云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第40号
上诉人（原审被告）余姚市立裕灯具厂。
法定代表人赵立裕，该厂厂长。
委托代理人刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师，一般授权代理。
委托代理人赵蔚霞，云南刘胡乐律师事务所实习律师，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）四川华体照明科技股份有限公司。
法定代表人梁熹，该公司总裁。
委托代理人杨金珂，泰和泰律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人余姚市立裕灯具厂（以下简称立裕灯具厂）因与被上诉人四川华体照明科技股份有限公司（以下简称华体公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人立裕灯具厂的委托代理人刘峰，被上诉人华体公司的委托代理人杨金珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年8月20日，华体公司向国家知识产权局提出名称“灯（玉兰）”外观设计专利申请，2010年5月12日获得国家知识产权局授权并予以公告，专利号为ZL200930109818．7。该专利权目前处于有效状态。涉案专利图片包括主视图、俯视图、立体图、俯视立体图。从涉案专利图片来看，专利产品由分层的玉兰灯头和柱状灯杆组成，灯头为玉兰花形状，共有九支，分层排列；顶层一支灯头，第二、三层各四支灯头，该四支灯头围绕灯杆90度环绕，且二、三层的灯头错开排列；灯头与灯杆连接部分采用的是弧形叶状支撑，且弧形向上弯曲。
2013年5月30日，根据华体公司的申请，云南省昭通市众诚公证处工作人员来到昭通市昭阳区海楼路团结路口，对该路旁路灯现场状况进行证据保全。从昭通市昭阳区海楼路团结路口到昭阳区海楼路望海公园路口共计80盏同款路灯，该路灯底柱上有“余姚市立裕灯具厂”字样。在公证员面前，华体公司的委托代理人杨金珂对现场同款路灯进行拍照，共摄得照片为12张。随后，公证处对上述过程进行记录并出具（2013）云昭市众诚证字第635号公证书。庭审中，立裕灯具厂认可上述灯具系其生产的事实。华体公司认为，立裕灯具厂未经许可擅自生产华体公司享有外观设计专利权的灯具，构成对其专利权的侵犯，遂诉至法院。请求判令立裕灯具厂：一、立即拆除侵权灯具，停止制造、销售、许诺销售侵犯华体公司专利权的灯具；二、立即向华体公司支付赔偿款40万元；三、立即销毁全部侵权产品及制造模具；四、承担本案全部诉讼费用。
原审法院另查明，立裕灯具厂所生产的涉案灯具系案外人昭通市昭阳区神农灯具经营部（以下简称神农灯具）提供的图纸和尺寸图样。神农灯具营业执照显示为个体工商户，经营者姓名为俞焕青，经营范围是灯具零售。案外人昭阳区规划局采取公开招投标方式对昭通市昭阳区海楼路路灯改造工程进行招标，神农灯具以每盏灯人民币14650元，合同总价人民币1168000元最终中标。
原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。华体公司作为专利号ZL200930109818．7灯（玉兰）的外观设计专利权人，其合法权益受法律保护，任何人未经允许，不得制造、销售与其专利产品外观相同或近似的产品。在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为准，根据被控侵权产品与专利外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。从涉案专利图片来看，专利产品由分层的玉兰灯头和柱状灯杆组成，灯头为玉兰花形状，共有九支，分层排列；顶层一支灯头，第二、三层各四支灯头，该四支灯头围绕灯杆90度环绕，且二、三层的灯头错开排列；灯头与灯杆连接部分采用的是弧形叶状支撑，且弧形向上弯曲。将公证书照片上显示的被控侵权产品与涉案专利外观设计进行对比，两者的相同点为：都是由分层的灯头和灯杆组成，灯头的形状、数量、布局、层次，灯杆的形状，以及灯头与灯杆连接的弧形叶状支撑部分基本相同。立裕灯具厂对二者上述设计总体相同并不否认，但其认为被控侵权产品的每个光源下面有两层叶片，叶片上有美丽的花纹，而专利图片在此细节上只能看出是单层叶片，且无花纹，故认为被控侵权产品的外观设计并未落入涉案专利权的保护范围。对此，原审法院认为，《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。故外观设计专利图片未显示的内容不应纳入专利权保护范围，不应作为侵权比对的对象。被控侵权产品在细节上虽与华体公司专利相对应部分有所区别，而上述差别以普通消费者的知识水平和认知能力来判断并不明显。综上，华体公司的专利与被控侵权产品外观设计整体表现基本相同，具有美感的设计要素基本相似，且二者的区别设计点不足以给二者的整体视觉效果带来显著影响，因此应当认定两者相近似，被控侵权产品落入华体公司专利权保护范围。立裕灯具厂擅自生产侵犯华体公司专利权的产品，构成对华体公司专利权的侵害，依法应承担相应的侵权责任。
对于立裕灯具厂应如何承担法律责任的问题，华体公司要求判令立即停止制造、销售侵权产品的诉讼请求属于制止侵权的合理要求，予以支持。对于华体公司要求拆除其设置的侵权灯具的请求，由于立裕灯具厂已将生产的灯具交付给了案外人使用，其并非侵权灯具的所有权人，无权对他人之物进行处置。再有，根据《专利法》第十一条规定，使用外观设计专利并不构成侵权，华体公司也无权要求侵权灯具的所有人停止使用该灯具，故对此项请求不予支持。对于销毁全部被控侵权产品及制造模具的请求，由于华体公司并没有证据证明立裕灯具厂还存有大量的侵权产品及专用模具的事实，故对此项诉请不予支持。对于要求判令赔偿经济损失共计40万元的诉讼请求，虽然立裕灯具厂抗辩称，其是通过来图加工的形式生产被控侵权灯具，其并非真正的侵权人，不应承担侵权责任，但其作为专业生产灯具的企业，应当对其生产的产品是否与他人专利权相抵触进行事先核查，立裕灯具厂显然没有尽到此注意义务，其主观上存在过错，《专利法》第七十条是对非恶意且能提供合法来源的销售者的侵权行为免赔的规定，此条并不适用于生产者的侵权行为，故对立裕灯具厂的此项抗辩不予支持。综上，结合华体公司专利权的类型、立裕灯具厂侵权行为的性质和情节、范围等因素，酌情判令立裕灯具厂赔偿华体公司经济损失人民币10万元。据此，原审法院依照《专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、立裕灯具厂立即停止生产、销售侵犯华体公司专利号ZL200930109818．7灯（玉兰）外观设计专利权的产品；二、立裕灯具厂于判决生效之日起十日内赔偿华体公司经济损失共计人民币100000元；三、驳回华体公司的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由华体公司负担1300元，立裕灯具厂负担6000元。
原审判决宣判后，原审被告立裕灯具厂不服上诉，其主要上诉理由是：一、华体公司要求保护的产品也称“八叉九火玉兰灯”，这是一种通用的路灯结构，是路灯行业中实现最优结构强度和最大照明效果的基本设计特征，不属于专利法的保护范围；二、中国知识产权局网站上至少有不少于4个与涉案产品相同的路灯外观设计专利，足以证明“八叉九火”的设计属于主要由技术功能决定的设计特征，应当在认定外观设计近似或者相同时，不予考虑；三、华体公司的专利图片模糊不清，无法作为确定其外观设计方案的依据。专利图片与被控侵权产品的外观多处明显不一致，不构成近似；四、原审法院遗漏诉讼参与人。本案中，昭阳区规划局向神农灯具提出定作要求，提供了图片样式，委托昭通市城市建设投资开发有限公司与神农灯具签订合同。神农灯具又向立裕灯具厂提出了定作要求。昭阳区规划局和神农灯具都是加工承揽合同的定作人。如果构成侵权，定作人显然有更大的过错，应承担侵权责任。原判将加工承揽关系认定为买卖合同关系错误；五、被控侵权产品经过公开竞价方式进行采购。既然是公开竞价，就不是专利产品。如果采购的是专利产品，该项目不应当进行招标或询价，只能进行定向采购。华体公司和其他人一起参加了竞价过程而未主张专利，足以使立裕灯具厂确认该产品不存在侵权可能。如果造成侵权后果，主要过错应由昭阳区规划局承担；六、假设被控侵权产品构成侵权，原判确定的赔偿责任过高，未考虑上诉人几乎未获利的事实。因此，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：一、撤销原判第一、二项，改判驳回华体公司的全部诉讼请求；二、华体公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人华体公司答辩认为：一、原判认定被控侵权产品的设计图纸由神农灯具提供及昭阳区规划局采取公开招投标方式进行招标错误；二、立裕灯具厂提出市场上与其专利产品类似的其他产品均出现在其专利申请之后；三、涉案专利的附图清晰表明了专利设计要点，原判进行了明确的比对，被控侵权产品落入其专利保护范围；四、立裕灯具厂实施了生产销售侵权产品的行为。不论是否属于加工承揽合同关系中的供货行为，其已经构成侵权；五、华体公司有权向任何前来询价的意向买家进行报价，不可能因为对外报价就视为放弃其专利权；六、原判判赔标准过低。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，仅有个别瑕疵，故华体公司未提起上诉。立裕灯具厂的上诉理由均不成立，应予驳回。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、原审是否遗漏必要当事人参加诉讼；二、被控侵权产品是否落入华体公司涉案专利的保护范围；三、华体公司的涉案专利是否属于现有设计。
一、原审是否遗漏必要当事人参加诉讼。
上诉人立裕灯具厂主张，昭阳区规划局向神农灯具提出定作要求，提供了图片样式，委托昭通市城市建设投资开发有限公司与神农灯具签订合同。神农灯具又向立裕灯具厂提出了定作要求并提供了设计图纸。因此，昭阳区规划局、昭通市城市建设投资开发有限公司、神农灯具应作为共同被告参加诉讼，共同分担责任。
被上诉人华体公司认为，立裕灯具厂实施了生产销售被控侵权产品的行为。对于可能存在的其他侵权行为，华体公司暂未主张。立裕灯具厂若认为其与第三方存在合同或者其他法律关系，可以在本案执行后根据合同向第三方起诉。
本院认为，根据立裕灯具厂原审提交的昭阳区规划局出具的《情况说明》及昭通市城市建设投资开发有限公司与神农灯具签订的《建设工程施工合同》等证据可以认定：2012年昭通市昭阳区海楼路进行道路升级改造，改造项目包括绿化、照明、景观等内容。昭阳区规划局对该道路涉及路灯采取公开询价的方式进行招标。神农灯具以每盏灯人民币14650元，合同总价人民币1168000元最终中标。据此，立裕灯具厂主张神农灯具中标后委托其进行生产并提供了设计图纸。但立裕灯具厂未能提交相关设计图纸的直接证据，其仅重申了原审提交的“@彩云之男@”与“立裕灯具”的QQ聊天记录加以证实。本院认为，因立裕灯具厂不能证实“@彩云之男@”的主体真实性，仅凭此项证据难以证实其主张。因此，对此项证据本院不予采信。基于上述事实，立裕灯具厂不能证实被控侵权产品系由其他单位参与设计、生产，其要求昭阳区规划局、昭通市城市建设投资开发有限公司、神农灯具作为共同被告参与诉讼的主张不能成立。
二、被控侵权产品是否落入华体公司涉案专利的保护范围。
上诉人立裕灯具厂主张，被控侵权产品与涉案专利相比存在以下不同之处：（一）被控侵权产品整体形状是盛开的花形样式，而涉案专利是没有盛开的花形样式；（二）被控侵权产品是三根方钢管并排组成，而涉案专利看不清是几根；（三）被控侵权产品是方形基座，基座上还有古钱币等当地特色文化图案；（四）被控侵权产品与涉案专利灯座下叶片的花纹不同。
被上诉人华体公司认为，被控侵权产品与涉案专利的主视图、仰视图、俯视图都相同，已经落入涉案专利的保护范围。立裕灯具厂所述的其他图案不属涉案专利保护范围，不应进行比对。
本院认为，《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。从涉案专利图片来看，专利产品由分层的玉兰灯头和柱状灯杆组成，灯头为玉兰花形状，共有九支，分层排列；顶层一支灯头，第二、三层各四支灯头，该四支灯头围绕灯杆90度环绕，且二、三层的灯头错开排列；灯头与灯杆连接部分采用的是弧形叶状支撑，且弧形向上弯曲。将公证书照片上显示的被控侵权产品与涉案专利外观设计进行对比，两者的相同点为：都是由分层的灯头和灯杆组成，灯头的形状、数量、布局、层次，灯杆的形状，以及灯头与灯杆连接的弧形叶状支撑部分基本相同。立裕灯具厂所述的基座上的图案和叶片上的花纹等外观设计专利图片未显示的内容不应纳入专利权保护范围，不应作为侵权比对的对象。被控侵权产品在细节上虽与涉案专利相对应部分有所区别，而上述差别以普通消费者的知识水平和认知能力来判断并不明显。综上，涉案专利与被控侵权产品外观设计整体表现基本相同，具有美感的设计要素基本相似，且二者的区别设计点不足以给二者的整体视觉效果带来显著影响，因此应当认定两者相近似，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。
三、华体公司的涉案专利是否属于现有设计。
上诉人立裕灯具厂主张，涉案专利申请日之前已经存在相同或相近似的其他设计，为证明其主张，立裕灯具厂二审提交了以下证据：（一）南京长江大桥照片1张及光明网文章《南京长江大桥》1篇［附图片3张］；（二）昆明东风广场老照片、北京街头老照片各1张及云南日报网新闻报道《省市领导夜览春城“亮妆”》；（三）阿里巴巴网站11家路灯厂家的网店截屏图片。
经质证，被上诉人华体公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，对立裕灯具厂的主张亦不予认可。
本院认为，对于证据（一）、（二），其中显示的路灯图案与涉案专利均存在明显差异。对于证据（三），立裕灯具厂不能证实该证据所涉路灯图案公开的具体时间早于涉案专利申请日。因此，对上述证据，本院不予采信。
上诉人立裕灯具厂还提交了佛山市永建电子有限公司、何乾生、重庆恒日市政工程有限公司相关玉兰灯专利的查询记录，以证明这些专利与涉案专利相似且被控侵权产品与这些专利更为一致。
经质证，被上诉人华体公司认为上述专利都是涉案专利申请日之后出现的，不影响其涉案专利的有效性。
本院认为，上述三项专利的申请日分别为2013年2月25日、2012年6月1日、2011年5月10日，均在涉案专利申请日之后。《专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。立裕灯具厂提交的证据不能证明华体公司涉案专利属于现有设计，其主张不能成立。
综上所述，上诉人立裕灯具厂未经被上诉人华体公司许可，生产销售涉案侵权产品，侵害了被上诉人华体公司的外观设计专利权，应承担相应民事责任。原审法院根据本案情况，判令立裕灯具厂立即停止生产、销售侵权产品并赔偿华体公司经济损失10万元并无不当。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人立裕灯具厂的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费按原审判决承担。二审案件受理费7300元，由余姚市立裕灯具厂承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如余姚市立裕灯具厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内申请强制执行。
审 判 长 孔 斌
代理审判员 沈 灵
代理审判员 陈 姣
二〇一四年五月十九日
书 记 员 王琳琳