上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司与被上诉人黄建容、原审被告新疆永红鑫钢构安装有限责任公司、原审第三人ＸＸ锋、郑大雄、新疆天恒基建筑工程有限公司恒瑞远分公司买卖合同纠纷一案二审
民 事 判 决 书
新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民事判决书
（2015）兵十二民二终字第1号
上诉人（原审被告）新疆天恒基建筑工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区嵩山街229号。
法定代表人韩建民，该公司总经理。
委托代理人朱永胜，新疆商务律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄建容，男，1974年9月15日出生。
委托代理人刘刚，新疆伯仲律师事务所律师。
原审被告新疆永红鑫钢构安装有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区和田市敬老院36号二楼。
法定代表人ＸＸ锋，该公司董事长。
原审第三人ＸＸ锋，男，1968年3月6日出生。
原审第三人郑大雄，男，1968年9月2日出生。
原审第三人新疆天恒基建筑工程有限公司恒瑞远分公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区嵩山街229号611室。
负责人任兴龙，该公司经理。
委托代理人朱永胜，新疆商务律师事务所律师。
上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司（以下简称天恒基公司）与被上诉人黄建容、原审被告新疆永红鑫钢构安装有限责任公司（以下简称永红鑫公司）、原审第三人ＸＸ锋、郑大雄、新疆天恒基建筑工程有限公司恒瑞远分公司（以下简称恒瑞远分公司）买卖合同纠纷一案，2014年1月20日新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院作出（2014）三垦民二初字第3号民事判决。黄建容不服向本院上诉，本院审理后于2014年4月18日作出（2014）兵十二民二终字第9号民事裁定发回重审。新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院在审理中，天恒基公司申请追加ＸＸ锋、郑大雄、恒瑞远分公司为本案的第三人参加诉讼，新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院于2014年8月26日作出（2014）三垦民二初字第24号民事判决，天恒基公司不服向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员徐云担任审判长并主审本案，与审判员韩卫、孙东组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人天恒基公司及原审第三人恒瑞远分公司的委托代理人朱永胜，被上诉人黄建容的委托代理人刘刚，原审被告永红鑫公司的法定代表人及原审第三人ＸＸ锋，原审第三人郑大雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月，新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心与天恒基公司签订了三坪农场连队整合保障性住房工程建设项目协议书，将三坪农场保障性住房工程承包给天恒基公司承建，天恒基公司指定恒瑞远分公司具体组织实施。2011年6月24日，恒瑞远分公司与ＸＸ锋签订《施工项目经济责任合同》，ＸＸ锋承揽了天恒基公司承建的三坪保障性住房B区5标段的19号、20号、22号、23号住宅工程建设。承包形式为包工包料。永红鑫公司作为担保单位，为ＸＸ锋履行合同提供担保责任。同年8月8日，ＸＸ锋以永红鑫公司的名义与郑大雄签订《公司施工项目内部承包合同》，将其承包的工程转包给郑大雄，承包形式为包工包料，并约定按照工程总造价的4%收取管理费。2011年8月23日，郑大雄与黄建容经营的金牛区高胜建材经营部签订《建筑模板购销合同》，合同约定三坪农场天恒基B区5标段（19号、20号、22号、23号楼）购买建筑专用模板的规格、数量（以送货单为准）、单价、收货地址（B区5标段）、联系人（材料员何雷）、付款时间（一个月内）及违约责任。郑大雄及材料员何雷在该合同上签名。2011年8月23日至2011年10月29日，黄建容安排证人游志华分六次送货，郑大雄库管员郭丰收、材料员何雷分别在送货单上签名确认收货。2011年11月26日，黄建容安排游志华找到郑大雄及ＸＸ锋，要求在送货单上签字确认。郑大雄在送货单上签名、捺印，新疆永红鑫钢构安装有限责任公司（以下简称永红鑫公司乌鲁木齐市分公司）作为担保单位在送货单上加盖财务专用章，ＸＸ锋亦签字确认。2011年12月3日，因ＸＸ锋所承包工程施工进度严重滞后等原因，恒瑞远分公司与ＸＸ锋协商签订了《合同终止协议书》，双方终止履行合同。经核算ＸＸ锋承建的三坪保障性住房工程结算额为6838577.19元，天恒基公司给ＸＸ锋支付工程款3646500元，代ＸＸ锋支付工程款2815340元，累计支付为6461840万元。2011年12月7日，ＸＸ锋、郑大雄因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。2013年1月6日ＸＸ锋、郑大雄构成票据诈骗罪均被判处有期徒刑10年，并处罚金50000元。2013年3月25日，新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院从天恒基公司处将ＸＸ锋剩余工程款执行提取。黄建容索款无果遂诉至本院。要求天恒基公司和永红鑫公司支付货款622750元和利息82514.37元，并承担连带责任。
原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点，本案中的被告及第三人谁应当承担给付原告货款及利息的义务。首先，天恒基公司下属的分支机构恒瑞远分公司作为承包人将建设工程非法转包给ＸＸ锋个人，ＸＸ锋作为永红鑫公司的法定代表人又以永红鑫公司的名义将工程非法转包给郑大雄，建设工程施工合同的义务均是由实际施工人郑大雄履行的。实际施工人郑大雄与发包人永红鑫公司已经全面履行了发包人恒瑞远分公司与承包人ＸＸ锋之间的合同并形成事实上的权利义务关系。由于实际施工人郑大雄在实际履行承包人ＸＸ锋与发包人恒瑞远分公司之间的合同，导致合同相对性减弱。黄建容作为建筑材料供应商既然将材料送货至恒瑞远分公司的工地现场并为工地所实际使用，就是实际履行了实际施工人与建筑企业之间的相关合同；既然作为受益人的发包人恒瑞远分公司应当向实际施工人郑大雄直接承担建设工程合同责任。作为受益人的恒瑞远分公司也理应向实际施工人的供货商黄建容直接承担相关合同责任。其次，恒瑞远分公司作为三坪保障性住房建设的总承包人，由于其对承包的项目疏于管理，导致ＸＸ锋以永红鑫公司的名义将ＸＸ锋个人承包的19号、20号、22号、23号楼工程非法转包给郑大雄。恒瑞远分公司应对其过错承担民事责任。根据民事诉讼法的规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为其他组织参加诉讼。根据公司法的规定，恒瑞远分公司因是天恒基公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由法人单位即天恒基公司承担。
对于黄建容要求永红鑫公司承担连带责任的诉讼请求，对此永红鑫公司辩称，ＸＸ锋签字时受到黄建容胁迫，且加盖的是永红鑫公司乌鲁木齐市分公司的财务专用章，而非合同专用章，同时分公司作为担保人不符合法律规定，应当属于无效担保，同时担保期限已过。对此本院认为，永红鑫公司法定代表人未能向法院提交受到黄建容胁迫的相应证据。2011年11月26日ＸＸ锋签字、盖章的地点是三坪保障性住房指挥部，属于公共场合，事后ＸＸ锋亦未向公安机关报案或采取其他法律途径维护自身的合法权益，故对永红鑫公司的此项辩解本院不予采信。对于永红鑫公司辩称加盖分公司印章属无效担保的辩解，本院认为作为永红鑫公司乌鲁木齐市分公司负责人的ＸＸ锋，以及永红鑫公司的法定代表人，ＸＸ锋对盖章担保模板货款给付的事情是清楚的，在ＸＸ锋加盖分公司印章并签字时，应当认为永红鑫公司对该担保行为是认可的，因此永红鑫公司应当对郑大雄的该笔货款承担担保责任。对于永红鑫公司辩称担保期限已过的辩解，本院认为，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。从黄建容和郑大雄签订的合同看，双方约定的付款期限为一个月内付清，因此永红鑫公司的保证期间为2011年11月28日后的6个月。黄建容在2013年12月起诉永红鑫公司，永红鑫公司承担保证责任的期间已过，因此对永红鑫公司的该项辩解，本院予以采纳，故黄建容要求永红鑫公司承担给付货款及利息的民事责任无事实和法律依据。
关于第三人ＸＸ锋、郑大雄应否承担给付货款及利息的民事责任。ＸＸ锋从恒瑞远分公司承包三坪农场保障性住房B区19号、20号、22号、23号四栋楼工程后，未经承包人恒瑞远分公司同意，将上述工程违法转包给郑大雄，ＸＸ锋应当对违法转包的过错承担民事责任。对于ＸＸ锋答辩提出不应支付货款利息的理由。本院认为，双方在买卖合同中对违约金有明确约定，违约金的比率为5%。黄建容计算利息是按照人民银行的同期贷款利率计算，未按约定的违约金比例计算。《中华人民共和国合同法》规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。黄建容的应收货款从2011年11月29日被拖欠至今，约定的违约金不足以弥补其损失，黄建容以中国人民银行同期贷款利息计算损失，符合法律规定。故本院对ＸＸ锋提出不应支付货款利息的辩解理由不予采纳。第三人郑大雄作为实际施工人，是买卖合同的一方当事人，材料也用于第三人承揽的工地。其对原告货款及利息的给付亦应承担连带责任。
综上，黄建容要求天恒基公司给付货款622750元及利息82514.37元事实清楚，证据充分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决，一、被告新疆天恒基建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告黄建容货款622750元及利息82514.37元，合计705264.37元；二、第三人ＸＸ锋、郑大雄承担上述给付责任的连带责任；三、驳回原告黄建容对被告新疆永红鑫钢构安装有限责任公司、第三人新疆天恒基建筑工程有限公司乌鲁木齐恒瑞远分公司的诉讼请求。案件受理费5426元，由被告新疆天恒基建筑工程有限公司、第三人ＸＸ锋、第三人郑大雄负担。
上诉人天恒基公司不服原审判决，向本院上诉称：1、一审判决本着“合同相对性”的原则援引法条，却错误地判决由天恒基公司向被上诉人黄建容给付货款及利息。2、原判决认定由天恒基公司、恒瑞远分公司作为受益人承担合同责任无事实根据和法律依据。3、原判决认定由恒瑞远分公司“对承包的项目疏于管理”，应对其过错承担民事责任无事实根据和法律依据。4、一审期间，我方申请对《建筑模板购销合同》上加盖的“金牛区高胜建材经营部”印章真伪进行鉴定，但原审法院未作处理，实属不当。故请求：1、依法撤销原判或依法改判驳回被上诉人黄建容要求上诉人天恒基公司给付货款622750元及利息82514.37元，合计705264.37元的诉讼请求。2、由被上诉人黄建容承担本案全部诉讼费用。
被上诉人黄建容答辩称：1、本案是买卖合同纠纷，并非是建筑工程承包合同纠纷。黄建容经营的金牛区高胜建材经营部与需方三坪农场保障性住房B区5标段19号、20号、22号、23号楼）签订的《建筑模板购销合同》合法有效。合同签订后，黄建容分六次将模板交付至合同约定的收货地址，已履行完合同义务。2、三坪农场保障性住房B区5标段系天恒基公司内设未登记的分支机构承建，该标段的负责人为ＸＸ锋，天恒基公司对其用工权和采购权进行了概括授权，故天恒基公司作为承担给付货款及违约金的主体适格。3、黄建容交于三坪农场保障性住房B区5标段的模板是否用在工地并不是天恒基公司的抗辩拒付货款的理由。4、上诉人申请对“金牛区高胜建材经营部”的印章进行鉴定，缺乏与待证事实的关联性和必要性。
原审被告永红鑫公司答辩称，金牛区高胜建材经营部的购销合同是和郑大雄签订的，天恒基公司实际上才是发包主体，作为被告主体适格，工程款项的支付与我公司没有关系。原审判决正确。
原审第三人ＸＸ锋辩答称，我是天恒基公司的项目经理，是替天恒基公司打工的。天恒基公司是工程的总承包单位，应按约定支付工程款。原审判决正确，驳回上诉，维持原判。
原审第三人郑大雄辩答称，驳回上诉，维持原判。
原审第三人恒瑞远分公司答辩称，答辩意见与天恒基公司的上诉意见一致。
二审期间，双方均未提交新的证据。
二审查明的事实除与一审相同外，本院另查明，恒瑞远分公司系天恒基公司下属分公司。ＸＸ锋系永红鑫公司的法定代表人。原审第三人ＸＸ锋系挂靠在天恒基公司的项目经理，其承揽了天恒基公司承建的三坪保障性住房B区5标段的19号、20号、22号、23号住宅工程，并约定按照工程总造价的1.5%提取管理费，后未经承包人恒瑞远分公司同意，ＸＸ锋又将该工程转包给无施工资质的原审第三人郑大雄，并约定按照工程总造价的4%提取管理费。
本案的争议焦点是：1、黄建容主张的欠款和利息是否有事实依据和法律依据；2、天恒基公司、永红鑫公司、恒瑞远分公司、ＸＸ锋、郑大雄对支付黄建容货款622750元及利息82514.37元承担何种民事责任。
关于黄建容主张的欠款和利息是否有事实依据和法律依据的问题。郑大雄与黄建容经营的金牛区高胜建材经营部签订的《建筑模板购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同依法有效，应受法律保护。合同签订后，黄建容将模板送至合同约定的地点三坪保障性住房B区5标段的19号、20号、22号、23号住宅楼，按合同履行了供货义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。郑大雄作为合同相对方的买受人，是合同的直接责任人，应当承担支付价款的义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。黄建容主张的欠款和利息有事实依据和法律依据，本院予以支持。
关于天恒基公司、永红鑫公司、恒瑞远分公司、ＸＸ锋、郑大雄对支付黄建容货款622750元及利息82514.37元承担何种民事责任的问题。
首先，永红鑫公司在本案的保证是一般保证，保证期间6个月为2011年11月28日至2012年5月28日，而黄建容在2013年12月起诉永红鑫公司，因承担保证责任的期间已过，永红鑫公司承担给付货款及利息的民事责任无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》法释（2015）5号第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。ＸＸ锋与恒瑞远分公司之间是挂靠经营关系，故恒瑞远分公司应为本案的共同诉讼人。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。恒瑞远分公司作为天恒基公司的分公司不具有法人资格，其民事责任应由天恒基公司承担。故一审判决驳回黄建容要求永红鑫公司、恒瑞远分公司承担民事责任的诉讼请求正确，应予维持。
其次，天恒基公司将承包的三坪保障性住房B区5标段的19号、20号、22号、23号住宅楼全部工程转包给恒瑞远公司，恒瑞远公司又将该工程交于挂靠的项目经理ＸＸ锋承建。ＸＸ锋又将工程全部转包给没有建筑施工资质的实际施工人郑大雄承建，其转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”和第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，因此，天恒基公司、恒瑞远分公司和ＸＸ锋转包行为均无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。因转包合同无效，天恒基公司作为三坪保障性住房B区5标段的19号、20号、22号、23号住宅楼建设工程的合法承包人，应承担相应的民事责任。实际施工人郑大雄与黄建容直接发生买卖合同关系应对欠付的货款承担直接责任，天恒基公司虽是工程承包人但不是买卖合同的直接责任人，应承担连带偿付责任。理由是：1、该工程是由天恒基公司承包，黄建容所提供的建筑模板已实际用于该工程建设，已物化为该工程的一部分；2、该工程所需材料是由实际施工人郑大雄以承包人天恒基公司项目部的名义签订合同购买的，天恒基公司、恒瑞远分公司和ＸＸ锋非法转包工程，因此天恒基公司、恒瑞远分公司和ＸＸ锋存在共同过错；3、天恒基公司、恒瑞远分公司和ＸＸ锋非法转包工程后从中提取了一定数额的管理费，是该工程的实际受益者，根据权利义务一致的原则，理应对该工程所发生的债务承担责任；4、天恒基公司、恒瑞远分公司、ＸＸ锋非法转包工程，转包后又未完全履行监督管理义务，致使黄建容债权未实现。综上，由郑大雄支付黄建容欠款，天恒基公司、ＸＸ锋承担连带责任。一审判决由天恒基公司支付黄建容货款及利息，原审第三人ＸＸ锋、郑大雄承担连带责任有误，应予纠正。
另外，对天恒基公司申请对“金牛区高胜建材经营部”印章鉴定的问题，虽然《建筑模板购销合同》是以“金牛区高胜建材经营部”签订，但其并非独立法人，主张权利人是其负责人黄建容，且“金牛区高胜建材经营部”已履行了供货义务，建筑模板已物化为工程一部分，鉴定印章并无实际意义，故天恒基公司申请对“金牛区高胜建材经营部”印章鉴定，本院不予支持。
综上，一审认定事实正确，适用法律部分错误，应予部分改判。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第一百三十条、第二百七十二条第二款和第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第五十四条之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2014）三垦民二初字第24号民事判决第三项“驳回黄建容对新疆永红鑫钢构安装有限责任公司、新疆天恒基建筑工程有限公司乌鲁木齐恒瑞远分公司的诉讼请求”；
二、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2014）三垦民二初字第24号民事判决第一项“新疆天恒基建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内给付黄建容货款622750元及利息82514.37元，合计705264.37元”和第二项“第三人ＸＸ锋、郑大雄承担上述给付责任的连带责任”；
三、原审第三人郑大雄在本判决生效之日起十日内给付被上诉人黄建容货款622750元及利息82514.37元，合计705264.37元；
四、上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司和原审第三人ＸＸ锋在原审第三人郑大雄上述给付责任范围内承担连带责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5426元（黄建容已预交），二审案件受理费10852.64元（新疆天恒基建筑工程有限公司已预交），合计16278.64元，由原审第三人郑大雄负担，上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司和原审第三人ＸＸ锋承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 徐 云
审判员 孙 东
审判员 韩 卫
二〇一五年三月九日
书记员 宋琦颀