陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕10民终72号
上诉人（一审原告及反诉被告）：郑玉军，男，1976年8月25日出生，汉族，个体户，住西安市碑林区。
委托诉讼代理人：雷建普，陕西维恩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告及反诉原告）：郭小力，男，1974年3月25日出生，汉族，住商洛市商州区。
委托诉讼代理人：林涛，陕西正义剑律师事务所律师。
上诉人郑玉军因与被上诉人郭小力合同纠纷一案不服商州区人民法院（2016）陕1002民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
郑玉军上诉请求：撤销商州区人民法院（2016）陕1002民初1210号民事判决第二项、第三项，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，或发回重审。
事实和理由：一审认定事实错误。第一，一审认定上诉人给被上诉人所打的400万借条中的100万元是借款，与事实严重不符。1、虽然上诉人给被上诉人出具了一张400万元的借条，但其中300万元是郭小力直接打给甲方的工程保证金，不是上诉人实际借款。另外100万元是上诉人给案外人徐磊退还垫资和补偿款，所谓400万元借款，上诉人并没有获得。2、上诉人之所以给郭小力出具400万元的借条，主要是被上诉人郭小力替上诉人向甲方缴纳工程保证金和给徐磊退出补偿款，上诉人认为是向郭小力借的借款才出具的借条。3、如果400万元借款属实，那么双方在2014年9月28日签订的散伙协议中，就不会约定由郭小力给予上诉人200万元补偿，应当约定，双方相抵后，上诉人应再付给郭小力200万元。双方之所以没有这样约定，足以说明双方之间并不存在真实的借款关系，此400万元均是郭小力的投资款、工程转让款。因此，一审认定郭小力借给上诉人100万元的借款，没有相应的证据。第二、上诉人给被上诉人郭小力出具的400万借条中，300万元直接缴纳了工程保证金，另100万元是上诉人给付案外人徐磊的垫付款和补偿款，郭小力认可此条件，才能参与工程，因此郭小力在散伙协议中才没有再主张借款。
一审判决法律适用错误。其一、当事人对自己的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据，由负有举证责任的当事人承担不利的后果，被上诉人郭小力提出400万元的反诉，却没有提供足以证明400万元均为借款的证据，一审判决却予以部分支持，系适用法律错误。其二、一审判决没有根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的事实，按照基础法律关系审理”之规定，依法审查，故一审适用法律错误。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审查明事实依法改判或发回重审。
郭小力辩称，郑玉军打400万元借条的时候，是说这400万元都给陕西路桥第一工程有限公司缴纳工程履约保证金，郭小力也一直认为工程保证金是400万元，因为工程是郑玉军和徐磊联系的，考虑到自己已全部接手工程，工程竣工后，保证金最终要退回，所以在郑玉军退出的时候就没有提这400万元借款的事，但实际上郑玉军只交了300万元，另100万元是他自己用了，他应当返还。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
郑玉军向一审法院起诉请求：1、判令被告按照双方约定向原告支付150万元；2.判令被告承担150万元的利息，从2014年11月1日至被告将上述150万元付清为止，截止2016年8月1日，按双方约定每月0.15%计算，21个月的利息计47,250元；3.本案的诉讼费由被告承担。庭审中，原告认可被告代其支付他人50万元的事实，将其诉求中的150万元减少为100万元。
郭小力向一审法院反诉请求：1、判令郑玉军归还借款400万元并按同期银行贷款利率支付利息至清偿之日；2、判令郑玉军归还郭小力代替其支付徐磊补偿款50万元；3、本案诉讼费及反诉费由郑玉军承担。
一审法院认定，2014年8月3日，原告（反诉被告）郑玉军与被告（反诉原告）郭小力就洛南至商州段二级路改扩建项目Ⅱ标段工程达成共建合作协议，双方约定共投资800万元用于缴纳工程履约保证金、前期费用及工程启动资金，其中郭小力出资600万元（400万元工程履约保证金，另支付徐磊200万元工程前期费用），郑玉军出资200万元用于项目启动资金。次日，郑玉军向郭小力出具400万元借条，其中300万元郭小力通过银行转账支付陕西路桥集团第一工程有限公司作为履约保证金，其余100万元郭小力直接交给郑玉军。同年9月28日，原被告双方就上述工程达成转让承包协议，协议约定：1、双方签订的共建协议自本协议签订之日起自行中止。原协议由双方交回共同销毁；2、原共建协议中约定的与徐磊之间的债务关系由郭小力与徐磊另行商议解决，与郑玉军无关。3、郭小力需支付郑玉军共计200万元作为郑玉军承揽该工程前期投资及工程利润补偿，本协议签订后一周内由郭小力支付郑玉军50万元，于10月底前另行支付50万元，剩余100万元作为借款暂存郭小力处，自11月1日起按月0.15%计息，按季向郑玉军结算利息，直至郭小力全额向郑玉军归还100万元为止，还款期限为一年整。4、郑玉军仍需负责工程期内与建设方的沟通联系并催要工程款，负责与路桥一公司的沟通联系、文书传递、盖章及工程款结算，负责施工过程中与施工地周围群众的协调及纠纷处理，因上述事由产生的正常费用由郭小力据实报销。5、本协议一经签订，双方需共同遵守，郭小力需按约定时间向郑玉军支付约定款项，郑玉军需遵从工程进度要求配合郭小力完成本协议第4条约定事宜，不得无故推诿。除此之外，双方不得以任何理由纠缠对方。次日，郭小力支付郑玉军50万元。后郭小力代郑玉军向徐磊支付50万元。
本案在审理过程中，经一审法院调查，徐磊陈述其于2015年1月21日向郭小力出具300万元收条属实，该收条出具后，其与郭小力之间在本案诉及的工程账务已结清；同时还说明，该工程中不存在郑玉军代郭小力向其付款之事。陕西路桥集团第一工程有限公司向一审法院出具情况说明1份，主要内容：1、（1）2014年5月19日收张亮亮交来307毛都至钦州公路改建工程投标保证金300万元，于2016年4月25日原路退回。（2）2014年7月4日收张亚莉交来307毛都至钦州公路改建工程投标保证金20万元，于2016年4月25日原路退回。2、2014年8月4日收郭小力交来307毛都至钦州公路改建工程履约保证金300万元，陕西路桥集团第一工程有限公司汇入业主账户，目前业主未退回。目前，陕西路桥集团第一工程有限公司与郭小力保持账务往来关系。
一审法院认为，债务应当清偿。2014年9月28日，原告（反诉被告）郑玉军与被告（反诉原告）郭小力就其合作项目达成总金额为200万元的转让协议，郭小力按协议支付郑玉军50万元后，代郑玉军向案外人徐磊支付50万元，依上述协议的约定郭小力仍有100万元未支付，郑玉军据此要求郭小力支付余款，债务清楚，应予支持。2014年8月4日，郑玉军向郭小力借款400万元，其中300万元郭小力直接从银行转账支付给陕西路桥集团第一工程有限公司作为履约保证金，双方对此陈述一致；陕西路桥集团第一工程有限公司对郭小力直接交纳的300万元履约保证金予以认可，同时说明该款已由其公司汇入业主账户，目前业主未退其公司，其公司未退回郭小力，故郑玉军从郭小力处所借的该笔400万元中的300万元去向明确，属履约保证金，借款余额100万元，因郑玉军没有证据证明其取得该款后的支出与郭小力有何关系，故该100万元应属郑玉军向郭小力的借款，郭小力现要求归还，郑玉军应当清偿；郭小力要求郑玉军归还其代付徐磊的50万元，因郑玉军已对此予以认可，并当庭从其诉求中予以减除，双方已无争议。关于原被告分别向对方要求的利息，因原被告双方互欠债务且往来账务至本次诉讼期间尚未结算清楚，该项诉求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：1、被告（反诉原告）郭小力支付原告（反诉被告）郑玉军欠款100万元；2、原告（反诉被告）郑玉军归还被告（反诉原告）郭小力借款100万元；3、驳回原告（反诉被告）郑玉军、被告（反诉原告）郭小力其他诉讼请求。上述1、2项金钱给付内容抵销后，原告（反诉被告）郑玉军与被告（反诉原告）郭小力互不给付。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，1、二审中，郑玉军的诉讼代理人陈述郑玉军承包到工程后没有资金就向郭小力借款，后来郭小力进入合伙徐磊就退出了，郭小力的钱就转化成投资款了。2、郑玉军向郭小力表示其向郭小力打借条的400万元向陕西路桥集团第一工程有限公司缴纳了工程履约保证金，公司没有出具收据。该事实有郭小力与郑玉军2016年9月11日的通话记录证明，该通话记录经一审开庭质证，郑玉军对内容没有异议。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、郑玉军与郭小力之间是否存在真实的400万元借款关系；2、郑玉军是否应当支付郭小力100万元借款。
关于焦点1，根据郑玉军的委托诉讼代理人二审中陈述的事实，在郭小力未进入合伙之前郑玉军缺乏资金向郭小力借款，郭小力进入合伙之后，该400万元就转化成投资款。所以郭小力参与合伙之前，郑玉军打借条借款是解决其个人事务，借条清楚的表明在郭小力进入合伙之前郑玉军和郭小力之间存在真实的借款关系，郑玉军上诉认为双方不存在真实的借款关系的理由不能成立。
关于焦点2，虽然双方在2014年9月28日签订的工程转让承包协议是郑玉军退伙的最终结算协议，但是当初郑玉军向郭小力表明该400万元均是缴纳工程保证金，郑玉军没有证据证明在退伙时其已经给郭小力讲明其中100万元并未缴纳工程保证金的事实，故双方退伙协议中未涉及本案争议的100万元符合常理，该协议不能确定郭小力放弃了该100万元。郑玉军400万元借款中有300万元缴纳了工程保证金，在郭小力进入合伙之后，该300万元应当视为已转化为投资款，另100万元是否用于合伙工程事务，不属个人借款，郑玉军未能提供相应证据予以证实，一审判决对此认定为借款并无不当。故郑玉军上诉称，双方签订的退伙协议是双方最终的结算协议，未缴纳工程保证金的100万元不能与自己的退伙补偿款相抵消的理由不能成立。
综上，上诉人郑玉军的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14225元，由上诉人郑玉军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
审 判 员 文改云
代理审判员 王 倩
二〇一七年五月三日
书 记 员 宁 赟