北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终第3526号
上诉人（原审原告）汤晓辉，男，1973年6月5日出生。
委托代理人韩冰，北京金栋（天津）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）布达拉雪域科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区永安东里甲3号院1号楼10层1101。
法定代表人次仁群培，总经理。
被上诉人（原审被告）北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十四街99号2幢B186室。
法定代表人刘强东，董事长。
委托代理人索士余，女，1988年8月29日出生。
上诉人汤晓辉、上诉人布达拉雪域科技发展有限公司（以下简称布达拉雪域公司）、京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）买卖合同纠纷一案，上诉人汤晓辉不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第40034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。汤晓辉的委托代理人韩栋，京东公司的委托代理人索士余，到庭参加了诉讼。布达拉雪域科技发展有限公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤晓辉诉在一审中起诉称：2014年8月20日，汤晓辉通过京东公司经营的网站京东商城向“布达拉宫旗舰店”购买了布达拉宫纯草含片实木礼盒60片幢2盒、实木礼盒18片装1盒。汤晓辉收到上述物品后按说明服用，后出现头晕恶心的情况。汤晓辉前往医院就诊得知高血压患者应慎服此种食品。汤晓辉为高血压患者，但上述食品的包装盒说明中并没有任何提示或警示。汤晓辉查询后进一步得知，该食品无相关许可证，也没有其宣传的保健功效。故汤晓辉诉至法院，要求京东公司、布达拉雪域公司赔偿误工费、交通费1000元，证据保全费2000元，返还货款31138元，并十倍赔偿311380元，要求京东公司、布达拉雪域公司承担本案诉讼费用。
京东公司在一审答辩称：不同意汤晓辉的诉讼请求。第一，京东公司仅为网络服务提供商，不是买卖合同相对方，涉案产品的展示页面由布达拉雪域公司上传维护，产品亦由布达拉雪域公司销售，故京东公司并非本案适格被告。第二，京东公司已经尽到了法定义务，通过与布达拉雪域公司签署的合作协议，京东公司已经最大限度的确保了入驻商家的合法性及产品来源的合法性。第三，涉案产品未对汤晓辉造成人身及财产损害，汤晓辉要求退一赔十没有依据。
布达拉雪域公司在一审中答辩称：不同意汤晓辉的诉讼请求。第一，涉案产品并非食品，汤晓辉依据食品法律法规主张十倍赔偿没有依据。第二，布达拉雪域公司仅为涉案产品的经销商并非生产商，汤晓辉要求布达拉雪域公司承担赔偿责任不合法。
原审法院审理查明：2014年8月20日，汤晓辉通过京东商城向第三方布达拉雪域公司购买了布达拉宫精选西藏那曲冬虫夏草虫草含片实木礼盒18片装1盒，同品牌冬虫夏草虫草含片实木礼盒60片装2盒，金额共计31318元。布达拉公司为汤晓辉开具了相应金额的增值税发票。汤晓辉提交的涉案产品外包装上有QS标志，QS号码为510006010194。
汤晓辉提交的（2014）赤证内民字第3972号公证书载明：京东商城上网页对涉案产品的宣传为，均由布达拉宫旗舰店从北京发货，并提供售后服务；布达拉宫旗舰店公司名称布达拉雪域公司；涉案产品成分均为冬虫夏草；产品外包装载明的适应人群为所有人群（幼儿及孕妇慎用），可见QS标志；京东公司在网页上承诺保证所售商品为正品行货等。汤晓辉为此支出了公证费2000元，内蒙古自治区赤峰市公证处开具了相应金额的发票。
2010年12月7日，国家质检总局食品生产监管司发出《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。国家食品药品监督管理总局2015年6月5日发布的《中华人民共和国药典》目录中包括了冬虫夏草。诉讼中，经法院查询，QS510006010194为成都润馨堂药业有限公司所有。布达拉雪域公司称并不清楚此事，也无法确认汤晓辉提供的产品由其所供。
布达拉雪域公司2014年3月3日取得的营业执照载明其经营范围包括：批发预包装食品、经营保健食品、技术推广服务、经济贸易咨询等。
一审法院审理认为：汤晓辉通过京东公司的网络平台向布达拉雪域公司购买涉案产品，布达拉雪域公司发货后开具了相应金额的发票，双方之间构成买卖合同关系，该买卖合同关系是双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
布达拉雪域公司称涉案产品并非食品而为中药材，一审法院认为，我国《食品安全法》规定，食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。《中国药典》虽将冬虫夏草列为中药材，但根据《中华人民共和国药品管理法》规定，经营中药材、中药饮片必须取得《药品经营许可证》。而布达拉雪域公司并未取得《药品经营许可证》。因此，从布达拉雪域公司的经营情况综合考虑，其将涉案产品系以食品出售，可以适用《食品安全法》相关规定。
食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。而冬虫夏草被列为中药材，布达拉雪域公司却将其当作普通食品原料予以出售，且其使用了非本企业所有的QS标志，因此涉案产品并不符合食品安全标准。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。汤晓辉要求布达拉雪域公司退还货款并支付十倍赔偿金的诉讼请求，有法律依据，应当予以支持。
关于京东公司是否应当承担赔偿责任。一审法院认为，我国《消费者权益保护法》规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿；网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺；网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。本案中，汤晓辉通过京东公司所有的京东商城网站购买产品，该产品页面载明了销售方系布达拉雪域公司，如汤晓辉认为合法权益受到损害，可以向布达拉雪域公司要求赔偿。京东公司在其网站上公示了布达拉雪域公司的信息，汤晓辉也实际上向布达拉雪域公司提出赔偿请求。因此，京东公司并没有法律规定的其应当承担赔偿责任的情形，汤晓辉该诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
关于汤晓辉主张的误工费和交通费，其未能提供证据证明其费用的产生，且十倍赔偿金额已足以弥补其损失，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于证据保全费，汤晓辉为本次诉讼保全证据而支付了相应的费用，布达拉雪域公司应当赔偿其损失。据此，一审法院判决：一、布达拉雪域公司于判决生效之日起10日内退还汤晓辉货款31138元，并赔偿汤晓辉311380元；二、驳回汤晓辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
汤晓辉不服一审法院判决，向本院提起上诉。汤晓辉之上诉理由：撤销一审判决依法改判京东公司与布达拉雪域公司依法承担连带责任。
一审法院认为《消费者权益保护法》规定：消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或。
京东公司针对汤晓辉的上诉理由答辩称：同意一审判决，不同意汤晓辉的上诉请求。
布达拉雪域公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见
本院在审理中补充查明如下事实：在二审审理期间汤晓辉向本院提供了北京市朝阳区食品药品监督管理局于2016年2月1日作出的关于北京布达拉雪域科技发展有限公司销售不合格食品等举报的处理情况答复。答复情况中载明“经查，北京布达拉雪域科技发展有限公司销售的食品”布达拉纯草含片中含有的“冬虫夏草”是《中华人民共和国药典》（2010版一部）收录的品种，该食品存在违法使用非食品原料“冬虫夏草”问题，另查，该食品存在无食品标签问题。因此，该食品属于不符合食品安全国家标准的食品”。京东公司对于该证据的真实性无异议，但主张该证据与京东公司无关。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。
上述事实，有汤晓辉提供的发票、产品实物、北京市朝阳区食品药品监督管理局于2016年2月1日作出的关于北京布达拉雪域科技发展有限公司销售不合格食品等举报的处理情况答复，京东公司提供的杭州纳趣农业开发有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、食品流通许可证、检验报告复印件，双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案争议的焦点是京东公司是否应承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定网络交易平台提供者明知或应知销售者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或服务者承担连带责任。判断网络服务提供者是否尽到合格注意义务应审查网络服务提供者对于其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。同时，是否知道或者有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础。本案中京东公司应对于其所提供的商品有合理的注意义务。根据现有证据，京东公司可以提供销售者或服务者的真实姓名、地址、联系方式以及相关的食品流通许可证、检验报告等，且鉴于本案中的侵权事实尚未明显达到网络服务提供者应当发现的程度，故一审法院所做处理并无不当，本院予以维持。
综上，汤晓辉的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审法院判决并无明显不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6482元，由北京布达拉雪域科技发展有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳），二审案件受理费6482元，由汤晓辉负担3241元，由北京布达拉雪域科技发展有限公司负担3241元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
代理审判员 杜丽霞
代理审判员 常洪雷
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 吴 越