山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1887号
上诉人（原审原告）青岛永信建筑劳务有限公司。
法定代表人迟洪岳，总经理。
委托代理人杨学奎，山东康裕律师事务所律师。
委托代理人赵连芳，山东康裕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙邦胜。
委托代理人杜秀芝。
委托代理人周世义，安徽舒洲律师事务所律师。
上诉人青岛永信建筑劳务有限公司（以下简称永信公司）因与被上诉人孙邦胜劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第1429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
永信公司在一审中诉称：即墨市劳动争议仲裁委员会作出的即劳人仲案字（2014）第340号仲裁裁决书裁决错误，缺乏事实和法律依据。一、裁决书裁决永信公司支付孙邦胜一次性伤残补助金122500元、每月伤残津贴4165元及停工留薪工资58800元缺乏事实与法律依据。二、裁决永信公司支付孙邦胜交通费22000元与事实不符。故，为维护永信公司的合法权益，请求判令：1、确认孙邦胜受伤前工资收入为每月3000元；2、永信公司以每月3000元支付孙邦胜一次性伤残补助金、停工留薪期工资以及每月伤残津贴；3、永信公司支付孙邦胜交通费17000元；4、孙邦胜承担本案诉讼费。
孙邦胜在一审中辩称：一、永信公司确认孙邦胜受伤前工资收入为每月3000元不能成立。孙邦胜受伤前工资是由潘某发放，潘某在即墨市劳动人事争议仲裁委员会出庭作证证实孙邦胜月工资是4900元。而永信公司仅提交一份工资表，证实孙邦胜工资3000元，该工资表不真实不合法。二、永信公司支付孙邦胜交通费17000元不能成立。同时请求：1、永信公司支付孙邦胜护理费4686元；2、永信公司支付孙邦胜停工留薪期满即2014年6月7日至2014年8月31日误工工资13720元；3、永信公司依法为孙邦胜补办职工基本养老保险和职工医疗保险。
一审法院查明和认定的基本事实是：孙邦胜于2013年3月到永信公司工作，双方未签订劳动合同，孙邦胜工作期间未参加社会保险统筹。2013年6月6日，孙邦胜工作时受伤，在青岛市市立医院住院99天，后在舒城县中医院康复治疗9天。2014年6月5日至6月10日，再次到舒城县中医院康复治疗6天，共计住院114天。康复治疗期间费用永信公司已付。2013年11月12日，即墨市人力资源和社会保障行政部门认定孙邦胜为工伤。2014年8月7日，青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定孙邦胜为伤残二级，生活护理程度为大部分护理依赖，鉴定费200元，孙邦胜已付。孙邦胜工作期间月平均工资4900元，并经证人潘某仲裁开庭时予以质证证明。2014年10月20日，青岛市劳动能力鉴定委员会确认孙邦胜腰I爆裂骨折并瘫痪等工伤部位的停工留薪期为十二个月，即墨市社会劳动保险事业处确认孙邦胜工伤医疗费应报销8126.7元，双方对此无异议。
孙邦胜提交交通费情况说明一份，证明自2013年8月3日起至2014年7月16日止先后包车来青协商治疗方案，包车护送孙邦胜回舒城进行康复治疗以及包车来青工伤认定、劳动能力鉴定，来青复查及来青协商赔偿事宜所花费交通费共计52370元。永信公司只认可2013年9月13日孙邦胜出院回家所花7000元及2013年11月10日至13日进行工伤认定所花5000元交通费、2014年7月15日至16日孙邦胜到青进行劳动能力鉴定交通费5000元。
孙邦胜提交的与交通费情况说明相吻合的住宿费，即2014年5月16日复查住宿费471元、2014年7月15日劳动能力鉴定住宿费960元，合计1431元，仲裁时经质证，永信公司无异议。
裁止2014年5月30日，孙邦胜已从永信公司预支款项115990元，其中包含孙邦胜已收的床位费990元，扣除后，余款115000元应从永信公司应支付工伤待遇数额中予以抵减。双方无异议。
2014年9月1日，孙邦胜向即墨市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求永信公司支付：1、一次性伤残补助金122500元；2、支付停工留薪期工资58800元；3、垫付医药费9677元；4、住院伙食补助费2394元；5、护理费46386元；6、食宿交通费50000元；7、配套轮椅费750元；8、继续康复治疗费100000元；9、鉴定费2000元；10、每月支付生活护理费1546.2元；11、每月支付伤残津贴4165元；12、每月支付更换输尿管费用600元；13、每两年支付轮椅费750元。2014年12月12日仲裁委作出裁决：一、永信公司支付孙邦胜一次性伤残补助金122500元，医疗费8126.7元，住院伙食补助费2280元，交通费22000元，住宿费1161元，停工留薪期工资58800元，轮椅费750元，鉴定费200元，以上费用合计215817元。减除永信公司已付的115000元，剩余100817.7元由永信公司支付；二、永信公司自2014年9月1日起每月支付孙邦胜伤残津贴4165元并随国家政策的调整而调整；三、永信公司自2014年9月1日起每月支付孙邦胜生活护理费1422.8元并随国家政策调整而调整；四、驳回永信公司的其他诉讼请求。裁决后，永信公司不服提起诉讼，孙邦胜未起诉。
一审庭审中，永信公司提供工资表，证明孙邦胜月工资为3000元。经质证，孙邦胜不认可。永信公司再未进一步举证证明。永信公司提交孙邦胜出具的三张收到条，证明已收预支款115990元。经质证，孙邦胜对其收条予以认可。仲裁时扣除已交的床位费990元外，双方同意按115000元从永信公司应支付工伤款项中抵减。
永信公司提交2015年1月21日20000元网上转账电子回单，证明给孙邦胜汇款20000元劳务费，要求从中抵减。经质证，孙邦胜认可已收到20000元，但认为这笔款项是孙邦胜工作时参加商业保险时的保险公司支付的赔付款，不同意抵减。
一审庭审中，永信公司不同意支付孙邦胜2014年5月16日至18日到青岛市立医院进行康复所花的交通费5000元，因病例中未记载需要复查的医嘱，永信公司对此不认可，但孙邦胜已实际花费。
一审法院认为，孙邦胜在永信公司工作，因工受伤，伤残二级，生活自理障碍程度为大部分护理依赖，一审法院予以确认。孙邦胜工作时未参加工伤保险统筹，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，永信公司应支付孙邦胜25个月本人受伤前十二个月平均工资的一次性伤残补助金，即4900元×25个月=122500元。孙邦胜伤残等级于2014年8月7日作出，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，永信公司自2014年9月1日起每月按照孙邦胜月工资的85%支付伤残津贴至失去供养条件时止并随国家政策调整而调整，即4900元×85%=4165元，永信公司应予以支付。青岛劳动能力鉴定委员会确认孙邦胜的生活自理障碍程度为大部分护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，永信公司应自2014年9月1日起每月按照青岛市2013年度社会职工月平均工资的40%支付孙邦胜护理费至失去供养条件时止并随国家政策的调整而调整，即3557元×40%=1422.8元。永信公司应予以支付。孙邦胜停工留薪期经确认为十二个月，即停工留薪期工资为：4900元×12个月=58800元，永信公司应予以支付。根据《工伤保险条例》第三十条规定，孙邦胜花医疗费共8126.7元并经劳动部门予以认定。永信公司应予以支付。孙邦胜要求永信公司支付交通费50000元，仲裁时酌情裁决永信公司支付22000元。庭审中永信公司只对2014年5月16日孙邦胜到青岛市立医院复查所花5000元不认可。经审查，孙邦胜已实际花费，为此永信公司应支付孙邦胜交通费22000元。根据《工伤保险条例》第三十二条规定，永信公司应支付孙邦胜因工伤已实际花费轮椅费750元及劳动能力鉴定费200元，永信公司应予以支付。孙邦胜住院治疗共计114天。按照青岛市人民政府办公厅《关于工伤保险有关问题的通知》青改办字（2011）143号第十条规定，住院伙食补助费每天20元标准支付，即114天×20元／天=2280元，永信公司应予以支付。永信公司主张孙邦胜月平均工资3000元，但只提供一个月的工资表，孙邦胜不予认可，永信公司再未进一步举证证明，其抗辩理由不成立。孙邦胜仲裁裁决后未提起诉讼，应视为对仲裁结果的认可，其多主张部分一审法院不予支持。孙邦胜认可已预支款及2015年1月21日收到汇款共计135990元，扣去垫付床位费990元，余款135000元应从永信公司应支付孙邦胜工伤保险待遇中抵减。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、青岛市人民政府《关于工伤保险有关问题的通知》之规定，一审判决：一、永信公司支付孙邦胜一次性伤残补助金122500元；二、永信公司支付孙邦胜医疗费8126.7元；三、永信公司支付孙邦胜住院伙食补助费2280元；四、永信公司支付孙邦胜交通费22000元；五、永信公司支付孙邦胜住宿费1161元；六、永信公司支付孙邦胜停工留薪期工资58800元；七、永信公司支付孙邦胜轮椅费750元；八、永信公司支付孙邦胜鉴定费200元。以上款项合计215817.7元，减去孙邦胜已预支收到款项共计135000元，余款80817.7元永信公司于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。九、永信公司自2014年9月1日起每月支付孙邦胜伤残津贴4165元，并随国家政策的调整而调整，至失去供养条件时止；十、永信公司自2014年9月1日起每月支付孙邦胜生活护理费1422.8元并随着国家政策调整而调整至失去供养条件时止；十一、驳回永信公司的其他诉讼请求；十二、驳回孙邦胜的其他诉讼请求。案件受理费10元、减半收取5元，由永信公司负担。
宣判后，永信公司不服，上诉至本院。
上诉人永信公司上诉称：一、一审法院认定孙邦胜受伤前工资为4900元／月，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。孙邦胜自2013年3月到永信公司工作，至2013年6月受伤。孙邦胜的工资系包工头潘某发放。劳动仲裁及一审中，永信公司出示了潘某提供的有孙邦胜亲笔签名的工资表一份，该工资表证明孙邦胜月工资为3000元。在仲裁过程中，包工头潘某作为证人出庭证明孙邦胜的月平均工资为4900元，但未出示任何由孙邦胜签字的工资现金发放记录，也无任何银行转账证明，其证言法院应不予采信。根据《人力资源社会保障部等部门关于进一步做好建筑业工作保险工作的意见》即人社部发（2014）103号第七条“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工商保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”的规定，即使孙邦胜的三个月平均工资无法确定，也应按照上年度青岛地区职工月平均工资即3557元来计发。二、一审判决孙邦胜于2014年5月16日至18日来青岛所支出的交通费5000元由永信公司负担，事实不清，证据不足。孙邦胜称该期间是因到青岛市立医院复查而来青岛，但孙邦胜的病例中未记载此期间需到青岛复查的医嘱，且孙邦胜也未出示5月16日至18日到青岛市立医院的复查病例记录。因此，永信公司不应承担孙邦胜此次来青岛支出的5000元交通费。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由孙邦胜负担。
被上诉人孙邦胜答辩称：一、一审认定孙邦胜受伤前月工资为4900元，认定事实清楚。孙邦胜受伤前工资由潘某发放，潘某在劳动仲裁时出庭证明孙邦胜的月工资为4900元。在一审开庭后，潘某也出具了孙邦胜受伤前的工资单，而永信公司只提供一份工资表证明孙邦胜的月工资为3000元，该工资表既不真实，也不合法，该工资表没有制表人、会计等签名，工资表上孙邦胜的签字也不是本人所签，与孙邦胜所领的实际工资数额不符。工资表上17人的工资是一样的，与事实不符，永信公司作为用人单位应承担举证不能的法律责任，故一审确认孙邦胜的月平均工资为4900元正确。永信公司依据的人社部发（2014）第103号文第七条不适用本案，孙邦胜的月工资通过仲裁和一审已经查明为4900元，不存在难以确定的问题。二、一审判决孙邦胜于2014年5月16日至18日来青岛所支出的交通费5000元由永信公司承担事实清楚，证据充分。2014年5月6日，孙邦胜在安徽省舒城县人民医院复查时，该医院医嘱建议到植入内固定器械的医院做手术，孙邦胜回青岛市立医院复查有病历记载。孙邦胜到青岛市立医院复查时，该医院建议最好不做手术，孙邦胜就此事曾当面与永信公司协商过，而且也有交通费的票据予以证明，所以一审对该事实认定清楚。综上，永信公司的上诉理由不成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，孙邦胜在永信公司工作期间发生工伤的事实已被当地劳动行政部门所认定，且已进行了劳动能力鉴定，应依法享受相应的工伤待遇。因永信公司未依法为孙邦胜缴纳工伤保险费，违反了工伤保险条例的相关规定，永信公司作为用人单位应支付孙邦胜相应的工伤待遇。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、孙邦胜受伤前的月平均工资数额应如何认定；2、孙邦胜2014年5月16日至18日期间到青岛支出的交通费5000元应如何处理。
关于第一个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，永信公司主张孙邦胜月工资3000元，孙邦胜不予认可，辩称其月工资4900元，永信公司作为用人单位对此应承担举证责任。永信公司提交工资表一份予以证明。孙邦胜申请证人潘某出庭作证，证明其月工资4900元。对此，本院审查认为，永信公司称其提交的工资表有孙邦胜的亲笔签名，由包工头潘某向其提供，因潘某在仲裁庭审出庭作证时对此未予以确认，该工资表亦没有单位名称、发放时间，没有制表人、复核人、会计、负责人等人员的签字或盖章，存在瑕疵，永信公司无法证实该工资表的来源及真实性，且其未提交其他证据予以佐证，无法证明孙邦胜的月工资即为每月3000元，应承担举证不能的法律后果。孙邦胜申请证人潘某出庭作证，证人潘某出庭证实，孙邦胜从事钢筋工工作，由其为孙邦胜发放工资，每月工资4900元。孙邦胜对其月工资的主张完成了初步举证责任，永信公司提交的工资表无法推翻证人潘某的证言，故一审采信孙邦胜月工资4900元的主张并无不当，本院予以确认。
关于第二个焦点问题。本院认为，永信公司认可孙邦胜于2014年5月16日来过青岛，但不认可其到青岛市立医院就医复查，因此不应承担孙邦胜5000元的交通费用。孙邦胜主张应由永信公司负担食宿交通费50000元，一审判令永信公司负担食宿交通费22000元，已综合考虑本案实际情况对孙邦胜支出的食宿交通费用进行了酌情处理，本院不予变更，故本院对永信公司不应承担孙邦胜5000元交通费的主张不予支持。
综上，上诉人永信公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛永信建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 齐 新
代理审判员 马 喆
二〇一五年九月十五日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 于国英