湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终7755号上诉人（原审被告）:湖南黄花建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市长沙县黄花镇黄龙新村湖南通用模塑有限公司办公楼1楼。法定代表人：陈建武，董事长。委托诉讼代理人：李荣，湖南麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫路明，湖南麓和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:长沙凯俊门窗有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区马王堆新合村五村D-12栋101号。法定代表人：李忠，总经理。委托诉讼代理人：王振宇，湖南海天律师事务所律师。上诉人湖南黄花建设集团股份有限公司（以下简称黄花公司）因与被上诉人长沙凯俊门窗有限公司（以下简称凯俊公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2016）湘0111民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄花公司不服原审判决，向本院上诉称:本案的合同总价款为5311351.9元，扣除上诉已支付的5030000元，上诉人只欠付281351.9元，一审法院认为上诉人欠付被上诉人工程款为624788.68元系认定事实错误。一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第1款规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法由约定的，按照约定结算工程款。本案上诉人与被上诉人签订的《铝合金窗制安城堡合同书》、《铝合金门窗工程施工承包合同书》均明确约定，被上诉人承包潇湘名城1#、2#栋铝合金工程采取包工包料，其中铝合金窗390元/平方米、铝合金阳台2**元/平方米、通窗单价700元/平方米，故前述单价系包干价也系包含了玻璃的价格。根据双方的计价标准结合双方认可的面积，上诉应付的工程总额为5311351.9元【ZJC50系列（4738.71m2+2402.99m2）*390元/m2+ZK150系列（3150.43m2+2196.48m2）*290元/m2通窗系列（921.28m2+472.27m2）*700元/m2】，扣除已支付的5030000元，实际欠付的工程为281351.9元。一审法院未遵循双方合同约定的单价标准，擅自调整双方的结算单价，从而导致应付款为624788.68元系认定事实错误；二、根据民事诉讼谁主张谁举证基本原则，被上诉人如认为工程设计进行了变更、单价相应予以调整，则应提供设计部门的设计变更及上诉人向被上诉人出具的签证。一审过程中，被上诉人于庭后提交了无任何人签字或盖章的“工程洽商记录”和“设计修改通知单”复印件，上诉人向一审法院多次强调设计变更应为设计部门的文件为准，被上诉人提交的“工程洽商记录”和“设计修改通知单”即无原件也无任何设计单位、业主单位及上诉人公司加盖公章，不应予以认可。但一审法院却违背谁主张谁举证的原则，将原本应由被上诉人的举证责任转给上诉人，仅凭被上诉人提交的“工程洽商记录”和“设计修改通知单”认定项目进行了设计变更及应变更合同单价，从而导致错误的认定了上诉人仍欠付624788.68元工程款；三、根据被上诉人提交的“工程洽商记录”和“设计修改通知单”显示的日期为2012年4月12日，而上诉人与被上诉人签订的合同在2012年4月18日之后，假设“工程洽商记录”和“设计修改通知单”真实，因设计变更在前双方签订合同在后，也进一步说明双方签订的合同单价系已变更后的单价、系最终的价格。四、基于合同的相对性，本案系上诉人于被上诉人签订的合同，上诉人从没有于被上诉人就调整合同单价达成一致或出具过任何签证，双方的结算价格仍应以合同约定的价格为准。假设业主方存在变更设计、存在补偿上诉人玻璃差价，但也仅系上诉人于业主方之间的合同关系，业主方补偿玻璃差家给上诉人并不必然将玻璃差价补偿给被上诉人。据此，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款281351.9元。2、由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。被上诉人凯俊公司辩称：一、本案铝合金门窗安装工程并不是按照合同内容施工，而是按照设计变更的要求施工，合同价款应当调整。二、被上诉人到建设单位复印了设计修改通知单和工程洽商记录，也证明被上诉人根据设计单位以及业主方对合同内容进行了实质性的变更。虽然这两份文件没有原件，但是确实是被上诉人从建设单位复印的，上面有建设单位的签章，请求二审法院对该事实查明。三、被上诉人一审提交的结算表，两个汇总表都有清楚的记录，其中面积和金额都有负责人陈明伏进行了核减，但唯一没有核减的是单价，足以证明玻璃的差价应当调整。四、上诉人称合同签订的时间晚于设计单位开具的《工程洽商记录》与《设计修改通知单》，故说明双方签订的合同单价系变更后的单价。但事实是2012年4月19日建设单位才与上诉人对变更后的玻璃调差进行协商，协商结果为上调27.5元/m2。调差明显发生在被上诉人与上诉人签订《铝合金窗制安承包合同书》之后。凯俊公司向一审法院起诉请求：判决黄花公司支付凯俊公司工程款668498.81元并支付利息（以欠付工程款为基数，按同期银行贷款利率，从2014年1月起计算至付清之日止）。一审法院经审理查明：2010年11月，黄花公司承包施工湖南新里程投资发展有限公司（以下简称新里程公司）开发的潇湘名城1、2栋商住楼及地下室工程。2012年4月18日，凯俊公司与黄花公司的“潇湘名城1－2#栋商住楼及地下室工程项目部”签订《铝合金窗制安承包合同书》，以包工包料方式承包潇湘名城项目1、2栋铝合金窗、阳台的制作与安装工程，合同约定：铝合金窗单价390元/平方米、铝合金阳台单价290元/平方米，按实际面积结算；铝合金窗采用海大ZJC50系列断热铝合金（封闭阳台为海大ZK150系列普通铝合金窗）5+9A+5中空玻璃平开窗（外开），开启窗扇中空玻璃为双面钢化玻璃，其余中空玻璃均为外层钢化玻璃，内层普通白玻；按进度支付材料款与工程款，其中完成工程量三十三层并经验收合格支付80%、全部工程竣工验收合格后支付85%、提交完整资料并检测备案手续完成后支付90%、办理结算后支付95%，其余5%作为工程保修金。2013年6月，该项目部与凯俊公司再次签订《铝合金门窗工程施工承包合同书》，将潇湘名城项目1、2栋铝合金通窗工程以包工包料方式发包给凯俊公司，约定：单价为700元/平方米，按现场实际面积计算；铝型材采用海大100*44系列，主材厚度2.0mm，玻璃采用5+9A+5mm安全中空玻璃；外框进场完成一半时付40%、玻璃全部安装完工付75%、质监站验收合格一个月付95%、余留工程款5%质保金一年内付清。上述合同签订后，凯俊公司组织进行了施工。2013年9月，凯俊公司制作了1、2栋的面积汇总表，其中ZJC50系列与ZK150系列分别在合同约定单价390元/平方米与290元/平方米的基础上均加价31元/平方米。对于凯俊公司报送的面积数量，黄花公司均予以了核减，分别为：1栋ZJC50系列4738.71平方米、ZK150系列3150.43平方米、通窗系列921.28平方米；2栋ZJC50系列2402.99平方米、ZK150系列2196.48平方米、通窗系列472.27平方米，并按原报送单价重新计算了1、2栋的工程款分别为3651180.94元、2047317.87元。2016年3月8日，黄花公司项目部工作人员陈明伏注明：以上内容属实，以原件为主（本表为复印件）。本案中，黄花公司认可上述面积数，但对ZJC50系列与ZK150系列每平方米31元差价不予认可。凯俊公司因此于庭后补交了工程洽商记录与设计修改通知单为证，前者记载：“1、根据市场与楼盘档次需要，将设计图纸内的部分铝合金窗玻璃5+9A+5(5+6A+5)中空玻璃外侧的白色玻璃改为蓝色镀膜玻璃（在线镀膜），内侧玻璃不变。玻璃上调25*1.1＝27.5元/平方米。株洲旗滨特种玻璃有限公司生产的旗滨玻璃或株洲大明特种玻璃有限公司生产的大明玻璃，二种品牌任选一种。2、工程量按实际洞口面积计算，洞口面积乘以差价计算差价总额进入独立费用进入结算”，日期为2012年4月19日，但无相关单位的签字盖章，相应的设计修改通知单有建设单位的收文签字，日期为2012年4月16日，但无设计公司盖章，且均无原件核对，黄花公司据此提出异议，不予认可。凯俊公司称上述证据来源于黄花公司对新里程公司的结算书，无法取得原件。另查明：1、黄花公司已向凯俊公司支付工程款5030000元。2、双方均不能提供准确的工程竣工验收时间，但认可为2013年底2014年初。3、凯俊公司为证明其具有工程建设资质，庭后补交了《长沙市建筑节能产品（材料）备案证明》，载明其生产的塑钢节能门窗、隔热铝合金节能门窗符合长沙市备案要求，有效期自2015年5月7日至2016年5月6日。一审法院认为：凯俊公司为涉案工程进行铝合金门窗、阳台等制作与安装，属于《中华人民共和国建筑法》的调整范畴，经该院责令，所提交的《备案证明》不能证明其施工时具有相应工程建设资质，故双方签订的合同无效，但涉案工程项目已经竣工验收，黄花公司应当参照合同约定支付工程价款。双方对施工面积没有异议，本案争议焦点在于差价认定。《面积汇总表》上虽有陈明伏签字，但从时间与内容上看，应系事后证明目的，而无最终结算意义，不代表黄花公司对具体差价的认可，但金额重新计算时未扣除差价，可以初步认定本案铝合金窗玻璃存在设计变更的事实。虽然凯俊公司提交的工程洽商记录与设计修改通知单证据形式上存在瑕疵，但涉案工程已竣工多年，黄花公司应当持有与新里程公司的结算材料，根据公平原则与诚实信用原则，综合考虑双方举证能力与案件初步事实，该院认定提供证据责任已转由黄花公司承担，因其未尽相应举证证明责任，故对上述证据事实该院予以采信。工程洽商记录载明玻璃上调差价为27.5元/㎡，该院依此认定，并据此重新核定工程总价款为5654788.68元[ZJC50系列（4738.71㎡+2402.99㎡）×（390元/㎡+27.5元/㎡）+ZJC50系列（3150.43㎡+2196.48㎡）×（290元/㎡+27.5元/㎡）+通窗系列（921.28㎡+472.27㎡）×700元/㎡]，黄花公司已付5030000元，尚欠工程款624788.68元。凯俊公司还要求黄花公司支付逾期付款利息，此系法定孳息范畴，不受合同无效的影响，黄花公司应予支付。双方虽约定分期付款，但凯俊公司未能举证各期付款条件成就的具体时间，该院酌情确定工程竣工验收后一年内支付。因凯俊公司与黄花公司均不能提供实际竣工验收时间，该院综合双方主张与具体案情，按2013年12月31日核定，即利息起算日期为2015年1月1日。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下：一、湖南黄花建设集团股份有限公司应于判决生效后10日内支付长沙凯俊门窗有限公司工程款624788.68元并支付利息（以欠付工程款为基数，按同期银行贷款利率，从2015年1月1日计算至付清之日止）；二、驳回长沙凯俊门窗有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11393元，由湖南黄花建设集团股份有限公司负担10000元，长沙凯俊门窗有限公司负担1393元。二审中,被上诉人向本院提交了如下证据:证据一:潇湘名城1、2栋住宅工程结算书，拟证明上诉人就潇湘名城1、2栋工程造价报送的结算书对玻璃调差27.5元每平方进行了报审,其中工程洽商记录载明玻璃调差的价格系新里程公司提出的玻璃调差是27.5元每平方。证据二:新里程公司潇湘名城1、2栋商住楼建安工程结算审核,拟证明新里程公司和上诉人共同委托的评估机构中国轻工业长沙工程有限公司审核结论,最后审定的玻璃调差价格也是27.5元每平方。上诉人发表如下质证意见，该二份证据三性均有异议，不属于二审的新证据。结算书上没有任何人员盖章签字，仅系单方面制作。结算审核中并不能体现玻璃有调差，其中的协商汇总价也系单方面制作，没有加盖任何章或是骑缝章。假设存在玻璃调差，也应当扣除相应的管理费和税费，以及其他应当扣除的费用，而不是总额。如果是变更设计，应当由设计单位盖章，由设计单位和建设单位共同确认，而本案的审核单位中国轻工业长沙工程有限公司出具的任何文件跟本案没有任何关联。本院经审查认为，被上诉人提交的该两份证据与被上诉人在一审中提交的工程洽商记录与设计修改通知单两份证据相互印证，能证明本案铝合金窗玻璃存在设计变更，调差27.5元每平方的事实，本院予以确认。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：（一）关于一审判决分配举证责任是否恰当的问题。上诉人认为，被上诉人应当对设计变更承担举证责任，一审法院却违背该原则，将原本应由被上诉人承担的举证责任转给上诉人。本院认为，被上诉人在一审提交的《工程洽商记录》与《设计修改通知单》证据形式上虽存在瑕疵，但结合有陈明伏签字的《面积汇总表》以及二审提交的两份证据《潇湘名城1、2栋住宅工程结算书》、《新里程公司潇湘名城1、2栋商住楼建安工程结算审核》，上述证据相互印证，可以初步认定本案铝合金窗玻璃存在设计变更，调差27.5元每平方米的事实。而工程已竣工多年，按常理上诉人应当持有与新里程公司的结算材料，根据公平原则与诚实信用原则，综合考虑双方举证能力与案件初步事实，在被上诉人已提供初步证据的情况下，一审法院再将举证责任转由上诉人承担并无不当。因上诉人未尽相应举证证明责任，一审法院综合双方提供的证据情况，认定工程洽商记录载明玻璃上调差价为27.5元/㎡的事实并无不当。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于涉案合同中约定的单价是否为设计变更后的单价。上诉人主张，《工程洽商记录》与《设计修改通知单》作出的时间为2012年4月12日，而双方签订《铝合金窗制安承包合同书》的时间为2012年4月18日，因设计变更在前双方签订合同在后，说明双方签订的合同单价系已变更后的单价。被上诉人则认为2012年4月19日建设单位才与上诉人对变更后的玻璃调差进行协商，调差发生在双方签订合同之后。本院认为，根据双方签订的《铝合金窗制安承包合同书》第一条的约定，材料为双面钢化玻璃（外层钢化玻璃，内层普通白玻），可知上诉人与被上诉人在签订合同时尚未考虑玻璃设计变更的因素，而根据本案查明的事实，铝合金窗玻璃外侧的白色玻璃改为蓝色镀膜玻璃。故涉案合同中约定的单价不是变更后的单价，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人黄花公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11393元，由上诉人湖南黄花建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何豪杰审 判 员  曾庆军代理审判员  黄 琦二〇一七年三月十四日书 记 员  胡小博附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。