广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1880号
上诉人（原审原告）：谢振树，男，汉族，住广东省连平县。
委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：恩平市新锦成陶瓷有限公司。住所地：广东省恩平市。
法定代表人：罗锦堂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李洪亮。
上诉人谢振树因与被上诉人恩平市新锦成陶瓷有限公司（以下简称：新锦成公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢振树上诉请求：1.依法改判新锦成公司支付停工留薪期工资35478.27元；2.依法改判新锦成公司支付一次性伤残补助金35545.30元，一次性工伤医疗补助金4812.10元，一次性伤残就业补助金28882元；3.依法改判新锦成公司支付经济补偿金10830.75元；4.依法改判新锦成公司支付住院伙食补助费3410元。以上请求合计118958.42元。事实和理由：一、一审认定谢振树的月平均工资有误。新锦成公司所提供的是自己单方制作的工资计算表，不具有效力，根据《广东省工资支付条例》第十四条可知，谢振树根据与新锦成公司前一段劳动关系存续期间的工资金额确定月平均工资为7220.50元符合法律规定。因此，新锦成公司应支付谢振树停工留薪期工资35478.27元，一次性伤残补助金35545.30元，一次性工伤医疗补助金4812.10元，一次性伤残就业补助金28882元；二、新锦成公司存在解除劳动关系的违法事由，应当支付谢振树经济补偿金。新锦成公司无故拖欠工资、无故不认定工伤、无故不安排工作等一系列由工伤引起的行为迫使谢振树主动提出解除劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，新锦成公司应当支付经济补偿金；三、一审适用法律错误，应当支付谢振树住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第十七条规定，应由新锦成公司支付住院伙食补助费3410元。
新锦成公司辩称：1.对于7、8月的绩效工资592元和342元，新锦成公司予以认同；2.谢振树入职日期是2014年7月3日，7月份考勤天数23.5天；3.根据《劳动合同法》规定，谢振树在7、8月试用期内工资按相同岗位的80%计算；4.住院伙食补助费由法院裁决，其他方面同意一审判决。
谢振树向一审法院起诉请求：1.新锦成公司支付住院伙食补助费3410元（70元／天×69天-20元／天×46天-500元）；2.新锦成公司支付停工留薪期工资34796.27元；3.新锦成公司支付2015年1月18日至2015年10月30日的生活费共10365.52元；4.新锦成公司支付解除劳动合同经济补偿金10830.75元（7220.5元×1.5个月）；5.新锦成公司支付一次性伤残补助金差额35545.3元（7220.5元／月×7个月-14998.20元），一次性工伤医疗补助差额4812.1元（7220.5元／月×1个月-2408.4元）；一次性伤残就业补助金28882元（7220.5元／月×4个月）。
一审法院认定事实：谢振树于2014年7月3日填写了一份《新锦成公司员工录用登记表》入职新锦成公司，任窑炉班班长。双方在2015年1月1日签订了一份书面劳动合同，期限从2015年1月1日至2017年12月31日。新锦成公司为谢振树缴纳了工伤保险金。2014年8月7日，谢振树上班在处理塞砖时左脚不慎被烧伤。后被送到恩平市君堂镇中心卫生院治疗，至2014年9月21日出院，住院46天，初步诊断为：左足中度烧伤。原告又于2014年9月21日至2014年10月14日转院到阳江市人民医院继续治疗，住院23天。两次合计住院69天。新锦成公司在恩平市君堂中心卫生院住院期间按20元／天的标准支付了住院伙食补助费，在阳江市人民医院住院期间新锦成公司支付了500元的住院伙食补助费。
2014年11月26日，恩平市人社局认定谢振树为工伤。2015年3月18日，江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。2015年10月23日，该委员会确认谢振树的停工留薪期为：2014年8月7日至2015年1月17日。恩平市社会保险基金管理局于2015年12月28日向谢振树支付了14998元的一次性伤残补助金和2408.4元的一次性工伤医疗补助金。新锦成公司支付了谢振树3944元的停工留薪期工资。2015年10月30日谢振树以工伤为由向新锦成公司提出辞职，双方同意解除劳动关系。
另查明，谢振树2014年7月工作23.5天，应发工资3780元，实发工资3757元；2014年8月工作13天，应发工资2397元，实发工资2384元。新锦成公司为谢振树缴纳的社会保险费至2015年5月止。
谢振树曾于2009年11月至2012年4月及2013年6月至2013年12月份在新锦成公司处工作，但该劳动关系已解除。
一审法院认为，谢振树于2014年7月3日入职新锦成公司处，双方建立了劳动关系。谢振树上班时受伤，享有工伤保险待遇。
一审法院争议焦点：一、谢振树受伤前的月平均工资是否为7220.5元。谢振树虽然曾于2009年11月至2012年4月及2013年6月至2013年12月份在新锦成公司处工作，但从谢振树于2014年7月3日填写的《新锦成公司员工录用登记表》得知，2014年7月3日开始，谢振树、新锦成公司双方建立了新的劳动合同关系。赵某的证言仅能证明其本人在加班时的收入情况，并不能证明谢振树实际的工作收入。因此，谢振树主张按2013年8月至2013年11月份（曾在新锦成公司处工作任同一职位）平均工资7220.5元计算，依法不予支持。谢振树2014年7月的工资为3770元；谢振树2014年8月的工资为2397元。一审法院认定谢振树受伤前的月平均工资应为：（3770元＋2397元÷13天×21.75天）÷2＝3890.19元。
二、关于谢振树主张的停工留薪期满后生活费的问题。2015年1月18日停工留薪期满后，谢振树没有上班，新锦成公司未将谢振树作辞退处理，谢振树、新锦成公司的劳动关系仍存续，可视为病伤假期间。根据《广东省工资支付条例》第二十四条第（二）款：“用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十”的规定，根据谢振树提供的江门市五邑中医院恩平分院《门（急）诊通用病历》，显示谢振树于2015年2月26日仍到医院进行门诊治疗（即仍需治疗），新锦成公司应当自2015年1月18日至2015年10月30日（解除劳动关系之日）止，向谢振树支付生活费10365.52元（1350元／月×80%×9个月＋1350元／月×80%÷21.75×13）。
三、对于谢振树请求新锦成公司支付经济补偿金的问题。谢振树于2015年10月30日向新锦成公司写具辞职信主动申请辞职，理由为“工伤”。谢振树以其他的理由（为获取一次性的补助金）提出辞职，现又以新锦成公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条违法事由请求新锦成公司给付经济补偿金，一审法院依法不予支持。
四、关于住院伙食补助费的问题。新锦成公司已为谢振树缴纳工伤保险费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”的规定，应由社会保险部门处理，一审法院不予调整。
五、谢振树的伤残待遇问题。谢振树被鉴定为十级伤残。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，新锦成公司应支付一次性伤残补助金27231.33元（3890.19元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金15560.76元（3890.19元／月×4个月）、一次性医疗补助金3890.19元（3890.19元／月×1个月）给谢振树。恩平市社会保险基金管理局已支付了一次性伤残补助金14998.2元、一次性医疗补助金2408.4元，应予以扣减。扣减后新锦成公司还应支付谢振树一次性伤残补助金12233.13元、一次性伤残就业补助金15560.76元、一次性医疗补助金1481.79元。
六、关于谢振树停工留薪期工资的问题。谢振树的停工留薪期为：2014年8月7日至2015年1月17日。在停工留薪期内，新锦成公司只支付了3944元。根据《广东工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，新锦成公司应支付谢振树停工留薪期工资21418.40元（3890.19元／月×5个月＋3890.19元／月÷21.75×11天），减除已发工资3944元，新锦成公司仍应支付停工留薪期工资17474.40元给谢振树。
一审法院经审理，依照《广东省工资支付条例》第二十四条和《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条第一款、第三十四条之规定，判决：一、新锦成公司自一审判决书生效之日起十日内一次性支付46750.08元（其中一次性伤残补助金12233.13元、一次性伤残就业补助金15560.76元、一次性工伤医疗补助金1481.79元、停工留薪期工资17474.40元）给谢振树；二、新锦成公司自一审判决书生效之日起十日内一次性支付10365.52元生活费给谢振树；三、驳回谢振树的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由新锦成公司负担。
二审期间，新锦成公司提交公司的考勤表、7月至9月的工资发放银行流水清单各一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢振树对考勤表不予确认，对7月至9月银行工资流水清单没有异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，谢振树7月份和8月份的绩效工资分别是592元和342元，其7、8月份的实际工资是4349元和2725元，新锦成公司和谢振树均予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对谢振树的上诉请求进行审查，对各方当事人未提出请求的不予审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：一、谢振树的月平均工资应如何计算；二、新锦成公司是否应支付谢振树离职的经济补偿金；三、新锦成公司是否应支付谢振树住院伙食费补助费。具体评析如下：
关于焦点一。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资……”的规定，谢振树于2014年7月3日入职新锦成公司，于同年8月7日因工受伤，故本院以谢振树工伤前所发的7月及8月工资核算其工伤保险待遇的基数。首先，双方均确认谢振树2014年7月所得工资为4349元，同年8月所得工资为2725元；其次，对于谢振树2014年7月及8月出勤天数的问题。谢振树主张其2014年7月出勤20天，8月出勤13天。新锦成公司则提交了谢振树的考勤记录证明，谢振树2014年7月出勤23.5天（2014年7月3日-同月25日，顶班0.5天），8月出勤13天（2014年7月26日-同年8月7日）。因双方均确认谢振树2014年8月出勤13天，未达到正常上班天数20.83天，故本院以月计薪天数21.75天核算谢振树正常上班天数的月工资为4559.13元（2725元÷13天×21.75天）。谢振树主张其2014年7月6日开始正式工作，但并未提交证据证明。根据双方劳动合同显示，双方于2015年7月3日签订书面劳动合同，新锦成公司提交的考勤记录亦显示自2014年7月3日开始对谢振树进行考勤，参照谢振树2014年8月正常工作时间工资为4559.13元，与2014年7月所得工资（4349元）相差不大，本院采信新锦成公司的考勤记录。又因2014年7月3日至同月25日合共23天，新锦成公司确认0.5天为谢振树顶班时间，实际为延长工作时间的加班时间，故一审法院认定谢振树2014年7月出勤23.5天不当，本院结合双方提交的证据及当事人陈述，确认谢振树2014年7月出勤23天。综上，谢振树工伤前的月平均工资为4454.07元【（4559.13＋4349）÷2】；谢振树主张应以其2013年的月平均工资7220.5元作为计算工伤保险待遇的问题，因谢振树与新锦成公司于2013年12月已解除双方的劳动关系，2014年7月3日谢振树重新入职新锦成公司，谢振树未能证明其入职后的工作岗位、工资发放标准与2013年一致，其要求按双方上一段劳动关系的工资标准计算工伤保险待遇，理据不足，本院对其该主张不予采纳。综上，扣减社会保险基金管理局已支付给谢振树的一次性伤残补助金14998.2元、一次性医疗补助金2408.4元和停工留薪期工资3944元，本院核算新锦成公司还应支付谢振树的工伤保险待遇为：停工留薪期工资20578.98元（4454.07元／月×5个月＋4454.07元／月÷21.75天×11天-3944元）、一次性伤残补助金16180.29元（4454.07元／月×7个月-14998.2元）、一次性伤残就业补助金17816.28元（4454.07元／月×4个月）、一次性医疗补助金2045.67元（4454.07元-2408.4元），合共56621.22元。一审法院遗漏谢振树7月份绩效工资592元和8月份绩效工资342元，导致其月平均工资计算有误，应予以纠正。
关于焦点二。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第28条“劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在﹤劳动合同法﹥第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持”的规定，谢振树于2015年10月30日以个人原因向新锦成公司提交辞职申请书，现又以新锦成公司克扣或者无故拖欠其工资为由解除劳动关系，要求经济补偿金，理据不足，且其亦未提交证据证明新锦成公司存在克扣或者无故拖欠其劳动报酬的事实，本院对其主张不予采纳，一审法院未予支持其请求并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。根据《工伤保险条例》第十七条第一款、第四款“职工发生事故伤害或者按照﹤职业病防治法﹥规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请……用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”、第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，谢振树于2014年8月7日因工受伤，入院治疗69天，新锦成公司未及时为谢振树申请工伤认定，至2014年11月12日由谢振树向社保行政部门申请工伤认定，谢振树的住院伙食补助费发生于该期间，故其要求由新锦成公司负担其住院伙食补助费于法有据，本院予以支持。经查，江门市工伤保险基金于2015年7月1日前按35元／天发放工伤职工住院伙食补助费，新锦成公司已支付谢振树住院伙食补助费1420元，故新锦成公司还应支付谢振树住院伙食补助费995元（35元／天×69天-1420元）。另外，双方当事人对一审法院认定的由新锦成公司支付谢振树生活费10365.52元均未提出异议，本院予以确认。
综上所述，谢振树的上诉部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回，一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依据《广东省工资支付条例》第二十四条、《工伤保险条例》第十七条第一款、第四款、第三十条第四款、《广东省工伤保险条例》第第二十六条第一款、第三十四条、第六十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初504号民事判决第一项、第三项；
二、维持广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初504号民事判决第二项；
三、恩平市新锦成陶瓷有限公司自本判决书生效日起五日内一次性支付谢振树停工留薪期工资20578.98元、一次性伤残补助金16180.29元、一次性伤残就业补助金17816.28元、一次性医疗补助金2045.67元、住院伙食补助费995元，合共57616.22元。
四、驳回谢振树的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由恩平市新锦成陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何小萍
审 判 员 刘振宇
审 判 员 李 翔
二〇一六年九月二十二日
法官助理 张媛花
书 记 员 李静雯