安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）马民三初字第00107号
原告：李业军，男，1971年12月10日出生，汉族。
原告：唐世斌，男，1970年5月4日出生，汉族。
原告：巫显兵，男，1971年9月9日出生，汉族。
以上三原告的共同委托代理人：胡林虎，江苏东恒律师事务所律师。
被告：安徽银利置业有限公司，（售楼处）。
法定代表人：孙才祥，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：沈向华，安徽国伦律师事务所律师。
委托代理人：王少恒，安徽国伦律师事务所律师。
被告：含山县中成建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：黄一顺，该公司总经理。
委托代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。
原告李业军、唐世斌、巫显兵与被告安徽银利置业有限公司（以下简称银利公司）、含山县中成建筑安装工程有限责任公司（以下简称中成公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月26日公开开庭进行了审理。原告巫显兵及其委托代理人胡林虎，被告银利公司的委托代理人沈向华、王少恒，被告中成公司的委托代理人卢本涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李业军、唐世斌、巫显兵诉称：2012年7月中旬，就含山县铜闸银利财富广场一期1#、8#、9#三幢楼房建筑工程业务，李业军、唐世斌经人介绍与被告银利公司副总经理刁俊林商谈了工程承包合同内容，刁俊林提供了《工程施工补充协议书》。2012年9月12日，原、被告陆续签署了《工程施工补充协议书》，同年9月24日，原、被告又签署了《建设工程施工合同》。在施工过程中，因开工条件是否具备、是否按约定进行施工验收配合以及是否按照约定支付工程进度款等发生争议，原、被告之间未能协商一致，导致工程施工无法进行而停工。原告认为，两被告应当及时足额支付工程款项，因两被告拒绝支付，故两被告应当承担付款责任并赔偿损失，遂请求法院判令：1、确认原、被告之间签署的《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议书》、《内部承包合同》无效。2、被告银利公司立即支付工程款3704065.84元，以及工程款利息（工程款利息期限：自原告起诉之日起至判决确定之日止，标准：按照中国人民银行同期贷款基准利率）；3、被告银利公司立即返还工程保证金360000元，以及利息损失。（工程保证金利息期限：自原告起诉之日起至判决确定之日止，标准：按照中国人民银行同期贷款基准利率）；4、被告中成公司支付工程款121238.9元；5、两被告赔偿原告因此所受到的损失1139032.30元；6、依法确认原告对涉案工程价款享有建设工程价款优先受偿权；7、两被告承担本案诉讼费用。
被告银利公司辩称：1、原告要求确认银利公司与中成公司签订的《建设工程施工合同》以及《工程施工补充协议书》无效，没有事实和法律依据。原告不是上述合同的当事人，根据合同相对性原则，其无权要求确认合同无效；2、原告向银利公司主张支付工程款以及工程款利息依据不足。原告并非合同当事人，即便以实际施工人主张工程款，也不符合法律规定，因涉案工程存在大量质量问题，原告未提供证据证明涉案工程竣工并验收合格，且银利公司与中成公司并未就已完成的工程量进行结算，因此其主张工程款没有事实�据；3、其没有收取原告的36万元保证金。收取的是中成公司的保证金且对退还有明确约定，即单幢主体封顶验收合格后一周内按照建筑面积比例退还，本案工程并没有验收合格，其无需退还；4、原告主张停工损失没有依据。一是停工损失只能向中成公司主张；二是停工的原因在中成公司；三是原告主张的停工损失没有得到中成公司和监理单位的确认；5、中成公司违反合同约定，给其造成巨大经济损失，其已另案诉讼，要求承担违约责任。综上，请求驳回原告的各项诉请。
被告中成公司辩称：1、对《建设工程施工合同》以及《工程施工补充协议书》的效力不作法律评价，但需要说明的是原告与银利公司的刁俊林商谈，其没有介入，原告的施工是银利公司选任而非中成公司指派；2、原告的第四项诉请不能成立。一是请求的数额不准确；二是该款系农民工工资保证金和突发事件的预留金；3、停工损失，其没有过错；4、原告拖欠农民工工资110万元、材料款（含违约金）138万元，提请法庭在处理本案时，充分考虑原告拖欠农民工工资及材料款的情形。
原告为支持其主张提供了以下证据：1、原告三人的身份证件，证明原告李业军、唐世斌、巫显兵的主体资格；2、《私营企业基本注册信息查询单》一份，证明被告银利公司的主体资格；3、《企业法人营业执照》和《施工资质文件》各一份，证明：被告中成公司的主体资格和中成公司承包工程范围（房屋建筑工程施工总承包叁级）；4、《工程公示牌》一份，证明银利财富广场1#、8#、9#楼的工程概况、项目经理等管理人员等内容；5、《谈话记录》、《协议书》、《收条》各一份，证明：原、被告商谈银利财富广场1#、8#、9#楼工程承包业务的相关内容以及该工程介绍承包劳务费用内容�6、《内部承包合同》、《合伙合同》、《承诺书》各一份，证明：原告与中成公司之间关于该工程内部承包的相关约定内容，以及原告之间合伙承包银利财富广场1#、8#、9#楼工程并挂靠于被告中成公司的内容。7、《工程施工补充协议书》、《无为农村商业银行转账凭证》、《收据》、《建设工程施工合同》、《费用详细表以及发票》各一份，证明：①2012年9月12日，原、被告就银利财富广场1#、8#、9#楼签署了《工程施工补充协议书》。②2012年9月13日，原告交纳了工程保证金50万元。③2012年9月24日，原被告签署了《建设工程施工合同》。④银利财富广场一期1#、2#、3#、6#、8#、9#、12#共计7幢楼原系江苏华江建设集团有限公司总承包的，后被告银利公司将其中的1#、8#、9#三幢楼肢解分包给原告挂靠被告中成公司承包；8、《瓦工班承包合同》、《木工班承包合同》、《�电班承包合同》、《钢筋班承包合同》、《建筑机械设备租赁合同》、《架业承包合同》各一份，证明原告组织施工人员、机械设备进行施工签署了相关合同的事实；9、《罚款通知书》、《出警过程》、《回复函》各一份，证明：①就2013年4月24日工程现场发生争吵纠纷，被告银利公司对中成公司罚款5000元。②含山县铜闸派出所出具了《关于4月24日工人发生纠纷的出警过程》，证明并非系被告中成公司项目部工作人员。③被告中成公司对被告银利公司的罚款5000元决定不予认可；10、《工作联系函》一份，证明2013年2月6日被告银利公司发函要求被告中成公司项目经理季昌年到岗以及项目部其他人员按岗到位；11、《工程管理人员表》、《技术职称证书》、《技术职称证书》各一份，证明季昌年为该工程的项目经理，且其并非国家建造师，不具备担任工程项目经理的资�；12、《工程款支付申请表》、《1#楼验收会议纪要》、《整改验收记录》各一份，证明2013年4月15日，1#楼工程验收、整改情况，2013年4月24日，建设方、监理方、承包方均盖章确定整改到位，1#楼验收合格后，原告向被告银利公司申报，应支付的工程进度款为1642473.94元。13、2013年7月31日、8月3日致银利公司的《工作联系函》及邮单，7月31日、8月3日致中成公司的《工作联系函》及邮单，8月12日致银利公司的《律师函》及邮单，8月12日致中成公司的《律师函》及邮单《回复函》，证明：原告多次向两被告发函催要工程款，被告银利公司签收了7月31日的《工作联系函》，其他三份两被告均拒绝签收。原告又委托律师发《律师函》催要工程款，两被告收到后，均不予理睬。14、《建设工程造价汇总表》、《停工损失计费说明》以及附件、《公证书》，证明：原告实际施工1#�8#、9#三幢楼的已完工工程款为4546709.84元，因工程停工而导致原告受到损失的金额为1139032.30元，原告进行了证据保全。
银利公司质证认为：对第1至4组证据的真实性、合法性和关联性均不持异议；对第5组证据的真实性和关联性有异议，谈话录音是否经过中成公司或银利公司现场人员的认可，没有这样的证据证明；其次，谈话录音和协议、收条所要证明的内容也是自相矛盾的。银利公司不清楚原告当初在承建时如何找到中成公司的，更不可能推荐其寻找挂靠单位；对第6组证据的真实性、合法性和关联性均持异议。内部承包合同的主体是原告和中成公司，与银利公司无关。合伙合同是原告内部之间的协议，也与银利公司无关。承诺书上面有原告的签字和中成公司见证人的盖章，银利公司不知情；对第7组证据无异议，但可以证明银利公司和中成公司签订了涉案工程的�关施工合同，中成公司有相应的承包资质，相关的施工合同和补充协议都是合法的。关于转账凭证，工程保证金是中成公司交给银利公司的，银利公司的收据也是开给中成公司的，银利公司并没有收到原告交纳的工程保证金；至于费用详细表和发票，与本案没有直接的关联性；对第8组证据，班组承包合同和租赁合同的真实性、合法性和关联性都有异议，银利公司将涉案工程交给中成公司施工，中成公司如何具体组织施工银利公司不知道；对第9组证据的真实性没有异议，对关联性有异议，在验收过程中，银利公司发现中成公司没有按照工序施工，现场工作人员冲进银利公司办公室打砸，就这个事件，银利公司根据双方的合同约定作出罚款5000元的通知；对第10组证据的真实性不持异议，当时确实是银利公司发函要求管理人员到岗；对第11组证据的真实性不持异议，至�季昌年是否是合格的项目经理银利公司不知情；对第12组证据的真实性没有异议，但在1号楼经过整改后验收才合格，所以当时中成公司申报工程进度款，我们支付的时间在后，并且通过实际审核，并没有164万的工程款，只有88万元。所以银利公司支付工程进度款没有违约的情况。对第13组证据，发函的主体是原告，我们和原告没有直接的合同关系，对这个函不予认可。函中所描述的内容都不属实。发给中成公司的工程联系函，与银利公司无关联性。对律师函的真实性没有异议，确实收到了，但我们与原告没有直接关系，对函不予认可，这些内容都是原告单方的陈述，不属实。给中成公司的律师函以及回复函，我们认为与银利公司没有关联性；第14组证据的真实性我们都有异议，编制单位、编制人是谁都没有，没有加盖中成公司的公章和原告的签字，银利公司也没有�到过所谓的造价表，且原告自行编制的造价汇总表认定的已完工的工程款数额也不属实，这是原告单方陈述。停工损失计费说明的真实性我们有异议，是否有停工损失与事实不符，停工的原因完全是原告或是中成公司现场项目部自行决定的，由于资金不足，跟不上。银利公司没有拖延支付进度款，也没有其他原因要求他们停工。对公证书的真实性没有异议。其所作出的证据保全的公证，对工程施工现场的描述，我们认为以现场实际情况为准。其实1#楼结构是已经封顶。8#楼结构已浇筑，但在验收时没有合格，需要整改。9#楼一部分钢筋绑扎但没有浇筑混凝土，这部分属实。
中成公司质证认为：对第1至4组证据的真实性、合法性和关联性均不持异议；对第5组证据认为是客观事实，反映了原告事先和银利公司就合同内容谈妥后才挂靠中成公司的，谈话符合当时真实情况。对协议书、收条不清楚。对第6组证据的内部承包合同，中成公司不持异议。合伙合同是原告内部的协议，是事实。工程协议书是真实的，但原告应提供原件。转账凭证是原告支付的保证金，中成公司在无为农村商业银行没有开设账户。收据是真实的，虽然是以中成公司名义出具的，但收据实际是原告在保管。费用详细表及发票请法庭认定；对第8组证据这些班组合同我们知道，但这些合同均是原告以银利财富广场项目部的名义与这些班组签订，且这些班组在工地上履行了上述合同约定的义务；对第9组证据，我们确认有这样的事实存在，至于这种行为是否妥当由法庭评判；对第10组证据是事实，但施工现场主要是原告进行管理；对第11组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，季昌年是依法注册的项目经理，能够担任项目经理；对第12组证据的真实性不持异议�对合法性、关联性也不持异议。我们要说明一点，工程款支付申请表，这后面附了决算表，那个是加盖我们公章的，对180多万元的真实性进行过复核。银利公司后来将180万元审核为110多万元有什么理由，原告应当就1#楼已完成的工程量向法庭进行说明；对第13组证据有这样的事实，但我们看到是要工程款，所以就退回去了，因为原告擅自停工，我们多次组织原告筹措资金，原告不去筹措资金，反而来要工程款，没有道理；对第14组证据的造价汇总表我们不清楚是怎么来的，可能是原告单方制作，要由原告提供其他证据印证造价表是真实的。对造价金额我们不发表意见，是不是这么多金额我们没有进行核算，所以不发表意见。对损失100多万元我们不予认可，损失的主要责任是在原告。公证书所证明的情况，对公证书上附的照片的真实性我们认可，但对文字表述，我们�为是不规范的，以现场实际状况或照片为准，不能以文字表述为准。
本院认证意见为：对第1至4组、8至11组、13组证据的真实性、合法性、关联性予以认定；对第5组证据因原告系作为实际施工人主张，本案现有证据能认定原告作为实际施工人，其提供的该组证据与本案无联性，依法不予认定；对第6组证据是原告与中成公司之间以及原告间的协议，与银利公司不具有关联性；对第7组证据的《工程施工补充协议书》、《建设工程施工合同》效力待法庭认定；对该组其他证据予以认定；对第12组证据工程进度款数额待本院认定；对第14组证据中的《公证书》真实性、合法性、关联性予以认定，其他证据因没有相关单位和个人签字盖章，不符合证据的形式要件，不予认定。
银利公司为支持其主张提供了以下证据：1、企业营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明，�明银利公司的主体资格。2、《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议书》、《工程规划许可》、《施工许可证》，证明：①2012年9月银利公司与中成公司协商一致后，就含山县银利财富广场1#、8#、9#楼土建水电安装工程签订了施工合同及工程施工补充协议书一份，上述两份合同系双方真实意思表示，不违反国家强制性法律法规，依法成立合法有效。②双方就工程价款的计价办法、工期、工程款的付款方式均有着明确的约定。③双方签订了建设工程施工合同后，取得了建设规划许可证及施工许可；第三组证据：①2013年4月25日银利公司关于违章施工并冲砸办公室、会议室和辱骂工作人员的情况通报；②2013年4月28日银利公司罚款通知书；③2013年6月20日承诺函；④2013年4月30日工程检查记录表。以上证据证明：①中成公司项目部多次违反双方约定的隐蔽工程验收制度�施工程序，擅自强制施工；②在2013年4月20日下午，经监理公司和银利公司对9号楼施工工序现场验收，存在大量中主钢筋锚固长度严重不够等7项缺陷，验收未通过。4月24日上午中成公司擅自施工组织浇筑砼，发生了打砸、辱骂银利公司工作人员的恶性事件。③在此情况下，银利公司按照与中成公司的约定，从工程款中扣罚违约金5000元，中成公司表示同意；第四组证据：①2013年6月10日银利公司关于合同协议履行的催告函；②2013年6月20日中成公司项目部负责人承诺函；③委托代扣代付书、工程进度款审核报告、付款申请单、农行结算业务书；以上证据证明：在2013年4月24日发生打砸辱骂银利公司工作人员的恶性事件后，中成公司一直停工，经银利公司努力，并提前给付其进度款的情况下，其承诺于2013年6月27日前复工，但是银利公司支付工程款后，中成公司仍然没有按�复工；第五组证据：①2013年8月9日含山县建设工程质量监督站建设工程质量监督验收及抽查记录；②铜闸镇人民政府关于要求重视农民工工资支付问题的通知。以上证据证明：①经银利公司、监理单位及含山县质监站检查发现，中成公司多次发生工程质量问题，经督促检查，仍不改正；②中成公司多次恶意停工，拖延工期；③恶意拖欠支付农民工工资导致农民工多次上访。
原告质证认为：对第1组证据没有异议；对第2组证据的合同和补充协议书有异议。对情况通报的真实性没有异议，但对证明目的有异议，我们不认同是扣罚违约金；关于催告函，原告不清楚，该函不是给原告的，对证据的三性均有异议，原告不认可。对承诺函的真实性没有异议，但对于合法性、关联性有异议，我们认为承诺函出具的前提原因是原告要求银利公司支付工程款，这个承诺是银利公司�付进度款的前提条件。对于工程进度款审核报告的真实性没有异议，但对进度款的金额我们有异议，我们认为是150万余元，被告银利公司扣减为110万元是没有任何理由和依据的，我们不予认可。对于委托代扣书的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，应当由银利公司承担。
中成公司质证认为：对建设工程施工合同和补充协议的质证意见同原告的举证意见，内容是由原告和银利公司协商确定的。对施工资质我们没有意见，是原告挂靠我们的。对第3组证据的质证意见同原告的质证意见；对第五组证据我们不发表质证意见，由法庭认定。我们主要对第4组证据的承诺函发表质证意见，对承诺函的真实性和关联性我们不持异议，我们认为承诺函恰恰证明了原告是本案的实际施工人，原告承诺了在2013年6月27日前复工，但没有复工，原告提出的损失110多万元与中成公司没有关系。
本院认证意见为：对银利公司所提供的证据4的数额待本院予以认定，对证据2的《工程施工补充协议书》、《建设工程施工合同》效力待本院认定；对其他证据真实性、合法性和关联性予以认定。
中成公司为支持其主张提供了以下证据：1、营业执照与机构代码证，证明中成公司的诉讼主体资格。2、原告借支款的凭证，证明原告以工资、材料等名义支取工程款482714元；3、建设主管部门的文件及责任状，证明主管部门规定为防止农民工工资拖欠，施工企业应当按当年实际完成施工额的2%预留保证金，以备突发事件应急使用；原告预留的工程款系农民工工资预留保证金；4、银利财富广场拖欠农民工工资及材料款证据一组，证明原告作为实际施工人拖欠农民工工资总额为1162179.2元（包含木工材料款），以及欠钢筋款88万元、混凝土52万元、架子工程款55万元。实际施工人拖欠农民工工资情况严重。实际施工人请求支付预留金无理；5、会议纪要七份及检查整改通知一组，证明中成公司在施工中尽到质量监督、工程进度、工程款催索上做了大量工作；6、通知一组，证明为解决工程问题而发出的通知，通知原告协商处理事宜以及尽快复工。
原告质证认为：对证据1、2、3的真实性、合法性和关联性没有异议。对证据2的数字，我们核实下。对证据4、5、6没有异议。
银利公司质证认为：对证据1没有异议。对证据2，只能证明原告与中成公司基于内部承包协议发生的工程款与银利公司无关。对证据3的真实性没有异议，但是我们认为与银利公司无关。对证据4、5、6的真实性没有异议，但通过这些证据恰恰可以证明本案施工合同的履行主体是中成公司，中成公司对施工的管理、对质量的监督、以及进度的监督做了大量工作，我们是认可的。也就是说中成公司实际进行了大量的施工管理。
本院认证意见为：对中成公司所举的1至6组证据予以认定。
本院在审理过程中，经原、被告双方申请，本院对涉案工程委托安徽众志工程咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定机构于2014年6月27日作出众鉴字（2014）06821号鉴定意见书：1、双方无争议的1#、8#、9#土建工程及安装工程（除UPVC电线管）合计2944411.74元；2、1#、8#、9#楼综合脚手架、封闭安全网、垂直运输费的事实存在，但各方对计取费用比例有争议的部分合计282774.25元；3、各方对现场施工质量认定存在争议部分的造价合计189536.93元。
原告对鉴定报告发表意见：1、塔吊为自升式的，塔吊安装费漏计，场外运输费应按自升式计算；2、垂直运输费用应按比例计算；3、钢管脚手架也应按比例计算；4、钢管脚手架封闭安全网，不含垂直封闭安全网费用，应按定�计算成本；5、钢筋、模板全部腐蚀，应按一次性使用计算；6、汽、柴油、电费调价，可参加周边城市的标准计算；7、水电安装，电线管在材料进场时均报监理并提供产品合格证，每次浇砼之前均现场验收；8、签证、三通一平及桩头清理是实际增加的工程量，按合同约定支付。
银利公司基本同意鉴定意见。
中成公司同意原告意见。
本院认证意见为：鉴定机构具有合法的鉴定资质，所作的鉴定结论符合客观实际，原告提出的意见鉴定机构在鉴定时已作充分考虑，本院对鉴定意见予以确认。
经审理查明：2012年9月，银利公司作为发包人（甲方）与作为承包人的中成公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定将位于含山县铜闸镇政府北侧的银利财富广场1#、8#、9#土建、装饰、水、电工程交由中成公司承建，约定工期为240天，竣工日期为2013年5月30日，2012年12月15日前三幢楼结构封顶。2012年9月12日双方签订《工程施工补充协议书》，约定：二、工期与质量。3、合同履行保证金：合同履行保证金为50万元（退还时无息结算），单幢主体封顶验收合格后一周内按建筑面积比例一次性退清。六、付款方式。1、二层主体封顶完工验收合格后，乙方申报进度款，以甲方审核确认后按造价的80%向乙方支付。主体屋面封顶完工验收合格后，乙方申报进度款，按甲方审核确认后造价的80%向乙方支付。双方竣工决算办理完毕后，甲方向乙方支付审核造价的95%，余款作为工程质量保修金，待保修期结束扣除实际发生费后一周内返还。2、双方应在三个月内完成竣工决算，如双方竣工决算造价发生分歧，则委托第三方单位审计。如竣工结算经甲、乙双方最终确认审计结果与乙方申报决算造价差距小于5%，则审计费用各自50%分摊；如最终确认审计结�与乙方申报决算造价差距大于5%，则审计费用由乙方100%承担。八、其他。2、甲乙双方在合同执行过程中有任何纠纷和不同意见，乙方都不得以双方之间存在纠纷为由缓、停施工，且不得让其项目部、材料供应商等人员到甲方、监理办公生活等场所聚集。
2012年8月18日，中成公司与原告签订内部承包合同，约定将涉案工程交由原告施工，原告挂靠于中成公司，接受中成公司对工程的指导与检查，中成公司在收到银利公司的工程款后，将工程款在2日内转入李业军账户。随后，原告组织施工人员进场施工，1#楼于2013年1月23日封顶，2013年4月16日经各方验收合格。8#楼、9#楼在施工过程中产生纠纷，协商未果而停工。2013年6月20日，原告出具承诺函给银利公司，承诺同年6月27日前恢复正常施工，但期限届满时未恢复施工。
2012年9月13日，原告以中成公司名义在无为县农村商业�行姚沟分理处将50万元工程保证金汇给银利公司。中成公司于9月14日向原告唐世斌出具50万元收据。原告要求退还36万元，银利公司对数额没有异议。
2014年4月11日，本院组织原、被告进行现场移交，巫显兵同意于2014年5月3日移走脚手架和塔吊，逾期则由银利公司自行拆除，现场其他物件于当日移交银利公司。
本院在审理过程中，经原、被告双方申请，本院对涉案工程委托安徽众志工程咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定机构于2014年6月27日作出众鉴字（2014）06821号鉴定意见书：1、双方无争议的1#、8#、9#土建工程及安装工程（除UPVC电线管）合计2944411.74元；2、1#、8#、9#楼综合脚手架、封闭安全网、垂直运输费的事实存在，但各方对计取费用比例有争议的部分合计282774.25元，鉴定机构建议按五折计入，合计时未折扣费用；3、各方对现场施工质量认定存在争议部分的造价189536.93元。
2014年9月10日，原告认可银利公司已支付工程款1280966元。银利公司认可8#、9#楼合格，整改费用6000元由原告承担，提出要以交付施工资料为条件。
本案的争议焦点为：原告的各项诉请依据是否充分？
本院认为：根据原告的诉请、事实及理由，结合两被告的抗辩，本院综合评判如下：
一、关于合同效力
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承�人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，中成公司将资质借给原告，允许原告以其企业名义承揽涉案工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定；原告没有建筑施工资质，挂靠于中成公司，借用有资质的中成公司名义施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。中成公司与银利公司签订的《建筑工程施工合同》、《工程施工补充协议书》及原告与中成公司签订的《内部承包合同》无效。原告是涉案合同的利害关系人或实际签订人，要求确认合同无效符合法律规定，本院对于其该项诉请，依法予以支持。被告银利公司关于原告不是《建筑工程施工合同》、《工程施工补充协议书》的当事人，不能主张合同无效的抗辩不能成立，本院不予采信。
二、银利公司是否欠付工程款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，1#楼经各方验收合格，8#楼、9#楼银利公司认可合格但应扣除整改费用，故原告主张支付工程价款符合法律规定。原告作为涉案工程的实际施工人，以银利公司为被告主张权利，银利公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程无争议的费用为2944411.74元；1#、8#、9#楼综合脚手架、封闭安全网、垂直运输费的事实存在，但对计取费用比例有争议的部分合计282774.25元，此费用鉴定机构建议按五折计入，本院采纳鉴定机构的意见，按五折计入合计141387.13元。各方对现场施工质量认定存在争议部分的造价189536.93元。因银利公司与中成公司在《工程施工补充协议书》第八项“其他”部分第2条约定：甲乙双方在合同执行过程中有任何纠纷和不同意见，乙方（中成公司）均不得以双方之间存在纠纷为由缓、停施工。合同被确认无效，不影响合同中有关争议解决方式条款的效力，故《工程施工补充协议书》第八项“其他”部分第2条约定有效，各方均按此约定履行。本案中，原告在与中成公司、银利公司发生纠纷后，违反约定停工，造成的损失应由其自己承担，对该部分费用不计入欠付的工程款内。涉案工程的工程款为3085798.87元，银利公司已支付工程款1280966元，鉴于银利公司认可8#、9#楼合格，虽提出以交付施工资料为条件，但为妥善解决纠纷，交付施工资料可在银利公司诉中成公司、原告的另案中一并解决。银利公司欠付的工程款扣除整改费用6000元，得出银利公司共计欠付原告工程款1798832.87元，应在欠付的工程款内承担还款责任。因未约定利息，故应按照银行发布的同期贷款利率计算，起算期限应自欠付之日起诉计算，本案8#、9#楼银利公司认可合格，故本案利息应自认可合格之日即2014年9月10日起算。
三、银利公司是否应返还工程保证金
该笔保证金虽是以被告中成公司名义汇给被告银利公司，但该笔保证金是原告汇出的，庭审中，被告中成公司也认可是原告汇给被告银利公司的，对退还保证金给原告明确予以认可，故被告银利公司应将工程保证金退还原告。银利公司认为应退还给中成公司且现未满足合同约定的退还条件依据不足，本院不予支持。
四、中成公司是否应支付工程款
原告与中成公司系内部承包关系，中成公司作为其挂靠单位，按照含山县住房和城乡建设局含住建（2011）333号《关于加强建设工程项目管理解决好拖欠农民工工资问题的通知》文件精神，施工总承包企业按当年实际完成或施工额的2%预留保证金，以备突发事件应急使用。中成公司按照文件规定，有权预留施工额2%保证金，根据涉案工程的施工额及应预留应付农民工工资的保证金，中成公司不欠付工程款，且原告认可被告中成公司为其垫付农民工工资及脚手架等工程费用，原告的该项诉请依据不足，不予支持。
五、中成公司和银利公司是否应承担原告的损失
前已所述，中成公司和银利公司在《工程施工补充协议书》第八项“其他”部分第2条约定已作明确约定�纠纷发生不影响施工，故原告停工造成的损失应由其自己承担。其主张要求中成公司和银利公司承担损失缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
六、原告对涉案工程是享有工程价款优先受偿权
分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持，故原告诉请被告银利公司在欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权符合法律规定，本院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告安徽银利置业有限公司与被告含山县中成建筑安装工程有限责任公司签订的《建筑工程施工合同》、《工程施工补充协议书》及原告李业军、唐世斌、巫显兵与被告含山县中成建筑安装工程有限责任公司签订的《内部承包合同》无效。
二、被告安徽银利置业有限公司在欠付工程款1798832.87元范围内向原告李业军、唐世斌、巫显兵承担给付责任，并以此为基数自2014年9月10日起按银行同期贷款利率计算。
三、被告安徽银利置业有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告李业军、唐世斌、巫显兵工程保证金360000元。
四、原告李业军、唐世斌、巫显兵在被告安徽银利置业有限公司欠付的工程款范围内享有工程价款优先受偿权。
五、驳回原告李业军、唐世斌、巫显兵的其他诉讼请求。
如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费49070元，由原告李业军、唐世斌、巫显兵负担24535元，由被告安徽银利置业有限公司负担24535元。鉴定费用80000元，由原告李业军、唐世斌、巫显兵、被告安徽银利置业有限公司各负担40000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 陈广金
代理审判员 周永龙
代理审判员 华慧敏
二〇一四年九月十一日
书 记 员 左 荣
附本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务�围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能调解的，还可以调解，调解不成的，应当及时判决。