山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋11刑终161号
原公诉机关山西省文水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，农民。因涉嫌犯贪污罪于2014年12月8日被文水县人民检察院刑事拘留，同年12月17日经文水县人民检察院决定被取保候审。2015年11月9日被文水县人民法院取保候审。
山西省文水县人民法院审理山西省文水县人民检察院指控原审被告人李某甲犯贪污罪一案，于二○一五年六月三日作出（2015）文刑初字第28号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院于二○一六年四月八日作出（2015）吕刑终字第318号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省文水县人民法院于二○一六年十一月三日作出（2016）晋1121刑初38号刑事判决。原审被告人李某甲仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李某甲于2010年任伯鱼村代理村委主任。2010年至2012年，李利用职务便利，以村民张某、曹某甲、马某的名义向县农业部门虚假申报玉米丰产方项目工程，三年共计骗取丰产方项目专项资金126000元，其中915000元用于村委支出，34500元被其据为己有。案发后已将赃款全部退缴。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人李某甲的供述，（1）、2014年12月8日询问笔录，他是2012年12月当选为村委主任，2010年、2011年的玉米丰产方款也是他具体办的。因为没有村长，是村支书梁某甲让他负责办的。2010年是1500亩，2011年是1200亩，2012年是1500亩，每亩30元。2010年是用张某和曹宝的名字申报，2011年是用张某的名字，2012年是用张某和李某乙的名字报的。2010年的补助款是打到曹宝和张某俩人卡上，由他和张某取回张某卡中的钱，把钱基本上就给了秦刚了；曹宝是自己取回来卡中的钱，钱由曹宝和张某分了，剩余的给了高拉大1000元；2011年是由他拿张某的身份证取的补助，钱在支书梁某甲家分给的张某等人；2012年也是他拿的张某和李某乙的身份证取的补助，钱也是在支书家中分给的张某和李某乙。（2）、2014年12月9日讯问笔录，他叫李某甲，初中毕业后一直在村里务农，2007年至2011年在村委负责治保工作，2012年当选为村委主任至今。昨天讲的不是事实，实际上2010年他取回补助款22500元给了张某一万多元，曹宝一万多元，剩余的一千元给了高拉大了，其余的22500元是书记梁某甲让曹宝取的，给了他们村死了的电工申刚民家属了；2011年取回得36000元在支书家中给了曹宝5000元，剩余的他给了支书梁某甲了；2012年取回的45000元，他给了解福尧2万多元，给了给学校刮墙的彭振宁女儿2万多元，所以昨天讲的不是事实。他觉得把补助款用作别的开支不对，不敢说真话。（3）、2014年12月11日讯问笔录，2010年共给他村45000元补助款，平均打到张某和曹宝卡上，他从张某卡上取出22500元给了申刚民（因公死亡）的家人了，曹宝的22500是他自己取的，他取回后在梁某甲家给张某、曹宝平分了，每人一万多元，还给了高某500元；2011年的36000元补助款是打到张某的卡上，他和张某一起取回钱后，他和梁某甲给了曹宝5000元，还给了解某21000元，给了北齐的明子刮墙款5000元，他记不得给没给张某和彭开明，如没有那剩余的5000元就是他开支其他了，反正他没贪污一分钱；2012年的45000元是打到张某和他儿子李某乙卡上，钱是他取出来的，给了解某20000元，彭某乙家女儿刮墙款20000元，另外还付了绿化校园、警务室床、办公桌等开支；他自己垫支的钱很多，现在也分不清这45000元实际的开支，他讲的都是真实开支，说不定有他先拿自己家的钱开支，也有正好补助款回来就拿补助款开支，反正补助款跟他的钱混到一块了，也记不准这笔补助款的具体开支了。（4）、2014年12月13日讯问笔录，2012年他们村有一笔“一事一议”款40000元，郝某找关系给追加了20000元，还给他们村争取过一笔80000元的资金和一笔50000元的资金。他记得50000元回来后，郝某让他把解某和石宝芳家的钱给结了。以前写的情况和说的只是他的总开支，不确定秸秆还田补助就是开支了这些。(5)、2014年12月13日讯问笔录，以前讲的拿2012年截留的秸秆还田补助款支付解某2万元和石宝芳(彭某乙)家的刮墙款是他记错了。2010年取回的45000元给了高拉大500元，张某10000元，曹宝10000元，给申刚民家属22500元。2011年取回36000元，给了曹宝5000元，彭开明8000元，解某21000元。2012年他写的不是事实，取回45000元，给教师和学生买服装花6000元，给梁某乙10000元，彭开明3000元。共开支96000元，还有30000元是他个人花了，用于平常吃饭、下礼，还有他的车加油、修理等。以前是想找些开支蒙混过关。（6）、2014年12月16日讯问笔录，2010年、2011年、2012年三年共领取秸秆还田补助款126000元，其中30000元是他个人日常开支了，但他想起来还给村联防队买过3000元的服装，这样算下来他个人花了27000元。（7）、2014年12月18日讯问笔录，2010年、2011年、2012年负责本村秸秆还田工程补助款发放时，自己花了其中27000元。他确定是给了曹某甲15000元，曹某甲不承认他也没办法。反贪局认定他贪污数额34500元他也没办法，也愿意把这部分钱退出来。书记梁某甲不知道他花钱的事情，他谁也没告过。
2、证人梁某甲证言证明，他于2000年至2003年任伯鱼村村委主任，2004年至今一直任村支部书记。2010年、2011年李某甲是镇里同意的代村委主任，2012年就选上了，所以这三年的秸秆还田工程都是李某甲负责的。李某甲跟他商量过这钱怎么花，他的意见是能瞒住老百姓的话就截留一部分，用于他们村一个电工意外死亡的抚恤金，就这他也告李某甲每年少量截留一部分，大部分还是要发放到农机户手中，具体截留多少他不清楚。他也没有告过宝全截留的补助款用于村里的其他开支，李某甲告过他说有一部分钱用于安装学校的门窗，但具体多少李某甲没有说。因为涉及孩子的上学问题，解某催着要钱，所以当时他就同意用秸秆还田的补助款支付。
3、证人张某证言证明，八九年前他一直从事农业机械，在村里给农户们耕地播种，2011年又购买了一台玉米收割机，主要是村民联系他，给谁家收割和谁家结算，村里的两委工作人员没有安排过他收割玉米或秸秆还田。2011年以来他没有享受过秸秆还田补贴，在此之前他记不清2009年、2010年曾安排他做过，李某甲给了他10000元，仅此一次。但他知道2011年以来本村也可能有补贴，因为李全则用过他的身份证。
4、证人翟某证言证明，他是文水县下曲镇南齐村人，和李某甲没有任何经济往来关系。他个人经营一台玉米收割机，在秋收季节给附近村的农户收割玉米。在2008年至2011年期间在伯鱼村共实施了两次玉米收割工作，李某甲在地里具体组织，李某甲提出收割完玉米后发给他一些补助，但直到现在也没给他一分钱补助。
5、证人曹某甲的证言证明，1、他是从2010年至2012年共三年为村里村民搞秸秆还田作业，2010年拨付的农机补贴22500元于2011年2月打到他的卡上，他都取出来了。后来在三四月份村长李某甲找他说这些补贴还有另一农机户张某的钱，让给张某一部分，后来他得了10000元。余款由李某甲拿上给农机户张某了，具体给了多少他就不知道了。2011年的项目村长李某甲在2012年给了他5000元的补助，当时他没办银行卡，李从谁卡上取的钱不知道。纪检委询问他时确实只收到一次10000元的补助，回来问他儿子曹某乙是否领过补助，曹某乙说2012年李某甲还给过其5000元。2012年的补贴是用李某乙的手续办的，没有给过他。2、他昨天讲的有些情况不是事实，实际2010年的补助款只领了7500元，2011年、2012年度的补助款一分钱也未领，他昨天说的领了15000元不是事实。昨天他回去和儿子核实秸秆还田补助情况时，他儿子帮助回忆才想起来，实际只得了7500元。当时2010年度秸秆还田作业完成后，2011年初拨回22500元打到他的卡上，后来他取出来就花了，2011年夏天的时候，李某甲找到他要他退给他一部分，说是要给另一农机户张某，他不同意就和李某甲吵了一架。回来后他把情况和他儿子曹某乙说了，他儿子说该咱得的咱得，不该得的咱不得，最后他就退回李某甲15000元。2011年、2012年他也搞过秸秆还田作业，当时梁某甲答应补助回来后给他一些，但一直没给，当时只是说了一下梁某甲就印象给了，实际他并没有收到补助款。
6、证人曹某乙证言证明，曹某甲是他父亲，2011年的时候他父亲给了他7500元，说是领得2010年的秸秆还田补助，以后就没领过一分钱的补助款。
7、证人马某证言证明，他没有做过秸秆还田工程，也没有领过补助款，他们村的李某甲借过他的身份证，记得是早二三年前的事，没有说过是干什么用。
8、证人高某证言证明，他在早五六年前给村委做过秸秆还田工程，最近几年不给村委做了，每年只是给村民做，按市场价每亩70元。他没有领过村委的补助款，在早三四年前李某甲给过他300或500元，但没有说是给他补助，他给李某甲家翻过几亩地，他以为是给他翻地的钱呢，当时推辞一番就收下了。
9、证人李某乙的证言证明，2012年时以他的名字申报过，刚开始是和曹某甲合伙买的收割机，但他一天也没做过，因为觉得挣不了钱就退股了，办好银行卡后就给曹某甲了，后来再没过问过这件事。
10、证人梁某乙情况说明证明，2012年在伯鱼村收割玉米约700亩，收到伯鱼村委李某甲玉米收割补助款10000元。
11、证人彭某甲的证言证明，这几年他每年都做秸秆还田项目，具体亩数记不清了，梁某甲、李某甲任职期间共给过他两次补助款，第一次是二三年以前给了8000元，第二次给了3000元左右，时间记不清了，印象是隔了几个月。他记得给8000元时家里急着用钱，找李某甲时李说补助款回来了，正准备给几个农机户分，就给了他8000元，第二次梁某甲和李某甲说按每亩15元给他们。
12、证人申某的证言证明，他是申某甲的弟弟，2011年他哥给大队拆电线时不幸身亡。当时是他出面跟大队谈的，协商好赔他家20万元，现在还欠着10万元。
13、证人解某的证言证明，2009年他给伯鱼村学校安装门窗，开始是跟工队签的合同，但盖了一半就不干了，他的门窗款也没给，后来他就和村委说这事，当时代村长李某甲和支书梁某甲答应给他处理，到现在为止已经给了他41000元，还欠10000多元。是分两次给的，第一次是在2010年或2011年，第二次是2013年后半年或2014年前半年，都是李某甲给的，但他不知道是用什么钱给的。
14、证人彭某乙的证言证明，他承揽过学校的刮墙工程，当时没有讲价格，后来他列了一份做工清单，是根据清单结算的，结算了2万元左右，具体记不清了，是和村委主任李某甲结算的。
15、证人渠某的证言证明，他是2009年9月到2013年7月任伯鱼村学校校长。2012年因为县里有个什么工程，伯鱼村是典型，当时梁某甲和李某甲都说过要把这项工作做好，就给老师和学生统一购买服装，当时老师有十几名，学生有一百多名，还给学校买了些灶具、米面，都是村长李某甲办的，花了多少钱他不知道。
16、证人李某丙的证言证明，李某甲是她父亲，李某甲告她说有两笔钱打到其卡上了，让她给其取出来，取款12500元，具体情况她不知道。
17、证人郝某的证言证明，2012年时他们单位的“双千固基”工程，他包的伯鱼村，当时学校楼主体已经建好，但教室的门窗安了一半，也没有刮墙，院子里也不平。他了解情况是因为村里没钱没办法做了，然后他开始协调安门窗、刮墙、平整院子。后来他通过关系从省教育厅给伯鱼村要下50000元，他还告李某甲把门窗款给结了，记得后来老解告他说已经给他结算了一大部分。2012年后半年县里给伯鱼村一笔“一事一议”款40000元，后来他跟县里协调给成60000元。他了解到伯鱼村一个电工意外死亡，村里赔不起钱就把村委会抵押给死者家属了，他觉得不合适，就跟县教育局协调给村委拨钱，当时局长答应给9万元，但这事他后来没关注，不知拨下来没有。另外学校警务室的墙是村委雇人做的，阅览室的椅子也是村里买的。
18、证人王某的证言证明，他认识伯鱼村的村长李某甲，2009年伯鱼村修学校没钱了，向他借了80000元，记不清是去年还是前年，李某甲给了他50000元，到现在为止还欠他30000元，借条还没有撤，但人家确实还了他50000元。
19、证人李某丁的证言证明，2012年初文水公安局开展“双千固基”活动，他被派往伯鱼村，记不清具体时间，说过要购买联防队员服装及校服，过了一段时间看到联防队员穿上了新服装，学生也穿上了校服，但具体购买过程、时间、花费、出资他都不知道。
20、文水县纪检委与曹某甲谈话记录证明，他于2010年向村委申请了丰产方项目，经过批准享受了丰产方项目补贴金，他和张某平分了22500元。2011年以后他再没有享受过该项目的补贴，村长李某甲也没有给过他补贴款。
21、文水县纪检委与李某乙谈话记录证明，他叫李某乙，胡兰伯鱼村人，2012年与曹某甲共同经营一台收割机，买了收割机两三天后，因收割机不能正常作业，就和曹某甲商量退了股，后来的事情就不知道了。他没有享受过补贴款，只是用他的身份证办了张银行卡，卡办好后就给曹某甲了，收割完玉米后曹某甲通知他一起去农行取款，取出后将钱交给了曹某甲，具体取了多少记不清了。
22、文水县纪检委与翟某谈话记录证明，他分别于2009年、2010年在伯鱼村农机作业，但没有收过村委给的补贴。
23、文水县纪检委与张某谈话记录证明，他于2011年、2012年享受过补贴资金，是村长李某甲付得他现金，每次15000元共30000元，没有手续。2011年、2012年卡上共收到多少钱他不清楚，也不知道谁办理的，但他知道李某甲用他的身份证办了银行卡。
24、2010年-2012年伯鱼村秸秆还田补助款发放及取款手续
25、申某甲死亡赔偿协议及赔款情况
26、王某手调取的借款手续。
27、李某甲手调取的王某跑项目开支借条
28、刘某丙刮墙合同及报账情况
29、购买桌椅报账情况
30、财政局提供拨付教育核补资金情况
31、李某丙取款情况
32、扣押赃款清单及收据（说明扣押李某甲赃款34500元）
33、胡兰镇伯鱼村民委员会成员当选情况登记表
34、被告人李某甲户籍证明
原审被告人李某甲辩护人提供的证据有：
1、证人梁某甲当庭作证的证言，秸秆还田补助款两次共给了曹某甲20000元，一次15000元，一次5000元。警务室给了26户贫困户发米面油的钱是从秸秆还田补助款中截留下的钱。
2、证人曹某甲当庭作证的证言，2011年-2013年李保全给了他15000元，2014年梁正全给了他5000元。这20000元是他领的秸秆还田补助款。
3、证人吴某当庭作证的证言，他们村大概在2011年、2012年共死了3个五保户，李保全给了他8000元。
原判认为，被告人李某甲利用担任代理村委主任和村委主任的职务便利，骗取玉米丰产项目专项资金34500元占为己有，其行为构成贪污罪。其法庭审理中能如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。被告人李某甲已退缴全部赃款34500元，亦可酌情从轻处罚。根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第三项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十九条的规定，以被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金十万元。
上诉人李某甲的主要上诉理由是，1、其支付给曹某甲的7500元秸杆还田费用应认定为合理开支从犯罪数额中核减；2、其主观上是为村集体利益而虚报冒领相关费用，案发后全部退赃，悔罪态度极好，请求免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定上诉人李某甲犯贪污罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人李某甲未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人李某甲在协助政府从事行政管理工作的过程中，利用职务上的便利，骗取玉米丰产项目专项资金34500元占为己有，其行为构成贪污罪。上诉人李某甲到案后能坦白交代自己的罪行，可从轻处罚；案发后，积极退缴全部赃款，亦可酌情从轻处罚。鉴于上诉人李某甲犯罪数额较大，在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪、积极退赃，故可对其免除刑事处罚。上诉人李某甲关于其支付给曹某甲的7500元秸杆还田费用应认定为合理开支从犯罪数额中核减的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采纳；关于其主观上是为村集体利益而虚报冒领相关费用，案发后全部退赃，悔罪态度极好，请求免予刑事处罚的意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第三十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、撤销山西省文水县人民法院（2016）晋1121刑初38号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 白永华
审判员 康照明
审判员 刘 宁
二〇一七年五月二十三日
书记员 王晓敏