北京市顺义区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）顺行初字第238号
原告刘书清，男，1949年2月10日出生。
委托代理人李旺城，北京市京银律师事务所律师。
被告北京市顺义区李桥镇人民政府（组织机构代码00009330-7），住所地北京市顺义区李桥镇头二营村。
法定代表人王卫军，镇长。
委托代理人邹慧，北京市青天律师事务所律师。
原告刘书清不服被告北京市顺义区李桥镇人民政府2013年11月21日作出的（2013）第26号《拆除通知》，2014年8月6日向本院提起诉讼。本院受理后，于2014年8月11日向被告北京市顺义区李桥镇人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。原告刘书清及其委托代理人李旺城、被告北京市顺义区李桥镇人民政府的委托代理人邹慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月21日，被告对原告作出（2013）第26号《拆除通知》，内容是：2013年11月13日，李桥镇已向你送达了《限期拆除通知》，要求你在2013年11月17日之前自行拆除位于×村北侧所建的砖混结构的房屋，建筑面积5203.79平方米。经复查，你逾期未拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，将于2013年11月26日8时后，依法组织拆除。被告于2014年8月20日向本院提供了作出该具体行政行为的证据及法律依据，其中证据是：
1.限期拆除通知，证明被告于2013年11月13日作出限期拆除通知。
2.催告书，证明被告于2013年11月18日作出催告书。
3.拆除通知，证明被告于2013年11月21日作出拆除通知。
4.送达回证，证明限期拆除通知、催告书、拆除通知已依法送达。
被告向本院提交的法律依据是：《中华人民共和国城乡规划法》。
原告诉称：2013年11月13日，被告向原告作出（2013）第26号《限期拆除通知》，称原告未取得北京市规划行政主管部门的许可手续进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，要求原告于2013年11月7日之前自行拆除所建建筑物，建筑面积5203.79平方米，逾期未拆除，将依法组织拆除。2013年11月18日，被告向原告送达了（2013）第14号《催告书》，告知原告于催告书送达之日起3日内，自行拆除所建建筑物，如对履行义务有陈述、申辩意见，亦在上述期限内提出。无正当理由，逾期仍不履行义务，被告将依法决定强制执行。2013年11月21日，被告作出并向原告送达了（2013）第22号《拆除通知》，告知原告将于2013年11月26日8时后，依法组织拆除原告所建建筑物。2013年12月6日早晨，被告组织有关人员对原告所建5203.79平方米建筑物进行了拆除。经申请信息公开了解到，被告和×村委会未依照国务院《关于北京城市总体规划的批复》，进行乡村规划并报顺义区政府审查并经北京市规划委员会批准，×村不存在乡、村庄规划，其所在区域仍为城市规划区。原告认为：1.原告所建养殖场系根据×村村民自治和发展养殖业的需要进行建设，北京市对农村建设的管理侧重于土地管理和审批，各个时期的政策并未要求农村地区发展养殖业建设猪圈及相应设施，多年来一直未要求农村办理相应的批准手续。原告与×村委会签订了土地使用承包合同，取得了北京×养殖场个体工商户营业执照并合法经营。按村委会通知续交了承包费，并在2013年5月20日之后与村委会实际存在承包关系。2.被告在×村根本没有乡、村庄规划且不属于乡、村庄规划区的情形下，先后作出《限期拆除通知》、《催告书》、《拆除通知》，被告不是合法主体，也缺少原告违反乡、村庄规划的事实依据。被告未出具乡、村规划等文件，未告知享有行政复议及行政诉讼等权利，违背了《行政强制法》规定的强制执行的法定程序，在原告应享有的救济期内即对原告的养殖场进行了强制拆除，实施强制拆除时未制作笔录，程序严重违法。请求法院确认被告作出（2013）第26号《拆除通知》的具体行政行为违法并予以撤销。原告在举证期限内向本院提交的证据是：
1.土地使用承包合同，证明原告与村委会签订的合同是合法的。
2.缴费通知，证明村委会认可原告承包租地行为。
3.收据，证明原告缴纳地租款。
4.村委会证明，证明养殖户续交租金可享有续租权。
5.限期拆除通知，证明被告作出该行为。
6.催告书，证明被告2013年11月18日作出催告书。
7.拆除通知，证明被告2013年11月21日作出拆除通知。
8.政府信息不存在告知书，证明半壁店村没有规划。
9.个体工商户营业执照，证明原告有工商登记。
10.《国务院关于北京城市总体规划的批复》，证明北京市全部行政区域为城市规划区，不存在乡、村规划区，故即使原告按规定需要取得建设或用地规划许可手续，也应该是城镇建设规划许可手续，即用地规划许可证和建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证，故被告以原告不具有乡村规划许可证为由对原告进行处罚，系适用法律错误，超越了职权，对原告执法的主体不应当是顺义区李桥镇人民政府，而应为城市规划管理部门或综合执法机关，被告不具备行政执法主体资格。
11.《北京市城乡规划条例》，证明李桥镇×的乡、村规划应包括李桥镇乡镇总体规划和详细规划以及×村的村庄规划，但被告在对原告作出具体行政行为时，没有组织编制×村的村庄规划，×村不属于规划农村地区，属于城市规划区，被告不具备行政主体资格，被告的具体行政行为违法；对于违反规划许可管理的，也应当先行责令被管理人限期改正，而不是直接予以拆除，故被告的具体行政行为适用法律错误。
12.《北京市城市规划条例》，证明原告的建设属于城镇建设，属于应当取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的情形，原告在建设猪圈和养殖设施的过程中，当时的法律、法规、地方性法规、规章并没有乡村建设规划许可证的概念，被告不具备审批乡村建设规划许可证的职权；对尚可采取改正措施的，应先行采取限期改正并处以罚款的措施，故被告不具备执法主体资格，而且被告的具体行政行为适用法律错误。
13.《中华人民共和国城乡规划法》，证明李桥镇×的乡、村规划应包括李桥镇乡镇总体规划和详细规划以及×村的村庄规划，但被告在对原告作出具体行政行为时，无任何乡、村规划，李桥镇×村养殖小区不属于李桥镇×村乡、村规划区范围，而属于城镇规划区范围，原告没有违反该法第四十一条，被告无权基于第六十五条对原告进行行政管理和行政处罚，即使原告违反了该法第四十二条，也不应当由被告进行管理，故被告不具备执法主体资格，而且被告的具体行政行为适用法律错误，被告具体行政行为违法；被告作出具体行政行为之前，并没有要求原告限期改正，而直接作出了限期拆除决定、强制拆除决定并进行了强制拆除，故被告的具体行政行为违反了法律的规定。
14．《中华人民共和国行政处罚法》，证明被告作出的限期拆除通知和拆除通知，不具备行政强制措施的特征，系行政处罚，违背了违法行为超过两年，不应当继续进行处罚的规定；被告作出的限期拆除通知和拆除通知前，未比照正当的法律程序基本原则及要求，告知原告及家人享有陈述和申辩的权利，作出限期拆除通知和拆除时也未告知原告享有行政复议和行政诉讼的途径和期限，执法程序违法，适用法律错误。
15.《中华人民共和国行政强制法》，证明被告实施的强制拆除，符合行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为的特征，构成了行政强制执行；被告实施的行政强制系在被告作出的限期拆除通知和拆除通知前，未比照正当的法律程序基本原则及要求，告知原告及家人享有陈述和申辩的权利，作出限期拆除通知和拆除通知时也未告知原告享有行政复议和行政诉讼的途径和期限，执法程序违法，而且原告尚在法定的行政复议和行政诉讼期限内实施，被告实施的行政强制剥夺了原告行政复议和行政诉讼的权利；被告进行的行政强制执行，未履行催告、告知申辩权利义务、送达行政强制决定等法定程序，故具体行政行为违法。
16.强拆前后光盘，证明原告所建设的系养殖设施，并非永久性建筑，并非建设项目，顺义区人民政府及被告在顺义养猪业发展过程中并未要求养殖户根据已有的各乡、村规划或城市规划申报办理建设规划许可手续，被告应先行向原告作出采取改正措施、罚款等行政行为，若不改正，方可限期拆除或强制拆除，故被告适用法律错误；被告认为养殖业需要申请办理乡村规划许可证，没有法律依据；原告财产被强制拆除前及强制拆除现状。
17.《北京市建设征地补偿安置办法》，证明被告违法拆除原告养猪场上猪圈、设施及财产，应参照”北京市建设征地补偿安置办法”规定，拆迁非住宅房屋和其他建筑物、构筑物的，按照重置成新价格予以补偿；拆迁经营性用房造成停产停业经济损失的，应当按照规定给予一次性停产停业补助费。
18．《北京市房屋拆迁评估规则》（暂行），证明原告养猪场的设施及财产系企业资产，应参照《北京市非住宅房屋拆迁评估技术标准》（京房地评字（1999）656号）执行或其他资产评估办法，进行资产评估，也可以按照国家规定的其他评估方法进行评估。
被告辩称：1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告具有下发拆除通知及强制拆除的法定职权。2.经被告调查得知，原告在李桥镇×村北侧的承包地内建造砖混结构建筑物没有办理建房规划许可及建房审批手续，没有取得规划部门的许可，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款的规定，属违法建设。虽然上述建筑物是在《城乡规划法》实施之前建造的，但其违法状态一直持续至今，所以被告适用《城乡规划法》合法。3.被告执法程序合法。2013年11月2日，顺义区全区环境卫生大检查时，查出李桥镇×村北侧环境卫生极端恶劣，所建建筑物存在非常严重的安全隐患，于是被告开始调查该建筑物的情况。经查，该建筑物为原告所建，且没有办理相关建房规划及审批手续，没有取得规划部门的许可，被告遂针对上述建筑物进行测量并制作了平面图，后根据规划部门出具的关于上述建筑物的规划审批函，于2013年11月13日作出了《限期拆除通知》并依法送达给原告。原告未自行拆除上述建筑物，2013年11月18日，被告作出催告书并依法送达给原告，告知原告相关救济的权利，原告仍未执行。2013年11月21日，被告作出拆除通知并依法送达给原告。此后原告依法履行拆除通知，自行将违法建设拆除。综上所述，原告所建建筑物没有取得规划许可且没有办理建房审批手续，系违法建设，其提出异议的理由于法无据，被告作出的拆除通知适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告提交的证据3和原告提交的证据7中的拆除通知系本案被诉具体行政行为，不是证据，本院在此不予评价；被告提交的证据1、2、4内容真实，来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明被告在作出拆除通知前作出限期拆除通知、催告书并向原告送达的情况，可以作为本案认定事实的依据，本院予以采纳；原告提交的证据1、4、5、6、9、16内容真实，形式合法，与本案事实具有关联性，能够证明原告涉诉土地的来源、用途、原告使用涉诉土地的情况、被告向原告下发限期拆除通知和催告书及被告作出拆除通知的情况，可以作为本案认定事实的依据，本院予以采纳；原告提交的证据16只能证明涉诉土地上建筑物情况，不能证明原告的其他目的，该证明意见，本院不予采纳。原告提交的证据10、11、12、13、14、15、17、18不属于证据范畴，本院不予评价。原告提交的证据2、3、8与本案无直接的关联性，不属于本案审查范围，本院不与接纳。
经审理查明：
原告系北京市顺义区李桥镇×村村民。2001年5月，原告与×村委会签订土地使用承包合同，该合同规定：×村委会同意将白房子土地10亩，承包给原告发展养殖范围，不得挪作他用。承包期为10年，自2001年5月20日至2011年5月20日。合同还约定了承包费数额、交费期限及双方其他的权利、义务。后原告在该承包土地上建设了涉诉建筑物，并取得了个体工商户营业执照，字号名称为”北京×养殖场”。合同到期后，原告与×村委会未续签书面合同，但×村委会经村两委班子研究决定，养殖地三年调整一次土地使用费，承包费在原来的基础上提高20%。
2013年11月13日，被告作出并向原告送达了（2013）第45号《限期拆除通知》，称原告未取得北京市规划行政主管部门的许可手续进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款之规定，属违法建设，要求原告于2013年11月17日之前自行拆除所建砖混结构、建筑面积为5203.79平方米的建筑物、构筑物，逾期未拆除，将依法组织拆除。因原告在限期内未自行拆除所建建筑物，2013年11月18日，被告作出并向原告送达了（2013）第14号《催告书》，告知原告于催告书送达之日起3日内自行拆除所建建筑；如对履行义务有陈述、申辩意见，亦在上述期限内向被告提出；无正当理由，逾期仍不履行义务，被告将依法决定行政强制执行。2013年11月21日，被告作出并向原告送达了（2013）第26号《拆除通知》，告知原告将于2013年11月26日8时后，依法组织拆除原告所建建筑物。2013年12月6日，被告组织相关人员将原告所建5203.79平方米建筑物进行了拆除。因不服被告作出的（2013）第26号《拆除通知》，原告向本院提起涉案之诉。
本院认为：
《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被告作为顺义区乡镇一级人民政府，对其规划区内违反乡村建设规划且逾期不改正的行为，依据上述规定，具有作出拆除决定的法定职权。原告的养殖地在被告管辖的乡村规划区范围内，故原告关于被告不具有作出被诉拆除决定的法定职权、适用法律错误的意见，缺少事实依据，本院不予支持。
《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第二款规定：强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。本案中，被告向原告下发了限期拆除通知和催告书后，因原告未在被告限定的期限内拆除所建建筑物，被告又作出了强制执行决定，即被诉的（2013）第26号《拆除通知》。但被告在该决定中未告知原告对该决定不服享有行政复议和行政诉讼的途径和期限，违反了上述法律规定。
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据该条规定，在当事人对行政机关作出的限期拆除通知的行政复议和行政诉讼期限未届满的情况下，行政机关不能依法作出强制执行决定。本案被告作出（2013）第26号《拆除通知》明显违反了上述法律规定，属于执法程序违法。因涉诉建筑物已经强制拆除，已经不具有可撤销内容，故应予确认违法。
根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政处罚的种类必须由法律和行政法规设定。鉴于现有法律和行政法规并未将乡镇人民政府作出限期拆除违法建设的行为设定为行政处罚，故原告认为被告作出被诉拆除通知的行为属于行政处罚，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》的规定，该意见缺少法律依据，本院不予采纳。
综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：
确认被告北京市顺义区李桥镇人民政府于二○一三年十一月二十一日作出的（2013）第26号《拆除通知》违法。
案件受理费五十元，由被告北京市顺义区李桥镇人民政府负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 杨桂萍
代理审判员 宋 颖
人民陪审员 张志良
二〇一四年十月二十日
书 记 员 吕 岩