西安铁路运输中级法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）陕71行赔终12号
上诉人（原审被告）西安市长安区滦镇街道办事处。住所地西安市长安区滦镇东街**号。
法定代表人薛亚洲，该办主任。
委托代理人孙军伟，该办工作人员。
委托代理人李超，陕西云德律师事务所律师
被上诉人（原审原告）吕根红，男，汉族。
委托代理人牛小广，陕西菲尔律师事务所律师。
上诉人西安市长安区滦镇街道办事处（以下简称滦镇街办）因与被上诉人吕根红房屋行政强制赔偿一案，不服西安铁路运输法院（2016）陕7102行赔初38号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滦镇街办委托代理人孙军伟、李超、被上诉人吕根红及委托代理人牛小广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年7月，吕根红向西安市长安区人民法院提起诉讼，要求确认滦镇街办工作人员致伤其行政行为违法。2016年3月31日西安市长安区人民法院作出（2015）长安行初字第00444号行政判决书认定：滦镇街办辖区的黄峪寺村出现有村民未经审批、未办理宅基地使用手续自行建房，吕根红家也正在自行建房。2015年5月28日下午，滦镇街办组织工作人员要拆除这些村民正在建的房屋，对拆除现场进行封闭、无关人员劝退，当拆除机械驶入拆除现场时，遇被拆除房屋的村民何某及家人阻挡。吕根红欲进入现场被三名城管人员阻挡过程中发生拉扯，吕根红倒地后被按压，期间致吕根红左小腿受伤。嗣后，滦镇街办工作人员送吕根红到医院治疗，诊断为左胫腓骨开放骨折，在西安市红会医院住院至2015年6月9日出院；并判决确认滦镇街办2015年5月28日实施拆除未经审批办理宅基地使用手续自行建造的房屋行政行为过程中致伤吕根红的行为违法。该判决生效后，吕根红于2015年5月20日向滦镇街办申请行政赔偿，滦镇街办收到申请后未在法定期限内作出赔偿决定。吕根红不服遂诉至一审法院，诉讼请求：1、判令滦镇街办赔偿医药费、二次手术费、残疾补助费、误工费、护理费、交通费、律师代理费、精神抚慰金、鉴定费等各项费用总计397738元，扣除滦镇街办已经支付的9万元，总计是307738元；2、本案诉讼费及鉴定费用由滦镇街办承担。
另查明，吕根红受伤后曾在西安北里王正骨医院门诊及西安市红会医院诊断治疗，根据相关票据显示吕根红共支付：医疗费36287.74元、交通费2336.60元、辅助器具费1269元；同时，经司法鉴定确认吕根红所受伤害被评定为九级伤残，由此产生后续治疗费8000元、残疾赔偿金63241×20×20%=252964元、误工费242.3×150=36345元、护理费100×90=9000元；鉴定费3200元吕根红已支付。滦镇街办在吕根红起诉前以借款形式共支付吕根红医疗费90000元。再查明，国家2015年度职工日平均工资为242.3元。
原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。该法第九条规定赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。本案中，滦镇街办实施拆除未经审批办理宅基地使用手续自行建造的房屋行政行为过程中致伤吕根红的行为，已经西安市长安区人民法院生效判决确认为违法，故滦镇街办对吕根红的伤害应在其未能充分尽到安全防范义务的范围内承担相应的赔偿责任。但是，在确定吕根红赔偿数额时，应当考虑该制止违法行为在损害发生过程和结果中所起的作用以及吕根红自身的过错等因素。国家赔偿法第三十四条第一款规定，侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；……。根据上述规定，本案吕根红提出的赔偿项目及数额中，医疗费36287.74元、护理费9000元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金252964元、误工费36345元、辅助器具费1269元，共计343865.74元，一审法院予以采信。交通费2336.60元因不属于国家赔偿法的赔偿项目一审法院不予支持。综上，共计343865.74元，结合双方过错情况，由滦镇街办赔偿吕根红70%即240706元。关于吕根红请求滦镇街办赔偿精神损害抚慰金30000元一节，国家赔偿法第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中结合吕根红的伤残情况，由滦镇街办酌情赔偿吕根红精神损害抚慰金3000元。吕根红要求滦镇街办赔偿餐费1067元、律师费15000元、律师交通费2000元等其余诉讼请求，缺乏法律依据，应予驳回。吕根红支付鉴定费3200元，由滦镇街办承担70%即2240元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项、第九条、第三十四条第一款第（一）项、第（二）项、第三十五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，遂判决：一、由被告西安市长安区滦镇街道办事处在判决生效后十日内赔偿原告吕根红各项损失240706元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2240元，共计245946元，扣除滦镇街办已支付的90000元，被告实际赔偿原告155946元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
滦镇街办不服一审判决上诉称，一、在被上诉人吕根红的违法建筑尚未完全彻底拆除之前，被上诉人要求赔偿其各项损失，明显属于程序违法。生效的西安市长安区人民法院（2015）长安行初字第00444号行政判决书已经查明“滦镇街道辖区的黄峪寺村出现有村民未经审批、办理宅基地使用手续自行建房的现象，原告吕根红家也在建房”，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《陕西省乡村规划建设条例》第五十条之规定，能够认定被上诉人存在违法建房的行为，对其违法建房行为应当进行行政处罚，而其系冲击执法现场受伤，故在被上诉人违法行为未受到惩处，违法状态未彻底消除的情况下，判决由上诉人向其赔偿损失明显不当，不利于维护政府公信力及社会公平正义。二、一审法院在未确定被上诉人是否丧失劳动能力的情况下，判令上诉人承担后续治疗费、残疾赔偿金、辅助器具费，明显不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第二款之规定，赔偿后续治疗费、残疾赔偿金、辅助器具费必须以被上诉人丧失劳动能力为前提，依据其伤残等级计算相应的赔偿项目。原审法院仅对被上诉人伤残等级进行鉴定，未对其是否丧失劳动能力进行鉴定。根据劳动保障部2002年《关于印发<职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）>的通知》（劳社部发[2002]8号）的规定，将《职工工伤与职业病致残程度鉴定》中的1至4级和5至6级伤残程度分别列为本标准的完全丧失劳动能力和大部分丧失劳动能力的范围，故被上诉人的伤残等级并未达到丧失劳动能力的程度，其主张后续治疗费、残疾赔偿金、辅助器具费，于法无据，不应予以支持。三、一审法院认定精神损害抚慰金的数额有误，依法应当予以改判。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条之规定，支付精神损害抚慰金的前提必须是给被上诉人造成严重后果。《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》（法发[2014]14号）规定了造成严重后果的情形是因侵权而死亡、残疾（含精神残疾）或者所受伤害经有合法资质的机构鉴定为重伤或者诊断、鉴定为严重精神障碍的。而本案被上诉人尚未达到造成严重后果，其要求赔偿精神损害抚慰金于法无据。即使应当支付精神损害抚慰金，根据司法实践，九级伤残应当支付的精神损害抚慰金应为2000元，原审判决数额过高。四、上诉人与被上诉人之间的过错责任划分明显不合理，应当依法改判各自承担50%的过错责任。被上诉人所受伤害系因上诉人在对被上诉人的违法建房行为执法过程中，被上诉人极力阻挠与上诉人发生撕扯所致。故被上诉人对其所受伤害与上诉人存在同等过错，原审认定被上诉人承担30%责任明显不当。故上诉请求：依法改判上诉人不承担被上诉人的后续治疗费、残疾赔偿金、辅助器具费，依法重新认定精神损害抚慰金的数额，并改判上诉人与被上诉人之间的过错责任（各自承担50%）。
被上诉人吕根红答辩称，一、被答辩人所述答辩人要求赔偿损失程序违法没有任何的事实和法律依据。二、一审判令被答辩人承担后续治疗费、残疾赔偿金、辅助器具费具有明确的法律依据，二审应当予以维持。三、被答辩人要求改判精神抚慰金数额理由前后矛盾，不应被采信。四、被答辩人要求改判各自承担50%的过错责任没有任何的事实和法律依据，二审不应予以采信。被答辩人上诉请求以及事实和理由均不成立，请求二审法院依法驳回其上诉，以维护答辩人的合法权益。
二审期间上诉人与被上诉人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第九条规定，上诉人滦镇街办实施拆除未经审批办理宅基地使用手续自行建造的房屋行政行为过程中致伤被上诉人吕根红,已经西安市长安区人民法院生效判决确认违法，故上诉人滦镇街办对被上诉人吕根红受到的伤害应当承担相应的行政赔偿责任。关于上诉人滦镇街办提出的在被上诉人吕根红的违法建筑尚未完全彻底拆除之前，被上诉人要求赔偿其各项损失，明显属于程序违法的上诉理由，本院认为，上诉人滦镇街办在实施拆除未经审批办理宅基地使用手续自行建造的房屋行政行为过程中致伤被上诉人，理应按照国家赔偿法的规定承担赔偿责任，而被上诉人吕根红是否完全彻底拆除了其违法建筑，并不是其获得本案行政赔偿的前提条件，故本院对上诉人该上诉理由不予支持。关于上诉人滦镇街办提出的一审在未确定被上诉人是否丧失劳动能力的情况下，判令上诉人承担后续治疗费、残疾赔偿金、辅助器具费不当，一审认定精神损害抚慰金的数额有误，依法应予改判的上诉理由，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款规定：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：……（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。……。”经查，被上诉人吕根红因上诉人滦镇街办实施拆除行为所致的伤害经司法鉴定评定为九级伤残，属于部分丧失劳动能力，司法鉴定确认了后续治疗费数额，被上诉人并实际发生辅助器具费用，故一审法院判令上诉人承担后续治疗费、残疾赔偿金、辅助器具费于法有据，对精神损害抚慰金，上诉人滦镇街办实施拆除行为致伤被上诉人，给被上诉人造成一定的精神损害，一审法院结合被上诉人伤残情况酌情认定的精神损害抚慰金的数额并无不当，故本院对上诉人该上诉理由亦不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 雁
审 判 员 柴 苗
代理审判员 宋一林
二〇一七年四月十二日
书 记 员 陈思雨