安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民三终字第00105号
上诉人（原审原告）：铜陵恒大置业有限公司，住所地安徽省铜陵市（铜芜公路开发区内）。
法定代表人：谢宏纲，该公司总经理。
委托代理人：陈利华，该公司员工。
委托代理人：蒋黎黎，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：周月琴，女，汉族，1969年11月28日出生，户籍地安徽省铜陵市狮子山区，经常居住地安徽省铜陵市。
委托代理人：徐天宝，系周月琴的丈夫。
上诉人铜陵恒大置业有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人周月琴商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市狮子山区人民法院2015年10月16日作出的（2015）狮民二初字第00327号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月30日受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月8日、18日公开开庭对案件进行了审理，上诉人恒大公司的委托代理人蒋黎黎、被上诉人周月琴及其委托代理人徐天宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年5月23日，周月琴与恒大公司签订《商品房买卖合同》一份，约定周月琴（买受人）购买恒大公司开发建设的铜陵市石城大道与翠湖四路交汇处恒大绿洲7号楼2404号房，总价款979051元。买受人应于2011年5月23日前首付房款299051元，余款680000元应于2011年5月23日前到银行办理按揭贷款手续，并按时提供全部所需资料。该合同对房屋交付时间及双方的违约责任等事项亦作了明确约定。同日，双方又签订了铜陵恒大绿洲《商品房买卖合同》补充协议二（下称补充协议），约定在房地产权证办理完毕前，买受人未按银行贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人享有以下权利：（1）有权单方解除本《商品房买卖合同》，收回该商品房，买受人所交的全部款项不予退还。同时，买受人必须在出卖人履行其保证责任后30天内，协同出卖人到房管局办理有关解除合同的手续。（2）有权对该商品房以出租、拍卖、申请法院强制执行等方式行使追偿权。（3）有权终止或不予办理房地产权证，并无需承担任何责任。该补充协议对其他事项亦作了约定。此外，在该合同签订前，周月琴已交付首付房款299051元。
2012年3月6日，周月琴、恒大公司与中国银行股份有限公司铜陵分行（以下简称铜陵中行）签订《个人一手住房贷款合同》，约定：周月琴因购买恒大绿洲7号楼2404房，作为借款人向铜陵中行贷款680000元，借款期限为180个月，自贷款人实际放款日起算，合同还对其他事项进行了约定。周月琴以恒大绿洲7号楼2404房向铜陵中行提供抵押担保，并办理预告抵押登记，抵押期限为2012年3月6日至2027年3月6日。恒大公司作为保证人为周月琴的贷款提供阶段性连带担保，承诺在房屋交付，购房人办理房产证及他项权证之前承担连带担保责任。合同签订后，恒大公司收到周月琴的按揭贷款680000元。2015年4月2日，铜陵中行出具给恒大公司的《说明》一份，载明：周月琴2012年3月申请住房贷款680000元，期限15年，截至2015年3月逾期本息合计61762.03元，该借款人经多次催收未果，故将恒大公司账户保证金61762.03元转到借款人配偶徐天宝还款账户用于偿还逾期贷款。2015年4月28日，铜陵中行出具给恒大公司的《告知函》一份，载明：根据借款人贷款合同约定开发商保证条款，提前解除借款合同，由贵司承担保证责任，共应承担601347.91元用于偿还逾期贷款本金、利息及罚息和未到期本息。同日，铜陵中行将恒大公司账户保证金601347.91元转到徐天宝还款账户用于偿还逾期贷款本息及罚息。
另查明：2011年5月25日，恒大公司（乙方）与铜陵中行签订《个人房屋贷款合作协议》一份，主要约定：甲乙双方就个人房屋贷款事宜开展合作，双方合作房屋项目名称为恒大绿洲；符合甲方贷款条件的购房借款人购买乙方销售的上述房产可向甲方申请个人房屋贷款；乙方同意自借款合同生效之日起，至甲方取得购房借款人以国有所有权证、房屋所有权证或房地产权证所办抵押的抵押登记证明或他项权利证止，为购房借款人提供全额不可撤销的连带责任保证。乙方在甲方开立按揭贷款保证金专用账户，在乙方为购房借款人办妥所购房产正式抵押登记手续之前，甲方有权从乙方保证金账户中直接扣收本按揭合作下每笔违约贷款应还款部分。
2012年3月12日，恒大绿洲7号楼2404房在铜陵市房屋产权监理处办理了预购商品房抵押权预告，预告登记权利人为铜陵中行，预告登记义务人为周月琴、徐天宝。周月琴自称与徐天宝系夫妻关系。2014年5月14日，铜陵市铜官山区人民法院在铜陵市房地产市场管理处办理了查封登记。
恒大公司一审诉讼请求：一、解除恒大公司与周月琴签订的《商品房买卖合同》；二、周月琴向恒大公司支付违约金299051元；三、周月琴协助恒大公司办理《商品房买卖合同》的备案撤销登记，并承担本案诉讼费。
一审法院判决认为：恒大公司与周月琴签订的《商品房买卖合同》和周月琴、恒大公司与铜陵中行签订的《个人一手住房贷款合同》是两个不同的法律关系。前者属商品房买卖合同法律关系，后者为金融借款合同法律关系。《商品房买卖合同》签订后，周月琴作为买受人已向出卖人恒大公司支付了全部购房款979051元（其中首付款299051元，银行按揭贷款680000元），已履行了作为买受人的合同义务，恒大公司也已向周月琴履行了交付房屋的义务，该合同的主给付义务双方均已履行完毕，周月琴没有违约。根据合同的相对性原理，周月琴未按《个人一手住房贷款合同》约定偿还按揭贷款，应向铜陵中行承担违约责任或由恒大公司在承担保证责任后向周月琴行使追偿权。故恒大公司不能以此为由主张解除《商品房买卖合同》及依该合同要求周月琴向其承担违约责任。恒大公司与周月琴在《补充协议》中约定恒大公司承担担保责任后，有权单方解除《商品房买卖合同》、收回房屋，周月琴所交的全部款项不予退还实属流质契约，违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”该约定应属无效，不具有法律效力。本案中，涉案房屋在没有经过折价变卖或者拍卖的情况下直接由恒大公司收回、周月琴所交的全部款项不予退还的约定有违公平及物权法定原则。因此，恒大公司以周月琴未能履行偿还按揭贷款义务，其已向铜陵中行履行保证责任为由，根据《补充协议》的约定，要求解除合同及周月琴向其支付违约金299051元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但恒大公司在履行保证义务后，可依法行使追偿权，则属于另一法律关系，本案不予审理。涉案房屋已被铜陵市铜官山区人民法院查封，周月琴对该房屋的处分权已受到限制，对其同意解除《商品房买卖合同》的辩称，本院不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第五条、第七条、第一百八十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告铜陵恒大置业有限公司的诉讼请求。本案受理费5786元，由原告铜陵恒大置业有限公司负担。
上诉人恒大公司上诉称：1、上诉人请求解除合同、收回房屋等诉请符合合同约定及相关法律规定，且被上诉人与上诉人协商一致当庭表示同意解除合同。上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》补充协议二第二条第4款约定，在《房地产他项权证》办理完毕前，买受人未按银行贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，收回房屋，买受人所交全部款项不予退还，同时买受人须在出卖人履行保证责任后30日内，协同出卖人到房管局办理有关解除合同的手续。被上诉人因个人原因未按借款合同的规定归还贷款，导致上诉人代为偿还担保款项663109.94元，上诉人有权依据合同约定解除《商品房买卖合同》，收回房屋。2、房屋买卖合同与按揭贷款合同是紧密联系、相互影响的特殊合同关系。买卖合同是按揭贷款合同的前提，双方约定上诉人承担相应保证责任作为房屋买卖合同解除条件，故不违反合同的相对性。3、一审法院强行驳回上诉人解除合同的诉请不利于纠纷的解决，损害上诉人的合法权益。上诉人断供导致被上诉人承担连带担保责任，上诉人已代为归还被上诉人所有贷款663109.94元，如此还不赋予上诉人解除合同收回房屋的权利，对上诉人不公。4、一审法院认为解除合同、收回房屋损害了被上诉人的物权并无依据。涉案房屋尚未办理正式物权登记，双方之间只存在普通债权债务关系。5、房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。6、《商品房买卖合同》解除存在可操作性。上诉人代偿所有贷款，主债权即归于消灭，依附于主债权的预抵押即可注销，操作上不存在障碍。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人周月琴答辩称：1、本案应当由铜陵中行起诉周月琴，上诉人已经将贷款偿还了，上诉人应当是向周月琴追偿房款而不是要求解除合同、收回房子。2、不应当支付299051元违约金，根据合同约定违约金过高，请求予以调整。3、一审判决有理，请法院依法裁判。
二审期间，恒大公司向本院提供新证据如下：贷款结清通知单，证明：由上诉人承担担保责任保证金被扣划，被上诉人与其贷款的银行之间贷款已经全部结清，预抵押已经注销，解除商品房买卖合同不会损害银行的利益。
周月琴的质证意见：对上述证据没有异议。
本院认证意见：本院对恒大公司所举证据的真实性、关联性、合法性予以确认。
双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳的争议焦点是：1、上诉人与银行之间的预抵押手续已经注销，上诉人就此要求解除《商品房买卖合同》是否有依据？2、上诉人要求被上诉人支付299051元的违约金是否有依据，违约金约定是否过高？
本院认为：恒大公司与周月琴签订的《商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约履行。
根据双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第二条第4款的约定，在《房地产权证》办理完毕前，买受人未按银行、公积金贷款合同规定偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人履行其保证责任的，出卖人有权单方解除本《商品房买卖合同》，收回房屋，同时买受人必须在出卖人履行其保证责任后30日内协同出卖人到房管局办理有关解除合同手续。本案中，周月琴未能依据《个人房产抵押贷款合同》的约定按时偿还银行贷款，导致恒大公司承担了保证责任，铜陵中行扣划了恒大公司保证金663109.94元，并出具扣划说明、告知函。故恒大公司要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，并要求周月琴协助恒大公司办理《商品房买卖合同》备案撤销手续的诉讼请求，符合双方合同约定，应予支持。但双方约定的违约责任中，对买受人缴纳的购房款299051元不予退还，该违约金约定过高，依法应予调整，本院酌定周月琴应承担违约金42802元（以663109.94为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年3月计算至2016年3月，并将恒大公司代付的利息及罚息8983.8元计算入违约金里）。在扣除违约金后，其余首付款256249元应由恒大公司退还给周月琴。周月琴对于违约金过高要求调整的辩解意见，本院予以支持。
综上，上诉人恒大公司的上诉理由部分成立，部分予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮民二初字第00327号民事判决，即“驳回原告铜陵恒大置业有限公司的诉讼请求”；
二、解除铜陵恒大置业有限公司与周月琴签订的《商品房买卖合同》；
三、周月琴于本判决生效之日起十五日内协助铜陵恒大置业有限公司办理《商品房买卖合同》的备案注销登记手续；
四、周月琴承担违约金42802元，铜陵恒大置业有限公司退还周月琴首付款256249元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
五、驳回铜陵恒大置业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4687元，减半收取2344元，由铜陵恒大置业有限公司负担1764元，周月琴负担580元。二审案件受理费5786元，由铜陵恒大置业有限公司负担4477，周月琴负担1309元。
本判决为终审判决。
审 判 长 查慧凌
代理审判员 盛丽娜
代理审判员 马海平
二〇一六年三月十一日
书 记 员 王小江
附：相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。