内蒙古自治区克什克腾旗人民法院民 事 判 决 书（2015）克民初字第2186号原告：孙某，男，1973年8月22日出生，汉族，城镇居民，住所地内蒙古赤峰市。原告：张某，男，1955年2月12日出生，汉族，个体，住所地内蒙古赤峰市。二原告委托诉讼代理人：王某1，内蒙古兴林律师事务所律师。被告：单某，女，1971年2月15日出生，汉族，个体。被告：卜某，男，1973年9月28日出生，汉族，个体，住所地江苏省涟水县。委托诉讼代理人：周某，�，1966年1月6日出生，汉族，个体，住所地江苏省如皋市。被告：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地赤峰市松山区福润园小区25号楼02032商厅，统一社会信用代码×××。法定代表人：许某，该公司总经理。委托诉讼代理人：侴某，内蒙古奥星律师事务所律师。第三人：赤峰宝石房地产开发有限公司，住所地赤峰市松山区桥西大街中段路南，组织机构代码证号77611767-9.法定代表人：王某2，该公司总经理。原告孙某诉被告单某、卜某，第三人赤峰宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月20日立案后，依法适用简易程序于2015年7月29日公开开庭进行了审理，原告孙某及其委托诉讼代理人王某1到庭参加诉讼，被告单某、卜某及第三人宝石公司经传票传唤未到庭�加诉讼。2015年8月6日，原告孙某申请对涉案防火窗的价格及工程量进行评估鉴定。2015年12月15日，原告孙某申请追加赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）为本案被告，本院依法通知天德通公司作为被告参加诉讼。2016年4月11日，原告孙某申请追加张某作为原告参加本案诉讼，本院依法通知张某作为原告参加本案诉讼。本案于2016年7月11日公开开庭进行审理，原告孙某及其委托诉讼代理人王某1、原告张某的委托诉讼代理人王某1，被告天德通公司的委托诉讼代理人侴某到庭参加诉讼，被告单某、卜某及第三人宝石公司经传票传唤未到庭参加诉讼。2016年7月11日，原告孙某申请对普通塑钢窗的部分工程进行鉴定。后本案于2017年5月16日公开开庭进行了审理，原告孙某及其委托诉讼代理人王某1，原告张某的委托诉讼代理人王某1，被告卜某的委托诉讼代理人周�，被告天德通公司的委托诉讼代理人侴某均到庭参加诉讼，被告单某、第三人宝石公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙某向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告单某、卜某及第三人宝石公司给付1#、2#宾馆塑钢窗制作、安装施工农民工工资款699500元，或依《承诺书》履行；2、判令被告单某、卜某及第三人宝石公司给付1#、2#宾馆塑钢窗制作安装及材料款1143100元；3、本案诉讼费、保全费及相关费由被告负担。事实与理由：一、2014年6月20日和2014年7月6日，原、被告双方分别签订了克什克腾旗宝石集团旅游商贸广场1#、2#宾馆塑钢窗制作安装施工合同。原告依约承担了该宾馆1#、2#楼房全部塑钢窗制造及安装工程，工程总价款约定以实际发生为准。原告按合同约定要如期完成工程施工，雇佣农民工27人，按当期劳务市场价格，农民工工资款总额为899500元。但被告并没有按合同约定的比例给付施工款。直到2014年元旦将至，才给付了农民工工资款200000元，尚欠699500元。到春节，农民工又一次集体到旗政府办公楼要工资款，迫于农民工和旗政府处理此事的相关部门等各方面的压力，被告单某、卜某及第三人宝石公司为原告出具了一份《承诺书》，承诺书内容为：”单某名下的房源A区4-2-901，B区039、197号车库抵押给施工方（即本案原告）。农民工工资暂由施工方孙某解决”。原告只好将欠款收回部分和借款支付，解决了燃眉之急。春节过后再按被告方承诺的房产变现处理。但现在被告单某、卜某及第三人宝石公司公然违背其承诺，只答应给A区4-2-901楼房，车库不给。原告无奈，只好诉至贵院。二、针对第二项诉讼请求，说明以下事实及理由：1、2014年6月7日，被告方出具的1枚入库单，注明�钢窗架为2400平方米，单价为每平方米380元，减掉玻璃、执手、安装费每平方米100元，实际价格为每平方米280元，乘以2400平方米，价款金额为672000元。2、2014年8月6日，被告方出具的1枚入库单，注明塑钢窗架为4100平方米，单价为每平方米380元，减掉玻璃、执手、安装费、胶等每平方米100元，再减掉开启扇每平方米24.38元，实际价格为每平方米255.62元，乘以4100平方米，即总价款1048040元。3、1#楼防火窗（现已安装至楼上），总数为209平方米，每平方米750元，减去安装费、胶款每平方米30元，实际价格为720元乘以209平方米，总价款为150480元。4、2#楼防火窗（现已安装至楼上），总数为239平方米，每平方米750元，减去安装费、胶款每平方米30元，实际价格为720元乘以239平方米，价款为172080元。因此得出第二项诉讼请求的上述4项总计为1143100元。后原告孙某申请对防火窗的价�及工程量、普通塑钢窗未实际施工工程的价格及工程量进行评估鉴定。庭审中，原告孙某变更诉讼请求为：1、判令被告单某、卜某、天德通公司、第三人宝石公司给付原告孙某安装普通塑钢窗的工程款合计1910500元（其中包括原告垫付的安装塑钢窗工人的工资699500元）；2、判令被告单某、卜某、天德通公司、第三人宝石公司给付原告孙某安装防火窗的工程款320146元；3、判令被告单某、卜某、天德通公司、第三人宝石公司给付违约金，违约金以699500元为基数自2015年2月3日起按照年利率24%计算至债务履行完毕为止；4、由被告单某、卜某、天德通公司、第三人宝石公司承担本案诉讼费用、保全费及鉴定费。原告张某向本院出具情况说明一份：我与原告孙某，自2010年签订了克什克腾旗经棚镇宝峰铝塑门窗厂（以下简称宝峰门窗厂）转兑合同，自合同签订起�该厂的生产经营活动都与我没有任何关系。只是一直以来孙某仍使用我的营业执照。因当时变更登记需要一笔费用，故沿用至今。但是，自转兑后该厂一直由孙某生产经营，任何一笔业务都与我无关，包括孙某起诉单某、卜某、宝石公司，即涉案的诉讼标的，均与我无关。我只是宝峰门窗厂的登记注册人，实际的经营人是孙某。因此，就该案我没有任何诉讼请求。被告卜某在第三次庭审中辩称，去年评估公司去了，施工方也到场了，走了十几分钟，我认为评估公司不负责任。第二次鉴定，我在现场要求去实地测量，我认为不需要评估公司的评估，只需要去实地测量。原告说收料单就是证据，我认为这是我们的内部问题，与原告无关。我方不认可原告以收料单作为工程的造价。我要求实地测量，而且所有的把手即五金件都没有安装，也没有报天德通公司备�，也没有报宝石公司备案，有些窗户没有安装，原告实际施工的窗户高度与设计图纸不符，原告施工高度比图纸少了5厘米，对两次鉴定公司的鉴定不认可，也不同意原告以收料单主张权利。被告天德通公司辩称，请求法院驳回原告对天德通公司的诉讼请求，理由如下：1、合同应讲究相对性，答辩人未与原告发生任何合同关系，原告与被告单某、卜某所建立的建设工程合同不能约束合同外的主体，即天德通公司。2、通过原告的起诉状可以看出，原告所施工的工程存在多处未完成事项，并且对于工程的施工质量也没有任何证据证明其符合施工要求，因此原告提起诉讼的条件也不具备。3、由于原告与被告单某、卜某并没有违约金的约定，因此原告主张按年利率24%计算利息没有法律依据。综上所述，由于被告单某、卜某与天德通公司是完全独立的民事主体，天德通公司与单某、卜某存在工程转包关系，单某、卜某并不是天德通公司的职工，天德通公司也未授权两人与原告建立施工合同，故请求法院驳回原告对天德通公司的诉讼请求。被告单某、宝石公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩状，视为放弃答辩、举证、质证的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告孙某提交的《门窗采购合同》、《门窗安装合同》、第三人宝石公司于2015年2月3日出具的《承诺书》、工资发放表及案外人刘某签字确认的两枚入库单与原告张某出具的情况说明能够相互印证，本院对其真实性均予以采信。上述证据能够证明被告单某、卜某将其承包的�什克腾旗旅游商贸广场1#、2#宾馆工程中的塑钢窗工程转包给宝峰门窗厂，原告孙某作为宝峰门窗厂的实际经营者对上述工程进行了实际施工。后因被告单某、卜某未按时支付工程款，造成农民工集体上访，被告单某、卜某支付工人工资200000元，原告孙某垫付工人工资699500元。原告孙某提交的赤峰大信工程造价咨询有限责任公司出具的《关于克什克腾旗宝石旅游商贸广场1#、2#宾馆楼已安装完成的防火窗及未安装的防火玻璃的工程量及所需费用的鉴定报告》、赤峰松正资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》客观真实，与本案有关联性，本院均予以采信，能够证明原告孙某实际施工的防火窗的工程量及价款、普通塑钢窗未实际施工的工程量及价款。被告卜某、天德通公司对上述两份鉴定报告均有异议，但未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院对其上述质证意见不予采纳。对被告卜某提交的三张照片的真实性予以采信，但上述照片无法证明原告孙某提供的窗架部分未实际施工，故本院对其证明目的不予采信。对被告天德通公司提交的承揽（承包）合同的真实性予以采信，但被告单某陈述其与被告卜某系挂靠天德通公司的资质承包了克什克腾旗旅游商贸广场1#、2#宾馆工程，故本院对其证明目的不予采信。本院经审理认定事实如下：被告单某、卜某借用被告天德通公司的资质承包了第三人宝石公司开发的克什克腾旗旅游商贸广场1#、2#宾馆工程后，将上述工程中的塑钢窗工程转包给宝峰门窗厂。宝峰门窗厂登记的经营者为原告张某，原告孙某作为宝峰门窗厂的实际经营者对上述工程进行了实际施工。2014年6月20日，原告孙某以宝峰门窗厂的名义（乙方）与吴永辉（甲方）签订《门窗采购合同》，约定普通塑钢窗66系列平开-4白色浮法玻璃，型材为金鹏品牌壁厚为2.5毫米，五金件品牌为春光，每平方米现金价格为340元，此价格不含税；钢质防火窗每平方米价格按甲方最终预决算定，合计金额以工程实际发生量为准；并约定了双方的其他权利义务。2014年7月6日，原告孙某以宝峰门窗厂的名义与被告卜某签订《门窗安装合同》一份，约定内容与《门窗采购合同》内容一致。后因被告单某、卜某未按时支付工程款，造成农民工集体上访，被告单某、卜某支付工人工资200000元，原告孙某垫付工人工资699500元。2015年2月3日，第三人宝石公司出具《承诺书》一份，内容为：为解决1、2号宾馆塑钢窗工程农民工工资，单某名下房源A区4-2-901、B区039、197号车库抵押给施工方，此房源所有购房手续和财务手续须经施工方孙某同意方可办理。春节期间，塑�窗农民工工资暂由施工方孙某解决。另查明，原告孙某于2015年8月6日向本院提出申请，要求对其实际施工的涉案防火窗的价格及工程量进行评估鉴定。2016年3月29日，赤峰大信工程造价咨询有限责任公司出具赤大信工造字（2016）006号《关于克什克腾旗宝石旅游商贸广场1#、2#宾馆楼已安装完成的防火窗及未安装的防火玻璃的工程量及所需费用的鉴定报告》，鉴定结果为，克什克腾旗宝石旅游商贸广场1#、2#宾馆楼已安装完成的防火窗的工程量为466.74平方米；已安装完成的防火窗所需的费用总计为320146元，约合平方米造价为686元/平方米；未安装完成的防火玻璃所需的安装费用总计为26724元，约合平方米造价为57元/平方米。再查明，案外人刘某系被告单某、卜某涉案工地的材料经理。2014年6月7日，案外人刘某为原告孙某出具入库单一枚，注明窗架数量为2400平方米，单价为380元，金额为912000元；2014年8月6日，案外人刘某为原告孙某出具入库单一枚，注明塑钢架数量为4100平方米，单价为380元，金额为1550000元。2016年7月11日，原告孙某向本院提出申请，要求对未实际施工的普通塑钢窗的数量及价格进行评估鉴定。2017年2月27日，赤峰松正资产评估有限公司出具赤松正资评鉴字（2017）第013号《资产评估报告书》，评估结果为：1、66系列三玻窗每平方米实际玻璃用量为0.79平方米；2、4+12+4+12+4复合胶条中空玻璃和安装制作每平方米所需费用为64元/平方米；3、一个塑钢窗执手的材料及安装费用为2.4元/个；4、66系列三玻窗640×1180窗扇未安装数量为50个；5、66系列三玻窗640×1180窗扇每个窗扇的材料及制作安装所需费用（不含玻璃及五金件费用）为60元/扇；6、66系列三玻窗610×1170窗扇未安装数量为34个；7、66系列三�窗610×1170窗扇每个窗扇的材料及制作安装所需费用（不含玻璃及五金件费用）为59元/扇；8、66系列三玻窗610×1000窗扇未安装数量为404个；9、66系列三玻窗610×1000窗扇每个窗扇的材料及制作安装所需费用（不含玻璃及五金件费用）为54元/扇；10、66系列三玻窗610×970窗扇未安装数量为34个；11、66系列三玻窗610×970窗扇每个窗扇的材料及制作安装所需费用（不含玻璃及五金件费用）为51元/扇。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，被告卜某与原告孙某签订的《门窗安装合同》，违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同。但基�原告孙某已经按照合同约定进行了实际施工，可以参照合同约定的数额进行结算。关于防火窗工程价款的问题，本院认为，因原告孙某与被告卜某在《门窗安装合同》中未明确约定防火窗工程价款的计算方法，后经原告孙某申请鉴定，鉴定结果为，克什克腾旗宝石旅游商贸广场1#、2#宾馆楼已安装完成的防火窗的工程量为466.74平方米，所需的费用总计为320146元，现原告孙某要求被告单某、卜某给付防火窗工程款320146元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于普通塑钢窗工程价款的问题，本院认为，《门窗采购合同》、《门窗安装合同》中均约定普通塑钢窗每平方米现金价格为340元，案外人刘某作为被告单某、卜某涉案工地的材料经理为原告孙某出具的两枚入库单中均注明单价为380元/平方米，即约定的单价不一致，经审查，2014年6月7日�入库单发生在《门窗采购合同》、《门窗安装合同》之前，2014年8月6日的入库单发生在《门窗采购合同》、《门窗安装合同》之后，原告孙某未提交相应的证据证明被告单某、卜某对入库单中注明的单价知情，且认可在单价约定不一致的情况下按照入库单中的单价结算工程款，故该两枚入库单中注明的单价不能对被告单某、卜某发生效力，因此普通塑钢窗的单价应按照340元/平方米计算，即普通塑钢窗工程全部施工完毕的工程款为2210000元（6500平方米×340元/平方米）。根据赤松正资评鉴字（2017）第013号资产评估报告书计算，普通塑钢窗中未实际施工的玻璃价款为328640元（6500平方米×0.79×64元/平方米），未实际安装的开启扇的工程款为28556元（50扇×60元/扇+34扇×59元/扇+404扇×54元/扇+34扇×51元/扇），未安装开启扇的执手的费用为1252.80元［（50+34+404+34）个×2.4元/个］，此外，原告孙某认可其已经安装的开启扇中，未安装执手的个数为1000个，自愿放弃1000个执手的价款，即2400元（1000个×2.4元/个），系对自己民事权利的处分，符合法律规定，亦符合生活常理，本院予以确认。综上，已完工的普通塑钢窗的工程价款为1849151.20元（2210000元-328640元-28556元-1252.80元-2400元），扣除被告单某、卜某已经支付的工人工资200000元，尚尾欠原告工程款1649151.20元（包含原告孙某垫付的工人工资699500元）未给付，故本院对原告孙某要求被告单某、卜某给付普通塑钢窗工程款1649151.20元的诉讼请求予以支持，超出部分的诉讼请求不予支持。庭审中，被告卜某辩称原告孙某实际施工的工程质量不合格，被告单某、卜某可另案主张。此外，因原告孙某已经对涉案塑钢窗工程进行了部分施工，鉴于塑钢窗工程中五金件的附属性，且赤峰松正资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》中，注明所需费用不含五金件费用，故在涉案工程后期施工过程中，原告孙某应向实际施工人提供未安装的五金件。关于被告单某、卜某是否应支付原告孙某垫付的工人工资699500元利息的问题，本院认为，第三人宝石公司于2015年2月3日出具的《承诺书》中，未明确约定给付期限及利息的计算方法，原告孙某主张699500元的利息自2015年2月3日起按照年利率24%计算至给清之日止，没有事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：......（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告孙某与被告单某、卜某、天德通公司就涉案塑钢窗工程未办理交付手续，也未实际结算，故699500元作为工程款的一部分，其利息应自原告孙某起诉之日即2015年5月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给清之日止，对原告孙某主张的超出部分的利息本院不予支持。关于被告天德通公司是否应对涉案款项承担连带给付责任的问题，本院认为，被告天德通公司由于其出借资质的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，应对被告单某、卜某欠付原告孙某的工程款承担连带给付责任。关于第三人宝石公司是否应承担给付工程款义务的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告宝石公司未提交证据证明其与被告单某、卜某、天德通公司就涉案工程已结算完毕，故被告宝石公司作为发包人应在其欠付工程款范围内对被告单某、卜某、天德通公司欠原告孙某的涉案工程款承担给付责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中，原告张某不主张任何权利，�有提出诉讼请求，系对自己民事权利的处分，符合法律规定，本院予以确认。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款之规定判决如下：一、被告单某、卜某于本判决生效之日起十日内给付原告孙某防火窗工程款320146元；二、被告单某、卜某于本判决生效之日起十日内给付原告孙某普通塑钢窗工程款1649151.20元；三、被告单某、卜某于本判决生效之日起十日内给付原告孙某工人工资695500元的利息（利息以699500元为基数自2015年5月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给清之日止）；四、被告赤峰天德通建筑工程有限公司对上述第一、二、三项工程款及利息承担连带给付责任；五、第三人赤峰宝石房地产开发有限公司在欠付被告单某、卜某、赤峰天德通建筑工程有限公司工程款范围内对上述第一、二、三项款项承担给付责任；六、驳回原告孙某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24660元，减半收取12330元，邮寄送达费80元，保全费5000元，鉴定费19000元，合计36410元，由被告单某、卜某、赤峰天德通建筑工程有限公司负担35330元，原告孙某负担1080元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员  张鑫二〇一七年六月二十四日书记员  李筝