重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05205号
上诉人（原审被告）重庆铭彤建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区青羊镇安镇西路37号2-27室，组织机构代码57895822-3。
法定代表人高顺秋，总经理。
上诉人（原审原告）袁忠贵。
委托代理人张国初，重庆市江津区凯信法律服务所法律工作者。
上诉人重庆铭彤建筑劳务有限公司（以下简称“铭彤公司”）、袁忠贵因工伤保险待遇纠纷一案，均不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第02420号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2012年5月8日，袁忠贵到铭彤公司承建的巴南区李家沱融汇半岛十二期一组团工程工地从事木工，铭彤公司未为袁忠贵办理工伤保险。同年5月10日9时许，袁忠贵在维修钢筋房顶望板时坠地受伤，被送往重庆市第七人民医院住院治疗，诊断为：腰2椎体及右侧横突、棘突骨折；双侧跟骨粉碎性骨折；腰1棘突骨折；全身多处软组织损伤。袁忠贵于同年9月2日出院，当日，重庆市第七人民医院出具证明，袁忠贵在出院后需护理2个月。2014年1月2日，袁忠贵因右跟骨骨折内固定术后骨愈合及腰椎骨折内固定术后骨愈合再次到该院住院治疗，同年1月10日出院。两次住院共计120天。铭彤公司已支付袁忠贵第一次住院期间的医疗费及护理费，袁忠贵第二次住院治疗由其家属护理，自行垫付医疗费5492.1元。2013年2月8日，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局作出涪人社伤险认决字（2013）211号认定工伤决定书（以下简称“211号决定书”）认定袁忠贵为工伤。2013年7月4日，袁忠贵向重庆市涪陵区劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，同年7月16日，该委劳鉴（初／复）字（2013）299号劳动能力鉴定（确认）结论通知书（以下简称“299号通知书”）鉴定工伤八级。袁忠贵不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，同年12月3日，该委渝劳再鉴字（2013）1044号再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书（以下简称“1044号通知书”）鉴定为伤残捌级，无护理依赖。袁忠贵垫付初次劳动能力鉴定费及检查费共1452.8元、再次劳动能力鉴定费及检查费共750元。因双方就工伤赔偿协商未果，2014年1月17日，袁忠贵向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：解除袁忠贵与铭彤公司的劳动关系及终止工伤保险关系，铭彤公司支付停工留薪期待遇50025元、一次性伤残补助金55027.5元、一次性工伤医疗补助金22698元、一次性伤残就业补助金13619元、鉴定期间的生活津贴17508.75元、住院伙食补助费2380元、护理费9520元、劳动能力鉴定费1452.8元、交通费1280元及后续手续费20000元，共计193511.05元。2014年4月14日，该委巴劳人仲案字（2014）94号仲裁裁决书（以下简称“94号裁决书”）裁决铭彤公司支付袁忠贵工伤保险待遇107975.1元。袁忠贵不服，遂向法院提起诉讼。
另查明，袁忠贵于2014年3月5日向重庆市巴南司法鉴定所就取出内固定费用申请鉴定，同年3月11日，该所鉴定意见为袁忠贵取内固定所需费用约为1.5万元。
袁忠贵一审诉称，其于2012年5月8日应聘到铭彤公司承建的巴南区李家沱融汇半岛十二期一组团项目工地从事木工，日工资230元。同年5月10日，袁忠贵在搭建钢筋望板时从望板上坠地受伤，经鉴定为伤残捌级。因双方就工伤赔偿协商未果，袁忠贵遂向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“巴南仲裁委”）申请仲裁，现对该委裁决不服，诉请铭彤公司支付：1、停工留薪期工资30015元（6月×5002.5元／月）；2、一次性伤残补助金55027.5元（11月×5002.5元／月）；3、一次性工伤医疗补助金25002元（6月×4167元／月）；4、一次性伤残就业补助金15001.2元（12月×4167元／月×30%）；5、住院伙食补助费3840元（120天×32元／天）；6、护理费12000元（150天×80元／天）；7、二次手术费5492.1元；8、取内固定费用1.5万元；9、劳动能力鉴定期间的生活津贴17508.75元（5002.5元／月×5月×70%］；10、初次劳动能力鉴定费及检查费1455.36元；11、劳动能力鉴定复查费405.9元；12、司法鉴定费600元；13、交通费1280元；14、轮椅费450元。以上共计183077.81元。
铭彤公司一审辩称，袁忠贵因工受伤并鉴定为伤残捌级，铭彤公司依法赔偿其工伤保险待遇损失。
一审认为，袁忠贵因工受伤致残，应享受相关工伤保险待遇。因铭彤公司未予袁忠贵办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，袁忠贵工伤保险待遇损失由铭彤公司承担。袁忠贵、铭彤公司均同意双方劳动关系于2014年4月14日解除，予以确认。因双方对工资基数有异议，亦未提供证据予以证明，且袁忠贵工作未满一月，未实际领取工资，故计发一次性伤残补助金、停工留薪期工资及鉴定期间生活津贴的本人工资基数以其伤前上一年度即2011年度重庆市职工月平均工资3337元为宜，即铭彤公司应支付袁忠贵停工留薪期工资20022元（6月×3337元／月）、一次性伤残补助金36707元（11月×3337元／月）；计发一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金以双方解除劳动关系之日上年度即2013年度重庆市职工月平均工资4252元为基数，袁忠贵主张按4167元／月的标准计付，是对其实体权利及诉讼权利的处分，予以确认，即铭彤公司应支付袁忠贵一次性工伤医疗补助金25002元（6月×4167元／月）、一次性伤残就业补助金10000.8元（12月×4167元／月×20%）。袁忠贵因工受伤，取出L2椎骨折处内固定是必然发生的费用，但鉴于袁忠贵已主张一次性工伤医疗补助金，同时，重庆市巴南司法鉴定所的鉴定意见系袁忠贵单方委托鉴定，故参照该司法鉴定意见酌情确定取内固定费用为7000元。袁忠贵于2012年9月2日出院后需护理2月及第二次住院治疗8天的护理费应由铭彤公司承担，即铭彤公司应支付袁忠贵护理费480元（68天×60元／天）。袁忠贵请求铭彤公司支付劳动能力再次鉴定的检查费、鉴定费、取内固定费用的司法鉴定费600元及轮椅费450元，虽未经仲裁前置程序，但该诉请与诉争劳动争议具有不可分性，亦为减少诉累，故一并审理。因袁忠贵申请的劳动能力再次鉴定结论仍为伤残捌级，故因再次鉴定产生的检查费、鉴定费及该期间的生活津贴，不予支持，即铭彤公司支付首次劳动能力检查费、鉴定费1452.8元及该期间的生活津贴1401.54元（3337元／月×（13／21.75）×70%］。袁忠贵举示1280元交通费的票据，但未举证证明系因工伤发生的交通费用，铭彤公司亦对该证据的关联性有异议，鉴于袁忠贵工伤住院医治、工伤认定及劳动能力鉴定必然产生交通费用的事实，结合袁忠贵住院时间、地点、工伤认定及劳动能力鉴定等情况，酌情认定交通费600元为宜。袁忠贵垫付的第二次住院医疗费5492.1元及司法鉴定费600元应由铭彤公司承担。袁忠贵诉请支付轮椅费450元，因未举示经法定机构出具的鉴定意见，对该项诉请，不予支持。综上，对袁忠贵的诉请，部分支持。铭彤公司应支付袁忠贵以下工伤保险待遇损失：1、停工留薪期工资20022元（6月×3337元／月）；2、一次性伤残补助金36707元（11月×3337元／月）；3、一次性工伤医疗补助金25002元（6月×4167元／月）；4、一次性伤残就业补助金10000.8元（12月×4167元／月×20%）；5、住院伙食补助费960元（120天×8元／天）；6、护理费480元（68天×60元／天）；7、取内固定费用7000元；8、首次劳动能力鉴定期间的生活津贴1401.54元（3337元／月×（13／21.75）×70%］；9、垫付8144.9元：第二次住院医疗费5492.1元、初次劳动能力检查费、鉴定费共1452.8元、交通费600元及司法鉴定费600元。以上共计109718.2元，扣除袁忠贵借支的5300元，铭彤公司还应支付袁忠贵工伤保险待遇损失共计104418.2元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，判决如下：一、袁忠贵与重庆铭彤建筑劳务有限公司劳动关系自2014年4月14日起解除；二、重庆铭彤建筑劳务有限公司支付袁忠贵停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定期间生活津贴、垫付的医疗费、初次劳动能力检查费、鉴定费、取内固定费用及司法鉴定费共计104418.2元；三、驳回袁忠贵的其他诉讼请求。上述第二项，限重庆铭彤建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由袁忠贵承担，予以免收。
铭彤公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人多次要求袁忠贵在工作期间做好安全防护措施，但袁忠贵未予以重视，导致事故发生，应承担30%的事故责任；2、袁忠贵实际向上诉人借支6500元，应予扣减。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
袁忠贵上诉称：1、上诉人后续取内固定的手术费用经鉴定机构确定为15000元，一审却酌情主张7000元，缺乏依据；2、上诉人对劳动能力申请再次鉴定期间的生活津贴应予主张；3、护理费主张少了，没有计算袁忠贵妻子对其护理期间的相关费用；4、上诉人遵医嘱进行伤情复查产生费用405.9元，一审不予主张不当；5、上诉人因伤无法行走，必须依靠轮椅才能进行日常生活，因此，应主张轮椅费。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
二审补充查明：1、袁忠贵当庭确认，向铭彤公司借支款总额为6500元；2、铭彤公司当庭确认，对袁忠贵遵医嘱进行伤情复查产生的费用405.9元予以认可；3、袁忠贵20**年5月10日至9月2日住院期间，叶兴连对其进行了护理，铭彤公司向叶兴连支付了护理费8120元。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实无异。
本院认为，袁忠贵因工受伤致残，应享受相关工伤保险待遇。在具体赔偿金额的确定上，针对双方的上诉请求，本院分别评析如下：
一、上诉人铭彤公司的上诉请求。
1、上诉人铭彤公司认为袁忠贵存在过错导致工伤事故发生，应承担一定的过错责任。对铭彤公司的该理由，因工伤赔偿责任不以劳动者是否存在过错为条件，因此，铭彤公司要求袁忠贵承担过错责任缺乏法律依据，本院不予支持。
2、根据二审查明的事实，袁忠贵确认向铭彤公司的实际借支款为6500元，故本院予以确认，在应付工伤赔偿款中予以扣除。
二、上诉人袁忠贵的上诉请求。
1、后续行内固定手术的费用。
本院认为，根据重庆市巴南司法鉴定所的鉴定结论，袁忠贵后续行该手术需要花费15000元，此系专业鉴定机构根据袁忠贵伤情作出的手术费用专业鉴定，应予全部主张，一审予以酌情主张7000元，缺乏依据，应予纠正。
2、伤残等级再次鉴定期间的生活津贴问题。
经查，袁忠贵受伤后的劳动能力经重庆市涪陵区劳动鉴定委员会于2013年7月16日确认为工伤八级。袁忠贵不服，申请再次鉴定，而再次鉴定结论仍为工伤八级，并未改变原伤残等级鉴定结论，因此，上诉人袁忠贵要求主张伤残等级再次鉴定期间的生活津贴，缺乏依据，本院不予支持。
3、护理费的问题。
袁忠贵称，其住院期间及出院后，因伤需要护理，其妻子也一直进行护理，应计算相应护理费。
根据查明的事实，铭彤公司在袁忠贵第一次住院期间，聘请了叶兴连对袁忠贵予以护理，并支付了该期间的护理费。袁忠贵出院后，医嘱需护理2个月，一审判决亦对该期间的护理费予以支持，同时还对袁忠贵第二次住院期间的护理费也予以主张，因此，袁忠贵因伤需护理的相关费用已获支持，现袁忠贵称其妻子也参与了护理，并要求主张护理费，却无法举示其伤情需2人护理的相关证据，对其该请求，本院不予支持。
4、伤情复查费405.9元的问题。
在二审中，铭彤公司当庭对该笔费用予以了认可，本院予以确认。
5、轮椅费问题。
袁忠贵的伤情经过了伤残鉴定，亦经过医院治疗，无论劳动能力鉴定还是医嘱，均未要求使用轮椅，故袁忠贵要求主张轮椅费，缺乏依据，其该上诉理由不予支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。基于二审审理中出现的新证据和事实，本院对一审判决予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第02420号民事判决第一项；
二、变更重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第02420号民事判决第二项为“重庆铭彤建筑劳务有限公司支付袁忠贵停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定期间生活津贴、垫付的医疗费、初次劳动能力检查费、鉴定费、取内固定费用、司法鉴定费及伤情复查费等共计115224.14元”；
三、撤销重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第02420号民事判决第三项；
四、驳回袁忠贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人重庆铭彤建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一四年十二月五日
书 记 员 张坤