云南省昆明市官渡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）官刑二初字第290号
公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
被告人徐某，男。因涉嫌盗窃罪，于2014年8月6日被刑事拘留，同年9月12日被执行逮捕。现羁押于官渡区看守所。
辩护人李永康，云南鼎兴律师事务所律师。
被告人殷某某，男。因涉嫌盗窃罪，于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月12日被执行逮捕。现羁押于官渡区看守所。
辩护人金杰，云南东新律师事务所律师。
被告人王某某，男。因涉嫌盗窃罪，于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月12日被执行逮捕。现羁押于官渡区看守所。
辩护人谢霄翰，振邦法律服务所法律工作者。
昆明市官渡区人民检察院以官检公二科刑诉（2015）487号起诉书指控被告人徐某、殷某某、王某某犯职务侵占罪，于2015年5月12日向本院提起公诉，并以官检公二科量建（2015）284号量刑建议书提出对被告人徐某、殷某某、王某某判处五年以上七年以下有期徒刑的量刑建议。本院依法组成合议庭，于2015年6月9日、2015年8月24日在本院法庭公开开庭审理了本案。昆明市官渡区人民检察院指派代理检察员王秋霞、书记员毕金凤出席法庭支持公诉，被告人徐某、殷某某、王某某及其辩护人李永康、金杰、谢霄翰到庭参加诉讼。本院于2015年7月10日发函至昆明市官渡区人民检察院要求补充证据，昆明市官渡区人民检察院于2015年8月12日建议本院延期审理。本案现已审理终结。
经审理查明：2014年6月16日至2014年7月10日期间，被告人徐某利用其在云南筑高混凝土有限公司担任地磅员的职务便利，同运输人员被告人殷某某、被告人王某某勾结，先后八次在运输过程中将云南滇东水泥有限公司卖给云南筑高混凝土有限公司的P.042.5散装水泥共计475.96吨转卖给他人，后由被告人徐某通过称重系统录入虚假数据，出具虚假过磅单掩饰其犯罪行为。后云南筑高混凝土有限公司发现水泥数量不符，遂向被告人徐某进行核实，被告人徐某主动交代犯罪事实并在单位员工陪同下向侦查机关投案。经鉴定，涉案水泥单价266元／吨，价值126605.36元。
另查明，云南筑高混凝土有限公司与云南滇东水泥有限公司之间签订的《水泥购销合同》中“交付方式”载明，“以甲方的供货单位为计量依据（乙方工作人员在运输单上签字即视为已收货）”。
被告人殷某某、王某某系所驾驶车辆所有权人赵某某个人雇佣的司机，而赵某某所有的车辆系以高某某的名义运营，高某某与云南滇东水泥有限公司系运输合同关系。
案发后，被告人殷某某、王某某各退回脏款42200元，共计84400元，被告人徐某退回脏款29000元，共计退回脏款113400元。云南筑高混凝土有限公司与云南滇东水泥有限公司未就本案水泥款项进行结算。云南筑高混凝土有限公司出具谅解书对被告人徐某的犯罪行为予以谅解，云南滇东水泥有限公司出具谅解书对被告人殷某某、王某某的犯罪行为予以谅解。
上述事实，被告人徐某、殷某某、王某某及其辩护人在庭审中亦无异议，并有经庭审质证的书证、证人证言、被告人的供述及辩解、鉴定意见等证据予以证实，足以认定。
被告人殷某某、王某某及其辩护人对公诉机关指控的罪名不予认可，其辩护人均认为被告人徐某、殷某某、王某某不构成职务侵占罪，其中被告人殷某某、王某某并非云南筑高混凝土有限公司或云南滇东水泥有限公司的员工，其二人仅为云南滇东水泥有限公司下属车队中车辆车主赵某某个人聘用的司机，不符合该罪的主体要件。另被告人殷某某、王某某在运输途中将水泥卖出，水泥未交付云南筑高混凝土有限公司，所有权未发生转移，被害单位亦属于云南滇东水泥有限公司。故被告人殷某某、王某某符合以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法出卖，构成侵占罪。
本院认为，被告人殷某某、王某某与云南筑高混凝土有限公司员工被告人徐某勾结，利用被告人徐某的职务便利，采取虚构过磅单的形式，将云南筑高混凝土有限公司购买的水泥在运输过程中非法占为己有并倒卖获取利益，数额巨大。公诉机关起诉指控被告人徐某、殷某某、王某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。
针对被告人殷某某、王某某及其辩护人提出对于罪名的抗辩理由。本院认为，云南筑高混凝土有限公司与云南滇东水泥有限公司之间签订的《水泥购销合同》中“交付方式”载明，“以甲方的供货单位为计量依据（乙方工作人员在运输单上签字即视为已收货）”。本案中云南滇东水泥有限公司过磅码单（出库单）上均有被告人徐某签字，且被告人徐某又采取虚构云南筑高混凝土有限公司过磅单的行为来隐瞒犯罪行为，从而使云南滇东水泥有限公司认为水泥已经交付，云南筑高混凝土有限公司认为已经收取水泥。因被告人徐某在云南滇东水泥有限公司过磅码单（出库单）上签字及虚构云南筑高混凝土有限公司过磅单的行为，应视为云南筑高混凝土有限公司已经从形式上收取水泥。被告人殷某某、王某某的行为符合与公司人员勾结，利用公司员工职务便利，共同将该单位财务非法占为己有的构罪要件，被告人殷某某、王某某的犯罪行为不应剥离进行认定，故被告人殷某某、王某某及其辩护人提出的抗辩理由不成立，不予采纳。至此，最终承担本案损失的单位为云南筑高混凝土有限公司。另，本院认为，被告人殷某某、王某某二人在犯罪过程中利用被告人徐某的职务便利，盗卖水泥并获取利益，事后三人分赃。被告人殷某某、王某某在犯罪行为上，作用次于被告人徐某，地位处于从犯，故本院确认，被告人徐某、殷某某、王某某系共同犯罪，被告人徐某系主犯，被告人殷某某、王某某系从犯。
被告人徐某的辩护人提出“被告人有自首情节”的辩护意见，本院认为，被告人徐某在罪行尚未被司法机关发现，主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，其行为构成自首，予以采纳；被告人徐某的辩护人提出“被告人徐某系从犯”的辩护意见，与本案查明事实及法律规定不相符，本院不予采纳；被告人徐某的辩护人提出“被告人已取得云南筑高混凝土有限公司谅解”的辩护意见，与本案事实及法律规定相符，予以采纳。综上，本院决定对其减轻处罚。
被告人殷某某的辩护人提出“被告人系初犯、偶犯、积极赔偿被害单位、具有坦白情节”的辩护意见，与本案事实及法律规定相符，本院予以采纳。综合其具有从犯情节，本院决定对其减轻处罚。
被告人王某某的辩护人提出“被告人系初犯、偶犯、积极赔偿被害单位、具有坦白情节”的辩护意见，与本案事实及法律规定相符，本院予以采纳。综合其具有从犯情节，本院决定对其减轻处罚。
公诉机关提出“建议判处被告人徐某、殷某某、王某某五年以上七年以下有期徒刑”的量刑建议，被告人徐某、殷某某、王某某及其辩护人均认为公诉机关的量刑建议过重。被告人徐某提出“建议判处三年以下有期徒刑”的量刑建议；被告人殷某某、王某某及其辩护人以侵占罪提出“建议分别判处被告人殷某某、王某某二年以上三年以下有期徒刑”的量刑建议。本院认为，公诉机关的量刑建议过重，本院不予采纳，被告人殷某某、王某某及其辩护人的量刑建议与被告人的罪行相适应，本院予以采纳。被告人徐某的量刑建议与其罪行相适应，本院予以采纳。
被告人徐某、王某某、殷某某退回赃款共计113400元，依法发还被害单位云南筑高混凝土有限公司，剩余款项依法继续追缴发还被害单位云南筑高混凝土有限公司。
鉴于被告人徐某、王某某、殷某某在犯罪后有一定悔罪表现，且适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故本院决定依法对其适用缓刑。根据被告人徐某、殷某某、王某某的犯罪事实，性质，情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十四条，第六十七条，第七十二条，第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
二、被告人殷某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
三、被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
四、被告人徐某、王某某、殷某某退回赃款共计113400元，依法发还被害单位云南筑高混凝土有限公司，剩余款项依法继续追缴发还被害单位云南筑高混凝土有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张 鹏
人民陪审员 王 敏
人民陪审员 王春华
二〇一五年九月十四日
书 记 员 朱 芸