鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终707号
上诉人（一审原告）：娜仁花尔，女，1965年3月9日出生，蒙古族，牧民，现住内蒙古鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：查汗巴特尔，男，1965年1月25日出生，蒙古族，牧民，现住内蒙古鄂尔多斯市，系娜仁花尔丈夫。
委托诉讼代理人：傲特更毕力格，男，1952年10月25日出生，蒙古族，退休教师，现住内蒙古鄂尔多斯市。
被上诉人（一审被告）：哈斯，男，1968年12月14日出生，蒙古族，杭锦旗禁牧办职工。
上诉人娜仁花尔与被上诉人哈斯民间借贷纠纷一案，不服内蒙古杭锦旗人民法院（2015）杭民一初字第2795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人娜仁花尔的委托诉讼代理人查汗巴特尔、傲特更毕力格，被上诉人哈斯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
娜仁花尔上诉请求：1、撤销内蒙古杭锦旗人民法院（2015）杭民一初字第2795号民事判决，改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人实际为借款人，其应当承担还款责任。退一步讲，假使法院按借条记载认定被上诉人为担保人，其亦应当承担担保责任。2、该笔借款按照借贷习惯，借条记载的借款每月利息0.001应认定为月息1分，不应认定为月息1厘。
被上诉人哈斯辫称，不同意上诉人的上诉请求，该借款是萨如拉图雅所借，萨如拉图雅已与其离婚，且萨如拉图雅已因非法吸收公众存款罪被鄂旗法院判刑。另，借款单上写的利息是上诉人自己写上去的，当初未约定利息，0.001是1厘。其已偿还了1万元。
娜仁花尔向一审法院起诉请求：1、哈斯偿还其借款本金9万元及利息14400元（以借款本金9万元为基数，利息按1%计算从2014年7月12日起至2015年11月12日，之后利息承担至还清本息为止）。2、被上诉人承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年7月12日，案外人萨如拉图雅向娜仁花尔借款90000元，约定月利率为0.001元，由哈斯进行担保。案外人萨如拉图雅给娜仁花尔出具的借据由哈斯代替萨如拉图雅在借据单上签的字。案外人于2016年6月15日因非法吸收公众存款被鄂尔多斯市鄂托克旗人民法院判刑，该笔借款已被（2015）鄂刑初字第98号刑事判决书认定为涉非债务，萨如拉图雅被判决有期徒刑三年零六个月。
一审法院认为，萨如拉图雅与娜仁花尔之间存在借款合同关系，娜仁花尔与哈斯之间存在担保合同关系，担保合同是主合同的从合同。娜仁花尔与萨如拉图雅所涉的借款行为被鄂尔多斯市鄂托克旗人民法院（2015）鄂刑初字98号刑事判决认定为萨如拉图雅非法吸收公众存款的一部分，萨如拉图雅的行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项之规定，其与娜仁花尔之间的借款合同无效。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。萨如拉图雅与娜仁花尔的借款合同是主合同，娜仁花尔与哈斯之间的合同系从合同，借款合同无效则保证合同也无效。关于主合同无效保证人是否承担责任，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。哈斯与萨如拉图雅2014年7月17日离婚，该笔借款产生于2014年7月12日，系哈斯与萨如拉图雅婚姻关系存续期间，借款时哈斯的身份足以使娜仁花尔产生信任或者低估借款行为的风险，故哈斯的行为存在过错，因此承担相应的担保责任。哈斯辩称已偿还借款本金10000元的事实，未提供相应的证据予以佐证，一审不予支持。娜仁花尔要求哈斯按约定月利率1%，从借款之日起偿还利息的诉讼请求，因萨如拉图雅与娜仁花尔之间的借款合同无效，合同无效系自始无效，故其关于利息的请求不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、哈斯于本判决生效后五日内向娜仁花尔赔偿30000元（90000元X1/3=30000元）；二、驳回娜仁花尔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1194元，由娜仁花尔负担851元，由哈斯负担343元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，娜仁花尔主张哈斯为实际借款人，应承担还本付息义务。哈斯抗辩其仅为该笔借款的保证人，其与萨如拉图雅已离婚，且萨如拉图雅已因非法吸收公众存款判刑，其不应承担还款责任。本院依借条记载事项，确认哈斯为该笔借款的保证人。关于主债务人涉非法吸收公众存款罪保证人是否承担保证责任及保证人承担保证责任的范围问题。本院认为，《最高人民法院<关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定>》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案借款人萨如拉图雅虽因非法吸收公众存款被鄂托克旗人民法院判刑，但其向娜仁花尔借款9万元的民间借贷合同并不符合合同法五十二条、民间借贷司法解释第十四条合同无效的事由，双方形成的民间借贷法律关系合法有效。在民间借贷合同有效的情况下，哈斯作为案涉借款的保证人，其担保行为亦不符合《合同法》五十二条、《物权法》、《担保法》及其司法解释关于担保无效的情形，故，哈斯依然应当就案涉借款承担担保责任。哈斯对萨如拉图雅向娜仁花尔借款9万元的事实认可，本院对该事实予以确认。哈斯抗辩萨如拉图雅曾向娜仁花尔还款1万元，因刑事判决未明确该笔借款的还款情况，其亦未能提供相应证据予以佐证，本院对其抗辩的还款事实不予确认。借条载明的月利息为0.001，即月息1‰，从2014年7月12日起至2015年11月12日以借款本金9万元计算，产生的利息为1440元。故，哈斯应当对上述借款本息91440元及从2015年11月13日至实际履行之日以借款本金9万元为基数按月息1‰计算产生的利息承担连带保证责任。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院<关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定>》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古杭锦旗人民法院（2015）杭民一初字第2795号民事判决第一项，即哈斯于本判决生效后五日内向娜仁花尔赔偿30000元（90000元X1/3=30000元）；
二、维持内蒙古杭锦旗人民法院（2015）杭民一初字第2795号民事判决第二项，即驳回娜仁花尔的其他诉讼请求；
三、哈斯于本判决生效之日起10日内支付娜仁花尔9万元借款本金、1440元利息及从2015年11月13日至实际履行之日以借款本金9万元为基数按月息1‰计算产生的利息。
一审案件受理费1194元，由哈斯负担1000元，娜仁花尔负担194元；二审案件受理费2388元，由哈斯负担2000元，娜仁花尔负担388元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳春
审 判 员 程 伟
代理审判员 高宇柔
二〇一七年五月十六日
书 记 员 刘景然