山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2013）市民初字第3165号原告战英，女，1959年8月28日生，汉族，济南食品公司退休职工，住济南市。被告鲍晓璐，男，1982年10月8日生，汉族，现羁押于济南监狱。原告战英与被告鲍晓璐返还财产纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告战英、被告鲍晓璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告战英诉称：自2010年1月份起至2010年3月20日止，被告从原告处借款70万元，除偿还部分借款外，仍欠原告625800元没有偿还。为此，诉至法院，请求判令被告偿还原告借款625800元。被告鲍晓璐辩称：该笔借款在2012年被贵院以刑事犯罪进行了处理，我也因此被判入狱。我认为该笔款项应当在刑事案件中以民事赔偿的方式进行处理。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告战英与被告鲍晓璐通过他人介绍相识。2010年1月份，被告鲍晓璐向原告战英借款人民币30万元，借款时未出具借条。2010年3月20日，被告鲍晓璐再次向原告战英借款40万元并出具借条一份，内容为：今借战英现金人民币40万元。该借条由被告鲍晓璐出具并签字确认。被告鲍晓璐对上述借款均无异议，认可收到原告战英的款项共计70万元。后被告鲍晓璐偿还原告战英款项74200元。2012年2月8日，本院作出（2011）市刑初字第341号刑事判决书，该刑事判决认定被告鲍晓璐虚构其为父亲经营的公司筹集高息借款的事实，骗取了本案原告战英的信任，先后收到原告战英交付的款项共计70万元。后被告鲍晓璐返还原告战英款项共计74200元。依据上述犯罪事实及其他犯罪事实，判决本案被告鲍晓璐有期徒刑十四年零六个月，并处罚金12万元。该刑事判决并未涉及追缴或退赃等事实。以上事实，有借条、本院（2011）市刑初字第341号刑事判决书及当事人相一致的陈述等证据予以证实。本院认为，本案当事人的争议焦点有：一、民刑交叉的法律适用问题，即本案中原告战英在被告鲍晓璐已受到刑事处罚后又另行民事诉讼，要求被告鲍晓璐还款，是否应予受理？二、双方借款合同的效力如何？原告战英要求被告鲍晓璐还款的主张在本民事诉讼中应否予以支持？对于争议焦点一，本院认为，无论是刑事法律规范，还是民事法律规范，其立法主旨均包括保护当事人的合法财产权益。裁判行为的功能之一为规范和引导社会公众的社会行为。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对受害人的合法财产，应当及时返还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。依据上述规定可知，对于犯罪分子非法占有受害人的财产，应当依法予以追缴或者责令退赔。本案当事人款项在刑事判决中并未实现其权利，且本案既非被害人人身权利受到犯罪侵犯，亦非财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失，因此，显然不属于刑事附带民事的受理范围，即原告鲍晓璐不能通过刑事附带民事的诉讼模式实现其权利。对于未予追缴或者责令退赔的情况下如何处理，目前法律中尚无明确的法律规范予以规制。但是，当事人享有民事诉权的法律根据首先是宪法，诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。不管借款人的借款行为是否构成犯罪，出借人的财产权受到了侵犯，其对借款人均享有要求其返还本金或者支付本金及利息的债权，该债权在刑事诉讼程序中得不到实现或者完全实现的情况下，实无理由限制出借人就未追回的部分钱款提起民事诉讼的权利。唯如此，方符合“有权利必有救济”的司法理念。对此，2000年12月19日，最高人民法院作出《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释（2000）47号，以下简称《规定》）第五条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。《刑诉解释》第一百三十九条规定的内容是关于刑事附带民事的限定，但该条规定并未限定或者禁止受害人另行提起民事诉讼的权利，《规定》第五条与该条规定并不冲突，因此也就不会因此而失效，即仍具备独立的规范效力。因此，本案应予受理，原告战英具有向被告鲍晓璐主张还款的权利。对于争议焦点二，本院认为，合同效力的认定应当尊重当事人意思自治的原则，只要订立合同时双方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条将《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的强制性规定解释为是指效力性强制性规定。本案被告鲍晓璐触犯刑事法律的犯罪行为，并不必然导致民间借贷合同无效。因为该民间借贷合同的订立没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定。合同效力的认定上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定了合同当事人的可撤销权，其中包括一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。该条规定赋予了合同相对人撤销权，即由合同相对人决定欺诈合同的效力，只是如其要撤销该合同，必去采取诉讼或者仲裁的方式。另外，我国《刑法》中并未对诈骗罪进行界定。根据当前我国刑法学界的通说，认为“诈骗行为最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致‘自觉地’将自己所有或者持有的财产交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务”，其本质与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定的“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”中规定的虚构事实、隐瞒真相并无实质性的区别，而且诈骗罪本身就是数额犯，其界定罪与非罪的标准就在于是否达到各地关于诈骗罪的追诉起点，即在追诉起点以上的构成诈骗罪，在追诉起点以下的仍构成民法上的欺诈。因此，在民间借贷合同出借人未向法院起诉要求撤销合同的情况下，该民间借贷合同自始生效，即便借款人的借款行为被认定为诈骗罪，该借款合同效力也不受影响。本案中，双方形成的民间借贷合同符合《中华人民共和国合同法》第五十四条关于欺诈的规定，因此双方形成的民间借贷合同应为可撤销民事合同。由于原告战英作为受害人并未申请法院撤销该民间借贷合同，所以该合同合法有效。本案中，原告战英作为受害人，其损失由于对被告鲍晓璐犯罪行为的刑事判决中并未涉及退赃的问题而没有得到补偿，因此原告战英主张在民事诉讼中得以实现权利并没有违反一事不二罚的原则，原告战英也没有因此获得二次补偿。故原告战英据此要求被告鲍晓璐返还借款的主张合理合法，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决如下：被告鲍晓璐于本判决生效之日起十日内返还原告战英款项625800元。案件受理费10600元，由被告鲍晓璐负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  高玉峰审 判 员  郑 莹人民陪审员  焦国庆二〇一四年二月十日代理书记员  周华炜