湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终2726号上诉人（原审原告）：张明华，男，1967年10月15日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审被告）：袁发生，男，1971年6月2日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：姜秀存，湖北长久律师事务所律师。上诉人�明华因与被上诉人袁发生合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张明华，被上诉人袁发生的委托诉讼代理人姜秀存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明华上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求；本案案件受理费由袁发生负担。事实和理由：1、原审判决认定双方当事人之间存在房屋及场地租赁关系，属定性错误。双方于2015年10月1日签订了《租赁合同》，同日还签订了一份《协议书》，对同一房屋及场地的使用管理，双方签订了两份合同，后一合同改变了前一合同的条款及性质和法律关系，应以签订时间在后的合同确定双方法律关系性质为委托合同。袁发生在答辩状中已自认双方是委托合同关系；2、根据双方签�的委托合同，袁发生将2亩土地交给其无偿使用，其可以自建房屋进行管理收益，取得委托事务报酬，其建成6间房屋，垫付了98960元，并对外出租了几个月，2016年4月袁发生要求其将房屋拆除，并承诺一周后为其在原地重建，但未予以重建，袁发生应赔偿其建房支出。其一审提供了建房合同等证据，证明其损失，原判未予认定不当；3、为确定损失，其在一审诉讼中提出司法鉴定申请，原审法院未予准许，程序不合法。袁发生辩称：服从原判。张明华向一审法院起诉请求：1、判令袁发生赔偿其各项经济损失共计101960元；2、本案诉讼费用由袁发生承担。一审法院认定事实：2015年10月1日，袁发生与张明华签订《租赁合同》及《协议书》各一份，租赁合同主要约定：1、袁发生将位于人民西路原化工厂的房间12间（每间每月1000元）及屋后场地5亩（每亩每年3000元），提供给张明华使用。2、租赁期从2015年10月1日起至政府拆迁或征用时止（以政府下发的文件为准）。3、租赁期内，张明华若需搭建临时房屋，袁发生应征求政府许可后才可协调完成，政府不同意则不能搭建；遇拆迁或征用时由张明华自行拆除，无任何赔偿。协议书主要约定：袁发生在所出租的场地中，预留一条3米宽的道路（不计费用）供张明华使用，前期平整土地费用，由张明华一次性付清。租赁合同及协议书签订后，张明华在承租场地上出资搭建了6间房屋，该6间房屋均未获得相关部门的审批及规划。2016年4月，袁发生要求张明华拆迁该6间房屋，现该6间房屋已被拆除。原审另查明：2017年2月7日，袁发生提起诉讼，要求解除其与张明华之间签订的租赁合同及协议书，并支付拖欠的租金及违约金。襄阳市樊城区人民法院作出（2017）鄂0606民初1379号民事判决，张明华不服该判决提起上诉。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，张明华称袁发生曾承诺房屋拆除后所有损失及费用均由其承担，但袁发生否认曾向张明华作出过该承诺，故张明华负有证明袁发生曾作出过上述承诺的举证责任。张明华为证明该主张，提交了租赁合同及徐某的书面证明。经审查，租赁合同中仅约定“租赁期内，张明华若需搭建临时房屋，袁发生应征求政府许可后才可协调完成，政府不同意则不能搭建。遇拆迁或征用时由张明华自行拆除，无任何赔偿”，并无房屋拆除后所有损失及费用均由袁发生承担的相关约定。徐某的书面证明载明“……。袁发生当众向张明华承诺一周内在原�重建，特此证明。”因徐某的书面证明属于证人证言，证人应当出庭作证，未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故在张明华未提交其他证据证明的情况下，对徐某的书面证明不予采信。其次，即使徐某证言属实，该证言也仅显示袁发生向张明华承诺一周内在原地重建，至于是谁出资重建并未言明，且徐某的证言中也未出现袁发生曾作出过房屋拆除后所有损失及费用均由其承担的承诺，故张明华提交的证据不能证明袁发生曾作出房屋拆除后所有损失及费用均由其承担的承诺。张明华称6间房屋是袁发生拆除的，并提交了常占国等4人的书面证明予以佐证。袁发生对该陈述不予认可，称6间房屋系张明华自行拆除的。如前所述，因常占国等4人的书面证明属于证人证言，而常占国等4人并未出庭作证，故在张明华未提交其他证据证明的情况下，常占国等4人的书面证明本院不予采信。其次，若房屋是袁发生拆除的，拆除费用应当由袁发生支付，现张明华称其支付了拆除房屋费3000元，其支付拆除费用的行为与房屋系袁发生拆除的陈述之间存在矛盾之处，故张明华提交的证据不能证明6间房屋系袁发生拆除的事实。综上，因张明华既不能证明其搭建的6间房屋是袁发生拆除的，也不能证明袁发生曾作出过房屋拆除后由其承担所有损失及费用的承诺，故张明华要求袁发生赔偿损失并支付相关费用的诉讼请求不能成立。因张明华的诉讼请求未获支持，其要求对6间房屋价值进行评估的请求法院不予准许。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张明华的诉讼请求。案件受理费2339元减半收取计1170元，由张明华负担。二审审理期间，本院对张明�不服襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初1379号民事判决上诉一案，作出（2017）鄂06民终1875号民事判决，驳回张明华的上诉，维持原判。该判决认定：2015年10月1日，袁发生（甲方）与张明华（乙方）订立租赁合同一份，约定：1、甲方将位于人民西路原化工厂的房间12间，每间每月1000元，及屋后场地5亩，每亩每年13000元，提供给乙方使用。2、租金按季度收取，每季度52250元，1至5日前交清。3、乙方签订此合同时，应向甲方支付40000元押金，合同期满时，乙方房租交完后，由甲方一次性将押金金额退还乙方。4、甲方负责乙方入住前的水、电、路畅通，入住后的费用由乙方自理。5、租赁期从2015年10月1日起至政府拆迁或征用时止（以政府下发的文件为准）。6、水按每吨元，电按每度元收取。7、租赁期内，乙方若需扩大经营面积，价格按前期价格执行不涨价。若需搭�临时房屋，甲方应征求政府许可后才可协调完成。反之，政府不同意则不能搭建。遇拆迁或征用时由乙方自行拆除，无任何赔偿。8、本地块属政府储备土地。若需征用或拆迁乙方应无条件腾退，所交租金按实际产生费用收取，多退少补，无任何赔偿。9、租赁期内乙方应严格按照国家有关法律依法经营，不得违规违法，一经查出由乙方自己承担责任，甲方概不负责。10、租赁期内甲、乙双方不得以任何理由单方面违约，否则由违约方向对方支付违约金100000元。11、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，签字即具备法律效力。同日，袁发生（甲方）与张明华（乙方）就租赁合同中的房屋和场地，双方签订协议书一份，约定：1、甲方将出租给旧货市场的房屋及场地交由乙方代为管理。并负责收缴租赁期内的水、电费用和房租。2、甲方按每亩场地每年10000元的租金收取�剩余部分纳入乙方管理费用中。3、甲方在所出租场地中，预留一条3米宽道路（不计费用）供乙方使用。前期平整土地费用，由乙方一次性付清。4、此协议书与所签租赁合同具有同等法律效力。5、此协议书一式两份，甲、乙双方各执一份，签字即生效。合同和协议书订立后，袁发生将房屋与场地交付张明华，张明华与12间房屋的承租方签订合同。本案中，双方当事人争议的焦点是：张明华于2015年10月在租赁场地上搭建的6间房屋2016年4月被拆除，袁发生是否应赔偿相关损失，赔偿数额应如何认定。张明华主张，袁发生同意其搭建，拆除时承诺承担所有损失及费用。袁发生主张，张明华违反合同约定自行搭建房屋，拆除房屋是对租赁合同的遵守，不存在由其赔偿的问题。因双方当事人在租赁合同中对搭建临时房屋事宜进行了约定：“若需搭建临时房屋，甲方�征求政府许可后才可协调完成。反之，政府不同意则不能搭建”。二审审理期间，张明华提供了两名证人出庭作证，证人徐某证明袁发生让拆除争议房屋，之后其在张明华处领取了工钱；证人张某证明，张明华找其搭建简易房屋，共花费8万余元，搭建时无人阻拦。因搭建简易房屋时无人阻拦，并不代表张明华搭建时取得了有关部门的许可，上述证人证言不足以证明张明华的主张。张明华没有提供证据证明搭建房屋取得了政府的许可，亦未能提供充分的证据证明拆除房屋时袁发生承诺承担损失及费用。故张明华要求袁发生赔偿损失的请求没有事实依据，本院不予支持。张明华在一审诉讼期间申请对被拆除6间房屋的价值即损毁的财产的价值进行评估，原审判决因不支持张明华要求赔偿损失的请求，而对其评估申请未予准许，符合法律规定。综上所述，张明�的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2339元，由上诉人张明华负担。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一七年十二月五日书记员  严琦童