江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）苏民申字第734号
申请再审人（一审被告）：李华平。
委托代理人：虞晓初，江苏益邦律师事务所律师。
委托代理人：赵家友，江苏雅凯律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：宿迁市建设工程（集团）有限公司。住所地：江苏省宿迁市宿城区市府路府苑小区南侧。
法定代表人：张增生，该公司总经理。
委托代理人：施允锋，江苏义扬律师事务所律师。
委托代理人：徐金雷，江苏义扬律师事务所律师。
一审被告：郭志达。
申请再审人李华平因与被申请人宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁建设公司）、一审被告郭志达建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2010）宿中民初字第0066号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
李华平申请再审称：1、涉案工程实际是郭志达挂靠宿迁建设公司承建，李华平只是介绍人，并未参与工程的具体经营管理，故工程亏损的责任不应由李华平承担。2、宿迁建设公司与李华平于2010年3月6日达成协议约定，若经李华平与发包人协调，实现C区第二标段按D区的结算方式结算，则宿迁建设公司不追究李华平承包经营亏损的法律责任。而李华平有证据证明已履行了该义务，故宿迁建设公司无权起诉李华平，即使起诉，也应当驳回其诉讼请求。综上，李华平依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定申请再审。
被申请人宿迁建设公司提交意见认为：李华平和郭志达借用宿迁建设公司的资质承建了曼城家园D区和C区工程，李华平和郭志达是实际施工人，宿迁建设公司只是名义承包人。李华平、郭志达在施工过程中拖欠材料商的材料款，导致材料商起诉宿迁建设公司，并从宿迁建设公司账户执行扣划了5057350元。现宿迁建设公司基于双方之间的协议约定，向李华平、郭志达进行追偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李华平的再审申请。
本院审查查明：2006年9月2日和2007年11月13日，宿迁建设公司（甲方）与郭志达、李华平（乙方）分别签订通州曼城家园D区工程合同书和通州曼城家园C区1-15号楼工程合同书。
D区工程合同书主要约定：乙方负责施工经营，自负盈亏。工程建筑面积74000平方米，工程造价约7800万元，工程质量合格，工期300天。甲方负责对工程质量、安全生产指导和监督等。乙方责任：1、乙方负责垫资施工，如资金问题影响工期，由乙方承担损失，如出现停工或工期与组织设计差距50天以上，建设单位要求更换队伍的，甲方有权终止合同，直接安排他人施工，已做工程量由甲方只付应给乙方的70%，其他损失由乙方负责；2、该工程不得挂靠施工和转包，否则公司有权追加3-10%管理费，有权中止合同，所造成的一切经济损失均由乙方负责。该工程所发生的一切债权、债务，均由乙方负责，如发生拖欠材料款、人工工资，造成上访、败诉，导致甲方账户被冻结或划拨的，甲方按其数额罚乙方的20-30%的信誉金，并按2%收月利息。3、乙方在工程交付后，付清工资和各种欠款，经结清各种税费后，经甲、乙双方审核后，税后利润100%分配给乙方。如造成亏损，乙方负责无限赔偿责任，并在30日内弥补亏损。4、乙方向甲方交纳50万元风险保证金，在2006年10月31日前一次性汇入甲方账户。待乙方付清欠款、结清税金，三个月后甲方退还乙方。5、上缴管理费标准及时间：甲方向乙方收取管理费总额为造价的7‰-8‰，本工程甲方向乙方收取管理费总额为造价的7‰。本工程首次付工程款时交30万元，然后按进度比例上交，如延期另按月息2%付甲方。
C区工程合同主要约定：工程建筑面积约6.5万平方米，合同价款约9664万元，工程质量合格。甲方责任：负责该工程投标和建筑施工合同签订服务工作，负责对工程质量、安全生产的指导和监督。乙方责任：1、由乙方负责垫资施工，如因资金问题影响工期，由乙方承担损失，如出现停工或工期与组织设计差距太大，建设单位要求更换队伍的，甲方有权终止合同，直接安排他人施工，已做工程量甲方只付应给乙方的70%，其他损失均由乙方负责。2、该工程不得挂靠施工和转包，否则甲方有权中止合同，甲方只付给乙方已做工程量的70%，所造成的一切经济损失均由乙方负责，该工程所发生的一切债权、债务，均由乙方负责；如因乙方导致甲方账户冻结或划拨的，乙方要在15天内偿还清，否则甲方有权随时诉讼，及时追回损失，甲方且按其数额罚乙方20%-30%的违约金，并按2%收月利息。3、乙方对工期、质量、安全负有全部责任，对该工程质量终身负责。该工程如出现重大质量问题及事故，将按照《建设工程质量管理条例》（国务院第279号令）第七十七条规定追究乙方责任。4、乙方向甲方交纳50万元风险保证金，保证金交清，此承包协议生效，待乙方结清该工程债务后，六个月内无债务甲方退还乙方。上缴管理费标准及时间：实行按产值1%上交，于第一次收到工程款时交30万元余款，按收款进度结算，如不按时上交，按月息3%付违约金给甲方。甲方为乙方项目部刊刻项目部印章一枚，项目部财务印章一枚，以便开设临时账户。印章管理按甲方规定办理。未尽事宜，双方协商解决。如发生争议，双方约定在甲方所在地人民法院提起诉讼。
合同签订后，郭志达、李华平进场施工。郭志达、李华平在施工过程中因拖欠北京新兴福鹏建筑材料有限公司钢材款引起诉讼。北京市通州区人民法院及北京市第二中级人民法院经审理后判决，宿迁建设公司偿还北京新兴福鹏建筑材料有限公司钢材款及违约金计14011479.84元（含诉讼费）。又因郭志达未履行上述还款义务，北京市通州区人民法院从宿迁建设公司账户强制执行扣划5057350元。又从郭志达、李华平的曼城家园项目部账户扣划5518980元。
2010年9月2日，宿迁建设公司诉至江苏省宿迁市中级人民法院，请求判令：郭志达偿付宿迁建设公司损失8492499.84元。该案审理过程中，郭志达申请追加李华平作为被告参加诉讼。但李华平经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼。2012年5月2日，江苏省宿迁市中级人民法院判决：郭志达、李华平于判决生效之日起十日内返还宿迁建设公司5518980元（后作出补正裁定，更正为5057350元）。案件受理费71248元，由郭志达、李华平负担。李华平不服判决，向本院申请再审。
本案复查期间，李华平提供以下证据：
1、2010年3月6日宿迁建设公司（甲方）与李华平（乙方）签订的《协议》，内容为：一、北京市通州区曼城家园D区计C区工程由郭志达、李华平二人共同承包经营。李华平承诺实现C区第二标段按D区结算方式（即按合同价与施工当月市场信息价差价由开发商补差）进行结算，并尽力做到C区第一标段也按此原则结算，最大限度维护该工程的利益。二、如果在李华平的积极努力下，实现了C区一、二标段赢利，就赢利部分甲方同意分别给予乙方百分之三十的奖励。三、若实现了C区第二标段按D区结算方式结算，鉴于李华平同志作为承包人之一，实际履行了义务，甲方同意不追究乙方承包经营亏损的法律责任（包括D区及C区工程）。
2、2010年3月6日会议纪要复印件，内容为：2010年3月6日，于宏英董事长与张增林董事长就曼城项目验收交房及结算事宜形成如下意见：一、宿迁公司全力配合甲方验收交房，办理竣工备案手续。二、于总表示C区按D区结算方式结算。结算在验收交房后实施。
3、2013年6月29日宿迁建设公司出具的《关于曼城家园C区工程结算的说明》，内容为：宿迁公司与北京曼城置业签订的北京通州区曼城家园工程由郭志达、李华平自负盈亏承包经营。于2009年承包人之一李华平、建设集团公司张增林与曼城置业董事长于宏英协商，C区按D区的结算方式进行结算。
4、2013年5月25日宿迁建设公司出具的《证明》，内容为：根据北京曼城家园项目部财务人员葛小亮、李华忠向公司提供的财务资料反映，开发商自2006年工程开工至2010年1月合计已支付该项目部D区、C区工程款合计：137903699.74元。另据开发商的财务资料反映，其已支付该项目部工程款142020559.74元，但双方尚未进行对账确认，需项目承包人与开发商进行对账确认后方为有效。
5、2013年8月2日李华平、张增林、虞晓初谈话录音一份。
6、北京市通州区人民法院（2012）通民初字第11704号民事判决及北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第01996号民事判决（以下简称北京三中院判决），该案为郭志达诉曼城置业（北京）有限公司（以下简称曼城公司）、宿迁建设公司建设工程施工合同一案。其中二审判决书中表述，曼城公司与宿迁建设公司于2014年1月7日就曼城家园项目C区工程进行竣工结算，结算金额为71441590元。
7、曼城家园项目C区工程竣工结算协议、结算确认单、结算汇总表复印件，结算金额为71441590元，汇总表第七项参照D区原则补偿6153282元。
8、曼城家园项目工程款对账情况说明复印件。
9、《关于宿迁建设公司公章情况的说明》及相关材料，证明宿迁建设公司持有并使用多枚公章。
宿迁建设公司质证认为：1、对《协议》的真实性没有异议。但宿迁建设公司就C区还未与开发商进行结算，且承包经营是否亏损应在工程最终结束后才能进行核算。故并不影响宿迁建设公司垫付款后在本案中向承包人郭志达、李华平追偿。2、会议纪要是复印件，对真实性不予认可。3、《说明》和《证明》上的宿迁建设公司的公章与《协议》上的公章不一致，故对其真实性不予认可，该两份证据所载明的内容也不真实。4、对于录音资料不予认可。5、对二份判决书的真实性和合法性没有异议，但判决书不能证明李华平已经履行了2012年3月6日签订的《协议》约定的义务。6、曼城家园项目C区工程竣工结算协议、结算确认单、结算汇总表、曼城家园项目工程款对账情况说明均系复印件，对其真实性和合法性均持有异议。7、对《关于宿迁建设公司公章情况的说明》不予认可。
本案复查期间，宿迁建设公司提供北京市通州区人民法院执行谈话笔录两份，证明本案判决与北京三中院判决，两案执行标的已进行抵扣，本案判决款项已履行完毕。李华平质证认为：其并非通过执行和解自愿履行，而是两案执行标的相抵予以强制执行，李华平并未放弃对本案的申诉。
本院认为，李华平与郭志达以承包施工方的名义与宿迁建设公司签订曼城家园C区以及D区两份工程承包经营合同书承建涉案工程。北京市三中院判决亦认定，2006年10月19日郭志达与李华平就曼城家园项目签订合作协议，约定双方合作，由郭志达负责现场管理，李华平负责开发市场。因此，李华平主张其仅是工程介绍人，未参与工程具体经营管理，不应承担亏损责任的申诉意见，无事实依据，本院不予支持。
李华平另主张经其协调已实现曼城公司与宿迁建设公司结算时将C区第二标段按D区的结算方式进行结算的承诺，故按照《协议》约定宿迁建设公司不应再追究李华平承包经营亏损的责任，因此，本案应驳回宿迁建设公司对李华平的诉讼请求。对此，本院认为，李华平的该项申诉意见亦不能成立。理由是：1、李华平经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃相应的诉讼权利，由于李华平未在一审期间提交2010年3月6日的《协议》，而是在本案申诉复查阶段再行提交，不符合法律规定的可以提起再审事由的新证据范畴。2、李华平提交的曼城家园项目C区工程竣工结算协议、结算确认单、结算汇总表均系复印件，真实性无法确认。北京三中院判决确认曼城公司与宿迁建设公司就C区项目结算的日期为2014年1月，而李华平提交的2013年6月29日宿迁建设公司出具的《关于曼城家园C区工程结算的说明》称2009年李华平、张增林与曼城置业董事长于宏英协商，C区按D区的结算方式进行结算，与上述判决认定的事实不一致，依据现有证据对C区第二标段是否是按D区的结算方式进行结算的事实尚无法确认。3、即使该事实成立，由于上述条件的实现时间为2014年1月，是在本案一审判决之后发生。此外，依据《协议》约定，宿迁建设公司仅是表示不予追究李华平工程承包经营亏损的法律责任，而宿迁建设公司与李华平、郭志达就涉案工程尚未结算，工程是否存在经营亏损尚未确定。故并不影响宿迁建设公司依据工程承包经营合同约定的由郭志达、李华平承担该工程所发生的一切债权债务，提起本案返还垫付工程款的诉讼。
综上所述，李华平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回李华平的再审申请。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 王 芬
代理审判员 陈 皓
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 唐文宣