湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再1号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审申请人）：杨立新，男，1945年11月30日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：戚萌，湖北中和信律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：胡昌桐，男，1941年7月15日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。
申诉人杨立新因与被申诉人胡昌桐借款合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2015）鄂鄂州中民再终字第00003号民事判决，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2016年8月12日作出鄂检民（行）监［2016］42000000085号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年11月7日作出（2016）鄂民抗60号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员廖静怡、邓莹出庭，申诉人杨立新及其委托诉讼代理人戚萌、被申诉人胡昌桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省人民检察院抗诉认为，湖北省鄂州市中级人民法院（2015）鄂鄂州中民再终字第00003号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，理由如下：
首先，再审判决认为涉案的50000元押金款“用于承接蕲春某砖厂等工程的支出”，缺乏证据证明。对涉案的50000元押金款，杨立新提交了林智、刘敦学、杨姚荣等人的证言，证明已交给胡昌桐。胡昌桐除主张未收到外，并未对该笔款项的用途提出主张及举证。故对于50000元押金款，并无足够证据证实系用于承接蕲春某砖厂等工程的支出。再审判决认定涉案50000元押金款“用于承接蕲春某砖厂等工程的支出”，缺乏证据证明。
其次，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷事实，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的立法精神，在出借人提出金融机构凭证等证明涉案款项已转移至借款人名下的证据时，可以认为出借人对双方之间借款合同关系的存在完成了初步举证责任，在借款人仅抗辩未收到涉案款项的情况下，根据证据的高度盖然性原理，应当认为出借方提供证据的证明力大于借款方提供证据的证明力。结合本案，再审法院已根据杨立新提供的证据认定涉案款项交给了胡昌桐，而胡昌桐仅抗辩未收到，应当认为杨立新已就双方之间借款合同关系的存在完成了初步的举证责任，其就借款关系成立提供的证据证明力明显大于胡昌桐，再审判决不应再要求杨立新对借款关系成立进一步举证。需要指出的是，本案中涉及50000元押金款和20000元押金款情形有所不同。对20000元，胡昌桐承认收到并用于承接工程支出，并提出有杨立新签字的承接工程费用明细和杨立新在蕲春工程开工庆典仪式上发表讲话的证据予以证明，依据第十七条规定精神，对该20000元杨立新仍应就借贷关系的成立承担举证责任。故再审判决将该50000元等同于20000元，均要求杨立新证明借款关系，并对返还50000元的诉讼请求未予支持，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
杨立新申诉称：1、关于诉争3000元，胡昌桐提交的证据不能证明系其垫付款。另案（2004）鄂城法民初字第61号民事判决及（2005）鄂州法民二终字第04号民事判决，已经认定该3000元图纸费系杨立新支付给黄冈市农业发展中心（以下简称农发中心）。至于胡昌桐主张的为农发中心垫付2000元图纸费及1000元加油费，属于胡昌桐与农发中心的债权债务关系。且从胡昌桐提供的霍志鹏《证明材料》的时间及金额上看，与涉案3000元亦非同一笔款项。2、胡昌桐以虚假合同为名向杨立新借50000元投入蕲春砖厂，杨立新遂将农发中心的50000元返还款取出后借给胡昌桐。至于另外一笔20000元，胡昌桐未提供充分的证据不能使举证责任再次转移。胡昌桐提供的承接工程费用明细，所载金额与诉争金额不一致，且胡昌桐在垫付数万元后才向杨立新出具清单，亦不符合常理。杨立新在清单上签字仅能证明杨立新知晓该笔款项，而非认可双方之间有雇佣关系或垫付关系。此外，杨立新在蕲春砖厂开工庆典以上的讲话不能证明其与砖厂之间有投资关系。3、二审法院枉法裁判，该院立案庭庭长收受贿赂，与胡昌桐串通私刻公章、出具假证据，并销毁杨立新出具的所有原始证据。综上，请求撤销（2015）鄂鄂州中民再终字第00003号民事判决，改判胡昌桐偿还借款73000元及利息、相关交通费损失。
胡昌桐答辩称：双方之间是雇佣关系，不是借款关系。杨立新亲自去农发中心领取50000元押金，胡昌桐并没有收到该笔款项。至于胡昌桐在农发中心领取的23000元，其中20000元已实际用于农发中心和蕲春砖厂承接工程；另外3000元系胡昌桐垫付的图纸押金及出借给林智的加油费，与杨立新无关。故请求法院依法处理。
杨立新向湖北省鄂州市鄂城区人民法院起诉请求：判令胡昌桐偿还欠款本金73000元，利息63875元，交通费损失50000元，合计人民币186875元。
湖北省鄂州市鄂城区人民法院一审查明：2000年6月至9月，杨立新因承接工程给付农发中心押金款190000元，工程图纸费用3000元，合计193000元。后因其他原因导致该工程合同终止。2001年4月15日，湖北省黄冈市黄州区人民法院判令农发中心偿还杨立新工程押金120000元并赔偿利息及交通费损失。2004年7月，杨立新向湖北省鄂州市鄂城区人民法院起诉农发中心及胡昌桐返还余下工程保证金73000元，经该院审理，作出（2004）鄂城法民二初字第61号民事判决，驳回了杨立新的诉讼请求。杨立新不服该判决提起上诉，2005年1月25日，湖北省鄂州市中级人民法院作出（2005）鄂州中法民二终字第04号判决驳回上诉，维持原判。湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2004）鄂城法民二初字第61号民事判决认定的事实是：农发中心于2000年10月20日、11月20日、12月14日退还杨立新730**元，其退款方式是经杨立新同意，给胡昌桐50000元投入蕲春某砖厂，另经杨立新同意由胡昌桐领款23000元用于承接工程的费用开支。
另查明，杨立新将农发中心退还的工程保证金73000元转给胡昌桐，经胡昌桐聘用的管理人员刘敦学证实，该73000元系胡昌桐向杨立新的借款。
湖北省鄂州市鄂城区人民法院一审认为，双方当事人之间的民间借贷行为合法有效，依法应予保护。胡昌桐对在农发中心领取属于杨立新的押金款73000元无异议，依法应承担偿还责任。胡昌桐辩称其为杨立新垫付工程费用23000元无证据证实，不予采纳。杨立新主张的利息损失计算标准过高，对超出部分不予保护。交通费损失未举出相应票据佐证，考虑该损失实际发生，酌情认定3000元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百三十四条第（四）、（七）项之规定，判决：胡昌桐于判决生效之日起十日内偿还杨立新欠款本金73000元及利息（利息自2000年12月14日起按同期银行贷款利率计算至款项还清之日止），并赔偿杨立新交通费损失3000元。本案诉讼费4200元，由胡昌桐承担。
胡昌桐不服，向湖北省鄂州市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回杨立新的诉讼请求。
湖北省鄂州市中级人民法院二审查明：2000年6月29日，杨立新和胡昌桐与农发中心签订一份黄冈某药厂施工工程合同。同年6月至9月，杨立新向农发中心交纳押金款190000元。2000年6月27日至同年10月26日，由胡昌桐经手并支出，用于承接工程的费用17733元（含图纸费2000元）。同年10月28日，亦发生承接工程费用4582元。该两笔费用的明细，均由胡昌桐于2000年10月29日列出，杨立新本人签名。2000年10月24日，杨立新给农发中心出具一份收到50000元的收条。杨立新领款后交给胡昌桐，用于承接蕲春某砖厂等工程的支出。2000年11月20日、同年12月14日，胡昌桐向农发中心出具借支单各一份，分别借支10000元和13000元，用于承接工程支出。后在农发中心的要求下，对以上借支，杨立新补签了两份收条，落款时间和数额与借支单一致。2001年，杨立新和胡昌桐在湖北省黄冈市黄州区人民法院起诉农发中心，要求退还押金款120000元。同年4月15日，该院判决支持了杨立新和胡昌桐的请求，并执行完毕。2004年7月，杨立新起诉胡昌桐及农发中心，要求返还押金款73000元及利息等。湖北省鄂州市鄂城区人民法院于同年11月5日作出（2004）鄂城法民二初字第61号民事判决，驳回其诉讼请求。杨立新不服并提起上诉。湖北省鄂州市中级人民法院于2005年1月25日作出（2005）鄂州法民二终字第04号民事判决，驳回上诉，维持原判。同年3月，杨立新又起诉胡昌桐，要求偿还借款本金73000元及其利息等。
湖北省鄂州市中级人民法院二审认为，双方争议的主要焦点：一是杨立新诉称的73000元是否交给了胡昌桐；二是杨立新诉称的73000元是否是借款。根据双方当事人提供的证据及庭审查明的事实，评述如下：一、杨立新诉称的73000元实际为三部分，一是50000元，二是20000元，三是3000元。第二笔20000元，胡昌桐已认可收到。第三笔3000元，为胡昌桐垫付的图纸费2000元及加油费1000元，这有胡昌桐出具的图纸费收款收据和承接工程费用明细记载（6.29付图纸费计2000元）及林智的证明予以证实。关于第一笔50000元，从现有证据看，能证明该笔钱交给了胡昌桐。一是刘敦学证明称，其看到胡昌桐和杨立新两人一块到黄冈找林智退押金款，当晚在蕲春某招待所里，看到胡昌桐从一个黑包内取出一叠由报纸包着的钞票；二是林智的证明称，胡昌桐和杨立新两人一起找他退押金，胡昌桐拿了一个黑包，当时从银行里取出50000元交给了他们；三是（2004）鄂城法民二初字第61号判决认定杨立新领款50000元并交给胡昌桐。胡昌桐对该判决未提起上诉，且在该案二审审理期间答辩称一审判决认定事实清楚。故对杨立新将本案诉争的70000元交给胡昌桐这一事实予以认定。二、杨立新诉称的73000元中3000元系胡昌桐垫付，杨立新也没有证据足以证明另外的70000元系胡昌桐借款。理由是，一是杨立新提交的二份借支单、林智的证明及杨桃荣的证明，只能证实杨立新的70000元通过其本人或农发中心交给了胡昌桐，而不能证实该70000元是借款；二是刘敦学的证明亦不能证实胡昌桐向杨立新借款50000元。杨立新提交的刘敦学书面材料称，胡昌桐在蕲春接到了一个砖厂的工程，因资金短缺，将杨立新请到工地，向其借款50000元。在庭审中，刘敦学称，是砖厂工程向杨立新借的钱，这些钱是从农发中心退的押金款，借多少钱不清楚，也不清楚杨立新与胡昌桐在这个工程中是什么关系；三是胡昌桐提交的两份承接工程费用明细记载，表明承接工程费用支出与杨立新有利害关系。该两份材料中的每笔费用开支均由胡昌桐列出，杨立新本人在材料上签名。第一份承接工程费用明细，记载6月27日（2000年）至10月26日期间，用于承接工程花费17733元，其中7月16日杨立新与胡昌桐去黄石接工程费用313元、9月23日杨立新去河南接工程1300元、10月19日杨立新来黄冈考察费用216元、10月22至25日蕲春接工程杨立新均有费用支出等。第二份明细，记载2000年10月28日蕲春工程进场等费用4582元，其中杨立新亦有费用支出。对于杨立新在该两份承接工程费用明细记载上的签名，杨立新辩称签名的目的是了解胡昌桐借款的用途。杨立新的这一辩解与常理不符；四是在蕲春砖厂工程开工庆典仪式上，杨立新与当地政府官员均讲了话。杨立新对这一事实予以认可，但称他是代表胡昌桐讲话，讲话稿由胡昌桐所写。而胡昌桐称，讲话稿是自己所写，但如果该工程是自己投资，没有必要请杨立新代表他讲话。杨立新在该工程开工庆典仪式上的讲话这一事实，与上述承接工程费用明细记载相印证，表明杨立新与承接蕲春某砖厂工程有关联。
综上，杨立新将从农发中心退还的70000元押金款交给胡昌桐用于承接蕲春某砖厂等工程，但是，杨立新没有提供证据足以证明该钱款系胡昌桐借款，其应承担举证不能的责任，其要求胡昌桐返还借款的主张，不予支持。胡昌桐上诉称，本案系一案三诉，一审程序违法。杨立新于2004年起诉胡昌桐和农发中心是请求返还工程押金，而2005年起诉胡昌桐是请求返还借款，两者并非一案，故胡昌桐的主张没有法律依据，不予支持。一审法院认定事实及适用法律错误，应予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款（二）、（三）项之规定，判决：一、撤销湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2011）鄂城法民初字第635号民事判决；二、驳回杨立新的诉讼请求。一、二审案件受理费各2700元，均由杨立新负担。
杨立新不服二审判决，向本院申请再审，请求撤销二审判决，维持一审判决；一、二审诉讼费由胡昌桐承担。2014年12月17日，本院作出（2014）鄂民申字第01449号民事裁定，指令湖北省鄂州市中级人民法院再审本案。
湖北省鄂州市中级人民法院再审查明的事实与二审判决认定的事实一致。
湖北省鄂州市中级人民法院再审认为，本案诉争的73000元系由农发中心退还给杨立新。其中50000元由杨立新领款后交给胡昌桐，用于承接蕲春砖厂等工程的费用支出，林智的证言及杨立新提交的有其签字的费用清单可以证实，刘敦学、杨桃荣的证言可以印证胡昌桐收到了该笔50000元的事实。23000元由胡昌桐分两次在农发中心领款，杨立新补签收条。其中的3000元系胡昌桐垫付的图纸费和加油费，有收款收据以及农发中心的证明可以证实；2万元胡昌桐将其用于蕲春砖厂等工程费用支出，有胡昌桐提交的承接工程费用明细记载可以证实。据此，可以认定，杨立新从农发中心领到的73000元有70000元交给胡昌桐，并用于承接工程。胡昌桐以没有书面证据为由，否认收到杨立新的50000元，理由不成立，该院不予支持。
关于杨立新认为其与胡昌桐之间属借款关系的主张。该院认为，其一，3000元是胡昌桐个人垫付的费用，显然不属借款。其二，借款关系成立的要件之一是借贷双方有明确的意思表示。杨立新既然主张双方是借款关系，就应当提供证明借款关系成立的借条或者双方有口头约定的证据。就本案而言，首先，从杨立新的诉讼过程来看，不足以证明双方有借款的明确意思表示：2004年7月，杨立新起诉胡昌桐及农发中心，认为农发中心在其不知情的情况下擅自将73000元交给胡昌桐，要求返还押金款73000元及利息等。在一审驳回其诉讼请求后，其上诉时称其与胡昌桐形成了新的债权债务关系，系借贷关系。显然，在此之前，双方并没有对诉争的款项约定为借款。再者，从杨立新提供的现有证据来看，其据以证明是借款的主要证据有：23000元的借支单、林智、杨桃荣和刘敦学的证言。借支单是胡昌桐向农发中心出具的，后由杨立新应农发中心的要求补签了收条，只能证明胡昌桐在农发中心领取了23000元，而不能证明向杨立新借款；林智2001年8月10日的三份证明，以及本院对其所作的询问笔录，均没有提及胡昌桐向杨立新借款的情况；杨桃荣2009年12月8日出具的证明记载“我于2000年2月和杨立新在黄冈市政府旁银行内取出人民币五万元交（借）给胡昌桐”，其在本院二审向其核实时称“林智的妹妹取出7万或5万给了胡昌桐”、“杨立新当时还讲借给胡昌桐”，均不能直接证明是借款；刘敦学2010年12月13日出具的书面证明称，胡昌桐因资金短缺，向杨立新借款50000元。而出庭作证时称，是砖厂工程向杨立新借的钱，这些钱是从农发中心退的押金款，借多少钱不清楚，也不清楚杨立新与胡昌桐在这个工程中是什么关系。据此，该院认为，杨立新所提供的证据均不足以证明其交给胡昌桐的70000元是借款。其三，杨立新认为蕲春砖厂工程是胡昌桐承接，与自己无关；承接工程费用明细记载的开支项目与蕲春砖厂项目无关；并且其在再审时称与农发中心的施工合同亦是胡昌桐与农发中心签订的。该院认为，杨立新的上述主张没有事实依据：1、黄冈市黄州区人民法院判决认定杨立新和胡昌桐均是施工合同的主体，并且该判决已执行完毕；2、胡昌桐提交的两份承接工程费用明细记载，其中一份记载2000年6月27日至10月26日承接工程费用17733元，另一份记载2000年10月28日蕲春工程进场等费用4582元。二份记载既有作为经手人胡昌桐的签字，也有杨立新本人的签名，时间是2000年10月29日，记载的开支明细均涉及杨立新本人的费用支出；3、杨立新在蕲春工程开工庆典仪式上发表了讲话。上述证据表明，与农发中心的施工合同尚未终止，蕲春工程已着手进行，并且发生了相关费用，费用明细上记载的开支项目既包括农发中心工程的费用，也有蕲春砖厂等工程的费用，并不是与蕲春砖厂工程无任何联系，也并非与杨立新无关。综上，本案现有证据证明杨立新将农发中心退还的押金款交给胡昌桐用于承接蕲春砖厂等工程，但不足以证实该钱款系胡昌桐向杨立新所借。杨立新主张其与蕲春砖厂工程无关，交给胡昌桐的钱款是借款，但其提供的证据不足以证明其上述主张成立，应承担举证不能的责任。其要求胡昌桐承担借款偿还责任的请求，不应支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院《关于<适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决：维持（2012）鄂鄂州中民一终字第00005号民事判决。一、二审案件受理费均按二审判决执行。
本次再审过程中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原再审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。
根据检察机关的抗诉意见、杨立新的申诉理由及胡昌桐的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：诉争73000元的借贷关系是否成立？
本院再审认为，民间借贷是指自然人之间、自然人与法人（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。民间借贷法律关系的成立需符合实质要件和形式要件。实质要件即款项的实际交付。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式。本院认为，双方当事人因无借款合意，因而借款关系并不成立。理由评析如下：
首先，杨立新主张本案为借款关系，应举证证明该法律关系成立，否则应依法承担举证不能的不利后果。但杨立新至今未能提供证明借款关系成立的借据、收据或欠条等债权凭证，也未提供双方有口头约定等其他能够证明借贷关系存在的证据，亦无双方当事人关于还款时间及利息等的约定，这与日常生活常理和民间借贷习惯极不相符。具体来看，杨立新据以证明借款关系成立
的主要证据有：23000元的借支单、蕲春费用支出情况表及林智、杨桃荣、刘敦学的证言。借支单是胡昌桐向农发中心出具的，只能证明胡昌桐在农发中心领取了23000元，而不能证明该款项性质为胡昌桐向杨立新的借款；至于蕲春费用支出情况表，因杨立新在该表上签字载明“表上所载用款是杨立新与胡昌桐伙同借杨桃荣七万元开支的”，故与本案无关；林智于2001年8月10日出具的三份证明，以及二审法院对其所作的询问笔录，均没有提及胡昌桐向杨立新借款的情况；杨桃荣于2004年9月5日、2009年12月8日出具的两份证明以及在二审法院庭后询问时所作的陈述，前后不一，对具体借款时间、借款数额表述不清；刘敦学在二审出庭作证时称“是工程借的钱”、“具体给了多少不清楚”，亦无法证实借款主体及具体的借款数额。综上，前述证据不能相互印证，无法形成较为完整的证据链条，均不能达到杨立新关于其与胡昌桐之间借款关系成立的证明目的。
其次，从杨立新的诉讼过程来看，并不足以证明双方当事人之间有借款的明确意思表示。在杨立新诉胡昌桐及农发中心的返还押金款纠纷的另案中（与本案标的相同），杨立新认为农发中心在其不知情的情况下擅自将73000元交给胡昌桐，要求胡昌桐及农发中心返还押金款73000元及利息。如胡昌桐与杨立新早已达成借款合意，则不会提起对农发中心的诉讼。在一审驳回杨立新诉讼请求后，其上诉时称其与胡昌桐形成了新的债权债务关系，系借贷关系。上述事实亦可证实双方没有对诉争的款项约定为借款。
再次，从胡昌桐提供的证据来看：1、湖北省黄冈市黄州区人民法院在另案（2001）黄州经初字第38号判决中认定杨立新和胡昌桐均是施工合同的主体，并且该判决已执行完毕；2、胡昌桐提交的两份承接工程费用明细记载，其中一份记载2000年6月27日至10月26日承接工程费用17733元，另一份记载2000年10月28日蕲春工程进场等费用4582元。二份记载既有作为经手人胡昌桐的签字，也有杨立新本人的签名，记载的开支明细均涉及杨立新本人在黄冈、××、××等地承接工程的费用支出；3、杨立新在蕲春工程开工庆典仪式上发表了讲话。上述证据可以证明胡昌桐、杨立新之间存在共同参与承接工程并产生相应费用的事实。杨立新辩称上述工程与其无关，其在费用明细上签名目的是了解胡昌桐借款的用途以及出席讲话系代表胡昌桐，因与常理不符，本院无法采信。如杨立新有证据证实双方有投资或其他经济往来，可依法另案主张。
此外，杨立新申诉称原审具有枉法裁判行为，但是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十四条“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为”之规定，本案不存在上列情形。
综上，即使杨立新可以证明将农发中心退还的73000元押金款交给胡昌桐，但因杨立新与胡昌桐之间存在共同参与承接工程并产生相应费用的事实，杨立新应当就借贷关系的成立进一步举证证明。因杨立新未能举证证明，故应当承担举证不能的不利后果。检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原再审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持湖北省鄂州市中级人民法院（2015）鄂鄂州中民再终字第00003号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 肖 松
审判员 陈艳萍
审判员 刘 畅
二〇一七年三月二十八日
书记员 胡 静