北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民再终字第01409号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京航丰园科技发展有限责任公司，住所地北京市丰台路1号园区。
法定代表人：臧治营，董事长。
委托代理人：赵业斌，北京行贤律师事务所律师。
委托代理人：杨建祥，北京航丰园科技发展有限责任公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京荣达智能建筑工程有限公司，住所地北京市大兴黄村镇兴华路24号。
法定代表人：李喜凤，总经理。
委托代理人：吴小军，北京市智汇律师事务所律师。
委托代理人：崔文山，北京荣达智能建筑工程有限公司职员。
上诉人（反诉原告）北京航丰园科技发展有限责任公司（以下简称航丰园公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民再初字第18972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人航丰园公司之委托代理人、北京荣达智能建筑工程有限公司（以下简称荣达智能公司）之委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
荣达智能公司在原审诉称，2006年5月31日，原告与被告签订建设工程施工合同约定，由原告承揽被告开发的位于丰台区航丰园路一号航丰园科技大厦消防安装工程，开工日期为2006年6月1日，竣工日期为同年9月20日；合同总价款为510万元；工程款支付方式为每月依据已完工程量计算出工程款余额，被告对工程量确认后14日内支付当月工程量的80%等；合同签订后，原告按合同约定日期开始施工；期间由于被告不具备开工条件、拖欠工程款、洽商增加工程量修改施工图纸等原因造成工程延期；双方于2006年10月18日签定《关于北京航丰园科技发展有限责任公司与北京荣达智能建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同及预定协议之补充合同》约定如下主要内容：一是由于原告此前已购买被告航丰园科技大厦两套房屋，房款从被告每月应支付给原告的消防工程中按50%的比例扣除直至房款全部扣清；二是被告在竣工后30日内向原告支付到全部工程款的80%，工程经消防主管部门验收合格后30日内累计支付到全部工程款的95%，其余的5%作为质保金在工程质保期过后30日内一次性支付给乙方等；2007年12月工程竣工报北京市公安局消防局验收；2008年1月25日消防局出具《建设工程消防意见书》为合格；原告向被告提交《航丰园科技大厦消防工程决算书》显示，经双方洽商工程量增加部分的工程款为1106349.92元，加上合同约定工程款510万元总工程款为6206349.92元；自2006年9月6日至2008年1月18日，被告共向原告支付工程款为3625957.88元（含扣除购房款40万元）；之后我公司多次向航丰园公司催促进行工程结算但至今未果，被告的行为已构成违约，现起诉请求判令被告向原告支付工程款及延期付款违约金共计2527500.99元，诉讼费用由被告承担。
航丰园公司辩称，双方合同价款约定采用固定价格合同，故合同总价款应为510万元；5%为质保金原审对方没有要求；拖欠工程款数额及利息计算标准我方均不认可；不同意原告诉讼请求。并提出反诉称，2006年5月31日，我公司与原告签订建设工程施工合同约定，开工日期为2006年6月1日，竣工日期为同年9月20日，每迟延一天完工，承包人赔偿发包人工程总金额万分之三的损失；根据双方签订的建设工程施工合同约定，合同总价款510万元是整个消防工程的全部费用（扣除合同约定由我公司提供的消防报警系统的设备之费用），包括临时设施费和水电费、验收费用；消防防火堵洞（包括竖井内的防火枕）属于消防工程范围，按合同约定应由原告施工，但原告未施工由我公司自行购买防火包（枕）并委托南通幸福公司施工，此部分费用59785元应从合同总价款中扣除；原告还从我公司领取了按合同约定应由其负担的部分消防水系统的施工材料，此部分材料费12188.95元应从合同总价款中扣除；原告没有出资修建临时设施，没有支付水电费，临时设施由我公司提供，因此临时设施费和水电费443166.78元应从合同总价款扣除；合同约定验收费用包含在合同总价款中，应由原告承担的验收费用消防设施检测费60000元、电气消防检测费60000元实际由我公司垫付，应从合同总价款中扣除；原告进场施工后严重延误工期并多次停工，本应在2006年9月20日竣工的消防工程2008年1月25日才完成竣工验收，延误工期16个月490天，依据合同应赔偿我公司损失749700元；故向原告提起反诉，要求判令原告延误工期的损失赔偿金749700元，判令其向我方提供四套竣工图纸、电子版图纸、完整的消防工程施工资料并承担本案反诉费用。
反诉被告荣达智能公司对其反诉辩称，临时设施费等费用不在总工程款之中，和荣达智能公司所施工程的约定无关，没证据证明是我公司使用了其临时设施及水电，不应予保护；消防检测费和电气检测费合同中没有约定，不应由我公司承担；航丰园公司不具备施工条件，增加工程量，修改施工图纸直接导致了工程延期，违约责任在反诉原告方；图纸等施工资料对方已经收到，故不同意其反诉请求。
原审法院经审理查明，2006年5月31日，航丰园公司（发包人）与荣达智能公司（原北京荣达消防工程有限责任公司，承包人）签订建设工程施工合同约定，航丰园公司将其开发的位于丰台区航丰园科技大厦消防安装工程发包给荣达智能公司；开工日期：2006年6月1日，竣工日期：2006年9月20日；本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同最终价格为510万元（包括消防报警、消火栓和消防喷淋三个系统工程总价款及工程验收费用）；承包人每迟延一天完工，赔偿发包人工程总金额万分之三的损失。合同签订后，荣达智能公司开始进场施工。同年10月18日，荣达智能公司与航丰园公司就双方所签《建设工程施工合同》及《预定协议》签订补充合同约定，甲方（航丰园公司）每月按与乙方（荣达智能公司）签订的《建设工程施工合同》的相关条款计算甲方每月应付乙方的工程金额，甲方必须在乙方工程完工经监理审核后30日内累计支付到全部工程款的80%，在工程完工且经消防主管部门验收合格后30日内扣付完全部房款后累计支付到全部工程款的95%，其余5%工程款作为工程质保金，在工程质保期过后30日内一次性支付给乙方。
补充合同签订后，双方继续履行合同，期间就施工问题双方多次互致函件进行协商。其中荣达智能公司多次就工程前期准备工作不到位，工程款拨付不到位、图纸不到位等原因向航丰园公司致函包括：
2006年8月1日，荣达智能公司致函航丰园公司载明，1、消防栓立管新图未到，致核心筒部分消火栓位置无定位，消火栓环管无法施工。2、喷淋立管管径问题，设计已确认，甲方没签字。3、1-3层更新图不出，核心筒消防水立管位置无法定位。4、消防电系统原预留管大部分无法使用，须重新铺设明管，甲方没予签认。5、关于消防电系统预留线管不全，不通及无法使用的更多原因。以上问题严重影响我方施工进度，我方对上述问题多次找贵方予以解决，贵方至今未能对上述问题做出明确答复。故此我方保留从即日起到以上问题彻底解决之前时间内工程延期的权利。
2006年10月10日，荣达智能公司就8月份工程进度款从审核及支付已经严重违约为由致函航丰园公司，航丰园公司对此回应称上述款项未付原因是因荣达智能公司至今没拿来双方的补充协议导致其未付工程进度款。
2006年11月27日，荣达智能公司就影响消防电系统、消防水系统施工的因素再次致函航丰园公司。
2007年4月11日，航丰园公司向荣达智能公司发函载明，针对你单位2007年4月9日发函提出的问题回复如下：1、消防控制室不具备安装消防主机条件，墙面及吊顶没有完成，防静电地板没有铺设。回复：甲乙双方共同督促马鞍山公司将中控室完工，争取在2007年4月20日前移交。2、房间内消防广播没有明确安装方式，无法安装。回复：房间内消防广播按总包安排的施工工序进行安装，安装位置按图施工，安装完后找总包及监理验收。3、防排烟系统的控制没有明确安装位置，与我方联动管线无法敷设。回复：等强电开始安装配电箱时随时跟进施工。4、正压风机控制装置没有明确安装位置，与我方联动线管无法敷设。回复：等强电开始安装配电箱时随时跟进施工。5、旋转门控制装置没有明确，无法敷设联动管线。回复：请与马鞍山电气工长联系，图已发给马鞍山。
2007年5月29日，荣达智能公司致函航丰园公司载明，我公司原计划五月底完成消火栓和自动喷水灭火系统的管道安装（压力试验、设备安装除外）：由于变更图纸不及时到位、变更工程量的增加、现场停电、经费未及时到位等诸多因素导致工程进度相应滞后，月底地上部分争取完成报验工程，地下部分相应工程调整人员进行安装整改。
2007年6月2日，荣达智能公司再次致函航丰园公司载明，关于贵公司要求我方6月15日完成安装工程由于以下几方面原因：1、先期图纸（1-3）层没有及时到位，致使我方无法施工。2、由于设计与现场实际情况不符的变更工程量的增加。3、由于贵公司未按合同约定为我方及时支付工程款项，已造成我方资金运转困难，物资采购及工人工资受到严重影响。4、贵公司初期指定水泵厂家因水泵质量因素需更换其他厂家。5、中控室至今未具备施工条件，致使我方消防主机无法安装。6、一层后厅的变更图纸至今未到位。7、相应的经济洽商未及时签字确认。8、地下管道冲洗排水问题没有给予明确答复。9、水泵至6月2日才达到下运条件（由于开洞事项限制）。10、由于精装追位违背施工程序，造成我方反复施工、试压。就上述问题直接约束我方正常施工，故此我方无法保障6月15日前完成设备安装工作及地下分层打压事项。
2007年6月20日，荣达智能公司再次致函航丰园公司载明，我司现阶段对地上一层的喷淋头追位工作积极施工并已基本完成。剩余工程量因条件不具备及工程款项和所办经济洽商记录一直未给予解决，直接约束我方正常施工。请贵方就工程款项及所办经济洽商给予明确答复。
航丰园公司在施工过程中，尤其是工程后期也多次就荣达智能公司施工人员不足向其发送函件予以催促，包括：
2007年4月23日，航丰园公司致函荣达智能公司载明，经近段时间检查发现，你公司施工的消防工程地上各层存在如下问题1、施工人员不足，进度滞后，标准层已影响土建的施工。现在要求你方在本周二前必须再上足够的人，已保证施工进度计划顺利进行，确保4月底完成地上部分施工。2、资料严重滞后，现在你方施工的消防工程除有部分施工物资报验资料外，管道强度严密性实验及隐蔽工程验收记录都没有，要求你方在周五完成此工作，如果因你方没有作隐检验收而影响其他专业工作，后果自负。
2007年5月28日，5月29日航丰园公司连续两天发函要求荣达智能公司加派人员，保证工程进度。
2007年6月6日及11日，航丰园再次致函荣达智能公司要求其按照施工进度计划，完成全部地上部分施工。提出荣达智能公司现场管理人员及施工人员不足（不到20人），希望增强现场管理力量及尽快增加施工人员，尽快完工。6月19日的工程函件中提出，荣达智能公司施工进度较慢，现场施工人员有严重怠工现象（包括现场聊天，不施工等），要求荣达智能公司当日予以答复。
2007年8月31日，航丰园公司致荣达智能公司的函件载明，你公司施工人员严重不足，项目经理长期不在现场，当现场出现问题时无法联系或及时沟通协商是影响工期的根本原因……。
2007年9月26日，在航丰园公司给荣达智能公司的函件中，航丰园公司再次提出，荣达智能公司现场只有4个人在施工，施工处于半停工状态。
2007年年底上述工程完工，北京市公安局消防局于2008年1月25日就涉案工程出具《北京市公安局消防局建筑工程消防验收意见书》载明，验收结论：合格。合同履行期间，航丰园公司共向荣达智能公司支付工程款3648757.88元。后双方因工程款给付问题产生矛盾，原告故此诉至本院。审理中，航丰园公司以荣达智能公司延误工期为由向其提起反诉要求荣达智能公司赔偿延误工期损失。
2009年8月21日，我院原审经审理作出（2009）丰民初字第3065号民事判决，判决一、被告北京航丰园科技发展有限责任公司于判决生效后七日内给付原告北京荣达智能建筑工程有限公司尚欠工程款一百四十五万一千二百四十二元一角二分。二、被告北京航丰园科技发展有限责任公司以尚欠工程款一百四十五万一千二百四十二元一角二分为基数自二00八年二月二十五日起，按中国人民银行同期贷款利率计算向原告北京荣达智能建筑工程有限公司支付延期付款违约金，至付清止。三、原告北京荣达智能建筑工程有限公司于判决生效后七日内赔偿被告北京航丰园科技发展有限责任公司延误工期损失二十五万七千零四十元。四、驳回原告北京荣达智能建筑工程有限公司其他诉讼请求。五、驳回被告北京航丰园科技发展有限责任公司其他反诉请求。
原审判决后，原被告均不服，提出上诉，北京市第一中级人民法院经审理认为，双方签订建设工程施工合同合法有效，现荣达智能公司所承包的消防安装工程早已施工完毕并验收合格，航丰园公司应当给付工程款。双方争议焦点主要有三点：一是工程款的确认问题；二是违约责任问题；三是在航丰园公司应给付的工程款中是否应当扣留5%的质保金问题。问题一工程款的确认问题，荣达智能公司要求支付工程款分两部分，第一部分合同价款510万元，双方表示认可，法院不持异议。第二部分工程洽商增项价款问题，只有荣达智能公司单方签字洽商单，航丰园公司不认可，对该部分本院不予确认。对洽商单虽有双方签字但荣达智能公司不能证明该洽商是合同内洽商还是合同外洽商部分，法院亦不予认可。对其中609618.57元的洽商单，不仅有双方签字而且洽商单中明确注明“此项工程量及费用不包含在我方与建设单位签订的建设施工合同范围之内，需增加费用”部分，虽然航丰园公司不认可，但未提交相反的反驳证据，该部分洽商增项，本院予以确认。问题二违约责任问题，根据查明的事实，通过荣达智能公司先后多次给航丰园公司的函件不难看出是由于甲方的施工现场不完全具备施工条件，影响荣达智能公司施工进度导致工期延误，责任应在与航丰园公司。原审判决荣达智能公司承担违约责任实属不妥。问题三在航丰园公司应给付的工程款中是否应当扣留5%质保金问题，双方在合同中没约定工程质保期，根据工程质量管理条例的规定，荣达智能公司施工的这部分工程质保期通常为两年，按照北京市公安局消防局2008年1月25日验收这天起算，现已超过质保期，故航丰园公司应付工程款中不应再扣留5%的质保金。另外航丰园公司抗辩扣除修建临时设施费、水电费、消防设施检测费及电气消防检测费等事宜，证据不充分，本案不予支持。综上，判决一、撤销北京市丰台区人民法院（2009）丰民初字第3065号民事判决；二、北京航丰园科技发展有限责任公司于判决生效后十日内给付北京荣达智能建筑工程有限公司工程款二百零六万零八百六十元六角九分；三、北京航丰园科技发展有限责任公司以二百零六万零八百六十元六角九分为基数，自二00八年二月二十五日起，按中国人民银行同期贷款利率计算向北京荣达智能建筑工程有限公司承担利息至判决生效之日止；四、驳回北京荣达智能建筑工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回北京航丰园科技发展有限责任公司全部反诉请求。
此后，被告航丰园公司不服向检察机关申诉。该公司提出二审法院作出判决所依据的三张工程洽商记录是复印件且与原件不一致，复印件中董宏图签字系伪造等理由。北京市人民检察院向北京市高级人民法院提出抗诉，北京市高级人民法院将案件指令北京市第一中级人民法院再审后，北京市第一中级人民法院将案件发回一审法院重审。
重审中，航丰园公司提出，对编号为07-04-C2-015，07-04-C2-016、07-04-C2-017的三份工程洽商记录，该公司不予认可，认为原告提供的此三份洽商记录上面的该公司“董宏图”签字系伪造，要求进行司法鉴定。在洽商记录中签名的董宏图亦出庭表示自己从未在上述三张洽商记录上签过字。荣达智能公司则坚持认为董宏图在上面签了字但是该证据原件已经找不到了，仅将北京市第一中级人民法院卷宗内的该部分证据复印件提交给我院。后经航丰园公司申请本院委托鉴定部门对双方争议的3张工程洽商记录复印件上董宏图签名进行了司法鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定结论为，三份检材中董宏图签名字迹完全一致，均复制于同一来源。对该鉴定结论，荣达智能公司提出异议。经鉴定部门复核，鉴定结论不变。
以上事实，有荣达智能公司与航丰园公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同、工程洽商记录、荣达智能公司与航丰园公司履行合同期间就相关事宜互致函件、航丰园公司已支付工程款凭证、北京市公安局消防局就涉案工程出具的《北京市公安局消防局建筑工程消防验收意见书》、北京市第一中级人民法院笔录、北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书、关于（京）法源司鉴第130号案件的回函以及本院庭审笔录在案佐证。
本院认为，荣达智能公司与航丰园公司就航丰园科技大厦消防安装工程事宜签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，故对双方均具有法律约束力。
本案争议焦点为一、工程款确认问题。二、违约责任确认问题。三、5%质保金扣留问题。
一、关于工程款的确认。双方合同虽然约定合同采用固定价款，但是在实际施工过程中，确实增加了工程量。对于有双方签字而且工程洽商记录中明确注明“此项工程量及费用不包含在我方与建设单位签订的建设施工合同范围之内，需增加费用”部分，应认定属于合同外增项，其他没有上述注明或没有航丰园公司人员签字部分洽商，航丰园公司不予认可且荣达智能公司无从证明上述洽商属于合同内洽商还是合同外洽商，故不认定为合同外增项。有双方签字而且工程洽商记录中明确注明“此项工程量及费用不包含在我方与建设单位签订的建设施工合同范围之内，需增加费用”的工程洽商记录共计五份，均为消防电气系统洽商，编号为07-04-C2-013、07-04-C2-014、07-04-C2-015、07-04-C2-016、07-04-C2-017，涉及金额共计581856.19元。航丰园公司提出异议的洽商记录的编号分别为07-04-C2-015，07-04-C2-016、07-04-C2-017，涉及金额共计411446.15元，经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，该三份洽商记录中董宏图签名字迹完全一致，均复制于同一来源，且现没有证据证明上述款项经航丰园公司认可属于增项，故上述3份洽商记录涉及工程款共计411446.15元不属于增项，其他两份洽商记录涉及金额为170410.04元应属于增项，本案工程款最终确定应为固定价款510万元加上增项170410.04元，共计5270410.04元。合同履行期间，航丰园公司已向荣达智能公司支付工程款3648757.88元，尚欠1621652.16元。
二、关于违约责任。合同履行过程中，工期延误是双方违约责任的争议焦点。从合同履行及双方往来函件看，航丰园公司前期工作准备不足且在施工过程中不断增加工程量、变更设计是造成工期延误的主要原因，故对工期延误应承担主要责任；而原告荣达智能公司在施工后期也出现了工程施工人员不足及怠工等现象，在一定程度上阻碍了施工正常进度，故应承担工期延误的次要责任，鉴于双方均有违约行为，故应各自承担相应的违约责任。故对原告要求延期付款违约金的诉讼请求，及被告反诉要求延误工期损失赔偿金的反诉请求均不支持。
三、关于质保金是否应当扣留问题。5%质保金扣留应当在质保期内。本案双方在合同中并没约定工程质保期，而根据工程质量管理条例的规定，荣达智能公司施工的这部分工程质保期通常为两年，按照北京市公安局消防局2008年1月25日验收这天起算，现早已超过质保期，故航丰园公司不应再扣留5%的质保金。
此外航丰园公司抗辩要求扣除修建临时设施费、水电费、消防设施检测费、电气消防检测费以及其自行购买防火包并委托南通幸福公司施工发生费用等主张，证据不充分，故其抗辩理由本院不予采信；其要求荣达智能公司提供的竣工图纸、电子版图纸、完整的消防工程施工资料在原审中已承认收到过，现再次主张依据不足，本院不予支持。本案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条之规定，判决如下：一、北京航丰园科技发展有限责任公司于判决生效后十日内给付北京荣达智能建筑工程有限公司工程款一百六十二万一千六百五十二元一角六分。二、驳回北京荣达智能建筑工程有限公司其他诉讼请求。三、驳回北京航丰园科技发展有限责任公司全部反诉请求。
判决后，航丰园公司不服，以自己的反诉请求亦应支持为由，向本院提起上诉。荣达智能公司虽对原判有异议，但未提起上诉。
在二审诉讼中，双方当事人均未提供新证据。二审所查事实与一审无异。
本院认为，航丰园公司就反诉诉求与5%质保金的上诉请求经审查，在合同履行过程中，航丰园公司前期工作准备不足且在施工过程中不断增加工程量、变更设计是造成工期延误的主要原因，故对工期延误应承担主要责任；而荣达智能公司在施工后期也出现了工程施工人员不足及怠工等现象，在一定程度上阻碍了施工正常进度，故应承担工期延误的次要责任，鉴于双方均有违约行为，故应各自承担相应的违约责任。故其反诉要求延误工期损失赔偿金的反诉请求不予支持。
关于质保金是否应当扣留问题。5%质保金扣留应当在质保期内。本案双方在合同中并没约定工程质保期，而根据工程质量管理条例的规定，荣达智能公司施工的这部分工程质保期通常为两年，按照北京市公安局消防局2008年1月25日验收这天起算，现早已超过质保期，故航丰园公司不应再扣留5%的质保金。原审法院再审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持北京市丰台区人民法院（2013）丰民再初字第18972号民事判决。
一审案件受理费二万七千零二十元，反诉费一万四千四百四十九元，鉴定费二万一千七百元由北京荣达智能建筑工程有限公司负担二万九千三百二十五元，（已交纳二万七千零二十元，未交纳部分于判决生效后7日内交纳）；由北京航丰园科技发展有限责任公司负担三万三千八百四十四元（已交纳）。
二审案件受理费三万七千七百三十五元，由北京航丰园科技发展有限责任公司负担（已交纳一万七千零八十三元，余款二万零六百五十二元于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉红
审 判 员 胡 沛
代理审判员 纪艳琼
二〇一五年五月十三日
书 记 员 王梦洁