广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终696号
上诉人（原审原告）：江门市智升木业有限公司，住所地：广东省江门市荷塘镇西堤一路马山A06号D1.D3厂房，统一社会信用代码：91440703566601024X。
法定代表人：余耀章，该公司经理。
委托诉讼代理人：高志祥，广东金泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张中余，男，1962年7月13日出生，汉族，住贵州省湄潭县，
委托代理人：温带英，广东千庭律师事务所律师。
委托代理人：任远，广东千庭律师事务所律师。
上诉人江门市智升木业有限公司（以下简称“智升公司”）因与被上诉人张中余劳动争议一案，不服江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初4407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
智升公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认双方当事人于2013年12月1日至2015年10月19日存在劳动关系；三、判决智升公司向张中余支付工伤待遇款项是55906元（57936元扣减多付的2030元），具体包括以下各项：1.一次性伤残补助金为33796元；2.一次性工伤医疗补助金为4828元；3.一次性伤残就业补助金为19312元；四、判决智升公司不需向张中余支付经济补偿12654.58元；五、本案的诉讼费用由张中余承担。
事实与理由：一、一审判决确认双方当事人于2013年12月1日至2016年4月7日存在劳动关系，是错误的。张中余是在2015年9月9日受伤，停工留薪期是从2015年9月9日至2015年10月19日。因此，张中余应在2015年10月20日就回来公司上班，张中余由于自身的原因没有回来上班，故劳动关系应于当天予以解除。二、一审判决在计算相关赔偿项目时以平均工资5061.83元计算是错误的，应以张中余在受伤前十二个月（即2014年9月至2015年8月期间）实收工资的平均工资4828元/月来计算。（一）一次性伤残补助金应为33796元、一次性伤残就业补助金应为19312元、一次性工伤医疗补助金应为4828元；（二）一审判决认定扣减1717.89元是错误的。在劳动仲裁庭审过程中，双方均确认智升公司在张中余受伤后支付了2015年9月9日至当月30日工资3467元，10月工资5000元，共支付了8467元。而智升公司应支付给张中余停工留薪期的工资为6437元（4828元÷30天×40天）。因此，智升公司不仅没有拖欠张中余停工留薪期的工资，而且已向张中余多付了2030元，多付的2030元应在赔偿款中予以扣减；（三）一审判决智升公司向张中余支付解除劳动关系的经济补偿12654.58元是错误的。1.张中余是在2013年12月1日入职的，没有购买社保的原因在于张中余本人，是其本人不愿意购买社保；2.张中余是在2015年9月9日受伤，停工留薪期是从2015年9月9日至2015年10月19日。因此，张中余应在2015年10月20日就应当回来上班，由于张中余自身的原因没有回来上班，因此，双方的劳动关系在2015年10月20日就已经实际解除了。退一步来讲，即使智升公司没有证据双方的劳动关系是在2015年10月20日就解除了，但是，按照张中余在劳动仲裁庭审期间的讲法，双方在2016年4月7日就不存在劳动关系了。因此，智升公司是不需支付经济补偿金给张中余的，即使是要支付经济补偿金的话，也应只是计算2.5个月，按4828元/月的标准计算，即12070元。
张中余答辩称：一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院予以维持。一、关于劳动关系解除的时间。张中余从未在停工留薪期满后要求与智升公司解除劳动关系，双方只是在仲裁时提出解除劳动关系的意思表示。但因一审判决已经确认双方的劳动关系于2016年4月7日解除，张中余未上诉，因此也确认劳动关系于2016年4月7日解除。二、关于月平均工资问题。一审法庭按照张中余提交的工资单计算其平均工资，并认为扣除的水电房租是应得的工资收入一部分，合法合理。智升公司要求按照实收工资计算，无法律依据。
智升公司向一审法院起诉请求判令：一、请求依法确认双方当事人的劳动关系于2015年10月20日解除；二、判决智升公司向张中余支付工伤待遇款项是55906元（57936元扣减多付的2030元），具体包括以下各项：1.支付一次性伤残补助金为33796元；2.支付一次性工伤医疗补助金为4828元；3.支付一次性伤残就业补助金为19312元；4.判决智升公司不需向张中余支付住院伙食费差额500元；5.判决智升公司不需向张中余支付停工留薪期工资差额217.59元；三、判决智升公司不需向张中余支付经济补偿13662.72元；四、本案的诉讼费用由张中余承担。
一审法院认定的事实：智升公司于2010年12月1日经工商管理部门批准成立的有限责任公司。经营范围是：生产、加工、销售：木制品，家具、五金制品，防火门。法定代表人是：余耀章。
双方有争议的事项为第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，其他事项双方无争议。
一、双方确认对蓬人社工认（2015）A1369号《工伤认定决定书》、江劳鉴蓬（2016）116号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》、江劳鉴蓬工确（2016）12号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》及蓬江劳人仲字[2016]1245号《仲裁裁决书》中本委查明的事实部分均无异议。
二、双方确认张中余于2013年12月1日入职智升公司，从事木工；双方确认张中余于2015年9月9日晚上8点所受伤为工伤、劳动功能障碍程度为伤残十级；双方确认没有签订劳动合同，智升公司也没有为张中余购买社会保险。
三、关于张中余的平均工资的计算问题：
智升公司主张及证据：按照智升公司提供的工资表从2014年9月计算至2015年8月，并按《工资单》中“实发工资”项目计算。
张中余主张及证据：张中余对智升公司提供的《工作单》无异议，认为应当按照“应发工资”的数额计算，因为张中余被扣除的水电费等也是其工资的部分，对仲裁裁决认定的工资数额无异议。
一审法院认定及理由：由于双方均对《工资单》中的工资数额无异议，但智升公司提出按“实发工资”项目计算的主张，该项目为张中余的“应发工资”项目扣除住宿、水电费后的数额。由于住宿、水电费等支出属于张中余的生活支出部分，不应在计算平均工资时予以扣减，因此，智升公司上述意见，一审法院不予支持。张中余受伤前十二个月的平均工资应按照《工资单》中的“应发工资”项目的数额计算，故张中余受伤前的平均工资为5061.83元[（4013元＋4085元+5056元+4607元+4013元+0元+2795元+8047元+8536元+7843元+7705元+4042元）÷12]。
四、关于双方劳动关系何时解除的问题：
智升公司主张及证据：解除时间为2015年10月20日，因为张中余的停工留薪期是到2015年10月19日，而双方当事人于2016年4月7日之后是承包关系。
张中余主张及证据：于2016年6月14日开始解除，因为张中余受伤出院后一直与智升公司协商工伤待遇的问题，并且直至2016年5月26日张中余的劳动鉴定和停工留薪期的结论才出具，此前双方没有解除劳动关系的意向，后就工伤待遇无法达成和解，张中余才要求结清劳动工伤待遇，并以智升公司没有为其购买社保为由要求解除双方的劳动关系。
一审法院认定及理由：首先，关于智升公司提出双方劳动关系于2015年10月20日解除的问题。由于智升公司未能举证证实，其已向张中余出具解除或者终止劳动关系的证明，也未能举证证明存在张中余主动向单位提出辞职或经双方协商一致后才解除劳动关系的事实，且在此期间张中余的工伤认定和劳动能力鉴定程序尚未完成。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，智升公司未能提供相应证据证实其主张，应负举证不能的法律后果。故一审法院对智升公司提出的上述主张不予采信。其次，关于智升公司提出双方劳动关系于2016年4月7日解除的问题。虽然张中余提出2016年4月7日之后只是工资结算方式变更，但根据其在仲裁庭审笔录中的陈述，其明确提出双方为承包关系，并要求智升公司支付工程款，因此，一审法院确认双方的劳动关系已于2016年4月7日解除。张中余提出于申请仲裁之日即2016年6月14日解除双方劳动关系，依据不足，一审法院不予采信。
五、关于停工留薪期工资的问题。
智升公司主张及证据：对停工留薪期的工资标准按照每月4828元来计算，时间从2015年9月9日至2015年10月19日期间，工资总额应为6437元，双方确认智升公司已经支付8467元，所以智升公司已多付2030元，不存在支付工资差额。
张中余主张及证据：同意仲裁的计算标准按照5061.83元的平均工资来计算，至于仲裁计算的方法，张中余也同意智升公司的观点，认为确认不存在停工留薪期的工资差额，8467元是双方都确认的停工留薪期的工资，并且多出的部分不同意在其他项目中扣减。就算是扣减，扣减的数额为1717.89元（8467元-6749.11元）。
一审法院认定及理由：如前所述，一审法院已确认张中余受伤前十二个月的平均工资为5061.83元，双方也确认停工留薪期为2015年9月9日至10月19日共40天，根据计算张中余的停工留薪期工资应为6749.11元（5061.83元÷30天×40天），双方均确认智升公司已向张中余支付工资总额为8467元，且张中余同意按1717.89元（8467元-6749.11元）予以扣减，该意见未违反法律、法规的规定，一审法院予以确认。
六、关于住院伙食补助费的问题。
智升公司主张及证据：对仲裁计算标准无异议，其认为已经支付该款项1000元。当时是现金交付给张中余，没有书面证据。
张中余主张及证据：只确认收到200元，还有500元差额没有收到。
一审法院认定及理由：由于双方均对仲裁计算的住院伙食补助费的计算方式无异议，根据计算张中余在住院期间的伙食补助费应为700元（70元/天×10天）。虽然智升公司主张其已经支付1000元住院伙食补助费，但未能提供证据予以证实，且张中余仅确认收到200元住院伙食补助费，故智升公司还应向张中余支付住院伙食补助费500元（700元-200元）。
七、关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。
智升公司主张及证据：智升公司仅对平均工资标准有意见，对仲裁裁决中该三项的计算方式无异议。
张中余主张及证据：确认按照仲裁裁决的数额来计算。
一审法院认定及理由：如前所述，一审法院已确认张中余受伤前十二个月的平均工资为5061.83元，因此，智升公司应向张中余支付的一次性伤残补助金为35432.81元（5061.83元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金为20247.32元（5061.83元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金为5061.83元（5061.83元/月×1个月）。智升公司要求按照33796元、19312元、4828元支付张中余的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的主张，证据不足，因此，一审法院不予支持。
八、关于经济补偿金的问题。
智升公司主张及证据：张中余入职后无购买社保是其本人的意思。张中余在2015年9月9日受伤后，其停工留薪期至2015年10月19日，因此，张中余应在2015年10月20日回来上班，因其未上班，故智升公司认为双方劳动关系于2015年10月20日已经解除，故不应支付经济补偿金。双方在2016年4月7日后，不存在劳动关系，只存在承包关系。
张中余主张及证据：同意仲裁裁决的内容，没有购买社保不是张中余本人的意思，2016年4月7日之后双方仍是劳动关系。
一审法院认定及理由：如前所述，一审法院已确认双方当事人的劳动关系于2016年4月7日解除，且智升公司未能提供相关证据证实，未依法参加社会保险是张中余的意思。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，一审法院认为，智升公司未依法为张中余参加社会保险，应向张中余支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，经计算，一审法院确认智升公司应向张中余支付2.5个月的经济补偿12654.58元（5061.83元/月×2.5个月）。
九、申请仲裁时间：2016年6月14日。
十、仲裁请求：裁令智升公司支付：1.一次性伤残补助金39900元；2.一次性伤残就业补助金22800元；3.一次性工伤医疗补助金5700元；4.2015年9月9日至同年10月19日期间的停工留薪期工资7600元；5.经济补偿19950元；6.2015年7月14日至2016年6月14日未签订劳动合同的双倍工资差额62700元；7.劳动能力鉴定费232元；8.住院期间的护理费700元；9.住院期间的伙食费700元；并依法确认原张中余在申请仲裁之日解除劳动关系。
十一、仲裁结果：一、确认张中余与智升公司的劳动关系于2016年6月14日解除；二、智升公司应在本裁决生效之日起三日内按以下工伤待遇款合计61459.55元支付给张中余，并终结双方的工伤保险关系。具体包括：1.停工期工资差额217.59元；2.住院期间的伙食费500元；3.一次性伤残补助金35432.81元；4.一次性伤残就业补助金20247.32元；5.一次性工伤医疗补助金5061.83元；三、智升公司应在本裁决生效之日起三日内支付张中余解除劳动关系的经济补偿13662.72元；四、驳回张中余的其他仲裁请求。
十二、智升公司需要说明的其他事项：没有。
张中余需要说明的其他事项：没有。
一审法院认为：本案属于劳动争议。根据一审法院查明的事实和一审法院上述对双方有争议的诉讼请求进行的认定、论述。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、确认张中余与江门市智升木业有限公司于2013年12月1日至2016年4月7日期间存在劳动关系。二、江门市智升木业有限公司应按以下工伤待遇款合计61241.96元，扣减1717.89元，余额59524.07元在本判决发生法律效力之日起十日内支付给张中余，并终结双方的工伤保险关系。具体包括：1.住院期间的伙食费差额500元；2.一次性伤残补助金35432.81元；3.一次性伤残就业补助金20247.32元；4.一次性工伤医疗补助金5061.83元；三、江门市智升木业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向张中余支付经济补偿金12654.58元；四、驳回江门市智升木业有限公司的其他诉讼请求。如果江门市智升木业有限公司不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息给张中余。一审案件受理费为10元，由江门市智升木业有限公司负担。
二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案属于劳动争议。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕双方当事人的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。二审当中，当事人争议的焦点系：一、双方劳动关系何时解除；二、张中余的月平均工资多少。
一、关于双方劳动关系何时解除的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（二）项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，当事人对于其主张的解除劳动合同的具体时间负举证义务。鉴于智升公司未能举证证实其在2015年10月20日已向张中余出具解除或者终止劳动关系的证明，也未能举证证明存在张中余主动向单位提出辞职或经双方协商一致后才解除劳动关系的事实，且在此期间张中余的工伤认定和劳动能力鉴定程序尚未完成，一审法院未予采纳智升公司提出的劳动合同于2015年10月20日解除的主张并无不当。一审法院根据张中余在仲裁庭审笔录中的陈述，即张中余明确提出双方于2016年4月7日之后为承包关系，并要求智升公司支付工程款，故确认双方的劳动关系已于2016年4月7日解除，合法有据，本院予以维持。
二、关于张中余的月平均工资的计算问题。本案中，双方当事人均对《工资单》中的工资数额无异议。智升公司只是提出按“实发工资”项目计算平均工资，而该项目为张中余的“应发工资”项目扣除住宿、水电费后的数额。鉴于住宿、水电费等支出显然属于张中余的生活支出部分，在计算平均工资时不应予以扣减。一审法院未予采纳智升公司的上述意见并无不当。同时，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》、《广东省工伤保险条例》等法律、法规的相关规定，按照张中余受伤前十二个月《工资单》中的“应发工资”项目的数额计算张中余受伤前的月平均工资为5061.83元，并以此标准计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以及经济补偿金，合法有据，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。江门市智升木业有限公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江门市智升木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林跃新
审判员 梁宇俊
审判员 甄锦源
二○二○一七年五月三十一日
书记员 郑平平