湖北省汉川市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂汉川民初字第01212号
原告中国联合网络通信有限公司汉川市分公司。住所地：汉川市仙女山街道办事处西正街**号。
负责人肖毅清，总经理。
委托代理人杨晓林，湖北孝法律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告湖北汉海地产有限公司。住所地：汉川市仙女山街道办事处西正街隆泉宾馆*楼。
法定代表人刘茂财，总经理。
委托代理人刘桂、林迪，湖北今天律师事务所律师。代理权限为特别授权。
第三人刘定学，男，汉族，汉川市人，居民，住武汉市江岸区解放公园路ⅩⅩ号ⅩⅩ楼ⅩⅩ号。
第三人胡欣，女，汉族，武汉市人，居民，系第三人刘定学之妻，住址同上。
委托代理人刘定学，系本案第三人。代理权限为特别授权。
原告联通汉川公司诉被告汉海公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2015年8月24日立案受理后，根据原告的申请，本院依法通知第三人刘定学和胡欣参加诉讼，并依法组成合议庭，于2015年10月27日、12月8日、29日和2016年1月26日四次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨晓林、胡江东，被告的委托代理人刘桂、林迪，及第三人刘定学均到庭参加诉讼。在审理过程中，依原告申请并提供担保，本院依法查封被告在汉海国际广场北一楼的2B1104号、2B1105号两间商铺。本案现已审理终结。
原告诉称：因被告投资建设“汉海国际广场”需拆除原告住所地的综合楼，双方于2014年6月3日签订《联通汉川市分公司综合楼拆迁还建合同》。合同第二条的“拆迁还建的具体方式”第一款“一楼商铺就地还建”第1项约定：综合楼一楼为商业用房（建筑面积为173.5平方米），乙方（即被告）用建成后的广场一楼还建。具体位置由甲方（即原告）在一楼商铺中按政府批准的规划方案商业业态布局优先选择确定，并可在原商业用房面积基础上扩大不超过100平方米，即总建筑面积约273.5平方米。而原告根据被告的广场北一层选铺图选定2B1104号、2B1105号两间商铺后，被告却拒不同意。因双方多次协商未果，原告遂诉请依法确认其选定的2B1104号、2B1105号两间商铺为被告应当还建给原告的商铺，并判定原告享有所有权。第一次庭审后，原告根据被告关于涉案商铺已卖给第三人的主张，增加诉请要求判令被告立即向原告交付该两间商铺。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一：双方签订的《联通汉川市分公司综合楼拆迁还建合同》1份。拟证明原告被拆迁的一楼商铺由被告用汉海国际广场的一楼商铺还建，并由原告优先选择确定；
证据二：选择确定还建商铺位置的告知函，及涉案广场北一层选铺图各1份。拟证明原告选定2B1104、2B1105号两间商铺后要求被告履行还建义务；
证据三：向被告送达告知函的照片、特快专递存根及签收回执各1份。拟证明原告选定商铺后于2015年5月25日和7月3日向被告主张还建；
证据四：第三人刘定学的姑父段某的商品房预售合同登记备案档案复印件1份。拟证明段某购买了涉案广场6间商铺的事实；
证据五：黄芸芸的个体工商户营业执照、原告与黄芸芸合作经营协议复印件各1份。拟证明2014年5月1日前后涉案广场斜对面的联通营业厅由黄芸芸经营，原告并不知道涉案广场商铺已在2014年5月1日开盘出售；
证据六：原告的被拆迁房屋地址与涉案两商铺空间位置关系的照片1张。拟证明两者间的空间位置大致一致，原告优先选择涉案两商铺符合双方的就地还建约定。
被告辩称：1.原告无权就两涉案商铺主张还建。其一，双方间的合同关系不应侵害第三人的合法利益，优先选择权应限于同等条件，且只能在尚未出售的商铺中进行选择；其二，原告在选择商铺时，应当知道两涉案商铺已经出售。涉案广场在同年5月1日开盘，并作了大规模的宣传，地处黄金地带的商铺也被大量订购，相隔不足百米的“霞霞”联通营业厅系原告经营，其应当知晓。实际上两涉案商铺也于2014年5月4日由第三人刘定学委托其亲叔叔刘某2代付4万元定金预订。其三，原告签约后怠于行使优先选择商铺的权利，具有过错，而被告并无催促义务。双方的签约时间是2014年6月3日，但原告直到2015年7月才要求被告以涉案商铺还建，此时离涉案广场开盘日已1年有余，而原告选定的商铺已出售给第三人。原告自身具有重大过错，应自负其责。其四，合同约定的173.5平方米还建面积应包含公摊面积，而原告主张的两涉案商铺总面积为422.27平方米，远超合同约定的273.5平方米最大范围，被告无义务交付。原告主张173.5平方米还建面积为净面积，而不包含公摊面积既不符合行业惯例，也有悖等价有偿的公平交易规则。2.两涉案商铺的所有权人是被告而非原告。原告依涉案合同只享有合同债权，不能主张两涉案商铺的所有权。依物权公示原则，转移登记前，该物权属被告所有。应依法驳回其要求确认所有权的诉请。3.原告主张本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的理由不能成立。原因在于双方在涉案合同中没有特定地要求两涉案商铺作为还建房屋，不符合该条要求还建房特定化的适用前提。4.本案第三人2014年4月18日为两涉案商铺所付的4万元诚意金在次月4日转为定金，属于立约定金，具备相应的法律约束力；同年6月18日、21日两次共追加的120万元则为证约定金，足以证明涉案商铺买卖合同关系已经成立。被告出售两涉案商铺给本案第三人是客观事实，被告不能再次处分，原告也无权对其主张权利。
被告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一：《商品房预售许可证》、涉案广场的开盘照片、“霞霞”联通营业厅装修完工证明及领款单、广场与原告的“霞霞”联通营业厅位置的照片。拟证明广场具备预售条件并已于2014年5月1日开盘，原告的营业厅相隔不足百米，其应当知晓；
证据二：涉案广场选房确认单、诚意金收据、付款凭证、定金收据、刘某2出具的说明、《联通汉川市分公司综合楼拆迁还建合同》。拟证明两涉案商铺在原被告签订拆迁还建合同前已被第三人订购；
证据三：定金收据、付款凭证、对公通存收款回单、刘某1和段三才的说明、关于选择还建商铺位置的告知函。拟证明第三人委托刘某2交纳了两涉案商铺的124万元定金，而原告在广场开盘1年后才行使选择权；
证据四：两涉案商铺的《商品房买卖合同》、买房人刘定学和胡欣的身份证复印件、对公通存收款回单、各户付款入账通知、现金缴款单。拟证明第三人委托刘某2代交两涉案商铺诚意金及后续定金，第三人与被告的买卖合同已经签订并在房管部门备案，首付款也已付清；
证据五：第三人刘定学和胡欣支付两涉案商铺首付款（含定金）的收据、段某和刘某3夫妻支付另6间商铺首付款（含定金）的收据及相应款项的转入行查询单。拟证明两家所购商铺的付款客观真实且互不冲突；
证据六：段某的户口登记表复印件。拟证明段鹏飞、段亚萍是段某和刘某3的子女；
证据七：证人刘某1和刘某2（两证人与被告的法定代表人刘茂财、第三人刘定学的父亲及刘某3均系嫡亲兄弟姐妹）、段某（刘某3的丈夫）的当庭证言。拟证明第三人刘定学委托刘某2支付两涉案商铺的124万元定金，并为此向刘某1借款20万元，向段某借款100万元。
本案第三次庭审后，原告为进一步确认两涉案商铺定金收据的真实性，要求本院调取被告举证的定金收据所属的整本收据存根联或记账联。本院责令被告提交了收据存根联。
证据八：被告的财务收据存根联2本（编号分别为8105741至8105760；8105841至8105860）。拟证明所开具的124万元定金的3张收据客观真实，不是事后补开做假账。第三人订购两涉案商铺是客观事实。
第三人述称：两涉案商铺早在广场开盘日就委托亲戚选房并交了诚意金和定金，2015年9月与被告签了按揭买房合同。希望法院解除查封后其可以办理按揭抵押手续。
本案第三次庭审后，原告为进一步确认第三人胡欣支付两涉案商铺首付款的真实性，申请本院调取转出银行的相关凭证。本院责令第三人提交了2015年9月8日转出行（广发银行武汉分行营业部）的2份结算业务申请书。拟证明第三人胡欣当日转出424万元和425万元两笔款项支付首付款。
因原告关于调取段某支付首付款的转出银行凭证的申请与本案缺乏必要的关联性，且被告已举证段某转账付款的转入行（汉川农村商业银行）的来账查询单及该行就款项转入情况出具的证明，本院依法驳回原告的该部分调查取证申请。
经庭审举证和质证，被告认为原告的证据五中的个体工商户营业执照及合作经营协议均是复印件，不具有真实性，也不能证明原告不知道涉案广场开盘。对其他证据的真实性基本无异议，但被告只收到原告2015年7月3日快递的告知函，原告所说的5月25日口头告知不属实。第三人的质证意见与被告相同。关于被告证据中的证人证言，原告认为，其一，因所有证人均与被告及第三人存在直接的利害关系，依民诉证据规定第六十九条，其证言单独不具有证明力。而且，房地产开发过程中向民间融资是普遍的社会现象，故证人关于垫付、代付或转付、借款给第三人交纳定金的陈述依法不能采信。其二，如果刘某2是受第三人之托代缴两涉案商铺的诚意金和定金，被告开具收据的缴款人就应当是第三人刘定学和胡欣，而不应当是受托人刘某2。其三，证人段某关于其本人未在被告处购买商铺的证言与客观事实不符，故其证言有虚假嫌疑，不能采信。其四，原告对两涉案商铺享有特种债权，具有物权的优先效力，因第三人与被告间的两涉案商铺买卖合同签约时间在原告选铺之后，且其不是定金交纳人，故该合同不能对抗原告的选铺优先权，且涉嫌恶意损害原告的合法权益。原告对被告的其他证据基本无异议。第三人对被告的证据也无异议。原被告对第三人支付两涉案商铺首付款的2份结算业务申请书均无异议。
对上述各方无异议的证据，本院依法予以采信。对有争议的证据，本院认为，即使原告证据五中的个体工商户营业执照及合作经营协议均属实，其作为拆迁还建合同的被还建方，即使其不知晓开盘日期及相关宣传活动，也理应知道涉案广场的大致施工进度和状况，其签约后也应积极行使其商铺优先选择权。本院对原告该证据的证明目的不予采信。原告关于其于2015年5月25日口头告知选择商铺虽缺乏较充分的证据，但从日常经验法则来看，以快递方式送达选铺告知函应当是双方口头交涉无果后，原告出于证据收集考虑下的无奈之举。本院对原告其5、6月间行使商铺优先选择权的主张予以采信。关于被告的证人证言，本院认为，124万元定金（含诚意金）客观属实，其名义缴款人虽是刘某2，但考虑到全部证人与第三人刘定学间的亲属关系，结合常理常识，本院对证人关于第三人刘定学借款并委托刘某2代缴诚意金和定金的当庭证言予以采信。
经审理查明：被告因投资建设“汉海国际广场”需拆除原告原住所地的综合楼，2014年6月3日，双方签订《联通汉川市分公司综合楼拆迁还建合同》，对拆迁还建的具体方式及建设期间原告的营业和办公场所过渡方案作了明确约定。其中，第二条“拆迁还建的具体方式”下的第一款“一楼商铺就地还建”第1项约定：综合楼一楼为商业用房，乙方（即被告）用建成后的广场一楼还建。具体位置由甲方（即原告）在一楼商铺中按政府批准的规划方案商业业态布局优先选择确定，并可在原商业用房（建筑面积为173.5平方米）基础上新增扩大不超过100平方米，即总建筑面积约273.5平方米。2015年5、6月间，原告向被告口头提出要求以涉案广场北一层的2B1104号、2B1105号两间商铺还建。因遭被告拒绝，原告遂于7月3日通过快递方式向被告寄送《关于选择确定还建商铺位置的告知函》及涉案广场北一层选铺图附件各1份，重申该选铺主张。因双方多次协商未果，原告于2015年8月24日诉至本院，请求依法确认其选定的2B1104号、2B1105号两间商铺为被告应当还建给原告的商铺，并判定原告享有所有权。第一次庭审后，原告根据被告关于涉案商铺已卖给第三人的主张，增加诉请要求判令被告立即向原告交付该两间商铺。
另查明：刘某1、刘某2、刘某3、刘长才（第三人刘定学的父亲）与被告的法定代表人刘茂财系嫡亲兄弟姐妹。涉案广场2014年5月1日开盘当日，被告出具客户名为刘某2、编号为6001876和6001871的选房确认单2张，分别载明认购房号为两涉案商铺的定金各2万元。该款系刘某2受第三人刘定学所托于同年4月18日以POS机刷卡方式支付，并由被告出具了交款人为刘某2的4万元“诚意金”收据。5月4日被告将该款转开为两涉案商铺各2万元的定金收据。同年6月18日和21日，刘某1和刘某3（用其丈夫段某的信用卡）分别通过刷卡方式借出20万元和100万元，为刘定学向被告追加支付定金款，被告当日出具了交款人为刘某2的2张等额定金收据。2015年9月1日和6日，第三人刘定学、胡欣分别与被告签订2B1104号、2B1105号两间商铺的商品房买卖合同（按揭贷款），并于当月8日从广发银行武汉分行营业部分别转账424万元和425万元两笔款项给被告，连同前期定金在内全额支付了两间商铺的首付款各487万元和486万余元。
本案争议的焦点是：其一，在两涉案商铺的定金交款人是刘某2的情况下，第三人刘定学和胡欣是否能够在原告行使优先选铺权之后，与被告签订该商铺的买卖合同，并以此来对抗原告。其二，本案能否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条来处理。
本院认为，虽然第三人刘定学与证人刘某2、刘某1、刘某2、刘某3、段某之间有特定的亲属关系，且由此导致他们与被告之间存在一定的利害关系，但他们关于借款给刘定学购买涉案商铺不仅有当庭证言，还有在案的刷卡付款、选房确认单、诚意金及定金收据在案佐证，故被告和第三人关于委托刘某2代缴定金的主张，并不属于原告所说的“孤证”情形，该主张既不违背法理及法律规定，也为日常情理所容许，本院依法予以采信。退一步说，即使不存在先前的借款或委托关系，刘某2作为定金合同的一方当事人，其将相应的合同权利义务全部转让给第三人刘定学和胡欣，也符合法律规定。因定金合同成立生效的时间早于原告行使商铺优先选择权1年多，第三人基于有效的定金合同与被告间的两涉案商铺买卖合同，尽管签订时间在原告行使商铺优先选择权之后，也依法应受法律保护。本案原被告间的拆迁还建合同合法有效，原告因合同而享有的商铺优先选择权依法也应受法律保护。但原告在行使该权利时，两涉案商铺早已被第三人订购并支付了124万元定金。被告关于原告的优先选择权应限于原告行使权利时被告的未售商铺，且满足同等条件的理由成立，本院依法予以采纳。第三人关于其与被告间的涉案商铺属正当合法买卖关系的主张，本院依法予以认可。另外，关于原告主张本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的问题，本院认为，因原被告双方在拆迁合同中没有明确约定以两涉案商铺进行还建，不符合该条中的“以位置、用途特定的房屋”补偿安置的适用条件，本院对原告的该主张不予采纳。综上，原告的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原被告间的拆迁还建合同纠纷可以另案解决。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告中国联合网络通信有限公司汉川市分公司的全部诉讼请求；
本案的受理费34800元、诉讼保全费5000元，均由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，应相应预交案件受理费34800元，上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的按自动撤回上诉处理。
审 判 长 肖乐新
审 判 员 张国良
人民陪审员 谭志工
二〇一六年二月三日
书 记 员 李会平
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第七条第一款拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据
(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
(三)存有疑点的视听资料；
(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。