山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）同刑终字第136号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建忠，男，1970年4月16日出生，汉族，山西省大同市人，高中文化，大同市广灵县鑫洁型煤有限公司法定代表人，住大同市城区平旺糖厂。2012年8月28日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被大同市公安局刑事拘留，羁押于大同市看守所。8月29日被大同市公安局取保候审。2014年4月8日被大同市城区人民法院取保候审。
辩护人尚君，山西阳和律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人陈建忠犯信用卡诈骗罪一案，于2014年10月9日作出（2014）城刑初字第104号刑事判决。原审被告人陈建忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省大同市人民检察院指派检察员郑少鹏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈建忠及其辩护人尚君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年5月6日，被告人陈建忠、杨某元、韩某贵、刘某以广灵县鑫洁型煤有限公司的营业执照作为担保，在广灵县工商银行办理了四张信用卡。从2011年8月开始，被告人陈建忠使用该四张信用卡累计透支消费人民币195401.87元。其中，持卡人为被告人陈建忠、杨某元、刘某的三张卡透支的人民币146766.63元，经中国工商银行股份有限公司大同分行（以下简称工行大同分行）向持卡人两次催收后超过三个月未予归还。2012年7月26日工行大同分行以杨某元涉嫌信用卡诈骗报案后，大同市公安局经济犯罪侦查支队侦查人员在查实被告人陈建忠为持卡消费人后电话通知被告人陈建忠接受询问，被告人陈建忠于2012年8月29日将透支款本息全部还清。
原判认定上述事实的证据有：
1、工行大同分行的报案材料，证实持卡人杨某元申办的牡丹卡（卡号6222310＊＊＊＊02703）在该行恶意透支本息合计62596.53元，该行以杨某元涉嫌信用卡诈骗报案。
2、杨某元在工行大同分行办卡的相关材料及交易明细、催收材料，证实卡号6222310＊＊＊＊02703的牡丹卡持卡人为杨某元，2010年5月6日申办，2011年8月11日首次透支，最后一次透支时间为2011年10月26日，银行于2011年12月开始逐月催收至2012年7月，均未还款。截止2012年7月25日透支本金48525.67元、利息为9358.85元、滞纳金为4712.01元，合计透支62596.53元。
3、证人赵某的证言，证实其是大同市工商银行牡丹卡中心的信用卡催收人员。持卡人杨某元的卡于2010年5月6日申办，2011年8月11日开始透支，最后一笔透支发生在2011年11月，从2011年12月29日开始银行电话催收，杨某元说尽快还。截止2012年7月26日透支本金为48525.67元、利息为9358.85元、滞纳金为4712.01元，合计透支62596.53元。
4、证人杨某元的证言，证实被告人陈建忠开发型煤项目需资金，就让杨利元、刘某、韩某贵和陈建忠一起办理了牡丹卡。2010年5月6日申领，其申领的卡卡号6222310＊＊＊＊02703，由陈建忠使用。银行工作人员说该卡欠款6万多元，欠款时间差不多快一年了，每个月给其发短信、打电话催收欠款。其向陈建忠说银行催收，陈建忠说他会处理，可每次都不归还。
5、被告人陈建忠在侦查机关所作的询问笔录，证实其于2009年开办广灵县鑫洁型煤有限公司，效益不好，从2011年2月就不再生产。其提供了公司的营业执照作为担保，和杨某元、韩某贵、刘某在工商银行申请了牡丹卡，办下来就由公司统一管理。因公司资金紧张，其就用他们的卡消费了，用于请客送礼、购置办公用品。杨某元、韩某贵、刘某三人知道其消费的事情，向其说过银行催收，因为资金紧张没有能力归还。其个人的卡于2011年11月30日在银星金店为其妻子刷卡4万元，又付现金2万元购买了一块劳力士手表，银行于2012年4月开始向其催收，因为应收账款没有收回来，就没还银行。
被告人陈建忠在侦查机关所作的询问笔录，证实其在工商银行透支消费20万元，经银行人员多次催收均未按时归还。
6、持卡人为陈建忠、韩某贵、刘某的三张信用卡在工行大同分行办卡的相关材料、交易明细、透支记录、催收材料，证实卡号4381260＊＊＊＊00267的持卡人为陈建忠，2011年11月30日透支本金49714.61元，银行于2012年2月三次催收，至2012年8月电话逐月多次催收，均未还款；卡号6222310＊＊＊＊02687的持卡人为韩某贵，于2011年8月26日开始透支，最后一次透支时间为2011年10月，透支本金48635.24元；卡号6222310＊＊＊＊02711的持卡人为刘某，于2011年8月11日开始透支，最后一次透支时间为2012年1月，透支本金48526.35元。银行于2012年1月起至2012年7月电话逐月催收，均未还款。
7、企业法人营业执照、开户许可证、组织机构代码证、税务登记证、信用卡照片、承诺书、公司办卡人员姓名职务表，证实广灵县鑫洁型煤有限公司高管人员陈建忠、杨某元、韩某贵、刘某因为消费求办卡，该单位向工行大同支行提供承诺书，愿进行信用监督，对透支协助还款。
8、证人韩某贵的证言，证实其和刘某2010年5月6日各申办了一张信用卡，卡由广灵县鑫洁型煤有限公司财务使用。其持有的卡透支四万多元，办卡时有短信服务功能，只要消费就会短信通知。刘某将其电话留作联系人电话，2012年3月银行的工作人员给其打电话向刘某催收欠款，其通知了刘某，刘某说想办法归还。
9、大同市公安局经济犯罪侦查支队出具的到案经过，证实该支队在侦办杨某元涉嫌信用卡诈骗案中，查实实际用卡消费人是被告人陈建忠。侦查人员电话通知被告人陈建忠接受询问后，被告人陈建忠到该队接受询问并对犯罪事实供认不讳。
10、工行大同分行牡丹卡中心出具的证明，证实持卡人陈建忠、韩某贵、杨某元、刘某的信用卡欠款于2012年8月29日全部还清。
11、工行大同分行出具的情况说明，证实该行系统因韩某贵还清欠款并销户，已无韩某贵的任何信息。
原判认为，被告人陈建忠以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，恶意透支人民币146766.63元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈建忠虽为私营企业广灵县鑫洁型煤有限公司的开办人，但其持卡消费的行为系个人行为，款项的用途并不影响本案透支事实的认定，故对被告人陈建忠及其辩护人关于透支杨某元、韩某贵、刘某三张款项系职务行为的意见不予采纳。侦查机关在查实杨某元的实际消费人为被告人陈建忠后，电话通知被告人陈建忠接受询问，被告人陈建忠不属主动投案，不应认定为自首。被告人陈建忠到案后如实供述自己罪行的行为系坦白，案发后又偿还全部透支款息，应予以从轻处罚。故对公诉机关、被告人陈建忠及其辩护人关于自首的意见不予采纳。对相关从轻处罚的辩解意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第（四）项、第六十七条第三款之规定，判决：被告人陈建忠犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
陈建忠的上诉理由和辩护人的辩护意见，认为被告人主动到案，系自首；被告人个人只透支4万余元，其余为公司行为，不应认定为个人犯罪数额；同时证实银行催收的证据不充分。
出庭检察员发表意见认为，原判事实清楚，定性准确。
经审理查明，原审判决认定的事实正确，有原判所列，并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈建忠持有自己和以杨某元、刘某名义办理的三张信用卡，用于个人透支消费，透支额达14万余元，数额巨大，并经发卡银行两次催收后，超过三个月，仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，原判定罪准确。根据查明的事实，三张信用卡实际消费人为上诉人（原审被告人）陈建忠，且杨某元、韩某贵证实，发卡银行每次催收通知后，均转告了陈建忠，故上诉人和辩护人所持的除4万元外，以杨某元、刘某办理的二张卡的透支数额不应认定为陈建忠犯罪数额和发卡银行崔收证据不足的意见不能成立，不予采信。公安机关出具的到案经过证实，公安机关经查实，实际透支消费人为陈建忠后，电话通知其到案接受询问，其行为不符合自首的构成要件，原判不予认定自首正确，该上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳，原判认定事实清楚，定罪准确，并考虑其退赃情况，量刑适当，检察员认为原判事实清楚，定罪准确的意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 魏守鸣
代理审判员 孙燕燕
二〇一五年一月二十日
书 记 员 宁俊艳