广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第485号
上诉人（原审被告）：江门市天生美家居用品有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。
法定代表人：陈洋，该公司总经理。
委托代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伍丽红，女，汉族，住广东省江门市蓬江区蓬莱。
委托代理人：李林辉，广东金硕律师事务所律师。
原审被告：田太中，男，土家族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县，系蓬江区文华五金工艺制品厂个体经营者。
委托代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。
上诉人江门市天生美家居用品有限公司（以下简称天生美公司）因与被上诉人伍丽红、原审被告田太中侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2014）江中法知民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
伍丽红于2014年11月13日向原审法院起诉称：伍丽红于2013年1月30日向国家专利局申请了名为“置物架（B56364RV）”的外观设计专利，并于2013年6月12日被授予专利权，专利号为ZL20133002××××.3。涉案专利一直按时缴纳年费，至今处于有效法律状态。由于涉案专利产品造型美观新颖，品质优良，深得广大消费者喜爱，伍丽红的涉案专利产品投入市场后也取得了较好的效益。田太中、天生美公司未经伍丽红许可，擅自制造、销售与涉案专利相同的产品，给伍丽红的专利产品市场造成了较大的冲击，给伍丽红造成了较大的经济损失。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第二款的规定，田太中、天生美公司未经专利权人许可擅自制造、许诺销售、销售与伍丽红外观设计专利相同的侵权产品的行为，已构成专利侵权，依法应承担相应的民事法律责任。请求法院判令：1.田太中、天生美公司立即停止制造、销售侵犯伍丽红上述专利的侵权产品，并销毁库存侵权产品；2.田太中、天生美公司连带赔偿伍丽红经济损失及为制止侵权所支付的合理费用人民币10万元；3.田太中、天生美公司承担本案的诉讼费用。
田太中答辩称：原审法院在田太中经营的蓬江区文华五金工艺制品厂（以下简称文华厂）处提取的被诉侵权产品是受天生美公司委托并由天生美公司提供样板生产的，且天生美公司对上述事实予以确认，并愿意承担相应责任，故田太中不应承担相关的法律责任。
天生美公司答辩称：首先，确认田太中的答辩意见。其次，被诉侵权产品是经过美国专利权人IntegratedDesignProducts（以下简称IDP公司）委托生产，天生美公司申请追加IDP公司为本案共同被告参加庭审。再次，天生美公司生产被诉侵权产品前已经严格审查IDP公司的专利权属，且相关产品并未在国内销售而是全部交付给IDP公司，并未对伍丽红的专利权造成损害。最后，IDP公司的专利权申请日早于伍丽红专利权的申请日，伍丽红的专利权不具备新颖性。IDP公司在伍丽红专利申请日前就已经作好了制造该产品的准备，其有权继续制造。所以，天生美公司的行为不构成专利侵权。
原审法院经审理查明：2013年1月30日，伍丽红向国家知识产权局申请外观设计名为“置物架（B56364RV）”的外观设计专利。2013年6月12日，国家知识产权局授予伍丽红专利权并于当天授权公告，专利号为ZL20133002××××.3。伍丽红按规定缴纳专利年费，本专利至今处于有效法律状态。
2014年11月13日，伍丽红向原审法院申请对存放于田太中经营的文华厂的被诉侵权产品进行证据保全。2014年11月14日，原审法院依照（2014）江中法知民初字第103-2号民事裁定，对田太中经营的文华厂进行现场勘查，对存放在该地点的被诉侵权产品进行查封、清点，被诉侵权产品数量为约一千个，现场提取被诉侵权产品样品1个并封存。
伍丽红主张其在本案中要求保护的专利权利范围以外观专利证书记载的图片或照片为准。伍丽红主张其专利的特征：为一种置物架，置物架背面架体大致呈拱门形状，顶部有便于悬挂的小拱形凸起，底部左右两边分别形成弯钩，弯钩顶部设置有装饰小圆球；置物架正面固定连接有多层由铁线造型的置物架，从上到下第一层和第三层为较大的架体，架体底部中间二条铁线呈对称弯曲，架体外侧角均呈圆弧形过渡。第二层为弯曲成波浪形的曲线状，最低层为较小的架体，位于底部横杆的正中位置，外侧角及外侧铁线呈弧形。
当庭拆封证据保全的被诉侵权产品。经庭审比对，被诉侵权产品是置物架，伍丽红认为被诉侵权产品与涉案专利基本相同，构成相同侵权。田太中、天生美公司认为被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相似，存在以下区别点：1、被诉侵权产品背部有两条护栏，专利设计是一条；2、第二层的波浪曲线，涉案专利设计凸出波浪有四个突出位，被诉侵权产品只有三个；3、最低层的较小架体中间位置，被诉侵权产品有一个呈两个直角的弯曲线，涉案专利设计是半圆形；4、总体看，被诉侵权产品的置物架拱形小于涉案专利设计的拱形弧度。
另查明，田太中经营的蓬江区宏程五加工厂的经营范围包括：加工五金工艺品。
再查明：天生美公司经营的蓬江区瑞发五金加工部的经营范围包括：生产、销售：家具，五金制品，灯饰，电子产品，机械设备，家用电器。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）
再查明：2014年10月3日，天生美公司与田太中签订采购订单，约定由天生美公司经营提供样板，由田太中包工包料，黑胚交货，数量为1008个，单价5元／个，产品型号SC0250RB，产品名称喷红古铜浴室架（附有产品图片），交货日期为2014年11月20日。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。伍丽红是名称为“置物架（B56364RV）”、专利号为ZL20133002××××.3的外观设计专利的专利权人。涉案专利现处于授权有效状态，依法应受法律保护。
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。被诉侵权产品为置物架，与涉案专利产品属于同类产品。专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。伍丽红主张专利保护范围以外观专利证书记载的图片或照片为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结果等特征，应当不予考虑。经过被诉侵权产品与涉案专利设计方案进行比对，被诉侵权产品与涉案专利存在以下差异：1.第二层的波浪曲线，涉案专利设计凸出波浪有四个突出位，被诉侵权产品只有三个；2.最低层的较小架体中间位置，被诉侵权产品有一个呈两个直角的弯曲线，涉案专利设计是半圆形。涉案专利与被诉侵权产品所存在的差别属于局部的差别，一般消费者需施以特别关注、反复比对才能加以区分，该差别对整体视觉效果不具有显著影响。对二者进行整体观察，可以看出被诉侵权产品使用了与伍丽红专利近似的设计方案。因此，以普通消费者的审美观察能力为标准，进行整体观察和综合判定，原审法院认为被诉侵权产品与伍丽红的专利设计在整体视觉效果上相近似，被诉侵权产品落入伍丽红涉案专利保护范围。
二、关于田太中、天生美公司应承担的民事责任问题。专利法第第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，在涉案专利权被授予后，田太中未经伍丽红的许可，制造落入涉案专利权保护范围的产品，构成对涉案权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。根据查明的事实，天生美公司作为被诉侵权产品的委托加工方，田太中作为被诉侵权产品的受托方及制造方，共同实施侵权行为，田太中与天生美公司构成共同侵权，应共同承担相应的侵权责任。伍丽红诉请判令田太中、天生美公司停止侵权，销毁侵权产品并赔偿经济损失，合法有理，应予支持。伍丽红主张田太中、天生美公司许诺销售、销售被诉侵权产品，无充足证据予以证明，原审法院不予支持。关于天生美公司关于其已经过美国专利权人IDP公司委托生产被诉侵权产品，IDP公司的专利申请日早于涉案专利申请日，其不构成侵权的抗辩，原审法院认为，本案中，虽然IDP公司的专利申请日在涉案专利申请日之前，但IDP公司的专利并未在中国境内进行专利申请，且IDP公司的专利公告日在涉案专利的申请日之后，IDP公司的专利不属于现有设计。根据专利法第六十九条：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：…（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、适用的；…”以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第四款：“先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外”的规定，天生美公司无充足证据证明IDP公司在中国境内在涉案专利申请日之前已经制造与涉案专利相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且天生美公司与IDP公司之间的合同签订时间为2014年9月30日，该合同签订时间在涉案专利申请日之后，天生美公司的先用权抗辩不成立。综上，天生美公司不侵权抗辩理据不足，原审法院不予支持。至于天生美公司委托田太中生产的被诉侵权产品，是否由IDP公司委托天生美公司生产，并不影响本案田太中、天生美公司因未经伍丽红许可制造被诉侵权产品而导致侵权的法律责任的承担，并且伍丽红亦不同意追加IDP公司为本案共同被告，因此，天生美公司申请追加IDP公司为共同被告，原审法院不予准许。
三、关于赔偿数额的确定问题。专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照涉案专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，伍丽红无充足证据证明田太中、天生美公司的侵权行为给其造成的实际损失，也无证据证明田太中、天生美公司因侵权所获利益。原审法院结合涉案外观设计专利的类型、田太中和天生美公司的侵权行为、原审法院现场清点的被诉侵权产品数量，并考虑伍丽红支出的维权的合理费用，确定田太中赔偿伍丽红5万元，天生美公司与田太中承担连带赔偿责任。伍丽红主张的超出该数额的赔偿原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、第十五条第四款之规定，原审法院判决：一、田太中、天生美公司立即停止侵权行为，即立即停止制造侵犯伍丽红名称为“置物架（B56364RV）”、专利号为ZL20133002××××.3外观设计专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品；二、田太中应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿伍丽红经济损失50000元，天生美公司承担连带赔偿责任；三、驳回伍丽红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2300元，证据保全费5000元，合共7300元，由伍丽红负担920元，由田太中、天生美公司负担6380元。
天生美公司不服一审判决，向本院提起上诉称：本案依法应当追加IDP公司为共同被告参加诉讼，一审程序错误，依法应发回重审。天生美公司委托田太中生产被诉侵权产品是受IDP公司的委托，且IDP公司在美国拥有专利权，天生美公司在接受其委托之前已经对其专利权尽到了合理审查义务，这一事实与本案有重大关联，依法应当追加IDP公司为共同被告。天生美公司是依据IDP公司在美国享有的专利权来委托田太中生产被诉侵权产品的，IDP公司该专利权的申请日早于涉案专利的申请日，因此天生美公司的委托生产行为具有正当性，不构成对伍丽红涉案专利的侵害。请求二审法院发回重审或作如下改判：1.撤销原审判决；2.改判驳回伍丽红的全部诉讼请求；3.判令伍丽红承担本案全部诉讼费。
伍丽红答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
田太中未发表答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。但原审判决第五页第四段“田太中经营的蓬江区宏程五加工厂”应为“田太中经营的蓬江区文华五金工艺制品厂”；原审判决第五页第五段“经营的蓬江区瑞发五金加工部”应当删除。双方当事人对此予以确认，本院对原审判决笔误予以纠正。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。伍丽红系名称为“置物架（B56364RV）”、专利号为ZL20133002××××.3的外观设计专利权人，本专利目前仍处于有效状态，伍丽红的合法权利应受法律保护。原审判决认定天生美公司委托田太中制造本案被诉侵权产品，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，双方当事人对此均没有异议。本案二审双方当事人争议的焦点是：天生美公司应否承担侵权责任；本案应否追加IDP公司为共同被告。
（一）关于天生美公司应否承担侵权责任的问题
专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此，享有合法来源抗辩权的主体，只能是外观专利侵权产品的许诺销售者或者销售者，不包括侵权产品的制造者。本案中，天生美公司作为被诉侵权产品的委托制造方，田太中作为被诉侵权产品的受托方和直接制造方，共同实施了被诉侵权行为。天生美公司辩称制造被诉侵权产品是受IDP公司委托，但受托制造也是制造行为，不能改变其为产品制造者的身份。作为被诉侵权产品的制造者，天生美公司无权引用上述法律关于“合法来源”的规定进行抗辩。此外，天生美公司辩称其是依照IDP公司在美国享有的专利权生产被诉侵权产品，不构成对涉案专利的侵害。根据专利法第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。天生美公司提交的IDP公司专利号为USD677089S的外观设计专利证书显示该专利的申请日为2012年6月28日，专利授权日为2013年3月5日，而涉案专利的申请日为2013年1月30日，授权公告日为2013年6月12日。可见，IDP公司该专利的授权日晚于涉案专利的申请日，IDP公司的专利不属于现有设计，即便天生美公司是依照IDP公司的专利生产的本案被诉侵权产品，天生美公司的现有设计抗辩亦不能成立。因此，天生美公司上诉称其被诉侵权行为正当不侵权的理由不成立，本院不予支持。
（二）关于本案应否追加IDP公司为共同被告的问题
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。如前所述，无论IDP公司是否委托天生美公司生产被诉侵权产品，天生美公司都应承担本案制造侵权责任，IDP公司并非本案必须共同进行诉讼的当事人，伍丽红亦不同意原审法院追加其为本案共同被告，原审法院未追加IDP公司为本案共同被告，并无不当，天生美公司提出应追加IDP公司为共同被告的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人江门市天生美家居用品有限公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元，由上诉人江门市天生美家居用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
审 判 员 邓燕辉
代理审判员 叶 丹
二〇一五年十月三十日
法官 助理 李婵娟
书 记 员 李婵娟