福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终5245号
上诉人（原审原告）：福州中鼎投资有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新路中段1号楼（江盛楼）三楼。
法定代表人:张绍辉，董事长。
委托诉讼代理人：林丛挺、吴秀玲，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林碧平，女，汉族，1974年11月15日出生，住福建省福州市晋安区。
原审第三人：中国银行股份有限公司福州市晋安支行，住所地福州市晋安区福新中路111号鞍福中心A座1-4层。
负责人李积勇，行长。
委托诉讼代理人：高扬，男，系该行职工。
上诉人福州中鼎投资有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人林碧平，原审第三人中国银行股份有限公司福州市晋安支行（以下简称中国银行福州晋安支行）商品房预售合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第2940号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
中鼎公司上诉请求：1.变更一审判决第二项，判令林碧平向中鼎公司支付违约金人民币125908.64元（购房总价款1573858元的8％）；2.变更一审判决第三项，判令林碧平配合中鼎公司办理香槟花园一期工程25#楼5层403单元房屋的商品房买卖合同备案登记、房屋预告登记的注销手续；3.林碧平承担本案一、二审诉讼费用。
事实和理由：1.原审认定事实有误，林碧平向中鼎公司支付的违约金应为：125908.64元（购房总价款1573858元的8％）。首先，本案《商品房买卖合同》明确约定：林碧平未能履行其向银行应尽义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致中鼎公司作为担保人而承担担保责任的，自银行向中鼎公司发出承担担保责任通知之日起或自中鼎公司知道被中鼎公司逾期付款之日起，中鼎公司有权解除合同，林碧平应按全部购房价款的8％向中鼎公司支付违约金并赔偿中鼎公司因此遭受的损失。原判一方面认定各方应依约诚实履行《商品房买卖合同》，一方面又不按合同约定认定被中鼎公司应付的违约金金额，自相矛盾。其次，原判在林碧平未提出主张的情况下迳行适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条改变约定的违约金，属适用法律错误。第三，原审法院认定：“···原告自愿作为《个人住房借款合同》的保证人承担风险责任，却在《商品房买卖合同》附件中将《个人住房借款合同》中其应承担的风险责任倒置给被告，被告因一个违约行为承担双重违约责任,两份合同循环，不合理地加重了被告在房屋买卖交易中的责任。”该认定与客观事实不符。《个人住房借款合同》和《商品房买卖合同》是两个不同的合同关系，林碧平一个行为对两个不同合同的违约构成的是两个违约行为而非一个违约行为，原审混同了“行为”与“违约行为”的概念，属认定事实错误；《个人住房借款合同》中，因中鼎公司的担保责任而实际承受了林碧平应承担的民事责任，依法享有向林碧平追偿的权利，该等权利在《商品房买卖合同》中予以约定，林碧平本案的义务是其本来就应当承担的责任，不存在加重林碧平的责任的事实。2.林碧平应配合办理涉案合同备案登记的注销手续。中鼎公司根据《商品房买卖合同》附件六第二十四条第二点约定:合同解除的，林碧平应配合办理本合同备案登记的注销等手续。中鼎公司一审诉请法院判决林碧平配合中鼎公司办理涉案房屋的商品房买卖合同备案登记、房屋预告登记的注销手续，但一审法院判决解除《商品房买卖合同》后判令林碧平配合办理房屋预告登记的注销手续，遗漏对被中鼎公司配合办理商品房买卖合同备案登记注销手续的诉求。提请二审法院依法予以纠正。
林碧平未发表答辩意见。
中国银行福州晋安支行述称：原判程序违法，应当将本案发回重审。根据司法解释的规定，我方作为担保权人应当参与本案诉讼，但一审法院未通知我方作为有独立请求权的第三人参加诉讼。本案中应当一并处理抵押权问题，如果让我方另外提起诉讼，容易造成两案存在冲突，导致我方无法行使抵押权。
中鼎公司向一审法院起诉请求：1.确认中鼎公司与林碧平于2012年5月23日签订的《商品房买卖合同》(合同编号：201134550083)已于2015年5月15日解除；2.林碧平向中鼎公司支付违约金人民币125908.64元(购房总价款人民币1573858元的8％)；3.判令林碧平赔偿中鼎公司为林碧平承担担保义务截至2015年4月16日已为林碧平垫付的还贷本息计人民币32606.67元(之后实际产生的垫付款另计)；4.林碧平的购房总价款扣除请求事项第2、3项后留存中鼎公司处，待中鼎公司履行担保义务向贷款银行偿还林碧平的贷款本息后，剩余部分退还林碧平；5.林碧平配合中鼎公司办理香槟花园一期工程第25#楼5层403单元的房屋预告登记、商品房买卖合同备案登记的注销手续；6.本案诉讼费用由林碧平承担。
一审法院认定事实：2012年5月23日，林碧平与中鼎公司签订编号为201134550083的《商品房买卖合同》（下称合同），购买中鼎公司开发的坐落福州市晋安区岳峰镇连江北路东侧香槟花园一期工程第25#楼5层403单元房屋（下称讼争房屋）一套，建筑面积为124.65平方米，单价每平方米为人民币12626.22元，房屋总价款为人民币1573858元。约定的交房时间为2014年3月30日。合同约定买受人应于2012年5月23日前支付全部购房款的30%，计人民币473858元，余款人民币1100000元办理商业贷款付清。合同附件六第四条第5款约定，买受人未能履行其向银行应尽的义务导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，自银行向出卖人发出承担担保责任通知之日起或自出卖人知道买受人逾期付款之日起，出卖人有权解除合同，买受人应按全部购房价款的8%向出卖人支付违约金并赔偿出卖人因此所遭受的损失，出卖人有权从应退还给买受人的款项中直接扣除违约金、出卖人的损失以及出卖人履行担保责任代替买受人偿还按揭款等各种买受人应支付给出卖人的款项……。林碧平已依约支付了首付款。2013年1月17日，由中鼎公司作为保证人，讼争房屋作为抵押物，林碧平与中国银行福州晋安支行签订《个人住房借款合同》（下称借款合同）向中国银行福州晋安支行借款人民币1100000元，借款期限为2013年2月7日至2043年2月6日止，借款利率为基准利率，该利率自起息日起至借款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率，在借款合同约定的每个利率调整日调整一次。借款逾期的，罚息利率为借款合同所执行借款利率的水平上浮50%。借款合同签订后，银行依约放款，林碧平付清《商品房买卖合同》项下的全部购房款。林碧平于2014年11月份开始没有再还款。中鼎公司因此承担保证责任，截至2015年4月16日，中鼎公司已代林碧平向第三人支付按揭款及罚息等共计人民币32606.67元。2015年5月15日，中鼎公司向林碧平发出《解除合同通知书》。讼争房屋已办理房屋预告登记手续、预购商品房抵押权预告登记手续并于2014年3月20日交付给林碧平。
一审法院认为：林碧平经合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩权利。本案《商品房买卖合同》依法成立并生效，各方当事人均应依约诚实履行。林碧平未按时偿还按揭贷款，已构成违约，中鼎公司向第三人承担保证责任，合同解除条件成就，现中鼎公司已于2015年5月15日依约通知林碧平解除合同，中鼎公司诉请确认《商品房买卖合同》已于2015年5月15日解除，一审法院予以照准。中鼎公司自愿作为《个人住房借款合同》的保证人承担风险责任，却在《商品房买卖合同》附件中将《个人住房借款合同》中其应承担的风险责任倒置给林碧平，林碧平因一个违约行为承担双重违约责任，两份合同循环，不合理地加重了林碧平在房屋买卖交易中的责任。现中鼎公司因林碧平履行《个人住房借款合同》违约而解除《商品房买卖合同》，其主张的违约金应以《个人住房借款合同》的标的额作为林碧平应承担违约金的计算基数，《个人住房借款合同》标的额为人民币1100000元，一审法院确认林碧平应支付中鼎公司违约金人民币88000元。合同解除，中鼎公司、林碧平及中国银行福州晋安支行三方应就《个人住房借款合同》及担保责任进行清理，在扣除林碧平应付款项后中鼎公司应将剩余购房款据实退还林碧平，目前中鼎公司的第4项诉请仍处于待定状态，数额不明确，不能支持。林碧平应配合中鼎公司办理讼争房屋的房屋预告登记注销手续。中鼎公司代垫的按揭款属于代林碧平履行《个人住房借款合同》、抵押权预告登记的注销亦涉及《个人住房借款合同》，均不属于本案商品房预售合同纠纷的审理范围，宜待三方理清借贷及担保等法律关系及责任后，另行解决。中国银行福州晋安支行要求中鼎公司及林碧平偿还贷款本息的诉求系《个人住房借款合同》内容，非本案法律关系审理范围，应另行主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认中鼎公司与林碧平签订的编号为201235470139的《商品房买卖合同》已于2015年5月15日解除。二、林碧平应于本判决生效之日起十日内支付中鼎公司违约金人民币88000元（直接以被告林碧平已付的购房款抵扣）。三、林碧平应于本判决生效之日起十日内配合中鼎公司办理坐落福州市晋安区岳峰镇连江北路东侧香槟花园一期工程第25#楼5层403单元房屋的房屋预告登记注销手续。四、驳回中鼎公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币18965元，由中鼎公司负担人民币6321元，林碧平负担人民币12644元。
本案各方在一审提交的全部证据均已随案移送本院,二审中各方均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实。
本院认为，林碧平与中鼎公司于2012年5月23日签订的编号为201134550083《商品房买卖合同》及合同附件系双方真实的意思表示，内容不违反法律的强制性规定，属有效合同，双方均应依约履行。根据本案查明的事实，在林碧平与中国银行福州晋安支行签订借款合同后，自2014年11月起未履行其所应承担的向银行还款的义务，导致中鼎公司需向中国银行福州晋安支行承担保证责任，故林碧平应当依照《商品房买卖合同》附件六的第四条第5款的约定向中鼎公司承担违约责任。根据该款约定，出卖人除了可以解除合同之外，“买受人应按全部购房价款的8%向出卖人支付违约金并赔偿出卖人因此所遭受的损失”，中鼎公司据此请求一审法院判令林碧平按照购房总价款1573858元的8%支付违约金符合合同约定。根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，请求调整违约金是当事人的抗辩权，林碧平在本案中并未提出调整违约金的请求，一审法院迳予调整属程序不当，本院予以纠正。一审法院确认案涉合同予以解除正确，但判项中对合同编号书写错误，本院予以纠正。另外，在案涉《商品房买卖合同》解除后，出卖人一审诉请判令买受人配合办理注销合同备案登记手续符合双方的合同约定，一审法院未予支持显属漏判，本院予以纠正。中国银行福州晋安支行在本案一审中请求合并处理借款合同及抵押合同的清算事宜，但未以诉讼请求方式提出，故一审法院未进行合并审理亦无不当，该行可依法另案请求处理，不影响其实体权利。
综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误。中鼎公司的上诉请求成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
1维持福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第2940号民事判决的第三项；
2撤销福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第2940号民事判决的第四项；
3变更福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第2940号民事判决的第一项为：“福州中鼎投资有限公司与林碧平签订的编号为201134550083的《商品房买卖合同》于2015年5月15日解除”；
4变更福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第2940号民事判决的第二项为：“林碧平应于本判决生效之日起十日内向福州中鼎投资有限公司支付违约金125908.6元（可直接以林碧平已付的购房款抵扣）”；
5林碧平应于本判决生效之日起十日内配合福州中鼎投资有限公司办理编号为201134550083《商品房买卖合同》的登记备案注销手续；
6驳回福州中鼎投资有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费18965元，由福州中鼎投资有限公司负担965元，林碧平负担18000元；本案二审案件受理费18965元，由林碧平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞钦
审 判 员 潘 筝
代理审判员 刘启鸣
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 李振云
附：本裁定书引用的法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
（二）《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。