河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民一终字第1250号
上诉人（原审被告）：李某甲，农民。
委托代理人：张立荣，农民。
委托代理人：马冀津，北京建诚（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李军，农民。
委托代理人：常瑞心，河北力公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某乙，农民。
被上诉人（原审原告）：张某，农民。
被上诉人（原审原告）：赵某甲，农民。
被上诉人（原审原告）：赵某乙，工人。
被上诉人李某乙、张某、赵某甲、赵某乙共同委托代理人：李军，农民。
被上诉人（原审原告）：李某丙，遵化汽车站五场退休工人。
上诉人李某甲因法定继承纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2014）遵民初字第02312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员李健担任审判长，代理审判员周丽、高颖参加的合议庭，书记员王璐瑶担任法庭记录，审理了本案。现本案已审理终结。
原审法院经审理查明：原告李军祖父李纪香与祖母赵沛兰共生育两子两女，即李某甲、李瑞海、李瑞娟、李某丙，另收养一子李某乙。原告张某与其丈夫赵士春共生育三名子女，即赵淑芝、赵某乙、赵某甲。原告李军系李瑞海与赵淑芝生育的独生子女。1997年2月，原告李军的母亲赵淑芝因病去世，同年9月，原告李军的父亲李瑞海因交通事故去世。2003年11月14日，原告李军的祖母赵沛兰因病去世，2011年5月9日，原告李军的祖父李纪香因病去世。原告李军的外祖父赵士春于2009年8月去世。1989年4月16日，李纪香主持与其三个儿子签订一份协议，协议内容为：“立分居文约人李某乙、李某甲、李瑞海，因家庭情况需把家务分清和供养老人情况，兄弟三人商议意见如下：1.房屋分居情况：街中心房七间，西三间归瑞民，东四间归瑞阳，公路边四间归瑞海，老人长（常）住瑞海房，至百年后不住瑞民、瑞阳房屋。2.物资按现有兄弟三人个（各）屋不动，互不干涉。3.供养老人：对父亲的供养，兄弟三人不担负，由父退修（休）金自供；母亲的供养，地分给瑞阳、瑞海，二人每年给大米150斤、面100斤，瑞民不拿口粮；零用款瑞民每年100元，瑞阳、瑞海二人每年80元，母亲有××故后开支，由兄弟三人均摊，小病老人自付（负），老人病床上兄弟轮流服（扶）养。4.老人所零用物资百年后全部归瑞海，瑞民、瑞阳不得干涉。以上情况，空口无凭，立字为证。代笔人徐瑞福、中证人席某、郝某、贾某、孙某，（文约三张，兄弟个（各）一份）。1989年4月16日立”。协议签订后，李某乙、李某甲、李瑞海三人按协议约定予以实际履行。李瑞海二姐李某丙最初在遵化市西留村乡学汉坨村公路边有三间瓦正房及宅院一处，与1989年4月16日协议所涉及的学汉坨村公路边四间瓦正房及宅院东西相邻，三间瓦正房居东，四间瓦正房居西。在四间瓦正房宅院内另建有四间门房，建造于李瑞海夫妇去世之前。李瑞海夫妇生前与其父母及女儿李军居住在上述房产中共同生活。上述房产在2002年之前均未办理集体土地使用证。原告父母去世后，被告李某甲为照顾其父母及原告李军便搬到上述房产中居住生活。后被告李某甲在东三间瓦正房南面建门房三间。2002年12月，本案争议的四间瓦正房及四间门房所在宅院登记在李纪香名下，集体土地使用证号为遵集用（2002）字第0804146；东三间瓦正房所在宅院登记在被告李某甲名下，集体土地使用证号为遵集用（2002）字第0804147。2009年10月9日，原告李军祖父李纪香到遵化市公证处立下遗嘱，内容为：“遗嘱，立遗嘱人：李纪香，男，一九二四年九月三日出生，现住遵化市西留村乡学汉坨村，公民身份证号××。立遗嘱人现年纪较大，为防百年之后因遗产继承产生纠纷特立遗嘱如下：一、立遗嘱人在遵化市西留村乡学汉坨村有砖木结构瓦正房四间、门房四间［集体土地使用证编号：遵集用（2002）字第0804146），该房产中属于立遗嘱人所有的全部产权在立遗嘱人百年之后由次子李某甲继承，他人不得干涉。二、属于立遗嘱人所有的其它一切财产在立遗嘱人百年之后也由次子李某甲继承。三、此遗嘱系立遗嘱人本人的真实意思表示。四、本遗嘱一式二份，立遗嘱人一份，公证处一份。立遗嘱人：李纪香，二00九年十月九日”。公证书的内容为：“公证书，（2009）遵证民字第514号，兹证明李纪香（男，一九二四年九月三日出生，现住遵化市西留村乡学汉坨村，公民身份证号××）于二00九年十月九日在本公证处，在我和本处工作人员王秋梅的面前，在前面其本人所立的《遗嘱》上签名、捺指印。中华人民共和国河北省遵化市公证处印章，公证员：张悦，二00九年十月九日”。
李军一审起诉请求：继承分割位于学汉坨村公路边四间瓦正房、四间门房及三间瓦正房中的9.912间。
原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。1989年4月16日李纪香主持与其三个儿子李某乙、李某甲、李瑞海所签订的协议对房屋及屋内物资的权属、老人的供养问题及老人零用物资百年后的归属等均作了明确约定，且通过证人希宗芝、希国林、杨某甲的出庭证言能够证明该协议已实际履行，李某乙、李某甲对依该协议分得的房产居住或占用至今，并均认可所有权归各自所有，李瑞海生前亦依据协议约定与李纪香夫妇共同居住在其分得的四间瓦正房，上述证据与遵化市西留村乡学汉坨村村民委员会1996年房基占地登记底帐记录相互印证，能够证明李瑞海夫妇生前即依据该协议取得了本案争议的位于遵化市西留村乡学汉坨村公路边的四间瓦正房的所有权，该协议实为分家协议，李纪香夫妇对该四间房屋只有居住权，没有所有权。被告李某甲抗辩主张1989年4月16日所签协议注明的是分居文约人，是分居协议，而非分家单，不发生财产所有权的转移，并向法庭提供了证人希宗芝、贾某的书面证言及希宗芝出庭作证，证明1989年4月16日的协议是分居单，房产所有权归李纪香所有，但该两名证人同时也为原告出具了书面证言，证明1989年4月16日的协议是分家单，李瑞海因分家取得了四间瓦正房的所有权，两位证人为原、被告双方出具的证言内容相互矛盾，被告据此主张1989年4月16日所签协议系分居协议而非分家单，理据不足，本院不予采信。综上，原告李军主张李瑞海夫妇生前对该四间瓦正房享有所有权，合法有据，本院予以支持。原告李军主张李瑞海夫妇生前对本案诉争的三间瓦正房取得了所有权，并向法庭提供了李某丙与李士良的书面证言及录像资料为证，证明该二人已于1988年将其所有的三间房产及宅院卖给李瑞海夫妇，被告对该两位证人证言以未出庭作证，不能证明证言内容系其真实意思表示为由提出异议，并向法庭提供证人杨某甲与李瑞娟的书面证言及杨某甲出庭作证，抗辩主张李某丙夫妇经证人杨某甲从中作价已将其所有的东三间瓦正房以8000元价格卖给了被告李某甲，但被告对此不能提供购买协议或李某丙夫妇收到房款的相关凭证，李某丙夫妇对此又未予认可，被告所提抗辩主张，理据不足，本院不予采信。李某丙夫妇作为三间瓦正房的原所有权人所作证言与遵化市西留村乡学汉坨村村民委员会1996年的房基占地底帐记录相互印证，能够证明李某丙夫妇已将其所有的三间瓦正房及宅院于1988年以4000元的价格卖予李瑞海夫妇，双方已分别履行了支付价款及交付房产的义务，且原告父母生前在该房产居住有十余年，买卖行为已实际履行，原告主张李瑞海夫妇生前既已取得该房屋的所有权，合法有据，本院依法予以支持。原告主张本案争议的四间门房系李瑞海夫妇出资所建，并向法庭提供了遵化市西留村乡学汉坨村村民委员会1996年的房基占地底帐记录及赵某乙、张某、杨某乙、袁某的书面证言及张某出庭作证，被告对此以赵某乙、张某分别系原告的姨妈和姥姥，与原告有亲属关系，所作证言不属实，且证人杨某乙、袁某的书面证言中证明的四间门房建造时间与其他证言相互矛盾，证人又未出庭作证为由提出异议，并向法庭提供证人希国林、杨某甲出庭作证，证明四间门房由证人希国林承包所建，出资人为李纪香，原告以被告杨某甲所作证言仅是从李纪香处听说得知，属传来证据，不足采信，同时仅凭希国林的证人证言不能证明四间门房由李纪香出资并由证人承包建造的内容。在原、被告双方就四间门房的出资人及所有权人均提出相反证据的情况下，综合遵化市西留村乡学汉坨村村民委员会1996年的房基占地底帐记录、1989年4月16日所签分家协议及协议的实际履行情况和作为同村村民的证人杨某乙、袁某的证人证言，能够证明本案诉争的四间门房与李瑞海夫妇分得的四间瓦正房处同一宅院，于分家后由李瑞海夫妇建造并实际使用，李瑞海夫妇生前对该四间门房享有合法的所有权，被告抗辩主张四间门房所有权归李纪香享有，理据不足，本院不予采信。李瑞海夫妇去世后，李瑞海夫妇的财产作为遗产，依法应由法定继承人继承，因继承人原告李军年幼，该遗产未进行分割。被告李某甲为照顾年幼的原告李军及其年迈的父母，搬到上述房产与原告李军及其父母共同居住生活，对原告李军系亲属间的救助行为。李纪香夫妇在原告李军父母去世后，作为原告李军的法定监护人，依法只有对原告李军的抚养义务，并应履行监护职责，保护原告的人身、财产及其他合法权益，除为原告李军的利益外，无权处分原告李军的财产。2002年12月，被告李某甲与其父李纪香分别将上述房产登记在自己名下，并分别取得了集体土地使用证，2009年李纪香又以遗嘱形式将瓦正房四间及门房四间赠予被告，李纪香与被告李某甲分别作为原告李军的监护人和救助人，上述行为侵犯了李瑞海夫妇的法定继承人的遗产继承权利，系无效的民事法律行为。综上，李瑞海夫妇生前对本案诉争的房产享有所有权，在李瑞海夫妇去世后，应由法定继承人依法继承。原、被告双方对李瑞海、赵淑芝、赵沛兰、李纪香、赵士春去世的事实、李瑞海与赵淑芝的子女情况、赵沛兰与李纪香的子女情况及赵士春与张某的子女情况，均无异议，本院予以确认。原告李军母亲赵淑芝去世后的法定继承人有李瑞海、李军、赵士春和张某，依法对赵淑芝所有的上述房产的一半份额分别享有1／4的继承权，即赵士春、张某、李瑞海与李军分别从赵淑芝处继承取得1／8的房产所有权。原告李军父亲李瑞海对本案诉争全部房产享有5／8的所有权，原告李军父亲李瑞海的法定继承人有李纪香、赵佩兰和李军三人，依法对李瑞海所有的上述房产的5／8份额分别享有1／3的继承权，即李纪香、赵佩兰与原告李军分别从李瑞海处继承取得5／24的房产所有权。赵佩兰的法定继承人有李纪香、李某乙、李某甲、李某丙、李瑞娟及李瑞海，因李瑞海先于赵佩兰去世，故原告李军作为李瑞海的晚辈直系血亲，有权代位继承李瑞海有权继承的遗产份额，因李瑞娟明确表示对本案诉争财产放弃继承，故赵佩兰的五名继承人分别对赵佩兰从李瑞海处继承取得的5／24的房产所有权享有1／5的继承权，即每人对本案诉争房产分别取得1／24的所有权。2009年10月9日，李纪香所立遗嘱中处分他人财产份额的部分虽然无效，但其有权对自己享有的产权份额立遗嘱处分，故就李纪香从李瑞海处继承取得的5／24的房产所有权及从赵佩兰处继承取得的1／24的房产所有权，由被告李某甲继承取得。赵士春的法定继承人有张某、赵淑芝、赵某乙和赵某甲，因赵淑芝先于赵佩兰去世，故原告李军作为赵淑芝的晚辈直系血亲，有权代位继承赵淑芝有权继承的遗产份额，赵士春的四名继承人分别对赵士春从赵淑芝处继承取得的1／8的房产所有权享有1／4的继承权，即每人从赵士春处继承取得1／32的房产所有权。李某乙、张某、赵某乙、赵某甲的书面证言明确表示将其继承取得的本案诉争的房产所有权无偿赠与原告李军，系其真实意思表示，本案予以确认。被告就其提出的李某乙无权继承李纪香与赵佩兰遗产的主张，未向法庭提供相关证据予以证明，本院对其抗辩主张不予采信。综上，对本案诉争房产原告李军继承取得16／24的所有权，被告李某甲继承取得7／24的所有权，被告李某丙继承取得1／24的所有权。为维护当事人的合法权益，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第七十七条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第十八条、第五十八条第五项、第七十一条、第七十二条、第七十六条、第《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第九条、第十条、第十一条、第十三条第一款、第十六条第二款、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第三十八条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十条之规定，判决如下：一、原告李军对遵化市西留村乡学汉坨村瓦正房四间、门房四间［集体土地使用证编号为（2002）字第0804146）、瓦正房三间［集体土地使用证编号为（2002）字第0804147）继承取得16／24份额的所有权。二、原告李某丙对遵化市西留村乡学汉坨村瓦正房四间、门房四间［集体土地使用证编号为（2002）字第0804146）、瓦正房三间［集体土地使用证编号为（2002）字第0804147）继承取得1／24份额的所有权。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告负担600元，由被告负担1700元。
判后，李某甲不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2014）遵民初字第2312号民事判决书。2、依法改判驳回被上诉人全部上诉请求。3、诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实不清，存在严重错误。一审判决支持被上诉人的主要事实是对“分居协议”的认定，该判决在未审查所分财产性质的情况下，擅自认定该协议效力，属于错误认定。首先，“分居协议”是对居住权的分配协议，而非所有权的分配协议。对于该点证人已经出庭作证。虽然该证人曾经为被上诉人出过证明文件，但该证言并非针对本案所提供，而且证人当庭所陈述与该证言存在矛盾，按照证据规则，应当以证人当庭所作证言为准。其次，因所争诉房产在该“分居协议”签署前，无任何产权凭证和物权登记。因此不能作为物权分配的约定。第三，“分居协议”即便属于分家约定对物权的处置约定，那么人民法院也应依法查清该协议性质。分家在法律上应存在三种情形，一是老人对自有财产的分配，在法律关系上属于赠与行为；二是对于家庭共有财产进行分割，在法律关系上属于共有财产分配；三是对老人百年后相关事务和财产进行分配，在法律关系上属于遗嘱或赠与关系。区分该协议性质的核心是财产权属以及分配人意思表示，而本案一审判决对该事实并未查清，就擅自认定了协议性质以及分配人意思表示，属于明显事实认定错误。只有查清财产权属的真实情况，才能对本案作出公正判决。二、一审判决认定证据错误。一审判决认定被上诉人李军父亲李瑞海及母亲享有房屋产权的证据为1996年所谓村委会摸底记录，属于对证据证明效力错误认定。村委会并非法定产权认定或确认部门，被上诉人所提交资料仅能证明当时居住状况，且该状况均是当事人自己所陈述后进行的记录，其效力仅相当于当事人的陈述，而2002年，政府法定部门对宅基地进行登记并发放物权凭证的行为，则证明了物的归属问题，其效力远远高于所谓的摸底资料。但一审判决却错误的将当事人陈述的效力，高于国家法定证据的效力。三、一审判决适用法律错误。在本案中，对于“分居协议”应当认定为对于居住权的分配，那么本案所争诉房产中登记在李纪香名下的房产最多能被认定为被继承人夫妻共同财产。那么上诉人所提交依据公证遗嘱，最多部分无效。而2009年公证遗嘱是完全依据国家法定机构确权凭证《宅基地使用权证书》作出的，合法有效。且是对分居协议中所涉及遗嘱部分内容的修正或对所谓赠与行为的撤销。那么应当认定该公证遗嘱完全有效。根据我国《继承法》及相关规定，遗嘱效力大于法定继承，本案应当按照2009年公证遗嘱进行判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当依法予以撤销。被上诉人对上诉人的主张无任何事实和法律支持，应当依法予以驳回。上诉人当庭补充上诉请求：本案涉及原属李某丙所有的涉案房产，原审判决根据现有证据认定该房产已经出售给被上诉人李军，证据不充分，因此该涉案房产也应当依据现有产权登记认定归属上诉人所有，不应作为遗产在本案中进行分配。
被上诉人李军答辩称：我方认为一审认定事实清楚，证据充分，依法应当驳回上诉，维持原判。1、针对分居协议，在本案中其效力相当于分家单，因至今房产的归属仍在按分居协议执行，并且李某乙、李某甲均按分居协议取得房产的权属证据。只是李瑞海夫妇于1997年先后去世，而被上诉人李军尚年幼，所以在依法进行权属登记时，上诉人李某甲侵占了李军应当继承的遗产份额，并将其登记在自己名下，侵犯了被上诉人李军对其父母合法财产的遗产继承权，因此本案中分居协议就是分家单。2、针对我方提交一审法院的村委会1996年房地基登记名册上，全村的房产登记情况均以该登记名册为准，因在2002年之前，学汉坨村未办房产证或者土地使用权证，所以所有村民对房产的权属均以该登记名册为准，且在一审庭审开庭质证、调查结束，上诉人李某甲对2002年前其对其名下所拥有的房产权属登记亦未拿出相反的证据，或者其他高于村委会宅基地登记名册的相应证据，因此一审法院依据1996年房基占地明细表确认李瑞海名下七间房产均为李瑞海夫妇生前合法拥有的房产范围适用法律正确，以此作为证据认定事实正确。3、基于第1、2点可见，上诉人李某甲以照顾年幼的李军和年迈的父母为由居住到尚未分配的李瑞海夫妇生前合法的房产内，在2002年统一登记房产证时，在未经李军同意及认可的情况下将两处房产登记在其名下，并且李纪香以公证遗嘱的方式将该房产处分到李某甲的名下显然侵犯了李军合法财产的继承权，并且属于无权处分。4、在一审法院庭审过程中就李某丙所有的房产于1988年10月李瑞海用4000元购得李某丙名下房产三间，一审开庭我方提交了李某丙夫妇的视频资料，并且在一审时视频资料双方均以质证并且查看，并非对方所提涉案房产出售给李军，而是出售给李瑞海夫妇的，而该三间房产在1996年房地基登记名册上也早已登记在李瑞海的名下，因此该三间房产也是李瑞海夫妇生前的合法财产，应由法定继承人依法继承。因此希望贵院在依法查清事实的基础上维持原判，驳回上诉。
被上诉人李某乙、张某、赵某甲、赵某乙的答辩意见与被上诉人李军的答辩意见一致。
被上诉人李某丙既未到庭参加诉讼，也未于庭前向本院提交书面答辩意见。
二审经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。
本院认为，本案审理焦点为涉案争议的房屋应归谁所有，应否分割，如何分割。
1989年4月16日李纪香主持与其三个儿子李某乙、李瑞海、李某甲所签协议约定了房屋分居情况、物资分配情况、老人的供养问题以及老人零用物资百年后的归属问题，双方均认可协议中所涉分给三个儿子的房产为李纪香所建造，虽李纪香在该协议上并未签名，但是该协议是由李纪香主持签订，事后各方均按协议实际履行，该协议应依法认定有效。且李某乙、李某甲对依该协议分得的房产居住或占用至今，并认可所有权归各自所有，李瑞海生前亦据此协议约定与李纪香夫妇共同居住在其分得的四间瓦正房，上述证据与遵化市西留村乡学汉坨村村民委员会1996年分地房基占地底账记录相印证，该协议应为分家协议。因此应认定李瑞海夫妇生前即依据该协议取得本案争议的位于遵化市西留村乡学汉坨村公路边的四间瓦正房的所有权。
关于四间门房，上诉人与被上诉人对该四间门房的出资人以及所有权人均提出了相反证据，但提供的证据均不充分，结合遵化市西留村乡学汉坨村村民委员会1996年房基占地底账记录，1989年4月16日协议及协议的实际履行情况，该四间门房与李瑞海夫妇分得的四间瓦正房处于同一宅院，且在李瑞海夫妇死亡前建造，因此应认定为李瑞海夫妇的财产。
关于涉案诉争的原属李某丙夫妇所有的三间瓦正房归属问题，李军提交了李某丙与李士良的书面证言及录像资料，证明二人已于1988年将其所有的三间房产及宅院以4000元的价格卖给李瑞海夫妇，该证据与遵化市西留村乡学汉坨村村民委员会1996年房基占地底账记录相互印证，能够认定李瑞海夫妇向李某丙夫妇购买属于其所有的三间瓦正房的事实。上诉人李某甲主张该三间瓦正房是由其向李某丙以8000元的价格购买，但未能提供充分证据予以证实。因此应认定李瑞海夫妇生前对原属于李某丙夫妇的三间瓦正房享有所有权。
1997年李瑞海夫妇相继去世后，上述财产应作为遗产进行分割。因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。而2002年12月，李纪香将该四间瓦正房及四间门房集体土地使用证登记在其本人名下，李某甲将该三间瓦正房所在宅院登记在其名下。因此，李军作为李瑞海夫妇的法定继承人有权继承相应份额的遗产。上诉人李某甲认为原审认定事实错误的理据不足。上诉人李某甲主张应依据2009年10月9日公证遗嘱进行判决，但李瑞海夫妇生前对本案诉争的房产享有所有权，在李瑞海夫妇去世后，在李瑞海夫妇未立遗嘱的情况下，应依法定继承处分上述财产。上诉人李某甲可据公证遗嘱取得李纪香有权处分的财产份额。上诉人李某甲上诉理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 健
代理审判员 周 丽
代理审判员 高 颖
二〇一六年二月十四日
书 记 员 王璐瑶