湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终540号
上诉人（原审原告）：湖北同森文化传媒股份有限公司。住所地：湖北省孝感市孝汉大道**号银湖科技园*栋*单元101。组织机构代码：69513953-4。
法定代表人：罗路，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘高洁、朱秋婉，湖北自强律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉，代为签收法律文书，转委托等。
被上诉人（原审被告）：湖北丽群房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市营房街机场路*号。统一社会信用代码：91420900747692674H。
法定代表人：李超群，该公司经理。
委托诉讼代理人：王茂华，男，该公司办公室主任。代理权限：代为出席庭审，参与诉讼相关事宜。
被上诉人（原审被告）：孝感海川房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区316复线与天仙南路交汇处**号楼。
法定代表人：祝瑞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁琛丽，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉，上诉，申请执行，领取执行款物。
上诉人湖北同森文化传媒股份有限公司（以下简称同森公司）因与被上诉人湖北丽群房地产开发有限公司（以下简称丽群公司）、孝感海川房地产开发有限公司（以下简称海川公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，湖北省孝感市孝南区人民法院作出（2016）鄂0902民初3074号民事判决，同森公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
同森公司上诉请求：1.二审法院撤销孝南区人民法院（2016）鄂0902民初3074号民事判决，依法改判海川公司、丽群公司向同森公司共同给付佣金482842元并承担违约责任。2.本案诉讼费用由丽群公司、海川公司承担。事实与理由：一审法院认为“同森公司仅提供合同及客户确认表，无佐证，无法确认佣金金额”的认定是错误的，与事实和法律不符。一、一审中，同森公司所提交的证据五《周垸新社区项目分家经营协议书》（以下简称：分家协议），经举证质证已明确认定该证据真实合法，予以采信。该协议书中有明确规定：“同森公司佣金482842元尚未结算，核算出结果后双方按面积比承担。”由此可见，针对“佣金482842元”这一金额，海川公司、丽群公司是一致认可的。因此，即便确实因为同森公司未委托有资质的机构进行财务审计，所涉项目未结算，一审法院也应该依据“482842元”海川公司、丽群公司明确认可的未付佣金金额予以判决，部分支持同森公司的诉讼请求。二、同森公司发现新的证据，可对“未付佣金482842元”的事实进行佐证，足以认定。1.一审裁判作出后，同森公司在整理档案材料时发现《财务支出审批单》一张，由该单据内容清楚可见：湖北丽群房地产开发有限公司海川周垸新社区项目部（以下简称丽群海川周垸项目部）曾于2015年12月4日（分家协议签订之前）审批确认，应支付“城南项目销售佣金”482842元。该单据上有项目投资人、同时也是丽群公司法定代表人李超群，项目投资人滕艳惠，海川公司副总、同时也是城南中心区项目部当时的负责人曹雅琴三人的亲笔签名，三人同时表示认可、并审批同意给付该款项（但该笔款项一直未实际支付给同森公司）。因此通过此单据亦可认定，海川公司、丽群公司对482842元的应付而未付的佣金金额早已一致认可。2.未付佣金482842元，此金额是根据同森公司实际代理销售情况核算得出的。同森公司在代理销售期间，共售出房屋225套，应结佣金总额为1352842元。所售全部房屋均有售房合同、收款凭证等证据相印证。海川公司在一审答辩中已明确陈述：项目部在同森公司退出销售时已经支付了同森公司87万元。应结佣金1352842元扣减已付的870000元之后，未付金额即为482842元——与分家协议、《财务支出审批单》金额一致。综上，三份证据互相印证，证明事实和指向完全一致，足以认定。另原审已经查明，丽群海川周垸项目部全部资产与债务已于2016年1月10日划分给丽群公司和海川公司，在划分前对外所负债务应由两公司依照《分家协议》约定的比例即分家面积承担。因此，恳请二审法院依法支持同森公司的上诉请求。庭审中，同森公司明确承担违约金的计算依据与标准为根据案涉《招商销售独家代理合同》约定的应结佣金计提计算标准反推而来，应结佣金1352842元÷1.5%×5%＝4509473元（该金额为推算金额）。
丽群公司辩称，同意同森公司的上诉意见。
海川公司辩称，一审判决认定同森公司对结算举证不能，判决符合法律规定，应当维持一审判决，同森公司的上诉请求应当驳回。一、对于上诉请求中涉及的事实，“佣金482842元尚未结算”海川公司不认可，一审法庭调查也证实同森公司亦不认可。同森公司在一审中提交的证据五《周垸新社区项目分家经营协议书》中约定“同森公司佣金482842元尚未结算，核算出结果后双方按面积比承担。”对于该证据证明的事实，同森公司不认可，第一，同森公司的一审诉讼请求是佣金尚未结算金额是2627097.63元。第二，同森公司的一审诉讼请求违约金2627097.63元，该协议中没有违约金，及违约金计算方法。第三，同森公司请求海川公司和丽群公司共同支付，没有按面积比请求，再次否认分家协议。二审中同森公司依据一审不认可的事实提出诉讼请求，前后相互矛盾，由此看出同森公司履行合同缺乏基本诚信。结算不能被支持的原因在同森公司。二、2015年12月4日，丽群海川周垸项目部审批单确认应支付“城南项目销售佣金482742元”不是事实，海川公司也不认可。与同森公司成立《招商销售独家代理合同》并履行合同的主体为丽群海川周垸项目部。同森公司称的财务审批单海川公司不清楚，丽群海川周垸项目部的投资人为李超群、祝瑞、滕艳惠，三投资人在签订《投资合作协议》中明确了该项目部内部各投资人的权利义务、投资各方的分工。同森公司称该审批单在分家协议签订之前，该审批单理应不需要海川公司单方认可，审批表单上签字的人就没有谁是代表海川公司的，更不能证明海川公司对该审批单的意见。当时海川公司已经成立，该审批单海川公司认可就会单独由祝瑞签字审批，而不会由海川公司之外的任何人，比如李超群等人。同森公司称整理材料发现的审批单，该审批单在同森公司手中，证明审批没有完成,只证实同森公司提交过这样的结算方案，不能证明海川公司与丽群公司一致认可，应当支付佣金。三、在分家时，海川公司与丽群公司就项目债务的结算约定不能直接用于对外包括同森公司等合同项下的结算。因同森公司没有按《招商销售独家代理合同》完成销售任务，其主张的销售金额不是事实，也不符合按1.5％支付佣金的合同约定，其提出的结算要求海川公司是没有认可的。同森公司与丽群海川周垸项目部签订的销售代理合同，合同约定的销售任务为：第六条“销售节点2013年10月1日—2014年3月28日前，乙方销售房源面积在5万方以上，若3月28日乙方未完成第一销售阶段的销售任务的80％佣金按1％计提，若连续两期(三个月另一期)未完成甲方制定销售任务的80％，甲方有权解除合同。”同森公司在没有完成销售任务的情况下，于2015年3月自行终止了丽群海川周垸项目部的代理销售活动。同森公司在一审过程中，其销售房源面积在2014年3月28日前是否达到5万方，没有提交销售相关资料、销售金额交接的证据，是否应支付不清楚。
同森公司向一审法院起诉请求：1.判令丽群公司、海川公司共同支付同森公司佣金2627097.63元；2.判令丽群公司、海川公司共同向同森公司支付违约金226587.2元；3.本案全部诉讼费用由丽群公司、海川公司承担。
一审法院认定事实：2013年3月16日，李超群、祝瑞、滕艳惠三人签订了投资合作协议一份，设立了丽群海川周垸项目部，企业类型为有限责任公司分公司，进行周垸新社区的楼盘开发及销售活动。2013年9月9日，同森公司与丽群海川周垸项目部签订了招商销售独家代理合同一份，约定：1.由同森公司对该项目部开发的周垸城市新社区丽群海川城南中心区的楼盘进行独家代理销售；2.佣金的计算：住宅佣金以实际销售总额的1.5%计算基本佣金，商铺以实际销售总额的2.5%计算基本佣金，车库以实际销售总额的3%计算基本佣金，招商佣金按租赁合同的2个月租金一次性计提；3.营销推广及销售节点：2013年10月1日至2014年3月28日前（含团购），同森公司销售房源面积在5万方以上，若3月28日未完成第一阶段销售任务的80%按1%计提佣金，若连续两期未完成任务，丽群海川周垸项目部有权解除合同。双方就其他权利义务进行了详细的约定。2016年1月10日，丽群公司、海川公司对丽群海川周垸项目部的全部资产及债务进行了划分，并签订了周垸新社区项目分家经营协议书，约定按建筑面积分家，丽群公司占45.54%，海川公司占54.46%，将该项目部的全部资产及债务分别划分至丽群公司和海川公司名下，其中约定对同森公司未结算的482842元佣金，核算出结果后由丽群公司与海川公司按面积比例承担。此后，同森公司依据其与丽群公司签订的招商销售独家代理合同补充协议，认定丽群海川周垸项目部应支付其佣金3497097.62754602元，扣除已支付的87万元，尚欠佣金2627097.63元未支付。同森公司认为丽群公司和海川公司对丽群海川周垸项目部的全部资产和债务进行划分后，丽群公司和海川公司应对上述债务共同承担清偿责任，遂向一审法院提起诉讼。另查明，同森公司于2009年11月16日成立，成立时的名称为湖北同森地产顾问代理有限公司，2014年9月22日变更名称为湖北同森文化传媒股份有限公司。丽群公司于2003年4月14日成立。海川公司于2015年11月18日成立。丽群海川周垸项目部于2013年5月22日成立，2016年1月13日，丽群海川周垸项目部的名称变更为湖北丽群房地产开发有限公司城南中心区项目部。
一审法院认为：招商销售独家代理合同是同森公司与丽群海川周垸项目部双方的真实意思表示，合法有效。因2016年1月10日，丽群海川周垸项目部的全部资产与债务划分给丽群公司和海川公司，故该项目部在资产划分前对外所负的债务应由丽群公司和海川公司共同偿还。同森公司要求丽群公司和海川公司支付佣金的诉请，因同森公司仅提供合同及客户确认表一份，无购房合同、银行凭证等相关证据予以佐证，且海川公司对同森公司所述的销售面积及金额均不认可，一审法院依法向其释明委托有资质的机构对本案所涉项目进行财务审计，同森公司拒绝审计，致本案所涉项目无法进行结算，一审法院视为同森公司举证不能，故对同森公司的诉讼请求，一审法院依法未予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定：判决驳回同森公司的全部诉讼请求。案件受理费29630元，由同森公司负担。
本院二审期间，上诉人同森公司围绕着其上诉请求提交了两份证据，被上诉人丽群公司、海川公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同森公司向本院提交的证据一为《丽群海川周垸项目部财务支出审批单》复印件一份，拟证明丽群海川周垸项目部曾于2015年12月4日（《周垸新社区项目分家经营协议书》签订之前）审批确认，应支付“城南项目销售佣金482842元”。证据二为《同森公司佣金结算确认表》、《城南中心区客户明细表》复印件一份，拟证明同森公司在城南中心区代理销售住房的数量，及应付佣金总额为1352842元，项目部已支付870000元，剩余482842元（该金额与《周垸新社区项目分家经营协议书》、《财务审批单》金额一致）未结清。丽群公司对上述两份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。海川公司认为上述证据一不真实,虽然有丽群公司法定代表人李超群的签字，但不能确定为本人所签，且该证据有涂改的痕迹；该证据与海川公司没有关联性，没有海川公司的法人、代理人签字认可，亦未加盖海川公司公章；对该证据的合法性有异议，该证据不属于一审庭审结束后产生的证据，不属于二审中的新证据。认为证据二中的结算确认表及客户明细表与一审中同森公司提交的结算确认表不一致，仅加盖丽群公司公章，没有丽群公司海川周垸项目部的确认，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
对于同森公司在本案二审所提交的证据，本院评判如下：经核对原件，对证据一的真实性予以确认，该财务审批单系2015年12月4日由丽群海川周垸项目部审批确认，发生于案涉分家协议签订（2016年1月10日）之前，且有时任丽群公司法定代表人李超群签字认可，对该证据的证明目的，本院予以采信。对证据二的真实性予以确认，该结算确认表、客户明细表均有丽群公司盖章确认，且证据二与证据一及同森公司一审提交的证据五《周垸新社区项目分家经营协议书》中第三条第三款第（15）项“同森公司佣金482842元尚未结算，核算出结果后双方按面积比承担”相互印证，故对该证据的证明目的，本院予以采信。
二审经审理查明，一审查明事实属实。另查明，1.2013年9月9日，丽群海川周垸项目部（即甲方）与同森公司（即乙方）签订的《招商销售独家代理合同》第五条代理佣金的计算及支付方式第1佣金的计算第（1）住宅代理佣金计算“住宅的销售代理佣金以实际销售总金额的1.5%计算基本佣金”，第八条违约责任约定“本合同生效后，甲、乙双方应严格遵守、积极履行。在合作期间，任何一方如出现违反本合同内约定事项或单方无故终止本合同，需向对方按本项目销售总额的5%赔付违约金”。2.丽群海川周垸项目部于2015年12月4日（《周垸新社区项目分家经营协议书》签订之前）审批确认，应支付“城南项目销售佣金482842元”，时任丽群公司的法定代表人李超群在该审批单上签字。3.2016年1月10日，丽群公司与海川公司签订的《周垸新社区项目分家经营协议书》第三条中第3款第（15）项明确“同森公司佣金482842元尚未结算，核算出结果后双方按面积比承担”。
本院认为：本案系因丽群海川周垸项目部与同森公司就《招商销售独家代理合同》的履行而引起的纠纷，应定性为商品房委托代理销售合同纠纷。案涉《招商销售独家代理合同》是双方当事人真实意思的表示，没有违反国家法律法规的规定，没有损害国家、集体和他人的合法权益，合法有效，合同当事人均应依照合同的约定全面、正确的履行合同义务。
本案二审争议的焦点问题为：一、案涉销售代理佣金的计算依据应当如何采信、确定。二、海川公司应否承担案涉佣金的支付义务及违约责任。
关于焦点问题一，本院认为，丽群公司与海川公司签订的《周垸新社区项目分家经营协议书》第三条中第3款第（15）项明确：“同森公司佣金482842元尚未结算，核算出结果后双方按面积比承担”，丽群公司与海川公司在上述协议中认可尚欠同森公司佣金482842元未结算，且二审中，同森公司提交了经丽群公司与海川公司关于周垸新社区项目分家前时任丽群公司的法定代表人李超群签字确认的财务审批单、佣金结算确认表、客户明细表予以佐证，故应按照案涉分家经营协议、财务审批单、佣金结算确认表、客户明细表计算同森公司应取得的案涉销售代理佣金，认定同森公司应结佣金为1352842元，已支付870000元，尚欠佣金482842元。
关于焦点问题二，本院认为，根据2016年1月10日丽群公司与海川公司签订的《周垸新社区项目分家经营协议书》约定，丽群海川周垸项目部的全部资产与债务划分给丽群公司和海川公司，故上述项目部在资产划分前对外所负的债务应由丽群公司和海川公司共同偿还。虽然案涉分家协议约定“核算出结果后双方按面积比承担”，但该约定系丽群公司与海川公司之间的内部约定，不能对抗第三人，故本院对海川公司关于“同森公司未提交丽群公司与海川公司的面积比不应支付佣金”的抗辩理由不予支持，丽群公司与海川公司应当共同向同森公司支付下欠佣金482842元。至于违约责任，基于本院对焦点问题一的评判，丽群公司与海川公司欠付佣金存在违约。根据案涉销售代理合同第八条的约定，违约责任范围为按案涉项目销售总额的5%赔付违约金。本案中，同森公司应结佣金为1352842元，根据案涉招商代理合同关于“住宅的销售代理佣金以实际销售总金额的1.5%计算基本佣金”的约定结合二审同森公司提交的佣金结算确认表、客户明细表，应当认定同森公司销售总额为90189466元。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，丽群公司与海川公司应向同森公司赔付违约金4509473元（90189466元×5%＝4509473元），但同森公司一审中请求“丽群公司、海川公司共同向同森公司支付违约金226587.2元”，本院对同森公司的该项请求予以支持。
综上，同森公司的上诉理由成立，原审判决实体处理不当，应予以改判。经合议庭评议，按照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初3074号民事判决。
二、湖北丽群房地产开发有限公司与孝感海川房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北同森文化传媒股份有限公司支付销售代理佣金482842元及逾期付款违约金226587.20元。
三、驳回湖北同森文化传媒股份有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29630元，由上诉人湖北同森文化传媒股份有限公司负担22264元，由被上诉人湖北丽群房地产开发有限公司与孝感海川房地产开发有限公司共同负担7366元；二审案件受理费8542元，由被上诉人湖北丽群房地产开发有限公司与孝感海川房地产开发有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 汪书力
审判员 胡 红
二〇一七年五月二十五日
书记员 潘 洁
附适用法律条款
1.《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
2.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
3.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
4.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
6.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。