浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第572号
上诉人（原审原告）：阳谷景阳冈房地产开发有限公司。
法定代表人：陈鲁。
委托代理人：盛红梅。
委托代理人：王珅。
被上诉人（原审被告）：宁波和田房地产策划有限公司。
法定代表人：田乃学。
委托代理人：徐伟。
委托代理人：邱叶。
上诉人阳谷景阳冈房地产开发有限公司因与被上诉人宁波和田房地产策划有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2013年7月26日作出的（2012）甬海民初字第1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2009年3月17日，原、被告签订《楼盘居间销售总代理合同》一份，约定原告委托被告居间代理“山东阳谷景阳冈大酒店”地块项目（以下简称本案）的销售事宜。该总代理合同主要内容如下：一、总代理内容：本案所有可销店铺、住宅、汽车库的销售，但不包括自建自用的大酒店全部用房、46户拆迁户的回迁房以及由原告自行安排的25套保留房。二、总代理销售面积和房屋单价：本案可销面积暂定为10万平方米，各类产品的平均底单价分别在开盘前一个月由被告根据市场情况提出建议，经双方共同商议后确定，由被告编制“一户一价”销售价格表报原告备案，并经双方代表签字确认，平均底单价非经双方同意不得变动，销售表价由被告根据市场情况确定，但不得低于平均底单价。三、代理服务费支付时间和方式：原告应向被告支付前期服务费250000元和代理服务费，代理服务费按照可销房销售底价签约总金额的2.2%提取，超过底价部分的溢价，首先作为不足底价的填补，余额由原、被告分成，分成比例为7.5：2.5，被告对25套保留房源只提请成交价的代理服务费；被告请领代理服务费和溢价分成以房屋售出为条件，所谓售出，系指已与客户签订生效的房屋买卖合同，按合同规定的比例收足首付款，并按银行要求收妥按揭所需全部资料；代理服务费和溢价分成的请款时间为，从楼盘公开销售之日起每月请款一次，被告于次月初编制《上月服务费结算单》送原告审核确认，原告应及时审核并在5个工作日之内支付被告代理服务费，每月请款的支付，被告必须提供由阳谷县地方税务局开具的正式发票，否则，原告有权拒付，原告凭发票以银行转账方式付入被告指定账户；在住宅产品完成销售的90%之前，被告先提请80%的代理服务费和70%的溢价分成，余下部分作为合同保证金，在被告完成每期住宅销售指标时一周内付清。四、销售底价和优惠：被告在销售房屋时应以成交为原则灵活掌握价格策略，各户的售价原则上不得低于底价，如有特别因素需低于底价销售的，在3%以内的由被告自行决定，超出3%的须经原告同意，然不论优惠多少，不足底价部分均须由总溢价款优先填补，如因原告的因素需低于底价销售的，原告须以书面形式通知被告，低于底价的部分无须由总溢价款填补，被告仍以原底价计算代理服务费。五、退户处理原则：客户已付小订，若客户取消购买，原则上如数退回，被告不得就此部分向原告请领代理服务费；客户已付大定金，如若退定，应收取违约金，违约金额度由被告确定，此违约金收入在扣除应纳税费后，净额归双方共有（50%：50%），该套房屋不算作被告销售业绩；双方同意在房屋买卖合同中约定客户退户的违约金为该房屋总价的6%，客户签订买卖合同后，如因故取消购买意愿，扣取的违约金归原告所有，在收妥违约金后，被告可以向原告提请代理服务费。六、违约责任：合同签订后，若被告违约提前退出销售代理，被告应向原告支付违约金1000000元并退还全部所得服务费、广告策划费等费用，并赔偿被告损失；如原告违约中途无故终止合同，原告应向被告支付违约金1000000元并赔偿被告前期所有投入、应得利益、应得服务费及溢价分成；若原告不按期向被告支付代理服务费，则每延迟一天，原告应向被告支付1‰的滞纳金，超出60天后，被告有权决定是否终止合同。七、其它事项：被告派驻的专案组成员对外以原告销售部的名义开展销售工作；购房合同由原告制定，被告协助原告签订合同，原告收取定金、购房款并出具收据及发票；原告负责办理银行按揭，被告应协助原告办理银行按揭。
上述总代理合同签订后，原告于2009年3月20日和5月21日分两次向被告支付了前期服务费250000元，被告开始进行居间代理销售的前期工作。2010年4月，原告在“山东阳谷景阳冈大酒店”地块开发的景阳·水慕华府项目一期6幢楼房开盘销售，一期楼盘共有228套住宅和232间储藏室，被告在开盘前制定了该些住宅的底价表和储藏室的价格表报原告进行了确认。2010年底，一期楼盘销售基本结束，被告共为原告销售了228套住宅和228间储藏室，储藏室销售金额为6852100元。在一期房屋销售期间，被告申请阳谷县地方税务局于2010年9月16日和9月20日代开了总金额为1752150.09元的发票两张，原告于7月12日、9月25日和10月20日分三次向被告支付代理服务费和溢价分成共计1743417.24元。2011年1月21日，原告向被告预付了150000元代理服务费。
2011年4月和10月，景阳·水慕华府项目二期和三期楼房分别开盘销售（共11幢楼房），销售范围包括住宅、储藏室（含汽车库，下同）和地下停车位，同时一期的地下停车位也开始销售，被告在开盘前制定了住宅、储藏室和车位的底价表报原告进行了确认。在房屋销售过程中，被告于2011年8月31日、10月31日和2012年1月31日、3月30日分别制作请款函向原告请求支付所销售的二、三期住宅221套和储藏室95间的代理服务费的80%和溢价分成的70%，原告经审核确认应付的代理服务费和溢价分成分别为1296949元、275679元、299621元和303946元，并出具付款证明申请阳谷县地方税务局为被告代开发票，该局依据证明分别于2011年9月8日、12月27日和2012年3月29日、5月3日为被告代开了上述金额的发票，后原告分别于2011年9月16日和2012年1月12日、4月9日、5月10日支付了上述款项共计2176195元。上述被告所销售的221套住宅和95间储藏室的剩余代理服务费和溢价分成共计643274元，原告将该款作为保证金未向被告支付。
2012年4月28日、5月2日，被告就所代销的14套住宅、5间储藏室、31个车位分别制作请款函，要求原告支付代理服务费和溢价分成166538元、38601元，原告于5月10日接收了请款函，并于5月15日在请款函上书写了一期请款请尽快提供明细核对资料、车位未在合同之列、修正合同编号、提供合同更改后的备案合同、公积金按揭户预告登记未完成等回复意见交与被告。5月30日，被告又就所代销的14套住宅、12间储藏室和3个车位制作请款函，要求原告支付代理服务费和溢价分成150828元，同时催促原告支付一期代理服务费和溢价分成的余款。原告于6月15日接收了请款函，并于6月19日在请款函上书写了银行手续未完成、车位未在合同之列、储藏室不能单独作为请款项目等回复意见后，将该请款函以及于同日制作的“关于和田公司提交请款函的回复”邮寄给被告。5月31日，被告又就所代销的8套住宅和3间储藏室制作请款函，要求原告支付代理服务费和溢价分成109588元，被告在起诉前未将该请款函提交给原告。上述四次被告请款数额均为代理服务费的80%和溢价分成的70%。
2012年2月6日、3月26日和4月16日，被告分别向原告邮寄了三份催款函，催促原告支付一期代理服务费和溢价分成的余款及滞纳金和2012年1月31日、3月30日请款函中的代理服务费和溢价分成，其中2月6日的催款函中附有一期代理服务费总请款明细表。原告收到第三封催款函后于4月17日作出回复材料并邮寄给被告，在回复中原告要求被告提供一期代理服务费结算单进行核对。2012年4月21日和22日，原告向被告邮寄了二份通知函，指责被告未按合同约定履行义务，并督促被告开展一期房建盘及确认等工作。为解决双方之间的矛盾和分歧，原、被告法定代表人于2012年5月2日下午进行了会谈，对合同履行过程中产生的一期储藏室代理服务费的支付、被告派驻的案场经理的更换、下一步销售工作的开展等相关问题进行协商，但协商后双方未能就有关问题达成书面补充协议。2012年6月14日，被告对原告向该院提起诉讼，该院经审查予以受理，受理后该院向原告邮寄了起诉状副本等应诉材料，原告于6月22日予以签收。被告起诉后向该院申请诉讼保全，该院于6月20日对原告银行存款采取了保全措施。6月21日下午，原告副总经理盛红梅到景阳·水慕华府售楼中心向被告派驻的案场工作人员送达了一份劝退意见书，要求被告更换案场经理，双方工作人员因此发生争执，后被告工作人员报警，民警到达现场后未发现有殴打、辱骂和损坏财物现象。同日，原告对被告向阳谷县人民法院提起诉讼，要求解除双方签订的《楼盘居间销售总代理合同》。6月25日，原告以加强档案管理为由通知被告将合同备案专用章、法人章、房管局密钥交给原告工作人员李万洋保管，被告于同日将上述物品交给李万洋。同日，原告以被告已提出解除合同、起诉已没有必要为由撤回起诉。6月26日，被告工作人员撤离售楼中心，此后被告未再为原告代理销售房屋。
部分购买景阳·水慕华府房屋的客户采取的是按揭付款的方式，银行办理商品房按揭需要的资料包括房管局备案生效的《商品房预售合同》和预购商品房抵押权预告登记本。被告在2010年6月30日、7月31日、12月31日和2011年5月31日的请款函制作后按合同约定交给原告进行审核的事实。
原审原告阳谷景阳冈房地产开发有限公司于2012年6月25日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告宁波和田房地产策划有限公司支付违约金1000000元；2.原审被告退还二、三期代理服务费和广告策划费等费用共计1000000元；3.原审被告在山东省阳谷县各大媒体和公开场合向原审原告道歉挽回原审原告名誉形象；4.原审被告赔偿原审原告因申请财产保全给原审原告造成的损失660000元；5.原审被告承担案件诉讼费用。
原审法院经审理认为：原、被告于2009年3月17日签订的《楼盘居间销售总代理合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，原、被告进行了实际履行，在合同履行中原告对于被告在一期房屋销售过程中的第三次请款没有完全支付，对于二、三期房屋销售过程中的最后四次请款没有支付，被告以原告拖欠代理服务费为由，于2012年6月14日向原审法院起诉要求解除合同并于6月26日退出销售代理。原告认为其不存在拖欠被告代理服务费的行为，被告无权解除合同，被告提前退出销售代理的行为构成违约。该院认为，被告在一期房屋销售过程中第三次所请款项包括储藏室的代理服务费，而双方合同对于储藏室是否在代销范围内约定不明，并且根据查明的事实，被告制作的房屋销售明细表中确有错误之处，这需要双方进行沟通、协商和对账，以便确定原告付款数额，但双方在此次请款函提交后并未及时进行沟通、协商和对账，导致付款数额没有得到结算，原告未能付款。对于被告在二、三期房屋销售过程中的最后四次请款，其中2012年5月31日的请款函被告在起诉前没有交给原告审核，对其余三次请款函原告虽向被告提出了“车位未在合同之列”等书面审核意见，但双方在此之后并未作进一步的沟通和协商以便确定原告付款数额，从而导致付款数额没有得到结算，原告未能付款。双方因此产生纠纷，被告起诉要求解除合同，原告在被告起诉后于6月21日也向阳谷县人民法院起诉要求解除合同，被告的起诉状副本于6月22日送达给原告后，原告以被告已提出解除合同、起诉已没有必要为由，于6月25日撤回起诉，并于同日将被告开展代理销售工作所需的印章等物品收回，原告该行为视为其接受了被告提出的解除合同的要求，应认定双方之间的合同合意解除，故被告于6月26日退出销售代理的行为并不构成违约，其不应承担违约责任。所以，原告第一、二项诉讼请求不能成立，不应予以支持。因本案属于合同纠纷，原告提出的第三、四项诉讼请求并不属于本案审理范围，故本案不予处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条的规定，作出如下判决：驳回原告阳谷景阳冈房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费22900元，由原告阳谷景阳冈房地产开发有限公司负担。
宣判后，原审原告阳谷景阳冈房地产开发有限公司不服，上诉至本院，称：1.原审认定上诉人和被上诉人宁波和田房地产策划有限公司达成合意解除，被上诉人于2012年6月26日退出销售代理的行为不构成违约错误。基于被上诉人的违约解除行为，双方业务合作关系已无法继续，所以上诉人同意解除合同，但要追究被上诉人擅自解除合同的违约责任；上诉人在阳谷县人民法院起诉的原因是被上诉人先行起诉并采取了财产保全，上诉人收回印章等行为，也是为了保护自身权益免受进一步侵害，并不代表上诉人有合意解除合同的意思表示；（2012）甬海民初字第1210号案件中，被上诉人要求解除合同的理由是上诉人逾期付款构成违约，但在该案中，法院已经判决上诉人未逾期付款，不构成违约，本案中，原审法院认定被上诉人提出解除合同，上诉人亦表示同意，这样的认定缺乏前提条件。2.被上诉人违约解除合同，应承担违约责任。根据《楼盘居间销售总代理合同》第12条规定，被上诉人擅自解除合同，终止代理，构成违约。退一步讲，即使上诉人在合同履行过程中存在违约行为，也不必然导致另一方当事人享有合同解除权。因此，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人宁波和田房地产策划有限公司答辩称：1.上诉人阳谷景阳冈房地产开发有限公司在《楼盘居间销售总代理合同》的履行过程中存在严重违约行为，上诉人于2012年6月21日向阳谷县人民法院起诉要求解除合同，当日下午即向被上诉人送达劝退意见书，并于6月25日将被上诉人开展销售代理工作所需的印章等收回，以实际行动表明解除合同的意向。2.被上诉人在合同履行过程中无任何违约行为，上诉人无权要求被上诉人承担违约责任或侵权责任。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于上诉人阳谷景阳冈房地产开发有限公司和被上诉人宁波和田房地产策划有限公司是否就《楼盘居间销售总代理合同》的解除达成合意，被上诉人于2012年6月26日退出销售代理的行为是否属于擅自解除合同的违约行为。被上诉人于2012年6月14日起诉至宁波市海曙区人民法院，请求解除与上诉人之间的《楼盘居间销售总代理合同》，要求上诉人支付代理服务费、逾期付款违约金及利息、补偿款，返还保证金等。上诉人遂于2012年6月21日起诉至阳谷县人民法院，请求解除与被上诉人之间的《楼盘居间销售总代理合同》，同日，上诉人工作人员到销售现场，向被上诉人工作人员出示劝退申请书，要求更换案场经理。2012年6月25日，上诉人以被上诉人已提出解除合同、起诉已无必要为由申请撤回起诉，并于同日再次向被上诉人发出通知，要求被上诉人将合同备案专用章、法人章、房管局密钥等开展销售代理工作的物品上交给上诉人工作人员保管。上述一系列行为表明，上诉人和被上诉人矛盾激化后，对于被上诉人要求解除合同的要求，上诉人以其实际行动予以认可，双方已就《楼盘居间销售总代理合同》的解除达成合意。基于双方之间的《楼盘居间销售总代理合同》已经解除，被上诉人于2012年6月26日退出销售代理的行为并不构成违约。上诉人主张其并无解除合同的意思表示，被上诉人擅自退出销售代理构成违约，依据不足，本院不予支持。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22900元，由上诉人阳谷景阳冈房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
代理审判员 莫爱萍
代理审判员 张颖璐
二〇一三年九月十八日
代书 记员 潘芬芬