湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘05刑终267号
原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某丽，女，1962年6月20日出生，汉族，中专文化。因涉嫌犯贪污罪于2015年12月9日被刑事拘留，同年12月25日被取保候审。2016年4月26日经湖南省邵东县人民法院决定继续取保候审。
辩护人郑贴侨，湖南银剑律师事务所律师。
湖南省邵东县人民法院审理湖南省邵东县人民检察院指控的被告人肖某丽犯贪污罪一案，于二○一六年八月�九日作出（2016）湘0521刑初126号刑事判决。被告人肖某丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员贺东桢出庭履行职务。上诉人肖某丽及其辩护人郑贴侨出庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵东县人民法院审理查明，被告人肖某丽2008年2月至2012年2月任邵东县档案局办公室主任兼报账员期间，于2009年9月18日开具金额为人民币57720元的一般缴款书后未及时上缴。邵东县档案局2012年年初对肖某丽负责的财务账目进行清查，肖某丽故意抽出银行缴款联，欺骗清查人员称该款已缴，将该款据为己有。案发后，肖某丽亲属向侦查机关退缴人民币78720元。侦查机关获得肖某丽涉嫌贪污的犯罪线索对其调查询问期间，肖某丽主动交代了其贪污的犯罪事实。上述事实有年度考核登记表、干部任免审批表、会议记录、非税�入票据出库单、湖南省非税收入专用定额收据、湖南省非税收入一般缴款书、票据核销记录、对账单、到案经过及查封及扣押财物清单及湖南省非税收入一般缴款书；证人李某联、贺某湘、刘某年、戴某军、宁某跃、刘某梅、申某荣、雷某的证言，被告人肖某丽的供述、社区矫正调查评估意见书、户籍资料等证据证明，该院认为被告人肖某丽身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪。肖某丽具有坦白、积极退赃的从轻处罚情节，且结合邵东县司法局建议对肖某丽实行社区矫正的调查评估意见书，对肖某丽适用缓刑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪�贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人肖某丽犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；二、对被告人肖某丽的违法所得57720元予以追缴，由扣押机关上缴国库。
上诉人肖某丽上诉及其辩护人辩护提出，肖某丽未上缴公款的行为发生在2009年，邵东县档案局2012年进行内部清查后，其已将全部款项缴清，单位也作出了认定；没有充分证据证明肖某丽实施了贪污行为，且其第一次被侦查机关询问调查时未被告知犯罪嫌疑人的权利和义务，侦查机关取证不合法；肖某丽2009年已控制了这笔资金，如构成犯罪，犯罪行为此时已完成，现已超过追诉时效，故原判认定事实错误，适用法律错误，且部分证据不合法，请求宣告无罪。
出庭履行职务的检察员提出，侦查机关第一次讯问上诉人时已将犯罪嫌疑人权利义务告知了上诉人，并依法调查取得了上诉人的供述及相关书证、证人证言等证据，证明上诉人在其单位2012年清查账目时，故意隐瞒未上缴57720元公款的事实，欺骗单位，主观上有贪污的故意，客观上利用职务便利实施了侵吞的行为，构成贪污罪，故一审法院认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院针对上诉人的犯罪情节及认罪态度进行裁判。
经审理查明，上诉人肖某丽自2008年2月至2012年2月任邵东县档案局办公室主任兼报账员，负责收费和报销财务支出。2009年9月18日，肖某丽收取57720元档案学会会费、档案查阅费、档案员培训费等后，开具湖南省非税收入一般缴款书，并准备通过银行上缴县财政局，但却未及时上缴。2010年年初，肖某丽开具的湖南省非税收入一般缴款书被邵东县财政局票证股核销作废。2012年年初，肖某丽在邵东县档案局内部财务清查时，承认有部分钱款未及时上缴，但故意欺骗单位称被核销的缺少银行缴款联的湖南省非税收入一般缴款书上的57720元已上缴，致使其单位未将该款计入肖某丽补缴款中，该款被肖某丽据为己有。案发后，肖某丽亲属向侦查机关退缴全部赃款。另查明，侦查机关获得肖某丽涉嫌贪污的犯罪线索对其调查询问期间，肖某丽主动交代了其贪污的犯罪事实。
上述事实有经庭审举证质证的下列证据证明：
1、年度考核登记表、干部任免审批表、会议记录证明，肖某丽系国家工作人员，2008年2月至2012年任邵东县档案局办公室主任，负责财务、计生工作，2013年至案发任该局法规股股长。
2、到案经过证明，邵东县反贪污贿赂局在接到肖某丽涉嫌贪污的犯�线索后，于2015年12月8日到邵东县档案局通知肖某丽到湖南省邵东县人民检察院接受调查，肖某丽主动交代了其贪污犯罪的事实。
3、非税收入票据出库单，证明肖某丽2009年8月至2012年1月在邵东县非税收入管理局领取湖南省非税收入专用收据（定额）和湖南省非税收入一般缴款书情况。
4、湖南省非税收入专用定额收据及湖南省非税收入一般缴款书，证明2009年9月18日，肖某丽将其经手收取的费用开具了金额为57720元的湖南省非税收入一般缴款书，缴款书上加盖了“此票据已核销”章。
5、票据核销记录，证明肖某丽2009年开具的金额为57720元的湖南省非税收入一般缴款书已被邵东县非税收入管理局票证管理股核销。
6、邵东县档案局单位对账单，证明2009年8月1日至2012年12月31日期间，邵东县财政局国库管理非税收入中心账户没有邵�县档案局交纳57720元的记录。
7、会议记录证明，2012年期间，邵东县档案局内部就肖某丽担任单位报账员期间，收取公款未及时入账的事开会研究的情况。
8、证人李某莲、贺某湘、刘某年、戴某军的证言证明，肖某丽2008年至2012年2月任邵东县档案局报账员。2012年2月份左右，邵东县档案局局长贺建湘组织李某莲、刘某年、戴某军清查了肖某丽任报账员期间的财务情况，发现肖某丽有公款未及时上缴，因肖某丽开具的金额为57720元的湖南省非税收入一般缴款书缺少银行缴款联，且有票据核销章，他们就问肖某丽该款是否上缴，肖某丽称已经缴了，他们就没有将该款算入肖某丽补缴款中。
9、证人宁某跃的证言证明，2008年，他是邵东县财政局征收管理一股工作，主要管理邵东县县级机关非税收入票据。他手工核销了邵东县档案局金额为57720�的湖南省非税收入一般缴款书，票据所有联都在。
10、证人刘某梅的证言证明，她是邵东县财政局非税收入管理局征管一股会计，邵东县档案局编号为N0607386270一般缴款书上记载的57720元没有上缴到她所在的邵东县非税收入管理局。
11、证人申某荣的证言证明，他是会计核算中心会计，曾负责邵东县档案局等单位做收、支账等；邵东县档案局收、支严格实行收支两条线，该局收到的钱均应交邵东县非税局，因此该局没有通过报账员肖某丽将收款收据交核算中心作收入后用开支票冲账的情况。
12、证人雷某的证言证明，邵东县审计局对原邵东县档案局局长贺某湘经济责任审计时，发现档案局报账员肖某丽2009年7月至2012年3月期间有应缴款没有上缴。2014年下半年，他们找肖某丽核实金额为57720元的一般缴款书是否将现金上缴，肖某丽称已上缴，但没有缴款记录。
13、查封、扣押财物清单及湖南省非税收入一般缴款书证明，肖某丽家属案发后向湖南省邵东县人民检察院退缴了全部赃款。
14、社区矫正调查评估意见书，证明肖某丽符合社区矫正的条件，邵东县司法局建议对肖某丽适用社区矫正。
15、户籍资料，证明肖某丽年龄、身份情况。
16、上诉人肖某丽的供述及自述材料与上述查明的事实一致，且与其他证据能相互印证。
本院认为，上诉人肖某丽身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪。肖某丽到案后，如实供述自己罪行，系坦白，且积极退赃，可从轻处罚。上诉人肖某丽上诉及其辩护人辩护提出，肖某丽未上缴公款的行为发生在2009年，邵东县档案局2012年进行内部清查后，其已将全部款项缴清，单位也作出了认定；没有充�证据证明肖某丽实施了贪污行为，且其第一次被侦查机关询问调查时未被告知犯罪嫌疑人的权利和义务，侦查机关取证不合法；肖某丽2009年已控制了这笔资金，如构成犯罪，犯罪行为此时已完成，现已超过追诉时效。故原判认定事实错误，适用法律错误，且部分证据不合法，请求宣告无罪。经查，邵东县档案局2012年财务清查时，发现肖某丽之前收取的公款未及时上缴，并就肖某丽2009年9月18日开具57720元的湖南省非税收入一般缴款书缺少相应缴款联，而询问其该款是否上缴，肖某丽却故意隐瞒该款未缴的事实，谎称已上缴，从而导致单位未将该款计入补缴款数额中；肖某丽2009年未及时上缴该款后，在2012年被单位清查时，仍将该款隐瞒不缴，有充分证据证明其主观上具有非法占有的目的，客观上利用职务便利实施了故意隐瞒事实、欺骗单位的行为，其贪污行为于2012�实施终了，构成贪污犯罪。根据《中华人民共和国刑法刑法》第八十九条“追诉期限从犯罪之日起计算”的规定，本案追诉时效应从2012年开始计算。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十二条第（三）项规定，被告人首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据，本案首次讯问笔录记载已告知上诉人犯罪嫌疑人权利义务，检察机关二审期间也提供了上诉人签名确认的相关权利义务告知书复印件，且上诉人及辩护人未提供侦查机关讯问肖某丽时存在不合法行为的证据。综上，肖某丽上诉及其辩护人辩护提出的上述理由与查明的事实不符，本院不予采纳。而出庭检察员提出的意见成立，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审判长 钟抗迪
审判员 黄彧言
审判员 李东峰
二〇一六年十一月四日
书记员 伍新宇
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。