山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终8048号
上诉人（原审原告）：青岛海霸能源集团有限公司。
法定代表人：王波，董事长。
委托诉讼代理人：庄伟伟，山东若真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志梅，山东若真律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贺歆葵。
原审第三人山东海霸电池有限公司。
法定代表人：王波，董事长。
上诉人青岛海霸能源集团有限公司（以下简称青岛海霸公司）因与被上诉人贺歆葵、原审第三人山东海霸电池有限公司（以下简称山东海霸公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第8135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛海霸公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判其与贺歆葵自2009年9月1日至2014年5月23日期间不存在劳动关系；2、青岛海霸公司不支付贺歆葵2003年6月至2014年5月期间的工资671.02万元；3、青岛海霸公司不支付贺歆葵经济补偿金117381元；4、二审诉讼费用由贺歆葵承担。事实和理由：1、贺歆葵是长沙正凯劳务派遣服务有限公司于2009年派遣至青岛海霸公司的员工，青岛海霸公司已经按约支付了全部工资，后青岛海霸公司因经济原因处于停产关闭状态，当地政府已经支付贺歆葵停产期间工资，青岛海霸公司不应支付经济补偿金。2、贺歆葵提交的《补支工资协议》约定由青岛海霸公司支付工资，是以山东海霸公司不能支付全部工资款为前提，在未查明山东海霸公司工资支付情况的前提下，不能直接要求青岛海霸公司承担支付义务。3、王波同意承担贺歆葵在公司成立之前的工资事宜，并未取得公司权利机构的同意，违反了法律规定，且青岛海霸公司不清楚公章是如何加盖的。
贺歆葵答辩称，贺歆葵与青岛海霸公司存在劳动关系，青岛海霸公司上诉请求不成立。
贺歆葵上诉请求：1、改判山东海霸公司与青岛海霸公司连带支付工资提成6710200元、经济补偿金117381元；2、山东海霸公司与青岛海霸公司承担诉讼费用。事实和理由：1、山东海霸公司是350万元款项的第一责任人；2、青岛海霸公司是空壳公司，无可执行的财产；3、山东海霸公司和青岛海霸公司存在人格混同。
山东海霸公司未答辩。
青岛海霸公司向一审法院起诉请求：判决：1、青岛海霸公司与贺歆葵在2009年9月1日至2014年5月23日期间不存在劳动关系；2、青岛海霸公司不支付贺歆葵自2003年6月至2014年5月期间的工资671.02万元；3、青岛海霸公司不支付贺歆葵经济补偿金117381元。
一审法院查明事实：青岛海霸公司是2009年9月1日成立的有限责任公司，法定代表人王波。
2003年6月，贺歆葵到山东海霸公司工作。
2004年1月1日，贺歆葵与山东海霸公司的法定代表人王波签订劳动合同，合同约定工作期限自2004年1月1日起至2020年1月1日止。工作岗位为集团外销总经理。约定劳动报酬为前十年年薪60万。后五年100万，并且享受集团电池部分纯利10%分红。
同日，贺歆葵又与王波签订一份劳动合同，约定王波自2004年1月1日起，至2034年12月1日止，聘用贺歆葵担任王波担任董事长的所有公司的外销总顾问，工作地点不限。贺歆葵的工资从2004年1月1日起，至2012年12月30日止，为每年底薪五十万元人民币。从2013年1月1日起，王波付贺歆葵的工资再议。同时该合同又追加条款，2004年1月1日至2012年12月30日期间，以此合同为准。与本合同不一致的其他约定或承诺，一律作废。
2012年7月，青岛海霸公司法定代表人王波与贺歆葵签订聘用协议，协议约定甲方王波自2003年6月招聘乙方贺歆葵到王波担任董事长或者控股的所有公司担任公司副总裁，主管外销工作。乙方待遇为从2003年6月到2017年6月每年底薪伍拾万元人民币。乙方自2003年6月在王波担任董事长的所有公司含青岛海霸公司担任副总裁至今（2012年7月）。2017年以后每年底薪再议。该协议由王波、贺歆葵签字并盖有青岛海霸公司公章。
2012年6月26日，贺歆葵（乙方）与青岛海霸公司董事长王波（甲方）签订补支付工资协议及补支付提成协议。在补支付工资协议约定甲方承诺于2012年8月底补支付乙方贺歆葵从2003年3月1日到2012年3月1日共计9年间的工资450万元（总计肆佰五十万元人民币），该工资款甲方王波从2003年开始，早应持续支付而因为甲方公司发展需要资金，而一直没有支付。2012年8月28日，王波在补支付工资协议上写明2012年12月30号前支付完。在补支付提成协议约定甲方承诺于2012年8月底支付乙方贺歆葵从2003年3月1日到2012年3月1日在担任甲方控股的所有公司担任副总裁共计9年间的销售总额一个亿的提成额1%，提成款项总计100万人民币（总计壹佰万元人民币），该提成款甲方王波早应支付而因为甲方公司发展需要资金而一直没有支付。
2013年1月1日，青岛海霸公司与贺歆葵签订劳动合同，双方约定王波自2004年1月1日起，至2034年12月1日止，聘用贺歆葵担任王波担任董事长的所有公司的外销总顾问，工作地点不限。从2013年1月1日起，为每年底薪一百万元人民币。提成额为集团外销总额的千分之五。合同同时约定了相关付款条件，该合同由王波、贺歆葵签字并盖有青岛海霸公司公章。
2013年6月27日，青岛海霸公司的法定代表人王波与贺歆葵签订补支付工资协议，在该协议约定山东海霸公司承诺支付给贺歆葵自2004年10月27日起至2009年10月27日止，担任山东海霸公司的销售总裁五年工作期间的工资总计贰佰伍拾万元人民币事宜，青岛海霸公司兹承诺，如果山东海霸公司因各种原因不能支付所欠贺歆葵工资全款，青岛海霸公司承诺于2013年底承担支付贺歆葵自2004年10月27日起至2009年10月27日止，担任山东海霸公司的销售总裁五年工作期间的工资总计贰佰伍拾万元人民币的全部责任。
2014年7月，甲方（山东海霸公司、青岛海霸公司等王波为主要投资人并担任董事长或法人的公司）代表人王波与乙方贺歆葵签订工资支付情况确认书，确认甲方实际已经发放给乙方贺歆葵的工资额为：2003年6月至2011年10月，没有支付贺歆葵工资。2011年11月至2012年9月，每月发放工资税后人民币一万六千五百元。2012年10月到2013年10月，每月发放工资税后人民币贰万元。2013年11月到2014年5月，每月发放工资税后人民币五千元。以上共计476500元。
2014年5月，青岛海霸公司停产后，青岛市黄岛区人力资源和社会保障局劳动监察部门移交执行贺歆葵工资105000元。
贺歆葵在第三人海霸公司及青岛海霸公司工作期间，担任副总裁及外销总顾问，负责产品的销售事宜，其在青岛海霸公司工作至2014年5月23日。
2015年5月26日，贺歆葵向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、青岛海霸公司与贺歆葵2003年6月至2014年5月存在劳动关系；2、青岛海霸公司支付贺歆葵截止到2014年5月的劳动报酬6633500元；3、青岛海霸公司支付贺歆葵拖欠工资报酬的经济赔偿金1693375元；4、青岛海霸公司支付贺歆葵解除劳动合同经济补偿金117381万元（4.6万×1.5年）。2015年6月23日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2015]第533号裁决书，裁决：一、贺歆葵与青岛海霸公司之间自2009年9月1日起至2014年5月23日期间存在劳动关系；二、青岛海霸公司自裁决生效之日起10日内支付所欠贺歆葵2003年6月至2014年5月期间工资671.02万元；三、青岛海霸公司自裁决生效之日起10日内支付贺歆葵经济补偿117381元；四、驳回贺歆葵的其他申请请求。青岛海霸公司对该裁决书不服，诉至一审法院。
一审法院认为，关于双方之间的劳动关系问题，青岛海霸公司主张贺歆葵系长沙正凯劳务派遣服务有限公司派遣到青岛海霸公司的职工，青岛海霸公司与贺歆葵之间不存在劳动关系，其未提交与长沙正凯劳务派遣服务有限公司签订的劳务派遣协议等证据加以佐证，其提交的证据无法证明其与长沙正凯劳务派遣服务有限公司存在劳务派遣用工关系，且法律规定劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。贺歆葵在青岛海霸公司及山东海霸公司所任职务为副总裁及外销总顾问，与法律规定的劳务派遣用工所适用的工作岗位不符。青岛海霸公司作为用人单位，其负有与职工签订符合法律规定形式的劳动合同的直接责任，而非劳动者的责任。青岛海霸公司无法举证证明其与贺歆葵之间不存在劳动关系，应承担举证不能的法律责任。因此对青岛海霸公司的该项主张，不予支持。青岛海霸公司提交的公司章程规定青岛海霸公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，行使提名经理人选，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理财务负责人决定其报酬事项，并代表公司签署有关文件。青岛海霸公司的法定代表人王波与贺歆葵签订了劳动合同、聘用协议等文件，王波的行为系代表青岛海霸公司的职务行为，法律后果应由青岛海霸公司承担。青岛海霸公司成立于2009年9月1日，贺歆葵在青岛海霸公司工作至2014年5月23日，贺歆葵提交的证据足以证明双方之间存在劳动关系。一审法院确认青岛海霸公司与贺歆葵之间在2009年9月1日至2014年5月23日期间存在劳动关系。
关于青岛海霸公司欠付贺歆葵工资的问题，贺歆葵于2003年6月到山东海霸公司工作，工作期间先后担任山东海霸公司及青岛海霸公司的副总裁及外销总顾问，青岛海霸公司及山东海霸公司的法定代表人王波与贺歆葵分别签订了多份劳动合同、聘用协议及支付工资的相关协议明确约定贺歆葵在2003年6月至2013年12月31日期间的每年底薪为50万元人民币，2013年1月1日起，每年底薪100万人民币。2013年6月27日签订的补支付工资协议，青岛海霸公司承诺山东海霸公司不能支付贺歆葵工资250万人民币，青岛海霸公司将承担该工资的支付责任。山东海霸公司并未举证证明其已经足额支付贺歆葵工作期间的工资，因此青岛海霸公司应支付贺歆葵2003年6月至2012年12月31日期间工资487.5万元（50万元/年×9年＋50万元/年÷12个月×9个月）、提成款100万元。2013年1月至2014年5月工资141.67万元（100万＋100万元/年÷12个月×5个月），以上共计729.17万元。扣除青岛海霸公司已支付贺歆葵的工资的47.65万元及青岛市黄岛区人力资源和社会保障局劳动监察部门移交执行贺歆葵工资10.5万元，青岛海霸公司还应支付给贺歆葵工资671.02万元（729.17万元－47.65万元－10.5万元）。青岛海霸公司主张已经支付贺歆葵工资的人主张，因其未提交贺歆葵在职期间的工资发放记录等证据加以证明，因此对青岛海霸公司的该项主张，不予支持。
关于青岛海霸公司支付贺歆葵经济补偿问题，青岛海霸公司因经济性裁员解除与贺歆葵的劳动关系，青岛海霸公司依法应向贺歆葵支付经济补偿。贺歆葵2003年6月到山东海霸公司工作，2009年9月1日青岛海霸公司成立后，其被安排到青岛海霸公司处工作至2014年5月24日。山东海霸公司及青岛海霸公司的法定代表人均系王波，王波与贺歆葵签订的劳动合同及相关协议可以证明山东海霸公司与青岛海霸公司有一定的关系，因此对贺歆葵主张青岛海霸公司支付其解除劳动关系的经济补偿并要求合并计算在山东海霸公司及青岛海霸公司的工作年限的意见，于法有据，予以支持。贺歆葵在山东海霸公司及青岛海霸公司工作十一年零五个月，其经济补偿应计算11.5个月。因贺歆葵的解除劳动合同前12个月的平均工资高于2013年度青岛市在岗职工月平均工资为3557元的3倍，因此青岛海霸公司应支付贺歆葵经济补偿122716.5元（3557元/月×3倍×11.5个月）。黄岛区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决青岛海霸公司支付贺歆葵经济补偿117381元，贺歆葵对仲裁裁决未起诉，视为认可该经济补偿数额，因此青岛海霸公司应支付贺歆葵经济补偿117381元。
一审法院判决：一、青岛海霸公司与贺歆葵之间在2009年9月1日至2014年5月23日期间存在劳动关系；二、青岛海霸公司于判决生效之日起10日内一次性给付贺歆葵2003年6月至2014年5月期间欠付的工资6710200元；三、青岛海霸公司于判决生效之日起10日内一次性给付贺歆葵经济补偿117381元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由青岛海霸公司承担。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，应当提交证据加以证明。青岛海霸公司主张贺歆葵系由长沙正凯劳务派遣服务有限公司派遣到青岛海霸公司工作，但其提交的证据无法证明其与长沙正凯劳务派遣服务有限公司存在劳务派遣用工关系。而且，青岛海霸公司的法定代表人王波代表山东山东海霸公司或青岛海霸公司多次与贺歆葵签订劳动合同和工资支付协议等文件，多次确认贺歆葵系在王波担任董事长或者控股的所有公司担任副总裁、主管外销工作，青岛海霸公司亦多次加盖公章。多份劳动合同和工资支付协议等文件中，从未提及长沙正凯劳务派遣服务有限公司的劳务派遣一事。青岛海霸公司在本案中主张贺歆葵系长沙正凯劳务派遣服务有限公司派遣到青岛海霸公司的职工，证据不足，本院不予支持。一审法院认定青岛海霸公司与贺歆葵之间存在劳动关系，符合法律规定，本院予以维持。青岛海霸公司因经济性裁员解除与贺歆葵的劳动关系，依法应向贺歆葵支付经济补偿金。青岛海霸公司是否处于停产状态、是否支付了停产期间的工资，不影响贺歆葵要求支付经济补偿金的权利。
青岛海霸公司的法定代表人王波与贺歆于2013年6月27日签订的《补支付工资协议》中，明确约定如果山东海霸公司不能支付所欠贺歆葵2004年10月27日起至2009年10月27日的250万工资，由青岛海霸公司承诺于2013年底承担全部责任。王波是青岛海霸公司的法定代表人，王波的行为是代表青岛海霸公司的职务行为，法律后果应由青岛海霸公司承担。现青岛海霸公司无证据证明山东海霸公司已经支付了该250万元工资，青岛海霸公司应当承担支付义务。
仲裁裁决由青岛海霸公司支付贺歆葵6710200元工资和117381元经济补偿金，贺歆葵并未对仲裁裁决提起诉讼，在一审中也未提出由山东海霸公司承担责任的诉讼请求，其在二审中提出由山东海霸公司承担责任的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，青岛海霸公司和贺歆葵的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人青岛海霸能源集团有限公司负担10元，由贺歆葵负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王化宿
代理审判员 徐 明
代理审判员 高仁青
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 王 繁