山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）烟刑二终字第89号
原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨洪贵，男，1966年9月7日出生于山东省莱州市，汉族，大学文化，中共党员，烟台新亚企业集团股份有限公司董事长兼总经理，住烟台市莱山区。2012年7月9日被刑事拘留，同年8月7日因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。
辩护人宋洪昌，山东常春藤律师事务所律师。
山东省烟台市芝罘区人民法院审理烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人杨洪贵犯挪用资金罪一案，于二0一三年六月七日作出（2013）烟芝刑初字第40号刑事判决。宣判后，原审被告人杨洪贵不服，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，烟台新亚企业集团股份有限公司（以下简称新亚集团）系股份有限公司。2003年3月19日，新亚集团选举杨洪贵为董事长并聘任为总经理。2003年4月至2011年7月间，被告人杨洪贵利用担任新亚集团董事长的职务便利，挪用本公司资金共计人民币4665899.74元归个人使用及进行营利活动。
具体事实分列如下：
1、2003年2月，被告人杨洪贵在新亚集团出让法人股过程中，向公司职工借款购买公司股权。2003年4月至2011年8月间，该公司有多名借款人要求被告人杨洪贵返还借款。被告人杨洪贵利用担任新亚集团董事长的职务便利，挪用公司资金人民币224350元用于偿还其个人购买公司股权的借款。
2、2005年1月12日，被告人杨洪贵利用担任新亚集团董事长的职务便利，指使会计鞠某从新亚房地产公司（新亚集团的子公司）开出1张50万元的转帐支票（收款人为天同证券有限责任公司烟台分公司），存入其妻子王某萍在天同证券的股票帐户用于个人炒股。
3、2003年，被告人杨洪贵以个人名义购买新世界小区幸福中路47-31号120座1单元1层01户的网点房一套对外出租，并在中国银行办理了按揭贷款。2005年12月9日，被告人杨洪贵利用担任新亚集团董事长的职务便利，指使会计鞠某从新亚集团的银行现金账户里提出现金555352.74元转存入鞠某个人在中国银行的活期存折上，并于当日到中国银行营业部，将该笔款项取现后存入杨洪贵购买幸福网点房的贷款账户中，用于偿还上述购房的贷款。
4、2006年9月28日，被告人杨洪贵与山东黄海明珠集团有限公司签署了购买烟台市莱山区黄海城市花园商品房的《商品房预（销）售合同》。9月29日，被告人杨洪贵利用担任新亚集团董事长的职务便利，指使会计鞠某将新亚房地产公司资金人民币88万元用转帐支票存入烟台黄海城市花园物业有限公司帐户上，用于杨洪贵个人购买上述房产，鞠某将该笔资金在新亚集团的收据中记为新亚房地产的还款。2009年10月，该房产登记在杨洪贵个人名下。
5、2007年1月9日，被告人杨洪贵为帮助他人完成个人存款任务，遂利用担任新亚集团董事长的职务便利，指使会计鞠某用公司资金50万元存入其个人在工商银行的帐户内并签署了50万元的借款凭证，鞠某在新亚集团公司账户开出20万元的现金支票，在新雅房地产公司账户开出30万元的现金支票，从烟台银行（原烟台市商业银行）提取现金后存入杨洪贵在工商银行的个人帐户，办理了为期一年的存单。存款到期后，被告人杨洪贵又指使鞠某于2008年1月15日，将存款本息取出后在工商银行为其个人购买理财基金。
6、2011年3月28日和4月4日，被告人杨洪贵指使新亚集团总经理刘某恒（被告人的外甥）为其个人购买海尔空调2台，价值人民币16198元，后被告人杨洪贵利用担任新亚集团董事长的职务便利，指使刘某恒和会计鞠某将上述款项从公司的董事长基金中支出。
7、2011年4月27日，被告人杨洪贵指使新亚集团总经理刘某恒（被告人的外甥）为其个人购买夏普电视机1台，价值人民币23999元，后被告人杨洪贵利用担任新亚集团董事长的职务便利，指使刘某恒和会计鞠某将上述款项从公司的董事长基金中支出。
8、2010年5月，被告人杨洪贵以个人名义在中国银行质押贷款186万元，并在贷出款项后立即转入其妻子王某萍的股票帐户，后被告人杨洪贵利用担任新亚集团董事长的职务便利，指使刘某恒从新亚集团借出186万元为其偿还上述贷款。
9、2011年7月11日，被告人杨洪贵利用担任新亚集团董事长的职务便利，指使刘某恒从公司借款106000元，用于支付其女杨某在烟台耀华国际教育学校的学费。
原审另查明：2006年5月17日，新亚集团召开临时股东大会，商讨通过了“关于设立激励基金的方案”，方案中规定：“1、每年一月五日前，划入激励基金帐户10万元人民币。2、自二○0三年起，每年与二○0一年十二月三十日决算同口径对比，利润总额增长部分（或减亏部分）的25%划入激励基金帐户（土地、房屋拆迁补偿费不列为收入）。3、上级政府部门对公司第一责任人的年度奖励划入激励基金帐户。激励基金的用途为：激励基金归董事长所有（支配），依法缴纳个人所得税，主要用于：1、对公司高级管理人员的奖励。2、支付新亚公司对外经济交往中，有关人员的合法佣金。3、奖励在新亚公司的重点项目、招商引资等经济发展工作中做出突出贡献的有功人员。4、其他商务性支出。”
侦查机关从被告人杨洪贵办公室保险柜中提取到一份新亚集团董事会的《会议纪要（6）》，该文件为原件，落款时间是2003年6月12日，其中记录有如下的内容：“……讨论通过了《员工行为准则》、《员工请假制度》、《员工奖罚制度》、《绩效考核制度》、《董事长基金》等管理制度。”，并规定以上制度从2003年1月1日起执行，该纪要上有董事长杨洪贵及四位董事潘某、刘某、胡某、于某东的签字，潘某等四位董事均承认是本人的亲笔签字，但提出2003年没有开过关于“董事长基金”的董事会，该份文件也不是2003年签署的。对该份会议纪要形成的时间，公安机关做过鉴定，后又做出了书面说明，最终结论是：“不能明确认定该纪要的生成时间不是2003年”。另外，在该份纪要中没有关于“董事长基金”如何提取、如何使用的具体规定。杨洪贵称，包括“董事长基金”等管理制度的具体规定，在董事会议上经过讨论而且通过了，是由潘某做的会议记录。潘某与其他三位董事均否认开过该次会议，否认其做过会议记录。
侦查机关从新亚集团帐目中提取复印了一份名称为“董事长基金”的新亚集团鲁烟新司字（2003）22号文件，落款时间为2003年6月13日，在该文件中载明的“董事长基金”的构成和用途与前述的2006年5月份股东大会通过的激励基金的内容均有所差别，其中对“董事长基金的构成”有如下规定：“1、每年1月5日前划入董事长基金帐户15万元。2、自2003年起，每年与2001年12月31日决算同口径对比，利润（或减亏）总额增长部分的四分之一划入董事长基金帐户。3、奇山办事处对公司第一责任人年度奖励的50%，划入董事长基金帐户（其余50%分发给其他班子成员）。”，对“董事长基金的用途”有如下规定：“董事长基金归董事长所有（支配），依法缴纳个人所得税。主要用于激励在新亚公司的重点项目、招商引资等经济发展工作中做出突出贡献的新亚公司在职职工以外的有功人员。”，该文件系公司文件，印有“签发人：杨洪贵”字样，没有个人签字（以下简称有签发人的22号文件）。该文件系2004年5、6月份，杨洪贵要求会计鞠某计提董事长基金时交给鞠某的，因“董事长基金”是新的科目，鞠遂将该22号文件复印后作为计提董事长基金的依据而附到了财务帐里面。另外，侦查机关还提取到一份与有签发人的22号文件在名称、文号、时间（2003年6月13日）上完全一致、但没有“签发人：杨洪贵”字样的复印文件（以下称无签发人的22号文件），经被告人杨洪贵及证人杨某甲（杨洪贵的侄女）证实，无签发人的22号文件系杨洪贵于2012年3、4月份期间，指使杨某甲按照2006年5月份股东大会通过的“关于设立激励基金的方案”中规定的内容，并按照有签发人的22号文件的格式而伪造的，有签发人的22号文件的原件已被杨某甲销毁。
侦查机关还从新亚集团提取了一份落款时间为二○一一年一月二十日的名称为《关于对董事长基金实行预先计提和使用办法补充规定的董事会会议纪要》，该纪要规定：“……董事长在需用资金时，可以在不超过应计提（预先计提）的董事长基金的额度内，先作为借款处理，待资金宽裕时，再实际计提基金并据实列支，依法上缴个人所得税，但最晚计提并列支的时间不超过当年的12月31日”。对该份纪要，被告人杨洪贵称是2011年8月以后，其为了弥补帐面上董事长基金出现的漏洞而会同其他董事开会通过以后制作的。但刘某、潘某、于某东等三位董事称，该份纪要是2011年8月以后，有一次杨洪贵叫他们一起吃饭时，杨洪贵提出鞠某计提董事长基金不规范，要重新签署个文件规范一下，为此让他们补签了一个文件，且是饭后签的，签的时候也没有看具体内容。
原审认定上述事实的证据有：
1、新亚集团的改制文件、企业法人营业执照、董事会决议、聘任书等证实了新亚集团的发起、改制经过和具体规定，并证实新亚集团系股份有限公司，被告人杨洪贵系董事长兼总经理，以借资的方式购得公司51%的股权，但只享有表决权、经营权和决策权。
2、证人鞠某（公司会计）的证言证实，其有国家注册会计师资格，以前没有听说过董事长基金这个名词。2004年5、6月，杨洪贵给其看有关董事长基金（指“有签发人的22号文件”）的文件，落款时间是2003年6月13日，规定了资金的来源和用途，要求计提董事长基金，最初其只看到了公司下发的这份文件，至于是怎么形成的，是如何决定的其都不知情。因为董事长基金是一个新的科目，计提董事长基金需要有相关的依据，其当时就把这份文件复印后，把文件的复印件入到了财务帐里面，原件交给杨洪贵了。董事长基金的提取使用是从2004年7月22日就开始了，但是到2006年5月17日才把董事长基金提交股东大会讨论表决通过了。2006年5月，杨洪贵组织召开的临时股东大会，在讨论董事长基金的问题上，会场当时反映挺激烈的，参加股东会的人员一共有六七百人，现场有四五百名小股东不同意设立董事长基金，后来因为杨洪贵控股51%，所以这个决议最后还是通过了。
杨洪贵指示在提基金时故意降低支出，提高利润，达到多提基金的目的。为了弥补多计提的基金漏洞，2011年8月，杨洪贵指使其起草了董事长基金的补充规定，规定可以预先计提基金使用。
杨洪贵每次让其计提和使用董事长基金都是单独找她、通知她的。使用的过程中都是他自己亲自通知其或杨某乙把款提出来给他或者是找他司机来拿，以后就让刘某恒来拿，从来都不让别人插手，还经常叮嘱其告诉其他财务人员这些事情一定要保密。保密的原因首先财务有保密制度，再就是其个人理解大概是杨洪贵计提使用的款项数目太大，害怕被股东或其他人知道反对这件事情。
3、出示的借款凭证和明细、退改制借款支付凭证和明细、付款凭证、记帐凭证、转帐支票、进帐单、对帐单、存取款记录、商品房预售合同、房屋租赁协议、收条、房产证、购物发票、相关帐目、个人贷款凭证、贷款合同、网银电子回单、银行出具的汇兑支付来账凭证等相关书证经被告人杨洪贵辨认均无异议。
4、新亚集团的会议纪要证实，2007年4月30日经董事会决定，自2007年5月1日起，资本市场的全部投资转入公司法人账户，与董事长个人账户分立。
5、证人鞠某的证言与上述书证共同证实了涉案款项的时间、数额、来源、走向，借款、记帐方式、记帐科目等情况，能够证实被告人杨洪贵挪用资金的具体经过等情况。
6、证人潘某（公司董事）、刘某恒（杨洪贵外甥）、王某萍（杨洪贵妻子）、王某东（新世界小区网点房租用者）、杨某乙（公司会计）、杨某（杨洪贵侄子）的证言佐证了证人鞠某的证言及被告人杨洪贵的供述。
7、证人刘某（公司董事）的证言证实，2006年，新亚集团召开了一次全体股东大会，在会议上表决通过了一项关于从企业利润中按比例提取董事长基金（激励基金）的决议。在召开股东大会前不超过一个月的时间，曾提前召开了一次董事会，在董事会上已经提前研究通过了，所以在股东会上其当时是同意设立基金的。但关于设立董事长基金的董事会只召开过一次。2006年之前其根本就没听说过董事长基金这个名字。但是在之前其印象中大约2004年-2006年间曾经讨论过一个叫激励基金的东西，其只记得当时讨论过，但是讨论完后就搁置下了，其印象中不记得曾经正式通过，也没有人再提过，一直也没有执行过这个激励基金。在2006年之前其没有签署过任何有关董事长基金的任何文件。
其当时是这样考虑的，新亚集团发展过程中从公司的利润中拿出一部分奖励给工作成绩突出的员工和公司以外帮助新亚集团跑资金拉项目的人员是可以的，这其实就是在公司的财务管理里设立一个叫董事长基金的奖金专户，资金是公司的，属于集体资产，所有的奖金都从这个专户中支出，这样更方便进行财务管理，所以其就同意了。董事长基金不可以归董事长私人所有，更不能用于私人用途。如果设立董事长基金的目的是将公司资产变成私人所有的的话，他们当时也绝不会同意这件事情。
董事长基金设立的目的在决议上规定的很明确，是用于奖励在工作中取得突出成绩的个人和对新亚经济发展做出贡献的有功人员，这是董事长基金的唯一用途，不存在可以归董事长私人所有、可用于董事长私人用途的内容，因此全体董事没有讨论这个问题。
2011年8月1号之后，具体日期其记不清了，杨洪贵召集董事在金沟寨的新雅酒楼吃饭，吃饭的过程中杨洪贵告诉他们鞠某在计算提取董事长基金的时候计算的方式方法有误，不符合规范需要重新调整一下，让他们签一个相关的文件。其当时没有想太多，就随口答应了。吃完饭以后杨洪贵就让人拿上了一些文件来，他们几个董事就按照杨洪贵的要求随手在文件上签下了自己的名字。这些文件的具体内容他们当时都没有看，所以其也不知道自己签的到底是什么内容。杨洪贵在平时的工作中作风很霸道，从来不听别人的不同意见，他们这么多年养成了给文件就签字的习惯。落款时间和文件内容其都没有看。
8、证人于某东某、潘某的证言与证人刘某的证言吻合。潘某还证实，2003年没有召开过董事长基金的董事会，其也没有在2003年做过有关董事长基金的会议纪录。
9、证人胡某（公司董事）的证言证实，2003年2月至2006年5月期间谈过设立董事长基金的事，但是没有开股东会，也没有为此召开过董事会。2006年5月召开股东会通过了基金。设立基金是杨洪贵提出的，目的是奖励对新亚经济发展作出贡献的有功之臣。其实就是在公司的财务管理里设立一个专门帐户，所有的资金都从这个帐户里面支出，这样规范财务管理，加强约束，但资金是公司的，属于集体财产，具体的发放可以由董事长确定，事后帐目公开，至少要让董事会的人知道。董事长的个人薪酬根据他当年的经营情况，由办事处确定考核，不存在董事长基金归董事长个人所有，绝对不能将公司的钱装到杨洪贵个人的腰包里。在2006年讨论董事长基金的时候没有就董事长基金内资金的所有权进行单独讨论，因为没有这个必要，董事长基金就是要用到公司的发展上。2006年5月之后，杨洪贵如何使用的基金不清楚。
10、证人杨某乙（公司会计）的证言证实，2006年开股东会通过了董事长基金，其因在公司上班，所以投了同意票。2006年之前从来没有听说过基金。不清楚如何计提基金，都是鞠某操作，基金的使用情况从未公开。
11、证人王某（公司股东之一）的证言证实，2006年5月杨洪贵召开股东会，提出设立董事长基金，大部分股东不同意，但最终表决通过了。基金的执行情况未公示。
12、证人黄某国、董某翔、王某华（均为公司股东，董某翔系公司监事会主席，王某华于2005年2月前系公司会计）的证言证实，因为害怕公司的钱被杨洪贵拿回家，不同意设立董事长基金。王某华另证实，基金计提由鞠某操作，使用情况从未公示。
13、2006年5月17日，新亚集团召开临时股东大会，商讨通过的“关于设立激励基金的方案”中，关于激励基金的构成和用途，有如下规定：“1、每年一月五日前，划入激励基金帐户10万元人民币。2、自二○0三年起，每年与二○0一年十二月三十日决算同口径对比，利润总额增长部分（或减亏部分）的25%划入激励基金帐户（土地、房屋拆迁补偿费不列为收入）。3、上级政府部门对公司第一责任人的年度奖励划入激励基金帐户。激励基金的用途为：激励基金归董事长所有（支配），依法缴纳个人所得税，主要用于：1、对公司高级管理人员的奖励。2、支付新亚公司对外经济交往中，有关人员的合法佣金。3、奖励在新亚公司的重点项目、招商引资等经济发展工作中做出突出贡献的有功人员。4、其他商务性支出。”
14、证人杨某甲（杨洪贵侄女）的证言证实，2012年3、4月，杨洪贵让其把2003年6月的关于设立董事长基金的文件进行修改，改成和2006年一样的内容。其改好后，把原件销毁。
15、扣押清单、查封函、冻结存款通知书等证实了案发后查封涉案财产的情况。
16、户籍证明及公安机关出具的工作情况证实了被告人杨洪贵的身份情况及系被传唤归案。
原审法院认为，被告人杨洪贵身为公司工作人员，利用职务之便，挪用公司资金，数额巨大，其行为侵犯了公司财产权利，已构成挪用资金罪。落款为2003年的“有签发人的22号文件”中虽然对董事长基金的构成和用途做了具体规定，且在用途中载明“董事长基金归董事长所有（支配），依法缴纳个人所得税。”，但该文件是被告人杨洪贵个人提供给鞠某用于计提基金的，只有鞠某一人知道，该文件及文件中所规定的内容均不被潘某等四位董事认可，而且该文件也没有任何个人的亲笔签名；虽然落款为2003年的《会议纪要（6）》这一文件有潘某等四位董事的签字，但该份纪要中又没有关于董事长基金构成和用途等方面的具体规定，杨洪贵提出该次会议的具体内容是由潘某做的会议记录，但潘某对此予以否认，杨洪贵及辩护人对该次会议的具体内容又未能提出证据予以证实。因此，虽然落款为2003年的“有签发人的22号文件”中载明了有关“董事长基金”的具体构成和用途，但该规定的具体内容没有经过合法有效的程序予以确认，因此，该文件及2003年的《会议纪要（6）》均不能证实2006年以前董事长基金系合法存在，更不能证实董事长基金的所有权归董事长个人所有。被告人杨洪贵在使用公司资金的过程中以董事长基金这个科目记帐，只是一种挪用公司资金的手段。故起诉书指控的被告人杨洪贵于2006年5月17日前挪用的公司资金不论是以“个人借款转董事长基金”的形式还是直接以使用董事长基金的形式做入帐目，均符合挪用资金罪的构成要件，均应以犯罪论处。
通过改制，杨洪贵自己取得了公司51%的股权，尽管只是表决权等，但有了表决权，那么2006年5月的股东大会，即使其他占有49%的股份的股东都不同意，只要被告人杨洪贵一人同意，那么设立激励基金的方案也能通过。从基金的来源看，是从公司提取的，资金的来源是公司所有的资金；从基金用途的四项具体规定看，应当是限定为公司项目而支出，是用于公司事务，这也证明基金不是归杨洪贵个人所有，仍属于公司财产。因此，2006年股东大会后，被告人杨洪贵个人擅自使用公司数额巨大的款项，其行为已经完全具备了挪用资金罪的犯罪构成要件，均应以犯罪论处。
原审依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，以被告人杨洪贵犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；追缴赃款人民币4665899.74元，发还给烟台新亚企
业集团股份有限公司。
宣判后，被告人杨洪贵不服，提出的上诉理由是：1、2006年5月17日前使用的基金经过了2006年5月17日股东大会的权利追认，是合法的。2、2006年5月17日以后使用的基金经过股东大会表决通过，用途为激励董事长，归董事长所有并依法缴纳个人所得税，决定了其性质为董事长个人财产。其辩护人提出的辩护意见是：1、2003年6月12日的《董事长会议纪要（6）》及《董事长基金》文件是真实的。2、董事长基金应当归杨洪贵个人所有，一审判决认定其属于公司财产是错误的；3、一审判决对事实的认定没有达到“事实清楚，证据确实充分”的要求，应依法改判杨洪贵无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人杨洪贵作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人杨洪贵及其辩护人所提“董事长基金应当认定为杨洪贵个人所有，请求宣告无罪”的上诉理由，经查，2003年的“有签发人的22号文件”及《会议纪要（6）》均不能证实2006年以前董事长基金系合法存在，更不能证实董事长基金的所有权归董事长个人所有，杨洪贵于2006年5月17日前挪用的公司资金均应认定为挪用资金罪；2006年5月新亚公司股东大会通过的激励基金的方案，规定基金是从公司提取的，资金的来源是公司所有的资金；从基金用途的四项具体规定看，应当是限定为公司项目而支出，是用于公司事务，这也证明基金不是归杨洪贵个人所有，仍属于公司财产。因此，2006年股东大会后，杨洪贵个人擅自使用公司数额巨大的款项，亦应认定为挪用资金罪，故其请求宣告无罪的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 盖伯先
审判员 纪华伦
审判员 梁 栋
二〇一三年八月二十二日
书记员 蒋 龙