江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02080号
上诉人（原审被告、反诉原告）李风雷。
委托代理人朱启明、王翠红，江苏连大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐茂磊。
委托代理人刘家胜，江苏公善民律师事务所律师。
原审被告连云港市义龙大酒店有限公司，住所地连云港市海州区解放中路91号。
法定代表人顾晶晶，该公司执行董事。
原审被告顾晶晶。
原审被告张玲玲。
上诉人李风雷因与被上诉人徐茂磊，原审被告连云港市义龙大酒店有限公司（以下简称义龙公司）、顾晶晶、张玲玲承揽合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人李风雷的委托代理人朱启明、王翠红，被上诉人徐茂磊的委托代理人刘家胜到庭参加诉讼。原审被告义龙公司、顾晶晶、张玲玲经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
徐茂磊一审诉称：2013年11月6日，徐茂磊与义龙公司、格林豪泰连云港南极北路商务酒店工程负责人及合作人李风雷签订《太阳能热水工程施工合同》，为酒店安装太阳能，约定：合同总造价115000元；2014年元月15日前完工，预付5万元工程款，余款在竣工后调试运行90个工作日再支付6.5万元工程款。合同签订后，徐茂磊依约履行，按期完工。经调试运行90个工作日后，李风雷一直以种种理由拒绝支付工程余款。另查，义龙公司为顾晶晶独资设立，与格林豪泰连云港南极北路商务酒店共同经营解放中路91号酒店。为保障徐茂磊合法权益，特提起诉讼，请求判令李风雷、义龙公司、顾晶晶、张玲玲连带支付工程余款6.5万元及自2014年4月16日起至实际支付之日止的逾期利息，并承担诉讼费用。
李风雷一审辩称：一、根据合同相对性原则，徐茂磊起诉的主体存在错误。2013年11月份，李风雷租赁义龙公司房屋经营格林豪泰酒店。2013年11月6日，李风雷与徐茂磊签订合同，根据合同相对性原则，合同的签订主体是李风雷和徐茂磊，该双方享有合同权利，承担合同义务。因此，徐茂磊起诉义龙公司、张玲玲是错误的，尤其是张玲玲与李风雷不是夫妻关系。二、本案工程到目前为止未能通过验收交付，徐茂磊要求李风雷支付工程款余款6.5万元及利息不能成立。李风雷依约支付了前期5万元后，徐茂磊开始施工，由于徐茂磊技术上的原因，工程一直不具备验收和交付条件，到目前为止没有进行验收移交。根据合同约定，徐茂磊负有先交付工程的义务，履行不合格的，李风雷有权抗辩不支付工程款。三、徐茂磊违约致使工程未按时合格交付，应当支付逾期违约金。现因徐茂磊的过错使工程没有通过验收，该建设工程交付已经超过双方约定的时间，严重影响李风雷营业使用，因此造成的损失应当承担赔偿责任，按合同约定支付违约金。
李风雷一审反诉称：2013年11月6日，李风雷、徐茂磊签订太阳能热水工程施工合同，李风雷依约支付了前期5万元后，徐茂磊开始施工，由于徐茂磊技术上原因，工程一直不具备验收和交付条件，到目前为止没有进行验收移交，影响了李风雷的营业使用。徐茂磊的履行与合同约定不符，导致工程不能验收合格和交付使用，其构成严重违约。特反诉，请求判令徐茂磊承担延期交付工程违约金3600元；徐茂磊继续承担修复工程直至验收合格为止。
徐茂磊一审辩称：该工程已经按照施工要求施工完毕，并交付给义龙公司（格林豪泰酒店）正常使用，没有延期，也不存在质量问题，请求驳回李风雷的反诉请求。
原审法院经审理查明：2013年，李风雷特许加盟经营格林豪泰南极北路商务酒店。同年底，徐茂磊与李风雷签订《太阳能热水工程施工合同》，约定：李风雷将义龙大酒店（格林豪泰酒店）太阳能安装发包给徐茂磊，根据甲方（李风雷）的用水要求，总用水量为10吨，集热器18组，辅助加热60KW至70KW，恒温供水。于2014年元月15日前完工。合同总造价115000元，签订合同起三天内，先预付5万元工程款，工程竣工后，调试运行后90个工作日内再支付6.5万元工程。合同还约定，在进行竣工工程验收中，如发现工程质量不符合规定，乙方（徐茂磊）应负责无偿修理或者返工，并在双方议定的措施和期限内完成。经验收合格后，再行移交。由此造成工程逾期交付的，乙方应偿付给甲方按预算造价每日万分之一的逾期违约金。合同签订后，徐茂磊即安排人员进货安装，李风雷给付了徐茂磊5万元款项。
一审诉讼中，徐茂磊陈述其于2014年1月8、9日完工，并于1月10日验收并交付使用，李风雷陈述至今未验收，也未交付，但陈述格林豪泰酒店已实际经营。徐茂磊、李风雷对上述事实均未提供证据证实。
原审法院认为：徐茂磊承揽李风雷发包的太阳能安装业务，在李风雷经营的格林豪泰酒店已实际经营并使用的情况下，李风雷应按协议约定给付徐茂磊款项，徐茂磊要求李风雷给付尚欠6.5万元款项，原审法院予以支持。至于利息，因徐茂磊未提供证据证明其实际将工程交付李风雷使用的具体时间，原审法院确定按徐茂磊起诉之日，即2014年11月18日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。至于徐茂磊要求义龙公司、顾晶晶、张玲玲承担连带责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于反诉部分，因李风雷未提供证据证明徐茂磊存在延迟交付工程，故李风雷要求徐茂磊承担迟延交付工程违约金3600元，依据不足，原审法院不予支持。因李风雷未能明确工程存在哪些质量问题，其擅自经营使用后又反诉要求继续修复工程依据不足，原审法院不予支持。据此，根据《中华人共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、李风雷于判决生效后十日内给付徐茂磊6.5万元及利息（自2014年11月18日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回徐茂磊的其他诉讼请求；三、驳回李风雷的反诉请求。一审本诉案件受理费1580元，由李风雷负担；一审反诉案件受理费50元，由李风雷负担。
上诉人李风雷不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决判令上诉人承担支付剩余工程款责任，属于事实不清，证据不足。徐茂磊不具备相应的施工资质，安装的太阳能热水工程一直不能正常运转，不能按照合同约定书面通知上诉人验收。徐茂磊没有提供太阳能热水工程进行移交的证据，也没有提供上诉人实际使用的证据。双方为工程完工交付问题多次交涉，至今太阳能热水工程仍然处于没有交付，不能使用状态。一审法院判决认为上诉人的酒店已经开业经营，就推定被上诉人安装的太阳能可以正常使用，完全属于主观臆断，没有事实根据。上诉人酒店开业因太阳能热水工程不能使用，所需热水是向送水公司购买的。一审判决在无充足证据的情况下，就判定上诉人承担给付余款义务，属于认定事实不清，证据不足。2、一审法院对于上诉人反诉部分不予支持，缺乏基本事实根据，适用法律错误。被上诉人因施工质量问题致使工程未通过验收，造成工程逾期交付，应当支付上诉人的逾期违约金。被上诉人不能提供证据证明该工程已经通过验收、已经交付使用的证据，一审法院判决就应当认定被上诉人承担违约责任，按合同约定支付迟延履行违约金3600元。3、本案案由确定为加工承揽合同纠纷不当，应为建设安装施工合同，被上诉人依法应当承担违约责任。本案太阳能热水工程是房屋使用功能的附属工程，应属于建设安装工程项目，且该工程系包工包料，图纸或技术要求均由被上诉人提供，依据合同的名称也是施工合同。无论本案系加工承揽合同还是建设施工合同，依据《中华人民共和国合同法》的规定，上诉人对不能交付使用的太阳能热水工程有权拒付剩余款项。综上，请求二审法院撤销原审判决并依法改判。二审期间，上诉人李风雷主张因涉案合同无效，主张徐茂磊赔偿其损失3600元。
被上诉人徐茂磊答辩称：1、一审判决判令李风雷承担剩余工程款事实清楚证据充分，一审中提交的证据，能够证明徐茂磊一直催要工程款，李风雷在短信中未提出工程未交付及质量存在问题。可推定工程无质量问题且已交付。2、李风雷在一审中承认酒店正常经营，但辩解太阳能供热系统不能使用而是用的外购的热水，李风雷应当对反驳事实提供证据。3、上诉人称徐茂磊无相关施工资质导致太阳能工程不能正常运转，没有相关证据证实，国家也没有规定安装太阳能需要行政许可，双方签订的合同是有效的。本案合同完全符合承揽合同的构成要件，一审判决适用法律正确，徐茂磊根据李风雷提供的图纸进行施工而且在其监督下施工。4、徐茂磊未上诉是由于考虑到案件审理时间问题，经济上比较紧张，但一审判决未判定义龙酒店及顾晶晶承担连带责任是错误的。在一审中李风雷自认是特许经营方式来经营格林豪泰酒店，被特许人是义龙酒店，而太阳能的安装由李风雷承担，可以认定李风雷和义龙酒店是合伙共同经营，按照《公司法》规定，一人有限公司股东对公司债务承担连带责任，请求二审予以纠正。
原审被告顾晶晶、张玲玲、义龙公司二审未答辩。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审期间，上诉人李风雷向本院提交2014年12月25日供水收据及2015年2月的供水发票，证明上诉人的酒店开业后因太阳能热水工程未交付使用，导致经营所需热水全部是向送水公司购买，证明酒店经营太阳能供水不是唯一途径，同时也证明酒店经营太阳能工程合格的推断是片面的。
经质证，被上诉人徐茂磊对上述证据的质证意见为：收据真实性无法核实，且如何履行缺乏证据证实；发票真实性应结合供水合同和实际履行的相关证据加以认定；太阳能供热有季节性，收据、发票反映在冬季，不能证明太阳能工程存在问题。
本院认证意见：即使上述收据及发票真实，因其不能证明涉案太阳能热水工程存在质量问题，本院对其关联性不予确认。
本案二审争议焦点为：1、涉案合同效力如何认定；2、被上诉人徐茂磊是否逾期交付涉案太阳能。
本院认为：关于涉案合同效力的问题，上诉人李风雷认为涉案合同系建设工程安装合同，因徐茂磊无资质，该合同应为无效。因涉案合同内容为徐茂磊对李风雷进行太阳能安装，即徐茂磊按照李风雷的要求完成太阳能安装工作，并非完成某项工程建设，故本案案由应为承揽合同，而非建设工程合同，涉案合同有效。上诉人李风雷关于涉案合同无效的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于被上诉人徐茂磊是否逾期交付涉案太阳能的问题，本院认为，徐茂磊虽未按照合同的约定在工程竣工前3日将验收日期以书面形式通知李风雷验收，但在合同约定的竣工日期届满后，在涉案格林豪泰酒店已实际经营并使用的情况下，徐茂磊多次向李风雷主张剩余款项，李风雷并未向徐茂磊主张工程逾期及工程存在质量问题，现李风雷也未能提供充分证据证明涉案太阳能工程未完工或存在质量问题，原审法院据此认定李风雷应按合同约定支付剩余6.5万元并无不当，上诉人李风雷关于不应支付剩余工程款的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。因李风雷未能提供证据证明徐茂磊迟延交付涉案太阳能工程，故本院对李风雷要求徐茂磊赔偿损失的上诉请求不予支持。
综上，上诉人李风雷的上诉请求和理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1630元，由上诉人李风雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年十二月三日
书 记 员 王 辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。