山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）济行终字第305号
上诉人（一审原告）刘润志。
委托代理人张纪贤。
被上诉人（一审被告）济宁市房产管理局。住所地：济宁市建设北路***号。
法定代表人仲爱华，局长。
委托代理人徐正明。
委托代理人梁鹏。
一审第三人刘惠。
一审第三人张华军。
刘润志、高玉芹诉被告济宁市房产管理局房屋抵押行政登记一案，济宁市高新技术产业开发区人民法院于2014年1月2日作出（2013）济高新区行初字第168号行政判决。一审原告刘润志、高玉芹不服，向本院提起上诉。2014年2月17日高玉芹去世。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人刘润志及其委托代理人张纪贤，被上诉人委托代理人徐正明、梁鹏，第三人张华军均到庭参加诉讼，第三人刘惠未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，第三人刘惠系原告刘润志、高玉芹的孙女。2012年3月26日，刘润志与刘惠签订赠与合同，约定刘润志将其位于阜桥辖区建设北路109号东二单元一层西户济宁市房权证中区字第××号房屋赠与刘惠。其中赠与合同第六条规定：“上述房屋赠与后，赠与人刘润志及其配偶高玉芹在有生之年享有居住的权利，未经刘润志书面同意，受赠人不得以买卖、租赁、抵押、赠与、转让等方式影响刘润志及其配偶高玉芹居住权，否则，赠与人刘润志有权收回赠与房屋。”同日，刘润志、刘惠到山东省济宁市诚信公证处对赠与合同进行公证，山东省济宁市诚信公证处出具（2012）济诚信证民字第XX号公证书。2012年3月28日，刘润志、刘惠共同向被告济宁市房产管理局提出房屋所有权转移登记申请。2012年4月6日，济宁市房产管理局为刘惠颁发济宁市房权证中区字第××号房屋所有权证。2012年4月18日，刘惠与张华军签订民间借款抵押合同，约定刘惠向张华军借款50万元，刘惠将XX号房产抵押给张华军，作为借款人归还借款的担保。当日，刘惠作为抵押人、张华军作为抵押权人到济宁市房产管理局提出房屋抵押权设立登记申请，并提交民间借款抵押合同和双方的身份证复印件。2012年4月24日，被告济宁市房产管理局在询问当事人意见并审批后为刘惠、张华军办理了房屋抵押权设立登记，并颁发济宁市房他证仙营字第**号房屋他项权证。原告刘润志、高玉芹获悉赠与房屋被抵押后向济宁市任城区人民法院对刘惠提起民事诉讼，要求法院撤销与刘惠签订的赠与合同，2013年6月24日，济宁市任城区人民法院以（2013）任民初字第379号民事判决书撤销了刘润志与刘惠于2012年3月26日签订的房屋赠与合同。
一审法院认为，根据《房屋登记办法》第四条的规定，被告作为辖区内的房产管理部门，具有依法办理房屋抵押登记的法定职责。确认被告针对刘惠、张华军作出的房屋抵押权设立登记是否合法，有两个焦点问题需要确认，一是张华军取得的抵押权是否为善意取得；二是善意取得的他项物权即抵押权是否受法律保护。对于第一个焦点问题，第三人张华军基于刘惠持有房屋所有权证而与之签订借款抵押合同，并不知晓刘惠与刘润志约定的“未经刘润志书面同意，受赠人不得以买卖、租赁、抵押、赠与、转让等方式影响刘润志及其配偶高玉芹居住权，否则，赠与人刘润志有权收回赠与房屋”条款。因此张华军获得抵押权属于善意取得。对于第二个焦点问题，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第二款规定“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”第三款规定“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”根据上述规定，作为其他物权的抵押权的取得适用善意取得。本案中，第三人张华军向第三人刘惠交付贷款而从刘惠处取得XX号房屋抵押权的情形符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款所确立的原则，故被告根据张华军善意取得XX号房屋的抵押权而办理的抵押登记应当受到法律保护。同时根据物权法定原则，抵押权系设立在所有权之外的受法律保护的其他物权之一。抵押权因被担保债权的成立而成立，亦因被担保物权的消灭而消灭。不因当事人约定的条款而变更。刘润志与刘惠约定的“未经刘润志书面同意，受赠人不得以买卖、租赁、抵押、赠与、转让等方式影响刘润志及其配偶高玉芹居住权，否则，赠与人刘润志有权收回赠与房屋”条款不能对抗物权法对张华军善意取得的抵押权的保护。被告济宁市房产管理局依据张华军、刘惠的申请，对其所提交的所有人为刘惠的房屋所有权证、民间借款抵押合同、身份证等登记文件的法定形式进行了审查，作出了被诉的抵押登记并发放房屋他项权证的具体行政行为并不违反法律、法规的规定，程序亦无不当。二原告以被告作出的抵押登记与当事人签订的赠与条款不符为由要求撤销被告作出的抵押登记的诉讼请求与法律规定不符。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告刘润志、高玉芹的诉讼请求。案件受理费50元由原告刘润志、高玉芹负担。
刘润志、高玉芹不服一审法院判决，上诉称：被上诉人为第三人办理抵押登记未严格审查义务，系程序违法，应依法撤销抵押登记；第三人张华军不属于善意取得；一审法院适用法律错误。请求撤销原判，改判撤销被上诉人为第三人办理的涉案房屋抵押登记。
被上诉人济宁市房产管理局答辩称：我局办理的抵押权登记已尽到了严格审查义务，并无不当；刘润志与刘惠在赠与合同公证书中约定的限制房屋处分的有关内容不能对抗善意第三人。请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人张华军答辩称：被上诉人在为第三人办理抵押登记时已尽到严格审查义务，程序符合法律规定，上诉人所述程序违法不是事实；第三人张华军的抵押权属于善意取得。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：1、刘润志是否具备本案原告主体资格。2、被上诉人济宁市房产管理局为刘惠、张华军办理的房屋抵押登记是否合法，是否尽到了合理审慎的审查义务。3、原审第三人张华军获得抵押权是否属于善意取得。
针对第一个审理重点，上诉人认为，根据上诉人与刘惠签订的赠与合同第六条、第七条的规定，涉案房屋未经上诉人同意不得进行抵押，被上诉人为刘惠、张华军办理抵押登记侵犯了上诉人的居住权，故上诉人具有本案的原告主体资格。被上诉人认为，刘润志不具备原告诉讼主体资格，因为刘润志已经将房屋所有权转移到刘惠名下后，该房屋与刘润志已没有法律上的利害关系。一审第三人张华军认为，办理抵押登记时，涉案房屋房产证上的名字是刘惠，与刘润志无关，故刘润志与抵押登记行为无法律上的利害关系，故刘润志不具备原告主体资格。
针对第二个审理重点，上诉人认为，上诉人与刘惠签订的经过公证的赠与合同中约定未经上诉人同意，受赠人不得以买卖、租赁、抵押、赠与等方式影响刘润志及其配偶高玉芹的居住权，该赠与合同就在被上诉人的档案中留存，被上诉人为第三人办理房屋抵押登记时未尽到合理审慎的审查义务，在未征得上诉人同意的情况下为第三人办理房屋抵押登记是违法的。被上诉人认为，1、2012年4月18日刘惠与张华军向我局申请房屋抵押登记时提交了刘惠名下的房产证、借款抵押合同及双方的身份证，我局依据《房屋登记办法》的相关规定办理的抵押登记，程序完全合法；2、上诉人刘润志与刘惠在赠与合同中对于房屋限制权利的约定，不属于房屋登记簿中载明的内容，我局在办理登记时只对房屋登记簿中记载的内容负责，刘惠与刘润志的约定不属于我局的审查内容。一审第三人张华军认为，被上诉人在办理抵押登记时已经尽到了合理的审查义务，在办理抵押登记时我与刘惠严格按照法定程序向房管局提交了相关材料，房管局办理程序合法。
针对第三个审理重点，上诉人认为，张华军不是善意取得。张华军始终没有提交向刘惠支付借款的凭证，也没有提交刘惠出具的收到条，上诉人认为借款合同没有履行。被上诉人认为，根据物权法的相关理论，在没有充分确实的证据证明张华军属于恶意取得抵押权的情况之前，应当推定张华军属于善意取得抵押权。一审第三人张华军认为，张华军属善意取得，当时办理抵押登记时，涉案房产登记在刘惠名下，关于借款合同的履行问题，2013年10月10日济宁市任城区人民法院作出的（2013）任民初字第1150号民事判决已经就此作出判决，判决刘惠承担相应的还款责任，张华军就本案所涉房产的抵押权优先受偿，该案现已进入执行阶段。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。二审审理期间，上诉人刘润志提交了高玉芹的死亡注销证明，证明高玉芹于2014年2月17日死亡。本院对此予以确认。
本院认为：
一、关于刘润志的原告主体资格问题。由于刘润志在将房屋赠与刘惠时，赠与合同中明确约定未经刘润志同意，刘惠不得将房屋进行抵押，影响刘润志及其配偶高玉芹的居住权，因此虽然房屋在办理抵押登记时已经转移至刘惠名下，但该抵押登记将会影响到刘润志的居住权，故刘润志与被诉房屋抵押登记具有法律上的利害关系，具备原告的诉讼主体资格。上诉人关于这一问题的主张本院予以支持，被上诉人及一审第三人张华军的主张欠妥，本院不予支持。
二、关于被上诉人济宁市房产管理局为刘惠、张华军办理的房屋抵押登记是否合法，是否尽到了合理审慎的义务的问题。《房屋登记办法》第四十三条规定，申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。本案中，被上诉人为刘惠、张华军办理抵押权登记时，申请人提交了双方签字的登记申请表、双方的身份证明、刘惠的房产证以及双方所签订的抵押借款合同，符合《房屋登记办法》第四十三条的规定，材料齐全。由于刘润志与刘惠签订的赠与合同是在办理刘润志与刘惠的房屋转移登记档案中留存，在刘惠的房产证上及房产登记簿上均没有相关记载，被上诉人为第三人办理房屋抵押登记时并不当然能够看到赠与合同的内容，因此上诉人主张被上诉人未尽到合理审慎的审查义务，程序违法的理由本院不予支持。
关于张华军是否构成善意取得的问题。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，善意取得包括下列条件，（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，当事人善意取得其他物权的，参照前款规定。本案中，一审第三人张华军在与刘惠签订抵押借款合同并办理抵押登记时，涉案房产登记在刘惠名下，且张华军与刘惠的民间借贷关系已经法院生效判决予以确认，符合善意取得的条件，刘润志没有充分证据证明张华军取得抵押权不构成善意取得，刘惠与刘润志赠与合同中的约定不能对抗善意第三人。上诉人关于张华军不是善意取得抵押权的主张不能成立，本院不予支持。被上诉人及张华军关于善意取得的主张，本院予以支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘润志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 玲
审 判 员 王建春
代理审判员 惠 慧
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 汪孟菊