湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5961号
上诉人(原审原告）：谢建国。
委托诉讼代理人：曾令排，湖南纬地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高娟，湖南纬地律师事务所律师。
上诉人(原审被告）：湖南衡大饲料科技有限公司，住所地湖南省浏阳市荷花工业小区。
法定代表人：郭丙秋，董事长。
委托诉讼代理人：李忠兴。
委托诉讼代理人：陈宗浩，湖南众议律师事务所律师。
上诉人谢建国与上诉人湖南衡大饲料科技有限公司（以下简称衡大饲料公司）用人单位责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初字第01614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢建国上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法改判；二、请求依法判令由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决既然认定上诉人受伤的客观事实，然而在赔偿上诉人时却只判决被上诉人承担60%，严重不合理，上诉人在本案中并无不任何责任；二、费用认定方面部分有误，不合理。医疗费93013.12元没有包含7000元手术会诊费，这是上诉人实际发生了的费用，也有教授开具的收据，完全可以证明是事实存在的。误工费计算太低，只计算了5114.75元每月，上诉人是个体运输司机，月收入有一万多。营养费、交通费酌情太低。被扶养人生活费由于上诉人计算错误少计算了五年，一审法院也没有依法予以释明和依法计算。上诉人的伤残等级为七级，精神抚慰金应为15000元，而一审法院只确定为5000元有违法律规定。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。
衡大饲料公司辩称，谢建国不具有货物运输资质，未经受过任何的专业培训，也未办理任何的运输证件，其与温某甲是一种雇佣的劳务合同关系。温某甲作为雇主根据谁享受利益谁承担风险的原则，对于其雇员谢建国在履行工作期间受到侵害的应当承担全部的赔偿责任。谢建国作为完全民事行为能力人自告奋勇爬上车顶，出于对自己利益的考虑，在搬运清理饲料的过程中受到了损失，自己应当承担重大过错责。综上，谢建国所受到的全部损失应由其雇主温某甲承担，若法院没有认定雇佣关系，应由其自己承担。
衡大饲料公司上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法改判衡大饲料公司不承担责任；二、请求依法判令由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，应予改判。1、衡大饲料公司与顾客温某甲于2015年2月3日签订了《销售合同书》后，温某甲将部分饲料产品的运输业务交给被上诉人谢建国完成。谢建国取得驾驶资格，但不具备运输从业资格，也未接受过专业培训，温某甲与谢建国之间依法成立雇佣关系，事故发生时，被上诉人正履行雇用义务，为温某甲帮工。依据相关法律规定，上诉人并不属于雇主，无需承担赔偿责任，谢建国损失应由雇主或被帮工人温某甲承担赔偿责任。2、谢建国爬车的动机是害怕饲料在运输过程中掉落，因为其雇主温某甲在指定的运输目的地是要验收数量的，上诉人成立了专业装卸岗位，配备专业装卸人员，装卸饲料本不属于司机的义务，这一点谢建国是明知道的，但其为了自身利益，最终还是爬上车厢，其行为属于不法管理，后果自己承担。谢建国偷偷爬上车厢装卸队并不知情，当装卸队员强烈要求其下车时，依然我行我素不听劝阻，装车处墙上也贴有禁止非装卸队员上车的告示，谢建国应对自己的重大过错行为承担法律后果；二、即使认定本案为侵权纠纷，一审判决确定上诉人承担40%的赔偿责任，与客观事实不符，判决显失公平。谢建国在车上时，见到有一包饲料即将掉下，于是还提醒车上装卸员黄某注意，可他自己又鬼使神差跑到了饲料掉落的地方，这些一审庭审中谢建国自己陈述过。衡大饲料公司对损害的发生尽到了一般常人应尽的注意义务，不存在故意或重大过失的过错，依法由谢建国承担全部的赔偿责任。同时，谢建国并非为上诉人提供所谓的“劳务”，爬上车顶是处于自己的利益考虑，是一种不真正的无因管理。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。
谢建国辩称，一、温某甲买饲料是自用的，不需要专业的资质和专业的培训，本案属于侵权纠纷，即衡大饲料公司的员工黄某在工作过程中导致谢建国受伤，谢建国受伤应由黄某的雇主衡大饲料公司承担责任；二、关于谢建国的受伤过程，在一审庭审中已经查明，谢建国在车上时帮忙整理饲料，既然衡大饲料公司认为自己雇佣的是专业人员，那么其雇佣的人员在工作中疏忽大意所导致的结果，应由雇主衡大饲料公司承担全部责任。谢建国在本事故中不存在故意或重大过失，一审判决衡大饲料公司只承担60%责任不当。
谢建国向一审法院起诉请求:判决衡大饲料公司赔偿谢建国医药费、后期治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失合计343078.55元，减去衡大饲料公司已经支付的40000元，还应支付303078.55元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：谢建国系个体驾驶员，从事货物运输。2015年7月27日上午，谢建国为案外人温某到衡大饲料公司运输饲料。谢建国将车开到衡大饲料公司的装卸车间后，衡大饲料公司的装卸工人黄某、曾某负责装饲料上车，其中曾某站在车下负责将饲料搬上传送带，黄某站在车上负责将传送带运过来的饲料卸进车厢并将饲料码好。谢建国担心饲料没码好在运送途中掉落，遂上车帮忙整理。9点26分，谢建国在黄某旁边弯腰整理饲料，因黄某疏忽大意没有及时接住传送带上掉落的一包饲料，该饲料包撞到谢建国致其跌至车下受伤。谢建国被送往浏阳市中医医院、浏阳市人民医院住院治疗，先后分别治疗41天和13天，共花费医疗费93013.12元。出院医嘱：“继续回当地医院康复治疗，建议泌尿科门诊复诊”。2016年2月22日，谢建国的伤情经湖南省长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定为“谢建国所受损伤综合评定为柒级伤残，伤后误工期为240日，护理期为150日，营养期为120日，后续医疗费为人民币贰万元左右”，谢建国支付鉴定费1600元。诉讼中，衡大饲料公司对该鉴定意见持异议，申请重新鉴定，后经湖南省鉴真司法鉴定中心重新鉴定为：“谢建国因摔跌致全身多处损伤综合评定为七级伤残；其后续治疗费约贰万元；其误工期为210日，护理期为120日，其营养期评定为120日。”重新鉴定费用已由衡大饲料公司支付。事发后，衡大饲料公司已支付谢建国40018元。另查，谢建国未提供实际减少的收入证明，我省2015年交通运输行业职工平均工资为5114.75元/月。又查明，谢建国之母石玉田，1951年2月7日出生，农民，石玉田有3个成年子女，诉讼过程中，谢建国主张对其被扶养人石玉田的生活费按10年计算。经审核，谢建国因本次事故造成的经济损失有：医疗费93013.12元，后续治疗费20000元，误工费35803.25元（5114.75元/月×7个月），护理费14164.68元（3541.17元/月÷30天×120天），住院伙食补助费3240元（54天×60元/天），基本残疾赔偿金87944元（10993元×20年×（11-7）×10%），被扶养人生活费12921.33元（9691元×10年×40%÷3），鉴定费1600元，营养费根据实际所需酌情认定3000元，交通费根据实际所需酌情认定600元，以上损失合计272286.38元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，受害人有权请求侵权人承担侵权责任。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，衡大饲料公司的工作人员黄某在装卸货过程中由于疏忽致谢建国受伤所造成的损失，应由黄某赔偿。同时，谢建国在工作过程中忽视自身安全，对自己受害也有过错，应减轻黄某的赔偿责任。故根据本案实际情况和双方过错大小，一审法院确定黄某对谢建国经济损失承担主要责任。黄某系衡大饲料公司的工作人员，黄某在工作过程中造成谢建国的损失，应由衡大饲料公司承担。故谢建国请求衡大饲料公司承担其受伤的损失的诉讼请求，一审法院在黄某应承担责任的范围内予以支持，超出部分不予支持。谢建国因本次事故造成七级伤残，精神受到严重损害，根据谢建国的伤残等级及双方过错因素，一审法院确定谢建国的精神抚慰金为5000元，由衡大饲料公司赔偿。谢建国主张医疗费赔偿总额中包含湘雅教授手术会诊费，该费用谢建国仅提交了收条，而不是医疗机构出具的正规收款凭证，亦没有相应的病历、医嘱佐证，故该证据一审法院不予采信，相应的费用一审法院亦不予支持。谢建国主张对其被扶养人石玉田的生活费按10年计算，不违反法律的相关规定，一审法院予以准许。衡大饲料公司辩称谢建国系在车上整理货物时自己踏空摔伤，应承担自身受伤的全部损失，该意见与审理查明的事实不符，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、谢建国因本次事故造成的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、营养费、交通费共计272286元，由湖南衡大饲料科技有限公司赔偿165000元，其余损失由谢建国自行负担；二、湖南衡大饲料科技有限公司赔偿谢建国精神抚慰金5000元；综上，湖南衡大饲料科技有限公司应共计赔偿谢建国170000元，已赔偿40018元，还应赔偿129982元，限本判决生效后10日内履行。如果逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回谢建国的其他诉讼请求。本案受理费1800元，减半收取900元，由谢建国负担360元，由湖南衡大饲料科技有限公司负担540元。
本案二审期间双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案双方的责任比例承担问题；二、谢建国的医疗费、误工费、营养费、交通费、精神损害抚慰金认定问题。
一、本案双方的责任比例承担问题。
根据谢建国提供的U盘视频资料及当事人当庭陈述、出庭证人证言等证据，可以综合证实谢建国的确系被传送带上掉落的饲料包撞到导致其跌落至车下受伤，而非衡大饲料公司所称的疏忽中踩空摔下地面。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”之规定，根据经审理查明的事实可知，谢建国之所以会被饲料包撞到跌落至车下受伤，是因为衡大饲料公司的装卸工人黄某疏忽大意没有及时接住传送带上掉落的一包饲料所致，黄某的过失行为与谢建国的受伤存在直接的因果关系，故黄某应当承担相应的侵权责任，同时，黄某系为衡大饲料公司执行工作任务的过程中造成谢建国的损害，其责任应由衡大饲料公司承担。而，谢建国在工作过程中忽视自身安全，超出自身工作内容作业，对自己受害也存在相当的过错，应减轻衡大饲料公司的赔偿责任。故根据本案实际情况和双方过错大小，一审法院确定衡大饲料公司对谢建国经济损失272286元（除5000元精神抚慰金外）承担165000元、精神抚慰金承担5000元，其余损失由谢建国自行承担并无不当。
二、谢建国的医疗费、误工费、营养费、交通费、精神损害抚慰金认定问题。
关于医疗费。谢建国上诉称医疗费未包含7000元的手术会诊费，然而其仅提交了一张浏阳市中医医院出具的收条，并无正规的医疗门诊收费票据，也无其他确实、充分、有效的证据证明其的确支出了此项费用，故谢建国应承担举证不能的不利后果。
关于误工费。本案中，谢建国并未提供证据证明其属于拥有固定收入的从业人员，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院按照5114.75元/月的标准计算其误工费后，衡大饲料公司也并未就此提起上诉，故对于谢建国此项上诉请求，本院不予支持。
对于营养费，一审法院根据鉴定意见评定的加强营养需要，酌情认定3000元并无不当。同时，谢建国并未提供证据证明其交通费实际支出状况，故一审法院酌情认定600元的交通费并无不当。谢建国因本案事故致七级伤残，势必导致一定的精神损害，故一审法院根据其伤残等级及伤情酌情认定5000元的精神损害抚慰金并无不当。本案诉讼过程中，谢建国主张计算10年的被扶养人生活费，系其对自身权利的自由处分，一审法院据此予以判决并无不当。
此外，本案系侵权纠纷，并无证据证明衡大饲料公司所称的案外人温某甲系本案共同侵权人，也无证据表明本案处理结果与案外人温某甲存在法律上的利害关系，故至于案外人温某甲与谢建国之间系何种关系，并非本案的审理范围。
综上所述，谢建国、衡大饲料公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1800元，由谢建国负担900元，由湖南衡大饲料科技有限公司负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。