贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终88号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区望城路4号。法定代表人:何永安。委托诉讼代理人:范嘉军，贵州辅正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢应均，男，1969年9月27日生，汉族，住重庆市永川市。委托诉讼代理人:莫书勇，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵翔，贵州瀛黔律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）因与被上诉人谢应均建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2016)黔0181民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：1、撤销贵州省清镇市人民法院(2016)黔0181民初690号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：1、上诉人提交的证据能够充分证明存在质量缺陷的工程为被上诉人施工，且产生质量缺陷与被上诉人施工工艺存在因果关系：一是工程结算书载明屋面防水工程为被上诉人施工，而屋面漏水、开裂问题是房屋施工中发泡混泥土层存在问题导致，发泡混泥土层包含在被上诉人的施工中，上诉人提交的说明及证人陈某证明其修复的防水工程质量缺陷原因系原施工存在施工工艺问题，混泥土搅拌配比不合格所致；二是工程结算书载明地砖铺装、外墙抹灰为被上诉人施工，一审已予以认定，发包人制作的质量缺陷清单中明确载明室内工程存在内墙漏水，瓷砖、地砖脱落、开裂的事实，上诉人与案外人签订的维修协议包含该部分工程的维修证明该部分工程存在质量缺陷。2、被上诉人拒绝维修导致上诉人另行委托他人对质量缺陷工程进行维修或重新施工，上诉人没有义务退还质保金，且被上诉人应当支付维修产生的损失。谢应均辩称：对方上诉理由不成立，因对方没有证据证明该质量问题是因我方过错导致，相反对方提出的工程质量问题，是附属配套工程的范围，并没有包含在双方签订合同的工程量内，且一审法院已查明屋面防水中的发泡混凝土层不是我方施工这一事实，对方也没证据证明被上诉人施工的部分在约定的质保期内出现了质量问题，且我方至今没收到对方关于质量问题的通知，也没收到要求返工维修方面的通知。我方要求返还质保金的权利应当得到维护，我方作为农民工，在整个施工过程中包括施工工艺都是由上诉人现场管理人员安排指挥，我方只是出卖劳动力，我方没有过错，被上诉人要求返还质保金的权利正当，二审判决应予以支持。谢应均向一审法院诉讼请求：1、判令被告支付原告质保金99003.69元及利息（按中国人民银行同期贷款利息标准，从2015年9月1日起计算至质保金付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。四建公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告开具已支付工程款相应金额的发票；2、判令反诉被告支付反诉原告维修款450856.4元。一审法院认定事实：贵州电网公司培训与评价中心（以下简称培训中心）系贵州电网有限责任公司内部分支机构。四建公司经营范围为房屋建筑工程总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级等。2011年12月3日，培训中心（发包人）与四建公司（承包人）签订《技能实训综合楼新建工程施工合同》，约定工程名称为贵州电网公司培训与评价中心（学院），工程内容为招标文件招标范围所规定的施工图及工程量清单所含全部内容，资金来源为国有自筹；开工日期2011年12月5日，竣工日期为2012年10月5日，合同工期305天；工程质量要求达到国家现行有关工程施工质量验收规范标准；合同总价47771525.57元；承包人项目经理卢林；质量保证金待工程结算审计后以最终结算价款的总额的5%扣留，质保期满后无息退还；工程质量保修期限为两年（屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年）。2012年12月15日，四建公司（甲方）与谢应均（乙方）签订《班组承包协议》，约定甲方将贵州省电力职工教育培训中心（学院）技能综合楼装修工程部分工程分包给乙方施工，承包范围为A栋内外抹灰及室内地砖铺装，承包形式为单包工（包工不包料）；根据国家相关质量规范要求，工程质量以达到建设单位及质量验收规范为基准；进度款按月总产值的80%支付，质量保证金为班组结算总金额的3%（二年后无息退还），如不按时按期维修，公司维修后费用从该班组维修费中扣除，工期自2012年12月10日起至本工程完工。该合同附有《清镇电校施工班组（泥工班）单价定价表》。后四建公司将B、C栋的类似工程也交由谢应均施工。2013年8月2日，四建公司项目负责人金方宇、现场施工管理员覃风、安全员夏晓龙在工程结算书上签字，认可工程结算金额为3300123.01元。2014年8月8日，四建公司向案涉工程监理单位贵州宏建监理咨询工程有限公司出具《工程联系单》，载明“我公司施工的实训楼项目屋面部位因施工不当，现已出现开裂、漏水的现象，我公司准备对屋面进行整改，因原屋面的保温层为发泡混凝土，为了防止整改后再出现目前的情况，我公司建议在屋面上开槽至发泡混凝土层埋设透气管以及在屋面迎水面做防水层，在防水层的上面再做刚性屋面，用200mm×200mm×3.0mm的钢筋网片满铺（网片规格为1米×2米），自拌细石混凝土覆盖，透气管和防水层预计增加费用如下（以现场实际施工数量计算）：……”。建设单位培训中心规划建设部、设计单位贵州省建筑设计研究院、监理单位贵州宏建监理咨询工程有限公司均于2014年8月12日签章同意。2014年8月12日，贵州省建筑设计研究院作出《设计修改通知单》，载明“由于施工工艺，施工过程中天气不适等原因，造成了业主使用过程中，屋面出现漏水、起拱、开裂等现象。建设方和施工方向我院寻求补救措施的帮助，我院本着积极配合的态度，现提出以下翻修方案，请建设单位及施工单位参考：起拱开裂原因是由于发泡混凝土存在水份，又在日照的情况下，出现水汽，水汽膨胀造成刚性保护层开裂、起拱。第一步，……”。2013年9月，电网公司将涉案工程投入使用。2014年9月9日，谢应均以四建公司为被告、贵州电网有限责任公司为第三人，向一审法院提起诉讼，要求判令四建公司支付工程款1600123.01元及逾期付款利息，贵州电网有限责任公司在欠付工程款范围内对谢应均承担责任。一审法院作出（2014）清民初字第1547号《民事判决书》，在双方确认的结算工程款3300123.01元，扣除双方认可的四建公司已支付工程款1700000元及质保金99003.6903元后，判令四建公司支付工程款1501119.317元及相应利息。后四建公司不服判决，向贵州省贵阳市中级人民法院提起上诉。贵州省贵阳市中级人民法院作出（2015）筑民一终字第456号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2014年10月27日，受四建公司委托，贵州元古装饰工程有限公司与陈某签订《合同》，约定陈某垫资施工清镇电力培训中心A、B、C三栋教学楼屋顶防水工程，工程包干价为39万元。陈某完成《合同》约定工程后，四建公司向陈某支付了全部工程款39万元。2016年4月21日，贵州电力职业技术学院培训服务中心出具《学院A、B、C三栋实训楼存在的缺陷》，确认截止至2015年6月25日红枫电校实训楼及广场存在以下缺陷：1、A、B、C三栋开空调空开容易跳闸；2、C栋喇叭有异声；3、A栋电梯运行不平稳；4、每层楼强电井和弱电井地面、墙体不平整；5、A栋墙根部和地表出现裂缝；6、A、B、C三栋沟盖板需处理；7、A、B、C三栋墙面有裂缝；8、A栋515会议室、C栋5楼漏水；9、消防设施运行不起、部分门锁有问题；10、A栋房顶玻璃瓦有脱落；11、A栋后面（背向广场）中间排水管破裂，下雨时导致大量雨水从破裂的排水管中溢出冲刷墙面；12、A栋2楼厕所渗水；13、B、C栋厕所墙面瓷砖脱落；14、A、C栋装饰条脱落；15、广场沟盖板断裂。2016年4月22日，四建公司红枫电校项目部（甲方）与张正平（乙方）签订《维修协议》，约定甲方将清镇红枫电校实训楼的屋面琉璃瓦（费用27356.4元），实训楼电井的墙地面粉刷及找平（费用18000元），室外排水沟接缝处理及立面粉刷（费用7100元），卫生间墙砖维修（费用8400元），广场沟盖板修补、踏步平台石材更换及花坛吊边修补（费用16000元）等维修工作承包给乙方，维修费用总价76856.4元；乙方包工包料，并包含主材以及所需机械、脚手架等，乙方自行负责施工安全，在施工过程中发生任何的安全事故由乙方自己承担。维修工程完成后，张正平已收到四建公司支付的全部维修款76856.4元。后谢应均以质保期届满，四建公司欠付其质保金为由，诉至一审法院。另查明，谢应均施工过程中，现场签证由四建公司项目经理金方宇与现场施工管理员覃风代表四建公司签署意见，四建公司根据该二人核对后的工程量支付进度款。电网公司已向四建公司支付工程款37234373.43元，四建公司已向谢应均支付工程款1700000元。诉讼中，谢应均及四建公司均承认，在谢应均施工过程中，四建公司均派遣施工人员在场；谢应均施工内容不包含发泡混凝土层。一审法院认为，本案审理的焦点一是谢应均施工部分是否存在质量问题，谢应均是否应对四建公司的维修费用承担赔偿责任，二是四建公司是否应退还谢应均质保金99003.6903元及利息，四建公司要求谢应均开具发票的反诉请求是否应获得支持。关于焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，四建公司主张谢应均施工部分存在质量问题，并导致其损失，则四建公司应提供证据证明该质量问题与谢应均的施工之间存在因果关系。因谢应均施工内容是A、B、C栋内外抹灰及室内地砖铺装、屋面工程，故应从此三部分工程内容分别明确。屋面工程方面，出现漏水、起拱、开裂等情况，其原因据贵州省建筑设计研究院出具的《设计修改通知单》确认，系发泡混凝土层存在问题，但本案双方当事人均认可发泡混凝土层不是谢应均施工内容，故此部分问题并非谢应均施工导致。室内地砖铺装及内外抹灰方面，并无此方面存在质量问题的相关证据。综上，本案现有证据不能证明质量问题与谢应均的施工之间存在因果关系，四建公司要求谢应均赔偿后其因修复质量问题造成的损失的反诉请求，缺乏相应证据支撑，四建公司应承担举证不能的不利后果，对其此项诉请不予支持。关于焦点二，所谓工程质保金，系质量保修金的简称，是由双方从应付价款中预留的，当标的物在约定质保期内出现质量问题，需要进行修理时，用于支付修理费用的资金，如质保期满无质量问题发生，质保金应予退还。本案中，在案涉工程完工后，四建公司扣除应付谢应均的工程款的3%即99003.6903元作为工程质保金，以保证在两年质保期内的工程质量。因现无证据证明谢应均施工的部分在约定质保期内出现质量问题，则四建公司应承担依约向谢应均退还质保金99003.6903元的民事责任。关于谢应均诉请的利息，因双方对此并无约定，故其缺乏事实依据，不予支持。关于四建公司要求谢应均开具发票的反诉请求，因开具发票系税务部门具体行政职权，不属人民法院受理民事案件范畴，对其不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付原告（反诉被告）谢应均质保金99003.6903元；二、驳回原告（反诉被告）谢应均的其他本诉请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费2408元，由被告（反诉原告）贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司承担。反诉案件受理费350元，由被告（反诉原告）贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人并未提交新的证据材料。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据四建公司的上诉理由及案件审理情况，本案的争议焦点为四建公司是否应当退还谢应均质保金。本案中，四建公司与谢应均在合同中约定涉案工程质保金两年后无息退还，如不按时按期维修，公司维修后费用从该班组维修费中扣除。现涉案工程质保期已届满，除非在保修期间涉案工程出现质量问题后谢应均并未履行保修义务，否则四建公司应当退还该质保金。四建公司主张涉案工程出现质量问题后谢应均并未履行保修义务，故其不应当退还保证金且谢应均应承担相应维修费用。四建公司在本案提交的现有证据并不足以证明涉案工程存在的质量问题系谢应均一方的原因导致。四建公司上诉主张发泡混泥土层包含在谢应均的施工中，但该主张与一审笔录中四建公司认可防水层、发泡层、结构层不是谢应均施工的内容相矛盾，本院不予采信；仅依陈某的证人证言及业主方出具的缺陷通知单亦不能证明涉案工程出现问题系谢应均一方的原因导致。四建公司亦并未提交证据证实其在涉案工程出现质量问题后通知了谢应均进行维修，谢应均亦否认存在通知的事实，故四建公司应当承担举证不能的不利后果，即谢应均在未接到维修通知的情况下无法履行保修义务。综上，一审根据证据规则认定四建公司举证不能并判决其退还保证金及驳回反诉诉请并无不当。综上所述，建工三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2408元，由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭伦禹代理审判员  邓禹雨代理审判员  李 娜二〇一七年三月十三日书 记 员  林 可