甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终2544号
上诉人(原审原告)许萍，女，1967年12月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：王爱民，甘肃玉榕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭宝艳，甘肃玉榕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾建军，男，1963年6月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：高巍，甘肃佳运律师事务所律师。
上诉人许萍因与被上诉人曾建军借款合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初2167号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许萍的委托诉讼代理人王爱民、郭宝艳，被上诉人曾建军的委托诉讼代理人高巍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
许萍上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初2167号民事判决并依法改判；2.本案全部诉讼费用由曾建军承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。一审认定包旭华向丁忠礼卡号为的银行卡汇入920340元即为曾建军向许萍履行借款义务与事实不符。该笔汇款非曾建军本人汇出，汇入账号非许萍指定的卡号，汇款金额亦非《借款合同》约定的600000元，虽许萍提供的房产抵押登记未撤销且于2015年6月27日再次签订借款合同，但曾建军迟迟未能提供借款最终导致本案诉讼，曾建军未能就其主张的借款履行行为提交任何直接证据证明，一审认定借款履行属事实认定错误。一审判决中“丁忠礼作为兰州捷信投资担保有限公司、甘肃荣万达钢结构工程有限责任公司委托代理人在《借款合同》及《担保合同》上签字”的认定与事实不符。《借款合同》中有兰州捷信投资担保有限公司公章及法定代表人董ＸＸ印章、甘肃融万达钢结构工程有限责任公司公章及法定代表人丁忠礼印章，无委托代理人签字。曾建军一审陈述向包旭华汇款580200并由包旭华汇款给丁忠礼，一审认定借款本金为600000元违反司法解释规定。2.一审主动调取包旭华证人证言的行为违反证据收集程序，该证据不能作为定案依据。包旭华为兰州捷信投资担保公司股东，与丁忠礼有巨额资金往来，包旭华证言与曾建军庭审陈述矛盾且包旭华在一审中未出庭接受质询，一审采信包旭华的证言错误。3.一审遗漏案件当事人，属程序违法，应予纠正。本案争议为许萍要求解除其与曾建军、兰州捷信投资担保有限公司签订的《借款合同》及其与曾建军、甘肃融万达钢结构工程有限责任公司签订的《担保合同》，兰州捷信投资担保有限公司与甘肃融万达钢结构工程有限责任公司作为合同当事人，应当作为必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼，但一审法院未依职权追加，违反法定程序。4.一审判决存在多处文字性错误，应依法予以纠正。
曾建军辩称，1.曾建军完成了向许萍支付借款的义务。借款双方通过兰州捷信投资担保有限公司这一平台对接，兰州捷信投资担保有限公司也是该笔借款的一方担保人，曾建军与许萍互不相识，将款项支付给兰州捷信投资担保有限公司经理包旭华，由包旭华支付给许萍指定账户中。许萍与收款人丁忠礼互相认识，借款手续办理期间两人一起参与办理，且许萍书面授权将借款打给丁忠礼，虽借款未打入许萍书面授权账户，但一审举证及法院调取的证据能够证明该笔借款已打入丁忠礼账户中，曾建军的借款义务已经履行完毕。2.许萍上诉状陈述与客观事实不符。卡号为的账户并非丁忠礼所有且与本案无关。兰州捷信投资担保有限公司经理包旭华虽未出庭，但一审依职权对其调查询问，与曾建军所举证据相结合，形成完整的证据链，能够证明借款合同生效，债权债务关系真是合法的客观事实。
许萍向一审法院起诉请求：1.请求确认许萍与曾建军2014年6月27日签订的借款合同、担保合同、补充合同已解除，并判令解除许萍与曾建军2015年6月27日签订的借款合同、抵押合同。2.请求撤销在兰房历城字第15236号住房上设立的抵押权，并判令曾建军返还兰房历城字第15236号产权证。3.本案诉讼费用由曾建军承担。
一审法院认定事实：2014年6月27日甲方曾建军与乙方许萍、丙方兰州捷信投资担保有限公司签订借款合同，约定：曾建军向许萍借款60万元，利息每月11‰，期限自2014年6月27日至2015年6月27日，兰州捷信投资担保有限公司承担连带保证责任。同日，许萍、曾建军及甘肃融万达钢结构工程有限责任公司签订担保合同，约定：许萍将其所有的位于兰州市城关区南滨河东路755号，建筑面积89.73平方米的住宅抵押给曾建军，作为还款保证，丁忠礼作为兰州捷信投资担保有限公司、甘肃融万达钢结构工程有限责任公司委托代理人在借款合同及担保合同上签字。同时许萍、曾建军又签订补充协议，约定：许萍同意将其名下位于兰州市城关区南滨河东路755号，面积89.73平方米的兰房历城字第15236号住房抵押给曾建军。2014年6月27日许萍出具授权委托书，内容为：“本人自愿将抵押贷款全额打到丁忠礼名下，卡号，如有如何问题本人愿承担一切责任。”同日曾建军通过包旭华工商银行的银行卡号向丁忠礼卡号为的工商银行卡内汇入920340元，当日许萍向曾建军出具借款借据及收条。2014年7月1日原、曾建军在兰州市房地产交易中心办理了抵押房产的他项权证，他项权证号为房他证（城关区）字第1722**号，房屋他项权利人为曾建军。2014年7月7日甘肃省兰州市国信公证处针对借款合同及担保合同出具了具有强制执行力的债权文书的公证书。2015年6月27日许萍与曾建军又签订了内容与上述借款合同、担保合同一致的借款合同与抵押合同。2016年6月22日曾建军以许萍在借款到期后未偿还60万元借款本金及利息为由向本院提起诉讼，现案件尚在审理中。另经向证人包旭华询问，包旭华称，2014年6月27日曾建军委托其向丁忠礼的银行卡内汇款，其在代扣除利息及其他费用后连同给付丁忠礼的40万元借款共向丁忠礼打款920340元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。庭审查明许萍基于借款需要与曾建军签订了借款合同及保证合同后，曾建军口头委托包旭华向许萍指定的受托人丁忠礼名下汇款，现查明当日汇款金额虽显示为920340元，卡号也不是许萍授权的，但从许萍向曾建军出具的60万元收条和汇款后许萍与曾建军于2014年7月1日在兰州市房地产交易中心办理房产抵押登记，曾建军取得了他项权证这一系列行为可以证明，许萍实际收到了曾建军的借款。加之还款期限届满后双方又于2015年6月27日签订了内容与2014年6月27日一致的借款合同和抵押合同，在此期间许萍始终未对房产抵押提出异议，而在时隔两年后才提起该诉讼，有悖常理。现曾建军已完成其举证责任，证明其委托包旭华向丁忠礼打款，包旭华亦在法庭上予以证明，而许萍否认丁忠礼收到了曾建军的借款，对此许萍未提供证据加以证明，其应当承担举证不能的后果。综上所述，许萍以其未收到曾建军借款为由提起本案诉讼，证据不足，故对许萍的诉请不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：驳回原告许萍的诉讼请求。案件受理费17400元，由许萍承担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：许萍提交了情况说明及相关资料六组，拟证明本案许萍的借款实为案外人李敏与丁忠礼以非法占有为目的采取欺骗手段骗取，实际借款人为丁忠礼而非许萍。曾建军质证认为该六组证据与本案无关联。本院经审查认为本案审查的为许萍与曾建军之间民间借贷法律关系，许萍如认为案外人李敏与丁忠礼以非法占有为目的采取欺骗手段侵害其财产权益，可以诈骗罪向公安机关报案，该六组证据与本案无关，本院不予采信。曾建军提交了公告两份、诉状一份、兰州市城关区人民法院协助查询存款通知书一份，拟证明2014年6月27日包旭华向丁忠礼工商银行卡号为付款920340元，其中包含曾建军向许萍的借款。许萍质证认为该证据仅为起诉之用，不能证明三方的借款关系，不能证明丁忠礼是否收到借款。本院经审查认为包旭华与丁忠礼的借款与本案无关，本院不予认定，但兰州市城关区人民法院协助查询存款通知书能够证明2014年6月27日丁忠礼工商银行卡号为收到款项920340元，对该事实本院予以认定。一审查明的事实清楚，唯对担保合同保证人认定不当，本院予以纠正。该担保合同甲方(债权人)为曾建军，乙方（抵押人）为许萍，丙方（保证人）为丁忠礼，丁忠礼在丙方保证人处签字，甘肃融万达钢结构工程有限责任公司在丙方保证人处盖章。
本院认为，本案的争议焦点为：1.借款合同是否实际履行；2.一审程序是否合法。审查2014年6月27曾建军与许萍签订借款合同系双方对借贷关系的真实意思表示，2014年6月27日许萍出具授权委托书，系其自愿要求将借款全额打到丁忠礼卡号的账户下。审查一审法院向包旭华询问所做询问笔录，曾建军委托包旭华向丁忠礼打款属实，包旭华称，2014年6月27日向丁忠礼打款920340元。该陈述与兰州市城关区人民法院协助查询存款通知书显示2014年6月27日丁忠礼工商银行卡号为收到款项920340元相印证。以上事实能够证明曾建军与许萍签订借款合同曾建军依约向许萍出借款项的事实，许萍称曾建军未履行借款义务的陈述与事实不符，本院不予采信。关于借款数额，双方借款合同约定借款600000元，包旭华陈述其向丁忠礼的打款中包含曾建军扣除利息的借款，结合一审中曾建军提交的2014年6月27日曾建军向包旭华转账580200元的付款凭证，对曾建军向许萍的借款应认定为580200元。关于一审程序问题。一审为查明案件基本事实询问包旭华，并将询问结果结合当事人举证作为认定案件事实的依据符合民事诉讼法的规定，并未违反证据收集程序。曾建军作为债权人，有权选择起诉债务人或保证人，曾建军仅起诉许萍系其诉权的行使，本案中不存在必须依职权追加的案件当事人，一审程序合法。
综上所述，许萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由许萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨伟东
代理审判员 张 茜
代理审判员 王晶琦
二〇一七年三月十七日
书 记 员 段鸿燕