山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋10刑终24号
原公诉机关浮山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁某，男，1958年5月21日生，住临汾市尧都区。2013年7月20日因涉嫌犯非法占用农用地罪被浮山县公安局刑事拘留，同年8月23日被浮山县人民检察院批准逮捕。2014年9月19日被浮山县人民法院决定取保候审。2016年7月21日被浮山县人民法院决定逮捕，同年11月23日被浮山县人民法院决定取保候审。
原审被告人刘某，男，1973年9月9日生，住浮山县。2013年9月3日因涉嫌犯非法占用农用地罪被浮山县公安局刑事拘留，同年9月6日被浮山县人民检察院批准逮捕。2014年2月17日被浮山县人民法院决定取保候审。2014年12月19日被浮山县人民检察院决定逮捕，2015年1月6日被浮山县人民检察院决定取保候审。2015年9月30日被浮山县人民法院决定取保候审。
原审被告人张某，男，1946年5月14日生，住浮山县。2013年8月24日因涉嫌犯非法占用农用地罪被浮山县公安局刑事拘留，同年9月6日被浮山县人民检察院批准逮捕。2014年2月17日被浮山县人民法院决定取保候审。
原审被告人张某一，男，1967年9月22日生，住浮山县。2013年8月24日因涉嫌犯非法占用农用地罪被浮山县公安局刑事拘留，同年9月6日被浮山县人民检察院批准逮捕。2014年2月17日被浮山县人民法院决定取保候审。
浮山县人民法院审理浮山县人民检察院指控原审被告人鲁某犯非法占用农用地罪、虚报注册资本罪，原审被告人刘某犯非法占用农用地罪、滥用职权罪，原审被告人张某、张某一犯非法占用农用地罪一案，于二0一六年十二月十二日作出（2015）浮刑初字第28号刑事判决，原审被告人鲁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、听取上诉人的上诉理由及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）非法占用农用地罪
2010年7月28日，被告人鲁某设立临汾市鑫坤园农业发展有限公司，2011年5月19日又同被告人刘某设立浮山县分公司，分公司负责人为刘某一（系刘某的哥哥），实际由被告人刘某负责分公司的业务。后被告人鲁某准备在浮山县建万头养猪场，让刘某寻找合适的场址。2012年10月，刘某把鲁某介绍给被告人张某一，被告人张某一同被告人张某带领被告人鲁某、刘某和沈某，到本县天坛镇南关村委会井贯自然村察看场址，鲁某决定在此建场并划定场址。沈某先后以陕西宏丰建筑工程有限公司，四川远发建设集团有限公司陕西分公司的名义，同被告人鲁某的临汾市鑫坤园农业发展有限公司各签订建筑施工合同。2012年11月，在无任何行政许可的情况下，该工程动工建设。2013年1月2日，经被告人张某、张某一同村民协商，刘某以临汾市鑫坤园农业发展有限公司浮山县分公司的名义同村民签订合同，由沈某垫付占地款，非法占用土地43.38亩。2013年5月25日，该工程因未经行政许可被行政机关责令停止施工。经临汾市国土资源局认定，非法占用土地中12.11亩耕地耕作层已毁坏，无法耕种。
采信的证据有：
1、现场勘验勘察记录及照片，证实现场位于浮山县天坛镇井贯村西北处，该建筑工地自大门口进入可见一宽5米的土路，土路西侧距大门口南100米处有一建筑物，标为1号建筑物，呈南北走向，长76米，宽14.5米，已建到3层；1号建筑物南30米处可见一建筑物，标为2号建筑物，呈东西走向，长70米，宽14.5米，已建到2层；1号建筑物西30米可见一建筑物，标为3号建筑物，呈南北走向，长85米，宽14.5米，已建到3层。工地各处堆放有钢筋，螺旋钢，木板等建筑材料。
2、临汾市国土资源局临政国土（2013）175号关于临汾市鑫坤园农业发展有限公司非法占地毁坏耕地的认定意见，证实2012年11月8日临汾市鑫坤园农业发展有限公司未经批准，擅自占用浮山县天坛镇南关村委井贯村集体土地12.11亩耕地，耕作层已破坏，无法耕种。
3、临汾市鑫坤园农业发展有限公司企业法人及分公司营业执照，证明鑫坤园公司法定代表人为鲁某，浮山分公司营业场所在浮山县天坛镇圪蚂河村，负责人为刘某一。
4、浮山县发展和改革局浮发改字（2011）51号文件及项目备案证，临汾市鑫坤园农业发展有限公司关于绿色养猪综合加工利用项目所需扶贫资金扶持的申请、浮山县扶贫局情况说明、土地租赁协议、项目备案材料等，证明鑫坤园公司浮山分公司的地址及项目地址均在浮山县天坛镇圪蚂河村，而不是井贯村。
5、临汾市鑫坤园农业发展有限公司文件，证明张某一为浮山分公司一分厂负责人，刘某为总公司副总经理。
6、建设工程施工合同，陕西宏丰建筑有限公司证明材料、终止合同协议、复工通知、请示报告，证明鑫坤园公司签订建筑合同及施工的过程。
7、被告人的户籍证明，证明各被告人的身份情况。
8、证人井贯村村民张某二等人的证言及土地租赁合同，证明刘某通过张某同井贯村村民协商和签订土地租赁合同的事实。
9、证人猪场施工人员卢某的证言，证明其从沈某处承包井贯村猪场施工工程，同陕西分公司金某联系，及欠工人工资及材料款的事实。
10、证人四川远发建设集团有限公司陕西分公司在井贯村猪场的项目经理金某的证言，证明陕西分公司负责人为沈某，猪场工程款一直由公司垫付，甲方在猪场的负责人为刘某，张某一是猪场场长，2013年5月26日因手续不全停工。
11、被告人鲁某、刘某、张某、张某一及沈某的讯问笔录，四被告人及沈某均对其违反土地管理法规，非法占用农用耕地，改变被占土地用途，造成耕地毁坏的事实供认不讳。
（二）滥用职权罪
被告人刘某系浮山县天坛镇国土资源所指导员。2012年11月，临汾市鑫坤园农业发展有限公司未经批准，擅自在浮山县天坛镇南关村委会井贯村非法占地建设猪场。该刘作为天坛镇南关村监管包片人，故意不履行职责，不但不予制止，并主动帮助该公司在井贯村占地43.38亩建猪场，2013年5月，该工程因没有土地手续被责令停工，2013年6月24日，在该工程施工的部分工人因拿不到工资，聚集在县委县政府大院，锁堵办公楼大门，严重影响了县委县政府正常工作。为了防止事态恶化，县政府通过县财政局专户支出1764619元用于工人工资发放，截止庭审前仍有644619元未追回。
采信的证据有：
1、浮山县国土资源局任职情况说明、工资花名册、证明、会议记录，证明被告人刘某系浮山县国土资源局工作人员，案发时任浮山县天坛镇国土资源所指导员。
2、现金缴款单，临汾市国土资源局认定意见，照片11张，浮山县财政局说明，证明工人围堵县政府及县政府垫付工人工资和土地毁坏的事实。
3、占地名单、租赁合同和生产经营合同，请示报告及答复单，证明刘某参与非法占地故意不履行职责的事实。
4、证人窦某、杨某、王某、韩某、康某、鲁某、张某的证言，证明国土资源局监察队及天坛镇在案发现场巡查及停工的事实。
5、沈某的证言，证明停工后工人因讨要工资锁堵县政府大门及县政府垫付工资的事实。
6、被告人刘某对其不履行职责，帮助鲁某等人非法占地的事实表示认罪的供述。
原判认为，被告人鲁某、刘某、张某、张某一违反土地管理法规，非法占用耕地，改变土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏的行为，已构成非法占用农用地罪。被告人刘某身为国家机关工作人员，故意不履行应当履行的职责，致使国家遭受重大损失，造成恶劣社会影响，已构成滥用职权罪，依法应数罪并罚。被告人刘某在庭审中认罪，有悔罪表现。被告人鲁某当庭认罪，并提出自己法律意识淡薄，表示愿弥补因其犯罪给国家造成的损失，对其判处缓刑，不致再危害社会，可依法适用缓刑；被告人张某主观恶性较小，可对其从轻处罚；被告人张某一，在共同犯罪中所起作用最小，又系初犯、偶犯，归案后主动认罪，认罪态度好，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百九十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十二条之规定，判决：被告人刘某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。被告人鲁某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。被告人张某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元。被告人张某一犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。
上诉人鲁某以一审认定其犯非法占用农用地罪的事实有误，证据不足，适用法律不当。临汾市鑫坤园农业发展有限公司租地建设猪舍，属于畜牧养殖业，没有改变农用地的用途，不须行政许可或审批；占用的12.11亩农用地中，4.49亩是临时工棚占地，只有5厘米厚的硬化层，耕作层没有毁坏，不应计入毁坏的数量，国土部门出具的认定意见不是规定的鉴定结论，不能作为证据，请求改判无罪为由，提出上诉。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。
关于上诉人鲁某所提上诉理由，经查：临汾市国土资源局作为土地管理的专业部门，依照法律法规和土地利用总体规划，经审查临汾市鑫坤园农业发展有限公司具体占地建设的详细情况，所作出的非法占地毁坏耕地的认定意见，依照规定的鉴定程序通知上诉人鲁某等人，同时结合经一审庭审质证的现场勘查勘验记录、照片，建设施工合同，上诉人鲁某与原审被告人刘某等人的供述及相关证人证言，足以认定上诉人鲁某等人违反国家土地管理法规，未经批准，擅自以临汾市鑫坤园农业发展有限公司名义非法占用耕地，改变土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏的事实，其行为符合非法占用农用地罪的构成要件，原判定罪并无不当。故上诉人鲁某所提上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人鲁某所提上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张林康
审 判 员 徐 渊
代理审判员 刘韶峰
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 姜旭东