山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1546号
上诉人（原审原告）曹永安，男，汉族，住山西省乡宁县（现住太原市万柏林区）。
委托代理人董丽，山西双丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山西安泰房地产开发有限公司，住所地太原市平阳路440号安泰大厦。
法定代表人贺荣贞，董事长。
委托代理人狄生怀，男。
委托代理人梁芳，山西德谦律师事务所律师。
上诉人曹永安、山西安泰房地产开发有限公司（以下简称安泰房地产公司）因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第00673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹永安及其委托代理人董丽，上诉人安泰房地产公司的委托代理人狄生怀、梁芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告曹永安与被告山西安泰房地产开发有限公司之间虽然没有签订书面劳动合同，但是双方已形成事实劳动关系，劳动关系存续期间为二〇一四年六月三十日至二〇一四年十一月七日，被告应承担相应的用人单位的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
关于拖欠工资及二倍工资差额问题。首先，关于拖欠工资，被告认可至今未支付原告曹永安二〇一四年十月份及二〇一四年十一月份七天的工资。依据《劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，原告要求被告支付工资的请求，于法有据，予以支持。被告应当支付原告工资计算为1800元＋1800元÷21.75（月计薪天数）×7天＝2379元。其次，关于二倍工资差额，因被告未依法与被告订立书面劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被告应向原告二倍支付二〇一四年八月一日至二〇一四年十一月七日期间未签订书面劳动合同的工资，原告要求被告支付二倍工资差额的请求，于法有据，予以支持。被告应当支付原告二倍工资差额部分计算为1800元×3个月＋1800元÷21.75（月计薪天数）×7天＝5979元。
关于赔偿金问题。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，被告应就解除与原告劳动关系的决定负举证责任。本案中，被告以原告拒不与其签订劳动合同等为由解除与原告之间的劳动关系，对此应提供证据证明其主张。但被告所提供的证据及法院依申请调取的证据均不能证实原告存在拒不与被告签订劳动合同的行为，故被告以此为由解除与原告的劳动关系证据不足，且被告单方解除行为亦不属于劳动法律法规规定的用人单位可以解除劳动关系的情形。综上，被告单方解除与原告的劳动关系属于违法解除行为。依据《劳动合同法》第四十八条“劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，原告要求被告支付赔偿金，理由正当，于法有据，予以支持。被告应向原告支付以二倍经济补偿金为标准计算的赔偿金，原告工作未满六个月，经济补偿金为半个月的工资900元，即被告应向原告支付赔偿金为1800元。
关于加班费问题。原告诉讼请求加班费包括三个部分，一是正常工作日的延时加班费8707元、二是休息日加班费18576元、三是法定休假日加班费3096元。首先，本案中，原告的工作岗位为工地夜间保安，原告工作时间为下午十八时至第二日上午八时，劳动报酬为1800元／月。原告作为夜间在工地值班的保安，劳动强度与工作时间明显不一致，值班期间长期处于等待状态或者短暂的巡逻，且等待期间可以休息，加班并非单纯的时间经过，所以不能认为原告连续工作十四小时。综合原告的工作性质、工作时间、休息时间和工作强度，对原告工作时间进行合理折算，认为原告正常工作日有效工作时间并未超过国家日法定标准工作时间；且原告入职时已与被告就工作岗位、工作时间及劳动报酬进行了明确的约定，故原告另行要求被告支付正常工作日延时加班费8707元，理由证据不足，不予支持。其次，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，本案中，被告提交出勤考核统计表证明原告二〇一四年七月一日至十一月七日期间出勤情况，原告否认其真实性，且考虑到考勤表作为证明原告出勤情况的关键证据，被告在仲裁阶段并未提交，对被告所提交的出勤考核统计表不予采信；原告否认出勤考核统计表真实性，应对其不真实之处进行相应的、充分的举证，以证明其加班的事实。而原告仅以其提供的工资条上记载的出勤天数证明其存在休息日和休假日加班的事实，结合被告提交及法院调取的证据综合认定，本案在案证据并不足以证明原告存在休息日加班的事实，故原告要求被告支付休息日加班费18576元，理由、证据不足，不予支持。再次，根据被告提交的范某证人证言认可：“节假日虽然是全天但晚上工作方式和平时一样”。节假日系法定休假时间，应当依法安排劳动者休假，不得以安排补休等代替。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原告要求以原告与被告约定的工资标准作为加班工资基数来计算法定休假日加班费，理由正当，于法有据，予以支持，但原告计算数额有误，予以更正。原告在被告处工作期间共有四个法定休假日（中秋节一天、国庆节三天），具体计算为1800元÷21.75（月计薪天数）×4天×300%＝993元。
关于加付赔偿金问题。原告要求支付加付赔偿金31983元，依据《劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责任限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……”之规定，用人单位具有《劳动合同法》第八十五条规定情形的，应由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位依法向劳动者加付赔偿金。可见，作出加付赔偿金决定属于行政机关法定职责范围，故本案中即使原告已向劳动监察机关进行投诉，但劳动部门没有作出加付赔偿金的决定，原告诉请要求被告支付加付赔偿于法无据，不予支持。
关于代通知金问题。原告请求支付的“代用通知金”，应是“代通知金”，《劳动法》及《劳动合同法》中没有“代通知金”的概念。原告请求的代通知金主要适用《劳动合同法》第四十条规定的三种情形，即具有《劳动合同法》第四十条规定的三种情形的，用人单位在解除劳动合同时，如果没有提前一个月通知劳动者，可以选择以给付劳动者一个月工资作为代替。本案不适用《劳动合同法》第四十条的规定，故原告要求被告支付代通知金于法无据，不予支持。
关于原告要求确认辞退无效、补签劳动合同、补发工资损失1800元的诉讼请求，因与原告主张违法辞退赔偿金等其他诉讼请求相互矛盾，且原告庭审中明确要解除与被告的劳动关系，故此项诉讼请求，于法无据，不予支持。关于原告要求出具书面证明，补偿失业救济损失5000元的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，不予审理。据此判决：一、原告曹永安与被告山西安泰房地产开发有限公司的劳动关系于二〇一四年十一月七日解除。二、被告山西安泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告曹永安二〇一四年十月一日至二〇一四年十一月七日的工资2379元。三、被告山西安泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告曹永安未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分5979元。四、被告山西安泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告曹永安违法解除劳动关系赔偿金1800元。五、被告山西安泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告曹永安法定休假日加班费993元。六、驳回原告曹永安的其他诉讼请求。
曹永安、安泰房地产公司均不服上述判决，分别提起上诉。
曹永安上诉称：一、上诉人与被上诉人安泰房地产公司之间的权利和义务未依法履行完毕，双方的劳动关系就必然合法地存在。权利和义务是劳动关系的核心内容，安泰房地产公司未履行完《劳动合同法》第五十条规定的义务和本案判决书的义务，双方的劳动关系就不可能在二〇一四年十一月七日结束，否则就与判决书的第四项相互矛盾了。双方劳动关系结束的时间应当是本案判决生效之日，在劳动关系存在的期间安泰房地产公司就应当支付原告的工资。虽然从二〇一四年十一月七日之后，上诉人未提供劳动，但这是因为安泰房地产公司收取了上诉人值班大门的钥匙，上诉人无法进入值班室工作，这不是上诉人的过错，违法责任和工资损失应当由安泰房地产公司承担才公平合理，向劳动者实行倾斜性保护的劳动法精神应当体现在法院的判决工作中。二、上诉人的加班证据充分有效，加班费计算正确，举证不能的不利后果应当由安泰房地产公司承担。1、安泰房地产公司在仲裁阶段，未提供任何有关加班费的否认证据，等于承认了上诉人加班费的主张。2、安泰房地产公司在一审的举证有效期内及审理中未依法提供“工资支付凭证”，未提供考勤记录的原始证据进行质证，复印件模糊不清，没有上诉人的签名。保管员范某的证言，由于其未出庭质证，依法应当属于无效的证据。“考勤统计表”未注明每个人的工作出勤情况，一审以在“仲裁时未提供不予采信”，但是对考勤记录和职工范某的证言则给予采信，不知依据的是什么标准和依据。3、据《工资支付凭证》第六条和《档案法》的相关规定，用人单位保管劳动档案、工资支付凭证、考勤记录……等相关资料的最低期限为两年。也就是说用人单位负有对劳动者主张权利之日之前两年的举证义务，超过两年的有效期限外加班费的主张，才可适用于“谁主张谁举证”的原则。一审不加区别，将安泰房地产公司的举证责任完全强加在上诉人身上，是错误的。4、判决书认定保安岗位是特殊工种，实行的是综合工时制，无法律依据，双方对工作时间等约定的说法无证据证实。我国目前一般实行每天工作八小时，每周工作四十小时的标准工时制，工作时间超过时间就是加班。经县以上的劳动行政部门批准，对特定的三类人员可以实行综合工时制。安泰房地产公司是房地产业，保安岗位是一般岗，不在综合工时制的适用范围内，更无经过小店区劳动行政部门的批准。安泰房地产公司无证据说明对上诉人职位是实行综合工时计算的，所以对上诉人的工作时间进行缩时计算，是曲解法律规定的违法行为。三、一审的月计薪天数已过时，不应适用本案加班费的计算。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中指出，全体公民的节假日为十天，职工全年的月平均工资天数和工作时间，分别为20.92天和167.4小时，不论是标准工时制还是综合工时制，超过平均天数和工作时间就是加班。一审的节假日加班费用计算有误，上诉人是二十四小时上班，并非按八小时上班，所以上诉人的节假日加班费应为3096元（4天×24小时×10.75×300%），1800元÷20.92天＝86元（日工资），86元÷8小时＝10.75元（时工资），所以上诉人的加班费为30379元，拖欠工资为2400元，双倍工资差额为6000元。四、违法者应受到法律惩罚，承担必要的法律责任才公平公正。1、失业救济损失5000元的问题。依据法律规定，不论何种原因解除劳动关系时，用人单位就应当给劳动者开具书面证明，方便劳动者求职和进行失业登记，安泰房地产公司应当支付5000元的失业损失。2、代通知金的问题。一审认定辞退上诉人的行为是违法的，解除劳动合同关系的真正原因是“客观情况发生变化”而不是拒签劳动合同，那么用人单位就应当支付代通知金1800元。3、关于加付赔偿金的问题。上诉人认为只要安泰房地产公司有违反《劳动合同法》第八十五条的违法行为，而且劳动者如实向劳动部进行了投诉，就取得加付赔偿金的权利，这种权利不能因为某些部门的不作为而丧失。请求二审判令安泰房地产公司补发二〇一四年十一月七日之后至本案判决生效期间的工资损失1800元／月；出具书面证明，补发失业救济金无法登记的损失5000元；支付拖欠工资2400元、加班费30379元及80%的加付赔偿金31983元；支付未签劳动合同的二倍工资差额6000元，支付代通知金1800元和违法辞退的经济补偿金900元。
安泰房地产公司上诉称：一、曹永安故意不与我公司签订劳动合同，导致双方未能签订书面劳动合同，过错在于曹永安，我公司不应支付曹永安二倍的工资。二〇一四年六月三十日曹永安到我公司工作后，我公司即按照《劳动法》《劳动合同法》的规定，在一个月内书面通知曹永安于二〇一四年十五日到十八日到公司项目部办公室签订劳动合同，分管该事务负责人焦某也多次通知他，公司项目总监还请介绍他工作的滨汾物业有限公司的孙某劝他签订书面合同，但曹永安想随时跳槽不愿签订合同。对此我公司在一审中所举的证人孙某、焦某的证人证言予以充分证明，并且证人焦某在仲裁程序也出庭作证。我公司已完成了自己的举证责任，并以证据予以证明自己的主张，但一审把曹永安的举证责任强加给我公司，向我公司调取根本不存在的监控录像等证据，从而认定不与曹永安签订劳动合同的责任在于我公司，判决我公司支付曹永安二倍的工资，没有事实和法律依据。二、因曹永安不签订劳动合同，我公司解除了与其的劳动关系，符合法律规定。一审判决我公司违法解除劳动关系没有事实与法律依据。我公司不应支付曹永安1800元。三、曹永安的工作是特殊工种，实行的是综合工时制，并且公司安排两人轮流倒班。曹永安实际的有效工作时间并未超过劳动法规定的时间，即使是节假日上班，也是工作时间，而非加班。事实上从我公司的考勤表可以看出，曹永安只有十月二日上班，因此一审判决我公司支付曹永安900元加班费认定事实不清，证据不足。综上，我公司已合法与曹永安于二〇一四年十一月七日解除了双方的劳动关系，并且未签订书面劳动合同的过错责任在于曹永安。我公司仅应当支付曹永安十月份及七天的工资共计2379元，不应当承担其他任何赔偿责任。请二审撤销一审判决，对本案依法改判。
针对曹永安的上诉，安泰房地产公司答辩称：一、我公司已于二〇一四年十一月七日合法解除了与曹永安的劳动关系，且曹永安也于二〇一四年十一月七日离开了公司，因此曹永安要求确认与我公司的劳动关系仍然合法存在没有依据。由于曹永安不愿签订劳动合同，经公司研究决定，于二〇一四年十月八日下达书面通知，于二〇一四年十一月七日解除与曹永安的劳动关系，曹永安已接收了该通知，并同时离开公司，也就是自二〇一四年十一月七日起我公司与曹永安的劳动关系已终止。曹永安以我公司未出具解除劳动关系的书面证明为由，请求双方之间的劳动关系仍然合法存在、辞退无效，没有法律依据及事实依据。我公司按照劳动合同法的规定，提前一个月书面通知解除劳动关系，符合法律规定，曹永安无权要求我公司支付代用通知金1800元及违法解除劳动关系经济赔偿金1800元。二、未签订书面劳动合同的过错在于曹永安。三、曹永安加班时间没有超过劳动法规定的法定时间，我公司不应支付加班费。曹永安没有任何证据证明其加班时间超过法定时间的证据，相反我公司证人范某证明下夜是两人轮流倒班，曹永安在单位真正工作的时间仅为两个月两天，每次上班有效时间仅为四至五个小时，其余时间只是睡觉，睡觉不是有效的工作时间，不能认定为加班时间。下夜是特殊岗位，并非只要在上班地点呆着，时间超过了综合计算工时周期的总时间，就可以当然获得加班工资，而不考虑劳动者的超时劳动有效性和目的性，并且曹永安入职时已与我公司就工作岗位、工作时间及劳动报酬进行了明确约定。因此曹永安要求支付加班费没有任何事实与法律依据。四、曹永安要求支付加班费及工资80%赔偿金的要求不符合法律规定。劳动部门并没有责令我公司限期支付曹永安劳动报酬、加班费等，因此本案不适用《劳动合同法》第八十五条规定。五、我公司与曹永安并没有签订书面劳动合同，无须出具书面证明，也没有给曹永安造成任何损失，其要求补偿失业救济损失没有任何证据及法律依据。六、一审判决对代通知金的认定正确。曹永安的上诉请求应予驳回。
针对安泰房地产公司的上诉，曹永安答辩称：一、不签订劳动合同的责任在安泰房地产公司。其说焦某、孙某通知我签订劳动合同的事纯属虚构，公司从没有主动找过我要求签订劳动合同，反而是我多次找公司的相关负责人要求签合同，但他们以种种借口推脱。二、安泰房地产公司未向我送达书面解除合同通知书，就不让我再去单位上班，违法解除双方之间的劳动关系，因此应向我支付违法解除劳动关系赔偿金。三、根据《劳动法》第四十四条规定，在法定节假日安排我加班的，不管什么原因，也不管事后有没有安排补休，都应无条件地支付不低于工资300%的工资报酬。
经审理查明，曹永安于二〇一四年六月三十日到安泰房地产公司工地从事夜间保安工作，双方未签订书面劳动合同，双方口头约定工资为1800元／月，曹永安在安泰房地产公司处工作时间为下午十八时至第二日上午八时。后安泰房地产公司以曹永安拒不与其签订劳动合同等为由，于二〇一四年十一月七日解除与曹永安的劳动关系，其向原审法院提交的解除劳动关系通知书载明：“曹永安由于你拒不与公司签订劳动合同，经公司研究决定：自二〇一四年十一月七日解除与你的劳动关系，届时请办理相关离职手续”。同日，曹永安要求安泰房地产公司出具书面证明、结清工资及经济补偿金等未果，即离开安泰房地产公司，后再未回到该公司工作。
曹永安在安泰房地产公司工作期间，安泰房地产公司已向曹永安发放了二〇一四年七月至九月份的工资，但至今尚未支付曹永安二〇一四年十月一日至二〇一四年十一月七日期间的工资。后曹永安向太原市小店区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人（安泰房地产公司）支付：1、确认辞退无效，补发劳动关系存续期间的工资1800元；2、未签订劳动合同要求支付二倍的工资差额7802元；3、违法解除劳动关系要求支付经济赔偿金37494元；5、未提前一个月告知的代用通知金1800元。二〇一五年一月二十七日，太原市小店区劳动争议仲裁委员会作出小店劳仲（裁）字2014年第123号裁决书，裁决：一、被申请人应支付申请人二〇一四年十月至十一月七日工资2379元；二、被申请人应支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资，合计5979元；三、其他请求不予支持。曹永安不服该裁决，于二〇一五年二月十一日向原审法院提起诉讼。
原审庭审中，曹永安明确了要解除与安泰房地产公司劳动关系的诉讼请求，同时陈述在安泰房地产公司上班这段时间内未轮休一天，工资条记录出勤天数是七月份三十一天、八月份三十一天，九月份三十天，且范某的证言也能证明其工作时间超过法律规定时间；另其与范某之间不是轮流倒班，范某上的是白班，其上的是夜班。安泰房地产公司陈述称日常管理考勤时并不要求职工签考勤表和打卡，而是项目部专人负责考勤，若职工请假便向考勤负责人告知，若没有请假的，月底的考勤记录便都记录全勤；曹永安的工资条记录的出勤天数并不能证明其加班事实，三十一天、三十天是通用表述。
以上事实有原审卷中招聘表、放假安排、工资条、企业档案信息卡、小店劳仲（裁）字2014第123号仲裁裁决书、送达回证、出勤考核统计表、通知、证人证明等及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为，在劳动争议纠纷中，用人单位向劳动者支付赔偿金的法律适用前提，是用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同，且劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已不能继续履行。因此，要求用人单位继续履行劳动合同或者要求其支付赔偿金，对于劳动者而言属于相互对立的单一选项，曹永安要求解除其与安泰房地产公司之间的劳动关系、支付赔偿金，同时又要求安泰房地产公司继续支付延续至法院判决生效期间的工资，两诉请相互矛盾；安泰房地产公司解除劳动关系行为被认定违法而应承担的法律责任，取决于客观条件的限制或劳动者的意愿，但并不代表可以直接推定双方劳动关系仍自然延续、存在，且二〇一四年十一月七日后，本案争议双方的劳动关系已事实终止。故曹永安上述请求不能成立。
《劳动合同法》第八十五条关于加付赔偿金的规定，执行主体为劳动行政部门，即用人单位被劳动行政部门责令限期向劳动者支付劳动报酬、加班费等，其逾期仍不支付的，劳动行政部门可依法责令其向劳动者加付赔偿金。未有上述经过而要求安泰房地产公司加付赔偿金，曹永安该诉请显然不能得到法律支持。
有关加班费的问题，是否存在加班事实的举证责任在于劳动者曹永安，其否认安泰房地产公司提供的考勤表，但只凭工资条上记载的天数推定加班事实，又以每天工作时间超过八小时即属加班来计算延时加班费用，理由、证据并不充分。原审综合在案证据，对于曹永安工作性质、工作时间等所作认定合乎情理，节假日加班费适用标准无误。
安泰房地产公司主张双方未签订书面劳动合同的责任在曹永安。依据《劳动合同法》规定，劳动关系双方应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。曹永安于二〇一四年六月三十日被招聘录用，如存在其拒绝签订书面劳动合同的情形，安泰房地产公司理应及时采取相应措施，但迟至十一月七日，其才以此为由解除与曹永安的劳动关系，该抗辩显然不能令人信服。原审认定安泰房地产公司解除劳动关系行为违法，判令其支付曹永安赔偿金，并无不当。
至于曹永安诉称的代通知金、失业救济损失等争议，原审判决所作认定正确，论述清晰，不再赘述。综上，曹永安、安泰房地产公司上诉理由均不能成立，其上诉请求不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费共20元，由上诉人曹永安、安泰房地产公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一五年十月三十日
书 记 员 赵梓余