广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第174号
上诉人（原审原告）：惠东县深宝可乐中城饮料厂。
被上诉人（原审被告）：紫金县苏区林业开发有限公司。
上诉人惠东县深宝可乐中城饮料厂（下称：深宝可乐厂）因项目转让合同纠纷一案，惠东县人民法院（下称：原审法院）于2013年10月17日作出（2011）惠东法民一初字第10号民事判决。深宝可乐厂不服向本院提出上诉。本院于2014年3月4日作出（2013）惠中法民一终字第905号民事裁定，以原判确认合同无效未行使释明权，未告知当事人是否变更诉讼请求，程序违法为由，撤销原判，发回重审。原审法院经重审后作出（2014）惠东法民一初字第435号民事判决（下称：原审判决），深宝可乐厂不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的法定代表人成立明及其代理人成伟锋、刘飞杰，被上诉人的代理人曾远光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2010年12月22日，深宝可乐厂一审诉称：1993年7月l日，原告与被告签订《营业执照、土地、厂房转让合同书》，约定原告将其所有位于惠东县平山镇城南工业区平深路侧的土地及厂房水电设施转让给被告，转让价格总额350万元。签约后被告向原告支付了175万元，原告将转让土地的国有土地使用证原件交付给被告。被告违规向河源市农业银行贷款300万元，并将国有土地使用证原件用作贷款抵押担保。由于被告违规贷款及未按期偿还借款，从而导致转让土地无法过户。原告多次催促被告支付剩余转让款，但被告却无故拒绝付款。2009年12月1日，原告与被告签订补充协议，约定原合同继续有效，被告应于2010年l2月1日前向原告支付180万转让款。约定付款期限界满后，被告仍未付款。2010年2月3日，双方商定被告付款期延至2010年5月3日，经原告多次催告，但被告至今仍未付款。被告一而再三逾期付款的行为已构成严重违约，根据《合同法》第九十四规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事可以解除合同”及《营业执照、土地、厂房转让合同书》第四条第1项的约定，被告不能按时付款承担违约责任。原告诉请解除合同、支付违约金请求有事实和法律依据。请求：1、解除原、被双方签订的《营业执照、土地、厂房转让合同书》及《补充协议书》；2、被告向原告支付违约金175万元；3、被告向原告返还国有土地使用证原件；4、被告承担本案全部诉讼费用。
紫金县苏区林业开发有限公司（下称：紫金苏区公司）一审答辩称：一、按照惠东县工商局的审批登记公示资料，被答辩人有两个法定代表人为林昌波与成立明，而本案只有被答辩人的法定代表人成立明一人代表被答辩人提起诉讼，另一法定代表人林昌波不同意被答辩人提起诉讼，即被答辩人是否行使诉权意思表达不明，法庭不应受理。诉讼期间，被答辩人工商登记审批资料的法定代表人林昌波因为其对被答辩人的工商执照写明的法定代表人为成立明与工商登记审批资料法定代表人为林昌波与成立明二人不相符有异议提起行政诉讼，虽然二审裁定驳回林昌波起诉，但一、二审并没有对案件实体问题，即营业执照法定代表人为成立明和工商审批登记资料林昌波与成立明二人为法定代表人作出审判，而且被答辩人有两个法定代表人的错误登记被原审法院（2009）惠东法执案异字第13-1号生效《执行裁定书》所认定，即本案可采信的被答辩人的法定代表人为二人，而另一法定代表人林昌波并未作出同意提起诉讼的表示。被答辩人提起本案诉讼违背被答辩人法定代表人的意思表示，不应受理本案。二、被答辩人未向法庭提交法定代表人证明书，不符合起诉主体资格条件。被答辩人工商登记公示资料为二个法定代表人，答辩人与被答辩人签订的《营业执照、土地、厂房转让合同书》及《补充协议书》均表明被答辩人法定代表人为林昌波、成立明二人，企业法人提起诉讼，未提交法定代表人证明书，不符合原告主体资格。三、本案实体上答辩人并未违约，而是被答辩人违约才导致未全面履行合同。1、《营业执照、土地、厂房转让合同书》第二条明确约定：第二期付款是在甲方（被答辩人）将所有转让手续及有关证件办妥后，通知乙方（答辩人）验收厂房及有关证件后即将余款贰佰万元一次性付清。这表明，答辩人第二期付款只在被答辩人办妥转让手续及交付有关证件之后，而目前被答辩人甚至连有关印章、营业执照等证件都没有交付给答辩人，答辩人支付第二期付款的条件不成就。该合同第三条第一点约定，甲方于二十天内将工厂法人代表更换为答辩人的法定代表人黄春林并注销原法定代表、工厂执照、印章交由乙方使用或处理。而事实上，被答辩人目前仍完全没有履行此项约定。2、该合同第四条第2点约定：甲方不能按乙方要求时间办妥一切手续交付给乙方使用，则补回已付款壹佰伍拾万元人民币的贷款利息和滞纳金5％的罚息。而本案是被答辩人违约。被答辩人诉请答辩人向其支付违约金没有事实及法律依据，相反，因被答辩人违约，其应向答辩人支付利息及滞纳金。答辩人在此表明，答辩人保留以后向其追偿的诉讼权利。3、答辩人未违约还表现在双方签订的《补充协议书》的内容。该《补充协议书》第一页写明：后来由于受不可抗拒原因影响，造成甲方的土地及相关财产无法过户到乙方名下。至双方签订《补充协议书》的2009年12月1日，被答辩人也不认为是答辩人违约。4、上述《补充协议》最后一页还约定：此协议于2010年2月3日在平山镇，经甲、乙双方三人协商决定，原协议有时效时间延至2010年5月30日止有效。该《补充协议书》有效期至2010年5月30日，被答辩人提起诉讼立案时，《补充协议书》已经失效，双方的权利、义务应以1993年7月1日签订的《营业执照、土地、厂房转让合同书》为依据。我方同意合同按无效处理，按原来判决执行。国土证被告未用于贷款，只是遗失。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：1988年7月16日，中国成套设备出口公司武汉分公司经营处（法定代表人为林昌波）与广东省惠东县南城实业公司（法定代表人为成立明）签订联营协议书，决定联合开办深宝可乐厂。1992年1月28日，深宝可乐厂制定公司章程。1992年2月18日，深宝可乐厂向惠东县工商行政管理局提交企业变更登记表、联营协议书、工厂章程、负责人资历证明书等材料，申请将企业经济性质从“集体”变更为“联营（全民与集体）”、负责人从“成立明”变更为法定代表人“林昌波、成立明”。1993年3月19日，惠东县工商行政管理局作出“同意升级为联营企业法人、增加法定代表人”的审批意见，并于同日为深宝可乐厂核发法定代表人为成立明、经济性质为联营企业的企业法人营业执照。2000年10月13日，深宝可乐厂因逾期年检被吊销营业执照。紫金苏区公司于1989年7月27日领取企业法人营业执照（紫工商企注册号19712080-6），经济性质为私营股份，法定代表人黄春林，1996年6月因逾期年检被紫金县工商局吊销营业执照。
1993年7月l日，深宝可乐厂（甲方）与紫金苏区公司（乙方）签订一份营业执照、土地、厂房转让合同书，约定：甲方将位于惠东县平山镇城南工业区平深路侧的用地约4300平方米（以规划图为准）、厂房、水电设施等转让给乙方，转让后上述产权归乙方所有。一、转让价格……其中包括已建好厂房两栋、平房一栋，水电设施（包括地面全部建筑）以叁佰伍拾万元（350万元）人民币转让给乙方，机械设备瓶箱归甲方自行处理。二、付款方式：转让合同正式盖章签字由律师事务所见证生效后，乙方第一期付给人民币壹佰伍拾万元（扣除总款2%的中介费用和原付定金叁万元）第二期付款是在甲方将所有转让手续及有关证件办妥后，通知乙方验收厂房及有关证件后即将余款贰佰元人民币一次性付清。三、交接办法：（1）合同签字生效付给第一期款壹佰伍拾万元人民币。甲方于二十天内将工厂法人代表更换为紫金县苏区林业开发有限公司总经理黄春林并注销原法人代表，工厂执照、印章交由乙方使用或处理。工厂生新工艺项目或转让他人由乙方自行决定，甲方无权干涉。（2）第一期款进入账户后贰拾天内甲方应将国有土地使用证、厂房房产证、红线图、建设许可证办妥交给乙方。甲方未处理的设备、乙方同意借地方叁个月寄放、但不负责保管责任…（4）叁佰伍拾万元人民币乙方付给甲方后，工厂一切归乙方所有…四、违约责任…（1）乙方在甲方办妥手续后不能按时付款应承担未付款贰佰万人民币滞纳金5%的罚息。（2）甲方不能按乙方要求时间办妥一切手续交付给乙方使用，则补回己付款壹佰伍拾万元人民币的贷款利息和滞纳金5%的罚息。五、本合同是在原河源市农行信托投资公司与惠东县深宝可乐中城饮料厂签定的合同为基础产生的有效合同，原五月二十三日甲、乙双方所签订的合同在本合同生效后失效…。该合同由深宝可乐厂（甲方）的法人代表林昌波、成立明与紫金苏区公司的法人代表黄春林签名并加盖甲、乙公司的印章。
2009年12月1日，深宝可乐厂（甲方）与紫金苏区公司（乙方）签订一份补充协议书，约定：原广东省惠东县深宝可乐中城饮料厂是由中国成套设备进出口武汉公司经营处林昌波、惠东县南城实业公司成立明、黄春林（惠东县南城实业公司股东）于1988年联营开办的，法定代表人为林昌波、成立明。后因企业经营困难于l993停业。1993年7月1日甲方与乙方签订了《营业执照、土地、厂房转让合同书》，将惠东县深宝可乐中城饮料厂的全部资产以350万元转让给广东省紫金县苏区林业开发有限公司。乙方从l993年7月至l994年5月支付给了甲方现金175万元，该款用于偿还了惠东县深宝可乐中城饮料厂的债务。后来由于受不可抗拒原因影响，造成甲方的土地及相关财产无法过户到乙方名下，乙方也没有支付剩余的转让款项。现经双方当事人反复磋商，订立补充协议如下：一、原1993年7月1日甲方与乙方签订的《营业执照、土地、厂房转让合同书》有效。二、经双方商定，对1993年7月1日甲方与乙方签订了《营业执照、土地、厂房转让合同书》项下乙方未支付的剩余款项，由广东省紫金县苏区林业开发有限公司黄春林在2010年2月3日前一次性分别付给中国成套设备进出口武汉公司经营处林昌波70万元、惠东县南城实业公司成立明110万元。三、案外人张锦祥己查封惠东县深宝可乐中城饮料厂的全部资产，该债务由乙方黄春林负责支付解决。四、原欠厂房建筑款（己在惠东县人民法院执行）的本息款壹拾叁万元由于某种原因乙方黄春林负责支付解决。五、由乙方转来甲方承担的惠东县农行贷款债务壹拾捌万元由乙方负责支付解决，与甲方无关，日后由甲方成立明协助乙方处理。六、本协议签订乙方付清林昌波70万元、成立明110万元的款项后，甲方的全部资产归广东省紫金县苏区林业开发有限公司所有，今后所有的财产的过户费用由乙方负责。财产、印章（包括公章和财务章同时移交给广东省紫金县苏区林业开发有限公司黄春林，工商登记更换企业法人代表由乙方自行处理，移交后再发生的债权债务与甲方无关…八、本协议共有一式四份，甲方二份，乙方一份，一份呈惠东县人民法院执行局。该补充协议书尾部由深宝可乐厂（甲方）的法人代表林昌波、成立明签名加盖公司的印章，乙方由紫金苏区公司的法人黄春林签名。2010年2月3日，深宝可乐厂的法人代表林昌波、成立明与紫金苏区公司的法人代表黄春林分别作甲方、乙方的代表，在该补充协议书的背面签名按指纹，备注：“此协议于2010年2月3日在平山镇经甲、乙双方三人协商决定，原协议有效时间延至2010年5月30日止有效。”
另查，2010年10月22日，本院在执行申请人张锦祥与被执行人紫金苏区公司偿还借款纠纷一案中，就案外人深宝可乐厂于2009年11月20日对执行标的（深宝可乐厂名下位于惠东县平山街道办事处旱坑仔平深路边土地一幅［惠东府国用﹤1993﹥13230107603号，地号：12-2-093号，面积4345.8平方米及其地面附着物）提出的书面异议，作出（2009）惠东法执案异字第13-1号执行裁定书，该裁定书查明事实部份，查明：被执行人紫金苏区公司于1993年7月1日与案外人（异议人）深宝可乐厂签订有《营业执照、土地、厂房转让合同书》一份，合同约定深宝可乐厂所有的用地，共4300平方米，其中包括已建好的厂房两栋，平房一栋，水电设施等，以350万元人民币转让给紫金苏区公司。合同签订后，紫金苏区公司支付给深宝可乐厂部分价款175万元后，深宝可乐厂即将厂房国土证件（惠东府国用﹤1993﹥13230107603号）交给黄春林。于1993年间，黄春林持深宝可乐所有的上述国土证到河源市农业银行抵押贷款300万元（未办理他项权证），而该厂房的土地使用权未办理过户手续，紫金苏区公司余欠价款也未予支付，上述查封财产一直由深宝可乐厂经营、管理。1997年3月11日，本院在执行申请执行人张锦祥与被执行人紫金苏区公司偿还借款纠纷一案中，被执行人紫金苏区公司提出其在案外人深宝可乐厂有到期债权。因此，本院作出（1997）惠法执字第12号民事裁定书，裁定查封了深宝可乐厂内的相应价值的土地、厂房，东至城南派出所，南至原有老公路，西至外贸局用地，北至平深公路共4300平方米。由于上述房地产至今尚未处置，现该查封裁定已超过法律规定的期限，为此，申请执行人张锦祥于2009年11月5日请求本院查封上述房地产，本院于2009年11月11日作出（1996）惠法执字第54-1执行裁定书，裁定查封了深宝可乐厂名下位于惠东县平山街道办事处旱坑仔平深路边土地一幅（惠东府国用﹤1993﹥13230107603号；地号：12-2-093号；面积4345.8平方米）及其地面附着物。案外人深宝可乐厂的法定代表人成立明向本院提出执行异议，认为被执行人紫金苏区公司与深宝可乐厂之间没有债权债务关系，虽然双方签订有厂房房地产转让合同，且支付价款175万元，但因被执行人紫金苏区公司违反合同约定，未付清标的物全部价款，房地产所有权也一直未转移，该合同依法已归于消灭，请求解除上述房地产的查封。本院立案后，紫金苏区公司与深宝可乐厂双方均要求自行协商解决纠纷，在《营业执照、土地、厂房转让合同书》的基础上签订《补充协议书》一份，确认了《营业执照、土地、厂房转让合同书》的效力，并约定深宝可乐厂全部资产归紫金苏区公司所有，由紫金苏区公司黄春林于2010年2月3日前一次性分别支付给林昌波70万元、成立明110万元。嗣后，由于黄春林未按约定支付上述款项，成立明亦改变了自己的主张，致协议未能履行。本案在听证过程中，深宝可乐厂的法定代表人林昌波则认为，紫金苏区公司在签订上述合同时，确实支付了价款175万元，要求继续履行《营业执照、土地、厂房转让合同书》和《补充协议书》，主张由法院依法拍卖深宝可乐厂厂房的土地及其地面附着物，将该财产卖得款项偿还股份投资款和被执行人的欠款……认定：被执行人紫金县苏区公司与案外人深宝可乐厂双方之间签订有《营业执照、土地、厂房转让合同书》，被执行人已实际支付175万元给案外人，虽然标的物（国有土地使用证）所有权一直未办理过户登记，但案外人已将标的物（国有土地使用证）交给被执行人收执，该买卖合同已实际履行，应认为被执行人对案外第三人享有到期债权。同时，深宝可乐厂的法定代表人林昌波与成立明对是否解除标的物的查封意见不一致，因此，案外人深宝可乐厂成立明请求依法解除（1996）惠法执字第54-1号执行裁定书，对深宝可乐厂房地产的查封，理由不充分，不予采纳。鉴于被执行人紫金苏区公司与案外人深宝可乐厂之间存在有争议的买卖合同关系，当事人可另行起诉解决。裁定：驳回案外人深宝可乐厂成立明对本院作出的（1996）惠法执字第54-1号执行裁定书提出的异议。如不服本裁定，应在收到本裁定之日起十五日内，向人民法院提起诉讼。（更正前为“如不服本裁定，应在收到本裁定之日起十日内，向惠州市中级人民法院申请复议。”2010年12月15日，深宝可乐厂向惠州市中级人民法院提交复议申请材料，请求撤销本院（2009）惠东法执案异字第13-1号执行裁定书，支持其异议请求。2010年12月22日，深宝可乐厂提起本案诉讼，提起上述诉讼请求。
诉讼期间，因紫金苏区公司以深宝可乐厂的法定代表人林昌波已经对惠东县工商行政管理局提起诉讼，要求撤销工商登记增加成立明为法定代表人的登记项目，本案须以行政诉讼案件的审理结果为依据，本院于2011年1月29日作出（2011）惠东法民一初字第10-1号民事裁定书，裁定中止诉讼。2012年11月19日，广东省惠州市中级人民法院作出（2012）惠中法行终字第122号行政裁定书，以林昌波的起诉超过了2年的期限且无正当理由依法应当驳回起诉为由，裁定撤销本院（2011）惠东法行初字第4号行政判决，驳回上诉人林昌波的起诉。尔后，本院应深宝可乐厂的申请，恢复本案的审理。本案在审理过程中，告知原告如合同无效是否变更诉讼请求，原告在规定期限内未作出诉讼请求的变更。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：深宝可乐厂经惠东县工商行政管理局审批核发法定代表人为成立明、经济性质为联营企业的企业法人营业执照，后因逾期年检被吊销营业执照，该企业被吊销营业执照至其债权债务清理完毕前，为清算法人，参照广东省高级人民法院《关于企业法人解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》第一条规定，具备民事主体资格。同理，紫金苏区公司亦为清算法人，具备民事主体资格。深宝可乐厂的法定代表人在审批核发时是一人或二人，此系企业工商登记项目的审批材料，对外不影响深宝可乐厂以原告的主体资格提起诉讼。紫金苏区公司辩称深宝可乐厂的法定代表人为林昌波、成立明二人，作为企业法人提起诉讼，未提交法定代表人证明书，不符合原告主体资格的辩解，理由不充分，不予支持。
深宝可乐厂与紫金苏区公司于1993年7月l日签订的营业执照、土地、厂房转让合同书以及于2009年12月1日签订的补充协议书，虽是双方当事人的真实意思表示，但因深宝可乐厂的经济性质从“集体”变更为“联营（全民与集体）”，其资产具有全民所有制与集体所有制性两种性质，包含国家对企业的出资所形成的权益，故深宝可乐厂拟转让的土地、厂房，具有国有资产份额，根据《国务院国有资产评估管理办法》（1991年11月16日国务院令第91号发布）第三条第一款和《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条的规定，深宝可乐厂转让土地、厂房，应当按照规定对有关资产进行评估，因深宝可乐厂对拟转让的土地、厂房未按照规定进行评估，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（五）项的规定，应当认定无效。
深宝可乐厂与紫金苏区公司于1993年7月l日签订的营业执照、土地、厂房转让合同书以及于2009年12月1日签订的补充协议书，被认定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。据此，深宝可乐厂拟转让的位于惠东县平山镇城南工业区平深路侧的用地约4300平方米、厂房、水电设施，因协议履行期间未交付紫金苏区公司使用，故不存在返还问题；对于已交付给紫金苏区公司的厂房国土证件（惠东府国用﹤1993﹥13230107603号），紫金苏区公司应当返还深宝可乐厂。至于被告称国土证已遗失，由于被告在原审时并未提出且未能提供证据，不予采信。同理，深宝可乐厂己收取紫金苏区公司转让款人民币175万元，应当返还紫金苏区公司；因双方对合同被认定无效都有过错，应当各自承担相应责任，据此，深宝可乐厂还应从最后一次收取款项的次日即1994年6月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付占用该款期间的利息给紫金苏区公司。深宝可乐厂以1993年7月l日签订的营业执照、土地、厂房转让合同书和2009年12月1日签订的补充协议书为有效协议，诉请判令解除，诉请同时判令紫金苏区公司按合同书第四条“违约责任”第（1）项“以不能按时付款应承担未付款贰佰万人民币滞纳金5%的罚息”的约定支付违约金175万元的请求，不予支持。综上，深宝可乐厂的诉请和紫金苏区公司的辩解，有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告惠东县深宝可乐中城饮料厂与被告紫金县苏区林业开发有限公司于1993年7月l日签订的营业执照、土地、厂房转让合同书以及于2009年12月1日签订的补充协议书无效。二、被告紫金县苏区林业开发有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内将原告惠东县深宝可乐中城饮料厂名下的厂房国土证件（惠东府国用﹤1993﹥13230107603号）返还原告惠东县深宝可乐中城饮料厂。三、原告惠东县深宝可乐中城饮料厂于本判决发生法律效力之日起5日内返还被告紫金县苏区林业开发有限公司转让款人民币175万元，并从1994年6月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付占用该款期间的利息，至本判决确定之日止。四、驳回原告惠东县深宝可乐中城饮料厂的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20550元（原告预交10275元），由原告惠东县深宝可乐中城饮料厂与被告紫金县苏区林业开发各负担一半即10275元。
当事人二审的意见
深宝可乐厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；改判支持上诉人起诉主张。2、上诉费用由被上诉人承担。
理由：一、原审超过法律规定的审理期限，构成审判程序违法，且还遗漏利害当事人林昌波，应撤销原审判决（二审庭审中，上诉人口头撤回了此点理由）。二、双方1993年7月1日签订的《营业执照、土地、厂房转让合同书》和2009年12月1日签订的《补充协议书》具有合法性，意思表示真实。《民法通则》第五十五条规定了合法的民事法律行为应当具备的条件，纵观双方签订的上述合同、协议并没有违反上述法律规定，符合双方的真实意愿，可以认定双方签订的合同、协议属于合法有效的土地合同转让行为，根据《合同法》第四十四条规定，受法律保护。三、被上诉人擅自将上诉人的《国有土地使用证》用作银行贷款抵押的事实成立，已经造成上诉人的实际损害。被上诉人认为其没有将《国有土地使用证》用作银行贷款抵押，这是被上诉人在狡辩，目的在于减轻其违约的事实。l、有原一审法院2013年10月17日作出的（2011）惠东法民一初字第10号《民事判决书》认定的事实为证。2、有河源市中级法院裁定和律师函为证。3、因银行贷款导致转让土地被除数查封。上述证据足以证明被告擅自将原告的《国有土地使用证》用作银行贷款抵押的不争事实，被上诉人的上述行为导致产生了4个后果：一是被上诉人擅自用《国有土地使用证》作贷款抵押导致上诉人无法履约办理过户等手续。二是导致这幅土地至今还被法院查封并引发诉讼，令上诉人承担很大的经济损失。三是导致上诉人无法转让和使用该幅土地。四是严重损害了上诉人的信誉。四、被上诉人未按照合同约定履行义务，是导致转让行为无法实现的主要责任人，理应支付违约金。理由：一是被上诉人在未征得上诉人同意的情况下擅自将上诉人的惠东府国用（1993）13230107600号《国有土地使用证》用于其300万元贷款抵押给河源市农业银行，令上诉人无法按照合同约定办理过户手续。二是被上诉人未按《补充协议书》约定于2010年2月3日前一次性分别支付给林昌波70万元、成立明110万元，已构成违约行为。可见，被上诉人上述行为已经构成二次违约
行为。根据双方1993年7月1日签订的合同第四条违约责任之第一点规定，被上诉人应承担未付款175万元滞纳金5％的罚息。五、上诉人的经济性质决定转让无需进行国有资产评估。一审认为上诉人是全民与集体联营，具有国有资产成分，转让应当进行国有资产评估。这是对法律的曲解。《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条规定，国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。从上述规定可以看出，国有资产评估的主体是国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司。国有独资企业、国有独资公司是国有资产成份100％的企业或公司；国有资本控股公司是指该公司的执股比例超过50%以上，国家占大头，其它个人或单位占小头。上诉人是中国成套设备出口公司武汉分公司经营处与惠东县南城实业公司根据双方签订的《联营协议书》组建的联营企业。不符合国有资本控股公司和国有资产企业成分的要求：一是非国有资产管理委员会代表国家投入国有资产的企业，上诉人成立时的注册资本是经过惠东县审计师事务所验资（惠审师字（1992）第067号《注册资本验证书》），不是由国有资产出具的国有资产登记证明。二是以货币投入，非固定资产投入。三是作为全民所有制企业的中国成套设备出口公司武汉分公司经营处在上诉人企业中达不到51％以上的控股要求。四是不符合国有资产持有单位的要求。国有资产持有单位主要有：国有企业、行政事业单位、国有控股企业等由国有资产管理委员会代表国家投入国有资的企业。可见，一审认为要评估是不当的，依法应当予以纠正。六、一审让上诉人支付利息缺乏合理性，而且是对上诉人明显的不公问题。本案的焦点是土地转让，但在转让过程中，因被上诉人一是在未征得上诉人同意的情况下擅自将上诉人《国有土地使用证》用于其300万元贷款抵押给河源市农业银行，令原告无法按照合同约定办理过户手续。二是被告未按《补充协议收》约定于2010年2月3日前一次性分别支付给林昌波70万元、成立明110万元，构成违约，并引发诉讼。三是被上诉人与案外人张锦祥借款导致这幅土地至今还被法院查封并引发诉讼，令上诉人承担很大的经济损失。四是因查封上诉人无法转让、出租该幅土地，而他人知道这幅土地被查封也不敢承租，导致土地闲置而蒙受巨大损失。五是被上诉人擅自将上诉人的《国有土地使用证》用于抵押贷款并导致合同无法履行，且实际得到了300万元贷款好处，又造成了上诉人实际损害，如果还要上诉人承担支付利息着实不公平。六是损害了上诉人的信誉。七是根据双方1993年7月1日签订的《合同书》第四条违约责任之第二点规定，只有上诉人违反了本规定，才有赔偿利息和5％滞纳金的可能。本案不存在上诉人违反本规定，而是被上诉人违反合同和补充协议导致转让合同不能实现的事实。此外，从另一法律层面看，被上诉人支付175万元并非借款，而是根据双方签订的土地转让合同约定的款项，不能按照贷款方式支付利息，原审判令上诉人支付175万元银行利息缺乏事实和法律依据。
紫金苏区公司在法定期限内未提交书面答辩状。在二审庭审中其代理人提交答辩状称：合同无效，上诉人收取了款额应当返还。上诉人长期占用被上诉人款额除返还本金外还应当返还利息，原审判决上诉人返还本金及支付占用期间的同期贷款利率计算的利息并无不当，应予以维持。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：1988年7月16日中国成套设备出口公司武汉分公司经营处（甲方）与广东省惠东县南城实业公司（乙方）签订的《联营协议书》，约定：双方决定联合开办深宝可乐厂，注册资金70万元由甲方全额提供，此项投资用于购置土地、基建、添置生产设备等固定资产；利润分配双方各占50%。
上诉人与被上诉人签订《营业执照、土地、厂房转让合同书》、《补充协议收》后，除被上诉人支付了转让款175万元给上诉人外，未按约定再支付转让款给上诉人；上诉人除将其名下的惠东府国用（1993）13230107600号《国有土地使用证》交付给被上诉人外，也未履行合同约定的其他内容，并一直由上诉人占有使用合同约定的转让项目财产。
被上诉人因与案外人的诉讼案，有关法院查封了上诉人名下的惠东府国用（1993）13230107600号《国有土地使用证》项下土地等。中国成套设备出口公司武汉分公司经营处领取了《企业法人营业执照》，经济性质为全民所有制。
原审中，经原审法院释明合同无效是否变更诉讼请求，上诉人未予变更诉讼请求，被上诉人并未提出反诉要求上诉人返还其已支付的175万元款项及利息。二审庭审中，就合同无效，被上诉人并未提出反诉，原审判决双方各自返还财产的处理向双方当事人询问对此处理有何意见，上诉人称按法律规定办理，被上诉人则称尊重原审判决。
本院判决理由和结果
本院认为：本案是项目转让合同纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的主要焦点是：上诉人与被上诉人签订的《营业执照、土地、厂房转让合同书》、《补充协议》的效力认定，以及应如何处理。
关于上诉人与被上诉人签订的《营业执照、土地、厂房转让合同书》、《补充协议》的效力认定，以及应如何处理的问题。对此，本院审理认为，上诉人是由全民所有制企业的中国成套设备出口公司武汉分公司经营处与集体所有制企业的广东省惠东县南城实业公司联合设立，并由中国成套设备出口公司武汉分公司经营处提供注册资金，经济性质为全民与集体，具有法人资格的联营企业，因此，原审认定该企业形成的资产具有全民与集体所有制性两种性质，包含国家对企业的出资所形成的权益，故上诉人与被上诉人签订的《营业执照、土地、厂房转让合同书》、《补充协议》转让该企业的营业热照、土地、厂房，具有国有资产份额，该认定并无不当。根据国务院颁布实施的《国有资产评估管理办法》（1991年11月16日国务院令第91号发布）第三条“国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；（二）企业兼并、出售、联营、股份经营”和《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条“国有独资企业、国有独资公司和国有控股公司合并、分立、改制、转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估”以及国务院国有资产管理委员会贯彻实施《中华人民共和国企业国有资产法》有关问题的通知（国资发法规（2008）194号）第二条“全面理解《企业国有资产法》的主要内容。（一）《企业国有资产法》明确规定其调整对象为企业国有资产，即国有对企业各种形式的出资形成的权益。从企业所涉及的领域看，不仅包括工商企业，还包括金融企业。从企业组织形态上看，包括国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司和国有资本参股公司等各类国家出资企业”的规定，上诉人转让该厂的营业执照、土地、厂房等财产，属于上述规定依法应当进行价值评估才能进行转让的范围，但其未进行价值评估即签订合同进行转让财产，违反上述法律、行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原审认定双方签订的《营业执照、土地、厂房转让合同书》以及作为从合同的《补充协议》无效，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉主张《营业执照、土地、厂房转让合同书》、《补充协议》有效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案重审时，经原审法院释明后，上诉人不变更诉讼请求，被上诉人也未提出反诉，故因合同无效，上诉人请求被上诉人支付违约金175万元及返还国土证的理由，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。至于合同无效引起的纠纷，双方当事人可另循法律途径解决。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但处理不当，本院予以改判。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠东县人民法院（2014）惠东法民一初字第435号民事判决；
二、驳回惠东县深宝可乐中城饮料厂的诉讼请求。
一、二审受理费各人民币20550元，均由上诉人惠东县深宝可乐中城饮料厂承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年六月十一日
书记员 巫东洪
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。