湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴环民终字第117号
上诉人（原审原告）李素平。
委托代理人陈雄，湖南湘江律师事务所律师。
上诉人（原审被告）胡久文。
上诉人（原审被告）李井发。
上诉人（原审被告）李天顺。
上诉人李井发、李天顺的委托代理人邓红文。
被上诉人（原审被告）胡熙南。
上诉人李素平�胡久文、李井发、李天顺因与被上诉人胡熙南侵权责任纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2015）嘉民一初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人李素平及其委托代理人陈雄，上诉人胡久文，上诉人李井发、李天顺及其委托代理人邓红文，被上诉人胡熙南等到庭参加诉讼。二审期间，经上诉人胡久文申请，本院委托司法鉴定机构对上诉人李素平有关伤情进行了重新鉴定。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年，胡熙南、胡久文经嘉禾县人民政府批准，在珠泉镇杨梅村一组各取得120平方米的建设用地使用权。2011年，胡熙南、胡久文将取得的两宗建设用地合并，由胡久文出资兴建了一栋三层楼房，房屋主体工程于2012年元月底完工。2014年4月，胡久文将外墙装修脚手架以每平方米5.6元的�格，发包给李井发、李天顺搭设。李井发、李天顺搭设的竹竿脚手架完工后，胡久文于同年5月以每平方米28元的价格，包工不包料的方式，将其新建房屋的外墙贴瓷砖装修工程发包给李素平承建。同年6月，李素平组织工人进场进行外墙装修。2014年9月29日9时许，当李素平和工人雷井苟在一至二楼间的脚手架上做工时，由于支撑脚手板的竹材质横向水平杆断裂，李素平及雷井苟随脚手板坠落至地面而受伤。李素平受伤后，被送至嘉禾县中医院住院治疗，经诊断为双跟骨骨折，住院9天，于同年10月7日出院，出院医嘱全休3个月，花医疗费4406.36元，其中胡久文支付3500元，李井发、李天顺支付500元，李素平本人支付406.36元。2015年3月26日，李素平经嘉民司法鉴定所伤残程度鉴定，认定李素平因做事时外伤致双跟骨骨折的伤残程度综合评定为九级伤残。在诉讼过程中，胡久文�胡熙南向原审法院提交书面声明，声明本案装修的房屋系胡久文独资兴建，全部产权归胡久文所有。
另查明，李素平及其配偶系嘉禾县车头镇枧头村农民，婚后共生育一男二女。儿子李某甲，2002年2月15日出生；长女李某乙，2003年9月23日出生；次女李某丙，2005年2月22日出生；均为在校学生。李素平提出的诉讼请求为，①医疗费4406.36元，②护理费4368.87元，③误工费18，910.72元，④住院伙食补助费270元，⑤住院营养费270元，⑥鉴定费700元，⑦残疾赔偿金106，280元，⑧精神抚慰金10，000元，⑨被抚养人生活费38，503.5元，共计178，709.5元。
原审法院认为，本案争议的焦点有两个方面：一、李素平与胡久文之间系承揽合同关系还是雇佣关系；二、胡久文、胡熙南、李井发、李天顺对李素平以及李素平对自身损害结果是否具有过错。
一、关于李�平与胡久文之间的法律关系。本案应属承揽合同关系。承揽合同，是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。而雇佣关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务。在承揽合同中，虽然承揽人为了完成工作成果需付出劳动，但劳动本身不是加工承揽合同的目的，而是完成工作成果的手段。本案中，李素平按照胡久文的要求进行房屋外墙装修，如何组织工人施工，雇请谁做工、何时做工等均由李素平确定，李素平具有独立完成工作成果的权利和义务，不受胡久文指挥。故可以认定李素平与胡久文之间的法律关系并非雇佣关系，双方法律关系符合承揽合同关系的特征。胡久文主张双方为承揽合同法律关系，予以确认。当然，承揽合同其本身是广义上的劳务合同，定作人对定作有过失的，应承担相应的赔偿责任，被告胡久文仅以其与原告间系承揽合同关系为由，辩称其不应承担任何责任的理由不能成立，其辩解意见本院不予采纳。
二、关于胡久文、胡熙南、李井发、李天顺对李素平以及李素平对自身的损害结果是否具有过错的问题。胡久文、李井发、李天顺及李素平对损害结果的发生，均具有一定的过错。其一，导致李素平受伤的直接原因是脚手架上支撑脚手板的横向水平杆断裂，致李素平随脚手板坠落受伤，而李素平使用的脚手架由胡久文提供，胡久文对脚手架搭设不规范、承重能力弱、搭设人员选任过失等均应承担直接责任，故胡久文对原告损害结果的发生具有重大过失，应承担主要赔偿责任。其二，李井发、李天�是房屋装修脚手架的承揽人，虽然作为定作人的胡久文对脚手架的搭设未提出具体的要求，存在过失，但李井发、李天顺亦应确保脚手架的牢固和安全，不能因胡久文在定作时未提出质量要求而免除其应承担的责任，故李井发、李天顺应适当分担被告胡久文承担的责任。李井发、李天顺辩称与李素平不发生劳务关系，不承担责任的理由不成立。其三，李素平虽是劳务提供者，但同时又是本案外墙装修工程的承揽人，其在承揽业务操作中对自身的人身安全负有较高的注意义务。李素平作为从事房屋装修多年的人员，在作业过程中不仅需考虑高空作业的因素，还应考虑作业的周围环境因素，正确评估脚手架的承重能力，尽到必要的注意义务。但装修作业时，盲目将瓷砖和砂浆提升到脚手板上，致事故发生，原告对自身损害结果的发生存在疏忽大意的过失应承担一定的责任。其四，胡熙南不是本案装修房屋的所有人，不是房屋装修工程的定作人，李素平要求胡熙南承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于损害赔偿项目和数额的确定。李素平以其在县城居住为由，请求判令胡久文等人按城镇居民的赔偿标准承担赔偿责任。由于李素平的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。李素平的各项损失为：①医疗费4406.36元；②误工费11，524.24元（建筑业职工平均工资41，647元／年÷365天／年×误工时间101天）；③护理费621.67元（农业职工平均工资25，212元／年÷365天／年×9天）；④住院伙食补助费270元（30元／天×9天）；⑤残疾赔偿金40，240元（农村居民人均纯收入10，060元／年×20%×20年）；⑥被扶养人生活费17，147.5元（农村居民人均年生活消费支出9025元／年×20%×三人共19年÷2）；7、鉴定费700元；⑧精神损害抚慰金10，000元，合计84，909.77元。
根据李素平损害结果发生的原因，以及各方当事人各自的过错程度，综合确定各方当事人各自应当承担的民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、被告胡久文于本判决生效后十五日内，赔偿原告李素平各项损失计84，909.77元的40%，即被告胡久文赔偿原告李素平人民币33，963.91元（包括被告胡久文原已支付的3500元）。；二、被告李井发、李天顺于本判决生效后十五日内，赔偿原告李素平各项损失计84，909.77元的20%，即被告李井发、李天顺赔偿原告李素平人民币16，981.95元（包括被告李井发、李天顺原已支付的500元）；三、原告李素平本人承担其各项损失计84，909.77元的40%，即原告李素平本人承担33，963.91元。四、驳回原告李素平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1937元，由原告李素平、被告胡久文各负担775元、被告李井发、李天顺负担387元。”
上诉人李素平不服原审判决，向本院提起上诉称：1、李素平虽是农业户口，但自2007年9月至今居住在嘉禾县珠泉镇西街，在城镇工作、生活，小孩也在城里读书；损害赔偿应按城镇标准。李素平的损失为：①医疗费4406.36元；②误工费11，524.24元（建筑业均工资41，647元�年÷365天×误工101天）；③护理费621.67元（农业均工资25，212元／年÷365天×误工9天）；④住院伙食补助270元（30元／天×9天）；⑤营养费270元（30元／天×9天）；⑥残疾赔偿金106，280元（城镇居民人均可支配收入26，570元×20%×20年）；⑦被扶养人生活费104，509.50元（城镇居民人均生活费支出18，335元×20%×19年）；⑧鉴定费700元；⑨精神抚慰金10，000元；合计238，581.77元。2、李素平等人长期从事建筑，对脚手架承重有相当熟的估计，不可能明知而忽视，是脚手架承重过小导致事故发生。承揽人李井发、李天顺未能确保脚手架的牢固与安全，致使李素平劳动时因脚手架断裂摔伤致残，之间有直接因果关系；李井发、李天顺存在重大过失，认定李素平承担40%的责任，不符合公平。一审认定事实错误，适用法律不当。请二审依法改判本案按城镇居民标准赔偿，李素�不承担责任，由胡久文、李井发、李天顺按比例赔偿；一、二审诉讼费由李素平负担。
上诉人胡久文上诉称：一、一审认定事实错误。脚手架架设者是李素平选定的，架设责任在李素平。本案发生的根本原因是脚手架支撑脚手板的横向水平杆断裂所致，胡久文在本案中不存在任何责任。胡久文原已选定李志忠架设脚手架，后由于李素平积极推荐，被迫改由李素平叫来的李井发、李天顺架设，此选任责任完全在李素平。脚手架架设当天，定作人胡久文对李井发、李天顺提出了要绑牢、结实，支架竹杆要粗大，安全第一的具体要求。导致本案发生亦是李素平等人超负荷堆积施工材料和擅自剪断绑支架的铁丝所致。二、伤残鉴定存在问题。一是程序违法。鉴定机构应由利害关系人共同选定或一同经法院随机选定，但李素平是何时鉴定的及是谁鉴定的，开庭举证�，胡久文一概不知，且开庭质证时提出异议；要求重新鉴定，一审法院也不予采纳，严重违法。二是对伤情结论有异议，其伤不至这么严重。三、一审判决划分责任错误。本案发生的原因是“支撑架”，胡久文对此不存在过错，因此，胡久文不应承担赔偿责任。一审认定事实错误，程序严重违法，请求将本案发回重审，一、二审诉讼费由李素平负担。
上诉人李井发、李天顺上诉称：1、李素平与胡久文之间既不属承揽合同关系，也不属劳务关系，而是事实上的雇佣关系。胡久文为建设单位，未依法申领施工许可证就交付李素平开工，以及李素平自己无资质擅自雇人开工，不遵守法律相关安全规定违法操作，不是民事法律关系上的承揽合同关系，也不是劳务关系；自己违法用工受伤害，不受法律保护，应驳回起诉。2、李井发、李天顺对损害结果没有过错。�素平受伤的直接原因是李素平与雇工雷井苟没有经过培训，施工忽视安全，将受力集中在一处至使脚手架横杆超过承受力而断裂，是李素平自身故意行为导致受伤。李素平因自身过错摔伤应由其本人承担责任，李井发、李天顺有法定免责事由。一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审依法撤销原判，驳回李素平的诉讼请求，一、二审诉讼费由李素平负担。
各上诉人对其他上诉人的上诉未另提出答辨，均以自己的上诉理由作为已方的答辨意见。
被上诉人胡熙南辩称本案由法院依法判决。
上诉人胡久文在一审诉讼时，对上诉人李素平提供的单方委托鉴定机构出具的伤残鉴定意见提出异议，并提出重新鉴定，一审对重新鉴定申请未予采纳；上诉人胡久文在二审中仍对该鉴定意见提出异议并申请对李素平的伤情进行重新鉴定，本院认为�申请理由成立，予以采纳；经本院释明，上诉人李素平、胡久文、李井发、李天顺均同意参照GB18667—2002《道路交道事故受伤人员伤残评定标准》进行重新鉴定。本院依法委托司法鉴定机构对李素平的伤情进行重新鉴定。受委托的郴州市旺昇司法鉴定所于2016年2月1日作出郴旺昇所（2016）临鉴字第86号《鉴定意见书》。
上诉人胡久文、上诉人李井发、李天顺、被上诉人胡熙南对郴旺昇所（2016）临鉴字第86号《鉴定意见书》均无异议；上诉人李素平对该鉴定不认可。因该鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定依据明确，上诉人李素平没有相反证据否定该鉴定意见，本院对该鉴定意见予以采信。
本院二审审理查明，房屋外墙瓷片装饰使用的竹子支撑架的材料，系由支撑架的搭建承揽者李井发、李天顺提供。李素平系从一楼墙面约两高处的支撑架位置坠落地面。对于李素平的损伤，郴州市旺昇司法鉴定所于2016年2月1日作出的郴旺昇所（2016）临鉴字第86号《鉴定意见书》的鉴定意见为：被鉴定人李素平系因钝性外力作用导致双侧跟骨骨折及局部软组织挫伤属实，符合较低高度坠落成伤特征；其损伤经治疗效果良好，现已完全愈合，尚留轻微双踝关节运动受限，拆合右侧单肢丧失功能约2.4%，左侧单肢丧失功能约1.2%；参照GB18667—2002《道路交道事故受伤人员伤残评定》第4.10.10i项之规定，评定李素平本次双足部损伤尚未致成等级伤残。二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实无异。
本院认为，本案为侵权责任纠纷。本案争议的主要问题有三个：一是李素平与胡久文之间是承揽合同关系还是雇佣关系；二是胡久文、李井发、李天顺对李素平以及李素平对自身的损害结果是否存在过错及责任的承担问题；三是李素平损伤程度的事实问题。
关于第一个问题。胡久文将房屋外墙瓷片粘贴装饰工程，以包工不包材料的形式发包给李素平承建，胡久文只是以取得其完成的装修成果为要求，并按约定支付以平方米单价计算的总价款；对于李素平如何组织人员施工，怎样工作等具体完成墙面瓷片装饰的过程，不受胡久文支配、指挥，由李素平按自已的方式独立完成标的物成果，并按完成的成果取得价款；该形式与事实符合承揽合同关系的法律特性，一审确认本案在胡久文与李素平之间形成承揽合同关系正确。李井发、李天顺上诉称胡久文与李素平之间系雇佣关系，与事实不符，该理由不成立，本院不予采纳。
关于第二个问题。李素平承揽胡久文的房屋外墙装饰施工所需脚手支撑架是由胡久文提供的，提供者对提供的施工设施应具有相应的安全保障性，以保障施工作业安全。李素平等人是在该支撑竹架上施工时因支撑架承载点横杆受力被压断导致李素平坠地受伤，作为施工设施提供者的胡久文，对李素平施工坠地受伤事故的发生，存在安全保障过失；因而，对李素平所受损害的结果，应承担相应的赔偿责任。胡久文的房屋外墙装饰所用的竹材脚手支撑架，系李井发、李天顺承揽架设的，且是脚手支撑架的材料提供者，其对架设的施工设施，负有在脚手支撑架的用材选用、支撑架的设置、承重能力等方面符合正常施工所必须具备的安全保障条件和要求的义务；本案中李素平施工时系因脚手支撑架受力较弱被压断而坠地受伤，李井发、李天顺作为脚手支撑架的承揽人应在胡久文所承担的赔偿责任中分担部分责任。同时，作为脚手支撑架的使用者李素平对自身在施工过程中的安全，负有安全注意义务；应对施工设备存在的安�隐患进行检查、排除，对施工设施的重力分布等方面予以注意，并系带高空作业安全绳等必要防护，但其疏于安全施工注意义务，导致事故的发生，也存在一定的过错；所以，李素平在本案中对其自身的损害结果，亦应承担相应的责任。李素平认为其本人不应承担责任的理由不成立。另外，胡熙南不是本案所涉房屋的建设者，与本案施工亦无关联，且各上诉人在二审中也均未明确提出要胡熙南承担责任，胡熙南不应在本案中承担责任。对李素平在本案中所受全部损失，原审判决由胡久文负担40%，李井发、李天顺负担20%，李素平本人负担40%，并无不当。
关于第三个问题。本案是侵权责任纠纷，李素平自己在承揽事务施工作业中所受伤害，不属《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，故李素平的损伤不宜适用职工工伤与职业病致残程度鉴定标准进行伤残鉴定，以适用《道路交道事故受伤人员伤残评定》标准进行评定为宜。李素平所受损伤的第一次鉴定是李素平单方委托，且适用的鉴定标准有误，不应采信。本案二审中对李素平的损伤重新鉴定后的鉴定意见表明，李素平的损伤不致成伤残等级，一审认定李素平的损伤致九级伤残，属认定事实错误。故李素平有关残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的赔偿请求，没有事实和法律依据，不应予支持。李素平的误工费是按其建筑行业平均工资确定赔偿标准的，符合实际。李素平在本案中的损失为：①医疗费4406.36元，②误工费11，524.24元（建筑业均工资41，647元／年÷365天×误工101天），③护理费621.67元（农业均工资25，212元／年÷365天×误工9天），④住院伙食补助270元（30元／天×9天），⑤营养费270元（30元／天×9天），⑥鉴定费700元，共六项�计17，792.27元。
本案中，对李素平的损害，胡久文、李井发、李天顺及李素平均有过错，胡久文与李井发、李天顺对李素平的损害，属共同侵权，应承担连带赔偿责任。按照前述划分的赔偿责任，对李素平的损失，由胡久文赔偿李素平损失总额17，792.27元的40%即7116.91元；李井发、李天顺共同赔偿李素平损失总额17，792.27元的20%即3558.45元；其余损失部分即7116.91元由李素平自行负担。胡久文在李素平受伤治疗时已支付的3500元，李井发、李天顺支付的500元医疗费用，可分别予以抵扣。
综上，一审判决认定部分事实错误，依法应予改判。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省嘉禾县人民法院（2015）嘉民一初字第178号民事判决；
二、由上诉人胡久文赔偿上诉人李素平在本案中的损失7116.91元，减去上诉人胡久文原已支付的3500元医疗费用，还应支付李素平3616.91元，限本判决生效后10日内履行完毕；
三、由上诉人李井发、李天顺共同赔偿上诉人李素平在本案中的损失3558.45元，减去上诉人李井发、李天顺原已支付的500元医疗费用，还应支付李素平3058.45元，限本判决生效后10日内履行完毕；
四、上诉人胡久文与上诉人李井发、李天顺之间对上述判决第二、第三项的赔偿款承担连带赔偿责任；
五、被上诉人胡熙南在本案中不承担责任；
六、驳回上诉人李素平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1937元，由上诉人李素平负担775元，上诉人胡久文负担775元，上诉人李井发、李天顺共同负担387元，二审案件受理费2175元，由上诉人李素平负担870元，上诉人胡久文负担870元，上诉人李井发、李天顺共同负担435元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 黄小峰
审 判 员 徐作顺
代理审判员 董 安
二〇一六年三月二日
书 记 员 梅 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务�，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均�入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住�伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。