上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第2653号
上诉人（原审被告）上海朗宏置业有限公司。
委托代理人甲，男，上海朗宏置业有限公司工作。
委托代理人阚赢，江苏世纪同仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海汉宇房地产顾问有限公司。
委托代理人乙，女，上海汉宇房地产顾问有限公司工作。
委托代理人丙，男，上海汉宇房地产顾问有限公司工作。
上诉人上海朗宏置业有限公司因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第15748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人上海朗宏置业有限公司的委托代理人甲、阚赢，被上诉人上海汉宇房地产顾问有限公司的委托代理人乙、丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年9月12日，上海朗宏置业有限公司（以下简称“朗宏公司”）作为甲方与上海汉宇房地产顾问有限公司（以下简称“汉宇公司”）�为乙方签订《项目销售代理协议》，约定就“丁”项目甲方委托乙方销售，销售代理期间2013年9月1日至2013年12月31日；协议履行期限内乙方派出一名销售人员进驻甲方案场，凡乙方带至现场客户均由甲方人员接待，并由甲乙双方指定人员共同签字确认乙方提供的看房客户确认单，之后将确认书原件交由乙方留执，以此确认乙方客户。若有一方变更本条所述指定人员的，应及时书面通知对方。甲方确认乙方客户后，甲方不得再行确认该客户为其他销售代理人的客户，否则，无论该客户是否通过乙方与甲方成交，均视为乙方代理成功。甲方在确认乙方客户之前，若该客户已经被确认为其他代理销售人的客户的，有权拒绝确认该客户为乙方客户；乙方客户与甲方签订本项目相关认购书并支付定金后，乙方配合甲方销售人员与客户签订预售（销售）协议，该客户签订预售（�售）协议及支付首付款当天，甲方将根据看房客户确认单与乙方签署成交确认通知书，以确定具体成交事宜；代理服务费用支付条件：凡乙方客户与甲方签署《商品房预售协议》或《商品房出售协议》等证明买卖关系成立的有效协议后，且乙方客户全部房款到账后，甲方应按约定的时间向乙方支付佣金。支付时间：以前款约定为前提，每个月的5日前由乙方向甲方提交成交报告清单，经甲方书面确认后由乙方提交付款申请书并向甲方提供正式、合规佣金发票，甲方在收到乙方请款报告和发票后3个工作日内按约定支付乙方佣金，以转账或支票形式支付；甲方指定戊代表甲方作为本项目的工作协调人，负责对乙方提出的需由甲方确认的各项事宜进行审核、签字确认。在本协议履行期限内，甲方发生与该项目销售有关的事宜的变动，应由该工作协调人及时向乙方进行告知。该工作协调人变更，甲方应及时书面通知乙方；违约责任，在乙方没有任何履约过错、过失的前提下，甲方应按照本协议约定及时、足额支付给乙方各项代理服务费用。甲方未按本协议约定的期限向乙方结算并支付代理佣金的，每逾期一天，甲方应按未支付金额的万分之一向乙方支付逾期违约金。协议另对其他事项作了约定。
同日，朗宏公司（甲方）与汉宇公司（乙方）签订补充协议，约定甲乙双方确认，甲方签署看房客户确认单后，如甲方认定相应客户在乙方介绍之前已经进入甲方用友系统或存在非由乙方开拓的其他情形，则相应客户的成交不得计入乙方销售指标，甲方不因此向乙方支付佣金；双方就佣金提取按套结算，计算方式：代理期限内累计销售1－30套，该部分房屋佣金为销售协议成交总金额＊1.5%。代理期限内累计销售31－60套，该部分房屋佣金为销售协议成交总金额＊1.8%。
协议订立后，双方按约履行。委托销售期限届满后，汉宇公司向朗宏公司主张佣金未果。
汉宇公司提交看房客户确认单、客户确认单、《上海市商品房预售合同》各38份，以证明朗宏公司方已确认涉案的38户客户为汉宇公司介绍客户，该38户客户向汉宇公司确认经汉宇公司介绍勘察房屋，38户客户已与朗宏公司签订房屋买卖合同。朗宏公司认为，38份看房客户确认单中有35份系朗宏公司方戊签字，3份非戊签字，即汉宇公司清单编号25、27、36；清单编号27、29的看房客户确认单名称与销售合同买房人的名称不符，以上编号的合同不应计算给汉宇公司佣金；汉宇公司提交的客户确认单并非汉宇公司、朗宏公司合同约定的确认文件，该部分文件真实与否涉及第三人，朗宏公司无法确认且与本案无关；汉宇公司清单编号1的客户，其销售合同上没有朗宏�司盖章，该客户直至2014年才与朗宏公司签订合同，超出了汉宇公司的代理期限；另通过朗宏公司的电话回访，其中有12户电话访户称系自行看房，并非汉宇公司介绍，其他客户尚未联系到，因此，结算中该些客户的销售合同不应计算给汉宇公司佣金。
朗宏公司提交录音证据1组，以证明其向38户客户中的12户进行过电话回访，接访人在电话中表示购房时系自行看房，没有通过中介介绍。朗宏公司另提供清单编号为10、12、14、23、31、37户的合同最后付款时间，认为该六户合同的最后到款时间均在2014年，汉宇公司从2014年1月5日起计算逾期付款违约金有误。汉宇公司对录音证据的真实性持有异议，认为录音不能反映是否受访者本人，且不排除存在被剪辑，朗宏公司在事后向购房人核实购房情况，其在电话中的提问明显带有倾向性，受访者的回答有敷衍或随口回答的现象。�六户购房者合同款项于2014年全款到账的事实无异议。
原审另查明，戊签字的看房客户确认单上朗宏公司方代表有戊及署名为“贇”（即戌）的签名或盖章确认，三份非戊签字的看房客户确认单上有朗宏公司其他员工以及“贇”（即戌）的签名或盖章；清单编号27号看房客户确认单的电话联系信息与销售合同上购房人的联系方式一致，实际已经成交；清单编号1的购房人于2013年9月29日单方签署了销售合同，朗宏公司未在该合同上盖章，该客户的购房款已在2013年9月全款支付，由朗宏公司收取。
原审审理中，汉宇公司对38户购房户的购房合同制作了佣金计算清单，计算应收佣金为人民币878，196.67元（以下币种均为人民币）。朗宏公司对涉案38户购房户的购房合同依照合同签约时间的先后计算佣金数额为877，477元。汉宇公司同意按朗宏公司的计算方式计算佣金数额，同�汉宇公司表示在佣金计算中同意扣除朗宏公司有异议的第29户客户的佣金计19，571元，另按照合同签约时间先后对原第35户客户的佣金计算比例1.8%调整至1.5%，扣除差额4，366元，故朗宏公司应支付的佣金减少至853，540元。逾期付款违约金的计算基数中汉宇公司同意扣除六户2014年全款到账的合同的佣金，计算基数调整至713，833元。
原审审理中，汉宇公司起诉请求判令：朗宏公司支付代理费878，196元；朗宏公司支付逾期付款违约金9，660元，即自2014年1月5日起，按欠付金额每日万分之一，计算至2014年4月8日止。朗宏公司辩称：不同意汉宇公司的诉讼请求。
原审认为，汉宇公司、朗宏公司订立的《项目销售代理协议》以及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，汉宇公司、朗宏公司均应按照协议切实履行各自的权利义务。汉宇公司提供的看房客户确认单以及销售合同，证明朗宏公司已在委托销售期间确认相关客户为汉宇公司的销售客户。朗宏公司在《项目销售代理协议》中指定戊为其在该委托事项中的工作协调人，负责各项事务的审核、签字确认。协议履行中朗宏公司签署给汉宇公司的看房客户确认单中均有戊以及戌代表朗宏公司方签字或盖章确认，汉宇公司有理由认为戌的签字、确认即代表了朗宏公司的意思表示，涉案争议的编号为25、27、36的看房客户确认单，有朗宏公司方戌的签字或盖章，相应销售合同也已签订成立，且编号27号看房客户确认单的电话联系信息与销售合同上购房人的联系方式一致，故朗宏公司认为其从未确认该三户客户为汉宇公司客户的意见，原审不予采纳。朗宏公司通过事后电话回访认为38户客户中至少有12户并非汉宇公司介绍，不得计入汉宇公司方的销售业务。朗宏公司�电话录音难以确定其真实性，且电话录音内容中的问答形式明显带有随意性，不能客观的反映事实。故不能仅凭朗宏公司的录音记录认定该客户在汉宇公司介绍之前已经进入朗宏公司的用友系统或存在非汉宇公司开拓的其他情形。在朗宏公司已经出具看房客户确认单且相应销售合同已签订并履行的情况下，朗宏公司应当向汉宇公司支付佣金。对于争议的编号1客户，朗宏公司虽然没有在客户签字的2013年9月29日的销售合同上盖章，但实际朗宏公司已在当月收取了该客户的全部房款，故双方间的买卖合同已实际履行，该争议客户应当计算入汉宇公司计算佣金的范围。汉宇公司的客户与朗宏公司签订销售合同并支付款项后，朗宏公司没有与汉宇公司签署成交确认书并结算、支付佣金，汉宇公司诉请朗宏公司支付逾期付款违约金，并对违约金的计算基数，扣除了合同全款付款时间晚于2013年12月31日合同的佣金，符合双方协议的约定，原审予以支持。逾期付款违约金的计算，以713，833元为计算基数，自2014年1月6日起计算至2014年4月8日止，按每日万分之一，计算金额为6，639元。
原审法院审理后于二〇一四年八月十五日作出判决：一、上海朗宏置业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海汉宇房地产顾问有限公司代理服务费853，540元；二、上海朗宏置业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海汉宇房地产顾问有限公司逾期付款违约金6，639元。案件受理费人民币12，402元，减半收取计6，201元，由上海朗宏置业有限公司负担。
判决后，朗宏公司不服，上诉于本院称：清单编号为1、3、5、7、8、9、10、11、12、14、15、17、20、29共14位客户，上诉人通过电话回访等形式，证明上述14位客户系自行看房，并非被上诉人开拓介绍，且上诉人对相应的电话回访通话记录进行了公证查询，证明了电话回访的真实性。清单编号为25、27、36号客户所涉《看房客户确认单》上，并没有双方书面约定的上诉人方代表戊的签字确认，上诉人也从未书面变更授权人员为戌，戌仅为上诉人的普通员工，其签署《看房客户确认单》仅表明上诉人收到了该文件，不能表明上诉人认可上述三客户系被上诉人开拓，该三位客户也不应认定为被上诉人一方开拓。在本案诉争前，双方仍处于结算阶段，被上诉人并未按约提交结算资料，上诉人无需支付逾期付款违约金，即便需要支付，也应该自2014年1月13日起开始计算，故上诉请求撤销原审判决第一、第二项，改判上诉人支付被上诉人居间佣金462，367.50元，并驳回被上诉人要求上诉人支付逾期付款违约金的诉讼请求。
被上诉人汉宇公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。原审判决查明事实清�，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
二审中，被上诉人明确表示，放弃主张原审判决确认的上诉人应支付之逾期付款违约金6，639元，仅要求上诉人支付佣金853，540元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人与被上诉人订立的《项目销售代理协议》以及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，双方均应按照协议约定的内容履行。现被上诉人提供了有上诉人工作人员确认的《看房客户确认单》及销售合同，且涉案房屋均已实际成交，故被上诉人已举证证明其完成了合同约定的代理销售任务，上诉人应按约支付相应的佣金�就上诉人提出异议的编号为25、27、36号的客户是否为被上诉人开拓之争议，原审对此已作详尽论述，本院予以认同，不再赘述。就上诉人主张的编号为1、3、5号等共14位客户是否系被上诉人开拓之争议，双方所签订之补充协议明确约定如上诉人认定相应客户在被上诉人介绍之前已经进入上诉人用友系统或存在非由被上诉人开拓的其他情形，则相应客户的成交不得计入被上诉人销售指标，上诉人不因此向被上诉人支付佣金。现上诉人未能提供证据证明上述14位成交客户在被上诉人介绍之前已经进入上诉人用友系统及系他方居间促成上述14笔交易的情况存在，也没有证据证明存在非由被上诉人开拓的其他情形，上诉人提供的电话回访记录，系其单方制作，问答形式明显带有随意性，即便录音内容真实，也不足以据此推翻上诉人授权人员签字确认之《看房客户确认单》及�述14位客户已实际成交之事实，故从证据优势角度看，被上诉人提供的证据更具证据优势，上诉人关于系争14位客户并非被上诉人开拓的抗辩意见，缺乏证据支持，本院不予采信。
被上诉人自愿将38户购房户之佣金按照上诉人确认的金额计算，并同意扣除上诉人有异议的编号为29的客户的佣金，且将编号为35的客户佣金扣除4，366元，并无不当。上诉人应支付被上诉人佣金853，540元。二审中，被上诉人自愿放弃对逾期付款违约金之诉讼请求，仅要求上诉人支付佣金，系被上诉人对自身权利之处分，并无不当，本院予以准许。上诉人的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第15748号民事判决第一项；
二、撤销上海市浦�新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第15748号民事判决第二项。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币6，201元，由上诉人上海朗宏置业有限公司负担；二审案件受理费人民币7，267元，由上诉人上海朗宏置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 依
代理审判员 娄 永
代理审判员 蒋庆琨
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。