北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0106民初1226号原告（反诉被告）：北京住总钢结构工程有限责任公司，住所地北京市顺义区李桥镇半壁店李天路17号，注册号110113005663072。法定代表人：徐显辉，总经理。委托代理人：张希宁，北京市翱翔律师事务所律师。委托代理人：董越，北京市翱翔律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京华伶顺达工程技术有限公司，住所地北京市通州区于家务乡富各庄村40号，统一社会信用代码×××。法定代表人：刘凤伶，总经理。委托代理人：郭汉生，北京懿廷律师事务所律师原告（反诉被告）北京住总钢结构工程有限责任公司(以下简称住总钢结构)与被告（反诉原告）北京华伶顺达工程技术有限公司（以下简称华伶顺达）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告住总钢结构委托代理人张希宁、董越、被告华伶顺达委托代理人郭汉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告住总钢结构向本院提出诉讼请求:一、请求法院依法判令被告返还原告超出《钢结构工程安装合同》约定多支付的人民币1946647.27元（已支付3473560.8元-应支付1526913.53元）;二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2013年4月，原告与被告就新发地交易大厅工程签订《钢结构工程安装合同》(简称”所涉合同”)，工程范围:新发地厂房钢结构，楼承板、栓钉安装等施工;工程地址：新发地:工期自2013年4月19日至2013年8月19日;原告根据所涉《钢结构工程安装合同》及实际工程量计算，发现与被告的合同结算金额应为人民币1902390.53元，扣除邓照固确认已经代原告支付的工程款人民币375477元后，原告应向被告支付的金额为1526913.53元。原告向被告合计支付了3473560.8元，超出合同约定。原告认为，被告取得多支付的款项，没有合法根据，故要求被告予以返还。被告华伶顺达辩称:一、涉案工程并未最终结算，无法断定是否超付工程款。涉案工程新发地交易大厅虽早已竣工验收并交付建设方使用，但是原告并没有与答辩人进行工程款结算，现在起诉索要超付工程款没有依据。二、涉案工程的工程范围实际施工中有所扩大。实际施工中由于设计变更，甲方指令，双方洽商等原因导致施工范围有所扩大。三、涉案工程的工程量实际施工中大幅增加。由于甲方指令，工程范围扩大等原因产生了大量的合同外签证工程量。合同第一条第3款末尾括号中明确约定以具体《分部分项工程量清单计价表》的施工内容为准。四、合同及附表一中的工程造价为预算暂定价。以工程量清单计价，那么合同中约定的总价则只是预算暂定价。五、答辩人为实际施工方，工程款由甲方中力和祺投资管理有限公司、工程监理核算后按工程节点支付原告，再由原告支付答辩人，超付工程款不合常理逻辑。以上答辩意见请求贵院依法采信，驳回原告对答辩人的起诉！反诉原告华伶顺达提出反诉请求：判决被反诉人住总钢结构支付剩余工程款(含部分钢材采购、加工款)5442553.445元。事实和理由:2013年4月，反诉人与被反诉人签订《钢结构工程安装合同》，承接了新发地交易大厅工程，反诉人精心组织施工按期保质保量完成任务，顺利通过竣工验收，现该工程早己交付建设方使用。在施工期间，由于设计变更、工程范围扩大产生了大量的合同外签证工程量，造成工程造价大幅超出了合同约定的预算暂定价。反诉人多次促请被反诉人进行工程结算，但是被反诉人却借故推拖，迟迟不足额支付反诉人工程款。由于鉴定机构出具了工程造价鉴定报告，被反诉人并未依据合同提供工程全部钢材，（反诉人）为了按甲方指令按时完工陆续采购了部分钢材及压型钢板、C型钢等辅材并加工安装，据此申请增加诉讼请求。反诉被告住总钢结构辩称，不同意。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：2013年3月22日，原告（乙方）与北京中力和祺投资管理有限公司（甲方）签订《钢结构制作安装合同》，约定由原告承包北京新发地综合交易大厅工程，承包范围：按甲方设计施工图纸范围内的全部钢结构（含地脚螺栓和钢楼梯）、楼承板、屋面板、天沟、雨漏管工程的制作（钢结构构件表面涂两道灰色环氧富锌底漆）、运输（卸车）、安装，具体工作范围按甲方设计施工图纸范围内的全部钢结构和合同附件报价清单中所列项目为准。承包方式：乙方包工及包料。后，原告（甲方）与被告（乙方）就新发地交易大厅工程签订《钢结构工程安装合同》，约定：工程名称:新发地交易大厅工程，工程地址:新发地，工程范围:新发地厂房钢结构，楼承板、栓钉安装等施工。包含其中运输设备：焊割辅材；构件卸车；补漆。（具体《分部分项工程量清单计价表》的施工内容为准，见附件）。工期自2013年4月19日至2013年8月9日;合同金额为1546140元整。付款:1、首次预付款56万，2、乙方安装钢结构主体至50%时，甲方在10天内支付乙方工程进度款；3、钢结构主体全部安装完成验收合格后，甲方45日内支付至乙方实际完成合格产值的85%工程款（扣除前期已付款项及其他应扣款项）；4、项目工程全部竣工验收合格并办理结算手续后，甲方90日内支付给乙方工程总造价的95%工程款;6、余下工程总造价的5%为工程质保金，一年保修期满后，无质量问题，45日内退还质保金。双方责任:甲方责任:……甲力（原文如此，应为甲方）按时支付工程款，否则工期顺延。……乙方责任：……甲方将构件（材料）交付乙方，乙方负责卸车并将构件（材料）码放整齐有序，双方应进行清点核对，并在出库单上签字。承包方接收材料后，即负有保管责任，如因保管照看不善造成丢失、浪费，或因卸车码放造成构件（材料）损毁或变形，乙方赔偿全部损失……违约责任：甲乙双方在合同签订后，任何一方违约，须赔付守约方合同总金额5‰的违约金。双方均认可原告已付款3473560.80元，相关付款凭证中含2014年1月19日被告法定代表人刘凤伶。邓照固共同出具的如下内容收条：现收到北京住总钢结构工程有限责任公司“新发地交易大厅钢结构工程”劳务费￥92.6万元整。现在“新发地综合交易大厅钢结构工程”中所有劳务费已付清（除6.8万质保金除外）。我公司应北京住总要求发放92.6万元劳务费，此款项发票及税金管理费未交，下次付款时一并扣齐。此笔劳务费付清后，除质保金外，不再支付劳务费。对有争议的证据和事实，本院认定如下:被告提交其与案外人就涉案工程签字确认的2014年1月17日至1月19日的《结算单》，以证明实际工程量及现场增加量。该证据载明由邓照固代原告为被告给付第三方劳务费375477元。原告对真实性不发表意见，对部分工程量予以认可。在本院庭后组织的进一步调查中，原告工作人员王晶到庭，主张邓照固代付款为己方已付款，且不在原告给被告转账范围内。被告主张：包括在已付款中，住总的经营部经理刘跃进在场发的92.5万现金，这92.5万是农民工工资，当时我们没有钱。业主给住总，住总又给我们，这笔钱抵扣了业主给住总的款，同时也抵扣了我们的工程款。这笔钱没有经过住总，直接给的工人。对相关账目争议，经本院限期，双方未能完成对账。该结算单系被告与案外人之间的结算依据，真实性无法确定，亦不能直接证明被告主张之证明事实。对该证据，本院不予采信。原告关于已付款的相关质证意见缺乏其他证据佐证，本院不予采信。对退场时间，原告主张为2013年10月，被告主张为2014年1月19日，双方均未就此举证。原告申请对所涉工程安装工作的工程量以及造价进行鉴定，被告申请对新发地交易大厅钢结构安装工程提交的实际工程量和现场增量清单的工程造价进行鉴定。本院依法委托司法鉴定机构进行了造价评估。2016年11月10日，鉴定机构作出鉴定结论。原告、被告均在指定异议期内提出异议。鉴定机构依法出庭并随后于2016年12月27日作出复审报告，将鉴定结果调整为：（一）确定部分造价鉴定金额：1、新发地交易大厅钢结构安装工程提交的实际工程量和现场增量清单的工程造价鉴定金额：￥：5335444.66元，含安装造价1863052.82元、加工费用3456557.24元，洽商02-04-C2-001费用15834.60元（安装总金额5278.20元，加工总金额10556.40元）；2、所涉工程的安装量以及造价鉴定金额：￥：1868331.02元，含安装造价1863052.82元，洽商02-04-C2-001安装造价5278.20元。（二）争议部分造价鉴定金额说明：1、传改屋面结构1变更图纸中的屋顶消防水箱间在原钢结构图纸中未见，原、被告双方确认现场工作内容已施工完成，但原告不确定是否由被告施工。若现场工作内容由被告施工完成，则上述确定部分造价鉴定金额中的“新发地交易大厅钢结构安装工程提交的实际工程量和现场增量清单的工程造价鉴定金额”需增加造价213467.81元；2、对于新发地变更1，原、被告双方确认现场工作内容已施工完成，但原告不确定是否由被告施工。若现场工作内容由被告施工完成，则上述确定部分造价鉴定金额中的“新发地交易大厅钢结构安装工程提交的实际工程量和现场增量清单的工程造价鉴定金额”需增加造价9079.20元；3、复审过程中，原告提出被告提交的《加工订货合同》未经质证，不予认可。若按原告要求，《加工订货合同》无效，则复审确定部分造价鉴定金额中“1、新发地交易大厅钢结构安装工程提交的实际工程量和现场增量清单的工程造价鉴定金额”应扣减鉴定造价3456557.24元，调整为1878887.42元，并将此项金额列入争议部分鉴定造价。原告质证认为：本案涉及的合同为安装合同，原告应向被告给付的也应该是安装工程款，根据合同约定以及本案事实，原告将材料交给被告。所以被告应得款项中，不包括材料款项，所涉鉴定也应当只采纳安装造价；本案被告在鉴定中提交的加工订货合同，与本案无关。加工订货合同（当事人）并非本案被告，而这份合同与本案没有关系，且其中的单价仅仅是加工费的单价，合同第一条写的是订货方向承揽方提供材料，只是加工费单价不是材料单价。因此以这个合同计算出的材料单价与本案无关；争议的部分我们认为不是被告做的，没有证据证明这四层都是被告做的，应该按照图纸光盘做。被告认可鉴定复审报告。双方均未就材料款举证。鉴定复审报告中，关于施工范围争议部分第1点、第2点，相关工程量已实际施工完成，原告未举证证明系他人施工，故本院认定为被告施工完成。被告未经法庭质证，亦未经法庭许可，擅自向司法鉴定机构提交《加工订货合同》；《加工订货合同》与涉案工程无关；原被告之间的合同仅涉及安装费。原告相关异议成立。鉴定结论中加工费的部分违反法定程序；相关加工费争议不属于本案争议法律关系，应另行解决。对相关结论，本院不予采信。本院认为：当事人委托诉讼代理人应当符合法律规定。被告作为当事人，自己推荐无法定委托诉讼代理人资格之公民作为自己的诉讼代理人，又称其为本单位员工，却在本院多次通知后直至本案宣判前始终无法提交该公民与其存在真实劳动关系之证据，违反法律规定。该公民之代理为无效代理行为，不发生法律效力。当事人对自己的主张负有举证义务。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。本案合同当事人签订的合同不违背法律禁止性规定，系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。虽然双方合同约定固定总价，但诉讼过程中原告自行申请对所涉工程的安装量进行造价鉴定，在鉴定结论异议期、鉴定人出庭及复审报告质证过程中，均未主张按照合同固定总价计价，并主张按实际工程量计算工程款、被告返还超付款。故，对被告完成的全部工程量及价款认定为：1868331.02元+5278.20元+213467.81元+9079.20元=2096156.23元。原告主张邓照固所付37万余元未计入已付款，无证据证明，对方亦不认可，本院不予采信。原告之相关诉讼请求理由充足，本院据实予以支持。其他证据不足以证明之诉讼请求，本院不予支持。反诉原告之反诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条第（四）项的规定，判决如下：一、北京华伶顺达工程技术有限公司于本判决生效之日起七日内返还北京住总钢结构工程有限责任公司超付工程款1377404.57元；二、驳回北京住总钢结构工程有限责任公司其他诉讼请求；三、驳回北京华伶顺达工程技术有限公司反诉请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22320元，由北京住总钢结构工程有限责任公司负担5123元（已交纳），由北京华伶顺达工程技术有限公司负担17197元（于本判决生效之日起七日内给付垫付方北京住总钢结构工程有限责任公司）。反诉案件受理费24949元，由北京华伶顺达工程技术有限公司负担（已交纳）。鉴定费77000元，由双方各负担38500元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  韩 炜人民陪审员  李文革人民陪审员  刘秋香二〇一七年六月十五日书 记 员  王雨辰