黑龙江省七台河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑09刑终5号
抗诉机关七台河市新兴区人民检察院。
原审被告人姜某某，绰号“盖老六”，男，1962年3月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地黑龙江省安达市，住黑龙江省安达市。2015年1月15日因涉嫌行贿犯罪被七台河市新兴区人民检察院刑事拘留，同日由七台河市公安局新兴分局执行，同年2月1日经七台河市人民检察院决定指定居所监视居住，2015年2月11日经七台河市人民检察院批准逮捕，同日由七台河市公安局新兴分局执行，2016年2月1日经七台河市新兴区人民法院决定取保候审。
辩护人王善果，黑龙江天河律师事务所律师。
原审被告人相某某，男，1959年2月1日出生，汉族，大专文化，中共党员，户籍所在地黑龙江省安达市，住黑龙江省绥化市。2015年1月15日因涉嫌行贿被七台河市新兴区人民检察院刑事拘留，同日由七台河市公安局新兴分局执行，2015年2月1日经七台河市人民检察院决定指定居所监视居住，2015年2月11日经七台河市人民检察院决定逮捕，同日由七台河市公安局新兴分局执行，2015年3月25日经七台河市新兴区人民检察院决定取保候审。
辩护人刘秀，黑龙江刘秀律师事务所律师。
七台河市新兴区人民法院审理七台河市新兴区人民检察院指控被告人姜某某、相某某犯贪污罪、行贿罪一案，于2016年9月1日作出（2015）新刑初字第149号刑事判决。七台河市新兴区人民检察院不服一审判决，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭进行了审理。七台河市人民检察院指派检察员才宇、何定伦出庭履行职务。原审被告人姜某某及其辩护人王善果，原审被告人相某某及其辩护人刘秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：
被告人姜某某在承包经营老虎岗粮库有限公司期间为谋取不正当利益伙同相某某，于2013年春节前，送给中储粮肇东直属库主任曹某某人民币1万元，送给中储粮肇东直属库副主任孙某某人民币5千元；于2013年7月份，送给曹某某人民币1万元，送给孙某某人民币2万元；于2013年春送给中储粮肇东直属库监管科科长肖某某人民币5千元。
综上，姜某某伙同相某某共计行贿人民币5万元。
查明，安达市老虎岗粮库成立于1989年，为国有经济企业法人单位。2005年3月22日被告人姜某某以安达市益民物业有限公司名义与安达市老虎岗粮库签订承包合同。承包合同主要内容：⑴安达市老虎岗粮库将厂区10.5万平方米，所有地上物及无形资产承包给乙方；⑵年租金6.6万元；⑶期限为2005年3月22日至2013年5月22日；⑷乙方租赁期间对甲方原有资产自行负责维修，对新增固定资产记入乙方账内，承包期满后，按所投该资产净值双方协商解决。2007年10月8日黑龙江省安达市工商行政管理局准予安达市老虎岗粮库提出的注销登记。2008年12月24日安达市政府批复市粮食局关于对老虎岗粮库进行公司制改革的请示。安达市工商档案记载2008年12月30日安达市粮食局与姜某某共同出资并申请设立安达市老虎岗粮库有限公司，粮食局占注册资本51.04%，姜某某占注册资本48.96%。2011年8月1日被告人姜某某个人与安达市粮食局仓储企业留守处签订了承包合同变更协议书。承包合同变更协议书主要内容：⑴老虎岗粮库同意承租方由安达市益民物业有限公司更换为乙方姜某某本人，该协议书及补充协议所约定事项均不改变；⑵承包期延长至2028年3月26日，承包费由原来的每年6.6万元提至每年8万元；⑶由生产经营需要，乙方需新增或维修固定资产必须按市局规定，实行书面申请、书面批复制度，承包期结束时的资产处置按批复处理，否则无效。被告人姜某某从2005年3月22日起实际承包经营安达市老虎岗粮库。
查明，相某某为安达市粮食企业职工，于2004年12月10日与安达市任民粮库签订解除劳动合同协议书。安达市工商档案记载2011年4月18日安达市直属粮食委员会任命相某某为安达市老虎岗粮库有限公司经理职务，2011年8月22日安达市粮食局向安达市工商局出具委托函，内容为委派相某某同志代表安达市粮食局在安达市老虎岗粮库有限公司行使股东权利。从被告人相某某本人及被告人姜某某的供述以及其他证人证言可以认定被告人相某某实际为被告人姜某某承包的企业工作并领取固定工资。
查明，2013年1月23日，安达市老虎岗粮库与中储粮肇东直属库签订了收购玉米贸易粮1万吨合同，收购期限为2013年7月30日前或以通知为准。2013年12月17日安达市老虎岗粮库作为受托方与安达市粮食局、安达市第六粮库有限公司签订20000吨国家临时储存玉米委托收购合同，收购期限为2013年12月17日至2014年4月30日。收购价为2220.00元/吨，收购费用50.00元/吨。此期间被告人姜某某安排将为中储粮肇东直属库收购的玉米贸易粮5000吨转存为安达市第六粮库委托收购的玉米临储粮，中储粮肇东直属库为该5000吨贸易粮定价2150.00元/吨，安达市老虎岗粮库直接获取粮食收购差价35万元、收购费用20万元（扣除安达市第六粮库截留部分）。
查明，安达市老虎岗粮库为安达市第六粮库有限公司收购临储玉米20000吨入库作业过程中，在入库数量达到2万吨后，将剩余玉米557.58吨玉米以2220.00元/吨的价格卖给青岗粮库，获款1237827.60元。
被告人姜某某、相某某于2015年1月13日被七台河市新兴区人民检察院传唤到案。
原审判决认定上述事实，有经一审开庭举证、质证的指定管辖函、到案经过、中共安达市直属粮食委员会文件关于相某某等同志任免职务的通知及安达市粮食局的证明、国有企业职工解除劳动关系审批表、档案托管表、解除劳动合同协议书、干部任免呈报表、安达市老虎岗粮库与安达市益民物业有限公司的承包合同及补充协议、安达市老虎岗粮库与盖某某（原益民物业有限公司法人）的承包合同变更协议书、安达市粮食局企业法人申请开业登记注册书及安达市粮食局关于企业法人登记注册和换发证明工作的通知、安达市粮食仓储留守处营业外收入明细账、收据、借项记账凭证、黑龙江省粮食厅及中国农业发展银行黑龙江省分行关于公布国有粮食收储企业名单的通知、安达市工商行政管理局企业法人注销登记申请书及安达市粮食局关于安达市老虎岗粮库债权债务完结的通知、注销营业执照的决定、安达市工商行政管理局公司设立登记审核表、申请书、公司章程及任职文件、黑龙江省鸿程会计师事务所有限责任公司安达分公司验资报告、安达市工商行政管理局关于安达市老虎岗粮库有限公司的营业执照、安达市人民政府关于对粮食局所属老虎岗粮库进行公司制改革的请求的批复、安达市粮食局委派函、安达市工商行政管理局公司变更登记申请书及审核表及验资报告、安达市老虎岗粮库王占国向安达市老虎岗粮库有限公司资产移交清单、国家发改委、粮食局、财政部、中国农业银行关于2013年东北地区国家临时存储玉米和大豆收购有关问题的通知、黑龙江中储粮肇东直属库与安达市老虎岗粮库有限公司于2013年1月23日签订的储备粮玉米购销合同、安达市第六粮库有限公司、安达市粮食局与安达市老虎岗粮库有限公司于2013年12月17日签订的2013年国家临时存储玉米委托收购合同，证人王某某、徐某某、孙某某、崔某某、姜某某、贾某某、张某某等人证言，曹某某、孙某某、肖某某的供述，被告人姜某某、相某某的供述等证据证实。
七台河市新兴区人民法院认为，被告人姜某某、相某某为谋取不正当利益给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪，公诉机关指控事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，应予支持。对于二被告人辩护人均认为二被告人为单位利益行贿，属单位行贿，且未达到单位行贿立案标准而而未构成犯罪的辩护意见，该院认为，被告人姜某某实际个人承包经营安达市老虎岗粮库，被告人姜某某个人享受承包经营利益，相某某为被告人姜某某承包粮库的主要管理人员，其二人应对共同实施的个人行贿犯罪行为承担法律后果责任。该辩护意见无事实及法律依据，该院不予采纳。对被告人姜某某、相某某违规将上年度收购的贸易粮以陈顶新、就地转化成下年度的临储粮，获取粮食差价款35万元、收购费用补贴款20万元及老虎岗粮库经安达市粮食局、安达市第六粮库委托收购临储粮过程中将“涨量”销售获利1237827.60元，公诉机关认为被告人姜某某、相某某所实施以上二起行为获利构成贪污罪的意见，该院认为，被告人姜某某实际个人承包经营改制后的国有粮食企业，被告人相某某实际上为一名与原国有粮食企业解除工作关系，在姜某某承包经营的老虎岗粮库领取固定工资并听从被告人姜某某指挥的再上岗聘用人员，被告人姜某某与安达市老虎岗粮库、被告人相某某与被告人姜某某所承包的安达市老虎岗粮库实际上均为合同关系。老虎岗粮库公司制改革后，虽然工商登记当中记载相某某、姜某某为公司正副经理，属国有控股公司，但公司化运营及公司制框架下相关人员的权利义务在实际工作当中均无体现，该粮库一直被个人承包运营。所以认为被告人姜某某、相某某均不属于国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，二被告人不具备贪污犯罪的主体资格。该院同时认为，另案处理被告人即中储粮肇东直属库正副主任曹某某、孙某某应当知道肇东直属库为消化在老虎岗粮库贸易粮库存，让由肇东直属库管理的多家下属临储点购买该库存贸易粮，应当知道下属临储点包括安达市老虎岗粮库在当时的玉米掉价市场环境下会发生以旧顶新、就地转存的结果，中储粮肇东直属库既为贸易粮的交易主体，又为临储粮收购管理的主体，有意放弃监管，是造成所指控国有财产损失的根本原因。对该损失包括公诉机关指控被告人因“转圈粮”的获利应按国家储备粮食安全相关文件规定办理。安达市老虎岗粮库与安达市粮食局、安达市第六粮库签订临储粮委托收购合同，是平等主体之间的民事法律关系，应按双方签订的合同约定内容履行，对被告人销售“涨量粮”的行为所造成的后果是否主张权利应由委托方决定，对指控二被告人销售“涨量粮”行为不宜认定为犯罪行为。综上，该院认为公诉机关指控二被告人均构成贪污犯罪罪名不能成立。对二被告人辩护人认为不构成贪污犯罪的辩护意见予以采纳。对于公诉机关指控二被告人行贿犯罪系共同犯罪，且均系主犯的起诉意见，该院认为，被告人相某某与被告人姜某某共同商议后分别实施了行贿行为，属于共同犯罪，但由于其所处地位的原因，被告人相某某不属共同主犯，应属从犯且犯罪情节较轻。对指控二被告人在行贿犯罪中属共同主犯的起诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人姜某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年一个月,缓刑一年一个月，并处罚金人民币10万元；被告人相某某犯行贿罪，免于刑事处罚。
宣判后，七台河市新兴区人民检察院提出抗诉，其抗诉理由如下：一审判决认定被告人姜某某及相某某不具备贪污犯罪的主体资格，确有错误。被告人姜某某伙同国家工作人员相某某将5000吨2012年存储的预备粮转为2013年临储粮骗取收购差价35万元、补贴费用20万元，其行为构成贪污罪。
二审出庭检察员认为，抗诉意见正确，应予支持。另提出，安达市老虎岗粮库有限公司经理相某某伙同该公司实际经营权人姜某某，在与安达市粮食局、安达市第六粮库签订《2013年国家临时存储玉米委托收购合同》后，即接受国有粮食购销企业及主管部门委托，应严格遵守、执行国家法律法规、国家临时存储收购政策和国家粮食质量标准，按照合同内容收购2013年度的新产玉米。此时姜某某获得临时性收购国有粮食的职权，应正确依法履行收购经营国有财物的职责，但姜某某为倒出仓容、谋取巨大利益，与相某某合谋，以5000吨贸易粮冒充临储粮原地回购，非法获取20万元国家补贴款及35万元粮食差价款，该行为系弄虚作假骗取、侵吞国家财物的犯罪行为，已构成贪污罪。在共同犯罪中，姜某某起决定性作用，为主犯，相某某起辅助作用，为从犯。
原审被告人姜某某针对抗诉意见未提出自行辩护意见。
其辩护人提出如下辩护意见：关于行贿罪指控问题，二被告人属于单位行贿，不属于个人行贿，不应受到追诉。起诉书、抗诉书中指控姜某某贪污罪不能成立。主体上存在问题，当时注册有限公司目的为了工作上便利，该公司未开过一次董事会，没有按有限公司运营，每年交承包费。姜某某是承包人，不是国家工作人员，承包是平等主体间的民事法律关系，姜某某不具备贪污罪主体资格，其获利没有占为己有。二人没有套取国有资金，不具备贪污罪的主观故意，收购粮食属于民事合同行为。因此，指控姜某某构成贪污罪不能成立。
原审被告人相某某针对抗诉意见提出，其认为不属于国家工作人员，其在承包企业打工，而非参与经营。
其辩护人提出如下辩护意见：老虎岗粮库实行的是承包经营，是独立核算、自负营亏，相某某的工资也是由姜某某支付，而不是粮食局支付。相某某在老虎岗粮库有限责任公司地位和作用均受制于承包人，其不符合贪污罪的主体构成要件。钱款均用于老虎岗粮库的建设，个人没有挥霍，个人没有违法行为。本案双方签订的合同性质是民事合同，如果没按合同履行，老虎岗粮库承包人应承担民事责任，不是刑事责任，合同的违约不等于犯罪。相某某没有参与所谓的五千吨粮的运作过程。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，抗诉意见不成立。
经审理查明，原审判决认定原审被告人姜某某、相某某犯行贿罪的事实清楚。对原审判决认定的事实和原审判决书中列明的证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人姜某某、相某某为谋取不正当利益给予国家工作人员财物，原审法院认定其行为构成行贿罪正确。本案的争议焦点在于原审被告人姜某某、相某某的行为是否构成贪污罪。
经查，被告人姜某某实际个人承包经营改制后的国有粮食企业，被告人相某某实际为一名与原国有粮食企业解除工作关系，在姜某某承包经营的老虎岗粮库领取固定工资并听从被告人姜某某指挥的再上岗聘用人员。其行为不符合贪污罪的主体构成要件。此节事实有2005年3月22日，姜某某作为安达市益民物业有限公司的法定代表人与安达市老虎岗粮库签订的《承包合同》、2011年8月1日姜某某与安达市粮食局仓储企业留守处签订的《承包合同变更协议书》及被告人姜某某、相某某的供述，证人徐某某、孙某某证言等证据证实。
2013年12月17日安达市老虎岗粮库有限公司与安达市粮食局、安达市第六粮库签订收购20000吨国家临时储存玉米的《2013年国家临时存储玉米委托收购合同》。而在合同履行过程中，经姜某某安排将为中储粮肇东直属库收购的玉米贸易粮5000吨转存为安达市第六粮库委托收购的玉米临储粮，安达市老虎岗粮库直接获取粮食收购差价35万元、收购费用20万元。但根据合同约定“从现有库存中划转、移库或以政策适用期以外收购的玉米充抵国家临时存储玉米的”，作为委托方的安达市粮食局、安达市第六粮库有限公司有权解除合同，暂停拨付并追回已拨付的保管费用，调出受托方已收购的全部玉米，并赔偿相应的损失。从各方签订的合同内容、权利义务及解决纠纷的方式来看，安达市老虎岗粮库与安达市粮食局、安达市第六粮库签订临储粮委托收购合同，是平等主体之间的民事法律关系，应按双方签订的合同约定内容履行。对于老虎岗粮库因此获取的20万元国家补贴款及35万元粮食差价款的行为不宜作为犯罪处理。
综上，抗诉机关的抗诉理由，与本案查明的事实及在案证据不符，故依法不予采纳。一审判决认定原审被告人姜某某、相某某犯行贿罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡华艳
审判员 关 勇
审判员 许鸿丽
二〇一七年五月十六日
书记员 梁玲玲