江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终333号
上诉人（原审原告）：杨洪进，男，1982年10月19日出生，汉族，住江西省南昌市新建县。
委托诉讼代理人：潘喜铅，江西新兰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司，住所地：南昌经济技术开发区枫林大道，统一社会信用代码：91360108746051306P。
法定代表人：杨大勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高浩景，江西锦成律师事务所律师。
上诉人杨洪进、南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司（以下简称“吉尼斯公司”）因劳动争议纠纷一案，不服南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨洪进及委托代理人潘喜铅、上诉人南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司的委托代理人高浩景均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨洪进上诉请求：请求二审法院请求撤销一审判决第二项，改判吉尼斯公司支付上诉人节假日、休息日以及年休假加班工资共计33633.18元；本案一、二审诉讼费由吉尼斯公司负担。事实和理由：一审判决适用我国劳动法第三十八条的规定只支持上诉人每周1日的加班工资属适用法律错误。法律规定劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时，劳动者第38条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日并不是允许用人单位可以剥夺劳动者每周休息2日的权利，吉尼斯公司安排劳动者每日上班7日又没有经劳动行政部门批准，人民法院不应允许这样的行为。另，一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定仅判决2014年7月份的工资不尊重客观事实，且将加班费的举证责任归于劳动者错误。工资表由吉尼斯公司保管，该证据举证不能的法律后果应由吉尼斯公司承担。上诉人自入职以来一直存在休息日、节假日加班的事实，吉尼斯公司理应向上诉人支付相应地加班费。
上诉人吉尼斯公司答辩及上诉称：1、原审判决认定廖来平的工资结构错误，上诉人制作的2014年7月份工资表中“月基本工资”指的是一个月工作是整体工资水平，其中包括法定节假日和休息日加班待遇，原审判决上诉人需向杨洪进支付休息日加班工资不符合事实。2、原审判决推定杨洪进每日工作时间为12小时，无相关证据佐证，缺乏合理性。3、原审判决杨洪进与上诉人于2016年1月8日解除劳动关系并判决上诉人支付经济补偿金错误。上诉人于2015年2月28日与南昌玉润陶瓷有限公司签订了租赁协议，将生产线租赁给玉润公司，租赁期内员工工资系玉润发放，杨洪进与玉润公司建立了劳动关系，而非与上诉人存在劳动关系，且2016年1月8日至今，杨洪进仍在正常上班且按月领取工资。4、原审判决认定杨洪进的工种系室内高温作业错误，杨洪进的工种属于室内非高温作业，高温津贴应以室内非高温作业的标准为准。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第二、三、四项；2、撤销原审判决第五项，依法改判上诉人向杨洪进支付高温津贴2240元；3、一、二审案件受理费由杨洪进负担。
上诉人杨洪进答辩意见同上诉意见。
原审原告杨洪进向一审法院起诉请求：1、判决被告立即向原告支付拖欠2014年11月份到2015年2月的工资11004元；2、判决被告支付原告自2012年8月起至2015年期间的节日、休息日、年休假的加班工资33633.18元；3、判决解除原告与被告之间的劳动关系；4、判决被告给予原告经济补偿9628.5元；5、判决被告支付原告自2012年8月到2015年的降温费3360元及烤火费640元；6、判决被告为原告补交自2012年8月至今期间的医疗保险及养老保险费；7、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告杨洪进自述其于2012年8月入职到被告处从事打包工作，劳动期间被告未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险费。原告提供的2014年7月份工资表反映，原告每月基本工资为2751元；原告该月出勤天数为28天，其加班时间为49小时，加班工资为395元；其该月工龄工资为40元，房屋补贴为20元。2013年3月15日，被告南昌吉尼斯陶瓷公司和案外人江西凯扬陶瓷发展有限公司签订了《租赁经营合同书》，将公司的名称、商标、厂房和设备全部出租，租赁期到2018年3月15日。然因江西凯扬陶瓷发展有限公司经营不善，于2014年3月终止了租赁合同，被告南昌吉尼斯陶瓷公司接手继续经营，直到2014年10月停产。2015年2月28日，被告和案外人南昌玉润陶瓷有限公司签订了《租赁协议》，将陶瓷生产线租赁给南昌玉润陶瓷有限公司，租赁期为2015年3月1日至2020年2月28日。上述租赁期间，原告的工作地点、工作性质均没有发生变动，而原告的工资报酬也照旧发放，原告自述并不清楚工资是否为南昌吉尼斯陶瓷公司发放。原告就其与被告南昌吉尼斯陶瓷公司之劳动争议，向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告公司存在劳动关系，并向其支付工资、加班工资、降温费、烤火费、养老保险、医疗保险等项。南昌市劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月4日作出仲裁裁决：一、南昌吉尼斯陶瓷公司在本裁决书生效之日起十五日内，向杨洪进支付2014年7月份的加班工资1518元，2014年11月的工资2751元；二、南昌吉尼斯陶瓷公司在本裁决书生效之日起十五日内，向杨洪进支付高温津贴1920元；三、南昌吉尼斯陶瓷公司在本裁决书生效之日起十五日内，为杨洪进补办2012年8月至2015年12月的养老、医疗保险手续，双方当事人按照规定比例缴纳，具体数额以养老、医疗保险经办机构当日核算为准。原告不服该裁决，遂在法定期限内起诉至本院。
一审法院认为，劳动者的合法权利应受法律保护，原、被告虽未签订书面劳动合同，但被告2014年7月工资表上有原告杨洪进的名字，且显示其工龄工资为40元，被告的工龄工资为一年之后每年递增20元，可推算出截至2014年7月原告在被告处工作时间有2年，原告主张其于2012年8月入职，该主张与本院查清的事实一致，一审法院确认原告的入职时间为2012年8月。关于原告要求被告支付拖欠其2014年11月至2015年2月的工资11004元的诉讼请求，因2014年11月至2015年2月，被告公司停产，原告在家待岗。依据《江西省工资支付规定》第二十一条之规定，非因劳动者原因造成停工、停业、歇业，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动者合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，未安排劳动者工作的，按照国家有关规定办理。故被告应支付原告2014年11月待岗工资2751元，2014年12月至2015年2月，被告应向原告支付基本生活费，一审法院认为按南昌城区城市居民最低生活保障标准支付为宜，故2014年12月待岗工资为460元，2015年1月、2月的待岗工资为480元。综上，被告应支付原告2014年11月至2015年2月待岗工资为4171元。原告诉请被告支付2014年11月至2015年2月工资超过4171元部分，于法无据，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付2012年8月起至2015年期间休息日加班工资、法定节假日加班工资、年休假加班工资、延时加班工资的请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。本案中，原告仅举证其2014年7月份加班的有效证明，故一审法院仅对该月份加班工资的请求予以支持。原告2014年7月工作28天，而根据相关法律规定，用人单位应当保证劳动者每周休息1日；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于工资的200%的工资报酬，原告该月休息3天，故其休息日加班1天，故原告该月休息日加班工资为256.6元（2791元/月÷21.75天/月×200%×1天）。安排劳动者延长工作时间的，用人单位应当支付不低于工资的150%的工资报酬，原告2014年7月延时加班时间为49小时，故被告应当向原告支付延时加班工资1178.96元（2791元/月÷21.75天/月÷8小时×150%×49小时）-395元（当月已经支付的加班工资）=783.96元。至于原告主张的其他休息日加班工资、延时加班工资、法定节假日加班工资和年休假加班工资的请求，因原告未能提供其他有效证据证明其有休息日加班、法定节假日加班和年休假加班等情形，一审法院对该主张不予支持。关于原告要求与被告解除劳动合同的请求，一审法院认为，原、被告并未签订书面合同，现原告主张因被告拖欠劳动报酬导致双方解除劳动关系，不违反相关法律规定，一审法院予以支持，并确认双方劳动关系于2016年1月8日即原告提起劳动仲裁之日解除。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求，一审法院认为，被告因拖欠劳动报酬导致双方解除劳动关系，则用人单位即被告须根据我国《劳动合同法》的规定，向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案被告虽于2013年3月至2014年3月期间将公司全部出租给案外人，但原、被告之间的劳动关系并未解除，故原告在被告处工作3年多5个月，被告应当按3.5个月工资的标准向原告支付经济补偿金9768.5元（2791元/月×3.5个月）。关于原告主张降温费、烤火费。用人单位应从2012年起，每年6月1日至9月30日向劳动者发放高温津贴，劳动者每月高温津贴为240元。用人单位未按规定标准向原告支付高温津贴的，视为拖欠或克扣工资。本案中，被告应向原告补发2012年8月至2015年9月的高温津贴3360元（240元/月×14月）。原告主张烤火费，于法无据，一审法院不予支持。至于原告请求被告补交社会保险费问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”故本案被告虽然未为原告交齐医疗、养老保险费用，但并非属于社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇的情形，故原告的养老、医疗保险费问题并不属于法院受案范围，故一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三〉》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告杨洪进2014年11月至2015年2月工资4171元；二、被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告杨洪进休息日加班工资256.6元，延时加班工资783.96元；三、原告杨洪与被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司的劳动关系于2016年1月8日解除；四、被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告杨洪进经济补偿金9768.5元；五、被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告杨洪进高温津贴3360元；六、驳回原告杨洪进的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司负担。
本院二审期间，双方均未向法院提交证据。对一审查明的事实，双方均无异议。
本院二审另查明，杨洪进在吉尼斯公司是按计件工资制领取劳动报酬，其在二审中自认：与公司口头约定每日工作八小时，离开公司的时间为2016年10月，2014年7月工资表上注明的“杂工49小时”是在工作时间八小时内完成的。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、吉尼斯公司是否应向杨洪进支付解除劳动合同经济补偿金；2、吉尼斯公司是否应向杨洪进支付2012年8月至2015期间的节假日、休息日、年休假的加班工资及具体金额；3、吉尼斯公司向杨洪进支付高温津贴的标准。现围绕争议焦点评述如下：
1、关于解除劳动合同及经济补偿金的问题。吉尼斯公司认为双方最迟解除劳动关系的时间应该是2015年2月28日，自此之后杨洪进是与南昌玉润陶瓷有限公司存在劳动关系。本院认为，2013年3月份至今，被告吉尼斯公司两次将工厂生产线租赁给其他公司经营，但劳动者一直不知情，且劳动者的工作地点、内容都无变化，一审法院认为双方一直存在劳动关系，确认双方自2012年8月起存在事实劳动关系，并无不当。吉尼斯公司自杨洪进入职以来未与其签订书面劳动合同，杨洪进因公司拖欠劳动报酬要求吉尼斯公司在双方解除劳动关系后支付经济补偿，符合法律规定，杨洪进自认其于2016年10月离职吉尼斯公司，双方解除劳动关系的时间应为2016年10月，一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2016年1月8日与事实不符，本院予以纠正。关于杨洪进离职前十二个月的平均工资，经本庭询问，杨洪进自认工资是以转账的方式发放，故其离职前十二个月（2015年11月至2016年10月）的工资数额的举证责任在杨洪进，经法庭释明，杨洪进在本院限定的时间内未向本院提交银行转账明细，本院本酌情按2015年江西省城镇私营单位制造业就业人员年平均工资标准计算其离职前十二个月的平均工资，但因杨洪进自己主张的月平均工资标准2791元低于该平均工资标准，故本院认可其离职前十二个月的月平均工资标准为2791元，而关于经济补偿金的工作年限，以杨洪进自己主张的3.5个月为准，故吉尼斯公司应向杨洪进支付经济补偿金为9768.5元（2791元/月×3.5个月）。
2、关于加班工资的问题。其一，关于超时、休息日、法定节假日的加班工资，本案中，劳动者主张在劳动关系存续期间存在加班的情况，吉尼斯公司认可，但认为相应加班工资已包含在工资中发放，同时，同类案件中劳动者亦认可工资中包含有加班工资，然而，就加班的具体时间和加班工资的具体发放金额，双方均未提供证据予以证明，相关待证事实处于客观上无法查明的状态。鉴于此情形，本院认为，本案应依据举证责任确定双方权利义务。劳动者主张休息日、法定节假日加班工资，应首先就具体的加班事实承担举证责任，而用人单位在劳动者证明具体加班事实的情况下，应就是否足额发放加班工资承担举证责任。在加班事实方面。杨洪进提供的证据只有经济技术开发区劳动监察局从吉尼斯公司处调取的2014年7月份的工资表，该证据只能证明该月的具体加班时间，其他月份的具体加班时间，杨洪进则未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的相关不利后果。故本院对其2014年7月以外的其他超时加班、休息日加班、法定节假日加班且吉尼斯公司未予发放加班工资的主张不予支持。关于杨洪进2014年7月份的加班工资如何计算的问题，杨洪进自认工资表上注明的“杂工49小时”是在工作时间八小时内完成的，故无法核实这49小时的工作时间是否为加班，一审法院认定该49小时为加班时间不妥。本院认为，杨洪进2014年7月工作28天，杨洪进的加班时间应为5天，而根据相关法律规定，用人单位应当保证劳动者每周休息1日，故其中1天为休息日加班，其余4天为延时加班。因杨洪进计算劳动报酬的方式为计件制，可见吉尼斯公司已向其发放了这五天中100%的工资，故还应向杨洪进支付的休息日加班工资为128.32元（2791元/月÷21.75天/月×100%×1天）；应向杨洪进支付的延时加班工资为256.64元（2791元/月÷21.75天/月×50%×4天），吉尼斯公司应向杨洪进支付的2014年7月的加班工资为384.96元，而根据工资表记载，吉尼斯公司已向其发放了395元的工资，故吉尼斯公司并不欠付杨洪进2014年7月份的工资。上诉人吉尼斯公司要求撤销原审判决第二项的上诉请求，本院予以支持。其二，关于未休年休假的加班工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，可以统筹安排年休假。从第十条的规定也可知，职工要求用人单位支付年休假工资的前提是用人单位经职工同意不安排年休假或安排职工年休假天数少于应休年休假天数。从庭审可知，吉尼斯公司每年在春节期间统一安排员工休息，休息天数不少于15日，且杨洪进未提供证据证明其存在《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的情况，故杨洪进要求吉尼斯公司支付未休年休假加班工资的上诉主张，本院不予支持。一审相关判决，本院予以维持。
3、关于高温津贴金额的问题。按照相关规定，当气温超过35摄氏度时，企业应依据劳动合同中签订的内容，视工种和工作环境的不同，向职工发放高温补贴。考虑到南昌的气候和做陶瓷的工作环境，一审法院按240元/月判决吉尼斯公司向劳动者支付高温津贴并无不当，故吉尼斯公司的此项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决如下：
一、维持南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初377号民事判决第一、四、五项；
二、撤销南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初377号民事判决第二、六项；
三、变更南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初377号民事判决第三项为“上诉人杨洪进与南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司的劳动关系于2016年10月解除”。
四、驳回上诉人杨洪进和南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计20元，由上诉人南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 龚 江
审判员 周朝阳
二〇一七年六月三十日
书记员 陶敏丽