宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终57号
上诉人（原审原告，反诉被告）乃国兴，住宁夏回族自治区中卫市。
上诉人（原审被告，反诉原告）张志安，住宁夏回族自治区中卫市。
委托代理人康晓华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审第三人中卫市沙坡头区滨河镇新墩村村民委员会。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区滨河镇新墩村。
法定代表人姬月英，该村村委会书记。
上诉人乃国兴与上诉人张志安、原审第三人中卫市沙坡头区滨河镇新墩村村民委员会（以下简称新墩村委会）土地承包经营权转包合同纠纷一案，乃国兴、张志安均不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第756号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人乃国兴，上诉人张志安及其委托代理人康晓华到庭参加诉讼，原审第三人新墩村委会经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：1994年4月22日，张志安与原新墩村生产合作社签订《新墩村河滩荒地开发种植协议书》，协议约定原新墩村生产合作社将该村防洪坝外部的部分荒地承包给张志安，开发地段为护林房至大阪交接处，北从防洪坝向南20米处，南至能开发种植地段为界，承包期为15年不变，协议另明确承包地段为路西第六、七、八档平均240米和路西。原中卫县人民政府向张志安核发了土地承包经营权证书，承包经营期限自1998年8月1日至2027年12月31日。2010年春，因张志安外出务工，乃国兴提出在张志安承包经营的上述土地范围内种植速生杨树苗（1-2年生），双方口头约定不收土地租赁费，但未明确约定种植期限，仅约定速生杨树苗1-2年长成后应当由乃国兴全部挖除出售。2010年4月，乃国兴在涉案土地上开始种植速生杨树苗。2012年黄河水泛滥淹没了涉案土地，加上销路不畅，乃国兴种植的杨树苗至今未从涉案土地上挖除。
为加快生态旅游城市建设，促进经济社会事业的发展，新墩村委会与中卫市土地储备中心根据中卫市人民政府专题会议纪要（卫政发（2013）19号）和中卫市人民政府专题会议纪要（卫政发（2013）153号）的有关文件精神，就“大河之舞”主题文化公园西延伸段生态绿化建设项目，需征收新墩村委会土地作为其项目建设用地。新墩村委会与中卫市土地储备中心按照《中华人民共和国土地管理法》、《宁夏回族自治区土地管理条例》、《宁夏回族自治区统一征地管理办法》的有关规定，宁夏回族自治区人民政府《关于发布实施宁夏回族自治区县（市、区）征地补偿标准的通知》（宁政发（2010）3号）及市人民政府《关于调整2009年度中卫市城市规划区房屋拆迁补偿基准价格的通知》（卫政发（2009）21号）的补偿标准，于2013年、2014年9月16日签订卫储字（2013）65号、卫储集字（2014）89号征占地（补充）协议，明确了此次征收区域及地上附着物的补偿总金额。2015年1月27日，中卫市沙坡头区滨河镇人民政府社会与经济管理办公室分两次向新墩村委会发出收账通知，要求新墩村委会将滨河镇政府已支付给该村的大河之舞文化公园附着物补偿款（1500539.30元、3513728.50元）入账。因涉案土地被征收后，乃国兴、张志安对地上附着物的补偿事宜产生纠纷，乃国兴诉至法院，要求：1.确认乃国兴、张志安之间的土地承包经营权转包合同有效；2.判令涉案土地上种植的杨树苗补偿费60万元归乃国兴所有；3.判令新墩村委会向乃国兴支付上述补偿费用；4.案件受理费由张志安承担。张志安反诉要求：1.判令乃国兴向张志安返还25亩土地，并将土地上种植的速生杨清理、恢复原状；2.判令乃国兴赔偿张志安损失112000元；3.案件受理费由乃国兴承担。
一审法院审理认为：本诉争议的焦点为乃国兴、张志安之间是否存在土地承包经营权转包合同。反诉争议的焦点为乃国兴是否构成侵权；涉案土地能否依张志安的请求，由乃国兴恢复原状后向张志安返还。针对第一个焦点，2010年春，因张志安外出务工，乃国兴提出在张志安承包经营的土地范围内种植速生杨树苗（1-2年生），双方在电话中口头约定不收土地租赁费，但未签订书面的土地流转合同，亦未明确约定种植期限，仅约定速生杨树苗1-2年内长成后应当由乃国兴全部挖除出售。2010年4月，乃国兴在涉案土地上开始种植速生杨树苗。结合上述事实并依据《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条“承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同”之规定，乃国兴、张志安之间的口头约定不发生土地承包经营权转包的法律效力，双方之间形成一种代耕关系，代耕期限以双方约定的乃国兴实际种植的速生杨树苗生长周期为准，即乃国兴的代耕期为2010年春至2012年末。针对第二个焦点乃国兴种植的是速生杨树苗，生长周期最长2年，依照约定，乃国兴最迟应当在2012年末将涉案土地上的速生杨树苗挖除，并向张志安返还土地。故乃国兴自2012年末未将涉案土地上的速生杨树苗挖除，违反了双方的约定，对张志安合理利用土地，增加其收益产生了实质影响。针对第三个焦点，涉案土地系河滩地，自2013年至2014年，新墩村委员会与中卫市土地储备中心依据政府文件先后签订卫储字（2013）65号、卫储集字（2014）89号征占地（补充）协议，明确涉案土地已被征收，且明确了被征收区域及地上附着物的补偿总金额。2015年1月27日，中卫市沙坡头区滨河镇人民政府社会与经济管理办公室分两次向新墩村委会发出收账通知，已将涉案土地的地上附着物补偿款转入新墩村委会集体账户。故张志安反诉要求乃国兴返还原物的诉讼请求已无事实依据，不予支持。
综上，结合乃国兴、张志安的诉请，并考虑已查明的客观事实，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条（二）项“承包方享有下列权利：…（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿…”之规定，就本案争议的地上附着物补偿款，因涉案土地上的地上附着物系乃国兴种植，土地征收部门已经将该附着物的补偿款划拨至新墩村委会账户，故涉案土地上的速生杨树苗补偿款应当归乃国兴享有。另，因乃国兴未按照约定期限将其种植的杨树苗挖除，对张志安利用其土地造成妨害，影响其收益，就速生杨树苗所受益的补偿款，酌定应当按照30%向张志安进行补偿。具体亩数以新墩村委会与中卫市国土储备中心签订征地协议时依据的征地勘测图为准，补偿金额依据中卫市沙坡头区滨河镇人民政府及新墩村委会要求的申请程序予以确定。对乃国兴主张补偿的实际亩数及补偿金额，以涉案土地被征收时的征地勘测图为准，不再另行确认。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条（二）项，《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条一款、第一百四十四条之规定，判决：1.乃国兴与张志安之间不存在土地承包经营权转包合同；2.乃国兴实际种植的速生杨树苗补偿款70%由乃国兴受偿，30%由张志安受偿；3.新墩村委会协助乃国兴、张志安领取上述补偿款；4.驳回乃国兴的其他诉讼请求；5.驳回张志安的其他反诉请求。本诉案件受理费9900元，由乃国兴负担。反诉案件受理费1320元，由张志安负担。
乃国兴、张志安均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
乃国兴上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判乃国兴享有涉案土地上杨树苗的全部补偿款或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由张志安承担。理由：1.乃国兴与张志安之间系土地承包经营权转包关系，一审认定二人之间为代耕关系不当；2.速生杨树苗的一般生长期为三到五年，一审认定本案杨树苗的生长期为一到两年与事实不符；3.张志安并未举证证实其自2012年以来多次催促乃国兴挖树苗；4.一审判令张志安受偿乃国兴实际种植速生杨树苗补偿款的30%不当且对乃国兴主张的补偿总额未予确定不当。
针对乃国兴的上诉，张志安辩称：1.张志安和乃国兴之间不存在土地承包经营权转包关系，双方之间仅是5亩土地的临时代耕关系，代耕期限为1-2年；2.一审中乃国兴自认找人挖过树苗，说明乃国兴在几年前就知道速生杨树苗已经长成，应该挖走但没挖，其行为已侵害到张志安的权利。乃国兴的上诉请求不能成立，请二审法院驳回乃国兴的上诉请求，支持张志安的上诉请求。
张志安上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回乃国兴的诉讼请求，支持张志安的反诉请求；2.本案一、二审案件受理费由乃国兴承担。理由：1.截止目前，张志安没有收到任何土地补偿款，也并未与任何土地征收机构签订任何形式的征地补偿协议，一审认定张志安返还原物的诉讼请求无事实依据，属事实认定错误；2.张志安作为涉案土地的合法承包人，因涉案土地被征用、占用而获得相应补偿的受偿人只能是张志安；3.乃国兴拒绝挖除速生杨树苗、返还土地的行为不但违约，而且对张志安构成侵权。一审认定乃国兴受偿涉案土地上种植的速生杨树苗补偿款70%是在鼓励违约、纵容侵权。
针对张志安的上诉，乃国兴辩称：1.速生杨树苗生长不同于粮食，都要经过第一年种植第二年修剪定型第三年才能逐步挖大留小出售，并非张志安所述一次性清理；2.张志安主张自2012年以来多次催促乃国兴清理速生杨树苗无证据证实；3.乃国兴在涉案土地上种植速生杨树苗并未侵犯张志安的土地、破坏张志安的苗木。
二审期间，乃国兴出示以下证据：1.宁夏回族自治区中卫市公证处公证书一份，拟证明涉案土地亩数为33.45亩；2.由新墩村委会出具并由该村委会委员黄某某签字确认的《证明》一份，拟证明乃国兴种植速生杨树苗的土地为30亩，附着物补偿款归乃国兴所有的事实；3.申请证人华某出庭作证，拟证明2010年4月，乃国兴与张志安口头协议土地转包事宜的具体情况。张志安质证后认为，证据1系乃国兴单方委托公证处作出的测量面积，不具有客观性。同时，乃国兴于2015年6月24日向公证处申请公证，但公证书记载公证员于2015年6月22日便已到涉案土地进行丈量，不具有真实性；证据2即《证明》不属于新证据，且《证明》中的签字是否为本人所签无法核实；证据3即证人华某与乃国兴是同学关系，且参与了涉案土地速生杨树苗的种植，与乃国兴具有利害关系，对其证明效力不予确认。
本院依职权到现场对涉案土地的亩数用卫星定位仪器进行测量并形成现场草图及现场勘查笔录各一份，将涉案土地分为1、2、3、4号地。其中1号地测得1.909亩（包含张志安的三行果树，长38.90米，宽分别为2.31米、2.30米、2.30米）。2号地测得1.935亩。3号地测得6.796亩。4号地分为三块地，其中4－1号地测得0.686亩；4－2号地测得3.301亩（包含张志安的三行果树，长49.90米、宽分别为2.30米、3.20米、1.70米）；4－3号地测得8.255亩。上述亩数均围绕有种植速生杨树苗的土地进行测量，不包含争议土地。同时，紧挨1号地南边一块地及4－3号地南部分新疆杨因双方争议较大未进行测量。乃国兴质证后认为，1号地的争议土地系乃国兴的速生杨树苗地；2号地与其出示公证书上的亩数差距较大；3号地东西北三边有部分土地未量到；4－1号地南东边有部分土地未量到；4－2号地的争议土地系乃国兴的速生杨树苗地；4－3号地南未测地上种植的新疆杨系乃国兴所种，地东2米宽、地北4至5米宽、地西2米宽土地均未量到。同时，上述测得的亩数与乃国兴出示的公证书上的亩数差异太大，不予认可。张志安质证后认为，1号地的争议土地系张志安的果树地；2号、3号地上的速生杨树苗并非乃国兴所种；4－1、2、3号地里均有张志安于2015年穿插种植的柳树，4－2号地的争议土地系张志安的果树地，4－3号地东西北挨田埂部分未量地属张志安种植的榆树和柳树，4－3号地南未测地上种植的新疆杨系张志安所种。
对乃国兴出示的证据，本院做以下认证：1.证据1系乃国兴单方委托公证处作出的测量面积，其测量范围、测量方法均未得到双方认可，且与本院实地查看的亩数存在误差，对其证明效力不予确认；证据2即《证明》内容的真实性无法核实且无其他证据相印证，对其证明效力不予确认；证据3即证人华某能证实乃国兴与张志安于2010年春口头协议由乃国兴在张志安承包经营的涉案土地上种植速生杨树苗，张志安不收土地承包费的事实。
对本院依职权调取的证据，做以下认证：1号地所测1.909亩、2号地所测1.935亩、3号地所测6.796亩、4－1号地所测0.686亩、4－2号地所测3.301亩、4－3号地所测8.255亩均围绕种植速生杨树苗的土地进行测量，不包含双方争议土地。张志安提出2号地、3号地上的杨树苗不属于乃国兴所种的意见与其在庭审中陈述其仅让乃国兴一人在其承包的土地上种植速生杨树苗相矛盾，不予采纳；张志安提出4－1、2、3号地里均有其于2015年穿插种植的柳树，因上述柳树系2015年种植，不在补偿范围，不予采纳。乃国兴提出上述亩数与其出示的公证书上的亩数差异太大，不予认可的意见，由于乃国兴出示的公证书不具有证明效力，不予支持。本院依职权测得的土地虽共计22.88亩，但在测量过程中因双方对测量范围争议极大，有部分土地未进行测量。同时，上述亩数均为卫星定位仪器测量所得，存在一定误差。由于乃国兴所举证据不能准确认定其在张治安承包地上种植速生杨树苗的亩数，而张治安反诉提出要求乃国兴返还其土地25亩，视为张治安对乃国兴育苗面积的自认，也与本院测得的面积相近，故乃国兴在张志安土地上所种速生杨树苗的亩数确定为25亩为宜。
依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，二审确认一审查明的事实。另查明：张志安此次被征收到的土地共61.08亩，该地地上附着物按每亩2万元共补偿1221600元，该补偿款保管于新墩村委会集体账户。在上述61.08亩土地中，仅有乃国兴一人种植速生杨树苗。乃国兴在该土地上所种速生杨树苗为25亩。
本院认为：关于乃国兴上诉提出其与张志安之间的法律关系应为土地承包经营权转包关系的意见，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条之规定“承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同”。本案中，乃国兴经张治安许可在张志安承包的土地上育苗，张治安不收取承包费，土地承包经营权并未发生流转，故双方并不存在土地承包经营权转包关系。乃国兴的上述意见不能成立，不予支持。
关于张志安提出一审认定其要求乃国兴返还涉案土地的诉请无事实依据不当以及其作为涉案土地的合法承包人，因涉案土地被征用、占用而获得的相应补偿应归张志安所有的意见，1.涉案土地系新墩村河滩地，根据新墩村委会与中卫市土地储备中心依据政府文件先后签订的卫储字（2013）65号、卫储集字（2014）89号征占地（补充）协议、新墩村委会所发《通告》及中卫市沙坡头区滨河镇人民政府社会与经济管理办公室向新墩村委会所发《收账通知》，已充分证实涉案土地被征收的事实，一审认定张志安要求乃国兴返还涉案土地的诉请无事实依据并无不当；2.本案双方争议的是地上附着物补偿款，乃国兴作为涉案土地附着物的实际耕种人，对涉案土地附着物享有所有权，故由乃国兴对涉案土地附着物补偿款进行受偿符合客观实际。张志安提出涉案土地附着物补偿款归其所有的意见不合情理也无法律依据，不予支持。
考虑张志安对其承包的土地怠于耕种，而让乃国兴在该土地上耕种育苗。乃国兴育苗后，从常理讲，本应在育苗2年至迟3年后移植、出售，但由于市场行情发生大的变化，乃国兴未能在合理期限内将杨树苗移植出售，恰逢土地被政府征用，使得张志安对涉案土地的收益受到一定影响，且因涉案土地附着物收益离不开张志安承包的地，乃国兴受让补偿款后按20%的比例向张志安补偿为宜。按照中卫市人民政府卫政发（2014）107号《市人民政府关于规范中卫市沙坡头区土地征收附属物货币补偿标准的通知》关于苗圃4年生每亩2万元的补偿标准，乃国兴在张治安承包地上种植25亩速生杨树苗的补偿款为50万元。乃国兴受让上述补偿款后按20%比例向张志安补偿损失10万元。因此，对乃国兴的诉讼请求及张志安的反诉请求均予以部分支持。由于上述补偿款保管于新墩村委会集体账户，由新墩村委会协助乃国兴领取张志安被征收土地地上附着物补偿款。
新墩村委会未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、陈述、辩论的诉讼权利。
综上，原判认定部分事实不清，未确定补偿款数额仅按比例进行分配不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条一款（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第756号民事判决；
二、中卫市沙坡头区滨河镇新墩村村民委员会于本判决生效后十日内协助乃国兴领取张志安被征收土地上乃国兴种植的25亩速生杨树苗补偿款50万元；
三、乃国兴于本判决生效后十日内向张志安支付损失补偿款10万元；
上述二、三项相互抵顶后，中卫市沙坡头区滨河镇新墩村村民委员会实际协助乃国兴领取补偿款40万元，该25亩土地地上附着物剩余10万元补偿款由张志安领取；
四、驳回乃国兴的其他诉讼请求；
五、驳回张志安的其他反诉请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费9900元，由乃国兴负担3366元，张志安负担6534元；反诉案件受理费1320元，由张志安负担119元，乃国兴负担1201元。二审案件受理费3900元，由乃国兴负担2580元，张志安负担1320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张瑞花
代理审判员 郭群杰
代理审判员 董 瑶
二〇一六年五月十日
书 记 员 孙尚娜
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。