湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民三终字第332号
上诉人（原审原告）罗湘岳。
上诉人（原审原告）罗威，系罗湘岳之子。
以上二上诉人的共同委托代理人陈乐喜。
被上诉人（原审被告）湖南省血吸虫病防治所附属湘岳医院，住所地湖南省岳阳市金鹗中路***号。
法定代表人易平，院长。
委托代理人田晓红，湖南惠风律师事务所律师。
上诉人罗湘岳、罗威因与被上诉人湖南省血吸虫病防治所附属湘岳医院（以下简称湘岳医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员吴圣岩、许海霞参加的合议庭于2014年11月25日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人罗湘岳及其与罗威的共同委托代理人陈乐喜，被上诉人湘岳医院的委托代理人田晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，罗湘岳之妻贺桃之（1959年2月7日出生）系岳阳县鹿角镇洞天观学校教师，于2012年2月20日上午因突感气促、胸闷晕倒被送至岳阳县人民医院就诊。经该医院心电图检查，结论为：窦性心动过速，ST-
T改变。当日15时04分，罗湘岳带患者贺桃之至湘岳医院就诊，门诊收入住院，入院告知书由贺桃之本人签署。入院后，湘岳医院对贺桃之进行了胸正侧位透视及甲状腺彩色B超检查，入院记录对岳阳县人民医院心电图检查结论记录为：××窦性心动过速，ST-
T段异常”，入院诊断为：1、心悸查因，甲亢性心脏病？2、甲状腺功能亢进；3、急性支气管炎。随后对初步诊断、常态下需作的检查及治疗和可能存在的危险向罗湘岳进行了告知。湘岳医院长期医嘱单显示：经治医师于当日15时53分开具5%葡萄糖250ml、喜炎平125mg(125mg/支)、舒血宁针10ml(5ml/支)进行静滴，四季抗病毒合剂（180ml/瓶×1瓶）口服，16时30分开具普萘洛尔片（10mg*100片/瓶）10mg口服。2月21日上午，湘岳医院又对贺桃之进行了大小便、肝功能、肾功能、血脂、电解质、葡萄糖、甲状腺功能（三项）、血清癌胚抗原、血清甲胎蛋白、凝血三项等项目的检查。同日17时许，罗湘岳带贺桃之回家，但对此是否经值班医师同意，罗湘岳、湘岳医院各执一词。当日22时20分许，贺桃之突发胸痛气促，后伴意识丧失，罗湘岳即打120求救。120急救中心急送患者至岳阳市二人民医院抢救，但因抢救无效，于23时40分宣布贺桃之临床死亡，死亡诊断为：××院前心跳、呼吸骤停，心源性猝死？”另查明，贺桃之被认定为因工死亡，岳阳县工伤保险部门补偿其家属各项费用451668元。后因协商不成，罗湘岳向原审法院提起诉讼，请求湘岳医院赔偿丧葬费36000元、死亡赔偿金479580元、精神损害抚慰金143874元、医疗费1689.37元、误工费10000元、交通费8000元，共计679143.37元。
原审法院经审理认为，本案系一起医疗损害责任纠纷，依民法侵权理论，医疗损害责任的构成应当具备四个条件：1、医疗机构在诊疗活动中存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的行为；2、主观上有过错；3、造成损害后果；4、违法行为与损害结果之间具有因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”上述法条确定了我国在医疗侵权责任的归责原则是以过错原则为主，有条件地适用过错推定原则。对于本案湘岳医院是否应承担医疗损害责任，可作如下分析：一、从违法诊疗和主观过错上分析，湘岳医院未遵照《病历书写基本规范》记录和修改病历，可依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（三）项的规定推定其行为具有违法性，是过错行为。依据双方的陈述，可以判断罗湘岳带患者贺桃之回家，脱离了医院的看护，对此双方均负有过错。但湘岳医院其他对患者所进行的诊疗行为（如不能证明对患者进行了心电图检查、未正确引用岳阳县人民医院心电图结论以及对所开具药品对患者静滴、口服等）是否违反了法律、行政法规、规章和其他诊疗规范，则无证据证明，对此罗湘岳方应负有举证的义务；二、从损害后果上分析，患者贺桃之死亡原因是岳阳市二人民医院所分析的心源性猝死，还是罗湘岳方所主张的心脏缺氧，或是其他原因所致，同样没有证据证实，罗湘岳方对此亦负有举证的义务；三、从因果关系上分析，虽然现有证据能够证明被告湘岳医院在病历书写上有过错行为，但该过错行为××患者贺桃之死亡之间是否具有因果关系，依然缺乏证据证实，且罗湘岳方一直未申请进行医疗损害司法鉴定。综上所述，罗湘岳、罗威虽然主张湘岳医院对患者贺桃之的死亡应当承担医疗损害责任，但其在医疗行为过错、死亡原因以及医疗行为与死亡结果之间是否具有因果关系均未能完成举证义务，现有证据不能证明本案的医疗损害责任已经构成，罗湘岳、罗威应当承担举证不利的后果。据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，判决：驳回罗湘岳、罗威对湘岳医院的起诉。案件受理费10590元，由罗湘岳、罗威负担。
宣判后，罗湘岳、罗威不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决既已认定湘岳医院所作病历、诊疗记录××具有违法性，是过错行为”，却又判定此诊疗行为是××尚未被证实为违法的诊疗行为”，该判定是矛盾的，具有瑕疵。病历、诊疗记录××具有违法性，是过错行为”，按常理常识只有两种可能：第一即湘岳医院的所有诊疗行为也同样错误且违法；第二即湘岳医院根本没有实施诊疗行为，病历诊疗记录都是伪造的。从一审庭审质证及法院的判定来看，第二种可能显然是存在的。既然无诊疗行为，病历、诊疗记录都是伪造，对于湘岳医院对患者所进行的诊疗行为是否违反法律法规及其他诊疗规范难道还需要证据证明么？二、××患者贺桃之的死亡后果具有不可推脱的主观故意。首先，湘岳医院漠视人的生命，严重失职。在贺桃之转院至湘岳医院后，其不立即采取相关措施落实病情，却仅作一般性的检查和诊疗，并管理混乱，轻易使患者离开医院回家；其次，湘岳医院为了掩盖其对贺桃之造成死亡后果的主观故意，进行了疯狂大量的病历、诊疗行为造假。上述事实表明，××贺桃之的死亡后果具有严重的过错行为，理应承担赔偿责任。三、原审法院撇开客观事实，另要求受害人方提供所谓的××证据”不当。湘岳医院有三方面的医疗行为：1、对患者只有××轻描淡写”的诊疗行为；对患者没有实质的、××患者严重隐患（窦性心动过速ST-
T改变，即缺血缺氧之冠心病）的诊疗行为；3、××患者离开医院的行为。湘岳医院上述三方面的医疗行为就是导致贺桃之死亡的间接证据，难道还要另找××证据”，来证明她死亡的原因吗？四、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）项之规定：××因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”故本案的举证责任在湘岳医院，而不是处于劣势地位的受害人家属。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法追究湘岳医院应负的法律及经济赔偿责任，诉讼费用全部由湘岳医院承担。
被上诉人湘岳医院答辩称：一、答辩人的诊疗行为没有错误，亦没有违法，患者贺桃之的死亡与答辩人的治疗没有因果关系。答辩人在贺桃之入院时除做了常规检查外，还做了心电图、彩色B超等多项检查，上诉人没有任何证据证明答辩人具有误诊或违法诊疗行为。至于护理记录与心电图的性别瑕疵，则是因个别医生粗心大意失误造成的，并不是病历造假行为。二、患者贺桃之的死亡与其离开医院没有因果关系。患者的死亡完全系其自身疾病所致，与离开医院没有因果关系，即使其住在医院，其疾病一旦发作，也很难抢救过来；三、上诉人罗湘岳擅自带患者离开医院，后果应由其自行承担。贺桃之在入院时，罗湘岳在《入院医患谈话记录》上签字，贺桃之本人在《入院告知书》上签字，在答辩人已告知患者请假回家的风险并拒绝其请假回家的要求后，患者家属××患者回家，并未办理离院请假手续，故后果应由上诉人自行承担；四、上诉人已经获得了工伤赔偿，再要求医疗损害赔偿既无事实依据，也无法律依据。综上，答辩人不应对贺桃之的死亡承担任何责任，一审认定事实清楚，处理正确，应予维持。
罗湘岳、罗威在二审期间向本院提交了视频录像1份，拟证明窦性心动过速的危害。
湘岳医院未向本院提交新的证据。
在庭审质证中，湘岳医院认为上诉人提交的证据仅是一个讲座，与本案无关。
本案经开庭审理，举证、质证，本院对罗湘岳、罗威提交的证据认定如下：该视频仅是对窦性心动过速的学理性分析，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
在二审审理中，根据上诉人及被上诉人的申请，本院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心针对湘岳医院的诊疗行为是否存在过错、该过错与死亡后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定，该鉴定中心以医方提交的病历资料与患方提交的病历资料有多处不一致为由，决定终止鉴定。
本院二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人在已获工伤保险赔偿的情况下，能否再请求医疗损害赔偿；2、湘岳医院应否承担侵权责任，如构成侵权，责任比例如何确定；3、上诉人的损失如何认定。
关于焦点1，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：××职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”根据以上规定，在第三人侵权并同时构成工伤的情况下，受害人或其近亲属既可主张侵权赔偿，同时又可主张工伤保险赔偿，两种赔偿可以兼得，但医疗费用、丧葬费、护理费、营养费等实际支出的费用除外。本案中，上诉人虽已获得工伤保险赔偿，但其仍然可以向湘岳医院主张权利。
关于焦点2，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，患者家属在患者死亡后第一时间自湘岳医院复印的病历资料（湘岳医院并不否认该复印件的来源），与湘岳医院提交的经归档整理后的病历资料原件，二者具有诸多不同之处：病程记录、护理记录不一致，三测单、心电图亦有差别。对于上述不同，湘岳医院虽解释系笔误、补签名、资料整理归档时进一步完善等因素所造成，但该解释无法自圆其说，如数据的明显不一致、皮肤的完好与否，不是笔误、进一步完善所能解释，显有篡改的可能，故可推定湘岳医院在本案中具有过错，应承担侵权责任。鉴于上诉人罗湘岳及患者均为完全民事行为能力人，在患者病情急性发作后仍不顾安危回家休息，对损害后果的发生应负主要责任；且在患者死亡后，其家属又未经尸检即将尸体下葬，导致死亡原因无法查明，是导致纠纷发生的根本原因。综合以上分析，根据湘岳医院的过错程度，本院酌情确定其承担10%的赔偿责任。
关于焦点3，参照2014年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，上诉人的损失经本院核算如下：1、死亡赔偿金468280元（23414元/年×20年）；2、精神损害抚慰金酌情支持5000元。对于上诉人主张的医疗费1689.37元、丧葬费36000元，因在工伤保险赔偿项目中已实际赔付，故对医疗费、丧葬费不予支持；对于上诉人主张的误工费10000元、交通费8000元，因其并未提交相关证据予以证明，本院不予支持。湘岳医院应赔偿罗湘岳、罗威51828元（死亡赔偿金468280元×10%+精神损害抚慰金5000元）。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第92号民事判决；
二、由湖南省血吸虫病防治所附属湘岳医院于本判决生效之日起十日内赔偿罗湘岳、罗威损失51828元；
三、驳回罗湘岳、罗威的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10590元，由罗湘岳、罗威负担9530元，湖南省血吸虫病防治所附属湘岳医院负担1060元；二审案件受理费10590元，由罗湘岳、罗威负担9530元，湖南省血吸虫病防治所附属湘岳医院负担1060元。
本判决为终审判决。
审判长 柳春龙
审判员 吴圣岩
审判员 许海霞
二〇一五年八月十三日
书记员 吴 超
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。