江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐商终字第0145号
上诉人（原审被告）权雷，男，1974年8月16日生，汉族。
委托代理人徐兵，江苏泰信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏宏昌工程机械有限公司。
法定代表人李宏，经理。
委托代理人张传忠，江苏它石律师事务所律师。
原审被告王新娟，女，1973年10月28日生，汉族。
原审被告徐州硕博电子科技有限公司。
法定代表人王新娟，经理。
上述二原审被告共同委托代理人徐兵，江苏泰信律师事务所律师。
上诉人权雷因与被上诉人江苏宏昌工程机械有限公司（以下简称宏昌公司）、原审被告王新娟、徐州硕博电子科技有限公司（以下简称硕博公司）竞业禁止纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2012）云商初字第0204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人权雷、原审被告王新娟、硕博公司的共同委托代理人徐兵，被上诉人宏昌公司的委托代理人张传忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏昌公司一审诉称：2007年12月31日，宏昌公司聘任权雷担任公司科技研发部经理，并签订《劳动合同书》，合同期限为2008年1月1日至2013年12月31日。合同约定，权雷在离开宏昌公司2年内，保证不从事与宏昌公司商业秘密有关的工作，并不得在同类竞争企业任职；或者自己开业生产；或者经营同类产品、从事同类业务。2009年6月10日，权雷提出辞职并经宏昌公司同意，考虑到竞业禁止条款对权雷的择业限制，给予其每月1000元的经济补偿，并已于2009年7月开始支付。后权雷以其妻即王新娟的名义开办了硕博公司，权雷实际经营该公司，开展与宏昌公司经营范围相同的业务，违反竞业禁止条款，给宏昌公司造成巨大经济损失。请求法院判决：1、权雷支付竞业禁止违约金4.8万元；2、权雷赔偿宏昌公司经济损失107万元，王新娟、硕博公司承担连带赔偿责任；3、权雷、硕博公司、王新娟连带赔偿宏昌公司为本案调查支出的费用3万元，并承担本案诉讼费用。
权雷一审答辩称：其辞职后，没有从事与宏昌公司相关的业务，也没有参与硕博公司的经营，更没有给宏昌公司造成经济损失，请求法院驳回宏昌公司的诉讼请求。
王新娟、硕博公司一审共同答辩称：硕博公司的经营业务与宏昌公司无关，权雷也不在硕博公司工作，请求法院驳回宏昌公司的诉讼请求。
本院经审理查明：宏昌公司成立于2002年12月，注册资金1018万元，法定代表人李宏，是国内较早从事工程机械系列产品模拟教学仪的开发生产和技术咨询、售后服务的企业。从1995年开始生产第一代模拟教学仪以来，至2010年已经生产第九代模拟教学仪，产品销往全国各地，并出口印度、俄罗斯等国家，具有一定的市场影响力和知名度。
2006年5月，权雷到宏昌公司工作。同年6月5日，担任研发组组长，负责工程机械模拟机的研发、生产、销售工作。同年9月20日，双方签订《劳动合同书》，关于竞业禁止事项约定为“乙方（权雷）无论因何种原因、以何种形式离开公司，三年内不得自营或者为他人经营与本公司有直接竞争的业务，不得到与本公司业务有竞争关系的单位就职，不得以担任顾问、提供咨询的形式变相为与本公司业务有竞争关系的单位提供服务”。
2007年12月31日，宏昌公司（甲方）与权雷（乙方）续签《劳动合同》，宏昌公司聘任权雷担任主管科技研发部的经理，合同期限为2008年1月1日至2013年12月31日。合同第三十条保密协议约定：“1、甲方原有的和乙方在甲方任职期间创建的经营渠道、业务客户、经济合同等经济信息或情报和经营业务、管理技术方面的业绩或聘用期间所产生的职务作品，其知识产权，根据劳资双方有偿服务原则，均属于甲方所有……。2、对甲方的企业资产和机密，未经甲方书面同意，乙方不得以任何理由在本职工作范围之外以任何形式擅自使用，包括采取以转让、授权他人、泄密等形式的非法使用，否则视为乙方违约，因此给甲方造成的经济和其他方面的损失，甲方享有追究乙方法律责任和要求经济赔偿的权利。3、本合同期内，乙方不得以任何借口在其他企业兼职；不得为本公司以外的任何单位和个人从事有损本公司利益的活动；不得擅自以甲方名义同第三方订立合同或进行交易。4、乙方调离甲方或合同期满，乙方应把所有的有关商业秘密的资料移交甲方，同时承担不向外泄露商业秘密的义务，并保证在两年内不从事与甲方商业秘密有关的工作，并不得在同类竞争企业任职；或者自己开业生产；或者经营同类产品、从事同类业务”。第三十一条约定：“在合同解除后的两年内，甲方每月给乙方（协商）作为竞业禁止期的经济补偿。乙方违反约定的，除赔偿因此给甲方带来的直接经济损失以外，还应当向甲方支付违约金。数额为甲方已经支付给乙方经济补偿数额的两倍”。
2009年6月5日，权雷以个人原因向宏昌公司提出辞职并获批。根据劳动合同的约定，考虑到竞业禁止条款对权雷的择业限制，宏昌公司给予权雷每月1000元的经济补偿，计24个月，并已实际支付2.4万元。
2010年2月2日，硕博公司成立，系自然人独资公司，法定代表人王新娟系权雷妻子，公司注册资金30万元，研制开发的产品主要包括挖掘机模拟教学仪、装载机叉车模拟教学仪、起重机模拟教学仪、汽车模拟驾驶器等教学设备。在对外宣传彩页上，印制的硕博公司的联系电话139××××6968即为权雷所用。
2010年10月23日，硕博公司作为协办方，与嘉兴市秀洲区万隆工程机械技能培训中心联合举办了第三届工程机械培训学校峰会。权雷代表硕博公司在运作协议上签字。在峰会会务组分工细则上，权雷负责峰会参会人员的邀请、联系；峰会课件的制作及讲解；确定第四届峰会主办方及交接工作。后硕博公司又举办了第四届工程机械培训学校峰会。
2010年11月19日，贵州凯普特科技有限公司中标贵阳铁路高级技工学校建筑技术类教学实训实验仪器设备采购公开招标，中标产品包括挖掘机模拟教学仪20台，单价2.75万元，装载机叉车模拟教学仪10台，单价2.698万元，共计81.98万元，均为硕博公司制造。在投标文件中，关于产品的售后服务，由硕博公司承诺提供，维修部经理联系方式为权雷，手机号码为139××××6968。在投标文件的附件中，关于投标产品的销售业绩，硕博公司提供了其与宝鸡玉新工程机械培训学校在2010年9月2日签订的销售合同，包括挖掘机模拟教学设备35台，单价3.2万元，装载机叉车模拟教学设备25台，单价3万元，共计187万元；与宝鸡东鼎挖掘机培训学校在2010年7月29日签订的销售合同，包括挖掘机模拟教学设备5台，单价3万元，装载机叉车模拟教学设备3台，单价2.9万元，共计23.7万元；与昆明德邻经贸有限公司在2010年8月12日签订的销售合同，包括挖掘机模拟教学设备50台，单价3万元，装载机叉车模拟教学设备20台，单价2.9万元，共计208万元；以及在2010年4月6日销售给都江堰永泰工程机械培训技能学校挖掘机模拟教学设备11台；在2010年3月25日销售给甘肃大宇职业培训学校挖掘机模拟教学设备5台。
2010年12月14日，成都百科荣创教学仪器设备有限公司中标四川交通职业技术学院教学实训设备采购项目C1包，中标产品包括挖掘机模拟教学仪8台，单价2.96万元，装载机叉车模拟教学仪4台，单价2.95万元，共计35.48万元，均为硕博公司制造。
2011年1月6日，海南省三亚技工学校（海南三亚中等职业技术学校）发布“模拟教学实训室”项目招标公告，公开采购16套挖掘机模拟仪。宏昌公司参与竞标未能中标。第一中标人为海南盛云科技有限公司，中标价为65.3万元，中标产品为硕博公司制造，并负责提供售后服务。
2011年2月8日至9日，李宏与权雷通过电邮协商装载机叉车教学仪的代理销售，但协商未果。
2011年6月7日，徐州市劳动争议仲裁委员会对申请人宏昌公司与被申请人权雷的劳动争议，作出不再受理案件确认书。
原审法院审理后认为：我国《合同法》规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。我国《劳动合同法》规定，对于掌握公司商业秘密的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，可以与公司签订竞业禁止协议，即在劳动合同存续期间或解除后的一定时间内，不得进入与原任职单位有竞争关系的企业生产同类产品或提供同类服务或自己生产、经营与原任职单位有竞争关系的同类产品或业务的限制性行为。宏昌公司与权雷签订的保守商业秘密协议，以及在劳动合同中约定的竞业禁止条款，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。
我国《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《劳动合同》约定，权雷如违反竞业禁止义务的，除支付两倍的经济补偿金外，还应赔偿因此给宏昌公司带来的直接经济损失。经查，权雷辞职后，其妻子王新娟成立硕博公司，经营范围与宏昌公司相近。无论是在硕博公司的宣传彩页上预留的业务联系电话，还是以硕博公司实际举办高峰论坛，或者在硕博公司对外承诺的技术人员或维修人员名单和电话，可以认定权雷是硕博公司的实际经营者，权雷的行为不仅违反了保守商业秘密协议，也违反了劳动合同中的竞业禁止条款。故对于宏昌公司主张权雷支付竞业禁止违约金4.8万元的诉讼请求，符合双方合同约定，该院予以支持。
对于宏昌公司主张权雷赔偿损失107万元的诉讼请求，权雷违反了《保守商业秘密协议》的约定，给宏昌公司造成实际损失，应当向宏昌公司承担赔偿责任。2011年1月6日，宏昌公司与海南盛云科技有限公司共同参与了海南省三亚技工学校16套挖掘机模拟仪的招标，宏昌公司未中标，但中标产品为硕博公司制造并提供售后服务，权雷的上述行为给宏昌公司的该笔业务造成可得利益的经济损失。关于损失数额，宏昌公司无法举证证明硕博公司因此业务而获利的数额，只能根据合同总价和市场平均销售利润率进行计算。关于销售利润率，该院调查的销售利润率差距较大，从10%-100%不等。考虑到工程机械模拟机属于高新技术产品，具有一定的知识产权与技术含量，其销售利润率酌情确定为40%。本次合同中标价为65.3万元，可以认定，宏昌公司因投标未中而遭受的可得利益为26.12万元。另外，综合考量权雷的其他违约行为给宏昌公司造成的损失，权雷还应承担约定违约金10万元。
关于宏昌公司主张权雷、硕博公司、王新娟连带赔偿本案调查费用3万元的诉讼请求，经查，宏昌公司为调查权雷违反竞业禁止义务而支出的调查费用，有票据证明的数额为1.9827万元，该院予以支持。
宏昌公司与权雷之间存在合同关系，其要求权雷承担违约责任，双方之间为违约之诉。宏昌公司与硕博公司、王新娟之间没有合同关系，要求硕博公司、王新娟承担连带承责任没有法律依据，该院不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十二条的规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，权雷赔偿江苏宏昌工程机械有限公司经济损失及违约金409200元；二、本判决生效之日起十日内，权雷向江苏宏昌工程机械有限公司支付调查费用19827元；三、驳回江苏宏昌工程机械有限公司其他诉讼请求。案件受理费15140元，财产保全费5000元，共计20140元，由权雷负担。
权雷不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。理由为：一、原审法院审判程序违法。宏昌公司系基于竞业禁止法律关系提出其一审诉讼请求，并未主张侵犯商业秘密相关违约金请求，原审法院依据保密协议判令上诉人承担侵犯商业秘密的10万元违约金，系超请求判决。二、原审法院认定事实错误，上诉人权雷不应当承担所谓经济损失赔偿责任。第一、硕博公司是合法成立的有限责任公司，法定代表人系王新娟，该公司一直自主经营，权雷与王新娟系夫妻关系，因为宏昌公司每月为竞业禁止付出的补偿为1000元，远不够其个人生活，故权雷在竞业禁止期间在硕博公司从事一些非主要的工作情有可原。第二、权雷从宏昌公司辞职后，向宏昌公司提出代理教学仪的请求并且得到了宏昌公司法定代表人李宏的同意，但是由于宏昌公司给出的代理条件过于苛刻，权雷代理教学仪的工作实际无法进行，但是权雷认为宏昌公司上述行为意味着宏昌公司对权雷竞业禁止限制的撤销。且根据相关法律规定就算违反了竞业禁止的规定，也只是双倍返还竞业禁止补偿金，要求权雷承担巨额损失赔偿责任与法无据。第三、硕博公司在海南省三亚技工学校从事的招投标行为系公开的商业行为，宏昌公司未中标系由于其产品没有达到招标方的要求，且宏昌公司当时亦对招标程序提出了异议，但并未谈及不正当竞争或竞业禁止，因此宏昌公司的未中标与硕博公司、权雷应无关联性。宏昌公司一审诉称遭受的损失不存在。第四、原审法院仅仅通过对三家公司的调查即认定40%的利润率无事实以及法律依据。
被上诉人宏昌公司答辩称：一、宏昌公司在本案一审期间变更了诉讼请求，因违反竞业禁止约定主张违约金损失仅系其中一项请求，至于其他经济损失的赔偿请求，系基于权雷违反了双方签订的《劳动合同书》、《保守商业秘密协议》的约定，对宏昌公司造成的部分实际损失，实际宏昌公司所遭受的实际损失远大于该金额。二、硕博公司系自然人独资公司，法定代表人王新娟与权雷系夫妻关系，硕博公司的具体经营管理人实际系权雷。在硕博公司嘉兴市举办的工程机械培训学校峰会，峰会的主要内容系如何通过使用模拟教学仪降低学校培训的成本，该峰会系权雷代表硕博公司在运作协议上签字，且在峰会会务组分工细则上，权雷负责峰会参会人员的邀请、联系，以及峰会课件的制作、讲解，作为会议的主持人全程主持会议等工作。由于双方当事人签订的《劳动合同书》、《保守商业秘密协议》，均约定了在竞业禁止期内权雷不能从事工程机械模拟教学仪的经营销售工作，故权雷为避免宏昌公司追究其责任而提出代理请求，并通过电子邮件的方式与宏昌公司法定代表人李宏进行沟通，但是就相关代理事项双方当事人并未达成一致意见，仅仅通过邮件方式陈述了各自的思路，宏昌公司并未同意权雷代理销售，实际上权雷也未代理过宏昌公司的产品。三、由于权雷通过硕博公司对外销售经营等不正当竞争行为，致使宏昌公司遭受重大损失，实际经济损失远大于诉请的107万元。原审法院根据调查同类行业企业的经营情况认定40%的利润率，远不能弥补宏昌公司的实际损失，系对权雷的宽容。综上，请求二审法院驳回权雷上诉，维持原判。
原审被告王新娟、硕博公司答辩意见为同意权雷上诉意见。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：权雷是否违反了竞业禁止的合同约定，是否应承担违约责任。
本院认为：宏昌公司与权雷分别签订的2006年9月20日《劳动合同书》、2007年12月31日《劳动合同》，系双方当事人在平等自愿的基础上所签订，代表了双方当事人的真实意思表示，且合同的内容不违反我国法律、法规的强制性规定，符合合同生效的一般要件，合同合法有效。
一、权雷违反竞业禁止合同义务，依法应当承担相应的违约责任。
涉案两份劳动合同中均约定有竞业禁止条款，即在竞业禁止期内权雷不能从事工程机械模拟教学仪的经营销售工作。所谓竞业禁止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”意即，竞业禁止系用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，系根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。因此，权雷作为劳动者若违反了上述合同中有关竞业限制的约定义务，依法应当按照约定向用人单位宏昌公司承担相应的违约责任。
权雷于2009年6月5日自宏昌公司离职后，在其两年的竞业禁止期内，其妻子王新娟于2010年2月2日成立了经营范围与宏昌公司相近的、自然人独资性质的硕博公司，但在硕博公司其后的经营中，无论在其宣传彩页上预留的业务联系电话持有、使用人，还是以硕博公司名义举办的峰会论坛召集、主持人，亦或硕博公司对外承诺的技术人员、维修人员的姓名、电话，甚至硕博公司对外招投标的行为人，均系权雷实际参与，因此，能够认定权雷实际参与了硕博公司的经营。虽然在硕博公司经营期间，权雷为避免宏昌公司追究其责任而提出代理请求，并通过电子邮件的方式与宏昌公司法定代表人李宏进行沟通，但是双方就代理方式、产品型号、结算价款、结算方式等主要权利义务内容，并未达成意思合意，不符合合同法关于合同成立必备要件的一般规则要求，且事后权雷亦实际未代理销售宏昌公司的产品，故双方当事人之间的代理关系依法未成立，权雷的上述经营行为违反了双方当事人签订的劳动合同中关于竞业禁止的相关约定，权雷依法应当承担违约责任。因此，宏昌公司依据2007年12月31日《劳动合同》的约定，要求权雷支付竞业禁止违约金4.8万元的诉讼请求，有事实以及法律依据，本院依法予以支持。
二、宏昌公司主张的调查费损失、其他经济损失在本案中依法不予审理。
宏昌公司主张的调查费损失3万元、其他经济损失107万元，其诉权的基础系其认为权雷离职后在经营范围与其公司相近的硕博公司从事了侵害其商业秘密的不正当竞争行为，从而导致其直接经济损失以及可得利益损失，对此本院认为，涉及商业秘密等知识产权侵权类案件的审理，按照我国法律规定系专属管辖，原审法院对此并无管辖权，因此原审法院径行审理并裁判无法律依据，本院依法予以纠正。宏昌公司的上述两项主张可另行向有管辖权的人民法院申请处理。
三、王新娟、硕博公司在本案中不应当承担责任。
宏昌公司与权雷之间存在合同关系，其本案中以违反竞业禁止约定为由要求权雷承担违约责任，系违约之诉。宏昌公司与王新娟、硕博公司之间无合同关系，其在本案中一并主张王新娟、硕博公司承担连带责任无法律依据，且与本案非同一法律关系，本院依法不予理涉。宏昌公司若认为王新娟、硕博公司具有侵害其知识产权的行为，可另行向有管辖权的人民法院申请处理。
综上，上诉人权雷的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市云龙区人民法院（2012）云商初字第0204号民事判决第三项；
二、撤销徐州市云龙区人民法院（2012）云商初字第0204号民事判决第一项、第二项；
三、权雷于本判决生效之日起十日内偿付江苏宏昌工程机械有限公司违约金4.8万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15140元，财产保全费5000元，合计20140元，由江苏宏昌工程机械有限公司负担19298元，由权雷负担842元。二审案件受理费7730元，由江苏宏昌工程机械有限公司负担7407元，由权雷负担323元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建民
审 判 员 袁晓非
代理审判员 赵 涛
二〇一三年九月十七日
书 记 员 张稳稳