昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
昌中民一终字第630号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李明杰，男，汉族，1969年7月12日出生，籍贯四川省南充市，现住石河子市，个体。
委托代理人：马勇，新疆施安律师事务所律师。
委托代理人：李倩倩，新疆施安律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：韦宏武，男，汉族，1969年11月16日出生，籍贯安徽省阜阳市，现住石河子市，个体。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李宛秋，女，汉族，1967年3月5日出生，现住石河子市。
二上诉人共同委托代理人：杨云峰，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李明金，男，汉族，1943年10月26日出生，籍贯四川省绵阳市盐亭县，现住石河子市，农民，系上诉人李宛秋之父。
上诉人李明杰，上诉人韦宏武、李宛秋，原审被告李明金建设工程施工合同纠纷一案，原由新疆维吾尔自治区高级人民法院于2013年11月4日指定玛纳斯县人民法院管辖。玛纳斯县人民法院受理后于2013年11月13日作出（2013）玛民二初字第640号民事调解书。2013年11月21日李宛秋、韦宏武向该院申请再审。玛纳斯县人民法院于2013年12月30日经审委会讨论决定再审，于2014年2月8日立案。再审期间，原审法院另行组成合议庭，追加韦宏武、李宛秋作为本案原审被告参加诉讼，原审被告李宛秋、韦宏武于2014年2月27日提起反诉并于2014年3月23日申请鉴定，原审法院于2014年5月4日委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行鉴定，并做出天丰基鉴字（2014）第088号工程造价司法鉴定报告书。经审理原审玛纳斯县人民法院作出（2014）玛民再字第1号民事判决，上诉人李明杰，上诉人韦宏武、李宛秋均不服该判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年月日公开开庭审理了本案。上诉人李明杰及其委托代理人马勇、李倩倩，上诉人韦宏武，上诉人李宛秋的委托代理人杨云峰，被上诉人李明金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月20日，被告李宛秋与被告李明金签订了换房协议。协议约定李明金将自己的房屋和门前的空地换给李宛秋，房产证暂无法变更，但协议签订后，李明金所有的房产证变更为李宛秋所有，允许李宛秋翻盖、扩建，建房费用由李宛秋自己承担。房屋翻盖后所有权归李宛秋，若遇今后房屋拆迁，拆迁补偿款归李宛秋所有，但李宛秋须购买80平米左右的一楼给李明金，房款由李宛秋支付，房产证登记在李明金名下。协议签订后，同年4月23日被告李宛秋以李明金的名义与李明杰签订了工程承包合同，合同约定包工包料，在石河子乡东桥村自家宅基地基础上建房三层，约定1100元／㎡，付款方式为开工时李明金（甲方）付工程总造价的20%，一楼到混泥土时甲方付款20%。二楼封顶时甲方付款20%，三楼封顶时甲方付款20%，工程完工验收后甲方付清剩余的20%。甲方保证按进度付款，不得拖延。合同同时约定开工时间为2013年4月22日，竣工时间为2013年7月31日。施工协议签订后，李明杰开始施工，直到三楼封顶双方因发生争议中止继续履行合同，被告李宛秋、韦宏武另行找施工人员加盖第四层。前期付款均由李宛秋、韦宏武给付给李明杰，共计1000273元。原、被告双方在庭审中确定建筑面积为1546㎡，单价为1100元／㎡，总价款为1700600元。工程施工中，被告李宛秋、韦宏武垫付塑钢窗型材门窗款83233元，垫付红砖款97790元。双方终止合同时，原告尚有部分工程未完成，经庭审双方确认未做外墙保温部分共计606.57㎡，单价按照75元／㎡计算，合计45492.75元；未做外墙涂料面积460㎡，单价26元／㎡，合计11960元；未做屋面面积555㎡，合计50000元；少做三个卫生间单价1740元，合计5220元。另，被告李宛秋、韦宏武认可新增工程量11543元。
另查明被告李宛秋、韦宏武于2013年9月1日与租房的租户签订了租房协议，只有一个老租户在8月份搬进该房屋。
该房屋因质量问题双方委托新疆中远工程检测有限公司进行鉴定，经现场勘查和数据计算、综合分析结果为：1、防震缝未设置，不符合规范要求；2、外观质量个别次构件有露筋、蜂窝现象，胀模现象；混凝土板有裂缝现象，不符合规范要求。3、楼板厚度：（1）1-3层现浇楼板多处有裂纹、并出现渗漏水，不符合规范要求；（2）实测厚度为8-17cm不等，符合规范要求。4、现浇结构钢筋保护层厚度：局部不符合规范要求。5、楼板钢筋间距：（1）一层不符合规范要求；（2）二层基本符合规范要求；（3）三层符合规范要求。6、混凝土强度：强度推定值22.4-60mpa，符合规范要求。7、梁结构复核验算：部分梁净力计算不满足规范要求。本案在诉讼过程中，被告李宛秋、韦宏武申请对质量修复项目进行工程造价鉴定，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定意见为：1、设置抗震缝工程造价为12455.16元；2、楼板厚度加厚至规范要求（1-3层现浇楼板多处有裂纹、并出现渗漏水）造价188181.69元；3、部分主梁结构加固至规范要求造价160244.57元；4、增设过梁工程10204.15元；鉴定造价为371085.57元。被告支付鉴定费10000元。
原审法院认为：本案的争议焦点：1、被告李宛秋、韦宏武是否具有建设工程合同的主体资格；2、原告李明杰主张能否成立；3、被告李宛秋、韦宏武的反诉请求能否成立。
原告李明杰虽然与被告李明金签订建设工程承包合同，但从合同的实际履行来看，均是原告李明杰与被告李宛秋、韦宏武在履行该合同。被告李宛秋与其父李明金通过置换，取得了位于石河子乡东桥村自家宅基地使用权，并以其父李明金名义与原告签订建房三层的工程承包合同，属农民自建低层住宅建筑活动。依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，原告虽未取得相应的建筑资质，其与被告签订的合同是合法有效的，原告李明杰与合同的实际履行方李宛秋、韦宏武均应按合同全面履行自己的义务，故对被告李宛秋、韦宏武称因施工方不具备施工资质，而成为一份无效合同的辩解意见本院不予支持。
关于原告李明杰主张被告拖欠工程款760000元及庭审中增加115800元诉讼请求的问题，原、被告双方是否存在拖欠工程款，双方均未进行核算，本案在庭审中确定工程总面积为1546平方米，单价1100元／㎡，工程总价款为1700600元，已付工程款1000273元，双方均无异议。对新增工程量，被告李宛秋、韦宏武认可新增工程量11543元，原告李明杰出具的与李明金签订的全部工程量外另外完成的工程量（新增工程量计115800元），该证据系双方发生纠纷后，原告李明杰与李明金所签，新增工程量应当与实际履行方进行核算，故本院对该证据不予确认，对其主张的新增工程量115800元，不予支持。被告李宛秋、韦宏武垫付塑钢窗、型材门窗款83233元，原、被告双方均签字认可，应当从总价款中予以扣除。工程所需红砖均由被告李宛秋、韦宏武提供，原告无异议，被告提出应当按80元／㎡，共计1546平方米，扣除红砖款计123680元，无事实依据，不予支持。庭审中通过证人及提供的砖票证实一至三楼被告实际支出红砖款97790元，该款项系被告垫付的款项应当从总价款中扣减；对未完成的工程量应当进行扣减，庭审中双方认可未做外墙保温部分，确认面积为606.57平方米，单价为75元／㎡，计45492.75元；未做外墙涂料面积双方确认面积460㎡，单价26元，计11960元；未做屋面面积双方确认555㎡，双方均认可扣减50000元；少做三个卫生间，双方均认可工程量5220元。综上，被告李宛秋、韦宏武尚欠原告李明杰工程款418174.25元，对该部分欠款，被告李宛秋、韦宏武应当予以给付，原告李明杰诉讼请求中该部分请求成立，本院予以支持。
关于被告李宛秋、韦宏武的反诉请求能否成立的问题，原告李明杰与被告韦宏武双方因该工程质量发生争议，双方签字委托新疆中远工程检测有限公司对该工程进行了鉴定，经鉴定该工程存在质量问题，被告李宛秋、韦宏武提起反诉有事实依据。对于被告李宛秋、韦宏武反诉要求原告李明杰赔偿维修费100000元的请求，无相应的证据予以证实，故本院不予支持；对被告李宛秋、韦宏武要求原告李明杰赔偿维修工程价款400000元的反诉请求，本院依据天丰基鉴字（2014）第88号鉴定报告书，支持371085.57元。对被告要求原告承担修复期间经营损失145834元的反诉请求无事实依据，本院不予支持。对被告要求原告逾期交工80天，承担40000元的违约金的反诉请求，因双方在合同履行中已终止合同的履行，且被告于2013年8月已实际使用该房屋，不存在逾期交工的事实，故本院不予支持，遂判决：一、撤销（2013）玛民二初字第640号民事调解书。二、被告（反诉原告）李宛秋、韦宏武于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）李明杰工程款418174.25元。三、原告（反诉被告）李明杰于判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）李宛秋、韦宏武371085.57元。四、驳回被告李宛秋、韦宏武要求原告李明杰承担维修费100000元、返工期间损失145835元、违约金40000元的反诉请求。五、被告李明金在本案中不承担民事责任。
本诉案件受理费8316元，由原告李明杰负担4158元，由被告李宛秋、韦宏武负担4158元。反诉费3300元，由被告李宛秋、韦宏武负担1485元，由原告李明杰负担1815元。
上诉人李明杰不服上述判决，上诉称：一、被上诉人李宛秋、韦宏武再审事实及理由不成立。1、换房等相关材料不具备真实性，被上诉人李明金与李宛秋系父女关系。李明金与李明杰2013年4月23日签订工程承包合同，施工期间李明金支付部分工程款，2013年11月12日，李明杰起诉至玛纳斯人民法院，要求李明金支付劳务费、材料费760000，李明金同意，双方达成调解协议，调解书生效后，李宛秋出具2013年4月15日至4月20日分别与李霞玉、李明金签订的买卖协议、换房协议、售房协议等材料，从时间上看，有关材料是后补的，不具备真实性。李明金与李宛秋系父女关系，二人存在直接利害关系存在恶意串通推翻调解书，并损害李明杰合法权益企图。2、李明金系涉案房产所有权人，李宛秋与李明金签订换房协议等相关材料不能变更私有房屋所有权属；3、工程承包合同签订履行主体是李明金和李明杰，李宛秋代付工程款的行为不能改变涉案房产所有权及工程承包合同签订、履行主体。二、被上诉人李宛秋、韦宏武主体不适格，法律规定民事再审案件当事人应为原审案件的当事人。而李宛秋、韦宏武并非原审案件当事人，二人不具备申请再审民事诉讼主体资格。如李明金认为且有证据证实其与李明杰达成的调解书内容违背其真实意思表示，违反了法律规定，可以向法院申请再审，并由法院作出相应的裁判。原审中，李明金未就工程质量提出异议，且工程已交付使用，视为工程质量无瑕疵。三、工程质量鉴定程序违法，鉴定机构接受委托后，应当询问双方当事人，通知双方当事人提供鉴定所需要的材料并通知到达现场，但新疆中原工程检测有限公司接受委托后未通知李明杰提供过任何资料，也未通知其到达鉴定现场，所以鉴定明显存在程序违法，应当重新鉴定。四、工程质量修复项目的鉴定机构不具有司法鉴定资格，所以本案工程质量修复项目应当重新鉴定。五、一审核定工程总价款无事实及法律依据，建筑施工工程价款应由合同约定或双方当事人认可，或者由工程造价部门确定。六、未支付且应当支付76万元，调解当中，李明金当庭认可扣除已支付100万工程款还有760000未支付，依据禁止反言原则，应当对其陈述的事实予以确认；七、被上诉人应当支付变更增加工程价款115800元，李明金和李明杰就合同外变更增加工程量进行确认，工程价款为115800元，案外人李宛秋、韦宏武作为案外第三人是否认可，与本案无关。八、不存在垫付的门窗费用、红砖款及未完工程量产生的工程价款的事实，上述款项不应扣减。综上，请求二审法院撤销原审判决，维持（2013）玛民二初字第640号民事调解书；同时放弃第二、三项上诉请求及上诉理由中的要求增加工工程价款的请求。
被上诉人李明金答辩称：本案总价款170多万元，付了100多万，仍欠70多万，红砖、门窗等垫付费用没有扣，我与女儿置换了房屋，工程应于7月31日完工，实际于9月份才完工。
上诉人李宛秋、韦宏武答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，两项上诉请求互相矛盾。（2013）玛民二初字640号调解书中参与主体只有李明杰和李明金，如果维持调解书，则李宛秋、韦宏武不是本案适格的诉讼主体。但是本案提起再审是由原审法院审判委员会讨论进行再审，而对方当事人主要针对再审判决书的内容上诉，其上诉请求不能成立；2、关于工程质量鉴定问题，原审是李明杰和李明金共同委托中远鉴定机构进行鉴定，鉴定是双方当事人意思表示，且双方当事人均到达现场，中远鉴定机构有鉴定资质，程序合法，对鉴定结论应予采纳。另对不合格项目由中院委托有关部门进行鉴定由李明杰、韦宏武签名，说明双方当事人均到达现场并知情。对上诉人说违反禁止反言原则不认可，庭审中李明金也称，76万元工程款的数额不正确。综上请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人韦宏武、李宛秋亦不服原审判决，提起上诉，请求：1、判令被上诉人李明杰承担违约金4万元；2、判令被上诉人李明杰承担鉴定费2万元；3、由被上诉人李明杰承担上诉费用。理由：1、被上诉人李明杰在承建工程时，三楼的施工有一部分是在原来老房子基础上加盖的，这部分面积应当予以扣减，请二审予以纠正；2、工程承包合同确定房屋交工日期为2013年7月31日，并约定，提前一天交工奖励500元，逾期交工则每日承担违约金500元，鉴于上诉人与承租户签订租赁合同确定的交房日期都为2013年9月1日，多半住户都在10月甚至12月才搬进承租屋，致使上诉人的租赁利益遭受损失，一审认为8月份租户搬进承租屋，以此不支持违约金应予纠正；3、一审漏判鉴定费20000元，双方曾于2013年8月23日协商，共同委托质量鉴定，如果鉴定房屋质量没有问题，鉴定费由上诉人承担，如果房屋质量有问题鉴定费由被上诉人承担，虽然上诉人对鉴定结论不满意，但鉴定结论房屋质量确实有问题，因此应当由被上诉人承担鉴定费，一审却对此漏判，二审应当予以纠正。
上诉人李明杰答辩称：对方上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，对方当事人要求李明杰承担违约金无事实依据，不存在迟延交付，以第三方签订的租赁合同不能证实迟延交付的事实。关于被上诉人主张的2万元鉴定费，因为有关鉴定从实体到程序存在违法事由，因此不应当由上诉人李明杰支付鉴定费。
原审被告李明金答辩称：同意上诉人李宛秋、韦宏武的上诉请求和理由。
本院二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，鉴定费
本院认为：关于本案建设工程施工合同实际履行人问题，首先上诉人李明杰在与李明金签订《工程承包合同》后即投入建设施工，在涉本案工程建设过程中，上诉人李宛秋、韦宏武实际全程参与了工程施工过程中的管理、垫付了部分建筑材料款并支付了前期工程款共计1000273元，双方就结算问题发生纠纷后，上诉人韦宏武并与上诉人李明杰就完成工程量签订了结算清单，上述事实与上诉人李宛秋、韦宏武关于与李明金签订换房协议，约定李明金将自己房屋及门前空地换给李宛秋，由李宛秋、韦宏武进行建设的陈述及书证相互印证，能够证实李晚秋、韦宏武是涉本案建设工程施工合同的实际履行方。其次，从上诉人李宛秋、韦宏武向上诉人李明杰支付前期工程款及其后双方的结算行为来看，上诉人李明杰对涉本案建设工程施工合同实际履行人为李宛秋、韦宏武之事实是明知的。同时，因李宛秋、韦洪武与李明金之间对建设完成的房屋产权归属并无争议，故原审法院确认系上诉人李明杰与被上诉人李宛秋、韦宏武在实际履行合同，享有合同权利，承担合同义务并无不当。
关于上诉人李宛秋、韦宏武申请再审的主体资格问题，上诉人认为李宛秋、韦宏武并非原审案件当事人，二人不具备申请再审民事诉讼主体资格。本院认为，从程序角度来说《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定：当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。《最高人民法院关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》第一条规定：当事人或者案外人申请再审，应当提交再审申请书等材料，并按照被申请人及原审其他当事人人数提交再审申请书副本。第六条第（一）项规定：申请再审人是生效裁判文书列明的当事人或者符合法律和司法解释规定的案外人。可以看出法律、司法解释并不禁止案外人对生效裁判文书依法申请再审。从查明事实分析，首先上诉人李宛秋、韦宏武是建设工程合同的实际履行人，对涉本案的建筑物享有物权。其次上诉人李明杰与上诉人韦宏武于2013年10月21日就工程款结算签订了结算清单，然而上诉人李明杰与被上诉人李明金于2013年11月13日达成的调解书并未按照该结算结果扣减相应的费用，并且上诉人李宛秋、韦宏武并未参与该调解书的达成，显然违背了合同实际履行人的真实意思表示，不符合前述法律规定的原则，故上诉人李宛秋、韦宏武具备申请再审民事诉讼主体资格。原审法院根据法律及事实撤销原审调解书，并对工程价款的计算，已付款的认定，应扣减数额重新作出认定并无不当。上诉人李明杰请求撤销原审判决并维持调解书的上诉理由不能成立。
关于工程质量鉴定，及有关赔偿数额问题。本院认为，因工程质量鉴定是双方共同委托中远鉴定机构进行鉴定，经审查该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，原审法院对鉴定结论予采纳并无不当。但对因工程质量不合格上诉人李明杰应当赔偿的数额认定有误，因上诉人李明杰并无施工资质，上诉人李宛秋、韦宏武将工程交由并无施工资质的上诉人施工也是造成工程质量不合格的原因之一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”故上诉人李宛秋、韦宏武应当依法承担相应的责任。该工程经韦宏武、李明杰共同委托新疆中远工程检测有限公司鉴定为“多处施工质量不符合规范要求，存在安全隐患，根据相关规定需进行加固处理。”后本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司工对程质量修复项目进行鉴定，经鉴定共计造价为371085.57元。本院根据双方当事人对造成损失的责任大小确认由上诉人李明杰承担50%的责任，上诉人李宛秋、韦宏武承担50%的责任，即上诉人李明杰应当赔偿因工程质量不合格造成的损失的50%，计185542.78元（371085.57×50%）。
关于上诉人李宛秋、韦宏武所主张的违约金损失的请求，因其主张的交房日期李明杰并不认可，其与他人签订的房屋租赁合同并不能直接证实实际交房的日期，故原审法院对其有关违约金的请求不予支持并无不当。另，本案在审理过程中，实际发生了两笔鉴定费共计20000元，因鉴定结论均已采纳，原审对鉴定费未作处理不当，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、维持玛纳斯县人民法院（2014）玛民再字第1号民事判决的第一、二、四、五项，即：“一、撤销（2013）玛民二初字第640号民事调解书。二、被告（反诉原告）李宛秋、韦宏武于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）李明杰工程款418174.25元。”“四、驳回被告李宛秋、韦宏武要求原告李明杰承担维修费100000元、返工期间损失145835元、违约金40000元的反诉请求。五、被告李明金在本案中不承担民事责任。”
二、撤销玛纳斯县人民法院（2014）玛民再字第1号民事判决的第三项，即“三、原告（反诉被告）李明杰于判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）李宛秋、韦宏武371085.57元。”
上诉人李明杰于判决生效后十日内赔偿上诉人李宛秋、韦宏武185542.78元。
一审案件受理费8316元，由上诉人李明杰负担4158元，上诉人李宛秋、韦宏武负担4158元；反诉费3300元，由上诉人李宛秋韦宏武负担1650元，上诉人李明杰负担1650元；二审案件受理费上诉人李明杰缴纳14980元，由上诉人李明杰负担7490元，上诉人李宛秋、韦宏武负担7490元；李宛秋、韦宏武缴纳1300元，由其自行承担；鉴定费20000元，由上诉人李明杰负担10000元，上诉人李宛秋、韦宏武负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红霞
审 判 员 赵建生
代理审判员 陈学艳
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 郝丽娜