贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终1277号
上诉人（原审被告）：黄冬生，男，1967年1月9日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：吕若飞，贵州宜民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马文俊，男，1998年1月23日出生，汉族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：李继刚，贵州省印江土家族苗族自治县中心法律服务所法律服务工作者。印江土家族苗族自治县法律援助中心指派提供法律援助。
被上诉人（原审被告）：印江自治县盛华消防设备有限公司，住所地贵州省印江土家族苗族自治县龙津街道西园路69号。
法定代表人：丁道勇，经理。
委托诉讼代理人：杨秀江，贵州司廉律师事务所律师。
上诉人黄冬生因与被上诉人马文俊、印江自治县盛华消防设备有限公司（以下简称印江盛华公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院(2017)黔0625民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人黄冬生的委托诉讼代理人吕若飞、被上诉人马文俊的委托诉讼代理人李继刚、印江盛华公司的委托诉讼代理人杨秀江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黄冬生上诉请求：1、撤销原判并依法改判。2、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1、黄冬生与印江盛华公司存在事实上的劳动关系，原判认定黄冬生与印江盛华公司存在劳务关系证据不足；2、马文俊的工资不在黄冬生处，实际上是被印江盛华公司的财务人员严桦于2017年1月27日从银行取走；3、黄冬生没有消防安装的相应资质，印江盛华公司的分包行为是无效行为。
马文俊辩称，印江盛华公司将消防设施工程转包给黄冬生，马文俊受黄冬生的雇请做工，马文俊做工的天数、工资总额、已领工资和未支付工资金额，黄冬生已认可，马文俊与黄冬生形成事实上的劳务合同关系。黄冬生与印江盛华公司之间是什么关系与马文俊无关。马文俊卡上的钱是印江盛华公司的其他人从银行取走的，与马文俊无关，马文俊没有收到工资。请求驳回黄冬生的上诉请求，维持原判。
印江盛华公司辩称，黄冬生的上诉理由不能成立，黄冬生与印江盛华公司之间是劳务承包关系，不是雇佣关系，应由黄冬生承担劳动者的工资。
马文俊向一审法院起诉请求：1、请求判决黄冬生、印江盛华公司支付马文俊工资12600元；2、诉讼费由马文俊、印江盛华公司承担。
一审法院认定事实：印江盛华公司将其承包的印江中洲、印象江南、大龙和达未来城和思南二桥腾龙国际工程的消防设施工程转包给黄冬生，双方没有签订书面合同，也未口头约定工程具体单价。2016年，因黄冬生需要工人做工，马文俊等多人就到黄冬生承建的工程工地去做工，黄冬生与马文俊协商，工资以120元每天计算。2016年底，黄冬生安排马文俊到贵阳银行开设账户，称由思南县人事劳动局将工资打入账户。马文俊开设账户后将银行卡及密码交给了黄冬生的带班人员。2017年1月26日打入马文俊的账户金额为44400元，该银行卡现在印江盛华公司处。因印江盛华公司、黄冬生拒绝支付马文俊工资，马文俊遂向印江土家族苗族自治县人力资源和社会保障局投诉，印江土家族苗族自治县人力资源和社会保障局以“经调查核实你所投诉的贵州省印江自治县盛华消防设备有限公司拖欠工资不实，该公司已实名制发放工人工资，并超额支付，有贵阳银行股份有限公司思南支行的支付工人工资的明细账单和对账单为证”为由，决定对马文俊的投诉不予受理。2017年3月，经马文俊与黄冬生结算，马文俊总工资金额为19600元，已领取7000元，应还领取工资款12600元。
一审法院认为，马文俊在黄冬生承建印江中洲、印象江南和思南二桥腾龙国际的消防设施工程中从事劳务工作，双方对工资进行了约定，形成了事实上的劳务合同关系。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”及《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”、第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，对马文俊要求黄冬生支付工资的诉讼请求应予以支持。印江盛华公司与黄冬生口头约定分包印江中洲、印象江南和思南二桥腾龙国际的消防设施工程，应视为双方以口头形式订立了合同。由于分包是指从事工程总承包的承包人将所承包的建筑工程的一部分发包给具备相应资质的承包单位的行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，分包行为本身是法律所允许的，只是必须在一定条件下进行分包，如违背了这些条件则构成了违法分包，印江盛华公司将印江中洲、印象江南和思南二桥腾龙国际的消防设施工程分包给不具备资质的黄冬生的行为均已违反了法律的禁止性规定，属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于黄冬生在印江盛华公司承包的工程中实际参与施工及管理的事实客观存在，马文俊作为实际施工人只能向其有合同关系的施工人即黄冬生主张权利，其突破合同相对性原则行使诉讼权利的，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、主体资格消失等严重影响实际施工人权利实现的情形，故马文俊的劳动报酬应由黄冬生支付，印江盛华公司只在其欠付工程价款范围内承担支付责任。对于印江盛华公司与黄冬生之间的工程结算因双方没有约定而各执一词，双方可以通过协商解决或另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决:一、黄冬生在判决书生效后十日内向马文俊支付劳动报酬12600元；二、驳回马文俊的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由黄冬生负担。
二审中，黄冬生提交杨发兵、杨吉、姜国军、黄铸、敖皿、敖绍军、丁宇宇书写的证明，拟证实上述人员均是在印江盛华公司承包的工程中做工，黄冬生是带班人员，应由印江盛华公司支付工人报酬。
印江盛华公司发表质证意见为：该证据来源不合法，黄冬生在本案被上诉人中取证不合法，且上述证人与本案有利害关系，丁宇宇和敖皿的证言与其答辩意见相矛盾，应以答辩意见为准，证人未出庭作证，该证据不能采信。
马文俊的质证意见与印江盛华公司的质证意见一致。
本院对上述证据的分析认定：该证据系证人自书证言，所有证言除做工时间外，其余内容完全一样，相关证人未出庭接受质询，不排除上述证言系黄冬生事先拟好，再让证人抄录并签字，故对该组证据本院不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、黄冬生与印江盛华公司之间是工程承包关系还是劳动关系；二、马文俊的工资应当由黄冬生支付还是由印江盛华公司支付。
关于黄冬生与印江盛华公司之间是工程承包关系还是劳动关系的问题。经查，印江盛华公司在一审提交的证据中，有多份黄冬生作为收款人从印江盛华公司预支工程款、材料款的票据，金额从几万元到几十万元不等，从2014年1月至2016年2月4日，黄冬生从印江盛华公司共预支工程款、材料款135万元。此外，印江盛华公司还提交了2017年1月23日黄冬生与印江盛华公司的工程计量结算单据，该单据上有黄冬生签字认可。以上证据均证实黄冬生与印江盛华公司之间是工程承包关系而非劳动关系。黄冬生主张其与印江盛华公司存在劳动关系与上述查明的事实不符，黄冬生也未提供证据予以证明。故黄冬生提出其与印江盛华公司存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于马文俊的工资应当由黄冬生支付还是印江盛华公司支付的问题。经查，黄冬生为印江中洲、印象江南、大龙和达未来城及思南二桥腾龙国际消防设施工程的实际承包人，原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认定马文俊为实际施工人不当，应予纠正。在二审庭审中，黄武生、谭先灯、敖皿、田儒贵等劳动者均陈述到上述工地做工是与黄冬生洽谈，工资是黄冬生安排在黄武生处支取。黄冬生与马文俊等人虽未签订劳务合同，但双方事实上建立了劳务关系，故黄冬生应当按照约定支付马文俊劳动报酬。印江盛华公司作为上述工程的分包人，与马文俊等劳动者没有事实上的联系，不应承担向劳动者支付工资的责任。故黄冬生提出应当由印江盛华公司支付马文俊工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，黄冬生的上诉理由均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由黄冬生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永琴
审 判 员 代静云
审 判 员 李 娟
二〇一七年十月二十三日
代书记员 倪庆飚