河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）焦民一终字第310号
上诉人（原审被告）刘庆乐，男，1954年2月7日出生，汉族，现住焦作市。
上诉人（原审被告）郝秉伟，男，1971年4月27日出生，汉族，住焦作市。
被上诉人（原审原告）孙社军，男，1955年10月24日出生，汉族，现住焦作市。
原审被告肖海棠，男，1966年6月15日出生，汉族，住焦作市解放区。
孙社军与刘庆乐、郝秉伟民间借贷纠纷一案，孙社军于2009年5月27日向解放区人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告肖海棠立即向原告支付借款共10万元及利息76000元（利息要求增加至判决之日止，利率按双方约定执行），被告刘庆乐、郝秉伟承担连带担保责任；2、判令被告承担本案的诉讼费用。解放区法院于2009年12月30日作出（2009）解民初字第613号民事判决。刘庆乐、郝秉伟二人不服，向本院提起上诉，本院于2010年9月25日作出（2010）焦民一终字第241号民事判决。刘庆乐，郝秉伟不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2011年4月15日作出（2011）豫法民申字第19号民事裁定，裁定：指令焦作市中级人民法院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。本院于2012年9月7日作出（2011）焦民再一终字第72号民事裁定，裁定撤销本院（2010）焦民一终字第241号民事判决及解放区人民法院（2009）解民初字第613号民事判决；发回解放区法院重审。解放区法院于2013年3月15日作出（2009）解民重初字第613号民事判决。刘庆乐、郝秉伟不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭审理了本案。刘庆乐�郝秉伟、孙社军到庭参加了诉讼。肖海棠经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年元月8日，经被告刘庆乐介绍，被告肖海棠借原告孙社军现金10万元，肖海棠当日给原告孙社军出具借条，约定月息为2分，没有约定借款期限。2005年元月8日，被告郝秉伟给原告出具书面担保，担保内容为：“我自愿用解放区人民大道南丰泽园D区2号楼2单元4号住房一套为肖海棠担保借孙社军人民币10万元整（拾万元整）。注明：房产证号（0331104052）土地证号（20227**）以交孙社军保存。房屋所有权人：郝秉伟”。2005年元月12日，被告刘庆乐给原告出具书面担保，担保内容为：“我愿为孙社军借给肖海棠拾万元做担保。”借款后，2006年11月11日，被告肖海棠支付原告孙社军上述借款利息20000元；2007年4月15日，被告肖海棠又支付原告孙社军利息10000�（两次支付利息共计30000元）。2008年10月被告肖海棠在焦作市看守所羁押期间，原告和刘庆乐一起去，通过看守所的干警让肖海棠补写了一张2005年元月8日的借条，内容为：“今借到孙社军现金壹拾万元整，月息贰分，其余所有单据作废。肖海棠05、元、8。说明：我于2006年11月11日已付利息贰万元整。肖海棠06、11、11。”被告肖海棠所借原告孙社军借款本金10万元及相应的利息至今未归还。
原审法院认为：被告肖海棠与原告孙社军自2005年元月8日至今，双方之间只有2005年元月8日这一次借款10万元的借贷关系。被告肖海棠借款后因两次支付原告孙社军借款利息，需以书面形式明确支付利息的事实，从而发生了肖海棠于2008年10月在焦作市看守所出具借条而落款日期写成“05年元月8日”的事实。被告肖海棠的该行为实际是对其于2005年元月8日借原告孙社军10万元借款事实及�付利息情况的确认，不属于变更主合同，亦不属于其与原告孙社军又发生了新的借贷关系。被告肖海棠2005年元月8日借原告孙社军10万元，被告刘庆乐对该10万元借款作担保，被告郝秉伟自愿以其房产对该10万元借款作担保，担保人应当依法承担担保责任。担保人承担保证责任后，有权向债务人追偿。刘庆乐的担保属于担保方式中的保证，但当事人双方对保证的方式没有约定，根据我国《担保法》的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，所以刘庆乐对本案应该承担连带保证责任。原告要求被告肖海棠偿还借款及利息，并由被告刘庆乐承担连带担保责任的请求，符合法律规定，本院予以支持。由于被告郝秉伟以房产对肖海棠借原告的10万元作抵押担保，所以郝秉伟与原告之间形成了抵押合同关系，根据我国《担保法》的�定，以房屋抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案房屋作抵押虽然未到相关部门办理抵押登记手续，但鉴于被告郝秉伟在以房屋作抵押时，将其房产证等手续交付给原告，且该手续至今仍在原告处，说明郝秉伟以房屋抵押的意思真实。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十六条规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。故郝秉伟应该在其抵押的房屋价值范围内对肖海棠不能偿还原告借款的部分承担赔偿责任。关于被告刘庆乐、郝秉伟辩解的原告与借款人变更主合同，担保人不承担担保责任的意见，因证据不力，法律依据不充分，且二担保人是对肖海棠借原告10万元款的担保，该借款现在仍未清偿，所以该意见本院不予采信。
原审法院判决：1、被告肖海棠应于本判决生效后十日内，偿还原告孙社军借款本金10万元及利息（利息自2005年元月8日起至本判决生效之日止，按月利率2分计算后应扣除肖海棠已经支付原告的利息30000元）；被告刘庆乐承担连带偿还义务；2、被告郝秉伟在其抵押的房屋价值范围内对肖海棠不能偿还原告借款部分承担赔偿责任；3、被告刘庆乐、被告郝秉伟承担担保责任后，有权在其承担担保责任的范围内向肖海棠追偿。本案受理费3820元，由肖海棠负担。
刘庆乐、郝秉伟不服，向本院上诉称：一、重审法院对几审以来已确定认定的本案主要事实和争议焦点，即被上诉人所主张的证据2（即被上诉人2008年通过毋小军串通肖海棠，三人串通用2006年借条复印件所伪造的2005年借条，下同），来源是否合法，内容是否真实有效，仍没有查清。按照省高院（2011）豫法民申字第19号、市中院（2011）民再一终字第72号所裁定认定的“原判决所裁定认定的主要事实没有证据能证实（即《民诉法》第179条第1款第2项之规定）”和“事实不清、证据不足”的正确裁定。本案主要事实和争议焦点就是被上诉人所主张的证据2，也就是说，证据2来源是否合法、内容是否真实有效能否查清，就是本案主要事实能否查清的关键。而在本案这一事实未查清之前就谈什么借款仍未结清、2008年所写借条和原2005年借条是什么关系等都是没有事实根据的、没有前提的空谈。但在重审中，在被上诉人仍拒不拿出2006年借条，而且也没能拿出任何能证明自己主张的其它证据来的情况下判上诉人（原担保人）承担责任与法无据。按照举证有关法律规定，上诉人再次请求二审法院，责令被上诉人拿出2006年借条复印件之原件，以证实自己的主张，还上诉人一�清白。否则，请求二审法院依法追究其拒不举证和举证不能法律责任；二、重审程序违法：庭审至始至终只有审判长黎兴中一人审理，而另两位合议庭成员始终未到庭，形成了一人独断。而另两位合议庭成员未到庭，也影响了上诉人是否提出申请回避权利的正常行使，直接影响了本案的公正判决。请求二审法院：1、撤销重审判决，驳回孙社军对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人孙社军负担。
孙社军答辩称：基本事实已经查清，审判程序合法，即肖海棠借被上诉人10万元款毋庸置疑。上诉人是想推脱其法律规定的担保责任。既然法律明文规定担保人为借款人担保就必须承担担保责任，即连带责任。一审法院重审本案时事实已经查清，证据确实充分，适用法律正确，判决客观公正，依法应予维持。请求：1、驳回上诉，依法维持解放区法院（2009）�民重初字第613号民事判决书；2、本案一、二审诉讼费由刘庆乐、郝秉伟负担。
根据双方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的焦点为：上诉人的上诉请求有无事实和法律依据。
对该争议焦点，刘庆乐、郝秉伟的主张同其上诉理由。
对该争议焦点，孙社军的主张同其答辩理由。
二审中双方均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案系民间借贷及担保纠纷。肖海棠2005年元月8日向孙社军借款10万元，刘庆乐对该10万元借款作担保，郝秉伟自愿以其房产对该10万元借款作担保，后肖海棠虽于2008年10月给孙社军出具一张落款时间为“05年元月8日”的借条，但根据本案的案件事实和有效证据，本院认为，肖海棠共借孙社军10万元，肖海棠于2008年10月给孙社军出具落款时间为“05年元月8日”借条的行为，实际是对其于2005年元月8日借孙社军10万元借款事实的确认，不属于变更主合同，也不属于肖海棠与孙社军又发生了新的借贷关系。因此二上诉人理应承担担保责任。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予认定。原判认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本案经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3820元，由刘庆乐、郝秉伟承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
代审判员 朱 海
代审判员 董翠果
二〇一四年四月三日
书 记 员 王永乐