甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终444号上诉人（原审被告）：兰州北龙口市场管理有限公司，住所地兰州市城关区詹家拐子89号。法定代表人：史英，该公司经理。委托诉讼代理人：张永河，甘肃地山律师事务所律师。委托诉讼代理人：王平，甘肃地山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：纳强。委托诉讼代理人：张永河，甘肃地山律师事务所律师。委托诉讼代理人：王平，甘肃地山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨艳。委托诉讼代理人：石富林，甘肃现代发展律师事务所律师。委托诉讼代理人：石尧，甘肃现代发展律师事务所律师。上诉人兰州北龙口市场管理有限公司（以下简称北龙口公司）、纳强因与被上诉人杨艳建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2015）兰民一初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人北龙口公司和纳强的委托诉讼代理人张永河、王平，被上诉人杨艳的委托诉讼代理人石富林、石尧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北龙口公司和纳强共同上诉请求：l、撤销一审判决，依法改判驳回杨艳的诉讼请求或发回重审。2、本案的诉讼费用全部由杨艳承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。一、该判决认定“2014年11月9日北龙口公司聘请甘肃福达公司第一监理部作为该工程监理”，毫无事实依据，北龙口公司从未聘请过甘肃福达公司第一监理部作为工程监理。二、一审判决与其所认定的事实相矛盾。该判决认定“发包人与承包人不能通过协商达成一致意见时，发包人授权监理人对以下事实进行确定：(1)工程质量；(2)工程造价；(3)价格审查。本案既不存在发包人与承包人不能通过协商达成一致意见的事实，也不存在发包人对监理人授权的事实，一审却判决上诉人按所谓的监理确认的工程款数额承担责任，自相矛盾。三、根据相关法律法规规定，工程监理单位是工程建设中的参与者，而不是决策者，监理单位对工程质量只能是参与建设单位的验收，对工程造价也只能是审核报建设单位审批。一审判决依据“甘肃福达公司第一监理部”与施工方私自签订的所谓工程验收单及工程量清单，判决上诉人支付杨艳工程款558349l元，判决错误。四、本案工程经过鉴定为质量不合格工程，被上诉人对此首先应当重做、修复或赔偿，在工程质量不合格的情况下，一审判决支付工程款无事实与法律依据。五、一审认定杨艳为本案适格原告，判决向杨艳个人支付工程款，违背合同相对性原则。本案一审法院确定的案由是“建设工程施工合同纠纷”，而与上诉人签订合同形成工程承包关系的一方是“北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司甘肃分公司”，因此，有权基于合同提起诉讼的只能是北京欣荣公司，至于该公司是否同意将工程款支付杨艳个人，不能违背合同相对性原则，且该公司的单方决议对上诉人不产生任何效力。六、一审判决认定杨艳为实际施工人，证据不足。“实际施工人”是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一次提出的法律概念，《解释》第二十六条是为保护农民工合法权益作出的规定。杨艳是北京欣荣公司委任的项目部经理，是该公司驻工地的代表人，其行为代表的是公司。因此，本案的实际施工人是实际劳作的农民工，不是杨艳。七、一审判决适用《解释》第二十六条有关实际施工人直接起诉发包人的规定，判决对杨艳支付工程款，是适用法律错误。“实际施工人”直接起诉发包人首先必须是建设工程所有合同都无效，其次是工程价款已经合法结算且欠付工程款。一审判决认定建设工程施工合同有效，不存在非法转包与违法分包的事实，同时，发包方与承包方未就工程进行结算，因此，一审判决适用法律错误。八、一审判决遗漏了本案主要诉讼参加人北京欣荣公司。北京欣荣公司是本案工程的承包方，是合同的相对人，与本案有直接的权利义务关系，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，本案即使没有当事人申请追加北京欣荣公司为诉讼参加人，一审法院也应通知其参加诉讼。所以本案因程序上遗漏诉讼参加人，致使事实的真相没有查清，审判程序违法。九、一审判决依据《寺隆沟保鲜库工程量清单》确认本案工程价款为558349l.05元错误。(一)工程量清单不能等同于工程结算书；(二)工程量清单没有制作人员出庭接受质证，不能直接作为判决依据。十、即使法院认定杨艳为实际施工人，其主张的也只能是施工的成本而不能从工程中取得利润。因为杨艳无资质，其承包工程行为必然无效，根据最高人民法院规定，建筑工程合同被确认无效后，对施工人主张的工程结算中利润部分的请求不予支持。十一、一审以纳强系北龙口公司股东，且同意承担责任为由，判决纳强与公司共同承担工程款，没有法律依据。纳强虽是股东，但北龙口公司还在从事经营活动，纳强的行为代表的是公司而不是个人，且承担责任的主体应该依照法律规定，而不是个人意志。十二、一审判决书没有写明据以定案的证据，没有写明本案争议的证据名称及对争议证据认定的意见和理由，对有争议的事实，没有写明事实认定意见和理由。杨艳辩称，一、福达监理公司是上诉人聘请的监理公司，合同约定了其监理权利，其参加了工程的全程监理。1、2014年8月26日双方签订的《建设工程施工合同》1.7.2明确约定“监理指定的接受人为张美勤”；4.2条记载监理人员为“张美勤、于荣军”。2、2014年9月16日的《工程开工报告》盖有北龙口公司和福达监理公司的公章，证明福达监理公司是上诉人聘请的监理公司。施工期间，北龙口公司从未对福达监理公司的监理提出过异议。3、《建设工程施工合同》4.4条约定对监理公司的职权明确约定：“发包人授权监理人对以下事实进行确定：(1)工程质量，(2)工程造价。(3)价格审查。”北龙口公司已授权监理公司对工程的质量、造价、价格审查有确定权。4、福达监理公司参加了工程全程监理，杨艳购买的混凝土、砂、碎石、砂浆等施工建材，委托有质量检测资质的单位进行性能试验时由福达公司监理人员于荣军见证取样；施工中形成的《分项工程检验批质量报告单》也由监理人员签字、福达监理公司盖章，证明福达监理公司参加了工程的全程监理。一审时，上诉人未对福达监理公司的身份提出异议。一审认定北龙口公司聘请福达公司为工程监理事实清楚，证据确实充分。二、杨艳是工程的实际施工人，对发包人北龙口公司有主张工程款的权利。l、杨艳投入资金，雇佣农民工，购买建材，完成了工程施工，是工程的实际施工人，(2015)榆刑初字第203号《刑事判决书》也证明杨艳是工程的实际施工人。2、欣荣公司甘肃分公司在致北龙口公司《解除建设工程施工合同的函》、《工程款直接支付实际施工人杨艳的通知书》中也明确指出是杨艳投资完成了涉案工程，认可杨艳是实际施工人；上诉人收到此文件后，对杨艳实际施工人的身份并无异议。3、依据《解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张工程款权利，发包人在工程款欠付的范围内对实际施工人承担责任，一审判令北龙口公司支付杨艳工程款558349l元有事实依据和法律依据。三、一审法院未追加欣荣公司为本案当事人并无不当。1、欣荣公司甘肃分公司依据《合同法》第七十九条、第八十条规定，《解释》第二十六条规定，将工程款5583491元及利息权益转让给杨艳，由杨艳向上诉人主张清偿，并向上诉人送达了《工程款直接支付实际施工人杨艳的通知书》，上诉人收到后没有提出异议，转让生效。2、《解释》第二十六条规定，人民法院可以追加转包入或者违法分包人为当事人，并未规定必须追加转包人。在欣荣公司甘肃分公司未收到上诉人一分钱且该公司已经明确将工程款及利息权益转让给实际施工人时，一审法院没有追加欣荣公司为本案当事人并无不当。四、纳强滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害了公司债权人的利益，一审判令其与北龙口公司共同承担民事责任合法。依据《公司法》第二十条第一款、第三款规定，应当对公司债务共同承担责任。1、纳强是北龙口公司股东。根据该公司法定代表人史英和纳强在公安部门的陈述，该公司虽然在工商管理部门登记注册，但法定代表人史英并未参与经营，纳强是该公司的实际经营人、控制人和责任人。2、北龙口公司开发保鲜库工程这样重大的投资经营没有股东决议，由纳强一人决定并实施。榆中县法院第203号《刑事判决书》追究纳强的刑事责任，而并未追究其法定代表人的刑事责任，证明纳强滥用股东权利的行为明显。3、根据该《刑事判决书》，北龙口公司资金、财产用于纳强个人支出没有如实财务记录，北龙口公司车辆也挂靠在史英、纳强夫妻名下，纳强滥用股东权利损害公司债权人利益情形明显。4、北龙口公司注册资金为1000万元人民币，但经公安机关在工程竣工后刑事侦查，北龙口公司没有资金可以支付工程款，严重损害了公司债权人的利益。5、一审时，纳强承认“是其以公司名义做的工程，公司法人没有参与具体工程”，明确表示“愿与北龙口公司共同承担责任”。一审法院判令纳强与北龙口公司支付杨艳工程款5583491元有事实依据和法律依据。五、双方已对工程质量验收竣工，并移交北龙口公司管理：1、2014年11月9日，工程总体完工后，依据《建设工程施工合同》4.4条约定，三方进行了工程质量竣工预验收，发包方是工程师陈长明、张沛发参加，福达监理公司是张美勤、蔡虎光等参加。三方进行了工程预验收并形成《工程竣工预验收报验单》16页。福达监理公司将验收资料报纳强签字盖章。但北龙口公司当时根本无款可付，不在《工程竣工预验收报验单》上盖章签字，以达到拖延支付工程款的目的。2、在榆中县政府筹资支付农民工工资之前，县政府及劳动监察部门组织双方及民工代表查勘施工现场，在核实了工程质量和实际工程后才支付农民工工资，北龙口公司没有提出工程质量异议。3、工程竣工验收后，监理公司出具了《工程款支付证书》，一审时，上诉人并未提出工程质量问题。综上，一审判决事实清楚，适用法律适当。杨艳向一审法院起诉请求：判令北龙口公司和纳强支付工程款5583491元，并由对方承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月26日，北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司甘肃分公司（以下简称欣荣公司）第三工程处与北龙口公司签订《建设工程施工合同》，约定：北京欣荣公司第三工程处承包北龙口公司位于榆中县金崖镇寺隆沟村保鲜库浆砌片石护坡工程，按实际完成工程量计价。工程承包范围：包工包料。开工日期：2014年9月1日，计划竣工日期：2015年5月3O日。工程总历天数：200天。工期总历天数与根据前述计划开工竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总历天数为准。工程质量符合合格标准。发包人和承包人不能通过协商达成一致意见时，发包人授权监理人对以下事项进行确定：(1)工程质量；(2)工程造价；(3)价格审查。2014年1O月13日，北京欣荣公司第三工程处第一项目部与北龙口公司签订一份《补充协议》，约定工程单价为每立方米395元。2014年9月2日，欣荣公司第三工程处为杨艳出具了《授权委托书》，载明：“现委托杨艳同志为甘肃分公司第三工程处第一项目部经理，洽谈施工各项建筑工程(本项目部独立承担一切法律责任)。”上述合同签订后，杨艳作为北京欣荣水利工程第三工程处第一项目部经理，依约雇佣民工，自筹资金，投入建材，进入工地进行施工。2O14年11月9日，北龙口公司聘请甘肃福达公司第一监理部作为该工程监理。2014年9月26日、29日北京欣荣公司第三工程处第一项目部与甘肃福达公司第一监理部对工程进行了验收，为合格工程。此后，双方签订了工程验收的《工程联系单》和《分项工程检验批质量报告单》。2O14年11月9日，工程总体完工。同日，欣荣公司第三工程处第一项目部与甘肃福达公司第一监理部核实了工程量，并制作了《寺隆沟保鲜库工程量清单》，确认工程款为5583491.O5元。同日，甘肃福达公司第一监理部出具了《工程款支付证书》，同意先支付工程款85％为4745967元。2O15年3月28日，欣荣公司第三工程处向北龙口公司送达了《工程款直接支付实际施工人杨艳的通知书》，北龙口公司收到该通知书后，其工作人员在送达回执书上予以签名，北龙口公司对该通知书也未提出异议。嗣后，杨艳多次向北龙口公司催要工程款未果，双方由此酿成纠纷。一审法院另查明，纳强系北龙口公司股东，其与北龙口公司法定代表人史英系夫妻关系。本案在庭审时，纳强明确表示，本案所涉工程款，应由其与北龙口公司共同承担。北龙口公司、纳强也认可本案所涉工程的实际施工人为杨艳。一审法院认为，民事活动应遵循公平、自愿、诚实信用原则。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，欣荣公司第三工程处与北龙口公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应确认合法有效，受法律保护。欣荣公司第三工程处承包榆中县金崖镇寺隆沟村保鲜库浆砌片石护坡工程后，是由该公司第一项目部经理杨艳自筹资金，雇佣民工，进场施工完成的，杨艳也向农民工垫付了部分工资。由此说明，该工程施工合同的义务实际是由杨艳履行的，北龙口公司作为发包方与杨艳已经全面履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。况且，欣荣公司第三工程处也向北龙口公司出具了《工程款直接支付实际施工人杨艳的通知书》。庭审中，北龙口公司和纳强也认可杨艳是工程的实际施工人。故杨艳有权利直接向发包人北龙口公司主张工程款，杨艳的主张请求于法有据。北龙口公司应支付杨艳工程款5583491元。纳强系北龙口公司股东，其在一审庭审中明确表示，涉案工程款应由其与北龙口公司共同承担。故，杨艳主张的工程款，应由北龙口公司和纳强共同承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第六条、第八条、第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十六条之规定判决：北龙口公司、纳强于判决生效后十日内支付杨艳工程款5583491元。一审案件受理费50884元、保全费5000元，共计55884元，由北龙口公司和纳强承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年8月26日，被上诉人杨艳以北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司甘肃分公司第三工程处的名义与上诉人北龙口公司签订了《建设工程施工合同》，纳强在发包人法定代表人或委托代理处签字。2014年1O月13日，双方签订一份《补充协议》。上述合同、协议内容与一审查明的相同。合同签订后，杨艳组织人员进行施工。甘肃福达建设工程监理有限公司第一监理部为案涉工程监理。2014年11月6日，工程总体完工，杨艳提交了《施工单位工程竣工预验收报告》，11月9日监理单位对工程的综合验收结论为符合要求，并出具了《工程款支付证书》，同意先支付工程款85％为4745967元。本院另查明，2015年9月11日北龙口公司和纳强因案涉工程项目非法占用农用地，分别被榆中县人民法院（2015）榆刑初字第203号刑事判决以犯有非法占用农用地罪判处罚金30万元和有期徒刑一年；杨艳被以拒不支付劳动报酬罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。二审庭审中上诉人向本院提交《调查取证申请》。申请调取甘肃福达建设工程监理有限公司是否设有第一监理部，工程联系单中于荣军、蔡虎光、邓生玉等人是否为甘肃福达建设工程监理有限公司执业监理工程师。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1、杨艳的诉讼主体是否适格？2、案涉工程价款如何确定？3、纳强应否承担支付工程款的责任？一、关于杨艳诉讼主体资格的问题。经审查，杨艳在一、二审庭审中均陈述，其与欣荣公司第三工程处之间是挂靠关系，借用该公司资质与北龙口公司签订合同，工程实际是其包工包料组织施工的，欣荣公司并未参与实际施工；纳强在(2015)榆刑初字第203号刑事案件中供述案涉工程合同是杨艳和“老郎”（杨艳丈夫）代表欣荣公司负责的；在案涉《建设工程施工合同》上签字的欣荣公司负责人丁见生在上述刑事案件中也出具证言证实，案涉工程是杨艳借用其公司资质与北龙口公司签订的，其只是在杨艳拿来的合同上签字盖章，工程具体施工都是杨艳负责，欣荣公司与本案工程没有任何关系；而杨艳也因案涉工程被榆中县人民法院（2015）榆刑初字第203号刑事判决以拒不支付劳动报酬罪判处有期徒刑三年缓刑四年。综上，可以认定本案系被上诉人杨艳借用欣荣公司的资质与北龙口公司签订的案涉建设工程施工合同，其为工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。故本案《建设工程施工合同》为无效合同，一审认定合同有效不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人可以直接以发包人为被告主张权利。因此，本案中杨艳诉讼主体适格，北龙口公司和纳强主张杨艳诉讼主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人二审中申请追加北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司甘肃分公司为本案第三人的请求于法无据，本院不予准许。另外，关于甘肃福达建设工程监理有限公司第一监理部是否为案涉工程监理的问题。首先，纳强在（2015）榆刑初字第203号刑事案件中明确供述其在案涉工程开工前聘请了甘肃福达建设工程监理有限公司第一监理部为案涉工程监理；其次，一审庭审中上诉人也认可甘肃福达建设工程监理有限公司第一监理部是本案工程的监理单位。因此，可以认定案涉工程监理为甘肃福达建设工程监理有限公司第一监理部，上诉人二审中提出甘肃福达建设工程监理有限公司第一监理部不是本案工程监理单位的主张无事实根据，不能成立。上诉人申请本院调取核实邓生玉、蔡虎光和于荣军是否为甘肃福达建设工程监理有限公司第一监理部人员的问题。一审中上诉人向法庭提交的证据“施工示意图”上显示监理方人员为邓生玉，在工程验收记录单上邓生玉、蔡虎光签字处均加盖有甘肃福达建设工程监理有限公司第一监理部的印章，而于荣军是双方合同中明确约定的监理人员。以上事实可以证实邓生玉、蔡虎光和于荣军均系甘肃福达建设工程监理有限公司第一监理部的人员，因此，该申请并无必要，不予准许。二、关于案涉工程价款如何确定的问题。双方签订的《建设工程施工合同》4.1项约定，监理人的职责为检查工程质量、核定工程量。在合同4.4商定或确定项中约定，在发包人和承包人不能通过协商达成一致意见时，发包人授权监理人对工程质量、造价事项进行确定。由此可以看出，双方合同约定了监理对工程质量和价款的确认权。2014年11月9日《单位工程质量竣工验收记录单》显示案涉工程综合验收结论为合格工程，甘肃福达建设工程监理有限公司第一监理部盖章确认，总监理工程师邓生玉签字，说明案涉工程已经监理单位确认为合格工程。同日，监理单位也出具了《工程款支付证书》，同意按照合同约定先支付总价款的85%4745967元，确认工程总造价为5589491元。北龙口公司工作人员张沛发在（2015）榆刑初字第203号刑事案件中的证言证实监理单位向上诉人报送了《工程量清单》、《工程款支付证书》等工程款结算材料，但是纳强没有管，没有签字。根据合同约定，在双方对工程价款并未达成一致意见的情况下，应当以监理确认的工程价款作为本案工程款的数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。综上，本案中杨艳有权参照合同约定请求发包人北龙口公司支付工程价款，一审认定本案工程价款为5589491元正确，本院予以确认。三、关于纳强应否承担支付工程款的责任问题。经审查，案涉工程施工合同是由纳强代表北龙口公司签订，史英也证实北龙口公司实际由纳强控制，工程也是纳强负责。且纳强一审庭审中明确提出其愿意与北龙口公司共同承担责任。二审庭审中纳强代理人提出纳强不应当承担民事责任，但其并未提交足以推翻上述事实的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判令纳强承担支付工程款的责任并无不当。综上，一审判决对合同效力认定有误，但处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50884元，由上诉人兰州北龙口市场管理有限公司和纳强负担。本判决为终审判决。审 判 长 史 莉代理审判员 芦 晨代理审判员 赵学平二〇一六年十一月三十日书 记 员 马旭辉