山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第230号
上诉人（原审原告）陈艳。
委托代理人薛鹏，山东国杰律师事务所律师。
委托代理人高振峰。
被上诉人（原审被告）青岛市第八人民医院。
法定代表人郭冰，职务院长。
委托代理人张新博，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人孙守武，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人陈艳因与被上诉人青岛市第八人民医院（以下简称××八医”）医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2014）李民初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日受理本案后，依法由审判员王昌民担任审判长，代理审判员刘冬冬担任主审，与代理审判员于水清共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案经批准依法延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审中原告陈艳诉称：原告于2013年7月7日因头痛、视物不清被青岛市第三人民医院介绍到被告处做磁共振检查，被告诊断为外展神经麻痹，但经两个月治疗病情仍不见好转，后经检查属被告误诊构成医疗过错。因此，诉至法院要求被告赔偿原告医疗费80855.83元、误工费42688元、护理费1286.5元、住院伙食补助费220元、残疾赔偿金352270元、交通费2000元、住宿费2000元、被抚养人生活费170965元、合计652285.33元，主张其中的80%为521828.26元；另主张鉴定费7800元、精神损害抚慰金20000元，共计人民币549628.26元；诉讼费等由被告承担。
原审中被告八医辩称：被告对于原告目前的伤情表示同情，但是经过相关部门的鉴定，被告的过错仅仅存在于延误了正确诊断两个月时间；但这两个月时间对原告自身疾病的结局都不会有实质性影响，被告如果应当承担责任，仅应就延误2个月的过错承担责任。
原审查明，2013年7月7日，原告陈艳因头痛3天到青岛市第三人民医院门诊检查，诊断为××动眼神经麻痹”，医嘱记载要求××颅脑CT（拒绝）；胞林胆碱钠、肌苷、VitB（拒绝），随诊”；建议颅脑MRI。原告随到青岛市第八人民医院进行MRI磁共振检查，2013年7月9日MRI检查后诊断：偏头痛？痛性眼肌麻痹；外展N麻痹；7月12日诊断××左外展神经麻痹”；9月11日脑MRI：提示鞍区肿瘤、建议鞍区强化MRI；9月12日MRI诊断意见：左侧海绵窦区肿物，考虑良性肿瘤性病变，以神经鞘瘤可能性大。2013年9月22日，原告到复旦大学附属华山医院住院治疗，入院诊断为××左海绵窦旁神经鞘瘤”，并进行肿瘤切除手术，于2013年10月3日出院，共住院11天，出院医嘱××1、我科随访，1月后复查头颅CT，3月后复查头颅MRI增强；2、如有剧烈头痛、意识障碍、发热等不适，及时就诊；3、出院带药”。此后，原告还多次到青岛大学医学院附属医院门诊治疗。为证明被告的医疗行为存在过错，原告申请进行医疗过错司法鉴定。2014年1月3日法院依法委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，2014年3月10日该鉴定中心向法院出具鉴定意见书，分析说明部分记载：××1、××；5、被鉴定人陈艳在青岛市第八人民医院医疗过程中，医方医疗过错参与度分析：××患者入院后，虽然医方对其给予一定的检查、诊断和治疗，但其医疗行为仍然存在未尽相关注意义务和临床诊疗有误之过错，过错贻误了左海绵窦旁神经鞘瘤的早期治疗。鉴于，神经鞘瘤为良性肿瘤，生长速度缓慢，2个月后手术对疾病自身的转归和结局不会有明显实质性影响，但医方在院诊疗过程中存在明显贻误诊疗之过错，就此过错而言，其过错参与度应拟为60-80%”；鉴定意见为××青岛市第八人民医院对陈艳所实施的医疗活动中存在医疗过错，其过错参与度拟为60-80%”。原告为此缴纳鉴定费7000元，其中3500元由被告八医支付。诉讼中，原告申请对其伤残情况进行等级鉴定，法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论（2014年6月16日作出）为：被鉴定人陈艳目前的残情等级为六级；原告为此花费鉴定费800元。对以上鉴定意见，原告无异议；被告对伤残鉴定报告的真实性与合法性无异议，但认为从山东金剑司法鉴定中心的鉴定意见看，无论医院有无延误治疗的过错，患××及手术原因导致出现左眼仍外展不能、视物复视的伤残情况，该与被告的过错医疗行为无关。××患××的诊断，因为手术本身存在风险和原告自身疾病的性质，都会导致其目前的伤情。为此，被告申请鉴定机构进行补充鉴定。2014年6月27日，法院向山东金剑司法鉴定中心发出补充鉴定意见函，2014年7月9日该鉴定中心回函称：××被鉴定人伤残后果不是本中心所做鉴定，本中心所做的2014临鉴字第307号鉴定书中的委托事项也没有与其（伤残）有关的内容，根据补充鉴定有关规定，不属于本中心补充鉴定的范畴，故建议委托对其伤残评定的鉴定机构对其补充鉴定或委托有关鉴定机构进行专项（因果关系）鉴定”。2014年7月18日，法院又依法委托青岛万方医学司法鉴定所进行因果关系的相关鉴定，2014年9月16日该鉴定所向法院出具××退卷说明”1份，因原告方不同意进行鉴定，该所无法完成本次委托，因此将本次鉴定委托退回。
原审庭审中，原告为证明其损失情况提出如下主张并提交相关证据，被告进行了质证：1、医疗费80855.83元：提交八医门诊发票10张2681.44元，证明原告在被告处的花费；提交青岛市国康大药房收款收据1张56元、青岛李沧区润泽大药房销售明细缴款单4张142元，证明其从药房买药的花费；提交复旦华山医院住院发票复印件1张76332.7元（庭审时称原件丢失，2014年10月14日到庭提交后，原告又以新农合报销用为由将原件收回不予提交）、用药明细1张，证明在复旦华山医院住院治疗的花费；提交上海市静安区献血办公室收费收据1张920元，证明其住院期间用血的花费；提交青医附院门诊医疗费单据5张723.69元，证明到青医附院门诊治疗的花费。以上费用合计人民币80855.83元。2、住院伙食补助费220元：主张在复旦华山医院住院11天，每天按照20元计算。3、误工费42688元：提交复旦华山医院病情处理意见书一份，证明出院后医院建议休息3-6个月，原告主张按照2013年青岛市社会平均工资年42688元计算1年的误工费。4、护理费1286.35元：主张按照2013年青岛市社会平均工资42688元计算11天。5、残疾赔偿金352270元：提交暂住证、居住证各1份，证明原告在青岛居住满一年以上，原告构成六级伤残，按照2013年青岛市人均可支配收入35227元计算20年（35227元×20年×50%）；同时主张精神损害抚慰金20000元。6、被抚养人生活费170965元：提交户口本1份、出生证明1份、三医出院记录1份，证明原告与丈夫高振峰生育两个子女，被抚养人生活费按照2013年青岛市人均消费性支出22060元计算，长女陈子诺2008年6月出生，被扶养人生活费为71695元（22060元×13年×50%÷2人）；次女高兴茹2013年3月出生，被扶养人生活费为99270元（22060元×18年×50%÷2人），合计170965元。7、鉴定费7800元：提交山东金剑司法鉴定中心、青岛万方医学司法鉴定所出具的鉴定费发票2张予以证明。8、交通费2000元：无证据提交。9、住宿费2000元：无证据提交。被告对原告的以上主张及证据综合质证意见为：原告主张的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、住宿费均系原告自身疾病所导致，原告的主张缺乏事实和法律依据；对鉴定费无异议，其中3500元为被告所缴纳；根据被告的过错，原告主张的精神损害抚慰金过高，请法院依法裁判。
原审认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任。本案系医疗损害引发的侵权赔偿纠纷，患者在诊疗活动中受到损害，应当根据医疗机构及医务人员在诊疗活动中的过错程度承担相应责任。医疗损害侵权责任有四个构成要件：一、医疗机构和医务人员的诊疗行为；二、患者的损害；三、诊疗行为与损害后果之间的因果关系；四、医疗机构或医务人员的过错。通过法庭调查，本案双方当事人对相关证据进行了质证，对原告到被告处进行诊疗及被告贻误诊断、原告存在损害后果的事实，双方均无异议，法院予以确认。本案争议的焦点问题是：原告目前的损害后果与被告的医疗行为之间是否存在因果关系？被告在本案中应如何承担责任？首先，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该规定对医疗损害责任实行的是过错责任原则，医疗机构承担民事责任需要患者证明医疗机构或医务人员存在过错，即患者对其主张负有举证责任。为此，原告申请了司法鉴定，鉴定意见为××青岛市第八人民医院对陈艳所实施的医疗活动中存在医疗过错，其过错参与度拟为60-80%”，对该鉴定意见原告无异议；被告对该鉴定意见书的真实性和合法性均无异议，故对该鉴定意见书，法院予以采信。依据该鉴定意见，能够认定被告的医疗行为存在过错。其次，原告认为其目前的损害后果是因被告的过错所导致，被告予以否认，并认为依据鉴定意见书的分析说明，被告的过错行为与原告进行手术及伤残后果之间不存在因果关系。法院认为，对于该问题，山东金剑司法鉴定中心出具的法医临床司法鉴定意见书中有明确的表述，即××鉴于，神经鞘瘤为良性肿瘤，生长速度缓慢，2个月后手术对疾病自身的转归和结局不会有明显实质性影响”，也就是说尽管被告对原告的病情贻误诊断2个月，但其贻误诊断2个月不影响原告的最终损害后果，即使被告在2个月前就对原告做出正确诊断，原告的病情发展后果与目前之损伤也并无二致，原告目前之损伤系其自身疾病原因所致，被告在医疗行为中存在过错，但该过错仅为贻误诊疗之过错，与原告之损害后果之间不存在相应因果关系。原告之主张无证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果。第三、山东金剑司法鉴定中心司法鉴定意见书的分析说明中，对被告的过错情况有明确表述，即××但医方在院诊疗过程中存在明显的贻误诊疗之过错，就此过错而言，其过错参与度应拟为60-80%”，也就是说，被告的诊疗行为存在过错也仅仅是贻误诊疗的过错，被告应对其贻误诊疗的过错行为向原告承担相应的赔偿责任，就此给原告造成的损失应承担60-80%的责任。综合本案实际情况，法院认为，被告对因贻误诊疗给原告造成的合理损失应按最高80%的比例承担赔偿责任；除此之外，因原告自身疾病原因产生的相应损失，应由原告自行承担。关于原告主张的医疗费，法院认为，原告在被告处花费的医疗费2681.44元，证据确实充分，法院予以确认；该费用系原告在被告处诊疗的合理花费，该费用的产生与被告贻误诊疗的过错有关，被告应赔偿其中的80%即2145.15元。对于原告花费的其他医疗费用均系原告治疗自身疾病的必要花费，与被告无关，法院不予支持。关于原告主张的住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、住宿费等费用，均系原告治疗自身疾病的花费或因自身疾病产生的损失，与被告的诊疗过错无关，法院不予支持。关于原告主张的鉴定费7800元，其中医疗过错鉴定花费7000元，该费用系原告为证明被告存在医疗过错的必要花费，经鉴定证实被告存在贻误诊疗的过错，故该费用应当由被告全额承担，扣除被告已支付的3500元，被告应赔偿原告鉴定费3500元；原告进行伤残鉴定的花费800元，因其伤残后果与被告贻误诊疗之间无因果关系，故该费用应当由原告自行承担，法院不予支持。关于原告主张的精神损害抚慰金20000元，尽管原告目前之伤残程度系其自身疾病发展的结果，但被告在医疗行为中存在明显贻误诊疗的过错，给原告造成了一定精神损害，但原告的该主张过高，法院认为，以酌情支持原告精神损害抚慰金10000元为宜。综上所述，本案中原告陈艳的合理损失为：医疗费2145.15元、鉴定费3500元、精神损害抚慰金10000元，合计人民币15645.15元，应由被告青岛市第八人民医院依法予以赔偿。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告青岛市第八人民医院赔偿原告陈艳人民币15645.15元，于本判决书生效之日起10日内付清。二、驳回原告陈艳的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币9296元（原告已预交50元），由原告负担1860元，被告青岛市第八人民医院负担7436元；原告陈艳、被告青岛市第八人民医院于本判决生效之日起10日内分别向法院缴纳1810元和7436元。
原审宣判后，原告陈艳不服，向本院提起上诉，请求本院依法发回重审或改判。事实和理由为：一、一审法院错误曲解了山东金剑司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书的内容，导致认定事实不清。从该鉴定意见书分析说明的内容可以看出，被上诉人存在的过错为两个部分，一部分是贻误诊断，另一部分是贻误治疗。××生长速度缓慢”表明了神经鞘瘤是持续生长的。××不会有明显实质性影响”并不等同于没有实质性影响。正是由于被上诉人存在贻误诊断以及错误治疗的行为导致了上诉人左眼视力后期降至0.5，且不能外展、眼位不正、内显斜和面部后期左鼻唇沟变浅、左口角降低等。另外，也增加了上诉人在后期行××左海绵窦旁肿瘤切除术”的风险和难度。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，医疗损害责任实行的是过错责任原则。本案上诉人已经通过申请司法鉴定的方式完成了举证责任，但一审判决却认为××该过错仅为贻误诊疗之过错，与原告之损害后果之间不存在相应的因果关系。原告之主张无证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果。”明显属于适用法律错误。三、一审中，上诉人的各项诉讼请求均于法有据，但一审判决却认为××因原告自身疾病原因产生的相应损失应由原告自行承担”没有事实和法律依据。
被上诉人青岛市第八人民医院答辩：一审认定事实和适用法律正确，请求维持原审判决。
二审中，双方均未提交新证据。
经审理查明，原审查明基本事实属实。
案经调解未果。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，二审争议的焦点问题为：上诉人目前的损害后果与被上诉人的医疗过错之间是否存在因果关系；原审关于上述因果关系的举证责任的分配是否适当。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人陈艳因头痛先后到青岛市第三人民医院、青岛市第八人民医院就诊，之后又到复旦大学附属华山医院住院治疗，并进行肿瘤切除手术。此后，上诉人陈艳还多次到青岛大学医学院附属医院门诊治疗。上诉人陈艳主张被上诉人青岛市第八人民医院存在误诊构成医疗过错，并要求其赔偿包括残疾赔偿金在内的各项损失549628.26元。
关于上诉人陈艳的伤残情况，从青岛万方医学司法鉴定所司法鉴定意见书看，其分析称：被鉴定人陈艳于2013年7月7日，因头痛、复视至青岛市第三人民医院门诊诊疗，后转求第八人民医院门诊，诊断为外展神经麻痹（右），后经MRI检查，并至复旦大学附属华山医院住院诊疗，诊断为左海绵窦旁神经鞘瘤。被鉴定人陈艳患左海绵窦旁神经鞘瘤，压迫外展神经，行左海绵窦旁肿瘤切除术，目前左眼仍外展不能，视物复视，参照中华人民共和国国家标准GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》B.1分级系列f）六级31）条之规定，被鉴定人陈艳目前的残情等级为六级。
关于被上诉人青岛市第八人民医院对上诉人陈艳所实施的医疗活动是否存在医疗过错以及过错参与度的问题，从山东金剑司法鉴定中心出具的法医临床司法鉴定意见书看，其鉴定意见为：青岛市第八人民医院对陈艳所实施的医疗活动中存在的医疗过错，其过错参与度拟为60-80%。该鉴定就青岛市第八人民医院医疗过程中的医疗行为分析称：（1）未尽相关注意义务。患者在门诊医疗过程中：一是当数次就诊没有明确诊断时，医方应当及时将患者收入院观察诊疗或组织有关专家给予会诊，以便明确诊断，为治疗提供依据，但医方未尽其责，没有实施门诊会诊和收入院诊疗。二是颅脑MRI检查应当全面细致，并且要结合临床症状、体征给予明确报告，但医方未尽其责，以致2013年7月9日的MRI检查，仅报告为颅脑MRI平扫脑质未见确切异常；右侧上颌窦粘液囊肿，没有发现左海绵窦旁神经鞘瘤。三是在院数次诊疗没有明确诊断并治疗效果不佳时，医方应当建议患者去上级医院就诊，以便明确诊断并治疗，但门诊病历未见有建议转诊记录。以上为未尽相关注意义务。（2）临床诊疗有误。患××于2013年7月7日至9月11日先后五次在院门诊诊疗，由于医方颅脑MRI检查不到位，没有组织有关专家会诊和收入院诊疗，也未建议患者转入上级医院就诊，以致贻误了患者左海绵窦旁神经鞘瘤的早期诊断和治疗。属于临床诊疗有误。综上所述，患者在院医疗过程中，医方医疗行为存在未尽相关注意义务和临床诊疗有误之过错，过错贻误了左海绵窦旁神经鞘瘤的早期治疗。该鉴定就青岛市第八人民医院医疗过程中的医疗过错参与度分析称：患者入院后，虽然医方对其给予一定的检查、诊断和治疗，但其医疗行为仍然存在未尽相关注意义务和临床诊疗有误之过错，过错贻误了左海绵窦旁神经鞘瘤的早期治疗。鉴于，神经鞘瘤为良性肿瘤，生长速度缓慢，2个月后手术对疾病自身的转归和结局不会有明显实质性影响，但医方在院诊疗过程中存在明显贻误诊疗之过错，就此过错而言，其过错参与度应拟为60%-80%。该鉴定中心就陈艳的伤残后果是否与青岛市第八人民医院的医疗过错有关的问题回函称：××被鉴定人伤残后果不是本中心所做鉴定，本中心所做的2014临鉴字第307号鉴定书中的委托事项也没有与其（伤残）有关联的内容，根据补充鉴定有关规定，不属于本中心补充鉴定的范畴，故建议委托对其伤残评定的鉴定机构对其补充鉴定或委托有关鉴定机构进行专项（因果关系）鉴定”。
通过上述鉴定意见以及分析内容，本院认为，青岛市第八人民医院在对上诉人陈艳的诊疗过程中确实存在未尽相关注意义务和临床诊疗有误之医疗过错，且该过错贻误了上诉人陈艳左海绵窦旁神经鞘瘤的早期治疗。因此青岛市第八人民医院应对上述医疗过错所对应的损害后果承担相应的赔偿责任。同时，因为山东金剑司法鉴定中心的鉴定意见分析称××神经鞘瘤为良性肿瘤，生长速度缓慢，2个月后手术对疾病自身的转归和结局不会有明显实质性影响”，且该鉴定中心后建议委托对陈艳伤残评定的鉴定机构对其补充鉴定或委托有关鉴定机构进行专项（因果关系）鉴定。后在原审法院委托青岛万方医学司法鉴定所对陈艳的伤残等级与青岛市第八人民医院的医疗行为之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定过程中，因上诉人陈艳不同意进行鉴定，青岛万方医学司法鉴定所将鉴定委托退回法院。故本院认为目前现有证据并不足以证明青岛市第八人民医院的医疗过错行为与上诉人陈艳的伤残后果有因果关系，故原审法院认定仅就被上诉人青岛市第八人民医院贻误诊疗给上诉人陈艳造成的损失承担相应责任，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求无充分有效的证据予以证明，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费191元，由上诉人陈艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 刘冬冬
代理审判员 于水清
二〇一五年六月五日
书 记 员 李 兵
书 记 员 姜丽丽