河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第619号
上诉人（原审被告）涉县鑫华冶修建筑有限责任公司，住所地涉县更乐镇上巷村。
法定代表人高小勇，任公司董事长。
委托代理人赵焕平，河北崇州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨明海。
委托代理人李月梅，系杨明海妻子。
委托代理人李水全，河北天汉律师事务所律师。
上诉人涉县鑫华冶修建筑有限责任公司（以下简称鑫华建筑公司）因劳动争议纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2013）涉民初字第1457号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2014年8月8日公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人赵焕平，被上诉人委托代理人李月梅、李水全到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，杨明海自2004年6月起在鑫华建筑公司工作，双方未签订过书面劳动合同。2010年3月8日，杨明海在山东省滨海市邹平县广复集团炼铁厂从事焊接工作过程中，不慎摔伤。摔伤后，杨明海先后在山东大学齐鲁医院、中国人民武装警察部队总医院、涉县中医院住院治疗共70天。2010年6月30日起至2012年5月7日止，杨明海先后向邯郸市恒汇丰源机械制造有限责任公司支取现金58000元。2011年4月11日，涉县司法医学鉴定中心出具了涉司鉴中心（2011）临鉴字第10号司法鉴定意见书，鉴定杨明海属2级伤残。2013年1月7日，杨明海以涉县鑫华冶修建筑有限责任公司为被申请人，向涉县劳动人事争议仲裁调解委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、确认其与被申请人存在事实劳动关系；2、裁决被申请人支付杨明海因未签订劳动合同而应支付的双倍工资差额，即22000元；3、裁决被申请人赔付其一次性伤残补助金50000元、医疗费118334.84元、护理费4800元、交通住宿费2633元、住院伙食补助费5650元，共计181417.84元；4、裁决终止其与被申请人之间的事实劳动关系，由被申请人一次性支付其伤残津贴292341.51元，裁决被申请人为其补办社会保险手续、补缴各项社会保险金。2013年1月11日，涉县劳动人事争议仲裁调解委员会以杨明海的申请超过仲裁时效为由作出了不予受理决定。2013年1月22日，杨明海诉至法院。另查明，鑫华建筑公司原董事长与邯郸市恒汇丰源机械制造有限责任公司董事长均为马秀清。
原审认为，关于双方之间是否形成事实劳动关系问题。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条之规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（五）其他劳动者的证言等。”杨明海向原审法院提交了一起工作的其他劳动者的证言，以证明其和鑫华建筑公司之间存在事实劳动关系，鑫华建筑公司虽主张其和杨明海之间不存在事实劳动关系，并提交了杨明海向邯郸市恒汇丰源机械制造有限责任公司支取现金的备用金凭证和借款借条，但该证据仅证明杨明海向邯郸市恒汇丰源机械制造有限责任公司支取现金，不能证明双方之间不存在劳动关系。综上，杨明海与鑫华建筑公司虽未签订书面劳动合同，但双方自2004年6月起即存在事实劳动关系可以认定。鑫华建筑公司未与杨明海签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”杨明海请求鑫华建筑公司支付因未签订劳动合同而应支付的双倍工资差额22000元，符合法律规定，予以支持。杨明海受伤后，鑫华建筑公司怠于履行职责，未按照《工伤保险条例》的规定提出工伤认定申请，杨明海及其近亲属、工会组织也未在事故发生一年内提出工伤认定申请，以致无法进行工伤认定，涉县劳动人事争议仲裁调解委员会以杨明海申请超过仲裁时效为由不予受理仲裁申请，原审法院对杨明海的受伤情况进行工伤认定，符合相关法律规定。杨明海在山东省滨海市邹平县广复集团炼铁厂工地从事焊接工作过程中摔伤，符合《工伤保险条例》第十四条规定之情形“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；”。鑫华建筑公司应对杨明海摔伤不属工伤承担举证责任，但其未提出相关证据以证明其主张，故杨明海的摔伤认定为工伤，符合相关法律规定。对于杨明海因发生工伤而请求的赔偿数额问题，杨明海医疗费118334.84元，其陈述已由鑫华建筑公司垫付，故该医疗费用不予支持。杨明海住院伙食补助费按财政部国家机关一般工作人员出差每天50元的补助标准计算为3500元（50元／天×70天）；护理费参照河北省2012年度统计数据农、林、牧、渔业平均工资为2601.2元（37.16元／天×70天）；杨明海交通费、住宿费1647.5元，有票据佐证，应予认定；营养费未提供相关证据，不予支持。劳动关系存续期间，由于鑫华建筑公司未为杨明海缴纳工伤保险，故杨明海由此而产生的工伤保险待遇依法应由鑫华建筑公司支付。经鉴定，杨明海的摔伤属2级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，其应获得的一次性伤残补助金为25个月本人工资，即50000元（2000元／月×25个月）。参照《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发（2004）18号）、《河北省劳动和社会保障厅关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准有关问题的通知》（冀劳社（2007）59号）规定，杨明海请求终止事实劳动关系，享受一次性工伤保险长期待遇的请求，予以支持。双方之间的事实劳动关系自杨明海向法院提起诉讼之日即2013年1月22日起终止，杨明海请求参照河北省统计部门公布的2011年度职工年平均工资数据36166元，按2级伤残计算伤残津贴，符合法律规定，其应获得的一次性伤残津贴为292341.51元（36166元÷12月×97月）。杨明海请求鑫华建筑公司补办社会保险手续、补缴各项社会保险金，不属法院审理范围。遂判决如下：1、原告杨明海与被告涉县鑫华冶修建筑有限责任公司自2004年6月起存在事实劳动关系；2、原告杨明海与被告涉县鑫华冶修建筑有限责任公司的事实劳动关系于2013年1月22日终止；3、被告涉县鑫华冶修建筑有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付原告杨明海因未签订劳动合同而应支付的双倍工资差额22000元；4、被告涉县鑫华冶修建筑有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付原告杨明海一次性伤残补助金、护理费、交通住宿费、住院伙食补助费57748.7元；5、被告涉县鑫华冶修建筑有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付原告杨明海一次性伤残津贴292341.51元。6、驳回原告杨明海的其他诉讼请求。案件受理费10元，由涉县鑫华冶修建筑有限责任公司负担。
宣判后，鑫华建筑公司不服原审判决请求撤销原判依法改驳回杨明海诉讼请求。主要上诉理由，1、杨明海与上诉人之间不存在劳动关系，杨明海自己陈述从2004年6月起到更乐与井店十字口的那个单位打工，而他所指的单位是邯郸市恒汇丰源机械制造有限责任公司，而杨明海所述受伤地点和干活地点是山东省滨海市邹平县广复集团炼铁分厂，而上诉人没有承揽过该地的工程。2、原审法院确认定劳动关系程序错误。原审法院在没有劳动仲裁对该事实劳动关系是否存在进行劳动仲裁，就直接受理和认定，明显不符合先仲裁后诉讼的程序。认定劳动关系后，也应由劳动部门对杨明海受伤是否属于工伤进行认定，一审法院程序错误。
杨明海委托代理人口头辩称，1、原审认定双方存在劳动关系事实清楚，证据充分，鑫华建筑公司提出杨明海与恒汇丰源存在劳动关系没有事实依据。2、杨明海依法对本案进行了劳动仲裁，仲裁委作出不予受理后我方向法院起诉程序合法。3、杨明海没有进行工伤认定，主要原因是单位造成的，根据2012年全国民事审判会议纪要第48条规定，职工遭受工作事故后非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，应予受理。明确规定未认定工伤不以行政程序为前提，一审认定杨明海属于工伤程序合法。
二审查明，鑫华建筑公司申请证人马荣生、吕阿平、马永生等出庭作证，证明杨明海不是鑫华建筑公司职工，杨明海去山东干活不是鑫华建筑公司派去的，山东工程不是鑫华建筑公司承包的，杨明海受伤的地方是山东广复集团承包给二十冶的，杨明海受伤并非与鑫华建筑公司发生劳动关系而受的工伤。杨明海委托代理人质证称，三证人证明内容达不到证明的目的，三证人不能确定杨明海与谁存在劳动关系，杨明海从2004年起一直在鑫华建筑公司工作，在2010年春节过后，杨明海被派到山东广复集团工作，具体广复发包给哪个单位与本案不具有关联性，杨明海的工资都是鑫华建筑公司直接支付，且杨明海受伤后的治疗费用及出院后给付一年工资，杨明海受伤是在为鑫华建筑公司工作时受伤的，双方之间存在劳动关系。其他案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于杨明海与鑫华建筑公司是否存在劳动关系的问题。杨明海在鑫华建筑公司承揽的山东省滨海市邹平县广复集团炼铁厂从事焊接工作过程中不慎摔伤，摔伤住院后由鑫华建筑公司支付了医疗费用，杨明海与鑫华建筑公司虽然未签订劳动合同，参照劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。”之规定，根据杨明海提交的证人证言，及鑫华建筑公司在杨明海受伤后采取的措施，应认定杨明海与鑫华建筑公司存在劳动关系。鑫华建筑公司上诉提出杨明海受伤的工地不是自己承包的工程与杨明海之间不存在劳动关系，但向本院提交的证据不足以证明上述理由，对该上诉请求本院不予支持。
对于本案工伤赔偿程序问题。因确认工伤是行政行为，杨明海应在确认劳动关系后，向劳动行政部门申请工伤认定，在未对工伤进行认定的前提下直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院不予受理，应驳回杨明海对工伤赔偿部分的起诉。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条之规定，判决如下：
一、维持河北省涉县人民法院（2013）涉民初字第1457号民事判决第一、二、三、六项。
二、撤销河北省涉县人民法院（2013）涉民初字第1457号民事判决第四、五项。
三、驳回杨明海请求涉县鑫华冶修建筑有限责任公司赔偿一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费的起诉。
一审案件受理10元、二审案件受理费10元，由涉县鑫华冶修建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李运才
审 判 员 李文华
代理审判员 刘 勇
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 张翠英