湖南省资兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1081刑初169号
公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
被告人邵小红，男，湖南省资兴市人，汉族，小学文化，资兴市东江街道办事处上灶坪社区（原上灶坪村）谷贻塘村民小组原出纳，户籍所在地湖南资兴市鲤鱼江镇，现住资兴市东江街道办事处。因涉嫌犯挪用公款罪，于2016年5月20日被资兴市公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕；同年6月23日由资兴市人民检察院决定取保候审。同年10月21日由本院决定逮捕。2017年3月21日由本院决定取保候审，现在家。
辩护人刘晓闰，�南五岭律师事务所律师。
湖南省资兴市人民检察院以资检刑诉（2016）205号起诉书指控被告人邵小红犯挪用公款罪、挪用资金罪，于2016年10月14日向本院提起公诉。本院审理后，于2017年3月21日作出（2016）湘1081刑初196号刑事判决。湖南省资兴市人民检察院提出抗诉，湖南省郴州市中级人民法院审理后，于2017年9月4日作出（2017）湘10刑终字第169号刑事裁定，以原判认定部分事实不清，证据不足，裁定撤销原判发回本院重审。本院于2017年9月21日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。资兴市人民检察院指派检察员周霞出庭支持公诉，被告人邵小红及辩护人刘晓闰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、挪用公款
2012年至2013年间，被告人邵小红在其担任资兴市鲤鱼江镇上灶坪村谷贻塘村民小组出纳、协助人民政府管理土地征收补偿款期间，利用职务便利，挪用土地征收补偿款1680万进行营利活动，挪用土地征收补偿款249268.64元，超过三个月未还。具体事实如下：
1、挪用1670万元购买理财产品、基金
（1）2012年1月9日，被告人邵小红将其管理的存放在其中国银行账户605458430000上的谷贻塘组土地征收补偿款1500万元在中国银行资兴市支行申购了理财产品，截至2013年1月15日，邵小红用该笔资金在该行重复申购理财产品十四次，累计收益518184.09元，该收益被邵小红打牌及日常开支掉。2016年3月2日清账时，邵小红称用该补偿款购买了理财产品，并申报了308690.68元的收益，隐瞒了209493.41元。
（2）2012年2月13日，邵小红将其管理的存放在其中国银行账户605458439151上的谷贻塘组土地征收补偿款80万元在中国银行资兴市支行申购了基金，截至2013年1月25日，邵�红用该笔资金在该行重复申购基金四次，累计收益10749.67元。该收益被邵小红打牌及日常开支掉。
（3）2012年9月4日，邵小红将其管理的存放在其邮政储蓄银行账户605632014200190000上的谷贻塘组土地征收补偿款90万元在资兴市阳安路邮政储蓄银行申购了理财产品，截至2013年1月21日，邵小红用该笔资金在该行重复申购理财产品八次，累计收益6165.3元。该收益被邵小红打牌及日常开支掉。
2013年3月22日谷贻塘组分发土地征收补偿款之前，邵小红将其挪用的本金1670万元全部退还。
2、挪用10万元外借获取利息5.5万元
2012年7月5日，邵小红从其存放谷贻塘组土地征收补偿款的中国银行账户605458430000取现10万元，以孙某霞的名义借给上灶坪村，并约定月息3000元。截至2016年2月4日，邵小红共从上灶坪村领取利息5.5万元，该利息的大部分被其打牌�支掉。
3、挪用249268.64元超过三个月未还
2013年1月12日，谷贻塘组清账时邵小红管理的土地征收补偿款余额为19605876.44元，同年3月22日谷贻塘组分发给村民土地征收补偿款1774.9万元，接着又补发土地费110.7020万元，邵小红就没管组上的财务。直至2016年3月2日清账，发现邵小红原来管理的土地征收补偿款尚有249268.64元交不上，加上其本人申报的理财收益308690.68元共计欠557959.32元，后邵小红于2016年3月14日、3月22日通过其建设银行账户6217002980104460000转账558000元还清。
二、挪用资金
2013年间，被告人邵小红利用其保管谷贻塘组村民被暂扣打桩款的便利，挪用其中的60万元归个人使用，超过三个月未归还。具体为：2013年3月22日，谷贻塘组分发土地征收补偿款时扣除了76户村民的打桩款共计196.7万元，由邵小红统一保管，届时村民拆迁建房由邵小红统一支付。2013年4月2日，邵小红借邵某苟的身份证开了个中国银行账户588561260000存放该笔钱，后面退给村民9.1万，借给村民2.6万元。接着，邵小红于2013年8月8日、8月15日、2014年6月20日分别支付打桩款40万、60万、25万，余下60万元全被邵小红挪用归个人打牌及日常开支掉。后因付不出打桩款，由上灶坪社区支付了打桩款。直至2016年2月2日，邵小红才上缴30万至上灶坪社区，并用2012年其外借给上灶坪村的土地征收补偿款30万（含以孙某霞名义外借的10万元在内）抵账。2016年3月2日清账时，该笔打桩款平账。
另查明，被告人邵小红于2016年4月26日主动向本院投案，于2016年6月2日上缴涉案款28万元。
指控的证据有：1、举报线索首办移送函、案件线索查处情况回复函、立案决定书；户籍证明、上灶坪村民委员会关于各村民小组干部分工任命的公告；2009年至2012年谷贻塘组征地资料、收款收据；东江街道办事处农村经济管理办公室的记账凭证、从资兴市东江街道办事处财政所调取的资兴市鲤鱼江富岛楼拆迁指挥部的记账簿；邵小红投资理财及红利发放、资金理财交易明细、电汇凭证；邵某苟中国银行账户588561260000的交易明细；邵小红的中国银行账户、邮政储蓄银行、浦发银行账户交易流水；湖南省村级集体经济组织往来结算收据、领款凭单；2、证人黄某华、邵某林、李某明、廖某洋、邵某清、邵某平、孙某霞、邵某苟的证言；3、被告人邵小红的供述及辩解。
公诉机关认为，被告人邵小红身为依法从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款；邵小红挪用单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，�行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款；上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪、挪用资金罪追究其刑事责任。被告人邵小红一人犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定。被告人邵小红主动投案，如实供述罪行，系自首，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，依法可从轻或减轻处罚；邵小红积极退缴非法所得，可酌定从轻处罚；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请依法判处。
被告人邵小红对公诉机关指控其犯挪用公款罪、挪用资金罪的罪名无异议，犯罪事实方面辩称使用1500万元在中国银行资兴支行购买理财产品为组上增加收益是组长邵某清同意做的，对其他犯罪事实情节无异议。
辩护人刘晓闰提出以下辩护意见：1、在本案中，被告人邵小红所挪用的款项是集体资金，公诉机关指控被告人邵小红犯挪用公款罪定性不当，被告人邵小红仅构成挪用资金罪；2、公诉机关指控被告人邵小红挪用1500万元不能成立，用该笔款项理财是谷贻塘组组长邵某清同意的，主观方面是为了组上增加收入，被告人邵小红挪用的是这一笔款项所产生的收入；3、关于量刑方面：被告人邵小红有投案自首情节，且退清了全部挪用的赃款，请求依法对被告人邵小红从轻、减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：2012年至2013年，被告人邵小红利用担任资兴市鲤鱼江镇上灶坪村谷贻塘村民小组出纳的职务便利，挪用集体财产人民币180万元进行营利活动，挪用集体财产人民币1118184.09元归个人使用，超过三个月未还。具体犯罪事实分述如下：
1、2012年1月9日，被告人邵小红为了给本组增加收入，经组长邵某清同意�将其管理的存放在其中国银行账户605458430000上的谷贻塘组土地征收补偿款人民币1500万元在中国银行资兴市支行申购了理财产品，截至2013年1月15日，邵小红用该笔资金在该行重复申购理财产品十四次，累计收益人民币518184.09元。该收益被邵小红挪用归个人使用，超过三个月未还。2016年3月2日清账时，邵小红申报了人民币308690.68元的收益上交，隐瞒了收益人民币209493.41元未交；
2、2012年2月13日，被告人邵小红将其管理的存放在其中国银行账户605458430000上的谷贻塘组土地征收补偿款人民币80万元在中国银行资兴市支行申购了基金，截至2013年1月25日，邵小红用该笔资金在该行重复申购基金四次，累计收益人民币10749.67元。该收益被邵小红打牌及日常开支掉；
3、2012年7月5日，被告人邵小红从其存放谷贻塘组土地征收补偿款的中国银行账户605458430000取现人�币10万元，以孙某霞的名义借给上灶坪村，并约定月息人民币3000元。截至2016年2月4日，邵小红共从上灶坪村领取利息人民币5.5万元，该利息的大部分被其打牌开支掉；
4、2012年9月4日，被告人邵小红将其管理的存放在其邮政储蓄银行账户605632014200190000上的谷贻塘组土地征收补偿款人民币90万元在资兴市阳安路邮政储蓄银行申购了理财产品，截至2013年1月21日，邵小红用该笔资金在该行重复申购理财产品八次，累计收益人民币6165.3元。该收益被邵小红打牌及日常开支掉；
5、2013年3月22日，谷贻塘组分发土地征收补偿款时扣除了76户村民的打桩款共计人民币196.7万元，由邵小红统一保管，届时村民拆迁建房由邵小红统一支付。被告人邵小红利用其保管谷贻塘组村民被暂扣打桩款的便利，挪用其中的人民币60万元归个人使用，超过三个月未还。后因付不出�桩款，由上灶坪社区支付了打桩款。2016年3月2日清账时，被告人邵小红将该笔打桩款人民币60万元付给了上灶坪社区。
另查明，2013年3月22日，被告人邵小红将其管理的上述土地征收补偿款本金180万元全部返还给谷贻塘组村民。2016年3月14日、3月22日将申报的理财收益人民币308690.68元和管理的土地征收补偿款余款人民币249268.64元通过银行转账人民币558000元归还给谷贻塘组。同年4月26日，被告人邵小红于主动向资兴市人民检察院投案，如实供述了自己的犯罪事实。同年6月2日在资兴市人民检察院退缴涉案款人民币28万元。案至本院后，被告人邵小红委托亲属向上灶坪社区居民委员会退缴涉案余款人民币1367.7元，退清了所有款项。
上述事实，被告人邵小红在开庭审理过程中亦无异议，并有举报线索移送函、案件线索查处情况回复函、立案决定书、户籍�明、上灶坪村民委员会关于各村民小组干部分工任命的公告；2009年至2012年谷贻塘组征地资料、收款收据、东江街道办事处农村经济管理办公室的记账凭证、从资兴市东江街道办事处财政所调取的资兴市鲤鱼江富岛楼拆迁指挥部的记账簿、邵小红投资理财及红利发放、资金理财交易明细、电汇凭证、中国银行账户588561268868的交易明细、邵小红的中国银行账户、邮政储蓄银行、浦发银行账户交易流水、湖南省村级集体经济组织往来结算收据、领款凭单、收条；证人黄某华、邵某林、李某明、廖某洋、邵某清、邵某平、孙某霞、邵某苟的证言；被告人邵小红的供述及辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人邵小红在担任资兴市鲤鱼江镇上灶坪村谷贻塘村民小组出纳期间，利用职务上的便利，挪用集体资金人民币180万元进行营利活动，挪用集体资金人民�1118184.09元归个人使用，超过三个月未还，共挪用资金人民币2918184.09元，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人邵小红犯挪用资金罪的罪名成立，本院予以支持。被告人邵小红主动到检察机关投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人邵小红已退清了全部涉案款项，可酌情从轻处罚。
关于公诉机关指控被告人邵小红构成挪用公款罪和挪用资金罪，以及辩护人提出公诉机关指控被告人邵小红犯挪用公款罪定性不当，应全案定为挪用资金罪的辩护意见；经查，被告人邵小红所管理的是谷贻塘村民小组集体的资金，其中的土地补偿款已拨付给集体，土地征收、征用等行政管理工作已结束，该管理行为不属于协助政府从事特定公务，故公诉机关指控被告人邵小红构成挪用公款罪的定性不当，本院对辩护人提出全案定性为挪用资金罪的辩护意见予以采纳。其次，关于辩护人提出被告人邵小红挪用1500万元不能成立，其挪用的应当是这一笔款项产生的理财收入金额的辩护意见，经查,被告人邵小红请示了组长邵某清,邵某清默许并将其掌管的银行密码交给被告人邵小红购买理财产品，2016年3月2日清账时，邵小红申报了308690.68元的收益上交,上述事实有被告人邵小红的多次供述、证人邵某清的证言等证据佐证。本院认为，谷贻塘村民小组的负责人邵某清同意被告人邵小红将集体资金购买理财产品，且该理财行为实际为谷贻塘村民小组增加了收入，该行为不应定罪处罚。公诉机关指控被告人邵小红挪用1500万元的事实，本院不予支持。但被告人邵小红挪用该笔款项理财所产生的全部收入518184.09元归个人使用，超过三个月未还，其行为构成了挪用资金罪。故辩护人提出上述的辩护意见，本院予�采纳。再次，关于辩护人提出被告人邵小红有投案自首情节，已全部退清了挪用所得的赃款，要求依法对被告人邵小红从轻、减轻处罚并宣告缓刑的意见，本院根据被告人邵小红的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正调查评估报告建议对其实行社区矫正的意见，对该辩护意见予以采纳。关于公诉机关指控被告人邵小红挪用249268.64元超过三个月未还的事实，经查，2016年，谷贻塘村民小组在清理账目时发现邵小红在担任出纳期间所管理的资金尚有249268.64元交不上，这与该组财务制度不健全，内部管理不规范有关，但对于谷贻塘村民小组是否要求被告人邵小红移交全部账目资金，邵小红是否挪用以及挪用时间如何起算等事实不清，证据不足，故本院对该起事实的指控不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人邵小红犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、对被告人邵小红在资兴市人民检察院退缴的涉案款人民币二十八万元，由资兴市人民检察院返还被害单位资兴市东江街道办事处上灶坪社区谷贻塘村民小组。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 樊传祝
审 判 员 朱建新
人民陪审员 黄雪梅
二〇一七年十月十六日
书记�员李文佳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还�违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（�）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。