湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00192号
上诉人（原审原告）：孙开达，搬运工。
委托代理人：孙小国。
委托代理人：马忠恒，荆州市楚天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：崔顺，驾驶员。
委托代理人：龚青松，公安县正义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司公安支公司，住所地公安县斗湖堤镇油江路326号。
负责人：腾秋芳，该支公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
上诉人孙开达因与被上诉人崔顺、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司（以下简称财保公安支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服公安县人民法院（2014）鄂公安民初字第01555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙开达的委托代理人孙小国、马忠恒，被上诉人崔顺及其委托代理人龚青松，被上诉人财保公安支公司的委托代理人覃世方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孙开达诉称：2014年8月3日5时10分，崔顺驾驶鄂D×××××牌号中型自卸货车从湖南省石门县运输货物，车行至公安县207国道2154km＋400m处，遇孙开达驾驶无牌三轮助力车从右边岔道口上国道，因崔顺对前方观察不够，采取避让措施不力，造成两车相撞后受损、孙开达受伤的交通事故。孙开达受伤后被送往荆州市第一人民医院住院治疗53天后转公安县第二人民医院住院33天后出院。孙开达的伤情经法医司法鉴定为一个七级、一个十级伤残，后期治疗费为40000元，护理时间为出院后2年，护理级别为一级护理。现孙开达诉请法院要求崔顺及保险公司赔偿各项损失543665.42元［其中：1、医疗费271041.75元；2、后续治疗费40000元；3、住院伙食补助费4300元（86天×50元）；4、营养费2580元（86天×30元）；5、护理费6127.5元（86天×76.25元）；6、误工费9842.37元（111天×88.67元）；7、残疾赔偿金144307.8元（22906元×15年×42%）；8、护理费52016元；9、精神损害抚慰金10000元；10、交通费1000元；11、鉴定费2450元］。
崔顺答辩称：对孙开达所述本案交通事故发生的经过及责任划分无异议，孙开达的损失应由财保公安支公司按照保险合同的约定予以赔偿，不足部分由答辩人赔偿。但孙开达的部分损失主张偏高，请法院判决时依法核减。事故发生后，答辩人已向孙开达先行垫付了费用52800元，孙开达获得保险赔款后应予返还。
财保公安支公司答辩称：本案肇事车辆向答辩人投保属实。驾驶员应提供合法有效的驾驶证、行驶证、车辆营运资质证、从业人员资格证后，答辩人才能在保险合同限额内予以赔偿。答辩人已在交强险限额内向孙开达支付医疗费10000元，判决时应减除。孙开达主张的医疗费应扣减非医保用药的部分，营养费无医嘱不应得到支持，孙开达告主张的护理费、误工费、残疾赔偿金均应按农村居民标准赔偿，孙开达主张的精神损害抚慰金过高。
一审认定，2014年8月3日，崔顺驾驶鄂D×××××牌号中型自卸货车从湖南省运输货物到公安县，5时10分当车行至公安县207国道2154km＋400m处时，遇孙开达驾驶无牌三轮助力车从右边岔道口上国道，因崔顺对前方观察不够，采取避让措施不力，造成两车相撞后受损、孙开达受伤的交通事故。孙开达受伤当天被送往公安县第二人民医院抢救治疗1天后，因病情严重，转入荆州市第一人民医院住院治疗52天，病情稳定后，又再次转入公安县第二人民医院住院治疗33天，故孙开达共住院86天，花去医疗费268241.75元。孙开达的伤情经法医司法鉴定为一个七级、一个十级伤残，且还鉴定了护理时间为出院后的2年，护理级别为一级护理，后期治疗费为40000元。此次事故经公安县公安局交通警察部门现场勘查后作出了事故责任认定书，认定崔顺承担此事故的主要责任，孙开达承担事故的次要责任。崔顺驾驶的肇事车辆鄂D×××××货车已向财保公安支公司分别投保了交强险和第三者责任险（第三者责任险已投保不计免赔率，保额为300000元），且事故发生在两项保险生效期内。
同时认定，孙开达已年满65岁，系农村居民，且在农村生活居住。事故发生后，崔顺已先行向孙开达垫付了费用52800元，财保公安支公司已向孙开达支付医疗费10000元。
一审认为，本案各方当事人均对本案交通事故发生的事实及交警部门对事故的责任认定不持异议，本案事实清楚，财保公安支公司应对崔顺造成孙开达因交通事故所受的损害依道交法的有关规定承担赔偿责任。不足部分应由崔顺负责赔偿。关于孙开达的损失按城镇或农村居民标准赔偿的问题，经查，孙开达系农村居民，在农村居住、生活。虽不定期的在附近威尔斯陶瓷门市部运送货物，但工作性质为不固定性，为此证人周某当庭质证，也证明了在有人购买瓷砖时，即通知孙开达送货，没有生意时，孙开达就处于休息状态。故孙开达既不在城镇居住，也没有城镇固定的生活来源。其赔偿标准只能参照2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的农村居民人均纯收入的标准计算。对孙开达主张的残疾赔偿金应认定为55862.1元（8867元／年×15年×42%）。孙开达虽系农村居民，已年满65周岁，符合国家退休的年龄，但根据农村居民的生活习惯，65周岁仍在继续劳动，其误工费只能参照农村居民人均纯收入的标准计算，即孙开达的误工费为2696.54元（8867元÷365天×111天），护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，本案中，孙开达并未提供护理人员的收入状况，但财保公安支公司认可按农、林、牧、渔业标准计算，即孙开达的护理费为52968.46元（23693元÷365天×816天），对孙开达主张的精神损害抚慰金，根据孙开达的损伤程度及其在本次事故中存在一定过错，可酌定考虑6000元，对孙开达主张的荆州市第一人民医院住院临时缴费收据2284.61元，不能作为其支付医疗费的依据，不予支持。关于孙开达因受伤治疗费中应扣减非医保用药费用的问题，因财保公安支公司未能指明孙开达非医保用药范围，故对财保公安支公司的这一辩解意见不予支持。综上，对孙开达主张的各项损失依法核定为：医疗费308241.75元（含后续治疗费40000元）、住院伙食补助费4300元（86天×50元）、营养费2580元（86天×30元）、护理费（住院期间及后期护理）52968.46元、误工费2696.54元（8867元÷365天×111天）、残疾赔偿金55862.1元（8867元×15年×42%）、精神损害抚慰金6000元、交通费1000元、鉴定费2450元，共计436098.85元。孙开达上述损失首先应由财保公安支公司在交强险限额内依法赔偿120000元，减除财保公安支公司先行向孙开达支付医药费10000元，财保公安支公司在交强险限额内实际应赔偿孙开达损失110000元，孙开达余下损失316098.85元，除去鉴定费2450元后，按3：7的责任比例赔偿，即财保公安公司在第三者责任险限额内赔偿孙开达损失219554.2元（313648.85元×70%），鉴定费2450元，应由崔顺负责赔偿1715元（2450元×70%）。崔顺先行向孙开达垫付的费用52800元，应予以减除，冲减崔顺应赔偿部分后，孙开达实际应返还崔顺51085元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿孙开达各项损失人民币110000元；在第三者责任保险限额内赔偿孙开达损失219554.2元；二、孙开达得到上述赔款后，应返还崔顺先行垫付款51085元；三、驳回孙开达的其他诉讼请求。上述给付款项于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9236元，依法减半收取4618元，由崔顺负担。
宣判后，孙开达不服，向本院提起上诉称：上诉人虽然是农民，但上诉人居住的地方属于城镇郊区，且属于失地农民，没有农田耕种，收入来源主要就是到离家不到1公里的南平镇威尔斯陶瓷门市部从事搬运工作，月工资900元加提成。因此，一审对上诉人的残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金认定错误，请求二审依法改判。
被上诉人崔顺答辩称：孙开达从事的搬运工作不是稳定的工作，是多劳多得少劳少得的计件工作。一审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人财保公安支公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人孙开达向本院提交由公安县孟家溪镇金岗村民委员会于2015年2月12日出具的证明。证明孙开达居住地为城郊结合部，且属于无地农民。
被上诉人崔顺质证称：该证据不属于二审新证据，且公安县孟家溪镇金岗村民委员会在一审就出具过证明，但其出具的证明不能达到证明目的。如果崔顺是无地农民，政府应为其购买了保险。
被上诉人财保公安支公司同意崔顺的质证意见。
本院认为：因该证据的收集时间是一审判决之后，因此，该证据属于二审新证据，由于该证据的出证人是孙开达居住地的基层组织，本院对该证据予以采信。
二审查明，孙开达居住在城镇郊区，且属于无地农民。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点就是一审对孙开达的损失认定是否正确。因上诉人孙开达对残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金提出异议，本院对无异议的损失予以确认，对有异议的损失作如下认定：关于残疾赔偿金的认定问题：一方面，由于目前城市建设发展的脚步加快，城市周边的农村正逐步被城市所兼并，就城镇郊区来说，已经很难区分其到底是城镇还是农村。另一方面，由于孙开达将土地给了其子耕种，孙开达的收入来源不是农田耕种，而是在城镇打零工为其主要收入来源。从2012年年底开始，孙开达就在南平镇威尔斯陶瓷门市部从事搬运工作。虽然孙开达的搬运工作是多劳多得少劳少得的计件工作，其工作性质也是不固定的，但搬运工作却是孙开达的主要收入来源，由于孙开达无地可耕种，因此，农田收入已经不是孙开达的收入来源。一审对孙开达按农村居民标准计算残疾赔偿金与孙开达的实际收入不相符，本院确认孙开达的残疾赔偿金按城镇居民标准计算，即孙开达的残疾赔偿金为144307.80元（22906元×15年×42%）。上诉人孙开达的该上诉理由成立，本院予以支持；关于误工费的认定问题，根据《最高人民法院关于审理民事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。孙开达虽然是从事搬运工作，但其收入不是固定的，由于孙开达不能举证证明其最近三年的收入状况，可以比照城镇居民服务行业标准计算其误工费，本院确认孙开达的误工费为7909.28元（26008元÷365天×111天）。上诉人孙开达的该上诉理由成立，本院予以支持；关于护理费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理民事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。经查，孙开达共计住院治疗86天，2014年11月24日经荆州楚信法医司法鉴定所鉴定，孙开达的护理时间为出院后一级护理两年，因此，本院认定孙开达的护理费天数为816天，护理费计算标准可以比照城镇居民服务行业标准计算，孙开达的护理费为58143.91元（26008元÷365天×816天），上诉人孙开达的该上诉理由成立，本院予以支持；关于精神损害抚慰金的认定问题：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，确定精神损害赔偿的数额根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵权行为造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素来确定，受害人的身份是城镇居民还是农村居民不在精神损害抚慰金的考虑范围，因此，本案受害人孙开达的身份变动不影响精神损害抚慰金的认定。一审根据本案事故责任、损害后果及当地生活水平酌情认定精神损害抚慰金6000元并无不当，上诉人孙开达的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院确认孙开达的损失为医疗费308241.75元（含后续治疗费40000元）、住院伙食补助费4300元（86天×50元）、营养费2580元（86天×30元）、护理费（住院期间及后期护理）58143.91元（26008元÷365天×816天）、误工费7909.28元（26008元÷365天×111天）、残疾赔偿金144307.80元（22906元×15年×42%）、精神损害抚慰金6000元、交通费1000元、鉴定费2450元，共计534932.74元。孙开达上述损失首先应由财保公安支公司在交强险限额内赔偿120000元，扣除财保公安支公司先行向孙开达支付的医药费10000元，财保公安支公司在交强险赔偿限额内实际应赔偿孙开达损失110000元。孙开达余下损失414932.74元，除去鉴定费2450元后，按3：7的责任比例赔偿，即财保公安支公司在第三者责任险限额内赔偿孙开达损失288737.92元（412482.74元×70%），鉴定费2450元，应由崔顺负责赔偿1715元（2450元×70%）。崔顺先行向孙开达垫付的费用52800元，应予以减除，冲减崔顺应赔偿部分后，孙开达实际应返还崔顺51085元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条、《最高人民法院关于审理民事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持公安县人民法院（2014）鄂公安民初字第01555号民事判决第二项，即孙开达得到上述赔款后，应返还崔顺先行垫付款51085元；；
二、撤销公安县人民法院（2014）鄂公安民初字第01555号民事判决第一项、第三项，即第一项中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿孙开达各项损失人民币110000元；在第三者责任保险限额内赔偿孙开达损失219554.2元。第三项即驳回孙开达的其他诉讼请求；
三、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿孙开达各项损失人民币110000元；在第三者责任保险限额内赔偿孙开达损失288737.92元；
四、驳回孙开达的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3660元，由孙开达负担1098元，崔顺负担2562元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 覃小飞