贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民商终字第41号
上诉人（原审被告）黄维祥。
被上诉人（原审原告）韶关市恒固建材有限公司。
法定代表人邝雄，该公司董事长。
委托代理人吴永龙，贵州万木春律师事务所律师。
委托代理人雷达，贵州万木春律师事务所律师。
上诉人黄维祥与被上诉人韶关市恒固建材有限公司（以下简称恒固建材公司）买卖合同纠纷一案，福泉市人民法院于2013年12月4日作出（2013）福商初字第657号民事判决后，黄维祥不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2011年2月27日，普定县黄河物资供应部与原告恒固建材公司签订《粉煤灰购销合同》，约定由该物资供应部向被告提供热电车间红色粉煤灰、煤气化车间黑色粉煤灰。其中热电车间红色粉煤灰每月最低保证量1000吨，煤气化车间黑色粉煤灰每月最低保证量2500吨。另双方约定履约保证金汇入福泉市XX建材有限责任公司在福泉市农村信用合作联社洒金分社账号内。合同期限为2011年3月3日至2012年3月2日。供需双方当事人有一方违约，处以50万元赔偿金给对方。被告黄维祥系普定县黄河物资供应部业主。另查明，2011年11月1日福泉市马场坪发生爆炸事故。
原审原告恒固建材公司一审诉称：原告与被告于2011年2月27日签订《粉煤灰购销合同》。合同约定由原告购买被告代理经营的天福化工有限责任公司生产的粉煤灰（红色粉煤灰、黑色粉煤灰），其中红色粉煤灰销售单价为每吨22元。每月保底供货量为1000吨，黑色粉煤灰销售单价为每吨105元，每月保底供货量为2500元；提货方式为原告自提，保证金为10万元，约定违约金为50万元。合同签订后，原告依约定于2011年3月2日向被告交付了10万元保证金。被告亦依约履行了供货义务，原告已支付对应货款，但当双方合同履行到2011年11月份后，被告无故违反合同约定，终止向原告供货。经原告多次催收，被告拒绝供货。原告认为，原、被告签订的合同是双方真实意思表示，依法成立有效，应受法律保护，被告擅自违反约定停止供货的行为违反合同约定义务，理应承担违约责任。鉴于合同约定的履行期间已经届满，被告应当退还原告已经交付的保证金，为此请求法院判令被告支付原告50万元违约金、退还10万元保证金并承担本案诉讼费。
原审被告黄维祥一审辩称，本案被告主体不适格，应当是黄河物资租赁部作为被告而不是黄维祥，请求法院驳回原告的起诉。
一审法院认为：依法成立的合同，应当受法律保护，当事人应当全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告与贵州省普定县黄河物资供应部签订了《粉煤灰购销合同》，在合同有效期内，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。关于主体问题，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第41条“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。”的规定，黄维祥作为普定县黄河物资租赁部登记业主，其系适格的被告。关于履约保证金是否应该退还的问题。原、被告在签订《粉煤灰购销合同》时已约定将履约保证金汇入指定的福泉市XX建材有限责任公司账户内，现被告已停止履行供货义务，故该履约保证金应当予以退还。被告黄维祥辩称未收到该笔履约保证金的抗辩意见与事实不符，不予支持。关于违约金问题。在履约过程中，原告出示的证据已证实被告未按约定供应最低保底量的煤灰，而被告未举证予以推翻，故原告主张的该项违约事实成立。原告主张因福泉市马场坪发生爆炸事故，导致被告中断供货，但在不可抗力因素消失后，被告应当及时继续履行合同义务。现被告停止供货，造成了违约，根据原、被告的合同履行期是从2011年3月3日起至2012年3月2日止，而爆炸后恢复生产是在2013年4月1日开始，故该项主张没有事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告黄维祥应当承担最低供应量不足的违约责任。虽双方在《粉煤灰购销合同》中约定一方违约，支付对方赔偿金50万元，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释》（二）第二十九条的有关规定，该部分违约金过高，一审根据本案实际情况，酌定违约金为3万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释》（二）第二十九条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第41条之规定，判决：被告黄维祥于判决生效之日起十日内退还原告恒固建材公司履约保证金10万元，赔偿违约金3万元，合计13万元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取4900元，由被告黄维祥承担。
一审判决宣判后，黄维祥不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由有：上诉人与被上诉人虽然约定每月提供1000吨红粉煤灰和2500吨黑粉煤灰，但同时在合同中还载明具体数量根据上诉人的供货商天福化工有限责任公司的产量为限。且在合同中还约定“如遇生产单位设备及技术整改停产或者不可预料因素发生，不受此约定”。上诉人现有证据证明供货商天福化工有限责任公司在2011年因使用新工艺后，并未顺利正常生产。这一事实双方在订立合同时均是知道的，故合同约定的每月保底供货量是一个倾向性数额，故上诉人并没有违约。一审对此认定事实错误，进而错误的作出上诉人承担违约责任的判决。
被上诉人恒固建材公司二审辩称：合同双方真实意思表示，且并无关于供货量为倾向性数额的约定，既然上诉人对供货量作了最低量的承诺，就表示其清楚上游供货方能够满足该数额的供货量，上诉人认为最低供货量仅为倾向性数额没有事实依据。此外，上诉人的供货方天福化工有限责任公司因马场坪爆炸事件的整改期限为2011年11月1日至2012年3月31日，该时间段在双方合同约定的履行期限内，在不可抗力因素排除后，合同的履行期限自然顺延至2012年10月1日。一审判决未认定上诉人终止继续供货行为构成违约，与事实及法律规定不符。尽管一审判决如此，但还是希望二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经本院审理，二审查明如下事实：2011年2月27日，个体工商户字号为普定县黄河物资供应部、业主为上诉人黄维祥。上诉人与被上诉人恒固建材公司签订《粉煤灰购销合同》，约定就上诉人一方经营的贵州天福化工有限责任公司生产的粉煤灰由该物资供应部向被上诉人提供热电车间红色粉煤灰、煤气化车间黑色粉煤灰。该合同第三条约定：热电车间红色粉煤灰每月最低1000吨，煤气化车间黑色粉煤灰每月最低2500吨，且煤气化车间生产出的黑色灰只能卖与被上诉人，不得卖与其他第三人，否则视为违约；具体供货数量以贵州天福化工有限责任公司生产的产量为限，但利森水泥有限公司每天自用黑灰30吨不受本合同限制。合同第八条约定，被上诉人应当于2011年3月2日将履约保证金10万元汇入上诉人指定的账户：福泉市XX建材有限责任公司在福泉市农村信用合作联社洒金分社账号内。该合同约定履行期限从2011年3月3日至2012年3月2日，并约定双方当事人有一方违约，则应向对方支付50万元的违约金。
合同签订后，双方按照合同约定履行各自的权利义务，但上诉人每月均未能按照上述合同约定的保底数量向被上诉人供货，双方均以上诉人的实际供货量据实进行结算。至2011年11月份后，因2011年11月1日福泉市马场坪发生爆炸事故，上诉人进货的贵州天福化工有限责任公司为此于2011年11月1日至2012年3月31日期间全面停产，导致上诉人停止对被上诉人供货。
本院认为：对于上诉人应退还被上诉人履约保证金10万元，双方二审对此均未提出异议，故本院予以维持。对于上诉人是否违约的问题。第一，从双方订立的《粉煤灰购销合同》第三条的内容来看，虽然约定有每月最低保底量，但是以上诉人经营的普定县黄河物质供应部生产的产量为限，且不得卖与第二家。据此，上诉人虽然在本案中没有按照约定向被上诉人提供最低保底量煤炭，此时被上诉人要证明上诉人违约，依照上述合同约定其仍应承担进一步举证责任，即证明上诉人生产数量高于最低保底量或上诉人将煤炭卖与其他第三人。但被上诉人对此并未举证证明，故在履行合同数量上，尚不能认定上诉人构成违约。一审判决对此认为上诉人违约，属认定事实错误。第二，对于上诉人停止供货的问题，双方的合同期限为2011年3月3日至2012年3月2日，因上诉人供货的煤灰取决于贵州天福化工有限责任公司生产状况，而该公司因马场坪爆炸事故不可抗力事件于2011年11月1日至2012年3月31日期间全面停产，故导致上诉人在上述合同履行期间不能向被上诉人供货，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，可部分或全部免除责任。故上诉人虽停止供货，但在合同履行期间亦没有违约。
综上，一审认定上诉人违约，属认定事实错误。上诉人的上诉理由成立，故本院对其部分上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定：
一、撤销福泉市人民法院（2013）福商初字第657号民事判决；
二、上诉人黄维祥于本判决生效之日起十日内退还被上诉人韶关市恒固建材有限公司履约保证金十万元；
三、驳回被上诉人韶关市恒固建材有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元，减半收取4900元，上诉人黄维祥负担3500元，被上诉人承担1400元；二审案件受理费9800元，上诉人黄维祥负担7500元，被上诉人负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 王 锦
代理审判员 万 青
二〇一四年四月十日
书 记 员 王开恒（代）