湖北省鄂州市鄂城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂城民初字第00764号原告湖北林海建筑安装工程有限公司，住所地：鄂州市滨湖南路象山花苑3-46。法定代表人邵金林，该公司总经理。委托代理人徐玉清，湖北富川律师事务所律师（代理权限：特别授权）。委托代理人曾昭洪，湖北若磐律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被告湖北博驰置业有限公司，住所地：鄂州市明塘后路4号。法定代表人方兴余，该公司董事长。委托代理人姜学文，湖北思普润律师事务所律师（代理权限：特别授权）。原告湖北林海建筑安装工程有限公司（以下简称林海公司）诉被告湖北博驰置业有限公司（以下简称博驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林海公司的委托代理人曾昭洪，被告博驰公司的委托代理人姜学文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告林海公司诉称：2009年初，被告告知原告其开发的鄂州市化建公司地块综合楼即将动工兴建。2009年2月20日，被告收取原告300000.00元保证金。2010年10月9日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》。2010年10月16日，原、被告结合工程实际情况又签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：原告以包工包料的形式承包被告开发的鄂州市明堂后路综合楼工程，被告承诺建筑面积不少于5500平方米，承包单位价为每平方米620元（若总施工面积低于5500平方米，则差额面积每平方米向原告补偿100.00元）；如增加工程量，据实结算，工程全部完工后应付工程总价款的80%，工程竣工验收合格后付至工程总价的97%，该合同还约定了工程保证金的有关事宜。合同签订后，原告进场施工，并于2011年12月底完成该工程施工。施工过程中，被告增加的工程量监理公司亦办理签证，予以认可。2012年8月20日，被告擅自将工程交拆迁户、购房户使用，由于被告无钱按约定进度支付工程款，迟迟不办理竣工验收手续。原告为早日拿到工程款和办理竣工验收手续，于2012年9月26日分别向被告及监理公司报送竣工验收申请报告，监理公司在该报告书上签署“已具备竣工验收条件”，被告在该报告书上签署“此件已收，该房屋已于2012年8月20日办理入住手续”。对于应付的工程款及退还的保证金、利息，被告除支付部分款项外（含以房抵款1，008，000.00元，现经查，该抵款的房屋为其他人约定抵押担保），尚欠890，316.57元。因被告未履行付款义务，故原告诉至法院，要求确认原告享有对承包施工的明塘后路综合楼工程优于抵押权的优先受偿权；确认被告与原告签订的以综合楼底层自东向西第5、6间铺面抵付1，008，000.00元工程款的协议合法有效，并判令被告协助原告办理产权登记手续；判令被告支付下欠的工程款17，933.52元，并按银行同期贷款利率承担工程款逾期付款利息；判令被告返还工程保证金300，000.00元，并承担合同约定的保证金利息补偿款167，400.00元和逾期返还保证金利息损失80，465.00元；判令被告给付工程造价鉴定费40，000.00元；并由被告承担本案诉讼费用。被告博驰公司辩称，涉案工程发生在公司转让前，所以具体情况不是很清楚。针对原告的各项诉请，我公司的意见是对于原告的优先权问题，由法院依法予以确认；门面房的购买协议是有抵偿意思，其效力由法院确认；工程款的结算不是很清楚，有两份合同应以备案的合同作为结算依据，而不是依私下的合同为结算；保证金没有退还属实，应予退还保证金300，000.00元。原告林海公司为支�其主张，向法院提交如下证据：证据一，原、被告的营业执照及企业变更信息。拟证明原、被告公司的基本情况。证据二，原、被告于2010年10月16日签订的《建筑工程施工合同》。拟证明双方对承包的工程概况、工程价款、保证金、利息等有关事项的约定。证据三，鄂州阳光咨询审字（2014）172号工程造价鉴定书、发票。拟证明原告承建明堂后路化建公司综合楼的工程总价为3，241，428.52元，审计费40，000.00元。证据四，被告于2009年2月20日出具的300，000.00元保证金收款收据。拟证明原告依约支付了300，000.00元的保证金，该保证金应自2009年2月20日起开始计息。证据五，原告于2010年9月26日向被告监理公司报送的《工程验收申请报告》。拟证明原告已完成的工程具备竣工条件以及被告已将建成的工程实际交付使用。证据六，施工日志及监理公司出具的施工日志属实的证明�拟证明原告已完成了全部施工内容，工程主体封顶为2010年12月31日。证据七，原告项目经理何五连与原告公司签订的内部管理协议，2012年3月20日《购房协议》。拟证明原告项目经理与被告签订的《购房协议》，原告予以认可，应为有效协议书，应扣除被告应付工程款项。证据八，原、被告于2010年10月9日签订的《建筑工程施工合同》。拟证明原、被告双方对承包工程相关事项的约定。被告博驰公司在举证期限内未提供任何证据。庭审质证时，被告博驰公司对原告林海公司提供的证据一、五、六、七、八的真实性无异议，对其他证据均有异议。认为证据二，真实性无异议，但对合法性有异议，招投标没有进行，程序不合法。证据三，真实性无异议，但该报告计算依据有异议，应以正式合同为依据而不是私下的合同。证据四，新公司对原来的情况不是很清楚，以第一次�讼中原法人认可的为准。经庭审质证，原告林海公司提供的证据一、五、六、七、八，因对方当事人未对其真实性提出异议，证据真实客观，依法予以采信。原告林海公司提供的证据二，被告未对其真实性提出异议，故依法予以采信。证据三，被告在收到报告后未提出重新鉴定申请，证据真实，依法予以采信。证据四，对证据反映的事实，被告未予否认，故依法予以采信。根据以上有效证据及当事人当庭陈述，本案事实确定如下：原告林海公司与被告博驰公司（原湖北国瑞源置业有限公司）在对被告开发的鄂州市化建公司地块综合楼项目进行磋商后，被告于2009年2月20日收取原告300，000.00元的工程质量保证金。2010年9月8日涉案工程开工。同年9月26日，被告在施工图纸中写明：开工日期为2010年9月8日，现设计图纸比原设计图纸大，决算时按实际工程量另行计算。2010年10月9日，被告博驰公司与原告林海公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定：被告将明堂后路鄂州市化建公司地块综合楼工程交由原告承包施工，工程规模为3202平方米，合同价款为2，118，000.00元，工程调整调减据实结算；承包人向监理工程师提交已完工程量的报告及相关资料，监理工程师在收到报告后的7天内核实，作为工程计价和工程款支付的依据；监理工程师在收到承包人递交的结算文件和资料后的28天内进行复核，经复核无误的，发包人应在7天内予以认可并在竣工结算文件签字确认，竣工结算文件生效。10月16日，原、被告又签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定由原告以包工包料的方式承包明堂后路综合楼多层7＋1框架结构工程，被告承诺总面积不低于5500平方米，若低于5500平方米按所差面积补偿承包方每平方米100.00元；承包范围以2009年2月20日的图纸施工，如有增加工程量应据实结算；承包范围内的单价为每平方米620.00元；工程价款按进度支付，工程竣工验收合格后付至工程总价的97%，另3%作为保修金；承包人应向发包人交纳工程质量保证金300，000.00元，工程质保金于工程主体封顶后一次性退还，如按合同约定因被告原因不能开工，则被告同意质保金自支付之日起按月息3%给予原告补偿直至开工之日。两份合同对其他事项均作了约定。原告在施工过程中，因被告违反城市规划施工，将已建成的原基础工程予以撤除。2010年12月31日工程封顶完工。2011年10月8日，鄂州市佳城建设监理公司第三项目部在拆除工程量造价的单位工程量汇总表上签署503，514.00元属实的意见。2012年9月3日，原告向被告及监理公司提交《工程预决算书》及《明堂后路综合楼总价分析》，载明工程价款为3，094，151.21元、保证金300，000.00元�保证金利息167，400.00元，拆除桩基工程款503，514.00元，合计4，065，065.21元。监理公司在文件上签署“此件属实”、被告工作人员签署“此件已收”。2012年9月26日，原告向被告及监理公司报送《竣工验收申请报告》，监理公司在该报告上签署“已具备竣工验收条件”的意见，被告签署“此件已收，房屋已于2012年8月20日办理还建户、购房户入住手续”的意见。此后，被告陆续支付原告工程款2，215，495.00元，并于2012年3月20日与原告项目经理签订《购房协议》，约定原告以1，008，000.00元价款购买涉案综合楼底层5、6两间铺面，协议签订之日付清房款。因被告未偿付余下工程款，亦未办理相关房屋过户手续，故原告诉至法院，在诉讼过程中，经鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司工程造价鉴定，涉案工程总造价3，241，428.52元；原告支付鉴定费用40，000.00元。另查明，2011年7月13日，湖北国瑞源置业公司变更为湖北博驰置业有限公司。公司名称变更后，因湖北国瑞源置业公司公章仍在使用，故原告于2012年12月起即以湖北国瑞源置业公司为被告向法院提起诉讼，在案件一审、二审过程中，湖北国瑞源置业公司均出庭进行了应诉，但在发回重审过程中，湖北国瑞源置业公司无法送达，法院以原告无法提供其具体送达地点驳回其起诉。原告经工商部门查明公司变更情况后，再次向法院提起诉讼。本院认为，原、被告先后签订的两份建设工程施工合同，均是双方真实意思的表示，故两份合同条款均应对合同双方当事人有约束力，合同双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。被告认为两份合同是“黑白合同”，工程结算依法应依据白合同结算的辩称理由，因在第一次诉讼过程中原湖北国瑞源置业公司未对结算标准提出异议，而仅对工程�提出异议，故结合双方当事人的真实意思表示和实际履行的情况，应当按照实际工程施工情况作为结算依据，被告要求按照第一份合同进行结算的理由不成立。原告在全面履行了自己的义务后，被告则应依据合同约定支付工程款及退还保证金，被告应支付原告的工程款为1，025，933.52元（工程总价款为3，241，428.52元-已支付工程款2，215，495.00元），被告应退还的保证金300，000.00元及利息128540.00元［从2009年2月20日起算至2015年8月20日止，按银行同期贷款利率上浮30%计算，即300，000.00元×6%×（1＋30%）×2005天÷365天］。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、第四条“建设工程行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，本案原�报送竣工验收报告以及被告转移、占用建设工程的日期均发生在2012年9月，而原告于2012年12月即开始向被告主张该项权益，故原告要求确认优于抵押权的优先权符合法律规定，依法予以支持。至于2012年3月20日的《购房协议》，名为购房实为对涉案工程款的担保，而非法律意义上的房屋买卖关系，且该房屋目前产权存在瑕疵，亦无法实现原告的主张，原告依该购房协议主张对房屋的所有权的请求，依法不予支持。因原告诉请的工程款系其在抵扣了房屋抵款后的余额，不能真实反映客观事实，故不宜在本案中处理工程款，原告可另行再主张。原告要求被告支付鉴定费的请求，于法有据，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决如下：一、原告林海公司对被告博驰公司所有的位于鄂州市明塘后路4号鄂州市化建公司地块综合楼建设工程价款范围内享有优于抵押权的优先受偿权。二、被告博驰公司退还原告林海公司工程保证金300，000.00元，支付保证金利息128，540.00元，合计428，540.00元。三、被告博驰公司支付原告林海公司鉴定费40，000.00元。以上给付内容于本判决生效之日起十五日内付清。四、驳回原告林海公司的其他诉讼请求。本案受理费19，337.00元，保全费5，000.00元，合计24，337.00元，由原告林海公司负担8，337.00元，被告博驰公司负担16，000.00元（被告应负担的费用已由原告预交，待本判决生效后，由被告支付给原告）。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。�财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。住所地和经常居住地在本市的当事人，请到鄂州市中级人民法院立案大厅办理现金交费手续，并将交费凭证复印件送交本院。外埠当事人交费可通过转账或汇款，收款单位：鄂州市财政局财政专户，开户银行：中国建设银行鄂州市分行营业部，账号：42×××61，请在汇款用途上注明“法院诉讼费”字样，汇款后将汇款凭证传真至本院，传真号为：0711-3357122。审判长李婷审判员杨启军人民陪审员高洁二〇一五年八月二十八日书记员卢婷