山东省威海市文登区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1003刑初378号
公诉机关山东省威海市文登区人民检察院。
被告人刘某泉，男，1969年5月20日生于广东省五华县，汉族，初中文化，中国人寿股份有限公司深圳分公司职工，捕前租住广东省深圳市罗湖区。2016年6月2日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年6月24日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。
辩护人孙贻辉，山东联志律师事务所律师。
被告人于某甫，男，1979年5月3日生于威海市文登区，汉族，高中文化，个体，捕前住威海市文登区。2011年7月15日因非法运输走私卷烟被文登市烟草专卖局没收违法运输的卷烟。2011年7月28日因非法运输走私卷烟被文登市烟草专卖局没收违法运输走私的卷烟。2012年9月21日因违法销售卷烟被文登市烟草专卖局没收销售的非法进口卷烟。2016年5月20日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年6月24日因涉嫌非法经营罪被依法逮捕。
辩护人孙晓涛，山东英良泰业律师事务所律师。
被告人胡某松，男，1978年1月25日生于威海市文登区，汉族，初中文化，个体，捕前住威海市文登区。2016年5月20日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年6月24日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。
辩护人孙强，山东阔海大地律师事务所律师。
山东省威海市文登区人民检察院以威文检公刑诉［2016］371号起诉书指控被告人刘某泉、于某甫、胡某松犯非法经营罪，于2016年11月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案审理过程中，威海市文登区人民检察院以需要补充侦查为由两次建议本院延期审理，本院两次延期审理后均恢复审理。威海市文登区人民检察院指派检察员杜明涛、郭治、韩来峰出庭支持公诉，被告人刘某泉、于某甫、胡某松及辩护人孙贻辉、孙晓涛、孙强到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省威海市文登区人民检察院指控：
1、2012年11月以来，被告人刘某泉以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向于某甫、陆某销售“爱喜”系列等品牌卷烟，销售金额共计人民币899864元；在被告人刘某泉租房中当场查获尚未销售的爱喜牌卷烟467条，价值人民币20565元。
2、2012年11月以来，被告人于某甫以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从刘某泉处进购“爱喜”系列等品牌卷烟进行销售，涉案金额共计人民币686755元。
3、2015年下半年以来，被告人胡某松以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，单独或伙同于某甫经营“爱喜”系列等品牌卷烟，涉案金额共计人民币183440元。
公诉机关当庭变更被告人刘某泉的涉案数额为910429元、变更于某甫的涉案数额为676755元。
为证实上述事实，公诉机关提供了被告人供述和辩解、证人证言、物证、书证、搜查笔录和视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人刘某泉、于某甫违反国家规定，无相关烟草专卖许可证件，非法经营卷烟，情节特别严重；被告人胡某松违反国家规定，无相关烟草专卖许可证件，非法经营卷烟，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人刘某泉当庭自愿认罪，对指控的主要事实及当庭变更的数额没有异议，但辩称从其处查获的价值20565元的“爱喜”牌卷烟系朋友存放在他处，其归案后提供了三处上家信息具有立功情节。
被告人刘某泉的辩护人辩称，没有证据显示被告人刘某泉使用的詹某账户中收取了被告人于某甫支付的83250元；在案证据福建省柘荣县农村信用社明细证实陆某向刘某的账户中支付的数额是177369元，与公诉人认定的数额不同；指控于某甫通过支付宝向被告人刘某泉支付56410元证据不足。被告人刘某泉认罪态度好，归案后主动交代向陆某销售卷烟制品的事实，可从轻处罚。对公诉机关当庭变更的数额没有异议。
被告人于某甫当庭表示自愿认罪，对指控的基本事实及当庭变更的数额没有异议，但辩称指控数额过高，其从刘某泉处购买的香烟绝大部分被自用了，仅销售了十三、四万元，其归案后提供了被告人刘某泉的信息、协助侦查部门劝说胡某松，具有立功情节。
被告人于某甫的辩护人辩称，对公诉机关指控被告人于某甫犯非法经营罪的定性没有异议，被告人于某甫非法经营烟草的数额应为有证据证实的已销售的数额；被告人于某甫被抓后主动交代上线刘某泉的信息，对公安机关抓捕刘某泉提供了重要线索，其有立功表现，可以对被告人于某甫从轻处罚。被告人于某甫系初犯、偶犯并且有悔罪表现，请求法庭酌情从轻处罚。对公诉机关当庭变更的数额没有异议。
被告人胡某松当庭自愿认罪，对指控犯罪事实没有异议，庭审辩论阶段亦未辩解。
被告人胡某松的辩护人辩称，被告人胡某松当庭自愿认罪、悔罪态度好、主观恶性不大、无违法犯罪记录；胡某松与于某甫共同犯罪中胡某松为从犯，应当对胡某松从轻减轻处罚。
经审理查明：
1、2012年11月以来，被告人刘某泉以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向于某甫、陆某销售“爱喜”系列等品牌卷烟，销售金额共计人民币854124元；在被告人刘某泉租房中当场查获尚未销售的爱喜牌卷烟467条，价值人民币20565元。
2、2012年11月以来，被告人于某甫以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从刘某泉处进购“爱喜”系列等品牌卷烟进行销售，涉案金额共计人民币676755元。
3、2015年下半年以来，被告人胡某松以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，单独或伙同于某甫经营“爱喜”系列等品牌卷烟，涉案金额共计人民币183440元。
上述事实，有经庭审质证，确认的下列证据证实：
1、受案登记表、受案回执、抓获经过证实，案件来源为威海市文登区烟草专卖局移送，案件被告人刘某泉、于某甫、胡某松系抓获归案。
2、常住人口信息证实，被告人刘某泉、于某甫、胡某松三人达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
3、文登市烟草专卖局行政处罚决定书等证实，被告人于某甫曾因运输、销售卷烟受过行政处罚。
4、办案说明一宗证实，被告人于某甫曾劝说胡某松供述犯罪事实的情况，被告人刘某泉庭审中提到的“荣升商店”老板刘援因涉嫌非法经营罪于2016年5月11日被刑事拘留，另外两家商店未能找到。
5、台账记录、货运托运书一宗证实，涉案香烟运输情况。
6、深圳市罗湖区烟草专卖局证明、威海市文登区烟草专卖局证明证实，刘某泉、于某甫、胡某松均未办理烟草专卖零售许可证。
7、钟某、刘某、于某甫、陆某银行账户交易明细、支付宝交易记录明细、手机记录照片等证实，刘某泉与于某甫、陆某之间交易及转账情况，于某甫与胡某松之间的交易转账情况及于某甫、胡某松与他人之间交易转账情况。
8、搜查证、搜查笔录、扣押清单等证实，搜查、扣押涉案物品情况。
9、证人陆某的证言证实，他经营超市卖香烟，大概三年前他通过网络开始从刘某泉处购买香烟，网店的名称他记不清了，表面上看是卖钓鱼竿等物品，实际上是卖各种走私香烟，熟悉后直接通过电话联系进货，刘某泉通过快递发货，他通过他自己的福建省农村信用社的存折绑定的手机网银转账。他和刘某泉之间除了香烟交易没有别的业务往来了，他通过存折转账给刘某泉的都是烟款。他从刘某泉处进购的香烟品种主要有“爱喜”、520、万宝路等走私香烟。
10、证人钟某的证言证实，她不知道刘某泉经营烟草的事，直到他被公安抓走后才知道，对户名为“钟某”的农行卡不知情，可能是刘某泉利用她的身份证去办的，卡办好之后一直在刘某泉处使用。
11、证人刘某的证言证实，他不知道刘某泉非法经营烟草的情况，他还在广州上大学期间，他父亲刘某泉让他办理一张银行卡，他在深圳一家工商银行用自己的身份证办了张银行卡，之后这张银行卡就一直在刘某泉处使用。
12、证人詹某的证言证实，刘某泉是他姨夫，他曾用自己的身份证注册了一家淘宝店，关联的银行卡是用他自己的身份证办的农行卡，淘宝店和银行卡一直都是刘某泉使用，他不知道银行卡和淘宝店用做什么用途。
13、证人李某的证言证实，他在深圳经营“广鲁深”货运有限公司。刘某泉曾多次到其货运公司向山东文登发货，基本每个月都有两三次，每次发货都是一个木箱，收货人叫“王永生”，几次的发货人都是同一人。
14、证人张某的证言及辨认笔录证实，2014年一王姓男子找到他让他拉货，接货地点在中海川院里的众和物流。一般是十天左右接送一次货，一开始是一个纸箱，后来是用小木箱装的，再后来就用大木箱。2015年年底，接货的人换成了一个姓胡的。小木箱每次拆开后有六个纸箱，大木箱每次拆开后有九个纸箱，小木箱的次数很少，对方没告诉纸箱里是什么东西。通过查看物流单，姓胡男子从2016年1月23号起一共接过8次货。经辨认，证人辨认出被告人于某甫、胡某松。
15、证人姚某的证言证实，2012年初他与于某甫认识，之后从于某甫处购买“爱喜”烟抽，有朋友想买的也帮忙从于某甫处购买，持续到2015年6月份左右，于某甫告诉他如果再买烟就跟胡某松联系，从胡某松处买烟。从2012年开始至少在于某甫处购买10000元的“爱喜”烟，主要是当场现金支付，有一两次转到他的尾号是2014的农行卡上。2016年6月份左右开始从胡某松处买烟，帮朋友夏海涛从胡某松处买了2500元左右的烟，帮闫鹏至少买了2000元左右的烟，他自己至少买了5000元左右的烟，烟款大部分通过微信支付。他曾帮于某甫向户名为“刘某”的工商银行卡和户名为“钟某”的农行卡上转账，转给“刘某”大约8万元，转给钟某两次，一次是14000元，一次是10000元。
16、证人荣某的证言证实，2014年前后开始从胡某松处买“爱喜”烟抽，偶尔也帮朋友买，他自己至少买了5000元“爱喜”烟，有时给现金，有时微信转账。价格从开始的55元每条逐渐上涨到近期的65元每条。
17、证人王某的证言证实，2012年至2015年下半年，从于某甫处每年大概买十几条“爱喜”烟，2015年下半年之后于某甫让他找胡某松买烟。在于某甫处至少买了三十条烟，价值约2000元，在胡某松处买了大概三十条烟，价值大概2000元。他与于某甫、胡某松大部分用现金付款，给胡某松用微信转过一次烟款。
18、证人毕某的证言证实，2012年前后，他开始在于某甫处购买“爱喜”香烟，持续到2015年下半年，于某甫让他直接和胡某松联系，之后就一直在胡某松那里买烟。他在于某甫处购买了至少350条“爱喜”烟，烟款不少于20000元，在胡某松那里也买了不少于300条“爱喜”烟，烟款不低于20000元，他付烟款大部分是现金交易，少数是通过微信转账。
19、证人顾某的证言证实，2013年她经营店铺期间向胡某松购买至少二、三十条“爱喜”香烟，每条60元，一共约1800元。2016年春节后，胡某松送给她四、五十条烟，她卖了五、六条，其他大部分退回去了。
20、证人邱某的证言证实，他最初在于某甫处买了大概三次香烟，一共十条左右。2015年朋友张虎让他帮忙买“爱喜”烟，于某甫让他找胡某松买烟，在胡某松处买了至少100条“爱喜”烟，价值约6000元。在于某甫处买烟时他到于某甫店内拿烟，直接付现金，在胡某松处买烟是胡某松把烟送给他，有时付现金，有时通过微信转账。
21、证人袁某的证言证实，2015年7月份他开始在于某甫处购买“爱喜”烟，2015年10月份之后，于某甫让他跟胡某松联系买烟，之后在胡某松处购买。他在于某甫处购买至少120条香烟，价值至少7000元，在胡某松处购买至少17000元的香烟。大多数都是付现金。
22、证人赛序刚的证言证实，胡某松从2016年元旦前后租用他的草厦子，他不知道胡某松存放的是香烟。
23、证人谷某的证言证实，她与于某甫2008年结婚，2011年开始在义乌车站经营渔具店，没挣多少钱，2015年3月左右于某甫租了门市开始经营橡皮艇生意。他们刚结婚时生意做的小，收入也不多，仍有将近十万元的信用卡贷款需要还，房子也是住的公公的，这几年没挣多少钱。于某甫平时吸烟但烟瘾不大，她没听说过于某甫给谁送香烟处理关系。
24、被告人刘某泉的供述证实，他没有办理烟草专卖零售、批发许可证，大概四年前他听别人说销售“爱喜”香烟每条能挣三五元钱，他就开始倒卖这种香烟，也在淘宝网上销售。2013年前后，威海文登的“王永生”（于某甫）通过QQ与他联系，并提出要买“爱喜”香烟，起初购买量不大，通过支付宝转账给他，他通过快递发货，逐渐熟悉后买烟的量大起来，开始整箱购买，2015年9月份左右，数量增加到每次购买九箱。因为快递费用太高，二人协商后改用货运物流，一般每个月要二三次货，货发走后，于某甫通过银行卡或微信转账给他。他和于某甫之间最早的时候发过两次洋酒最多有10000元，后来除了香烟买卖之外没有别的业务。于某甫将款转到其妻子钟某的农行卡、其儿子刘某的工行卡、其朋友詹某的银行卡或微信转账支付。于某甫曾用姚某的银行卡转账给他。他在网上经营两个淘宝网店，店名为“好再买999”和“玉雨来商行”，店里挂有防滑垫等标识，实际上交易各种香烟，主要是“爱喜”烟，淘宝网店是用詹某的名字注册，绑定詹某银行卡，詹某的银行卡在他处使用。他还销售给福建陆某香港版的“万宝路”香烟和少量“中南海”香烟等，大约十几万元。从他住处当场查获的尚未销售的香烟是从荣升商店进的货没来得及卖。
25、被告人于某甫的供述证实，他没有办理烟草专卖零售许可证。三、四年前他通过网络联系到刘某泉，从刘某泉处购买香烟，然后再卖，2015年下半年开始把卖烟的活慢慢交给胡某松了。刚开始通过快递每次发三、五条，熟悉后要的货越来越多，改为物流发货，他只有刘某泉这一个货源。他通过银行卡转账和微信转账支付烟钱。他给刘某泉转账的银行账户有两个，一个是农业银行的，一个是招商银行的。账户是农业银行的，账户名叫钟某，还有几次是给账户名为刘某的银行卡汇过款。微信收款账号为刘某泉的微信号。他与刘某泉只交易过香烟，刘某泉用木箱封着，用三轮车去接货，从去年开始用的三轮车固定下来，三轮车司机只负责拆木箱，里面的纸箱不拆，并不知道里面有烟。他接收香烟一般放在家里或店里，从2015年下半年开始，由胡某松找地方存放烟，后来其客源也慢慢转移给胡某松了，他一般不出面，由胡某松负责送烟收钱，有时胡某松也自己卖烟，但进货还是由他负责和刘某泉联系，进货款由他出，并由他向刘某泉汇款。从2016年之前他卖的多，胡某松主要是跑腿，2016年开始，基本由胡某松卖烟，他只负责进货。刚开始其与胡某松约定胡某松跑腿，每条给胡某松两元钱跑腿费，之后随着客源转移，他每条加价八元钱卖给胡某松。
26、被告人胡某松的供述证实，2015年5、6月份，他看见于某甫抽“爱喜”烟，说他对外卖这种烟，他开始从于某甫处购进香烟，刚开始他只是从于某甫那拿一箱、两箱香烟卖，2015年底，于某甫让他租用一个仓库放烟，他租了赛序刚的草厦子，于某甫购买的香烟都放在他处，每次于某甫从南方进购的香烟都让他去接货，他记不清接了多少次，2016年1月1日开始，每次物流发过来的货都是九箱烟。他自己销售的同时帮于某甫送货，每送一条烟，于某甫给他2元钱的好处费，他和于某甫一共能销售2000余条“爱喜”牌香烟。他与于某甫之间通过微信转账付款。香烟卖给了邱某、袁某、荣某、毕某、顾某等人，其中袁某、毕某是于某甫的老客户，后来逐渐直接向他拿烟。
上述证据客观真实，可相互印证，经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，被告人刘某泉、于某甫违反国家规定，无相关烟草专卖许可证件，非法经营卷烟，情节特别严重；被告人胡某松违法国家规定，无相关烟草专卖许可证件，非法经营卷烟，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。
被告人刘某泉提出在其租房中当场查获尚未销售香烟系朋友存放在他处，证据不足，不予采信。其辩称具有立功情节，经查归案后其供述的三处上家信息，系其应当如实供述的内容，且一处上家之前已被立案调查，另两处上家未能落实信息，故无法认定其立功情节。辩护人辩称没有证据显示被告人刘某泉使用詹某的账户收取了被告人于某甫支付的83250元、于某甫通过支付宝向被告人刘某泉支付的56410元证据不足，庭审中，被告人刘某泉对于公诉机关指控其向于某甫、陆某销售数额并无异议，刘某泉、詹某二人对于刘某泉使用詹某支付宝账号、银行账户的事实均予以供述，且有相关交易明细证实，足以证实该两部分系于某甫支付被告人刘某泉的涉案烟款，辩护人所辨不成立，不予采信。辩护人辩称福建省柘荣县农村信用社明细证实陆某向刘某的账户中支付的数额是177369元，与公诉人认定的数额213109元不一致，经查，向刘某账户汇款的“陆某”账户有两个，其中一个即为涉案的信用社账户支付数额为177369元，另一用户名为“陆某”的中国邮政储蓄账户的确切信息未能查明，而陆某的证言证实其通过福建省农村信用社的存折给刘某泉付款，故刘某泉向陆某销售数额应当以查明的信用社账户数额177369元为准，辩护人的意见成立，本院予以支持，公诉机关指控有误，本院予以变更。被告人刘某泉当庭自愿认罪，虽然对当场查获的“爱喜”香烟不予认可，但对指控的大部分数额没有异议，如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚，辩护人的相关辩护意见成立，本院予以支持。
被告人于某甫辩称其只销售了十三、四万元的香烟，其余部分系自用，辩护人提出应当以有证据证实的已销售的数额认定其非法经营数额，经查，其庭审中虽辩称绝大部分被自用，但在侦查机关的多次供述中并未供述自用的情况，且如此大数量的香烟其当庭未能提供任何证据证实其自用行为，亦未能提供证据佐证其有自用如此大数量香烟的可能，在案的证据足以证实被告人于某甫自2012年至案发期间一直从事烟草经营行为，庭审中被告人于某甫对于其经营香烟、从刘某泉处进购了价值676755元香烟的事实供认不讳，故认定其经营数额为人民币676755元并无不当，被告人于某甫及辩护人所辨不成立，本院不予采信。被告人于某甫及辩护人辩称具有立功情节，经查，于某甫归案后提供刘某泉的相关信息属于其应当如实供述的内容，其也只是帮助侦查机关对胡某松进行了劝说，故无法认定其立功情节。被告人于某甫当庭表示自愿认罪，虽然对公诉机关指控的数额提出异议，但对指控的基本事实没有异议，且能协助公安机关劝说被告人胡某松，综合考虑其认罪态度，酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见成立，本院予以支持。被告人于某甫曾因运输、销售卷烟被行政处罚，酌情从重处罚。
被告人胡某松当庭自愿认罪，如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。辩护人辩称被告人胡某松认罪态度较好等意见成立，本院予以支持。辩护人辩称在被告人于某甫、胡某松二人共同犯罪中胡某松系从犯，证据不足，本院不予采信。威海市文登区社区矫正工作领导小组出具调查评估意见书，认为被告人胡某松的社区矫正环境良好。
根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人刘某泉犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元（罚金于判决生效后十日内向本院缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月2日起至2023年6月1日止。）
二、被告人于某甫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月20日起至2021年11月19日止。）
三、被告人胡某松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 丛荟如
人民陪审员 于占坤
人民陪审员 王树松
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 何 健