广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1177号
上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司平果县分公司，住所地广西平果县马头镇朝阳路中盛大厦5楼。
负责人：潘科，总经理。
委托诉讼代理人：罗阳，女，1988年2月24日生，壮族，住广西平果县。系该公司员工。
委托诉讼代理人：杨海兰，广西齐川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陆爱生，女，1974年11月19日出生，壮族，住广西平果县。
委托诉讼代理人：黄定章，广西全通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄钰然，女，1991年7月18日出生，壮族，户籍地广西平果县，现住广西南宁市武鸣县。
委托诉讼代理人：黄宏城，广西全通律师事务所律师。
原审第三人：黄慧花，女，1973年12月11日出生，壮族，居民，住广西平果县。
上诉人中国联合网络通信有限公司平果县分公司（以下简称联通平果分公司）、上诉人陆爱生因与被上诉人黄钰然、原审第三人黄慧花网络服务合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2015）平民二初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案，本院经依法组成合议庭，于2017年9月26日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人联通平果分公司的委托诉讼代理人罗阳、杨海兰，上诉人陆爱生的委托诉讼代理人黄定章、被上诉人黄钰然的委托诉讼代理人黄宏城到庭参加诉讼，原审第三人黄慧花经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
联通平果分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人陆爱生、黄钰然承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人黄钰然经营的平果县清华网吧之间的互联网专线服务合同关系是客观存在的，被上诉人应交纳所欠的专线月租费。一审法院认定双方合同关系不存在，并据此判决被上诉人黄钰然无需承担责任是错误的。二、一审法院认定滞纳金过高缺乏事实和法律依据。被上诉人主张滞纳金过高，但未提供证据证明滞纳金过分高于损失，应承担举证不能的后果，按照合同约定支付滞纳金。一审法院将该证明责任分配给上诉人，与民事诉讼证据规则相悖。综上，上诉人与被上诉人签订《（平果县E洋网吧、平果县清华网吧）中国联合网络通信有限公司平果县分公司互联网专线接入业务合作协议书》（以下简称《合作协议书》）以及《补充协议》均为双方的真实意思表示，且被上诉人陆爱生也已按照这两份协议履行了交费义务，故上诉人与二被上诉人之间的互联网专线服务合同关系是客观存在的，被上诉人应按协议约定支付拖欠的专线月租费以及滞纳金。一审法院认定事实不清，判决不当，请求二审法院依法改判。
陆爱生上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人联通平果分公司的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人联通平果分公司承担。事实与理由：上诉人是平果县e洋网吧的经营者，只应对e洋网吧承担民事责任。上诉人的e洋网吧只使用了被上诉人提供的互联网专线一条，实际交费108002元，如果按照《合作协议书》的约定，每月应支付的网络专线费用为4000元，使用时间自2012年9月至2014年5月止，共21个月，应交费用为84000元，多交了24002元；如果按照《补充协议》的约定，从2012年起将月租费调整为3000元，则应交费为64000元，多交了44002元，被上诉人多收取的费用属不当得利，应当返还上诉人，上诉人保留该方面的诉权。因上诉人不存在违约行为，故不应支付违约金。
黄钰然辩称：黄钰然经营的平果县清华网吧与上诉人联通平果分公司之间不存在任何互联网专线服务合同关系，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。
联通平果分公司向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原告与被告签订的合作协议书；2、依法判决二被告向原告支付所欠互联网专线费用15000元；3、依法判决二被告向原告支付滞纳金16848元；4、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年8月27日，第三人黄慧花受被告陆爱生的委托，与原告签订一份《合作协议书》，约定的主要内容为：甲方陆爱生（平果E洋网吧、平果清华网吧），乙方联通平果分公司；甲方将向乙方提出租用互联网专线申请，乙方根据甲方的申请为甲方提供专线接入，租用互联网专线宽带为40兆，接入地点为平果县E洋网吧，提供壹个IP地址，租用互联网专线宽带为20兆，接入地点为平果县清华网吧，提供壹个IP地址；期限6年，从2012年8月27日至2018年8月27日；计费周期为每月的1日至当月最后一日，不足一个月按实际天数计，E洋网吧4,000元/月，清华网吧2,000元/每月，每年以现金方式缴纳，第一年按季缴纳，第二年按月缴纳；甲方按约定向乙方支付月租费，每月最后一日为支付上个计费周期月租费的截止日，如未能按时足额缴纳月租费，需每天按应缴纳租费的千分之三缴纳滞纳金，对超过收费约定期限30日仍不缴纳月租费，且经催缴后仍未支付的，乙方有权终止该线路使用，并保证追索欠费的权利。双方还就其他权利义务进行约定。被告陆爱生依约自2012年9月至2014年4月，每月向原告支付费用为6,000元，原告均出具《中国联合网络通信有限公司（广西）通信费专用发票》给被告陆爱生。其中，2012年9月4日、10月10日、11月5日交费当天出具两张票据记载的客户名称分别为“平果县e洋网吧”、“平果县E洋网吧”，交费金额分别为“2,000元”、“4,000元”；2013年2月7日、5月8日交费当天出具的两张票据记载的客户名称均为“平果县e洋网吧”，交费金额分别为“3,000元”、“3,000元”；2012年12月4日、2013年1月3日、3月1日、4月5日、6月7日、7月6日、8月2日、9月9日、11月27日交费当天出具一张票据记载的客户名称均为“平果县e洋网吧”，交费金额为均“6,000元”；2014年4月13日交费当天出具两张票据记载的客户名称均为“平果县e洋网吧”，交费金额均为“12,000元”，均为“补交往月欠费12,000元”。2014年5月13日，平果县e洋网吧被相关行政部门作出责令停业整顿90天的行政处罚，后未恢复营业，至2015年7月6日注销。原告认为e洋网吧和清华网吧未按协议约定按时足额交纳互联网专线费用，经多次催要未果，遂诉至该院。另外，据平果县工商行政管理局的电脑咨询单显示，企业名称为“平果县e洋网吧”的企业类型是个人独资企业，负责人是陆爱生，成立日期是2004年3月28日，注销日期为2015年7月6日；企业名称为“平果清华网城”的企业类型是个人独资企业，负责人是黄钰然，成立日期是2006年6月23日，注销日期是2015年7月6日。在诉讼过程中，原告于2015年11月3日提交《关于E洋网吧、清华网吧欠费的说明》，记载的主要内容为：因互联网专线故障问题，原告减免了2013年10月份费用共计6,000元；E洋网吧2014年5月份停业未产生费用；E洋网吧欠2014年4月份费用3,000元。
一审法院认为：平果县e洋网吧和平果清华网城的企业类型是个人独资企业，均于2015年7月6日注销，因此，其各自负责人陆爱生、黄钰然作为被告参加本案诉讼，符合法律规定。原告联通平果分公司与被告陆爱生签订的《合作协议书》是当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同，各方均应恪守约定之条款。被告陆爱生在2015年10月27日的庭审中同意解除该合同，这是其真实意思表示，故该院确认原告与被告陆爱生于2012年8月27日签订的《合作协议书》于2015年10月27日解除。被告陆爱生认可其委托第三人黄慧花与原告签订《合作协议书》的事实，应认定该协议中记载的“平果E洋网吧”即是被告陆爱生登记经营的“平果县e洋网吧”，故被告陆爱生与原告之间存在互联网专线服务合同关系。被告黄钰然未在该《合作协议书》上签字，原告未能举出充分的证据证实黄钰然委托第三人黄慧花签订该协议，黄钰然未对黄慧花的签约行为进行追认，原告也未能举出充分的证据证实其已实际将互联网专线接入被告黄钰然经营的“平果清华网城”，且从原告出具给被告陆爱生的《中国联合网络通信有限公司（广西）通信费专用发票》上记载的客户名称上看，均未记载“平果清华网城”或黄钰然作为负责人向原告交纳互联网专线使用费的事实。另外，因原告自身的原因不能提供关键证据《停用网吧专线申请书》原件，致使无法进行司法鉴定，依法应承担举证不能的不利后果。因此，该协议书中记载的“平果清华网吧”，不能认定是被告黄钰然经营管理的“平果清华网城”，不能认定黄钰然经营管理的“平果清华网城”已实际使用了原告提供的互联网专线服务的事实，被告黄钰然与原告之间不存在互联网专线服务合同关系。从被告陆爱生提供的交费凭证上看，自2012年9月至2013年9月及2013年11月27日、2014年4月13日，被告陆爱生均以每月总额6,000元的标准向原告交纳互联网专线服务费用，在各方当事人均未能举证证实上述协议中约定的互联网专线确实已接入被告黄钰然经营的平果清华网城实际使用的情况下，应认定是被告陆爱生经营的平果县e洋网吧实际使用了协议中约定的互联网专线的整体服务。结合被告陆爱生交费凭证记录，以及原告于2015年11月3日提交的《关于E洋网吧、清华网吧欠费的说明》记载的“原告减免了2013年10月份费用共计6,000元；E洋网吧2014年5月份停业未产生费用；E洋网吧欠2014年4月份费用3,000元”内容和其在起诉状中陈述的“e洋网吧欠费3,000元”内容，原告的陈述构成自认，因此，本院确认平果县e洋网吧尚欠原告2014年4月份的互联网专线服务费用3,000元。被告陆爱生作为合同当事人及平果县e洋网吧的负责人，应如数支付，原告的该项诉讼请求，超过部分，该院不予支持。被告黄钰然不是合同当事人，原告也未举证证实其具有应当对平果县e洋网吧承担民事责任的其他事由，故原告请求被告黄钰然与被告陆爱生共同对平果县e洋网吧的债务承担责任，该院不予支持。对于滞纳金问题。《合作协议书》约定每月最后一日为支付上个计费周期月费用的截止日，如未在规定期限内交纳足额的费用，则须每天按应缴纳费用的千分之三交纳滞纳金，该滞纳金的性质应属违约金。据此约定，被告陆爱生应于2014年5月31日前支付2014年4月份的费用，其未依约支付，依法应承担相应的违约责任。但被告陆爱生认为约定的违约金计算标准过高，应予以调整，且各方均未举证证实原告的实际损失，综合本案实际履行情况，应以中国人民银行规定的同期同档次贷款利率为标准计算违约金为宜，故被告陆爱生应自2014年6月1日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，以实际尚欠的费用数额为基数，按中国人民银行规定的同期同档次贷款利率计算违约金给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告中国联合网络通信有限公司平果县分公司与被告陆爱生于2012年8月27日签订的《（平果县E洋网吧、平果县清华网吧）中国联合网络通信有限公司平果县分公司互联网专线接入业务合作协议书》于2015年10月27日解除；二、由被告陆爱生支付互联网专线服务费用3,000元给原告中国联合网络通信有限公司平果县分公司；三、由被告陆爱生支付违约金（违约金计算：自2014年6月1日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，以实际尚欠的费用数额为基数，按中国人民银行规定的同期同档次贷款利利率分段计算）给原告中国联合网络通信有限公司平果县分公司；四、驳回原告中国联合网络通信有限公司平果县分公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人无新证据提交。
二审经审理查明，一审判决认定本案事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、涉案网吧专线由谁使用？相应资费由谁承担？是否存在欠费事实？欠费数额如何确定？2、上诉人联通平果分公司主张的滞纳金是否过高？应否调整？
关于焦点一。上诉人陆爱生是平果县e洋网吧的负责人，其认可平果县e洋网吧与上诉人联通平果分公司签订的《合作协议书》，并且以平果县e洋网吧的名义支付了网吧专线的月租费，其作为合同相对人，应承担支付该网吧租用网吧专线费用的责任。联通平果分公司虽主张黄钰然支付平果清华网吧的网吧专线月租费，但未能提供证据证明黄钰然租用了该公司的网吧专线，故黄钰然不承担支付责任。2014年5月13日，平果县e洋网吧受到责令停业整顿90天的行政处罚后，至2015年7月6日注销，一直未恢复营业。联通平果分公司于2015年11月3日提交的《关于E洋网吧、清华网吧欠费的说明》记载的“原告减免了2013年10月份费用共计6,000元；E洋网吧2014年5月份停业未产生费用；E洋网吧欠2014年4月份费用3,000元”内容和其在起诉状中陈述的“e洋网吧欠费3,000元”内容，原告的陈述构成自认，另外，上诉人陆爱生提交的交费凭证证实，其于2014年4月13日补交了平果县e洋网吧的往月欠费12000元，综上，平果县e洋网吧尚欠联通平果分公司2014年4月份的互联网专线服务费用3000元。对于陆爱生辩称按照联通平果分公司向其出具的收费发票，其已经多交了月租费，就多交费部分，其可向相关权利人主张。
关于焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据合同法及相关司法解释的规定，对于约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据此，陆爱生经营的平果县e洋网吧应于2014年5月31日前支付2014年4月份的费用，其未依约支付，应承担违约责任。陆爱生主张《合作协议书》约定的违约金比率过高，上诉人联通平果分公司未举证证实其受到的实际损失，故一审法院结合陆爱生的交费情况，确定以中国人民银行规定的同期同档次贷款利率计算违约金，符合法律规定。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，审判程序合法，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1192元，上诉人中国联合网络通信有限公司平果县分公司负担596元，上诉人陆爱生负担596元。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
appoint
二〇一七年十月三十一日
书记员 莫礼容