广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5230号
上诉人（原审被告）：杨惠英，女，汉族，1983年2月7日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：朱玛，广东创杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭展华，女，汉族，1976年11月17日出生，住广东省高要市。
委托诉讼代理人：赵彦斌，广东万士达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘阳，广东万士达律师事务所实习律师。
原审被告：杨某。
法定代理人：杨惠英，系杨某的姐姐，本案上诉人。
委托诉讼代理人：朱玛，广东创杰律师事务所律师。
上诉人杨惠英因与被上诉人彭展华，原审被告杨慧珊民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初50号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
被上诉人彭展华向一审法院起诉请求：一、杨惠英、杨慧珊连带清偿彭展华借款400000元，并自2015年10月1日起按月利率2.8%向彭展华支付利息（含管理服务费）至清偿之日止）；二、杨惠英、杨慧珊向彭展华支付律师服务费23500元；三、彭展华对杨惠英、杨慧珊名下位于中山市南头镇升华路137号之六XXXXX的房地产享有优先受偿权；四、杨惠英、杨慧珊承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月9日，杨惠英与彭展华签订《借款抵押合同》一份，载明：杨惠英、杨慧珊因资金周转需要向彭展华借款400000元，借款期限自2015年6月9日起至2016年6月9日止，杨惠英、杨慧珊同意以自有的位于中山市南头镇升华路137号之六XXXXX的房地产作借款抵押。杨惠英在该合同上签名，杨某的母亲陈少兰代杨某在该合同上签名。2015年6月11日，杨惠英、杨慧珊与彭展华签订《借款合同》一份，载明：彭展华出借给杨惠英、杨慧珊400000元，借款期限自2015年6月11日至2016年6月11日，月利率为1.8%，每月管理费为1%，杨惠英、杨慧珊应每月付清利息一次，如不能按期归还借款，杨惠英、杨慧珊承担彭展华追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等。杨惠英、杨慧珊在该《借款合同》上签名。2015年6月11日，彭展华通过转账方式向杨惠英的银行账户汇入150000元。2015年6月15日，彭展华通过转账方式向杨惠英的银行账户汇入150000元。2015年6月17日，彭展华通过转账方式向杨惠英的银行账户汇入100000元。上述借款金额合计400000元。2015年6月17日，广东容桂律师事务所出具《见证书》一份，载明：彭展华与杨惠英、杨某的法定代理人陈少兰签订一份《房产抵押合同》。后因杨惠英、杨慧珊未如约支付利息与管理费，彭展华经催收无果，于2016年1月4日诉至法院。彭展华为追讨借款，委托广东万士达律师事务所律师代理诉讼，彭展华为此支付律师代理费23500元。诉讼中，彭展华主张杨惠英、杨慧珊自2015年10月1日起再未支付利息与管理费。
另查明，杨惠英、杨慧珊的母亲陈少兰已于2015年11月27日死亡。位于中山市南头镇升华路137号之六XXXXX的房地产于2013年11月27日登记在杨惠英、杨某名下，由杨惠英、杨慧珊各占有该房产1／2份额（房产证号分别为：02××39、02××40），该房产于2015年6月10日办理抵押登记，抵押权人为彭展华（他项权证号为：011501531001XXXX10）。
一审法院认为：根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.借贷关系及抵押合同的效力认定问题；2.借款数额的认定问题。对此，法院分析如下：
关于借款及抵押合同的效力问题。案涉借款发生时，杨惠英为完全民事行为能力，案涉《借款抵押合同》及《借款合同》由杨惠英自愿与彭展华签订，故杨惠英与彭展华之间的借款及抵押合同关系应属合法有效，杨惠英应按合同约定履行义务。杨某于案涉借款发生时，尚未成年，属限制民事行为能力人，且案涉借款数额较大，杨某并不能预见相应的行为后果，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（二）项规定，杨某与彭展华之间的民间借贷关系无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，案涉房产属杨某所有的1／2份额所作的抵押担保亦属无效。而涉案《借款抵押合同》并非杨某意思表示，且根据《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定“监护人应当履行职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”故杨某对该无效担保部分不存在过错，不应承担相应的民事责任。
关于借款数额，彭展华主张杨惠英共向其借款400000元，有借款合同、银行客户回单为凭，法院予以确认。杨惠英对彭展华上述主张有异议，主张其取得彭展华借款后即已将案涉借款部分退还给彭展华指定的第三人，或由彭展华收取相关费用，但彭展华予以否认，且杨惠英亦未能提供充分有效的证据予以证实，法院对杨惠英上述辩解意见不予采纳，杨惠英应承担举证不能的不利后果。杨惠英借款后未依约还款，应承担偿还借款本金及支付相应利息的违约责任。彭展华诉请杨惠英偿还借款本金400000元，证据充分，法院予以支持。彭展华主张按月利率2.8%计付利息，其年利率已超过24%，对超出部分，法院依法不予支持，案涉借款利息应按年利率24%计算。彭展华主张案涉借款利息自2015年10月1日起算，杨惠英未能举证证明其还款情况，法院予以支持。
彭展华为追讨借款，委托律师代为诉讼，杨惠英应按合同约定向彭展华支付律师服务费，但彭展华主张律师服务费23500元过高，法院酌定由杨惠英向彭展华支付律师费18000元。
杨惠英自愿提供其所享有的位于中山市南头镇升华路137号之六XXXXX房产的1／2份额（房产证号：02××39）为案涉债务作抵押担保，并办理了抵押登记，彭展华主张就案涉债权在折价或拍卖、变卖上述房产所得价款范围内享有优先受偿权，符合法律规定，法院予以支持。因杨某与彭展华不存在民间借贷关系，杨某所享有的上述房产1／2份额部分所作的抵押无效，彭展华主张杨某偿还案涉债务，并对杨某所享有的上述房产份额主张优先受偿，缺乏法律依据，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条，第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，判决：一、杨惠英于判决发生法律效力之日起十五日内向彭展华偿还借款本金400000元及支付利息（以400000元为基数，自2015年10月1日起按年利率24%计至还清款之日）；二、杨惠英于判决发生法律效力之日起十五日内向彭展华支付律师服务费18000元；三、确认彭展华就上述第一、二项债权对杨惠英所享有的位于中山市南头镇升华路137号之六XXXXX房产的1／2份额（房产证号：02××39）在折价或者拍卖、变卖该财产所得的价款范围内享有优先受偿权；四、驳回彭展华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为4089.45元（彭展华已预交），由彭展华负担289.45元，杨惠英负担3800元。
上诉人杨惠英上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回彭展华的全部诉讼请求；3.诉讼费用全部由彭展华承担。事实和理由：一、涉案《借款抵押合同》的借款利息已预先在本金中予以扣除，原审判决对此认定事实不清。在涉案《借款抵押合同》的实际履行过程中，彭展华预先扣除了四个月的利息和管理服务费、中介费、律师见证费、房产抵押登记费用等共约12万元，杨惠英的实际借款金额仅为28万，而不是合同载明的40万元。关于这一点，在一审法院的两次庭审中，杨惠英以银行交易明细清单为证据，详细指出每一笔账目的来源与去向。彭展华在起诉状中和庭审中均明确承认杨惠英已支付了四个月的利息，但未能提供已收取四个月利息的收据或凭证。这是关系到借款本金数额的关键事实，原审判决却并未提及，属于事实认定不清。由于借款利息已预先在本金中予以扣除，涉案《借款抵押合同》的借款本金数额不是40万元。二、涉案《借款抵押合同》未届清偿期，杨惠英无须提前还款，彭展华也无权实现抵押权，原审判决对此认定事实不清，适用法律错误。此外，杨惠英并非有意不履行债务，也从未故意拒收彭展华催讨债务的律师函件。从彭展华提交的EMS快递单可见，退回的理由是“原书地址不详”和“无电话”。事实上，杨惠英并不在这两处居住，恰恰是由于快递单上无电话信息，才导致函件被退回，而杨惠英对此并不知情。三、涉案《借款抵押合同》应被认定无效，彭展华无抵押权，原审法院适用法律错误。首先，由于涉案房产的共有人之一杨某是未成年人，涉案《借款抵押合同》没有满足“为未成年人的利益”这一条件，且涉案抵押物为房产，一旦行使抵押权便会直接影响作为共有人的未成年人的利益，因此《借款抵押合同》依法应被认定无效，而不是部分无效。其次，涉案抵押房产是杨惠英在婚姻存续期间取得的财产，属于夫妻共同财产。涉案《借款抵押合同》只有所有权人签字，无共有人签字，因此该抵押担保行为无效。
被上诉人彭展华辩称：1.杨惠英称借款利息事先扣除没有事实依据；2.杨惠英称借款合同未届清偿期，但是到今天，还款期限早已经过了，在一审诉讼前，彭展华已经无法联系杨惠英，杨惠英也没有向彭展华支付任何利息。杨惠英在原审中也未否认抵押效力，所以彭展华有理由要求杨惠英履行还款义务；3.房产抵押是合法有效的，虽然彭展华对原审判决有意见，但考虑到抵押房产的价值的一半足够行使本案的债权，所以彭展华没有提起上诉。另外需要说明的是，涉案房产是杨惠英与杨某父母的财产，杨惠英和杨某是通过继承和赠与获得的房产，所以彭展华认为抵押合同是有效的。请求二审法院维持原判，驳回杨惠英的上诉请求。
原审被告杨慧珊述称：同意杨惠英的上诉意见。
二审中，双方当事人没有提供新的证据。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据诉辩双方的意见，本院对争议的问题作如下分析：
关于借款本金问题。杨惠英上诉称双方约定借款40万元，但其实际借款28万元，另外12万元以利息、中介费、律师见证费、房产抵押登记费的名义预先扣除。经审查，彭展华提交的银行客户付款回单显示，其已交付40万元借款予杨惠英，杨惠英提供的中国农业银行交易明细清单对此亦可印证。上述款项随后通过银行转账、现金支取及支付宝转账的方式被使用，杨惠英作为银行卡的所有人，应推定上述款项被杨惠英所使用。杨惠英未能举证银行卡被出借人彭展华或其工作人员所持有，亦未能举证银行转账的收款人杜耀光、吴彩兴、梁亮枝、梁宝强与本案出借人彭展华存在任何关系，更未能清晰陈述利息、中介费、律师见证费、房产抵押登记费等各项目的具体数额，故仅以其单方陈述，本院无法确认杨惠英的银行卡被他人持有及梁亮枝收取的2万元、梁宝强收取的10万元是彭展华预先扣除的利息、中介费等费用。因此，杨惠英认为其实际只收取借款本金28万元的主张，依据不足，本院不予支持。原审判决确认借款本金为40万元，理据充分，本院予以维持。
关于《借款抵押合同》是否有效及彭展华是否享有抵押权的问题。本案中，杨慧珊为未成年人，彭展华未能举证证实杨慧珊的监护人陈少兰系为保障杨慧珊的利益而签订《借款抵押合同》，因此涉案房产属杨慧珊所有的二分之一份额所作的抵押担保约定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，上述约定无效，不影响《借款抵押合同》其他部分的效力，其他部分仍然有效。至于彭展华是否享有抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”，第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本案中，涉案房产已依法办理抵押登记，且房产的二分之一登记于杨慧英名下，彭展华基于对登记公信力的信赖，有理由相信杨惠英是涉案房产二分之一份额的所有人，杨惠英有权在其上设定负担，该抵押是为了担保彭展华出借的款项，彭展华已支付了合理的对价，因此彭展华对涉案房产的二分之一享有抵押权符合不动产物权善意取得的构成要件，根据上述法律规定，彭展华对涉案房产的二分之一份额享有抵押权。杨惠英上诉涉案房产为杨惠英与其丈夫的夫妻共有财产，未经其丈夫签名及未保障杨慧珊的利益，《借款抵押合同》及抵押行为均无效的主张，于法无据，本院不予支持。
另，彭展华一审起诉时虽然《借款抵押合同》尚未届清偿期，但彭展华提起诉讼时杨惠英已连续三个月未依约支付利息，其有理由相信杨惠英无法再履行合同，因此彭展华有权要求杨惠英提前履行还款义务，且至本案二审期间，《借款合同》约定的借款期限已届满，故此原审法院判决杨惠英还款并确认彭展华的抵押权，并无不当，本院予以维持。
综上所述，杨惠英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7952.68元（杨惠英已预交8178.90元），由杨惠英负担。杨惠英多预交的案件受理费226.22元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一六年十月十四日
书记员 吕倩倩
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