广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第277号
上诉人（原审被告）：开平市冠兴化妆品包装厂。
法定代表人：TAUBERBENJAMINBRIAN
委托代理人：许小红。
委托代理人：陈镘仪。
被上诉人（原审原告）：刘湘衡，汉族，住湖南省衡阳县。
上诉人开平市冠兴化妆品包装厂（以下简称“冠兴包装厂”）因与被上诉人刘湘衡劳动合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2014）江开法民四初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
被上诉人刘湘衡一审的诉讼请求是：1、冠兴包装厂依法支付刘湘衡（2010年7月至2013年10月）的加班费115914元；2、根据开劳人仲案非终字（2014）002号仲裁裁决，冠兴包装厂支付非法解除劳动合同赔偿金49000元。
原审法院查明：刘湘衡于2010年7月5日入职冠兴包装厂，担任模具师傅工作，2011年6月由模具工程师升职为模具主管。2010年8月20日，双方签订了劳动合同，合同期限自2010年7月5日至2011年7月4日，约定月薪为4500元，试用期工资为1697元／月。2011年7月15日，双方续签了劳动合同，合同期限自2011年7月5日至2014年7月4日，约定月薪为6000元。2013年11月21日，冠兴包装厂要求变更劳动合同，将正常工作时间工资调整为4737元／月，技能补贴520元／月，备注该岗位每周工作6天，每天8小时，每月计发加班费1743元，但刘湘衡不同意变更，也没有在《劳动合同变更记录》中签字确认。2013年11月30日，冠兴包装厂提出解除与刘湘衡劳动合同，但因双方在刘湘衡的工资是否包括加班费及经济补偿标准存在分歧而没有协商一致。2013年11月30日，冠兴包装厂出具《终止（解除）劳动合同证明书》，冠兴包装厂决定从2013年12月1日起终止（解除）与刘湘衡的劳动合同。2013年12月2日，刘湘衡以冠兴包装厂没有支付其加班工资及违法解除劳动合同为由向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年1月16日，开平市劳动人事争议仲裁委员会出开劳人仲案非终字（2014）002号仲裁裁决，裁决冠兴包装厂支付违法解除劳动合同赔偿金49000元给刘湘衡。2014年1月23日，刘湘衡不服该裁决诉至原审法院，遂成诉讼。另查明，刘湘衡签领的工资单中，2012年8月的基本工资为2702元，周日加班费为4298元；2012年9月至11月的基本工资为2182元，周日加班费为4298元；2012年12月至2013年9月的基本工资为4737元，周日加班费为1743元。再查明，刘湘衡解除劳动合同前12个月的平均工资为7000元。
原审法院审理认为：本案为劳动合同纠纷。双方签订的劳动合同合法有效，受法律保护。本案争议的焦点是冠兴包装厂是否应当支付刘湘衡诉称的加班费，冠兴包装厂解除与刘湘衡劳动合同关系是否违法，冠兴包装厂是否应当支付赔偿金。
关于冠兴包装厂是否应当支付刘湘衡诉称的加班费的问题。刘湘衡主张冠兴包装厂应当支付其2010年7月至2013年10月期间的加班费115914元，但其提交的加班申请表、考勤补卡单的加班时间与刘湘衡诉称的加班时间相差甚远且冠兴包装厂并不认可，刘湘衡提交的考勤日报表仅有2012年10月1日至31日的记录，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，刘湘衡不能提供证据证明其在冠兴包装厂存在加班的事实以及加班时间等情况，刘湘衡要求冠兴包装厂支付加班费的主张缺乏事实依据。另，双方签订了劳动合同，约定了正常工作时间工资额为2182元，且冠兴包装厂提供的《工资签领表》显示，2012年8月，刘湘衡的基本工资为2702元，加班费为4298元，2012年9月至11月，刘湘衡的基本工资为2182元，加班费为4298元，2012年12月至2013年9月，刘湘衡的基本工资为4737元，加班费为1743元，该《工资签领表》均有刘湘衡的签字确认。因此，刘湘衡的基本工资应为2702元、2182元、4737元，刘湘衡每月领取了4298元、1743元不等的加班费，且双方已按此工资标准执行，原审法院予以确认。刘湘衡主张其签领工资时冠兴包装厂折盖住工资单中的分项内容不让看，但并没有提供证明其主张，刘湘衡的该项主张不成立，原审法院不予采信。综上，刘湘衡主张冠兴包装厂应支付其115914元加班费缺乏事实依据，且冠兴包装厂提交的有刘湘衡签字确认《工资签领表》证实冠兴包装厂已支付了刘湘衡的加班费，对刘湘衡的上述主张，原审法院不予支持。
关于冠兴包装厂解除与刘湘衡劳动合同关系是否违法的问题。冠兴包装厂辩称刘湘衡同意解除劳动合同，但冠兴包装厂提交的解除劳动合同协议书没有刘湘衡的签字确认，冠兴包装厂提交的协商解除劳动合同谈话摘要中刘湘衡并没有同意解除劳动合同，况且该谈话摘要删除了刘湘衡“我不签字，我发现了问题。”、“那我一签字，就等于默认。”、“我还没签字就（把厂牌）交给你，我还是这个厂的人，我还没离职。”、“我还没签，我就是这个公司的员工。”、“我们的合同还没有终止。”和冠兴包装厂“不行啊，一定要今天签，你要体谅公司，既然公司对你作出了这个（终止劳动合同）决定，不可能还让你在公司逗留，假如你是这个老板，你也不会让一个已经解雇的留在公司。”、“宿舍真的不可以让你住了，真的。”、“宿舍不可以进，厂牌要交出来。”、“怎么没终止呢，公司已通知你终止了。”等内容。因此，冠兴包装厂主张刘湘衡同意解除劳动合同不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，冠兴包装厂在没有与刘湘衡协商一致的情况下解除与刘湘衡的劳动合同违反劳动合同法。
关于冠兴包装厂是否应当支付给刘湘衡赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，冠兴包装厂违反劳动合同法解除与刘湘衡的劳动合同，应当向刘湘衡支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，刘湘衡于2010年7月5日入职冠兴包装厂，2013年12月1日，冠兴包装厂解除了与刘湘衡的劳动合同，刘湘衡离职前十二个月的平均工资为7000元，冠兴包装厂应向刘湘衡支付违法解除劳动合同赔偿金49000元（7000元／月×3.5个月×2倍）。因双方分歧较大，达不成调解协议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”的规定，原审法院依法作出判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、冠兴包装厂在判决生效之日起十日内支付刘湘衡解除劳动合同赔偿金49000元。二、驳回刘湘衡的其他诉讼请求。
上诉人冠兴包装厂不服原审判决，向本院提起上诉称：双方在面试已经清楚告知刘湘衡要加班，与其商定的工资也包括加班费。从《员工调职／调薪审批单》可证明工资已包含加班费。请求判决冠兴包装厂无需支付刘湘衡违法解除劳动合同赔偿金49000元，双方是解除劳动合同。
被上诉人刘湘衡答辩称：冠兴包装厂耽误时间及侵犯刘湘衡权益，冠兴包装厂必须支付违反解除劳动合同的赔偿金。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，原审法院对本次劳动合同纠纷的事实、数额、责任分担作出认定并判决后，对双方当事人没有提出异议的部分，本院不予审查。本院围绕冠兴包装厂的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案分析如下：
关于冠兴包装厂解除与刘湘衡劳动合同关系是否违法的问题。冠兴包装厂辩称刘湘衡同意解除劳动合同，但冠兴包装厂提交的解除劳动合同协议书没有刘湘衡的签字确认，冠兴包装厂提交的协商解除劳动合同谈话摘要中刘湘衡并没有同意解除劳动合同，况且该谈话摘要与原光盘记载的不符，删除了刘湘衡的重要发言。根据刘湘衡的录音光盘显示且整个录音记录，没有劳动者有意协商解除劳动合同真实意思的表示。因此，冠兴包装厂主张刘湘衡同意解除劳动合同不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，冠兴包装厂在没有与刘湘衡协商一致的情况下解除与刘湘衡的劳动合同违反劳动合同法。据此，原审判决认定冠兴包装厂解除劳动合同属非法解除，并无不当。
关于冠兴包装厂是否应当支付给刘湘衡赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，冠兴包装厂违反劳动合同法解除与刘湘衡的劳动合同，应当向刘湘衡支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定。刘湘衡于2010年7月5日入职冠兴包装厂，2013年12月1日，冠兴包装厂解除了与刘湘衡的劳动合同，刘湘衡离职前十二个月的平均工资为7000元，冠兴包装厂应向刘湘衡支付违法解除劳动合同赔偿金49000元（7000元／月×3.5个月×2倍），原审判决对此认定并无不当，应予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法，本院依法应予支持，冠兴包装厂的上诉请求缺乏事实依据，其主张的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由开平市冠兴化妆品包装厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 张媛花
二〇一四年七月十四日
书 记 员 何朝伟