浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖长泗商初字第112号
原告：钟卫卫，浙江长兴人。
被告：徐德云，浙江台州人。
被告：浙江旭昱建设有限公司。
法定代表人：金朝鑫。
委托代理人：黄立科，浙江振源律师事务所律师。
委托代理人：程慧丰，浙江振源律师事务所律师。
原告钟卫卫诉被告徐德云、浙江旭昱建设有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2015年2月5日立案受理后，依法由审判员阳锦翔担任审判长，会同代理审判员蒋健毅、人民陪审员吴焕川组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭进行审理。原告钟卫卫及被告浙江旭昱建设有限公司的委托代理人程慧丰到庭参加诉讼。被告徐德云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钟卫卫诉称：2012年11月20日，被告徐德云言称资金周转需要为由，向原告借款400000元，并出具借条一份，并由案外人邱国成及被告浙江旭昱建设有限公司下属长兴分公司进行担保。事后该款经原告催讨，被告迟迟不予支付。经查，被告浙江旭昱建设有限公司系案外人浙江旭昱建设有限公司长兴分公司的上级企业，其长兴分公司已注销，故该上级企业也应承担相应的法律责任。原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：1、被告徐德云支付借款400000元，利息192000元（暂计24个月，从2012年11月20日计算至2014年11月20日，按月利率2%计算），合计592000元，2014年11月20日之后的利息按照本金400000元、月利率2%计算至清偿之日止，被告浙江旭昱建设有限公司承担连带保证责任；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告徐德云未作答辩。
被告浙江旭昱建设有限公司辩称：原告起诉时提供的证据不能证明原告与被告徐德云之间的借贷关系并实际交付400000元借款；被告分公司的担保行为无效，被告不承担保证责任；原告本人存在过错，应承担相应的责任。
原告钟卫卫为证明其主张向本院提交以下证据：1、借条一份，证明被告徐德云于2012年1月20日向原告借款400000元，后于2012年11月20日重新出具借条一份，并约定月利率2%的事实；2、银行汇款凭证一份，证明原告通过银行转账交付被告徐德云借款350000元的事实；3、工商登记情况一份，证明案外人浙江旭昱建设有限公司长兴分公司系由被告浙江旭昱建设有限公司设立的分公司。对上述原告钟卫卫提交的证据，被告浙江旭昱建设有限公司质证认为：对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议；对证据2的真实性、合法性无异议，但对其关联性无异议；对证据3的真实性、合法性和关联性无异议。被告徐德云经本院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃举证、质证的权利。本院审查后认为，原告提交的证据1，被告浙江旭昱建设有限公司虽对其真实性提出异议，但未对其下属分公司案外人浙江旭昱建设有限公司长兴分公司在借条上加盖的公章的真实性提出鉴定申请，应视为其对该公章的真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以认定，但对其证明对象需结合本案其他证据才能予以综合分析认定；证据2，对其真实性、合法性予以认定，但对其关联性需结合本案其他证据才能予以综合分析认定；证据3符合有效证据的“三性”特征，本院予以认定。
被告浙江旭昱建设有限公司未向本院提交证据材料。
根据上述采信的证据以及到庭当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：
2012年1月20日，原告钟卫卫通过银行转账的方式向被告徐德云账号为62×××73的银行账户转入350000元。
2012年11月20日，被告徐德云作为借款人、案外人邱国成及浙江旭昱建设有限公司长兴分公司作为担保人共同向原告出具借据一份，该借据载明借款本金为400000元，借款月利率为2%，保证方式为连带责任保证，保证范围包括借款本息、律师代理费、诉讼费等相关费用。该借据同时载明借款的交付方式为由案外人邱国成收取现金50000元，另350000元通过银行转账的方式转入被告徐德云账号为62×××73的银行账户。
另查明，2013年5月30日，案外人浙江旭昱建设有限公司长兴分公司被其总公司即被告浙江旭昱建设有限公司依法注销。案外人邱国成系浙江旭昱建设有限公司长兴分公司的负责人。
本院认为，本案的争议焦点主要为以下两个方面：
本案的民间借贷合同是否已生效
被告浙江旭昱建设有限公司辩称本案中的借款未实际交付，故合同未生效，而原告主张本案的借条实际系2012年1月20日的借条转化而来，原告已按合同的约定在2012年1月20日将案涉的400000元借款分别通过银行转账的方式转入被告徐德云银行账户350000元，现金交付案外人邱国成50000元。对此，本院审查后认为，原告提供的2012年1月20日的银行汇款凭证上的账号、汇款金额与2012年11月20日借条上载明的被告徐德云的银行账户及转账金额完全一致，同时结合原告在庭审中的相关陈述，本院认为原告主张该借条系从2012年1月20日的借条转化而来能够成立，由此本案的民间借贷合同已生效。
（二）本案保证合同的效力及责任承担
案外人浙江旭昱建设有限公司长兴分公司作为企业法人的分支机构，未经总公司即被告浙江旭昱建设有限公司的书面授权，为被告徐德云向原告的借款提供了保证担保，其与原告签订的担保合同无效。担保合同被确认无效后，债权人、债务人、担保人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担的民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。原告钟卫卫对担保人的主体资格未尽到审慎的注意义务，存在一定的过错。浙江旭昱建设有限公司长兴分公司对公章的保管、使用及人员的管理存在漏洞，亦存在一定的过错。综合考量债权人与担保人的过错大小等因素，本院酌情确定浙江旭昱建设有限公司长兴分公司对被告徐德云所负债务不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。因浙江旭昱建设有限公司长兴分公司系由被告浙江旭昱建设有限公司设立的分公司，不具有法人资格，且现已被被告浙江旭昱建设有限公司注销，其民事责任应由被告浙江旭昱建设有限公司承担。故被告浙江旭昱建设有限公司应对被告徐德云所负债务不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。被告浙江旭昱建设有限公司辩称浙江旭昱建设有限公司长兴分公司系对2012年11月20日的借款提供保证，对2012年11月20日前发生的借款不承担保证责任，对此，本院认为，担保法律行为的特征决定了担保之债务并非限于担保行为时发生之债务，已存之债务，发生之债务，将生之之债务均可进行担保，故对被告浙江旭昱建设有限公司的该项抗辩本院不予采纳。
综上，原告与被告徐德云之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。被告徐德云在原告向其催讨后一直怠于履行还款义务，显属违约，应承担相应的民事责任。现原告诉请被告徐德云归还借款本金400000元并按约定的月利率2%支付利息，于法有据，本院予以支持。被告浙江旭昱建设有限公司应对被告徐德云所负债务不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。原告的其他诉请，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告徐德云于本判决生效之日起十日内归还原告钟卫卫借款本金400000元并按月利率2%支付从2015年11月20日计算至本息还清时止的利息；
二、被告浙江旭昱建设有限公司对被告徐德云所负债务不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任；
三、驳回原告钟卫卫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费9720元，由被告徐德云、浙江旭昱建设有限公司共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 阳锦翔
代理审判员 蒋健毅
人民陪审员 吴焕川
二〇一五年八月二十日
书 记 员 潘雨舟