内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终1868号
上诉人（原审原告）：张上游，男，1960年7月12日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：郎曙霞，内蒙古百宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于克鸿，内蒙古百宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古兰德民族大厦商贸发展有限公司，住所地呼和浩特市玉泉区电影院街5号。
法定代表人：王永军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李玉凤，女，1967年4月25日出生，汉族，该公司法律顾问，住呼和浩特市赛罕区新希望家园西区A1号楼4单元204号。
上诉人张上游因与被上诉人内蒙古兰德民族大厦商贸发展有限公司（以下简称兰德公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张上游的委托诉讼代理人郎曙霞、于克鸿，被上诉人兰德公司的委托诉讼代理人李玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张上游上诉请求：撤销一审判决，改判兰德公司向张上游支付违约金396060元，并承担诉讼费用。事实与理由：一审法院认定”张上游与兰德公司的《商品房买卖合同》已经履行完毕，违约金19万元已在另案中执行，同一诉讼标的不能重复起诉”是错误的。1、2013年1月4日，张上游与兰德公司签订了《商品房买卖合同》，约定张上游购买兰德公司房屋一套，面积165.89平方米，价格为140万元。该合同约定了房屋交付的时间是2013年1月4日前交付，逾期超过30日后，买受人要求继续履行的，合同继续履行，出卖人自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。合同签订后，张上游向兰德公司交付了全部房款。但兰德公司未按约定交付房屋，而是直到2015年9月8日才予以交付。因此，兰德公司应当依约承担违约责任。2、2015年2月10日，呼和浩特市玉泉区人民法院对张上游与兰德公司之间的民间借贷纠纷进行调解，兰德公司于2015年7月15日给付张上游违约金19万元，该违约金是对该纠纷作出的，与本案《商品房买卖合同》之间的违约责任没有任何关联，因此不属于同一诉讼标的，一审法院认定有误。3、一审法院认定兰德公司通知张上游领取房屋钥匙，张上游未领取。该认定不符合事实，张上游多次催促兰德公司交付房屋，兰德公司不履行交付房屋合同义务，因此存在违约情形并且应当承担违约责任。
兰德公司辩称，一审判决认定事实清楚，应予以维持。事实上，双方于2013年1月4日签订的《商品房买卖合同》是为双方于次日签订的《借款合同》的履行作保证，该借款合同中的第八条约定如果兰德公司在合同规定的期限内还本利息，则兰德公司将房屋交给张上游，并赔偿违约金20万元。后因兰德公司无法偿还本金及部分利息，双方发生纠纷，张上游按照借款合同向呼和浩特市玉泉区人民法院诉请兰德公司偿还140万元的借款及本息，后经法院调解，双方达成一致，借款合同终止，履行2013年1月4日签订的《商品房买卖合同》，同时兰德公司向张上游支付违约金19万元。后兰德公司通知张上游领取房屋，但张上游一直未去兰德公司办理交接手续，而是申请法院进行了强制执行。兰德公司认为，在该案件中，双方已经达成一致，对《借款合同》、《商品房买卖合同》一并进行了审理，现张上游诉请无事实及法律依据，应当予以驳回。
张上游一审诉讼请求：兰德公司支付张上游逾期交房违约金396060元（140万元×万分之三×943天）。
一审法院认定事实：张上游与兰德公司于2013年1月4日签订了《房屋买卖合同》，购买兰德公司开发的呼和浩特市玉泉区电影院街5号尚泉生活馆15层19号商品房一套，面积165.89平方米，价款140万元。同年1月5日，双方又签订借款合同，兰德公司向张上游借款140万元用于流动资金，年息24%，合同约定如果在约定到期后无法还款，采用房屋抵债。借款合同到期时，兰德公司多次要求张上游到公司办理房屋买卖的相关事宜。2015年2月10日，呼和浩特市玉泉区人民法院（2014）玉民二初字第01490号民事调解书约定：《借款合同》终止；继续履行《房屋买卖合同》，兰德公司于2015年3月15日交付该套房屋，7月15日之前付张上游违约金19万元。2015年9月8日，经呼和浩特市玉泉区人民法院执行人员执行，兰德公司交付尚泉生活馆15层19号商品房钥匙。一审法院认为，张上游、兰德公司签订的《商品房买卖合同》已履行完毕，违约金19万元已在另案中执行，同一诉讼标的不能重复起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定，判决：判决驳回张上游的诉讼请求。案件受理费3620元，由张上游负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是张上游向兰德公司主张逾期交房违约金是否有事实及法律依据。双方于2013年1月5日签订的《借款合同》第六条、第八条明确载明：”为保证甲方（张上游）的权利，乙方（兰德公司）将自己开发的房屋一套（位于呼和浩特市玉泉区电影院街5号尚泉生活馆15层19号，面积：165.89平方米），以140万元人民币的价格出售给乙方，具体购房协议已另行签订，合同号为：GF-2000-0171。乙方保证不在合同期内将该房屋另行出售给其他人或单位”、”如乙方（兰德公司）在本合同规定的时间内未还本付息，则乙方将该房屋产权正式移交甲方（张上游），并赔付甲方违约费用及罚款共计贰拾万元。”由此可以认定，在订立《商品房买卖合同》之时，张上游与兰德公司之间并非真正意义上的商品房买卖合同法律关系，双方订立《商品房买卖合同》的真实意思是兰德公司对双方之间借贷法律关系依约履行所提供的担保，故双方之间的民事法律关系应认定借贷合同法律关系。上述借贷法律关系，因兰德公司的履行不能形成纠纷并诉至法院，在呼和浩特市玉泉区人民法院主持下，双方当事人自愿达成以房顶债的调解协议并由呼和浩特市玉泉区人民法院作出（2014）玉民二初字第01490号民事调解书对调解协议予以确认，该民事调解书经双方当事人签收后即已发生法律效力并依法赋予了强制执行效力，即双方当事人之间的借贷合同法律关系已经生效法律文书处理完毕。又根据该民事调解书确认的协议内容：”双方当事人于2013年1月5日签订的《借款合同》已经终止，继续履行2013年1月4日签订的《房屋买卖合同》，兰德公司于2015年3月15日交付位于呼和浩特市玉泉区电影院街5号尚泉生活馆15层19号，面积165.89平方米的房屋”，张上游与兰德公司之间基于该民事调解书的确认形成新的商品房买卖合同法律关系，并协商一致对原合同中的交房日期变更为2015年3月15日，兰德公司应依据协议约定的内容按期履行交房义务，逾期未交付的，应承担相应的违约责任。兰德公司未提交证据证明其履行了通知义务，故本院对兰德公司逾期交房的事实予以确认，并依据实际交房日期认定逾期交房期间为2015年3月16日至2015年9月7日，共计175天，兰德公司依约应向张上游支付的违约金数额为73500元（1400000元×0.0003/天×175天）。庭审中，兰德公司主张约定的违约金过高应当予以调整，本院综合考虑涉案房屋同地段租金、张上游实际损失、兰德公司过错程度等因素，对违约金进行调整为36750元。综上，本院对张上游上诉请求中合理、合法部分予以支持，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00703号民事判决；
二、内蒙古兰德民族大厦商贸发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向张上游支付逾期交房违约金36750元；
三、驳回张上游的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3620元、二审案件受理费7240元，共计10860元（均由张上游预交），由兰德公司负担2456元，由张上游负担8404元。
本判决为终审判决。
审判长 吴铁刚
审判员 苏 毅
审判员 杨蔚堃
二〇一六年十一月二十四日
书记员 唐 谣