河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终330号
上诉人（原审被告）：承德市正昊房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区牛圈子沟镇小南沟口南园住宅楼102室。
法定代表人：王恩重，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王久利，该公司职工。
委托诉讼代理人：孙立国，河北山庄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：承德市三普建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区西大街路北142号。
法定代表人：张喜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈兴银，男，汉族，1955年7月23日出生，住河北省承德市双桥区。
委托诉讼代理人：吴海江，河北华川律师事务律师。
原审第三人：陈兴银，男，汉族，1955年7月23日出生，住河北省承德市双桥区。
原审第三人：杨静，女，汉族，1965年7月10日出生，住河北省承德市双桥区。
上诉人承德市正昊房地产开发有限公司（以下简称正昊公司）为与被上诉人承德市三普建筑安装工程有限公司（以下简称三普公司）、原审第三人陈兴银、杨静建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2015）承民初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正昊公司的委托诉讼代理人王久利、孙利国，被上诉人三普公司的委托诉讼代理人陈兴银、吴海江，原审第三人陈兴银、杨静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正昊公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回三普公司的诉讼请求，诉讼费用及鉴定费用由三普公司承担。事实与理由：一，一审法院审理程序违法。1、正昊公司一审时依法向法院申请追加实际施工人杨静、陈兴银为本案诉讼当事人，杨静、陈兴银参加了法庭审理，在法庭调查、辩论、最后陈述阶段均发表了意见，但一审判决只列吴海江、陈兴银二人为三普公司的诉讼代理人，杨静参加了全部庭审，却在判决中未有体现。2、正昊公司诉三普公司、杨静、陈兴银质量纠纷一案与本案合并审理，正昊公司开庭前向法院提交了对涉案工程进行质量鉴定的申请，一审法院未委托相关司法鉴定机构进行鉴定。涉案工程造价结论书作出后，正昊公司提出异议要求重新鉴定或补充鉴定，一审法院未予准许。二，一审法院认定事实错误，涉案工程为未完工、质量不合格工程，正昊公司已经按协议要求的施工进度超额支付了三普公司的工程款，不存在拖欠工程款的情况，本案工程没有竣工验收，不具备结算条件。但鉴定单位对整体工程造价进行鉴定，鉴定结论与事实不符，人工费、混凝土、钢筋用量、材料费用、二次砌筑价格、施工用水、用电及临建用房、措施费、甲供材等许多问题的鉴定均与客观事实不符，一审法院未能查清事实，在对错误的鉴定项目未能重新或补充鉴定的情况下作出错误的判决。
三普公司答辩称：一，涉案工程不存在任何质量问题，鉴定结论客观真实，一审判决正确。一审中三普公司提交了工程主体和分项验收合格的证据材料，足以证明本案工程质量合格，鉴定机构在鉴定过程中，查看了图纸，进行了现场勘验，严格按照双方签订的协议和承德市造价信息进行鉴定，正昊公司上诉所述问题，没有任何证据支持，请求二审法院予以维持。二，正昊公司没有任何证据证明本案工程存在质量问题，鉴定结论正确。正昊公司提出的工程质量问题不存在，三普公司施工的主体工程经过承德中天建设工程检测试验有限公司检测，工程质量合格，并且经过了承德市工程建设质量监督站组织相关部门验收。分部工程在承德市工程建设质量监督站组织下经过了工程设计、监理、正昊公司、三普公司的验收，工程质量不存在任何问题，这不过是正昊公司不想支付工程款的借口。正昊公司诉三普公司工程质量纠纷一案，因为正昊公司未缴鉴定费，按撤诉处理，一审法院判决合理合法。三，一审程序合法，应予维持。正昊公司诉三普公司工程质量纠纷一案和本案合并审理，陈兴银和杨静系代表三普公司在工地施工的人员，在三普公司诉正昊公司工程款纠纷一案中，三普公司是原告，正昊公司是被告，正昊公司追加三普公司人员为被告，混淆事非，一审判决不存在任何违法问题。
陈兴银、杨静同意三普公司的答辩意见。
三普公司向法院提出诉讼请求：解除三普公司与正昊公司于2011年11月8日签订的建筑工程协议，判令正昊公司给付工程款1500万元（以工程造价鉴定为准），判令正昊公司赔偿借款利息240万元，判令正昊公司赔付停工损失60万元，以上三项总计为1800万元。本案发生的诉讼费、鉴定费、诉讼保全费由正昊公司承担。
一审法院认定事实，2011年11月8日，三普公司与正昊公司签订了建筑工程施工协议，协议中约定三普公司垫付正负零后，正昊公司应每月按照工程进度造价的75%给付工程款，同时约定此建筑工程因正昊公司手续不全致使停工，正昊公司承担一切费用，协议第5条约定“本工程在预决算中执行河北08定额，人工费执行承德市造价站每月发布的造价信息人工费价格。需甲方提供预算价格表及品牌要求，购买材料时需甲乙双方协商决定。”合同生效后，三普公司于2013年3月进场开始施工，自2013年7月15日至2015年9月5日正昊公司陆续给付三普公司12189557元工程款，但其中2014年1月24日给付的105000元是正昊公司支付借款利息，有双方于同日签订的协议书证实，三普公司提出2014年10月21日给付的10万元属于单修管道款，但未能出示相关证据。在审理过程中依当事人申请，原审法院委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对涉案工程量及工程造价进行了鉴定。鉴定结论造价金额为35320882.42元，但其中二次结构中加气砖价格，有双方2014年5月14日签订的材料认价单，应以该认价单为准，故应从总造价金额中减除417562.32元。故该涉案工程总造价为34903320.09元。2012年6月24日双方签订《施工协议》，经2012年11月8日双方的工程量确认工程石方量为2059立方米，每立方米80元，计164720.00元。以上总计涉案工程款为35068040.09元。
一审法院认为，三普公司与正昊公司签订的建筑工程施工协议系双方当事人之间的真实意思表示，属有效合同，双方当事人均应严格按照合同约定履行。现三普公司以正昊公司未按合同规定，即每月按照工程进度造价的75%给付工程款，导致合同无法继续履行，请求解除双方签订的建筑工程施工协议，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条（一）项之规定，承包人请求解除施工合同的，应予支持。关于给付工程款问题，自2013年7月15日至2015年9月5日正昊公司陆续给付三普公司12189557元工程款，但其中2014年1月24日给付的105000元是正昊公司支付借款利息，有三普公司与正昊公司于同日签订的协议书证实，三普公司提出2014年10月21日给付的10万元属于单修管道款，但未能出示相关证据，不予支持，故确认正昊公司给付三普公司工程款12084557元。关于二次结构中加气砖价格，有双方2014年5月14日签订的材料认价单，应以该认价单为准，故应从总造价金额中减除417562元。关于人工费问题，双方协议约定虽不明确，但承德市造价站每月发布的造价信息人工费只有劳务市场日工资，故应以此为计算依据。关于用水、用电问题，正昊公司未能证明其缴纳的水、电费为涉案楼房，如有证据正昊公司可另行主张。三普公司主张停工损失，因其所举证据为单方证据，属证据不足，不予支持。三普公司主张借款利息、合同外工程如门楼等证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、二百七十五条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条（一）项、第十八条之规定判决：一、解除承德市三普建筑安装工程有限公司与承德市正昊房地产开发有限公司于2011年11月8日签订的建筑工程施工协议。二、承德市正昊房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付承德市三普建筑安装工程有限公司工程款22983483.09元及利息（利息自2015年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日）。三、驳回承德市三普建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。一审案件诉讼费129800元、保全费5000元由承德市正昊房地产开发有限公司负担。鉴定费150000元由承德市三普建筑安装工程有限公司负担。
二审查明，正昊公司向一审法院提出书面申请追加陈兴银、杨静为本案的第三人，一审法院向陈兴银、杨静分别送达了参加诉讼通知书，通知其作为本案的当事人参加诉讼。一审庭审时，陈兴银、杨静本人出庭参加诉讼。
陈兴银与三普公司于2012年3月17日签订了一份《建设工程施工承包合同书》，约定本项目实行项目经理承包负责制，独立核算，自负盈亏，税金及管理费合计提取工程总价的7%。剩余部分作为本工程合同价款。陈兴良称其为三普公司的职工，但未提交其与三普公司的书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据。陈兴银与杨静为合伙关系，二人进行了实际施工。
另查，正昊公司曾作为原告起诉三普公司，以涉案工程存在质量问题，要求三普公司赔偿损失。该案与本案合并审理，审理过程中正昊公司申请对工程质量进行鉴定，但未交纳鉴定费及剩余起诉费，后一审法院按正昊公司撤回起诉处理。
二审庭审中，正昊公司对鉴定报告提出了32项异议，部分异议鉴定人员当庭给予了答复，部分异议需鉴定人员核对后再行答复。庭后鉴定人员出具了书面答复，均向双方送达。
关于人工费。双方在协议中约定“本工程在预算中执行河北08定额，人工费执行承德市造价站每月发布的造价信息人工费价格”。对此双方理解不同。三普公司认为应按照劳务市场日工资计算人工费，正昊公司认为按照河北08定额调整，并执行造价站颁布的关于人工费的调增文件，即冀建价信【2014】10号《关于印发2013年下半年各市建筑市场综合用工指导价审核结果的通知》。两种计价方法相差7145301.28元。
经核实，正昊公司提出的异议7，地面垫层应属现场搅拌，原鉴定报告计算有误，应扣减造价2185.68元。正昊公司提出的异议12，经核对实体砼总量直形砼墙内暗柱计算重复，应扣减砼量1218.1m3，造价相应扣减732482.05元。正昊公司提出的异议15，安装管道保温保护层原图设计是玻璃钢保温，没有洽商变更说明变为铝箔纸的资料，经核实现场勘查照片，缺位铝箔纸保温，此项应扣减造价为21211.50元。正昊公司提出的异议21，灯头安装经核实现场勘查照片灯泡确实未安装，此项应扣减造价为11358.14元。以上共计应核减造价767237.37元。
正昊公司主张三普公司未完工却计入工程款的造价共计298714.94元，鉴定机构认为正昊公司应进一步举证证明三普公司未施工，如果有证据证实确非三普公司施工，可以扣减相应造价。正昊公司庭后未提交其他证据对该主张予以证实。关于水电费，鉴定机构认为正昊公司提交的资料不能证明是金牛山庄6#楼所用的电费，也不能说明是否缴纳了全部的电费，该项目涉及水费造价为31232.54元，电费造价为683700.92。关于正昊公司主张存在质量问题的施工项目，应待确定存在质量问题后另行主张，与本案工程造价无关。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于本案一审程序是否合法。一审法院向陈兴银、杨静送达了应诉通知书，陈兴银、杨静本人参加了一审庭审，但一审判决未列明陈兴银、杨静的诉讼地位，确实存在瑕疵。二审庭审中，陈兴银作为三普公司的委托诉讼代理人参加诉讼，杨静也到庭旁听庭审，对于涉及其二人身份的问题，陈兴银、杨静均发表了意见。正昊公司申请追加陈兴银、杨静的目的是确认其二人在涉案工程中实际施工人的地位，该事实在二审中业已查明，通过二审庭审和二审判决可以对一审程序存在的问题予以弥补，为了减少当事人诉累，提高诉讼效率，本案不再发回重审。
关于陈兴银、杨静是否为本案的实际施工人。由于陈兴银不能证实其与三普公司存在劳动关系，故陈兴银与三普公司签订的《建设工程施工承包合同书》名为内部承包合同，实为转包合同。由于陈兴银并无施工资质，该转包合同无效。陈兴银、杨静进行了实际施工，系涉案工程的实际施工人。
关于是否达到结算和支付条件。正昊公司以工程质量不合格为由拒绝支付工程款，涉案工程虽然未经竣工验收，但已完工程经过主体验收和分项验收，均为合格。在一审中正昊公司就质量问题曾提出过诉讼，在审理过程中撤回起诉，正昊公司现无充分证据证实涉案工程确实存在质量问题。故正昊公司主张工程存在质量问题，未达到结算和支付条件依据不足，本院不予采信。
关于工程造价的问题。鉴定机构计算有误应核减的工程造价767237.37元应予扣减。关于人工费。首先，涉案工程结算执行的是河北08定额，而劳务市场日工资与定额河北省计价依据中的综合用工人工单价所包含的内容不同，不是同一种计价方式，在当事人未明确约定“人工费按劳务市场日工资调整”的情况下，不能推定当事人选择适用劳务市场的人工费标准。其次，劳务市场日工资一般适用于纯劳务、清包工的工程。涉案工程由三普公司包工包料，施工方可以从供应材料中获取部分利润，双方约定按劳务市场日工资结算人工费不尽合理。另，定额计价标准体现的是建筑市场的平均水平，依据定额计算工程造价对双方而言较为公平。故本案中应按照河北08定额和冀建价信【2014】10号《关于印发2013年下半年各市建筑市场综合用工指导价审核结果的通知》计算人工费，但考虑到承德地区的地理、气候条件，施工难度相对增加，故在定额计价的基础上酌情支持差价7145301.28元的10%即714530.13元。
关于水电费部分，正昊公司提供的证据不能证实其缴纳的6号楼的水电费，故其主张扣除水电费依据不足，本院不予支持。关于正昊公司主张三普公司未完工却计入工程款中的工程项目共计造价298714.94元，由于正昊公司并未进一步举证证明三普公司确实未施工，故正昊公司的该主张本院不予支持。关于正昊公司提出部分工程项目质量不合格，其可以就工程质量问题另行主张权利。关于正昊公司主张2014年1月24日给付三普公司的105000元应计入已付款中，但其未提供充分证据予以证实，本院不予支持。综上，二审在一审的基础上应核减造价7145301.28元×90%（6430771.15元）+767237.37元=7198008.52元。正昊公司应向三普公司支付工程款15785474.57元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持承德市中级人民法院（2015）承民初字第00018号民事判决第一项、第三项，撤销第二项；
二、承德市正昊房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付承德市三普建筑安装工程有限公司工程款15785474.57元及利息（利息自2015年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日）。
一审案件诉讼费、鉴定费负担不变。二审案件受理费129800元，承德市正昊房地产开发有限公司负担86533元，承德市三普建筑安装工程有限公司负担43267元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马艳辉
审 判 员 吴晓慧
审 判 员 吴 悦
二〇一七年六月十九日
法官助理 申 毅
书 记 员 张 婷