广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第9号
上诉人（原审被告）深圳市华新兄弟房地产顾问有限公司。
法定代表人马义军。
委托代理人张翔、陈细儿，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）惠州市惠阳本因坊实业有限公司。
法定代表人叶绿青，总经理。
委托代理人马育夫、曾德涛，广东铸铭律师事务所律师。
上诉人深圳市华新兄弟房地产顾问有限公司（以下简称“华新公司”）与被上诉人惠州市惠阳本因坊实业有限公司（以下简称“本因坊公司”）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2013）惠阳法民二初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员郭志文、审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭，对本案进行审理，并于2014年1月21日进行公开开庭查询。上诉人法定代表人马义军、委托代理人陈细儿，被上诉人委托代理人马育夫、曾德涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩主张
原告诉称，2011年7月21日，原被告签订《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》（以下简称“《代理合同》”）约定，被告承接由原告开发的位于广东省惠州市惠阳区爱民东路与长安南路交汇处的“本因坊杏林苑裙楼”商业项目，进行全程营销策划、销售，可销售面积约9000平方米；合同期限为5个月，即从2011年7月21日至2011年12月21日；由原告先预借100000元给被告，作为策划费，该费用在日后产生的销售代理佣金中予以抵扣；销售代理费按照总销售金额的1.5%计算；被告在合同生效日起满足项目销售条件三个月未达到委托销售面积40%销售任务，且产生的销售佣金不足抵扣预借款，则被告需补足差额部分，在合同期限内全部返还原告已支付的预借款。合同签订后，原告依约向被告支付了100000元预借款，但被告未能按照合同约定履行义务，在合同期限内仅代理销售的实际建筑面积为154.47平方米，总价款是3266442元。按合同第11.2条约定，被告销售面积远未达到可销售面积40%的量，且可实现佣金补足抵扣被告已收取原告预付费的，原告有权单方取消合同，并按照总销售金额的1%计算佣金。按照上述约定，被告实际可得佣金为3266442元×1%=32664元。同时，按照合同第8.1.3条约定，抵扣原告预借款后，被告应当返还原告67336元。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、被告向原告返还借款67336元及利息；二、被告承担本案诉讼费。
原告为其陈述的事实提供的证据有：1.原告企业法人营业执照复印件；2.被告企业法人营业执照复印件；3.代理合同；4.收款收据；5.认购书；6.价格表；7.工商银行凭证。
被告口头辩称，一、原告在合同期限内没有单方取消合同，在本案中，原告从未将解除合同的通知送达被告，根据合同法的规定，通知需到达才生效；二、由于双方在合同有效期内，合作得比较满意，而且根据实际情况，双方同意延迟了合同期限，本案中的项目都还没有进驻，原告应支付被告佣金为487961元，减去原告应付款100000元，因此原告应支付被告佣金387961元。综上所述，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告对其辩称的事实没有提供证据。
经开庭质证，被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据1、2无异议；证据3真实性无异议，但对证明对象及内容有异议，不予认可，合同只是证明双方存在策划代理关系；证据4真实性予以认可；证据5真实性予以认可，但对证明的对象及内容有异议，认为证明了被告方应得到的佣金是48万多元；证据6、7真实性予以认可。
一审查明事实
一审审理查明，2011年7月21日，原被告签订《代理合同》，约定：被告开发的位于惠州市惠阳区爱民东路与长安南路交汇处的“本因坊杏林苑裙楼”一、二层，面积约9000平方米，由原告进行销售和招商代理业务，合同期限为5个月，即从2011年7月21日至2011年12月21日止；原告向被告支付策划费（预借款）300000元，该费用在日后产生的销售代理佣金中予以抵扣，被告销售团队人员到原告办公地开展工作始，原告即向被告支付预借款100000元；被告在合同生效日起在满足项目销售条件下（原告签订按揭银行）三个月内未达委托销售面积40%销售任务，且产生的销售佣金不足抵扣预借款，则被告需补足差额部分，在合同期内全额返还原告已支付的预借款；销售代理费按照总销金额的1.5%计算；被告于合同生效日起在项目满足销售条件下（完成按揭银行程序）三个月内销售面积未达委托面积之40%任务，且可实现的佣金不足抵扣被告已收取原告预付费的，原告有权单方面取消合同。按已售面积并符合结佣条件中的1%结佣。合同签订后，2011年7月27日，原告向被告支付预借款100000元。在合同期内，被告代理销售的面积为154.47㎡，总价款为3266442元。原告认为被告销售面积远未达到可销售面积40%的量，应按照销售金额的1%计算佣金，被告实际可得佣金应为32664元，抵扣被告已收取原告的预借款100000元，被告还应返还原告67336元，因此向一审法院起诉。
一审判决理由及结果
一审法院认为，原被告签订的《代理合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，为有效合同。双方在合同中约定，被告代理销售的面积为9000平方米，被告于三个月内销售面积未达委托面积之40%的任务，且可实现的佣金不足抵扣被告已收取原告预付费的，原告有权单方面取消合同，按已售面积并符合结佣条件中的1%结佣。本案中，被告在合同期内代理销售的实际面积为154.47㎡，仅占代理销售面积的1.72%。据此，原告依据合同约定，提出被告实际可得佣金应按1%结算为32664元，抵扣原告预借款100000元后，被告应当返还原告67336元诉讼请求，理由充分，原审法院予以支持，但原告请求支付利息，没有依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告深圳市华新兄弟房地产顾问有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告惠州市惠阳本因坊实业有限公司预借款67336元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费1483元，减半收取为741.5元，由被告负担。
二审诉辩主张
上诉人华新公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销（2013）惠阳法民二初字第184号民事判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求。主要的事实和理由是：关于销售佣金是1.5%，还是1%？广东省惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民二初字第184号民事判决书遗漏以下重大事实：《代理合同》第11.2条：乙方于合同生效日起在项目满足销售条件下（完成按揭银行程序）三个月内销售面积未达委托面积之40%（以与客户签订铺位认购书为基数面积标准）任务，且可实现的佣金不足抵扣乙方已收取甲方预付费的，甲方有权单方面取消本合同。按已售面积并符合结佣条件中的1.0%结佣。在本案中，被上诉人开发的本因坊杏林苑裙楼（一、二层）商业项目，至2012年4月（已过上诉人和被上诉人的委托期限）才针对街铺签订按揭银行（交通银行和工商银行）。因此，《代理合同》第11.2条，是附条件的合同条款，因条件不成就，对上诉人和被上诉人都不发生法律效力。因此，该条中的“按已售面积并符合结佣条件中的1.0%结佣”，对上诉人和被上诉人都不发生法律效力。（2013）惠阳法民二初字第208号民事判决书的1.0%结佣，没有事实依据。《代理合同》第8.2.2条：本合同有效期内，销售代理费用按如下标准进行结算：销售代理费按照总销售金额的1.5%计算。上诉人认为，本案销售代理费应按照总销金额的1.5%计算，而不是1.0%计算。2.关于销售是否需达到40%才能结算佣金？（2013）惠阳法民二初字第208号民事判决书遗漏以下重大事实：⑴《代理合同》第8.1.3条：乙方在合同生效日起满足项目销售条件下（甲方签订按揭银行）三个月未达委托销售面积40%销售任务，且生产的销售佣金不足抵扣预借款，则乙方需补足差额部分。在本案中，被上诉人开发的本因坊杏林苑裙楼（一、二层）商业项目，至2012年4月（已过上诉人和被上诉人的委托期限），才针对街铺签订按揭银行（交通银行和工商银行）。因此，第8.1.3条是附条件的合同条款，因条件不成就，对上诉人和被上诉人都不发生法律效力。⑵《代理合同》第11.2条：乙方于合同生效日起在项目满足销售条件下（完成按揭银行程序）三个月销售面积未达委托面积之40%（以与客户签订铺位认购书为计算面积标准）任务，且可实现的佣金不足抵扣乙方已收取甲方预付费的，甲方有权单方面取消本合同。在本案中，被上诉人开发的本因坊杏林苑裙楼商业项目，至2012年4月（已过上诉人和被上诉人的委托期限），才针对街铺签订按揭银行。因此，第11.2条是附条件的合同条款，因条件不成就，对上诉人和被上诉人都不发生法律效力。因此，（2013）惠阳法民二初字第208号民事判决书“还约定了销售量必须达到40%才能结算”的认定，属于事实认定不清。上诉人认为，第8.1.3条、第11.2条不发生法律效力，即销售量不达到40%，销售佣金也应结算。3.被上诉人应支付溢价分成。《代理合同》第8.2.3条约定了溢价分成的方式，没有约定“销售量必须达到40%”，因此，（2013）惠阳法民二初字第208号民事判决书“本案中，原告的销售量仅占1.72%，故被告按1.0%结算佣金后，无需再支付溢价分成”的认定，没有事实依据，属认定事实不清。上诉人认为，上诉人符合《代理合同》第8.2.3条规定的溢价分成的条件，被上诉人应按该条再支付溢价分成。庭审补充意见：刚提交的证据证明的事实是商品房预售许可证已过期，过期作废。根据我们签订的合同第十一点2条规定，当时签订合同的时候已是没有预售许可证，条件不成就。建立合同之前有约定在前3月个月要解决银行按揭问题，要具备销售条件，但是对方一直没有去落实被上诉人没有进行全体位分隔图纸备案和策划备案，上诉人再三催促其道房管局进行备案登记，被上诉人均不理。到2011年12月25号左右报消防验收。在签订之时，他们是不具备销售条件的。我们当时不清楚，条件也是不成就的。我方的买铺客户罗水华至今没有被上诉人提供的银行按揭，刘韵由于房管局查实去被上诉人处闹，才得到退款，恳请法院调查。
被上诉人本因坊公司答辩称，一、双方于2011年7月21日签订的《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》（下称《代理合同》）合法有效，《代理合同》第11.2条约定的适用条件已生成，对双方具有约束力。上诉人诉称“《代理合同》第11.2条：乙方于合同生效日起在项目满足销售条件下（完成按揭银行程序）三个月内销售面积未达委托面积之40％……。按已销售面积并符合结佣条件中的1％结佣。在本案中，被上诉人开发本因坊……，至2012年4月，才针对街铺签订按揭银行（交通银行和工商银行）。因此，第11.2条是附条件合同条款，因条件不成就，对上诉人和被上诉人都不发生法律效力”，这不是事实。事实上，被上诉人于2007年12月7日就与中国工商银行股份有限公司惠州分行（下称“工商银行”）签订了《按揭贷款项目合作协议书》，工商银行作为被上诉人开发的“杏林苑”项目的按揭贷款银行，为上述项目的个人住房、商用房购房者提供按揭贷款。因此，《代理合同》约定的第11.2条违约责任的适用条件己满足，该条款对双方具有约束力。上诉人未能在约定时间内完成销售任务，按约定应按己销售面积并符合结佣条件中的1％结佣。二、被上诉人未能按照《代理合同》约定完成销售任务，按《代理合同》第11.2条约定按照总销售金额的1％计算佣金，上诉人诉请被上诉人支付销售佣金人民币48.7961万元缺乏法律和事实依据的，请求法院驳回其该项请求。（一）双方应按《代理合同》第11.2条约定按照总销售金额的1％计算佣金，上诉人实际可得佣金为32664元。代理合同签订后，被上诉人依约向上诉人支付了人民币10万元预借款并按照《代理合同》约定履行各项义务。但上诉人未能按照合同约定全面履行义务，在合同期限内仅代理销售的实际建筑面积为154.47平方米，总价款是￥3266442元。按《代理合同》第11.2条约定，上诉人销售面积远未达到可销售面积40％的量，且可实现佣金不足抵扣上诉人己收取被上诉人预付费的，被上诉人有权单方取消合同，并按照总销售金额的1％计算佣金。按照上述约定，上诉人实际可得佣金为3266442元×1％=32664元，而不是48996.63元。另外，按《代理合同》第8.1.3条约定，抵扣被上诉人预借款后，上诉人应当返还被上诉人人民币67336元。（二）被上诉人无须向上诉人支付三成溢价分成佣金人民币358963元。1.按双方《代理合同》第11.2条违约条款的约定，乙方3个月内销售面积未达委托面积的40％且可实现佣金不足抵扣甲方预付费用的，甲方有权取消合同，按已售面积1.0％结佣。乙方合同期内销售面积仅154.47㎡，仅为委托面积9000㎡的1.7％，远未达40％的比例。因乙方严重违约，按《代理合同》该违约条款约定，应按已售面积1.0％而不是1.5％结算佣金，自然也不存在溢价分成。2.上诉人对《代理合同》第8.2.3条约定“本项目采用溢价分成方式，甲方设定项目可实现合同价保底均价为13400元／㎡，乙方在实际的销售中实际成交的合同均价高于甲方保底均价的部分，甲乙双方按7：3的比率分成”理解错误。上诉人将现有已由其代为销售的商铺的单价高于保底均价为13400元／㎡部分进行溢价分成的理解是错误的。事实上，该条款约定整个项目的保底均价为13400元／㎡，其适用的前提是上诉人应当将整个项目整体销售完毕后，对上诉人实际销售整体均价高出保底均价13400元／㎡的部分，双方按照按7：3的比率分成。如按照上诉人对《代理合同》第8.2.3条约定的理解，将严重侵害被上诉人的合法权益，使得利益分配严重失衡。因为整个项目的每个商铺的具体位置不同，其价值也不同，自然其面积单价也是有高有底，不尽相同。假设上诉人在代理期限内销售的商铺均是一些好的位置、价格高的商铺，按照上诉人对《代理合同》第8.2.3条约定的理解，上诉人就可以对溢价部分进行分成。如果上诉人在代理期限内销售的商铺均是一些价格低的商铺，上诉人销售的商铺单价均低于保底均价为13400元的，上诉人也不会有相应的损失，这样显然不公平、不合理，违反了公平原则。正确的理解，双方应当按照制定商铺的底价表（即外销渠道价格表），明确每一套商铺销售底价。将上诉人实际销售的商铺价格与双方制定商铺底价表对应的商铺进行对比，如上诉人实际销售中所售的商铺的价格高于双方制定商铺底价表确定的销售底价，高出部分价格为溢价，这才符合代理销售商品房、商铺的行业惯例及常规做法。在上述情况下产生的溢价，双方可就溢价部分按照约定比例分成。而《代理合同》第8.2.3条约定项目整体均价为13400元／㎡，销售商铺价格超出13400元／㎡的部分为溢价。（三）关于客户黄梅雨定金问题。客户黄梅雨是自来客户，不是通过外销渠道介绍的客户。从上诉人提交的证据“新街口外销渠道流程控制单”显示，外销渠道的客户需要经过三级确认，分别是经过开发商现场对接人、内场代理公司经理、内场公司负责人与开发商负责人联合确认。经过三级确认后，才能肯定确认客户是外销渠道客户。从上诉人提交证据“新街口外销渠道流程控制单”，客户黄梅雨只是经过开发商现场对接人的确认。因此，无法认定客户黄梅雨是外销渠道客户。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人无法举证证明黄梅雨是外销渠道介绍客户，应承担举证不能的不利后果。按照《补充协议》第2条约定，只有在《新街口外销渠道委托书》中所涉及的客户违约定金，甲乙双方才按照6：4比例分成。被上诉人无须支付佣金人民币80000元给上诉人。此外，客户黄梅雨签订《本因坊新街口商铺买卖认购书》（下称《认购书》）后，没有按照《认购书》约定支付定金人民币200000元。被上诉人作为开发商没有收到客户的定金，上诉人主张就客户定金进行分成，缺乏事实和法律依据。综上所述，上诉人诉请被上诉人支付销售佣金人民币48.7961万元缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其该项请求。三、被上诉人无须承担上诉人支出的证据公证费人民币4500元。公证费并非必然产生的费用，双方所签《代理合同》及《补充协议》对此也无明文约定，被上诉人既无法定的义务也无约定的义务承担上诉人支出的证据公证费。另外，该项公证费用是否实际发生及金额的多少，没有票据证明，上诉人主张4500元公证费的诉讼请求没有依据。综上所述，请求法庭在查明事实基础上，正确适用法律，依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
二审查明事实
经审理查明，2011年7月21日，双方当事人签订一份《代理合同》，合同主要约定以下内容：1.被上诉人开发的位于惠州市惠阳区爱民东路与长安南路交汇处的“本因坊杏林苑裙楼”一、二层，面积约9000平方米，由上诉人进行销售和招商代理业务，合同期限为5个月，即从2011年7月21日至2011年12月21日止；2.被上诉人有权按现状保留4间街铺、10间内铺，该保留部分计算上诉人代理业绩但不计算佣金；3.被上诉人有权要求上诉人在销售工作开始前完成各项进场销售准备工作，包括户外广告牌、售楼处、工地包装及售楼资料的制作、取得预售许可证、银行按揭等；4.被上诉人向上诉人支付策划费（预借款）300000元，该费用在日后产生的销售代理佣金中予以抵扣，上诉人销售团队人员到被上诉人办公地开展工作后，支付预借款100000元给上诉人；5.上诉人在合同生效日起在满足项目销售条件下（原告签订按揭银行）三个月内未达委托销售面积40%销售任务，且产生的销售佣金不足抵扣预借款，则被告需补足差额部分，在合同期内全额返还原告已支付的预借款；6.项目采用溢价分成方式，保底均价为13400元／㎡，在高出均价的部分双方按7：3分成，溢价分成与代理费同时结算；7.销售代理费按照总销金额的1.5%计算，但上诉人于合同生效日起在项目满足销售条件下（完成按揭银行程序）三个月内销售面积未达委托面积之40%任务，且可实现的佣金不足抵扣上诉人已收取的预付费，被上诉人有权单方面取消合同。按已售面积并符合结佣条件中的1%结佣……合同签订后，2011年7月27日，被上诉人向上诉人支付预借款100000元。2011年10月26日，双方签订《本因坊新街口项目代理补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定对外销渠道客户的违约定金，双方按照6：4比例分成，但没有明确说明“什么客户属于外销客户”，上诉人制定的《新街口外销渠道流程控制单》也没有明确约定符合什么条件的客户才是外销客户，对“三级确认”的解释是“一级确认-
客户第一次到现场，二级确认-客户认筹后，三级确认-
客户签完认购合同后”。在合同期内，上诉人代理销售的商铺面积为154.47㎡（不含被上诉人保留商铺的面积），总价款为3266442元。2011年12月8日，被上诉人向上诉人发出《工作函》。
上诉人华新公司二审当庭提交证据《广东省惠阳区商品房预售许可证》【编号：惠阳预许字（2007）第044号】，证明在双方当事人签代理合同时没有预售许可证的，商品房预售许可证的账户是惠州惠阳支行，不是代理合同中的惠州分行。
被上诉人本因坊公司质证如下：对于预售证的真实性是无异议的，对关联性有异议。双方签订合同后被上诉人已按约定完成按揭程序，同时盖楼房，已满足销售条件。在双方合同11.2条没有提到商品房预售许可证的条件。在2011年7月签订合同时已是现楼销售。预售许可证对商品房销售是没有影响的。
被上诉人本因坊公司当庭提交证据《按揭贷款项目合作协议书》，证明在双方签订代理合同时已办妥按揭手续。
上诉人华新公司提出质证意见如下：对于真实性有异议。对于第一页的编号是惠阳支行，盖的章是惠州分行，是不一致的，是虚假的。2007年12月7号签字盖章的地方可以看出其签字时间是近期，而不是已有7年之久。在《商品房预售许可证》中也可以看出账号是2008年，不是2007年的，有矛盾。现楼现售是要有竣工验收的。我们申请对证据鉴定。
上诉人庭后提交书面《申请书》，申请对刘昀、罗水华进行调查取证，以证明两人无法购买本因坊项目的铺位是因为被上诉人没有和有关银行办理按揭抵押。
二审裁判理由及结果
本院认为，关于销售代理费的计算问题。对销售过程中被上诉人的总销售金额为3266442元，双方均没有异议，仅对销售佣金按1.5%还是1.0%计算有异议。根据双方签订的《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》第8.2.1条、11.2条的约定，上诉人销售铺位的面积加上被上诉人根据第5.1.5条保留的4间街铺和10间内铺的面积，总面积没有达到双方约定的40%，应按1.0%结佣，即被上诉人应向上诉人支付销售佣金32664.42元，被上诉人主张销售代理费按1.0%计算依法有据，本院予以认可。
关于溢价分成及外销客户违约金分成的问题，被上诉人已另案起诉，因此以上两个问题在另案中处理。
综上所述，原审按1.0%计算代理费的事实认定清楚，本院予以确认。上诉人上诉请求按1.5%计算没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费1483元，由上诉人深圳市华新兄弟房地产顾问有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 陈金升
代理审判员 张斯姝
二〇一四年三月七日
书 记 员 王 蔚
附：适用法律法规
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。