天津市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）津高刑二终字第18号
抗诉机关天津市人民检察院第一分院。
被抗诉人（原审被告人）李靖，女，汉族，中专文化。因本案于2013年5月15日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
辩护人梁川、莫琴，天津晟昊律师事务所律师。
天津市第一中级人民法院审理天津市人民检察院第一分院指控被告人李靖犯诈骗罪一案，于2015年3月12日作出（2014）一中刑初字第0041号刑事判决。宣判后，被告人李靖服判，不上诉。天津市人民检察院第一分院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月31日公开开庭审理了本案。天津市人民检察院指派检察员孔利民、刘坤出庭支持抗诉。被告人李靖及其辩护人梁川、莫琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人李靖因欠下巨额债务，多年来向被害人王一×、王二×、付××、马×、郭一×等人隐瞒事实真相，并许以高额利息进行借款，所借款项大部分用于后贷偿还前贷以维持资金运转。期间，李靖多次支付上述被害人高额利息并归还本金，各被害人均在李靖还本付息后再次向李靖高息借款。在向各被害人借款期间，李靖尚采取虚构借款用途并提供虚假证明材料的方式骗取各被害人部分款项。2013年4月，李靖最终丧失还款能力，致使其所借款项未予全额偿还。具体事实分述如下：
1、自2009年3月以来，李靖多次向王一×借款，并许以高额利息。王一×除直接将所借款项支付李靖外，尚以王一×之妻史×的名义支付给李靖部分款项。其后，李靖向王一×多次还款。2013年1月至3月间，李靖再次向王一×高息借款时，虚构中华人民共和国天津出入境边防检查总站建筑工程预交保证金等事由，并向王一×出具了由其伪造的书面材料。其后，李靖自行或者通过他人归还了王一×部分款项，并以牌照号为津×××880汽车一辆抵债（鉴定价值为18.6万元）。扣除李靖案发前已归还款项，李靖诈骗王一×金额为76.825万元。
2、自2012年3月下旬以来，李靖多次向王二×借款，并许以高额利息，王二×遂将其自有资金和朋友杨一×的部分资金借予李靖。在向王二×高息借款时，李靖还虚构销售天房集团保障房、买卖拆迁平房等事由，并伪造房屋产权证。其后，李靖向王二×多次还款，所还款项除直接支付王二×外，尚将部分款项支付给杨一×。扣除李靖案发前已归还款项，李靖诈骗王二×金额为475.082万元。
3、自2011年9月以来，李靖多次向付××借款，并许以高额利息。其后，李靖向付××多次还款。2013年2月至4月间，李靖再次向付××高息借款时，虚构天津中石化广告牌工程代理费及柴××工程急需资金等事由，付××先后以自有信用卡透支及银行转账方式借予李靖款项。扣除李靖案发前已归还款项，李靖诈骗付××金额为10.06万元。
4、自2012年3月以来，李靖多次向马×借款，并许以高额利息。李靖在进行部分高息借款时向马×虚构了天津中石化广告牌工程代理费及中华人民共和国天津出入境边防检查总站建筑工程预交保证金等事由。其后，李靖向马×多次还款，扣除李靖案发前已归还款项，李靖诈骗马×金额为25万元。
5、自2011年7月以来，李靖多次向郭一×借款，并许以高额利息，李靖在进行部分高息借款时向郭一×虚构了集资、倒账、工程等事由。郭一×除直接将所借款项支付李靖外，尚以郭一×之夫李一×和郭一×之妹郭二×的名义支付给李靖部分款项。其后，李靖向郭一×多次还款。扣除李靖案发前已归还款项，李靖诈骗郭一×金额为34.952万元。
另查明，被告人李靖在案发前尚向邢×、程××、臧××、王三×、徐××、李二×、赵一×、王四×等人许以高额利息进行借款，并以天津市某广告公司的名义进行贷款。李靖从本案五名被害人处获得的借款，大部分用于归还前期借款的本金和利息，少部分被李靖挥霍。
综上，被告人李靖诈骗金额共计621.919万元。2013年5月15日，被告人李靖被抓获归案。
原审法院根据以下经庭审举证、质证的证据认定上述事实：
（一）被告人李靖诈骗被害人王一×的相关证据
1、被害人王一×的陈述证明，2013年1月下旬，李靖说她承包中华人民共和国天津出入境边防检查总站备勤楼工程，需要工程保证金，向其借款。其通过银行转账方式分数次将三百余万元转给李靖，李靖为其打了四张欠条，并向其出示了该备勤楼工程的相关书面材料。后来，李靖还了其3万元，并且用她哥哥的一辆蒙迪欧牌轿车抵债。其与边防总站联系后，发现工程没有进展到李靖说的那个程度，才认为可能被李靖骗了。
2、证人史×的证言证明，其是王一×之妻。2013年1月24日，其按照王一×的要求将10万元转账到李靖的银行卡内，这笔钱是王一×的钱。后来，其听说李靖有个工程，向王一×借钱。上述情节并有银行交易记录在案证明。
3、王一×提供的借条证明，李靖向王一×出具借条以及虚构借款用途等情况。
4、王一×提交的《协议书》及文件检验鉴定书证明，《协议书》发包人为中华人民共和国天津出入境边防检查总站，承包人为中铁上海工程局有限公司，合同订立时间为2013年1月22日。该协议书上的“中华人民共和国天津出入境边防检查总站”印文和“汪兴中印”印文与中华人民共和国天津出入境边防检查总站提供的同内容印文均不是同一印章盖印形成。此外，天津出入境边防检查总站出具的书证材料证明，该站未与中铁上海工程局有限公司就总站民警宿舍楼项目签署任何协议。
5、证人李三×的证言证明，其是李靖之兄。李靖在外边欠了好多债，2013年4月18日晚上，一名叫王一×的男子将其名下的蒙迪欧牌轿车连同车的全部手续拿走了。
6、机动车查询信息及价格鉴定结论书证明，李三×所述的蒙迪欧牌轿车鉴定价值为18.6万元。
7、银行交易记录证明，李靖与王一×、史×多年来具有银行转账记录。其中，2009年3月至2013年3月，李靖从王一×账户收款34笔，款项累计1312.45万元；2009年12月至2013年3月，李靖向王一×账户付款78笔，款项累计1251.025万元。2011年11月至2013年1月，李靖从史×账户收款2笔，累计45万元。
8、被害人付××的陈述证明，有一次李靖给其打过来11万元，让其将钱转给她的一个名叫王一×的客户，其就给转了。
9、被告人李靖供述，其与王一×多年来有借款关系，王一×向其借款时，双方约定的利息最低为月息6%，短期借款的时候利息更高，除了王一×的银行账户以外，其与王一×的妻子史×的银行账户中的转账往来都是其与王一×的款项。其已经还清了与王一×前期的大部分借款。2013年1月，其编造了天津市出入境边防检查总站建造备勤楼的工程，并打印了一个假的协议书，并按照以前与他们合作时了解的情况通过宜白路电线杆上的小广告联系制作了假的天津市边检总站和中铁上海工程局的公章及法人章（分别为“汪兴中”和“荣树森”）。其将协议书给了王一×，向王一×借370万元钱交工程保证金，答应给他月息6%。王一×向其借钱都是上浮息，就是借钱时提前把利息扣走，然后按原额写借条。2013年1月下旬，王一×通过银行转账给其158万元，其打了200万元的借条。2013年2月上旬，王一×通过银行转账给其约86万元，其打了100万元的借条；同时，王一×还让其将上次200万元的借条重写了一遍，日子落的是2月1日，分别写了80万元和120万元的借条，王一×说这样写按整月好算利息。2013年3月，其说要做电力的变电箱，向王一×借款70万元，2013年3月22日，王一×通过银行转账给其67.9万元，其给王一×写了70万元的借条。这三次借款其都通过银行转账归还了王一×部分借款，并通过付××的账户转给王一×11万元。王一×还用其兄李三×名下的一辆蒙迪欧牌汽车抵账。
以上证据，证明了李靖多次向王一×借款，并许以高额利息；2013年1月至3月间，李靖再次向王一×高息借款时虚构事实，目前尚欠王一×部分款项的情况。
（二）被告人李靖诈骗被害人王二×的相关证据
1、被害人王二×的陈述证明，其与李靖是朋友。2012年3月中旬，其从李靖处得知她有个朋友做二手房买卖需要资金，可以给比银行高的利息，并可以用房屋做抵押。2012年3月19日，李靖向其出示了王三×的房屋产权证和委托书，其同意借款给李靖，月利率为5%。后来，其通过银行转账陆续给李靖打款，其中有的钱是其找杨一×借的钱，李靖以利息名义给了其部分款项，李靖还支付给杨一×100万元，也是其与李靖的借款。2013年初，李靖又说她的朋友刘×做保障房代理销售需要注册资金，再次向其借款，其将钱给了李靖。2013年4月底，经其查询，发现李靖提供的房屋产权证是假的，而且李靖也承认二手房买卖的事是假的。2013年4月20日，其在李靖父亲家里让李靖给其打了两张借条。
2、借款合同、委托书及房屋产权证证明，2012年3月20日，李靖向王二×出具了署名为“王三×”的委托书等材料后，与王二×签订借款合同，并约定以天津市和平区贵州路与汉阳道交口格普澜轩某房屋作为借款抵押物。
3、天津市国土资源和房屋管理局出具的书证证明，坐落于和平区汉阳道与汉口西道交口西南侧格普澜轩某房屋的权利人是赵二×，建筑面积为148.56平方米，2011年9月15日抵押给中国邮政储蓄银行有限责任公司天津分行。
4、王二×提供的借条和欠条证明，李靖向王二×出具借条、欠条，借条显示双方约定借款利息为月息5%等情况。
5、银行交易记录证明，自2012年3月20日至2013年1月，李靖从王二×账户收款23笔，累计946.4万元；2012年4月至2013年3月，李靖向王二×账户付款20笔，累计371.318万元；2013年2月7日，李靖向杨一×账户付款100万元。综上，李靖尚欠王二×475.082万元。
6、被告人李靖供述，2012年3月中旬，王二×听说其能够将钱借出去然后收高息，就想将钱投进来吃利息。当时其在外面还有钱没有还上，就编了同学经营二手房的理由，并且制作了位于天津市和平区贵州路与汉阳道交口格普澜轩某号假的房本和公证书。其答应给王二×5%的月息，王二×从2012年3月下旬陆续通过银行转账给其打款，其归还给王二×部分款项，杨一×是王二×的朋友，有的钱还到杨一×的账上。其在与王二×最初借款时，两人签订了数额分别为50万元和150万元的借款合同，其实际收到190万元，剩下的10万元是王二×提前扣除的利息。2013年其还不上钱了，王二×去了其父母家，其怕家人出事，就按照王二×的要求打了两张欠条，这两张欠条不能反映款项支付的真实情况。扣除其已支付的款项，目前其还欠王二×400余万元。
以上证据，证明了李靖多次向王二×借款，并许以高额利息；在部分高息借款中李靖虚构事实，目前尚欠王二×部分款项的情况。
（三）被告人李靖诈骗被害人付××的相关证据
1、被害人付××的陈述证明，其是李靖的同事。李靖从2011年开始向其借钱，但是前边的钱都已经还清了，有的钱给过利息。2013年2月底，李靖说她代理的中石化广告牌工程需要交代理费300万元，向其借钱。其先将自己的信用卡借给李靖，李靖从中累计透支了8万元，并与其约定算是李靖借的钱，期限是6个月，月息5%。后来，李靖说这个工程交代理费还需要借钱，其又借给李靖14万元，约定期限3个月，月息5%，并在2013年3月5日将钱转到李靖尾号为8711农行卡上。2013年4月15日，李靖说柴××的工程急需付款，一个星期就还钱，其又将2万元打到李靖给的户名为赵一×的银行卡中，这笔钱双方没有约定利息。后来，其知道李靖将借的钱都用于还她自己的账了。上述情节并有付××提交的微信记录在案证明。
2、证人柴××的证言证明，其是李靖之夫。就其工程上的事而言，李靖没给过其钱。
3、银行交易记录证明，2011年9月至2013年3月，李靖从付××账户收款7笔，累计26.86万元；2012年3月至2013年2月，李靖向付××账户付款4笔，累计26.8万元。2013年4月15日，赵一×尾号为9356的银行账户收到款项2万元。
4、被告人李靖供述，付××是其同事。其曾向付××借过钱，约定的利息最低是5%。2013年2月底，其编造手里有中石化广告牌代理的工程需要交工程款300万元的理由找付××借钱，答应她是5%的月息。付××给其两张信用卡，并告诉其密码。其一共透支了8万元。2013年3月，付××又将14万元转到其农行卡上，其答应月息5%。2013年4月，其需要归还朋友赵一×的2万元借款，找付××借钱，谎称是柴××的工程急用钱，并将赵一×的卡号给了付××，付××将钱直接转到赵一×的卡上，当时没有提利息的事。
以上证据，证明了李靖多次向付××借款，并许以高额利息；在部分高息借款中李靖虚构事实，目前尚欠付××部分款项的情况。
（四）被告人李靖诈骗被害人马×的相关证据
1、被害人马×的陈述证明，其是李靖的朋友。从2012年初开始，李靖多次向其借钱，李靖在借款时讲过中石化广告牌工程和边检总站的盖楼工程等事由，并说要给其月息5%。其借给李靖款项，李靖给其打了三张借条，其中，2012年7月20日打的两张数额为11.5万元的借条中，借款金额中均包括1.5万元利息。其后，李靖以利息名义向其支付相关款项。
2、马×提供的借条证明，李靖向马×出具借条的情况。
3、银行交易记录证明了李靖与马×的银行转账情况。
4、被告人李靖供述，其与马×在聊天中提到，其帮王一×投资能升息，马×听说后就说有这种好事就想着点她。当时其是骗马×的，其没有这个能力。2012年初，马×用银行卡给其转钱，到2013年2月陆续给过其45万元，双方约定月息是5%。期间，其以利息名义还给马×20万元。除了银行转账外，其与马×有过几次现金往来。除高息借贷以外，其与马×还因为代购物品有过资金往来。
以上证据，证明了李靖多次向马×借款，并许以高额利息；在部分高息借款中李靖虚构事实，目前尚欠马×部分款项的情况。
（五）被告人李靖诈骗被害人郭一×的相关证据
1、被害人郭一×的陈述证明，李靖是其朋友。李靖从2011年7月20日开始以做生意倒支票为由多次向其借款，当时李靖是短期借款，到期李靖都会准时支付本金和利息。2012年2月21日，李靖就以她的朋友做生意需要用钱为由向其借款4万元，月息5%，并为其打了欠条。此后，其陆续借给李靖款项，直到2012年9月17日，其再次将钱借给李靖时，李靖给其打了一张15万元的欠条。2012年12月，李靖以她的朋友集资为由向其借钱，利息是6%。其将自有资金以及其妹郭二×部分资金约10万元，通过银行转账借给李靖，李靖又给其打了一张22万元的欠条。2013年3月23日，李靖又以她的朋友在青县的工程出事为由向其借钱，其又将自有资金和郭二×部分资金共计10万元借给李靖。此外，2012年时，其丈夫李一×还给李靖转过一次钱，大概是两三万元。期间，李靖支付给其部分利息。
2、郭一×提供的借条证明，李靖向郭一×出具借条以及部分借条约定双方借款利率为月息6%等情况。
3、银行交易记录证明，2011年7月至2013年3月，李靖从郭一×账户收款13笔，累计34.952万元；2012年12月至2013年3月，李靖从郭二×账户收款4笔，累计16万元。2012年1月，李靖从李一×账户收款2万元。
4、被告人李靖供述，其从2011年7月份开始向郭一×借钱，期间编造过朋友集资和工程出事急用钱等理由向郭一×借钱。郭一×借款的利息为月息5%或者6%，除了郭一×的银行账户以外，其还与郭一×的妹妹郭二×和丈夫李一×的银行账户有过转账往来，相关款项都是其与郭一×的借款和还款。此外，郭一×还给过其2万元现金。到案发前，其以利息名义还了郭一×20万元左右。
以上证据，证明了李靖多次向郭一×借款，并许以高额利息；在部分高息借款中李靖虚构事实，目前尚欠郭一×部分款项的情况。
（六）钱款去向的相关证据
1、证人程××的证言证明，其通过朋友介绍认识的李靖。李靖以干广告公司、承包西青区广告牌等名义多次向其借钱，后来经过拢账，李靖为其出具了一张金额为240万元的借条。其后，李靖以利息的名义向其支付相应款项。上述情节并有程××出具的借条及银行交易记录在案证明。
2、证人臧××的证言证明，其通过阎×认识的李靖。李靖当时用钱，向阎×借过钱。
3、证人李二×的证言证明，其是李靖的朋友。李靖曾以有工程急需用钱为由向其借钱，并归还了部分款项。
4、证人王四×的证言证明，其与李靖是同学。李靖曾向其借钱，并归还过部分款项。
5、证人李四×的证言证明，其是李靖的朋友。李靖曾以多种理由向其借款，李靖归还了部分款项。其听说李靖同时还向付××、郭一×、马×、王二×等人借过钱，并且有5%的月息。
6、银行交易记录证明，被告人李靖名下的银行卡曾与邢×、程××、臧××、王三×、徐××、李二×、赵一×、王四×、李四×等多人有转账往来。
7、证人王五×的证言证明，其是中国邮政储蓄银行股份有限公司天津某区支行的信贷员。2012年2月29日，李靖在该行贷款196万元，是其经手办理的。2012年3月31日第一次放款，打给了程××的账号。2013年3月29日，李靖将该笔贷款本息还清。2013年4月3日，李靖再次贷款196万元，打给李四×的账户。李靖支付了首期利息后，未再正常还款。上述情节并有中国邮政储蓄银行股份有限公司天津某区支行出具的书证材料在案证明，该书证材料还证明，李靖的上述贷款系以天津市某广告有限公司的名义向中国邮政储蓄银行股份有限公司天津某区支行申请。
8、被告人李靖供述，其与邢×、程××、臧××、王三×、徐××、李二×、赵一×、王四×和李四×等人都有借贷关系，而且都需要支付5%至12%不等的利息。其向王一×等五名被害人借的钱都用于还自己的账了，后来其意识到自己还不上钱的时候，并没有告诉被害人自己真实的经济状况。此外，其还在邮储银行贷款196万元，用来归还自己的债务。其借来的钱虽然大部分用于还账，但确实有少部分用于个人日常支出。
以上证据，证明了李靖在案发前向他人高息借款，从上述被害人处获得的借款，大部分用于归还前期借款本息，少部分被李靖挥霍的情况。
此外，公诉机关还向法庭出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认：
1、案件来源、立案决定书及抓获经过证明了本案的侦查及被告人李靖的归案情况。
2、户籍材料证明了被告人李靖的主体身份情况。
原审法院认为，被告人李靖在欠下巨额债务并缺乏还款能力的情况下，隐瞒真相、虚构事实向被害人王一×、王二×、付××、马×、郭一×高息借款，并将大部分所借款项用于后贷偿还前贷以维持资金运转，最终致使所借款项客观上无归还可能。依照法律规定，被告人李靖的行为已构成诈骗罪。但是，对于李靖与各被害人进行借贷的时间以及诈骗犯罪数额，应依据查明的事实予以调整。被告人李靖诈骗犯罪数额特别巨大，应依法予以处罚。鉴于李靖归案后已如实供述自己罪行，主观恶性相对较轻，应予从轻处罚。被告人李靖诈骗犯罪金额621.919万元均系违法所得，应依法按比例发还各被害人。被告人李靖的辩护人所提，李靖具有坦白情节以及被告人李靖主观恶性小的辩护意见，符合法律规定，应予采纳。据此，原审法院以诈骗罪判处被告人李靖有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元。继续追缴被告人李靖的违法所得，依法按比例发还各被害人。
宣判后，天津市人民检察院第一分院提出抗诉，并提供以下证据：
1、被害人王一×、王二×、付××、马×、郭一×的陈述。对于原审判决认定的犯罪数额，王一×、付××均认为过低，王二×、马×、郭一×均未提出异议。
2、付××招商银行信用卡（尾号4700）账单查询证明，该卡于2013年2月28日刷卡人民币2.996万元；建设银行信用卡（尾号5340）账单查询证明，该卡于2013年2月28日刷卡人民币4.997万元，两次刷卡共计人民币7.993万元。据此认为，李靖利用付××信用卡刷卡的准确数额为人民币7.993万元，而非原审判决认定的人民币8万元。
辩护人提交了一份中国农业银行个人结算业务申请书，证明2010年9月21日，李靖曾通过银行向王一×还款人民币56万元。据此认为，此笔还款应从犯罪数额中扣除。
天津市人民检察院第一分院抗诉意见：本案诈骗数额特别巨大，涉及多名被害人，后果非常严重；李靖不能如实供述款项的真实去向，不能积极赔偿被害人损失，不具有法定、酌定从轻处罚情节；原审判决对起诉指控的961.9万元中的部分数额不予认定，而以多年来被告人与被害人银行账户流水的差额认定诈骗数额为621.919万元，依据不足，对李靖的犯罪事实认定错误、量刑明显不当。
天津市人民检察院支持抗诉意见：现有证据不能证明李靖于起诉指控的时间之前向王一×、付××借款的行为属于诈骗行为，不能把此期间的借款、还款数额计算到诈骗数额中；李靖诈骗犯罪数额特别巨大，原审判决认定李靖诈骗共计621.919万元，属于认定数额有误，从而导致量刑轻，应依法改判。综上，支持抗诉意见认定李靖诈骗数额共计人民币801.727万元，其中诈骗王一×人民币242.7万元、王二×人民币475.082万元、付××人民币23.993万元、马×人民币25万元、郭一×人民币34.952万元。
李靖及其辩护人均认为原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。
本院经庭审质证、辩论并核查控辩双方提交的证据，认为控辩双方的争议焦点是：李靖早于起诉指控的时间已归还的数额是否应当从犯罪数额中扣除。根据控辩双方提交的证据，本院综合评判如下：
1、李靖因生意亏本而欠下债务无力偿还，开始以高息借贷的方式还债，其从本案被害人处得到的钱款，除少部分用于个人日常支出外，都用于偿还债务。其在完全没有履行能力的情况下，向被害人许以高额利息，作为一名具有完全刑事责任能力的成年人，对于自己以新贷偿还旧债将导致更大数额的债务无法偿还的后果在主观上应当有必然的预见，对自己终将无力偿还的后果处于明知状态，却放任被害人损失结果的发生，其实施诈骗犯罪是一个连续的过程，不能仅凭被害人的陈述，只将部分未归还的数额认定为诈骗数额，而应按照其实际骗取的数额计算，有证据能够证实的其于案发前已经归还的数额应予扣除。
2、检察机关在二审庭审中举示的关于李靖于2013年2月28日用被害人付××的两张信用卡刷卡共计人民币7.993万元的证据；辩护人举示的关于李靖于2010年9月21日向王一×还款人民币56万元的证据，经审查均具备证据资格，具有证明力，依法应予采信，涉及的具体犯罪数额，应依法予以调整，即李靖诈骗王一×人民币20.825万元、付××人民币10.053万元，与诈骗王二×人民币475.082万元、马×人民币25万元、郭一×人民币34.952万元，共计人民币565.912万元。
本院认为，被告人李靖以非法占有为目的，诈骗5名被害人钱款共计人民币565.912万元的行为，构成诈骗罪。被告人李靖诈骗犯罪数额特别巨大，应依法惩处。鉴于其归案后已如实供述自己罪行，可对其从轻处罚。原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。检察机关抗诉、支持抗诉的意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁天威
审 判 员 李宏捷
代理审判员 李洪岩
二〇一五年十一月二日
书 记 员 闫帅乾
速 录 员 李 倩