重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终8846号
上诉人（原审被告）:徐蓓，男，1974年3月11日生，汉族，住重庆市北碚区，
委托代理人:刘文，重庆中钦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:肖红梅，女，1975年4月10日生，汉族，住重庆市北碚区，
委托代理人:余明强（系肖红梅的丈夫），男，1976年1月11日出生，汉族，住重庆市北碚区，
上诉人徐蓓因与被上诉人肖红梅诉不当得利纠纷一案，不服重庆市北碚区（2016）渝0109民初2625号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月6日受理后，于2016年12月19日、2017年9月5日进行了询问。徐蓓的委托代理人刘文，肖红梅及其委托代理人余明强到庭参加询问。本案现已审理终结。
徐蓓的上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人提供的证据足以证明，肖红梅及其丈夫余明强通过上诉人的帐户向马某归还了借款40万元及利息2.8万元，肖红梅及其丈夫余明强向徐蓓还未付足应当支付的款项，故上诉人不构成不当得利。
肖红梅答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
肖红梅向一审法院请求：要求被告徐蓓返还不当得利72.9万元，并从2014年12月13日起按人民银行同期贷款利率支付资金占用费。事实和理由：2014年4月，原告与其丈夫余明强通过被告徐蓓向左利平、刘春梅借款230万元，双方约定利息为月息两分，因左利平与被告系夫妻关系，原告将数笔款项总计72.9万元打入被告账户，用于还款，双方的借款、还款没有清算。被告扣除利息及借款后，多收取部分应退还给原告。
一审法院认定事实：原告肖红梅与其丈夫余明强通过被告徐蓓向左利平、刘春梅借款230万元。2014年4月12日徐蓓与刘春梅、余明强、肖红梅、担保人重庆锦衍金属铸造有限公司签订借款(居间)服务合同，约定刘春梅借款70万元给余明强、肖红梅，借款期限2个月，月利率为2%，逾期加收执行利率的50%，签订本合同后，余明强、肖红梅向徐蓓支付居间服务费8.4万元等，刘春梅于2014年4月12日支付借款70万元给原告肖红梅与其丈夫余明强。2014年4月18日徐蓓与余明强、担保人重庆锦衍金属铸造有限公司签订居间合同，约定徐蓓受余明强委托促成余明强与任何公司或个人签订借款合同事宜提供居间服务，借款额度为160万元，余明强向徐蓓支付的居间服务报酬为19.2万元等，徐蓓介绍左利平于2014年4月18日支付借款160万元给余明强，左利平与余明强未签订借款合同。
2014年1月25日被告徐蓓通过银行承兑汇票及现金的方式出借20.8万元给余明强。
原告肖红梅通过银行转账到被告徐蓓银行账户72.9万元，具体为2014年4月29日2.5万元，5月23日4.8万元，29日5万元，6月19日3万元，6月23日6万元，7月25日7万元，8月4日8.8元，9月12日8万元，11月5日5万元，11月12日5.8万元，12月12日17万元。
2014年12月25日左利平出具收据，收到居间人徐蓓代余明强、肖红梅支付的利息38.4万元;2015年1月1日刘春梅出具收据，收到居间人徐蓓代余明强、肖红梅支付的利息15.4万万元。
审理中，被告徐蓓称代原告肖红梅与其丈夫余明强在2014年5月22日向马某借款本金40万元，于2014年7月28日代原告归还马某借款本金40万元及2014年7月14日支付马某利息2.8万元，被告提交了马某在2014年5月22日银行取款40万元的取款凭条、马某的情况说明及2014年7月14日支付马某余明强利息2.8万元。庭审中，证人马某出庭称系自己拿现金40万元给余明强，之后是徐蓓归还借款本金、利息。对出借的40万元现金称是做生意的流动资金，一直在家，对是否从银行取款称记不清。原告否认被告徐蓓代其向马某借款本金40万元。原告提交了2013年11月7日支付马某利息1.5万元、2013年11月8日支付马某100万元、2013年11月15日支付马某1.5万元、2013年12月13日支付马某30万元的银行明细记录。
另查明，原告肖红梅与其丈夫余明强通过被告徐蓓向左利平、刘春梅借款230万元已于2014年12月17日归还。原告肖红梅与其丈夫余明强与被告徐蓓之间的借款、还款双方无清算的书面依据。一审法院认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足认证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被告徐蓓根据借款(居间)服务合同、居间合同，代肖红梅、余明强支付左利平借款利息38.4万元、刘春梅借款利息15.4万元，以及本人借款本金20.8万元、居间费27.6万元，合计为102.2万元。
被告徐蓓称代原告肖红梅与其丈夫余明强向马某借款40万元，原告肖红梅予以否认，被告徐蓓没有给付原告肖红梅或丈夫余明强40万元的直接证据，证人马某出庭称2014年5月在家中拿现金40万元给余明强，40万元现金称是做生意的流动资金，一直在家存放，与其自己所写情况说明中在银行取款40万元后一次性交给余明强的说法不一致，故对证人马某的证言及情况说明本院不予采信，马某出借现金40万元给余明强的事实本院不予认定，被告徐蓓称代原告肖红梅与其丈夫余明强还马某借款40万元的证据不足，不予认定。
原告肖红梅支付给被告徐蓓72.9万元，原告丈夫余明强通过银行转账到被告徐蓓银行账户49.5万元，北碚区恒衍机械厂代余明强转入被告川陕玻璃公司银行账户支付左利平、刘春梅、徐蓓借款7.8万元，共计130.2万元，减去被告徐蓓应收取的102.2万元，被告徐蓓应返还原告肖红梅28万元，故原告肖红梅要求被告徐蓓返还不当得利的请求，部分予以支持，原告肖红梅要求被告徐蓓支付资金占用费请求，因其未及时主张权利责任自负，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决如下：1、被告徐蓓于本判决生效之日起十日内返还原告肖红梅不当得利28万元。2、驳回原告肖红梅的其他诉讼请求。案件受理费11090元，由肖红梅负担5590元，徐蓓负担5500元。
本院二审中，徐蓓举示了其向马某支付款项的相关证据。
二审审理查明：在2016年4月26日，余明强诉徐蓓不当得利纠纷案的庭审中，余明强陈述，2014年初向案外人马某借款，2014年4月开始通过徐蓓的帐户向马某还款。
其余审理查明的案件事实与一审相同。
本院认为，根据借款(居间)服务合同、居间合同，徐蓓代肖红梅、余明强支付左利平借款利息38.4万元、刘春梅借款利息15.4万元，以及徐蓓借款本金20.8万元、居间费27.6万元，双方当事人对上述徐蓓应当向肖红梅收取的102.2万元并无异议，而徐蓓认可已收到130.2元，除上述无异议的102.2万元外，徐蓓提出自己代被上诉人肖红梅向马某归还的借款40万元，利息2.8万元。也即是说肖红梅向徐蓓打了部分款项以归还马某。肖红梅对上述徐蓓认为代其向马某归还的42.80万元予以否认。结合徐蓓在一审中举示的银行明细，有2014年7月14日向马某帐户转账2.8万元，备注余明强利息；证人马某出具了收条和情况说明；以及在余明强诉徐蓓不当得利纠纷案的庭审中，余明强陈述，2014年初向案外人马某借款，2014年4月开始通过徐蓓的帐户向马某还款，虽然该陈述的借款与还款的时间与其他证据不太吻合，但是足以证明在2014年余明强有通过徐蓓的帐户向马某还款的事实。肖红梅在一审中的诉讼请求是要求徐蓓将多收取的部分予以退还，因肖红梅与余明强为夫妻关系，余明强另案陈述夫妻二人曾通过徐蓓的账户向马某还款，且徐蓓举示了向马某还款的证据，故徐蓓收取肖红梅二人向马某还款的款项并非没有依据，肖红梅并未证明徐蓓有不当得利的情形，故本院对肖红梅的诉讼请求，不予支持，应予以驳回。上诉人徐蓓的上诉理由成立，本院予以支持。
一审法院认定事实清楚，因二审出现新证据，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初2625号民事判决；
二、驳回被上诉人肖红梅的诉讼请求。
一审案件受理费11090元，由肖红梅负担；二审案件受理费5500元，由肖红梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 泽
审判员 李 娅
审判员 陈 娟
二〇一七年二月二十一日
书记员 杨红平