云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终64号
上诉人（原审被告、反诉原告）威信县华茂煤业有限责任公司。
住址：威信县扎西镇人民路（河边路）。
法定代表人刘华波，总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南帝嘉能源投资有限公司。
住址：湖南省长沙市宁乡县经济技术开发区车站路。
法定代表人宋金玉，董事长。
上诉人威信县华茂煤业有限责任公司（以下简称华茂公司）因与被上诉人湖南帝嘉能源投资有限公司（以下简称帝嘉公司）买卖合同纠纷一案，不服威信县人民法院（2015）威民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理认定的事实：原告（反诉被告）帝嘉公司、被告（反诉原告）华茂公司均系煤炭零售经营企业。2011年12月4日，双方签订了煤炭购销协议。协议约定华茂公司在2011年12月30日前最低供给帝嘉公司电煤1万吨；带准运证，不带增值税票；每吨煤的结算价为710元，其他价格随行就市，如在供煤过程中煤价发生大的变动，另行商定；提货地点为威信县华茂洗煤厂，数量、质量按卖方出厂计量、检验为准；由华茂公司负责运输，货从威信县华茂洗煤厂运至四川纳溪安达码头，每吨运费95元由帝嘉公司承担，由帝嘉公司预交50万元给华茂公司作为运费；付款方式为先款后货，帝嘉公司在合同签订之日起三日内预付不低于200万元的货款到华茂公司指定账户；履行合同的时间2011年12月4日款到后执行。合同签订后，帝嘉公司根据华茂公司的书面通知，于2011年12月9日、12月11日分别从银行汇款200万元、10万元到华茂公司董事长陈孟龙的个人账户。后双方口头约定将每吨煤的单价从710元变更为770元。帝嘉公司安排的提货人周云兴于2011年12月12日至12月31日期间从威信县华茂洗煤厂签字提煤1,631.33吨，华茂公司组织车辆将该批煤运输至泸州市安达码头并支付了该批煤炭的运费。华茂公司董事长陈孟龙2013年10月1日、2013年11月22日发出手机信息，要求帝嘉公司退走剩余购煤款23万余元，但双方一直未对剩余购煤款进行结算。
原审人民法院审理认为，一、关于双方购销协议约定的煤炭计算价及应付款额问题。华茂公司主张经双方协商一致将原协议约定的单价由每吨710元变更为770元，但帝嘉公司不予认可。因华茂公司提供的证据14即罗平安、吉庆勇、张懋举、胡明武、常开贵等人的证言能充分证明双方协商一致将原协议约定的单价由每吨710元变更为770元事实，故对华茂公司单价为每吨770元主张予以支持，对帝嘉公司单价为每吨710元主张不予支持。协议约定每吨运费95元由帝嘉公司承担，故认定双方购销协议约定的煤炭计算价包含煤炭单价770元和运费95元合计每吨865元。对华茂公司由帝嘉公司承担每吨129.22元煤炭出境规费的主张，因政府相关文件明文规定出境规费是向有资质的煤炭生产企业收取，故对华茂公司主张不予支持。由于双方对实际交付煤炭1,631.33吨无异议，按每吨865元计算应付款额为1,411,100.45元。二、关于帝嘉公司支付给华茂公司的款是210万元还是215万元以及该款是预付款还是定金的问题。帝嘉公司主张其预付购煤款是215万元，华茂公司只认可210万元。由于帝嘉公司未提供证据证明210万元之外另付款5万元，故对其主张不予支持，对华茂公司只收到210万元主张予以支持。虽然签订协议后华茂公司向帝嘉公司发出的书面汇款通知上要求将定金汇到陈孟龙的个人账户，帝嘉公司也按此通知汇款，但双方签订的购销协议约定预付不低于200万元的货款而无定金条款，在实际履行中对该款已按预付货款处理，故对帝嘉公司认为该款系预付款的主张予以支持，对华茂公司认为210万元是定金的主张不予采纳。三、对双方是否存在违约及是否造成对方损失问题。帝嘉公司主张华茂公司没有履行协议全部义务于2011年12月30日前提供符合质量的至少1万吨煤炭；华茂公司主张帝嘉公司汇款延迟2天和4天、未按约预付50万元运费、拒收运到安达码头的煤炭。但华茂公司收到预付款后并未提出异议并按约定发货，说明其已认可延迟预付货款，且收第一笔后双方还在就价款问题口头协商，故汇款延迟2天和4天并不违约。帝嘉公司未按约预付50万元运费存在违约，但交易终止后预付款并未用完，故未给华茂公司造成损失。合同约定由华茂公司负责运输，帝嘉公司安排人在华茂洗煤厂负责提货，几位运煤人员证言及出货单证明帝嘉公司在合同期满的12月31日都还在收货，华茂公司认为帝嘉公司拒收煤炭的主张证据不足。华茂公司在合同约定的时间内没有足额向帝嘉公司供货，至交易终止时预付款尚未用完，故对帝嘉公司认为华茂公司违约的主张予以支持，对华茂公司主张不予支持。四、对本诉和反诉请求。1、对帝嘉公司主张由华茂公司返还预付货款及运费847,284.46元的请求。帝嘉公司预付华茂公司货款210万元，实际交易煤炭1,631.33吨，结算单价每吨煤炭865元，合计应付款1,411,100.45元，剩余688,899.55元预付货款应由华茂公司返还帝嘉公司，故对帝嘉公司该项诉讼请求予以部分支持。2、帝嘉公司主张由华茂公司支付利息450,755.33元问题。因交易终止后华茂公司已通知对货款进行结算帝嘉公司未去结算，故对该项诉讼请求不予支持。3、对华茂公司反诉帝嘉公司赔偿损失1,367,123.75元并继续履行合同的请求。因华茂公司主张的帝嘉公司汇款延迟、拒收煤炭违约不成立，未预付50万元运费违约虽成立未造成损失，且双方煤炭购销协议约定履行期限已过，不存在继续履行问题，故对反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条（二）、（六）项、第七十七条第一款、第九十一条（七）项、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、由本诉被告威信县华茂煤业有限责任公司返还本诉原告湖南帝嘉能源投资有限公司剩余预付货款688,899.55元（限在本判决生效之日起三十日内履行）；二、驳回本诉原告湖南帝嘉能源投资有限公司的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告威信县华茂煤业有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费16,482元，由本诉原告湖南帝嘉能源投资有限公司负担7,735元，由本诉被告威信县华茂煤业有限责任公司负担8,747元；反诉案件受理费18,540元，由反诉原告威信县华茂煤业有限责任公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国农业银行股份有限公司威信县支行的同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
华茂公司不服一审判决，提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间存在煤炭买卖关系和货物运输关系，一审法院未认定金法律关系是错误的。上诉人催付定金款210万元的书面通知是对原合同预付款内容变更的邀约，被上诉人按上诉人的书面通知付了款项，属于以履行了主要义务的行为方式所做的承诺，因此上诉人与被上诉人之间存在定金法律关系；2、一审法院对被上诉人的各种违约责任未依法确认。主要是三方面：①、被上诉人存在预期付款和未按约定支付运费的违约行为；②、购销协议约定，运费由被上诉人承担，先预付50万元给上诉人，至合同期满，被上诉人对运费分文未支付；③、上诉人与被上诉人在合同中约定“先款后货”，按此约定，被上诉人以合同形式向上诉人定了10000吨煤，应先支付710万元的货款，但被上诉人在整个法庭审判活动中都没有提供证据证明其向上诉人支付了此货款；3、关于每吨煤129.22元规费应由被上诉人负担；4、一审法院漏列了《华茂煤业有限公司货款结算表》，该计算表载明货款结余数为23万余元，此表是经双方对账后打出来的结算表，是由被上诉人的法定代表人签字认可的，而一审法院未对该证据作任何交待。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，判决不公，请求查清事实后依法改判。
被上诉人帝嘉公司未在法定的期限内提出答辩。
本案在二审审理过程中，上诉人除对一审认定的210万元是预付款的事实有异议外，对其余事实无异议。对无异议的事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是:1、210万元是定金还是预付金？2、关于每吨煤129.22元的规费应由谁负担？3、《华茂煤业有限公司货款结算表》是否是帝嘉公司法人代表认可的？4、本案中谁应承担违约责任？
针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
（一）、210万元是定金还是预付金。
《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。”虽然上诉人华茂公司向帝嘉公司发出的书面汇款通知上要求将定金汇到陈孟龙的个人账户，但双方并未为此签订书面合同，且在上诉人与被上诉人签订的《购销协议》中第五条明确约定，预付款不得低于200万元。被上诉人是居于《购销协议》的约定将款汇至陈孟龙的账户。故上诉人主张210万元系定金的理由不能成立。
（二）、关于每吨煤129.22元的规费应由谁负担。
上诉人华茂煤业认为，每吨煤129.22元的规费应由被上诉人帝嘉公司负担。对于该笔费用由谁承担，双方在合同中未作约定。该笔费用系政府向其管辖地的企业收取，故该笔费用应由上诉人负担。故上诉人的该上诉主张不能成立。
（三）、《华茂煤业有限公司货款结算表》是否是帝嘉公司法人代表认可的。
上诉人华茂公司认为，该表是帝嘉公司的法定代表人认可的，而一审法院未作任何交待。该表系2011年12月31日制作，该表中的结余货款是234226.73元。宋金玉在该表上签了字，但认为发货数量、结算单价、质量奖惩、资金等不对。从该情况可看出被上诉人的法定代表人虽然在该表上签了字，但并未认可该表的内容，故一审法院未对此作交待并无不当。
（四）、本案中谁应承担违约责任。
上诉人华茂公司认为，被上诉人拒收电煤的违约行为，致使其受到损失。上诉人华茂公司为此在一审审理期间提交了如下证据：
1、威信县统征办于2014年1月14日出据的《证明》，该证明证实了上诉人2011年12月1日至2011年12月31日交到统征办预登记的镇雄准运证共计396份，吨位9880.99吨（其中杨家沟煤矿准运证330份，8300.94吨；福石煤矿准运证66份，1580.05吨）。经庭审质证，被上诉人认为该证明在形式上有瑕疵，不合法，所记载数据与上诉人在反诉状中的数据矛盾，不能证明欲证事实。
2、增值税专用发票复印件36张，分别于2011年12月19、23、26日共计交纳了向镇雄县杨家沟煤矿有限责任公司、镇雄县福石煤矿有限责任公司购买9243.5吨煤的税费604382.69元。
综上所述，本案中，双方签订的合同供给被上诉人电煤10000吨，经双方认可供给被上诉人煤炭1631.33吨。在履行合同的过程中，被上诉人认为上诉人提供的煤不符合质量，致使双方未在履行合同，被上诉人针对其该主张未能举证予以证明。但上诉人华茂公司也未能举证证明其将煤按合同约定如数的运至收货地点。因此，双方在履行合同的过程中均有违约。上诉人华茂公司为了履行合同向镇雄县杨家沟煤矿有限责任公司、镇雄县福石煤矿有限责任公司购买了9243.5吨煤，交纳了该税费，并为此办理了准运证，支付了相应费用。被上诉人只提货1631.33吨，剩余的7612.17吨，因在2012年1月起煤价开始下跌，因此而造成的损失应由被上诉人承担70%的责任；上诉人承担30%的责任。
本院认为，上诉人华茂公司与被上诉人帝嘉公司在平等自愿的基础上签订了电煤《购销协议》，所签订的协议不违反法律的禁止性规定，是合法有效的。在履行协议的过程中，被上诉人帝嘉公司拒收电煤致使合同不能履行，其应为此承担主要的违约责任。上诉人在履行合同的过程中，没有将煤如数的运至收货地点，应为此承担次要责任。因被上诉人拒收煤，在合同规定的2011年12月31日的履行期限内未将煤炭运走。2012年1月煤炭价格开始下降，威信县最低降幅是90元，因此而造成的损失（即（9243.5吨－1631.33吨）×90吨／元×70%＝479566.71元），应由被上诉人承担。被上诉人支付了预付款210万元，除去支付已供给的煤款1411100.45元，剩余688899.55元，两项相抵（688899.55元－479566.71元＝209332.84元），上诉人华茂公司应予支付。据此，原判认定事实不清，适用法律不当。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项；《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、撤销威信县人民法院（2015）威民初字第219号民事判决；
二、由上诉人华茂公司返还被上诉人帝嘉公司剩余预付款688899.55元；
三、由被上诉人帝嘉公司赔偿上诉人华茂公司违约损失479566.71元；
三、驳回上诉人华茂公司反诉的其余诉讼请求；
四、驳回被上诉人帝嘉公司本诉的其余诉讼请求。
以上二、三项相抵，由上诉人华茂公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人帝嘉公司人民币209332.84元。
一审本诉案件受理费16482.00元，反诉案件受理费18540.00元，共计35022.00元。由上诉人华茂公司负担10022.00元，被上诉人帝嘉公司负担25000.00元；二审案件受理费16482.00元，由上诉人华茂公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 刘金福
审判员 周严惠
审判员 陈 丹
二〇一六年七月一日
书记员 周庆琳