湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民五初字第01257号
原告广州市好媳妇日用品有限公司，住所地广东�广州市番禺区沙头街禺山西路363号A11号。
法定代表人尹建兰，总经理。
委托代理人韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。
被告衡阳市高新技术产业开发区宏爱五金店，住所地衡阳市高新区青峰街**号农机城第***号门面。
经营者周宏爱。
原告广州市好媳妇日用品有限公司（以下简称好媳妇公司）因与被告衡阳市高新技术产业开发区宏爱五金店（以下简称宏爱五金店）侵害商标权和外观设计专利权纠纷一案，于2015年8月4日向本院提起诉讼，本院于当日受理后，分别于2015年8月26日、2015年9月1日向原告好媳妇公司、被告宏爱五金店送达本案相关法律文书，指定本案举证期限截止至2015年9月27日前，并依法组成合议庭于2015年9月28日公开开庭审理了本案，原告好媳妇公司委托代理人韩永亭、被告宏爱五金店经营者周宏爱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告好媳妇公司诉称：原告系第6166211号、1004003号注册商标的独占使用人及第ZL200830214473.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的独占实施被许可人，涉案商标和专利目前有效。被告为欺骗消费者，使消费者产生误认，批发零售假冒“好媳妇”拖把，而且使用的地拖纸托包装与涉案授权外观设计相同，侵害原告商标权和专利权的行为存在于同一商品上。原告为维护合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令被告：1、立即停止销售侵害“好媳妇”商标权的拖把；2、立即停止销售侵害第ZL200830214473.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的拖把；3、赔偿原告经济损失5万元，含交通费、律师费、公证费等；4、承担本案诉讼费用。
被告宏爱五金店辩称：被告的经营规模小，销售量小，整个门店一年都赚不到两�元。涉案拖把是江东区的华中批发部向被告送的货。
本院经审理查明：
原告好媳妇公司系成立于2004年5月20日的有限责任公司，其经营范围有生产、加工、销售清洁用具等。
第6166211号“”商标的原注册人为案外人尹银南，注册有效期限自2010年2月14日至2020年2月13日，核定使用商品为第21类清洁用钢丝绒、扫帚、清洁抹布、拖把等。2010年2月15日，尹银南将该商标独占许可给原告好媳妇公司使用，许可使用期限自2011年5月1日起至2020年2月13日止，并在国家工商行政管理总局商标局备案。
第1004003号“”商标的原注册人为案外人东莞良美清洁用品厂有限公司，核定使用商品为第21类，包括家用海绵、海绵夹持器、清洁抹布、拖把、扫帚，注册有效期自1997年5月14日至2007年5月13日止，经续展注册，该商标有效期续展至2017年5月13日。1998年1月28日，该商标经核准转让给案外人汉川协泰日用品制造有限公司；2001年6月28日，该商标经核准转让给案外人吴正宗。2004年12月24日，吴正宗将该商标独占许可给原告好媳妇公司使用，许可使用期限自2005年1月1日起至2014年12月31日止，并在国家工商行政管理总局商标局备案。2007年4月26日，吴正宗与案外人尹银南签订商标转让协议，将上述第1004003号商标转让给尹银南，尹银南同意在获得转让商标所有权后继续履行吴正宗与原告好媳妇公司签订的商标使用许可合同；2008年2月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让至尹银南名下。2014年4月30日，尹银南与原告好媳妇公司签订商标使用许可合同，将该商标独占许可给原告好媳妇公司使用，许可使用期限自2014年5月1日起至2017年5月13日止，并在国家工商行政管理总局商标局备案，备案通知书上载明的许可期限为2007年5月14日至2017年5月13日。
2012年5月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具《关于第6791538号“好媳妇”商标争议裁定书》（商评字（2012）第21749号），认定好媳妇公司在第21类上注册的第1004003号“好媳妇及图”商标为拖把商品上的驰名商标。人民日报、都市时报、云南法制报、云南信息报、襄樊日报、知识产权报等媒体报道了“好媳妇”商标的多次成功维权记录。
第ZL200830214473.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的专利权人为案外人彭灵芝，该专利申请日为2008年10月9日，授权公告日为2009年10月14日。该专利简要说明记载，请求保护的该外观设计包含有色彩，该外观设计图片或照片如下：
主视图后视图
俯视图仰视图左视图右视图
2011年4月7日，原告好媳妇公司与彭灵芝签订《专利实施许可合同》，约定彭灵芝许可原告好媳妇公司实施ZL200830214473.7号外观设计专利，许可方式为独占许可，许可使用费为8万元，许可期限自2011年4月7日至2018年10月8日，该专利实施许可合同已在国家知识产权局备案。2011年10月18日、2012年9月29日、2013年10月8日、2014年9月9日和2015年9月18日好媳妇公司向国家知识产权局专利局缴纳了涉案专利年费。
2011年8月22日，国家知识产权局专利检索咨询中心就ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利出具检索报告称，经检索，未发现在被比外观设计的申请日之前公开的与被比外观设计相同或相近似的外观设计。
根据衡阳市工商行政管理局于2015年7月23日出具的衡市工商强扣字（2015）053号实施行政强制措施决定书及所附财物清单记载，2015年7月23日，衡阳市工商行政管理局因周宏爱（营业执照号码：430404600037433，住所：衡阳市高新区青峰街21号农机城第二十一号门面）涉嫌销售侵犯“好媳妇”注册商标专用产品，扣押其名称为“好媳妇”、规格（型号）为Net3净速、真伪码为774134180394800595的拖把三个。本院依原告申请，于2015年9月1日从衡阳市工商行政管理局高新技术产业开发区分局（扣押措施的具体执行机关）依法调取了上述决定中所扣押的三支拖把的其中一支，并当场予以封存。
庭审中，原、被告双方均确认被调取的拖把封存状况完好，由原告当庭实施拆封，被告确认该拖把系工商局于2015年7月23日在其店内扣押的三把拖把之一。该拖把产品主视图的纸质包装右上部标注有“好媳妇”字样；后视图的纸质包装右下部标注有“制造商广州市好媳妇日用品有限公司地址：广州市番禺区禺山西路363号联邦工业城内”字样以及手写的“宏爱”字样，被告的经营者周宏爱当庭承认该“宏爱�手写字样系其配偶所签；拖把背面粘贴有防伪标签和条码标签，防伪标签上标注有“好媳妇”字样以及涂层被刮开后显示数字为774134180394800595的防伪编码，条码标签上标注有“好媳妇”字样以及“好媳妇”文字与图形组合标识。具体如下图所示：
经比对，原告认为被控侵权产品的纸托包装正面及条码标签上使用的“”字样与原告的第6166211号“”注册商标相同；条码标签上使用的文字与图形组合标识“”与原告的第1004003号“”注册商标相同；被诉侵权设计与原告的授权外观设计相同。被告未发表比对意见。
据深圳市华美龙物流监控系统有限公司（以下简称华美龙公司）于2015年7月27日向原告好媳妇公司出具的说明以及原告好媳妇公司于2015年7月23日向衡阳市工商行政管理局出具的鉴定报告的相关记载，经华美龙公司查实，编码为774134180394800595的防伪标签系其公司于2013年10月16日编成制作，由原告好媳妇公司于2013年11月6日签收，其公司提供的防伪标签及编码均具有唯一性，衡阳市工商行政管理局于2015年7月23日扣押周宏爱销售3只拖把上粘贴的防伪标签的编码均为774134180394800595，均为假冒防伪标签。庭审中，经被告同意，原告用手机当庭拨打被控侵权产品上所标注的真伪查询号码400××××1315，并按语音指示输入被控侵权产品上的防伪编码774134180394800595，电话语音播报为：“此编码最后一次有效查询时间为2015年7月27日15时49分，谨防假冒”。
被告宏爱五金店成立日期为2012年11月20日，经营者为周宏爱，资金数额为人民币一万元整，经营地址为衡阳市高新区青峰街21号农机城第二十一号门面，经营范围为五金零售。
另查明，原告为本案维权支付律师费1500元。
以上事实有原告提交的第6166211号商标注册证及有关该商标的商标使用许可合同和备案通知书、第1004003号商标注册证及该商标的商标转让协议和核准转让证明、第1004003号商标的商标使用许可合同和备案通知书及该商标的核准续展注册证明、人民日报及昆明日报、青年时报、都市时报、云南法制报、云南信息报、襄樊日报、知识产权报等媒体的相关报道、广州市海珠公证处（2013）粤广海珠第1512号公证书、第ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利证书及专利登记簿副本、专利年费缴费收据、外观设计检索报告、专利实施许可合同及备案证明、委托代理合同及律师费发票、华美龙公司出具的《说明》、本院依法调取的衡阳市工商行政管理局实施行政强制措施决定书、扣押财物清单、鉴定报告等材料以及庭审笔录在卷佐证，本院予认确认。
对于原告提交的广州市中级人民法院（2007）穗中法民三初字第439号民事判决书，本院认为该判决书形成时间为2008年，判决书中所认定的涉案商标享有较高知名度的事实不能证明该商标现在的知名度情况，故不采信为本案的定案证据；原告提交的交通费发票因无原件，本院无法确认其真实性，不予认定，但基于原告委托代理人参加诉讼活动的事实，本院对交通费酌情予以认定。被告未向本院提交证据。
本院认为，本案为侵害商标权和外观设计专利权纠纷，争议焦点主要包括：一、被诉商标侵权行为是否成立；二、被诉专利侵权行为是否成立；三、责任如何承担。
一、被诉商标侵权行为是否成立
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，独占使用许可合同的被许可人属利害关系人，在发生注册商标专用权被侵害时，可以向人�法院提起诉讼。本案中，原告主张第6166211号、第1004003号两枚注册商标的保护。本院认为，原告依商标许可合同取得涉案两注册商标独占许可使用权，相关权益依法应得到保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。
本案中，被控侵权产品与原告主张保护的两枚注册商标核定使用的商品相同，均为拖把。经隔离比对，本院认为被控侵权产品的纸托包装正面及条码标签上使用的“”字样与原告第6166211号“”注册商标的文字及字体均相同，构成相同商标；被控侵权产品背面的条码标签上使用的文字与图形组合标识“”与原告的第1004003号“”注册商标的图形构图及颜色均相同，文字部分的差别仅为相关公众容易忽略的读音相同的“妇”和“婦”繁简体的差异，含义并没有不同，足以误导消费者认为被控侵权产品系来源于原告的产品，两者亦构成相同商标。因此，被控侵权产品上使用了与原告第6166211号、第1004003号注册商标相同的商标，系侵犯原告上述二枚注册商标专用权的产品，且经当庭拨打防伪标签上的电话号码进行真伪查验，结果亦表明被控侵权产品并非系原告好媳妇公司出品。被告宏爱五金店未经原告许可，销售被控侵权产品的行为构成对原告第6166211号和第1004003号注册商标专用权的侵犯。
二、被诉专利侵权行为是否成立
本院认为�原告系ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的独占被许可人，其合法权益依法应受保护。原告有权就专利实施许可合同有效期内的侵权行为主张权利。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
在本案中，被控侵权产品与原告外观设计专利产品均为地拖纸托包装，系相同产品；被诉侵权设计与授权外观设计经当庭比对，如下图所示：
由上述比对可知，二者的不同之处主要在于：第一，被诉侵权设计主视图上部分底色为黄色，授权设计主视图上部分底色是粉红色；第二，被控侵权设计后视图下部分底色为白色，授权设计后视图下部分底色为粉红色；第三，被控侵权设计俯视图底色为黄色，左右两侧文字底部有红色线条，授权设计俯视图底色为粉红色，左右两侧文字底部没有红色线条。本院认为，尽管被诉侵权设计与授权外观设计存在上述差别，但以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断，二者整体视觉效果并未产生实质性差异，构成近似。综上所述，本院依法认定被控侵权的地拖纸托包装设计装落入了原告专利权的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。被告未经专利权人许可，为生产经营目的销售了被控侵权地拖纸托包装，且未举证证明存在其他不属于专利侵权的情形，其行为构成对原告ZL200830214473.7外观设计专利权的侵犯。
三、有关侵权责任的确定
本案中，被告销售被控侵权的拖把及地拖纸托包装的行为，构成对原告第6166211号、第1004003号注册商标专用权的侵害；同�，被告销售被控侵权的地拖纸托包装的行为亦单独构成对原告第ZL200830214473.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的侵害，依法应承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。原告主张被告停止侵权行为的诉讼请求于法有据，应予支持；被告虽主张涉案拖把是其从江东区的华中批发部进的货，但并未就该主张举证证明，也即其未举证证明本案属于我国商标法或专利法规定的可以免除赔偿责任的情形，故被告应承担原告诉请的赔偿损失的法律责任。
关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损�确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权�为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，结合具体案件事实，考虑到以下因素：1、本案所涉之侵权商品同时系侵犯原告注册商标专用权的商品和侵犯外观设计专利权的产品，侵权载体同一，且从本案案情来看，侵权行为发生于商品销售环节，其结果更侧重于“区别商品来源”的商标侵权，故本案依商标侵权确定赔偿数额，不对专利侵权再单独进行赔偿，专利侵权可作为侵权情节考量；2、被告的成立时间、经营范围、经营地址及规模；3、被告被查扣侵权产品数量以及该产品的一般市场售价与利润；4、本案中原告为维权确已产生的律师费、交通费等合理费用。本院综合上述因素认为，根据被告因侵权所获得利益的情况，原告主张的赔偿数额过高，本院对原告主张的赔偿数额予以部分支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第三款之规定，判决如下：
一、被告衡阳市高新技术产业开发区宏爱五金店（经营者周宏爱）于本判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯原告广州市好媳妇日用品有限公司第6166211号、第1004003号注册商标专用权及ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的涉案拖把；
二、被告衡阳市高新技术产业开发区宏爱五金店（经营者周宏爱）于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告广州市好媳妇日�品有限公司经济损失人民币7000元（含合理维权开支）；
三、驳回原告广州市好媳妇日用品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币1050元，由被告衡阳市高新技术产业开发区宏爱五金店（经营者周宏爱）负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 余 晖
代理审判员 孙一中
人民陪审员 曹群湘
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 赵银雀
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国专利法》
第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售�进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为�止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
第十条人民法院应当以外观�计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
第�六条人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。
侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。