浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙民提字第102号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：浙江省金华雪球实业有限公司。
法定代表人：吕金美。
委托代理人：张军。
委托代理人：冯永生。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：东方建设集团有限公司。
法定代表人：郦国敏。
委托代理人：杨贤界。
申请再审人浙江省金华雪球实业有限公司（以下简称雪球公司）为与申请再审人东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服金华市中级人民法院（2011）浙金民终字第63号民事判决，分别向本院申请再审。本院于2012年9月6日作出（2012）浙民申字第516号民事裁定，决定本案由本院提审。本院于2012年10月10日再审立案后，依法组成合议庭，于同年11月15日公开开庭审理了本案。申请再审人雪球公司的法定代表人吕金美及委托代理人张军、冯永生，申请再审人东方公司的委托代理人叶小苟、杨贤界到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金华市婺城区人民法院一审查明，2004年7月30日，雪球公司与东方公司签订《建设工程施工合同》1份，双方约定：雪球公司将1号厂房的土建工程（桩基、吊车钢梁除外）以包工包料的形式包给东方公司施工，工期为2004年7月30日至2005年7月30日止，工程承包单价为415元／平方米，建筑面积为13174.4平方米，总造价为5467376元；付款方式：1、付款以两个月为一个付款期，共分五个付款周期和一个余款付款期。2、在付款周期内，所完成的工程量经验收合格后，支付该工程量的75%的工程款，并分二次支付，第一次付50%，第二次付25%。3、在一个付款周期内，乙方（承包人）所完成的工程量的工程款低于50万（含50万）不支付款（即取消该付款周期），该周期内的工程款一并顺延到下一个付款周期内一起支付，支付方式按第2项。4、待全部验收合格决算报告审计完成后，凭全额发票付扣除保修金以外的余款。5、保修金按10万元扣留，一年后返还7万元，保修期过后一个月内返还3万元；另约定：因设计变更和工程量增加造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按延期款项同期银行利息承担违约责任，工期相应顺延；因承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人按5000元／月承担违约责任，不足一个月按一个月计算；质量保修内容包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程及分包的水、电管线的安装工程，质量保修期从实际竣工之日算起，承包的各单项工程保修期均为2年。
2004年7月23日，雪球公司与东阳市城乡建设监理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，约定由该监理公司对雪球公司1号厂房实施监理。施工过程中，雪球公司与东方公司在原合同基础上增加了传达室工程。M2门（卷闸门）由雪球公司委托他人施工。1号厂房工程于2006年1月3日竣工。基础、主体、装饰、屋面、给排水、电气六部分经金华市建设工程质量监督站开发区分站验收合格。2006年8月9日，雪球公司取得1号厂房的房产证。在本案工程交付前，1号厂房工程的部分铝合金窗及水电安装材料被盗。东方公司的留守看护人员叶黎明于2008年4月14日向金华市公安局江南分局秋滨派出所报案，但该案至今未侦破。经雪球公司申请，一审法院委托建设银行金华分行对本案工程的被盗部分修复费用及工程延误工期时间进行了鉴定，该行出具的金预审字（2010）15485号鉴定报告确定：1号厂房的修复费用为87966元，本案工程延误时间为153天。
雪球公司于2008年8月13日以东方公司违约为由，向金华市婺城区人民法院起诉，请求判令：1、东方公司立即交付雪球公司1号厂房工程；2、东方公司赔偿雪球公司工程修复费用损失397541元；3、东方公司赔偿雪球公司租金损失（从2006年7月1日至2008年6月30日止）1833821元，之后的损失至实际交付之日止，按每月每平方米5.8元计付。诉讼中，雪球公司将前述第3项诉讼请求的金额明确为：东方公司赔偿雪球公司租金损失（从2006年7月1日至2008年6月30日止）1833821元之后按76409.2元标准计算交付完成之日止。
金华市婺城区人民法院一审认为，雪球公司与东方公司就涉案厂房所签订的《建设工程施工合同》及《补充条款附件》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。工程竣工验收合格意味着工程已具备使用的条件，一般情况下工程竣工验收合格及技术资料的转移可视为工程已完成交付，发包人可按其意愿使用工程。东方公司承建厂房工程在负有交付工作成果之义务的同时，应负有保管与维护工程附随义务。厂房工程在尚未交付使用的情况下已出现电路系统、水工程系统部分毁损，应认定东方公司在占有厂房工程期间未尽保管与维护义务。雪球公司已举证证明厂房工程实际损失情况即修缮所需费用，东方公司应承担相当于该实际损害的修复费用。对于屋面渗漏部分，由于原图纸中除钢性防水外无其它防水材料的设计和施工，该部分损失属设计缺陷，应由发包方自行承担。经鉴定确认，东方公司已延误工期153天，但考虑到本案工程有增加部分工程量，结合鉴定单位的意见与东方公司方对增加部分工程的实际施工情况，扣除20天的延误时间。双方在合同中约定延误工期的处理办法，应按此约定计算损失。故雪球公司在诉请中按租金计算延误工期的损失，无相应的事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百十三条、第二百六十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十二条第一款第（一）项等规定，判决：一、由东方公司赔偿雪球公司工程部分毁损所需修复费用87966元，限于判决生效之日起10日内履行；二、由东方公司赔偿雪球公司因延误工期造成的损失25000元，限于判决生效之日起10日内履行；三、驳回雪球公司的其他诉讼请求。案件受理费30177元（含保全费5000元，雪球公司已预交），由雪球公司负担28667元，由东方公司负担1510元；第一次委托鉴定费17500元、第二次委托鉴定费6000元，合计23500元，由雪球公司和东方公司各负担11750元（东方公司在履行时加付此款给雪球公司）。
雪球公司和东方公司均不服一审判决，向金华市中级人民法院提起上诉。
雪球公司上诉称：关于屋面渗漏水问题，金预审字（2010）15485号鉴定报告首先确认了有渗漏水现象，其次确认原图纸采用了刚性防水设计。根据合同约定，在保修期内东方公司应负责维修。因东方公司未交付工程，构成侵权，雪球公司已变更诉讼请求为要求赔偿厂房租金损失。一审仍以延误工程为由进行判决显然违法。（2009）浙金民终字第1325号民事裁定仅认定金华市金建价格评估公司没有工程维修鉴定资格，没有认定该公司对于租金损失及水电修复费用损失无鉴定权。该鉴定报告得出的厂房租金1833821元及水电修复费用144744元应确认有效。请求撤销一审判决，改判东方公司承担屋面漏水的保修责任，水电维修费用144744元，因迟延交付厂房工程造成的租金损失1833821元（暂计算至2008年6月30日，此后租金按每日76409.2元计算至判决确定履行之日止）。
东方公司答辩称：一、雪球公司的第二项诉请应当驳回，屋面漏水的责任不在东方公司，而在于原设计本身存在的缺陷。所谓的保修责任在一审诉请中并没有提及。二、修复费用144744元的依据已被金华市中级人民法院（2009）浙金民终字第1325号裁定书否定，在建行重新所做的鉴定中关于工程的修复费用没有144744元，只有6万多元，该项诉请的金额没有依据。所谓水电工程修复费用不应当由东方公司承担，依法予以驳回。三、对诉请第四项予以驳回。1、双方之间存在建设施工合同关系，相关的违约责任在该合同已经予以明确，雪球公司的该项请求没有合同依据。2、东方公司并没有迟延交付，相关证据都予以明确，没有事实依据。3、关于租金损失的金额，原依据的金华市金建价格评估公司的报告已被否定，所以1833821元的损失没有依据。综上，雪球公司的上诉请求没有相关事实与法律依据，请求驳回上诉。
东方公司上诉称：一审判决超出雪球公司的诉讼请求范围，雪球公司是基于侵权提出的租金赔偿，但本案是建设工程施工合同纠纷，两者是不同的法律关系。涉案工程已经验收合格并于2006年3月13日完成交付。一审所称的被盗财物损失87966元是交付后发生的，不应由东方公司承担。即使损失确系东方公司造成，也仅负保修义务。请求依法撤销一审，予以改判。
雪球公司答辩称：一审超过诉请的范围，雪球公司同意该观点。关于修复费问题，本案现在是第四次审理，前三次审理中出现两次鉴定，第一次鉴定为144744元，第二次鉴定为8万多元，但重审的鉴定机构没有鉴定资格。
二审期间，经双方当事人同意，金华市中级人民法院委托金华欣成工程咨询有限公司按原设计图纸及浙江省2003定额对屋面维修费用进行鉴定。该公司于2011年7月19日作出欣成鉴字2011（03）号鉴定报告，认为应清理原刚性屋面基层，加SBS改性沥青防水卷材。然后重新按原图纸做一层钢筋网细石砼防水层。报告结论为加SBS改性沥青防水卷材，重做防水层及天棚、内墙面修缮费用为258671元。经质证，雪球公司无异议。东方公司有异议，认为该部分工程工程款才100000元，即使重做也不可能是这个费用。且原设计图纸没有SBS改性沥青防水卷材。二审认为，东方公司的异议成立，SBS改性沥青防水卷材不在原设计图纸施工范围内，欣成鉴字2011（03）号鉴定报告未按委托鉴定内容鉴定，对该鉴定报告不予采纳。
金华市中级人民法院二审查明的事实除明确“承包的各单项工程保修期均为2年”，对一审认定的其余事实予以确认。另查明，双方签订的工程质量保修书第三条第5项约定“质量保修期的约定，仅用于确定保修金返还的时间，而实际工程质量保修期仍按国家有关规定执行”。2011年3月25日，经双方当事人协商同意，由东方公司对1号厂房内盗损的水电、铝合金窗及内墙渗漏部分进行粉刷（刷白）处理。2011年5月20日经双方当事人确认，盗损的水电、铝合金窗已修复并验收合格。
2006年4月29日，双方参加了监理例会并形成会议纪要，纪要载明：1月3日的验收系甩项验收，水磨石地面、栏杆扶手及钢构桥架三项东方公司未完成。水磨石地面、钢构桥架工程是合同外增加工程，双方未形成书面合同。2006年7月左右，东方公司完成了水磨石地面工程。后双方就厂房工程进行了结算。
2008年5月28日，雪球公司职员詹夜明随同摄像师张洲前往雪球公司1号厂房，詹夜明提出要进入厂房看一下情况，被东方公司驻地负责看管人员制止，称未经负责人叶小苟同意不能开门入内。
金华市中级人民法院二审认为，双方当事人争议的焦点为：一、盗损的水电、铝合金窗的修复费用应由谁承担；二、东方公司应否承担屋面漏水的保修责任；三、东方公司是否迟延交付工程，应否承担由此造成的损失。
关于争点一，因水电、铝合金窗的盗损发生在涉案工程验收合格之后，故工程有否交付是确定责任主体的前提。工程验收合格意味着工程已具备交付条件。涉案工程于2006年1月3日验收合格，根据东方公司提供的2006年3月13日的收条，其已将钥匙五套交付给雪球公司。但2006年4月29日的“监理例会纪要”显示，1月3日的验收系甩项验收，水磨石地面、栏杆扶手及钢构桥架三项东方公司未完成。水磨石地面、钢构桥架工程虽是合同外增加工程，且未达成书面合同。但嗣后水磨石地面确系东方公司施工并经结算。亦即至2006年4月29日，涉案工程实际未具备交付条件。从双方的陈述来看，2006年7月左右东方公司完成了水磨石地面工程。但有否交付工程，东方公司未提供证据予以证明。而根据金华市公安局江南分局秋滨派出所的证明及雪球公司提供的影像资料，2008年4月14日，系东方公司的工程看守人员叶黎明报案被盗。2008年5月28日，东方公司又拒绝雪球公司进入涉案工程。因此，水电、铝合金窗的盗损是在东方公司尚未交付的情况下发生，其应承担盗损的水电、铝合金窗的修复费用。鉴于诉讼期间，盗损的水电、铝合金窗已由东方公司修复并验收合格。修复费用由东方公司自行承担。雪球公司的该项诉请已解决，该院不再处理。关于争点二，双方签订的工程质量保修书第三条第5项约定，涉案工程实际工程质量保修期按国家有关规定执行。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第（二）项的规定，屋面防水工程最低保修期限为五年。涉案工程的屋面防水系在2006年1月3日验收合格，保修期自该日起计算，至2011年1月2日期满。雪球公司之前已起诉要求东方公司履行保修义务，且屋面发生渗漏双方无异议。因此，东方公司应承担保修责任。屋面防水工程经验收合格，说明东方公司的施工是符合设计和质量要求的。涉案工程屋面发生的渗漏，根据金预审字（2010）15485号鉴定报告的意见，主要原因应为设计缺陷。按照公平原则，二审法院酌定东方公司承担50000元的维修费用。关于争点三，如前所述，双方发生争议时东方公司尚未交付涉案工程。根据已查明的事实，2006年7月，涉案工程已具备交付使用条件。东方公司应将工程交付雪球公司，雪球公司亦应在合理期限内向东方公司主张交付并应适当采取措施防止损失的扩大。雪球公司现也未能举证证明其在合理期限内已积极向东方公司主张交付并采取适当措施防止损失的扩大。关于工程交付时间，双方虽未在合同中约定，但根据通常情况及缺陷责任期的相关规定，工程具备交付使用条件的，一般在90日内完成交付手续。因此，二审法院认为，在东方公司没有明确拒绝交付的情况下，雪球公司应在90日合理期限内主张交付。雪球公司不得就超过90日未交付而扩大的损失要求赔偿。根据金建估价（2008）075号鉴定报告关于租金部分的鉴定，涉案厂房同期每月租金为5.8元／平方米×13174平方米（房产证登记面积）=76409.2元。东方公司因未及时交付工程应赔偿的损失为76409.2元×3=229227.6元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六条，《建设工程质量管理条例》第四十条第（二）项、第四十一条之规定，判决：一、撤销金华市婺城区人民法院（2010）金婺民重字第4号民事判决；二、由东方公司于判决生效后十日内赔偿雪球公司屋面漏水保修损失50000元；三、由东方公司于判决生效后十日内赔偿雪球公司迟延交付工程损失229227.6元；四、驳回雪球公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30177元（含保全费5000元），由雪球公司负担25952元，由东方公司负担4225元；第一次委托鉴定费17500元、第二次委托鉴定费6000元，合计23500元，由雪球公司和东方公司各负担11750元。二审案件受理费25177元，由雪球公司负担21652元，由东方公司负担3525元；鉴定费20000元，由雪球公司和东方公司各负担10000元。
雪球公司向本院申请再审称：一、由于双方对工程尾款的支付存在争议，东方公司采取拒不交付涉案工程的手段逼迫雪球公司付款。在雪球公司交涉无果的情况下，诉请法院要求东方公司立即交付涉案工程，并承担侵权赔偿责任及工程修复费用。后东方公司也诉请法院判决雪球公司立即支付工程尾款和违约金共计65万余元，被金华市婺城区人民法院以（2008）婺民一初字第4616号民事判决驳回。因此，东方公司拒不交付涉案工程的事实清楚，而二审判决却认为东方公司拒不交付涉案工程的原因是雪球公司未在90日内主张交付工程所致，该事实认定错误，且原审未对雪球公司诉请交付涉案工程进行审理和判决，违反法律规定。二、涉案工程在2006年7月已具备交付使用条件，工地失窃事件发生于2008年4月，距离2006年7月有485天，二审判决东方公司承担该失窃损失，却不判决其承担自2006年7月已具备交付使用条件起算90天以外的损失，判决结果显系自相矛盾。三、雪球公司于2006年8月9日取得讼争工程的房产证，东方公司拒绝交付的行为已构成侵权，二审判决作出90日限制赔偿责任，违反了法律规定的任何人不得侵害他人财产的强制性义务。综上，请求撤销二审判决，判令由东方公司交付涉案工程，赔偿租金损失2063048.4元（暂计算至2008年9月28日，之后按每月76409.2元计算至交付完成之日止），并由东方公司承担屋面漏水保修损失548019元。
东方公司答辩称，合同中约定先开票后付款，但在实际操作中基本上是雪球公司先付款，需要发票作帐时，再由东方公司开具发票。当时双方没有矛盾，剩下的工程款只有20多万元。本案的起因是涉案工程的水电、铝合金被盗引起纠纷。其他答辩内容同申请再审理由。
东方公司向本院申请再审称：一、关于二审判决东方公司赔偿雪球公司因延迟交付工程造成的损失229227.6元，该项判决认定的事实和适用法律均存在错误：1、涉案工程延误并非东方公司造成，而是雪球公司未按照合同约定支付工程款，且工程存在设计变更和工程量增加。扣除该些因素，工程实际并无延误，诉讼前双方未就工期问题发生争执。2、涉案工程已交付并经竣工验收合格，雪球公司已取得房产证。二审认为涉案工程没有交付，并认为按照“通常情况及缺陷责任期的相关规定”应当在90天内交付，均缺乏事实和法律依据。《建设工程施工合同》第33.2条明确约定“承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人”，但东方公司至今未收到全部工程款。3、雪球公司厂区至今只建设了厂房和综合楼，缺少配电设施和道路等配套工程，根本不具备使用条件，雪球公司却以租金损失主张赔偿金，缺乏事实和法律依据。即使涉案工程存在延迟交付的情形，也应当按照《建设工程施工合同》第35条第2款约定，按每月5000元扣款。二、关于二审判决的屋面漏水保修损失5万元，该判决结果与事实认定存在矛盾。一、二审均认定由于涉案工程存在设计缺陷导致屋面漏水，责任应当由雪球公司自行承担。东方公司按照设计施工，且已通过工程竣工验收，对设计造成的损失不应承担责任。三、涉案工程已经完成交付和竣工验收，雪球公司对工程负有看管的义务，其未尽看管责任造成工地失窃，责任应由其自行承担。一、二审判决由东方公司承担工地失窃的损失，缺乏依据。综上，请求撤销二审判决第二、三项，依法驳回雪球公司的诉讼请求。
雪球公司答辩称：1、东方公司虽有工期延误的事实，但雪球公司并非主张工期延误的违约责任，而是主张因拖延交付竣工工程所造成的租金损失的赔偿责任。现东方公司就工期延误及责任提出再审申请与二审判决没有关系。2、东方公司主张于2006年3月13日交付工程与2006年4月29日“监理例会纪要”不符，当时尚有三个甩项工程未完工，不具备交付条件。另据2008年9月28日双方达成的“协商纪要”，至2008年9月28日东方公司才将涉案工程移交给雪球公司实际看管。3、工程尾款未支付的原因是双方对已付工程款数额、增加的传达室工程造价以及应当开具的工程款发票等存在争议，但是根据双方签订的《补充条款附件》约定，应当“先开票后付款”，故在东方公司未履行开票义务的情况下，雪球公司有权拒绝履行付款要求。4、东方公司明显存在拒绝交付工程的情形，但二审法院却认为“东方公司没有明确拒绝交付，雪球公司应在90日合理期限内主张交付，雪球公司不能就超过90日未交付而扩大的损失要求赔偿”缺乏事实和法律依据。5、二审未采纳金预审字第（2010）15485号鉴定报告，认为讼争工程存在设计缺陷，仅判决东方公司承担5万元维修费偏轻。综上，应当驳回东方公司的再审申请。
再审中，东方公司提交了内容为雪球公司向其支付工程款的付款明细表1份，拟证明合同中约定的先开票后付款，事实上已变成了先付款后开票。雪球公司质证认为，该明细表在（2008）婺民一初字第4616号判决书中出示过，该表仅能证明双方工程款支付的情况，不能证明工程的交付问题。本院认为，雪球公司对付款明细表的真实性没有异议，故本院予以确认，但能否证明东方公司的待证事实，本院将结合到案证据综合评判。
本院再审审理查明的事实除与一、二审判决认定的事实相同外，另增加认定：双方当事人在（2008）婺民一初字第4317号案诉讼中，讼争工程于2008年9月28日交由雪球公司负责看管，雪球公司在再审中确认此后厂区内已无东方公司人员。
根据双方当事人申请再审的请求和理由以及答辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案工程交付的时间以及盗损的水电、铝合金窗的修复费用应由谁承担。二、东方公司应否承担屋面漏水的保修责任。三、如果工程迟延交付，雪球公司的损失应如何计算。本院逐一评析如下：
关于争点一。经二审法院查明，对于涉案工程交付的时间，合同中没有约定。东方公司认为其于2006年3月13日提交了质量监督报告、竣工决算以及讼争厂房钥匙五套，故工程此时已实际交付。本院认为，根据2006年4月29日“监理例会纪要”的记载，当时约定的三项甩项工程完成时间为2006年6月30日前、传达室为2006年7月15日前，故雪球公司辩称2006年3月13日工程不具备交付条件的理由成立。雪球公司一审提交的证据9（影音像证据）、证据12（报案证明）可以证实涉案工程在2008年5月28日仍为东方公司所控制。因此，盗损的水电、铝合金窗的修复费风险仍应由东方公司承担。二审期间，东方公司对盗损的水电、铝合金窗进行了修复，且修复工程得到雪球公司的验收确认，故二审对盗损的水电、铝合金窗的修复费不再处理并无不当。东方公司主张应由雪球公司负担修复费用的再审理由不能成立。
关于争点二。二审认为讼争工程屋面漏水系根据建行金华分行金预审字（2010）15485号鉴定报告“由于原图纸中除刚性防水外无其它防水材料的设计也未施工”所致。据此二审判决认定屋面漏水“主要原因是设计缺陷”，但同时又酌定由东方公司承担5万元的维修费用。本院认为，建行金华分行金预审字（2010）15485号鉴定报告的意见已经明确屋面漏水系由设计缺陷造成，且并未明确东方公司存在施工不当的行为，故二审判定由东方公司承担5万元的维修费无事实依据。东方公司就此提出的再审理由成立，本院予以支持。
关于争点三。雪球公司在再审申请书中明确要求东方公司承担侵权责任。本院经审查，雪球公司在诉讼中实际并未按照其主张的侵权法律关系进行举证和诉讼，且其在本案起诉之初提出的系违约之诉，东方公司针对雪球公司的违约之诉进行了答辩，据此，本院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，当庭向雪球公司释明是否变更诉请。雪球公司遂明确其主张的系违约之诉，要求东方公司承担工期延误、工程迟延交付的违约责任。1、关于工期延误的损失。根据建行金华分行金预审字（2010）15485号鉴定报告，可以认定竣工延误为153天，即2005年7月30日至2006年1月3日。而双方在《建设工程施工合同》35.2条中约定，若竣工延误的，由东方公司按5000元／月承担违约责任。故一审法院在扣除20天增加工程的合理天数后判决由东方公司赔偿雪球公司延误工期损失25000元，符合合同约定，二审撤销一审该判项，于法无据，本院予以纠正。2、关于迟延交付的损失。经二审法院查明，由于双方未在合同中约定工程交付的时间，而根据“监理例会纪要”的记载，东方公司承诺对甩项的三个工程在2006年6月30日前完成施工，传达室在7月15日前完成施工，故认定2006年7月15日已具备交付使用的条件。对于工程交付的时间，雪球公司在再审中主张工程至今仍未交付。本院认为，涉案1号厂房工程在（2008）婺民一初字第4317号案审理中，双方于2008年9月28日确认工程由雪球公司负责看管，雪球公司再审庭审中也确认2008年9月28日之后厂区内已无东方公司人员，据此可以认定东方公司于2008年9月28日交付了工程；对于迟延交付的原因，东方公司2006年3月13日向雪球公司递交了工程质量监督报告以及竣工决算单，雪球公司本应根据通用条款33.2之规定28日内支付工程结算款，东方公司应在收到工程结算款后14天内交付工程，但根据双方所签《补充条款附件》的约定，东方公司须“先开票后付款”，故在东方公司未完全履行在先的开票义务的情形下，雪球公司拒绝履行付款的行为不构成违约。而仅凭东方公司再审中提交的付款明细表，不能证明双方在实际付款中已变更履行方式的事实，故本院对东方公司再审中提交的证据即付款明细表的证明力不予确认。二审法院认定东方公司迟延交付涉案工程，有事实和法律依据；对于迟延交付的损失金额，雪球公司要求东方公司按照金建估价（2008）075号评估报告确定的每月76409.2元租金标准赔偿迟延交付期间的全部损失。本院认为，对于雪球公司的损失，因双方未在合同中约定工程交付的时间，而东方公司未及时开具发票违反的仅系合同附随义务，故雪球公司对东方公司交付工程负有及时催告的义务，雪球公司未能举证证明其在合理期限内已积极向东方公司主张交付并采取适当措施防止损失的扩大，且雪球公司主张的每月76409.2元租金收益系评估所得，实际损失无法确定，故二审法院按照租金标准，参照缺陷责任期，酌定由东方公司赔偿雪球公司迟延交付工程损失229227.6元，已经兼顾了双方的过错责任和利益，本院认为如此处理并无不当。
另外，雪球公司在再审中提出，其要求法院判令东方公司立即交付雪球公司1号厂房工程的诉请一、二审未予判决，属漏判。经查，涉案1号厂房在（2008）婺民一初字第4317号案诉讼中，东方公司将讼争工程于2008年9月28日交由雪球公司负责看管，故可以确认此时工程已实际交付。虽一、二审判决遗漏该节事实，但鉴于东方公司已将涉案工程交付雪球公司，故雪球公司的该项诉请，已无须在再审判决主文中再予明确的必要。
综上，雪球公司、东方公司各自申请再审有理部分，本院予以支持。一、二审判决认定部分事实有误，实体处理不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持金华市婺城区人民法院（2010）金婺民重字第4号民事判决第二、三项及金华市中级人民法院（2011）浙金民终字第63号民事判决第三、四项和诉讼费用负担部分；
二、撤销金华市婺城区人民法院（2010）金婺民重字第4号民事判决第一项及金华市中级人民法院（2011）浙金民终字第63号民事判决第一、二项。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞少春
审 判 员 董国庆
代理审判员 田建萍
二〇一二年十二月三日
书 记 员 李文丽