广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终3501号
上诉人（一审原告、一审反诉被告）:柳州市广福房地产开发有限公司，住所地融安县综合批发市场。
法定代表人：刘君妮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周盛辉，男，1964年5月16日生，壮族，住所地广西融安县,系该公司法务。
上诉人（一审被告、一审反诉原告）:蒋百桥，男，1962年1月14日生，汉族，建筑包工头，湖南省祁东县人，现住广西融安县。
被上诉人（一审被告、一审反诉被告）：福建省筑信工程建设有限公司，住所地：厦门市思明区厦禾路。
法定代表人：林建忠，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：丁旭，男，1984年9月3日生，汉族，住所地：福建省厦门市思明区故宫路25-1号，现住融安县，系该公司员工。
上诉人柳州市广福房地产开发有限公司（以下简称广福公司）、蒋百桥因与被上诉人福建省筑信工程建设有限公司（以下简称筑信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2013）融民二初字第97、97-1号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广福公司的委托诉讼代理人周盛辉、上诉人蒋百桥、被上诉人筑信公司的委托诉讼代理人丁旭到庭参加询问。本案现已审理终结。
广福公司上诉请求：一、要求撤销（2013）融民二初字第97、97-1号民事判决书中的第三项，并依法改判广福公司支付796293.4元给蒋百桥；二、本案及一审诉讼费由蒋百桥承担。事实与理由：一审判决采信证据方面存在错误。本案中，为了确定工程造价问题先后进行了四次鉴定，第一次鉴定单位�广西五衡建设咨询有限公司，鉴定造价为15801029.5元；第二次至第四次鉴定单位均是广西诚华工程造价咨询有限公司，其中第二次鉴定造价为13155511.03元、第三次鉴定造价为14335414.83元、第四次鉴定造价为14953410.04元。一审判决以“第一次鉴定造价最高、广福公司和筑信公司均无异议、更有利于蒋百桥”为由，采信了广西五衡建设咨询有限公司的鉴定结论，上诉人认为这是错误的，理由如下：1、一审判决认定：“蒋百桥提起反诉，同时认为，由广福公司提出鉴定申请，经鉴定单位广西五衡建设咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告，因其本人未能作为当事人参与鉴定程序，故工程造价鉴定报告不能作为定案依据。本院对其观点予以采信并准许蒋百桥申请鉴定。”(见判决书第11页第7行)。由此可见，一审判决已经采信蒋百桥的观点，认定广西五衡建设咨询有限公司作出的工程造价检定报告不能作为本案的定案依据，但遗憾的是判决结果又予以采信，属于自相矛盾。2、一审判决认定：“2016年11月28日作出修订后的建设工程造价鉴定报告，……本院于2016年12月8日进行了开庭质证，广福公司及筑信公司对鉴定结论本标的物鉴定造价为14953410.4元无异议，被告蒋百桥提出的异议主要有两方面：一是认为鉴定报告的总量加大了，所以按照比例，未完成量就多了；二是认为不应该按照合同约定的固定价计算工程价款，而是应当按工程定额标准据实结算支付工程价款”(见判决书第12页第15行)。同时认定：“广西诚华工程造价咨询有限公司于2016年11月28日作出的诚华柳鉴审字(2015)第002号修《建设工程造价鉴定报告》……蒋百桥提出异议：认为鉴定时遗漏500多万元签证，但其提供的签证单上没有广福公司签字予以确认，因此蒋百桥主张遗漏签证的观点不能成立……故其鉴定方法是正确的。蒋百桥主张应当对已经完成的工程量进行鉴定，鉴定单位的鉴定方法扩大了未完成部分……其主张没有约定和法定依据，也未能提供证据证实，故本院不予支持。……被告蒋百桥认为应当按工程定额标准据实结算支付工程价款的理由不能成立，本院不予支持”(见判决书第15页倒数第3行至16页第一段)。根据一审判决的上述认定，广西诚华工程造价咨询有限公司于2016年11月28日作出的诚华柳鉴审字(2015)第002号修《建设工程造价鉴定报告》完全可以作为本案的定案依据，但一审判决时不予采信是错�的。3、虽然上诉人与原审被告筑信公司对广西五衡建设咨询有限公司的鉴定结论没有异议，主要是双方有意要通过协商的方式解决纠纷。但自从广西诚华工程造价咨询有限公司作出第一份鉴定结论后，上诉人与原审被告筑信公司就明确表示不予认可广西五衡建设咨询有限公司的鉴定结论，而是认可广西诚华工程造价咨询有限公司的鉴定结论，也就是说，广西诚华工程造价咨询有限公司作出作出鉴定结论后，上诉人、被上诉人、原审被告三方均不予认可广西五衡建设咨询有限公司的鉴定结论，上诉人最初没有异议不能代表至始至终都没有异议。4、一审判决认定：“广西某建设咨询有限公司作出的鉴定结论，鉴定造价为15801029.50元，是四次鉴定结论造价最高的一次，且广福公司及筑信公司对鉴定造价无异议。虽然蒋百桥要求重新鉴定，但其后的三次鉴定结论鉴定造价都相对较低，故本院采信广西某建设咨询有限公司作出的鉴定结论更有利于被告蒋百桥。”(见判决书第16页倒数第4行)。上诉人认为，一审判决依据“最高原则和有利原则”来采信证据是缺乏法律依据的，我国现行法律并没有“最高原则和有利原则”的规定，更何况，在广西某工程造价咨询有限公司作出鉴定结论后，上诉人就已经明确表示不再认可广西某建设咨询有限公司作出的鉴定结论。因此，广西某建设咨询有限公司作出的鉴定结论不能作为本案的定案依据。上诉人认为，本案应当以广西某工程造价咨询有限公司于2016年11月28日作出的诚华柳鉴审字(2015)第002号修《建设工程造价鉴定报告》作为定案依据。首先，鉴定单位广西某工程造价咨询有限公司是上诉人、被上诉人及原审被告三方共�选择的鉴定机构。其次，诚华柳鉴审字(2015)第002号修《建设工程造价鉴定报告》的计算方法正确，符合最高院关于建设工程施工合同纠纷案件纪要(三)的精神。再次，诚华柳鉴审字(2015)第002号修《建设工程造价鉴定报告》是在上诉人、被上诉人及原审被告三方分别于2016年1月5日、11月3日两次共同到鉴定单位商定及核对工程量，并在此基础上作出的鉴定结论。最后，该鉴定结论得到上诉人和原审被告的认可，被上诉人虽然有异议，但其异议的理由不能成立。诚华柳鉴审字(2015)第O02号修《建设工程造价鉴定报告》鉴定造价为14953410.4元，上诉人与被上诉人应当以该造价进行结算。综上所述，一审判决采信证据方面存在错误，广西某工程造价咨询有限公司诚华柳鉴审字(2015)第O02号修《建设工程造价鉴定报告》是比较客观公正的鉴定结论，理应予以采信。因此，为维护上诉人的合法权益，上诉人依法提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
蒋百桥答辩称：对广福公司的上诉请求均不予认可，请求二审法院驳回广福公司的上诉请求。
筑信公司陈述：对广福公司的上诉请求均予以认可。
蒋百桥上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判，支持蒋百桥在一审的反诉请求；2、请求依法判令广福公司和筑信公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。l、一审判决“据此认定广福公司已支付给蒋百桥工程进度款总金额14157117元”与事实不符，上诉人只收到广福公司支付的工程进度款总金额为12148200元。上诉人向林某人借款与工程进度款为两个不同的法律关系，一审法院将二者混同，这是于法于事实都站不住脚的。458917元是广福公司支付给其“融安县富城国际”项目的农民工工资，上诉人并不知情，广福公司支付给谁，是否是支付给上诉人承建的工程的农民工，共支付了多少，上诉人不知道。50000元的钱款，广福公司支付给筑信公司，筑信公司收到这笔款项后，其双方并未与上诉人言明，上诉人也毫不知情。2、一审判决对上诉人提交的“签证单”不予认定，是置事实于不顾，这部分签证所涉工程款，广福公司应支付给上诉人。上诉人在一审时向法院提交了一系列的签证单，这些签证是上诉人与筑信公司、广福公司就合同工程之外的增加项目的签证，每一份签证均有上诉人与筑信公司、广福公司代表及监理的签字确认，所涉增加工程均已施工完成，这是客观存在的，一审法院不予认定，是�事实于不顾。3、因二被上诉人合谋撇开上诉人，径行起诉，一审法院在未追加上诉人参加诉讼的情况下先予执行，侵害上诉人权益，给上诉人造成的损失，二被上诉人理应支付和赔偿。二被上诉人在明知上诉人为工程的实际施工人的情况下，合谋损害上诉人合法利益，合谋撇开上诉人，径行起诉：一审法院在明知上诉人为工程实际施工人，在未追加上诉人参加诉讼的情况下先予执行，将上诉人所建临时建筑设施夷为平地；使所租赁的吊塔、外架、设施无法使用，其所有人诉讼赔偿；上诉人因此支付管理人员及工人工资、水电费用。这些损失，均为二被上诉人行为造成，均应由二被上诉人支付和赔偿。综上，一审判决对上诉人提供的大量证据在一审判决书中只字未提，却对广福公司没有提交任何证据加以证明的事实予以认定明显违反了人民法院“以事实为根据，以法律为准绳”的基本准则，对于本案诸多事实没有查清，实属事实认定不清。本案的事实表明上诉人已按照合同的约定、设计图纸开工，按照合同的约定完成了工程施工工作，而广福公司却未按约定的时间和数额支付相应的工程款，致上诉人停工停料。一审判决对上述事实的认定发生明显的错误。二、原审判决对工程造价鉴定意见予以采信是错误的。《鉴定报告》不仅违反了合同法，也违背了最高法的司法解释和相关行政法规，《鉴定报告》不能作为定案依据。（一）一审法院采信的鉴定意见是由二被上诉人委托的鉴定机构所作出的鉴定意见，一审法院不应以之作为判案依据。一审法院采信的鉴定意见是由二被上诉人委托的鉴定机构所作出的鉴定意见，二被上诉人自行委托鉴定机构进行鉴定，没有通知上诉人参与，这样作出的鉴定意见是不�实的，也是不合法，损害了上诉人的正当权益，一审法院不应当作为判案的依据。（二）二鉴机构的四次鉴定意见程序违法。l、依据《建筑工程造价鉴定规程》第六章第一条第一款(6.1.1)关于“鉴定项目部(组)由三人以上单数组成”的规定，二鉴定机构鉴定项目部(组)均为一人，明显违反上述规定。2、鉴定超出了上诉人申请范围。本案中，合同双方当事人对工程内容、工程量和价格均有争议。上诉人申请对上诉人已经完成的工程内容、工程量和价格进行鉴定。而《鉴定报告》违背提交的证据资料，采取错误的鉴定方法，随意将工程量和工程内容改变，严重损害了当事人的合法权益。鉴定人擅自变更工程量、工程内容和价格是违法的。3、鉴定人应某当事人工程签证的补充约定，不得擅自改变签证内容，应当认定合法有效。工程签证是当事人在履约过程中按合同的约定，对增加工程项目工程量、支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的协商一致的意见，其实质是当事人的补充协议也是直接的证据，属于当事人在履约过程中对增加工程量、计价标准或计价方法的事后约定。对于当事人的签证，司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。司法解释对当事人在施工过程中形成的签证，规定的是可以直接确认的处理原则。本案上诉人提交的签证单，工程范围、工程量和价格经过了业主确认，鉴定人不予在鉴定意见中反映，违背了双方当事人的意志，《鉴定报告》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，是违法的。4、根据鉴定规程第6.2.2条、第6.2.3条、第6.2.4条、第6.2.5条�规定，为保护鉴定人的合法权益，在鉴定过程中对鉴定范围、计价方法、工程量的确定、取费原则以及双方当事人持有异议等问题，作出了处理规定，以保证鉴定过程的真实性和客观性，也有利于有效保护鉴定人的合法权益。本案鉴定人无视上诉人对鉴定提出的真实性合法性的异议，不符合鉴定程序规定。三、一审判决适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，认定上诉人与两被上诉人签订的《建设工程程施工合同》及系列补充协议无效，而又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条认定《建设工程程施工合同》中计价结算条款的约定，系由双方自主约定，并未违反法律的相关规定，�应按合同的约定进行结算，这是错误的。既然合同无效，那么，合同自始无效，关于计价条款当然是无效的，所以，《建设工程程施工合同》完全无效，关于计价条款不能作为本案的结算依据。简单说，本案合同无效的计价只能按行业规则，按实际完成的工程内容、工程量，按定额标准计取工程费。一审法院既然认定《建设工程程施工合同》是无效合同。应按“同无效质量合格的处理原则”处理。我国《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。按国家建设部颁发的107号文件《建筑工程施工发包承包计价管理办法》第5条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成”，也即工程造价由直接费、间接费、利润和税金四部分组成。本案未按《合同法》的规定依据同期相关定额按实进行结算，而鉴定报告完全违背了这一原则，不仅适用依据错误，而且依据严重不足。四、一审法院程序违法。被上诉人柳州市广福房地产开发有限公司于二0一三年三月十一日向一审法院起诉被上诉人福建省筑信工程建设有限公司，以筑信公司未能履行合同义务，提出：要求解除其双方于2011年4月3日签订的《建设工程施工合同》等多项诉求，一审法院立案受理。二0一三年三月十五日在上诉人未能到场情况下第一次开庭，二0一三年五月二十一日作出工程造价鉴定报告；二0一三年五月二十九日才追加上诉人为被告。二被上诉人在明知上诉人为工程的实际施工人的情况下，合谋损害上诉人的合法权益，合谋撇开上诉人，径行起诉；一审法院在明知上诉人为工程的实际施工人在未追加上诉人参加诉讼的情况下先予执行，将上诉人所建临时建筑设施携为平地。一审法院明显偏袒二被上诉人，损害上诉人权益，程序上，严重违法。综上所述，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。据此，上诉人依法提出上诉，请求上级人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，支持上诉人的反诉请求。
广福公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：1、关于工程进度款的问题。广福公司与福建省筑信工程建设有限公司签订《建设工程施工合同》，上诉人是实际施工人，那么广福公司不管是向上诉人还是向福建省筑信工程建设有限公司，或者向上诉人的民工支付款项，都应确认为已经履行了本工程相应的付款义务。本案中，福建省筑信工程建设有限公司已经确认收到广福公司的l550000元，其中1500000元已经转给上诉人。经融安县劳动保障监察大队证实，广福公司已经分两次共计支付458917元给上诉人的农民工。由此可见，一审判决认定广福公司已经支付l4l571l7元进度款是正确的。2、关于签证单的问题。从上诉人提交的签证单，可以证实，签证单上并没有广福公司的签章，显然广福公司是不可能认可的。庭审期间，为了进行工程造价的鉴定，广福公司、上诉人和福建省筑信工程建设有限公司三方共同对工程造价进行了确认，所以上诉人所提交的签证单不应作为本案的定案依据，一审判决对该事实的认定是正确的。3、关于先予执行的问题。上诉人自2013年2月开始无故停工，并无故拖欠农民工工资，给广福公司造成了严重的经济损失和�会影响。在此情况下，广福公司于2013年5月30日申请先予执行，要求上诉人腾空“富城国际”项目施工场地，并准许另行发包，这是广福公司的正常维权行为，是合理合法的。4、关于鉴定意见的问题。广福公司认可上诉人关于广西某建设咨询有限公司的《鉴定报告》不能作为本案定案依据的观点，但不认可关于广西某程造价咨询有限公司的《鉴定报告》也不能作为定案依据的观点。广福公司认为，本案虽然经过四次鉴定，但诚华柳鉴审字(2015)第002号修《建设工程造价鉴定报告》比较客观公正，应当作为本案的定案依据。理由是：①鉴定单位广西某工程造价咨询有限公司是广福公司、上诉人及福建省筑信工程建设有限公司三方共同选择的鉴定机构。②诚华柳鉴审字(2015)第002号修《建设工程造价鉴定报告》的计算方法正确，符合最高院关于建设工程施工合同纠纷案件纪要(三)的精神。③诚华柳鉴审字(2015、)第002号修《建设工程造价鉴定报告》是在广福公司、上诉人及福建省筑信工程建设有限公司三方分别于2016年1月5日、11月3日两次共同到鉴定单位商定及核对工程量，并在此基础上作出的鉴定结论。④该鉴定结论得到广福公司和福建省筑信工程建设有限公司的认可，上诉人虽然有异议，但其异议的理由明显不能成立。5、关于法律适用问题。上诉人认为既然一审判决认定《建设工程施工合同》无效，那么该合同中的昕有条款都应当是无效的，广福公司认为上诉人的这一观点是错误的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从而确立了参照合同约定结算�程价款的折价补偿原则，所以合同无效并不表示合同的内容全部无效。6、关于程序问题。广福公司与福建省筑信工程建设有限公司签订《建设工程施工合同》，在施工工地停工、农民工因被欠薪而到工地维权的情况下，广福公司以福建省筑信工程建设有限公司为被告提起诉讼，并在诉讼期间申请先予执行和追加上诉人为被告，上诉人同时特提出反诉。广福公司认为，这些程序完全符合我国民诉法的相关规定，不存在程序违法的情形。综上所述，广福公司认为，上诉人的上诉理由不能成立。因此，为维护广福公司的合法权益，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
筑信公司答辩称：一、上诉人蒋百桥已经收到14157117元工程款，其认为只收到12148200元的理由不能成立。广福公司支付给蒋百桥的工程款全部是通过筑信公司的账户转支。上诉人蒋百桥不认可收到14l57117元工程款的理由是：l、其中部分款项是与林某之间的个人借款；2、支付给农民工工钱部分不予认可；3、其中50000元是广福公司支付给筑信公司的，不是支付给上诉人蒋百桥。上述三个理由均不能成立，首先，上诉人蒋百桥所谓向林建忠个人借款不是事实，因为该笔借款实际上就是向筑信公司借款，林建忠只是筑信公司的法定代表人，而且该笔借款也是筑信公司支付给蒋百桥的，不是林建忠支付的。借据上有约定，该笔借款从工程款中扣除，所以筑信公司从工程款扣除后，视为蒋百桥收到该笔工程款。其次，筑信公司支付农民工工资的对象就是蒋百桥的工人，而且是在蒋百桥严重拖欠农民工工资的情况下，根据融安县劳动监察大队的要求支付的，这是支付要求的代付行为，所以应视为蒋百桥收到了该笔工程款。最后，筑信公司收取的50000元是筑信公司与蒋百桥之间的协议约定的，是筑信公司派往工地人员的工资，每月5000元，共计10个月的工资，其他月份的工资也已经从工程款中扣除，所以，该笔款项也应当视为蒋百桥收到的工程款。二、蒋百桥实际完成的工程量应当以筑信公司、蒋百桥、广福公司三方共同确认的事实为准。签证单不能准确认定蒋百桥实际完成的工作量，筑信公司、蒋百桥、广福公司三方对蒋百桥实际完成的工作量存在争议，为此三方分别于2016年1月5日、11月3日两次共同商定及核对工程量，筑信公司认为，蒋百桥实际完成的工作量应当以三方共同商定和核对的为准，而不是以签证单为准。三、确认蒋百桥实际完成的工作量的鉴定结论，应当以诚华柳鉴审字(20l5)第002号修《建设工程造价鉴定报告》为本案的定案依据，如何确认蒋百桥实际完成的工作量存在很大的争议，庭审期间先�进行了四次鉴定，筑信公司认为以诚华柳鉴审字(20l5)第002号修《建设工程造价鉴定报告》为本案的定案依据比较合理理由是：1、该鉴定结论的鉴定单位是筑信公司、蒋百桥、广福公司三方共同选择的鉴定单位；2、该鉴定是在筑信公司、蒋百桥、广福公司三方共同商定及核对工程量后作出的鉴定结论。其他鉴定结论均存在一定的瑕疵，特别是第一次鉴定的鉴定单位，是筑信公司与广福公司选择的，遗漏了当事人。综上所述，筑信公司认为，上诉人蒋百桥的上诉理由不能成立。因此，为维护筑信公司的合法权益，请求二审法院驳回上诉人蒋百桥的上诉请求。
广福公司向一审法院起诉请求：1、依法解除广福公司与筑信公司于2011年4月3日签订的《建设工程施工合同》；2、依法确认广福公司应支付筑信公司、蒋百桥剩余工程款人民币50万元。3、判令筑信公司和蒋百桥立即将融安县富城国际一期项目2.3.5号楼场地清理后交还给广福公司；4、判令筑信公司、蒋百桥支付广福公司违约金人民币2202000元。
蒋百桥提起反诉请求：1、请求依法判令广福公司和筑信公司继续履行合同；2、判令广福公司和筑信公司给付蒋百桥建筑工程款项700万元（最终数据以工程造价重新鉴定确认为准）；3、判令广福公司和筑信公司赔偿给蒋百桥造成的直接经济损失839606.7元。4、判令广福公司和筑信公司承担本案诉讼一切费用。
一审法院认定事实：2011年4月3日，广福公司与筑信公司签订了一份《建设工程施工合同》，工程名称为“融安县富城国际一期项目1.2.3.5号楼”，工程地点为融安县长安广场北面。工程承包范围：施工图纸、招标文件、招标答疑、投标预算书中所包含的土建、水电安装工程。开工日期：2011年4月6日，竣工日期：2012年1月31日，合同工期总日历天数300天。合同价款采用固定价格合同方式确定，临时办公、生活用房及设施的费用已含在合同价款中。合同还约定定标价与设计变更、现场签证等内容。2011年4月6日，广福公司与筑信公司又签订了一份《补充协议》，双方就“融安县富城国际一期项目1.2.3.5号楼”项目事宜达成补充条款，其中约定了工程造价按每平方米造价835.68元包干，合同总价约人民币24853022元，建筑面积计算按广西2005年预算定额建筑面积计算规则执行。发包形式及造价依据：发包形式为包工包料；造价方面本工程执行包干，除可调整造价条件外，市场价格变化、政府政策调价等人力不可抗拒的因素，双方均已考虑，不得调整。可调整造价�条件是设计优化更改及工程变更以清单工程量为基准，按增减数量下调14%做为变更造价。以上合同蒋百桥均以筑信公司委托代理人的名义在合同上签字。2011年4月6日，蒋百桥与筑信公司签订协议书，协议由蒋百桥以筑信公司的名义与广福公司履行《建设工程施工合同》，筑信公司授权蒋百桥为广福公司富城国际工程项目的全权代表，蒋百桥向筑信公司缴纳工程总价0.5%的费用作为筑信公司的工程管理费，并代扣税费。富城国际工程项目由蒋百桥负责，与筑信公司无关。上述合同签订后，蒋百桥于2011年4月23日开始进场施工。施工期间因1号楼变更设计功能，广福公司与蒋百桥于2012年6月5日签订补充协议（三），解除了1号楼的施工合同，为此，整个项目工程经测绘所计算后得出工程面积为22621.89平方米，总价为18904661元。在工程施工过程中，由于蒋百桥于2013年2月开始停工，广福公司认为蒋百桥无故停工，而蒋百桥认为广福公司不按合同约定支付工程进度款而造成停工。为此双方发生争议。广福公司于2013年3月11日诉至一审法院，提出上述诉请。广福公司于2013年5月30日提出先予执行申请，要求由筑信公司和蒋百桥立即腾空“富城国际”项目施工场地，并准许广福公司将筑信公司和蒋百桥未完工部分的工程另行发包以恢复正常施工。一审法院为防止损失的进一步扩大，避免商品房延期交房引发其他社会矛盾，于2013年5月31日作出（2013）融民二初字第97号裁定书，裁定由筑信公司和蒋百桥腾空施工场地，并准许广福公司将未完工部分的工程另行发包恢复施工。
一审法院另查明，根据双方当事人提供的证据分析，认定广福公司总共支付了工程进度款14157117元，其中蒋百桥�领取的工程进度款为14107117元，另50000元筑信公司已作为收取蒋百桥的管理费。
因涉案工程在诉讼前没有进行造价结算，广福公司在诉讼过程中提出了对工程造价进行鉴定的申请，经柳州市中级人民法院依程序对外委托鉴定，鉴定单位广西某建设咨询有限公司于2013年5月21日作出工程造价鉴定报告，鉴定结论本标的物鉴定造价为：15801029.50元，广福公司及筑信公司对鉴定结论本标的物鉴定造价为15801029.50元无异议。在本案审理过程中，因蒋百桥为本案工程的实际施工人，广福公司于2013年5月29日向一审法院提出追加蒋百桥为被告的申请，该院追加蒋百桥为被告参加诉讼。蒋百桥提起反诉，同时认为，由广福公司提出鉴定申请，经鉴定单位广西五衡建设咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告，因其本人未能作为当事人参与鉴定程序，故�程造价鉴定报告不能作为定案依据。一审法院对其观点予以采信并准许蒋百桥申请鉴定。后经柳州市中院依程序对外委托鉴定，鉴定单位广西某程造价咨询有限公司于2014年3月5日作出建设工程造价鉴定报告，鉴定结论本标的物鉴定造价为：13155511.03元（不含养老保险）。蒋百桥认为该建设工程造价鉴定报告鉴定方法错误，申请重新鉴定，一审法院依据最高人民法院会议纪要的精神，予以准许。鉴定单位广西某工程造价咨询有限公司于2015年8月20日重新作出建设工程造价鉴定报告，鉴定结论本标的物鉴定造价为：14335414.83元（不含养老保险）。一审法院于2015年10月20日进行了开庭质证，广福公司及筑信公司对鉴定结论本标的物鉴定造价为14335414.83元无异议，蒋百桥的异议主要有：鉴定单位并没有按申请的内容进行鉴定，而且遗漏了500多万元的签证，同时鉴定单位存在乱�费的问题。鉴定报告对于未完成工程量的计算方式有误，蒋百桥已经实际完成了土石方、砌筑、混凝土、楼地面、墙柱面、天棚等方面的工程，鉴定单位在扣除这些项目的时候，应该是扣错了。申请鉴定的内容是对蒋百桥已经完成的工程量进行鉴定，最高院的会议纪要三也是要求计算出实际施工部分的工程量的，而鉴定单位并没有这样做，把未完成的这部分扩大了，损害了蒋百桥的利益。
根据蒋百桥提出的异议，一审法院对鉴定报告进行比对，发现有些工程项目存在未完成量大于总量、部分二装工程错误计入未完成工程等方面的问题，该院于2015年11月9日经询问鉴定单位并得到认可后，于2015年11月10日向鉴定单位广西某工程造价咨询有限公司发出了补正鉴定函，并分别于2016年1月5日、11月3日两次组织各方当事人到鉴定单位商定及核对工程量。鉴定单位根据各方当事人商定的情况及广福公司认可卷帘门、单元进户门、玻璃地弹门、室内门等不计入蒋百桥承包内容，同时按屋面基本功能简化了屋面的构造并修订了原报告中的一些错误。广西某工程造价咨询有限公司于2016年11月28日作出修订后的建设工程造价鉴定报告，鉴定结论本标的物鉴定造价为：14953410.40元（不含养老保险）。一审法院于2016年12月8日进行了开庭质证，广福公司及筑信公司对鉴定结论本标的物鉴定造价为14953410.40元无异议，蒋百桥新提出的异议主要有两方面：一是认为鉴定报告的总量加大了，所以按照比例，未完成量就多了；二是认为不应该按照合同约定的固定价计算工程价款，而是应当按工程定额标准据实结算支付工程价款。
一审法院认为，综合本案案情及需判决的事项归纳成以下争议焦点：一是本案的合同效力问题；二是关于本案《建设工程施工合同》是否存在解除或者继续履行合同以及当事人应否承担违约责任的问题；三是筑信公司在反诉中作为被告的诉讼主体资格是否适格，蒋百桥的反诉请求应否支持；四是本案工程款应如何计算，鉴定报告对于工程造价的鉴定如何采信。
一、关于本案合同的效力问题。本案蒋百桥与筑信公司在庭审及诉讼中自认蒋百桥挂靠筑信公司承建涉案工程的事实，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当执有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，蒋百桥作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，蒋百桥挂靠有资质的筑信公司承包工程，违反了上述法律的规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”由于筑信公司没有履行施工义务，只收取管理费并代收税费，其行为违反了上述法律规定，而且，广福公司对蒋百桥挂靠筑信公司承包工程也是明知的，因此，筑信公司与广福公司签订涉及融安县富城国际一期项目的《建设工程施工合同》及全部《补充协议》，以及筑信公司与蒋百桥签订涉及融安县富城国际一期项目的《协议书》依法应认定为无效。
二、关于本案《建设工程施工合同》是否存在解除或者继续履行合同以及当事人应否承担违约责任的问题。无效合同，自始没有法律约束力，所以不存在解除或者继续履行合同的问题。广福公司诉请解除合同已无必要，蒋百桥反诉要求继续履行合同，该院不予支持。违约指的是违反有效合同规定的义务所产生的责任后果，承担违约责任需以合同有效为前提。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因此合同无效的救济方式就是返还原物、恢复原状、赔偿损失，不存在承担违约责任的问题。广福公司请求筑信公司、蒋百桥支付违约金人民币2202000元，以及蒋百桥反诉要求广福公司和筑信公司赔偿直接经济损失839606.7元，均基于以对方违约提出的诉请，该院不予支持。关于广福公司请求责令蒋百桥清场退场的问题。该院认为，广福公司请求判令蒋百桥退场，其实质是要求合同不再继续履行。如前所述，无效合同自始没有法律约束力，不再继续履行是合同被确认无效的法律后果之一。因此，广福公司与筑信公司签订的《建设工程施工合同》及全部《补充协议》，以及筑信公司与蒋百桥签订的《协议书》不应继续履行，广福公司请求蒋百桥退出施工场地有事实和法律依据，该院予以支持。
三、关于在反诉中筑信公司作为被告的诉讼主体资格是否适格，蒋百桥的反诉请求应否支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件�用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告。因此筑信公司参与诉讼符合上述法律规定，具有反诉诉讼主体资格。虽然筑信公司在本诉和反诉中均处于被告地位，是因为筑信公司分别被诉与本诉原告广福公司、反诉原告蒋百桥发生民事权益争议的结果，这与诉讼程序并不矛盾。广福公司认为筑信公司在本诉是被告，反诉又是被告，反诉程序不正确的观点没有法律依据，该院不予采纳。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。蒋百桥系广福公司开发涉案建设工程的实际施工人，筑信公司亦承认该工程的权利�务由蒋百桥承担。因此，蒋百桥作为实际施工人有权参照合同约定的付款条件，请求广福公司支付已完工程部分的工程进度款。
四、关于本案工程款应如何计算，鉴定报告对于工程造价的鉴定如何采信。本案中蒋百桥的要求是请求广福公司支付工程款，而广福公司取得的是蒋百桥施工队投入劳动和建筑材料的建筑物。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容无法适用返还的方式，故只能按折价补偿的方式处理。同时，广福公司对已完成工程的质量未提出异议，因此，在合同无效的情况下，仍然应当参照合同约定支付工程价款，故该院参照合同约定和参照专业机构鉴定结论来确定工程造价。
广福公司与筑信公司2011年4月3日签订《建设工程施工合同》时，蒋百桥作为筑信公司的委托代理人签字，且《补充协议（一）》及《补充协议（三）》均是针对《建设工程施工合同》的内容进行补充完善，之后双方按以上合同履行。而蒋百桥称其持有的合同签字是2011年5月9日，但在庭审中又明确表示无法提供该份合同。因此，应以2011年4月3日的《建设工程施工合同》及《补充协议》作为本案的结算依据。
鉴定单位广西五衡建设咨询有限公司于2013年5月21日作出工程造价鉴定报告，广福公司及筑信公司对鉴定结论本标的物鉴定造价为15801029.50元无异议。但蒋百桥以其本人未能作为当事人参与鉴定程序为由，要求重新鉴定。鉴定单位广西诚华工程造价咨询有限公司于2016年11月28日作出诚华柳鉴审字（2015）第002号修《建设工程造价鉴定报告》，鉴定结论本标的物鉴定造价为：14953410.40元（不含养老保险）。蒋百桥�出异议，认为鉴定时遗漏500多万元签证，但其提供的签证单上没有广福公司签字予以确认，因此蒋百桥主张遗漏签证的观点不能成立，该院不予采信。由于双方在合同中的约定：“造价方面本工程执行包干，除可调整造价条件外，市场价格变化、政府政策调价等人力不可抗拒的因素，双方均已考虑，不得调整”。这就说明双方在订立合同时合同价款采用固定总价合同方式确定。鉴定单位根据最高院关于建设工程施工合同纠纷案件纪要（三）的精神，关于固定总价合同未履行完毕而解除的，应按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款，故其鉴定方法是正确的。蒋百桥主张应当对已经完成的工程量进行鉴定，鉴定单位的鉴定方法扩大了未完成的部分，导致已完成部分减少，而且不存在固定总价这个问题，增加工程量部分应当按定额计算。其主张没有约定和法定依据，也未能提供证据证实，故该院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照工程定额标准进行结算的权利，因此，蒋百桥认为应当按工程定额标准据实结算支付工程价款的理由不能成立，该院不予支持。
本案历经两个鉴定单位四次作出鉴定结论，因此应当参照哪一次鉴定结论来确定鉴定造价也就成了本案的关键问题。该院认为，广西五衡建设咨询有限公司作出的鉴定结论，鉴定造价为15801029.50元，是四次鉴定结论造价最高的一次�且广福公司及筑信公司对鉴定造价无异议。虽然蒋百桥要求重新鉴定，但其后的三次鉴定结论鉴定造价都相对较低，故该院采信广西五衡建设咨询有限公司作出的鉴定结论更有利于蒋百桥。即广福公司应当向蒋百桥支付工程价款为15801029.50元，扣除广福公司已经支付的工程进度款14157117元，还应当支付1643912.50元。在广福公司已经支付的工程进度款中，有50000元筑信公司已作为收取蒋百桥的管理费，因筑信公司与蒋百桥签订的合同无效，按无效合同的处理原则，筑信公司应当将收取的管理费50000元返还给蒋百桥。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一�、第二条、第二十六条之规定，判决：一、柳州市广福房地产开发有限公司与福建省筑信工程建设有限公司签订涉及融安县富城国际一期项目的的《建设工程施工合同》及全部《补充协议》，福建省筑信工程建设有限公司与蒋百桥签订涉及融安县富城国际一期项目的《协议书》无效；二、由蒋百桥腾空施工场地，准许柳州市广福房地产开发有限公司将未完工部分的工程另行发包恢复施工（已执行）；三、由柳州市广福房地产开发有限公司支付蒋百桥工程价款1643912.50元；四、由福建省筑信工程建设有限公司返还蒋百桥管理费50000元；五、驳回柳州市广福房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回蒋百桥反诉的其他诉讼请求。一审本诉诉讼费28416元、鉴定费（第一次）150000元、公告费350元，由柳州市广福房地产开发有限公司负担；反诉诉讼费33338.50元、鉴定费（第�次）200000元，由蒋百桥负担。
蒋百桥对一审查明的事实提出以下异议：1、合同是在2011年4月6日签订的，不是在2011年4月3日签订；2、总价款不是24853022元，应该是25079274.91元，建筑面积应为30010.62平方米，其中蒋百桥领到的工程进度款不是14107117元，应按照银行转账为凭证，蒋百桥已经领取到的工程进度款应为10037200元；3、对鉴定的结果有异议。广福公司和筑信公司对一审查明的事实均无异议。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
蒋百桥以下证据：1、2012年11月10日富城国际2#、3#、5#楼主体工程进度款预算单复印件一份；2、2012年5月30日富城国际2#、3#、5#楼主体工程进度款预算单复印件一份。以上二份证据共同证明蒋百桥完成的工程量。
广福公司质证认为，上述两份预算单均没有广福公司的签字盖章，均不予认可。
筑信公司质证认为，筑信公司不清楚这个情况，无法认定该二份证据是否是事实。
对当事人二审提交的证据，本院认证如下：蒋百桥提交的证据没有广福公司的签字盖章确认，现广福公司不予认可，该证据不能证明蒋百桥需要证明的目的，本院不予采纳。
对当事人提出的事实异议，本院认证如下：1、经审查双方签订的合同，一审判决对合同签订时间和合同约定总价款、建筑面积的表述均与合同相符；2、本案《建设工程施工合同》的合同相对方是筑信公司，按照合同，广福公司应向筑信公司支付工程款。筑信公司已认�收到的工程款数额，应视为广福公司已支付的工程款数额。因此，蒋百桥对已领取的工程款数额提出的异议不成立；3、蒋百桥对几次鉴定结果提出的异议，一审法院给其机会重新鉴定，也要求鉴定机构作出了补正，但蒋百桥仍不认可鉴定结论，也没有提出有效证据证明鉴定结论错误，本案不宜再作鉴定。综上，蒋百桥提出的事实异议均不成立，本院不予采纳。
本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、本案应采用哪一份鉴定结论；2、本案一审判决适用法律是否错误；3、本案一审判决的程序是否违法。
关于争议焦点1，本院认为，首先，第一份《鉴定报告》是广西五衡建�咨询有限公司于2013年5月21日作出的工程造价鉴定报告，这份报告由于没有蒋百桥的参与，存在程序问题。鉴于此，一审法院才允许再次鉴定，说明这份鉴定报告的证明力已经被一审法院否决。一审法院采信这一鉴定结论作为判决依据错误。其次，广西诚华工程造价咨询有限公司于2016年11月28日作出修订后作出的《建设工程造价鉴定报告》，是在一审法院的主持下，充分考虑了各方当事人的意见，对原来的报告中存在的问题作出修订后而得出的最后一份鉴定报告，是四份鉴定报告中最为审慎、完善的一份报告，因此，应采用这一份报告所得出的鉴定结论作为判决依据。
关于争议焦点2，上诉人蒋百桥提出一审判决适用法律错误，要求按《合同法》的规定依据同期相关定额按实进行结算。首先，蒋百桥没能指出是哪一条法律规定应依�同期相关定额按实进行结算；其次，双方当事人在本案《建设工程施工合同》中已约定了工程造价，即使有法律的规定，在法律规定与双方约定不同的情况下，只要不是法律的强制性规定，应遵循当事人之间的约定。因此，一审法院参照双方合同约定来确定工程造价并无不当。
关于争议焦点3，本院认为，本案《建设工程施工合同》的合同相对方是广福公司和筑信公司，广福公司作为原告起诉筑信公司，一审法院依照原告的诉请开庭并无不当。此后，查明蒋百桥作为本案建设工程的实际施工人，经广福公司申请，将蒋百桥追加为本案的被告，既符合法律的规定，也没有让蒋百桥的权利失去救济。蒋百桥作为一审被告参加了一审的整个审理过程，行使了诉讼权利。一审法院审理本案的程序合法。
综上所述，上诉人广福公司的上诉请求成立，本案应以广西诚华工程造价咨询有限公司于2016年11月28日作出修订后作出的《建设工程造价鉴定报告》所得出的结论作为依据。本案广福公司应支付给蒋百桥的工程款为：14953410.40-14157117=796293元。上诉人蒋百桥的上诉请求不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
1、?维持广西壮族自治区融安县人民法院（2013）融民
二初字第97、97-1号民事判决第一、二、四、五、六项；
2、?变更广西壮族自治区融安县人民法院（2013）融民
二初字第97、97-1号民事判决第三项为：柳州市广福房地产开发有限公司支付蒋百桥工程价�796293元。
二审案件受理费61755元（蒋百桥已预交），由上诉人蒋百桥负担。柳州市广福房地产开发有限公司预交的上诉费12277元，退回柳州市广福房地产开发有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 愿
审 判 员 古龙盘
代理审判员 罗贵琼
二〇一七年九月十二日
书 记 员 李 娴