对上诉人恒玥公司所称由于产品特殊性导致货物在接收时无法及时验收，所以在合同中才有3个月产品质量异议期的主张，首先，合同对于产品的验收和异议期有明确规定，其中规定若乙方发现质量问题，应在收到货的第二天起5个工作日内及时与甲方联系，第三条中才有3个月异议期的约定，验收与异议期是有区别的；其次，被上诉人是按期分批供货，不存在上诉人因有大量货物接收而无法验收的情况；3.是否存在质量问题应由上诉人进行举证，在上诉人曾提出质量问题时，本案所涉争议的货物均不在双方当事人处，被上诉人得知货物已在欧洲，故在此情况下无法在商讨过程中确认是否存在质量问题；4.合同中未约定按照样品进行交易，且双方并未封存样品，上诉人恒玥公司在一审中也没有提出有封存样品。综上所述，请求二审法院驳回上诉人恒玥公司的上诉请求。
二审中，上诉人恒玥公司向本院提交以下证据材料：1.通话录音（英文对话）及誊录的中文对话内容各一份，拟证明上诉人恒玥公司在2014年10月至11月期间曾就货物的质量问题与被上诉人奥里伯斯公司协商，并在录音中就货款支付问题行使合同抗辩权，提出待解决质量问题之后再考虑付款问题；2.样品一份，拟证明上诉人恒玥公司与被上诉人奥里伯斯公司之间的封样，且目前在上诉人恒玥公司寄放在他人仓库中的有质量问题的货物与该样品系同一批货物；3.照片一组，拟证明上诉人恒玥公司寄放在他人仓库中的有质量问题的货物系由被上诉人奥里伯斯公司生产提供。
对于上诉人恒玥公司提供的证据材料，被上诉人奥里伯斯公司经质证认为：上述证据形成的时间为2015年1月20日，在一审庭审结束前就已形成，不属于新的证据，依法不应采纳。对证据1的形式不予认可，应提供有翻译资质机构出具的中英文翻译件，且被录音者的声音、语言相对模糊，无法判断被录音人的具体身份，加之通话中有男女交叉的声音存在，无法证明双方认可了产品的质量存在问题，故对该证据的“三性”均有异议。证据2中并非双方确认后封存的，不能作为封存样品进行处理，无法实现其证明目的；3.照片为复印件，无法判断其中物品的真实性，也无法达到其证明其目的。
对上述证据，本院经审查认为：证据1的英文录音，上诉人恒玥公司未提供有翻译资质机构出具的中英文翻译件，且无法确定被录音者的身份，被上诉人奥里伯斯公司对通话内容亦不予认可，故对该证据不予认定。证据2封存主体、封存时间无法确定，被上诉人奥里伯斯公司对签名亦不予认可，该证据无法体现与本案的关联性，不予认定。证据3系复印件，照片模糊，真实性难以核实，亦无法体现与本案被上诉人奥里伯斯公司之间的关联，不予认定。
本院确认一审法院认定的案件事实。
本院认为：本案二审中的争议焦点为：一、双方签订的《销售合同》的法律性质；二、被上诉人奥里伯斯公司交付的货物是否存在质量问题；三、恒玥公司在一审中提出的关于返还模具并赔偿新开模费用的反诉请求应否与本诉合并审理。
关于争议焦点一，上诉人恒玥公司主张诉争案件的性质为凭样品买卖的法律纠纷，与普通的买卖合同不同，故一审认定事实及适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十八条的规定，凭样品买卖，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标的物应与样品具有同等品质的买卖。是否封存样品是确定凭样品买卖合同关系的前提。本案中，上诉人恒玥公司为证明其主张提供了一个封存样品，但无法显示封存主体及封存时间，缺乏与本案的关联，故上诉人恒玥公司提供的证据材料无法证明双方封存过样品，并且《销售合同》中未约定为凭样品买卖，故一审将本案定性为一般买卖合同关系并无不当。
关于争议焦点二，上诉人恒玥公司应对被上诉人奥里伯斯公司交付的货物是否存在质量问题负有举证责任。首先，从上诉人恒玥公司提交的有效证据材料看，其中提及质量问题的证据仅有两份域外形成的公证文件，但因公证文书中关于产品问题的描述笼统不明确，上诉人恒玥公司的国外客户所投诉的有质量问题的铝型材产品，无法与上诉人恒玥公司在本案中主张的有质量问题的铝型材产品一一对应，而上诉人恒玥公司在本案中主张的有质量问题的产品因无体现生产厂商信息的任何标识，又无法指向系由被上诉人奥里伯斯公司生产，故现有证据无法形成有效证据链证明被上诉人奥里伯斯公司交付的货物存在质量问题。其次，上诉人恒玥公司认为其向奥里伯斯公司购买的产品是通过特定模具生产加工的特定物，并提供了一份封存样品证明目前在上诉人恒玥公司寄放在他人仓库中的有质量问题的货物与该样品系同一批货物。本院认为，所谓“特定物”是指具有自身单独的特征，不能由其他物所替代的物。结合庭审中双方当事人对采购及供货过程的陈述，当事人均认可系由上诉人恒玥公司委托海似业公司，通过出具采购订单的方式向被上诉人奥里伯斯公司指令购买型号、数量、质量等要求的铝型材，而被上诉人奥里伯斯公司利用上诉人恒玥公司提供图纸并委托其开发出来的模具进行生产。在上诉人恒玥公司掌握其所需铝型材的尺寸、型号、质量标准及开发产品所需模具的图纸等信息的情况下，其可以通过同样的方式向其他市场主体订购所需产品，因此上诉人恒玥公司向被上诉人奥里伯斯公司购买的产品系具有可替代性的种类物，并非特定物，并且其所提供的封存样品不符合有效证据的构成要件，上诉人恒玥公司的该项主张无事实与法律依据。第三，部分型材出库单中手写字体载明的是“数量不确定”还是“质量不确认”问题。经审查，上诉人恒玥公司认为写有“数量已确认、质量不确认”的9份型材出库单中，除了1份因修改原因难以辨认系质量不确定或是重量不确定之外，其他的均可清晰地辨明所写的系“数量已确认、重量不确定”，根据多数型材出库单所反映的双方一般交易习惯可推知，另一份型材出库单上手写的内容是“数量已确认、重量不确认”。上诉人恒玥公司进一步辩称重量问题亦是质量问题的意见，由于上诉人恒玥公司在收货后并未提出对重量的异议，且对被上诉人奥里伯斯公司主张的货款结欠数额均予认可，故上诉人恒玥公司的该项抗辩意见无事实依据，不予采信。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定的高度盖然性的民事诉讼证明标准，本案中，上诉人恒玥公司未提供充分有效的证据证明被上诉人奥里伯斯公司交付的货物存在质量问题具有高度可能性，应承担举证不能的法律后果。至于上诉人恒玥公司是否在合同约定的质量异议期内提出质量异议，由于上诉人恒玥公司未举证证明有质量问题的铝型材系由被上诉人奥里伯斯公司生产，本案中没有讨论该问题的必要性，此不赘述。
关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款的规定，本诉与反诉可以合并审理的条件之一是本诉与反诉应具有牵连关系，即反诉的诉讼请求和本诉的诉讼请求基于同一法律事实或者属于同一法律关系。本案中，一审的本诉系由被上诉人奥里伯斯公司依据双方签订的《销售合同》形成的买卖合同法律关系请求上诉人恒玥公司履行支付货款的义务，而一审反诉中的第四项诉请系由上诉人恒玥公司依据双方签订的《新模具开发协议》请求被上诉人奥里伯斯公司返还模具及赔偿新开模费用。由此可知，一审反诉中的第四项诉请与本诉的诉讼请求系基于不同法律事实所形成的不同法律关系。因此，上诉人恒玥公司一审中提出关于返还模具及赔偿新开模费用的反诉请求与本诉的诉讼请求并无牵连关联，应另行起诉，故一审法院的处理并无不当。
综上，上诉人恒玥公司的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13458元，由上诉人宁波恒玥金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈静
审 判 员 项炯
代理审判员 王芝
二〇一六年三月十四日
书 记 员 陈诚