江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终4558号
上诉人（原审被告）：张国和。
委托诉讼代理人：赵华，江苏君桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张方昌。
被上诉人（原审被告）：张家港市中昊房地产有限公司，住所地张家港经济开发区国泰路1号D幢。
法定代表人：缪向阳，董事长。
委托诉讼代理人：王亚峰，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨忠新。
委托代理人黄亚峰、刘晓勇，江苏竹辉（张家港）律师事务所律师。
上诉人张国和因与被上诉人张方昌、张家港市中昊房地产有限公司（以下简称中昊公司）、杨忠新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张开民初字第00853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人张国和上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判杨忠新承担张方昌损失80%的赔偿责任，中昊公司承担连带赔偿责任。事实和理由：1、中昊公司发包了32套别墅的地下室石膏板工程及吊顶安装工程，该工程性质属建筑工程，根据《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，一审判决认定拆除地下室吊顶不需要资质，明显错误。杨忠新以没有注册登记成立的张家港市大阳装饰公司名义对外承揽工程，足以证明中昊公司、杨忠新知道或应当知道承接工程要有法定资质要求。杨忠新以未经注册登记的张家港市大阳装饰公司名义承揽工程，违反了国家法律规定。2、张国和与张方昌以及其他共同施工人员李翠如等5人，既没有约定做工天数、每天工资标准，也没有承诺以每平方多少元的标准给其他人计算报酬，即从来没有过转包或�佣他们做工赚取差额的意思表示，张国和与张方昌等人一起劳动，结报酬后平均分配，根本不存在雇佣关系。张国和与李翠如等四川老乡，在张家港打工，结成了相对固定的施工队伍，张国和提供脚手架，其他人提供其他工具，无论是谁接到建筑类的活，都一起去做，挣到的钱平均分配，其中没有包工头，并不能因为脚手架是张国和提供而认定张国和为雇主。张国和为召集人身份，而杨忠新赚取每平方米7元差价，是受益人，是真正的雇主。综上，张国和系为杨忠新提供劳务而受伤，应由雇主杨忠新承担赔偿责任，中昊公司承担连带赔偿责任，张国和不应承担任何赔偿责任。
被上诉人张方昌辩称，张方昌跟杨忠新干活，杨忠新亦应承担赔偿责任，中昊公司亦应承担连带赔偿责任。
被上诉人中昊公司辩称，拆除吊顶不需要相应资质，中昊公司与杨忠新之间就拆除吊顶形成承揽合同关系，中昊公司不存在任何过错，不应对张方昌受伤承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张国和的上诉，维持原判。
被上诉人杨忠新辩称，张国和与张方昌之间为雇佣关系，杨忠新不应承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张国和的上诉，维持原判。
原审原告张方昌向一审法院起诉请求：张国和、杨忠新、中昊公司赔偿张方昌341483.392元（总损失的80%）；案件受理费由张国和、杨忠新、中昊公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月18日下午三时左右，张方昌在中昊公司开发的“中昊·檀宫”35幢5号地下储藏室站在约1.8米高的脚手架上，用铁锹拆除吊顶时摔伤。张方昌陈述事故经过：事发时和张国和的儿子（小名洪平）一起干活�，但摔下来的时候他在门口，没有看见摔伤过程。事发时吊顶已经被我敲的悬在半空中了，我再用铁锹敲吊顶龙骨中的吊筋，想把连着吊筋的膨胀螺丝从地下室的屋顶上敲下来，但是没有敲到，我扑空了，就从脚手架上摔下来，头撞到地面上的一个小台阶（三到五公分高）的边沿上，摔伤了头部和腰部。事发时没有头盔也没有任何防护措施。脚手架的高度在175cm到185cm之间，脚手架上的垫板有60公分宽，一米五长，我就站在这个脚手架上工作，当时就只有这一个脚手架。我平时是开车的，不干这个活，当时杨忠新让张国和叫几个人去做两天，我就去了。张国和说费用要等做完了活一起算账，有多少算多少，按照每人干了多少工来平均算的。张国和是跟大家一样结算，我们干的这个活是跟杨忠新结算的，他结算给张国和后我们按照做了多少工来分的。铁锹是张国和其他工人的，我没有带什么工具去。我认为杨忠新是老板，我不是帮张国和干活，我们都是帮杨忠新干活的。
上述事实，有庭审笔录等予以证实。
张方昌受伤后产生医药费173483.84元。2015年8月7日，苏州市立医院司法鉴定所针对张方昌伤情出具司法鉴定意见：1、张方昌因此次意外事故所致损伤最终评定为九级残疾。2、张方昌的误工期限掌握在伤后至定残前一日，伤后综合予以120日1人护理及90日营养支持。中昊公司垫付张方昌医药费20000元，杨忠新垫付58500元，张国和垫付30000元。现张方昌就其损失向法院主张权利。
上述事实，有医药费发票、用药清单、出院记录、司法鉴定意见书及庭审笔录等予以证实。
事发的“中昊·檀宫”35幢5号地下储藏室吊顶的安装工程是中昊公司经过招投标交给张家港市大阳装饰公司承做的。张家港市大�装饰公司实际并没有注册登记，是杨忠新对外承揽工程时使用的抬头，吊顶工程实际由杨忠新个人承做。后因储藏室吊顶发霉，2014年5月，中昊房产公司联系杨忠新，要杨忠新对“中昊·檀宫”21-58幢别墅地下储藏室拆除吊顶并修补，开票价格按照每平方12元结算，具体包括脚手架的搭设、吊顶拆除、吊筋割除、空洞批膏修补、垃圾清理出场等。后杨忠新联系张国和，由张国和联系了包括张方昌在内的六人，再加上张国和一起拆除吊顶，具体包括脚手架的安装、吊顶拆除、吊筋割除、垃圾清理出场。杨忠新按照每平5元的价格结算给张国和，张国和再与工人结算。现场由张国和按照每个人的能力来安排，干活时怎样省力就怎样操作。拆除吊顶时使用的脚手架是张国和租赁，小的工具比如铁锹基本都是工人自己带的，谁去干活谁带。因本起事故发生，中昊公司尚未与杨�新结算工程款项。
2014年7月9日，张国和向张家港市安全生产监督管理局反映：2014年5月15日左右，杨忠新打电话给我，说“中昊·檀宫”有32套房子的地下室石膏板要拆掉，龙骨、混凝土里的膨胀螺丝也要清理掉，地面要清扫干净，垃圾由我们清理掉，价钱是5元每平。我就找了六个人连同我共7个去“中昊·檀宫”的。没有与杨忠新签订拆除吊顶的书面承包合同，口头约定5元每平的价格。2014年5月18日下午，我们七个人在拆除“中昊·檀宫”别墅地下室的吊顶。下午三点左右，张方昌和我儿子张家晨在35幢5号地下储藏室用铁锹砍吊顶龙骨。我在他们搞结束的房间打扫卫生，大概到了3点15分左右，我儿子过来喊我，告诉我张方昌从脚手架上摔下来了。我就立即赶去，发现他躺在地上，头上有伤口在出血。我们去扶他，他说背疼。我打了120，然后找了辆三轮车，把张方昌抬到车上推到“中昊·檀宫”南苑路门口，救护车就来了。张方昌是从1米7高的活动脚手架上摔下来的。人就站在上面用铁锹把大概4米左右高的吊顶上的膨胀螺丝管敲下来。张方昌当时没有佩戴什么劳动防护用品，我也没有向工人发放过。脚手架是我去租的。像拆除吊顶这个零活没有什么工资，活干完了钱是大家分的。“中昊·檀宫”这个活的钱还没有结算。我是自然人没有营业执照。在拆除吊顶前没有编制拆除施工方案，在拆吊顶的时候也没有专业方法和专业工具，根据实际情况怎样好做怎样省力就怎么做。拆吊顶都是简单的活，没有什么安全管理，都是自己注意点安全。也没有人进行过管理和教育培训，杨忠新在事发当日上午来过一次，转了一圈就走了。我估计事故的原因是张方昌使用铁锹时重心不稳摔倒了。张方昌是我连襟，本来是个体开出租车拉货的，5月份那段时间生意不好，问我有没有活干，5月16日我喊他去“中昊·檀宫”干活，18日受伤。
2014年7月9日，杨忠新向张家港市安全生产监督管理局反映：我从2000年开始从事装潢，主要是承接吊顶、拆除、零星修补的工作，没有营业执照。2014年5月份承接了“中昊·檀宫”地下室吊顶拆除、修复的工作，按照12元每平计算。张方昌出事故的时候，我不在现场，是张国和打电话告诉我的，说他的连襟张方昌摔伤了，我要求他们赶紧去医院。事发后第二天，我让张国和带我去现场，据张国和反映事发时张方昌和张国和的儿子配合拆螺丝杆，张方昌站在一层的高约1.9米移动脚手架上工作。事发时张国和的儿子离开了现场，张方昌不慎从脚手架上摔下来。我是经朋友介绍认识了张国和，并把“中昊·檀宫”拆除吊顶的工程承包给了张国和，没有签订合同，是口头约定，每平5元的价格结算，拆下来的废品由张国和自行处理。张方昌和其他工人是张国和招进来的。款项是由我和中昊公司结好后再和张国和结算，工人的工资如何结算我就不知道了。工作时的脚手架、作业时的劳动防护用品等都是由张国和自己解决的。当时没有编制拆除施工方案也没有操作规程。口头对拆除人员实施教育和培训。我每天都在施工现场提醒注意安全，但未有记录。
上述事实，有张家港市安全生产监督管理局调查笔录、答复及庭审笔录等予以证实。
审理中，张国和申请证人郑某、张某出庭作证，两证人均陈述两人是与张方昌、张国和等一起在“中昊·檀宫”地下室拆除吊顶的工人，工钱都是大家平分的。
上述事实，有庭审笔录等予以证实。
审理中，原审承办人就拆除地下室吊顶是否必须由相应资质的单位进行施�，咨询了相关职能部门，其答复目前没有法律明确要求拆除吊顶必须由资质单位施工。
审理中，各方当事人一致确认张方昌损失医药费173483.84元、住院伙食补助费1380元、营养费4500元、护理费12000元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2520元、残疾赔偿金137384元（庭后补充居住人员信息登记表）。
对于张方昌在本次事故中造成的误工及被扶养人生活费的损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》规定的标准，结合到庭当事人的质证意见，审核如下：
误工费50750元。一审法院认为，张方昌在从事拆除吊顶作业时发生本起事故，其主张误工费标准3500元，对照2014年度江苏省建筑业行业标准，张方昌主张3500元/月在合理范围内。结合张国和向张家港市安全生产监督管理局陈述张方昌之前开个体出�，对照2014年度江苏省道路运输业行业标准，张方昌主张3500元/月也在合理范围内。误工时间张方昌按照鉴定意见主张14.5个月予以认定，综上误工费50750元。
被扶养人生活费32866.4元。张方昌父母张必群（1942年12月12日生）、赵年碧（1947年6月12日生）年老体弱需要赡养，该夫妻育有两子。张方昌主张其父母的被扶养人生活费计算6年、8年乘残疾系数0.2，两人分摊共计32866.4元在合理范围内，一审法院予以认定。
审理中，张方昌认为杨忠新、张国和应承担雇主责任，中昊公司选任失职应承担相应的责任；张方昌自己在事故中也存在过失，可承担20%的损失。中昊公司认为张方昌在提供劳务的过程中遭受人身伤害，应当由接受劳务一方承担相应的责任，而本案中中昊公司与张方昌之间不存在劳务关系，中昊公司在本起事故中也不存在过错，不应当承担赔偿责任。杨忠新认为其不是张方昌雇主，其将拆吊顶的工程包给了张国和，张方昌受伤没有加害方，是自己的过失造成的。张国和认为其与张方昌是工友关系，一起受雇于杨忠新。
一审法院认为，张方昌在“中昊、檀宫”35幢5号地下储藏室拆除吊顶的过程中从脚手架上摔伤致残，事实清楚，张国和、杨忠新、中昊公司对此也无异议，一审法院予以认定。张方昌通过拆除吊顶提供劳务并领取报酬，是属于提供劳务的一方。本案争议的焦点在于谁是接受劳务的一方。本案中中昊公司与杨忠新就脚手架的搭设、吊顶拆除、吊筋割除、空洞批膏修补、垃圾清理出场等事宜达成口头协议，约定由杨忠新承接上述工程，并按照每平12元的价格结算工程款，从该协议的内容看，符合承揽合同之构成要件。杨忠新又与张国和就脚手架的搭设、吊顶拆除、吊筋割除、垃圾清理出场事宜达成口头协议，双方按照每平5月的价格计算工程款，也符合承揽合同之构成要件。再结合，张国和召集了张方昌在内的6名工人至“中昊·檀宫”别墅地下储藏室拆除吊顶作业，工资也是由张国和与被告中昊公司结算后再发放给工人，主要的工作器具脚手架也是由张国和租赁，工作现场也是张国和给包括张方昌在内的工人派发具体工作事宜，足以认定张国和是接受劳务的一方，是张方昌的雇主。张国和提供证人证言认为自己与其他工人是同工同酬，不是张方昌的雇主，目前，中昊公司、杨忠新就涉诉工程并未结算，杨忠新、张国和也未结算。张国和仅仅以口头同工同酬来抗辩雇佣关系，依据不足。张国和作为雇主应当对张方昌遭受的人身损害承担民事赔偿责任。鉴于张方昌在施工时未佩戴安全帽、又疏忽大意，未充分注意自身安全，对本次事故的发生及损害事实的扩大存在重大过失，可减轻张国和的赔偿责任。张方昌提出20%的损失由其自负，综合考虑事故发生的实际情况，张方昌自负20%在适宜范围内，一审法院予以认定。拆除地下室吊顶属于简单施工作业，目前也未有明确法律规定要求必须由资质单位施工，张方昌认为中昊公司应当选任有资质的施工单位，未提供证据予以证实。故张方昌主张中昊公司承担选任责任，依据不足，不予支持。同理，杨忠新在选任方面也不存在过错。综上，张方昌的损失应当由其雇主张国和承担80%。张国和先行垫付的30000元可一并抵扣（总损失425884.24元*80%-垫付款30000元）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及相关法律的规定，判决如下：一、张国和应赔偿张方昌310707.39元。限于判决生效后10日内履行。二、驳回张方昌对张家港市中昊房地产有限公司、杨忠新的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1580元，由张方昌负担316元，由张国和负担1264元。
二审中各方当事人未提供新证据。本院查明事实与一审判决查明事实相一致。
本院认为，根据本案所涉施工项目、内容及范围，中昊公司将“中昊、檀宫”地下室吊顶拆除、修复工作发包给杨忠新为承揽合同关系，杨忠新再将其中的吊顶拆除工作交�张国和施工，并由张国和提供脚手架等工具，亦符合承揽合同关系特征，杨忠新与张国和之间的关系不受建筑法调整。张方昌系由张国和召至现场施工，虽张国和、张方昌均认为双方内部之间并非雇佣关系，张国和仅是召集人身份，但张国和与张方昌之间为亲属关系，在张方昌主张要求杨忠新、中昊公司承担责任的情况下，张国和和张方昌之间真实关系不能仅凭张国和和张方昌的陈述予以确定。张国和和张方昌均认为双方系同工同酬，但因中昊公司与杨忠新之间、杨忠新与张国和之间报酬均未结算，故而该主张依据不足。张方昌系由张国和召集至现场施工，承揽后施工的主要工具脚手架由张国和提供，从目前现有证据判断分析，张国和与张方昌之间更符合雇佣关系的特征。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张国和未尽到雇主理应承担的教育、安全保障等义务，具有重大过失，应对张方昌在从事雇佣活动中受伤产生的损失承担主要赔偿责任。张方昌在施工中未佩戴安全帽，未充分注意自身安全，具有较大过错，其自身亦应承担一定的责任。一审判决认定责任比例不当，本院予以纠正。据此，本院认定张国和对张方昌在本次事故中造成的的损失承担60%的责任，张方昌自身承担40%的责任，张国和先行垫付的30000元可一并抵扣，综上，张国和应赔偿张方昌的损失为225530.54元（总损失425884.24元×60%-30000元）。就地下室吊顶的拆除，法律并未规定必须由资质单位施工，故中昊公司对于承揽人的选任，并不存在过错，故杨忠新、中昊公司不应承担赔偿责任。
�上所述，上诉人张国和的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省张家港市人民法院（2015）张开民初字第00853号民事判决第二项；
二、变更江苏省张家港市人民法院（2015）张开民初字第00853号民事判决第一项为：张国和于本判决生效后10日内赔偿张方昌损失人民币225530.54元。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1580元，由张方昌负担516元，由张国和负担1064元；二审案件受理费1580元，由张方昌负担500元，张国和负担1080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一六年十二月七日
书 记 员 吴茂程