江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商再提字第00015号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏泰州农村商业银行股份有限公司泰山支行（原泰州海阳农村合作银行泰山支行）。住所地：江苏省泰州市青年路***号。
负责人：许斌，该行行长。
委托代理人：蔡智，北京市邦盛（泰州）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：泰州市康大纺织有限公司。住所地：江苏省泰州市寺巷镇军甫村*组（泰高路周三河桥南首）。
法定代表人：沈小萍，该公司董事长。
委托代理人：沈祥星，该公司经理
委托代理人：盛家华，江苏强联律师事务所律师。
一审被告：泰州市中室采臣物资贸易有限公司。住所地：江苏省泰州市莲花七号区门面房****室。
法定代表人：姚栋，该公司经理。
一审被告：姚栋。
再审申请人江苏泰州农村商业银行股份有限公司泰山支行（以下简称农商行泰山支行）因与被申请人泰州市康大纺织有限公司（以下简称康大公司）、一审被告泰州市中室采臣物资贸易有限公司（以下简称中室采臣公司）、姚栋金融借款合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中商终字第0102号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年11月14日作出（2014）苏审三商申字第0205号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭审理了本案。再审申请人农商行泰山支行负责人徐斌、委托代理人蔡智，被申请人康大公司委托代理人沈祥星、盛家华到庭参加诉讼。一审被告中室采臣公司、姚栋经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年3月17日农商行泰山支行诉至泰州市海陵区人民法院称，该行与中室采臣公司于2008年7月30日签订最高额借款合同一份，合同期限为2008年7月30日起至2009年7月30日，最高额为人民币200万元。同日，姚栋、康大公司与该行签订最高额保证合同，由姚栋、康大公司为中室采臣公司上述借款提供连带责任担保。该行审查后履行了放贷义务，将所贷款项人民币200万元打到借款人中室采臣公司设立的银行账户，月利率为10.49971‰，贷款到期日为2009年7月25日。借款到期后借款人中室采臣公司没有履行还款义务，担保人姚栋、康大公司亦未履行担保责任。请求判令：1、中室采臣公司清偿债务本金200万元、利息791708.70元（暂算至2010年12月20日）及至实际给付之日止的利息、罚息，给付律师代理费51225元；2、姚栋、康大公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由康大公司、中室采臣公司以及姚栋承担。
康大公司一审辩称，主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证，双方签订的保证合同属无效合同，另康大公司应诉时才知道借款借据上所写“并转据”字样，后经了解才得知，实际就是以新贷还旧贷，根据担保法解释的规定，当事人以新贷偿还旧贷除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担责任，故康大公司不应承担保证责任。
姚栋、中室采臣公司一审未答辩，亦未提交相关证据。
泰州市海陵区人民法院一审查明：农商行泰山支行于2008年7月30日与中室采臣公司签订了最高额借款合同一份，合同期限为2008年7月30日起至2009年7月30日，最高额为人民币200万元，借款合同约定：中室采臣公司对合同项下的借款“按月结息”；中室采臣公司在农商行泰山支行处开立结算账户，通过该账户办理与本合同项下贷款有关的往来结算和存款，否则农商行泰山支行将拒绝发放贷款。合同同时载明，每一笔贷款的期限、金额、用途、还款方式以借款凭证为准，借款凭证是合同的组成部分，合同另约定因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人支付的律师费、诉讼费等。同日，姚栋、康大公司与农商行泰山支行签订最高额保证合同，由姚栋、康大公司为中室采臣公司上述借款提供连带责任担保，担保范围为合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿及律师费等贷款人实现债权的费用，且保证人承诺：同意本合同项下发生各类业务的主合同、借款凭证或相关债权凭证不必送达保证人。此后被告中室采臣公司出具借款借据，内容为借款200万元，借款借据上载明到期日期为2009年7月25日，月利率为10.49971‰，还款方式为到期还本、按月结息，用途为并转据，有借款人中室采臣公司及姚栋的签章。
一审另查明：中室采臣公司就此笔贷款未曾在农商行泰山支行处开立结算账户，亦从未按期支付过利息，农商行泰山支行亦未将上述贷款打入中室采臣公司账户或其他账户，而是用于偿还中室采臣公司之前所欠银行贷款。2011年3月，农商行泰山支行认为借款到期后借款人中室采臣公司没有履行还款义务，担保人姚栋、康大公司亦未履行担保责任，遂向法院起诉。
泰州市海陵区人民法院认为，中室采臣公司2008年7月向农商行泰山支行申请借款时即拖欠泰州海阳农村银行泰山支行逾期贷款未还，农商行泰山支行仍向其发放贷款的行为也只是违反中国人民银行颁布的有关部门规章，并不违反国家的法律法规，双方借款关系的内容亦无违法之处，故中室采臣公司与农商行泰山支行之间的借款法律关系合法有效。中室采臣公司作为借款人应依约向农商行泰山支行还本付息，其未履行合同义务，应负归还借款本金、利息和逾期罚息的责任。故对农商行泰山支行要求中室采臣公司偿还借款本金、利息，并支付罚息的主张予以支持。此外，从中室采臣公司2008年申请贷款时公司的经营状况、旧贷的偿还情况、此笔贷款的流向、支付利息的情况可以证实，泰州海阳农村银行泰山支行与中室采臣公司签订合同时即存在以贷还贷的故意，履行合同过程中也实际发生了以贷还贷的事实。从借款合同以及借款借据等相关债权凭证来看，农商行泰山支行均未向康大公司明示此笔贷款系以贷还贷，且康大公司亦非中室采臣公司上笔旧贷的担保人，即可认定保证人康大公司不知；农商行泰山支行主张保证人知道或应当知道主合同双方以贷还贷的，其应负举证责任，其未举证，则应认定保证人不知主合同双方以贷还贷的事实，故康大公司不承担保证责任。姚栋作为担保人且系借款人中室采臣公司的法定代表人，对其提供保证的债务的用途及企业自身资金状况，应当知悉，故不能免除其担保责任。关于农商行泰山支行主张律师代理费损失，因双方合同中已经明确约定，系其真实意思表示，亦不违反法律强制规定，故对该项主张予以支持。中室采臣公司、姚栋未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，应承担与己不利的后果。泰州市海陵区人民法院作出（2011）泰海商初字第321号民事判决：一、中室采臣公司于判决生效后10日内偿还农商行泰山支行借款本金人民币200万元、利息791708.70元（算至2010年12月20日），并支付逾期利息（从2010年12月21日起至本判决确定履行之日止以200万元为本金按借款借据约定的月利率10.49971‰计算），赔偿律师代理费损失51225元；姚栋对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回农商行泰山支行对康大公司的诉讼请求。案件受理费29543元，公告费600元，合计人民币30143元，由中室采臣公司、姚栋负担。
一审宣判后，农商行泰山支行不服，向江苏省泰州市中级人民法院提起上诉称：1、借款合同与保证合同是同一天签订的，先签订的借款合同后签订保证合同，这证明保证人在签订保证合同时是明知借款合同是以贷还贷；2、双方在保证合同中约定了“债务人未履行主合同约定义务的，保证人立即无条件履行保证义务。”“合同不因主合同债务人违反合同约定使用借款而无效”等条款，无论主合同借款是以贷还贷还是用于其它方面，均不能免除保证人的责任。综上，请求撤销一审判决依法改判。二审中，上诉人当庭补充上诉意见，即借款合同签订后，200万元已经发放到借款人单位的账户，其中198.5万元被其通过转账的形式使用了，本案不构成以贷还贷。
康大公司辩称，康大公司并不知晓中室采臣公司向农商行泰山支行借款系以贷还贷，农商行泰山支行与中室采臣公司恶意串通骗取我公司提供担保。担保合同中约定的“合同不因主合同债务人违反合同约定使用借款而无效”等条款系农商行泰山支行制定的格式条款，条款内容免除了自方责任、加重康大公司责任，应为无效。针对农商行泰山支行当庭提出的补充上诉意见，康大公司补充答辩称，农商行泰山支行在一审庭审、书面上诉意见中，均承认本案借款属“以贷还贷”，现农商行泰山支行代理人的口头陈述与上诉状不一致，应该以书面上诉状为准。实际上，借款合同签订后，贷款没有发放，只是农商行泰山支行内部对借款人的账户进行平帐处理。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
姚栋、中室采臣公司二审未到庭，亦未提交书面陈述意见，以及未提交相关证据。
二审中，上诉人农商行泰山支行提交了以下证据：1、放贷通知书一份，证明上诉人将200万元打到借款人账户上；2、转账支票5份、现金支票1份，以证明借款人200万元的流向，并非以贷还贷。经质证，康大公司对农商行泰山支行提交的证据的真实性无异议，但认为，流出的资金收款单位也是欠农商行泰山支行的贷款，借款借据中注明的用途“并转据”就是以贷还贷，转入借款人的账户不过是借款人配合农商行泰山支行办理的平帐手续。
二审法院另查明：农商行泰山支行与中室采臣公司于2008年7月30日签订借款合同后，2008年7月31日，农商行泰山支行将借款打入借款人账户，借款借据用途“并转据”。当日，借款人还贷50万元，另转账100余万元至泰州市海陵区聚贤贸易商行等单位，对于转账款项的去向，农商行泰山支行未能提交收款人相关进账单。
二审法院归纳争议焦点为：主合同借款用途是否为以贷还贷，康大公司是否应承担保证责任。
二审法院认为，农商行泰山支行在一审庭审、书面上诉意见中，均承认本案主合同借款性质为“以贷还贷”，尽管其在庭审中补充上诉称，借款已经打入借款人账户，并提交六张支票。该六张支票已有一张转账支票明确载明用途为还贷，其余转账款项表明与案外人之间的往来，按照银行相关结算办法，泰州市海陵区聚贤贸易商行等单位作为收款人，应向农商行泰山支行提示付款，并出具进账单，进账单可以清楚地看出收款人进账的开户行、银行账号。但农商行泰山支行未能提交收款人在其营业厅办理进账的相关手续，不排除中室采臣公司为配合农商行泰山支行而作的平帐处理，农商行泰山支行应承担举证不能的法律后果。结合借款借据中用途载明的“并转据”以及农商行泰山支行庭审中对“并转据”的解释，农商行泰山支行并无充分、确切证据证明本案借款合同的用途系其它用途而非“以贷还贷”。故农商行泰山支行上诉称，借款合同签订后，贷款200万元已经发放到借款人单位的账户，其中198.5万元被借款人通过转账的形式使用了的理由没有事实依据，二审不予采信。
此外，农商行泰山支行亦无证据证明康大公司对借款用途“以贷还贷”的情形予以知晓，其上诉称担保合同中约定了“债务人未履行主合同约定义务的，保证人立即无条件履行保证义务。”“合同不因主合同债务人违反合同约定使用借款而无效”等条款，无论主合同借款是以贷还贷还是用于其它方面，均不能免除保证人的责任的理由，因上述格式条款约定的内容违反法律规定，应为无效。至于农商行泰山支行上诉称，借款合同、保证合同同一天签订，借款合同签订在先，保证合同签订在后，保证人在签订保证合同时应当明知借款合同是以贷还贷的上诉理由显然没有充分的证据加以证明，故上诉人的此节上诉理由没有事实和法律依据，不予采信。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判决。
农商行泰山支行申请再审称：（一）康大公司为中室采臣公司进行担保是由中室采臣公司联系的，与农商行泰山支行没有任何关系，农商行泰山支行与中室采臣公司根本不可能构成恶意串通。（二）本案中，农商行泰山支行依据《最高额借款合同》、《最高额保证合同》所发放200万元贷款已汇入中室采臣公司的账户，并为中室采臣公司所使用，不存在以贷还贷的事实。（三）虽然《最高额借款合同》、《最高额保证合同》是格式条款，但是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，二审判决认定格式条款无效是适用法律错误。综上，请求对本案再审。
康大公司提交意见称：（一）农商行泰山支行在一审中确认借据中的“并转据”的意思是前一笔贷款利息还掉，本金未还，将前一笔的贷款本金转为该笔贷款的贷款金额，其在二审上诉状中也称被申请人知晓以贷还贷的情况，但却在申请再审中所称不存在以贷还贷显然不能成立。（二）康大公司对本期贷款的用途为以贷还贷的事实并不知情。本案中的借款合同及保证合同均是申请人统一制作的格式合同，对格式条款中约定的流动资金贷款用途的理解，不应当包括以贷还贷。在借款合同履行过程中，申请人并没有按照借款合同约定在中室采臣公司未按月支付利息时及时收回全部贷款，以避免损失扩大，实际上直至本期贷款逾期一年半以后，申请人才向法院起诉，也直至起诉时康大公司才知道本期贷款的性质是以贷还贷。但此时中室采臣公司已不能偿还债务。可见申请人当初签订合同时的目的就是准备日后将债务转移给康大公司。综上，请求驳回农商行泰山支行的再审申请。
本院再审对一、二审判决查明事实中关于借款、保证合同载明的内容予以确认。对二审判决查明事实中关于2008年7月31日中室采臣公司出具借款借据内容予以确认。对一、二审判决查明的其他事实，因与证据证明事实不符，本院不予确认。
本院再审另查明：
（一）中室采臣公司与农商行泰山支行之间的旧贷事实。2007年9月21日，农商行泰山支行与中室采臣公司签订最高额借款合同，约定自2007年9月21日至2008年9月17日期间农商行泰山支行提供给中室采臣公司最高额不超过50万元的借款，借款按月结息。2007年9月21日，泰州市百旺经贸有限公司、姚栋与农商行泰山支行签订最高额保证合同，约定由泰州市百旺经贸有限公司、姚栋对中室采臣公司的上述50万元借款承担最高额连带保证责任。2008年3月20日，农商行泰山支行向中室采臣公司发放30万元贷款，农商行泰山支行向中室采臣公司发放20万元贷款，合计50万元，两笔贷款期限均至2008年9月17日。
康大公司未提供证据证明中室采臣公司与农商行泰山支行之间还存有其他旧贷的事实。
（二）农商行泰山支行支付给中室采臣公司200万元贷款的使用具体事实。
1、2008年7月31日，农商行泰山支行通过中室采臣公司的转账支票账户扣款50万元，用途为“还贷”，即前述（一）中的贷款款项。该笔款项在中室采臣公司银行明细账上未反映，但同日中室采臣公司的银行明细账上两次分别记载扣款20万元、30万元。
2、2008年7月31日，中室采臣公司两次使用银行转账支票汇给泰州市海陵区海宽建材贸易商行28万元、8600元，用途为“往来”。
3、2008年7月31日，中室采臣公司两次使用银行转账支票汇给泰州市海陵区聚贤建材贸易商行30万元、1万元，用途为“往来”。
4、2008年7月31日，中室采臣公司办理现金支票的方式取现金887720.75元，用途为“购货”。
5、2008年8月1日，中室采臣公司取现金13000元，用途为“购货”。
上述款项合计支出1999320.75元。中室采臣公司账户原有资金为214.84元，中室采臣公司实际使用贷款1999105.91元。
上述事实，有最高额借款合同、银行转账支票、现金支票等证据证实。
本案再审争议焦点为：案涉借款属于借新贷还旧贷的金额是多少，康大公司是否应当承担相应担保责任。
本院认为，（一）中室采臣公司与农商行泰山支行之间的借款关系合法有效，中室采臣公司作为借款人应依约向农商行泰山支行还本付息，其未履行合同义务，应负归还借款本金、利息和逾期罚息的责任。
（二）一、二审判决认定中室采臣公司贷款200万元后全部用于偿还旧贷的事实缺乏证据证明，据此判决担保人康大公司不承担保证责任系适用法律错误。具体理由：
1、中室采臣公司与农商行泰山支行之间的旧贷金额为50万元，一、二审判决认定本案所涉贷款200万元全部为借新贷还旧贷，缺乏证据证明。首先，农商行泰山支行提供的证据证明，中室采臣公司于2007年9月贷款金额为50万元，至2008年7月31日借新贷200万元时，中室采臣公司与农商行泰山支行之间的旧贷金额为50万元。其次，中室采臣公司借款200万元后，实际以新贷款还旧贷款的金额为50万元，其余贷款150万元均由中室采臣公司自行使用支付，与偿还旧贷款并无关联。根据中室采臣公司支取200万元款项的转账支票以及现金支票情况来看，中室采臣公司于贷款后其中50万元的转账支票用于偿还先前旧贷50万元，而其他款项分别由中室采臣公司支付给泰州市海陵区海宽建材贸易商行288600元，支付给泰州市海陵区聚贤建材贸易商行31万元，用途均为“往来”，此外中室采臣公司以办理现金支票的方式取现金887720.75元和13000元，用途为“购货”，这些款项的支付均是中室采臣公司用于自己业务支付，并没有用于偿还中室采臣公司旧贷。第三，虽然康大公司称中室采臣公司借新贷还旧贷，但其并没有就旧贷数额是多少提供相应证据证明。而农商行泰山支行提供的证据证明中室采臣公司未偿还旧贷金额为50万元，在康大公司无相反证据证明的情况下，应当认定旧贷金额为50万元。第四，农商行泰山支行的代理人一审中陈述“并转据”的意思是前面有一笔贷款本金未还，将前一笔借款本金转为贷款的意思，但认为本案中不存在全部以新贷还旧贷的情形，贷款合同成立后，银行已将款项全部转入中室采臣公司账户，中室采臣公司如何使用款项，与银行没有关系，后农商行泰山支行在二审中认可并提供证据证明旧贷金额为50万元，使用新贷还旧贷的金额也是50万元，而非200万元。从上述农商行泰山支行的陈述情况和证据证明的事实来看，虽然中室采臣公司的借款借据上写有并转据字样，但事实情况是以新贷还旧贷的金额为50万元，而非200万元。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”本案中，中室采臣公司以新贷还旧贷的数额为50万元，其余150万元已由中室采臣公司使用，并非用于偿还中室采臣公司所借农商行泰山支行旧贷，且也无证据证明中室采臣公司还欠农商行泰山支行50万元以外的旧贷，故该150万元不属于以新贷还旧贷。一、二审判决将中室采臣公司所借200万元贷款全部认定为偿还旧贷与证据所证明的事实不符，显系认定事实错误，故保证人康大公司、姚栋仍应承担相应的保证责任。姚栋作为担保人且系借款人中室采臣公司的法定代表人对其提供保证的债务的用途，企业自身资金状况，应当知悉，故不能免除其担保责任。康大公司应对50万元借新贷还旧贷以外的150万元借款承担相应的担保责任。一、二审判决免除保证人康大公司所应承担的担保责任，显属不当，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中商终字第0102号民事判决和泰州市海陵区人民法院（2011）泰海商初字第321号民事判决第二项。
二、维持泰州市海陵区人民法院（2011）泰海商初字第321号民事判决第一项。
三、泰州市康大纺织有限公司对泰州市海陵区人民法院（2011）泰海商初字第321号民事判决第一项中确认的泰州市中室采臣物资贸易有限公司应偿还债务中借款本金人民币150万元及相应比例的利息、逾期利息、律师代理费用承担连带清偿责任。
四、泰州市康大纺织有限公司、姚栋承担保证责任后，有权向泰州市中室采臣物资贸易有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29543元，公告费600元，合计30143元，由中室采臣公司、姚栋、康大公司负担。二审案件受理费29543元，公告费300元，合计29843元，由农商行泰山支行负担7460元，由中室采臣公司、姚栋、康大公司负担22083元。再审公告费860元，由中室采臣公司、姚栋、康大公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建平
审 判 员 罗有才
代理审判员 韩 祥
二〇一五年五月五日
书 记 员 王 锴