福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1416号
上诉人（原审被告）方成志，男，1966年6月4日出生，汉族。
委托代理人陈志斌、林领导，厦门市唯典法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）胡文俊，男，1967年10月19日出生，汉族。
委托代理人许璐、刘芳，福建重宇合众律师事务所律师。
原审被告杨李宜，男，1982年4月16日出生，汉族。
上诉人方成志因与被上诉人胡文俊，原审被告杨李宜提供劳务者受害纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2013）翔民初字第1851号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡文俊向原审法院提起诉讼，请求判决：方成志、杨李宜连带赔偿医疗费21633.91元、误工费75640元、护理费8400元、交通费200元、住院伙食补助费1960元、营养费5000元、残疾赔偿金75152元、伤残鉴定费和劳动能力鉴定费1400元、被扶养人生活费21826.8元、精神损害抚慰金10000元，共计221212.71元。
原审法院查明，2012年12月15日，胡文俊在为方成志位于厦门市翔安区马巷镇赵厝村前厝东24号的房屋打磨墙壁时，从梯子上跌落致伤，后被送往厦门市第二医院，住院治疗28天，被诊断为：1、急性颅脑损伤：①左额颞叶脑挫裂伤，②左额颞顶枕部硬膜下血肿，③外伤性蛛网膜下腔出血，④颅内积气，⑤左额颞枕顶部皮下血肿；2、右肩、右膝及腰部多处软组织损伤。胡文俊出院时，医嘱休息一个月、注意营养等。
胡文俊在原审审理期间申请对其伤残程度和劳动能力进行鉴定。2013年10月24日，福建义成司法鉴定所出具闽义成司鉴（2013）临鉴字第251号法医临床鉴定意见书，认为胡文俊的伤情构成十级伤残，部分丧失劳动能力。胡文俊为此支出鉴定费1400元。
原审法院另查明，2009年至2013年，胡文俊均在厦门市公安局侨英派出所办理了暂住证。胡文俊与其配偶苏桂英育有三女一子，分别是胡荣珍（1991年11月22日出生）、胡荣芳（1996年11月16日出生）、胡荣涛（1998年8月28日出生）、胡观方（2000年1月5日出生）。胡文俊的父母胡春生（1938年10月30日出生）、董美连（1943年9月18日出生）共育有五女一子。
原审法院对胡文俊主张的各项经济损失认定如下：
1、医疗费。胡文俊主张因事故支出医疗费21633.91元，有相应票据予以证明，故予以支持。
2、误工费。胡文俊主张该项费用为5307元÷21.75天×310天=75640元。因事故发生于2012年12月15日，胡文俊于2013年10月24日定残，故其主张的误工时间未超出法律规定，但标准过高。胡文俊事故发生前在厦门居住多年，应按照厦门市城镇居民标准计算各项损失，因其未能举证证明收入状况，故胡文俊的误工损失应为37576元÷365天×310天=31913.86元。
3、护理费。胡文俊主张护理费为120天×70元／天=8400元。胡文俊事故后住院治疗28天，但其未能举证证明其出院后仍需护理，故护理费应为28天×70元／天=1960元。
4、交通费。胡文俊主张交通费为200元，未提供相应票据，但该项费用必然发生，结合胡文俊的住院时间及就诊情况，其该项诉求数额合理，可予以照准。
5、住院伙食补助费。胡文俊主张住院伙食补助费为70元／天×28天=1960元。因其受伤后住院28天，且主张的计算标准未超出法律规定，故予以支持。
6、营养费。胡文俊主张该项费用为5000元。虽然胡文俊的出院医嘱中有“注意营养”等内容，但其主张的数额偏高，故予以酌定为3500元。
7、残疾赔偿金。胡文俊主张其残疾赔偿金为37576元／年×20年×10%=75152元，被抚养人生活费为3045.6元（胡春生：10152元×6年÷6人×30%）＋5076元（董美连：10152元×10年÷6人×30%）＋1522.8元（胡荣芳：10152元×1年÷2人×30%）＋4568.4元（胡荣涛：10152元×3年÷2人×30%）＋7614元（胡观方：10152元×5年÷2人×30%）=21826.8元。胡文俊主张的75152元残疾赔偿金，符合法定标准，可予以确认。胡文俊主张的被扶养人生活费部分，考虑其伤残等级和受伤的部位，同时因其误工费已计算至2013年10月23日，且胡文俊主张的计算标准未超出法律规定，被扶养人生活费应为2548.15元（胡春生：10152元×5.02年÷6人×30%）＋5025.24元（董美连：10152元×9.9年÷6人×30%）＋1522.8元（胡荣芳：10152元×1年÷2人×30%）＋4324.75元（胡荣涛：10152元×2.84年÷2人×30%）＋6487.13元（胡观方：10152元×4.26年÷2人×30%）=19908.07元。综上，胡文俊的残疾赔偿金共计为95060.07。
8、鉴定费。胡文俊主张的鉴定费1400元，有相应票据予以支持，可予以照准。
综上第1至8项，胡文俊因事故造成的各项经济损失为157627.84元。
原审法院认为，胡文俊主张其受杨李宜雇佣，方成志是房东，两人应对其损失承担连带责任。方成志认为其把工程承包给杨李宜，工人全部是杨李宜自己叫来的，且双方约定如果工人受伤均由杨李宜承担责任，故其不应承担责任。根据胡文俊的陈述，杨李宜电话联系其为方成志的房屋打磨墙壁，并约定报酬为每天300元，每天工作8小时，做完后由杨李宜支付报酬。同时，方成志亦称将油漆工程以包工包料形式发包给杨李宜，工人由杨李宜负责。结合胡文俊与方成志的陈述，可认定杨李宜与胡文俊之间存在劳务关系。但是，作为提供劳务的一方，胡文俊自2009年即开始从事墙壁打磨工作，应当对工作中的风险有充分的了解，其在施工中未尽到充分的注意义务，导致自己跌落并受伤的后果，应当自行承担30%的责任。杨李宜作为接受劳务的一方，未采取足够的安全保障措施避免事故的发生，亦存在过错，应承担70%的责任。方成志作为房东，将房屋的油漆工程发包给不具备相应资质的杨李宜施工，应当依法与杨李宜承担连带责任。
公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。根据前述分析认定，胡文俊的各项经济损失为157627.84元，其中，由胡文俊自行承担30%的责任，杨李宜承担70%即110339.49元的赔偿责任。同时，考虑到事故确实给胡文俊造成了一定的精神痛苦，对其主张的精神损害抚慰金酌定为8000元。因此，杨李宜应向胡文俊赔偿经济损失110339.49元和精神损害抚慰金8000元，方成志应对杨李宜的上述赔偿义务承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、杨李宜于判决生效之日起十日内赔偿胡文俊的经济损失110339.49元和精神损害抚慰金8000元，共计118339.49元；二、方成志对杨李宜的上述第一项赔偿义务承担连带责任；三、驳回胡文俊的其余诉讼请求。
宣判后，方成志不服，向本院提出上诉。
上诉人方成志上诉称，一、原审法院认定方成志作为房东，将房屋的油漆工程发包给不具备相应资质的杨李宜施工，应当依法与杨李宜承担连带责任是错误的。首先，原审法院在查明事实时并没有对于本案油漆工程的资质问题作任何的调查，但是在认定案件事实时却又提到资质问题，存在对事实未加查明的错误。其次，方成志将房屋墙壁的油漆工作发包给杨李宜施工，工程包工包料，工人及材料全部由杨李宜自己负责，方成志按工程面积支付每平方27元的承包款，双方之间是一种承揽合同关系，目前并没有法律明文规定私人之间的油漆工作需要什么资质。原审法院没有任何依据地认为本案的油漆工程需要资质，方成志要承担连带责任是错误的。
二、原审法院适用法律错误。本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，故应根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的相关规定作出判决，但是原审法院却根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条相关规定作出判决，因此存在适用法律的错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据上述规定，胡文俊系与杨李宜存在劳务关系，而非与方成志存在劳务关系，胡文俊如在从事油漆工作过程中受到伤害，应与杨李宜共同承担责任，方成志作为房东在本案中不存在任何的过错，不应承担任何的赔偿责任。
假设法院认定本案的油漆工作需要资质，就应该全面审查资质的问题，包括胡文俊、杨李宜的资质，然后再考虑方成志将工程发包给不具备资质的杨李宜施工的责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的相关规定，方成志应承担的仅是没有注意审查资质而将工程交给杨李宜施工的轻微过错，其作为接受劳务的一方对于本起事故没有任何过错，最多承担不超过10%的按份责任。
三、原审法院认定的部分赔偿项目缺乏依据。1、误工费。原审法院认定误工时间算至定残前一日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的相关规定，误工时间要确定为定残前一天是指因伤残造成持续误工，但本案中胡文俊没有任何证据证明其持续误工，医疗机构出具证明的休息时间仅为三个月，因此其误工时间应为90天，而非310天。关于误工费的标准问题，原审法院按照厦门市上一年度城镇职工的可支配收入37576元计算也缺乏依据，因为胡文俊并没有证据证明其事故发生前一年在厦门居住满一年，其所提供的暂住证时间为2010年5月27日至2011年5月26日一年，2012年3月14日至2013年3月14日一年，2013年3月12日起一年，2011年5月27日起至2012年3月13日这段时间为中断时间，没有任何的证据证明胡文俊在该时间段内有在厦门暂住，而本起事故发生时间是2012年12月15日，胡文俊的误工费标准应按农村居民的标准13455元来计算。2、营养费3500元偏高，最多不超过1000元。3、残疾赔偿金75152元及被抚养人生活费19908.07元缺乏依据。首先，原审法院认定残疾赔偿金错误。福建义成司法鉴定所的鉴定意见认为，胡文俊目前“遗头晕，烦躁，睡眠差，记忆力差等神经功能障碍”，故参照《道路交通事故受伤人员的伤残评定》相关标准认定为十级伤残，但没有任何的书面证据或是报告证明胡文俊存在上述症状，根据鉴定意见载明的事实，这些症状都是胡文俊自述的（详见鉴定意见书第2页倒数第四行）。鉴定机构没有实事求是地对胡文俊的伤情进行严格查清，单凭胡文俊的单方意见就作出鉴定意见明显不负责任。第二，原审法院按照厦门市上一年度城镇职工的可支配收入37576元计算残疾赔偿金缺乏依据，因为胡文俊并没有证据证明其在事故发生前一年在厦门已经持续居住超过一年，其残疾残疾金标准应按农村居民的标准13455元来计算。第三，胡文俊属十级伤残，其伤残系数为10%，该系数一般也是认定劳动能力的参考值，原审法院没有任何理由地认定部分丧失劳动能力就按30%系数赔偿明显是错误的，应予纠正。4、精神抚慰金8000元偏高且计算错误。本案事故是胡文俊自身严重过错造成，方成志从未对胡文俊的工作进行过安排、指示等行为，也没有任何的侵权行为，原审法院判决精神损害抚慰金缺乏依据。况且，如果认定精神损害抚慰金为8000元，也应当由各方根据过错责任来分配责任，而不是由杨李宜一人承担。
综上所述，原审对于本案事实认定和适用法律错误，请求二审撤销原审判决第二项，改判驳回胡文俊对方成志的全部诉讼请求。
被上诉人胡文俊辩称，一、原审根据相关事实和法律，判决方成志和杨李宜承担连带责任是正确的。二、原审同时适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》不存在适用法律错误。三、方成志关于误工费、营养费、残疾赔偿金和被抚养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿项目的上诉请求缺乏依据，不符合事实和法律。
原审被告杨李宜未提交答辩意见。
经审理查明，对原审查明的事实，除方成志认为，对胡文俊受伤的事情完全不清楚，其并没有雇佣胡文俊施工，不清楚胡文俊有没有在事发现场受伤之外，各方当事人对其他事实均未提出异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。
另查明，在原审期间，胡文俊申请证人尹某出庭作证，尹某出庭作证时陈述，其和胡文俊系同事，两人一起从事打磨的工作，胡文俊受伤时其在二楼，胡文俊在三楼，其听到声音后赶到三楼看到胡文俊躺在地上，之后杨李宜把胡文俊送到医院。方成志当庭没有对尹某进行任何质询，只是在质证时声称其不知道胡文俊是如何受伤的。本院分析认为，胡文俊在方成志的工地上受伤的事实，有当事人陈述和证人证言为证，方成志虽然对该事实不予承认，但未能提交证据予以反驳，且在证人作证时并未对此提出具体的质询，故方成志关于其不清楚胡文俊是否在事发现场受伤的质疑缺乏依据，本院不予采纳。
本院认为，方成志自述其将油漆工作发包给杨李宜，而胡文俊在方成志的工地上受伤，故胡文俊主张其受雇于杨李宜在方成志的工地上打磨墙壁，具有较高的可信度，可予以采信。胡文俊在工作过程中受伤，杨李宜作为雇主应承担相应的赔偿责任。原审鉴于胡文俊自述其从事墙面打磨工作多年，对工作中的风险和安全问题理应有相应的认识，认定胡文俊自身存在一定的疏忽大意，应对自己跌落受伤的后果承担30%的责任属合理范围的裁量，可予以维持。
由于打磨墙壁属于房屋装修工程的组成部分，依法应当由具有装修资质的施工主体进行。杨李宜作为自然人，显然不具有从事房屋装修施工的资质，方成志将墙壁油漆工程发包给没有施工资质的杨李宜，原审认定方成志存在选任不当的过错是正确的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的解释，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，原审据此判决方成志与杨李宜对胡文俊的损失承担连带赔偿责任并无不当。
胡文俊在厦门务工多年并办理了《暂住证》，原审按照城镇居民的赔偿标准计算胡文俊的各项损失是正确的。方成志主张应按农村居民的赔偿标准计算误工费、残疾赔偿金等损失没有事实依据，本院不予采纳。胡文俊在受伤后同时进行了伤残等级鉴定和丧失劳动能力程度鉴定，经鉴定机构鉴定，胡文俊构成十级伤残并部分丧失劳动能力，方成志并无证据足以推翻上述鉴定意见，故鉴定意见应予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的解释，被扶养人生活费可以根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出的标准计算。原审依据胡文俊部分丧失劳动能力的鉴定意见，按照30%的比例计算被抚养人生活费的损失并无不当，可予以维持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的解释，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。胡文俊作为个体从业人员，没有固定收入，原审参照厦门市城镇居民可支配收入标准计算其误工费损失未超过司法解释认可的标准，可予以维持。胡文俊因伤致残，其主张因伤残导致持续误工有一定的合理性，原审判决认定的误工时间未超出司法解释认可的标准，可予以维持。
此外，原审对营养费、精神损害抚慰金等其他项目的裁量均属合理范围之内，方成志请求予以改判依据不足，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费941元，由方成志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一四年八月十八日
书 记 员 陈文琳
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。