广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）深中法房终字第1238号
上诉人（原审原告）：深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司。
法定代表人：倪阳，该公司总经理。
委托代理人：李慧芳，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：薛国超，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙某，男，。
被上诉人（原审被告）：深圳市凯立诺电子有限公司。
法定代表人：孙某，该公司董事长。
委托代理人：刘有名，广东广深律师事务所律师。
上诉人深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司（以下简称极尚公司）因与深圳市凯立诺电子有限公司（以下简称凯立诺公司）、孙某保证合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第1113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月18日，极尚公司和安徽凯诺投资股份有限公司（以下简称安徽凯诺公司）签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，约定安徽凯诺公司将某国际会所工程发包给极尚公司施工，承包范围为室内外装饰工程，承包方式为包工包料，开工日期为2012年10月18日，竣工日期为2013年1月8日，合同价款暂定500万元（据实结算，以安徽凯诺公司签证为结算依据）；极尚公司每月25日提交当月工程量，安徽凯诺公司签字后于次月5日前支付当月确认工程款的50%给极尚公司，待此项目竣工验收合格后（不含试营三个月），余款40%安徽凯诺公司十二个月内均分支付给极尚公司，含保修金；工程竣工后，工程款支付到60%，三个月内极尚公司提供竣工图、竣工资料、签证资料；工程完工后两个月极尚公司提交结算报告，安徽凯诺公司在收到极尚公司结算报告30天批准结算报告；关于违约约定为：违约方承担违约责任，违约金为10万元，安徽凯诺公司不按时付款时按银行现行利息双倍赔付极尚公司。
2012年10月18日，凯立诺公司和极尚公司、安徽凯诺公司签订了一份《担保协议》，称安徽凯诺公司将凯诺至尊国际会所的室内外装饰工程合同发包给极尚公司，为保障极尚公司权益，约定如若安徽凯诺公司不能按合同付款条件按期拨付工程款，安徽凯诺公司将某国际会所经营权及安徽凯诺公司法人主体名下的全部资产、债权抵押给极尚公司；凯立诺公司自愿为工程款按期支付事宜为安徽凯诺公司提供担保，并承担无限连带保证、偿还责任，若安徽凯诺公司不能按合同相关付款条款约定按期拨付工程款，凯立诺公司自逾期之日起负有付款义务，极尚公司有权选择直接向凯立诺公司追讨工程欠款、逾期利息、违约赔款等，凯立诺公司同意以其企业经营权及凯立诺公司法人主体名下的全部资产、债权作为抵押，自极尚公司向凯立诺公司追索安徽凯诺公司欠款之日起即取得上述凯立诺公司经营权及资产、债权的处置权，直至全部偿还极尚公司工程欠款、逾期利息、违约赔偿等为止。
2012年10月18日，孙某和极尚公司、安徽凯诺公司签订了一份《担保协议》，称安徽凯诺公司将凯诺至尊国际会所的室内外装饰工程合同发包给极尚公司，为保障极尚公司权益，约定如若安徽凯诺公司不能按合同付款条件按期拨付工程款，安徽凯诺公司将某国际会所经营权及安徽凯诺公司法人主体名下的全部资产、债权抵押给极尚公司；孙某自愿为工程款按期支付事宜为安徽凯诺公司提供担保，若安徽凯诺公司不能按合同相关付款条款约定按期拨付工程款，孙某自逾期之日起负有付款义务，极尚公司有权选择直接向孙某追讨工程欠款、逾期利息、违约赔款等，孙某同意以其名下的全部资产、债权作为抵押，自极尚公司向孙某追索安徽凯诺公司欠款之日起即取得孙某资产、债权的处置权，直至全部偿还极尚公司工程欠款、逾期利息、违约赔偿等为止。
2012年11月14日，极尚公司和安徽凯诺公司签订了一份《某国际会所装饰合同补充协议》，对涉案工程的造价取费进行了约定。
2012年12月15日，极尚公司和安徽凯诺公司又签订了一份《某国际会所装饰合同补充协议》，安徽凯诺公司同意将外墙钢构及造型装饰、电视机、点歌系统、电梯和电梯进道、茶几、led、沙发、屋面钢结构等专业分包项目由极尚公司施工，暂定价为2130000元，以实际发生的为准。极尚公司和安徽凯诺公司签订《建筑装饰工程施工合同》后，极尚公司进场对某国际会所进行了装修。庭审中，极尚公司主张涉案工程已经完工，安徽凯诺公司未经验收已经将涉案工程投入使用，孙某、凯立诺公司主张涉案工程尚未完工。极尚公司认可其与安徽凯诺公司之间就涉案工程的造价并未进行结算，但提交了一份其自行制作的结算书，极尚公司主张其完成装修工程的造价为6963843.68元，极尚公司承认已经收到安徽凯诺公司支付的工程款285万元，同时极尚公司承认已经通过发出催款函的形式向安徽凯诺公司主张过工程款，但称安徽凯诺公司没有收到过催款函。
极尚公司的一审诉讼请求：1、孙某、凯立诺公司向极尚公司支付工程款5453843.68元；2、孙某、凯立诺公司向极尚公司支付前述工程款的利息损失296019.69元（按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍来计算，自2013年6月21日开始计算，暂计至2013年11月18日）；3、孙某、凯立诺公司向极尚公司支付违约金10万元；4、由孙某、凯立诺公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为：本案争议的焦点在于极尚公司和安徽凯诺公司尚未进行工程结算的情况下，孙某、凯立诺公司作为保证人是否负有向极尚公司支付工程款的义务。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。由上述法律规定可以看出，保证人与债务人分别就同一债务对债权人承担全部清偿义务的，为连带责任保证，因合同关系产生的债务，债务人到期不履行时，债权人既可要求债务人清偿，也可要求保证人清偿，债务人和保证人对债权人履行债务并无顺序和主次之分的限制。因此，在极尚公司对某国际会所工程进行施工，孙某、凯立诺公司同意对工程款的支付承担保证责任的情况下，极尚公司有权提起诉讼要求孙某、凯立诺公司支付工程款，但孙某、凯立诺公司承担还款责任的前提是主合同规定的债务履行期届满而且安徽凯诺公司没有向极尚公司支付工程款。本案中，极尚公司和安徽凯诺公司签订的《建筑装饰工程施工合同》中约定工程款暂定为500万元，工程款据实结算，以安徽凯诺公司签证为结算依据，工程竣工后，工程款支付到60%，竣工验收合格后（不含试营三个月），余款40%安徽凯诺公司十二个月内均分支付给极尚公司。由以上约定可以看出，安徽凯诺公司向极尚公司支付工程款的前提是工程竣工验收合格并且对工程款进行结算，现极尚公司主张安徽凯诺公司未经验收已经将涉案工程投入使用，但极尚公司没有提供任何证据予以证明，不能认定涉案工程已经竣工验收合格，且极尚公司和安徽凯诺公司之间就工程款的数额尚未进行结算，故极尚公司提供的证据不能证明安徽凯诺公司的付款条件已经成就，即极尚公司不能提供证据证明主合同规定的债务履行期届满而且安徽凯诺公司没有向极尚公司支付工程款，相应的孙某、凯立诺公司作为保证人承担保证责任的条件也尚未成就，极尚公司诉请孙某、凯立诺公司支付工程款及利息并赔偿违约金的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回极尚公司的诉讼请求。本案受理费人民币52749元，由极尚公司负担。
极尚公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、本案中，在涉案工程完成并具备使用条件后，极尚公司已经对涉案工程进行了自检，根据极尚公司提交的光盘证据可以看出，极尚公司已经在分层分段、分房间的由竣工自检人员按各自主管的内容逐一进行检查，包括检查照明电路是否符合规程、排水是否通畅等自检工作。可以说，涉案工程已经符合竣工验收条件，但安徽凯诺公司却拒绝配合极尚公司进行验收，恶意拖延时间，以达到不支付工程款的目的。在此种情形下，涉案工程根本无法完成竣工验收，极尚公司的工作人员于2013年5月13日被迫撤离涉案工程现场，然而就在2013年6月5日，安徽凯诺公司就开始使用涉案工程，并已经对外营业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该规定就是针对发包方通过拖延验收达到推迟结算、推迟付款的情形，意在于保障承包方的合法权益。本案中，即使安徽凯诺公司并未对涉案工程进行竣工验收，也应该以其占有涉案工程之日即2013年6月5日为竣工日期。此外，安徽凯诺公司未经验收，擅自使用涉案工程，也应当认定其对涉案工程质量没有异议。但安徽凯诺公司并未向极尚公司支付工程款，因此，凯立诺公司、孙某向极尚公司支付工程的条件已然成就，一审法院套用《建筑装饰工程施工合同》中的约定，不结合实际情况，对极尚公司无法控制的事项作为安徽凯诺公司付款的条件，显然违背公平原则。二、关于涉案工程款的结算问题，由于安徽凯诺公司一直处于回避状态，极尚公司甚至无法与其取得联系，但本案被上诉人孙某系安徽凯诺公司的法定代表人，同时担任凯立诺公司的法定代表人，并非单纯的第三方，对涉案工程进度明显知情。本案中涉案工程实际无法进行结算，但鉴于涉案工程已经投入使用，法院完全可以到现场调查取证并指定相关机构对涉案工程进行评估，否则极尚公司的权益根本无法得到保障。至于支付工程款的时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日……”，因此，安徽凯诺公司应当在2013年6月5日向极尚公司支付工程款却未支付，因此，作为保证人的凯立诺公司、孙某应于该日向极尚公司支付工程款。据此，虽然涉案工程未进行竣工验收，极尚公司和安徽凯诺公司尚未进行工程结算，凯立诺公司、孙某作为保证人仍负有向极尚公司支付工程款及违约金的义务。一审法院认定事实不清，适用法律错误，侵害了极尚公司的合法权益。为此，极尚公司提起上诉，请求判令撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并判令由凯立诺公司、孙某承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人深圳市凯立诺电子有限公司、孙某答辩称：一、极尚公司没有证据证明已经竣工，并且已经实际使用。二、极尚公司与实际发包人安徽凯诺公司签订了承包合同，其应当与安徽凯诺公司进行结算，极尚公司在上诉理由中提到的无法主动联系到安徽凯诺公司不属实，安徽凯诺公司并未注销，也没有其他逃避债务行为。据此，原审查明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院认为，安徽凯诺公司将涉案某国际会所工程发包给极尚公司施工，孙某和凯立诺公司自愿为安徽凯诺公司欠付工程款承担连带保证责任，极尚公司有权要求孙某和凯立诺公司就安徽凯诺公司欠付工程款承担保证责任。在本案中，极尚公司未起诉安徽凯诺公司，而安徽凯诺公司与极尚公司未就涉案工程进行结算，各方当事人对安徽凯诺公司欠付工程款的数额及债务清偿期限存在争议。在此情况下，原审法院应当追加安徽凯诺公司为本案当事人，在查明涉案工程是否竣工验收、安徽凯诺公司是否擅自使用涉案工程、涉案工程欠付工程款的数额及支付期限、涉案债务是否设立物的担保等事实的基础上作出判决。原审法院未追加安徽凯诺公司为本案当事人，对上述事实未予查明，导致基本事实认定不清。为减少诉累，依法保障债权人合法权益，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第1113号民事判决；
二、本案发回深圳市宝安区人民法院重审。
上诉人深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司预交的二审案件受理费52749元，由本院予以退还。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一四年九月二日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。