陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00315号
上诉人（原审被告）西安伊兰汽车有限公司，住所地陕西省西安市朱宏路范北村村口对面。
法定代表人刘新荣，该公司执行董事。
委托代理人张露。陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托代理人荣静，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安市秦岭彩钢有限责任公司，住所地陕西省西安市未央区天台四路5号。
法定代表人韩秋季，该公司总经理。
委托代理人李忠民，陕西唐都律师事务所律师。
上诉人西安伊兰汽车有限公司（以下简称：伊兰汽车公司）因与被上诉人西安市秦岭彩钢有限责任公司（以下简称：秦岭彩钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院于2015年5月4日作出的（2014）莲民初字第04072号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
秦岭彩钢公司在一审中诉称，双方于2012年9月21日签订了《施工协议》，工程所在地位于西安市大莲花池街56号，工程造价为885000元，后又增加33131.71元的工程量。合同签订后，秦岭彩钢公司全面履行了合同义务，但伊兰汽车公司只支付了634000元的工程款，除质保金27543.95元外，仍有256587.76元一直未付。为追要上述拖欠款项，双方多次进行沟通，但伊兰汽车公司以各种理由推拖，故诉至法院，请求伊兰汽车公司支付拖欠的工程款256587.76元及违约金76976.33元。
一审法院经审理查明，2012年9月21日，双方签订《施工协议》一份，约定了伊兰汽车公司将西安市大莲花池街56号商业住宅楼工程钢结构工程发包给秦岭彩钢公司的相关事宜。总建筑面积1365.78平方米，总造价885000元。合同第四条工程进度款支付约定：从本协议签订后五个工作日内乙方出具预付款申请，甲方在6个工作日内预付给乙方（钢结构部分）工程总造价的15%，钢结构框架安装工程量达全楼的一半后甲方在10个工作日内支付给乙方总造价的25%；钢结构框架全部完工，甲方在10个工作日内支付给乙方总造价的25%；楼面压型钢板全部安装完，电梯井道交接给电梯厂家，甲方在10个工作日内支付给乙方总造价的25%；楼面压型钢板全部安装后，电梯井道交接给电梯厂家，甲方在10个工作日内支付给乙方总造价的20%；土建工程主体完工或一个月后，乙方出具钢结构部分工程总税票甲方在25个工作日内支付给乙方总造价的12%，暂留3%的工程质保金，质保金保留贰年到期未发现质量问题返给乙方，质保期按国家设计规范考核。合同第六条第③条约定：甲方（被告）依据协议付款办法在符合付款条件时，确保资金到位，每延期一天按3‰处罚。合同签订后，秦岭彩钢公司依约履行了合同义务。施工过程中，秦岭彩钢公司后期增加了33131.71元的工程量。截止起诉时，伊兰汽车公司共计支付秦岭彩钢公司工程款634000元，扣除3%的质保金27543.95元，剩余256587.76元工程款未付。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方签订的《施工协议》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。秦岭彩钢公司按约履行了合同义务，伊兰汽车公司应向秦岭彩钢公司支付全部工程款。现伊兰汽车公司下欠秦岭彩钢公司256587.76元工程款未付，秦岭彩钢公司要求予以支付，一审法院予以支持。关于违约金，由于双方约定过高，秦岭彩钢公司当庭主动降低，不违反法律规定，一审法院予以准许。伊兰汽车公司在一审法院向其送达起诉状副本及开庭传票的情况下，期满未到庭应诉，应视为伊兰汽车公司放弃了对秦岭彩钢公司所主张之事实和提供的证据进行辩驳的权利，由此产生的法律后果由伊兰汽车公司自行承担，一审法院依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后五日内，西安伊兰汽车有限公司支付西安市秦岭彩钢有限责任公司工程款256587.76元；二、本判决生效后五日内，西安伊兰汽车有限公司支付西安市秦岭彩钢有限责任公司违约金76976.33元。案件受理费6872元（秦岭彩钢公司已预交），由西安伊兰汽车有限公司承担（在执行本判决时一并给付秦岭彩钢公司）。
一审宣判后，上诉人伊兰汽车公司不服，向本院提出上诉。伊兰汽车公司的上诉理由为，1、秦岭彩钢公司违反协议约定，错误施工、在未完成工程施工的情况下擅自离场，致使伊兰汽车公司返工并造成工期严重拖延，伊兰汽车公司应当扣除电梯井的整改及人行楼梯施工费用后向秦岭彩钢公司支付剩余工程款。2、秦岭彩钢公司所称的增加33131.71元的工程量不是新增工程内容，是施工合同有关钢结构工程项下应有的工程内容。增加是因为秦岭彩钢公司在工程设计时，由于设计不合理导致的施工过程中返工工程，不属于新增内容。该工程是一次包死工程，该工程价款应包含于工程总造价内，不应另行支付。合同施工面积为1365.78平方米，但是在实际施工过程中有近50平方米未进行施工，工程款中应当扣除。秦岭彩钢公司违约在先，应当承担违约责任。3、伊兰汽车公司一直在登记住所地办公，但是从未收到一审涉诉材料及开庭传票，但是一审判决却送达至伊兰汽车公司登记住所地，一审送达程序违法。请求二审法院依法判令：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由秦岭彩钢公司承担。
被上诉人秦岭彩钢公司答辩称，电梯井的情况是秦岭彩钢公司已经施工完成，伊兰汽车公司又提出了移位方案，由于秦岭彩钢公司提供的整改方案与原设计方案不相符，秦岭彩钢公司认为应当按照原设计图施工。合同约定的施工范围是钢构工程，人行楼梯不在施工范围内。设计图纸是由伊兰汽车公司签字认可的，设计图上没有的工程，如果实际施工了应当按照增量工程处理。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人伊兰汽车公司向法院提交了开庭传票邮寄详情单、快递复印件、判决书留置送达现场照片；施工协议、开工报告；照片、设计图纸；临时施工协议、工程付款凭证；情况说明、现场照片等相关证据，用以证明伊兰汽车公司的上诉请求依法成立。
另查明，伊兰汽车公司与秦岭彩钢公司签订的施工协议中约定，工程承包范围是经伊兰汽车公司签字认可的施工蓝图钢结构部分，钢结构施工规范各钢构施工程序内的全部内容、钢结框架、电梯井道、上人楼梯间到屋顶的平房钢框架、楼层压型钢板的全部安装及防锈防腐处理，并积极配合土建和电梯安装单位完善与施工钢构项目。工程承包形式为工程包工包料，一次性包死。在工程施工中秦岭彩钢公司应尊重建设单位的意见和建议，对不合理的施工部位、设计部位及时进行整改，正常施工中秦岭彩钢公司不得以任何理由为借口停工或进度缓慢拖延工期。秦岭彩钢公司主张的后期增加33131.71元的工程量是其单方计算。二审庭审中，秦岭彩钢公司称电梯井道在设计图中已经设计，并且施工已经完成，在此情况下伊兰汽车公司要求整改移位。伊兰汽车公司则称电梯井道设计不合理，其才要求整改移位，但是秦岭彩钢公司却没有整改。2013年1月10日，秦岭彩钢公司写有一份情况说明，内容为：应建设方要求考虑到走廊纵向内墙的承载，为解后顾之忧需纵向补设钢檩架一道（即从2层6-2轴间开始每层均设）。秦岭彩钢公司施工现场负责人韩平、伊兰汽车公司施工现场负责人高平科在情况说明上签字。
还查明，2013年6月5日，伊兰汽车公司与秦正文签订了临时施工协议，约定将电梯井道整改移位及未施工的人行楼梯承包给秦正文，包工包料、一次性包死。电梯井道整改移位工料费120000元、人行楼梯工料费60500元。秦正文施工完成后，伊兰汽车公司支付了180500元施工费用。一审中，秦岭彩钢公司主张的违约金是以伊兰汽车公司未付款的30%计算。
一审审理期间，一审法院按照伊兰汽车公司的工商登记住所地西安市朱宏路范北村村口对面的地址，邮寄了应诉通知书、起诉状副本、传票，但是伊兰汽车公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。一审宣判后，一审法院按照上述地址再次邮寄了一审民事判决，但是被退回。其后，一审主审法官前往上述地址进行送达，但是伊兰汽车公司拒绝签收，遂依法留置送达了一审民事判决。
本案的争议焦点是伊兰汽车公司是否欠付秦岭彩钢公司的工程款；一审程序是否违法。
本院认为，关于伊兰汽车公司是否欠付秦岭彩钢公司的工程款的问题。秦岭彩钢公司与伊兰汽车公司签订的施工协议中约定涉案工程是包工包料，一次性包死，并且约定的施工范围是施工蓝图钢结构部分。人行楼梯部分不在施工范围内，该笔费用不应当从工程款中扣除。电梯井虽然发生了整改，但是没有证据证明在施工过程中伊兰汽车公司对于电梯井的设计及施工提出异议，在秦岭彩钢公司已经施工完成后，伊兰汽车公司提出要求整改而产生的费用，应当由伊兰汽车公司自行承担，不应当从工程款中扣除。伊兰汽车公司上诉所称的应当扣除电梯井整改及人行楼梯部分费用的意见与本院查明事实不符，本院依法不予采纳。涉案工程是一次性包死价，在无特别约定的情况下工程款不应当进行调整，伊兰汽车公司上诉所称的应当扣除未施工面积工程款的意见与双方约定不符，本院依法不予采纳。对于后期增加33131.71元工程款部分，由于该部分工程款属于秦岭彩钢公司单方计算未经伊兰汽车公司签字认可，并且增设钢檩架属于在施工过程中对设计的合理整改，故对于后期增加的33131.71元工程款不应当计入总工程价款之中。伊兰汽车公司上诉所称的33131.71元工程款应包含于工程总造价内，不应另行支付的意见与本院查明事实相符，本院依法予以采纳。伊兰汽车公司应当向秦岭彩钢公司支付欠付的工程款223456.05元（工程款总额885000元－已支付工程款634000元－质保金27543.95元）。本案中的涉案工程已经交付伊兰汽车公司使用，伊兰汽车公司亦未提交证据证明秦岭彩钢公司有违约行为，而根据约定伊兰汽车公司延期付款应当承担相应的违约金，虽然秦岭彩钢公司主张的违约金是以伊兰汽车公司未付款的30%计算，但是该数额已经远远低于按照约定计算的违约金数额，故对于违约金数额不再调整。
关于一审程序是否违法的问题。根据工商登记显示，伊兰汽车公司的住所地在一审期间并未发生变更，伊兰汽车公司也一直在住所地办公，一审法院按照伊兰汽车公司的住所地邮寄开庭传票、民事判决并无不当之处。伊兰汽车公司认为一审程序违法的上诉意见缺乏法律和事实依据，本院依法不予采纳。
综上，原审判决认定部分事实不清，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第04072号民事判决第二项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第04072号民事判决第一项为：本判决生效后五日内，上诉人西安伊兰汽车有限公司支付被上诉人西安市秦岭彩钢有限责任公司工程款223456.05元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审案件受理费共计13744元，由上诉人西安伊兰汽车有限公司负担13000元，被上诉人西安市秦岭彩钢有限责任公司负担744元。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 郝海辉
审判员 张 鹏
二〇一五年九月八日
书记员 汪靖朝