湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第08097号
上诉人（原审被告）:方维，男，1985年1月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：曹翔，湖南卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱鲜样，男，1983年11月10日出生，汉族，住湖南省湘潭县。
委托诉讼代理人：余思澄，湖南琨霖律师事务所律师。
原审被告：方忠杰，男，1964年4月9日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
上诉人方维因与被上诉人朱鲜样、原审被告方忠杰民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院天民初字第02122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日立案后，依法组成合议庭，因原审被告方忠杰未到庭参加诉讼，亦未委托诉讼代理人到庭参加诉讼，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。
方维上诉请求：1、确认本案《民间借贷协议》、《借款合同》、《一般抵押权合同》、《保证担保书》均已履行完结，朱鲜样应当履行撤出抵押权的义务。2、撤销原审判决，驳回朱鲜样的全部诉讼请求。3、由朱鲜样按照比例承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、本案一审缺席判决程序违法，且没有全面审查案情使朱鲜样的虚假诉讼得到一审法院的全面支持。2、本案为虚假诉讼，朱鲜样诉称的借款本息方维均已偿还，方维不仅不欠朱鲜样本息反而多支付79.78万元（不含服务费19.2万元）。3、鉴于本案借款本息已归还的事实，原审判决第一、二、三、四项均系错误裁判，依法应当全部撤销。一审关于诉讼费由方维承担的判定不符合《诉讼费用交纳办法》规定，应当改判为朱鲜样全额承担。
朱鲜样辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，方维的上诉理由不成立，应依法驳回其上诉请求，维持原判。1、原审未违反法定程序。一审法院依法向方维送达了起诉状副本、开庭传票，在举证期限内，方维未提交证据，视为放弃举证权利。经法院合法传唤，方维未在规定时间到庭，因此原审法院依据民事诉讼法第一百四十四条的规定进行缺席审理，符合法律程序。2、本案不是虚假诉讼。本案的《借款合同》、《民间借贷协议》、《一般抵押权合同》、收条都是方维亲笔签名并摁手印的，收条上还明确表明了银行转账及提取现金的具体数额。银行转账凭证可以证实朱鲜样已经支付了相关的款项，本案借款属实。3、双方在2014年8月13日之前的借款合同已经履行完毕，方维主张将已经结清的借贷合同中已偿还的借款本息冲抵本案的债务本息，没有法律依据。4、朱鲜样在本案中的上述请求有事实和法律依据，依法应得到支持。
方忠杰未发表答辩意见，也未提交书面答辩状。
朱鲜样向一审法院起诉请求：1、方维偿还借款本金450万元及后续的利息，共计522万元（自2014年10月13日起计算至债务清偿之日止，利息按照450万元的2%/月计算）；2、方维承担朱鲜样实现债权的费用13.5万元；3、方忠杰对方维的上述债务承担连带清偿责任；4、确认朱鲜样对方维提供抵押的房产（位于雨花区××号，产权证号：长房雨花字第397394号）拍卖或变卖价款有优先受偿权；5、由方维、方忠杰承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年2月6日，朱鲜样与方维签订两份《借款合同》，方维向朱鲜样借款共550万元用于周转，借期3个月，月息2%。朱鲜样向方维支付上述款项后，方维欠250万元未能偿还。2014年8月13日，方维与朱鲜样签订《民间借贷协议》，由方维再次向朱鲜样借款200万元，与尚欠的250万元合计450万元，约定借款用于流动资金周转；借期4个月，自2014年8月13日起至2014年12月13日止，月息2%，借款本息在借款到期之日一次性付清；方维如发生未按期偿还本息等违约行为的，朱鲜样有权要求其清偿本金、利息和支付违约金，并可要求其承担实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费用、评估费用、拍卖费用、差旅费、律师费等）。同日，双方还签订了《一般抵押权合同》，约定方维以其名下位于长沙市××××号房屋（房权证号雨花字第××号）作为上述450万元借款的抵押担保，并于次日办理了抵押登记（房他证号雨花字第××号）。协议签订当日，朱鲜样以案外人陈代勋账户向方维指定的账号转账124.6万元，方维出具借条认可另收到现金借款75.4万元，确认共计收到借款200万元。同日，方忠杰出具《不可撤销连带保证担保书》，为方维向朱鲜样的借款450万元作不可撤销的连带保证担保，担保范围包括债权本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），保证期限自出具承诺之日起自债务履行借款期限届满之日后两年止。此后方维仅支付利息至2014年10月12日止，未再偿还本息。因致成诉。为实现本案债权，朱鲜样委托湖南琨霖律师事务所律师代理本案，并支付律师费13.5万元。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。朱鲜样与方维签订的《借款合同》、《民间借贷协议》、《一般抵押权合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。朱鲜样依约履行了支付借款的义务，方维应当按照约定偿还借款本息，朱鲜样要求方维偿还借款本金450万元，并按约定的月息2%的标准支付自2014年10月13日起至实际还清之日止的利息，有合同依据，该院予以支持。关于实现债权的费用13.5万元，系朱鲜样为实现本案债权所支付的律师费，且在朱鲜样与方维签订的借款协议中有明确约定，朱鲜样要求方维承担该笔费用的诉讼请求，该院予以支持。方忠杰为方维的上述借款提供连带保证担保，约定担保范围包括借款本金、利息、违约金、实现债权的费用等，合法有效，朱鲜样要求方忠杰对方维应承担的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，该院予以支持。方忠杰承担保证责任后，有权在其承担担保责任的范围内向方维追偿。方维提供其名下位于长沙市××××号房屋（房权证号雨花字第××号）作为上述450万元借款的抵押担保，并办理了抵押登记，抵押合法有效，朱鲜样依法享有对该房屋拍卖或变卖价款的优先受偿权。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十八条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）限方维于判决生效之日起十日内向朱鲜样偿还借款本金4500000元及相应利息（按月息2%的标准自2014年10月13日起计算至实际清偿之日止）；（二）限方维于判决生效之日起十日内向朱鲜样赔偿实现债权的费用即律师费135000元；（三）方忠杰对判决第一、二项确定的方维的债务承担连带清偿责任；方忠杰承担保证责任后，有权在其承担担保责任的范围内向方维追偿；（四）朱鲜样对方维名下位于长沙市××××号房屋（房权证号雨花字第××号）拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。如方维未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费49285元，保全申请费5000元，合计54285元，由方维承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：方维提交的证据一真实、合法，但该项证据只能证明方维、熊军辉等人与朱鲜样之间有多笔款项往来，对方维所主张的多笔转账属偿还本案所涉的借朱鲜样的款项并无证明力，本院不予采信。证据二真实、合法，且鉴于朱鲜样在庭审过程中对刘思滇偿还了60万元的事实亦予以认可，本院予以采信。朱鲜样提交的证据真实、合法，但只能证明方维的姐姐方赣曾向其借款500万元，与本案所涉借款无关。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，2015年6月3日刘思滇从湖南升隆典当有限责任公司借款60万元汇至朱鲜样的银行账户。
本案争议焦点：方维是否已向朱鲜样按约足额承担了还款义务。
本院认为:1、对于方维关于一审法院程序违法的主张，一审中方维在送达回证上的签字表明其收到了一审法院送达的应诉通知书和开庭传票。且根据送达回证上的备注可知，送达人口头告知了方维开庭时间，并当面填写时间、地点等信息，在开庭前法院致电方维本人，询问其未到庭原因，方维本人明确表示不到庭，不参与庭审，且未告知已委托诉讼代理人。一审法院尽到了通知义务，方维明知开庭时间、地点而不到庭，在确知上述情况后依法缺席审理并无不当，方维关于一审法院程序违法的主张无事实和法律依据，本院不予支持；2、本案庭审过程中，方维向法庭提交的诸多转账和付款凭证，但未提交相关证据说明付款依据。且其中多份进账单、转账凭条的付款人并非方维，即使熊军辉、长沙龙腾房地产开发有限公司等人确实是替方维向朱鲜样还款，但其证据只能证明方维、熊军辉等人与朱鲜样之间有多笔款项往来，对方维所主张的多笔转账属偿还本案所涉的借朱鲜样的款项并无证明力。鉴于方维和朱鲜样双方的借款合同真实有效，方维尚未足额履行其还款义务，因此方维仍须向朱鲜样偿还借款；3、方维声称2015年6月3日刘思滇从湖南升隆典当有限责任公司借款60万元，替方维偿还本案450万元借款。该主张有长沙市天心区法院作出的（2015）天民初字第03027号民事判决予以证明，且朱鲜样在本案庭审过程中予以认可，因此本院对该事实予以确认，该60万元还款应在本案450万元借款本金中予以扣除。因此，方维仍需向朱鲜样偿还借款390万元并按约定的月息2%标准支付自2014年10月13日至实际还清之日止的利息。
综上，原审判决部分事实认定因当事人未及时提交证据而未予查清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02122号民事判决第二、三、四项；
二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02122号民事判决第一项为“上诉人方维于本判决生效之日起十日内向被上诉人朱鲜样偿还借款本金3900000元及相应利息（按月息2%的标准自2014年10月13日起计算至实际清偿之日止）。
本案一审案件受理费49285元，保全申请费5000元；二审案件受理费49285元，共计103570元，由上诉人方维承担85000元，由被上诉人朱鲜样承担18570元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳宁
审判员 周立文
审判员 张芳芳
二〇一六年十二月二十二日
书记员 黄雀艳
附法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。