云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云26刑终227号
原公诉机关文山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，男，1968年4月21日生，汉族，江苏省姜堰市人，初中文化，捕前住砚山县。因本案于2016年4月13日被刑事拘留，同月28日被依法逮捕。现羁押于文山市看守所。
文山市人民法院审理文山市人民检察院指控的原审被告人孙某犯职务侵占罪一案，于2016年11月21日作出（2016）云2601刑初319号刑事判决。宣判后，原审被告人孙某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，文山州人民检察院指派代理检察员曾进国出庭履行职务，上诉人孙某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，在2015年期间，被告人孙某利用担任文山博兰建材有限公司搅拌站站长职务的便利，收取该公司销售的混凝土款人民币138331元后未上交公司，与公司报销应支付给文山志高砖厂的人民币14400元砖款后，也未向文山志高砖厂支付，并将所得款项挥霍。文山博兰建材有限公司于2016年5月18日与被告人孙某妻子夏某核对，公司欠孙某工资、运费共计48062.68元，实际职务侵占的金额为90268.32元。核对后，被告人孙某妻子夏某已退还文山博兰建材有限公司90268.32元，文山博兰建材有限公司对孙某的行为予以谅解。
一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，以被告人孙某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零二个月。
宣判后，上诉人（原审被告人）孙某上诉称：文山志高砖厂的14400元砖款虽以报销入帐，但未支付现金，不能认定为侵占；文山三中及东山看守所的两笔款已计算在其账上，应予扣减；湖南中格最后转账支付的金额为21000元左右，而不是26000余元，请予查证。其已全额退额并取得谅解，一审量刑过重，请对其从轻处罚。
出庭检察员提出以下出庭意见：1．原判认定上诉人孙某侵占博兰建材有限公司混凝土款90268.32元的事实清楚，原检察机关指控孙某侵占应当支付给志高砖厂的14400元因证据存疑不宜认定，但原判对此未作评判即予排除不当。2．2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定职务侵占罪的“数额较大”标准为6万元，孙某家属已全额退赃并取得被害单位对孙某的谅解，原判对孙某量刑过重，建议二审对其从轻处罚。
经审理查明，2015年期间，原审被告人孙某利用担任文山博兰建材有限公司搅拌站站长职务的便利，收取该公司销售的混凝土款138331元后未上交公司，被其挥霍。2016年5月18日，经文山博兰建材有限公司与孙某之妻夏某核对，公司欠孙某工资、运费共计48062.68元，孙某实际应上交公司的混凝土款共计90268.32元。夏某已将该款全额退还公司，公司出具谅解书，对孙某的行为予以谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．受案登记表、立案决定书、抓获经过、人身安全检查笔录和入所健康检查表，证实本案系被害人文山博兰建材有限公司法人王某1于2016年2月3日到文山市公安局经济犯罪侦查大队报案，称其员工孙某到工地收款152731元未交回公司，现已无法联系。文山市公安局于同年3月9日对本案立案侦查。同年4月13日，被告人孙某在砚山县江那镇景恒泰宾馆303室被民警抓获到案。在讯问和入所时经人身检查，孙某身体无异常，符合收押条件。
2．公司营业执照、组织机构代码证、任免职通知、报案材料、经办砼款明细、付款收据、回单、银行交易明细、存取款业务回单、工程材料购买运输记录表、报销清单、发票、情况说明，证实孙某在文山博兰建材有限公司担任搅拌站站长期间，收取了该公司五个工地的八笔混凝土款共计138331元未上交公司，其中江南锰业公司（周某）的四笔共计52600元，湖南中格建设（韦某）的26020元（应交76290元，已交50270元，欠26020元），文山市第三中学的18664元，文山市看守所的15247元，泰康小区（宋某1）的2400元；另外孙某还与公司报销了应支付给文山志高砖厂的14400元砖款后未支付给砖厂。
3．对账清单、混凝土送货单及对账单、其他应收款明细账、借款审批表及银行转账凭证、记账凭证、收款收据、报销单及发票，证实文山博兰建材有限公司于2016年5月18日与孙某之妻夏某对账，孙某应上交公司的凝土款共计138331元，扣减公司欠孙某的工资、运费共计48062.68元，孙某还应上交公司90268.32元。其中文山市第三中学的18664元及文山市看守所的15247元已从138331元中扣减。
4．文山博兰建材有限公司收款收据、谅解书，证实孙某之妻夏某于2016年4月29日、5月18日分两次将孙某的侵占款90268.32退还文山博兰建材有限公司，公司出具谅解书，对孙某的行为予以谅解。
5．辨认笔录及照片，证实经对照片进行混同辨认，孙某辨认出江南锰业公司的周老板是周某，文山市第三中学的老板是郑某，博兰建材有限公司的会计是徐某；王某1、俞某、徐某、甘某、宋某1、周某、韦某、郑某、黄某均分别辨认出孙某就博兰建材公司搅拌站站长，孙某向徐某、甘某报过账，向宋某1、郑某收取过混凝土款。
6．被害人王某1的陈述，其是文山博兰建村有限公司的法人，其公司混凝土搅拌站站长孙某收取公司的混凝土款未支付给公司，涉嫌职务侵占公司152731元，现已无法联系故来报案。孙某于2014年8月1日被公司特聘任为站长，负责对搅拌站的全面工作，2015年11月6日孙某办理了辞职手续。经核实，公司有登记的有江南锰业（周某）欠的76000元，湖南中格建设欠的26020元，文山市第三中学所欠的18664元，东山看守所所欠的15247元，泰康小区（宋某1）所欠的2400元都已经交给了孙某，但孙某未将这些砼款交回公司。2016年1月26日，文山志高砖厂的人到公司催收孙某在职期间公司所采购的一笔的砖款14400元，经公司财务查账，该笔款被孙某在2015年6月17日从公司报账取走，但一直未支付给砖厂。孙某有一辆水泥罐车挂靠在公司拉水泥，后来他被辞退后叫他来拉水泥他就不来了。
7．证人证言
⑴周某的证言，证实其于2015年1月17日至9月19日跟博兰建材有限公司搅拌站购买混凝土，共支付了166000元给孙某，其中2015年1月12日转账5万元到孙某银行卡，2月7日支付了7万元给孙某，他写了一张收条；4月6日支付了2万元给俞某，有收据证明；7月19日转2万元到孙某银行账户，9月6日、10月8日每次支付3千元现金给孙某，孙某写了收条给其。其不知道孙某是否将钱交给博兰公司。
⑵韦某的证言，证实其于2015年5月7日跟博兰建材有限公司搅拌站购买过96方混凝土，单价265元每方；于5月11日购买41方，单价265元，5月20日购买56方，单价280元。钱分三次付，第一次是2015年5月4日到银行里存入孙某提供的账户名为俞某的账户1万元，第二次是2015年6月7日存入俞某账户2万元，第三次是2015年10月28日孙某打电话叫其将欠款支付，其于10月31日余款21985元存入孙某的银行账户。其不知道孙某是否将钱交给博兰公司了。
⑶宋某1的证言，证实其跟博兰公司买过混凝土，单价是每方260元，第一次买的已全部交给孙某了。第二次于2015年10月18日交了5千元押金给孙某，10月19日拉了27方混凝土，加上600元停车费，合计7600元，其又交了5千元给孙某，他又写了一张收条，在收条上注明还欠其2400元，后其打电话联系孙某买混凝土就联系不上了。
⑷郑某、张某、李某的证言，证实几人分别与博兰建材有限公司的孙某购买过混凝土，其中郑某于2015年1月至2月做文山市第三中学的工程时跟孙某购买了18000元左右的混凝土，款已支付给孙某；张某做文山市看守所工程时跟公司搅拌站购买过混凝土，钱支付给俞某；李某于2015年4月至6月跟公司购买15000元左右的混凝土，款已支付给俞某。
⑸俞某的证言，证实其于2014年7月到文山博兰建材有限公司搅拌站任车队队长，孙某任搅拌站站长。2015年5、6月份，孙某叫湖南中格建设公司打了1万、2万的两笔混凝土款到其账户；另外还收过一次江南锰业的2万元混凝土款，代收过文山市看守所的混凝土款和一个蔬菜食品有限公司约1万元的混凝土款。其所收取的混凝土款都是交给孙某，没有交给公司。江南锰业应当还有两车混凝土款没有交到公司，2015年4月1日卖给江南锰业宋某25方，每方单价240元，2015年卖给江南锰业宋某24方，每方单价是275元，两次加起来是2300元。公司叫其去收这两笔混凝土，2016年3、4月其去江南锰业找宋某2付款，宋某2说当时已经将款项交给孙某了。对账单上显示欠款2300元，孙某没有将这笔钱交给公司。
⑹潘某的证言，其在文山博兰建材有限公司任搅拌站站长助理。湖南中格建设的项目叫砚山翁达河道治理工程，分为1标段和2标段，1标的混凝土款总计25270元孙某已经全部交到公司了。2标分别是2015年5月7日卖给湖南中格96方混凝土，每方260元，5月11日41方，每方260元，5月20日56方，每方275元，总共合计51020元，对账单上显示收回湖南中格的砚山翁达河道治理工程2标25000元，还有26020元没有收回来。经公司了解，湖南中格的韦某已将混凝土款付清给孙某了，孙某却没有交到公司，所以报案时孙某应交给公司的湖南中格混凝土款就为26020元。文山市第三中学的混凝土款共计40264元，孙某已全部收取，但他只陆续交给公司21600元，还应交18664元。东山看守所的混凝土款共计40247元，孙某只交给公司25000元，还应交15247元。2016年5月18日博兰公司找孙某之妻夏某对账的情况是，2016年5月31日公司还欠孙某2245.04元运费，2015年1月至12月全年累计还欠孙某11806.64元；案发后再次对账发现，文山市第三中学18664元、东山看守所的15247元以及宋某1的2400元这三笔钱，当时公司叫孙某去收，孙某已全部收了但没交给公司，所以公司做账时就用孙某的工资、运费、借款抵偿了，前面几项一共合计50362.68元，本应从孙某侵占的138331元中减去这50362.68元，但对账时发现孙某所收江南锰业的一笔款2300元没有交公司，所以对账时只扣减了48062.68元，孙某还侵占公司90268.32元。
⑺夏某（孙某之妻）的证言，证实孙某被抓后，其去博兰公司还钱，王某1叫其去找出纳甘某对账，公司在2015年5月31日欠孙某运费2245.04元，2015年1月至12月孙某余额为11806.64元。对账时，文山市看守所15247元，文山市第三中学的18664元，宋某1的2400元这三笔钱公司说是孙某经手的，钱没有到公司账上，已经从孙某的运费和工资里扣减了，也就是一起从报案的总数中扣减了。前面这几笔加起来有50362.68元，公司说孙某在2015年还有一笔2300元的混凝土款没有交给公司，所以最后从孙某侵占的款项中减去48062.68元，其就把孙某还欠公司的90268.32元分两次退还给博兰公司了，公司还出具了谅解书给孙某。
⑻甘某的证言，其于2014年8月到文山博兰建材有限公司搅拌站工作，在公司兼任出纳和统计。2015年7、8月份，孙某来报销过一笔14400元的砖款，因为之前孙某与公司有借款，所以孙某用发票来报销时，就没有支付他，作为他的借款冲抵了。孙某在报销冲抵时，不用他签字，其出了一张收据给他，并在收据上注明是他的还款，还款方式是报销发票抵借款。
⑼徐某的证言，证实其于2015年5月到博兰建材公司工作搅拌站工作的，担任公司会计。孙某找其报销过一笔14400元的砖款，具体时间记不清了，当时作为借款冲抵，未支付现金，也未转账给孙某。在其担任会计之前，孙某向公司借款有10多万元，在报销砖款时对该笔钱进行了冲减。孙某离开公司后，公司已经通知孙某将未付混凝土款收取后上交公司，但他一直没有来公司对账。
⑽黄某的证言，证实2014年10、11月左右，博兰建材公司搅拌站站长孙某跟其砖厂买了40000块砖，每块0.36元，一共14400元。砖款发票其已拿给孙某，但孙某一直以公司未报账为由没有付钱。2015年6月左右其到博兰公司催帐才知道这笔钱已经被孙某报销了，其多次向孙某催要，但孙某都未付款。
8．上诉人（原审被告人孙某）的供述及辩解，其于2014年6月30日至2015年11月20日在博兰建材有限公司上班，担任公司搅拌站站长，其收到公司的混凝土款8万多元没有上交公司。其中从江南锰业的周某处收了7万多元，从湖南中格建设老板处收了2.4万多元，从文山市第三中学郑修伦处收了1.8万多元，俞某从东山看守所收取1.5万元交给其，从泰康小区一私人（宋光国）处收了2000多元，这些钱没有交给公司，都被其用完了。由于公司在开工之前其为公司垫付了部分钱，公司一直没有跟其对账，所以其收取的混凝土款后就没有上交公司。其为公司现金垫付了15万元左右，没有凭证。当时公司的王某1说过，从文山市第三中学收的款及俞贺明从东山看守所和泰康小区私人处收的这三笔钱从其的工资和运费里扣除。其每个月的工资是1万元，公司每个月支付60%给我，其余的年底结算，但公司还没有跟其结算清楚。其买了一辆水泥罐车挂靠到公司，从砚山兴建水泥厂拉到公司，每吨19.8元，公司还没有跟其结算清楚运费。2015年12月其去过公司两次，但王某1不在，也没有打过电话叫其去对账，只叫其将外面的混凝土款收回。志高砖厂的14400元其拿发票去报账时，公司说没钱一直拖着没报给其，其没拿到钱就没付给砖厂，到其离开公司后，砖厂的人到公司要这笔钱，公司说这笔钱已经算在其工资里了，所以砖厂的这笔钱不应算其侵占的数额。
9．户口证明、前科查询、网上在逃人员信息比对记录，证实原审被告人孙某的自然身份情况，其作案时已达到完全刑事责任年龄，经查询无前科，不是网上在逃人员。
以上证据经一、二审庭审质证、认证，来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙某利用担任文山博兰建材有限公司搅拌站站长的职务便利，将该公司的混凝土款90268.32元非法占为已有，数额较大的行为已触犯刑律，构成职务侵占罪，应依法惩处。案发后，孙某亲属积极为其退赃并取得被害单位对孙某的谅解，可对其从轻处罚。关于上诉人孙某提出文山志高砖厂的14400元砖款虽以报销入帐，但未支付现金，不能认定为侵占的上诉意见。经查，证人黄某、徐某、甘某的证言与孙某的供述相印证，证实孙某已将志高砖厂的砖款发票拿到博兰建材公司报账这一事实，只是对是否应将该砖款算为孙某的借款予以抵扣存在争议，因证据存疑不宜将该砖款认定为其侵占数额，且原判对此虽予表述但亦未认定为其侵占数额。关于上诉人孙某提出文山三中及东山看守所的两笔款已计算在其账上，应予扣减；湖南中格最后转账支付的金额为21000元左右，而不是26000余元的上诉意见。经查，文山三中及东山看守所的两笔款在孙某之妻与公司对账时，已含在公司欠孙某的工资、运费款中从公司报案的侵占总数额中予以扣减；湖南中格建设的砚山翁达河道治理工程两个标段的混凝土款共计76290元，孙某已全额收取但只交给公司50270元，非法侵占26020元，经二审庭审质证，孙某对此亦无异议。故原判认定孙某职务侵占的数额为90268.32元的事实清楚，上诉人孙某的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孙某提出其已全额退款并取得谅解，一审量刑过重，请对其从轻处罚的上诉意见。经查，原判对案发后孙某亲属为其全额退赃并取得被害单位谅解的情节已予认定，但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行后，职务侵罪的数额标准已发生变化，原判对孙某的量刑畸重，上诉人孙某的该上诉意见成立，本院予以采纳并依法对其从轻处罚。原判认定基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销文山市人民法院（2016）云2601刑初319号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）孙某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月13日起至2017年2月12日止。）
本判决为终审判决。
审判长 郑朝恒
审判员 何义龙
审判员 刘建鹏
二〇一七年二月八日
书记员 杨健勇