江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3895号
上诉人（原审原告）：南京中生钙业有限公司破产管理人，住所地在江苏省南京市珠江路222号长发科技大厦。
负责人：唐俊华，破产清算组组长（江苏永衡昭辉律师事务所主任）。
委托诉讼代理人：金海洲，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孔令来，男，汉族，1958年10月2日生，住江苏省泰州市海陵区。
委托诉讼代理人：殷泰萍,江苏公清律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周蓉,江苏公清律师事务所实习律师。
上诉人南京中生钙业有限公司破产管理人（以下简称中生公司管理人）因与被上诉人孔令来请求撤销个人清偿行为纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初7737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人中生公司管理人的委托诉讼代理人金海洲、被上诉人孔令来的委托诉讼代理人殷泰萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中生公司管理人上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决被上诉人仅向上诉人返还40％款项毫无法律依据，被上诉人应向上诉人返还全部款项即1033672.49元。第一，正如一审判决书所言，本案构成个别清偿，且侵犯了其他债权人公平受偿的权利，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第十五条的规定，被上诉人依法应当全额返还。第二，被上诉人表示放弃对南京中生钙业有限公司（以下简称中生公司）剩余部分债权是其自行处分民事权利的行为，与上诉人无关。且由于本案涉及破产程序，所有债权人不可能获得100％清偿，因此不能机械地对某一或某些债权人适用债务抵销的规定，否则对其他债权人不公平。中生公司与孔令来之间即使存在债权债务，但由于中生公司已经破产，他们也不可以自行抵销。一审法院以被上诉人放弃对上诉人的剩余债权而免除被上诉人60％的返还责任，对其他债权人不公平。第三，被上诉人身患××、经济困难并不构成其减轻民事责任的法定理由。一审法院以被上诉人身患××、经济困难为由而免除被上诉人60％的返还责任，没有法律依据。
孔令来辩称：一审法院在充分考虑了本案实际状况后作出了公正判决。被上诉人由于与原中生公司董事长有经济往来，2015年12月中生公司还给被上诉人103万余元，2016年3月中生公司进入破产程序，但被上诉人的清偿是通过诉讼进行的。根据破产法相关规定，经过诉讼的清偿就不应当属于个别清偿，一审法院认为属于个别清偿，被上诉人没有上诉就是考虑到本案的实际状况。同时，中生公司还欠被上诉人61.6万元，一审法院让被上诉人作出承诺放弃该部分债权。中生公司不能因为破产就逃债，让被上诉人遭受很大损失。同时被上诉人身体状况不好，治疗花费巨大。请求二审法院保护被上诉人的合法权益。如果二审改判被上诉人承担全部返还责任，被上诉人就不放弃在一审中承诺的对中生公司61.6万元债权的主张。
中生公司破产管理人向一审法院起诉请求：一、撤销中生公司对孔令来的个别清偿行为；二、孔令来将相应的款项共计1033672.49元返还管理人保管；三、诉讼费由孔令来承担。事实与理由：朱昌忠、中生公司与孔令来于2015年12月29日签订协议书一份，约定中生公司尚欠孔令来616000元，经双方协商一致后，由中生公司接受南钢的银行承兑汇票后以现金方式归还所欠款项，中生公司已向孔令来归还总计1033672.49元款项。因中生公司现已进入破产清算程序，并由管理人接管。
一审法院认定事实：2015年12月6日，孔令来向江苏省泰州市海陵区人民法院（以下简称海陵区法院）申请对被申请人朱昌忠、中生公司进行诉前财产保全，要求法院查封、冻结被申请人价值155万元的银行存款或者价值相当的到期债权。申请诉前财产保全的事实和理由：2015年3月23日，被申请人朱昌忠向孔令来借款320万元，中生公司提供连带责任保证。借款期限届满后，两被申请人均未偿还本息，2015年11月23日，两被申请人承诺尚欠本金145万元，利息从2015年9月22日起计算，按照年息30%，2015年12月底还清。经审查，海陵区法院裁定查封、冻结被申请人朱昌忠、中生公司银行存款155万元或相应价值的财物。根据该裁定，海陵区法院冻结了被申请人中生公司对南京钢铁股份有限公司（以下简称南钢公司）的应收账款155万元。2015年12月15日，孔令来以与朱昌忠、中生公司达成和解协议为由，申请解除对朱昌忠、中生公司财产的保全措施。海陵区法院根据该申请，解除了对中生公司在南钢公司155万元到期债权的冻结。
在中生公司到期债权被海陵区法院冻结期间，南钢公司向中生公司交付承兑汇票一份，金额为1033672.49元。该承兑汇票由中生公司股东朱昌忠交付给孔令来。2015年12月29日，孔令来出具收条一份，载明：“今收到朱昌忠（中生钙业有限公司）承兑壹佰零叁万叁千陆百柒拾贰元肆角玖分。”同日，孔令来与朱昌忠签订协议书一份，载明：经双方于2015年12月对账，朱昌忠（中生公司）欠孔令来616000元，经双方协商一致后，在中生公司拿到南钢的承兑汇票后贴息以现金方式归还给乙方，经协商一致，甲方保证不再以任何方式向南钢主张债权，包括诉讼查封，如果甲方贴息后没有支付给乙方上述款项，乙方有权向法院起诉。协议书载明甲方为朱昌忠（中生公司），乙方为孔令来，朱昌忠在甲方处签字，孔令来在乙方处签字。
原审另查明，原审法院于2016年3月11日裁定受理了中生公司的破产清算申请。
本案一审争议焦点：一、案涉款项是由朱昌忠还是中生公司向孔令来支付；二、孔令来取得款项是否构成个别清偿；三、如果构成个别清偿，孔令来取得款项是否属于经诉讼程序的个别清偿；四、如不属于诉讼程序中的个别清偿，孔令来应向中生公司管理人返还的金额。
一审法院认为：一、案涉承兑汇票由南钢公司开具给中生公司，该款项系中生公司对南钢公司的债权，并非朱昌忠的个人债权，朱昌忠向孔令来交付承兑汇票应视为其代表中生公司的职务行为，孔令来出具的收条亦载明收到朱昌忠（中生钙业有限公司）承兑汇票，中生公司系朱昌忠对孔令来债务的连带保证人，故案涉款项应为中生公司支付给孔令来的款项，用途为承担连带清偿责任。孔令来提出的该款项系朱昌忠支付的抗辩意见不能成立。
二、一审法院于2016年3月11日裁定受理中生公司的破产清算申请，中生公司向孔令来支付款项的时间为2015年12月29日，中生公司在2015年12月29日已对债权人胡达军、南京丰通物流有限公司等债权人负债，不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，中生公司的行为符合《中华人民共和国企业破产法》第三十二条所规定的情形，应构成个别清偿。
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第十五条规定“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”本案中，中生公司与孔令来自行达成抵偿协议，而非经诉讼确认，且据此获得个别清偿，并免除了中生公司的股东朱昌忠对其个人借款的清偿义务。双方之行为显然侵犯了其他债权人公平受偿的权利，无法认定为善意债权人，因此，本案也不应适用上述第十五条规定的情形。孔令来提出的该款项系经诉讼程序确认的意见不能成立。四、因中生公司对孔令来的清偿行为构成个别清偿，应予撤销，孔令来应返还中生公司款项的金额，结合本案的实际情况，孔令来在审理中经法院释明，同意放弃对中生公司剩余部分债权，且同意返还中生公司部分款项，对其余债权，孔令来不再向中生公司主张，免除了中生公司的其余债务，孔令来身患××，经济困难，一审法院酌情确认孔来向中生公司返还案涉1033672.49元的40%，合计413469.08元。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、撤销中生公司对孔令来个别清偿债务的行为；二、孔令来于判决生效之日起五日内返还中生公司破产管理人413469.08元；三、驳回中生公司破产管理人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14103元，减半收取7051.5元，由孔令来负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
双方当事人对一审查明的案件事实无异议，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：中生公司对孔令来进行的清偿是否应当全额返还。
本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第十五条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”
因中生公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，一审法院于2016年3月11日受理了中生公司债权人对中生公司的破产清算申请。在破产申请受理前，中生公司已经出现严重经营危机及大量债务，在此情形下，中生公司于2015年12月29日（即在法院受理破产申请前六个月内）向孔令来清偿债务，属于对个别债权人进行清偿行为。孔令来虽于2015年12月6日向法院申请对中生公司财产进行诉前保全，但中生公司对孔令来的清偿并非通过法院诉讼或执行程序，不属于“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿”，对此一审法院亦予以认定。因中生公司2015年12月29日向孔令来偿还的1033672.49元，属于法院受理破产申请前六个月内债务人对个别债权人进行的清偿，根据法律规定，管理人有权请求人民法院予以撤销。一审法院判决撤销中生公司对孔令来的个别清偿债务行为，于法有据，但一审法院在判决撤销中生公司对孔令来个别清偿债务行为的同时，酌情确认孔令来向中生公司管理人返还清偿数额的40％即413469.08元，没有法律依据。中生公司对孔令来进行的清偿，孔令来应当全额返还。孔令来同意放弃对中生公司剩余部分债权，××、经济困难，但该情形并非法律规定可以不予撤销或酌情部分返还的例外。孔令来返还全部受偿款后，其对中生公司的债权可全额向管理人申报，包括其在一审中承诺放弃的部分。
综上所述，中生公司管理人的上诉请求成立，本院应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初7737号民事判决第一项；
二、撤销南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初7737号民事判决第三项；
三、变更南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初7737号民事判决第二项为：孔令来于本判决生效之日起十日内返还南京中生钙业有限公司破产管理人1033672.49元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14103元，减半收取7051.5元，二审案件受理费10002元，均由孔令来负担（孔令来应负担的诉讼费已由南京中生钙业有限公司破产管理人预交，孔令来在返还上述款项时将此款一并给付南京中生钙业有限公司破产管理人）。
本判决为终审判决。
审判长 刘阿珍
审判员 周毓敏
审判员 张广永
二〇一七年六月二日
书记员 王 慧