广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法商终字第1950号
上诉人（原审原告）：孙淑娥，女，汉族，××年×月×日出生，身份证住址：广东省深圳市××区××街××号××房，身份证号码：××××××。
委托代理人：张若飞，广东深大地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市木子文化艺术有限公司。住所地：广东省深圳市盐田区深盐路海都花园第*层东。组织机构代码：76759746-3。
法定代表人：李友健。
委托代理人：张辉辉，广东瑞霆律师事务所律师。
原审第三人：冉亚东，男，汉族，××年×月×日出生，身份证住址：甘肃省××市××区××镇××街××号，身份证号码：××××××。
委托代理人：张若飞，广东深大地律师事务所律师。
上诉人孙淑娥因与被上诉人深圳市木子文化艺术有限公司（以下简称木子公司）、原审第三人冉亚东合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2012）深盐法民二初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年1月7日，木子公司作为甲方、孙淑娥和冉亚东作为共同乙方签订了《专职教师协议》，协议第三条约定根据少儿培训教学需要，木子公司要求乙方每次授课必须配带一名助教；第四条双方责任义务中约定，木子公司必须对每次上课时间做好记录，并定期与孙淑娥、冉亚东核对，作为公司核算的依据；孙淑娥、冉亚东承诺不在除木子公司以外的任何培训机构教授相关课程，孙淑娥、冉亚东有义务参加木子公司组织的教学、教研活动，并按时保质保量的完成相关工作，孙淑娥、冉亚东原则上不执行坐班制，孙淑娥、冉亚东必须配合木子公司对上课次数、上课质量的检查，孙淑娥、冉亚东应对每次上课作好记录；第五条约定，孙淑娥、冉亚东若当选教研主任可组建教学组，所有进入教学组的老师需经木子公司审核同意方可入组，教研主任上班时间，为每周二至周五14：00-18：00，上班地点可根据具体情况而定；第六条违约责任中约定，如孙淑娥、冉亚东在其他场地私自授课，一经发现，木子公司将立即终止合作关系，并追究经济损失，保留一切诉诸法律的权利；第七条约定，甲乙双方如要解除合作关系，需要提前一学期通知对方；第九条约定合同有效期自2010年1月1日至2015年12月31日止，为期五年；第十条备注中约定：1、经双方协商，自签订合同三个月内，木子公司分两次在预借给孙淑娥、冉亚东周转启动金人民币200000元（以下币种均为人民币），当孙淑娥、冉亚东所负责的美术类项目人数（包含所有场地）一年内达到1500人或一年后考试归还，木子公司从孙淑娥、冉亚东的项目收益中分批扣除这笔款项，具体还款办法双方协商决定；2、为了保证教学体系的完整性和统一性，合同期内保证美术类（含国画、书法、陶艺项目）为冉亚东教学组独家进行教学；3、双方是合作关系而非劳动合同关系，本协议中有关类似劳动条款是为孙淑娥、冉亚东工作提供便利和帮助，双方不得主张或要求对方履行劳动合同义务；4、经双方协商，孙淑娥、冉亚东自有公司鼎×文化，自合同签订之日起，半年内即2010年7月1日前，孙淑娥、冉亚东自行结束该公司全部业务。《薪资核定表》中约定对合作经营利润的分成为木子公司30%、孙淑娥、冉亚东70%。2010年1月12日、2012年4月27日，孙淑娥向木子公司分别出具100000元的借款条。木子公司于2010年1月14日向孙淑娥转账100000元，于2010年4月27日向深圳市鼎×文化艺术有限公司转账100000元。2010年8月，孙淑娥与木子公司的员工的《通话记录》中木子公司要求冉亚东到木子公司处上课，孙淑娥称冉亚东虽未到木子公司处上课，但一直参与课件等事情的处理。深圳市鼎×文化艺术有限公司的注册登记信息查询单显示，该公司法定代表人为孙淑娥，冉亚东和孙淑娥分别占该公司出资比例50%。木子公司法定代表人的银行交易信息单显示，木子公司在2010年5月至2010年9月间曾支付孙淑娥利润分成款项。广东省深圳市公证处于2012年3月15日的公证书显示深圳市鼎×文化艺术有限公司的在互联网上的公开信息。
在庭审过程中，孙淑娥、木子公司均认可《专职教师协议》第十条中的“自有公司鼎文×化”即为深圳市鼎×文化艺术有限公司。孙淑娥、木子公司认可2010年3月至8月间，孙淑娥及冉亚东指派美术教师尤某某至木子公司处上课。孙淑娥庭审中明确履行《专职教师协议》具体内容如下：1、木子公司方美术类培训应当根据该合同以冉亚东教学组名义实施，由冉亚东教学组根据木子公司安排的培训课程派出教师实施培训。2、根据该合同约定，以三、七开的利润分成约定分享合作利润。3、要求木子公司根据该合同的约定，在合同期内由孙淑娥与冉亚东独占木子公司的美术类培训。
另查明，木子公司就本案所涉的借款已于2011年10月以民间借贷纠纷向深圳市福田区法院起诉，2011年12月23日做出了民事判决驳回木子公司的诉讼请求，该判决书已生效。2012年5月，木子公司以相同案由再次向孙淑娥提起诉讼，深圳市福田区人民法院已受理，该案正在审理过程中。孙淑娥诉至法院，请求判决：1、确认孙淑娥与木子公司之间存在挂靠经营合同关系；2、木子公司向孙淑娥支付违约赔偿款180600元；3、木子公司继续履行《专职教师协议》合同。并承担本案的全部诉讼费用。
原审法院审理认为：木子公司作为甲方、孙淑娥和冉亚东作为共同乙方签订的《专职教师协议》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按合同约定履行权利义务。本案的争议焦点为：一、《专职教师协议》体现的法律关系的性质；二、冉亚东亲自到木子公司处上课是否属于孙淑娥及冉亚东履行《专职教师协议》的内容。关于第一个争议焦点：《专职教师协议》体现的法律关系的性质。孙淑娥主张孙淑娥、木子公司之间存在挂靠经营合同关系。挂靠经营是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。其核心的法律特征是其是一种独立核算行为，挂靠方的经营方式是独立核算、自负盈亏，这表明，对于被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对经营活动能够独立核算，独自组织实施，是盈亏的终结承受者。本案中，从木子公司和孙淑娥、冉亚东签订的《专职教师协议》及《薪资核定表》可以看出，该协议中孙淑娥、冉亚东并非独立核算、自主经营，也不是实体义务的履行者和权利的最终享有者，不符合挂靠合同关系的法律特征，故对孙淑娥请求确认孙淑娥、木子公司之间存在挂靠经营合同关系的诉请，该院不予支持。
第二个争议焦点：冉亚东亲自到木子公司处上课是否属于孙淑娥及冉亚东履行《专职教师协议》的内容。《专职教师协议》中第四条乙方义务约定，孙淑娥、冉亚东有义务参加木子公司组织的教学教研活动，第六条亦约定孙淑娥、冉亚东若在其他场地私自授课需承担违约责任，结合《专职教师协议》其他条款及2010年8月孙淑娥、木子公司之间进行的通话内容可以看出，木子公司、孙淑娥和冉亚东签订的《专职教师协议》是要求冉亚东亲自授课。而孙淑娥及冉亚东主张《专职教师协议》中约定不执行坐班制、冉亚东可组建教学组等约定即表示冉亚东无须亲自授课，依据不足，该院不予采纳。孙淑娥、木子公司双方及冉亚东应当按照《专职教师协议》的约定恰当地履行自己的义务，故木子公司称2010年9月后冉亚东不能亲自到木子公司处上课导致《专职教师协议》无法履行，过错在于孙淑娥及冉亚东的主张，该院予以采纳。孙淑娥请求木子公司支付违约赔偿款180600元的主张，事实和法律依据不足，该院不予支持。综上，孙淑娥及冉亚东在履行《专职教师协议》时不符合合同约定，木子公司有权拒绝其相应的履行要求，且案件审理过程中双方对于如何继续履行《专职教师协议》存在分歧，不能达成一致意见，故该院对孙淑娥要求继续履行合同的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回孙淑娥的全部诉讼请求。案件受理费3912元，由孙淑娥负担。
上诉人孙淑娥不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决存在以下认定事实错误：第一，在已经查明部分事实，尤其是在确认孙淑娥与木子公司双方签订的书面《专职教师协议》事实的情况下，仍然认定孙淑娥与木子公司之间不存在挂靠经营合同关系；第二，错误采信“冉亚东不能亲自到木子公司处上课导致《专职教师协议》无法履行，过错在于孙淑娥及冉亚东”的错误主张，二审法院应当依法纠正。
上述《专职教师协议》系孙淑娥与木子公司双方于2010年1月7日签订，该协议主要内容就是：木子公司以孙淑娥“冉亚东教学组”名义，在木子公司提供的幼儿美术培训场所实施培训教学（该协议第五条：“孙淑娥、冉亚东若当选教研主任可组建教学组．．．”），而且，该协议第十条第三款规定“木子公司和孙淑娥、冉亚东是合作关系而非劳动合同关系．．．”也说明，双方法律关系是合作关系，双方还对各方在挂靠合作经营中的具体分工进行了规定，例如：在5年合同期内，孙淑娥、冉亚东独家为木子公司提供美术类少儿培训教学，木子公司则负责少儿培训的商业经营，安排场地、制定课程等合作条件，经营利益按照30％分配给孙淑娥方。此外，木子公司提交的证据材料也足以证明上述事实，即木子公司印制的“招生简章”也明确注明了木子公司的美术培训班级为“冉亚东教学组”。客观上，孙淑娥、冉亚东与木子公司之间就是挂靠经营合作关系。
从冉亚东在《专职教师协议》中的法律地位来看，不但可以证明上述事实，而且还可以证明冉亚东并无“亲自上课”的义务。根据一审法庭查明的事实，孙淑娥和冉亚东履行上述协议应当以“冉亚东教学组”的形式履行相关的上课工作义务，并非是由冉亚东本人履行该义务。在一审庭审时，孙淑娥也当庭向法庭说明了孙淑娥、冉亚东本人根本无需亲自上课、从未亲自上课的事实，对此，木子公司也承认了该事实。
值得强调的是，孙淑娥认为《专职教师协议》确系孙淑娥与木子公司双方的真实意思表示，形式符合法律规定，内容并未违反法律规定，应当属于有效的民事合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，在该协议尚未依法终止之前，孙淑娥有理由要求木子公司继续履行合同。孙淑娥上诉请求：1、确认孙淑娥与木子公司之间存在挂靠经营合同关系，并判令木子公司继续履行《专职教师协议》合同。2、判令木子公司承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人木子公司未在法定期限内提交书面答辩状，在本院二审调查中口头答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回孙淑娥的上诉，维持原判。
原审第三人冉亚东未在法定期限内提交书面答辩状，在本院二审调查中口头答辩称，同意孙淑娥的上诉意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：孙淑娥、冉亚东与木子公司签订的《专职教师协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方应当依法履行自己义务。挂靠经营是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营方式。首先，挂靠方应当是一个独立的经营主体，根据双方签订的《专职教师协议》第四条第二款第二点、第十条第四点的约定，孙淑娥、冉亚东承诺不在除木子公司之外的任何培训机构教授相关课程；孙淑娥、冉亚东自有的鼎×文化公司，自《专职教师协议》签订之日起半年内，须自行结束全部业务，由此可知《专职教师协议》排除孙淑娥、冉亚东为独立的经营主体可能性，如孙淑娥、冉亚东依约履行自己的合同义务，其不可能系独立的经营主体。其次，挂靠是挂靠方使用被挂靠企业的经营资质和凭证，从而进行自主的经营活动的行为。根据《专职教师协议》中第四条、第五条双方责任义务及权责显示，该机构的整体运作、行政管理和教学质量的考核等主要由木子公司负责，《薪资核定表》显示薪酬由木子公司统一进行分配；孙淑娥、冉亚东主要负责保证教学质量及效果，由此可知孙淑娥、冉亚东并非进行独立核算、自主经营、自负盈亏的经营活动。再次，挂靠方向被挂靠企业提供挂靠费用，但孙淑娥、冉亚东未提供证据证明其曾向木子公司支付过任何的挂靠费用。综上所述，孙淑娥、冉亚东上诉主张其与木子公司之间为挂靠经营关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于冉亚东是否需要亲自上课的问题，上诉人主张根据《专职教师协议》第四条第二项第二点、第十条第三项显示，孙淑娥、冉亚东不执行坐班制，和木子公司也并非劳务关系，因此可以不亲自上课。本院认为，坐班制要求办公人员在指定地点进行办公，而无特别事情不能离开该办公地点，从而易于管理的制度，这与是否亲自授课并不矛盾，不执行坐班制并不当然的推定为不需要亲自上课，结合《专职教师协议》第三条“木子公司要求孙淑娥、冉亚东每次授课必须配带一名助教…”、第四条第二项第一点、第三点：“孙淑娥、冉亚东承诺不在除木子公司之外的任何培训机构教授相关课程…”、“孙淑娥、冉亚东必须上课前认真做好备课工作…”等条款及双方的通话内容可认定，双方签订该份《专职教师协议》是以孙淑娥、冉亚东亲自授课为前提的，因此一审认定孙淑娥、冉亚东应当按照约定亲自到木子公司处上课并无不当，孙淑娥该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人孙淑娥承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 洪 涛
代理审判员 王 伟
代理审判员 梁 晴 敏
二〇一三年一月三十日
书 记 员 陈敏慧（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。