福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1659号
上诉人（原审原告）王爱群，女，1967年8月22日出生，汉族。
委托代理人刘伟英，福建建达律师事务所律师。
委托代理人周学伦，福建建达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）福州恒宇房地产发展有限公司。
法定代表人林剑波，执行董事。
委托代理人陈仙华，男，1978年12月7日出生，汉族，系被上诉人公司员工。
委托代理人赖小红，女，1982年5月23日出生，汉族，系被上诉人公司员工。
上诉人王爱群因与被上诉人福州恒宇房地产发展有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1046号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年1月18日，原、被告签订了《恒宇国际商品房定购书》，约定原告向被告购买“恒宇国际”（恒宇国际公馆）项目2楼7层20单元建筑面积40.02平方米的商品房。该定购书还写明，原告在完全了解该项目的实际情况下，决定购买该房。签订上述定购书后，原告向被告支付购买定金人民币50000元整。原告认为其所购买的商品房与样品房、参考示意图的房屋户型不一致，在卫生间旁有一根方形柱子（柱子内为消防设施），致使房屋不能方正，房屋利用上存在缺陷，于2012年2月通过EMS向被告寄发申请延期支付首付款的知会函，要求退房，被告拒收该函。2012年5月，被告要求原告交付首付款，签订《商品房买卖合同》。原告再次向被告寄发回复函，要求被告退还定金，但被告仍拒收。原告向原审法院提交的装修参考示意图上明确注明“仅供参考，不作为合同要约”，该房现已出售给他人。
原审法院认为，原、被告签订的《恒宇国际商品房定购书》系双方真实意思表示，双方均应依约履行。上述定购书并未约定户型。被告印发的装修参考示意图亦明确注明不作为合同要约。原告的诉状中写明，其在签订《恒宇国际商品房定购书》前反复向被告强调其要买的商品房是方方正正的，要与样品房的户型一致，否则不要，但定购书中并未体现上述约定。故原告以所购商品房与被告员工介绍的户型不一致为由，要求被告双倍返还购房定金的诉讼请求，缺乏相应证据为凭，原审法院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王爱群的诉讼请求。本案诉讼费2300元，公告费550元，均由原告负担。
宣判后，原审原告王爱群不服，向本院提起上诉。
上诉人王爱群上诉称：1、《定购书》虽未书面写明“上诉人要买的商品房与样品房的户型一致”，但上诉人提交的证据可以证明，双方就上诉人要买的商品房要与样品房的户型一致已达成口头约定，是对《定购书》的补充约定，且被上诉人工作人员在录音中承认在上诉人购房时未告知户型不一致，上诉人当即要求退房，原判认定事实不清。2、被上诉人提供的《装修参考示意图》是格式合同的附件，其免除了被上诉人的责任，应认定“仅供参考，不作为合同要约”的条款无效。3、《定购书》虽未明确约定户型等内容，但《装修参考示意图》中明确描绘出内部房屋的构造、户型、面积等信息，构成了法律上的要约，即应视为被上诉人对上诉人的承诺，双方均应严格遵守。4、因被上诉人欺诈导致双方未能签订商品房买卖合同，依法应双倍返还上诉人定金，原判适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，属于适用法律错误。综上，请求：1、撤销原判；2、判令被上诉人双倍返还上诉人购房定金共计人民币100000元；3、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人福州恒宇房地产发展有限公司答辩称：1、上诉人所述与事实不符，上诉人是在被上诉人处充分了解其所需购买的讼争房屋基础上决定购买并签订《定购书》，依约上诉人应在签订《定购书》后7天内交付不低于购房款总额50%的首付款，但上诉人并未按时支付，被上诉人多次以电话、快递方式通知上诉人交付首付款，但上诉人均未给付，被上诉人才在《福州日报》刊登公告，解除双方签订的《定购书》，收回房源并没收定金。2、上诉人提交的《装修参考示意图》既没有被上诉人有效印章，也没有被上诉人授权的人员签字，不能证明是被上诉人所提供，且所载面积与《定购书》所载面积不一致。即使认定该示意图是被上诉人提供的，其上也注明“仅供参考，不作为合同要约”，也不是《定购书》组成部分。3、录音光盘不能证明所涉人员为被上诉人公司员工，也不能证明双方争议的就是本案讼争房产，且前后内容不完整，存在重大瑕疵，快递单及回复函亦不能证明表单上描述的与内装材料一致，均不能采信。4、上诉人未按照《定购书》约定的时间支付首付款，被上诉人依法有权没收定金。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审查明认定的事实除被上诉人认为讼争房在卫生间旁边没有柱子以及其未收到上诉人的函件以外，对其他事实均无异议。
二审诉讼期间，被上诉人向本院提交了2013年2月3日福州日报报样一份，证明由于上诉人未按约定支付首付款并经被上诉人多次催收无果的情况下，刊登公告解除双方签订的《恒宇国际商品房定购书》。上诉人质证后认为，真实性没有异议，但是上诉人没有收到任何催告的通知，无法知道被上诉人已发出解除合同的公告。本院经审查认为，该证据的真实性本院予以确认。
根据本案现有证据，本院确认一审查明的事实清楚。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《恒宇国际商品房定购书》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，是合法有效的，双方均应依约履行。该定购书约定了双方在一定期限内签订商品房买卖合同且约定了定金，属于商品房预约合同范畴。本案案由应定为商品房预约合同纠纷。一审法院将案由定为商品房预售合同纠纷不当，本院予以纠正。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，上诉人王爱群主张其发现购买的商品房户型与被上诉人介绍的不一致时，于2012年2月，分别发《恒宇国际公馆2#720单元申请延期支付首付款的知会函》至被上诉人及被上诉人林明总经理处，给被上诉人的函件被拒收，给林明总经理的函件签收了。2012年5月，上诉人向被上诉人发《回复函》，表示购买的商品房户型与被上诉人介绍的不一致，但被上诉人未妥善解决，还直接书告要没收定金。由于被上诉人没有诚意解决问题，故提出解除合同并返还定金。该函件被被上诉人拒收。即便知会函与回复函的内容是否如上诉人所陈述的，无法确定，但是仅凭快递单上描述的材料名称也可以认定上诉人通过函件与被上诉人进行协商的事实。商品房户型是决定购买商品房的重要因素，由于定购书对户型没有明确约定，上诉人主张其发现商品房户型与样板房户型不一致时与被上诉人协商要求退换，符合常理，因此其在协商未果的情况下未支付首付款，不构成违约。被上诉人二审中陈述其有提出来更换房屋并与上诉人电话联系，要求上诉人交首付款。同样的，虽然被上诉人与上诉人电话联系的内容无法确认，但电话联系也说明了双方进行了协调。由于上诉人与被上诉人未能协商一致，导致上诉人未缴纳首付款直至未签订商品房买卖合同，属于因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立，上诉人所缴纳的定金50000元，被上诉人应当予以返还。上诉人主张被上诉人隐瞒实际户型与样板房户型不一致的事实，欺诈上诉人签订定购书依据不足，故其要求被上诉人双倍返还定金理由不成立，本院不予支持。综上，一审法院对本案的定性处理不当，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1046号民事判决；
二、被上诉人福州恒宇房地产发展有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上诉人王爱群定金50000元；
三、驳回上诉人王爱群的其他上诉请求。
本案一审案件受理费2300元、公告费550元，由上诉人王爱群负担1425元，被上诉人福州恒宇房地产发展有限公司负担1425元。二审案件受理费2300元，由上诉人王爱群负担1150元，被上诉人福州恒宇房地产发展有限公司负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓如
代理审判员 庄彩虹
代理审判员 李文颖
二〇一四年七月八日
书 记 员 龚 蓉