浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终59号
上诉人（原审原告）：周志发，男，1978年1月28日出生，汉族，住绍兴市越城区。
被上诉人（原审被告）：绍兴市为民法律服务所，住所地绍兴市越城区银桥路189号四楼，组织机构代码73151117－0。
法定代表人：孙新育，主任。
被上诉人（原审被告）：张卫，男，1978年12月16日出生，汉族，住绍兴市越城区。
上诉人周志发因与被上诉人绍兴市为民法律服务所、张卫诉讼代理合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初8093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
周志发上诉请求：1、撤销绍兴市越城区人民法院作出的（2016）浙0602民初8093号民事判决书；2、发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，导致判决结果错误。一审法院认为上诉人主张的第一项损失166175元不是被上诉人张卫造成的是错误的。诉讼有一定风险性，被上诉人张卫是具有专业知识和技能的，上诉人之所以付出费用的目的就是希望能让被上诉人张卫通过自己的专业知识和技能给上诉人做个法律判决结果的预判和提供专业的法律服务规避和减少上诉人的损失。上诉人已经跟英豪公司结算过，因为只有结算单，英豪公司已经将这笔款项扣除掉了，王锐在协议签订后，很长时间才起诉的。并且王锐的车子如果不是抵扣工程款，价值也不是25万元，当时的市场价值只有10万元左右。上诉人也不会用25万元购买一辆10万元的车子。而一审法院忽略了一个实际情况，就是被上诉人张卫提交的录音、车辆转让过户协议和发票是在再审中提交的。法官应当知道在再审中提交和在一审中提交效果不一样的。当事人应当在一审中提交证据，而在再审中除非提交的证据是能从根本上改变判决结果的新证据，才有可能改判。而一审证据是高度盖然性就可以。从诉讼常识都知道，改判的难度要远远超过一审判决和二审判决。所以一审法院不能认为在一审中没有提交而在再审中提交是一样的。上诉人的损失与被上诉人张卫没有及时提交关键证据、没有参与开庭和没有将一审判决书送达给上诉人有关联性，所以上诉人的损失是由被上诉人张卫造成的。因此两被上诉人要对上诉人的损失承担责任。其中执行的费用是由于被上诉人张卫告诉上诉人不用履行判决书，被上诉人张卫在帮找关系再审。被上诉人张卫使上诉人没有及时履行判决书，上诉人也不知道还要交纳执行费用。所以执行费应当由被上诉人承担。二、一审酌情支持被上诉人赔偿上诉人的损失过低。上诉人是自己开公司的，每年要做几千万的项目，因为被上诉人的过错，导致上诉人生意受到了严重的影响。被上诉人张卫说让上诉人不用履行判决，他找关系，结果上诉人被司法拘留，导致几百万的生意没有做成。被上诉人不同于一般的人，单位时间内收益很高，之所以上诉人愿意付这么高的费用请被上诉人张卫，就是因为被上诉人张卫熟谙法律，而被上诉人张卫故意不交证据材料，故意将判决书不给上诉人。这种行为应当让被上诉人付出代价，给被上诉人教训。所以根据被上诉人收取的费用，赔偿上诉人16000元的损失显然显失公平，于情于理于法都不通。
被上诉人绍兴市为民法律服务所答辩称：一审认定事实清楚，判决合理。本案的主要问题是绍兴市为民法律服务所张卫为上诉人代理买卖合同纠纷案件是否存在过错行为。上诉人也曾经向我们反映过，我们也进行了调查，主要是一审判决书下来以后张卫没有把判决书及时交付给上诉人。该事实已经向司法局进行了汇报，经过司法局调查已经对张卫进行了相关的处理。我们认为诉讼风险应该由当事人自己承担，代理人只是为当事人提供法律上的服务，上诉人自身的证据已经早已固定，最终结果也是驳回，故上诉人自身提供的证据本身就不可能会胜诉。绍兴市为民法律服务所不存在程序不到位的问题。我们可以依法承担上诉人该次诉讼中的部分经济损失。
被上诉人张卫未作答辩。
周志发向一审法院起诉请求：一、判令两被告共同赔偿原告经济损失166175元；二、判令两被告赔偿原告精神抚慰金10万元；三、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2014年1月30日，原告周志发向绍兴市为民法律服务所法律工作者张卫出具授权委托书一份，委托张卫为其与王锐买卖合同纠纷一案中一审、二审的代理人，代理权限为特别授权代理。2014年2月18日，被告绍兴市为民法律服务所对周志发委托张卫代理与王锐买卖合同纠纷一案同意立案代理，并开具公函。2014年2月20日，被告绍兴市为民法律服务所向周志发开具收取代理费3000元的发票一份（2015年1月，被告张卫补出暂收周志发诉讼代理费3000元的收条一份）。2014年6月3日，该院作出（2014）绍越袍商初字第114号民事判决书，判决认定，2012年1月20日，王锐与周志发签订一份转让协议，约定王锐将自有的号牌为DBV039别克GL8商务车一辆以价格25万元转让给周志发，车款由王锐在英豪洲际公馆周志发的工程款中扣除。后王锐将车辆交付给周志发，并将车辆变更登记到周志发名下。因周志发和英豪公司对存在的工程款数量及支付有异议，王锐未能从英豪公司处取得车款，王锐曾系英豪公司员工。该判决认为，王锐与被告周志发就车辆转让达成协议，当时约定购车款由王锐从周志发在英豪公司的工程款中扣除。但在王锐履行自己的合同义务后，实际未能从英豪公司处拿到车款，周志发称该车款英豪公司已在其应得的工程款中扣除，而英豪公司予以否认，双方对工程款及支付情况有较大争议，根据周志发提供的证据无法直接确定。对于王锐而言，周志发系合同相对方，对原告有支付车款的义务，现王锐无法从英豪公司取得车款，其要求合同相对方周志发支付车款及利息损失，符合法律规定，该院予以支持，至于周志发与英豪公司工程款纠纷，可另案处理。据此上述判决判令周志发支付给王锐购车款25万元及相应利息，并需承担案件受理费2525元。2014年9月17日，周志发经法院强制执行，支付王锐案件诉讼费2525元。2015年1月12日，原告周志发就案件败诉、超过上诉期等问题质问被告张卫，并要求出具代理费收据。2015年3月，绍兴市中级人民法院就周志发申请再审一案作出（2015）浙绍民申字第6号民事裁定书，该院认为，周志发与王锐之间的车辆过户行为先于原审诉讼，虽车辆转让过户协议及发票记载的转让协议价格为10万元，但双方原审中均未对25万元的转让价格提出异议，故前述证据并不能证明原审对车辆转让价格认定有误。周志发提供的录音材料并不能证明该车款已在相应的工程款中扣除，同时英豪公司原审时明确否认已在周志发应得的工程款中扣除本案争议车款，周志发并未提供证据证明王锐代表英豪公司与其签订本案转让协议，故对其该项主张该院不予采信。据此，绍兴市中级人民法院最终裁定驳回周志发的再审申请。2016年4月25日，绍兴市越城区司法局向绍兴市越城区检察院出具情况说明称：2015年4月10日，我局收到周志发投诉绍兴市为民法律服务所法律服务工作者张卫相关事宜，投诉事项为张卫在代理其民事诉讼行为中，出现开庭未到场、代收判决书后未及时送达至周志发本人的行为，直接导致周志发丧失上诉权利。经调查核实，以上情况属实，并且我局已对张卫作出了相应的处理。2016年6月1日，绍兴市越城区司法局作出绍越司罚决字〔2016〕1号行政处罚决定书，认为张卫在代理诉讼（2014）绍越袍商初字第114号案件期间，存在未按规定与周志发签订委托代理合同，未及时进行立案审批，未告知、提醒当事人提交录音材料，在该案第三次开庭时未代理出庭，且在民事判决书下达后，未在上诉期内告知周志发、直接导致周志发本人丧失上诉权利，根据《基层法律服务工作者管理办法》的规定，对张卫予以警告并责令整改。2016年7月14日，周志发被该院决定司法拘留。2016年7月19日，周志发支付王锐案件的执行案件受理费3650元（其中2000元由张卫代付），执行款16万元，其余本金和利息申请人王锐自愿同意放弃，因周志发对判决书义务已经履行完毕，该院依法对其解除拘留。
一审法院认为：法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。被告张卫根据被告绍兴市为民法律服务所的指派，作为原告周志发的委托诉讼代理人参加诉讼活动，系职务行为，故应由被告绍兴市为民法律服务所对被告张卫的行为承担责任。对于原告要求被告张卫承担本案责任的诉讼请求，该院不予支持。原告周志发向被告绍兴市为民法律服务所交纳代理费3000元，由该所开具收款发票并指派法律服务工作者张卫开展诉讼代理工作，双方之间依法成立诉讼代理合同关系，且合法有效。双方未签订书面的委托代理合同，但被告绍兴市为民法律服务所仍应按诚实信用原则尽到一般受托人应尽的合同义务。被告绍兴市为民法律服务所接受原告委托后，指派张卫作为（2014）绍越袍商初字第114号案件中原告周志发的代理人参加诉讼，然根据绍兴市越城区司法局出具的处罚决定书，被告张卫在代理过程中存在“未按规定与周志发签订委托代理合同，未及时进行立案审批，未告知、提醒当事人提交录音材料，在该案第三次开庭时未代理出庭，且在民事判决书下达后，未在上诉期内告知周志发、直接导致周志发本人丧失上诉权利”的行为，显然系受托人的过错，对原告造成损失的，应当赔偿，该损失赔偿额应当包括直接损失和合同按约履行可以获得的利益。现原告主张第一项损失166175元，其中包含执行款16万元（车款）、诉讼案件受理费2525元和执行案件受理费3650元。首先，16万元车款并非原告的损失。在王锐案件中，原告需支付车款的原因是其受让了王锐所有的一辆汽车，原告得到一辆车，当然应支付价款，故该16万元并非原告损失。该案原告胜诉或败诉的主要争议在于原告是应直接支付车款还是通过减少在第三方英豪公司的工程款形式支付车款，现生效裁判确定直接支付，则原告在第三方英豪公司处的工程款无需减少，从这个角度分析，原告亦无损失。其次，案件败诉并非张卫上述行为造成。张卫超过上诉期交付判决书，原告丧失上诉权利，但其仍可通过申请再审等途径救济权利，原告提交了相关录音、车辆转让过户协议和发票申请再审后，绍兴市中级人民法院经审查，驳回再审申请，故案件败诉并非张卫未提醒原告提交相关证据及未及时送交判决书的行为造成，诉讼案件受理费2525元应由原告自己承担。再次，执行案件受理费3650元，系原告未按判决确定的时间履行义务被法院强制执行而收取，其自付的1650元，也应由其自己负担。综上，对原告第一项诉讼请求，该院不予支持。原告主张的第二项诉讼请求10万元，其在庭审中明确除了精神抚慰金还包括申诉、抗诉等为了该案主张权利的其他损失。首先，本案原告与被告绍兴市为民法律服务所之间为合同关系，其要求违约方赔偿精神损害抚慰金于法无据，其案件败诉、被强制执行也并非被告方原因造成，故对其中精神抚慰金的诉请该院不予支持。其次，根据（2014）绍越袍商初字第114号案件中的授权委托书，被告张卫受托担任该案一审、二审代理人，现因被告方的过错，原告失去了上诉、补充提交证据等权利，其后续为该案申请再审、抗诉及向司法局等部门投诉，必然花费了一定的时间，支出了相应的费用，该些费用属于原告实际产生的损失，应当由被告绍兴市为民法律服务所予以赔偿。同时，因诉讼程序的不可逆，如果被告方能全面履行合同义务，原告能够获得的利益或减少的损失的具体金额较难估算，这也是被告的过错导致，可予适当考虑。现被告绍兴市为民法律服务所同意承担申诉费用5000元，返还剩余代理费1000元，故该院对原告主张的其他损失酌情支持16000元。综上，原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第四百零六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告绍兴市为民法律服务所赔偿原告周志发损失16000元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告周志发的其他诉讼请求。本案案件受理费依法减半收取2646元，由被告周志发负担2487元，由被告绍兴市为民法律服务所负担159元，于判决生效之日起七日内付清。
二审中，上诉人、两被上诉人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：诉讼代理人应对委托人的诉讼案件勤勉尽职，因其过错造成委托人损失的，应依法赔偿。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，合同违约方赔偿的损失应当包括直接损失和合同按约履行后可以获得的利益，但不能超出违约方的可预期范围。上诉人一审中第一项诉请的166175元，包括执行款16万元（车款）、诉讼案件受理费2525元和执行案件受理费3650元，一审法院认定该部分并非因两被上诉人违约所造成的损失，有事实及法律依据，适用法律正确。上诉人一审中第二项诉请要求赔偿精神抚慰金10万元，没有法律依据，且超出两被上诉人“订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，一审法院对此不予支持，亦并无不当。另，《合同法》第一百一十九条第一款规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，绍兴市越城区人民法院（2014）绍越袍商初字第114号民事判决书生效后，上诉人应积极履行该判决，防止损失扩大，因上诉人未积极履行该判决而造成的扩大的损失，其依法不能要求两被上诉人赔偿。且依法履行人民法院的生效判决，系被执行人的法定义务，故上诉人要求两被上诉人赔偿其因未履行生效判决而造成的名誉等损失，法律依据不足，本院不予支持。一审根据本案实际情况，酌定被上诉人绍兴市为民法律服务所赔偿上诉人损失16000元，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5052元，由上诉人周志发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 张百元
代理审判员 钟丽丹
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 孙心怡