北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终1059号
上诉人（原审原告）北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司，住所地北京市昌平区土楼乡南口农场场部院内。
法定代表人严彬，董事长。
委托代理人周旋，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人张歆伟，北京市中伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江绍兴市马山海南路68号。
法定代表人王永泉，董事长。
委托代理人金建耀，浙江民伸律师事务所律师。
上诉人北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司（以下简称华彬公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华彬公司在原审法院诉称：2007年8月7日，华彬公司与浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）签订了《建设工程承包合同》，约定由中成公司为华彬公司承建华彬庄园二期会所工程，工程承包方式为包工包料，工程合同总价为20999624元（暂估价）。承包合同履行过程中，华彬公司已向中成公司支付工程款1795万元。2011年1月，中成公司诉至北京市昌平区人民法院，要求华彬公司给付工程余款705万元（案件号为（2011）昌民初字第3013号）。2011年8月10日，该案经北京市昌平区人民法院调解结案。根据该案民事调解书规定，华彬公司应给付中成公司工程款525万元。目前华彬公司已给付中成公司375万元，尚余150万元未支付。当时华彬公司同中成公司达成前述调解方案并暂扣150万元未付的背景情况是，二期会所工程存在质量问题，华彬公司有权进行质量索赔扣款，同时，在（2011）昌民初字第3012号案件中，即中成公司诉华彬公司关于华彬庄园领袖会邸工程建设施工合同纠纷案中，领袖会邸工程亦存在质量问题，且华彬公司存在超付工程款的情况，因此，当时双方在民事调解书中约定，150万元工程款在（2011）昌民初字第3012号案件结案时一并支付。由于二期会所存在诸多质量问题，主要包括墙体、墙面和机电部分等，在华彬公司和监理单位明确通知后中成公司怠于对工程不合格部位进行维修整改。对于二期会所工程存在的部分质量问题（主要是墙体和墙面等），华彬公司在（2011）昌民初字第3013号案件中已向北京市昌平区人民法院申请进行质量鉴定，根据昌平区人民法院的委托，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2012年6月28日出具《司法鉴定意见书》，根据《司法鉴定意见书》中所述，该工程存在大量墙体开裂等质量问题，均因中成公司施工不当或施工不符合设计要求导致。另外就前述工程质量鉴定，华彬公司已向北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心支付鉴定费15万元。在中成公司怠于履行维修、整改义务的情况下，华彬公司只能自行委托其他单位对质量不合格的分部分项及其他零星工程进行维修、整改。经过初步估算，就该部分维修、整改所需的费用约为385万元，该笔款项应由中成公司支付。由于二期会所工程存在上述严重的质量问题，且中成公司一直怠于履行其返工、维修、整改等义务，以致监理单位和设计单位均拒绝对相应的工程资料审核签字，故工程一直未能竣工并通过验收，华彬公司至今未能对工程进行使用。承包合同约定二期会所工程本应于2007年11月30日竣工，中成公司未能按期竣工，每延迟一日应向华彬公司支付合同暂定总价万分之一的违约金，截止2012年7月27日，逾期1701日，中成公司应支付逾期竣工违约金3572031.96元。故华彬公司诉至法院，请求中成公司支付：1、华彬庄园二期会所工程维修费385万元；2、华彬庄园二期会所工程质量鉴定费15万元；3、华彬庄园二期会所工程逾期竣工违约金3572031.96元；4、承担本案诉讼费用以及后续可能发生的鉴定费用。
中成公司在原审法院辩称：双方就华彬庄园二期会所工程一案，已由北京市昌平区人民法院（2011）昌民初字第3013号民事调解书结案，调解书载明华彬公司尚应支付中成公司工程款525万元，予以分期付款。中成公司已收到375万元工程款，剩余150万元工程款及利息经法院执行华彬公司已履行了付款义务，因此双方的权利义务已处理完毕，双方之间不再存在华彬公司诉讼请求中主张的工程维修款等纠葛。而（2011）昌民初字第3013号案调解书中约定的150万元工程款在（2011）昌民初字第3012号案结案时一并给付，纯粹是中成公司对华彬公司付款困难调解让步的处理结果，而不存在华彬公司诉状中所称的背景情况。二期会所如确实存在质量问题要求索赔，华彬公司理应及时提起反诉，而不可能在另案中来一并处理。本案因华彬公司至今尚未取得华彬庄园二期会所工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，双方签订的建设工程施工合同是无效的，而导致合同无效的过错在华彬公司，故其应承担由此引起的全部法律责任。合同无效，合同中约定的权利义务也就自始无效，所以无效合同不存在违约责任的问题，本案合同中有关违约金条款等内容对双方失去约束力，即使合同有效，违约金明显过高，应予调整。即使合同有效，华彬公司也无权追究中成公司逾期竣工的违约责任。因为不存在逾期竣工的违约事实。虽然双方合同中约定了计划开工竣工日期，但在合同实际履行中，对于何时开工，华彬公司并未明确通知。而且在施工过程中存在华彬公司变更设计、精装修工程外包、增加工程量、延迟支付工程款等情形。二期会所工程施工图未经有关部门审查批准，且二期会所工程未经竣工验收，华彬公司已于2008年5月10日投入使用，可视为华彬公司对建设工程质量是认可的，或即使工程质量存在问题，但其自愿承担质量责任，因此华彬公司诉请工程维修款385万元也没有法律和事实依据。华彬公司主张中成公司承担质量鉴定费用15万元，系华彬公司由于自己的责任造成的损失，应由其自行承担。综上所述，请求依法驳回华彬公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2007年8月7日，华彬公司与中成公司签订《建设工程施工合同》，约定：建设单位为华彬公司，施工单位为中成公司。工程名称：华彬庄园二期会所（以下简称二期会所）。工程地点：华彬庄园。工程内容：二期会所施工图示的建筑、结构及机电设备安装。计划开工日期：2007年6月26日，计划竣工日期为同年11月30日。本工程合同总价为20999642元（暂估价）。合同还约定了其他内容。合同签订后，中成公司依合同进行了施工，在合同履行过程中，双方对部分工程进行了洽商变更，2008年4月，中成公司完成施工，并将工程移交华彬公司。
2011年1月，由于华彬公司未按约足额支付工程款，中成公司起诉至北京市昌平区人民法院，要求华彬公司支付剩余工程款。法院在审理过程中对双方进行调解。2011年8月10日，双方达成调解协议，约定华彬公司给付中成公司剩余工程款525万元，协议还约定了具体的付款时间。北京市昌平区人民法院出具（2011）昌民初字第3013号民事调解书对上述调解协议予以确认。
2011年10月5日，依华彬公司申请，法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称北京建研院司鉴中心）对二期会所相关工程质量（墙面开裂原因等）进行鉴定。2012年6月28日，北京建研院司鉴中心作出（2011）建鉴字第201号《司法鉴定意见书》，载明：依据鉴定委托的要求、现场勘验情况及相关图纸资料，对二期会所工程质量的鉴定意见如下：1、该会所地下二层混凝土墙体裂缝为非受力裂缝，推定由于混凝土养护不当，在混凝土硬化过程中产生的自收缩变形裂缝。2、该会所地下二层填充墙裂缝为非受力裂缝，推定由于墙体自收缩变形造成开裂。3、填充墙与框架柱的拉结做法不符合设计要求，降低了加气混凝土砌块墙体的整体性抗变形能力，使墙体在承受变形时易产生开裂。4、填充墙中混凝土现浇带厚度不符合设计要求；现浇带施工质量不符合相应规范要求。5、该工程地下二层填充墙体裂缝，与填充墙体拉结做法和混凝土现浇带施工质量以及砌筑砂浆强度过高存在因果关系。墙面饰面层裂缝与抹灰层过厚、抹灰层砂浆强度过高存在因果关系。6、二层墙体裂缝为墙面饰面层开裂，由于墙面保温饰面层处理不当造成。
2012年11月16日，华彬公司以二期会所质量不合格为由将中成公司诉至北京市昌平区人民法院，请求同其本案诉称。
在本案审理过程中，华彬公司分别向法院提出二期会所地下二层顶板裂缝、地下二层底板防水以及主体外墙防水等部分工程的质量鉴定、二期会所全部工程的修复加固方案鉴定和修复造价鉴定的申请，中成公司多次向法院明确表示对华彬公司提出的鉴定均不同意也不参与，理由是工程已经交付使用，且华彬公司提出的质量问题均非主体工程的质量问题。
法院依法委托北京建研院司鉴中心对二期会所地下二层顶板裂缝、地下二层底板防水以及主体外墙防水的质量问题进行鉴定，委托北京筑标建设工程咨询有限公司对修复费用进行鉴定。2015年3月5日，北京建研院司鉴中心出具（2014）建鉴字第165号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、该工程地下二层顶板混凝土局部钢筋间距、保护层厚度不符合相关标准规范的规定。2、该工程地下二层顶板混凝土局部存在露筋、裂缝、蜂窝麻面等缺陷，不符合相关标准规范的规定。3、该工程地下室底板及外墙防水局部存在缺陷，不符合相关标准规范的规定。2015年10月15日，北京筑标建设工程咨询有限公司出具《鉴定意见书》，载明：“鉴定意见：1、北京市昌平区人民法院2013昌民初字第18号案件修复费用为881234.76元。2、现场勘验时华彬公司提出质量鉴定意见以外新增项修复费用为9030.78元。特殊说明：1、（2014）建鉴字第165号意见书及鉴函建议修复意见书对地下室底板以及外墙渗漏部位采用‘…聚氨酯注浆止水修复…’，方案中未能体现具体渗漏部位，依据此方案无法计算修复费用。鉴定结论按地下室竣工图纸的防水的做法对外墙、底板重做计算修复费用。2、现场勘验时华彬公司提出质量鉴定意见书以外新增项：（1）地下一层12-13轴＊F-E轴地面有可见裂缝，鉴定计算拆除及恢复块料面层费用；（2）地下一层E轴＊12-13轴内墙抹灰层裂缝，鉴定计算拆除及恢复墙面费用；（3）地下二层14-15轴＊D-E轴顶板裂缝，鉴定依据鉴函（B14165）-1建议修复意见书中修复方案计算修复费用。3、本次鉴定范围不包括华彬公司主张因漏水造成的以下费用：（1）地下二层室内木门的费用；（2）地下二层局部水电通风管道拆除恢复的费用；（3）地下二层顶板龟裂灌浆修补及满做防水剂处理的费用。”
华彬公司对上述鉴定结论部分认可，但主张鉴定结论对工程质量问题和修复造价的鉴定不够全面，华彬公司亦主张中成公司应当赔偿其因防水漏水造成的财产损失。中成公司对上述全部鉴定结论均不予认可，理由是不应该进行鉴定，双方就质量问题已无争议，且华彬公司于2008年即已将二期会所投入使用，故鉴定结论与本案无关。为证明其主张，中成公司提交浙江省绍兴市越州公证处（2011）浙绍越证经字第230号《公证书》和《二期会所工程交接事宜会议纪要》。《公证书》的公证事项为保全证据，证据系在互联网上搜索到的2008年5月7日在二期会所举办的高尔夫球公开赛的报道；《二期会所工程交接事宜会议纪要》为2010年5月17日在华彬公司召开的会议纪要，会议内容为：“二期会所于2008年5月1日投入使用，两年来因诸多原因庄园工程部和物业部未能顺利交接。尽管该建筑由于工程本身设计、施工存在着缺陷，但日常维护、维修工作一直得不到落实，呈现无人管理状态，严重影响了经营部门的正常经营活动。……”华彬公司对《公证书》不予认可，主张互联网上报道不实；对《二期会所工程交接事宜会议纪要》真实性认可，但主张会议纪要里也明确载明工程存在设计、施工方面的缺陷。
另查，二期会所工程没有建设用地规划许可和工程规划许可，至本案一审辩论终结前，华彬公司均未能提交上述规划许可文件。
原审法院认定上述事实，有《建设工程施工合同》、《司法鉴定意见书》、《工程造价鉴定书》、《公证书》、《二期会所工程交接事宜会议纪要》及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
原审法院判决认定：华彬公司未能提交二期会所工程的建设用地规划许可证和建设工程施工许可证，故华彬公司与中成公司签订的《建设工程施工合同》违反法律法规的强制性规定，应属无效。但因建设工程存在质量问题而造成的损失，中成公司应当承担赔偿责任。
本案中，中成公司于2008年4月底将二期会所交付华彬公司，并主张华彬公司于2008年5月初将二期会所投入使用，华彬公司虽主张二期会所的投入使用时间为2013年，但由于华彬公司未提交有效证据证明其主张，且根据中成公司提交的《公证书》和《二期会所工程交接事宜会议纪要》的内容，法院对中成公司的主张予以采信，对华彬公司的主张不予采信。根据北京建研院司鉴中心出具的《司法鉴定意见书》能够证明中成公司施工的工程存在质量问题，法院认为，虽然工程已交付华彬公司使用，但不应免除中成公司对工程本身质量问题的维修责任，中成公司关于本案的质量问题不是主体工程质量问题进而无义务予以维修的主张，以及华彬公司提出的工程质量问题法院不应受理的主张，法院不予采信。故中成公司应当支付华彬公司因工程质量问题而产生的修复费用。
关于费用的数额，根据北京筑标建设工程咨询有限公司出具《鉴定意见书》证明修复造价为890265.54元，但由于该工程已于2008年交付使用，故法院结合工程的质量瑕疵情况以及工程的实际使用情况，对修复费用予以酌定为500000元，对于华彬公司的过高请求，没有依据，法院不予支持。对于华彬公司要求中成公司赔偿因防水漏水造成的财产损失的主张，由于华彬公司已将二期会所投入使用多年，且华彬公司未提交有效证据证明其财产损失与防水漏水有直接的因果关系，故对于华彬公司的该项主张法院不予支持。
由于华彬公司和中成公司签订的《建设工程施工合同》无效，故华彬公司要求中成公司按照合同约定支付逾期竣工的违约金没有依据，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江中成建工集团有限公司于本判决生效后七日内支付北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司工程维修费五十万元。二、驳回北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，华彬公司不服，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第18号民事判决，依法判令在原判认定的中成公司承担500000元工程修复费基础上，由中成公司增加承担390265.54元；一、二审案件受理费及鉴定费全部由中成公司承担。上诉主要理由为：一、原审法院认定事实错误，将二期会所质量问题修复费用酌减为500000元没有法律依据，请求二审法院认定中成公司承担鉴定意见所确认的修复造价890265.54元；二、原审法院对于一审案件受理费和鉴定费用的分配认定不符合法律规定。
中成公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求。双方没有签订书面的质量保证协议，且上诉人从2008年开始使用至今，上诉人陈述的质量问题已经超过了国家规定的质量保修期限。关于诉讼费及鉴定费的问题，我方认为上诉人的主张没有依据，原审法院对于费用的承担比例认定正确，我方认可。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有双方当事人在二审期间的陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。本案中，华彬公司至今未取得上述行政审批手续，故华彬公司与中成公司签订的《建设工程施工合同》应属无效。
结合华彬公司的上诉请求及现有证据，本案二审主要争议焦点系中成公司是否应当依据《鉴定意见书》中的鉴定意见全额承担总计890265.54元的修复费用。对此，本院认为，依据双方当事人陈述以及中成公司在诉讼中提交的《公证书》、《二期会所工程交接事宜会议纪要》可以认定中成公司于2008年4月将二期会所交付华彬公司，华彬公司于同年5月将二期会所实际投入使用。华彬公司在一审期间主张二期会所的投入使用时间为2013年，在二审期间陈述2011年8月二期会所正式开始使用，但一、二审期间华彬公司均未对此提交充分证据予以证明，故依据现有证据本院对于华彬公司的上述主张不予采信。关于修复费用的责任承担问题，《司法鉴定意见书》中的鉴定意见虽已明确涉案工程存在工程质量问题，但是相关工程质量问题的形成原因双方当事人各持己见，再行结合华彬公司于2008年5月即将二期会所实际投入使用，至诉讼中形成相关鉴定结论时已逾数载。原审法院综合考虑全案情况，依法认定的500000元修复费用，并无不妥。
综上所述，华彬公司的上诉请求，依据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
保全费五千元，由浙江中成建工集团有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费六万四千八百零四元、鉴定费三十八万四千二百元，由北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司负担三十万元（已交纳），由浙江中成建工集团有限公司负担十四万九千零四元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费七千一百五十四元，由北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 柳适思
审判员 刘秋燕
审判员 王爱红
二〇一六年三月二十四日
书记员 舒 妍