辽宁省大连市沙河口区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0204民初4091号原告：大连海达玻璃幕墙工程有限公司，住所地大连市西岗区。法定代表人：李树海，该公司总经理。委托诉讼代理人：王俊杰，辽宁丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽娜，辽宁丰源律师事务所律师。被告：大连幸福世界商业发展有限公司，住所地大连市沙河口区。法定代表人：金灵江，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪亮，该公司工作人员，住大连市中山区。委托诉讼代理人：许琼，辽宁天腾律师事务所律师。原告大连海达玻璃幕墙工程有限公司与被告大连幸福世界商业发展有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，2016年3月30日作出一审判决，原告大连海达玻璃幕墙工程有限公司不服，提出上诉，大连市中级人民法院于2016年7月27日以“海达公司在二审期间申请工程造价鉴定，为更好地保障当事人的诉讼权益”为由将本案发回重审，本院于2016年8月30日立案受理，依法另行组成合议庭，分别于2016年10月28日、2016年12月29日、2017年4月27日公开开庭进行了审理。原告大连海达玻璃幕墙工程有限公司的委托诉讼代理人王俊杰、刘丽娜、被告大连幸福世界商业发展有限公司的法定代表人金灵江、委托诉讼代理人许琼到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告大连海达玻璃幕墙工程有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告给付已完成工程款20万元、自2015年6月16日至2015年9月30日的违约金567100元、单方终止合同违约金106000元、玻璃进货款80144.45元。事实和理由：2015年4月28日，原、被告签订《幸福世界项目玻璃幕墙工程制作安装施工合同》，合同约定原告为被告的幸福世界项目玻璃幕墙工程制作安装玻璃，总价款为106万元。承包范围除南一楼北侧甲方提供地梁浇筑外，其他所有涉及幕墙、大门施工范围以项目现场原现状为准。原告对原现场已安装的部分龙骨进行补充焊接及表面打磨处理，且被告提供的部分钢材必须进行表面处理，以备后续顺利施工。被告工程款支付方式为：合同签订后3日内，支付预付款20万元；龙骨全部安装完毕达到安装玻璃条件，支付20万元；玻璃全部安装完毕，具备打密封胶前支付30万元。开工日期以收到预付款和被告下达的形式通知为准，总工期为60天。合同签订后，被告于3日内支付了工程预付款20万元，原告组织人员于5月3日进场施工。2015年6月16日，龙骨全部安装完毕达到安装玻璃条件，原告按照合同约定要求被告支付工程进度款20万元，但被告至今未支付。按照合同约定，任何一方不按合同约定履行，违约方应按合同总价的千分之五标准按日向对支付违约金。2015年9月20日，被告向我方发出《通知函》，向我方提出因我方未按合同约定工期完工终止合同，但未按合同约定工期完工系由于不可抗力及被告不按规定支付工程款等多种原因造成，并非原告过错。因此被告应给付工程款、赔偿损失及违约金。被告辩称，按照合同约定，龙骨全部安装完毕达到安装玻璃条件，我方支付给原告20万元，原告仅完成了龙骨制作安装、焊接打磨、表面处理、喷刷底漆，并未喷刷面漆及安装副框，尚未达到安装玻璃条件，不符合合同约定的付款条件。我方曾多次要求原告积极履行合同，但原告始终不积极履行，严重影响我方项目整体施工进度，我方于2015年9月20日通知原告解除合同。原告运至我方场地的玻璃并非我方项目所需玻璃，故我方通知原告及时运离我方场地，原告也在短时间内将玻璃运回。因此不同原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：《幸福世界项目玻璃幕墙工程制作安装施工合同》、预算报价书、2015年9月20日被告出具的终止合同通知书、工作联络函2份、货物运输协议、人民币结算业务申请书、玻璃幕墙安装技术操作规范、现场照片、采购玻璃照片；被告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：施工合同、合同中的方案图、报价书、原告提供给被告的施工图、被告已付20万元汇款单、被告发给原告工作联系函2份、技术联系通知单、解除合同通知函、现场照片、已完成工程量核算单、证实原告完成工程量现场录像光盘；上述证据经庭审质证及本院审查，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月28日，原告（乙方施工方）与被告（甲方发包方）签订《幸福世界项目玻璃幕墙工程制作安装施工合同》，合同约定，施工范围及内容：幸福世界项目玻璃幕墙工程制作安装施工，具体做法及要求详见本合同及附件3（图纸、报价单）。承包合同总价款为106万元。承包方式：包工、包料、施工图深化及制作安装施工形式。合同总价为固定全包总价日后均不做任何调整（不含变更增加部分）。承包范围除南一楼北侧甲方提供地梁浇筑外，其他所有涉及幕墙、大门施工范围甲方以项目现场原现状为准，乙方接收后原部分现场已安装的龙骨要进行补充焊接及表面打磨处理，且甲方提供的部分钢材必须进行表面处理，具备后续顺序有序施工。合同签订后3日内，甲方支付给乙方预付款20万元，龙骨全部安装完毕达到安装玻璃条件，甲方支付给乙方20万元。玻璃全部安装完毕，具备打密封胶前甲方支付给乙方30万元。全部工程安装施工完毕经甲方验收合格后（档案资料齐全），甲方30日内支付给乙方30万元。合同总价款前期支付后留余款6万元作为工程质量保修金，自双方验收合格之日一年整为保修期，保修期满后十日内甲方无息支付给乙方质量保修金。甲乙双方任何一方单方面终止合同，违约方应按合同总价的10%向对方支付违约金。甲乙双方任何一方不按合同约定履行，违约方应按日向对方支付违约金，日违约金按合同总价的千分之五计算。甲方如未按合同向乙方支付工程进度款，乙方有权停工待料，甲方每逾期一日应按日向乙方支付违约金，日违约金按欠付款项的千分之五计算。甲乙双方任何一方违约，致使本合同无法继续履行或不能实现合同目的的，守约方有权解除合同。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，被告向原告支付了预付款20万元，原告进场开始施工。原告进行了龙骨架施工。原告主张其已经具备安装玻璃条件，被告对此不予认可。2015年9月20日，被告向原告发出《通知函》，内容为：“你方于2015年4月28日与我司签订《玻璃幕墙工程制作安装施工合同》，合同编号：XFSJJJGC2015-002。按照合同约定合同签订后3日内，甲方已支付给乙方预付款人民币：贰拾万元整；开工日期以乙方收到预付款和甲方下达的开工通知为准，总工期共为60天；按照甲方要求各种材料必须符合合同约定及符合建筑行业质量标准并组织专业施工队伍，按本工程施工特征和行业技术要求，严格执行标准工艺行业规范进行施工安装。你方于2015年5月4日组织人员进入现场施工，后续由于你方自身原因，现场未安排专业施工队伍进行施工，导致未按合同约定工期完工，就此我方多次催促也进行过沟通，但你方始终未安排施工，至今没有积极承担责任，已严重影响我方项目整体施工进度。现根据合同约定，你方已构成违约，损害了我方的合法权益。我方将依据合同约定，于2015年9月21日与你方依约正式解除本合同，产生的全部责任和损失将由你方承担。同时，我方按合同违约条款，保留进一步向你方索赔的权利和追究一切法律责任。”另查，原告于2015年7月16日向辽宁中安玻璃技术有限公司支付人民币7万元，在人民币结算业务申请书中注明“付货款”。2015年8月，原告曾将部分玻璃运至案涉工程现场，但因该玻璃与合同约定的玻璃规格不一致，后原告将玻璃运离施工现场。再查，对已施工完毕的工程所产生的工程款数额，原告与被告均进行了结算。工程款总额中包含材料费、人工费等相关费用。由于合同约定的所有工程未全部施工完毕，原告与被告在工程款结算过程中就人工费部分均进行了估算，但双方估算标准不一致，且双方均不认可对方所估算的数额。本案在审理过程中，原告申请对已施工完毕工程的工程造价进行司法鉴定。经双方当事人选定大连市中级人民法院委托由大连光华工程造价咨询事务所有限公司予以鉴定。鉴定期间，鉴定人员和原、被告共同到工程现场核对有关材料，原告主张原提交给法庭的图纸并非实际施工图纸不能以此做为鉴定依据，致使鉴定不能。2016年12月2日，该鉴定部门出具函件请法庭协助提供相关工程的实际施工图纸。2016年12月19日庭审中原告提交的施工图未经被告确认。2017年3月6日，原、被告双方、鉴定人员、本案承办人员再次到达工程现场，对工程进行了现场勘查。嗣后，原、被告自行对原告提交的施工图纸进行了确认并提交鉴定部门。2017年3月28日鉴定部门出具退鉴函，以“原告方提供的图纸中无详细的龙骨、埋件布置图，无法完成鉴定工作，请法庭协助提供该工程详细的龙骨、埋件布置图”并“考虑该鉴定已过鉴定时限”为由予以退鉴。2017年4月27日庭审中原告提交施工图，并释明“前几天工作人员到现场对实际工作中尚未标注的部分进行补充，该图与原提供的被告认可的施工图的工程量、大小、尺寸、主副龙骨的规格是一样的，只补充了预埋板和龙骨布置图。”被告以“现场建有围挡无法进入”、“该图是原告自行改制”、“再行现场确认也仅是原施工图纸的内容及相应报价清单”为由对原告新完成的施工图不予确认，并不同意再行现场确认。本院认为，原、被告签订的《幸福世界项目玻璃幕墙工程制作安装施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。被告按照合同约定向原告支付了工程预付款20万元，原告也如约进场施工。关于原告要求被告支付工程实际造价款20万元的诉讼请求，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张其已经施工完毕工程的工程款超过被告支付工程预付款20万元，原告对此应当提供证据加以证明。原告提供的证据不足以证明工程量及实际工程造价，其中就人工费部分，原告自行进行估算，被告对此不予认可。本案中原告虽申请对已完成工程部分的总工程造价进行鉴定，但在鉴定过程中始终无法提供完备的已完成工程量的相关有效证据，致使鉴定不能。因此，原告主张已完工部分工程的工程造价超过工程预付款，要求被告支付工程实际造价款20万元的诉讼请求，事实依据不足，本院不予支持。关于原告要求被告支付自2015年6月16日起至2015年9月30日的违约金567100元、单方终止合同违约金106000元的诉讼请求，本院认为，由于双方合同中并未明确约定玻璃安装具体应当具备的条件，故双方在实际施工过程中就安装玻璃的条件是否成就产生争议。在此情况下，原告与被告应当就合同如何继续履行进行协商。原告应在其主张的龙骨施工完毕的2015年6月16日后将其施工情况告知被告并要求被告支付工程款，如被告就工程施工提出异议，双方可进行明确并继续履行合同。原告未提供证据证明其在2015年6月至9月被告发出通知解除合同期间，如何积极履行合同以及如何主张权利。被告在原告停止施工后，如对工程是否具备安装玻璃条件产生异议，被告应当就此与原告进行协商，被告未提供证据证明在被告发出解除合同通知前，其如何要求原告继续依约施工履行合同。导致合同解除无法继续履行双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。原告的此项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿玻璃进货款80144.45元的诉讼请求，本院认为，原告提供的付款凭证未载明玻璃规格，无法确认原告所支付的款项是案涉合同约定的玻璃的货款。原告运至施工现场的玻璃规格与合同约定的玻璃规格不一致，该玻璃也未在施工现场进行安装，故原告的此项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告大连海达玻璃幕墙工程有限公司的诉讼请求。案件受理费13332元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  苏 艾人民陪审员  周新香人民陪审员  吕玉珍二〇一七年五月四日书 记 员  张彦勃附：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。