湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1737号
上诉人（原审被告，反诉原告）郴州华亿混凝土有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区华塘镇华塘村7组。
法定代表人：曾海文，该公司负责人。
委托诉讼代理人：李凤枚，湖南奋斗者律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许春艳，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）肖娜，女，1972年9月22日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：薛红勇，湖南星河律师事务所律师。
原审第三人：中冶天工上海十三冶建设有限公司，住所地上海市宝山区铁力路2469号。
法定代表人：徐立。
上诉人郴州华亿混凝土有限公司（以下简称华亿公司）因与被上诉人肖娜、原审第三人中冶天工上海十三冶建设有限公司（以下简称上海十三冶公司）居间合同纠纷一案，不服湖南省北湖区人民法院（2016）湘1002民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月15日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人华亿公司的委托诉讼代理人李凤枚、许春艳，被上诉人肖娜的委托诉讼代理人薛红勇到庭参加诉讼。原审第三人上海十三冶公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华亿公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判驳回肖娜的诉讼请求，支持华亿公司的反诉请求，并由肖娜承担案件全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，华亿公司不应支付肖娜居间报酬561,798.5元，相反肖娜应当返还华亿公司多支付的143,629元。1.一审法院以中标价315元/m3来确定居间报酬没有事实和证据支持。根据行业惯例，混凝土的价格是根据市场材料价及供需等因素决定的，混凝土的价格会定期调整，而投标报价仅注明了中标价的计算方式，华亿公司当时的中标价是随供货当期材料信息价定价的。华亿公司与上海十三冶公司签订的《商品混凝土供需合同》在定价条款中也明确约定了混凝土的定价以此为原则，也即中标价是相对确定的但需供货时才能绝对确定的。肖娜在促成合同时为华亿公司报价应当知道每期的供货价是有浮动的，报价单上写得很明确，肖娜对价格风险是明知的，中标价是每期的实际交易价格，所以双方在居间合同中才会约定居间报酬以华亿公司实际结算后再支付。2.一审法院认为华亿公司与肖娜均未提交中标文件以证明中标价是多少，但又认可了肖娜提交的报价清单与《商品混凝土供需合同》中关于价格调整的内容。在华亿公司与肖娜均认可报价清单就是中标价时，一审法院却否认该价格是中标价没有事实和法律依据。3.一审以华亿公司向肖娜支付了189,514元就认定华亿公司一直是按15元/m3差价支付肖娜居间报酬是不正确的。上海十三冶公司在前几期积极付款，且当时确实是按照315元/m3向华亿公司支付，但上海十三冶核查时发现供货当期材料信息价比基准价涨幅度超过±3%，要求对前几次多付的款项依合同进行调整，因此，华亿公司发现支付错误要求肖娜返还也是合理合法的。4.一审认定上海十三冶与华亿公司的调价行为与肖娜的居间报酬没有必然关联性是错误的。中标价是华亿公司与肖娜之间计算居间报酬的标准，而上海十三冶公司与华亿公司的调价行为是按照中标时的报价单而为，同时《商品混凝土供需合同》也明确了价格调整。华亿公司的报价方式肖娜是明知的，是其在帮华亿公司报价时提供给上海十三冶公司。一审认定调价方式与肖娜无关显然是错误的。5.一审不认可华亿公司提交的证明上海十三冶公司按照混凝土C30价格变动幅度调价的价格表是错误的。价格表是郴州市政府网站公布、行业均认可的，该证据可以直接认定。价格调整华亿公司也提交了相关的扣款凭证。扣款是依据报价单和《商品混凝土供需合同》进行的，且报价单和合同均明确中标价是相对浮动的，浮动基数以官网公布的供货当期材料信息价格进行调整。
肖娜辩称，1.一审以315元/m3的中标价来确定居间报酬合法有据。肖娜与华亿公司签订的《合作协议》约定C30混凝土价格300元/m3至中标价差价属肖娜而华亿公司的中标价为315元/m3，该价格既是中标价也是双方写进合同的确定的价格。华亿公司的投标报价清单及《商品混凝土供需合同》约定C30价格为315元/m3足以证实该价格为中标价，也就是华亿公司与肖娜结算居间报酬的固定价格和依据。华亿公司上诉认为中标价随供货当期材料信息价定价，实际交易价格才是中标价格是错误的。双方约定是以中标差价结算居间报酬，而不是以实际交易价格计算居间报酬。中标价不会因过后的实际交易价格变动而改变中标价的性质，中标价是固定的。2.华亿公司与上海十三冶公司的《商品混凝土供需合同》约定及实际交易状况，与肖娜结算居间报酬无关。华亿公司与上海十三冶公司对交易价进行调整，是双方约定和实际交易状况，不能以此改变以中标价结算居间报酬的结算方式。华亿公司自愿接受的降价损失不能转嫁给居间人肖娜。郴州市材料信息价是个模糊的概念，华亿公司提交的信息价不是合同当事人必须接受的价格，且华亿公司在调价的同时获得了违约金，弥补了差价。3.从前期的报酬支付看，足以佐证华亿公司是按照中标差价支付居间报酬。华亿公司按照合同的约定支付肖娜三次居间报酬，三次居间报酬的支付均是按照中标差价15元/m3计付居间报酬的。
上海十三冶公司未作答辩。
肖娜向一审法院起诉请求：判令：一、华亿公司支付肖娜居间报酬567,674.5元及其违约利息15,150元（利息从实际违约之日起按照银行年利率6%计算至2016年1月19日，之后利息按照年利率6%另外计算至清偿之日止）；二、诉讼费用由华亿公司承担。
华亿公司反诉请求：判令：一、肖娜返还华亿公司多支付的预付款143,629元及至实际支付之日的利息；二、肖娜承担本诉及反诉的诉讼费。
一审法院认定事实：1.2014年10月3日，肖娜与华亿公司签订《合作协议》，约定“1.乙方（即肖娜）在承接中冶天工上海建设有限公司郴州缤纷世界项目部工地混凝土业务过程中，负责推荐并确保甲方（即华亿公司）顺利中标，所产生的费用均由乙方承担。2.在与中冶天工上海建设有限公司郴州缤纷世界项目部所签订混凝土合同中，甲方以C30月结价格300元/m3至中标价（甲方负责税票），差价属乙方。3.甲方按中冶天工上海缤纷世界项目部每月实际付款金额到帐日次日将乙方业务款付给乙方指定帐号（节假日除外）。”
2．2014年10月28日，华亿公司作为投标单位出具混凝土报价清单，向上海十三冶公司提出报价，其中C30混凝土供货价格为315元/m3,并注明：（1）供货价格为混凝土到工地价，含运输费、税金、车辆过路费等送至招标方指定的交货地点前发生的一切费用，不包含泵送机械费。（2）以2014年10月郴州市材料信息价为基准价，供货当期材料信息价比基准价涨降幅度超过±3%时，其超过幅度部分据实调整。
3.2014年10月，华亿公司与上海十三冶公司签订《商品混凝土供需合同》，华亿公司为甲方，上海十三冶公司为乙方。合同中第一条约定了混凝土供货基本信息，第一条的1.1为供货标准，对于7种不同强度等级的混凝土分别定价，其中C30混凝土单价为315元/m3，混凝土价格以C30价格为基础，每增加一个强度等级增加12元/m3，每递减一个强度等级减少12元/m3。混凝土标号大于等于C40的价格，每增加一个强度等级增加20元/m3，混凝土标号大于等于C55的价格双方共同协商。各强度等级混凝土合计（暂定量价）为100000m3、32,328,000元。合同在第一条的1.1供货标准价格表后载明：“注：a、供货时间以甲方通知时间为准；b、本合同提供的数量为暂估数量，甲方有权根据工程进展情况实时调整，不作为对乙方计量支付的结算数量；c、双方约定材料价格调整为：以2014年10月郴州市材料信息价为基准价，供货当期材料信息价比基准价涨降幅度超过±3%时，其超过幅度部分据实调整。供货当期材料信息价可以向郴州市建设工程造价信息网（http://www.czbzz.cn/）查询。”
4.根据华亿公司与上海十三冶公司调价结算汇总表，2014年11月1日至2015年12月20日，华亿公司向上海十三冶公司提供不同强度等级的混凝土共计63149m3，其中①2014年11月1日至同年12月23日供货3059m3、②2014年12月24日至2015年2月13日供货6597m3、③2015年3月6日至同年6月22日供货14766m3、④2015年6月23日至同年10月20日供货25467.5m3、⑤2015年10月21日至同年12月20日供货13259.5m3。
5.2015年1月至12月，上海十三冶公司按照C30混凝土单价315元/m3陆续支付华亿公司2015年8月20日之前的混凝土合计38548m3的货款共计12,767,050元，后上海十三冶公司与华亿公司因货款结算产生矛盾，华亿公司主张逾期付款违约金，上海十三冶公司则主张根据合同第一条1.1C项之约定，华亿公司供应的混凝土根据当期材料信息价比基准价降幅超过3%应进行降价，多支付的价款抵扣后期的货款。2016年3月10日，经上海十三冶公司与华亿公司结算，对上述⑤批次的混凝土进行调价，其中第①批降价幅度为0元，共下调金额0元；第②批降价20元，共下调金额131,940元；第③批降价24元，共下调金额354,384元；第④批降价31元，共下调金额989,492.5元；第⑤批降价25元，共下调金额276,340元。双方确认“按合同约定调价调减总金额为1,607,304元，截止2016年1月8日，按合同计算规则违约金为680,344.77元。”经结算，2015年12月20日之前供应的混凝土63149,m3，上海十三冶公司按照调价后的总金额19,302,080元已经支付给华亿公司。
6.2015年2月4日，华亿公司支付肖娜5876元，同年2月16日，华亿公司支付肖娜50,000元，同年9月16日支付肖娜133,638元，共向肖娜支付189,514元。
一审法院认为，本案系居间合同纠纷，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。肖娜与华亿公司签订的《合作协议》内容符合居间合同的特征，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。肖娜已经履行了合同义务促成华亿公司与上海十三冶公司签订《商品混凝土供需合同》，华亿公司应当支付居间报酬。根据查明的事实，将双方当事人争议的焦点概括为以下几个方面：
一、居间报酬的计算标准及数额。肖娜主张中标价为315元/m3，以C30月结价格300元/m3为基础，300元/m3至中标价，差价归肖娜，则差价为15元/m3，居间报酬应当按照15元/m3的标准计算，并提供以下证据予以证明（《合作协议》、《商品混凝土供需合同》）。华亿公司主张预拌混凝土C30价格315元/m3不是中标价，不是固定的价格，而是浮动的，应当结合华亿公司与上海十三冶公司签订的《商品混凝土供需合同》第一条的全部内容来计算居间报酬，调价之后，实际销售价格在300元/m3以下的混凝土不应当计算居间报酬，并提供以下证据予以证明（《合作协议》、《商品混凝土供需合同》、领条、混凝土C30调价表、华亿公司销售结算单、汇总表）。华亿公司对肖娜提交的该组证据真实性没有异议，对证明方向有异议；肖娜对华亿公司提交的《合作协议》、《商品混凝土供需合同》真实性没有异议，对证明方向有异议，对领条没有异议，对混凝土C30调价表认为与本案无关，对华亿公司销售结算单、汇总表质证认为调价与居间报酬无关。对此，从以下几个方面进行分析：1.肖娜、华亿公司及上海十三冶公司均未提供相关中标文件以证明中标价是多少，从肖娜提交的华亿公司的投标报价清单及华亿公司与上海十三冶公司签订的《商品混凝土供需合同》分析，签订合同时C30混凝土单价为315元/m3，双方在合同供货条款之后注明对价格调整进行了约定，其注明价格调整的内容系华亿公司与上海十三冶公司对于混凝土市场行情涨降风险的承担，在华亿公司与肖娜签订的《合作协议》中并未对市场行情风险进行约定，故发生降价的市场风险也不宜转嫁给居间人肖娜。2.上海十三冶公司与华亿公司之间的调价行为与肖娜的居间报酬是否有关联。华亿公司提交商品砼C30价格表，拟证明上海十三冶公司按照混凝土C30价格变动幅度调价，但该表没有加盖任何公章也未注明表格出处，无法确认该价格表的真实性和合法性。且华亿公司与上海十三冶公司的调价行为系双方在履行合同过程中对于自身权益的处分，该行为产生的后果应当由双方承担，现华亿公司与上海十三冶公司的调价行为，对华亿公司的利润造成挤压，该后果应当由华亿公司承担，与肖娜的居间报酬没有必然的关联性；3.从华亿公司与肖娜签订《合作协议》的本意及履行情况来分析，在协议履行前期上海十三冶公司与华亿公司调价前，华亿公司一直是按照15元/m3的差价支付给肖娜居间报酬189,514元。因此，综合分析认为，居间报酬的计算应当按照混凝土C30价格315元/m3至300元/m3之间的差价即15元/m3计算。华亿公司承认已经收到上海十三冶公司支付的63,149m3混凝土货款，因本案中肖娜主张华亿公司收到2014年10月至2015年12月向上海十三冶公司供应混凝土50,087.5m3的货款计提的居间报酬，对于肖娜的主张予以支持，故华亿公司应当支付给肖娜的居间报酬为751,312.5元（15元/m3×50087.5m3），扣减已经支付的189,514元，还应当支付561,798.5元。
二、关于违约利息的问题。肖娜主张违约利息15,150元（利息从实际违约之日起按照银行年利率6%计算至2016年1月19日，之后利息按照年利率6%另外计算至清偿之日止），肖娜与华亿公司签订的《合作协议》并未约定逾期付款的违约利息，对于肖娜的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，华亿公司应当支付肖娜居间报酬561,798.5元，对于华亿公司请求判令肖娜返还143,629元及实际支付之日的利息的反诉请求，不予支持。上海十三冶公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决：“一、被告（反诉原告）郴州华亿混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）肖娜居间报酬561,798.5元；二、驳回原告（反诉被告）肖娜的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）郴州华亿混凝土有限公司的反诉请求。如果被告（反诉原告）郴州华亿混凝土有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9628元，财产保全费3520元，共计13,148元，由原告（反诉被告）肖娜负担770元，被告（反诉原告）郴州华亿混凝土有限公司负担12,378元；反诉案件受理费4587元，由被告（反诉原告）郴州华亿混凝土有限公司负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华亿公司二审提交一组证据，湖南至达建筑工程有限公司2014年第五期至2016年第一期商品砼C30价格变动情况表、建设工程材料预算价格通知、湖南至达建筑工程有限公司材料，拟证明2014年第五期至2016年第一期商品砼C30价格变动情况，说明中标价是浮动的。肖娜质证认为，对该组证据的真实性和关联性均不予认可，该组证据中的价格与中标价无关，与华亿公司支付给肖娜的居间报酬亦无关。本院认为，该份证据与本案缺乏关联性，并不能证明合同中标价，依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审争议焦点为肖娜与华亿公司居间合同居间报酬的计算标准问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。肖娜在承接中冶天工上海建设有限公司郴州缤纷世界项目部工地混凝土业务过程中，负责推荐华亿公司并确保华亿公司在该项目中标，华亿公司理应按照双方《合作协议》约定支付肖娜居间报酬。《合作协议》约定居间报酬的支付标准为“在与中冶天工上海建设有限公司郴州缤纷世界项目部所签订混凝土合同中，甲方以C30月结价格300元/m3至中标价（甲方负责税票），差价属乙方。”从华亿公司与上海十三冶公司签订的《商品混凝土供需合同》可知，签订合同时C30混凝土单价为315元/m3。在协议履行前期华亿公司一直是按照15元/m3的差价支付肖娜居间报酬，上海十三冶公司与华亿公司之间对于混凝土的调价行为风险并不能转嫁给居间人肖娜，一审判决华亿公司按照《合作协议》约定支付肖娜居间报酬并无不当。
综上所述，华亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9418元，由郴州华亿混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘爱良
代理审判员 郝 敏
代理审判员 陈 佳
二〇一七年一月三日
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。