云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云刑终650号
原公诉机关云南省昆明市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张琼秀，女，汉族，1972年10月14日出生于云南省昆明市，高中文化，个体工商户。因本案于2014年4月11日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。
辩护人李小飞，云南万成律师事务所律师。
云南省昆明市中级人民法院审理昆明市人民检察院指控原审被告人张琼秀犯合同诈骗罪一案，于二O一六年三月二日作出（2015）昆刑一初字第129号刑事判决。原审被告人张琼秀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查卷宗材料和上诉状，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。合议庭依法提讯上诉人张琼秀，并听取辩护人的意见，核实全案证据，对原判认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，被告人张琼秀于2013年4月至6月期间，冒用他人名义，以预交定金、支付首付款、向金融公司申请购车贷款等部分履行合同的方法，骗取昆明宝远公司售价为129万元的宝马汽车一辆。
原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人张琼秀犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；赃款继续予以追缴并发还被害人。
宣判后，原审被告人张琼秀上诉称，其贷款买车的行为不构成合同诈骗罪。其辩护人提出，张琼秀举债创业过程中诈骗宝马车事出有因，主观恶性小，原判量刑过重，建议二审对其改判较轻刑罚。
经审理查明，上诉人张琼秀于2013年4月18日冒用其妹张某乙的名义，向昆明宝远汽车销售服务有限公司订购一辆价税合计人民币129万元的宝马740轿车，预交了定金人民币1万元，并向宝马汽车金融（中国）有限公司申请购车贷款，签署了《汽车贷款合同》、《汽车抵押合同》。同年6月15日，张琼秀用从余庆处获得的借款向宝远公司支付购车首付款人民币37.7万元后提走订购的宝马车。之后，宝远公司与张琼秀失联。因张琼秀既未如约办理抵押登记手续，亦未偿还购车款或支付利息，宝远公司被迫向金融公司履行担保责任，损失人民币891040.81元。
上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的下列证据予以证实：
1.证人陈某甲（系宝远公司职员）证言和公安机关接受刑事案件登记表、张琼秀归案经过说明材料，证实本案来源及被告人张琼秀到案的经过情况。
2.户籍证明，证实被告人张琼秀的身份情况。
3.昆明市公安局洛羊派出所出具的情况说明及相关登记名册，证实该所辖区内身份证号为530121197810141829的公民张某乙，分别于2006年9月7日、2007年4月11日、2011年8月31日、2013年8月28日共四次到该所申请办理二代身份证。
4.银行回单凭证、零售汽车贷款经销商阶段性担保协议、车辆销售合同、汽车贷款合同、平安银行收款通知及金融公司出具的情况说明等证实，张某乙于2013年5月30日与金融公司签署《汽车贷款合同》及《汽车抵押合同》，向金融公司借款购买宝远公司的宝马车一辆，金融公司依约将贷款90.3万元汇入宝远公司的银行账户，后因张某乙未履行合同约定的抵押登记及还款义务，宝远公司依约向金融公司赔偿了剩余车辆贷款及利息共计891040.81元。
5.银行交易凭条复印件，证实2013年6月15日，张某乙名下银行账户向宝远公司转款人民币387000元。
6.文件检验鉴定书，证实上述汽车贷款合同上张某乙的签名为被告人张琼秀所书写。
7.证人陈某甲、张某甲、陈某乙、陈某丙、伍某的证言及张琼秀提交的申请贷款资料、购车发票等书证，综合证实：2013年3月，张某乙到宝远公司看车，并选订宝马740轿车。4月18日，张某乙交了购车定金1万元并签订预购合同，还表示要贷款。5月，张某乙提交了张某乙名下的身份证、房产证、驾驶证等贷款审核资料，经审核张某乙提供的资料符合贷款条件，宝远公司就为张某乙向金融公司申请贷款。6月，宝远公司通知张某乙办理相关手续，6月15日，张某乙到公司交纳了37.7万元购车首付款。因之前已收到金融公司同意张某乙贷款的通知，故该公司当天就开了购车发票。6月20日，贷款90.3万元到位后宝远公司通知张某乙提车，次日张某乙到公司提车，因当天是周五无法办理抵押落户手续，张某乙说先把车开走，下星期再来办理其他手续。张某乙提走车后没有如约到公司办理抵押登记手续，也未偿还购车款或支付利息。
8.报案材料、证人余某证言及其辨认笔录、借款合同、收条、张某乙身份证复印件等证实：2013年6月，自称张某乙的女子找到余庆协商以呈贡新天地商业广场古兰香酒店、世纪金源时代购物中心青忆酒吧的经营、管理权作质押，向余庆借款60万元购买宝马车，声称其每月可从上述酒吧、酒店获利20余万元，并口头承诺车辆落户后作为该债务的抵押，余庆等人到酒吧看后觉得经营得不错就于同年6月14日与张某乙签订了《担保借款合同》，次日委托孔德骥通过银行转账方式向张某乙交付借款49.2万元，向张某乙交付现金10.8万元，随后余某陪同张某乙到宝远4S店，看着张某乙支付了车辆首付款37.7万元、贷款手续费1万元。后来余某等人无法联系张某乙，并得知以张某乙之名来借款的女人就是被告人张琼秀，遂到公安机关报案。
9.证人张某乙证实，其对本案所涉张某乙名下借款、车辆、酒吧、酒店、交易、协议、身份证及银行卡等均不知情，也未委托张琼秀去办理过，相关签名也不是其签的。其姐张琼秀曾以各种理由向其借用过身份证、户口册、驾驶证。2013年8月前后，张琼秀打电话告知，她有一个酒店登记在其名下，她欠着高利贷，放贷的人会来找其，让其躲起来。
10.文件检验鉴定书证实，上述借款合同上张某乙的签名为被告人张琼秀所书写。
11.被告人张琼秀到案后供认：其与张某乙是亲姐妹，其曾借用过她的身份证，先后两次到派出所补办了张某乙的身份证，用张某乙的身份证办理了银行卡，还使用自己的照片补办了张某乙的离婚证明。其提交给宝远公司的驾驶证是其向张某乙借用的。其使用张某乙的名义来经营酒吧、借款、购车、购买拓鑫公司、办理银行卡等事宜，未经张某乙授权，张某乙也不知情。张某乙名下卡号为62×××93的广大银行卡、卡号为62×××63的工商银行卡、卡号为43×××65的建设银行卡都是其一直在保管使用。2013年3月，其听说拓鑫公司要以3500万的价格出售，就去昆明市环城南路269号该公司名下七彩酒店实地看了一下，觉得还有升值空间就想把拓鑫公司买下来，其没有这么多资金，为筹款买拓鑫公司，加之装修青忆酒吧向朋友借款500余万元，朋友催其还款催得太紧，其急于借款，为了增加自己名下资产以方便借款，其就想去买辆宝马车。一心想买了宝马车后去抵押贷款，至于落户和还贷款，其就不管了，当时也确实没钱去办这些手续。2013年6月，其经朋友介绍认识了余某，向余借款60万元买宝马车，他知道其经营者酒吧、茶室、酒店，还到世纪城的酒吧看过，因此给其借钱时没用实物抵押，其写了60万元的借条给余，他给了其48万元，扣下了12万元作为2个月的利息，约定借款期限为2个月，如果到期其还能还利息就继续借款，如果到期不能还款就把落了户的宝马车给他做抵押。后来宝马车给杨俊做抵押了，其就没办法管了。其想等买到酒店后贷到款再还给余。其向杨俊借款时说过购买了一辆宝马车，让杨俊先交付借款400万元，等其提车后把车抵押给他，然后再交付剩余借款。提车后其把车开去抵押给了杨俊，因为没钱落户就没有再联系4S店办理落户手续，也没钱还汽车贷款和利息。
上述事实，经原审庭审质证、认证，程序合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张琼秀没有实际履行能力，以非法占有为目的，冒用他人名义订购轿车，并通过预交定金、支付首付款、向金融公司申请购车贷款等部分履行合同的方法，诱骗宝远公司向其交付宝马车后即失联，其行为已构成合同诈骗罪，且骗取的财物数额巨大，应依法惩处。张琼秀所提其贷款买车的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。对辩护人所提张琼秀举债创业，骗车系事出有因，主观恶性小的辩护意见，经审查，原判已予考虑并对张琼秀作了从轻处罚，故本院对再以相同理由请求从轻处罚的，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 永
审 判 员 黎昌荣
代理审判员 杨国强
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 杨 燕