贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0502民初5483号原告：王永平,男，1964年4月3日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。委托诉讼代理人：王会强、陈浩，贵州锐驰律师事务所律师。被告：毕节市公交客运有限公司(统一社会信用代码为91520502675422738H)，住所地贵州省毕节市七星关区三板桥办事处官大村李家庄公交停车场内。法人代表：杨家荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：幸贵礼，该公司职工。原告王永平与被告毕节市公交客运有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王永平及其委托诉讼代理人王会强、陈浩，被告毕节市公交客运有限公司的委托诉讼代理人幸贵礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王永平向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告与原告已订立无固定期限劳动合；2.判决原告享受工伤四级伤残待遇，即：（1）由工伤保险基金一次性支付原告一次性伤残补助金72,087.75元（3432.75元/月×21月=72,087.75元）；（2）由工伤保险基金按月支付原告伤残津贴2574.56元/月（3432.75元/月×75%=2574.56元/月）；（3）由工伤保险基金按月支付原告生活大部分不能自理费1669元/月（50,071元/年÷12×40%=1669元/月）；3.判决被告按原告工伤事故前一年的月平均工资3432.75元标准补足原告2013年12月到2014年11月停职留薪期间工资差额8463元；4.判决被告按原告工伤事故前一年的月平均工资3432.75元标准补足原告2014年12月至2016年12月期间因被告无合适岗位安排原告工作而待岗期间工资差额52,818.75元；5.判决被告支付原告因工伤住院期间相关费用113,066.67元；其中，伙食补助费19,100元，营养费19100元，住院期间护理费32,666.67元，停工留薪期间护理费42,000元，鉴定费200元;6.判决被告补足自2011年9月至2016年12月未签订无固定期限劳动合同应支付的双倍工资差额219,696元；7.判决被告依法为原告办理并缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险和住房公积金（五险一金）；8.判令被告承担本案的诉讼费用。在审理过程中，原告变更第二项诉讼请求为：判决被告按伤残七级工伤待遇以原告的工资为标准一次性支付原告伤残补助金。事实与理由：原被告劳动争议一案，原告依法申请仲裁后，毕节××××区劳动争议仲裁委员会已作岀劳仲字[2016]185号裁决书，原告不服该仲裁决定，特提起诉讼，理由如下：原告于2008年与被告毕节市公交客运有限公司签订书面劳动合同，在被告公司从事公交客运驾驶员工作，至2011年已是第三次签订书面劳动合同，至今被告未与原告签订无固定期限劳动合同。2013年11月20日20时30分，原告下班时与同事周毕、吕辉一起，在被告公司停车场等候被告公司接送员工上、下班的交通车，不幸被属于被告公司的公交车撞伤头部，原告被立即送到毕节市第一人民医院抢救治疗，经诊断为：外伤性蛛网膜下腔出血；右眼上斜肌麻痹，并建议到上级医院治疗。2013年12月到2014年12月原告八次往返重庆西南眼科医院治疗，期间两次又到毕节市七星关区人民医院住院，诊断为脑外伤后遗症，综合症，双眼视力仅为0.1，原告于2014年4月8日向毕节××××区人力与资源和社会保障局提交工伤认定申请书，2014年4月29日七星关区人力与资源和社会保障局《七星工伤字【2014】61号文》认定为工伤。鉴定为柒级伤残。停工留薪12个月。2015年2月23日原告接到被告通知后到公司报到上班，被告公司董事长杨家荣对原告说“王师，算你报到了，回家等候通知”，之后半个月都没有消息，3月8号原告主动向公司询问原因，并提出安排工作以及赔偿等事宜，杨家荣董事长和吴总监说：“公司没有合适的岗位，无法安排，要给你办病退。”要不等公司商量有办法解决再通知赔偿，补助一起算。之后连续四个月都没有消息。2015年7月9日原告再次去被告公司询问，杨董事长说“根据你现在的情况，上下班我们都无法保证你的安全，怎么安排你的工作。”2016年3月31日原告申请复核鉴定在贵州省人民医院检查，显示双眼视力均为≤0.05，且左眼的视野为（VFI19%）≤19%，左眼的视野为（VFI16%）≤16%。2016年5月3日毕节市劳动能力鉴定委员会做出鉴定结论（NO.BJ20160401021）为七级伤残。原告不服，再次申请鉴定，2016年6月19日贵州省劳动能力鉴定委员的鉴定结论为七级。鉴定结论为外伤性朱网膜下腔出血右眼上斜肌麻痹，双眼视力≤0.05。根据《中华人民共和国国家标准GB/T161802014》5.7.2?七级条款系列（29）一眼矫正视力≤0.1，另眼矫正视力≥0.4;（30）双眼矫正视力≤0.3或视野≤64%(或半径≤40°)。原告认为：一、原告2016年3月31日在贵州省人民医院医学检查结论为双眼视力为均≤0.05，左眼的视野为（VFI19%）≤19%，左眼的视野为（VFI16%）≤16%。依据（参照劳动能力鉴定职工工伤与职业伤残等级）（中华人民共和国国家标准GB/T161802014）标准5,4.1定级原则器官严重缺损或畸形，有严重功能障碍或并发症，存在特殊医疗依赖，或部分生活自理障碍或无生活自理障碍和5.4.2（17）一眼矫正视力被告毕节市公交客运有限公司辩称：原、被告之间不存在已订立无固定期限的劳动合同关系，不存在支付原告未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题；被告认可按工伤七级伤残待遇支付原告一次性伤残补助金；在停工留薪期间，原告的工资我单位都是按原工资发放的，故对原告诉请第三项不认可；停工留薪期满至原告上班之前，我单位都是按月支付起原告的工资，故不存在补发原告2014年12月至2016年12月的工资差额问题；住院期间的费用公司已全部支付，其他费用公司愿意按法律的规定支付；原告第七项“五险一金”的诉讼请求不属人民法院民事案件的受理范围；诉讼费用的承担，由法院依法处理。原告围绕诉讼请求依法提交的第一组证据材料身份证，仲裁裁决书、送达回证能证明原告王永平的自然身份情况及本案纠纷已经过劳动仲裁前置程序，本院予以确认并在卷佐证；原告提供的第二组证据材料?劳动合同（三份），欲证明原告与被告已连续订立两次以上签订固定期限的劳动合同，原告诉请被告加倍支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的差额部份有事实依据，本院审查后认为，该组证据材料结合原、被告陈述能证明原告与被告存在劳动关系期间，间断签订三次固定期限的书面劳动合同，时间分别为2008年8月1日至2009年7月31日、2010年1月1日至2010年12月31日、2011年9月1日至2012年8月31日，该事实本院予以确认，该组证据材料本院予以采信；原告提供的第三组证据材料道路交通事故认定书、认定工伤决定书，能证明2013年11月20日，原告在下班等侯交通车的过程中被公司车辆碰撞致伤，该次伤害2014年4月29毕节××××区关区人力资源和社会保险局确认系工伤的事实，本院予以确认；原告提供的第四组证据材料鉴定结论通知书（叁份）、贵州省劳动能力鉴定结论书，能证明原告工伤经贵州省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为伤残七级，停工留薪期经毕节市劳动能力鉴定委员会第一次确认为7个月，第二次停工留薪期确认延长5个月后原告停工留薪期共12个月的事实，本院予以确认；第五组证据材料上班通知书，能证明被告曾通知原告回单位上班的事实，本院予以确认；原告提供的第六组证据材料劳动合同变更书，经本院审查，该证据结合原告提供的第一份证据材料能证明原告王永平从2008年8月1日起与被告建立劳动关系的事实，本院予以确认；第七组证据材料原告的住院病历，能证明原告因工受伤住院治疗191天的事实，本院予以确认；原告提供的第八组证据材料护理人员朱恒书的工资收入证明，欲证明朱恒书的平均月工资为3500元，因该证据材料无出具证明单位的工资清册相佐证，本院不予以采信；第九组证据材料被告单位工资发放表，被告无异，能证明原告工作期间工资收入情况的事实，本院予以确认。被告提供的第一组证据材料营业执照、法定代表人杨家荣身份证，能证明被告单位的法人登记情况，本院予以确认；被告提供的工资册，能证明被告发放原告工资的情况,本院予以确认。另查明原告受伤前12个月的平均工资为3459.92元（2530元+2530元+3145元+3515元+4705元+3377元+3135元+6187元+3115元+3030元+3005元+3245元）/12;原告停工留薪期工资领取情况为：2013年11月为3201元、12月为2280元、2014年1月至2月每月为2280元、3月至7月每月为2980元、8月至10月每月为3030元；停工留薪满后被告支付原告的工资情况为：2014年11月至2015年7月为每月为1300元，2015年8月至2016年7月为每月为1350元，2016年8月至2016年9月为每月为1400元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告于2008年8月1日与原告签订书面劳动合同，聘用原告为公司驾驶员，自原告到被告处工作起至今原告一直在被告处工作。工作期间，原、被告曾间断签订三次书面劳动合同，合同期限分别为：2008年8月1日至2009年7月31日、2010年1月1日至2010年12月31日、2011年9月1日至2012年8月31日。最后一次合期满，原告仍继续为被告提供劳动，被告亦无异议。2013年11月20日20时30分，原告下班时不幸被车撞伤头部，被送到毕节市第一人民医院抢救治疗。经诊断，原告伤情为：外伤性蛛网膜下腔出血、右眼上斜肌麻痹。因病情所需，原告先后在七星关区人民医院、毕节市第一人民医院住院治疗191天（62天+100天+29天），术后原告又到重庆西南眼科医院作相关检查，原告受伤住院治疗产生的医疗费用均由被告支付。根据原告申毕节××××区关区人力资源和社会保障局于2014年4月29日作出七星工认字[2014]61号认定工伤决定书，认定原告所受到事故伤害属工伤。毕节市劳动能力鉴定委员会于2015年2月6日作出NOBJ20150102005号鉴定结论通知书，确认原告劳动能力障碍程度为伤残柒级、停工留薪期为自受伤之日起7个月；于2015年4月7日作出NOBJ20150303143号鉴定结论通知书，确认原告停工留薪延长5个月。事后，原告申请对劳动能力、延长停工留薪期等重新进行复核鉴定，毕节市劳动能力鉴定委员会于2016年5月3日作出NOBJ20160401021号鉴定结论通知书，确认结论为：劳动功能障碍程度：伤残柒级、停工留薪期：不延长停工留薪期、不符合安装辅助器具、不属于旧伤复发。因原告不服该鉴定结论，向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，贵州省劳动能力鉴定委员会于2016年7月19日作出NO：20160282Z号贵州省劳动能力鉴定结论书，确认鉴定结论为伤残七级、不延长停工留薪期的最终鉴定结论。因原、被告就工伤赔偿问题达不成一致意见，原毕节××××区关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，该委于2016年11月18日作出的七劳仲字[2016]185号仲裁裁决，因原告不服该委作出的该仲裁裁决，故原告以前列诉讼请求诉至法院。本院认为：本案中，原、被告系间断签订固定期限的书面劳动合同，最后一次劳动合同届满之日为2012年8月31日。该次劳动合同期限届满，原告仍在被告处工作，被告仍向其发放工资，应视为双方建立了新的劳动关系，被告公司有责任和义务在双方建立新的劳动关系后一个月内与原告签订书面劳动合同。但被告公司至今未与原告签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》?第十四条“……；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，原、被告之间视为已订立无固定期限劳动合同。不管被告公司是否与原告签订书面的无固定期限劳动合同，原、被告之间已签订无固定期限劳动合同这一事实已被法律所确认，法律对该事实的确认亦是对原告的一种补偿。在未签订书面劳动合同的间断期间，原告有权在法律规定的期限内向被告主张未签订书面劳动合同的双倍工资，但本案原告不能依据《中华人民共和国劳动合同法》?第十四条第二款第三项的规定再次获得补偿，况且原、被告之间事实上是间断签订固定期限的书面劳动合同而不是连续签订固定期限的书面劳动合同，故原告要求被告支付2011年9月至2016年12月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额部份无事实和法律依据，本院不予支持，但诉请确认原、被告之间已订立无固定期限劳动合同的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持；根据《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）……。”《工伤保险条例》第三十一条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”第六十四条规定：“本条例所称的工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据以上法律规定，计算被告的停工留薪期工资及一次性伤残补助金应以被告的工资为依据。因被告的月平均工资为3459.92元，因此,被告应享受的停工留薪期工资总额为3459.92元×12=41,519元。停工留薪期间,被告支付给原告的工资总计为34,031元（3201元×1+2280元×3+2980元×5+3030元×3）,且每月支付给原告的工资均未超过3459.92元,因此，被告应当对未足额支付原告的工资部份应当补足，被告应补付原告的工资为7488元（41,519元34,031元）；原告工伤等级为伤残七级，依法应当按伤残七级享受一次性伤残补助金为44,978.96元(3459.92元×13);根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”的规定，本案原、被告签订的最后一次劳动合同期限届满后，原告仍在被告处工作，被告作为用人单位未表示异议，故依法应当认定原、被告同意以原条件继续履行劳动合同。原告停工留薪期满,被告无适合岗位安排原告工作,原告没有过错，被告应当按月支付原告工资，但原告未参加单位的生产经营活动，故工资应当按合同约定的基本工资予以发放。因此，被告应当按2011年9月1日原、被告双方签订的劳动合同第五条约定的每月1600元的标准按月支付原告工资，故在原告停工留薪期满起至上班期间（2014年11月至2016年9月）被告未足额支付原告工资的部份，被告应当予以补足，其应补发原告的工资为6100元[（16001300）×9+（16001350）×12+（16001400）×2]；根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条规定：“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、住宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元；（二）……；（三）……。”被告住院治疗191天,住院期间的伙食补助费为10元/天×191天=1910元；根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告主张的住院期间护理费参照2016年贵州省居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准每年35,528元计算为35,528÷365×191=18,591.36元；原告主张的停工留薪期护理费用，因停工留薪期包括住院治疗期间，原告住院治疗期间的护理费本院已处理，对原告出院以后仍需护理，原告未举证证明，因此，该部份诉请本院不予支持。原告主张劳动能力鉴定费200元，本院据实予以支持;原告主张营养费无证据证明，本院不予以支持；以上各项工伤保险等遇共计为79,268.32元（7488元+44,978.96元+6100元+1910元+18,591.36元+200元）。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险征收机构可以向银行或其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”按照前述法律的规定，社会保险费不属于人民法院民事案件的主管范围，原告诉求判决被告为其补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险和住房公积金等社会保险费，本院不作处理。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因被告未举证证明其参加工伤保险，对原告应当享受的前述工伤保险待遇由被告支付给原告。综上所述，原告诉请按工伤七级享受工伤保险待遇有事实和法律依据，其诉请中有事实和法律依据的部份，本院予以支持，无事实和法律依据的部份，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第三款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条,《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决如下：一、原告王永平与被告毕节市公交客运有限公司之间存在无固定期限劳动合同关系；二、被告毕节市公交客运有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王永平一次性伤残补助金44,978.96元、停工留薪期（2013年11月至2014年10月）未足额发放的工资差额7488元、停工留薪期满起至原告回单位上班期间（2014年11月至2016年9月）未足额发放的工资差额6100元、住院期间的伙食补助费1910元、住院期间的护理费18,591.36元、劳动能力鉴定费200元，共计79,268.32元；三、驳回原告王永平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取计5元,由被告毕节市公交客运有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  吴誉二〇一七年三月八日书记员  聂熙