河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终655号
上诉人（一审被告）:芦台经济开发区金鑫董金属制品厂。经营场所：河北省唐山市芦台经济开发区海北镇西董村205国道南侧。
经营者：于明娣，女，1974年3月20日出生，汉族，住河北省唐山市路南区。
委托诉讼代理人:张双平，河北三言律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：天津金力通金属制品有限公司。住所地：天津市宝坻区霍各庄镇工业园区（天津金柯金属制品有限公司院内）。
法定代表人：高凤仙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田泽，该公司职工。
委托诉讼代理人：刘燕，天津耀达律师事务所律师。
上诉人芦台经济开发区金鑫董金属制品厂因与被上诉人天津金力通金属制品有限公司侵害外观设计纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初54号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人芦台经济开发区金鑫董金属制品厂的委托诉讼代理人张双平，被上诉人天津金力通金属制品有限公司的委托诉讼代理人田泽、刘燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人芦台经济开发区金鑫董金属制品厂上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项；二、改判驳回天津金力通金属制品有限公司全部诉讼请求；三、诉讼费用由对方承担。主要事实与理由：一、一审法院认定芦台经济开发区金鑫董金属制品厂存在侵权事实不清。首先，天津金力通金属制品有限公司提交的物证包装有二次拆装的痕迹，其包装上虽然有天津市和平公证处的封条封口，但天津市和平公证处的公证书照片上并不显示该封条，仅有包装袋正面的封条，因此芦台经济开发区金鑫董金属制品厂有理由怀疑天津金力通金属制品有限公司对购买的商品进行了更换（芦台经济开发区金鑫董金属制品厂的产品当庭展示存在凹槽）。天津金力通金属制品有限公司提交的物证不是芦台经济开发区金鑫董金属制品厂销售的产品，芦台经济开发区金鑫董金属制品厂不存在侵权行为。其次，物证与天津金力通金属制品有限公司专利权保护范围内的产品不同也不相似。芦台经济开发区金鑫董金属制品厂经过比对，当庭指出天津金力通金属制品有限公司物证和其专利证书保护的专利图片存在多处不同：1、专利产品右视图截面为方形、而物证右视图截面为上边弧形；2、后视图专利产品为平面，物证有约三毫米的凸起圈；3、专利产品俯视图弧度大，物证俯视图弧度小，即体积小；4、左视图同右视图；5、立体图体积大，物证体积小。以上证明物证不存在与专利相同和相似的技术，况且天津金力通金属制品有限公司也没有提交其专利产品的实物，故依照专利照片，物证也不存在侵权。二、即使按照原判认定芦台经济开发区金鑫董金属制品厂存在侵权行为，一审判决赔偿五万元也证据不足。首先，天津金力通金属制品有限公司应当对其受到的损失进行举证，如果损失无法确定，应当对芦台经济开发区金鑫董金属制品厂所获得的收益进行举证，如果举证不能，应担承担不利后果。其次，人民法院酌定赔偿也应注意芦台经济开发区金鑫董金属制品厂的侵权时间为一个月，销售产品的单价为2.6元一个，且该2.6元也为取证人故意多写而来，实际单价还要低，利润有限。因此根据侵权行为的性质和情节裁判，也应考虑侵害外观设计专利权对行业的阻碍作用、个体户的销售情况、盈利情况、侵权时间和承受能力，一审判决过高。
被上诉人天津金力通金属制品有限公司答辩称：一、一审法院认定事实正确。首先，芦台经济开发区金鑫董金属制品厂称更换了所购商品并无有效证据予以佐证。关于该事实一审判决中已经明确判决。其次，本案中芦台经济开发区金鑫董金属制品厂所生产销售的侵权产品与专利产品系同类，经整体观察、综合判断，在整体视觉效果上无差异，可以认定已经完全落入保护范围。芦台经济开发区金鑫董金属制品厂所称五点不同没有法律依据。二、芦台经济开发区金鑫董金属制品厂称判决五万元证据不足理由不能成立。首先，一审法院判决有相关法律依据。其次，一审法院根据专利权类型、销售价格、经营方式和规模以及合理开支等因素酌定五万元赔偿具有法律依据，并未超出芦台经济开发区金鑫董金属制品厂承受能力。
天津金力通金属制品有限公司在一审中诉讼请求:一、判令芦台经济开发区金鑫董金属制品厂立即停止生产、销售外观设计专利产品的侵权行为；二、判令芦台经济开发区金鑫董金属制品厂立即销毁制造侵权产品的模具；三、判令芦台经济开发区金鑫董金属制品厂赔偿天津金力通金属制品有限公司经济损失人民币30万元；判令芦台经济开发区金鑫董金属制品厂赔偿天津金力通金属制品有限公司维权合理支出人民币25406元；四、判令芦台经济开发区金鑫董金属制品厂担负本案诉讼费用。
一审法院查明，ＺＬ20143025××××.8号“散热器用螺旋片头”外观设计专利，申请日2014年7月23日，授权公告日2014年2月11日，专利权人天津金力通金属制品有限公司。
2016年11月11日，马文彬从天津市、河北省共辖区域，自天津往唐山方向的G205国道右侧，门面上方标有“西董片头022-69358218”字样的厂房，(该厂房门面左侧挂有《芦台经济开发区金鑫董金属制品厂》、《中国建筑金属结构协会会员单位》、《中国建筑金属结构协会暖通推荐产品》三个标牌)签约购买麻花子母口等四种产品，其中麻花子母口，单价2.6，金额260元，四种产品共付款466元。取得《芦台经济开发区金鑫董金属制品厂（西董片头）产品购销单（购销合同）壹张、名片壹张。天津市和平公证处对马文彬购买行为进行了现场监督，并对道路指示牌、厂房门面及所购产品中的一款进行了拍照，取得照片肆张，公证人员将所购四款产品分别加贴封条，并对封存后的产品进行拍照，取得照片壹张。公证处出具（2016）津和平证经字第491号公证书证明，公证书附照片五张为马文彬拍摄，与现场的实际情况相符；与本公证书相粘连的《芦台经济开发区金鑫董金属制品厂（西董片头）产品购销单（购销合同）》复印件、名片复印件与原件相符。《芦台经济开发区金鑫董金属制品厂（西董片头）产品购销单（购销合同）》注明有：1.以上产品按国家有关标准或客户要求生产，出出现质量问题，我方负责退换。上面盖有“芦台经济开发区金鑫董金属制品厂”印章等结合芦台经济开发区金鑫董金属制品厂企业名称、对外宣传(《中国建筑金属结构协会会员单位》、《中国建筑金属结构协会暖通推荐产品》等标牌)已证明芦台经济开发区金鑫董金属制品厂生产、销售了公证书所公证产品。庭审中，天津金力通金属制品有限公司提交了公证书所附实物，当庭检验公证封条封存完好，芦台经济开发区金鑫董金属制品厂提出有二次包装问题，因包装线封口公证封条完好，应是包装袋反复使用所致，庭审前公证封条并未损坏。麻花子母口（被诉产品）公证书所附实物结合公证书实物照片与ＺＬ20143025××××.8号“散热器用螺旋片头”外观设计专利相比，二者立体图、主视图、右视图、后视图、俯视图、左视图构成相同。
一审法院认为：天津金力通金属制品有限公司依法享有“散热器用螺旋片头”外观设计专利权（ＺＬ20143025××××.8）。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。被诉麻花子母口外观设计与天津金力通金属制品有限公司外观设计专利相同，芦台经济开发区金鑫董金属制品厂未经天津金力通金属制品有限公司许可进行的生产、销售行为已侵害了天津金力通金属制品有限公司的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权得为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。天津金力通金属制品有限公司证据6及证据9提供了专利许可使用费30万元的专利许可合同及天津金力通金属制品有限公司出具的天津市企业专用往来收据，收据日期及合同签订日期为2016年2月26日，合同期限为2016年3月1日至2019年3月2日。但未提供合同已履行的相关证据（如被许可方的支付证据、税务发票等），一审法院不予认定专利许可使用费。故一审法院根据专利权的类型、芦台经济开发区金鑫董金属制品厂生产销售侵权产品的价格、经营方式和规模及天津金力通金属制品有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌定5万元赔偿。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，判决：一、被告芦台经济开发区金鑫董金属制品厂经营者于明娣立即停止生产、销售侵害天津金力通金属制品有限公司天津金力通金属制品有限公司“散热器用螺旋片头”外观设计专利（专利号ＺＬ20143025××××.8）的行为。二、被告芦台经济开发区金鑫董金属制品厂经营者于明娣在本判决生效后十日内赔偿与原告天津金力通金属制品有限公司经济损失及合理费用5万元。三、驳回原告天津金力通金属制品有限公司其他诉讼请求。案件受理费6175元，由被告芦台经济开发区金鑫董金属制品厂经营者于明娣承担3000元，原告天津金力通金属制品有限公司承担3175元。
本院经审理查明，芦台经济开发区金鑫董金属制品厂在二审庭审中向本院提交名称为暖气片头（麻花），专利权人为于明娣，授权申请日为2017年3月3日，公告日为2017年8月22日的外观设计专利证书一份，以证明其产品与该专利相同，不构成侵害涉案外观专利权。天津金力通金属制品有限公司针对上述证据发表质证意见：对真实性不提出异议，但其未提交有效的专利权评价报告，认为该证据是为了庭审专门制作的，该专利证书是无效的。庭审中本院要求芦台经济开发区金鑫董金属制品厂在庭后十月十日前提交专利评价报告，芦台经济开发区金鑫董金属制品厂委托诉讼代理人当庭表示同意，后电话告知因为时间原因无法提供，截至本案出判其未提交专利权评价报告。一审法院查明的其他案件事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方的上诉和答辩，本案二审有以下焦点问题：一、芦台经济开发区金鑫董金属制品厂是否构成外观设计专利侵权；二、如果构成侵权，一审法院确定的损失赔偿是否妥当。
关于是否构成侵权问题。首先，关于芦台经济开发区金鑫董金属制品厂上诉所称涉案被控侵权产品存在被调换可能的主张。该问题芦台经济开发区金鑫董金属制品厂在一审答辩时就已提出，一审法院在查看公证购买的涉案被控侵权产品时已对该问题进行了核实，并在判决查明事实部分予以认定，因此芦台经济开发区金鑫董金属制品厂该主张没有事实依据。其次，关于芦台经济开发区金鑫董金属制品厂在上诉状中提出的涉案被控侵权产品与涉案专利存在的五点不同，经二审庭审当庭对涉案被控侵权产品实物与涉案专利的对比，并未发现芦台经济开发区金鑫董金属制品厂所称存在不同，因此其该项主张也无事实依据。再次，虽然芦台经济开发区金鑫董金属制品厂在二审中提交了其经营者拥有的外观设计专利，但该专利申请日是2017年3月3日，晚于本案被控侵权产品生产销售日期，与本案无关。如其认为涉案外观设计专利为无效专利，其应通过专利无效程序予以解决。综上，涉案被控侵权产品与涉案专利属于同类产品，经过一、二审开庭当庭比对，涉案被控侵权产品与涉案专利权证书所附图片完全一致，落入了专利权保护范围，构成外观专利侵权。
关于一审法院确定赔偿数额是否妥当。本案中权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，专利许可使用费也无足够证据支持，人民法院可以根据具体情况确定给予一万以上一百万以下的赔偿。一审法院根据专利权的类型、芦台经济开发区金鑫董金属制品厂生产销售侵权产品的价格、经营方式和规模及天津金力通金属制品有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌定五万元赔偿并无不妥，芦台经济开发区金鑫董金属制品厂上诉称其侵权时间仅为一个月没有证据支持，该主张不能成立。
综上，上诉人芦台经济开发区金鑫董金属制品厂的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人芦台经济开发区金鑫董金属制品厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 岩
审判员 张守军
审判员 宋 菁
二〇一七年十月二十三日
书记员 祁立肖