天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终2128号
上诉人（原审被告）：天津市滨海新区大港油田养生园老年养护院，住所地天津市滨海新区大港油田钻井新村内。
法定代表人：王文彩，院长。
委托诉讼代理人：刘玉俊，男，该养护院职工。
被上诉人（原审原告）：赵晓初，女，1940年12月1日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：刘锡广，天津市勤达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹微，女，1971年4月23日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：刘锡广，天津市勤达律师事务所律师。
上诉人天津市滨海新区大港油田养生园老年养护院（以下简称养护院）因与二被上诉人赵晓初、曹微生命权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初65326号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
养护院上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、发回重审或者判令上诉人不对曹某的死亡结果承担任何责任。事实和理由：一审法院调查事实不清，适用法律错误。一审法院调取的证据，断章取义，只是说护理人数超过了标准，但是对每个被养护人员的身体情况并没有了解，本案护理人员于洋护理的6个人中只有2个人需要全部护理。养护院曾建议曹某特护，但是遭到其女儿曹微的拒绝，曹某是在医院去世，而不是养护院，所以不能证明养护院对于曹某的死亡存在过错。一审法院调取的医院董宏主任的笔录并未向当事人出示质证，且董宏仅是医生，不是法医，其无权对本案曹某情况作出解释，一审法院不能将其意见作为定案依据。
二被上诉人赵晓初、曹微辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
赵晓初、曹微向一审法院起诉，请求判令养护院：赔偿曹某医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、丧葬费、交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计386167.68元。
一审法院认定事实：曹某于1933年11月5日出生，系非农业户口。曹某之妻为本案原告赵晓初。曹某与赵晓初婚后生育一女即本案原告曹微。
2016年4月23日曹某的亲属与被告签订天津市入住养老机构协议书，曹某于当日入住被告处托养，护理级别为一级，托养费为每月2385元，单间费为每月1000元，并且明确了被告的职责和义务。2016年6月20日1：44分许，曹某起床后摔倒在地，1：45分其自己起身。2016年6月22日14：16分许，曹某在没有医护人员看管的情况下再次摔倒，被巡房的看护人员扶起。16:23分，护理人员巡房时发现曹某呕吐、意识不清，报告院方领导，院方检查后觉得曹某有病情恶化的可能，遂与原告曹微进行联系，但未能及时联系上曹微，后院方决定将曹某送至天津市海滨人民医院就医，其伤情经诊断为脑左侧尾状核区脑出血入脑室。曹某经天津市海滨人民医院重症监护治疗40余天，于2016年8月3日4时因重症肺感染死亡。期间曹某共发生医疗费91362.68元，其中个人支付金额为30239.79元。
2001年2月6日民政部批准发布的《老年人社会福利机构基本规范》对老年人做出如下界定：“老年人，60周岁及以上的人口；自理老人，日常生活行为完全自理，不依赖他人护理的老年人；介助老人，日常生活行为依赖扶手、拐杖、轮椅和升降等设施帮助的老年人；介护老人，日常生活行为依赖他人护理的老年人”；对养护院做出如下界定：“专为接待自理老人或综合接待自理老人、介助老人、介护老人安度晚年而设置的社会养老服务机构，设有生活起居、文化娱乐、康复训练、医疗保健等多项服务设施”。依据《老年人社会福利机构基本规范》而制定的《天津市养老机构护理等级标准（试行）》将护理等级分为四个等级：自理等级、介助等级、介护等级一级、介护等级二级。其中，自理等级的范围为：“日常活动行为完全自理，不依赖他人护理的老年人”；介助等级的范围为：“1、年龄在70岁以上；2、日常生活行为依赖扶手、拐杖、轮椅等设施帮助及需要他人帮助者；3、身患慢性疾病，但病情基本稳定，在生活中需相应护理者；4、思维和肢体活动有轻度障碍，生活规律时有失常，需他人帮助者；符合以上条件之一即可界定为此等级”；介护等级一级的范围为：“1、年龄在80岁以上；2、每日三餐及日常生活需要他人照料者；3、视力不清，肢体障碍行动不便，日常生活行为依赖他人护理者；4、患有两种以上疾病，行动困难者；5、患有老年痴呆，言行不能自控，思维功能障碍者；符合以上条件之一即可界定为此等级”；介护等级二级的范围为：“1、年龄在90岁以上；2、每日三餐及日常生活依赖他人照料者；3、患有老年痴呆，言行不能自控，思维功能严重障碍者；4、长期卧床，日常生活行为依赖他人护理者；5、患有严重疾病，或正处于发病期需卧床者；6、双目失明或肢体残疾，生活需特殊照料者；7、入院的高龄老人或老人家属要求特殊照料者；符合以上条件之一即可界定为此等级”。根据上述规定，死者曹某符合介护等级一级的护理标准。
另查，曹某曾患有疾病诊断为：高血压、吸入性××、冠心病、老年性痴呆症、主动脉动脉瘤破裂术后。
庭审中，一审法院对曹某的护理人员于海进行询问，其表示，其在上岗护理前受过20几天的护理培训，为曹某护理期间，同时为6-7名像曹某一样的老年人提供护理服务。
一审法院认为，曹某与养护院签订了《天津市入住养老机构协议书》，双方形成服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。现曹某已死亡，赵晓初、曹微作为其法定继承人以生命权纠纷提起诉讼，要求养护院承担侵权责任，应当证明养护院存在过错行为，并就该行为与曹某因重症肺感染死亡之间存在直接或间接的因果关系予以证明。
首先，关于曹某死亡原因为重症肺感染，有天津市海滨人民医院住院病历关于曹某死因的记载，予以确认。
其次，重症肺感染是否可由脑出血而引发，经一审法院咨询曹某的医疗单位天津海滨人民医院，该院重症医学科董宏主任表明，曹某因脑出血而导致昏迷，一般而言，处于昏迷的病患没有自主吞咽功能，常常会引发吸入性××，进而引起重症肺感染，故重症肺感染是昏迷病人的病发症。由此，可以判定曹某的死因与其脑出血存在关联关系。
再次，关于曹某是否因摔伤而导致脑出血。根据养护院提供的视频资料及天津市海滨人民医院诊断显示，曹某摔倒后未造成明显的外部伤情，经一审法院咨询董宏主任表明，虽然曹某的脑出血部位是左侧尾状核区，但系自发性脑出血还是外伤性脑出血并不能做出判断，故不能做出曹某脑出血的损害后果系摔伤所致，但也不能排除与摔伤没有关联关系，故养护院依据曹某存在脑出血病史且出血部位不在摔伤部位浅表，而主张其系脑出血发病后导致摔倒的反驳意见依据不足，无法采纳。
第四，关于养护院在曹某的摔倒事件中是否存在过错。原、被告对于养护院为曹某提供的护理等级存在争议，二原告主张被告应为曹某提供该养护院的最高护理等级“全护”，但双方签订的《天津市入住养老机构协议书》对护理等级约定仅约定为“一级”，养护院应依据《天津市养老机构护理等级标准（试行）》为曹某提供的护理等级系“介护等级一级”。根据天津市人民政府于2007年1月16日颁布的《天津市养老机构管理办法》第十六条之规定“养老机构应当根据收住老年人的自理能力和护理的等级标准，实施分级护理服务。养老机构的每名工作人员护理能够自理的老人不得超过8人；护理不能自理的老人不得超过4人”，曹某系养护院提供“介护等级一级”的老人，而被告及为曹某护理的护工于海均自认，护理曹某时还同时为包括曹某在内的6至7名“介护等级一级”的老人提供护理，显然违反了上述规定；且养护院作为专业的护理机构，在事发中午曹某摔倒后没有及时、详细为曹某检查身体状况，未能体现出专业的护理和风险防控水平，其在履行服务行为过程中亦存在一定的瑕疵，故养护院在本次事件中存在一定的过错。关于养护院提出的曹某系擅自行动不配合被告方的护理违反了与其签订的入住协议书第五条第四款，主张抗辩免责。一审法院认为，在养护院的护理人员与住养人比例已然违反行政及地方性法规的前提下，该条约定不能成为被告免责的依据。
第五，关于本案具体的责任承担。因事发时曹某尚有一定自主意识，具有一定的活动、思考能力，应当清楚自己的身体状况，在活动前应与护理人员联系，在护理人员帮助下进行，但曹某在事发前并未与护理人员联系，本案的损害后果与其自身的疏忽密切相关，其自身应当承担一定的责任，且曹某在脑出血昏迷42天出现呼吸衰竭，其家属表示放弃抢救。综合本次事故起因、双方的过错程度，以及对养老护理行业本身具有的公益性等情况的考虑，酌情确定由养护院对二原告的合理损失承担15%的赔偿责任，原告方自负85%的责任。确认曹某的合理损失如下：一、医疗费：该项费用30239.79元系因救治曹某实际发生，予以支持；二、住院伙食补助费：曹某住院治疗42天，原告主张42天*100元/天，共计4200元，于法有据，予以支持；三、营养费：营养费42天*50元/天，共计2100元，予以确认。四、护理费：曹某住院治疗42天，护理费4544.4元（按天津市居民服务业日工资108.2元为标准，一人护理，护理期42天计算）；五、丧葬费：原告按照天津市2015年度职工平均工资59328／年主张6个月即29664元于法有据，予以支持；六、死亡赔偿金：曹某为天津市城镇户口，原告按照天津市2015年度城镇居民人均可支配收入34101元／年主张5年即170505元于法有据，予以支持；七、精神损害抚慰金：本次事故造成了曹某死亡的严重后果，故确认精神损害抚慰金80000元。上述费用共计341253.19元，综合考量养护院的过失程度，酌定由养护院承担二原告15%的赔偿责任即51187.98元，二原告自行承担损失的85%。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十五日内，被告天津市滨海新区大港油田养生园老年养护院赔偿原告赵晓初、曹微经济损失51187.98元；二、驳回原告赵晓初、曹微的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1016元，由原告赵晓初、曹微负担863元，由被告天津市滨海新区大港油田养生园老年养护院负担153元。”
二审中，上诉人提交如下证据：上诉人单位护理人员蔡洪文、康万菊、罗玉萍三人共同出具证明一份，证明养护院2016年4月22日护理员于洋照料的老人有两个一级护理、两个半自理、两个自理。二被上诉人未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实认定如下：上诉人提交的证明，出具证明人未依法到庭接受质询，其三人的身份无法核实，故对该证明的真实性不予采信。二审期间，本院就一审法院向曹某的就医单位天津市海滨人民医院重症医学科负责人咨询意见制作的笔录，当庭向双方当事人出示，听取双方当事人的意见。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案围绕曹某死亡的责任承担问题成讼。二审期间的争议焦点是：1、对曹某死亡的后果，养护院是否应承担部分责任，一审法院酌情判令上诉人养护院承担15%的责任是否有事实和法律依据；2、一审法院对于精神损害抚慰金一项的酌定金额是否适当。围绕争议焦点阐述如下：
关于曹某死亡的后果养护院是否应承担部分责任，一审法院酌情判令上诉人养护院承担15%的责任是否有事实和法律依据问题，曹某的家属与养护院签订了《天津市入住养老机构协议书》，双方形成服务合同关系。双方均应按照约定履行各自的权利义务，作为提供服务一方养护院，应当对曹某老人按约定提供相应的护理服务，并对老人的饮食起居尽必要的注意和看护义务。曹某年事已高，且行动不便，其下床摔倒后，作为养护院应当第一时间对其身体和精神状况采取必要措施进行检查，以预防和尽早发现可能出现的隐藏伤情，一旦发现伤情，则应迅速反应，联系医疗机构进行救治，并第一时间通知家属。而本案中，养护院在曹某摔倒后，采取措施有疏漏，导致在接下来近两个小时曹某身体状况处于自然发展状态，后，曹某住院，病历记载入院时即出现脑出血等症状，曹某住院40余日后死亡。对其死亡后果，养护院应当承担一定责任。一审法院综合本次事故起因、双方的过错程度，以及对养老护理行业本身具有的公益性等情况的考虑，酌情确定由养护院对二被上诉人的合理损失承担15%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
关于一审法院对于精神损害抚慰金一项的酌定金额是否适当的问题，本次事故造成曹某死亡的严重后果，给二被上诉人造成一定精神痛苦，故一审法院酌情确定精神损害抚慰金一项总额为80000元，按照上述责任比例，养护院承担12000元，本院认为，并无不当，予以维持。
综上，养护院的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决处理结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费312元，由上诉人天津市滨海新区大港油田养生园老年养护院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
审 判 员 张晓彤
代理审判员 李冬梅
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 李珊珊