北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终12546号
上诉人（原审原告）:北京万柯伟业科技有限公司。
法定代表人：柯伟伟，总经理。
委托诉讼代理人：柯滔滔，男，1986年4月5日出生。
委托诉讼代理人：郑文君，江苏天之权律师事务所北京分所律师。
上诉人(原审被告):佳品天成（北京）科技有限公司。
法定代表人：刘博凯，总经理。
上诉人北京万柯伟业科技有限公司（以下简称万柯公司）因与上诉人佳品天成（北京）科技有限公司（以下简称佳品公司）服务合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第60029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。万柯公司的委托代理人郑文君、柯滔滔，佳品公司的法定代表人刘博凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
万柯公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判佳品公司返还推广费47602.5元，赔偿损失10000元。事实和理由:1、万柯公司支付的费用包含技术费和推广费，但佳品公司实际只提供了3个月的关键词推广服务，已属根本违约。一审只判决返还了技术费，遗漏了推广费的诉讼请求。2、因佳品公司的违约行为，造成万柯公司不能为第三人提供服务，涉及17个关键词。为解决这类纠纷，万柯公司无形中增加了很多费用，这类费用很难统计，有的是人工费，有的是其他方面的费用支出，有的是降低其他服务费用的收入，但对万柯公司损失最大的是商业信誉。万柯公司承认提交该类证据确实存在困难，但这是作为普通大众都能认识到，利用生活经验都能判断得出的。此外，因佳品公司的违约，案外人北京财智轩财务顾问有限公司（以下简称财智轩公司）将万柯公司诉至法院且最终法院判决万柯公司返还广告费15000元，故我方主张的损失法院应该支持。
佳品公司辩称：不同意对方的上诉请求，坚持我方的上诉请求。
佳品公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回万柯公司的诉讼请求。事实和理由:1、佳品公司在与万柯公司柯伟伟合作的第三天，万柯公司柯伟伟曾单方终止合作，之后万柯公司柯伟伟主动提出技术费转为培训费事宜。万柯公司多次在QQ聊天记录中明确表示3万元技术费已改为培训费用，为期三个月，并且对于技术费转为培训费问题进行过多次电话沟通，双方就此变更条款达成一致。2、佳品公司没有终止与万柯公司的合作，只因万柯公司提供的推广资金不足导致日后关键词无法进行推广。在合同期内万柯公司严重违约致使合同无法进行。佳品公司已完成万柯公司的所有要求，所以不应赔付3万元。3、双方订立合同时的本意是三个月，并非一年，因为补签合同需要很长时间，所以没办法只能先签。当时说事后把服务期限改为三个月，但事后并没有补签。因此，我们只提供三个月的服务，三个月后就不再提供服务了。
万柯公司辩称：不同意对方的上诉请求。我们只认可签订的书面合同，不认可其他协商的情况。
万柯公司向一审法院起诉请求：1、返还万柯公司给予佳品公司的剩余金额64000元；2、赔偿万柯公司损失费10000元。事实和理由：万柯公司、佳品公司于2015年6月5日签订《百度、360、搜狗竞价推广代运营合同》，约定服务费一年30000元整，如果佳品公司中途不服务，全额退还给万柯公司。双方订立合同后，万柯公司陆续给产品词（关键词）让佳品公司提供服务，亦将产品词的服务费用直接转入佳品公司法定代表人刘博凯的账户，共计111000元，期间佳品公司实际花费47000元。2015年9月佳品公司无理停止服务。我方一直按照约定履行全部合同义务，佳品公司却无理停止履行合同，故诉至法院，请求法院支持万柯公司的诉讼请求，维护万柯公司的合法权益。
佳品公司在一审法院辩称：万柯公司单方毁约，违反了我国民法的诚实信用原则，不同意万柯公司的全部诉讼请求。1、佳品公司全面适当地履行了合同义务，合同签订后经双方协商同意将30000元技术费变更为佳品公司教万柯公司如何操作和使用的培训费，万柯公司经佳品公司培训后，单方更改了百度和搜狗平台的用户名和密码，导致佳品公司无法继续为万柯公司提供服务，双方无法合作系万柯公司单方毁约所致。2、佳品公司实际为万柯公司支付百度、360、搜狗的搜索费用共计62800.54元。3.万柯公司应支付佳品公司推广费用98533.75元，但万柯公司实际仅支付了75000元；万柯公司还欠佳品公司360的搜索费用5476.1元，上述合计29009.85元。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。万柯公司提交《百度、360、搜狗竞价推广代运营合同》，佳品公司对该证据予以认可。万柯公司提交合作客户名单和双方之间的打款记录，佳品公司对该组证据予以认可。对上述当事人无异议的证据，法院经审查予以确认并在卷佐证。
庭审中，万柯公司提交（佳品天成）正常服务证明、后期无服务证明，欲证明佳品公司2015年10月份之后不再提供服务；佳品公司不认可后期无服务证明的真实性和证明目的，称后台数据可以修改，且万柯公司将用户名和密码修改了，导致佳品公司无法再提供服务。佳品公司提交招商银行《户口历史交易明细表》，欲证明佳品公司实际为万柯公司支付百度、360、搜狗搜索费用共计62800.54元；万柯公司认可该证据的真实性，但不认可其证明目的。佳品公司提交QQ聊天记录，欲证明双方经过了沟通协商，30000元的技术费已经变更为培训费，且佳品公司也交会了万柯公司如何操作；万柯公司认可该证据的真实性，但不认可其证明目的。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：万柯公司（甲方）与佳品公司（乙方）于2015年6月5日签订《百度、360、搜狗竞价推广代运营合同》，合同第一条第1款约定，“甲方给予乙方三万元整的技术费，合作一年之后不退还技术费，并在合同签署之日一周内缴纳。如果乙方一年年内中途退出，不运营甲方服务，乙方要全额三万元整退还给甲方。”合同中还约定，乙方负责甲方给予的关键词在百度、搜狗、360平台的竞价推广，每个词甲方给乙方推广费，甲方负责合作客户的网站搭建，配合乙方的关键词上线提供资料，甲方百度开户存有6000元等。2015年6月10日万柯公司向佳品公司支付30000元，后万柯公司陆续向佳品公司支付75000元。佳品公司自2015年6月5日起至2015年9月实际为万柯公司提供了在百度、搜狗、360平台上关键词的竞价推广服务。佳品公司自认自2015年10月起不再为万柯公司提供上述服务。
经询，关于佳品公司在答辩状中所称万柯公司尚欠其29009.85元未支付一节，佳品公司不提出反诉。
上述事实,有双方当事人提交的前述证据及当事人陈述意见等在案佐证。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人协商一致，可以变更合同，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，当事人签订的《百度、360、搜狗竞价推广代运营合同》系双方真实的意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。后，双方实际履行了该合同，佳品公司在合同期限的一年内停止为万柯公司提供服务，佳品公司虽辩称万柯公司修改平台密码，导致无法继续提供服务，但未提交有效证据予以佐证，法院对其抗辩理由不予采信；结合双方提交的证据，亦无法得出30000元技术费变更为培训费的结论，故佳品公司应当退还万柯公司30000元技术费。至于万柯公司所称的其他剩余金额，佳品公司举证证明实际为万柯公司提供了技术服务，万柯公司以在百度、360、搜狗后台上实际花费的金额进行计算与双方的合同约定不符，法院难以采信。故关于万柯公司要求佳品公司退还剩余金额64000元的诉讼请求，法院将根据双方约定的技术费数额予以认定。万柯公司虽称因佳品公司违约，造成10000元的经营损失，但并未提交有效证据予以佐证，法院难以采信，故关于万柯公司主张赔偿损失的诉讼请求法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第七十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、佳品公司于判决生效之日起七日内退还万柯公司技术费30000元；二、驳回万柯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由万柯公司负担825元（已交纳），由佳品公司负担825元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审中，万柯公司提交了（2016）京0105民初29791号民事判决书及生效证明，欲证明因佳品公司违约，导致财智轩公司起诉万柯公司，致万柯公司产生实际损失1.5万元。佳品公司对该证据的真实性无异议，亦认可涉案工作确实由佳品公司负责，但认为已以退推广费的方式协商解决，故损失与佳品公司无关。该判决书显示，2016年，财智轩公司以广告合同纠纷为由将万柯公司诉至北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院），要求万柯公司返还广告费2万元并赔偿因未履行义务导致的损失8万元。后朝阳法院作出如下判决：一、万柯公司返还财智轩公司广告费1.5万元；二、驳回财智轩公司的其他诉讼请求。该判决已于2016年10月4日生效。该判决书“经审理查明”有如下内容：“财智轩公司向万柯伟业公司支付了2万元。……财智轩公司认可万柯公司在2015年7月、8月期间确实推广过一段时间，但其认为万柯伟业公司没有尽全力推广。”该判决“本院认为”部分有如下内容：“虽然万柯公司认为其已履行了合同义务，但其仅提供了两个搜索平台的后台资料，且从后台资料中确无法看出是否是在首页进行推广……万柯公司应当承担举证不能的法律后果。财智轩公司在万科公司未能完全履行合同义务的情况下，有权要求万柯公司退还费用。”
佳品公司在二审中提交QQ聊天记录一页，欲证明双方就服务期限达成的合意是三个月，而并非一年。万柯公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据不属于新证据，且这个期限只是磋商过程，并非最终协商结果。经审查，该聊天记录不能显示形成时间，亦不能显示是否为最终协商结果。
佳品公司在一审中提交的QQ聊天记录中，万柯公司曾于2015年7月2日向佳品公司发出如下消息：“昨天合伙人跟我商量了下。经过最终决定，我们还是希望我们自己能控制后台。我们要做到第一时间处理问题。现在的合作，我们担心后期我们自己把控不了。所以做出以下决定。方案一：你这边如果愿意教我们怎么操作，我们还是愿意原价3万元服务费给你，教我们3个月。方案二：不愿意教我们后台操作，现在的合作也不到一个月，也没做什么事，就给你一万辛苦费，退还一万给我们。方案三：教我们一个月，那两万就不用退了。全部当酬劳费。”之后，双方曾就此多次进行协商，但佳品公司一直不同意上述方案。
关于佳品公司在合同履行期间的支出，经二审组织双方核对，形成如下意见：1、双方共同确认佳品公司为百度平台充值2.6万元、经第三方向360平台充值1.6万元。2、关于佳品公司为搜狗平台充值金额，万柯公司主张为0.6万元，佳品公司主张为1.97万元。因搜狗平台的账户已被封，现双方均无法进入后台进行查证。经审核万柯公司提交的0.6万元的充值材料，该材料无法显示充值起止时间，而佳品公司提供的证据只能显示向佳品公司向第三方充值的金额，无法证实第三方向万柯公司账户充值的金额，故现双方当事人对搜狗平台充值金额提交的证据均不充分。
二审中，双方均认可佳品公司的服务提供至2015年9月30日，自2015年10月1日起佳品公司不再为万科公司提供服务。同时，双方一致确认共同合作的客户共13家，现万柯公司主张涉及退费问题的合作客户共11家。经组织双方核对，合作情况如下：
1、客户：北京伟业恒安机电设备有限公司，服务期限为一年（2015年6月15日起），应付佳品公司费用为14560元/年，实付7280元。
2、客户：北京祥途嘉信汽车服务有限公司，服务期限为一年（2015年6月15日起），应付佳品公司费用为7350元/年，实付7350元。
3、客户：北京国邦物流有限公司，服务期限为一年（2015年6月20日起），应付佳品公司费用为3920元/年，实付3920元。
4、客户：北京财智轩财务股份有限公司，服务期限为一年（2015年6月30日起），万柯公司收费为15000元/年，应付佳品公司费用为5250元/年，实付5250元。
5、客户：北京鸿森博远机电设备安装有限公司，服务期限为半年（2015年6月30日起），应付佳品公司费用为13650元/半年，实付6825元。
6、客户：北京世纪尊宝建筑装饰工程有限公司，服务期限为半年（2015年7月7日起），应付佳品公司费用为17325元/半年，实付8660元。
7、客户：北京原创兴通古建筑装饰工程有限公司，服务期限为一年（2015年7月11日起），应付佳品公司费用为5460元/年，实付5460元。
8、客户：北京天文弘建筑装饰集团有限公司，服务期限为一年（2015年7月24日起），应付佳品公司费用为6825元/年，实付6825元。
9、客户：青岛慧客美天养发有限公司，服务期限为一年（2015年7月23日起），应付佳品公司费用为7350元/年，实付7350元。
10、客户：青岛锦孚泰兴门窗有限公司，服务期限为一年（2015年8月10日起），应付佳品公司费用为5250元/年，实付5250元。
11、客户：安平县和兴金属制品有限公司，服务期限为半年（2015年8月7日起），应付佳品公司费用为14700元/半年，实付7350元。
当事人对一审查明的事实均无异议，故本院对一审查明的事实均予以确认。
本院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，佳品公司在签订的《百度、360、搜狗竞价推广代运营合同》中明确约定服务期限为一年，对此事实，佳品公司在一审中从未提出异议，并表示因万柯公司单方面更改了平台的用户名和密码，导致佳品公司无法继续提供服务。二审中，佳品公司全面推翻其一审陈述，称与万柯公司协商的服务期限并非一年，而是三个月，故三个月期满后就不再提供服务。佳品公司前后矛盾的陈述明显违背了诚实信用原则，其二审中提供的QQ聊天记录亦无法证明系双方达成的最终意见，故对其二审中反言的行为，法院持否定态度，对其有关服务期限实际为三个月的意见不予采信。在合同明确约定服务期限为一年的情况下，佳品公司中途终止履行，属根本违约。因而，依据合同“如果乙方一年年内中途退出，不运营甲方服务，乙方要全额三万元整退还给甲方”的约定，万柯公司要求佳品公司返还3万元技术费，依据充分，应予支持。
从合同实际履行过程来看，万柯公司在合同履行不到一个月之时就提议变更或终止合同，虽现有证据不足以证实双方已就3万元技术费改培训费以及合同解除等相关事项达成一致，但客观上会造成合作方的不信任。同时，万柯公司从财智轩公司收取的费用实为2万元，但却向佳品公司称收费为1.5万元，并按1.5万元的35%比例向佳品公司支付费用。上述行为，亦属于不诚信行为。
除技术费之外，双方在合同中还约定“乙方负责甲方给予的关键词在百度、搜狗、360平台的竞价推广，每个词甲方给乙方推广费”。从查明的事实来看，确实存在部分客户服务期限未履行届满的情况，对此佳品公司理应退还相应的推广费，具体退还金额，本院将考虑实际履行情况、运营成本、费用支出波动等因素酌情判处。一审对此部分未予处理，本院予以调整。
关于万柯公司主张的损失部分。从违约金和法定损害赔偿金（即损失）的关系来看，原则上二者不能并存。本案中，双方在合同中有关“如果乙方一年年内中途退出，不运营甲方服务，乙方要全额三万元整退还给甲方”的约定实为违约金条款，在佳品公司已依照合同约定全额返还3万元技术费的情况下，原则上不再支持法定损害赔偿金。同时，根据万柯公司提交的生效判决，系判决万柯公司退还收取财智轩公司2万元费用中的1.5万元，并驳回了财智轩公司要求赔偿损失的请求，故万柯公司返还的1.5万元亦不能等同于损失。
综上所述，万柯公司的部分上诉请求成立，佳品公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第60029号民事判决第二项；
二、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第60029号民事判决第一项；
三、佳品天成（北京）科技有限公司于本判决生效后七日内退还北京万柯伟业科技有限公司15000元。
四、驳回北京万柯伟业科技有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费1650元，由北京万柯伟业科技有限公司负担725元（已交纳），由佳品天成（北京）科技有限公司负担925元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费共计2200元，由北京万柯伟业科技有限公司负担725元（已交纳），由佳品天成（北京）科技有限公司负担1475元（其中550元已交纳，剩余部分于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨淑敏
审 判 员 夏 莉
代理审判员 陈 茜
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 李 惠
书 记 员 王秋岩