浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙民申1713号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：象山县正大房地产开发有限公司，住所地象山县丹东街道天安路121–133号8层。
诉讼代表人：王年成，该公司联合破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：徐忠诚、周文彬，浙江之星律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江升成建设工程有限公司，住所地象山县丹东街道丹阳路558号财富中心2号10楼1001室。
法定代表人：王燕，该公司董事长。
再审申请人象山县正大房地产开发有限公司（以下简称正大公司）因与被申请人浙江升成建设工程有限公司（以下简称升成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2016）浙02民终3438号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
正大公司申请再审称，（一）原判认定的基本事实缺乏证据证明。1．案涉《建设工程施工合同》并非正大公司与升成公司的真实意思表示，双方并不准备由升成公司履行施工义务。2011年9月16日，升成公司与正大公司在册员工姚辉签订《工程项目管理目标合同书》，将以升成公司名义承建的案涉工程项目交由姚辉负责施工管理，姚辉按项目总价8%上交税金管理费，并自负盈亏，正大公司为承包方姚辉担保并盖章。升成公司一审提交其前身象山县华成建设有限公司与姚辉就承接正大公司金穗大厦3号楼工程项目签订的《工程内部承包（协议）合同》，用以证明该工程项目属于“挂靠”经营，而本案所涉工程不属于“挂靠”经营。但两工程项目的承包合同内容相同，无本质区别，实际上均系升成公司出借公司建筑资质以收取管理费。2．案涉《建设工程施工合同》无效。姚辉系正大公司在册员工，案涉工程的资金、技术、设备、人力等亦全部来自正大公司，故升成公司与姚辉之间并非合法的企业内部承包关系。案涉《建设工程施工合同》实际上是没有资质的实际施工人姚辉借用有资质的升成公司名义承揽工程所签订，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，应为无效。3．原判认定正大公司提供的证据不足以推翻案涉《建设工程施工合同》的性质，并根据合同约定经核算后判决正大公司支付相应工程款，错误。原判已查明案涉工程全部系由正大公司在册员工姚辉管理的泥工、木工等班组施工完成，正大公司在册施工员林国兴2011年9月4日至2015年2月9日期间对案涉工程施工现场管理、技术处理过程的记录与之也能够相互印证。而根据图纸、合同等对案涉工程作出的工程造价鉴定不是判定实际施工人的标准，不应作为向升成公司支付工程款的依据。4．《附加补充协议》落款日期和内容均为虚假。《附加补充协议》落款日期为2011年9月30日，但实际签订日期为2015年6月；所涉该时正大公司资金周转困难的内容与公司早在2011年即发生资金周转困难的事实不符。而且，协议第3条所附无条件延长竣工日期的条件，即“如开工九个月内无法向升成公司支付工程款”系早已发生且成就的事实，该条件的设置是为他人设置法律陷阱，原判对《附加补充协议》的内容予以确认，不当。（二）原判适用法律有误。1．升成公司未履行案涉工程施工义务，正大公司不应向其支付工程款。原判已认定升成公司将以其名义承建的案涉工程交由姚辉承包施工管理，并由姚辉自负盈亏的事实，对姚辉领导的班组完成施工的相关证据也予以确认，因而已经否定升成公司实际施工案涉工程的事实。在此情况下，不管案涉《建设工程施工合同》性质如何，原审判决正大公司向升成公司支付工程款，适用法律错误。2．升成公司允许他人以该公司名义承揽工程，应认定无效。升成公司将以其名义承揽的工程交由正大公司员工姚辉自负盈亏承包施工管理，并由正大公司对姚辉承担连带担保责任，结合姚辉施工所需资金、材料、管理人员均来自正大公司的事实，升成公司该行为属于出借建筑资质以收取管理费的违法行为，原判未认定无效，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定。3．退一步讲，即使案涉合同有效且实际履行，因升成公司支付欠付工程款的诉讼请求能否成立涉及正大公司、升成公司、姚辉三者之间的法律关系及正大公司与姚辉付款行为的认定等问题，本案也应追加姚辉参与诉讼。原判径行认定正大公司应付工程款的事实，有可能损害姚辉的利益。4．升成公司诉讼过程中编制大量虚假证据，并申请证人出庭陈述虚假证言，原判对此妨碍诉讼的违法行为未采取任何处罚措施，反而作出与认定事实相反的判决，不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。
升成公司提交意见称，（一）正大公司提交的《工程项目管理目标合同书》存在诸多疑点且事实上未履行。1．正大公司法定代表人肖善龙一审确认双方未签订过内部承包合同，二审又提交《工程项目管理目标合同书》，故该证据材料的获取存在猫腻。2．《工程项目管理目标合同书》末页虽加盖升成公司印章，但实际为正大公司买通他人偷盖，且印章下未书写签订时间、封面打印时间2011年9月16日与末页落款日期2012年10月16日不同，真实性存疑，并非升成公司所签。3．金穗大厦工程造价约1000万元，约定的质量保证金为10万元，而本案工程造价约5000万元，约定的质量保证金也为10万元不符合实际，且姚辉亦未支付该10万元。事实上，《工程项目管理目标合同书》并未实际履行，案涉工程由升成公司自己施工，姚辉不仅从未要求升成公司拨付工程款，亦未支付过民工工资和材料款，姚辉如果系实际施工人，与其原审中作为正大公司代理人的身份也矛盾。4．即使《工程项目管理目标合同书》真实，也已被《附加协议》和《附加补充协议》所改变。5．原判仅在表面真实性层面对《工程项目管理目标合同书》进行认定，正大公司认为原判已认定该合同书全部内容及姚辉的实际施工人身份，错误。6．升成公司如只收取一、二百万挂靠费，就无须冒巨大风险，于2012年5月出面为正大公司向银行进行贷款。（二）《建设工程施工合同》、《附加协议》及《附加补充协议》真实有效。1．《建设工程施工合同》系双方签订且在建设局备案，应为有效。2．《附加协议》系正大公司在工程开工一个月后无法支付工程款的情况下所签，《附加补充协议》签订时间升成公司也承认是2015年6月，两协议内容的真实性正大公司认可，应为双方真实意思表示，也证明案涉工程并非挂靠。3．《附加补充协议》于2015年6月签订的原因是正大公司长期拖欠工程款，而升成公司直至2015年才发现土地被查封。协议之所以约定“如甲方在开工九个月内无法向乙方支付工程款，则乙方可无条件延长竣工日期”，是为了防止升成公司被恶意要求承担逾期竣工违约责任，且约定“天安路D2–01地块商住楼的总工程款经甲乙双方最终结算为准”也说明案涉工程并非挂靠，升成公司亦不仅仅只是收取管理费。4．升成公司因垫资已经导致大量员工催讨工资和集资款。
本院经审查认为，2011年8月30日，正大公司作为发包人与升成公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，之后，升成公司与姚辉签订《工程项目管理目标合同书》，将其向正大公司承接的案涉工程交由姚辉承包施工管理，并收取工程项目总价8%的税费和管理费，正大公司作为姚辉的担保人在合同书上加盖印章。正大公司申请再审主张案涉《建设工程施工合同》并非双方真实意思表示，但未得到升成公司的认可，正大公司亦未提供证据证明其系受欺诈、胁迫等违背真实意思的情况下签订该合同，故对正大公司该主张不予采信。原审已查明打印落款日期为2011年9月30日的《附加补充协议》实际签订日期为2015年6月左右，但合同时间倒签并不必然影响合同内容的真实性，也不必然意味合同内容并非双方的真实意思表示，故原判对《附加补充协议》的内容予以确认亦无不当。
升成公司具备承揽案涉工程的相应资质，案涉《建设工程施工合同》也是由升成公司通过招投标中标后与正大公司所签。虽然升成公司之后又将所承揽的案涉工程交由无资质的姚辉承包施工，但仅此并不足以证明姚辉即系借用有资质的升成公司名义承揽案涉工程。因此，原判认定正大公司与升成公司签订的案涉《建设工程施工合同》合法有效并无不当。根据升成公司与正大公司签订的《建设工程施工合同》、升成公司与姚辉签订的《工程项目管理目标合同书》等证据，结合升成公司向材料供应商支付过工程款等相关事实，原判认为一审法院根据双方合同约定经核算后判决正大公司向升成公司支付相应工程款有事实依据，亦无不当。姚辉是否正大公司在册员工、正大公司是否有为工程施工提供设备、人员等均不足以否定原判上述认定。
本案系升成公司根据其与正大公司之间的建设工程合同法律关系，诉请正大公司支付工程款的纠纷，姚辉并非必须参加诉讼的当事人，原审未追加姚辉参加本案诉讼，符合法律规定。对升成公司提交的部分证据材料及证人证言未予采信属于原审法院对证据的认证范畴，正大公司仅以此为由主张升成公司编制虚假证据、申请证人出庭陈述虚假证言，依据不足，原审法院未对升成公司采取强制措施不违反相关法律规定。
综上，象山县正大房地产开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回象山县正大房地产开发有限公司的再审申请。
审判长 倪代化
审判员 刘国华
审判员 谢静华
二〇一七年七月三十一日
书记员 何夏琴