安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第01507号
上诉人（原审原告）：徐自强，男，1959年1月21日出生，汉族，无业，住安徽省全椒县。
委托代理人：钱旭，男，1981年11月14日出生，汉族，住安徽省全椒县，系徐自强女婿。
被上诉人（原审被告）：全椒县人民检察院。
法定代表人：喻尊晏，该院检察长。
委托代理人：丁自华，该院政研室主任。
上诉人徐自强因劳动争议纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院于2014年8月30日作出的（2014）全民一初字第00103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：1994年12月，徐自强进入全椒县人民检察院从事驾驶员工作，1995年3月15日，双方订立聘用协议，协议期限至2001年3月15日。2006年1月11日，全椒县人民检察院向徐自强发出一份解聘通知，但徐自强表示异议后，继续留在全椒县人民检察院，全椒县人民检察院没有发放徐自强2006年1月至2006年7月的工资。2006年8月1日、2007年8月1日、2008年8月1日、2009年9月，双方分别订立了驾驶员聘用协议，其中最后一份协议的聘用期限至2010年12月31日。上述聘用协议对聘用期限、工作岗位、劳动报酬等事项进行了约定。根据协议，2006年8月至2007年7月，徐自强月工资为500元；2007年8月至2008年7月，徐自强月工资为620元；2008年8月至2010年4月，徐自强月工资为750元；自2010年5月起徐自强月工资为900元。聘用协议到期后，双方没有续订协议，但徐自强仍在全椒县人民检察院从事驾驶员工作，全椒县人民检察院也按照原工资待遇发放徐自强工资。2013年4月，根据全椒县党政联席会议精神，全椒县综治委面向社会公开招聘审判、检察辅助人员。因徐自强不符合招考条件，全椒县人民检察院于2013年7月15日通知徐自强解除劳动合同，徐自强于2013年7月底离开全椒县人民检察院。2013年8月21日，全椒县人民检察院将解除劳动合同通知书送达到徐自强处。后徐自强向全椒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金按20年计算共计60000元。2、被申请人支付申请人双倍工资（2008年1月至2013年7月）共计201000元。3、被申请人支付申请人同工同酬待遇（2003年6月至2013年7月）共计260000元。4、被申请人为申请人补缴1994年12月1日至2007年8月的社会保险费。5、被申请人偿还申请人押金并予以罚款。6、被申请人支付申请人2003年6月至2013年7月节假日加班费24000元。7、被申请人支付申请人年休假工资31000元。2013年12月26日，全椒县劳动人事争议仲裁委员会作出全劳人仲裁字（2013）191号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决书作出之日，被申请人（全椒县人民检察院）为申请人（徐自强）缴纳1996年1月1日至2007年7月31日的养老保险，2000年1月1日至2010年6月30日的医疗、失业保险。二、在本裁决书作出之日，被申请人支付申请人2007年加班费662元，2008年加班费655元，2009年加班费2001元，2010年加班费2531元，共计人民币5849元。三、在本裁决书作出之日，被申请人支付申请人年休假工资，2008年930元，2009年1035元，2010年1170元，2011年1830元，2012年1931元，2013年966元，共计7862元。四、在本裁决书作出之日起十日内，被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金人民币27151元（1429元×19）。五、驳回申请人其他诉求。徐自强对仲裁裁决不服，遂提起诉讼。
另查明：1999年10月9日，全椒县人民检察院为徐自强购买两份商业养老保险，一份是一次性交纳保费11329元，另一份是分10年投保，每年交纳保费1345元。徐自强于2007年7月23日退保，所退钱款由徐自强领取。全椒县人民检察院自2007年8月1日起为徐自强缴纳了养老保险，自2010年7月起为徐自强缴纳了医疗保险和失业保险。2012年8月至2013年7月，徐自强月平均工资为1429元（含年终奖、绩效奖等）。全椒县人民检察院现已将驾驶员安全保证金1200元退还徐自强。2014年1月，全椒县人民检察院发放给予徐自强同时被解聘的其他四名驾驶员每人3000元解聘补偿金，但未发放给徐自强。徐自强当庭称其主张的2013年1月至2013年7月的年终奖、绩效奖3000元即为该3000元解聘补偿金。2013年全椒县人民检察院检察辅助人员补助为每人1000元。
原审法院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：一、全椒县人民检察院解除与徐自强的劳动关系是否合法；二、全椒县人民检察院应否为徐自强补缴社会保险费；三、全椒县人民检察院应向徐自强支付经济补偿金具体数额的确定；四、徐自强主张补发考勤奖、考评奖、文明奖共计1万元等是否应予支持；五、徐自强主张同工同酬、支付双倍工资等诉求是否应予支持。
关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，检察辅助人员招考录用系根据全椒县党政联席会议精神，由县综治委面向社会公开招考，录用的人员需符合报考条件，因徐自强不符合报考条件，导致原劳动合同无法履行，属于客观情况发生重大变化；同时，全椒县人民检察院已经提前三十日以书面形式通知徐自强解除劳动合同。因此，全椒县人民检察院解除与徐自强的劳动合同，不违反法律规定，故对徐自强关于双方之间的劳动合同符合无固定期限的情形，应保障其劳动权利，或由全椒县人民检察院支付其违法解除劳动合同赔偿金6万元的诉讼请求，原审法院均不予支持。
关于争议焦点二。徐自强主张全椒县人民检察院应为其缴纳2007年7月前的养老保险，并以现金形式支付其医疗、失业保险以及失业保险内的医疗保险等费用42000元。全椒县人民检察院则认为，双方在2006年元月前的劳动关系已经终止，且徐自强在2006年8月重新签订的聘用协议中，已明确承诺放弃此前在全椒县人民检察院服务期间的所有权益，因而不存在补缴社会保险的问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。全椒县人民检察院没有为徐自强缴纳从1996年1月1日至2007年7月31日的养老保险以及2000年1月1日至2010年6月30日的医疗、失业保险，违反了法律规定，依法应予补缴。对全椒县人民检察院辩称的双方在2006年1月之前的劳动关系已经终止的意见，因其未提供已按法定程序解除劳动合同的相关证据，不予采纳；全椒县人民检察院提出的徐自强曾明确表示放弃2006年8月之前的所有权益，因双方在协议中约定的“乙方（徐自强）承诺放弃以前在甲方（全椒县人民检察院）服务期间的一切要求”，违反劳动法关于用人单位必须依法参加社会保险的强制性规定，故对该主张不予采纳；至于徐自强认为，现在医疗保险难以补缴、失业保险金无法领取、失业保险内的医疗保险不能享受，要求全椒县人民检察院支付现金42000元，因缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于争议焦点三。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定精神，用人单位因客观情况发生重大变化解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿，标准是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。徐自强主张的经济补偿金为42430元，全椒县人民检察院认为经济补偿金应从2006年8月起计算。原审法院认为，徐自强在全椒县人民检察院工作的年限，应从1994年12月起计算，至2013年7月已近19年。经查明，徐自强在劳动合同解除前12个月的平均工资为1429元，故全椒县人民检察院应支付徐自强经济补偿金27151元（1429元／月×19个月）。
关于争议焦点四，徐自强未举证证明全椒县人民检察院自2003年6月至2006年7月发放考勤奖、考评奖、文明奖共计1万元，且徐自强系聘用人员，在2007年之后的聘用合同中，双方明确约定徐自强不享受正式干警的福利待遇。故徐自强诉请参照全椒县人民检察院正式干警的标准补发其2003年6月至2006年7月考勤奖、考评奖、文明奖计1万元，无事实和法律依据，不予支持；全椒县人民检察院未发放徐自强2006年元月至2006年7月的工资，应予补发。按照徐自强2006年8月份的工资500元计算，应予补发3500元。对徐自强的该项请求超出部分，不予支持。
关于争议焦点五。在全椒县人民检察院与徐自强签订的聘用协议中，双方已经对劳动报酬进行了明确约定，全椒县人民检察院也一直按照约定发放给徐自强工资。聘用协议到期后，双方虽未续订劳动合同，但各自一直按原协议履行义务，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此，徐自强主张全椒县人民检察院支付同工同酬待遇260000元、支付2008年1月至2013年7月的双倍工资54000元，无法律依据，不予支持。
此外，根据谁主张谁举证原则，劳动者对加班的事实负有举证责任。按照徐自强提供的值班表，原审法院计算徐自强的加班费为5849元（详见附表）；关于徐自强主张的年休假工资，对合理部分予以支持，原审法院计算为7862元（详见附表）；全椒县人民检察院与其他四名聘用驾驶员解除劳动合同时发放给每人的3000元，系双方协议的解聘补偿金，不属法律规定用人单位必须支付给劳动者的补偿金，故徐自强要求全椒县人民检察院按照上述四名驾驶员的标准补发3000元解聘补偿金，于法无据，不予支持；2013年全椒县人民检察院检察辅助人员补助为每人1000元，按照徐自强2013年的工作时间7个月，应予补发583元；徐自强要求全椒县人民检察院支付出车补助35000元，但未提供证据加以证明，且缺乏正当理由，不予支持。
诉讼中，徐自强提出全椒县人民检察院应支付违法扣除保证金处罚款2000元；全椒县人民检察院要求对退给徐自强的商业保险费享有所有权，均因与本案不属同一法律关系，原审法院不予审理。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告全椒县人民检察院于本判决生效之日起二十日内为原告徐自强缴纳1996年1月1日至2007年7月31日的养老保险，2000年1月1日至2010年6月30日的医疗、失业保险；二、被告全椒县人民检察院于本判决生效之日起十日内支付原告徐自强2006年元月至2006年7月的工资3500元；三、被告全椒县人民检察院于本判决生效之日起十日内支付原告徐自强加班费5849元、年休假工资7862元；四、被告全椒县人民检察院于本判决生效之日起十日内支付原告徐自强经济补偿金27151元；五、被告全椒县人民检察院于本判决生效之日起十日内支付原告徐自强2013年1月至2013年7月补助款583元；六、驳回原告徐自强其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告全椒县人民检察院负担。
徐自强上诉称：一审判决认定事实不清，对徐自强的经济赔偿金计算错误，对2003年6月至2006年7月期间的出车补助费、考勤奖等福利待遇未予支持错误。综上。请求二审法院改判或发回重审。
全椒县人民检察院答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、用人单位因为情势变迁，客观情况发生变化才解除合同，解除合同程序合法，不存在违法解除的情况，也不存在支付双倍赔偿金。三笔上点办案费用全椒县人民检察院的委托代理人不是很清楚，即使这三笔办案费用存在，也不应计入12个月的平均工资，因为上点办案费用是对办案人员的伙食补助、交通补助等实际支出费用进行补偿，而并非工资构成。出车补助费每月300元不应支付，在2003年6月到2006年7月之间，已经为新的劳动关系，应按协议履行约定。在2006年签订的合同中，徐自强已明确放弃在2006年之前的所有权益。关于考勤奖等福利待遇根据劳动合同执行，不应支持。
二审中，双方均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1、全椒县人民检察院解除与徐自强之间劳动关系的程序是否合法；2、徐自强主张全椒县人民检察院违法解除劳动合同而应支付双倍赔偿金的意见是否应予支持；3、一审判决所认定的徐自强解除劳动关系前12个月的基本工资的基数是否正确，经济补偿金计算是否正确；4、一审未予支持徐自强自2003年6月至2006年7月之间的出车补偿费、考勤奖、考评奖、文明奖是否正确？
关于争议焦点一，徐自强认可其收到了全椒县人民检察院的解除劳动关系通知书和解除（终止）劳动合同的证明书，根据该解除劳动合同通知书的内容，全椒县人民检察院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，采取额外支付劳动者一个月工资的形式解除劳动合同，该解除劳动合同程序并无不当，对徐自强上诉称该解除劳动关系程序违法的意见，本院不予支持。
关于争议焦点二，既然全椒县人民检察院解除劳动关系程序并无不当，对徐自强要求全椒县人民检察院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条支付双倍赔偿金的意见已无法律依据，故本院对徐自强要求支付双倍赔偿金的意见不予支持。
关于争议焦点三，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，全椒县人民检察院对徐自强2012年8月10日的上点办案记录的真实性认可，但证明目的不认可。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》（1990年）第1号令规定，该上点办案费用只是全椒县人民检察院给予徐自强的出差伙食补助费，该费用系一种福利性待遇，并不属于工资总额的范畴，故本院对徐自强提出将该期间的上点费用总额分摊至12个月后，纳入劳动合同解除前12个月的月平均工资基数的意见，本院不予支持。对2013年5月4日至2013年6月7日期间追逃案犯一节，因徐自强在一审时明确的诉讼请求是要求全椒县人民检察院给付该期间上点办案费用2800元，该笔费用的性质如上所述，不应纳入工资总额的范畴，故对徐自强该证明目的不予认可。对徐自强诉称的2013年6月8日至2013年6月16日的上点办案补助费720元，因无证据证实，应承担举证不能的法律后果，且该笔费用的性质也不属于工资总额的组成部分，故本院对该证明目的不予认可。
对争议焦点四，根据双方2007年之后的劳动合同中，明确约定徐自强不享有正式干警的福利待遇，故对徐自强要求给付2003年6月至2006年7月期间出车补助费、考勤奖等福利待遇的意见，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。徐自强的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人徐自强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
代理审判员 贺 斌
代理审判员 刘先勇
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 宗 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；