湖南省永州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）永中法刑一终字第216号
原公诉机关湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳某甲，男，1954年1月28日出生，汉族，湖南省宁远县人，高中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，于2014年4月21日被宁远县公安局监视居住。2014年11月21日因一审判实刑而收监。现羁押于宁远县看守所。
原审附带民事诉讼原告人欧阳某乙，男，1949年11月8日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。
委托代理人张小宁，湖南舜源泽律师事务所律师。
湖南省宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控原审被告人欧阳某甲犯故意伤害罪、非法持有枪支罪暨原审附带民事诉讼原告人欧阳某乙提出附带民事诉讼一案，于二○一四年十一月二十日作出（2014）宁法刑初字第199号刑事附带民事判决。原审被告人欧阳某甲不服，于11月25日向本院提出上诉。宁远县人民法院于12月2日向本院移送案卷，本院于12月8日收到案卷并立案。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月30日在宁远县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代理检察院杨正海出庭履行职务。原审被告人欧阳某甲，原审附带民事诉讼原告人欧阳某乙的委托代理人张小宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年2月12日下午3时许，被告人欧阳某甲身背鸟枪路过被害人欧阳某乙旧房门前排水口处，双方因欧阳某乙的排水道流向问题发生口角，继而双方发生争吵，争吵后，被害人欧阳某乙回家拿起锄头与被告人手拿鸟枪对打，在打斗过程中，被告人欧阳某甲被欧阳某乙用锄头打了一下头部，被告人用鸟铳枪管将被害人欧阳某乙头部打伤。经法医鉴定，被害人欧阳某乙因钝性外力作用致重型颅脑外伤并行颅内血肿清除、颅骨凹陷性、粉碎性骨折，其损伤属重伤二级。经鉴定，被告人欧阳某甲持有的鸟铳是以火药为发射动力的枪支。
原判另查明，被害人欧阳某乙在县中医院和永州市中心医院住院21天，用去医疗费82，860.7元，交通费1360元，司法鉴定费700元，永州市湘永司法鉴定中心鉴定意见，建议被害人伤后休息半年，2人陪护半个月，营养费1500元。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、被害人欧阳某乙的陈述，2014年2月12日下午3时许他和老婆李某甲在家门口出水口搬沙子，欧阳某甲及其儿子欧阳某丙就过来讲“你家的污水流到我家门口了”。为此事，双方就吵起来，他看见欧阳某甲手上拿了一把鸟铳，并准备打他，他就回家拿了一把锄头，欧阳某甲看见他拿了锄头就把手中的鸟铳调了头，用枪托朝他打来。这时欧阳某甲手中的乌铳“澎”的一声走火了，击中了欧阳某甲的腹部，他就用锄头打了欧阳某甲的头部一下，欧阳某丙看见他打了欧阳某甲就把他推到下面的田里去了，欧阳某甲也下来用手中的鸟铳的手柄部位朝他头部打了一下，然后，他就倒在地上不省人事了。
2、现场勘验检查笔录及照片，证明案发现场的基本情况。
3、永州市湘永司法鉴定中心（2014）监鉴字第148号司法鉴定意见书，证实被害人欧阳某乙头部受伤属重伤二级，已构成工伤标准九级伤残。
4、永州市公安司法鉴定中心永公物鉴（痕迹）字（2014）133号物证检验意见书，证实被告人持有的鸟铳是以火药为发射动力的枪支。
5、鉴定意见通知书，证实欧阳某乙的人身损害司法鉴定意见已通知欧阳某乙、欧阳某甲。
6、扣押决定书，证实宁远县公安局扣押欧阳某甲鸟铳一把，欧阳某乙锄头一把。
7、证人李某甲的证言，证实2014年2月12日下午3时许，她和她老公欧阳某乙正将她家出水口沙子排开时，欧阳某甲就拿鸟铳和其儿子欧阳某丙过来，叫她家的排污水不要从这里出，欧阳某甲边讲边用鸟铳准备打欧阳某乙，欧阳某乙就回家拿了一把锄头出来与欧阳某甲边吵边打，双方在打斗的时候，她就听到“澎”的一声响，欧阳某乙则手拿锄头朝欧阳某甲的头部打了一下，后欧阳某乙被欧阳某丙他们推下田里，欧阳某甲拿起鸟铳用枪托将欧阳某乙头部打伤，然后，欧阳某乙就倒在地上，头部出了血。
8、证人欧阳某丁的证言，证实2014年2月12日下午3时许，他听见远处吵闹声，过去后他发现欧阳某乙和欧阳某甲、欧阳某丙三人相互争吵推拉。他就进行劝解。这时欧阳某乙就回家了，过了几秒钟，他们就听到“澎”的一声，枪响了，后欧阳某甲手持枪管将欧阳某乙头部打伤，头部出了血。
9、证人欧阳某丙的证言，证实2014年2月12日15时，他听见他父亲欧阳某甲与同村村民欧阳某乙在吵架，互相用手推拉，他就赶紧过去将两人扯开，然后把欧阳某乙劝回家，当时欧阳某乙的老婆也在场，过了一会儿，欧阳某乙拿起锄头从家里冲出来，欧阳某甲也冲上去，两个人又打在一起，两人打了几分钟，欧阳某丁也过来扯架了，正当他和欧阳某乙老婆解释时，突然一声枪声，他看见他父亲欧阳某甲肚子上中了一枪，欧阳某甲手持自制猎枪倒在地上，头上还在出血，欧阳某乙手上拿着一把锄头站在旁边，他就冲上去把欧阳某乙手中的锄头抢下来，欧阳某甲也从地上爬起来，用枪管将欧阳某乙的头部打伤，后来他就报警了。
10、证人刘某甲的证言，证实事发时下午3时，她听说她丈夫欧阳某甲与欧阳某乙因排污水的问题发生争吵，她就跑回家，在欧阳某乙门口时，她看到她儿子欧阳某丙和欧阳某乙的侄儿欧阳某丁把欧阳某乙劝回家，谁知道欧阳某乙背了把锄头出门又去追欧阳某甲，两人又吵起来，她准备去劝架时就听见她丈夫欧阳某甲的鸟枪响了一声，欧阳某甲讲肚子被鸟枪打倒了，她看到欧阳某甲头顶上被欧阳某乙的锄头打了一下在流血。欧阳某甲就将欧阳某乙推到坡下去了，拿住鸟枪枪管一头用鸟铳把子朝欧阳某乙头上打了一下，欧阳某乙就被打倒了，头上就流血了。
11、证人欧阳某戊，欧阳某己的证言与证人李某甲，欧阳某丁、欧阳某丙、刘某甲的证言证明的基本事实一致。
12、被告人欧阳某甲的供述及辩解，2014年2月12日下午他从家里拿了一把鸟铳准备去打乌仔，出门后，他看见欧阳某乙拿了一把锄头在门口挖沟，他就对欧阳某乙讲：你家的水不是从这么出的，然后双方就吵起来，欧阳某乙用锄头朝他头上打了一下，他就拿起鸟铳站起来，用鸟枪的枪管部位打了欧阳某乙头部一下，欧阳某乙就倒地了。被告人还供述鸟铳是他自己的，他的鸟铳的枪管是铁制的，枪托是木制的，大概一、二米长，事发当日，他背起鸟铳是准备打鸟仔的，在家里他就上好了火药和一些铁沙子，但他没有把那击锤部位拉上去。
另外，附带民事诉讼原告人欧阳某乙提供了医疗费、交通费、司法鉴定发票、用药清单，该证据证实欧阳某乙用去住院费、门诊医药费82，860.7元，交通费1360元，司法鉴定费700元；附带民事诉讼被告人欧阳某甲向法庭提供了郴州市第一人民医院诊断书证据证实其头部外伤。
原判认为，被告人欧阳某甲故意伤害他人身体致重伤二级，又违反枪支管理规定，非法持有枪支。其行为已构成故意伤害罪和非法持有枪支罪。被告人对犯非法持有枪支罪表示认罪，认罪态度较好，可依法对被告人从轻处罚。附带民事诉讼原告人欧阳某乙应得的赔偿范围为医疗费82，860.7元，误工费11，705元，护理费2308.68元，法医鉴定费700元，交通费1360元，住院伙食补助费630元，营养费酌情给付700元，共计人民币100，264元；因被害人对损害结果的发生也有一定的过错责任，对造成自己的经济损失承担30％的民事责任，因此，被告人欧阳某甲应赔偿附带民事原告人直接损失70，185元，附带民事诉讼原告人欧阳某乙提出的伤残金、精神损失费不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。对于被告人欧阳某甲提出不构成故意伤害罪以及被害人的伤情不真实，因被告人欧阳某甲未提出相关的证据证实，也未申请对被害人的伤情重新鉴定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第一百二十八条第一款、第六十九条和最高人民法院关于适用《中国人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人欧阳某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年：犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。决定合并执行有期徒刑四年六个月。二、由被告人欧阳某甲赔偿附带民事诉讼原告人欧阳某乙医疗费等各项经济损失70，185元，限本判决发生法律效力后20日内给付。三、驳回附带民事诉讼原告人欧阳某乙其他诉讼请求。
一审宣判后，原审被告人欧阳某甲不服，以“原判认定事实不清，请求法院允许被告方做个伤口实际尺寸比例的鉴定，并作出公正判决”为由，提出上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）欧阳某甲故意伤害他人身体健康，致人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。上诉人欧阳某甲违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人欧阳某甲犯数罪，应当数罪并罚。上诉人欧阳某甲因其犯罪行为对原审附带民事诉讼原告人欧阳某乙造成的经济损失人民币100，264元应当按责任比例进行承担，原判根据双方的过错程度，按7：3的比例，判决上诉人欧阳某甲赔偿原审附带民事原告人欧阳某乙经济损失人民币70，185元适当。上诉人欧阳某甲提出“原判认定事实不清，请求法院允许被告方做个伤口实际尺寸比例的鉴定，并作出公正判决”的上诉理由。原判认定上诉人欧阳某甲造成欧阳某乙重伤二级的证据有被害人陈述、多名证人证言、鉴定结论、上诉人自己的供述等，足以认定。同时本案的鉴定结论是法定鉴定机构依照法定程序做出的，在没有明显相反证据的前提下，应当予以采信。故该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。民事判赔合理。永州市人民检察院的出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐爱明
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一五年一月四日
代理书记员 郑 兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。