辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民四终字第00030号
上诉人（原审被告）：李永利，男，1952年1月5日出生，汉族，无职业。
委托代理人：马刚，辽宁万鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜涛，男，1958年11月30日出生，汉族，无职业。
委托代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王兴德，男，1962年7月26日出生，满族，丹东市恒运土石方公司机械工程有限公司总经理，。
原审被告：丹东市恒运土石方机械工程有限公司。住所地：丹东市振安区汤山城镇龙湖村*组。
法定代表人：王兴德，该公司总经理。
上诉人李永利与被上诉人姜涛、王兴德，原审被告丹东市恒运土石方公司机械工程有限公司（以下简称恒运土石方公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，丹东市振安区人民法院于2013年12月2日作出（2013）振安民一初字第00265号民事判决，上诉人李永利对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月10日在苏州监狱公开开庭审理了本案。上诉人李永利及其委托代理人马刚，被上诉人姜涛的委托代理人何晓东，被上诉人王兴德，原审被告恒运土石方公司的法定代表人王兴德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜涛（原审原告）在一审诉称，2008年10月8日，原告与被告王兴德签订《合资设立沙石场合同》，约定共同投资开采位于叆河汤山城流域沙石场并收购被告王兴德原来个人投资的沙石场，收购后，被告王兴德原来沙石场的资产归新开办的沙石场。合同签订后，被告王兴德所有的包括350挖掘机在内的财产成为合伙财产。2009年8月，被告王兴德退伙，涉案的350挖掘机成为原告个人所有的财产。2012年被告李永利因借款纠纷起诉被告王兴德，人民法院依李永利的申请查封了350挖掘机。该案进入执行程序后，原告提出异议，经法院审查作出（2013）振安执异字第00004号民事裁定书，驳回了原告的申请。原告不服该裁定，特提起案外人执行异议之诉，请求法院依法确认原告对350挖掘机享有所有权并停止对350挖掘机的执行。
李永利（原审被告）在一审辩称，原告诉称350挖掘机归其所有并不成立。按照原告和被告王兴德签订的合伙协议，双方应到工商局注册登记，然后把被告王兴德合伙的资产转给合伙企业。依据《合伙企业法》第9条申请设立合伙企业应当向登记机关提交申请合伙协议书，合伙人身份证明等文件。本案原告与被告王兴德在2008年10月8日签订合伙协议后，未到工商局登记注册，被告王兴德的资产也未转移给合伙企业，故原告诉讼请求不能成立，应驳回原告的诉讼请求。
王兴德（原审被告）在一审辩称：350挖掘机开始在我和被告李永利借款时抵押给了李永利，后来和原告开沙石场时我找到李永利，说挖掘机已经成为了合伙财产，想还点钱，把挖掘机拿回来，李永利同意了。我当时给李永利40万元，把挖掘机拿了回来。以后的借款与挖掘机没有关系。
恒运土石方公司（原审被告）辩称，挖掘机与被告恒运土石方公司无关。其他意见同被告王兴德。
一审法院经审理查明，自2006年起，被告王兴德多次向被告李永利借款，并将自己购买的神钢（沈刚）350挖掘机及发票作为担保物交付给被告李永利保管。后来，被告王兴德因业务需要想取回神钢（沈刚）350挖掘机，经与被告李永利协商一致后，被告王兴德偿还被告李永利部分借款，将神钢（沈刚）350挖掘机取回使用。2008年10月8日，原告与被告王兴德及案外人张艳签订《合资设立沙石场合同》，约定3人共投资370.5万元设立沙石场，每人出资123.5万元，各占出资额的1／3。同时约定新沙石场出资370.5万元收购原来由被告王兴德个人投资的沙石场，原来的沙石场被收购后其全部有形资产和无形资产归新沙石场所有。随合同附原沙石场资产清单1份，其中包括被告王兴德抵押给被告李永利的神钢（沈刚）350挖掘机。合同签订后，案外人张艳并未按合同约定出资，其出资份额由原告履行，但未按合伙协议约定注册公司。至2009年3月18日，原告共支付给被告王兴德投资款247万元。2008年12月10日和2009年3月10日被告王兴德分别向被告李永利借款80万元和45万元，并用神钢（沈刚）350挖掘机作为抵押担保。2009年8月原告返还给被告王兴德价值140万元的砂石及海石，王兴德退伙。2011年4月19日被告李永利因被告王兴德未按约定偿还借款诉至本院。诉讼中，本院依李永利申请于2011年5月25日作出（2011）振安民三初字第00062-4号民事裁定，裁定查封王兴德所有的神钢（沈刚）350钩机。查封后，本院又依李永利申请于2012年2月15日作出（2011）振安民三初字第00062-5号民事裁定，裁定扣押王兴德所有的神刚（沈刚）350挖掘机。现该挖掘机由被告李永利保管。2013年3月6日，本院依法作出（2011）振安民三初字第00062号民事判决，判决被告王兴德、恒运土石方公司于判决生效之日起十日内共同偿还原告李永利（本案被告）借款109.5万元。该判决于2013年3月11日宣判，双方当事人在法定上诉期内均未提起上诉。判决生效后，被告王兴德、恒运土石方公司未按判决指定期限履行给付义务，被告李永利向本院申请强制执行。执行中，原告作为案外人提出执行异议，本院于2013年6月13日作出（2013）振安执异字第00004号民事裁定，裁定驳回姜涛提出的异议请求。原告不服该裁定，诉至本院。
一审法院经审理认为，《民法通则》第31条规定：“两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙”。合伙协议一经订立，便对各合伙人产生法律约束力，各合伙人依合伙协议享受权利，履行义务，承担责任。本案原告和被告王兴德及案外人张艳签订的名为《合资设立沙石场合同》，实为合伙协议。虽然原告与被告王兴德未按该合同约定到工商行政管理部门注册公司，但该合同作为合伙协议对各方当事人具有约束力。该合同签订后，案外人张艳并未实际出资，由原告履行了张艳的出资份额，被告王兴德表示认可，原告实际上是行使了合伙人对张艳转让出资的优先购买权。该《合资设立沙石场合同》有效。被告王兴德依合伙协议约定，将其原沙石场中包括神钢（沈刚）350挖掘机在内的所有资产作价370.5万元转让给合伙人并设立新沙石场，实为合伙人用其出资购买了原沙石场资产的所有权，其原沙石场所有资产已成为合伙财产。2006年，被告王兴德向被告李永利借款并将神钢（沈刚）350挖掘机及发票交由被告李永利保管，虽然被告王兴德和李永利都将该担保行为表述为抵押，但实际上转移了挖掘机的占用，是对该挖掘机设立了质权。虽然被告李永利和王兴德对王兴德取回挖掘机的时间说法不一，但被告李永利对被告王兴德取回挖掘机的事实予以认可，可以认定为被告李永利放弃了对神钢（沈刚）350挖掘机的质权，质权自被告王兴德从被告李永利处取回该挖掘机时消灭。2008年12月10日和2009年3月10日，被告王兴德两次向被告李永利借款合计125万元，并约定用神钢（沈刚）350挖掘机作为抵押。因该两笔借款均在原告与被告王兴德签订《合资设立沙石场合同》之后，该抵押合同未经合伙人姜涛同意且没有证据证明其借款用于合伙经营，被告李永利与王兴德也未到工商行政管理部门办理抵押登记，该抵押合同不能对抗善意第三人。2009年8月，被告王兴德与原告达成一致意见后退出合伙，实际上原告取得了包括神钢（沈刚）350挖掘机在内的所有合伙财产的所有权，原告对被告王兴德将该挖掘机抵押给被告李永利的行为并不知情，故对被告李永利的辩解主张，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十九条、第二百零八条、第二百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决如下：一、原告姜涛对神钢（沈刚）350挖掘机享有所有权；二、自本判决生效之日起停止对神钢（沈刚）350挖掘机的执行。案件受理费100元，由被告李永利负担。
李永利不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销丹东市振安区人民法院（2013）振安民一初字第00265号民事判决；2、驳回被上诉人姜涛的诉讼请求。其理由：一、一审判决认定基本事实错误。两名被上诉人未按协议约定履行注册登记手续，王兴德的资产未转移给所谓的合伙企业，而从事砂石开采必须依法注册公司。同时，两名被上诉人确认的合伙时间是2008年10月8日，王兴德取得采砂证的时间是2009年3月6日，2009年5月6日，王兴德办理了个人独资企业东阳砂石经销处的营业执照，上述事实可以证明两名被上诉人的合伙是虚构的，故被上诉人姜涛与王兴德签订的《合资设立沙石场合同》无效，不应受法律保护。二、本案借款合同与抵押合同已被生效判决确认有效。上诉人李永利出借给被上诉人王兴德的两笔借款均有抵押协议，而上述两笔借款均发生于所谓合伙期间。若被上诉人王兴德与姜涛合伙属实，且涉案挖掘机已转变成合伙共有财产，则王兴德不可能两次又以书面形式将挖掘机用于抵押借款。涉案挖掘机系动产，虽未办理抵押登记手续，但抵押合同仍然有效，被上诉人姜涛并不是以登记备案的抵押权人来对抗上诉人李永利，李永利属于善意第三人。
被上诉人姜涛辩称，1、合伙协议合法有效，上诉人李永利主张合伙协议无效没有法律依据，合伙虽未办理工商登记，但不影响民事合伙的成立和生效，案外人张艳虽未实际出资，但其承认将合伙份额转让给被上诉人姜涛，且姜涛已实际履行出资义务，被上诉人王兴德未提出异议；2、本案不属于商事合伙，本案的处理不应适用《中华人民共和国合伙企业法》，应适用《中华人民共和国民法通则》中有关合伙的规定；3、上诉人李永利在2006年期间对涉案挖掘机享有质权，后李永利丧失对质物的占有，其质权已经消灭；4、两名被上诉人的民事合伙，使涉案挖掘机的所有权发生变动，王兴德退伙后，该挖掘机已经变为姜涛的个人财产。
被上诉人王兴德辩称，我将涉案挖掘机用于抵押，偿还上诉人李永利40万元后，经李永利同意，我将挖掘机拿回，我与被上诉人姜涛合伙，并将挖掘机投入合伙。
原审被告恒运土石方公司述称，同意被上诉人王兴德的意见。
二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。
本院经审理查明，2008年10月8日，被上诉人姜涛与王兴德及案外人张艳签订《合资设立沙石场合同》，该合同第四条第3款约定：“原沙石场有权证的资产更名转入沙石场，未办理权证的资产，王兴德出具原始发票，并由王兴德负责协调购货人在发票上签字同意该资产转入沙石场”；第4款约定：“王兴德、姜涛、张艳三方协商一致，按沙石场股份比例工商注册公司，并将沙石场资产、权利和资质转入该公司。”两名被上诉人未到工商机关办理注册登记手续。2008年12月10日及2009年3月10日，被上诉人王兴德分别向上诉人李永利借款80万元和45万元，并用涉案的神钢（沈刚）350挖掘机作为抵押担保。2011年4月，上诉人李永利因被上诉人王兴德未按约定偿还借款诉至丹东市振安区人民法院，诉讼过程中，该院依李永利申请于2011年5月25日作出（2011）振安民三初字第00062-4号民事裁定，裁定查封王兴德所有的神钢（沈刚）350挖掘机，查封后，该院又依李永利申请于2012年2月15日作出（2011）振安民三初字第00062-5号民事裁定，裁定扣押王兴德所有的神刚（沈刚）350挖掘机。2013年3月6日，丹东市振安区人民法院作出（2011）振安民三初字第00062号民事判决，判决王兴德、恒运土石方公司于判决生效之日起十日内共同偿还李永利借款109.5万元。判决生效后，被上诉人王兴德、原审被告恒运土石方公司未按判决指定期限履行给付义务，上诉人李永利向丹东市振安区人民法院申请强制执行，被上诉人姜涛作为案外人提出执行异议，该院于2013年6月13日作出（2013）振安执异字第00004号民事裁定，裁定驳回姜涛提出的异议请求，被上诉人姜涛不服该裁定，向该院提起案外人执行异议之诉。
本院所确认的上述事实，有被上诉人姜涛提供的《合资设立沙石场合同》、上诉人李永利提供的2008年12月10日的借款抵押担保合同及2009年3月10日的借款协议书、（2011）振安民三初字第00062-4号民事裁定、（2011）振安民三初字第00062-5号民事裁定、（2011）振安民三初字第00062号民事判决、（2013）振安执异字第00004号民事裁定及各方当事人的陈述等证明材料在案为凭，上述证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，被上诉人姜涛与王兴德虽签订了《合资设立沙石场合同》，但双方未按合同的约定进行工商登记注册，无法证明已将原沙石场资产（含神钢（沈刚）350挖掘机）转入新沙石场，涉案沙石场的经营者及实际管理者仍是王兴德，诉争的神钢（沈刚）350挖掘机发票的名头仍是王兴德。嗣后，被上诉人王兴德于2008年12月10日和2009年3月10日分两次向上诉人李永利借款，并约定用神钢（沈刚）350挖掘机作为抵押，在此情况下，善意相对人李永利有理由相信王兴德所抵押的挖掘机仍属于王兴德的个人所有财产，李永利据此与王兴德签订的抵押协议应属有效，李永利取得涉案挖掘机的抵押权。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。虽然被上诉人姜涛、王兴德均以双方签订了《合资设立沙石场合同》的约定等同于双方确立了个人合伙关系，但双方并未对包括盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等事项作出明确约定，同时，两名被上诉人均未提供有关经营沙石场期间的账目等有效书面证据，无法证明其主张成立。综上，上诉人李永利为实现其债权，申请执行王兴德所有的涉案挖掘机并无不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第十九条之规定，判决如下：
一、撤销丹东市振安区人民法院（2013）振安民一初字第00265号民事判决；
二、驳回被上诉人姜涛的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由被上诉人姜涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常克明
代理审判员 姜淇瀚
代理审判员 晋 丹
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 刘 云