山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终32号
上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊中狮制药有限公司。住所地：山东省潍坊高新区。
法定代表人：李树森，董事长。
委托代理人：孙大海，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。
委托代理人：蒋晓君，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京益生同和医药科技发展有限公司。住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：张帆，董事长。
委托代理人：王志杰，山东海瑞达律师事务所律师。
上诉人潍坊中狮制药有限公司（以下简称中狮公司）因与被上诉人北京益生同和医药科技发展有限公司（以下简称益生公司）技术合作开发合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍商初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中狮公司的委托代理人孙大海、蒋晓君，被上诉人益生公司的委托代理人王志杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益生公司在原审中诉称，益生公司与中狮公司在2009年3月份签订《厄贝沙坦分散片合作协议》一份，约定：中狮公司投入已经取得的厄贝沙坦分散片的临床批件，益生公司投入临床试验、申报、申请所涉及的一切相关费用，以中狮公司方名义申请，双方共同办理厄贝沙坦分散片的生产批件；合作期限自取得协议产品生产批文之日起十年，生产批件的知识产权在双方约定期内归益生公司所有，在约定产权归属益生公司期间内，未经益生公司书面允许，中狮公司不得私自生产，不得将产品销售给任何第三方；在合作期内，协议产品由益生公司负责全国总经销，中狮公司不得自行生产或者委托他方销售，中狮公司方如有违约，益生公司方有权提出经济赔偿。协议签订后，益生公司投入了大量的人力、物力和巨额的试验、报批等费用，协议产品150毫克厄贝沙坦分散片于2011年4月2日经国家食品药品监督管理局（以下简称国家药监局）批准生产。双方在协议产品获得批准生产文号之后又签订了《厄贝沙坦分散片补充协议》，约定益生公司出资200000元给中狮公司，由中狮公司购置提升生产能力所需的设备，并再次确认益生公司拥有产品的唯一全国总经销权，并由益生公司指定合肥恒峰医药有限公司（以下简称合肥恒峰公司）为产品全国总经销单位，如因市场需求，总销售单位的变更需由益生公司书面许可，未经益生公司书面许可，中狮公司不得将产品的任何制剂或包装规格销售给任何单位或个人，中狮公司如有违约，需按货值三倍赔偿给益生公司。双方在补充协议签订之后开始履行各自的义务，益生公司还按照补充协议的约定以自己的资金和技术力量研发了75毫克规格的厄贝沙坦分散片，并以中狮公司名义向国家药监局进行申请，于2012年12月28日获得国家药监局药品补充申请批件。在协议履行过程中，由于中狮公司的原因造成双方履行协议出现各种矛盾和困难。自2012年11月份，益生公司根据市场实际需求，多次向中狮公司发出生产计划书，但中狮公司始终不予回复。后经益生公司调查发现，中狮公司私自生产并向市场销售双方的协议产品厄贝沙坦分散片。据不完全统计，中狮公司已向市场私自销售了产品434450盒，合计金额4057155元。中狮公司私自生产、销售协议产品是严重违约行为，应承担违约责任并赔偿益生公司的经济损失。据此，益生公司提起诉讼，请求判令中狮公司继续履行与益生公司签订的协议，向益生公司支付违约金7407835.20元，赔偿益生公司经济损失1809331.80元并承担本案全部诉讼费用。
中狮公司在原审中反诉称：中狮公司和益生公司之间是买卖合同关系，双方签订的《厄贝沙坦分散片合作协议》第五章约定“合作期间，协议产品由益生公司负责全国唯一总经销”，而益生公司并无药品销售经营资格，根据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第十四条规定，因益生公司无《药品经营许可证》，不得经营药品，故双方签订的《厄贝沙坦分散片合作协议》因违反上述法律规定而无效。因该合作协议无效，给中狮公司造成了加工费及利润分成等近千万元的经济损失，益生公司应承担赔偿责任，据此，中狮公司请求法院依法确认中狮公司与益生公司签订的《厄贝沙坦分散片合作协议》无效；判令益生公司赔偿中狮公司经济损失230万元并承担反诉费用。
原审法院经审理查明，2009年3月，中狮公司（甲方）与益生公司（乙方）签订《厄贝沙坦分散片合作协议》一份，协议约定有以下内容：第一章总则甲乙双方按照平等互利的原则和长期真诚合作的愿望，通过友好协商，就药品临床研究开发和合作生产事宜达成本协议……；第二章协议产品化学名：厄贝沙坦分散片；规格：150mg＊10片／盒，150mg＊7片／盒；第三章知识产权及技术合作甲方已经取得本产品的临床批件，并由甲方拥有。产品投入实际生产所需的产品批准文号，以甲方名义申请，由甲乙双方共同办理。其生产批件的知识产权在双方约定期内归乙方所有，约定期到期后归甲方所有。甲方派出代表参与申报工作，其中申报、申请所需涉及甲方资质、文件技术资料，甲方负责提供。临床实验、申报、申请所涉及的一切相关费用由乙方负担。在约定产权归属乙方期间内，未经乙方书面允许，甲方不得私自生产，不得将产品销售给任何第三方；第四章生产及质量1、甲方负责按产品标准组织生产，并保证最终成品量不得低于理论量的98%，2、生产所需的合格原料药及包装材料的采购资金由乙方承担，甲方负责采购，并提供相应的增值税发票……，3、乙方应提前30天将生产计划书面通知甲方，并按计划将购买原辅料和包装材料的款项汇至甲方账户，……5、乙方要在甲方产品合格后拾天内如数支付甲方按乙方计划生产的合格产品的加工费，如不按时支付加工费，赔偿甲方相应的经济损失；第五章销售1、合作期内，协议产品由乙方负责全国唯一总经销。甲方不得自行生产或委托他方销售。甲方应协助乙方物价报备工作，并及时提供乙方所必需的相关文件，为乙方开拓市场提供便利。甲方如有违约，乙方有权提出经济赔偿。2、合作期满后，甲方享有自由生产销售协议产品的权利，在同等条件下，乙方有经销该产品之优先权；第六章结算1、甲方按0.025元／片标准向乙方收取加工费用；以当前发改委药品定价为基准，以2.5元／盒（150mg×10片）提取利润分成。若发改委定价有变动或包装规格有变动，则双方同比例调整利润分成；双方可另行协商，签订补充协议。……第九章违约责任1、本合同签订后，合同期内，双方可在协商一致后解除本合同。但不因一方企业性质或法人等事项的变更而终止本合同的履行。第十章合作期限及加工量合作期限自取得协议产品生产批文之日起十年。第一年首批加工量不低于50万片；甲方给乙方产品导入期九个月，后以十二个月为一周期计，第一周期不得少于500万片，后每周期不得少于700万片。因国家政策变化导致市场情况明显改变，双方另行约定数量。在合作期满前一年，经甲乙双方提议，双方讨论通过，可以延长合作期限。双方在下列情况之一时，终止协议：1、合作期满不再延长；2、合作双方一致认为提前终止协议对双方有利；3、甲方发生严重亏损，无力继续经营；4、因发生不可抗力事件，无法继续经营。该协议尾部的甲乙双方盖章签字处分别加盖了中狮公司和益生公司的公章，李虎山和张帆分别在甲、乙方的法定代表或委托人签字处签名。
2011年4月2日，国家药监局下发厄贝沙坦分散片的药品注册批件，批件号2011S00272，主要成分厄贝沙坦，剂型为片剂，规格为0.15g，药品标准标号为YBH01242011，药品生产企业为中狮公司，药品批准文号为国药准字H20110024。
2011年8月初，中狮公司作为甲方、益生公司作为乙方、合肥恒峰公司作为丙方，签订《厄贝沙坦分散片补充协议》一份，协议约定有以下内容：甲乙双方在2009年签订了厄贝沙坦分散片合作协议后，乙方使用甲方提供的本产品的临床批件进行了大量后续工作，现已取得本产品的生产批件，保质保量的完成了合作协议中约定的由乙方完成的工作。经双方友好商定，双方一致同意按以下约定对“厄贝沙坦分散片合作协议”进行补充修正，以保证本产品的市场销售，达到双方均满意的收益。1、介于甲方在片剂生产能力不足的情况，为充分满足本产品的生产需求。乙方出资人民币贰拾万元整给甲方，由甲方购置提升生产能力所需设备。甲方保证本产品的生产能够满足乙方的销售要求。如非乙方或不可抗力所造成的原因，甲方不能保证乙方产品供货要求的，甲乙双方可协商解决。2、根据双方合作协议，乙方拥有本产品的唯一全国总经销权。乙方现指定丙方为本产品全国总销售单位，其销售回款、发货和开票必须由本单位经办，如因市场需求，总销售单位的变更（或增加、或减少），需由乙方书面许可，未经乙方书面许可，甲方不得对本产品的任何制剂或包装规格，销售给任何单位或个人。甲方如有违约，需按货值三倍赔偿于乙方。……3、甲方向乙方收取的加工费，由原来的0.025元／片调整为0.30元／盒。……4、将原双方约定的“以当前发改委药品定价为基准，以2.5元／盒（150mg×10片）提取利润分成”，修订为：以当前发改委药品定价为标准，提取利润分成，分别：规格（150mg×10片）提取2元／盒，规格（150mg×14片）提取2.60元／盒，规格（75mg×10片）提取1.60元／盒，规格（75mg×20片）提取2.60元／盒，以后不同包装规格双方另行协商。……合作协议中约定的其他事项不变。该协议加盖了甲乙丙三方的印章，李虎山和张帆分别在甲、乙方的法定代表或委托人签字处签名并签写日期为2011.8.4和8.8，该协议右下角标注有“2011.7.6日修订”字样。
2012年12月28日，国家药监局下发药品补充申请批件，批件号2012B02097，药品名称为厄贝沙坦分散片，剂型为片剂，规格为75mg，审批结论为同意增加75mg规格产品，质量标准、说明书照原规格执行，药品标准标号为YBH01242011，药品生产企业为中狮公司，药品批准文号为国药准字H20123406。
原审法院认为，本案主要争议焦点问题为：一是涉案双方所签订的厄贝沙坦分散片合作协议及补充协议的合同性质和效力的认定；二是涉案合同应否继续履行；三是双方在合同履行中违约责任的认定和处理。
关于双方签订协议的性质及效力问题。益生公司主张双方间协议的性质是技术合作开发合同，中狮公司主张是买卖合同。对此，无论从涉案协议的名称，还是从协议内容来看，双方当事人之间并不仅仅是中狮公司作为出卖人转移标的物所有权给益生公司，益生公司作为买受人支付对应价款的买卖合同关系。双方间的协议内容突出了技术研究开发和合作生产销售的特点，对于合作与分工、研发成果及知识产权的归属、研发成果的使用及利益分配都进行了具体约定，中狮公司主张的产品销售关系仅是该协议约定业务中的一个环节，其具备益生公司主张的技术合作开发合同的合同特征，故将涉案双方的合作协议定性为技术合作开发合同更为适当。
技术合作开发合同对于合同主体资格并无法律法规上的强制性规定，益生公司与中狮公司作为合同的相对人是适格的，双方对于涉案协议的真实性均予认可，该协议系双方当事人基于真实而自愿的意思表示所签订，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。中狮公司有关益生公司不具备药品销售资质故合同无效的主张，因双方约定的是益生公司拥有涉案技术产品的总经销权，益生公司并不是直接的药品出卖人，且双方也补充约定了益生公司指定有资质的销售单位出售药品等实现经销权方式，故中狮公司的上述主张有悖于双方的协议约定，也不符合认定合同无效的法定情形，不予支持。
关于涉案合作协议应否继续履行问题。对此，如上述焦点所述，双方间的技术合作开发合同即涉案的厄贝沙坦分散片合作协议和补充协议系双方当事人自愿达成，且合法有效，双方已按照合同约定开始履行合同，并已经对依约履行阶段的进行了结算，现双方仍处在合同约定的合作期限之内，在无法定或约定事由发生时，双方均应依约继续履行合同。本案中，益生公司要求继续履行涉案合同，中狮公司不同意继续履行，双方对于合同终止或解除不能达成一致意见，涉案合同关系不能以合意达成来解除；涉案的合作协议约定了具体的协议终止事由，但中狮公司在本案诉讼中并未提供证据证明现已发生了约定的终止协议的情形，故其要求解除或终止合同缺乏事实依据；中狮公司主张因益生公司在履行合同中的不当行为造成合同继续履行不能，但在本案中并未提供有效证据予以证实，亦应对此承担举证不能的不利法律后果。另，根据本案现有的双方举证情况和查明事实，亦不符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六章有关合同终止或解除的法定条件的相关规定。综上，根据现有查明事实，益生公司关于涉案合作合同继续履行的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持；中狮公司以合同无效或履行不能为由拒绝继续履行合同，与法律规定和合同约定相悖，不予支持。
关于双方在合同履行中违约责任的认定和处理问题。从涉案厄贝沙坦分散片合作协议和补充协议内容来看，双方当事人就厄贝沙坦分散片的技术合作开发业务，分阶段依次从申报、生产、销售、结算四方面进行了约定，同时对于合作期限、加工量、违约责任等也以单章进行了特别约定。益生公司主张其已履行协议约定义务，但中狮公司违反约定单独生产并销售，属于严重违约，应依约支付三倍销售额的违约金并赔偿其可得利益损失；中狮公司主张其生产销售系为了中标合同的履行且益生公司存在先违约行为，故不应承担益生公司所诉损失。
对此，其一，关于违约行为的认定方面。在双方当事人合作进行技术研发、生产、销售阶段，双方于2009年3月份签订《厄贝沙坦分散片合作协议》后，益生公司主张其按照合同约定投入了厄贝沙坦分散片的临床试验、申报、申请生产批件所涉及的一切资金、技术和人员，对此在本案中提供了其称与第三方济南丁香园医药技术有限公司和中国医科大学附属第一医院国家药品临床研究机构签订的技术服务协议和技术开发合同以及有关的服务费支付证据；另主张为了75mg厄贝沙坦分散片的研发与济南泰华医药技术有限公司签订技术转让合同并提交了对应的合同和有关的付费证据；在补充协议签订后提交了向中狮公司支付20万元生产设备款的付款证据来证实其继续履行了补充协议约定义务；还主张为了履行涉案的合作协议和补充协议，投资并购成立了山东欧华药业有限公司（以下简称欧华药业公司），也对此提供了相应证据，综上，益生公司关于其已依约履行协议约定的产品研发、生产、销售对应己方业务的主张，提供了相应的书面证据予以证实，中狮公司虽对上述证据中部分证据的真实性和关联性提出异议，但未提供有效的反驳证据，据此，原审法院认为，尽管益生公司提供的上述书证中部分付费凭证的效力有待进一步调查，但相关合同的真实性中狮公司并未有效反驳，且依据益生公司向中狮公司或该公司的合同约定负责人（委托代理人）李虎山直接过付款项的凭证可以认定双方间存在合同约定款项的过付行为，同时结合0.15g／75mg厄贝沙坦分散片生产批件、补充协议中合肥恒峰公司的职责约定、欧华药业公司成立并对外销售厄贝沙坦分散片以及中狮公司自认前期生产销售并已结算的有关事实，能够认定益生公司在双方的前期合作中履行了涉案协议的约定义务。
在厄贝沙坦分散片批准生产后，销售与结算转为双方合作业务的重点，而涉案合作协议载有“合作期内，益生公司拥有全国唯一总经销权及中狮公司不得自行生产和销售”的约定，后来的补充协议再次明确了益生公司拥有涉案产品的唯一经销权，该两份协议突出的涉案药品的独一销售权是益生公司订约的基础和目的，是双方前期合作及益生公司进行投入、后期结算及利润分成的重心，对整个合同的履行有着承上启下的重要作用。从本案现有证据看，益生公司于2012年11月17日、2013年1月16日曾发函给中狮公司要求生产，但未得到回复，益生公司依据潍坊市食品药品监督管理局（以下简称潍坊药监局）确认的中狮公司2012年12月1日-2014年3月3日的生产销售表主张中狮公司违反合同约定在该段时间内私自生产销售厄贝沙坦分散片，且中狮公司在诉讼中也自认进行了自行产销并称产销数量无法核实，故能够认定中狮公司在合同履行中存在未经允许而自行产销双方合作产品的违约行为。中狮公司虽主张其自行生产销售系为了使已中标合同不落空而杜绝造成企业不良记录的出现而实施，但益生公司不予认可，其也未提交对应的有效证据予以证实，对其该抗辩事由，证据不足，不予采信；其另称因益生公司未积极履行合同并支付原料款故而自行产销，但亦未提供有效证据证实，且该抗辩事由亦不属于免除其违约责任的直接排除性事由，对此亦不予支持。综上，中狮公司在双方合作期间内，违反合同中关于生产销售权的约定，未经益生公司许可，自行生产并对外销售双方合作产品，构成违约，该违约行为直接侵犯了益生公司财产权益，并将影响双方的合作信任及合同的后续顺利履行，属于重大违约行为，中狮公司应对此负担对应的违约责任。
其二，关于益生公司诉请违约金的认定问题。如前所述，中狮公司在双方合作期间未经益生公司许可将双方合作产品对外进行销售，构成违约，而双方合作协议的补充协议约定，中狮公司应按货值的三倍向益生公司支付违约金。益生公司依据潍坊药监局确认的中狮公司2012年12月1日-2014年3月3日的生产销售表主张该段时间内中狮公司私自生产销售厄贝沙坦分散片共计434450盒、5315920片，并依据双方合作期间药片销售价格（发票记载价格）情况计得上述药片总价值4057155元，因该生产销售表由潍坊药监局加盖印章确认，真实性应予确认，且中狮公司称进行了自行产销但称数量无法核实，另对原销售药品的增值税发票真实性予以认可、对药品单价也未提出反驳证据，中狮公司应对此承担对其不利的法律后果，故益生公司关于中狮公司在2012年12月1日-2014年3月3日违约生产销售厄贝沙坦分散片共计434450盒、5315920片，价值4057155元的主张，原审法院予以采纳。
依据双方合作合同约定，中狮公司应支付违约金4057155元×3=12171465元，益生公司在本案诉请中予以降低后索要违约金7407835.20元；中狮公司主张不应支付该违约金或以售药利润的10%左右对涉案违约金进行降低性调整。对此，一方面，双方当事人关于厄贝沙坦分散片的技术合作开发合同本身具有技术性较强、审批程序较难、投资风险较大、成功后利润较高的特点，该产品的唯一销售权是益生公司订约的基础和目的，且涉案的违约金条款系在双方合作已经取得成果即150mg厄贝沙坦分散片生产批件已经办理成功的情况下，双方另行针对合同履行细节签订补充协议中约定形成，应系双方基于合同目的和利益分配而自愿约定形成，系双方的真实意思表示，故直接否定该违约金条款效力有悖于本案案情，中狮公司关于将违约金调整为利润的10%的主张不成立。另一方面，双方关于按违约销售货值三倍赔偿的违约金约定，依据我国的相关法律规定，确实属于明显过高的约定。益生公司虽主张因中狮公司违约生产销售行为造成其合同实际利益和可得利益的巨大损失，主张中狮公司的违约销售行为对其原料和销售市场的开展有不利影响，但在本案中，现能够确认中狮公司违约销售涉案产品但未支付益生公司依照合同约定的应得利润，益生公司对此存在经济损失，对于上述的其他损失主张其并未确定损失数额也未明确索要，故根据本案现有查明事实，益生公司主张的本案违约金应以其利润损失为基础计算。益生公司主张的中狮公司违约销售其应得利润为：中狮公司违约销售10片装药品其应得利润661123.5元（3.45元×191630盒）、中狮公司违约销售14片装药品其应得利润932467.2元（3.84元×242830盒），共计1593590.7元，中狮公司对于益生公司的销售利润应掌握具体情况但其在本案中未予阐明也未提交有效证据反驳益生公司的主张，应负担对其不利的法律后果。
综上，原审法院从双方间合同的性质和目的出发，依据中狮公司违约行为的性质和后果，结合益生公司本案的实际损失主张和举证情况以及中狮公司的对应抗辩和质证意见，并考虑违约金条款兼具赔偿性和惩罚性的双重违约罚则性质，对于益生公司主张的涉案违约金的数额，酌情调整为：以益生公司主张的应得利润1593590.7元为基数上浮30%确定违约金，共计2071667.91元。
其三，对于益生公司要求中狮公司赔偿因不当行为造成其根据合同约定生产计划的可得利益损失1809331.80元的诉请，因双方针对生产计划未如约实施的原因各执一词，均指责系对方原因造成，而益生公司在本案中并未提供上述可得利益损失系中狮公司单方违约而直接造成的充分有效证据，其以互联网上的“通知”和“公示”主张中狮公司存在违规行为造成其可得利益损失发生，证据的关联性不足、证明力欠缺，另益生公司对于其主张的损失数额的计算所提供的证据亦不充分，故益生公司要求中狮公司在本案中赔偿其可得利益经济损失1809331.80元，证据不足，不予支持。
另：对于中狮公司的反诉，如原审法院对于首个焦点问题的分析处理，因中狮公司关于涉案合作协议无效的主张并不成立，故其要求确认涉案合作协议无效以及基于合作协议无效而请求订约过错人益生公司赔偿加工费及利润分成经济损失的反诉请求，不予支持。
综上，原审法院依照《合同法》第四条、第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第三百三十条、第三百三十五条、第三百四十一条之规定，判决：一、益生公司与中狮公司之间的厄贝沙坦分散片合作协议和补充协议继续履行；二、中狮公司于判决生效之日起十日内支付给益生公司涉案违约金2071667.91元；三、驳回益生公司的其他诉讼请求；四、驳回中狮公司的反诉请求。如果中狮公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费76320元，由益生公司负担59166元，由中狮公司负担17154元；财产保全费5000元，由中狮公司负担；反诉案件受理费12600元，由中狮公司负担。
上诉人中狮公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销上述判决，依法改判涉案协议无效并停止履行，中狮公司不承担任何违约责任，一、二审诉讼费用由益生公司承担。其主要理由为：1、原审法院对涉案协议定性错误。涉案协议不是技术合作开发合同，而是买卖合同。中狮公司在涉案协议签订前，涉案药品已经研制成功且获得临床批件，益生公司目的仅是获得全国经销权。涉案协议与技术研究开发无关，仅是对生产、销售进行分工，对生产的规格数量、原料款支付、利润分配进行明确。规格75毫克药品不存在研发的问题，与规格150毫克药品是同样的技术。2、涉案协议违反了《药品管理法》的禁止性规定，因益生公司没有销售药品的资质，不得销售药品。同时也属于以合法形式掩盖非法目的的情形，涉案协议无效。3、涉案协议签订时，中狮公司不知道益生公司没有销售药品的资质，在知情后，中狮公司停止向其提供药品，涉案协议无法继续履行。4、益生公司没有销售药品的资质，严重违法，并且其还有违约行为，益生公司未完成涉案协议约定的销售量，给中狮公司造成巨大损失。
被上诉人益生公司答辩称，原审判决认定涉案协议为技术合作开发合同并且合法有效是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，中狮公司为证明益生公司有直接销售药品的行为，提交以下证据：1、中狮公司给益生公司发送药品的快递单复印件一份；2、中狮公司与益生公司销售、发货及回款明细表打印件一份。益生公司质证称，对上述证据的真实性均有异议，且证据1中收件人为张长江，与益生公司无关。本院认为，证据1为复印件，对其真实性无法确认，且内容上与本案缺乏关联性，对该证据不予采信；证据2则为中狮公司自行制作，对其真实性亦无法确认，对该证据亦不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的基本一致。另查明，中狮公司在本案中明确主张涉案协议无效，未主张解除涉案协议。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、涉案协议是否无效。二、原审判决中狮公司承担的违约责任是否适当。
一、关于涉案协议是否无效的问题。
1、涉案合同的性质。中狮公司主张涉案协议为买卖合同，并非技术合作开发合同。本院认为，《合同法》第三百三十五条规定，合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资；分工参与研究开发工作；协作配合研究开发工作。本案涉及到两份协议，即《厄贝沙坦分散片合作协议》及《厄贝沙坦分散片补充协议》第二份协议系第一份协议的补充协议，应当将两份协议的内容结合起来综合分析。首先，第一份协议中第一章总则部分表明中狮公司与益生公司就药品临床研究开发和合作生产事宜达成协议。第三章知识产权及技术合作部分表明药品生产批件以中狮公司名义由中狮公司、益生公司共同办理，临床实验、申报、申请所涉及的相关费用由益生公司负担。第二份协议内容则表明益生公司利用中狮公司的临床批件进行了大量后续工作，并已取得产品的生产批件，保质保量的完成了合作协议中约定的由益生公司完成的工作。其次，益生公司为帮助中狮公司扩大产能支付了20万元。中狮公司亦认可在取得生产批件之前需要进行临床实验，药品的生产批件系益生公司协助取得。可见，不管是从涉案合同约定的内容还是实际履行的情况，益生公司按照约定进行了投资，协作配合取得了涉案药品的生产批件，原审法院认定涉案协议为技术合作开发合同并无不当。虽然涉案协议中含有生产批件取得之后关于生产、销售的分工内容，但该内容应视为技术合作开发合同的后续环节。且按照涉案协议约定及双方履行情况来看，益生公司负责原料费用并告知中狮公司生产计划，药品销售后还有双方利润分成的内容，可见，涉案协议内容不是单纯的买卖合同关系。中狮公司主张涉案协议系买卖合同的主张缺乏证据支持，不能成立。
2、中狮公司主张涉案协议违反法律、行政法规的强制性规定以及以合法形式掩盖非法目的，应为无效协议。（1）涉案协议是否违反了法律、行政法规的强制性规定。中狮公司主张益生公司违反《药品管理法》第十四条的禁止性规定。本院认为，《药品管理法》第十四条规定，开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。本院认为，上述规定应为管理性的强制性规定，而非效力性的强制性规定，即使违反上述规定，也不产生涉案协议无效的法律后果。况且，本案中现有证据表明益生公司是通过具有相应资质的医药公司来进行销售，而中狮公司也未能提交有效证据证明益生公司系直接销售药品。再者，涉案合同不是买卖合同，而是技术合作开发合同，即使违反相关强制性规定，也不能导致整个技术合作开发合同无效的法律后果。（2）涉案协议是否系以合法形式掩盖非法目的。中狮公司主张益生公司系通过涉案协议达到其无资质销售药品的目的，取得销售药品的非法获利。本院认为，以合法形式掩盖非法目的指以虚假的合法行为作表面行为，掩盖非法的隐蔽行为的行为。本案中，如前所述，益生公司是通过具有相应资质的医药公司来进行药品销售，且益生公司是否有资质销售药品并不属于本案技术合作开发合同所掩盖的非法目的，中狮公司的上述主张不符合以合法形式掩盖非法目的的情形。综上，中狮公司主张涉案协议无效的各项理由均不能成立，原审法院认定涉案协议有效并无不当。
二、关于原审判决中狮公司承担的违约责任是否适当的问题。本案中，中狮公司认为涉案协议应终止履行，其也不应承担其他违约责任。本院认为，1、关于涉案协议应否终止履行的问题。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，首先，涉案协议为有效协议，且尚在协议约定的有效期内，中狮公司与益生公司亦均未主张解除涉案协议，双方均应依约履行。其次，从涉案协议约定来看，双方共同办理生产批件后，中狮公司按益生公司的计划进行生产，益生公司负责销售，中狮公司不得自行生产或委托他方销售。此外，涉案协议还约定了终止条件。虽然中狮公司认为应终止履行并已停止向益生公司提供药品，但中狮公司未能证明涉案合同约定的终止条件成就，所以涉案合同仍应继续履行。2、关于中狮公司应否支付违约金及原审确定的数额是否适当的问题。本案中，涉案协议约定，未经益生公司书面允许，中狮公司不得私自生产，不得将产品销售给任何第三方。而中狮公司违反约定自行生产销售药品，中狮公司对其自行生产销售药品的事实也予以认可。虽然中狮公司称其自行生产销售系为避免使中标合同落空造成企业出现不良记录，但其未能提交有效证据证明，且其该理由并不是能够对抗涉案协议约定免除其违约责任的抗辩理由。根据涉案合同约定，中狮公司需按货值三倍赔偿益生公司，所以，中狮公司应当向益生公司支付违约金。至于违约金的数额，益生公司主张中狮公司应当向其支付违约金7407835.2元，中狮公司认为益生公司主张的违约金过高。本院认为，《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，根据益生公司提交的中狮公司在2012年12月1日到2014年3月3日产品产销量信息单，中狮公司在上述期间共生产销售了规格为10片每盒的150毫克药品191630盒，规格为14片每盒的150毫克药品242830盒，总价值为4057155元，中狮公司对于上述产销量及总价值没有异议。原审法院随后进一步确定了不同规格药品每盒的利润（销售价－原辅料－加工费－提成），规格为10片每盒的150毫克药品利润为3.45元，规格为14片每盒的150毫克药品利润为3.84元，基于以上数据计算得出利润共计1593590.7元。由于中狮公司主张约定的违约金过高，原审法院依据实际利润损失为基础，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则在1593590.7元的基础上上浮30％确定违约金为2071667.91元并无不当。虽然中狮公司对利润的计算方式有异议且认为原审法院确定的违约金数额仍过高，但未能提交任何相反证据。所以，中狮公司的上述主张均不能成立。
综上，上诉人中狮公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23373元，由上诉人中狮公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于志涛
审判员 柳维敏
审判员 丛 卫
二〇一六年四月五日
书记员 马 强