浙江省舟山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）浙舟行终字第14号
上诉人（原审原告）舟山市太平洋科技发展有限公司。
法定代表人赵晖。
委托代理人（特别授权代理）赖军。
委托代理人（特别授权代理）张肖冬。
被上诉人（原审被告）舟山市普陀区财政局。
法定代表人俞斐。
委托代理人（一般授权代理）史海祥。
委托代理人（特别授权代理）徐瑞康。
上诉人舟山市太平洋科技发展有限公司（以下称太平洋公司）为与被上诉人舟山市普陀区财政局财政管理行政处罚一案，不服舟山市普陀区人民法院（2012）舟普行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于2012年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人太平洋公司的委托代理人赖军、张肖冬，被上诉人舟山市普陀区财政局的委托代理人史海祥、徐瑞康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年3月30日舟山市普陀区招投标中心发现在普陀区人民医院服务器竞争性谈判政府采购项目投标人递交的招投标文件中，投标人有串通投标嫌疑，即移送工商部门查处。工商部门调查询问了参加投标的本案原告太平洋公司及浙江鑫日射科技有限公司（以下简称鑫日射公司）（另案处理）、杭州昊合科技有限公司（以下简称昊合公司）（另案处理）的标书制作者陆XX、曲XX、诸葛XX、徐X，上述人员均如实陈述了制作标书过程中相互串通，通过电脑QQ互传标书文件等事实，并主动向调查人员提供了电脑资料，还发现在杭两家公司的投标响应文件中，多处出现非正常一致。故工商部门认定原告太平洋等三家公司有恶意串通投标行为。因管辖原因，工商部门将案件移送本案被告处理。被告经调查核实后，依据工商部门和被告自身查清的事实，根据《中华人民共和国政府采购法》（下称《政府采购法》）第七十七条的规定，于2011年10月31日对原告作出舟普财执法（2011）4号行政处罚决定，对原告公司处以罚款2700元；列入不良行为记录名单；自决定作出之日起12个月内禁止在舟山市普陀区行政区域内参加政府采购活动。原告不服向舟山市财政局申请复议。舟山市财政局以被告听证违反法定程序和事实认定的表述与适用法律不一致为由。于2012年2月24日作出撤销被告舟普财执法（2011）4号行政处罚决定，责令被告60日内重新作出具体行政行为的行政复议决定。被告于2012年4月27日重新作出了舟普财执法（2012）2号行政处罚决定，对原告处以罚款2250元；列入不良行为记录名单；一年内禁止在舟山市普陀区行政区域内参加政府采购活动。原告不服向本院提起行政诉讼。
原审法院认为：被告是政府采购项目的行政管理机关，依法对政府采购的招投标项目负有监督管理职责。政府采购项目供应商在参加政府采购项目招投标活动，应当遵循法律法规的规定，按照招投标文件的要求参与公平竞争。而原告公司在此次普陀人民医院设备采购项目招投标过程中，其委托参与该项目的员工，采取了相互交流，互传投标响应文件等不正当的方法与其他供应商进行恶意串通，违反市场公平竞争原则，扰乱了政府采购项目正常秩序，致使该次招投标活动失败，触犯了国家法律规定，损害了国家利益。原告的行为构成违法。关于原告提出被告在前次处罚决定被上级复议机关撤销后，就同一事实和理由作出基本相同的处罚决定、调取个人通迅（电脑QQ）记录违宪、串通行为系其员工个人行为，不应由公司承担责任及被告适用法律不当，处罚畸重等等主张。行政复议法第二十八条第二款的立法目的与行政诉讼法第五十五条基本相同，最高人民法院的司法解释已经对此作出了规定；关于电脑QQ记录的调取，系当事者主动配合调取，符合证据规则的要求，且原告也未提供被告及工商部门非法取证的证据；关于原告公司员工个人行为的主张，看其是否为履职行为，原告公司的员工为公司创造利益履职过程中的违法行为，不能以内部协议来对抗，公司应当对外承担法律责任；原告公司的行为已构成在政府采购项目招投标中恶意串通行为，被告根据政府采购法相关规定作出处罚并无不妥。综上，原告提出的上述主张不予采信。被告对原告的处罚认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律适当。原告诉请理由依法不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告太平洋科技有限公司关于撤销被告舟山市普陀区财政局舟普财执法（2012）2号行政处罚决定的诉讼请求。诉讼费50元，由原告太平洋公司负担。
宣判后，太平洋公司不服，向本院提起上诉称：一、《行政复议法》与《行政诉讼法》的立法目的显有区别，行政复议程序不应适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称《行政诉讼法》司法解释）第五十四条第二款的规定，并且复议机关撤销被上诉人的原处罚决定不仅包括原处罚决定程序违法也包括认定事实不清，所以被上诉人不能基于同一事实和理由作出与原处罚决定相同的处罚。二、电脑QQ聊天记录属于公民通信秘密范畴，非经法定机关不得调取，被调查人愿意配合调取也不得成为无权机关调取的抗辩事由，更何况被上诉人证明被调查人愿意配合调取的证据也不充分，因此被上诉人及工商机关调取电脑QQ聊天记录的行为违法，应作为非法证据排除。三、本案上诉人与鑫日射公司、昊合公司员工之间的私下联系行为，在性质上是一起典型的侵犯商业秘密的行为，而不是三家公司之间的恶意串通行为，一审法院对证据的审查和采信上偏听偏信，在证据明显存在缺陷的情况下作出事实认定，将两种不同的违法行为混同。四、上诉人在被上诉人作出行政处罚期间曾多次要求其调取和审查证据，但被上诉人均未作理会和复核，其案卷材料中也没证据证明被上诉人履行了该法定义务，违反了《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）第三十二条的规定，一审法院未对此程序违法之处进行审查，于法不符。五、上诉人不应为曲海洋、陆鸿俊在本案中的行为承担责任。1.曲海洋、陆鸿俊违反公司保密规定，涉嫌泄露公司商业秘密，造成公司极大损失。2.曲海洋、陆鸿俊在行为动机上没有任何的串标意图，更谈不上有公司授权之下的串标意图。3.曲海洋系此次政府采购投标的无关人员，公司未对其有任何授权，其所实施的一系列行为均与上诉人无涉，而陆鸿俊超出授权范围所实施的行为应定性为个人行为也与公司无涉。六、工商部门并没有认定上诉人存在“恶意串通”，即使认定曲海洋、陆鸿俊的行为后果由上诉人承受，根据相关事实和证据也不能认定上诉人与鑫日射公司、昊合公司存在“恶意串通”，故不应适用《政府采购法》第七十七条的规定作出处罚。七、根据《政府采购法》第二十二条关于政府采购供应商资格条件的相关规定，被上诉人作出的行政处罚可能直接导致上诉人在四年半内不能参加全国范围的政府采购活动，这对基本依靠政府采购经营生存的上诉人来说是致命的打击，因此被上诉人作出的行政处罚过重。综上，其请求本院撤销原判，依法支持其一审诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人舟山市普陀区财政局答辩称：一、《行政复议法》与《行政诉讼法》的价值取向和立法目的是一致的，被上诉人作出的处罚决定因违反法定程序被复议机关撤销后，可以适用《行政诉讼法》司法解释第五十四条第二款的规定，重新作出与原行政处罚决定相同的行政处罚。二、电脑QQ聊天记录不属于宪法意义上的公民通信权利，宪法所规定的通信自由和通信秘密并没有包括QQ聊天，QQ聊天记录属于民法意义上的隐私权，应由民事法律调整。行政执法机关有权调取QQ聊天记录，更何况本案中行政执法机关在调取QQ聊天记录时已经得到当事人的同意。故本案中的QQ聊天记录属于合法证据。三、曲海洋系上诉人公司系统集成部的产品经理，陆鸿俊系该公司系统集成部负责人，他们所实施的行为均属单位行为，上诉人公司的内部规定不能对抗法律规定，上诉人应对其违法行为的后果承担责任。四、在行政程序中，被上诉人对上诉人实施违法行为的案件事实已经查清，依据这些事实足以作出处罚，而上诉人提出的其他事实与本案的处理没有关系，被上诉人也没有必要去调查。五、相关《询问笔录》等证据足以证明曲海洋、陆鸿俊在本案中的行为系职务行为，上诉人应对员工实施的职务行为承担责任，上诉人提出曲海洋、陆鸿俊的行为系个人行为，其不应承担责任的说法违背事实。六、根据本案查明的事实和证据，上诉人与鑫日射公司、昊合公司在政府采购活动中违反相关规定，没有独立完成投标活动，自始自终存在相互意思联络，主观故意明确，被上诉人认定上诉人的行为构成“恶意串通”符合《政府采购法》的规定。七、被上诉人在作出行政处罚时，充分考虑了上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，所作出的处罚决定量罚恰当。综上，其请求本院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在一审期间提供的证据材料均由一审法院移送至本院。二审庭审中双方当事人围绕被上诉人于2012年4月27日对上诉人作出的舟普财执法（2012）2号行政处罚决定的事实认定是否清楚、法律适用是否正确、程序是否合法的审理重点进行质证、辩论。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，故对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据《政府采购法》以及参照《浙江省政府采购行为规范和责任追究暂行办法》的相关规定，被上诉人舟山市普陀区财政局作为政府采购监督管理部门具有对本行政区域内政府采购活动监督检查的行政职权，对于供应商的违法违规行为有权进行调查和作出处罚。根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的审理重点归纳并评析如下：一、行政处罚中的事实认定问题。1.关于本案所涉的QQ聊天通信记录是否应作为非法证据排除的问题。我国宪法规定了公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，非经法定机关法定程序不得侵犯，但在通信的方式上并未作出详尽的规定，而腾讯QQ是随着互联网的发展新兴的一种通讯方式，其主要功能就是对外联络和交流，在本质上与信件、电报等传统的通讯方式一样均属于公民通信自由和通信秘密的范畴，理应受到法律的保护。但是根据相应询问笔录，本案中的QQ聊天通信记录是当事人徐炼、诸葛燕明（舟山市工商行政管理局普陀分局于2011年4月1日对诸葛燕明作的第二次询问笔录）配合行政执法机关调查自愿提供的，行政执法机关调取的过程并不存在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》所规定的违法取证情形，故本案所涉的QQ聊天通信记录可作为合法证据予以采信。2.关于本案中太平洋公司、鑫日射公司、昊合公司在本次政府采购活动中是否存在恶意串通行为的问题。在政府采购活动中，各供应商应当独立完成标书的制作和报价，相互之间不能串通。本案中行政执法机关所作的询问笔录以及QQ聊天通信记录已充分证明上诉人的员工曲海洋、陆鸿俊与鑫日射公司员工徐炼、昊合公司员工诸葛燕明，在鑫日射公司和昊合公司响应文件的制作修改上存在串通行为。由于陆鸿俊、徐炼、诸葛燕明是各所在公司从事此次政府采购活动项目的具体负责人，其串通制作修改行为虽然违反了公司内部的保密协议，也超越了相应的授权范围，但是该行为的外在表现特征仍是公司的行为。太平洋公司、鑫日射公司、昊合公司的行为违反了公平竞争的原则，扰乱了本次政府采购活动的正常秩序，在主观上明显存在恶意。故被上诉人在处罚决定书中认定太平洋公司、鑫日射公司、昊合公司在本次政府采购活动中存在恶意串通行为，妥当。二、行政处罚中的程序合法性问题。1.被上诉人未对上诉人要求调取、审查的证据进行复核和回应是否违反法定程序的问题。上诉人诉称在被上诉人作出行政处罚的程序中，其多次向被上诉人要求调查DELL公司在此次事件中的作用，以及到舟山市工商行政管理局定海分局核实上诉人对曲海洋、陆鸿俊泄露公司秘密已进行举报的情况，但被上诉人对此未作任何答复，违反法定程序。本院认为，根据《行政处罚法》的相关规定，当事人在行政处罚程序中有陈述、申辩的权利，行政机关应当听取当事人的意见，并对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。本案所涉行政处罚过程中，根据被上诉人业已查明的事实和提供的证据，足以证明太平洋公司、鑫日射公司、昊合公司在本次政府采购活动中存在恶意串通行为的事实。而被上诉人对上诉人提出的上述申请未作处理构成行政程序上的瑕疵，应予指正，但该瑕疵并不足以构成行政程序重大违法。2.被上诉人根据行政复议决定的要求重新作出处罚行为是否违反法律规定的程序的问题。被上诉人对上诉人作出的舟普财执法（2011）4号行政处罚决定被舟山市财政局行政复议决定撤销的主要理由有两项，即原处罚决定违反法定程序、事实认定表述与适用法律不一致。上诉人认为，根据《行政复议法》第二十八条第二款规定，行政机关被责令重新作出具体行政行为的，不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。本院认为，综观被上诉人对上诉人作出的前后两次处罚，虽然认定事实方面存在“串通投标行为”及“恶意串通投标行为”的不同措辞，但基本都认定了上诉人的串通投标行为及其主观恶意，只是后一次行政处罚行为，在行政程序上赋予了当时人听证的权利，纠正了前一次处罚的程序错误，因此从行政行为结果上看，属于以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。然而《行政诉讼法》司法解释第五十四条第二款的规定，已经将以违反法定程序为由被判决撤销重作的情况，排除出《行政诉讼法》第五十五条规定（即人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为）的限制范围以外，而《行政复议法》与《行政诉讼法》立法目的基本一致，行政机关在重新作出具体行政行为过程中，可以参照《行政诉讼法》的相关规定。且从《行政复议法》的立法目的出发，因具体行政行为的程序问题经复议被撤销后不能再对原先认定的违法行为进行处罚并不符合《行政复议法》的立法本意，因此，本案被上诉人在纠正违法程序后再根据业已认定的违法事实进行处罚，并不违反法律规定的程序。三、行政处罚中的法律适用问题。上诉人认为一审判决认定被上诉人根据《政府采购法》的相关规定作出处罚并无不妥，有违法理。其认为曲海洋、陆鸿俊的个人行为不构成恶意串通，应当适用《浙江省政府采购行为规范和责任追究暂行办法》的相关规定，采用警告等处罚方式，因此被上诉人的处罚量罚失当，明显违反了《行政处罚法》第四条规定的行政处罚适当性原则。本院认为，行政处罚的法律适用，要考虑法律规范的效力位阶问题。在本案中《浙江省政府采购行为规范和责任追究暂行办法》的效力级别属于现行有效的地方规范性文件，而《政府采购法》则属于现行有效的法律，在效力级别上高于《浙江省政府采购行为规范和责任追究暂行办法》，且两者在采取“一至三年禁止参加政府采购活动”处罚所针对的适用情形规定不一致，当两者存在冲突时，应该以上位法《政府采购法》的规定为依据。《政府采购法》第七十七条规定，对上诉人的恶意串通行为，被上诉人可“处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得”。被上诉人根据查明的事实，综合考虑各因素后作出罚款2250元，列入不良行为记录名单并在一年内禁止在舟山市普陀区行政区域内参加政府采购活动的处罚，符合《政府采购法》的规定。至于被上诉人诉称根据《政府采购法》第二十二条的规定，被上诉人的处罚可能导致其在四年半内不能参加全国范围内的政府采购活动问题，涉及到政府采购部门对其供应商资质的认定，并不属于本案涉诉行政处罚所带来的必然后果，也不属于行政处罚量罚过程应当考虑的问题。故被上诉人根据查明的事实作出舟普财执法（2012）2号行政处罚的量罚适当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人舟山市太平洋科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫东
代理审判员 张 佩
代理审判员 张 静
二〇一二年九月二十九日
代书 记员 王华伟