山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑再2号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张国伟，男，1981年1月5日出生于山西省忻州市，汉族，高中文化，原系山西日报社分社司机，户籍地山西省忻州市。住太原市。因犯抢夺罪于2007年2月I日被山西省忻州市忻府区人民法院以（2007）忻刑一初字第31号刑事判决书判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三千元（已缴纳）。因犯抢夺罪于2009年3月19日被太原市尖草坪区人民法院以（2009)尖刑初字第57号刑事判决书判处拘役四个月。因犯盗窃罪于2011年3月25日被本院以（2011)迎刑初字第86号刑事判决书判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳）。因吸毒于2013年4月26日被太原市直属分局强制戒毒二年。因犯盗窃罪于2013年11月20日被本院以（2013)迎刑初字第690号刑事判决书判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳二万元）。因犯抢夺罪于2015年9月28日被太原市尖草坪人民法院以（2014)尖刑再字第1号刑事判决书判处有期徒刑二年四个月，并处罚金7600元（已缴纳）。因涉嫌犯盗窃罪于2010年9月7日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市迎泽区人民检察院指控被告人张国伟犯盗窃罪一案，太原市迎泽区人民法院于2011年3月25日作出（2011)迎刑初字第86号刑事判决书。该判决已发生法律效力。2015年9月28日，因太原市尖草坪区人民法院对(2009）尖刑初字第57号刑事判决书作出再审判决，导致太原市迎泽区人民法院(2011)迎刑初字第86号刑事判决书量刑不当，经太原市迎泽区人民法院审判委员会讨论决定，由该院另行组成合议庭进行再审，并于2016年9月16日作出（2015）迎刑再初字第1号刑事判决。原审被告人张国伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过全面审查、阅卷，讯问上诉人（原审被告人），认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
太原市迎泽区人民法院(2011)迎刑初字第86号刑事判决查明，2010年9月6日11时55分许，被告人张国伟到太原市迎泽大街南文化宫广场停车场，趁被害人贾某停车时，将车的后备箱打开，在确认被害人贾某离开后，盗窃后备箱内的软盒中华烟两条，硬盒中华烟两条，软芙蓉王烟三条及现金人民币13000元。案发后，追回赃款12000元，已发还被害人。
同年9月7日11时20分许，被告人张国伟再次到南文化宫广场停车场，采用同样手段盗窃被害人张某车后备箱内的硬中华烟7条零8小盒、骆驼香烟6小盒（共计价值人民币3630元）,被保安人员发现并当场抓获。赃物追回，已发还被害人。在本案审理中，被告人张国伟的家属主动退赔人民币7800元。
上述事实，有被害人张某、贾某的报案材料及询问笔录，抓获经过，证人王某的证言及辨认笔录，扣押及发还物品清单，书证，赃物照片，太原市价格认证中心出具的情况说明书及物品价格鉴定结论书，侦查机关出具的情况说明等证据证实，证据间能够相互印证，足以认定。
被告人张国伟在开庭审理过程中基本无异议，但称第一起盗窃的现金是8000元，非13000元。辩护人提出如下辩护意见：1、起诉书指控第一起盗窃数额为13000元的证据不足；2、被告人张国伟归案后积极退赃12000元，可作为从轻情节予以考虑；3、被告人张国伟属于初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，其家属愿意代其向被害人退赔剩余赃款，代其缴纳罚金，请求依法从轻或者减轻处罚。
该判决认为，被告人张国伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，侵犯了公民的财产权，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控成立，对判处被告人张国伟有期徒刑三至四年的量刑建议适当，予以支持。关于被告人张国伟及辩护人提出第一起盗窃现金数额应为8000元的意见，经查，被害人贾某的报案材料及侦查机关调取的银行记录可以证实，案发之后被告人张国伟曾存入银行13000元，而被告人张国伟对8000元之外的其余款项无法说明来源，故对其辩解及辩护人的该项意见，不予支持。被告人张国伟在实施第二起盗窃行为时，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该起犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张国伟自愿认罪，并主动退赔剩余赃款，积极缴纳罚金，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚，对辩护人的相关意见，予以采纳。根据被告人张国伟的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，依法可宣告缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第七十二条的规定，判决如下：被告人张国伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
太原市迎泽区人民法院（2015）迎刑再初字第1号刑事判决查明，2010年9月6日11时55分许，原审被告人张国伟到太原市迎泽大街南文化宫广场停车场，趁被害人贾某停车时，将车的后备箱打开，在确认被害人贾某离开后，盗窃后备箱内的软盒中华烟两条，硬盒中华烟两条，软芙蓉王烟三条及现金人民币13000元。案发后，追回赃款12000元，已发还被害人。
同年9月7日11时20分许，原审被告人张国伟再次到南文化宫广场停车场，采用同样手段盗窃被害人张某车后备箱内的硬中华烟7条零8小盒、骆驼香烟6小盒（共计价值人民币3630元），被保安人员发现并当场抓获。赃物追回，已发还被害人。在本案审理中，原审被告人张国伟的家属主动退赔人民币7800元。
另查明，原审被告人张国伟于2007年2月1日因犯抢夺罪被山西省忻州市忻府区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三千元；2007年2月13日被山西省忻州市忻府区看守所释放，罚金三千元已缴纳，从2006年9月13日被忻府区公安局刑事拘留到2007年2月13日被释放，共计羁押154日；从2009年1月30日被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留到2009年5月29日刑满，共计羁押120日；2011年3月25日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元；2011年3月25日被本院取保候审并释放，罚金二万元已缴纳，从2010年9月7日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留到2011年3月25日被取保候审并释放，共计羁押200日，以上合计羁押474日。
2015年9月28日，太原市尖草坪区人民法院做出再审判决，对（2009）尖刑初字第57号判决，判处被告人张国伟有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币7600元。（已缴纳）
2013年11月20日，原审被告人张国伟犯盗窃罪被太原市迎泽区人民法院判处：一、撤销太原市迎泽区人民法院（2011)迎刑初字第86号判决中被告人张国伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）的缓刑部分。二、被告人张国伟犯盗窃罪（前罪），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；犯盗窃罪（后罪），判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；总和刑期四年八个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳二万元）。决定执行有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳二万元）。三、由原侦查机关依法继续追缴剩余赃款赃物并发还被害人。并已发出执行通知书。
上述事实，有被害人张某、贾某的报案材料及询问笔录，抓获经过，证人王某的证言及辨认笔录，扣押及发还物品清单，书证，赃物照片，太原市价格认证中心出具的情况说明书及物品价格鉴定结论书，侦查机关出具的情况说明等证据证实，证据间能够相互印证，足以认定。
该再审判决认为：原审被告人张国伟以非法占有为目的，秘密窃取他人钱财，数额巨大，侵犯了公民的财产权，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控成立。原审适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定认定原审被告人张国伟犯盗窃罪正确。原审中，被告人张国伟自愿认罪，并主动退赔剩余赃款，积极缴纳罚金，有一定的悔罪表现，酌情从轻处罚并无不当。原审被告人张国伟在实施第二起盗窃行为时，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该起犯罪可以比照既遂犯从轻处罚并无不当。原审被告人张国伟因抢夺罪于2015年9月28日被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币7600元（已缴纳），原审被告人张国伟被判处有期徒刑以上刑法执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。再审中，原审被告人张国伟认罪态度较好，可酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十七条、第二十三条、第六十五条、第五十二条、第六十九条、第七十七条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011)迎刑初字第86号刑事判决书。
二、原审被告人张国伟犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；犯抢夺罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币7600元（已缴纳）；总和刑期七年，并处罚金人民币27600元（已缴纳）；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币27600元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的474日，羁押一日折抵刑期一日）
宣判后，原审被告人张国伟不服，提出上诉。其上诉的主要内容是，一审判决认定事实有误；量刑过重。理由如下：2013年4月20日，其盗窃车牌号为×××的轿车后备箱内黑色手提包一个，该手提包内装有现金一万零三百元，相机一个，我在接受公安机关讯问时已积极坦白，且公安机关多次讯问时的供词稳定一致，包括检察院起诉也是一万零三百元。但不知为何，被害人报案称其包内有两万元，并以数额标准对我予以量刑。其认为盗窃的手提包内确实只有现金一万零三百元，被害人说包内现金两万元其陈述没有任何证据可以印证，而且被害人在报案材料中口供也含糊不清，连自己银行卡是什么银行的都说不出来，其真实性也无法证明。望二审法院以事实为依据，从轻改判。
经审理查明，二审查明的事实及证据与原审相同。
本院认为，上诉人张国伟以非法占有为目的，秘密窃取他人钱财，数额巨大，侵犯了公民的财产权，其行为已构成盗窃罪。上诉人张国伟在实施盗窃被害人张某车后备箱内的财物时，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该起犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人张国伟因抢夺罪被太原市尖草坪区人民法院再审判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币7600元（已缴纳），属于在被判处有期徒刑以上刑法执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯的情形，依法应当从重处罚。上诉人张国伟的上述犯罪行为发生在2010年9月，原审适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定对其定罪量刑，因此，对本案进行再审也应当适用当时的法律规定。原审及再审中，上诉人张国伟自愿认罪，并主动退赔剩余赃款，积极缴纳罚金，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。
上诉人张国伟关于”2013年4月20日，其盗窃车牌号为×××的轿车后备箱内黑色手提包一个，该手提包内装有现金一万零三百元，相机一个，其在接受公安机关讯问时已积极坦白，且公安机关多次讯问时的供词稳定一致，包括检察院起诉也是一万零三百元。但不知为何，被害人报案称其包内有两万元，并以数额标准对其予以量刑。一审判决认定事实有误。”的上诉理由，经查，太原市迎泽区人民法院是对该院(2011)迎刑初字第86号刑事判决进行再审，该案起诉书、一审、再审判决均未涉及上诉人张国伟上诉的相关内容，故对上诉人张国伟的上诉理由，本院不予采纳；上诉人张国伟关于”量刑过重”的上诉理由，经查，原再审判决已经认定上诉人张国伟第二起盗窃系未遂，但在具体量刑时未予体现，同时考虑到上诉人张国伟主动退赔剩余赃款，积极缴纳罚金，有一定的悔罪表现的具体情节，故对其的此上诉理由，本院予以采纳。综上，原再审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2015）迎刑再初字第1号刑事判决第一项，即：一、撤销本院（2011)迎刑初字第86号刑事判决书。
二、撤销太原市迎泽区人民法院（2015）迎刑再初字第1号刑事判决第二项，即：二、原审被告人张国伟犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；犯抢夺罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币7600元（已缴纳）；总和刑期七年，并处罚金人民币27600元（已缴纳）；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币27600元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的474日，羁押一日折抵刑期一日）
三、上诉人（原审被告人）张国伟犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；犯抢夺罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币7600元（已缴纳）；总和刑期六年七个月，并处罚金人民币27600元（已缴纳）；决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币27600元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的474日，羁押一日折抵刑期一日）
本判决为终审判决。
审 判 长 滕 青
代理审判员 张榕麟
代理审判员 郭朝艳
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 崔晓锋