北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终8774号
上诉人（原审原告）：北京蓝色动影数字科技有限责任公司，住所地北京市海淀区知春路113号1709-097。
法定代表人：卢正刚，董事长。
委托诉讼代理人：芮洁华，北京浩天信和事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢凤，女，1961年8月15日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：田颖，北京京扬律师事务所律师。
原审第三人：卢正刚，男，1970年11月8日出生，朝鲜族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：张凌，北京中投律师事务所律师。
上诉人北京蓝色动影数字科技有限责任公司（以下简称蓝色动影公司）因与上诉人谢凤，原审第三人卢正刚与公司有关的纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初9348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理中上诉人谢凤向本院申请撤回上诉，本院经审查认为，其申请符合法律规定，故准许其撤回上诉。本案现已审理终结。
蓝色动影公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.依法发回重审或依法改判支持蓝色动影公司要求谢凤支付违约金381985.71元的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由谢凤负担。事实与理由：一、一审判决对“双方并没有违约金的约定，蓝色动影公司要求谢凤支付违约金的诉请缺乏依据，且蓝色动影公司以谢凤在北京水晶石数字科技股份有限公司（以下简称水晶石公司）的年收入作为其索要违约金的数额理由不充分”的这一事实认定存在严重错误。《声明与承诺》明确约定“蓝色动影公司有权追缴本人从事上述竞争业务或活动的所有收入。”上述条款即双方关于违约金的约定，参照收益标准计算赔偿标准的约定合法、有效，具有可执行性。
二、一审判决未对谢凤从事违约行为应当承担的法律后果作出全面认定，属于明显的事实认定不清。《声明与承诺》对谢凤存在违约行为明确了两个法律后果。一审法院在蓝色动影公司明确提出要求谢凤支付违约金这一诉讼请求的前提下，以双方未约定违约金为由驳回蓝色动影公司要求谢凤支付违约金这一诉讼请求的主张属于事实认定不清。
三、一审法院未能准许蓝色动影公司申请法院调取谢凤在北京天际数字技术股份公司（以下简称天际公司）担任顾问期间的收入的申请，鉴于该证据属于蓝色动影公司因客观原因不能自行收集的，但谢凤的收入标准又是查明本案违约金标准这一案件事实的必要证据，属于严重的程序瑕疵。
四、一审法院未能正确适用有关推定事实的相关法律，就以理由不充分为由驳回蓝色动影公司的合法诉求，明显属于适用法律错误。一审法院拒绝蓝色动影公司调取证据的申请后，蓝色动影公司通过另一种合法方式提供了谢凤在水晶石公司任职期间的工资收入证明，要求参照该工资标准认定谢凤在天际公司任职期间收入。根据日常生活经验法则能推定出谢凤在天际公司担任顾问工作不可能是无偿的，而且从众所周知的常理来推断，收入应当高于其在水晶石公司任职的薪资，才对谢凤有吸引力。在谢凤未能提供任何足以推翻上述推定的相反证据的情况下，一审法院应支持蓝色动影公司的请求。
谢凤辩称，谢凤同意一审判决结果，对一审判决的说理部分有异议，不同意蓝色动影公司的上诉请求和事实理由。《声明与承诺》没有关于违约金的约定，而是关于民事权利义务关系的约定，侵犯了谢凤的平等就业权，选择职业权、获得劳动报酬权，不仅限制了谢凤本人，还限制了谢凤的家属。对公司高管及员工的竞业禁止限制应该遵从相关竞业禁止的所有规则，据此，《声明与承诺》对谢凤的竞业禁止是无效的，其他部分是有效的。《声明与承诺》没有关于违约金的明确约定，蓝色动影公司按照民事法律提起上诉及理由，却要求限制谢凤的劳动权利。劳动关系与民事关系是不同的法律关系，蓝色动影公司的上诉理由及法律依据都是不成立的。
卢正刚述称，同意一审判决，《声明与承诺》的性质是合同，属于双方真实意思表示，应属合法有效。如果需要卢正刚配合做股权变更，卢正刚会积极配合。
蓝色动影公司向一审法院起诉请求：1、谢凤持有的蓝色动影公司1.67%股权由蓝色动影公司指定的卢正刚回购，谢凤配合办理股权变更工商登记；2、谢凤向蓝色动影公司支付违约金381985.71元；3、诉讼费由谢凤承担。
一审法院认定事实：蓝色动影公司成立于2010年11月25日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，原股东及出资为卢正刚出资95万元、刘五一出资5万元。2011年1月23日，卢正刚将其实缴出资1.67万元转让给谢凤，并向姜华等人转让出资，刘五一向张南等人转让出资，蓝色动影公司股东及出资情况变更为卢正刚出资11.21万元、刘五一出资3.07万元、谢凤出资1.67万元……
水晶石公司原名北京水晶石数字科技有限公司，成立于2002年9月11日。2010年12月16日，水晶石公司的股东由北京蓝色创影数字科技有限责任公司、水晶石科技有限公司变更为北京蓝色创影数字科技有限责任公司、蓝色动影公司、NavigationOneLimited、杰智控股有限公司。2011年2月21日，水晶石公司改为现名称，企业类型由有限责任公司（台港澳与境内合资）改为股份有限公司（台港澳与境内合资、未上市）。2014年12月16日，水晶石公司的股东变更为北京水晶石视觉技术有限责任公司、蓝色动影公司、NavigationOneLimited、杰智控股有限公司。水晶石公司的经营范围在2011年2月21日前为：开发、生产多媒体软件、教育软件，虚拟现实系统应用，网络图形可视化应用，动画产品平面设计，网络技术服务；图像技术服务；提供技术培训，软件及机电设备集成安装；销售自产产品。2011年2月21日变更为：开发、生产多媒体软件、教育软件，虚拟现实系统应用，网络图形可视化应用，动画产品平面设计，网络技术服务；图像技术服务；软件及机电设备集成安装；销售自产产品。2011年10月17日变更为：开发、生产多媒体软件、教育软件，虚拟现实系统应用，网络图形可视化应用，动画产品平面设计，网络技术服务；图像技术服务；提供技术培训，软件及机电设备集成安装；销售自产产品、机械设备、电子产品。2017年7月21日变更为：开发、生产多媒体软件、教育软件，虚拟现实系统应用，网络图形可视化应用，动画产品平面设计，网络技术服务；图像技术服务；提供技术培训，软件及机电设备集成安装；销售自产产品、机械设备、电子产品；承办展览展示活动。
2011年1月23日，谢凤签署《声明与承诺》，内容为：鉴于：1、2011年1月23日，本人谢凤与北京蓝色动影数字科技有限责任公司（以下简称“蓝色动影”）的股东签订了相关出资转让协议书，本次转让完成后，本人将成为蓝色动影股东，依法持有蓝色动影1.67%的股权。2、蓝色动影系北京水晶石数字科技有限公司（以下简称“北京水晶石”）股东，依法持有北京水晶石股权。本人现向蓝色动影其他所有股东及蓝色动影作出如下郑重声明与承诺：一、本人除持有蓝色动影股权并通过蓝色动影间接持有北京水晶石股权外，本人及本人的直系亲属（父母、子女、配偶）没有在中国境内或境外，以任何方式（包括但不限于单独经营，通过合资经营或拥有另一家公司或企业的股份及其他权益）直接或间接参与任何与北京水晶石及其子公司构成竞争的任何业务或活动。二、本人进一步承诺，本人在作为蓝色动影股东期间，本人及本人的直系亲属（父母、子女、配偶）不得在中国境内或境外，以任何方式（包括但不限于单独经营、通过合资经营或拥有另一家公司或企业的股份及其他权益）直接或间接参与任何与北京水晶石及其子公司构成竞争的任何业务或活动。如果本人违反该等承诺，本人应将本人持有的蓝色动影股权按照其出资额转让给蓝色动影其他股东或由蓝色动影按照本人的出资额回购注销本人持有的蓝色动影股权；此外，蓝色动影还有权追缴本人从事上述竞争业务或活动的所有收入。本人完全知悉本人所作上述声明与承诺的责任，并承担全部法律责任及相应的赔偿责任。特此声明并承诺！
2011年4月15日，谢凤与水晶石公司签订无固定期限劳动合同，约定谢凤担任集团副总经理职务，协助总经理管理集团的人力资源工作。2015年11月，谢凤向水晶石公司提出离职。2016年5月，谢凤的社保不再由水晶石公司缴纳。
2016年7月13日，蓝色动影公司与水晶石公司共同给谢凤发函，称注意到谢凤入职到水晶石公司的同业竞争对手天际公司，参与该公司的投标工作，提示谢凤不能到水晶石公司的同业竞争公司直接或间接从事工作。2017年8月7日，蓝色动影公司委托北京中投律师事务所向谢凤发出律师函，函告谢凤：“1、请您接到本律师函后立即解除与天际公司之间的任何形式的合作关系。2、若您未按上述要求履行义务，蓝色动影公司将通过包含诉讼在内任何合法途径维护其合法权益。”
天际公司成立于2008年7月17日，经营范围：技术开发、咨询、服务；软件开发；电脑动画设计；展厅的布置、设计；工艺美术设计；产品设计；企业策划；设计、制作、代理、发布广告；销售计算机、软件及辅助设备、自行开发的产品；计算机技术培训（不得面向全国招生）；货物进出口、技术进出口；出版物零售。
诉讼中，蓝色动影公司表示其要求由卢正刚以0元的对价回购谢凤名下的蓝色动影公司1.67%股权，但又表示卢正刚同意以1.67万元的对价进行回购。卢正刚对此表示同意。
诉讼中，蓝色动影公司提交水晶石公司制作的“工资发放明细表”，用以证明2015年谢凤在水晶石公司的税后年收入为381985.71元，并依此主张谢凤应向蓝色动影公司支付违约金381985.71元。谢凤对该“工资发放明细表”的真实性、证明目的不予认可。
一审法院认为,谢凤出具的《声明与承诺》系谢凤的真实意思表示，具有法律效力，谢凤应依其承诺履行，违反承诺应承担相应的责任。谢凤在《声明与承诺》中承诺在作为蓝色动影公司股东期间，不以任何方式直接或间接参与任何与水晶石公司及其子公司构成竞争的任何业务或活动，谢凤认可其担任天际公司顾问，而天际公司的业务与水晶石公司存在竞争关系，故应认定谢凤违反了其承诺。依照《声明与承诺》的意思表示，谢凤应将其持有的蓝色动影公司股权按照其出资额转让给蓝色动影公司其他股东或由蓝色动影公司按照谢凤的出资额回购注销谢凤持有的蓝色动影公司股权，谢凤持有的蓝色动影公司股权受让自卢正刚，现蓝色动影公司要求谢凤将其持有的股权转让给卢正刚，卢正刚对此表示同意，故一审法院予以支持。谢凤主张蓝色动影公司应对此作出股东会决议，并无法律依据。谢凤在《声明与承诺》中承诺其按照其出资额转让股权，现蓝色动影公司主张谢凤应以0元对价转让其股权，与谢凤承诺的转让条件不符，鉴于蓝色动影公司和卢正刚也同意以谢凤的出资额1.67万元为对价由卢正刚受让该股权，故卢正刚应向谢凤支付股权转让款1.67万元。谢凤关于其不同意将蓝色动影公司股权转让给卢正刚的答辩意见，理由并不充分，一审法院不予采信。蓝色动影公司要求谢凤支付违约金，但双方并没有违约金的约定，蓝色动影公司的该项诉讼请求缺乏依据，且蓝色动影公司以谢凤在水晶石公司的年收入作为其索要违约金的数额，理由也不充分，故一审法院对蓝色动影公司向谢凤索要违约金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，判决：一、谢凤于判决生效后10日内将其持有的蓝色动影公司的出资额16700元转让给第三人卢正刚，蓝色动影公司办理工商变更登记手续；二、第三人卢正刚于判决第一条履行的同时给付谢凤16700元；三、驳回蓝色动影公司的其他诉讼请求。
二审期间，各方均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审期间的争议焦点为谢凤是否应支付蓝色动影公司违约金381985.71元。
蓝色动影公司主张谢凤支付违约金的事实依据为谢凤签署的《声明与承诺》。该文件写明：如谢凤违反该等承诺……蓝色动影公司还有权追缴本人从事上述竞争业务或活动的所有收入。蓝色动影公司主张，该承诺内容即为双方关于违约金计算方式的约定。本院认为，违约金是双方约定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的金钱，故是否应支付违约金，取决于双方是否约定了明确的违约金数额或其计算方式。本案中，谢凤的《声明与承诺》中虽然写明，蓝色动影公司有权追缴谢凤的相应收入，但该承诺对于金额或其计算的约定并不明确，故无法据此推定谢凤应支付蓝色动影公司381985.71元作为违约金，一审法院驳回蓝色动影公司的相应请求并无不当。需要另说明的是，如蓝色动影公司认为其因谢凤的行为遭受了损失，对于该损失其可另行主张。
综上，蓝色动影公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7140元，由北京蓝色动影数字科技有限责任公司负担7030（已交纳）,由谢凤负担110元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 解学锋
审 判 员 杜丽霞
二〇一八年八月十五日
法官助理 苗振跃
书 记 员 屈赛男