山东省临沂市罗庄区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临罗刑一初字第158号
公诉机关临沂市罗庄区人民检察院。
被告人张某，男，汉族，1984年8月4日出生，初中文化。2013年12月25日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人胡新华，山东嘉锐律师事务所律师。
临沂市罗庄区人民检察院以临罗检公刑诉（2014）287号起诉书指控被告人张某犯开设赌场罪，于2014年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。临沂市罗庄区人民检察院指派检察员周海侠出庭支持公诉，被告人张某及辩护人胡新华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张某于2013年9月份在未向罗庄区文化专管部门办理电子游戏场所经营手续的情况下从徐某手中购买了罗庄万泉商城泉泉动漫城电子游戏厅，自己添加购置连同购买徐某的具有赌博功能的游戏机共58台，采用退币奖励、荧屏计分等方式开设赌场聚众赌博，违法所得数额20余万元。
公诉机关随案移交的证据有：书证、证人证言、被告人供述等。认为被告人张某开设赌场，妨害社会管理秩序，其行为构成开设赌场罪，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人张某当庭自愿认罪，对指控的犯罪事实辩解称，游戏机有退币功能的占10%，没有按照赌博的模式经营，不是用来赌博的，不是开设赌场。退币时不退现金，只兑换礼品。其辩护人的辩护意见是，被告人在经营活动中，不退钱、不退币、不搞金钱游戏，只以少许礼品刺激消费，虽然违法，但不构成犯罪，被告人没有犯罪的主观目的。依据被告人之妻银行账户的资金出入为赌资作为指控依据有所偏颇。从他人转来的游戏机有一部分损坏，大部分没有投入经营，不能依58台认定赌博机数量。被告人张某经传讯后能够供述，有悔罪表现，请求对被告人从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2013年9月份，被告人张某购买他人位于罗庄区万泉商城的泉泉动漫城电子游戏厅一处，未办理经营许可，自己添加购置连同已购的具有赌博功能的游戏机共计58台（可同时供多人使用的机型，以机器最多可供同时使用的人数乘以摆放的台数折合成单人机型计算），以营利为目的，采用调试输赢几率、销售游戏币、荧屏计分、退币兑换高价礼品等方式开设赌场，供他人赌博，从中渔利。经过庭审调查，结合被告人张某的供述及其他相关证据认定被告人张某的违法经营所得为12万余元。
上述事实，有业经庭审质证的下列证据证实：
1、被告人张某的供述证实，2013年9月份，其在罗庄区万泉商场的一个二楼上有个游戏厅叫泉泉动漫城，11月份正式营业，有打鱼机、水果机、跳舞机等其他娱乐机器。6人玩的打鱼机5台，4人玩的竖着的打鱼机4台（其中2台坏了）、供一个人玩的水果机，都是以投游戏币方式玩的打鱼机，每个游戏币五角钱，输赢根据打鱼机的分数自动退币，输了就拿现金到服务台买游戏币，赢了就拿游戏币到服务台兑换物品，每件物品加价三十五十元，按照每个游戏币五角钱兑换物品。张某先在打鱼机上调好能吃10%的钱，玩的人基本上都输，赢的话，他们兑换加价的物品，最后赢钱的还是张某。这些是赌博机，张某认为不退给他们现金应该不违法。会员有350人，会员每天约有40人来玩，每天营利2000元，大约一共营利12万左右。管理人员有小曾、张某丙、赵某、小张，张某老婆文某负责收钱、兑换礼品、记账。
2、证人证言
（1）证人徐某的证言证明，2013年12月25日早上，朋友张某甲对徐某说在泉泉动漫城赢了一条泰山烟盍300个游戏币还没有拿，二人到该动漫城。动漫城里打鱼机有七八台，有十几个人正在玩，张某甲要烟未果，二人取100个游戏币在打鱼机上玩。“打鱼”就是购买游戏币以投币方式在一种游戏机上上分打鱼。五角钱购买一枚游戏币，能上十分，上的分数越多花钱就越多，赢了分可到吧台兑换香烟、手表、皮包、遥控飞机等物品，是一种变相赌博行为。
（2）证人张某甲的证言证实，2013年12月25日凌晨，张某甲找到徐某对其说昨天晚上在泉泉动漫城赢了550多个游戏币没有拿。二人到动漫城去拿未果，二人取150个游戏币到打鱼机上玩。“打鱼”就是购买游戏币以投币方式在一种游戏机上上分打鱼，把鱼打死就挣分，打不死就继续投币。赢了分，游戏机能自动退币。五角钱购买一枚游戏币，能上十分，上的分数越多花钱就越多，赢了分可到吧台兑换香烟、手表、皮包、遥控飞机等物品。这是赌博行为，老板说赢分不给钱，兑换礼品，算不上赌博。
（3）证人张某乙的证言证实，2013年12月25日上午，其持朋友给的预存游戏币的会员卡到泉泉动漫城，从取币机上取了100个游戏币在打鱼机上玩，这台可供8人同时玩。打鱼机中间有显示屏，打中鱼就得分，打不着就丢分。游戏币一元钱两个，一个币算10分。赢的分，可以兑换香烟等物品。动漫城有打鱼机四五台，还有壁挂式两台，能同时供八个人玩。
（4）证人靳某的证言证实，2013年12月22日下午，其同一个同事到泉泉动漫城玩。同事用会员卡取出游戏币二人开始玩打鱼机。靳某赢了200多个游戏币，想兑换香烟，老板娘说没有香烟，可以办一张会员卡把游戏币存上以后玩。靳某第二天、第三天、第四天都去玩，赢了6000多分。这些打鱼机有退币、计分功能，是赌博机。有2台台式打鱼机，每台可供8人玩，2台壁挂式的，每台可供4人玩，其他有退币、计分功能的还有十多台。玩的人有十多人到四五十人不等。
（5）证人张某丙的证言证实，2013年12月20日张某丙经同学文某甲介绍到其姐夫张某泉泉动漫城帮忙，负责游戏机维修、从游戏机取币。干了四五天，还没有开工资。来玩的人，先花钱卖会员卡，到自动取币机上取游戏币，然后到打鱼机上玩，有的游戏币一个算10分，有的游戏币一个算100分。根据赢得的分数计算输赢，赢的分可以用会员卡存入存币机，也可以兑换礼品。大型的打鱼机有5台，每台8人座，小型的单人玩10几台，功能就是投币上分、打鱼赢分、退币换礼品。
（6）证人赵某的证言证实，其在泉泉动漫城工作的地方有赌博机，是一种打鱼机和一种连体老虎机，机器上显示分数，输赢按照分数来，赢了退币，游戏币兑换物品。赵某负责收钱卖币、打扫卫生，老板张某和他老婆姓文收钱、进货、记账，还有其他工作人员。有6人玩的打鱼机5台、4人玩竖着的打鱼机4台、老虎机8台。
（5）证人曾某的证言证实，其在泉泉动漫城打工，老板张某安排其负责机器维修、取币续币、值夜班。具有退币、荧屏计分的赌博机有六七十台。平时去玩的人都玩那4台打鱼机，玩其他机子的人少。这些赌博机调好后输的多赢的少，老板营利。赢了不退钱，可以兑换礼品。张某和他老婆文某负责收钱、进货、记账，还有其他工作人员。
3、书证
（1）售币明细，证明泉泉动漫城售币及会员情况。
（2）照片21张，证明泉泉动漫城内游戏机情况。
（3）礼品兑换清单，证明泉泉动漫城会员代币换领礼品情况。
（4）临沂市罗庄区文化市场管理执法局出具证明一份，证明被告人张某未在该部门办理《文化经营许可证》。
（5）扣押物品清单，证明被扣押物品情况如下：渔乐世界打鱼机8台、白雪公主老虎机8台、自助提币机6台、自助存币机1台、售币机1台、兑币机1台、数币机1台、游戏币一箱。
（6）侦查机关补充侦查报告书一份，证明涉案赌博机共计58台，系赌博用具。
（7）抓获经过，证明被告人张某经传唤到案。
（8）本地常住人口详细查询单一份，证明张某个人户籍的基本信息。
（9）银行账户明细，证明被告人张某之妻文某尾号为57363的建行账户在2013年11月10日至2013年12月25日期间存款共计148435.81元，尾号为02110的建行账户在2013年12月16日至2013年12月25日期间存款共计89665.81元。文某多次支取现金。
被告人张某及其辩护人在庭审中提交文某的银行交易明细一宗，用以证明文某的尾号为69182的建行账户交易明细在2013年11月10日至2013年12月25日期间无存款。尾号为02110的建行账户在2013年12月16日至2013年12月24日期间存款67695.81元，应扣除转账收入9145.81元，应为58550元，公安调查的89665.81元的数额不符。尾号为57363的建行账户在2013年11月10日至2013年12月24日期间存款152335.81元，以前个人存款转入125336.62元应当扣除，应为26999元。尾号为20100的建行账户明细体现张某个人存款月35万元曾分期转入尾号为57363、02110的银行账户。综上，文某的银行账面显示的非法收入约为85549元，扣除电费、管理费、工资，违法收入所剩不多。
公诉人对上述证据证明观点不予认可。
本院认为，被告人张某开设赌场，其行为妨害社会管理秩序，构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人张某经营娱乐场所，有从中渔利的主观目的，实施了开设赌场的客观行为，其提出不退现金不成立赌博的辩解，于法无据，本院不予采信。公诉机关对涉案具有赌博功能的游戏机共计58台的认定，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》、山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅《关于办理利用具有赌博功能的电子游戏机赌博案件适用法律问题的指导意见》的有关规定，本院予以支持。被告人张某有坦白、认罪情节，积极缴纳罚金，有悔罪表现，可以对被告人从轻处罚。根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑确实不致危害社会，可以对其宣告缓刑，并到其居住地社区接受矫正。其辩护人提出对被告人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限自判决确定之日计算，罚金已缴纳十三万元，剩余部分限于本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李庆峰
人民陪审员 孙志玉
人民陪审员 张全福
二〇一四年九月四日
书 记 员 李 娜