河北省玉田县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉初字第1796号
原告杨会军，男，1963年1月19日生，汉族，农民，户籍地玉田县亮甲店镇内官庄村。
委托代理人李同振，北京明科律师事务所律师，特别授权。
被告轩晓磊，男，1980年10月12日生，汉族，农民。
委托代理人唐建军，河北牛天光律师事务所律师，特别授权。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司玉田营销服务部。
负责人贾德才，任该部总经理。
委托代理人王子涛，男，该公司职工，特别授权。
委托代理人梁少勇，男，该公司职工，特别授权。
原告杨会军与被告轩晓磊、中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司玉田营销服务部（以下简称中华联合财险玉田营销部）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨会军及委托代理人李同振，被告轩晓磊及委托代理人唐建军，被告中华联合财险玉田营销部的委托代理人王子涛、梁少勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年1月1日23时许，被告轩晓磊酒后驾驶冀B×××××号小型普通客车沿102国道由西向东行驶至亮甲店十字路口东路段，在处理情况时驶入逆行，遇原告杨会军驾驶冀B×××××号小型普通客车由东向西行驶，两车发生交通事故，致原告杨会军受伤，车辆损坏。此事故经玉田县公安交通警察大队认定，被告轩晓磊负事故的全部责任。事故发生后，原告被送往玉田县医院进行治疗，经诊断，原告之伤为左股骨颈及股骨粗隆粉碎性骨折等，原告住院治疗403天。经查，冀B×××××号小型普通客车为被告轩晓磊所有，该车在中华联合财险玉田营销部投保，事故发生在保险期间。原告起诉要求被告轩晓磊赔偿各项损失共计288717.39元，被告中华联合财险玉田营销部在保险范围内承担赔偿责任。
为支持其主张，原告向本院提交了如下证据：
1、玉田县公安交通警察大队出具的道路交通事故认定书1份，证明事故发生的经过及责任承担，经认定被告轩晓磊负事故的全部责任，原告杨会军无责任。
2、被告轩晓磊的机动车信息、驾驶人信息查询单各1份，证明车辆年检有效，驾驶人具有合法驾驶资格。
3、出院证、住院诊断书、诊断证明书、病历各1份，证明原告伤情为1、左股骨颈及股骨粗隆粉碎性骨折。2、左足、左前臂及额顶部软组织损伤。3、外伤后头痛。4、双眼结膜炎。5、双外伤性视网膜病变（不除外）。原告因伤共住院403天，并在玉田县医院的建议下到上级医院进行进一步诊断。
4、费用清单1份，证明原告住院用药情况。
5、医疗费票据44张，证明原告开支医疗费88941.46元。
6、北京中衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书1份，证明原告杨会军伤残等级属九级，赔偿指数20%，误工期为270－300日，营养期为150－180日，护理期为120－150日，二次手术费用（内固定物取出相关费用）约为8000－10000元。
7、原告杨会军个体工商户营业执照复印件2份、玉田二郎庙集贸市场出具的证明1份，证明原告从事生肉零售生意，按年收入41456元计算，自事故发生起计算至定残前一日，原告误工469天，误工损失为53268.12元。
8、北京筑龙英才咨询服务有限公司营业执照复印件1份、证明1份及工资表1份，证明原告之女杨鸿跃在原告住院期间对原告进行了护理，护理费按月工资3500元计算，原告住院403天，为47016.67元。
9、北京中恒司法鉴定书出具的发票1张，证明原告开支鉴定费4250元。
10、玉田县公安局亮甲店派出所及亮甲店镇内官庄村村委会出具的证明各2份、户口本复印件1份、被抚养人出生证明复印件2份，证明原告被抚养人情况，被抚养人生活费为32580.6元。
11、唐山市路南翔安康复器械商行出具收据1张，证明原告开支医疗辅助器具（轮椅）费用600元。
12、玉田县城区街道办事处建设路居委会出具的居住证明1份、房屋租赁合同1份，证明原告在城区生活工作达1年以上，应按城镇标准计算伤残赔偿金，数额为82172元。
13、玉田县价格认定中心出具的车辆损失价值鉴定书1份、发票1张，证明原告车辆损失为19500元，开支鉴定费780元。
14、玉田县玉田镇新世纪汽车配件门市部出具的收据1张，证明原告开支拆解费2000元。
被告轩晓磊辩称，1、事故发生时被告驾驶的车辆在中华联合财险玉田营销部投保了交强险及商业第三者责任保险，事故发生在保险期间，被告保险公司依据保险条款提出商业三者险不予赔偿，该条款属于格式条款，且轩晓磊投保时未作投保的说明，现依据该条款拒绝赔偿，没有依据，保险公司应在三者险内进行赔偿，超出保险责任的部分再由被告轩晓磊进行赔偿。2、事故发生后，被告轩晓磊垫付原告医疗费15000元并给付现金2000元，向交警队交付事故押金92900元，应予扣除。
为支持其主张，被告轩晓磊向本院提交了如下证据：
根据被告轩晓磊申请，天津市天意物证司法鉴定所对原告杨会军的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、二次手术费用进行了重新评定，并出具司法鉴定意见书1份，证明原告杨会军之伤为九级伤残，误工期限需300日，营养期限需90－180日，护理期限需120－150日，二次手术费8000－10000元。
被告中华联合财险玉田营销部辩称，被告轩晓磊在我公司投保了机动车交强险、商业三者险，限额20万元，不含不计免赔。事故发生在保险期间，根据交警部门事故认定书被告轩晓磊系酒后驾驶，根据三者险免责条款我方只承担交强险限额内的合理损失。原告主张鉴定费、诉讼费属于间接损失，我公司不予赔偿。
为支持其主张，被告中华联合财险玉田营销部向本院提交了如下证据：
机动车商业保险投保单复印件一份，该投保单上载明“合同中免责条款已向我明确说明轩晓磊2011年8月19日”，证明保险人在投保时关于酒后驾驶免责相关事由已明确向被告轩晓磊进行告知且被告轩晓磊对此予以认可并签字确认。
对于原告提交的证据，被告轩晓磊的质证意见是，1、对原告证据的真实性没有异议。2、原告提交的住院病历不全，对原告的住院天数不予认可，用药汇总不全面。原告检查眼部的费用与本次事故无关，其开支的有关眼部检查的费用不予认可，对原告到北京医院检查所开支的费用不予认可，原告应说明其开支的用途。3、原告提交的伤残鉴定我方不予认可并提出重新鉴定，对原告主张的伤残鉴定、鉴定费不予认可。4、原告主张的被抚养人生活费应按照农村居民计算，其主张过高。原告应按损失劳动能力情况计算。5、原告主张的拆解费、医疗辅助器具的开支提供的均是收据，应提交正式发票。6、原告主张的误工费，应按批发零售业计算。7、原告提交的尾号为10957的营业执照没有正本及检验标志，请法庭酌情考虑。8、原告主张的营养费、住院伙食补助费应按河北省标准计算。9、交通费没有票据不予认可。10、原告主张的精神损害赔偿金过高，请法庭酌情处理。
被告中华联合财险玉田营销部的质证意见是，1、交强险医疗费限额为1万元，住院伙食补助费、营养费、二次手术费、残疾器具费均包括在内。2、对原告提交的玉田县城区街道办事处建设路居委会出具的居住证明、房屋租赁合同真实性没有意见，但建议法庭以原告的户籍证明、户口所在地计算原告所主张的残疾赔偿金和被抚养人生活费。3、原告主张的误工费，应按批发零售业计算。4、原告主张的交通费未提供票据，不予赔偿。5、原告的车辆损失在交强险范围内承担2000元。6、原告主张的精神抚慰金过高，请法庭酌定。对其他证据没有异议。
对于被告轩晓磊提交的证据，原告的质证意见是，原告的误工费、护理费、营养补助费应以实际住院天数为准。被告中华联合财险玉田营销部未发表质证意见。
对于被告中华联合财险玉田营销部提交的证据，原告质证意见是，对投保单的真实性及保险责任限额没有异议，但该投保单与原告没有关联性且没有合法性，保险人和被保险人之间的保险合同不能对抗第三人，应由保险人先行赔偿再向过错方进行追偿。被告轩晓磊的质证意见是，对投保单的真实性及保险责任限额没有异议，投保单上的签字也是其本人书写的，但只是按照保险公司工作人员的指示在指定的地方进行签字，但对于免责条款保险公司的工作人员并没有向被告轩晓磊进行释明，对于条款的内容被告轩晓磊并不知情，保险人主张对免责条款向被告轩晓磊进行了释明应提供相应的录音或录像证据，对保险人因此给被告轩晓磊造成的误导应由保险人承担工作失误的责任，因此此次事故的赔偿责任保险人不能免责。
本案的争议焦点是：一、原告合理损失的数额。二、被告中华联合财险玉田营销部是否应在商业三者险限额内承担赔偿责任。
经审理查明：2012年1月1日23时许，被告轩晓磊酒后驾驶冀B×××××号小型普通客车沿102国道由西向东行驶至亮甲店十字路口东路段，在处理情况时驶入逆行，遇原告杨会军驾驶冀B×××××号小型普通客车由东向西行驶，两车发生交通事故，致原告杨会军及原告车上乘员杨会军妻子庞金玲、儿子杨士毅（另案起诉）受伤，车辆损坏。此事故经玉田县公安交通警察大队认定，被告轩晓磊负事故的全部责任。事故发生后，原告被送往玉田县医院进行治疗，经诊断，原告之伤为左股骨颈及股骨粗隆粉碎性骨折等，原告住院治疗404天。期间在玉田县医院的建议下，原告曾到北京积水潭医院、北京同仁医院、中国人民解放军第二炮兵总医院进行检查治疗。另查明，冀B×××××号小型普通客车为被告轩晓磊所有，该车在中华联合财险玉田营销部投保了交强险及责任限额为200000元的商业第三者责任保险，事故发生在保险期间。在原告住院治疗期间，被告轩晓磊曾为原告垫付医疗费15000元并给付现金2000元，原告支取了被告轩晓磊预交的事故押金92900元。
上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提供的事故责任认定书、住院病历、司法鉴定书等予以证实，本院予以确认。
对双方争议焦点的分析与认定：
一、关于原告合理损失的数额。
1、关于原告的住院天数。原告主张住院天数为403天，并提交了住院、出院证明及医疗费票据。被告轩晓磊认为原告提交的病历不完整，对原告的住院天数不予认可。庭审后，本院组织双方当事人共同查阅了原告的全部住院病历，根据住院病历显示，原告伤后在玉田县医院住院治疗，共404天，并有相关治疗记录，原告实际住院天数为404天，原告主张相关损失按403天计算，属于对自身权益的处分，本院予以采信。
2、医疗费。原告主张开支医疗费88941.46元，并提供了相关的医疗费票据44张。被告轩晓磊认为原告检查眼部的费用与本次事故无关，对其开支的有关眼部检查的费用不予认可，对原告到北京医院检查所开支的费用不予认可，原告应说明其开支的用途。在原告提交的病历中记载原告在玉田县医院的建议下到上级医院进行检查，经检查，原告的眼部疾病为双外伤性视网膜病变（不除外）。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。在被告没有相反证据证明原告到上级医院进行诊治属于非必要、合理治疗的情况下，原告之主张应予采信，原告医疗费合计为88941.46元。
3、关于原告的伤残等级。原告之伤经北京中衡司法鉴定所鉴定为九级伤残，赔偿指数20%。因被告轩晓磊对原告自行委托鉴定机构作出的鉴定结果存在异议，经被告轩晓磊申请，天津市天意物证司法鉴定所对原告杨会军的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、二次手术费用进行了重新评定，经鉴定原告伤残等级为九级。此鉴定结论合法有效且双方无异议，本院予以采信。
4、关于原告误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费的计算标准。根据原告证据7，原告从事生肉经营，其主张按年收入41456元计算误工损失缺乏依据，应参照批发和零售业标准计算其误工损失。原告主张误工时间计算至定残前一日，但未能证明其持续误工。经天津市天意物证司法鉴定所鉴定，原告误工期限需300日，但结合原告的伤情及治疗情况，应按原告实际住院天数计算其误工损失。原告实际住院404天，故原告的误工损失为31532.2元。原告主张住院403天，期间其女儿进行了护理并提供了护理人的误工证明及收入证明，虽然鉴定机构认为原告护理期限需120－150日，但根据原告的伤情及实际住院天数，结合原告病历记录中医嘱为二级护理，故原告护理费应按403天计算，为47016.67元。原告主张残疾赔偿金应按城镇标准计算并提交了居住证明及房屋租赁合同，证明原告在城区生活工作1年以上，本院予以采信，原告之伤经鉴定为九级伤残，残疾赔偿金为82172元。原告主张被抚养人生活费均应按城镇标准计算，但根据原告被抚养人的居住状况，原告母亲的生活费应以农村居民标准计算为宜，为2682元，原告次女及长子的生活费应以城镇居民标准计算，合计25062元，共计27744元。
5、原告精神损失费、交通费、财产损失的数额。原告主张精神损失费10000元，根据原告的伤情及双方过错，本院酌定为5000元。原告主张交通费1000元，虽未提供证据，但结合原告的治疗时间及次数，本院予以采信。原告主张车辆损失费19500元，拆解费2000元并提供了相应的鉴定结论及票据，本院予以采信。
6、其他损失。原告主张住院伙食补助费20150元，按原告主张住院403天，每天20元计算，原告住院伙食补助费为8060元。原告主张营养费为5400元，根据原告伤情及鉴定结论，本院酌定为1500元。原告主张二次手术费10000元，根据鉴定结论，本院予以采信。原告住院期间购买了轮椅一部，开支600元，并提供了相应票据，本院予以认定。原告主张开支伤残鉴定费4250元、车辆损失鉴定费780元并提交了相应的票据，本院予以认定。
综上，原告的各项损失共计330096.33元。
二、被告中华联合财险玉田营销部是否应在商业三者险限额内承担赔偿责任。
被告中华联合财险玉田营销部主张，在投保时，关于酒后驾驶免责相关事由已明确向被告轩晓磊进行告知且被告轩晓磊对此予以认可并签字确认，故保险人不应承担赔偿责任，并提交了有被告轩晓磊签字的写有“合同中免责条款已向我明确说明”的投保单复印件一份。被告轩晓磊承认投保单上的签字系其本人书写，但其主张只是按照工作人员的指示在指定的地方进行签字，对于免责条款保险公司的工作人员并没有进行释明，因此此次事故的赔偿责任保险人不能免责。严禁酒后驾驶机动车作为法律禁止性规定是众所周知的事实，被告轩晓磊作为具有合法驾驶资格的驾驶人，应熟知这一事实，且被告轩晓磊已在保单上签字进行确认，故其主张保险人未履行明确说明义务理据不足。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”之规定，被告中华联合财险玉田营销部在商业三者险范围内不承担赔偿责任，而应由被告轩晓磊承担赔偿责任。
本院认为，被告轩晓磊酒后驾驶机动车驶入逆行与原告杨会军发生交通事故，致原告受伤，车辆损坏，被告轩晓磊应负事故的全部责任，玉田县公安交通警察大队的责任认定合法有效，本院予以采信。被告轩晓磊在被告中华联合财险玉田营销部投保了交强险及商业第三者责任保险，事故发生在保险期内，事故车辆年检合法有效，被告轩晓磊具有合法驾驶资格，对原告的合理损失，被告中华联合财险玉田营销部应在交强险限额内承担赔偿责任。因被告轩晓磊系酒后驾驶，违反了法律禁止性规定，且保险人在投保时已进行了提示，应免除被告中华联合财险玉田营销部商业三者险赔偿责任，原告损失不足部分由被告轩晓磊按事故责任予以赔偿。因此次事故的三名受害人系同一家庭成员（其他两名受害人另案起诉），对交强险赔偿金本院不再在其家庭成员间进行分割，全额对本案原告进行赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，判决如下：
一、被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司玉田营销服务部在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告杨会军医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费合计120000元，财产损失2000元，合计122000元，于本判决生效之日起五日内履行；
二、被告轩晓磊赔偿原告杨会军医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、被抚养人生活费、交通费、医疗辅助器具费、车辆损失费、鉴定费合计208096.33元，扣除被告已垫付的109900元，被告轩晓磊给付原告杨会军98196.33元，于本判决生效之日起五日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《人华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1989元，由原告杨会军负担472元，被告轩晓磊负担1517元。此款已由原告预交，履行义务时由被告轩晓磊给付原告杨会军1517元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省唐山市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张树国
审 判 员 叶洪波
代理审判员 叶建军
二〇一四年三月十五日
书 记 员 李宝敏