辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盘中刑终字第00055号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大洼县人民检察院。
原审被告人孙某某，男，1976年7月29日出生于黑龙江省克山县，汉族，初中文化，捕前住辽宁省大洼县。因本案于2014年12月16日被刑事拘留，2015年1月21日被执行逮捕，同年11月3日，辽宁省大洼县人民法院对其取保候审。
辽宁省大洼县人民法院审理辽宁省大洼县人民检察院指控原审被告人孙某某盗窃一案，于2015年11月2日作出（2015）大洼刑初字第00168号刑事判决。辽宁省大洼县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市人民检察院指派代理检察员李彦琳出庭履行职务。原审被告人孙某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年11月29日凌晨5时许，被告人孙某某与朋来车队史某某（负责朋来车队在盘锦港内卸油的管理人员，另案处理）共谋盗取沥青，由被告人孙某某驾驶牌号为辽L306**的油罐车，利用从盘锦北方沥青股份有限公司装沥青到停靠在盘锦新港101B泊位新科11船装船作业的机会，与牌号为辽L315**的油罐车司机宋某某联系，让其驾驶该油罐车进入盘锦新港内，被告人孙某某利用交换牌照和驾驶员、绕磅的手段盗取牌号为辽L306**油罐车中的140号沥青46吨。经鉴定，价值人民币15.6676万元。被告人孙某某将盗取的46吨140号沥青以每吨0.3万元的价格卖给新恒远防水材料有限公司，分得赃款人民币0.5万元。
另查，史某某的父亲通过银行转账的方式赔偿被害人25.24万元，侦查机关已扣押被告人孙某某的违法所得人民币0.5万元。经辽宁省大洼县司法局审前调查认为，被告人孙某某符合接受社区矫正的条件，建议适用非监禁刑。
原审法院经开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人孙某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人孙某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。二、收缴违法所得人民币五千元，上交国库。
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大洼县人民检察院的抗诉理由及出庭履行职务检察员的意见是：虽然孙某某不能确定为犯意提起者，但孙某某是盗窃、销赃行为的积极实施者，应认定为共同主犯，综合本案具体事实和情节，对孙某某适用缓刑不当，请法院依法纠正。
原审被告人孙某某辩称，其是受雇于史某某车队的油罐车司机，其所实施的盗窃、销赃行为都是受史某某指使，不应认定为主犯，请法院依法判处。
经审理查明，2014年11月29日凌晨5时许，被告人孙某某与朋来车队史某某（负责朋来车队在盘锦港内卸油的管理人员，另案处理）共谋盗窃沥青，后被告人孙某某拔打史某某提供给宋某某的电话号码，将盗取的46吨140号沥青出售给新恒远防水材料有限公司。其他事实与原审认定事实一致。
认定上述事实有下列证据予以证明：
1、案件来源、抓捕经过证明：案发情况及被告人孙某某到案情况。
2、价格鉴定结论书证明：46吨140号沥青鉴定价格为15.6676万元。
3、物证照片证明：被告人孙某某盗窃沥青所使用的两辆油罐车牌号分别是辽L306**、辽L315**。
4、销售计量单证明：盘锦北方沥青公司出具的辽L306**号油罐车毛重77.18吨、皮重23.60吨，净重53.58吨。
5、货物交接小票证明：盘锦港集团有限公司第二分公司在辽L306**号重车过磅时出具的凭证。
6、出港证证明：孙某某开着辽L315**号空车过磅检斤后，盘锦港出具的空车出港证明。
7、两车对比图片证明：盘锦港监控拍摄的辽L306**号油罐车重车上磅和辽L315**号油罐车替辽L306**号空车上磅的对比图片，显示两车有明显不同。
8、新科11油船损失说明及收条证明：浙江新科海运有限公司新科11油船在盘锦港产生的费用及丢失沥青的价值共计人民币23.2393万元，其收到损失赔付款人民币25.24万元。
9、扣押决定书、清单证明：扣押油罐车2辆、小米牌手机1部、人民币0.5万元。
10、被害人夏某某（新科11油船船长）的证言证明：2014年11月29日凌晨1时许，新科11油船停靠在盘锦新港101B泊位装沥青，装船前沥青过磅吨数为2995.02吨，11月29日上午10时左右沥青全部装船完毕，测量后共装沥青29**.32吨，与之前相差56.7吨。
11、证人李海健（盘锦市四通石油专业运输有限公司业务员）的证言证明：盘锦市四通石油专业运输有限公司受山东京博石油化工有限公司委托，将沥青从北方沥青公司运输到盘锦港，运输沥青的车辆除了四通公司的还有朋来车队以及一些私人车队的车，这些车辆到港要把沥青卸完过磅后才能离港。
12、证人赵某某（盘锦港二公司理货员）的证言证明：运输沥青的车辆到港后，先到预录处开具危险品证及货物交接小票，然后到港内磅房过磅，过完磅后到码头卸沥青，再到港内磅房进行回皮，沥青全部卸干净后磅房开具出港证。
13、证人宋某某的证言证明：2014年11月29日凌晨左右，他接到孙某某的电话让他到盘锦港，到港后，孙某某将两车牌照调换后，让他驾驶该车出港。孙某某给他打电话问他把沥青卸到哪里，他说明明给了他一个电话，让他问电话里的人卸到哪里，他没联系上，他就把电话号码给了孙某某，让孙某某联系。天刚亮的时候，他驾驶油罐车跟着孙某某和一个陌生人来到油田供应处附近的一个卷材厂内，将油罐车里的沥青全部卸下。
14、证人陈某（新恒远防水材料有限公司工作人员）的证言证明：2014年11月29日早晨6时左右，她接到一个电话问收不收沥青，后与对方商定每吨0.35万元并且要有发票。在新恒远防水材料有限公司内陈某与两个卖沥青的人见面后，由新恒远员工滕某某给油罐车过磅并将沥青卸下，当时没有钱，没给那两个人结算沥青钱，不是当天下午就是第二天，她接到那天给她打电话卖沥青的人的电话问沥青钱是否准备好，后来一个她不认识人的人来取沥青钱，因为没有发票，按每吨0.3万元付的钱。
15、证人滕某某（新恒远防水材料有限公司工作人员）的证言证明：2014年11月29日早晨，他接到陈某的电话，说有人要卖沥青，让他给车过磅，并让他在家等电话，一会儿有人来接。后来他与接他的那个人一起来到盘锦市新恒远防水材料有限公司。他记得当时重车过磅是70吨左右，空车过磅是23吨多，卸出的沥青为46.4吨。
16、证人胡某某（浙江新科海运有限公司业务经理）的证言证明：2014年12月19日，他收到朋来车队工作人员汇来的补偿款25.24万元。
17、证人吴某某（朋来车队业务员）的证言证明：因为史某某盗窃新科11油船沥青的事情，他受史某某的父亲史官锁的委托，找到新科11油船东胡某某商讨返还相关钱款的事情，并于2014年12月19日采用转账方式将人民币25.24万元汇到胡某某指定的账户。
18、被告人孙某某的供述证明：2014年11月28日夜间，他通过与牌号为辽L315**的油罐车司机宋某某换车、车牌
号及绕磅的手段将辽L306**号油槽车中的沥青盗走并拔打史某某提供给宋某某的电话号码后将所盗沥青卖出的事实。
19、户籍证明证实：被告人孙某某于1976年7月29日出生，实施本次犯罪时已达到刑事责任年龄。
20、大洼县司法局出具的调查评估意见书证明：被告人孙某某符合接受社区矫正的条件，建议适用非监禁刑。
上述事实、证据均经原审庭审质证，二审期间抗诉机关未提供新的证据，本案事实和证据未发生变化，本院对原判认定的事实和证据依法予以确认。
本院认为，原审被告人孙某某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，其行为侵犯了私人财产所有权，数额巨大，已构成盗窃罪。关于抗诉机关提出原审被告人孙某某与另案处理的史某某系共同主犯，不应适用非监禁刑的抗诉意见，经查，无证据证实原审被告人孙某某提起犯意，其虽实施了盗窃和销赃行为，但销赃地点、赃款结算及处分均不由其决定，其所实施的行为系受另案处理的史某某支配，其在共同犯罪中作用次要，故抗诉机关认为其与史某某系共同主犯的抗诉意见与查明事实不符，本院不予支持。另案处理的史某某近亲属已代替史某某向被害人返还全部赃款并赔偿因盗窃产生的损失，本案原审被告人孙某某所得赃款亦被扣押。原审被告人孙某某系初犯，自愿认罪并已实际缴纳罚金，大洼县司法局提出对其适用非监禁刑的建议，原审在充分考虑被告人孙某某犯罪性质、法定、酌定量刑情节，行为的社会危害性及人身危险性等因素，对其所作出的刑罚裁量及适用方式并无不当，故对抗诉机关提出不应适用非监禁刑的抗诉意见，本院不予支持。综上，原判认定的基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李玉新
审 判 员 毛小达
代理审判员 尹本峰
二〇一六年二月一日
书 记 员 高玉伏