江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终4528号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地无锡市中山路58号。
负责人：尤力人，该公司经理。
委托诉讼代理人：倪一华，江苏行德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：倪福林，男，1941年8月14日生，汉族，住无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：王剑华，江苏苏秦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘广东，男，1962年2月22日生，汉族，住无锡市锡山区。
被上诉人（原审被告）：无锡中天客运有限公司，住所地无锡市锡山区东亭街道华夏南路11号。
法定代表人：周兴泰，该公司董事长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人倪福林、刘广东、无锡中天客运有限公司（以下简称中天公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初3314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判扣除20％的非医保用药费用，伤残赔偿金计算5年。事实与理由：根据保险合同约定，非医保用药费用保险公司不赔，故医疗费中应扣除20％的非医保用药费用。倪福林定残之日已满75周岁，伤残赔偿金应计算5年。
被上诉人倪福林辩称：其因交通事故受伤，且不承担事故责任，医疗费应全额赔偿，中天公司与保险公司之间合同约定与其无关。其1941年8月14日生，鉴定之日为2016年8月12日，未满75周岁，故伤残赔偿金计算6年正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘广东辩称：其对一审判决没有异议。保险公司的上诉没有理由，保险本来就包括医疗费在内，不应由投保人来承担。
被上诉人中天公司辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
倪福林向一审法院起诉请求：赔偿医疗费74440.77元、住院伙食补助费420元、营养费1800元、护理费5400元、误工费9750元、残疾赔偿金66911.4元、精神损害抚慰金15000元（要求在交强险限额内优先受偿）、交通费500元，合计174222.17元，由保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，不足部分由刘广东承担赔偿责任，中天公司对刘广东的赔偿责任承担连带责任。
一审法院认定事实：
一、2016年4月18日9时10分左右，刘广东驾驶号牌号码为苏Ｂ×××××小型轿车沿锡山区安镇街道翠山路由南往北行驶至342省道右转弯时，与倪福林驾驶电动自行车沿342省道由西往东行驶发生碰撞，致车辆损坏，倪福林受伤。经无锡市公安局交通警察支队锡山大队（以下简称交警大队）认定，刘广东负事故全部责任，倪福林不负事故责任。
二、事故发生后，倪福林被送往无锡市锡山人民医院治疗，诊断为右股骨颈骨折，行右人工全髋关节置换术，住院21天，后又复诊共计花去医疗费73767.9元。
三、2016年8月12日，无锡中诚司法鉴定所对倪福林之损伤进行了鉴定，并作出锡诚[2016]临鉴字第1909号司法鉴定意见书，倪福林右全髋关节置换评定为八级伤残，误工期（治疗休息期）受伤日至定残日前，护理期、营养期均90日为宜。
四、苏Ｂ×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险、保险限额为1000000元的商业险及不计免赔险，事故发生在保险期间内。事发后保险公司已在交强险医疗费用限额内垫付倪福林医疗费10000元，刘广东垫付倪福林20000元。
五、无锡市锡山区安镇街道胶西村村民委员会出具证明，证实倪福林、王玉兰系个体工商户，多年来一直共同经营无锡市锡山区安镇王兰英烟酒店以及加工面条、馄饨皮等，倪福林发生事故受伤后行动不便，已停止加工业务，烟酒店也由王兰英独自经营。一审中，倪福林提出按照零售业39252元/年的标准主张误工费。
以上事实，有事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、保险条款、病历、入院记录、出院记录、手术记录、报告单、医疗费票据、收据、收费明细、收条、鉴定意见书、鉴定费发票、证明、营业执照（副本）、行政事业性收费收据及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。倪福林因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。本起事故经交警大队认定，刘广东负事故全部责任，倪福林不负事故责任，双方对此均未有异议，予以确认，根据双方的过错程度，认定刘广东对倪福林的损失承担100%的赔偿责任。关于倪福林的损失，医疗费根据倪福林的实际治疗情况认定73767.9元，倪福林主张的2016年9月7日的门诊费用计672.87元，根据门诊病历记载及用药情况未发现与本案有关联性，不予认可；倪福林住院21天，住院伙食补助费认定为378元；营养费、护理费根据鉴定意见分别认定1620元、5400元；交通费根据倪福林的治疗情况酌定为300元；残疾赔偿金根据鉴定意见认定为66911.4元；根据双方过错程度及事故对倪福林造成的精神创伤等情况，认定精神损害抚慰金为15000元（在交强险范围内优先赔偿）；误工费，因倪福林未能提供充分的证据证明其在事故发生前有固定的收入，应承担举证不能的法律后果，对其误工费主张不予支持；上述损失合计163377.3元。因保险公司已在交强险医疗费用限额内垫付倪福林医疗费10000元，故倪福林的损失保险公司还需在交强险限额内赔偿87611.4元（含精神损害抚慰金15000元），超出交强险限额的65765.9元由保险公司在商业险范围内承担，保险公司仅提供保险条款抗辩称应扣除20%的非医保用药，未提供替代用药构成及费用清单等其他证据，应承担举证不能的法律后果，该抗辩意见不予采信，故保险公司合计还需赔偿倪福林153377.3元。因刘广东已垫付20000元，要求一并处理，可在保险公司赔偿倪福林的款项中直接返还，即上述费用保险公司应支付倪福林133377.3元，支付刘广东20000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，一审法院作出判决：一、保险公司应赔偿倪福林各项损失计153377.3元，其中133377.3元支付倪福林，余款20000元支付刘广东，于判决发生法律效力后10日内履行；二、驳回倪福林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1370元，减半收取685元，鉴定费2520元，合计3205元，由倪福林负担385元，由保险公司负担2820元。
二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审争议焦点是:一、医药费应否扣除20%的非医保用药；二、倪福林的伤残年限计算是否正确。
本院认为：当事人反驳对方诉讼主张，应提供相应证据证明。本案中，保险公司主张根据保险条款医药费中应扣除20％非医保用药，因该条款属于限制合同相对方权利、排除己方责任的格式条款，需举证证明其已向投保人尽到充分提示、说明之义务，否则不发生法律效力。保险公司对此未能举证证明，亦未能提交非医保用药清单及替代用药清单，故对其上诉主张本院不予支持。关于倪福林的伤残年限问题，因倪福林1941年8月14日生，鉴定之日为2016年8月12日，未满75周岁，故一审法院对其残疾赔偿金计算6年并无不当。
综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1370元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 赵 璧
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 窦 玥