广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民一终字第229号
上诉人（原审被告）：卢艳芬，女，汉族，1981年8月31日出生，现住梅县区桃尧镇村镇居民练坑。
委托代理人：曾志游，广东法泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东海航乐万家连锁超市有限公司，住所地梅州市环市北路运兴市场内。
法定代表人：柯赛龙，该公司董事长。
委托代理人：张展源、曹思平，广东从信律师事务所律师。
上诉人卢艳芬因与被上诉人广东海航乐万家连锁超市有限公司劳动争议一案，不服梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法民一初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人卢艳芬的委托代理人曾志游，被上诉人广东海航乐万家连锁超市有限公司的委托代理人曹思平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，卢艳芬于2009年12月10日入职广东海航乐万家连锁超市有限公司，双方于2012年12月13日签订了合同期限自2012年12月15日起至2018年12月14日止的《劳动合同》。《劳动合同》约定卢艳芬在管理岗位任职。卢艳芬自2011年7月28日起任商品管理部副总经理（代）。2013年3月28日，广东海航乐万家连锁超市有限公司在未与卢艳芬协商一致的情况下，作出海航乐万家综（2013）45号《关于卢艳芬等免职的通知》，决定将卢艳芬调至华侨城店食品区营业岗位工作，自2013年4月1日起，原职务一并免去，工资根据公司薪酬制度实行以岗定薪。在卢艳芬明确表示拒绝到新岗位工作后，广东海航乐万家连锁超市有限公司认为卢艳芬属于自动离职，安排他人接替了卢艳芬的工作，停发了工资。广东海航乐万家连锁超市有限公司的上述行为，事实上已于2013年4月起单方解除了与卢艳芬的劳动关系。广东海航乐万家连锁超市有限公司单方解除与卢艳芬的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，广东海航乐万家连锁超市有限公司应当向卢艳芬支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币37312.24元（5330.32元×3.5个月×2倍）。广东海航乐万家连锁超市有限公司对在职员工在年终统一发放的年度浮动薪酬，根据其核算办法，该年度浮动薪酬属于广东海航乐万家连锁超市有限公司对在职员工发放的年终奖金，不属于其在职员工每月工资构成的一部分。为此，广东海航乐万家连锁超市有限公司无须支付2013年1—3月份的浮动工资4398元给卢艳芬。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、广东海航乐万家连锁超市有限公司与卢艳芬于2013年4月1日起解除劳动关系。二、广东海航乐万家连锁超市有限公司应当在本判决生效后十五日内，支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币37312.24元给卢艳芬。三、广东海航乐万家连锁超市有限公司无须支付2013年1—3月份的浮动工资4398元给卢艳芬。四、驳回广东海航乐万家连锁超市有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广东海航乐万家连锁超市有限公司负担。
上诉人卢艳芬不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院对上诉人的工资部分查明事实不清。本案中，上诉人的每月工资7330元（包括固定工资5864元，每月浮动工资1466元），但一审法院只认定上诉人的工资为5330.32元是错误的。按照《中华人民共和国劳动合同法》、《工资支付暂行规定》的相关规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。本案中的浮动工资系以业绩为主要导向，实行当年每月累计至年终统一发放的支付方式，应属于上诉人的工资构成部分。综上，请求：1、撤销梅江区人民法院作出的（2013）梅江法民一初字第327号民事判决；2、依法改判被上诉人一次性支付上诉人解除劳动合同赔偿金51310元，一次性支付给上诉人2013年1—3月份的浮动工资4398元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人广东海航乐万家连锁超市有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决依法应予以维持。上诉人的上诉无任何事实和法律根据。上诉人主张卢艳芬每月工资为7400元无事实和法律根据，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定计算违法解除劳动合同赔偿金的赔偿标准是职工在离职前12个月的平均工资，根据该规定，计算出卢艳芬的平均工资是5330.32元，一审法院对该项认定是正确的。故请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：卢艳芬曾于2005年12月入职广东海航乐万家连锁超市有限公司，后辞职。2009年12月10日，卢艳芬再次入职广东海航乐万家连锁超市有限公司。双方最后一次签订《劳动合同》的时间是2012年12月13日，合同期限自2012年12月15日起至2018年12月14日止。《劳动合同》约定卢艳芬在管理岗位任职，不定时工作制，每周至少休息一天。卢艳芬从2011年7月28日始任商品管理部副总经理（代）至发生劳动争议前。2013年3月28日，广东海航乐万家连锁超市有限公司作出海航乐万家综（2013）45号《关于卢艳芬等免职的通知》，决定将商品管理部副总经理（代）卢艳芬调至华侨城店食品区营业岗位工作，自2013年4月1日起，原职务一并免去，工资根据公司薪酬制度实行以岗定薪。卢艳芬于2013年3月30日起未到广东海航乐万家连锁超市有限公司上班。广东海航乐万家连锁超市有限公司安排他人接替了卢艳芬的工作，并从2013年4月起停发了卢艳芬的工资。
2013年4月11日，卢艳芬向梅州市劳动人事争议调解仲裁院提出申请，要求广东海航乐万家连锁超市有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金124950元、2013年4月份的工资7330元、2013年1—3月份的浮动工资4398元。2013年7月2日，梅州市劳动人事争议调解仲裁院作出梅市仲院案字（2013）36号仲裁裁决书，裁决：一、广东海航乐万家连锁超市有限公司一次性支付给卢艳芬解除劳动合同赔偿金51310元。二、广东海航乐万家连锁超市有限公司一次性支付给卢艳芬2013年1—3月份的浮动工资4398元。三、驳回卢艳芬的其他仲裁请求。广东海航乐万家连锁超市有限公司不服，于2013年7月22日向原审法院起诉，请求：1、依法确认卢艳芬自动离职，卢艳芬与广东海航乐万家连锁超市有限公司于2013年4月起解除劳动关系。2、判决广东海航乐万家连锁超市有限公司无须向卢艳芬支付解除劳动合同赔偿金。3、判决广东海航乐万家连锁超市有限公司无须向卢艳芬支付2013年1—3月份的浮动工资。4、判决由卢艳芬承担本案全部诉讼费用。
另查，卢艳芬每月工资构成为：月度固定工资＝月度基本工资＋月度绩效工资。广东海航乐万家连锁超市有限公司则另在年终统一发放在职员工的年度浮动薪酬。根据《关于海航乐万家2012年度浮动薪酬（年终奖）发放相关事宜的通知》，在职员工的年度浮动薪酬＝年度理论浮动薪酬×公司绩效系数×个人绩效系数×集团核定年终奖发放倍数。卢艳芬已领取2012年度浮动薪酬15295.08元，该年度浮动薪酬平均到月度的浮动薪酬为1274.59元。卢艳芬2012年4月至2012年12月的每月工资加上月度浮动薪酬后的月工资为：2012年4月4881.34元、2012年5月5435.59元、2012年6月5435.59元、2012年7月5410.85元、2012年8月7138.59元、2012年9月7138.59元、2012年10月7905.43元、2012年11月7138.59元、2012年12月7138.59元。卢艳芬未领取2013年度浮动薪酬，2013年1月至2013年3月的月工资为：2013年1月6184元、2013年2月5764元、2013年3月5864元。
本院认为：根据本案双方当事人的上诉和答辩意见，二审争议焦点是：（一）关于年度浮动薪酬是否属于赔偿金中工资构成部分的问题；（二）广东海航乐万家连锁超市有限公司应否向卢艳芬支付2013年1—3月的浮动薪酬。
关于年度浮动薪酬是否属于赔偿金中的月工资构成部分的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”由此可见，赔偿金中的月工资应包含奖金，年终奖金属于奖金的一种，应属于赔偿金中的月工资的构成部分。根据《关于海航乐万家2012年度浮动薪酬（年终奖）发放相关事宜的通知》，年度浮动薪酬实际上就是广东海航乐万家连锁超市有限公司向在职员工发放的年终奖金。卢艳芬经过公司考核已领取了2012年度的浮动薪酬，因此卢艳芬在2012年4至2012年12月的工资应包含年度浮动薪酬。至于2013年1月至2013年3的工资应否包含年度浮动薪酬的问题，年度浮动薪酬是综合全年公司绩效、个人绩效等因素进行考核统计所得的，卢艳芬未参与2013年度的年终考核也未实际领取2013年度的浮动薪酬，因此2013年1月至2013年3的工资不应包含该年度的浮动薪酬。原审认定卢艳芬已领取的2012年度浮动薪酬不属于赔偿金中月工资的构成部分不当，应予以纠正。据此，卢艳芬的赔偿金应为44003.84元（（4881.34元＋5435.59元＋5435.59元＋5410.85元＋7138.59元＋7138.59元＋7905.43元＋7138.59元＋7138.59元＋6184元＋5764元＋5864元）÷12个月×3.5个月×2）。
关于广东海航乐万家连锁超市有限公司应否向卢艳芬支付2013年1月至3月的浮动薪酬的问题。如前所述，卢艳芬未参与2013年度考核也未实际领取该年度的浮动薪酬，因此原审法院认定广东海航乐万家连锁超市有限公司无须向卢艳芬支付2013年1—3月的浮动薪酬并无不当。
综上所述，卢艳芬上诉部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。原审法院认定卢艳芬已领取的2012年度年终奖金不属于赔偿金中月工资的构成部分不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法民一初字第327号民事判决第一、三、四项及案件受理费负担部分。
二、变更梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法民一初字第327号民事判决第二项为：广东海航乐万家连锁超市有限公司应在本判决送达之日起十五日内，支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币44003.84元给卢艳芬。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人卢艳芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卓军
代理审判员 李新红
代理审判员 张孟棋
二〇一四年五月二十日
书 记 员 陈宏群