山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第302号
上诉人（原审被告）：临沂市兰田建设集团有限责任公司第五建筑工程分公司。住所地：临沂市兰山区育才路后园3#沿街楼。
代表人：邢加志，经理。
委托代理人：朱正顺，山东隆泰律师事务所律师。
委托代理人：徐兴军，山东隆泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：山东宝德实业集团有限公司。住所地：临沂市兰山区银雀山路***号。
法定代表人：崔义良，经理。
委托代理人：张士东，该公司职工。
委托代理人：崔义珍，该公司职工。
原审被告：临沂市兰田建设集团有限责任公司。住所地：临沂市兰山区青年路**号。
法定代表人：王印栋，董事长。
上诉人临沂市兰田建设集团有限责任公司第五建筑工程分公司（以下简称兰田五公司）因买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第2927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告山东宝德实业集团有限公司（以下简称宝德公司）在一审中诉称，原告与被告素有买卖钢材的业务往来，期间，被告尚有钢材款未支付，并由被告出具了欠条存证。此款经原告多次催要，被告至今未付。现依法起诉，请求判令被告偿还原告钢材款1148398.56元及利息，并支付违约金。
原审被告临沂市兰田建设集团有限责任公司（以下简称兰田公司）辩称，我公司不承担还款责任。该欠款在查证属实的情况下，应当由兰田五公司在其财产范围内承担还款责任。
原审被告兰田五公司辩称，我公司不承担还款责任，该钢材款应由临沂市兰山区义堂镇葛疃社区居民委员会承担，具体数额由他们双方对账确定。
原审判决认定，原告宝德公司与被告兰田五公司存在买卖钢材的业务关系。2011年上半年，被告兰田五公司在承建临沂市兰山区义堂镇葛疃社区花园小区的过程中，购买原告钢材，对于未支付的钢材款，由被告兰田五公司的会计朱某向原告出具欠条七份，并加盖被告兰田五公司印章。欠条载明被告兰田五公司尚欠原告钢材款合计950809.56元未付（其中：2011年4月14日的欠条金额为158864.6元、数量35.654吨，未约定还款时间；2011年5月6日的欠条金额为243710.8元、数量49.608吨，约定还款时间为2011年5月30日前；2011年5月12日的欠条金额为17200元、数量4吨，约定还款时间为2011年5月31日前；2011年5月18日的欠条金额为198944.16元、数量40.901吨，约定还款时间为2011年6月19日前；2011年6月10日的欠条金额为114609元和103968元、数量为23.195吨和21.213吨，约定还款时间为2011年6月30日前和2011年7月10日前；2011年6月16日的欠条金额为113513元、数量23.018吨，约定还款时间为2011年7月16日前），数量合计197.589吨，并均载明如到期不还，每吨单价另加1000元，并承担自欠款之日起货款总额2%的利息及10%的违约金。该款后经原告多次催要未果，引起诉讼。
另查明，被告兰田五公司系被告兰田公司依法设立并领取营业执照的分支机构，临沂市兰山区义堂镇葛疃社区东区花园小区3号楼由被告兰田公司承揽后交由被告兰田五公司进行建设施工。临沂市兰山区义堂镇葛疃社区东区花园小区1、2号楼由临沂市誉丰建筑安装工程有限公司承建，其使用的钢材亦由原告宝德公司供应。
原审庭审中，被告兰田五公司为证实其答辩主张，申请原审法院调取原告出具的保存在义堂镇农经站的钢材买卖发票及葛疃社区支付钢材款的记录，并申请证人朱某、张某、杜某出庭作证。在调取的农经站的记账凭证中显示，临沂市兰山区义堂镇葛疃社区花园小区的已付款情况共计五笔，付款时间在2011年3月31日至同年7月31日之间，其中四笔款项显示是付给临沂市誉丰建筑安装工程有限公司的工程款和钢材款，钢材款附有原告出具的发票，另一笔款项显示是付给被告兰田五公司的钢材款，没有附原告出具的发票。证人朱某作证称，其担任被告兰田五公司葛疃社区工地会计，原告持有的七份欠条均是其本人根据工地收料单出具，内容属实，原告应持欠条向葛疃社区索要钢材款，兰田五公司没有付过原告钢材款，并称对于农经站记账显示是付给被告兰田五公司的钢材款不知情。证人张某作证称，其曾担任葛疃社区居委会会计，葛疃社区东区的1、2号楼是由临沂市誉丰建筑安装工程有限公司承建，3号楼和别墅是由被告兰田五公司承建，钢材都是由原告宝德公司供应，葛疃社区居委会和被告兰田五公司的建设工程施工合同约定，钢材及商混由葛疃社区居委会提供。证人杜某出庭作证称，其原是葛疃社区居委会的出纳，对于农经站记账显示是付给被告兰田五公司的钢材款实际是付给原告宝德公司的，有其向原告宝德公司打款的记录。经质证，原告的质证意见为：农经站出具的证据材料及证人证言均与本案没有关联性，不能证明被告兰田五公司的主张。被告兰田五公司的质证意见为：农经站出具的证据材料及证人证言能够证实钢材款应由葛疃社区居委会委支付。
诉讼过程中，被告兰田五公司又提供被告兰田公司与葛疃社区居委会委签订的《建设工程施工合同》一份，及张某、杜某给刘同艳、崔启明的银行转款凭证六份用于证明其答辩主张，该《建设工程施工合同》约定，被告兰田公司（作为承包人）承包建设葛疃社区居委会（作为发包人）的花园小区东区3号楼的土建、水、卫、电器照明、室外排水、消防、路面等工程，工程所需钢筋、商混由葛疃社区居委会供应，其他材料由被告兰田公司采购，采购前向葛疃社区居委会报告，出现质量问题由被告兰田公司承担；银行转账凭证显示自2011年3月21日至同年6月3日，自张某、杜某银行账户向刘同艳、崔启明的银行账户转款六次，金额分别为100000元、400000元、187989元、160000元、140000元、50000元。原告对上述证据质证后认为，《建设工程施工合同》的双方当事人是被告兰田公司与葛疃社区居委会，该合同只对合同双方具有约束力，对原告无约束力，该合同能够证实，工程是由被告兰田公司承揽后交由被告兰田五公司进行建设施工的，钢材款理应由被告兰田公司和兰田五公司共同承担；银行转账凭证与本案无关，无论是时间还是金额都与农经站记账显示不符，不能证明证人的证言属实。
上述事实，主要根据下列证据予以证实：1、原、被告陈述，证人证言；2、原告提交的欠条7份等。以上证据均已收集并记录在卷。
原审判决认为，被告兰田五公司在建设葛疃社区居委会东区楼房的过程中购买原告宝德公司的钢材，并欠原告钢材货款950809.56元未偿付的事实，有被告兰田五公司给原告出具的欠条七份予以证实，对此予以确认。原告与被告之间系买卖合同关系。七份欠条中均载明“如到期不还，每吨单价另加1000元，并承担自欠款之日起货款总额2%的利息及10%的违约金”（其中，标注时间为2011年4月14日、金额为158864.6元、数量35.654吨的欠条，未约定还款时间）。该内容是双方当事人对因违约（即逾期付款）产生的损失赔偿额计算方法和违约金的约定，其中，损失赔偿额计算方法的约定，不违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定，原告据此要求被告按每吨单价另加1000元支付货款，除标注时间为2011年4月14日（金额为158864.6元、数量35.654吨）的欠条，因未约定还款时间，不符合“如到期不还，每吨单价另加1000元”的约定之外，其余均符合约定，予以支持。利息应当按欠条中约定的月利率2%计算。原告在要求被告赔偿损失的情况下，又要求被告支付货款总额10%的违约金，不符合相关法律规定，法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十九条关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记了，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告兰田五公司作为被告兰田公司依法设立并领取营业执照的分公司，不具备法人资格，其不能清偿债务时，民事责任应由公司承担。原告据此要求被告兰田公司、兰田五公司共同偿还钢材欠款及利息，理由正当，予以支持。被告兰田五公司的答辩意见，因其申请调取的证据及证人证言等证据不能证实其答辩主张，且原告不予认可，故对其答辩主张，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告临沂市兰田建设集团有限责任公司、临沂市兰田建设集团有限责任公司第五建筑工程分公司于判决生效之日起十日内共同偿付原告山东宝德实业集团有限公司钢材款950809.56元。二、被告临沂市兰田建设集团有限责任公司、临沂市兰田建设集团有限责任公司第五建筑工程分公司于判决生效之日起十日内共同偿付原告山东宝德实业集团有限公司损失赔偿款161935元，并支付利息（利息以1112744.56元为基数，其中158864.6元自2011年4月14日起计算、293318.8元自2011年5月30日起计算、21200元自2011年5月31日起计算、239845.16元自2011年6月19日起计算、137804元自2011年6月30日起计算、125181元自2011年7月10日起计算、136531元自2011年7月16日起计算，均计算至实际履行完毕之日止，按月利率2%计算）。三、驳回原告山东宝德实业集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15136元，由临沂市兰田建设集团有限责任公司、临沂市兰田建设集团有限责任公司第五建筑工程分公司共同负担。
上诉人兰田五公司的上诉理由及请求为：一、被上诉人宝德公司向原审法院提交的七份欠条虽有上诉人加盖的公章，但是欠条上注明了该钢材是葛疃村委工地使用，该欠条具有证明的作用，用来证明葛疃村委工地使用的钢材情况。而事实上该钢材也是由葛疃村委使用，在葛疃村委的会计账上也存在向被上诉人支付钢材款的纪录，该钢材款应当由葛疃村委承担。二、上诉人向原审法院提交了与葛疃村委签订的《建设工程施工合同》，明确约定了工程钢材款由葛疃村委承担。依据该合同，在原审庭审中，上诉人提交了追加葛疃村委为被告的申请，但原审法院并未允许。相对葛疃村委，上诉人与被上诉人分别是施工方和供材方，追加葛疃村委完全可以查清事实，确定最终的钢材款承担方。原审法院不追加葛疃村委不利于案件的解决，确定上诉人承担钢材款也是错误的。三、葛疃村委作为建设方，上诉人是施工方，建设工程施工合同及葛疃村委的付款凭据均证实涉案工程的钢材是由葛疃村委购买并支付款项。原审中，葛疃村委的会计张某、出纳杜某均证实钢材的购买及付款是由村委负责。葛疃村委与本案具有重大利害关系，应作为本案的被告或第三人参与诉讼，以查明本案事实。四、欠条上“如到期不还，每吨单价另加1000元，并承担自欠款之日起货款总额2%的利息”的约定是对违约金的重复约定，不符合法律规定，不应支持。请求：撤销原审判决，依法判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人宝德公司答辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，不能成立。请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告兰田公司经本院传票传唤未到庭。
经审理查明，上诉人兰田五公司会计朱某向被上诉人宝德公司出具的7份欠条中，朱某均在担保人栏签字处签字。
二审期间，上诉人兰田五公司与被上诉人宝德公司均未提供新证据，本院查明的其他事实和证据与原审一致。
本院认为，根据上诉人兰田五公司的上诉理由和被上诉人宝德公司的答辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间的买卖合同是否成立；2、原审确认上诉人应承担的违约金是否过高。
对第一个争议焦点，本院认为，被上诉人宝德公司主张其与上诉人兰田五公司之间的买卖合同关系成立，并要求上诉人支付钢材款。为证实其诉讼请求所依据的事实，被上诉人提供了上诉人的会计朱某出具的7份欠条，该部分欠条均明确记载了债权人系本案被上诉人，标的、欠款金额清楚，欠款单位处加盖了上诉人兰田五公司的印章，朱某以担保人身份签字确认，除2011年4月14日的欠条外，其他6份欠条均约定了债务履行期限。上诉人否认其与被上诉人宝德公司的买卖合同关系，并主张不应承担支付钢材款的责任，提供的证据有其与临沂市兰山区义堂镇葛疃社区居民委员会签订的建设工程施工合同、该社区原任会计张某、现金出纳杜某的证言、申请原审法院调取的临沂市兰山区义堂镇葛疃社区居民委员会的相关帐目。上述证据中，建设工程施工合同只能证明上诉人与该社区之间权利、义务的约定，并不能证实实际履行情况；张某、杜某的证言可以证实临沂市兰山区义堂镇葛疃社区居民委员会发包给临沂市誉丰建筑安装工程有限公司的1、2号楼和发包给兰田公司的3号楼均使用了被上诉人宝德公司提供的钢材，但均不能证实本案钢材款已经支付的具体金额；而临沂市兰山区义堂镇葛疃社区居民委员会的帐目及计账凭证可以证实五笔付款中的四笔由临沂市誉丰建筑安装工程有限公司收取，另一笔款项金额为527662元，收取单位为上诉人兰田五公司，而非被上诉人宝德公司。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”本案中，被上诉人宝德公司提供的上诉人兰田五公司的会计朱某向出具的欠条内容确认了上诉人与被上诉人之间的债权、债务关系，足以证实双方当事人之间的买卖合同关系成立，原审判决对此予以认定并在被上诉人已经履行完毕合同义务且上诉人书面确认其所负债务的情况下判令上诉人履行合同义务正确。而上诉人并无直接证据证实被上诉人与临沂市兰山区义堂镇葛疃社区居民委员会存在钢材买卖合同关系，亦不足以反驳被上诉人提供的证据，所以根据上述规定，本院对上诉人所提供证据的证明力不予确认，上诉人应按欠条约定的内容向被上诉人履行债务。
对第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”上诉人出具的欠条约定：“如到期不还，每吨单价另加1000元，并承担自欠款之日起货款总额2%的利息（月息）及缴纳货款总额10%的违约金”，该三项内容性质上均属对上诉人违约后违约金数额、损失赔偿额的计算方法的约定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案涉及的法律关系为买卖合同关系，在上诉人兰田五公司承担支付钢材款责任的情况下，被上诉人宝德公司的损失为该部分货款的利息损失，上诉人自欠款之日起按所欠钢材款支付月息2%的逾期付款利息既足以弥补被上诉人的损失，又可体现违约金的惩罚性。欠条有关“每吨单价另加1000元”，及“缴纳货款总额10%的违约金”的约定过分加重了上诉人的违约责任，因上诉人在原审及本院二审期间均主张违约金过高，本院予以调整，对该部分约定不予支持。原审判决确定上诉人应承担的违约责任不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人兰田五公司关于其与被上诉人宝德公司之间不存在买卖合同关系的上诉理由不成立、原审判令上诉人承担的违约责任过重的上诉理由成立，本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第2927号民事判决第一、三项。
二、变更临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第2927号民事判决第二项为：原审被告临沂市兰田建设集团有限责任公司、上诉人临沂市兰田建设集团有限责任公司第五建筑工程分公司于本判决生效后十日内共同偿付被上诉人山东宝德实业集团有限公司钢材款950809.56元的逾期利息（其中158864.6元钢材款的利息自2011年4月14日起、243710.8元钢材款的利息自2011年5月6日起、17200元钢材款的利息自2011年5月12日起、198944.16元钢材款的利息自2011年5月18日起、114609元钢材款的利息自2011年6月10日起、103968元钢材款的利息自2011年6月10日起、113513元钢材款的利息自2011年6月16日起至本判决确定的履行之日止，按月利率2%计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15136元，由上诉人临沂市兰田建设集团有限责任公司第五建筑工程分公司与原审被告临沂市兰田建设集团有限责任公司共同负担12000元，由被上诉人山东宝德实业集团有限公司负担3136元，保全费5000元由上诉人临沂市兰田建设集团有限责任公司第五建筑工程分公司与原审被告临沂市兰田建设集团有限责任公司共同负担；二审案件受理费15136元，由上诉人临沂市兰田建设集团有限责任公司第五建筑工程分公司负担12000元，由被上诉人山东宝德实业集团有限公司负担3136元。
本判决为终审判决。
审判长 李言涛
审判员 张念国
审判员 姚玉蕊
二〇一五年五月二十日
书记员 刘晓光