河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）石民再终字第00337号
申请再审人（原审原告）赵双平。
申请再审人（原审原告）张增田。
被申请人（原审被告）石家庄市大业建筑工程有限公司。住所地：石家庄市谈固西街裕东路**号。
法定代表人白克田，该公司经理。
委托代理人刘敏江。
委托代理人崔文斌。
被申请人（原审被告）河北牛氏房地产开发有限公司。住所地：石家庄市中华北大街***号。
法定代表人牛勋，该公司总经理。
委托代理人张艳荣。
委托代理人张占府。
申请再审人赵双平、张增田与被申请人石家庄市大业建筑工程有限公司、河北牛氏房地产开发有限公司建筑工程合同纠纷一案，新华区人民法院于2005年12月5日作出（2005）新民二初字第234号民事判决。判后，赵双平、张增田不服，提起上诉。本院于2006年5月12日作出（2006）石民四终字第00166号民事判决，判决发生法律效力后。河北牛氏房地产开发有限公司申请再审。本院于2007年9月11日以（2007）石民再终字第00185号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回重审。新华区人民法院于2009年8月15日作出（2007）新民再初字第14号民事判决。赵双平、张增田、石家庄市大业建筑工程有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2011年6月28日作出（2009）石民再终字第00218号民事判决书。判决生效后，赵双平、张增田仍不服，向河北省高级人民法院提出申诉，河北省高级人民法院于2012年2月17日作出（2012）冀民再申字第13号民事裁定书，指令本院再审，再审期间中止原判决的执行。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人赵双平、张增田，被申请人石家庄市大业建筑工程有限公司委托代理人刘敏江、崔文斌，原审被告河北牛氏房地产开发有限公司的委托代理人张艳荣、张占府到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审法院再审查明，2000年3月1日，石家庄市大业建筑工程有限公司（以下简称大业建筑公司）中标承建河北牛氏房地产开发有限公司（以下简称牛氏房地产公司）位于石家庄市中华绿园7号楼工程。经中间人陈录山介绍，大业建筑公司与赵双平、张增田达成口头协议，将该工程以包工包料的形式转包给赵双平、张增田，大业建筑公司扣除工程总造价8％的管理费和税费，质保金为工程总造价3％，双方未签订书面合同。该工程于2000年3月15日开始施工，2001年4月26日竣工验收。其中1至2单元由张增田施工，大业建筑公司陆续付款1680196.79元，包括材料款715583.79元、以车抵款5000元、工资及杂支25413元、支现金904200元、后又付款30000元。3至4单元由赵双平施工，大业建筑公司陆续付款1627918.88元，包括材料款727572．88元、以车抵款45000元、工资及杂支19245元、支现款836l01元。
中华绿园7号楼工程施工过程中，根据购房者的要求，牛氏房地产公司甩掉了图纸设计内的部分工程内容，厨房和厕所的地、墙砖及室内粉刷等，甩项部分工程折价124648元。牛氏房地产公司与大业建筑公司进行工程竣工结算时扣除了该甩项工程折款。
牛氏房地产公司与大业建筑公司于2001年5月13日签订《承诺书》，商定：一、乙方于2001年5月13日上午，把7号住宅楼钥匙全部交给甲方。二、原合同中建筑价格460元／㎡。上调为482元／㎡。变更、丢项双方再不追究。三、甲方保证在2001年6月13日前，把双方确认的工程总价款，扣除质保金后，将余款一次性付清。四、以上内容，双方均不能违约，否则承担因此造成的一切经济损失，并承担全部责任。五、本书一式两份，双方各执一份，并严格保密。2003年4月牛氏房地产公司与大业建筑公司的《建筑工程结算书》和《结算补充说明》显示，中华绿园7号楼工程结算面积为8328.10㎡，决算造价4305023.60元，已付工程款3685402.59元，应付结算款619621.0l元（含保修金120424.33元），减去其它费用2250元，最后应付结算款6l7371.01元（含保修金120424.33元）。2004年1月14日，牛氏房地产公司、大业建筑公司与河北纵横物业管理有限公司签订《协议书》，内容为：中华绿园7号楼（现19号楼）由乙方施工，但该工程目前存在一些质量问题，业主反映强烈，并直接影响了丙方对该楼各项费用的收缴。为了尽快解决这种尴尬局面，同时也为了缓解乙方资金紧张问题。经甲、乙双方协商，由乙方预留16万元维修赔偿金，委托丙方全权处理该楼遗留问题。待该楼问题完全解决后，预留资金多退少补。签订本协议后，甲方将16万元维修补偿金转给丙方，剩余全部工程款由甲方一次性转给乙方。
赵双平、张增田对该工程结算单价482元／㎡。无异议，但主张结算面积应以竣工验收备案表中记载的8498㎡为准。大业建筑公司主张应是其与牛氏房地产公司的结算面积8328.1O㎡。牛氏房地产公司认为其与大业建筑公司已结算，且结算面积如按竣工验收备案表中记载的8498㎡为准，该表中总造价为303.324万元是否也应作为认定工程总造价的依据，故认定工程总面积8498㎡显属不当。赵双平、张增田主张施工队入场时建设临建自用，撤场时该临建被牛氏房地产公司收购，折款19289.60元。大业建筑公司诉称该临建是99年承包后由其公司所建，工程竣工后，牛氏房地产公司与大业建筑公司结算。庭审中，赵双平、张增田不能举证证明该临建是其所建。赵双平、张增田施工过程中产生其它费用31924.94元，其中包括建委罚款10000元、维修赔偿费用20924.94元、补偿款1000元。本案终审判决后，在执行过程中，赵双平、张增田与大业建筑公司达成和解协议，由大业建筑公司给付赵双平、张增田39万元，已全部履行完毕。
原一审法院再审认为，大业建筑公司中标承建中华绿园7号楼工程后，又将该工程转包给赵双平、张增田，该转包行为违反了法律禁止性规定。现诉争工程已竣工，经验收合格，并已交付使用。赵双平、张增田要求大业建筑公司按照约定支付工程价款，应予支持。但对赵双平、张增田要求支付利息的请求不予支持。牛氏房地产公司与大业建筑公司进行了结算，牛氏房地产公司已按施工合同和结算报告将工程款全部支付给大业建筑公司，故牛氏房地产公司不应承担给付责任。结算面积为8328.10㎡，结算单价按双方约定482元／㎡。税费和管理费可以约定从工程款中扣除。在实际施工中，应业主要求，厨房和厕所的地、墙砖及室内粉刷等项未做，依照公平诚信原则，应从工程款中扣除甩项部分的折款；施工中的罚款、维修费、补偿款是赵双平、张增田在施工中实际发生的费用，应从工程款中扣除，赵双平、张增田要求扣除工程验收招待费于法无据，不予支持；赵双平、张增田主张的临建款证据不足，不予支持；由于赵双平、张增田与大业建筑公司对工程保修期限没有明确约定，诉争工程已竣工验收，参照建筑行业有关建筑工程质保期的规定，该工程质保期已满，大业建筑公司应将维修金16万元支付给赵双平、张增田。牛氏房地产公司、大业建筑公司与河北纵横物业管理有限公司签订的三方协议只约束三方，对赵双平、张增田不具有约束力。大业建筑公司已支付工程款33081l5.67元。赵双平、张增田与大业建筑公司达成和解协议，由大业建筑公司给付赵双平、张增田39万元，已全部履行完毕。判决：一、原审被告石家庄市大业建筑工程有限公司给付原审原告赵双平、张增田工程款228324.05元。原审被告石家庄市大业建筑工程有限公司已给付原审原告赵双平、张增田39万元，原审原告赵双平、张增田应于本判决生效后十日内返还原审被告石家庄市大业建筑工程有限公司16l675.95元；二、驳回原审原告赵双平、张增田的其他诉讼请求。
判后，赵双平、张增田不服，以“再审一审判决程序违法。判决返还大业公司161675.95元，代替了执行回转的裁决事项；将执行和解协议进行审理是错误的；大业公司没有申诉，不应判决返还已执行和解的款项；再审一审判决没有支持面积差价款、甩项款及其它费用款、临建款、利息请求，属认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判，以保护上诉人的合法权益”等为由提出上诉。大业建筑公司不服，以“由于原二审判决错判，导致在执行阶段多支付321317元，请求判决予以返还”等为由提出上诉。
本院原再审查明与原一审再审查明认定事实一致。有建设工程施工合同协议条款、承诺书、建筑工程结算书、协议书、当事人陈述、庭审笔录等所证实。
本院原再审认为，大业建筑公司中标承建牛氏房地产公司中华绿园7号楼工程后，经人介绍，将该工程以包工包料的形式转包给赵双平、张增田，该转包行为违反了国家法律强制性规定。但经赵双平、张增田施工，该工程已竣工，经验收合格并已交付使用。牛氏房地产公司与大业建筑公司对该工程进行了结算，故牛氏房地产公司不应再承担责任。大业建筑公司应据实向赵双平、张增田支付工程款，赵双平、张增田支付利息的请求，不予支持。赵双平、张增田主张结算面积应以竣工验收备案中8498㎡为准。竣工验收备案只是例行程序，其中工程总造价为303.324万元，如果面积按此表中8498㎡计算，那么工程总造价是否也应按此表中303.324万元支付，故结算面积应按《建筑工程结算书》确定的8328.10㎡计算。关于甩项款及其它费用问题，在施工过程中，应业主要求，厨房、厕所地转、墙砖及室内粉刷未做，甩项折款124648元。赵双平、张增田认为承诺书第二条明确“变更、丢项双方再不追究”，因此不能从工程款中扣除。该工程于2001年4月26日已竣工验收，承诺书是牛氏房地产公司与大业建筑公司于2001年5月13日签订。此项未做，没有出工料，故此款应从工程款中扣除。其它费用包括建委罚款10000元、维修赔偿费用20924.94元、补偿款1000元是工程中发生的费用应予扣除。关于临建折款19289.6元，原审法院审理均认定赵双平、张增田诉称临建是其所建的证据不足，本院原二审亦认定“二上诉人主张不应扣除31924.94元其它费用和19289.6元临建款等请求，因证据不足，予以驳回”，赵双平、张增田当时对此并未提出异议，故对赵双平、张增田这一上诉请求不予支持。执行过程中，在牛氏房地产公司未参加的情况下，赵双平、张增田与大业建筑公司达成执行和解协议并已履行。本案是基于牛氏房地产公司不服本院终审判决向本院申请再审，启动再审程序，大业公司并未申请再审。本案应就工程合同纠纷即合同的效力、应付工程款等进行审理，执行部分不在本案审理范围内，将和解协议并已履行的款项判决返还不妥。综上，原审认定事实清楚，证据充分，判决认定大业建筑公司应付工程款为228324.05元是正确的。但判决赵双平、张增田返还工程款从程序和实体处理方面均存在错误，应予纠正。赵双平、张增田此上诉理由应予支持，赵双平、张增田其它上诉理由理据并不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十八条的规定，判决如下：一、撤销石家庄市新华区人民法院（2007）新民再初字第14号民事判决第一项，即：一、原审被告石家庄市大业建筑工程有限公司给付原审原告赵双平、张增田工程款228324.05元。原审被告石家庄市大业建筑工程有限公司已给付原审原告赵双平、张增田39万元，原审原告赵双平、张增田应于本判决生效后十日内返还原审被告石家庄市大业建筑工程有限公司161675.95元；二、石家庄市大业建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付赵双平、张增田工程款228324.05元；三、维持石家庄市新华区人民法院（2007）新民再初字第14号民事判决第二项，即：二、驳回原审原告赵双平、张增田的其他诉讼请求。二审诉讼费8573元，赵双平、张增田负担4286元，石家庄市大业建筑工程有限公司负担4287元。
申请再审人赵双平、张增田申诉请求改判并支持申请人的请求：1、拖欠工程款486078.38元的利息请求；2、面积差折款81891.80元的请求；3、甩项款124648元的请求；4、其他费用建委罚款10000元、维修赔偿费20924.94元、补偿款1000元，共计31924.94元的请求；5、临建款19289.6元的请求；6、牛氏公司在法律规定的范围内对大业公司拖欠的全部工程款承担连带清偿责任。
石家庄市大业建筑工程有限公司辨称：一、二被答辩人主张答辩人支付甩项款124648元，理由不成立。甩项款是河北牛氏房地产开发有限公司应购房户的要求，将二被答辩人建设的7号楼原合同约定的厨房、卫生间、墙面、地面贴瓷砖及粉刷由承建方负责施工，后该项改为由购房户自己装修，为此在工程结算时将该楼甩项的厨房、卫生间装修折款124648元从总工程款中扣除是合情合理的，为此二被答辩人的主张不能成立。二被答辩人对2001年5月13日牛氏公司与大业公司签订的承诺书中第二条规定，即“变更丢项再不追究”的含义，以此主张甩项款124648元完全是歪曲事实，因承诺书是牛氏公司与大业公司当时考虑到二被答辩人的利益，由原施工合同约定的建筑价格每平方米460元调整为每平方米482元（每平方米增加了22元），此价格调整后，如施工中遇有“变更丢项，其不再增减工程款，这是承诺书的基本含义，它和甩项的厨房、卫生间地面墙面由购房户自己装修是两回事，是两个不同的含义，所以二答辩人主张甩项款124648元于法无据。”二、二被答辩人要求答辩人给付增加结算面积差款81891.8元其依据不成立。工程款结算按实际建筑面积结算是通常的结算准则，而不能按牛氏公司向建设部门备案的建筑面积计算，因备案面积是按粗略面积计算的不能作为最后结算的依据，这是一般常识，如果按二被答辩人主张备案面积8498平米结算，那么该楼备案的总造价是3033240元也应按该价格结算，这样二被答辩人应退还工程款近百万元，这样二被答辩人是绝对不会同意的。为此，二被答辩人主张支付面积差款81891.8元理据是不成立的。三、二被答辩人要求答辩人支付其他费用31924.94元（建委罚款10000元＋支付维修金20249.4元＋补偿费1000元）理由不成立。因二被答辩人是对工程包工包料，其所涉及建筑范围内的罚款、维修费、补偿费均是由二被答辩人施工中造成的，为此在工程结算时扣除该三笔费用是合情合理的，所以原审法院判决支持答辩人扣除该费是正确的。四、二被答辩人向答辩人主张临建款19289.6元的请求无依据，大业公司1999年承包牛氏公司7号楼建设工程进场建设临建，后2000年该7号楼经陈录山介绍，将大业承包的7号楼转包给二被答辩人，转包时大业公司己把临建建好，所以在结算时牛氏公司将临建款给付大业公司是理所当然的。（该临建款法院前四次判决均未支持二被答辩对该项款的主张）。五、二被答辩人向答辩人主张支付工程款利息是无理要求。牛氏公司与大业公司于2003年4月按建筑实际面积8328.10平米进行了工程结算，除牛氏公司扣留16万元保修金外，其余工程款已全部结算，大业公司也将工程款付给了二被答辩人，为此不存在支付利息问题。综上所述，二被答辩人的申请再审理由不成立，于法无据，为此请法院驳回二被答辩人赵双平、张增田的再审请求，维持原判。
牛氏房地产公司答辩称，1、牛氏公司按合同约定已将全部工程款交大业公司，将牛氏公司列为被申请人没有法律依据。2、申诉人的请求没有法律依据，2009年的再审判决认定事实清楚，适用法律正确。3、牛氏公司因维修支付20642元，此款应由实际施工人申请人返还给我们。
本院再审查明与原审查明认定事实一致。有建设工程施工合同协议条款、承诺书、建筑工程结算书、协议书、当事人陈述、庭审笔录等所证实。
本院再审认为，大业建筑公司中标承建牛氏房地产公司中华绿园7号楼工程后，经陈录山介绍，将该工程以包工包料的形式转包给赵双平、张增田，该转包行为违反了国家法律强制性规定。但经赵双平、张增田施工，该工程已竣工，经验收合格并已交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，其提出支付工程款的请求应予支持。关于拖欠工程款的利息请求，因合同无效且转包行为违反了国家法律强制性规定其工程价款利息法律不予保护。关于面积差折款81891.80元的请求，赵双平、张增田主张结算面积应以竣工验收备案中8498㎡为准。本案中备案登记面积8498㎡，实际结算面积8328.10㎡，竣工验收备案只是例行程序，其中工程总造价为303.324万元，如果面积按此表中8498㎡计算，那么工程总造价是否也应按此表中303.324万元支付，因此结算面积应按牛氏房地产公司与大业建筑公司《建筑工程结算书》确定的8328.10㎡计算结算工程款。关于甩项款124648元的请求，在施工过程中，牛氏房地产公司应业主石家庄车辆厂的要求，双方2000年11月7日签订补充协议原约定厨房、厕所地转、墙砖及室内粉刷不做，甩项折款124648元从房款中扣除。申请人赵双平、张增田认为承诺书第二条明确约定“变更、丢项双方再不追究”因此甩项折款不能从工程款中扣除。依据“合同相对性”的原则承诺书是牛氏房地产公司与大业建筑公司于2001年5月13日双方签订的，该工程于2001年4月26日已竣工验收，且牛氏房地产公司与业主石家庄车辆厂的补充合同已履行，牛氏房地产公司又在与大业建设公司结算工程款时已扣除该甩项折款，故此甩项折款应从赵双平、张增田的工程款中扣除。关于其他费用31924.94元、临建款19289.6元的请求，其他费用包括：建委罚款10000元、维修赔偿费20924.94元、补偿款1000元。大业公司与赵双平、张增田口头约定包工包料以上临建款和其他费用是工程中发生的费用并且牛氏公司与大业公司结算工程款时已经结算扣除。依据“谁主张谁举证”的原则赵双平、张增田对其要求大业公司支付临建款和其他费用的主张未提供相关证据予以证实，故对赵双平、张增田的请求不予支持。因牛氏公司与大业公司的工程款已经结算完毕，故牛氏公司不应承担连带赔偿责任。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十七条之规定，判决如下：
维持石家庄市中级人民法院（2009）石民再终字第00218号民事判决书。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨景彬
代理审判员 张瑞征
代理审判员 杨文涛
二〇一四年三月十八日
书 记 员 刘萌萌