山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏少刑终字第18号
原公诉机关定陶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲。
辩护人魏赋征，山东贵和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某甲。
辩护人马万涛，山东两仪律师事务所律师。
原审被告人马某乙。
法定代理人马常坤。
法定代理人牛作芝。
原审被告人许某。
山东省定陶县人民法院审理山东省定陶县人民检察院指控被告人黄某甲、马某甲、马某乙、许某犯非法经营罪一案，于二〇一五年二月十三日作出（2014）定少刑初字第24号刑事判决。宣判后，被告人黄某甲、马某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问当事人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人黄某甲、马某甲为其公司往江苏省苏州市运送货物期间，认识了在苏州市经营烟草门市的席某（另案处理），得知在山东省和江苏省之间销售中华牌卷烟存在价格差异，从菏泽市购买中华牌卷烟销往苏州市可盈利。2014年1月，被告人黄某甲、马某甲违反国家规定，未经许可，在菏泽市定陶县、巨野县、牡丹区、开发区等地收购卷烟，后被告人马某乙、许某加入，四被告人驾驶马某甲的黑色吉利帝豪轿车在上述县区收购中华（软、硬）牌等卷烟，所收购卷烟由被告人黄某甲、马某甲利用货车往江苏省送货的便利，事先手机联系，将卷烟运输并销售至席某处，被告人黄某甲、马某甲、马某乙提供账号、银行卡等供回收卷烟销售款，手机信息提示款项。2014年4月25日，被告人黄某甲、马某乙、许某在定陶县黄店镇收购卷烟过程中被定陶县烟草专卖局查获，被告人马某乙、许某被当场抓获。其中，被告人黄某甲、马某甲参与经营的数额为人民币8412499元，被告人马某乙参与经营数额为849221元，被告人许某参与经营数额为277739元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）定陶县烟草专卖局案件移送函、定陶县公安局受案登记表、立案决定书
证实，2014年4月25日，定陶县烟草专卖局在调查许某、马某乙涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案的过程中，发现该案涉案金额较大，根据相关规定将该案移送至定陶县公安局，次日定陶县公安局以被告人马某乙、许某非法经营立案侦查。
（2）户籍证明
证实，被告人黄某甲、马某甲、许某犯罪时系完全刑事责任年龄人，被告人马某乙犯罪时不满十八周岁，系未成年人。
（3）定陶县烟草专卖局出具的证明
证实，被告人黄某甲、许某、马某乙、马某甲均未办理烟草专卖许可证。
（4）江苏省苏州市烟草专卖局出具的证明
证实，席某有烟草专卖许可证。
（5）山东省烟草质量监督检验站出具的检验报告
证实，抽检扣押的中华（软、硬）、利群卷烟各两盒，经鉴定为真品卷烟。
（6）山东省烟草专卖局鲁烟专（2014）4号文件及2014年上半年《山东省涉案卷烟零售价格目录》
证实，市场零售价：中华（软）650元／条、硬中华400元／条、泰山（红将军）60元／条、南京（红杉树）110元／条、利群130元／条。
（7）银行卡交易记录
被告人黄某甲卡号为62×××98的银行卡在2014年1月8日至4月18日的交易记录证实，在2014年1月8日至3月23日从席某银行卡62×××16上分17笔汇入黄某甲该银行卡内共计人民币2015493元。同年4月1日至18日，从席某之妻王河兰银行卡62×××48上分16笔汇入黄某甲该银行卡共计人民币1532727元，合计人民币3548220元。
被告人马某甲卡号为62×××61的银行卡在2014年1月3日至3月17日的交易记录证实，在上述期限内从席某银行卡62×××16上分32笔汇入马某甲该银行卡内共计人民币4025058元。
被告人马某乙卡号为62×××59的银行卡交易记录证实，2014年4月19日至24日期间，从席某之妻王河兰的银行卡62×××48上分8笔汇入马某乙该银行卡内共计人民币805141元。
姓名为席某、卡号为62×××16的银行卡对应记录及姓名为王河兰、卡号为62×××48的银行卡对应记录证实，上述二人与被告人马某甲、黄某甲、马某乙的银行卡银行往来相互对应，双方银行往来合计为8378419元。
（8）搜查笔录、扣押照片及扣押清单
证实，2014年4月25日，被告人马某乙、许某被抓获，现场查获中华牌卷烟（硬）61条、（软）6条、利群（新版）牌卷烟6条，卷烟价值为人民币29080元。4月26日，公安民警依法对被告人马某乙住处进行搜查，发现三张邮政储蓄银行卡、马某乙书写的一张半纸记账单及记事本一个。依法搜查被告人许某住处，发现在其本田轿车的后备箱发现有江苏号码的泰山（红将军）牌卷烟100条、（南京）红杉树牌卷烟70条及中华牌卷烟（软）2条，价值共计人民币15000元。
（9）拍摄的商店照片及各商店烟草专卖零售许可证等
证实，被告人曾在上述商店收购过香烟。
2、证人证言
（1）证人郜某、李某甲、郭某、宋某甲、王某甲、景某、张某甲、宋某乙、李某乙、黄某乙、侯某、王某乙、王某丙、张某乙、王某丁、王某戊、刘某、史某、崔某、孙某等人证实，他们都有烟草专卖许可证，侦查人员出示混编的四被告人照片后，陈述黄某甲、马某乙、许某看着面熟，在他们门市上购买过香烟。
（2）证人闫某证实，2014年4月25日，被告人马某乙、许某在其门市被抓获，当日在其门市购买了10条中华牌卷烟。
（3）证人陈某甲证实，被告人马某乙到其门市上购买过5条、被告人许某购买过10条中华烟。
（4）证人陈某乙证实，2014年4月25日，被告人黄某甲、马某乙、许某在其门市购买了11条硬中华、6条利群卷烟。
（5）证人张某丙证实，对被告人马某乙、许某某，共卖给他们二三十条中华烟。
（6）证人周某、董某甲、董某乙证实，他们自己有烟草专卖许可证，被告人黄某甲、马某乙等人在其门市上购买了4-6条卷烟。
（7）证人马某丙证实，2014年4月的一天下午，黄某甲在其门市买了五六条中华烟。黄某甲经常到其门市上购买卷烟，都是周五来，持续了有半年时间。
（8）证人陈某丙证实，2014年4月20日左右，被告人许某、马某乙在其门市上购买过40多条中华牌卷烟。
（9）证人凡冬梅证实，被告人马某乙到其门市上购买过二次中华牌卷烟，一次是四五条，一次是5条。
（10）证人王某己证实，被告人黄某甲到其门市上购买过三次中华牌卷烟，具体数量记不清楚了。
（11）证人李某丙证实，被告人马某乙、许某到其门市上购买过三次中华牌卷烟。第一次没买到；第二次买了4条硬盒中华烟；第三次买了5条，其中一条是软盒中华烟，一起来的还有一个人，他们还卖给他5条南京红杉树和10条泰山红将军。
（12）证人席某证实，2014年10月的一天，黄某甲、马某甲到其店里买烟，其说山东那边的中华烟便宜，这边的中华烟贵也容易卖，可以从那边收中华烟运到其这里卖，赚取差价。黄某甲、马某甲同意了。过了两三天，马某甲用方便袋提来五六条硬盒中华烟，其以390元∕条支付的烟款。以后有时马某甲给其送烟，有时是黄某甲。2014年春节后送的烟比以前多了，都是用两三个箱子装，大概100条一箱，两三天送一次，其和他们商量好每次送烟过来，先电话约好地点，然后其开车去接烟。烟的价格根据市场行情算，硬盒中华烟390元到405元一条，软盒中华烟565元到570元一条，大部分烟款通过其和妻子王河兰的邮政储蓄银行卡转账给黄某甲或马某甲或马某乙的银行卡。他们还从其店里买了几次泰山红将军和南京红杉树卷烟，具体数量记不清了。其和黄某甲、马某甲交易的都是卷烟，没有其他交易，具体交易数量记不清楚了。黄某甲、马某甲向其借过钱，都用送来的中华烟折成钱后偿还了。
3、被告人供述
（1）黄某甲供述
2013年，我和马某甲在席某的门市上买烟时认识了席某，席某说从山东收中华烟往苏州运可以赚不少钱，我们便想着回家收中华烟，正好开公司的箱货车顺路带过去。2014年2月7日，我和马某甲开始收烟，我们驾驶吉利帝豪EC820在安兴汽车站对面的花冠专卖门市收了33条硬盒中华烟，是370元左右一条。2月9日，我和马某甲在汶上集收了40多条硬中华香烟，也是每条370元。之后我们把这两天收的烟装到箱货车上送给席某，他把货款直接打到马某甲的账号上。后来马某乙、许某跟着一起倒卖中华烟了。我们在牡丹区的沙土、皇镇、安兴、辛集，巨野县的龙固、董官屯、柳林，成武县的汶上集，定陶县的黄店、姑庵、半堤等超市内收购过中华烟。一般是我和马某乙、许某去收购香烟，我出车时便叫马某甲和他俩一块去，他们具体收到多少烟我不清楚。我和马某乙、许某每人兑了两万元入股，马某甲的帝豪轿车当公车使用也算入股了。我从席某店里往山东带过三回泰山红将军和南京红杉树，第一次是100条泰山红将军（55元一条）和70条南京红杉树（70元一条），第二次是49条南京红杉树（71元一条），第三次是45条泰山红将军，这些烟款都是从我们卖给席某的中华烟烟款里扣的。我们把中华烟运送给席某后，他再把烟款通过邮政储蓄银行账户转账到我或马某甲或马某乙的银行卡上，我们和席某没有其他交易。给席某的烟，都是我和马某甲往苏州运送公司货物时捎带过去。每条中华烟的利润是5-10元，一共收了多少烟不清楚。我们分工不固定，大部分是我和马某乙负责拿烟结账，许某负责开车，马某甲也跟着收过几次烟，具体怎么收的记不清楚了。
（2）马某甲供述
其供述内容与黄某甲供述内容基本一致。
（3）被告人马某乙供述
我和黄某甲、许某一起开帝豪轿车收烟，马某甲和马国征也跟着收过一二次。一般凑够100条装箱后送到巨野万丰针织厂，由黄某甲开着大箱货车运往江苏卖掉。收烟时大部分是黄某甲负责拿钱结账，我和许某负责开车和拿货。盈利没算过，也没分过，黄某甲说年底算总账。开始烟款都是转账到黄某甲的邮政储蓄银行卡上，2014年4月18日，黄某甲让我办了一张邮政储蓄银行卡，后来就把烟款转到我的银行卡上。有转账业务就会收到手机短信，我知道汇过来的款都是运过去的中华烟烟款，不知道具体是谁转的。我也不清楚都是谁参股了。
（4）被告人许某供述
我和马某乙跟着黄某甲收购中华香烟，不认识马某甲。2014年3月，黄某甲让我先拿二万元作为本钱，他说年底最少能给我三万多元。入股的有我和黄某甲、马某乙，不知道还有没有其他人入股。收购烟时我负责开车，黄某甲负责往外卖烟，具体卖到哪里我不清楚。我们都是把烟装到万丽公司的箱货车上运走。2014年4月25日，我和黄某甲、马某乙在定陶县黄店镇收烟时被查获，我和马某乙被抓。
原审法院认为，被告人黄某甲、马某甲、马某乙、许某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，应处五年以上有期徒刑，公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，但指控的非法经营数额计算有误，予以更正。被告人黄某甲归案后如实供述犯罪事实，积极缴纳罚金，可从轻处罚。被告人马某甲、马某乙、许某在共同犯罪中是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人马某甲自愿认罪，被告人马某乙、许某有坦白情节，且三人均积极缴纳罚金，有悔罪表现，可从轻处罚。被告人马某乙犯罪时不满十八周岁，依法可从轻或者减轻处罚。对被告人马某乙、许某宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，依法对被告人马某乙、许某宣告缓刑。为惩罚犯罪，保障国家专卖物品的正常市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院》的规定，结合本案具体情况，判决：一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；被告人马某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；被告人马某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。二、对随案移送被公安机关依法扣押的非法所得人民币5480元及鉴定卷烟折价款205.2元、卷烟中华牌（硬）60.8条、中华牌（软）7.8条、利群（新版）牌5.8条、泰山（红将军）牌100条、（南京）红杉树70条、作案用黑色吉利帝豪（EC820）轿车一辆、手机6部，依法没收。
宣判后，被告人黄某甲上诉称：1、一审认定上诉人非法经营的数额严重虚高，相关证据不足。2、上诉人应被认定为从犯，量刑不应高于马某甲。3、上诉人系初犯、偶犯，认罪态度较好，积极缴纳罚金5万元，一审在量刑时未充分体现。据此，请求二审改判较轻的刑罚。
被告人马某甲上诉称：1、一审认定上诉人的非法经营数额为840余万元错误。2、上诉人系从犯，认罪悔罪，积极缴纳罚金，一审判处其有期徒刑六年过重。请求二审法院对其从轻、减轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。
本院认为，上诉人黄某甲、马某甲、原审被告人马某乙、许某违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。
关于上诉人黄某甲、马某甲及其辩护人所提“一审判决认定二上诉人非法经营数额达840余万元错误，相关证据不足”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，根据本案证人席某的证言、银行卡交易记录、搜查笔录、扣押清单等证据，结合被告人在公安阶段的供述，能够认定二上诉人非法经营卷烟840余万元的事实，故二上诉人的上述上诉理由及其辩护人意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄某甲、马某甲及其辩护人所提“二上诉人系初犯、偶犯，认罪悔罪，积极缴纳罚金，一审量刑过重”的上诉理由及其辩护意见，经审理认为，二上诉人的上述量刑情节，一审判决已经确认并予从轻处罚，量刑并无不当，故二上诉人的上述上诉理由及其辩护人意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄某甲及其辩护人所提“应认定黄某甲为从犯，量刑上不应高于马某甲”的上诉理由及其辩护意见，经审理认为，上诉人黄某甲在共同犯罪过程中，积极参与实施了收购、运输、销售卷烟等行为，其所起作用不是次要或辅助作用，不应认定为从犯，一审判决综合本案具体情况依法判处其有期徒刑七年并无不当。故上诉人黄某甲的上述上诉理由及其辩护人意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵明军
代理审判员 张秀云
代理审判员 王英超
二〇一五年五月八日
书 记 员 史 伟