浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2505号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州品源模具有限公司。
法定代表人：计品原。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波山藤传动科技有限公司。
法定代表人：李育林。
委托代理人（特别授权代理）：蒋高明。
上诉人杭州品源模具有限公司（以下简称品源公司）为与被上诉人宁波山藤传动科技有限公司（以下简称山藤公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余塘商初字第802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月2日，山藤公司与品源公司以传真的方式，签订铸造模具制作合同一份，约定：由品源公司为山藤公司制作szg60f-04主机座铝模和szg60f-05-a箱体端盖型板透箱铝模各一套；价款分别15000元和3000元，共计18000元；合同签订后，山藤公司预付总金额的50％，即9000元作为预付款；试模合格后，由品源公司开具17％增值税发票，2个月内山藤公司付清余款；品源公司要求货款付到指定的杭州余杭东塘天盛铸造厂（以下简称天盛铸造厂）的账户；制作过程中产生的问题双方协商处理；收到预付款30个工作日交货，每延误1天按总货款金额的3％处罚。合同还约定了其他内容。合同签订后，山藤公司于2013年3月4日将9000元预付款转账至天盛铸造厂账户。2013年5月5日，山藤公司收到按品源公司制作的模具试样制造的铸件样品。又认定：品源公司在庭审中陈述，于2013年4月5日将制作的模具试样交付至天盛铸造厂，山藤公司收到的铸件样品是天盛铸造厂制造的。后山藤公司与品源公司一起到天盛铸造厂对模具试样进行了修改。
原审法院审理认为：山藤公司与品源公司签订的铸造模具制作合同合法有效，依法应予保护。本案争议焦点在于山藤公司支付预付款后，品源公司有无交付模具给山藤公司。对此，山藤公司认为品源公司未交付模具，并否认与天盛铸造厂之间存在业务往来关系；而品源公司主张双方约定价款支付给天盛铸造厂，模具也是交付给天盛铸造厂的。原审法院认为，在铸造模具制作合同中未对模具交付的地点作出明确约定，品源公司也未出示证据证明其主张的双方约定将模具交付给天盛铸造厂的事实，因此，品源公司应当将试模合格后的模具成品按照法律规定交付给山藤公司。同时，虽然合同中约定付款至天盛铸造厂的账户，但该付款方式系品源公司指定，且不能据此推断出双方约定模具的交付地点也在天盛铸造厂的事实，故品源公司所述的交付方式不合理。因此，原审法院认为品源公司至今未将模具交付给山藤公司。综上所述，品源公司未按约定的期限将模具交付给山藤公司是造成本案纠纷的原因，对此，应承担违约责任。同时，山藤公司依法有权随时解除铸造模具制作合同，当然，若因违约造成品源公司损失的，应当予以赔偿。现山藤公司以解除铸造模具制作合同为请求基础，要求品源公司返还预付款9000元，该诉讼请求理由充分，予以支持；山藤公司要求品源公司支付违约金5400元，其主张的金额远远低于双方的约定，经原审法院释明，品源公司坚持认为未违约而未提出予以调整之主张，原审法院认为该诉讼请求合法合理，故予以支持。品源公司以其已履行模具交付义务为由，要求山藤公司立即支付模具制作加工费9000元，该反诉请求理由不成立，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2014年10月22日作出如下判决：一、杭州品源模具有限公司于判决生效后十日内返还宁波山藤传动科技有限公司预付款9000元；二、被告杭州品源模具有限公司于判决生效后十日内支付宁波山藤传动科技有限公司违约金5400元；三、驳回反诉杭州品源模具有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分案件受理费160元，减半收取80元，由杭州品源模具有限公司负担，于判决生效后七日内交纳原审法院；反诉部分案件受理费25元，由杭州品源模具有限公司负担。
上诉人品源公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，品源公司与山藤公司实际约定由品源公司将制作好的模具交付给天盛铸造厂。品源公司的法定代表人计品原与天盛铸造厂的负责人曾共同前往宁波市鄞州区山藤公司处，在山藤公司负责人在场的情况下，三方现场共同约定，模具制作完成后，由品源公司交付给天盛铸造厂，再由天盛铸造厂翻砂铸件。品源公司在一审中提交的证据二即天盛铸造厂出具的证明一份，能够证明上述事实。品源公司的法定代表人亦愿意当庭与山藤公司核实上述相关事实。二、品源公司已按约定交付模具给天盛铸造厂，不存在违约行为。一审法院已认定品源公司于2013年4月5日，即按照合同约定在山藤公司支付9000元预付款后的一个月内将制作好的模具交付给天盛铸造厂，因此品源公司已实际履行了合同义务，不存在违约行为。其次，一审法院亦认定，2013年5月5日山藤公司已收到天盛铸造厂制作的由品源公司模具制造出的三套铸件。山藤公司在收到上述三套铸件后，一直怠于与品源公司联系，且迟迟不肯支付9000元余款。品源公司多次电话及短信与山藤公司联系催促支付余款事宜，但山藤公司一直消极敷衍对待，甚至否认事实。本案的事实情况是，山藤公司因为发现其定作的模具在制作完成后，模具生产的铸件产品在市场上己难以销售，因此一直不同意确认收货，亦不对铸件产品存在的问题及修改要求与品源公司沟通，一直拖延一年有余，直至最后起诉，妄图减少自己的损失。三、若解除合同，品源公司亦承受巨大损失，一审法院判决品源公司赔偿5400元的违约金显失公平。依据《中华人民共和国合同法》第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，若山藤公司解除合同，应当依法返还收到的三套铸件并赔偿品源公司因此遭受的损失。品源公司为制造合同约定的模具花费一万余元，品源公司委托天盛铸造厂制造的三套铸件亦花费一定数额费用，该三套铸件现仍在山藤公司处未予返还。一审法院判决品源公司承担5400元的违约金而未考虑品源公司实际遭受的损失，有违公平。综上，一审法院认定事实错误，故请求二审法院撤销原判，改判驳回山藤公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由山藤公司承担。
被上诉人山藤公司答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确。一、山藤公司按合同约定履行了合同义务，支付了预付款，但品源公司没有在约定期限向山藤公司交付合格产品，故应当承担违约责任。二、一审法院判令品源公司承担违约金合理合法。山藤公司主张5400元的违约金远远低于双方约定的数额，且符合法律规定，一审判决合理合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：山藤公司与品源公司之间存在承揽合同关系，合同签订后，山藤公司按约向品源公司指定的天盛铸造厂支付了预付款9000元，品源公司对上述事实并无异议。本案争议的焦点在于品源公司有无履行向山藤公司交付工作成果的义务。品源公司抗辩其已将合同约定的模具交付给天盛铸造厂，故已履行合同义务。山藤公司对此不予认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。品源公司未能举证证明双方已就天盛铸造厂代收模具事宜作出明确约定，而品源公司指定天盛铸造厂代收预付款一节事实并不能当然得出天盛铸造厂亦可代收模具的结论。现品源公司未能证明其已向山藤公司履行交付模具的义务，故应承担举证不能的责任。原审法院据此判令品源公司返还预付款并承担违约责任，该处理于法有据。品源公司未能履行完毕合同义务，故其要求山藤公司支付加工费的诉请亦无事实依据。一审期间，品源公司并未就返还铸件及赔偿损失提出反诉请求，故本院对此不予处理。一审法院在庭审期间已就违约金问题向品源公司释明，但品源公司并未提出予以调整之主张，故本院不再就违约金数额进行调整。品源公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费185元，由上诉人杭州品源模具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施迎华
审 判 员 崔 丽
代理审判员 张 蕊
二〇一五年一月二十日
书 记 员 周治平