广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法知刑终字第28号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁智恒，男，××年××月××日生，汉族，××文化，住广东省佛山市××区××镇黄岐××号。因本案于2012年8月17日被羁押，同年9月18日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人廖丹，女，××年××月××日生，汉族，××文化，住广西××自治区北流市××镇××村××组××号。因本案于2012年8月17日被羁押，同年8月18日被深圳市公安局龙岗分局取保候审。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人梁智恒、廖丹犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2013年3月20日作出（2012）深龙法知刑初字第286号刑事判决。宣判后，原审被告人梁智恒不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年8月17日，派出所民警协同药品监督管理局在深圳市龙岗区××小区××号××仓库及义乌小商品城××店铺进行查处，当场查获一批标示有海飞丝、飘柔、潘婷、清扬、舒肤佳品牌注册商标的洗发水和沐浴露，并当场抓获正在此经营的原审被告人梁智恒、廖丹。经鉴定，上述缴获产品均为假冒注册商标的商品；经物价局核价，共价值人民币359400元。此外，据现场缴获的账本，被查处前，此店铺的营业额达人民币648331元。另查，原审被告人梁智恒、廖丹归案后，向派出所举报在××小区××号有一生产假冒品牌化妆品的窝点，在二原审被告人的配合下，派出所民警协同药品监督管理局查获此窝点，当场抓获3名犯罪嫌疑人，并已依法对此事进行立案侦查。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：1、书证物证：抓获经过、提取笔录、扣押清单、商标注册证、未授权证明、商铺租赁合同、名片、账本、补充侦查报告书、同乐派出所情况说明、接受刑事案件登记表、立案决定书等。其中补充侦查报告书载明，经补充侦查，1本账本记录了每段时间内店铺的销售额，16本账本的记录不详细、不完整、无法计算每个品牌、每种型号化妆品的实际销售价格，因此无法根据账本反映的各种假冒注册商标的商品的价格来核定尚未销售的产品金额；2、证人证言：证人一证实2012年8月初，一名戴眼镜的男子承租××小区××号××仓库，知道其是义乌小商品城里面的商户，平时见到其过来进、出货。并辨认出原审被告人梁智恒即是租此仓库的男子；3、现场勘查笔录及照片；4、鉴定意见；5、二原审被告人的供述。原审被告人供述夫妻二人只负责店面的日常的经营，如看店销售、进出货、记账等。梁智恒供述账本上记录了被查处前店里的营业额一共有648331元，但没有记品牌规格等，这些数据大部分是假冒产品的记录，但也有部分是销售俏爱正品的记录。以上证据来源合法，并经当庭出示及质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，原审被告人梁智恒、廖丹无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。关于原审被告人及辩护人对价格鉴定提出异议的辩解，经查，根据本案现有证据无法查清涉案商品的标价以及实际销售价格，在此情况下委托深圳市龙岗区价格认证中心对现场查扣商品采用公开的市场价值标准进行估价，该鉴定符合相关法律规定，且该鉴定机构具备相关资质，按照法定程序进行鉴定，原审法院对此价格鉴定予以确认。关于原审被告人及辩护人对此前已销售假冒产品的金额提出异议的辩解，经查，此店铺被查处前的营业额，有账本与原审被告人供述等证据证实并相互印证。但考虑到此营业额并非全部是假冒商品的销售金额，不能排除其中有正品的部分，故原审被告人及辩护人的相关辩解确有合理之处，原审法院仅将其作为量刑情节在综合全案量刑时予以适当考量。关于辩护人提出的从犯的辩护意见，经查，原审被告人负责店铺日常的经营，不管其是否老板，不宜认定为从犯，原审法院对此辩护意见不予采纳。关于原审被告人及辩护人提出的立功的辩护意见，经查，二原审被告人有揭发他人犯罪行为，查证属实的立功表现，可以减轻处罚。对此辩护意见原审法院予以采纳。鉴于二原审被告人归案后能如实供述犯罪事实，有良好悔罪表现，原审法院酌情均对其从轻处罚。另，原审被告人廖丹现处哺乳期，同时考虑到家庭稳定等因素，原审法院认为对其适用缓刑确实不致再危害社会。对于公诉机关的量刑建议原审法院不予采纳。为维护他人注册商标的专用权和国家的商标管理制度，保护公民的合法权益不受侵犯，根据原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人梁智恒犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人廖丹犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。三、查获的假冒产品一批，依法予以没收。
宣判后，梁智恒提出上诉称：1、龙岗区义乌小商品城××店铺和××小区××号××仓库是甘××与廖××所租，仓库里的假冒商品不属于本人，而且本案中所说的营业额为648331元，并非全部为假冒商品的销售金额，不能排除有正品俏爱的销售金额，不能以此营业额与仓库里经物价局核价为359400元的假冒商品作为对本人刑罚的标准；2、对现场查获的假冒商品鉴定价格为359400元有异议，廖丹是帮助廖××记账的，可以根据廖丹所述单价重新核定总价格；3、本人与廖丹均为工人，应根据从犯进行刑事处罚，且系初犯、偶犯，有立功表现，悔罪态度较好，一审判处刑罚过重、罚金过多，请二审法院撤销原判依法轻判，并适用缓刑。
本院经审理查明的上诉人梁智恒、原审被告人廖丹销售假冒注册商标的商品、销售金额人民币359400元的犯罪事实与原判认定的犯罪事实一致，据以认定上诉人梁智恒、原审被告人廖丹犯假冒注册商标的商品罪事实的证据均经一审当庭宣读或出示，并经质证，确实充分，足以认定。本院予以确认。
本院认为，上诉人梁智恒、原审被告人廖丹无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币359400元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
关于本案销售金额的问题，经查，根据现有证据无法查清涉案商品的标价以及实际销售价格，在此情况下委托深圳市龙岗区价格认证中心对现场查扣商品采用公开的市场价值标准进行估价，鉴定价值为人民币359400元，该鉴定程序、结论均合法有效，本院予以确认。关于店铺被查处前的营业额人民币648331元的问题，经查，查获的账本中并未记载被查处前所销售的商品名称、型号、数额等信息，上诉人梁智恒及原审被告人廖丹亦供述此营业额中不能排除有正品俏爱的销售金额，故无法查清此营业额中销售假冒商品的具体数额，本院对该数额不予确认。
关于上诉人提出的从犯的意见，经查，上诉人在侦查阶段稳定供述“其和廖丹负责店铺日常的经营工作”，原审被告人廖丹亦供述“其和梁智恒负责日常的销售、进出货、记账”，两者的供述能相互印证，足以认定上诉人负责店铺日常的经营，在犯罪过程中，亦起主要作用，不宜认定为从犯，故对上诉人提出的上述意见，本院不予采纳。
关于上诉人梁智恒所提出的一审判决罚金过重的意见，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额50%以上一倍以下确定。一审法院以本案销售金额为基础，综合考虑上诉人具有减轻、从轻量刑情节，确定罚金人民币十万元并无不当，上诉人所称罚金处罚过重的意见，本院不予采信。
关于量刑问题，上诉人梁智恒、原审被告人廖丹销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币359400元，数额巨大，且原判已综合考虑上诉人的犯罪情节、作用以及立功表现，给予从轻、减轻处罚，量刑适当，因此，上诉人提出一审量刑过重，请求二审法院予以改判的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，虽然原判对犯罪未遂的情节未予以认定，但并不影响定罪量刑，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 仲 凯
代理审判员 叶 艳
代理审判员 杨 馥 维
二〇一三年七月八日
书 记 员 徐勋云（兼）
附相关法律条文
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。