天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第200号
上诉人（原审原告）湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路675号，实际经营地湖南省长沙市天心区中意二路617号。
法定代表人周先平，董事长。
委托代理人齐艳宇，该公司员工。
委托代理人刘莎，湖南汗青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津巨川投资集团有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽解放路4号。
法定代表人耿长和，总经理。
委托代理人苑立东，天津高地律师事务所律师。
委托代理人查秉泽，天津高地律师事务所律师。
上诉人湖南省第四工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘民初字第1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理，依法组成合议庭。于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人湖南省第四工程有限公司的委托代理人齐艳宇、刘莎，被上诉人天津巨川投资集团有限公司的委托代理人苑立东、查秉泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告系工程承发包关系。2009年8月10日，原、被告签订《天津市建设工程施工合同》，工程名称为巨川国际商务酒店（水产大厦改造）工程，工程地点为滨海新区塘沽津塘公路1099号，工程内容：建筑面积5889平方米，框架结构，地上九层。承包范围：主体接建、外檐、局部内隔墙。工期66天，开工日期为2009年8月10日，竣工日期为2009年10月15日。工程质量标准达到国家工程质量检验评定合格标准。合同价款为2249898元。此外，双方还签订了《专用条款》和《房屋建筑工程质量保修书》。其中《专用条款》第35.1条约定，本合同中关于发包人违约的具体责任如下：执行《通用条款》第24条，发包人如违约每延期一天付预付款，按照合同总价的千分之三向承包人支付违约金；执行《通用条款》第26.4条，发包人如违约每延期一天付工程款，按照合同总价的千分之三向承包人支付违约金。上述合同于签订当日在天津市塘沽区建设工程招标管理办公室办理了备案，且该办公室出具了“工程施工未招标备案书”。原、被告除签订上述合同外，还签订了《天津市建设工程施工合同补充协议》，该协议明确为对上述合同（以下简称主合同）工程承包范围增项及该合同中未尽事宜进行的补充。协议约定：工程承包范围增项内容为建筑及地基加固。工程增项造价2730102元。协议第五条工程付款方式：1、乙方（原告）于每月20日将本月实际完成工程进度及工程量上报甲方（被告），甲方经确认后根据乙方实际完成工程量的65%，支付当月施工进度工程款。2、工程竣工验收备案后，付至工程总价款的75%，另20%在一年内分阶段进行支付，余款5%待保修期满后付清。协议第十三条约定：本协议生效后，即成为巨川国际商务酒店（水产改造）土建工程《建设工程施工合同》不可分割的一部分，与该工程的《建设工程施工合同》具有同等法律效力。特此申明，主合同“第六条合同价款与支付”中第24条工程预付款、及26条工程款（进度款）支付为无效条款，应按照本协议“第五条工程付款方式”执行。除本协议中明确所作增项补充的条款之外，主合同其他条款继续有效。现该工程已于2012年3月13日取得了天津市建设工程竣工验收备案书。
另查，原、被告约定，本案涉诉建设工程施工合同价款采用固定价格合同方式。补充协议约定，因发包方要求变更，其变更签证依据2004定额及发生变更当月天津市工程价格信息计取，并在此基础下浮15%为最终结算价格。2012年1月30日，原、被告签订《关于巨川国际商务酒店（水产大厦改造）工程竣工结算协议》，协议约定：原备案合同（合同编号为JC2009-025）在结算时不做增减项，所有增减项内容列入补充合同（合同编号为JC2009-025补）进行结算。然此后，双方未签订书面结算书。截至2011年1月12日，原告认可被告就合同及补充协议共计付款3632753.94元，然被告称已总计付款3704328.94元，其中JC2009-025主合同已付款2137403.1元，为合同价款的95%，另JC2009-025补充协议已付款1566925.84元，因双方约定工程增减项均在补充协议中结算，被告自行制作了结算书，其中工程增项款为10651元，工程减项款为465721元，至今被告尚欠原告主合同5%质保金112494.4元，补充协议欠款708107.16元，总计为820601.56元。对于原、被告在已付款上的差额71575元，经核实，双方在数笔款项中只有一笔出现争议，即被告在2011年1月5日、2011年1月8日分别向天津市塘沽区建筑业协会支付款项266925.84元和99974.16元，而原告于2011年1月12日从天津市塘沽区建筑业协会收取款项为295325元，两者相差71575元，该款数额即为原、被告收付款的差额。对于增减项部分，原告认可被告自制增项部分的款项，对减项部分不予认可。就减项部分工程，被告提供了三份《工作函》和十三份《工程承包合同》。2010年6月21日，原告天津分公司出具“工作函”，写明：为加快巨川国际商务酒店（水产大厦改造）工程的施工进度，我司将图纸内子项目外墙面水泥砂浆粘贴金属面砖及外墙面干挂石材交由建设方另行安排组织施工，特商请贵公司给予认可，我公司在施工组织方面将给予积极协调和配合。2010年8月3日，原告天津分公司向被告出具“工作函”，写明：为加快巨川国际商务酒店（水产大厦改造工程）的施工进度，我司将首层除去东侧山墙及首层电梯井道墙体外，其他首层内、外墙由建设方另行组织施工。特商请贵公司给予认可。2010年10月15日，原告天津分公司向被告出具“工作函”，写明：为加快巨川国际商务酒店（水产大厦改造）工程的施工进度，我司将图纸内子项目雨篷；散水、台阶；坡道；雨水管、斗；预制砼通风道（板孔已开完）；GRC隔板；不锈钢栏杆、扶手；外檐涂料；屋面防水；屋面贴地砖；新增西侧楼梯抹灰；外檐保温除二层至九层、屋面楼梯间外墙、电梯间外墙、首层东侧外墙以外的子项目交由建设方另行安排组织施工，特商请贵公司给予认可。根据上述函件，被告将函件中的工程另行分包给案外人，并签订了工程承包合同。本案中，原告只认可被告自行制作结算书中增项部分价款，不认可减项部分价款，但原告未能提供其制作的结算资料，亦未有证据证实向被告报送过结算书。原告起诉要求：1、判令被告支付欠付工程款1002571.06元，支付逾期支付工程款的违约金3987202.5元及利息5000元，共计4994773.56元；2、诉讼费用由被告承担。
再查，被告已作为原告先于本案提起诉讼，要求本案原告支付延误工期违约金，该案尚在审理中。在上述案件中，原告提供本案被告提供的十三份《工程承包合同》和一份《工作函》作为其方证据。庭审中，被告称之所以未付尾款，系因以往每次付款均为原告方人员自行领取支票或现金，从不知原告帐号，而后无法联系到原告方人员，且原告天津分公司办公地点迁移未告知被告。原告对被告上述陈述不予认可，称原告一直向被告催款并报送结算书，被告不予理睬，原告就上述陈述未能提供证据证实。
原审法院认为，原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》及《天津市建设工程施工合同补充协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行完毕，均应合法有效。现原告主张被告支付剩余工程款，被告亦同意给付，对此原审法院应予支持。关于给付的数额问题，原告以主合同和补充协议约定价款之和作为工程总款依据不足。根据被告提供的工作函和工程承包协议（该证据亦为原告在被告诉其违约的案件中所提供），足以说明原告在实际施工中主动将部分工程交由被告另行发包，故减项内容真实存在。在被告出具的结算书中，除有减项工程外，亦有增项工程，并附有相关依据，而原告在本案中从未提供过任何结算材料，亦无证据证实其曾向被告进行提供，在被告出示结算书后其只认可增项部分，否认减项款项，亦欠公平和诚实信用，因此在原告无任何反证且不申请鉴定的情况下，被告提供的关于增减项的结算，原审法院予以确认，工程总款额应以原总额4980000元的基础上增加增项款10651元，减去减项款465721元，工程总价款为4524930元。至于已付款，原、被告双方争议在于天津市塘沽区建筑业协会支付的款项，证据表明被告早已将其所述款项交与建筑业协会，原告亦在建筑业协会收取了款项，只是因故其收取的数额与被告支付的数额不符，但该行为系原告与建筑业协会之间的关系，与被告支付无关，故已付款额应以被告陈述为准即已付款为3704328元。综上，被告应向原告给付剩余工程款820601.56元，原告所诉数额无事实依据，原审法院不予支持。关于原告主张逾期支付违约金3987202.5元，因双方一直未进行结算，被告始终未能提供任何其进行结算的相关资料，且因工期延误被告已另行主张权利，因此原告现无证据证实被告违约支付款项，其主张高额的违约金无事实和法律依据，原审法院不予支持。至于原告自行酌情主张的利息5000元，被告认可给付利息，原审法院予以准予。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告天津巨川投资集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告湖南省第四工程有限公司工程款人民币820601.56元及利息5000元；二、驳回原告湖南省第四工程有限公司之其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费46758元，原告负担39277元（已交付），被告负担7481元（被告于判决生效后五日内给付原告）。”
原审判决宣判后，湖南省第四工程有限公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审的全部诉讼请求，一二审案件受理费由被上诉人负担。主要理由：上诉人与被上诉人就涉案工程约定的工程价款为固定总价合同，故结算价格应该按合同约定价格进行结算。原审法院在未经上诉人认可且被上诉人不申请鉴定的情形下，以被上诉人单方制作的工程增减项结算书作为结算依据欠缺事实和法律依据。原审法院认定被上诉人无任何违约行为且无须承担违约责任系事实认定错误，涉诉工程签订的施工合同及补充合同约定的工程价款均为固定总价合同，故工程款的支付及结算均应按照合同约定办理，同时依照合同约定的付款节点，被上诉人存在明显的付款延迟，原审法院以双方未办理结算为由认定被上诉人不存在付款违约欠缺事实依据。
被上诉人天津巨川投资集团有限公司答辩认为被上诉人所制作的工程增减项结算书系依据双方所签合同约定报价及现场变更签证、上诉人主动申请减项部分所出具，且原审过程中上诉人对于增项结算已经认可，因此，该减项结算具有客观性；另外，上诉人作为主张权利一方，对于欠付工程款数额有义务举证予以证实，在其未申请鉴定的情形下，原审法院依据上述结算书作出判决并无不当；再有，上诉人怠于行使权利，一直未向被上诉人提交书面结算文件，也一直未向被上诉人主张工程尾款。双方一直以支票形式结算工程款，并且由上诉人授权的负责人娄军领取，但其一直未到被上诉人公司领取，并且上诉人分公司变更地址后也未向被上诉人告知，导致无法联系上诉人分公司，因此，对于工程尾款未能给付的责任应由上诉人自行承担，被上诉人不存在违约行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明的一致。上诉人上诉未提供新证据。
本院认为，双方当事人签订的《天津市建设工程施工合同》及《天津市建设工程施工合同补充协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，双方当事人对于施工过程中发生增减项的施工内容均予认可，上诉人亦认可被上诉人就增减项部分所作的结算书中的增项部分的价款，但对于减项部分的造价双方发生争议。因施工中发生的减项系双方所签施工合同中上诉人应施工而未施工的部分，故减项部分的价款应自合同固定造价中进行扣减。关于减项工程款数额，被上诉人于原审审理期间已经提供了工程增减项结算书作为扣除减项工程款的证据，上诉人不予认可但未提供反驳证据。此种情况下，本应通过司法鉴定确定减项工程款数额。然，上诉人又不同意就此进行鉴定。原审法院根据查明的事实、双方存在的争议及在案证据，对被上诉人提供的增减项结算书予以采纳并作为增加及扣减工程款的依据，符合法律规定。关于被上诉人是否应承担迟延给付工程款的违约责任，从本案查明的事实看，双方当事人对于付款方式及工程进度款的给付在《天津市建设工程施工合同补充协议》进行了变更约定，对于工程进度款双方约定乙方（上诉人）于每月20日将本月实际完成工程进度及工程量上报甲方（被上诉人），甲方经确认后根据乙方实际完成工程量的65%，支付当月施工进度工程款。现上诉人并未提供证据证实其按上述约定将工程进度及工程量上报被上诉人后，被上诉人存在未按约定支付工程进度款的情形。同时，在工程存在施工变更对合同约定的工程造价产生影响的情况下，被上诉人的付款已近原合同造价的75%，并未违反双方的约定。上诉人在双方未作最终结算的情况下，主张被上诉人承担延期付款的违约责任，依据不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费12056元，由上诉人湖南省第四工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 包 颖
代理审判员 李宝罡
二〇一五年四月十四日
书 记 员 于明辉
速 录 员 李 晶