浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3189号
上诉人（原审被告）：戴新法，男，1956年6月10日出生，汉族，住浙江省乐清市。
委托诉讼代理人：施亦芝，浙江杭天信（乐清）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑加余，男，1949年6月2日出生，汉族，住浙江省乐清市。
委托诉讼代理人：郑培进，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈宽林，男，1956年12月11日出生，汉族，住贵州省六枝特区。
委托诉讼代理人：范恩明，乐清市人民法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：杨福永，乐清市人民法律服务所法律工作者。
上诉人戴新法、郑加余因与被上诉人陈宽林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人戴新法及其委托诉讼代理人施亦芝、上诉人郑加余及其委托诉讼代理人郑培进、被上诉人陈宽林及其委托诉讼代理人杨福永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戴新法上诉请求：1、撤销一审判决第一项判决内容，改判驳回被上诉人陈宽林对上诉人的所有诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院的判决仅根据两被上诉人单方口述捏造的事实认定上诉人戴新法为承包方、为雇主，与事实不符，应予撤销。上诉人戴新法本身受雇于郑加余，而非承包关系。郑加余自称将工程发包给戴新法，但没有证据证明。郑加余所有的雇员都按日计酬，但至今郑加余只向雇员发放过几次生活费，根本没有按其所说的发放过每人400元/日的工资和900元/日的机器租金，一审判决认定双方为发包承包关系错误。戴新法与陈宽林不存在雇佣关系。陈宽林受伤后找的责任人是郑加余，工资找谁结算、工资约定多少、戴新法的电话号码，都是郑加余告诉陈宽林的。戴新法与陈宽林之间的雇佣关系是郑加余的一面之词。二、原审法院送达程序违法，加之被上诉人郑加余的虚假承诺，导致上诉人戴新法缺席，并造成误判，应予纠正。一审法院在戴新法不在家时采用留置送达方式，导致错过最佳应诉时机。得知被诉之事后第一时间联系郑加余，郑加余告知不用出庭，承诺自己会搞定。上诉人系文盲且信任郑加余，就没有出庭，没想到郑加余在一审庭审中作虚假陈述。上诉人戴新法在一审中缺席系因送达程序有误及郑加余欺骗所致，不能因此认为系自愿放弃诉讼权利及默认原审事实。三、一审法院判令上诉人支付劳动报酬与法不符。劳动报酬纠纷与提供劳务者受害责任纠纷属两个法律关系，在本案中判令支付劳动报酬已超过审理范围。而且戴新法并非陈宽林的雇主，从未代收其工资，没有责任予以支付。
郑加余辩称：一审法院送达程序合法，留置送达本身就是法院合法的送达方式之一，是因为戴新法不配合所以才会采取留置送达方式。庭审前法院联系过戴新法，开庭当日法官也当着双方面打电话给戴新法，戴新法是明确拒绝到庭的。故不存在上诉人所说不知道开庭的事情，也不存在郑加余哄骗上诉人不要参加开庭的事情，戴新法的电话也是郑加余提供给法庭的。被上诉人陈宽林由戴新法叫到工地，工资由陈宽林和戴新法自行协商，工资由戴新法发放。根据本案的证据以及一审庭审所查明的事实足以证明陈宽林是受雇于戴新法，原审认定被上诉人与戴新法存在雇佣关系是正确的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。
陈宽林辩称：一、答辩人最初是与被答辩人戴新法口头达成做一天的劳动报酬为300元，至于俩被答辩人之间的报酬怎么计算，答辩人并不清楚。但工作用的空压机、钻枪等设备是被答辩人戴新法自带的，平时的工作都是由被答辩人戴新法来安排、指挥。对于答辩人来讲，在被答辩人戴新法手下做事，并以被答辩人戴新法为雇主并无不当。二、根据被答辩人戴新法提供的录音材料显示，在开庭之前，俩被答辩人也有联系，且被答辩人戴新法打电话给被答辩人郑加余问其要不要去开庭，从而可以说明其是知道具体开庭时间的，并非其诉称的错过最佳应诉时间。至于本案中劳动报酬的一并处理并无不当，因为对无其他争议的报酬可以在案件处理当中一起处理，也减少以后的诉累，节约司法资源。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。
郑加余上诉请求：一、撤销一审判决第二项判决内容，并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人陈宽林因受伤导致的合理损失中的部分赔偿项目金额明显过高，应予以相应调整和剔除。1、残疾赔偿金。陈宽林是农业户口，暂住处也属于农村范围，而且未提供任何证据证明其收入来源于城镇，一审法院以城镇基准计算残疾赔偿金没有依据，应以农村标准计算。2、误工费。陈宽林已经超过法定60岁退休年龄，未提供证据证明其在退休后仍从事采矿工作，依法不能计算误工费。二、一审法院分派给郑加余的责任比例过高，且分摊方式错误。1、郑加余仅存在选任过错，责任不大。虽然戴新法没有相关资质，但其从事该行业多年，经验丰富，完全具备实际施工能力。另外，陈宽林在一审庭审中也自述从事该行业多年，故郑加余选任过错责任不大，分派30%的赔偿责任明显过高。2、一审法院认定的分摊方式错误。郑加余将工程发包给戴新法，戴新法雇佣陈宽林，戴新法和郑加余都属于用工方，陈宽林属于被用工方。应先由陈宽林承担自身责任后，针对剩余部分再由郑加余和戴新法分摊。或者三方作为平等主体，一起分摊所有责任。3、陈宽林对自身的受伤负有大部分责任，应承担更大比例的过错责任。陈宽林已经六十多岁，体力不济，且在施工过程中未安全操作，没有佩戴头盔，也没有使用安全绳，未尽安全注意义务，导致摔伤，其对自身的受伤结果负有大部分的责任。综上，恳请二审法院对赔偿金额和责任分摊比例及方式进行重新认定后，撤销一审判决第二项判决内容，并依法改判或发回重审。
陈宽林向一审法院起诉请求：1、被告戴新法赔偿原告医疗费1991.65元、残疾赔偿金94474元、误工费81000元、护理费19128.94元、营养费5250元、住院伙食补助费1950元、后续治疗费10000元、精神抚慰金10000元、鉴定费2400元、交通费3000元、劳动报酬3000元，共计233994.59元；2、被告郑加余对上述赔偿款承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由俩被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月，被告郑加余因建房需要，将建房地基边的石山开采发包给被告戴新法。2016年5月13日，被告戴新法以日工资300元的报酬雇佣原告陈宽林进行开采。2016年6月3日13时许，原告开采山石时不慎被上面落下的石头击中，从而摔落至地面，后被送往乐清市第三人民医院救治，支出医疗费用共计2071.2元，后转至乐清市人民医院治疗，诊断为“右股骨骨折，右髌骨骨折，C5椎体骨折，头部外伤，颈5-7及胸1-5椎体压缩性骨折，颈5-6椎水平硬膜外血肿，两肺感染伴双侧胸腔积液，右肝囊肿，失血性贫血，中度贫血”，住院39天，支出急救车费200元，支出医疗费用41034.9元。被告郑加余已支付46390.2元（包含3600元护理费）。出院后原告陆续在乐清市人民医院、乐清市开发区医院继续门诊治疗，支出1991.65元医疗费。2016年11月1日，原告自行委托温州天正司法鉴定所对残疾程度及因果关系、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，支出鉴定费2400元，鉴定意见为残疾程度十级，误工期限240日，护理期限120日，营养期限90日，二期手术（拆除内固定）的误工期限30日，护理期限15日，营养期限15日，后续医疗费用存在，约需10000元，或按实际合理发生费用为准。以上事实有身份证、暂住人口登记表、户籍信息、门诊病历、出院记录、温州天正司法鉴定所鉴定意见书、录音记录、门诊收费票据、鉴定费发票、照片、护理费收条、救护车费用收据及原、被告庭审陈述予以证实。
一审法院认为：被告郑加余将山石开采项目发包给没有资质的被告戴新法个人进行施工，存在选任过错，应承担相应的责任，比例以30%为宜。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在开采山石时，未尽安全注意义务，存在过错，被告戴新法作为雇主，未提供安全设施，亦存在过错，法院酌定原告承担20%责任，被告戴新法承担80%责任。关于原告合理损失的确认：（1）医疗费，原告因本次受伤，共计支出医疗费45297.75元（包含被告郑加余垫付的医疗费）。（2）残疾赔偿金，原告虽然是农村户口，但其在乐清打工已有数年，故应按2016年浙江省城镇居民人均可支配收入的标准进行计算，计算20年，具体数额为94474元（47237元/年×20年×10%）。（3）误工费。法院认为，原告并未提交证据证明其因本起事故实际产生的误工损失，原告受伤前一直在采矿业打工，故误工费本院参照辩论终结前上一年度即2015年浙江省采矿业就业人员年平均工资39111的标准，根据司法鉴定意见书支持270天的计算为28931.42元。（4）护理费，参照2015年浙江省在岗职工年平均工资51719元的标准计算135天，为19128.94元。（5）营养费，法院酌定3000元。（6）住院伙食补助费，按30元/天计算为1170元。（7）后续治疗费，以实际支出为准。（8）交通费，结合原告的就医情况，法院酌定300元。（9）鉴定费，2400元是原告主张权利所必须支出的费用，应予支持。（10）精神抚慰金，考虑原告受伤的情况，法院酌定3000元，由被告郑加余承担1200元，被告戴新法承担1800元。（11）未支付的劳动报酬4800元，应由被告戴新法支付。综上被告郑加余承担30%赔偿责任计59610.63元[（45297.75元+94474元+28931.42元+19128.94元+3000元+1170元+300元+2400元）×30%+1200元]，扣除已付的46390.2元，尚需支付13220.43元。被告戴新法承担70%赔偿责任中的80%计110833.18元（（45297.75元+94474元+28931.42元+19128.94元+3000元+1170元+300元+2400元）×70%×80%+1800元），另被告尚需支付劳动报酬4800元。被告戴新法经法院依法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的权利，法院依法缺席审判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告戴新法于判决生效之日起十日内赔偿原告陈宽林人身损害各项损失共计110833.18元，支付劳动报酬4800元。二、被告郑加余于判决生效之日起十日内赔偿原告陈宽林人身损害各项损失共计13220.43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回原告陈宽林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4704元，减半收取2352元，由原告陈宽林负担980元，被告郑加余负担65元，被告戴新法负担1307元。
二审期间，戴新法提供证据如下：1、郑加余和戴新法的电话通话录音。郑加余质证认为：对录音通话的真实性没异议，但在郑加余不知情的情况下录音，部分发问有诱导性，不具有客观性。内容可以反映工程承包给戴新法，工资由戴新法与工人结算，工具是戴新法提供。陈宽林质证认为：录音内容没有涉及陈宽林，通话内容反映戴新法在庭前是知道开庭时间的。本院认为，郑加余对该录音的真实性予以认可，但内容系双方的争议，无法反映是否承包的事实，故不予确认。
2、证人潘某的证言，主要内容：我和戴新法是工友，相互介绍工作；也认识郑加余，在工地上有看到陈宽林这个人。去工地是戴新法叫我去的，没有和郑加余谈过工资，300元一天是这个行业的基本工资。我2016年正月开始去工地干活，工地老板是郑加余和一个叫陈法的，郑加余管理工地工作，负责记工，陈法发工资，给现金的。一起做工有四个人，机器是戴新法带的，工资每人每天300元，机器也是每天300元，包括折旧费、修理费。发钱都是预支生活费，没有结算。对证人证言戴新法质证认为：对证人证言的三性予以认可，证言内容符合事实，雇主是郑加余，郑加余可能与陈法都是老板，工人和戴新法一样工资每天300元，拿到直接在工地上分掉，不存在戴新法代领代发的事实。郑加余质证认为：证人与戴新法存在利害关系。证人陈述郑加余记工，但又说郑加余平时只是早上过来看一下，下午过来看一下，而且记工也只记人数。证人陈述来工地前与郑加余不认识，是戴新法介绍的，工资也是与戴新法谈的，郑加余只是根据工人人数跟戴新法结算。工资也是交给戴新法再向工人发放，具体工资多少由戴新法和工人结算。工地的设备是戴新法自己带，设备的折旧费由戴新法承担。对底下的工人郑加余都不认识，根据本案的事实以及证人的陈述可以证明郑加余和戴新法是承包关系。陈宽林质证认为：证人部分证言是真实的，对于工资300元没有异议。机器设备确实是戴新法提供的，相应费用折算给戴新法，工程是郑加余记工，对于证人其他部分证言的真实性由法院审核。本院认为，各方当事人对证人证言的真实性无异议，证人证言内容与当事人庭审陈述内容基本一致，故予以确认。
郑加余和陈宽林在二审中均未提供新证据。
本院审核当事人在一、二审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于程序问题。一审法院向戴新法送达诉讼材料时采用留置送达的方式符合我国民诉法的规定，并且从戴新法提供的证据和二审陈述中都能够反映，开庭之前戴新法已经拿到材料，也清楚开庭的时间。故戴新法上诉主张本案一审送达程序违法没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于陈宽林、戴新法和郑加余之间的法律关系。经审理查明，郑加余与戴新法之间构成广义上的承揽关系，戴新法通过组织劳力与机器设备相结合完成工作成果获取劳动报酬，计酬方式是劳动工时以及额外设备费用。郑加余将采石工程发包给没有资质的戴新法，存在选任过错，一审判决郑加余承担陈宽林的损失的30%不存在明显不当，本院予以维持。戴新法除自己劳动获取报酬之外，还通过组织劳力与机器设备结合，获取高额设备使用费，系陈宽林的雇主，对陈宽林负有安全管理职责。陈宽林在劳动中受伤，戴新法作为雇主应承担赔偿责任。一审区别双方过错确定的损失赔偿比例尚在合理范围之内，本院予以维持。
关于陈宽林的劳动报酬能否在本案中一并处理。对陈宽林尚未领取其工作期间的劳动报酬这一事实各方均无异议，对劳动报酬的金额戴新法亦无异议。戴新法作为其雇主，应当向陈宽林支付其工作期间的劳动报酬。一审判决一并处理有利于节约司法资源，不属明显不当，本院予以维持。
郑加余虽然在法定期限提起上诉，但未在法定期限内缴纳二审受理费，故对其上诉请求依法不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2613元，由上诉人戴新法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
代理审判员 丁 虹
代理审判员 潘文舒
二〇一七年九月十一日
代书 记员 叶冰夫