江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1037号
上诉人（原审被告）：山西顺发热电有限责任公司。住所地山西省晋中市祁县昭馀镇祁里路东侧。
法定代表人：刘兆军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋恩福，山西恩锦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦国琦。
委托诉讼代理人：陶国锋。
被上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司。住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路**号。
法定代表人：张晓华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周聪，该公司职工。
上诉人山西顺发热电有限责任公司（以下简称山西顺发公司）因与被上诉人秦国琦、通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）建设工程施工�同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第00113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日受理后组成合议庭，于2016年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人山西顺发公司的委托诉讼代理人宋恩福、被上诉人秦国琦及其委托诉讼代理人陶国锋、被上诉人通州建总公司的委托诉讼代理人周聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西顺发公司上诉请求：撤销原判，驳回秦国琦的全部诉讼请求。事实与理由：1.秦国琦与通州建总公司之间非挂靠关系，而是内部承包关系，通州建总公司才可以向山西顺发公司主张工程款。秦国琦非实际施工人，不具有本案原告诉讼主体资格。2.通州建总公司没有把违法转包给无资质的秦国琦的事实告知山西顺发公司，故涉案工程款应由通州建总公司承担。3.工程决算审核单系山西顺发公司原法定代表人渠华所签，不能代表山西顺发公司，故不能依据该工程决算审核单判决山西顺发公司承担付款责任。4.渠华应对其所签的工程决算审核单承担法律后果，渠华应作为本案被告参加诉讼。
被上诉人秦国琦辩称，1.秦国琦和通州建总公司签订的合同虽名为内部承包协议，但实为挂靠关系。秦国琦是涉案工程实际施工人，具有本案原告诉讼主体资格。2.通州建总公司把山西顺发公司已经支付的所有工程款全部支付给了秦国琦，没有扣除任何费用，未支付的工程款通州建总公司接收后也会支付给秦国琦的。一审判决山西顺发公司直接向秦国琦支付剩余工程款并无不当。2.一审法院不追加渠华为本案被告正确。秦国琦诉讼之前一直认为渠华系山西顺发公司法定代表人。山西顺发公司没有证据证明其将变更法定代表人的事实告知�秦国琦。对秦国琦而言，渠华签署工程决算审核单系职务行为，秦国琦有权向山西顺发公司请求支付工程款。综上，请求驳回山西顺发公司的上诉，维持原判。
被上诉人通州建总公司辩称，我方与秦国琦之间确实是实质上的挂靠关系，在涉案工程中有关工程的所有事宜均由秦国琦处理，通州建总公司没有直接参与涉案工程。请求驳回山西顺发公司的上诉，维持原判。
秦国琦向一审法院诉讼请求：1.山西顺发公司、通州建总公司支付工程款4605200元。2.本案诉讼费用由山西顺发公司、通州建总公司承担。
一审法院经审理查明：2008年6月20日，通州建总公司与山西顺发公司签订了《建设工程施工合同》，约定，山西顺发公司将祁县2×12MW生物质能发电项目发包给通州建总公司施工�合同价款暂定5383万元，为估算价，最后按实际工程结算。工程预付款条款约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：本工程每至正负零时按实际完成工程量次月五日按70%拨款，之后按实际工程每月五日70%拨款，工程完工经验收合格一个月内付至工程总造价的95%，余款为保修金1年内全部付清。2008年11月10日，通州建总公司与山西顺发公司又签订了《建设工程施工合同》，约定，山西顺发公司将后勤服务楼发包给通州建总公司施工，合同价款为27766120.60元（为估算价，最后按实际工程量结算）。工程预付款条款约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：1.考虑到发包人办公的需要，承包人在确定在保证质量安全的情况下采取有效的施工措施加快施工进度确保在2009年5月底完成29-38轴基本满足发包人办公条件，29-38轴付款方式承包人提供已完工程量报表，次月5日后付上月完成量的90%。2.其余工程付款方式：每月25日前承包人提交已完工程量报表，次月5日后付上月完成工程量的70%，工程完工一个月内付至工程结算总价的95%。3.余款一年内付清。上述两份合同均约定，秦国琦为承包方通州建总公司项目负责人，渠华在上述两份《建设工程施工合同》山西顺发公司法定代表人栏签名。
2008年11月13日，通州建总公司与秦国琦签订《项目内部承包责任书》，约定，通州建总公司聘用秦国琦为上述两项工程的项目经理，秦国琦对该工程的建设施工实行内部项目经营承包责任制。秦国琦在本工程项目经营和施工生产过程中实行独立经济核算，自主经营、自负盈亏，并承担本工程全部经济责任。上述两份《建设工程施工合同》作为本责�书的附件。一审中，通州建总公司与秦国琦均认为上述两项工程由秦国琦实际施工，双方为挂靠关系。
2010年8月30日，后勤服务楼经山西顺发公司、通州建总及监理、设计单位四方竣工验收合格，并于2010年9月18日交付山西顺发公司。2×12MW生物质能发电项目完成了部分工程，山西顺发公司、秦国琦及监理、设计单位四方出具了《地基验槽记录》。2013年8月24日，渠华代表山西顺发公司与通州建总公司出具了《山西顺发热电工程决算审核单》，确认原告完成的上述两项工程决算核定总价为680万元，渠华在核定单建设单位负责人处签名。
山西顺发公司已向通州建总公司支付工程款2194800元，通州建总公司已向秦国琦支付工程款2194800元。
一审另查明，2012年8月10日，渠华与韩秋贵等�签订《山西顺发公司股权转让协议》，约定渠华将其持有的公司97%的股权转让给韩秋贵。转让方保证山西顺发公司不存在任何债权债务，不欠相关部门税费，公司财产未被人民法院冻结、拍卖，没有设置任何抵押、质押、担保或存在其他可能影响受让方利益的瑕疵。转让方在经营期间与第三方签订的设计、建筑等协议，符合受让方经营要求，收取的保证金转让方应留在公司。如不符合受让方经营要求，转让方要与第三方协商解除有关协议。收取的保证金由转让方清退，造成违约损失由转让方承担。2012年11月的山西顺发公司《企业法人营业执照》载明韩秋贵为公司法定代表人。之前山西顺发公司法定代表人为渠华。
一审法院认定本案争议焦点：1.秦国琦是否具有本案原告诉讼主体资格；本案是否应追加渠华为被告。2.山西顺发公司应付工程款如何确定。3.通州建总公司是否应承担责任。
一审法院认为，关于秦国琦是否具有本案原告诉讼主体资格的问题。通州建总公司与山西顺发公司签订了两份《建设工程施工合同》，之后通州建总公司又与秦国琦签订了《项目内部承包责任书》，但秦国琦非通州建总公司的职工，通州建总公司与秦国琦均陈述双方之间为挂靠关系，双方签订的《项目内部承包责任书》的内容也能反映双方存在挂靠关系。秦国琦没有资质变相作为具有资质的通州建总公司的内部承包人承包工程，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程的形式之一，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，上述《建设工程施工合同》以及《项目内部承包责任书》均应认定无效。�国琦系涉案工程项目负责人，自行组织人员履行了山西顺发公司与通州建总公司之间的合同，并与山西顺发公司形成了事实上的权利义务关系。故可以认定秦国琦系本案工程实际施工人，其有权向发包人山西顺发公司直接主张工程款，秦国琦具有本案原告诉讼主体资格。
关于本案是否应追加渠华为被告的问题。虽然2012年山西顺发公司法定代表人变更为韩秋贵，但合同权利义务人仍然是山西顺发公司。渠华作为山西顺发公司原法定代表人，其个人无需承担公司责任。且本案并不存在公司免责或者并存的债务承担问题，故无需追加渠华为本案被告。山西顺发公司辩称渠华承接了山西顺发公司的合同权利义务，因缺乏事实依据，一审法院不予采纳。
关于山西顺发公司应付工程款如何确定的问题。秦国琦施工�后勤服务楼已经竣工验收合格并已交付。秦国琦施工的2×12MW生物质能发电项目完成了部分工程，也已经山西顺发公司阶段性验收。2013年8月24日渠华代表山西顺发公司与通州建总公司签署的《山西顺发热电工程决算审核单》确认秦国琦完成的上述两项工程决算核定总价为680万元。虽然2013年8月24日时渠华已经不是山西顺发公司的法定代表人，但山西顺发公司明知其与通州建总公司之间存在建设工程施工合同，未将公司法定代表人变更情况通知通州建总公司或者秦国琦。通州建总公司有正当理由相信渠华能够代表山西顺发公司签署工程决算审核单，渠华该代表行为应认定有效。山西顺发公司应按照双方签订的工程决算审核单核定总价向秦国琦支付工程款。山西顺发公司已支付2194800元，尚应支付4605200元。
关于通州建总公司是否应承担责任�问题。秦国琦与通州建总公司系挂靠关系，秦国琦系履行了山西顺发公司与通州建总公司之间的合同，并与山西顺发公司形成了事实上的权利义务关系。通州建总公司已将其收到山西顺发公司的工程款全部支付给了秦国琦。秦国琦主张通州建总公司应向其支付工程款缺乏事实和法律依据。
一审判决：一、山西顺发公司给付秦国琦工程余款4605200元，于判决生效之日起15日内履行。二、驳回秦国琦要求通州建总公司支付其工程款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43641元，由山西顺发公司负担。
各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、秦国琦是否涉案工程实际施工人，是否具有原告诉讼主体资格。2、山西顺发公司应否承担涉案工程价款。3、工程决算审核单能否作为本案工程价款结算依据。4、渠华应否作为本案被告
本院认为：关于秦国琦是否涉案工程实际施工人、是否具有原告诉讼主体资格的问题。基于以下事实，本院认定秦国琦与通州建总公司之间为挂靠关系，秦国琦系涉案工程实际施工人。1.通州建总公司与山西顺发公司签订的两份《建设工程施工合同》中均载明秦国琦系涉案工程项目经理。2.通州建总公司与秦国琦签订的《项目内部承包责任书》约定：通州建总公司聘用秦国琦为上述两项工程的项目经理，秦国琦对该工程的建设�工实行内部项目经营承包责任制。秦国琦在本工程项目经营和施工生产过程中实行独立经济核算，自主经营、自负盈亏，并承担本工程全部经济责任。通州建总公司依据与建设单位的结算总造价享有结算总造价1%的企业净利润，前期按建设单位的付款情况同比例扣留，与建设单位结算后（除保修金外）一次性结清。3.秦国琦并非通州建总公司的职工。上述事实可以看出，秦国琦并非通州建总公司的职工，但《建设工程施工合同》中秦国琦却以通州建总公司项目经理的身份出现，秦国琦与通州建总公司虽然签订《项目内部承包责任书》，却约定秦国琦对项目实行独立经济核算，自主经营、自负盈亏，且通州建总公司收取一定费用。秦国琦与通州建总公司之间，名义上秦国琦为项目经理，双方为内部承包关系，实际上为挂靠关系。涉案两份《建设工程施工合同》以及《内部承包责任书》因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，构成《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项所列的无效情形。但由于秦国琦施工的后勤服务楼已经竣工验收合格并已交付，秦国琦施工的2×12MW生物质能发电项目也完成了部分工程，且已经山西顺发公司阶段性验收，并已交付使用。故秦国琦有权参照合同约定请求支付工程款。山西顺发公司认为秦国琦与通州建总公司之间系内部承包关系，秦国琦无权主张涉案工程款缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于山西顺发公司应否承担涉案工程价款的问题。虽然2013年8月山西顺发公司的法定代表人发生变更，但山西顺发公司与通州建总公司之间的建设工程施工合同关系依然存在，发包方并未发生变更。且山西顺发�司实际使用了秦国琦施工的后勤服务楼和2×12MW生物质能发电项目已完工程。山西顺发公司并无其可以免责的理由和依据，故一审认定山西顺发公司承担涉案工程价款并无不当。
关于工程决算审核单能否作为本案工程价款结算依据的问题。虽然工程决算审核单签订之时，渠华已不是山西顺发公司法定代表人，但山西顺发公司无证据证明其已将公司法定代表人变更情况通知通州建总公司或者秦国琦，山西顺发公司也无证据证明通州建总公司或者秦国琦明知或应知山西顺发公司法定代表人变更的事实，山西顺发公司也无证据证明其委派其他人与通州建总公司或者秦国琦进行工程价款结算。通州建总公司有理由相信渠华能够代表山西顺发公司签署工程决算审核单。客观上，山西顺发公司实际使用了秦国琦施工的涉案工程。山西顺发公司对工程决算审核单上渠华签名并无异议，其目前也无证据足以推翻工程决算审核单上所载的工程款项数额的真实性。故一审法院认定山西顺发公司应按照工程决算审核单核定总价向秦国琦支付工程款并无不当。
关于渠华应否作为本案被告的问题。渠华并非涉案工程发包方，也非涉案工程款支付责任主体。山西顺发公司认为应追加渠华为本案被告，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，山西顺发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43721元，由上诉人山西顺发热电有限责�公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施建红
审 判 员 潘 宾
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 汪亚玲