辽宁省法库县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）法刑初字第300号
公诉机关辽宁省法库县人民检察院。
被告人马某某，男。
辩护人王学勇，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
法库县人民检察院以法检诉字刑诉（2014）316号起诉书指控被告人马某某犯贪污罪、诈骗罪，于2014年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。法库县人民检察院指派检察员刘扬、曹迪出庭支持公诉。被告人马某某及其辩护人王学勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
法库县人民检察院指控，2009年初，被告人马某某用虚假信息注册成立法库县某某养殖专业合作社，2013年1月，马某某编造虚假账目、虚设经营场所，申请沈阳市农民专业合作社A级示范社，2013年1月24日，法库县某某养殖专业合作社通过沈阳市农民专业合作社A级示范社验收，马某某骗得国家财政补助资金40000元。
被告人马某某在任法库县某镇某村村会计期间，利用职务的便利，于2011年秋季，在本村街道改造工程过程中，以施工方李某某的名义，上报一事一议财政奖补资金，获得财政奖补资金223955元，其中给付施工方李某某街道改造工程款60000元、给付施工方兰某某街道改造工程款
38100元，用于村上支出41781元，余款84114元被马某某据为己有。
公诉机关为指控上述犯罪提供了相应证据，认为被告人马某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百六十六条之规定，应以贪污罪、诈骗罪追究其刑事责任，被告人马某某犯数罪，应数罪并罚。请依法判处。
被告人马某某对公诉机关指控其犯贪污罪事实不供认，辩称其没有贪污补助资金，自己没花该钱款。对公诉机关指控其犯诈骗罪事实不供认，辩称不构成诈骗罪，某某养殖合作社是为村上办的，为完成镇政府指派任务；某局将40000元钱拨到某某养殖合作社的帐户，办某某养殖合作社用去5000元费用，其余款自己没用。
辩护人提出的辩护意见：马某某不构成诈骗罪。马某某不具有非法占有目的，上级拨款并非是因为合作社提交虚假材料欺骗政府而取得的款项，示范社名额是给某村的；马某某也没有非法占有补贴款项，该补贴款一直在合作社账户，归合作社所有。被告人马某某不构成贪污犯罪。1、公诉机关认定马某某身为村民委员会成员“协助政府从事公务”并无证据支持，“修路工程”属于村集体范围内的村民自治事项，不属于政府行政管理事项；2、马某某并不具有非法占有的目的，钱款虽归马某某保存，但都用在公务用途，而非个人占有；3、马某某不存在利用公务活动职务之便情形，村会计负责向某镇经管站提供各村施工方的名单和施工方的银行账号，属于劳务行为；4、马某某并未贪污国家款项而是属于集体经济组织内部的财产；5、马某某并不存在贪污公款的行为，款项除给付施工方款项外，其余均用于村委会支出，并未被马某某据为己有，公诉机关仅认定41781元公务支出并不完整。
经审理查明：
关于诈骗罪事实
2009年2月被告人马某某用虚假信息注册成立法库县某某养殖专业合作社。2013年1月，马某某编造虚假账目、虚设经营场所，申请沈阳市农民专业合作社A级示范社。2013年1月24日，法库县某某养殖专业合作社通过沈阳市农民专业合作社A级示范社验收，马某某骗得国家财政补助资金4万元。
上述事实，有公诉机关提供经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
1、书证抓捕经过证明：2014年3月19日，公安人员在马某某家中将其抓获。
2、书证沈阳市人民政府文件（沈政发（2008）29号）《沈阳市人民政府关于扶持农民专业合作社发展的若干意见》证明：农民专业合作社达到A级示范社标准一次性扶持4万元。
3、书证法库县公安局出具的情况说明证明：某镇政府2009年全年共计开党委会20次，20次内容并无涉及农民开办示范社的内容。
4、书证《中华人民共和国农民专业合作社法》证明：农民专业合作社享有的权利、承担的义务以及法律责任。
5、书证法库县某某养殖专业合作社设立登记申请书、法定代表人登记表、成立大会会议纪要、章程等文书证明：马某某制作的虚假登记材料。
6、书证2012年9月10日法库县某某养殖专业合作社制作的农业财政资金项目申报文本证明：马某某的合作社申报A级示范社的事实。
7、书证农民专业合作社设立登记核准通知书、组织机构代码证证明：法库县某某养殖专业合作社法定代表人为马某某，成员出资总额20万元的事实。
8、书证某某养殖专业合作社2011年度、2012年成员账户明细账证明：马某某制作了虚假账目，虚构合作社生产经营活动。
9、书证通用记账凭证、收款收据证明：法库县某某养殖专业合作社收到了沈阳市A级示范社财政补助4万元，经办人马某某。
10、证人林某某（法库县某局工作人员，主要负责各乡农村合作社的管理工作）证言证明：马某某办理某某养殖合作社被沈阳市政府评为A级合作社，政府给某某养殖合作社扶持金4万元钱，将该笔款转到某某养殖合作社账户的事实。内容如下：
2009年沈阳下的文件，要求各村建立养殖合作社，对各养殖合作社有扶持帮助政策（沈阳市人民政府文件沈政发（2008）29号），某村马某某将办理养殖合作社的相关手续报到冯贝堡乡，冯贝堡乡将手续报到某局，某局再把手续上传到沈阳市人民政府，由沈阳市人民政府审批。2013年初时候，某某养殖合作社被沈阳市政府评为A级合作社，政府给某某养殖合作社扶持金4万元钱，通过法库县计财科转到某某养殖合作社账户。
11、证人徐某（法库县冯贝堡乡经管站会计，负责冯贝堡乡农民专业合作社工作）证言证明：某某养殖合作社申报示范合作社时先由合作社负责人马某某申请报到乡经管站，然后由站长和镇长商议具体报哪个，当时镇里一共报4个，有一个是某某养殖合作社，并通过验收，得到4万元补贴金。
12、证人李某甲（法库县冯贝堡乡经管站站长）证言证明：某某养殖合作社是马某某所有，2012年8月初，侯某某给我打电话称绒山羊合作社要申请示范社，马某某也因为申报示范合作社给我打过电话，该合作社经申报后得到4万元补贴资金。
13、证人张某、赵某某、那某某（均系法库县某镇某村村民）证言证明：2009年2月初，马某某分别找到张某、赵某某、那某某称村里要成立某某养殖合作社，让张某等三人加入某某养殖合作社，因张某、赵某某、那某某当时是养殖绒山羊大户，马某某告知张某等三人是成员，之后，张某、赵某某、那某某将身份证和户口本交给马某某，张某、赵某某、那某某不知道是否成立某某养殖合作社，也没有签字、出资，合作社没有向张某等三人提供过服务和资金的事实。证人李某丙（法库县某镇某村代理村会计）证言证明：在2012年一天看牌匾上有我的名字，才知道某某养殖合作社还给我挂名，某某养殖合作社由马某某一人负责。
14、证人侯某某（法库县某镇某村村书记）证言证明：某某养殖合作社是马某某自己办的事实。内容如下：
2009年，镇里开大会让各村争取办合作社，我回到村里开会贯彻镇里会议内容，会后马某某就准备办个某某养殖合作社，当时定的是马某某负责联系村里养羊大户操办绒山羊合作社，但后期手续都是马某某自己办的，我不知道。马某某的养殖合作社批下后就和村里脱离关系。我不知道马某某用假合作社章程等文件注册合作社一事，我没有告知马某某做假账一事的事实。
证人李某乙（原法库县某镇某村村主任）证言证明：马某某办理合作社的事自己不知道的事实。
15、证人王某某（法库县某镇某村党务工作人员）证言证明：当时镇里号召各村开办合作社，侯某某就跟村里的人说这情况，侯某某传达后听说马某某办了某某养殖合作社。后知道给4万元。村里没人指派马某某办合作社。
16、被告人马某某供述证明：马某某用虚假信息成立法库县某某养殖专业合作社，编造了虚假帐目申请沈阳市示范合作社，得到国家补贴40000元，其辩解是为了完成任务才申请的事实。内容如下：
2009年初我是某村村会计，我和村书记侯某某、村主任李某乙到冯贝堡乡开会，会议内容要求各乡建养殖合作社，每村办两个，至少办一个。后村干部开会合计落实任务，侯某某让我负责办理某某养殖合作社，侯某某自己办理养猪合作社。我在村部找一间屋作场地，从村里找几个某某养殖大户，借他们身份证、户口本，因要求出资20万元，为能批下，我虚报出资资金。2009年初我将手续报到乡经管站，乡工作人员说合作社要是能评上级，还能给我拨款。合作社那某某是组长，组员赵某某、张某、马某甲和我。某某养殖合作社章程、会议纪要等文件上组员签名都是我代签，他们当时没去也没委托我签字。注册资金是我虚报的，我也没提供相应服务，虽成立合作社，但养殖户还是各自养自己羊、自寻销路。2012年秋侯某某让我把某某养殖合作社帐弄一下，国家要评示范社，评上就给钱，某局给一个示范社名额。我自己做了一份某某养殖合作社假账，然后报乡经管站申请示范社。手续是乡经管站徐某帮办的。2012年底养殖合作社示范社被批下。我到某局取支票4万元，直接存到某某养殖合作社账户。合作社的钱是我管，只有我一个人能有权用。其中5000元用来办合作社打印材料、打车费、牌匾、人工费等，剩下35000元我没用，现已转到纪检。
被告人马某某的辩护人申请证人侯某某出庭证言：2009年或2010年，乡里召开常务会议要求成立合作社，没说必须成立，我们村开会落实任务，当时马某某养羊，落实他成立养羊合作社。在2011年或2012年乡里开会，要求支部建在产业上，某某养殖合作社要成立支部，要求三名党员隶属乡党委，当时我报村里李某丙为书记，成员有马某某及另一党员。我当时告诉过马某某给咱村一个绒山羊合作示范社这事。辽宁省某局副厅长在2012年到我村调研，乡里给我们报后进村，他问我村支柱产业，我说是绒山羊，合作社已经成立，他说让我们报示范社并给协调。在马某某申报示范社之前我和马某某说过示范社事。某某养殖合作社是马某某建的。知道申请示范合作社能给钱后我让马某某上报。钱村里得不到，是合作社得到。马某某和我提过说要做帐，我说让他做，他说没时间，我说让他雇人。合作社得到4万元补助资金归某某养殖合作社。我在党员代表开会讲过给养羊户发合作社的补助资金，因马某某也说过这钱给养羊户发。马某某办某某养殖合作社与我办养猪合作社时村主任李某乙、李某丁、我和马某某去县里办手续，签字是我和马某某各签各的。马某某问我说办合作社费用怎么算，我说在这里出，还有房租得给，剩下的钱给养羊户发下去。在2013年春开会的时候我还在会上说过，有些村民就知道还找我们要过钱，后来纪检就介入调查。
证人侯某某证言经庭审质证，侯某某当庭陈述关于马某某说过4万元的补助资金给养羊的户发，其在大会讲给养羊户发合作社的补助资金一节，与其在公安机关证言某局给4万元补助资金实际归马某某所有、只能马某某一个人使用、村上用不了这笔钱有矛盾处；证人李某乙证言证明马某某办理合作社的事自己不知道的事实及证人李某丙（挂名为某某养殖合作社党支部书记）证言证实其不知道某局给某某养殖合作社4万元补助资金一事；且该补助资金从2013年1月24日马某某领取至案发被告人马某某也未将此款发放，故证人侯某某当庭对该节陈述不能证明被告人马某某不具有非法占有国家补助资金主观故意。
关于贪污罪事实
被告人马某某在任法库县某镇某村村会计期间，利用职务的便利，于2011年秋季，在本村街道改造工程过程中，以施工方李某某的名义，上报一事一议财政奖补资金，获得财政奖补资金223955元，其中给付施工方李某某街道改造工程款60000元、给付施工方兰某某街道改造工程款38100元，用于村上支出64051元。马某某将一事一议财政奖补资金
61844元据为己有。
上述事实，有公诉机关提供经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
1、书证中共法库县某镇委员会出具的证实材料证明：马某某于2007年3月至2013年5月为法库县某镇某村村民委员会委员，任会计职务。
2、书证法库县某镇人民政府出具的证明材料证明：法库县某镇人民政府将“2011年街道改造工程”这项工作委托给本镇各村的村委会负责。各村村会计负责向某镇经管站提供各村施工方的名单和施工方的银行账号。
3、书证关于村级公益事业建设一事一议财政奖补试点工作的意见、法库县某镇经营管理指导站出具的2011年财政奖补资金兑现表、记账凭证证明：财政奖补资金的来源等情况是财政拨款及该项工作的工作目标是重点支持以村屯改造为主的村内公益事业建设等；奖补范围户外村内道路建设、环卫设施等。某村筹资及以资代劳资金85020元，财政奖补资金223995元，合计309015元，税款9270元，费用4480元。
证人李某甲（法库县某镇经管站站长）、徐某（法库县某镇经管站会计）、证人赵某甲（法库县某镇经管站代管办会计）证言证明：2011年某村修路的一事一议款是县财政拨到某镇政府，镇政府将款项打到镇政府代管办，代管办再将款项打到施工方存折中。该款项到位之后，镇经管站收过9270元税款、4480元费用，是马某某将钱交给徐某。各村村会计提供承包修路人邮政储蓄的银行卡号、身份证及复印件、修路合同，以银行转账方式全额转入修路人卡内。镇经管站将223995元财政奖补资金和85020元筹资款一并打到施工人李某某存折中的事实。证人吴某某证言证明2011年某村村书记侯某某从吴某某借款10万元，后将10万元钱还付吴某某。
4、书证某村街道改造工程项目承包合同、法库县某镇经管站会计凭证中记账凭证、辽宁省农村信用社结算业务申请书、辽宁省沈阳市商业货物销售剪贴发票、中国邮政储蓄银行取款凭单、支款凭证证明：李某某与某村签订工程造价312000元的承包合同，以收款人李某某名义收到309015元，2011年12月6日、12月7日以李某某名义分别取走65000元、180275元、63750元，共计取走309025元，某村2011年12月8日支付李某某修村内路款60000元，支付兰某某修村内路款38100元。及证人李某戊、兰某某证言证明分别收到修路工程款60000元、38100元。
证人李某某证言并证明：2011年9月，我和兰某某承包了某村街道改造工程。2011年11月份，侯某某给我打电话说我修建的工程要以我名头做完手续才能取工程款，还让我把身份证、印章交给马某某，后马某某归还。当月某村将72000元工程款给我，我在收据上签字。工程合同造价312000元，侯某某说这是工程预算。2011年左右我为某村建村部垫过砂石料，但给多少工程款记不清。我没有从侯某某手中借过钱，也没有从某村上借过钱。2011年修路工程某村支付我6万元工程款，“支款凭证2011年12月8日，票号000740“上的6万元钱就是在某村2011年一事一议款修路工程中我得到的钱，我只得到这一笔钱。之前说的得到修路款7.2万元是记马虎，因为我给某村干了很多活，但与兰某某共同为某村修路就这一次，一次性给6万元工程款。2011年给某村垫过村部，6000元和7000元收条“李某某”三个字像是我写，垫村部砂石料活我肯定干了，具体收多少工程款记不清。
5、以下书证证明：某村选举招待费饭费等事项没有用剩余一事一议款支付或者已经走账的事实，在侦查阶段马某某所供述用剩余一事一议款部分支付饭费等花费并不属实。具体如下：
（1）书证法库县某镇经营管理指导站出具的某村2004年至2006年招待费、某村2007年至2013年招待费说明证明：某村2004年至2013年招待费情况，2004年至2006年招待费合计28584元，2007年至2010年招待费合计28607元。
（2）书证法库县某镇某村骗取粮食直补款资金去向登记表（在侦查阶段经马某某辨认）证明：某村骗取粮食直补款资金去向为：2010年4月至12月饭费合计1940元、时间内容不详款1175元、2011年4月至2011年10月饭费合计7818元、2012年1月饭费2100元、村医工资500元、2010年、2011年党费1000元、2011年七一活动费3375元、2011年过节费2100元、羽绒服七件4000元、农业保险800元、党刊1056元、七一活动衬衫4800元、支付高某款500元。书证2011年某村选举支付饭费412元、353元，证明该笔资金来源是套取的粮食直补款。
（3）书证2012年11月13日票号0336943的收款收据证明：付2007年张某甲给村上修路拉沙石料款7020元是转账结算，不是现金结算。
（4）书证2012年1月18日收款人为赵某乙等人的收款收据证明：以上收款收据的款项均已走账或用套取的粮食直补款支付。
6证人侯某某（原法库县某镇某村村书记）证言证明：村上一般支出有我和李某乙、马某某决定，村上工程建设、环境整治等开支由村两委会开会决定。马某某为村上结算饭费都是用村上的钱结算。2011年上级为某村拨付一事一议款20万左右，修路用11万。我就知道一事一议款剩钱不知具体数。大约2011年、2012年，姚某某经我同意从村会计马某某借款2万元，后还款1万元，还欠1万元；刘某乙没有从某村上借过钱的事实。证人姚某某（原法库县某镇农科站站长）证言证明：2012年末，我从侯某某借款2万元，后还给侯某某1万元，至今欠侯某某1万元。证人刘某乙证言证明：我没有从某村上借过钱。
7、被告人马某某在侦查机关辩解修某村路一事一议款剩余钱款部分用于村公务支出，侦查机关调取相关证人证言及由被告人马某某亲属郭权提供书证收条，公诉机关用以证明下列支出不属于被告人马某某犯罪数额：
（1）证人侯某某证言及李某某父李某庚书写收条证明：在村部垫地基之前，某村经马某某手先给李某某2000元加油钱。
（2）证人王某甲（原法库县某镇某村妇女主任）证言以及2013年2月7日王某甲签字票据证明：2007年至今，经过王某甲产生的招待费约一千元，付招待林业站等单位买物品款1313元。该1313元不属于犯罪数额。
（3）证人张乙系法库县某镇某村张乙食杂店经营者，证言及2013年1月20日张乙书写的收条、1月26日张乙书写的收条，证实2013年春节前村会计马某某给张乙结算某村委会购物3000元货款，张乙给马某某打的收条。2007年至今，马某某没有给过张乙1万元现金的货款。2012年春节前马某某结算过货款2000元，张乙给马某某打的收条。以上5000元款不属于犯罪数额。被告人马某某及辩护人辩称用一事一议款还张乙共计15000元，证人张乙否认，马某某无证据证实。
（4）证人党某某系法库县某镇某某饭店（高某某哥哥高某甲家饭店）经营者，证言及2013年2月7日高某甲签字的支据，证实2012年末，马某某给某某饭店结算饭费3000元，党某某给马某某开的餐饮业定额发票，马某某将菜单取回的事实。该3000元不属于犯罪数额。
（5）证人白某系法库县某镇某饭店经营者，证言及2013年2月7日刘某签字的支据，证实2013年春节前马某某给结算过饭费，支据票号0074722的3072元，2012年饭费得到了的事实。该3072元不属于犯罪数额。
（6）证人肖某某系某村“某甲”饭店经营者，证言及2013年2月6日肖某某签字的支据，证实票号为0074721的支据饭费2566元是某村给肖某某结算的饭费。该2566元不属于犯罪数额。
（7）证人卜忠义系法库县某镇综治办主任，证言及卜忠义书写的收条，证实2011年、2012年镇综治办替保险公司收取了“和谐家园”家庭财产保险，2012年9月20日卜忠义收到马某某交的2100元的某村的保险钱。以上2100元货款不属于犯罪数额。
（8）证人刘某系法库县某镇派出所帮办、赵某丙系现任法库县某镇某村村主任，证言证实2013年9、10月份，刘某从村主任赵某丙个人借钱3000元，赵某丙让刘某在马某某处取的钱，后来将3000元还给赵某丙的事实。以上3000元不属于犯罪数额。
（9）餐旅费发票，证实餐旅费共计2450元为马某某用一事一议款支付。
8、公诉机关提供证人李某乙、刘某甲证言证明2003年刘某甲从某村借款2万元，村支书李某乙让马某某将2万元交给刘某甲，2007年之前刘某甲将欠款还清。
（1）证人李某乙（原法库县某镇某村村主任）证言证明：我是从2004年4月至2013年4月担任某村村主任，期间2005年至2006年兼村书记。村上2011年一事一议款修路用了11万左右，我不知道是否有剩余，我村招待费一年也就三四千元。大约2005年1月份刘某甲对我说你把村上钱借我2万元，我让马某某拿的2万元借给刘某甲，借完钱大约三个月村上用钱，我向刘某甲要钱，一个月后，刘某甲跟我说从村里借的钱他还了一部分交给马某某，还八千还是一万我记不清，又过两个月左右，后来，刘某甲告知我又还一部分，刘某甲没说还多少钱的事实。
（2）证人刘某甲（法库县某镇司法所所长）证言证明：2003年左右，因家里盖房我找担任某村支书兼村主任，李某乙从某村借款2万元，当时从村会计马某某手拿的，我给马某某打金额约为2万元的收条。我陆续分三四次归还，2005、2006年全部还完。我还钱这事李某乙知道，因某村急用钱，李某乙向我催要，我就把钱都还了。每次还款都把钱交给了马某某，借条没有收回的事实。
因证人李某乙证言仅能证明其让马某某将村上钱借给刘某甲，刘某甲还过二次款且还款钱数不清，不能证明刘某甲将2万元欠款还请；证人刘某甲虽证实其将2万元还给马某某，但被告人马某某陈述只还8000元，余款未还，且持有欠条；刘某甲是否还清欠款依据现有证据无法评判。但证人李某乙、刘某甲证言证实刘某甲向某村借款时间发生在2006年前，而被告人马某某持有财政奖补资金一事一议款是在2011年，故被告人马某某辩解用一事一议款12000元借给刘某甲的辩解与证人李某乙、刘某甲证言不符，且与马某某向法庭提交刘某甲欠条所记载时间2004年12月27日亦不符，被告人马某某该辩解亦不成立。
9、被告人马某某供述证明：（1）马某某辩解一事一议款全部用于村上公务支出，除去还吴某某8.5万元和支付施工方工程款，剩下一事一议款没有入村上账事实。
（2）支款凭证000740是马某某给李某某开的工程款凭证，这60000元钱李某某得到了，其辩解还有一次给李某某1万元修路工程款。马某某庭审辩解用一事一议款给李某某建村部垫基础砂石料款6000元、7000元，李某某出具二张收条。
对被告人马某某供述与辩解评判如下：经查，某镇政府给某村共拨一事一议款223995元，证人李某某、兰某某及支款凭证证实某村给付李某某、兰某某修路工程款共计938100元；关于马某某除给李某某60000元钱，还有一次给李某某1万元修路工程款的辩解，与李某某证言与支款凭证相矛盾，对该辩解不予采纳；公诉机关认定用于公务支出41781元，此外马某某庭审中关于用一事一议款给李某某建村部垫基础砂石料款6000元、7000元的辩解，因有李某某出具二张收条证明，予以采纳；一事一议款拨发后被告人马某某将9270元税款、4480元费用交给镇经管站，有证人徐某证言证明，予以采纳；关于被告人马某某用一事一议款12000元借给刘某甲的辩解，与证人李某乙、刘某甲证言及刘某甲欠条时间不符，故对该辩解不予采纳；关于被告人马某某给付李某某、兰某某修路工程款剩余的一事一议款没有入村上账的事实，予以采纳；关于被告人马某某辩解一事一议款项全部用于村上公务支出，与现有证据相悖，不予采纳。
被告人马某某的辩护人向法庭提交如下证据：
1、书证刘某乙出具证明材料证明：我在2012年从工夫屯马某某借4000元，2013年初借10000元，2013年10月借10000元，在检察院询问时我认为这些钱是个人的，所以我才那么解释，关于这些钱是公家还是个人的我现在也不清楚。用以证明马某某在2013年借给刘某乙20000元，应在犯罪数额中扣除。
2、书证韩某某证明材料证明：2011年我在冯贝堡开某某乙饭店，某村在我饭店累计消费约1200元，马某某支付过饭费。
3、书证刘某甲借条证明：欠条右上角书写2004年2月27日，刘某甲借款20000元，记载分别收5000元、3000元。用以证明马某某陈述借款仅还8000元一事属实。
4、书证李某某出具两份收条证明：2012年4月6日、4月16日分别收到某村2011年建村部垫基础沙石料款7000元、
6000元，证实李某某收到支付的工程款13000元。用以证明该两份收条与李某某证言承认这两笔款项他已经收到相印证。
5、被告人马某某的辩护人申请证人侯某某出庭作证证言，用以证明支付李某某修路款7.2万元及剩余一事一议款马某某用于公务支出。
证人侯某某当庭证言证明：修路是一事一议，村里报到经管站，但村里要自筹一部分，放在信用社。当时村里开会，如能筹集到钱修路，筹不到不修，当时路不好，也为村里剩点钱，就决定修。我向乡某某所所长吴某某个人借100000元。给修路方不超过110000元钱。一天在村部，马某某说修路剩点钱但没说多少，我说这钱别动，给村里的帐平平，以前欠饭费、保险、村上用零工钱等用这个钱平，剩多少我不清楚。后马某某说饭店钱给不全，我说你别给一家，大家都给点。款拨下来后，给李某某不是65000就是70000元，不超过70000元，给兰某某38000元，总100000元左右。剩余款项去向，马某某和我说过，但具体记不清。村里款项平时归马某某管。经我手赵艳国没有向村里借过钱。刘某乙当我和马某某面借钱，我在家给刘某乙拿过10000元钱，是我个人钱。我没让马某某给刘某乙拿10000元钱。2013年11月26日之前马某某和我说过他给刘某乙拿钱，没说是他个人钱还是一事一议款。某镇人民政府把一事一议修路委托我村，我村街道改造工程钱款拨付都归马某某。我觉得应该剩100000元左右。我知道剩余用在村上了，具体钱数马某某知道，我不知道。我打电话让马某某借钱给姚某某，刘某乙的钱不是我让马某某借的。2007年开始我任村书记期间，一直订党刊等，钱是马某某垫付，至于用村上什么钱垫付不清楚。
经庭审质证，对刘某乙出具的证明材料，因刘某乙本人不清楚马某某借给他的24000元来源，且侯某某证言证明他没让马某某借款给刘某乙，刘某乙证明材料不能证明被告人马某某借给刘某乙的钱经过侯某某同意且是一事一议款。对韩某某证明材料，因马某某未提供票据，不能证明马某某用一事一议款支付韩某某欠款。对刘某甲借条，因证人李某乙证言证明其不清楚刘某甲是否全部归还2万元欠款，且该欠条记载“收5000元刘玉友8月3日”“收3000元”，被告人刘某甲是否还清欠款依据现有证据无法评判；且刘某甲借款在2006年之前，而被告人马某某持有一事一议款发生在2011年，不能证明马某某用一事一议款借给刘某甲；故对该三份证据本院不予采信。对书证李某某出具的两份收条合计收款13000元，证人李某某证言证明2011年给某村垫过村部，6000元和7000元收条“李某某”三个字像是其写，具体收工程款数记不清；被告人马某某在侦查机关供述在村会计凭证中有付李某某2011年垫村部9100元的凭证，与李某某二份收条有无关系记不清，庭审中马某某陈述给付李某某6000元和7000元垫村部工程款用一事一议剩余款支付；公诉机关提供现有证据不能否认该两份收条真实性及李某某已收该工程款，对该书证本院予以采信。对证人侯某某当庭证言，经查，证人李某某及会计凭证证实收修路工程款6万元且在村上核销6万元，故对证人侯某某关于给付李某某工程款65000元或70000元一节，本院不予采信；对其关于没让马某某借款给刘某乙，马某某没说借给刘某乙的钱款来源是个人的还是一事一议款一节，与证人刘某乙证言相符，本院予以采信；证人侯某某出庭作证证言因其不知剩余一事一议款具体去向，故不能证明剩余一事一议款马某某全部用于公务支出，对辩护人的证明目的不予采信。
本院认为，被告人马某某编造法库县某某养殖专业合作社虚假账目，虚设经营场所，骗取国家财政奖补资金，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应负刑事责任。故公诉机关指控被告人马某某犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。
被告人马某某身为村民委员会等村基层组织人员，在协助政府从事公务过程中，利用职务上的便利，骗取公款，其行为已构成贪污罪，应负刑事责任。故公诉机关指控被告人马某某犯贪污罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。
关于被告人马某某辩称某某养殖合作社是为村上办的，为完成镇政府任务；某局将40000元钱拨到绒山羊合作社帐户，办某某养殖合作社用去5000元费用，其余款自己没用；及辩护人提出马某某不具有非法占有的目的，上级拨款并非是因为合作社提交虚假材料欺骗政府而取得的款项，示范社的名额是给某村的；马某某也没有非法占有补贴款项，该补贴款一直在合作社账户，归合作社所有，马某某不构成诈骗罪的辩护意见。经查，书证某某养殖专业合作社2011年度、2012年成员账户明细账、农业财政资金项目申报文本、通用记账凭证、收款收据等书证及证人林某某、徐某、李某甲、张某、赵某某、那某某、李某丙、侯某某、李某乙等人证言能够证明被告人马某某在登记注册法库县某某养殖专业合作社过程中，使用虚假章程、虚构注册资金等信息，该社登记注册后，马某某并未开展任何业务，并编造虚假账目，虚设经营场所，申报沈阳市农民专业合作社A级示范社，进而骗取国家财政补助资金4万元，其行为已构成诈骗罪。故对被告人马某某及其辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出公诉机关认定马某某身为村民委员会成员“协助政府从事公务”并无证据支持。经查，依据关于村级公益事业建设一事一议财政奖补试点工作的意见规定，村级公益事业具有准公共产品性质，政府有建设村级公共事业的责任。一事一议财政奖补试点工作是政府支持以村屯改造为主的村内公益事业建设。政府的奖补资金为引导。村民委员会通过乡政府向县相关部门提出奖补项目及资金申请。被告人马某某身为村民委员会成员在上报、申请一事一议财政奖补资金过程系协助政府从事行政管理工作，并非与从事公务无关。故对辩护人该辩护意见不予采纳。
关于被告人马某某辩称其没有贪污补助资金，自己没花该钱款及辩护人提出马某某并不具有非法占有的目的，钱款虽归马某某保存，但都是用在公务用途，而非为个人占有。经查，被告人马某某身为村民委员会成员上报、申请一事一议财政奖补资金过程中，非法占有财政奖补资金依据现有证据马某某不能说明去向为61884元。因被告人及辩护人的辩解与事实不符且无证据支持，故本院不予采纳。
关于辩护人提出马某某并未贪污国家款项而是属于集体经济组织内部的财产，马某某并不存在贪污公款的行为。被告人马某某不构成贪污犯罪。经查，被告人马某某上报、申请一事一议财政奖补资金系国家财政资金，被告人马某某保管的给付施工方后剩余的财政奖补资金系某村民委员会非法取得的国家财政资金并不属于集体经济组织内部的财产，被告人马某某用于公务支出部分外，将部分款项据为己有，其行为已构成贪污犯罪。对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
被告人马某某能够积极退还诈骗所得赃款，可以酌情从轻处罚。被告人马某某犯数罪，应数罪并罚。根据本案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2019年9月18日止。所处罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，依法强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 玮
人民陪审员 岳光民
人民陪审员 孙立军
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 李秋爽