广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民三终字第476号
上诉人（原审原告）：许帅，男，汉族，住河南省巩义市。
委托代理人：袁正阳，系广东朗正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区秋长联创兴石料加工厂。住所地：惠州市惠阳区。
负责人：王云，系该厂厂长。
委托代理人：郑汉东，系广东恒港律师事务所律师。
上诉人许帅与上诉人惠州市惠阳区秋长联创兴石料加工厂（以下简称石料厂）因劳动争议纠纷一案，均不服惠阳区人民法院（2015）惠阳法民三初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人许帅的委托代理人袁正阳，上诉人石料厂的委托代理人郑汉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许帅于2015年2月13日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年5月15日作出惠阳劳人仲案字（2015）91号仲裁裁决书：1、被申请人支付申请人2014年3月23日至2015年2月7日期间医疗费15000元；2、被申请人支付申请人2014年3月23日至2014年6月26日、2014年8月11日至2014年9月11日、2014年9月11日至2015年2月13日住院期间伙食补助差额9520元；3、被申请人支付申请人劳动能力鉴定费300元；4、被申请人支付申请人交通费1881元；5、被申请人支付申请人2014年3月23日至2014年6月26日住院治疗期间护理费11068.8元；6、被申请人支付申请人2014年3月1日至2014年3月23日未签订劳动合同的二倍工资差额4906.67元；7、驳回申请人其他仲裁请求。
许帅不服仲裁裁决，向原审法院起诉，请求判令被告支付原告：1、医疗费16958元，2014年3月23日至2015年3月31日住院期间的伙食补助费26180元，2014年3月31日至2015年3月31日住院期间的营养费26180元；2、2014年3月23日至2015年3月31日的护理费74800元；3、2014年4月1日至2015年3月31日的工资86778.4元；4、因其拒不签订书面劳动合同，而应当增加支付1倍的工资113726.6元；5、因其不按时足额支付工资的赔偿金86778.4元；6、2015年3月22日之后的医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、工资、不签订劳动合同的2倍工资、不按时支付工资的赔偿金以及所有涉及劳动关系（工伤）的支付项目、赔偿项目由申请人许帅在最终鉴定结论作出后另行申请仲裁。原审法院经审理后，判决如下：一、被告惠州市惠阳区秋长联创兴石料加工厂自本判决生效之日起十日内向原告许帅支付第一、二次住院医疗费6872元、住院伙食补助费6090元、营养费5000元、护理费12800元、停工留薪期工资97753.33元、未签劳动合同两倍工资差额4906.67元、交通费1881元、鉴定费300元，合计135603元。扣减被告已支付原告的工资、生活费共计35200元，被告惠州市惠阳区秋长联创兴石料加工厂尚应支付原告许帅100403元；二、驳回原告许帅的其他诉讼请求。
上诉人许帅不服原审判决提起上诉，上诉要点及上诉请求为：1、判决上诉人石料厂支付上诉人许帅的医疗费16873元、2014年3月23日至2015年3月31日共计374天的护理费74800元。2、判决上诉人石料厂支付上诉人许帅未签劳动合同的二倍工资97500元、2014年4月1日至2015年3月31日的工资90000元。3、上诉人石料厂并无支付上诉人许帅现金9000元，其仍需支付上诉人许帅上述费用合计252973元（16873元＋74800元＋97500元＋90000元－6200元－20000元＝252973元）。
事实和理由为：一、一审判决认定上诉人许帅每月工资6200元，但并未加上加班费，根据劳动合同，许帅每小时的加班费为26元，根据上诉人许帅所提交的证人证言可知，许帅的月平均工资为7500元。二、上诉人许帅自行支付医疗费应为16873元，而不是一审判决的6872元，一审判决可能没有弄清楚上诉人许帅提交的医疗费的发票所致。三、参照惠州市医院的护工收费水平每日200元的标准，上诉人许帅第一次、第二次、第三次住院至2015年3月31日期间的护理费应为74800元，而非一审判决认定的12800元。四、石料厂在2014年4月1日至2015年期间仍未与许帅签订劳动合同，其计算双倍工资是时间不应仅仅算至2014年3月23日，石料厂应当支付许帅未签订劳动合同的二倍工资97500元。五、2014年8月至2015年1月27日，石料厂并未支付过许帅现金9000元，石料厂也未声称向许帅支付过这些款项。
上诉人石料厂答辩要点为：一、上诉人石料厂无需支付上诉人许帅营养费5000元，一审法院判决违反诉讼程序，应予撤销。二、上诉人石料厂仅需支付上诉人许帅工资36000元。三、上诉人石料厂无需支付上诉人许帅未签劳动合同二倍工资差额4906.67元。四、上诉人许帅每月工资应为3000元，即使不认定许帅的工资为3000元，也应认定其工资为6200元，该工资为包月工资，此工资根据一审相关证人证言可知，该包月工资是许帅每月工作26天。
上诉人石料厂不服原审判决提起上诉，上诉要点及上诉请求为：一、撤销一审判决，并依法改判上诉人仅需支付被上诉人28743元。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、上诉人石料厂无需支付上诉人营养费5000元。一审法院判决违反诉讼程序，应予撤销。许帅在劳动仲裁时并未请求石料厂支付营养费，却在一审诉讼中请求支付，违反了劳动争议仲裁前置的程序规定。一审法院理应驳回许帅的此项请求，却直接判决支持许帅的此项请求，显然违反了法定程序。二、上诉人石料厂仅需支付上诉人许帅工资36000元。一审法院判决上诉人石料厂支付上诉人许帅2015年4月1日之后的工资违反诉讼程序，应予撤销。许帅在劳动仲裁和一审诉讼时请求支付的工资是2014年4月1日至2015年3月31日期间的工资，许帅也声明2015年3月22日之后的工资及其他有关支付项目、赔偿项目在最终鉴定结论作出后另行申请仲裁，一审法院却对许帅未请求的事项即许帅2015年4月1日之后的工资作出判决，明显违反法律程序。另，上诉人石料厂已提交收据等证据证实上诉人许帅的月工资为3000元，即许帅2014年4月1日至2015年3月31日期间的工资总计为36000元。三、上诉人石料厂无需支付上诉人许帅未签劳动合同二倍工资差额4906.67元。虽然上诉人石料厂在劳动仲裁裁决后并未申请撤销仲裁裁决，但一审法院既然发现仲裁裁决的错误，就应当予以更正，因此，关于被上诉人未签劳动合同的二倍工资差额的诉求不应得到支持。上诉人石料厂应支付上诉人许帅的项目为：第一、二次住院医疗费6872元、住院伙食补助费6090元、护理费12800元、2014年4月1日至2015年3月31日期间的工资36000元、交通费1881元、鉴定费300元，合计63943元。扣减上诉人石料厂已支付的工资、生活费共计35200元，上诉人石料厂还需支付上诉人许帅28743元。
上诉人许帅答辩要点为：上诉人许帅每月的平均工资应在7500元以上，而不是6200元。上诉人许帅住院的惠州市第六人民医院专职护工的护理费的收费标准是每日200元。为此，应当按照每日200元，而不是100元标准判决上诉人石料厂支付给上诉人许帅护理费74800元。一审法院没有判决上诉人石料厂支付上诉人许帅2014年4月1日至2015年3月31日的未签订劳动合同而应支付的二倍工资97500元，是不符合《国务院工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的规定的。
二审期间，上诉人许帅提交湖北铭劲电子有限公司营业执照、组织机构代码证复印件以及湖北铭劲电子有限公司开具的证明一份，欲证明上诉人许帅的护理人丁歌的月平均收入为6200元，是湖北铭劲电子有限公司的员工。丁歌在2014年3月23日至2015年5月15日期间请假外出，该公司扣除丁歌的工资86386元。
上诉人石料厂质证意见：不属于新证据，因此不予质证。该份证据不属于一审时未形成的证据，而且一审时是可以提交的。
本院经审理查明的事实：上诉人许帅于2013年8月2日入职上诉人石料厂。第二天即8月3日正式上班。双方约定，上诉人许帅每日工作时间12小时，每月工资6200元。至2014年3月，上诉人石料厂已支付上诉人许帅全部工资。2014年3月23日许帅在上班修理机器时受伤。许帅受伤住院期间，石料厂与许帅签订期限为2014年2月15日至2015年2月15日的书面劳动合同，许帅签名由其妻子丁歌代签。许帅受伤后共住院三次，第一、二次住院费用共计78415.8元全由石料厂支付；许帅第三次住院费用尚未结算，石料厂已垫付27000元；至2015年2月7日止许帅自行支付医疗费用6872元（包括许帅第三次住院期间会诊费5000元）。许帅第一次住院96日，2014年6月26日出院。出院医嘱：右肱骨1年后复查拆除内固定、坚持服药；住院期间留陪护1人等。许帅2014年8月11日第二次在深圳平乐骨伤科医院住院，9月11日出院，住院32天；2014年9月11日，许帅再次入住惠阳区人民医院，至今未办理出院结算手续。在许帅住院期间，石料厂未举证证明其单位已经派护工对许帅进行护理的事实。同年7月1日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字（2014）第0615号《工伤认定决定书》，对许帅此次受到的人身伤害认定为工伤，按规定享受工伤待遇。7月10日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字（2014）第C321号《惠州市劳动能力鉴定结论》，对许帅伤情鉴定为：许帅右桡骨神经损伤未恢复，建议延期治疗半年后再行鉴定。2015年5月21日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字（2015）第C00265号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，对许帅伤情鉴定为：劳动功能障碍（伤残）柒级，生活自理达不到等级，确认停工留薪期为2014年3月23日至2015年7月23日，停工留薪期满后可做内固定拆除术。
2014年4月，上诉人石料厂支付许帅生活费6200元。2014年11月至2015年3月26日，石料厂转账支付许帅20000元（包括2015年1月27日转帐1000元）。2014年8月至2015年1月27日，石料厂支付现金许帅9000元。
2014年1月1日至6月12日，惠州市因公出差人员伙食补助费标准50元／人；2014年6月13日起为100元／人。
许帅于2015年2月13日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2015年5月15日作出惠阳劳人仲案字（2015）091号（终局）仲裁裁决书。裁决后，许帅在规定期限内向人民法院提起诉讼。石料厂在法定期限内未向惠州市中级人民法院对终局裁决申请撤销。许帅于2015年6月1日向惠阳区人民法院提起诉讼，该院于2015年8月18日依法作出（2015）惠阳法民三初字第201号民事判决书。上诉人许帅、石料厂均不服判决，诉至本院。
本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷。上诉人对于第一、二次住院伙食补助费6090元、交通费1881元及鉴定费300元均无异议，本院予以维持。对于上诉人有争议的其他事项，本院综合分析如下：
关于上诉人许帅工资数额问题。首先，上诉人许帅称其月平均工资为7500元以上并且不低于7500元，并提交证人许某、张某的证人证言；上诉人石料厂则主张许帅月平均工资为3000元，并提交收据及银行交易明细。本案中，上诉人许帅所提交的证人证言与本案当事人存在利害关系，且该证言并不能证明上诉人每月的平均工资数额，而上诉人石料厂单凭收据及银行交易明细也不能证明许帅的月平均工资为3000元，双方均无其他证据对其主张予以佐证，无法完成举证责任，一审法院依据双方签订的《劳动合同书》中的约定，认定许帅每月平均工资为6200元合法合理，本院予以维持。其次，上诉人石料厂主张一审法院违反程序对上诉人许帅2015年4月1日之后的工资作出判决，因上诉人许帅已在起诉书中明确提出对于2015年4月1日之后的工资另行申请仲裁，因而，该项判决应予撤销。本院认为，一审法院依据（2015）第C00265号《劳动能力鉴定（确认）结论书》中确认许帅的停工留薪期为2014年3月23日至2015年7月23日，其中2014年3月23日至2015年3月31日的工资上诉人石料厂已支付给上诉人许帅，对于2015年4月1日至2015年7月23日的工资，上诉人许帅虽声明另行申请仲裁，但并不表示上诉人许帅已放弃该项权利，且对于该期间支付工资是用人单位应当承担的法定义务，一审判决一并支付并无不妥。如上诉人许帅对于此部分工资数额另行申请仲裁，可在此后的仲裁请求中予以相应扣减，故上诉人石料厂仍需要支付2014年3月23日至2015年7月23日的工资97753.33元（6200元／月×15月＋6200元／月÷30天／月×23天）。
关于上诉人许帅的医疗费、护理费数额问题。首先，对于医疗费问题，上诉人许帅主张其三次住院共自行支付医疗费16873元，并提交了相关发票证明。经查，上诉人许帅所提交的发票有部分系重复提交的票据，且依据其所提交的发票以及上诉人石料厂所提交的预交款的票据，经核算，上诉人许帅所自行支付医疗费为6980元，一审法院对于票据号为JQ63337491号、JQ85979299号的收费票据中的挂号费各为1元及票据号为JG97389915号的收费票据106元，共计108元确实存在漏算。本院予以纠正。其次，对于护理费问题，上诉人许帅主张应当参照惠州市医院的护工水平每日200元的标准计算其护理费，即上诉人石料厂应当支付其护理费为74800元而不是12800元；上诉人石料厂则认为一审判定护理费12800元合理。根据上诉人住院时间128天（不包括第三次住院时间）、医院遗嘱显示住院期间留陪护1人及惠州地区护理费标准，一审判定支持上诉人许帅住院期间护理费12800元合法合理，上诉人许帅并未提交惠州地区护理费其他标准的证据，且其已声明对于2015年3月22日后所产生的护理费将另行申请仲裁。故上诉人许帅主张护理费74800元并无事实依据，本院不予支持。
关于营养费、未签劳动合同二倍工资差额。首先，上诉人石料厂以上诉人许帅仲裁阶段并未提出营养费的请求，主张一审该项判决违法无效。上诉人许帅虽在仲裁阶段没有提出营养费的请求，但本院认为该项请求与讼争的医疗费本身具有不可分性，即与本案诉争的内容具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当合并审理，一审阶段上诉人许帅提起营养费的诉求以及一审判决上诉人石料厂支付上诉人许帅营养费5000元的判决合法合理，本院予以维持。其次，上诉人许帅主张上诉人石料厂应支付其2014年3月1日至2015年3月31日未签订劳动合同双倍工资；上诉人石料厂主张一审判决其支付上诉人许帅未签劳动合同二倍工资差额4906.67元有误，上诉人许帅该项请求不应得到支持。经查，上诉人许帅受伤住院期间，上诉人石料厂与许帅签订期限为2014年2月15日至2015年2月15日的书面劳动合同，许帅签名由其妻子丁歌代签。本院认为，该劳动合同虽然由上诉人许帅的妻子代签，但是上诉人许帅并未提供证据证明其当时处于无民事行为或者限制民事行为能力的状态或者其签订该劳动合同时受到欺诈或胁迫等情况，其手受伤不能签字，但其意识清楚明白该劳动合同约定双方的权利义务，因此，该劳动合同依法有效。那么，上诉人许帅2013年8月3日入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人石料厂应自2013年9月4日至2014年2月14日（签订劳动合同之日前）向上诉人许帅支付未签劳动合同两倍工资差额。虽然上诉人许帅于2015年2月13日申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条仲裁时效为1年的规定，其诉请已经超过仲裁时效，但，经查本案上诉人石料厂在原审的答辩意见及庭审笔录均没有对该时效问题进行抗辩，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。因此，原审法院主动适用诉讼时效的规定认定上诉人许帅的诉请已经超过仲裁时效，不支持其未签订劳动合同二倍工资差额的请求不当，本院予以纠正。因此，上诉人许帅2013年8月3日入职上诉人石料厂处，上诉人石料厂应支付上诉人许帅自2013年9月4日至2014年2月14日（签订劳动合同之日前）的未签劳动合同两倍工资差额33850.57元（6200元×5个月＋6200元÷21.75天×10天=33850.57元）。
关于上诉人石料厂已经支付上诉人许帅的工资、生活费数额问题。上诉人许帅主张其妻子丁歌仅仅收到上诉人石料厂先后支付总额为29000元的工资、生活费等款项，并非一审判决所称的35200元；但根据上诉人许帅在仲裁及一审阶段的承认及提供的证据证明上诉人许帅已经收取上诉人石料厂现金支付的2014年2月、3月份的工资共6200元，通过转账方式支付的生活费2万元，上诉人许帅的妻子丁歌在许帅住院期间收取现金9000元作为生活费，即上诉人石料厂总共支付了35200元。因此，上诉人许帅主张上诉人石料厂仅支付了其29000元与其提交的证据不符，本院不予采信。
综上，上诉人石料厂仍需支付上诉人许帅第一、二次住院医疗费6980元、住院伙食补助费6090元、营养费5000元、护理费12800元、停工留薪期工资97753.33元、未签订劳动合同两倍工资差额33850.57元，交通费1881元、鉴定费300元，合计164654.9元。扣减被告已支付的工资、生活费共计35200元，上诉人石料厂尚应支付上诉人许帅129454.9元。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律部分有误，本院予以纠正。上诉人石料厂的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回，上诉人许帅的上诉有理部分予以支持，无理部分予以驳回。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民三初字第201号民事判决第一项为：上诉人惠州市惠阳区秋长联创兴石料加工厂自本判决生效之日起十日内向上诉人许帅支付第一、二次住院医疗费6980元、住院伙食补助费6090元、营养费5000元、护理费12800元、停工留薪期工资97753.33元、未签订劳动合同两倍工资差额33850.57元，交通费1881元、鉴定费300元，合计164654.9元。扣减已支付的工资、生活费共计35200元，上诉人惠州市惠阳区秋长联创兴石料加工厂尚应支付上诉人许帅129454.9元。
二、驳回上诉人许帅的其他上诉请求。
三、驳回上诉人惠州市惠阳区秋长联创兴石料加工厂的上诉请求。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 朱莉娜
代理审判员 邱炜炜
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。