包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内02民终221号
上诉人（原审被告）：牛福英，女，1959年2月4日出生，汉族，无职业，住河北省唐山市。
委托诉讼代理人：李彤，内蒙古诺行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马宇，内蒙古诺行律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张函，男，1977年11月20日出生，汉族，包头正华资产评估有限责任公司经理，住包头市。
委托诉讼代理人：吴建刚，内蒙古承达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李敏，内蒙古承达律师事务所律师。
原审被告：张少帅，男，1985年9月20日出生，汉族，职业不详，住包头市。
原审被告：ＸＸ，男，1960年8月26日出生，汉族，职业不详，户籍所在地包头市。
原审被告：董俊玲，女，1962年2月12日出生，汉族，职业不详，户籍所在地包头市。
原审第三人：包头市金峰房地产开发有限公司，住所地包头市东河区西脑包前街160号。
法定代表人：师京生，董事长。
委托诉讼代理人：师敬贤，男，该公司员工。
上诉人牛福英因与被上诉人张函、原审被告张少帅、原审被告ＸＸ、原审被告董俊玲、原审第三人包头市金峰房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，不服包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初5165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛福英的委托诉讼代理人李彤、马宇与被上诉人张函及其委托诉讼代理人李敏，原审第三人包头市金峰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人师敬贤到庭参加了诉讼。原审被告张少帅、ＸＸ、董俊玲经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人牛福英上诉请求：1.对一审判决依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一审法院认定事实不清，适用法律错误。主要表现在以下方面：
第一，（2013）包昆民初字第3005号民事判决书虽然认定本案争议房屋实际购买人为张函，但没有判决张函取得该争议房屋的所有权。（2013）包昆民初字第3005号判决的判决内容仅仅是驳回原告张少帅的诉讼请求，并未对该租赁合同纠纷一案中争议房屋进行确权，虽然包头市昆都仑区人民法院经查明认定张函系该争议房屋的实际买受人，但并没有判决张函取得房屋所有权，故（2013）包昆初字第3005号判决书不属于《中华人民共和国物权法》第二十八条规定的范畴，不可以导致物权设立、变更、转让或者消灭。
第二，（2015）昆民初字第3442号民事判决书作出之前，被上诉人张函取得的是争议房屋买卖合同的债权。《中华人民共和国物权法》第六条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。被上诉人张函并没有在（2015）昆民初字第3442号民事判决书作出之前变更本案争议房屋的不动产登记，因此未获得争议房屋的所有权，只是基于房屋买卖的实际支付行为取得争议房屋买卖合同的相应债权。
第三，被上诉人怠于行使权利。昆都仑区人民法院于2013年12月13日就已经做出了（2013）包昆民初字第3005号判决书，被上诉人明知房屋所有权存在争议，但其至2014年12月4日本案执行裁定作出之前始终未办理不动产变更登记，也未向人民法院提起确权之诉。
第四，被上诉人张函足以排除强制执行的民事权益，是在执行标的被查封之后取得的。昆都仑区人民法院于2014年12月4日就已经作出（2014）包昆执字第1588号执行裁定书，查封了张少帅名下位于包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦1009号房产。被上诉人张函是在此后向包头市昆都仑区人民法院提起诉讼，昆都仑区人民法院于2015年10月19日作出（2015）昆民初字第3442号民事判决书，确认争议房屋归被上诉人张函所有。
第五，本案法律适用错误。因被上诉人张函并没有在执行裁定作出之前取得足以排除强制执行的权益，其是在此后提起诉讼，并取得争议房屋所有权的。故应适用《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条规定：审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当终止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。因此包头市昆都仑区人民法院将（2015）昆民初字第3442号民事判决作为排除强制执行的依据，并适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定是错误的。
综上，包头市昆都仑区人民法院在事实认定和法律适用上都存在错误，侵害了上诉人的合法权益，特此上诉，请二审人民法院予以纠正。
被上诉人张函辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案诉争房屋已经被包头市昆都仑区人民法院（2015）昆民初字第3442号民事判决确认，所有权归张函，张函对房屋享有占有、使用、收益的权利，可以排除上诉人对房屋行使强制执行的权利。
原审被告张少帅、ＸＸ、董俊玲未到庭参加诉讼，未作陈述。
原审第三人包头市金峰房地产开发有限公司述称：支持原审判决。
张函向一审法院起诉请求：1.依法解除执行包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦1009房产；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：张少帅与包头正华资产评估有限责任公司（法定代表人张函）房屋租赁合同纠纷一案，一审法院于2013年12月13日作出（2013）包昆民初字第3005号民事判决。该判决认定包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦1009房屋的实际买受人是张函，并非张少帅，故驳回了张少帅要求包头正华资产评估有限责任公司支付租金的诉讼请求。2015年8月24日，张函与张少帅所有权确认纠纷一案立案受理。2015年10月19日，一审法院作出（2015）昆民初字第3442号民事判决，确认包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦1009房屋归张函所有，并判决张少帅协助办理房屋过户手续。张少帅不服提起上诉，后又申请撤回上诉。包头市中级人民法院于2015年12月29日作出（2015）包民三终字第451号民事裁定，准许张少帅撤回上诉，双方均按原判决执行。
牛福英与张少帅、包头市金峰房地产开发有限公司、ＸＸ、董俊玲民间借贷纠纷一案，一审法院于2014年7月1日作出（2014）昆民初字第1329号民事判决，判决张少帅偿还牛福英借款本金160万元及利息，包头市金峰房地产开发有限公司、ＸＸ、董俊玲承担连带偿还责任。后牛福英申请强制执行。2014年12月4日，一审法院依据（2014）包昆执字第1588号执行裁定，查封了张少帅名下位于包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦1009房屋。后张函依据（2015）昆民初字第3442号民事判决书提出执行异议。一审法院作出（2016）内0203执异52号执行裁定，驳回了张函的异议请求。
一审法院认为，本案争议焦点是原告张函对包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦1009房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。（2015）昆民初字第3442号民事判决已经确认包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦1009房屋归张函所有，该判决已经生效，故张函已经取得包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦1009房屋的所有权，其对该房屋有占有、使用、收益的权利，该权利足以排除强制执行。因此一审法院对原告张函请求停止执行包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦1009房屋的诉讼请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，判决如下：
不得执行包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦1009房屋。案件受理费100元(原告已预交)，由被告张少帅负担。
二审中，被上诉人张函提交了张少帅和张函达成的房屋确权事宜的协议书、张函向银行还购房贷款的交易明细、招商银行出具的个人贷款还清证明、张函持有的银行卡。
被上诉人牛福英对前述证据不予认可。认为被上诉人在二审中提交的证据不属于证据规则之内的新证据，一审中被上诉人有提交证据的权利和义务，但是没有积极行使，不符合证据规则相关规定。协议书从内容上讲是张函与张少帅之间的协议，与牛福英无关，牛福英对此不知情，不能因为双方之间的协议侵害牛福英的权益。
原审第三人包头市金峰房地产开发有限公司对上述证据的来源和真实性均予以认可。
本院经审查认为，上诉人在二审中提交的证据不属于新证据，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是被上诉人张函对包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦1009房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。经审查，包头市昆都仑区人民法院于2013年12月13日作出的（2013）包昆民初字第3005号民事判决，确认被上诉人张函是本案中诉争房屋的实际买受人。包头市昆都仑区人民法院于2015年10月19日作出的（2015）昆民初字第3442号民事判决进一步确认包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦1009房屋归张函所有，该判决已发生法律效力。上诉人提出的一审法院适用法律错误，应适用《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条规定的主张。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》第三百一十二条的规定，当事人在另行起诉和执行异议之诉中有选择权，既使在执行程序中案外人有权对执行标的的确权另行起诉。如果其诉讼请求得到支持，可再以该案中的生效法律文书为证据向原执行法院提起执行异议，这是案外人的权利，当然案外人也可以一并提出，排除对执行标的执行和确权，对上诉人的该项上诉理由本院不予采信。上诉人提出的被上诉人张函怠于行使权利，没有及时对诉争房屋进行不动产登记变更的主张，因诉争房屋的银行按揭贷款于2015年6月18日全部清偿完毕，因此，被上诉人在法院查封之前不具备不动产权登记变更条件，被上诉人对此没有过错。综上所述，被上诉人张函已取得包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦1009房屋的所有权，对诉争房屋享有足以阻却执行的实体权益。上诉人牛福英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人牛福英负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 伟
审判员 王云波
审判员 马文基
二〇一七年四月十日
书记员 付瑞娟