周口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）周行终字第2号
上诉人（一审原告）孟爱芹，女，1967年7月10日生，汉族，初中文化，住项城市。
委托代理人孙家福，男，1970年12月25日生，汉族，初中文化，住址同上，系孟爱芹之夫。
委托代理人腾秉霖，男1975年4月3日生，汉族，住项城市。
被上诉人（一审被告）项城市公安局。
法定代表人杨步超，男，局长。
委托代理人霍冬冬，男，项城市公安局高寺派出所指导员。
委托代理人李刚，男，项城市公安局法制室科员。
一审第三人刘月英，女，1946年11月14日生，汉族，住项城市。
委托代理人孙国领，男，1948年1月24日生，汉族，住址同上，系刘月英之夫。
上诉人孟爱芹因治安行政处罚一案，不服沈丘县人民法院（2013）沈行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孟爱芹的委托代理人孙家福、腾秉霖，被上诉人的委托代理人霍冬冬、李刚，一审第三人刘月英的委托代理人孙国领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，孟爱芹与刘月英系同村村民，刘月英因自己家中的庄稼被别人打上除草剂大面积枯死，在村里转着骂大街，2011年7月31日6点30分左右，当刘月英骂大街走到孟爱芹家门口时，与孟发生矛盾，并进行了争吵对骂，孟爱芹将刘月英打伤。项城市公安局在同日7时许接到报案，进行调查取证。经该局物证室鉴定，刘月英面部及右手损伤已构成轻微伤。该局依据受害人的陈述、违法行为人的陈述、证人证言、伤情照片、诊断证明、伤情鉴定文书、出警经过，户籍资料等证据，认为孟爱芹违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）的规定，于2011年8月20日作出了项公（高寺所）决字（2011）第0369号公安行政处罚决定书，决定给予孟爱芹行政拘留10日，并处罚款500元。行政拘留十日已执行，罚款500元未执行。原告孟爱芹不服，遂于2011年8月23日提起行政诉讼。
原判认为，2011年7月31日6点30分左右，刘月英因庄稼受损骂大街，孟爱芹认为刘月英属指桑骂槐，遂与刘月英发生纠纷，经项城市公安局调查证实孟爱芹与刘月英之间有肢体接触，并造成刘月英轻微伤，故作出项公（高寺所）决字（2011）第0369号公安行政处罚决定。孟爱芹诉称没有打第三人，其举出孙国立、张凤兰、刘桂梅三个证人，从这些证据可以看出，张、刘看到的现场不是发生肢体接触时的现场，因为被告证据显示，发生纠纷时孙国邻并不在现场。本院就被告证据进行梳理，可以认定马素梅、孙静静在被告调查时的陈述内容应该是真实的，理由是调查马素梅、孙静静时是在纠纷发生的第二天，俩人对纠纷发生的现场陈述基本一致，这同被告提交的项城高寺卫生院的证明，项城市第一人民医院的检查报告、项城市第一人民医院的诊断证明书、项城市公安局法医的检验所见，以及项城市高寺镇孙堂行政村村支书刘培松的两份证言之间能够形成完整的证据链条。而被告询问张凤兰、刘桂梅的笔录时在案发后的第二十天，张、刘均与孟爱芹有亲属关系，其证言的真实性本院无法认定。孟爱芹虽不承认曾打过刘月英，但纠纷发生的当天，刘月英仅与孟爱芹发生过争吵和肢体接触，显然刘月英所受的伤害与孟爱芹有直接的关系。虽然项城市公安局询问张凤兰、刘桂梅时程序存在瑕疵，但不影响被告对事实的认定。被诉具体行政行为认定事实清楚、证据充分、程序基本合法、适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第四项的规定，判决一、维持项城市公安局于2011年8月20日作出的项公（高寺所）决字（2011）第0369号公安行政处罚决定书。二、驳回原告的其它诉讼请求。
上诉人孟爱芹不服一审判决上诉称，2011年8月20日项城市公安局作出处罚决定时，这时上诉人才知道是因为与刘月英吵架一事，但当时上诉人并未出自家大门，后来刘月英丈夫拿铁棍来打上诉人，我被同村村民拉回屋内，此事非常清楚，上诉人及孩子与刘月英根本没有肢体接触，上诉人不知刘月英的手指如何受伤。证人证言相互矛盾，无法查证，该案属事实不清，证据不足。项城市公安局在办理此案时，存在程序违法，滥用职权，捏造事实，利用虚假民警办理人情案，错误拘留上诉人，请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉处罚决定，并赔偿上诉人的一切经济损失。
被上诉人项城市公安局辩称，被诉具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，程序合法，一审判决维持该处罚决定正确，请求二审予以维持。
一审第三人刘月英述称，因我家庄稼被人用药喷死，我到村里骂街，走到上诉人家门时，上诉人领着她的两儿子与我对骂，并将我打伤，我并未还手，也没有能力还手。上诉人颠倒黑白，混淆是非，所谓的虚假民警调查，实际上是上诉人所找的三个证人，三人均是其直系亲属。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
二审经审理查明，孟爱芹与刘月英系同村村民，刘月英因自己家中的庄稼被别人打上除草剂大面积枯死，在村里转着骂大街，2011年7月31日清晨，当刘月英骂大街走到孟爱芹家门口时，与孟发生争吵。2011年8月20日项城市公安局作出项公（高寺所）决字（2011）第0369号公安行政处罚决定书，该决定认定孟爱芹把刘月英殴打致伤，决定给予孟爱芹行政拘留10日，并处罚款500元。行政拘留十日已执行，罚款500元未执行。在庭审中，项城市公安局承认在对当事人、证人询问时，实际询问人与询问笔录记载询问人不一致，他们通常做法是写所长和指导员的名字。询问笔录上没有执法询问人员签字。
本院认为，公安机关在作出治安行政处罚时，对当事人和证人的询问笔录是认定事实的主要证据，公安机关制作时，一定要严格按照法律规定的程序进行，并由询问人在该笔录上签字。本案中作为认定孟爱芹殴打刘月英主要依据的询问笔录，并不是在询问笔录上记载的执法人员询问和制作，询问人员也未在这些笔录上签字，这样的行为并不是处罚程序中的瑕疵行为，而是处罚程序中收集证据过程中的严重程序违法。由于无法保证其真实性，对于这些严重违反法定程序收集的证据不应作为认定事实的根据，所以被诉具体行政行为因为主要证据不足而应被撤销或确认违法。因行政拘留已执行完毕，已没有可撤销内容，所以应确认项公（高寺所）决字（2011）第0369号公安行政处罚决定中行政拘留部分违法；罚款尚未执行，应撤销该处罚决定中罚款部分。如果第三人刘月英有充分证据可以证明上诉人孟爱芹对自己身体进行了侵犯并使自己受到得了损失，可以通过民事诉讼保护自身的合法权益。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（一）项之规定，行政机关及其工作人员在行使职权时有违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利，所以孟爱芹有向项城市公安局要求国家行政赔偿的权利。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照上年度职工日平均工资计算。”2011年在岗职工日平均工资为162.65元，2012年在岗职工日平均工资为182.35元，2012年比2011年增长19.7元，由于2013年在岗职工日平均工资国家统计局尚未公布，本院参照上述增长幅度认定2013年在岗职工日平均工资约为202元，故项城市公安局应赔偿孟爱芹2020元。上诉人要求赔偿的直接经济损失5000元，超出国家赔偿标准部分由于没有证据支持本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第六十一条第（三）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（一）项、第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销沈丘县人民法院（2013）沈行初字第28号行政判决；
二、确认项城市公安局于2011年8月20日作出的项公（高寺所）决字（2011）第0369号公安行政处罚决定书治安拘留十日部分违法；
三、撤销项城市公安局于2011年8月20日作出的项公（高寺所）决字（2011）第0369号公安行政处罚决定书罚款500元部分；
四、项城市公安局在收到本判决之日起十日内向上诉人支付赔偿金2020元；
五、驳回上诉人的其他诉讼请求。
一、二审诉讼费用共计100元由被上诉人项城市公安局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任成飞
审 判 员 胡文建
代理审判员 王静静
二〇一四年二月十三日
书 记 员 王 琳