河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终881号
上诉人（原审被告）杨风桐，男，1968年8月21日出生，汉族，住沧州市新华区小赵庄乡鞠官屯村2区**号。
上诉人（原审被告）杨风武，男，1973年11月23日出生，汉族，住沧州市新华区小赵庄乡鞠官屯村2区**号。
以上二位上诉人共同委托代理人刘夏光，河北建平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鞠海青，男，1934年11月11日出生，汉族，住沧州市新华区小赵庄乡鞠官屯村5区**号。
委托代理人李秀树，河北东方伟业师事务所律师。
上诉人杨风桐、杨风武与被上诉人鞠海青生命权、健康权、身体权纠纷一案，河北省沧州市新华区人民法院作出（2012）新民初字第390号民事判决，杨风桐、杨风武不服，提出上诉。本院经审理后作出（2014）沧民终字第3044号民事裁定，裁定撤销原判，发回重新审判。河北省沧州市新华区人民法院依法另行组成合议庭进行审理，作出（2014）新民初字第825号民事判决，杨风桐、杨风武不服再次提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鞠海青原审诉称，2011年8月31日鞠海青和杨风桐、杨风武因承包地发生争执，杨风桐、杨风武将鞠海青殴打致伤住院治疗20天，后经司法鉴定机关确认鞠海青的伤情构成轻微伤，案发后沧州市公安局小赵庄派出所对双方进行调解，但未达成一致意见。特诉至法院，诉讼请求为：1、依法判令杨风桐、杨风武连带赔偿鞠海青损失13049.84元；2、由杨风桐、杨风武承担本案全部诉讼费用。
杨风桐、杨风武原审辩称，1、鞠海青诉求过高，对其损失应根据证据依法确认，且杨风武未对鞠海青实施侵权行为，应驳回鞠海青对杨风武的请求；2、鞠海青首先拿起砖头将杨风武打伤，并对杨风桐进行攻击，杨风桐行为属于正当防卫，鞠海青对自身损失承担全部或大部分责任。
原审经审理查明，2011年8月31日鞠海青与杨风桐、杨风武在鞠官屯村北因宅基地产生纠纷进行厮打。该案经沧州市公安局新华分局小赵庄派出所作出新公（赵）决字（2011）第00191号公安行政处罚决定书，对鞠海青及杨风桐行政拘留十天罚款伍百元，对杨风武罚款伍百元，该行政处罚决定书已生效。鞠海青在与杨风桐、杨风武厮打过程中受伤住院治疗，后双方因赔偿问题发生纠纷，调解不成，鞠海青将杨风桐、杨风武诉至法院。以上事实有双方的陈述，沧州市公安局新华分局小赵庄派出所的询问笔录，小赵庄派出所作出的新公（赵）决字（2011）第00191号公安行政处罚决定书，沧州市公安局物证鉴定所出具的（沧）公（物）鉴（伤检）字（2011）1275号鉴定文书，鞠海青的住院病历，用药明细等证据予以证实。
原审法院认为，公民由于过错侵害他人人身的应当承担民事赔偿责任。杨风武虽辩称其未对鞠海青实施击打行为，但根据小赵庄派出所的询问笔录，小赵庄派出所作出新公（赵）决字（2011）第00191号公安行政处罚决定书均能证实，鞠海青之损伤系杨风武、杨风桐共同造成，且公安机关也对杨风武进行了处罚，因此对于该项辩称，原审法院不予支持，对于鞠海青的损伤杨风桐、杨风武应当承担连带赔偿责任。鞠海青与杨风桐、杨风武发生争吵时，同时鞠海青用砖头将杨风武头部打伤，因此鞠海青对于事件的发生也有一定的过错，应当减轻杨风桐、杨风武的赔偿责任，对于鞠海青的损失杨风桐、杨风武承担60%的赔偿责任。杨风桐、杨风武关于鞠海青在住院治疗中有部分费用是治疗腔隙性脑梗塞与本案无关的辩称，原审法院认为，杨风桐、杨风武对鞠海青的击打行为，是鞠海青住院治疗的诱因，且鉴定机关也表示无法对该问题作出鉴定，因此原审法院对于该部分费用无法计算出实际数额，杨风桐、杨风武也未能提出具体数额的证据，因此对于该项辩称不予认可。对于鞠海青主张的损失认定如下.1、医疗费8920.05元；2、住院伙食补助费按50元标准计算住院20天共计1000元；3、护理费2000元，因鞠海青受伤时已77岁，年纪较大，故对其主张的护理费予以支持；4、鉴定费270元。鞠海青主张的营养费因医疗机构的住院病历未提及损伤需加强营养，故对营养费不予支持；鞠海青主张的误工费，杨风桐、杨风武认为鞠海青年纪较大，不应产生误工费用，且鞠海青也未提出证据证明误工损失，故对误工费不予支持。综上，对于鞠海青的损失共认定12190.05元，由杨风桐、杨风武连带承担60%的赔偿责任为7314.03元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条之规定，原审法院判决如下：杨风桐、杨风武自本判决生效后十日内连带赔偿鞠海青损失共计7314.03元。案件受理费126元由鞠海青承担63元，由杨风桐、杨风武承担63元。
原审法院宣判后，杨风桐、杨风武不服其上诉主要理由，一、一审法院认定事实不清、证据不足。1、被上诉人主张的医疗费与侵权事实不具有关联性。被上诉人所诉的医疗费用用于治疗头外伤综合症、多发软组织挫伤、皮下淤血斑及腔隙性脑梗塞。其医疗部门的主要诊治为腔隙性脑梗塞并因此花费的大量的医疗费用，众所周知腔隙性脑梗塞为自身身体状况引发的慢性疾病，与双方的肢体冲突并无任何关联性，虽然一审法院咨询过有关的鉴定机构，但并未广泛的听取其他鉴定机构的意见，有损上诉人的合法权益，就盲目将所有医疗费用判由上诉人承担，于法无据，故请求二审法院依法对被上诉人的治疗腔隙性脑梗塞与本案是否存在关联性及费用进行鉴定。2、被上诉人主张的护理费过高，不具有真实性。被上诉人的护理人员为无正当职业的农村居民，上诉人认为按照法律规定应当按照农村居民人均消费性支付给付更为合情合理合法，但一审法院在被上诉未提供任何证据的情况下支持被上诉人的请求有违法律规定。3、根据病历显示，被上诉人于9月6日已经没有任何用药和治疗情况，已经痊愈，但被上诉人却挂床至9月20日才办理了出院手续，根据法律规定，该期间的护理费、住院伙食补助均不应由上诉人承担。二、一审法院对上诉人与被上诉人之间的责任比例划分有误。新公（赵）决字（2011）第00191号公安行政处罚决定书查明的事实中，厮打是被上诉人先引发的，杨风桐基于正当防卫才将被上诉人推倒。依据民法通则第131条及侵权责任法第30条的规定，被上诉人对于侵权行为的发生有过错，且上诉人的行为属于正当防卫，应当减轻上诉人的民事责任。一审判决上诉人承担60%的赔偿责任比例过重，根据双方的过错程度上诉人认为承担30%的赔偿责任更符合实际情况。三、一审法院判决鉴定费由上诉人承担适用法律错误。依据《公安机关办理行政案件程序规定》第75条之规定，鉴定费用应由公安机关承担。换言之，该笔鉴定费用应由被上诉人找公安机关索要，与上诉人无关。综上所述，一审法院判决事实不清、证据不足、适用法律不正确，极大地损害了上诉人的合法利益。请二审法院依法撤销河北省沧州市新华区人民法院（2014）新民初字第825号民事判决并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人鞠海青辩称，被上诉人的伤害是由于二上诉人共同实施的侵权行为所导致，该事实已经由公安机关所作出的决定而确定，事实上上诉人应该承担被上诉人的全部损失费用，但原审仅判决上诉人赔偿60%的费用，我们没有上诉的原因是本着息诉的原则而作出，所以原审判决上诉人承担60%的赔偿责任明显是过低的；2、原审认定被上诉人支付的医疗费为8920.05元是依据被上诉人提交的医疗费票据、住院病历、用药明细等证据，这些证据相互印证该费用是由于上诉人的行为而发生，上诉人依法应负有赔偿责任；3、原审对被上诉人的护理费用进行了确定，是依据侵权责任法的相关规定，没有不当；4、鉴定费用是为确认案件事实而发生的费用，理应由上诉人承担，上诉人认为该费用被上诉人应当向公安机关索要的观点不能成立。综上，二审人民法院应依法维持原判。
二审经审理查明，根据被上诉人鞠海青在治疗期间的长期医嘱记载，鞠海青的治疗自住院2011年8月31日至出院2011年9月20日期间从未间断。另查明，在本案发回重审期间，杨风桐、杨风武提出鉴定申请，要求对鞠海青的腔隙性脑梗塞与本案是否存在关联性及腔隙性脑梗塞在此次治疗中的费用数额进行鉴定。原审法院根据上诉人的申请委托了天津明正司法鉴定中心进行鉴定。天津明正司法鉴定中心接受委托后认为该案较为疑难，鉴于本案实际情况超出该中心的鉴定能力范围作出不予受理决定。原审法院将该情况向上诉人的委托代理人进行告知，并告知上诉人的委托代理人在10日内提供其他有相关鉴定资质的机构进行鉴定，否则将鉴定申请退回。其余查明事实与原审一致。
本院认为，本案存在四个争议问题。1、关于被上诉人腔隙性脑梗塞与本案侵权行为是否存在关联性，及治疗腔隙性脑梗塞费用是多少问题。根据医学常识外伤可以引起腔隙性脑梗塞，在被上诉人否认存在××的情况下，上诉人负有举证责任证实被上诉人的腔隙性脑梗塞与本次侵权行为没有关联性。原审法院所委托的鉴定机构对鞠海青的腔隙性脑梗塞与本案是否存在关联性不能做出鉴定，同时也不能筛选出其他具有相应资质的鉴定机构进行鉴定，另，上诉人至今没有提供可进行此项鉴定的机构线索，上诉人二审中请求鉴定本院不予支持。综上，上诉人认为被上诉人的腔隙性脑梗塞与本案侵权不存在关联性不应承担该项治疗费用的理由因无证据证实不能成立。2、关于原审认定的护理费数额是否恰当（包括对护理费的标准和有无挂床现象）问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”被上诉人的护理人员没有收入，护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，被上诉人请求的误工费为每天100元，没有超过法律规定的标准。同时，被上诉人住院期间一直进行治疗没有挂床现象，护理费期间与住院期间一致。3、关于原审认定的责任承担比例是否恰当问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因被上诉人对于事件的发生也有一定的过错，应当减轻上诉人的赔偿责任，根据案件的具体情况原审法院认为被上诉人的损失由上诉人承担60%的赔偿责任，合理合法，并无不当。上诉人关于厮打是由被上诉人先引发的，上诉人杨风桐基于正当防卫才将被上诉人推倒，二上诉人应承担30%的赔偿责任的上诉理由，证据不足，本院不予支持。4、关于鉴定费应由谁承担问题。本案鉴定费用是在公安机关处理案件阶段为查明被上诉人的伤情，衡量上诉人的行为是否构成犯罪所花费，与被上诉人本案中损失的确定没有必然的联系，因此该费用不应由上诉人承担。综上，原审判决存在部分错误，应予更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2014）新民初字第825号民事判决；
二、上诉人杨风桐、杨风武自本判决生效后十日内连带赔偿被上诉人鞠海青损失共计7152.03元。
一审案件受理费126元，由鞠海青承担63元，由杨风桐、杨风武承担63元；二审案件受理费50元，由鞠海青承担10元，由杨风桐、杨风武承担40元。
本判决为终审判决。
审判长 郭淑仙
审判员 纪俊阁
审判员 张 梅
二〇一六年四月五日
书记员 王圆圆