中华人民共和国广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2015）深福法知民初字第17号原告磊若软件公司(RhinoSoftware，Inc.),住所地美利坚合众国威斯康辛州。授权代表MarkP.Peterson，总裁。委托代理人王琼花，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被告深圳市宙斯特科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人杨红兵，总经理。委托代理人博超,广东硕法律师事务所律师。原告磊若软件公司诉被告深圳市宙斯特科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2014年12月15日立案受理后，被告在答辩期内提出管辖权异议。本院于2015年2月6日裁定驳回被告管辖权异议,被告不服提起上诉。深圳市中级人民法院于2015年3月30日裁定驳回被告上诉。案卷退回本院后，本院依法组成合议庭,于2015年5月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王琼花、被告委托代理人博超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告系一家在美国设立的企业，系Serv-U系列软件的著作权人。接用户举报，原告经监测得知被告备案登记的公司官网www.autoobd.cn,www.autodiagtool,www.chinamaster88.com所在服务器上正在使用原告一款Serv-UFTPServerv10.0软件，但原告销售管理系统上未见被告的购买记录。为维护自己的合法权益，原告委托代理人对被告使用上述盗版软件的情况进行了证据保全。中华人民共和国与美利坚合众国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，根据《中华人民共和国著作权法》第二条的规定，原告合法拥有的著作权在中华人民共和国境内同样应得到保护。被告使用盗版计算机软件的行为，严重侵犯了原告的合法权益，扰乱了市场秩序，给原告造成了巨大的损失。为维护自己的合法权益，原告现根据《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规向本院提起诉讼，请求判令：1、被告立即停止侵权的行为，卸载盗版Serv-UFTPServerv10.0的软件；2、被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币20万元；3、被告承担本案全部受理费。被告辩称：一、起诉书不具有法律效力，原告主体不适格。起诉书不是由美国磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.）出具的，不能代表美国磊若软件公司真实起诉意图。本案委托总共经历了5-6手转委托，无任是第一委托人MarkPeterson总裁或第二手转委托人JonathanLampe副总裁或第三手转委托人上海国惠知识产权代理有限公司或第四手转委托人盈科(深圳)律师事务所或第五手转委托代理人，本案中上述所有委托人都不具有法律起诉权利。在起诉书上只有第五手转委托人代理人刘艺娴签名，但因所有的委托人和转委托人都不具有法定起诉权利，所以本案起诉只能算是刘艺娴本人个人有起诉，但其不具有诉讼主体资格。基于本案原告起诉存在上述诸多授权不明确或不具有法律效力、又经过5-6次转手委托、起诉状也没有原告直接盖章或签署的情形下，建议法院让原告代理人补充提交原告公司直接授权其有权进行本案诉讼活动的授权委托书，以便于排除上述授权瑕疵。如原告委托代理人不补充直接有效的授权书，法院应当驳回原告本案诉讼。二、被告主体不适格当。1、Serv-U软件是目前众多的FTP服务器软件之一。通过使用Serv-U，用户能够将任何一台PC设置成一个FTP服务器，这样，用户或其他使用者就能够使用FTP协议，通过在同一网络上的任何一台PC与FTP服务器连接，进行文件或目录的复制、移动、创建和删除等；还可通过该软件设定多个FTP服务器、限定登录用户的权限、登录主目录及空间大小等。Serv-UFTP服务器软件是一款网络服务器管理应用软件。用户将其安装在服务器上（非通常单机PC），实现对服务器的功能设置、控制和管理。Serv-UFTP服务器软件的可能使用者，应是服务器的所有人，即拥有并控制、管理服务器硬件的单位或个人。事实上，一公司网站可以运行在任一性质的服务器上，而这些服务器是否安装使用Serv-UFTP软件是由服务器的所有人或控制人来决定的，而非网站所有人。原告公证的网站没有运行在被告公司自己的服务器上，而是以租用方式使用了第三方的服务器空间，它根本没有可能将Serv-UFTP软件安装在其租用空间的服务器上，因为该服务器并非被告所有、更不能由其控制和管理。假设涉案服务器上确有Serv-UFTP服务器软件运行，其安装和使用也与被告毫无关系，空间租用人没有权利、也没有必要去控制和管理服务器软件的安装使用（这不仅涉及财产权利问题更关系整个服务器的安全问题）。三、原告提交的权利证据不仅存在形式瑕疵、真实性不能确定，且相互间缺乏关联性，不能形成证据链，不能有效证明原告系“Serv-UFTPserverV10.0”软件著作权人以及该软件作品的内容。磊若公司未能提交与涉案软件直接相关的有效证据，证明其著作权。原告向法院提交的美国版权局的软件作品《注册证》注册日期为2012年6月27日，与原告提起本案的日期2012年11月20日仅有不到半年之遥。该《注册证》显示：《Serv-U计算机软件第六版》的首次发表时间为2004年12月，《Serv-U计算机软件第七版》为2008年4月。原告《注册证》显示的软件与涉案软件并非同一个作品：由《Serv-U计算机软件第六版》和《Serv-U计算机软件第七版》并不能证明必然存在一个“Serv-UFTPserverV10.0”软件作品且著作权归原告所有。因为这三个软件之间不仅名称有异、分别构成三个独立作品，而且在缺乏软件本身内容的情况下，也无法进行对比分析。原告采用了缺乏事实基础的推定的证明方式是难以成立。四、原告现有证据不能证明被告实施了侵权事实。原告采取TELNET协议检测命令，远程登录到涉嫌侵权网站的服务器，运行后操作窗口显示“Serv-UFTPserverV10.0ready”,以此证明该网站上已经安装使用了涉案软件。仅仅就是这个代码就说被告侵权，显然是不成立的。原告在《公证书》中使用了Telnet程序，输出结果仅为一行计算机代码，该一行计算机代码本身并不构成作品，也不可能构成计算机软件作品，更不可能构成原告的Serv-U计算机软件作品。因为原告的Serv-U计算机软件作品是一个应用软件，其由成千上万的代码化指令序列或符号化语句序列组成。本案原告公证书中出现的“220serv-UFTPserverV10.0ready----”的一句计算机代码本身，不构成Serv-U软件，也不能实现该软件的程序功能。凭这一条法院都不应该支持他们的起诉。从逻辑上来讲，上述方法也不能证明某一服务器上就是安装了与原告软件相同或相似的侵权软件，那可以是一个名字相同或者命令反馈结果相同的另一个他人软件产品。有证据显示，原告的类似软件均提供为期30天的全功能试用期，也就是说安装试用软件是被准许的。故仅凭某一时间点的软件检测结果不具有确定侵权存在的证据意义。软件作品侵权认定的实质，是要证明被告使用的软件抄袭了权利人的软件作品，其认定的要件是“接触+相似”，即被告在有接触权利人作品的条件下，被控侵权作品与原告作品相同或相似，构成作品的抄袭。而本案中，磊若公司针对侵权事实的所有举证均不能充分证明该等事实存在。telnet反馈信息是可以人为修改的，并不是说的是唯一的。试问如果一台服务器为了安全伪装成Serv-UFTP的返回信息，来误导黑客，如果得出来这样的结果，原告以telnet21端口的结果认定侵权，显然是不合理，证据是不充分的。五、原告主张的赔偿额过多。根据磊若公司官网提供的销售价格证明：Serv-U软件最新版的销售价格只有2种，其中Serv-UFTPServer软件价格仅为495美元/套(约合人民币3000多元)，可同时使用3个域和并供250个用户同时下载;最贵的Serv-UMFTServer软件，对应无限域和无限用户同时下载的版本，也只需2995美元/套(约合人民币2万元)。合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益是《国家知识产权战略纲要》提出的要求。知识产权作为一种具有垄断性质的权利，对权利人提供了垄断性的保护，因此知识产权司法裁判的核心价值是要维持知识产权权利人的权利界限与社会公众利益之间的平衡。如果对垄断性的知识产权保护范围过宽，势必会缩小公众利益的范围，使公众利益受损。有鉴于此，司法应首先界定知识产权权利人的权利保护范围，然后审查原告是否尽到了法定的举证义务。如果原告在没有尽到法定举证义务的情况下判令被告构成知识产权侵权，势必会造成公众利益的损害。综上事实及相关法律法规规定，为维护被告的合法权益，恳请法院依法查明事实驳回原告的所有诉讼请求。经审理查明，磊若公司系美国公司，在其提交的Serv-U软件安装光盘显示“Copyright©RhinoSoftware，Inc.”。原告提交了美国版权局的TX7-558-280号注册证书，该证书显示Serv-UComputerSoftwareVersion6作品，完成年份为2004年，首次发表时间2004年12月7日，版权申请人为原告（RhinoSoftware，Inc.）。磊若公司声明Serv-UComputerSoftwareVersion10.0版本完成及发表时间为2010年5月17日。磊若公司还提交了美国专利商标局的商标登记证，该商标证显示字母商标“SERV-U”属于磊若公司所有，核定使用的商品种类为国际分类号的第9号，包括用于建立、运行和管理FTP服务器的计算机软件，首次使用和用于商业的时间是1995年2月7日。2014年7月24日，经上海国惠知识产权代理有限公司申请，在上海市徐汇公证处公证员王琦、公证人员徐佳斌的监督下，该司的委托代理人李俊在该公证处通过该公证处的电脑上网进行了如下操作：1、打开“InternetExpiorer”浏览器，在地址栏输入www.net.cn网址后，回车，显示万网，在该网页的查询框中输入“www.autoobd.cn”后进行查询，屏幕显示注册人为深圳市玛斯特汽车技术有限公司；2、点击“访问该网站”，显示“宙斯特科技公司官网”内容，网站尾部联系我们：深圳市宙斯特科技有限公司，联系地址与被告登记经营地址一致；3、点击打开电脑桌面的“开始”按钮，在“运行”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口中输入“telnetwww.autoobd.cn21”命令，页面弹出的对话框中显示“220Serv-UFTPServerv10.0ready…”；5、在电脑桌面，点击“开始”按钮，在运行程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口输入“ping.www.autoobd.cn”命令，屏幕显示该命令检测结果的窗口页面;6、重复上述1-5步，在万网查询www.autodiagtool.com，显示注册商为“XINNETTECHNOLOGYCORPORATION”;点击“访问该网站”，显示“MASTER”英文网站内容，网站尾部联系我们：MsAmandaFung;点击打开电脑桌面的“开始”按钮，在“运行”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口中输入“telnetwww.autodiagtool.com21”命令，页面弹出的对话框中显示“220Serv-UFTPServerv10.0ready…”；在电脑桌面，点击“开始”按钮，在运行程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口输入“ping.www.autodiagtool.com”命令，屏幕显示该命令检测结果的窗口页面;7、重复上述1-5步，在万网查询www.chinamaster88.com，显示注册商为“北京万网志成科技有限公司”;点击“访问该网站”，显示“MASTER”英文网站内容，网站尾部联系我们：SHENZHENZEUSTECHCO，LTD;点击打开电脑桌面的“开始”按钮，在“运行”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口中输入“telnetwww.chinamaster88。com21”命令，页面弹出的对话框中显示“220Serv-UFTPServerv10.0ready…”；在电脑桌面，点击“开始”按钮，在运行程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口输入“ping.www.chinamaster88。com”命令，屏幕显示该命令检测结果的窗口页面。对上述操作过程所显示页面截图后打印，李俊使用“屏幕录像专家”软件录制上述过程的实时电脑屏幕显示，录制生成得到“录像1”文件。在完成操作后，将硬盘中保存的“录像1”文件刻录制成光盘。上海市徐汇公证处对上述过程进行了公证，并于2014年7月24日出具了（2014）沪徐证经字第5147号公证书。经查，运用ping命令检测上述三个网站结果均为211.154.131.8地址。被告认为公证书取证的三个网站注册人均不是被告，www.autoobd.cn注册人是深圳市玛斯特汽车技术有限公司，网站内容虽有被告名称，但不代表网站所有人就是被告。原告向法院提交2012年上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）与新华通讯社重庆分社签订的Serv-U软件采购合同，约定软众公司向重庆分社提供Serv-UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）授权一套，共计30万元。此后重庆分社向软众公司支付上述款项。此外，原告当庭提交了Serv-U正版软件安装光盘，该光盘包装盒及盘面上显示原告商标“SERV-U”及原告的官方网址以及版权声明“SERV-U©CopyrightRhinoSoftware，Inc.”，当庭安装时显示的软件版本为Serv-Uv10.0.0.3exe，软件内的《最终用户许可协议》显示软件版权归RhinoSoftware，Inc.所有。上述软件在安装过程中提示“请在继续之前阅读以下重要信息”：评估与注册--依据下列条款，在此许可您可以免费评估试用本软件30天。30天后则无法使用Serv-U®。30天评估期之后如果使用本软件，则需要注册。30天评估期之后如果使用本软件个人版以外的版本，则需要注册。30天评估期之后使用未注册的Serv-U®将违反中国与国际著作权法。分发散播--只有您分发的是目前未注册的评估版本，则在此授权您复制与分发本程序；将原封未改的评估版本赠与任何人，也可以通过电子方式在未修改情况下分发本软件的评估版本与文件。上述行为不许付出任何费用。在未实现取得书面许可前，明确禁止您将本软件及或文件与其它产品（商业用途等）一起分发，来擅自收取此类版本的费用，或是要求捐款。被告向法院提交2012年3月25日其与深圳市九曲网科技有限公司（以下简称九曲公司）签订的数据中心服务租用合同书，约定九曲公司向被告提供所需互联网络接入，以及相应的租用机位、电力供应、机房环境及机房运维支持服务。合同有效期为三年，从2012年3月25日至2015年3月25日。九曲公司出具声明，确认被告租用九曲公司服务器IP：211.154.131.8。被告提交工信部网站备案查询记录显示autoobd.cn、autodiagtool.com、chinamaster88。com网站域名均未在工信部备案登记。被告在工信部备案登记的网站域名为www.qutoobd-ii.com,www.automotormaster.com,审核时间为2015年2月5日。被告许可经营范围包括车辆诊断系统、汽车电子控制系统、汽车、摩托车及配件销售。上述事实，有美国版权局注册证书、美国专利商标局商标注册证、公证书、授权委托书、软件光盘、合同及庭审笔录等证据证实。本院认为，根据相关法律，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，本案系侵害计算机软件著作权纠纷，原告诉称的被告侵权行为发生在中国境内，因此，本案应适用侵权行为地即中国法律。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，原告主张权利的作品属于计算机软件。根据原告提供的Serv-UFTP正版光盘载明版权信息，在没有相反证据的情况下，可以认定涉案“Serv-UFTPServerv10.0”计算机软件著作权人为磊若公司。我国与美国均属《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照我国著作权法第二条第二款的规定，磊若公司对涉案“Serv-UFTPServerv10.0”计算机软件享有的著作权依法受到我国著作权法的保护。原告代理人刘艺娴根据原告授权代为提起诉讼，签署、提交与案件有关的法律文件，未违反法律规定。被告辩称原告起诉书不具有法律效力，原告主体不适格，与事实不符，本院不予采纳。虽然autoobd.cn网站注册人为深圳市玛斯特汽车技术有限公司，但根据（2014）沪徐证经字第5147号公证书记载内容，autoobd.cn网站为经营汽车用品网站，网站主页显示为宙斯特科技公司官网，联系我们也是被告名称、地址电话等经营信息，可以认定autoobd.cn网站为被告实际经营管理。被告辩称其主体不适格，与事实不符，本院不予采纳。第5147号公证书公证取证的autodiagtool.com、chinamaster88。com网站无被告相关经营信息，虽然与autoobd.cn网站属同一IP地址，由于被告向他人租用服务器，原告指控autodiagtool.com、chinamaster88。com网站由被告经营管理，证据不足，本院不予认定。本案争议焦点在于原告提供的证据是否足以证明被告经营管理的autoobd.cn网站使用了被诉侵权计算机软件。原告提交了（2014）沪徐证经字第5147号公证书以证明被告的服务器中使用了涉案“Serv-UFTPServerv10.0”软件。从该公证书公证的内容来看，原告系通过在公证处的计算机上运行telnet命令，远程访问www.autoobd.cn网站服务器，得到“220Serv-UFTPServerv10.0ready…”的回复，据此，原告认为被告在其服务器上使用了涉案“Serv-UFTPServerv10.0”软件。对此，本院认为，Telnet是Teletypenetwork的缩写，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。运用该命令登录远程服务器反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下被探测的服务器上安装了涉案软件。但从技术层面看，这一信息可以进行人为设置或修改，即通过修改用户欢迎信息后，即可实现对一个安装涉案软件的主机进行telnet命令操作，但获取不到任何包含涉案软件字样的用户欢迎信息，同时也可实现对一个未安装涉案软件的主机进行telnet命令操作，却获得了包含涉案软件字样的用户欢迎信息。因此，通过telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，从而其与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告仅凭该证据不足以证明其主张的事实，其并没有完成举证责任，不能仅凭该证据将举证责任转移至被告，原告对此应承担相应的不利后果。本案为侵害计算机软件著作权纠纷，在判断是否构成侵权时因遵循“接触+实质性相似”原则。原告请求保护的计算机软件已公开发行，可以推定被告有接触原告涉案计算机软件的条件。由于原告提供的证据不足以证明被告安装、使用了被诉侵权计算机软件，被诉侵权计算机软件与原告请求保护的涉案计算机软件的目标程序和源程序是否相同或者实质性相似无法进行比对判断，故原告主张被告安装、使用了被诉侵权计算机软件，缺乏事实基础，本院不予认定。Serv-Uv10.0软件在安装过程中提示“重要信息”：评估与注册--依据下列条款，在此许可您可以免费评估试用本软件30天。30天后则无法使用Serv-U®。30天评估期之后如果使用本软件，则需要注册。30天评估期之后如果使用本软件个人版以外的版本，则需要注册。30天评估期之后使用未注册的Serv-U®将违反中国与国际著作权法。分发散播--只有您分发的是目前未注册的评估版本，则在此授权您复制与分发本程序；将原封未改的评估版本赠与任何人，也可以通过电子方式在未修改情况下分发本软件的评估版本与文件。上述行为不许付出任何费用。由此可见，原告提供30天免费试用的版本，其功能、试用的主体没有受到限制，个人及企业均可以免费30天安装、使用该使用版本软件。本案中，原告运行telnet命令，远程访问www.autoobd.cn网站服务器，获得的反馈信息为“220Serv-UFTPServerv10.0ready…”，从该反馈信息无法确定被诉侵权Serv-Uv10.0软件的版本是试用版本、个人版本还是企业版本，原告仍应进一步提供证据证明被告使用该软件的具体版本。综上所述，原告通过telnet命令远程访问www.autoobd.cn网站服务器所得到的回复不具有确定性、唯一性，仅凭该回复不能确认被告是否使用安装、使用了原告“Serv-UFTPServerv10.0”软件。即使认定被告安装、使用了原告“Serv-UFTPServerv10.0”软件，由于无法将该软件与原告享有著作权的“Serv-UFTPServerv10.0”软件进行比对，也就不能确认被告安装、使用的软件是否是与原告享有著作权的“Serv-UFTPServerv10.0”软件相同的盗版软件。而且“Serv-UFTPServerv10.0”软件存在试用版本、个人版本、企业版本等版本，试用版本可以免费试用30天，原告没有提供证据证明被告安装、使用的是那种版本的软件。故原告认为被告认为被告侵犯其“Serv-UFTPServerv10.0”软件著作权的主张，证据不足，其要求被告承担侵权责任的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。被告关于原告现有证据不能证明被告实施了侵权事实的辩解，理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。本案案件受理费4300元（已由原告预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内（涉外、涉港澳台当事人应在判决书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 魏    巍人民陪审员 吴  锡  钳人民陪审员 姚  敬  东二〇一六年一月十九日书 记 员 朱淑乔（代）原野附法律法规条文如下：《中华人民共和国著作权法》第二条中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。第二十一条计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。