广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1440号
上诉人（原审被告）：珠海市双辉房地产投资咨询有限公司，住所地：广东省珠海市前山金鸡路669号商铺。
法定代表人：余莫春。
委托诉讼代理人：韩力均，广东仁基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑钟娜，广东仁基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐兰桂，女，汉族，1995年11月16日出生，住广东省遂溪县。
委托诉讼代理人：谢曜晖，广东星石海律师事务所律师。
上诉人珠海市双辉房地产投资咨询有限公司（以下简称双辉公司）因与被上诉人唐兰桂劳动争议一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初9402号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
双辉公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项。事实与理由：一、唐兰桂已于2015年11月4日主动解除与双辉公司之间劳动关系，在此之后的工资请求无据。唐兰桂在2015年10月25日遭受交通事故受伤，当天开始至2015年11月5日在珠海第二人民医院住院治疗，出院后也从未到过公司报到或者办理请假等，反而是在2015年11月4日就申请劳动仲裁，请求劳动仲裁委确认其于2014年9月10日至2015年11月4日与双辉公司存在劳动关系，并得到了香洲区劳动仲裁委的支持，唐兰桂以申请劳动仲裁的方式主动解除了与双辉公司的劳动合同关系。而且，据双辉公司了解到的情况，唐兰桂出院后立即去到另一家房产中介公司上班，所以，其请求的2015年11月4日以后的工资没有任何事实和法律依据，一审法院第一项判决错误。二、唐兰桂的工资是1650元每月，根据双辉公司提交的工资表和唐兰桂提供的证人证言可以证实，一审认定其工资为5227元每月明显错误。最后，唐兰桂主动提出离职，双辉公司不应当承担经济补偿金。综上，请求二审法院支持双辉公司的上诉请求，维护双辉公司的合法权益。
本院二审法庭调查中，双辉公司补充上诉意见：一、一审判决确认的工资支付时间与事实不符，应当依据珠香劳人仲案字[2015]3120号仲裁裁决书确定的双方劳动关系的时间来计算工资；二、工资的标准与事实不符，应当按照唐兰桂的基本工资每月1650元来计算停工期间的工资，不应当包含社保补贴、全勤奖和提成。
唐兰桂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回双辉公司的上诉请求。
唐兰桂向一审法院起诉请求：1.双辉公司向唐兰桂支付2015年10月-2016年1月期间共计4个月的工资40000元；2.双辉公司向唐兰桂支付2014年9月-2016年1月期间未签订劳动合同双倍工资差额170000元；3.双辉公司向唐兰桂支付2016年2月到2016年6月期间共计5个月的误工费50000元；4.双辉公司向唐兰桂支付2016年10月25日到2016年6月25日期间共计240天的护理费24000元；5.双辉公司向唐兰桂支付营养费3000元；6.双辉公司向唐兰桂支付交通费3000元；7.双辉公司向唐兰桂支付解除劳动合同赔偿金20000元。唐兰桂当庭撤回第3项诉讼请求，变更第4项诉讼请求为：双辉公司向唐兰桂支付2015年10月25日至2016年1月31日期间，共计106天护理费10600元。
一审法院认定事实：唐兰桂于2014年9月10日入职双辉公司处从事房地产销售工作，双方没有签订书面劳动合同。双辉公司没有为唐兰桂缴纳社会保险费。2015年10月25日，唐兰桂在上班途中发生交通事故，当天在珠海市第二人民医院住院治疗至2015年11月5日，出院诊断为骶5骨骨折、左侧头颞部血肿、四肢多处挫擦伤，医嘱建议全休一个月；加强营养，注意休息，三个月内避免坐位或者平卧；骨科及神经外科门诊复诊。唐兰桂此后未再去双辉公司上班。2015年11月4日，唐兰桂向香洲仲裁委提起劳动仲裁，要求确认双辉公司、唐兰桂20**年10月至2015年11月4日期间存在劳动关系。2016年4月5日，香洲仲裁委作出珠香劳人仲案字〔2015〕3120号裁决书，确认上述期间双方存在劳动关系。该裁决已发生法律效力。2016年7月15日，珠海市香洲区人力资源和社会保障局认定唐兰桂20**年10月25日所受上述伤害为工伤。双辉公司在唐兰桂住院期间支付住院押金8000元，唐兰桂住院期间产生医药费7888.7元，结余111.3元由唐兰桂保管。唐兰桂在职期间工资结构为“基本工资1650元+社保补贴525.95元+全勤奖200元+业务提成”，工资以现金方式发放。双辉公司称业务提成有时按季度发放，有时一个半月发放一次，没有保存支付凭证。双辉公司未支付唐兰桂20**年10月1日之后的工资。双辉公司主张唐兰桂与同事发生争执自行于2015年4月底第一次离职，2015年6月1日重新入职；唐兰桂受伤出院后没有回双辉公司工作，并拒绝回公司领取10月份工资；据双辉公司了解，唐兰桂出院后不久去了其他中介公司上班；2015年11月4日，唐兰桂提出确认劳动关系的仲裁（珠香劳人仲案字〔2015〕3120号）申请，此后没有回双辉公司工作也没有请假，应视为其自行离职。唐兰桂对此否认，称2015年4月底没有离职，珠香劳人仲案字〔2015〕3120号裁决仅系确认2015年11月4日前双方存在劳动关系，但并不能推论此后双方不存在劳动关系；2016年1月31日前，唐兰桂均处于治疗期，双方劳动关系至2016年2月1日解除。唐兰桂因经济赔偿金、工资、未签订书面劳动合同双倍工资问题、工伤待遇问题与双辉公司发生争议，于2016年9月2日向香洲仲裁委对双辉公司申请仲裁。该委员会于2016年10月17日作出珠香劳人仲案字〔2016〕2504号仲裁裁决书，裁决双辉公司向唐兰桂支付2015年10月1日至2016年1月期间工资及生活费14293.9元、未签订书面劳动合同二倍工资差额1393.9元、解除劳动合同经济补偿金7840.5元及驳回唐兰桂的其他仲裁申请。唐兰桂不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，双辉公司虽主张唐兰桂20**年4月底离职，2015年6月1日再次入职，但未提交证据予以证明，一审法院对该主张不予采信。珠香劳人仲案字〔2015〕3120号仲裁裁决确认2014年9月10日至2015年11月4日期间双辉公司、唐兰桂间存在劳动关系，该裁决已发生法律效力。唐兰桂在上述仲裁案件审理过程中并未主张解除双方劳动关系，双辉公司据此主张双方于2015年11月4日解除劳动关系的抗辩理由，无事实基础及法律依据，一审法院不予采纳。唐兰桂受伤后至2015年12月4日期间，一直在进行工伤治疗、病休。此后，根据医嘱所述，唐兰桂伤后三个月内仍需注意休息及定期复查，其未返回双辉公司工作，双辉公司亦未联系及安排其从事力所能及的工作，但双方均未明确作出解除劳动合同的意思表示。因此一审法院对唐兰桂关于2016年1月31日前双方存在劳动关系的主张，予以采信。双辉公司自2015年10月后未再向唐兰桂支付工资，一审法院对唐兰桂称2016年2月1日，其以双辉公司拖欠工资为由解除双方劳动合同关系的主张予以采信。就唐兰桂的各项诉讼请求，一审法院分述如下：一、关于2015年10月至2016年1月期间的工资问题。双辉公司、唐兰桂均确认唐兰桂的工资构成为“基本工资1650元+社保补贴525.95元+全勤奖200元+提成”。双辉公司提交了2015年9月至10月的工资表，表内载明了相应月份唐兰桂除提成以外的应发工资情况，不足以证明唐兰桂完整的工资收入情况。唐兰桂未申请证人林某、周某出庭作证，该两位证人的书面证言没有其他证据相印证，不足以证明唐兰桂称其月平均工资1万元的主张。由于双辉公司、唐兰桂双方未签订书面劳动合同，且均未对唐兰桂完整的实际工资收入情况举证证明，根据《广东省工资支付条例》第八条“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，……未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资”的规定及珠海市上年度职工月平均工资数额，认定唐兰桂的工资为5227元／月。双辉公司与唐兰桂建立劳动关系，应依法为唐兰桂建立工伤保险关系。双辉公司怠于为唐兰桂建立工伤保险关系，现唐兰桂发生工伤事故，应由双辉公司支付在职期间的工资及工伤保险待遇。2015年10月1日至24日期间，唐兰桂已向双辉公司提供了劳动服务，双辉公司应依照上述标准，向唐兰桂履行支付劳动报酬的义务。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一审案件中，唐兰桂20**年10月25日受伤住院治疗至2015年11月5日，出院小结医嘱全休一个月。故2015年10月25日至2015年12月5日期间属于唐兰桂停工留薪期，双辉公司应该按原工资待遇支付工资。据此，双辉公司应向唐兰桂支付2015年10月1日至12月5日期间工资11325.2元（5227元×2个月+5227元÷30天×5天)。由于唐兰桂没有提供医嘱证明2015年12月6日至2016年1月期间需要全休，故其关于该期间为停工留薪期间，按原工资待遇支付工资的主张，理据不足，一审法院不予采信。鉴于双辉公司未及时联系及安排唐兰桂从事力所能及的工作履行用工管理义务，结合医嘱建议唐兰桂伤后三个月内适当休息及不间断门诊治疗及唐兰桂事实上未向双辉公司提供劳动服务的情况，一审法院酌情认定双辉公司按珠海市最低工资标准1650元支付唐兰桂上述期间工资3080元〔1650元+1650元÷30天×26天)。综上，扣除双辉公司已支付的医药费结余款111.3元后，双辉公司还需支付唐兰桂20**年10月1日至2016年1月工资14293.9元（11325.2元+3080元-111.3元）。唐兰桂主张上述期间工资的请求，合理部分，一审法院予以支持，超过上述认定部分，一审法院不予支持。二、关于误工费问题。唐兰桂撤回对误工费的请求，系其对自身民事权利的处分，与法不悖，一审法院予以确认。三、关于护理费问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。一审案件中，唐兰桂提交的医院医嘱没有反映出唐兰桂需要护理，故唐兰桂主张护理费，缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予支持。四、关于营养费问题。病休期间的营养费不属于工伤保险待遇范围，唐兰桂该项请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。五、关于交通费问题。唐兰桂主张双辉公司需报销病休期间回老家休养产生的交通费。由于唐兰桂无证据证明双方存在报销交通费的约定，唐兰桂回家休养也不属于《广东省工伤保险条例》第二十五条规定的经批准到统筹地区以外的地区进行工伤治疗产生的费用。故唐兰桂该项主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。六、关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。唐兰桂与双辉公司自2014年9月10日建立劳动关系，双辉公司最迟应在2014年10月9日前与唐兰桂签订书面劳动合同。即使双辉公司主张的唐兰桂无正当理由拒不签订劳动合同的事实存在，双辉公司也应行使解除权，解除与唐兰桂的劳动关系。双辉公司未履行与唐兰桂签订书面劳动合同的法定义务，但继续与唐兰桂保持劳动关系直至2016年1月31日，违反了法律的强制性规定，应根据《劳动合同法》第八十二条的规定承担支付2014年10月10日至2015年9月9日二倍工资的义务。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。一审案件中，唐兰桂自入职一个月起就知道双辉公司未依法与其签订劳动合同，唐兰桂应及时主张权利或者在法律规定的一年仲裁时效内申请仲裁，唐兰桂未能提供证据证明存在曾向双辉公司或相关部门要求过处理未签订劳动合同二倍工资差额等时效中断的情形，且于2016年9月2日才提起仲裁，对于其主张超过一年仲裁时效即2015年9月2日前的未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，双辉公司应当承担自2015年9月3日至2015年9月9日支付二倍工资的法律责任。双辉公司已支付上述期间工资，还应支付二倍工资差额1219.6元（5227元÷30天×7天）。仲裁裁决双辉公司支付二倍工资差额1393.9元，超过双辉公司应承担的范围，双辉公司未提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。综上，双辉公司应向唐兰桂支付二倍工资差额1393.9元。唐兰桂主张上述期间二倍工资差额的请求，合理部分，一审法院予以支持，超过上述认定部分，一审法院不予支持。双辉公司自2014年9月10日起一直没有与唐兰桂签订书面劳动合同，至2015年9月9日，唐兰桂与双辉公司间未签订劳动合同的状态已经持续一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，应当视为双方在2015年9月10日已经订立无固定期限劳动合同。因此唐兰桂主张2015年9月10日之后未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，无法律依据，一审法院不予支持。七、关于解除劳动合同经济赔偿金。用人单位支付违法解除劳动合同经济赔偿金的法定义务，以其存在以违法事由作出解除与劳动者劳动合同关系意思表示的事实为前提条件。一审案件中，唐兰桂未举证证明双辉公司明确作出解除劳动合同的意思表示，且其称以双辉公司拖欠工资为由解除与双辉公司的劳动合同的主张恰恰证明并非双辉公司作出解除劳动合同的意思表示。因此，唐兰桂主张双辉公司违法解除劳动合同及支付赔偿金，缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予支持。但根据一审法院上述认定，双辉公司存在未及时足额支付劳动报酬的行为，唐兰桂以双辉公司拖欠工资为由解除与双辉公司的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，故双辉公司需支付唐兰桂解除合同经济补偿金。唐兰桂在职工作年限不足一年半，双辉公司应支付经济补偿金为7840.5元（5227元×1.5倍）。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，参照《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，一审法院作出如下判决：一、珠海市双辉房地产投资咨询有限公司于判决生效之日起五日内向唐兰桂支付2015年10月1日至2016年1月期间工资14293.9元；二、珠海市双辉房地产投资咨询有限公司于判决生效之日起五日内向唐兰桂支付未签订书面劳动合同二倍工资差额1393.9元；三、珠海市双辉房地产投资咨询有限公司于判决生效之日起五日内向唐兰桂支付解除劳动合同经济补偿金7840.5元；四、驳回唐兰桂的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由唐兰桂负担4元，由珠海市双辉房地产投资咨询有限公司负担1元。
本院二审期间，就相关问题双方陈述如下：一、双辉公司称珠香劳人仲案字〔2016〕2504号仲裁裁决认为珠香劳人仲案字〔2015〕3120号仲裁裁决确认的劳动关系期间只适用于工伤认定，但是〔2015〕3120号仲裁裁决并没有载明该事实。二、双辉公司称唐兰桂在仲裁期间没有主张经济补偿金，而是主张赔偿金，一审支持经济补偿金属于事实认定错误。三、双辉公司称工资结构中，业务提成并非每个月都有，提成领取有签名确认，但该证明没有保存。四、双辉公司称唐兰桂曾经于2015年5月离职过一个月，2015年6月再回来上班。唐兰桂对此不予认可。
另查明，一审判决查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：
一、关于劳动合同解除原因及时间。申请劳动仲裁并不意味着劳动关系当然解除。〔2015〕3120号仲裁裁决也不能证明该裁决确认的劳动关系期间之外双方已不存在劳动关系。双辉公司以唐兰桂申请劳动仲裁为由主张唐兰桂主动解除劳动合同于法无据。双辉公司主张唐兰桂出院后立即到另一家房产中介公司上班，并无充分证据证明，本院不予采纳。故双辉公司仍应向唐兰桂支付劳动关系存续期间的工资。但在唐兰桂主张于2016年2月1日以双辉公司拖欠工资为由解除劳动合同关系前，双方均未作出解除劳动合同的意思表示，双辉公司已拖欠唐兰桂工伤停工留薪期等工资，唐兰桂据此提出解除劳动合同于法有据，故一审认定双方劳动关系于2016年2月1日解除并无不当，本院予以维持。
二、关于唐兰桂20**年10月至2016年1月工资问题。一审法院根据唐兰桂因工伤接受医疗需要停工的情况，确定2015年10月25日至2015年12月5日期间属于唐兰桂停工留薪期并无不当。关于工资标准，结合双方认可的唐兰桂的工资结构（基本工资1650元+社保补贴525.95元+全勤奖200元+业务提成）及唐兰桂有提成的情况，双辉公司主张唐兰桂工资为1650元每月，明显与事实不符。一审判决在双方均未充分举证的情况下，根据《广东省工资支付条例》第八条以珠海市上年度职工月平均工资认定唐兰桂的工资，并据此判令双辉公司支付唐兰桂上述工伤停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。一审判决根据双辉公司未为唐兰桂安排适当岗位、医嘱建议及唐兰桂未向双辉公司提供劳动服务的情况，酌定双辉公司以珠海市最低工资标准支付2015年12月6日至2016年1月期间工资，亦无不当，本院亦予以维持。
三、关于经济补偿金。如前所述，唐兰桂以双辉公司拖欠劳动报酬为由解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定。双辉公司主张唐兰桂请求的是赔偿金而非补偿金不应支持。本院认为，唐兰桂提出解除劳动关系的理由是双辉公司拖欠劳动报酬，其亦未主张是双辉公司违法解除劳动合同，从实质上看该赔偿金应为经济补偿金，故一审法院据此判令双辉公司支付相应的解除劳动合同经济补偿金并无不当，本院予以维持。
四、对一审判决第二项、第四项，双方当事人均未提出上诉，视为服判，本院径行予以维持。
综上所述，双辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海市双辉房地产投资咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志俊
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一七年六月七日
书记员 陈思绮