河南省镇平县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1324民初04号
原告（反诉被告）：王玉德，男。
委托诉讼代理人：杨建明，镇平县法律援助中心律师。特别授权。
被告（反诉原告）：满增仁，男。
委托诉讼代理人：肖军，河南涅阳律师事务所律师。特别授权。
原告（反诉被告）王玉德与被告（反诉原告）满增仁建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案后，依法适用普通程序，于2016年12月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王玉德及其委托诉讼代理人杨建明，被告（反诉原告）满增仁的委托诉讼代理人肖军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王玉德向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款162974.5元及自2014年12月8日起按日万分之一计算违约金至款付清之日。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年4月18日，原、被告双方签订《镇平县贾宋镇文化街住宅楼工程建筑劳务施工协议》，约定由原告对被告所有的镇平县贾宋镇文化街住宅楼工程负责施工，被告支付工程款。2014年11月25日完工，2014年12月28日原、被告双方及见证人党某夫妻现场确认工程，现该工程已全部验收完毕。该工程总工程款为349920.5元（含增加工程量），被告实际支付186946元（其中现金支付146000元），现被告下欠162974.5元未支付。该款经原告多次催要，被告拒付。按照原、被告双方签订协议的约定，被告除应支付所欠工程款外，还应按应付款部分日万分之一支付违约金。为维护原告权益，故诉至法院。
被告满增仁辩称，原、被告双方签订建设施工合同属实，但原告所诉请的数额与事实不符，总工程款为274400元，被告已支付186946元，下欠工程款为87454元。另外被告为原告垫支土方回填费用24000元、混凝土泵送费用10091元，因此被告共欠原告工程款为53363元。
反诉原告满增仁向本院提出反诉请求：1.要求反诉被告王玉德支付该房屋因质量问题需加固的费用363737.42元。2.反诉费、评估鉴定费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告签订《镇平县贾宋镇文化街住宅楼工程建筑劳务施工协议》后由被告负责施工，但由于被告无施工经验，造成其所承建的工程存在严重质量问题和隐患，以至于房屋建好后无法验收入住。经有关部门鉴定，该房屋存在许多问题，需要对该房屋进行加固，所需费用为363737.42元。反诉原告为此支付评估鉴定费用28000元。因反诉被告未能按照国家规定和协议的约定把好工程质量关，给原告造成了巨大损失，为维护反诉原告的利益，故提出反诉请求。
反诉被告王玉德辩称，反诉原告的工程质量问题是由于反诉原告的自身行为造成，如：第三层最高点与最低点高差达到73cm的问题是因为反诉原告在第三层浇筑时不要求反诉被告盖第四层，所以就在打混凝土时找坡，一次性做成的，另外J轴平整度最大偏差80cm是由于反诉原告为多占空间指示反诉被告所致，其他质量问题也是由于反诉原告要求反诉被告所致，当时反诉原告就在现场指挥，因此将质量不合格的原因全部归责于被告，不符合实际情况，反诉原告也应承担一定的责任。鉴定结论显示该房屋尚不显著影响整体安全，因此加固房屋是不必须的，也是不必要的，局部房屋漏雨、裂缝等缺陷反诉被告可以维修。现反诉原告在其使用房屋后又以质量不合格为由拒付工程款，违反了国家的法律规定，不应得到支持。
本案当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告（反诉被告）提交的《镇平县贾宋镇文化街住宅楼工程建筑劳务施工协议》以及被告（反诉原告）提交的收据一份、鉴定费票据（反诉被告）和被告（反诉原告）双方无异议，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告（反诉被告）提交的现场测量决算单被告（反诉原告）有异议，认为该决算单并无被告（反诉原告）签字系原告（反诉被告）方自行制作，不能作为证据使用。本院认为，被告（反诉原告）的异议理由成立，本院对原告（反诉被告）提供的该组证据不予采信。2.对原告（反诉被告）的证人王某当庭陈述被告（反诉原告）有异议，认为证人陈述有不实之处，首先作为证人与原告有利害关系，不但是同村同族，且是原告方的施工负责人，工程质量与其有直接的利害关系。包工施工中应当以图纸和施工规范为标准，其陈述被告指挥没有依据，且不符合实际情况，同时也违背了施工的基本原则。证人从事建筑行业一二十年，其说法违背了施工常识。本院认为，被告异议理由成立，本院对证人王某的陈述不予采信。3.对被告（反诉原告）提供的混凝土公司送货单一组、常立中的证言一份原告（反诉被告）对其真实性无异议，但认为上述费用应由被告（反诉原告）承担。本院对被告（反诉原告）提供的该组证据的真实性予以确认。4.对被告（反诉原告）提交的房屋安全鉴定报告、工程预算书真实性无异议，但认为造成工程质量存在问题的原因是反诉原告而非反诉被告，房屋加固预算书中的取费中有些费用是没有必要取费的，比如社保费、规费（住房公积金等）、文明施工措施费。从预算表上说没有方案所以工程量无依据。预算价表没有调价，都是按照预算价来的，没有参考市场价。根据房屋安全质量鉴定报告，认为该房屋尚不存在显著影响整体安全的隐患，因此加固是没有必要的。本院认为，该鉴定结论和评估结论系本院委托有资质的机构经过现场勘验后依据国家相关规定作出的专业性的鉴定结论，原告（反诉被告）虽有异议但未提出实质性的反驳理由，故本院对被告提供的该组证据予以确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原告（反诉被告）王玉德与被告（反诉原告）满增仁于2014年4月18日签订《镇平县贾宋镇文化街住宅楼工程建筑劳务施工协议》，该协议载明：“甲方：满增仁乙方：王玉德一工程概括：1.工程名称镇平县贾宋镇文化街26#住宅楼2.工程内容：地上四层，一、二层框架，三、四层砖混。建筑面积暂定1500平方米，结算时以实际丈量为准。二、承包方式大清包：包施工设备、包周转材料、包劳务价款、包工期、保质量、包安全。三、承包内容乙方承担设计图纸中的土方开挖回填、主体结构及内外水泥粉刷及一层水泥地坪，另含水泥预埋管的敷设，排水含分支及门前主下水道。四、工期总日历天130天，2014年4月16日2014年8月26日，因不可以抗力等因素工期顺延。五、质量标准合格六、安全生产七、材料供应本工程合同约定内的建筑材料，由甲方按定额含量定量供应乙方（含施工用水用电）。八、承包单价按工程建筑面积计算245元/㎡（包工不包料）。九、付款方式1.甲方以现金方式支付乙方2.付款方式基础完成三天，拨付工程款20%；第二层完成三天，拨付30%；第四层完成三天拨付25%；内外粉及地坪完成一星期内验收合格后支付25%，剩余部分三个月内付清。十、双方权利和义务甲方权利：1.保证公共道路畅通，保证水电线路借口就近。2.向乙方提供所需的施工图纸及水电预埋走向布置。3.甲方以书面形式向乙方校验水准点及放线控制点（或由甲方现场指定与复核）。4.按合同的约定向乙方及时支付工程款，负责造成后果及损失由甲方承担。5.及时组织材料进场，确保材料不会影响乙方施工。6.施工所需水电费用由甲方负责。另给乙方提供住宿条件及所需施工场所。乙方权利和义务：1.乙方必须严格执行甲方各项管理规定，服从甲方现场管理和指挥。2.乙方质量管理严格按照国家现行规范规定进行质量检验和评定。3.因乙方原因致使工程达不到质量要求造成返工的，整改所发生的一切费用均由乙方负责，因甲方原因造成质量返工，返工的工程量另行计算给乙方，工期予以顺延。4.乙方负责施工过程中所有安全房屋和所需费用，积极配合甲方材料供应前的测算、配量。5.各部位每到工序完成时，要做到工完料净，保证文明施工。6.乙方根据工期约定，必须保障施工所需各种劳动力及管理人员的配置。十一、违约责任1.甲方不按本合同约定付款应承担本次应付款部分日0.1‰的违约金。2.若甲方不安排乙方施工，另行安排他人施工时需向乙方支付违约金20000元。3.乙方违反本合同约定，甲方有权解除本合同，乙方无条件退场。4.乙方应及时支付工资款、租赁费等确保工程施工。5.若甲方减少工程量超过10%，每平方增加20元。6.工期不按时完工，乙方应承担甲方工程款日0.1‰的违约金。十二、本协议未尽事宜另行协商。十三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。双方签字后生效，待双方义务履行完毕后自行废止。满增仁王玉德2014年4月18日”。
合同签订后，原告（反诉被告）王玉德开始组织人员进行施工，至2014年11月25日完工，在施工过程中未按照合同约定进行第四层的施工。被告（反诉原告）共向原告（反诉被告）支付工程款186946元。该工程未经验收。现被告（反诉原告）已使用该建筑的第一层。原告（反诉被告）向被告（反诉原告）索要所欠工程款时，被告（反诉原告）要求扣减其垫支的土方回填费用24000元及混凝土泵送费用10091元，并向法庭提供土方回填费用的证明及泵送费的票据。同时，被告（反诉原告）因该建筑的质量问题提出赔偿请求。依据反诉原告的申请，本院委托河南四铭工程管理有限公司对镇平县贾宋镇文化街26#住宅楼的房屋安全及房屋加固费用项目工程所需费用进行了鉴定和评估。经鉴定，该房屋存在平整度、垂直度偏差大，轴线偏移尺寸超过规范允许的偏差，漏雨等问题，房屋质量粗糙，影响房屋的使用性和适用性要求，但尚不显著影响房屋整体安全。处理意见：该房屋建筑面积为1120㎡，应采取措施处理，及时消除隐患。该房屋的加固方案为粘碳纤维加固施工方案。预算加固工程造价为363737.42元，反诉原告支付鉴定费、评估费28000元。
本院认为，原、被告双方签订《镇平县贾宋镇文化街住宅楼工程建筑劳务施工协议》，原告方在其承包的工程范围内进行工程建设，被告方支付工程价款，原、被告双方形成建设施工合同关系。该房屋虽未经被告方验收，但被告方已实际使用。《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，已转移占用建设工程之日为竣工日期。”因此，原告要求被告支付拖欠工程款的请求符合法律规定，应予支持。因原告未能提供被告签字和确认的实际建设施工面积的有效证据，故应依据鉴定机构实地丈量的面积为准，即该住宅楼建筑面积应为1120㎡。原、被告双方签订的合同第十一条第五项约定，若甲方减少工程工程量超过10％的每平方单位增加20元。因原、被告双方约定该房屋为四层建筑，而在实际施工中减至三层，已减少了约定工程量超过10％，故原告要求每平方按265元单价计算的请求符合合同约定，本院予以支持。又因原、被告所签订协议第二条约定：“工程承包方式为大清包，包施工设备、包周转材料、包劳务价款、包工期、保质量、包安全。”第三条约定：“承包内容为乙方承担设计图纸中的土方开挖回填、主体结构及内外水泥粉刷及一层水泥地坪，另含水泥预埋管的敷设，排水含分支及门前主下水道。”而本案被告在工程施工过程中垫支了土方回填费用和混凝土泵送费用，因此依据协议的约定，应在工程款中扣减土方回填费用和混凝土泵送费用。同时被告未能提供其增加工程量的有效证据，故其要求被告支付因增加工程量部分的工程款的请求本院不予支持。综上所述，被告应支付所欠原告的工程款应计算为1120㎡×265元／㎡－186946元－24000元－10091元＝75763元。
《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。经修理或者返工、改建后，造成逾期交付的施工人应承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合要求为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”原告（反诉被告）所承建的房屋经鉴定存在质量问题，鉴定机构建议采取措施及时消除隐患，并提出了粘贴碳纤维加固施工方案，因此反诉原告要求反诉被告对其承建的房屋存在的质量问题进行修补加固的请求符合法律规定，应予支持。但反诉原告要求反诉被告依照评估机构作出的加固工程预算造价363737.42元支付房屋加固费，因该房屋加固工程并未实际发生，故反诉原告该项请求无事实依据，本院不予支持。
原告要求被告支付因其未按合同约定及时支付工程款应承担违约金，因本案原、被告双方均存在违约情形，双方均存在过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因此原告要求被告支付违约金的请求本院不予支持。
因原告和反诉原告的诉讼请求部分得到支持，故案件受理费、反诉费应由原、被告合理承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、限被告（反诉原告）满增仁于判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）王玉德工程款75763元。
二、限原告（反诉被告）王玉德于判决生效后三十日内对其所承建的被告（反诉原告）满增仁的房屋所存在的质量隐患进行修理和加固。
三、驳回原告（反诉被告）王玉德、被告（反诉原告）满增仁的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3560元，反诉费6756元，减半收取3378元，鉴定费15000元、评估费13000元，合计34938元，由原告王玉德负担25200元，被告满增仁负担9738元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 易声扬
审判员 王建阳
审判员 李学典
二〇一七年一月十七日
书记员 姚 征