江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终2909、2910号
上诉人（一审原告、被告）赵鑫，男，1986年4月26日生，汉族。
被上诉人（一审原告、被告）扬州顶津食品有限公司，住所地扬州市荷叶西路11号。
法定代表人杨乾辉，该董事长。
委托诉讼代理人李建强，江苏苍梧律师事务所律师。
委托诉讼代理人周影影，扬州顶津食品有限公司苏北营业部人资科主管。
上诉人赵鑫因与被上诉人扬州顶津食品有限公司（以下简称顶津公司）劳动争议一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初2452、2583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人赵鑫，被上诉人顶津公司的委托诉讼代理人李建强、周影影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵鑫上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审对事实的认定不客观，被上诉人演示的OA系统目标的设定实际线路调整及实际达成的权限在主管手里，该份数据既可以修改，也可以调整，还能撤除。上诉人是否存在旷工的事实，签呈已经反映了实际情况；2、被上诉人在未协商、未公示、未通知的情况下口头告知解除劳动合同，作出的书面解除劳动合同通知书上诉人并没有签收也并非代理人签收，解除程序违法；3、上诉人提供了大量的加班事实证据，已经证实了加班事实的存在，被上诉人对不存在加班的事实未做出任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。
顶津公司辩称，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，一审法院对本案进行了两次审理，事实已经查清，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人依据有效规章制度并经查实的证据解除了与上诉人的劳动合同，符合法律规定。由于上诉人系公司的业务代表，其工作职责是拜访客户，为此被上诉人为业务员均配备了SMARTPHTNE（手机移动访销管理系统），该系统在业务员拜访客户时，能够自动上传数据到被上诉人的系统中，这样被上诉人就能考核到上诉人的工作业绩、销售情况、工作地点和方式等。因此如果上诉人在2015.9.22-9.23；9.25-9.26到出差到客户处拜访，上诉人申请的是出差，但是无相应的拜访数据上传被上诉人的系统中，该系统中显示出上诉人是旷工的。上诉人提出拜访经销商，经了解到上诉人并没有在此期间去拜访过。
赵鑫向一审法院起诉请求：1、判令顶津公司继续履行劳动合同，支付违法解除劳动合同工资损失45909.99元，加付25％赔偿金11477.49元，并支付2015年10月工资；2、被告支付加班费190000元，25％经济补偿47500元；3、被告支付出差费用11520元；4、未按要求签订无固定期限劳动合同赔偿金214252.80元。
顶津公司向一审法院起诉请求：请求判令不支付违法解除劳动合同赔偿金74567.10元，诉讼费由赵鑫承担。
一审认定事实：2007年8月，赵鑫到顶津公司从事业务员工作。2011年8月20日，双方签订无固定期限劳动合同。2015年9月22日，赵鑫申请到灌云、东海进行客户拜访两天，苏北连云港所核准长钱峰予以核决。同年9月25日，赵鑫申请到东海、灌云、灌南进行客户拜访两天，再次被核决。
10月7日，苏北连云港所提报称赵鑫“2015年9月21日至9月26日无任何系统拜访记录，经销商称未到该处，根据《员工奖惩管理办法》4.4.4K之规定，建议按照旷工解除劳动合同”，并附有经销商的证明材料。
10月14日，顶津公司工会审核通过。10月21日，该提报被区总经理核决。10月28日，顶津公司发布公告，以一个月内累计三天旷工为由解除与赵鑫的劳动合同，自2015年9月26日生效。11月17日，顶津公司使用EMS快递邮寄解除劳动合同证明，该证明由赵鑫曾申请劳动仲裁时的代理律师签收。
11月26日，顶津公司为赵鑫办理了失业保险领取手续。赵鑫不服该解除行为向市仲裁委申请仲裁，要求顶津公司支付违法解除劳动合同赔偿金、延时加班费、出差费及工资收入等各项损失和费用。
2016年3月28日，市仲裁委作出连劳人仲案字[2016]第85号仲裁裁决书，以顶津公司解除行为依据不充分、程序不当为由，裁决顶津公司支付赵鑫违法解除劳动合同赔偿金74567.10元，对其他请求不予支持。双方均不服该裁决，诉至法院。
在一审诉讼中，经释明，赵鑫明确要求继续履行劳动合同而不主张违法解除赔偿金。
另查明，顶津公司使用OA（办公自动化系统）和smartphone（手机移动访销管理系统）对全公司的行销人员实施精准化管理，包括赵鑫在内的业务人员出差拜访客户的一般流程是：权责主管事先从业务员的原有客户群体里设定目标，业务员到达某一目标客户处后，smartphone会对实际地理位置进行定位并与系统内录入的客户地址相匹配。如匹配一致，业务员就可以将完成的拜访任务通过操作smartphone进行数据上传，OA系统会自动生成拜访效率报表，该报表是人力资源部门考核管理的重要依据。如匹配不一致，则会显示“位置较大偏差”，业务员应使用smartphone对客户的门头进行拍照，上传照片后可以进行客户拜访，拜访结束后再次拍照、上传，OA系统同样会收到数据并生成报表。如果业务员对未设定目标的客户进行拜访，操作方法与上述“匹配不一致”的方法基本相同，仍然可以上传数据并生成报表。庭审中，顶津公司对上述事实进行了现场演示。
再查明，《员工奖惩管理办法》、《出勤管理办法》经职工代表大会表决通过，且已发送赵鑫收阅。《员工奖惩管理办法》第4.4.4K规定，员工一个月内连续或累计旷工三天或一年内累计旷工六天的，应视为严重违反公司的规章制度，公司有权与之解除劳动合同，不支付经济补偿金。《出勤管理办法》第4.3员工加班规范中规定了员工加班的申请、核准制度。
本案的争议焦点为：一、顶津公司解除劳动合同的行为是否合法；二、顶津公司是否应当给付加班工资、出差费；三、顶津公司是否应当给付无固定期限劳动合同赔偿金。
原审法院认为，关于争议焦点一，赵鑫于2015年9月22日至23日、9月25日至26日出差进行客户拜访，但OA系统显示拜访客户数为零，经向经销商核实，得到的反馈是没有见到赵鑫，顶津公司遂以旷工为由解除劳动关系。对此，顶津公司提供出差申请单、拜访效率报表、经销商证明等书证，仲裁时还申请三名经销商出庭对上述事实予以证实。诉讼中，顶津公司现场演示证明，无论有无设定目标，只要实际拜访了客户并使用smartphone实施数据上传，OA系统就会有数据产生，从而证明赵鑫没有数据上传的行为。故赵鑫“权责主管未设定目标，就不会有数据”的观点不能成立。关于赵鑫“主管安排拜访的客户不是自己原有客户”、“新客户无法添加”、“反映情况没有人理”的诉称理由，赵鑫既没有提供证据证实，又无法说清实际拜访了哪些客户，而此前却均有正常数据显示，故上述理由不能成立，不予采信。至于后台数据由顶津公司掌握，顶津公司有可能修改数据，因无事实依据，故亦不予采信。原审法院认为，顶津公司使用科技智能手段实施精准化管理，在出现数据异常后及时开展调查，诉讼中又排除了可能影响赵鑫正常操作的系统以及人为因素，应当认定已完成举证责任。赵鑫未按规定进行操作并上传数据，又不能就拜访客户的事实举证证明，应当承担由此产生的不利后果。相关规章制度经过民主程序并发送赵鑫收阅，其内容并无违法之处。顶津公司于事后及时开展调查并经工会审核后，依照《员工奖惩管理办法》第4.4.4K规定解除劳动合同符合法律规定。解除劳动合同公告于2015年10月28日作出，顶津公司将生效时间追溯至9月26日并无不当。但是，顶津公司11月17日才向赵鑫送达解除劳动合同证明且未仔细核实赵鑫的联系方式不妥，属于程序瑕疵，在此予以指正。鉴于赵鑫明确要求继续履行合同而不主张赔偿金，在解除行为合法的前提下，赵鑫该诉请不能成立，顶津公司可不支付赔偿金。
关于争议焦点二，《出勤管理办法》明确规定了员工加班审批制度，该办法已发送赵鑫收阅。赵鑫称其2012年1月至2015年9月存在延时加班的情形，但没有提供加班审批的相关证据，故对其支付加班工资的主张，不予支持。根据规章制度，报销出差费用应在系统中提交申请并附出差实际发生的发票，赵鑫于2015年8月3日提交报销7月21日、22日出差东海费用的申请，但因效益太低被退回。赵鑫又于8月11日提出申请，再次被退回。此后赵鑫未再提交申请，诉讼中亦未提供出差费用相关证据。故对其报销出差费用的主张，不予支持。
关于争议焦点三，劳动争议应先经劳动仲裁前置程序，赵鑫关于无固定期限劳动合同赔偿金的诉请没有在仲裁中提出，不予理涉。
综上，赵鑫各项诉讼请求均不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、扬州顶津食品有限公司不支付违法解除劳动合同赔偿金74567.10元；
二、驳回赵鑫的诉讼请求。
案件受理费用共计20元（原、顶津公司各已预交10元），赵鑫预交的10元自行承担，顶津公司预交的10元由赵鑫于本判决生效之日起十日内给付顶津公司。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同和劳动法律法规的规定。被上诉人顶津公司使用OA和smartphone系统对全公司的行销人员实施精准化管理，上诉人作为单位老业务员，理应熟练掌握和操作，在2015年9月22日、23日、25日没有数据上传的情况下，其若有实际拜访的客户而系统未能反映，应及时反馈公司相关人员并说明情况，在公司以累计旷工三天解除劳动合同后，以及本案在仲裁、法院审理期间，上诉人均未能举证证明在此其期间实际有拜访的客户及不存在旷工的情况，且没有合理的解释，上诉人应承担举证不能的责任。被上诉人顶津公司将解除劳动合同的时间追溯到9月26日及送达时未仔细核实上诉人的联系方式上存在瑕疵，但并未影响到上诉人救济权利的行使，不能就此认定解除劳动合同的程序违法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵鑫承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋建霞
审判员 李翠玲
审判员 周文元
二○二○一七年三月七日
书记员 徐 瑞
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
……