四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终783号
上诉人（原审被告）王祥，男，汉族，生于1972年8月25日，住四川省绵阳高新区。
上诉人（原审被告）何护彬，男，汉族，生于1976年2月19日，住四川省蓬溪县。
委托代理人王君林，男，生于1965年1月15日，住四川省三台县，系由何护彬所在村委会推荐。
被上诉人（原审原告）尹兴华，男，汉族，生于1957年4月14日，住四川省绵阳高新区。
委托代理人张诗义，四川蜀兴律师事务所律师。
委托代理人尹刚，男，汉族，生于1982年12月28日，住四川省绵阳高新区，系尹兴华之子。
王祥、何护彬因与尹兴华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院(2015)绵高新民初字第1481号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员夏春梅担任审判长，与审判员刘立冬、审判员汤显组成合议庭，于2016年6月14日进行了审理。上诉人王祥、上诉人何护彬及其委托代理人王君林、被上诉人尹兴华及其委托代理人张诗义和尹刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：2015年3月12日，尹兴华受王祥、何护彬雇佣到其承建的工地做工，报酬为100元/天，工资由王祥、何护彬支付。同年5月5日上午11时许，尹兴华经王祥、何护彬安排在绵阳高新区繁华似锦三期房建施工工地下方管时，不慎摔倒受伤。尹兴华在绵阳市中心医院住院诊断为：1.重度弥漫性轴索损伤；2.右侧额颞颞顶脑挫裂伤伴血肿形成；3.左侧颞部硬膜下薄层血肿；4.右顶部颅骨骨折；5.右顶部头皮血肿；6.T12.L1椎体压缩性骨折。出院医嘱：1.每周四、五下午脑外科门诊随访，脊柱外科、消化内科门诊随访；2.休息一月半后，脑外科、消化外科复查；3.如有不适及时就诊；4.出院带药。尹兴华经治疗于同年6月20日出院，后自行委托绵阳维益司法鉴定中心进行伤残等级鉴定为八级伤残。双方就赔偿一事未能达成协议，尹兴华诉至原审法院，请求：1.判令原审二被告连带赔偿误工费、营养费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计130832.60元；2.诉讼费由原审二被告全部承担。
在一审审理中，经原审法院释明，双方同意对尹兴华的伤残等级进行了重新鉴定，四川西科大司法鉴定中心鉴定为两个九级伤残，尹兴华支付鉴定费1200元。
在二审审理中，双方均认可尹兴华住院期间花费门诊费、住院费和护理费共计49600元，其中尹兴华自行垫付3000元，王祥、何护彬垫付46600元。
另查明：1.樊华似锦三期三标段施工工程由绵阳樊华房地产开发有限责任公司发包给绵阳樊华建筑工程有限公司承建，项目负责人为周兴泉，尹兴华做工的该标段79号楼栏杆安装单项工程由绵阳樊华建筑工程有限公司项目部分包给李玉平负责，何护彬作为乙方代表签字，该栏杆安装工程实际由王祥、何护彬进行施工并结算。2.尹兴华住院期间，王祥、何护彬支付了尹兴华做工期间的工资，并垫付尹兴华住院治疗的医疗费、护理费。
上述事实，有双方当事人的陈述、住院病历、证人证言、电话录音、建设工程施工合同、建设工程栏杆安装单项承包施工合同、情况说明、工程结算资料、司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据佐证。
原审法院认为：原告尹兴华受被告王祥、何护彬雇佣到其工地做工，按二被告的安排提供劳务，工资也由二被告发放，应认定原、被告之间形成了雇佣关系。被告关于和原告不存在雇佣关系的辩解，无相关事实和证据证实，依法不予采信。原告尹兴华在做工中受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，二被告应承担赔偿责任。原告尹兴华年事已高，从事具有一定危险性的工作时，未尽到必要的安全注意义务，自身也有一定有过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，可以减轻二被告的赔偿责任。结合全案情况，确认原告承担30%的责任，二被告共同承担70%的责任。
原告尹兴华的损失为：①误工费按原告住院及休息期间确定为100元/天×99天=9900元；②营养费为20元/天×44天=880元；③住院伙食补助费为20元/天×44天=880元；④残疾赔偿金为24381元/年×20年×23%=112152.60元；⑤精神抚慰金4000元；⑥交通费酌定为400元。⑦鉴定费1200元，以上合计129412.60元。其余超出确认的数额，依法不予支持。二被告在其责任范围内应赔偿原告尹兴华129412.60元×70%=90588.82元，其余损失由原告自行承担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条之规定，遂判决：一、被告王祥、何护彬于本判决生效之日起十日内赔偿原告尹兴华残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费共计人民币90588.82元；二、驳回原告尹兴华的其它诉讼请求。本案受理费减半收取1808元，由原告负担542元，被告王祥、何护彬负担1266元。
原审法院宣判后，原审被告王祥、何护彬不服原审判决，提出上诉称：一审法院程序错误，认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误。首先，被上诉人尹兴华系绵阳樊华建筑工程有限公司承包工程的施工现场作业中受伤，应属工伤或按工伤处理，但一审法院无视上诉人的请求将本案用工主体即绵阳樊华建筑工程有限公司排除案外，此系程序错误。其次，一审法院对上诉人垫付的医疗费（含门诊费、住院费和住院期间的护理费）未进行审理，构成漏判，有失公正。第三，一审法院对尹兴华在绵阳樊华建筑工程有限公司承包工程的施工现场作业中受伤是否构成工伤或视同工伤的事实未作审理和判决，仅凭上诉人支付医疗费就认定上诉人与尹兴华构成雇佣关系，而遗漏与绵阳樊华建筑工程有限公司的合法用工关系，导致适用法律错误。故请求：1.撤销原审判决，并依法追加绵阳樊华建筑工程有限公司作为本案共同被告，并判令由绵阳樊华建筑工程有限公司承担侵权责任；2.改判上诉人不承担侵权责任或发回重审；3.对上诉人垫付的门诊治疗费491.3元、住院费45259.04元、护理费3850元，共计49600.34元进行审理；4.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人尹兴华辩称：一、本案不是工伤案件，而是劳务雇佣关系案件。尹兴华与绵阳樊华建筑工程有限公司不具有劳动合同关系，该公司不对尹兴华考勤，也不给尹兴华发放工资，更未给尹兴华办理保险，没有证据证实尹兴华是该公司的职工，因此本案不属于工伤事故。根据证人证言、上诉人的在一审中的陈述、以及通话录音等证据，证实尹兴华是上诉人喊去干活的，工资亦是由上诉人发放，因此尹兴华与上诉人之间构成雇佣关系。二、一审法院不存在漏审、漏判医疗费的问题。在一审中，尹兴华未主张医疗费，上诉人在一审中亦没有对医疗费提出反诉。三、本案勿需追加工程发包方为被告。王祥、何护彬承包的是做栏杆这个项目，不需要有资格。故请求维持原判。
本院认为：根据上诉人王祥、何护彬的上诉请求以及双方的诉辩理由，本案争议焦点为：一、是否应追加绵阳樊华建筑工程有限公司作为本案被告并由该公司对尹兴华的损失承担赔偿责任；二、是否应将王祥、何护彬垫付的费用纳入本案审理并予以扣减。
一、关于是否应追加绵阳樊华建筑工程有限公司作为本案被告并由该公司对尹兴华的损失承担赔偿责任的问题。首先，尹兴华系以侵权责任纠纷为由主张人身损害赔偿，而并非是主张工伤保险待遇，此系当事人对自己权利的自由处分，并无不当。其次，尹兴华系接受王祥、何护彬的雇请到王祥、何护彬承包的繁花似锦三期79号楼栏杆安装工程务工时不慎摔倒受伤，尹兴华的工作是由王祥、何护彬安排，且其工资亦由王祥、何护彬决定并支付，王祥、何护彬应为尹兴华的雇主。故王祥、何护彬所持应追加绵阳樊华建筑工程有限公司作为本案被告并由该公司对尹兴华的损失承担赔偿责任的主张不成立，原审法院根据尹兴华的诉请判令由王祥、何护彬对尹兴华的损失承担赔偿责任并无不当，应予维持。
二、关于是否应将王祥、何护彬垫付的费用纳入本案审理并予以扣减的问题。王祥、何护彬与尹兴华双方在二审审理中均认可尹兴华住院期间花费门诊费、住院费和护理费共计49600元，其中尹兴华自行垫付3000元，王祥、何护彬垫付46600元。对此，予以确认。虽然尹兴华未在一审审理中主张该笔费用，但此费用属于尹兴华的损失，应当纳入到尹兴华的总损失中予以处理，原审法院未将此费用纳入本案处理不当，应予纠正。因此，尹兴华因本案事故造成的总损失为179012.60元（129412.60元+49600元），按王祥、何护彬与尹兴华承担责任的比例70％和30％，由王祥、何护彬承担78708.82元（179012.60元×70％－垫付46600元），由尹兴华自行承担50703.78元（179012.60元×30％－垫付3000元）。
综上，上诉人王祥、何护彬的上诉理由部分成立，对其成立的上诉请求予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持绵阳高新技术产业开发区人民法院(2015)绵高新民初字第1481号民事判决第二项“驳回原告尹兴华的其它诉讼请求”；
二、撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院(2015)绵高新民初字第1481号民事判决第一项“被告王祥、何护彬于本判决生效之日起十日内赔偿原告尹兴华残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费共计人民币90588.82元”；
三、王祥、何护彬于本判决生效之日起十日内赔偿尹兴华门诊费、医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费共计人民币78708.82元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1808元，由尹兴华负担542元，由王祥、何护彬负担1266元。二审案件受理费2064元，由尹兴华负担620元，由王祥、何护彬负担1444元。
本判决为终审判决。
审判长 夏春梅
审判员 刘立冬
审判员 汤 显
二〇一六年七月一日
书记员 王 欢