黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑02刑再3号
原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民检察院。
原审上诉人高树斌（原审被告人）。曾因犯盗窃罪于2001年1月19日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。2004年6月3日刑满释放。因本案于2012年12月19日被刑事拘留，2013年1月9日被取保候审，2014年9月22日被刑事拘留，2014年10月28日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指控被告人高树斌犯非法经营罪一案，齐齐哈尔市铁锋区人民法院于2016年6月14日作出（2015）铁刑初字第221号刑事判决。宣判后，被告人高树斌不服，提出上诉。本院于2016年10月14日作出（2016）黑02刑终188号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院以原判决适用法律错误为由，于2016年12月12日作出（2016）黑02刑监3号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院检察员吴鹏辉、马渴出庭履行职务。原审被告人高树斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审判决认定，2012年2月21日被告人高树斌将其经营的天康药店兑给徐某。此后至2014年9月，高树斌在没有经营许可的情况下，从天津、北京等地收购医保药，然后出售给齐齐哈尔市周边地区的药店，共出售药品价值为人民币309704元，共盈利24000元，在高树斌租用的仓库内扣押价值218740元的药品。被告人高树斌于2014年9月21日在齐齐哈尔市被公安机关抓获。
原判认定上述事实的证据有：物证扣押药品（照片）；书证户籍证明、租房协议、房租收条等；证人白某、李某1、周某1、朱某1、陈某1等人证言；被告人高树斌供述；齐齐哈尔市价格认证中心齐价鉴（刑）字（2014）352号关于药品的价格鉴定结论书；搜查笔录、扣押药品清单、辨认笔录；音像光盘等。
原审法院认为,被告人高树斌没有经营许可证经营药品，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十七条、第二十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人高树斌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人高树斌违法所得人民币二十三万九千九百九十九元五角，依法予以没收。三、高树斌违法所得人民币二万四千元，依法继续予以追缴。四、已查获价值二十一万八千七百四十元未销售的药品依法予以没收。
判后，被告人高树斌提出上诉。经本院二审审理后，裁定驳回上诉，维持原判。
再审期间，原审被告人高树斌辩解：1.出售是药店兑出后剩余药品，没有以盈利为目的，没造成危害，不构成犯罪，法律没有规定无经营许可证出售药品属于犯罪。2.售出药品并未实际得到钱，是未遂。库存药品属于犯罪预备，不应是数额巨大，没有达到情节特别严重程度，量刑过重。3.盈利24000元，罚金应是一到五倍，原判罚金过高。4.不应进入再审，导致诉讼时间长等。
出庭检察机关认为：原审被告人高树斌在没有药品经营许可证的情况下，私自倒卖药品，严重扰乱市场秩序，其行为构成了非法经营罪。原审认定高树斌非法出售药品价值为309704元，共盈利24000元准确，认定被扣押218740元药品应为犯罪未遂，属适用法律错误，量刑不当。原审被告人高树斌非法经营数额已经超过50万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，属于情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑。原审法院认定高树斌获利数额为24000元，应按其盈利数额的一至五倍确定罚金，原审法院对高树斌判处30万元罚金，数额畸高，建议再审法院重新调整对原审被告人高树斌的刑期与罚金数额。
经本院再审查明的事实，除原审被告人高树斌将其经营的天康药店兑给徐某的时间应为2012年1月21日外，其余与原审查明的事实基本一致，上述事实有经过原一审、二审、再审开庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证
被扣押的药品（照片），证实公安机关查获的被告人高树斌的库存药品品名及数量。
（二）书证
1.户籍证明，证实被告人高树斌的身份信息。
2.扣押物品、文件清单（抽样）、公安局扣押物品文件清单，证实公安机关在高树斌处扣押的各类药品及各类欠条票据、收据、物流明细、药品入库通知单、银行存折、机动车驾驶证、身份证、比亚迪汽车等。
3.返还物品、文件清单，证实公安机关返还高树斌机动车驾驶证、行驶证、存折、身份证、比亚迪汽车等物品。
4.租房协议、房租收条，证实被告人高树斌为储存药品，在2013年3月租赁民乐小区29号楼3单元地下室的库房。
5.物流托运单明细、托运单，证实被告人高树斌在货站运货的情况。
6.终身承包协议，证实被告人高树斌已于2012年1月21日将天康大药房承包给徐某。
7.个体工商户营业执照、药品经营许可证，证实徐某承包后更名为佳康大药房。
8.吉林省白城市洮北区人民法院（2000）洮刑初字第183号刑事判决书，证实2001年被告人高树斌因盗窃罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
9.欠条，证实被告人高树斌向各药店非法销售药品，各药店给其出具的欠条（欠款条）。
10.没收款项来源说明，证实公安机关扣押的款项明细情况，其中扣押高树斌非法经营款108145元。
11．扣条，证实公安机关扣押高树斌非法向各药店销售药品销售款。
12.龙江银行现金存款单复印件，证实扣押款已存入没收款管理账户。
13.情况说明，证实公安机关对查获的高树斌的药品进行了封存。
14.高树斌用于存取药品交易款的银行卡复印件。
15.齐齐哈尔市公安局向杭州默沙东制药有限公司、赛诺菲制药有限公司、杭州中美华东制药有限公司、山东步长制药股份有限公司、青岛国风药业股份有限公司、诺和诺德（中国）制药有限公司请求协查药品真伪的回复，证实送检的上述医药公司所生产的药品为该公司的药品。
（三）证人证言
1.证人白某的证言证实：当时我在金鹤大药房任采购员，从2012年3月13日至10月25日从高树斌那大约进了24389元药品。
2.证人李某1的证言证实：当时我在盛世医药任采购员，2012年1月份开始，收高树斌送来的药品并开具大约价值10万元左右票据。
3.证人周某1的证言证实：我在盛世医药当药师时认识的高树斌，大概在2014年7月他给我送过药，给他付款220元。
4.证人朱某1的证言证实：我在北局宅盛世医药当业务员时认识了高树斌，2012年11月中旬，老板张晶影让我收高树斌的药，总价值是11477元。
5.证人李某2的证言证实：（1）2012年12月26日证实：我是誉盛药店和康盛药店的法人，从高树斌那里进药便宜，他没有营业执照并说都是真药，一共进6890元药品。还有几次从他那进药，票据都在公安机关，总货款是5万余元。（2）2014年10月11日证实：这12张扣押票据都是我经营康盛大药店和誉盛大药店时，在2012年从高树斌手里购进药品的入库单据，还有1张扣押手写的欠据，署名康盛大药房欠款6045元，从高树斌那共进药55464.50元。
6.证人陈某1的证言证实：2011年我在世一堂药店当业务员时跟高树斌开的药店有业务来往，高树斌开的药店是王咏梅兑给他的，法人是王咏梅，药店名称叫天康药店，营业执照上的名字是王咏梅，当时高树斌没有更换营业执照。2012年2月份，高树斌的药店兑出后，我给他介绍了康盛大药店，他往康盛大药店卖了5万余元药品。我还帮他往金鹤大药店和北局宅世一堂药店送过货，总价值8万元至9万元钱，都是我和高树斌一起开车送去的。
7.证人孙某的证言证实：我从2011年11月份开始贩卖药品，都是从高树斌那里得来的，高树斌从哪里弄来的药品我不知道，卖左旋肉碱等药品。我没有销售药品的许可证。
8.证人王某1的证言证实：我经营誉盛大药房和康盛大药房，法人是我爱人李某2，陈某1往我店里送过好几次药品，我这里有13张票据，后来陈某1又介绍了一个叫高树斌的往我经营的药店送药，都是赊销，高树斌来送药，写的是陈某1的名字，以陈某1名义送药，高树斌和陈某1都到药店结过账。2011年高树斌向我药店经销药品4740元，2012年2月至11月高树斌向我药店经销了药品价值50724.50元。
9.证人杜某的证言证实：我是仁爱大药房驻店药师，2012年11月开始从高树斌那进药，共进17001.50元的药品。
10.证人王某2的证言证实：我经营百姓大药房，药房的药从康盈医药、东源医药、济生堂进，另外也从高树斌那进，因为高树斌药价便宜，说都是真药，共进价值17585元药品。
11.证人刘某1的证言证实：我是康盈医药负责人，从2010年4月22日起我在高树斌那进大约500元的药品。
12.证人冯某的证言证实：我经营福康铁鑫药店，2012年10月20日至12月14日两次从高树斌进大约928元的药品。
13.证人张某1的证言证实：我妻子那华经营力康新特药药店，2012年12月9日在高树斌处进785元的药品并出具欠条。
14.证人匡某的证言证实：我经营世纪医药大药店，2012年12月15日我从高树斌那里进10瓶阿德福韦酯，共计520元。
15.证人何某的证言证实：我在平安药店负责日常工作，从高树斌那里进5支诺和灵50R等药品，共685.50元。
16.证人王某3的证言证实：我在九芝堂药店负责日常管理，2012年7月18日从高树斌那进2665元的药品。
17.证人刘某2的证言证实：我经营鹤麟药店和鹤腾药店，2012年10月6日起至2012年10月29日止从高树斌处进价值8293元的药品。
18.证人王某4的证言证实：我是瑞祥药店的法人，2012年11月11日我在高树斌处进药，4375元的人血白蛋白有票据，1120元无票据，共5495元。
19.证人朱某2的证言证实;我经营永生药店，2012年5月4日至11月2日在高树斌那进四次药，总共价值2619元。
20.证人任某的证言证实:我是仁德堂药店的法人，2012年7月和9月份我从高树斌处进过几次药，价值3969元。
21.证人张某2的证言证实:当时我在平安堂药店工作，高树斌给药房送过七次药，我给出具欠条，上面有药品名称和金额，从他那进5158.50元的药品。
22.证人王某5的证言证实:我经营仁爱大药房，高树斌送过药，员工杜某给高树斌出具过11张欠条，是用蓝色油笔书写的，落款有药店名称。
23.证人张某1的证言证实:我在力康新特药工作，从高树斌那进一次药，出具过1张为785元的欠条。
24.证人王某4的证言证实:我经营瑞祥大药房，从高树斌那进一次药，出具过4375元的欠条。
25.证人宋某的证言证实:我经营九芝堂药店，从高树斌那进一次药，王某3出具2665元欠条。
26.证人崔某的证言证实:我经营平价大药房，2012年10月26日至2012年11月26日我从高树斌那进几次药，共10515元。
27.证人孟某的证言证实:我在东缘药材批发有限公司负责药品采购，2012年1月份至12月份从高树斌那进价值21451元药品。
28.证人沙某的证言证实:我经营祥和顺药店，在高树斌那进过胰岛素等药品，总价值410元。
29.证人陈某2的证言证实:我经营依安县齐泰药店，2013年末至2014年上半年，在高树斌处进过两三次药品，总价值大约2万元。
30.证人郭某的证言证实:我经营梅里斯区福林堂药店，2014年9月19日从高树斌处进4439元药品。
31.证人靳某的证言证实:我经营克山鑫泰药店，2014年9月中旬从高树斌处进850元药品。
32.证人周某2的证言证实:我是福康堂药店负责人，在高树斌处进价值615元药品。2014年9月14日我到亨通货站取的。
33.证人王某6的证言证实:我是龙江北方药店负责人，2014年9月7日和2014年9月19日从高树斌处进过两次药，总价值8670元。
34.证人石某的证言证实:我在新特药工作，在高树斌手中买过丹参滴丸，价值165元。
35.证人赵某、刘某3的证言证实:高树斌经常到他们的货站取货。
36.证人徐某的证言证实：2012年1月21日，王咏梅、高树斌和我三个人签订了终身承包合同，从此由我经营天康药店。
37.证人高某、陈某3孙某的证言证实：2013年1月9日派出所通知为高树斌交保金，交了6万元保金没给收条。
（四）被告人供述
被告人高树斌供述：我自2012年1月21日将经营的天康药店兑给徐某之后，直到我在2014年9月21日被抓，这期间，在没有经营许可的情况下，从网上认识的天津和北京等地收购药品，主要是医保回收的药和厂家业务员为完成业务低价卖出的药，价格比正规批发企业价格便宜15%左右。我从天津的王丹和北京的程岩处各进了4万元至5万元的药品，还有从北京的白丽华、长春的关常志、齐齐哈尔的刘丹等人那里进药，每盒加价1元或5角，然后出售给齐齐哈尔市及周边地区的多家药店和个人，共出售药品价值为人民币309704元，共盈利24000元。
（五）鉴定意见
齐齐哈尔市价格认证中心齐价鉴（刑）字（2014）352号关于药品的价格鉴定结论书，证实对高树斌非法所经营的药品鉴定标的为218740元。
（六）现场勘查、检查、辨认、侦查实验笔录资料
1.搜查笔录、扣押药品清单，证实公安机关对高树斌租赁的齐齐哈尔市建华区民乐小区29号楼三单元地下室库房进行搜查，查获大量胰岛素及其他药品。
2.辨认笔录，证实王某2、刘某2、张某2、王某5、张某1、何某、冯某、宋桂茹、任某、初云峰、对被告人高树斌的辨认。
（七）视听资料
音像光盘一张，证实公安机关对高树斌的讯问过程。
（八）其他证据
破案经过、抓获经过，证实高树斌被抓获的事实经过。
以上证据客观、真实，符合证据要件，本院予以采信，原审被告人高树斌对部分证据提出的异议不成立，不予采纳。
本院认为：原审被告人高树斌在未取得药品经营许可的情况下，非法销售药品，其行为已构成非法经营罪，原审定罪准确。原审被告人高树斌非法购入、储存、销售药品共计528444元，属于情节特别严重，原判认定扣押的药品属于未遂有误。鉴于被扣押的药品尚未销售，对原审被告人高树斌可酌情从轻判处。原审被告人高树斌对其非法经营药品的事实如实供述，依法可从轻处罚。
原审被告人高树斌在未取得药品经营许可的情况下，又大量购进、储存、销售药品，属于既遂，且犯罪数额已达50余万元，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，属于情节特别严重。本院适用审判监督程序依法提起再审，程序合法。关于原审被告人高树斌提出原判罚金过高的辩解理由正确，予以采纳。对原审被告人高树斌的其他辩解理由不予采纳。检察机关意见正确予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2015）铁刑初字第221号刑事判决第四项，即：已查获二十一万八千七百四十元未销售的药品依法予以没收。
二、撤销本院（2016）黑02刑终188号刑事裁定及齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2015）铁刑初字第221号刑事判决第一项、第二项、第三项，即：被告人高树斌违法所得人民币二十三万九千九百九十九元五角，依法予以没收；被告人高树斌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；被告人高树斌违法所得人民币二万四千元，依法继续予以追缴。
三、被告人高树斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月22日起至2019年8月30日止。罚金于判决生效之日一次性缴纳。）
四、被告人高树斌违法所得人民币二十三万九千九百九十九元五角，依法予以追缴。
五、被告人高树斌违法销售药品金额人民币六万九千七百零四元五角依法继续追缴。
本判决为终审判决。
审判长 王 娜
审判员 石玉芳
审判员 田 鹤
二〇一七年五月四日
书记员 刘福生
本判决中涉及部分法律、司法解释条文内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、刑量适当，但在认定事实、适当法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减刑处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。