四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终585号
上诉人（原审原告）：邓布友，男，生于1964年9月21日，汉族，住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人：梁文康，四川通慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广元市大光明实业有限公司。住所地四川省广元市利州区利州西路*号。
法定代表人：黄存光，董事长。
委托诉讼代理人：张晋雍，四川剑宏律师事务所律师。
原审被告：广元市顺达建筑有限公司。住所地四川省广元市利州区南河办事处北京路骏仕锦城。
法定代表人：张仲平，总经理。
委托诉讼代理人：吕斌，男，汉族，生于1979年12月21日，广元市利州区人，该公司员工，住四川省广元市利州区。
上诉人邓布友因与被上诉人广元市大光明实业有限公司（以下简称大光明公司）、原审被告广元市顺达建筑有限公司（以下简称顺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院(2015)广利州民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人邓布友的委托诉讼代理人梁文康、被上诉人大光明公司的委托诉讼代理人张晋雍、原审被告顺达公司的委托诉讼代理人吕斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邓布友请求：1.撤销一审判决；2.依法改判被上诉人大光明公司按四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司审定的《工程竣工结算报告》向上诉人支付工程结算余款14244元，并承担从2011年10月19日起至生效法律文书确定的给付之日止的同期银行贷款利率之利息，超期则加倍支付迟延履行期间的债务利息；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院判决认定事实缺乏证据证明，适用法律不当。1.原审法院作出“原告提交的鉴定结论没有以合同包干价6878685元及该包干价之外双方认可的工程量为基础进行鉴定，而是以原告实际施工的总价进行鉴定，法院对此不予采信，原告对合同价之外的增量工程及增量工程价款进行的举证，其主张的10449301元也不是增量工程价款，故不予支持”的判决，完全背离了本案的法律事实。2.被上诉人按《工程量清单》招标，招标邀请书中明确实际结算的工程量以双方共同确认的工程量为准。除合同约定外的调价规则为：中标价清单中已有的部分，参照调整，没有或缺项，清单计价定额执行。据此，足以认定案涉工程施工合同对工程量没有明确约定，仅约定按实际工程量计价，其设定的合同总价是建立在估算工程量的基础之上。3.被上诉人在《工程量清单》中的明示，足以确定其清单估算工程量的项目特征描述与实际工程量的项目特征描述存在差异。项目特征讲的是工程项目的实质内容即采用什么材料、工艺，而工作内容讲的是施工过程。4.工程量清单的准确性和完整性由招标人负责，被上诉人提供欠缺工程量清单准确性和完整性的估算工程量，不能作为结算依据。二、原审法院对合同中约定的“固定单价”认识错误，并错将约定的总价假定为施工合同标的额，导致本案判决错误。1.合同23.2条约定“固定价格”只能是分部分项单价，不可能是固定总价。2.由于招标工程量为估算工程量，依据欠缺完整性的工程量清单报价，为约定不明，双方应依法按《清单计价规范》和按（09）定额核定工程总价的规定处理。三、上诉人在诉前委托工程造价鉴定机构作出的《工程竣工结算报告》，被上诉人既没有提出异议，在法院释明后也拒绝申请鉴定，原审法院应以《工程竣工结算报告》为判案依据，因此原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人委托鉴定提交结论完成了举证责任。被上诉人提出的与顺达公司确认的工程结算款7256380元，是将顺达公司接收工程进度款开具发票的事实表述为已经结算的工程款。本案是工程款结算问题，顺达公司接收工程进度款项与本案工程结算是两个不同的法律事实。一审中被上诉人既没有提出异议指出鉴定结论存在问题，在法院释明后，也不申请重新鉴定。按照省法院对建设工程纠纷疑难问题的解答意见，应当将《工程竣工结算报告》作为本案判决依据。
被上诉人大光明公司辩称，1.邓布友请求支付1049301元的工程款不应支持。大光明公司开发修建“丽美都城”项目，与顺达公司签订《建设施工合同》，合同采取了备案登记，采用的是固定价格方式确认。大光明公司对顺达公司将工程转包给邓布友一直不知情，一直认为邓布友是对方的工作人员。从合同签订到履行和工程价款支付结算，一直是合同双方。合同价款是6878685元，结算为7196300元并已经支付，超过部分是增量工程款，已全额付清，根本不存在欠付工程款的问题。2.大光明公司与顺达公司签订的合同合法有效，对邓布友具有约束力，邓布友以招投标邀请书和工程计价规范文件计价，主要目的是想否定合同约定价款，施工合同根本没有约定招投标邀请书和工程计价规范属于施工合同文件。3.一审判决适用法律正确。按照司法解释第二十二条的规定，应按照合同约定固定价结算工程价款，本案施工合同约定了固定价款6878685元，单方委托工程造价结算金额不应支持。司法解释第二十六条第二款规定，邓布友向大光明公司主张权利的前提条件是大光明公司还欠顺达公司工程款，事实上大光明公司已全部支付了工程款，不存在欠付工程款的事实。一审法院虽然认定为挂靠关系与我们主张的非法转包关系不一致，但判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告顺达公司述称，代理人没有参与过这个工程，不了解，只是出庭。邓布友是挂靠在我们公司，一直在搞建筑合作。请求依法判决。
原审原告邓布友一审诉讼请求：1.判令被告大光明公司立即支付拖欠原告工程款1049301元；2.判令被告大光明公司承担所拖欠原告工程款的利息（从2011年10月19日起至生效法律文书确定的给付之日止，并按人民银行同期同类贷款利率；超期依法加倍支付迟延履行期间的债务）；3.本案诉讼费由被告承担。
原审法院查明，被告顺达建筑公司中标被告大光明实业公司《丽美都城》工程项目，2010年9月2日，被告大光明实业公司向被告顺达建筑公司送达了该项工程的《中标通知书》。2010年9月3日，被告大光明实业公司（发包人）与被告顺达建筑公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，该施工合同包括协议书、专用条款、工程质量保修三部分。合同协议约定“工程名称：《丽美都城》。工程地点：广元市利州区南河广州路。工程内容：施工图范围内的土建、装饰、水电安装工程。资金来源：发包人自筹资金。承包范围：投标清算内所有土建、装饰、水电安装工程。合同工期：2010年9月7日，竣工时间：2011年5月6日。合同价款：6878685元。”专用条款“监理单位委派的总监理工程师张传岗，发包人委托的职权是施工过程的质量、安全、进度控制和建设单位委托的职务范围工作。发包人派驻的工程师现场代表卿孝全，职权是质量、工程进度、安全管理、工程量的核实、现场签证以及设计单位的协调管理。工程变更：凡工程变更均需设计单位正式书面变更为准，变更的与原设计工程量不符按实调整。”在工程质量保修书中约定“工程质量保修金为施工合同价款的5%。”该合同还对组成合同文件、双方承诺、词语定义及合同文件、双方一般权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议、其他等进行了约定。合同签订后，《丽美都城》施工项目实际由原告施工完成。
2011年3月25日，二被告形成《会议记录》，其内容为“关于丽美都城项目主体验收存在问题。附广元市质检站整改通知书，解决方案1、按质检站对主体结构要求进行整改，由设计单位作为出具方案，报质检站通过认可。2、后部工作安排，因合同交付完工时间是2011年5月6日，现延时14天，在2011年5月20日验收交付。3、在2011年5月20日后超期时间验收，每日赔偿人民币6000元从合同价款内扣出，此款建设单位给予用户入住延期补偿费用开支。4、工程主体验收，在有关方面签字认可后，建设单位付工程款200万元。”2011年12月28日，四川省工程质量监督报告显示该工程1号楼验收完毕进入备案程序。
2012年1月3日，被告顺达建筑公司向被告大光明实业公司发出《关于移交了丽美都城房屋钥匙移交的函》，向该公司移交了丽美都城房屋钥匙。该《丽美都城》项目经验收后，2012年5月30日由被告大光明实业公司送广元市建设工程造价管理站备案。
2012年5月31日，被告大光明实业公司单方向广元市建设工程造价管理机构提交了《四川省工程竣工结算确认书》，该确认书载明中标总金额：6878685元，发、承包双方结算总金额为7256380元，对该工程价款原告与被告顺达建筑公司分别于2012年1月19日、2012年8月6日一起到广元市地方税务局办税服务中心开出两张即一张为6666300元、另一张为590000元，合计金额为7256300元的税务发票给被告大光明实业公司，并说明是按照被告大光明实业公司要求把已支付的工程款合计7256300元税务发票出具给被告大光明实业公司，但不是工程结算款，该工程总价款原告与被告顺达建筑公司称至今未结算。
而被告大光明实业公司在质证中称该工程已结算，工程完工后，二被告双方通过协商将原工程预算价款7256380元作为双方工程竣工结算价款，比合同价款6878685元增加了377695元，被告顺达建筑公司是按7256380元开具的结算发票，说明该公司认可了7256380元的结算价款，并提交了《丽美都城1号楼竣工结算书》复印件，该1号楼所结算的工程造价金额为5195194.87元和《丽美都城2号楼竣工结算书》复印件，该2号楼所结算的工程造价金额为2061186.01元，1号楼与2号楼工程造价之和结算合计为7256380.88元，除实际支付被告顺达建筑公司该项目工程款为7196300元外，余款60080.88元是扣的质量保证金。但未提交二被告协商将原工程预算价款7256380元作为双方工程竣工结算价款的相关证据。
而原告陈述被告大光明实业公司提交的《丽美都城1号楼竣工结算书》复印件和《丽美都城2号楼竣工结算书》复印件是该公司截的该1号楼、2号楼开工之前的《预算报价》中预算资料上的工程造价预（结）算书内容，不是结算依据，该工程并没有结算。被告顺达建筑公司对原告的陈述不持异议。
因原告系该《丽美都城》工程项目的实际施工人，不认可被告大光明实业公司确认的工程量及工程价款，要求与二被告进行结算未果。2012年12月7日，原告单方委托四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司，对其实际施工的《丽美都城》施工项目进行《工程竣工结算报告》编审，2013年3月7日，该造价咨询事务所根据该项目的设计图纸、变更资料、签证、竣工资料等作出了该项工程结算总价为8245601元的竣工结算总价。原告称，已将该项目工程结算总价为8245601元的《竣工结算总价》送达给了被告大光明实业公司，该公司在28日内没有做出回复，依据相关规定应视为认可，但未提交被告大光明实业公司签收该结算总价资料的相关依据，而被告大光明实业公司否认收到该工程结算总价资料。
为查明结算价款超出合同价款情况，该案审理中本院通知了四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司全程参加结算、编制、复核的注册造价工程师薛应富出庭对结算情况接受当事人询问。薛应富陈述是接受原告委托代做的《丽美都城》竣工结算，主编人员是造价工程师邢彩霞，他也全程参与了编制及复核。并说明，由于该工程招标时采用的是工程量清单计价方式，施工合同约定的合同价款形式为固定价格合同，又采用的清单招标，根据《建设工程工程量清单计价规范》规定：“实行工程量清单计价的工程，应采用单价合同。”固定价格合同包括两种形式即固定总价、固定单价，根据工程量清单计价规范的规定，该工程应为固定单价合同，工程项目及工程量以实际发生的为准，但因该工程项目所有的分部分项工程量清单都没有项目特征描述，就无法完全按照投标综合单价办理竣工结算。本工程是按照招标文件15.4变更的估价原则，编制的竣工结算价款，鉴定时实际工程量包括三部分，一是设计图与施工现场一致的，按设计施工图范围内的工程量结算；二是设计图之外而又实际做了的，就按实际签证即甲方代表（建设单位现场代表）和现场监理的签证计算；三是甲方（建设单位）要求变更的部分就按变更通知计算，变更通知是通过建设单位现场代表签字确认的，并执行的09清单计价定额，重新组合综合单价后工程结算总价为8245601元。
另在《丽美都城》建设项目施工的邀请招标文件中第四章第15.4变更的估价原则为：工程量清单报价表中所列的工程量是投标估算的工程量，不作为承包人按照合同履行其责任应当完成工程的实际和准确的工程量，实际结算的工程量以双方共同确认的工程量为准。除合同另有规定外，若清单有漏项或发生工程变更或设计变更后，单价按下列方法确定：①中标价清单中已有相同或类似的工程项目，其综合单价按中标价中相同或类似项目的综合单价计算；②若中标价清单中没有相同或类似的工程项目，按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算，材料价双方根据当时广元信息价或市场价确认；③若分部分项工程量清单中某项目的材料发生变更，根据该项目综合单价分析表，只调整此项目中的材料价格，其余不作变更；④如果取消某部分项工程量清单项目，则该项目价款不予支付。16条：双方约定合同价款的其他调整方法：经发包人和监理确认的设计变更、签证单造成的增减工程的合同价款调整，工程量以实际为准，其综合单价确定方法见15.4变更的估价原则。
综上，是四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司对《丽美都城》项目所做出的竣工结算总价的依据。
该案审理中，经征求原、被告意见，原告及二被告均不同意对该项工程再次进行司法鉴定。
被告大光明实业公司为该工程项目给被告顺达建筑公司拨付的实际工程款为7196300元（不含质保金60080.88元），对该拨付的工程款，被告顺达建筑公司于2013年5月6日也出具了“2011年至2013年4月30日，广元市大光明实业有限公司共向广元市顺达建筑有限公司承建的《丽美都城》项目拨付工程款7196300元”的财务核算说明。被告大光明实业公司实际拨付的工程款与原告单方委托造价咨询事务所作出的工程结算价8245601元差额为1049301元，故原告诉请被告大光明实业公司支付该增加的工程款1049301元及利息。
原审法院认为，虽然二被告签订了“丽美都城项目”的《建设工程施工合同》，但该项工程实际由原告挂靠被告顺达建筑公司完成，原告是该项目的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效，其中第二款是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，据此，原告为修建《丽美都城》项目与被告顺达建筑公司之间的挂靠行为无效。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该《丽美都城》项目原告已完成实际施工并经验收合格投入使用，该工程价款应当向原告支付。该项目的工程价款如何认定问题是本案的争执焦点，因二被告通过招标方式签订了总价款为6878685元的承包合同，该工程款应以该合同约定的价款为基础，原告提交的工程造价咨询事务所鉴定结论由于不能对招标清单基础上双方认可的工程增量进行鉴定，而是以原告实际施工的总价款进行鉴定，没有以合同包干价6878685元为基础，故不予采信，原告对合同价之外的增量工程及增量工程价款进行的举证，其主张的1049301元也不是增量工程价款，故不予支持。判决驳回原告邓布友的诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：各方当事人为本案所涉工程款是否结算及是否存在欠付工程款问题发生争议。法律关系主体的确定是进行工程款结算的前提，需要从合同约定或法律规定方面进行审查。本案中，大光明公司开发房地产“丽美都城”项目，作为发包人将该工程发包给顺达公司，签订了《建设工程施工合同》，邓布友以实际施工人身份向大光明公司主张工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院根据大光明公司的申请依法追加工程承包人顺达公司为被告。邓布友虽在庭审中陈述与顺达公司之间是非法转包关系，但未提供其与顺达公司之间的合同证明。一审法院在没有证据证明的情况下，认定邓布友与顺达公司之间存在挂靠关系无事实依据。从合同相对性看，邓布友主张工程款结算应以合同为依据向合同相对方主张，本案《建设工程施工合同》合同主体是大光明公司与顺达公司，双方是否存在欠付工程款情形，顺达公司既未主张也未举证证明。邓布友在没有证据证明其是挂靠人还是非法转包关系中的承包人的情况下，以实际施工人身份向发包人大光明公司主张工程款结算既无法律依据也无事实依据。因此，邓布友关于工程款结算的上诉理由因结算主体问题，本院不予采纳。
综上，邓布友的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定法律关系错误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14244元，由上诉人邓布友承担。
审判长 陈 燕
审判员 王振茂
审判员 李开彦
二〇一七年六月二十六日
书记员 曾梦佳