湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民二终字第01081号
上诉人（原审被告）：刘桂华。
委托代理人：何涛，系刘桂华之子。
委托代理人：周志益，湖北凌枫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗金平。
委托代理人：黄辉，湖北道博律师事务所律师。
委托代理人：吕龙珠，湖北道博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王明书。
上诉人刘桂华为与被上诉人罗金平、王明书提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳十民初字第00148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人刘桂华的委托代理人何涛、周志益，被上诉人罗金平的委托代理人黄辉、吕龙珠到庭参加诉讼。被上诉人王明书经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，刘桂华与王明书系邻居。2012年11月，刘桂华位于汉阳区永丰街某某小学旁的厂房房顶需要修整，遂与王明书商议：由王明书等六名工人给刘桂华修整房屋，工钱为1400元，餐费200元。双方协商达成一致后，刘桂华支付人民币1600元给王明书。2012年11月26日上午，王明书及罗金平等六人来到该房屋，开始修整房屋。当天中午，王明书及罗金平等六人到附近汉阳区志云小吃店用餐，用餐过程中罗金平等人饮了酒。用餐完毕后继续工作，当天下午2时许，罗金平在房顶检修房屋时，其所处位置石棉瓦断裂，罗金平从房梁空格间摔落受伤。后刘桂华、王明书将罗金平送往汉阳医院住院治疗共计26天，医疗费用为34128.96元，其中刘桂华支出人民币15703元。经罗金平委托，湖北中真法医司法鉴定所对其受伤程度进行鉴定，并于2013年3月21日出具司法鉴定意见书，意见为：伤残等级为十级；后期康复治疗费用13000元；康复及休息时间为伤后5个月，护理时间2个月。事故发生后，罗金平多次同刘桂华协商赔偿事宜未果，故起诉法院要求刘桂华赔偿其损失97181元，并承担本案诉讼费。
关于罗金平的经济损失，原审法院审核认定如下：1、医疗费34128.96元（其中刘桂华支出人民币15703元）；2、后期治疗费13000元；3、误工费7378.5元（23624元／365天×114天：7378.5，参照2013年度湖北省居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入标准，自受伤之日计算至定残前一天）；4、护理费38834兀（23624元／365天×60天=3883.4元，参照2013年度湖北省居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入标准计算）；5、营养费酌定为500元；6、交通费酌定为300元；7、住院伙食补助费390元（15元／天×26天=390元）；8、残疾赔偿金41680元（20840元／年×20年×0.1=41680元，罗金平虽系农业户口，但已在城市生活两年以上，应参照2013年度湖北省城镇居民人均可支配收入标准计算）。合计101260.86元。
原审认为，罗金平在检修刘桂华房顶时受伤，双方当事人均无异议，所争议焦点为罗金平提供劳务的对象是刘桂华还是王明书，以及各方责任。因罗金平为刘桂华检修房顶，无特殊情况下应认定罗金平为刘桂华提供劳务。刘桂华并未与王明书签订书面合同，对于双方关系陈述不一致，只能对双方具体民事行为进行分析。刘桂华支付王明书人民币1600元，其中劳务费为1400元，餐费200元，王明书等六人每人每天劳务费为200元，尚余200元，王明书对此解释第二天尚需一人完成收尾、清场工作，此解释较为合理，原审予以采信。王明书并未从中牟利，平时亦与罗金平等人以打零工为生，不符合承包人或承揽人特征，亦不能认定王明书与罗金平间系雇佣关系，故应认定王明书仅为邀约人，刘桂华为接受劳务一方。故刘桂华辩称与王明书是承揽关系，王明书与罗金平系雇佣关系，王明书应承担部分责任的意见，原审不予采信，王明书不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，原告在中午时饮酒，可能造成其在其后工作时反应变慢或疏忽大意，高空作业亦未采取必要的安全措施，对其自身受伤存在一定过错，亦应承担一定责任。综合认定，罗金平应承担30％责任，刘桂华承担70％责任。罗金平经济损失为101260.86元，应由刘桂华赔偿70882.6元，扣除刘桂华已支付15703元，还应支付55179.6元。对于罗金平在此范围内诉讼请求，原审予以支持，超出部分不予支持。罗金平致残对其生活工作会造成不利影响，罗金平要求刘桂华赔偿精神抚慰金2000元数额合理，原审予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、刘桂华赔偿罗金平残疾赔偿金、医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助、精神抚慰金57179.6元（已扣除刘桂华所赔偿的15703元），于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回罗金平其他诉讼请求；三、王明书不承担赔偿责任。如果刘桂华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2230元、法医鉴定费人民币1000元（罗金平已预交），由罗金平负担969元，刘桂华负担2261元，刘桂华于判决发生法律效力之日起十日内将所负担款项支付给罗金平。
一审宣判后，上诉人刘桂华不服原审判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决书，依法改判，认定被上诉人罗金平自行承担70％经济损失；判决被上诉人王明书与上诉人承担连带赔偿责任，即连带赔偿30％经济损失。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人罗金平不是雇佣关系，王明书与罗金平才是雇佣关系。上诉人因屋顶施工，与王明书口头谈好工程内容和报酬，从来没有与罗金平谈过，在施工前，从来没有与罗金平见过面，在施工前后也没有与罗金平沟通过工程内容及报酬。上诉人与王明书形成事实上的劳务合同关系，上诉人是劳务的发包方，王明书是劳务的承包方，王明书作为承包人，他雇佣什么人，雇佣多少人，上诉人不会干涉，也无权干涉。对于工程质量和工钱，上诉人只针对王明书，不会针对他请的雇工。1600元的工程款是在施工前与王明书一人谈好的，并在2012年11月26日一次性给予了王明书，至于王明书怎么分配给罗金平和其他工人，上诉人无从知晓，也用不着知晓。因当天罗金平从屋顶摔落受伤，工程中止，王明书扣除中餐费用和送罗金平就医的车费共200元，将余款1400元退还给了上诉人。这在一审判决书上已作论述。一审判决认定王明书是邀约人，上诉人与罗金平存在雇佣关系，是对事实的曲解。2、一审判决认为1600元工程费中，餐费200元，每名工人工钱200元（共6人，计1200元），余下200元作收尾工的报酬。这纯系王明书的单方面说辞，一审凭主观臆断采信，是完全错误的。上诉人作为工程发包人，是一次性把1600元工钱给了王明书，从来没有作出如何分配的指示，如何分配，显然是包工头王明书的事，他盈亏与否，与发包人无关。不应以承包人是否盈利来判定其是否为承包人。另外被上诉人说第二天还有收尾工作要做，也是不实之辞，上诉人与王
明书约定只有一天的工期。3、一审第一次开庭（2013年5月24日），被上诉人罗金平的工友何某某当庭说是王明书叫他过来做事的，工钱找王明书要。符合雇佣关系特征，同时被上诉人罗金平在第二次开庭（2013年8月16日）时被法官问询时，他说也是王明书叫他过来做事的，同时对其工钱向谁要，含糊不清。4、在整个施工过程中，上诉人对具体做什么，怎么做，都由被上诉人王明书安排，上诉人一概不知。符合雇员受雇主的控制、指挥和监督的雇佣特点，故王明书才是罗金平的雇主，罗金平是王明书的雇员。5、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1l条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”在本案中上诉人与王明书是工程劳务关系，上诉人是发包方，王明书是承包方。王明书与受害人罗金平是雇佣关系。据此可知，针对罗金平的人身损害经济赔偿，王明书与上诉人应承担连带赔偿责任。二、罗金平在这起人身损害事故中，应承担主要责任，不应承担次要责任。一审法院认定被上诉人罗金平中午喝酒，以及在高空作业时未采取必要的安全措施，对其自身受伤存在一定过错，判决被上诉人罗金平承担30％的责任。上诉人认为被上诉人罗金平承担的责任过轻。被上诉人罗金平酒后高空违章作业，未采取任何安全措施，这在一审中已认定，上诉人无异议，但上诉人认为，这才是罗金平受伤的最根本原因。假设其采取了安全措施，即使从屋顶摔落也不会掉在地上，只会被安全绳索吊起左右摇摆，就不会摔落在地造成该事故，未系安全绳是造成其摔落受伤的最直接原因。上诉人对于罗金平的受伤并无具体的过错。因此被上诉人罗金平应负事故的主要责任，即承担70％的责任。三、被上诉人罗金平提出的精神抚慰金2000元的请求不应支持。上诉人认为，该事故主要是由于被上诉人罗金平违章作业（高空作业前喝酒），自身过错造成的，不应该获得精神抚慰金。
被上诉人罗金平答辩称，一审认定事实清楚，刘桂华与罗金平之间是雇佣关系。一审责任划分，我方虽有异议，但未上诉，认可一审摊责。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均未向本院提交新证据。
二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，根据本案查明的事实综合判断来看，王明书并未从中牟利，平时亦与罗金平等人以打零工为生，不符合承包人或承揽人特征，亦不能认定王明书与罗金平间系雇佣关系，故应认定王明书仅为邀约人，刘桂华为接受劳务一方，罗金平为刘桂华提供劳务。故刘桂华上诉称其与王明书是承揽关系，王明书与罗金平系雇佣关系，王明书应承担连带责任的上诉意见不能成立，对其该点上诉请求本院不予支持；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，罗金平在中午时饮酒，可能造成其在其后工作时反应变慢或疏忽大意，高空作业亦未采取必要的安全措施，对其自身受伤存在一定过错，亦应承担一定责任，故一审综合认定罗金平承担30％责任，刘桂华承担70％责任并无不妥；一审考虑到罗金平受伤致残的事实，综合认定刘桂华赔偿罗金平精神抚慰金2000元并无不妥。综上，上诉人刘桂华的上诉理由不能成立，对其请求本院不予支持。但原审在罗金平未对王明书主张权力的情况下，在判决主文中判决“王明书不承担赔偿责任”属判非所请，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳十民初字第00148号民事判决第一、二项；
二、撤销武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳十民初字第00148号民事判决第三项。
二审案件受理费2230元，由上诉人刘桂华负担，一审案件受理费2230元、法医鉴定费1000元，由罗金平负担969元，由刘桂华负担2261元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐子岑
审 判 员 龚治国
代理审判员 蹇鹏飞
二〇一四年一月十四日
书 记 员 王田甜