河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终1682号
上诉人(原审原告)：驻马店市汇龙置业有限公司，地址：古槐大道中段东侧66号。
法定代表人：樊秀云，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：史琳娜，河南崇迪律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：河南金华建筑工程有限公司，地址：林州市盛唐大道东段。
法定代表人：李广周，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：吴彦东，河南同立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄红，该公司员工。
上诉人驻马店市汇龙置业有限公司（以下简称汇龙公司）、河南金华建筑工程有限公司（以下简称金华公司）因建设工程合同纠纷一案，不服平舆县人民法院（2017）豫1723民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人驻马店市汇龙置业有限公司的法定代表人樊秀云及委托诉讼代理人史琳娜，上诉人河南金华建筑工程有限公司的委托诉讼代理人吴彦东、黄红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
驻马店市汇龙置业有限公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付其逾期竣工违约金2915000元；改判一审判决第一项为1320000元。事实与理由：被上诉人逾期竣工是事实，被上诉人主张其未按合同约定工程进度支付工程款导致中间停工，被上诉人有责任举证证明其主张，一审法院让其承担证明按合同约定支付工程款，显然是举证责任分配错误。被上诉人应当按整个实际施工期间承担项目经理不在施工现场违约金，一审判决按合同约定的工期承担违约金不当。
河南金华建筑工程有限公司答辩称，因上诉人未按照合同约定的工程进度支付工程款导致中间停工，生效判决已经认定上诉人尚欠885万元，由于上诉人的违约导致逾期竣工，应该由上诉人自己承担责任。其更换项目经理，按合同约定最多是两万元罚款，一审判决其支付项目经理李涛不在现场违约金56万元，其已提起上诉，不应当按上诉人的请求支付违约金。
河南金华建筑工程有限公司上诉请求：改判其不向被上诉人支付项目经理李涛不在现场的违约金56万元；改判不支持未完工部分的工程款4606401.05元；改判其不向被上诉人移交与建设工程相关的文件资料并配合办理相关手续。事实与理由：原审被上诉人主张其于2013年9月12日进场施工，建设工程施工合同是2014年6月补签的，签订合同时工程主体已经封顶。合同虽填写了“承包人项目经理：李涛”，但李涛未到过施工现场，不存在擅自离开施工现场的情形。在签订合同之前及之后实际施工中都是黄红负责，并在签订合同时及之后告知被上诉人项目经理更换为黄红，被上诉人并无异议。依据施工合同专用条款，被上诉人处罚2万元，因双方是平等民事主体，一方无权对另一方处罚，该2万元也不应支付。一审认定未完工部分的工程款4606401.05元错误，鉴定结论中有大量不属于其施工的项目，在未对整体工程按河南省2008定额价格进行鉴定的情况下，只对未完工部分按河南省2008定额价格进行鉴定，严重背离合同约定的价格，该鉴定结论不能作为定案的依据，不应采信。施工合同签订后，被上诉人强行大量分包，造成相关资料不全，其无法按照合同约定提供，被上诉人拖欠工程款未付，其也不应当提供。
驻马店市汇龙置业有限公司答辩称，按照施工合同约定，上诉人的项目经理为李涛，在整个施工过程中，项目经理均没有出现在施工现场，按照合同约定上诉人应当按每日2000元标准支付违约金，截止2016年7月31日，共计132万元。黄红没有资质，不能担任涉案工程的项目经理，其不会同意没有资质的人担任项目经理，上诉人辩称更换项目经理的说法不能成立。合同中关于“处罚”、“罚款”等的表述，应当理解为违约金。上诉人主张鉴定意见书中未完工部分有大量不属于其施工项目，没有事实依据，对该鉴定意见应予认可。除双方签订的补充协议约定的工程以外，其余工程均是由上诉人进行分包，上诉人抗辩其大量分包不能成立，应向其移交与建设工程相关的文件资料，并配合办理相关手续。请求依法改判，驳回上诉人的上诉请求。
驻马店市汇龙置业有限公司向一审法院起诉请求:1、被告支付原告逾期竣工违约金291.5万元和施工过程中项目经理李涛不在现场的违约金132万元（均计算至2016年7月31日）；2、被告补偿原告未完工部分及需修复部分工程的工程款4606401.05元；3、被告向原告移交与建设工程相关的全部文件资料，并配合原告办理竣工验收备案手续；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：一、原告提供证据：1、原告提供其于2013年11月2日与被告（原林州市华通建设有限公司）签订的建设工程施工合同一份，该合同共分为三部分，第一部分为合同协议书，该部分约定：原告将其开发的位于平舆县古槐大道中段东侧汇龙小区的商住楼发包给被告，由被告包工包料包质量包安全施工，价格固定为每平方米1290元，总面积为23482.26平方米，总价款为30292000元；工程承包范围：图纸所含内容；计划开工日期2013年11月2日，计划竣工日期2014年12月26日，工期总日历天数419天。承包人项目经理为李涛。第二部分为通用合同条款；第三部分为专用合同条款，该部分3.1承包人的一般义务部分约定：承包人提交的竣工资料的内容：工程试验资料、检验批资料、竣工备案表、房屋分户验收资料及当地质检部门要求提供的资料；3.2.1项目经理部分约定：关于项目经理每月在施工现场的时间要求：每月不少于20个工作日；项目经理未经批准，擅自离开施工现场违约责任：无特殊情况下未请假擅自离开施工现场每次处罚2000元。3.2.3承包人擅自更换项目经理的违约责任：不经发包人同意承包人擅自更换项目经理处罚20000元。7.5.1约定：因发包人原因导致工期延误的，发包人给予工期顺延；7.5.2约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：因承包人原因造成工期延误，逾期未竣工的每天罚款5000元整，违约金的上限不超过工程总造价的10%。12.4工程进度款支付约定：本工程盖至封顶付工程总造价款50%，砌加气块结束拨付工程总造价款15%，内外粉涮结束付工程总造价款15%，竣工验收合格后拨付工程总价款15%。被告对该合同予以认可。2、原告提供被告出具施工单位法人授权委托书及河南元方工程监理有限公司（汇龙小区项目监理部）2017年10月11日出具情况说明一份，授权委托书载明：根据住建部《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》（建质[2014]124号）相关规定，现委托我单位员工李涛（身份证号：）为平舆县汇龙小区（工程名称）施工单位项目经理，代表本单位认真履行项目负责人相应职责，并对因施工导致的工程质量事故或质量问题承担相应终身质量责任。该授权委托书被告盖有印章，法人签字及李涛签字，并附有李涛资质证书；河南元方工程监理有限公司情况说明内容为：在河南金华建筑工程有限公司（原林州市华通建设有限公司）承包的驻马店市汇龙置业有限公司“汇龙小区”建设项目中，河南金华建筑工程有限公司项目经理李涛从未到过施工现场。庭审中被告亦认可项目经理李涛未到场过，本案对该事实予以认定。3、原告提供的其于2016年7月20日向被告邮寄的“关于汇龙小区建设工程尽快完工的函”快递单件及快递运单信息查询单，但信息查询仅显示至2016年7月22日快递投递过程，未显示被告是否收到该函，故该证据无法证实被告逾期竣工的日期。二、在该案审理过程中，原告于2017年5月25日向原审法院申请对涉案工程未完成项、质量缺陷的工程造价进行司法鉴定，后我院委托驻马店市中信工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2017年9月4日作出“汇龙小区1号住宅楼未完工部分”工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果为：1号住宅楼未完工部分工程造价为4606401.05元。被告对该工程造价进行鉴定提出异议，但并未提出重新鉴定申请，故对该司法鉴定予以认定。三、原、被告提供的相同证据为已生效的（2016）豫1723民初1488号民事判决，该案系河南金华建筑工程有限公司作为原告起诉驻马店市汇龙置业有限公司支付工程款，该判决认定有如下事实为：1、涉案工程于2015年10月视为竣工合格；2、对未完工工程以及存在质量缺陷的工程，由于鉴定意见书未明确施工所需资金，故驻马店市汇龙置业有限公司可另行向河南金华建筑工程有限公司主张继续修复或补偿相应的价款；3、关于涉案工程完成交付情况。由于双方均未向本院提供确凿证据证明主体工程封机、砌加气块结束、内外粉刷结束等工程施工节点的准确时间，河南金华建筑工程有限公司所依据施工日志没有经过驻马店市汇龙置业有限公司认可，且双方往来的工作联系单及函件对上述工程节点均未明确，法院依据原告申请向该工程监理公司河南中元方监理公司调取证据亦未能调取相关证据，故无法认定该工程准确进度。
一审法院认为，原告驻马店市汇龙置业有限公司与被告河南金华建筑工程有限公司于2013年11月2日签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定合法有效。该合同对双方均具有约束力，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于原告驻马店市汇龙置业有限公司请求被告河南金华建筑工程有限公司支付逾期竣工违约金291.5万元,被告辩称确有逾期竣工情形，但系因原告未按照合同约定工程进度支付工程款导致中间停工造成的，不应支付违约金。经查，原、被告所签合同中虽明确约定工程进度款支付情况，但已生效的（2016）豫1723民初1488号民事判决已认定无法认定该工程准确进度，且此次庭审中原告亦未提供证据证实其按照合同约定依工程进度向被告支付相应的工程款，故无法证实被告逾期竣工原因，故原告的该项请求本院不予支持。关于原告驻马店市汇龙置业有限公司请求被告河南金华建筑工程有限公司支付施工过程中项目经理李涛不在现场的违约金132万元，被告辩称合同虽然约定项目经理为李涛，但在合同签订后即更换为黄红，属被告擅自更换了项目经理的情况，依据合同约定，应处罚20000元。经查，原、被告所签合同中对该工程项目经理人员名字、工作时间及处罚情况均有明确约定，且项目经理李涛确未到过施工现场，被告辩称合同签订后更换项目经理，但未提供任何证据证实，故该辩解意见不予采信。则被告应向原告支付该项违约金，关于该项违约金的数额，因无法认定该工程逾期竣工原因，则应依据合同中约定该工程的工期419天即14个月计算，因按合同约定，每月的违约金为40000元，则原告请求的该项数额为560000元（14个月×40000元=560000元），被告应向原告支付该560000元违约金。关于原告驻马店市汇龙置业有限公司请求被告河南金华建筑工程有限公司补偿未完工部分及需修复部分工程的工程款4606401.05元，因在案件审理中，原告申请对未完工部分及需修复部分工程的工程造价申请鉴定，后经法定鉴定机构鉴定该工程未完工部分工程造价为4606401.05元，被告辩称原、被告之间实行的大包工程，而鉴定按照零八定额取费不当，故不能依据鉴定结论对本案未完工程做出判决，但被告又未提出重新鉴定申请，故被告应依据鉴定结论向原告支付未完工部分工程款4606401.05元。关于原告驻马店市汇龙置业有限公司请求被告河南金华建筑工程有限公司移交与建设工程相关的全部文件资料，并配合原告办理竣工验收备案手续，被告辩称原告至今拖欠巨额工程款未付，不同意移交相关资料，经查，原、被告所签合同中已明确约定被告应提交相关资料，而原告欠被告工程款已经法院审理终结，故被告不能以此为由拒不向原告提交相关材料，则原告该项请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南金华建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内支付原告驻马店市汇龙置业有限公司施工过程中项目经理李涛不在现场的违约金560000元；二、被告河南金华建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内支付原告驻马店市汇龙置业有限公司未完工部分的工程款4606401.05元；三、被告河南金华建筑工程有限公司于本判决生效后向原告驻马店市汇龙置业有限公司移交与建设工程相关的文件资料，并配合原告办理相关手续；四、驳回原告驻马店市汇龙置业有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73690元，财产保全费5000元，共计78690元，由原告驻马店市汇龙置业有限公司负担38690元，被告河南金华建筑工程有限公司负担40000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。驻马店市汇龙置业有限公司二审中提交了工程施工图纸，以证明鉴定意见书中鉴定的未完工项目均在图纸上显示。从该施工图纸上能够认定以下事实：储藏室防盗门、防盗对讲单元门由甲方订购；8厚地砖、水泥浆插缝、20厚1:4干硬性水泥砂浆由甲方自理（合用前室、储藏室、设备用房），该甲方为驻马店市汇龙置业有限公司。8厚地砖、水泥浆插缝、15厚1:4干硬性水泥砂浆由用户自理（客卧餐橱、商铺地面），8厚地砖、20厚1:4干硬性水泥砂浆由用户自理（卫生间、不封闭阳台）；4-5厚1:1水泥砂浆加水重20%建筑胶镶贴、8-10厚面砖，水泥浆擦缝由用户自理（卫生间）。驻马店市汇龙置业有限公司二审时认可地下车库不属于河南金华建筑工程有限公司施工内容。杨先进已按全部工程劳务费减去已支付劳务费起诉河南金华建筑工程有限公司，实际施工人杨先进与河南金华建筑工程有限公司均认可双方争议的未支付劳务费为1478520元。驻马店市汇龙置业有限公司提供支付消防设施项目款项48000元、楼梯间和走道照明项目款项9000元的借条，以证明其已垫付了该两笔款项，对该两份借条的真实性予以认可，对已支付两笔款项的事实予以认定。驻马店市汇龙置业有限公司提供河南城市建筑设计院有限公司出具的关于汇龙小区图纸的说明，该说明显示：一、图纸中甲方自理是指建设中部分产品由建设单位指定品牌，由施工单位采购安装，在工程竣工时一并验收。二、图纸中住户自理是指竣工完成后，住户装修时安装。对该说明的真实性予以采信。经查明，地下一层及地上门工程款376242.29元+人材机价差表中的门的价差331044.58元=707286.87元；鉴定结论中不属于金华公司承包范围内的工程款项，包括地下车库270030.59元、汇龙公司自理项目款项48179.6元、住户自理项目款项1113078.08元，鉴定意见书中未完工部分的材料款为205030.01元+人材机价差表统计的价差103373.38元=308403.39元。二审查明的其它事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人争议的主要问题：1、金华公司应否支付汇龙公司逾期竣工违约金；2、一审法院判决金华公司支付项目经理不在现场违约金56万元是否正确；3、一审法院认定未完工部分的工程款4606401.05元是否正确；4、金华公司应否向汇龙公司移交与建设工程相关的文件资料并配合办理相关手续。关于逾期竣工违约金的问题，金华公司另案起诉汇龙公司追要工程款纠纷一案中已认定汇龙公司欠付工程款，能够说明汇龙公司未及时支付工程款的情况。且汇龙公司亦未提供证据证实其按照合同约定依工程进度支付相应的工程款的事实。所以，汇龙公司不能证明由于金华公司的原因导致工程逾期竣工，汇龙公司要求支付逾期竣工违约金的请求不应支持。关于金华公司应否支付项目经理不在现场违约金56万元的问题，金华公司辩称一审时汇龙公司自认建筑工程施工合同是2014年6月签订的，实际开工日期是2013年9月12日，合同落款日期为2013年11月2日，签订合同时工程主体已经封顶，汇龙公司不应依据之后的合同约束之前的行为。但合同签订后的施工工程中金华公司的项目经理李涛均未在施工现场。虽金华公司辩称已向汇龙公司告知更换项目经理为黄红，但并未提供证据予以证实，汇龙公司不予认可，且黄红不具备项目经理资质，金华公司的抗辩理由不能成立。金华公司辩称的平等主体不能处罚的问题，合同约定的处罚应为违约金性质，不违反法律规定。一审法院依据双方合同约定，判令金华公司支付项目经理不在现场违约金56万元并无不当。关于一审法院认定未完工部分的工程款4606401.05元是否正确的问题；因涉案工程已全部施工完成，负责土建部分的实际施工人杨先进已按全部工程劳务费减去已支付劳务费起诉河南金华建筑工程有限公司，能够说明杨先进作为实际施工人代表金华公司已将汇龙公司的工程施工完成，现涉案工程已不存在未完工部分。另外，杨先进诉金华公司劳务费纠纷一案正在审理当中，且实际施工人杨先进与河南金华建筑工程有限公司均认可双方争议的未支付劳务费为1478520元。因此，本案中不宜再按2008定额扣减金华公司工程款，如按定额扣减工程款，会导致金华公司与杨先进纠纷中金华公司主张按定额扣减杨先进劳务费，导致杨先进已施工部分不能主张劳务费，并被按2008定额扣减劳务费，将对杨先进造成损失。因此，本案中对鉴定结论中未施工部分的劳务费和机械费不再扣减，仅应扣减未施工部分中汇龙公司垫付的材料款即可，该材料款按鉴定意见书所附工程预算表及人材机价差表中的数据为准。根据二审查明的事实，汇龙公司已自认地下室工程不属于金华公司的施工范围，另汇龙公司提供的施工图纸上也显示储藏室防盗门、防盗对讲单元门由汇龙公司订购；合用前室、储藏室、设备用房的地砖由汇龙公司自理，客卧餐橱、商铺地面、卫生间、不封闭阳台的地板砖由用户自理。按照对文字的正常理解和建筑施工的一般理解，对施工图纸中自理应理解应为自己购买和施工。因此，对不属于金华公司施工内容的鉴定款项不予采信。综上，金华公司应承担的费用包括属于其施工范围而由汇龙公司垫付的材料款308403.39元、地下防火门等各项门的购置和安装费用707286.87元，驻马店市汇龙置业有限公司垫付的消防设施项目款项48000元、楼梯间和走道照明项目款项9000元。以上款项共计1072690.26元。关于金华公司应否向汇龙公司移交与建设工程相关的文件资料并配合办理相关手续的问题，因双方签订的合同中已明确约定金华公司应提交相关资料，且汇龙公司欠金华公司工程款已经法院审理终结，支持了金华公司的工程款请求，金华公司不能以此为由拒不提交相关材料，一审法院判决支持汇龙公司的该项请求正确。
综上所述，金华公司的上诉请求部分成立，应予支持；汇龙公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项的规定，判决如下：
一、维持平舆县人民法院（2017）豫1723民初1880号民事判决第一项、第三项；
二、变更平舆县人民法院（2017）豫1723民初1880号民事判决第二项为：河南金华建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内支付驻马店市汇龙置业有限公司未完工部分的工程款1072690.26元；
三、驳回驻马店市汇龙置业有限公司的其它诉讼请求；
四、驳回河南金华建筑工程有限公司的其它上诉请求。
一审案件受理费73690元，财产保全费5000元，共计78690元，由驻马店市汇龙置业有限公司负担55072元，河南金华建筑工程有限公司负担23618元。二审案件受理费84165元，河南金华建筑工程有限公司负担21170元，驻马店市汇龙置业有限公司负担62995元。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 杨文杰
审判员 刘 东
二〇一八年七月三日
书记员 王 伟