安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）池民三终字第00015号
上诉人（原审被告）：何继双，男，1972年3月15日出生，汉族，农民，住安徽省六安市霍邱县。
委托代理人：田永，安徽大鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江泓大建设有限公司，住所地浙江省临安市锦城街道苕溪南路口12号。
法定代表人：王梁宝。
委托代理人：柏翻跃，男，1974年4月5日出生，汉族，住安徽省东至县，系该公司项目部副经理。
委托代理人：程雪楼，东至县洋湖镇法律服务所法律工作者。
上诉人何继双因与被上诉人浙江泓大建设有限公司（以下简称“浙江泓大公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2013）东民一初字第00559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人何继双的委托代理人田永，被上诉人泓大公司的委托代理人程雪楼、柏翻跃，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：柏翻跃与何继双于2012年12月14日签订了一份协议，协议就“工作内容、单价、质量、工期、安全、付款方式”等做了约定，其中“单价为每米120元（含钻孔、摆喷灌浆）、工期为必须在二○一三年一月十六日前全部完工。付款方式：何继双方机械进场时，柏翻跃付何继双方预付款叁万元，平时保证何继双正常生活开支。工程款结束后支付给乙方工程款70%，余款待工程验收合格后支付工程款95%，审计后付清余款5%”。后因何继双未按双方约定工期完成该工程，遂于2013年2月4日出具承诺书一份，承诺所有高喷施工班组和钻孔班组必须在2013年2月18日进入施工工地即大岭水库。如何继双到期不能履行承诺，即视为自动放弃施工。因何继双未能按承诺书内容使所有的施工班组在2013年2月18日全部进入施工场地，故2013年3月4日东至县小二型病险水库除险加固工程建设管理局组织相关单位召开会议，形成的会议纪要主要内容为：“一、施工单位介绍大岭水库自2011年10月开工至目前主体工程仍未完工，且右坝脚出现渗漏，原因不明。二、施工单位浙江泓大建设有限公司王修征经理承诺：想方设法落实施工方案，确保三月底完成大坝高喷施工，保证水库安全度汛。”2013年3月10日工程监理单位安徽省池州市九华工程咨询有限公司水利工程第一监理部出具了一份监理通知，“事由：根据会议纪要精神，鉴于大岭水库施工进度缓慢、水库水位较高，主体工程（高压摆喷防渗）尚未完工，且历史同期春季雨水较多，原倒虹吸不能满足施工排水要求。通知内容：现通知你大岭水库除险加固工程项目部，为确保该水库灌溉及度汛安全，即日起增加排水设备（根据测算不低于10台套水泵／开）加快排水，水位降至死水位方能进行高喷施工作业，确保高喷主体施工质量及任务汛前完成。”何继双自2012年10月26日至2013年3月6日共收到浙江泓大公司项目部人员给付的生活费等费用共计130000元。案涉大岭水库总的工程量为：高喷造孔为115孔，高喷钻孔为1830.6米，高喷灌浆为1681.1米。何继双完成的工程量为1-73号孔，钻孔总进尺为1234.2米，灌浆1139.3米。且市场上一般均以灌浆的长度来计算工程款，包含钻孔和灌浆每米120元的价格在市场上属合理价格。综上何继双就其完成的工程量所应得的工程款为136716元（1139.3米×120元／米）。另查明，柏翻跃系浙江泓大公司的的项目部副经理，该公司于2012年10月14日出具授权委托书一份，委托柏翻跃负责大岭水库的工程施工现场。
原审法院认为：本案的争议焦点在于：一、何继双是否违约。二、浙江泓大公司的相关损失是否有法律依据。柏翻跃与何继双签订的协议是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。协议签订后，双方均应按协议的约定全面履行自己的义务。何继双与柏翻跃签订的协议上约定该工程须在2013年1月16日前全部完工，因未按该约定的日期完工，何继双于2013年2月4日出具了承诺书一份，承诺所有高喷施工班组和钻孔班组必须在2013年2月18日进入施工工地即大岭水库。如何继双到期不能履行承诺，即视为自动放弃施工。该份承诺应视为双方对协议上约定的工程完工时间的变更。因何继双未按承诺的内容进场施工，一直到2013年3月7日浙江泓大公司才与他人另行签订合同，浙江泓大公司与何继双之间的协议亦已经无法实际履行，何继双的行为已经违反了双方之间关于工期的约定。何继双提出浙江泓大公司项目部人员同意其撤离现场的抗辩意见因未提供充分的证据予以证明，故原审法院不予采纳。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现何继双未按双方约定的工期将该工程完工，导致浙江泓大公司所遭受损失的合理部分原审法院予以支持。原审法院对浙江泓大公司的损失做如下认定：1、合同差价款。本着公平原则，由于何继双未完成该工程便撤离现场，浙江泓大公司只得另找他人来完成该工程。根据其与冯坤洪签订的劳务清包协议书，双方约定“在施工1000米以内，一次性包死价14.5万元人民币（￥145000）”，原审法院确定工程单价为145元／米。结合何继双只完成工程量的1-73号孔，还剩541.8（1681.1-1139.3）米的事实，合同差价款为13545［（145-120）元／米×541.8米］元。2、项目部人员工资及生活开支。浙江泓大公司自2013年3月7日与冯坤洪签订协议至2013年5月完工，共2个月的项目部人员工资系因何继双违约造成的，原告提供了项目人员的工资表为每月16500元，故项目部人员工资为33000元（16500元／月×2），原审法院予以支持。3、房租。由于项目部人员搭建了简易工棚，不需要租房即不会产生房租，故原审法院对浙江泓大公司提出的房租请求不予支持。4、项目部人员生活补助开支。浙江泓大公司未提供证据予以证明，故对该项费用原审法院不予支持。5、购置排水设备费用。因浙江泓大公司提供的证据两张收款收据及销货清单均非正规发票，不足以证明其购买排水设备的真实费用，即使是真实的，该排水设备所有权也归其所有，故对该项费用原审法院不予支持。6、电费。因何继双违约，导致工期延长，延长期间多花费的电费亦是原告的损失，应由何继双承担。浙江泓大公司提供了安徽电力东至供电有限责任公司发票一张，开票日期是2013年4月26日，结算时间为2013年3月19日至2013年4月19日，费用金额为26219.78元。该项费用因发生在浙江泓大公司与他人另行签订合同后至工程完工之前，且系因何继双未完工导致需对工地进行抽水而发生，故原审法院对该项费用予以支持。对于浙江泓大公司提出的要求何继双支付违约金的诉讼请求，原审法院认为因双方未约定违约金条款，故对该项请求不予支持。以上损失共计72764.78元。对于何继双提出的浙江泓大公司尚有100000元工程款未给付的抗辩意见，因未提供证据予以证明，且经原审法院调查，浙江泓大公司已经给付了何继双130000元工程款，而何继双应得的工程款为136716元，且双方约定工程结束后支付给何继双工程款70%，浙江泓大公司并未拖欠何继双的工程款，故对何继双的抗辩意见原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十九条第一款之规定，判决：一、何继双于判决生效之日起十日内一次性赔偿浙江泓大建设有限公司违约损失72764.78元；二、驳回浙江泓大建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4355元，由何继双负担1620元，由浙江泓大建设有限公司负担2735元。财产保全费1050元，由何继双负担。
何继双不服该判决，上诉称：1、原审法院适用程序不合法。原审法院审理本案时适用的是简易程序，二次开庭均是一名法官独任审理，但判决书上却是合议庭，其程序不合法已严重影响到上诉人的合法权益。2、原审法院不尊重事实，枉法裁判。原审法院判决上诉人应赔偿被上诉人三项损失共计72764.78元。关于合同差价款，原审法院“以1000米以内一次性包死价14.5万元，确定该工程单价为145元／米，145元／米×541.8﹦13545元，该损失由上诉人承担”显然不符合实际。法院认定剩余工程为541.8米无依据。如剩余工程为541.8米，工程包死价为14.5万元，则工程单价为267.63元／米，原审法院计算损失的方法过于牵强。关于项目部人员工资及生活开支，上诉人仅是施工人员，被上诉人成立项目部是承包方的项目部，不是施工方的项目部。项目部的所有人员工资、生活开支与上诉人没有关系。关于电费，原审法院主观臆断上诉人违约致被上诉人多花电费系其损失，并非事实。本案的事实是，上诉人是2013年3月8日经被上诉人的代理人柏翻跃同意撤离现场。撤离现场前，即2013年3月7日，被上诉人以项目部名义与冯坤洪签订《劳务清包协议书》，该协议书并没有约定水库有水由谁处理，且2012年底处于冬季，并没有雨水和大量积雪，无水要抽。原审法院认定同期水位较高无依据。另判决书中表述到2013年4月11日部分工程尚未施工，那么2013年3月19日至2013年4月19日产生抽水电费与事实不符。且上诉人2013年3月8日撤离现场时并非汛期。3、原审法院对证据未尽审查义务，对被上诉人提供的证据无论真实与否都基本认可。另上诉人是与柏翻跃签订合同的，并非被上诉人，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法撤销原判，查清事实后改判上诉人不承担任何责任，且一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
浙江泓大公司辩称：1、原审法院审判程序合法，依法组成了合议庭，符合相关法律规定。2、上诉人的上诉请求没有依据，合同差价13545元是因上诉人违约造成的实际损失，具体计算依据为（145-120）元／米×541.8米﹦13545元。3、因上诉人违约造成的多支付的项目人员工资应由上诉人承担。4、为保证工程后续安全施工及下游居民的安全，排水设施及电费损失是客观存在的，该排水用电损失应由上诉人承担。综上，上诉人构成严重违约，侵犯了被上诉人的合法权益，上诉的事实及理由均不能成立，原审法院判决正确，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：1、原审程序是否合法。2、原审判决认定浙江泓大公司为权利主体是否正确。3、原审判决对浙江泓大公司损失的认定是否正确。
关于争议焦点一：何继双称原审关于审理案件适用的是简易程序，原审判决书表述的是合议庭适用普通程序审理，程序不合法。经查，原审两次庭审笔录记载，本案适用的均为普通程序，告知的合议庭组成人员与在庭审笔录、合议庭讨论记录上签字及原审判决书署名人员一致，两次庭审笔录均有当事人的签字确认，表明原审系按普通程序审理本案，符合法律规定。在上诉人未提供证据证明其观点情况下，上诉人的此节上诉理由不能成立。
关于争议焦点二：2012年12月14日协议显示，甲方为柏翻跃，乙方为何继双。一般情况下，应认定柏翻跃为何继双的合同相对方。根据浙江泓大公司的表述，柏翻跃系其公司工作人员，其将包含案涉工程在内的东至县栗冲等重点小型（2）型水险除险加固三标工程施工现场委托柏翻跃负责。在纠纷发生后，通过柏翻跃的披露和浙江泓大公司的介入，由浙江泓大公司向何继双主张相关权利，符合《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，原审判决将浙江泓大公司认定为权利主体并无不当。
关于争议焦点三：1、合同差价款。何继双认为剩余工程量不确定，无法计算差价款。根据原审法院到东至县水务局核实的情况，何继双确实存在541.8米未完成的工程量。浙江泓大公司将未完工程交由冯坤洪施工，现工程已完工。因当时工程量不确定，故浙江泓大公司与冯坤洪约定，施工1000米以内，一次性包死价14.5万元人民币，如在施工中超过合同量，按每米150元计价。工程完工后，确定工程量未超过1000米，故浙江泓大公司按包死价给付工程款。何继双认为原审法院按145元／米计算合同差价与事实不符。虽然事实上剩余工程量如按单价计算非145元／米，但如按包死价计算单价，显然超出市场价格及何继双的预期，超出部分不应由何继双负担。据浙江泓大公司与冯坤洪的协议分析，145元／米的单价浙江泓大公司与冯坤洪均能接受，与当时的市场价格亦相符合，故原审判决以145元／米的单价计算与本案双方当事人约定的工程单价120元／米差价并无不妥。2、项目部人员工资。浙江泓大公司提供了项目部人员工资表，该工资表上虽有领取人的签字，但领取工资的人员中仅有柏翻跃与郝思阳二人与浙江泓大公司成立项目部文件上的工作人员一致，该二人两个月的工资为11000元。工资表中其他人员均未出现在浙江泓大公司成立项目部文件上，且浙江泓大公司未提供劳动合同证明其与公司之间存在劳动关系，故对另五名人员工资，本院不予认定。3、电费。根据何继双出具的承诺，确因其原因导致了工期延误，故因此产生的电费亦属浙江泓大公司的损失，应由何继双承担。根据监理单位安徽省池州市九华工程咨询有限公司水利第一监理单位2013年3月10日出具的通知和安徽电力东至供电有限责任公司的发票，2013年3月19日至2013年4月19日的电费，系因何继双工期延误，导致临近汛期而增加的抽水、排水费用。原审判决该期间发生的26219.78元电费由何继双负担并无不当。据此，浙江泓大公司的损失共计50764.78元［（145元／米-120元／米）×541.8米＋11000元＋26219.78元］。
综上，原审判决认定部分损失错误，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省东至县人民法院（2013）东民一初字第00559号民事判决第一项、第二项，即：“被告何继双于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告浙江泓大建设有限公司违约损失72764.78元；”、“驳回原告浙江泓大建设有限公司的其他诉讼请求”；
二、何继双于本判决生效之日起十日内一次性赔偿浙江泓大建设有限公司损失50764.78元；
三、驳回浙江泓大建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
原审案件诉讼费用按原审判决执行；二审案件受理费1620元，由何继双负担630元，由浙江泓大建设有限公司负担990元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许院生
代理审判员 段贵峰
代理审判员 程 进
二〇一四年四月三十日
书 记 员 崔 烽