广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终4021号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区文锦中路8号联兴大厦4楼，统一社会信用代码：914403007504598813。法定代表人：罗炎雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆廷海，广西国海律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄燕红，广西国海律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）刘佳平，男，1976年4月1日出生，汉族，身份证住址：湖北省孝昌县，现住广西壮族自治区南宁市兴宁区。委托诉讼代理人：甘长山，广西欧亚嘉华律师事务所律师。上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司（以下简称“中邦公司”）因买卖合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初4470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中邦公司的委托诉讼代理人陆廷海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中邦公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判。事实与理由：一、刘佳平在向中邦公司送货过程中对车厢进行了改动，造成运送的砂石数量不足，中邦公司尚欠货款应当扣减20%，即438950.4元；二、双方没有约定付款时间，中邦公司不存在违约，中邦公司已经向刘佳平支付了1192621元货款，但刘佳平没有依法开具已支付货款的发票，中邦公司有权行使同时履行抗辩权，不支付货款。被上诉人刘佳平辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。刘佳平向一审法院诉讼请求：一、中邦公司向刘佳平支付货款548688元；二、中邦公司向刘佳平支付违约金1585元（以548688元为基数，按中国人民银行贷款利率5%上浮30%计算，从2016年10月15日起暂计至2016年10月31日，之后另计）。中邦公司向一审法院反诉请求：刘佳平向中邦公司出具金额为1741309元的砂石货款增值税专用发票或其他正规发票。一审法院认定事实：从2016年1月份开始至2016年9月30日期间，刘佳平向中邦公司供应钦州沙和瓜子石材料，货款共计1741309元，中邦公司已支付了1192621元，分别是2016年1月28日支付92621元、2016年3月27日支付50万元、2016年7月21日支付40万元、2016年9月28日支付20万元，刘佳平为此出具《收据》确认收到中邦公司支付的上述货款。2016年10月14日，中邦公司出具两份《收据》，确认累计到2016年9月30日止尚欠刘佳平沙款21420元、瓜子石款527268元，合计548688元。刘佳平与中邦公司的上述交易没有签订书面合同。一审经审理认为：刘佳平与中邦公司虽未签订书面买卖合同，但双方达成了口头买卖协议，并已实际履行，双方以口头形式订立的买卖协议主体适格，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方的买卖关系予以确认。关于尚欠货款。刘佳平已依约向中邦公司提供了货物，经双方对账，中邦公司尚有货款548688元未付。中邦公司抗辩称刘佳平提供的货物数量不足，应进行扣减，但中邦公司未能提供证据予以证明，因此，不予支持。中邦公司还抗辩称刘佳平未开具发票给中邦公司，开具发票后才应付款，中邦公司没有证据证明双方约定以先开具发票给中邦公司作为付款条件，中邦公司的主张不构成同时履行抗辩权或先履行抗辩权，刘佳平以此抗辩要求先行开具发票后才付款，不予支持。双方对货款的支付时间没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，中邦公司在收到货物后即应向刘佳平支付货款。故对刘佳平要求中邦公司支付货款548688元的主张予以支持。关于违约金，双方对付款时间没有约定，从刘佳平向法院起诉之日即2016年11月9日应视为刘佳平向中邦公司催告，从该日起中邦公司即应支付剩余货款，中邦公司逾期未付货款已构成违约。双方对逾期付款违约金并未约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发【2003】251号)第三条规定：“关于罚息利率问题，逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%～100%”的规定，刘佳平要求中邦公司按中国人民银行同期贷款基准利率为基础上浮30%计算逾期付款违约金，予以支持。违约金计算为：以548688元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算，从2016年11月10日起计至还清之日止。关于中邦公司的反诉主张。双方对发票没有约定，但根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”的规定，刘佳平作为收款方负有向付款方开具发票的法定义务。另据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：“合同法第一百三十六条规定‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。”的规定，向买受人提供有关的发票应属于出卖人的附随义务，故对中邦公司反诉要求刘佳平开具总金额为1741309元的发票的主张予以支持，至于所开具的发票类型，应以当地的税务部门的规定为准。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百三十六条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十四条及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，判决如下：一、深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司向刘佳平支付货款548688元；二、深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司向刘佳平支付逾期付款违约金（违约金计算：以548688元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算，从2016年11月10日起计至还清之日止）；三、刘佳平向深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司开具总金额为1741309元的发票（发票类型以当地的税务部门的规定为准）。本院二审过程中各方当事人均未提供新的证据，一审法院查明的事实正确，本院二审予以确认。本案的争议焦点为：一、本案货款是否应当扣减20%；二、一审认定中邦公司支付逾期付款违约金是否有误。本院认为：中邦公司主张刘佳平供货不足额，应当扣减20%货款，但未能提出任何证据予以证明，且与其出具的《收据》中载明的情况不符，本院不予采信。双方当事人对于逾期支付货款的违约责任没有明确约定，一审按照法定标准支持刘佳平关于逾期支付货款违约金的诉讼请求并无不当。中邦公司主张其不支付货款是行使同时履行抗辩权，没有合同依据，本院不予采信。中邦公司在本案中没有提出要求刘佳平承担违约责任的诉讼请求，如果其认为刘佳平未开具发票，属于违约行为，导致其损失，可以另案主张权利。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9302元，由深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 超审判员 耿 莉审判员 汪秋红二〇一七年八月四日书记员 陈秋羽