贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔26刑终78号
原公诉机关剑河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某武，曾用名吴迭皎，男，1988年10月29日生，苗族，贵州省雷山县人，初中文化，农民。因涉嫌盗窃罪，经剑河县人民检察院批准，于2015年9月30日被剑河县公安局执行逮捕。现羁押于剑河县看守所。
剑河县人民法院审理剑河县人民检察院指控原审被告人吴某武犯盗窃罪一案，于2016年1月21日作出了（2016）黔2629刑初4号刑事判决，吴某武不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了吴某武，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原审认定：1、2014年11月4日下午，吴昌海以运输货物为由，邀约被告人吴某武为自己驾驶货车去雷山县永乐镇，吴某武便于当日驾驶吴昌海、杨某付、杨应祥（均已判刑）共同出资购买的贵HD76**号白色时代牌轻仓栅式货车搭载吴昌海、杨某付、杨应祥从雷山县县城出发，于当日晚来到雷山县永乐镇开屯村同干你（地名）。次日凌晨，吴某武、吴昌海在贵HD76**号货车上等候，杨某付、杨应祥下车后到开屯村同干你盗窃该村乌社组村民邰某富的耕牛母黄牛1头，到开屯村理你赛（地名）盗窃该村乌社组村民杨某文的耕牛母黄牛1头，到开屯村杨干南（地名）盗窃该村排教组村民杨某显的耕牛母黄牛1头、杨某付的耕牛公黄牛1头。杨某付、杨应祥将盗窃的4头耕牛牵到开屯村同干你的公路旁后，当吴昌海让吴某武倒车装载盗来的耕牛时，因为吴某武发觉吴昌海、杨某付、杨应祥系在实施盗窃行为，心里感到害怕，便故意将贵HD76**号货车的离合器弄坏，致使杨某付、杨应祥盗来的耕牛不能运输，于是杨某付、杨应祥便将盗窃的4头耕牛放走，4人随后离开开屯村。被盗的4头耕牛后来被被害人找回。经雷山县价格认证中心鉴定，邰某富被盗的母黄牛价值8500元，杨某显被盗的母黄牛价值8000元，杨某付被盗的公黄牛价值8500元，杨某文被盗的母黄牛价值7500元。
2、2014年11月15日，杨某付、杨应祥、吴昌海、吴学州乘坐由吴昌海驾驶的贵HD76**号货车从雷山县县城出发，前往榕江县两汪乡两汪村、剑河县太拥镇白道村盗窃耕牛。4人到达目的地后，因吴昌海驾驶货车的技术不熟练，便打电话通知被告人吴某武从雷山县县城驾驶吴昌海所有的贵HX71**号五菱宏光面包车到两汪村、白道村为自己驾驶贵HD76**号货车运输货物。吴某武驾驶贵HX71**号面包车从雷山县县城前往吴昌海指定的地点与吴昌海等4人会合后，当日晚，由吴昌海驾驶贵HX71**号面包车，吴某武驾驶贵HD76**号货车窜到两汪村长滩二步水（地名），吴昌海、吴某武在公路上等候，由杨某付、杨应祥、吴学州到长滩二步水的山坡上盗窃两汪村村民杨某顺的耕牛公黄牛1头，并装上吴某武驾驶的贵HD76**号货车。随后，杨某付、杨应祥、吴昌海、吴学州、吴某武5人乘车来到白道村。吴昌海、吴某武在公路上等候，由杨某付、杨应祥、吴学州到白道村的李丢（地名）盗窃该村村民杨某的1头耕牛母黄牛，到白道村的白张（地名）盗窃村民邰某琳的1头耕牛母黄牛，并装上吴某武驾驶的贵HD76**号货车。此后杨某付、杨应祥、吴昌海、吴学州、吴某武5人用贵HD76**号货车将盗窃所得的3头耕牛运往凯里市牛马市场出售，并分配所得赃款。经剑河县价格认证中心鉴定，杨某被盗的母黄牛价值8000元，邰某琳被盗的母黄牛价值8000元；经榕江县价格认证中心鉴定，杨某顺被盗的公黄牛价值19000元。即3头被盗耕牛共计价值35000元。
案发后，剑河县公安局对吴昌海的贵HX71**号面包车和吴昌海、杨某付、杨应祥共有的贵HD76**号货车依法扣押；同时扣押杨某付现金201元、吴学州现金173元。杨应祥通过其亲属代为缴纳退赔耕牛款10000元；吴昌海通过其亲属代为缴纳退赔耕牛款2000元。被告人吴某武被抓获归案后，通过其亲属代为缴纳退赔耕牛款5000元。
原判认定上述事实的证据如下：一、书证。1、受案登记表、立案决定书；2、被告人吴某武的户籍证明；3、扣押物品清单、收条；4、（2015）剑刑初字第0054号《刑事判决书》。二、证人证言。1、邰某贵、王某辉、邰某富的证言。2、同案犯杨某付、吴昌海、杨应祥、吴学州的供述与辩解。三、被害人的陈述。1、被害人邰某富、杨某显、杨某付、杨某文、杨某顺、邰某琳、杨某的陈述。四、被告人吴某武的供述和辩解。五、鉴定意见。1、雷价鉴（2015）11号《关于对周龙宝等五家被盗窃耕牛价格鉴定结论书》。2、榕发认字（2015）11号《关于对被盗耕牛一头价值的认证报告》；3、剑价鉴（2015）6号《关于对太拥镇系列耕牛被盗的价格鉴定意见书》。六、现场勘验笔录、现场图、刑事案件照相说明。七、辩认笔录及照片。
原审法院认为，被告人吴某武以非法占有为目的，伙同吴昌海等人秘密窃取他人耕牛，盗窃财物的价值数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。在吴昌海、杨某付、杨应祥盗窃被害人邰某富、杨某显、杨某付、杨某文的耕牛的犯罪过程中，虽然被告人吴某武应吴昌海的邀请为吴昌海等人驾驶车辆，但吴昌海并没有告知吴某武是去实施盗窃行为。当吴某武得知吴昌海、杨某付、杨应祥在实施盗窃后，即将吴昌海等人准备用于运输盗窃财物的货车弄坏，说明被告人吴某武没有参与盗窃的犯罪故意，故在本次盗窃中，吴某武不属于共犯，没有构成犯罪。所以该次被盗财物的数额不应当计入被告人吴某武的盗窃数额。在盗窃被害人杨某顺、杨某、邰某琳的耕牛的犯罪活动中，虽然根据现有证据不能证明吴某武在接受吴昌海的邀请时已明知吴昌海、杨某付、杨应祥、吴学州等人系在着手实施盗窃行为，但在杨某付等人将被害人杨某顺的耕牛盗来后，吴某武在已明知其同伙实施盗窃行为的情况下，仍驾驶车辆运输盗来的耕牛，并继续参与盗窃活动。此后又驾驶车辆将盗窃所得的3头耕牛运往凯里市销赃，并参与分赃。因此，在本次盗窃中，被告人吴某武系共犯。故被告人吴某武参与盗窃的财物价值为35000元，属于盗窃财物数额巨大。在共同犯罪过程中，被告人吴某武系受他人邀约参与实施犯罪活动，没有参与组织、谋划，在犯罪活动中起次要作用，应当认定为从犯。被告人吴某武犯盗窃罪，盗窃财物价值数额巨大，并且盗窃的对象为耕牛，严重影响被害人的生产活动，依法应当追究其刑事责任，并从严惩处。由于被告人吴某武系从犯，犯罪后认罪悔罪态度较好，并且已经赔偿了被害人的部分经济损失，故依法对其减轻处罚。对被告人吴某武的亲属代其缴纳的退赔耕牛款5000元，依法用于退赔给被害人杨某顺、杨某、邰某琳。对于被害人杨某顺、杨某、邰某琳被盗耕牛价值中尚未追回的余额，依法继续向被告人吴某武及其同案犯追缴，并退赔被害人杨某顺、杨某、邰某琳。为打击犯罪，保护私有财产不侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十四条之规定，判决如下：一、被告人吴某武犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金3500元。二、被告人吴某武的亲属代其缴纳的退赔耕牛款5000元，用于退赔被害人杨某顺2714.30元、杨某1142.85元、邰某琳1142.85元。三、继续向被告人吴某武及其同案犯杨某付、杨应祥、吴昌海、吴学州追缴被害人杨某顺、杨某、邰某琳被盗耕牛的价值余额共计24940.53元，并退赔杨某顺13539.13元、杨某5700.70元、邰某琳5700.70元。
宣判后，原审被告人吴某武不服，提出上诉。上诉理由是：一、犯罪情节较轻，第一次在知道他人盗窃耕牛后，主动把离合器弄坏，使牛不能被运走，其耕牛主人能找回耕牛。第二次我是被邀约去开车，刚开始并不知道他们要实施盗窃，我没有组织、谋划，在犯罪中起次要作用是从犯。二、已经赔偿了部分被害人损失，认罪态度好。三、上诉人家庭情况困难，没有再犯罪的危险，对社区没有重大不良影响，希望二审法院判处缓刑。
经审理查明：原审认定吴某武盗窃事实清楚，据以认定本案事实的证据已经在一审判决书中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人吴某武未提供新的证据，本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。
本院认为，吴某武伙同吴昌海等人盗窃他人耕牛，盗窃财物价值35000元，其行为构成盗窃罪。关于上诉人吴某武的第一点上诉理由，一审法院已经认定在2014年11月4日吴昌海等人盗窃过程中，吴某武没有盗窃的犯罪故意，不构成犯罪。一审法院认定吴某武在2014年11月15日的盗窃活动中没有参与组织、谋划，系受他人邀约参与实施犯罪的，在犯罪活动中起次要作用，系从犯。吴某武的第一点上诉理由一审法院均已经予以认定，在量刑的时候也已经予以考虑。对于上诉人吴某武提出的认罪态度好及已经赔偿被害人部分损失的相关情节在一审定罪量刑时均已考虑。上诉人称家庭困难希望得到缓刑的理由，家庭困难非法定从轻、减去处罚情节。一审在考虑本案的各种量刑情节后已经对吴某武在三年以下减轻处罚，对其判处有期徒刑一年九个月，其一审量刑适当。故其上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周劲松
审判员 潘年钢
审判员 陈生燕
二〇一六年四月十九日
书记员 彭开渠