山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁13民终2255号上诉人（原审原告）：临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司。负责人：刘彩霞，经理。委托诉讼代理人：吴清忠，该公司职工。被上诉人（原审被告）：丁倩，女，1972年2月14日出生，汉族，居民，住临沭县。被上诉人（原审被告）：张华珍，女，1981年9月10日出生，汉族，交通运输局职工，住临沭县。被上诉人（原审被告）：吴波，女，1975年3月11日出生，汉族，教师，住临沭县。上述三被上诉人委托诉讼代理人：黄佃军，临沭岌山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：丁明珍，女，1990年11月8日生，汉族，居民，住临沭县。上诉人临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司因与被上诉人丁倩、吴波、张华珍、丁明珍民间借贷纠纷一案，不服临沭县人民法院（2017）鲁1329民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司负责人刘彩霞及委托诉讼代理人吴清忠、被上诉人丁倩、吴波、张华珍委托诉讼代理人黄佃军到庭参加诉讼，被上诉人丁明珍经本院传唤未到庭，本案现已审理终结。临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司上诉请求：1.依法撤销临沭县人民法院（2017）鲁1329民初589号民事判决，依法判令被上诉人丁倩立即归还借款77000元及利息，并由被上诉人丁明珍、张华珍、吴波对借款承担连带保证责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.吴波提供的录音中，反复提及自己只担保丁倩借款的那一个月，担保期限为2016年9月21日至2016年10月20日，故担保期限与借款期限相同，视为没有约定，保证期限应为主债务履行期限届满之日起六个月。2.被上诉人张华珍、丁明珍在一审中并未提出自己只担保一个月的主张，一审判决只因吴波提出的只担保一个月的主张，而判决丁明珍、张华珍不负有连带保证责任，属于判决错误。3.借款合同中写明5100元的保证金，并约定丁倩逾期未还款，债权人应当没收该保证金。一审判决直接把5100元冲抵本金显然不正确，丁倩剩余欠款应为70925.625元，利息自2016年12月25日按24%计算。丁倩、吴波、张华珍辩称：一审判决事实清楚，判决正确，上诉人上诉的理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。丁明珍未答辩。临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令丁倩、吴波、张华珍、丁明珍归还借款77000元及利息；2.诉讼费由丁倩、吴波、张华珍、丁明珍承担。一审法院认定事实：临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司主张2016年9月21日丁倩因生意资金周转困难，由丁明珍、吴波、张华珍作为担保人向临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司借款77000.00元，约定按照月息2分5厘计算利息。临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司提供了2016年9月21日丁倩书写的借据一张、同年9月25日的汇款流水一张证实其主张。被告丁倩认可借据是其出具，认可银行流水的真实性，认可借据右上角“收现金25900元整”是其书写，但其没有收到25900元现金，只收到了银行汇款51000元。吴波、张华珍认可担保书是其分别出具，但吴波主张只为50000元借款提供担保，且担保期限为一个月，即2016年10月25日至同年11月25日。张华珍主张其签字时没有担保数额。张华珍出具的担保书与丁倩签名的借据、丁明珍签名的担保书在同一张纸上，担保书载明了为借款人丁倩提供担保，担保期限直至借款人本息及费用付清后即解除担保责任，此担保方式为连带责任担保。丁倩主张其借款后偿还借款11700元，临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司予以认可。丁倩提供银行流水证实2016年9月25日向临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司汇款5100元作为借款保证金，临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司对银行流水的真实性没提出异议，但临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司主张其收到该笔款后，又通过银行打给丁倩了。临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司对通过银行打款5100元给丁倩的主张没能提供证据证实。吴波主张其为丁倩的50000元借款提供担保，且担保期限为一个月，从2016年10月25日至同年11月25日。吴波提供了其与原告法定代表人刘彩霞的录音。该录音载明：吴波为丁倩的借款担保一个月。刘彩霞认可该录音是其与吴波的对话。一审法院认为，丁倩向临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司借款，借据载明借款77000元，借据的右上方丁倩书写“收现金25900元整”，以及银行流水显示2016年9月25日通过银行汇给丁倩51100元，上述合计77000元，说明临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司已履行了借据约定的出借义务。丁倩作为完全民事行为能力人，应明知书写“收现金25900元整”的后果，因此丁倩主张其没有收到25900元，法院不予支持。法院认定丁倩向临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司借款77000元，并约定利息月息2.5分。吴波、张华珍主张为丁倩的50000元借款提供一个月的担保的主张，没有证据证实；吴波提供一个月担保的主张有吴波与刘彩霞的录音予以证实。该录音证实的担保期限与担保书载明的担保期限不一致。《最高人民法院》第七十二条第二款规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对于反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。本案中临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司主张吴波的担保期限至借款人本息及费用付清后即解除担保责任，吴波主张担保期限为一个月。且吴波提供的录音证据临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司予以认可。因此，发运认定担保期限为一个月。但吴波称担保一个月是指：2016年9月21日至2016年10月21日，后吴波将担保期限变更为2016年10月25日至2016年11月25日。法院认为借款期限一个月不属于保证期限。法院认定担保期限一个月应自2016年10月21日起自2016年11月21日止。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担担保责任的，保证人免除保证责任。依照上述规定，没有证据证实临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司在保证期间内要求保证人承担责任，因此吴波等人的保证责任免除。丁倩借款后，借款的当日向临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司支付5100元，后给付其11700元。因此5100元借款的本金没有产生利息。丁倩按照2.5分利息自愿偿还的部分，不违背法律规定。剩余部分应折合返还本金。判决：一、丁倩于本判决生效后十日内返还临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司借款65433.4元及利息（不含借款当日丁倩返还借款5100元；2016年10月24日丁倩返还3900元，其中1795.5元为利息，剩余2102.5元折抵本金；2016年11月24日丁倩返还3900元，其中1744.9元为利息，剩余2155.1元折抵本金；2016年12月24日丁倩返还3900元，其中1691元为利息，剩余2209元折抵本金；剩余65433.4元本金的利息自2016年12月25日起至判决还款之日止，按年息24%计算）。二、驳回临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司要求丁明珍、吴波、张华珍承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费1725元，减半收取计863元，保全费790元，合计收取1653元，临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司负担248元，丁倩负担1405元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实和一审相同。本院认为，针对双方在二审中的诉辩主张，争议的主要焦点问题是：一、吴波、张华珍、丁明珍对涉案借款的保证责任是否已过保证期间；二、丁倩尚未清偿的借款。对于吴波、张华珍、丁明珍对涉案借款的保证责任是否已过保证期间的问题，吴波对书面担保书的真实性无异议，但对于其承担连带责任的保证期间提出异议。吴波主张在签订担保书时口头协商对于丁倩的借款“担保一个月”，并提供录音拟证明。本案中，吴波提供的录音证据仅证明了双方当事人对于涉案借款担保期限进行口头协商的事实，“担保一个月”是双方口头协商过程中吴波提出的主张和要求，在达成书面协议并未体现，录音证据也未明确签订协议时具体的担保期间。书面担保书上有吴波本人的签字，吴波作为完全民事行为能力人，应当知晓自己民事行为的法律后果，并承担相应的法律责任。综上，本案中该录音等视听资料的证明效力低于书面协议。张华珍和丁明珍在一审中并未对保证期间提出异议，二审中张华珍虽对保证期间提出异议，主张其保证期间应为一个月，但并未提供证据支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因此，根据书面合同约定吴波、张华珍、丁明珍的保证责任尚未超过保证期间，应当对涉案债务承担连带清偿责任。认定丁倩尚未清偿的借款，关键在于判断5100元还款保证金的性质。借贷关系中，出借人有按照借款合同约定足额、按期、按时提供借款的义务，如果在借款中预先扣除利息、保证金、违约金等款项，等于借款人少收了借款，多付了利息，实际上是出借人未能按照约定提供足额借款，是一种违约行为。对于丁倩提供2016年9月25日向上诉人汇款5100元银行流水，应当认定为偿还的借款本金。上诉人提出将5100元作为借款保证金予以没收的主张，本院不予采纳。故原审判决对于丁倩尚未还清欠款的认定并无不妥，本院予以确认。综上所述，临沂市众兴投资管理有限公司临沭分公司的部分请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持临沭县人民法院（2017）鲁1329民初589号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、变更临沭县人民法院（2017）鲁1329民初589号民事判决第二项为：吴波、张华珍、丁明珍对丁倩的上述还款义务承担连带清偿责任，吴波、张华珍、丁明珍承担清偿责任后有权向丁倩追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1725元,由被上诉人丁倩负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一七年八月二十八日书记员  曹钰莹