湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第101号
抗诉机关湖北省通山县人民检察院。
原审被告人许学农。
辩护人李木相，湖北仁贤律师事务所律师。
通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人许学农聚众斗殴罪一案，于2015年6月12日作出（2015）鄂通山刑初字第71号刑事判决。宣判后，通山县人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪出庭履行职务。原审被告人许学农及其辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月2日10时许，被害人宋某某（已判刑）、王某某（已判刑）和石某某（另案处理）在位于通山县西站“茗香宾馆”楼下游戏机室内玩“打鱼机”。期间由于宋某某的“游戏分”输光了而要求工作人员“上分”一事，王某某与管事员朱某某（已判刑）引起争执。尔后，当宋某某和王某某、石某某三人准备驾车离开时，乐某某（批捕在逃）、朱某某邀约十几人手持砍刀等械具围在宋某某的车前，要求王某某下车把事“说清楚”。见状，宋某某便以大家都是“道上混的”而劝解。后宋某某和王某某、石某某三人驾车离开。十几分钟后，乐某某指使被告人许学农打电话挑衅宋某某，二人因此又发生了口角，继而乐某某与宋某某在电话中相约地点及邀人来摆“场子”打群架。宋某某打电话纠集了叶某、王某、杨某某（批捕在逃）、许某某、张某某、陈某等人，并安排王某某纠集其他人员。其中许某某又邀约了许某甲，王某某打电话邀约了焦某，焦某又打电话纠集了其他几人。人纠集好后，宋某某接着组织准备手套、砍刀及购买钢管、钢筋自制杀鱼叉，并提议以戴黄白色手套或上身打赤膊来辨识双方。然后宋某某驾驶着一辆黑色“本田CRV”，内携带砍刀、杀鱼叉等凶器并载着王某某、杨某某、叶某、石某某、王某、许某甲、许某某，与焦某驾驶着黑色“比亚迪S6”（车牌为鄂L＊＊**）越野车，内携带数把砍刀和杀鱼叉及一把“关公刀”，载着“野猪”“啊发”“啊可”、余某某、张某某、陈某，共同驶向双方约定的打架地点：通山县通羊镇迎宾大道。此时，乐某某、朱某某、许学农分别纠集了20余人手持砍刀、弓弩、杀鱼叉、钢管等凶器在迎宾大道上等待。双方碰面后，乐某某手持杀鱼叉叫嚣，宋某某见状后手持“关公刀”大喊“冲”，双方发生了打斗。在打斗的过程中，宋某某被许学农用弩箭射伤骨盆部。当通山县公安局大路派出所民警出警赶到现场后，现场斗殴人员四处逃窜。宋某某等人在逃窜至迎宾大道岔路口路段时，看到朱某某方驾驶的一辆黄色吉利牌“美人豹”轿车停放在路边，杨某某等人便手持砍刀上前将该车全车六块玻璃全部砸碎。经鉴定：黄色吉利美人豹轿车六块玻璃全部被砍碎，价值人民币2310元；宋某某被弓弩射伤左髂腰部，造成左髂骨为穿通骨折，构成轻伤。
原审根据书证、物证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据认定上述事实。认为被告人许学农纠集多人积极参加并持械发生打斗，直接致一人轻伤，车辆毁损价值2310元，其行为构成聚众斗殴罪。许学农因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。在共同犯罪中，许学农作用相对较小，是从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，以犯聚众斗殴罪判处被告人许学农有期徒刑二年六个月。
通山县人民检察院抗诉提出，被告人许学农主动挑衅，纠集多名同伙参与作案且持械直接致一人轻伤，在共同犯罪中起积极作用，应认定为主犯。一审判决认定许学农系从犯，对其减轻处罚，系认定法律事实错误，从而导致量刑畸轻。
咸宁市人民检察院出庭履行职务的检察员支持通山县人民检察院的抗诉意见，同时认为被告人许学农归案后未如实供述自己的犯罪事实，一审法院认定其具有坦白情节不当。综合考虑许学农的犯罪事实和量刑情节，应当在四年以上判处刑罚。
原审被告人许学农对一审认定的事实无异议，但提出其是受乐某某指使给宋某某打电话，不是主动挑衅。其辩护人提出：1.许学农用弓弩射伤宋某某致其轻伤的事实不成立。2.许学农没有主动挑衅而引发聚众斗殴。3.一审判决认定许学农系从犯于法有据，量刑偏重而非畸轻。
经二审审理查明，原审认定被告人许学农犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，原审判决所列举的证据均经一审庭审质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对检察机关的抗诉理由和原审被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于检察机关抗诉提出许学农系主犯，不具有坦白情节，原审对其量刑畸轻的意见。
经查：在案证据证明，许学农受乐某某邀约，伙同他人持械阻拦与乐某某一伙发生纠纷后欲离开的宋某某等人；在宋某某等人离开后，许学农又受乐某某指使给宋某某打电话进行挑衅，约定打架地点，后邀约多人参与斗殴；在双方斗殴过程中，许学农持弓弩射伤宋某某，致其轻伤。综上，许学农虽不是此次聚众斗殴案件的引发者、组织者，但其在共同犯罪过程中所起作用积极、主动，应当认定其为主犯。许学农归案后虽然对参与聚众斗殴的犯罪事实供认不讳，但是对于自己用弩箭射伤宋某某的主要犯罪事实予以否认，不属于如实供述自己的罪行，不能认定为坦白。检察机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。
2.关于许学农的辩护人提出原审认定许学农用弩箭射伤宋某某的证据不足的辩护意见。
经查，法医鉴定载明宋某某左髋骨开放性骨折，为锐器致伤，宋某某所述受伤方式（被他人用弩箭射伤）可以致伤。参与斗殴的石某某、许某某、陈某、朱某某的证言均证明看见许学农用弓弩射击宋某某，其中朱某某是许学农同伙，上述证言与被害人宋某某陈述是“阿龙”（指许学农）拿弩射伤他以及许学农供述斗殴时自己手持弓弩的情节相印证。虽然本案作案用凶器弩箭未能提取，证据上存在瑕疵，但上述证据相互印证，足以证明许学农持弓弩射伤宋某某的事实。该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人许学农伙同他人持械参与聚众斗殴，造成一人轻伤、车辆毁损价值2310元的后果，其中，许学农是致一人轻伤的直接责任人，其行为构成聚众斗殴罪。许学农原被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，许学农被乐某某邀约后积极参加并邀约他人参与斗殴，受乐某某指使给宋某某打电话挑起事端，在打斗中用弩箭射宋某某致其轻伤，所起作用积极、主动，系主犯。许学农赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。许学农归案后未能供述用弩箭伤人的主要犯罪事实，不构成坦白。检察机关提出许学农系主犯、累犯，不具有坦白情节，一审判决对其量刑畸轻的抗诉意见成立。许学农及其辩护人提出许学农未主动挑衅，系从犯，其辩护人还提出认定许学农射伤宋某某的事实不能成立的辩解、辩护意见，与事实不符，不予采纳。根据许学农的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持通山县人民法院（2015）鄂通山刑初字第71号刑事判决中对原审被告人许学农的定罪部分，撤销量刑部分。
二、原审被告人许学农犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月8日起至2018年12月7日止）。
本判决为终审判决。
审判长 陈荣
审判员 董伟
审判员 艾军
二〇一五年十月二十二日
书记员 龚慧