山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终2066号上诉人（原审原告）：国祥，男，1962年7月20日出生，汉族，无业。委托诉讼代理人：宗雷，山东长城长律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淄博润东建筑安装有限公司。法定代表人：刘安国，董事长。委托诉讼代理人：崔伟，山东柳泉律师事务所律师。上诉人国祥与上诉人淄博润东建筑安装有限公司因劳动争议一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国祥的委托诉讼代理人宗雷、上诉人的委托诉讼代理人崔伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。国祥上诉请求：依法改判支持上诉人主张的未签劳动合同的二倍工资差额28853.00元，支付经济赔偿金23607.00元。事实和理由：1、双方没有签订劳动合同，单位在庭审中也没有提交书面劳动合同，一审法院没有支持双倍工资差额无事实依据。2、上诉人提交了养老保险手册，从上记载的数额看出，上诉人缴纳保险的月平均基数为2623.00元，而一审在单位未提交任何证据的情况下按照1600.00元计算错误。淄博润东建筑安装有限公司辩称，书面劳动合同问题同一审查明的事实，其他以我方上诉状的事实和理由为答辩意见。淄博润东建筑安装有限公司上诉请求：不支付违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：双方不存在劳动关系，虽有书面劳动合同，但不存在实际用工关系，只是代缴社会保险关系。国祥是从张勇处领取工资，我们不对其进行管理，国祥是非单位参保人员，国祥也未证明劳动合同的具体履行情况，因此双方不存在法律意义上的劳动关系。国祥辩称：根据一审庭审中提交的书面证据及调查的事实足以认定双方之间存在劳动关系，而被上诉人伪造我方签名，单方违法解除劳动合同，致使劳动合同不能继续履行，应当按照劳动合同法第87条规定支付经济赔偿金，一审中被上诉人未向法庭提供书面的劳动合同，用于证实其与上诉人签订了劳动合同，应当承担支付双倍工资差额的法律责任。国祥向一审法院起诉请求：原、被告之间是劳动合同关系，被告无故解除劳动合同违法，请求法院判令被告支付给原告经济赔偿金23607.00元和未签订劳动合同二倍工资28853.00元。一审法院认定事实：原、被告双方自2011年5月签订劳动合同，并同时开始缴纳养老保险费。原告在被告下属项目部工作。2015年8月30日被告在没有任何提前通知的情况下以“协商一致，单位提出”为由无故解除了双方之间的劳动合同。经确认，在向原告下发的《解除、终止劳动合同证明书》上的员工签名系在原告不知情的情况下由被告单位其他人员代签。原、被告双方都没有提交原告的工资发放情况。淄博市张店区2015年最低月工资标准为1600.00元。一审法院认为，即使原、被告双方没有提交任何书面劳动合同，但从原、被告提交的《解除、终止劳动合同证明书》载明的内容以及被告为原告缴纳社会养老保险的情况来看，在劳动部门有书面劳动合同备案。而且原告自己在仲裁过程中主张被告支付其2011年6月至2012年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，故可认定原告到被告处工作时间为2011年5月1日（与劳动合同约定的起始时间和缴纳养老保险时间扣合）。证实双方签订了期限为2011年5月1日至2016年4月30日的书面劳动合同。原告一直在被告下属的项目部工作，2015年8月30日被告在没有通知原告及工会的情况下，擅自解除了与原告的劳动关系。原告在被告处工作时间为4年又4个月，以4.5年计。原、被告双方对原告的工资发放标准皆不能提供证据证明，且按照养老金保险缴费基数计算平均工资无法律依据，应适用本地最低工资标准。淄博市张店区2015年最低月工资标准为1600.00元。故对原告要求被告支付其未签订劳动合同双倍工资差额28853.00元的主张，不予支持。被告违法解除与原告之间签订的劳动合同之事实清楚，证据确凿。故对原告要求被告支付其违法解除劳动合同经济赔偿金的主张，予以支持。但其计算方式适用平均工资不当，应为1600.00元/月*4.5个月*2=12800.00元。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条、第六十六条、第七十三条、第七十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第四十三条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、确认原告国祥与被告淄博润东建筑安装有限公司之间签订的劳动合同于2015年8月30日解除。二、被告淄博润东建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告国祥违法解除劳动合同经济赔偿金12800.00元。三、驳回原告国祥的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告淄博润东建筑安装有限公司承担。本院二审期间，淄博润东建筑安装有限公司提供西张村楼房买卖合同两份、西张村新楼交款事项单两份，均为复印件，证明张勇、王岩等借用西张村委的名义销售房屋，说明张勇也借用其他单位或直接以个人名义承接工程，并不固定在我处以项目部名义承接工程。国祥与张勇存在事实的用工关系，国祥与我方只存在代缴社会保险的事实，无实际用工关系。国祥对证据真实性有异议，系复印件不符合书面证据形式，该证据系从个人手中所得，个人应当作为证人出庭作证，证明证据的合法来源；该证据跟本案无关，无法否定一审法院认定的由单位为国祥缴纳保险、发放工资的事实，不能否定双方的劳动关系。庭审中，国祥陈述淄博润东建筑安装有限公司与其签过劳动合同，但自己没有，在公司处；其月平均工资数额为4000.00元，计算经济赔偿金的基数以养老保险手册上记载的数额为准。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：淄博润东建筑安装有限公司提供的买卖合同、交款事项单均系复印件，无法证实其真实性，且该证据与本案是否存在劳动关系无关联性，不能证明其主张，故对该证据的证明效力本院不予采信。同时查明，国祥养老保险账户上2014年9月至2015年5月缴费基数为2383.00元，2015年6月至8月的缴费基数为2623.00元，故国祥离职前十二个月的平均缴费基数为2443.00元。本院认为，关于淄博润东建筑安装有限公司与国祥是否存在劳动关系问题。从一、二审查明的事实看，淄博润东建筑安装有限公司与国祥签订劳动合同，为其缴纳社会保险，并通过国祥所在的第十项目部负责人张勇为其发放工资，国祥提供的劳动系公司业务组成部分，双方符合劳动关系的形式和实质要件，一审认定双方存在劳动关系并无不当。淄博润东建筑安装有限公司主张双方仅是签订劳动合同的保险代缴关系，但未提供保险全部由国祥本人缴纳的证据，对其主张本院不予采信。关于国祥主张的二倍工资差额问题。从淄博润东建筑安装有限公司为国祥缴纳社会保险及解除劳动合同证明书备案的情况看，双方应当存在书面的劳动合同，否则单位无法为国祥缴纳社会保险，且国祥在二审庭审中亦认可与单位签过劳动合同，故其主张未签劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。关于国祥主张的违法解除劳动合同经济赔偿金工资计算标准问题。国祥陈述其月平均工资为4000.00元，淄博润东建筑安装有限公司未提供任何证据予以反驳，结合国祥所从事工作的行业标准，一审判决按照最低工资标准计算经济赔偿金明显不当，本院予以纠正。国祥主张按照养老保险账户上的缴费基数计算，本院予以支持。故国祥主张的违法解除劳动合同赔偿金数额为2443.00元/月*4.5个月*2=21987.00元。综上，上诉人国祥的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初2287号民事判决第一、三项，即：（一）确认国祥与淄博润东建筑安装有限公司之间签订的劳动合同于2015年8月30日解除；（三）驳回国祥的其他诉讼请求。二、变更山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初2287号民事判决第二项为：淄博润东建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付给国祥违法解除劳动合同经济赔偿金21987.00元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5.00元，二审案件受理费20.00元，均由淄博润东建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵绛帼审 判 员  胡晓梅代理审判员  冯慧芳二〇一六年八月十六日代理书记员  孙梦莹