山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁04民终1136号上诉人（原审被告）：吴运山，男，1974年1月13日出生，汉族，农村居民，住滕州市。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王强，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张锡军，男，1965年7月11日出生，汉族，农村居民，住滕州市。委托诉讼代理人：蒋广伟，山东滕达律师事务所律师。原审被告：张庆栋，男，1968年9月23日出生，汉族，滕州市官桥轩辕机械制造有限公司经理，住滕州市。委托诉讼代理人（特别授权代理）：黄道光，山东真谛律师事务所律师。原审被告：闫加振，男，1963年3月5日出生，汉族，农村居民，住滕州市。委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘统信，滕州善南法律服务所法律工作者。上诉人吴运山因与被上诉人张锡军、原审被告张庆栋、闫加振提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初773号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴运山上诉请求：1、依法撤销山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初773号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人不是上诉人的雇员，上诉人依法不承担赔偿责任。1、从本案各当事人在一审庭审中陈述看，被上诉人在起诉状及一审庭审中均承认其是闫加振的雇员，且张庆栋、闫加振在一审时也不认为上诉人与被上诉人存在雇佣关系。2、从各方当事人提交证据来看，没有任何证据能够证明上诉人与被上诉人存在雇佣关系。3、从该案所涉工程具体施工来看，在施工过程中使用的设备、工具是由闫加振提供，施工材料均是由张庆栋自行购买。由此可以说明本案所涉工程的施工并非上诉人承包施工。二、一审法院仅凭工程价款凭证、张建伟书写证明，就认定”吴运山承建张庆栋位于滕州市官桥镇大康留村翻砂厂的钢结构工程，双方约定承包方式为'包工包料'”，与事实不符。1、工程价款凭证是上诉人在2012、2013年间承包张庆栋其它钢结构工程的收款收据，与本案没有任何关联性。2、张建伟书写的证明，其内容与事实不符，且违反我国《民事诉讼法》及司法解释中关于”证人应当出庭作证”的规定，应属无效证据。3、在施工过程中使用的设备、工具是由闫加振提供，施工材料均是由张庆栋自行�买，也进一步说明根本不存在所谓的上诉人”包工包料”的情形。上述证据均不能作为认定本案事实的有效证据，一审判决关于上诉人承建本案所涉工程认定错误。三、上诉人不是本案所涉工程承包人，不存在所谓”转包”。上诉人仅是张庆栋与闫加振建立承包关系的介绍人，不应承担任何责任。四、一审判决中关于被上诉人损失计算依据标准错误。1、被上诉人及护理人员均是农村居民，计算其误工费、护理费时均应按照农村纯收入标准。一审法院按照国有经济同行业农、林、牧、渔业及居民服务业收入标准计算缺乏事实和法律依据。2、精神损害抚慰金应是适用于侵权类案件，且抚慰金需根据侵权的具体情形以及造成的侵害结果确定。在提供劳务者受害责任纠纷案件中赔偿方不是直接侵害人，不应支持精神损害抚慰金。张锡军辩称，一审判决事实清楚、证据确凿，程序合法。请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张庆栋辩称，张庆栋与上诉人之间是承揽关系，不认识被上诉人，不具有雇佣关系。张庆栋也不认识闫加振，与闫加振不存在雇佣关系。闫加振辩称，一、闫加振没有承包涉案工程。张庆栋建私房，未以任何形式发包给闫加振。在整个建房过程中，均由张庆栋自己提供全部建筑材料、施工设备和工具并计发全体施工人员报酬。每天安排施工人员伙食，不存在发包给闫加振的事实。原审中没有证据证明涉案工程由闫加振承包。二、闫加振和张锡军共同受雇于张庆栋。张庆栋是他们共同雇主。张庆栋建房采用的是农村建房惯用用工方式，即通过熟知的工匠联系其他务工人员帮其从事建房工作，权利义务均发生在房主张庆栋和所有建房务工人员之间�闫加振和张锡军、其建房务工人员一样受雇于张庆栋，地位平等，同工同酬。闫加振对其他务工人员没有管理权，也不是其他务工人员的雇主。原审中没有证据证明闫加振是涉案工程的承包人及张锡军的雇主。三、张锡军受伤后住院期间，所有医疗费是由张庆栋支付。这一事实在原审已查清，各方当事人无异议。这也充分说明张锡军的真正雇主是房主张庆栋。四、根据民诉法司法解释第319条规定，上诉人将闫加振列为原审被告，没有列为被上诉人，也说明原审判决闫加振不承担赔偿责任是正确的，也是上诉人同意和认可的。张锡军向一审法院起诉请求：被告闫加振承建了被告张庆栋在滕州市官桥镇大康留村翻砂厂的钢结构工程，原告系被告闫加振的雇员。2015年7月2日下午5时许，受被告张庆栋指派，原告在该厂区内进行钢结构施工时，从六米高的钢结构�棚上掉落下来，摔到水泥地板上受伤，并被送往滕州市中医医院救治，诊断为腰2椎体爆裂骨折、马尾神经损伤、腰椎横突骨折、左桡骨远端骨折、左闭孔骨折等损伤。原告的伤情经山东银丰司法鉴定所鉴定，构成九级伤残。原告受伤后，除被告张庆栋支付原告38，500元医疗费外，其余被告相互推诿，拒不赔偿原告的其他损失。为维护原告的合法权益，现要求被告连带赔偿原告的经济损失共计120，000元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告吴运山承建了被告张庆栋位于滕州市官桥镇大康留村翻砂厂的钢结构工程，双方约定承包方式为”包工包料”，后被告吴运山便召集原告张锡军和被告闫加振等人具体施工。2015年7月2日17时许，原告张锡军根据被告的指派，在该工地从事钢结构作业时，不慎从六米高的钢结构顶棚坠落，造成全身多处受伤。原告受伤后，被送往滕州市中医医院住院治疗40天（自2015年7月2日起至2015年8月11日止），主要诊断：腰2椎体爆裂骨折，马尾神经损伤，腰椎横突骨折（L1、2双侧），左桡骨远端骨折，左闭孔骨折。原告在住院期间支出医疗费46，389.7元（凭票据）。同年8月22日，原告因”癃闭病（中气下陷证）”入住滕州市中医医院继续住院治疗9天（自2015年8月22日起至2015年8月31日止），支出医疗费2，440元（凭票据）。原告在上述住院治疗期间，均由其妻李本秀和其子张贝二人护理。后原告为治疗又支出门诊治疗费用531元（凭票据）。在原告治疗期间，被告张庆栋通过被告吴运山向原告支付医疗费38，500元。2015年10月19日，山东滕达律师事务所委托山东银丰司法鉴定所要求对原告的伤残等级、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费给予评定。同年10月29�，该鉴定所出具的鉴定意见为”1.被鉴定人张锡军损伤致腰2椎体粉碎性骨折，构成九级伤残；2.被鉴定人张锡军伤后误工时间为180天；3.被鉴定人张锡军伤后护理时间为90天，其中住院期间需2人护理，其余时间为1人护理；4.被鉴定人张锡军后续治疗费建议为人民币10，000元。”原告为此支出检验鉴定费2，500元。为维护原告的合法权益，原告便以张庆栋、闫加振为被告，于2016年1月21日起诉至本院，要求被告连带赔偿原告的经济损失。诉讼中，被告张庆栋称已将涉案工程发包给被告吴运山，并向本院提交了相关证据，原告便以此向本院申请追加吴运山为本案被告参加诉讼，本院亦支持了该项请求。另查明：一、原告张锡军系被告吴运山的雇员，原告和被告吴运山在滕州市官桥镇大康留村翻砂厂进行钢结构作业时，均没有取得相应施工资质证书。二、山�省2014年农村居民人均纯收入为11，882元，国有经济同行业中农、林、牧、渔业的日均收入为117.23元，居民服务和其他服务业的日均收入为138.77元，国家机关工作人员的市内日出差补助为15元。三、庭审中，被告张庆栋、闫加振对山东银丰司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，但在法院限定的期间内未申请重新鉴定。一审法院认为，原告张锡军系被告吴运山的雇员，该被告承建了被告张庆栋发包的钢结构工程，原告在从事该钢结构施工期间，不慎从六米高的钢结构顶棚坠落，造成全身多处受伤，其残情评定为九级伤残，法院对此事实予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》等有关法律规定，原告的各项经济损失计算如下：医疗费49，360.7元，后续治疗费10，000元（根据山东银丰司法鉴定所出具的鉴定意见，原告后续治疗费建议为人民币10，000元），误工费21，101.4元（根据山东银丰司法鉴定所出具的鉴定意见，原告伤后误工时间为180天，按照2014年度国有经济同行业中农、林、牧、渔业的日均收入为117.23元的标准计算），护理费18，405.89元[根据山东银丰司法鉴定所出具的鉴定意见，原告伤后护理时间为90天，其中住院期间的49天需2人护理，应参照2014年居民服务和其他服务业的日均收入为138.77元的标准计算；其余时间（即41天）为1人护理，按照2014年国有经济同行业中农、林、牧、渔业的日均收入为117.23元的标准计算，交通费300元（考虑原告就医期间，确需实际支出，结合其就医地点、时间、人数、往返次数等酌情予以确定），住院伙食补助费735元（按照国家机关一般工作人员的市内日出差伙食补助为15元的标准，计算49天），残疾赔偿金47，528元（按照山东省2014年农村居民人均纯收入11，882元的标准计算20年，原告为九级伤残应赔偿20%）和检验鉴定费2，500元；对于原告主张精神损害抚慰金的诉讼请求，原告因该事故造成全身多处受伤，其残情评定为九级伤残，且需后续护理和后续治疗，原告的精神损害是客观存在的，法院结合被告侵权的过错程度、原告的损害后果及本地平均生活水平等因素综合考虑，依法酌情支持2，000元。综上，原告张锡军的各项经济损失合计为151，930.99元。在本次事故中，被告吴运山作为原告张锡军的雇主，其应为原告从事雇佣活动提供相应的安全生产条件，并尽谨慎的安全管理义务。被告吴运山却疏于注意和管理，致使原告在生产期间受到伤害，应依法承担民事赔偿责任。原告在没有取得相应施工资质的情况下，即在高处从事钢结构施工这一具有技术性、危险性工作，且在工作期间疏于安全防范，对损害的发生亦有一定过错，应适当减轻被告吴运山的赔偿责任。综合双方的过错程度，原告应对其自身伤害损失承担30%的责任，被告吴运山应承担70%的赔偿责任。被告张庆栋违法将涉案钢结构工程发包给没有相应施工资质的被告吴运山，应对原告的人身损害与其雇主（即被告吴运山）承担连带赔偿责任。被告张庆栋已支付的医疗费38，500元，应在被告吴运山所承担的赔偿总额中予以扣除。综上，对原告诉讼请求之中合理的部分，法院均予以支持；超出法院查明支持的部分，因其未提供充分有效的证据证明，法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十一条、第三十五条和《中华人民�和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吴运山赔偿原告张锡军医疗费34，552.49元（49，360.7元×70%）；二、被告吴运山赔偿原告张锡军后续治疗费7，000元（10，000元×70%）；三、被告吴运山赔偿原告张锡军误工费14，770.98元（21，101.4元×70%）；四、被告吴运山赔偿原告张锡军护理费12，884.12元（18，405.89元×70%）；五、被告吴运山赔偿原告张锡军交通费210元（300元×70%）；六、被告吴运山赔偿原告张锡军住院伙食补助费514.5元（735元×70%）；七、被告吴运山赔偿原告张锡军残疾赔偿金33，269.6元（47，528元×70%）；八、被告吴运山赔偿原告张锡军检验鉴定费1，750元（2，500元×70%）；九、被告吴运山赔偿原告张锡军精神损害抚慰金2，000元；十、上述第一至九项合计金额106，951.69元，扣减被告张庆栋已支付的医疗费38，500元后，余额68，451.69元限被告吴运山于判决生效后十日内履行完毕，被告张庆栋对此承担连带赔偿责任；十一、驳回原告张锡军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，700元，由原告张锡军承担1，189元，由被告吴运山、张庆栋承担1，511元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，根据双方二审的上诉意见、答辩意见，本案二审当事人争议的焦点问题：一是原审法院对于上诉人与被上诉人之间雇佣关系的认定问题；二是原审法院对于赔偿范围及数额的认定问题。一、关于原审法院对于上诉人与被上诉人之间雇佣关系的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审中根据当事人陈述、住院病案、司法鉴定意见书及张庆栋向吴运山支付工程款的凭证，结合庭审笔录，可以认定被上诉人在从事涉案钢结构施工期间，因安全生产事故遭受人身损害。该钢结构工程由上诉人承建，发包人为张庆栋，被上诉人系上诉人的雇员。被上诉人在高处从事钢结构施工具有较高的危险性，对此，上诉人应采取相应的安全措施。而上诉人却疏于注意和管理，致使被上诉人在生产期间受伤。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规�，上诉人应当对被上诉人从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。原审法院对于证据的审查、判断和采信均符合法定程序。在此基础上，原审法院认定上诉人应对被上诉人的损害承担责任，依法有据，并无不当。上诉人未能提供有效证据足以反驳被上诉人提出的证据，故对其所提出的该项上诉主张，本院不予支持。二、关于赔偿范围及数额问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”；第二十一条第一款规定：”护理费根据护�人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”原审法院根据被上诉人及其护理人员的收入状况，确定本案误工费标准按照2014年度国有经济同行业中农、林、牧、渔业的日均收入117.23元标准，护理费标准参照2014年居民服务和其他服务业的日均收入138.77元标准和2014年度国有经济同行业中农、林、牧、渔业的日均收入117.23元标准分别计算，并无不当。上诉人主张应按农民纯收入标准计算误工费和护理费的上诉理由依据不足，本院不予采信。被上诉人因该事故受伤，被评定为九级伤残，依法有权请求赔偿精神损害抚慰金，原审法院依法酌情支持2，000元，符合法律规定，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规�，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，700元，由上诉人吴运山负担。本判决为终审判决。审判长  张广存审判员  孙 梦审判员  赵 慧二〇一六年九月十二日书记员  周宸旭