湖北省天门市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂9006刑初5号
公诉机关湖北省天门市人民检察院。
被告人曹供应，男，1963年2月18日出生于河南省唐河县，汉族，高中文化，中共党员，原湖北省国营蒋湖农场经济发展办公室主任，住天门市。因涉嫌犯贪污罪，于2017年5月15日被湖北省人民检察院汉江分院决定刑事拘留，次日由仙桃市公安局执行，同年6月1日经湖北省人民检察院以贪污罪、挪用公款罪批准逮捕，当日由仙桃市公安局执行，同年8月11日被湖北省人民检察院汉江分院决定取保候审。2017年11月22日经本院决定对其取保候审。
辩护人金晓葵，湖北鹰之歌律师事务所律师。
天门市人民检察院以天检公诉刑诉[2017]449号起诉书指控被告人曹供应犯贪污罪、挪用公款罪，于2017年11月20日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院在审理过程中发现本案不宜适用简易程序审理，遂于同年11月30日将本案转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天门市人民检察院指派检察员平红出庭支持公诉，被告人曹供应及其辩护人金晓葵均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年至今，被告人曹供应在担任湖北省国营蒋湖农场（以下简称蒋湖农场）经济发展办公室主任期间，利用职务上的便利，贪污公款6万元，挪用公款13万元进行营利活动。具体犯罪事实如下：
一、贪污罪
被告人曹供应、赵某1（另案处理）、胡某1（另案处理）共同贪污蒋湖农场肉兔养殖基地6万元工程款。
2014年春节前，被告人曹供应与时任蒋湖农场财政所所长赵某1、时任蒋湖农场党委委员、副场长胡某1共谋，将蒋湖农场利用肉兔养殖基地建设项目套取的工程款中的结余资金6万元平分。2014年1月23日和1月24日赵某1从其银行账户分别向被告人曹供应、胡某1账户转款2万元。2017年春节后，被告人曹供应、赵某1、胡某1为防止事情暴露，各自将其所分得的2万元退出，用于蒋湖农场绿化工程。
二、挪用公款罪
被告人曹供应利用职务之便，挪用公款13万元进行炒股。
2014年襄阳市宏华建筑有限公司（以下简称襄阳宏华公司）中标了蒋湖农场蒋台、罗台等两个分场2013年度高标准农田土地整理项目的第二标段工程，工程造价580万元，包括田间道路硬化、灌溉渠、泵站建设，农田防护与生态保持项目（绿化工程）等工程，具体施工负责人为谭某。在施工进行到植树绿化环节的时候，由于该季节不适合植树和绿化，蒋湖农场要求谭某把绿化工程款退给蒋湖农场，由蒋湖农场组织人手在合适的季节植树。2017年春节前夕，襄阳宏华公司在扣除相关税票等开支后，由谭某将绿化工程款13万元现金交至蒋湖农场。由于这笔钱是以非正常途径进入蒋湖农场，无法进行财务核算，分管项目的副场长胡某1遂安排被告人曹供应保管这13万元现金，预备春节后经领导审批后用于绿化项目，被告人曹供应根据胡某1的安排保管这13万元现金。2017年春节前后，被告人曹供应为了赚取股市利润，在2017年1月25日至4月12日期间先后将其保管的13万元公款以及其银行账户的钱全部投入股市进行炒股。直到2017年4月18日，曹供应才将挪用的13万元公款赎回到其个人银行账户。
被告人曹供应系主动投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。
公诉机关为支持上述指控的事实，向本院提交了相关证据材料。公诉机关认为，被告人曹供应身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同贪污公共财物60000元，挪用公款130000元用于营利活动，其行为已构成贪污罪、挪用公款罪。要求本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十四条的规定，追究被告人曹供应的刑事责任。
被告人曹供应的辩护人提出了如下辩护意见：1、被告人曹供应在贪污犯罪中的作用较小，案发前已退缴赃款，请法庭从轻处罚。2、被告人曹供应不构成挪用公款罪，起诉书指控的130000元工程款不应认定为公款，该工程款属于省财政厅拨付给宏华公司的款项，所有者是宏华公司，故该130000元不应认定为公款；被告人没有直接将该笔款项投入股市，人民币为非特定物，根据被告人银行卡的交易流水显示，2017年1月24日其银行卡内进账100000元，同年1月25日其银行卡内出账100000元，不能分清1月25日出账的100000元是该笔130000元工程款中的100000元，还是其个人账户中的余额支出，故不能证明被告人炒股所用的钱系起诉书指控的130000元工程款，且本案没有证据证明被告人投入股市的钱为130000元公款而不是被告人自己银行卡中的余额，根据疑罪从无原则，被告人的行为不构成挪用公款罪。3.被告人曹供应有自首情节，请法庭对被告人减轻处罚。
经审理查明：2012年至案发，被告人曹供应在担任蒋湖农场经济发展办公室主任期间，利用职务上的便利，与他人共同贪污公款60000元，挪用公款120871元进行营利活动。具体犯罪事实如下：
一、贪污罪
2014年春节前，被告人曹供应与胡某1（蒋湖农场党委委员、副场长）、赵某1（蒋湖农场财政所所长）共谋，利用各自职务上的便利，将蒋湖农场利用肉兔养殖基地建设项目套取的工程款中的结余资金60000元贪污。被告人曹供应、胡某1、赵某1各自分得20000元。2017年春节后，被告人曹供应、胡某1、赵某1为防止事情暴露，各自将其所分得的20000元退出，用于蒋湖农场绿化工程项目建设。
二、挪用公款罪
2014年襄阳宏华公司中标了蒋湖农场蒋台、罗台等两个分场2013年度高标准基本农田土地整治项目的第二标段工程，工程造价5800000元，包括田间道路硬化、灌溉渠、泵站建设，农田防护与生态保持项目（绿化工程）等工程，具体施工负责人为谭某。在施工进行到植树绿化环节的时候，由于该季节不适合植树和绿化，蒋湖农场要求该公司把绿化工程款退给蒋湖农场，由蒋湖农场组织人手在合适的季节植树。2017年春节前夕，襄阳宏华公司在扣除相关税票等开支后，由谭某将绿化工程款130000元现金交至蒋湖农场。蒋湖农场分管项目的副场长胡某1遂安排被告人曹供应保管这130000元现金，预备春节后经领导审批后用于绿化项目。2017年1月21日，被告人曹供应将保管的130000元公款存入其尾号为2779的个人银行卡账户中。2017年1月25日至4月12日期间被告人曹供应先后五次将该银行账户中的钱共计320000元投入股市进行炒股，截止2017年4月12日，其银行卡中余额为9129元。被告人曹供应投入股市的钱有其个人卡中余额，也包含130000元公款，被告人曹供应挪用公款进行炒股的数额应扣减其银行卡中余额9129元，故其挪用公款的数额应认定为120871元。
另查明，2017年5月16日，被告人曹供应按湖北省人民检察院汉江分院反贪污贿赂局工作人员的通知，在蒋湖农场纪委人员的陪同下，主动到指定的地点接受调查，到案后如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，有被告人曹供应的户籍证明，湖北省国营蒋湖农场的营业执照、中共天门市委组织部任命文件、人事档案，曹供应银行账户的开户信息、交易流水，蒋湖农场关于肉兔养殖基地硬化道路工程合同书、财务支付凭证，结算资料，襄阳宏华公司营业执照及投标土地整理项目相关文件，蒋湖农场与襄阳宏华公司的往来账目，谭某的银行账户交易记录，曹供应天风证券账户交易记录，湖北省人民检察院汉江分院出具的发破案经过、到案经过，蒋湖农场出具的说明等书证；证人杨某、赵某1、曹供应、胡某1、雷某、蒋某、张某、刘某、马某1、赵某2、赵某3、马某2、姜某、谭某、李某、熊某和邓某等人的证言；被告人曹供应的供述与辩解等证据在卷予以证实，足以认定。
本院认为，被告人曹供应作为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，与他人共同贪污公共财物，并挪用公款进行营利活动，均数额较大，其行为已构成贪污罪、挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。被告人曹供应犯数罪，依法应当实行并罚。被告人曹供应按办案机关的通知，在蒋湖农场纪委人员的陪同下，主动到指定的地点接受调查，到案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人曹供应在案发前归还了全部挪用款项，并退缴了贪污的全部款项，对其可以从轻处罚。对辩护人关于此节的辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人提出的“被告人曹供应在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚”辩护意见，根据本案案情，被告人曹供应与胡某1、赵某1在共同犯罪中的作用不存在主次之分，不宜划分主从犯。对辩护人关于此节的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的“起诉书指控的130000元工程款属于省财政厅拨付给宏华公司的款项，所有者是宏华公司，该130000元不应认定为公款；被告人没有直接将该笔款项投入股市，人民币为非特定物，且本案没有证据证明被告人投入股市的钱为130000元工程款还是被告人自己银行卡中的存款，被告人的行为不构成挪用公款罪”辩护意见，根据本院查明的事实，襄阳宏华公司在将绿化工程款13万元现金交至蒋湖农场后，分管项目的副场长胡某1安排被告人曹供应保管这130000元现金，被告人曹供应根据胡某1的安排保管这130000元现金起，该笔款项所有权即属于蒋湖农场，而不再属于襄阳宏华公司，故该130000元应认定为公款。同时在案证人熊某的证言证实，其以东方建筑工程公司名义预支给曹供应10万元用于发放涂料工程工人的工资，并于2017年1月24日向被告人曹供应尾号为2779的个人银行卡账户中转账10万元。证人邓某的证言证实，曹供应从东方建筑工程公司结算了10万元工程款后于2017年1月25日向邓某的银行卡账户中转账10万元用于发放工人工资的事实。证人熊某和邓某的证言能证实2017年1月25日从被告人曹供应尾号为2779的个人银行卡账户中向邓某的银行卡账户中转账的10万元是属于东方建筑工程公司预支给工人的工资而非被告人曹供应保管的13万元公款中的款项。被告人曹供应将其保管的13万元公款存入自己的银行卡账户连同该账户中的余额先后投入股市进行炒股，截止2017年4月12日，其卡中余额为9129元。被告人曹供应投入股市的钱有其个人卡中余额，也包含13万元公款，根据有利于被告人的原则，被告人曹供应挪用公款进行炒股的数额应扣减其银行卡中余额9129元，故其挪用公款的数额应认定为120871元。故对辩护人关于此节的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第九十三条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十九条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项的规定，判决如下：
被告人曹供应犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 敖 于
人民陪审员 肖以智
人民陪审员 李爱美
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 胡一帆