江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）赣中刑二终字第75号
原公诉机关江西省龙南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐良华，男，1983年4月9日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年5月28日被羁押，同年5月31日被刑事拘留，6月12日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
辩护人李万房，江西伯灵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾一毛（曾用名曾益毛），男，1970年6月17日出生于湖南省益阳市，汉族，小学文化，务工。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
上诉人（原审被告人）曾金菊，男，1956年9月28日出生于湖南省益阳市，汉族，小学文化，务工。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
辩护人廖伯灵，江西伯灵律师事务所律师。
原审被告人王某文，男，1978年10月13日出生于湖南省益阳市，汉族，中专文化，务工。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
原审被告人练某福，男，1965年8月6日出生于江西省南康市，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年7月31日被取保候审，同年10月12日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
龙南县人民法院审理龙南县人民检察院指控原审被告人徐良华、曾一毛、曾金菊、王某文、练某福犯盗窃罪一案，于2013年2月27日作出（2013）龙刑初字第19号刑事判决。原审被告人徐良华、曾一毛、曾金菊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人曾一毛于2011年以前来龙南县夹湖钨矿（以下简称“夹湖钨矿”）上班，从事机械设备维修兼跳汰机床底钨砂的收取、放入工作；被告人曾金菊于2012年2月5日来夹湖钨矿上班，主要从事碎石、跳汰机操作兼跳汰机床底钨砂的收取、放入工作；被告人王某文于2012年3月7日来夹湖钨矿上班，主要从事机修工作，负责维修机械设备。
2011年，曾一毛在龙南县夹湖钨矿选厂上班，夹湖钨矿选厂倾倒矿石的地方与外界只有一层铁丝网相隔，被告人徐良华之前曾到夹湖钨矿废砂堆捡拾钨砂，因此与曾一毛相识。2012年2月的一天，徐良华与曾一毛商量好，由曾一毛将其经手的跳汰机上面的钨砂搞点出来卖给徐良华，曾一毛邀约与其相邻岗位的被告人曾金菊，利用曾金菊、曾一毛每天早晨经手到选厂仓库抬初精矿（钨砂）到跳汰机的时机，采取留一包钨砂不倒入跳汰机，由一人遮挡住监控摄像头，另一人将钨砂藏到过道旁的机器下，待下班后，将钨砂丢出铁皮围栏，然后由曾一毛发信息或打电话告诉徐良华，让徐良华到铁皮围栏外取走钨砂的方式，自2012年3月初至3月15日，二人共5次将约150公斤的钨砂丢到围墙外面由徐良华取走，价值人民币16612元；2012年3月9日被告人王某文来到夹湖钨矿上班后，曾一毛邀约王某文参与，自2012年3月15日起至4月23日止，四被告人采取相同手段共窃得钨砂26包，重约780公斤，价值人民币86380元。2012年4月27日、29日、30日，被告人曾一毛、曾金菊、徐良华采取相同手段，共窃得夹湖钨矿的钨砂3包、重约90公斤，价值人民币9967元。
二、2009年4月，被告人练某福与夹湖钨矿签订合同，承包夹湖钨矿矿道作业面。按照合同约定，作业组的工人由练某福自主招聘，生产的矿产品由夹湖钨矿统一收购，利润按质双方分成。2011年3、4月份，练某福与徐良华商量好，由练某福安排的工人从其作业面拉出的矿石中挑拣质量较好的毛粗矿，混藏于其工作组堆放毛矿石的地方，然后电话告诉徐良华，再由徐良华将这些毛粗矿取走。自2011年5月份始，练某福伙同徐良华将约800公斤的毛粗矿从夹湖钨矿转移到外面，之后一起运到南康市销赃。被占有的毛粗矿价值人民币88595元。
2012年7月30日，练某福主动到龙南县公安局投案，如实供述了其全部犯罪事实，并退出赃款40000元，夹湖钨矿出具证明对其行为表示谅解。
原判认定上述事实，有被害人田某洪的报案陈述，现场方位示意图、现场复验复查笔录及现场指认照片，证人刘某槟、黄某文、傅某华、肖某的证言，辨认笔录，公安机关从夹湖钨矿提供的监控视频录像制作的光盘及其情况汇总表说明材料，手机短信清单，夹湖钨矿出具的证明材料，银行卡历史明细，价格鉴定结论书，被告人曾一毛、曾金菊、王某文、练某福在侦查阶段的供述等证据证实。
对于起诉书指控被告人曾一毛涉嫌2012年以前的犯罪事实，仅有被告人曾一毛的供述，无其他直接证据证实；对于该部分指控，不予采信。
原审法院认为，被告人徐良华以非法占有为目的，利用被告人曾一毛、曾金菊、王某文等人经手管理、使用夹湖钨矿钨砂的职务便利，或者利用被告人练某福挑拣、初选该矿钨砂的职务便利，合伙共同占有夹湖钨矿的钨砂，其中徐良华、曾一毛、曾金菊所涉数额巨大，王某文、练某福所涉数额较大，五被告人的行为均构成职务侵占罪。对于公诉机关指控被告人行为的定性应予变更。在曾一毛、徐良华、曾金菊、王某文共同犯罪过程中，曾一毛、徐良华属主犯；曾金菊、王某文起次要作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。徐良华相对于曾一毛所起的作用更小。练某福主动向司法机关投案，如实供述其罪行，属自首，依法也可从轻处罚。练某福在归案后能积极退赃并取得对方谅解，依法也可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人徐良华犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一万五千元。二、被告人曾一毛犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。三、被告人曾金菊犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年二个月。四、被告人王某文犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十一个月。五、被告人练某福犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。
徐良华及其辩护人上诉、辩护提出：1、原判没有将徐良华自行收购的钨砂数量剔除；2、涉案价格鉴定过高；3、原判量刑过重。请求二审从轻处罚。
曾一毛上诉提出：1、他盗窃的钨砂数量没有这么多；2、涉案价格鉴定过高；3、原判量刑过重。请求二审从轻处罚。
曾金菊及其辩护人上诉、辩护提出：1、原判认定曾金菊盗窃的钨砂数额巨大的证据不充分；2、曾金菊是从犯；3、原判量刑过重。请求二审改判。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。
关于原判认定的犯罪数额是否证据确实、充分的问题。
经查，原判认定徐良华共同职务侵占夹湖钨矿钨砂201554元，曾一毛共同职务侵占夹湖钨矿钨砂112959元、曾金菊共同职务侵占夹湖钨矿钨砂112959元的事实，有被害人田某洪的报案陈述，现场方位示意图、现场复验复查笔录及现场指认照片，证人刘某槟、黄某文、傅某华、肖某的证言，辨认笔录，公安机关从夹湖钨矿提供的监控视频录像制作的光盘及其情况汇总表说明材料，手机短信清单，夹湖钨矿出具的证明材料，银行卡历史明细，价格鉴定结论书，以及被告人曾一毛、曾金菊、王某文、练某福在侦查阶段的供述等证据证实。因此，徐良华、曾一毛、曾金菊对本案涉案犯罪数额提出的上诉意见与查明的事实和证据不符，不能成立。
现有证据表明，涉案物品价格鉴定结论是由法定价格鉴定机构依据法定程序、采用科学鉴定方法作出，鉴定程序合法，且鉴定机构以及鉴定人员均具有鉴定资质，没有证据足以推翻鉴定结论的真实性。因此，徐良华及其辩护人、曾一毛对鉴定结论提出的上诉、辩护意见缺乏证据支持，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐良华利用上诉人曾一毛、曾金菊、原审被告人王某文、练某福等人经手保管、管理、使用夹湖钨矿钨砂的职务便利，共同将单位的财物非法占为已有，其行为均构成职务侵占罪。鉴于徐良华退缴了部分赃款，曾一毛犯罪数额较徐良华小，曾金菊是从犯等量刑情节，可在原判基础上对徐良华、曾一毛、曾金菊从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙南县人民法院（2013）龙刑初字第19号刑事判决第一项中对被告人徐良华的定罪和处附加刑部分、第二项中对被告人曾一毛的定罪部分、第三项中对被告人曾金菊的定罪部分，以及第四、五项。
二、撤销龙南县人民法院（2013）龙刑初字第19号刑事判决第一项中对被告人徐良华的处主刑部分、第二项中对被告人曾一毛的处刑部分、第三项中对被告人曾金菊的处刑部分。
三、上诉人徐良华犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月28日起至2018年5月27日止）。
三、上诉人曾一毛犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月5日起至2017年5月4日止）。
四、上诉人曾金菊犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月5日起至2015年11月4日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 肖福林
二〇一三年四月二十六日
书 记 员 刘廷轩