江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终565号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省中联能源发展有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道***号恒盛银都*单元****室。组织机构代码：56865811-2。
法定代表人：卢一帆，该公司经理。
委托诉讼代理人：张圣莹，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西赣珠水泥厂。住所地：江西省高安市新街镇。组织机构代码：74429821-7。
法定代表人：卢水良，该厂厂长。
委托诉讼代理人：詹洪水，江西一信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊亮亮，江西一信律师事务所律师。
上诉人江西省中联能源发展有限公司（下称中联公司）因与被上诉人江西赣珠水泥厂（下称赣珠水泥厂）企业承包经营合同纠纷一案，中联公司不服江西省宜春市中级人民法院作出的（2016）赣09民初1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中联公司的委托诉讼代理人张圣莹，被上诉人赣珠水泥厂的委托诉讼代理人詹洪水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中联公司上诉请求：1、撤销原审判决第五项，改判被上诉人退回上诉人承包经营款900万元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为本案应按合同公平原则，由被上诉人退回上诉人承包费900万元。原审法院对该主张不予采纳，属于适用法律错误。第一，合同约定第一年承包费1500万元，第二年承包费300万元不到。因为水泥市场行情变化，在300万元一年的承包费标准情况下，上诉人还处于经营亏损状态。说明第一年承包费1500万元约定不合理。第二，补充协议对承包费的变更，只是对第二年的承包经营的一个约定，该约定并没有对第一年的不合理约定对上诉人进行弥补，造成上诉人巨大损失。第三，被上诉人在协议的签订过程中，存在主体瑕疵，对合同签订应承担过错责任。第四，造成第一年约定严重不合理的状况是因为被上诉人利用了其对水泥生产行业的深度了解和熟悉，而上诉人是从未从事过水泥生产的企业。因此，合同签订显失公平。综上，上诉人在承包生产经营时，亏损3000余万元的情况下，不仅为被上诉人正常完成了国家税收和企业职工就业、福利，而且使被上诉人纯获利润2100多万元，这是极其不公平的，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
赣珠水泥厂答辩称：本案《承包经营合同》系双方多次协商后达成，不违反公平原则。第一，双方签订的合同每一条款都是经过双方多次协商、讨论确定，是双方的真实意思表示。第二，上诉人第一年经营困难后，以书面形式请求与答辩人协商第二年承包费如何收取。答辩人鉴于上诉人第一年经营情况，根据情势变更原则，同意上诉人第二年承包费按照每生产一吨水泥收取10元的方式计算。第三，答辩人为全民所有制企业，法律赋予了答辩人对外实行承包经营的权利。答辩人与上诉人签订的《承包经营合同》是经过了上级主管部门及职工代表大会通过，并下达了正式文件认可，且合同的履行未损害国家和社会公众的利益，双方已实际履行近两年时间。第四，上诉人系注册资本为4000万元的大公司，拥有多年从事能源开发类项目的经验。上诉人签订本案所涉合同时，聘请了专业的团队对合同条款的合理合法性及水泥市场行情进行了充分研究、调查、分析。企业的盈亏由多方面因素决定，不能单一归责为市场行情的低迷。市场行情具有不可预测性，并非答辩人所能控制。合同签订时，答辩人并未利用自身优势，也未利用上诉人无经验，合同不存在显失公平。综上，答辩人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中联公司一审诉讼请求：1、解除中联公司与赣珠水泥厂签订的承包经营合同，赣珠水泥厂向中联公司退回合同保证金300万元；2、由赣珠水泥厂退回中联公司承包费900万元；3、诉讼费由赣珠水泥厂承担。
赣珠水泥厂一审反诉诉讼请求：1、解除赣珠水泥厂与中联公司的承包经营合同；2、由中联公司支付拖欠赣珠水泥厂的承包经营款5019150.02元；3、中联公司承包经营赣珠水泥厂期间对外负债10078489．51元由中联公司承担(其中法院判决生效的金额为1282126.41元，赣珠水泥厂代中联公司垫付的金额为1177826.41元)；4、案件受理费由中联公司承担。
一审法院认定事实：2012年6月5日，赣珠水泥厂向其上级主管部门江西新茂实业发展有限公司提交了关于赣珠水泥厂对外承包经营的请示报告，2012年6月11日，该公司向赣珠水泥厂下发了关于赣珠水泥厂对外承包经营的批复，同意由中联公司对赣珠水泥厂实行承包经营。同日，赣珠水泥厂（甲方）与中联公司（乙方）经协商签订了承包经营合同，双方当事人在该合同中约定：第一条，甲方同意将位于高安市新街镇珠山的赣珠水泥厂的全部生产经营管理权发包给乙方承包经营，乙方自愿承包。第二条，承包经营方式：实行生产经营管理和上交承包费大包干的方式，乙方自主经营、独立核算、依法纳税、自负盈亏、独立承担民事法律责任。企业所有制，原有的行政隶属关系及财政、税收渠道不变。第三条，承包经营期限为三年，自2012年7月1日起至2015年6月30日止。第四条，承包费金额及缴费期限：乙方第一年向甲方交纳的承包费为1500万元，承包费每季度交纳一次（即乙方必须在每季度末最后一天前向甲方交清本季承包费375万元。乙方所缴纳的增值税按实缴金额的80%抵扣当季的承包费）。第二年、第三年承包费金额及缴费期限，由甲、乙双方在每年的6月30日前另行协商确定，并应签订书面补充协议（补充协议与本合同具有同等法律效力）。第五条，甲、乙双方约定事项：1、在承包经营期间，企业法定代表人不变，仍由甲方派员担任。……3、在承包经营期间，赣珠水泥厂的公章、合同章、财务专用章和法定代表人印章等全部印章，由甲方委派专人保管和管理。但甲方必须保证乙方合法的正常生产经营管理全过程中的印章使用。凡乙方使用上述印章所产生的法律责任和经济责任均由乙方承担。……19、赣珠水泥厂生产经营管理权移交之日止的一切债权债务全部由乙方享有和承担。第七条，在承包经营期间，乙方因生产经营产生的产品质量纠纷和诉讼及其他各种各类纠纷和各种各类诉讼，一切法律责任和经济责任均由乙方承担。但在2012年6月30日前的产品质量纠纷和诉讼，由甲方承担一切法律责任和经济责任。第九条，本合同经甲、乙双方签订生效之日，乙方必须向甲方交纳履行合同保证金300万元，保证金不计息。在本合同届满之日起七日内，且乙方无违约行为的情况下，由甲方如数退还给乙方。第十条，本合同届满时，乙方应将甲方交付给其的全部资产（含有形资产和无形资产）及证照按资产移交表如数归还给甲方。乙方所移交的生产设备设施应保证能正常运转，并在合理的折旧范围内。第十二条，合同的变更、解除或终止。1、本合同经甲乙双方签订生效后，双方均不得随意变更或解除，如果变更或解除必须经双方协商达成一致，方可变更或解除，并应签订书面协议。否则变更或解除无效，本合同依然有效。第十三条，违约责任。本合同经甲、乙双方签订生效后，甲、乙双方均应认真遵守、全面履行，如有违约者，违约方应向对方支付违约金100万元。除上述约定内容外，双方当事人还在该合同中约定了承包经营的其他内容。该合同签订后，中联公司按约向赣珠水泥厂支付了300万元履行合同保证金，赣珠水泥厂则按约将该厂移交给中联公司承包经营。中联公司承包经营赣珠水泥厂后，为了进一步完善承包经营中的有关问题，双方当事人于2012年12月28日签订了一份承包经营补充协议。2013年7月1日，因水泥价格下跌等多方面因素，中联公司承包经营第一年存在亏损，中联公司与赣珠水泥厂经协商签订了承包经营合同补充协议2，双方当事人在该补充协议中约定，自2013年7月1日起至2014年6月30日止，中联公司按水泥销量每吨10元向赣珠水泥厂缴纳承包费，该承包费在每月月底缴交。尔后，因中联公司承包经营继续产生亏损，中联公司则于2014年7月向赣珠水泥厂提出解除承包经营合同，赣珠水泥厂则同意解除该承包经营合同。中联公司并于当月向赣珠水泥厂移交了该公司在承包经营期间使用该厂的生产设备、设施等财产。2014年11月3日，江西永健联合会计师事务所根据赣珠水泥厂的委托，作出了关于赣珠水泥厂2012年7月至2014年8月承包经营期间专项审计报告。之后，双方当事人因返还保证金、支付承包费及中联公司承包经营期间对外债务承担等问题酿成本案纠纷。
另查明：中联公司承包经营赣珠水泥厂后，除支付了部分承包经营款外，尚欠赣珠水泥厂承包费5019150.02元。截止原审法院第二次开庭即2016年5月6日止，中联公司承包经营赣珠水泥厂期间的对外负债为10065989.51元。另外，赣珠水泥厂收取的300万元承包经营履行合同保证金尚未退还给中联公司。
一审法院认为：1、关于中联公司与赣珠水泥厂签订的承包经营合同和两份承包经营补充协议是否有效的问题。赣珠水泥厂为全民所有制企业，根据《全民所有制工业企业法》、《暂行条例》等相关法律、行政法规规定，全民所有制企业在所有制、原有行政隶属关系及财政、税收渠道不变的情形下，全民所有制企业是可以实行承包经营，独立核算，照章纳税，自主经营，自负盈亏。本案中，赣珠水泥厂在将该厂发包给中联公司承包经营时，虽然是以该厂的名义与中联公司签订承包经营合同，但该厂在签订该合同之前，书面请示了其上级主管部门江西新茂实业发展有限公司，该公司亦下文批准同意将该厂发包给中联公司承包经营。《暂行条例》第十四条规定：“实行承包经营责任制，必须由企业经营者代表承包方同发包方订立承包经营合同。发包方为人民政府指定的有关部门，承包方为实行承包经营的企业。”根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”鉴于《暂行条例》第十四条并未直接规定发包方不是人民政府指定的有关部门会导致合同不成立或无效，故上述规定属于管理性强制性规定。因此，赣珠水泥厂与中联公司签订的承包经营合同及两份承包经营补充协议，系双方当事人的真实意思表示，其内容亦未违反我国法律、行政法规强制性规定，上述合同及补充协议合法有效，双方当事人均应按照合同及补充协议的约定全面履行自己的义务。故对中联公司提出的上述合同及补充协议应为无效，赣珠水泥厂应承担承包经营期间产生的相应亏损的主张，不予采纳，对其要求赣珠水泥厂退回中联公司已交900万元承包费的诉讼请求，原审法院亦不予支持。2、关于双方当事人是否已协商解除合同和履行合同保证金是否应退还的问题。本案双方当事人在签订的承包经营合同中虽然约定了中联公司承包经营赣珠水泥厂的期限自2012年7月1日起至2015年6月30日止，但该合同同时约定，经双方当事人协议一致，可以变更或解除合同。根据中联公司提交的该公司与赣珠水泥厂于2014年12月31日签订的《有关往来财务处理的补充协议》和双方盖章确认的《2014年7月对中联公司承包终止后厂区及原材料盘点情况表》载明的内容及双方当事人当庭确认，可以认定双方当事人于2014年7月协商自愿解除了本案涉诉承包经营合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同，原审法院予以确认。因赣珠水泥厂已与中联公司协商解除了承包经营合同，且赣珠水泥厂在本案诉讼中亦未提出要求中联公司承担违约责任并支付违约金的反诉请求，故赣珠水泥厂应根据合同约定将已收取的300万元履行合同保证金退还给中联公司，对中联公司要求赣珠水泥厂退回300万元履行合同保证金的诉讼请求予以支持。3、关于尚欠承包费的支付及承包经营期间对外负债的承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”赣珠水泥厂与中联公司协商解除承包经营合同后，双方对中联公司承包经营赣珠水泥厂期间尚欠的承包费及对外负债进行了清算，根据双方当事人提供的相关证据及当庭陈述，可以认定中联公司除支付了合同及补充协议中约定的部分承包费外，尚欠赣珠水泥厂承包费5019150.02元。截止2016年5月6日止，中联公司承包经营赣珠水泥厂期间的对外负债为10065989.51元。对上述尚欠承包费，中联公司主张要求依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定适用情势变更原则减免承包费。原审法院认为，由于中联公司在承包经营赣珠水泥厂期间，虽然遇上水泥市场价格下跌等客观原因，给其造成经营亏损，但是该情形属于中联公司在签订本案涉诉承包经营合同时可以预见的商业风险，对上述可能发生的商业风险，双方当事人在签订的承包经营合同中已约定了预防方案，即双方当事人在该合同第四条中约定中联公司承包期第一年向赣珠水泥厂交纳承包费1500万元，第二年、第三年的承包费具体金额，由双方当事人在每年的6月30日前另行协商确定，并应签订书面补充协议。因此，在中联公司承包经营第一年发生经营亏损的情形下，双方当事人在补充协议中约定了下调承包费，自2013年7月1日起至2014年6月30日止，中联公司按水泥销量每吨10元向赣珠水泥厂缴纳承包费。尔后，因中联公司继续发生承包经营亏损，赣珠水泥厂亦采纳了中联公司的主张，同意提前一年解除双方签订的承包经营合同的履行。鉴于上述情况，原审法院对中联公司提出的要求减免承包费的诉讼主张不予采纳。赣珠水泥厂要求中联公司支付尚欠承包费5019150.02元的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。另外，双方当事人在承包经营合同第二条中约定，中联公司在承包经营期间自主经营、独立核算、依法纳税、自负盈亏、独立承担民事责任。双方在该合同第五条第十九项中进一步约定，赣珠水泥厂将该厂生产经营管理权移交之日起至中联公司承包经营届满之日止的一切债权债务全部由该公司享有和承担。上述约定系双方当事人的真实意思表示，并且符合我国法律、行政法规的规定，因此，中联公司应根据上述合同约定承担其承包经营赣珠水泥厂期间对外负债10065989.51元。鉴于赣珠水泥厂在反诉请求中对该问题仅请求法院确认中联公司承担上述对外负债，并未提起给付之诉，故仅对该确认之诉进行审理。关于该确认之诉请求中涉及到赣珠水泥厂已为中联公司垫付款的问题，赣珠水泥厂可以另行主张权利。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、确认中联公司与赣珠水泥厂于2012年6月11日签订的《承包经营合同》和双方当事人分别于2012年12月28日、2013年7月1日签订的《承包经营补充协议》，于2014年7月解除。2、限赣珠水泥厂在判决生效之日起十日内退回300万元履行合同保证金给中联公司；3、限中联公司在判决生效之日起十日内给付赣珠水泥厂承包费5019150.02元；4、由中联公司承担该公司承包经营赣珠水泥厂期间对外负债10065989.51元；5、驳回中联公司的其他诉讼请求；6、驳回赣珠水泥厂的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行本判决第一项规定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费93800元，由中联公司负担70350元，赣珠水泥厂负担23450元。反诉案件受理费56193元，由中联公司负担。
二审中各方当事人均未向本院提交新证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人答辩意见，本案二审争议的焦点主要为：合同中关于第一年承包费1500万元约定是否显失公平，赣珠水泥厂应否向中联公司返还900万元承包费。首先，从合同约定的内容来看，合同明确中联公司自愿要求承包经营赣珠水泥厂。合同中仅对第一年承包费予以了约定，对后期承包费约定另行协商，这说明双方就承包费的问题进行了协商。其次，从合同履行情况来看，在协商第二年承包经营费时，赣珠水泥厂考虑市场行情的变化同意变更承包费为按水泥销量每吨10元收取。之后中联公司因企业经营困难提出要求解除合同，赣珠水泥厂也予以了同意，亦未追究中联公司违约责任。无论是合同签订还是履行过程中，均不存在中联公司主张赣珠水泥厂利用自身优势，致使双方权利义务约定明显违反公平原则的情形。再次，在后续协商变更协议约定以及解除合同时，中联公司从未就第一年承包费数额提出过异议。本案中企业经营困难主要原因是水泥价格受市场影响剧烈下跌，中联公司作为一家经营范围涉及能源的企业，对市场风险因素导致企业经营产生损失应当有所预见，原审法院关于中联公司应当预见上述商业风险，对承包费不予减免的认定并无不当。赣珠水泥厂对外承包经营经过其上级主管机关批准和认可，也未违反法律、行政法规强制性规定，上诉人中联公司主张赣珠水泥厂签订合同中存在主体瑕疵，应承担过错责任没有事实依据。综上，本案合同关于承包经营费的约定是当事人的真实意思表示，并不存在利用对方没有经验或利用自身优势签订致使显失公平的情形，各方当事人应按合同约定予以履行。上诉人中联公司主张赣珠水泥厂应返还900万元承包费没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人中联公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74800元，由上诉人江西省中联能源发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建艳
审 判 员 王 冬
代理审判员 汪娣娣
二〇一六年十二月××日
书 记 员 李俊杰