陕西省定边县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0825民初1097号
原告刘某某，男，系定边县某某园学生。
法定代理人刘某某，男，系原告父亲。
委托代理人龙某某，系定边县金赞律师事务所律师，一般代理。
被告定边县某某园。
法定代表人胡某，系该园园长。
委托代理人钟某某，系陕西富能律师事务所律师，特别代理。
委托代理人白某，系陕西富能律师事务所律师，一般代理。
原告刘某某与被告定边县某某园教育机构责任纠纷一案，本院于2017年1月19日立案受理后，依法由审判员徐明瑞适用简易程序于2017年3月2日公开开庭进行了审理。原告刘某某的法定代理人刘某某、委托代理人龙某某，被告定边县某某园委托代理人钟某某、白某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某诉称，原告刘某某系被告某某园大四班学生，2016年4月28日在县幼组织午间活动时发生摔伤，经定边县人民医院临床诊断为左肱骨粉碎性骨折，在定边县人民医院住院8天后，在银川市人民医院进行了康复训练，在此期间共花费医疗费，交通费，住宿费共计14511元，该费用已由定边县某某园支付。后通过陕西金赞律师事务所委托宁夏正泰司法鉴定所鉴定，原告属九级伤残，休息期240天，护理费90天，营养期90天。被告定边县某某园在校组织午间活动时，作为监护人，在原告受伤时，未尽到管理监护义务，导致原告受伤，原告受伤后，老师指派其他学生将原告带到该校老师面前，是一种严重不负责的行为，理应承担相应的责任。该次事故发生后，原告多次与第一被告协商，达成鉴定伤残后，经法律程序处理，故而根据侵权责任法等相关法律法规提起诉讼，请求依法判令被告定边县某某园赔偿原告刘某某医疗费86元，护理费8000元（80天），住院伙食补助费240元（8天），营养费2400元（90天），九级残疾赔偿金105680元，精神抚慰金10000元，司法鉴定费1200元，后续治疗费1600元，评残交通费490元，共计129696元；2、本案诉讼费均由被告承担。
原告向法庭提交以下证据：
第一组证据定边县人民医院的诊断证明书，住院证、住院病案各1份，证明：2016年4月28日，原告在校受伤后的伤情及治疗情况。
第二组证据被告出具的证明三份，定边县医疗保险办公室出具的居民基本医疗保险住院费报销结算审批表1份，证明：原告是被告大（四）班的学生，被告认可原告在校学习期间受伤的事实，原告的部分医疗费在定边县医疗保险办公室报销，原告将康复治疗费，住院费、差旅费交付给被告。
第三组证据原告父母的结婚证1份，户口本2份，证明：原告系城镇居民，原告的法定代理人为刘某某和赵芹芹。
第四组证据宁夏证泰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书1份，宁夏增值税普通发票1份。证明：1、原告开庭前作了的伤残等级经鉴定为九级伤残，休息期为240日，护理期为90日，营养期90日。2、原告花费了鉴定费1200元。
第五组证据陕西省交通票据2支，发票一支，证明被告申请重新鉴定原告花费的交通费为490元。
第六组证据榆阳区人民医院的门诊票两支，金额为86元，证明作鉴定时的支出费用。
被告定边县某某园辩称，第一，定边县某某园尽到教育、管理职责，不应承担赔偿责任。第二，原告的正当诉讼请求应当由中国人民财产保险股份有限公司定边支公司承担。定边县某某园于2015年9月15日通过中国农业银行股份有限公司定边支行向陕西康全教育保险经纪有限责任公司转帐16504元，用作支付在校儿童及教工在校方责任险保险费。双方约定保险人员为在校教职工、学生，保险责任为学校统一组织的校内外活动。保险期限为2015年9月1日至2016年8月31日止，其中约定校方责任险保险限额44万元，每次事故每人人身伤亡责任限额35万元，每次事故每人责任限额35万元，每次事故限额50万元，刘某某在参加学校集体活动中受伤，虽然学校已经尽到教育管理职责不应当承担赔偿责任，但中国人民财产保险股有限公司定边支公司作为保险人，仍应依约承担赔偿责任。原告刘某某系被告某某园所在的某某，原告为学生交纳了相应的保险费用，故我们认为应追加中国人民财产保险有限公司定边支公司为第三人或被告。本案不应将保险公司排除在外，对于原告的权益保护不利。
被告定边县某某园向法庭提交证据：
第一组证据投保单一份，证明1、2015年9月1日定边县教育局以投保人名义，为全县某某园、中、小学等教育机构（包括定边县某某园）向被告中国人民财产保险股份有限公司定边支公司投保校园方责任保险，根据投保单的约定每次事故每人人身伤亡责任限35万元，每次事故每人责任限额35万元，每次事故责任限额50万元，另附加有校园方责任保险每次事故责任限额80万元，每人责任限额12万元；2、原告刘某某是定边县某某园入园的某某，定边县某某园为其向中国人民财产保险股份有限公司定边支公司缴纳了8万元保险费。3、中国人民财产保险股份有限公司定边支公司因在其保险责任限额内对原告承担保险责任。4、被告定边县某某园对原告的人身伤害不应承担赔偿责任。
第二组证据定边县2015-2016年度秋季校方责任险统计表三，定边县2015年秋季教职工校园方保险花名表二，结算业务申请书，证明2015年9月15日定边县某某园为包括原告刘某某在内的787名某某及102名教职工投保了校园方责任保险，学生险每人缴纳保险费8元，教师险每人缴纳保险费100元，合计向中国人民财产保险股份有限公司定边支公司缴纳保险费16504元；2、中国人民财产保险股份有限公司定边支公司应承担保险责任。
第三组证据门诊费、住院费、住宿费、交通费、加油费、营养费收据，证明1、反诉被告刘某某受伤后，从人道出发定边县某某园向其先行垫付门诊费、住院费、住宿费、交通费、加油费、营养费等费用2万元。2、因反诉原告定边县某某园为刘某某投保了校（园）方责任保险并缴纳了相应的保险费，被告中国人民财产保险股份有限公司定边支公司因在保险责任限额内向刘某某承担赔偿责任，反诉原告有权要求反诉被告刘某某返还垫付的上述费用，或者有权要求中国人民财产保险股份有限公司定边支公司在保险责任限额内反诉原告承担上述费用。
第四组证据收款收据，定边县某某园伙食表，证明2016年4月28日刘某某经治疗完全康复。2016年8月份开学后，原告刘某某正常入园并向某某园缴纳了伙食费等费用。
本院根据被告申请，调取以下证据；1、榆林正大司法鉴定所作出的陕榆正法【2017】临鉴字第J0006号司法鉴定意见书，证明被鉴定人刘某某因在某某园玩耍时摔伤，致左肱骨粉碎性骨折，属九级伤残。后续治疗费用需人民币1600元。误工210日，护理80日，营养80日。
经庭审质证：
被告对原告所举的第一组证据的真实性无异议；对第二、三组证据无异议。对证据4有异议，已申请重新鉴定了，故对该份鉴定已推翻，对于鉴定费用1200元认可。对第五组证据的真实性无异议，鉴定所支付的费用不属于被告所应承担的费用，根据相关法律规定，被告不应承担这部分费用。对第六组证据无异议。原告对被告所举第一组证据本身无异议，但对关联性有异议，对证据目的第四项有异议，应根据保险合同先由被告支付后，再向保险公司追偿。对第二组证据的真实性合法性无异议，对与本案的关联性有异议，对第二项证明目的有异议，被告应承担赔偿责任，之后再向保险公司追偿。对第三组证据有异议，虽然收到了2万元，但本案是侵权纠纷，被告给原告支付2万元，是被告履行责任的一种表现，且原告未主张这部分费用，故不予退回。对第四组证据的真实性及合法性无异议，对与本案的关联性及证明目的有异议，对于刘某某是否康复应由医疗机构和鉴定机构出据的证明为准。
本院对原、被告所举的证据作如下认定,对原告所举的第一、二、三、六组证据，被告无异议，本院予以确认；对第四组证据被告已重新申请鉴定，故本院不作认定；对第五组证据被告对其真实性无异议，本院予以确认。对被告所举第一、二组证据原告无异议，本院予以确认；对第三组证据原告虽有异议，但原告认可收到被告支付的2万元，故本院予以确认；对第四组证据能够证明原告已上学的事实，本院予以确认。对本院调取的陕榆高科陕榆正法【2017】临鉴字第J0006号司法鉴定意见书，是具有资质的机构和具有资质的鉴定人员作出，应有合法性，故本院予以确认。
本院根据原、被告的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：原告刘某某系被告定边县某某园学生，在2016年4月28日，原告刘某某在校期间发生摔伤，原告受伤后被送往定边县人民医院住院治疗，被诊断为：左肱骨粉碎性骨折，住院治疗8天，原告出院后双方就赔偿问题未达到协议，原告诉至法院，本院在审理过程中，被告申请对原告的伤情进行鉴定，经本院通过榆林市中级人民法院的委托由榆林正大司法鉴定所作出法医司法鉴定意见书。证明被鉴定人刘某某因在某某园玩耍时摔伤，致左肱骨粉碎性骨折，属九级伤残。后续治疗费用需人民币1600元。误工210日，护理80日，营养80日。另查明，被告已给原告看病期间的费用2万元。
本院认为，原告在被告处上某某园，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、某某园或者其他教育机构，未尽到相关义务，致使未成年人遭受人身损害，应当承担与其过错相适应的赔偿责任，本案原告在被告处入托期间身体受到伤害，被告作为负有教育、管理、保护义务的某某园，没有尽到监护职责，导致原告受伤，被告对原告因此造成的损失应当承担民事赔偿责任。现原告所产生的医疗费86元，其他费用根据2016年陕西省人身损害赔偿标准及参照陕西榆林正大法医司法鉴定所作出的陕榆正法（2017）临鉴字第J0006号司法鉴定意见书，护理费80（天）×100元=8000元、营养费80（天）×20元=1600元、住院伙食补助费8（天）×30=240元、后续治疗费1600元，残疾赔偿金因原告系城镇居民，属九级伤残，即26420×20%×20=105680元，精神抚慰金因原告属托管的无行为能力人，由于被告的管护不当造成原告年幼伤残，给其在今后的心里产生压力和生活上的不便，应给其8000元精神抚慰金为宜，鉴定费1200元，鉴定时产生交通费应按普通交通费定边至榆林往返两人，每人86元计算，共计344元，以上共计126750元，本院予以支持。被告辩称该园尽到了教育、管理职责，不应承担赔偿责任，原告应当诉求由中国人民财产保险股份有限公司定边支公司承担赔偿责任，因该校已向保险公司投保了在校儿童及教工在校方责任保险，被告认为应当追加保险公司为第三人或被告，不应将保险公司排除在外的抗辩理由不能成立，因原告有选择起诉的权利，且是两个法律关系，被告可向原告赔偿后，另案向保险公司以保险合同进行主张。至于被告反诉原告返还已给原告支付的20000元，原告在本案中未主张被告支付的部分，过时被告也未缴纳反诉费，故本院对被告反诉部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告定边县某某园于本判决生效后五日内赔付原告刘某某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计人民币126750元。
二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。
三、驳回被告定边县某某园的反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费570元，由被告定边县某某园负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于榆林市中级人民法院。
审判员 徐明瑞
二〇一七年三月二十一日
书记员 郭亚军