安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终648号上诉人（原审原告）：芜湖市中医医院，住所地芜湖市九华南路430号，组织机构代码48512132-8。法定代表人：彭俊宇，该院院长。委托诉讼代理人：舒广伟，安徽润深律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢广秀（GUANGXIUXIE），女，汉族，澳大利亚籍，博士在读，医生，1963年1月24日出生，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：董磊，安徽耕天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，安徽耕天律师事务所律师。上诉人芜湖市中医医院（以下简称芜湖中医院）因与被上诉人谢广秀劳动争议纠纷一案，不服芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初3272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。芜湖中医院上诉请求：1.撤销弋江区人民法院（2016）皖0203民初3272号民事判决，改判上诉人无须向谢广秀支付外籍专家补贴175000元、未休年休假工资10728元及解除劳动合同赔偿金86058元。2.本案一、二审诉讼费由谢广秀承担。事实和理由：一审法院认定基本事实错误并认证不当，错误分配举证责任，应予纠正。其一，谢广秀在与芜湖中医院签订《协议书》时尚未取得《外国专家证》，而是在2013年12月2日才取得上述证书，不符合《外国人在中国就业管理规定》第八条之规定，且具有隐瞒不具备在华行医执业资质的事实，构成欺诈，故依据上述相关规定及《劳动合同法》第二十六条第一款之规定，应认定为无效劳动合同。而芜湖中医院对谢广秀在华就业行医资格仅具有形式审查义务，其相关材料的真伪及是否具备在华就业行医资格应由谢广秀负责证明，一审法院将该项举证责任划归芜湖中医院显属不当。基于上述理由，芜湖中医院根据《劳动合同法》第三十九条之规定，单方解除协议行为不构成违法解除劳动合同，无须承担违约责任。同时，鉴于谢广秀已领取高于正常水平的工资及各项待遇，无权要求芜湖中医院再支付其他工资。其二，谢广秀作为科室负责人，有权决定是否休年休假，且具有举证责任，一审法院错误将该举证责任分配给芜湖中医院，认定其未休年休假，属事实认定错误。据此，芜湖中医院认为无须向谢广秀支付未休年休假工资。综上，恳请二审依法改判。谢广秀辩称，1.关于上诉人强调的行医资质问题，谢广秀在一审已向法院提交具有行医资质的相关证明材料。2.关于未休年休假问题，年休假是法定用人单位必须给予员工的权利，不存在因职务而改变，一审也向法院提交未休年休假的相关证据。综上认为仲裁和一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。芜湖中医院向一审法院起诉请求：判决芜湖中医院无须向谢广秀支付外籍专家补贴175000元、未休年休假工资10728元及解除劳动合同赔偿金86058元。一审案件诉讼费由谢广秀负担。一审法院认定事实：2013年3月31日，芜湖中医院（甲方）与谢广秀、徐健（另案审理）作为乙方签订《协议书》一份，约定：一、甲方因工作需要，聘请乙方在医院从事临床工作，徐健从事心血管内科、生物治疗中心工作，谢广秀从事乳腺外科工作。二、乙方应遵守中华人民共和国法律法规，并受中华人民共和国法律法规保护，遵守甲方各项规章制度，服从甲方管理和工作安排，急诊24小时随喊随到。三、乙方工资待遇同工同酬（按在编人员核定工资)，同时享受所在科室奖金、节假日等各项福利待遇。服务期8年内每年年底一次性给予外籍专家补贴：徐健人民币30万元（税后），谢广秀人民币10万元（税后）。每年总收入徐健不少于50万元（税后），谢广秀不少于20万元（税后）。七、聘用时间自2013年5月1日起至2021年4月30日。《协议书》签订后，徐健、谢广秀均按约定到芜湖中医院相关科室工作。2013年5月至2014年4月，芜湖中医院按约定支付了谢广秀外籍专家补贴100000元；2014年5月至2015年4月，芜湖中医院支付谢广秀外籍专家补贴50000元；2015年5月至2016年7月芜湖中医院未支付谢广秀外籍专家补贴。双方劳动关系存续期间，芜湖中医院未安排谢广秀休带薪年休假。经查明，谢广秀原系中华人民共和国公民，2007年出国学习后获得澳大利亚国籍，出国之前，谢广秀已获得我国执业医师资格并进行了执业注册。2013年11月11日取得《外国专家来华工作许可证》，同年12月2日取得《外国专家证》。另2014年3月11日国家卫生计生委针对上海市卫生计生委《关于解决马来西亚籍杨永康在国内执业注册有关问题的请示》作出《国家卫生计生委关于同意获得我国医师资格的境外人员在我国境内进行医师执业注册的批复》，载明：同意已获得我国执业医师资格的境外人员在我国境内进行医师执业注册，可由其本人按照规定办理注册手续，也可由其受聘医疗机构代其办理，注册机关为设区的市级以上地方卫生计生行政部门或中医药管理部门。2016年4月14日，芜湖市卫生和计划生育委员会批准徐健增加医师执业注册的执业地点——芜湖中医院。2016年8月1日，芜湖中医院向谢广秀出具《解除聘用关系通知书》，以谢广秀“未与医院达成新的聘任协议”为由，当日解除与谢广秀的聘任关系。后谢广秀向芜湖市劳动仲裁委申请仲裁，要求芜湖中医院支付拖欠的工资175000元、扣押的2014年安徽省外专局项目外国专家资助费45000元、违法解除劳动关系赔偿金97854.75元、2013年5月1日至2016年7月31日期间未休年休假工资报酬241570.8元，并将柏庄丽城26-3号房屋的不动产权过户至其本人及丈夫徐健名下，同时承担过户费。同年10月26日，芜湖市劳动仲裁委作出（2016）芜劳人仲第150号仲裁裁决书，裁决芜湖中医院支付给谢广秀拖欠的外籍专家补贴175000元、违法解除赔偿金86058元、未休年休假工资10728元，合计271786元。芜湖中医院对该裁决不服，于法定期限内提起诉讼。上述事实有芜湖中医院提交的护照、协议书、聘书、卫生监督意见书、仲裁裁决书、送达回证，谢广秀提交的执业医师资格证、外国专家证、解除劳动合同通知书、《国家卫生计生委关于同意获得我国医师资格的境外人员在我国境内进行医师执业注册的批复》《芜湖市卫计委关于外地医师来我市多点执业有关管理事项的通知》及当事人陈述等在卷佐证。以上证据均为复印件。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。在劳动争议案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。1、本案中芜湖中医院作为专门的医疗机构，其应有能力也有义务对招用的工作人员的资质进行审查，并拥有是否录用的自主权。芜湖中医院诉称谢广秀隐瞒相关事实，存在一定欺诈，导致其违反真实意思签订《协议书》，但并未针对该诉称提供充分证据佐证，故不予采信。同时根据庭审查明的事实，谢广秀已分别于2013年11月11日、2013年12月02日取得《外国专家来华工作许可证》和《外国专家证》，2016年4月14日芜湖市卫生和计划生育委员会也已经批准谢广秀增加执业地点为芜湖中医院。故双方签订的《协议书》内容并不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约遵守。但根据《最高人民法院》第十四条第二款规定，持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系，据此依法确定双方劳动关系自2013年12月02日建立。2、关于拖欠的工资，根据双方《协议书》约定，谢广秀按芜湖中医院在编人员标准核定工资，和在编人员同工同酬，并享受所在科室的奖金等福利，芜湖中医院每年年底需支付谢广秀外籍专家补贴100000元（税后），谢广秀年收入不低于200000元（税后）。双方约定的外籍专家补贴系双方因谢广秀的特殊身份进行的约定，且芜湖中医院在第一年也已按约支付，故芜湖中医院应支付自2014年5月起未支付谢广秀的外籍专家补贴合计175000元（50000+100000+3/12×100000）元。3、关于未休年休假工资，本案双方自2013年12月2日起建立劳动关系，谢广秀作为劳动者依法享受带薪年休假。但带薪年休假一般不跨年度安排，且未休年休假工资报酬在性质上不属劳动报酬，故由此引发的劳动争议仲裁时效应为一年。本案谢广秀未举证证明其存有曾要求芜湖中医院在各年度安排其休年休假以及对未安排年休假提出异议等时效中断的情形，故其主张的2014年及之前的未休年休假工资已过时效，不予支持。关于谢广秀2015年及2016年的未休年休假工资，因芜湖中医院未提交证据证明已安排谢广秀在该时间段休年休假，故应向谢广秀支付未休年休假工资。谢广秀来华工作不满10年，故其2015年、2016年应享受的年休假天数分别为：5天和2天（213/365×5)天，芜湖中医院应支付其未休年休假工资10728[(200000/12/21.75)×(5+2)×200%]元。4、关于违法解除劳动合同赔偿金，本案芜湖中医院以谢广秀“未与医院达成新的聘任协议”为由解除双方劳动关系，但并未提供相关证据证明其变更聘任协议的合法性，故芜湖中医院应向谢广秀支付违法解除劳动合同赔偿金。因双方劳动关系自2013年12月2日建立，且谢广秀月平均工资高于2015年度职工月平均工资的(4781元/月）三倍，故芜湖中医院应支付赔偿金的数额为86058元(4781×3×3×2)。关于谢广秀的其他仲裁请求，因双方均未提出异议，故不予评述。综上，该院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第一款、第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条第一款、笫十二条，《最高人民法院》第十三条，《最高人民法院》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芜湖市中医医院于本判决生效之日起十日内支付谢广秀拖欠的外籍专家补贴175000元、未休年休假工资10728元、违法解除劳动合同赔偿金86058元，合计271786元；二、驳回芜湖市中医医院的诉讼请求。本院二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是双方于2013年3月31日所签《协议书》的效力问题。芜湖中医院认为，双方签订协议时，谢广秀存在隐瞒其不具备在华行医执业资质的事实，违反了相关法律规定，构成欺诈，所签《协议书》无效。但芜湖中医院作为用人单位又承认对谢广秀是否具备在华行医资格仅具有形式上的审查义务，其相关村料的真伪及是否具备在华行医资格应由谢广秀证明。既然芜湖中医院对谢广秀是否具备在华行医资格存在形式上审查义务，又无证据证明谢广秀存在弄虚作假行为，故其主张谢广秀存在欺诈行为理由显然不能成立。一审法院根据查明事实认定双方所签协议有效，同时根据谢广秀实际取得《外国专家来华工作许可证》与《外国专家证》的时间分别为2013年11月11日、2013年12月2日，依照《最高人民法院》第十四条第二款“持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。”之规定，确认芜湖中医院与谢广秀的劳动关系自2013年12月2日起建立并无不当。又根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，将相应的举证责任分配给用人单位芜湖中医院，适用法律正确。芜湖中医院对本案中与谢广秀发生的解除劳动合同、减少劳动报酬等发生的劳动争议负举证责任，应对举证不能承担不利后果，故本院对其上诉理由不予采信。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人芜湖市中医医院负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一七年六月一日书记员  薛靓靓附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。