宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民再38号
上诉人（原审被告、再审被申请人）：宁夏友厦建设集团有限公司第七分公司,住所地宁夏回族自治区银川市金凤区安居苑7号商住楼7号营业房。
负责人：程自强，该分公司负责人。
委托诉讼代理人：程自刚，男，系该公司职工，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
上诉人（原审被告）：宁夏宁鑫建设工程有限公司（原宁夏友厦建设集团有限公司），住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：黄树屯，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：田佳慧，男，系该公司职员，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
被上诉人(原审原告、再审申请人)：包想成，男，汉族，住甘肃省武山县高楼乡。
委托诉讼代理人：刘鋆，银川市金凤区法律援助中心法律工作者。
原审被告、再审被申请人：李生龙，男，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人宁夏友厦建设集团有限公司第七分公司（以下简称友厦七分公司）、宁夏宁鑫建设工程有限公司（以下简称宁鑫公司）因与被上诉人包想成、原审被告李生龙劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民再初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人友厦七分公司委托诉讼代理人程自刚、宁鑫公司的委托诉讼代理人田佳慧，被上诉人包想成及其委托诉讼代理人刘鋆到庭参加诉讼，原审被告李生龙经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
友厦七分公司、宁鑫公司上诉请求：1、撤销（2015）金民再初字第4号民事判决第二项内容；2、改判上诉人不承担支付劳务费的责任或发回重审；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人已完成全部工程量证据不足，认定事实错误。上诉人据以证明其完成工程量的证据是涉案工程监理单位北京中联环建设工程管理有限公司出具的证明一份，但是该证明与上诉人出示的北京中联环建设工程管理有限公司出具的另外一份证明在内容上互相矛盾。田建华与张如祥均为涉案工程的监理工程师，张如祥的证言明确表示涉案工程大部分由被上诉人完成，换言之就是被上诉人没有按照约定完成全部的钢筋劳务。实际施工人李生龙没有完成全部工程，中途撤出时被上诉人也随之撤出了工地，李生龙在撤场时将其已完成部分的工程款全部领取。被上诉人在庭审过程中明确表示认可张如祥的证言。一审法院按照全部工作量给被上诉人计算劳务费没有事实依据。一审酌情减去5000元的认定是滥用自由裁量权。二、本案属于劳务合同纠纷，应严格遵循合同相对性原则，一审法院认定上诉人与李生龙承担共同责任属于适用法律错误。一审法院已经查明与被上诉人缔结劳务合同关系的是李生龙，产生的法律后果只能由李生龙个人负担。本案案由确定为劳务合同纠纷，在此基础上，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条及第一百零七条之规定判决上诉人与李生龙共同承担支付劳务费的义务属于适用法律错误。
包想成及其委托诉讼代理人辩称，一审以8935.43平米给被上诉人确定劳务费准确、客观，一审认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉主张不能成立，请求二审依法维持一审法院的再审判决，驳回上诉。
原审被告李生龙未到庭，也未向本院提交书面答辩意见。
包想成向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付拖欠工资88410元，本案的诉讼费用由被告负担。
银川市金凤区人民法院一审查明，宁安宜居5#住宅楼、2#楼商网工程由友厦七分公司承包，李生龙挂靠友厦七分公司施工。2010年9月25日，包想成与李生龙签订《建筑工程劳务合同》。合同约定，包想成承包宁安宜居5#住宅楼、2#楼商网工程中的钢筋工劳务，工程造价包括乙方（原告）管理费及各种补贴费用，不再计取其他费用。费用造价为每建筑平米43.5元。按甲方（被告）结算面积进行结算。施工工期自2010年9月1日至2011年7月30日。付款方式为保持施工生产的稳定、连续性，甲方（被告）保证乙方（原告）施工材料，在规定的日期内完成制定的工作任务，确保开发公司工程款按时发放。三层封顶支付实际完成工程总价的30﹪，当年停工支付已完工程量的30﹪。工程竣工验收完后支付工程总价的80﹪，剩余工程款在三个月内一次付清，合同还对工程质量及验收标准、材料及工具的供应等进行了约定。合同签订后，包想成等九人进驻宁安宜居5#住宅楼、2#楼商网工程进行施工，至2011年9月3日停工，李生龙与包想成未进行结算，亦未支付包想成等九人的劳务费。为此，包想成以日工资为依据，在无其他八人书面授权的情况下，提起诉讼，请求判如所请。
银川市金凤区人民法院一审认为，包想成与李生龙签订的《建筑工程劳务合同》有效。包想成提供劳务后，李生龙应当按合同约定及时结算并支付劳务费，李生龙未按合同约定及时结算并支付劳务费，应当承担违约的民事责任。包想成在不能就该劳务工程进行结算的情况下，单方以日工资为依据，主张其与他人的劳务费，无事实和法律依据。包想成要求李生龙、友厦七分公司支付其等九人劳务费88410元的诉讼请求，不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，于2013年10月22日作出（2013）金民初字第669号民事判决，判决：驳回原告包想成的诉讼请求。案件受理费2010元，公告费600元，由原告包想成负担。
银川市金凤区人民法院再审查明，宁安宜居5#住宅楼、2#楼商网工程由宁鑫公司承建，由友厦七分公司负责施工，2010年7月10日，友厦七分公司与李生龙签订《宁安宜居住宅区工程施工协议》，协议约定双方自愿联营施工，开工日期2010年7月10日，竣工日期2011年10月30日，友厦七分公司收取李生龙工程总造价3%的管理费。李生龙挂靠友厦七分公司施工。2010年9月25日，包想成与李生龙签订《建筑工程劳务合同》。合同约定包想成承包宁安宜居5#住宅楼、2#楼商网工程中的钢筋工劳务，工程造价包括乙方管理费及各种补贴费用，不再计取其他费用。费用造价为每建筑平米43.5元，按甲方结算面积进行结算。工程施工工期自2010年9月1日至2011年7月30日。付款方式为三层封顶支付实际完成工程总价的30﹪，当年停工支付已完成工程量的30﹪。工程竣工验收完后支付工程总价的80﹪，剩余工程款在三个月内一次付清，合同还对工程质量及验收标准、材料及工具的供应等进行了约定。合同签订后，包想成等九人进驻宁安宜居5#住宅楼、2#楼商网工程进行施工，2010年12月8日，包想成与李生龙对2010年包想成完成的工程量进行结算，宁安宜居5#建筑面积3163平米，2#商网建筑面积4433平米，合计建筑面积7596平米，支付人工费213150元。2011年包想成继续施工至2011年9月3日，李生龙给包想成支付81800元，友厦七分公司给包想成支付16000元。图纸上的建筑面积5#楼为3163.43平米，2#楼5772平米，合计8935.43平米，基本上都由包想成组织人完成，只有楼梯等少部分收尾由友厦七分公司组织施工完成，因李生龙一直下落不明，其与包想成未对2011年的工程量进行结算。
另查明，2014年4月15日，宁夏友厦建设集团有限公司依法变更为宁夏宁鑫建设工程有限公司,友厦七分公司为宁鑫公司下设的分支机构。
银川市金凤区人民法院再审认为，宁鑫公司承建涉案工程，由友厦七分公司负责施工，李生龙挂靠在友厦七分公司并与友厦七分公司签订施工协议，李生龙又与包想成签订《建筑工程劳务合同》，将涉案的钢筋安装工程分包给包想成，包想成组织人员提供该劳务后，李生龙未按合同约定及时结算并支付劳务费。包想成完成工程总建筑面积为8935.43平米，单价43.5元，款项为388691.2元，减去2010年支付的213150元，2011年支付的97800元，剩余77741.2元。收尾部分由友厦七分公司完成的工程，因李生龙未到庭，包想成与友厦七分公司就完成收尾工程应支付的款项意见不同，根据该案实际情况酌情考虑减去5000元，未付款项为72741.2元。包想成的再审请求成立。因工程由宁鑫公司承建，友厦七分公司为宁鑫公司下设的不具备独立法人资格的分支机构，李生龙与友厦七分公司、宁鑫公司对欠包想成的劳务费72741.2元，应共同承担给付责任。友厦七分公司以2011年包想成未施工，劳务费已支付完毕的辩解理由无证据证明，不予采纳。宁鑫公司以包想成申请再审的证据监理公司出具的”证明”只是图纸上的理论数据，不是其实际完成的工程量，李生龙现下落不明，包想成与友厦七分公司对其所完成的工程量意见不一，仅凭监理公司的”证明”不能证明包想成实际完成的工程量的辩解理由不成立，不予采纳。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》的解释407条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、撤销银川市金凤区人民法院（2013）金民初字第669号民事判决。二、李生龙、宁夏友厦建设集团有限公司第七分公司、宁夏宁鑫建设工程有限公司于判决生效后十日内支付包想成劳务费72741.2元。三、驳回包想成的其他诉讼请求。案件受理费2010元，公告费1200元，合计3210元，由李生龙、宁夏友厦建设集团有限公司第七分公司、宁夏宁鑫建设工程有限公司共同负担。
二审中，涉诉各方当事人均未提交新证据。
二审审理查明，北京中联环建设工程管理有限公司于2014年11月27日为包想成出具证明一份，写明：兹有包想成等九人在2010年9月25日-2011年9月30日在宁夏力鼎房地产开发的宁安宜居5#楼、2#楼商网工程，从事钢筋安装工作，完成工作量5#楼3163.43平米、2#楼5772平米，合计：8935.43平米。该证明有监理张如祥、田建华的签字。2016年3月28日，该公司又给友厦公司七分公司出具证明一份写明，就2014年11月27日给包想成提供证明说明如下：原证明的工程规模、建筑面积只是图纸理论数字；包想成等人干的钢筋分项，没有全部干完，具体进度由友厦七分公司的影像资料为证。上述两份证明均加盖北京中联环建设工程管理有限公司技术专用章。一审法院就包想成所施工的钢筋作业量向涉案工程的监理进行核实，张如祥陈述：主体是包想成干的，除了几个楼梯和部分构造柱外都是包想成干的；具体由田建华负责，田建华应该更清楚事实真相。田建华陈述：钢筋作业大部分是包想成干的，只有少部分几个楼梯是友厦七分公司干的，友厦七分公司干的楼梯最多也就是5000元的工程量，主体是包想成完成的。
另查明，银川力鼎房地产开发有限公司宁安宜居项目部于2016年出具证明一份，写明：”我公司开发建设的宁安宜居工程，由友厦七分公司承建，该工程于2010年7月开工，工地负责人李生龙带队施工，2011年6月该工程因图纸变更未定，李生龙撤场。2011年10月恢复施工，剩余工程由友厦七分公司完成；该工程延期至2013年10月交工。”友厦七分公司向一审提供了协议书一份，约定：友厦七分公司将2#商网27#公寓5#楼楼梯及剩余钢筋工程（备注：包括剩余六门厅、构造柱等）于2012年3月10日承包给马声林。一审法院于2016年6月22日限期友厦七分公司就未完工程支付他人的人工工资承担举证责任。友厦七分公司未能举证。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人包想成已举证证明宁安宜居5#楼、2#楼商网工程的钢筋作业系其组织施工，现涉案工程已竣工交付，包想成应依法获得相应的劳务费。上诉人与李生龙签订的联营合同表明，上诉人与李生龙对涉案工程联营施工建设，共同负责，因此，对外所负债务应共同承担。上诉人与李生龙虽分工不同，但双方之间的约定，对于合同第三方不具有约束力。原审认定上诉人与李生龙对涉案工程的劳务费共同承担责任并无不当。上诉人主张涉案工程的钢筋作业包想成未施工完毕，但就未完成的作业量未进行相应保全措施，也未举证证明未完成的作业量是多少，应依法承担举证不利的后果。原审依据在场监理的证言，结合北京中联环建设工程管理有限公司出具的证明等证据按涉案工程钢筋作业量8935.43平米计算总劳务费，然后减去证人所证实的包想成未完成作业量的劳务费确定其应获得的劳务费并无不当。
综上所述，上诉人的上诉主张证据不足，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民再初字第4号民事判决。
二审案件受理费2010元，由上诉人宁夏友厦建设集团有限公司第七分公司、宁夏宁鑫建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 范宁萍
审判员 刘利英
审判员 王文花
二〇一七年三月三十日
书记员 祁 斐