甘肃省张掖市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）甘07民终443号上诉人（原审原告）：彭之谦，男。被上诉人（原审被告）：启东建筑集团有限公司。被上诉人（原审被告）：张掖市博金房地产开发有限公司。上诉人彭之谦因与被上诉人启东建筑集团有限公司（以下简称启东公司）、张掖市博金房地产开发有限公司（以下简称博金公司）第三人撤销之诉一案，不服张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民撤1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人彭之谦的委托诉讼代理人陆永达、梁燕、被上诉人启东公司的委托诉讼代理人崔旭、被上诉人博金公司的委托诉讼代理人樊天平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。彭之谦上诉请求：请求二审法院依法撤销甘州区人民法院（2016）甘0702民撤1号民事裁定，将本案发回重审。理由如下：一审法院适用法律错误，裁定驳回起诉不符合法律规定。本案的基本事实是：2015年2月7日，启东公司与博金公司达成《工程款确认协议》并经张掖市公证处进行债权公证，公证处确认该《工程款确认协议》是具有强制执行效力的债权文书。2015年4月25日，启东公司向甘州区法院申请强制执行债权文书，2015年9月29日，甘州区人民法院作出（2015）甘民执字第1138-1号执行裁定。上诉人认为，被执行人博金公司的法定代表人施冲于2013年2月1日向原告借款5000万元，并提供保证人博金房地产公司、南通冠金置业有限公司、沈菊进行担保，保证责任为连带保证，保证期间为所有债务本息违约金还清为止，借款合同还对其它借款事宜进行了明确约定。2014年7月博金公司的法定代表人施冲离开公司下落不明，导致博金公司无法继续开发建设，引起住户群体上访事件。2014年7月15日至2014年10月18日，博金公司法定代表人施冲及其亲属多次授权彭之谦全权处理博金公司一切事务，并排除其它任何人代表公司履行职责。博金公司书面授权启东公司全权接盘博金公司一切事务，启东公司全权接受博金公司委托后，代表博金公司与本公司签订的《工程款确认协议》涉嫌合法方式非法转移财产目的。该《工程款确认协议》及甘州区法院甘民执字第1138-1号执行裁定损害彭之谦的合法财产权。依据《民事诉讼法司法解释》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”本案中上诉人有权提起撤销权，一审法院裁定驳回起诉明显属适用法律错误。请求二审法院对本案作出公正裁判。启东公司辩称，第一，上诉人无资格提起撤销之诉，其诉请已向苏州中级人民法院提起诉讼，如果上诉人认为被上诉人的行为损害了自己的合法权益可由法院之间协商解决，而不是提起撤销之诉。第二，案涉公证文书已经法院审查，不存在不真实的问题。第三，二被上诉人的债权并未损害上诉人的合法权益，上诉人的起诉本身就是重复诉讼。一审法院驳回起诉是正确的。博金公司辩称，本公司辩解理由与启东公司辩称一致。彭之谦向一审法院起诉请求：请求依法撤销甘州区人民法院作出的（2015）甘民执字第1138-1号执行裁定书。理由如下：博金公司授权启东公司代为处理一切事务的行为，严重损害了原告的利益，且博金公司和启东公司法定代表人同为一人，属于无效代理。同时，二被告签订的工程款确认协议涉嫌以合法方式非法转移财产的目的，该协议的签订和执行，损害了原告的合法权益。故此，依据《民事诉讼法》及其司法解释的规定，提起第三人撤销之诉。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。另外，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十五条规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。上述法律及其司法解释规定的内容定义了第三人的概念，指明了第三人的法律地位，必须是与原案件当事人双方的诉讼标的有独立的请求权或案件处理结果同他有法律上的利害关系，同时因上述原因没有被列为生效判决、裁定、调解书的当事人的情况下，此时第三人才能提起撤销之诉。本案中，原告彭之谦并不属于上述规定中定义的第三人，其诉请不具有法律意义上的特定性和优先性，和原生效法律文书不具有牵连性，不属于与本案有直接利害关系的主体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。故原告的起诉不符合上述起诉条件。其次。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款规定，案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。本案中，原告已就其权益依法提出执行异议申请，在被法院裁定驳回后，已向一审法院提出执行异议之诉，案经一、二审审理，以原告的主张无相应证据证实，被依法驳回，现原告再次以第三人撤销之诉提起诉讼，应不予受理。第三，原告在诉状中还主张，二被告之间据以执行的公证债权文书其真实性、合法性存有疑义，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二项的规定，当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。根据《公证法》第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。故原告彭之谦即便属于上述《公证法》规定的利害关系人，其通过提起民事诉讼的途径来解决，其对公证债权文书质疑的方式也不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百九十五条、第三百零三条第二款规定，裁定：驳回原告彭之谦的起诉。经本院审理查明，2015年2月7日，启东公司与博金公司对双方签订的《建设工程施工合同》及相关《补充合同》项下的工程款结算、支付以及博金公司未按约履行合同义务给启东公司造成的损失进行确认并达成协议，协议载明：双方确认建设工程施工合同及补充协议建设工程款，经结算共计价款237856556.53元整，截止2014年12月31日，已付工程价款164320356元整，应付工程结算款合计73536200元整；赔偿在合同期间未按约履行合同义务造成的各项损失6000000元整；上述两项债务共计79536200元整，于2015年2月17日前付清；博金公司承诺，若违约，承担上述债务的所有利息、违约金、赔偿金和启东公司为实现债权而发生的一切费用；双方承诺本协议经公证部门公证后具有强制执行的法律效力，不按期履行协议约定的付款义务，启东公司有权依法向有管辖权的人民法院申请强制执行。同日，协议双方，向甘肃省张掖市忠信公证处申请对上述协议赋予强制执行的效力。该公证处经审查作出（2015）张忠信公内字第87号“具有强制执行效力的债权文书公证书”，公证书载明：甲乙双方均具有签订该协议的民事权利能力和民事行为能力，委托代理人具有相应的代理权，双方达成的协议书内容明确、具体。并在公证处公证员面前签署了协议书，双方签字、盖章真实，自协议书生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。该协议约定的债务履行期限届满后，启东公司向一审法院提出强制执行申请。2015年4月24日，原告启东公司作为申请人，博金公司作为被申请人，向一审法院提出强制执行申请。申请事项为：1、强制被申请人偿付建设工程价款79536200元，并以建设工程价款优先受偿；2、强制被申请人按照同期银行贷款利率支付上述债务自2015年2月18日起至全部债务清偿止的逾期付款一般债务利息和按日万分之1.75加倍部分债务利息；3、强制被申请人支付申请人为实现债权所支付的公证费12万元和律师费357501.23元。一审法院受理后，依法查封了被执行人博金公司的财产，并进行了评估作价。2015年9月25日一审法院作出（2015）甘民执字第1138-1号执行裁定载明：一、将被执行人张掖市博金房地产开发有限责任公司所有的部分资产（详见清单）以2613.1087万元的价格抵顶给申请执行人启东建筑集团有限公司。上述房地产所有权及使用权自本裁定书送达双方当事人时转移给申请执行人启东建筑集团有限公司。二、申请执行人启东建筑集团有限公司可持本裁定书到有关机构办理相关产权及使用权过户登记手续。本裁定送达后即具有法律效力。当日彭之谦以博金公司与启东公司签订的部分建设施工合同存在瑕疵、部分工程因已经竣工交付不享有优先权，应该作为普通债权与其他债权人在同一程序中分配博金公司的财产，博金公司作为彭之谦与施冲5000万元借款的担保人，彭之谦有权要求博金公司承担担保责任为由向一审法院提出执行异议，一审法院以彭之谦对执行标的不享有足以排除强制执行的权益，其异议理由不能成立，作出（2015）甘民执异字第14号执行裁定，驳回彭之谦的异议申请。2015年11月4日彭之谦以涉案资产属于已经抵押资产，代理人无权代理博金公司签订工程款确认协议、一审法院作出的（2015）甘民执异字14号执行裁定明显错误为由，请求对裁定涉及的所有抵债资产不予执行。经一审法院审理认为，彭之谦作为案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，以（2015）甘民初字第7455号民事判决，驳回彭之谦的诉讼请求。彭之谦不服提起上诉，本院以（2016）甘07民终129号民事判决，驳回上诉，维持原判。2015年12月31日彭之谦因与施冲、博金公司、南通冠金置业有限公司、沈菊民间借贷纠纷向江苏省苏州市中级人民法院起诉，该院作出（2015）苏中民初字第00115-1号民事裁定载明：施冲、南通冠金置业有限公司、张掖市博金房地产开发有限公司、沈菊银行存款3000万元或查封相应价值的其他财产。现彭之谦请求依法撤销甘州区人民法院作出的（2015）甘民执字第1138-1号执行裁定书，将本案发回重审。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”依照上述规定，有权提起撤销之诉的案外人应是对诉讼标的有独立请求权的第三人或者案件处理结果与其有法律上利害关系的无独立请求权的第三人。本案中，1.彭之谦是否为有独立请求权的第三人。根据查明的事实博金公司与启东公司签订的工程款确认协议及甘州区法院作出的甘民执字第1138-1号执行裁定基于双方之间建设工程施工合同法律关系；彭之谦与博金公司的法定代表人施冲、博金公司、南通冠金置业公司、沈菊之间系民间借贷法律关系。上述法律关系均系普通债权法律关系，应该受到平等保护。但博金公司作为一方当事人分属相互独立的两个不同法律关系，在博金公司与启东公司之间形成的协议书中，并未处分彭之谦的权益，彭之谦亦未提供相应的证据证明其权益因执行该协议而受到损害的事实，故彭之谦对甘民执字第1138-1号执行裁定标的无独立的请求权。2.彭之谦是否为无独立请求权的第三人。即案件处理结果同其是否存在法律上的利害关系。首先，第三人撤销之诉的程序功能是一种事后救济程序，对主体资格和诉讼范围的认定，必须结合第三人撤销之诉的实体条件进行判断。第三人提起撤销之诉的实体条件之一是生效法律文书的错误内容损害其民事权益，本案中，彭之谦不能证明甘民执字第1138-1号执行裁定存在错误内容或因该裁定的错误内容损害其民事权益。且彭之谦与博金公司、施冲、南通冠金置业有限公司、沈菊民间借贷纠纷已由江苏省苏州市中级人民法院受理，并采取了相应的财产保全措施。案涉裁定中当事人行使权利、履行义务并未直接或者间接影响彭之谦民间借贷纠纷中当事人行使权利、履行义务，甘民执字第1138-1号执行标的对彭之谦与施冲、博金公司等民间借贷纠纷的审理标的无法律上的牵连，不属于“案件处理结果与其有法律上的利害关系”的情形，不构成对争议标的无独立请求权的第三人。故彭之谦既不是有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人，其不具备第三人撤销之诉的主体资格条件，不属于民事诉讼法第五十六条规定的第三人撤销之诉的适格原告。无权申请撤销博金公司与启东公司之间的相关民事裁决。其次，在案涉标的执行过程中，彭之谦对（2015）甘民执字第1138-1号民事裁定执行标的提出书面异议，已经一审法院裁定驳回。彭之谦对执行异议裁定不服又提起执行异议之诉，经一、二审法院审理驳回其诉讼请求。依照第三百零三条规定，对彭之谦提起的第三人撤销之诉，人民法院不予受理。再次，依照《最高人民法院关于审理涉及公正活动相关民事案件的若干规定》第三条规定，当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。本案中，彭之谦与案涉公证债权文书当事人博金公司虽有利害关系，但案涉公证债权文书具有强制执行效力，且已被人民法院裁定执行，彭之谦的起诉对该债权文书的民事权利义务有争议，该案不应受理。依照第二百零八条第三款规定，立案后发现不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。故一审法院驳回彭之谦的起诉并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定适用法律正确，裁定适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王芝琴审判员 杨祝续审判员 刘   曙   光二〇一七年五月二十五日书记员 李      颖附：裁定适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十一条当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请;裁定不当的，变更或者撤销原裁定。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。