四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川16民终438号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）周兴华，男，生于1961年1月24日，汉族，住四川省遂宁市。
委托代理人周素君，女，生于1958年12月29日，汉族，住四川省遂宁市。
委托代理人夏禹，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）杨树，女，生于1971年1月19日，汉族，住四川省广安市广安区。
委托代理人严光华，四川亚美律师事务所律师。
上诉人周兴华与上诉人杨树因建设工程转包合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2014）广安民初字第72号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周兴华的委托代理人周素君、夏禹、上诉人杨树的委托代理人严光华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年3月24日，周兴华（乙方）与杨树（甲方）签订《内蒙古乌兰察布市四子王旗红格尔水库施工合同》,合同主要约定：甲方将内蒙古乌兰察布市四子王旗红格尔水库溢洪道、坝基、坝肩开挖工程交乙方施工，双方对工期、内容、单价、结算、违约责任等进行了约定，其中约定以工程发包方确定的工程为工程总量，以双方共同测量为准；每立方米17.6元税后价，包括炸材、油料、控运、电费及人工工资和进出场费用等等。另双方口头约定，增加进场修路等工程，单价为每立方米12元。
合同签订后，周兴华自备施工设备于2013年4月进场施工，同年5月上旬，周兴华未能做完工程即离开工地。期间，周兴华完成的工程量价款为：出沙口开挖量90443立方米×17.6元=1591796.8元、左右坝肩剥离量16842.5立方米×17.6元=296428元、上下游修路开挖量19213立方米×12元=230556元、碎石场开挖量4630.7立方米×12元=55568.4元，合计2174349.2元。周兴华施工中，在杨树处借支工程款869016元和施工设备消耗柴油、炸药、电雷管、导爆索材料款共计1262957元，合计2129976元。
一审审理中，周兴华、杨树均同意解除《内蒙古乌兰察布市四子王旗红格尔水库施工合同》。
另查明，周兴华于2013年12月14日因涉嫌合同诈骗罪，被四子王旗公安局刑事拘留。2014年8月12日，四子王旗人民法院作出（2014）四刑初字第41号刑事判决书，判决周兴华犯合同诈骗罪，判处有期处刑四年，并处罚金50000元。周兴华不服，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院，2015年7月16日，内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院作出（2014）乌刑终字第78号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。
2013年10月8日，周兴华向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除周兴华与杨树签订的《内蒙古乌兰察布市四子王旗红格尔水库施工合同》；2、判令杨树支付周兴华工程款607765.7元并赔偿损失100万元；3、退还杨树扣留的周兴华的机械设备或折价补偿374230元。
2014年1月2日，杨树提起反诉，请求判令周兴华退还在杨树处多领的款项773201.5元并支付利息。
一审法院审理认为，杨树将其承包的工程转包给周兴华施工，双方形成建设工程转包合同关系。周兴华在未完成约定工程量的情况下即退出施工，杨树亦未通知周兴华恢复施工，周兴华与杨树签订的《内蒙古乌兰察布市四子王旗红格尔水库施工合同》已事实上不能继续履行，故对双方同意解除该合同的意见，予以确认。
周兴华与杨树间的合同解除后，双方应进行合同的清结。现有事实表明，周兴华已完成工程量的价款为2174349.2元，扣除周兴华在杨树处领款2129976元，杨树尚下欠周兴华工程款44373.2元，应向周兴华及时支付。
周兴华提供的现有证据，并不能充分证明合同不能履行的责任属于杨树，加之双方又自愿解除合同，周兴华也无损失及设备由杨树占有、损坏的具体依据，故对周兴华要求杨树赔偿损失100万元及设备折价款374230元的诉讼请求，不予支持。
杨树反诉称周兴华超额借支工程款，与本案查明的事实不符，其代周兴华支付的应付款，既未得到周兴华的认可，又无其他证据印证其所付款项应由周兴华承担，故对杨树的反诉诉讼请求，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨树向周兴华支付下欠工程款44373.2元；二、驳回周兴华的其他本诉诉讼请求；三、驳回杨树的反诉诉讼请求。本诉案件受理费22623元，由周兴华承担22123元，杨树承担500元;反诉案件受理费11532元，减半收取5766元，由杨树承担。
一审宣判后，周兴华、杨树均不服，分别向本院提起上诉。
周兴华上诉称，1、一审法院认定事实错误，上诉人与杨树签订合同后，共完成工程量价款为2322956元，杨树实际支付上诉人工程款和上诉人使用燃油等费1716790.5元，杨树实际尚欠上诉人606165.5元。一审法院认定杨树只欠上诉人44373.2元，是事实认定错误。2、杨树在施工期间，恶意干扰上诉人正常施工，逼迫上诉人退出，杨树应当赔偿上诉人损失100万元。3、杨树采取暴力、胁迫手段使得上诉人退出工地，上诉人尚有自己购买的价值374230元机械设备被杨树占有，杨树应当赔偿。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，改判杨树支付上诉人工程款606165.5元、赔偿上诉人损失100万元和机械设备款374230元。
杨树答辩称以其上诉意见为答辩意见。
杨树上诉称，1、上诉人与周兴华签订的《内蒙古乌兰察布四子王旗红格尔水库施工合同》系无效合同。根据相关法律规定及最高人民法院的司法解释，上诉人与周兴华签订的施工合同系无效合同。因本案所涉合同无效，周兴华要求结算工程款的前提应是工程竣工验收合格，但本案所涉工程并未验收，且周兴华没有做完工程即退场，故周兴华请求结算工程款应不予支持。2、退一步说，即便是据实结算，周兴华应当返还杨树已超支的653894.54元工程款。一审法院认定周兴华上下游开挖量为19213m3没有依据，杨树认可的只有9967.4m3。同时左右肩剥离工程因仅是表皮剥离，不涉及开挖、爆破所以工程单价只是12元，而不是一审法院认定的17.6元。综上算账，应付给周兴华的工程款只有1969084元。周兴华在2013年8月17日的《红格尔水库周兴华土石方总结算》对此予以签字认可，且周兴华在总结算中认可已付工程款为2417335元，加上2013年8月17日周兴华离场后还有大量应付款未付由杨树代付，累计已付款项共是2622978.54元，故周兴华还应返还上诉人653894.54元。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判周兴华向上诉人返还超支的工程款653894.54元。
周兴华答辩称，杨树的上诉理由不能成立，周兴华与杨树签订的合同实际上是劳务合同，法律上并未规定一定要有资质才有效。工程量的问题在我方上诉状中已陈述十分清楚，杨树认为多付工程款的问题根本不存在，一审整个过程中均没有提供任何证据证明周兴华委托杨树支付工程款，而且周兴华欠了一笔费用，为该笔费用周兴华还承担了刑事责任，可见杨树根本未帮周兴华支付工程款。对左右肩坝剥离应该依据合同约定的17.6元每方计算。
经二审审理查明的案件事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。本案杨树将乌兰察布市四子王旗红格尔水库溢洪道、坝基、坝肩开挖工程转包给周兴华，周兴华、杨树等均是无劳务承包资质的自然人，案涉工程开挖施工使用了挖机等大型机械及炸药等工程材料且对炸药、柴油等费用进行了结算，故杨树实际上是将工程本身进行转包。依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，周兴华与杨树签订的《内蒙古乌兰察布四子王旗红格尔水库施工合同》应属无效。一审对双方同意解除合同的意见予以确认有误，本院予以纠正。上诉人杨树称合同无效的上诉理由成立，本院予以支持。因周兴华前期所作工程仅涉及土石方开挖，双方结算的依据为开挖方量，在周兴华退场后杨树继续承建未完成的开挖工程且未对周兴华已完成的土石方开挖工程质量提出异议，一审参照该施工合同据实结算周兴华与杨树之间的工程价款并无不当，本院予以认可。
关于双方当事人上诉所称周兴华在杨树处借支的工程款金额问题、周兴华所作红格尔水库左右坝肩每立方米单价问题、上下游道路开挖方量问题，一审法院对上述事实认定均无不当，本院予以确认。周兴华上诉称杨树恶意干扰其做工迫使其退出工地，要求杨树赔偿其损失100万元且扣押其各种机器设备价值374230元要求杨树返还的上诉理由，因周兴华没有提供相应的证据予以证实，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，虽然对合同效力认定错误，但处理结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费32300元，由上诉人周兴华负担22000元，杨树负担10300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 成代军
审 判 员 罗乔军
代理审判员 成 琪
二〇一六年六月六日
书 记 员 陈 雪