杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初3037号原告(反诉被告)：浙江中誉工程管理有限公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇环镇东路77号三楼。法定代表人：任春刚。委托代理人：金涛、方剑锋，浙江金宏律师事务所律师。被告（反诉原告）：杭州超越实业有限公司，住所地杭州市余杭区杭州余杭经济技术开发区天荷路89-101号。法定代表人：陈雪峰。委托代理人：罗绍康，胡光辉，浙江泰杭律师事务所律师。原告浙江中誉工程管理有限公司(以下简称中誉公司)诉被告杭州超越实业有限公司（以下简称超越公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2016年3月3日受理。在诉讼过程中，超越公司提起反诉,本院审查后受理了超越公司提起的反诉，对本诉与反诉进行了合并审理。2017年6月2日，本院依法适用简易程序，由审判员俞丽丽适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本院依法适用普通程序由审判员丁伟华担任审判长，与审判员俞丽丽、人民陪审员叶强组成合议庭，于2017年7月24日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中誉公司的委托代理人金涛、方剑锋，被告（反诉原告）超越公司的委托代理人罗绍康、胡光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中誉公司起诉称：2015年，中誉公司与超越公司签订《建设工程监理合同》，合同约定由中誉公司负责杭州市满城芳养老院的监理工作，监理费暂定为86万元，合同工期为180元日历天（以实际开工报告书时间起算）；若非监理方原因导致监理服务期限延长，延长期超过1个月的，其计取方法为总监理费/施工合同工期*延长天数，监理延期服务费在工程竣工验收合格后一次性付清。2015年8月20日，中誉公司、超越公司、工程施工单位及业主召开第一次会议，就建设、施工及监理三方单位的工程前期准备事宜进行协商，并初步拟定开工日。2015年9月2日，案涉杭州市满城芳养老院工程开工，直至2016年5月9日完工，于2016年8月26日竣工验收合格。此后，中誉公司仍继续就该工程的瑕疵修补施工履行自身的监理义务。但案涉工程从开工至竣工验收合格，监理服务期远超过案涉合同约定的180日历天，延长了180日历天，而被告仅支付了合同约定工期内的监理费，迟迟未支付监理延期服务费，违背了案涉合同第三部分第十条的约定。中誉公司认为，案涉监理合同系双方真是意思表达，内容合法有效。根据《中华人民共和国》第六十条的规定，双方应当全面信用履行，而超越公司未按时支付监理延期服务费的行为已明显违约。为此，中誉公司诉至法院，诉求请求：1.判令超越公司支付中誉公司监理延长期服务费86万元；2.判令超越公司承担本案诉讼费用。被告超越公司答辩称：1.本案的付款条件尚未成就。合同第一条和专用条件第十条均明确合同价款86万元是暂定价，需以竣工结算审计为计费基数，且按《按建设工程监理与相关服务收费标准》乘以0.61系数为最终价格。合同第三部分专用条件第十条第三款约定，资料归档且审计完成后一个月内支付剩余监理费，现中誉公司并未向超越公司移交监理档案，双方也未完成对涉案工程的决算审计，故本案的付款条件也尚未成就。2.中誉公司诉请的金额明显不合理。中誉公司主张直接计算至竣工验收报告的签署日期是不合理的，竣工日期只是承包人完成承包施工并且通过验收的日期或竣工验收情况下承包人提交验收报告的日期，仅凭该日期不能直接证明中誉公司后续一直在完全履行监理工作。其次，本案中工程的实际开工日期为2015年9月2日，完工日期为2016年5月9日，工程完工后已经不再需要监理单位每天派人在现场实施监理。2016年4月30日，各单位均已离开超越公司的满城芳工地，故其主张监理不间断服务至2016年8月26日与事实不符。3、中誉公司在履行监理合同中严重违约。4、合同的部分条款前后矛盾且对被告明显不公，存在利益输送嫌疑，该条款不能直接适用。首先，合同的第一条和合同专用条件第十条第二款均明确合同价86万元是暂定价，双方最终应以竣工结算审计计价为计费基数，且按收费金额乘以系数0.61为最终价格。其次，双方合同第二十五条约定：若需要提供延期监理服务，必须由双方协商确定书面合同，但本案中，双方并没有另行签订延期监理服务合同。再次，建设监理工程工期延长是常发生的，工期延长并不代表监理工作内容的同比例增加，但可能会导致人工成本适当增加；建设工程监理服务费的收取的一般是合同约定固定总价，俗称“包死价”并以审计决算价格为最终实际支付价。上述专用条件第十条第三款直接以总监理费除以施工合同期乘以延期天数，明显对超越公司不公存在利益输送嫌疑，该条款不符合监理市场规范及行业惯例，明显对超越公司不公平，故不能直接予以适用。5、假使本案经人民法院查明，工期确实延长且中誉公司完全履行了监理职责，可由人民法院依双方的合同条款、按公平和审计原则在扣除双方合同约定的延期一个月内超越公司不用付费的价款后，对中誉公司的零星的人工成本超过一个月以上的部分可由超越公司依法适当予以补偿。反诉原告超越公司反诉称：2015年，中誉公司与超越公司签订《建设工程监理合同》，约定由中誉公司提供监理服务。合同签订后，中誉公司既没有提供《总监理计划》，也未提供《周监理计划》，其未认证履行监理职责。按双方合同的约定，中誉公司应提供4名工作人员在工地现场履行监理工作，但中誉公司的指定工作人员经常缺席和更换，并未履行监理职责；中誉公司也未指定合理的监理制度和监理计划，甚至在监理工作中，不出具任何审核意见，明显失职；中誉公司对工程的施工材料把关不严，例如二标、三标投标文件要求使用“泰山牌”石膏板，但现场实际使用的是“泰山五星牌”等。工程进度控制不力，工程延期，中誉公司未有相关文件通知超越公司。综上，中誉公司在整个监理过程中表现得极不规范，其不专业的监理行为是直接导致超越公司的工期延误的重大原因之一。为此，超越公司诉至法院，诉讼请求：一、判决中誉公司向超越公司支付违约金258000元；二、本案的反诉费用由中誉公司承担。反诉被告中誉公司答辩称：中誉公司已严格依照案涉监理合同的约定，超范围的完全履行完毕自身监理职责，故超越公司的诉请与客观事实不符，应予以驳回。1、案涉《建设工程监理合同》的约定中并未要求中誉公司提供《总监理计划》、《周监理计划》，故超越公司的该项反诉事实不成立。2、中誉公司在履行案涉工程监理职责时，均保证充足的人手，严格依照并超出案涉监理合同约定的4人标准提供监理工作人员。在超越公司提交的《会议签到表》等材料中，因该会议所涉内容仅涉及工程施工中的具体问题，故出席会议的监理人员也仅仅是负责该部分施工的对应监理人员。不能否定施工现场仍有其他监理人员履行监理不同工作内容的职责。3、至于超越公司认定中誉公司未履行监理职责出具意见主要依据的2015年9月29日《工程材料、设备或构配件报审表》与客观事实相违背。中誉公司已就该份审批内容履行了监理职责，并经施工方送竣工验收备案。4、工程延期非中誉公司原因导致，系超越公司多次干涉施工进度、没有及时指定材料供应商等原因导致。超越公司的诉请因缺乏事实和法律依据而应予以驳回。针对本诉与反诉，原告（反诉被告）中誉公司为支持其主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1．《建筑工程监理合同》一份，证明2015年，原、被告签订案涉监理合同，约定案涉满城芳养老院工程的监理工作由原告负责，对合同工期、监理费用、监理延期服务费用及计算方式等内容作出了明确约定的事实。2．会议纪要、《工作联系单》各一份，证明2015年8月20日，开工之前，中誉公司参加了案涉工程的第一次会议，已提前履行自身的监理职责，2016年9月18日，工程竣工验收合格后，中誉公司收到了一份案涉工程的工作联系单并对联系事宜作出了确认，及中誉公司在工程竣工验收后仍尽责履行自身的监理职责的事实。3．《开工报告》、《竣工验收证书》各一份，证明案涉工程实际开工日为2015年9月2日，实际完工日为2016年5月9日，竣工验收日为2016年8月26日的事实。4．打款记录一份，证明案涉《建筑工程监理合同》已经实际履行完毕，超越公司已依约支付合同原暂定监理费86万元项下的部分款项，自工程开工之日至验收合格之日止，超越公司认可中誉公司在此期间内提供的监理服务的事实。5.《收发文登记表》，证明2015年8月28日，中誉公司已提交了监理规划、安全监理细则等材料，并由超越公司的常驻代表高大龙签收的事实。6.《杭州满城芳养老院装修工程项目管理合同》一份，证明2015年12月，超越公司委托江苏益诚建设工程咨询有限公司对案涉工程进行项目管理的事实。7.《监理例会会议纪要》一份，证明2016年3月4日召开的监理例会中，超越公司委托的江苏益诚建设工程咨询有限公司在会议中仍在督促超越公司确认家具提供单位、水电表、花灯等材料及病房的方案，工期的延误系超越公司干涉工程进度导致，中誉公司积极履行自身监理职责，且到会监理人员为五人，故算上仍在现场监理施工的其他监理人员，中誉公司均严格依照并超出案涉监理合同约定的4人标准提供监理工作人员的事实。8.《监理例会会议纪要》，证明2016年4月1日召开的监理例会中，施工方仍在催促超越公司进行消防验收沟通，案涉工程的延误系超越公司指定的材料供应商延迟供货导致的事实。9.《监理例会会议纪要》，证明2016年4月29日召开的监理例会中，施工单位仍在反映超越公司指定的材料供应商供货延迟，影响进度，案涉工程的延误系超越公司知道的材料供应商迟延供货导致，超越公司对造成工期延误的主体进行了处罚，不包括中誉公司，及工期延误非中誉公司导致，中誉公司积极的履行自身的监理职责，且到会监理人员为四人，故算上仍在现场监理施工的其他监理人员，中誉公司均严格依照并超出案涉监理合同约定的4人标准提供监理工作人员的事实。10.工程材料构配件报审表一份，证明施工单位提供的报审表中，中誉公司已签署意见，故中誉公司已履行监理职责，超越公司举证的证据四与客观事实不符的事实。11.杭州超越实业有限公司满城芳养老院项目调查报告一份，证明案涉工程工期及监理服务期的延长是由超越公司导致的事实。12.签到本一份，证明从2016年6月到2016年9月14日，现场还是有监理在现场进行监理工作的事实。针对本诉与反诉，被告（反诉原告）超越公司为支持其主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1.《建筑工程监理合同》，证明超越公司与中誉公司签订《建设工程监理合同》的事实；2.《开工报告》、《竣工验收证明》，证明中誉公司违约，导致该工程的实际施工期是2015年9月2日至2016年5月9日的事实；3.《会议签到表》、《工程联系单》，证明合同约定必须4人监理，但中誉公司未提供约定数量的监理人员且监理人员与投标书指定人员不符，未履行监理合同约定的监理义务的事实。4.工程材料、设备或构配件报审表，证明中誉公司未履行监理职责，未出具任何监理意见，严重违约和失职的事实。5.工程款支付报审表，证明中誉公司仅在普通监理工程师审核意见一栏签署意见，但总监理工程师并未出具任何监理意见，证明其未完全履行监理职责的事实。6.杭州超越实业有限公司满城芳调查报告，证明双方的合同条款违反监理国家规范和监理管理，诸如延长期间监理费的计算等多条款明显对超越公司不公，违反诚实信用和显失公平的条款，应予以撤销的事实。7.照片5张，证明中誉公司未完全履行监理职责，导致工程量堪忧的事实。8.付款明细四张，证明超越公司向中誉公司分四次共支付了774000元的事实。对原告（反诉被告）中誉公司提供的证据，被告（反诉原告）超越公司质证后认为，对证据1的真实性无异议，但不能证明对延期服务费用进行了约定，因为该专用条件第十条第三款明显不利被告，显失公平，按合同第25条，若延期，双方必须另行书面协商，进一步书面约定才可以。对证据2真实性无异议，但对其证明内容和目的均有异议。工作联系单只是例行补充签字，只能证明合同工期内其在履行职责，不能证明中誉公司所谓的延长监理期或者合同期满后还在履行监理职责。对证据3真实性无异议。证明目的有异议，该证据正好证明中誉公司的违约导致工期延长。对证据4真实性无异议，但对证明目的有异议，超越公司已支付4次合计77.4万元给中誉公司。对证据5的真实性有异议。证据6三性无异议。证据7真实性有异议，因中誉公司并未移交完整的监理档案，故超越公司无法核实真实性。证据8真实性有异议，因中誉公司并未移交完整的监理档案，故超越公司无法核实真实性。证据9真实性有异议。证据10三性均有异议。证据11真实性无异议，对证明目的有异议，该第三方专业报告的第4页至第5页恰恰证明了监理合同的延长期间计费方式等部分条款违反公平原则，违反我国监理规范和监理行业的计费惯例，存在利益输送的嫌疑，故不能直接适用该条款。证据12，系中誉公司当庭提交的证据，超过举证期限，故不予质证。本院审查后认为，证据10、11、12，应结合庭审情况作综合认定。对其余证据的真实性均予以确认，并根据证据内容认定本案的相关事实。对被告（反诉原告）超越公司提供的证据，原告（反诉被告）中誉公司质证后认为，对证据1，三性无异议。对证据2，开工时间没有异议，对竣工日期有异议。实际竣工日期应该是2016年8月26。证据3，三性均无异议，但对待证目的有异议。出席会议的监理人员仅仅是负责该部分施工的对应人员，不能否定施工现场仍有其他监理人员履行监理职责。证据4，三性均无异议，但中誉公司已提交了相反证据，证明超越公司的待证事实不成立。证据5，真实性、合法性无异议，完整性有异议，对待证目的有异议。中誉公司已履行了监理职责。证据6，三性均有异议，不能证明超越公司的待证事实。在该份调查报告中，列举了工程款的问题，明确了工程的延期、造价失控是由于超越公司在工程设计及施工阶段存在严重的过错导致的。针对超越公司提到的案涉监理合同合法性问题，在报告中也明确只是第三方的主观臆测，并没有证据支持。该证据是由超越公司委托完成调查并出具的。因此，这份报告中对超越公司在工程管理中自身存在的问题部分是真实可信的，而对中誉公司部分缺乏证据支持。报告明确罗列了导致工期延误和监理服务期延长的各项因素，包括设计问题、承包模式问题、施工问题，但没有提到监理的问题。证据7，三性均有异议，不能证明超越公司的待证事实。证据8，三性无异议。本院经审核后，对证据1-3、8的真实性予以认定，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据。证据4-6，应结合庭审情况作综合认定。证据7，不符合有效证据的采信规则，不予确认。根据当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院查明本案事实如下：2015年，中誉公司（监理人）、超越公司（委托人）签订《建设工程监理合同》一份，合同第一部分约定，超越公司委托中誉公司对位于杭州市余杭区天荷路89-101号的杭州市满城芳养老院工程进行监理。合同暂定价为中标价86万元，最终以工程竣工结算审计价为计费基数，按《建设工程监理与相关服务收费标准》计算施工监理服务收费*0.61为最终价格。合同自2015年7月1日开始实施，合同工期为180日历天（以实际开工报告时间起算）。在合同的第三部分专用条款第二条中，双方约定，监理范围和监理工作内容为施工及保修阶段的“四控制、二管理、一协调”及安全管理等直至工程验收合格。在第十条中，双方约定，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：1.该工程造价约6000万元，监理费暂定为86万元。2.经双方协商，本工程最终的监理费按审计单位审核后的决算价格计取。3.监理合同签订，监理进场工作一周内支付监理费的20%，形象进度达到40%支付合同总额的20%，形象进度达到80%支付合同总额的30%；工程完工且验收合格后支付合同总额的20%；资料归档且审计完成后一个月内支付剩余监理费。若非监理方原因导致监理服务期限延长，延长期在1个月以内的不增加监理费用，延长期超过1个月的，其计取方法：总监理费÷施工合同工期×延期天数,监理延期服务费在工程竣工验收合格后一次性付清。案涉工程于2015年9月2日开工，于2016年5月9日完工，于2016年8月26日通过竣工验收。截至目前，超越公司共支付中誉公司监理费77.4万元。案涉工程的造价现仍在审计过程中。本院认为，中誉公司、超越公司签订的《建设工程监理合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。本诉部分。中誉公司要求超越公司支付监理延期服务费86万元，超越公司辩称案涉工程的监理费付款条件未成就，本院认为，《建设工程监理合同》第一部分中对监理费的计算明确最终以工程竣工结算审计价为计费基数，按《建设工程监理与相关服务收费标准》计算施工监理服务收费*0.61为最终价格，合同第三部分专用条款10.2中明确约定，经双方协商，本工程最终的监理费按审计单位审核后的决算价格计取。虽双方在10.3中约定，监理服务延长期间的计算方式为总监理费÷施工合同工期×延期天数，因案涉工程的造价审计结果截至目前尚未出具，故本案中的总监理费无法明确，对超越公司的该辩称，本院予以采信。原告的诉请，依据不足，本院不予支持。反诉部分。超越公司认为中誉公司怠于行使监理义务，是工期延误的原因之一，故要求中誉公司支付违约金258000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，超越公司提供的证据不足以证明中誉公司怠于行使监理义务，且超越公司也未提交证据证明在整个工程的施工过程中曾向中誉公司指出其怠于行使监理义务，超越公司的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）浙江中誉工程管理有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）杭州超越实业有限公司的全部反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费12400元，由原告（反诉被告）浙江中誉工程管理有限公司负担；反诉案件受理费5170元，由被告（反诉原告）杭州超越实业有限公司负担。本诉财产保全申请费5000元，由浙江中誉工程管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  丁伟华审 判 员  俞丽丽人民陪审员  叶 强二〇一七年十二月十四日书 记 员  陈秋夏?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-13-?