青海省西宁市城西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青0104刑初406号
公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
被告人张宽同，男，1988年11月22日出生于陕西省武功县，汉族，中专文化，系陕西善友汇网络科技有限公司西宁分公司负责人，户籍所在地陕西省武功县，住陕西省西安市未央区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月3日被依法逮捕。现羁押在西宁市第一看守所。
辩护人邢志、吕志宏，北京大成（西宁）律师事务所律师。
西宁市城西区人民检察院以西检公诉刑诉〔2017〕413号起诉书指控被告人张宽同犯非法吸收公众存款罪于2017年11月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城西区人民检察院指派检察员马兰花出庭支持公诉。被告人张宽同及其辩护人邢志、吕志宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年11月1日，陕西善友汇网络科技股份有限公司在本市注册成立西宁分公司，公司经营地址位于本市城西区黄河路11号1幢×室，公司负责人为被告人张宽同，公司主要经营范围为网络平台技术研发，计算机网络技术开发、技术咨询等。该分公司自成立以来，以客户在“善友汇网络科技”平台充值获得3倍充值金额的购物券，用该购物券可在该平台上消费、购买油卡等获利方式为诱饵，吸引客户充值，并根据不同的充值金额推出“大黄蜂”、“蜂王”、“六和蜂”、“小蜜蜂”、“YOYO卡”、“善装”、“善购”等业务。该公司自成立以来，共吸引119余人充值，吸收资金合计为2,359,693元。陕西善友汇网络科技股份有限公司资金流入表显示，西宁分公司共汇入该公司3,194,331.29元。2017年1月份该平台被关闭，造成大部分客户资金无法兑付。
针对上述指控的事实，公诉人当庭出示、宣读了受案登记表，立案决定书，常住人口信息，抓获经过，接受证据清单，西宁市地区充值明细，借记卡产品资料查询，银行卡交易明细，收款收据，认购产品确认单，任命决定，陕西善友汇西宁分公司员工通讯录，报案材料，劳动合同，客户返券消费统计表，善友汇西宁分公司工资表，善友汇营业执照，善友汇通讯录，房屋租赁合同，杨某乙账户进账明细，公司登记基本情况以及营业执照，陕西善友汇西宁分公司印章，陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见书，投资明细，交易明细，青海金融工作办公室复函，证人周某、韩某甲、吴某甲、马某甲、刘某甲、佟某、思某、孙某、赵某甲、王某甲、包某、米某、冯某、马某乙、郭某、王某乙、韩某乙、马某丙、马某丁、冶某、韩某丙、马某戊、马某己、马某庚、陶某、盛某、王某丙、刘某乙、包某、吴某乙、王某丁、马某辛、刘某丙、段某甲、段某乙、段某丙、杨某甲、雷某、边某、赵某乙等人的报案材料和陈述，被告人张宽同的供述与辩解，搜查笔录，辨认笔录，电子证据检查工作记录等证据。公诉机关据此认定被告人张宽同的行为构成非法吸收公众存款罪。应依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法惩处。
被告人张宽同辩解称，是总公司领导派到西宁来做业务的，按总公司的指令工作，不知道西宁分公司的业务是违法的，对公司的违法行为不知情，自己也是受害者。虽然违法，尚不构成犯罪。
辩护人提出：1.本案是单位犯罪，分公司的财产来自于总公司，涉案赃款归总公司，总公司不是为犯罪设立的，总公司在陕西没有被起诉审判。2.特定对象的投资、拒绝报案人的投资、委托他人报案人的投资共计1724905元，不应计算在吸收数额内，实际吸收数额为405063元，按单位犯罪论，又不构成犯罪。3.张宽同作为工作人员是履行职务，不应当作为犯罪，如果认定为犯罪，其退款行为应当考虑。辩护人当庭出示提交了“特定对象投资明细”，拒绝报案的投资人投资明细，有报案笔录的投资人投资明细，常驻人口登记卡，结婚证，杜某甲、邓某某出具的证明、情况说明。
经庭审质证：
1.营业执照，房屋租赁合同，陕西善友汇网络科技有限公司文件，证实陕西善友汇网络科技有限公司（以下简称陕西善友汇公司）成立于2016年4月14日，法定代表人杨某乙。陕西善友汇网络科技有限公司西宁分公司（以下简称西宁分公司）成立于2016年11月1日，负责人张宽同。西宁分公司营业场所位于西宁市城西区黄河路11号。
2.韩某甲陈述：其系西宁分公司行政助理，西宁分公司是一家网络科技有限公司，负责人是张宽同，总公司是陕西善友汇公司，法定代表人是杨某乙，西宁分公司有“大黄蜂”“蜂王”“六合峰”“善装”“善行”“善居”“善购”“yoyo卡”业务，陕西公司在互联网上推出了一个“善友汇网络科技平台”，这个平台是投资公司的会员才能注册和登录的，上面有好多商品，按不同业务类型投资成为公司会员后就可以使用公司虚拟购物券在平台上购买，投资越多获得的购物券就越多，购物券不能返现和提现，客户可以在“善友汇网络科技平台”用虚拟购物券购买油卡之类的东西。
3.张宽同供述：其是西宁分公司总经理，总公司任命其为西宁地区负责人，主要负责开展业务和财务，公司所有事务都由其负责，陕西分公司推出了一个“善友汇网络科技平台”，类似于淘宝商城，上面有好多商品，客户充值后在这个平台上注册成为公司会员，获得一个虚拟的善友汇账户，在账户上获得购物券，充值越多获得的购物券越多，获得的购物券能达到客户充值金额的三倍，购物券不是一次性给客户，而是分期给，客户获得购物券后就可以在“善友汇网络科技平台”上购买商品。西宁分公司推出“大黄蜂”“蜂王”“六合峰”“善装”“善行”“善居”“善购”“yoyo卡”业务，“善友汇网络科技平台”上什么商品都有，包括购物卡、油卡。西宁善友汇公司没有吸收存款的相应资质，也没有在相应金融部门备案。
4.西宁分公司员工周某、韩某甲、冯某、吴某甲、马某甲、刘某甲、思某、孙某、赵某甲、王某甲、包某、米某、马某乙陈述：陕西善友汇公司在互联网上推出“善友汇网络科技平台”，客户充值后成为会员注册和登录该平台，会员用充值后公司返还的虚拟购物券在平台上购买油卡、购物卡等商品，虚拟购物券按充值金额的三倍分期返还。西宁分公司是陕西善友汇公司的分公司，西宁分公司有“大黄蜂”“蜂王”“六合峰”“善装”“善行”“善居”“善购”“yoyo卡”等业务，不同业务充值金额不同，返还比例也不同，客户充值越多返还的购物券就越多。公司通过举办创业峰会，业务员通过向朋友、熟人介绍，在微信朋友圈、微信公众号宣传等方式开展业务，吸引客户充值。
5.王某乙、韩某乙、马某丙等投资人陈述：投资人通过西宁分公司业务员宣传、微信朋友圈、熟人介绍、推荐等途径了解西宁分公司的经营模式后向该公司“善友汇网络科技平台”充值，该公司承诺三倍于充值金额返还购物券，购物券可以在该公司平台上购买商品。部分投资人在充值后得到了部分购物券，用于购买商品，部分投资人未得到返券。
6.西宁市地区充值明细，借记卡产品资料查询，投资明细，交易明细，认购产品确认单，收款收据，证实客户投资充值的金额。
7.陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见书，证实陕西善友汇公司在网络商城以购买返券形式吸收资金，西宁分公司向陕西善友汇公司流入资金的情况及数额。
8.青海省金融工作办公室文件，证实西宁分公司在该办未办理任何备案登记手续，无对外吸收公众存款的资质。
9.常住人口基本信息，抓获经过，证实被告人的基本情况和其被列为上网逃犯后于2017年3月31日被西安市公安局新城分局胡家庙派出所民警抓获的事实。
10.结婚证、常住人口登记卡，证实充值客户刘某丁、刘某乙与被告人张宽同系亲属关系。
上述证据经法庭质证后合议庭予以确认。
本院据此查明，2016年11月1日，陕西善友汇网络科技股份有限公司在本市注册成立西宁分公司，公司负责人为被告人张宽同，公司主要经营范围为网络平台技术研发，计算机网络技术开发、技术咨询等。西宁分公司成立以来，推出“大黄蜂”“蜂王”“六合峰”“善装”“善行”“善居”“善购”“yoyo卡”等业务，客户可选择相应业务充值，充值后成为会员注册和登录陕西善友汇公司在互联网上推出的“善友汇网络科技平台”。会员充值后可获得三倍于充值金额的虚拟购物券，用虚拟购物券在“善友汇网络科技平台”上购买油卡、购物卡等商品。西宁分公司通过业务员、微信朋友圈、微信公众号、举办创业峰会等方式介绍、宣传经营模式，吸引客户充值。至案发，吸收117人充值，共计1747697元。2017年1月份该平台被关闭，造成大部分客户资金无法兑付。西宁分公司未取得对外吸收公众存款的资质。
针对公诉机关指控、被告人的辩解及辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，评判如下：
关于被告人张宽同的辩解。被告人张宽同曾在陕西善友汇公司从事业务，其明知陕西善友汇公司非法吸收公众存款，被任命为西宁善友汇公司负责人，主管西宁分公司吸收公众存款业务，非法吸收公众存款，其行为构成非法吸收公众存款罪，其辩解不能成立。
关于辩护人的辩护意见。1.根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。经查，西宁分公司系陕西善友汇公司的下属公司，成立以来从事非法吸收公众存款业务，不是单位犯罪，应以个人犯罪论处。西宁分公司的上属公司是否被起诉审判不影响该公司非法业务的认定和相关人员的犯罪构成。2.根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。经查，西宁分公司业务员按照公司规定对外公开宣传、吸收公众存款，同时自己进行充值，业务员充值不属于针对特定对象吸收资金，应当认定为吸收公众存款。本案中有被告人张宽同亲属刘某某、刘某乙充值，且该亲属未向不特定对象吸收资金，该亲属充值金额不应认定为吸收公众存款。3.拒绝报案人和委托报案人投资金额的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，虽无法逐一收集充值客户的言词证据的，但可结合已收集的充值客户的言词证据和其他证据综合认定。4.如前所述，被告人张宽同的行为符合非法吸公众存款罪的犯罪构成要件，其行为构成非法吸收公众存款罪。辩护人关于被告人张宽同亲属充值的金额不予认定的辩护意见予以采纳。公诉机关的此节指控不予支持。
本院认为，被告人张宽同未经依法批准向社会公开宣传，以高额获利为诱饵，向社会公众变相吸收资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。但指控的数额中被告人张宽同亲属充值的数额不予认定。被告人张宽同归案后如实供述主要犯罪事实，属坦白，对其可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张宽同犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月31日起至2020年5月30日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳）
二、依法追缴非法所得1747697元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王毅军
审 判 员 马志峰
人民陪审员 沙 成 方
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 王 璐
附《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。