海南省琼中黎族苗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）琼9030刑初117号
公诉机关海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院。
被告人莫康道，男，1979年11月21日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省化州市某镇某小区，户籍所在地广东省化州市。因本案于2017年5月30日被琼中黎族苗族自治县公安局刑事拘留；同年7月5日被琼中黎族苗族自治县公安局逮捕。现羁押于琼中黎族苗族自治县看守所。
被告人莫国强，男，1983年10月22日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省化州市某镇某村，户籍所在地广东省化州市。因本案于2017年5月30日被琼中黎族苗族自治县公安局刑事拘留；同年7月5日被琼中黎族苗族自治县公安局逮捕。现羁押于琼中黎族苗族自治县看守所。
辩护人赖朝荣，海南顺翔律师事务所律师。
琼中黎族苗族自治县人民检察院以琼中检公诉刑诉【2017】114号起诉书指控被告人莫康道、莫国强犯盗窃罪，于2017年12月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年12月26日、27日在本院第一审判庭公开开庭审理了本案。琼中黎族苗族自治县人民检察院指派检察员沈起星出庭支持公诉，被害人潘某，被告人莫康道、莫国强及其辩护人赖朝荣等到庭参加诉讼。现已审理终结。
琼中黎族苗族自治县（以下简称“琼中县”）人民检察院指控，2017年4月11日9时许,被告人莫国强开着一辆面包车(粤KNNxxx)载着被告人莫康道、莫某（另案处理，取保候审）来到琼中县130公里处,将面包车停放在公路边的土路处,莫康道、莫国强就从面包车上推下来两辆事先准备好的作案摩托车,并让莫某在原处等待,莫康道、莫国强分别骑着一辆摩托车往琼中县城方向去,在途经海榆中线往加柳水库方向路段时,莫康道和莫国强就利用掉钱包诈骗的方法,将被害人潘某诱骗至附近的一橡胶林段里,潘某在该橡胶林段里被莫康道、莫国强偷走两张银行卡(一张海南省农村信用社卡、一张邮政储蓄银行卡)并骗取农村信用社银行卡的密码,随后莫康道、莫国强持偷来的海南省农村信用社的银行卡（卡号：xxxx）在琼中县城海榆路邮政支行自动取款机取现金20000元,又到琼中县城琼中金店持卡消费购买黄金首饰132854元,接着莫国强打电话让莫某开着面包车到琼中县城零公里处接应,莫某接到电话后就开着面包车到零公里处接应莫康道和莫国强逃离琼中县城。被害人潘某被盗数额合计152854元。
据此，公诉机关认为，被告人莫康道、莫国强以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人银行卡并盗刷现金及财物共计152854元，数额巨大，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究二被告人的刑事责任。
为了证实指控，公诉机关当庭宣读或出示了相关证据。
被告人莫康道、莫国强均表示认罪，但是在当庭供述中均否认其二人在侦查阶段的供述及被害人潘某的陈述，均辩解称其二人是通过骗取的方法，诱骗被害人同意将银行卡抵押到被告人莫康道手里的，二人所犯的罪应当是诈骗罪而不是盗窃罪。二被告人对公诉机关出示的其他证据均表示无异议。莫康道出示收据证明其作案分得的两条金项链已经由其朋友退回琼中县人民法院。
被告人莫国强的辩护人辩称，二被告人的共同犯罪行为应当认定为诈骗罪，部分退赃，具有坦白情节，请求从轻处罚。同时出示二被告人的亲属共同退赔5000元给被害人潘某的收据以及被害人的谅解书，证实被害人谅解了二被告人的行为。
被害人潘某出庭与被告人对质时，陈述证明其两张银行卡是被被告人盗窃走的，同时还盗窃了其钱包里的3100元，其陈述与在侦查阶段时一致。在当庭核实谅解书的真实性时，潘某表示其谅解是有前提条件的，也就是二被告人要退赔其全部经济损失，并保证不再做违法犯罪的事情。
经审理查明，被告人莫康道与莫国强密谋一起到海南作案，并找莫某来开车。2017年4月11日9时许，被告人莫国强、莫康道、莫某一起乘坐莫康道的面包车(粤KNNxxx)，由莫国强开车，来到琼中县海榆中线130公里处，将面包车停放在公路边的土路处，莫康道、莫国强就从面包车上推下来两辆事先准备好的作案摩托车，并让莫某在原处等待，莫康道、莫国强分别骑着一辆摩托车往琼中县城方向去，在途经海榆中线往加柳水库方向路段时，盯上开着三轮载货摩托车的被害人潘某，莫国强故意在被害人潘某前掉下钱包，莫康道提前捡到钱包，通过诱骗分钱和帮拉肥料的方式将被害人潘某诱骗至附近的一橡胶林段里。莫国强追来询问被害人是否捡到其钱包，借此要求潘某拿出自己的钱包以证明自己的清白，二被告人假装使用手机验证银行卡的归属时，诱骗潘某提供银行卡的密码，并趁机偷走潘某的两张银行卡(一张海南省农村信用社卡、一张邮政储蓄银行卡)。随后莫康道、莫国强到琼中县城海榆路邮政支行自动取款机，持偷来潘某的银行卡取钱，因邮政储蓄银行卡的密码错误被锁死，二被告人拿着偷来潘某的海南省农村信用社的银行卡（卡号：xxxx）在自动取款机取现金20000元，又到琼中县城琼中金店持卡消费购买黄金首饰132854元，接着莫国强打电话让莫某开着面包车到琼中县城海航迎宾馆工地处接上莫康道和莫国强逃离琼中县。
莫康道曾因盗窃罪于2014年7月18日被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑三年九个月，于2016年9月18日刑满释放。
另查明，莫国强被抓获时，从其住处扣押到其作案所得的一条金项链和一条手链。莫康道的朋友于2017年12月26日将莫康道作案所分得的两条金项链返还到本院。二被告人的亲友于2017年12月26日退赔被害人潘某5000元。莫康道、莫国强均于2017年5月29日被抓获，并限制人身自由至第二日执行刑事拘留。
在审理过程中，被害人潘某向本院申请将二被告人盗窃其银行卡后购买的四条黄金首饰返还给他，以折抵其132854元的经济损失。
认定上述事实的证据有：
1、物证钱包证实二被告人用来作案的钱包内有记事簿二本、1元人民币一张；摩托车两辆、面包车一辆（照片）是本案的作案工具车辆。
2、涉案摩托车说明、面包车登记表证实涉案的两辆摩托车分别属于二被告人，且都没有登记上牌；面包车的所有人为被告人莫康道。
3、黄金首饰金手链一条、金项链一条证实系本案的涉案财物，是从莫国强家里扣押到的。
4、受案登记表、立案决定书、常住人口信息表证实公安机关于2017年4月11日受理本案，于同年4月14日立案侦查，二被告人作案时已年满十八周岁具有完全刑事责任能力。
5、到案经过证实被告人莫康道与莫国强均在2017年5月29日抓捕归案，没有自首情节。
6、账户明细三份证实2017年4月11日，被害人的农村信用社卡号6214586485506900717账户通过ATM方式提取现金七次共20000元人民币、通过POS机消费132854元人民币。其邮政储蓄卡号：xxxx账户因密码错误，没有任何交易记录。
7、琼中金店质量保证单存根证实涉案四条金链的品名、重量、单价、标价及总金额共132854元。
8、视频卡口截图、交通安检口及宾馆入住查询记录等证实二被告人作案取现金、到金店购买金链、入住酒店等地点情况，同时证实二被告人与莫某及作案车辆于2017年4月9日经广东海安进入海南，2017年4月11日傍晚离开海南的前后经过以及具体时间节点的事实。
9、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明证实被告人莫康道曾因盗窃罪于2014年7月18日被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑三年九个月，于2016年9月18日刑满释放，具有累犯情节。
10、证人甘某是琼中县金店职员，其证实2017年4月11日，其接待两名男子购买了3条项链和一条手链，总价132854元人民币，对方通过刷卡付款。并提供了金店的销售存根和视频监控录像。
11、证人王某证实2017年4月11日9时许，其骑摩托车返回长征途中，途经琼中驾校路段时，看见一名骑摩托车穿格子衬衫的男子掉了一个钱包，其就停下车看那掉钱包的男子是否会回来捡钱包，这时看到跟在其后面的骑摩托车穿黄色上衣的男子下车捡起钱包，不久掉钱包的男子曾回来找过钱包，但捡钱包的男子未还给他，之后其与捡到钱包的男子一起并排骑着摩托车走途中，捡到钱包的男子曾说要分钱给其，其不想贪这个便宜就回去了。
12、被害人潘某的陈述证实2017年4月11日，其开着载货三轮车经过海榆中线槟榔加工厂时，被告人用掉钱包方式和叫其拉肥料为由将其骗到橡胶林处，说其捡到他们的钱包和银行卡，要其拿出钱包来证明自己的清白，假装用手机验证银行卡归属于谁的方式将其银行卡的密码偷到手，并在被害人不知情的情况下偷了其银行卡，其是在事后才知道银行卡不见了。被害人证实其在对方验证其银行卡时，就感觉对方二人是一伙的，心里感到害怕，被害人只是将手机交给了被告人。
13、莫某的证言证实其帮二被告人一起开面包车到海南，验证了两名被告人来海南的经过以及开摩托车出去的经过。
14、被告人莫康道的供述与辩解证实其与莫国强经密谋后到海南用掉钱包的方法诈骗，前四次都没有人上当。第五次看上一个骑三轮载货摩托车的人，通过用掉钱包的方式将被害人骗到橡胶林后，通过验查银行卡的手段获得银行卡密码，在被害人不注意时从被害人钱包中偷走两张银行卡；其在偷到银行卡后，用该银行卡通过当地取款机取了20000元现金，在当地金店通过刷卡的方式买了130000多元的4条金首饰，在盗刷银行卡时发现银行卡里共有250000多元。做完案后其分得两条金项链，莫国强分得一条金手链、一条金项链和6000多元现金，将被害人的手机丢弃在了路边的树林里；其和莫国强作案时，其上身一件黄色的翻领短袖T恤，莫国强穿一件红色格子长袖衬衫。其前面供述说作案分得的两条金项链已经卖掉得50000元的是谎言，而是藏匿在家里。
15、被告人莫国强供述与辩解证实2017年4月9日，其接到莫康道的电话，叫其去海南用诈骗的方式搞点钱，其同意后便与莫康道准备两辆摩托装在一辆面包车上，莫康道便开着面包车找上莫某一起到了海南来了。其与莫康道、莫某到海南后的前二天都没有骗到他人。第三天其与莫康道、莫某在琼中县骗到一个骑着载货三轮摩托车的男子，诱骗该名男子到一处泥土路，盗窃到该男子的两张银行卡后，其与莫康道便离开现场到琼中县一家银行的自动提款机去取钱，银行卡里有约260000元，二人分几次取了2万元，然后又一起去金店刷卡购买了三条金链与一条手链共刷了13万多元，之后两人便与莫某汇合一起回那务镇。其分到5500元、一条金项链、一条金手链，莫康道分到两条金项链。
16、现场勘验笔录、辨认笔录证实当时案发前后的地理环境，及辨认出作案人员就是本案的二被告人。
17、搜查笔录、提取笔录及照片证实公安机关依法对被告人住处进行搜查提取物证，其中在莫国强家扣押到一条金项链和一条金手链。
18、监控视频3份及视频载图证实案发经过二被告人来往去向的事实。
19、被告人及辩护人出示的收据、谅解书等证据证实莫康道作案时所分得的两条金项链，已经通过其朋友上缴给琼中县人民法院；二被告人的家属共同偿还了被害人被盗窃财物损失5000元；被害人潘某表示对两被告人谅解。
以上证据均经法庭举证、质证，来源合法，客观真实。
本院认为，被告人莫康道、莫国强以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人银行卡并盗刷现金及财物共计152854元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人莫康道、莫国强犯盗窃罪，事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。
对于被告人莫康道、莫国强及莫国强的辩护人在庭审中辩称，二被告人获取被害人的银行卡是以骗取的方式，而不是盗窃的方式，应当认定为诈骗罪的辩护意见。经查，二被告人在庭审中的供述相互矛盾，也不符合常理，且在侦查阶段均供述是盗窃来的，庭审翻供没有事实依据；被害人潘某的陈述均证实其银行卡就是被其二人盗窃的。另外，潘某的银行卡里有250000多元，交给二被告人作为抵押不符合常理。被告人虽然通过骗的方法将被害人骗到作案地点，但是却以盗窃的方法取得被害人的财物，被告人实现非法获利的关键行为是秘密窃取，而不是被害人的自愿交付。因此对二被告人及辩护人的辩护意见不予支持。
被告人莫康道、莫国强分工合作，在共同犯罪中的作用相当，故不区分主从犯。
被告人莫康道当庭表示认罪，认罪态度一般，其在侦查阶段供述了盗窃银行卡的事实，但是在法庭调查阶段翻供说是骗取，最后在法庭辩论阶段又承认公诉机关指控其犯盗窃罪事实，不再对其盗窃犯罪行为进行辩解，可认定为坦白，依法可以从轻处罚；主动退回作案所得的两条金链及部分现金，亦可酌情从轻处罚；莫康道曾因盗窃罪被判处有期徒刑三年九个月，2016年9月18日刑满释放，刑满释放五年内又犯本案，系累犯，依法应当从重处罚。被告人莫国强虽当庭表示认罪，其在侦查阶段供述了盗窃银行卡的犯罪事实，但是在庭审中却翻供辩称是骗来的，避重就轻，否认盗窃罪的犯罪事实，依法不能认定为坦白，且认罪态度较差，不予从轻处罚；其亲属为其退回部分现金，可酌情从轻处罚。因至判决前，二被告人尚未赔偿被害人的全部损失，被害人附条件的谅解不成立，本院不予采纳谅解意见。
被害人潘某自愿向本院申请将二被告人盗窃其银行卡后刷卡购买的四条金链返还给他本人以折抵其经济损失，其要求不违反法律规定，本院同意返还。
被告人莫康道、莫国强盗窃财物共计152854元，扣减已经返还给被害人价值132854元的黄金及现金5000元，尚有15000元应依法继续追缴。被告人莫康道、莫国强因本案于2017年5月29日被抓获并被限制人身自由至第二日执行刑事拘留，其被限制人身自由的时间应折抵刑期。综上所述，综合考虑全案情况及被告人具体犯罪的事实、性质、情节、危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人莫康道犯盗窃罪，判处有期徒刑六年十一个月，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一七年五月二十九日起至二O二四年四月二十八日止；罚金限于本判决生效后，一个月内向本院缴纳。）
二、被告人莫国强犯盗窃罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一七年五月二十九日起至二O二三年十二月二十八日止；罚金限于本判决生效后，一个月内向本院缴纳。）
三、金项链三条、金手链一条，返还被害人潘某以折抵其经济损失132854元。
四、继续追缴二被告人的违法所得15000元以返还被害人。
五、粤KNNxxx号东风牌面包车一辆、摩托车二辆，现存放于琼中县公安局，系作案工具，予以没收，上缴国库。被告人作案用的钱包予以没收处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王京洲
审判员 王二美
审判员 文志娟
二〇一七年十二月二十八日
书记员 王德鹏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。