北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第02224号
上诉人（原审被告）陈永磊，男，1978年5月10日出生。
委托代理人陈玉兴，河北正纲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋佳琦，女，1991年8月22日出生。
委托代理人单兰兰，北京鸿阔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司北京分公司，住所地北京市西城区太平桥大街丰汇园11号楼丰汇时代大厦东翼9层901—908房间。
负责人刘宝新，总经理。
委托代理人刘小鹏，男，1990年11月24日出生，该单位职员。
上诉人陈永磊与被上诉人宋佳琦、被上诉人太平财产保险有限公司北京分公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第09593号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
宋佳琦在原审法院诉称：2014年4月28日16时45分，在北京市昌平区定泗路东城看守所门口处，宋佳琦驾驶电动车在非机动车道逆行，马志驾驶的车号为京Q8Z6**小客车驶入非机动车道内，两车发生剐蹭，导致宋佳琦右胫腓骨骨折，全身多处及面部软组织损伤。马志系陈永磊的司机，马志驾驶的车辆在保险公司投保交强险，保险公司应在保险责任范围内承担赔偿责任。宋佳琦的伤情经鉴定，其误工期建议为365日、营养期建议为365日、护理期建议为150日。故要求：1、陈永磊、保险公司赔偿医疗费47702.57元（含轮椅费1600元、康复器械费1980元、救护车费410元）住院伙食补助费640元、营养费29200元、护理费18960元、误工费32760元、交通费5413元、住宿费3862元、车辆损失2900元（衣物损失不再主张）、鉴定费4350元，共计145787.57元；2、本案诉讼费由陈永磊、保险公司承担。
陈永磊在原审法院辩称：马志系我雇佣的司机，对本次交通事故的事实及责任无异议，我方应承担60%的赔偿责任。我的车辆在保险公司投保交强险。宋佳琦主张的各项损失，交通费和住宿费不是直接损失，不同意赔偿，对鉴定意见我方不认可，其他损失的答辩意见同保险公司。
保险公司在原审法院辩称：陈永磊的车辆在我公司投保交强险，本次事故发生在保险期间，同意在交强险范围内赔偿合理合法的损失，诉讼费和鉴定费不承担。宋佳琦主张的各项损失，医疗费，超出交强险限额，同意在交强险限额内赔付；误工费，不认可鉴定结论的误工期，宋佳琦未提供劳动合同证明合法雇佣关系，且没有工资流水证明，因此误工费不认可；住院伙食补助费，同意在交强险限额内赔付；护理费，其护理期不认可，住院期间按照票据赔付，出院后按照黑龙江的护理标准赔付，因此护理费不认可；营养费，时间过长，期限不认可，80元的标准过高，应该在每日30元左右；交通费，没有提供户口本证明这些人与宋佳琦的关系及宋佳琦的户籍，我司仅认可宋佳琦本人用于就诊、复查产生的交通费，其家属探望、接送产生的费用不同意赔付；住宿费，只有死亡案件才会产生合理的住宿费，因此本案中的住宿费不认可；车辆损失，最高不能超过我司定损金额即1300元，且应该提供维修费发票，否则不予认可。对鉴定结论，我公司保留请求鉴定人员出庭的权利。
原审法院审理查明：2014年4月28日16时45分，陈永磊雇佣的司机马志驾驶小客车（车牌号为京Q8Z6**）行驶至北京市昌平区定泗路东城区看守所门口处与宋佳琦驾驶的电动自行车刮撞，造成宋佳琦及其车上人员刘卓受伤，两车损坏。此事故经交通部门认定，马志负事故主要责任，宋佳琦负事故次要责任。事故发生后，宋佳琦在北京积水潭医院住院治疗，住院7天，诊断为：胫腓骨骨折（右）。2014年7月，宋佳琦诉至法院，诉讼请求同诉称，并撤回对马志的起诉。庭审后，宋佳琦撤回其主张误工费的诉讼请求。审理中，宋佳琦申请对其伤残等级及营养期、误工期和护理期进行鉴定，后经法定程序，法院委托北京博大司法鉴定所对上述事项进行鉴定，2014年11月13日，北京博大司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人宋佳琦因交通事故致右胫骨骨折、腓骨骨折。目前骨折未愈合，暂不适合做伤残等级及赔偿指数评定。2、被鉴定人宋佳琦右胫腓骨骨折的误工期建议为365日、营养期建议为365日、护理期建议为150日。
另查，马志系陈永磊雇佣的司机，马志在履行职务行为过程中发生本次交通事故，马志驾驶的小客车所有人为陈永磊，该小客车在保险公司投保交强险，事故发生在保险责任期内。
根据宋佳琦提交的相关证据，其主张的各项损失，经法院核实，确认为：医疗费44123元（主张金额，含救护车费）、住院伙食补助费50元×7天=350元、营养费30元×365天=10950元、护理费120元×150天=18000元、交通费2000元（酌定）、住宿费358元×7天=2506元；残疾辅助器具费（轮椅和成人长腿后托带足）3580元、电动自行车损失1300元、鉴定费4350元，以上共计87159元（未划分责任金额）。
原审法院认定上述事实的证据有：当事人的当庭陈述，宋佳琦提交的交通事故认定书、医疗费发票及结算明细单、住院病历、诊断证明、误工证明、残疾辅助器具费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、保险单、陈永磊车辆的行驶证、马志的驾驶证、护理费发票、车票及飞机票、电动车购车发票；保险公司提交的电动自行车损失的定损单等。
原审法院判决认为：陈永磊的车辆依法参加了机动车交通事故责任强制保险，故保险公司作为保险人，应在机动车交通事故责任强制保险分项限额内对宋佳琦承担先行赔付义务。根据交通事故认定书，马志负事故主要责任，故陈永磊作为雇主，应对马志的侵权行为后果在交强险分项限额以外按照责任比例对宋佳琦承担赔偿责任。根据事故双方的过错行为在本次事故中所起的作用，法院确认宋佳琦承担30%的民事责任，陈永磊承担70%的民事责任，陈永磊就责任比例的辩解，依据不足，法院不予采纳。
宋佳琦主张的下列费用：医疗费，根据宋佳琦提交的病历、诊断证明、医疗费用收据，其主张的医疗费，法院予以确认；住院伙食补助费，根据宋佳琦的住院天数和国家机关工作人员出差伙食补助标准确认，宋佳琦主张的标准过高，过高的部分，法院不予支持；营养费，营养期，参照鉴定意见确认，营养费标准，宋佳琦主张金额偏高，法院适当调整；护理费，护理期参照鉴定意见确认，护理费标准，参照宋佳琦的护理费发票确认，保险公司就护理费标准的辩解无相反证据，法院不予采纳；误工费，庭审后，其撤回该项主张，法院不持异议；交通费和住宿费，考虑宋佳琦的工作和就医地点，其家属来京的必要的交通费和住宿费，法院适当考虑，具体标准，参照乘坐普通交通工具收费标准和参照国家机关一般工作人员住宿标准确认，住宿期限，参照宋佳琦的住院期限确认，宋佳琦主张的该项损失过高，过高的部分，法院不予支持。保险公司及陈永磊就该项损失的辩解无法律依据，法院不予采纳；残疾辅助器具费，根据其提交的相关票据确认；电动自行车损失，宋佳琦提交的购车收据，不足以证明其事故发生时的车辆损失情况，但该项损失客观存在，具体金额参照保险公司的定损单确认。同时指出，陈永磊、保险公司就鉴定意见提出的异议，无相反证据，法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、太平财产保险有限公司北京分公司在交强险医疗费赔偿限额内给付宋佳琦医疗费一万元；在死亡伤残赔偿限额内给付宋佳琦护理费一万八千元、交通费二千元、住宿费二千五百零六元、残疾辅助器具费三千五百八十元；在财产损失赔偿限额内给付宋佳琦电动自行车损失一千三百元，以上共计人民币三万七千三百八十六元，于判决生效后十日内执行。二、陈永磊在交强险分项限额以外赔偿宋佳琦医疗费三万四千一百二十三元、住院伙食补助费三百五十元、营养费一万零九百五十元，以上共计人民币四万五千四百二十三元的百分之七十，共计人民币三万一千七百九十六元一角，于判决生效后十日内执行。三、驳回宋佳琦的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
陈永磊不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求是：一、请求撤销原审判决第二项中营养费的赔付。二、根据公平原则确认主要责任为60%。上诉理由是：一、营养费不能成立。医疗机构没有加强营养的诊断意见，受伤情况没有加强营养的必要，实际上也没有营养品的支出。二、本案事故认定主次责任的比例应为6：4，宋佳琦除了逆行承担次要责任外，还存在有搭载成人，未经北京市电动自行车登记管理等多项违法过错。
保险公司答辩称：同意原审判决。
宋佳琦二审未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：原审法院判决认定的证据真实有效，据此认定的事实无误，本院予以确认。
以上事实还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：本案二审争议的焦点问题是原审营养费的数额的认定及责任比例的划分是否适当。
关于营养费的数额。本院认为，根据北京博大司法鉴定所（2014）临鉴字第0758号司法鉴定意见书，建议营养期为365日，原审法院根据此营养期并结合宋佳琦受伤程度、骨伤愈合程度，认定营养费的数额并无不当。陈永磊认为宋佳琦没有加强营养的必要，对北京博大司法鉴定所（2014）临鉴字第0758号司法鉴定意见书认定的营养期提出异议，但陈永磊并未提交充分证据证明该鉴定意见存在程序违法、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形，其在原审过程中亦未对该鉴定意见提出异议或申请鉴定人员出庭对相关质疑进行说明，故本院对（2014）临鉴字第0758号司法鉴定意见书予以采信，对陈永磊的上述主张不予采纳。
关于责任比例的划分。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）款之规定“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”，可见，机动车驾驶人即便没有过错也还要承担不超过百分之十的赔偿责任，机动车驾驶人要承担比非机动车驾驶人更多的注意义务。本案中，陈永磊一方在此次交通事故中驾驶的车辆为机动车，张宋佳琦驾驶的是电动车即非机动车，原审法院考虑到这个事实，在结合交通事故责任划分陈永磊负主要责任的基础上，依据法律判定陈永磊承担70%的侵权责任，并无不当。陈永磊认为原审法院责任比例划分不适当的上诉请求和理由没有依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费四千三百五十元，由宋佳琦负担一千三百零五元（已交纳）；由陈永磊负担三千零四十五元（本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费一千六百零八元，由宋佳琦负担八百三十七元（已交纳）；由陈永磊负担七百七十一元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费五百九十五元，由陈永磊负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁宇翔
审 判 员 汤 平
代理审判员 王国庆
二〇一五年四月三十日
书 记 员 张颖岚