江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣05民终427号上诉人（原审被告）:李桂珍。上诉人（原审被告）:王天选。两上诉人的共同委托诉讼代理人：袁德新，江西新剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李晓榕。委托诉讼代理人：黄阳惠，江西弘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵莉萍。被上诉人（原审被告）：李灏。被上诉人（原审被告）：谢妮。上诉人李桂珍、王天选因与被上诉人李晓榕、赵莉萍、李灏、谢妮民间借贷、保证合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初1824号�事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李桂珍、王天选及其共同委托诉讼代理人袁德新，被上诉人李晓榕及其委托诉讼代理人黄阳惠，被上诉人赵莉萍到庭参加诉讼。被上诉人李灏、谢妮经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李桂珍、王天选上诉请求：撤销一审判决，并依法判决驳回李晓榕对李桂珍、王天选的全部诉请；或裁定撤销原审判决，发回原审法院重审；一、二审诉讼费由李晓榕、赵莉萍、李灏、谢妮承担。事实和理由：1、原审法院诉讼程序违法。李桂珍、王天选在一审时从未接到原审法院的传票等材料，原审法院在李桂珍、王天选未到庭的情况下缺席判决，属于程序违法。2、原审判决李桂珍、王天选承担连带保证责任错误。永胜国际商务花园4栋1�元1702室房产的所有人并不是李桂珍、王天选，而是李桂珍的弟弟李克升所有。因李克升没有信用不能在银行贷款，故以李桂珍的名义按揭购房，因此，该房的真正所有人是李克升并不是李桂珍。之后，李克升暴病死亡，李灏私自将房屋转卖给他人，李桂珍不能控制。因而，原审认定李桂珍承担保证责任没有事实和法律依据。3、退一步讲，即使李桂珍、王天选要承担保证责任，原审判决李桂珍、王天选与赵莉萍、李灏、谢妮连带承担归还李晓榕借款本金983000元及利息没有事实和法律依据。第一，在还款协议书第一条中约定李灏同意承担还款义务，保证从2014年底至2015年春节前的15天内还款30万元，余款97万元，赵莉萍、李灏保证在2019年年底前全部还清，每年在春节前15日内至少归还20至30万元。赵莉萍在2015年春节前已还款28.7万元，还有1.3万元未还，根据还款协议，在2016年春节前，赵莉萍、李灏还应还款的本金为21.3万元至31.3万元，而不是李晓榕主张的983000元。因为，虽然李晓榕提交的还款协议第五条结尾有“如期不归还，全款一并诉讼”的条款，但是该条款并不是李桂珍、王天选与李晓榕等人的共同意思表示，仅是李晓榕单独写上去并按印，并没有李桂珍、王天选及其他被上诉人的签名或按印，因此，该条款不成立且无效。李晓榕只能就已到期的2016年款项提出主张，并不能对全部借款提出诉讼。第二，在李晓榕提交的还款协议书第四条末尾有“并依法支付利息”的条款，这同样是李晓榕私自写上去的，且只有其一个人的按印，李桂珍、王天选与其他上诉人并不知晓。在借条及还款协议书中并没有约定支付利息的条款，按照法律规定不应支持李晓榕的关于利息的主张。退一步分析，即使有利息的约定，那么利息的计算起点也只�从签订还款协议之日，即2014年12月6日开始计息，而不是2012年2月19日开始计息。李晓榕辩称：1、原审判决程序合法。原审法院通过电话联系李桂珍、王天选后（一审法院在送达回证上注明的电话号码与上诉状中李桂珍、王天选的电话一致），李桂珍、王天选拒不到法院签收传票。后法院通过调查确认其居住在新余铁路五村8栋1单元502室，依法在社区人员见证下进行留置送达，符合法定程序。原审时李晓榕也提供了谢妮的短信“现在你们法院直接把起诉书贴在我姑姑家门上，还让邻居看到告诉我姑姑”，足以证实李桂珍、王天选已收到一审法院的材料。2、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一，李桂珍、王天选关于永盛国际房产并非其所有，仅仅是登记在其名下，故其不应当承担责任的辩解有悖于事实和法律。2014年12�5日的还款协议书中第三条约定“用上述房产作抵押并承诺不得对房产以任何形式进行隐匿、转让或变卖，否则与李灏一起承担还款义务”，李桂珍、王天选在2015年10月22日将房产变卖的行为，是一种违法行为，应当承担连带还款责任。因赵莉萍未按约定归还款项，一审法院依法判决并无不当，而李桂珍、王天选陈述还款协议书“手写部分”为李晓榕擅自添加与事实不符，也无证据支持，依法不应采信。赵莉萍辩称：钱是赵莉萍借的，与李桂珍、王天选无关。李晓榕向一审法院请求：1、赵莉萍、李灏、谢妮归还所欠李晓榕借款本金98.3万元及按同期银行贷款利率支付自借款之日至还清欠款之日止的利息；支付违约金20万元；2、李桂珍、王天选对上述借款本金、利息、违约金承担连带清偿责任；3、诉讼费由赵莉萍、李灏、谢妮、李桂珍、王天选承担。一审法院认定事实：赵莉萍与李晓榕系朋友关系。自2011年8月份至2012年1月份期间，赵莉萍以经营生意暂缺资金为由，先后多次向李晓榕借款共计127万元，并于2012年2月19日向李晓榕出具借条一份。2014年11月13日赵莉萍因涉嫌诈骗被新余市公安局刑事拘留；2014年12月5日，赵莉萍、李灏、李桂珍、王天选与李晓榕达成还款协议，协议约定李灏（赵莉萍儿子）自愿与赵莉萍共同承担还款义务，并保证在2014年至2015年春节前的十五日内还款30万元，余款97万元在2019年前全部还清；本协议书签订之后李灏应于2014年12月9日向李晓榕支付3万元，否则李晓榕可一并诉讼；李桂珍、王天选（李灏的姑姑、姑夫）用其位于新余市渝水区永胜国际商务花园4栋1单元1702室房屋作抵押、担保，并不得对该房以任何形式进行隐匿、转让或变卖，否则与李灏一起承担还款义务；赵莉萍、李灏如违约，则应向李晓榕支付违约金20万元并依法支付利息。协议签订后，李晓榕曾多次向赵莉萍、李灏、谢妮、李桂珍、王天选催促还款，赵莉萍分别仅于2014年12月16日支付3万元、2015年2月2日支付20万元、另支付5.7万元，合计28.7万元，尚欠李晓榕借款本金98.3万元。另查明，李灏在约定的2014年12月9日未向李晓榕支付还款3万元，李桂珍、王天选已于2015年10月22号将1702号房产擅自转让给第三人；李灏与谢妮于2014年5月27日结婚登记，2015年4月13日登记离婚，李桂珍与王天选于1982年5月18日登记结婚，签订《还款协议书》时，均系夫妻关系在存续期间。一审法院认为：本案属民间借贷、保证合同纠纷。李晓榕与赵莉萍之间的民间借贷关系及与赵莉萍、李灏、李桂珍、王天选签订的《还款协议书》系当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，属有效的民事行为，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”的规定，由于赵莉萍、李灏未在约定的期限内归还李晓榕借款，仅就赵莉萍因涉嫌诈骗，李晓榕收到赵莉萍退回的赃款28.7万元；故李晓榕要求赵莉萍、李灏归还借款本金98.3万元的诉讼请求，予以支持；现查明李灏与谢妮于2014年5月27日结婚登记，2015年4月13日登记离婚，李灏债务加入时，其与谢妮为婚姻关系存续期间，故根据法律规定，谢妮应与李灏共同承担还款义务。关于李晓榕主张要求赵莉萍、李灏、谢妮支付违约金20万元及按同期银行贷款利率支付自借款之日至还清欠款之日止的利息的诉请。李晓榕该主张未超过法律规定的逾期付款四倍支付利息的规定（该借款自2012年2月19日至2014年12月5日逾期付款利息应为127万元×2%×34个月=863600元），故李晓榕该主张，予以支持。关于李晓榕主张要求李桂珍、王天选承担连带责任保证责任的诉请。李桂珍、王天选在协议中约定用其位于新余市渝水区永胜国际商务花园4栋1单元1702室房屋作抵押、担保，并不得对该房以任何形式进行隐匿、转让或变卖，否则与李灏一起承担还款义务，该行为系保证、担保法律关系；现李桂珍、王天选已于2015年10月22号将1702号房产擅自转让给第三人，已违约，故根据协议约定和法律规定，李桂珍、王天选因对保证方式没有约定，故依法应按连带责任保证承担保证责任；故李晓榕该诉请，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和�担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵莉萍、李灏、谢妮应于判决生效之日起十日内归还李晓榕借款本金983000元，支付违约金200000元并按银行同期贷款利率支付自2012年2月19日起至还清借款983000元之日止的利息；二、李桂珍、王天选对上述第一项承担连带清偿责任，并在承担此项责任后，有权向赵莉萍、李灏、谢妮追偿。本案受理费13630元、财产保全申请费5000元，合计18630元；由赵莉萍、李灏、谢妮承担，李桂珍、王天选连带承担。本院二审期间，李桂珍、王天选向本院提交了一组证据：请款�复印件一份、中国建设银行个人活期明细原件四页、建行个人贷款对账单原件三页。旨在证明永盛国际商务花园4栋1单元1702室房屋的所有人为案外人李克升（已死亡），并非李桂珍、王天选所有，李桂珍、王天选仅仅是法律上登记的户主。李晓榕认为请款单是复印件，对其三性均有异议，不能达到李桂珍、王天选的证明目的；对中国建设银行个人活期明细、建行个人贷款对账单的真实性没有异议，对关联性有异议，不能达到李桂珍、王天选的证明目的，从对账单反映出房产为李桂珍所有，个人明细中李克升与李桂珍之间只有四笔经济往来，不能证明该房产是李克升所有；赵莉萍对该组证据没有异议。本院认为，请单款是复印件，无法核对所载内容的真实性，且不能达到李桂珍、王天选的证明目的，故对请款单本院不予采信；从中国建设银行个人贷款对账单记载的�容可以反映贷款的还款人系李桂珍，恰恰印证李桂珍是房屋的所有人，且李晓榕、赵莉萍对其真实性无异议，故对中国建设银行个人贷款对账单本院予以采信；中国建设银行个人活期明细虽然是真实的，但是只能反映李克升与李桂珍之间有经济往来，达不到李桂珍、王天选的证明目的，故对中国建设银行个人活期明细本院不予采信。李晓榕、赵莉萍未向本院提交新的证据材料。庭后法院依职权到新余市渝水区法院调取（2015）渝刑初字第343号案卷中的《还款协议书》，并向赵莉萍涉嫌诈骗一案侦查阶段的辩护律师蒋兵华进行调查。蒋兵华陈述赵莉萍因涉嫌诈骗一案被羁押于新余市看守所后，赵莉萍的儿子李灏为将其取保候审，与李晓榕协商后达成还款协议书，协议书上的手写部分是蒋兵华根据李晓榕的意见添加上去，并由李灏按手印的。还款协议书（包括手写部分）先由李晓榕和李灏签名，再由王天选并由其代表李桂珍签名。各方均签完名后由蒋兵华将三份还款协议书原件拿到新余市看守所给赵莉萍最后签名。李晓榕拿了一份还款协议书原件，赵莉萍的还款协议书原件提交给了公安机关，李灏的还款协议书原件在蒋兵华手中，现提交给法院。两份还款协议书内容与李晓榕一审提供的还款协议书内容一致，包括手写部分。本院认为，李灏、谢妮经本院依法传唤无正当理由未到庭，且未提供任何证据，视为李灏、谢妮自愿放弃抗辩和质证的权利。本院经审理查明，2012年2月19日的借条载明“今借到李晓榕人民币壹佰贰拾柒万元整”，未对利息进行约定。本院认定的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案属民间借贷、保证合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、一审送达程序是否违法；2、李桂珍、王天选承担连带清偿责任的条件是否成就；3、如需承担连带清偿责任，则李桂珍、王天选在多少本息范围内承担。关于一审送达程序是否违法的问题。二审庭审经询问李桂珍、王天选，两人均承认其在新余的经常居住地为新余市铁路5村106栋1单元502室，联系电话为130××××0939。从一审送达手续来看，王天选的送达回证上注明电话号码为130××××0939，一审法院于2016年6月14日将开庭材料送至李桂珍、王天选的经常居住地，由于无人在家，在社区工作人员见证下，将材料贴在门上并采取拍照的方式留置送达，送达回证上记明送达情况并由送达人、见证人签名，一审法院的送达符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，程序合法。李桂珍、王天选关于送达程序违法的上诉主张，本院不予支持。关于李桂珍、王天选承担连带清偿责任的条件是否成就的问题。根据新余市房地产交易登记中心档案查询资料可知，永盛国际商务花园4栋1702室房屋所有人为李桂珍，2015年10月22日涉案房屋转让给第三人的房屋所有权转移登记申请书上转让人处也是李桂珍本人亲自签名，由此可知，李桂珍对涉案房屋转让给第三人的事情既明知也实际参与，故李桂珍、王天选关于李桂珍不是涉案房屋的所有人，李灏私自将涉案房屋转卖给他人，李桂珍、王天选不能控制的上诉主张，不具有事实和法律依据。现涉案房屋已经转让给第三人，2014年12月5日还款协议书第三条约定的李桂珍、王天选承担连带清偿责任的条件已经成就。关于李桂珍、王天选在多少本息范围内承担连带清偿责任的问题。根据《还款协议书》第五条“如到期不归还，全款一并诉讼”的约定和《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”的规定，在签订了《还款协议书》后，赵莉萍仅在2014年及2015年共归还了28.7万元借款本金，之后再未归还分文，现尚拖欠李晓榕借款本金98.3万元，在二审庭审时赵莉萍表示不确定能否按《还款协议书》的时间还款，故赵莉萍已经通过自己的行为表明了不履行还款义务，构成预期违约，李晓榕起诉要求赵莉萍、李灏、谢妮归还所欠其借款本金98.3万元，李桂珍、王天选承担连带清偿责任的主张符合合同约定及法律规定，依法应予支持。关于利息问题，2012年2月19日的借条未对利息进行约定，根据法�规定，不应计算利息，但各方当事人于2014年12月5日在《还款协议书》第四条约定“如赵莉萍、李灏不能按每年的约定归还欠款，则应承担违约责任，……，并依法支付利息。”，现赵莉萍、李灏已经违约，李晓榕有权向其主张利息，利息的计算时间应从2014年12月6日开始计算。另，李桂珍、王天选未对利息计算标准提出异议，只对是否应计算利息及利息起算时间提出上诉，而李晓榕一审请求利息按同期银行贷款利率计算符合法律规定，故一审判决按银行同期贷款利率计算利息，处理恰当。综上，原审判决认定事实部分不清，处理部分不当。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：�、维持江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初1824号民事判决第二项，即被告李桂珍、王天选对上述第一项承担连带清偿责任，并在承担此项责任后，有权向被告赵莉萍、李灏、谢妮追偿；二、变更江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初1824号民事判决第一项为：被告赵莉萍、李灏、谢妮应于本判决生效之日起十日内归还原告李晓榕借款本金983000元，支付违约金200000元，并以未归还借款本金为基数，按银行同期贷款利率计算支付自2014年12月6日起至实际付清之日止的利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13630元，财产保全申请费5000元，二审案件受�费15447元，合计34077元，由被上诉人李晓榕承担1077元，被上诉人赵莉萍、李灏、谢妮承担33000元，上诉人李桂珍、王天选连带承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 伟代理审判员  邹斯洁代理审判员  蒋 欢二〇一七年三月三十一日书 记 员  敖蒙娜