广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贺民二终字第71号
上诉人（一审原告）：凤某飞。
委托代理人：赵明堂，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西贺州某房地产开发有限公司。住所地：贺州市建设东路。
法定代表人：罗某超，该公司董事长。
委托代理人：邱辉，广西众望律师事务所律师。
上诉人凤某飞因与被上诉人广西贺州某房地产开发有限公司（以下简称某公司）商品房预约合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2013）贺八民二初字第9号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人凤某飞及其委托代理人赵明堂，被上诉人某公司的委托代理人邱辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年8月16日，原告乙方与作为甲方的被告签订《某花园认购协议书》，由原告认购“某花园”商品房一套，协议约定：“认购房屋位于“某花园”第二单元第七层，房号2-0701……”。协议签订后原告向被告交付认购诚信金2万元。被告于2005年4月6日取得建设用地土地使用权证；2006年取得建设工程规划许可证，2010年11月10日换证补发；2007年10月9日取得建筑工程施工许可证，2010年11月12日变更换证；2011年6月取得商品房预售许可证。由于被告方原因，“某花园”未能按预定时间施工建设，直到2010年11月12日更换建筑工程施工许可证并更换公司股东及法定代表人后，“某花园”才开始施工。此时，某公司以其与认购户签订的认购协议没有法律效力为由，与大部分认购户协商解除了认购协议，但原告不同意解除认购协议，某公司即于2010年11月18日向该院提起诉讼，请求确认原、被告签订的《某花园认购协议书》无效，2011年5月17日撤回起诉。撤诉后原、被告再次进行协商，仍未达成一致意见。2011年6月27日，某公司再次起诉要求解除《某花园认购协议书》。2011年10月11日，贺州市八步区人民法院以（2011）贺八民二初字第354号民事判决书判决解除原、被告签订的《某花园认购协议书》，某公司返还凤某飞认购诚信金20000元及支付补偿款20000元。凤某飞不服提起上诉，2011年12月28日，贺州市中级人民法院作出（2011）贺民二终字第119号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后原告申请再审，2012年8月16日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2012）桂民申字第531号民事裁定书，驳回凤某飞的再审申请。另查明，本案中所涉房屋系邹富琪转让给原告，转让后，被告某公司将房屋认购人变更为原告，原告支付案外人杨晓晶更名费11386元。被告某公司于2012年3月21日将（2011）贺八民二初字第354号生效民事判决书中判决某公司返还凤某飞认购诚信金20000元及支付补偿款20000元共计40000元交到八步区法院。
一审法院审理认为：一、关于本案中原、被告签订《某花园认购协议书》的定性及效力问题。经（2011）贺八民二初字第354号民事判决书、（2011）贺民二终字第119号民事判决书、（2012）桂民申字第531号民事裁定书的确认，认购协议书定性为商品房买卖合同的预约合同，协议书是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的预约合同，预约一经生效，双方即负有在约定条件成就时订立特定的买卖合同的义务，即预约当事人的合同权利是在约定条件成就时要求对方履行订立正式买卖合同。
二、关于《某花园认购协议书》被解除的过错归责问题。本案中某公司未按约履行预约合同义务，并解除了双方签订的《某花园认购协议书》，在解除预约合同后又将争议的商品房另行出卖给其他人，导致认购协议书中双方约定将来签订正式商品房买卖合同的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告的行为已构成违约，依法应当承担相应的预约合同违约责任。
三、关于本案中原告的诉讼请求是否属于重复起诉问题，在另案中，是基于被告某公司请求解除与原告之间的《某花园认购协议书》而产生的诉讼活动，虽然在审理过程中，本案原告作为另案中的被告提出要求赔偿损失的意见，但只是作为抗辨理由提出，并未作为反诉进行立案审理，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后……当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，凤某飞作为合同的另一方当事人，其对合同解除后己方的损失仍享有主张赔偿的权利，因此本案中原告的诉讼请求不属于重复起诉。
四、关于原告请求返还更名费及要求赔偿各项损失是否应予支持问题：（一）对于原告要求被告退还更名费11386元的主张，经审理查明，案外人邹富琪将本案所涉房屋转让给原告后，被告将认购人更名为原告，原告支付案外人杨晓晶更名费11386元。根据原告提交的证据，无法证明杨晓晶及其银行帐户与某公司有关联，也无法证明更名费系被告某公司收取，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足……，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对原告要求被告返还更名费11386元的主张，该院不予支持。
（二）对于原告要求被告赔偿违约损失150991元，并要求支付以诚信金和更名费共计31386元为基数的5年银行同期同类贷款利息10985元的主张。该院认为，《某花园认购协议书》经生效判决书确认，其性质为预约合同，合同目的是为保障当事人在条件成就时能签订本约即商品房买卖合同，预约当事人的合同义务是在约定条件成就时订立特定的买卖合同，预约当事人的合同权利则是在约定条件成就时请求对方履行订立合同，因此，被告违约解除认购协议书的行为只是造成双方当事人签订商品房买卖合同的合同目的不能实现，在原告未因此作出实际投入和双方协商无法订立商品房买卖合同的情况下，被告解除协议书并没有给原告造成实际可得利益的损失。对被告收取原告的诚信金20000元，经生效判决书确定，属于立约性质的定金，这是合同当事人为在约定条件成就时能够订立正式买卖合同而提供的担保。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……”、第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，被告作为收受定金的一方，其解除预约合同所应承担的违约责任为双倍返还定金，这个损失也是合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失范围。在（2011）贺八民二初字第354号案中，被告某公司已双倍返还了原告凤某飞的定金，因此，对于原告要求被告赔偿违约损失150991元，并要求支付以诚信金和更名费共计31386元为基数的5年银行同期同类贷款利息10985元的主张，该院不予支持。
（三）对于原告要求被告支付诉讼费、律师费损失共13500元的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：……”、第一百二十三条“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利……”的规定，某公司的诉讼行为是对自己诉讼权利的行使，原告没有证据证明被告有恶意诉讼的行为；且在诉讼过程中，当事人可以依法选择自己亲自参加诉讼活动或者聘请律师代理参加诉讼活动，选择哪种方式是当事人对自己诉讼权利的自由处分，因此，聘请律师所产生的费用不属于当事人参加诉讼活动必须支出的费用范畴，此费用与他人无关；原告请求的诉讼费，是原告在另案中依法应承担的费用，并已由生效判决书予以确定，与本案无关。因此，原告要求被告支付诉讼费、律师费损失共13500元的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告凤某飞的诉讼请求。本案受理费4037元（原告已预交），由原告凤某飞负担。
上诉人凤某飞不服一审判决，上诉称：一、一审法院在事实清楚的情况下曲解法律，在适用法律上存在明显错误。本案《认购协议书》不是预约合同，双方当事人对于《认购协议书》及其内容都是认可的，对于所收二万元认购诚意金，认购协议书明确规定不是定金，而是在签订正式合同时转为定金，一审法院将其错误的认定为立约定金，而且在一审判决中把立约定金按照解约定金来直接适用是错误的。二、一审法院在前案判决认定双方签订的认购协议是合法有效的合同，某公司不按协议约定签订正式合同属于违约行为的情况下，未判决某公司承担违约责任是错误的。一审法院引用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十五条规定，把某公司收取的诚意金认定为定金，又把双倍定金认定为可以预见的损失是错误的。在损失已经实实在在发生的情况下，一审法院认定某公司所能预见的损失就是双倍的诚意金依据不足。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。该赔偿的权利人在于守约方而不是违约方，赔偿方式的选择权也在于上诉人而不是被上诉人某公司。三、当初与某公司签订认购协议的购房户有一百五十多户，大多数已经通过协商修改了协议，在前案二审后，又有十四户购房户接受了某公司的要求，修改或者解除了认购协议，现在剩下的几户，大多是生活非常困难，无路可退的弱势群体，他们除了继续维护自己的合法权益之外，别无他路。在原案一、二审结束后，上诉人不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。自治区高级人民法院做出了（2012）桂民申字第531号民事裁定书，该裁定明确表示，双方讼争的认购协议是合法有效的合同，某公司不履行合同属于违约，上诉人可以要求对方赔偿各种利益损失。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人某公司赔偿上诉人可得利益损失150991元，赔偿上诉人前案诉讼费和律师费13500元，赔偿上诉人更名费11386元及利息损失10985元。
被上诉人某公司答辩称：一、一审判决认定诚信金为立约定金具有事实和法律依据。1、《某花园认购协议书》的性质属于商品房买卖合同的预约合同，这一性质的认定有已发生法律效力的（2011）贺八民二初字第354号、（2011）贺民二终字第119号两级法院民事判决书确认；2、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，双方签署的认购书是为后续签订购房合同而作的约定，是预约合同和本约合同关系，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行；3、《某花园认购协议书》约定的诚信金只是为保障双方签订商品房买卖合同而约定，是订立本合同的一种担保，而不是购房款，其性质是立约定金。认定其为立约定金符合《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，且也为发生法律效力的（2011）贺民二终字第119号民事判决书所确认。二、上诉人主张的损失缺乏事实和法律依据。1、上诉人主张的损失是商品房买卖合同的违约责任，而本案中双方存在的是预约合同关系，而非商品房买卖合同关系；2、在取得商品房预售许可证后，被上诉人就签订商品房买卖合同问题多次通知上诉人进行协商，履行了通知义务，但因建筑成本增大等原因，双方无法达成一致意见，无法签订商品房买卖合同双方都有责任；3、上诉人没有作出商品房买卖的实际投入，不存在商品房买卖合同签订的履行利益，上诉人不存在实际所得利益损失；4、信赖利益损失是基于合同无效或可撤销而产生的，本案不存在合同无效或可撤销的情形，上诉人不存在信赖利益损失。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有如下争议：被上诉人某公司是否收取了上诉人凤某飞更名费11386元？
上诉人凤某飞对争议事实的意见：上诉人将更名费11386元存入了被上诉人某公司指定的案外人杨晓晶的账户，向被上诉人某公司交纳了更名费。
上诉人凤某飞在二审期间没有提交新的证据。
被上诉人某公司对争议事实的意见：被上诉人某公司没有收取上诉人凤某飞更名费。
被上诉人某公司在二审期间没有提交新的证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：上诉人主张向某公司交纳了更名费11386元，提供的证据是2008年5月13日中国银行进账单1份，该进账单的收款人名字是案外人杨晓晶，不是被上诉人某公司，且进账单上也未注明用途是交纳更名费，在该进账单没有被上诉人某公司出具的收据等证据予以印证，而被上诉人某公司对收到上诉人更名费11386元又予以否认的情况下，单凭该进账单，无法确认上诉人已向被上诉人某公司交纳了更名费11386元。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案双方当事人的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人签订的《某花园认购协议书》的性质是否属预约合同性质？2、上诉人起诉的各项损失应否予以支持？
本院认为：（一）关于认购协议书的性质问题。预约合同是指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意，从上诉人与被上诉人签订的《某花园认购协议书》约定的内容看，双方在签订认购协议书后，须在开盘后一定期限内由上诉人交纳首期购房款给被上诉人后，双方再另行签订《商品房买卖合同》，因此，本案《某花园认购协议书》具有预约合同特征，而且已发生法律效力的（2011）贺八民二初字第354号、（2011）贺民二终字第119号民事判决书、（2012）桂民申字第531号民事裁定书均已确认本案认购协议书属预约合同性质，因此，一审认定本案双方签订的《某花园认购协议书》属预约合同性质正确，本院予以维持。被上诉人收取上诉人的认购诚意金20000元，依双方签订的认购协议约定不具有购房款的性质，其性质是为了保障双方签订本约即商品房买卖合同而约定，因此，该认购诚意金属于立约定金性质。
（二）对于上诉人主张的各项损失应否予以支持的问题。上诉人与被上诉人签订认购协议书后，被上诉人以客观因素为由不与上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人对此提出异议，导致双方没有签订正式《商品房买卖合同》，被上诉人对此存在一定过错，应承担相应的民事责任并适当赔偿上诉人因此所受到的损失。而对于损失额的确定，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，而从上诉人与被上诉人签订的认购协议书第七条内容可看出，本案上诉人与被上诉人在2007年签订认购协议书、被上诉人收取上诉人认购诚意金20000元时（即双方签订预约合同时），双方所能预见到的损失为买受方不履行合同义务时，出让方可以不退还认购诚意金，出让方不履行合同义务时，应双倍返还认购诚意金。被上诉人未按认购协议书的约定与上诉人签订商品房买卖合同，只是造成双方当事人签订《商品房买卖合同》这一缔约目的不能实现，在上诉人未因此作出实际投入的情况下，解除协议书没有给上诉人造成可得利益损失。因此，在被上诉人已将认购诚意金的双倍即40000元交至法院提存的情况下，一审法院不予支持上诉人要求被上诉人赔偿可得利益损失150991元及利息损失10985元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。当事人是否提起民事诉讼、是否聘请律师代理诉讼，是法律赋予当事人的一项诉讼权利，且在前案的生效判决中对诉讼费负担问题已经作出处理，上诉人主张前案诉讼费和律师费13500元由被上诉人负担于法无据，一审法院不予支持上诉人的此项请求正确，本院予以维持。上诉人主张被上诉人收取其更名费11386元的事实证据不足，一审法院按照谁主张谁举证原则，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，确定由上诉人承担举证不能的法律后果，不予支持上诉人要求被上诉人退还更名费11386元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。对于上诉人转账给案外人杨晓晶的11386元应否返还的问题，上诉人可另行向案外人杨晓晶主张权利。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4037元，由上诉人凤某飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚智文
审判员 吕小莉
审判员 严永茂
二〇一三年十月二十一日
书记员 张 金