河南省新野县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1329刑初35号
公诉机关新野县人民检察院。
被告人樊文甫，男，1955年10月14日出生于河南省新野县，汉族，大学文化，2001年3月至2013年11月任新野县卫生职业中等专业学校副校长，2013年12月至2015年11月任新野卫校股长级干部，2015年12月至案发前被返聘，住新野县。因涉嫌犯受贿罪于2016年9月8日被新野县公安局刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕，2017年4月7日被取保候审。现在家。
辩护人樊新英，河南同心德律师事务所律师。
被告人张保林，男，1962年10月27日出生于河南省新野县，汉族，大学文化，新野县卫生职业中等专业学校外科主任，住新野县。因涉嫌犯受贿罪于2016年10月23日被新野县公安局取保候审。现在家。
辩护人杨小义，河南同心德律师事务所律师。
新野县人民检察院以新检公诉刑诉（2016）394号起诉书指控被告人樊文甫、张保林犯受贿罪，于2017年2月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新野县人民检察院指派检察员任东峰出庭支持公诉，被告人樊文甫及其辩护人樊新英、被告人张保林及其辩护人杨小义均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
新野县人民检察院指控，2015年2月至2016年3月，被告人樊文甫利用其担任新野县卫校股长级干部分管骨科工作的职务便利，收受南阳鑫润医疗器械有限公司、南阳恒洋医疗器械有限公司供应商刘某器械回扣款共计296137元，其中樊文甫分给骨科主任被告人张保林现金共计52400元。2016年10月23日，被告人张保林主动到新野人民检察院投案并退出52400元赃款。
对指控的以上事实，公诉机关向本院提供了相应的证据予以证实。
公诉机关认为，被告人樊文甫、张保林的行为已构成受贿罪，提请依法惩处。
被告人樊文甫对起诉书指控的罪名有异议，辩称其只是骨科医生，没有分管骨科，认为其行为不构成受贿罪，而应该构成非国家工作人员受贿罪；辩称其请省市骨科专家做手术时支付的费用应当从受贿总额中扣除。
辩护人樊新英辩护认为，被告人樊文甫退居二线后，没有具体分管工作，只是返聘当坐诊医生，不符合受贿罪的主体要件；被告人樊文甫只是利用处方权受贿，属于商业受贿的表现形式；本案商业受贿数额应该扣除支付给张保林的钱和支付给专家的钱数；当事人在庭审中认罪悔罪；无犯罪记录；愿意全部退出赃款，缴纳罚金。建议对其从轻处罚。
被告人张保林对起诉书指控的罪名及事实均无异议。
辩护人杨小义辩护认为，被告人张保林不具备受贿犯罪的构成要件，被告人张保林有自首情节，主动退还全部赃款、认罪态度好、系初犯，建议对其从轻处罚。
经审理查明，被告人樊文甫2001年3月至2013年11月任新野县卫生职业中等专业学校（以下简称新野卫校）副校长，分管外科、骨科工作；2013年11月19日退居二线，改任股长级干部，2015年11月30日退休至案发前作为医生被新野卫校返聘。被告人张保林于2003年至案发前任新野卫校外科主任，干部身份。
2014年底，被告人樊文甫找到南阳医疗器械供应商刘某，商谈由刘某向新野卫校供应骨科医疗器材，并按销售额的20%回扣给被告人樊文甫。
2015年1月20日，新野卫校药事委员会全体成员投票选举卫校的骨科器材供应公司，最后全体人员一致通过使用刘某的南阳鑫润医疗器械有限公司（后又更名为南阳恒洋医疗器械有限公司）的骨科器材；被告人樊文甫、张保林参加了该次会议，并表示同意由刘某的公司供货。
2015年2月至2016年3月，供应商刘某的公司共向新野卫校供应骨科医疗器材1480685元，按20%计算，被告人樊文甫单独收受刘某回扣款共计29.6万余元，其中2015年11月30日退休后至案发前10.2万余元。被告人樊文甫按每例手术400元，共分给被告人张保林52400元；另外，被告人樊文甫支付做手术时所请省市医学专家费用共计36500元。
案发后，被告人樊文甫退出了全部赃款；被告人张保林主动投案，如实供述了自己的罪行，并退出了全部赃款。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证认证的下列证据予以证实：
1、被告人樊文甫、张保林的供述，证实了二被告人的上述犯罪事实。
2、证人刘某的证言，证实2014年底，被告人樊文甫找到南阳医疗器械供应商刘某，商谈由刘某向新野县卫校供应骨科医疗器材，并按销售额的20%回扣给被告人樊文甫；2015年2月至2016年3月期间，刘某共给被告人樊文甫回扣款296137元。
3、证人徐某（新野卫校校长）的证言，证明被告人樊文甫在任新野卫校任股长级干部期间分管外科、骨科业务工作。
4、证人邹某（新野卫校副校长）的证言，证实了新野县卫校医疗器械的招标采购程序等。
5、证人张某（新野卫校副校长）的证言，证实其分管医政、内科、外科（骨科）、妇科病房医疗等工作。
6、南阳润鑫医疗器械有限公司、南阳恒洋医疗器械有限公司营业执照、税务登记证、医疗器械经营许可证、授权委托书、销售单、中国工商银行业务回单、河南增值税普通发票、账目明细等，证实新野卫校于2015年2月至2016年3月期间采购刘某公司的医疗器械共计1480685元。
7、起诉意见书、罚没款收据等，证实被告人张保林主动投案，二被告人退出全部赃款。
8、被告人樊文甫、张保林的户籍证明、干部任免审批表、任职文件，证明了二被告人的任职及基本情况。
9、新野卫校任职证明，用以证明被告人樊文甫2013年12月至2015年11月期间分管骨科工作。
10、同步录音录像，证实取证程序合法。
对公诉机关提交的以上证据：
被告人樊文甫对证人徐某的证言提出异议，辩称其退二线后没有分管任何工作。
辩护人樊新英质证认为，被告人樊文甫退居二线后由张某副校长分管骨科外科。
被告人张保林对新野卫校出具的任职证明提出异议，辩称被告人樊文甫退居二线后啥都不管，只管看病。
被告人樊文甫的辩护人樊新英申请证人徐某出庭作证，经法庭通知证人徐某没有出庭，新野县卫校医院办公室主任席某出庭证实：被告人樊文甫退居二线后没有参加考勤，开会也没有通知樊文甫，具体工作不太清楚；副校长张某分管外科。
关于证人徐某的证言及新野县卫校出具的任职证明，有关被告人樊文甫退居二线后仍然分管骨科一事，二被告人均提出异议，被告人张保林作为外科骨科主任，供述其主管领导并非樊文甫。对于证人徐某的证言，经法庭通知证人无正当理由未出庭作证，对该证言的真实性无法确定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十八条第四款规定，经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。故对证人徐某的证言不予采信。
出庭作证的新野卫校办公室主任席某证明，卫校外科工作由副校长张某分管；控辩双方对证人席某的证言并无异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十八条第一款规定，证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据；故对席某的证言予以采信。新野卫校出具的被告人樊文甫的任职证明，与证人席某、张某的证言相矛盾，且无其他证据相互印证，不予采信。
其余证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，经控辩双方质证均无异议，本院依法予以确认。
辩护人樊新英向法庭提交了新野卫校医院手术记录单多份，用以证明被告人樊文甫支付做手术时所请省市医学专家费用36500元。
对辩护人提交的以上证据，公诉人对该证据的真实性无异议，但认为，受贿罪不存在因公支出问题。本院认为，该证据来源于新野卫校，经当庭质证，公诉人对该证据的真实性无异议，该证据与本案具有关联性，本院依法予以采信。
本院认为，被告人樊文甫系国有事业单位-
新野卫校副校长，退居二线后，任股长级干部，身份上仍属于国家工作人员，利用其参与医疗器材采购活动的职务便利，单独收受医疗器材供应商回扣29.6万余元，数额巨大，为医疗器材供应商谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人张保林作为国有事业单位-
新野县卫校的外科主任，干部身份，也应认定为国家工作人员，明知被告人樊文甫利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，仍积极参与其中，并获取分成5.2万余元，数额较大，被告人张保林的行为也已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，要求依法惩处的理由充分，予以支持。被告人樊文甫认罪态度较好、积极退赃，在量刑时酌情予以考虑。被告人张保林在犯罪以后，主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；积极退赃，在量刑时酌情予以考虑。关于被告人樊文甫于2015年11月30日退休返聘至案发前受贿10.2万余元部分，虽然被告人樊文甫已不具有国家工作人员的身份，但根据最高人民法院最高人民检察院关于《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条第二款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额；故，该部分仍应计入受贿总额中。鉴于被告人樊文甫当庭表示，其收受29.6万余元一事，被告人张保林并不知情，仅分给被告人张保林5.24万元，因此，被告人张保林不应对全部29.6万余元承担刑事责任，其受贿数额应认定为5.24万元；考虑到被告人张保林有自首情节，全部退出赃款，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。关于被告人樊文甫及其辩护人樊新英辩护认为被告人樊文甫的行为应构成非国家工作人员受贿罪的意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第四条规定，“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”本案中，被告人樊文甫退居二线改任股长级干部后，其身份仍然属于国家工作人员，而非非国家工作人员；再者，其收受的29万余元是按照其参与医疗器材采购时与供应商约定的回扣比例确定的，其利用的是参与医疗器材招标采购的职务便利，而非医生的处方权；所以，被告人樊文甫的行为应当构成受贿罪，而非非国家工作人员受贿罪；被告人樊文甫及其辩护人的辩护意见系对法律的认识错误，依法不予采纳。关于被告人樊文甫及其辩护人辩护认为，请骨科专家做手术时支付的费用应当从受贿总额中扣除的意见，经查，新野卫校校长徐某证实，卫校请骨科专家做手术的费用医院不管，辩护人提交的证据，证实被告人樊文甫在手术中确实请了省市的骨科专家，并支出了36500元，对于该笔因公支出是否应当从受贿总额中扣减问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条规定，“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”故，该笔因公支出，不影响受贿罪的认定，当然也不能从受贿总额中扣除，但在量刑时予以考虑。辩护人樊新英的其他辩护意见与本院查明的事实相符，依法予以采纳。被告人张保林的辩护人杨小义辩护认为，被告人张保林不具备受贿犯罪的构成要件的意见，系对法律的认识错误，依法不予采纳；其他辩护意见与本院查明的事实相符，予以采纳。为了打击犯罪，维护国有事业单位的正常工作秩序和廉洁制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一、三款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条、第十八条、第十九条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第四条之规定，判决如下：
一、被告人樊文甫犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴清。）
二、被告人张保林犯受贿罪，免予刑事处罚。
三、对被告人樊文甫、张保林的违法所得予以追缴，由收缴单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张正清
审 判 员 江 杰
人民陪审员 马海先
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 樊旖旎