浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2877号
上诉人（原审被告）：朱正明，男，1960年6月21日出生，汉族，张家港保税区九海国际贸易有限公司法定代表人，住江苏省张家港市。
上诉人（原审被告）：张家港保税区九海国际贸易有限公司。住所地：江苏省张家港保税区纺织原料市场****室。
法定代表人：朱正明，该公司执行董事。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：章国锋，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄根，男，1946年4月6日出生，汉族，宁波龙泰电讯电机有限公司董事长，住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：王继跃，浙江皓商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王旭凯，浙江皓商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：象山九海服饰有限公司。住所地：浙江省象山县晓塘乡美礁碶村。
代表人：陈先明，该公司破产管理人负责人。
被上诉人（原审被告）：黄新刚，男，1979年6月5日出生，汉族，住江苏省张家港市。
被上诉人（原审被告）：夏海静，女，1980年9月9日出生，汉族，住浙江省象山县。
上诉人朱正明、张家港保税区九海国际贸易有限公司（以下简称九海贸易公司）因与被上诉人黄根、象山九海服饰有限公司（以下简称九海服饰公司）、黄新刚、夏海静民间借贷纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（以下简称象山法院）（2016）浙0225民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
朱正明、九海贸易公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄根对朱正明、九海贸易公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审审判程序违法。（一）黄根在一审庭审后变更诉讼请求，一审法院没有给予朱正明、九海贸易公司答辩期限。（二）黄新刚归还借款本金63万元的事实在一审庭审中没有涉及，也没有任何证据；二、一审判决对证据及证据证明力的错误认定，导致事实认定错误和判决结果错误。（一）黄新刚、夏海静并不是共同借款人，借条落款借款人处的黄新刚、夏海静签名和指印是后补的。黄新刚、夏海静既在借条落款的借款人处签名，又在担保人处签名，与常理不符。（二）涉案借款期限为3个月的事实清楚，证据确实充分。借条确实未载明借款期限，但没有载明借款期限并不必然是无期限借款，若有证据证明另有约定包括口头约定的，应按约定。本案借款约定借款期限为3个月的事实，有朱正明的陈述、黄新刚和夏海静的陈情书、证人周某的录音、黄根的录音、借条相互印证，并形成证据链予以证明。涉案借款的保证期间已经超过，朱正明、九海贸易公司依法免除保证责任；三、一审法院对诉讼费的负担判决错误。（一）诉讼费应按变更后的诉讼请求金额即137万元标的额计算，并不应按200万元加律师费的诉讼标的额计算。（二）借条中约定诉讼费由借款人负担，并不违反法律规定。退一万步说，朱正明、九海贸易公司应承担责任，至少不应负担诉讼费，一审适用法律错误。
黄根辩称，一、黄新刚于2016年4月21日通过银行归还借款63万元；二、黄根变更诉讼请求是减少诉讼请求金额，并不影响朱正明、九海贸易公司的实质权利，且有利于朱正明、九海贸易公司，即便黄根不主动申请变更，一审法院也可以根据掌握的事实进行判决。黄根处分自身权利的行为，在对朱正明、九海贸易公司有利的情况下，无须给予朱正明、九海贸易公司答辩期限；三、朱正明、九海贸易公司一直强调黄新刚、夏海静不是共同借款人，但借条落款借款人处有九海服饰公司、黄新刚、夏海静的签名或盖章，朱正明、九海贸易公司没有证据证明其签名或盖章时黄新刚、夏海静没有签名，故共同借款的事实成立；四、朱正明、九海贸易公司没有任何证据证明黄根已经与主债务人重新约定借款期限，故黄根可随时主张权利，朱正明、九海贸易公司亦应承担保证担保责任；五、涉案借条约定相应的费用由借款人承担，这其实也是保证担保范围，故朱正明、九海贸易公司应与主债务人共同承担。关于诉讼费的计算问题，如果一审法院计算错误，完全可以补正，不是朱正明、九海贸易公司的上诉范围。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
九海服饰公司、黄新刚、夏海静未作答辩。
黄根向一审法院起诉请求：一、九海服饰公司、黄新刚、夏海静共同归还借款本金200万元，并支付利息（自2015年12月9日起按月利率2%计算至实际清偿日止）；二、九海服饰公司、黄新刚、夏海静支付律师代理费98600元；三、九海贸易公司、朱正明对上述款项承担连带清偿责任。一审庭审中，黄根撤回第二项诉讼请求。一审庭审后，黄根变更第一项诉讼请求为：九海服饰公司、黄新刚、夏海静共同归还借款本金137万元，并支付利息（自2015年12月10日起按月利率2%计算至实际清偿日止）。
一审法院认定事实：2015年2月9日，九海服饰公司向黄根借款200万元，并出具借条一份，约定借款利息为月利率2.5%。在借条“借款人”处的落款为“象山九海服饰有限公司”，并加盖九海服饰公司印章，黄新刚、夏海静亦在“象山九海服饰有限公司”上方签名捺印。黄新刚、夏海静、朱正明、九海贸易公司分别在借条“担保人”处签名盖章。案外人周某、赖光明以“见证人”身份在借条中签名。次日，黄根以转账汇款方式向夏海静交付200万元。根据黄根的陈述，借款后，根据黄新刚、夏海静的要求，自2015年5月10日起将借款利息变更为按月利率2%计算；黄新刚、夏海静按月支付利息至2015年12月9日，黄新刚于2016年4月归还借款本金63万元，其余借款本金及利息未予归还。
另认定：九海服饰公司股东为黄新刚、夏海静。九海服饰公司2015年5月4日之前的法定代表人为黄新刚，之后变更为夏海静。
一审法院认为，黄根与九海服饰公司、黄新刚、夏海静、朱正明、九海贸易公司之间的民间借贷保证合同成立有效，有黄根提供的证据予以证实。黄根与九海服饰公司、黄新刚、夏海静未约定借款的归还期限，黄根可随时主张，故对黄根要求九海服饰公司、黄新刚、夏海静归还借款137万元并按约定利率支付利息的请求，予以支持。朱正明、九海贸易公司自愿对九海服饰公司、黄新刚、夏海静向黄根的借款提供保证担保，理应承担保证责任。黄根与朱正明、九海贸易公司对保证方式和保证担保的范围未作约定，朱正明、九海贸易公司应对借款的全部债务承担连带保证责任。朱正明、九海贸易公司承担保证责任后，可向九海服饰公司、黄新刚、夏海静追偿。朱正明、九海贸易公司辩称涉案借款期限为3个月，保证期间已经超过，朱正明、九海贸易公司的保证责任已经免除的意见，该院认为，黄根、九海服饰公司、黄新刚、夏海静并未在借条中约定借款的归还期限，朱正明、九海贸易公司也未提供证据证明借款双方口头约定借款期限为3个月，以及在借款后双方又另行约定还款期限，故对该意见不予采信。九海服饰公司、黄新刚、夏海静经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、九海服饰公司、黄新刚、夏海静于判决生效后十日内归还黄根借款本金137万元，并支付利息（自2015年12月10日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；二、朱正明、九海贸易公司对上述款项承担连带清偿责任；三、朱正明、九海贸易公司承担保证责任后，可向九海服饰公司、黄新刚、夏海静追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费23909元，财产保全费5000元，合计28909元，由九海服饰公司、黄新刚、夏海静、朱正明、九海贸易公司负担。
二审中，黄根、九海服饰公司、黄新刚、夏海静未向本院提供新证据。朱正明、九海贸易公司向本院提供下列证据：证据1.象山法院（2016）浙0225民破4号之一民事裁定书1份，拟证明九海服饰公司于2016年6月1日被破产清算立案，本案应当中止审理，由黄根向九海服饰公司的破产管理人申报债权，一审法院不应当在破产立案前一天判决。如果这笔款项系九海服饰公司所借，九海服饰公司的财务账册中应该会有这笔收入，如果没有这笔收入，说明九海服饰公司不是本案款项的借款人；证据2.九海服饰公司应付账款7份、其他应付款1份（来源该公司破产清算案件中的财务审计报告），拟证明本案借款并没有在九海服饰公司财务账册中得到反映，故九海服饰公司并没有收到本案借款；证据3.破产管理人执行职务报告1份（来源于九海服饰公司破产清算案件第一次债权人会议资料），拟证明黄新刚所有的位于象山县白沙湾玫瑰园148号别墅1套于2016年1月6日被一审法院查封，为什么这套房屋于2016年3月28日被黄新刚委托的夏海英办理退房手续，一审法院对此事未予查明。一审法院认定黄新刚已归还借款63万元，该63万元是否系上述房屋出售款的一部分，朱正明、九海贸易公司对此一无所知；证据4.最高人民法院（2016）最高法民申193号民事裁定书1份，拟证明主债务人与保证担保人不可能为同一个人。
黄根经质证认为：上述证据不是二审新的证据，对证据1的真实性无异议，但与本案无关，不能证明涉案款项没有到九海服饰公司账户，即便债权人没有申报债权，朱正明、九海贸易公司也可以预先行使追偿权，向破产管理人申报担保债权；对证据2的真实性无异议，但与本案无关，因为借款人是九海服饰公司、黄新刚、夏海静，借款交付其中一个借款人，并不影响共同借款的事实，该账册不能完全反映九海服饰公司的真实财务状况。涉案借款交付夏海静后，怎么使用是债务人自主处分的事情；对证据3的真实性无异议，对于房屋的处理，是黄新刚、夏海静的自行处分行为，并不影响朱正明、九海贸易公司的权利，且归还借款的行为本身对朱正明、九海贸易公司有利，该事实也不是一审法院在本案中必须查明的；证据4不是原件，对真实性有异议，即使是真实的，对本案的事实也没有任何证明作用，不能作为证据使用。九海服饰公司、黄新刚、夏海静未进行质证。
本院认为：朱正明、九海贸易公司提供的证据1、2、3的真实性，黄根经质证无异议，可以认定，但不能证明其拟证明的事实；证据4不能作为本案的证据使用，不予认定。
本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。另认定：2016年6月1日，象山法院作出（2016）浙0225民破4号之一民事裁定书，受理申请人张贵连等612位债权人对被申请人九海服饰公司的破产清算申请。2016年7月5日，象山法院指定简易清算组为该公司破产管理人，清算组成员为案外人张萍（负责人）、张爱亚、陈先明、戴志强、曾正才、陈亚彩。管理人授权案外人宁波市民信法律服务所陈良种、徐燕君，象山天象联合会计师事务所陈威为代理人共同参加破产清算工作。2016年8月17日，张萍因个人原因辞去负责人职务，由清算组成员陈先明担任破产管理人负责人。该公司破产管理人成立后，破产管理人对该公司的各类实物财产、印章、证照、会计凭证、财务账册、电脑数据、票据、银行账户等实施了有效的接管。
本院认为，象山法院于2016年6月1日裁定受理九海服饰公司破产清算申请后，已成立破产管理人并接管财产，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定，本案可以继续审理。黄根在一审庭审后自认黄新刚于2016年4月归还借款63万元，并减少诉讼请求金额63万元，一审法院未重新指定答辩期限，程序并不违法。朱正明、九海贸易公司提出黄新刚、夏海静不是共同借款人，借条落款借款人处的黄新刚、夏海静签名是在借款后补签，但未提供充分的证据予以证明，难以采信。至于黄新刚、夏海静同时在借条落款担保人处签名，并注明其房产情况，并不影响其借款人的地位。朱正明、九海贸易公司提出涉案借款约定借款期限3个月，黄根未在保证期间主张权利，其保证责任依法免除。因借条未载明借款期限，朱正明、九海贸易公司亦未提供充分的证据证明涉案借款约定期限为3个月，且涉案借款利息支付至2015年12月9日，黄根于2016年1月4日向一审法院起诉，并未超过保证期间，朱正明、九海贸易公司应依法承担连带保证责任。一审法院于2016年5月31日作出判决后，九海服饰公司于2016年6月1日被象山法院裁定受理破产清算申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，对九海服饰公司自破产清算申请受理之日起停止计算利息。
综上所述，朱正明、九海贸易公司的上诉请求不能成立。但因一审判决后，九海服饰公司已被象山法院受理破产清算申请，故对一审判决九海服饰公司应承担的支付利息的期间进行调整。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初10号民事判决；
二、被上诉人象山九海服饰有限公司、黄新刚、夏海静于本判决生效之日起十日内归还被上诉人黄根借款本金137万元，并支付相应利息（被上诉人象山九海服饰有限公司的利息自2015年12月10日起按月利率2%计算至2016年5月31日止，被上诉人黄新刚、夏海静的利息自2015年12月10日起按月利率2%计算至实际履行日止）；
三、上诉人朱正明、张家港保税区九海国际贸易有限公司对上述第二项款项承担连带保证责任。上诉人朱正明、张家港保税区九海国际贸易有限公司承担保证责任后，有权向被上诉人象山九海服饰有限公司、黄新刚、夏海静追偿；
四、驳回被上诉人黄根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费23120元，财产保全费5000元，合计28120元，由上诉人朱正明、张家港保税区九海国际贸易有限公司、被上诉人黄新刚、夏海静负担22490元，被上诉人黄根负担5630元；二审案件受理费17130元，由上诉人朱正明、张家港保税区九海国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 施 晓
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 李军英