湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终615号
上诉人（原审原告、反诉被告）郴州市裕兴房地产开发有限责任公司，住所地湖南省郴州市开发区招商广场大楼502室。
法定代表人朱壮志，该公司董事长。
委托代理人谢新彪，湖南宏法律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）江保良，男。
委托代理人杨春林，湖南善道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桂阳县第二建筑工程公司，住所地湖南省桂阳县龙潭街道欧阳海大道盛世明珠。
法定代表人曹金国，该公司董事长。
上诉人郴州市裕兴房地产开发有限责任公司（以下简称裕兴公司）、上诉人江保良因与被上诉人桂阳县第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第00503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人裕兴公司的委托代理人谢新彪，上诉人江保良及其委托代理人杨春林到庭参加诉讼。被上诉人桂阳县第二建筑工程公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
裕兴公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，改判驳回江保良的反诉请求,支持裕兴公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由桂阳县第二建筑工程公司、江保良负担。事实和理由：一、桂阳县第二建筑工程公司、江保良承建的A3、B3两栋房屋迟延竣工，对此应承担违约责任。根据裕兴公司提供的证据可以证明桂阳县第二建筑工程公司、江保良直至2012年5月5日才向裕兴公司交房，迟延时间达490日。裕兴公司有权依照双方签订的施工合同约定罚款1471470元，该部分金额应从工程款中予以扣除。二、一审判决认定事实错误，1、涉案工程施工合同是裕兴公司与桂阳县第二建筑工程公司所签，故桂阳县第二建筑工程公司是涉案工程的承包人。至于桂阳县第二建筑工程公司通过内部承包将工程发包给江保良施工，与裕兴公司无关。本案工程施工所产生的权利与义务，均应由裕兴公司和桂阳县第二建筑工程公司承担。一审判决桂阳县第二建筑工程公司不享受任何权利和义务错误。2、一审判决认定郴州天正工程造价事务所有限责任公司拟定的A3、B3栋总工程款10414344.57元错误，该结算报告双方均不认可，且未加盖造价事务所公章。江保良曾向裕兴公司提交工程款总额为10272126元的结算书，本案应认定该金额为工程款总额。三、裕兴公司作为项目开发商，与桂阳县地方税务局签有协议，税务局委托裕兴公司对施工方应纳税款实行代扣代缴，故A3、B3栋的工程款中应扣除税金。
江保良辩称：一、江保良实际借用桂阳县第二建筑工程公司的名义与裕兴公司签订《龙府花园项目住宅楼工程施工承包合同》，根据法律规定，该合同无效，故违约金条款也无效，裕兴公司无权依照合同约定对江保良进行罚款。二、根据双方签订的合同约定及江保良在建设施工过程中的具体情况，江保良并未迟延竣工。1、根据证人出庭作证证实江保良已于2011年4月15日将A3、B3栋的房屋要求交付给业主装修使用，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法�问题的解释》，故涉案工程的实际竣工时间应是2011年4月15日。2、一审法院已经查明涉案工程延期原因并非江保良造成。三、裕兴公司认为本案实际施工承包人和工程款认定错误缺乏事实和法律依据。1、本案合同虽由裕兴公司和桂阳县第二建筑工程公司签订，但实际履行施工义务的是江保良。江保良独自承担施工义务，独立享有合同权利和义务，工程款实际也是直接支付给江保良。2、本案由于双方一致同意将涉案工程的工程造价委托郴州天正工程造价事务所有限责任公司进行结算审核，后因裕兴公司拒绝支付审核费用，郴州天正工程造价事务所有限责任公司才出具一份未盖章的单位工程招标控制价汇总表，因此涉案工程造价应认定为10414344.57元。四、裕兴公司在支付工程款时已将应纳税款从工程款中予以扣除。综上，请求二审法院驳回裕兴公司的上诉请求。
江保良上诉请求：二审法院依法改判裕兴公司支付江保良工程款1549938元、滞纳金395353元，本案一、二审诉讼费由裕兴公司负担。事实和理由：2009年3月8日，裕兴公司以桂阳县龙府花园项目部的名义与桂阳县第二建筑工程公司签订《龙府花园项目住宅楼工程施工承包合同》，江保良作为实际施工人在合同上签字。该合同约定，裕兴公司应及时按工程进度拨付工程进度款，否则视为违约，江保良有权要求裕兴公司按照银行同期贷款利息追缴滞纳金。现裕兴公司拖欠江保良工程款，根据合同约定，江保良要求裕兴公司支付滞纳金应予支持。
裕兴公司辩称：裕兴公司已及时支付工程款，不存在迟延付款的问题。其他答辩意见与裕兴公司的上诉理由一致。请求二审法院驳回江保良的上诉请求，改判支持裕兴公司的上诉请求。
桂阳县第二建筑工程公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
裕兴公司向一审法院起诉请求：1、确认裕兴公司应付桂阳县第二建筑工程公司、江保良工程款为8800656元，裕兴公司已付桂阳县第二建筑工程公司、江保良工程款11187396.21元；2、桂阳县第二建筑工程公司、江保良返还裕兴公司超付的工程款2386740.21元；3、桂阳县第二建筑工程公司、江保良向裕兴公司移交A3、B3两栋楼房的相关资料；4、诉讼费用由桂阳县第二建筑工程公司、江保良负担。
江保良向一审法院反诉请求：裕兴公司支付江保良工程款1613588.57元、滞纳金395395元（按中国人民银行同期贷款利率从2011年4月15日计算至2015年5月15日止，之后的利息另外计算），本案诉讼费由裕兴公司负担。
一审法院认定事实：2007年，裕兴公司依法取得桂阳县龙潭街道学仕路一宗土地的使用权，用于在该宗土地上开发“桂阳县龙府花园”住宅小区。经协商，裕兴公司作为甲方与乙方桂阳县第二建筑工程公司于2009年3月8日签订了《龙府花园A3、B3、C3、D3栋楼施工承包合同》。2009年9月28日双方变更合同，约定桂阳县第二建筑工程公司仅对其中的A3、B3栋予以施工。该合同对双方的权利义务进行了详细约定，其中，A3栋总建筑面积约6600平方米，B3栋总建筑面积约7700平方米，承包方式为包工包料，含税单价为700元/平方米。工期为240天，工期每推迟一天按工程总价的0.3‰罚款，提前一天按工程总价的0.3‰奖励，具体开工时间以甲方书面开工令为准，付款制度为按进度付款。甲乙双方均在该合同上加盖了公章，江保良作为乙方栋号施工负责人在该合同上签名，周斌华作为甲方委托人在该合同上签名。合同签订后，该项目实际由江保良独立施工，自负盈亏，桂阳县第二建筑工程公司实际不�有任何合同权利和义务。2009年5月1日，江保良开始挂靠桂阳县第二建筑工程公司独立对A3栋进行施工，在施工过程中，因地质原因，裕兴公司更改了原设计，将原条形基础更改为桩基础，A3栋桩基础至2010年元月才完成检测，延误工期数月。江保良按裕兴公司开工令，于2009年9月1日对B3栋施工。施工过程中，因裕兴公司规划手续存在问题，被桂阳县城市建设管理综合执法队责令停工整改，延误36天。A栋和B3栋大约在2010底或2011年由江保良施工完成，由于裕兴公司尚欠设计院设计费用及其他原因，江保良未能及时组织竣工验收材料进行验收，但在2011年7月25日之前，购房户已陆续收房进行装修使用，至此，江保良将已施工完毕的房屋交付给了裕兴公司。
之后，江保良要求裕兴公司进行决算并支付工程款。江保良于2013年10月5日书面提请裕兴公司决算，江保良共两次向裕兴公司提交决算意见书，其中第一次主张A3、B3栋工程款为10272126元，第二次主张工程款为10910986.5元。裕兴公司并未认可上述决算意见书。2014年8月1日，裕兴公司与江保良双方共同委托郴州天正工程造价事务所有限责任公司对A3、B3栋工程款进行审核，经该事务所审核，A3、B3两栋工程款应为10414344.57元。江保良对该结论表示认可，但裕兴公司未发表任何意见。因裕兴公司未交纳审计费，郴州天正工程造价事务所有限责任公司未出具审计结论书。之后，裕兴公司与江保良双方也未自行结算。裕兴公司已支付给江保良的工程款金额经双方在庭审中核对，裕兴公司已付江保良9670236.56元，但其中有805830元是一项单独核算的增加工程付出，而郴州天正工程造价事务所有限责任公司审核的A3、B3栋工程款10414344.57元中并未将该增加工程量算进去，按该审核结论，裕兴公司还欠江�良工程款实为1549938元。在该案审理过程中，裕兴公司并未提出江保良所施工的工程存在质量问题。裕兴公司与江保良双方一致认可，江保良所施工的A3、B3栋楼的建设工程技术资料已于2014年4月29日移交完毕。
一审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。从合同形式上看，虽然是桂阳县第二建筑工程公司与裕兴公司签订了建筑工程施工合同，但实际履行施工义务的是江保良，江保良实际是借用桂阳县第二建筑工程公司的建筑施工资质独立承包施工该工程。江保良作为实际施工承包方，在该施工合同中以施工负责人的名义签名，在实际中独立承担施工义务，独立享有合同权利和义务，对此，桂阳县第二建筑工程公司及裕兴公司均明知且没有提出异议。根据相关法律规定，借用他人建筑施工资质的建设工程施工合同应当认定为无效合同。因此，桂阳县第二建筑工程公司与裕兴公司签订的建设工程合同是无效合同。施工合同无效，则合同中的约定不具有约束力，裕兴公司要求桂阳县第二建筑工程公司、江保良按合同约定支付迟延交房罚款及江保良要求裕兴公司支付迟延付款滞纳金的诉讼请求没有法律依据，均不予支持。况且，在履行上述施工合同中，双方均互有违约，均有过错，也应互不追究违约责任。本案施工合同虽然无效，但施工工程已经完成，房屋已经交付使用，施工工程也未发现有质量问题，故江保良要求裕兴公司支付工程款，应予以支持。本案中，双方共同委托郴州天正工程造价事务所有限责任公司对A3、B3两栋楼的工程造价审计金额为10414344.57元，江保良对该结论予以认可，而裕兴公司未提供有效证据否定该结论，故对该审计结果予以采信。而对于裕兴公司已支付的工程款数额，根据双方的核对情况，裕兴�司已支付江保良工程款9670236.56元，但其中有805830元的工程款确实是A2、B2、C3、D3及A3、B3的增加工程量款，该另外单独核算部分应从总付款中扣除，故裕兴公司已付A3、B3栋的工程款实际应为9070236.56元-805830元=8864406.56元。因此，裕兴公司尚欠江保良A3、B3两栋工程款应为10414344.57-8864406.56=1549938元。江保良要求裕兴公司支付工程欠款1549938元的诉讼请求，予以支持，对超过部分请求予以驳回。至于裕兴公司要求确认定A3、B3两栋楼的工程款为8800656元及已付工程款11187396.21元没有事实依据，予以驳回。裕兴公司要求桂阳县第二建筑工程公司、江保良返还超付工程款2386740.21元亦没有事实依据，予以驳回。A3、B3栋楼房的建设工程技术资料等，双方均认可江保良已移交裕兴公司，故裕兴公司再次要求江保良移交的请求，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共�国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：“一、驳回原告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求；二、反诉被告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司支付反诉原告江保良工程款1549938元，并限本判决书生效后一个月内履行完毕；三、驳回反诉原告江保良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26054元，由原告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司负担；反诉案件受理费11436元，由反诉原告江保良负担3000元，反诉被告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司负担8436元。”
本院二审期间，裕兴公司提交了证据一份，即桂阳县地税局出具的委托代征税款证书，拟证明裕兴公司有义务就涉案工程应纳税款实行代扣代缴。
江保良质证认为，对该份证据的真实性无异议，证明方向有异议，裕兴公司在一审提交的证据已经证明工程款税金已由裕兴公司代扣。
被上诉人桂阳县第二建筑工程公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面质证意见。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：双方当事人对该份证据的真实性均予以认可，本院予以采信。
本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、桂阳县第二建筑工程公司在本案中是否对涉案工程享有合同权利和承担合同义务；二、涉案工程的工程款应如何认定，裕兴公司应付的工程款中是否应扣除税金；三、裕兴公司要求桂阳县第二建筑工程公司、江保良交纳罚款以及江保良要求裕兴公司支付滞纳金的请求是否应予支持。
关于争议焦点一。桂阳县第二建筑工程公司虽在与裕兴公司签订的《龙府花园A3、B3、C3、D3栋楼施工承包合同》加盖了公章，但根据本案查明的事实，桂阳县第二建筑工程公司并未参与涉案工程的任何施工建设，涉案工程实际系由江保良借用桂阳县第二建筑工程公司的资质独立施工完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。依照上述规定，裕兴公司与桂阳县第二建筑工程公司签订的《龙府花园A3、B3、C3、D3栋�施工承包合同》应为无效合同，故一审判决认定桂阳县第二建筑工程公司对涉案工程不享有任何合同权利和承担合同义务并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二。江保良曾分两次向裕兴公司提交决算意见书，其中第一次主张A3、B3栋工程款为10272126元，第二次主张工程款为10910986.5元，因裕兴公司不认可上述决算意见书，双方才共同委托郴州天正工程造价事务所有限责任公司对A3、B3栋工程款进行审核。因此，裕兴公司上诉认为涉案工程造价应认定为江保良第一次提交的决算意见10272126元的上诉理由不成立，本院不予支持。郴州天正工程造价事务所有限责任公司审计A3、B3两栋总工程款为10414344.57元，因裕兴公司未交纳审计费，郴州天正工程造价事务所有限责任公司没有出具正式的审计结论书。因双方事后未再进行审计，且系裕兴公司单方原因致使双方共�委托的审计没有得出正式审核报告，故一审判决采信郴州天正工程造价事务所有限责任公司得出的工程造价审计金额并无不当，本院予以维持。至于裕兴公司上诉认为工程款中还应扣除税金的上诉理由，因该主张系裕兴公司上诉新提出的请求，故本院不予处理。
关于争议焦点三。裕兴公司上诉认为桂阳县第二建筑工程公司、江保良延迟交房，应按合同约定交纳罚款。江保良上诉认为裕兴公司未按合同约定拨付工程进度款构成违约，应按合同约定支付滞纳金。如前所述，《龙府花园A3、B3、C3、D3栋楼施工承包合同》已被认定为无效合同，故其中关于滞纳金、罚款等条款亦无效，因此对于上诉人裕兴公司、上诉人江保良要求对方支付罚金、滞纳金的上诉请求缺乏法律及合同依据，本院均不予支持。
综上所述，上诉人裕兴公司、上诉人江保良的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人郴州市裕兴房地产开发有限责任公司预交的二审案件受理费25934元，由上诉人郴州市裕兴房地产开发有限责任公司负担；上诉人江保良预交的二审案件受理费7230元，由上诉人江保良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小峰
审 判 员 徐作顺
代理审判员 曹 颖
二〇一六年八月二日
书 记 员 梅 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。