安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖08民终438号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司，住所地安庆市中兴大街中段菱北办事处大楼。负责人：段金勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈焰，安徽中皖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方元贵，男，1962年8月1日出生，汉族，住安徽省岳西县。委托诉讼代理人：程锋，安徽中辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪东亚，男，1960年10月8日出生，汉族，住安徽省岳西县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司（以下简称太平洋保险安庆支公司）与被上诉人方元贵、汪东亚机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2016）皖0828民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，审理了本案，现已审理终结。太平洋保险安庆支公司上诉请求：撤销原判，改判核减5621.5元。事实与理由：1、方元贵提交的证据虽然现实其与妻子共同经营服装店，但并未提供证据证明服装店在其受伤后处于歇业状态。因此，一审法院按零售业标准计算护理费无事实依据，方元贵护理费应按居民服务业标准114元天计算为10260元。2、方元贵构成十级伤残，精神损害抚慰金为5000元比较公平合理，一审认定为7000元偏高。3、依据保险合同条款约定，太平洋保险安庆支公司不承担案件诉讼费和鉴定费。本案鉴定费2600元应计入诉讼费由侵权人全部承担。方元贵辩称，方元贵妻子从事零售业，一审判决按零售业标准计算护理费正确。一审判决认定精神损害抚慰金为7000元不违反法律规定。鉴定费系方元贵实际损失，应由太平洋保险安庆支公司赔偿。请求驳回上诉，维持原判。汪东亚未答辩。方元贵向一审法院起诉请求：判令汪东亚、太平洋保险安庆支公司共同赔偿方元贵因车祸造成的各项损失计155930.20元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：方元贵是自2003年1月7日起从事针纺织品、鞋帽、服装零售的个体工商户。2016年4月30日7时10分，汪东亚驾驶皖Ｈ×××××号小型汽车沿岳西天堂镇明堂山路由东向西行驶至岳西技术监督局路口时，未减速行驶，未能及时发现从该路口人行横道南侧由南向北行驶的方元贵驾驶的二轮燃油车，遇险时未及时采取有效避险措施，导致两车发生碰撞，造成方元贵受伤及车辆受损的交通事故。岳西县公安局交警队对事故作出责任认定书，认定汪东亚负事故的全部责任。方元贵受伤后由于伤情严重，当日被送往岳西中医院住院治疗，经该医院诊断为“右胫腓骨开放性骨折，左第五肋骨骨折、右肾小结石”，经进行骨折复位外固定架固定术治疗，于2016年6月26日出院，出院医嘱：1、建休3月，患肢无负重锻炼，保持创口清洁；2、每月门诊复诊，定期摄片复诊；3、随诊。方元贵住院花费医药费36373.20元，其中，汪东亚支付26084.20元，太平保险安庆支公司垫付10000元。2016年9月27日，该医院建议方元贵“建休继无负重功能锻炼2月，随诊”。2016年11月27日，该医院建议方元贵“无负重功能锻炼一个月，加强营养支持，避免外伤；我科随诊”。汪东亚的该事故车辆在太平洋保险安庆支公司投保了交强险和不计免赔限额为50万元商业险，案涉事故发生在保险期间内。经一审法院委托，安徽同德司法鉴定所出具鉴定意见：方元贵因交通事故致十级伤残，误工期210日、护理期90日、营养期90日，后续医疗费用10000元。方元贵的损失核定：1、医疗费46373.20元；2、营养费2700元（90天×30元/天）；3、住院伙食补助费1680元（56天×30元/天）；上述三项合计50753.20元。4、误工费26323.50元（210天×125.35元/天），方元贵系从事针纺织品、鞋帽、服装零售的个体工商户，其依据安徽省2015年零售业平均工资的标准主张，符合法律规定可予支持；5、护理费，方元贵受伤住院，在没有证据证明是医院安排的护理人员的情况下，按常理是其家属进行护理，方元贵提出其妻子胡九香护理的陈述可予采信，根据其营业执照，“经营者胡九香方元贵”，故方元贵主张其个体工商户的零售业的标准计算符合法律规定，即90天×125.35元/天=11281.50元；6、交通费1000元，酌情认定为800元；7、残疾赔偿金，方元贵在城镇从事个体工商户，应按城镇居民的标准计算十级伤残的损失，26936元/年×20年×10%=53872元；8、精神抚慰金，根据方元贵的伤情等情形，酌定为7000元；9、鉴定费用2600元；10、车损及财物损失，车辆损失1500元，各方无异议可予认定，衣物损失无相应证据证实，不予支持。以上损失合计154130.20元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，汪东亚负事故全责，对方元贵因该起事故所造成的损失，应依法赔偿。汪东亚在太平洋保险安庆支公司投保了交强险和50万元限额的不计免赔三者险，太平洋保险安庆支公司依法在赔偿限额内赔偿汪东亚应承担的责任。方元贵的损失未超过该交强险和三者险的赔偿限额，依法均由太平洋保险安庆支公司承担。太平洋保险安庆支公司垫付的10000元应予扣除。各方均一致同意汪东亚支付的医疗费用在本案中一并处理，不违反法律规定，可予支持。案经调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第三条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司于判决生效后十日内赔偿方元贵因交通事故造成损失154130.20元，扣除已垫付的10000元，尚应支付144130.20元，其中，向方元贵支付118046元，向汪东亚支付26084.20元。案件受理费3420元，减半收取1710元，由中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审认定的事实与一审一致。本院认为，方元贵主张伤后由其妻子护理符合常理，太平洋保险安庆支公司对此事实提出异议但未提交反驳证据，一审法院认定该事实并无不当。方元贵妻子从事零售业，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”之规定，一审判决按零售业收入标准125.35元/天计算护理费正确。方元贵构成十级伤残且在事故中无责任，依据侵权人过错程度、侵权行为所造成后果、当地生活水平等因素，一审判决认定精神损害抚慰金为7000元不违反法律规定，并无不当。鉴定费系方元贵为确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”之规定，应由太平洋保险安庆支公司承担。鉴于太平洋保险安庆支公司在交强险内承担的赔偿责任，一审法院依据《诉讼费用交纳办法》判决太平洋保险安庆支公司负担一审案件受理费1710元并无不当。综上所述，太平洋保险安庆支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀珍审判员  刘梦灵审判员  高 平二〇一七年四月十三日书记员  朱 彤附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。