贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民二终字第138号
上诉人（一审被告）重庆市博海建设工程集团有限公司贵州铜仁分公司。
法定代理人田劲，系该公司法定代表人。
被上诉人（一审原告）王龙发。
被上诉人（一审原告）陈家栋。
委托代理人王明，贵州泽富律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（一审被告）松桃苗族自治县工业和商务局。
法定代表人陈长春，系局长。
委托代理人王正璋，系局工作人员，特别授权。
委托代理人古道光，系局工作人员，特别授权。
一审被告叶勇。
上诉人重庆博海建设工程集团有限公司铜仁分公司（以下简称”博海铜仁分公司”）为与被上诉人王龙发、陈家栋、被告松桃苗族自治县工业和商务局（以下简称”工贸局”），一审被告叶勇建设工程承包合同纠纷一案，不服松桃苗族自治县人民法院（2015）松民初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，被告工贸局将松桃苗族自治县2013年度工业园区玖鑫阳光纺织（三标段）公租房建设工程发包给被告博海铜仁分公司承建，双方签订了《玖鑫阳光纺织（三标段）公租房建设工程施工合同》。被告博海铜仁分公司的负责人田颈书面委托被告叶勇负责该工程施工过程中的相关管理事宜，委托代理权限为特别授权。被告叶勇与没有建筑施工资质的原告签订了《松桃苗族自治县玖鑫阳光纺织（三标段）公租房项目工程施工合同》，并加盖被告博海铜仁分公司的公章，将该工程的劳务分包给原告施工，原告负责包工设备及附属施工用具、五金。为此，原告租赁施工设备进行施工，租赁的设备以及租赁费分别是24米提升机2000元∕月、500型搅拌机1800元∕月、钢筋加工机械1500元∕月、木料、木方、支撑18000元∕月，以上设备租赁费共计23300元∕月。工程约定价款为420元／平方米。当修建到二层半时，因原告承包施工的玖鑫阳光纺织（三标段）公租房项目工程在高压线下，已危及到人身安全及电力线路安全，2013年7月12日，贵州电网公司输电运行检修分公司铜仁管理所对被告博海铜仁分公司下发停工通知；2013年7月13日，铜仁市金鑫建设监理有限责任公司向被告博海铜仁分公司下发工程暂停令，通知于2013年7月13日起暂停施工，由于需要处理残余工作，原告至2013年7月30日才实际停工。2014年1月26日，原、被告双方代表达成协议，约定”被告叶勇要求原告陈家栋在2014年2月7日开工组织上班，如原告陈家栋不能如期复工，被告叶勇有权另请其他施工队开工，被告陈家栋不能以任何方式、任何理由阻工；原告陈家栋要求在2014年2月7日与被告叶勇协商有关开工议题，如能达成协议双方就继续合作，如不能达成协议，原告陈家栋有权另请第三方或劳动仲裁部门对完成工程量进行决算。”2014年2月7日，双方没有就复工事宜达成协议，现被告叶勇已经另请其他施工队于2014年12月7日在原告已修建完工的基础上继续修建。原告起诉至法院后，根据原告的申请，本院组织原告与被告叶勇选择鉴定机构，对原告已经施工的工程量及工程价款依据合同约定的价格进行评估鉴定，双方选定了贵州正业工程技术投资有限公司司鉴定所作为鉴定机构，鉴定意见为：1、原告王龙发、陈家栋承建的松桃阳光工程公租房工程合同范围内的造价为442072.68元。2、原告王龙发、陈家栋承建的松桃阳光工程公租房工程合同范围外新增的造价为65338.69元。在原告按照合同约定在进行施工过程中，被告博海铜仁分公司的工作人员曾到施工现场进行察看，未提出异议。工程款首先由被告工贸局支付给被告博海铜仁分公司，再由被告博海铜仁分公司支付给被告叶勇，最后由被告叶勇支付给原告。被告工贸局已全部支付被告博海铜仁分公司工程款362.5万元，被告博海铜仁分公司已支付被告叶勇工程款244万元，被告叶勇已经支付原告工程款336661.00元。停工后，原告没有将租赁的施工设备及时退还，继续租赁闲置在工地上并聘请人员看守工地，支付看守工人的工资20500.00元，原告主张设备租赁费时间从2013年7月30日计算至2014年12月30日。
另查明，被告工贸局是松桃苗族自治县2013年度工业园区玖鑫阳光纺织（三标段）公租房建设工程的设计单位，最初设计为五层，因距离220KV的高压线路很接近，在贵州电网公司输电运行检修分公司铜仁管理所下发停工通知后，更改为三层，并将更改方案于2014年12月4日通知被告博海铜仁分公司，工程于2014年12月7日继续施工。
一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定：”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定：”承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效。”根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因原告并未取得承包建筑工程的相关资质，所以原告与被告博海铜仁分公司的委托代理人叶勇于2013年4月22日签订的《施工合同》属于无效合同。但是原告已实际对本案争议工程进行施工，被告均未对工程质量提出异议，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。被告博海铜仁分公司未对原告施工的工程质量提出异议，理应支付原告已完成工程量的工程款。经鉴定，原告对已完成的工程量应得到的工程款共计507411.37元，被告博海公司以及被告工贸局对此无异议，本院予以确认。被告博海铜仁分公司已支付工程款336661.00元，尚欠工程款170748.37元，由被告博海铜仁分公司支付给原告。被告博海铜仁分公司辩称，已经支付被告叶勇244万元的工程款，而本案争议的工程经过结算，价款为220万元，应当由被告叶勇支付原告剩余工程款，而不应由被告博海铜仁分公司支付。因被告博海铜仁分公司已授权被告叶勇负责松桃苗族自治县2013年度工业园区玖鑫阳光纺织（三标段）公租房建设工程施工过程中的相关管理事宜，被告叶勇以被告博海铜仁分公司的名义与原告签订《建设工程施工合同》，在原告按照合同约定进行施工的过程中，被告博海铜仁分公司的工作人员到施工现场进行察看，未提出异议，并将工程款支付给被告叶勇，由被告叶勇支付给原告，其行为视为对被告叶勇与原告签订的《施工合同》予以追认。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款之规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，被告博海铜仁分公司应承担被告叶勇以其名义实施的民事法律行为所产生的民事责任。对被告博海铜仁分公司的辩称，不予采纳。
原告主张的经济损失即是设备租赁费损失。2014年2月7日，双方没有就复工事宜达成协议，原告已明知不能继续施工，应当将租赁的施工设备即时退还，以防止损失的扩大。因此，对原告主张在2014年2月7日以后至2014年12月30日产生的设备租赁费损失，不予支持。原告实际停工时间是2013年7月30日至2014年2月7日，停工时间共计6个月，设备租赁费共计23300元∕月，雇请工人看守工地的工资20500.00元，因此，确定原告的停工损失，即经济损失共计160300.00元【（23300元∕月×6个月）＋20500.00元】。停工后，原告没有采取积极措施防止设备租赁损失费扩大，甚至在6个月后明知不能继续施工仍然不予及时退还租赁设备，是产生设备租赁费损失的直接原因，存在重大过错。因原告修建的工程位于高压线路之下，被告工贸局在最初现场勘查设计楼层时，应当预见高压线路线的安全隐患而没有预见，将楼层设计为五层，很接近高压线路。当原告修建到两层半时，贵州电网公司输电运行检修分公司铜仁管理所于2013年7月13日向被告博海铜仁分公司下发输电线路安全隐患通知书，告知施工已危及人身、设备的安全与电力线路安全运行，应采取有效措施，消除隐患，防止发生人身伤亡事故及财产损失；铜仁市金鑫建设监理有限责任公司根据该输电线路安全隐患通知书于2013年7月14日对被告博海铜仁分公司下发了工程暂停令，导致施工被迫停止。在被告工贸局建筑房屋楼层由最初设计的五层更改为三层后，施工继续进行。根据被告工贸局与被告重庆博海铜仁分公司的《施工合同》第三项双方权利和义务中第2小项第（5）条中约定，被告工贸局没有做到对施工环境进行实地勘查，确保承包人施工不受环境条件的影响的义务，是产生设备租赁费损失的起因，存在过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。因此，被告工贸局应当对作为实际承包施工人的原告的停工损失承担过错责任。被告博海铜仁分公司作为工程的承包人，将工程分包给不具备相应资质条件的原告施工，存在过错。另外，在施工过程中，明知工程上方架设有高压线路，随着建筑房屋的逐渐升高，存在安全隐患，却不采取积极处理措施，导致工程最终因铜仁市金鑫建设监理有限责任公司下发工程暂停令而被迫停止施工，是产生设备租赁费损失的次因，存在过错。根据根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。综上，对160300.00元的停工损失（经济损失），由原告承担50%的责任，被告博海铜仁分公司、工贸局各承担25%的责任，应分别赔偿原告40075.00元（160300.00元×25%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款之规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告重庆市博海建设工程（集团）有限公司贵州铜仁分公司支付原告王龙发、陈家栋工程款人民币170748.37元；二、被告重庆市博海建设工程（集团）有限公司贵州铜仁分公司赔偿原告王龙发、陈家栋经济损失40075.00元；三、被告松桃苗族自治县工业和商务局赔偿原告王龙发、陈家栋经济损失40075.00元；四、驳回原告王龙发、陈家栋的其它诉讼请求。案件受理费12776.00元，减半收取6388.00元，由重庆市博海建设工程（集团）有限公司贵州铜仁分公司承担1600.00元；由被告松桃苗族自治县工业和商务局承担360.00元；由原告王龙发、陈家栋承担2774.00元。以上给付内容定于本判决生效之日起十日内付清。
博海铜仁分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审民事判决，发回重审或依法改判。其上诉理由：一审法院认定诉争的工程款为507411.37元的事实错误。一审法院认定诉争工程款的依据是被上诉人提交的《工程造价鉴定意见》，上诉人对该鉴定意见提出了异议。被上诉人所所举证据不能证明目前工程系其全部施工，特别是合同范围外工程量没有经过上诉人博海铜仁分公司确认。应当以工程量签证单来认定工程量。二、一审法院适用法律错误。首先，一审认定诉争工程款为507411.37元缺乏法律依据。该工程至今未验收，在工程未经验收合格或鉴定合格前，被上诉人主张工程款与法律规定不符。其次，一审认定上诉人在停工上存在过错应承担赔偿责任于法无据。停工原因是由于该工程项目处于高压线下，被上诉人工贸局在工程选址勘查、设计存在严重缺陷。上诉人对勘查、设计没有法律上的权利义务。鉴于该工程项目设计存在严重缺陷，无论分包是否合法，项目停工是必然现象而非偶然现象。一审判决上诉人承担勘查设计的过错责任，缺乏事实依据和法律依据。再次，一审法院判决上诉人承担鉴定费更无法律依据。前述关于停工原因系由于工贸局设计缺陷，导致工程款经司法鉴定产生的鉴定费，非上诉人的过错造成。
经审理查明：二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
另查明，松桃县工贸局与博海铜仁分公司于2013年10月16日签订的《松桃苗族自治县玖鑫阳光纺织（三标段）公租房项目工程施工合同》，该《施工合同》承包人乙方的签订人是叶勇以博海铜仁分公司委托代理人身份签字，并加盖博海铜仁分公司印章。该《施工合同》约定。承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工及验收通过。合同总价款为3621500元。2013年4月22日签订的《施工合同》载明，甲方为松桃阳光工程公租房项目部，乙方为王龙发、陈家栋，叶勇系作为甲方代表签字。
本院认为，本案当事人争议焦点是：案涉工程项目被上诉人王龙发、陈家栋已完成工程量是否应当包括合同范围外新增工程量；一审判决上诉人博海铜仁分公司支付工程款适用法律是否正确；博海铜仁分公司是否应当对被上诉人的停工损失承担责任。
博海铜仁分公司向松桃县工贸局承包松桃县阳光公租房工程前，于2013年3月1日出具授权委托书给叶勇，委托叶勇负责该工程施工过程中的管理事宜。2013年4月22日，叶勇以松桃县阳光公租房项目部名义与王龙发、陈家栋签订《施工合同》。2013年10月16日，叶勇作为博海铜仁分公司的委托代理人与松桃县工贸局签订《施工合同》。从上诉人王龙发进场施工到2013年7月14日该工程项目停工，期间，博海铜仁分公司没有对此提出异议。虽然博海铜仁分公司没有授权叶勇与王龙发、陈家栋签订合同，但王龙发、陈家栋有理由相信叶勇有代理权。因此，叶勇将博海铜仁分公司承包的工程转包给不具备施工资质的王龙发、陈家栋，应视为博海铜仁分公司的转包行为，博海铜仁分公司应当对所签订的合同承担责任。王龙发、陈家栋作为实际施工人，就已完成的工程量要求博海铜仁分公司支付工程量，经双方同意委托鉴定。鉴定机构对合同内工程量按设计施工图和现场实际测绘数据计算；对合同外新增浆砌毛石条形基础和条基基槽清理的点工按照王龙发提供的简图和一审法院于2014年9月10日对双方质证的释明笔录计算。叶勇作为博海铜仁分公司授权的施工管理人对合同范围外新增浆砌毛石条形基础和条基基槽清理的工程量予以认可。一审法院认为鉴定意见客观真实、合法，予以采信并无不当。博海铜仁分公司一审庭审质证时对该鉴定意见没有异议，只是对鉴定单价有异议，其没有申请重新鉴定，也没有提供相反证据。故对博海铜仁分公司该上诉理由不予采纳。造成本案工程停工是由于发包人松桃县工贸局及转包人博海铜仁分公司的原因，发包人松桃县工贸局及转包人博海铜仁分公司均应赔偿实际施工人王龙发、陈家栋的损失，并据实结算工程价款。虽然王龙发、陈家栋承建的工程未经竣工验收，但博海铜仁分公司在王龙发已完成的工程部分的基础上另行请施工队继续进行施工，且工程未完工的责任不在于王龙发一方，博海铜仁分公司也没有提交王龙发所完工程经验收不合格的证据。一审判决博海铜仁分公司支付王龙发已完工程价款，适用法律并无不当。《中华人民共和国合同法》二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，博海铜仁分公司作为承包人明知案涉工程选址及设计上存在缺陷可能导致停工仍将工程转包给王龙发、陈家栋，存在一定过错，一审判决其承担25%的赔偿责任并无不当。本案系由于支付工程款产生纠纷而委托进行工程造价司法鉴定，并非对停工损失的鉴定，博海铜仁分公司提出其鉴定费不是由于其过错所产生，与事实不符，二审不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，博海铜仁分公司上诉理由不能成立，二审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5062元，由重庆市博海建设工程（集团）有限公司贵州铜仁分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
代理审判员 吴安民
代理审判员 吴万军
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 李正雷