新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民一终字第234号
上诉人（一审被告）：哈密市沁城乡人民政府，住所地新疆维吾尔自治区哈密市沁城乡。
法定代表人：张克文，该乡书记。
委托代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。
委托代理人：朱志刚，该乡副乡长。
被上诉人（一审原告）：徐德元，男，汉族，1959年6月23日出生。
委托代理人：范胜利，新疆嘉仁律师事务所律师。
上诉人哈密市沁城乡人民政府（以下简称沁城乡政府）因与被上诉人徐德元建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密地区中级人民法院于2013年9月12日作出的（2012）哈中民二初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人沁城乡政府的委托代理人姚震、朱志刚，被上诉人徐德元的委托代理人范胜利等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年5月，徐德元通过朱家军承揽了哈密市沁城乡部分富民抗震安居房土建工程，其中包括城乡城西村1-5队土建工程、沁城小堡开发区工程、沁城乡园林工程及64座大门和围墙修建。双方口头约定包工包料，其中城乡城西村1-5队土建工程中，砖木结构610元／平方米，砖混结构1050元／平方米。沁城小堡开发区工程全部是砖混结构，为1050元／平方米；大门1450元／个，围墙350元／米。工程款给付方式为“款付至朱家军的银行卡后，由朱家军给付徐德元”。在施工过程中，城乡城西村1-5队土建工程部分施工项目发生了变更，即“在原设计基础上，变更图纸垫层为加放毛石混凝土，毛石混凝土外墙标准宽800mm，高350mm；内墙标准为宽700mm，高350mm”，其他根据原有设计往上砌筑，基础深度不变仍为950mm。另外，门由原设计宽0.9米变更为1.2米，窗户由原设计宽1.5米变更为宽2米。沁城乡政府认可上述变更造成城乡城西村1-5队土建工程材料费、人工费增加。由于存在施工中的变更造成材料费和人工费增加的事实，双方约定的城乡城西村1-5队土建工程单价亦发生了变更，即“砖木结构房屋造价由610元／平方米变更为650元／平方米，砖混结构房屋造价由1050元／平方米变更为1150元／平方米”。沁城小堡工程中，有两户由砖混结构变更为砖木结构。徐德元完成工程建设后，沁城乡政府陆续对工程进行了验收，并出具了《2010年哈密市农村富民安居工程验收情况表》，沁城乡政府在该《验收情况表》上盖章。该《验收情况表》及证人证言等可以证实，徐德元完成的总工程量如下：1、城乡城西村1-5队土建工程中，砖木结构的房屋总计3984平方米，合计工程造价为2589600元；砖混结构的房屋555平方米，合计工程造价为638250元。2、沁城小堡开发区工程中，砖木结构的房屋总计162平方米，合计工程造价为98820元；砖混结构的房屋2568平方米，合计工程造价为2696400元。3、完成花园工程造价9万元。4、完成64个大门，1450元／个，合计92800元。5、小区围墙2034米，350元／米，合计工程款711900元。以上工程合计工程造价为6917770元。沁城乡政府已付工程款5616816.66元，尚欠1300953.34元未付。
另查，徐德元主张于2009年承建沁城乡政府牛毛泉工程，沁城乡政府尚欠12万元工程款。沁城乡政府提出只欠9万元，徐德元予以认可。
一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、徐德元是否是涉案工程施工人，是否为适格原告；2、涉案工程单价如何确定，工程总价款是多少；3、已付工程款的数额是多少。
关于徐德元是否是涉案工程施工人的问题。沁城乡政府虽然主张涉案工程系案外人朱家军承建，但沁城乡政府未提供证据予以证实，朱家军对此予以否认。尽管《沁城乡抗震安居工程资金付款审批表》施工单位一栏书写有朱家军的名字；但是，该施工单位栏中同时亦书写有徐德元的名字。朱家军证实：沁城乡政府将涉案工程款打入朱家军的银行卡后，其已给付徐德元。朱家军既不参与工程施工管理等工作，亦未从该工程中取得收益。证人马海青、ＸＸＸ的证言均证实：徐德元为涉案工程实际施工人。因此，徐德元与沁城乡政府就涉案工程，虽然未签订书面工程建设施工合同，但是徐德元实际对工程进行了施工，其作为原告主张权利，符合法律规定。
关于涉案工程单价认定的问题。1、徐德元与沁城乡政府就工程单价系口头约定。徐德元与沁城乡政府均认可：双方开始约定砖木结构为610元／平方米，城西村1-5队的工程砖混结构为每平米950元／平方米。沁城乡政府虽不认可工程项目变更后单价发生变更，但徐德元提供的证据可以证实“施工中发生部分施工项目设计变更的事实，且设计变更的事实引起工程造价及人工费增加”，故徐德元主张工程单价发生变更符合本案基本事实，予以确认。2、关于徐德元修建大门的单价问题。徐德元主张价格为2000元／个，沁城乡政府不认可，但也未提出约定的价格。证人朱家军证实：大门是650元／个加800元，即1450元／个，徐德元予以认可；一审法院予以确认。
关于工程量认定的问题。徐德元提供的、由沁城乡政府出具的《2010年哈密市农村富民安居工程验收情况表》可以证实“沁城乡政府完成的城西村1-5队、沁城小堡开发区房屋的结构、数量和面积”，证人证言可以证实“徐德元修建的大门数量及围墙的工程量”，一审法院予以确认。徐德元主张施工的花园工程造价为12万元，但认可部分工程未完工；沁城乡政府主张花园工程已完造价为9万元，徐德元认可，一审法院予以确认。
关于已付款数额认定的问题。1、沁城乡政府提供29张付款凭据。2010年6月29日出具的电汇凭证一张，金额为3495元，该付款凭证反映的是向材料供应商支付的材料款，无徐德元及朱家军的签名，徐德元对此不认可；且因同时沁城乡政府还存在徐德元未承建的其他工程也在施工，故该笔付款不予确认。2、2011年3月15日收据一张，反映的付款性质为“富民安居质保金”，沁城乡政府负责人签署意见为“同意退款”，故可以确认该10万元为退回徐德元的工程质量保证金。徐德元的该笔付款不应作为已付工程款意见，予以采纳。3、2011年12月7日的发票一张，反映付款数额为10万元，付款方为沁城乡政府，收款人为朱家军。徐德元对该证据的真实性认可，但提出该发票反映的是前述付款中的10万元，不应另行作为已付工程款从总工程款扣除，却又无其他证据予以证实，不予采信。综上，从沁城乡政府主张的已付款5720356.66元中减去前述两笔款后，一审法院认定沁城乡政府已付款数额为5616861.66元。
综上，徐德元已完成承建工程，并已交沁城乡政府验收使用，沁城乡政府应当给付尚欠徐德元工程款1300953.34元。遂判决：哈密市沁城乡人民政府于本判决生效之日起十日内给付徐德元工程款1390953.34元。案件受理费22333元，邮寄送达费30元，由徐德元承担6400元；由哈密市沁城乡人民政府承担15963元。
沁城乡政府不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回徐德元的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由徐德元承担。
沁城乡政府主张的具体事实和理由如下：第一、一审法院认定徐德元享有本案诉权错误。涉案工程是沁城乡政府与朱家军签订合同，并由朱家军承建的。在施工过程中，即便徐德元是涉案工程的实际施工人，或者其与朱家军之间存在合伙、其他内部关系，都不能改变沁城乡政府人和朱家军之间的法律关系，故有纠纷也只能在沁城乡政府与朱家军之间解决。《沁城乡抗震安居工程资金付款审批表》施工单位一栏，写有朱家军的名字，也可以印证此问题。朱家军证实：“沁城乡政府将涉案工程款打入朱家军的银行卡后，其再支付给徐德元”。因此，朱家军是否参与工程施工、管理，是否从工程中取得收益，不是认定是否享有诉权的依据，故徐德元不是本案适格原告。第二、一审法院漏列诉讼主体，将朱家军列为证人错误。本案中，朱家军是签订合同的主体，有直接利害关系。徐德元作为原告起诉后，朱家军应当作为第三人参加诉讼，而不是以证人身份出庭。朱家军所作的证言更不能作为认定案件事实的依据。第三、一审法院对工程量、单价认定错误。一审法院认定“沁城乡政府与徐德元就工程单价有口头约定”没有任何证据证实。关于合同单价，沁城乡政府与朱家军有合同约定。虽然施工过程中，部分工程项目发生变更，但是并不必然导致工程单价变更和上涨，故涉案工程量、工程单价应当由法定的第三方机构进行审计，而不是根据徐德元的单方陈述和朱家军的证言来认定。第四、沁城乡政府提交的29张付款收据数额为5720356.66元，一审法院只认定5616861.66元，与事实不符。
针对沁城乡政府的上诉，徐德元未提交书面答辩状进行答辩。
本院经审理查明：本案中，沁城乡政府、朱家军、徐德元三者之间的法律关系，只有沁城乡政府、朱家军、徐德元的当庭陈述为证，即存在口头合同。沁城乡政府只承认与朱家军之间存在口头合同，并且将工程款都直接支付给朱家军；不认可与徐德元存在合同关系，不认可徐德元的原告资格。朱家军一审时出庭表述：“我与徐德元之间是挑担关系。涉案工程，沁城乡政府让我修建，让我成立一个建筑队。我与徐德元谈的是：我包活，徐德元干活。我没有与沁城乡政府签订合同，也没有见到沁城乡政府与徐德元签订合同。沁城乡政府将工程款打到我的工资卡上，差不多540万元左右，我付给徐德元三分之二，还有一部分直接给了民工；我没有留”。
本院认为，一审法院将本案案由界定为建设工程施工合同。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、第二百七十条规定：“【合同形式】建设工程合同应当采用书面形式”。因此，人民法院审理建设工程施工合同案件时，确认当事人之间的法律关系、诉讼地位和相互之间的权利义务，主要依据当事人之间的约定，即书面合同。本案中，沁城乡政府、朱家军、徐德元三者之间均没有签订书面合同，故导致合同相对人的认定存在极大的难度。此种状况的出现，是由于当事人不遵守法律规定，不主动、积极签订书面合同导致的。沁城乡政府承认与朱家军之间存在口头合同关系，不承认与徐德元存在合同关系；而徐德元亦未能证明与沁城乡政府存在切实的合同关系。
人民法院在审理建设工程施工合同案件时，首先要确认需要裁判纠纷的涉案当事人。人民法院在确认涉案当事人时，首先要适用“合同相对性原则”。“合同相对性原则”的具体含义如下：合同相对性是合同法的一项重要原则。由于合同是特定当事人之间设立、变更、终止特定权利义务的协议。其效力仅及于特定的当事人，而不能及于第三人。合同的这一实质隐含了合同主体的特定性和合同权利义务的特定性。因此，合同的当事人只能向合同相对人主张合同权利。即使由于第三人的原因导致合同一方违约，违约方仍应承担违约责任，守约方不能直接向第三方主张权利。如果合同相对性被打破，允许缔约方为他人设定债权债务，将会严重影响交易安全，合同目的将难以实现。
综上所述，徐德元仅仅以对涉案工程进行了实际施工，就单方认为有权向沁城乡政府主张工程价款结算，显然缺乏合同依据；徐德元针对沁城乡政府的诉讼请求，本院予以驳回。徐德元应当向有直接利害关系的朱家军主张工程价款结算。一审判决适用法律确有不当，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销哈密地区中级人民法院（2012）哈中民二初字第24号民事判决；
二、驳回徐德元的诉讼请求。
一审案件受理费23018元，二审案件受理费17318.58元，均由徐德元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 婷
代理审判员 吐尔逊江
代理审判员 李 刚
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 倪 敏