天津市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）津高刑再字第0005号
原公诉机关天津市河西区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）张一×。因本案于2011年5月12日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。2014年2月19日被无罪释放。
辩护人杨顺国，天津万钧律师事务所律师。
辩护人陈一，北京市摩文律师事务所律师。
天津市河西区人民检察院指控被告人张一×职务侵占罪一案，天津市河西区人民法院于2012年7月5日作出（2012）西刑初字第56号刑事判决。张一×不服，提出上诉。天津市第二中级人民法院于2012年12月21日作出（2012）二中刑终字第245号刑事裁定，发回重审。2013年7月30日，天津市河西区人民法院作出（2013）西刑重字第1号刑事判决。张一×不服，提出上诉。天津市第二中级人民法院于2014年2月12日作出（2013）二中刑终字第317号刑事判决，已经发生法律效力。2014年9月24日，天津市人民检察院以津检诉监抗（2014）第3号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院检察员孔利民、左军出庭履行职务，原审上诉人张一×及其辩护人杨国顺、陈一到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市河西区人民法院一审认定，被告人张一×在任天安保险股份有限公司（以下简称天安保险公司）天津分公司总经理期间，在明知自己深圳已有公积金账户，且深圳分公司为其代缴公积金的情况下，利用职务之便，指使天津分公司行政人事部工作人员又在天津为自己开设公积金账户，用公司款每月重复缴纳公积金。自2005年4月至2011年3月，共骗取人民币99653元。案发后，被告人张一×已将非法占有的公司款项全部退缴单位。
公诉机关当庭宣读并出示下列证据：
1、证人张二×（天安保险天津分公司总经理助理）证言，证实其在2005年期间在天安保险天津分公司负责人事部门工作，依张一×要求于2005年4月开始按张一×工资标准和天津市公积金管理规定为其开立公积金账户，其不知张一×在深圳还有公积金账户，当时张一×说其社保金部分由深圳分公司给其缴纳，所以在工资中没有扣除其个人承担部分；
2、证人刘××（天安保险天津分公司人事部职员）证言，证实2005年4月开始按张一×工资标准和天津市公积金管理规定为张一×开立公积金账户，张一×没有告诉人事部门深圳分公司已给其缴纳公积金，按规定一人不能同时缴纳两份公积金；
3、证人于××（天安保险天津分公司人事主管）证言，证实张一×在天津的个人公积金账户是让人事部办理的。2006年4月张一×给其一张深圳分公司发过来的内联单，写明深圳分公司一直给张一×缴纳社保金和公积金，张一×让其将内联单交到财务部，让财务部门给深圳分公司打款，给深圳分公司打款需要张一×审签，张一×没有告诉人事部门个人承担部分从其工资中扣除；
4、证人王一×证言，证实其于2006年7月底至2008年2月在天安保险天津分公司人事部任主管。深圳分公司为张一×缴纳社保金，其个人承担部分应由其直接交到财务，工资系统无法扣除；
5、证人隋××证言，证实其于2008年1月到2010年3月在天津分公司担任人事部主管，2009年12月21日收到深圳分公司发来的“内部联系单”及明细表，正值年底深圳分公司等待结账，张一×个人承担部分应交现金给财务，但张一×一直没有答复。2010年初，隋××与财务部主管靳××一起找张一×催款，但张一×仍不交，隋××准备离职，其怕接手人不清楚，于2010年2月23日在明细表上写明“将公司及个人承担部分全部划归深圳分公司，张总个人承担部分以后交给公司财务”；
6、证人靳××证言，证实其曾任天安保险天津分公司财务部经理。张一×的社会保险金和公积金都是先由深圳分公司每月垫付代缴。然后深圳分公司向天津分公司发内部联系单进行结算，联系单上有具体金额明细，张一×在该联系单上签字后，由财务划款给深圳分公司。另证实与隋××找张一×催要社保金个人承担部分，张一×指示用公款支付的事实；
7、证人王二×证言，证实其在天安保险天津分公司人事部工作，听隋经理说张一×的社保金由深圳分公司缴纳，深圳分公司发来内联单后与财务部经理一起找过张一×，但没有结果，所以没有从张一×工资扣除个人负担部分；
8、证人邢××证言，证实张一×于2004年从总公司调入天津分公司任总经理，分管人事部、财务部。其不知道张一×在天津分公司还上一份公积金的事实；
9、证人许××证言，证实其于2006年底任天安保险深圳分公司综合部负责人，负责人事、行政工作。张一×在天津分公司任总经理期间，社保金和公积金由深圳分公司代缴并向天津分公司发内部联系单催缴其个人缴纳社保金部分；
10、证人王三×证言，证实天津分公司扣除张一×社保金曾向张请示，但没有结果的事实；
11、证人荆××证言，证实其在天安保险公司人力资源部负责薪酬福利制度制定、各分公司五险一金缴纳监督及分公司HR系统上报审核工作。证实公司不允许员工上两份或重复上公积金，张一×社保金公款垫付及重复上公积金问题从上报的HR系统中不能发现，张一×这种情况应本人向公司缴纳个人负担部分，然后由天津分公司与深圳分公司结算；
12、证人宋某某证言（原天安保险公司副总经理），证实天安保险公司绝对不允许员工上双份或重复上公积金。张一×无论口头还是书面从来没有向我请示过，我也不可能答应他或其他人重复上公积金，公司管理层没有人知道张一×上双份或重复上公积金的事；
13、证人洪××（天安保险公司总经理），证实天安保险公司为国有参股公司，公司绝不允许员工重复上公积金，关于社保金个人应承担部分不允许用公司款支付；
14、检察机关出具天安保险公司营业执照复印件、工商管理部门档案登记情况、保监会提供函件、天安保险限公司张一×任职通知等材料，证实张一×主体情况；
15、案件来源及抓获经过，证实案发及抓获被告人情况；
16、另有检察机关出具的张一×深圳社保金、住房公积金缴纳情况及清单、天安保险公司内部联系单、公司财务记账凭证、2002年至2011年12月张一×社保清单、天安保险公司天津分公司支付2004年至2010年社保、公积金表及相关账目、张一×工资表、建行天津分行住房金融与个人信贷查询情况、住房公积金提取情况通知书等材料予以佐证。
被告人张一×的辩护人提交如下证据：
1、深圳分公司与总公司的内部联系单，证实被告人张一×在深圳缴纳社会保险及公积金由总公司决定；
2、总公司与分公司内部联系单，证实缴纳基数依深圳市标准；
3、深圳分公司代扣代缴被告人社保金明细，证实深圳分公司与总公司结算了三笔，其余与天津分公司结算；
4、天安保险公司文件，证实人力资源部的职责；
5、天安保险公司原组织人事部经理助理闵又凡证言，证实张一×在天津分公司缴纳公积金曾向总公司领导宋某某请示过的情况。
6、原天安保险公司天津分公司党委书记蒲某某书写证明材料，证实2005年6月经与张一×研究决定并征得总公司同意，为天津分公司员工统一办理住房公积金的事实；
7、天安保险公司天津分公司2005年度审计报告，证实总公司于2006年对天津分公司2005年度经营情况进行审计；
8、证人陈××、刘××、王三×证言，证实天津分公司员工的薪酬发放流程及总公司HR系统审批流程；
9、天安保险公司内部联系单，证实天津分公司薪酬发放由总公司审核决定；
10、天安保险深圳分公司出具张一×社保、公积金缴纳表，证实被告人张一×由深圳分公司代缴社保、公积金的情况；
11、深圳市社会保险及住房公积金法规文件汇编，证实职工社保及公积金缴纳比例；
12、被告人张一×年工资单，证实张一×年度工资（含福利）总额；
13、天安保险公司天津分公司会议联系单及会议记录、公积金调整预案、HR系统管理说明等，证实人事部主管隋××2011年2月23日没有参加会议的情况，及天安保险工资发放情况；
14、天安保险公司向检察机关出具的说明函，说明天安保险公司各分公司员工的薪酬向总公司申报后发放，薪酬中含社保金及公积金，故总公司对被告人用公款缴纳社保金负责。另张一×重复缴纳公积金的问题，实际请示上级主管闵某某，说明总公司同意，故总公司对张一×重复上缴公积金负责；
15、证人宁××书写说明函，说明2009年底从深圳向天津发出内联单的情况；
公诉机关提供的上述相关证据，来源合法，内容客观真实，经当庭质证，予以采信；被告人张一×及辩护人当庭出示的部分证据，经质证客观真实，予以采信。
天津市河西区人民法院一审认为，被告人张一×身为公司管理人员，利用职务便利，另立账号重复缴纳公积金，将单位公款非法占为己有，共计人民币99653元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，以职务侵占罪判处被告人张一×有期徒刑三年。
被告人张一×不服，以其行为不构成犯罪为由提出上诉。天津市第二中级人民法院二审认为，原审法院认定上诉人张一×犯职务侵占罪的事实不清，且二审期间上诉人张一×的辩护人提供了相关证据，该部分事实和证据尚需核实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，裁定：撤销一审判决；发回一审法院重审。
天津市河西区人民法院一审重审认为，被告人张一×行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，以职务侵占罪判处被告人张一×有期徒刑三年。
被告人张一×不服，以其行为不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人认为，张一×无决定本人缴纳公积金的职权，没有实施侵占公司财产的行为，不构成职务侵占罪。天津市人民检察院第二分院认为，本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
天津市第二中级人民法院二审认定，张一×在天津开设公积金账户系经天安保险公司批准。二审对以下证据进行核实：
1、2006年深圳分公司发给总公司的内部联系单，证实上诉人张一×2003年3月至2004年4月间的公积金，通过了总公司，总公司对张一×在深圳分公司缴纳公积金的情况是知情的。
2、天安保险公司于2006年4月2日的转账通知单（涉及数额47552.86元），结合原卷宗内的天安保险公司天津分公司2006年4月26日的记账凭证和天津分公司的内部2006年4月10日的转账通知单，及2006年2月13日，由深圳分公司发给天津分公司的内部联系单，证实2004年5月至2005年12月间的张一×的社保金（包括公积金），天津分公司与深圳分公司之间，是通过总公司过账的，也就是总公司对张一×在深圳分公司缴纳公积金的情况是清楚的。
3、2007年7月20日深圳分公司发给总公司的内部联系单，及总公司的记账凭证33740.04元，和总公司蒋玺彬的发件，涉及2007年1月至6月的张一×社保金（包括公积金），证实总公司对张一×在深圳分公司缴纳公积金的情况是清楚的。
4、2006年12月29日深圳分公司发给总公司的内部联系单、明细表，证实深圳分公司为张一×代缴2006年社保金（包括公积金），证实总公司对张一×在深圳分公司缴纳公积金的情况是清楚的。
5、总公司出具的2010年2月系统员工基本工资发放汇总表（包括总公司各级领导的签批）、2010年2月系统员工基本工资发放汇总表（包括总公司下属的所有分公司）、2010年2月HR系统截图（包括天津分公司所有员工的工资明细，其中有张一×的工资情况，包含扣公积金一项），总公司对各分公司人事部门的发件函件，证实分公司每月将基本工资的明细通过HR系统报送总公司，同时通过报表将本公司的工资总汇上报总公司，总公司的领导最后对所有分公司的工资总和表进行层批后，由总公司人事部门再通知分公司进行发放的情况。
6、总公司提供的张一×2007年9月工资（10号）两份、张一×2008年9月工资（10号）、2008年9月福利、张一×2009年9月工资（10号）、2009年9月福利的HR系统截图，证实天津分公司将上诉人张一×的工资（包括扣公积金）明细，每月通过HR系统上报总公司，进一步说明总公司对上诉人张一×在天津分公司缴纳公积金的情况是知道的，张一×的工资发放和公积金的缴纳是经总公司批准后进行的。
7、总公司HR系统工资管理说明，证实范围：薪酬方面主要是工资的发放及三险一金、个人所得税的代扣。审批流程：HR系统由于开发较早，系统内无审批流程，工资发放审批主要是在系统外进行，其中2006年6月至2010年3月，10号工资分公司在系统录入后（不能发放），由总公司审批并打卡发放。2010年4月后由总公司审批后，邮件批复分公司，由分公司打卡发放。20号工资由分公司录入系统并上报发放请示，总公司审核系统内发放金额及请示后批复分公司，由分公司打卡发放。
8、证人荆××于2013年12月12日出具的证言，证实HR系统报送程序是：录入应发工资、考勤扣款、三险一金等，最后计算出一个实发金额，以上是各分公司通过HR录入的，就像2010年2月报表截屏一样，分公司从HR系统录入以上内容，我这边看到，总公司分别对分公司作一个汇总，形成表格，之后汇总全部分公司员工基本工资的总额，再形成一个表格，交给总公司领导审批，审批后发放，如2010年2月份员工基本工资发放汇总表，同时还有一个各分公司的明细表，两张表一起层报各级领导，最后由董事长签字下发，10号工资在2010年4月之前，由总公司打卡发放，2010年4月之后由分公司打卡发放，10号工资包括三险一金。每月都是这样的形式。分公司领导班子成员的工资是由总公司批准工资标准，张一×不能自己确定。从分公司调取的账目等材料看，总公司对张一×从深圳分公司调离后，公积金仍由深圳分公司代缴是知道的。当时是总公司委托深圳分公司代缴的。深圳分公司代缴后，2007年6月之前，张一×无论是在总公司，还是在天津分公司工作，深圳分公司都与总公司结算，到2007年6月之后，深圳分公司不再与总公司结算，改为与天津分公司直接结算。
9、天安保险公司向天津市河西区人民法院出具的情况说明函，证实：我公司对张一×重复缴纳公积金事宜经调查核实后的情况是：在2004年4月，总公司外派张一×赴天津工作，考虑其生活基础在深圳，因此，当年总公司决定张一×社保和公积金由深圳分公司代交，自2005年4月，天津分公司启动申报员工住房公积金时，因深圳分公司未足额为张一×缴纳公积金，故张一×按程序向总公司当时的人事部门负责请示，想在天津再申报一份公积金，人事部门负责人口头表示同意，并要求他按流程上报。从此，张一×住房公积金分别在深圳和天津上报缴纳。我们错误地认为公积金属于福利性质，没有严格把关，导致重复申报公积金的问题，且非个别现象。张一×缴纳公积金的公司内部操作程序为：深圳分公司先是以内部联系单方式与总公司联系代交及结算事宜，自2009年开始，天津分公司与深圳总公司以内部联系单的形式直接联系。天津分公司在每月发放工资时，员工的工资、社保及住房公积金的缴纳标准均由分公司通过公司内部HR系统向总公司上报，由总公司核准。我们认为，下级公司上报的意见如果总公司不同意、不核准，下级公司是无法落实的，深圳分公司为张一×缴纳的社保、住房公积金和天津分公司每月上报的张一×及全体员工的工资福利（含住房公积金）都是由总公司核准的。……在张一×的问题上，我司首先应对认为住房公积金属于福利性质的错误认识承担责任，同时承担公司的领导管理和教育责任。
上述证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，并经当庭质证，予以确认。
天津市第二中级人民法院二审认为，虽然上诉人张一×明知深圳分公司为其代缴公积金，又在天津为其开设公积金账户，每月重复缴纳公积金，并将人民币99653元占为己有，但其行为并不构成犯罪。理由如下：首先，通过深圳分公司给天安保险公司的内部联系单、明细表和记账凭证以及天安保险公司给天津市河西区人民法院的函件可以证实天安保险公司对于上诉人张一×在深圳分公司缴纳公积金的情况是清楚的。其次，HR系统的截屏和天安保险公司的工资汇总表以及天安保险公司发给河西法院的函件等证据，能够证实天安保险公司对于张一×上两份公积金是清楚的，同时上诉人张一×在天津分公司缴纳公积金获得了天安保险公司领导的批准。因为上诉人张一×的职务权限达不到通过其自身所具有的权限，就能为自己再重复缴纳一份公积金，其占有的行为离不开天安保险公司的批准，上诉人张一×本人具有的权限所欠缺的正是批准的权利。因此，上诉人张一×的行为属于违反行政法规的行为，且其所占有的款项已经全部退缴。原审法院认定上诉人张一×利用职务便利，另立账号重复缴纳公积金，将单位公款非法占为己有，认定上诉人张一×构成职务侵占罪是不符合法律规定的。故上诉人张一×的上诉理由，及其辩护人的无罪辩护意见，应予以支持和采纳。天津市人民检察院第二分院的意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）项之规定，判决：一、撤销天津市河西区人民法院（2013）西刑重字第1号刑事判决；二、上诉人张一×无罪。
天津市人民检察院抗诉认为，二审判决书改判原审被告人张一×无罪系错误，理由如下：1、原审被告人张一×主观上具有非法占有本公司财务的故意，客观上利用其任天津分公司总经理的职务便利，指示天津分公司工作人员为其缴纳一份公积金并长期以两个账户重复缴纳公积金，侵占本公司的财产共计人民币99653元，已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。2、原审被告人张一×只有申报权，没有缴纳公积金的审批权不能否定张一×利用了职务便利，也不能证明天安保险股份有限公司同意张一×可以重复缴纳公积金。国家法律明文规定每个职工只能有一个住房公积金账户，天安保险公司也根本不允许员工另立账户同时上两份公积金，张一×在天津每月缴纳公积金虽然通过了天安保险公司的审批流程，但不能因此认定天安保险股份有限公司事实上就同意张一×可以另立账户重复缴纳公积金。
原审上诉人张一×辩解其社保金和公积金一直由深圳分公司代缴，天安保险公司对此是明知的；因其在深圳所上社保金和公积金一直未足额缴纳，其曾向天安保险公司领导提出在天津再申报一个公积金账户以弥补深圳缴纳不足，天安保险公司领导未提出反对意见，且其在天津分公司所缴纳的公积金均由天安保险公司审批，其无权决定自己公积金的缴纳数额，故其不构成职务侵占罪。其辩护人认为，张一×没有侵占公司财产的故意，其在天津开立公积金账户是为了补足深圳公积金的不足，且其无权决定开立公积金账户并缴纳公积金，只有天安保险公司能够决定。张一×没有实施职务侵占的违法行为，其缴纳公积金都是严格按照公司和国家的相关规定申报的，张一×既没有实施隐瞒和欺骗行为，也没有实施任何违法行为。张一×占有的公积金财产均为公司应为其缴纳的，没有侵占公司财产。天津分公司和深圳分公司两个公积金账户加起来的公积金总额都不足张一×应当得到的公积金数额，故张一×没有侵占公司财产。张一×无决定缴纳公积金的审批权，故不存在利用职务便利，不能构成职务侵占罪。
再审认定的事实与原二审一致，原二审认定的事实予以确认。
本院再审认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利侵吞本单位财物，数额较大的行为。其行为特征表现为在非法占有财物方面的自主性，即通过盗取、骗取等手段均能自主完成或致使公司、企业不明真相的给予。本案中张一×在重复开立公积金账户环节中确实利用了职务上的便利，其在明知深圳分公司为自己代缴公积金的情况下指使下属工作人员又在天津开立新的公积金账户。但其是否能够占有该账户内公积金有待审批，天津分公司为张一×再缴纳一份公积金需进入总公司的工资及福利管理系统，这是一个需要明示的过程，总公司未提异议并顺利通过审核，在此环节上不存在总公司疏忽大意没有发现的情况，卷中也没有证据显示出现这种情况，反倒是有证据证实张一×主观认为深圳所缴纳公积金数额太低，事先曾向总公司主管领导请示再在天津缴纳一份公积金的情况。在总公司未明示允许与否的情况下，张一×指使下属为其在天津又开立公积金账户并缴费，此种行为不符合国家关于公积金管理的规定，但总公司对此明知并予以默许，故张一×在审批环节不存在利用职务之便的情形，即其完成对重复缴纳公积金占有的过程中，不属于利用职务之便所为。
关于张一×的行为是否属于非法侵吞公司财物的问题，根据时任天安保险公司组织人事部总经理助理证人闵××证言，张一×曾和其讲过想在天津再交一份住房公积金，当时其同意了，说能交就交。后来其也向当时兼任组织人事部总经理的天安保险公司副总宋永生汇报此事，宋回答说就这样吧。该证人证言证实张一×的上级领导并未明确表示不允许张一×在天津另立公积金账户并缴费。而天安保险公司的HR系统截屏等证据可以证实张一×每月工资情况，包括其在天津缴纳公积金的情况，均由总公司进行审核。同时，天安保险公司曾具函给检察机关和一审法院，称其公司中重复缴纳公积金的情况并非张一×一例。上述证据表明张一×为自己重复缴纳公积金的行为并非属于以窃取、欺骗等方式侵吞本公司财物，该行为是在总公司默许下进行，不属于非法侵吞本单位财物的行为。
关于抗诉机关认为国务院《住房公积金管理条例》第十三条明确规定“每个职工只能有一个住房公积金账户”，故不能因张一×重复开立公积金账户和重复缴纳公积金通过了天安保险公司的审批流程而认定天安保险公司事实上就同意张一×可以另立账户重复缴纳公积金一节，《住房公积金管理条例》系国家关于住房公积金缴存、使用和管理方面的行政法规，张一×的行为明显违反了该条例的上述规定，属于行政违法行为。但是该行为是否构成犯罪需要通过行为人的行为性质并结合全案情况总体分析予以认定，原二审判综合全案证据认定其无罪事实清楚，证据充分。检察机关所提出的抗诉意见不能成立，本院不予支持。张一×的辩护人所提的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持天津市第二中级人民法院（2013）二中刑终字第317号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈永杰
代理审判员 刘 欣
代理审判员 涂胜祥
二〇一五年八月十七日
书 记 员 尉立新