辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终283号
上诉人（原审被告）鲍海国，男，1954年9月4日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。
委托诉讼代理人王彦宏，辽宁湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓宗学，男，1957年3月14日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。
委托诉讼代理人王长余，辽宁欣合律师事务所律师。
上诉人鲍海国因土地承包经营权纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：邓宗学和鲍海国均系本溪满族自治县小市镇磨石峪村第二村民组村民。鲍海国曾在磨石峪村开垦一处荒地耕种，该开荒地位于邓宗学原有磨石峪村小黄沟的房屋和果园附近。1987年，邓宗学办理了该果园林权使用证，鲍海国开垦的荒地包含在了该果园林权四至范围内。邓宗学在鲍海国开垦的荒地种植了果树，鲍海国在邓宗学2.8亩（上八亩）承包地无偿耕种至2001年末。期间，邓宗学转让了其原位于磨石峪村小黄沟的房屋，在磨石峪村另购置房屋。2002年，小市镇磨石峪村实行第二轮土地承包，承包分配方案是将第一轮土地承包村民分得的土地全部收回再以家庭承包方式按每人2亩重新分配承包地，邓宗学原2.8亩（上八亩）承包地亦被收回。重新分配的承包地包括一、二、三、四等及剩余地五类，其中一等地每人0.4亩、二等地每人0.5亩、三等地每人0.7亩、四等地每人0.3亩、剩余地每人0.1亩。邓宗学和鲍海国户内成员均为四人，在磨石峪村第二轮土地承包中以家庭承包方式分得的各类土地面积总和均为8亩。因剩余地面积较小且每人0.1亩无法丈量，经磨石峪村民委会和第二村民组分地小组研究决定村民以家庭为单位自愿插伙选出代表抓阄分配，其中邓宗学、鲍海国及其父亲鲍某1三家自愿插伙，由推选代表鲍海国抓阄。抓阄时，其余家庭均有成员到场参加剩余地抓阄分配，但邓宗学及其家庭成员并未到场，故时任磨石峪村民委员会会计、第二轮土地承包分地小组组长王某在《磨石峪村二组分剩余土地抓阄号表》中邓宗学栏后标注“给海国不抓”，以注明邓宗学及其家庭成员未到场参加抓阄分配。邓宗学和鲍海国以家庭承包方式分别分得剩余地0.4亩，鲍某1以家庭承包方式分得剩余地0.1亩,上述三户一伙共分得剩余地0.9亩。邓宗学在第二轮土地承包中以家庭承包方式分得的0.4亩剩余地一直由鲍海国及其家庭成员无偿耕种。
另查明，为保证观音阁水库输水工程顺利实施，2013年，邓宗学、鲍海国及鲍某1三户一伙共分得的0.9亩剩余地被征收。征收补偿标准为临时占地永久补偿60000元/亩、临时占地青苗补偿1500元/亩，每1亩多给0.1亩的补偿。按上述补偿原则，2013年9月17日鲍海国与本溪满族自治县小市镇人民政府签订《征地搬迁补偿协议书》，协议确定0.9亩剩余地临时占地永久补偿59400元（0.99亩×60000元/亩）、临时占地青苗补偿1485元（0.99亩×1500元/亩），协议核定0.9亩剩余地征地搬迁补偿费及附着物补偿费合计60885元，上述款项已打入鲍海国银行卡中，由鲍海国领取。
还查明，鲍海国未就其原在小市镇磨石峪村小黄沟开垦的荒地与小市镇磨石峪村民委员会签订《土地承包合同》，亦未办理土地承包经营权证。因村民私自开荒地不是在册土地，不属于土地承包经营权范围，故小市镇磨石峪村民委员会不认可村民私自开荒地的土地承包经营权。2014年7月28日，小市镇磨石峪村民委员会出具证字第099号证明“兹证明小市镇磨石峪村二组村民邓宗学在第二轮土地承包时在二组鲍池子分了0.4亩土地。在征占时款被二组鲍海国领去，共计领26400元。特此证明”。因邓宗学以家庭承包方式分得的0.4亩剩余地一直由鲍海国及其家庭成员耕种，故邓宗学对已由鲍海国领取的0.4亩剩余地临时占地青苗补偿即附着物补偿费不予主张。
现邓宗学提起诉讼，请求判令鲍海国立即返还征地补偿款21400元，并承担诉讼费用。
原审法院认为，小市镇磨石峪村第二轮土地承包前鲍海国在磨石峪村小黄沟开垦了荒地，但其并未依法取得该荒地的土地承包经营权，后该开荒地包含在邓宗学依法办理的果园林权使用证四至范围内，邓宗学取得了该荒地的合法使用权，虽邓宗学在鲍海国开垦的荒地种植果树，鲍海国在邓宗学2.8亩（上八亩）承包地无偿耕种，但诉讼双方并不构成法律规定的土地承包经营权互换合同关系，邓宗学允许鲍海国在其2.8亩（上八亩）承包地无偿耕种可视为对鲍海国开垦荒地付出劳动的补偿。2002年小市镇磨石峪村第二轮土地承包后，邓宗学原2.8亩（上八亩）承包地已被收回，邓宗学不认可与鲍海国就新分得的承包地互换，鲍海国又未提供证据证明互换事实，故对鲍海国主张的双方土地承包经营权互换事实，不予确认。依据小市镇磨石峪村第二村民组第二轮土地承包《土地分配方案》、《土地承包合同》、《一二三等大田台账》、《后分四等地野账》、《剩余123等分配草账》、《分剩余土地抓阄号表》、小市镇磨石峪村民委员会《证明》及陈述，诉讼双方争议的0.4亩剩余地土地承包经营权人为邓宗学，其在第二轮土地承包时分得的0.4亩剩余地只是一直由鲍海国及其家庭成员无偿耕种，故2013年9月17日《征地搬迁补偿协议书》确定的0.9亩剩余地中有属邓宗学的0.4亩剩余地，该协议核定的0.9亩剩余地征地搬迁补偿费中亦有邓宗学应得份额。按《征地搬迁补偿协议书》确定的征地补偿标准，邓宗学应得0.4亩剩余地征地搬迁补偿费26400元（0.44亩×60000元/亩），扣除鲍海国已给付的5000元，鲍海国应将其按上述协议领取的邓宗学应得份额即21400元返还邓宗学，故对邓宗学的诉讼请求予以支持。关于鲍海国辩称小市镇磨石峪村第二轮土地承包时邓宗学将2.8亩（上八亩）承包地收回，并承诺用0.4亩抓阄剩余地及鲍家坟一根垄作为鲍海国开荒地的补偿，村里台账即《分剩余土地抓阄号表》邓宗学一栏已经做了标注，且该0.4亩剩余地一直由鲍海国耕种，鲍海国已取得该0.4亩剩余地的承包经营权，该地的征地补偿款理应由鲍海国领取的意见，因上述意见无事实和法律依据，不予采纳。据此，原审法院判决：鲍海国于判决发生法律效力后10日内返还邓宗学征地补偿款（征地搬迁补偿费）21400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费335元，由鲍海国负担。
上诉人鲍海国的上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人邓宗学在原审的诉讼请求，并承担本案一、二审的诉讼费用。其依据的事实及理由是：第二轮土地承包前，被上诉人邓宗学占用了鲍海国在磨石峪村小黄沟开垦的荒地种植果树，邓宗学以2.8亩（上八亩）承包地与鲍海国进行互换耕种。第二轮土地承包后，邓宗学原有2.8亩（上八亩）承包地被收回，又承诺以0.4亩抓阄的剩余地及鲍家坟一根垄作为鲍海国原开荒地的补偿，故双方存在土地承包经营权互换的事实，故争议的征地补偿款不应返还。
被上诉人邓宗学提出答辩：原审判决正确，应予维持。
本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。
本院认为，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条的规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”本案中，上诉人鲍海国在第二轮土地承包前开垦的位于磨石峪村小黄沟的荒地，系非承包土地，未取得农村土地承包经营权，后该荒地包含在被上诉人邓宗学经营的果园林权使用证四至范围内，邓宗学依法取得了该荒地的使用权。邓宗学虽将其2.8亩（上八亩）的承包土地交由鲍海国无偿耕种，但根据上述法律规定，双方并不构成土地承包经营权的互换。第二轮土地承包时，上述的2.8亩（上八亩）土地承包经营权被收回后，邓宗学虽又将应分得的诉争0.4亩抓阄的剩余土地由鲍海国无偿耕种，双方亦不构成土地承包经营权的互换，鲍海国并未因此取得该诉争0.4亩剩余土地的土地承包经营权。故原审判决鲍海国返还邓宗学以诉争0.4亩剩余土地获得的征地补偿款，并无不当之处，应予维持。
关于上诉人鲍海国提出的与被上诉人邓宗学就诉争的0.4亩剩余土地存在土地承包经营权互换的上诉意见，因无事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费三百三十五元，由上诉人鲍海国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高广明
审 判 员 高 伟
代理审判员 于 璇
二〇一七年三月九日
书 记 员 回 娜
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。