山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第2288号
上诉人（原审第三人）：王高吉，又名王高级，男，1956年9月23日出生，汉族。
委托代理人：董宇飞，山西郇都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李文英，女，1960年5月24日出生，汉族。
委托代理人：姚会珍，临猗县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：樊三元，男，1964年2月2日出生，汉族。
委托代理人：王继军，男，1972年6月27日出生，汉族，农民，住临猗县。
被上诉人（原审第三人）：张临，又名张林，男，1985年5月16日出生，汉族。
上诉人王高吉因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服临猗县人民法院（2015）临民牛初字第1640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王高吉及其委托代理人董宇飞，被上诉人李文英及其委托代理人姚会珍，被上诉人樊三元及其委托代理人王继军到庭参加诉讼。被上诉人张临经传票传唤未到庭参与诉讼，本案按缺席审理。现已审理终结。
原审查明：第三人王高吉通过妹妹王红霞（蔡朝霞的嫂子）联系蔡朝霞商定，雇佣李文英、蔡朝霞、赵彩玲、张脂红、武晓娟、黄红娟、樊三元、王小平、王红亮为其摘枣。原、被告及其他人从家中至第三人王高吉枣树地、家中的往返，系被告樊三元用其农用三轮车接送。第三人王高吉两天共给付三轮车接送费用60元。2014年8月25日13时40分许，原告及其他人一同给第三人王高吉摘枣后，乘坐被告樊三元驾驶未登记牌照的卓里牌三轮车（后乘坐王小平、李文英等8人）回第三人王高吉家吃饭途中，当该车沿庙上乡城东道路由东向西行驶至城东村世军家门口时，与第三人张临驾驶的未登记牌照的二轮摩托车（后乘坐韩敏娜）由北向南行驶相撞。造成双方车辆损坏，李文英、王小平、张临、韩敏娜不同程度受伤的交通事故。原告受伤后，当即被送往临猗县第二人民医院抢救治疗，共支付费用1701.73元，后因病情严重，当天转往运城市中心医院住院治疗，经诊断为：“闭合性胸外伤（C）、双侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、右侧液气胸、左侧胸腔积液、右侧锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折、丙型病毒性肝炎”。经住院完善相关检查，给予抗感染，祛痰，止痛对症治疗，于2014年9月5日局麻下行右侧胸腔闭式引流术，同年9月15日全麻下行双侧多发肋骨骨折切开复位内固定术，术后给予抗感染，抗结核，止痛，营养补液等对症支持治疗措施，于同年9月28日出院，共住院治疗34天，花费医疗费71167.66元。出院医嘱：1、执行健康教育处方'2、半年复查免疫系列。3、院外继续抗结核治疗。4、院外眼科、血管外科门诊随诊。5、不适随诊，定期复查。6、加强营养，卧床1月。同年10月10日原告在临猗县第二人民医院复查支出门诊费700元。2014年10月24日原告因右眼肿胀，视物不清伴同侧头痛，在临猗县眼科医院住院治疗，经诊断为：“右眼白内障并发青光眼”。经住院完善相关检查，抗生素眼水点眼，于10月25日在神经阻滞麻醉下行右眼晶体超声乳化吸出＋人工晶体植入术，术后预防感染。至10月29日出院。出院医嘱：1、妥布霉素地塞米松眼药水点眼4次／日。2、3天后复查。原告支付治疗费用4336.99元。新农合补偿2421.97元。该事故经临猗县公安局交通警察大队现场勘查和调查后作出晋公交认字（2014）第00218号道路交通事故责任书；认定被告樊三元负本次事故主要责任，第三人张临负此事故次要责任，原告李文英及王小平、韩敏娜无责任。另查明，原告的父亲李民生已去世，母亲张占心，1936年6月22日出生。其父母二人共生育5个子女，长女李文霞长年患病丧失赡养能力。2014年10月13日经原告申请，我院委托临猗县司法鉴定中心对原告的伤残程度和内固定物取出费用进行评定，2015年1月26日该中心作出（2015）临鉴字第39号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李文英的胸部损伤评定为Ⅷ（八）级伤残。李文英的胸部存留的内固定物取出费用评定为玖仟元人民币。原告支付鉴定费220.0元。关于原告的损失，1、根据原告提供的临猗县第二人民医院2014年8月25日及2014年10月10日的结算收据6份共计2401.73元，运城市中心医院2014年8月25日门诊收据5份共计222.3元，2014年9月29日结算收据1份即71167.66元，以及原告治疗期间购买药物票据2份共计318元，结合原告医嘱证实以上诊疗费用的必要性及合理性，应予认定。原告虽提供证据证明其在临猗县眼科医院住院治疗，但未提供证据证实其眼部疾病系该事故造成，且被告否认，故原告的眼科医院治疗费用不予支持。综上原告医疗费共计74109.69元。2、住院伙食补助费参照《山西省省直机关和事业单位差旅费管理办法》规定，原告主张住院34天，每天50元，共计1700元，应予认定。3、营养费原告主张每天30元，以实际住院34天计，共102Q元符合法律规定。4、误工费原告主张实际误工154天，每天100元，共计1，5A011元。被告主张原告出院医嘱为休息1个月，实际误工应为64天，但原告实际出院医嘱为卧床1个月，故原告系因伤残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天。关于原告的收入状况其未提供最近三年平均收入状况证明，故其误工费应以201-3年山西省农＼林＼牧＼渔从业人员在岗职工平均工资标准29661元日均81.3元，至定残日前一天共计154天，共计12520.2元。5、原告主张护理费以100天计，每天100N，共10000元。原告护理费应以2013年山西省农＼林＼牧＼渔从业人员在岗职工平均工资标准29661元曰均81.3元，住院34天共计2764.2元。6、原告主张残疾赔偿金以20134-度农村居民人均纯收入7154元计20年的30％（伤残指数）共计42924元，符合法律规定。7、原告取内固定费9000元，有司法鉴定机构出具的意见书，应予采信。8、被扶养人生活费6017元，依照2013年度农村居民人均消费性支出6017元标准，原告母亲年满75周岁，应以该标准5年的30％（伤残指数）计，虽兄妹五人，但因长女李文霞长年患病丧失赡养能力应以四分之一计付，即2256.37元。9、鉴定费2200元根据原告提供的鉴定费票据，应予认定。10、精神抚慰金原告主张15000元，根据其受伤经过级伤残等级应酌情认定为9000元。综上原告损失共计157494.46元。
原审认为，公民的人身权益受法律保护，因身体遭受侵害造成损失要求赔偿应予支持。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案是基于侵权事实而形成的债权纠纷，存在劳备合同关系与侵权法律关系竞合。经原审法院释明后，原告明确表示请求以侵权责任主张权利，原审法院予以确认。根据侵权责任法规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合案件实际情况，造成原告受到伤害并残疾，系被告驾驶三轮车与第三人张临发生交通事故所导致，故原告损失应由实际侵权人被告及第三人张临承担赔偿责任。本案原告明知被告驾驶的农用三轮车不具备载人条件而乘坐，其主观存在过错，应酌情减轻侵权人赔偿责任10％为宜。应由实际侵权人被告及第三人张临承担原告损失的90％。根据交通事故认定，被告承担事故的主要责任，第三人张临承担事故的次要责任。故对于原告损失90％部分，应根据双方的主次责任划分，由被告承担70％，第三人张临承担30％为宜。侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条同时规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重太过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，被告与第三人王高吉系雇佣关系，被告在从事指示范围内的活动过程中，致使原告受伤，而第三人王高吉作为雇主应对被告造成损失部分承担赔偿责任。因被告承担事故的主要责任，系存在重大过失应对该损失部分承担连带赔偿责任。第三人王高吉互付连带赔偿责任后，可以向被告追偿。原告主张被告与第三人张临系共同侵权，应承担连带赔偿责任，但本案中能够确定双方责任大小，故其主张连带赔偿责任于法无据，不予支持。其主张的第三人王高吉作为雇主承担选人不当的过错责任，于法无据，不予支持。被告主张为原告垫付1500元，原告认可，该款应在履行时予以扣减。第三人王高吉称其垫付的2000元，虽当庭经蔡朝霞证实垫付过，但原告否认，因该事故造成多人伤害，第三人王高吉未提供证据证实其垫付款给付的具体伤者，对其主张的垫付部分可另行解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、第三人王高吉于本判决书生效后十日内赔偿原告李文英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、取内固定费、伤残鉴定费、精神损失费共计99221.5元（157494.46元90％70％）。被告樊三元对以上损失与第三人王高吉互付连带赔偿责任（被告樊三元垫付的1500元履行中予以扣减）。第三人王高吉承担赔偿责任后可以向被告樊三元追偿。二、第三人张临于本判决书生效后十日内赔偿原告李文英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、取内固定费、伤残鉴定费、精神损失费共计42523.5元（157494.46元90％30％）。三、驳回原告李文英的其他诉讼请求。
判后，王高吉不服，主张被上诉人李文英身体伤害系交通事故造成，并非在为其提供劳务过程中受伤，故其不应承担赔偿责任。同时，要求被上诉人李文英返还其垫付款2000元，不承担案件诉讼费，以此为由，提起上诉，请求二审法院予以改判。
二审与一审查明事实基本一致。
本院认为，被上诉人李文英的身体伤害虽在樊三元驾驶的农用三轮车与张临驾驶的摩托车相撞所致，但是在为上诉人王高吉摘完枣后，乘车吃饭的路途中发生的交通事故，在本次事故中，樊三元使用农用三轮车载人有一定过错，又受雇于上诉人王高吉，故上诉人王高吉与樊三元应对李文英的身体伤害承担连带赔偿责任。上诉人王高吉上诉主张李文英的身体伤害不是在劳动过程中而是在交通事故中所致，其不应承担赔偿责任之理由，无理据支持，本院不予采信。关于上诉人主张要求被上诉人李文英返还其垫付款2000元之理由，因本案事故造成多人受伤，上诉人对该款系为被上诉人李文英垫付并未提供证据证明，故本院亦不予采信。本案诉讼费系被上诉人李文英为主张其权益而产生的合理费用，上诉人王高吉应承担相应责任。其上事实与理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费806元，由上诉人李文英负担。
本判决为终审判决。
审判长 兰晓红
审判员 薛青岩
审判员 任志敏
二〇一六年一月十五日
书记员 曹鹏星