浙江省淳安县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭淳行初字第16号
原告方香妹，农民。
委托代理人方智，浙江九重天律师事务所律师。
委托代理人屈斌超，浙江九重天律师事务所律师。
被告淳安县姜家镇人民政府，住所：淳安县姜家镇银峰路。
法定代表人方必盛。
委托代理人张晓文。
委托代理人汪建银，浙江千岛湖律师事务所律师。
原告方香妹不服淳安县姜家镇人民政府作出的《限期整改通知书》（16号）、《强制拆除违法建筑通知书》（编号1702）和强制拆除行为，于2014年11月3日向本院提起行政诉讼。本院诉前协调未成后，于2015年4月9日予以受理，于2015年4月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书，其中明确告知举证期限为收到起诉状副本之日起十日内，以及不按时提供证据的不利后果。本院依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。双方的委托代理人均到庭参加诉讼。案经审判委员会讨论并作出决定。本案现已审理终结。
具体行政行为的内容：被告淳安县姜家镇人民政府于2014年5月27日对原告作出《限期整改通知书》（16号），认定原告在村里建造的占地面积为50平方米的附房，违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，责令其于收到通知书七日内改正。6月17日，被告作出了《强制拆除违法建筑通知书》（1702号），内容是依据杭州市人民代表大会常务委员会《关于拆除违法建筑遏制违法建筑行为的决定》第五条之规定，决定于6月20日起实施强制拆除。7月9日，被告强制拆除了原告占地面积为50平方米的房屋。
被告于2015年5月6日开庭时向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据，其说明逾期提交的理由是因为该镇主要干部有调整。具体证据材料如下：
1、乡镇违法调查询问笔录，拟证明对被拆除的违法建筑的情况向原告作了调查。
2、原告房屋情况登记表。拟证明2014年3月28日由姜家镇霞社村村委干部洪银祥、洪玉祥对原告房屋状况进行了调查登记。
3、限期整改通知书、强制拆除通知书，拟证明被告按照法律规定履行了合法裁定。
4、原告的建设用地审批材料，拟证明原告的50平方米房屋没有经过审批。
5、行政复议决定书及照片及短信，拟证明复议的过程及结果是合法的，认定的事实是客观的。
原告方香妹诉称，2013年，原告修缮了占地面积为50平方米的厨房。其中36平方米为祖传的厨房，其余旁边的面积也系调配而来，并没有申请新的宅基地。修缮时保留了原来厨房3面1米多高的墙体。被告在未对原告的房屋进行调查的情况下，即于2014年5月27日向原告下达《限期整改通知书》。同月27日，原告通过代理人提出陈述、申辩意见后，被告又在未予回应的情况下于6月17日作出了《强制拆除违法建筑通知书》，并于7月9日对原告50平方米房屋实施强拆。原告认为，原告的厨房来源于祖传，经过修缮后也是合法财产，被告将其认定为违法建筑不仅证据不足、事实不清，而且也无职权依据。况且被告未依法对原告提出的申辩理由和证据，进行记录、复核，也没有在《强制拆除违法建筑通知书》依法告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，更没有依法按“违法建筑”的执行程序予以催告和公告，而且在救济权利期限届满之前就对原告房屋实施强拆，故在法定程序方面也是严重违法。由于原告提出复议后，复议机关维持被告的违法行为，故来院起诉，诉请：1、撤销被告作出的《强制拆除违法建筑通知书》（编号1702号）；2、确认被告实施强拆原告50平方米房屋的行为违法；3、诉讼费由被告承担。
原告在起诉时向本院提供如下证据：
1、集体土地使用证（淳集建91号第3808103号），拟证明50平方米是登记在原告之子洪向阳名下的合法宅基地。
2、发给被告工作人员管海波和村干部洪顺建手机的信息截图，拟证明原告就《限期整改通知书》已向被告提出了异议。
3、《限期整改通知书》（16号）。
4、《强制拆除违法建筑通知书》（编号1702）。
5、淳安县人民政府作出的淳政复（2014）12号《行政复议决定书》。
6、淳安县人民政府作出的淳政复（2014）16号《行政复议决定书》。
被告淳安县姜家镇人民政府未作书面答辩，在庭审中辩称，根据土地管理法和城乡规划法，农村建房必须经过审批，原告没有按照法律规定由相关政府审批，应当认定为违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二、七十七条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《浙江城乡规划条例》第三十八条，《浙江省违法建筑处置规定》第三、六、十三、十五、十六条。乡镇机关有权强制拆除乡村违法建筑。从双方提交的证据来看，原告已收到了被告的限期整改及强制拆除通知书，涉案房屋属于“三改一拆”的范围，认定前已经过摸底及公示，故程序是合法的。
原告对被告提供的证据的质证意见：被告未在法定期限内提交证据，不能作为其行政行为的合法依据。
被告对原告提供的证据的质证意见：对证据1本身没有异议，而从内容看，登记房屋的占地面积是72个平方米，而按登记洪向阳只有36平方米，但涉案的房屋占地面积已是50平方米，这说明该房屋系新建。对其他证据没有异议。
经比照证据真实性、关联性、合法性之要求，本院认证如下：被告未在收到起诉状副本的十日内向本院提交作出行政行为时的证据，而对逾期提交证据的说明，理由也不充分。因为按照行政处罚程序的要求是“先调查、后裁决”，即作出行政行为时证据已经存在，裁决后理应形成案卷，所以期限内提交证据当无困难。故被告逾期提交的证据不予采纳，其被诉行政行为视为没有相应证据。被告对原告提供的证据没有异议的内容，本院予以采信。其中复议机关的决定书能证明复议程序的事实，以及原告在复议中的诉求。
结合本院采信的证据及双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：
原告系淳安县姜家镇霞社村村民。2013年，原告在未经法定部门审批的情况下，将集体土地使用权登记在其子洪向阳（已故）名下的祖传厨房拆除，再加通过其他宅基地调整而来的面积，建成一幢占地面积为50平方米的二层建筑。2014年，被告在未经立案调查，也未遵守告知、听取陈述申辩等法定程序的情况下，即于2014年5月27日对原告作出《限期整改通知书》（16号），认定原告的四栋附房，包括涉案的原告在村里建造的占地面积为50平方米的附房，违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，并责令其于收到通知书七日内改正。同时仅告知原告在收到通知书三日内有陈述申辩的权利。同月30日，原告通过代理人即以短信方式向被告工作人员提出异议。事后，被告并未进行复核和答复的情况下，即于6月17日作出了《强制拆除违法建筑通知书》，决定于同月20日起实施强制拆除。二份通知书均未告知当事人的行政复议或行政诉讼的权利。7月9日，被告在未经催告和公告的情况下，对原告50平方米附房实施强拆。8月27日，由于原告不服被告的行政行为，遂向淳安县人民政府申请复议。淳安县人民政府复议后维持了被告的《强制拆除违法建筑通知书》和强制拆除行为，原告遂来院起诉。
本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款和第十六条第二三款的规定，乡（镇）人民政府有权对在乡村规划区内违反乡村规划的乡村违法建筑作出处置决定；对乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，乡（镇）人民政府有权组织强制拆除。因此，被告具有对乡村违法建筑当事人处罚的职权。原告占地面积50平方米的建筑未经审批，属违法建筑，理应拆除。由于被告作出的具有责令当事人对违法建筑限期拆除内容的通知，符合行政处罚的制裁性和惩罚性特征，故该行政行为属于行政处罚，被告应遵守《中华人民共和国行政处罚法》规定的法定程序。由于被告在作出行政处罚决定之前，既未告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，也未充分听取当事人的意见，故其作出处罚决定的程序违法。由于行政强制执行的依据违法，故行政强制执行也违法。即使处罚决定具有法律效力，由于对违法建筑的强制拆除属于行政强制执行，故被告也应遵守《中华人民共和国强制法》规定的程序。由于被告未按要求履行催告和公告程序即采取强制措施，故强制执行的程序违法。从法律适用看，被告未明确适用具体的法律条款，而且由于未正确理解适用的地域范围，故在强制执行的决定中错误地适用杭州市人大常务委员会的决定。综上所述，原告所诉被告的行政行为，应确认违法，对违法形成的书面通知中涉案的处罚内容应予撤销。由于强制拆除的行为不具有撤销的内容，故本院仅作违法确认。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项，第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告淳安县姜家镇人民政府于2014年5月27日作出的《限期整改通知书》（16号）和6月17日作出的《强制拆除违法建筑通知书》（1702号）关于对原告所建占地面积为50平方米附房的处罚内容。
二、确认被告淳安县姜家镇人民政府对原告所建占地面积为50平方米附房予以强制拆除的行为违法。
案件受理费50元，由被告淳安县姜家镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍不交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄河清
人民陪审员 刘剑明
人民陪审员 吴永平
二〇一五年六月三日
代书 记员 方 丹
附：本判决适用的相关法律依据
一、《中华人民共和国行政处罚法》
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
二、《中华人民共和国行政强制法》
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
三、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
四、《浙江省违法建筑处置规定》
第十四条城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。
违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。
第十六条城镇违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门强制拆除。
乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，由乡（镇）人民政府组织强制拆除。
当事人不自行拆除或者申请拆除违法建筑的行为符合《中华人民共和国行政强制法》规定的代履行条件的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府可以依法实施代履行。
第十七条违法建筑依法应当予以强制拆除的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过新闻媒体发布。
第十九条城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府对违法建筑实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。
强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音、录像。
五、《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
六、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第一条根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。