甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘04民终230号
上诉人（原审被告）：白银中石油昆仑燃气有限公司，住所地位于甘肃省白银市白银区。
法定代表人：王宝辉，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐会平，系该公司副总�理。
委托诉讼代理人：张伟博，系甘肃赤辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏其协，男，1956年3月16日出生，汉族，住甘肃省榆中县。
第三人：廊坊中油龙祥工程安装有限公司，住所地位于廊坊市安次区。
法定代表人：魏守先，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚炳臣，系该公司北环线项目负责人。
第三人：白银晨润能源科技开发有限公司，住所地位于甘肃省白银市白银区。
法定代表人：姚炳臣，系该公司北环线项目负责人。
上诉人白银中石油昆仑燃气有限公司因与被上诉人魏其协、第三人廊坊中油龙祥工程安装有限公司、白银晨润能源科技开发有�公司建设工程施工合同纠纷一案，不服白银区人民法院（2016）甘0402民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白银中石油昆仑燃气有限公司委托诉讼代理人唐会平、张伟博，被上诉人魏其协，第三人白银晨润能源科技开发有限公司法定代表人姚炳臣及其作为第三人廊坊中油龙祥工程安装有限公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人白银中石油昆仑燃气有限公司向本院提起上诉请求：１、请求依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；２、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误.事实与理由：一、鉴于上诉人与被上诉人之间不存在直接的工程承包合同，故本案涉案工程款不应�由上诉人直接支付。首先，涉案工程已经依法发包给第三人廊坊中油龙祥工程安装有限公司进行施工。根据一审上诉人提交的《建设工程施工合同》可以证实，包括涉案工程在内的白银市北环路燃气管道施工安装工程，上诉人通过招投标的方式，依法发包给具备施工资质的第三人廊坊中油龙祥工程安装有限公司进行施工，合同总价款为人民币1473736．49元。其后，该工程由第三人公司的姚炳臣负责白银市北环路线工程的具体施工。其次，上诉人并不是被上诉人与第三人签订的施工协议书的权利义务主体。根据一审被上诉人提供的《白银市北环路高压线路建设项目施工协议书》可以证实，该合同的签订主体为被上诉人与第三人白银晨润能源科技开发有限公司。第三人将其承包的白银市北环路黄茂井路段869米的土方开挖工程转包给被上诉人魏其协进行施工，并约定了被上诉人进行施工、第三人支付工程款的权利义务。而上诉人的内部部门，只是作为合同的鉴证方进行了印鉴，并没有约定由上诉人直接向被上诉人支付工程款的约定。最后，鉴于上诉人与被上诉人之间并未建立直接的合同关系，故承担支付被上诉人工程款的义务主体应当为本案第三人，但一审判决让上诉人支付工程款，明显认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决委托对被上诉人土方开挖工程进行工程鉴定，违反法律规定，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定安装固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。鉴于被上诉人与第三人签订的《白银市北环路高压线路建设项目施工协议书》明确约定合同价款为固定价款16962２．44元。故本案被上诉人一审要求对被告工程进行造价评估的申请，不应当得到法院支持。一审判决违反法律规定，明显适用法律错误。三、甘肃荣成工程造价咨询有限公司出具的造价报告书以施工开挖土方类别为特坚石，而套用相关定额作出的工程造价，明显违背客观事实。首先，工程造价报告书确认工程造价时，都是根据相应的标准套取定额获得。本案所涉工程为土方的开挖和回填，据此，涉案工程土方类别将直接影响工程造价的数额。一审上诉人提交的甘肃省建设厅下发的甘建价（2015）467号文件和鉴定人出庭接受法庭质询时的陈述，均可以证实这一点。其次，该造价报告书确认施工地点土方类别为特坚石，明显违背客观事实。一是，从常识判断，本案的施工地点是在白银市区修建的北环路黄茂井村段上，该路段以前就为村镇道路使用，作为已经修建使用的道路怎么能出现特坚石的土质。二是，对特坚石的开挖需要采取爆破作业的方式，但本案涉案工程中从来没有进行过所谓的爆破作业，被上诉人也不具备爆破作业的施工资质。根据甘肃省建设厅下发的甘建价（2015）467号文件，可以证实对特坚石的开挖需进行爆破作业。根据我国相关法律规定，在城镇与其他居民聚居的地方进行爆破施工时，施工单位必须事先编制作业方案，报经县、市以上主管部门批准，并征得所在地县、市公安局同意后，方可进行爆破作业。但本案中根本不存在爆破作业的情形。既然本案涉案工程不存在爆破施工，那该造价报告套用该爆破项目进行造价评估，必然出现增加工程造价款的情形，可见该造价报告不具有客观性。三是，甘肃同辉工程质量检测技术有限公司出具的鉴定报告证实土方开挖工程的土方类别为杂填土。上诉人在一审申请对涉案工程中的土方类别进行鉴定，一审法院委托具备鉴定资质的甘肃同辉工程质量检测技术有限公司对涉案工程土方类别进行了鉴定。该鉴定机构在人民法院工作人员的共同参与下，到施工地点对涉案工程土方进行取样鉴定，作出了该涉案工程土方为杂土的鉴定结论。该鉴定结论进一步证实，甘肃荣成工程造价咨询有限公司出具的造价报告套用的定额标准是错误的，从而导致造价偏高不客观的情形。四是一审判决却以上诉人没有证据证实鉴定的土方为本案涉案工程中的土方为由，对甘肃同辉工程质量检测技术有限公司出具的土方类别报告不予采信，这明显认定事实错误。第四，被上诉人的利息主张，不应获得支持。首先，基于建设施工合同，本案工程款结算的主体为上诉人与第三人廊坊中油龙祥工程安装有限公司，上诉人的结算不直接针对被上诉人，基于此让上诉人承担利息损失于法无据。其次，第三人与上诉人签订的《白银市北环路高压线路建设项目施工协议书》明确约定合同价款为169622.44元，而第三人已经支付了工程款15万元。其后由于工程款产生纠纷，对剩余工程款未予支付，据此被上诉人的利息主张不应获得人民法院支持。
被上诉人魏其协答辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，二审法院依法应对一审判决予以维持。理由如下：一、答辩人向上诉人主张索要工程款及其迟延工程款的利息有事实和法律上的依据。上诉人�诉状中称：上诉人与答辩人之间不存在直接的工程承包合同，涉案工程已经依法发包给第三人廊坊中油龙祥工程安装有限公司进行施工。故本案涉案工程款及迟延支付工程款的利息不应由上诉人支付。事实是：2014年12月9日，上诉人白银中石油昆仑天然气有限公司与第三人白银晨润能源科技开发有限公司、答辩人魏其协共同签订了《白银市北环路高压线路建设项目施工协议书》，该协议约定，因施工需要，位于白银市纺织路街道黄茂井地段的天然气管线由答辩人负责施工。根据《合同法》第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，答辩人在上诉方的监督监理下完成纺织路街道黄茂井存地段的天然气管线、北环线黄茂井村869米河沟开挖工程、黄茂井村路段白银技校门前马路混凝土路面拆除与土方、建筑垃圾清运工程。上诉人白银中石油昆仑天然气有限公司�为合同的相对方应当按照约定全面履行自己给付工程款的义务。并且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。该条突破了合同主体相对性原则，实际施工人可以只以发包人为被告主张权利，而发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故此，无论是从事实还是法律上都应该向答辩人支付工程款及利息。二、原判决认定上诉人应当支付答辩人施工的工程款为397841.42元这一事实准确。一审中，因上诉方与答辩人双方对工程款数额有异议，故法院委托甘肃荣成工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。其依据是双方确认的工程量核定单。上诉人诉状中称：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，当事人约定固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故本案答辩人在一审中申请对工程进行造价评估的申请不应得到支持。该条款仅仅针对固定总价而言，不适用双方约定固定单价的情况。对于固定总价而言，承包的单位不变，内容不变，当然价格不变。但变更、鉴证、索赔还是需要进行鉴定。因为在履行建设工程合同过程中，会发生设计变更，会产生鉴证，施工单位会提出索赔，而上述价款没有确定，当事人双方无法协商一致的情况下，只能通过工程造价鉴定的方法确定。本案的答辩人在施工过程中确实出现了设计变更与鉴证的工程，且双方无法协商一致，一审法院依法委托甘肃荣成工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定并以其鉴定结论作为定案依据并无不当。三、一审�院依据原被告双方确认的工程量核定单中记载的土方类别作为定案的依据正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决适当，请求二审法院依法维持一审判决。
魏其协一审诉讼请求：1、要求被告向原告支付“白银市北环线一期高压管道—设计变更与签证工程”、“北环线天然气高压管线工程”的工程款397841.42元；2、要求被告给原告支付拆除马路工程款63082.55元；3、要求被告向原告支付迟延给付工程款期间的利息53801元；4、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年7月10日，白银中石油昆仑燃气有限公司与廊坊中油龙祥工程安装有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定，由廊坊中油龙祥工程安装有限公司承建白银市北环路一起高压管线工程。2014年12月9日，白银市晨润能源科技开发有限有限公司、魏其协、白银中石油昆仑燃气有限公司签订《白银市北环路高压线路建设项目施工协议书》，该协议书约定，因施工需要，位于白银市纺织路街道黄茂井村地段的天然气管线由原告负责施工。原告将本案涉案工程完成后，被告向原告出具工程量核定单。原被告双方对工程价款存在争议，原告申请对本案涉案工程造价进行鉴定，我院依法委托甘肃荣诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具鉴定报告，原被告双方签字确认的工程量涉及的工程价款为547841.42元，未签字确认的工程量马路拆除及垃圾清运的工程造价为61058.56元（2公里运距）、65106.53元（5公里运距）。被告对该鉴定报告中的土方类别有异议，申请我院对涉案工程的土方类别进行鉴定，我院依法委托甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司对本案涉案土方类别进行鉴定，鉴定意见为除部分粉土外，其余土�类别均为杂填土。原告认为被告应当支付其对应工程价款，被告认为其不具有付款义务，双方遂发生争议，故原告诉至法院。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任。本案争议的焦点为，第一，被告是否应当向原告支付工程款；第二，应支付的工程款数额。首先，被告将本案涉案工程分包给第三人廊坊中油龙祥工程安装有限公司，原、被告与第三人白银晨润能源科技开发有限公司签订施工合同，将本案涉案管线由原告具体负责施工，第三人均认可本案涉案工程由原告具体施工，原告按照合同约定完成了施工任务，被告应当向原告支付对应工程款，故被告辩称本案工程款应由第三人廊坊中油龙祥工程安装有限公司支付的意见，证据不足，不予采信，被告具有付款义务。�次，对于工程款数额，我院依法委托甘肃荣成工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，甘肃荣成工程造价咨询有限公司进行鉴定的依据是原被告双方确认的工程量核定单，被告对工程量核定单中的土方类别有异议，申请对土方类别进行鉴定。由于原被告双方在工程量核定单中的对已施工土方类别进行了记载，被告申请甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司对土方类别进行鉴定，被告无证据证明其鉴定的土方为本案涉案工程中的土方类别，故对甘肃荣成工程造价咨询有限公司出具的造价报告书，予以认定，即本案涉案工程造价为547841.42元，扣除被告已支付的15万元，被告应付原告工程款为397841.42元。另，本案涉案工程设计垃圾清运，原被告双方对垃圾清运距离有异议，工程地点在乡村及学校附近，垃圾清运距离认定为5公里较为适宜，故被告应支付原告垃圾清运费65106.53元。原、被告和第三人白银晨润能源科技开发有限公司签订施工合同中明确约定，工程完工后，应付清全部工程款，被告未按照合同约定全额支付工程款，应承担逾期付款利息，原告要求被告支付逾期付款利息53801元，计算方法符合法律规定，应予以支持。综上，被告应付原告工程款为397841.42元，垃圾清运费65106.53元，利息53801元，共计516748.95元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，之规定，判决如下：被告白银中石油昆仑燃气有限公司支付原告魏其协工程款397841.42元，垃圾清运费65106.53元，利息53801元，共计516748.95元，此款于本判决生效后十五日内一次性付清。案件受理费5827元，鉴定费47870.5元，由被告白银中石油昆仑燃气有限公司负担。
二审双方当事人均未提交新证据。对一审认定的事实本院予以确�。
本院认为，本案争议焦点为上诉人白银中石油昆仑燃气有限公司应否支付拖欠工程款。一、关于合同主体问题。上诉人主张上诉人并非合同主体，不应承担支付工程款的义务。根据上诉人与被上诉人及第三方签订的施工协议书，上诉人作为发包方将工程分包给第三人白银市晨润能源科技开发有限公司，又将部分工程转包给被上诉人魏其协施工，并且在工程量核定单中以建设单位名义由其公司人员在核定单中签名，故其应当承担支付工程款的义务。上诉人该项上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于鉴定问题。上诉人主张对工程量进行鉴定违反法律规定。经审查，上诉人与被上诉人以及第三人白银市晨润能源科技开发有限公司签订的《施工协议书》约定的工程款为169622.44元，但被上诉人在实际施工时的工程量上诉人在工程量核定单中�字，视为对实际工程量的认可，应按工程量核定单确定实际工程款。因被上诉人提交的工程量核定单仅有工程量，无工程款数额，一审法院为确定工程款数额，根据被上诉人申请对工程款予以评估鉴定，鉴定程序符合法律规定，上诉人该项请求不能成立，不予支持。三、关于工程造价鉴定结论问题。上诉人主张原审法院委托甘肃荣成工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中开挖土方类别为特坚石违背客观事实。根据查明的事实，原审法院委托鉴定时提交的材料为被上诉人提交的工程核定单，该核定单中有施工人即被上诉人魏其协签字，有建设单位即上诉人公司人员签字，监理单位人员签字。鉴定机构依据三方认可签字的工程量核定单作出实际工程款鉴定结论，客观真实，应予采信。综上所述，上诉人上诉请求理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国�事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11654元，由上诉人白银中石油昆仑燃气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾春鹏
审判员 高登云
审判员 张军忠
二〇一七年四月五日
书记员 陶思思