江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇商终字第449号
上诉人（原审被告）镇江威信模块建筑有限公司，住所地镇江市镇江新区丁卯南纬四路36号1幢501-30室。
法定代表人HAIRONGAHERNE，该公司董事长。
委托代理人侯兵兵，江苏经权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）镇江伟益混凝土有限公司，住所地镇江新区丁岗镇纪庄村严家。
法定代表人王智贵，该公司董事长。
委托代理人张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。
原审被告郁晓勇。
上诉人镇江威信模块建筑有限公司（以下简称威信公司）因与被上诉人镇江伟益混凝土有限公司（以下简称伟益公司）、原审被告郁晓勇承揽合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2015）镇经商初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
伟益公司在一审时诉称：威信公司和郁晓勇为承建的港南公租房7#、9#、10#楼工程项目（以下简称涉案工程）向伟益公司定制混凝土，三方签订混凝土定制合同、补充协议及供应合同，约定混凝土价格、付款时间、违约责任等。截至2015年1月17日，威信公司和郁晓勇共定制1263605元价款混凝土，但威信公司和郁晓勇未能按照约定支付相应的混凝土价款，除郁晓勇支付的147600元外，尚欠1116005元未按约定付款。伟益公司多次索要欠款无果。请求法院判令威信公司和郁晓勇立即支付混凝土价款1116005元、违约金100000元及律师代理费66440元，并由威信公司和郁晓勇承担本案诉讼费用。
郁晓勇在一审时辩称：1、对于伟益公司主张的混凝土价款没有异议，但逾期付款违约金过高，律师费用及诉讼费用郁晓勇愿意承担；2、根据内部承包协议，郁晓勇应当为威信公司的员工，郁晓勇为履行职务行为，相关责任应当由威信公司承担。
威信公司在一审时辩称：1、郁晓勇为涉案工程承包人，且由其实际组织施工，内部承包协议实质为分包合同，郁晓勇并非威信公司员工；2、威信公司并非定制合同中的一方主体，伟益公司与镇江第二建筑工程有限公司建立的定制合同关系与威信公司无关，伟益公司对威信公司主张货款、违约金及律师费用缺乏依据，请求法院驳回伟益公司要求威信公司支付货款、违约金及律师代理费用的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年7月3日，威信公司与郁晓勇签订内部承包协议一份，约定威信公司将其总承建的港南公租房工程项目的9#、10#楼土建装饰等工程内部承包于郁晓勇，合同价款为19513620.64元，且包含施工区域所有排水、挡土墙、安全及文明施工、预埋件、型钢栓钉、加筋板、脚手架、模板材料及人工费等。合同中明确郁晓勇作为内部承包人为具有工程施工承包主体资格的人，为承包项目经理，严格按照合同条款施工，保证工期、质量、进度、安全等，因施工造成的人员伤亡赔偿及补偿责任、环境卫生罚款等损失、水电费用及其他因施工或相关工作产生的费用损失采取费用自理方式，由郁晓勇承担等。审理过程中，威信公司和郁晓勇明确威信公司总承建的港南公租房工程项目的7#楼土建装饰等工程也内部承包于郁晓勇。
2014年8月16日、2014年11月13日，郁晓勇冒用镇江第二建筑工程有限公司名义与伟益公司签订商品混凝土定制合同一份及补充协议两份，约定郁晓勇因港南公租房7#、9#、10#楼工程施工需要，向伟益公司定制混凝土，合同对价款、付款方式、交货与验收等均作出明确约定。郁晓勇在合同中签字，并加盖“镇江第二建筑工程有限公司郁晓勇项目经理部”印章。审理过程中，伟益公司明确其已知悉郁晓勇未取得镇江第二建筑工程有限公司授权，伟益公司及郁晓勇均明确上述定制合同与镇江第二建筑工程有限公司无关。合同签订后，伟益公司按照合同约定供货。
2014年9月22日，伟益公司与威信公司和郁晓勇签订《港南路公租房9#、10#楼砼代购代扣供应合同》一份，合同中郁晓勇作为承包人负责对伟益公司供应的材料进行质量监督和现场管理，承诺同意发包方威信公司直接支付工程材料款给供货商伟益公司，但威信公司付款前应当由郁晓勇签字确认。威信公司作为发包方陈述无直接付伟益公司款项的权利，但在“发包人责任”中约定“发包人负责本工程供货砼货款的支付”。另，该合同约定付款方式为“1、工程砼材料代付款金额（附材料款计算书）由承包人提交发包人，发包人根据承包人提交材料款计算书进行（质量、规格、型号、价格等）审核，审核后由材料供应商提供材料款发票提供给承包人，承包人根据材料款金额出具授权委托付款书与材料款发票一并提交发包人，由发包人根据承包人委托书要求直接付款给材料供应商。2、款项支付时间是基于发承包双方的内部承包协议支付条款同步方为有效，若承包人与供应商约定提前支付或支付额度超出发承包双方内部承包协议支付额度，承包人可先行借款给发包人代付给供应商。”合同另对材料单价、责任承担、质量要求等作出约定。
2015年1月5日，郁晓勇就未能及时付款对伟益公司作出于2015年1月20日前付款250000元，2月10日前付款400000元承诺，并承诺如有一期未按约付款，则视为所欠货款全部到期，其愿意承担违约金100000元且不得要求降低，并愿意承担伟益公司为实现债权而支出的律师代理费、诉讼费等。
2014年9月6日至2015年1月17日期间，伟益公司共向涉案工程提供各型号混凝土共计3736立方，相应价款为1263605元。审理过程中，伟益公司及郁晓勇对货物数量、价款均予以认可，双方确认尚欠混凝土款1116005元。
伟益公司认为郁晓勇未按约付款，威信公司未履行付款义务，诉至本院。审理过程中，伟益公司聘请律师，共支出律师代理费66440元。
本案的争议焦点为：1、威信公司和郁晓勇签订的内部承包协议如何认定；2、威信公司是否应当承担货款给付义务。
原审法院认为：威信公司承接涉案工程后，与郁晓勇签订《内部承包协议》，合同中明确约定郁晓勇为涉案工程内部承包方，由其严格按照合同条款组织施工，保证工期、质量、进度、安全等。采取费用自理方式，合同款、保修、质量、安全事宜及其所造成的一切责任均由郁晓勇负责。从合同约定的权利义务分析，该合同应认定为分包合同，威信公司将工程分包给无资质的郁晓勇，该分包合同应认定无效。伟益公司与郁晓勇签订的承揽合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定合法有效。伟益公司按约向郁晓勇供应了1263605元的混凝土，有对账单予以证明，予以确认。现伟益公司自认郁晓勇已支付147600元，尚欠1116005元，且郁晓勇认可，确认郁晓勇尚欠伟益公司混凝土价款1116005元。伟益公司要求郁晓勇支付混凝土价款1116005的诉讼请求，予以支持。郁晓勇未按照其承诺支付欠款，伟益公司按照付款承诺书要求郁晓勇支付违约金10万元及律师代理费66440元，不违反法律规定及合同约定，予以支持。郁晓勇关于履行职务行为、违约金过高而拒绝承担相应付款责任的抗辩理由，缺乏依据，不予采信。威信公司虽非承揽合同的合同相对方，但根据三方签订的代购代扣供应合同，威信公司承诺负责本工程供货砼货款的支付，根据合同约定及民商事活动公平、诚实信用原则，威信公司应负有货款支付义务，应对涉案工程所欠货款给付承担连带责任。威信公司关于其并非定制合同方、无直接付款责任的抗辩理由，依据不足，不予采纳。伟益公司要求威信公司承担违约金及律师代理费的诉讼主张，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第六十条，第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、郁晓勇支付伟益公司混凝土价款1116005元；二、郁晓勇支付伟益公司违约金100000元及律师代理费66440元；三、威信公司对上述第一项判决所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回伟益公司的其他诉讼请求。案件受理费收取15892元、保全费5000元，合计20892元，由伟益公司负担2090元，由郁晓勇、威信公司负担18802元。
上诉人威信公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决并依法改判。其主要理由是：1、上诉人与被上诉人之间不存在商品混凝土购销合同关系，威信公司无直接付款义务。2、威信公司作为涉案项目发包方，根据承包方的指定委托，向材料供应商代付材料款，不代表威信公司有向被上诉人支付款项的义务。其理由为：一、三方协议的签订并不变更郁晓勇与被上诉人之间砼供应合同关系；二、威信公司根据内部承包协议并根据郁晓勇是授权代付材料商的材料款；三、三方协议约定发包人无直接付供货商款项权利。3、从伟益公司提供的代购代扣合同看，上诉人的付款是基于以下几个条件，一、上诉人对被上诉人郁晓勇存在未支付的工程进度款，二、郁晓勇应向上诉人提供供货商供货数量及价格，再由郁晓勇向上诉人出具付款委托书，并由供应商提供等额发票，同时需经上诉人审核通过。结合被上诉人伟益公司提供的现有证据来看，上述支付条件均不成就，故即使郁晓勇确实与伟益公司发生实体交易，上诉人也没有相应的付款义务。综上依据合同约定上诉人没有支付货款的义务。4、对于被上诉人伟益公司主张的律师费，依据最高院及省高院关于实际损失的认定律师费的主张应以实际发生为准。本案一审法院辩论终结前，伟益公司没有提供付款凭证，但原审法院判决支持被上诉人伟益公司律师费的主张，属于法律适用错误。5、原审法院认定依据公平诚信原则，裁决上诉人承担连带责任，属于适用法律错误，连带责任除当事人之间的特别约定外，民法通则和相应的司法解释，对连带责任的适用均有特别约定。主要有如下规定，一、因共同侵权、保证、合伙、共同债务而承担连带责任，产品不合格造成损害，产品生产销售者承担连带责任，本案并非属于上述情形的任何一种，原审法院要求上诉人承担相应的连带责任，缺乏事实基础和法律依据。
被上诉人伟益公司答辩称，从代购代扣合同可看出发包方是上诉人、承包方是郁晓勇、供货方是伟益公司。对于付款义务，在代购合同中已明确。一审判决承担连带责任是有依据的。对于一审认定律师费，一审判决要求郁晓勇承担，与上诉人无关，且一审也是根据合同内容来判决的，不违反法律规定。要求驳回上诉，维持原判。
上诉人与被上诉人在二审期间均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人、被上诉人及郁晓勇三方签订的港南路公租房9#、10#楼砼代购代扣供应合同在三方协议责任第二款约定“承包人同意在其确认材料供应商已完工之工程材料供应数量及工程材料质量及价格后再经发包人审核，由发包人直接付款给材料供应商。”在发包人责任条款约定“发包人负责本工程供货砼货款的支付。”上述约定表明，上诉人在被上诉人供货完成且郁晓勇确认被上诉人供货的数量、质量后有义务审核并直接向被上诉人支付货款。三方协议责任条款的第一款约定，该协议的签署并不免除被上诉人与郁晓勇所签订合同各自的义务，因此，郁晓勇仍具有付款义务。本案中上诉人与被上诉人虽不是混凝土定制合同的相对方，但由于三方协议的签订，上诉人具有向被上诉人付款的义务，且不免除原审被告郁晓勇的支付货款的义务，因此，上诉人与郁晓勇具有共同还款责任。郁晓勇是混凝土定制合同中被上诉人的相对方，一审法院判决郁晓勇还款，具有共同还款责任的上诉人承担连带责任并无不当。在正常的合同履行过程中上诉人向被上诉人支付价款，因由郁晓勇确认被上诉人供货的数量、质量后再由上诉人审核，但郁晓勇和上诉人未履行上述手续，作为债权人的被上诉人对此并无过错，被上诉人的供货及郁晓勇所欠被上诉人的款项经司法认定后，一审法院作出判决并无不当。至于代理费，原审被告郁晓勇在一审中并无异议，且一审判决并未要求上诉人承担该项责任。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
案件受理费15892元，由上诉人镇江威信模块建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛荣贵
代理审判员 李 洁
代理审判员 陶 然
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 杨 智