浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3261号
上诉人（原审被告）：杭州三盛房地产有限公司。
法定代表人：曾乐明。
委托代理人：胡超、高敏娟，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马兰英。
上诉人杭州三盛房地产有限公司（以下简称三盛公司）与被上诉人马兰英因商品房销售合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2011）杭西民初字第1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：1998年下半年起，三盛公司在其开发的颐景园楼盘一期、二期房产销售期间发放了相关楼书，在楼书中三盛公司宣传将在颐景园小区内建造网球场、幼儿园（托儿所）、图书馆、楼宇对讲可视保全系统等配套设施。2001年下半年，三盛公司在颐景园第一期房产交付业主时发布的颐景园住宅产品说明书中介绍小区内设网球场及可视对讲系统设施。2001年3月22日，三盛公司将涉案房屋交付给马兰英。2002年4月，马兰英与三盛公司补充签订了一份《商品房购销合同》，约定三盛公司将涉案房屋出售给马兰英，涉案房屋面积为191.63平方米，价款为609610元。2002年8月，颐景园小区业主委员会向三盛公司发函，要求三盛公司处理解决网球场建造、东大门改建等十大问题。2002年9月，三盛公司对业主委员会提出的十大问题的处理意见作出了回复。2003年3月，三盛公司与杭州市西湖区人民政府文新街道办事处签订一份协议书，约定三盛公司将坐落在颐景园小区会馆北侧家政楼1、3楼共318.1平方米公建用房移交文新街道办事处作为社区服务用房（包括居委会办公、基层服务点、托儿班、保健中心等）。之后，三盛公司将上述房屋过户到文新街道办事处的名下。2004年11月，颐景园小区全部竣工并通过有关部门验收，但三盛公司未在颐景园小区内建造网球场。2006年9月，杭州市工商行政管理局西湖分局对三盛公司作出处罚决定，认定三盛公司的行为属于不正当竞争行为，责令改正并罚款100000元。2007年10月，颐景园小区业主委员会与三盛公司针对小区内网球场未建问题进行了协商，但最终未达成一致意见。2008年3月，颐景园小区业主委员会向三盛公司发出要求尽快解决网球场遗留问题的函。2008年12月，府新社区召集颐景园部分业主和业主委员会委员就颐景园网球场赔偿问题开会进行沟通讨论。之后，颐景园小区业主委员会与三盛公司一直就网球场补偿问题谈判协商。
马兰英于2009年12月21日提起本案诉讼，诉请判令：1、三盛公司支付马兰英侵占建房所得74923元；2、三盛公司支付马兰英未建设施赔偿金暂定为20000元（实际以鉴定结果2倍为准）；3、三盛公司承担本案诉讼费用。
本案审理过程中，原审法院根据三盛公司的申请，委托上海仲衡信银房地产评估有限公司浙江分公司（以下简称仲衡信银浙江公司）对涉案房屋因三盛公司未建造网球场造成的房地产价值减损金额进行了评估，评估结论为涉案房屋于2001年6月30日的房地产价值减损金额为7966元，单价为41元／平方米。
原审法院审理认为：根据法律的相关规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，马兰英提供的证据能够证明三盛公司在颐景园小区一期、二期的楼书中宣传建造网球场，该楼书内容就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当作为合同内容，现三盛公司未建造楼书中宣传的网球场，故其行为已经构成违约，马兰英要求其承担未建造网球场的违约责任合理有据，原审法院予以支持。因仲衡信银浙江公司的评估结论显示三盛公司未建网球场造成马兰英所有的涉案房屋的房地产价值减损金额为7966元，故三盛公司应承担的违约赔偿金为7966元。另因上述赔偿金在2001年6月30日已经产生，但三盛公司至今未支付马兰英，故三盛公司应当按同期银行贷款利率标准支付上述赔偿金自2001年7月1日起至判决确定履行之日止的利息损失。至于马兰英要求三盛公司支付未建其他设施的赔偿金的诉请，因马兰英未提供有效证据证明三盛公司存在未建其他设施的事实，故马兰英的该项诉请缺乏事实依据，原审法院予以驳回。至于马兰英要求三盛公司支付侵占建房所得74923元的主张，因本案中马兰英主张的未建网球场并未列入颐景园小区的规划，且从其起诉所依据的事实和理由以及选择的案由来看，其系以房屋买卖合同关系为基础主张权利，而该项诉请系侵权损害赔偿主张，并非其依据房屋买卖合同依法享有的权利，亦并非基于房屋买卖合同所产生的争议，故该项诉请原审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年9月18日判决：一、三盛公司支付马兰英赔偿金7966元，并支付自2001年7月1日起至判决确定履行之日止以7966元为基数按同期银行贷款利率计算的利息损失；二、驳回马兰英的其他诉讼请求；案件受理费2173元，鉴定费80000元，合计82137由马兰英负担1991元，三盛公司负担80182元，三盛公司负担部分中182元于判决生效之日起十日内支付至原审法院。
宣判后，原审被告三盛公司不服上述判决，向本院提起上诉称：案涉《评估报告书》不能作为判决依据，且其价格影响远未达到对案涉房屋价格的确定有重大影响，上诉人不应承担违约责任。业委会不能代表业主向上诉人主张业主个人的合同权利，被上诉人马兰英的诉讼请求已超过诉讼时效。原审判决错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用、评估费由被上诉人负担。
被上诉人马兰英未在法定期间提出答辩状。
双方当事人在二审举证期间均未提交二审程序中的新的证据。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案系马兰英提起的买卖合同纠纷之诉讼。对于原审判决所查明的三盛公司未建造其楼书中宣传的网球场的事实，三盛公司未提出异议。现经查明，三盛公司在其宣传楼书物业篇中载明案涉房屋园区建有现代化标准的网球场，依此宣传其楼盘所具有的健身健康的家居生活理念。该宣传内容系就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的具体确定的说明和允诺，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，该宣传内容应当作为合同内容，三盛公司未实际建设，依法构成违约，应当承担违约责任。因案涉房屋买卖合同对该违约行为未约定相应的违约责任，作为合同一方的马兰英依法有权要求三盛公司承担损失赔偿之责任。关于损失数额，三盛公司在原审诉讼中申请进行司法鉴定予以明确。原审法院据此委托仲衡信银浙江公司进行鉴定。三盛公司对鉴定结论不予认可，但其未举证证实鉴定结论存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的瑕疵情形，更未申请重新鉴定或者补充鉴定，其就鉴定结论所提异议不能成立。马兰英在诉讼时效期间就三盛公司的违约行为与其他业主一起通过业委会等形式主张其权利，其诉讼时效依法中断而重新起算，三盛公司诉称马兰英提起本案诉讼已超过法定时效期间的上诉理由也不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由杭州三盛房地产有限公司负担，限于本判决书生效之日起十日内来本院办理结算手续。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年四月十五日
书记员 王勤