浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终8251号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州东耀置业有限公司。住所地：杭州市西湖区文一西路***号*幢***室。
法定代表人：孙晓燕，总经理。
委托诉讼代理人：金艳芬、许亦琦，浙江鑫知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州宝纪房地产咨询有限公司。住所地：杭州市西湖区留和路*号*幢***室。
法定代表人：杨祖光，总经理。
委托诉讼代理人：孙建萍、王君，浙江博方律师事务所律师。
上诉人杭州东耀置业有限公司（以下简称东耀公司）因与被上诉人杭州宝纪房地产咨询有限公司（以下简称宝纪公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月25日，宝纪公司、东耀公司签订《关于金色水岸项目全盘营销策划，整合推广，销售代理的服务协议》一份，约定:东耀公司委托宝纪公司就金色水岸项目提供项目全盘营销策划，整合推广，销售代理等所有工作，委托服务期为2015年11月21日至2016年12月30日；东耀公司指定屠水洪为本合同项目工作协调人，签收宝纪公司提交的报告文件等，负责对宝纪公司提出的各项事宜进行审核并签字确认；委托事宜：营销策划工作，广告创意、设计、宣传推广的建议，销售代理工作；代理费（销售佣金）收费标准：项目已销售面积不足销售项目可售面积的50%，东耀公司于结算日按当期实际销售回款总额的1.5%预结支付宝纪公司佣金，代理佣金的结算确认见合同第五页；广告设计策划服务费用为人民币25000元/月，支付时间为9个月，在签订合同后5日内东耀公司先支付宝纪公司前2个月，其余每月广告设计策划服务费用在每月5日前支付；佣金结算方式：客户与东耀公司签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》，视为成交客户，成交客户在签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》后，支付首付或全款付清均按合同金额结算佣金，按月结方式结算；协议期内，项目所有成交房源均视作宝纪公司销售业绩，即不论客户为何种渠道来源成交，东耀公司均按本协议约定支付宝纪公司销售代理佣金；违约责任：各方违反协议约定，给对方造成经济损失，违约方应向守约方支付不低于项目已销售总额1%的违约金；东耀公司未按本合同约定向宝纪公司支付策划服务费、代理佣金等相关费的，每逾期一天，东耀公司应按应付款额的万分之七标准向宝纪公司支付违约金。合同签订后，宝纪公司按约履行合同义务，向东耀公司提交营销策划方案、销售方案、广告策划文案，东耀公司予以确认。东耀公司向宝纪公司支付广告设计策划服务费50000元，支付销售佣金76921.2元。2016年4月1日，宝纪公司、东耀公司双方对销售佣金情况进行结算，确认：金色水岸项目（宝纪）销售代理已签约56套，合同总价为26255448元，已经结佣76921.2元，未结佣316910元；认购未签约为13户，合同总价为6287243元，代理佣金金额为94308.64元。合同指定的东耀公司方代表人屠水洪在金色水岸（宝纪）销售代理佣金总表、认购未签约代理佣金表上签名确认。前述销售代理佣金总表中包括东耀公司与章平于2015年10月19日签订的合同，合同总价为302411元，按协议计算的佣金为4536.17元。2016年4月18日，东耀公司发函委托律师事务所向宝纪公司送达解除协议律师函，称因宝纪公司存在违约行为而函告宝纪公司，解除涉案合同。同年4月19日。宝纪公司收该函。4月25日左右，因东耀公司清场，宝纪公司撤离东耀公司售楼处，双方终止了合同履行，东耀公司亦未支付相应款项。现宝纪公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、东耀公司支付销售佣金411218.65元、广告策划服务费75000元，合计486218.65元，并支付该486218.65元自起诉之日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息损失。二、东耀公司支付违约金325426.57元。在一审诉讼过程中，东耀公司提出反诉，请求判令：1、确认双方签订的《关于金色水岸项目全盘营销策划、整合推广，销售代理的服务协议》已解除。2、宝纪公司归还东耀公司广告策划费50000元。3、宝纪公司赔偿东耀公司损失325000元。
原审法院认为，宝纪公司、东耀公司签订的《关于金色水岸项目全盘营销策划，整合推广，销售代理的服务协议》系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，合法有效，当事人均按约履行。现查明东耀公司尚欠宝纪公司销售代理佣金及广告设计策划服务费，已过支付期限，已构成违约，宝纪公司要求东耀公司支付尚欠的销售代理佣金、广告设计策划服务费及从起诉之日起实际履行之日止按年利率6%计算的利息损失合法有据，原审法院予以支持。双方合同明确约定宝纪公司收取佣金的前提是合作期内其所推荐的客户与东耀公司签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》，因此，宝纪公司诉请中要求认购未签约的13户亦计算佣金缺乏依据，原审法院不予支持。同时，客户章平与东耀公司签约时间为2015年10月19日，为宝纪公司与东耀公司签订服务协议之前，因此，宝纪公司主张东耀公司支付该户佣金不符合合同约定。据此，东耀公司尚欠宝纪公司的佣金应为312373.83元。宝纪公司与东耀公司已于2016年4月底实际终止了合同履行，双方均以实际行为表示不再继续履行合同，双方合同实际已经解除，东耀公司要求确认合同解除的诉讼请求，原审法院予以支持。但造成合同解除的原因在于东耀公司的违约行为，因此，宝纪公司根据合同中违约责任条款关于“支付不低于项目已销售总额1%的违约金”的约定，请求东耀公司支付项目已销售总额1%的违约金合法合理，该诉请原审法院予以支持，但项目已销售总额应扣除东耀公司与章平签订的合同总额，确定为25953037元。东耀公司的其它反诉请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、确认杭州宝纪房地产咨询有限公司与杭州东耀置业有限公司于2015年11月25日签订的《关于金色水岸项目全盘营销策划、整合推广，销售代理的服务协议》已解除。二、杭州东耀置业有限公司于判决生效后十日内支付杭州宝纪房地产咨询有限公司支付销售佣金312373.83元、广告策划服务费75000元，合计387373.83元，并支付该387373.83元自2016年4月14日至实际履行之日止按年利率6%计算的利息损失。三、杭州东耀置业有限公司于判决生效后十日内支付杭州宝纪房地产咨询有限公司支付违约金259530.37元。四、驳回杭州宝纪房地产咨询有限公司的其它诉讼请求。五、驳回杭州东耀置业有限公司的其它反诉请求。本诉案件受理费11916元，由杭州宝纪房地产咨询有限公司承担2384元，由杭州东耀置业有限公司负担9532元；保全申请费4578元，由杭州东耀置业有限公司负担；反诉受理费2730元，由杭州东耀置业有限公司负担。杭州宝纪房地产咨询有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州东耀置业有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，东耀公司不服，向本院提起上诉称：一、关于一审本诉部分。1、双方当事人签订的案涉《关于金色水岸项目全盘营销策划，整合推广，销售代理的服务协议》第十一条第5点约定，案涉协议经双方法定代表人或者授权代表签字并盖章后生效，现该协议只有双方盖章没有授权代表签字，故该协议未生效，不能约束双方当事人，宝纪公司无权依据该协议主张合同权利。2、原审法院未扣除董凤华、许惠芳以及罗芸的佣金，是错误的。董凤华、许惠芳签订认筹协议书的时间早于双方签订《关于金色水岸项目全盘营销策划，整合推广，销售代理的服务协议》的时间，该笔佣金应予以扣除。而罗芸系最终解除合同的，根据协议约定，应不能计算佣金。3、关于广告策划服务费75000元，因宝纪公司未提供《关于金色水岸项目全盘营销策划，整合推广，销售代理的服务协议》所约定的委托事宜，即营销策划工作、广告创意、设计、宣传推广的建议、销售代理工作，其无权主张该费用。4、原审判决认为东耀公司存在违约行为导致合同解除，并判决东耀公司支付违约金是错误的。案涉《关于金色水岸项目全盘营销策划，整合推广，销售代理的服务协议》未生效，不能适用违约条款。同时本案所涉项目房屋系以村级留用地建设审批的综合性用房，非可销售的商品房，案涉《关于金色水岸项目全盘营销策划，整合推广，销售代理的服务协议》应属无效协议。即使合同有效，也系宝纪公司未按该协议的约定履行义务，具体体现为未按合同约定完成营销策划工作，未按合同约定给予广告创意、设计、宣传推广的建议，驻场销售人员长期人数不足，驻场人员部分未取得房地产经纪人资格，未经同意擅自发放项目资料，未按合同约定报告销售情况、提供销售计划，串通杭州奥金房地产营销策划有限公司骗取各项费用，更为荒唐的是宝纪公司未取得房地产销售代理资质，宝纪公司存有上述根本违约行为，才是东耀公司依法解除《服务协议》的真正理由。二、针对于反诉部分，原审法院全部驳回，是错误的。宝纪公司为达到获取高额佣金的目的，在服务协议约定的服务期限内（2015年11月21日至2016年12月30日），一方面根据服务协议向东耀公司提取1.5%的佣金，另外又在2015年12月1日指使杭州奥金房地产营销策划有限公司与东耀公司签订《“漾LOFT”分销总包协议》，额外获取9.5%的服务费。宝纪公司的此种违背商业诚信，唯利是图的做法，严重违背了服务协议中约定的销售代理工作，宝纪公司应组建销售团队开展销售工作，但宝纪公司巧立所谓的杭州奥金房地产营销策划有限公司，目的是为了获取额外的9.5%的服务费，宝纪公司的违约行为直接导致东耀公司的合同目的无法实现。东耀公司反诉的要求宝纪公司退回50000元广告策划费，因宝纪公司未提供此项服务，宝纪公司应予退回给东耀公司。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第二、三、五项，依法改判驳回宝纪公司的全部一审诉讼请求，依法支持东耀公司提出的要求宝纪公司返还50000元广告策划费的一审反诉请求。
被上诉人宝纪公司在二审期间辩称：一、《关于金色水岸全盘营销策划、整合推广、销售代理的服务协议》系东耀公司与宝纪公司真实意思表示，由双方授权代表加盖公章，且双方都已经按照协议内容实际履行，故合法有效。东耀公司主张合同无效理由不成立。二、客户董凤华、许惠芳的认筹时间虽在宝纪公司服务期之前，但董凤华签订购房合同时间是在2015年12月7日，许惠芳签订购房合同时间是在2015年12月12日，均在宝纪公司服务期限内，也均是宝纪公司提供销售服务的。根据服务协议第4.4.1条关于成交界定的约定，合作期内签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》的所有客户视为成交客户。宝纪公司有权结算该两户佣金。三、客户罗芸已经在合作期内签订购房合同并已经支付首付，依据服务协议第4.4.2条约定，宝纪公司有权全部结算佣金。至于东耀公司声称与罗芸随后解除合同一事，宝纪公司不予认可。退一步讲，即使合同解除的情况是真实的，也是东耀公司与罗芸自愿达成的协议，与宝纪公司无关，也不影响宝纪公司结算佣金。四、宝纪公司一审中提供的第7、8、9、10组证据充分证明了宝纪公司依约完成了营销策划、广告创意、设计、宣传推广工作，且该些工作内容已经得到东耀公司认可。宝纪公司有权依照服务协议约定主张相关服务费用。五、宝纪公司一审中提交的证据已经充分证明东耀公司提出单方解除合同的理由均不成立，东耀公司无权解除合同。东耀公司擅自解除合同并强制清场将宝纪公司赶出售楼部的行为构成违约，且东耀公司同时存在逾期支付策划服务费、代理佣金的客观事实。根据服务协议第8条约定，宝纪公司有权要求东耀公司支付违约金。六、东耀公司反诉请求没有事实和法律依据，东耀公司提供的证据也不能证明其主张。七、关于东耀公司提出的案涉房屋开发项目系村级留用地建设审批的综合性用房，不能对外销售，案涉《关于金色水岸全盘营销策划、整合推广、销售代理的服务协议》无效的上诉理由，宝纪公司认为，根据该服务协议第6.1.2条，东耀公司须确保合作项目真实合法，若因此造成纠纷由东耀公司承担给宝纪公司造成的经济损失，房屋权利是否合法，东耀公司负有保障义务，东耀公司提出因为案涉房屋属于村级留用项目而导致双方合同无效进而导致无法结算佣金的理由不成立。杭州奥金房地产营销策划有限公司与宝纪公司并非是关联企业，两家公司都是分别与东耀公司签订相应服务协议，提供的服务内容也不一致，根据各自的合同主张各自的费用结算，东耀公司认为宝纪公司串通杭州奥金房地产营销策划有限公司骗取佣金的说法不成立，也没有证据支持。综上，请求二审依法驳回东耀公司的上诉请求，维持原判。
上诉人东耀公司在二审期间向本院提交以下新的证据：1、部分《漾LOFT合同书》，证明东耀公司与55名客户签订的《漾LOFT合同书》，约定东耀公司将位于漾LOFT（金色水岸）1号楼相应的房屋使用权转让给客户，合同书内容违反法律规定，系无效合同。2、社保参保证明，证明宝纪公司与杭州奥金房地产营销策划有限公司混同，置业顾问一致，都为虞金燕、夏楠、毛理想、叶瑛红，案场负责人、项目审批人为宝纪公司的股东李海涛、杨祖光，这些所谓置业顾问、案场负责人、项目审批人均违背受托人的忠实义务，另行巧立“奥金公司所谓佣金”，另行主张其中43套房屋的9.5%的佣金，违背商业道德。3、杭州市国有建设用地使用权出让合同（编号3301002013A21042），证明案涉房屋系10%村级留用地建设项目上的房屋，杭州市蒋村龙章股份经济合作社应持有不低于地上建筑物总面积51%的房产，且不得转让。4、杭州市区村级留用地管理办法（试行），证明村集体经济组织应分别持有不低于地上总建筑面积51%的房产和地下空间51%的建筑面积，且不得分割转让和销售。5、关于西湖区蒋村单元C-39地块析产方案的补充协议、关于西湖区蒋村单元C-39地块析产方案表决，证明西湖区蒋村单元C-39地块析产具体方案中，1号楼面积约16697平方米归龙章经济合作社所有的事实，因案涉房屋属1号楼，该房屋不得转让。证明东耀公司与宝纪公司签订的《销售代理的服务协议》因违反法律强制性的规定无效。6、1号楼销售置业顾问、审批人员、案场负责人统计表，证明宝纪公司将客户信息泄露给杭州奥金房地产营销策划有限公司，以便谋取高额佣金，损害了东耀公司的利益，构成违约。7、宝纪公司基本信息、杭州奥金房地产营销策划有限公司的公司基本信息、监事的决定，证明李海涛、杨祖光系宝纪公司的股东，杨祖光为宝纪公司的法定代表人，且杨祖光为杭州奥金房地产营销策划有限公司的监事，杭州奥金房地产营销策划有限公司于2015年10月9日成立。两公司为关联企业，两公司的注册地址都在西湖区××幢内。8、（2014）杭萧民初字2408号民事判决书，证明本案合同所涉房屋系以村级留用地建设审批的综合性用房，非可以出售的商品房，订立的合同系无效合同。宝纪公司认为证据1、3、4、5、8所涉及的内容属于案涉房屋开发项目销售的合法性问题，系东耀公司应负责的内容，与宝纪公司无关，不影响宝纪公司依据《关于金色水岸全盘营销策划、整合推广、销售代理的服务协议》与东耀公司结算佣金。本院经审查后对该五组证据的真实性予以确认，与本案的关联性在本院认为部分加以阐述。宝纪公司认为证据2、7无法证明其与杭州奥金房地产营销策划有限公司系关联企业，且宝纪公司与杭州奥金房地产营销策划有限公司分别与东耀公司签订服务协议，提供的服务内容也不同，不存在串通损害东耀公司利益的行为。本院经审查后认为，该两组证据无法证明宝纪公司与杭州奥金房地产营销策划有限公司存在串通损害东耀公司利益的事实，故对该两组证据的证明效力，不予确认。宝纪公司对证据6的三性均不予认可。本院认为该证据不符合有效证据的形式要件，对该证据不予确认。
被上诉人宝纪公司在二审期间未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，关于宝纪公司与东耀公司签订的案涉《关于金色水岸全盘营销策划、整合推广、销售代理的服务协议》是否有效的问题，东耀公司认为该协议所涉的房屋开发项目系在村级留用地上建设审批的综合性用房建设项目，案涉房屋依法不得作为商品房进行销售，案涉《关于金色水岸全盘营销策划、整合推广、销售代理的服务协议》应属无效。本院经审查后认为，本案双方当事人所签订的系房屋委托销售协议，协议的主要内容系宝纪公司接受东耀公司的委托进行案涉房屋的销售，东耀公司支付相应的佣金及费用，案涉房屋开发项目能否对外销售并不影响该协议的履行，况且《关于金色水岸全盘营销策划、整合推广、销售代理的服务协议》中明确约定由东耀公司确保案涉项目的真实合法性，确保出售房源证件齐全，现东耀公司以案涉房屋项目无权对外进行销售为由认为双方签订的《关于金色水岸全盘营销策划、整合推广、销售代理的服务协议》无效，依据不足，本院不予采纳。至于东耀公司在上诉过程中提出案涉《关于金色水岸全盘营销策划、整合推广、销售代理的服务协议》因无双方法定代表人或者授权代表签字，该协议不生效的观点，与该协议的实际履行过程不符，本院不予采纳。综合前述分析，案涉《关于金色水岸全盘营销策划、整合推广、销售代理的服务协议》已经成立生效，协议约定的条款对双方当事人均具有约束力。现该协议实际进行了履行，且在履行过程中宝纪公司与东耀公司指定的负责人屠水洪就佣金进行了结算，东耀公司应当予以支付。东耀公司提出的应扣除客户董凤华、许惠芳、罗芸的佣金的上诉理由，与《关于金色水岸全盘营销策划、整合推广、销售代理的服务协议》约定的佣金结算条件不符，本院不予采纳。东耀公司提出的宝纪公司未提供服务协议约定的委托事宜，未开展营销策划工作、广告创意、设计、宣传推广的建议、销售代理工作，且宝纪公司在履行过程中存在与杭州奥金房地产营销策划有限公司串通损害东耀公司利益的行为，宝纪公司无权收取剩余的广告策划服务费75000元并要求宝纪公司退还已经收取的50000元广告策划服务费的上诉理由，与东耀公司指定负责人屠水洪签字确认宝纪公司营销策划方案的事实不符，且东耀公司系分别与宝纪公司、杭州奥金房地产营销策划有限公司签订服务协议，无证据证明宝纪公司与杭州奥金房地产营销策划有限公司存在串通损害东耀公司利益的事实，故本院对东耀公司的该相关上诉理由，不予采纳。关于东耀公司提出的案涉《关于金色水岸全盘营销策划、整合推广、销售代理的服务协议》系因宝纪公司存在违约行为而由东耀公司通知解除，宝纪公司无须承担违约责任的上诉理由，根据审理查明，案涉《关于金色水岸全盘营销策划、整合推广、销售代理的服务协议》系因东耀公司清场导致该协议无法继续履行而终止，现东耀公司无证据证明宝纪公司存在违反合同约定导致合同解除的情形，原审法院依据该协议的约定判决东耀公司承担相应的违约责任，具有事实和合同依据，东耀公司的该上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10769元，由上诉人杭州东耀置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 吴梦姣