湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）长中行终字第00071号
上诉人（原审原告）刘新华。
委托代理人王平辉，湖南银联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省食品药品监督管理局，住所地湖南省长沙市岳麓区金星中路469号。
法定代表人肖策群，局长。
委托代理人佘跃荣，湖南天地人律师事务所律师。
委托代理人李文宗，该局政策法规处处长。
刘新华因与湖南省食品药品监督管理局食品药品安全行政管理行政处罚一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2014）岳行初字第148号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘新华及其委托代理人王平辉、被上诉人湖南省食品药品监督管理局的委托代理人佘跃荣、李文宗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年6月20日，报案人李某辉向国家食品药品监督管理总局投诉举报中心网络投诉，称其从任职于中南大学湘雅医院的刘新华处购买了摩柯复合片，服用后出现手指、脚趾发麻，全身无力等症状，要求国家食品药品监督管理总局对此进行查处。2013年6月24日，湖南省食品药品监督管理局收到国家食品药品监督管理总局投诉举报中心发来的关于刘新华涉嫌销售假药的《投诉举报案件转办单》，要求湖南省食品药品监督管理局方依法调查处理。2013年7月15日，湖南省食品药品监督管理局对刘新华涉嫌将摩柯复合片作为药品销售的行为下达《责令改正通知书》，责令原告：1、立即通知摩柯复合片服用者停止服用；2、立即通知摩柯复合片服用者进行相关体检；3、限2013年7月25日前将摩柯复合片的购进、销售详细情况书面提供个给湖南省食品药品监督管理局稽查总队313室。2013年8月30日，湖南省食品药品监督管理局决定对刘新华涉嫌销售假药进行立案调查，并于同年9月27日将《立案通知书》送达给原告。经查实：刘新华系中南大学湘雅医院49病室主管护师，从2012年11月至2014年2月止，先后两次从总经销商刘某元（总部设在北京市）处购进山东省东营广元生物科技股份有限公司生产的摩柯复合片3件，共计300瓶（100瓶／件）。刘新华自2012年12月至2013年7月止利用工作之便，分别向在其病室住院的糖尿病患者田某明、余某富等人推销非药品摩柯复合片共计124瓶，销售收入为21480元（含刘新华在接到湖南省食品药品监督管理局下达的责令改正通知书后向购买者退款10700元在内）。虽然在刘新华销售的摩柯复合片瓶身上没有涉及到药品适应症及主治功能等信息，但其向购买者发放和被查封没收的“摩柯”产品宣传资料中，有“摩柯除对糖尿病有显著效果外，还有以下功能：1、降血压，降血脂；2、排毒养颜，减肥；3、有效改善微循环（对肾囊肿、脑血栓、冠心病等都有很好的疗效）”等涉及药品适应症或者功能主治的内容。自2013年7月15日、22日和2014年3月4日、5日，湖南省食品药品监督管理局先后4次从刘新华处查封（扣押）摩柯复合片126瓶（含刘新华在接到湖南省食品药品监督管理局下达的《责令改正通知书》后从购买者手中收回的26瓶在内）和一批“摩柯”宣传资料，除已销售的124瓶（含被刘新华收回的26瓶在内）外，仍有76瓶不能说清其去向。经湖南省食品质量监督检验研究所检测，刘新华销售的摩柯复合片包装盒上注明的生产许可证为食品（糖果）类型，执行标准对应的是“苦荞黑茶复合片”，证实该产品为不合格的食品。刘新华本人承认及所在病室主任证实，刘新华销售摩柯复合片纯属其个人行为。2014年9月25日，湖南省食品药品监督管理局向刘新华送达《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，告知将对其作出行政处罚，并告知其有陈述、申辩和申请听证的权利。当月29日，刘新华向湖南省食品药品监督管理局提交了《关于销售摩柯复合片的申辩》材料，湖南省食品药品监督管理局对其提交的书面申辩意见进行了复核。2014年10月16日，湖南省食品药品监督管理局针对已查明的事实，对刘新华作出（湘）食药监药罚（2013）10号《行政处罚决定书》，决定：1、没收查扣的摩柯复合片126瓶并监督销毁；2、没收销售摩柯复合片违法收入21480元，并处3倍的罚款，罚没款合计85920元。该决定书于2014年10月17日送达给刘新华。刘新华对此不服，于2014年11月3日提起行政诉讼，请求撤销被诉具体行政行为。
一审法院判决认为，一、根据《中华人民共和国药品管理法》第五条第二款和《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第三条第二款之规定，湖南省食品药品监督管理局负责湖南省行政区域内药品和医疗器械流通的监督管理工作，具有查处本辖区非药品冒充药品宣传销售行为的职权。二、刘新华作为著名医院的医务人员，知道或应当知道摩柯复合片为非药品，却利用工作之便和患者对该院医务人员的信赖，超越职责向住院的糖尿病患者推销非药品摩柯复合片和发放具有涉及药品适应症或者功能主治内容的宣传资料。上述事实清楚，证据充分，足以认定，其行为违反了《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款的规定，依照该《条例》第三十六条的规定，应当予以处罚。原刘新华诉称“客观上不存在将摩柯复合片冒充药品宣传销售的行为，主观上也不存在冒充销售的故意”和被告适用法律、法规错误的理由，与事实不符，不能成立。三、湖南省食品药品监督管理局在查处刘新华涉嫌非药品冒充药品宣传销售行为的过程中，进行了必要的调查取证、执法人员具备执法资格、作出行政处罚前向刘新华告知了有陈述、申辩和申请听证的权利。因此，程序正当、合法。四、针对刘新华的违法事实及情节，湖南省食品药品监督管理局按照《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第四十四条对刘新华处以违法货值金额三倍的罚款，处罚适当。刘新华诉称违法货值认定错误、已退回的货款不应计算在内的理由，无事实与法律依据，不予采纳。综上所述，湖南省食品药品监督管理局作出的被诉具体行政行为，认定事实清楚，程序合法，适用法律准确。刘新华要求撤销该具体行政行为的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回刘新华的诉讼请求。
上诉人刘新华上诉称，一、原审法院认为上诉人作为医护人员，利用工作之便和患者的信赖，向患者推销摩柯复合片和发放具有涉及药品适应症或者功能主治内容的宣传资料，属于认定事实错误。理由如下：1、上诉人虽为医护人员，但没有利用医院的平台及医护人员的身份对购买者进行诱导；2、上诉人一直强调该产品不是药品，该产品的包装盒中没有说明书也没有使用手册，包装外壳也未涉及主治功能及药品适用症，田晓明手中持有内部介绍手册是因为其本人是经销商，上诉人也未利用宣传资料进行宣传。二、原审法院认定被上诉人处罚适当存在明显错误。违法所得即行政相对人因违法行为所获得的利润，如果认定上诉人存在违法所得，那违法所得也应在实际销售9100元的基础上扣除购买产品的成本8000元，只应认定为1100元。退一步讲，即使销售金额按21480计算，认定违法所得时也应扣除已经退还的10700元。根据《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第四十四条规定，对于违法货值金额不足一万元的，罚款上限为两万元。综上，请求判决依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2014）岳行初字第00148号行政判决，并依法改判。
被上诉人湖南省食品药品监督管理局答辩称，一、上诉人违法事实清楚，证据确凿充分，一审法院判决正确。二、一审认定违法所得准确，被上诉人对上诉人处以违法货值金额三倍的罚款处罚适当。三、被上诉人在行政执法过程中程序正当、合法，属于合法行政。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院采信的证据和确认的事实与原判无异。
本院认为，根据采信的调查笔录、宣传资料等证据，上诉人刘新华具有发放摩柯复合片宣传资料并销售该产品的行为，因为该产品属于非药品，但产品宣传资料关于该产品的说明中明显具有涉及药品适应症及功能主治的内容，违反了《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款的规定，故被上诉人湖南省食品药品监督管理局根据《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第四十四条“违反本条例第十二条第二款规定的，由药品监督管理部门给予警告，责令限期改正，没收违法销售的药品或者非药品和违法所得，违法货值金额不足一万元的，并处二千元以上二万元以下的罚款；违法货值金额超过一万元的，处违法货值金额二倍以上五倍以下的罚款”的规定，对上诉人作出被诉处罚决定，具有法律依据，且未超过法定幅度。关于上诉人主张没收的违法所得应为违法获利，成本不应计入的意见，本院认为，一般情况下，违法所得是指实施违法行为的全部经营收入，上诉人主张违法所得应扣除成本，与一般理解不符，与立法精神不一致，缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，多份证据可以印证上诉人销售摩柯复合片的违法经营收入为21480元，依法应全部予以没收。关于上诉人主张没收的违法所得应扣除退还货款的意见，本院认为，认定违法所得应以行政机关发现违法行为之时为判罚起点，上诉人所退货款系被上诉人对其进行调查之后退还，属于违法所得，不应予以扣除，但其退款行为可作为处罚情节考虑，上诉人主张违法所得应扣除退还货款的意见，没有法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人刘新华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 永
审 判 员 柳 明
代理审判员 陈丽琛
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 贾翔婷
附相关法律条文：
《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款非药品不得标注药品通用名称，其说明书、标签和包装标识不得有涉及药品适应症或者功能主治的内容。
第三十六条非药品广告不得涉及药品宣传。非药品冒充药品销售的，由发现地的药品监督管理部门予以查封、扣押，提请省药品监督管理部门责令停止销售该产品，并依法作出处理决定。
第四十四条违反本条例第十二条第二款规定的，由药品监督管理部门给予警告，责令限期改正，没收违法销售的药品或者非药品和违法所得，违法货值金额不足一万元的，并处二千元以上二万元以下的罚款；违法货值金额超过一万元的，处违法货值金额二倍以上五倍以下的罚款。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。