内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）内民抗一字第29号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：彭瑞祥，男，1954年4月27日出生，无职业，住内蒙古自治区包头市东河区铁西小区一街通用宿舍*栋*号。
委托代理人：赵宾，内蒙古诚誉律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：马乃功，男，1976年1月8日出生，回族，住内蒙古自治区包头市东河区公园路8号街坊统建楼*楼**号。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古包头兴业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区富强路121号。
法定代表人：陈达光，该公司经理。
委托代理人：王金泉，内蒙古天原律师事务所律师。
原审第三人：马永生，男1955年2月7日出生，回族，住内蒙古自治区包头市东河区巴彦东三街坊耐火厂*栋*排*号。
彭瑞祥因与马乃功、内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业集团公司）、马永生建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市中级人民法院（2011）包民四终字第113号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2012年5月22日作出内检民抗字（2012）53号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年6月26日作出（2012）内立一监字第65号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年3月21日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员孙静、叶青出庭。彭瑞祥及其委托代理人赵宾、马乃功、兴业集团公司的委托代理人王金泉到庭参加诉讼，马永生经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2008年12月26日原告马乃功起诉至包头市东河区人民法院称：被告兴业集团公司于2006年7月24日与东河区的包头生态工业（铝业）园区开发有限公司签订一份园区供热工程协议书。由被告兴业集团公司为包头生态工业（铝业）园区开发有限公司建设该工程，而该工程的内部承包人为另一被告彭瑞祥。合同签订后，被告彭瑞祥找到马乃功请求予以合作支持。马乃功与被告彭瑞祥于2006年9月21日签订一份供热管道安装协议书，由马乃功垫付该工程所需的材料费和施工安装费用。马乃功按照协议约定，完成该工程，并通过验收和审计后，被告彭瑞祥仅给付马乃功两笔款合计258350．60元，尚欠430000元工程款至今未付。马乃功多次找到被告彭瑞祥索要欠款，被告彭瑞祥总以等兴业集团公司结算后再付为由，拒付马乃功的工程款。马乃功认为兴业集团公司、彭瑞祥的行为已严重侵害了自己的合法权益，故诉至法院，请求依法判决兴业集团公司、彭瑞祥立即给付马乃功工程款430000元，并承担本案的诉讼费用。
被告兴业集团公司辨称：一、马乃功与本案没有直接利害关系，应依法驳回其起诉。1、原告马乃功与彭瑞祥签订的《关于生态工业园区取暖管道安装工程的合作协议》是两个自然人之间的行为。既没有兴业集团公司的任何授权，也没有兴业集团公司的签章。2、彭瑞祥也不是园区供热工程的“内部承包人”。马乃功只提供了《建设工程施工合同》（副本）复印件，没有提供原件。复印件右上角“彭瑞祥”三字是彭瑞祥自己添写的。兴业集团公司十一分公司持有的《建设工程施工合同》（正、副）本上没有彭瑞祥的任何签字。马乃功称合同副本是另一被告彭瑞祥给他的，很明显被告彭瑞祥居然帮助马乃功提供证据，有双方串通的嫌疑，证据来源不合法。故马乃功提交的《建设工程施工合同》（副本）复印件没有任何证据效力。《建设工程施工合同》（副本）是兴业集团公司十一分公司与包头生态工业（铝业）示范区开发有限公司签订并实际履行的，彭瑞祥既不是兴业集团公司员工，又没有与公司有任何书面或口头协议，根本不能证明彭瑞祥是“内部承包人”。3、马乃功主张《关于生态工业园区取暖管道安装工程的合作协议》是《建设工程施工合同》的“分包合同”是错误的。二、《关于生态工业园区取暖管道安装工程的合作协议》和《建设工程施工合同》是两个不同的法律关系，不应合并审理。三、兴业集团公司十一分公司是依法设立的分支机构，具备诉讼主体资格。《建设工程施工合同》副本是兴业集团十一分公司签订的。该公司不具有法人资格，却有自己的财产，在工商局领取了《营业执照》属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条和《意见》40条第5项规定的“其他经济组织”，具备诉讼主体资格。不应当起诉兴业集团公司。四、《建设工程施工合同》约定的争议解决办法是仲裁。《建设工程施工合同》第37条的争议条款约定：“本合同在履行过程中发生争议”，“提交包头仲裁委员会仲裁”。马乃功将两个法律关系合并起诉的行为，剥夺了《建设工程施工合同》的当事人申请仲裁的权利。应当裁定驳回原告的起诉。五、马乃功的起诉超过了诉讼时效期间，至答辩时未提供中止、中断诉讼时效的证据。综上，请求法院依据查明的事实，理顺法律关系，依法驳回马乃功对兴业集团的起诉。
被告彭瑞祥辨称：包头生态工业（铝业）园区的外围管网工程是我揽的工程，工程需要国家一级企业，我通过朋友介绍挂靠的兴业集团公司，通过朋友拿的兴业集团公司的合同副本（有兴业集团的公章和法人章）、资质证书，与包头市生态工业园区开发有限公司签的合同。当时签订的合同和合同副本是6份，交给兴业集团公司盖章后给我拿回了3份合同，包头生态工业（铝业）园区开发有限公司留存的合同中都有我的签名。
第三人马永生称：投标、中标都是我和总公司、分公司办理的，我是总公司、分公司授权的代表。彭瑞祥是我的下属，工程的一切问题由我负责，与彭瑞祥没有关系。我同意被告兴业集团公司的辩称意见。
包头市东河区人民法院一审查明：2006年9月21日，原告马乃功为乙方，与被告彭瑞祥（甲方）签订一份“关于生态工业园区取暖管道安装工程协议”，双方约定，甲方将包头市东河区生态工业（铝业）园区供热工程系统外网管道工程承包给乙方施工，乙方按甲方所需管材规格、型号、数量采购，费用由乙方垫付，以实际使用量结算，并约定了工程质量、结算方式等内容。马乃功提交了一份“铝厂园区（锅炉房）供热工程供货明细及结算情况”并注明以上合计688350.6元，截止2007年12月7日已付258350．6元，余额430000元。被告彭瑞祥在供货明细及结算情况上注明：以上是结算清单，情况属实。马乃功还提交了收据2份，证明被告彭瑞祥己支付马乃功工程款258350．6元。
又查明：2006年7月8日被告兴业集团公司第十一分公司出具《锅炉房工程预算书》、《采暖外管网工程预算书》准备对包头国家生态工业（铝业）示范园区锅炉房及管网建设工程进行投标。7月l6日被告兴业集团公司及其第十一分公司向包头生态工业（铝业）园区开发有限公司出具《招标授权书》《招标承诺书》，授权第三人马永生代理此事。7月21日被告彭瑞祥代表被告兴业集团公司，出席了包头国家生态工业（铝业）示范园区锅炉房及管网建设工程招商融资施工会议，7月24日被告兴业集团公司与包头生态工业（铝业）园区开发有限公司签订一份园区供热工程协议书。由被告兴业集团公司为包头生态工业（铝业）园区开发有限公司建设该工程。被告兴业集团公司与包头生态工业（铝业）园区开发公司签订的建设工程施工合同中约定，工程款以竣工决算经审核审定总金额为结算依据。在施工过程中，被告彭瑞祥和第三人马永生多次代表被告兴业集团公司参加包头生态工业（铝业）示范园区组织的各项会议，且被告彭瑞祥多次代表被告兴业集团公司及其第十一分公司领取工程款，并在包头市东河区审计局审计决定书上代表兴业集团公司第十一分公司签字，盖有“包头市兴业集团服份有限公司第十一分公司”公章。经审计审定外网工程为2153572元，后续外网为688525元。2006年12月l2日该工程竣工。竣工后，包头生态工业（铝业）示范园区开发有限公司已将工程款全部支付给被告兴业集团公司。
包头市东河区人民法院一审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。被告彭瑞祥与原告马乃功签订的“关于生态工业园区取暖管道安装工程的合作协议”合法有效，双方应按照合同约定全面履行合同义务。马乃功在该工程中按约定垫付费用采购了相关管材并进行了安装，被告彭瑞祥应当支付马乃功上述安装款。马乃功提交的“结算情况”证明被告彭瑞祥尚欠马乃功管材和施工安装费430000元，彭相瑞应履行给付义务。该工程由被告兴业集团公司为包头生态工业（铝业）园区开发有限公司建设，在施工过程中，被告彭瑞祥和第三人马永生多次代表被告兴业集团公司进行工作，包括与原告马乃功所签订的合同，且由马乃功垫付所需的材料费和施工安装费用已用于该工程，后包头生态工业（铝业）示范园区开发有限公司已将工程款全部支付给被告兴业集团公司。故被告兴业集团公司应承担连带清偿责任。被告彭瑞祥与第三人马永生之间的其他法律关系，应另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九、第二百八十六条之规定，该院于2010年11月12日作出（2010）包东民初字第37号民事判决：一、被告彭瑞祥支付原告马乃功工程款人民币430000元，于判决生效后十日内付清。二、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司承担连带清偿责任。三、第三人马永生不承担责任。诉讼费7750元，由二被告负担。
兴业集团公司不服一审判决，向包头市中级人民法院提起上诉称，一审判决程序违法，马乃功起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的条件，马乃功与彭瑞祥签订的《关于生态工业园区取暖管道安装工程的合作协议》上，既没有兴业集团公司的印章，也没有十一分公司的印章，更没有铝业园区工程项目部印章，我公司没有授权彭瑞祥签订，彭瑞祥不是施工项目负责人，其签订的《关于生态工业园区取暖管道安装工程的合作协议》不是职务行为，我公司与马乃功没有直接利害关系，其起诉我公司是错误的。原审认定事实错误，证据不足。马永生与我公司十一分公司签订了《内部承包合同》，马永生与我公司十一分公司形成承包关系，公司授权马永生担任该工地项目经理。十一分公司是具备独立承担民事责任能力的“其他经济组织”，应当参加诉讼，一审遗漏了主体。原审适用法律错误，马乃功与彭瑞祥签订的是买卖合同，马乃功不是工程承包人，原审判决却适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和二百六十八条关于承包人权利义务的相关规定是错误的。请求撤销原判发回重审或驳回马乃功对本公司的诉讼请求。
被上诉人马乃功辩称，兴业集团公司是恶意拖欠欠款，当时彭瑞祥是代表兴业集团公司来找我的，并给我看了与包头生态工业（铝业）园区开发有限公司签订的合同后，才与彭瑞祥签订了供货协议，之后给了一部分款，尚欠430000元未付。我当时没见过马永生，也不知道他与兴业集团公司是什么关系，当时了解到彭瑞祥是与包头生态工业（铝业）园区开发有限公司签订合同的人，希望法院维持原判。
被上诉人彭瑞祥辩称，我与兴业集团公司是挂靠关系，工程是我个人承包的，在工程中的行为是代表兴业集团公司的职务行为，兴业集团公司对此应承担责任。马永生与兴业集团公司无任何关系，不是该工程的实际承包人，我与马永生是另一层承发包关系，兴业集团公司十一分公司负责管理工程，是项目部，具体工作是履行法律手续出公章，本案不存在主体遗漏问题，一审判决正确，应予维持。
第三人马永生同意兴业集团公司的上诉理由，并称铝业工程是由我承揽的，与兴业集团公司十一分公司签订了内部承包合同。
包头市中级人民法院二审查明的事实与原审查明事实一致，予以确认。
包头市中级人民法院二审认为，马乃功与彭瑞祥签订的《关于生态工业园区取暖管道工程的合作协议》和《铝厂园区（锅炉房）供热工程供货明细及结算情况》，均没有兴业集团公司的公章，彭瑞祥提供的证据也不能证明兴业集团公司授权其与马乃功签订《关于生态工业园区取暖管道工程的合作协议》。本案合同的双方当事人是马乃功与彭瑞祥，兴业集团公司不是上述合同相对一方，马乃功要求彭瑞祥支付安装取暖管道工程款的诉讼请求事实清楚，证据充分，予以支持。至于彭瑞祥与兴业集团公司之间的其他纠纷属另一法律关系，可另行主张。综上，兴业集团公司的部分上诉理由成立，予以支持。一审判决由兴业集团公司承担连带责任依据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，该院作出（2011）包民四终字第113号民事判决：一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2010）东民初字第37号民事判决第一项、第三项，即被告彭祥瑞支付原告马乃功工程款人民币430000元；第三人马永生不承担责任。二、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2010）东民初字第37号民事判决第二项，即被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司承担连带清偿责任。三、驳回马乃功的其他诉讼请求。一审案件受理费7750元，由彭瑞祥承担，二审案件受理费7750元；由彭瑞祥承担3875元，由马乃功承担3875元。
检察机关抗诉认为，包头市中级人民法院（2010）包民四终字第113号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。铝业园区与兴业集团签订的《建设工程施工合同》，承包人为兴业集团。但合同签订后，相关工程的实际施工人为彭瑞祥，对此可从工程的审计签证单、园区新建锅炉房竣工验收及移交会议议程及会议纪要、彭瑞祥代表兴业集团从铝业园区领取工程款的收据等证据中得到印证，即彭瑞祥是代表兴业集团进行铝业园区供热工程的施工工作。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中彭瑞祥多次以兴业集团项目负责人的身份参加铝业园区组织的相关会议，并在承建工程进行结算审计的审计签证单上签字，兴业集团对彭瑞祥的行为一直未进行否认，且兴业集团授权的代理人马永生也曾证实彭瑞祥是他手下的人，马永生安排彭干什么彭就干什么。马永生称工地上的管子是他委托彭瑞祥的进的，但具体从哪进的马永生不清楚。可见兴业集团已实际认可了彭瑞祥的代理行为。彭瑞祥从马乃功处购买的材料均用于园区供热工程，而铝业园区在工程竣工后已将全部工程款结清，打入兴业集团及其所属十一分公司帐户，因此兴业集团对于马乃功要求其支付所欠工程款应当承担连带清偿责任。包头市中级人民法院以兴业集团不是与马乃功签订协议的相关一方，彭瑞祥与兴业集团之间的其他纠纷属于另一法律关系为由，判决兴业集团对于所欠马乃功工程款不承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。
彭瑞祥同意检察院的抗诉意见。马乃功答辩称坚持起诉请求。兴业公司答辩称，本案不属建设工程施工合同纠纷。兴业公司没有委托或追认彭瑞祥为委托代理人，彭瑞祥与兴业公司没有委托代理关系。第三人马永生未出庭，亦未答辩。
本院再审查明事实与原审认定的一致予以确认。
本院再审认为，彭瑞祥以个人名义与马乃功签订《关于生态工业园区取暖管道安装工程的合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。该协议没有加盖兴业公司的公章，该协议对协议双方当事人产生法律效力，双方当事人应依协议约定全面履行。该协议对兴业集团公司没有约束力。马乃功与彭瑞祥签订的《关于生态工业园区取暖管道安装工程的合作协议》约定的权利义务内容，符合承揽合同的特征，且协议约定的承揽工程已经完工，协议约定的人工费已经支付。彭瑞祥尚欠马乃功43万元垫付材料款，应当予以给付。原判彭瑞祥支付马乃功尚欠材料款正确，应予维持。彭瑞祥主张其多次以兴业集团项目负责人的身份参加铝业园区组织的相关会议，并在承建工程进行结算审计的审计签证单上签字，兴业集团对彭瑞祥的行为一直未进行否认，不能成为马乃功相信彭瑞祥能代表兴业集团公司的理由，故马乃功请求兴业集团公司承担连带给付材料款的理由不能成立。至于彭瑞祥与兴业集团及马永生之间其他纠纷可另行主张。原判认定事实清楚，案由错误，但判决结果正确。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持包头市中级人民法院（2011）包民四终字第113号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王书勤
代理审判员 付建斌
代理审判员 孟春燕
二〇一三年五月二十四日
书 记 员 康 凯