安徽省泾县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）泾刑初字第00069号
公诉机关安徽省泾县人民检察院。
附带民事诉讼原告人卜XX，男，农民，住安徽省泾县。
被告人邵X，男，农民，住安徽省泾县。因犯抢劫罪于2006年1月23日被广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院判处有期徒刑4年，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年2月28日被泾县公安局刑事拘留，同年3月6日被泾县公安局取保候审。因赌博于2015年1月24日被泾县公安局行政拘留十日，罚款一千元。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年1月9日被泾县公安局监视居住。2015年4月29日经本院决定被逮捕，当日由泾县公安局执行逮捕。现羁押于泾县看守所。
辩护人沈新星，安徽桃潭律师事务所律师。
被告人邵XX，男，农民，住安徽省泾县。因赌博于2015年1月24日被泾县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年1月9日被泾县公安局监视居住。2015年4月29日经本院决定被逮捕，当日由泾县公安局执行逮捕。因患有疾病同年5月4日经本院决定被监视居住。
泾县人民检察院以泾检公诉刑诉（2015）48号起诉书指控被告人邵X犯故意伤害罪、开设赌场罪、被告人邵XX犯故意伤害罪，于2015年4月23日向本院提起公诉。被害人卜XX以被告人邵X、邵XX的犯罪行为造成损失为由，向本院提起附带民事诉讼。本院受理后，依法适用普通程序，于2015年6月26日、7月16日公开开庭进行了合并审理。泾县人民检察院检察员李磊出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人卜XX、被告人邵X及其辩护人沈新星、被告人邵XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泾县人民检察院指控：1、2014年11月24日14时许，被告人邵X、邵XX与卜XX有赌博纠纷，二被告人持斧头、钢管殴打卜XX，致卜XX受伤。经鉴定，卜XX构成轻伤二级。二被告人自动投案，赔偿卜XX经济损失7000元。2、2014年1月至2014年2月13日，被告人邵X在泾县XX镇街道非法经营游戏机室，设有“鲨鱼机”二台、“捕鱼机”二台，共有可供单人进行赌博的28个机位。以付钱上分、退分兑钱的方式供他人赌博。公诉机关为证明上述指控，向法庭提交并出示物证斧头、钢管各一把，书证到案经过、扣押物品清单、住院记录，证人李X等人的证言，鉴定结论，现场勘查笔录、指认笔录等证据。公诉机关认为，被告人邵X、邵XX故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人邵X以营利为目的开设游戏机室，设置具有退分赌博功能的电子游戏设备四台（共计28个操作单元），并以收费上分、清分退费的方式组织赌博活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人邵X一人犯二罪，依法应当数罪并罚。
附带民事诉讼原告人卜XX诉称：2014年11月24日14时，二被告人与原告人因赌博发生纠纷，对原告人实施殴打，致其受伤、衣物受损。原告人在泾县医院住院治疗，诊断为：急性颅脑损伤、多发性软组织锐器砍伤、左胫骨下段外侧及外踝骨挫伤、左踝关节积液。2014年12月25日出院，医嘱建议：休息一个月，加强营养，定期复查。要求二被告人赔偿经济损失101883.63元（其中医药费11893.63元、误工费18000元、护理费6090元、营养费1800元、住院伙食补助费900元、精神抚慰金55000元、财产损失3200元、交通费5000元）。
被告人邵X对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。对被害人造成的损失，其表示刑满释放后予以赔偿。
辩护人对公诉机关指控被告人邵X犯故意伤害罪、开设赌场罪罪名均无异议。在故意伤害犯罪中，被害人的伤情主要系被告人邵XX所致，且被害人赌博造假骗取二被告人的钱财，系事出有因。被告人邵X具有自首情节，自愿认罪，要求对被告人邵X从轻处罚。在开设赌场犯罪中，没有实际营利，没有造成恶劣影响，交纳了一万元的罚款，要求对被告人邵X从轻处罚。
被告人邵XX对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。对被害人造成的损失，其表示愿意赔偿，但目前没有赔偿能力。
经审理查明：（一）、故意伤害罪
2014年11月24日下午2时许，被告人邵X、邵XX因与被害人卜XX有赌博纠纷，遂乘坐朋友李X的车辆来到泾县云岭镇XX村找卜XX要钱。在出发前，邵XX从家中拿了一把斧头藏在上衣里，准备“吓唬”卜XX。当日在云岭镇XX村“XX超市”附近，邵X、邵XX发现卜XX，邵X遂下车与卜XX交谈，此时邵XX也下车靠近卜XX，并突然从自己上衣内掏出随身携带的斧头砍卜XX，卜XX立即往“XX超市”方向逃跑，邵XX、邵X在后追赶，在追逐中邵XX持斧头朝卜XX的左锁骨处砍了一下，致使卜XX左胸受伤。后三人进入XX超市内继续打斗，卜XX被打倒在地，并和邵XX争抢斧头，此时邵X用在超市内捡到的一根钢管打了卜XX双腿几下，致使卜XX双腿受伤，后三人被超市老板肖XX等人拉开。案发后，因二被告人身体有轻微受伤，民警登记了被告人邵X、邵XX的联系方式，告知二被告人先去医院检查，后公安机关通过电话传唤二被告人到公安机关接受调查，被告人邵X、邵XX分别于2014年11月25日、27日到泾县公安局云岭派出所接受调查，如实供述了自己的犯罪事实。经泾县公安局刑事科学技术室法医鉴定，卜XX的损伤程度属轻伤二级。被告人邵X、邵XX赔偿了被害人卜XX经济损失7000元。
附带民事诉讼原告人卜XX当日即被送往泾县医院住院治疗，入院诊断为：1、急性颅脑损伤；2、多发性软组织锐器砍伤；3、左胫骨下段外侧及外踝骨挫伤；4、左踝关节积液。治疗至2014年12月25日出院，医嘱建议：休息一个月，加强营养、定期复查。住院期间医药费11893.63元。
（二）、开设赌场罪
2014年1月29日至2014年2月13日，被告人邵X在泾县XX镇街道“XX”浴室旁，租住两间民房非法经营游戏机室，该游戏机室设有“鲨鱼机”两台（每台有6个可供单人进行赌博的机位），“捕鱼机”两台（每台有8个可供单人进行赌博的机位），共有可供单人进行赌博的机位28个。并以付钱上分、退分兑钱（“捕鱼机”100元兑10000分，“鲨鱼机”100元兑5000分）的方式供他人进行赌博活动。
2014年2月13日，被告人邵X的游戏机室被警方查获，同年2月21日泾县公安局XX镇派出所通过电话传唤被告人邵X到案，被告人邵X到案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证斧头、钢管各一把；书证户籍证明、到案经过、扣押物品清单、行政处罚决定书、释放证明书、泾县医院病历、入院单、出院记录、疾病诊断证明书、医药费票据；证人李X、肖XX、董XX、马XX、胡XX、张XX等人的证言；被害人卜XX的陈述；现场勘验、检查笔录及照片，现场指认笔录及照片；法医学人体损伤程度鉴定意见等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人邵X、邵XX故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已触犯刑律，构成故意伤害罪。被告人邵X以营利为目的，未经批准开设游戏机室，设置具有赌博功能的电子游戏机四台（28个操作单元格），并以收费上分、清分退费的方式组织赌博活动，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，依法应当追究被告人邵X故意伤害罪、开设赌场罪、被告人邵XX故意伤害罪的刑事责任。公诉机关指控二被告人的罪名成立，本院予以支持。被告人邵X一人犯二罪，依法应当数罪并罚。二被告人具有前科劣迹，酌情从重处罚。二被告人到案后如实供述了自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。在故意伤害共同犯罪中，二被告人作用基本相当，不划分主、从犯，被告人邵X的作用相对较小。二被告人赔偿被害人部分经济损失，庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人邵X的辩护人关于被告人邵X在故意伤害犯罪中作用相对较小、赔偿部分损失、自愿认罪等情节，要求对被告人邵X酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。其关于故意伤害犯罪系被害人赌博造假骗取二被告人钱财，事出有因，具有自首情节及开设赌场没有实际营利，要求对被告人邵X从轻处罚的辩护意见，不符合法律规定，不予采信。被告人邵X及辩护人关于在公安机关缴纳罚款的辩解，经审查，在公安机关办理被告人邵X开设赌场一案过程中，被告人邵X将作案工具赌博机非法出售，公安机关将所获的部分赃款予以暂扣，故此节辩解不予采信。由于二被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人卜XX造成了一定的物质损失，其主张医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费及财物损失符合法律规定，本院予以支持，但其主张精神抚慰金于法无据，本院不予支持。本院认定卜XX的经济损失具体为：医药费11893.63元；住院伙食补助费620元（31天×20元／天）；护理费3148.67元（31天×101.57元／天）；营养费，根据医嘱建议加强营养，本院酌定营养费1220元（61天×20元／天）；误工费，附带民事诉讼原告人主张300元／天，但未提交证据证明，本院依照农、林、牧等平均工资计算，为4061.38元（61天×66.58元／天）；交通费酌定400元；财产损失，附带民事诉讼原告人的皮外衣、衬衫遭受斧头砍击破损，其主张3200元，依据不足，本院根据衣物的新旧程度酌定2000元。以上共计23343.68元，附带民事诉讼原告人已经获赔7000元，还应获赔16343.68元，被告人邵X、邵XX应当予以赔偿。根据二被告人的犯罪事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条，第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第八条，第十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条的规定，判决如下：
一、被告人邵X犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月29日起至2016年6月21日止。所判处的罚金于本判决生效后三日内向本院缴纳。）
二、被告人邵XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
三、作案工具斧头一把、钢管一根及非法所得二万九千元予以没收。
四、被告人邵X、邵XX在本判决生效后五日内赔偿附带民事诉讼原告人卜XX经济损失人民币16343.68元，并相互承担连带责任。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董 玲
人民陪审员 汤越吟
人民陪审员 吴 雯
二〇一五年七月十六日
书 记 员 冯晶蕊
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
……
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
……
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条……
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
……
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
……
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣雇工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬保证计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。……
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
……
第二十四条营养费根据受害人残疾情况参照医疗机构的意见确定。