山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋03刑终34号
原公诉机关阳泉市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建明，男，汉族，山西省盂县人，大专文化程度，原阳泉市城区档案局局长，住山西省阳泉市城区。2016年6月29日因涉嫌诈骗罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，2016年7月13日被释放，2016年7月14日被阳泉市公安局城区分局取保候审，2017年4月17日被阳泉市城区人民检察院批准逮捕，同年4月21日被阳泉市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。
阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控被告人王建明犯诈骗罪一案，于二〇一七年十二月二十二日作出（2017）晋0302刑初303号刑事判决，判后，原审被告人王建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2015年6月21日，时任阳泉市城区政府档案局局长的被告人王建明在没有取得吕梁市交口县至秦王岭旅游公路工程的情况下，向被害人梁某某谎称可以帮其承揽到该工程，王建明于当日通过银行转账的方式收取了梁某某30万元的工程订金，并就工程约定的相关事宜向梁某某等人出具了承诺书。截止到案发，王建明没有为梁某某承揽到该工程，也没有向梁某某退款。王建明于收取30万元的当日将其中的24万元用于偿还个人债务。案发前，被告人王建明已归还被害人梁某某2000元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人梁某某的报案材料及陈述称：2015年6月21日，我、张某某、董某某、石某某在阳泉市城区档案局局长王建明的办公室，王建明向我们介绍山西省吕梁市交口县交口至秦王岭旅游公路工程，说他和交口县交通局张局长关系如何好，该工程的四、五标段已经到手，而且保证我能挣四、五百万，向我们承诺在2015年7月10日之前将该工程的招标文件、中标通知书、工程预算、设计图纸交给我们，最晚于2015年7月30日进场施工，考虑到他是公务员又是局长，我们才相信他。我于当日在王建明单位通过石某某的账户分6次给王建明个人账户打入30万元订金。事后我把30万元还给石某某了。当时王建明没有打收条，只是写了份承诺书。我们有四个人招揽修路工程，事后我们多次找他实施工程，但一直杳无音信。我多次提出去交口看一下工地，王建明一直没有叫去，至今我们没有去过工地。我们四个人去找王建明，他以各种理由推脱，我们去阳泉找他要求退款有二十多次，给他打电话有时候接，有时候不接或者就是电话关机，联系不上。据我了解，截止2017年8月26日王建明没有向我们还款，2015年11月份王建明通过银行转账的方式给了我2000元，但这2000元是我还石某某30万元过程中办理贷款产生的利息。王建明虚构事实，骗取报案人人民币30万元。我多次向王建明提出退款，王建明一拖再拖至今未退。
2、阳泉市公安局城区分局刑警大队出具的常住人口基本信息可证实：被告人王建明自然身份信息。
3、阳泉市公安局城区分局刑警大队出具的抓获经过可证实：2016年6月28日18时20分许，阳泉市公安局城区分局刑警大队侦查员根据工作线索在阳泉市城区将涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人王建明抓获。经讯问，其对收取梁某某30万元承诺承揽交口至秦王岭公路标段的诈骗事实供认不讳。
4、北京铁路公安局石家庄公安处阳泉北站派出所出具的抓获经过可证实：2017年4月21日5时许，北京铁路公安局石家庄公安处阳泉北站派出所民警在候车室巡视时，发现一名人员比较可疑，于是上前对其进行询问了解情况，经核查，此人是山西省阳泉市公安局城区分局刑警大队上网的在逃人员王建明，遂将其抓获。
5、证人王某某的证言可证实：我是王某1的堂哥，2013年10月份左右，王建明和我说：在吕梁交口县至秦王岭有个二级旅游公路的工程，他和交口县公路局局长张某1关系不错，他和交口县的王某2跑这个工程已经花进去200万元，但这个钱花的是公家的，如果谁能把这个钱补起来，就让谁干这个工程，将来工程开工了，这个钱可以从工程中的利润退出来。王建明叫上我去交口县了解这个工程，带我见了所谓的领导，还让看了文件和图纸，因为我们是本家兄弟，王建明又在政府部门上班，我就相信了他。大概2013年11月份左右，我把张某2介绍给王建明，并且向王建明表明我和张某2想干这个工程。王建明向张某2承诺帮他承揽吕梁交口县至秦王岭的旅游公路工程，2013年12月王建明通过银行转账方式分三次收取张某2200万元。王建明本人肯定没有能力帮张某2承揽这个工程，张某2交给王建明200万元后，王建明承诺2014年过完春节就要开工，后来到期没有开工，王建明推脱说2014年8、9月就要开工，到期也没有开工。因为这个事，我和张某2叫上王建明去交口县找过交通局局长张某1六、七次，好不容易找到，张某1说这个工程和王建明没有关系，他也没有收王建明的钱，这个工程对的是王某2，后来我们去交口县找过王某2七八次，一次也没找见。我感觉是王建明不敢让我和张某2见王某2。从2015年9月份开始，我们就找不见王建明，2016年1月1日下午，我在盂县遇到王建明，我就联系张某2，后我们在盂县、阳泉开发区等地商量还款事宜，期间王建明的儿子王某3还报过警。我与张某2没有对王建明实施威胁、恐吓、殴打的行为，也没有限制他的自由。据我了解王建明从2015年5月份至今就还过张某21万元。截至目前，王建明肯定是没有帮张某2揽下这个工程。
6、阳泉市公安局城区分局刑警大队于2016年1月6日出具的情况说明可证实：2016年1月6日，阳泉市公安局城区分局刑警大队接到王建明的报案称：其被王某某、张某2非法拘禁。阳泉市公安局城区分局刑警大队及时对王某某、张某2进行询问核实。经调查，张某2通过王某某认识王建明，王建明承诺可以帮助张某2承揽交口县至秦王岭的工程，并于2013年12月让张某2出资200万元，因工程迟迟未动工，王某某、张某2多次联系寻找王建明催要本息。2016年1月1日，二人在盂县找到王建明后，先后在盂县。开发区商谈还款事宜，后王建明以非法拘禁的名义报警。在阳泉市公安局城区分局刑警大队侦查员对王某某、张某2询问核实时，王建明在未告知的情况下，迅速离开，后电话关机，去向不明。
7、证人张某2的证言可证实：2013年11月份，我通过王某某认识了王建明，王建明自称自己有吕梁交口县秦王岭公路建设的工程，该工程已经花了200万元，让我借给他200万元，一旦工程中标，就能把这200万元还上，而且还能承揽一部分工程。王建明让王某某找几家有资质的公司招标，到时候工程就能承包下来，让我和他一起干这个工程。2013年12月2日至14日我让朋友从忻州把钱汇到我的卡上面，我于2013年12月2日至12月18日在阳泉市盂县把200万元汇到王建明的卡上，当时王建明还写了收条。到了2014年4、5月份，公路工程还没有消息，我和王建明多次跑到交口询问工程，交口县交通局局长说该工程和我们俩没有任何关系，钱也没有到了交通局的账上，后来王建明承认把150万元打给了一个叫王某2的吕梁人，剩下的50万元自己花了。后来我联系过王某2，王某2承认王建明给了他150万元，但这150万元和工程没有关系，是王建明欠的钱。这项工程在2014年7月份招标结束，与王建明一点关系都没有。找下的施工队因不能进场施工损失费是王建明把钱给了我，我把钱交给王某某，王某某再把钱交给施工队。王建明连本带息欠我279万元，借条写的是225万元（本金是200万元，利息是25万元），我和王建明商量还钱的事，我们签订了一份还款备忘录。2015年6月21日王建明通过农业银行转账给我的账户5万元，包括这5万元，王建明还过一小部分。2015年9月25日我通过王某某找到了王建明，到2015年9月29日王建明一直带着我和王某某借钱，没有借下。王建明给我写了一个还款承诺和借条，当天下午，王建明向栾某某借了1万元给了我，我就回家了。王建明陆陆续续还了我200多万元，其中150万元给了王某某让他还了招标公司的违约金，剩下的都是我的利息。
8、证人张某1的证言可证实：我从2011年9月16日开始担任交口县交通运输局的局长，交口至秦王岭的旅游公路项目是存在的，是经过省发改委批准的项目，在2014年9月28日通过省招投标公司招标的。当时王某2和王建明找过我，意思是如果有修路工程，帮他们揽点活，但那时项目还没有批下来，也没有说下什么。王建明所说的他曾给过王某2200万元争取项目的前期花费，一旦工程到手后就立即把钱还上这件事我不知道。我认识王某2，但没有给过我一分钱。交口至秦王岭的公路修建是否有王某2和王建明承揽的项目以中标单位为准，因为这项工程是通过投标进行的，中了标才有项目。
9、证人冯某某的证言可证实：我是交口县人民法院执行局书记员，王某2借我7万多元已经四年时间了，有次我找王某2要钱，王某2说阳泉的王建明欠他150万元，我问过王某2王建明欠他什么钱，他说是王建明要和他一起挖煤，结果没有搞成功，就欠下他150万元。他叫我一起去找王建明要钱，于是大概2013年我和王某2一起去阳泉找到王建明，结果王建明没钱，我们就回来了。我和王某2找到王建明后没有提到交口至秦王岭修路的事。我和王某2还去过阳泉一次，也是和王建明要钱，大概是2013年或2014年，这次去阳泉也没有向王建明提起交口至秦王岭修路的事。2015年底一天傍晚我还见过王建明一次，在我家楼下，王建明说找不见王某2了，让我帮忙联系下，之后我联系了下王某2，第二天王某2就给王建明回电话了，这次见面我也没有和王建明说过修路的事。王某2和我说过修路的事。他说他给交通局帮忙批下一条公路工程，他在太原找到一家施工队，但没有办成。
10、证人栾某1的证言可证实：我和王建明认识已经十几年了，2013年7月至8月，王建明告我说他在交口揽下一项修公路的工程，当时我有公路施工队，我也想干这个活，于是王建明就带我去交口找到一个叫王某2的人，由王某2带我们到县交通局找到张局长，当时我在楼下，张局长具体说了什么我不知道。交口至秦王岭的公路项目是存在的，我听王建明说他交给王某2，200万元，这钱是王某2暂借王建明的钱，一旦工程拿到手后，这钱立即还上，这项公路建设没有拿到手。王建明借给王某2200万元的目的是想承揽两个标段的工程。
11、证人饶某的证言可证实：我是王建明的邻居，2014年11月份左右，王建明向我借了30万元说是要做买卖，他当时给我打了30万元的借条。后来在我的催要下，2015年过完年，王建明大概还过我两、三万元，2015年6月王建明通过银行转账给我的农业银行卡还过7万元，王建明儿子的越野车在北京二手车交易市场卖了28万元，卖车款到了我帐户上，我以借款的名义给王建明补了10万元，这样我和王建明之间的债务就结清了。
12、证人王某2的证言可证实：2011年7月份左右，我经山西省孝义市人武某某、尚某认识了时任阳泉市城区档案局局长王建明，王建明向我承诺可以帮我在和顺县以每亩51万元价格买到500亩土地进行露天开采挖煤，考虑到王建明的身份，我相信了他。王建明说每亩地他要收1万元的中介费，总共500万元，让我先给他150万元，剩下的350万元等买完地签完协议后再给他，于是2011年7月下旬左右，我让我妻子张某3在山西交口县通过农村信用社往王建明本人的农村信用社账户转账150万元，之后王建明给我打了收条，我们之间还签了协议，王建明承诺在一个月内帮我买下500亩土地。到期后王建明没有办成而且开始推脱，让我一直等，钱也不退。到了2013年王建明又说在和顺县喂马乡可以给我联系买地，后来我通过多方核实，王建明根本没有这个能力帮我买下地。我准备报案，王建明不让，并说每个月按3分或4分的利息还我钱。大概是2013年底左右，王建明给我打电话问我干什么，我说在忙交口至秦王岭旅游公路的事，后来王建明到交口县找到我，问我能不能揽下交口至秦王岭的旅游公路工程，我说我不能保证，只能给他介绍交口县交通局张某1局长。大概是2013年底，我带王建明到交口县交通局张某1局长办公室介绍王建明认识了张局长，王建明表示想承揽交口至秦王岭旅游公路工程，张某1当时没有答应王建明，也没有向王建明做出任何承诺。我没有承诺给王建明承揽交口至秦王岭旅游公路两个标段的工程，至于他是否进行招投标我不清楚。2014年工程招投标结束。王建明从来没有向我提起或说过帮河北省的梁某某承揽交口至秦王岭旅游公路工程，我不认识梁某某，更没有向梁某某承诺承揽交口至秦王岭旅游公路两个标段的工程。2013年至2014年王建明陆陆续续通过银行卡转账给过我大概200万元，这200万元包括他欠我的本金150万元及利息，和交口至秦王岭旅游公路工程没有关系，关于这个工程，王建明一分钱也没有给过我。我没有向王建明说过暂借200万元用于该工程周转。我与王建明最后一次电话联系大概是2015年下半年，当时王建明给我打电话说他承揽下交口至秦王岭旅游公路两个标段的工程，正和别人往交口县走，让我冒充交口县交通局的总工程师和别人见个面，我就告他：”我不管你的事，我也不懂”。2013年我去阳泉跟王建明要钱，王建明说没钱还，并问我有没有好项目、好工程介绍给他，赚钱后就可以还我，当时我车里正好放着一份山西省交通厅关于交口至秦王岭旅游公路的立项报告，我就告他我的太原朋友准备干这个工程，因为没钱不干了，他要准备干的话，有资料先看看，完了介绍交口县交通局张某1局长，就这样我给王建明复印了一份立项报告。
13、证人张某4的证言可证实：我和王建明是初中同学，2014年9月份，王建明和我说他要在盂县干挖矾石的工程，资金紧张，提出向我借钱，考虑到我们是初中同学，他又是公职人员，我拿出5万元，又和别人借了5万元，于2014年9月19日借给王建明10万元，王建明按每月3分利息给我连本带息写了115000元的借条，期限为半年，一次性归还。到期后王建明没有归还，只给了我三个月的利息9000元。后来我向他催要借款，他一直推脱。2015年我女儿生病住院急需用钱，我就一直催他还款，这种情况下，他通过银行转账方式给我转账5万元，后来再没还过。
14、证人王某3的证言可证实：我是王建明的儿子，2014年9月份左右至2015年6月21日之间，我和我爸（王建明）有资金往来，他陆陆续续向我借了60万元左右，期间也还过一些，现在还欠我25万元。我个人没那么多钱，好多都是我向朋友借的，然后转给他。2017年6月21日，我爸用他的农业银行卡给我的农业银行卡转账7万元，这个钱是他归还之前向我借的钱，其中5万元还了借给我钱的朋友索某，剩下的2万元还了我其他零碎债务。
15、张某2提供的收条一张可证实：2013年12月2日王建明收到张某2山西交口至秦王岭公路建设工程中标定金200万元，如到期未能中标，王建明一次性归还张某2全部款项并支付部分利息。
16、梁某某提供的王建明承诺书一份、银行电子回单及王建明中国农业银行卡交易明细清单可证实：被承诺人梁某某、张某某、董某某、石某某于2015年6月21日通过石某某账户用银行转账方式转给承诺人王建明工程订金（吕梁市交口县交口至秦王岭旅游路四、五标段）30万元，由王建明负责取得上述工程的招标文书等相关文件及王建明农业银行卡的交易变动情况。
17、王建明的中国农业银行银行卡业务凭证可证实：2015年6月21日，王建明通过该卡给张某4转账5万元，给王某3转账7万元，给饶某转账7万元，给张某2转账5万元以及现金取款情况。
18、张某4提供的借条一张可证实：被告人王建明于2014年9月19日向张某4借款115000元，期限为半年，至2015年3月19日前一次性归还。借贷还款协议一份可证实：王建明向张某4借款10万元以及利息、还款约定等事实。
19、张某3提供的居间协议一份、收条一张、中国人民政治协商会议交口县第八届委员会王某2视察证、授权委托书及王建明身份证复印件可证实：2011年7月25日王建明收到王某2订金150万元，王建明全权负责山西和顺吕鑫煤业有限公司露天煤矿土地出让给王某2的有关手续等事实。
20、吕梁市县乡公路改造工程管理处交口管理部、山西省新纪元交通建设工程招标有限公司出具的交口县交口至秦王岭旅游公路工程施工评标报告、评标委员会组成人员名单、评委推荐中标候选单位名单表、中标通知书，交口县交通运输管理局出具的招标公告、投标人须知、第一信封形式评审和响应性评审表、第一信封资格审查表、第一信封项目管理机构评审表、第一信封施工组织设计审查表、交口县交口至秦王岭旅游公路工程评标结果公示单等可证实：交口县交口至秦王岭旅游公路工程招标详情及结果。
21、证人石某某的证言可证实：2015年6月21日上午，在阳泉市城区档案局局长王建明的办公室，王建明向我、张某某、董某某、梁某某介绍山西交口至秦王岭旅游公路工程，说该工程的四、五标段他已承揽到手，让我们干肯定没有问题，他和交口县交通局局长关系很好，是通过正常合法招标手续取得的工程，短期内很快开工，向我们承诺在十个工作日内将四、五标段的招标文书、中标通知书、工程预算、设计图纸交给我们，在2015年7月30日前进场施工，并给我们四个人写下承诺书，承诺到期无法提供相关资料，不能按期施工，则无条件退款。当天我们在王建明办公室斜对面的办公室电脑上，通过我的张家口银行账户分6次往王建明的农业银行账户转入30万元，每次5万元。梁某某将30万元都还给我了。到约定期限，王建明没有兑现承诺，工程至今没有开工，我、梁某某、张某某、董某某一起去找王建明要求退款，王建明以各种理由推脱，后来梁某某他们给王建明打电话，要么是不接，要么是关机，去单位和他家里都找不见他本人。王建明没有还过我钱。
22、证人张某某的证言可证实：2015年6月21日上午，在阳泉市城区档案局局长王建明的办公室，王建明向我、石某某、董某某、梁某某介绍山西交口至秦王岭旅游公路工程，说他和交口县交通局张局长关系很好，他已经中标该工程的四、五标段，短期内马上要开工，而且保证我们能挣四、五百万，基于他的工作和局长职务，我们相信了他，还说交钱后十个工作日内将该工程的招标文件、中标通知书、工程预算、设计图纸交给我们，最晚于2015年7月30日进场施工，并给我们写下承诺书，当天在王建明办公室斜对面的办公室电脑上，通过石某某的银行账户分6次往王建明的农业银行账户转入30万元，每次5万元。王建明没有兑现承诺，工程没有开工，我们先后通过电话、去王建明单位、家里找王建明要求退款，但王建明以各种理由推脱，有时候给他打电话不接或者关机。据我了解，王建明没有向我们退款。
23、中国工商银行股份有限公司阳泉分行出具的凭证可证实：被告人王建明工商银行卡的交易记录及账户余额。
24、阳泉市公安局城区分局刑警大队于2017年11月9日出具的情况说明可证实：阳泉市公安局城区分局在侦办王建明涉嫌诈骗一案中，犯罪嫌疑人王建明收取忻州刘姓男子钱款，经调查核实，该刘姓男子真名为刘某某，经阳泉市公安局城区分局联系，刘某某未向阳泉市公安局城区分局报案。
25、被告人供述称：2013年6月下旬，交口县法院执行局一个姓冯的人和交口县温泉乡综治办主任王某2来到阳泉找我，他们拿出省交通厅关于交口至秦王岭公路的立项报告，他们说张某1局长曾当过温泉乡书记，这项工程马上开工，但跑这个项目花了不少钱，问谁愿意先拿200万元暂借他们周转一下，进入工地后，立即把钱退还，我通过王某某找到保德县的张某2，张某2借给我200万元后，我于2013年12月份至2014年1月份分几次把这200万元通过银行转账的方式转给王某2，大部分是通过我的工行卡转的，少部分是通过农行卡转的，转给王某2这些钱是为了承揽交口至秦王岭旅游公路工程。2014年4月张某2提出退钱，到2015年7月我连本带利一共还给张某2310万元左右，大部分是通过银行转账，现金只给过他几万元。到2014年9月工程开标也没有中标，我交给王某2的200万元也一直要不回来。交口至秦王岭公路施工项目是存在的，2015年12月份我还去看过，我本人虽然没有能力承揽该项工程，但我是通过王某2承揽该工程，该工程没有开工，即便开工也不可能承揽下来，梁某某给我的30万元的工程订金款是通过姓石的男子经网上银行转入我的农业银行卡，这30万元我将一小部分用于退还张某2，大部分用于偿还我个人所借的高利贷，没有交付给王某2用于承揽工程。梁某某提供的承诺书是我写的，我承诺在2015年7月30日不能进场施工就退款，由于王某2没有给我退款，我没有钱退给梁某某他们。我还给忻州的刘某某（音）承揽过该工程，他通过银行转账的方式给我的工商银行账户转入15万元，我于2015年（具体日期记不清）把这15万元通过银行转账的方式转到张某2的工商银行账户。
以上证据经庭审质证，证据确实、充分，且能相互印证，足以认定。
原审法院认为，被告人王建明以非法占有为目的，骗取他人财物，价值共计298000元，诈骗数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控诈骗金额有误，依法予以纠正。被告人辩解其已归还被害人20000元，无相应证据予以证实，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王建明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金20000元。二、被告人王建明诈骗所得298000元依法予以追缴退被害人。
上诉人王建明的上诉理由为：一审认定其诈骗的数额错误，事实不清，其已归还被害人22000元（梁某某2000元、董某某20000元），但一审仅认定了2000元；量刑重。请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列的证据均在庭审中经过质证，查证属实，本院予以确认。
对于上诉人王建明所提其已归还被害人22000元，原判认定犯罪事实不清，数额计算错误的上诉理由，经查，在案证据证实，被害人梁某某通过石某某的银行账户给王建明转账30万元，后梁某某将30万元归还了石某某。案发前，王建明给付梁某某2000元，给付董某某2万元，但在案没有证据可证实王建明给付董某某的2万元与其诈骗梁某某的30万元的事实存在关联，故其所提上诉理由不成立，不予采纳。
对于上诉人王建明所提量刑过重的上诉理由，原判根据上诉人犯罪的事实、情节和对社会的危害程度及归案后的认罪态度，对其量刑时均予以体现，量刑适当，其所提上诉理由不成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）王建明以非法占有为目的，骗取他人财物，价值共计298000元，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王建明所提上诉理由均不具有事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王计元
审判员 付建红
审判员 侯仲才
二〇一八年三月六日
书记员 冯佳欣