河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三刑终字第118号
原公诉机关陕县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，初中文化程度，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年4月19日被取保候审，因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年12月3日被刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。
辩护人马娟妮，河南速达律师事务所律师。
原审被告人张某，男，汉族，初中文化程度，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年12月9日被刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。
原审被告人王某某，男，汉族，初中文化程度，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年11月25日被刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。
陕县人民法院审理陕县市人民检察院指控原审被告人张某、王某某犯寻衅滋事罪，刘某某犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪一案，于2014年7月9日作出（2014）陕刑初字第116号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、寻衅滋事罪
2013年10月24日晚8时左右，被告人张某和被告人刘某某饮酒后，到陕县西站百草堂足疗店洗脚。期间，被告人张某以自己的脖子被服务人员弄伤为由，对服务人员姚某某进行辱骂和殴打，并将店内两台电脑显示器、一台验钞机等物品损坏。被告人刘某某打电话让被告人王某某等人到足疗店，期间刘某某对服务人员进行辱骂。被纠集人员王某某等人到达后驱赶正在接受服务的客人。陕县公安局民警处警过程中，被告人张某辱骂民警并与民警发生撕扯，将民警宋某某佩戴的执法记录仪摔坏，将民警李某某的肩章撕烂，被告人王某某将民警王某东摔倒在地，造成王某东全身多处软组织损伤。滋事行为持续近一个小时，严重影响了足疗店的正常经营和公安民警正常执法活动，造成周边大量群众围观，社会影响恶劣。经法医学鉴定：姚某某的损伤程度评定为轻微伤；经价格鉴定：被损坏的执法记录仪、两台液晶显示器、验钞机的价格评估值分别为1172元、1008元、1047元，合计3227元。
被告人张某于2013年12月9日主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。其亲属对被害人积极赔偿，得到被害人谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据证实：被告人的户籍证明和前科证明；报案材料；到案证明；出院证及诊断证明书；事情经过；出警经过；谅解书、收条；监控视频及视频截图；法医学人体损伤程度鉴定书；陕县公安局刑事科学技术室情况说明；价格鉴定结论书；被害人朱某某、姚某某、刘某帅、王某东等陈述；证人刘某英、赵某杰、兀某某、王某、刘某、夏某某、黄某某、冯某某、蔡某某、亢某某等证言；被告人张某、刘某某、王某某供述与上述证据能够相互印证，足以认定。
2、聚众斗殴罪
2013年1月17日23时许，杨某（已判决）等人在陕县英丽KTV娱乐后准备离开时，倒车不慎将KTV大厅门口排水阀撞坏，因为赔偿问题，杨某与KTV经理李某秀（已判决）发生争吵。在杨某等人返回KTVB02包间后，李某秀便纠集被告人加某、张某贞、高某（均已判决）等人进入该包间，对杨某实施殴打，将杨某打伤。杨某等人准备离开时，李某秀又纠集人员进行阻拦，杨某便电话联系被告人刘某某前往英丽KTV帮忙。刘某某驾车赶到现场，经杨某指认，刘某某持械与李某秀、加某、张某贞、高某等人互殴。经法医学鉴定，杨某、刘某某的损伤程度为轻伤，李某秀、加某、张某贞、高某的损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人刘某某与同案犯杨某赔偿李某秀、加某、张某贞、高某经济损失3万元，并取得谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据证实：鉴定意见；陕县公安局刑警大队情况说明；赔偿协议、谅解书；刑事判决书；证人韩某锋、辛某某、高某、杨某、刘某歌、兀某男等证言；被害人李某秀、加某、张某贞、高某陈述；被告人刘某某的供述和辩解与上述证据能够相互印证，足以认定。
原判认为：被告人张某、刘某某、王某某在公共场所滋事，造成公共场所秩序严重混乱，被告人张某任意损毁财物，情节严重，三被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人刘某某持械聚众斗殴，其行为又构成聚众斗殴罪。被告人张某案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，且其亲属对被害人积极赔偿，并取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。被告人刘某某、王某某在寻衅滋事犯罪中起次要作用，是从犯，且到案后认罪态度较好，依法从轻处罚。被告人刘某某实施聚众斗殴犯罪，到案后认罪态度较好，且积极赔偿被害人经济损失，酌情从轻处罚。关于张某辩护人提出的被告人张某有自首情节，且积极赔偿被害人经济损失的辩护意见，予以采纳。关于张某辩护人提出的被害人刘某帅法医学人体损伤程度鉴定书中认定刘某帅的伤为身体多处软组织损伤，与医院诊断证明认定的颈部软组织损伤矛盾，张某的行为未造成两人以上轻微伤，不应属情节恶劣的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。关于被告人刘某某及其辩护人提出的刘某某在张某寻衅滋事时是在拉架，未参与滋事的辩解意见，经查，被告人刘某某酒后在公共场所随意辱骂他人，并纠集多人到场，且被纠集人员实施了驱赶顾客等行为，造成公共场所秩序混乱，其行为构成寻衅滋事罪。关于被告人刘某某及其辩护人提出的在聚众斗殴过程中刘某某没有持刀斗殴的辩解，经查，现有证据不足以证实被告人刘某某有持刀斗殴行为，对该辩解意见，予以采纳。但依照在卷证据可以认定被告人刘某某有持械斗殴行为。关于被告人刘某某辩护人提出的被害方具有过错的辩护意见，与本院查明事实相符，本院予以采纳。对辩护人提出的其他辩护意见，本院不予采纳。关于被告人王某某提出的其没有将民警摔倒在地，当时是地板滑了，民警倒在其身上的辩解意见，经查，被告人王某某将民警摔倒在地的事实，有被告人王某某的供述，及证人证言、被害人陈述相印证，对该辩解意见，不予采纳。被告人刘某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。遂判决：一、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。二、被告人刘某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年；三、被告人王某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。
原审被告人刘某某上诉提出：原判认定其参与寻衅滋事、持械斗殴错误，量刑过重。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，原判所列证据来源合法，内容客观真实，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审审理期间，原审被告人刘某某及其辩护人均未提交的新证据。
关于上诉人刘某某及辩护人提出原判认定其参与寻衅滋事、持械斗殴错误，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定原审被告人张某、刘某某、王某某构成寻衅滋事罪的犯罪事实，有被害人朱某某、姚某某、刘某帅、王某东等陈述；证人刘某英、赵某杰、兀某某、王某、刘某、夏某某、黄某某、冯某某、蔡某某、亢某某等证言；监控视频及视频截图；出警经过；法医学人体损伤程度鉴定书；陕县公安局刑事科学技术室情况说明；价格鉴定结论书等证据证实，且上述证据能够与被告人张某、刘某某、王某某供述相互印证，足以认定。原判认定原审被告人刘某某持械聚众斗殴的犯罪事实，有证人韩某锋、辛某某、高某、杨某、刘某歌、兀某男等证言；被害人李某秀、加某、张某贞、高某陈述；鉴定意见；陕县公安局刑警大队情况说明；刑事判决书等证据证实，且上述证据与原审被告人刘某某的供述能够相互印证，足以认定。原判在量刑时对于原审被告人刘某某在寻衅滋事犯罪中系从犯，聚众斗殴犯罪后积极赔偿被害人经济损失，认罪态度较好等法定、酌定从轻处罚情节已予以充分考虑。原审被告人刘某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚，原判在数罪中最高刑期以上，总和刑期以下量刑并无不当。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均与查明事实不符，不能成立。
本院认为：原判认定原审被告人张某、刘某某、王某某构成寻衅滋事罪，刘某某又构成聚众斗殴罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。上诉人（原审被告人）刘某某的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 正 茂
代理审判员 王 建 光
代理审判员 吕 芳 芳
二〇一四年九月三日
书 记 员 王博（兼）