安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终224号
原公诉机关安徽省合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡杰，男，1986年3月10日出生，汉族，安徽省长丰县人，初中文化程度，无业，户籍地：安徽省长丰县。2005年3月14日因犯盗窃罪被合肥市庐阳区人民法院判处罚金人民币1500元。2016年5月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年6月24日经合肥市庐阳区人民检察院批准被逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人李益，安徽昊华律师事务所律师。
辩护人王良椿，安徽昊华律师事务所律师。
原审被告人陶胜生，男，1996年10月15日出生，汉族，安徽省长丰县人，初中文化程度，无业，户籍地：安徽省长丰县。2016年5月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年6月24日经合肥市庐阳区人民检察院批准被逮捕。现羁押于合肥市看守所。
原审被告人童继柱，男，1996年3月22日出生，汉族，安徽省长丰县人，初中文化程度，无业，户籍地：安徽省合肥市长丰县。2016年7月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年8月5日经合肥市庐阳区人民检察院批准被逮捕。现羁押于合肥市看守所。
安徽省合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人陶胜生、童继柱、胡杰犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月15日作出（2016）皖0103刑初502号刑事判决。原审被告人胡杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年上半年，被告人陶胜生（平时吸食毒品）、童继柱、胡杰为非法牟利，由陶胜生主要负责联系湖北省宜昌市上线“文某”低价购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”），童继柱负责出资，胡杰负责帮童继柱出售“K粉”给吸毒人员，共同在合肥市贩卖毒品。具体事实如下：
1、2016年3月中旬，被告人陶胜生拿着童继柱的出资款从湖北省宜昌市向“文某”购进氯胺酮约100克。因陶胜生在售卖过程中未经童继柱同意，私自吸食了氯胺酮约20克，童继柱知道后，与陶胜生均分了剩余的氯胺酮，童继柱并将自己分得的30余克氯胺酮交由胡杰代为贩卖，获利约人民币5000元。
2、2016年4月中旬，被告人陶胜生、胡杰拿着童继柱出资款人民币16000元共同前往湖北省宜昌市向“文某”购进氯胺酮约230克后，在胡杰家中进行称重，分给陶胜生氯胺酮68克用于出售给他人，余下氯胺酮由童继柱自己或由胡杰代为出售给他人。其中贩卖给吸毒人员王某、闵某毒品事实如下：
（1）2016年4月20日左右，被告人陶胜生在合肥市北二环与张洼路交口附近，将两包重约4克的氯胺酮以人民币600元价格贩卖给吸毒人员闵某。
（2）2016年4月底，被告人胡杰在合肥市北一环“万紫千红”娱乐会所门口及“海棠花园”小区附近“老乡鸡”门口，两次将重约4克的氯胺酮（共计8克）分别以600元及500元的价格贩卖给吸毒人员闵某。
（3）2016年5月5日左右的一天，被告人童继柱在胡杰安排下，在合肥市庐阳区蒙城路“好望角”店铺附近以400元价格将一包重约2克的氯胺酮贩卖给吸毒人员闵某。不久之后的一天，童继柱又在合肥市蜀山区望江路与肥西路交口附近，将两包重约4克的氯胺酮贩卖给吸毒人员闵某，闵某未当场支付毒资，但表示下次购买时一并支付毒资。
（4）2016年4月下旬，被告人胡杰分别在合肥市瑶海区老玻璃厂门口及东七加油站旁边，将合计重约4克的氯胺酮以700元价格贩卖给吸毒人员王某。
3、2016年5月17日，童继柱、胡杰出资人民币10000元，由胡杰、陶胜生再次共同前往湖北省宜昌市向“文某”购进氯胺酮142.4克准备回合肥市贩卖。2016年5月19日1时许，胡杰、陶胜生携带氯胺酮乘坐长途客运班车返回合肥市，在岗集高速收费站下车后，童继柱安排董某（另处）驾车接二人，途径合肥市庐阳区四里河路（大杨镇政府路段）被合肥市公安局庐阳分局民警抓获，当场从胡杰随身挎包内查获氯胺酮4包计104.9克，从陶胜生上衣口袋内查获氯胺酮1包计37.5克。
2016年7月18日9时许，被告人童继柱主动到公安机关投案，归案后如实供述了上述犯罪事实。
一审期间，被告人童继柱、胡杰分别向合肥市庐阳区人民法院退缴违法所得人民币5400元、1800元。
另查明，被告人胡杰于2005年3月14日因犯盗窃罪被合肥市庐阳区人民法院判处罚金人民币1500元。
原判认定上述事实的证据有受案登记表；搜查笔录、扣押清单、现场称重记录及照片、辨认笔录及照片；合肥市公安局刑事科学技术检验鉴定报告书、尿检报告；情况说明、户籍证明、前科材料、刑拘证、逮捕证、暂存款收据；证人董某、王某、闵某的证言；被告人陶胜生、童继柱、胡杰的供述等。
一审法院认为：被告人陶胜生、童继柱、胡杰明知氯胺酮是毒品，仍共同购买并向吸毒人员进行贩卖。其中，被告人陶胜生、童继柱共同贩卖氯胺酮约440克，数量较大；胡杰参与贩卖氯胺酮约400克，数量较大，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人童继柱主动到公安机关投案，归案后如实供述了犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人童继柱、胡杰积极退缴违法所得，被告人陶胜生、胡杰庭审中自愿认罪，均可酌情从轻处罚。对被告人被查获的毒品应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚。被告人胡杰有前科劣迹，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、七款、第三百五十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陶胜生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零二个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人胡杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币8000元。三、被告人童继柱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币8000元。四、对于公安机关扣押的涉案毒品由扣押单位合肥市公安局庐阳分局予以没收；对于被告人童继柱向本院退缴的非法所得人民币5400元及被告人胡杰退缴的非法所得人民币1800元予以没收，上缴国库；对于被告人陶胜生贩卖毒品的非法所得责令退赔。
原审被告人胡杰上诉提出：1、其受童继柱指使贩毒，主观恶性小，贩毒时间短，且未从中获利。2、其去湖北宜昌购买的230克氯胺酮中给了陶胜生68克作为报酬，剩下出售的162克中有30克被其吸食，加上其第一次贩卖的30克以及从其身上查获的104.9克，其共贩卖氯胺酮266.9克，原判认定其贩卖毒品数量有误。3、其归案后，协助公安机关抓获吸毒人员2名；羁押期间写信给朋友劝童继柱投案自首，有立功表现，且当庭自愿认罪，原判未予体现，量刑过重。
其辩护人辩称：1、公安机关在补充侦查阶段在童继柱的讯问笔录中仅有一名侦查人员签名，在胡杰的讯问笔录中无侦查人员签名，此违反法定讯问程序，故在补充侦查阶段对童继柱和胡杰的讯问笔录均不能作为证据使用。2、现有证据不足以证明胡杰参与贩卖的氯胺酮数量为400克。（1）胡杰被抓获时并不知道陶胜生私藏了37.5克氯胺酮，此数量不应计入胡杰贩卖毒品的总量中；（2）三被告人均有将毒品用于自己吸食的供述，不排除三人将所购毒品用于自己吸食的合理怀疑；陶胜生分得的68克氯胺酮具体去向不明，不能证明被用于贩卖，此68克氯胺酮不应计入胡杰贩卖毒品的数量。故认定前两次胡杰参与贩卖毒品的数量为260克证据不足。3、胡杰刚回合肥即被抓获，客观上已无将所购毒品进行贩卖的可能，该起犯罪应认定为未遂。4、胡杰最后一次购买的毒品未流入社会，可对其酌情从轻处罚。5、胡杰被抓获当夜即配合公安机关抓获吸毒人员王某和闵某，并规劝同案犯童继柱自首，有立功表现，可以从轻处罚。为证明此事实，辩护人提交了合肥市公安局庐阳分局刑警一队出具的胡杰带领民警抓获吸毒人员王某和闵某的《情况说明》。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人胡杰及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、上诉人胡杰、原审被告人陶胜生、童继柱供述证实：（1）三人为非法获利而商议并从外地购买毒品氯胺酮回合肥贩卖，三人主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了出资、购买毒品的行为，应当对所购的全部毒品承担刑事责任。且三人在共同犯罪中的地位、作用基本相当，均系主犯。因此，胡杰、陶胜生被抓获时，陶胜生身上私藏的37.5克氯胺酮应计入胡杰贩卖毒品的总量中；同理，胡杰、陶胜生第一次去湖北宜昌购买的230克氯胺酮中，虽有68克分给陶胜生，但三被告人的主观目的是贩卖毒品，且此次购回毒品后，三人均有贩卖的行为并实际获利，此事实得到了吸毒人员闵某、王某证言的印证。故陶胜生分得的68克氯胺酮也应计入胡杰贩卖毒品的总量中。胡杰虽辩解230克氯胺酮中有30克被其用于吸食，但并无证据证实。（2）胡杰、陶胜生为贩卖毒品而第二次共同从湖北宜昌购买毒品，后回到合肥时被公安机关抓获并扣缴毒品，二人购得毒品时即已构成犯罪既遂，故该起事实应认定为犯罪既遂。2、公安机关在补充侦查阶段在童继柱的讯问笔录中仅有一名侦查人员签名，在胡杰的讯问笔录中无侦查人员签名，此两份讯问笔录不符合证据的形式要件，不宜作为证据使用。但根据本案的其他证据，足以认定三被告人贩卖毒品的事实。3、辩护人虽提交了公安机关出具的上诉人胡杰协助民警抓获吸毒人员王某、闵某的情况说明，但两名吸毒人员既不是同案犯，也不是其他犯罪嫌疑人，胡杰的行为依法不能认定为立功。胡杰及其辩护人提出胡杰曾规劝同案犯童继柱投案自首，但并未提供相应的证据，不能证实胡杰有立功行为。4、原判考虑到查获了相应的毒品及被告人吸食毒品的情节，对被告人酌情从轻处罚，量刑上已予体现，并无不当。故上诉人胡杰及其辩护人的上诉理由、主要辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原判认定上诉人胡杰、原审被告人陶胜生、童继柱犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 恒
审 判 员 汪 蕾
代理审判员 杨 静
二〇一七年五月四日
书 记 员 傅曦明
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。