安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终50号
原公诉机关合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍晓东，男，1968年10月2日出生，汉族，大专文化，原合肥市庐江县公安局副局长，户籍地安徽省庐江县，住安徽省庐江县。因涉嫌犯受贿罪于2016年1月13日被合肥市包河区人民检察院决定刑事拘留，同年1月29日经合肥市人民检察院决定逮捕，当日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人胡瑾，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
辩护人汪良敏，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告人鲍晓东犯受贿罪一案，于2016年11月25日作出（2016）皖0111刑初589号刑事判决。原审被告人鲍晓东不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员叶娟娟依法出庭履行职务，上诉人鲍晓东及其辩护人胡瑾、汪良敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人鲍晓东在任庐江县公安局治安管理大队大队长、交通管理大队大队长、副局长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受安徽皖通道路清障施救服务有限公司负责人施某等人财物共计现金312000元、购物卡16000元。
1、2009年10月，安徽皖通道路清障施救服务有限公司中标庐江县公安局交通管理大队施救中心和停车场项目。2010年6月，安徽皖通道路清障施救服务有限公司负责人施某为感谢被告人鲍晓东在招投标方面的帮忙，送给鲍晓东10万元现金。
2、2008年10月，安徽金安管业集团钟山矿业科技发展公司总经理郑某为感谢被告人鲍晓东在炸药厂年审事项上的帮忙，送给鲍晓东5万元现金。2009年春节至2012年8月期间，郑某为感谢鲍晓东在炸药厂及炸药审批等方面的支持和关照，分5次共送给鲍晓东38000元现金。
3、2009年至2012年期间，庐江县店桥精选云母厂厂长张某1为感谢被告人鲍晓东在货车超载处理等方面的关照，分8次共送给鲍晓东9000元现金、16000元购物卡。
4、庐江县海达小汽车修理厂长期承接庐江县交警大队的汽车修理、保养业务，2010年至2012年期间，庐江县海达小汽车修理厂厂长马某为感谢被告人鲍晓东在汽车维修、保养等业务上的关照，分8次共送给鲍晓东4万元现金。
5、徐某长期承接庐江县交警大队土建维修工程，2010年至2012年期间，徐某为感谢被告人鲍晓东的关照，分6次共送给鲍晓东3万元现金。
6、庐江县明达道路施工服务有限公司长期承接庐江县交警大队道路护栏工程，2010年至2012年期间，庐江县明达道路施工服务有限公司法人代表胡某为感谢被告人鲍晓东的关照，分3次共送给鲍晓东15000元。
7、祖某长期承接庐江县交警大队水电维修业务，2010年至2012年期间，祖某为感谢被告人鲍晓东在水电维修业务上的关照，分3次共送给鲍晓东15000元现金。
8、2010年至2012年期间，庐江县矾成铜业公司时任总经理张某2为感谢被告人鲍晓东在庐江炸药审批、炸药库安全检查上的关照，分3次共送给鲍晓东15000元现金。
另查明，2015年12月11日，合肥市纪委对被告人鲍晓东涉嫌严重违纪立案调查，当日鲍晓东被合肥市纪委电话通知至庐江县纪委，后转至合肥市党风廉政教育基地接受调查。调查期间，鲍晓东主动交代了组织上已掌握的违规参股企业的问题，还主动交代了组织上尚未掌握的涉嫌违法犯罪等事实。调查期间，鲍晓东主动上交违纪款316万元。
原判认定的上述事实，被告人鲍晓东在一审开庭审理过程中无异议，并有鲍晓东身份证明材料，户籍信息，相关企业工商登记资料，出租合同，会议记录，悔过书，审讯鲍晓东的同步录音录像，归案经过，证人施某、郑某、张某1、马某、徐某、胡某、祖某、张某2的证言，被告人鲍晓东的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为：被告人鲍晓东身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，或违规通过其他国家工作人员职务上的便利，为行贿人谋取不正当利益，收取他人财物共计328000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人鲍晓东到案后如实供述检察机关未掌握的全部受贿事实，当庭认罪态度较好，以自首论，且退缴了涉案全部赃款，可对其减轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一、二款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人鲍晓东犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十六万元。二、对在案被告人鲍晓东的涉案违法所得，予以没收，上缴国库。
原审被告人鲍晓东上诉提出：1、其第一起施某10万元受贿是借款性质，不是受贿。2、其没有收受第二起郑某5万元，即使该受贿存在亦不属于斡旋受贿。3、一审判决认定的其第三起张某1、第四起马某、第六起胡某受贿数额过高，且该三起受贿属于单纯的人情往来馈赠，不应计入受贿数额。4、其有自首、提起公诉前全额退赃等法定从轻、减轻处罚情节，且有初犯、偶犯等酌定从轻处罚情节，符合适用缓刑条件，依法应适用缓刑。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
上诉人鲍晓东辩护人为支持其辩护意见，二审向本院提交了郑某的电话录音以及申请证人张某1、马某、胡某出庭作证，证明上诉人鲍晓东没有收受第二起郑某5万元以及一审判决认定的上诉人鲍晓东第三、四、六起受贿数额过高，且均属于单纯的人情往来馈赠的事实。
合肥市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
二审查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人鲍晓东的上诉理由及其辩护人的辩护意见，以及二审检察员的意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于上诉人鲍晓东及其辩护人提出的上诉人鲍晓东收受施某10万元是借款的上诉理由、辩护意见。经查，证人施某的证言和上诉人鲍晓东在合肥市纪委、合肥市包河区人民检察院的供述均证实上诉人鲍晓东收受施某的10万元是施某为感谢鲍晓东在其公司中标庐江县公安局交通管理大队施救中心和停车场项目上的帮忙送给上诉人鲍晓东的感谢费，不是借款，无证据证实该笔受贿是借款。2、关于上诉人鲍晓东及其辩护人提出的上诉人鲍晓东没有收受郑某5万元的上诉理由、辩护意见。经查，证人郑某二审未出庭，上诉人鲍晓东辩护人提供的郑某电话录音来源的真实性和收集程序的合法性无法确认，且电话录音内容与郑某在合肥市纪委、合肥市包河区人民检察院的证言矛盾，本院对上诉人鲍晓东辩护人提供的电话录音内容不予采信。证人郑某在合肥市纪委、合肥市包河区人民检察院的证言与上诉人鲍晓东在合肥市纪委、合肥市包河区人民检察院的供述相吻合，可作为定案依据，证实上诉人鲍晓东收受郑某5万元的事实。3、关于上诉人鲍晓东及其辩护人提出的一审判决认定的第三起张某1、第四起马某、第六起胡某受贿数额过高，且该三起受贿属于单纯的人情往来馈赠，不应计入受贿数额的上诉理由、辩护意见。经查，证人张某1、马某、胡某二审当庭作出的证言与其二审庭前证言矛盾，且不能作出合理解释，而其庭前在合肥市纪委、合肥市包河区人民检察院的证言有上诉人鲍晓东在合肥市纪委、合肥市包河区人民检察院的供述等其他相关证据相印证，共同证实上诉人鲍晓东收受第三起张某19000元现金、16000元购物卡，第四起马某4万元现金，第六起胡某现金15000元的事实，本院对证人张某1、马某、胡某的二审庭审证言不予采信。上诉人鲍晓东利用职务上的便利，为张某1、马某、胡某在业务处理、承揽工程等方面谋取利益，收受案人贿赂，并非单纯的人情往来，属权钱交易性质，侵害国家工作人员职务行为的廉洁性，符合受贿罪的构成要件。4、关于上诉人鲍晓东及其辩护人提出的原判量刑过重，应适用缓刑的上诉理由、辩护意见。经查，原判根据上诉人鲍晓东犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其判处刑罚，对其自首、退赃等从轻或者减轻处罚情节已予充分考虑并体现，量刑并无不当。上诉人鲍晓东受贿金额328000元，数额巨大，受贿时间跨度长达三四年，次数多，不属于犯罪情节较轻，且在二审期间对部分犯罪事实翻供，同时无证据证实对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，不宜宣告缓刑。故上诉人鲍晓东的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人鲍晓东身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计328000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人鲍晓东到案后如实供述司法机关还未掌握的全部受贿事实，以自首论，可减轻处罚。上诉人鲍晓东退缴了全部赃款，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 林
审判员 陈秀琴
审判员 沈 昊
二〇一七年四月十日
书记员 汤中杰
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。