浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第120号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波市北仑金汇百货有限公司。
法定代表人：王永芳。
委托代理人：周静尧。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：贝莱特空调有限公司。
法定代表人：吴井臣。
委托代理人：孙丰伟。
委托代理人：申福成。
上诉人宁波市北仑金汇百货有限�司因与被上诉人贝莱特空调有限公司建设工程合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2015年1月9日作出的（2014）甬仑民初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：因原告为被告现代商务城裙房中央空调工程（一-五层）提供设备及工程安装，2006年12月21日双方签订一份《中央空调系统产品提供及安装合同》。合同约定：因五层商场功能还未确定，实际施工地点为一至四层，该工程设备款为1790900元，安装款为1223896元，合计总造价为3014796元；合同第二条约定：工程量如需变更必须由原告以书面形式向被告提出并经被告签字认可方可生效；第五条约定：在原告收到被告预付款后，于2006年12月21日进场施工，工期暂定100天；第八条约定：双方不按合同约定日期履行相应义务即为违约，违约方除须承担由此而给对方造成的全部责任外还应每日支付给对方工程总造价的0.05%作为违约金。后原告将金汇百货中央空调安装工程分包给山东中大集团空调工程有限公司。2006年12月26日，山东中大集团空调工程有限公司将金汇百货中央空调水系统工程分包给明达设备奉化分公司。被告于2006年12月22日以承兑汇票的方式支付原告预付款782049元。金汇百货于2007年9月28日营业。后工程质量出现问题，被告发函原告要求其进行维修，但原告未来维修。2009年4月，被告与宁波市海曙贝利空调安装有限公司签订了《中央空调整改事项合同》，对金汇百货1-4层中央空调工程进行整改，整改总费用为280000元。被告已支付原告工程款为2414470元。
原审原告贝莱特空调有限公司于2014年3月19日诉至原审法院，请求判令：原审被告按照合同约定支付原审原告剩余工程款699321元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息损失281458.74元（自2007年9月28日暂计算至2014年3月5日）且负担本案的诉讼费用。
原审被告宁波市北仑金汇百货有限公司提起反诉，请求判令：原审原告赔偿经济损失375000元，支付违约金1213455元，全部诉讼费用由原审原告负担。
原审法院经审理认为：对于本案的争议焦点，分析如下：
一、该工程有无实际完工。
该工程未经竣工验收，原、被告双方对有无实际完工意见不一，但宁波市北仑金汇百货有限公司在2007年9月28日已开始对外营业，应视为该工程已完工。被告虽主张直到2009年6月经其自行整改完毕才正式完工，但2007年9月至2009年6月将近两年的营业时间，一个大型商场的空调工程一直未完工，明显不合情理，不予采信。
二、工程余款金额。
原、被告双方对已支付工程款金额无异议，但原告主张在施工�程中发生了工程增量，不予采信，理由在于：1.施工合同中明确约定工程量如需变更必须以书面形式提出，并经发包方签字确认方可生效，而本案原告未提供有效证据证明其增加工程量得到被告书面确认；2.合同具有相对性，分包工程量增加并不必然导致总包工程量增加，否则对发包方而言极不公平。因此，确认本案工程欠付余款为600326元。
三、被告是否通知原告进行整改。
被告提交的确认及通知函虽为复印件，但内容上可前后衔接，相互印证，根据（2011）甬奉民三初字第667号案件及（2012）甬奉民三初字第627号案件中山东中大集团空调工程有限公司的陈述来看，其作为原告的分包方对于涉案工程存在质量问题导致被告拒绝向原告支付工程款及被告自行对涉案工程进行整改维修均是知晓的，结合山东中大集团空调工程有限公司曾将被告制作的工程款支付及损失赔�说明函在它案中作为证据提交这一情况，可以合理推断对于涉案工程存在质量问题这一情况被告是告知过原告的，但原告未来维修，后由被告自行替代维修的事实。
该院认为：原、被告签订的合同是双方真实意思表示，合法有效。工程即已完工且投入使用，被告应按约支付原告工程款。关于本案本诉的诉讼时效。原告向被告主张工程款，被告抗辩该工程已于2007年9月28日交付使用，原告诉请已超过诉讼时效。根据双方合同约定，工程款按进度款支付，最后一笔工程款应在工程验收合格之日起一年后工程符合商场使用功能和要求后支付。而原、被告双方均确认涉案工程至今未经验收，依据合同约定的履行期限并未确定，因此本诉并未超过诉讼时效。被告诉请原告支付工期延误的违约金及因工程质量问题造成的损害赔偿金，原告抗辩该项诉请已过诉讼时效。该院认为�涉案工程已于2007年9月28日交付使用，本案原告一直未向被告主张工程余款，致使被告有理由认为双方默认以工程余款抵扣违约金及赔偿金，遂在原告未主张权利的情况下对自身权利也不予主张。现原告起诉要求工程款，被告也对自身权益提起救济，符合情理，且根据山东中大集团空调工程有限公司曾作为证据提交的说明，可间接证明被告曾就损失情况向原告主张，因此，被告主张亦未过时效。原、被告双方对工程欠款600326元无异议，原告虽主张因工程增量导致增加工程款95995元，但因该工程增量未经被告书面确认，不予支持。工程在保修期内发生质量问题，被告通知原告，原告未来维修，后被告自行委托维修产生的替代维修费用280000元应由原告承担。关于其他损害赔偿费用95000元因被告未提供有效证据证明，不予支持。原告主张自2007年9月28日即实际交付之日开始计算工程款利息。该工程完工已过七年之久，原告未向被告积极主张工程款，现诉请七年间的利息，显属不公。因此，对原告的利息主张自其起诉时即2014年3月19日起予以保护较为合理。被告主张原告应支付工期延误的违约金，原告抗辩合同明确约定原告收到被告预付款后才可进场施工，正是因为被告延迟支付预付款才导致原告延期开工。根据合同约定，被告在收到原告工程预付款后必须于2006年12月21日开始施工，工期100天。根据被告提供的承兑汇票被告于2006年12月22日向原告开具了三张共计782049元的承兑汇票。以常理推断，原告收到预付款后应于2006年12月23日进场施工，工期100天，应于2007年4月1日完工，而实际完工时间为2007年9月28日，延期了180天。原告抗辩合同约定的违约金过高，依中国人民银行同期贷款利率依法予以酌减，酌定违约金为90444元。
据此，原审法院依�《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条的规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）宁波市北仑金汇百货有限公司应在判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）贝莱特空调有限公司工程款600326元并支付利息（以600326元为本金按中国人民银行同期贷款利率自2014年3月19日起算至判决确定的履行之日止）；二、原告（反诉被告）贝莱特空调有限公司应在判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）宁波市北仑金汇百货有限公司损害赔偿金280000元，违约金90444元，合计370444元；三、驳回原告（反诉被告）贝莱特空调有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原�）宁波市北仑金汇百货有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费13”608元，由原告（反诉被告）贝莱特空调有限公司负担9164元，被告（反诉原告）宁波市北仑金汇百货有限公司负担4444元；反诉案件受理费9548元，由原告（反诉被告）贝莱特空调有限公司负担544元，由被告（反诉原告）宁波市北仑金汇百货有限公司负担9004元。
宣判后，原审被告宁波市北仑金汇百货有限公司不服，上诉至本院，称：1.原审法院认定事实错误。原审法院将2007年9月28日视为工程完工日期，属事实认定错误。根据案外人山东中大集团空调工程有限公司在奉化市人民法院的陈述，本工程截止2007年10月仍未完工，根据其向奉化市人民法院递交的证明，到2008年空调新风系统尚未施工完。故认定涉案工程于2007年9月28日已完工，就连被上诉人的分包人山东中大集团空调工程有限公司也不认可。2007年9月28日是上诉人开业时间，并不等同于涉案空调安装工程的完工时间。作为一家大型商场，上诉人不可能因为空调工程尚未完工而无期限拖延开业时间。上诉人与被上诉人之间的往来函件等证据，均能证明涉案工程到2007年4月28日并未完工，直到2009年6月中旬整改完成后，才具备了合理的使用功能，真正完工；2.被上诉人的起诉已过诉讼时效，原审法院适用法律错误。涉案工程于2009年6月正式完工，按照双方合同约定，最后一笔工程款在工程验收合格之日起一年后符合商场使用功能和要求后，予以付清。故工程款应在2010年5月底前付清，届时未付的，被上诉人应在2012年5月底前起诉，否则就超过了诉讼时效；3.原审法院关于违约金的判决没有依据，显属不公。根据法律规定，违约金应以实际损失为限，且不超过造成损失的30%，没有证据表明上诉人提出的违约金1213455元超过了上诉人实际损失的30%，上诉人的实际损失除了280000元整改费用和约100000元货物损失外，还存在由于被上诉人未完全履行合同造成的营业利润损失，上诉人的全部损失应在1500000元以上，退一步讲，即使按原审法院所计算的工程逾期180天，违约金也应当是271332元（3014796元×0.05%×180天）。为此，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人赔偿上诉人直接经济损失280000元，并向上诉人支付违约金1213455元。
被上诉人贝莱特空调有限公司答辩称：1.工程没有竣工验�是因为被上诉人在提交资料后，上诉人拒不签收，而双方对上诉人的商场于2007年9月28日开业并使用了涉案空调没有异议。中央空调与分装空调不同，在中央空调未完成时，不可能进行室内吊顶、装修，也不具备开业条件，使用后的维修和未施工完毕是两个不同的概念。山东中大集团空调工程有限公司和被上诉人是两个独立法人，其所作的陈述不能作为对被上诉人不利的证据使用；2.奉化市人民法院调取的证据中的证人邵某的证人证言不能作为本案的证据，因邵某系上诉人的项目经理，与上诉人有利害关系；3.上诉人发函给被上诉人，但函件没有送达记录，原审法院也未采纳，故不能作为认定诉讼时效的依据，涉案工程款系分期支付，未支付的工程款有一部分是工程进度款，根据最高人民法院相关司法解释的规定，因为工程未进行竣工验收，所以诉讼时效未开始计算�故本案未超过诉讼时效；4.上诉人所主张的损害赔偿金和违约金已过诉讼时效，关于工程完工时间，上诉人认为2009年才完工，但奉化市人民法院对项目经理制作的笔录显示，该工程于2007年11月已完工，这与上诉人所述的工程完工时间有矛盾。请求驳回上诉，维持原判。
在二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《中央空调系统产品提供及安装合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。涉案工程虽未经竣工验收，但上诉人已实际使用，故应支付工程款等款项。关于工程交付使用日期，上诉人提出原审法院将2007年9月28日视为工程完工日期，属事实认定错误。但根据原审法院查明的事实，上诉人于2007年9月28日开始对外营业，该时间节点应视为涉案工程竣工日期，至于上诉人所称的后续施工问题，应视为售后服务范畴。关于诉讼时效问题，因双方约定工程款按进度支付，最后一笔工程款应在工程竣工验收合格之日起一年后工程符合商场使用功能和要求后支付，而涉案工程至今未经验收，故合同约定的履行期限并未确定，故原审法院认定被上诉人的起诉未超过诉讼时效，认定正确。上诉人主张本案已超过诉讼时效，于法无据，本院不予采纳。关于违约金问题，被上诉人在原审中提出双方约定的违约金过高，原审法院据此予以调整，也基本合理。上诉人主张原审法院认定的违约金过低，依据不足，本院难以采信。综上，原审法院认定事实清楚，判决得当。上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七�五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13448元，由上诉人宁波市北仑金汇百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一五年四月一日
代书记员 王 静