河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第594号
上诉人（原审被告）张景强。系死者李青芹丈夫。
委托代理人常新麟，河北升阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河北鑫港房地产开发有限公司。住所地：邯郸市滏东北大街***号。
法定代表人：陈林峰，公司总经理。
委托代理人：候佳强、冯晓雪河北李超律师事务所律师。
上诉人张景强与被上诉人河北鑫港房地产开发有限公司（以下简称鑫港公司）因确认劳动关系纠纷一案不服邯郸县人民法院（2013）邯县民初字第1278号判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告鑫港公司在开发融富中心项目时，与装卸队签订土石方施工协议，装卸队承包融富中心B区二期商业楼项目土石方工程土石方开挖、桩间土开挖、土方外运。装卸队又将渣土外运承包给了肖玉良。2012年10月肖玉良让崔素梅给工地找几个人，给工地清扫马路。崔素梅又找了梦玉香、李青芹、陈翠芹等人到工地上班，肖玉良给工人发放了清扫工具和反光工装背心。2012年10月8日晚8点50分许，正在工作地点清扫公路的李青芹被一辆逆行的轿车撞上，当场死亡。
事后张景强作为申请人向邯郸县劳动人事争议仲裁委员会申请李青芹和原告存在劳动关系。该仲裁委员认为：1、装卸队经营期限是2011年10月14日，其经营企业活动的资格已丧失，已经不具备设定民事权利义务的行为能力，不再是合法的民事主体。2、原告与装卸队签订协议时，未对装卸队相关资质进行审查，也未能提供装卸队工商登记相关材料。3、双方签订合同时均未使用防伪编码印章，协议没有具体的日期。故认定双方签订的协议无效。4、李青芹生前在原告融富中心B区二期商业楼项目的土石方清运清扫工作。故认定原告与李青芹之间存在劳动关系。鑫港公司不服该仲裁，于2013年5月10日诉至法院。上述各方的关系是原告为建设工程的建设方（发包方），装卸队为建设工程的施工方（承包方），肖玉良（自然人）是实际施工人，李青芹是肖玉良招用的工人。装卸队是个体工商户，名义经营者是温喜成，实际经营者是佘海平。
原审认为：装卸队营业执照到期，并不当然认定其主体资格丧失；印章未按规定采用防伪编码，其违反的是行政管理；土石方施工协议没有具体的签字时间、不能确定双方没有签订合同，也不能认定双方签订的协议必然无效；即使合同无效，双方违反的是民事法律责任，而不产生法人或自然人身份的自然转移。劳社部（2005）12号文第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条文所指用工主体是指施工方，而不是指建设方。参照《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，被告张景强妻子李青芹是实际施工人肖玉良雇佣，肖玉良是自然人身份，和原告没有隶属关系，故原告请求确认与被告张景强妻子李青芹不存在劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，遂判决：原告河北鑫港房地产开发有限公司与被告张景强妻子李青芹生前不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告负担。
宣判后，上诉人张景强不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判被上诉人与上诉人的妻子李青芹生前存在劳动关系。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。邯郸市复兴区恒昕搬运装卸队不具备合法的用工主体资格，该单位经营期限届满没有申请延期登记。不具备承揽融富中心B区二期商业楼土石方、桩间土开挖、外运工程的施工总承包资质，而被上诉人将由河北中建工程有限公司总承包的恒富二期B区建筑工程的土石方工程从整体工程中肢解出来由无资质的恒昕装卸队承包，违反法律的禁止性规定。被上诉人与恒昕装卸队订立的土石方施工合同应当认定无效。无效的合同自始没有法律约束力，用工主体责任应当由被上诉人承担。二、一审判决适用法律错误。一审法院曲解有关法律规定，意在为被上诉人开脱责任。无论是建设施工、矿山企业、还是其它的用工单位，只要企业是为了逃避用工主体责任而将单位的工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织和个人，发包方就应当承担用工主体责任。一审判决不适用法律法规，而适用不具有司法解释效力的《会议纪要》，属适用法律错误。三、一审诉讼程序违法。本案只是一起认定劳动关系的简单民事案件，自2013年5月10日立案，于7月5日开庭审理终结，直至2014年4月28日才作出判决，历时11个半月，严重超审限。同时，法庭辩论终结近两个月后一审法官又找肖有良、佘海平作询问笔录并组织我方质证；法庭辩论终结后八个月，一审法官又向邯郸市垃圾管理处凭职权调集“准运证”并以审委会名义要求组织质证，明显违反法律规定。
被上诉人河北鑫港房地产开发有限公司未提交书面答辩状。二审中称其答辩意见与一审意见相同。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是，双方当事人之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依据劳动法律规范，签订劳动合同，劳动者接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法律保护所产生的权利义务关系。劳动关系的特征有：与劳动的直接关联性；生产资料的结合性；从属性即人格的从属性和经济的从属性；职业性。其中，从属性即人格上的从属性和经济上的从属性是劳动关系的核心特征，认定劳动关系必须具备这个特征，无此特征即不是劳动关系。事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。首先，劳动关系最本质的特征是人身的依附性和经济上的从属性，也即劳动者无条件接受用人单位的管理、指挥、监督。具体表现形式是，一、劳动者要成为用人单位的成员。而劳动者成为用人单位成员的主要标志是用人单位向劳动者发放工作证、服务证等身份证件或填写登记表、报名表。二、劳动者要遵守用人单位的劳动规则。劳动规则包括工作规则、作息制度。劳动者何时上班，何时下班，安排什么工作，工资标准多少都由用人单位决定，特别是用人单位向劳动者安排的工作，劳动者没有选择答应和不答应的权利。劳动者违反工作规则，用人单位有权对劳动者进行处罚。本案的基本事实是，2012年10月肖玉良让崔素梅给工地找几个人清扫马路。崔素梅又找到了孟玉香、李青芹、陈翠芹等人到工地上班，肖玉良给几人发放了清扫工具和反光工装背心。工作期间李青芹听从肖玉良指挥，并由肖玉良给其发放工资。对此事实当事人双方并无争议。据此，可以看到，李青芹等几人与被上诉人鑫港公司并未形成事实劳动关系。首先，从支付工钱方面看，工钱是由肖玉良支付，而不是被上诉人鑫港公司支付，这也充分体现了李青芹与鑫港公司并不存在人身依附性问题。其次，从工作安排看，李青芹工作期间具体干什么均有肖玉良安排并听从肖玉良指挥，与鑫港公司并无人格上的从属性。再次，李青芹等几人工作期间所发放的清扫工具、反光背心均由肖玉良提供，与被上诉人鑫港公司并无生产资料的结合性。肖玉良作为自然人与鑫港公司无隶属关系。因此，本院认为，李青芹与被上诉人鑫港公司不存在事实上的劳动关系。上诉人张景强的上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张景强承担。
本判决为终审判决。
审判长 王一民
审判员 王双振
审判员 田 莉
二〇一四年九月十九日
书记员 张翠英