中华人民共和国
黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑涉外商终字第2号
上诉人（一审被告）：绥芬河鑫耐科技发展有限责任公司。住所地：中华人民共和国黑龙江省绥芬河市。
法定代表人：孙志武，该公司董事长。
委托代理人：佟林，黑龙江国大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：维嘉冶金工业需求股份公司（VGHViktoriaGartenHüttenindustriebedarfAktiengesellschaft）。住所地：德国施维尔姆市。
代表人：SheahanKieran，该公司董事会主席。
代表人：UsselmannVitalij，该公司董事。
委托代理人：亓玉晶，上海市海华永泰律师事务所律师。
一审第三人：绥芬河综合保税区维嘉工业技术有限责任公司。住所地：中华人民共和国黑龙江省绥芬河市。
法定代表人：孙志武，该公司总经理。
委托代理人：孟惠来，北京市开创律师事务所律师。
委托代理人：白菁，北京市开创律师事务所律师。
上诉人绥芬河鑫耐科技发展有限责任公司（以下简称鑫耐公司）因与被上诉人维嘉冶金工业需求股份公司（以下简称德国维嘉公司）、一审第三人绥芬河综合保税区维嘉工业技术有限责任公司（以下简称绥芬河维嘉公司）侵权责任纠纷一案，不服中华人民共和国牡丹江市中级人民法院（2013）牡涉外商初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年2月6日、6月8日公开开庭审理了本案。上诉人鑫耐公司、第三人绥芬河维嘉公司的法定代表人孙志武，上诉人鑫耐公司的委托代理人佟林，被上诉人德国维嘉公司的委托代理人亓玉晶，第三人绥芬河维嘉公司的委托代理人孟惠来、白菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月26日，德国维嘉公司向中华人民共和国牡丹江市中级人民法院起诉称：德国维嘉公司、鑫耐公司及案外人洪奕勋于2011年1月21日共同设立中外合资经营企业绥芬河维嘉公司，合资公司（特指绥芬河维嘉公司，下同）的法定代表人和总经理为孙志武，实际控制人为鑫耐公司。2011年9月9日，绥芬河维嘉公司同黑龙江省绥芬河市国土资源局签订合同编号-10《国有建设用地使用权出让合同》，绥芬河维嘉公司通过出让方式向绥芬河国土资源局取得出让宗地编号为-18国有土地，土地出让金14，875，485元人民币。而绥芬河维嘉公司为取得上述土地共计花费人民币1594万元人民币，其中包括土地转让金及相关税金。2012年初，德国维嘉公司获悉在其不知情的情况下，绥芬河维嘉公司所购买的土地被更名至鑫耐公司名下，德国维嘉公司即同鑫耐公司及公司高管孙志武沟通，告知其行为已经严重侵害了合资公司的合法权益，而鑫耐公司不予理会。德国维嘉公司穷尽内部救济手段维护合资公司的合法权益均未果。为此，德国维嘉公司根据相关法律规定代表绥芬河维嘉公司提起诉讼，请求判令：一、鑫耐公司向绥芬河维嘉公司返还位于绥芬河综合保税区地块，宗地编号为-18，价值14，875，485.00元的土地；二、案件受理费由鑫耐公司承担。
被告鑫耐公司辩称：一、德国维嘉公司提起本案股东代表诉讼，因未履行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条规定的前置程序，其不具备原告主体资格，应驳回其诉讼；二、根据《公司法》规定，股东代表诉讼只能起诉其认为在执行公司职务时给公司造成损失、要求其赔偿损失的公司高管，而不应起诉公司股东；三、绥芬河维嘉公司在无力偿还借款本金、利息、违约金的情况下，自愿以所购土地抵偿所欠鑫耐公司的债务，系双方真实意思表示，合法有效。现鑫耐公司已合法取得土地使用权，并未侵害绥芬河维嘉公司权益，不应返还土地。
第三人绥芬河维嘉公司辩称：一、德国维嘉公司诉称鑫耐公司是绥芬河维嘉公司的实际控制人不正确，鑫耐公司只是股东之一，孙志武是绥芬河维嘉公司高管、总经理，孙志武与鑫耐公司之间没有必然的关联性；二、德国维嘉公司诉请是侵权之诉，本案诉讼方式却是股东代表诉讼。如果是侵权之诉，绥芬河维嘉公司权益没有受到侵害，其诉讼主体不适格；如果是股东代表诉讼，鑫耐公司不是侵权人，绥芬河维嘉公司也没有被侵权，德国维嘉公司在没有经过监事、董事会的批准，或者明确放弃诉讼权利的基础上，不能代表绥芬河维嘉公司提起股东代表诉讼；三、绥芬河维嘉公司向鑫耐公司实际借款1591万元人民币，因无力偿还，公司高管孙志武多次要求德国维嘉公司向合资公司增资，但德国维嘉公司迟迟不增资，绥芬河维嘉公司只能将土地转让给鑫耐公司抵偿债务。
一审判决认定：2011年1月21日，德国维嘉公司、鑫耐公司、洪奕勋合资设立中外合资经营企业绥芬河维嘉公司。同日，合资公司制定了公司章程，确定绥芬河维嘉公司的法定地址为绥芬河综合保税区7号厂房，法定代表人和总经理为孙志武。绥芬河维嘉公司注册资金500万元人民币，其中，德国维嘉公司出资255万元人民币，占股比例51%；鑫耐公司出资125万元人民币，占股比例25%；洪奕勋出资120万元人民币，占股比例24%。合资公司转产、扩大经营、分立、合并、注册资本的增加、转让或者其他重要事项的变更须经出席董事会的董事一致同意。绥芬河维嘉公司经营范围为冶金技术研究与服务，生产加工销售高温耐火材料制品、石墨制品、销售炉料等。合资合同签订后，绥芬河维嘉公司为了扩大经营于2011年8月20日与鑫耐公司签订了《土地抵押借款合同》，合同约定：绥芬河维嘉公司因急于购买土地，向鑫耐公司借款14，836，000元，借款期限自2011年8月24日起至2012年2月24日止；绥芬河维嘉公司用位于绥芬河市综合保税区建筑面积19，781.23平方米土地作抵押；借款利率按照中国人民银行同期贷款利率执行；绥芬河维嘉公司如未按合同约定归还借款，应按借款总额的30%支付违约金等。合同签订后，鑫耐公司于2011年8月21日出借绥芬河维嘉公司借款1591万元人民币。2011年9月9日，绥芬河维嘉公司与黑龙江省绥芬河市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，主要内容为：绥芬河维嘉公司取得绥芬河国土资源局出让宗地编号为STG11-18的国有土地，土地面积为19，781.23平方米，出让宗地坐落于黑龙江省绥芬河综合保税区A-05-01地块，国有建设用地使用权出让价款14，875，485元等。合同签订后，绥芬河维嘉公司交付土地出让款14，835，922.50元，契税743，744.25元，耕地占用税231，337.05元，合计金额15，811，003.80元。事后，绥芬河维嘉公司收到绥芬河市人民政府购地补贴款851万元，绥芬河维嘉公司将该款偿还鑫耐公司借款后，尚欠740万元。2012年2月16日绥芬河维嘉公司向绥芬河国土资源局递交土地登记申请，内容为：绥芬河维嘉公司是中德合资公司，经公司股东会研究同意，在公司法定代表人、股东不变的情况下，更名为鑫耐公司，原绥芬河维嘉公司的土地使用权申请更名为鑫耐公司。为此，诉争的土地使用权更名鑫耐公司，鑫耐公司于2012年2月22日交纳契税741，800元，印花税7418元。2013年4月7日，德国维嘉公司委托上海申特海姆律师事务所用EMS给绥芬河维嘉公司监事洪奕勋位于香港沙田坳背湾街24号金豪工业大厦住址发函，函件的内容为：绥芬河维嘉公司、鑫耐公司总经理孙志武未经董事会同意擅自将绥芬河维嘉公司的工业用地转至股东鑫耐公司名下，请求监事对上述侵权行为提起诉讼，以维护合资公司的合法权益。EMS时间、地点、跟踪进度记载，该函件于2013年4月22日15时29分在香港投递并签收。
一审法院另查明，鑫耐公司成立于2009年8月26日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人孙志武。
一审法院认为：德国维嘉公司作为绥芬河维嘉公司的股东，基于《公司法》第一百五十二条关于“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”的规定，以自己的名义代替绥芬河维嘉公司提起代表诉讼，该法律关系为股东代表诉讼纠纷。合资公司公司章程中规定，合资企业转产、扩大经营、分立、合并、注册资本的增加、转让或者其他重要事项的变更须经出席董事会的董事一致同意。本案中绥芬河维嘉公司和鑫耐公司的法定代表人、总经理孙志武在未召开董事会和没有经过董事会同意的情况下，擅自向鑫耐公司借款和购买土地，在借款期限尚未届满的情况下，向国土资源管理部门谎称“公司调整，经公司股东会研究同意，将绥芬河维嘉公司的工业用地转至鑫耐公司名下”，损害了股东利益。该行为既违背了合资公司章程的规定，也违反《公司法》的强制性规定，属无效行为。为此，德国维嘉公司要求鑫耐公司返还绥芬河维嘉公司土地使用权的理由成立，予以支持。根据《公司法》第一百五十一条第二款的规定，“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。德国维嘉公司发现合资公司的利益受到他人损害的情况下，通过书面委托上海申特海姆律师事务所向监事洪奕勋发函，请求监事提起诉讼寻求救济，在内部救济途径无法实现的情况下，德国维嘉公司以自己的名义向法院提出诉讼，为合资公司请求利益，符合法律规定，作为本案的原告适格。上海申特海姆律师事务所向监事洪奕勋发函的住址为洪奕勋在合资合同中记载的地址，EMS时间、地点、跟踪进度记录回执中记载该件已在香港投递并签收。虽然洪奕勋当庭否认收到此函件的事实，但其又无其他理由或证据反驳EMS跟踪记录回执的真实性，为此，确认德国维嘉公司完成了《公司法》规定的诉讼前置条件，即对公司提出正式请求或通知的原则。《公司法》第一百五十一条第三款规定，“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。一审法院认为，这里的“他人”可以理解为公司的股东、公司董事、监事、高级管理人员外的其他人员、公司外的自然人、法人或其他组织。作为鑫耐公司和绥芬河维嘉公司高管及实际经营者，没有按照合资公司章程的规定履行其职责，在未召开董事会和未经董事会一致同意的情况下，擅自将绥芬河维嘉公司的资产转让到鑫耐公司名下，德国维嘉公司将鑫耐公司作为被告提出诉讼，符合法律规定。在本案的诉讼中，德国维嘉公司的诉讼直接代表绥芬河维嘉公司的利益，为查清本案事实，德国维嘉公司将绥芬河维嘉公司列为第三人参加诉讼，符合法律规定，予以支持。
一审法院据此判决：鑫耐公司于判决生效后十日内返还第三人绥芬河维嘉公司位于绥芬河综合保税区地块，宗地编号为-18，宗地面积19，781.23平方米的土地。案件受理费111，053元由鑫耐公司承担。
判后，鑫耐公司不服，向本院提起上诉称：一、本案作为股东代表诉讼，德国维嘉公司并未履行《公司法》规定的前置程序，其不具备诉讼主体资格。二、绥芬河维嘉公司购买涉案土地过程中，鑫耐公司为其提供借款，帮助其购买涉案土地及交纳相关税费。在绥芬河维嘉公司无力偿还借款、利息及违约金的情况下，双方自愿达成以地抵债协议，并不违反法律法规的禁止性规定，亦未侵害绥芬河维嘉公司的合法利益，不应认定为侵权行为。三、鑫耐公司已依法缴纳了土地使用权转让相关税费，并办理了国有土地使用权证，合法取得了对涉案土地的使用权，且在涉案土地上建起了建筑面积2982.45平方米的厂房，德国维嘉公司要求返还涉案土地没有法律依据。请求：撤销一审判决，改判驳回德国维嘉公司的诉讼请求。
德国维嘉公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、绥芬河维嘉公司向鑫耐公司借款并用涉案土地作为抵押，属于对合资公司重大资产的处置，德国维嘉公司作为合资公司的股东对此毫不知情，表明该行为未经过合法的公司内部治理程序，不具法律效力。二、绥芬河维嘉公司与鑫耐公司《土地抵押借款合同》约定的还款日期为2012年2月24日，而在此之前，涉案土地已转至鑫耐公司名下。鑫耐公司在未届欠款清偿日期之前即将涉案土地转至自己名下，表明其主观上存在侵害合资公司利益的目的，不适用善意取得制度。三、涉案土地取得时的价格为1581万元，而该土地抵偿的债务仅为740万元，二者差价800余万元，严重损害了绥芬河维嘉公司的利益，故鑫耐公司主张的以地抵债协议属无效协议。四、即便鑫耐公司缴纳了相应的土地转让税费，因以地抵债协议属无效合同，其根据无效合同取得涉案土地的行为亦属无效。请求驳回鑫耐公司上诉请求。
第三人绥芬河鑫耐公司答辩称：一、德国维嘉公司未经《公司法》规定的前置程序，无权提起股东代表诉讼，且绥芬河维嘉公司亦不同意提起本案诉讼。二、绥芬河维嘉公司资金紧缺，公司股东亦不同意对公司增资，故向鑫耐公司借款购买了涉案土地。临近借款偿还期限时，绥芬河维嘉公司曾召开股东会议，向德国维嘉公司告知了合资公司亏损、无力偿还借款的情况，但德国维嘉公司表示不同意增资，故绥芬河维嘉公司同鑫耐公司达成以地抵债协议。上述合同系双方真实意思表示，合法有效。三、绥芬河维嘉公司并未因以地抵债协议而受到损失，亦未损害到股东利益，不存在侵权行为。
二审庭审中，鑫耐公司向本院提交如下证据：
证据一、绥房权证绥芬河字第644**号房屋所有权证书一份，房屋照片12页。意在证明：鑫耐公司已在涉案土地上建造厂房，并取得了房屋所有权证书。
证据二、建设工程施工合同一份。意在证明：鑫耐公司于2012年4月15日开始建设厂房。
证据三、房地产抵押预估报告一份。意在证明：鑫耐公司在涉案土地上建设厂房的评估价格为8，947，000元。
证据四、编号231001400112060003《小企业额度借款合同》、编号231001400312060003《小企业最高额抵押合同》各一份。意在证明：涉案土地现已抵押。
证据五、绥芬河综合保税区管理委员会（以下简称绥芬河保税区管委会）《关于租用综保区工业厂房到期搬迁的通知》一份。意在证明：2015年4月28日，绥芬河保税区管委会下发通知，要求租用保税区厂房的企业搬迁。
经庭审质证，德国维嘉公司对证据一真实性无异议，但表示该房屋是否坐落在涉案土地上无法确认；对其他证据的真实性均有异议。绥芬河维嘉公司对上述证据的真实性及证明问题均无异议。
本院经审查认为，鑫耐公司提供的证据一经本院核实原件并实地勘验，真实性无误，本院予以采信；证据二建设施工合同为鑫耐公司与案外人签订，在无其他证据佐证的情况下真实性难以确认，本院不予采信；证据三仅为房地产抵押预估报告，并非正式的价格评估报告，且系对房屋而非涉案土地的价格预估，本院不予采信；证据四、证据五均可与本院调取的证据相佐证，本院予以采信。
德国维嘉公司未向本院提交新证据。
绥芬河维嘉公司向本院提交如下证据：
证据一、电子邮件的网页截屏一份。意在证明：绥芬河维嘉公司曾向德国维嘉公司发送电子邮件，通知其于2011年12月15日派员参加股东大会，但德国维嘉公司未派员参加。
证据二、绥芬河维嘉公司股东会决议一份。意在证明：绥芬河维嘉公司各股东一致决定，哪方出资购买涉案土地，涉案土地即归哪方所有，故绥芬河维嘉公司将涉案土地转让给鑫耐公司并无不当。
证据三、绥芬河保税区管委会黑绥保函（2012）3号《关于同意绥芬河综合保税区维嘉工业技术有限责任公司土地转让的函》。意在证明：经绥芬河维嘉公司申请，绥芬河保税区管委会已同意涉案土地转让至鑫耐公司名下。
经庭审质证，鑫耐公司对绥芬河维嘉公司举示上述证据的真实性和证明问题均无异议，德国维嘉公司则认为，对绥芬河维嘉公司举示的证据一、证据二的真实性均有异议，对证据三真实性无异议，但认为该证据与本案无关。
本院经审查认为，绥芬河维嘉公司举示的证据一为电子邮件的网页截屏，真实性难以确认，且涉案邮箱提供商已终止邮箱服务，无法进行核对，本院不予采信；证据二股东会决定仅有孙志武、洪奕勋及李壮签字，不符合合资公司《公司章程》对股东会召开人数的规定，不具法律效力，本院不予采信；证据三提供了原件，且双方对其真实性均无异议，本院予以采信。
依鑫耐公司申请，本院自绥芬河保税区管委会调取《专题会议纪要》、《投资项目合同书》、《关于租用综保区工业厂房到期搬迁的通知》各一份，自绥芬河市国土资源局调取绥政发（2015）20号《绥芬河市人民政府关于执行省政府﹤关于绥芬河市基准地价更新成果的批复﹥的通知》一份。
本院前往绥芬河市调取证据期间，实地勘验了涉案土地及土地上的建筑物。鑫耐公司在此期间向本院提交了绥国用（2012）第053号国有土地使用证及绥房权证绥芬河字第644**号房屋所有权证原件各一份，本院核对无误后将复印件留存，原件返还给鑫耐公司。
调取上述证据后，本院通知三方当事人就上述证据择期开庭进行质证，但三方当事人均申请法院将上述证据复印后邮寄当事人，由当事人发表书面质证意见，本院予以准许。依据三方当事人发表的书面质证意见，除德国维嘉公司表示对《投资项目合同书》的真实性无法确定外，三方当事人均表示对上述证据真实性无异议。
本院二审经审理，对一审判决认定事实予以确认。
另查明：德国维嘉公司、鑫耐公司、洪奕勋签订的《合资企业合同》第六章合资各方的责任约定，德国维嘉公司负责产品的市场销售，鑫耐公司负责管理公司日常事务、协助合资公司获取经营场地等，洪奕勋的责任为提供生产所需技术。绥芬河维嘉公司自成立至今，一直租用绥芬河综合保税区厂房经营，并无自有经营场地。
2010年4月30日，绥芬河保税区管委会召开会议并作出《专题会议纪要》，其主要内容是：为鼓励市内外企业积极入区，自2010年5月1日至2015年4月30日，实行以下优惠政策：对在2010年6月1日前签订入区协议并在2010年12月31日生产运营的加工、物流企业，将按490元每平方米的标准，分两次给予企业建设扶持资金。对2010年6月1日以后签订入区协议的企业，按投资额度分两次对企业给予不同额度的建设扶持资金。其中，投资额度在2000万-5000万人民币的（含2000万元），按225元每平方米给予建设扶持资金；投资额度在5000万-1亿元人民币的（含5000万元），按300元每平方米给予建设扶持资金；投资额度在1亿-2亿元人民币的（含1亿元），按375元每平方米给予建设扶持资金；投资额度在2亿元人民币以上的，采取一事一议的办法对企业给予建设扶持资金。高科技重点企业、国内行业领军企业等，采取一事一议的办法给予建设扶持资金。
2012年2月21日，绥芬河保税区管委会作出《关于同意绥芬河综合保税区维嘉工业技术有限责任公司土地转让的函》，同意绥芬河维嘉公司将涉案土地使用权转让给鑫耐公司。
2012年2月23日，绥芬河市人民政府颁发绥国用（2012）第053号《国有土地使用证》，载明土地使用权人为鑫耐公司，坐落为301国道北、综合保税区内，地类（用途）为仓储用地，使用权类型为出让，使用权面积为19，781.23平方米。该土地使用证“记事”一栏记载：2012年2月16日，依据申请书，由于业务调整，在公司法定代表人和股东不变的情况下，企业名称由绥芬河维嘉公司变更为鑫耐公司。建议为鑫耐公司办理国有建设用地使用权变更登记，收回绥芬河维嘉公司的绥国用2012第45号国有土地使用证；2012年6月12日，抵押权人：中国邮政储蓄银行有限责任公司牡丹江分行，抵押面积19，781.23平方米，贷款金额1000万元整（土地抵押743万元），抵押期限2012年6月8日至2016年6月7日；2015年6月8日，依据抵押权人出具的“解除通知书”注销前款抵押登记。
鑫耐公司在涉案土地上已建设完毕2982.45平方米的厂房，并取得了绥房权证绥芬河字第644**号《房屋所有权证》。
2015年4月23日，绥芬河市人民政府下发绥政发（2015）20号《绥芬河市人民政府关于执行省政府﹤关于绥芬河市基准地价更新成果的批复﹥的通知》，确定：自文件下发之日起，绥芬河市综合保税区内土地为一级工业用地，土地基准地价标准为213元每平方米。按此标准计算，现今涉案土地基准地价为4，213，401.99元。
绥芬河保税区管委会对受让保税区内土地的企业主体并未设立限制条件，内地企业和外资企业均可竞购。自2010年至今，绥芬河综合保税区土地出让价格未见上涨，且至今仍有部分闲置土地未行出让。
二审庭审中，绥芬河维嘉公司、鑫耐公司一致陈述，绥芬河维嘉公司因经营不善，现已处于停产状态，除尚余部分机械设备外，已无可支配之流动资金。德国维嘉公司对此亦未否认。
另，本院将调取证据及鑫耐公司补充提交的证据组织质证后，三方当事人又发表了补充辩论意见。
鑫耐公司称：绥芬河维嘉公司购地所需的包括相关税费在内的全部款项，均由鑫耐公司提供的借款交纳，绥芬河维嘉公司购买涉案土地自身没有任何出资，其将涉案土地抵偿欠款并未有任何损失，鑫耐公司并未侵害其权益。且退一步说，如果法院判决鑫耐公司返还涉案土地，则绥芬河维嘉公司除偿还所欠740万元本金及相应利息、违约金外，还应支付随土地返还的厂房所发生的建设费用610余万元。而绥芬河维嘉公司在股东拒绝增资的情况下，根本无力偿还此款，仅判决返还涉案土地而不对地上建筑物作出处理，对鑫耐公司明显不公。
德国维嘉公司称：鉴于目前绥芬河市整体经济状况，涉案土地虽贬值较大，但涉案土地的价格变化属于商业风险，应由当事人以商人之标准自行作出判断，其风险也应由绥芬河维嘉公司自行承担，而并不影响鑫耐公司擅自将涉案土地变更至其名下之行为的侵权性质。涉案土地返还给绥芬河维嘉公司后，鑫耐公司可就其与绥芬河维嘉公司之间的借款事宜另行主张权利。
绥芬河维嘉公司称：涉案土地在以地抵债行为发生时的价值远不及绥芬河维嘉公司所欠借款本金、利息及违约金的数额，绥芬河维嘉公司的利益并未因以地抵债而受损，鑫耐公司未侵害绥芬河维嘉公司权益。
本院认为，本案中双方争议焦点在于以下几个问题：
第一、关于德国维嘉公司是否有权提起本案诉讼的问题。依《公司法》第一百五十二条规定，有限责任公司的股东认为公司高管或者他人侵犯公司权益的，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，以及紧急情况下，该股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，德国维嘉公司作为绥芬河维嘉公司的股东，认为合资公司的权益受到了另一股东鑫耐公司的侵害，于2013年4月7日向公司监事洪奕勋致函，要求合资公司提起诉讼，洪奕勋收函后未于30日内要求合资公司提起诉讼，故德国维嘉公司以自身名义代表合资公司利益提起本案诉讼，已履行了《公司法》第一百五十二条规定的前置程序，为本案适格主体，有权提起本案诉讼。鑫耐公司关于德国维嘉公司无权提起本案诉讼的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
第二、关于本案审理范围的问题。依《公司法》第一百五十条及第一百五十二条之规定，有限责任公司的股东认为公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有权要求公司对前述人员提起诉讼，要求其赔偿对公司造成的损失。同时，有限责任公司的股东认为公司权益受到他人侵害的，亦可要求公司提起诉讼，认为公司权益受到侵害的公司股东对此拥有选择权。本案中，德国维嘉公司仅将鑫耐公司列为被告，诉讼请求亦仅要求鑫耐公司返还涉案土地，其既未将公司高管列为本案当事人，亦未针对公司高管提出其违反公司章程应对公司受到损失承担相应责任的诉讼主张，故本案审理应围绕鑫耐公司是否损害合资公司利益，应否返还涉案土地展开。至于公司高管是否违反公司章程、是否损害了公司利益等问题，因德国维嘉公司于本案中并未提出此项主张及请求，故不属于本案审理范围。一审判决关于绥芬河维嘉公司及鑫耐公司法定代表人、总经理孙志武未经董事会同意，擅自向鑫耐公司借款购买涉案土地，后又将涉案土地变更至鑫耐公司名下之行为，损害了股东利益的相关论述，已超出了本案的审理范围。且即便绥芬河维嘉公司高管违反了公司章程，亦不等同其代表公司实施的民事行为当然无效，一审判决仅以绥芬河鑫耐公司高管孙志武未按公司章程规定程序履行职责为由，即判令涉案土地的转让无效，法律依据不足，本院予以纠正。
第三、关于鑫耐公司应否返还涉案土地的问题。本案中，鑫耐公司与绥芬河维嘉公司于2011年8月20日签订《土地抵押借款合同》，约定鑫耐公司向绥芬河维嘉公司提供借款，绥芬河维嘉公司以当时尚未实际取得的涉案土地使用权作抵押，借款利率按中国人民银行同期借款利率执行。《土地抵押借款合同》上述内容不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，各方当事人二审中亦对此表示认可。鑫耐公司在前述合同签订后实际出借款项为1591万元，绥芬河维嘉公司已偿还851万元，尚欠740万元未予偿还，双方亦无争议。《土地抵押借款合同》约定的还款截止日期为2012年2月24日，而在此之前一天，即2012年2月23日，涉案土地已变更至鑫耐公司名下。鑫耐公司、绥芬河维嘉公司对此一致陈述，涉案土地使用权变更的原因系双方达成一致意见，绥芬河维嘉公司以涉案土地抵偿所欠鑫耐公司的740万元借款本金及利息。尽管双方就此以地抵债协议并未订立书面合同，但综合前述借款行为的存在，以及鑫耐公司此后未再向绥芬河维嘉公司主张欠款的事实，应认定双方以地抵债协议成立。德国维嘉公司一审提起本案诉讼时，诉讼主张为鑫耐公司擅自将合资公司资产转至自身名下侵犯了合资公司利益，随着审理过程中前述借款、抵债事实的披露，其诉讼主张相应变更为以地抵债协议侵害了合资公司权益，进而要求鑫耐公司返还涉案土地。
依《公司法》第二十条、第二十一条之规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；公司的控股股东、实际控制人利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。同时，《公司法》第一百五十二条第三款规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，公司股东可依该条前两款规定提起诉讼。本案性质为侵权纠纷，依《侵权责任法》第六条以及《最高人民法院关于适用﹤侵权责任法﹥若干问题的解释》第九条之规定，判定一般侵权责任，受害人的人身或财产是否受到实际损害为构成要件之一。综合上述法律、司法解释规定，当公司股东认为公司合法权益受到侵害时，即可依法定程序代表公司提起诉讼，但其诉讼请求能否获得支持，仍需以公司利益实际受到损害为必要条件。故，本案中绥芬河维嘉公司之利益是否受到实际损害，为解决本案纷争之关键。而德国维嘉公司、鑫耐公司作为绥芬河维嘉公司之两方股东对此问题各持己见，如依德国维嘉公司主张，此问题交由“当事人以商人之标准自行判断”，则本案纷争无法解决，故只能由法院根据本案实际予以评判。
本案中，绥芬河维嘉公司为购买涉案土地支付了土地出让金14，835，922.50元，契税743，744.25元，耕地占用税231，337.05元，合计金额15，811，003.80元。德国维嘉公司依此主张，此即为涉案土地的实际价值，远高于当时绥芬河维嘉公司所欠鑫耐公司的借款740万元，故主张以地抵债行为损害了绥芬河维嘉公司的合法权益，应认定无效。但根据绥芬河保税区管委会《专题会议纪要》记载，当时所有受让绥芬河保税区土地使用权的企业均可享受“购地给予补偿”的优惠政策，受让保税区内的土地后，即可按规定标准获取相应购地补贴。且此政策规定是公开的，面向绥芬河保税区内的所有企业。事实上，绥芬河维嘉公司在受让土地后随即收到了绥芬河市政府返还的851万元购地补贴款，冲减了获取土地成本。因此，仅以受让土地时交纳的费用确定涉案土地的价值是不符合当时实际的，而应以受让土地时交纳的费用扣除购地补贴款后的金额认定涉案土地的实际价值。照此计算，涉案土地取得时，其实际价值应为730余万元。自2010年至今，没有证据证明绥芬河综合保税区土地出让价格出现上涨，且至今仍有部分闲置土地。因此，在2012年2月，绥芬河维嘉公司是以当时实际价值730余万元的涉案土地，抵偿了740万元借款本金，并免除了相应利息，上述行为并未导致绥芬河维嘉公司权益受到损害。除将取得涉案土地时支付的款项金额与抵偿债务金额进行对比以外，德国维嘉公司并不能举证证明合资公司的权益因以地抵债行为受到其他何种损害。而在绥芬河维嘉公司自身无力偿还借款，股东又至今未予增资的情况下，以涉案土地抵偿到期债务，其既依约履行了还款义务，又避免了届期不能清偿所需承担的高额违约金，该行为没有给公司造成损害，不能认定为损害了公司权益。恰恰相反，如依德国维嘉公司之主张，应由鑫耐公司将涉案土地返还合资公司后另行主张欠款，则鑫耐公司必然依据《借款抵押合同》之约定，向绥芬河维嘉公司主张欠款本金、利息、违约金及地上建筑物补偿等款项。在合同之抵押物涉案土地现已大幅贬值、价值已远低于所欠债务的情形下，此举必然给绥芬河维嘉公司带来沉重的债务负担，并易引发索要欠款、地上建筑物补偿款以及土地执行回转等一系列新的纷争诉讼，实则反而有损公司利益。故，对德国维嘉公司关于撤销绥芬河维嘉公司与鑫耐公司已实际履行完毕的以地抵债协议，鑫耐公司返还涉案土地之主张，本院依法不能予以支持。
综上，鑫耐公司上诉主张有理。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销牡丹江市中级人民法院（2013）牡涉外商初字第1号民事判决；
二、驳回维嘉冶金工业需求股份公司诉讼请求。
一、二审案件受理费共计222，106元，由维嘉冶金工业需求股份公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 炜
代理审判员 李 锐
代理审判员 李 征
二〇一五年十二月八日
书 记 员 吕金玲