山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终121号
原公诉机关济南市天桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马超，男，1978年4月20日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，济南轨道交通装备有限公司职工，住济南市，因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
辩护人孙香明、徐克明，山东乐和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曲春媚，女，1980年3月25日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，山东水林医药公司会计，住济南市，因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月16日被取保候审，2015年11月14日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
辩护人张忠军，山东乐和律师事务所律师。
济南市天桥区人民法院审理济南市天桥区人民检察院指控原审被告人马超、曲春媚犯销售假药罪一案，于2017年1月13日作出（2015）天刑初字第384号刑事判决。原审被告人马超、曲春媚不服，提出上诉。本院于2017年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马超、曲春媚夫妇在明知没有药品经营资质的情况下，预谋销售枸椽酸西地那非、他达拉非牟利。马超联系蒋某1购买枸椽酸西地那非、他达拉非并对外销售，曲春媚将客户许某某提供给马超。自2012年4月至2014年12月，马超在蒋某1经营的江苏省溧阳市巨神化学品有限公司购进枸椽酸西地那非、他达拉非价值14190300元。马超、曲春媚明知该公司所生产的枸椽酸西地那非、他达拉非没有药品批准文号，仍通过济南市天桥区凤凰山路中铁快运盈丰代办处等物流销售给许某某、孙某某，其中销售给许某某价值共计6194335元，销售给孙某某价值共计1679200元。二被告人销售假药价值共计7873535元。2014年12月15日，公安人员将被告人曲春媚抓获。同年12月17日，被告人马超到公安机关投案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的以下证据证实：
1．证人蒋某1（时任溧阳市巨神化学品有限公司董事长）的证言证明：马超向他购买枸椽酸西地那非和他达拉非时，他给马超说过他公司没有生产枸椽酸西地那非、他达拉非的生产许可证，不具备做这种药的资质，他公司正向有关部门申请生产许可证，这些药不能在国内销售，若在国内销售只能给动物吃，马超对他讲是往国外销售。马超夫妇到过他公司。马超每次要货时都先将货款打到他交通银行账户中，他收到货款到账信息后安排陆某某发货，并将马超发来的收货地址、收货人转发给陆某某。枸椽酸西地那非是纸桶或纸包包装的，外包装上没有厂址、厂名、产品名称等，马超也没有向他要过检测报告、产品说明书等。2014年12月中旬，他接马超电话得知曲春媚被抓。
提取笔录、提取物证登记表、检验报告证明：案发后，公安机关将在蒋某1处扣押的粉末状物品送检，检出西地那非成分。
2．证人陆某某（时任溧阳市巨神化学品有限公司办公室主任）的证言证明：他根据蒋某1提供的收货人姓名、联系方式、收货地址、货物种类、数量等，在公司仓库提货后到德邦物流发货，发货后将单据交给蒋某1。有时中铁物流上门取货。每月发给济南宋某某3次，每次10箱，每箱25公斤。
快递单照片印证了陆某某的有关证言。
3．证人陈某（时任溧阳市巨神化学品有限公司总经理）、黄某（时任该公司化学品车间主任）、施某某（时任该公司化学品车间副主任）、沈某某（时任该公司工作人员）、管某某（时任该公司工作人员）的证言证明：蒋某1的公司生产枸椽酸西地那非、他达拉非的情况及陆某某负责枸椽酸西地那非、他达拉非发货。
4．证人许某某的证言证明：他开始与济南一女子联系购买枸椽酸西地那非、他达拉非，后来这个女子介绍他与李经理联系，他遂在李经理处购买枸椽酸西地那非、他达拉非，并将自己的手机号、收件人蒋某2的名字提供给对方。对方通过中铁快运或长途汽车将货发给他，他安排蒋某2提货。他通过农业银行将货款打到对方提供的账户里，这些钱都是用来购买枸椽酸西地那非、他达拉非，双方没有其他经济往来，没有债权债务关系。案发后，公安机关扣押的枸椽酸西地那非有5桶是济南发过来的。
5．证人蒋某2的证言证明：自2014年4月起，他帮许某某提货。许某某主要从涟水和济南进货，许某某对外都留他的名字作为收货人，所以到货后许某某安排他去提货。这些货都是圆桶装的，每桶25公斤，桶上及包装袋上没有任何标识。有几次从济南发过来的桶外面还包了层编织袋，袋子标签上写有药品字样。
提货清单印证了蒋某2的有关证言。
6．检测报告、扣押清单、扣押物品照片、关于对许某某处扣押的西地那非粉末认定的函等证据证明：案发后，公安机关将在许某某处扣押的粉末状物品送检，检出西地那非成分，属于药品范畴，因该含有西地那非成分的粉末状物品未经批准生产，应按假药论处。
7．证人孙某某的证言证明：2011年7、8月份，他在广州参加保健品交易会，有名男子告诉他枸椽酸西地那非、他达拉非的报价，并给了他曲春媚的名片，又留给他电话号码XXXXX****XX。他每次要货先打电话联系，然后再按对方提供的账户打款，对方收到货款后通过兔兔快运给他发货。他先后向对方提供的马超、苏某某账户打款1735550元。
8．检验报告书、扣押物品清单、扣押物品照片、产品认定意见、关于对孙某某生产产品定性的函等证据证明：案发后，公安机关将在孙某某处扣押的药品及白色粉末送检，均检出枸椽酸西地那非、他达拉非成分，应按假药论处。
9．证人苏某某的证言证明：2013年年初，她侄孙女曲春媚带她到农业银行办了张银行卡（卡号XXXXXXXXXXXX），卡办好后曲春媚将卡拿走。
10．证人陈某某的证言证明：她在农业银行有张储蓄卡（卡号XXXXXXXXXXX）。2014年年初，她女儿曲春媚对她说和女婿马超做买卖用她的银行卡，她遂将银行卡交给曲春媚，后听曲春媚讲银行卡在马超处。
11．证人宋某某的证言证明：他曾将自己的一代身份证借给同学马超使用。他没有和马超合伙做生意。
12．证人焦某某的证言证明：他在济南金诺益呈科技有限公司工作期间，曲春媚在公司干财务，这个公司主要经营西地那非，后来这个公司解散了。他通过曲春媚认识了马超，后来得知马超经营西地那非，并曾在马超处购买过西地那非。
辨认笔录证明：经照片辨认，焦某某确认其是从曲春媚、马超处购买西地那非。
13．证人温某的证言证明：马超经常到他所在的中铁快运盈丰代办处托运货物，这些货物都是用牛皮纸桶装的白色粉末，没有任何标识、文字，马超讲是保健品，他就登记为药品。
快运单据一宗印证了温某的上述证言。
辨认笔录证明：经照片辨认，温某确认马超是经常在其经营的盈丰快运代办处发货的人。
14．济食药稽函[2014]413号《关于生产经营枸橼酸西地那非原料药有关问题的函》、济食药稽函[2015]037号《关于生产经营他达拉非原料药和制剂有关问题的函》、工作说明、国家食品药品监督管理总局数据查询表证明：枸橼酸西地那非原料药及他达拉非原料药属《药品管理法》第102条规定的药品中的化学原料药，根据该法第7条、第31条，企业生产枸橼酸西地那非原料药及他达拉非原料药或其制剂必须同时取得相应《药品生产许可证》和药品批准文号；根据该法第14条，企业经营枸橼酸西地那非原料药、他达拉非原料药或其制剂必须取得具备相应经营范围的《药品经营许可证》。他达拉非与他达那非分子式和CAS编号一致，系同一种药品，在《中国药典》中记载为他达拉非。江苏省溧阳市巨神化学品有限公司未获得枸椽酸西地那非、他达拉非药品批准文号。
15．银行账户查询结果单、账户明细、核查报告等证明：根据马超交行账户XXXXXXXXXXXX显示，马超自2012年4月15日至2012年12月31日汇到蒋某1账户5904000元；自2013年1月5日至2013年5月4日汇到蒋某1账户1890000元。根据马超中信银行账户XXXXXXXXXXXX显示，自2013年7月26日至2014年12月12日汇到蒋某1账户6396300元。自2013年6月29日至2014年12月5日，许某某汇给马超6194335元；自2012年4月25日至2014年12月5日，孙某某汇给马超1679200元。
16．受案登记表、发破案经过、抓获材料证明：本案的案发及二被告人的到案经过。
17．户籍证明信证明：二被告人的自然身份情况。
18．被告人马超在侦查阶段的供述证明：他妻子曲春媚在医药公司工作期间，了解到经营西地那非可获较高利润，遂向他提议经营西地那非，并提供给他相关客户信息。他和曲春媚知道私下买卖西地那非不合法，遂用苏某某身份证办了张用于汇款的银行卡，他骗来了同学宋某某的身份证用于提货。他从江苏省溧阳市巨神化学品有限公司老板蒋某1处购买西地那非、他达拉非，他将所需货物名称、数量告诉蒋某1后，蒋某1通过德邦物流把货托运到济南火车站，他收到货后通过物流公司发给客户。蒋某1发来的西地那非都是用纸质圆筒包装的，每桶25公斤，没有任何标识。他将西地那非、他达拉非销售给了许某某、孙某某等人。
19．被告人曲春媚在侦查阶段的供述及书证笔记本证明：她在济南金诺益呈科技有限公司上班时，了解到经销西地那非利润很大，遂向丈夫马超提议经营西地那非，后马超联系蒋某1购买西地那非。她将客户许某某等人的信息提供给了马超，并给客户说马超是公司的小李，以后购买西地那非找小李就行。她和马超知道个人私下买卖西地那非是非法的，遂用苏某某、陈某某的身份证办了两张银行卡，专门用于支付和收取货款。刚开始他们只销售西地那非，后来有客户要他达拉非，这也是国家明令禁止个人和没有资质的单位买卖的处方药。蒋某1发来的货都是用牛皮纸桶包装，25公斤一桶，上面没有任何标识。
原审法院认为，被告人马超、曲春媚的行为构成销售假药罪。马超在共同犯罪中起主要作用，系主犯；曲春媚在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。马超、曲春媚销售假药金额在50万元以上，属有“其他特别严重情节”，依法应在十年以上有期徒刑幅度内量刑。对被告人马超依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项之规定；对被告人曲春媚依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项之规定，被告人马超犯销售假药罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产60万元。被告人曲春媚犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产40万元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人马超、曲春媚均不服判决，分别提出上诉。
上诉人马超提出以下上诉理由：一是认定其销售假药金额没有客观性证据证明，事实不清，证据不足；二是应当按照从旧兼从轻的原则，对其销售假药行为适用2009年司法解释，原审适用2014年司法解释，认定其犯罪情节特别严重，从而在十年以上量刑错误；三是应认定其有自首情节；一审对其所判刑罚，与其他法院对蒋某1、孙某某等人的所判刑罚相比，明显偏重，量刑失衡。马超的辩护人所提辩护意见与马超上诉理由相同。
上诉人曲春媚提出以下上诉理由：一是认定其销售假药金额事实不清，证据不足；其对马超销售给孙某某假药的事实并不知情，不应对该部分承担刑事责任；二是应当按照从旧兼从轻的原则，对其销售假药行为适用2009年司法解释，不应适用2014年司法解释，原审适用法律错误；三是一审对其所判刑罚，与其他法院对蒋某1、孙某某等人的所判刑罚相比，明显偏重，量刑失衡。曲春媚的辩护人所提辩护意见与曲春媚上诉理由相同。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人马超、曲春媚及其辩护人提出的认定马超、曲春媚销售假药金额事实不清，证据不足以及曲春媚及其辩护人提出的曲春媚对马超销售给孙某某假药的事实并不知情，不应对该部分承担刑事责任的上诉理由和辩护意见，经查，一审认定马超销售给许某某、孙某某假药的金额，有许某某、孙某某二人名下的银行账户与马超控制的苏某某名下的银行账户之间的交易记录等客观性证据以及许某某、孙某某的证言等证据证实，事实清楚，足以认定，且马超、曲春媚在侦查阶段的供述、苏某某、陈某某名下的银行卡交易记录、曲春媚的笔记本等证据证实，马超、曲春媚共同预谋销售假药谋利后，曲春媚向马超提供了许某某的信息，并提供了其母亲陈某某及亲戚苏某某名下的银行卡用于收取销售假药货款，因此，曲春媚与马超系共同销售假药，且曲春媚应对本案全部犯罪数额承担刑事责任。马超、曲春媚及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人马超、曲春媚及其辩护人提出的应当按照从旧兼从轻的原则，对马超、曲春媚销售假药行为适用2009年司法解释，一审适用2014年司法解释，认定犯罪情节特别严重，从而在十年以上量刑错误的上诉理由和辩护意见，经查，马超、曲春媚销售假药的行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年5月1日起施行）对生产、销售假药罪进行修订之后，该次修订增加了生产、销售假药罪情节严重、情节特别严重等量刑情节的规定，马超、曲春媚的行为应适用修订后的刑法规定。2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对修订后的生产、销售假药罪的定罪量刑问题做了具体规定，其中，规定生产、销售假药金额50万元以上的，即属于情节特别严重，最低应在有期徒刑十年以上量刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第四条的规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理。马超、曲春媚实施销售假药行为时，刑法已经对生产、销售假药罪做了修订，虽然上述2014年司法解释尚未施行，但在案件审理时已经施行，且2009年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是对修订前的生产、销售假药罪的适用问题做了规定，并没有涉及上述“情节严重”、“情节特别严重”等刑法修订后的量刑情节，不属于“行为时已有相关司法解释”的情形。因此，本案应当适用2014年司法解释。马超、曲春媚及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人马超及其辩护人提出的马超有自首情节的问题，经查，马超虽有自动投案情节，但在一审庭审时没有如实供述同案犯曲春媚参与共同犯罪的事实，依据相关司法解释的规定，不能认定其有自首情节。马超及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人马超、曲春媚违反国家药品管理法规，销售必须批准而未经批准生产的药品，情节特别严重，原审认定其行为构成销售假药罪是正确的。马超在共同犯罪中起主要作用，系主犯。曲春媚在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。关于马超、曲春媚及其辩护人提出的同其他法院相关判决相比，一审对马超、曲春媚量刑过重，存在量刑失衡的问题，因其他法院判决的合法性、适当性，不属于本院二审审查的职责范围，无法对此作出评价和裁判。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李洪川
代理审判员 王国辉
代理审判员 秦荣萌
二〇一七年五月四日
书 记 员 朱小青