贵州省兴义市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔2301民初3384号
原告（反诉被告）：张兴银，男，1971年3月18日生，汉族，户籍地贵州省兴仁县，现租住于贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：黄亨翎，贵州贵兴律师事务所律师。
被告:杨渡江,男，1972年5月22日生，汉族，户籍地四川省开江县，现住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：方世长，贵州年成律师事务所律师。
被告（反诉原告）：上海二十冶建设有限公司（原上海十三冶建设有限公司、中冶天工上海十三冶建设有限公司），住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。
法定代表人：徐立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方世长，贵州年成律师事务所律师
第三人：兴义市贵州醇九华房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市坪东办西湖路2号。
法定代表人：鄢习德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：封长杰，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：齐瑞延，贵州黔兴律师事务所律师。
原告（反诉被告）张兴银与被告杨渡江、被告（反诉原告）上海二十冶建设有限公司、第三人兴义市贵州醇九华房地产开发有限公司（以下简称九华房开）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年7月7日立案后，被告上海二十冶建设有限公司在答辩期内提起管辖权异议，本院作出裁定驳回其异议，后经审查发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张兴银的委托诉讼代理人黄亨翎，被告杨渡江的委托诉讼代理人方世长，被告（反诉原告）上海二十冶建设有限公司的委托诉讼代理人方世长，第三人九华房开的委托诉讼代理人封长杰、齐瑞延到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张兴银向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告工程劳务费欠款69467元；2、判令二被告连带按月利率2%支计算付2014年1月26日起至还清原告工程劳务欠款为止的利息；3、判令二被告连带承担本案诉讼费用。事实与理由:被告杨渡江于2010年11月29日挂靠被告上海二十冶建设有限公司与原告签订关于贵州醇九华苑N、P、Q、R栋的钢筋工劳务分包施工合同，合同约定承包方式为包人工、包质量、包机具、包安全、包进度、包验收、包辅材，付款方式为进度款按月支付双方签证工程量的80%，工程竣工验收合格后工程劳务款全部付清，未明确约定质保金条款。该工程于2013年已竣工并交付使用。但是，被告杨渡江并未按照合同约定竣工后结清工程款，直至2014年1月26日才安排财务人员与原告结算，也未依约定全额支付工程款，而是扣留了总工程款的5%即68774元，2015年1月31日又与另外A、B、C、D栋工程款冲销后才予签字，原告多次催要未果。另原告接受被告杨渡江安排于2014年1月21日完成的九华苑附属工程劳务13857元，杨渡江也只支付13164元，尚余5%质保金即693元未支付。综上，被告杨渡江总计欠原告工程劳务费69467元，自2014年1月起，至今已经31个月，其长期拖欠工程劳务费给原告造成极大损失，因此还应从2014年1月26日起每月按2%的利息支付至全部清偿之日止。因杨渡江与原告签订合同时是个人在相关合同上签名确认，但杨渡江其实是挂靠被告上海二十冶建设有限公司，因此上海二十冶建设有限公司应当在其工程总价款范围内承担连带责任。
杨渡江辩称：杨渡江以前是上海二十冶建设有限公司的职工，在本案中是代表上海二十冶建设有限公司的职务行为，后杨渡江又来兴义做工程任广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建公司）副总经理，随后又离开该公司任贵州西南建筑工程有限公司总经理。杨渡江与张兴银签订的分包合同属实，但是代表上海二十冶建设有限公司的职务行为。分包合同中约定支付方式为按总发包方给上海二十冶建设有限公司的支付进度来确定支付。本案中的基础工程已经做完，但还没有通过总发包方的验收，上海二十冶建设有限公司也只得到80%的工程进度款，因杨渡江与原告关系较好就做主支付了95%的进度款，已经多支付了15%。因此张兴银的几项请求没有法律依据，不应当支持。
上海二十冶建设有限公司辩称，我公司认可杨渡江与张兴银签订的分包合同是职务行为。因此应当按合同约定履行，经公司复查认为原告与杨渡江申报的工程中存在虚报项目，且我公司现只得到80%的进度款，依此比例我公司也应只支付80%的进度款给张兴银。因此超出合同约定的工程量和多支付的进度款原告应当退回。
九华房开述称，九华苑N、P、Q、R栋工程由我公司发包给上海二十冶建设公司承建，我公司已经履行了按照进度支付工程款的义务，工程已经竣工，但因承包方没有提供有效的结算资料因此至今没有结算。原告与上海二十冶建设公司之间是何种关系及如何履行合同，我公司不知情，且与我公司无关。
上海二十冶建设有限公司提起反诉请求：判令张兴银返还工程款143120.35元并承担本案全部诉讼费。事实与理由：2010年11月29日，上海二十冶建设有限公司的贵州醇九华苑（N、P、Q、R栋）工程项目部负责人杨渡江与张兴银签订《钢筋工分包施工合同》，将贵州醇九华苑N、P、Q、R栋钢筋制作加工、绑扎工程承包给张兴银，合同约定了工程价款及付款方式等。2011年10月2日，上海二十冶建设有限公司的贵州醇九华苑（A、B、C、D栋）工程项目部负责人杨渡江又与张兴银人签订《钢筋工分包施工合同》，将贵州醇九华苑A、B、C、D栋钢筋制作加工、绑扎工程承包给被张兴银，约定了工程价款及付款方式等。2016年8月8日，经九华房开核实，贵州醇九华苑N、P、Q、R栋总建筑面积为50558.6平方米；贵州醇九华苑A、B、C、D栋总建筑面积为49057.2平方米。该结算工程量中并没有张兴银提交的结算确认表附件记载的贵州醇九华苑N、P、Q、R栋协商附加一屋底板面（3719平方，单价27元，合价100413元）、贵州醇九华苑A、B、C、D栋钢筋工程天桥钢筋绑扎（合价40000元）和人工工日（合价10240元）三项工程，我公司认为存在套取工程款嫌疑，因此张兴银已领取该部分的95%工程款143120.35[(100413+40000+10240)×95%]元,应当予以返还。
张兴银辩称，此前计算错误，九华苑N、P、Q、R工程钢筋总工程款合计应是1375479元（含质保金）。我方是与杨渡江签订的合同和结算工程款，上海二十冶建设有限公司与杨渡江之间的超出合同约定的部分与我无关，若存在套取也是杨渡江与该公司之间的事。
杨渡江对上海二十冶建设有限公司主张的反诉请求及事实无异议。
九华房开对上海二十冶建设有限公司反诉主张的九华苑N、P、Q、R栋总建筑面积为50558.6平方、A、B、C、D栋总建筑面积为49057.2平方的事实无异议，但其与张兴银之间的关系与本公司无关，张兴银与杨渡江签订的合同是否有效应由法院核实。
本院经审理认定如下事实：贵州醇九华苑项目工程由九华房开开发，其中A、B、C、D栋和N、P、R、Q栋房屋土建工程由上海二十冶建设有限公司承建，附属工程的土建由广西二建公司承建。2010年11月29日，杨渡江以贵州醇九华苑（N、P、R、Q）工程项目部名义与张兴银签订一份《钢筋工分包施工合同》，将该工程的钢筋制作及绑扎以包人工、机具、辅材方式包给张兴银施工，《钢筋工分包施工合同》对付款方式作如下约定：“1、正7层全部完工，然后才能按所完成的工程量80％付款；2、标准层正7层以上须完成5层后，每月25日报工程量到项目部，由现场施工负责人审核签字，在第二个月的15日支付工程量的80％工程款；3、工程竣工验收合格后工程款全部付清；4、工程款支付的其他约定：甲方根据总包方付款情况相应调整支付乙方工程款方式”。合同尾部有杨渡江签名，未加盖有关上海二十冶建设有限公司的公章。合同签订后张兴银即进场施工，也陆续领取部分进度款。施工过程中，杨渡江以同样的承包方式将九华苑A、B、C、D栋钢筋制作及绑扎工程包给张兴银施工，并签订《钢筋工分包施工合同》，付款方式与前述约定类似。另杨渡江又将九华苑附属工程泥工部分分别交给张兴银、案外人田鹏施工，未签订书面合同。2014年1月24日至2015年2月2日期间，杨渡江雇请的郝琦、杨艳（财务）、吴超（施工经理）、逢祥祥（安全员）对张兴银施工的九华苑N、P、R、Q栋的钢筋工程（含协商附加一层底板面工程）、九华苑A、B、C、D栋钢筋工程（含天桥钢筋绑扎、人工工日）、九华苑附属工程泥工工程款及支付情况进行核算，确认第一项工程扣留5%质保金68774元，不含质保金结算总价为1306705元，第二项工程不含5%质保金的结算总价为1753588元，第三项工程扣留5%质保金693元，不含质保金结算总价为13164元。2016年，上海二十冶建设有限公司提交一份《建筑面积确认单》，记载了其承建施工九华苑N、P、R、Q栋总建筑面积为50558.6平方米，九华苑A、B、C、D栋总建筑面积为49057.2平方米，请求发包方对此予以确认。监理单位及发包方于2016年8月8日在《建筑面积确认单》上签名确认了前述建筑面积。庭审中，张兴银、杨渡江确认张兴银已领取了九华苑N、P、R、Q栋钢筋绑扎和九华苑附属工程泥工工程款的95%，尚余5%工程款69467元（68774元+693元）。
本院认为，关于杨渡江与上海二十冶建设有限公司之间是何种法律关系问题。结合我院审理的（2016）黔2301民初3385号一案，杨渡江在该案中自称其为广西二建公司职工，经查，在九华房开开发其九华苑项目过程中，杨渡江除了以上海二十冶建设有限公司、广西二建公司名义对外分包工程，还以案外人四川开江利华建筑公司名义从九华房开处承接九华苑附属工程的水电安装施工；而在九华房开支付工程款时，杨渡江也在部分支付凭证中代表广西二建公司、四川开江利华建筑公司签名确认领取了工程款。此外，在上述工程施工过程中杨渡江还自行雇请财务、安全员、施工经理等负责工程管理、工程款结算。综合以上事实可以合理认定杨渡江与广西二建公司为挂靠关系。虽然二被告均自认杨渡江系上海二十冶建设有限公司职工，但双方并未提交劳动合同、工资发放凭证及社会保险交纳凭证等予以佐证。根据发包方与承包方签订的施工合同，上海二十冶建设有限公司承建的九华苑A、B、C、D、N、P、Q、R栋土建工程工期合计从2011年1月28日起至2012年12月20日，但在2012年8月20日、2012年9月13日、2012年12月23日九华房开向广西二建公司支付进度款时，杨渡江分别进行签字，杨渡江在该期间内既为上海二十冶建设有限公司职工又为广西二建公司职工也不符合法律规定。被告杨渡江于庭后提交个人简历以证明其1997年—2008年期间工作于上海二十冶建设有限公司、2008年—2013年期间工作于广西二建公司，该个人简历系单方制作，所载的工作经历、时间也与前述查明的事实矛盾，因此并不能达到杨渡江所要证明的目的，本院不予确认。建筑施工行业严禁挂靠和违法分包，在此背景下二被告由于趋利避害亦可能做出上述自认。因二被告的自认与本案查明的事实相矛盾，故本院不予采纳。上海二十冶建设有限公司违反法律、行政法规的强制性规定，允许没有资质的杨渡江借用其名义承接和分包讼争建设工程，对外应当对杨渡江因该建设工程施工而形成的法律关系承担连带责任。杨渡江将部分讼争工程违法分包给张兴银，因此形成的工程欠款，上海二十冶建设有限公司应当对其承建的工程向实际施工人张兴银承担连带责任。
杨渡江将九华苑N、P、R、Q栋钢筋工程及九华苑附属工程的部分泥工工程交给没有建筑施工资质的张兴银施工，违反了法律的强制性规定，合同无效。合同虽然无效，但张兴银已实际施工且工程已竣工和结算，张兴银有权依合同约定主张相应工程款。对原、被告双方均认可张兴银已领取95%工程款的事实，本院予以确认，对尚余工程款69467元，杨渡江应予支付。二被告辩称工程保修期未过，质保金支付条件未成就及目前发包方只支付工程款80%，根据合同约定张兴银的工程进度款也应根据发包方支付的工程款进度比例确定，其已经超付了进度款15%。首先施工方应保证其施工工程质量，在法定保修期内对其施工的质量问题有保修的法律义务，但是法律法规虽规定了建设工程最低保修期限，但没有明确规定必须预扣质保金，因此对质保金应遵从双方约定，本案双方在分包合同中并未对质保金进行约定，张兴银也没有在《分包结算确认单》中签名认可扣除质保金，故在结算时杨渡江单方扣除质保金没有事实和法律依据。另双方虽然在合同中约定甲方根据总承包方付款情况相应调整支付乙方工程款方式，但同时也作“工程竣工验收合格后工程款全部付清”的约定，现张兴银所施工工程已经竣工且得到结算，被告就应当按照合同约定全部付清工程款。综上，二被告的辩解没有法律和事实依据，本院不予支持。关于原告主张的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。工程已实际交付的，自交付之日起计付利息。因双方未对此作约定，则利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持，涉案钢筋和泥工工程已经竣工交付后于2014年1月26日开始结算，现原告主张从2014年1月26日开始结算之日起计息，没有违反上述规定，本院予以确认。原告主张的工程款及利息为两项工程，一项为九华苑N、P、Q、R栋钢筋绑扎工程款68774元及利息，另一项为九华苑附属工程泥工工程款693元及利息，其中前项工程系上海二十冶建设有限公司承建，对此应承担连带支付责任，后一项工程为广西二建公司承建，上海二十冶建设有限公司对此不负连带支付责任。
对于反诉部分，杨渡江及其雇请的财务、安全员、施工经理均签字对原告张兴银所施工工程方量进行了验收，并以此进行了结算，根据双方认可的《分包结算确认单》及附件可以确认九华苑N、P、Q、R栋附加的一屋底板面工程、A、B、C、D栋钢筋工程天桥钢筋绑扎工程和人工工日并非张兴银私自增加，而是得到杨渡江认可，故被告即应支付相应工程款。上海二十冶建设有限公司在请求发包方确认工程总面积时也未就该部分工程量计入其中，致使发包方、监理单位没有对这部分工程进行确认，由此产生的责任应由上海二十冶建设有限公司、杨渡江承担。现上海二十冶建设有限公司以原告和杨渡江套取工程款为由要求张兴银返还工程款143120.35元，于法无据，本院不予支持。
综上，实际施工人无相应建筑施工资质的，其签订的建设工程分包合同无效，合同无效后，若其已实际施工且工程竣工结算的，其有权请求相应工程款及逾期付款的利息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：
一、被告杨渡江在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张兴银九华苑附属工程泥工工程欠款693元、九华苑N、P、Q、R栋钢筋工程欠款68774元，合计69467元，并从2014年1月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至款项付清之日止。
二、被告（反诉原告）上海二十冶建设有限公司对前述杨渡江应支付的九华苑N、P、Q、R栋钢筋工程欠款68774元及相应利息承担连带支付责任。
三、驳回原告（反诉被告）张兴银其余诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）上海二十冶建设有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1536元，由被告（反诉原告）上海二十冶建设有限公司、杨渡江连带负担；反诉案件受理费1581元，由被告（反诉原告）上海二十冶建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 周光艳
人民陪审员 ＸＸ新
人民陪审员 常维进
二〇一六年十二月十日
书 记 员 高丽枝