浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙台刑一终字第29号
原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，农民。1993年10月9日因犯流氓罪、故意伤害罪被判处有期徒刑五年六个月，1996年6月26被假释，1997年12月22日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月，与前罪没有执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年八个月。2014年9月15日因寻衅滋事被行政拘留五日（未执行），2014年9月19日因殴打他人被行政拘留五日并处罚款人民币二百元（未执行）。因本案于2014年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
上诉人（原审被告人）江某甲，农民。2014年1月8日因赌博被罚款人民币五百元。因本案于2014年7月21日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人朱娅平。
原审被告人姜某，农民。2013年2月22日因容留吸毒、吸毒被行政拘留二十日。因本案于2014年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
原审被告人徐某，农民。2014年9月15日因寻衅滋事、故意损毁财物被行政拘留十五日（未执行）。因本案于2014年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
原审被告人张某甲，农民。2014年9月15日因寻衅滋事、故意损毁财物被行政拘留十五日（未执行）。因本案于2014年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
原审被告人张某乙，农民。2014年9月15日因寻衅滋事被行政拘留五日（未执行）。因本案于2014年8月3日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人林某甲犯开设赌场罪、故意毁坏财物罪，被告人江某甲、姜某、徐某、张某甲、张某乙犯开设赌场罪一案，于2014年12月16日作出（2014）台温刑初字第1731号刑事判决。原审被告人林某甲、江某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对原审被告人林某甲、江某甲所涉犯罪部分公开开庭进行了审理。台州市人民检察院指派代理检察员毕畅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林某甲、江某甲及其辩护人朱娅平到庭参加诉讼。对原审被告人姜某、徐某、张某甲、张某乙所涉犯罪部分亦不开庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定，（一）开设赌场。2014年4月底5月初，被告人林某甲、江某甲、姜某经事先商量后在温岭市石塘镇山上民房内开设“十三道”、“四张”形式的赌场，被告人徐某在赌场内帮忙，被告人张某甲、张某乙为赌场望风，聚集林某乙、郑某、杨某等人参与赌博，赌场靠抽头和放倒款获利，开设四天左右，共获利人民币二万余元。2014年5月初，被告人林某甲、江某甲、姜某三人合伙在杭州市百瑞运河大饭店1326房间开设“十三道”形式的赌场，聚集林某乙、杨某、郑某等人参与赌博，赌场靠抽头和放倒款获利，开设二、三天，共获利人民币四万余元。（二）故意毁坏财物。被告人林某甲和包纯来、包卫军（均另案处理）等人因与被害人颜某有生意上的纠纷，遂共同商量找颜某麻烦，并决定分批次去砸颜某家的玻璃。后被告人林某甲、包纯来、包卫军分别于2010年1月5日晚、1月20日晚、1月22日凌晨来到温岭市石塘镇新远景村138号，将被害人颜某家的大门玻璃砸碎。经鉴定，每张玻璃价值人民币四百八十元。2014年6月12日晚，被告人林某甲指使徐某、张某甲（均另案处理）将被害人潘某乙停放在温岭市石塘镇金星村东角头北12号后门路上的浙j×××××雷克萨斯轿车的右边两只轮胎戳破。经鉴定，两只轮胎损失价值人民币一千八百元。2014年6月24日上午10时30分许，温岭市公安局石塘镇派出所民警在石塘镇佳腾水产公司抓获被告人林某甲，并于当日下午14时30分许在石塘镇春天大药房抓获被告人姜某，于当晚23时许在石塘镇升阳网吧抓获被告人张某甲、徐某。2014年7月21日21时40分许，连江县公安局黄岐边防派出所民警在连江县海得利705房间抓获被告人江某甲。2014年8月3日2时许，深圳市公安局横岗派出所民警在深圳市龙岗区横岗街道保安社区189工业区商业街云中天网吧抓获被告人张某乙。被告人江某甲归案后如实供述了其主要涉案事实，被告人姜某、徐某、张某甲、张某乙归案后，均如实供述了其涉案事实。
原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七万元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人江某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元。三、被告人姜某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。四、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千五百元。五、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。六、被告人张某乙犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。七、被告人林某甲犯罪所得人民币一万八千元，被告人江某甲犯罪所得人民币二万四千元，被告人姜某犯罪所得人民币一万二千元，被告人徐某犯罪所得人民币九百元，被告人张某甲、张某乙犯罪所得各人民币八百元，均予以追缴没收，上缴国库。
原审被告人林某甲上诉称，对于故意毁坏财物部分，原判量刑畸重，且其有立功情节，请求二审法院依法改判对其减轻处罚。
原审被告人江某甲上诉称，原判对赌场的获利数额认定错误，且量刑过重，请求二审法院改判缓刑。其辩护人亦提出与上述上诉理由基本相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪和量刑并无不当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）林某甲、江某甲、原审被告人姜某、徐某、张某甲、张某乙犯开设赌场罪的事实，有六被告人的供述，证人林某乙、杨某、郑某、江清清、江某乙、陈某、王某、潘某甲的证言，辨认笔录，旅馆住宿登记表等证据予以证实，足以认定。原判认定上诉人（原审被告人）林某甲犯故意毁坏财物罪的事实，有被告人林某甲、同案犯包纯来、包卫军的供述，被害人颜某、潘某乙的陈述，证人徐某、张某甲的证言，辨认笔录，价格鉴定报告书，刑事判决书，行政处罚决定书，情况说明，户籍证明，抓获经过等证据予以证实，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，1、被告人林某甲在侦查阶段多次供称，第一节开设赌场获利二万元左右，第二节开设赌场获利四万元左右，被告人姜某供称第一节开设赌场获利二万元左右，第二节开设赌场获利六万多元，被告人江某甲供称第一节开设赌场获利二万元左右，第二节开设赌场获利十万元左右，且有证人林某乙、杨某、郑某的证言予以佐证，故原判就低认定第一节开设赌场获利二万余元，第二节开设赌场获利四万余元并无不当。被告人江某甲及其辩护人关于原判对赌场的获利数额认定错误的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。2、公安机关出具的情况说明证实被告人林某甲检举他人致人重伤的事实，经查询并无类似案件，至于检举他人袭警的事实，公安机关之前已对该事件作出了处理，故被告人林某甲的有关检举情况均不构成立功。被告人林某甲据此请求从轻处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）林某甲、江某甲、原审被告人姜某、徐某、张某甲、张某乙结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人林某甲、江某甲、原审被告人姜某的行为属情节严重。上诉人（原审被告人）林某甲与人结伙，多次故意毁坏他人财物，其行为已构成故意毁坏财物罪。上诉人林某甲一人犯二罪，依法予以并罚。上诉人江某甲、原审被告人姜某、徐某、张某甲、张某乙归案后如实供述犯罪事实，可依法予以从轻处罚。在开设赌场共同犯罪中，原审被告人徐某、张某甲、张某乙系从犯，可依法予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确、量刑适当。审判程序合法。上诉人林某甲关于原判量刑过重的上诉理由、上诉人江某甲要求适用缓刑的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。检察员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张剑峰
审 判 员 朱 坚
代理审判员 周海灵
二〇一五年二月二十七日
代书 记员 朱重阳