山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终1536号上诉人（被上诉人、原审原告）：武因国，男，1977年8月3日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：王甲齐，山东卓知律师事务所律师。上诉人（被上诉人、原审被告）：齐振廷，男，1970年4月21日出生，汉族，住山东省东营市。委托诉讼代理人：于雷，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市中宇建设工程有限公司东营分公司。住所地山东省东营市东营区。负责人：宋振圣，该公司经理。委托诉讼代理人：张卫东，徐州市中宇建设工程有限公司东营分公司员工。被上诉人（原审被告）：徐州市中宇建设工程有限公司。住所地江苏省徐州市。法定代表人：张剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：张卫东，徐州市中宇建设工程有限公司东营分公司员工。武因国与齐振廷、徐州市中宇建设工程有限公司东营分公司（以下简称中宇公司东营分公司）、徐州市中宇建设工程有限公司（以下简称中宇公司）劳务合同纠纷一案，肥城市人民法院于2017年3月10日作出（2015）肥民初字第3710号民事判决。武因国与齐振廷均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武因国上诉请求：撤销肥城市人民法院（2015）肥民初字第3710号民事判决第三、第四项；改判中宇公司东营分公司、中宇公司对（2015）肥民初字第3710号民事判决中第一项、第二项承担连带清偿责任。事实和理由：虽然武因国持有的施工合同书中加盖的“徐州市中宇建设工程有限公司东营分公司”公章经鉴定并非该公司加盖，但一审中中宇公司东营分公司及中宇公司均认可齐振廷系借用其资质承接了涉案工程，被转包给武因国具体施工；且中宇公司东营分公司与中宇公司系分、总公司关系。中宇公司东营分公司将建筑资质借给无资质的齐振廷承揽工程，应认定齐振廷与其系挂靠关系。中宇公司东营分公司及中宇公司应与齐振廷对武因国的劳务费承担连带清偿责任。齐振廷辩称，武因国的上诉请求无事实和法律依据，中宇公司及中宇公司东营分公司并非武因国的合同相对人，不应当承担任何的付款责任。请求驳回武因国的上诉请求。中宇公司东营分公司及中宇公司辩称，对武因国的上诉请求不赞同。1.中宇公司和中宇公司东营分公司分别属于独立核算单位，所以分公司发生的一切经济行为及经济纠纷均应由分公司自行负责。2.分公司报备的材料里没有武因国相关工程的工程量，而且没有经过核算，所得出的相应数据以及由该数据推导出来的结果不能成立。3.分公司的齐振廷招募的下属施工队伍属于其个人行为，应由东营分公司分管，与中宇公司没有任何关系。4.东营分公司属于承包性质，由齐振廷承包，并有相关协议。该协议就是一审卷中的承包经营责任书，其中明确划分了他的责任与义务，与总公司不发生连带关系。齐振廷上诉请求：撤销肥城市人民法院（2015）肥民初字第3710号民事判决，改判驳回武因国的诉讼请求。事实和理由：原判认定事实错误。原审判决认定“结算完毕后，被告齐振廷向原告出具了欠条一份，注明……。欠款人：齐振廷，2013年10月29日”错误。第一，原审庭审中武因国明确表示其干了708000的工程，但是没有资料，也没有记录。另外，武因国又称，其施工的工程量是武因平发的电子版，应该是70多万。同时，武因国还称武因平也给齐振廷发了电子版。由此可见，武因国有能力提供其施工部分的工程量的证据。武因国实际施工的工程量可以通过武因平给双方发的电子版工程量来确认。武因国对上述主张应当承担举证责任，只有提供了上述证据才能查明其施工的工程量。举证不能，由武因国承担对其不利的法律后果。第二，在确认了上述工程量的前提下，扣减齐振廷已支付的工程款，剩余部分才是武因国主张的最终欠付数额（当然也存在齐振廷超支的可能）。第三，原审庭审中齐振廷充分解释了本案欠条形成的背景：武因国到处上访、闹访，给齐振廷和中宇公司东营分公司、中宇公司造成了极大的压力。迫于无奈，为安抚武因国的情绪，在没有核对结算的情况下，由齐振廷先行出具了本案的34万元欠条，实际欠付数额待最终结算时确认。另结合原审法院对冯光杰的询问笔录内容，冯光杰称“是当面协商一致当时打的，具体是他们自己谈的”。由此可见，信访处理人员没有参与工程量及最终结算的确认。同时也证实了，东营港经济开发区社会事务管理局（没有盖章）的《关于武因国访事项办理办理情况的报告》中“共同核定工程量并确定工程款的工作方案进行统计相关数据”、“工程量核定和工程款确认等工作以完成”等内容没有事实依据。既然是齐振廷与武因国自己谈的，其余人员没有参与，就不可能得出上述与客观事实不符的情况概述。第四，如前所述，齐振廷与武因国没有就涉案工程的剩余工程款进行结算，形成的欠条仅是在特殊背景下对武因国施工工程量的临时估算，确切数额有待双方进一步的核算。原审判决在没有查明该事实的基础上仅依靠欠条作出裁判，是严重侵害了齐振廷的合法权益。综上，涉案欠条并非在结算完毕的基础上出具的，原审判决据此判决齐振廷承担责任错误，应依法予以纠正。武因国辩称，第一，通过齐振廷的答辩及一审法院查明的事实可以认定武因国确实为涉案工程提供了劳务，并且涉案工程已经验收合格，双方在东营港经济开发区社会事务管理局的主持下进行协商结算以后，齐振廷为武因国出具了涉案欠条，该欠条可以认定所欠武因国劳务费的数额。第二，齐振廷称是迫于无奈才书写的欠条，对此武因国不予认可。武因国到政府部门进行信访是法律赋予的权利，齐振廷没有提交任何证据证实该欠条是在受到胁迫的情形下形成，事后齐振廷未到公安部门报警，齐振廷作为完全民事行为能力人对出具欠条的法律后果是明知的，因此应当承担相应的法律责任。一审法院判决第一、二项内容是正确的。中宇公司东营分公司及中宇公司述称，应根据事实依据完善解决双方的合同纠纷，对于齐振廷上诉状所称没有异议。武因国向一审法院起诉请求：判令齐振廷、中宇公司东营分公司、中宇公司支付劳务费270000元及利息。一审法院认定事实：2012年齐振廷借用中宇公司东营分公司的资质承接了山东万通集团东营海欣仓储有限公司管廊工艺管线安装工程，齐振廷出具了承包经营责任书一份，载明：承包形式为工程造价按实际结算，承包人向公司上交工程造价2%的承包金，剩余利润全部归承包人所有，所有经营风险由承包人自行承担。在工程施工过程中，齐振廷雇佣案外人张吉来进行现场施工管理。2012年11月23日，张吉来接受齐振廷委托与武因国签订了施工合同一份，约定武因国以包清工方式承接“海港工程钢结构及部分工艺管线”工程，同时对工程造价、付款方式、双方责任进行了约定。后武因国组织人员对所承接的工程进行了施工。施工完毕后，因工程款支付问题，武因国于2013年10月29日前往东营港经济技术开发区管委会进行信访反映。同日，武因国与齐振廷在东营港经济技术开发区社会事务管理局工作人员主持下，就涉案工程进行了结算。结算完毕后，齐振廷向武因国出具了欠条一份，注明：“欠条今欠武因国340000元正大写（叁拾肆万元正），定于2014年元月15日前付清，计划11月30日前付10万，12月30日前付5万，1月15日前付清。欠款人：齐振廷，2013年10月29日”。后齐振廷向武因国支付了70000元，剩余270000元始终未付。另查明，涉案工程已验收合格并投入使用。中宇公司与中宇公司东营分公司系总、分公司关系。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张吉来与武因国签订的施工合同的性质；二、涉案工程款支付主体即应由谁向武因国支付工程款；三、欠付工程款的数额。针对争议焦点一，一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。齐振廷借用中宇公司东营分公司的资质承接山东万通集团东营海欣仓储有限公司管廊工艺管线安装工程后，雇佣张吉来进行现场管理并以张吉来名义与武因国签订合同将部分工程分包给武因国。武因国不具备承建建设工程的相应资质，双方签订的分包合同，违反了我国关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，系无效合同。但武因国施工的工程已竣工并已交付使用，武因国仍可请求相对人支付欠付的工程款。针对争议焦点二，一审法院认为，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。张吉来虽以自己的名义与武因国签订施工合同，但通过各方当事人的当庭陈述，可以看出张吉来系齐振廷的雇佣人员，其接受齐振廷的指示对外签订合同，而武因国也知道张吉来与齐振廷之间的代理关系，武因国按照合同约定履行了义务，齐振廷接收了武因国施工的工程，故张吉来与武因国签订的施工合同的合同相对方为齐振廷和武因国。经鉴定，施工合同中加盖的公章经鉴定与中宇公司东营分公司提供的样本印文不是同一枚印章盖印，中宇公司东营分公司对上述合同亦不予认可，故中宇公司东营分公司并非合同相对方，不应承担还款责任。武因国要求中宇公司东营分公司承担还款责任的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。武因国要求中宇公司承担还款责任的主张，无法律依据，一审法院不予支持。针对争议焦点三，一审法院认为，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。2013年12月29日，齐振廷与武因国在东营港经济技术开发区管委会就涉案工程剩余工程款进行结算，由此形成的欠条，该行为系双方当事人真实意思的表示，一审法院依法予以确认。齐振廷关于双方就涉案工程并未结算的主张，与事实不符，一审法院不予采信。综上，武因国以齐振廷向其出具的欠条为依据向齐振廷主张欠付工程款，于法有据。根据齐振廷出具的欠条，齐振廷尚欠武因国的工程款为340000元，扣除双方认可的已支付的70000元，齐振廷尚欠付武因国工程款270000元。现武因国施工的工程已竣工并交付，武因国起诉齐振廷偿还欠付工程款270000元，一审法院予以支持。武因国关于要求自起诉之日起支付欠付工程款利息的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。齐振廷虽辩称欠付工程款已经付清，但未能提供充分证据予以证实，一审法院不予采信。判决：一、被告齐振廷自本判决生效之日起十日内，支付原告武因国工程款270000元；二、被告齐振廷自本判决生效之日起十日内，支付原告武因国欠款利息（本金270000元，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率,自2015年11月13日起计算至本判决确定的履行期满之日，本判决确定的履行期满前履行的，计算至履行之日）；三、驳回原告武因国对徐州市中宇建设工程有限公司东营分公司的诉讼请求；四、驳回原告武因国对徐州市中宇建设工程有限公司的诉讼请求；五、驳回原告武因国的其他诉讼请求。案件受理费5350元，由被告齐振廷负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。武因国提交如下证据：1.下载于裁判文书网的（2015）泰民四终字第274号民事判决书打印件一份。经核对，该打印件与中国裁判文书网的内容相一致，故对该证据本院予以采信。2.武因国称其手机中有2017年2月3日武因平发给武因国的电子版工程量；后武因国交至本院3页材料，称系根据手机邮件内容打印出来的。对该证据，因武因平未出庭作证，武因国亦未提供证据证明确系武因平所发，故在本案中对该证据不予采信。齐振廷提交如下证据：1.署名为武因平、落款日期为2017年3月29日的情况说明以及武因平身份证复印件一份。对该证据，因武因平未出庭作证，齐振廷亦未提交其他证据证明确系武因平出具，故在本案中对该证据不予采信。2.署名为冯光杰、落款日期为2017年6月15日的说明一份。对该证据，因各方当事人对其真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。本院二审与一审查明的事实基本一致，但其中的工程款应变更为劳务费。本院认为，第一，本案案由应为劳务合同纠纷。从本案情况来看，实际上是武因国接受齐振廷的雇佣，由武因国向齐振廷提供劳务，并由齐振廷支付报酬。故本案案由应定为劳务合同纠纷。第二，齐振廷2013年10月29日出具的欠条，应作为武因国、齐振廷双方结算的依据。该欠条系齐振廷在涉案工程完工后向武因国出具的，故应作为武因国、齐振廷双方结算的合法依据。齐振廷及中宇公司东营分公司、中宇公司虽主张欠条是对工程量的临时估算，确切数额有待双方进一步核算，但该欠条的形成即意味着武因国、齐振廷已对相关费用进行了结算。除非经武因国同意，否则再次要求武因国对相关费用进行结算并无法律依据。故对齐振廷及中宇公司东营分公司、中宇公司的前述主张，不予支持。齐振廷虽主张涉案欠条形成系迫于无奈，但目前提供的证据并不足以证明其出具欠条时系受欺诈或胁迫，且冯光杰在一审询问笔录及二审说明中，均称欠条是齐振廷与武因国协商后出具的。故对齐振廷的前述主张不予支持。第三，中宇公司应对齐振廷的欠款承担连带责任。齐振廷在一、二审中均自认其系借用资质，中宇公司及中宇公司东营分公司在二审中亦自认中宇公司东营分公司由齐振廷承包，涉案工程是东营分公司的齐振廷承包的，并称算是齐振廷借用资质；同时，中宇公司东营分公司提交的《承包经营责任书》载明：承包人向公司上交工程造价2%的承包费，剩余利润全部归承包人所有。以上足以证明齐振廷系借用相关公司资质承接的涉案工程，即齐振廷与相关公司系挂靠关系，挂靠人与被挂靠人应对有关欠款承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，中宇公司东营分公司作为不具备法人资格的有限责任公司分公司，虽然具有诉讼主体资格，但不具有责任承担资格，相关民事责任应由中宇公司承担。故中宇公司应对齐振廷欠付武因国的劳务费承担连带给付责任。中宇公司东营分公司及中宇公司还主张，两公司属于独立核算单位，分公司的经济纠纷应自行负责；同时，根据齐振廷的《承包经营责任书》，其行为属于个人行为，与中宇公司不发生连带关系。但该主张所体现的责任分担，系齐振廷、中宇公司东营分公司、中宇公司之间的内部责任划分，中宇公司东营分公司及中宇公司并不能以内部责任划分来对抗外部责任承担。故对中宇公司东营分公司及中宇公司的前述主张，不予支持。综上所述，武因国的上诉请求部分成立，齐振廷的上诉请求不成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项、第五十四条规定，判决如下：一、维持肥城市人民法院（2015）肥民初字第3710号民事判决第二项、第三项；二、变更肥城市人民法院（2015）肥民初字第3710号民事判决第一项为：齐振廷自本判决生效之日起十日内，支付武因国劳务费270000元；三、撤销肥城市人民法院（2015）肥民初字第3710号民事判决第四项、第五项；四、徐州市中宇建设工程有限公司对齐振廷欠付武因国的劳务费及利息，承担连带责任；五、驳回武因国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5350元，二审案件受理费5350元，均由齐振廷、徐州市中宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张立胜审判员  毕经纶审判员  薛 茜二〇一七年九月四日书记员  单立娜