湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00406号
上诉人（原审被告）：湖北楷磊建设工程有限公司，住所地洪湖市峰口镇伍峰路。
法定代表人：石章银，该公司经理。
委托代理人：黄国龙，荆州市洪湖市峰口法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：刘军成，建筑从业者。
委托代理人：王会方，湖北园林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张定虎，务工人员。
委托代理人：喻庆林，荆州市洪湖市城区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：湖北亚森置业有限公司，住所地洪湖市新堤办事处茅江大道31号。
法定代表人：丁亚军，该公司总经理。
委托代理人：贺杨，湖北园林律师事务所律师。
上诉人湖北楷磊建设工程有限公司（以下简称楷磊公司）、上诉人刘军成因与被上诉人张定虎、湖北亚森置业有限公司（以下简称亚森公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第00989号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖北楷磊建设工程有限公司的委代理人黄国龙，上诉人刘军成的委托代理人王会方，被上诉人张定虎及其委托代理人喻庆林，被上诉人湖北亚森置业有限公司的委托代理人贺杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告张定虎诉称：2013年10月19日上午9时左右，张定虎在亚森公司工地上从事混凝土浇灌推斗车时，由于工地无安全设施，从五楼摔在了四楼楼板上，致腰部及双足受伤。张定虎当时疼痛难忍，被刘军成、张红兵送往曹市医院检查，后转入洪湖市第二人民医院住院治疗24天后出院，治疗费用13300元，此款由刘军成垫付。张定虎在家静养一段时间后，因病情复发于2014年2月12日转入湖北省人民医院住院治疗，经检查，张定虎的主要损伤为腰2、3椎体压缩性骨折、腰4椎体滑脱、右跟骨粉碎性骨折，损伤特征符合高空坠落撞击作用所致。张定虎在湖北省人民医院住院16天，产生治疗费及复查费55926元。经洪湖兴中法医司法鉴定所鉴定，张定虎构成九级伤残，后期治疗费12000元。张定虎在楷磊公司承包的亚森公司工地上做工，楷磊公司承包亚森公司的房屋工程，亚森公司是工程发包人，房屋及设施权属亚森公司、楷磊公司，据此，请求法院维护张定虎权益，判令各赔偿义务人赔偿医疗费等各项经济损失191671元，并承担本案的诉讼费用。
一审被告楷磊公司辩称：楷磊公司不是本案的适格主体，诉争事项与楷磊公司无关，应驳回张定虎的诉讼请求。1、楷磊公司与亚森公司的施工合同已到期终止，失去效力。房屋建到第三层时，楷磊公司已经撤走工程施工人员并拖走了建筑材料，楷磊与亚森公司的合作关系终止。2、合同终止后，亚森公司直接与刘军成、张红兵联系，将后续工程交给了刘军成、张红兵，负责施工的是刘军成、张红兵。亚森公司与刘军成、张红兵是用工关系，并一直继续施工至现在。因张定虎是刘军成、张红兵邀请的，所以张定虎与亚森公司、刘军成、张红兵之间形成了法律上和事实上的劳务雇佣关系。楷磊公司并没有雇请过张定虎，所以楷磊公司不是本案的适格主体。
一审被告亚森公司辩称：1、张定虎没有与亚森公司签订劳动合同和其它有任何权利义务关系的协议，在楷磊公司做事也并不是亚森公司雇请，张定虎受伤与亚森公司无任何事实上的联系。2、张定虎在2013年4月和7月连续两次因骨折做手术，在病情并没有恢复的情况下，隐瞒病情从事剧烈体力劳动，其伤害应由自己承担。3、张定虎主张的赔偿依据不符合法律规定。票据均为复印件，依法不具有法律效力，代理费用并无实际支出，误工费150元等赔偿费用完全不符合法律规定。4、亚森公司将工程发包给了本案有施工资格的楷磊公司，属于合法的工程发包行为，且明确约定伤害事故由楷磊公司承担，至于楷磊公司将工程发包给了不具备施工资质的第三人刘军成，即使张定虎受伤害属实的情况下，也应由楷磊公司与第三人刘军成承担连带责任。5、亚森公司与楷磊公司的工程合同在张定虎于2013年10月19日受伤时并未终止，合同依然由楷磊公司履行，楷磊公司声称2013年10月19日前终止了与亚森公司的工程合同并无任何法律依据，楷磊公司也未提交其他有任何从法律上认可的解除合同的证据。事实上，楷磊公司还积极和刘军成、张定虎一起共同商量赔偿事宜，并报销保险费用。因此，楷磊公司想推卸责任完全不能成立。
一审被告刘军成辩称：张定虎不是刘军成雇请的，在本次损害过程中，张定虎自身存在故意和重大过错，应驳回张定虎的诉讼请求。
一审认定，2011年12月，楷磊公司（原洪湖市第三建筑工程公司）承建亚森公司东方明珠工程，并将部分工程转由刘军成承建。2013年10月19日上午9时左右，张定虎受刘军成雇请至该工地从事混凝土浇灌工作时，从五楼摔在四楼楼板上，造成腰2、3椎体压缩性骨折、腰4椎体滑脱、右跟骨粉碎性骨折，当日送往洪湖市第二人民医院住院治疗，住院24天后出院，医疗费13300元（此款由刘军成垫付）。2014年2月12日，张定虎转入湖北省人民医院住院治疗，住院16天后出院，医疗费用54679.36元。经洪湖兴中法医司法鉴定所鉴定，张定虎伤残评定为九级，后期医疗费评估为12000元。
一审认为，亚森公司将建筑工程发包给楷磊公司承建，楷磊公司具备独立民事主体资格及施工资质，亚森公司对施工过程中发生的事故不承担责任。楷磊公司将工程转由不具备建筑资质的刘军成，存在选任不当的过错，应对张定虎之损害承担赔偿责任。刘军成没有建筑资质承揽建筑工程，对雇员缺少安全教育及安全防范措施，对张定虎之损害存在过错，亦应对张定虎的损害承担赔偿责任。张定虎自身身体状况不佳从事剧烈体力劳动，未尽安全注意义务亦有一定的过错，应自担一定责任。根据各方当事人的过错情况，酌定刘军成对张定虎的损害承担45%的民事赔偿责任，楷磊公司对张定虎的损害承担35%，张定虎自担20%的责任。
一审认定张定虎的各项损失为：医疗费68226.36元，后期医疗费12000元，鉴定费1300元。误工费按2014年度湖北省农、林、牧、渔业损害赔偿标准23693元，按受伤之日计算至定残日前一天共210天，为13631.58元（23693／年÷365天×210天）；护理费根据本案实际情况，酌定护理期限为70天，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，计算为4987.83元（26008元／年÷365天×70天）；住院伙食补助费2000元（40天×50元）；营养费根据受害人的伤残情况，参照医疗机构的意见，酌定营养费2000元；残疾赔偿金35468元（8867元／年×20×20%）；交通费根据已经认定的证据，酌定为2000元；精神损害抚慰金酌定6000元。以上损失共计147613.77元。楷磊公司赔偿其中35%，数额为51664.82元，刘军成赔偿其中45%，数额为66426.20元，扣减其已赔偿13300元，还应赔偿53126.20元，张定虎自己承担20%，数额为29522.75元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十八条、第二十条至第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、湖北楷磊建设工程有限公司赔偿张定虎51664.82元；二、刘军成赔偿张定虎53126.20元；三、驳回张定虎的其他诉讼请求。
宣判后，湖北楷磊建设工程有限公司及刘军成均不服一审判决，向本院提出了上诉。
湖北楷磊建设工程有限公司上诉称：1、楷磊公司施工到三层后，就已经撤离施工现场，后续工程是亚森公司直接发包给刘军成的。楷磊公司不是后续工程的承包人，没有转包行为，不存在选任过失，不应承担赔偿责任。2、刘军成是后续工程的施工和组织者，没有建筑资质承揽建筑工程，对雇员缺少安全教育及安全防范措施，应承担大部分赔偿责任。一审法院仅判决其承担45%的赔偿责任，认定过低。3、张定虎自身身体状况不佳，前次受伤都没有康复，且间隔时间不长，又从事剧烈体力劳动，其主观过错明显，一审仅判决其自己承担20%的责任，认定过低。综上，请二审法院撤销原审，依法改判。
刘军成上诉称：1、雇请张定虎的是张光辉，刘军成本身也是打工的，没有雇请张定虎。一审法院没有通知张光辉作为第三人参加诉讼，存在漏列当事人的程序错误。2、张定虎自己身体状况不佳，前次受伤没有康复，且间隔时间不长，又从事剧烈体力劳动，其主观过错明显，一审仅判决其自己承担20%的责任，认定过低。3、张定虎的误工费、护理费、精神抚慰金过高。综上，请二审法院撤销原审，依法改判。
针对楷磊公司与刘军成的上诉，被上诉人张定虎一并答辩称：1、刘军成挂靠楷磊公司的资质，在亚森公司的工地上承包的工程，楷磊公司应承担赔偿责任。2、实际雇请张定虎是刘军成，张光辉只是在工地上一起做事的，也是受张定虎的雇请，这一事实在一审阶段就已经有多份证据可以证实。3、张定虎前一次受伤治愈后，间隔了4个月才到亚森公司的工地上做事，自身不存在过错。张定虎对一审判决其自己承担20%责任无异议。综上，请二审法院驳回以上两上诉人的上诉，维持一审判决。
针对楷磊公司与刘军成的上诉，被上诉人亚森公司一并答辩称：1、亚森公司作为有资质的开发企业，依法将工程发包给楷磊公司，张定虎的伤害与亚森公司没有任何关系。2、亚森公司与楷磊公司的合同约定，发生伤害事故后由楷磊负责，与亚森公司无关。3、亚森公司和楷磊公司签订的建设工程承包合同属于承揽合同，承揽活动中发生的伤害由承揽人楷磊公司负责。4、张定虎在本案中自己存在重大的过错，应该对损失承担主要责任。
针对楷磊公司的上诉，上诉人刘军成答辩称：1、刘军成本身也是打工的，不存在无资质承揽工程的过错，不应承担赔偿责任。2、对楷磊公司有关张定虎自身存在过错的上诉理由，予以认同。
上诉人楷磊公司对刘军成的上诉理由不持异议。
二审审理过程中，各方当事人均无新证据提交。
二审查明，2011年12月11日，亚森公司与楷磊公司签订建筑工程承包合同书，双方约定：亚森公司把位于洪湖市曹市镇峰府路的东方明珠工程项目以1092500元的整体价格发包给楷磊公司，开工日期为2011年12月16日，竣工日期为2012年6月16日。
另查明，2013年7月24日，亚森公司与楷磊公司签订了一份补充协议，协议内容为：东方明珠小区后面独体一个单元开工后，由于甲方（亚森公司）施工资金不到位及其他原因而停工。经双方商议后重新开工，因工程变更材料和工资上涨，双方一致同意在原有合同基础上增加17万元的材料及工程款。
二审查明的其他事实与一审判决书认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：1、张定虎的雇主如何确定，一审法院是否违反了法定程序；2、本案选任不当的责任主体如何确定；3、一审判决划分责任是否适当；4、一审判决认定张定虎的误工费、护理费、精神损害抚慰金是否适当。
关于张定虎的雇主如何确定及一审法院是否违反法定程序的问题
一审审理过程中，与张定虎一起在东方明珠工地上浇筑混凝土的张光辉、张述祥、张定中三人均提交了书面证词，并出庭作证接受质询，三人在证言中一致认为张定虎与他们一起受刘军成雇请。刘军成在接受张定虎代理人喻庆林调查询问时，明确表示楷磊公司承建了亚森公司发包的东方明珠工程项目，刘军成与楷磊公司系单包关系，由刘军成负责招收工人，并为工人发放工资。张光辉、张述祥、张定中三人的证言与刘军成在调查笔录中的陈述内容可以相互印证，一审法院据此认定刘军成是张定虎的雇主，并无不当。刘军成上诉认为张定虎接受张光辉的雇请，但未提交任何证据予以证实，且张光辉在一审出庭作证时已经明确予以了否认。刘军成上诉认为张光辉应作为本案的第三人参加诉讼，其既没有向一审法院提交追加当事人的申请，也没有提交任何有关张光辉与本案存在利害关系的证据，因此，一审法院不存在遗漏当事人的程序问题。上诉人刘军成否认其雇请张定虎，并且认为一审法院程序违法，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于选任不当的责任主体如何确定的问题
楷磊公司在一审答辩及二审上诉均强调，东方明珠工地停工后，楷磊公司与亚森公司终止了施工合同，亚森公司直接找刘军成承接剩下的工程。但从本案二审查明的事实来看，东方明珠工地停工后，楷磊公司与亚森公司签订了补充协议，亚森公司在原合同基础上增加17万元，楷磊公司承诺重新开工。该补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，具有合同约束力。由此可见，东方明珠工程虽然因亚森公司拖欠工程款而停工，但楷磊公司与亚森公司之间的施工合同并未解除，而是以补充协议的形式仍在继续履行。亚森公司已经把东方明珠工程整体发包给资质齐全的楷磊公司，在双方施工合同履行期间，又把工程发包给无任何资质的刘军成，既无必要也不符合规避风险的经济原则。楷磊公司认为工地停工就等同于施工合同终止，工地停工后，亚森公司直接找刘军成承包了剩下的工程，该上诉理由明显与补充协议中的意思表示不符，亚森公司对此予以否认，且刘军成在调查笔录中已经承认其与楷磊公司系单包关系，一审法院据此认定楷磊公司与刘军成之间系分包关系，并无不当。因此，本案选任不当的责任主体是楷磊公司，而不是亚森公司。楷磊公司有关选任不当责任主体方面的上诉理由，缺乏证据证实，本院不予支持。
关于张定虎及刘军成二人承担的责任比例是否适当的问题
《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”造成张定虎身体受伤的原因是多方面的，既有楷磊公司违法分包、刘军成未尽雇主责任方面的原因，也有张定虎自身的原因。刘军成作为张定虎的雇主，没有为张定虎提供安全的劳动环境，其未尽到安全保障义务是造成张定虎受伤的重要原因，楷磊公司把自己承包的工程分包给没有建筑施工资质的刘军成，其选任不当的过失也是造成张定虎受伤的重要原因。张定虎作为成年人，在身体状况欠佳时从事剧烈体力劳动，自身也有一定的过失。一审法院根据三方责任主体各自的过错程度，酌定刘军成承担45%的责任，楷磊公司承担35%的责任，张定虎自负20%的责任，并无不当。上诉人刘军成、楷磊公司认为张定虎本人应承担超过20%的责任，上诉人楷磊公司认为刘军成应承担超过45%的责任，均没有法律依据，本院不予支持。
关于张定虎的误工费、护理费、精神抚慰金认定是否适当的问题
张定虎系农业户口，一审法院按湖北省农林牧渔业标准计算其误工费至定残前一日共计210天，符合法律规定。张定虎受伤后，先在洪湖市第二人民医院住院24天，后又在湖北省人民医院住院16天，共计住院40天。湖北省人民医院在出院医嘱中建议张定虎持续卧床休息一个月，一审法院据此认定张定虎的护理时间为70天，并按湖北省居民服务业计算张定虎的护理费，符合法律规定。张定虎因本案事故造成身体多处骨折，受伤后被鉴定为九级伤残，一审据此酌定其精神损害抚慰金为6000元，并无不当。上诉人刘军成认为张定虎的误工费、护理费、精神损害抚慰金过高，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人湖北楷磊建设工程有限公司、上诉人刘军成的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2516.3元，由上诉人刘军成负担1258元，由上诉人湖北楷磊建设工程有限公司负担1258.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军华
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年十二月八日
书 记 员 陈雅丽