湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）益法刑一终字第120号
原公诉机关南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某，绰号“黑皮”，男，1973年2月28日出生，汉族，高中文化，农民。因犯贩卖毒品罪，2008年10月16日被南县人民法院判处有期徒刑三年六个月；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月9日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于南县看守所。
原审被告人喻某某，绰号“伍妹姐”，男，1972年2月23日出生，文盲，无业；因犯盗窃罪，2004年10月8日被南县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月9日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于南县看守所。
原审被告人陈某某，绰号“陈鸭子”，男，1969年3月24日出生，汉族，初中文化，无业；因犯盗窃罪，1999年12月9日被南县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月9日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于南县看守所。
原审被告人赵某某，绰号“阳婆”，男，1971年3月18日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月9日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于南县看守所。
南县人民法院审理南县人民检察院指控被告人喻某某、陈某某、廖某、赵某某贩卖毒品一案，于二0一三年十月十八日作出（2013）南法刑初字第226号刑事判决。原审被告人廖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二0一四年二月二十八日公开开庭审理了本案。益阳市人民检察院指派检察员徐文晖、高俊军出庭履行职务，上诉人廖某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：被告人喻某某于2013年4月6日和4月8日两次在南洲镇东红小区陈某某的租住屋内将冰毒5克、麻古11粒（约1克）贩卖给陈某某；同年4月8日，被告人喻某某在陈某某的租住屋内被公安机关当场缴获冰毒86.2054克、麻古3.4901克。
被告人陈某某在2013年3月期间在南县南洲镇东红社区附近分两次将4克冰毒及4粒麻古（约0.36克）贩卖给廖某，非法获利1000元；同年4月8日，被告人陈某某在南县南洲镇永红路被公安机关当场缴获冰毒4.983克、麻古0.5214克。
被告人廖某在2013年3月初至4月7日期间，在南县南洲镇10次将冰毒12克、麻古12.5粒（约1.1克），分别贩卖给赵某某、龙某、杨柳、王某某，非法获利2240元。
被告人赵某某在2013年3月初至3月28日期间，在南县南洲镇分四次将0.8克冰毒、四分之三粒麻古贩卖给何建军，非法获利800元。
上述事实，有被告人的供述，证人证言，检查笔录及扣押清单，物证检验报告，辨认笔录，行政处罚决定书及刑事判决书，现场检测报告及通话记录，公安机关的情况说明，户籍资料等证据证实。
原审认为，被告人喻某某、陈某某、廖某、赵某某明知是毒品而向他人贩卖，其中被告人喻某某贩卖五十克以上，被告人陈某某贩卖七克以上十克以下，被告人廖某贩卖十克以上不满五十克，被告人赵某某向他人多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈某某、廖某、赵某某均协助公安机关抓获其他被告人，有立功表现，依法可以减轻处罚；被告人廖某是累犯，且系毒品再犯，应从重处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人喻某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处没收财产一万五千元；以被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金八千元；以被告人廖某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八千元；以被告人赵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。
廖某上诉称，原判认定上线陈某某卖给他的毒品数量为10克以下，而认定他贩卖毒品的数量为10克以上不当；他主动配合公安机关抓获同案犯陈某某、喻某某，应作为重大立功表现减轻处罚；他帮助公安机关抓获盗窃犯孙文，属立功，请求改判。
检察人员答辩称，一、上诉人廖某贩卖毒品的事实清楚、证据确实充分，但原判没有将现场查获的毒品数量计入廖某的犯罪数量，应予纠正；廖某只协助抓获了一名同案犯，属于一般立功，没有协助抓获同案犯喻某某；廖某协助公安机关抓获孙文是在本案案发之前，不属立功。二、原审被告人喻某某应在十五年有期徒刑以上量刑，其不具有减轻情节，原判对其在十五年以下量刑错误。三、原审被告人陈某某贩卖毒品7克以上10克以下，应认定为情节严重，原判未认定不当，应予纠正。
经审理查明：
一、原审被告人喻某某共计贩卖冰毒91.2054克、麻古4.4901克，具体如下：
1、2013年4月6日，喻某某在南洲镇东红小区陈某某的租住屋内将麻古6粒贩卖给原审被告人陈某某。
2、2013年4月8日下午6点钟左右，喻某某在陈某某的租住屋内将冰毒5克、麻古5粒贩卖给陈某某。
3、2013年4月8日晚上8点30分左右，原审被告人陈某某被公安机关抓获后，按照公安机关的安排打电话给喻某某称还要购买5克冰毒和5粒麻古，并约定在陈某某的住处交易。喻某某携带毒品到陈某某的租住屋内欲进行交易时被公安机关当场缴获冰毒86.2054克、麻古3.4901克。
上述事实有经庭审质证的下列的证据证实
（1）原审被告人喻某某的供述，证实他分两次贩卖冰毒和麻古给陈某某的事实及2013年4月8日准备再次将毒品贩卖给陈某某时被抓获并被缴获了87.22克冰毒、34粒麻古。
（2）原审被告人陈某某的供述，证实2013年4月6日他向喻某某购买了6粒麻古用于自己吸食，4月8日18时廖某联系他欲购买毒品，他找喻某某购买了5克冰毒和5粒麻古准备卖给廖某时被公安机关抓获了。
（3）提取笔录、扣押物品清单、照片证实公安机关从喻某某身上查获了87.22克白色晶体、34粒红色药丸、30个塑料袋及电子秤、手机等物品。
（4）益阳市公安局司法鉴定中心益公物鉴（理化）字（2013）124号物证检验报告证实从喻某某身上查获的白色晶体中检验出甲基苯丙胺，红色药丸中检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
（1）喻某某的手机通话详单证实他与陈某某通话的情况。
（2）南县公安局现场检测报告书证实喻某某尿样毒品成分检测为阴性。
（3）南县人民法院（2004）南刑初字第70号刑事判决书证实喻某某有盗窃犯罪的前科。
（4）有喻某某的户籍资料在卷。
二、原审被告人陈某某共计贩卖冰毒8.983克、麻古0.8814克。具体如下：
1、2013年3月期间，陈某某从上线喻某某、“大鹏”（在逃）等人处购得毒品后，在南县南洲镇东红社区附近分两次将4克冰毒、4粒麻古（约0.36克）贩卖给上诉人廖某，非法获利1000元。
2、2013年4月8日，上诉人廖某被公安机关抓获后，在公安机关的安排下打电话给陈某某称要购买5克冰毒和5粒麻古。陈某某即从上线喻某某手中购得毒品后通知廖某到南县南洲镇皮鞋街进行交易。在廖某的指认下，公安机关在皮鞋街将陈某某抓获并当场缴获冰毒4.983克、麻古0.5214克。
上述事实有经庭审质证的下列证据证实：
（1）原审被告人陈某某的供述，证实他两次贩卖毒品共计4克冰毒、4粒麻古给廖某的事实，并证实2013年4月8日晚廖某打电话找他购买5克冰毒、5粒麻古，他找喻某某购买了上述毒品，准备卖给廖某时被公安机关抓获并现场缴获了身上的毒品。
（2）上诉人廖某的供述证实他从陈某某手中分五次购买了共计13克冰毒和13粒麻古。
（3）检查笔录、扣押物品清单及照片证实公安机关抓获陈某某时从其身上扣押了5克冰毒和5粒麻古及手机等。
（4）益阳市公安局司法鉴定中心益公物鉴（理化）字（2013）125号物证检验报告证实从陈某某身上查获的白色晶体中检验出甲基苯丙胺，红色药丸中检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
（5）南县公安局现场检测报告书证实陈某某尿样毒品成分检测为阳性。
（6）辨认笔录证实廖某辨认出陈某某就是卖毒品给他的，外号叫“陈鸭子”的人。
（7）公安机关出具的到案说明和立功说明证实陈某某被抓获归案后协助公安机关抓获了其上线喻某某。
（8）南县人民法院（1999）南刑初字140号刑事判决书证实陈某某有盗窃犯罪前科。
（9）有陈某某的户籍资料在卷。
三、上诉人廖某共计贩卖冰毒15.8415克、麻古1.4826克。具体如下：
1、2013年3月初的一天，上诉人廖某在南县南洲镇桂花园宾馆将3克冰毒和3粒麻古贩卖给原审被告人赵某某。
2、2013年3月底的一天，廖某在南县南洲镇红缘宾馆门口将3克冰毒和3粒麻古贩卖给赵某某。
3、2013年4月6日下午，廖某在南县南洲镇红缘宾馆门口将3克冰毒和3粒麻古贩卖给赵某某，非法获利900元。
4、2013年3月中旬至4月7日期间，廖某先后在南县南洲镇大世界宾馆、红缘宾馆235房间，分四次将1.1克冰毒、1粒麻古贩卖给杨柳，非法获利600元。
5、2013年3月中旬，廖某先后在南县南洲镇大世界宾馆、沿湖路分两次将0.9克冰毒、1粒半麻古贩卖给龙某，非法获利500元。
6、2013年3月19日中午，廖某在南县南洲镇南国宾馆门口将1克冰毒和1粒麻古贩卖给王某某。
7、2013年4月8日，廖某在南县红缘宾馆235房间内被公安机关现场查获冰毒3.8415克、麻古0.3826克。
上述事实有经庭审质证的下列证据证实：
（1）上诉人廖某的供述，证实他二次从陈某某处购买了共计4克冰毒和4粒麻古，分四次贩卖给杨柳1.1克冰毒、约一粒麻古，分二次贩卖给龙某0.9克冰毒和1粒半麻古。他还在陈某某手中买了3次毒品，每次是3克冰毒、3粒麻古，每次都将毒品转手卖给赵某某了。
（2）原审被告人赵某某的供述证实，他于2013年3月找廖某买了三次毒品，每次都是3克冰毒、3粒麻古。
（3）证人龙某的证言证实2013年3月他找廖某买了二次毒品吸食，一次是0.5克冰毒和1粒麻古；一次是0.4克冰毒和半粒麻古。
（4）证人王某某的证言证实2013年2月至3月19日他找廖某买了五次毒品，第一次和第二次每次都是1克冰毒和1粒麻古，第三次是6粒麻古，第四次是5粒麻古，第五次是1克冰毒和1粒麻古。
（5）南县公安局公安行政处罚决定书证实杨柳从廖某处购买了冰毒和麻古。
（6）南县公安局检查笔录及扣押决定书、照片证实公安机关抓获廖某时现场扣押了4.98克冰毒、4粒麻古、一个电子秤和手机。
（7）益阳市公安局司法鉴定中心益公物鉴（理化）字（2013）126号物证检验报告证实从廖某房间内查获的白色晶体中检验出甲基苯丙胺，红色药丸中检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
（8）南县公安局现场检测报告书证实廖某尿样毒品成分检测为阳性。
（9）公安机关出具的抓获说明和立功说明证实廖某被抓获归案后协助公安机关抓获了上线陈某某；廖某协助公安机关抓获网上逃犯孙文是在2013年4月2日，是在廖某因本案被抓获前。
（10）南县人民法院（2008）南法刑初字第122号刑事判决书证实廖某因犯贩卖毒品罪于2008年10月被判处有期徒刑三年六个月。
（11）有上诉人廖某的户籍资料在卷。
四、2013年3月初至3月28日期间，被告人赵某某从上线廖某处购得毒品后，在南县南洲镇的大世界三桥、桂花园宾馆405房间、新城商务宾馆，分四次将0.8克冰毒、四分之三粒麻古贩卖给何建军，非法获利800元。
上述事实有经庭审质证的下列证据证实：
（1）原审被告人赵某某的供述，证实2013年3月他卖给了“癞子”（何建军）四次毒品，第一次是在南县大世界三桥处卖了0.3克冰毒；第二次是在桂花园宾馆405房卖了0.3克冰毒和四分之一粒麻古；第三次是在南洲镇新城商务宾馆818房卖了0.3克冰毒和四分之一粒麻古；第四次是在新城商务宾馆1楼卖了0.3克冰毒和四分之一粒麻古。他的毒品都是找廖某买的，2013年3月他找廖某买了三次毒品，每次都是3克冰毒和3粒麻古。他自己也吸食毒品。
（2）证人何建军的证言证实，他吸食的毒品都是从赵某某手中买的，2013年3月一共买了四次。
（3）辨认笔录证实赵某某辨认出何建军就是从他手中买毒品，外号叫“癞子”的人。
（4）南县公安局现场检测报告书证实赵某某尿样毒品成分检测为阳性。
（5）公安机关出具的到案说明和立功说明证实赵某某系被抓获归案，公安民警根据赵某某的供述在南县红缘宾馆235房间内抓获了廖某。
（6）有赵某某的户籍资料在卷。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖某、原审被告人喻某某、陈某某、赵某某明知是毒品而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，喻某某贩卖甲基苯丙胺五十克以上；廖某贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克；陈某某贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克，应认定为情节严重；赵某某贩卖甲基苯丙胺不满十克，多次贩毒，应认定为情节严重。上诉人廖某系累犯，且系毒品再犯，依法应从重处罚。原审被告人喻某某、陈某某有盗窃犯罪前科，均应酌情从重处罚。案发后，上诉人廖某、原审被告人陈某某协助公安机关抓获同案犯，应认定为有立功表现，可以从轻或减轻处罚。
针对上诉人廖某提出的原判认定上线卖给他的毒品数量在10克以下，而认定他贩卖毒品的数量在10克以上不当的上诉意见，本院认为，上诉人廖某10次贩卖冰毒12克和麻古1.1克给下线及被查获冰毒3.8415克和麻古0.3826克的事实有廖某本人的详细供述、同案犯赵某某的供述、证人龙某、王某某的证言及搜查扣押清单等书证证实，证据已形成锁链，足以认定。其上线陈某某供述只向廖某提供了4克冰毒、0.36克麻古并不能排除廖某向其他贩毒人员购进冰毒的可能，廖某本人亦供述曾向其他人购买过毒品。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人廖某提出他主动配合公安机关抓获同案犯陈某某、喻某某，应作为重大立功表现减轻处罚；他帮助公安机关抓获盗窃犯孙文，属立功的上诉意见。经查，原审被告人喻某某系原审被告人陈某某协助公安机关抓获的，廖某只协助公安机关抓获了原审被告人陈某某，属一般立功，原审已予从轻处罚。上诉人廖某协助公安机关抓获盗窃犯是在其到案之前，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，不能认定为立功表现。故上述上诉意见均不能成立，本院不予采纳。
另外，原审被告人喻某某贩卖甲基苯丙胺五十克以上，且不具有减轻处罚的情节，依法应在十五年有期徒刑以上量刑，原判对其在法定量刑幅度以下量刑，判处有期徒刑十二年六个月系适用法律错误。原审被告人陈某某贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克。按照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（一）项之规定，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，原判未予认定不当。上诉人廖某现场被查获冰毒3.8415克、麻古0.3826克，原判未将现场查获的数量计入廖某贩卖的数量，应予纠正。原判认定原审被告人赵某某有立功表现，可以减轻处罚不当，经查，赵某某被抓获后交待了其毒品上线廖某的住所，公安机关据其供述将廖某抓获。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，赵某某的行为不能认定为立功表现。但根据上诉不加刑的原则，本院不再加重对上述各被告人的处罚。
综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项，第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄浩益
审 判 员 易政兴
代理审判员 吴林波
二〇一四年三月六日
书 记 员 熊达奇