湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终170号
原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖健，男，1982年1月3日出生于湖南省邵阳市，汉族，小学文化，农民，住湖南省邵阳市双清区。曾因犯非法持有枪支罪，于2000年5月被湖南省邵阳市双清区人民法院判处拘役6个月；因犯抢劫罪，于2003年1月6日被湖南省邵阳市双清区人民法院判处有期徒刑六年六个月,刑期至2009年2月14日止；因吸食毒品，于2013年3月15日被湖南省邵阳市公安局双清区分局强制戒毒二年。又因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月23日被湖北省恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于湖北省恩施市看守所。
上诉人（原审被告人）夏更祥，男，1985年7月30日出生于湖南省邵阳市，汉族，高中文化，农民，住湖南省邵阳市大祥区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月23日被湖北省恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于湖北省恩施市看守所。
辩护人张响林，湖南楚信律师事务所律师。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控被告人肖健、夏更祥犯诈骗罪一案，于2017年7月17日作出（2017）鄂2801刑初238号刑事判决。一审宣判后，肖健、夏更祥不服，在法定期限内向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：2017年2月20日，“姚某”给被告人肖健打电话，要�帮一个老板在车上发送短信，并要其找一个司机，每天给1400元人民币，其中司机得800元。肖健同意后便邀约被告人夏更祥，夏更祥同意，二人遂到“姚某”指定的一租车公司取其事先租赁好的一辆黑色本田轿车（车牌号为湘Ｅ×××××），后二人按指令于当日驾驶该车到湖南长沙，到约定地点后，一陌生人与肖健、夏更祥见面，并到该车内教二人如何操作发送诈骗短信，临走时交给肖健一张写有发送诈骗短信操作步骤的纸条。随后，二人按指令将车分别开往重庆秀山、酉阳、黔江、湖北省咸丰县、恩施市等地，通过手机编写积分兑换现金及冒用中国工商银行“95588”平台发送虚假信息。2017年2月22日，肖健、夏更祥在不同地点通过车载伪基站向不特定多数人分别发送虚假信息41570条、42761条。2月23日上午，肖健、夏更祥驾驶车辆来到恩施市城区，再次通过“伪基站”�不特定多数人发送诈骗信息，当日13时许，二人驾驶车辆行驶至恩施市舞阳大道舞阳坝天桥等候红绿灯时被公安民警当场抓获。抓获时，公安民警第一时间对二人发送诈骗短信条数进行了固定，短信条数显示为72542条。以上共计发送诈骗短信156873条。
公安民警随即将涉案车辆扣押至恩施市公安局，并对该车进行搜查，发现一部手机正与车内的“伪基站”呈连接状态，发送诈骗短信条数一直在增加，当侦查人员分别要求夏更祥、肖健宣读诈骗短信内容时，短信条数分别显示为83887条、84733条。
案发后，公安民警将二被告人带至其在恩施市城区发送诈骗短信的地点进行侦查实验，仍然由夏更祥坐在驾驶室，将涉案车辆启动并打开方向盘下方的伪基站设备开关，由肖健连接伪基站设备上的无线网络，后打开手机上的网址，编辑诈骗短信，选择频段进行发送，发送过程中，手机页面为公安机关查获二被告人手机电子物证中所截图的画面。只是业务名称、发送短信计数、发送时间不同，当民警问肖健在侦查实验过程中发送了多少条短信，肖健指着页面中间位置“计数”处，称发送了约10分钟，共计发送1780条。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：即户籍证明、抓获经过、扣押及发还物品清单、肖健的前科、劣迹资料、银行帐户流水清单、高速过路费发票、加油发票、积分兑换短信、情况说明，伪基站设备一套、U盘1个、手机3部等物证，证人舒某、吕某等人的证言，恩施无线电监测站关于送检设备功能验证意见书、（恩州）公（刑）鉴（电）字[2017]020号电子物证检验报告，搜查笔录、侦查实验笔录，案件图片、现场照片、通过夏更祥手机电子物证所显示发送诈骗短信条数的截图4张、上线“老板”的微信、夏更祥将发送诈骗短信的截图通过微信发送给“老板”的截图、上线“老板”指令夏更祥、肖健到咸丰县、恩施市发送诈骗短信的截图、上线“老板”将当天编辑好的诈骗内容发送给夏更祥和肖健的截图、夏更祥将每天的过路费发票及油票发送给“老板”的截图，光盘7张等证据证实，足以认定。
原审法院审理认为，被告人肖健、夏更祥通过伪基站发送虚假短信的电信技术手段向不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息达156873条，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪（未遂）。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。二被告人应当承担刑事责任。对作案工具，应当予以没收。被告人肖健具有前科劣迹，应酌情从重处罚。被告人肖健、夏更祥受他人雇佣，按他人指令到各地发送诈骗短信，为他人实施诈骗活动提供帮助，二被告人均系从犯，对于�犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本案系犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。夏更祥对公诉机关指控的罪名有异议，但对指控的犯罪事实无异议，只是对行为性质的辩解，可认定为自愿认罪。鉴于本案系犯罪未遂，二被告人系从犯，夏更祥系自愿认罪，决定对二被告人减轻处罚。夏更祥的辩护人提出夏更祥系犯罪未遂、从犯、自愿认罪、初犯，请求对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。肖健辩称自己未发送诈骗短信的意见与审理查明的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十三条、第二十七条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第一、三款之规定，判决如下：
一、�告人肖健犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元。
被告人夏更祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元。
二、对缴获的伪基站设备1套、U盘1个、手机3部等作案工具，依法予以没收。
一审宣判后，原审被告人肖健、夏更祥均不服判决，在法定期限内，向本院提出上诉。
肖健上诉认为，原判事实不清，定性不当，量刑过重，请求二审法院查明事实，公正判决。其具体理由如下：1、本人受他人雇佣，属帮人做事打工，没有实施诈骗犯罪的主观故意，与他人也无共谋，不属于共同犯罪，其行为应属妨害社会管理秩序犯罪，而不构成诈骗罪。2、从湖南到恩施一直在车上睡觉，对发送诈骗短信不知情。3、手机视频截图模糊，不能作为证据使用，原判认定在恩施发送诈骗信息72542条不属实。4�没有造成他人财产损失，一审量刑过重。
夏更祥上诉认为，其行为不构成诈骗罪，原判认定事实不清，量刑畸重，请求二审公正判决。其具体理由如下：1、本人受人雇佣，没有伙同他人共同实施诈骗的主观故意，原判以诈骗（未遂）定罪处罚不当。2、原判认定发送诈骗短信共计156873条的事实不清，检察机关指控在恩施市发送诈骗信息72542条证据不足。3、手机截图模糊不清，不能作为定案依据。4、在案件中只起次要作用，一审量刑畸重。
夏更祥的辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人的行为不构成诈骗罪而构成非法利用信息网络罪。2、认定上诉人构成诈骗罪的证据不充分。3、原审法院对上诉人量刑畸重。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，�院依法予以确认。
关于上诉人所提上诉理由及其辩护人所提的辩护意见作如下分析评判：
一、关于定性问题
上诉人肖健、夏更祥受人雇佣后，根据他人安排和指令利用伪基站发送虚假短信的电信技术手段向不特定多数人发送诈骗短信，从主观故意上看，二上诉人对发送虚假诈骗短信是明知的，即有帮助他人实施电信诈骗的主观犯意；从客观行为上看，二上诉人受他人指使从湖南出发，经重庆到湖北恩施，大量发送虚假诈骗信息，为他人实施诈骗活动提供了帮助，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。原判根据刑法第二百六十六条、第二十五条、第二十三条、第二十七条，并参照《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》的相关规定，认定肖健、夏更祥的行为构成诈骗罪（�遂），且系从犯是正确的。故上诉人肖健、夏更祥所提其行为不能以诈骗定罪处罚的上诉理由,以及夏更祥的辩护人提出应构成非法利用信息网络罪的辩护意见，均不能成立。
二、关于事实问题
经审查，上诉人肖健、夏更祥从湖南邵阳出发，经重庆秀山、酉阳、黔江，到湖北咸丰、恩施，利用伪基站发送虚假短信的电信技术手段，向不特定多数人实施诈骗，共计发送诈骗短信达156873条的事实，有公安机关的抓获经过、扣押及发还物品清单、银行帐户流水清单、高速过路费发票、加油发票、积分兑换短信、情况说明，伪基站设备一套、U盘1个、手机3部等物证，证人舒某、吕某等人的证言，恩施无线电监测站关于送检设备功能验证意见书、（恩州）公（刑）鉴（电）字[2017]020号电子物证检验报告，搜查笔录、侦查实验笔录，案件图片、现场照片、通过夏更祥手机电子物证所显示发送诈骗短信条数的截图4张、上线“老板”的微信、夏更祥将发送诈骗短信的截图通过微信发送给“老板”的截图、上线“老板”指令夏更祥、肖健到咸丰县、恩施市发送诈骗短信的截图、上线“老板”将当天编辑好的诈骗短信内容发送给夏更祥和肖健的截图、夏更祥将每天的过路费发票及油票发送给“老板”的截图，光盘7张等证据证实，且上述证据均符合刑事诉讼证据要求，足以认定本案事实。故上诉人肖健、夏更祥及其辩护人所提原判事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见均不能成立。
三、关于处罚问题
原审法院根据审理查明的犯罪事实、性质以及社会危害程度，充分考虑上诉人肖健、夏更祥的相关量刑情节后，决定依法予以减轻处罚，并按照量刑规范化的要求裁量刑罚，其判处并无不当。故上诉人肖健�夏更祥及其辩护人所提原判量刑过重或畸重的上诉理由和辩护意见亦不能成立。
本院认为，原判认定上诉人肖健、夏更祥犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人肖健、夏更祥的上诉理由以及夏更祥的辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 向北海
审 判 员 张 凯
审 判 员 陈 敏
二〇一七年十月十七日
法官助理 邓旭辉
书 记 员 李 敏