中华人民共和国河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民三终字第00049号
上诉人（原审原告）：洛阳市兴隆实业总公司。住所地：洛阳市涧西区兴隆寨。
法定代表人：朱绍伟，该公司总经理。
委托代理人：雷峰，河南豫上律师事务所律师。
委托代理人：王军，河南坤达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南高鹏科技发展有限公司。住所地：郑州市金水区文化路***号。
法定代表人：王德扬，该公司董事长。
委托代理人：冯明辉，河南成务律师事务所律师。
委托代理人：付静，河南成务律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南富立达电子商务有限公司。住所地：郑州市文化路***号。
法定代表人：范晓，该公司总经理。
委托代理人：李春彦，河南世纪通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高鹏（集团）有限公司。住所地：香港皇后大道中***号华泰国际大厦**楼****室。
法定代表人：徐平，该公司董事。
委托代理人：卢水福，该公司董事。
委托代理人：刘科，北京市京师律师事务所律师。
第三人：洛阳嘉禾置业有限公司。住所地：洛阳市涧西区南昌路南段。
法定代表人：钱晓燕，该公司董事长。
委托代理人：杨彬，该公司员工。
委托代理人：王平亚，该公司员工。
上诉人洛阳市兴隆实业总公司（以下简称兴隆公司）因与被上诉人河南高鹏科技发展有限公司（以下简称河南高鹏公司）、河南富立达电子商务有限公司（以下简称富立达公司）、高鹏（集团）有限公司（以下简称高鹏集团公司）、第三人洛阳嘉禾置业有限公司（以下简称嘉禾公司）借款合同纠纷一案，于2009年5月6日向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令河南高鹏公司、富立达公司、高鹏集团公司：1、清偿欠款13029907.15元；2、履行联合贷款给兴隆公司造成的损失16081200.9元（按银行贷款利率计算，自1996年7月10日起，暂计至2010年8月31日）；3、承担连带清偿责任；4、承担本案诉讼费用。原审法院于2012年12月4日作出（2009）洛民四初字第15号民事判决。兴隆公司不服向本院提起上诉，本院于2013年4月27日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月24日公开进行了审理。兴隆公司的委托代理人雷峰和王军、河南高鹏公司的委托代理人冯明辉和付静、富立达公司的委托代理人李春彦、香港高鹏公司的委托代理人刘科、嘉禾公司的委托代理人杨彬、王平亚（2013年7月2日，该公司撤销该二委托代理人，变更河南大正律师事务所律师阎育民为委托代理人）均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1996年3月，兴隆公司与河南高鹏房地产开发有限公司（2000年7月7日更名为河南高鹏科技发展有限公司，以下统一简称为河南高鹏公司）签订《联合贷款协议书》一份，约定由兴隆公司在洛阳出面向银行申请贷款，河南高鹏公司在郑州协调贷款的审批工作，各方工作费用各自承担，贷款后由双方共同使用，各自承担各自使用金额内的一切风险及利息。中国农业银行洛阳市分行国际业务部分别于1996年4月25日、1996年6月3日、1997年10月22日向兴隆公司贷款共计270万美元。河南高鹏公司向兴隆公司共出具收据四张，即1996年7月10日收据二张，分别载明收到借款7360987.50元和698503.65元；1997年11月21日收据一张，载明收到借款33万元；1999年11月20日收据一张，载明收到借款670416元。以上共计12029907.15元。对以上四张收据所载借款的付款方式和依据，兴隆公司称1996年7月10日的7360987.50元系通过该公司下属的洛阳市兴隆彩铝装饰材料公司于1996年7月8日从中国农业银行洛阳市分行向一家名为“KINGLAMHONGLTD”的香港公司转账支付的，金额为885000美元，但兴隆公司的记账凭证显示该笔款系付国外设备款，依据当时的汇率（100:833），885000美元折合人民币金额7372050元；对698503.65元的收据，兴隆公司未提供相应的支付凭证；1997年11月21日的收据款项系1997年11月19日兴隆公司通过中国农业银行河南省国际业务部向河南高鹏公司汇款330万元，汇款用途为预付材料款；1999年11月20日收据，兴隆公司未提供证据证明该笔款项的支付凭证。1999年4月2日兴隆公司通过交通银行向河南富立达置业有限公司（2000年11月27日更名为河南富立达电子商务有限公司，以下统一简称为富立达公司）电汇100万元，汇款用途为工程款，1999年4月6日富立达公司向兴隆公司出具收据一张，载明收到汇款100万元。兴隆公司持上述五张收据向河南高鹏公司、富立达公司、香港高鹏公司主张债权。
原审法院另查明：河南高鹏公司注册成立于1994年3月7日，系香港独资企业，投资方为香港高鹏国际有限公司。
香港高鹏国际有限公司于1992年1月9日在香港成立，2002年3月11日公司名称变更为高鹏（集团）有限公司（以下统一简称为高鹏集团公司）。2008年1月9日，高鹏集团公司股东由王德扬变更为徐平。
富立达公司注册成立于1998年3月4日。
洛阳港兴房地产开发有限公司（以下简称港兴公司）注册成立于1992年10月，兴隆公司出资420万元，占注册资本的70%，高鹏集团公司出资180万元，占注册资本的30%。1999年11月23日长发房地产有限公司（以下简称长发公司）在英属维尔京群岛登记成立。1999年12月17日，兴隆公司、高鹏集团公司作为出让方与受让方长发公司签订《洛阳港兴房地产开发有限公司股权转让协议》一份，约定高鹏集团公司将其在港兴公司的30%出资额，共计人民币180万元，全部转让给长发公司。兴隆公司将其在港兴公司的70%出资额中的60%，共计人民币360万元，转让给长发公司。长发公司占港兴公司90%股份，陈连亭（时任兴隆公司法定代表人及港兴公司董事长）作为长发公司的代表人在该协议上签字。1999年12月23日工商机关对港兴公司的上述股权变动情况进行了变更登记，并为该公司换发了新的营业执照。长发公司与高鹏集团公司签订《股权转让合约》一份，约定高鹏集团公司同意将其在港兴公司的30%股权全部转入长发公司，占长发公司33.3％股权；如不能换股，1999年12月17日兴隆公司、高鹏集团公司与长发公司达成的股权转让协议无效，高鹏集团公司仍持有对港兴公司的30%股权。
2000年9月11日，港兴公司注册资本由600万变更为3000万，长发公司持股比例为30%。2001年7月20日港兴公司董事会决议，同意长发公司将其在港兴公司的20%股权转让给兴隆公司，4%股权转让给梁保辉、6%股权转让给郭战洲。2010年3月23日港兴公司企业名称变更为洛阳嘉禾置业有限公司。
兴隆公司2003至2009年度在工商机关备案的《企业法人年度检验报告书》中的资产负债表均未显示本案所涉其主张的债权。
原审庭审中，河南高鹏公司提交一份加盖有兴隆公司公章的《承诺书》，该《承诺书》内容为：“香港高鹏、河南高鹏：长发公司换股办不成，港兴公司股权不好改回来。兴隆公司承诺河南高鹏不再归还96年以来的借款本息。请香港高鹏谅解，不再追究股权和分红。”该《承诺书》无落款时间。河南高鹏公司称该《承诺书》的形成时间是在2000年以后，2003年秋天以前。兴隆公司认为该《承诺书》系河南高鹏公司伪造，申请对1、《承诺书》上公章的真伪进行鉴定；2、如果鉴定结论《承诺书》上公章并非伪造，则申请对加盖公章的形成时间和《承诺书》笔迹的书写时间进行鉴定。经原审法院委托，西南政法大学鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2011]文字第1948号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：送检的《承诺书》上加盖的“洛阳市兴隆实业总公司”红色印文与样本中的同名印文是同一枚印章形成。兴隆公司对鉴定结论无异议，但申请对加盖公章的形成时间和《承诺书》笔迹的书写时间进行鉴定，河南高鹏公司同意进行后续鉴定。因该项鉴定除检材原件外，还需提供检材样本，兴隆公司申请法院给予其至少一个月的时间寻找相关鉴定样本。
在此期间，兴隆公司向原审法院提交一份加盖有高鹏集团公司，并有其法定代表人王德扬签名的《承诺函》，该承诺函主要内容为确认高鹏集团公司、河南高鹏公司欠兴隆公司的款项为12339907.15元，承诺将在2008年底前偿还；并说明兴隆公司此前承诺河南高鹏公司不再向其归还1996年以来借款本息的承诺书作废。该《承诺函》落款处无时间。兴隆公司称该《承诺函》系新发现的证据，是兴隆公司的现任副总经理在查找资料时无意间找到的，对该《承诺函》形成和交接的时间，公司工作人员都记忆不详了。河南高鹏公司认为该《承诺函》系伪造。申请法院对该《承诺函》进行司法鉴定，经原审法院司法技术鉴定处委托，广东南天司法鉴定所出具粤南[2012]文检字第492号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、《承诺函》叙事内容字迹与落款处“王德扬”签名字迹不是同一人书写。2、《承诺函》内容字迹形成时间为2010年9月份左右。3、《承诺函》内容字迹与落款处“王德扬”签名字迹不是同时形成，签字笔迹先形成，叙事内容字迹后形成。兴隆公司拒绝对该《司法鉴定意见书》进行质证，申请对河南高鹏公司提交的《承诺书》加盖公章的形成时间和内容笔迹的书写时间进行鉴定。因兴隆公司已提起过该项鉴定申请，但未在规定的时间内提交鉴定所需样本，且在此期间其又向原审法院提交了《承诺函》一份，故对其该申请原审法院未予准许。
原审法院认为：河南高鹏公司于1996年7月至1999年11月期间为兴隆公司出具收据四张，载明收到兴隆公司借款共计12029907.15元，双方借款关系依法成立，应予认定。河南高鹏公司抗辩称所有借款均已抵销，并提交加盖有兴隆公司公章的《承诺书》，表明兴隆公司放弃向河南高鹏公司主张1996年以来的借款本息。兴隆公司对该《承诺书》提出异议，予以否认。该《承诺书》从形式上看，经西南政法大学鉴定中心出具鉴定结论，该《承诺书》上加盖的公章真实，各方当事人对该鉴定结论均未提出异议；从内容上看，根据1999年12月17日兴隆公司、高鹏集团公司与长发公司签订的《洛阳港兴房地产开发有限公司股权转让协议》和此后长发公司与高鹏集团公司签订的《股权转让合约》的内容，以及港兴公司股权变动情况，高鹏集团公司从港兴公司退出时，既未对港兴公司进行清算，又未对高鹏集团公司在港兴公司的股权价值进行处理，此事实能够与该份《承诺书》的内容相互佐证。同时，兴隆公司此后提交的《承诺函》，其内容进一步印证了《承诺书》的存在。因此，对该《承诺书》予以采信。
关于兴隆公司提交的《承诺函》，首先，兴隆公司在对河南高鹏公司提交的《承诺书》质证及书面《鉴定申请》中，均称该《承诺书》系伪造，对其真实性不予认可，在鉴定机构对《承诺书》进行鉴定，确认该《承诺书》上所盖公章真实后，兴隆公司提交《承诺函》，而该《承诺函》的内容与此前否认《承诺书》的真实性相互矛盾。其次，该《承诺函》的内容具有债权凭证的要素，兴隆公司作为企业法人，对涉及企业重大财务事项的资料不能说明形成时间，且称该《承诺函》是在公司工作人员查找资料时无意间找到的，不符合企业对涉及财务重大事项记载和保管的一般规定。再次，工商机关备案的兴隆公司《企业法人年度检验报告书》中的资产负债表，均未显示本案所涉债权，兴隆公司对此亦不能作出合理解释。另外，经鉴定，该《承诺函》叙事内容字迹与落款处“王德扬”签名字迹不是同一人书写，签字笔迹先形成，叙事内容字迹后形成，内容字迹形成时间为本案诉讼过程中。故该《承诺函》虽加盖有高鹏集团公司印章，并有王德扬的签名，但其内容的真实性原审法院无法认定。
关于富立达公司于1999年4月向兴隆公司出具的100万元收据问题，该收据载明收到汇款，且兴隆公司的汇款凭证亦注明用途为工程款，兴隆公司主张该100万元系借款缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
综上，对兴隆公司要求河南高鹏公司、富立达公司、香港高鹏公司连带清偿借款本金13029907.15元及承担损失16081200.9元的诉讼请求，因其未举出充分证据证明，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决驳回兴隆公司的诉讼请求。案件诉讼费180123元、保全费5000元和鉴定费用由兴隆公司负担。
兴隆公司上诉称：1、原审法院是在河南高鹏公司的指定下委托了非全国十大鉴定机构的广东南天司法鉴定所对《承诺函》进行鉴定，原审判决对兴隆公司和河南高鹏公司的鉴定申请采取双重标准，故意偏袒河南高鹏公司，导致诉讼程序违法，认定事实错误。2、兴隆公司的诉讼请求以《联合贷款协议书》为基础，并有河南高鹏公司、富立达公司的收款收据、银行证明等证据佐证，应予支持。二审庭审中，兴隆公司提出两项鉴定申请，一项重新鉴定申请：1、对《承诺书》和《承诺函》内容形成时间进行对照性鉴定；2、对《承诺书》的签章形成时间和书写内容的笔迹形成时间是否为同一时间、及《承诺书》内容笔迹形成时间进行鉴定；3、对粤南（2012）文鉴字第492号鉴定意见重新鉴定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持兴隆公司的全部诉讼请求。
河南高鹏公司答辩称：1、原审鉴定程序合法。鉴定机构是由原审法院依法选定，鉴定所需样本材料的提供符合法律规定。2、根据原审庭审中各方所提交证据以及一审查明的事实，兴隆公司并无证据证明其所诉借款已经履行，且从兴隆公司所称的出借日起算超过十年未向河南高鹏公司主张过权利。而河南高鹏公司提交的证据已充分证明由于其母公司高鹏集团公司所拥有的嘉禾公司的股权被无偿转让且经多次交换后已被兴隆公司无偿取得，其对价为双方再无债权债务关系。所以，河南高鹏公司无需偿还兴隆公司任何债务，请求二审法院依法驳回兴隆公司的上诉请求，维持原审判决。
富立达公司答辩称：1、高鹏集团公司为富立达公司的股东之一，河南高鹏公司的法定代表人王德杨在富立达公司兼职，这并不足以认定河南高鹏公司与富立达公司存在人格混同。2、兴隆公司所主张债权中仅有100万元涉及富立达公司，但该100万元只有借款收据，而无银行转账付款凭证，并且兴隆公司提供的转账证明上标注用途为支付工程款，而非借款。3、根据兴隆公司与河南高鹏公司《联合贷款协议书》的约定，如果借款事实存在，也应该最迟于2002年起算诉讼时效，但实际上自1999年至2009年期间，兴隆公司始终未向河南高鹏公司和富立达公司主张过权利。4、兴隆公司长达10余年未向河南高鹏公司和富立达公司主张债权的原因是因为兴隆公司无偿取得了高鹏集团公司本意用于换股的嘉禾公司30%的股权后，已承诺概括性放弃了其对河南高鹏公司的全部往来债权。故请求二审法院依法驳回兴隆公司的上诉请求，维持原审判决。
高鹏集团公司答辩称：高鹏集团公司与河南高鹏公司、富立达公司不存在法人人格混同，不应该承担连带责任，请求依法驳回兴隆公司的上诉请求，维持原审判决。
嘉禾公司答辩称：高鹏集团公司和兴隆公司对我公司的利润分红与本案无关。
根据当事人诉辩意见并征询各方当事人同意，本院确定本案二审的争议焦点为：河南高鹏公司和富立达公司应否偿还兴隆公司借款13029907.15元和损失16081800.9元，高鹏集团公司应否对此承担连带责任。
本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：1、2012年2月23日，河南高鹏公司申请对《承诺函》进行鉴定，并向原审法院推荐了广东明鉴文书司法鉴定所，原审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所、北京法源司法科学证据鉴定中心两家鉴定机构进行鉴定。2012年4月9日，上述两家鉴定单位均作出无法鉴定的退案处理。2、2013年8月16日本院组织各方询问时，兴隆公司表示其主张的《承诺函》的发现人，该公司现任副总经理郭站洲可以到庭，但在本院限定的期限内兴隆公司对其何时能够到庭一事未给出答复，2013年9月24日，在本院的再次询问下，兴隆公司表示郭占洲认为自己是否到庭意义不大。3、对广东南天司法鉴定所作出的粤南（2012）文鉴字第492号鉴定意见书，兴隆公司在原审程序中拒绝发表质证意见。本院在二审程序中组织各方对该鉴定意见进行了质证。兴隆公司发表质证意见为：该鉴定委托程序存在问题，与法大法庭科学技术鉴定研究所、北京法源司法科学证据鉴定中心两家鉴定机构相比，广东南天司法鉴定所并非全国知名鉴定机构，鉴定所使用的对比样本为河南高鹏公司单方提供，该鉴定意见不应采信。其他各方当事人仍坚持原有质证意见。4、根据富立达公司的工商登记资料显示，2009年11月6日之前，河南高鹏公司董事长王德扬兼任富立达公司的董事长。
本院认为：因本案当事人高鹏集团公司为香港特别行政区注册的有限公司，本案为涉港案件。按照《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第十一条的规定，本案参照涉外案件审理。原审法院受理本案符合最高人民法院关于人民法院审理涉外民商事案件有关专属管辖和级别管辖的规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因本案争议借款发生地在中国内地，故审理本案的准据法应为中华人民共和国大陆区际法。原审法院适用准据法正确，但未予说明欠妥，本院予以补充。
关于兴隆公司申请对《承诺书》进行后续鉴定及对《承诺函》重新鉴定的问题。从《承诺书》“香港高鹏、河南高鹏：长发公司换股办不成，港兴公司股权不好改回来。兴隆公司承诺河南高鹏不再归还96年以来的借款本息。请香港高鹏谅解，不再追究股权和分红”的文字表述看，兴隆公司放弃对河南高鹏公司的债权有相应对价并符合商业惯例。《承诺书》内容的真实性兴隆公司先是予以否认，后在其提供的《承诺函》中又予以承认。《承诺书》上加盖的兴隆公司公章的真实性也得到了西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心文字[2011]第1948号《司法鉴定意见书》的确认。而且原审法院已经在程序上充分保障了兴隆公司对《承诺书》签章及内容笔迹形成时间申请进行后续鉴定的权利，但兴隆公司自己未在规定的时间内提供鉴定所需样本，导致鉴定没有进行，应视为兴隆公司对该项权利的放弃。另外，从兴隆公司提供的《承诺函》内容看，兴隆公司本身认可《承诺书》形成时间早于《承诺函》，二审中又要求对《承诺书》和《承诺函》的内容形成时间进行对照性鉴定已无必要，故对其二审中针对《承诺书》提出的后续鉴定申请，本院不予支持。同时，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”原审法院在鉴定机构的选择上并未接受河南高鹏公司推荐的广东明鉴文书司法鉴定所。在法大法庭科学技术鉴定研究所和北京法源司法科学证据鉴定中心两家鉴定机构对《承诺函》作出无法对申请事项进行鉴定的说明后，原审法院在河南高鹏公司的申请下，依据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第二十四条“审查材料后不接受委托的，通知当事人在3个工作日内重新选择或者由司法辅助工作部门重新指定”的规定，重新选择广东南天司法鉴定所进行司法鉴定并无不妥。兴隆公司也未能举证证明广东南天司法鉴定所的此次鉴定存在其他违法情形，故对其要求对粤南（2012）文鉴字第492号鉴定意见书出具的鉴定意见重新鉴定的申请，本院不予支持。
关于兴隆公司所诉借款、损失赔偿及责任承担问题。兴隆公司通过《承诺书》作出了对“河南高鹏不再归还96年以来的借款本息”的承诺，该承诺应视为兴隆公司对河南高鹏公司债务免除的意思表示。对该《承诺书》，兴隆公司先是否认其真实性，后又提交了一份有“兴隆实业总公司此前‘河南高鹏公司不再归还96年以来的借款本息’的承诺，经双方商定不发生法律效力，该承诺书作废”内容的《承诺函》，但作为《承诺函》的提交方以及《承诺函》所述内容的利害关系方，兴隆公司在二审法院的要求下，却不能对该份《承诺函》的来源、形成时间、原因、背景等作出合理解释，而且根据广东南天司法鉴定所出具的粤南（2012）文鉴字第492号司法鉴定意见书已认定该份《承诺函》的正文形成时间为2010年9月份左右，此时正值本案一审诉讼程序中，《承诺函》的真实性无法确认。本院审理期间，兴隆公司也未在本院限定的时间内对其自称的《承诺函》的发现人郭占洲何时到庭给出答复，且其自称郭占洲认为到庭意义不大。综上，《承诺函》不仅不能否定兴隆公司在《承诺书》中所做出的“河南高鹏不再归还96年以来的借款本息”的意思表示，反而印证了该意思表示的客观存在。依据《中国人民共和国合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（五）债权人免除债务”的规定，兴隆公司要求河南高鹏公司、高鹏集团公司承担还款责任的请求权基础已经不复存在。同时，对于富立达公司1999年4月向兴隆公司所出具的收据涉及到的100万元，兴隆公司未能就其主张款项性质为借款但汇款凭证上注明用途却为工程款一事给出合理解释，也未提供证据证明该笔款项的汇出是依照河南高鹏公司的指示而行。兴隆公司请求判令河南高鹏公司和富立达公司偿还其借款13029907.15元及赔偿其损失16081800.9元，高鹏集团公司对此承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费180123元，由洛阳市兴隆实业总公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉宏
审 判 员 庞 敏
代理审判员 关晓海
二〇一三年九月二十六日
书 记 员 梁培栋