山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终379号
上诉人（原审原告）：吕梁大土河煤层气开发利用有限公司，住所地山西省吕梁市离石区大土河村。
法定代表人：高兴平，董事长。
委托诉讼代理人：马伟，该公司员工。
上诉人（原审被告）：李某。
委托诉讼代理人：李东锋，山西晋宇律师事务所律师。
上诉人吕梁大土河煤层气开发利用有限公司、上诉人李某因劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初字1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，认为案件事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕梁大土河煤层气开发利用有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审认定的李某的停工留薪期为10.5个月与事实不符。李某于2014年12月25日出院后于2015年7月29日来公司上班，期间相隔7个月10天，故停工留薪期应按7.5个月计算，其停工留薪期工资为2671.17×7.5＝20033.8元；2、护理费也应按7.5个月计算为10421.4元；3、按照工伤保险条例第二十八条自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。虽然李某自劳动能力鉴定结论作出之日起不到1年，但现阶段李某伤残情况已发生了变化，特申请进行劳动能力复查鉴定,再根据新的鉴定结果进行赔偿。
李某辩称，关于停工留薪期一审已提供证据，不应按7.5个月计算，应按10.5个月计算；护理费一审是按住院期计算的，应按停工留薪期10.5个月计算；关于重新鉴定问题，吕梁大土河煤层气开发利用有限公司在二审中提出，不应支持，请求驳回其上诉请求。
李某上诉请求：依法改判，在原判的基础上增加判决吕梁大土河煤层气开发利用有限公司赔偿上诉人停工留薪期护理费11475.3元。当庭变更上诉请求为增加判决11627.55元。事实与理由：一审判决对上诉人的护理费计算有误，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”和《山西省〈实施工伤保险条例〉试行办法》第十四条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费。”上诉人经吕梁市劳动能力鉴定中心2016年4月11日确认停工留薪期为10.5个月，受伤后在离石区人民医院住院治疗，诊断治疗建议书：治疗及恢复期避免剧烈运动并需要护理。2013年吕梁市城镇在岗职工年平均工资为49648元/年，因此，上诉人在停工留薪期的护理费应计算为：49648元/年÷12月×60%×10.5月＝26065.2元，而一审法院少判了11475.3元。当庭变更上诉请求为增加判决11627.55元，认为停工留薪期护理费应按吕梁市2013年全部非私营单位在岗职工平均工资49938元计算为49938元/年÷12月×60%×10.5月＝26217.45元。请求二审依法改判。
吕梁大土河煤层气开发利用有限公司辩称，护理费属于陪护费，公司将李某住院及后期在家休养的期间均算陪护期，认为应按7.5个月计算，应为10421.4元，请求对其伤残重新进行鉴定，按鉴定结果予以赔偿。
吕梁大土河煤层气开发利用有限公司向一审法院起诉请求：判令原告不承担吕梁市离石区劳动人事仲裁委员会离劳人仲案[2016]23号仲裁裁决书中被告一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、解除劳动合同经济补偿金；支付停工留薪期工资28047.3元、陪护费14589.9元。
一审法院查明事实：被告于2013年1月10日到原告处工作，工种为发电站操作工，后双方签订了书面劳动合同，合同期限为2014年4月3日至2017年4月2日。2014年12月5日上午10时40分许，被告在工作中受伤，当即被送至离石区人民医院住院治疗，诊断为：排尿困难；双侧骶髂关节处骨折；多处软组织挫伤；右尺神经损伤、右正中神经损伤等。于2014年12月25日出院，出院医嘱为:继续治疗；随诊。于2015年9月28日，以离石区人力资源和社会保障局对被告的伤害认定为工伤，2016年2月1日，经吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定，被告的伤残等级为七级，于2016年4月11日，经吕梁市劳动能力鉴定中心确认，被告的停工留薪期为10.5个月。另查明，被告在原告处工作期间，2014年度的月平均工资为每月2671.17元，自被告入职以来，原告未给被告缴纳养老保险、医疗保险等社会保险。一审法院认为，职工因工受伤的享受工伤保险待遇，未参加工伤保险期间职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险项目和标准支付费用，工伤保险待遇应按被告因工作遭受事故前12个月平均工资计算。原告主张停工留薪期工资为28047.3元，该院予以支持；陪护费14589.9元，予以支持。原告与被告签订有书面劳动合同，原告关于被告连续旷工，劳动合同视为解除的主张，因其未提供证据证明，故该院不予采信。该院认定由原告向被告支付一次性伤残补助金为2671.17元/月×13月＝34725.21元、一次性伤残就业补助金2617.17元/月×15月＝40067.55元、一次性工伤医疗补助金64108.08元，住院期间伙食补助费720元、劳动能力鉴定费400元及检查费240.5元，解除劳动合同经济补偿金2617.17元/月×3月＝8013.5元，以上共计190912.04元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国工伤保险条例》第二十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十二条规定，判决：一、原告吕梁大土河煤层气开发利用有限公司与被告李某之间的劳动合同自2015年10月20日起解除；二、原告吕梁大土河煤层气开发利用有限公司于判决生效后十五日内支付被告李某停工留薪期工资、陪护费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费及检查费等共计182898.54元；三、原告吕梁大土河煤层气开发利用有限公司于判决生效后十五日内支付被告李某解除劳动合同经济补偿金8013.5元；四、驳回原告吕梁大土河煤层气开发利用有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大土河煤层气开发利用有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人围绕诉讼请求提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人吕梁大土河煤层气开发利用有限公司提供了胡燕辉、付慧斌、高浩翔3份证人证言，用来证明李某在2015年7月28日至2015年7月30日在吕梁大土河煤层气开发利用有限公司上班，李某受伤属于部分不能自理，应按基本工资的30%计算护理费；根据工伤保险条例，单位不认可的在一年后可以申请复查，请求重新鉴定。李某质证意见为，上述3份证人证言没有提供身份证复印件，不能确认证明人的身份；且该三人的证明没有法律效力，不能推翻劳动中心依法确认的停工留薪期；关于陪护费，按工伤保险条例第三十三条第三款规定，李某伤残等级为七级，伤残六级以上确需护理的适用该条例，护理费按2013年度在岗职工年平均工资为49938元的60%计算；伤残重新鉴定问题，因大土河公司一审未请求，二审不应受理，应驳回其上诉请求。
上诉人李某提供了吕梁市统计局出具的证明1份，用来证明2013年度全部非私营单位在岗职工年平均工资为49938元；一审时已提供了EMS快递单及快递回执各1份，证明吕梁市劳动能力鉴定中心在作出停工留薪期鉴定后向吕梁大土河煤层气开发利用有限公司进行了邮寄送达，且已被签收，停工留薪期经吕梁市劳动能力鉴定中心确认为10.5个月，护理期应按该时间计算。吕梁大土河煤层气开发利用有限公司质证意见为，对吕梁市统计局出具的证明真实性无异议，EMS快递单上看不到签字，吕梁市劳动能力鉴定中心未向该公司进行询问、调查，该公司也未收到吕梁市劳动能力鉴定中心的鉴定，故对10.5个月的停工留薪期不予认可。
本院认证，上诉人吕梁大土河煤层气开发利用有限公司提供的3份证人证言，未提交证人的身份证复印件，且证人未到庭接受质询，真实性存疑，不予采信。对上诉人李某提供的统计局的证明，吕梁大土河煤层气开发利用有限公司无异议，予以采信。
上诉人李某认为一审遗漏了其伤情诊断部分内容，即定期门诊复查，诊断治疗恢复期需要护理。本院二审查明，吕梁市离石区人民医院于2014年12月25日对上诉人李某的诊断证明书建议：定期门诊复查，治疗及恢复期避免剧烈运动并需护理。
双方当事人对一审已查明的其余事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为，上诉人李某的停工留薪期的护理费计算及是否应对其伤残进行重新鉴定。关于停工留薪期护理费的计算问题。依据《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第十四条，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费。”吕梁市劳动能力鉴定中心确认李某的停工留薪期为10.5个月，则其停工留薪期护理费应为49938元/年÷12月×60%×10.5月＝26217.45元。吕梁大土河煤层气开发利用有限公司关于李某的停工留薪期为7.5个月并按基本工资的30%计算护理费的上诉请求依据不足，不予支持。关于李某的伤残应否重新鉴定的问题。因上诉人大土河公司一审未请求，故二审不予准许。
双方当事人对一审认定的吕梁大土河煤层气开发利用有限公司支付李某的停工留薪期工资为28047.3元、一次性伤残补助金为34725.21元、一次性伤残就业补助金40067.55元、一次性工伤医疗补助金64108.08元、住院期间伙食补助费720元、劳动能力鉴定费400元、检查费240.5元及解除劳动合同经济补偿金8013.5元均无异议，本院予以维持。
综上所述，吕梁大土河煤层气开发利用有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；李某的上诉请求成立，予以支持。依照《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初字1290号民事判决第一项即“原告吕梁大土河煤层气开发利用有限公司与被告李某之间的劳动合同自2015年10月20日起解除”、第三项即“原告吕梁大土河煤层气开发利用有限公司于本判决生效后十五日内支付被告李某解除劳动合同经济补偿金8013.5元”、第四项即“驳回原告吕梁大土河煤层气开发利用有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初字1290号民事判决第二项“原告吕梁大土河煤层气开发利用有限公司于判决生效后十五日内支付被告李某停工留薪期工资、陪护费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费及检查费等共计182898.54元”为“上诉人吕梁大土河煤层气开发利用有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人李某停工留薪期工资、陪护费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费及检查费等共计194526.09元”；
三、驳回吕梁大土河煤层气开发利用有限公司的上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人吕梁大土河煤层气开发利用有限公司负担；上诉人吕梁大土河煤层气开发利用有限公司预交的二审案件受理费10元，上诉人李某预交的二审案件受理费10元，由上诉人吕梁大土河煤层气开发利用有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕唤梅
审判员 高美平
审判员 穆沛华
二〇一七年四月十日
书记员 蔡 丽