广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终14576号
上诉人（原审原告）：胡利兴，住所地：湖南省道县。
委托诉讼代理人：胡长明，广东鹏港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赖建鑫，广东鹏港律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张振华，住所地：广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：胡维刚，广东深大地律师事务所律师。
原审第三人：深圳市鼎煜房地产经纪有限公司。
法定代表人：孙邦成。
上诉人胡利兴因与被上诉人张振华及原审第三人深圳市鼎煜房地产经纪有限公司（以下简称鼎煜公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第2186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胡利兴上诉请求：1、撤销一审(2015)深龙法民三初字第2186号《民事判决书》，依法改判为解除双方之间的《房地产买卖合同》，判决被上诉人支付上诉人违约金差额16万元正；2、张振华承担本案一、二审的全部诉讼费用。
事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，理应依法改判。一审判决认定，胡利兴与张振华之间《房地产买卖合同》合法有效，但在2015年12月7日办出胡利兴名下房地产证后7日内，胡利兴没有按约定办理委托赎楼公证，也未自行赎楼；张振华没有按约定支付首付款39万元，也未申办银行按揭，并导致纠纷成讼的情况下，一审判决在认定违约责任时却明显偏袒张振华。该情形至少应认定双方违约，一审判决却认定胡利兴构成根本违约，却对张振华的明显的违约情形不予追究（且为其找托词开脱责任），有失公允。具体分析如下：
一、从约定与履约情况看，张振华明显违约却没有被认定。从双方的《房地产买卖合同》约定上看，当2015年12月7日胡利兴取得《房地产证》7日之内，卖方应办理委托赎楼公证，买方应支付首付款39万元和申请银行按揭。从结果上看，双方都没有履行各自的义务。除非是出现不可抗力情形或者对方的行为阻止其义务的履行，使义务履行不能，否则，都应认定构成违约。但是，一审判决认定胡利兴没有委托赎楼公证构成违约，却没有把张振华没有支付首付款39万的行为认定为违约。其自己设想的免责理由是胡利兴未提供《房地产证》复印件和需要协商加价。未提供《房地产证》复印件是免责理由吗？当然不是，既无合同依据，也无法律依据；事实上，也不构成对方首付障碍（更何况，还有中介公司，可以自行调去房产信息呢）。那么，协商加价，是不支付首付款的免责理由吗？当然不是，既无合同依据，也无法律依据；事实上，也不构成对方首付障碍（买方知道卖方的账号信息，还付过定金呢）。显然，一审判决对张振华的违约免责，是没有依据，是不公正的。
二、从履行义务的程度来分析，胡利兴履行了绝大部分义务，只得到13%的款项；张振华只支付了13%的款项，却几乎得到1000的权利，明显不公平。房地产买卖，双方各自最主要的义务是什么？对买方（张振华）来说，其最核心的义务是付款，最核心的权利是收取房产（以钥匙为标志）；对卖方（胡利兴）来说，最核心的义务是交付房产（钥匙），最核心的权利是收取房款。先考察买方（张振华）：其最主要的义务是否履行？本案中买方（张振华）是通过按揭方式付款的，其核心义务就是支付首付款和申请银行贷款。但是，买方（张振华）却在该核心义务方面，没有任何实质行为（其中并没有客观上不可能的障碍，即使卖方协商要加价，也不是其不能履约的障碍；协商不成，应当按原协议履行自己就的义务，其擅自不履行其义务，当然还是违约），结论是客观上买方因未如约支付首付款已经构成根本违约。再考察卖方（胡利兴）：其最主要的义务是否履行？卖方胡利兴最核心义务就是交付房产（最主要的权利当然是收取房款）。卖方实际在收取到房产的当天就把房产（钥匙）通过中介交给买方，积极履行了其最核心的义务。【对卖方而言，剩下的事情已经不多了（不足10%的工作量），只是委托赎楼，坐等收钱而已（其他具体事情由买方和中介负责）。】一审判决结果却是认定已经履行了最核心义务的卖方（胡利兴）构成根本违约，尚未履行实质付款义务的买方（张振华）没有构成违约，这公平吗？当然不公平，当然属于认定事实错误。
三、从履行义务的主观意愿来分析，胡利兴有诚意履约，而张振华无诚意履约。但一审判决却中招认定有意履约的违约，无意履约的不违约。分析合同各方的履约诚意，主要考察其如何对待自己的义务，辨别各自行为的心理动机。首先分析卖方（胡利兴）：签约时：明示其房产状况，尚未办出一手房地产证；收房时：立即将钥匙交给中介，由中介转交买方，实现了最大的权利转移。对卖方而言，剩下的事情已经不多了（不足10%的工作量），只是委托赎楼，坐等收钱而已（其他具体事情由买方和中介负责）。一手房产证出来时：立即通知中介，并且主动约买方和中介协商后续事务。（当然也表达了希望适当补偿一些的想法，但没有强求；也没有要求要回房产钥匙。）可见，卖方是有履约诚意的。再分析买方（张振华）：签约时：原本有房，“备注”特别要求正式签订过户合同时有权“以他人名义”签约（庭后提供证明自己有购房资格），有资格买房而要用他人名义，目的只是做投机性炒房而已；收房后：长时间不做装修，只是想等待新的客户--“备注”中的“他人”出现。出一手证后：不支付首付款39万元，不申请银行按揭（不做任何准备工作），也不要求中介调取房产信息。却随时准备偷偷“录音”，获取卖方“违约”的证据。与卖方“协商”后：获得卖方协商中表示希望补偿加价的录音后，如获至宝，立马起诉到一审法院。可见，买方是没有买房诚意的，其无买房迫切意愿，只要能拖就会拖（包括一审判决后立即上诉，也是要拖着，要等新的客户）。由于买方（张振华）没有诚意，只想逮个机会起诉卖方或者物色一个新买家，使其获得“投机”利益最大化。协商的结果当然不可能顺利，不协商的结果也不会顺利。因为投机当然需要等时机，等市场价格上涨，等新的客户（即“备注”中的“他人”），等卖方违约……所以，他不会主动、不会积极、不会诚意履约就是情理之中的事。反之，如果买方有诚意买房，他的思考会围绕其最核心的义务
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付款来思考，他应积极与银行沟通，了解该房产可能贷款的金额；他会积极筹措首期款；他会积极确定银行监管事项（需要积极联络中介与卖方落实），如果卖方不配合，他会积极采取其他替代或补救措施；他还会思考其他款项安排（比如业主是实收制，其他费用如赎楼费用是否落实）等等。但是，本案买方（张振华先生），既不积极交付首付款，也不关心银行按揭和监管。这哪是真正的买房人（他本意就是炒楼，并非真正购买意思）!一审法院没有认清张振华的炒房客本质，没有看清其没有买房诚意的内心，忘记了全面考察，就仓促认定胡利兴违约。判断是非的标准不仅是“听其言”，更是要“观其行”。胡利兴希望加价原本是正常要求，对方有良心可以答应，不讲良心，可以不答应。但没有达成共识的协商行为，不是违约的证据，协商可以成，可以不成；若不成，双方还应该按照协议办。但是，张振华不是依协议约定去积极支付首付款，而是迫不及待起诉。张振华房款未付，房产已收（主要义务未尽，主要权利已得），却还要恶人先告状；胡利兴钱未收到，房产已经交付他人，还要被起诉；一审法院不详查各方主要义务尽不尽，有无履约诚意，义务履行多少，却错误偏袒张振华，认定胡利兴是违约。
为维护法律的尊严，维护胡利兴的合法权利，恳请二审法院透过现象看本质，一方面认定张振华作为所谓的买家已经构成根本违约，应驳回其全部诉讼请求；另一方面认定胡利兴履行了主要义务，且有履约诚意，仅因为张振华的违约不付款等行为，导致其交易最终不成功，应认定其没有公证赎楼是不安抗辩权的正当行使，不应承担其所谓违约责任，支持其诉讼请求。
张振华辩称，一审查明事实清楚，部分关于违约金的法律适用错误，胡利兴提起的上诉理由没有事实依据和法律依据。一、张振华不存在任何违约行为，签署合同后积极支付了合同约定的定金，在签署合同之后一直通过中介催促胡利兴办理涉案房产证，胡利兴签署合同时承诺大约在9月份可以办证，但是经过中介以及张振华多次催促，胡利兴未能在预计的期限内办理房产证，直到12月7日才办理房产证，办证后试图隐瞒办证的事实，直到中介到开发商查询到已经办证，办证后胡利兴拒绝将房产证复印件交给中介用于办理按揭手续，胡利兴拒绝在办证七日内到担保公司办理赎楼手续，双方在12月9日多次催促无果后双方在中介进行了面谈，胡利兴直接要求加价出售，如果不加价就拒绝履行合同，胡利兴违约事实充分。二、张振华没有违反合同约定，张振华不能办理首期款监管的原因是胡利兴拒绝履行合同义务，因此张振华不应当承担任何责任，胡利兴主张的解除合同没有事实和法律依据，请求驳回胡利兴的全部诉讼请求。
鼎煜公司未到庭参加二审审理，亦未作出答辩。
胡利兴向一审法院起诉请求：1、解除胡利兴、张振华之间的房地产买卖合同，且张振华向胡利兴支付违约金差额160000元整；2、张振华承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月23日，胡利兴作为卖方，张振华作为买方，双方签订了《房地产买卖合同》，约定卖方同意将位于某花园2栋2单元1904房产转让给买方，转让成交价为2300000元；买方在签署本合同时向卖方支付定金20000元；买方在签署本合同起4日内再向卖方支付定金280000元；第二部分房款为2000000元以银行按揭形式付款，买方应于卖方办出房产证7天内付清首期房款（以银行评估为准）并办理完毕全部银行按揭申请手续。合同第四条约定，该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于办出房产证7日内出证委托书给买卖双方指定的第三方或该第三方指定的担保公司办理赎楼、过户等手续，卖方不得通知欠款银行或担保公司或其他单位人员赎楼，否则视为根本违约；卖方撤销该公证委托又不在撤销之日起7日内自行筹资还清银行贷款、注销抵押登记的，视为根本违约；卖方虽有担保公司担保赎楼仍不能获得赎楼贷款的，须在签署合同之日起40日内自行赎楼、注销抵押登记，并将房地产证原件交予替买卖双方指定的第三方处。合同第五条约定，买卖双方同意在购房定金中预留10000元作为交房保证金由第三方托管。合同第七条约定，税费全部由买方承担。合同第九条约定，买卖双方约定的交楼日期为卖方收到全款的7日内，卖方须付清一切有关该物业之杂费。关于违约责任，合同约定：如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过七日或有其他根本违约的，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过七日或有其他根本违约的，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还已支付的定金。合同第十九条备注（前述各条约定与本条不一致的，以本条为准）：1、已告知买卖双方成交该物业未出一手房房地产证，不得借此事由拒绝履行交易，否则视为违约，卖方全权负责办理一手房地产证并自行缴纳办理一手证的所有费用，否则视为违约；2、卖方承诺在银行没有逾期供楼或其他不良信用记录，否则因此原因导致不能正常赎楼而多出的费用由卖方承担；3、经买卖双方协商一致，买方有权以他人名义签署《深圳市二手房买卖合同》，卖方承诺买方待卖方收房时或卖方收到此房钥匙时7天内把钥匙交给买方，由买方保管；4、卖方承诺买方在2015年12月1日前办理出一手房产证及房产证复印件。
2015年5月23日，胡兴利作为卖方，张振华作为买方，同时签订一份合同附件作为合同的部分条款，约定卖方承诺买方此房等到满两年后办理过户手续，卖方承诺供楼到此房产满两年当月，若满两年未办理完赎楼等相关手续，因此由买方承担供楼利息，卖方并承诺买方于2015年12月1日前办理出一手房产证，若未办理出来，从2015年12月1日起仍由卖方承担供楼；在卖方具有房产完全产权，买方付给卖方的款项300000元视为买方对卖方的借款，卖方同意将房产2300000元作为卖方偿还，如卖方不以此方案偿还，卖方需偿还双倍欠款于买方。
合同签订后，张振华分别于2015年5月23日、2015年5月26日向张振华支付定金20000元、280000元，共计300000元，胡兴利分别向张振华开具定金收据，其中10000元由胡兴利作为交房保证金托管在鼎煜公司处。
2015年12月7日，胡兴利办理出一手房产证。2015年12月9日，胡兴利表示需加价250000元才愿意继续出售涉案房产，张振华不同意加价表示最多再支付两个月的供楼款，双方因此发生争议，后经鼎煜公司组织双方协商未果，胡兴利于2015年12月23日以张振华未按时支付首期款构成违约为由向本院起诉并提出上列请求。张振华亦于2015年12月14日以胡兴利要求加价不履行合同为由另案[案号为（2015）深龙法民三初字第2134号]向法院提起诉讼要求胡兴利继续履行合同。
另查明，涉案房产位于深圳市龙岗区龙岗镇某花园2栋二单元1904号，系胡利兴于2013年11月1日从深圳市雅豪园投资有限公司购得，登记权利人为胡利兴，房产证号为15××08号，抵押权人为上海银行股份有限公司深圳分行，至今未办理注销抵押登记手续。
又查明，合同签订后，胡兴利将涉案房产的钥匙交付给鼎煜公司，后鼎煜公司又将钥匙交付给张振华，但在涉案房产证办出后，胡兴利未将房产证复印件交付给张振华及鼎煜公司，亦未办理公证授权委托手续进行赎楼。
一审法院认为，胡利兴、张振华签订的《房地产买卖合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行合同约定的义务。合同签订后，张振华按合同约定交付了定金，但胡利兴在办出一手房产证之日起7日内未签订公证授权委托或与担保公司签订服务合同办理赎楼手续，其迟延履行行为超过合同约定的7日，且至今也未自行赎楼，其行为已构成违约，在合同未解除的情况下应继续诚信履行合同。关于胡利兴主张的办理出房产证7日内张振华未支付首期款构成根本性违约，原审法院认为系胡利兴未提交房产证复印件等原因不予配合，且胡利兴在有同时履行义务时明确表示需加价出售，故未办理首期款资金监管的责任不在张振华，胡利兴主张张振华构成根本性违约的证据不足。关于合同附件中约定“此房等到满两年后办理过户手续”胡利兴、张振华之间不同理解问题，根据该附件书写人即证人何日荣的庭审陈述及结合本案合同的履行情况，且合同约定交易税费由买方承担，并未增加胡利兴的合同履行负担，因此均不影响合同的继续履行，胡利兴应积极履行合同义务，胡利兴要求加价出售的行为明显有违诚信原则。
一审法院判决：驳回胡利兴的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。张振华与胡利兴签订的涉案房屋买卖合同为双方真实意思表示，不存在法定无效因素，原审法院认定涉案合同合法有效正确，本院予以确认。在合同履行过程中，胡利兴在办出房产证后提出加价250000元的要求，张振华仅同意多支付两个月的供楼款，双方就成交价格变更未达成新的一致意思表示，原合同继续有效，双方应严格全面履行。关于张振华是否构成根本性违约问题，因胡利兴在合同履行过程中提出加价违反了诚信原则，且未提交房产证复印件予以配合，胡兴利在先违约行为引起交易对方不安，故此张振华未支付首期款的行为不构成根本性违约。胡利兴请求解除涉案合同并要求张振华支付违约金差额缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，胡利兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人胡利兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年十二月二日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。