福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终1194号上诉人（原审原告）：厦门永乐思文家电有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路233号华天大厦4层。法定代表人：黄秀虹。委托诉讼代理人：陈艳丽、王敏，公司员工。被上诉人（原审被告）：高振华，男，1980年7月14日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。委托诉讼代理人：甘秋白，福建昕悦律师事务所律师。上诉人厦门永乐思文家电有限公司（以下简称“永乐思文公司”）因与被上诉人高振华劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初15769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人永乐思文公司上诉请求撤销一审判决书第一、三、四项，改判驳回高振华的劳动仲裁请求，无须支付3716.7元以及经济补偿金46617.6元。理由：一、一审确认的双方劳动合同解除时间为2016年6月8日不符合事实。永乐思文公司提交的2016年6月关于高振华高振华的考勤记录，明确记载被永乐思文公司2016年6月12日、15日、16日仍有打卡上班，故判决确认2016年6月8日解除劳动关系与事实不符。高振华在永乐思文公司处上班，在没有任何请假手续的情况下自2016年8日—11日没有到永乐思文公司上班，高振华6月12日才上班、13、14日没有上班，永乐思文公司书面函告知高振华须返岗上班，否则以旷工论处，高振华于15日、16日上班，但自2016年17日起没有上班，视为主动辞职，永乐思文公司也有权解除劳动关系即自2016年6月22日起解除双方的劳动关系。但是高振华却以2016年6月8日已经提起仲裁的理由抗辩旷工，并主张6月8日解除劳动关系，明显与事实不符。永乐思文公司收悉仲裁通知书是在2016年6月25日后的事情，但高振华在这期间没有任何的请假。二、永乐思文公司不存在克扣工资，无须支付2012年8月—2016年6月的所谓的‘克扣工资’3716.7元。仲裁裁决须支付克扣工资15777.70元的数字由来，仲裁如何计算不明确，一审判决认为须支付被克扣工资3716.7元与事实不符。永乐思文公司列举了大量的证据证明自2012年8月以来，对高振华高振华的绩效考核结果。以及考核文件、考核的依据，考核的具体内容，以及高振华的亲笔签字确认考核结果，该考核结果有奖有罚，正体现了零售行业的正常绩效考核，但却被认定为克扣工资。且作为劳动者近几年来在领取工资时也知晓该绩效考核结果，对该绩效考核方式均未存在异议的情况下，正常的绩效考核不应认定为克扣工资，对企业影响深远。永乐思文公司无须支付高振华经济补偿金46617.6元。三、永乐思文公司不存在违法解除劳动合同的情形，无须支付经济赔偿金。从证据材料、仲裁、一审的庭审可以得知，2016年6月16日高振华仍在永乐思文公司处上班，自6月17日起才未继续上班，如高振华坚持单方面辞职，根据劳动合同第二十八条的约定，也应办理工作交接，但高振华没有，且凭主观欲望，想上班就打卡上班，不想上班就认为解除劳动关系，不符合劳动纪律。法庭据被诉人提起仲裁之日认定为合同解除日，明显不符合事实和法律依据。如高振华主动辞职成立，原告无须支付经济赔偿金。四、关于永乐思文公司是否有调岗权，对高振华的调岗行为是否合法。劳动合同第十二条明确约定，永乐思文公司根据经营需要，对高振华具有调岗的权利，且岗变薪变。这是双方在劳动合同明确的事项，根据高振华的绩效考核以及业绩差，永乐思文公司在合同的约定的业务岗位内对高振华的调岗没有违规，因而永乐思文公司不存在违法调岗的情形。被上诉人高振华答辩称，一审查明的事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。永乐思文公司向一审提出诉讼请求：一、确认双方解除劳动合同的时间为2016年6月22日；二、永乐思文公司无需向高振华支付2012年8月至2016年6月期间的工资15777.7元；三、永乐思文公司无需向高振华支付经济补偿金46617.6元；四、永乐思文公司无需向高振华支付年假工资12860元。一审法院查明：一、2005年12月21日，永乐思文公司和高振华签订劳动合同，约定合同期限为2005年12月6日至2006年12月5日，合同期限为一年，工作岗位为柜长。2015年12月31日，双方签订劳动合同，约定劳动合同类型为无固定期限的劳动合同，自2014年1月1日生效至法定终止条件出现时终止，工作岗位为业务岗位。二、2016年1月11日，永乐思文公司发布《关于厦门分部鲁成军等人的支援通知》，其中包括抽调厦门永乐国泰店副店长高振华支援厦门分部门店管理部工作。2016年5月4日，永乐思文公司发布《关于厦门分部高振华等人职务任命的通知》，其中任命高振华为厦门国美海沧传统家电主任（负责彩电科）。三、2016年6月15日，厦门国美电器有限公司向高振华支付工资1529.34元。四、永乐思文公司设立时登记名称为厦门永商家电有限公司，2005年4月20日申请变更为厦门永乐家电有限公司，后又申请变更名称为厦门永乐思文家电有限公司。五、高振华在公司员工奖罚签字确认表（包括2012年8月至10月，2013年2月至2015年2月，2015年6月至11月，2016年1月和2月，这些月份的员工奖罚签字确认表）上予以签字。六、2016年5月5日，高振华申请休年假18天，2016年5月25日高振华申请休年假47小时，2016年6月7日申请年休假1小时。以上共休假24天，永乐思文公司予以批准。七、2016年6月8日，高振华作为申请人向厦门市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，以永乐思文公司为被申请人，请求裁决确认双方劳动关系自2016年6月8日起解除并要求被申请人支付：1、2012年8月至2016年6月期间克扣工资17796.06元；2010年至2016年期间带薪年休假工资12860元（3884.8元/月÷21.75元/天×36天×200%）；3、经济补偿金46617.60元（3884.8元/月×12个月）。八、2016年6月14日，厦门国美电器有限公司邮寄一份《通知书》给高振华，载明：“高振华先生：根据我司《考勤管理规定》第3.3条规定，不经请假或请假未经批准而擅自不上班者，视为旷工。鉴于你自2016年6月13日起，未到岗打卡上班，未办理请假手续，已对公司工作造成影响，为保证门店工作的顺利开展，现公司书面通知您于2016年6月16日前到岗打卡上班。逾期未到岗上班的，则视为您本人提出终止劳动合同，公司将与您办理终止劳动合同手续，同时我司可根据《考勤管理规定》第5.4.2条规定：累计5次旷工或者连续旷工3天属于严重违反公司规章制度；同时根据《劳动合同法》第三十九条第二款：严重违反用人单位制度的，用人单位可以解除劳动合同。公司将与您办理终止劳动合同手续。”九、2016年6月16日，高振华向永乐思文公司邮寄一份《解除劳动合同通知书》，载明：“厦门永乐思文家电有限公司：……本人早于2016年6月8日向厦门市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求解除与公司的劳动合同关系，因此本人于2016年6月15日接到贵公司要求本人前去上班，及所谓的本人存在旷工行为的通知是不能成立的。……”2016年9月5日，厦门市劳动争议仲裁委员会裁决：一、确认高振华和永乐思文公司劳动关系自2016年6月8日解除。二、自裁决书生效之日起七日内永乐思文公司一次性支付给高振华2012年8月至2016年6月份期间工资15777.70元。三、自裁决书生效之日起七日内永乐思文公司应一次性支付给高振华经济补偿金46617.60元。四、驳回高振华的其他请求。永乐思文公司从2005年1月起为高振华缴纳社会保险。一审法院认为，永乐思文公司和高振华之间存在劳动关系，双方应遵守相关劳动法规规定。关于是否存在克扣工资情形。永乐思文公司主张不存在克扣工资的情况，每月工资中已经包含绩效考评的奖罚且高振华对此无异议并签名确认。高振华认为相关的奖惩没有明确标准，系单方作出。一审法院认为，高振华对于永乐思文公司提交的薪酬情况表予以认可，永乐思文公司提交的惩奖条例有高振华的签名确认，同时永乐思文公司提交了高振华签名的员工奖罚签字确认表(部分)和奖罚通报文件的具体内容，因此，永乐思文公司按照公司规定和高振华的工作情况对高振华进行奖惩，并将奖惩结果告知高振华，故永乐思文公司对高振华的奖惩行为，有员工奖罚签字的部分符合法律规定，并无不当。但是永乐思文公司并未提供2012年11月、2015年3月、2015年5月、2015年12月、2016年3月至6月的员工奖罚签字确认表，故对该部分扣款，永乐思文公司未提供充分的证据予以证明，根据永乐思文公司提交的工资明细表，前述月份永乐思文公司的实际扣款合计3716.7元。故永乐思文公司应支付高振华被克扣的工资为3716.7元。关于永乐思文公司对高振华降职降薪的问题，2016年5月4日，永乐思文公司将高振华由厦门永乐国泰店副店长调为厦门国美海沧乐海店传统家电主任（负责彩电科）。永乐思文公司主张此次调岗调薪合法，符合合同约定。法院认为，永乐思文公司与高振华签订的劳动合同约定高振华的岗位为业务岗位，并无具体明确的岗位，应以高振华调岗前的实际工作岗位为准即厦门永乐国泰店副店长，永乐思文公司未举证证明高振华不能胜任厦门永乐国泰店副店长工作而对其进行调岗或其已经与高振华就调岗协商一致，永乐思文公司应承担举证不能的不利后果，故永乐思文公司的调岗行为系违法调岗。由于永乐思文公司存在克扣高振华工资以及违法调岗等情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，高振华提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金，符合法律规定，应予以支持。高振华于2016年6月8日提起劳动仲裁，请求确认2016年6月8日解除双方劳动合同，符合法律规定，应予以支持。高振华2015年6月至2016年5月期间月平均应发工资为3921.7元，高振华主张按月工资3884.8元主张经济补偿金未超过前述金额，予以支持。永乐思文公司从2005年1月份起为高振华缴纳社保，早于双方签订的劳动合同约定的时间，故采信高振华的主张即其2004年12月6日入职永乐思文公司，因此高振华的工作年限为2004年12月6日至2016年6月8日，故永乐思文公司应支付高振华经济补偿金46617.6元。关于是否需要支付高振华应休未休年休假工资的问题，高振华要求永乐思文公司支付2015年之前的应休未休年休假工资的主张已经超过了一年的时效，根据《职工带薪年休假条例》的规定，高振华2015年1月至2016年6月的应休未休年休假为14天，高振华无异议的《请假申请单》显示高振华2016年5月已休年休假18天，2016年6月休假48小时，因此高振华2015年、2016年年休假已经休完，对高振华要求永乐思文公司支付应休未休年休假工资，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条，第四十七条、《工资支付暂行条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认高振华和永乐思文公司劳动关系自2016年6月8日解除；二、永乐思文公司无需支付高振华年假工资12860元；三、永乐思文公司应于判决生效之日起十日内支付给高振华2012年8月至2016年6月期间工资3716.7元；四、永乐思文公司应于判决生效之日起十日内支付给高振华经济补偿金46617.6元；五、驳回永乐思文公司的其他诉讼请求；六、驳回高振华的其他请求。本案二审期间。就一审查明的事实，永乐思文公司对一审认定的事实没有异议。高振华主张：双方签订劳动合同的时间是2004年12月，永乐思文公司少提交了一份劳动合同，高振华提供的医社保证明和对方提交的请假申请单均可以证明这一事实；对一审查明其他事实没有异议。二审中，永乐思文公司提交一份“高振华任职国泰副店长期间销售情况说明”，据以证明高振华的销售业绩差，永乐思文公司对其调岗有据可循，没有违法。高振华认为，该证据已经超过了举证期限，且该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，因为这是永乐思文公司单方制作。本院认为，由于本案双方就解除劳动合同没有异议，本院予以确认。就双方本案二审争议的问题，本院认为：一、关于双方解除劳动合同的时间认定问题。根据查明的事实，2016年5月4日，永乐思文公司发布《关于厦门分部高振华等人职务任命的通知》，其中调任高振华为厦门国美海沧传统家电主任，双方为此发生争议。2016年6月8日，高振华向厦门市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。一审法院认为高振华提起的仲裁申请系解除劳动合同的行为表现，确认该时间点即2016年6月8日为双方解除劳动时间，并无不当。二、关于是否存在永乐思文公司克扣高振华工资情形问题。在双方劳动合同履行期间，永乐思文公司按照公司规定和高振华的工作情况对高振华进行了奖惩，符合双方的合同约定。但是永乐思文公司提供的《员工奖罚签字确认表》中，并无2012年11月、2015年3月、2015年5月、2015年12月、2016年3月至6月部分，一审法院认定该部分扣款3716.7元依据不足，并判令永乐思文公司支付上述款项，并无不当。三、永乐思文公司是否存在违法解除劳动合同，是否应当支付经济赔偿金问题。高振华在合同履行期间任永乐思文公司厦门永乐国泰店副店长，由于永乐思文公司未举证证明高振华不能胜任工作或双方就调岗协商一致，一审法院认定永乐思文公司的调岗行为系违法调岗，并判令永乐思文公司支付相应的经济补偿金，并无明显不当。综上，原审法院查明的事实清楚，判决并无明显不当；上诉人永乐思文公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。本案二审案件受理费10元，上诉人永乐思文公司负担。本判决为终审判决。审判长  纪赐进审判员  许向毅审判员  张南日二〇一七年八月十六日书记员  陈文琳附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。