.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省湟中县人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）青0122民初1809号原告：范红光，公民身份号码×××，男，1963年4月16日生，汉族，农民，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：黄文辉、王敏，青海凡圣律师事务所律师。被告：陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司，组织机构代码05914XXXX，地址：青海省西宁市城西区游园巷3号1号楼3-19室。负责人：高宪池，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴明俊，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。被告：陕西建工第十建设集团有限公司，组织机构代码22053XXXX，地址：陕西省汉中市汉台区劳动东路39号。法定代表人：孙海勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张战亭，男，该公司职工。委托诉讼代理人：鲁卧领，青海诚嘉律师事务所律师。原告范红光与被告陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司（以下简称陕建十建青海分公司）、陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕建十建公司）劳务合同纠纷一案，于2016年1月14日向本院起诉，本院于2017年2月22日作出（2016）青0122民初200号民事判决。宣判后，陕建十建青海分公司、陕建十建公司不服，提出上诉。青海省西宁市中级人民法院于2017年6月23日作出（2017）青01民终672号民事裁定，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范红光向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的《建设工程施工合同》；2、判令被告退还工程履约保证金20000元；3、判令被告支付原告垫资款350000元；4、判令被告支付所欠工程款1446228.85元；5、判令被告承担利息损失36017.22元（按照银行同期贷款利率5.6%，同时按照1.5倍计算罚息，主张74天，即自2015年10月30日至2016年1月12日）；总合计1852246.07元。6、判令被告承担本案诉讼费。事实及理由：2015年1月19日原告与第一被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定被告将位于湟中县甘河工业园区的青海同鑫化工厂一期轻包土建工程发包由原告施工建设，施工资金由原告自筹，合同价款按照实际施工量计算，每平方465元，地板铺设费用按照每平方米30元计算；施工内容包括变电所301全部工程、空压冷冻站、循环水站、综合装置楼的全部轻包土建工程及地板铺设工程。原告按照合同约定向被告交纳了20000元的工程履约保证金，与此同时被告在施工期间让原告垫付了350000元的工程材料款，但被告并未依约在原告进场一个月后退还履约保证金，也不肯支付原告350000元的垫资款。截至2015年10月30日原告按照合同约定标准已完成土建工程3677.29平方米，地砖铺设800平方米，共计完成1733939.85元的工程量，此工程量也已由被告项目负责人确认。原告曾多次向被告催要工程进度款及工程履约保证金，但是被告至今都不肯按约退还原告交纳的工程履约保证金与垫资款，对原告提出支付工程进度款的要求也再三推诿，仅于2015年9月11日与2015年11月6日向原告支付了80000元工程款和民工工资，导致原告现已无资可垫，工人工资、施工正常支出费用等无力支付，工程建设无法继续进行。被告拖欠原告工程款及保证金的行为已经构成了根本性违约，达到了合同法定解除事由，同时根据《建设工程施工合同》第44条第二款原告有权按照合同约定单方解除合同。综上所述，被告公然违约对已收取的工程履约保证金和已产生的工程款恶意拖延不予返还和支付，导致原告就该项目建设工程无法继续履行，合同目的无法实现。因此，请求贵院在查明事实的基础上，依法支持原告的诉讼请求。陕建十建青海分公司辩称：1、原、被告所签的《建设工程施工合同》是无效合同，从合同内容可以看出这份合同是劳务分包合同，根据法律规定，劳务分包必须有专业资质的公司进行施工，本案原告是个人，因此，不符合专业分包的法律规定，该合同为无效合同；2、本案所涉及的工程没有经过验收程序，不符合法律规定的付款条件，根据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件的司法解释第三条的规定，建设工程施工合同无效且建设不合格的按以下情形处理：1、修复后验收合格的应予支持，修复后验收不合格的承包人请求支付工程款的不予支持，截止目前，本案所涉及的工程没有经过验收程序，工程质量是否符合国家规范要求无法确定，因此，做为发包人，无法支付剩余工程款；3、本案经过发回重审前的一、二审程序，已确认被告向原告支付了663781元，其中547711元，双方无异议，双方有争议的是116070元，对于有争议的部分是被告替原告垫付的材料款理应扣除；4、截止目前，本案所涉及工程原告并未按照合同约定完成全部施工任务，尚有部分未完，对于未完部分的工程款，理应从总价款中扣除；5、本案合同所约定的工程范围，包括二次结构的施工，二次结构的费用应当参照市场价支付；5、原告所主张的利息，因合同无效，不予支付。陕建十建公司辩称：首先第二被告认可第一被告代理人所发表的答辩意见，原告和第一被告签订的合同，因违反了法律的强制性规定，应属无效，对无效建设工程合同，原告索要工程款的前提是，应证明该工程已竣工验收合格，对工程验收合格的举证责任是原告一方，如原告无相关证据，法院应驳回相关诉求，事实上，原告施工的工程仍在施工中，至今未完工，也未进行竣工验收，因此，人民法院应当驳回原告索要工程款的诉求；2、关于原告解除合同的诉求，因原告和第一被告签订合同属无效，根据法律规定，无效的合同，应自始不发生法律效力，因此，本案不涉及合同解除的问题，此项诉求法院应予驳回；3、关于原告要求退还工程履约保证金20000元的诉求，因原告和第一被告签订的合同明确约定工程履约保证金在进场后第一个月报工程量后返还，也就是在第一次支付工程时应当返还，事实上第一被告已向原告支付多笔工程款，根据约定在第一次支付工程款时返还了履约保证金，因此，原告的此项诉求也不能成立，请求法院予以驳回；4、关于原告要求支付35万元的垫付款的诉求，其中5万元系向鸣柱个人借款，与本案没有关联性，被告不应当向原告支付该款，对于垫付的模板费用30万元原告应举证证明代第一被告垫付的，如原告没有证据，人民法院应当判决其承担不利后果；关于该30万元模板欠款，模板的销售单位通过诉讼该款已经由本案第一被告支付给模板的销售单位，并且有生效的法律文书予以确认，因此，被告认为，该款不属于原告垫付款项，法院应当驳回；5、关于支付利息的诉求，同第一被告的答辩意见一致，原告要求支付工程款的条件不成就，不涉及利息支付问题，法院应予驳回。综上，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2015年1月19日，原告范红光与被告陕建十建青海分公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：青海同鑫化工一期土建部分工程；工程地点：湟中县甘河工业园区；资金来源：自筹；承包范围：变电所全部工程、循环水站、综合装置楼、空压冷冻站全部土建轻包工程；开工日期：2015年3月15日；竣工日期：按工程计划进度待定；合同价款：按实际工程量计价，每平方465元。同时约定进场后第一个月报工程量后返还合同履约金。同年1月25日，原告向被告陕建十建青海分公司交纳工程履约保证金20000元。后原告组织民工进场施工，同年3月31日被告陕建十建青海分公司委托其单位向鸣柱全权负责管理此项目，直至此工程竣工结算为止。同年8月2日，向鸣柱向原告出具”实际欠模板30万元”字据。同年10月30日，向鸣柱确认原告施工总平方为3677.29m2。另查明，被告已向原告支付款项547711元。证实上述事实的证据有：《建设工程施工合同》、收据、委托书、向鸣柱出具的字据。上述证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院作为认定案件事实的根据。本院认为，原、被告签订的合同虽名为《建设工程施工合同》，但从合同约定的工程承包范围来看，原告承包的是土建轻包工程，原、被告均认可轻包工为劳务，故原、被告签订的合同实则为劳务合同。该劳务合同合法有效。现原告要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，因被告已确认原告已完成工程量，且原告亦主张其所完成的工程量的款项，该合同无法继续履行，故对原告的此项诉求予以支持。原告要求被告返还工程履约保证金20000元，符合双方约定的返还条件，被告应予返还。原告要求被告支付垫资款35万元，其中5万元系向鸣柱个人借款，原告可另行主张。原告垫付的30万元模板费，向鸣柱予以认可，被告应予支付。原告要求被告支付工程款1446228.85元，被告应按向鸣柱确认的原告施工平方量，按双方约定的价款向原告支付，被告应支付原告工程款1162228.85元（3677.29平米×465元-547711元）。原告要求被告承担利息损失36017.22元，因双方对此未作约定，本院不予支持。被告关于在第一次支付工程款时已向原告返还了履约保证金的主张，未提供证据证明；被告关于30万元模板费用通过诉讼已由被告支付给模板的销售单位的主张，对此青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民终538号民事调解书认定向鸣柱于2015年11月1日向闽乐公司出具结算单，确认欠闽乐公司货款768448元；被告关于向鸣柱没有对外结算的权利的主张，从被告的委托书和向鸣柱向原告支付过款项的情况来看，向鸣柱具有对外结算的权利。故对被告的上述主张均不予采信。被告陕建十建青海分公司是被告陕建十建公司的分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。但分支机构与其所属的法人有业务上的联系，财产关系密切，分支机构的行为后果由分支机构和所属法人承担连带责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条和《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零九条规定，判决如下：一、解除原告范红光与被告陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司于本判决生效之日起十日内给付原告范红光工程履约保证金20000元、工程垫资款300000元、工程款1162228.85元，合计1482228.85元；三、被告陕西建工第十建设集团有限公司对上述债务承担连带偿还责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21470元，由被告陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司、被告陕西第十建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审判长哈明审判员吴永贤人民陪审员李泰林二〇一七年十月二十三日书记员丁晓萍