山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第1024号
上诉人（原审被告）张长杰，男，1949年6月20日出生，回族，农民，住商河县。
委托代理人崔清福，山东商诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佟会荣，女，1942年4月24日出生，回族，农民，住商河县。
委托代理人张登贵（系佟会荣之子），男，1971年8月24日出生，回族，住商河县。
委托代理人于共安，山东撼岳律师事务所律师。
上诉人张长杰因与被上诉人佟会荣排除妨害纠纷一案，不服商河县人民法院（2015）商民初字第974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，佟会荣与张长杰同系商河县沙河乡棘城中街村第四村民小组成员，该组自1981年土地分配到户以来，一直未再全部重新分配土地。1981年佟会荣家共有人口9人，分别是佟会荣的丈夫张连生（已过世）、佟会荣、长女张登萍、次女张登芹、三女张登芬、四女张登爱、长子张登贵、次子张登银、三子张登宝。
1981年四组分给佟会荣的土地10.229亩，分地时组长是张立岩（已过世），会计是张吉元。其中与本案有关的四块土地总计5.742亩，分别是1、村西每人0.199亩，9口人，共计1.791亩；2、村北每人0.199亩，9口人，共计1.791亩；3、村东每人0.11亩，9口人，共计0.99亩；4、村西南每人0.13亩，9口人，共计1.17亩。
1981年分配完土地后，为方便种植，未经村集体同意，佟会荣用村西的地与本组村民张文森村北的地互换，互换后的土地位于村北芦家地路西，北邻王国昌，南邻张长宗；用村东的地与本组张立祥村北的地互换，互换后的土地位于村北芦家地水渠西，北邻张玉森，南邻张会生。用村西南的土地先与张振山换到村东，后又与王宗民互换，互换后的土地位于村北芦家地水渠西，北邻张会泉、南邻张玉森。互换的土地与原分土地亩数大体相当，但有出入。佟会荣在庭审中主张为5.452亩，张长杰认可有5.2亩。
分地后，因佟会荣家缺乏劳动力，极力想把土地退回去，张吉元没有答应。1996年前后，张吉元从中协调，张贵生弟兄俩种了佟会荣的土地，给佟会荣交四口人提留，两人只种了仅一年。佟会荣家撂荒了一季后，由张贵生和张长杰两人又种了一季，后由张长杰独自耕种。2004年，村里修道占了张长杰部分土地，时任村支部书记的张吉元现在自述当时曾与张长杰说过，“你种了佟会荣家的地，佟会荣家要地，你也不给人家，村里占了你的地的补偿，你也别领了。没有答应张长杰种佟会荣家的地。”公粮、提留在免除前村集体一直向佟会荣家征收。
佟会荣主张的土地由张长杰耕种后，张长杰又将佟会荣主张的其中部分土地与他人互换，未换的和张长杰互换后的地现在棘城中街村北洼芦家地被告耕种的一地块内，该地块北邻张桂方，南邻杨立和（张玉森的女人）；东邻生产道，西邻棘城北街的地，共八席子地。张长杰在该土地上一直种植小麦和玉米，未种植其他农作物。
2011年村委会换届后佟会荣家开始领其主张土地的小麦、玉米良种等补贴。2014年11月23日张长杰家交了8口人456元的水费。2015年麦秋前开始对棘城中街农村家庭承包土地进行土地承包经营权确权，佟会荣对所主张的土地要求确权未果。
本案立案后，2015年9月14日原审法院书面通知佟会荣，自接到通知之日起5日内向原审法院提交本村集体组织出具的对佟会荣主张的土地佟会荣拥有土地使用权的书面意见。在规定期限内，佟会荣未向原审法院提交。原审法院依职权对村委会进行调查，现任支部书记、村主任张立芳表示：关于佟会荣主张的土地的归属，村委会不置可否。
原审法院认为，1981年四组分给佟会荣家的土地确定了佟会荣对所分土地拥有土地使用权。《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条规定：同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续。佟会荣在1981年已将土地与他人互换，符合现行法律的规定，应当有效。张长杰未经佟会荣允许，私自将佟会荣土地又与他人互换，但经原审法院明示，佟会荣自愿要张长杰在其现在种植的土地上返还侵占土地，视为佟会荣对张长杰互换其土地行为的认可，应当认定张长杰将佟会荣土地互换行为有效。佟会荣对张长杰现在耕种的佟会荣自己原分配的土地、佟会荣自己与他人互换的土地、张长杰用佟会荣互换后的土地又与他人互换取得的土地，佟会荣拥有土地使用权，在《中华人民共和国农村土地承包法》实施后佟会荣即对上述土地拥有了土地承包经营权。张长杰未经佟会荣允许，也未有其他合法的依据耕种佟会荣拥有土地承包经营权的土地，张长杰应当将佟会荣拥有土地承包经营权的上述土地返还给佟会荣。张长杰主张1996年时四组组长张立岩让其种植佟会荣主张的土地，但未向原审法院提交相关的证据证明，通过张吉元的证言也可以证实，佟会荣多次向村集体主张退地均未得到允许，并且原村支部书记张吉元及现任村支书兼主任张立芳也证明，在国家未免除公粮提留前，村集体一直向佟会荣征收公粮和提留。故张长杰主张村集体让其种植的主张不成立。对佟会荣要求张长杰返还耕地的诉讼请求予以支持。
佟会荣在庭审中主张张长杰强占土地5.452亩，张长杰不予认可，认可耕种佟会荣主张土地5.2亩。佟会荣同意按张长杰认可的土地亩数，原审法院予以确认。
张长杰耕种的位于村北洼芦家的地：北邻张桂方、南邻杨立和（张玉森的女人）、东邻生产道、西邻棘城北街土地。其中部分由佟会荣主张的土地变更而来，故佟会荣以此为由要求张长杰在该块土地中返还5.2亩（自杨立和地的北边往北丈量），原审法院予以支持。
佟会荣主张自2013年秋后到2015年现在张长杰侵占佟会荣土地要求张长杰赔偿损失3000元；张长杰对佟会荣主张的损失数额无异议，但认为不构成侵权，不同意赔偿。原审法院认为，张长杰没有合法的依据耕种佟会荣有使用权的土地，已构成侵权，故对佟会荣要求张长杰赔偿损失3000元的诉讼请求，原审法院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国土地承包法》第二十二条、第三十二条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（六）项，参照《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条之规定判决：一、张长杰于判决生效后十日内自行清除其耕种的位于村北洼芦家地自杨立和地以北的5.2亩土地范围内的地上种植物，将上述5.2亩土地返还佟会荣。二、张长杰于判决生效后十日内赔偿佟会荣损失3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由张长杰负担。
上诉人张长杰不服原审判决上诉称，1、上诉人不构成侵权。被上诉人因为缺乏劳动力，极力想把土地退回去，在1996年前后，由张吉元从中协调将被上诉人5.2亩土地另行发包给张贵生兄弟俩。一年后，被上诉人家未再重新承包而是弃耕撂荒了一季，又由张贵生和上诉人耕种了一季，后由上诉人承包耕种至今，被上诉人在近20年的时间里从未主张过土地承包继承权。上诉人承包5.2亩土地系经过原组长同意允许的，与小组之间已经形成事实上的土地承包关系，上诉人按人口缴纳四口人的公粮提留和黄河水费，上诉人不存在强行耕种之说，上诉人不应该返还以上土地。2，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人3000元经济损失无依据。首先，被上诉人主张的3000元经济损失缺乏依据；其次，上诉人对被上诉人不存在侵权，不应赔偿；第三，被上诉人系弃耕撂荒，不应该赔偿损失。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人佟会荣口头答辩称，一、上诉人构成了侵权。被上诉人在1981年由村集体统一分配开始承包涉案土地，被上诉人就取得了涉案土地的承包经营权。上诉人在1996年开始耕种涉案土地，但并非是村集体分配取得，属于擅自耕种。土地承包经营权是一种物权，物权所有人可以随时主张权利。二、上诉人构成侵权，理应赔偿因此而给被上诉人造成的损失。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，请求予以维持。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。被上诉人于1981年通过所在村、所在组分地取得10.229亩土地的承包经营权。1981年分配土地后，被上诉人经与他人协商将其中的5.452亩土地进行了互换，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条之规定，被上诉人取得了互换后的土地承包经营权。因被上诉人缺乏劳动力，无力耕种而撂荒，后由上诉人耕种本案诉争土地，但村里一直向被上诉人收取诉争土地的公粮、提留，被上诉人亦领取诉争土地的小麦、玉米良种补贴，被上诉人并未放弃本案诉争土地的承包经营权，上诉人亦未提供其已取得本案诉争土地承包经营权的合法依据。被上诉人要求收回本案诉争土地于法有据，本院予以支持。上诉人未经被上诉人允许耕种本案诉争土地，给被上诉人造成了损失，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人3000元经济损失符合法律规定。上诉人的上诉主张不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张长杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
审 判 员 孔 蕾
代理审判员 宋文华
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 杨 燕