广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第3404号
上诉人（原审原告）张绪华，女，汉族，1949年11月12日出生，住湖北省枣阳市。
上诉人（原审原告）隗峰，男，汉族，1975年1月1日出生，住湖北省枣阳市。
上诉人（原审原告）隗林，男，汉族，1978年12月27日出生，住湖北省枣阳市。
上诉人（原审原告）隗霞，女，汉族，1979年3月30日出生，住湖北省枣阳市。
上诉人（原审原告）隗勇，男，汉族，1980年3月14日出生，住湖北省枣阳市。
被上诉人（原审被告）深圳成霖实业有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道桥头社区福山工业区，组织机构代码72473299-5。
法定代表人颜国基，董事长。
委托代理人龙林，广东龙高律师事务所律师。
委托代理人孙胜，广东龙高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄保全，男，汉族，1953年3月8日出生，住河南省社旗县，系深圳市宝安区福永河深清洁服务部业主，组织机构代码L6642576-8。
上诉人张绪华、隗峰、隗林、隗霞、隗勇因与被上诉人深圳市成霖实业有限公司（以下简称成霖公司）、黄保全生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法沙民初字第1814号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年初，深圳市宝安区福永河深清洁服务部（以下简称河深清洁服务部）招用受害人隗世明为清洁工，并指派其到被告成霖公司负责清洁保洁工作。2014年7月13日上午10时许，受害人从被告成霖公司6栋厂房洗手间外的铁皮棚顶坠落地面死亡。7月24日，受害人家属与河深清洁服务部、成霖公司签订了协议，内容如下：第一、河深清洁服务部预先支付赔偿款10万元给受害人家属，用于受害人安葬等，如日后由司法机关判定河深清洁服务部应支付赔偿，前述款项作相应抵销；第二、如受害人家属认为成霖公司应负有责任，需通过法律途径行使权利。此后，被告黄保全支付了受害人家属100000元。
庭审中，被告黄保全确认受害人隗世明2014年6月1日至7月13日的工资2866元尚未支付。
另查，河深清洁服务部系被告黄保全开办的个体工商户。2014年1月，河深清洁服务部与被告成霖公司签订了《清洁保洁协议书》，成霖公司将其清洁保洁工作承包给河深清洁服务部；清洁保洁责任区域为（1）除厂房、办公楼以外的通道、垃圾房前胶蓝垫板整理、停车场、水沟、绿化带及前后门外侧部分；（2）6栋厂房后面员工洗手间及东侧洗手间；（3）靠北门围墙员工洗手间；（4）成实、红发厂区疏通厕所及排污管、下水道和小型维修；河深清洁服务部配备3名清洁工，上班时间为8：00-17：30，以上人员若发生工伤事故引起的赔偿（补偿）由河深清洁服务部承担，成霖公司为其提供免费食宿；清洁服务费为专职清洁工人均2000元/月，3人合计6000元，河深清洁服务部每月15日前开具发票，成霖公司转账付款；承包期限自2014年1月7日至12月31日。河深清洁服务部因此指派受害人隗世明等人到成霖公司负责清洁工作，成霖公司依上述协议为其办理了免费饭卡。承包期间，成霖公司按月支付了河深清洁服务部清洁服务费。受害人隗世明等清洁工工资由河深清洁服务部支付，其月工资为1500元。
再查，受害人隗世明于1949年11月11日出生，与原告张绪华系夫妻关系，与原告隗峰、隗林、隗霞、隗勇系父子、父女关系。原告张绪华出生于1949年11月12日，系湖北省枣阳市新市镇新集村民委员会村民，现不具有劳动能力。
原审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。河深清洁服务部招用受害人隗世明时，隗世明已超过法定退休年龄，双方的用工关系应按劳务关系处理。河深清洁服务部系隗世明的雇主，隗世明被指派到被告成霖公司从事清洁工作时坠落死亡，河深清洁服务部应当承担赔偿责任。因河深清洁服务部系个体工商户，其赔偿责任应由开办人即被告黄保全承担。根据《广东省工伤保险条例》第六十五条规定，劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。本案中，受害人隗世明被指派到被告成霖公司从事清洁工作时死亡，受害人家属即原告要求参照工伤保险待遇支付丧葬补助金、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金，符合上述规定。即被告黄保全应支付原告丧葬补助金31308元（按照深圳市2013年度平均工资5218元×6个月）、一次性工亡补助金539100元（按照2013年度全国城镇人均居民收入26955元×20年）、供养亲属张绪华抚恤金110400元（按照600元×184个月计算，即受害人月工资1500元，其配偶每月抚恤金为1500元×40%=600元；计算年限自2014年8月至2029年11月共184个月）。庭审中，被告黄保全确认尚未支付隗世明的工资2866元，应当支付给原告。被告黄保全已支付原告100000元，可从应付款项中扣除。
原告没有提供证据证明受害人隗世明的死亡属安全生产事故所致，故其要求被告赔偿精神损害抚慰金，没有依据，法院予以驳回。原告参照工伤保险待遇要求两被告承担连带赔偿责任，但被告成霖公司与受害人隗世明不存在劳务关系，其对被告成霖公司提出的诉讼请求，没有依据，法院予以驳回。
综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《广东省工伤保险条例》第三十七条、第六十五条第二款之规定，判决：一、被告黄保全应支付原告张绪华、隗峰、隗林、隗霞、隗勇丧葬补助金31308元、一次性工亡补助金539100元；二、被告黄保全应支付原告张绪华抚恤金110400元；三、被告黄保全应将受害人隗世明工资2866元支付给原告张绪华、隗峰、隗林、隗霞、隗勇；上述款项合计683674元，扣除被告黄保全已支付100000元，应付583674元；被告黄保全应于判决书生效后三日内支付。四、驳回原告张绪华、隗峰、隗林、隗霞、隗勇其他诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币10505元，由原告负担869元，被告黄保全负担9636元。
一审宣判后，上诉人张绪华、隗峰、隗林、隗霞、隗勇不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决被上诉人成霖公司赔偿丧葬补助金31308元，一次性工亡补助金539100元；2、判决被上诉人成霖公司赔偿上诉人精神损害抚慰金50000元；3、判决被上诉人成霖公司赔偿上诉人张绪华一次性抚恤金147200元（自2014年7月至2029年11月按每月800元计算）；4、判决被上诉人成霖公司支付受害人隗世明工资2866元；5、判决被上诉人黄保全承担连带赔偿责任；6、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：一、受害人与成霖公司是劳务关系，一审判决成霖公司不承担赔偿责任的认定，属于认定事实不清，适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）第九条规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内特定的生产经营活动或劳务活动。据此，司法实践认为雇佣关系是指雇主与雇员约定，雇员利用雇主提供的条件，在雇主的授权、指示、监督下进行劳务，并由雇主支付报酬的法律关系，双方以劳务量的多少来支付报酬。
而劳务承包并无法律明文规定，理论上认为劳务承包是指发包方将某一项目的劳务承包给他人，由承包人来独立完成，劳务完成的同时交付工作成果。劳务承包一般适用于建筑工程领域。
判断雇佣还是承揽关系，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》171页做了详细说明，“当事人双方就承揽与雇佣关系发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：(1)当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；(2)是否由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间；(3)是定期给付报酬还是一次性结算劳动报酬；(4)是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；(5)当事人一方提供的劳动是独立的业务或经营活动，还是构成合同相对方业务或经营活动的组成部分。”
本案从成霖公司与河深服务部的清洁保洁协议书可以明确看出：虽然从表面看是成霖公司与河深服务部签订的承包协议，但实际上河深服务部以及受害人到成霖公司做清洁保洁，是受到成霖公司的安排与控制，要求配备人员3人，上班时间每天8：00至17:30分，在指定工作场所进行清洁、保洁，对每名清洁员工每月工资2000元以及加班费用由成霖公司支付等均予以明确规定，并且成霖公司还要求清洁员工上班不允许缺岗、捡垃圾、聊天，否则成霖公司予以扣发费用进行考核。从上述内容可以看出，成霖公司是以所谓承包协议做表面文章，其法律实质是雇佣劳务关系，既然成霖公司与河深服务部是雇佣劳务关系，那么其与受害人也必然是雇佣劳务关系。成霖公司签订这种协议，其目的就是为了逃避法律责任和义务，这一点从河深服务部的业主黄保全本身就是成霖公司的员工、河深服务部成立于2013年11月、双方承包协议签订也是2013年年底、服务部经营场所就是成霖公司的宿舍、实际从业人数也只是为成霖公司提供保洁服务的3人、协议即将到期即注销服务部等等事实可以充分证明，成霖公司是为了逃避雇佣受害人的法律责任和义务，与河深服务部恶意串通订立承包协议，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。受害人在成霖公司的工作区域，从事成霖公司规定的工作内容，工作时间以及工作规定受成霖公司安排与控制，成霖公司才是受害人真正的雇主。一审判决仅凭成霖公司与河深服务部之间的承包协议，便机械错误地认定双方是承包关系，并没有认真细致地分析该协议的法律特征以及法律性质，显然属于认定事实不清。
二、退一步讲，即便成霖公司与受害人之间不存在劳务关系，也应承担赔偿责任。
本案即便认定成霖公司与河深服务部之间是承揽关系，根据法律规定，成霖公司也应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据相关司法解释，成霖公司存在四方面过错。第一，定作的过错。所谓定作的过错，是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度的危险性。本案中，成霖公司即便与河深服务部是承揽关系，根据其与服务部签订的协议，是对成霖公司指定区域内进行保洁、清洁，但是其指定的服务区域，却存在高度危险性，通过现场勘查情况表、现场照片可以清楚地看出，成霖公司的铁皮棚顶透明亮瓦存在无任何安全标识、无任何安全防护、常年失修的事实，受害人也正是因为发生亮瓦断裂坠落而摔伤死亡；第二，指示的过错。成霖公司在未对上述区域提供必要的安全防护的情形下，即要求指示服务部和受害人用危险的方法工作，明显存在指示的过错。第三，安全管理过错，受害人发生事故的当天（周日），事故现场旁的车间都在作业，成霖公司未按照相关条例进行安全巡视，未及时发现进行施救，丧失宝贵抢救时间。事发1个多小时后才被外来施工人员（××）发现，告知成霖公司安保人员，然后才通知急救并报警，这是导致当事人死亡的重要原因之一，此处系成霖公司监控区域，监控区域属于生产重点监控区域，安保监控存在严重失职错误。第四，选任的过错。成霖公司选任的河深服务部，是在签订协议时刚刚成立的新公司，其业主是成霖公司的员工黄保全，可以说，服务部根本不具备任何厂区清洁保洁的能力，更为错误的是，受害人打工时已经60多岁，但成霖公司在明知受害人年老体衰、登高作业存在重大安全隐患的情形下，还给受害人配备了厂牌、饭卡，没有任何制止行为，其对承揽人的选择具有明显过错。根据法律规定，也应承担赔偿责任。
三、成霖公司因未提供符合安全保障的工作场所，导致受害人死亡，也应承担赔偿责任。
本案受害人是在成霖公司的厂区内进行工作时，因成霖公司铁皮房顶亮瓦年久失修、材质老化而导致受害人摔伤死亡。作为成霖公司，根据法律规定，应当对自己的楼房设备履行及时检查、维修、更换和警示告知义务，但是正是因为成霖公司未提供符合安全保障的工作场所的过错，才导致悲剧的发生。《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。《民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，末尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持等规定，根据上述法律规定，成霖公司都应当依法承担赔偿责任。
综上所述，本案中，成霖公司无论是作为雇主，还是定作人，抑或是第三人，都应当依法承担赔偿责任。原审法院其判决认定事实不清，适用法律错误，实为有失公允。因此，为保护上诉人的合法权益，现特向贵院提起上诉，请求贵院在查明事实的基础上，撤销原审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人成霖公司答辩称，一、答辩人与死者隗世明之间不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。上诉人主张死者隗世明与答辩人之间存在劳动关系，享有因公死亡待遇，要求答辩人支付一次性伤亡补助金、丧葬补助金、抚恤金及补发工资等赔偿责任，没有事实和法律依据。二、本案死者隗世明为被上诉人黄保全所经营的河深服务部员工，其在与河深服务部存在劳动关系，其履行劳动关系期间因工死亡，应当由被上诉人黄保全承担相应的工伤保险责任。三、答辩人对于死者隗世明的死亡没有过错，不存在任何侵权行为，要求承担侵权责任没有任何依据，要求赔偿损失没有任何依据。故请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人黄保全无书面答辩。
本院查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人张绪华等提供的证据证明，河深服务部聘用隗世明后，将隗世明指派到被上诉人成霖公司从事清洁工作，河深服务部与被上诉人成霖公司之间形成了事实上的劳务派遣关系。而在实际工作中，隗世明直接受被上诉人成霖公司的指挥和管理，被上诉人成霖公司作为实际用工者和劳动者付出劳务的主要受益者对被派遣员工隗世明依法负有保障其劳动安全的责任，隗世明工作中，因工棚塌陷致亡，被上诉人成霖公司负有不可推卸的责任，其应当与河深服务部承担连带赔偿责任。由于河深清洁服务部系被上诉人黄保全开办的个体工商户，其赔偿责任也应由被上诉人黄保全承担。原审认定被上诉人成霖公司不承担赔偿责任，确有不当。上诉人主张被上诉人成霖公司应当与河深服务部对上诉人承担连带赔偿责任，于法有据，本院予以支持。原审对上诉人应得的赔偿数额认定正确，上诉人超过该数额的主张缺乏理据，本院不予支持。本案是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害引起的生命权、健康权、身体权纠纷，被上诉人成霖公司主张本案性质为劳动争议，不应由法院直接受理，应驳回上诉人张绪华等的起诉，与事实不符，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙民初字第1814号民事判决第四项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙民初字第1814号民事判决第一项为：被上诉人黄保全、被上诉人深圳成霖实业有限公司连带支付上诉人张绪华、隗峰、隗林、隗霞、隗勇丧葬补助金31308元、一次性工亡补助金539100元；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙民初字第1814号民事判决第二项为：被上诉人黄保全、被上诉人深圳成霖实业有限公司连带支付上诉人张绪华、隗峰、隗林、隗霞、隗勇抚恤金110400元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙民初字第1814号民事判决第三项为：被上诉人黄保全、被上诉人深圳成霖实业有限公司连带将受害人隗世明工资2866元支付给上诉人张绪华、隗峰、隗林、隗霞、隗勇；
五、驳回上诉人张绪华、隗峰、隗林、隗霞、隗勇的其他诉讼请求。
上述款项合计683674元，扣除被上诉人黄保全已支付100000元，还应支付583674元；上述款项应于本判决生效后十日内支付。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10505元，二审案件受理费5752.50元，合计16257.5元，由被上诉人黄保全、被上诉人深圳成霖实业有限公司连带负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一六年八月三十一日
书记员 杨 炉 英