湖南省湘阴县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0624民初876号原告：湖南兴旺建设有限公司。委托诉讼代理人：巢国平。委托诉讼代理人：胡建。被告：湘阴县兴建房地产开发有限公司。被告：张云涛，男。被告：汪应培，女。原告湖南兴旺建设有限公司(以下简称兴旺公司)诉被告湘阴县兴建房地产开发有限公司（以下简称兴建公司）、张云涛、汪应培建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴旺公司的委托诉讼代理人巢国平、胡建，被告兴建公司的法定代表人朱新云到庭参加了诉讼，被告张云涛、汪应培经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告兴旺公司诉称，原告与被告兴建公司经充分协商，于2015年4月20日签订了一份《施工协议意向书》，约定由原告对被告兴建公司于湘阴县新世纪大道“世纪豪庭”房地产开发项目中的房屋建筑进行总承包施工。该协议对工程概况、总承包范围、承包合同工期、质量等级、承包价款及计价方式、设计变更、安全生产管理、付款方式、质量保修、履约保证等作了明确的约定。协议还约定原告于该协议签订后3日内向被告兴建公司交纳履约保证金200万元。协议签订后，原告于次日即依约向被告兴建公司通过银行转账支付200万元履约保证金，并全面作好了开工建设的准备工作（包括组建项目部，组织安排施工人员，建设板房、围墙、食堂等临时设施，添置设备及办公用品等）。被告兴建公司于2015年5月18日向原告出具《承诺书》，承诺于该月21日交付施工图纸、月底前办理好原告进场施工的所有相关手续，桩基全部完工、移开现场高压线。被告兴建公司安排并授权委托本公司股东被告张云涛为该项目建设的全权代表，张云涛个人出具了《保证书》，对上述《施工协议意向书》及《承诺书》中兴建公司应向原告承担之义务承担连带担保责任。但被告兴建公司自协议签订以来，因报建手续不齐，施工条件不够，始终未能办好建设规划许可证和工程施工许可证等手续，以至拖延至今，无法开工，《承诺书》中承诺的系列义务均未履行，使原告无法施工。期间，原告曾多次向被告兴建公司主张进场施工，被告兴建公司多次承诺迅速办好施工审批手续，随即进场，但均未兑现，造成原告巨大的经济损失，而且损失不断扩大。2016年初，原告只得向被告兴建公司提出解除施工合同，处理双方债权债务关系。被告张云涛确认因被告兴建公司未按意向合同及承诺履约，导致工程不能开工建设。2016年1月12日双方进行了结算并达成协议，约定2016年1月31日前由被告兴建公司向原告返还履约保证金、赔偿损失、承担利息、承担违约责任等，但被告兴建公司又至今未能兑现。原告与被告兴建公司签订的《施工协议意向书》系双方真实意思表示，且没有违反任何法律规定，合法有效，合同双方均应依约履行，原告依约履行了支付保证金和进场施工前的系列准备等工作，投入了大量的人力财力，但被告兴建公司却未能办好施工许可手续，也未为施工提供必备条件，致使进场施工一拖再拖，至今无开工迹象，甚至被告兴建公司委托的全权代表张云涛对原告方避而不见，被告方的根本性违约，造成本案合同目的无法实现。被告兴建公司的违约行为给原告带来了巨大的经济损失，被告兴建公司应对此承担全部责任；被告张云涛作为被告兴建公司的连带责任担保人，依法应对被告兴建公司的本案债务承担连带偿还责任。被告汪应培系被告张云涛之妻，以上连带偿还责任发生于其夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，依法应与被告张云涛承担共同偿还责任。原告为维护自己的合法权益特向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令：一、解除原告与被告兴建公司签订的《施工协议意向书》；二、被告兴建公司向原告支付人民币4971000元，其中①返还原告履约保证金200万元及代付打桩工程款20万元；②赔偿原告承包工程项目实际投入费用损失521000元；③向原告支付以上履约保证金、代付打桩工程款及项目投入费用资金的利息117万元（其中：截止至2016年1月12日的利息款为73.49万元，2016年1月13日至2016年5月23日期间的利息为43.51万元）和2016年5月24日至债务实际履行之日之利息（按约定月利率3%）；④向原告支付违约金100万元；⑤承担原告律师费用8万元；三、由被告张云涛、汪应培对被告兴建公司以上第2项诉讼请求之应付款承担连带偿还责任；四、由被告承担本案的诉讼费用。被告兴建公司辩称，当时签订的合同，兴建公司并不知情，起诉后才知道。公司授权委托书上写明了合同文本必须加盖公司印章，印章系张云涛私刻。钱也并未打到公司账上。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告兴旺公司提供的《施工协议意向书》，拟证明原告与被告兴建公司存在的建设工程施工承包合同关系；《保证书》，拟证明被告张云涛夫妻承担连带担保责任保证；收据、网上银行转账电子回单、收条、银行转账凭条，拟证明原告已依约向被告兴建公司支付200万元履约保证金，并代其支付打桩款20万元的事实；项目工程建设投入费用票据，拟证明被告根本性违约后给原告带来进场施工前期实际投入费用损失；照片，拟证明原告为施工前期投入部分资产，约定移开的高压线仍然存在。现场无法施工；结算协议书，拟证明被告应依约承担责任；发票合同，拟证明被告应依约承担此费用支出；照片，拟证明被告继续违约的事实。被告兴建公司对原告的上述证据有异议，质证认为公章系张云涛伪造，打入的200万元为张云涛的股本金，并就其质证观点提供了一份《证明》，拟证明合同印章不属实；一份《报告》，拟证明资金来源属于股本金。原告针对被告兴建公司证据发表质证意见是真实性、关联性、合法性有异议，其不能达到证明目的，公章伪造与本案无关，200万元被告兴建公司认为系张云涛的股本金，系被告兴建公司与张云涛之间的纠纷。本院认为，意向书是原告与被告兴建公司建立工程施工承包合同关系的依据，意向书加盖的是被告兴建公司的合同专用章，非被告提出的张云涛伪造的公章，该意向书是张云涛经被告兴建公司授权后签订的，被告兴建公司认可向被告张云涛出具授权委托书真实，后来，针对意向书被告兴建公司又向原告出具承诺书，所以对此证据本院应予认定。《保证书》是被告张云涛自愿担责承诺，与本案有关联，本院予以认定。收据、网上银行转账电子回单、收条、银行转账凭条，原告将承包履约保证金打入被告兴建公司账户是事实，代替被告兴建公司支付打桩款20万元是事实，加盖的被告兴建公司财务专用章真实，对此证据，本院予以认定。项目工程建设投入费用票据，照片，结算协议书，发票合同，照片，原告按照意向合同进行了前期投入事实存在，2016年1月12日原告与被告兴建公司的委托代理人张云涛对合同不能继续履行进行的结算真实，但工程款计算利息和违约金超出法律规定，本院对合法的条款予以认定，所以对上证据本院部分认定。由于被告兴建公司未兑现意向合同中的承诺，是被告的违约造成本案纠纷，结算协议中约定被告承诺支付律师费，不违反法律、法规，所以，对发票合同，照片，本院予以认定。2、对被告兴建公司提供证据，因公章使用人是被告兴建公司的委托人张云涛（后为股东），公章是否被盗刻，本案所有定案证据中，只有承诺书盖有“湘阴兴建房地产开发有限公司”公章，被告兴建公司又没有否定，所以，对被告兴建公司以此证据否定原告提供证据，本院对此证据不予认定。对打入被告兴建公司的账户的原告支付的承包履约保证金，被告兴建公司认为是张云涛的股本金，是被告兴建公司与张云涛内部之事，所以，对被告的证据本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月17日，被告兴建公司向长沙三友置业有限公司的法定代表人张云涛出具《授权委托书》，内容为：被告兴建公司授权委托长沙三友置业有限公司的法定代表人张云涛作为被告兴建公司开发的湘阴县新世纪大道“世纪豪庭”房地产开发项目的对外商务活动的唯一全权代表，授予权限为：对内管理、对外联系、项目策划、运作、开发、建设、营销及发包。2015年4月20日，原告与被告兴建公司经充分协商，签订了一份湘阴县世纪豪庭项目工程《施工协议意向书》，约定由原告对被告兴建公司于湘阴县新世纪大道“世纪豪庭”房地产开发项目中的房屋建筑进行总承包施工。该协议对工程概况、总承包范围、承包合同工期、质量等级、承包价款及计价方式、设计变更、安全生产管理、付款方式、质量保修、履约保证等作了明确的约定。协议还约定原告于该协议签订后3日内向被告兴建公司交纳履约保证金200万元。《施工协议意向书》上原告及被告兴建公司加盖了合同专用章并签字。协议签订后，次日原告即依约向被告兴建公司的银行账户转账支付200万元履约保证金。其后，原告作好了开工建设的前期准备工作（包括组建项目部，组织安排施工人员，建设板房、围墙、食堂等临时设施，添置设备及办公用品等）。2015年5月18日，被告兴建公司向原告出具《承诺书》，1、保证双方解控资金安全，并承担此资金付出的一切风险，并及时反馈给原告资金的使用信息及用途。2、承诺于该月21日交付施工图纸、月底前办理好原告进场施工的所有相关手续，桩基全部完工、7月10日移开现场高压线。3、如出现承诺方违约，被告兴建公司承担法律责任，于2015年6月30日前未能承诺兑现，于2015年7月5日前被告兴建公司将赔偿原告违约金100万元及利息。《承诺书》加盖了被告兴建公司的公章和公司法定代表人朱新云和张云涛的签名。2015年6月11日被告兴建公司向原告出具收条，委托原告代被告兴建公司付打桩款20万元。但被告兴建公司自协议签订以来，始终未能办好施工手续，无法开工，以至拖延至今。期间，原告曾多次向被告兴建公司主张进场施工，被告兴建公司多次承诺，但均未兑现。2016年1月12日，被告张云涛向原告出具《保证书》，对《施工协议意向书》及《承诺书》中兴建公司应向原告承担之义务承担连带担保责任。同日，原告（甲方）与被告兴建公司（乙方）、张云涛（丙方）进行了结算，一致同意，终止该意向合同和投资建设，达成《结算协议书》，协议约定：一、乙方确定甲方已实际投入项目资金及各项费用共计：272.1万元（含前期费用为521000元，打桩款20万元），计算至2016年1月12日止利息73.49万元。二、因终止合同，乙方承诺向甲方支付投资补偿金100万元。三、前述第一条和第二条款项人民币445.59万元，乙方承诺于2016年1月31日前向甲方支付完毕。四、如乙方未按上述约定时间将上述款项支付完毕，则乙方对未支付部分按银行同期贷款利率的四倍向甲方承担利息。五、如乙方未按时支付上述款项，有关诉讼费、律师费全部由乙方承担。六、丙方为乙方的上述欠款本息向甲方承担连带责任保证。《结算协议书》上，甲方签字、丙方签字，但乙方没有签字。尔后，被告未能履行承诺，原告为维护自己的合法权益，于2016年5月23日向本院起诉，请求人民法院判令：一、解除原告与被告兴建公司签订的《施工协议意向书》；二、被告兴建公司向原告支付人民币4971000元，其中①返还原告履约保证金200万元及代付打桩工程款20万元；②赔偿原告承包工程项目实际投入费用损失521000元；③向原告支付以上履约保证金、代付打桩工程款及项目投入费用资金的利息117万元（其中：截止至2016年1月12日的利息款为73.49万元，2016年1月13日至2016年5月23日期间的利息为43.51万元）和2016年5月24日至债务实际履行之日之利息（按约定月利率3%）；④向原告支付违约金100万元；⑤承担原告律师费用8万元；三、由被告张云涛、汪应培对被告兴建公司以上第2项诉讼请求之应付款承担连带偿还责任；四、由被告承担本案的诉讼费用。另查明一、被告汪应培系被告张云涛之妻。另查明二、原告支付诉讼代理费8万元。另查明三、2016年5月30日，原告兴旺公司向本院申请诉讼保全，本院于2016年6月1日以（2016）湘0624民初876之1号民事裁定书进行了诉讼保全。本案争议的焦点问题是：一、2015年4月20日的协议意向书是否合法有效？二、2016年1月12日的结算协议书是否对兴建房地产公司有效？三、律师费和保全费、担保金是否应由被告承担？四、对原告要求解除施工意向书是否应予支持？关于第一个焦点问题，原告与被告兴建公司是经工商部门注册登记的有限责任公司，双方具有签订建设合同的资质，由于被告张云涛是经被告兴建公司授权的委托人，所以，被告张云涛代表被告兴建公司与原告签订的《施工协议意向书》，系原告与被告兴建公司双方真实意思表示，事后,2015年5月18日被告兴建公司又出具承诺书，认可了《施工协议意向书》，况且《施工协议意向书》于法不悖。被告兴建公司认为兴建公司的公章系伪造，钱未打入公司,合同无效。本院认为，因被告兴建公司没有提供兴建公司合同专用章的公章系伪造的证据，而被告兴建公司提供的是“湘阴兴建房地产开发有限公司”公章被盗刻的公安机关受案回执,以此否定《施工协议意向书》无效,没有事实和法律依据。对原告的履约保证金被告兴建公司认为是被告张云涛的入股金，与本案无关，因此，对被告兴建公司抗辩主张，本院不予支持。为此，《施工协议意向书》应当为双方遵守的有效合同。关于第二个焦点问题，《结算协议书》是在被告兴建公司与原告签订的《施工协议意向书》无法履行时签订的，虽然是被告张云涛与原告签订，但是，庭审已查明，签订《施工协议意向书》时，被告张云涛系公司的股东，被告兴建公司认可，在被告兴建公司没有提供被告张云涛的行为属于个人行为的证据前提下，相对人原告有理由相信行为人被告张云涛有代理权，所以被告张云涛的行为应当为被告兴建公司的代理行为。因此，2016年1月12日的结算协议书被告兴建房公司应当履行。对于第三个焦点问题，因为原、被告签订的《结算协议书》没有违反法律、法规，又无协议无效情形，由于《结算协议书》中第五条明确约定，被告未按期付款，发生诉讼，被告应当承担全部律师费用。本案原告提供了支付律师费用的凭据，费用又在法律允许的范围内，所以，对原告要求被告支付律师费的请求，本院予以支持。至于进行保全产生的担保费用，因原告没有提供支付费用的凭证，本院不予考虑。对于第四个焦点问题，原、被告签订的《结算协议书》中明确表示终止该意向合同和投资建设，约定因终止合同，被告承诺向原告支付投资补偿金，实际上，合同已经无法履行，原、被告就双方约定解除合同符合法律的规定，本院应当采纳。所以，对原告要求解除合同的请求，予以支持。综上所述，因被告的违约行为，导致《施工协议意向书》无法实现，原告向被告兴建公司交纳履约保证金200万元，并积极为履行合同作前期准备，前期投入费用损失52.1万元事实存在，又代被告兴建公司付打桩工程款20万元，有被告兴建公司收条证实，并在2016年1月12日签订的《结算协议书》中明确此款在2016年1月31日支付。由于被告未履行义务，被告应当承担偿还及违约责任。对原、被告双方认可的投入项目资金及费用272.1万元应当偿还。对272.1万元的利息双方认可的73.49万元，本院予以采纳。至于原告提出的违约金100万元，本院认为，本案是因意向合同无法履行而形成的违约，实际履行合同后期没有签订，本案原告方提交的实际损失为52.1万元。而法律对违约金有明确的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。对双方约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。由此，原告提出的违约金不能超过125.59万元×30%＝37.677万元，对原告提出的违约金请求，本院应予调整。对于被告未按约定时间履行义务，因双方在协议中约定对未支付部分按银行同期贷款利率的四倍承担利息，原告要求按月利率3%支付利息，不符合法律的规定，本院应当以约定予以调整。由于本案债务是被告张云涛与汪应培婚姻关系存续期间所负合同担保之债务而非民间借贷的担保之债，原告又没有提供配偶一方对债务担保时是知情或获益的证据，况且，此担保的款项全部打入被告兴建公司账户，作为履约保证金，所以，本院无法推定该债务已用于张云涛与汪应培夫妻共同生活，或使共同受益。因此此债务不能根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，以夫妻共同债务处理。故对原告要求被告汪应培承担连带责任的诉讼请求，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：原告湖南兴旺建设有限公司与被告湘阴县兴建房地产开发有限公司合意解除双方于2015年4月20日签订的《施工协议意向书》，依法准许；被告湘阴县兴建房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内返还原告湖南兴旺建设有限公司履约保证金200万元及代付打桩工程款20万元和赔偿原告项目前期实际投入费用损失52.1万元，合计人民币272.1万元；被告湘阴县兴建房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告湖南兴旺建设有限公司支付履约保证及代付打桩工程款和前期实际投入费用的利息73.49万元（利息已计算到2016年1月12日止，往后利息，以实际欠款271.1万元为基数，从2016年1月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计息至本判决书生效确定履行之日止）；被告湘阴县兴建房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告湖南兴旺建设有限公司违约金37万元及律师费8万元；五、被告张云涛对上述二、三、四项债务承担连带清偿责任；六、驳回原告湖南兴旺建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费46568元、财产保全费5000元，由被告湘阴县兴建房地产开发有限公司、张云涛共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  成兵武代理审判员  许 波人民陪审员  熊安球二〇一六年十月十八日书 记 员  李冰瑶附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。