浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2081号
上诉人（原审被告、反诉原告）：高翔。
委托代理人：王冰洁，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江凯旋茶叶特色街发展有限公司。
法定代表人：张一民。
委托代理人：王峥，浙江越翰林律师事务所律师。
上诉人高翔因与被上诉人浙江凯旋茶叶特色街发展有限公司（以下简称凯旋公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2012年7月14日，凯旋公司（甲方）与高翔（乙方）�订了商铺租赁合同1份，约定，甲方将坐落于杭州市江干区凯旋路137、139、141、143、145、147、149号凯旋路茶叶特色街一期销售展示园9号商铺，实际使用面积37.6平方米，配有中央空调的商铺出租给乙方使用；租期自2012年10月1日起至2015年12月31日止；租金2012年度、2013年度不变，单价为96068元，2014年起每年较上年增加5%即2014年年租金100871元，2015年年租金105915元；第一次租金自2012年10月1日至2013年12月31日止，共120282元，于合同签字生效后5日内支付，逾期10日不交视为自动放弃，甲方不予保留商铺并有权另行出租，乙方交纳的押金归甲方所有，此后租金每一年交一次，每年12月20日前交清下一年度租金；乙方必须按照约定向甲方缴纳租金，如无故拖欠租金，甲方可以给予乙方5天的宽限期，从第6天开始甲方有权向乙方每天按实欠租金0.5%加收滞纳金；签署合同时乙方向�方支付押金4003元，合同期满后终止，在乙方交清租金、水电费、物业管理费和违约金等相关费用并对损失部分进行赔偿后，甲方无息退还；甲方在乙方没有违反合同的情况下提前解除合同，视为甲方违约，甲方应支付乙方该商铺两个月租金标准的违约金；等等。
合同签订后，凯旋公司将案涉店铺交给高翔使用。高翔向凯旋公司支付了押金5625元（含10号商铺押金）。高翔支付的2014年1月至6月的租金为33624元，此后未向凯旋公司支付租金。高翔于2014年12月23日腾空案涉商铺，凯旋公司已收到了该商铺钥匙。高翔使用案涉商铺期间，凯旋公司还将茶叶销售展示园内的商铺出租给他人用于开设沉香店、鲜花店和证券公司。
凯旋公司诉至原审法院，请求判令：一、高翔向凯旋公司支付2014年下半年的租金50435.5元；二、高翔向凯旋公司支付逾期支付租金违约金93557.85元（按每天所欠租金的千分之五，暂从2013年12月26日计至2014年12月31日，实际要求计算至实际履行之日）；三、高翔向凯旋公司支付2012年10月至2014年12月电费和物业费共计10166元（实际要求计算至高翔返还所占用商铺之日），其中电费3430元，物业费2851元。四、高翔在付清全部费用后及时归还商铺。庭审中，凯旋公司撤回了其第四项诉讼请求，予以准许。高翔向原审法院提起反诉，请求判令：一、凯旋公司向高翔返还商铺2014年上半年租金33624元（2014年1月至6月租金）；二、凯旋公司支付高翔违约金11208元；三、凯旋公司支付高翔装修损失59066元，茶叶损失86120元，工人工资损失36000元；四、凯旋公司向高翔返还押金5625元。
一审庭审中，凯旋公司与高翔就电费和物业费的支付问题达成一致意见，确认高翔向凯旋公司支付电费1200元；免除2013年期间的物业费，按照�年每平方米80元支付2014年7月至12月实际使用期间的物业费。
原审法院认为：凯旋公司与高翔签订的商铺租赁合同合法有效，双方均应依约履行义务和享受权利。凯旋公司诉请高翔支付下半年租金。原审法院认为，高翔已于2014年12月23日搬离商铺并将钥匙交还，解除合同的意思表示明确。凯旋公司认可高翔搬离的事实，并确认钥匙已收回，应视为双方商铺租赁合同已于该日解除。因此高翔应支付的租金为2014年7月1日起至2014年12月23日止的租金。
高翔辩称凯旋公司违约在先，未向其提供中央空调等服务，违规引入业态造成茶叶污染，导致合同目的不能实现，故无需支付租金；并据此提出反诉主张凯旋公司返还已支付的上半年租金，向其支付违约金并赔偿装修、工人人工和茶叶受污染导致的损失。原审法院认为，凯旋公司开设茶叶销售展示园并将相应商铺出租给高翔使用，约定商铺配有中央空调设施，应当为高翔提供适合的经营环境。凯旋公司在2014年夏季仅开启了两个月中央空调，结合杭州的气候类型和常理判断该行为有所瑕疵，但因双方并未就中央空调使用问题有过明确约定，原审法院认为该瑕疵尚不构成根本违约。高翔主张凯旋公司在茶叶销售展示园中招租开设沉香店、鲜花店等业态，招租商铺喷漆装修导致合同目的无法实现。原审法院认为，凯旋公司招租沉香店、鲜花店的事实明确，但是高翔提交的证据并不足以证明招租该类业态导致其无法经营；亦未提供证据证明相应店铺装修未采取妥善措施导致其无法经营和产生了相应损失。对高翔的上述反诉主张均不予采信，对其要求返还租金、支付违约金并赔偿装修、工人人工和茶叶损失的反诉诉讼请求均不予支持。
虽然凯旋公司在开启中央空调的问题上存�一定瑕疵，但考虑到因市场不景气凯旋公司已经给予了高翔租金按7折收取的优惠。原审法院认为，高翔应当按照合同约定租金金额的7折支付租金，经计算，为34047元。
高翔未按约支付租金的事实明确，凯旋公司主张高翔按日0.5%支付违约金过分高于其实际损失，酌情调整为按日万分之三计算，从2013年12月26日暂计算至2015年5月25日，逾期付款违约金为7446元。
凯旋公司与高翔就支付电费及物业费问题达成一致，予以确认。高翔应向凯旋公司支付电费1200元，物业费1450元（37.6平方米×80元／平方米／年×176／365）。
凯旋公司收取高翔押金5625元，在双方合同解除后应当予以返还，对高翔的该项反诉诉讼请求予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（二）项、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、�翔向凯旋公司支付租金34047元，于判决生效后十日内付清；二、高翔向凯旋公司支付逾期付款违约金7446元（暂计算至2015年5月25日，此后以34047元为基数，按日万分之三计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止），于判决生效后十日内付清；三、高翔向凯旋公司支付电费1200元、物业费1450元，共计2650元，于判决生效后十日内付清；四、凯旋公司向高翔返还押金5625元，于判决生效后十日内付清；五、驳回凯旋公司的其他诉讼请求。六、驳回高翔的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费3383元，由凯旋公司负担2479元，高翔负担904元。高翔应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。反诉案件受理费2387元，由高翔负担2337元，凯旋公司负担50元。凯旋公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
宣判后，凯旋公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定基础事实错误。1.一审法院认定凯旋公司在2014年夏季开启了2个月中央空调与事实不符。2014年凯旋公司开启空调的天数约10多天左右，并没有开启2个月。根据凯旋公司自己提供的证据《109号商铺电费及物业费》显示2013年8月份、9月份的中央空调度数分别为11520度、5160度，而自2013年度开始凯旋公司就未按合同约定提供中央空调设施设备．2014年8月份、9月份的中央空调度数显示分别仅为1392度、84度。也就是说按照2013年8月份每天开启空调来算，凯旋公司共3个空调机组，平均每天每个机组空调度数约128度，折算2014年8月份的空调度数，可得出使用天数1392／128=10.875天左右，2014年9月份，84度／128度=0.66天，也就是说凯旋公司在2014年提供中央空调的天数仅约11天左右，而并非原审认定的所谓2个月。2．一审法院认定“因双方并未就中央空调使用问�有过明确约定，本院认为该瑕疵尚不构成根本违约”系认定错误。高翔与凯旋公司订立的《商铺租赁合同》明确约定将“凯旋路茶叶特色街一期销售展示园9号商铺配有中央空调设施的商铺出租给乙方，用于茶叶及相关产品经营”，也就是说高翔所承租的是带空调的用于卖茶叶的商铺。高翔支付给凯旋公司的租金里已包含了中央空调设施设备的使用费，中央空调的使用时间、使用方式均应当由承租人决定。这就好比租精装房屋和租简装房屋，租金是不可能一样的。在本案中高翔支付了精装房屋的租金，却仅使用到简装房屋，结合凯旋公司2014年仅提供了11天左右的中央空调的事实，显然是凯旋公司明显恶意违反合同约定，应就其违约提供瑕疵标的物承担相应的责任。退一万步讲，即使凯旋公司的该违约行为不足以构成根本违约，其也应当根据《合同法》第111条“质量�符合约定的，应当按照当事人的约定承当违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，由凯旋公司承担至少是减少价款或者报酬的法定违约责任。但本案当中，一审法院对于凯旋公司未按约提供中央空调仅认定构成瑕疵，却未对其相应的所应当承担的法定违约责任作出认定。另外，一审法院认定“因市场不景气凯旋公司已经给予了高翔租金按7折收取的优惠”，这一节事实，双方在庭审当中均予以认可。给高翔7折的租金优惠是因市场不景气，而并非是基于未提供中央空调设施的瑕疵履行，因此，凯旋公司仍应当就其为提供中央空调的违约行为承担法定违约责任。3．一审法院认定高�2014年的租金标准错误。原审法院认定“高翔并不能提供证据证明双方已变更了合同约定的租金金额，确定2014年全年租金为67248元，故本院对高翔主张2014年全年租金为67248元的抗辩不予支持”系错误认定。结合凯旋公司认可的109号商铺2014年10月15日交费单，清楚显示凯旋公司收取高翔租金：其中（2014.1．一6）房租：33624元，年租金即为33624＊2=67248元，并结合凯旋公司自行提供的茶叶展示园各商户收缴房租、物业情况一览表显示高翔2014年租金标准为67248元。也就说是不论是在2014年度租金的收取履行情况还是凯旋公司自己的记录上均显示2014年的租金标准是2013年的租金标准打七折，96068元＊70%=67248元。而一审法院按照2014年的租金标准打七折，100871元＊70%=70610元作出认定显然与实际不符。4.一审判决上诉人承担违约金错误，上诉人无需承担违约金，被上诉人在2014年4�5月分别引进花店、沉香店，破坏了房屋的租赁环境，这是被上诉人的违约情况；此外被上诉人不开启中央空调、提供空调服务，也是被上诉人的违约在先行为，通过凯旋公司提供的证据2电费物业费以及上诉人提供的证据10电费物业费，该两证据真实性均得到确认，证明凯旋公司自2013年10月、11月就开始怠于履行开启中央空调的义务，平均每月开启二、三天，到了13年12月底开始至14年7月，就再也没有开启过中央空调，这几个月的空调度数显示都是0，事实也是如此。因此，上诉人认为在履行开启中央空调服务的这一合同义务中，是被上诉人违约在先，上诉人基于合同法第67条，上诉人履行的是法定抗辩权，并非违约行为，因此，上诉人认为一审判决上诉人承担违约金，无事实和法律依据。二、一审法院认定核心事实错误。1．原审法院认定凯旋公司引入沉香店、鲜花店等业态并不能导致高翔承租目的落空系错误认定，系原审法院不了解茶叶的特殊吸味特性所致。高翔承租商铺系用于高端茶叶经营，而茶叶具有极强的吸附异味能力，我们知道日常装修过程中会使用活性炭或茶叶来吸味吸甲醛，活性炭具有清除异味的能力，因价格问题茶叶用于吸味的普及率没有活性炭高。但茶叶的吸味能力远高于活性炭的吸附能力，茶叶中含有高分子棕榈酸和萜烯类化合物，这类物质性质活泼，极易吸收各种气味。由于碰到异气便不易分离，一沾上就吸收异味。在茶叶的存放问题上，不能跟香、花、油漆等有味道的放在一起，这在业界是公认的常识。然而，原审法院却没有考虑茶叶的这一特性。根据高翔与凯旋公司签订的《租赁合同》显示，高翔租赁的商铺用途为经营茶叶，也就是说凯旋公司提供的商铺除了需符合一般的商铺租赁要求外，还需要�合有关茶叶经营、存放的特殊要求。然而凯旋公司引进沉香店（卖香、燃香）、鲜花店（鲜花香味），他们一年到头释放的香气，可能不浓郁，但是慢慢浸透到整个茶叶销售展示园，污染茶叶存放环境，有香味弥漫的空气显然已经不适合销售茶叶、存放茶叶。原商铺的承租环境遭受破坏，导致高翔租赁合同目的不能实现，无法正常经营。凯旋公司已构成根本性违约。2．凯旋公司系违背市场属性，招商引入非茶类店铺，改变整个茶叶销售展示园的卖茶售茶的市场属性。根据高翔及凯旋公司双方签订的租赁合同第一条、第六条第3款第（4）项、第七条第6款，均约定所在商铺是“茶叶销售展示园”商铺，所谓“茶叶销售展示园”当然是用于茶叶销售的市场，但显然凯旋公司违反了这一市场属性约定，在该茶叶销售展示园内仅余7家茶叶商铺，竟然引进3家非茶叶商铺，非�叶商铺占比高达30%，凯旋公司存在严重的虚假宣传虚假招商行为。综上，请求判令：1.撤销原审判决第一、二、六项；2.凯旋公司返还商铺2014年上半年租金33624元（自2014年1月至6月份租金）；3.凯旋公司支付高翔违约金11208元；4.凯旋公司支付高翔装修损失59066元，茶叶损失86120元，工人工资损失36000元；5.凯旋公司承担本案所有诉讼费用。
凯旋公司答辩称：第一，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。第二，高翔所提供的材料无法证明其确实存在损失，也无法证明其所谓的损失是由凯旋公司造成的，应当承担举证不能的后果。第三，凯旋公司没有施行对高翔有利益损害的行为。第四，在一审判决中，凯旋公司提供的证据2并非高翔所说的材料，证据2是计算清单两份，并且高翔主张的中央空调是证券公司的，是证券公司开的，当时用的是证券公司的电，给整个市场使用，凯旋公司这里的电费当然显示是0。并非凯旋公司不开，高翔就没有空调用。
被上诉人凯旋公司在二审期间未向本院提交新证据，上诉人高翔在二审审理期间向本院提交了凯旋公司与任玉兰签订的租赁合同二份，欲证明很多商户退租，由于整个市场情况不好，所以，凯旋公司为了挽留其他商户，纷纷给其他商户7折到7.5折的租金折扣，新签订的租赁合同仍配备中央空调设施。
对上诉人高翔提交的证据，被上诉人凯旋公司认为：首先对真实性有异议。第二，从证据形成时间看，不属二审新证据。第三，该两份证据与本案没有任何的关联性。被上诉人对该证据三性均有异议。本院认为：高翔提交的证据系复印件，无原件予以核对，凯旋公司对该证据真实性亦有异议，故对该证据真实性本院不予确认，且该证据系案外人与凯旋公司就其他房屋签订的租赁合同，与本案并无关联性。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：凯旋公司与高翔签订的《商铺租赁合同》约定将配有中央空调设施的商铺租赁给高翔，一审期间凯旋公司提交了费用明细计算清单，高翔对其中2013年的物业费情况不认可，对于空调公摊认为2014年整年的公摊已经可以说明中央空调的使用情况，结合清单中载明的空调度数、高翔的质证意见以及相关证人的陈述确认凯旋公司在2014年期间仅在夏季两个月内开启中央空调并无不当，原审法院据此认为凯旋公司在开启中央空调的问题上存在瑕疵，考虑到因市场不景气凯旋公司已经给予了高翔租金7折的支付租金，原审法院判令高翔按照合同约定租金金额的7折支付租金并无不当。关于2014年全年租金的标准，高翔认为应按照2013年的租金标准基础上打七折，但并无证据�实凯旋公司与其就租金金额变更达成了合议，相关上诉理由本院不予采信。高翔未按约定支付租金，违反合同约定应支付相应的违约金，高翔认为其无需支付违约金的上诉理由亦不能成立。双方在案涉合同中约定了凯旋公司将案涉房屋租赁给高翔，合同中并未约定凯旋公司不得将其他房屋租赁给茶叶经营之外的承租人。本案中高翔也未提交有效证据证实凯旋公司将其他房屋租赁给案外人开设花店、沉香店对高翔使用案涉房屋产生损害，故高翔认为凯旋公司上述行为系根本性违约的上述理由本院不予采信。高翔主张装修损失、茶叶损失及工人工资的相关上诉请求也无事实及法律依据。综上，高翔的上诉请求本院均不予支持，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由高翔负担，高翔已预交二审案件受理费5862元，应退662元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年九月二十五日
书记员 项 琳