辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽05刑终10号
原公诉机关桓仁满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1960年12月18日出生，汉族，捕前住大连市西岗区。因涉嫌犯贪污罪于2016年3月25日被指定居所监视居住，同年4月1日被刑事拘留，因涉嫌犯私分国有资产、贪污罪于同年4月13日被逮捕。现羁押于桓仁满族自治县看守所。
辩护人戚文腾，辽宁长风律师事务所律师。
辩护人于千平，辽宁长风律师事务所律师。
原审被告人黄某，男，1957年7月7日出生，汉族，住大连市甘井子区。因涉嫌犯私分国有资产罪于2016年6月6日、10月31日被取保候审。
原审被告人刘某，女，1968年6月9日出生，汉族，住大连市甘井子区。因涉嫌犯贪污罪于2016年3月25日被指定居所监视�住，因涉嫌犯私分国有资产罪于2016年4月1日、10月31日被取保候审。
桓仁满族自治县人民法院审理桓仁满族自治县人民检察院指控原审被告人李某犯贪污罪、私分国有资产罪，原审被告人黄某、刘某犯私分国有资产罪一案，于2016年12月9日作出（2016）辽0522刑初236号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人李某在担任大连火车站站北地区管理处主任期间，于2015年9月，利用职务便利，以兑换外币的名义，侵吞单位停车场收入款人民币5万元（以下币种均为人民币）；2015年11月至12月，利用职务便利，将单位停车场收入款用于个人购买三星手机、电磁炉等商品，共计价值37500元；被告人李某于2015年12月至2016年1月，利用职务便利，将单位停车场收入款用于交付家庭及其妻子诊所的电视费、电费等，共计4676元；被告人李某还于2016年3月，利用职务便利，以其妻妹博某1办理存款凭证为由，侵吞单位停车场收入款7万元。综上，被告人李某共计贪污单位停车场收入162176元。涉案款项162176元被检察机关扣押在案。
被告人李某在担任大连火车站站北地区管理处主任期间，于2014年5月至2016年2月，伙同被告人黄某、刘某，利用职务便利，先后四次以加班补助费的名义，将国有资产590500元私分给单位职工。其中被告人李某私分所得84000元，被告人黄某私分所得64000元，由检察机关扣押在案。被告人刘某在诉讼过程中上缴私分所得3万元。
案发后，被告人李某、黄某、刘某经询问到案。
原判认定上述事实的证据有：被告人李某、黄某、刘某供述，证人宋某、姜某等人证言，扣押决定书、扣押财物清单、结算票据、个人账户明细账单、大连市西岗区机构编制委员会文件、干部任免审批表、组织机构代码证、到案经过、情况说明等。
原审法院认为，被告人李某身为国家工作人员，利用职务便利，贪污公款，数额较大，其行为构成贪污罪；被告人李某、黄某、刘某身为国有事业单位工作人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为均构成私分国有资产罪。被告人李某在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。被告人李某、黄某、刘某共同实施私分国有资产犯罪，是共同犯罪，被告人李某在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯；被告人黄某、刘某起次要作用，是从犯，应�减轻处罚。被告人李某、黄某、刘某案发后，自动投案，如实供述自己私分国有资产犯罪的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人李某在提起公诉前如实供述自己的罪行，积极退赃，可以从轻处罚。考虑本案的具体情节，被告人黄某、刘某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款第（一）项、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第三百九十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，认定被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元，犯私分国有资产罪，单处罚金人民币五万�，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十五万元；认定被告人黄某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；认定被告人刘某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；被告人李某犯罪所得人民币二十四万六千一百七十六元、被告人黄某犯罪所得人民币六万四千元、被告人刘某犯罪所得人民币三万元，依法追缴，上缴国库。
上诉人李某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：李某接到大连市纪律检查委员会电话通知后主动到达指定地点，并主动交代了贪污的犯罪事实，应认定李某贪污犯罪构成自首；原判对李某贪污犯罪量刑过重。
其辩护人另提出“李某用于办理存款证明的7万元应认定为借款”的辩护意见。
本院审理查明事实与原判认定事实一致。
认定私分国�资产犯罪事实的证据如下：
1、上诉人李某供述，供认其担任大连火车站站北地区管理处主任期间，提出自行经营单位停车场，并将经营收入用于给单位职工发放福利，时任副主任黄某表示同意，主要由报账员刘某管理财务，后共计4次将590500元分发给单位职工，其共分得款项84000元。
2、原审被告人黄某供述，供认经大连火车站站北地区管理处主任李某与其商议后，将其单位停车场的经营收入用于给单位职工发放福利，2014年至2016年间，先后4次其共分得64000元。
3、原审被告人刘某供述，供认经时任大连火车站站北地区管理处主任李某及副主任黄某商议，决定将其单位停车场的经营收入用于支付单位部分开支及给单位职工发放福利，主要由其管理账目，2014年至2016年间先后4次给单位职工发放福利，其共分得3万元，其每年年末均将账目销毁。
4、证人吕某、陈某、高某、于某等人证言，证实2014年至2016年间，大连火车站站北地区管理处先后4次发放钱款，其各自按级别分得钱款。
5、证人姜某、辛某证言，证实大连德利停车场管理有限公司的收益归属于大连火车站站北地区管理处。
6、大连市机动车停车场备案登记表、平面图、站北广场停车场设施清单、收费许可证、协议书，证实大连火车站站北地区管理处门前停车场名义上由大连德利停车场管理有限公司承包经营的情况。
7、记录单、个人账户明细账单等，证实大连火车站站北地区管理处经营停车场的收入情况。
认定贪污犯罪事实的证据如下：
1、上诉人李�供述，供认其担任大连火车站站北地区管理处主任期间，以兑换外币的名义从刘某保管的单位停车场收入款中支取了5万元，后因未兑换成，其将该5万元存于其银行卡内用于理财；其将停车场收入款用于交纳个人电视费、电费等共计4676元，用于个人购买电磁炉、高压锅等物品共计37500元；其让姜某将7万元停车场收入款存在其妻妹博某2名下，并办理存款证明，后因额度不够、银行信誉问题，其另行用自有钱款办理了10万元的存款证明，姜某将7万元取现后交予其，其存入其名下的银行卡内。
2、原审被告人刘某供述，供认2015年9月，李某为兑换外币从其保管的停车场收入款中支取5万元，后未归还；其曾与姜某使用停车场收入款给李某购买了一部三星手机和一个电磁炉；姜某曾用李某签字的单据从停车场收入款中支取9000余元。
3、证人姜某证言，证实其按照李某的指示将停车场收入款7万元存放在李某妻妹博某2名下，并办理了7万元的存款证明，后李某另行用其他资金为博某2办理了10万元的存款证明，其遂将7万元存单提现后交予李某，李某未归还其，直至李某被检察机关带走后二三天，博某2给其7万元；同时证实李某将停车场收入款用于购买手机、电磁炉等物品，用于交纳个人电费、网费、有线电视费等费用的情况。
4、证人博某3证言，证实其和丈夫李某居住在其经营的诊所内，其仅负责诊所工作，交纳水费、电费等生活中的事均由李某办理，家中的电磁炉、高压锅、榨汁机、垃圾桶是李某带回来的；其妹博某2去加拿大需要办理存款证明，其不清楚博某2的存款证明是如何办理的。
5、证人博某2证言，证实其要去加拿大需要办理存款证明，姜某于2016年3月16日为其办理了一个7万元的存单和存款证明，存单在姜某手中，后因7万元的存款证明额度不够，2016年3月21日，其姐夫李某、姜某又为其办理了10万元的存款证明。
6、发票联、三星手机记录单、照片等，证实上诉人李某所购买物品及交纳个人费用的情况。
7、收费凭证、个人取款回单、客户信用卡交易记录总表等，证实姜某为博某2办理7万元存单以及姜某提现、李某偿还个人信用卡欠款7万元的情况。
认定本案事实的其他证据如下：
1、扣押决定书、扣押财物清单、结算票据，证实上诉人李某、原审被告人黄某、刘某已全额返赃。
2、大连市西岗区机构编制委员会文件、干部任免审批表、组织机构代码证、大连市事业单位管�人员2015年度考核登记表、机关工作人员工资变动审批表、全民所有制劳动合同制工人录用书等，证实上诉人李某、原审被告人黄某、刘某的主体身份情况。
3、指定管辖决定书、到案经过、情况说明等，证实本案来源情况及上诉人李某、原审被告人刘某于2016年3月24日经询问到案、原审被告人黄某于2016年6月6日经询问到案的情况。
上述证据，均经原审庭审举证、质证及本院审查，在本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人李某身为国家工作人员，利用职务便利，贪污公款，数额较大，其行为构成贪污罪；上诉人李某、原审被告人黄某、刘某身为国有事业单位工作人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，三人之行为均构成私分国有资�罪。上诉人李某在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。上诉人李某、原审被告人黄某、刘某共同实施私分国有资产犯罪，是共同犯罪。上诉人李某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人李某到案后如实供述私分国有资产的罪行，是自首，可以从轻处罚。原审被告人黄某、刘某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且二人到案后均如实供述私分国有资产的罪行，是自首，二人犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。上诉人李某在提起公诉前如实供述自己的罪行，积极退赃，可以从轻处罚。对于上诉人李某的辩护人所提“李某用于办理存款证明的7万元应认定为借款”的辩护意见，经查，证人姜某、博某2证言、上诉人李某供述、个人存款回单、个人取款回单等，能够证实姜某按照上诉人李某的指示将单位公款7万元存放在李某妻妹博某2名下，并办理了7万元的存款证明后，李某另行使用自有资金为博某2办理了10万元的存款证明，而后姜某将7万元提现后交予李某，李某将该7万元用于偿还个人信用卡欠款，至案发前未返还姜某的事实，故上诉人李某在博某2存款证明已办理完毕的情况下，仍占用单位公款7万元，故不能认定该款项是借款，该辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。对于上诉人李某及其辩护人所提“李某接到纪委工作人员电话通知后主动到达指定地点，并如实供述了贪污的犯罪事实，故李某贪污罪构成自首”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人李某经传唤到案后，未如实供述其贪污的犯罪事实，故其贪污犯罪不符合自首的认定条件，该上诉理由、辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人李某及其辩护人所提“原判对李某贪污犯罪量刑过重”的上诉理由、辩护意见，经�，原判依据上诉人李某的犯罪数额、归案情况、认罪态度和悔罪表现等情节，对其所处刑罚符合法律规定，该上诉理由、辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈长生
审判员 邴妮婷
审判员 迟克春
二〇一七年三月二十四日
书记员 王基旭
附：本案所适用法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
�二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。