昆明市呈贡区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呈民初字第821号
原告王兴富，男，汉族，云南省巧家县人。
委托代理人孟开娜、王兴念，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被告叶敬飞，男，汉族，四川省隆昌县人。
委托代理人师莹，云南东陆律师事务所律师，特别授权代理。
被告雷开云，男，汉族，四川省武胜县人。
被告云南乔茂建筑劳务分包有限公司。
委托代理人宦锐，云南东陆律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人范超明，云南乔茂建筑劳务分包有限公司职工，特别授权代理。
被告云南建工第五建设有限公司。
委托代理人刘炬，云南建工第五建设有限公司第二直管项目部项目经理，特别授权代理。
委托代理人刘鸿超，云南建工第五建设有限公司法律事务清欠办公室职员，特别授权代理。
原告王兴富诉被告叶敬飞、雷开云、云南乔茂建筑劳务分包有限公司（以下简称“乔茂劳务公司”）、云南建工第五建设有限公司（以下简称“第五建设公司”）提供劳务者受害赔偿纠纷一案，本院于2014年6月4日受理后，由审判员金永红独任审判，适用简易程序于2014年7月9日在本院第六庭公开开庭进行了审理。原告王兴富及委托代理人孟开娜、王兴念，被告叶敬飞及委托代理人师莹，雷开云，云南乔茂建筑劳务分包有限公司的委托代理人宦锐、范超明，云南建工第五建设有限公司的委托代理人刘炬、刘鸿超到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原告王兴富诉称：第五建设公司承建了位于昆明市呈贡区马金铺镇的云商丹制药有限公司盐酸法舒地尔与非诺贝特原料药及制剂生产车间建设项目，第五建设公司承包了该项目后，又将木工工程分包给乔茂劳务公司，乔茂劳务公司把木工工程违法转包给雷开云，雷开云把工程转包给叶敬飞，叶敬飞雇佣我来工地上做木工活，约定每天250元，现金结算，不包吃住。
2013年12月5日我在工地上做活时受伤，受伤之后被送往呈贡陈氏骨科医院和成都军区昆明总医院检查，后于2013年12月8日送往昆明市延安医院住院治疗至12月24日，共计住院16天。经临床诊断，我的伤情为：左肱骨近端粉碎性骨折。2014年3月7日，经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，我的伤残等级为9级伤残，后期治疗费需16000元。因此次事故造成我各项损失共计131207元。其中包括住院伙食补助费1600元；营养费1610元；护理费1893元；误工费10010元；交通费750元；鉴定费1200元；残疾赔偿金：92944元；后续治疗费：16000元；精神损害抚慰金6000元。我在医院住院治疗的医疗费，被告已经支付给我了。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条和《侵权责任法》第35条的规定，被告叶敬飞、雷开云、云南乔茂建筑劳务分包有限公司、云南建工第五建设有限公司依法应当承担连带赔偿责任。为此，特向人民法院提起诉讼，请求法院依法判决：1、被告叶敬飞、雷开云、乔茂劳务公司、第五建设公司连带赔偿我各项损失共计人民币131207元；2、被告承担本案的诉讼费。
被告叶敬飞辩称：1、我是乔茂劳务公司聘用的管理人员，在工地上专门进行木工班组管理。受公司委托，对工人进行日常事务的管理，安全责任的教育，工资的代为发放。原告是由案外人易门宽召集到出事工地上班的，由易门宽对其进行管理，并发放报酬，原告的雇主是易门宽，不是我，我不应当赔偿责任。2、原告自身存在重大过错，出事工地招聘的是熟练的木工师傅，报酬是250元／天，原告没有木工证，并且一直从事的是装卸工作，与木工工作的要求大相径庭，原告对招聘单位隐瞒了身份问题，所以原告对自己的受伤承担部分责任。3、需要对原告的伤残和后续治疗费鉴定进行重新鉴定。原告是2013年12月5日受伤的，在受伤当天到呈贡马金铺陈氏骨科医院进行治疗，12月6日到成都军区昆明总医院进行检查，12月8日才到昆明市延安医院进行住院治疗，在原告鉴定中，只收录了成都军区昆明总医院和延安医院的材料，没有收受马金铺陈氏骨科医院的材料，而出事当天的首诊病例记录对伤者的伤情判断、伤害程度判断、对受伤部位治疗的连续性都有重要意义。所以，原告的鉴定缺乏重要的鉴定依据，不能客观全面真实的反映案件事实，应当重新鉴定。4、原告的赔偿项目无事实和法律依据，原告受伤是在2013年，应当以案发时的赔偿标准为依据，不能以审理时的赔偿标准为依据。原告无护理证明，误工日期医嘱，无交通费发票，以上费用不能支持。原告无法提供其在城市生活、工作一年以上的合法有效证明，只能按农村户口标准计算赔偿额。残疾赔偿金和精神损害抚慰金请求重复，只能支持其中一项。
被告雷开云辩称：1、原告不按规程操作，自己占主要责任，我是乔茂劳务公司的职工，不存在分包，我不应承担责任。2、于原告要求的赔偿费用，我的答辩意见跟被告叶敬飞的一致。
被告乔茂劳务公司辩称：1、原告是一个叫易门宽的人叫到工地上来的，其劳动报酬也是易门宽给付的，我公司并未与原告建立雇佣关系。2、第五建设公司是具有房屋建筑施工总承包的资质，作为乔茂劳务公司同样具有建筑劳务分包的资质。作为叶敬飞和雷开云是我公司的工作人员，因此，我公司不存在非法转包的情形。3、原告的第391号、392号《法医临床鉴定意见书》的检测事项与原告出院时的情形无法进行对照，因此该鉴定书不具有真实性，应该重新鉴定。4、对于原告提出的九项赔偿项目，我同意叶敬飞的答辩意见。5、原告受伤是因为提了一捆大约90-100公斤的“步步紧”，从一根5公分厚8公分宽的木头上摔下。原告自己没有安全意识，对自身负重后的重量能否在木头上通过不能做出判断，导致自己受伤，具有一定的过错。
被告第五建设公司：我们公司是有劳务分包资质的公司，乔茂劳务公司也是有资质的劳务公司，我公司与劳务公司的分包关系是合法的，我公司与本案没有关系。
原告王兴富针对其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
一、《情况说明》一份。欲证明原告王兴富与被告雷开云、叶敬飞之间形成劳务关系。
二、《门诊病历》首页、《诊断证明书》、《出院记录》、《出院证》各一份。欲证明王兴富受伤后在呈贡陈氏骨科医院和成都军区昆明总医院检查，在2013年12月8日送往昆明市延安医院住院治疗至12月24日，共计住院16天。出院医嘱为：加强营养；加强左肩功能锻炼。
三、《昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第391号、392号法医临床鉴定意见书》二份及鉴定费发票一张。本案所涉事故受伤达9级伤残；需后期治疗费16000元，并支付鉴定费1200元。
四、《房屋租赁合同》、《居住证明》、《工资证明》、《企业法人营业执照》各一份。欲证明王兴富的经常居住地和主要经济来源均属于城镇；在去本案所涉工地干活前，王兴富在云南益银贸易有限公司工作，月工资为3300元。
被告叶敬飞质证认为：证据一的情况说明上的签字的真实性无异议，当时出具的原因是证明原告受伤的事实，不能证明其与叶之间存在雇佣关系，原告是一个叫易门宽的人叫来做工的。证据二中的门诊病历首页三性无异议，但是原告不是受伤第一时间住院；诊断证明书无异议；出院记录的“三性”认可，但没有误工、护理医嘱。对证据三的“三性”不予认可，做鉴定的依据不足，我们申请重新鉴定，对于鉴定费与本案无关联，不予认可。证据四中的《房屋租赁合同》和《居住证明》的真实性不予认可，其内容是相互矛盾的，不能证证明原告王兴富在城镇居住了一年以上。对于《工资证明》的三性不予认可，原告应当提供工资单。
被告雷开云质证认为：对证据一的情况说明上签字是事实，但不能证明我与王兴富存在雇佣关系。证据二、三、四的质证意见与被告叶敬飞的意见一致。
被告乔茂劳务公司质证认为：对证据一、二的质证意见与被告叶敬飞的意见一致。证据三的鉴定意见的鉴定依据不足，在《出院记录》出院时的情况没有在鉴定意见书中无相应的检测项目，不认可。证据四的质证意见跟被告叶敬飞的一致。
被告第五建设公司：证据一是原告与其他被告达成的，证明的事实我公司不清楚，不予认可，证据二、三、四的质证意见与被告乔茂劳务公司的一致。
本院认为：证据一的情况说明系原告王兴富与被告叶敬飞、雷开云达成的，其真实性、合法性予以认可，能够证明原告受伤的事实，但不能证明原告与被告之间的雇佣关系。证据二真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。证据三是根据原告受伤后在成都军区昆明总医院X先诊断报告单二份、昆明市延安医院病情诊断证明书、出院记录、DX4检查报告单所做的伤残和后期医疗费用鉴定及支付相关的鉴定费用，真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。证据四中的《房屋租赁合同》被告提出异议，原告没有提供其他证据佐证，本院不予采信，昆明市官渡区街道办事处出具的《居住证明》中的居住时间与租赁合同中相互矛盾，只能证明原告在处居住的事实，不能证明居住的时间有多长。《工资证明》、《企业法人营业执照》真实、合法，但不能证明原告王兴富的收入情况。
原告申请证人王德现、余兴合当庭作证的证人证言及书面证人证言二份。
原告王兴富质证认为：对证人证言三性认可。
被告叶敬飞质证认为：证人当庭的证人证言与书写的有出入，真实性不予认可。
被告雷开云的质证意见与被告叶敬飞的一致。
被告乔茂劳务公司质证认为：王德现的证言可以证明原告自己没有安全意识，对于余兴合的证言与书写不一致，真实性不予认可。
被告第五建设公司：对证人证言的真实性不予认可。
本院认为：证人王德现、余兴合符合了证人出庭作证的条件，对其所发生的事实作了客观陈述，对二人的证言本院予以采信。
经审理，归纳原、被告双方诉辩主张及举证、质证意见，本院确认以下法律事实：第五建设公司承包了位于昆明市呈贡区马金铺的云南曦丹制药有限公司的建设项目，第五建设公司承包该项目后，将木工工程分包给乔茂劳务公司。原告王兴富经案外人易门宽介绍，被雇佣在该建设项目的工地上做木工工作，2013年12月5日在工地上做活时受伤，受伤后被送往呈贡陈氏骨科医院和成都军区昆明总医院检查，后于2013年12月8日送往昆明市延安医院住院至12月24日，共计住院16天。原告王兴富住院治疗的医疗费被告已经支付。在昆明市延安医院出院证的医嘱中载明：“加强营养，预防感染，术后15天拆线；定期复查术后（1.2.3.6.12）。”2014年3月7日，原告王兴富委托昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，其出具了昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第391号、（2014）临床鉴字第392号意见书，评定原告王兴富的伤残等级为九级，后期医疗费用为16000元。鉴定费用为1200元。
另查明，原告王兴富经常在外务工，且一定期间租住在昆明市官渡区。
本院认为：本案存在三个争议焦点：一是被告雷开云、叶敬飞、乔茂劳务公司、第五建设公司是否承担连带责任；二是原告委托昆明医科大学司法鉴定中心所做的鉴定是否需要重新鉴定；三是原告是否存在过错以及原告所主张的赔偿项目及数额如何核定的问题。
针对第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”首先要确定原告王兴富的雇主是谁，在庭审过程中，被告雷开云、叶敬飞称自己是乔茂劳务公司的工安全员、木工管理人员，同时乔茂劳务公司叶认可被告雷开云、叶敬飞是本公司的职工及所从事的职务，本院确认这一法律事实。被告叶敬飞作为木工的管理人员雇佣木工来做工，同时由其给木工代发工资，被告叶敬飞实施的行为是其本职工作内的行为，属于乔茂公司的行为。原告王兴富经案外人易门宽介绍，在乔茂劳务公司员工叶敬飞的具体安排下在本案所涉工程项目所属工地上工作，并由被告叶敬飞给原告支付工资后向乔茂劳务公司报账，被告叶敬飞所做的行为是乔茂劳务公司的行为，实际上，原告王兴富与被告乔茂劳务公司成立雇佣关系，被告乔茂劳务公司是雇主。对于被告主张的原告王兴富是由案外人易门宽召集来干活的，易门宽才是原告的雇主的辩称，从法庭调查的事实可以看出，原告是易门宽介绍来工地上工作，原告跟易门宽同时在被告叶敬飞的具体安排下工作，报酬也是都由叶敬飞支付，原告跟易门宽显然不能成立雇佣关系。另外，从被告第五建设公司的企业法人营业执照的经营范围中有房屋建筑工程总承包一项可看出，其是有资质的分包人，而乔茂劳务公司的企业法人营业执照的经营范围也含建筑劳务分包一项，其也是有资质的接受分包的公司，因此，被告第五建设公司将木工劳务工作合法的分包给了有资质的乔茂劳务公司，被告第五建设公司不承担相应的连带责任。被告乔茂劳务公司作为原告王兴富的雇主，其应当承担原告因受伤所造成的各项损失。
针对本案的第二个争议焦点：被告认为原告委托昆明医科大学司法鉴定中心所做的鉴定意见中，没有依据原告王兴富受伤当日的首诊病例需要重新鉴定。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”对于司法鉴定中心所做的伤残等级和后期医疗费的鉴定实属专业性的鉴定，鉴定机构需要什么材料或文审资料属于专业性的问题，鉴定人员是根据具体的情形提取所需的材料来做鉴定，同时被告未提供证据证明伤残等级和后期治疗费的鉴定必须依据受伤当日的首诊病例或司法鉴定中心的鉴定有违法律法规的情形，因此，对于被告申请重新鉴定的意见，本院依法不以采纳。
针对本案的第三个争议焦点：从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定可以看出，被告乔茂劳务公司作为建设工程具体的管理、组织施工企业，对在施工过程中具有较高的安全保障义务，施工人员在施工过程中自身受到伤害，依法应当由负有安全保障义务的组织、管理、雇佣者承担赔偿责任。而本案部分被告以原告的受伤自身存在过错，应减少赔偿的意见，显然有悖法律的规定，对此本院不予采信。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称“人身损害解释”）第二十五条之规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”原告王兴富的伤残等级为九级伤残，原告王兴富户籍虽为农村居民，但其经常出外务工，且一定期间租住在昆明市官渡区，其经常居住地和主要收入来源显然为城市，其残疾赔偿金核定标准，应依法参照云南省2013年城镇居民家庭人均全年可支配收入23236元来计算，原告王兴富的残疾赔偿金即23236元／年×20年×20％﹦92944元。根据《人身损害解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。“原告王兴富的误工时间计算至定残前一日即2014年3月6日，共计91天。按照2013年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资36375元的标准计算为36375元／年÷365天×91天＝9069元。根据《人身损害解释》第二十一条之规定：”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。……”根据原告王兴富的伤情，护理期限计算为受伤后3天和住院期间的16天，共计19天，按照2013年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资36375元标准计算为36375元／年÷365天×19天×1人＝1893元。根据《人身损害解释》第二十三条之规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”当地国家机关一般工作人的出差伙食补助为100元／天，因此，住院伙食补助费计算为100元／天×16天＝1600元。根据《人身损害解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告王兴富的出院证的医嘱中记载：“加强营养。”本院酌情认定营养费为30元／天×19天＝570元。原告受伤后在昆明延安医院住院治疗，其必然产生一定的交通费用，本院酌情认定200元。对于原告主张的精神损害抚慰金，因原告所受损伤，系在雇佣工作场所，原告失误所至，并非被告乔茂劳务公司故意或重大过失造成，原告受伤后，已得到及时的治疗，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，结合原告受损具体情节，以及雇佣人的获利等实际情况，对原告此主张，本院不支持。
综上所述，原告王兴富受伤应获得赔偿项目和数额如下：后期医疗费16000元；伤残赔偿金92944元；误工费9069元；护理费1893元；住院伙食补助费1600元；营养费570元；交通费200元；鉴定费1200元。共计123476元。至于被告诉讼中提出“残疾赔偿金就是精神抚慰金，损害赔偿标准应按原告受伤时的标准计算”的意见，因依法无据，且《人身损害解释》、《云南省高级人民法院、云南省公安厅关于印发2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》已有明确的规定，原告参照此规定来核算相关赔偿数额，合乎法律的规定，故对被告此意见，本院依法不予采信。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百一十八条之规定，判决如下：
一、由被告云南乔茂建筑劳务分包有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告王兴富各项损失123476元。
二、原告王兴富的其他诉讼请求，本院不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1462元，由原告王兴富承担100元；被告云南乔茂劳务分包有限公司承担1362元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审判员 金永红
二〇一四年八月七日
书记员 李余余