湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终701号
上诉人（原审被告）：谭建红，男，1970年8月20日出生，汉族，农民，住涟源市。
委托诉讼代理人：张剑林，湖南振瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张确清，男，1975年4月22日出生，汉族，农民，住涟源市。
原审被告：黄毅，女，1972年8月16日出生，汉族，农民，住涟源市。
上诉人谭建红因与被上诉人张确清及原审被告黄毅民间借贷纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382民初2673号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭建红上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定的基本事实错误，没有充分的证据证明被上诉人张确清的诉讼请求。被上诉人张确清仅提供了10万元的转账凭证，根本不能证明借款事实的存在，故其诉请不应得到支持。上诉人谭建红认可借款10万元是向被上诉人张确清与其他二位案外人合伙经营的典当铺借的。原审法院在没有查明本案借款的性质是属于个人借款还是企业借款，在没有借据的情况下推定借款为个人借款且支持被上诉人张确清的诉讼请求不符合客观事实，不符合法律规定。二、原审法院对利息的查明、认定、裁决错误。双方均认可借款时约定月息五分，且上诉人谭建红按五分月息向被上诉人张确清合伙经营的当铺支付了相应的利息。因此，上诉人谭建红支付给被上诉人张确清的超过年利率36%的部分应该折抵本金。未予支付的利息也不是从借款之日即2014年1月10日起计算。因此原审法院对利息的判决不符合客观事实，适用法律错误。综上，一审判决在基本事实以及利息的查明、认定、法律适用方面均存在错误。
被上诉人张确清答辩称：一审认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
张确清向一审法院起诉请求：1、被告黄毅返还不当得利10万元；2、本案诉讼费由被告承担。在庭审中，变更为请求判令：1、被告谭建红、黄毅共同偿还借款本金10万元，并自2014年1月10日起以本金10万元为基数按月息二分计算至实际清偿之日止的利息；2、本案诉讼费用由二被告共同承担。
一审法院认定事实：原告与案外人谭建军（被告谭建红之弟）系朋友，与被告谭建红系经案外人谭建军介绍认识的朋友。2014年1月10日，被告谭建红以需要资金周转为由通过案外人谭建军联系向原告借款10万元，双方约定月息5分，借款期限为4天，被告谭建红则将其向原告借款10万元的借据交至了案外人谭建军，原告即按被告谭建红要求将该10万元转账至被告黄毅账户。借款后，被告未偿还分文本息，原告多次催讨未果，遂于2016年10月25日诉至法院。
另查明，被告黄毅不认识原告。2016年2月18日，被告谭建红、黄毅离婚。被告谭建红通过案外人谭建军与原告发生的借贷往来共计120万元，该120万元借款被告谭建红均未直接将借据给原告，而是直接交给了案外人谭建军。其中，2014年1月10日，被告谭建红通过被告黄毅账户向原告借款50万元（本案10万元和另外40万元），1月13日通过自己账户向原告借款50万元，1月14日通过案外人蒋雪账户向原告借款20万元。2014年1月15日，被告谭建红向原告偿还借款20万元（未明确是偿还哪笔借款），1月29日偿还借款20万元（未明确是偿还哪笔借款）。2016年11月18日，原告与被告谭建红就转至被告谭建红账户的50万元调解结案。
本院根据查明的事实，将双方当事人争议的焦点概括如下：
1、该10万元借款系谁所借，向谁所借。原告认为，该10万元借款是其按被告谭建红意思转账至被告黄毅账户，被告谭建红亦承认是向其所借，其与案外人谭建军、梁文革未合伙建公司（开当铺），被告谭建红是向其个人借款，被告谭建红应当偿还。该10万元借款发生在被告谭建红、黄毅夫妻关系存续期间，系被告谭建红、黄毅的夫妻共同债务，应由被告谭建红、黄毅共同偿还。其与被告谭建红之间共计120万元（含本案10万元）的借贷往来，其按被告谭建红要求转账后却一直未收到被告谭建红出具的借据，但被告谭建红已向其偿还借款40万元，转账至被告谭建红账户的50万元已调解结案，转账至案外人蒋雪账户的20万元正另案处理，故还剩转账至被告黄毅账户的10万元尚未偿还，故现要求被告谭建红、黄毅共同偿还该10万元借款。被告谭建红、黄毅认为，被告谭建红与原告之间共计120万元的借贷往来都是经过被告谭建红之弟谭建军之手，案外人谭建军与原告、案外人梁文革合伙开了当铺，被告谭建红是向该三人合伙开的当铺借钱，原告是该当铺的出纳，故钱是从原告账户转账而出，但其将借据都出具给了案外人谭建军，案外人谭建军应将借据交至了其三人合伙开的当铺。被告谭建红已经偿还借款70万元（含本案借款的10万元），并与原告就未偿还的50万元达成了调解协议，故其除已调解的50万元借款外，其已不欠原告任何借款。其偿还借款后未收回借据，是相信案外人谭建军已将借据撕毁，故现原告要求被告谭建红偿还借款10万元，原告应向被告谭建红提交该10万元借据，否则其不予承认。且该10万元借款系被告谭建红个人所借，与被告黄毅无关。本院认为，被告谭建红虽辩称其与原告的120万元的借贷往来均是向原告与案外人谭建军、梁文革合伙所开的当铺所借，但其2016年11月18日就原告转账至其个人账户的50万元与原告个人调解结案，该调解系被告谭建红向原告个人借款50万元的承认，故与该50万元借款方式、性质相同的本案10万元应系被告谭建红向原告个人所借，且被告谭建红虽辩称该10万元借款是向原告、案外人谭建军、梁文革合伙开的当铺所借，而不是向原告个人所借，但其未提交证据证明原告与案外人谭建军、梁文革存在合伙开当铺的事实，亦未提交证据证明该10万元借款是向该当铺所借、该10万元借款的借据已交至该当铺，结合被告谭建红在庭审中“是我谭建红向张确清借钱”、“其与原告张确清共计有120万元借贷往来，其中50万元已调解”、“其向被告张确清已偿还70万元”的表述及原告先以不当得利案由起诉后因被告谭建红承认是借款变更案由的事实，可推定该10万元借款系被告谭建红向原告个人所借，该10万元借据未在原告处，故依法认定该10万元的借款人系被告谭建红，出借人为原告个人。
2、该10万元借款是否已经偿还。原告认为，被告谭建红与其发生的120万元借款，被告谭建红已向其偿还了2014年1月10日其转账至被告黄毅账户的40万元，与其调解了2014年1月13日转账至被告谭建红自己账户的50万元，尚欠其2014年1月10日转账至被告黄毅账户的10万元和2014年1月14日转账至案外人蒋雪账户的20万元，合计30万元，目前2014年1月14日转账至案外人蒋雪的20万元正另案处理，故该2014年1月10日转账至被告黄毅账户的10万元借款被告谭建红尚未偿还，故被告谭建红应当偿还。被告谭建红、黄毅认为，其已实际向原告偿还了70万元借款（含本案10万元借款），与原告调解了50万元，故其与原告共计120万元的借贷往来已全部处理，不应再向原告偿还借款，且其向法院提交证据证明其已向原告偿还的40万元，偿还的是转账至案外人蒋雪账户转账的20万元和转账至被告黄毅账户的50万元中的20万元（含本案10万元），故该10万元借款其已偿还，且另30万元的借款其亦已偿还。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告谭建红主张其已向原告偿还借款70万元，但其向本院提交的证据只能证明其已偿还40万元，故被告谭建红应承担其已向原告偿还借款70万元举证不能的责任，依法认定被告谭建红向原告偿还了借款40万元。至于被告谭建红偿还的40万元是对哪一笔借款的偿还，鉴于被告谭建红在还款时双方未明确是偿还哪笔借款，借付款往来明细亦无法明确区分是归还哪一笔借款，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条的规定及从保护债权人利益来考虑，在没有约定或约定不明的情况，先偿还的不足以清偿全部债务的款项应优先抵充已到期、负担较重的债务，故该40万元借款的偿还应当优先抵充2014年1月10日原告转至被告黄毅账户的一笔40万元，而不是优先抵充同日转账至被告黄毅账户的10万元，故对被告谭建红的辩称不予采纳，依法认定被告谭建红尚未偿还原告于2014年1月10日转账至被告黄毅账户的10万元。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，综上所述，被告谭建红通过案外人谭建军向原告借款10万元，并要求原告转账10万元至被告黄毅账户，双方的债权债务关系明确，故原告要求被告谭建红偿还借款本金10万元，符合法律的规定，本院予以支持。至于原告主张按月利率2％计算利息，摒弃双方约定的月利率5％，符合法律的规定，本院亦予以支持。鉴于本案的借款发生在被告谭建红、黄毅婚姻关系存续期间，被告黄毅未举证证明该债务系被告谭建红的个人债务，应依法认定该笔借款系被告谭建红、黄毅的夫妻共同债务，故被告谭建红、黄毅应承担共同偿还责任。据此，本院为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：限被告谭建红、黄毅在本判决生效后十日内向原告张确清偿还借款本金10万元及以本金10万元为基数按月利率2%支付自2014年1月10日起至实际清偿日止的利息；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元，减半收取1150元，由被告谭建红、黄毅共同负担。
本院二审期间，上诉人谭建红向本院提交了下列证据：
1、涟源市蓝田街道光明山社区居民委员会出具的证明，证明：本案没有超过上诉期限，上诉程序合法。
2、齐发投资办公室的合伙协议及照片，证明：齐发投资办公室系梁杰文、谭建军、谢双弟三人合伙投资开办。本案债权主体应系齐发投资办公室，不是张确清个人。
被上诉人张确清对上诉人谭建红所举证据质证认为：均不认可。
被上诉人张确清及原审被告黄毅未向本院提交新的证据。
本院经审查认为：上诉人谭建红所举证据，不能作为单独定案的依据，要结合其他证据综合予以认定。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：民间借贷合同是实践性合同，合同的成立生效，是以双方达成借贷合意为成立要件，以出借人交付借款为生效要件。本案中，谭建红通过案外人谭建军向被上诉人张确清借款10万元，并要求被上诉人张确清转账10万元至黄毅账户，被上诉人张确清于2014年1月10日转账10万元到黄毅的银行账户，谭建红对该10万元借款亦无异议，因此，双方的债权债务关系明确。故张确清要求谭建红偿还借款本金10万元，本院应当予以支持。至于上诉人谭建红上诉称案涉款项不是向被上诉人张确清所借，是向张确清与他人合伙开办的当铺所借，并在二审中提交了齐发投资办公室的合伙协议，但张确清并不是该合伙协议的当事人，亦无证据证明张确清参与了齐发投资办公室的业务，且被上诉人张确清未将10万元款项汇入齐发投资办公室所开设的账户，而是将该10万元按照上诉人谭建红的要求转入了黄毅的银行账户。更何况谭建红虽然称其与被上诉人张确清的120万元的借贷往来均是向被上诉人张确清与案外人合伙所开的当铺所借，但其于2016年11月18日就被上诉人张确清转账至其个人账户的50万元与被上诉人张确清个人调解结案，该调解系谭建红向张确清个人借款50万元的承认，故与该50万元借款方式、性质相同的本案10万元应系谭建红向张确清个人所借，结合谭建红在一审庭审中“是我谭建红向张确清借钱”、“其与张确清共计有120万元借贷往来，其中50万元已调解”、“其向张确清已偿还70万元”的表述及被上诉人张确清先以不当得利案由起诉后因谭建红承认是借款变更案由的事实，可以认定该10万元借款系谭建红向被上诉人张确清个人所借。故原审认定该10万元谭建红是向张确清个人所借是正确的，本院予以维持。上诉人谭建红认为该10万元并不是向被上诉人张确清借款，但其不能提供充分证据证明该主张，应当承担举证不能的法律后果。
关于利息问题，双方约定月息5分，违反了国家限制借款利率的规定，现张确清只主张按月利率2％计算利息，符合法律的规定，本院亦予以支持。上诉人谭建红上诉称支付了部分利息，但未提交相应的证据予以证实，且张确清亦不予认可，因此，本院不予采纳。因上述债务发生在谭建红、黄毅夫妻关系存续期间，系夫妻共同债务，且黄毅亦未提出上诉，因此，黄毅应当与谭建红承担共同清偿责任。
综上所述，上诉人谭建红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人谭建红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万江国
审 判 员 周 怡
代理审判员 刘 巍
二〇一七年七月二十日
书 记 员 郭桃花