广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终3150号
上诉人（原审被告）：珠海智顺岩土工程专利技术有限公司，住所地：珠海市香洲乐园路42号3栋1603房。
法定代理人：李某，董事长。
委托诉讼代理人：周海琳，女，系公司员工。
委托诉讼代理人：潘静，男，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄观林，男，1982年8月16日出生，汉族，住广东省阳西县，
委托诉讼代理人：赵丽美，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
上诉人珠海智顺岩土工程专利技术有限公司（以下简称智顺公司）因与被上诉人黄观林买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初6265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
智顺公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判为：智顺公司仅需向黄观林支付41,301元工程款且无需支付任何滞纳金；二、黄观林承担一、二审的所有诉讼费、保全费。事实和理由：
一、黄观林提交的《销售往来对账单》不具有约束力，与实际情况不符，根据智顺公司签收的收货单，货值仅有641,285元。1.双方约定明确具体且已被一审法院所查明。根据一审查明的事实，智顺公司与黄观林负责的中山市坦洲镇聚源建材贸易部签署的《买卖合同》明确约定：智顺公司向黄观林购买华润（纸袋）PO42.5R，单价为445元（不含税，现时合同价，到工地交货价，若市场价格出现浮动，按市场价格调整）；收货人为李华新，结算人为李某；如变更该等收货人或结算人，需书面通知。对于上述约定及一审查明的事实，智顺公司和黄观林均无异议。2.现一审法院认定非李华新签署的送货单也应认定为智顺公司与黄观林之间的送货凭证，与事实不符。（1）双方在合同中明确约定了李华新为收货人，且明确约定如有变更需书面通知，现黄观林并无任何证据证明智顺公司有变更收货人，非李华新签署的收货单不应被采信；（2）非李华新签署的送货单，对于具体签字人的名字，黄观林并不能做出辨认和说明。试想：如果该等送货单为真，黄观林真实有送货的话，黄观林为何交付货物给不认识的签字人？既然黄观林都不认识该等收货人，那么该等收货单的真实性不应得到采信；（3）一审庭审中，智顺公司也明确提出黄观林所称的“李某”的签字与合同中“李某”的签字完全不同，黄观林也不能给予合理解释，一审判决没有理由认可该等送货单。3.现一审判决认定张婷签署的对账单具有对账效力与事实不符。张婷签收《销售往来对账单》的行为并不具有对账效力，更不会产生认可送货单真实存在的法律效果：（1）黄观林让智顺公司张婷先签收《销售往来对账单》并称会找李某本人据实结算。可见，张婷是签收而不是签署确认对账。黄观林至今未找合同约定的李某本人进行最终结算，相应不利后果应由黄观林自己承担；（2）由于张婷签署的结算文件未得到李某的书面授权，智顺公司及其授权的李某均未进行盖章或签署，智顺公司也从未通知黄观林智顺公司的结算人由李某变更为张婷，依法对智顺公司不产生约束力。同时，由于黄观林明知结算需要李某本人签字方可，且李某并没有授权张婷代为签收或结算，因此黄观林不具备“善意且无过失”的条件，不适用《合同法》第四十九条关于表见代理的规定；（3）《销售往来对账单》表格下所述文字也系表明该对账单仅是对账通知之效力，非结算文件。4.《催缴货款滞纳金通知》不能产生货款结算的法律后果。《催缴货款滞纳金通知》处智顺公司加盖公章也仅是表明收到该等通知，并未认可通知所载货款金额及滞纳金，也未表明智顺公司同意支付。该等签收并无任何日期显示，黄观林也不能说明何时签收。因此，该等文件并不能产生货款结算的法律后果。一审判决将其作为认定已结算货款的依据，无任何法律依据。
二、黄观林主张的供货量与施工图纸计算的需要量存在明显差异。智顺公司的基坑支护工程为使用其专利的工程，其特点是节材、高效，工程所需水泥的用量为相对确定的数值。根据智顺公司提供的施工图纸核算，智顺公司施工量用水泥量仅为1443吨，与李华新实际签收的水泥量相当。该等测算与智顺公司类似工程所需水泥用量的计算方式一致，符合智顺公司的专利特点及专利实施实践。而本案中，黄观林目前主张的水泥高达2237吨，与案涉工程对水泥用量的需要明显不符，黄观林有关供货量的主张明显虚假。
三、合同价款尚未达到支付条件。如上所述，智顺公司目前并未与黄观林合法依约结算，因此即使有剩余合同价款，也未达到付款条件，更不可能需要支付滞纳金。
四、一审判决认定每月百分之二滞纳金无法律依据。双方合同约定滞纳金标准为每月百分之三，现一审判决调整为每月百分之二并无事实和法律依据。智顺公司认为每月百分之三及每月百分之二均畸高，均需调整，理由如下：1.违约金兼具赔偿性和惩罚性，但以赔偿为主。由于逾期付款类似于应付未付款项被占用，因此按照资金占用费计算实际损失较为合理，也即可以按照使其货款违约金的方式计收。根据最高院的司法解释，即使按照同期银行贷款利率上浮30%－50%计收（逾期贷款违约金标准），考虑到黄观林并无实际损失，应按上浮30%计收，按照5年期以上贷款利率4.9%计算，即：月利率也仅为：0.53%（4.9%×1.3／12）。2.一审法院按照民间借贷最高合法利率调整滞纳金，明显与本案的基础法律关系不符，也不符合违约金赔偿属性的立法精神，应予以纠正。
综上，请求二审法院依法改判。
黄观林辩称，一、本案事实清楚，黄观林是向智顺公司共运送水泥是2137吨，总价款是902,515元，均有送货单、对账单，对账单每个月与智顺公司的张婷进行对账，而且每月的对账均有列明未付款的金额，例如：3月份列明的未付款的金额是132,165元，4月份的对账单列明累积未付款的金额是519,940元，5月份的对账单写明累积未付款的金额902,515元，而且智顺公司从没有对对账单的金额提出异议。如果按智顺公司所述金额不符的话，张婷不可能继续签收4、5月份的对账单。二、黄观林在2015年8月向智顺公司发出《催缴货款滞纳金通知》，也写明累计发货2137吨，货款总计902,515元。在2015年9月《工程材料款支付协议》，虽然珠海景富旅游开发公司没有在协议上盖章，但智顺公司和黄观林均在协议上盖章，协议也列明智顺公司拖欠黄观林水泥款902,515元，也可证明本案的事实。而且在2015年9月17日，智顺公司付款20万元，2016年2月3日付款399,984元，至黄观林起诉之前，智顺公司从未对接受水泥的数量、款项提出任何的异议。智顺公司的其他上诉理由，没有任何法律根据，请法庭驳回智顺公司的全部上诉请求。
黄观林向一审法院起诉请求：一、判令智顺公司支付货款302,531元及至货款还清之日止的滞纳金（滞纳金按合同中约定的月息3%计算，暂计至2016年7月20日为279,166.94元）；二、判令智顺公司承担本案的诉讼费用、保全费用。
对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对以下证据和事实，双方无异议：
1.2015年1月29日，黄观林经营的中山市坦洲镇聚源建材贸易部（甲方、供方、已于2015年10月16日办理核准注销登记）与智顺公司（乙方、需方）签订一份《水泥买卖合同》（合同编号：ZH20150129），约定，产品名称为华润（纸袋），品种规格为PO42.5R，水泥单价445元/吨（不含税，含运输、装卸车到工地等费用），此价格为现时合同价格，也是到工地交货价，若市场价格出现浮动时，则按市场价格调整双方协商确定后执行，购销数量按实际结算；结算方式为双方商定1000吨结算付清货款一次，当月供货量达不到1000吨，次月15日前给予付清上月货款。智顺公司未按本规定结算付款，黄观林有权停止供货，并每月按智顺公司所欠货款百分之三收取滞纳金；供货方式为智顺公司每月25日前向黄观林提供下个月水泥用量书面计划，并提前24小时通知黄观林实际供货时间及数量。在智顺公司按本合同规定付款的前提下，黄观林按智顺公司提供的计划安排供货；交货地点及签收人：交货点在智顺公司珠海市横琴新区香洲埠文化院项目，智顺公司指派李华新负责验货签收，结算确认人系李某；质量要求为国家标准GB175-2007质量要求；水泥货源送到智顺公司工地时，请智顺公司收货人盘点数量，以实际到货量为准。若智顺公司盘点签名后，发现水泥货源数量不符，黄观林不负责；黄观林主要供以上表格的品牌水泥给智顺公司，但在主要供应的水泥库存紧张时，双方协商后才决定提供其他品牌水泥给智顺公司；智顺公司如需变更验货或签收人，请及时以书面形式通知黄观林。合同还就其他事项进行了约定。
2.自2015年1月30日起，黄观林开始给智顺公司供应水泥，黄观林送货至智顺公司指定的珠海市横琴新区香洲埠文化院项目工地，黄观林以“送货单”或“送货清单”的书面形式随车送至项目工地签收，总计79车次，2137吨。其中，2015年1月30日至2015年3月9日，共18车（次）是由智顺公司员工马家峰及他人签收，共计437吨，计货款193,115元，2015年3月10日至2015年5月3日共61车（次），由智顺公司员工李华新签字签收，共计1700吨，计货款709,400元。上述水泥中，属合同约定的42.5R标号的，有64车次1824吨，另，送货单上标明32.5R标号水泥有15车次313吨（其中2015年3月7日15吨，5325元）。
3．2015年3月11日，黄观林向智顺公司发出第一份《销售往来对账单》，将2015年1月30日至2015年2月7日期间向智顺公司运送水泥的标号、数量、单价、总价列明，智顺公司财务工作人员张婷在购货单位签章处签名，日期写成“2015年19日”。2015年4月3日，黄观林向智顺公司发出第二份《销售往来对账单》，将2015年3月1日至3月31日期间向智顺公司运送水泥的标号、数量、单价、总价列明，张婷于2015年4月9日在购货单位签章处签名。2015年5月10日，黄观林向智顺公司发出第三份《销售往来对账单》，将2015年4月1日至2015年5月3日期间向智顺公司运送水泥的标号、数量、单价、总价列明，张婷于2015年5月13日在购货单位签章处签名。上述三份《销售往来对账单》均注有“上述数据及款项请贵公司核对确认，如有疑问请及时提出，如经核实无误请签字、盖章传真复我司”。销售往来对账单上对32.5R标号水泥的单价为每吨355元。上述三份《销售往来对账单》总价款为902,515元。
4．2015年8月16日，黄观林向智顺公司发出《催缴货款滞纳金通知》，通知中认为截至8月15日，累计货款902,515元，合计滞纳金100,607.25元，要求智顺公司支付，智顺公司在签收人处盖章并由潘静签名。智顺公司于2015年9月17日通过张婷名下账号向黄观林转账支付货款20万元，2016年2月3日支付货款399,984元，合共支付599,984元。
5.另查，黄观林提供一份黄观林、智顺公司及珠海景富旅游开发有限公司《工程材料支付协议》的三方协议，协议内容为：智顺公司拖欠黄观林水泥货款902,515元，截至8月15日滞纳金100,607.25元，珠海景富旅游开发有限公司承担连带责任，代智顺公司支付，协议自三方签字盖章之日起生效。协议有黄观林、智顺公司盖章，但无珠海景富旅游开发有限公司盖章，智顺公司一审庭审中不认可协议所盖印章系其公司印章，申请鉴定，后又以由于公章备案暂时无法取得且无法提供更多检材等理由申请撤回鉴定。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.黄观林提供《工程材料支付协议》三方协议的认定。该协议有黄观林、智顺公司盖章，智顺公司一审庭审中不认可协议所盖印章系其公司印章，申请鉴定后又撤回，本应承担举证不能的后果。但三方协议因第三人未签字盖章，协议并未生效，因此，对《工程材料支付协议》三方协议，一审法院不予采信。
2．关于本案涉案合同总货款的认定问题。审理中，智顺公司对非李华新签字的送货单和标号为32.5R水泥的送货单不予认可，双方为此发生争议。对此，一审法院认为，首先，关于非李华新签字的送货单，即2015年1月30日至2015年2月7日期间的送货单，黄观林解释因春节期间李华新不在工地现场，而由工地其他人员签字，单从送货单签名的人员来看，无法认定是智顺公司授权签字的人，但从事后智顺公司财务人员张婷签字的《销售往来对账单》对照，对非李华新签字的送货单均在《销售往来对账单》一一体现，张婷并无异议，据此，一审法院认定非李华新签字的送货单，即2015年1月30日至2015年2月7日期间的送货单项下水泥，为合同约定黄观林向智顺公司供应之货物。其次，关于标号为32.5R水泥的送货单，合同虽无约定，黄观林解释依智顺公司要求送货，而李华新作为合同约定的签收人，每车次的送货单均标明标号为32.5R水泥，李华新依然签字，结合事后张婷签字的《销售往来对账单》，也清晰标明32.5R水泥的送货时间、单价、数量等，张婷并无异议，而且，合同也有约定，合同履行过程中经协商可变更水泥品牌，因此，一审法院可以认定，黄观林向智顺公司供应的标号为32.5R水泥，是经双方商定。最后，张婷虽然不是合同约定的结算确认人，但其作为智顺公司公司财务人员的身份，事后又从其名下账号汇款20万元至黄观林账上，基于张婷的身份，其对三份《销售往来对账单》上的签字，应视为对黄观林送货单项下货物的数量、价款的确认，智顺公司一审庭审中辩称张婷签名是签收性质，不能令人信服。黄观林举证的《送货单》和《销售往来对账单》，送货时间、数量等能够一一对应、相互印证，一审法院予以采信。
综上，黄观林主张向智顺公司累计供应水泥2137吨，货值902,515元，其提供的《送货单》《销售往来对账单》《催缴货款滞纳金通知》等书证，足以证明黄观林主张的事实存在，一审法院认定涉案总货款为902,515元。
一审法院认为，双方签订的《水泥买卖合同》合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务，合同签订后，黄观林已按照合同约定向智顺公司送货，但智顺公司至今未向黄观林支付尚欠货款，显属违约，故黄观林诉请智顺公司支付尚欠的货款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于智顺公司答辩称黄观林供应的水泥存在质量问题、双方未经结算付款条件尚未成就等抗辩，智顺公司并未提供相应的证据予以证明，对此，一审法院不予采信。综上事实认定，本案合同总货款为902,515元，黄观林、智顺公司均确认智顺公司已支付货款599,984元，故智顺公司尚欠的货款金额为302,531元。关于逾期付款的违约金，黄观林主张依据合同约定按月息3%计算滞纳金，智顺公司认为该标准过高，请求法院予以调整，一审法院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九第一款之规定，一审法院作出如下判决：智顺公司于判决生效之日起十日内向黄观林支付货款302,531元及逾期付款的违约金（违约金的计算方式：以302,531元为基数，从2015年8月16日起，按月息2%计算，至付清日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9616元，诉讼保全费3452.52元，合计13,068.52元，由智顺公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，智顺公司员工潘静确认是其在《工程材料支付协议》上签名。一审查明的其他事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，涉案《水泥买卖合同》真实有效，且双方均不持异议，应予确认。双方当事人现对合同最终是否结算、涉案总货款为多少，违约金为多少存在争议。围绕着这些争议，本院综合评判如下：
关于是否已结算的问题。
黄观林提交的三份《销售往来对账单》，载明运送水泥的标号、数量、单价、总价，且有智顺公司工作人员核对签名确认，智顺公司在涉诉前从未对对账单提出异议，且已经向黄观林支付部分货款。从这些事实来看，黄观林主张《销售往来对账单》便是双方最终结算单，有事实支撑。智顺公司主张尚未结算，对此本院认为，一则，《水泥买卖合同》对结算时间有明确约定，智顺公司至今尚未结算的主张和合同约定不符；二则，除了《销售往来对账单》外，智顺公司还签收了黄观林的《催缴货款滞纳金通知书》，且未有证据显示智顺公司在本案涉诉前曾就货款数额提出过异议；三则，智顺公司员工潘静签署并加盖智顺公司公章的三方协议《工程材料支付协议》虽因案外人未签署而不成立，但至少表明智顺公司在当时是认可《销售往来对账单》上所列货款结算金额。四则，智顺公司之后两次给黄观林支付了部分货款。综上，智顺公司称尚未结算，理据不足。本院确认《销售往来对账单》属于双方的最终结算文件。
关于涉案总货款的认定问题。
黄观林依据《销售往来对账单》主张涉案总货款应为902515元。智顺公司对此有异议，主张其财务人员张婷在上述单据上签名的行为仅表明签收，不具有确认的法律效力。本院认为，虽然双方《水泥买卖合同》约定结算确认人为李某，但黄观林主张李某让其找张婷结算。从张婷是智顺公司的财务人员，多次签收《销售往来对账单》，随后智顺公司未对结算金额提出异议，并且通过张婷向黄观林两次转账支付货款共计599984元的这些事实来看，本院有理由相信黄观林关于双方已将结算确认人口头变更为张婷的主张。张婷在《销售往来对账单》上的签名确认依法对智顺公司有约束力。智顺公司现以张婷不是合同约定的结算确认人为由抗辩，本院不予采纳。至于，智顺公司抗辩称黄观林所提交的部分送货单非合同约定的签收人所签收，部分水泥标号非合同约定的标号。黄观林主张在履行过程中应对方要求，部分收货人、部分水泥标号有变更。对此本院认为，虽然《水泥买卖合同》约定变更签收人应及时书面通知，而黄观林未能提交关于变更的书面通知，但是从智顺公司与黄观林随后通过《销售往来对账单》确认水泥数量、单价、总价，且《送货单》和《销售往来对账单》在送货时间、数量等能够一一对应，智顺公司在本案涉诉前并未提出异议这些事实来看，智顺公司以实际行动接受了变更履行。现智顺公司以此抗辩，本院不予采纳。涉案总货款应为902515元。鉴于智顺公司已经支付了599984元，一审法院确认智顺公司尚欠302531元正确，本院予以维持。
三、关于违约金的数额。鉴于涉案合同中约定了逾期付款滞纳金，该滞纳金的标准是每月按智顺公司所欠货款百分之三收取，该滞纳金其本质是违约金。智顺公司主张该违约金过高，一审法院予以调整，调整至以最终所欠货款为基数每月月息2%计算。一审法院的这一处理以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。智顺公司主张应按5年期以上贷款利率4.9%计算违约金，一无合同依据，二无法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5218元，由珠海智顺岩土工程专利技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张榕华
审判员 宋义明
审判员 陈永成
二〇一八年一月十二日
书记员 景园园