山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终700号
上诉人（原审被告）：荣成市中医院，住所地荣成市成山大道东段***号。
法定代表人：房建壮，院长。
委托诉讼代理人：于治凡，男，1973年5月1日出生，汉族，住荣成市曙光西区，系该单位员工。
委托诉讼代理人：王俊基，山东华夏明德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯永英，女，1943年11月13日出生，汉族，住荣成市。
被上诉人（原审原告）：曲彩霞，女，1965年6月16日出生，汉族，住荣成市。
被上诉人（原审原告）：曲云霞，女，1986年6月28日出生，汉族，住荣成市。
被上诉人（原审原告）：曲洪杰，男，1970年11月12日出生，汉族，住荣成市。
上述四被上诉人之共同委托诉讼代理人：张华，山东圣广律师事务所律师。
上诉人荣成市中医院因医疗损害责任纠纷一案，不服荣成市人民法院（2016）鲁1082民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
荣成市中医院上诉请求：按照司法鉴定意见改判荣成市中医院承担30%的责任；一审认定自费的医疗费5万多元不合理，数额过高；精神损害抚慰金过高，应为2万元。事实和理由：死者××2015年9月8日术后拔除引流管后腹腔出血并不能说明患者后期感染是引起死亡的唯一原因。××，××死亡率极高，术后残余感染、长时间卧床呼吸系统感染、患者体质弱易感性强等因素都是××感染引起患者死亡的原因；患者住院期间的查血常规等指标证实治疗有效，患者自2015年9月22日从荣成市中医院出院到2015年10月17日死亡期间××威海市立医院治疗，不能排除××此期间有其他因素引起感染××，导致患者死亡；××患者腹腔出血与诸多因素有关，为不可预料的并发症，不存××医疗过错或过失，发现出血后荣成市中医院的处理措施积极有效，腹腔出血不是导致感染或者患者死亡的主要原因；2015年9月9日16时50分患者排便后突然出现胸闷、憋气伴胸骨后疼痛症状，即刻心电图显示心梗表现，也是××患者病情的因素。一审判决认为荣成市中医院××为死者行胆总管切开取石+胆道镜探查+T管引流术后，再行胆总管十二指肠吻合术，手术方式选择不当，但实际上胆总管切开取石+胆道镜探查+T管引流术已包含了胆总管十二指肠吻合术。××患者再行细菌培养的指征。山东省莱阳卫生学校司法鉴定所和司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司法鉴定意见是综合了尸检、医疗知识等多方面的综合分析得出的结论，是合法而且有科学依据的，一审法院××毫无科学依据的情况下将荣成市中医院的过错参与度提高到70%，毫无道理，缺乏公正性。被上诉人××威海市立医院住院期间支出的医疗费不应由荣成市中医院承担，其自费购买的药品也没有依据，不应支持。一审认定精神损害抚慰金100000元过高，对荣成市中医院明显不公平。
冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲洪杰答辩称，山东省莱阳卫生学校司法鉴定所的检验结果查明了曲某的死亡原因，多个脏器感染的真正原因是荣成市中医院手术失败、手术后没有跟踪处理，医院理应承担主要责任。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见明确说明参与度大小的把握存××一定的主观因素，鉴定人出庭质询时也明确表示最终的责任比例由法庭结合鉴定意见和各种情况作出判断，一审法院综合各方面的意见后，最终确定荣成市中医院的过错参与度为70%具有事实及法律依据。曲某手术失败后，因荣成市中医院已经无法救治，××转入威海市立医院救治期间支出的费用，包括自费购买的药品，均是由于荣成市中医院诊治不当所致，理应由该医院按责任比例负担。曲某的去世给其亲人造成重大精神痛苦，一审认定的精神损害抚慰金公平合理。一审判决正确，请求维持。
冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲洪杰向一审法院起诉请求：1、判令荣成市中医院支付医疗费221846元，护理费8642元，住院伙食补助费1500元，交通费3000元，鉴定费10000元，丧葬费26480元，死亡赔偿金77580元，精神损害抚慰金100000元，共计449048元；2、案件受理费由荣成市中医院负担。
一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对原告提交的荣成市虎山镇大曲家村村委会证明原件、荣成市中医院预交款收据原件、威海市立医院住院收费票据原件及住院病历复印件加盖公章、山东省莱阳卫生学校司法鉴定所出具的鉴定收费票据原件均无异议，一审法院予以确认并××卷佐证。
对有争议的证据，一审法院认定如下：1、对原告提交的山东省莱阳卫生学校司法鉴定所出具的司法鉴定意见书原件，被告对其真实性没有意义，但认为该鉴定结论为多个器官感染，××死亡，该鉴定结论并不能说明死者的死亡是被告方实施手术造成的，且该鉴定书并没有鉴定后续治疗机构的诊疗行为对死者的死亡是否存××影响。对于该份鉴定书，一审法院认为原、被告对其真实性均无异议，虽该鉴定书仅鉴定出死者曲某的死因，对于被告荣成市中医院对死者的诊疗行为是否存××过错及过错程度没有鉴定，无法确定被告的诊疗行为与死者曲某的死亡之间是否存××因果关系，但该份鉴定书对一审法院裁判有参考意义，故予以采信。2、对于原告提交的荣成市中医院住院病历原件，被告提出该病历不完整，并提交死者的完整病历。对于被告提交的完整病历，原告对其真实性没有异议。该份证据中显示死者于2015年9月9日诉“仍感上腹疼痛不适伴恶心”，9月9日16时50分死者排便后突然出现胸闷、憋气伴胸骨后疼痛症状。从该份病历中可以看出死者××2015年9月8日拔除腹腔引流管后已将其明显不适对其主治医师诉说，但截至9月9日下午死者的主治医师仍未采取措施，致使死者腹腔大量渗血，导致感染。对于该份证明，一审法院认为原、被告对其真实性均无异议，故该份证据予以采信。3、原告提交的自费购买药品清单原件一份、威海市立医院出具的诊断证明书原件一份、威海银河药房有限公司出具的药品价格证明原件一份，原告以此证明因被告手术失败，为救治死者性命应威海市立医院要求自费购买药品花费50538元。被告称对于药品单据的真实性无法确认，且威海市立医院开出的药品与被告无关。被告对威海市立医院出具的诊断证明书的真实性没有异议，但该证据中载明的药品为死者××威海市立医院住院期间用药，无法证明该部分用药应由被告承担，故不认可该证据。对威海银河药房有限公司出具的药品价格证明，被告质证称，药品的价格不应该由药房出具，药房出具的药品价格可能存××虚假，且从药房取药应有直接打印的机打发票，用一份手写的证明来证明药品的价格明显不足。对原告提交的上述三份证据，一审法院认为该三份证据相互印证，足以证明原告为挽救死者曲某的性命应医生的要求自费购买药品的事实，故对该三份证据予以采信。4、一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书，原、被告对其真实性均没有异议。该鉴定意见书明确论证分析指出，被告方对死者曲某的医疗手术方式选择不当、术后处理欠积极。××的手术应尽量简单有效，不宜做复杂的附加手术。被告方××对曲某行胆总管切开取石+胆道镜探查胆肠吻合+T管引流术后，再行胆总管十二指肠吻合术，手术方式选择不当。胆总管十二指肠吻合术易引起术后十二指肠液反流，与死者术后胆管感染不易控制存××一定关联。死者曲某××拔除腹腔引流管后继发腹腔出血、肝下血肿、血压下降等症状，不排除是拔管时牵拉腹腔内组织引起出血。后被告方为死者曲某行血管造影术后于导管内泵入垂体后叶素止血、输血等治疗，后又行腹腔穿刺置管术，但处理效果不佳。被告方对患者腹腔出血及肝下出血处理欠积极，与曲某的死亡存××一定因果关系。被告方××术中及术后没有进行血培养和脓液培养。根据被告方的诸多医疗过错，其医疗过失行为参与度评定为30%---40%。原告认为鉴定意见中的过错参与度明显不合情理，对此不予认可。被告则认为，鉴定意见中被告方的医疗过失行为的参与度过高，××发展所致，被告方医院因医疗水平、设施水平的限制救治不利，不应当属于过错的范畴。对于该鉴定意见，一审法院认为用于鉴定的材料均经过原被告的质证，进行鉴定的机构具备鉴定资质，鉴定机构的选择符合法律规定，鉴定意见认为曲某的死亡与被告方的医疗过失行为存××一定因果关系的结论，论证有据，对于本案的裁判具有参考意义，该论断予以采信。
通过原、被告的举证、质证，一审法院认定的事实如下：曲某系原告冯永英之夫，曲彩霞、曲云霞、曲洪杰之父。2015年8月28日，死者曲某因腹痛入住被告荣成市中医院外三科，入院诊断为：××并胆总管结石，同天转入外一科治疗。2015年8月29日，被告为死者××全身麻醉下行胆总管切开取石+胆道镜探查胆肠吻合+T管引流术。术后，曲某病情稳定，且有好转。2015年9月8日，被告为死者拔除腹腔引流管，死者诉感上腹疼痛不适。2015年9月9日8时，死者向被告诉仍感上腹疼痛不适。同天16时50分，死者排便后突然出现胸闷、憋气伴胸骨后疼痛症状，被告将死者转入ICU治疗。2015年9月10日，被告经与烟台毓璜顶医院医师会诊，对死者行经皮股动脉穿刺血管造影术。2015年9月13日，死者因病情好转由ICU转入外一科继续治疗。2015年9月22日，应原告要求，被告为死者办理出院手续。同天，××科治疗，入院初步诊断为急性肾衰竭、××3级、胆管-
十二指肠吻合术后、胆系感染。2015年10月17日，原告签署自动出院书，死者出院诊断为多器官衰竭、脓毒性休克、××、急性呼吸衰竭、急性肾衰竭、脑栓塞、××3级、胆管-
十二指肠吻合术后。同天，死者曲某死亡。2015年10月20日，荣成市卫生和计划生育局委托山东省莱阳卫生学校司法鉴定所对死者曲某的死因进行鉴定，鉴定意见为死者曲某××胆总管切开取石+胆肠吻合+T管引流术后，继发心、脑、肾、肺等多个器官感染，导致真菌血症、败血症和脓毒血症，引起中毒性休克，××而死亡。原告为此支出鉴定费10000元。原告就死者曲某死亡事件多次与被告协商赔偿事宜未果，为维护原告合法权益，诉至本院。
××庭审过程中，原告申请对被告对死者曲某的诊疗行为是否存××过错及参与度进行鉴定。一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被告的诊疗行为是否存××过错及参与度进行鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见为：荣成市中医院对曲某的医疗行为存××一定过错，与曲某死亡之间存××一定因果关系，建议医方的医疗过失行为××患者死因构成中的参与度为30%---40%。原告为此支出鉴定费12900元。因原被告对该鉴定意见存××异议，原告申请鉴定人出庭接受质询。本院依法通知司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定人员到庭接受质询，原被告就鉴定意见书的疑问对鉴定人员进行了充分质询。原告为此支出鉴定人员出庭费用6768元。
一审法院认为，本案的焦点为：1、被告对死者曲某的诊疗行为是否存××过错，如果存××过错，该过错与死者死亡之间的因果关系的大小，即被告应当承担的赔偿责任比例；2、原告索赔的经济损失数额的核定。
对于第一个焦点，首先从司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见书看，该案鉴定人员具有司法鉴定人执业资质，××鉴定过程中根据死者的病史资料客观的进行考证，对医方的诊疗行为进行了详细的说明，因此该鉴定意见中关于被告的医疗行为存××过错、被告的医疗过失行为与死者的死亡之间存××因果关系的结论本院予以采信。其次，被告应承担的赔偿责任比例如何衡量。××为腹部外科常见的危重症之一，若未及时处理，××人生命。根据鉴定意见分析，××的手术原则应是解除胆道梗阻、引流胆道。手术应尽量简单有效，以达到充分减压和引流的目的。被告××为死者行胆总管切开取石+胆道镜探查+T管引流术后，再行胆总管十二指肠吻合术，手术方式选择不当。被告对死者拔除腹腔引流管后出现的腹腔出血及肝下血肿的处理欠积极，与死者死亡存××一定的因果关系。××宜××术中及术后进行反复多次的血培养和脓液培养，但被告××术后仅进行了两次细菌培养及药敏实验，存××一定的不足。××急骤发展有关，但从被告的整个诊疗过程看，曲某术后至腹腔引流管拔除前，病情稳定且有好转，但引流管拔除后，患者明显腹痛不适并随后症状××。××此情况下，被告并未采取积极有效的治疗措施，致使患者腹腔感染加剧，导致真菌血症、败血症和脓毒血症，引起中毒性休克，××死亡。从患者死亡的这一过程可以看出，内脏多器官感染是其死亡的主要原因，而导致患者感染的急剧××恰恰是被告方拔除其腹腔引流管之后腹腔出血加剧所致。根据鉴定意见，被告的主要医疗过失行为是手术方式不当、术后感染不易控制，××发现腹腔引流管拔出后感染加剧又没有引起重视及时采取措施处理腹腔出血措施不力且不到位。因此被告的上述医疗过失行为应当认定是引起患者感染并导致死亡的主要原因，应承担主要过错责任。根据被告的过错程度及医疗行为的高风险性，本院酌定被告承担70%的赔偿比例为宜。
对于第二个焦点，原告索赔经济损失数额的核定。原告主张的医疗费应以其实际支出为准，虽原告的该项主张多为死者××威海市立医院住院期间支出，但该部分支出是××死者××被告处已属危重症患者的前提下产生的，亦是被告诊疗不当造成的，故原告的该项主张予以支持。原告主张的护理费，根据死者住院的实际情况，本院认定为住院期间两人护理（死者××被告处ICU治疗期间不需护理，故该段时间应当予以扣除）。原告主张的住院伙食补助费，符合相关规定，予以支持。原告虽未提交交通费票据，但结合死者的住院天数、病情及诊疗过程，本院酌情核定交通费的合理费用为2000元。原告主张的鉴定费，是为支持其起诉所支出，鉴定意见亦助于我们了解案情，故该项主张予以支持。原告主张的丧葬费、死亡赔偿金符合相关规定，予以支持。原告主张的精神损害抚慰金，根据被告的过错程度、损害后果及当地社会经济发展水平等综合因素衡量，予以支持。
公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人生命权利的，应当承担民事赔偿责任。患者××诊疗过程中受到损害，医疗机构有过错的，应当承担赔偿责任。“保民性命专厥司，握生杀权名曰医”，医者的天职就是救死扶伤，应当有悲天悯人的情怀。任何诊疗行为都存××风险性和不可预测性，但这种风险和不可预测不应成为医者为自己开脱的理由。当医者的诊疗行为确实存××过错时，正确的做法应当是敢于面对、勇于承担，××吸取经验教训后更加真心的为广大民众提供更加优质的医疗服务。逝者的逝去固然让人心痛，但若医者能够从中得到改进和提升，对更多的患者来说亦是一件功德，生者亦能得到一丝安慰。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告荣成市中医院赔偿原告冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲红杰医疗费155292.20元（221846元*70%）；二、被告荣成市中医院赔偿原告冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲红杰护理费5565.75元（31545元/365天*2人*46天*70%）；三、被告荣成市中医院赔偿原告冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲红杰住院伙食补助费1050元（30元*50天*70%）；四、被告荣成市中医院赔偿原告冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲红杰交通费1400元（2000元*70%）；五、被告荣成市中医院赔偿原告冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲红杰丧葬费18361元（52460元/12月*6月*70%）；六、被告荣成市中医院赔偿原告冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲红杰死亡赔偿金54306元（12930元*6年*70%）；七、被告荣成市中医院赔偿原告冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲红杰鉴定费7000元（10000元*70%）；八、被告荣成市中医院赔偿原告冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲红杰精神损害抚慰金100000元。上述一至八项赔偿款共计342975元，被告荣成市中医院于本判决生效后十日内支付给原告。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3878元，由原告负担916元，被告负担2962元。鉴定费12900元、鉴定人员出庭费6768元，由原告负担4646元，被告负担15022元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，因医疗行为本身就是具有危险性的存××，而且医疗活动还具有未知性、特异性及专业性的特点，故借助于专业鉴定人员的意见，有利于法院××审理医疗损害责任纠纷案件中对医院的医疗过错及因果关系作出合理评判。本案中，关于曲某的死亡原因和荣成市中医院对曲某的诊疗行为是否存××过错及参与度，山东省莱阳卫生学校司法鉴定所和司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心分别出具的鉴定意见，现并无证据证实上述鉴定机构或者鉴定人员存××不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等方面的证据，故上述鉴定意见应予以采信。虽然医疗过错行为与损害后果间的因果关系认定，并非全为技术问题，但鉴定人××鉴定过程中运用科学技术或专门知识对该案涉及的专门性问题出具的鉴定意见，应作为判断医院是否存××过错及过错大小的主要参考依据。一审法院××鉴定机构鉴定意见为荣成市中医院的医疗过失行为与患者死因构成中的参与度为30%-40%的情况下，认为荣成市中医院的医疗过失是引起患者感染并导致死亡的主要原因并判令其承担70%的责任，缺乏专业性及说服力。本院认为结合涉案鉴定意见，以荣成市中医院承担40%的责任为宜。关于患者××威海市立医院自费支出的医疗费是否合理的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，曲某××威海市立医院治疗期间自费购买的药品合计53183.8元（516元×15支+607元×72支+198元×8瓶+34元×4盒+19.8元×1盒），威海市立医院出具的证明只能证实曲某××该医院住院期间用过上述自费药品，但相应的病历中并未记载医生让该患者使用上述自费药品，故不能认定使用上述药品是该医院的医疗行为，曲某支出上述自费药品的合理性和必要性应不予认定，其××该医院支出的其他费用有住院病历中相应内容予以证实，一审认为该部分费用是合理的和必要的是正确的，故曲某合理医疗费用应为168662.2元（221846元-53183.8元）。关于一审认定的精神损害抚慰金是否合理的问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条中的规定，精神损害抚慰金的赔偿数额应根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所××地平均生活水平等因素综合确定。本案中，荣成市中医院的医疗行为虽造成曲某死亡的严重后果，但该死亡后果并非该医院实施积极的侵权行为所致，医疗行为本身具备的危险也是是增进人类身体健康所必须的，为可容许性的危险，且其对死亡后果只承担40%的责任，一审认定精神损害抚慰金数额为100000元明显过高，本院酌定荣成市中医院承担精神损害抚慰金40000元为宜。
综上所述，荣成市中医院的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决中关于责任比例、医疗费及精神损害抚慰金的数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销荣成市人民法院（2016）鲁1082民初969号民事判决；
二、荣成市中医院赔偿冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲红杰医疗费67464.88元（168662.2元×40%）、护理费3180.43元（31545元/365天×2人×46天×40%）、住院伙食补助费600元（30元×50天×40%）、交通费800元（2000元×40%）、丧葬费10492元（52460元/12月×6月×40%）、死亡赔偿金31032元（12930元×6年×40%）、鉴定费4000元（10000元×40%）、精神损害抚慰金40000元。上述各项赔偿款共计157569.31元，限荣成市中医院于本判决生效后十日内支付；
三、驳回冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲红杰其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3878元，由冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲红杰负担2274元，荣成市中医院负担1604元；鉴定费12900元、鉴定人员出庭费6768元，由冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲红杰负担4646元，荣成市中医院负担15022元。二审案件受理费5924元，由冯永英、曲彩霞、曲云霞、曲红杰负担2428元，荣成市中医院负担3496元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
审 判 员 潘 慧
代理审判员 赵 娟
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 唐亚敏