四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1284民初2328号
原告：叶世飞，男，1965年9月13日出生，汉族，住四会市。
委托诉讼代理人：马奇君，广东商达（惠州）律师事务所律师。
被告：伍桂权，男，1964年9月1日出生，汉族，住清新县。
原告叶世飞诉被告伍桂权土地承包经营权转包合同纠纷一案，本院于2016年11月16日立案受理，适用简易程序，于2016年12月20日公开开庭进行了审理。原告叶世飞及其委托诉讼代理人马奇君，被告伍桂权均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告叶世飞诉称：1998年1月1日，原告与被告签订了一份《承包山地合同》：承包地点及面积为甲方（即本案原告）提供本村大岭坑两边（土名）山地，面积约30亩;承包期由1998年1月1日起至2022年12月31日止，共25年。合同中的第四条第（4）款中约定“乙方（即本案被告）在承包期间因某方面不能继续承包，需转他人，要经得甲方（即本案原告）同意，到原办证机关办理转包有关手续。”2016年3月29日，被告未经过原告同意，擅自将《承包山地合同》中约定的承包地点的部分土地转包给中铁十四局集团第三工程有限公司清云高速TJ3标项目经理部（以下简称“中铁”），并收取费用。被告的行为违反了《承包山地合同》第四条第（4）款，属合同违约行为。根据《承包山地合同》第五条的约定，被告违约应当承担相应的违约责任。因被告违约，原告有权解除与被告签订的《承包山地合同》，并由被告赔偿相应的经济损失。按照《合同法》相关规定，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，原告为维护自己的合法权益，特依法提起诉讼，请求判令：1、被告向原告返还从原告处承包的大岭坑两边的山地，按照合同约定被告赔偿违约金5万元给原告，被告开发的果场及建筑无偿归原告所有；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告伍桂权辩称：原告与其本村订立《承包旱地合同》，从合同的约定“现经本村群众公开开会研究决定，投放大岭两边旱地，面积11亩；因旱地多年丢荒，承包者可以多耕一年，免交承包款”可以知道，该山地为丢荒山地，是经过公开招投标的。1998年1月1日，原、被告协商签订《承包山地合同》，合同约定：原告提供本村大岭两边（土名）山地，面积约30亩，发包给被告开发种植柑桔、龙眼等果树之用；承包期由1998年1月1日起至2022年12月31日止，共25年。根据《承包旱地合同》中“原告同第三者在承包期间内，只有使用土地权，不能变卖土地”的约定，被告相应获得该荒山地的使用土地权和经营权。《承包山地合同》中第四条第（4）款关于被告在承包期间因某方面不能继续承包，需转他人，要经得原告同意，到原办证机关办理转包相关手续的约定只是对承包经营权中“转包”的约定。被告承包的荒山地是通过公开招投协商的方式，依据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十四条和三十五条的规定，被告依法取得该山地的承包经营权利，被告可以采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权，以一定期限租赁给他人，出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。《承包土地合同》第四条第（4）款的约定，是对承包经营权的约定。依照法规出租和转包等都是不需经过发包方同意，是承包方自主经营的行为，而转让必须经发包方同意，到原办证机关办理转让相关手续。在转让、转包、出租、入股等众多承包经营权权利中，与《承包土地合同》第四条第（4）款的约定相对应的，只有转包权，所以《承包土地合同》第四条第（4）款是对转包的约定,出租不在此条款内，合同中没有其他条款约定出租、入股、抵押等权利。此外，《施工便道临时用地合同》签订前，是经原告当面同意的，《施工便道临时用地合同》是以出租形式签订，在被告承包期内临用2年即自2016年3月29日至2018年3月29日，施工便道临时用地属临时租地，是被告果园原来唯一的运输道路，施工涉及的土地经政府批准，是合法的。汕湛高速公路肇庆至清远工程项目，是国家工程，施工便道临时用地是高速公路工程项目的延伸，征租期间，罗源镇征迁拆办公室全程协办，土地补偿和土地附作物青苗补偿费是以政府文件批复补偿，涉及临时用地的人员，对青苗、土地补偿是不可以协商，一切按政府文件执行，征租工程涉及的临时用地补偿有政府行为，和《承包山地合同》中的第四条第（5）项“在承包期间，如因政府需征用土地，双方应无条件服从”的约定有关联。高速公路项目具公益性，双方应该有责任和义务。综上所述，被告没有违约，为了维护被告的合法权益，请求法院驳回原告的不合理请求。
诉讼中，原告举证如下：1、承包山地合同、见证证明书；2、施工便道临时用地合同；3、照片。经质证，被告对证据1、2没有异议；被告对证据3有异议，其认为照片不清晰，对照片量的长度无法知道，而中铁临时租用被告的土地是有提供图纸的，被告是按中铁提供的图纸提供土地给中铁的。经本院审核，对证据1、2，被告无异议，本院予以认定；对证据3，该照片是对涉案山地现场的反映，具有真实性和合法性，与本案相关联，本院予以认定。
诉讼中，被告举证如下：1、被告身份证；2、承包山地合同；3、承包旱地合同；4、施工便道临时用地合同及附图；5、肇庆市路段工程施工临时用地相关问题参考意见；6、四会人民政府关于补偿标准批复。原告对证据1、2、3、4无异议；对证据5、6有异议，认为证据5、6与本案无关联，原告诉请中针对的这块地并非为国家征用的土地，且国有征地的赔偿款应当由原告所有，但原告从始至终没有获得赔偿款，证据5、6仅是作为参考意见，其并不能否定原、被告在合同中关于涉案土地交由第三方使用要经原告的同意，并到办证机关办理相关手续的约定。经本院审核，对证据1、2、3、4，被告无异议，本院予以认定；对证据5、6，具有真实性和合法性，与本案相关联，本院予以认定。
综上本院认定的证据，结合原、被告的庭审陈述，本院认定如下事实：1996年1月1日，原告与四会市罗源镇红旗管理区稔水夫经济合作社签订《承包旱地合同》，合同约定：原告承包大岭（地名）两边旱地，承包时间由1996年1月1日起至2027年12月30日止，免耕1年；原告可直接将承包土地转包给第三人；双方还约定了其他事宜。1998年1月1日，原、被告在四会市罗源镇法律服务所见证下签订《承包山地合同》，双方约定：原告提供大岭坑两边（土名）山地，面积约30亩发包给被告开发种植柑桔、龙眼等果树之用；承包期限由1998年1月1日起至2022年12月31日止，共25年；被告在承包期间因某方面不能继续承包，需转他人，要经得原告同意，到原办证机关办理转包有关手续；在承包期间，如因政府需征用土地，双方应无条件服从，所赔偿的青苗及地面建筑设施费用由被告所得；如原告违约处罚违约金50000元并赔偿被告在开发果场造成的经济损失；如被告违约处罚违约金50000元，原告无偿接收被告开发果场及建筑物；双方还约定了其他事宜。2016年3月29日，被告与中铁签订《施工便道临时用地合同》，合同约定：因汕头至湛江高速公路清远至云浮段TJ3合同段工程建设的需要，中铁需临时将被告土地用做施工便道；中铁临时用被告土地位于清云高速公路罗源段K24+690-K24+760左侧；临时用地面积、附作物面积：K24+690-K24+760，红外线2.6米施工范围内（K24+690处三角区面积0.13亩），长度为70米，折合0.4亩（注：丈量时按666.67平方米每亩）；临时用地时间自2016年3月29日至2018年3月29日；双方还约定了其他事宜。现原告认为被告未经过原告同意，擅自将《承包山地合同》中约定的承包地点的部分土地转包给中铁并收取费用属违约行为，提出上述请求。
本院认为：依法成立的合同受到法律保护。原、被告签订《承包山地合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，没有损害第三方的合法权益，该合同合法有效，故双方应当依法行使权利，履行义务。
本案主要争议焦点是被告把承包的土地部分提供给中铁用作施工便道的行为是否属于转包行为。被告只是把其承包的30亩土地中的0.4亩临时出租给中铁作高速公路施工便道之用，而其他29.6亩土地仍然是被告经营管理，被告出租0.4亩土地给中铁的行为系被告对国家道路建设的支持，不属于原告所认为的转包行为。故原告要求被告返还山地并收取违约金的主张，理据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、第三十九条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第十六条、第三十五条的规定，判决如下：
驳回原告叶世飞的诉讼请求。
本案受理费525元（原告已预交），由原告叶世飞负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判长 马昌盛
二〇一七年一月二十二日
书记员 赵金凤