重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终6922号上诉人（原审原告）：陈娟，女，1984年4月25日，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：刘洋东，重庆市江北区复盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川力诚百货股份有限公司，住所地成都市人民南路二段18号川信大厦1楼。法定代表人：陈龙，总经理。委托诉讼代理人：刘媛，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦敏，泰和泰律师事务所律师。上诉人陈娟因与被上诉人四川力诚百货股份有限公司（以下简称力诚公司）劳动争议一案，重庆市江北区人民法院于2016年7月21日作出（2016）渝0105民初2361号民事判决，陈娟对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理本案后，依法由审判员宋勇担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员陈娅梅组成合议庭，于2016年9月26日进行了询问。上诉人陈娟及其委托诉讼代理人刘洋东，被上诉人力诚公司的委托诉讼代理人韦敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈娟上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案诉讼费用由力诚公司承担。主要事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审中，陈娟举示了大量证据证明力诚公司违法解除劳动合同的事实。第一点就是没有足额发放工资，没有进行经济补偿，以不协助办理失业金和不退还服装押金的方式变相强迫员工书写个人离职，实际上均是力诚公司主动提出解除劳动合同。另外双方已经签订过两次固定期限的书面劳动合同，力诚公司没有告知陈娟可以签订无固定期限劳动合同，而是变相解除劳动合同。一审审理程序错误，多次修改笔录，审理期限过长，有违法情形。因力诚公司长期拖欠工资的事实，陈娟原本有权提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，力诚公司未如实支付经济补偿金本身也是违法行为。一审法院举证责任分配不公，力诚公司没有提供加班工勤记录，一审法院未查清。一审中陈娟提出力诚公司解除劳动合同没有提前通知工会，力诚公司超过一审法院指定的举证期举证，不符合程序规定。力诚公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈娟主动申请离职并办理离职手续，并非力诚公司单方解除劳动合同，所以力诚公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金。陈娟未提供任何证据证明其加班的事实，其所在岗位实行综合计算工时制，不存在加班。陈娟请求的加班时间长达200天，法定节假日加班多达100天，且没有提供任何加班事实的证据，其主张的加班事实明显不实。陈娟向一审法院起诉请求：请求法院判令力诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金50000元（5000元/月×5个月×2倍）、休息日加班工资15000元（150元/天×100天）、延时加班工资4000元（20元/小时×200小时）、法定节假日加班工资20000元（5000元/月÷22天×3倍×100天）。一审法院认定事实：2011年2月28日，陈娟进入力诚公司工作，工作地点在重庆市江北区星光68广场，负责销售工作，双方签订了书面劳动合同。陈娟的工资是自然月计薪，银行打卡发放，发放时间不固定，次月发放上月工资。2014年7月15日至2015年7月14日期间，陈娟所在的岗位实行的是综合计算工时制。力诚公司员工手册第16.5条载明：“以下条款，四川力诚将给予辞退处理……（11）当月累计旷工五天，连续旷工三天者……”，陈娟收到了该员工手册。2015年12月10日，陈娟向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委逾期未作出受理决定，陈娟遂于2016年2月4日诉至一审法院。一审庭审中，陈娟还举示了银行流水明细,拟证明陈娟的工资标准，称上面“代发工资”和“现存”部分都是陈娟的工资。力诚公司认可该证据的真实性，但质证只有“代发工资”部分才是陈娟的工资。因双方均确认该证据的真实性，一审法院予以采纳。一审庭审中，力诚公司还举示了如下证据：1.解除劳动合同通知书，拟证明力诚公司依据员工手册第16.5条的规定与陈娟解除了劳动关系，解除劳动合同通知书载明：“陈娟女士，你系我单位的劳动合同制员工，应于2015年11月14日正常到成都J-GALA店上班，但至11月19日你仍然未到店铺上班，至今已连续旷工六天。现我司按照公司员工手册第16.5条连续旷工三天者公司将予以辞退处理的规定，于2015年11月19日解除与你的劳动合同关系……”；2.职工代表大会决议、关于公示员工手册的通知，拟证明该手册系力诚公司经2011年1月5日职工代表大会民主表决，并与力诚公司工会协商后制定，于同年1月6日公示；3.工会决议，拟证明力诚公司与陈娟解除劳动关系经过了工会的同意。对证据1，陈娟认可其真实性，但称是力诚公司单方制作的，且陈娟没有收到；对证据2，陈娟不认可职工代表大会决议、关于公示员工手册的通知的真实性，称有可能是力诚公司事后补做的；对证据3，陈娟称对其形式上的真实性无异议，但有可能是力诚公司事后补做的；陈娟于2016年7月13日申请对工会决议、职工代表大会决议、关于公示员工手册的通知的形成时间进行鉴定，又于同年7月21日撤回了对以上证据的鉴定。对证据1，因双方均确认了真实性，一审法院予以采纳；对证据2、3，力诚公司举示的系原件，虽然陈娟称力诚公司有可能是事后补做的，但又不申请对该证据进行鉴定，应承担不利后果，故对证据2、3，一审法院予以采纳。一审庭审中，陈娟还举示了如下证据：1.劳动监察大队登记表，拟证明力诚公司违法解除的事实；2.微信聊天记录截屏，称上面显示为“丹丹”的发生在区域主管朱丹和当时的部门主管唐晓义之间的对话，显示为“娟娟”的是发生在唐晓义和另一员工谢娟之间的对话，证明力诚公司一贯使用这种方法违法解除与员工之间的劳动关系；3.录音光盘，拟证明力诚公司要求另一员工手写离职申请的事实，证明力诚公司强迫员工写离职申请，证明力诚公司是违法解除与陈娟的劳动关系。力诚公司认可证据1的真实性，但称这是陈娟单方面的投诉，并非事实；不认可证据2、3的真实性，称力诚公司从未向陈娟发放过解除劳动合同通知书，微信聊天记录无法核实对话人的身份，不符合证据形式标，录音无法核实对话人的身份，且从对话中也听不出有逼迫员工写离职申请的意思。对证据1，是陈娟向劳动监察大队投诉的登记表，只能证明陈娟有过投诉的事实，无法证明力诚公司是否存在违法解除的事实，一审法院不予采纳；对证据2、3，无法核实对话人的身份，真实性无法确认，一审法院亦不予采纳。一审庭审中，力诚公司还举示了快递单及查询结果、微信聊天记录截屏，邮寄解除劳动合同通知书的快递单显示收件人为郑玉娟，力诚公司称郑玉娟为陈娟的店长，力诚公司将解除劳动合同通知书邮寄给了郑玉娟，再由郑玉娟转交给陈娟，拟证明并向陈娟送达了解除劳动合同通知书。陈娟以上证据的真实性均不认可，称从来没有收到过解除劳动合同通知书。因解除劳动合同通知书的收件人是郑玉娟而非陈娟，而且微信聊天记录无法看出对话人的身份，无法证明郑玉娟是否将解除劳动合同通知书转交给了陈娟，故对以上证据，一审法院均不予采纳。一审法院认为，陈娟主张力诚公司违法解除劳动合同，并要求力诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金，应当就力诚公司违法解除劳动合同的事实承担举证责任。本案中，陈娟主张力诚公司于2015年11月13日违法解除了劳动关系，但未举示合法有效的证据予以证明，且力诚公司也未予以认可，故一审法院对于陈娟称双方劳动关系于同年11月13日解除的主张不予采纳。力诚公司主张因陈娟旷工而于同年11月19日合法解除了与陈娟的劳动关系，虽然陈娟同年11月14日至18日期间确实没有上班，力诚公司所依据的员工手册也经过了民主程序制订并送达给了陈娟，但是力诚公司并未将解除劳动关系通知书送达给陈娟，解除程序上不合法，故力诚公司对其主张亦未举示合法有效的证据予以证明，依据现有证据无法认定双方劳动关系已经解除。故对于陈娟要求力诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于陈娟主张的加班工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”加班工资属于劳动报酬，因依据现在证据无法认定双方劳动关系已经解除，故力诚公司关于陈娟2014年前的加班工资已过仲裁时效的主张不成立，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”因陈娟并未举示任何证据证明其存在加班的事实，应承担不利后果，故对于陈娟要求力诚公司支付各项加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陈娟的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告陈娟负担。限原告陈娟于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳。本院二审查明：二审询问中，双方当事人均认为劳动合同已经解除，陈娟主张解除的事由是力诚公司于2015年10月30口头形式强制解除，之后力诚公司以停止缴纳社会保险的方式逼迫陈娟解除劳动合同，故应当从力诚公司停止缴纳社会保险时，即2015年11月开始视为劳动关系解除。力诚公司主张劳动关系于2015年11月19日因陈娟旷工，由力诚公司单方合同解除劳动关系。双方均认可劳动合同解除时间是2015年11月，是由力诚公司单方解除劳动合同。另查明：根据一审庭审笔录的记载，在本案2016年3月21日第二次庭审中，力诚公司陈述：“当时是通知工会了，也通过了工会同意，但是今天没有带过来。”该次庭审中，一审法院并未就此指定举证期。本案2016年4月11日第三次庭审中，力诚公司补充举示了工会决议，证明力诚公司与陈娟解除劳动关系经过了工会同意。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受到法律的保护。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，陈娟诉请力诚公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，则应由其就力诚公司违法解除劳动合同的事实承担举证责任。本案中，双方当事人均认可劳动合同解除时间是2015年11月，是由力诚公司单方解除劳动合同，但就具体解除的事由存在争议。陈娟主张解除的事由是力诚公司于2015年10月30口头形式强制解除，之后又以停止缴纳社会保险的方式逼迫陈娟解除劳动合同。但是，陈娟并无充分证据证明力诚公司有口头解除劳动合同以及强迫陈娟解除劳动合同的行为，其主张的解除事由不成立。力诚公司主张劳动关系系因陈娟旷工而由力诚公司单方面解除。根据一审已经查明的事实，陈娟在2015年11月14日至18日期间确实没有上班，力诚公司也举示了证据证明其所依据的员工手册经民主程序制定并送达陈娟，但力诚公司并未将解除劳动合同通知书合法送达给陈娟。然而，解除劳动合同通知书未合法送达导致的法律后果是，力诚公司解除的意思尚未到达陈娟，故该意思表示不发生法律效力，并不导致力诚公司的解除行为违法。陈娟上诉提出，力诚公司超过一审法院指定的举证期举示解除劳动合同提前通知工会的证据，不符合程序规定。但是，根据一审庭审笔录的记载，一审法院并未指定举证期，故陈娟的该项上诉理由不成立。综上，本案现有证据不能证明力诚公司解除劳动合同违法，应由陈娟承担举证不力的法律后果。根据本案已经查明的事实和双方当事人在二审中的陈述，本院确认双方劳动合同于2015年11月由力诚公司单方解除劳动合同。关于陈娟上诉陈述的力诚公司未足额发放工资、不支付经济补偿金等事实，根据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬等法定情形的，劳动者有权解除劳动合同并由用人单位支付经济补偿金。故，如果存在陈娟主张的未足额发放工资等事实，陈娟有权依法以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金。但是，陈娟在本案中并未主张亦未举证证明劳动者行使了法定解除权，而是主张双方之间的劳动合同是力诚公司违法单方解除并据此诉请违法解除劳动合同的赔偿金。因此，陈娟上诉主张的力诚公司拖欠劳动报酬的事实，即便真实存在，其后果也是陈娟有权解除劳动合同并主张经济补偿金，与本案争议的违法解除劳动合同的赔偿金并无关联性。陈娟上诉主张力诚公司未支付经济补偿金属于违法行为，因经济补偿金的支付条件是合法解除，与本案诉请的违法解除劳动合同的赔偿金在事实基础上存在矛盾，故陈娟的此项上诉理由与其上诉请求亦存在矛盾。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”陈娟主张加班工资，但其并未举示证据证明存在加班事实，也未举示充分证据证明力诚公司持有加班事实存在的证据，即其上诉所称的加班工勤记录。故其关于加班工资的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。陈娟上诉称一审法院审理程序错误，存在违法情形，但其并未主张亦未举证证明一审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，故本院不予采信。综上所述，陈娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 勇代理审判员  陈娅梅代理审判员  万 怡二〇一六年十月二十一日书 记 员  王银银