贵州省施秉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）施民初字第162号
原告蒋泽平，男，1973年10月19日生，汉族，贵州省施秉县人，身份证号：5226231973********，务农（平时做零工），户籍住所地施秉县杨柳塘镇翁塘村第*组（现住施秉县城关镇中沙社区大桥*组）。
委托代理人任向东，施秉县法律援助中心律师，特别授权代理。
被告雷淇翔，男，1973年12月18日，苗族，贵州省黄平县人，身份证号：5226221973********，务农，户籍所在地贵州省贵阳市云岩区百花大道**号*单元附**号，现在施秉县城关镇文化街租房住。
委托代理人闵家钢，黄平县中心法律事务所法律工作者，一般授权代理。
被告贵州送变电工程公司，住所地：贵州省贵阳市南明区箭道街2号。
法定代表人：李绍煌，系该公司总经理。
委托代理人游克江，系该公司职员，特别授权代理。
委托代理人冯楚涵，系该公司职员，一般授权代理。
原告蒋泽平诉被告雷淇翔、贵州送变电工程公司（以下简称送变电公司）劳务关系纠纷一案，本院于2014年3月17日立案受理。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蒋泽平及其委托代理人任向东、被告雷淇翔及其委托代理人闵家钢、被告贵州送变电工程公司委托代理人游克江、冯楚涵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告诉称：送变电公司承接了石坡至施秉550KV变220KV输变电工程，并在施秉县杉木河大道设立了项目部。项目部雇佣了雷淇翔负责塔材装卸工作，每次工地运来塔材，雷淇翔打电话让曹辉喊原告一起去，工资每天100元，由雷淇翔从项目部领取后代发给原告。2012年6月8日18时许，原告在工作时，因塔材垮塌导致原告右脚股骨下段粉碎性股则，右侧股胫腓骨中段开放性骨折。随后原告被送往施秉县人民医院住院治疗，住院51天。医院建议18个月后视复片情况进行二次手术。住院期间共花费医疗费48000多元，原告垫付10200元。出院后，原告又花费1292元复片费用。为了顺利进行二次手术，原告多次与被告协商，被告一直推诿不予解决。二次手术后，如构成伤残，原告将另行起诉。综上，原告与二被告系雇佣关系，原告在雇佣活动中受伤，被告应承担民事责任，特起诉要求：1、判令二被告支付原告医疗费10200元，护理费9006元（79天×114元／天），误工费67374元（591天×114元／天），住院伙食补助费1530元（51天×30元／天），营养费1020元（51天×20元／天），二次手术治疗费14000元，共计103130元。2、诉讼费由二被告承担。
被告雷淇翔辩称：我与蒋泽平都是为送变电公司并且按照公司人员的指示工作的，我与蒋泽平没有雇佣关系，应由送变电公司承担原告的损失。
被告送变电公司辩称：第二被告与原告不存在雇佣关系
亦未对原告构成人身侵权，原告与第一被告形成劳务关系。请求法院驳回原告对第二被告的诉讼请求。
在举证期限内，原告提交了以下证据：
1、2013年8月15日城关镇中沙社区出具的证明，证实原告于2011年2月从杨柳塘镇到城关镇中沙社区居住至今。
二被告质证意见一致，认为该证据不能证明原告于2011年在城关镇中沙社区居住至今，要依据具体的房产证才能证实原告居住地点。
2、2010年7月1号地基转让协议书，证实原告在城关镇大桥三组（中沙社区）买地基的事实。
二被告质证意见一致，认为与本案无关。
3、施秉县人民医院住院、出院病历，证实原告在施秉县人民医院住院51天以及治疗情况。
二被告没有意见。
4、临时疾病证明书，证实原告后续需要治疗的期间，以及二次手术需要14000元。
二被告质证意见一致，认为医院预算的费用不符合法律的规定，不应被采信。
5、2012年6月11日的收条，证实蒋泽平收到送变电公司15000元。
二被告质证没有意见。
6、2012年11月25日的收条，蒋泽平自己交医疗费10200
元。
第一被告质证认为与其无关。
第二被告没有意见。
7、房产证一份，证实蒋泽平于2011年2月就在城关镇大桥三组（中沙社区）居住。
二被告质证认为：该证据只能证明蒋泽平在城关镇中沙社区有房子，但不能证明他居住在城关镇。
8、仲裁裁决书，证实原告是在给第一、第二被告打工时受伤的事实。
二被告质证认为：对该证据的真实性没有意见，但对证明对象有意见。
9、2012年10月30日贵州送变电公司的通知，证实蒋泽平在送变电公司打工时受伤的事实，第二被告是认可的。
第一被告质证没有异议。
第二被告质证认为：原告受伤是事实，但是不能说是为我们打工受伤的，因为当时双方还处于劳动关系争议阶段，经过劳动仲裁后认定双方并不存在劳动关系。
10、医疗费发票1张，证实原告住院51天，住院期间花费医疗费48228元，原告自行支付了10200元，被告支付35000元，雷淇翔支付3000元。
第一被告质证称雷淇翔支付了4069元。
第二被告没有意见。
11、放射费票据6张，证实原告进行复片花费1292元。二被告均没有意见。
第一被告在举证期限内，向本院提供了以下证据：
1、2012年7月29日证明，证实第一被告共支付4069.31元（医疗费3000元、生活费500元、入院检查诊断费569.31
元）。
原告对于医疗费3000元、生活费500元没有意见，入院检查诊断费569.31元不清楚。
第二被告认可医疗费3000元，其他费用不清楚。
第二被告在举证期限内，向本院提供了以下证据：
1、仲裁裁决书，证实贵州送变电公司与蒋泽平没有劳动关系。
原告对真实性没有异议。
第一被告没有意见。
2、收条8张（复印件），证实2012年4月17号至2012年6月9号雷淇翔承揽贵州送变电公司的塔材装卸，并领取了报酬。
原告对证据的真实性没有意见，但不能证明二被告是承揽关系。
第一被告对证据的真实性没有意见，不能证明二被告是承揽关系，二被告属雇佣关系。
3、证人刘志凯的证言，证实1、2012年4月第二被告与雷淇翔之间达成了口头承揽协议；2、雷淇翔为完成承揽业务，自行雇佣了蒋泽平等二人为其卸车作业的小工；3、事故发生当时情况及致害原因；4、第二被告并未对蒋泽平构成人身侵权；5、在事故发生后积极进行施救，第二被告支付了35000元医疗费及2000元困难补助费。
原告质证认为：公司明知道光凭雷淇翔一人是无法完成的，给的钱也是包含小工的钱，雷淇翔只是负责吊塔材下来，并不承担其他工作，而且卸货的具体位置也是公司人员指定，公司单方面称与雷淇翔是承揽关系是不能成立的。原告认可收到35000元医疗费、2000元的补助费，但是证人所说是谢飙和雷淇翔口头约定是传来证据，无法证实。
第一被告质证对于证人所说的谢飙与雷淇翔约定的事实有意见，小工的钱怎么发，发多少是由谢飙决定的。
本院对原、被告提交的证据作如下认定：
原告提交的第1、2、7号证据，可以相互佐证原告在城关镇中沙社区居住的事实，对该事实予以确认。第3、5、6、11号证据，二被告无异议，对该证据予以确认。第4号证据，二被告对所证明医院预算费用14000元有异议，因二次手术费用尚未发生，故对其证实内容不予认定。第8号证据，二被告对真实性没有意见，对其真实性予以认定。第9号证据，第一被告无异议，第二被告对证明对象有异议，对其真实性予以认定。第10号证据，第一被告对支付数额有异议，第二被告无异议，对原告和第二被告所支付的医疗费予以确认。第一被告提交的1号证据，对第一被告支付的医疗费3000元、生活费500元予以确认。第二被告提交的第1、2号证据，原告和第一被告对真实性无异议，对真实性予以确认。第3号证据，对第二被告自认的事实及原告、第一被告认可的事实予以确认。
经过庭审中原、被告的当庭陈述、举证、质证及本院对证据的认定，确认以下事实：
第二被告贵州送变电工程公司承接石坡至施秉550KV变220KV输变电工程，当有塔材需要装卸时，送变电公司联系雷淇翔开吊车，雷淇翔联系曹辉，曹辉联系原告蒋泽平作为小工协助雷淇翔进行塔材的装卸。送变电公司职工刘志凯在现场指定卸塔材位置，并指挥不熟悉的小工进行塔材装卸。小工工资为100元一天，送变电公司将每个小工100元一天的工资交由雷淇翔，由雷淇翔统一领取后再转发给小工。2012年6月8日18时许，蒋泽平在工作时，刘志凯在与货车师傅讨论货物数量的问题，雷淇翔在开吊车，因塔材垮塌导致蒋泽平受伤，其中刘志凯与雷淇翔等人对蒋泽平施救时，发现捆绑塔材的铁丝断裂，塔材已经松散开。同日蒋泽平收入施秉县人民医院，被诊断为：1、右侧胫腓骨中段开放性骨折。2、右股骨下段粉碎性骨折。住院时间为2012年6月8日-2012年7月29日，住院51天。共花费入院诊断费569.31元、医疗费48228元、后期复片放射费1292元。蒋泽平自行支付11492元（医疗费10200、放射费1292支付给医院），雷淇翔支付4069.31元（医疗费3000元和入院诊断费569.31元支付给医院，生活费500支付给蒋泽平），送变电公司支付37000元（医疗费35000元支付给医院，困难补助费2000元支付给蒋泽平）。其中施秉县人民医院出院医嘱要求：1、注意休息，加强营养。2、患肢四周内不能负重，每天坚持右下肢髋、膝、踝关节活动锻炼。
另查明：蒋泽平在施秉县城关镇大桥三组居住，平时以在施秉打零工为生。
本院认为，原告蒋泽平与第二被告送变电公司之间形成雇佣关系（劳务关系）。理由为：1、送变电公司职工刘志凯在现场指定卸塔材位置，并指挥不熟悉的小工进行塔材装卸。2、所招小工不需要具备专业资质。3、该公司将一名小工100元一天的工资交由雷淇翔转发。基于以上三点事实，可以确定蒋泽平与送变电公司之间形成了雇佣关系，蒋泽平与雷淇翔之间无法律关系。至于雷淇翔与送变电公司是否构成承揽关系不是本案审理的内容，本院不作认定。在雇佣活动中，捆绑塔材的铁丝断裂，导致塔材松散，虽然无法查实铁丝是在什么阶段断裂，但据此结果可以认定送变电公司未尽到对塔材捆绑的安全保障义务，且送变电公司职工忙与他人讨论货物数量问题，疏于对蒋泽平所卸塔材的堆放情况进行指导，未尽到安全管理义务，造成塔材垮塌导致蒋泽平受伤，送变电公司在事故中存在主要过错，承担主要责任。蒋泽平已经装卸塔材10余次，具备一定的装卸经验，在此次事故未谨慎注意堆放塔材位置，存在一定的过错。根据本案的实际情况，本院认为送变电公司承担90%的责任，蒋泽平自担10%的责任为宜。雷淇翔与蒋泽平无法律关系，在庭审中也无事实认定其存在过错，故雷淇翔不承担赔偿责任。对于送变电公司答辩称与蒋泽平不存在雇佣关系与查明的事实不符，本院不予确认。蒋泽平在施秉打零工，无具体行业，其受伤时间为2012年，故对原告起诉误工费的计算标准可参照2012年全省居民服务及其他服务业计算为61元（22243元÷365天），护理费标准亦参照服务业计算为61元。蒋泽平起诉误工时间为51天＋18个月×30天=591天，因施秉县人民医院临时疾病证明记载的是“18个月后视复片情况返院取出内固定”，并不是建议休息18个月，因此原告计算的误工天数过高，本院不予认定。本院根据蒋泽平的病情（右侧胫腓骨中段开放性骨折、右股骨下段系粉碎性骨折），酌情考虑出院后休息6个月。对于蒋泽平要求的二次手术费用，因二被告均有异议，且并未实际发生，故蒋泽平可在实际发生后另行起诉。因此，根据蒋泽平的诉讼请求，其损失为：1、医疗费10200元。2、护理费61元×79天（住院51天＋医嘱要求四周内不能负重28天）=4819元。3、误工费61元×231天（51天＋180天）=14091元。4、住院伙食补助费30元×51天=1530元。5、营养费20元×51天=1020元。以上共计31660元。由送变电公司承担28494元，蒋泽平自己承担3166元。对于送变电公司已支付的困难补助费2000元，因该款项性质为困难补助，视为公司对蒋泽平的帮助行为，因此在赔偿款中不予扣除。据此，依照《侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、17条、19条、20条、21条、23条、24条的规定，判决如下：
一、被告贵州送变电工程公司赔偿原告蒋泽平医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费共计28494元（限本判决生效后十日内一次性付清）。
二、驳回原告蒋泽平对被告雷淇翔的诉讼请求。
案件受理费1314元，减半收取657元，原告负担65.7元，被告贵州送变电工程公司负担591.3元（均未交）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十五日内，通过本院或直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本一份，副本二份。逾期不上诉，本判决发生法律效力。
如果义务人未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。履行期限届满义务人未履行义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。
审判员 孙鲁霞
二〇一四年五月三十日
书记员 杨 程