新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民终1855号上诉人（原审被告）：宁夏银起重工机械集团有限公司。住所地：银川市宝湖西路**号。法定代表人：朱明兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王圣杰，北京市大成律师事务所乌鲁木齐分所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆晶维克新能源发展有限公司。住所地：巩留县阿尕尔森乡头道湾村高载能产业区。法定代表人：岑耀军，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄雅敏，新疆凤鸣律师事务所律师。原审被告(反诉原告)：宁夏银起重工机械集团有限公司新疆分公司。住所地：乌鲁木齐阿勒泰路2324号亚中机电市场大厅**号。负责人：王富利，该分公司负责人。上诉人宁夏银起重工机械集团有限公司（以下简称宁夏银起公司）因与被上诉人新疆晶维克新能源发展有限公司（以下简称晶维克公司）、原审被告宁夏银起重工机械集团有限公司新疆分公司（以下简称宁夏银起公司新疆分公司）买卖合同纠纷一案，不服巩留县人民法院（2015）巩民初字第1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏银起公司的委托诉讼代理人王圣杰、被上诉人晶维克公司的委托诉讼代理人黄雅敏、原审被告宁夏银起公司新疆分公司的负责人王富利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宁夏银起公司上诉请求：1、撤销（2015）巩民初字第1202号民事判决第一项、第二项、第四项；2、判令晶维克公司支付货款605，500元、设备安装附件款45,670元，违约金86,500元，合计737,670元；3、判令晶维克公司承担鉴定费150,000元及一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，鉴定报告不应作为本案证据使用。首先，本案重要证据鉴定报告中鉴定机构及鉴定人员无起重机械的鉴定资质及资格证书。其对该鉴定报告不予认可，该鉴定报告不应作为本案证据使用；其次，自2014年起，涉案起重机设备未通过特种设备检验部门检验合格，已违法使用一年有余。晶维克公司在违法使用期间，私自更换起重机的控制线路、遥控器、钢丝绳、吊钩等配件，拟鉴定的起重机已不具有质量鉴定的参考标准；第三，鉴定报告第2页”一、情况概述”中〈3〉、〔4〉条及”鉴定结论””表述无事实依据。2015年11月3日前，晶维克公司始终拒绝其对起重机进行维护与调试。其离开鉴定现场系因鉴定人无鉴定资格证明及未能澄清国家或行业规定的对使用磨损后起重机的鉴定标准，并非其无故离开鉴定现场。第四，鉴定结论中制造装配的质量问题，无事实依据。鉴定人在鉴定报告中仅描述经使用的设备现状，并未就设备制造及装配本身是否存在质量问题进行检验和说明。(二)其供应的起重机不属于《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定的情形。一审法院适用该法判令晶维克公司退货，属于适用法律不当。晶维克公司如认为其供应的起重机存在质量问题，不应在未经特检院检测合格即投入生产运营。既然已经投入生产运营，就应视为对起重机质量无异议。其质量责任已转化为质保期责任，晶维克公司已丧失退货的权利。晶维克公司辩称：1、鉴定机构是一审法院通过法定程序确定的，在抽签之前就确定有鉴定资质，不存在宁夏银起公司所述的情形；2、关于起重机没有相关部门特种设备检验的问题。合同约定由宁夏银起公司办理验收。晶维克公司不存在私自使用的问题。3、一审判决适用法律不周全，并不是不当。宁夏银起公司新疆分公司陈述意见与宁夏银起公司一致。晶维克公司向一审法院起诉请求：1、判令退还两台质量不合格的双梁起重机；2、判令宁夏银起公司承担违约金86，500元，并承担本案的诉讼费及鉴定费。宁夏银起公司新疆分公司向一审法院提起反诉请求：1、判令晶维克公司支付设备欠款605，500元，设备安装附件款45，670元，违约金86，500元，合计737，670元；2、由晶维克公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月2日，晶维克公司与宁夏银起公司新疆分公司签订一份购销合同，约定晶维克公司从宁夏银起公司新疆分公司处购买两台双梁起重机，价值为585，000元，四台单梁起重机，价值为280，000元，总价款为865，000元，由需方所在地特种设备检验所验收，验收由供方负责办理。违约方需支付总合同款10%的违约金。质量标准按国家起重机标准。2014年8月4日晶维克公司向宁夏银起公司新疆分公司支付30%的预付款259，500元，后再未付款。宁夏银起公司新疆分公司向晶维克公司交付安装的是河南新乡市中原起重机械总厂有限公司生产的起重机，起重机安装后没有经过特检部门的检验即被晶维克公司投入使用。在使用过程中因发生故障，宁夏银起公司新疆分公司维修过数次。晶维克公司对其交付的起重机品牌提出质疑，认为应当是宁夏银起公司新疆分公司生产的宁夏牌起重机，而不是其销售的东起牌单梁起重机和中原牌双梁起重机。经查，宁夏银起公司和宁夏银起公司新疆分公司的经营范围包括起重设备的设计、制造、销售、安装、维修。二公司称其现仅从事销售，并不生产起重机。晶维克公司认为起重机经常发生故障致使停产损失过大，要求退货，并申请对两台双梁起重机能否达到国家起重机标准及双方约定的技术参数标准、能否满足其公司的生产经营需要进行司法鉴定。经一审法院委托，浙江省机电产品质量检测所（以下简称机电检测所）对两台双梁起重机进行了鉴定。鉴定过程中，宁夏银起公司及其新疆分公司认为起重机已经安装使用一年有余，晶维克公司更换了起重机的控制线路、遥控器、钢丝绳等配件，现已无法鉴定出起重机无法正常运行是存在质量问题还是晶维克公司人为导致，故拒绝配合参与鉴定离开现场，导致鉴定时无法启动起重机，亦无法核实晶维克公司是否更换过配件。机电检测所通过现场勘验和技术分析，鉴定意见为两台双梁起重机存在制造装配的质量问题，不符合相关标准及合同约定的技术要求，无法正常使用。一审法院认为，根据《中华人民共和国特种设备安全法》的规定，起重机械属于特种设备，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验，未经监督检验或检验不合格的，不得出厂或者交付使用；在安装投入使用后三十日内办理登记手续；否则将由相关的安全监督部门对使用单位进行行政处罚。晶维克公司将两台未经过检验的双梁起重机投入使用，应当由相关安全监督部门对其进行相应的行政处罚，但是这并不能免除宁夏银起公司新疆分公司在买卖关系中作为卖方向买方提供质量合格产品这一义务，宁夏银起公司新疆分公司应当遵守《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国产品质量法》的规定，依照双方签订的买卖合同，严格履行提供合格产品的义务，而晶维克公司擅自使用未经检验的起重机，由其自己承担行政处罚的后果。所以起重机未经过检验就投入使用与产品质量是否合格没有必然联系，对宁夏银起公司新疆分公司的该条抗辩理由不予支持。对于鉴定意见的采信问题。根据当事人的申请，法院委托机电检测所到现场进行勘验后出具鉴定意见。该机电检测所具备起重机等特种设备质量检测的鉴定资质。在双方当事人均到场的情况下开始鉴定，虽宁夏银起公司新疆分公司中途离场未参与整个鉴定过程，但并不影响该份鉴定意见的合法性。宁夏银起公司新疆分公司辩称鉴定程序没有依照《特种设备行政许可鉴定评审管理与监督规则》，一审法院认为，《特种设备行政许可鉴定评审管理与监督规则》是为了规范特种设备行政许可鉴定评审机构制定的规则，是对申请特种设备设计、制造、安装、改造、维修、重装和检验检测的单位是否符合许可条件所进行的现场技术鉴定和条件审查活动进行的规范，目的是为了加强特种设备行政许可鉴定评审机构的管理与监督，而法院委托作出的质量鉴定是在案件审理中进行的司法鉴定，不能适用《特种设备行政许可鉴定评审管理与监督规则》，所以，在鉴定程序合法、宁夏银起公司新疆分公司未提出能够推翻本次鉴定意见反驳证据的情况下，对此鉴定意见予以采信。综上，因宁夏银起公司新疆分公司提供的双梁起重机存在制造装配的质量问题，不符合相关标准及合同约定的技术要求，无法正常使用，宁夏银起公司新疆分公司存在根本违约行为，晶维克公司要求退货并要求按照合同约定支付违约金的诉讼请求应当得到支持。因宁夏银起公司新疆分公司提供的四台单梁起重机不存在质量问题，该部分货款晶维克公司应当予以支付。经核算，晶维克公司应支付货款20，500元。双方合同中明确约定违约金为合同总款的10%，因该约定系当事人双方协商一致的真实意思表示，约定的数额未超过货款总额，对违约金的计算比例予以支持。本案仅是双梁起重机存在质量问题，违约部分应当按照双梁起重机的价值计算违约金，即58，500元（585，000元×10%）。宁夏银起公司新疆分公司反诉要求晶维克公司支付设备安装附件款45，670元，因其未提供相应证据，故对该项反诉请求不予支持。本案签订合同的双方是晶维克公司和宁夏银起公司新疆分公司，但根据法律规定，分公司不具有法人资格，民事责任由公司承担，故由宁夏银起公司在本案中承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国产品质量法》第四十条、《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条、《特种设备行政许可鉴定评审管理与监督规则》第一条、第二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、宁夏银起重工机械集团有限公司于判决生效之日起三十日内将安装在新疆晶维克新能源发展有限公司的两台电动双梁起重机取回，同时支付新疆晶维克新能源发展有限公司违约金58，500元。二、新疆晶维克新能源发展有限公司支付尚欠被告宁夏银起重工机械集团有限公司的货款20，500元。三、宁夏银起重工机械集团有限公司新疆分公司在本案中不承担责任。四、驳回宁夏银起重工机械集团有限公司新疆分公司的全部反诉请求。案件受理费4，096元，反诉费11，177元，鉴定费150，000元，由宁夏银起重工机械集团有限公司负担。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案鉴定报告能否作为本案的定案依据；二、一审判决适用法律是否正确。关于争议焦点一。机电检测所系国家政府依法授权的具有独立法人地位的综合性机电产品检验机构，其具备起重机等特种设备质量检测的鉴定资质，且收入新疆维吾尔自治区司法鉴定名录。宁夏银起公司上诉认为该鉴定机构及鉴定人员无起重机械的鉴定资质及资格证书，但未能提供相应的反驳证据，本院不予采信。一审法院根据晶维克公司的申请，委托机电检测所对两台双梁起重机进行了司法鉴定。鉴定过程中，宁夏银起公司及其新疆分公司拒绝配合参与鉴定离开现场，导致鉴定时无法启动起重机进行动载试验，主要技术参数无法测试，宁夏银起公司及其新疆分公司对其行为后果应负有责任。机电检测所根据现场勘察鉴定的情况，得出两台双梁起重机存在制造装配的质量问题，不符合相关标准及合同约定的技术要求，无法正常使用的鉴定结论。宁夏银起公司及其新疆分公司虽不认可，但未能提供充分有效的证据予以反驳，一审法院采信该鉴定报告，并无不当。关于宁夏银起公司提出的晶维克公司私自更换起重机的控制线路、遥控器、钢丝绳、吊钩等配件的问题。因其拒绝配合参与鉴定，导致无法核实晶维克公司是否更换过配件，其对此亦未能提供相应的证据证明，故本院不予采信。晶维克公司使用起重机的行为不影响其在合同约定或者法律规定的期限内对起重机质量提出异议的权利。关于宁夏银起公司主张晶维克公司承担鉴定费150,000元的问题，因宁夏银起公司新疆分公司一审反诉时未主张，宁夏银起公司在二审期间上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。该法第一百五十五条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。依据机电检测所作出的司法鉴定意见，涉案起重机存在质量问题，无法正常使用。故宁夏银起公司构成违约，晶维克公司要求解除双方之间的买卖合同，与法有据。一审判决适用《中华人民共和国产品质量法》第四十条确有偏差，本院予以纠正。但一审判决结果并无不当。综上所述，宁夏银起公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,262.50元由上诉人宁夏银起重工机械集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄壮锦审判员  杨峻峰审判员  芦梦璇二〇一六年十一月十八日书记员  尹玉婷