重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03799号
上诉人（原审被告）：铜梁县西泉煤业有限公司西泉煤矿，住所地重庆市铜梁区虎峰镇西泉村一社。
负责人：杨发果，该矿矿长。
委托代理人：杨道明，重庆衡天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨世福。
委托代理人：姜美，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。
上诉人铜梁县西泉煤业有限公司西泉煤矿（以下简称西泉煤矿）与被上诉人杨世福劳动争议纠纷一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年4月22日作出（2014）铜法民初字第05624号民事判决，西泉煤矿对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长、审判员赖生友（主审）、代理审判员严信良组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭进行了审理，上诉人西泉煤矿的委托代理人杨道明，被上诉人杨世福的委托代理人姜美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：杨世福于2008年8月5日开始在西泉煤矿从事运输工作，按月支付工资。工作期间，西泉煤矿未依法为杨世福缴纳社会保险。2014年10月20日，杨世福向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除与西泉煤矿的劳动关系；支付经济补偿金、一次性生活补助金、井下津贴、带薪年休假工资、停工期间工资、安全费押金共计89325元。该委于2014年10月28日向杨世福出具《逾期未作出决定案件证明书》。杨世福遂起诉来院。一审法院于2014年11月28日向西泉煤矿送达起诉状副本。
审理中查明，杨世福明确：要求解除与西泉煤矿劳动关系的理由是西泉煤矿未依法为其缴纳社会保险费。西泉煤矿提供了2013年1月—12月及2014年1月—6月的工资表。其中，杨世福2013年7月工资3419元、8月工资3560元、9月工资3560元、10月工资3560元、11月工资3560元、12月工资3560元、1月工资3560元、2月工资3560元、3月工资3161元、4月工资3466元、5月工资3785元、6月工资3410元，杨世福予以认可。双方一致同意按照解除劳动合同前12个月工资表计算月平均工资。
一审杨世福诉称：杨世福于2008年8月至2014年9月在西泉煤矿上班，工种是运输，工资3600元／月。2014年6月西泉煤矿停产，不安排杨世福工作，并于2014年9月解除了与杨世福的劳动关系，工作期间西泉煤矿未依法为杨世福缴纳社会保险，井下津贴和带薪年休假工资均未发。经协商未果，为依法维护杨世福合法权益，起诉要求：1、解除劳动关系；2、要求西泉煤矿支付经济补偿52400元（3600元／月×7×2）、一次性生活补助金6615元（735元／月×50％×120％×15）、井下津贴9360（15×26×24）、带薪年休假工资115500元（3600元／月÷21.75×35×200％）、停工期间工资10800元（3600元／月×3）、安全费押金600元、（100×6），合计89325元。
一审西泉煤矿辩称：同意解除与杨世福的劳动关系，杨世福的各项诉讼请求应以证据为准。
一审法院认为，依法建立的劳动关系所产生的权利义务受劳动法、劳动合同法调整。杨世福在西泉煤矿从事看守监控的工作，双方对此没有争议，一审法院予以确认。本案的争议焦点是：杨世福的入职时间、工资标准及双方劳动关系解除时间。
关于杨世福的入职时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”据此，建立职工名册是用人单位的一项法定义务，该职工名册能够证明用人单位何时与劳动者建立劳动关系。本案中，西泉煤矿拒不出示职工名册，应确认该公司持有职工名册无正当理由不出示。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，推定杨世福关于2008年8月5日入职西泉煤矿的主张成立。西泉煤矿举示了《劳动合同书》主张双方于2012年8月1日建立的劳动关系，由于用人单位与劳动者之间可能签订若干份劳动合同或存在劳动关系存续期间未按照法律规定签订书面劳动合同的情况，在西泉煤矿没有提供职工名册等证据时，仅凭劳动合同不能证明杨世福的入职时间，对西泉煤矿的该项主张，一审法院不予支持。
关于杨世福工资标准。劳动者和用人单位均未举示证据证明劳动者的工资标准的，应由用人单位对此承担举证责任，用人单位不举证证明，则可以根据劳动者的合理主张认定。本案中，西泉煤矿为证明杨世福的工资标准，举示了2013年1月-12月及2014年1月-6月的工资表，杨世福对此予以认可，故一审法院予以采纳。根据该工资表计算出杨世福劳动合同解除前十二个月的平均工资为3513元。
关于杨世福的劳动关系何时解除。西泉煤矿在庭审时出具2014年8月23日重庆商报公告，证明双方已经解除劳动关系。根据劳办发（1995）179号劳动部办公厅“关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函”：“只有在受送达职工下落不明，或者直接送达，邮寄送达无法送达的情况下，方可公告送达，且自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达”。但西泉煤矿未提交任何书面送达程序的证据，以公告的形式不能达到解除与杨世福劳动关系的目的。审理中，杨世福又以西泉煤矿未足额缴纳社会保险为由要求解除劳动关系。一审法院认为，西泉煤矿的确在杨世福工作期间没有为杨世福缴纳社会保险，杨世福以此为由提出解除与西泉煤矿的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，一审法院予以支持。因杨世福要求解除劳动关系的意思表示于2014年11月28日到达西泉煤矿。因此，双方的劳动关系于2014年11月28日解除。
关于杨世福要求西泉煤矿支付经济补偿金的诉讼请求。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，杨世福以西泉煤矿未依法为其缴纳各种社会保险为由提出解除劳动合同，并要求西泉煤矿支付经济补偿金，一审法院予以支持。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。杨世福于2008年8月5日与西泉煤矿建立劳动关系，至2014年11月28日双方的劳动关系解除，杨世福的工作年为6年3个月零23天，因此，西泉煤矿应当支付杨世福6.5个月工资标准的经济补偿金22834.5元（3513元／月×6.5月），对杨世福超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于杨世福要求西泉煤矿支付一次性生活补助金的诉讼请求。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。缴纳失业保险是西泉煤矿作为用人单位强制性的法定义务，杨世福于2008年8月5日到西泉煤矿工作，西泉煤矿应从2008年8月5日起为杨世福缴纳失业保险，而西泉煤矿未依法为杨世福参加失业保险，西泉煤矿未依法履行为杨世福缴纳失业保险法定义务，损害了杨世福的利益，杨世福因此解除劳动关系应属非因本人意愿中断就业的情形。《重庆市失业保险条例》第三十一条规定“单位未按照规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的，……造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。”西泉煤矿未为杨世福缴纳失业保险，致使杨世福不能按照《失业保险条例》的相关规定领取失业保险待遇，由此给杨世福造成的损失应由西泉煤矿赔偿。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；……（五）累积缴费时间满五年不足七年的为十五个月；《重庆市失业保险条例实施办法》规定“十、生活补助金标准农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放……十三、失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”西泉煤矿未为杨世福参加失业保险，不能在失业保险机构领取失业保险待遇。杨世福2008年8月5日起与西泉煤矿建立劳动关系，至2014年11月28日解除劳动关系，其缴费年限已满5年，不足7年，杨世福应当领取15个月的失业保险金，因杨世福系农村居民户口，属农民合同工，在重庆市铜梁区境内工作，按前述规定及铜梁区目前失业保险待遇875元／月，西泉煤矿应当支付杨世福一次性生活补助金7875元（875元／月×15个月×120%×50%）。但杨世福主张只请求6615元，一审法院予以尊重。
关于杨世福要求西泉煤矿支付停工期间工资的诉讼请求。杨世福称，从2014年6月18日开始，因西泉煤矿停矿整顿，便没有安排自己上班，遂主张西泉煤矿支付其从2014年6月18日至2014年9月18日的停工期间工资。根据劳动部关于《工资支付条例》第十二条的规定：“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停产的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照正常劳动支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《重庆市工资支付条例》第二十八条的规定：“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停产的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照正常劳动支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，可按照不低于当地城市居民最低生活保障标准支付劳动者生活费。”《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行原劳动部《工资支付暂行规定》有关问题处理意见的通知》二、“《工资支付暂行规定》第十二条所称“一个工资支付周期”是指用人单位按规定支付劳动者工资的时间间隔。实行月薪制的，一个工资支付周期为1个月，实行周、日工资制的，一个工资支付周期为1周、1日。”杨世福称，因西泉煤矿停工整顿，没有安排其工作，请求支付停工期间工资。西泉煤矿否认停工整顿，不同意支付停工期间工资。一审法院认为，从西泉煤矿提供的2014年8月23日《重庆商报》登载的“本矿停工整顿期间……”的公告来看，西泉煤矿存在停工整顿的事实，杨世福请求停工期间工资的诉求应予支持。西泉煤矿应当向法庭提供其自停工整顿到恢复生产的时间期限，以证明其停工期限，而未提供，应当承担不利后果。杨世福主张3个月的停工期间工资，一审法院予以支持。目前，铜梁区居民最低生活保障为350元／月，故西泉煤矿应支付杨世福停工期间工资4213元（3513元／月＋350元／月×2个月）。对杨世福超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于杨世福要求西泉煤矿支付带薪年休假工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。西泉煤矿未举示证据证明其安排杨世福休年休假的事实，也未举示证据证明杨世福因本人原因书面提出不休年休假的事实。故杨世福要求西泉煤矿支付年休假工资的请求一审法院予以支持。
《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天，而该条例自2008年1月1日起施行。杨世福2008年8月5日与西泉煤矿建立劳动关系，从2009年8月5日起至双方2014年11月28日期间享受年休假，因此，杨世福2009年应享受年休假2天［147天（当年度在本单位剩余日历天数）＊365天x5］，2010年应享受年休假5天，2011年应享受年休假5天，2012年应享受年休假5天，2013年应享受年休假5天，2014年应享受年休假4天［331天（已工作的日历天数）＊365天x5天（全年应享受的年休假）］。由于杨世福主张的2014年6月18日-2014年9月18日3个月的停工期间工资，已被一审法院采纳，杨世福2014年带薪休息时间超过了国家法定的带薪休假时间，因此，对杨世福2014年的带薪年休假工资的主张，一审法院不予支持。故杨世福应享受带薪年休假22天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。杨世福的工资标准为3513元／月，其日工资为161.5元（3513元÷21.75天／月），故其应当享有的年休假工资为10659元（161.5元／天×22天×300%），扣减西泉煤矿已支付正常工作时间的工资收入3553元（161.5元／天×22天），西泉煤矿还应支付杨世福年休假工资7106元（10659元-3553元）。对杨世福超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于杨世福要求西泉煤矿返还安全费押金600元的诉讼请求。杨世福称，西泉煤矿分6次代扣其安全费押金600元，西泉煤矿答辩称，如果工资表上显示是扣除了的，就认可予以返还。根据西泉煤矿提供的工资表显示，西泉煤矿代扣杨世福的安全费押金共计11次，合计共代扣1100元。但杨世福主张返还600元，一审法院予以尊重。
审理中，杨世福撤回了对西泉煤矿请求井下津贴的主张，一审法院予以尊重。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《重庆市工资支付条例》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、原告杨世福与被告铜梁区西泉煤业有限公司西泉煤矿的劳动关系于2014年11月28日解除；二、被告铜梁区西泉煤业有限公司西泉煤矿于本判决生效后十日内支付原告杨世福经济补偿金22834.5元、一次性生活补助金6615元、停工期间工资4213元、带薪年休假工资7106元、退还安全费押金600元等共计41368.5元；三、驳回原告杨世福的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半缴纳5元，由被告铜梁区西泉煤业有限公司西泉煤矿负担”。
西泉煤矿不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判。主要事实和理由：2011年1月12日西泉煤矿与杨世福解除了劳动关系，2012年8月1日双方重新签订劳动合同。原判经济补偿金、一次性生活补助金数额错误；杨世福不到岗上班，原判支持停工期间的工资错误；劳动争议诉讼时效只有一年，带薪年休假只应当主张一年；
被上诉人杨世福辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在在二审审理中，西泉煤矿举示了《关于解决待岗员工的处理意见》、《劳动合同变更协议》，杨世福的代理人因杨世福未出庭，不能确认证据的证实性，本院限其5日内提交书面质证意见，并告知逾期视为其放弃发表质证意见。杨世福没有提交书面质证意见，本院对《关于解决待岗员工的处理意见》、《劳动合同变更协议》予以采信。
本院二审查明：2012年8月1日，杨世福与西泉煤矿签订《劳动合同书》，该合同载明，固定期限1年，自2012年8月1日至2013年8月1日止。
落款日期为2011年1月12日的西泉煤矿《关于解决待岗员工的处理意见》载明，杨世福2010年9月13日停工待岗至2011年1月13日，杨世福与西泉煤矿矿委会达成一致处理意见，按每月200元进行补贴至2011年1月13日总金额667元。本次补贴后，西泉煤矿与杨世福不再产生劳动关系。杨世福在该意见领款人签字处签名，落款日期为2011年元月12日。
2014年4月22日，杨世福与西泉煤矿签订《劳动合同变更协议》，该协议载明，对双方在2012年签订的“合同期限为1年。自2012年8月1日至2013年8月1日止”的劳动合同变更为，合同期限为2年。自2012年8月1日至2014年8月1日止。
认定上述事实的依据有：经质证的《劳动合同书》、《关于解决待岗员工的处理意见》、《劳动合同变更协议》及当事人陈述。
本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：杨世福签名的西泉煤矿《关于解决待岗员工的处理意见》载明，杨世福2010年9月13日停工待岗至2011年1月13日，杨世福与西泉煤矿矿委会达成一致处理意见，按每月200元进行补贴至2011年1月13日总金额667元。本次补贴后，西泉煤矿与杨世福不再产生劳动关系。据此，可以认定杨世福在2011年元月12日前，虽与西泉煤矿存在劳动关系，但西泉煤矿与杨世福劳动关系于2011年元月13日终止。
西泉煤矿与杨世福于2012年8月1日签订的《劳动合同书》、于2014年4月22日签订《劳动合同变更协议》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，均合法有效。《劳动合同书》载明，固定期限1年，自2012年8月1日起。《劳动合同变更协议》载明，劳动合同变更为合同期限为2年，自2012年8月1日起。据此可以认定，西泉煤矿与杨世福于2012年8月1日建立劳动关系，2014年8月1日合同期满后，因双方没有延续劳动关系的事实，故双方的劳动关系于2014年8月1日因合同期满终止。此后双方无劳动关系，杨世福诉请解除其与西泉煤矿的劳动关系，缺乏相应的事实和法律根据，应予驳回。
西泉煤矿请求撤销原审判决，依法改判。其请求改判的事实理由仅涉及经济补偿金、一次性生活补助费的计算时间及金额、没有涉及经济补偿金、一次性生活补助金是否应当支付，本院据此不予评判。
关于杨世福要求西泉煤矿支付经济补偿金的诉讼请求。杨世福的工作年为2年，西泉煤矿应当支付杨世福2个月工资标准的经济补偿金7026元（3513元／月×2），对杨世福超出该数额部分的诉讼请求，依法不予支持。
关于杨世福要求西泉煤矿支付一次性生活补助金的诉讼请求。杨世福2012年8月1日起与西泉煤矿建立劳动关系，至2014年8月1日解除劳动关系，其缴费年限已满2年，不足3年，杨世福应当领取6个月的失业保险金，因杨世福系农村居民户口，属农民合同工，铜梁区失业保险待遇875元／月，西泉煤矿应当支付杨世福一次性生活补助金3150元（875元／月×6个月×120%×50%）。原判认定杨世福应当领取15个月失业保险金计6615元错误，应予纠正。
关于杨世福要求西泉煤矿支付停工期间工资的诉讼请求。西泉煤矿停矿整顿期间，应当支付杨世福停工当月的工资及次月的生活费。铜梁区居民最低生活保障为350元／月，故西泉煤矿应支付杨世福停工期间工资及生活费3863元（3513元／月＋350元）。
未休年休假工资的诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。据此，西泉煤矿在一审期间没有提出带薪年休假工资诉讼时效抗辩，本院对其在二审期间提出的该项抗辩理由不予支持。西泉煤矿应当支付超过1年的杨世福带薪年休假工资。
综上所述，因二审出现新证据，致原审判决认定事实部分及适用法律部分有误。上诉人西泉煤矿部分上诉理由成立，本院对其相关上诉请求予以支持，其余上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2014）铜法民初字第05624号民事判决；
二、被告铜梁区西泉煤业有限公司西泉煤矿于本判决生效后十日内支付原告杨世福经济补偿金7026元、一次性生活补助金3150元、停工期间工资及生活费3863元、带薪年休假工资1615元、退还安全费押金600元等共计16254元；
三、驳回杨世福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由铜梁县西泉煤业有限公司西泉煤矿负担。二审案件受理费10元，由杨世福负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一五年十月十九日
书 记 员 吉昌福