湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终938号
上诉人（原审被告）茶陵县虎距镇西屏村民委员会。
法定代表人谭魏，系主任。
委托代理人王件平，湖南犀城律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代签法律文书等。
委托代理人李运虎，男，1962年12月31日出生，汉族，湖南省茶陵县。系西屏村委会党总支部书记。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）戴国平，男，1969年9月2日出生，汉族，湖南省茶陵县。
上诉人茶陵县虎距镇西屏村民委员会（以下简称西屏村委会）因与被上诉人戴国平建设工程合同纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2016）湘0224民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人法定代表人谭魏及其委托代理人王件平、李运虎，被上诉人戴国平均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人西屏村委会向本院提起上诉，请求：1、请求撤销一审判决，发回重审；其理由是：1、一审判决认定事实不清，我方已经支付的工程款235260元比一审认定的234960元支付款项相差300元，2、一审程序违法，一审超出了当事人诉讼请求范围对运费进行判决，一审审判长制止了上诉人的质证意见。
被上诉人答辩称：工程款的钱我是收了234960元，相差的300元可能是算错了，一审程序没有违法，上诉人十年之间一直在给付我工程款，不存在工程没有完成的事情。
一审时原告戴国平诉称请：请求判令被告支付工程款21万及利息。
一审法院经审理查明如下事实：
1、一、原、被告就平水镇（现虎踞镇）西屏村中心村庄工地平整工程建设于2007年8月12日订立合同，工程名称：茶陵县平水镇（现虎踞镇）西屏村中心村庄工地平整工程；二、工程项目：土地平整，承建方平整西屏村枫树坳地段，根据设计图纸要求施工（土方按建设单位指定地点处理),其他附属实施价格另外协商；三、合同价款：西屏村中心村庄建设土地平整合同总价为408900元；四、工程有关事项，整个工程由承建方全额带资建设，并交纳工程押金50000元，施工过程中一切费用由承建方负责，承建方在承建过程中不准转包，否则建设单位有权终止合同，在合同履行中建设单位在工程建设期间指派人员到现场负责协调有关事宜。合同就安全生产，在建设过程中责任事故的费用承担进行约定；五、合同工期，中心村庄工地平整工程在2007年9月22日前完工交付使用；六、工程质量标准，要求工程质量达到设计图纸的要求；七、付款方式，在整个工程竣工验收合格后两个月内付款60%，工程质量无问题，待保修期满付清全部工程款和工程押金；八、违约责任，承建方必须在招标后5日内开工，因承建方原因不能按约定的竣工日期竣工的，承建方承担违约责任；工程不能按期完工，每迟一天罚款500元；在庭审过程中原、被告双方对合同本身均没有异议。
2、合同订立以后原告戴国平雇请当地司机张某、谭运平、肖明华等人到西屏村中心村庄工地进行施工并运输土方，该事实有在工程建设过程中负责运输土方司机张某等人的证言予以证实。
3、本案原、被告双方争执的焦点一：工程是否验收合格，从庭审查明的情况，原告认为已完工交付使用，并向法庭提交了现场图片、拌合站合同书、证人张某等证据，而被告方认为工程没有验收交付使用，并向法庭提交了罗某的证言予以证实，在庭审过程中本院对证人罗某的证言进行了审查，因证人罗某在原告方也出具了证言，而与在被告方出具的证言不一致，则本院不予采信，就本案中的西屏村中心村庄工程是否已竣工验收，双方均未提供验收证明文件，但根据原告所提供的证据现场图片、证人张某的证言、拌合站租赁合同来看被告已经在使用。该案中原告所施工完工的中心村庄工地，如未完工则被告方不会将中心村庄工地租赁给他人使用，则应视同为被告对原告方的行为予以认可，其次，被告所提交的证据表明被告方已向原告支付60%的工程款，计234960元，这足以说明被告已认可原告已完工的行为，最终是否验收，责任不仅是原告的责任，作为发包方的被告应承担责任，本院针对双方所提交的证据，结合庭审查明的事实，法庭认可原告所诉的事实。
4、本案争执焦点二：土方的运费问题，原告方在其所诉的请求中要求被告支付工程款21万元包含运土方的运输费32000元，因土方运费在合同中未约定，双方是在合同履行中口头进行约定，原告方认为在合同履行中被告方的村支书谭兰香承诺根据工程中的实际情况，土方运费每车增10元运费，在庭审过程中被告方的法人代表认为当时对运费的约定，村里同意根据路程的远近，运输路程比较远的每车运输费加10元，但不是每车运费加10元，因双方对运土方的运费只是口头协议，且双方意见各执一词，本院结合双方的意见，就土方运输费折中处理，原告要求被告支付土方运输费32000元，法庭依法采信支持原告的诉求二分之一，则32000元的二分之一计16000元。
5、本案中工程款结算问题，原、被告双方对已付工程款234960元无异议，并且被告方向法庭提交了原告方领取工程款的凭证，因此，法庭对该事实予以认可。
一审法院认为，原告戴国平与被告西屏村委会所订立的西屏村中心村庄土地平整工程建设合同，是双方真实意见的表示，其合同内容真实、符合法律规定，依法予以保护。合同订立以后，原告戴国平积极履约并将工程交付给被告方使用，被告方认为原告所承建的西屏村中心村庄工程没有竣工验收，但因被告方没有提供相应证据进行佐证，则对被告方所提出异议，本院不予采信；就本案的土方运费问题，因原、被告双方就土方运费问题只是口头协议，但在庭审中被告方认可了当时双方口头约定根据土方运输路程的远近增加10元的运费，由于双方就土方运输费各执一词，法庭结合庭审和双方的意见对运输费予以折中处理，则原告所诉的运输费32000元，本院根据实际情况结合原、被告双方的意见，对原告所诉请的运输费32000元按二分之一计算计16000元。由于被告西屏村委会在工程完工后未支付完全部工程款，其行为违约，应承担相应的民事责任，故对原告戴国平所诉要求被告西屏村委会支付工程款的诉求，一审法院依法予以支持，据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、由被告西屏村委会支付工程款173940元，运费16000元，共计189940元，限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4098.8元，由被告西屏村委会负担。
二审中，上诉人向本院提起反诉，经本院释明，告知其另行诉讼。上诉人二审提交如下新证据：证据一、证明及法人身份证明。拟证明主体资格；证据二、李运华、刘运娥证人证言和退还押金清单复印件两份。拟证明村民购买了原平水镇西屏村中心村庄土地平整工程项目上的宅基地并交了每厢1000元押金，因原水平镇西屏村中心村庄土地平整工程项目没有达到要求，土地平整高出了106国道保垸2米以上，所以后把购买了原水平镇西屏村中心村庄土地平整工程项目上的宅基地押金退回来了，共计38户。证据三、原水平镇西屏村中心村庄土地平整工程建设合同、说明书各1份和平水镇西屏村中心村庄土地平整建设株洲市天一测绘有限责任公司2017年6月的测量图1份。拟证明1、合同约定了以下事项：1、合同价款为408900元、本工程采取土方、石方一致价包干、包运、包质量、包工期、包费用、包安全生产的施工总承包方式；2、挖、运的土石方视为一致价格，不另行计算；3、土地平整工程量以高出106国道保垸2米为准；4、工程不能按期完成，每迟一天罚款500元；5、不符合施工规范要求，责令返修等。原水平镇西屏村中心村庄土地平整工程项目不合格，平水镇西屏村中心村庄土地平整工程建设合同第四条第6项约定：土地平整工程量以高出106国道保垸2米为准，而原水平镇西屏村中心村庄平整工程项目土地平整量已经高出106国道保垸2米。
被上诉人戴国平质证称：对证据一无异议，工程我按照方案图完成了，证人证言不属实，以前的书记也说了我完成了。十年之间也没有人提出我的工程没有完成的事情。对上诉人的证据三我不认可，我工程早完成了，村里都建了搅拌站，料仓以及建房，十年之间我每年都到村里要工程款，到2014年村里说没有钱付给我了，再后来我就起诉了。我只要拿回我的工钱。测绘的图纸我以前没看过。
本院对上诉人提交的证据1，证明及法人身份证明予以采信，对证据二，证人证言因证人未出庭作证，证据形式不合法，本院不予采信，对证据3，原水平镇西屏村中心村庄土地平整工程建设合同、说明书各1份和平水镇西屏村中心村庄土地平整建设株洲市天一测绘有限责任公司2017年6月的测量图1份中的原水平镇西屏村中心村庄土地平整工程建设合同与原告提交的一致，本院予以采信，说明书因系上诉人单方制作，被上诉人不予认可，本院不予采信，对平水镇西屏村中心村庄土地平整建设株洲市天一测绘有限责任公司2017年6月的测量图因系上诉人单方委托测量，被上诉人不予认可，本院不予采信。
本院二审查明的案件事实与一审基本一致，本院二审查明上诉人西屏村委会实际支付给被上诉人戴国平235260元。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审双方争议的焦点是：上诉人是否应当支付被上诉人工程款173940元，运费16000元？上诉人与被上诉人签订的西屏村中心村庄土地平整工程建设合同，是双方真实意思的表示，其合同内容真实、符合法律规定，依法予以保护。被上诉人在合同签订后，完成了工程施工，该工程虽未验收，但上诉人已实际使用该平整的土地，包括租赁给他人建设搅拌站、料仓等，且上诉人从2007年起至2013年逐年支付给被上诉人工程款，共计235260元，期间亦无证据显示，上诉人提出过工程未完工的事实，故应当视为该工程已以验收合格。上诉人应当支付依合同约定应支付的未付工程款173640元。上诉人提出的工程未完工及不应支付未付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于运费16000元应否支付的问题，因土方运费在合同中未约定，双方是在合同履行中口头进行约定，被上诉人认为在合同履行中上诉人的村支书谭兰香承诺根据工程中的实际情况，土方运费每车增10元运费，在一审庭审过程中上诉人的法人代表认为当时对运费的约定，村里同意根据路程的远近，运输路程比较远的每车运输费加10元，但不是每车运费加10元，因双方对运土方的运费只是口头协议，且双方意见各执一词，故一审法院酌情确定运费增加16000元，本院认为合理，故上诉人提出不应支付运费的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实基本清楚，但认定已付金额不正确，应予纠正，适用法律正确，处理适当，上诉人的各项上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省茶陵县人民法院（2016）湘0224民初1383号民事判决的第二项及诉讼费承担部分；
二、变更湖南省茶陵县人民法院（2016）湘0224民初1383号民事判决的第一项为：由上诉人茶陵县虎距镇西屏村民委员会支付给被上诉人戴国平工程款173640元、运费16000元，共计189640元，限判决生效后十日内付清。
本案二审案件受理费4098.8元，由上诉人茶陵县虎距镇西屏村民委员会承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 李少华
代理审判员 李 黎
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 王 琳