山东省烟台市莱山区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0613民初1738号原告：龙口矿业集团工程建设有限公司。住所地：龙口市龙口开发区。法定代表人：刘建新，执行董事。委托诉讼代理人：吴浩杰，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。被告：烟台永恩绿色新材料有限公司。住所地：烟台市莱山经济开发区。法定代表人：夏岫模，总经理。委托诉讼代理人：时晓旸，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：于恋水，山东乾元律师事务所律师。原告龙口矿业集团工程建设有限公司与被告烟台永恩绿色新材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴浩杰到庭参加诉讼，被告的委托诉讼代理人于恋水到庭参加了本案第一、第二次庭审后，被告撤销了对时晓旸和于恋水的诉讼委托，之后经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加本案后面的庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款593378.2元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2014年11月1日起算至法院判决确定的给付期届满之日）；2、被告支付原告垫付的钢材款845194.23元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2014年11月5日起算至法院判决确定的给付期届满之日）、诉讼费损失12252元、保全费损失5000元；3、被告返还原告履约保证金200000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2013年11月16日起算至法院判决确定的给付期届满之日）；4、被告赔偿原告合同利润损失642400元；5、被告赔偿原告建筑施工企业意外伤害保险费、招投标费用、窝工费、人员及物资进场费、塔吊租赁费、钢筋加工设备租赁费等共计294506.8元；6、案件受理费由被告负担。庭审中，原告放弃窝工费、人员及物资进场费、钢筋加工设备租赁费等诉讼请求，变更合同利润损失642400元为可得利益损失642479元。事实和理由：2013年4月25日，原、被告签订《建筑工程施工合同》，约定由原告为被告施工新增10万吨绿色零甲醇粘合剂项目2#厂房的土建、安装工程，工期为2013年6月1日--2013年12月30日，合同价款为3316万元，被告应在开工前将工程所需手续（含施工许可证）办理齐全。合同签订后，原告按约进驻场地，进行施工前的准备，在2013年9月9日被莱山区建管处下达停工整改通知书之前，已完成有关设施搭建、两台塔吊安装、基础坑平整等工程。期间，被告支付文明施工费447660元。2013年11月1日，鉴于因被告仍未按约办理出施工许可证，致厂房主体工程无法施工，造成严重窝工，而顺延工期又面临冬季与跨年度施工导致施工费用增加的问题，双方对此未能达成协议。原告认为不可能继续履行合同，为避免损失的扩大，向被告发函解除了《建筑工程施工合同》。2013年11月26日，原告、被告、监理方、审计方及被告指定的现场管理人员吕连学对已施工工程等进行了现场测量记录，原告据此编制了工程决算，金额为1886232.43元（含845194.23元钢材款，但未计提费用）。原告认为，导致合同解除的根本原因是被告未按约办理开工手续，造成工程无法施工，其违约行为给原告造成损失应予赔偿。被告辩称，原告于2013年11月1日单方解除合同的行为不符合法律规定和合同约定，被告不同意原告第2、3、4、5项诉讼请求。工程款的结算应当以审计部门出具的报告为准，被告保留追究原告违约的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据：证据1、原告的营业执照、组织机构代码和施工资质。证据2、被告工商查询信息。证据3、施工招标文件1份。证据4、《建筑工程施工合同》1份。证据5、2013年9月9日《隐患整改通知书》1份。证据6、2013年9月24日原告向被告发出的《工作联系函》1份。证据7、2013年11月1日原告发给被告的《解除合同通知函》1份。证据8、2013年11月13日原告向被告发出的《业务联系函》1份。证据9、2013年11月15日被告发给原告的《关于解除合同通知函及业务联系函的复函》1份。证据10、2013年11月16日，原告发给被告的《复函》1份。证据11、2013年11月19日被告发给原告的《联系函》1份。证据12、关于欠付工程款的材料一宗。证据13、（2014）莱山商初字第266号民事判决书、(2014)莱山执字第834号执行通知书、中国建设银行单位客户专用回单复印件各1份。证据14、2014年5月19日原告发给被告的关于钢材交接的说明。证据15、塔吊租赁合同。证据16、2014年10月13日原告发给被告的联系函、2014年10月23日被告发给原告的复函各1份。证据17、2013年5月24日中华联合财产保险股份有限公司发票1份。证据18收据1张。被告虽对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、13、14、16的真实性均无异议，但对原告据此证明的内容不予认可。对证据15的真实性不予认可，且认为原告主张的租赁费已包含在合同总价款中。被告对证据17、18未质证。被告提交的证据：证据1、建设用地规划许可证1份、土地使用权证1份、建设工程规划许可证2份。证据2、转发省建管局《的通知》1份。证据3、工程造价审计表1份。证据4、项目部管理班子成员复印件1份。原告虽对上述证据真实性均无异议，但对被告依据证据2、3证明的内容有异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告提供的证据12，该证据是原告单方整理制作，被告不予认可，本院不予采信作为原、被告结算工程款的依据；2、关于原告提供的证据15，原、被告合同中约定合同价款包含塔吊租赁费等机械费用，对证据15的真实性本院不予审议。本院到烟台市莱山区建设管理局（以下简称建管局）进行调查，并向案件相关人员吕连学通过电话进行了调查。建管局相关负责人答复：原告属在山东省工商局注册成立的企业，其建筑施工资质是省建管局颁发的，属省属企业，按照2013年的相关规定，如果要进烟施工，须办理进烟施工许可证。因为原告当时不具备进烟施工的资质，无法办理进烟施工许可证，从而无法取得中标通知书、无法办理安全施工措施备案、无法办理施工许可证。但下发停工通知是因为现场存在安全隐患，责令其整改，与当时没有办理施工许可证无关，向法院提供《安全施工措施备案须知》，第三条“建筑施工企业办理建筑安全施工措施备案时，须提供下列资料：”第1项载明：《工程招投标中标通知书》（原件及复印件）。吕连学称，案涉工程由吕连学从中介绍原、被告签订的施工合同，吕连学作为工程联络人参与了案涉工程的施工过程。因原告是省建管局管理的施工企业，不是烟台建管局管理的企业，如要进烟施工，需办理进烟施工许可证，因原告不具备一级施工资质，故原告进场施工后到建设局备案时备不上案，也就办不出施工许可证。后多次协调未果，原告提出解除合同，撤出工地时把钢材留在了现场，由吕连学找其他公司施工并按被告指示用在了案涉工程中。在后来的施工中，钢材均是被告提供的，原告留在现场的钢材没有计算在后面施工单位的工程款中。吕连学明确表示，因与原、被告均有矛盾，不同意到庭接受调查或以第三人身份参加诉讼。根据双方当事人陈述及本院确认的证据，认定事实如下：㈠案涉工程所涉土地及建设用地、规划、开工等手续2008年4月7日，被告以出让方式取得案涉工程所涉土地的《国有土地使用权证》。2005年12月19日，被告取得“用地项目名称”为“厂房、办公楼、实验楼”的《建设用地规划许可证》。2012年4月13日，被告取得案涉工程的《建设工程规划许可证》。㈡、招投标1、招标。2013年4月份，被告委托山东环宇招标有限公司发出【[环宇]施工2013-037号】施工招标文件，对“新增10万吨绿色零甲醛粘合剂项目二期工程施工”进行招标，“投标人资格要求”表明，具备房屋建筑工程总承包叁级及以上资质，具有安全生产许可证，并持有合法营业执照的独立法人（注册资金达到800万元以上）。拟任项目经理应具有二级及以上注册建造师资格。“资格审查方式”表明，资格后审。“招标文件获取地点及售价表明”，……每份售价人民币300元整。（售出不退）。“招标代理费”表明，招标代理费2万元整，由中标单位支付。“投标保证金”表明，中标单位的投标保证金，在中标单位与招标人签订合同后5日内予以退还（不计利息）。“投标须知”（三）投标文件的编制13.14项表明，投标人的投标报价，对保险费（如果有）需按如下的规定办理：中标单位须在开工前为从事危险作业的施工人员办理意外伤害保险，为施工场区自有人员生命财产和第三员生命财产办理保险，其保险费由中标单位自行承担，并需包含在所报的单价和总价中，可以编标说明书中明确。13.15第⑻款“冬雨季施工增加费”表明：本工程雨季防洪采取措施或冬季施工保暖措施所发生的冬雨季施工增加费用及冬雨季施工期间为防雨、保温、保证工程质量等所需费用、人工机械降效所产生的费用在报价中均应考虑。16.4条表明，中标单位的投标保证金，在中标单位与招标人签订合同后5日内予以退还（不计利息）。招标文件截止日期为2013年5月27日9时00分。2、投标。2013年5月13日，原告投标案涉工程，向山东环宇招标有限公司支付咨询费（招标文件费）300元；同年4月18日向被告支付投标保证金200000元；同年5月25日向山东环宇招标有限公司支付中标服务费（投标招标代理费）20000元。㈢、合同签订及内容2013年4月25日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：YEGC-2013-00）。1、协议书约定由原告为被告建设的新增10万吨绿色零甲醛粘合剂项目2#厂房的土建、安装工程等施工。工期为2013年6月1日--2013年12月30日。合同价款为3316万元（固定总价包死）。投标保证金自合同签订之日起改为履约保证金，待合同履行结束后无息返还。2、通用条款第8.1款发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：第⑸项约定，发包人按专用条款约定的内容和时间完成办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）。8.3款约定，发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。11.2款约定，因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。12条约定，……因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不顺延。13.1款约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：⑴发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；……⑹不可抗力；......37.2款约定，发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：⑴单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；⑵调解要求停止施工，且为双方接受；⑶仲裁机构要求停止施工；⑷法院要求停止施工。39.1款约定，不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风雨、雪、洪、震等自然灾害。44条合同解除约定，44.1款发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.2款发生本通用条款第26.4款情形，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.3款发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义转包给他人，发包人有权解除合同。44.4款有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：⑴因不可抗力致使合同无法履行；⑵因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5款约定，一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。44.6款约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。3、专用条款8.1款“发包人应按约定的时间和要求完成以下工作”：第⑸项约定，由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前将工程所需手续（含施工许可证）办理齐全。第11.2款约定，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失：不予赔偿，相应顺延工期。第12.1款约定，因发包人原因导致暂停施工，发包人向承包人赔偿损失：收到发包人通知后，先行呈报并协助发包人查看现场人、材、机情况，按现场人员及材料、机械情况现场签证，相应顺延工期。13.1款约定，双方约定工期顺延的其他情况：发包人未按约定的时间和要求提供施工条件，包括施工场地、办理有关施工所需审批手续等，工期相应顺延……第23.2款约定，固定总价包死合同。采用工程量清单综合单价方式确定，承包人因承揽本工程需缴的一切税费、结算审计费用（审减额的5%）以及本工程项目招标代理费2万元，均由承包人承担。若工程发生变更或工程量发生变化时，按补充条款47.1执行。约定报价中已包含工程承包范围内的人工、材料、机械、水、电（承包人按莱山开发区管委要求缴纳电费）各项工程施工、设备进场、装卸费用、安全文明施工费、承包方利润、各项税金及任何费用；清单单项中的工程内容应以发包人提供的工程量清单为准；清单中遗漏的项目（除签证变更之外）视同包含在其他清单项目中；承包人提供税务部门出具的正式发票，本工程项目由发包人代扣税。23.3款约定，双方约定合同价款的其他调整因素：合同签订后，发包人协议承包人将钢材、商砼全部签订采购合同后，本工程不再因材料、人工、机械市场价格因素调整。第26条“工程款（进度款）支付”约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）……（注：……钢材在发包人预先垫付资金采购的情况下，发包人按进度支付承包人款项时，发包人则扣除该月进度中预先垫付采购的钢材款项）……。第35.1款发包人违约。发包人未按合同要求拨付工程款超过30个工作日的，承包人有权解除合同，未付款项目第31个工作日起每超一天，发包人应向承包人支付未付款项2‰/天作为违约金。……。㈣、合同履行原告于2013年5月24日投保“建筑施工企业意外伤害责任保险”，交纳保险费43108元。原告在案涉工程未办理出施工许可证的情况下进驻场地开始施工。施工过程中，被告支付原告文明施工费（即工程款）共计447660元。2013年9月9日，烟台市莱山区建筑工程管理处对案涉工程下达《隐患整改通知书》，载明案涉工程存在“1、未办理安全备案手续；2塔吊未提供备案证明、未安装告知、未检测，不得继续施工；3、现场无洗车设备；4、无安全员、无安全技术资料”，责令“立即整改，塔吊未检测合格前不得继续使用”。当日，案涉工程停止施工。2013年9月24日，原告向被告发出《工作联系函》，载明“…..6月1日进场后，我公司即前往莱山区建管处进行备案，但因贵公司不能提供中标通知书及施工许可证，莱山区建管处不接受备案，造成工期延误；9月17日，贵公司通知可以备案，但因贵公司未能及时说明进烟施工单位的资质必须为一级总承包施工企业，并且贵公司招标文件要求二级总承包施工企业及以上资质，而我公司资质为省属二级总承包施工企业，因此相关工程备案工作无法继续进行，造成工程无法继续施工，再次造成工期延误。本工程合同签订开工日期为2013年6月1日，由于甲方备案、开挖缓慢、创城检查、气候多雨等问题造成工期延误近4个月，而进场塔吊及周转器材已计租赁费，且项目部管理人员窝工，使我公司造成很大损失，贵公司应考虑补偿（见附表）。若无以上原因造成的工期延误，该工程应按原合同于2013年12月30日竣工，而截止目前只施工到垫层完毕，若备案成功后，即将进入冬季施工期，贵公司应补偿冬季施工费及冬季无法施工时闲置周转器材的租赁费、看场费等。（见附表）”2013年11月1日，原告向被告发出《解除合同通知函》，载明“……只因贵公司未及时办理工程施工许可证，工程至今无法开工。期间，监理方亦多次要求尽快办理施工许可证。2013年9月9日，莱山区建管处下发了停工通知书。因错过了最佳的施工季节，若继续施工将面临冬季施工或跨年度施工等问题。2013年9月24日，本公司李跃吉副总经理与项目经理王焕民等人到贵公司协商冬季施工、询问施工许可证办理进展等事宜，贵公司林铭洋总经理与分管工程施工的邓经理亲自接洽。关于冬季施工费的问题，林总经理明确表示不同意冬季施工，这样就可避免发生冬季施工费用。……关于冬季停工设备等停滞费及人工费等问题，双方仍没达成一致意见。……鉴于合同约定的工期已过了五个月的时间，因施工许可证原因工程仍无法开工；而顺延工期，又将面临冬季施工或跨年度施工的问题，双方又意见不一，达不成补充协议，本公司认为该合同签订时的基础已经发生重大变化，继续履行合同已经成为不可能。为避免双方损失的扩大，故特发函正式通知贵方：自贵公司收到本函之日起，解除2013年4月25日的《建设工程施工合同》（编号YEGC-2013-00）。关于合同解除后的善后事宜，主要包括……”2013年11月13日，原告再次向被告发出《业务联系函》，载明“2013年11月1日，本公司已经发函正式通知贵公司，解除了双方于2013年4月25日签订的永恩公司10万吨零甲醛项目2号厂房工程的《建设工程施工合同》（编号YEGC-2013-00）。贵公司于2013年11月上午已经收到该《解除合同通知函》。就合同解除后的有关事宜，贵公司邓经理于2013年11月11日到本公司进行了沟通、协商。邓总的传达到的意思是贵公司希望双方继续合作，有关工程还是希望由本公司继续施工。鉴于此，本公司当场明确表示，如果在冬季施工费、前期停工期间设备停滞费、人员窝工费等事项能够达成补偿协议，可以重新签订新的施工合同。……”2013年11月15日，被告向原告发出[关于《解除合同通知函》及《业务联系函》的复函]，载明，“现就贵公司及贵公司法律顾问分别向我公司发出的《解除合同通知函》及《业务联系函》相关事宜答复如下：一、贵公司单方解除合同无法律与合同依据。《合同法》第93条与第94条规定了当事人可以解除合同的各种情形，贵我双方签订的《建设工程施工合同》在专用条款第35.1条及通用条款第44条约定了双方可以解除合同的情形，目前并不存在上述条款约定的相关情形，贵公司没有单方解除合同的权利。贵公司发函单方要求解除合同属明确表示不履行合同主要债务的行为，显然已构成违约。二、工程施工许可证办理拖延的责任在于贵公司。导致工程施工许可证办理拖延的根本原因是贵公司未办理《进烟施工许可证》。在此期间，我公司多次催促办理项目施工备案、协调贵公司继续施工等相关事宜，贵公司均采取严重不作为的态度进行拖延或置之不理，同时，贵公司擅自撤离现场施工管理人员的行为，也是导致工程工期延误及产生经济损失的重要原因。目前，在我公司的积极协调下，政府有关部门已发放了中标通知书，但贵公司仍不配合提交相关备案材料，致使无法及时办理工程施工许可证。在此情况下，若因贵公司原因进一步导致工期的延误及双方损失的扩大，我公司有权依合同相关约定行使解除权，并保留要求贵公司承担责任的权利。三、跨年度施工相关事宜应由双方协商解决。根据贵我双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第11.2条之约定，发包人对承包人因延期开工造成的损失不予赔偿，相应顺延工期。另外根据合同约定，人工费上涨因素我方不予考虑，材料上涨相关事宜也有明确约定。但是我公司考虑到冬季施工等客观因素，本着互利共赢、风险共担的出发点，同意在原合同的基础上与贵公司就顺延工期的相关问题进行协商，并可在协商一致的基础上签订补充协议。综上所述，贵我双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，贵公司以“合同签订时的基础已发生重大变化，继续履行合同已成为不可能”的理由，单方提出解除合同无法律、合同及事实依据，我公司不同意贵公司单方提出的解除合同要求，也不接受贵公司有关另行签订补偿协议及施工合同的要求。在此，我公司本着对双方负责的态度，希望贵公司继续履行双方签订的施工合同，并请贵公司在收到此复函之日起两日内，提交办理施工许可证所需的全部备案资料，及时依照合同约定开展施工，避免出现冬季降雪导致基坑损坏等不安全因素及其他损失。我公司再次强调，基于友好合作、互利共赢的原则，希望双方能够尽快通过平等充分的协商，友好解决在履行《建设工程施工合同》中所面临的问题。”2013年11月16日，原告向被告发出[关于对永恩公司《关于及的复函》的复函]，载明“贵公司[关于《解除合同通知函》及《业务联系函》的复函]收悉，本公司认为，贵公司针对这两个函件的性质及内容上的理解存在错误，现特说明如下：1、2013年11月1日本公司所发的《解除合同通知函》，系根据《合同法》的规定、结合贵公司未按约定办理施工许可证而致工程无法施工的实际，正式通知贵公司解除了《建设工程施工合同》（合同编号：YEGC-2013-00）的合法行为，这是法律赋予我公司的合同解除权。贵公司收到该《解除合同通知函》之日，即产生了合同解除的效力，而不必经过贵方的同意与否。2、贵公司既然不同意本公司2013年11月13日《业务联系函》中所提出的关于新合同洽谈的基本条款，新合同就无法达成一致意见，工程仍无法施工。现冬季已经来临，建议贵公司尽快采取有效措施，避免损失的扩大。综上所述，鉴于原合同已经解除，双方对新的合同条款又无法达成共识，故希望今后仅就原合同解除后的相关事宜，尽快进行协商，以期友好解决。”2013年11月19日，被告向原告发出《联系函》，载明“根据贵我双方前期往来函件内容，双方签订的《建设工程施工合同》显然已无法继续履行。为了减少双方损失，我公司需要贵公司尽快退出施工现场，以便我公司采取措施避免损失的进一步继续扩大。在退场期间，将由我公司委托的审计机构对工程现场进行记录、测量，贵方也可委托审计机构共同参与以保证记录结果的准确。此后，双方可就原合同相关事宜继续进行协商，以期友好解决。综上，我公司特发此函请贵方在接到本函之日起三日内，予以配合退出施工现场。否则，因贵公司不及时退场所发生的全部损失将由贵公司承担责任。”2013年11月23日，原告、被告、监理方、审计方（被告委托）对案涉工程施工现场进行现场清点，制作了现场测量记录。由审计方对已完工程进行审计。2014年3月26日，山东久丰会计师事务所有限公司出具报告书，审计核定已完工程结算总价为770143.82元。该结算总价中不包含50%的钢材款。㈤、关于钢材与吕连学1、原告撤出案涉施工现场时，未将《钢材采购合同》所涉的尚未使用的钢材拉走，而是留在了案涉施工现场，由项目总协调人、安全生产经理吕连学接收，并于2013年12月6日在《烟台永恩钢筋明细》表的下方标注：“证明上述钢材由我保管使用，钢材价格按钢厂网上报价为准”。2、本院生效法律文书(2014)莱山商初字第266号民事判决书认定以下事实：2013年8月，烟台市盛鑫金属材料有限公司（乙方，以下简称盛鑫公司）、原告（甲方）、被告（丙方）及烟台市弘艺纺织有限公司（丁方，以下简称弘艺公司）签订名为《永恩十万吨绿色零甲醛粘合剂项目建设工程2#厂房钢材采购合同》（以下简称《钢材采购合同》）一份，由被告垫资50%钢材款，除此之外的费用均由原告承担，原告系《钢材采购合同》的买受人，于2014年9月10日判决原告支付盛鑫公司钢材款845194.23元。2014年11月4日，本案强制执行[案号：（2014）莱山执字第834号]，扣划原告银行存款850488元（包括案件受理费、财产保全费、申请执行费等）。本院生效法律文书(2015)莱山民三初字第503号民事判决书认定以下事实：2013年11月28日，山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）承包了烟台永恩绿色新材料有限公司的“新增10万吨绿色零甲醛粘合剂项目2#厂房”的土建、安装工程，吕连学为该工程项目经理。3、2014年5月19日，原告向被告发出《关于钢材交接情况的说明》，表明“……因钢材已加工了一部分，贵方说等找到承接的施工队伍后直接交到承接的施工方。在贵方确认由吕连学继续施工后，我方赵经海经理与贵方代表边建岭及吕连学办理钢筋交接。交接时，吕连学在钢材交接明细单上写着价格执行交接时的价格，贵方代表边建岭只承认钢材交接给吕连学，但价格应执行原合同，与我方观点一致，因此我方与贵方都未在交接单上签字，坚持必须执行原合同价格。在贵方与我方均未在钢材交接单上签字的情况下，吕连学在贵方安排下继续使用钢材施工。现在钢材已在施工过程中全部用于工程，我方也未收到贵方拨付的钢材款，本着友好协商、公平合理的原则，贵方应协调将进场钢材50%的材料款，从承接施工方的工程款中支付给钢材供应商，或我方将在与贵方的结算中加入此项费用，由贵方支付给我方，我方再支付给钢材供应商。”2014年10月13日，原告向被告发出《业务联系函》，表明，“……现再次明确贵公司所欠工程款（含相关费用、钢材款）的数额，其中工程款1886232.43元；烟台盛鑫公司运至现场的钢材款845194.23元及诉讼费损失12252元。对此，望贵方本着公平合理的原则，在十日之内尽快友好协商解决。逾期未见明确答复，视为认可上述欠款数额，我公司将依法起诉维权。”2014年10月23日，被告向原告发出《关于（2014年10月13日）>的复函》，表明“贵公司发来《业务联系函（2014年10月13日）》于2014年10月16日收悉，现答复如下：1、关于贵公司提出的工程款数额，我公司不予认可。经委托审计单位审计，贵公司在退场前已完成的工程款数额为人民币77.014382万元；2、关于钢材款事宜，根据贵我双方与烟台市盛鑫金属材料有限公司、烟台市弘艺纺织有限公司签订的《永恩十万吨绿色零甲醛粘合剂项目建设工程钢材采购合同（2）》，贵公司向烟台市盛鑫金属材料有限公司支付钢材款845194.23元，应在贵公司向我公司提报相关资料后进行结算。但是，贵公司因违约被烟台市盛鑫金属材料有限公司起诉而支付的诉讼费，应由贵公司自行承担；3、贵公司与我公司签订的《建设工程施工合同（YEGC-2013-00）》系因贵公司根本性违约而被迫解除，贵公司的违约行为导致合同项下工程中途停滞，已严重影响了我公司的生产经营活动，损害了我公司的权益。根据合同相关约定，应由贵公司承担违约责任，故除履约保证金人民币20万元应不予退还外，贵公司还应向我公司退还文明措施费44.766万元，并按照工程总造价人民币3316万元的20%向我公司支付违约金人民币663.2万元……”㈥、关于进烟登记证与案涉工程施工许可证1、原告是于2003年12月26日经山东省工商行政管理局注册成立的有限责任公司。注册资本6000万元，住所地龙口市振兴路249号，具有山东省建筑工程管理局颁发的“主项资质等级”为房屋建筑工程施工总承包贰级的建筑工程施工资质。2、2006年6月8日，烟台市建设局发布【烟建行业[2006]6号】《转发省建管局》（以下简称《进鲁施工通知》），该《进鲁施工通知》于当日生效，原烟建行业[2005]1号《转《转发省管局的通知》文件废止。《进鲁施工通知》载明，一、凡要进入烟台市从事建筑施工外地企业，须办理进烟施工登记。㈠办理进烟登记证的条件：1、具有壹级及以上施工总承包资质或专业承包资质；企业信誉、业绩好，管理、技术水平高；……㈡办理进烟登记证需提供以下资料：1、进鲁许可证原件和复印件；2、在烟设立独立核算的法人企业或非法人企业分支机构的工商、税务登记证书原件及复印件；3、提供在烟固定办公地址、在烟固定联系电话、在烟固定管理人员名单（必须是本企业正式职工，并附当地社会保险机构可核验的社会保险证明）……3、办理建筑工程《安全施工措施备案须知》第三条“建筑施工企业办理建筑安全施工措施备案时，须提供以下资料：”第1项载明，《工程招投标中标通知书》（原件及复印件）。本院认为，本案的争议焦点是合同的效力、合同解除是否合法、原告的各项诉讼请求应否予以支持。一、合同是否有效本院认为，案涉工程不属《招投法》规定的必须进行招投标的建设工程项目，故虽然原、被告在招投标及签订建设工程施工合同的时间顺序上存在合同先签的行为，但该行为没有违反法律、行政法规的强制性规定，不影响原、被告签订的建设工程施工合同的效力。案涉工程已取得建设工程规划许可证，原告具备相应的建设工程施工资质，故原、被告签订的建筑工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法律强制性规定，合同合法有效，原、被告双方当事人均应按合同约定履行各自义务。二、合同解除1、合同解除是否合法本院认为，《建筑法》第7条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请施工许可证。第64条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。根据上述规定，依法申领施工许可证或者开工报告是建设单位的法定义务，也是建设工程合法开工的前提条件，在未取得施工许可证或者开工报告的情况下，擅自开工即属于违法开工，行政主管部门可以依法责令停工。据此可见，建设单位未依法申请施工许可证或者开工报告，致使承包单位面临较大的经营风险，承包人可依据《合同法》第94条第5项的规定，行使合同解除权。本案中，原、被告在未取得施工许可证或开工报告的情况下擅自开工，被行政主管部门责令停工，原、被告虽在合同中约定如果原告不履行合同义务（包括未取得施工许可证或开工报告），可以顺延工期、赔偿损失，但因原告企业自身原因，根据当时烟台市建设局《进鲁施工通知》的规定原告在客观上无法取得进烟登记证，从而导致无法取得中标通知书、无法办理安全施工措施备案，最终无法取得施工许可证或开工报告，也就是说，原、被告合同约定的顺延工期、赔偿损失适用条件客观不能成就，被告不能适用上述合同约定要求原告继续履行合同，原告可根据《合同法》第九十四条第五项规定，要求与对方解除合同。另外，原、被告在合同专用条款第44.4款也约定“因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行发包人承包人可以解除合同”，综上，原告于2013年11月1日向被告发出《解除合同通知函》符合合同约定及法律规定，合同自解除通知到达被告时解除，解除合同通知书于2013年11月1日发出，现有证据无法确定被告收到通知的具体日期，根据被告于2013年11月19日向原告发出的《联系函》，可以推定被告收到《解除合同通知书》在2013年11月1日至2013年11月19日期间。2、导致合同解除的原因及责任本院认为，原、被告分别作为建筑工程施工方和建设方，对建筑行业内的相关法律、行政法规、行业规范及地域性施工限制的地方性规定应当明知，原、被告双方在明知原告不具备进烟施工资质的情况下签订《建设工程施工合同》，又在未取得施工许可证或开工报告的情况下擅自开工，导致工程被责令停工、合同解除，原、被告双方对上述法律后果的产生具有同等过错责任。3、合同解除后的处理意见案涉合同解除后，双方应依据合同实际履行情况，结合合同解除的原因，适用公平原则承担法律后果、处理双方争议问题，据此认定原告各项诉讼请求应否得到支持。原告各项诉讼请求：⑴、被告支付原告工程款593378.2元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，自2014年11月1日起算至法院判决确定的给付期届满之日。案涉工程已完工程价款为770143.82元，原、被告双方对此均无异议，但原告认为被告应当将两台塔吊进场费用11218.25元加在该工程款中支付给原告。本院认为，塔吊进场费用等施工中必备的机械费用已包含在工程总价款中，不应重复计算，原告该项主张无合同和法律依据，不予支持。已完工工程价款于2014年3月26日审计完毕，扣除被告已支付的工程款（文明施工费）447660元，余款322483.82元被告至今未支付。原告主张被告支付工程款322483.82元并按中国人民银行同期贷款利率标准计算主张2014年11月1日至法院判决确定给付期限届满之日期间的利息损失，本院予以支持，过高部分不予支持。⑵、被告支付原告垫付的钢材款845194.23元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，自2014年11月5日起算至法院判决确定的给付期届满之日）、诉讼费损失12252元、保全费损失5000元。案涉合同的固定包死价3316万元包含材料款，原、被告约定由被告垫资购买50%钢材，并约定被告按进度支付原告款项时，被告则扣除该月进度中预先垫付采购的钢材款项。合同解除后，原告将现场的钢材留给吕连学使用，被告将案涉工程另行发包给山东省显通安装有限公司，由担任该工程项目经理的吕连学将留在现场的使用在案涉工程中。本院认为，案涉钢材款项涉及到被告与山东省显通安装有限公司、吕连学之间的建设工程施工合同关系，与本案不属同一法律关系，本案不宜审议，原告可另行主张权利。同理，相应的诉讼费、保全费亦不予审议。⑶、被告返还原告履约保证金200000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2013年11月16日起算至法院判决确定的给付期届满之日）。原、被告双方对案涉合同解除负有同等责任，解除合同后，被告应当无息返还该款项，但被告至今未予返还，根据原、被告往来函件，被告收到解除通知书应在2013年11月1日至2013年11月19日期间，原告按中国人民银行同期贷款利率标准计算主张2013年11月16日至法院判决确定给付期限届满之日期间的利息损失，本院予以支持。⑷、被告赔偿原告合同利润损失（可得利益损失）642479元。原、被告对案涉合同解除负有同等责任，应当各自承担己方损失，原告要求被告赔偿于法无据。⑸、被告赔偿原告建筑施工企业意外伤害保险费、招投标费用、塔吊租赁费等共计294506.8元。原告投保建设工程意外伤害保险费是为减轻自身经营风险，合同约定费用由原告承担，现案涉合同解除，原、被告双方对合同解除负有同等责任，原告主张由被告承担该费用，于法无据，不予支持；原告在明知本企业不具备进烟施工资质的情况下为取得案涉工程施工项目而向第三方支出招投标费用，同理，原告要求被告承担该费用，于法无据，不予支持；塔吊等机械设备的费用均包含在合同固定包死价中，前期施工支出的机械设备费用已包含在已完工的工程价款中，原告单独主张该费用于法无据，不予支持。被告在参加了本案第一、二次庭审后，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加本案后面的庭审，本院可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第㈤项、第九十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告烟台永恩绿色新材料有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告龙口矿业集团工程建设有限公司工程款322483.82元及2014年11月1日至本判决确定的给付期届满之日期间的利息（以322483.82元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；二、被告烟台永恩绿色新材料有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告龙口矿业集团工程建设有限公司履约保证金200000元及2013年11月16日至本判决确定给付期限届满之日期间的利息（以200000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、驳回原告龙口矿业集团工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告烟台永恩绿色新材料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27542元，由原告龙口矿业集团工程建设有限公司负担18518元、被告烟台永恩绿色新材料有限公司负担9024元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  冀文佳人民陪审员  付 倩人民陪审员  初善本二〇一七年六月十二日书 记 员  迟卓林