西安铁路运输中级法院
行 政 裁 定 书
（2017）陕71行终264号
上诉人（原审原告）西安新新灯具总厂，住所地西安市大明宫遗址区自强西路***号。
法定代表人茹西安，该厂厂长。
委托代理人董浩忠，陕西浩元律师事务所律师。
委托代理人韩基胜，陕西浩元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市商务局（原西安市商业贸易局），住所地西安市凤城八路109号。
法定代表人吕恒军，该局局长。
委托代理人白耀武，该局工作人员。
委托代理人朱政，陕西英博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市人民政府，住所地西安市未央区凤城八路109号。
法定代表人上官吉庆，该市市长。
委托代理人于海江，该市政府法制办工作人员。
原审第三人西安方欣食品有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区大兴东路88号。
法定代表人杨新赞，该公司董事长。
上诉人西安新新灯具总厂因不服西安铁路运输法院（2016）陕7102行初690号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人西安新新灯具总厂的负责人茹西安及委托代理人董浩忠、韩基胜、被上诉人西安市商务局的委托代理人白耀武、朱政、被上诉人西安市人民政府的委托代理人于海江到庭参加诉讼，原审第三人西安方欣食品有限公司经传票通知未到庭。本案现已审理终结。
一审法院查明，原告原为西安市食品总公司所属的劳动服务企业，为集体企业。1992年，西安市第二商业局以市商办二字（1992）111号《关于调整食品公司管理体制的通知》批准西安市食品总公司与西安市肉类联合加工总厂进行合并，资产、人员全部并到西安市肉类联合加工总厂。1993年1月6日，西安市食品公司、西安市肉类联合加工厂联合下发市食肉办字（93）第04号《关于调整劳动服务公司经营管理体制的通知》，该通知中明确：市食品公司劳动服务公司、市肉联厂劳动服务公司及西安新新灯具厂合并，保留西安市食品公司劳动服务公司，成立西安新新灯具总厂即本案原告，一套机构两块牌子，合并后的企业为市食品公司直属单位，实行自主经营，独立核算、自负盈亏。1994年7月7日，申请人取得涉案宗地《国有土地使用证》（市地政字第619号），2007年3月20日换发新证为西莲国用（2007）第214号。1995年12月30日，西安市肉联总厂制作了清产核资土地估价入账明细表，该表中包括涉案宗地，且西安市肉类联合加工厂和西安市食品总公司共同向当时的主管部门清产核资办公室、同级土地管理部门、同级财政部门、同级国有资产管理部门及同级政府清产核资办公室上报了《土地估价结果申请表》，并通过了审核。2003年10月31日，中共西安市委、西安市人民政府联合下发《关于进一步深化国有企业改革的实施意见》，西安市食品总公司开始进行改制。2004年11月22日，方欣公司向市商贸委上报《关于陕西省西安市食品总公司剥离非经营性资产的请示》，并附有资产剥离明细表，市商贸委经初审认为无异议，于2004年12月14日将该请示转报至西安市财政局。2005年5月16日财政局作出《西安市财政局关于对西安市食品总公司改制核销不良资产及剥离非经营性资产的批复》（市财发[2005]217号），其中有关于“剥离市地政619号土地内容”。2005年5月25日，西安市商业贸易局向方欣公司作出《关于对陕西省西安市食品总公司改制核销不良资产及剥离非经营性资产的批复》（市商发[2005]100号），并附市财发[2005]217号文件。2016年5月23日被告西安市政府收到原告的行政复议申请，于2016年5月24日作出市政复答字[2016]128号《行政复议答复通知书》，2016年6月2日西安市商务局作市商函[2016]75号《行政复议答复书》，2016年7月14日被告西安市政府作出市政复决字[2016]128号《行政复议决定书》维持了被告西安市商业贸易局2005年5月25日作出的《关于对陕西省西安市食品总公司改制核销不良资产及剥离非经营性资产的批复》（市商发[2005]100号）中关于“剥离市地政619号土地”内容并送达。另查，1984年10月15日，陕西省食品公司召开会议，形成了《关于省食品公司有关财产移交分别划给食品、水产两个公司的会议纪要》，该会议纪要中载明：北关自强路平房等产权移交市食品公司管理。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼范围：…（四）不具有行政强制力的指导行为；…（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”的规定，西安市商业贸易局作出的市商发[2005]100号《西安市商业贸易局<关于对西安市食品总公司改制核销不良资产及剥离非经营性资产>的批复》并未对市地政619号土地物权作出处置，仅作为非经营资产予以剥离，并明确对于非经营性资产的处置应报经市级国有资产管理部门审核批准，现本案所涉土地仍为原告占有使用，原告所持有的西莲国用（2007）第214号土地使用证也并未因被告的批复行为发生变更，被告所作的市商发[2005]100号《西安市商业贸易局<关于对西安市食品总公司改制核销不良资产及剥离非经营性资产>的批复》并未对原告的合法权益产生实际影响；被告西安市政府作出的市政复决字[2016]128号《行政复议决定书》维持了，被告西安市商务局作出的市商发[2005]100号《西安市商业贸易局<关于对西安市食品总公司改制核销不良资产及剥离非经营性资产>的批复》，其同样也未对原告的合法权益产生实际影响，故原告的起诉不符合行政诉讼的受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（八）项之规定，裁定驳回原告西安新新灯具总厂的起诉。
一审宣判后，西安新新灯具总厂不服，向本院提起上诉，请求法院判令：1.撤销（2016）陕7102行初690号行政裁定书；2.撤销西安市商务局（原西安市商业贸易局）市商发[2005]100号文件《西安市商业贸易局关于对陕西省西安市食品总公司改制核销不良资产及剥离非经营性资产的批复》中关于“剥离市地政619号土地”的内容；3.判令撤销西安市人民政府（市政复决字[2016]128号）行政复议决定书。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案的争议焦点即审判核心是，西安市商务局未经市地政619号土地法定使用权人西安新新灯具总厂的同意，非法确认第三人以非经营性资产剥离市地政619号土地并给予批复这一重要事实，而一审法院在裁定中未予查明。一审法院对上诉人补充的“西安华衡实业发展有限公司关于新新灯具总厂棚户区改造项目意向征询函的复函”这一重要证据，只字不提，属重大遗漏，该证据证明，西安华衡实业发展有限公司依据“市政发[2005]217号文件”对市地政字第619号土地已进行实质干预，造成上诉人的棚户区改造项目无法进行，对西安新新灯具总厂造成了实质损害。一审法院在查明事实部分避重就轻，只对本案非核心事实进行了审理查明。二、一审法院适用法律错误。根据新法优于旧法的原则，应适用《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，而一审法院却适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，有意扩大解释了驳回起诉的法定条件，认为土地证没有变化，这完全是错误的，此外，西安市商务局的行为根本不构成行政指导行为。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。
被上诉人西安市商务局答辩称，一、一审裁定认定事实清楚、正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。被上诉人西安市商务局不是“非经营性资产剥离”的审批机关，确认“非经营性资产剥离”的审批结果并非被上诉人作出，故不存在违法确认“非经营性资产剥离”的事实。上诉人提供证据不能证实被上诉人告知审批结果的行为对上诉人权利义务产生了实际影响。一审法院认定上诉人并非市地政字第619号土地的法定物权人正确。同意剥离市地政字第619号土地符合法律规定，并无不当。二、一审法院适用法律正确。被上诉人的行为不属于人民法院行政诉讼受案范围，人民法院不应受理，上诉人的上诉理由不能成立。三、上诉人的诉讼请求已超过时效，亦应予以驳回。故，被上诉人认为一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
被上诉人西安市人民政府答辩称，其与西安市商务局的答辩意见一致，其作出的行政复议决定正确。
经查，一审已认定的相关事实与二审查明的基本一致。另，被上诉人西安市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定作出市政复决字[2016]128号行政复议决定书，决定维持西安市商业贸易局2005年5月25日作出的市商发[2005]100号《西安市商业贸易局<关于对西安市食品总公司改制核销不良资产及剥离非经营性资产>的批复》中关于“剥离市地政619号土地”内容。该决定书给予西安新新灯具总厂诉权，告知其可自接到该复议决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。
本院认为，上诉人西安新新灯具总厂在一审中的诉讼请求为两项，一是请求撤销西安市商务局市商发[2005]100号文件，二是请求撤销市政复决字[2016]128号行政复议决定书。市政复决字[2016]128号行政复议决定书给上诉人赋予了诉权，上诉人的第二项诉讼请求显属行政诉讼受案范围。一审法院以原行政行为和复议行为均对上诉人的权利义务不产生实际影响为由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（八）项之规定裁定驳回新新灯具总厂的起诉，认定有误且适用法律不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销西安铁路运输法院（2016）陕7102行初690号行政裁定；
二、本案指令西安铁路运输法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 蕾
审判员 蒋蒙蒙
审判员 程淑芹
二〇一七年五月二十七日
书记员 贺 宁