青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终297号
上诉人（原审原告）索某某，女，藏族。
委托代理人：程启春，青海镇海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）祁某甲，男，藏族。
上诉人索某某因与被上诉人祁某甲离婚纠纷一案，索某某于2015年11月19日向大通回族土族自治县人民法院提起诉讼，要求判令：1、解除其与祁某甲的婚姻关系；2、婚生子祁某乙由祁某甲抚养，婚生女祁某丙由其抚养；3、依法分割房屋及共同财产。大通回族土族自治县人民法院于2016年1月22日作出（2015）大衙民初字第344号民事判决。宣判后，索某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年3月22日公开开庭审理了本案，上诉人索某某及委托代理人程启春、被上诉人祁某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：索某某与祁某甲经他人介绍相识于2000年12月28日在大通县向化乡人民政府登记结婚，婚初夫妻感情尚好，2005年10月1日生育儿子祁某乙、2009年6月12日生育女儿祁某丙，后在共同生活期间，双方及家人经常为琐事发生矛盾，导致夫妻感情不和。2013年3月11日双方再次发生争吵后索某某离家出走，双方分居至今。期间两个孩子一直由祁某甲抚养，祁某甲也曾多次叫索某某回家，但索某某一直未回。索某某曾于2013年3月诉至法院要求与祁某甲离婚，后撤诉。现索某某再次诉至法院要求与祁某甲离婚，婚生子祁某乙由祁某甲抚养，婚生女祁某丙由其抚养。庭审中，索某某表示家庭共有财产中其应得的份额留归孩子所有。
一审法院认为，索某某与祁某甲虽经人介绍相识后登记结婚，但婚前相互不甚了解，婚姻基础较差，虽然婚后双方共同生活已达十五年之久，并生育两个子女，但在平时的生活中双方各持己见，互不谅解，时常为家务琐事发生矛盾，致夫妻感情淡化。索某某自2013年3月离家后至今一直在外打工，互不尽夫妻义务，现夫妻关系已名存实亡。索某某坚决要求离婚，祁某甲亦同意离婚，应予准许。索某某离家后，两个年幼的孩子一直由祁某甲抚养，两个孩子与祁某甲已有了一定的感情，如果改变孩子现有的生活环境可能对孩子的成长不利，为了孩子健康成长，两个孩子应由祁某甲抚养，索某某应承担一定的抚养费。故根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款，第三十六条第一款、第二款及第三十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、准予索某某与祁某甲离婚；二、婚生长子祁某乙、长女祁某丙由祁某甲抚养，索某某每月给付每个孩子抚养费150元至孩子十八周岁止；三、索某某在家庭共有财产中应得的份额留给孩子所有。案件受理费300元减半收取150元由索某某负担。
宣判后，索某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院改判婚生女祁某丙由上诉人抚养，抚养费自理。其主要理由为：1、上诉人离家是因为被上诉人实施家庭暴力行为所致，期间上诉人经常给孩子们买衣物，尽到了母亲的职责，一审认定此节事实不当；2、上诉人已经做了绝育手术，丧失了生育能力，应当优先考虑上诉人抚养孩子的权利；3、现上诉人有稳定的经济收入具备抚养婚生女的条件，且女孩由母亲抚养更有利于孩子的成长，另外，上诉人的母亲可以帮助上诉人抚养孩子。综上，主张婚生女由上诉人抚养，婚生子由被上诉人抚养，抚养费均自理。
被上诉人祁某甲未作书面答辩，庭审中口头答辩称，两个孩子之间，祖母与女儿之间都已经建立了深厚的感情，分开抚养不利于孩子的成长和祖母的身体健康，故不同意索某某抚养女儿。认为原判认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原审判决认定的事实属实，且双方当事人无异议，应予确认。
另查明，2010年3月29日索某某做了女性绝育手术。2015年1月起索某某在西宁市城中区某某酒楼从事面点中工，每月收入2500元。
祁某甲在家务农为生，其月收入不足1000元，两个孩子一年学费及生活支出需5000元，其母亲现年82岁，每月130元养老金。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：婚生女祁某丙由谁抚养的问题。
本院认为：关于婚生女祁某丙由谁抚养的问题。庭审中索某某称其与祁某甲生育有两个子女，自孩子出生一直照顾两个孩子的生活，孩子与其结下了深厚的母子情谊，祁某甲使用家庭暴力将其赶出家门，其被迫离家，剥夺了上诉人的抚养权。期间，其每年都给孩子们买衣物，探望孩子，尽到了母亲的责任。上诉人已经做了绝育手术，丧失了生育能力，应当优先考虑上诉人的抚养权。现上诉人有固定的收入具备抚养婚生女的条件，且女孩由母亲抚养从生理、情感方面更有利于孩子健康成长，另外，上诉人的母亲比较年轻，可以帮助上诉人抚养孩子，而祁某甲收入较低且还要赡养80多岁的母亲，抚养两个孩子的条件不足，故主张婚生女祁某丙由上诉人抚养，婚生子祁某乙由祁某甲抚养，抚养费均自理。庭审中，索某某出示了西宁市城中区某某酒楼“索某某自2015年1月23日起在其酒店从事面点中工一职，月工资2500元”的证明一份及大通县计划生育服务站“索某某2010年3月29日已做女性绝育手术”的证明一份。经质证，祁某甲对此证明均予以认可，庭审中辩称，本人月收入虽不足1000元，但索某某自2013年3月离家后，每年只给孩子买过几件衣物，没有支付过孩子抚养费，故不同意婚生女由索某某抚养，要求两个孩子均由其抚养。索某某所持其离家是因为祁某甲家庭暴力行为所致一节，祁某甲不予认可，索某某未能提交相关证据予以证明，故其此节理由不予支持。经审查，双方婚后生育两个子女，一直由双方抚养照顾，2013年3月索某某离家后，每年给孩子们买衣物，去学校探视孩子，2014年与女儿共同生活1月有余。从双方抚养孩子的条件看，祁某甲以种地为生，每年以出卖家中饲养的三头牛生育的牛犊为其家庭主要经济来源，因两个孩子一年支出需5000元，而其母亲每月仅有130元的养老金，故经常需要借钱度日。故其独自抚养两个孩子的条件明显不足。而索某某已丧失生育能力，符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条“对2周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的可优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的”规定。索某某具有优先抚养孩子的法定条件，且索某某月收入2500元，具备抚养条件和能力，由索某某抚养婚生女对婚生女的成长并无不利。一审法院此节判决缺乏依据，故上诉人此节上诉成立，应予支持。
综上所述，索某某与祁某甲，感情基础薄弱，婚后双方经常因生活琐事发生矛盾，双方自2013年3月分居至今，索某某两次诉讼离婚，祁某甲亦表示同意，现夫妻感情确已破裂，原审法院尊重双方的选择，准许离婚正确，应予维持。双方当事人对一审判决索某某在家庭共有财产中应得的份额留给孩子所有的处理不持异议，亦应维持。关于上诉人索某某主张抚养婚生女祁某丙的请求，因其已丧失生育能力且具备抚养孩子的能力和条件，应予支持。原判认定主要事实清楚，程序合法，唯对婚生女的抚养问题处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）款之规定，判决如下：
一、维持青海省大通回族土族自治县人民法院（2015）大衙民初字第344号民事判决书第一、三项即“准予索某某与祁某甲离婚”；“索某某在家庭共有财产中应得的份额留给孩子所有”；
二、变更青海省大通回族土族自治县人民法院（2015）大衙民初字第344号民事判决书第二项即“婚生长子祁某乙、长女祁某丙由祁某甲抚养，索某某每月给付每个孩子抚养费150元至孩子18周岁止”为“婚生子祁某乙由祁某甲抚养，婚生女祁某丙由索某某抚养，抚养费均自理”。
一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费300元由祁某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长 元丹措
审判员 马轶强
审判员 陈 贵
二〇一六年三月二十九日
书记员 阿 玲
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；