长春汽车经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）吉0192民初74号原告冯帅，男，1987年5月15日生，住所九台市。被告长春一汽新世纪仓储超市有限公司，住所长春汽车经济技术开发区。法定代表人尚存，经理。委托代理人刘双，吉林钟言宇德律师事务所律师。委托代理人李娇雪，吉林钟言宇德律师事务所律师。原告冯帅诉被告长春一汽新世纪仓储超市有限公司（下称一汽新世纪公司）劳动争议一案，本院于2017年4月7日作出（2017）吉0192民初90号民事判决，原告冯帅不服该判决，向长春市中级人民法院提出上诉，该院作出（2017）吉01民终3054号民事裁定，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告冯帅、被告一汽新世纪公司的委托代理人刘双、李娇雪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，被告一汽新世纪公司将钢结构制作与涂装工程发包给吉林省安装工程股份有限公司，吉林省安装工程股份有限公司未在工商行政部门登记和备案，属于非法发包；原告受雇于吉林省安装工程股份有限公司，根据有关法规和司法解释，原告与被告已建立劳动关系。该事实已经长春市人力资源和社会保障局认定。2014年8月14日原告在被告单位施工过程中从四楼摔至三楼，先入吉林大学第四附属医院门诊治疗，后转入吉林省中医院住院治疗，治疗期间达108天。后经长春市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。原告出院后，被告拒绝支付相关费用，不予安置工作。现依《中华人民共和国工伤保险条例》、《吉林省工伤保险条例实施办法》等法律法规，诉至人民法院，请求判令：1.确认原告与被告解除劳动关系；2.被告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金及因伤误工期工资及护理费共144075.47元。（1）一次性伤残补助金42000元、一次性医疗补助金42000元和一次性就业补助金30000元、因伤误工期工资（2014年8月14日至2014年12月2日）21600元、住院伙食补助费770.5元、护理费7704.97元；（2）被告支付欠发工资137300元（2014年8月14日前5300元及2014年12月至2016年10月132000元）；（3）被告支付二期医药费、交通费、宿费、餐费差额1988.3元；（4）鉴定费3000元由被告承担。原告冯帅在庭审过程中放弃诉讼请求第2项中（3）二期医药费、交通费、宿费、餐费差额1988.3元。被告辩称，1.我公司并非本案适格被告。冯帅民事起诉状中称其受雇于吉林安装集团股份有限公司（该公司现仍存续，且处于经营状态），原审庭审中冯帅称其受雇于谢文涛，因此吉林安装集团股份有限公司及谢文涛有法律上的利害关系，应当追加为本案当事人。2.原告的全部诉求缺乏法律依据，应予驳回。（1）原告虽然被认定工伤，但不能直接推定原告与我公司之间存在劳动关系。（2）原告所依据的工伤认定决定不应直接作为本案的定案依据。（3）原告所主张的各项数额计算错误，计算基数缺乏事实和法律依据。经审理查明：原告在争议事故发生前，受雇于案外人谢文涛。2014年7月28日，被告将其公司的钢结构制作与涂装工程发包，所签《钢结构制作安装合同》记载承包方名称为吉林省安装工程股份有限公司，承包方的具体合同签订人为案外人张维海。后案外人谢文涛带领原告等工人作为吉林省安装工程股份有限公司的施工人员进入被告方该工程工地施工。2014年8月14日，原告在进行钢结构工程铆焊施工过程中摔伤，当日下午入吉林大学第四附属医院门诊治疗，诊断为“头部脑震荡，颈椎关节错位”。2014年10月24日，原告因颈痛伴头晕2个月后，入长春市中医药大学附属医院软伤推拿疗区住院治疗，诊断为“寰枢关节紊乱综合症”，原告于2014年12月2日出院。案外人谢文涛支付了相应的医疗费。应原告申请，2016年1月11日，长春市人力资源和社会保障局做出长人社工认字[2016]3号《工伤认定决定》，该决定认定“吉林省安装工程股份有限公司并未在工商行政管理行政部门进行登记或备案，且一汽新世纪公司在举证期内并未提供吉林省安装工程股份有限公司营业执照等证据”，“根据《最高人民法院关于审理工商保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条（四）用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。因此，一汽新世纪公司应为冯帅工伤保险责任的单位”，从而认定“冯帅受伤符合工伤认定范围，其受伤属于工伤。工伤范围为头部外伤，颈椎挫伤”。2016年7月26日，经原告申请，长春市劳动鉴定委员会对原告的劳动能力进行了鉴定，结论为十级伤残。后原告申请劳动争议仲裁。2016年11月22日，长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”为由作出“长汽开劳人仲字[2016]第131号《不予受理通知书》”。原告不服该通知书，诉至我院。另查明，吉林省安装工程股份有限公司于2009年工商登记更名为吉林省建筑安装工程有限公司，2011年更名为吉林安装集团股份有限公司。本院认为：一、关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。原告冯帅与被告之间并无身份上的从属和依附关系，不受一汽新世纪公司各项劳动规章制度的制约，也不享有一汽新世纪公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。一汽新世纪公司没有就案涉工程与冯帅达成书面或口头协议，也未直接招用冯帅和向其支付过报酬，故原告冯帅与被告一汽新世纪公司之间不存在劳动合同关系，本院对原告请求确认与被告解除劳动关系的诉讼请求不予支持。关于被告是否应向原告承担工伤保险责任。长春市人力资源和社会保障局于2016年1月11日作出了长人社认字[2016]3号工伤认定决定，该决定认定冯帅受伤属于工伤，一汽新世纪公司应为冯帅工伤保险责任单位。一汽新世纪公司收到该决定后，未在法律规定的期限内申请行政复议或提起行政诉讼，该决定已经发生法律效力。并且，根据《吉林省实施办法》第二十五条“用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工受到事故伤害或者患职业病的，具备用工主体资格的发包方为工伤认定的用人单位。”《最高人民法院关于审理工商保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）“用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。”一汽新世纪公司于2014年7月28日将钢结构制作及涂装工程发包给吉林省安装工程股份有限公司，但原吉林省安装工程股份有限公司早在2009年就更名为吉林省建筑安装工程有限公司（现名为吉林安装集团股份有限公司）。在一汽新世纪公司发包案涉工程之时，名为吉林省安装工程股份有限公司的主体并未在工商行政管理行政部门进行登记或备案，不具有用工主体资格。因此，由被告一汽新世纪公司对原告冯帅承担工伤保险责任并无不当。被告未能提供证据证明与其签订案涉合同的吉林省安装工程股份有限公司与现在的吉林安装集团股份有限公司为同一主体，对于被告在案件审理过程中提出的追加吉林安装集团股份有限公司为第三人的申请以及调取该公司2014年建筑业企业资质的申请，本院不予准许。关于原告冯帅的月工资数额。原告主张其日工资为200元/天，月工资为6000元，但未提供任何书面的工资记录以及转款记录，只提供了案外人谢文涛出具的证明一份，且原告在案涉工程处仅工作了15天，因此，本院对其月工资6000元的主张不予采信。根据长春市人力资源和社会保障局《关于进一步做好建筑施工企业农民工参加工伤保险工作的通知》（长人社[2011]11号）规定，确定建筑施工企业职工本人工资，采取与职工职业技术资格等级挂钩的办法，对未取得职业技术资格等级证书的工伤职工，其本人工资按上年度全市职工月平均工资的60%计算”。冯帅作为在长春地区工作的建筑施工企业的农民工，其工资应确定为2578.20元/月（4297.00元/月×60%，2013年长春地区在岗职工月平均工资为4297元）。关于被告应向原告给付的具体数额。1.原告主张一次性伤残补助金42000元、一次性医疗补助金42000元、一次性就业补助金30000元。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款，职工因工致残被鉴定十级伤残的从工伤保险基金支付一次性伤残补助金7个月的本人工资，故原告应得一次性伤残补助金为18047.40元（2578.20元/月×7月）。根据《吉林省实施办法》第四十条，伤残等级为十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金为７个月本人工资，一次性工伤伤残就业补助金为5个月本人工资，故原告应得一次性工伤医疗补助金为18047.40元（2578.20元/月×7月），原告应得一次性工伤伤残就业补助金为12891.00元（2578.20元/月×5月）。2.原告主张因伤误工期工资21600元。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”原告的受伤情况，参照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》可确定停工留薪期为2个月。被告应支付给原告的停工留薪期工资为5156.40元（2578.20元/月×2月）。3.原告主张住院伙食补助费770.50元、护理费7704.97元。原告住院期间共计39天，根据《吉林省实施办法》第三十五条规定：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付……”故应予支持原告住院伙食补助费770.48元（197.56元/日×39日×10%，2013年长春地区在岗职工日平均工资197.56元）。根据《吉林省实施办法》第三十四条规定：“……停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资１人的标准支付护理费”。故应予支持原告护理费7704.84元（197.56元/日×39日）。4.原告主张欠发工资137300元。原、被告之间不存在劳动关系，被告并未拖欠原告工资，一汽新世纪公司将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人并不必然导致其与冯帅之间形成事实劳动关系，对原告的该项请求，本院不予支持。5.原告主张鉴定费3000元。本院认为该鉴定为原告单方委托，其鉴定的项目误工期限、护理期限以及营养费并非工伤保险待遇所包含的项目。工伤保险待遇中的停工留薪期应依据《吉林省停工留薪期管理办法》及《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》予以确定。且根据《工伤保险条例》第三十四条第一款，生活护理期应经由劳动能力鉴定委员会确认。因此，本院对于该鉴定不予采信，对于原告主张的鉴定费不予支持。综上，《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《吉林省实施办法》第二十五条、第三十四条、第三十五条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告长春一汽新世纪仓储超市有限公司向原告冯帅支付一次性伤残补助金18047.40元、一次性医疗补助金18047.40元、一次性工伤就业补助金12891.00元、停工留薪期工资5156.40元、住院伙食补助费770.48元、护理费7704.84元，以上共计62617.52元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告长春一汽新世纪仓储超市有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  徐秀华人民陪审员  李万国人民陪审员  孙洪杰二〇一八年三月十六日书 记 员  刘 贺