河北省玉田县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉民初字第4502号
原告王力国，农民。
委托代理人高学磊，河北伯雍律师事务所律师。特别授权。
被告巴秀清，工人。
委托代理人宋立娟，河北群望律师事务所律师。一般代理。
被告巴益国，退休干部。
委托代理人刘晓静，工人。特别授权。
被告中国平安财产保险股份有限公司玉田支公司（以下简称平安财险玉田支公司）。
代表人高春艳，经理。
委托代理人关建新，河北鸿翔律师事务所律师。特别授权。
原告王力国与被告巴秀清、巴益国、平安财险玉田支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年11月2日立案受理，依法由审判员赵莉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人高学磊、被告巴秀清及委托代理人宋立娟、被告巴益国的委托代理人刘晓静、被告平安财险玉田支公司的委托代理人关建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年7月5日21时许，原告驾驶冀B×××××号小型轿车沿玉田县繁荣路由南向北行驶至建设局路段，遇被告巴秀清驾驶被告巴益国所有的冀B×××××号小型轿车由东向西上道后沿公路东侧由北向南行驶，两车发生交通事故，致原告受伤。经玉田县公安交通警察大队认定，巴秀清负事故的主要责任，王力国负事故的次要责任。冀B×××××号小型轿车在被告平安财险玉田支公司投保有交强险一份和不计免赔的保险金额30万元的第三者责任险，保险期间自2013年3月25日至2014年3月24日。原告因此次事故造成损失如下：医疗费30167.7元、住院伙食补助费460元、营养费460元、××赔偿金193128元、被扶养人生活费21605元、精神损害抚慰金20000元、人工髋关节置换费用80000元、二次手术费12000元、误工费82720元、护理费7800元、鉴定费2600元、交通费1000元，人身损失合计451940.7元；另有车辆损失15400元、鉴定费600元。上述损失被告应在交强险范围内赔偿原告人身损失120000元、财产损失2000元，超出部分按照80%的责任比例赔偿原告人身损失265552.56元、财产损失11200元，合计赔偿人身损失385552.56元、财产损失13200元。原告依法起诉，请求判令被告赔偿人身损失385552.56元、财产损失13200元，合计398752.56元。
诉讼中，原告将被扶养人生活费变更为43210元，人身损失变更为473545.7元，超出交强险部分变更为由被告承担70%责任，总诉请变更为判令被告赔偿人身损失367482元、财产损失11800元，合计379282元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、保险单复印件2份，证明被告巴益国作为被保险人，就其所有的冀B×××××号小型轿车在被告平安财险玉田支公司投保了一份交强险和不计免赔的保险金额30万元的第三者责任险，保险期间自2013年3月25日至2014年3月24日。
2、机动车行驶证复印件、机动车驾驶证复印件，证明冀B×××××号小型轿车登记的所有人为被告巴益国。被告巴秀清具备合法驾驶员资格。
3、玉田县公安交通警察大队道路交通事故认定书，证明2013年7月5日21时许，王力国无证饮酒后驾驶冀B×××××号小型轿车沿玉田县繁荣路由南向北行驶至建设局路段，遇巴秀清饮酒后驾驶冀B×××××号小型轿车由东向西上道后沿公路东侧由北向南行驶，两车发生交通事故，致车辆损坏，巴秀清、王力国受伤。巴秀清负事故的主要责任，王力国负事故的次要责任。
4、（2015）玉民初字第322号判决书，证明巴秀清起诉王力国机动车交通事故责任纠纷一案，已经生效判决认定巴秀清承担70%责任，王力国承担30%责任。
5、原告王力国在玉田县中医医院的诊断证明书二份、住院病历及明细、住院统一收费收据一张、门诊收费收据五张，证明原告王力国因右侧多发肋骨骨折、左髋关节后脱位并髋臼骨折等于2013年7月5日至2013年7月28日在玉田县中医医院住院23天，开支医疗费30167.4元。住院病历的出院医嘱中载明“左髋部制动6周，勿屈髋”。
6、唐山华北法医鉴定所出具的鉴定书及鉴定费发票，证明2015年7月27日，原告王力国之伤被鉴定为八级伤残，Ia值为10%，二次手术取内固定物费用12000元，左侧髋关节需行人工关节置换术并定期更换，按当前情况，通常国产普通型髋关节置换费用约需肆万元／次，十至十五年更换一次，误工损失日为自受伤之日起至鉴定前一日止。原告开支鉴定费2600元。
7、王力国的身份证复印件、玉田县玉田镇人民政府和玉田县玉田镇城五村村民委员会出具的证明、玉田县玉田镇地图，证明原告王力国的住所地玉田镇城五村位于玉田县城内，其全部耕地于2013年10月30日被政府全部征用，已经两年没有耕地。
8、玉田县玉田镇城五村村民委员会出具的亲属关系证明、王秀平的户籍证明信、王义的身份证复印件，证明王义（1943年8月24日生）与王秀平（1943年7月28日生）系夫妻，二人生育有三个子女，长子王力国，次子王力军，女儿王力新。
9、玉田县同盛装饰有限公司的营业执照复印件及该公司出具的证明及工资表，证明原告王力国系该公司员工，从事室内装修工作，日工资180元，2013年7月5日发生交通事故受伤至今未到公司上班，未上班期间工资停发。
10、玉田县玉田镇梓航装饰装潢门市部营业执照复印件及其出具的证明及工资支领单，证明原告之妻张淑芬系该门市部员工，月工资3000元，因原告王力国于2013年7月5日发生交通事故请假130天，请假期间停发工资。
11、机动车行驶证复印件及车辆转让协议书，证明冀B×××××号小型轿车登记的所有人为刘起，2011年8月12日刘起将该车以31000元转让给原告王力国。
12、玉田县物价局出具的车损鉴定书及鉴定费票据，证明原告王力国所有的冀B×××××号小型轿车经鉴定车损为15400元，原告开支车损鉴定费600元。
被告巴秀清辩称，1、巴秀清驾驶的冀B×××××号轿车系巴益国所有，事故当天是巴秀清借用其父亲巴益国的车辆。2、对事故认定书不服，王力国与巴秀清应负事故的同等责任。3、原告诉请的各项赔偿费用过高，××赔偿金、被扶养人生活费应按农民标准计算，人工髋关节置换费用未实际发生，误工费、护理费应按农民标准计算。
被告巴秀清未向本院提供证据。
被告巴益国辩称，巴益国虽然作为车辆的所有人，但事故当天系借车给巴秀清，巴益国在此次事故中不应承担赔偿责任。
被告巴益国未向本院提供证据。
被告平安财险玉田支公司辩称，1、本事故发生在2013年7月5日，距今已两年多，但被保险人从未对此事故向保险公司报过案，使保险公司错失了对现场进行勘查和事后对原告伤情进行追踪调查的权利，所以保险公司对案件性质、原告损失数额及责任分担均不认可。2、即使事故真实，关于责任分担有失公正，原告违反的交通法规明显多于被告巴秀清，所以应由原告承担主要责任。3、根据事故卷宗记载，在事故发生一个多小时后才进行的血液采样，巴秀清酒检的鉴定结果为每100毫升血液中酒精含量为78.2毫克，而达到80毫克即构成醉酒，在事故发生时巴秀清可能处于醉酒状态，而无论饮酒或醉酒保险公司均不承担赔偿责任。4、鉴定费、诉讼费不予承担。其他意见质证时发表。
被告平安财险玉田支公司当庭提供商业第三者责任保险条款一份，证明该条款第四条规定“发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：……（五）饮酒或服用国家管制的精神药品或麻醉药品的；……”。
被告巴秀清的质证意见：巴秀清只是饮酒后驾驶机动车，而王力国无证驾驶未检验车辆也同样饮酒后驾车，从双方过错上来看，王力国过错大于巴秀清，因此双方应当互负事故的同等责任。交警在向巴秀清送达事故认定书时，其正处于手术期间头脑昏迷状态，所以错过了申请复议期间，但对事故认定书不服，当时事故发生原因是巴秀清由东向南待转，巴秀清边开边打着灯，在王力国前边有一辆车过去了，王力国没看见巴秀清就撞上了。对（2015）玉民初字第322号判决书有意见，对事故认定比例不服。巴益国投保时保险公司并未对保险条款进行应有的提示，而且保险合同属于格式合同，在有两种以上解释的时候应作出有利于被保险人的解释。保险条款中虽然有免责条款，但其未提供相应的证据证实其尽了主要提示义务，因此保险公司应在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。对原告王力国的病历、诊断证明的真实性无异议，但原告治疗过程中有以前肇事所致的老伤，医疗费部分应将治疗老伤部分费用合理剔除。唐山华北法医鉴定所鉴定书所依据的只有几张CT影像片，并没有结果报告，单纯依据CT片子作出的鉴定结果不符合程序，不应予以采信。即使鉴定意见有效，但原告左侧髋关节置换并不像二次手术一样必须发生，髋关节置换如果是因为此次肇事造成的也应在实际发生后再另行起诉，而且根据原告的年龄只需更换一次。玉田镇人民政府和玉田县玉田镇城五村村民委员会出具的原告无耕地的证明与本案无关，原告属于农业户口，一直享受着国家给予农民的福利待遇，有无耕地不能改变原告农业户口的事实。原告父母既然由城五村村民委员会开具亲属关系证明，也应按农民标准计算被扶养人生活费。玉田县同盛装饰有限公司出具的证明不能证明原告的工资收入情况，因在巴秀清起诉王力国一案时，王力国明确表示其没有工作，玉田县同盛装饰有限公司应提供其与王力国签订的劳动合同、为王力国缴纳养老保险、医疗保险的证明及每月向王力国卡上支付工资的明细，如果不能提供应认定王力国无工作为农民。护理费应按农民标准给付。原告主张的精神损害抚慰金过高。原告肇事车辆车损鉴定数额过高，因为原告车辆新车提车价才20000元。对原告提供的其他证据无异议。被告保险公司当庭提供的保险条款不能证明保险公司尽到了提示义务，没有巴益国的签字予以认可。
被告巴益国的质证意见：事故责任划分明显有失公允，王力国应承担主要责任、巴秀清应承担次要责任。原告无证驾驶、酒后驾车是造成事故的主要原因，而且当时巴秀清属于由东往南待转不属于逆行。巴益国在此次事故中无过错，不应承担责任。对其他证据的质证意见同被告巴秀清的质证意见。
被告平安财险玉田支公司的质证意见：按照双方违反的道路交通安全法规定应由王力国承担主要责任。事故发生一个多小时后巴秀清的酒精测试都无限接近醉酒状态，保险公司有理由认为在事故发生时巴秀清可能处于醉酒状态。对（2015）玉民初字第322号判决书认定的事故责任比例不认可。因事故距今已两年多，期间没有通知过保险公司，所以保险公司对原告的伤情无法进行跟踪调查，对原告提供的证据的真实性均不认可。因原告进行伤残鉴定时没有通知保险公司，对原告伤残鉴定也不认可。二次手术费、髋关节置换费用均应待实际发生后根据票据再予以认定。原告提供的误工人员、护理人员的单位在事故发生时成立均不足一年，所以两个单位的工资表不能证明误工人员、护理人员的稳定收入情况，关于是否减少损失应由两个单位出具相应的工资表证明确实没有给以上人员发工资，原告既然主张误工752天，该单位就应当出具这两年多没有给原告发工资的工资表，即使参照行业标准也应当参照事故发生时的行业标准，不能参照现在的行业标准。××赔偿金和被扶养人生活费应按照农民标准给付，因为即使原告提供的玉田县玉田镇政府和城五村委会开具的失地证明真实，原告也是在事故发生以后失去的土地，在事故发生时仍然是农业户口，也有耕地，原告的工作单位不能作为原告的稳定收入单位。对原告的车辆损失不认可，因为事故已经发生了两年多保险公司都没有见过事故车辆，所以保险公司根本无从查知车辆的受损情况。原告提供的保险单上面明确载明保险人已经将保险单和保险合同一并交付给了投保人，并提示其仔细阅读免责条款，而本案涉及的免责条款“酒驾不赔”属于保险法解释二明确规定的提示即可生效的条款，那么保险人将保险单和保险合同交付给投保人，将免责条款黑体加粗已经尽到了提示义务，所以保险公司是不承担赔偿责任的。原告主张的精神损害抚慰金过高。鉴定费不属于保险赔偿范围。护理费应以住院天数为限。
原告王力国的质证意见：被告保险公司提供的条款中所约定的免责条款必须在双方签订的保险合同中明确约定，在被告巴益国与被告保险公司签订保险合同时，被告保险公司未提供证据证明已将该条款交付给被告巴益国，故该免责条款是否为双方合同约定的内容原告无法确定。如果该条款未交付，显然被告保险公司未能尽到提示告知义务。
经审理查明，被告巴益国作为被保险人，就其所有的冀B×××××号小型轿车在被告平安财险玉田支公司投保了一份交强险和不计免赔的保险金额30万元的第三者责任险，保险期间自2013年3月25日至2014年3月24日。2013年7月5日21时许，原告王力国无证饮酒后驾驶冀B×××××号小型轿车沿玉田县繁荣路由南向北行驶至建设局路段，遇被告巴秀清饮酒后驾驶冀B×××××号小型轿车由东向西上道后沿公路东侧由北向南行驶，两车发生交通事故，致车辆损坏，巴秀清、王力国受伤。经玉田县公安交通警察大队认定，巴秀清负事故的主要责任，王力国负事故的次要责任。原告王力国受伤后于2013年7月5日至2013年7月28日在玉田县中医医院住院23天，开支医疗费30167.4元。
上述事实，有原、被告陈述及原告提供的证据予以证实。
关于被告就本案承担责任情况：原告提供的事故认定书认定结论客观合法，本院予以采信，且已生效的（2015）玉民初字第322号判决书认定巴秀清承担70%事故责任，王力国承担30%事故责任。由于被告巴秀清驾驶的冀B×××××号小型轿车在被告平安财险玉田支公司投保了一份交强险和不计免赔的保险金额30万元的第三者责任险，此次事故发生在保险期间，故被告平安财险玉田支公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告的合理损失。原告损失超出交强险部分，应由被告平安财险玉田支公司按70%责任比例在第三者责任险范围内直接向原告赔偿。被告平安财险玉田支公司主张被告巴秀清饮酒后驾车，保险公司不承担赔偿责任，并当庭提供了商业第三者责任保险条款，但根据保险法司法解释（二）第十条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险公司免责条款的免责事由，保险人对该条款应当履行相应的提示义务，因此，被告平安财险玉田支公司对于饮酒后驾驶的免责条款，应当履行相应的提示义务，但被告平安财险玉田支公司未能提供证据证实其履行了对免责条款的提示义务，故该免责条款不产生效力。
关于原告因事故造成的合理损失：原告提供的诊断证明书、住院病历及明细、住院统一收费收据、门诊收费收据真实合法，本院予以采信，据此认定原告在玉田县中医医院住院23天，开支医疗费30167.4元。住院伙食补助费按每天20元计算，为460元。原告住院病历的出院医嘱中载明“左髋部制动6周，勿屈髋”，故原告出院后6周仍需要护理，原告主张护理期间60天，不违反法律规定，原告提供了护理人员张淑芬的误工证明及工资支领单，不能证明其最近三年平均收入状况，其护理费应参照河北省上一年度批发和零售业职工年平均工资35683元计算，故护理费应为5865.7元（35683元÷365天×60天）。唐山华北法医鉴定所出具的鉴定书及鉴定费发票真实合法，本院予以采信，原告居住在玉田镇城五村，其属于完全失去耕地的城中村人员，故××赔偿金应按河北省上一年度城镇居民人均年可支配收入24141元计算，结合其伤残等级，应为193128元（24141元×20年×40%）。二次手术费用12000元。原告开支鉴定费2600元。原告经鉴定左侧髋关节需行人工关节置换术并定期更换，按当前情况，通常国产普通型髋关节置换费用约需肆万元／次，十至十五年更换一次，故原告主张人工髋关节置换费用80000元，本院予以支持。原告提供的误工证明及工资表，不能证明其最近三年平均收入状况，其误工费应参照河北省上一年度建筑业职工年平均工资37954元计算，误工时间自受伤之日起至鉴定前一日止共752天，应为78195.6元（37954元÷365天×752天）。原告之父王义出生日期1943年8月24日，其母王秀平出生日期1943年7月28日生，二人生育有三个子女，故被扶养人生活费应为43210元（16204元×10年×40%÷3人×2）。原告因伤致残造成身心痛苦，其主张精神损害抚慰金应予支持，结合事故责任及伤残程度，本院酌定其精神损害抚慰金为10000元。原告主张交通费1000元，虽未提供证据，但考虑其住院、出院及评残必然开支交通费，本院酌定其交通费500元。原告主张营养费460元，未能提供证据，本院不予支持。玉田县物价局出具的车损鉴定书及鉴定费票据，真实合法，对原告所有的冀B×××××号小型轿车经鉴定车损为15400元，原告开支车损鉴定费600元，本院予以认定。综上，原告王力国的合理损失为医疗费30167.4元、住院伙食补助费460元、二次手术费12000元、人工髋关节置换费用80000元、××赔偿金193128元、被扶养人生活费43210元、误工费78195.6元、护理费5865.7元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2600元、车辆损失15400元、车损鉴定费600元，合计472126.7元。上述损失应由被告平安财险玉田支公司在交强险责任限额范围内，赔偿原告医疗费10000元、精神损害抚慰金10000元、××赔偿金100000元、车辆损失2000元，合计122000元。原告损失超出交强险责任限额部分为医疗费20167.4元、住院伙食补助费460元、二次手术费12000元、人工髋关节置换费用80000元、××赔偿金93128元、被扶养人生活费43210元、误工费78195.6元、护理费5865.7元、交通费500元、鉴定费2600元、车辆损失13400元、车损鉴定费600元，合计350126.7元，被告平安财险玉田支公司应按70%比例在第三者责任险限额内赔偿原告245088.69元。
本院认为，被告巴秀清驾驶机动车与原告王力国驾驶机动车发生交通事故，致原告受伤，车辆损坏，被告巴秀清应负事故70%的责任，其行为侵犯了原告的合法权益，其应就原告因事故造成的合理损失承担相应民事责任。被告巴秀清借用其父巴益国的车辆发生交通事故，被告巴益国并无过错，不承担赔偿责任。被告巴秀清驾驶的冀B×××××号小型轿车在被告平安财险玉田支公司投保了一份交强险和不计免赔的保险金额30万元的第三者责任险，此次事故发生在保险期间，故被告平安财险玉田支公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告的合理损失。原告损失超出交强险部分，应由被告平安财险玉田支公司按70%责任比例在第三者责任险范围内直接向原告赔偿。被告平安财险玉田支公司主张被告巴秀清饮酒后驾车，保险公司不承担赔偿责任，并当庭提供了商业第三者责任保险条款，但根据保险法司法解释（二）第十条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险公司免责条款的免责事由，保险人对该条款应当履行相应的提示义务，故被告平安财险玉田支公司对于饮酒后驾驶的免责条款，应当履行相应的提示义务，但被告平安财险玉田支公司未能提供证据证实其履行了对免责条款的提示义务，故该免责条款不产生效力。被告平安财险玉田支公司主张鉴定费不属于保险理赔范围，因鉴定费是被保险人给第三者即原告造成的合理损失，故应由保险人即被告平安财险玉田支公司赔偿。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。……”、第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”、第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司玉田支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告王力国医疗费10000元、精神损害抚慰金10000元、××赔偿金100000元、车辆损失2000元，合计122000元；在第三者责任险限额内赔偿原告王力国医疗费、住院伙食补助费、二次手术费、人工髋关节置换费用、××赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、车辆损失、车损鉴定费共245088.69元，以上共计367088.69元，于判决生效之日起三日内付清。
二、驳回原告王力国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1116元，由被告巴秀清负担1080元，原告王力国负担36元。上述费用已由原告预交，被告巴秀清在判决生效之日起三日内给付原告1080元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省唐山市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 赵 莉
二〇一五年十一月二十六日
书记员 轩宗媛