安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00249号
上诉人（原审被告）：芜湖市绿丰园林建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：何良兵，该公司总经理。
委托代理人：唐伟，该公司员工。
委托代理人：陈其敬，安徽兴皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏代英，女，汉族，住安徽省芜湖市。
委托代理人：陈国强，安徽文理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金贤木，男，汉族，住安徽省芜湖市。
上诉人芜湖市绿丰园林建设工程有限公司（以下简称芜湖绿丰公司）因与被上诉人魏代英、金贤木提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2014年12月2日作出的（2014）鸠民一初字第01150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人芜湖市绿丰园林建设工程有限公司的委托代理人唐伟、陈其敬，被上诉人魏代英的委托代理人陈国强，被上诉人金贤木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年1月15日10时59分，张坤驾驶皖BZM6**（临牌）号小型轿车，沿芜湖市万春西路自西向东行驶至万春西路东部星城小区路段，因操作不当，其车前部与路中央隔离花坛上移栽花草的工人董明龙、谢景凤、胡明仙、魏代英四人发生碰撞，造成董明龙、谢景凤、胡明仙、魏代英四人受伤，轿车受损的交通事故。2014年1月29日，芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定张坤负事故全部责任，董明龙、谢景凤、胡明仙、魏代英四人无责任。事发后，魏代英被送往弋矶山医院住院治疗，被诊断为左股骨干粉碎性骨折，左下肢静脉血栓形成。经手术治疗于2014年1月30日出院，共住院15天。出院医嘱：1、注意休息3月，避免劳累及受凉；避免负重，适当加强功能锻炼，加强营养；2、加强创口护理，定期换药，术后2周拆线；3、门诊复诊。魏代英共发生医疗费68472.31元。受魏代英委托，安徽广济司法鉴定所于2014年6月23日作出（2014）第06059号鉴定书，结论为：魏代英因交通事故受伤，致左股骨干粉碎性骨折，左下肢静脉血栓形成，经手术治疗，伤残等级评定为X（拾）级。评估其二次手术取内固定物治疗费用约需人民币9000元。魏代英为此支付鉴定费1400元。另查明：1、本案事发时魏代英等人在芜湖市万春西路东部星城附近路中央隔离花坛上移栽花草，该绿化施工和养护工程系芜湖绿丰公司的工程。2、魏代英等人出工，由金贤木进行现场管理并记录出工人数，芜湖绿丰公司不定时到现场核实出工人数，并按实际出工天数，以每天80元计酬，魏代英每月出工约20天，月收入约为1600元。3、魏代英等人的劳动报酬按计工人数和天数由金贤木到芜湖绿丰公司领取并发放各工人。4、金贤木为魏代英垫付医疗费36355.56元（其中含魏代英诉请中的35000元）。5、魏代英系失地农民。在本案审理中，芜湖绿丰公司对原告的伤残等级及后续治疗费有异议并申请重新鉴定，该院依法委托安徽阳光司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2014年9月28日作出（2014）临鉴字第0967号鉴定意见书，结论为：伤残等级仍应评定为X级（拾级）；魏代英左股骨干粉碎性骨折，已行闭合复位内固定术（交锁髓内钉），骨折愈合后将取出内固定物，预计费用约9000元。
原审法院认为：（一）法律规定的从事提供劳务活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中魏代英等人在芜湖绿丰公司绿化施工工地进行施工时，被张坤驾驶的车辆撞伤，致拾级伤残的后果，芜湖绿丰公司作为接受劳务的人，对提供劳务者在提供劳务活动过程中身体受到伤害的，依法应承当承担赔偿责任。现魏代英请求接受其劳务的芜湖绿丰公司承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。芜湖绿丰公司辩称“两被告间系承揽关系，魏代英系受金贤木雇佣”的意见，因芜湖绿丰公司未能提供证据证明上述事实的存在，且芜湖绿丰公司系根据金贤木定期上报用工人数且不定期到施工现场核实人数后按既定的用工标准支付劳动报酬，其与魏代英之间并不符合承揽关系的构成要件。同时，芜湖绿丰公司也无证据证明金贤木自身不提供劳务，其收益来源于魏代英等工人提供的劳务成果。故芜湖绿丰公司的辩解意见，不予采纳。魏代英主张其受金贤木雇佣，金贤木应对魏代英的损失承担赔偿责任，因未提供证据证明，不予支持。（二）魏代英主张的各项损失。1、魏代英主张的医疗费68343.71元，有收费收据证实，应予认定。鉴于该费用中包括金贤木垫付的35000元，故魏代英的实际损失为33343.71元。另金贤木为魏代英垫付了门诊医疗费1355.56元，因不在魏代英诉请范围内，故不予审理。2、魏代英主张的残疾赔偿金41605.2元（23114元／年×（20-2）年×10%）】，因其已年满63周岁，故其计算有误，应为39293.8元【（23114元／年×（20-3）年×10%）】。3、魏代英主张的后续治疗费9000元、鉴定费1400元，有鉴定意见书及发票证实，予以支持。4、魏代英主张的住院伙食补助费480元（16天×30元／天）、营养费3180元（106天×30元／天），结合魏代英住院15天及出院医嘱加强营养，核定为住院伙食补助费450元、营养费1380元。鉴于魏代英的医疗费中含300元的伙食费，故应予扣减。5、魏代英主张的护理费12974.4元（106天×122.4元／天），因其住院15天、术后2周拆线的伤情，核定其护理费为4672.34元（37074元／年÷365天×46天）。6、魏代英主张的误工费12974.4元（44677元／年÷365天×106天），因其于2014年1月15日受伤，同年6月23日定残，实际误工5个月零8天，根据其自述每月实际出工20天左右，每月约1600元收入的实际，核定其误工费为8640元。7、魏代英主张的交通费1000元，结合其治疗天数及路途远近，核定为800元。8、魏代英主张的住宿费300元，无证据证实，不予支持。综上，魏代英的各项损失合计为98679.85元。据此，原审法院判决：一、芜湖绿丰公司于判决生效之日起十日内支付魏代英赔偿款98679.85元。二、驳回魏代英的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费1663元，由魏代英负担578元，芜湖市绿丰园林建设工程有限公司负担1085元。
芜湖绿丰公司上诉称：1、一审对魏代英、金贤木及该公司三者之间的关系没有查明。位于芜湖市万春西路东部星城附近路中央隔离花坛的绿化养护系上诉人，但在绿化养护前的移栽花草系金贤木承揽。金贤木不是该公司员工，魏代英等人均由金贤木自己招聘、录用、管理并支付劳务工资，其在与该公司结算后支付魏代英等工资，金贤木在该公司领取的承揽费用不仅包括魏代英等人的工资，也包括管理利润，说明金贤木是魏代英的雇主，金贤木与该公司是承揽关系。即使芜湖绿丰公司与金贤木之间是承包关系，魏代英要求该公司与金贤木承担连带责任也没有法律依据。2、一审判决否定金贤木与魏代英之间的劳务关系，而依据《侵权责任法》第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第十一条的规定认定魏代英与该公司之间是劳务关系，属适用法律错误。3、魏代英的受伤系肇事司机张坤的违法行为导致，一审法院应追加直接侵权人张坤为共同被告或第三人而未予追加。4、魏代英为农村户口，其赔偿费用计算过高。5、阳光司法鉴定所的鉴定结论不具有科学性。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
魏代英答辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。
金贤木答辩称：其与魏代英等一同在绿丰园林公司打工，与绿丰园林公司既非承揽关系，也非承包关系。
芜湖绿丰园林公司在二审提交以下证据：
一、交通银行进账单及银行存根，证明金贤木直接从该公司收取费用，约定的费用中包括管理费，金贤木雇佣人员与绿丰公司没有关系。
二、说明一份，证明金贤木所雇人员已形成较固定的施工队伍，魏代英的名字不在金贤木报送给绿丰公司的人员名单中，金贤木所雇人员与该公司没有关系。
魏代英质证意见：上述证据均不是新证据，不予质证。
金贤木质证意见：1、工资是由其代领代发，其没有赚取差价；2、名单不是其提供的，其提供的名单在一审已提交法庭了。
魏代英在二审未提交任何证据。
金贤木在二审提交一份发放工人工资的工资表，证明与其一起干活的人员名单。
魏代英对该份证据表示无异议。
芜湖绿丰公司质证认为该份证据与金贤木提供给该公司的名单不一致，不具有真实性。
本院二审查明的事实同一审认定的事实。
本院认为：本案中魏代英等人在芜湖绿丰公司绿化施工工地进行施工时被张坤驾驶的车辆撞伤，芜湖绿丰公司作为接受劳务的人，对提供劳务者在提供劳务活动过程中身体受到伤害的，依法应承担赔偿责任。受害人魏代英有权选择由直接侵权人张坤承担侵权责任或由雇主承担赔偿责任，芜湖绿丰公司要求追加张坤为本案共同被告或第三人，并无法律依据，一审法院未予以支持并无不当。根据本案一审查明的事实和二审中当事人提交的证据及陈述，魏代英等人在芜湖市万春西路东部星城附近路中央隔离花坛上移栽花草，工资是由芜湖绿丰公司发放，金贤木只是定期向芜湖绿丰公司上报魏代英等人的工时，芜湖绿丰公司核定其工资后由金贤木统一代领代发。金贤木本人也提供劳务并按其劳动时间从芜湖绿丰公司领取报酬，即使其工资高于其他提供劳务者，也不能说明魏代英受金贤木雇佣。从上述事实可以看出，魏代英等人与金贤木之间非雇佣关系；金贤木与芜湖绿丰公司之间既不属于承揽关系，亦不属于承包关系。一审法院也未以芜湖绿丰公司与金贤木之间是承包关系为由判令芜湖绿丰公司和金贤木对魏代英的损失承担连带责任。芜湖绿丰公司认为其对魏代英不负赔偿责任的上诉理由均不能成立。一审判决依据事实认定芜湖绿丰公司与魏代英之间形成劳务关系并判令芜湖绿丰公司对魏代英承担赔偿责任并无不当。魏代英为失地农民，且在城镇务工，一审判决对魏代英的相关赔偿费用的认定符合法律规定。对于阳光司法鉴定所的鉴定结论，一审庭审时芜湖绿丰公司已明确表示无异议，其上诉对鉴定结论提出异议亦无事实依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2170元，由上诉人芜湖市绿丰园林建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 史李寅
二〇一五年四月十五日
书 记 员 赵青青
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；