湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6802号
上诉人（原审原告）:刘园，女，1982年7月8日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：付菲，湖北安格律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：鼎捷软件股份有限公司，住所地上海市静安区江场路1377弄7号20层。
法定代表人：孙蔼彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡姣霞，湖北华徽律师事务所律师。
原审被告：鼎捷软件股份有限公司武汉分公司，营业场所地湖北省武汉市武昌区中南路7号中商广场写字楼B座2101-06号。
负责人：范上飞，该分公司副总裁。
委托诉讼代理人：蔡姣霞，湖北华徽律师事务所律师。
原审被告：武汉智唯易才人力资源顾问有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区新华路139号凯盟大厦14楼。
法定代表人：张洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：岳玲，该公司员工。
原审被告：领航动力信息系统有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区光谷大道61号。
法定代表人：朱建敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：安权，该公司员工。
上诉人刘园与上诉人鼎捷软件股份有限公司（以下简称鼎捷公司）、原审被告鼎捷软件股份有限公司武汉分公司（以下简称鼎捷武汉分公司）、原审被告武汉智唯易才人力资源顾问有限公司（以下简称智唯公司）、原审被告领航动力信息系统有限公司（以下简称领航公司）因劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人刘园的委托诉讼代理人付菲，原审被告智唯公司的委托诉讼代理人岳玲，原审被告领航公司的委托诉讼代理人安权到庭参加诉讼。上诉人鼎捷公司、原审被告鼎捷武汉分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘园上诉请求：撤销一审判决，改判鼎捷公司按10398元/月的标准向刘园支付休息日加班工资104219.03元、加班工资25%的补偿金26054.76元、经济补偿金98781元。事实与理由：一、一审法院对刘园2010年12月29日至2014年2月18日期间共计52天的休息日加班时间未予计算，是认定事实不清。二、对于2014年2月22日至2016年2月22日期间的加班时间，一审法院漏算了5个休息加班日，分别为2014年4月21日、2014年8月17日、2015年4月25日、2015年4月26日、2015年8月1日。三、在计算加班费及经济补偿金时，应按刘园离职前12个月的月平均应发工资10398元的标准进行计算。
鼎捷公司上诉请求：撤销一审判决，改判鼎捷公司不向刘园支付加班工资39609.7元、加班费补偿金9902.4元、经济补偿金78695.72元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。刘园提交的证据不足以证明其加班的事实，且鼎捷公司规定，加班必须有上级领导审批同意后才算，同时双休日的出差并不代表实际加班。另外，2015年9月6日、2015年10月10日均为工作日，2014年4月12日一审法院重复计算了一次。二、一审法院适用法律错误。加班费25%的经济补偿金在未经劳动行政部门责令支付的情况下，刘园的该诉请不应得到支持。对于刘园主张的离职前2年的加班费，即使刘园存在加班，鼎捷公司亦已支付了加班费。
智唯公司陈述：智唯公司与刘园无劳动关系，不承担任何责任。
领航公司陈述：领航公司与刘园不存在劳动关系，刘园没有说明将领航公司作为适格主体的理由。
鼎捷武汉分公司未陈述意见。
刘园向一审法院提出诉讼请求：1、鼎捷公司、鼎捷武汉分公司、领航公司、智唯公司共同支付刘园2005年10月至2016年2月休息日加班工资948519.23元（478.08元/天×每月8天×124个月×200%=948519.23元）；2、鼎捷公司、鼎捷武汉分公司、领航公司、智唯公司共同支付刘园未支付加班工资25%赔偿金237128.81元（948519.23元×25%=237128.81元）；3、鼎捷公司、鼎捷武汉分公司、领航公司、智唯公司共同支付解除劳动合同的经济补偿金114378元（10398/月×11个月=114378元）。
一审法院认定事实：2006年4月1日，刘园入职鼎捷公司从事电话销售工作，签订了书面劳动合同，并由鼎捷公司将刘园安排到鼎捷武汉分公司处工作，鼎捷武汉分公司系鼎捷公司的分支机构。2014年5月1日，刘园与鼎捷公司签订无固定期限劳动合同，工作岗位为管理类。鼎捷公司分别委托领航公司、智唯公司为刘园缴纳了2006年7月至2007年7月、2008年10月至2016年1月期间的社保。2016年1月5日，鼎捷公司因业务发展需要通过总裁室会议决议，决定撤销刘园所在的云商务事业部，并妥善安排相关人员，并于2016年2月5日向大陆区全体员工下发通知。2016年1月29日，鼎捷公司向刘园下达《岗位调整通知书》，调整刘园的新工作岗位为华中事业部武汉业务二部经理，工作地点和待遇均未发生变化，并要求刘园于2016年2月4日以前正式到新岗位报到。2016年2月初，刘园与鼎捷公司多次就岗位调整事宜通过电子邮件进行协商。2016年2月22日，刘园向鼎捷公司发出《解除劳动合同通知书》，以鼎捷公司未支付加班费、未以鼎捷公司的名义缴纳社会保险、未协商一致无故调换工作岗位为由解除劳动合同。刘园的社会保险关系已经转出。根据刘园的工资卡流水明细清单计算，其离职前12个月的月平均工资为8283.76元。
2016年3月17日，申请人（刘园）向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令被申请人（鼎捷公司、鼎捷武汉分公司、智唯公司、领航公司）向其支付：1、2005年10月至2016年2月休息日加班工资948519.23元（478.08元/天×每月8天×124个月×200%=948519.23元）；2、未支付加班工资25%赔偿金237128.81元（948519.23元×25%=237128.81元）；3、解除劳动合同的经济补偿金114378元（10398元/年×11年=114378元）；4、为申请人办理离职手续、转移档案、社保手续、公积金手续。该委于2016年11月29日作出昌劳人仲裁字[2016]第583号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求事项。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘园未能举证证明其在起诉状中陈述的入职时间为2005年10月8日，依据庭审调查情况（刘园在庭审中表示对仲裁认定入职时间为2006年4月1日没有异议）认定，刘园与鼎捷公司建立劳动关系的时间为2006年4月1日，故对刘园主张的2006年4月1日之前的各项诉讼请求，均不予支持。
因刘园与鼎捷公司存在劳动关系，并安排到鼎捷武汉分公司工作，而智唯公司、领航公司系接受鼎捷公司的委托为刘园在武汉缴纳社会保险，刘园与智唯公司、领航公司不存在劳动关系。综上，鼎捷公司是与刘园建立劳动关系的用人单位，刘园向上述其他三公司主张加班工资及其25%赔偿金、经济补偿金等诉讼请求，没有事实与法律依据，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，规定了劳动者应当就加班事实提交证据的基本原则，以及劳动者确有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据时，由用人单位提交证据的举证责任倒置原则。又根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”规定，鼎捷公司对刘园离职前两年以内支付加班工资的证据有保管义务，对两年以前支付加班工资的证据没有举证义务。据此，计算该公司应向刘园支付劳动关系解除前两年内休息日加班工资，通过对比该公司与刘园提交的考勤表，2014年2月22日至2016年2月22日期间的考勤记录一致，予以采信，在此期间刘园共5天休息日（周六或周日）有打卡记录，分别为2014年3月23日、2014年4月12日、2015年8月1日、2015年9月6日、2015年10月4日（需要说明的是，虽然有6天周六或周日，分别是2014年9月28日、2014年10月11日、2015年1月4日、2015年2月28日、2015年10月10日、2016年2月6日，但上述日期均是法定节假日调休的正常上班时间，不应计算至加班时间）；另外，根据刘园提交的出差记录、报销记录和审批记录，其在2014年2月22日至2016年2月22日期间的周六或周日出差的天数共计47天,分别是2014年2月22日、2014年3月1日、2014年4月12日、2014年4月13日、2014年4月20日、2014年5月11日、2014年7月26日、2014年7月27日、2014年8月3日、2014年8月16日、2014年8月31日、2014年9月14日、2014年11月1日、2014年11月2日、2015年2月8日、2015年3月28日、2015年4月11日、2015年4月12日、2015年5月9日、2015年5月10日、2015年5月17日、2015年5月23日、2015年5月24日、2015年6月28日、2015年7月4日、2015年7月5日、2015年7月26日、2015年9月12日、2015年9月13日、2015年9月19日、2015年9月20日、2015年10月10日、2015年10月11日、2015年10月17日、2015年10月24日、2015年10月25日、2015年11月1日、2015年11月15日、2015年11月21日、2015年11月22日、2015年12月5日、2015年12月6日、2015年12月26日、2016年1月9日、2016年1月10日、2016年1月16日、2016年1月17日。鼎捷公司未提交证明上述期间向刘园发放过休息日加班工资，因此，该公司应向刘园支付休息日加班工资39609.7元（8283.76元/月÷21.75天×52天×200%）。对于刘园主张的其他时间的休息日加班工资未有足够的证据予以证实，缺乏事实与法律依据，不予支持。另依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金，故鼎捷公司应支付刘园加班工资25%的补偿金，即39609.7元×25%=9902.4元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，鼎捷公司未及时足额支付刘园的加班工资，刘园在2016年2月22日向该公司发出解除劳动合同通知书，以上述理由要求解除劳动合同，该公司应当向其支付经济补偿金78695.72元（8283.76元/月×9.5个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、鼎捷公司于判决生效之日起十日内向刘园支付休息日加班工资39609.7元；二、鼎捷公司于判决生效之日起十日内向刘园支付加班工资25%的补偿金9902.4元；三、鼎捷公司于判决生效之日起十日内向刘园支付经济补偿金78695.72元；四、驳回刘园的其他诉讼请求。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。
二审中，刘园、智唯公司、领航公司均未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，刘园认可一审法院认定的加班时间及天数,同时主张按10300元/月的标准计算加班费及经济补偿金。
二审查明：2015年9月6日、2015年10月10日为工作日。一审法院确认的刘园52天加班天数中，对2014年4月12日重复计算了一次。2015年9月至2016年1月期间，刘园的月平均应发工资为10315元。
本院认为：鼎捷公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法按鼎捷公司自动撤回上诉处理。
对于刘园主张的2010年12月29日至2014年2月18日期间共计52天的休息日加班费，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，根据该规定，鼎捷公司对刘园离职前两年的加班是否已支付加班工资没有举证义务。在刘园未能举证证明鼎捷公司未向刘园支付2010年12月29日至2014年2月18日期间加班费的情况下，一审法院对刘园该部分主张不予支持并无不当。对于一审法院确认的刘园在2014年2月22日至2016年2月22日期间共计52天的休息日加班天数，虽其中2015年9月6日、2015年10月10日实为工作日，但因鼎捷公司已按自动撤回上诉处理，故上述2天仍按一审法院计算的标准予以确认，该2天的加班费为1523.45元。对于其他时间的加班费，应按刘园的月平均应发工资标准计算。刘园主张按10300元/月的标准计算未超过本院核算的2015年9月至2016年1月期间刘园的月平均应发工资金额，故对刘园主张按10300元/月的标准计算加班费，本院予以支持。因一审法院认定的52天休息日加班天数中，一审法院对2014年4月12日重复计算了一次，故实际休息日加班天数为49天，加班费为46409.20元（10300元/月÷21.75天×49天×200%）。因此，鼎捷公司应向刘园支付的加班费共计47932.65元。
对于刘园主张的未支付加班工资25%的经济补偿金，因刘园未提交证据证明劳动行政部门已责令鼎捷公司向刘园支付加班费而鼎捷公司仍未支付，故刘园的该诉请于法无据，不应支持。一审法院对刘园的该诉请予以支持系适用法律不当，但因鼎捷公司在二审中已按自动撤回上诉处理，故对一审法院作出的该判项，本院予以维持。
因鼎捷公司未及时足额向刘园支付加班费，刘园以此为由解除劳动关系，依法可获得经济补偿金。刘园主张按其月平均应发工资额予以计算，本院予以支持。该金额为97850元（10300元/月×9.5个月）。
综上，上诉人刘园的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。一审法院认定事实略有不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初1675号民事判决第二项，即“鼎捷软件股份有限公司于本判决生效之日起十日内向刘园支付加班工资25%的补偿金9902.4元”；
二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初1675号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、鼎捷软件股份有限公司于本判决生效之日起十日内向刘园支付休息日加班工资39609.7元；三、鼎捷软件股份有限公司于本判决生效之日起十日内向刘园支付经济补偿金78695.72元；四、驳回刘园的其他诉讼请求”；
三、鼎捷软件股份有限公司于本判决生效之日起十日内向刘园支付休息日加班工资47932.65元、经济补偿金97850元；
四、驳回刘园的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费15元，由鼎捷软件股份有限公司负担5元，由刘园负担的10元予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 易齐立
审 判 员 胡 浩
审 判 员 胡铭俊
二〇一七年十二月十二日
法官助理 吴 利
书 记 员 赵艺嫚