陕西省宜川县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0630民初466号
原告：王福花（曾用名王改花），女，1964年6月1日出生，汉族，陕西省宜川县。
被告：刘建华，男，1960年2月3日出生，汉族，陕西省宜川县。
原告王福花与被告刘建华离婚后财产纠纷一案，本院于2016年12月16日作出（2016）陕0630民初665号民事判决。原告王福花不服该判决，向延安市中级人民法院提起上诉。延安市中级人民法院于2017年5月4日作出民事裁定，发回重审。本院于2017年6月13日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王福花向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还土地4亩及地上附着物；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：1982年12月13日，原、被告办理结婚登记，婚后生育四子，长子王江明、次子王江亮、三子王江伟、四子刘永安。1998年12月31日，宜川县云岩镇史村行政村第一村民小组与被告刘建华签订土地承包合同书，该村民小组给被告刘建华一户六口人（含原告及四个儿子）承包了23.57亩土地，承包期限为30年（1999年1月1日起至2028年12月31日止）。2005年2月18日，原告以被告对其实施家庭暴力为由提起离婚诉讼，陕西省宜川县人民法院于2005年3月23日作出（2005）宜民初字第38号民事调解书调解离婚，调解书第三项家中财产木箱一对，铁锅大、小各一口归原告所有，其余财产归被告所有。2007年，被告承诺不再殴打原告，要求和原告好好过日子，原告考虑已有四个儿子，遂与被告一起生活，但未办理复婚登记。原告和四个儿子在承包的土地上栽植了苹果树、桃树，并在史村修建了五间平房，替被告清偿了全部债务。但被告不思悔改，继续对原告实施家庭暴力，不改恶习，原告被逼无奈，喝农药自尽未遂。2012年，原告被迫离家出走，当时，果树基本全部挂果。被告疏于管理果园，导致果园经营不善，其中两块果园因腐烂病严重基本被锯完，还坚决不给原告经营。综上，原、被告离婚时并未对土地承包经营权进行分割，原告对自己的土地享有合法经营、管理、收益权，原告在自己地里栽植果树，对果树享有所有权。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，现提起诉讼。
被告刘建华辩称，其不同意向原告返还土地及地上附着物，理由是原、被告已经离婚，原告虽未将户口迁出史村，但已经将户口从被告户口上迁出，另立户口本；且陕西省宜川县人民法院（2005）宜民初字第38号民事调解书已经确定其余财产，全部归被告所有，其余财产包含土地。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的陕西省宜川县人民法院（2005）宜民初字第38号民事调解书一份，证明原、被告离婚时，未涉及土地，被告应当向原告返还土地。被告认为，离婚调解书第三项明确约定其余财产归被告所有，其余财产包含土地。合议庭评议后认为，本院调取了陕西省宜川县人民法院（2005）宜民初字第38号民事诉讼卷宗，该卷宗显示原告诉状中并无明确诉讼请求，从其事实与理由中能够看到其要求与被告刘建华离婚，请求法院公正判决支持其抚养四个儿子；2005年2月18日，法院与原告的谈话中显示原告来法庭要求离婚，其陈述的家中共同财产并未说有承包土地；2005年3月23日，调解笔录显示原告意见为孩子抚养征求娃的意见，家中应给其口粮和口粮地，家中缝纫机一台归其；（审判员？现就主要问题离婚都同意，四个孩子3个已成年，只有四子14岁，由被告抚养并承担抚养费，家中财产大小各一个锅，木箱一对），由此可见，该调解过程中并未涉及土地承包经营权，并未将土地承包经营权作为夫妻共同财产进行分割。综合该案卷认定调解书第三项其余财产中并未涉及土地，故对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定，作为定案依据。2.原告提供了证明一份，证明（2005）宜民初字第38号民事调解书中调解协议第三项其余财产归被告所有不包含土地；被告认为该陈述虚假。合议庭评议后认为，该证明显示土地属于国家集体所有，不属于家庭个人所有，关于土地的分割应先行政后司法，（2005）宜民初字第38号民事调解书中只对家庭个人财产进行了调解分割，并不包含土地问题；故该证明内容与（2005）宜民初字第38号民事诉讼卷宗能够相互印证（2005）宜民初字第38号民事调解书中调解协议第三项其余财产归被告所有不包含土地的事实，故对该事实予以认证，作为定案依据。3.被告提供了照片五张，证明承包地内现种植有苹果、桃树，因原告诬告给其造成损失，要求原告向其赔偿；原告对照片的真实性无异议，对证明目的有异议，被告主张赔偿无依据，不同意给被告赔偿。合议庭评议后认为，该照片无法证明因原告诬告给其造成损失，被告未提供其他证据进行印证，故对该照片的真实性予以认证，对关联性及证明目的不予认证。4.被告提供了公证书、民事调解书、承包土地基本情况登记、农村土地承包经营权证复印件各一份，证明土地承包经营权情况，其与原告离婚后，原告已经将其自己与王江明、王江亮、王江伟户口另立户口本，所以合同所涉土地全部归被告所有；原告对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，其认为承包合同写的很清楚是一户6口人的土地，不是被告一个人的，关于户口问题其声明一下，其与3个儿子的户口只是另立了个户口本，并没有迁出史村。合议庭评议后认为，对该组证据的真实性及证明内容予以认证，被告主张原告户口已经另立户口本，故承包土地全部归其所有无法律依据，故对该组证据证明目的不予认证。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
1982年12月13日，原、被告办理结婚登记，婚后生育四子，长子王江明、次子王江亮、三子王江伟、四子刘永安。1998年12月31日，宜川县云岩镇史村行政村第一村民小组（现已并入辛户行政村）与被告刘建华签订土地承包合同，该村民小组给被告刘建华一户六口（含原告及四个儿子）承包了23.57亩土地，承包期限为30年（1999年1月1日起至2028年12月31日止）。2005年3月23日，原、被告经陕西省宜川县人民法院调解离婚，调解书第三项内容为“木箱一对、铁锅大小各一口归原告所有，其余财产归被告所有”。调解过程中并未涉及土地承包经营权，并未将土地承包经营权作为夫妻共同财产进行分割。因此，其余财产并不包含承包土地。该土地承包合同所涉土地现状为，大坪(一类土地2.42亩，栽种约30年生富士苹果树，紧挨被告刘建华居住的5间平房，位于平房后面)，沟湾（一类土地3.71亩，栽种约16年生富士苹果树），皮头塬（二类土地2.96亩，栽种约4年生富士苹果树，未挂果），秋树咀（二类土地1.67亩置换为疙瘩1.8亩，栽种约15年生富士苹果树），西坪（二类土地1.73亩，栽种约13年生桃树），庙坪（实际为桌子坪，二类土地4.45亩，栽种约12年生富士苹果树），枫子湾（三类土地5.18亩，栽种约13年生杏树），官道（三类土地1.45亩，栽种约16年生富士苹果树）。另查明，王江明、王江亮、王江伟、刘永安已作为原告在本院起诉被告刘建华要求返还本案土地承包合同书中所涉土地16亩。
本院认为，本案争议的焦点是调解书第三项“其余财产”是否包含土地。本院调取了陕西省宜川县人民法院（2005）宜民初字第38号民事诉讼卷宗，该卷宗显示原告诉状中并无明确诉讼请求，从其事实与理由中能够看到其要求与被告刘建华离婚，请求法院公正判决支持其抚养四个儿子；2005年2月18日，法院与原告的谈话中显示原告来法庭要求离婚，其陈述的家中共同财产并未说有承包土地；2005年3月23日，调解笔录显示原告意见为孩子抚养征求娃的意见，家中应给其口粮和口粮地，家中缝纫机一台归其；（笔录显示：审判员？现就主要问题离婚都同意，四个孩子3个已成年，只有四子14岁，由被告抚养并承担抚养费，家中财产大小各一个锅，木箱一对），由此可见，该调解过程中并未涉及土地承包经营权，并未将土地承包经营权作为夫妻共同财产进行分割。承办该离婚案的法官也明确称，（2005）宜民初字第38号民事调解书中只对家庭个人财产进行了调解分割，并不包含土地问题。综合该案卷宗及承办法官陈述能够相互印证（2005）宜民初字第38号民事调解书中调解协议第三项其余财产归被告所有不包含土地的事实。根据《婚姻法》规定，夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益，应当依法予以保护，故夫妻关系存续期间取得的土地承包经营权，作为一种用益物权，承包人享有占用、使用、收益的权利，应认定为夫妻共同财产。离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产的，人民法院应当依法予以分割。本案中，原、被告2005年经法院调解离婚时分割夫妻共同财产时并未涉及土地承包经营权，故原告现诉讼要求分割承包土地（被告返还土地），应予支持。原、被告2005年离婚，2007年又居住在一起（未办理复婚登记）后又分开，王江明、王江亮、王江伟、刘永安常年在外居住、生活、打工，且其四人已作为共同原告在本院起诉被告刘建华要求返还土地承包合同书所涉土地16亩，结合本案所涉土地及果树近年来实际由被告刘建华经营、管理，被告对土地的可持续利用和提高土地的农业生产能力投入了人力、财力，结合土地承包合同所涉地块类型、亩数、地上果树树龄及四个儿子作为原告起诉被告案件综合考虑，大坪的2.42亩紧挨被告刘建华居住的5间平房，位于平房后面经营、管理较为方便，故位于大坪的2.42亩、疙瘩的1.8亩及相应地上附着物归被告刘建华经营、管理、收益，位于沟湾的3.71亩及相应地上附着物归原告王福花经营、管理、收益。
综上所述，原告要求被告返还土地4亩及地上附着物的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百二十四条、第一百二十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：
由被告刘建华于本判决生效之日起十五日内向原告王福花返还本案所涉土地承包合同书中位于陕西省宜川县云岩镇辛户行政村史村沟湾土地3.71亩及相应的地上附着物，在合同承包期限内由原告王福花经营、管理、收益。
案件受理费100元，由原告王福花负担50元，被告刘建华负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。
审 判 长 杨 莹
审 判 员 马艳艳
人民陪审员 武 静
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 袁 乐