江西省抚州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）抚刑一终字第63号
原公诉机关江西省抚州市临川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某乙，江西乐安林业工业公司鹏洲林站退休人员。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月2日被刑事拘留，由于不符合收押条件于当日被取保候审。同月10日被抚州市临川区人民检察院依法取保候审。在移送法院立案审查阶段不到案，2015年5月12日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人兼委托代理人陈志杰，抚州市职业技术学院教师。
辩护人兼委托代理人陈志奇，无业。
原审附带民事诉讼原告人陈某甲，无业。系本案被害人。
委托代理人陈建华，无业。
江西省抚州市临川区人民法院审理江西省抚州市临川区人民检察院指控原审被告人陈某乙犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人陈某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年8月18日依法作出（2015）临刑初字第193号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人陈某乙不服，提出上诉。抚州市临川区人民法院于2015年9月1日将此案移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭。同月14日，本院依法将该案移送江西省抚州市人民检察院查阅，同年10月12日抚州市人民检察院阅卷完毕，同日合议庭公开开庭合并审理了此案，抚州市人民检察院指派代检察员张伟群出庭履行职务，上诉人陈某乙及其辩护人兼委托代理人陈志杰、陈志奇、原审附带民事诉讼原告人陈某甲及其委托代理人陈建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人陈某乙与被害人陈某甲系堂兄弟关系。2015年3月19日上午11时许，被告人陈某乙看见被害人陈某甲在双方争议的田地里种橘子树，便予以制止。为此双方发生口角，继而又发生殴打。被告人陈某乙、被害人陈某甲在打架过程中，均不同程度受伤。经法医鉴定：被害人陈某甲损伤程度为轻伤二级；被害人陈某乙损伤程度为轻微伤。案发后，上诉人陈某乙被公安机关抓获归案。附带民事诉讼原告人陈某甲1951年9月9日出生，农村户口，抚州市国土资源局1996年11月向被害人陈某甲颁发失地农民参保证，2012年7月1日至2015年3月15日在抚州市第二建筑工程公司做工，每天120元。陈某甲伤后先后在钟岭街办小圩村委会卫生院、抚州市第六医院、抚州市第一人民医院、南昌大学第一附属医院等处门诊、住院治疗，2015年6月26日经评定，陈某甲左侧肋骨骨折伤残程度为十级。附带民事诉讼原告人陈某甲的医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费等各项经济损失，总计人民币28129.65元。上述事实，有经原审人民法院庭审举证、质证、认证的被害人的陈述、证人证言、受案登记表、归案情况说明、户籍证明、失地农民残保证、疾病证明、出院记录、病程记录、住院、医疗、鉴定费发票、抚州市第二建筑工程公司证明材料、《南昌大学第一附属医院人身伤害司法影像医学鉴定意见书》、抚州市第一人民医院放射科数字化摄影诊断报告单、《人体损伤程度鉴定意见书》、《人体损伤程度补充鉴定意见书》、现场照片、被告人的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人陈某乙因邻里纠纷与被害人陈某甲发生打架，致被害人陈某甲轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。本案系亲戚之间的民间纠纷，被害人陈某甲对矛盾的引发负有一定责任，且被告人陈某乙在斗殴过程中也受伤，对其可酌情从轻处罚。被害人陈某甲提起的附带民事赔偿部分，有关实际损失应予支持，其要求残疾赔偿金及精神抚慰金无相关的法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十三条、第一百四十四条、第一百四十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、二十三条之规定，判决：（一）被告人陈某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；（二）被告人陈某乙赔偿被害人陈某甲医药费13707.27元、误工费4680元、营养费1170元、住院伙食补助费1170元，护理费4567.38元，鉴定费1300元，交通费1535元，共计28129.65元。
上诉人陈某乙上诉提出：1.原判依据江西博中司法鉴定中心赣博中司鉴中心（2015）民伤鉴字第S2058号《人体损伤程度补充鉴定意见书》作为认定本案人体损伤事实的证据是错误的，该份补充鉴定不具有客观、唯一性；2.上诉人没有用钝器对伤者陈某甲的后背进行殴打，原审没有证据证实伤者陈某甲左第7根，左第8、9、10后肋骨骨折与上诉人的行为有直接因果关系；3.被害人陈某甲存在过错，上诉人具有自首情节；4.认定陈某甲的误工费为每天120元，证据不足，且陈某甲已满六十周岁，不属法定劳动年龄。请求二审法院依法公正判决。
上诉人陈某乙的辩护人陈志杰、陈志奇辩护认为：1.案发现场没有锄头，被害人陈某甲的陈述存在矛盾，可信度较低；2.认定上诉人陈某乙致伤被害人陈某甲后肋骨第八、九、十根肋骨骨折的证据不足，不排除陈某甲肋骨的伤情，是其在2014年农历11月和自己的二儿子打架留下的旧伤，《人体损伤程度补充鉴定意见书》不能作为鉴定报告，博中司法鉴定所没有鉴定资质；3.上诉人陈某乙在主观上没有伤害被害人陈某甲的故意，陈某乙是在陈某甲先动手殴打其的情况下，才打架的，是一种自卫行为。认定上诉人陈某乙犯故意伤害罪，证据不足，陈某乙的行为不构成故意伤害罪。当庭出示了案发当天，上诉人陈某乙在打架中头部受伤的照片。
原审附带民事诉讼原告人陈某甲的委托代理人认为，同意调解，但如果调解不成，应该驳回上诉，维持原判。提供的证据有工资单。
抚州市人民检察院出庭意见认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。原审法院定罪准确，量刑适当，上诉人陈某乙的上诉理由，不能成立，要求二审法院，驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人陈某乙与被害人陈某甲系堂兄弟关系，两人均居住在江西省抚州市高新技术产业园区钟岭街办小圩村陈家组。2015年3月19日上午11时许，被害人陈某甲拿锄头到一块双方早有争议的地里栽种桔子树。上诉人陈某乙看见后，认为被害人陈某甲是在自己的地上栽种桔树，便制止陈某甲的行为，两人发生争吵。争吵中，上诉人陈某乙动手起出被害人陈某甲栽种的桔树，陈某甲则使用暴力行为致上诉人陈某乙头部受伤，陈某乙伤后将陈某甲打倒在地，继而对陈某甲实施殴打。法医鉴定：被害人陈某甲左侧第八、九、十后肋骨折，属轻伤二级；上诉人陈某乙右侧颞顶部肿胀，右手背见2cm×1.5cm青紫、压痛，属轻微伤。案发后，上诉人陈某乙被公安人员抓获归案。
能认定以上事实的证据有：
1.被害人陈某甲的陈述：2014年其在自家菜地里种了两棵桔子树，因树下的泥巴被鸭子扒没了，其于2015年3月19日上午11时左右，拿锄头到自家菜地里挖泥巴堆在桔子树下，陈某乙看见说泥巴是陈某乙的，其说这泥巴在自家的菜地里怎么会是你陈某乙的，陈某乙就用锄头挖桔子树，把树连根一起挖了起来，挖到最后一棵时，其就手推了陈某乙一下，把陈某乙推倒在地上，陈某乙的头部碰到石头出了血，起来的时候头就开始流血了，陈某乙拿锄头在其头上打了一下，其就倒在地上，迷迷糊糊的时候，陈某乙还用锄头在其腰上打了一下，其就晕过去了。过了几分钟其爬起来，想打陈某乙，陈某乙的妻子就拉着其，然后村里的村民就都来了，其就被送到了医院。其头部的伤缝了五针，腰部经医院拍片显示肋骨断了三根。陈某乙的伤，是被其推倒后头部碰到地上的石头出的血。
2.证人谭某（江西博中司法鉴定中心司法鉴定人）的证言：2015年3月23日公安机关委托江西博中司法鉴定中心对被鉴定人陈某甲进行鉴定。陈某甲在第六医院住院治疗，持了相关的手续和医学资料来做鉴定。陈某甲接受检查时，胸外部有固定，固定拿开后，发现陈某甲损伤的地方有红肿，稍微膨胀，据肉眼检查及医院提供的X片诊断，第七肋骨骨折，定性为轻微伤。同月27日，办案单位提出补充鉴定，因为被鉴定人陈某甲在第六医院住院期间及在第一人民医院的检查中，发现增加了两根肋骨骨折，损伤有了变化，要求补充鉴定符合相关程序。鉴定机构通过外体检查结合医院确诊的疾病材料作出了轻伤鉴定。当时第六医院作的X光片只有七肋骨骨折，后在第一人民医院作了三维重建，有后八、九、十肋骨骨折。被鉴定人在第六医院骨折没有照出来，在以后的其他医院照出来了的情况经常发生，主要是数天之后，形成骨折再塑看得会更清晰。
3.证人章某（上诉人陈某乙的妻子）的证言：2015年3月19日上午11时许，其和丈夫陈某乙在小圩陈家家里时，陈某甲拿了两棵桔子树种在其家田地后面，陈某乙看见后，就出去制止陈某甲。当时陈某甲拿其家担来的泥巴，堆放在桔子树下，陈某乙就过去用手把桔子树拔出来，因陈某乙是弯下身背对着陈某甲的，陈某甲就用挖桔子树的锄头在陈某乙背部打了一下。陈某乙被打后转过身来，陈某甲又往陈某乙头部打了一下，陈某乙很生气，就把陈某甲锄头抢下扔在一旁，接着把陈某甲按在地上，往陈某甲头部打了几拳。其跑过去拉架，当其看见陈某甲头部流血了，就叫陈某甲快去医院治疗。
4.证人陈某丙的证言：2015年3月19日中午12时许，其接到父亲陈某甲被同村陈某乙打伤的电话，就去了家里。其在村卫生所看见陈某甲满头是血，在对伤口缝针时陈某甲左手还捂着左腋说好痛，陈某甲说是被陈某乙用锄头打伤的。其只知道两人是因在地里扒土的事打架的。
5.证人陈某丁（小圩村妇女主任）、陈某戊（陈家组组长）、陈某己的证言：2014年10月份，被害人陈某甲和其的一个儿子因琐事发生过冲突。此后至2015年3月19日之前，未和他人发生过打架事件。
6.《犯罪嫌疑人归案情况说明》、受案登记表证实了2015年3月19日上午12时许，抚州市公安局高新技术产业园区分局长岭派出所接110指挥中心转报上诉人陈某乙故意伤害被害人陈某甲的案情和同年4月2日上诉人陈某乙被抓获的地点、经过等情况。
7.常住人口信息记载上诉人陈某乙，1952年3月16日出生，犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。
8.抚州市公安局高新技术产业园区分局长岭派出所出具的情况说明材料证实，长岭派出所接警到达现场后，上诉人陈某乙与被害人陈某甲已打架完毕，且陈某甲已到诊所包扎伤口，在现场处理警情时未发现锄头等物。
9.上诉人陈某乙的辩护人提交的照片记载了案发现场和上诉人陈某乙头部伤情等情况。
10.2014年10月25日《抚州市第一人民医院、南昌大学第五附属医院放射科数字化摄影诊断报告单》记载：被检验人陈某甲片中所示肋骨未见明显错位骨折X线征象。
11.2015年3月24日江西博中司法鉴定中心赣博中司鉴伤检字（2015）第0348号《人体损伤程度鉴定意见书》记载：上诉人陈某乙右侧颞顶部肿胀，见1cm长创裂口，缝一针，右手背见2cm×1.5cm青紫、压痛，属轻微伤。
12.2015年3月25日江西博中司法鉴定中心赣博中司鉴伤检字（2015）第0351号《人体损伤程度鉴定意见书》记载了被害人陈某甲：右头顶部一斜长3.5cm皮挫裂创口；左胸部所料绷带固定，左季肋部软组织有肿胀，压痛明显，胸廓挤压试验阳性，结合抚州市第六医院检验报告单诊断结果：（1）左第七肋骨骨折可能。（2）左侧胸腔积液可能。评定为轻微伤。
13.2015年3月28日江西博中司法鉴定中心赣博中司鉴中心（2015）民伤鉴字第S2058号《人体损伤程度补充鉴定意见书》记载：同月26日，被害人陈某甲在抚州市第一人民医院行胸部CT三维重建检查，结果显示左侧八、九、十后肋骨骨折，伤情有了新的诊断，公安机关再次委托该鉴定中心作对陈某甲补充鉴定；同月19日抚州市第六医院病程记录，初步诊断被害人陈某甲左第九肋骨骨折、左侧胸腔积液、头皮破裂伤；同月19日抚州市第六医院CT检查报告单印象：左第七肋骨骨折可能、左侧胸腔少量积血可能；同月26日抚州市第一人民医院CT检查诊断书诊断左侧胸腔少量积液、左侧第八、九、十后肋骨折、左侧第十一后肋骨折可能；右顶部检见一斜行长3.5CM头部挫裂创口，创面干燥，已缝合；分析说明（一）致伤方式：经伤情检验、结合案情及病历，陈某甲右顶部、左季肋部损伤其形态特征符合钝性外力作用形成。（二）损伤程度：陈某甲外伤致左侧第八、九、十后肋骨折，依据人体损伤程度鉴定标准，评定为轻伤二级。
14.2015年4月21日《南昌大学第一附属医院人身伤害司法影像医学鉴定意见书》记载：被害人陈某甲左侧第七、八、九、十、十一肋骨骨折，与2015年3月19日外伤时间相吻合。
15.上诉人陈某乙的供述和辩解：陈某甲是其大伯的儿子。其退休前在乐安县林业工业公司工作，退休后回到抚州市钟岭街道办小圩陈家村，在该村其有一块地皮与陈某甲有争议，经常会发生争吵。2015年3月19日上午11时30分许，陈某甲拿着锄头和簸箕在争议的地皮上栽桔树苗，其看见后叫陈某甲不要栽，陈某甲不听。其就上前把陈某甲栽的桔树苗拔了，陈某甲就用锄头背在其背上打了一下，待其转过身来后，陈某甲用用锄头朝其右额头处打了二三下，其用右手去抓锄头，右手背又被锄头打到，其抓过陈某甲的锄头，把锄头扔了。然后，其用手抓着陈某甲的衣领往地上摔，陈某甲被其摁倒在地上，脸朝下，接着其用左手抓着陈某甲的衣领，右手在陈某甲的额头处打了几拳。后被其妻子拉开，然后就没有打架了。
以上证据均经一、二审庭审举证、质证、认证，且查证属实，对上述证据评判如下：
1.被害人陈某甲的陈述、证人章某、陈某丙的证言、抚州市公安局高新技术产业园区分局长岭派出所出具的情况说明材料、照片、上诉人陈某乙供述等证据，不能确凿的证明上诉人陈某乙与被害人陈某甲持锄头打架的事实，但能证明陈某乙与陈某甲打架，是因陈某甲在一块户主不明的土地上栽种桔树引发的，陈某乙毁坏树苗在先，陈某甲动手施暴在先，之后陈某乙施暴将陈某甲打倒在地，继而陈某乙继续殴打倒在地上的陈某甲的事实。对以上证据所能证明的事实部分，本院予以确认。
2.证人陈某丁、陈某戊、陈某己的证言、《抚州市第一人民医院、南昌大学第五附属医院放射科数字化摄影诊断报告单》能够证实被害人陈某甲2014年10月份，和其的一个儿子因琐事发生过冲突，冲突中没有出现骨折现象等事实。对以上证据所能证明的事实部分，本院予以确认。
3.《犯罪嫌疑人归案情况说明》、受案登记表，能够证实上诉人陈某乙是被公安机关已经掌握了其犯罪时事后，抓获归案的，陈某乙没有自动投案的情节，对以上证据本院予以确认。
4.司法鉴定人谭某的证言、相关书证、赣博中司鉴伤检字（2015）第0348号《人体损伤程度鉴定意见书》、赣博中司鉴伤检字（2015）第0351号《人体损伤程度鉴定意见书》、赣博中司鉴中心（2015）民伤鉴字第S2058号《人体损伤程度补充鉴定意见书》、《南昌大学第一附属医院人身伤害司法影像医学鉴定意见书》等证据客观真实反映了被害人陈某甲致上诉人陈某乙轻微伤、上诉人陈某乙致被害人陈某甲轻伤二级和被害人陈某甲轻伤二级补充鉴定的经过程序合法，资料充分、真实的事实。对以上证据所能证明的事实部分，本院予以确认。
另查明：原审附带民事诉讼原告人陈某甲1951年9月9日出生，系抚州市高新技术产业园区钟岭街办小圩陈家组村民，1998年6月登记的户口为农村户口，2011年9月抚州市国土资源局向陈某甲颁发了失地农民参保证，参保时间为1996年11月。2012年7月1日至2015年3月15日，陈某甲在抚州市第二建筑工程公司做工，每天计120元。2015年3月19日陈某甲受伤后，于当日在钟岭街办小圩村委会卫生院进行头部外伤清洗缝合，用去医疗费68元，同日入抚州第六医院住院治疗，同年4月27日出院，住院天数39天，用去医疗费12134.77元；同月25日、同年4月2日在抚州市第一人民医院用去门诊费合计654元；2015年4月在南昌大学第一附属医院用去门诊检验、治疗费合计850.5元。2015年6月26日抚州金田法医学司法鉴定所认定被害人陈某甲左侧第七、八、九、十、十一肋骨骨折，评定为伤残十级。原审附带民事诉讼原告人陈某甲的经济损失为：1.医疗费13707.27元；2.误工费39天×120元／天（实际收入）=4680元；3.护理费39天×117.1元／天=4567.38元；4.营养费30元／天×39天=1170元；5.住院伙食补助费30元／天×39天=1170元；6.鉴定费合计人民币1300元；7.交通费1535元，总计人民币28129.65元。
能认定以上事实的证据有：
1.户口簿、身份证、失地农民参保证的复印件证实了原审附带民事诉讼原告人陈某甲的出生时间、户别和现属被征地农民等情况。
2.出院记录、疾病证明书、病程记录记载了原审附带民事诉讼原告人陈某甲伤后在抚州第六医院住院39天，诊断为左第七至十一肋骨骨折等的情况。
3.医疗费发票、住院费发票、门诊发票、鉴定费发票证实了原审附带民事诉讼原告人陈某甲在治疗期间的费用和伤情、伤残鉴定费用情况。
4.江西省抚州市第二建筑工程公司出具的证明材料和做工天数、工资表证实了原审附带民事诉讼原告人陈某甲伤前在该公司务工，日收入为120元。
5.抚州金田法医学司法鉴定所金田司鉴所（2015）临鉴字第238号伤残程度鉴定意见书记载：被鉴定人陈某甲左侧肋骨骨折伤残程度评定为十级。
以上的1-5号证据均经一、二审庭审举证、质证，且查证属实，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人陈某乙及其辩护人上诉提出的：江西博中司法鉴定中心赣博中司鉴中心（2015）民伤鉴字第S2058号《人体损伤程度补充鉴定意见书》不能作为本案的证据采用；原判认定上诉人陈某乙致伤被害人陈某甲后肋骨第八、九、十根肋骨骨折的证据不足，不排除陈某甲肋骨的伤情，是其在2014年农历11月和自己的二儿子打架留下的旧伤，被害人陈某甲轻伤二级，不是上诉人用钝器殴打造成的；陈某乙具有自首情节；认定被害人陈某甲的误工费为每天120元，证据不足，且陈某甲已满六十周岁，不属法定劳动年龄的理由。经查：（2015）民伤鉴字第S2058号《人体损伤程度补充鉴定意见书》是在（2015）第0351号《人体损伤程度鉴定意见书》基础上的一个补充鉴定，由医学鉴定和伤情鉴定两部分组成，结构完整，形式要件完备，内容客观、真实，无虚假材料，鉴定主体适格、中立，鉴定程序合法。一审法院为了查明上诉人陈某乙及陈某乙的一审辩护人对《人体损伤程度补充鉴定意见书》提出的问题，传鉴定人到庭质证，鉴定人对陈某甲轻伤二级的鉴定结果作了解释和说明，一审法院未采信上诉人和一审辩护人提出的重新鉴定的意见正确.二审期间，上诉人及其辩护人由于没有对重新鉴定的请求，补充提出新的事实、证据，重新鉴定的理由不充分，《人体损伤程度补充鉴定意见书》可以作为本案对上诉人陈某乙定罪量刑的证据。被害人陈某甲的陈述、上诉人陈某乙的供述，证明了被害人陈某甲在斗殴中，被陈某乙摔倒在地，陈某乙对倒地后的陈某甲继续实施了殴打，致陈某甲受伤的事实，没有证据指向陈某甲被陈某乙殴打后在其他场合和其他人发生打斗或其他因素造成伤害的事实、证据，2014年10月25日《抚州市第一人民医院、南昌大学第五附属医院放射科数字化摄影诊断报告单》不能证明被害人陈某甲被其二儿子打断过肋骨，陈某甲的伤情与陈某乙案发当天的暴力行为存在因果关系。上诉人陈某乙案发后，没有向公安机关自动投案的情节，认定陈某乙具有自首情节，没有证据。被害人陈某甲虽然年满六十周岁，但江西省抚州市第二建筑工程公司出具的证明材料和做工天数、工资表，证明了陈某甲六十周岁后，仍然在从事劳务活动，每日的工资为120元的事实。上诉和辩护理由不能成立。
关于上诉人陈某乙上诉提出的被害人陈某甲存在过错的理由。经查：本案上诉人陈某乙在和被害人陈某甲发生纠纷时，起出陈某甲所栽的桔树苗，虽实施了不当行为，但这时被害人陈某甲先动手殴打上诉人陈某乙，激化了矛盾，陈某甲对激化矛盾而引发陈某乙犯罪负有一定的责任，存在一般过错。上诉理由成立。
关于上诉人陈某乙的辩护人提出的：被害人陈某甲的陈述可信度较低；上诉人陈某乙在主观上没有伤害被害人陈某甲的故意，陈某乙是在陈某甲先动手殴打其的情况下，才打架的，是一种自卫行为。陈某乙的行为不构成故意伤害罪的理由。经查：被害人陈某甲所陈述的案发当天，被上诉人陈某乙打伤的事实，有证据证人章某的证言、《人体损伤程度鉴定意见书》、《人体损伤程度补充鉴定意见书》所证实，上诉人陈某乙亦有相关的供述在卷，本案不能因为没有提取到锄头，而否认被害人陈某甲的全部陈述内容。由上诉人陈某乙破坏被害人陈某甲桔树苗的不当行为，所引发的双方斗殴，不宜评价为自卫行为，陈某乙在互殴中，致陈某甲轻伤二级，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪处罚。辩护理由不能成立。
本院认为，上诉人陈某乙法制观念淡薄，因民事纠纷，故意伤害被害人陈某甲身体××，致陈某甲轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。鉴于本案是因民间纠纷引发的刑事案件，被害人陈某甲参与了斗殴，存在一般过错，对上诉人陈某乙可以酌情从轻处罚。原审附带民事诉讼原告人陈某甲的委托代理人的代理意见和抚州市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，定性正确，量刑适当，审判程序合法。民事判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林学文
审 判 员 孙卫民
代理审判员 陈韵如
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 张俊耀