河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终4250号
上诉人（原审被告）：刘工厂，男，1971年11月20日出生，汉族，住沈丘县。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ彬，男，汉族，1954年3月4日出生，住沈丘县。
被上诉人（原审被告）：李金亮，男，1969年6月13日出生，汉族，住沈丘县。
委托诉讼代理人：李金功，河南千字文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕成忠，男，1976年2月6日出生，汉族，住沈丘县。
委托诉讼代理人：张子勇，河南法声律师事务所律师。
上诉人刘工厂因与被上诉人ＸＸ彬、李金亮、吕成忠生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2017）豫1624民初2847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘工厂、被上诉人李金亮及其委托诉讼代理人李金功、被上诉人吕成忠及其委托诉讼代理人张子勇、被上诉人ＸＸ彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘工厂上诉请求：一、撤销沈丘县人民法院（2017）豫1624民初2847号民事判决，改判其不承担赔偿责任或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实不清，刘工厂、ＸＸ彬与李金亮之间存在雇佣关系。一审已经查明刘工厂、ＸＸ彬都是李金亮雇佣，由其派工，听其指挥，各方的雇佣关系合法成立，ＸＸ彬是在从事雇佣活动中收到的损害。刘工厂操作吊车不存在过错，吊车的操作台看不到二楼的人员，刘工厂操作吊车是受李金亮指挥，假如料斗碰到ＸＸ彬也是李金亮指挥所致，并非刘工厂操作不当，由其提供的证人证明。二、一审适用法律错误。各方赔偿责任的划分应根据《人身损害司法解释》第九条的规定：雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任，雇主承担连带责任后，可以向雇员追偿；第十一条第一款规定：雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案是由各方分别实施的数个行为造成的同一损害结果的发生，主要责任人都是李金亮，一审判决其承担30%的责任、刘工厂承担50%的责任不当，属适用法律错误，应予纠正。
ＸＸ彬辩称：其是刘工厂的吊车料兜碰到自己，将其摔下致伤，有在场证人证明。
李金亮辩称：一、一审认定事实清楚。刘工厂诉称与李金亮存在雇佣关系错误，双方之间存在承揽合同关系。双方约定，吕成忠建房，由刘工厂提供吊车和人员，工程完工后按所建房屋的施工面积以毎平方米6元的价格进行结算，刘工厂完工后，由李金亮向其支付报酬，符合《合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定。二、一审适用法律正确，责任划分并无不当。《人身损害司法解释》第十一条的规定：雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。本案中，刘工厂系雇佣关系以外的第三人，因其操作不当和粗心大意导致ＸＸ彬受伤，存在过错，应承担赔偿责任，一审判决其承担50%的责任适当。
吕成忠辩称：依据刘工厂的上诉请求及事实与理由，其对本案中吕成忠责任划分比例及赔偿数额均未提出异议，ＸＸ彬对吕成忠在本案中的责任划分比例及赔偿数额也未提出异议，因此，其认为一审判决针对吕成忠的责任划分比例及赔偿数额是适当的，请求查明事实，维持原判。
ＸＸ彬向一审法院起诉请求：一、请求刘工厂、李金亮、吕成忠赔偿医疗费48490.07元、误工费17231.18元、护理费8384.3元、住院伙食补助费1020元、营养费2700元、后续治疗费8000元、伤残赔偿金39769.8元、精神抚慰金10000元、交通费3000元、鉴定费1900元，共计140559.35元；二、本案诉讼费用由刘工厂、李金亮、吕成忠承担。
一审法院认定事实：2016年农历七月，吕成忠找到李金亮为其建造三层楼房，承包方式为清包，工钱按每平方145元计算。之后，李金亮组织ＸＸ彬等人进行施工，李金亮对ＸＸ彬按技术工每天支付工资130元。后李金亮找到开吊车的刘工厂往二楼吊送石料，李金亮支付刘工厂每平方米6元租赁费用。2016年12月8日，由李金亮在二楼指挥，由刘工厂操作吊车，往二楼吊送石料，因料兜摇摆幅度过大，碰到正在二楼靠近房屋边缘施工的ＸＸ彬，将其摔下致伤。ＸＸ彬受伤当天至2017年1月11日先后在沈丘念慈医院及周口协和骨科医院住院治疗，伤情为骨盆骨折伴血管神经损伤，花费医疗费48490元。事后，李金亮支付ＸＸ彬医疗费15000元，刘工厂支付ＸＸ彬医疗费10000元。经河南裕恒律师事务所委托，2017年3月10日，周口法正法医临床司法鉴定所出具鉴定意见：1、ＸＸ彬伤残等级为九级伤残；2、ＸＸ彬误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日；ＸＸ彬后续治疗费用评定意见总费用为8000元。ＸＸ彬支付鉴定费1900元。另查明，河南省2016年度农村居民人均纯收入11696.74元/年，农、林、牧、渔业34941元/年，居民服务、修理和其他服务业为33857元/年。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，刘工厂在往二楼吊送石料的过程中，因操作不当，致料兜摇摆幅度过大，碰到正在二楼施工的ＸＸ彬，刘工厂具有一定过错，应当承担侵权责任。李金亮作为ＸＸ彬的雇主，应对雇员ＸＸ彬的安全施工负责，为ＸＸ彬提供安全有保障的工作环境。同时，李金亮在二楼指挥刘工厂吊送石料的过程中，没有及时提醒正在二楼施工的ＸＸ彬注意料兜，致使ＸＸ彬受伤，其也应承担一定的责任。ＸＸ彬在施工过程中，明知二楼的工作环境具有一定危险，没有尽到自身的安全注意义务，对自身的伤害有一定过错，应承担一定责任。吕成忠作为房主，在施工时应选择有一定技术安全保障的施工人，同时其也有一定义务为施工的工人提供安全的施工环境，其在本案中承担一定责任，合情合理，也符合当地处理此类事故的惯例。综上，本院确认各方应承担的责任为：刘工厂50%、李金亮30%、吕成忠5%，其余损失由ＸＸ彬自己承担。ＸＸ彬具体损失为：1、医疗费48490元；2、误工费部分，虽然ＸＸ彬年满六十周岁，但考虑到其在之前的工作中每天的工资收入为130元，ＸＸ彬在本案中要求按农、林、牧、渔业标准计算误工费，本院给予支持。该费用为17231元（34941元/年÷365天×180天）；3、护理费8348元（33857元/年÷365天×90天）；4、住院伙食补助费1110元（34天×30元/天）；5、营养费1800元（90天×20元/天）；6、残疾赔偿金39769元（11696.74元/年×20%×17年）；7、精神损害抚慰金10000元；8、交通费2000元；9、后续治疗费8000元；10、鉴定费1900元。以上共计138648元，由刘工厂承担50%即69324元，扣除其已经支付的10000元，还应支付59324元；由李金亮承担30%即41594元，扣除已经支付的15000元，还应支付26594元；由吕成忠承担5%即6932元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款、第十条规定，判决：一、刘工厂赔偿ＸＸ彬各项损失69324元；李金亮赔偿ＸＸ彬各项损失26594元；吕成忠承担赔偿ＸＸ彬6932元。上述义务应当于本判决生效后五日内履行完毕。二、驳回ＸＸ彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费602元（已减半收取），由刘工厂承担301元，由李金亮承担负担181元，由ＸＸ彬承担90元，由吕成忠承担30元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，刘工厂在一楼操作吊车，看不到二楼施工现场，指挥吊车运送石料的是李金亮，李金亮表示认可。本案其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：一、关于刘工厂与李金亮之间的法律关系问题。依据本案事实，由刘工厂提供吊车和人员，工程完工后按所建房屋的施工面积以毎平方米6元的价格进行结算，刘工厂完工后，由李金亮向其支付报酬，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定，双方之间构成承揽关系，并非雇佣关系。二、刘工厂与李金亮承担责任比例问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。本案事故的发生是由刘工厂在一楼操作吊车、李金亮指挥刘工厂吊送石料时没有及时提醒正在二楼施工的ＸＸ彬注意料兜，致使ＸＸ彬受伤，李金亮与刘工厂应承担同等责任，结合本案各个侵权人的责任大小，本院酌定李金亮与刘工厂各自承担40%的责任。
综上，一审认定基本事实清楚，但责任划分比例不当，应予纠正。刘工厂的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持沈丘县人民法院（2017）豫1624民初2847号民事判决第二项；
二、撤销沈丘县人民法院（2017）豫1624民初2847号民事判决第一项；
三、刘工厂赔偿ＸＸ彬各项损失45459元；李金亮赔偿ＸＸ彬各项损失40459元；吕成忠承担赔偿ＸＸ彬6932元。于本判决生效后五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费602元（已减半收取），二审案件受理费693元，共计1295元，由刘工厂负担647元，李金亮负担528元，ＸＸ彬负担90元，吕成忠负担30元。
本判决为终审判决。
审判长 朱记周
审判员 李俊华
审判员 何 山
二〇一七年九月二十五日
书记员 党瑞云