四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乐刑终字第125号
原公诉机关峨眉山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苟鹏，男，1972年5月4日出生于四川省峨眉山市，汉族，大专文化，原系峨眉山市新平乡政府助理民政员。2014年4月11日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，同年6月20日被逮捕。现羁押于四川省峨眉山市看守所。
辩护人李小刚，四川仙山律师事务所律师。
原审被告人胡某某，男，1943年8月19日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，2008年1月至2010年10月任峨眉山市新平乡任严村党支部书记。2014年4月15日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，同年6月20日被逮捕。现羁押于四川省峨眉山市看守所。
峨眉山市人民法院审理峨眉山市人民检察院指控原审被告人苟鹏、胡某某犯贪污罪一案，于2014年7月3日作出（2014）峨眉刑初字第104号刑事判决。原审被告人苟鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派代理检察员周林、刘莉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）苟鹏及其辩护人李小刚，原审被告人胡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2008年10月，时任村支书的被告人胡某某在向被告人苟鹏书面上报“5.12”地震农房重建补助对象中，以其妻子陈某某的名义申请补助金。被告人苟鹏审核后发现其不符合补助条件，胡某某便明确向苟鹏提出共同“整点钱”。苟鹏便主动出谋划策，与胡某某共谋骗取救灾款。苟鹏采取了向其妻子的弟弟童某要得房产证和身份证复印件后，以童某的名义与胡某某签订了一份虚假的房屋买卖合同，通过该份合同骗取了地震灾后农房重建补助资金1.8万元。苟鹏分得5，000元，胡某某分得1.3万元。2009年8月，苟鹏发现新平乡政府地震救灾款还有3.7万元未向农户发放，遂利用其担任政府助理民政员职务之便，冒充张某某、汪某某、王某某三人申请灾后农房重建、维修补助资金，并以政府有资金需通过一折通账户转出为由，向胡某某索取一折通账号后，于2009年9月3日将该3.7万元救灾款转入胡某某的一折通账户，分两次要求胡某某取款3.6万给自己，所余1，000元以“跑路费”给予胡某某。
2014年4月初，有关部门查实并掌握了苟鹏、胡某某截留村民救灾款的事实后，对二人进行调查期间，二人供述了贪污地震救灾款的事实。案发后，苟鹏退交4.1万元，胡某某退交1.9万元。
原判以经庭审举证、质证、认证的下列证据认定上述事实：
（一）程序及主体资格方面的证据
1.公安机关出具的户籍证明证实，被告人苟鹏、胡某某的身份情况。
2.新平乡政府出具的苟鹏个人基本情况、苟鹏的工资表、事业单位年度考核登记表、技术人员年度考核表证实，苟鹏于1990年6月至1999年10月在胜利政府农经站工作，系事业编制。1999年10月至2008年3月，在新平乡政府工作，先后任农技员、统计员。2008年3月-2013年底任新平乡政府民政助理员，2013年底至案发担任新平乡政府安监员。2008年“5.12”地震后负责新平乡灾后重建的民政工作，村民的房屋组建和买房进行政策性补助，苟鹏负责对村民上报资料进行审查。
3.峨眉山市新坪乡任严村委会出具的证明证实，胡某某于2008年1月至2010年10月担任该村支部书记。
4.取保候审决定书、逮捕证证实，被告人苟鹏因涉嫌犯贪污罪于2014年4月11日被取保候审，2014年6月20日被逮捕；被告人胡某某因涉嫌犯贪污罪于2014年4月15日被取保候审，2014年6月20日被逮捕。
5.苟鹏、胡某某退款凭证证实，2014年4月10日，胡某某退款1.9万，苟鹏退款4.1万。
（二）被告人苟鹏、胡某某共同贪污1.8万元救灾款事实的证据
1.扣押决定书、扣押物品文件清单证实，2014年4月15日，侦查机关从胡某某处扣押童某的房产证、土地证以及虚构的房屋买卖协议和收条。
2.陈某某5.12农房恢复重建家庭档案，新平乡任严村同意对陈某某损坏房屋评议的签字，陈某某、胡某某、胡某某的户籍表，童某的土地证、房产证、离婚协议，童某与陈某某的购房协议及收条，陈某某的申请，新平乡政府关于5.12地震评议名单的公示等证实，苟鹏、胡某某利用伪造的陈某某与童某之间的房屋买卖关系，胡某某伪造新平乡任严村同意对陈某某损坏房屋评议的签字后经村委会盖章后，申请5.12农房恢复重建补助经费。且苟鹏在乡政府审核意见中签字审核，建议补助。
3.四川省、峨眉山市人民政府文件证实，款项来源于四川省民政厅，用途系对地震灾后农房重建政府补助资金，划拨时间为2008年5月12日地震之后，该资金只能发放给因5.12地震直接导致住房倒塌或严重受损，或地震次生灾害导致不能原址居住的农户。
4.新平乡5.12灾后重建补助花名册、胡某某在峨眉山市农村信用社的存款情况、新平乡政府支出明细、峨眉山市民政局、财政局文件、峨眉山市民政局补助资金汇总等证实，以陈某某名义通过峨眉山市民政局划拨1.8万元补助金后，胡某某的一折通上于2009年3月14日入账1.8万，2009年5月20日支取1.4万，2009年5月20日支取3000。
5.证人陈某某的证言证实，否认自己申请过地震灾后重建资金，称看过“猪市坝”的一套四楼的房子，但后来因钱不够就没有买。对于购房协议否认签订过，称自己年纪大、不识字，都是胡某某在操作。
6.证人李某某的证言证实，陈某某的补助申请表上“组民大会讨论评议”栏中的签名系自己签署的，但签名的时候没有填写陈某某的名字，对村委会盖章的事情称不是自己盖的。
7.证人朱某某、龚某某、任某某的证言证实，陈某某家的房屋没拆也没修，陈某某与胡某某住在一起，否认组民大会讨论评议过陈某某的申请。
8.证人童某的证言证实，在2008年年底苟鹏称要用自己的房产证和身份证复印件，于是童某就给了苟鹏，也没有多问什么。第二年苟鹏找到自己说是补签假协议，应付检查，说是整了点扶贫款，然后苟鹏就带着胡某某、陈某某到童某家，在客厅签了一个假的协议，就是把万年西路177号房子卖给陈某某，价格25万。并否认购房协议上的签名和手印是来自自己。
9.被告人苟鹏的供述及同步录音录像证实，2008年下半年在审核地震重建资金时，发现任严村所报的补助名单中，名叫陈某某的没有修房，不符合补助条件。胡某某就告知苟鹏，陈某某系其妻子，户口是分开的，想通过补助的方式整点钱，并承诺会拿钱给苟鹏，苟鹏遂同意。苟鹏便提议买房子也能享受政策，可以用自己舅子童某的房产证。后苟鹏便借用童某的房产证、身份证复印件，与胡某某共同虚构陈某某购买童某房产的事实，并让胡某某完善买房的相关手续及申请资料。后胡某某、陈某某、苟鹏三人一起，由苟鹏拟制了一份《购房协议》，并在协议上签署了童某二字，并按了手印，胡某某也签署了陈某某的名字，并按了自己的手印。苟鹏帮陈某某写好申请书，将胡某某提供的其他资料以及房产证复印件、购房协议、申请书等资料一同装入陈某某的灾后重建档案。申请表系胡某某填的，申请表上的乡政府审核意见内容及签名、农房重建协议中的陈某某签名、灾后重建补助申请书、购房协议及胡某某签名系苟鹏填写，照片是苟鹏找的。
2009年3月，苟鹏、胡某某遂用虚构的陈某某向童某购房的事实，申请到了1.8万元的灾后重建款。资金到账后没几天，胡某某到新平乡政府办公室，给了苟鹏5，000元现金，并称是该事情的感谢费。
2009年8月审计局对灾后重建情况审计时，苟鹏让童某、胡某某又重新签订了一份协议。并告诉了童某之前使用房产证套取灾后重建款的事实，重新签订协议是为了应付检查，重新签订协议时陈某某也在场。2014年3月，纪委到新平乡调查时，苟鹏还找童某将童某的房产证拿给胡某某，并让胡某某称如果说调查到他那里，就说房子是买了的，但没过户。
10.被告人胡某某的供述及同步录音录像证实，二〇〇八年九月或十月，胡某某找到苟鹏称想申请灾后补助，并且补助款下来后懂得起，会给苟鹏好处。苟鹏提议用陈某某的名字来以买房的名义申请补助，并用苟鹏舅子童某的房子来与陈某某做一个虚构的购房协议。随后，胡某某将申请、户口簿、身份证等相关资料准备好后就交到了苟鹏处，由苟鹏带着胡某某、陈某某一起去童某家签署的协议。童某还称一起去看下这个房子，不然以后问起连房子在哪里都不知道。协议是苟鹏和童某写的，陈某某的签字是胡某某代签的。几个月后，灾后重建款1.8万下来了，胡某某遂取了1.4万元后到苟鹏的办公室，给苟鹏说钱取出来了，我们一人一半（每人9，000元）。苟鹏说“你的房子还是维修了下，你多得点，我得5，000就是了”，胡某某便数了5，000元给苟鹏。
案发前一个月左右，苟鹏将童某的房产证给了胡某某，并称如果检查到就说是没过户。
申请资料中房屋的照片不是真实的，系苟鹏提供的，胡某某还虚构了村民代表签字单，代表签字都是胡某某自己签的，李某某的签字是胡某某喊他签的，村委会的章也是胡某某喊李某某盖的。
（三）被告人苟鹏贪污3.7万元救灾款事实的证据
1.四川省、峨眉山市人民政府文件证实，款项来源于四川省民政厅，款项的用途是对地震灾后农房重建政府补助资金，划拨时间在2008年“5.12”地震后。该资金只能用于因“5.12”地震直接导致住房倒塌或严重受损，或地震次生灾害导致不能原址居住的农户。
2.新平乡“5.12”灾后重建补助花名册、胡某某在峨眉山市农村信用社的存款情况、新平乡政府支出明细、峨眉山市民政局、财政局文件、峨眉山市民政局补助资金汇总证实，2009年8月23日，苟鹏以张某某名义申报0.5万，以汪某某名义申领1.4万元，以王某某名义申领1.8万元，上述三人申请表中均未填写一折通账号。该三笔资金通过峨眉山市民政局、财政局划拨到胡某某一折通账户上，2009年9月3日入账3.7万，2009年9月14日支取2万，2009年10月13日支取1.6万。灾后重建补助花名册均由苟鹏自己填报并签字。
3.张某某、汪某某、王某某、胡某某四人在信用社一折通账号明细证实，2009年9月3日，胡某某的账户有3.7万入账。张某某、汪某某、王某某三人的账户无款入账。
4.证人杨某某的证言证实，2009年8月23日灾后重建补助花名册上的签字，系杨某某担任新坪乡副乡长、万永常担任乡长、欧佐勤担任乡党委书记时亲笔书写，均不知道其中有代签的情况。
5.证人吴某某的证言证实，担任新平乡先塘村村主任期间，因苟鹏让其通知张某某的第二批重建政策性补贴签字，张某某称自己来不了，于是苟鹏就让吴某某帮张某某代签。吴某某证实在代签后一个月张某某称没有收到过钱。
6.证人张某某的证言证实，没有在一折通上取过政策补贴。
7.证人陈某甲、汪某某的证言证实，“5.12”灾后重建花名册中汪某某过渡费0.2万，补贴1.2万非汪某某领取，陈某甲也未帮其代签过。
8.证人黄某某、王某某的证言证实，“5.12”灾后重建补助花名册中王某某过渡费0.2万，补贴1.6万非王某某领取，黄某某也未帮其代签过。
9.证人方某（新平信用社主任）的证言证实，与新平乡政府灾后重建补贴工作往来中，对于上账失败的情况会通知苟鹏，让其重造。
10.被告人苟鹏的供述及同步录音录像证实，2009年下半年，苟鹏发现有些村民申请了补助金，但是没有修房，灾后重建资金还有3.7万元留在政府的账上，就想将该部分钱据为己有。就电话告知胡某某政府有笔资金要通过他的账户转出，让胡某某把一折通账号给苟鹏，胡某某遂表示同意，并将自己的一折通带到苟鹏办公室，苟鹏在抄取胡某某一折通账号后，在申领表上以张某某、汪某某、王某某名义申领3.7万元补助，并故意不填一折通的账号，苟鹏自己还以他人的名义在申领表上对上述三人代签、按手印，并找相关领导签字后交到财政所，由财政所的工作人员去转款。后新平乡信用社工作人员打电话说没有一折通账号转不了款，苟鹏就告诉他们将3.7万元转到胡某某的账户上，钱就打到了胡某某账户。2009年9月4日，苟鹏喊胡某某取2万元给自己拿来，胡某某取款后到苟鹏的办公室将2万元交给了苟鹏。2009年10月13日又让胡某某取剩下的钱给自己，并说好给胡某某1，000元钱，于是胡某某就取了1.6万给苟鹏。
11.被告人胡某某的供述及同步录音录像证实，苟鹏打电话让自己带一折通到其办公室，称政府有笔钱需要通过自己的本子取出来，苟鹏就抄取了胡某某的一折通账号。大概10多天后，苟鹏说钱到了，喊胡某某取了2万元给苟鹏，又隔了一二十天，苟鹏就喊再取了1.6万给他，并将剩下的1，000元给了胡某某。
（四）被告人苟鹏、胡某某归案情况的证据
1.有关部门出具的“关于苟鹏在组织调查期间表现情况的函”证实，该部门掌握苟鹏在任新坪乡政府民政助理员期间，利用职务之便，伙同时任该乡任严村党支部书记胡某某截留该村村民李绍清“5.12”汶川地震农房恢复重建补助资金1.8万元的违纪问题后，在对苟鹏进行深入调查期间，苟鹏主动交代了该部门尚未掌握的伙同胡某某贪污1.8万元及其独自贪污3.7万元的违法事实。
2.有关部门出具的案件移送函证实，2008年新坪乡工作人员苟鹏在担任该乡民政助理员期间，伙同新坪乡任严村支书胡某某，利用职务之便，骗取灾后重建资金等问题，数额巨大，已涉嫌犯罪。现将案件移送你院，请依法处理。
3.被告人苟鹏的供述证实，虚假买卖房屋协议套取灾后重建款的事实。2014年3月，有关部门到新平乡调查时，找童某将童某的房产证拿给胡某某，并让胡某某称如果调查到他那里，就说房子是买了的，但没过户。
原判认为，被告人苟鹏身为国家工作人员，利用职务便利，假冒他人名义，骗取国家救灾资金3.7万元；与被告人胡某某内外勾结，编造事实，共同骗取国家救灾资金1.8万元。二被告人的行为均已构成贪污罪。苟鹏、胡某某均能如实供述，可依法从轻处罚；二人当庭自愿认罪，案发后均退交了贪污所得赃款，胡某某系初犯，可酌情从轻处罚。依法判决被告人苟鹏犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人胡某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人苟鹏退交的贪污所得赃款人民币四万一千元和胡某某退交的贪污所得赃款人民币一万四千元依法上缴国库。
上诉人（原审被告人）苟鹏上诉称：1.苟鹏与胡某某共同骗取灾后重建政府补助款1.8万元是为帮助胡某某谋取个人利益，而非谋取共同利益，苟鹏获取的5，000元钱是胡某某给予的感谢费，而非是对共同贪污款进行的分配，因此构成受贿罪，应以受贿数额5，000元及情节定罪量刑；2.有关部门仅掌握苟鹏有其他违纪事实，而未掌握起诉书指控的两起事实，虽性质可能相同，但已掌握的事实不成立而苟鹏主动交代其他两起犯罪事实，依法应认定为自首。请求从轻或减轻处罚。
苟鹏的辩护人以相同意见为其辩护。
原审被告人胡某某提出犯罪起因是自家房屋倒塌，想获取维修资金。
出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，峨眉山市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间上诉人苟鹏及其辩护人、原审被告人胡某某没有提出新的证据，对一审判决书中认定的事实和证据予以确认。
原判认定事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）苟鹏作为国家工作人员，利用职务便利，骗取国家救灾资金37，000元；并与原审被告人胡某某共同骗取国家救灾资金18，000元，苟鹏、胡某某的行为均已构成贪污罪，对苟鹏应以累计的贪污数额55，000元处罚。苟鹏具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；胡某某具有坦白情节，依法可以从轻处罚；苟鹏、胡某某均当庭自愿认罪、案发后退缴违法所得，胡某某系初犯，量刑时酌情予以考虑。本院决定对苟鹏、胡某某从轻处罚。
苟鹏及其辩护人提出苟鹏与胡某某共同骗取18，000元的事实对苟鹏应以受贿罪定性处罚的意见。经查，苟鹏、胡某某明知申请人陈某某不符合灾后农房重建补助条件，共谋骗取该补助金后占有，二人伪造虚假资料共同骗取18，000元的事实清楚，犯罪对象属于公共财物，苟鹏的主观犯意系贪污故意，对苟鹏实施的行为应以贪污罪追究其刑事责任；且二人系共同犯罪，不宜区分主从，苟鹏应对共同犯罪总额18，000元承担刑事责任，苟鹏分得5，000元属于贪污犯罪既遂后的处置行为，不影响定性，在量刑时酌情予以考虑，该意见不符合法律规定，不予采纳。苟鹏及其辩护人提出苟鹏具有自首情节，请求从轻或者减轻处罚的意见。经查，纪委在掌握苟鹏与胡某某共同截留李绍清救灾款18，000元的线索后，通知苟鹏到纪委接受调查，期间，苟鹏除交代该笔事实外，又交代纪委未掌握的另两笔贪污犯罪的事实，苟鹏虽未自动投案，但纪委掌握的苟鹏、胡某某共同截留李绍清救灾款18，000元的犯罪事实不成立，根据2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：……（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”的规定，应认定苟鹏具有自首情节，苟鹏及其辩护人提出苟鹏具有自首情节的意见予以采纳。鉴于苟鹏实施两次贪污犯罪，犯罪对象均系救灾款，原判对认定的坦白情节已予以充分考虑并从轻处罚，根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原判对苟鹏量刑并无不当。胡某某所提犯罪起因是自家房屋倒塌，想获取维修资金的意见，经查属实，但不影响其定罪量刑。出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘平
审 判 员 李霞
代理审判员 王静
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 李丹
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。