浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商提字第76号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：罗甲。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：绍兴县××针××有限公司，住所地：绍兴县××××山村。
法定代表人：罗甲。
委托代理人：沈××、杨××。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：戴××。
委托代理人：郭×。
一审被告：金某。
申请再审人罗甲、绍兴县××针××有限公司（简称绍兴××公司）与被申请人戴××、一审被告金某民间借贷纠纷一案，绍兴县人民法院于2007年12月20日作出（2007）绍民二初字第947号民事裁定，驳回戴××起诉。戴××不服，提起上诉。绍兴市中级人民法院于2008年5月16日作出（2008）绍中民二终字第297号民事裁定，撤销绍兴县人民法院的民事裁定，指令该院对本案进行审理。绍兴县人民法院于2008年7月29日重新立案审理，并于2009年4月14日作出（2008）绍民二初字第1771号民事判决。罗甲、绍兴××公司不服，提起上诉。绍兴市中级人民法院于2009年9月22日作出（2009）浙绍商终字第530号民事判决，已经发生法律效力。绍兴××公司仍不服，向本院申请再审，本院于2010年6月21日作出（2010）浙民申字第191号民事裁定，决定对本案进行提审。本院依法组成由审判员王裕灿担任审判长，审判员王红根、徐向红参加的合议庭，于2010年11月17日公开开庭审理了本案。申请再审人罗甲，申请再审人绍兴××公司的法定代表人罗甲及其委托代理人沈××、杨××，被申请人戴××的委托代理人郭×到庭参加诉讼。一审被告金××经本院公告传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案已经审理终结2007年5月30日，一审原告戴××起诉至绍兴县人民法院称，2007年1月1日，罗甲向戴××借款108万元并出具借款协议一份，约定借期四个月，并由金××提供担保，后，绍兴××公司也同意提供担保并在保证人处盖章确认。借款到期后，罗甲未归还借款，金××、绍兴××公司也未履行保证责任。
请求判令：罗甲立即归还借款108万元，并赔偿2007年1月2日起至实际还款日的利息损失；金××、绍兴××公司对罗甲的债务承担连带清偿责任。罗甲答辩称，2007年1月1日的借款协议是戴××称罗乙早就向其借款100万元，要罗甲代替罗乙出具借款协议，其中8万元是利息款。罗甲在没有办法的前提下写了借款协议。罗甲并没有向戴××借款，戴××也没有给罗甲钱，钱罗某某早就借了，罗乙拿钱是去赎二部车。借款协议中没有绍兴××公司同意提供担保的内容，只有金××提供担保。借款协议在公证处书写，写好后罗乙拿走。绍兴××公司答辩称，同意罗甲关于借款关系未发生的观点，绍兴××公司从未为罗甲与戴××之间的借款提供任何担保，在借款协议一栏中所盖的绍兴××公司印章系伪造，绍兴××公司不应承担担保责任。金××书面答辩称，罗甲因投资淳安千岛湖泉顺纺织有限公乙（简称淳安泉顺公乙）缺乏资金，要向戴××借款，让金某成担保，并用房子抵押。2006年12月26日下午，罗甲、戴××和金某成一起到绍兴县公证处办理房屋抵押手续。被告知农村房屋不能办理抵押公证，没有办成。在该公证处大厅金××为罗甲代写了借款协议，金××签名同意担保，罗甲在借款人栏签名盖手印，又从包某拿出淳安泉顺公乙和绍兴××公司两颗公甲在保证人栏上盖章。戴××把钱交给罗甲后金××就离开。希望罗甲能归还借款，金××没有能力还款。
绍兴县人民法院一审查某，2006年12月26日由金××代罗甲出具给戴××借款协议一份，载明罗甲向戴××借款108万元，期限四个月，由金××提供担保。罗甲在借款人栏签名盖指印，金××在保证人栏签名盖指印，在保证人栏下方又加盖了非绍兴××公司在工商部门备案的公甲和淳安泉顺公乙公甲，借款协议中未约定保证期间和保证方式。借款期限届满，罗丙未归还借款，金××、绍兴××公司未承担保证责任，戴××遂起诉。另查某，绍兴××公司设立于2003年7月8日，股东为罗乙和詹某某，由罗乙担任法定代表人。2005年9月14日罗乙将股份转让给罗甲，詹某某将股份转让给罗丁，公乙法定代表人变更为罗甲。2006年12月30日罗甲将股份转让给於国琴，罗丁将股份转让给宣某某，公乙法定代表人变更为於国琴。
罗甲与宣某某系夫妻，罗甲与罗乙、罗丁系父子，罗丁与於国琴系夫妻。绍兴县人民法院一审认为，本案争议焦点是绍兴××公司的担保行为是否成立。虽戴××提供的借条上的公甲非绍兴××公司在工商部门备案的公甲，但由于该公甲系罗甲所盖，而2006年12月26日罗甲任某某泉顺公乙法定代表人，故绍兴××公司的保证行为依法成立。据此，戴××与罗甲之间的民间借贷关系以及与金××、绍兴××公司之间的保证合同关系应确认有效，罗甲、金××、绍兴××公司应承担相应的民事责任。戴××要求罗甲归还借款，金××、绍兴××公司承担连带清偿责任的请求理由正当，予以支持。但戴××要求罗甲、绍兴××公司、金××赔偿自2007年1月2日起至实际还款日止的利息损失，因各方未约定支付利息，应认定为无息借款，故只准许自借款期限届满后的2007年5月1日开始起算利息。关于绍兴××公司提出借条上的公甲系罗乙伪造，绍兴××公司依法不承担保证责任的辩称，因绍兴××公司未提供罗乙伪造公乙公甲的证据，虽银监委绍兴监管分局三科曾因绍兴××公司的举报，于2007年7月17日作出的“关于对绍兴市区联社马某某用社向绍兴××公司发放贷款的检查情况”中认为，罗乙向信用社办理开户时提供的绍兴××公司公甲、营业执照均系伪造。但因该监管三科并无认定罗乙有伪造公甲事实的权某，故不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条之规定，绍兴县人民法院于2009年4月14日作出（2008）绍民二初字第1771号判决：一、罗甲应归还戴××借款108万元，并支付自2007年5月1日起至款清日止按银行同类贷款利率计算的利息，限在判决生效之日起十日内付清。二、金××、绍兴××公司应对罗甲的上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费14520元，财产保全费5000元，合计19520元，由罗甲负担，金××、绍兴××公司承担连带责任。
罗甲、绍兴××公司不服上述民事判决，共同向绍兴市中级人民法院提起上诉称，一、一审以借款协议作为借款已经交付的依据错误。借款协议仅仅是双方对准备借款的事项达成一致意见，并不是已实际履行的依据。戴××没有提供款项已经交付的依据；且其对本案巨额借款的来源、交割等情况均无法陈述清楚。协议上加盖的公甲并非绍兴××公司在工商部门登记备案的公甲，淳安泉顺公乙与罗甲、绍兴××公司无关联，罗甲不可能携带淳安泉顺公乙印章。罗乙在离开绍兴××公司以后，仍冒充绍兴××公司的法定代表人、冒用绍兴××公司进行违法借贷活动，该笔借款未进入绍兴××公司的任何帐号。在相同类型案件中，杭州市中级人民法院（2008）杭某一终字第470号生效民事判决已经否认了绍兴××公司未在工商部门备案的印章的有效性。二、一审法院认定戴××与绍兴××公司的保证合同关系有效错误。一审确认借款发生的时间为2006年12月26日，当时罗甲系绍兴××公司的法定代表人，一审认定公乙为法定代表人提供担保的效力违反了法律的规定。
请求查某事实，依法改判；案件诉讼费用由戴××负担。戴××答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、本案借款协议实为借条，罗甲和金××对借款已经收到的事实没有否认，一审认定借贷关系已经成立某某。二、绍兴××公司是家族企业，不论谁任法定代表人，其家族成员实际均在经营该企业。戴××于2006年12月26日将款项交付给罗甲，但双方约定的借款起算时间为2007年1月1日，2007年1月1日罗甲已经不是绍兴××公司的法定代表人，保证合同有效。三、借条中的绍兴××公司公甲该公乙使用过，罗甲和罗乙也使用过，说明绍兴××公司有两枚公甲。绍兴××公司应当承担保证责任。请求驳回上诉，维持原判。金××在二审中未作答辩。
绍兴市中级人民法院二审查某的事实与一审法院查某的事实一致。另查某，罗乙在其担任某某泉顺公乙法定代表人期间，曾使用本案借条中加盖的绍兴××公司未在工商部门备案的公甲。
绍兴市中级人民法院二审认为，罗甲对本案借款协议上由其本人签名的事实无异议，一审对本案借款关系的认定正确。罗甲认为借款未实际交付的上诉理由，依据不足，不予采信。本案中借款协议签订时间为2006年12月26日、协议上所加盖的绍兴××公司公甲非其在工商部门备案印章及绍兴××公司系家族企业的事实均清楚。根据双方举证，上述印章在罗乙担任某某泉顺公乙法定代表人期间和其离任后绍兴××公司均有使用。其中，绍兴市越城区人民法院（2007）越某二初字第1351号民事案件中，罗乙在担任法定代表人期间向他人借款时使用该印章。2006年12月26日，罗甲上系绍兴××公司法定代表人，其在借款协议上加盖绍兴××公司非在工商部门备案的印章，可以证实绍兴××公司在实际经营中同时使用该枚未在工商部门备案的印章的事实，其他生效民事案件的事实认定与当事人举证有关，不影响本案事实的认定。绍兴××公司对本案借款提供担保应当认定为系其真实意思表示。2006年12月26日，罗甲虽系绍兴××公司法定代表人、股东，但鉴于绍兴××公司系家庭企业，公乙的经营权和所有权并不能完全分离，且双方约定的借款日期为2007年1月1日，该日罗甲已非绍兴××公司法定代表人、股东，故一审对绍兴××公司提供的担保认定为有效正确。绍兴××公司应当承担保证责任。罗甲虽主张借款协议的形成时间和印章某某时间不一致，并提出司法鉴定的申请，但鉴于绍兴××公司同时使用本案所涉印章，印章某某人和加盖时间并不必然影响责任的承担，故对其在二审中提出的鉴定申请不予准许。绍兴××公司关于借款协议中的印章系罗乙伪造和私盖，不应由绍兴××公司承担保证责任的上诉理由，依据不足，不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，绍兴市中级人民法院于2009年9月22日作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14520元，由罗甲、绍兴××公司负担。
罗甲申请再审称，一、戴××并没有向罗伯某某际交付借款，二审仅凭一份借款协议认定借款关系成立错误。首先，罗甲出具给戴××的是一份借款协议，借款协议并非借条，不能证明借款已实际履行。该借款协议仅仅是双方对准备借款事项达成合意。本案借款数额巨大，如戴××用现金交付，则罗甲定会出具已收条之类的收款凭证，以证明借款协议已实际交付。借款已交付的举证责任应由戴马某某承担。仅凭借款协议不能证明借款已经交付。其次，借款协议的落款时间为2007年1月1日，说明双方约定实际履行的时间为2007年1月1日。而2006年12月26日是各方去绍兴县公证处办理房产抵押公证手续，当时戴××不可能已准备钱，更不可能随身携带108万元现金去公证处。再次，房屋抵押手续并未办成，戴××不可能会履行该笔借款。二、原一、二审法院对戴××涉及本案巨额借款的来源、组成、如何交割等具体情况均未查清。戴××本人对此也含糊不清，难以自圆其说。三、保证人金××仅向法院邮寄书面答辩状，并未参加庭审，该书面答辩状是否为金××本人所写、金××与戴××是否有利害关系等，尚未查清。简单依据金××邮寄的书面答辩意见就认定借款已交付不当。金××在书面答辩意见中陈述借款协议中的两枚公甲都是由罗甲所盖，不符合常理。罗甲并不是淳安泉顺公乙的总经理、董事等，该章如何得到；既然淳安泉顺公乙也是担保人，戴××为何不起诉淳安泉顺公乙。在罗甲否认加盖该两枚印章，借款协议中也没有绍兴××公司和淳安泉顺公乙提供担保的内容的情况下，一、二审仍认定公甲系罗甲加盖明显依据不足。请求撤销一、二审判决，驳回戴××对罗甲的诉讼请求。被申请人戴××答辩称，一、原一、二审认定戴××与罗甲之间的借贷关系成甲事实和法律依据。该借款协议客观存在，确系罗甲本人签字确认。借款协议也已实际履行，并非仅有借款协议。担保人金××以及绍兴××公司原法定代表人罗乙在另案中均陈述该108万元借款已实际交付。罗甲本人也曾经确认借款事实客观存在，只是认为借款本金是100万元，另8万元是利息。罗甲未提供相反证据推翻该借款协议。二、罗甲未提供证据证实借款协议中的绍兴××公司的公甲系事后加盖。罗甲的再审理由不能成立，请求维持原判。申请再审人绍兴××公司同意申请再审人罗甲的再审意见。一审被告金××未提出答辩意见。
申请再审人绍兴××公司申请再审称，一、同意罗甲关某某、二审仅凭借款协议认定借款已实际履行错误的再审意见，戴××未实际履行讼争借款。二、退一步讲，即使戴××已交付借款，因提供担保并非绍兴××公司的真实意思表示，绍兴××公司也无需承担担保责任。二审认定对本案借款提供担保是绍兴××公司的真实意思表示错误。1.借款协议上加盖的是非法印章。绍兴××公司只有一枚合法有效的公甲，借款协议上加盖的公甲并非工商部门备案的公甲，不属合法有效公甲。有证据证实系罗乙伪造公甲。银监委绍兴监管分居三科根据举报对罗乙伪造绍兴××公司公甲一事进行了调查，并出具调查报告，证实了罗乙伪造公甲的事实。对罗乙离任后伪造并使用公甲的行为，与绍兴××公司无关。2.二审认定绍兴××公司系家族企业，经营权与所有权并不能完全分离，并据此认定担保有效错误。绍兴××公司是有限责任公乙，经营权与所有权分离。根据公乙法相关规定，公乙对他人、股东提供担保，依照章程应由董事会、股东会作出决议。而本案担保并没有相应的董事会或股东会的决议。借款协议落款时间为2007年1月1日，这是双方约定的实际履行时间。此时罗甲已不是绍兴××公司的法定代表人，其行为不能代表公乙。3.借款协议内容证实绍兴××公司不是担保人。借款协议明确写明“由金××同志提供保证担保”，并未载明由绍兴××公司提供保证担保。
如果绍兴××公司是担保人，协议正文内容应有所显示，仅仅盖章不符合常理。故借款协议上的印章系事后补盖。4.保证人金××仅向法院邮寄书面答辩状，并未参加庭审，该书面答辩状是否为金××本人所写、金××与戴××是否有利害关系等尚未查清，简单依据其书面答辩意见认定借款已交付不当。金××在书面答辩意见中陈述两枚公甲均由罗甲所盖，不符合常理。请求撤销一、二审判决，驳回戴××对绍兴××公司的诉讼请求。戴××答辩称，一、绍兴××公司关于借款协议上的公甲为事后加盖的诉称无充分证据予以证实。二、为本案借款提供保证担保是绍兴××公司的真实意思表示，绍兴××公司依法应承担担保责任。戴××与绍兴××公司之间已有多起案件涉及该枚公甲，在他案生效的民事判决书中确认了绍兴××公司同时使用两枚公甲的事实。即使借款协议中的公甲与其工商登记备案的公甲不一致，但仍可以代表绍兴××公司。三、绍兴××公司为罗甲的债务提供担保符合法律规定。首先，虽然公乙法有关于为股东提供担保需股东会决议的规定，但绍兴××公司加盖公甲确认担保行为，对外不享有抗辩权，不能因为其内部未尽审核而免除其对债权人的担保责任。其次，2007年1月1日罗甲已不是绍兴××公司的法定代表人和股东，为其提供担保无需股东会决议。如果按照绍兴××公司再审理由所称的公甲为事后加盖，更加说明提供担保时罗甲已不是股东，也不需要股东会决议。四、借款协议内容中未注明绍兴××公司提供担保，是因绍兴××公司已经在担保人处盖章，明确了其担当担保人的意思表示，无需再另行注明。五、一审中，罗甲和绍兴××公司对金训邮寄的书面答辩状均未提出真实性、合法性异议，也未对答辩状中金××的签名提出鉴定申请，只是认为金××在答辩状中陈述的部分内容不符合事实。现在罗甲和绍兴××公司提出形式真实性异议，依据不足。综上，绍兴××公司的再审理由不能成立。请求维持原判。申请再审人罗甲同意申请再审人绍兴××公司的再审意见。一审被告金××未提出书面答辩意见。
再审庭审中，被申请人戴××没有新的证据材料提交，申请再审人罗甲提供了绍兴××公司委托代理人蒋某某等人于2010年4月23日在江西省宜黄县看守所对罗乙进行询问的调查笔录两份。用以证明：1.2007年1月1日借款协议中的实际借款人是罗乙，并不是罗甲，该协议为事后补签，实际借款数额为65万元，其他为高利息，并且罗乙已用两辆汽车抵给戴××，借款已全部清偿；2.借款协议上的公甲是罗乙叫司机裘裕军私刻，与绍兴××公司在工商部门登记备案的公甲不一致，且当时罗乙已不是绍兴××公司的法定代表人；3.借款协议上的公甲是事后某某潮要求加盖，罗甲及绍兴××公司并不知情。绍兴××公司对罗甲提供的证据材料及其证明目的没有异议。戴××辨认后认为，该两份调查笔录不是再审新证据，且罗乙正处于刑事侦查之中，法律工作者的取证程序不合法。即使可以作为证据使用，也不能达到其证明目的。理由是：涉及本案借款罗乙在调查笔录中的陈述与其在他案中向法院已作出的答辩意见不一致，应以原答辩意见为准；本案实际借款人是谁，系罗乙和罗甲之间的内部关系，即使是罗乙借款，由其父亲罗甲出具借据，罗甲仍应承担民事责任；不管借款协议上加盖的公甲是否为罗乙私刻，只要作为绍兴××公司合法的公甲在使用，第三人认为其代表了绍兴××公司，罗甲的行为为职务行为。本院认为，罗甲提供的两份调查笔录形成二审以后，且没有证据证明取证程序不合法，故具有证据资格。但因该调查笔录的调查人和被调查人与本案均有利害关系，且就本案借款是否已经发生、绍兴××公司印章的加盖等事实罗乙已经在绍兴县人民法院审理的（2008）绍民二初字第1773号戴××诉罗乙和绍兴××公司民间借贷纠纷案中向法院作出相应的书面答辩意见，在没有提供相反证据的情况下，推翻已作出的对己不利的答辩意见的陈述，不予采信。
本院经再审，对二审认定的事实予以确认，另认定：一、2006年12月26日由金××书写的落款时间为2007年1月1日的借款协议载明：兹由安昌镇西依山村村民罗甲（身份证号码：330621447081349，地址：安昌镇居民弄9号）向戴××（身份证号码：330621196605271312住址：东浦镇鲁西村2－19－2号）借款人民币壹佰零捌万元整，期限四个月，该款项由金××同志提供保证担保（身份证号码：330105601007001）杭州市拱墅区长征新村8幢14单元303室。在该借款协议尾部“借款人”处，罗甲签名并纳指印，在“保证人”处金××签名并纳指印。“保证人”与落款时间“2007年1月1日”字样间距较近，在保证人下方的落款时间上加盖有绍兴××公司公甲和淳安泉顺公乙公甲。经鉴定，加盖的绍兴××公司的公甲并非该公乙在工商部门备案的公甲。二、戴××在再审中陈述，因罗乙此前已多次向自己借款，自己不再相信罗乙，经商议由罗乙父亲罗甲出面借款，并提供房屋抵押。2006年12月26日下午，戴××、罗甲、金××、罗乙前往绍兴县公证处办理房屋抵押公证事项，该公证处告知农村房屋不能办理抵押公证。后在公证处大厅由金××书写了借款协议，为了起算利息时间方便将落款时间写为2007年1月1日。自己看了协议后提出仅有金××担保不够，要追加公乙作担保，后罗甲加盖了绍兴××公司公甲和淳安泉顺公乙公甲。该两公乙为家族企业，罗甲是股东和法定代表人。后在绍兴县××门口的马路边，自己从汽车后备厢里拿出事先准备的现金交付给罗甲，是用银行里的两个黑色塑料袋包装，每袋各50万元，10万元一捆。实际交付的借款本金为100万元，协议载明108万元，其中8万元为四个月的利息。100万元款项分别来源于自备现金、银行取款以及从其他公乙领取的工程款。现金交付是因对方要求现金交付。没有要求对方出具收条或借条，因为已有借款协议，至于借款协议和借条两者之间的法律上的区别某某并不懂。没有一并起诉保证人淳安泉顺公乙，是因该公乙虽未注销，但没有资产；而绍兴××公司在正常经营，也有资产。三、罗乙在绍兴县人民法院审理的（2008）绍民二初字第1773号原告戴××与被告罗乙、绍兴××公司民间借贷纠纷一案中书面答辩称，先后二次向戴××借款192万元及其父亲罗甲向戴××所借108万元，系其家庭投资千岛湖所需。同时为方便之需，在其担任某某泉顺公乙法定代表人期间刻有两枚公甲，加盖在本案借条上的公甲虽没有在工商部门备案，但同样在使用，均为绍兴××公司的公甲。2007年6月26日罗乙又致函一审法院，否认了6月11日答辩状内容，并认为该公甲是在其离开泉顺公乙后私刻。2008年11月24日，罗乙再次向一审法院出具情况说明，陈述在其担任某某泉顺公乙法定代表人期间，刻有两枚公甲，并同时使用。绍兴××公司向外担保之事，公乙先后几任股东均知道并同意。
本院认为，各方当事人对二审认定的2006年12月26日形成的落款时间为2007年1月1日的借款协议内容以及该协议上借款人罗甲和保证人金××的签名与捺印真实等事实均无异议，应予以确认。根据到庭各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为，一是借款协议有无履行，如果已履行实际交付的借款本金数额应如何认定；二是二审认定为罗甲的本案债务提供保证是绍兴××公司的真实意思表示依据是否充分。根据民事诉讼举证责任分配原则和高度盖然性的证明标准，结合各方当事人在诉讼中提交的有效证据和相关陈述，对争议焦点评析如下：一、关于借款协议有无履行以及如果已履行实际交付的借款本金数额如何认定的问题。罗甲、绍兴××公司再审称，借款协议不是借条，仅是各方就借款事项达成意向和准备工作，戴××并未提供款项已经交付的证据。而戴××辩称，借款协议就是借据，款项已于协议形成之日即2006年12月26日以现金方式交付罗甲，但实际交付的借款本金为100万元，而非108万元。本院认为，虽然戴××据以支持其债权存在的证据名称为借款协议，而非欠条、借条等借据，但相关当事人戴××、罗甲、金××以及在场人罗乙就借款协议有无履行的事实在本案诉讼中或者他案诉讼中曾以庭审陈述或者书面答辩等方式作出陈述，虽然对履行对象、履行时间和交付金额陈述不一，但借款协议已经履行的基本事实陈述一致。1.债权人戴××陈述借款于2006年12月26日下午借款协议签好后现金交付罗甲，罗乙也在场，因为自己不相信罗乙，故商议由罗甲出面作为借款人。再审中，戴××对其借款交付的具体经过、款项来源、现金交付原因等作了相应陈述。2.保证人金××向一审法院邮寄的书面答辩意见中称，在公证处借款协议形成后，戴××将款项交付罗甲。虽然罗甲、绍兴××公司在再审中对金××的一审书面答辩状的形式真实和内容真实均提出异议，但没有相应证据证明该书面答辩意见并非由金××作出或者戴××与金××之间存在恶意串通。且借款有无真实交付，属于主合同有无履行问题，涉及金××是否需承担保证责任问题。按常理，保证人金××不应作出对己不利的陈述。3.债务人罗甲在诉讼多次陈述，钱是其儿子罗乙早已向罗甲借了，自己在没有办法的情况下签了借款协议，罗甲并无向罗甲交付款项。本院认为，即使按照罗甲的陈述，罗乙为实际借款人，借款协议为事后补签。但从法律角度而言，协议可以事后补签，在债务人签名真实的情况下，实际借款人和名义借款人不一致，并不影响名义借款人对债权人承担民事责任后，再向实际借款人进行追偿或者根据内部约定另行解决。4.罗甲之子罗乙在绍兴县人民法院审理的（2008）绍民二初字第1773号原告戴××与被告罗乙、绍兴××公司民间借贷纠纷一案中向法院提交书面答辩状称，其先后二次向戴××借款192万元及父亲罗甲向戴××所借108万元，系家庭投资千岛湖所需。5.另外，从本案借款协议内容看，并没有约定借款的交付时间，在无相反证据的情况下，不能推断出该协议仅仅就借款事项达成意向和准备工作。综上，根据现有证据，罗甲、绍兴××公司再审认为借款协议没有履行，依据不足。
关于戴××实际交付的借款本金数额认定问题。虽然戴××、罗甲、金××以及罗乙对款项实际交付金额有108万元、100万元、65万元等不同的金额陈述，由于债权人戴××在诉讼中均承认实际交付的金额为100万元，另8万元为利息款项。罗甲在一审庭审中也曾经陈述罗乙实际借款本金为100万元。故本案实际交付的借款本金应认定为100万元，二审判认定为108万元有误，应予纠正。因借款协议中，尚未约定利息计付，视为无息借贷，但对自1997年5月1日起借款期间届满后的逾期利息，可以按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付。
二、关于二审认定绍兴××公司为罗甲的本案债务提供保证是其真实意思表示依据是否充分的问题。经查，一审法院根据绍兴××公司的申请，委托鉴定机构对借款协议上加盖的绍兴××公司的公甲进行鉴定，鉴定结论为借款协议所加盖的公甲非绍兴××公司在工商行政管理部门备案的公甲，对此，各方当事人均无异议。虽然有相关证据证实绍兴××公司存在并同时使用两枚公甲的事实，鉴于本案相关当事人对借款协议上的两枚公甲何时加盖、由谁加盖等事实存有争议，即使为罗甲在借款协议形成后加盖，根据现有证据材料亦难以推定为罗甲的本案债务提供保证是绍兴××公司的真实意思表示。理由如下：1.借款协议内容中对保证主体已经作出明确约定，约定“该笔款项由金××同志提供担保”，还载明了金××的身份证号码和住址等个人信息。借款协议内容并未涉及由绍兴××公司与淳安泉顺公乙提供保证的意思表示。2.从公甲加盖位置看，绍兴××公司的印章并非加盖在借款协议的保证人处，而是加盖在保证人下方的落款时间上，违法保证人在合同中签名或者盖章位置的常理。在审判实务中，对在合同的空白处或者非合同主体处签名或盖章的自然人或组织的身份确认，应由主张或者指认其身份的人承担举证责任。在合同内容中没有载明、盖章位置也不能确定其身份，且绍兴××公司自始否认提供保证的情况下，戴××认为绍兴××公司为本案共同保证人应承担举证责任，在没有举证或者举证不足的情况下，依法承担不利法律后果。3.从相关证据看，罗甲并非淳安泉顺公乙的股东、法定代表人或者董事等，戴××关于其同时持有绍兴××公司和淳安泉顺公乙印章并在借款协议上一并加盖的陈述存在疑点，且戴××亦未起诉淳安泉顺公乙。综上，在借款协议的落款时间上虽加盖了绍兴××公司非在工商行政管理部门备案登记的公甲，但二审认定其系为罗甲的本案债务提供保证并判令承担连带责任，依据不足，应予纠正。
综上所述，原判认定事实部分有误，适用法律部分不当。罗甲和绍兴××公司的部分再审理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条之规定，判决如下：一、撤销绍兴市中级人民法院（2009）浙绍商终字第530号民事判决和绍兴县人民法院（2008）绍民二初字第1771号民事判决；二、罗甲于本判决送达之日起十日内归还戴××借款本金100万元并支付逾期还款利息（按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，自2007年5月1日起计付至判决确定的归还之日止）；三、金××对罗甲的上述债务承担连带责任；四、驳回戴××的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14520元，财产保全费5000元，合计19520万元，由罗甲负担17568元，金××负连带责任；戴××负担1952元。二审案件受理费14520元，由罗甲负担7260元，戴××负担7260元。
本判决为终审判决。
审判长 王裕灿
审判员 王红根
审判员 徐向红
二〇一〇年十二月六日
书记员 周云芳