甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3206号上诉人（原审原告）李滋兰，女，1948年7月17日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：黄宏宇，1972年6月1日出生，汉族，住兰州市城关区，系李滋兰女婿。被上诉人（原审被告）：兰州公交集团有限公司第三客运公司，住所地兰州市安宁区。负责人：崔志海，系该公司经理。委托诉讼代理人：梁鸿，兰州公交集团有限公司法制处处长。委托诉讼代理人:唐忠敏，兰州公交集团第三客运公司车队队长。被上诉人（原审被告）:兰州公交集团有限公司，住所地兰州市七里河区。法定代表人：梁国庆，系该公司董事长。委托诉讼代理人：梁鸿，兰州公交集团有限公司法制处处长。委托诉讼代理人:唐忠敏，兰州公交集团第三客运公司车队队长。上诉人李滋兰因与被上诉人兰州公交集团有限公司第三客运公司（以下简称第三客运公司）、被上诉人兰州公交集团有限公司（以下简称公交集团公司）健康权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初8069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李滋兰上诉请求：请求撤销一审判决对残疾赔偿金、护理费和精神抚慰金三个部分的判决。依法改判：被上诉人赔偿上诉人伤残赔偿金66801.8元；参照本地医疗护理人员平均工资水平，按2个月改判被上诉人赔偿上诉人护理费10000元；改判被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金5000元。本案一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人证人出庭已经就护理期和费用做了证明。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，多根肋骨、多处骨折护理期为30至60日，结合上诉人年近七旬多处骨折恢复较青壮年慢的事实，判定护理期应不低于2个月。护理费应按本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，医疗护工的实际工资明显高于其他服务业人员工资。2、被上诉人在庭审中对鉴定机构作出上诉人构成九级伤残结论的真实性无异议，即认可上诉人九级伤残的事实，一审仅凭被上诉人言词就否定该证据的证明目的，认定事实不清。3、上诉人明确表示是基于被上诉人存在过错要求承担侵权责任，而非合同违约责任，一审判决适用合同法明显不当。4、一审采纳证据和对证据的认定不符合司法解释的规定，应根据鉴定结论认定九级伤残的证明力。5、一审法院排除九级伤残结论，采纳不构成伤残的理由于法无据，也有违证据裁判的原则，应按照有利于受害人的原则确定适用伤残评定标准和等级。6、根据目前的物价和人民币购买力水平，2000元的精神抚慰金明显偏低，起不到精神抚慰的目的。请求支持上诉请求。第三客运公司、公交集团公司共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人伤情轻微，没有住院治疗，也没有需要护理的医嘱，上诉人在一审中也没有对护理期申请鉴定，一审按照一个月计算已经作了充分考虑。一审采纳不构成伤残的鉴定结论正确，受伤是在车辆行驶过程中造成的，应当适用道路交通事故的评残标准。一审考虑到上诉人的实际情况判决支持2000元精神抚慰金正确。请求驳回上诉，维持原判。李滋兰向一审法院起诉请求：1.请求依法判决第三客运公司、公交集团公司赔偿李滋兰医疗费5259.97元，住院伙食补助200元，护理费15000元，营养费3600元，残疾赔偿金61794.2元，精神损害抚慰金10000元，伤残鉴定费1800元。合计97654.17元。2.本案全部相关诉讼费用由第三客运公司、公交集团公司承担。诉讼过程中，李滋兰变更诉讼请求为：医疗费5259.97元，住院伙食补助费1000元，护理费15000元，营养费3600元，残疾赔偿金66801.8元，精神损害抚慰金10000元，伤残鉴定费1800元，交通费400元，合计103861.77元。一审法院认定案件事实：2016年1月8日13时许，李滋兰乘坐第三客运公司22路公交车至甘肃省第三人民医院站约20米附近处，因驾驶员急刹车，李滋兰摔伤。1月9日李滋兰前往兰州大学第一医院，经诊断为：1.胸部损伤；2.肋骨骨折（左侧第四肋骨折，左侧第三、五肋不完全骨折），留院观察五天，并随诊检查。后于2016年4月7日前往中医骨伤科医院检查并治疗。期间共产生医疗费5259.97元。案件审理过程中，第三客运公司、公交集团公司对李滋兰提供的甘肃仁龙司法物证鉴定所甘仁法物（2016）临鉴字第276号鉴定书提出异议，并申请重新鉴定。一审法院接受申请后，依法委托甘肃集天司法鉴定所进行鉴定。2017年1月23日，甘肃集天司法鉴定所出具（2016）甘集天司鉴字第A654号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1.李滋兰之损伤比照GB/T16180--2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》为九级伤残。2.李滋兰之损伤比照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关条款不构成伤残。一审法院认为，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。李滋兰在乘坐22路公交车时，因驾驶员急刹车而摔伤，第三客运公司、公交集团公司不能举证证明系李滋兰自己故意、重大过失所致，应对其损失承担赔偿责任。此次事故发生时，驾驶员系履行职务行为，其侵权行为的后果应由其服务的单位承担。关于李滋兰主张的医疗费5259.97元，与事故相关并有诊断证明及收费票据印证，予以支持；关于李滋兰主张的住院伙食补助费1000元，参照我省国家公务人员出差伙食补助费每人每天100元的标准，按2人计算5天，共支持1000元；考虑到李滋兰年龄、伤情及受伤后精神状况，虽无医嘱，法院酌情支持一个月的护理费，应参照我省上一年度其他服务业从业人员年人均工资39220元/年计算，支持3268元；李滋兰虽未构成伤残，但年事已高，这次事故使其身体和精神受到伤害，生活受到影响，酌情支持精神损害抚慰金2000元；关于营养费3600元，酌情支持1000元；关于伤残赔偿金，李滋兰在公交车行使途中摔伤，其并非公交公司单位职工，不能依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》而作出的鉴定结论，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出的鉴定结论更为贴近客观实际，也更为真实公正，因此参照甘肃集天司法鉴定所出具（2016）甘集天司鉴字第A654号司法医学鉴定意见书第2条鉴定意见，此次事故李滋兰不构成伤残，对其提出的残疾赔偿金66801.8元不予支持；伤残鉴定费1800元，不予支持；关于交通费400元，虽无票据，考虑到实际情况，予以支持。以上费用共计12927.97元。依照《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零二条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、兰州公交集团有限公司第三客运公司、兰州公交集团有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿李滋兰医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金共计12927.97元;二、驳回李滋兰的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费619元，由李滋兰承担508元，由兰州公交集团有限公司第三客运公司、兰州公交集团有限公司承担111元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，李滋兰受伤后没有住院治疗，留院观察五天后回家休养，医院没有出具回家休养期间需要人员护理的医嘱，诉讼中上诉人也没有对其是否需要护理及护理期限申请鉴定，一审法院结合上诉人的实际情况，综合考虑支持一个月的护理费并无不当。上诉人没有举证证明当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院参照受诉法院所在地上一年度其他服务业从业人员年人均工资标准计算护理费符合法律规定亦无不当。精神损害的赔偿数额应根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定确定，并不以物价水平和人民币购买力水平为依据，一审法院结合案件实际，酌情予以支持2000元精神损害抚慰金，裁量适当。关于残疾赔偿金，一审中，一审法院根据当事人的申请委托鉴定机构对李滋兰的伤残等级进行司法鉴定，鉴定机构比照不同的评定标准作出不同的鉴定意见，对于具体采用那个鉴定意见应由人民法院结合案件实际情况确定，本案中，李滋兰受伤时并非在职职工，受伤也是因所乘坐的公交车在道路行驶过程中因紧急制动摔到所致，一审法院采用鉴定机构比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出的鉴定意见作为认定案件事实的依据，符合本案实际情况，认定李滋兰的伤情不构成伤残，对其主张的残疾赔偿金不予支持正确。根据上诉人的诉讼请求，本案上诉人要求被上诉人承担的是侵权责任，并非是基于合同关系要求承担违约责任，一审法院适用合同法的相关规定作为判决的法律依据不当，应当予以纠正，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，被上诉人应当承担侵权赔偿责任。综上所述，上诉人李滋兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费508元，由上诉人李滋兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海军代理审判员  刘宝成代理审判员  杨 清二〇一七年十二月十九日书 记 员  李世俊????????1