辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终836号
上诉人（原审被告）：舒敬忠，男，1979年12月27日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：曲武昌，辽宁睿智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘兴友，男，1991年7月27日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。
被上诉人（原审被告）：营口市奥泰建筑工程有限公司，住所地营口市西市区。
法定代表人：于立群，经理。
委托诉讼代理人王丽，辽宁长弓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府，住所地营口市鲅鱼圈区。
法定代表人：曲兴群，镇长。
委托诉讼代理人：吕作华，辽宁创越律师事务所律师。
上诉人舒敬忠因与被上诉人刘兴友、营口市奥泰建筑工程有限公司、营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府买卖合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人舒敬忠的委托诉讼代理人曲武昌，被上诉人刘兴友、营口市奥泰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王丽、营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府的委托诉讼代理人吕作华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
舒敬忠上诉请求：一、撤销一审判决。二、改判驳回被上诉人起诉或驳回被上诉人诉讼请求。三、诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应属合伙合同关系，三方之间存在书面的合伙合同，且合同中约定的内容也是合伙而不是买卖。本案中并不存在买卖合同。一审认定为买卖合同并依据买卖合同的相关规定进行处理属于认定事实和适用法律错误。二、被上诉人不是合伙合同的当事人，不享有合伙合同中的任何权利；也不当然地享有合伙人之一于洪的权利；因还没有结算，合伙盈亏不能确定，于洪在合伙中的权利义务也还不能确定；如于洪想要转让其在合伙中的权利，还需要相应的程序才能实现；一审判决上诉人向被上诉人承担义务却没有相应地判决减少上诉人在合伙中的义务，将造成上诉人承担双份义务的情形；如认定是买卖合同关系，则该欠款是上诉人与刘兴富共同所欠，有刘兴富签字的欠条为证，而且刘兴富与上诉人有协议确定双方各占50％的比例，因而，如果认定欠款，上诉人也只能占50％而非全额。四、110万元欠条中包括债务转移10万元，上诉人欠第三人高清水20万元，被上诉人说其中有10万元是被上诉人的，要求上诉人直接向被上诉人偿还该10万元，并且给上诉人出具书面保证，确认由被上诉人办理该债务转移事宜，因而上诉人给被上诉人出具的欠条中包含了该10万元，但至今被上诉人也没有办理完债务转移手续，且第三人也不认可该债务转移，仍然向上诉人主张该10万元，因此，该10万元债务转移应不生效。
刘兴友辩称：一审判决正确，请求维持原判。
营口市奥泰建筑工程有限公司辩称：答辩人没接到鲅鱼圈人民法院(2016)辽0804民初2802号民事案件任何送达开庭的手续，且也没收到判决书，一审法院对答辩人做出判决，让答辩人承担给付货款责任，属于程序错误，剥夺了答辩人的应诉权利，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府辩称：一、镇政府与此事无关，不发表意见。二、镇政府不是诉争合同的相对人。三、保障性住房是芦屯镇的工程，上诉人承揽后，工程款已经拨付。
刘兴友向一审法院起诉请求：一、请求判令第一、二、三被告连带给付原告110万元及利息，利息2015年4月28日起自履行完毕时止；二、请求判令第一、二、三被告连带给付原告利息损失23.1万元；三、本案的诉讼费、保全费等合理费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年7月31日，被告舒敬忠与于洪、刘兴富（原告哥哥，因病已去世）签订合伙协议书，由于洪投资保温材料款，用于芦屯保障性住房建设。2013年11月4日，舒敬忠出具保证书，承诺在镇政府拨付工程款时将于洪垫付的保温材料款全部结清，并加盖“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的印章。2015年4月28日，被告舒敬忠给原告出具欠条，载明欠原告110万元，每月利息3%，还款日期为2014年10月1日，由于到期未还款，产生7个月利息为23.1万元。另查，于洪出庭证实，其与刘兴富及被告舒敬忠签订的《合伙协议书》，实际上是原告享有所有的权利和义务，由原告向被告舒敬忠提供保温材料并进行结算。又查，芦屯保障性住房五标段是有被告舒静忠挂靠在被告奥泰公司进行建设施工，由被告芦屯镇政府与被告奥泰公司之间进行结算，被告舒静忠与被告奥公司之间结算。在审理过程中，依原告申请，本院于2016年10月9日裁定冻结了芦屯镇政府应支付被告奥泰公司的工程款170万元。
一审法院认为，被告舒敬忠以被告奥泰公司的名义承建芦屯保障性住房，原告向该工程提供保温材料，被告舒敬忠给出具给付材料款的保证书并加盖被告奥泰公司第五标段的印章，被告舒敬忠又给原告出具欠条，综上可以看出，本案的法律关系应为买卖合同的法律关系。本案的争议焦点为，谁应对欠原告的材料款负有给付义务。根据合同相对性原则，从审理查明的事实表明，给原告出具欠条的是被告舒敬忠，故应由舒敬忠直接向原告履行给付义务。而结合本案实际，原告提供的材料用在了以被告奥泰公司承建的芦屯保障性住房上，被告奥泰公司并以第七标段的名义承诺优先从工程款中支付所欠原告材料科，而被告奥泰公司与芦屯镇政府尚有工程款未结算，故被告奥泰公司应承担共同给付义务。被告芦屯镇政府不是合同相对人，不承担责任，故对原告主张被告芦屯镇政府承担责任的诉讼请求，本院不予支持。被告舒敬忠承诺于2014年10月1日前偿还欠款，并同意按照月利率3%支付利息，其中2015年4月28日给原告出具欠条时认可已产生利息23.1万元，可见，被告舒敬忠对逾期给付欠款自愿承担违约责任是明确的。关于双方约定的违约责任按月利率3%支付利息一节，本院认为过高，应参照民间借贷案件适用的以不超过年利率24%为宜。关于被告舒敬忠的与原告间不存在合同关系，原告起诉主体错误的答辩意见，经查，于洪已证明本案中的实际权利享有人为原告，且从舒敬忠向原告出具欠条的行为表明，舒敬忠对此事明知的，故其答辩意见，本院不予采纳。被告舒敬忠关于其与于洪存在合同关系，共同经营建筑保温材料，该合伙没有到期，没有解除，没有清算，不具备支付条件的答辩意见，因被告舒敬忠已向原告出具欠条，具备支付条件，其该答辩意见本院不予采纳。被告舒敬忠关于给原告出具手续没有基础合同关系，违背事实，手续无效的答辩意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告舒敬忠关于合同关系中还有刘兴富，如审理合伙关系，应将刘兴富列为当事人参加诉讼的答辩意见，因刘兴富已经死亡，且本案审理非合同法律关系，故其答辩意见本院不予采纳。被告奥泰公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，不影响本案依法审理，并承担举证不能的法律后果。原审法院判决，一、被告舒敬忠与被告营口市奥泰建筑工程有限公司与本判决生效之日起10日内连带给付原告刘兴友材料科110万元，并从2014年10月1日起按年利率24%给付利息，至本判决确定的给付之日止；二、驳回原告刘兴友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，保全费5000元，由被告舒敬忠和营口奥泰建筑工程有限公司连带负担。
二审中，上诉人向本院提供证明一份。证明刘兴友向上诉人主张高清永的10万元债权，本承诺有本人办理相关债权转移手续，但至今没有办理。高清永仍然向上诉人主张该10万债权。被上诉人向本院提供协议书一份。证明刘兴富去世前与上诉人的协议。本院审理查明的事实与原判认定的基本事实一致。
本院认为，上诉人舒静忠对被上诉人刘兴友提交的欠条的真实性表示认可。该欠条说明上诉人舒静忠欠被上诉人刘兴友相关款项的事实存在。同时，被上诉人刘兴友提交的加盖“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”印章和上诉人舒静忠签字的“保证书”。说明被上诉人刘兴友提供的材料用在了以芦屯保障性住房上，被上诉人营口市奥泰建筑工程有限公司以第七标段的名义承诺优先从工程款中支付所欠被上诉人刘兴友的材料款。结合这两份证据材料，可以说明上诉人舒静忠欠付被上诉人刘兴友材料款，且被上诉人营口市奥泰建筑工程有限公司承诺优先从工程款中支付所欠被上诉人刘兴友的材料款的事实存在。对于上诉人提出合伙问题，债务承担问题，因上诉人舒静忠向被上诉人刘兴友出具欠条，明确了双方的债权债务关系。上诉人应根据欠条支付被上诉人欠款。对于上诉人提出十万元问题。因涉及其他债权债务关系，上诉人可另诉予以解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由上诉人舒静忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 赵 群
代理审判员 鲍世帅
二〇一七年五月十五日
书 记 员 孙奥博