山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋民终435号
上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州净化安装有限公司，住所地：江苏省苏州工业园区唯新路2号。
法定代表人：钱宝荣，该公司董事长。
委托代理人：高剑生，山西中吕律师事务所律师。
委托代理人：吴强，山西中吕律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）山西三宝康元制药有限公司，住所地：山西省屯留县康庄工业园。
法定代表人：李湘益，该公司董事长。
委托代理人：王忠堂，该公司员工。
委托代理人：耿富明，山西耿诚律师事务所律师。
上诉人苏州净化安装有限公司（以下简称苏州净化公司）与上诉人山西三宝康元制药有限公司（以下简称三宝药业公司）建筑工程施工合同纠纷一案，山西省长治市中级人民法院于2015年12月15日作出（2014）长民初字第006号民事判决后，双方均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏州净化公司的委托代理人高剑生、吴强，上诉人山三宝药业公司的法定代表人李湘益、委托代理人王忠堂、耿富明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人苏州净化公司在原审中的诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款2081426元；2、判决被告承担违约金1170000元；3、判决被告立即返还其强行扣留的原告施工工具及施工多余的材料（详见《运输材料清单》）；4、本案的诉讼相关费用由被告承担。
上诉人三宝药业公司在原审中提起反诉，反诉请求：：1、请求依法判决被反诉人向反诉人承担违约金117万元；2、请求依法判决被反诉人赔偿给反诉人造成的临床产品损失700万元；3、请求依法判决被反诉人赔偿给反诉人造成的利息损失687万元（自2013年1月16日起计算至2015年3月31日之后，直至付清款项之日止）。4、请求依法判决被反诉人赔偿给反诉人造成青霉素冻干及分装车间的高效过滤器、FFU等设备更换费用以及地面不符合GMP要求需要重做费用共计170万元人民币，上述四项合计1674万元人民币。之后，将第三项诉讼请求变更为：请求依法判决被反诉人赔偿给反诉人造成的利息损失8308943.39元人民币（自2013年1月20日起计算至2015年6月30日，直至将其承揽的工程建设至合格并交付反诉人之日）；将第四项变更为：判令被反诉人继续履行《山宝康元制药有限公司青霉素冻及分装车间净化系统安装工程合同书》及《补充协议》，在60日内将其承揽的工程建设完成（即对未完成的工程建设至完成，对需要整改的工程进行整改，对需要返工的工程进行返工重做），通过由反诉人组织的且符合国家现行CMP等标准的第三方检测，将合格工程交付反诉人。
一审法院经审理查明，2011年2月18日原、被告双方签订《山西三宝康元制药有限公司青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程合同书》，合同约定被告委托原告就其青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程进行施工、制造、安装、调试、检测认证等服务。该合同第二条约定，合同暂定总造价（人民币）玖佰捌拾万元整；同时也明确了工程二次设计后，按调整后的实际工程量，执行本合同清单单价、取费，调整合同总价。第三条约定，工程施工完工邀请有资质的第三方检测合格后七天内，被告应付至工程总价的95％；工程质保金5％，工程完工，满两年后一周内支付全额余款。
该合同第3.4条明确约定：”工程进度施工，合同设备进场后，调试运行前；甲方支付至工程调整总价的80％；该合同第4.11条款规定：”在施工过程中，乙方不能按期完成施工，应承担因拖延工期造成的违约责任”；该合同第4.15条约定：”工程必须进行检测，在整个工程完工后7天内进行...，工程环境指标检测由有资质的第三方完成，甲方组织，费用乙方承担。甲乙双方派人参加并对检测结果确认”；该合同第5.8条款规定：”验收标准为：（1）图纸设计相关依据；（2）洁净厂房及设计规范；（3）通风与空调工程施工质量及验收规范；（4）新GMP标准的相关规定”；该合同第7条约定，本合同双方一方如有违约行为，另外一方有追究违约权利，约定违约金为合同价款的10％。
合同签订后，原告组织人员进行施工。
双方于2012年11月10日签订了《关于<山西三宝康元制药有限公司青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程合同书>的补充协议》，约定由原告继续完善原承建的被告的青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程，并按2010版GMP要求和重新设计的图纸对原工程不符合2010版GMP要求的部分和不符合质量要求的部分拆除、安装、调试、检测认证等工程。工程改造价格暂定为壹佰玖拾万元整。工程价款的付款方式与原先签订的合同相同（2011年2月18日签订）。该补充协议还约定本协议的施工工期为本合同签订后70天。
合同履行过程中，双方发生矛盾，原告对施工设施、设备及各项指标进行了自检，于2013年5月13日撤离施工现场，同时也向被告提出了付款请求，2013年5月16日原告将竣工报告、撤离工地报告、请款单、运输材料单通过中国邮政EMS快递给被告；2013年6月5日原告将《竣工资料》两本快递给被告。原告2013年6月，委托杭州神州洁净空气检测有限公司对工程进行了检测，检测结果为检测的洁净区域的检测项目符合《药品生产质量管理规范》（2010年修订）、《药品生产检验指南》（2003）、<药品GMP指南》（2011）及《医药工业洁净厂房设计规范>（GB50457-2008）等相应规定。原告于2013年7月19日将该《检测报告》共计五本快递给被告。检测合格后，原告2013年7月22日将制作好的《结算书》两本快递给被告。
截止目前为止，被告共支付原告工程款9420000元。
本案的合同中约定的青霉素冻干及分装车间空调净化工程的设计单位山西省医药规划设计院2015年4月9日作出《关于山西三宝康元制药有限公司青霉素类粉针车间及青霉素类原料药车间建设工程质量问题的说明》，该设计单位认定，原告苏州净化公司所承建的工程，发现多处质量问题，工程质量存在严重瑕疵，施工过程中多处未按设计要求进行合理施工，工程施工存在严重漏项、缺陷、许多施工材料不符合设计要求，致使该工程至今未完成竣工验收，更无法通过国家药品GMP认证，属于不合格工程。
本案在审理过程中，反诉原告提出对合格工程量鉴定的申请，原审法院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对本案的工程量及工程造价进行了鉴定。2015年7月10日，山西涌鑫工程造价咨询有限公司，作出《工程造价鉴定意见书》，结论为：（1）苏州净化公司施工的青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程的工程量存在以下问题，经鉴定苏州净化公司未按双方签订的协议完成此项工程；（2）委托单位要求鉴定苏州净化公司所完成合格工程的造价，由于该项目工程量存在以上问题（鉴定意见一），不能确认为合格工程，所以鉴定人无法完成委托单位的鉴定要求。
2015年7月17日，山西屯留恒信审计事务所有限公司作出关于反诉原告投资的《审计报告》，载明，截至2013年1月20日，反诉原告为建设生产青霉素原料药产品的相关设施、设备，已投入资金达40930755.66元，使用资金40073655.38元。自2013年1月20日至2015年6月30日，反诉原告已支付的利息损失8308943.39元。
2010年9月1日，北京康业元投资顾问有限公司（甲方）、济南蓝海化学有限公司（乙方）、山西三宝康元制药有限公司（丙方）签订了三方合作协议，约定，甲乙双方合作研发药品，在丙方公司转化生产。因反诉原告未建成生产场地，造成临床产品研发的投入损失725万元。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中原、被告签订的《山西三宝康元制药有限公司青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程合同书》及《关于<山西三宝康元制药有限公司青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程合同书>的补充协议》合法成立，均系双方真实意思表示，依法应予保护，双方应予遵守。
《山西三宝康元制药有限公司青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程合同书》约定被告委托原告就其青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程进行施工、制造、安装、调试、检测认证等服务，该合同第5.8条款规定：”验收标准为：（1）图纸设计相关依据；（2）洁净厂房及设计规范；（3）通风与空调工程施工质量及验收规范；（4）新GMP标准的相关规定”；并且，《关于<山西三宝康元制药有限公司青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程合同书>的补充协议》，约定由原告继续完善原承建的被告的青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程，并按2010版GMP要求和重新设计的图纸对原工程不符合2010版GMP要求的部分和不符合质量要求的部分拆除、安装、调试、检测认证等工程。这些约定充分说明原被告对于工程验收的程序和标准有着严格的约定。被告虽然提供了检测报告，但该报告系单方委托、单方检测作出，且该报告也不能证明该工程符合新版GMP的认证标准。根据2015年7月10日，山西涌鑫工程造价咨询有限公司对本案的工程量及工程造价作出的《工程造价鉴定意见书》，原告苏州净化尚未按双方签订的协议完成该项工程，工程量尚存在问题，不能确定为合格工程，所以双方约定的该工程需1170000元。
山西屯留恒信审计事务所有限公司作出关于反诉原告投资的《审计报告》载明，截至2013年1月20日，反诉原告为建设生产青霉素原料药产品的相关设施、设备，已投入资金达40930755.66元，使用资金40073655.38元。由于反诉原告三宝药业公司为建设生产青霉素原料药产品的相关设施、设备，已投入资金达40930755.66元，使用资金40073655.38元，投入资金所产生的利息已高达8308943.39元，考虑到生产企业在如此长的期间内，不能生产且已产生利息损失，原审法院对反诉原告三宝药业公司要求反诉被告赔偿该部分利息损失的请求予以支持。
关于反诉原告三宝药业公司根据其与济南蓝海化学有限公司、山西三宝康元制药有限公司签订的协议所请求的临床产品损失725万元，因其属于三方协议，且不能确定是否属于三宝药业的实际具体损失，因此对该诉讼请求不予支持。
双方签订合同后，合同履行期间产生矛盾，已经长达三年之久，继续履行合同已无实际意义，因此对于反诉原告三宝药业要求反诉被告继续履行合同的请求不予支持。
原审法院判决：一、反诉被告苏州净化安装有限公司于本判决生效三十日内支付反诉原告山西三宝康元制药有限公司违约金1170000元；二、反诉被告苏州净化安装有限公司于本判决生效三十日内支付反诉原告山西三宝康元制药有限公司利息损失8308943.39元，三、驳回双方的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行间的债务利息。本案案件受理费93931．41元，由原告苏州净化安装有限公司承担49757元；被告山西三宝康元制药有限公司承担44147．41元。
一审判决后，苏州净化公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求：原判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。
主要上诉理由：
（一）原审判决认定事实错误。1、关于工程是否完成。原审法院认为，”根据2015年7月10日，山西涌鑫工程造价咨询有限公司对本案的工程量及工程造价作出的《工程造价鉴定意见书》，原告苏州净化尚未按双方签订的协议完成该项工程，工程量尚存在问题，不能确定为合格工程，所以双方约定的该工程需通过GMP认证的环节，原告苏州净化公司尚未完成。”。上诉人认为，由于在上诉人为被上诉人提供青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程的施工、制造、安装、调试、检测认证等工程服务中，被上诉人没有及时提供工程建设所需的土建配合工作，频繁、肆意改变工程建设项目，未按约定支付工程款；以及在上诉人为被上诉人提供原青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程不符合2010版GMP要求的部分拆除、安装、调试、检测认证等工程服务中，被上诉人未按约定支付工程款，没有提供合格的施工场所，设备未及时进行安装定位和进场安装或未进行安装定位和进场安装，致使工期延长。上诉人在2013年4月1日施工全部结束后，多次向被上诉人请求竣工验收，但被上诉人均无故拖延，致使上诉人不得不于2013年5月16日将《竣工报告》、《撤离工地报告》、《请款单》、《运输材料单》通过中国邮政以EMS方式寄给被上诉人，要求被上诉人进行竣工验收，但被上诉人直至上诉人起诉日2014年1月8日，未向上诉人提出工程未竣工的异议，也未对工程进行竣工验收。根据《最高人民法院关于中理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第1款第2项”承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”和《合同书》第4条第15款”工程必修进行检测，在整个工程完工后7天内进行；工程检测期限约定，工程环境指标检测由有资质的第三方完成，甲方组织，费用乙方承担。甲乙双方派人参加并对检测结果确认。”的规定，本案所涉工程应认定为己竣工。2、关于工程是否合格。原审法院认为，”原告苏州净化公司2013年5月13日撤离施工现场后，至今该工程尚未通过GMP认证，也未实际投入使用，因此，原告苏州净化公司已实际构成违约”。原审法院还认为”被告虽然提供了检测报告，但该报告系单方委托、单方检测作出，且该报告也不能证明该工程符合新版GMP的认证标准。”。上诉人认为，由于被上诉人违反《合同书》第4条第15款”工程必修进行检测，在整个工程完工后7天内进行；工程检测期限约定，工程环境指标检测由有资质的第三方完成，甲方组织，费用乙方承担。甲乙双方派人参加并对检测结果确认。”的规定，没有在整个工程完工后7天内组织工程检测，上诉人才委托杭州神州洁净空气检测有限公司对工程进行了检测，检测结果为检测的洁净区域的检测项目符合《药品生产质量管理规范》（2010年修订）、《药品生产检验指南》（2003）、《药品GMP指南》（2011）及《医药工业洁净厂房设计规范》（GB50457-2008）的规定。更重要的是，上诉人于2013年7月19日将该检测报告共计5本通过中国邮政以EMS方式寄给被上诉人，但被上诉人直至本案受理日2014年1月8日，即在合理期限内，未对检测结果提出异议，应认定为对检测结果的默认。3、关于山西涌鑫工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》。原审法院认为，”首先该《工程造价鉴定意见书》作出的依据是在双方人员都在工程审核现场核对记录表上签字确认的基础上作出的；其次该《工程造价鉴定意见书》作出之后原告苏州净化公司并未提出重新鉴定；再次，原告苏州净化公司并不能提供更有力、更专业的客观证据推翻该《工程造价鉴定意见书》的结论，因此本院对该《工程造价鉴定意见书》予以采信。”。上诉人认为，山西涌鑫工程造价咨询有限公司在作出《工程造价鉴定意见书》前作出的《初鉴意见书》中认为，”已施工完成部分是否合格，不属于鉴定范围，请法庭审理认定。”，”经鉴定苏州净化已施工完成的青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程造价为11406771.29元。”而在《工程造价鉴定意见书》中却认为”委托单位要求鉴定苏州净化安装有限公司所完成合格工程的造价，由于该项目工程量存在以上问题（鉴定意见一），不能确认为合格工程，所以鉴定人无法完成委托单位的鉴定要求”。由此可见，对同一鉴定事项，山西涌鑫工程造价咨询有限公司曾持有两种完全对立的鉴定意见。另山西涌鑫工程造价咨询有限公司将拟作出的鉴定结论以《初鉴意见书》的形式听取当事人的意见，更在听取当事人的意见后，作出了和《初鉴意见书》中的鉴定结论完全对立的鉴定结论，让我们疑问：是当事人在作鉴定还是鉴定机构在作鉴定?只能说明山西涌鑫工程造价咨询有限公司对鉴定事项没有科学的、客观的认识，不具备对鉴定事项进行鉴定的能力。而根据山西涌鑫工程造价咨询有限公司营业执照中的记载，其经营范围主要是工程造价咨询，而不是工程造价评估，也说明其不具备对鉴定事项进行鉴定的能力。4、关于山西省医药规划设计院（有限公司）出具的《关于山西三宝康元制药有限公司青霉素类粉针车间及青霉素类原料药车间建设工程质量问题的说明》。在本案中，山西省医药规划设计院（有限公司）在向原审法院出具的《关于山西三宝康元制药有限公司青霉素类粉针车间及青霉素类原料药车间建设工程质量问题的说明》中认为，”以上发现的工程质量问题是，有的需要继续完工，有的需要施工整改，有的必须返工重做，由此可见，本工程是未完成工程，远没有达到竣工验收的阶段，更无法进行GMP认证。属不合格工程。”。上诉人认为，根据上诉人和被上诉人于2012年4月1日签订的整改设计方案协议，”一、施工项目：乙方继续完善原承建的甲方的青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程，并按2010版GMP要求和重新设计的图纸对原工程不符合2010版GMP要求的部分...”，为什么即将完成的工程需要重新设计图纸?是因为山西省医药规划设计院（有限公司）作出的工程设计图纸有严重缺陷，致使工程不能通过新版GMP认证。山西省医药规划设计院（有限公司）作为本案所涉工程的设计方，其设计图纸是否合格直接关系到工程是否合格，因此，山西省医药规划设计院（有限公司）作为本案的直接利害关系方，其作出的不合格工程的《现场检查意见》不具有客观性、真实性。5、关于山西屯留恒信审计事务所有限公司作出的关于反诉原告投资的《审计报告》。原审法院认为，”山西屯留恒信审计事务所有限公司作出关于反诉原告投资的《审计报告》载明，截至2013年1月20日，反诉原告为建设生产青霉素原料药产品的相关设施、设备，已投入资金达40930755.66元，使用资金40073655.38元。由于反诉原告三宝药业公司为建设生产青霉素原料药产品的相关设施、设备，已投入资金达40930755.66元，使用资金40073655.38元，投入资金所产生的利息已高达8308943.39元，考虑到生产企业在如此长的期间内，不能生产且已产生利息损失，本院对反诉原告三宝药业公司要求反诉被告赔偿该部分利息损失的请求予以支持。”。上诉人认为，山西屯留恒信审计事务所有限公司作出的关于反诉原告投资的《审计报告》系由被反诉人单方委托作出，不具有真实性、客观性、关联性。
（二）原判决适用法律错误。根据《合同法》第一百一十四条第一款”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”和第二款”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，违约金和损失是相互排斥而不能同时并用的。
在本案中，根据上诉人和被上诉人于2011年2月18日签订的《合同书》第7条第2款”本次合同双方中一方如有违约行为，另外一方有追究违约责任权利，约定违约金为合同价款的10％。”的约定，上诉人和被上诉人已明确约定了一方违约时应当向对方支付一定数额的违约金。在此情况下，如一方的损失大于违约金的，另一方只能要求增加违约金，而不能要求支付损失。因此，上诉人认为，原判决既判决上诉人支付被上诉人违约金1170000元，又判决上诉人支付被上诉人利息损失8308943.39元，违反了《合同法》的基本原则，显然属适用法律错误。
一审判决后，三宝药业公司也不服，向本院提起上诉，其上诉请求：请求撤销一审判决的第三项，并改判为：1、由被上诉人赔偿因其违约而给上诉人造成的临床产品损失700万元；2、由被上诉人继续履行《山西康元制药有限公司青霉素冻干及分装车间净化系统安装工程合同书》及《补充协议》，将未完工程建设完毕，或由被上诉人赔偿给上诉人造成的青霉素冻干及分装车间的高效过滤器、FFU等设备更换费用以及地面不符合GMP要求需要重做费用共计220万元人民币。3、由被上诉人承担鉴定费10万元（以上共计930万元）。
主要上诉理由：
（一）一审判决对上诉人的临床产品损失未予支持错误。因被上诉人未按照《山西三宝康元制药有限公司青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程合同书》及《补充协议》约定的时间竣工，且己完工程的质量存在严重问题，导致上诉人委托相关合作单位研发的有关产品不能投入临床试生产且超出临床批件的两年有效期，致使上诉人高达700万元的研发费用付之东流，给上诉人造成巨大经济损失。（二）一审判决对上诉人要求被上诉人继续履行合同的请求未予支持不当。由于被上诉人延误工期，且已完工程存在严重质量问题，导致上诉人青霉素冻干及分装车间的高效过滤器、FFU等设备更换以及地面不符合GMP要求需要重做，从而产生大量费用。为此，上诉人请求判令被上诉人继续履行《山西康元制药有限公司青霉素冻干及分装车间净化系统安装工程合同书》及《补充协议》，在60日内将其承揽的工程建设完成（即对未完成的工程建设至完成，对需要整改的工程进行整改，对需要返工的工程进行返工重做），通过由上诉人组织的且符合国家现行GMP等标准的第三方检测，将合格工程交付上诉人。但一审法院对该项诉请置之不理，明显偏袒被上诉人。（三）一审判决遗漏了鉴定费用的承担。一审中，上诉人申请人民法院对被上诉人施工的青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程的工程量及所完成合格工程的造价进行司法鉴定，并垫付10万元鉴定费用。该鉴定费用应由被上诉人全额承担，一审法院对此遗漏错误。
本院审理查明的案件事实与一审法院一致。
本院认为，1、三宝药业公司与苏州净化公司签订的《山西三宝康元制药有限公司青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程合同书》及《关于<山西三宝康元制药有限公司青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程合同书>的补充协议》，均系双方真实意思表示，为合法有效协议。2、原审法院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对本案的合格工程量及工程造价进行鉴定中，双方当事人现场对涉案工程完成具体情况进行核对，核对显示涉案装修工程尚有部分未完成，已完部分工程与设计明显不符。3、合同履行过程中，双方发生矛盾，苏州净化公司对施工设施、设备及各项指标进行了自检，于2013年5月13日撤离施工现场，同时向三宝药业公司提出了付款请求，随后将竣工报告、撤离工地报告、请款单、运输材料单、竣工资料等快递给三宝药业公司。而在本案诉讼前，三宝药业公司并未作出回应，是何原因需要进一步查明。4、本案工程为交钥匙工程，在合同履行过程中，出现涉案装修工程仍有部分未完成，已完部分工程与设计不符的情况，是单方违约还是双方违约，应当在进一步查明事实的基础上依法作出认定。5、对本案当事人的损失，应当在进一步查明事实的基础上作出损失认定和责任认定。6、本案涉案工程项目已完成部分的价值应当通过双方对帐或鉴定予以确定，涉案装修工程未完成部分和已完部分工程与设计不符的部分如何处理也应当依法作出明确裁判。本案合同现是否仍具备履行条件，应当在进一步查明案件事实并核实双方当事人意愿的基础上，作出相应的处理。7、涉案装修工程现仍由苏州净化公司管理控制，其理由为有相关的施工材料设备三宝药业公司不让出场，需要管理，是否存在该案件事实，是否因此导致当事人损失扩大，也应在进一步查明事实的基础上作出责任认定并依法裁判。8、一审判决遗漏了鉴定费用的承担，应当在重审时作出裁判。
综上，一审判决认定事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销山西省长治市中级人民法院（2014）长民初字第006号民事判决；
二、发回山西省长治市中级人民法院重审。
二审案件受理费用78152元退还苏州净化公司，二审案件受理费用76900元退还三宝药业公司。
审 判 长 凌 宇
代理审判员 郭建岗
代理审判员 刘 涌
二〇一六年十一月四日
书 记 员 要建华