北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2827号
上诉人（原审原告）东方集团股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区红旗大街240号。
法定代表人张宏伟，董事长。
委托代理人曾建华，北京东钲律师事务所律师。
委托代理人郑欣，北京东钲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人肖琦。
上诉人东方集团股份有限公司（简称东方集团公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2014)一中行（知）初字第8398号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
申请商标为第11501017号“东粮集团OFOGROUP”商标（详见附图），由东方集团公司于2012年9月17日提出注册申请，指定使用在第31类燕麦、谷种等商品上。
引证商标为第4985108号“东良”商标（详见附图），由克东县第一原种场于2005年11月7日申请注册，后被核准注册，核定使用第12类玉米、谷种等商品上，该商标仍处于有效期内。
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查，作出ZC11501017BH1号《商标驳回通知书》，对申请商标的注册申请予以驳回。
东方集团公司不服上述《商标驳回通知书》，在法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2014年3月25日作出商评字［2014］第043053号《关于第11501017号“东粮集团OFOGROUP”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会认为：申请商标的显著识别汉字“东粮”与引证商标二字呼叫相同，文字构成及视觉印象相近，申请商标与引证商标已构成近似商标。申请商标指定使用的燕麦、谷种等商品与引证商标核定使用的玉米、植物种子等商品属于相同或类似商品。因此，申请商标与与引证商标构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。申请商标显著认读文字“东粮集团”与申请人名义不同，指定使用在燕麦等商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。依照2001年商标法第十条第一款第（八）项、第二十八条的规定，商标评审委员会决定：对申请商标的注册申请予以驳回。
东方集团公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审庭审中，东方集团公司明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法审理。本案中，东方集团公司对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，故本案审理的焦点为申请商标与引证商标是否构成近似商标。申请商标的显著识别部分与引证商标在文字构成、读音、整体视觉效果等方面相近，申请商标与引证商标构成近似商标。申请商标与引证商标共同使用在类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，故申请商标的申请注册与引证商标构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，申请商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。
2001年商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。本案中，申请商标显著认读文字为“东粮集团”与东方集团公司名义不同，指定使用在燕麦等商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定，故申请商标的注册违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。
综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，东方集团公司的诉讼请求不能成立，故不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回东方集团公司的诉讼请求。
东方集团公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其上诉理由为：一、申请商标与引证商标在音、形、义和整体视觉效果方面均具有明显区别，不构成近似商标，并存使用不会造成相关公众的混淆和误认。二、东方集团公司的全称是东方集团股份有限公司，粮食是申请人旗下主要的经营项目，东方集团公司已经与粮食产业建立了紧密的对应联系，东方集团公司的名称已经与申请商标形成了紧密的对应关系，不会造成相关公众对商品来源发生混淆和误认。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标商标档案、引证商标一、二的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点在于：一、申请商标的注册是否违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定；二、申请商标的注册是否属于2001年商标法第二十八条规定的应当不予核准注册的情形。
由于2001年商标法第十条第一款第（八）项规定事项属于商标注册的禁用情形，2001年商标法第二十八条规定事项属于商标注册的禁注情形。对于同一商标标志而言，如果其属于禁用情形，意味着该标志自始不得作为商标使用，更无法获得注册。因此，在商标授权审查中，应当先审查有关商标标志是否属于商标注册的禁用情形，在不构成禁用情形的前提下，才有必要审查其是否属于商标注册的禁注情形。就本案而言，应当先判断申请商标的注册是否违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。
2001年商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。判断有关标志是否违反上述规定，应当考虑该标志或者其构成要素是否有害于社会主义道德风尚或者是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。有关标志是否会造成其指定使用商品的来源混淆并非该项规定所要考虑的因素，如果有关标志的注册仅损害特定民事权益的，因商标法已另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于违反该项规定的情形。
本案中，申请商标标志本身并不有害于社会主义道德风尚，亦不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。被诉决定和原审判决仅以申请商标中的“东粮集团”与东方集团公司名义不同，用于指定使用商品易使消费者对商品来源产生混淆误认为由，认定申请商标违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定，系法律适用错误，本院对此一并予以纠正。
在认定申请商标的注册不违反2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的基础上，对申请商标是否应予核准注册，还应继续审查其是否属于2001年商标法第二十八条规定的应当不予核准注册的情形。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，东方集团公司明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品均构成相同或类似商品，本院经审查予以确认。因此，对申请商标是否应予核准注册的核心问题在于：申请商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分的进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
将申请商标与引证商标一、二相比对，申请商标由汉字“东粮集团”、英文“OFOGROUP”及图形组合而成；引证商标由汉字“东良”组成。按照相关公众通常的识别和呼叫习惯，“东粮集团”为申请商标的识别及呼叫部分，由于“集团”二字缺乏显著性，故“东粮”构成申请商标的主要识别部分。而“东粮”与引证商标中的“东良”在文字组成、字形、发音等方面均相近。申请商标虽然还包括“东粮”二字以外的其他部分，但整体上不足以使之形成明显区别于引证商标的显著特征。申请商标与引证商标一、二若在相同或类似商品上并存，按照相关公众的一般注意力，在隔离观察状态下，相关公众难以从整体上将申请商标与引证商标相区分，容易认为其所标识的商品与引证商标所标识的商品来自同一主体或者认为其来源有特定的联系。因此，申请商标与引证商标构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，容易导致混淆，应当不予核准注册。东方集团公司上诉主张申请商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
综上所述，原审判决适用法律虽部分有误，但其关于申请商标应当不予核准注册的结论正确，仍应予以维持。东方集团公司的上诉理由虽部分成立，但不足以导致一审判决结论的改变，故对东方集团公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由东方集团股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年七月二十六日
书记员 耿巍巍