重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03232号
上诉人（原审原告）：邓华英，住重庆市武隆县。
委托代理人：王小明，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：重庆市锦正园林绿化有限公司，住所地重庆市北部新区人和镇天龙二支路12号。
法定代表人：汤建喜，总经理。
上诉人邓华英与被上诉人重庆市锦正园林绿化有限公司（以下简称“锦正园林公司”）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年1月28日作出（2014）渝北法民初字第10929号民事判决，邓华英不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年6月17日对本案进行了二审询问。上诉人邓华英的委托代理人王小明、被上诉人锦正园林公司的法定代表人汤建喜参加了询问。本案现已审理终结。
一审原告邓华英诉称：邓华英于2009年2月6日到重庆市长安物业管理有限公司从事绿化技术工作。锦正园林公司于2012年10月30日承包该公司的绿化业务同时把邓华英及其他员工全部接收，这也是原单位同意发包的条件。邓华英的工作岗位以及工作地点均未发生变化。锦正园林公司没有与邓华英签订劳动合同，也没有支付加班工资等。2013年8月30日，锦正园林公司不准邓华英上班。当日，邓华英到渝北区劳动监察部门投诉。为维护权益，邓华英提起诉讼，请求判决：1、锦正园林公司支付邓华英违法解除劳动合同的赔偿金9552元（2010年11月28日至2013年8月30日，1592元/月×3个月×2倍）；2、锦正园林公司支付邓华英未签劳动合同的双倍工资31840元（2012年10月30日至2013年8月30日，1592元/月×10个月×2倍）；3、锦正园林公司支付邓华英失业保险待遇损失2646元（735元/月×6个月×120%×50%）；4、锦正园林公司支付邓华英2010年11月28日至2013年8月30日的法定节假日加班工资5929元（1592元/月÷21.75天×300%×27天）；5、锦正园林公司支付邓华英2010年11月28日至2013年8月30日的高温补贴820元；6、锦正园林公司支付邓华英2010年11月28日至2013年8月30日休息日加班工资40843元（1592元/月÷21.75天×200%×9天×31个月）；7、锦正园林公司支付邓华英2010年11月28日至2013年8月30日未休年休假工资1795元（1592元/月÷21.75天×200%×10天）。
一审被告重庆市锦正园林绿化有限公司辩称：1、2013年7月锦正园林公司才接管长安丽都小区，接管后没有与邓华英签订劳动合同，即使要支付二倍工资差额，也仅需支付两个月的二倍工资差额；2、锦正园林公司是合法解除与邓华英的劳动关系，不应支付违法解除劳动关系的赔偿金和失业保险待遇损失；3、锦正园林公司接管长安丽都小区后，没有安排邓华英法定节假日和休息日加班，即使法定节假日加班，也支付了邓华英加班费的；4、不同意支付高温补贴，因无法律依据；5、双方于2013年7月1日开始建立劳动关系，双方事实劳动关系未满一年，不应支付未休年休假工资。
一审法院审理查明：邓华英系农村户口，于2010年11月28日入职长安物业管理有限公司，被安排在重庆长安丽都小区从事园林绿化工作。2012年10月，重庆长安丽都小区园林绿化工作由锦正园林公司接管，邓华英的工作单位随即变更为锦正园林公司，但其工作地点、工作岗位均未发生变化。工作期间，锦正园林公司未为邓华英办理失业保险手续。
2013年8月30日，邓华英以没有缴纳养老保险及解除劳动关系时没有出具解除劳动关系通知书等事由向重庆市渝北区人力资源和社会保障局投诉。2013年11月22日该局出具了《渝北区劳动保障监察投诉（举报）处理结果告知书》，其中载明，锦正园林公司单位负责人在接受渝北区人力资源和社会保障局调查时陈述邓华英不是单位员工，与锦正园林公司没有劳动关系，锦正园林公司于2012年10月31日接手重庆长安丽都小区的园林绿化，重庆长安丽都的园林绿化工作原来由重庆长安丽都物业管理有限公司负责，锦正园林公司接手绿化工作时，双方约定对没有劳动纠纷和其他争议的人员，全部从重庆长安丽都物业管理有限公司转到锦正园林公司继续工作，锦正园林公司是重庆长安丽都物业管理有限公司员工，锦正园林公司接手该公司园林绿化工作和人员时，邓华英不愿将劳动关系转入锦正园林公司，所以锦正园林公司没有与邓华英建立劳动关系。
被邓华英投诉后，锦正园林公司通过劳动监察部门向邓华英转交《解除劳动合同通知书》，该通知书落款时间为2013年9月6日，主要载明：“你于2013年9月1日起连续旷工至2013年9月5日，严重违反公司管理制度，现经公司研究决定，对你的旷工行为视为自动离职，即日起双方解除劳动关系。”2014年1月15日，邓华英从劳动监察部门领取该通知书。
2014年1月17日，邓华英以锦正园林公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决锦正园林公司向其支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金9552元；2、未签劳动合同的双倍工资31840元；3、失业保险待遇损失2646元；4、未休年休假工资1795元；5、休息日加班工资40843元；6、法定节假日加班工资5929元；7、高温补贴4200元。2014年7月15日，该委作出裁决：一、由被申请人支付2012年12月1日至2013年8月30日期间未签劳动合同的二倍工资14355元；二、由被申请人支付2013年应休未休年休假工资440元；三、由被申请人支付2013年7月休息日加班工资1173元；四、驳回申请人其他仲裁请求。邓华英不服，遂诉至一审法院。
庭审中，邓华英陈述其在锦正园林公司工作期间平均工资为1592元/月。锦正园林公司认为邓华英2013年2月至6月的工资是锦正园林公司代重庆长安丽都物业管理有限公司发放的，之后才是锦正园林公司为邓华英发放的工资。邓华英陈述2009年2月6日到重庆长安丽都物业管理有限公司上班，2012年10月31日锦正园林公司接管后，邓华英成为锦正园林公司员工。锦正园林公司则陈述2013年7月开始锦正园林公司才正式接管重庆长安丽都物业管理有限公司的绿化业务及员工，邓华英2013年7月才与锦正园林公司建立劳动关系。
一审庭审中，邓华英陈述锦正园林公司于2013年8月30日不让邓华英继续上班，邓华英到劳动监察部门投诉后又回到锦正园林公司，锦正园林公司仍不让邓华英继续上班。2014年1月15日邓华英从劳动监察大队领取了锦正园林公司的解除劳动合同通知书，邓华英认为双方劳动关系自收到解除通知之日即2014年1月15日起解除。锦正园林公司陈述邓华英2013年8月初就没有在锦正园林公司上班，锦正园林公司2013年8月30日没有要求邓华英不上班，邓华英走后，锦正园林公司多次通知邓华英回来上班，邓华英一直不回来，因邓华英连续旷工，锦正园林公司于2013年9月6日向其出具了解除劳动关系通知书。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，锦正园林公司作为用人单位，对邓华英陈述的入职时间虽有异议，但未提供应由其建立并持有的职工名册等证据证明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院根据邓华英陈述，确认其入职锦正园林公司的时间为2012年10月31日。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”根据上述规定，一审法院以邓华英入职重庆长安物业公司的时间2010年11月28日开始计算邓华英的工作年限。工作年限计算至邓华英收到解除劳动关系通知书之日即2014年1月15日。锦正园林公司所辩称的其于2013年7月才接管长安丽都小区，在此之前与邓华英不存在劳动关系的抗辩意见，与锦正园林公司向劳动监察部门陈述的事实不符，一审法院不予采信。另根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。锦正园林公司作为用人单位，没有举示邓华英在职期间工资发放的证据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院按邓华英主张的平均工资为1592元/月作为计算违法解除劳动合同赔偿金和二倍工资差额的基数。
关于违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中，锦正园林公司以邓华英严重违反公司规章制度为由，解除与邓华英的劳动合同，但未向一审法院举示解除劳动合同所依据的规章制度及该规章制度经过了民主的制定程序且进行了公示的相关证据。故锦正园林公司系违法解除与邓华英的劳动关系，应按经济补偿金的二倍向邓华英支付违法解除劳动合同的赔偿金。具体金额为11144元（1592元/月×3.5个月×2）。邓华英仅请求9552元，一审法院予以支持。
关于未签书面劳动合同的二倍工资差额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，邓华英2012年10月31日入职锦正园林公司，锦正园林公司最迟应当于2012年11月30日与邓华英签订书面劳动合同而未签订，故锦正园林公司应支付邓华英2012年11月30日至2013年8月30日期间（按9个月计算）未签劳动合同的二倍工资差额，具体为14328元（1592元/月×9个月）。
关于失业保险待遇损失。锦正园林公司通过劳动监察部门向邓华英转交的解除劳动合同通知书，邓华英于2014年1月15日收到，邓华英、锦正园林公司之间的劳动关系应于当天解除。邓华英属于非因本人意愿中断就业，根据《失业保险条例》规定可以领取失业保险金，邓华英在锦正园林公司工作满三年不足四年，领取失业保险金的期限为9个月。但由于锦正园林公司没有为邓华英缴纳失业保险，导致邓华英不能享受失业保险待遇，锦正园林公司应比照邓华英工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿，另邓华英为农民工，故锦正园林公司应支付的失业保险待遇损失为3969元（735元/月×9个月×120%×50%）。现邓华英主张该项损失2646元，一审法院予以支持。
2010年11月28日至2013年8月30日法定节假日和休息日加班工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，邓华英没有举示充分证据证明存在加班事实，应承担不利的法律后果，对该诉讼请求，一审法院不予支持。
关于2010年11月28日至2013年8月30日高温补贴。参照《重庆市防暑降温措施管理办法》第十九条规定，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温补贴。本案中，邓华英未举证证明锦正园林公司安排其在35℃高温天气进行露天作业，应承担不利的法律后果，邓华英该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于2010年11月28日至2013年8月30日未休年休假工资。自2010年11月28日至2012年10月30日，邓华英与锦正园林公司还未建立劳动关系，邓华英请求锦正园林公司支付未休年休假工资，于法无据，一审法院不予支持。参照《企业职工带薪年休假实施办法》，邓华英2012年应享受带薪年休假，因自2012年10月31日起至2012年12月31日共计62天，折算带薪年休假天数不足一天，故锦正园林公司不需支付邓华英2012年带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排……”可见，用人单位可以在一个年度内统筹安排职工的年休假，本案中，2013年8月30日后邓华英没有再回锦正园林公司上班，邓华英、锦正园林公司之间的劳动关系直至2014年1月15日邓华英收到解除劳动合同通知书之日才最终解除，上述期间为邓华英未上班而劳动关系仍存在的期间，锦正园林公司在2013年度实际已无法统筹安排邓华英休年休假，因此对邓华英请求的2013年1月1日至2013年8月30日未休年休假工资，一审法院亦不予支持。
2015年1月28日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、被告重庆市锦正园林绿化有限公司于本判决生效后立即支付原告邓华英违法解除劳动合同的赔偿金9552元；二、被告重庆市锦正园林绿化有限公司于本判决生效后立即支付原告邓华英2012年11月30日至2013年8月30日未签书面劳动合同的二倍工资差额14328元；三、被告重庆市锦正园林绿化有限公司于本判决生效后立即支付原告邓华英失业保险待遇损失2646元；四、驳回原告邓华英的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
邓华英不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第10929号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。邓华英举示的证据都具有真实性、合法性、关联性，能够证明我的加班事实，也能证明锦正园林公司系违法解除劳动关系。我在重庆市政府公众网上查到的高温天数统计表也是真实的，锦正园林公司应当支付高温补贴。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人锦正园林公司答辩称：我方对一审判决有异议，但我方未对一审判决提出上诉。
二审中，邓华英对一审判决已经主张的违法解除劳动合同的赔偿金9552元、未签书面劳动合同的双倍工资差额14328元、失业保险待遇损失2646元无异议，但坚持要求二审法院主张邓华英在一审的全部诉讼请求。
二审中，锦正园林公司举示了《绿化养护管理合同》，拟证明2013年7月1日锦正园林公司才进场养护绿化，从该日其才与邓华英建立劳动关系。邓华英经质证后认为，对该合同的真实性不予认可，且与渝北区劳动监察部门出具的处理结果告知书上锦正园林公司的陈述矛盾。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，由于上诉人邓华英对一审判决已经主张的违法解除劳动合同的赔偿金9552元、未签书面劳动合同的双倍工资差额14328元、失业保险待遇损失2646元无异议，而被上诉人锦正园林公司对此亦未提出上诉，本院对违法解除劳动合同的赔偿金9552元、未签书面劳动合同的双倍工资差额14328元、失业保险待遇损失2646元不再评述，并予以确认。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”本案中，锦正园林公司作为用人单位，应当为包括邓华英在内的员工从用工之日起建立职工名册备查而未建立，且锦正园林公司作为接手重庆长安丽都物业管理有限公司的绿化业务及员工的单位，虽然在二审中举示了《绿化养护管理合同》，但该合同只能证明2013年7月1日之后的情况，而无法证明2013年7月1日之前的情况，且结合锦正园林公司两次在人力资源和社会保障局的陈述，锦正园林公司的负责人自述锦正园林公司于2012年10月30日接手重庆长安丽都小区的园林绿化，与一审中邓华英陈述2012年10月30日作为其入职锦正园林公司的时间大致吻合，由此，可以认定邓华英入职锦正园林公司的时间为2012年10月30日。
关于2009年2月6日至2013年8月30日法定节假日加班工资及休息日加班工资。首先，2009年2月6日至2012年10月29日期间，邓华英与锦正园林公司之间并未建立劳动关系，其要求承担加班工资的责任主体错误，故邓华英要求锦正园林公司承担这一期间的加班工资没有事实和法律依据，本院依法不予支持。其次，2012年10月30日至2013年8月30日期间的加班工资问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，邓华英举示了两张微电脑打卡专用考勤卡，拟证明邓华英存在加班事实，但锦正园林公司对该考勤卡的真实性不予认可。从微电脑打卡专用考勤卡上看，无法显示系锦正园林公司的考勤卡，亦无法证明邓华英在锦正园林公司工作期间存在加班事实，应承担不利的法律后果，对2012年10月30日至2013年8月30日期间法定节假日加班工资及休息日加班工资的诉讼请求，因证据不充分，本院不予支持。故，对邓华英要求2009年2月6日至2013年8月30日法定节假日加班工资及休息日加班工资的诉讼请求，本院不予主张。
关于2009年2月6日至2013年8月30日高温补贴。参照《重庆市防暑降温措施管理办法》第十九条规定，用人单位安排劳动者在35°C以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33°C以下的，应当向劳动者发放高温补贴。本案中，邓华英未举证证明锦正园林公司安排其在35°C高温天气进行露天作业，应承担不利的法律后果，该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。
关于2010年11月28日至2013年8月30日未休年休假工资。自2010年11月28日至2012年10月29日，邓华英与锦正园林公司还未建立劳动关系，邓华英请求锦正园林公司支付未休年休假工资，于法无据，一审法院不予支持，并无不当。参照《企业职工带薪年休假实施办法》，邓华英2012年应享受带薪年休假，因自2012年10月30日起至2012年12月31日共计63天，折算带薪年休假天数不足一天，故锦正园林公司不需支付邓华英2012年带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排……”可见，用人单位可以在一个年度内统筹安排职工的年休假，本案中，2013年8月30日后邓华英没有再回锦正园林公司上班，邓华英、锦正园林公司之间的劳动关系直至2014年1月15日邓华英收到解除劳动合同通知书之日才最终解除，在此邓华英未上班而劳动关系仍存在的期间，锦正园林公司在2013年度实际已无法统筹安排邓华英休年休假，因此对邓华英请求的2013年1月1日至2013年8月30日未休年休假工资，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，结果正确，本院二审依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由邓华英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年六月三十日
书 记 员 张 魏