中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申2057号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：庆阳市佳和房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区九龙路125号。法定代表人：谢兴，该公司董事长。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：庆阳万嘉建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区陇东大道东侧。法定代表人：樊世剑，该公司董事长。再审申请人�阳市佳和房地产开发有限责任公司（以下简称佳和房产公司）因与被申请人庆阳万嘉建筑安装工程有限公司（以下简称万嘉建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民终511号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。佳和房产公司申请再审称，一、一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.佳和房产公司与万嘉建筑公司于2016年11月20日协议确定双方已完工程价款数额为80718476.43元无计算依据，该数额属于估算数额，且明显高估。首先，上述协议违反了《中华人民共和国建筑法》第十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条的规定；其次，上述协议违反了双方于2016年4月2日签订的《补充协议》的有关约定；再次，上述协议违背了公平、平等、互利互惠、自愿等订立合同的基本原则。2.佳和房产公司与万嘉建筑公司于2016年4月2日在《补充协议》第六条中约定，佳和房产公司应向万嘉建筑公司支付当月完工量70％的工程进度款，现佳和房产公司核算案涉工程造价为73821719.35元，故佳和房产公司应付万嘉建筑公司进度款为51675203.54元，而佳和房产公司实际支付69807703.32元，超付18132499.78元。二、一、二审判决适用法律错误。万嘉建筑公司胁迫佳和房产公司于2016年11月20日签订结算协议，明显违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条的规定。且双方在案涉《建设工程施工合同》中均明确约定不得私下签订违反该合同的协议，但一、二审判决却适用《中华人民共和国合同法》认定上述结算协议有效，属适用法律错误。三、一、二审判决遗漏了佳和房产公司�诉讼请求。1.一审中，佳和房产公司反诉请求的第一项为：“依法解除双方于2014年4月5日、2014年8月15日签订的两份《建设工程施工合同》及后续协议”，但一审法院仅判决解除两份《建设工程施工合同》，对双方于2016年4月2日签订的补充协议、2016年11月20日签订的结算协议均未提及；二审判决虽对两份后续协议有所提及，但一方面认定解除两份后续协议，另一方面又认定其中的结算及清理条款有效，上述认定前后矛盾。2.二审中，佳和房产公司基于认可一审判决关于“佳和房产公司向万嘉建筑公司支付工程款12617822.14元”的认定，才提出“扣除工程质保金、税款等共计800多万元”的诉讼请求，此请求并非在二审中提出的新的诉讼请求，二审判决以新的诉讼请求为由予以驳回，属于错判漏判。四、一、二审判决驳回佳和房产公司要求万嘉建筑公司支付违约金的诉讼请求错误。综上，佳和房产公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。万嘉建筑公司提交意见称，一、一、二审判决对案涉工程总价款、抵顶楼房数额、拖欠工程款的事实认定准确、清楚，证据充分。二、一、二审判决适用法律正确。三、佳和房产公司提出的“一、二审判决遗漏了佳和房产公司的诉讼请求”的申请再审理由与一、二审判决内容不符。四、一、二审判决驳回佳和房产公司要求万嘉建筑公司承担延误工期违约金的诉讼请求正确。本院认为，根据佳和房产公司的申请再审事由，本案应审查的主要问题为：一、二审判决以佳和房产公司与万嘉建筑公司于2016年11月20日签订的协议作为案涉工程价款的结算依据是否正确；二、佳和房产公司关于其已超额支付工程款的诉讼主张是否成立；三、二审判决适用法律有无错误；四、二审判决是否存在遗漏佳和房产公司诉讼请求的情形。一、关于佳和房产公司与万嘉建筑公司于2016年11月20日签订的协议能否作为案涉工程价款结算依据的问题。2016年11月20日，佳和房产公司与万嘉建筑公司代理人张焕喜就案涉工程有关事项达成协议。协议中，双方除约定了以房屋抵顶工程款的内容外，还确定了已完工程价款为80718476.43元。上述协议签订后，佳和房产公司履行了以房抵款的部分合同义务。本院认为，首先，佳和房产公司与万嘉建筑公司以协议的形式对案涉工程价款及还款方式进行约定，该协议系双方真实意思表示，并不违反《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的强制性规定，故应认定为有效协议。佳和房产公司主张万嘉建筑公司在签订合同时存在胁迫的情形，但其并未提供充分证据予以证实，故其该项诉讼主张缺乏事实依据，不能成立。其次，佳和房产公司自愿在上述协议上签章，之后又实际履行部分合同内容，表明其认可上述协议对双方权利义务的安排。而在万嘉建筑公司起诉后，佳和房产公司又主张上述协议关于案涉工程量的计算数额过高，违反了诚实信用原则。再次，佳和房产公司虽依据甘肃省庆阳市同联工程技术咨询有限公司制作的结算书主张案涉工程价款数额过高，违反了公平、平等、互利互惠、自愿的原则，但该结算书系佳和房产公司单方委托制作，对该结算书的证明效力，本院不予认可。综上，二审判决以双方于2016年11月20日签订的协议作为案涉工程价款的结算依据，并无不当。二、关于佳和房产公司是否已超额支付工程款的问题。根据佳和房产公司与�嘉建筑公司于2016年11月20日签订的协议，双方共同确认案涉工程已完工程价款为80718476.43元；关于已付工程款数额，双方于本案一审期间达成对账汇总表，根据该表，佳和房产公司已向万嘉建筑公司支付工程款68100654.29元。此后，经二审法院查明，佳和房产公司向兴开劳务公司支付的130万元劳务费，也应计入佳和房产公司向万嘉建筑公司支付的工程款数额之中，故佳和房产公司仍欠付万嘉建筑公司工程款11317822.1元。二审判决的该项认定事实清楚，证据充分，并无不当。佳和房产公司以其单方委托的由甘肃省庆阳市同联工程技术咨询有限公司制作的结算书作为欠付工程价款的结算依据，如前文所述，该理由不能成立。故本案中并不存在佳和房产公司超额支付工程款的情形。三、关于二审判决适用法律有无错误的问题。《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”佳和房产公司主张，其与万嘉建筑公司于2016年11月20日签订的协议违反了《招标投标法》的上述规定，也违反了双方在《建设工程施工合同》中关于双方不得私下另行签订违反施工合同的协议的约定。本院认为，佳和房产公司与万嘉建筑公司于2016年11月20日签订协议，其主要目的是就工程款付款事项进行约定，而根据双方签订的两份《建设工程施工合同》，关于合同价款，双方采用的是可调价款，即在法律法规变化、工程变更、项目特征不符等事项存在的情形下，双方可以调整合同价款。故佳和房产公司与万嘉建筑公司在施工过程中，根据具体施工情况，对《建设工程施工合同》中关于合同价款的约定条款进行适当变更，是案涉《建设工程施工合同》的应有之意，并未背离《建设工程施工合同》的实质性内容，故并不违反《招标投标法》的相关规定。佳和房产公司的该项申请再审理由不能成立。四、关于二审判决是否存在遗漏佳和房产公司诉讼请求情形的问题。佳和房产公司主张，其在一审中的反诉请求为解除双方之间的《建设工程施工合同》及后续协议，但一审法院仅判决解除《建设工程施工合同》，并未判决解除后续协议，故一审法院存在遗漏诉讼请求进行判决的情形。本院认为，关于《建设工程施工合同》是否应予解除的问题，因双方在一审中均同意解除，故一审法院判决解除《建设工程施工合同》并无不当；关于后续协议是否应予解除的问题，后续协议系双方对案涉工程结算事项进行的约定，在《建设工程施工合同》解除后，双方仍应按后续协议约定的内容对案涉工程进行清理和清算，故一审法院判决驳回佳和房产公司要求解除后续协议的反诉请求，亦无不当。从一审法院判决的内容来看，一审法院既判决解除了《建设工程施工合同》，又判决驳回了佳和房产公司的其他反诉请求，故并不存在遗漏诉讼请求进行判决的情形。二审判决认为后续协议是《建设工程施工合同》的组成部分，继而认定一审判决解除《建设工程施工合同》，后续协议中除有关清算和清理条款外，涉及双方各自应履行的其他合同权利义务内容亦随之解除，该认定虽然不当，但并未影响本案的判决结果，不足以成为对本案进行再审的事由。关于佳和房产公司提出的应扣除800万元工程质保金、税款的问题，因该诉讼请求系佳和房产公司在二审上诉请求中提出，一审中佳和房产公司既未以此作为抗辩理由，亦未以�作为其反诉主张，故二审判决以双方就此事项未达成调解协议且万嘉建筑公司不同意由二审一并审理为由，告知佳和房产公司可另案主张，并无不当，不属于遗漏诉讼请求进行判决的情形。此外，关于佳和房产公司主张万嘉建筑公司应支付工程延期违约金的问题。本院认为，本案中虽存在工期延误的事实，但佳和房产公司所提供的证据不足以证明工期延误系万嘉建筑公司的原因所致，故二审判决驳回佳和房产公司要求万嘉建筑公司支付工程延期违约金的诉讼请求并无不当。综上，佳和房产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九�五条第二款的规定，裁定如下：驳回庆阳市佳和房地产开发有限责任公司的再审申请。审判长 王 涛审判员 汪国献审判员 丁广宇二〇一八年七月十三日书记员 韩 岐