江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）睢民初字第02151号
原告彭宗献，男，1959年2月18日生，汉族，农民。
委托代理人乔文猛，睢宁县群星法律服务所法律工作者。
被告吴猛，男1969年3月31日生，汉族，个体户。
委托代理人唐德乾，徐州市离退休法院工作者协会睢宁办事处法律工作者。
原告彭宗献与被告吴猛提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年7月31日立案受理后，依法组成合议庭分别于2013年11月18日、12月10日、2014年2月17日公开开庭进行了审理。原告彭宗献及其委托代理人乔文猛，被告吴猛及其委托代理人唐德乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭宗献诉称：2012年6月3日，原告受雇于被告，从事被告承揽的睢宁县风华丽致大酒店办公房建设工程的劳务。6月10日上午9时许，原告在砌墙时从脚手架上摔下，致原告右手掌骨骨折。为维护原告合法权益，请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失共计76667.33元。
被告吴猛辩称：1、原告的伤不是在施工过程中造成的；2、原、被告之间不是雇佣关系，而是承揽关系。被告承接风华丽致大酒店的简易棚清包工程后，又将该工程以每平方米70元的价格包给原告承揽施工。施工的设备、工具、脚手架等均由原告自备。工人由原告组织、管理并指挥。被告对原告不具有人身管理和工作支配权，并且被告无过错，不应承担责任。3、原告提起的是一般人格权侵权之诉，应适用一般人身损害的残疾鉴定标准，但其申请鉴定时候，却选择工伤残疾鉴定标准，故该鉴定结论不能作为要求赔偿的依据。如果原告认为是工伤，则应仲裁前置，法院不应受理。4、原告因提供劳务自己受到损害，原告作为专业从事建筑施工的人员，未尽安全注意和保障义务而摔伤，自身过错明显，应承担主要责任。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2012年初，被告吴猛承包睢宁县风华丽致大酒店建设工程中的简易坡棚建设工程。被告吴猛承接工程后，与原告彭宗献取得联系，双方商定由原告彭宗献提供劳务工作。原告彭宗献又联系几位邻里同乡，共同到该工地从事建筑活。2012年6月10日上午，原告彭宗献在工地施工时，不慎从脚手架上摔落，造成右手第五掌骨骨折。原告受伤后随即到医疗机构就诊，未住院治疗，共花费医疗费293元。
诉前，原告彭宗献按照职工工伤鉴定标准申请司法鉴定，经连云港正达司法鉴定所鉴定，结论为：1、彭宗献右第五掌骨骨折，骨折愈合后无功能障碍，构成职工工伤十级伤残；2、误工期限自伤起3个月，营养期限1个月、护理期限1个月。
诉讼中，被告吴猛认为原告彭宗献不应按工伤鉴定标准进行鉴定，申请按照一般人身损害标准鉴定。经南京东南司法鉴定中心鉴定，作出结论：彭宗献右手第五掌骨骨折，不构成人体损伤残疾等级，误工期限自伤起3个月，营养期限1个月、护理期限1个月为宜。
原告彭宗献主张各项费用如下：医疗费293元、误工费90天×29677元／365=7317.62元、护理费30天×29677元／365=2439.21元、营养费30天×15元=450元、残疾赔偿金29677元×20年×10%=59354元、精神损害抚慰金5000元、在连云港进行鉴定费1560元及往返连云港的交通费450元、在南京进行鉴定产生的交通费160元。
上述事实，有原、被告的陈述、医疗费票据、连云港正达司法鉴定所鉴定意见书、南京东南司法鉴定中心鉴定意见书等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：公民的人身、财产权利受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案，原告彭宗献为被告吴猛提供劳务，在施工中摔落受伤，被告吴猛依法应承担相应责任。被告吴猛抗辩其与原告彭宗献系承揽关系且在选任及指示中并无过错，因此不承担责任。本院认为，被告吴猛并无证据证明双方系承揽关系，而原告提供证人孙某甲、孙某乙、孙庭某证人证言，三位证人均证明系为被告吴猛提供劳务，由被告吴猛发放工资。并且庭审中，被告自认其在原告受伤后，向原告支付工资500元。因此本院对被告吴猛的这一抗辩意见不予采纳。另外，本案原告彭宗献对于高空作业，应有一定的自我安全保护意识、必要注意义务，但在本案中，其站立在距离地面约2米高的脚手架上施工时，无任何安全防护措施、未谨慎操作，因此对于损害后果也应承担一定责任。本院综合考量，酌定原告彭宗献自身承担40%的责任，被告吴猛承担60%的责任。
关于原告彭宗献诉请的残疾赔偿金。其主张应以连云港正达鉴定意见书为赔偿依据（按工伤鉴定标准构成十级残疾，残疾赔偿金59354元），被告吴猛抗辩不应以此作为依据，而应以南京东南大学司法鉴定意见书（按一般人损标准，不构成残疾）作为赔偿依据。被告的理由是：原告并非工伤，因此不能按照工伤鉴定标准进行鉴定。如果原告自认是工伤，那么应劳动争议仲裁前置，法院就不应受理。本院认为，被告吴猛的抗辩理由成立，故对原告彭宗献残疾赔偿金的请求不予支持。关于原告诉请的精神损害抚慰金5000元，因其并未构成残疾，故不宜支持。庭审中，被告对于原告主张的误工费、护理费标准无异议。综上，本院确认原告损失如下：医疗费293元、误工费90天×29677元／365=7317.62元、护理费30天×29677元／365=2439.21元、营养费30天×15元=450元。关于鉴定费及因鉴定产生的交通费，在连云港正达司法鉴定中心的鉴定费1560元及往返连云港的交通费由原告彭宗献自行负担。在南京东南司法鉴定中心的鉴定费2360元及原告往返南京的交通费160元，由被告吴猛负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告吴猛于本判决生效后十日内赔偿原告彭宗献医疗费、护理费、误工费、营养费等各项经济损失6459.9元【（293元＋7317.62元＋2439.21元＋450元）×60%＋160元】；
二、驳回原告彭宗献其他诉讼请求；
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费330元，由原告彭宗献负担132元，被告吴猛负担198元（鉴于原告已预交，被告负担的部分于履行义务时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 张晓亮
人民陪审员 潘 东
人民陪审员 刘光俭
二〇一四年四月十六日
书 记 员 胡 慧
附相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。