山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商初字第253号
原告陈嘉平，男，汉族，1971年10月21日出生，住北京市。
委托代理人吴立骏，上海市东方剑桥律师事务所律师。
被告潍坊亚星化学股份有限公司，住所地山东省潍坊市。
法定代表人李白贤，董事长。
委托代理人邹怀辉，山东求是和信律师事务所律师。
委托代理人姜晓然，山东求是和信律师事务所律师。
被告陈坚，男，汉族，1972年7月19日出生，住上海市。
委托代理人杨莹毅，上海东方华银律师事务所律师。
原告陈嘉平与被告潍坊亚星化学股份有限公司（以下简称潍坊亚星公司）、陈坚证券虚假陈述责任纠纷一案，本院于2013年11月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月25日公开开庭审理了本案。原告陈嘉平的委托代理人吴立骏，被告潍坊亚星公司委托代理人邹怀辉，被告陈坚的委托代理人杨莹毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈嘉平诉称，我因对被告潍坊亚星公司信息披露的信赖，购买了该公司股票，然而，被告潍坊亚星公司虚假陈述了相关信息，导致了我的损失。依据被告潍坊亚星公司在2013年2月8日披露的关于收到中国证券监督管理委员会行政处罚决定书的公告显示，2010年9月1日，潍坊亚星公司已经实施了虚假陈述，直到2011年11月4日，被告潍坊亚星公司被中国证券监督管理委员会立案调查，该日为揭露日。本案的基准日为2012年4月10日，基准日股价为5.87元。被告陈坚在被告潍坊亚星公司虚假陈述期间担任独立董事，被中国证券监督管理委员会行政处罚，依法应当承担连带责任。我购买股票的时间在被告潍坊亚星公司虚假陈述实施日及以后，至揭露日之前，符合法定损失的因果关系。请求判令被告潍坊亚星公司向我赔偿投资损失391323元；判令被告陈坚承担连带清偿责任；诉讼费用由被告承担。
被告潍坊亚星公司辩称，原告陈嘉平明知虚假陈述而进行投资，其证券投资损失与我公司的虚假陈述行为之间不存在因果关系，我公司无须对其承担赔偿责任，请求驳回原告陈嘉平的诉讼请求。
被告陈坚辩称，首先，我同意被告潍坊亚星公司的答辩意见。其次，我作为独立董事对虚假陈述是不知情的，我也是受害者，我因被告潍坊亚星公司存在的违法披露行为已经被中国证券监督管理委员会处以6万元的处罚，所以我不应承担责任。我只是被告潍坊亚星公司其中的一位独立董事，仅对我提起诉讼不符合公平原则。
经审理本院认定，潍坊亚星公司系一家以化工业务为主的股份公司，在上海证券交易所上市A股，证券代码600319，控股股东为潍坊亚星集团有限公司（以下简称亚星集团公司）。
2010年11月16日，潍坊亚星公司发布《关于收到中国证券监督管理委员会山东证监局调查通知书公告》，载明公司因涉嫌违反相关证券法律法规被立案调查。同日，潍坊亚星公司发布《关于收到山东证监局的公告》，载明：一、大股东非经营性占用上市公司资金。（一）签发银行承兑汇票供大股东贴现使用。2009年1月至2010年9月底，潍坊亚星公司累计支付票据保证金8.39亿元，向上海＊＊＊＊贸易有限公司（以下简称上海廊桥公司）签发银行承兑汇票16.78亿元。上述票据全部被控股股东亚星集团公司贴现，贴现资金由亚星集团公司使用，票据到期后由亚星集团公司兑付。截止2010年10月底，尚有1.62亿元票据未到期，相应票据保证金为8100万元。上述事项潍坊亚星公司未履行相关审议程序及信息披露义务。（二）大股东与公司存在非经营性资金往来。2009年度，潍坊亚星公司与亚星集团公司资金往来借方发生额与贷方发生额均为6.33亿元，期末无余额；2010年1-10月，潍坊亚星公司与亚星集团公司资金往来借方6.68亿元，贷方发生额为6.54亿元，目前亚星集团公司商占用潍坊亚星公司资金1400万元。上述往来潍坊亚星公司未入账，也未履行信息披露义务。二、大股东及其附属企业经营性占用上市公司资金。截止2010年10月底，亚星集团公司及其附属企业拖欠潍坊亚星公司租赁费、辅料款等共计1.32亿元。三、其他关联交易及信息披露方面存在问题。（一）部分关联交易未履行相应审议程序及信息披露义务。一是2010年上半年，潍坊亚星公司向亚星集团公司采购烧碱、液氯等产品，金额共计6000余万元，但上述关联交易未签订采购合同，也未履行相应审议程序及信息披露义务，仅在2010年中期报告关联交易部分作了合计披露。此外，潍坊亚星公司审议通过的日常关联交易内容也未包含购买烧碱、液氯等。二是潍坊亚星公司为亚星集团公司垫付养老金、住房公积金等。2009年1月至2010年6月，潍坊亚星公司累计为亚星集团公司垫付养老金共计1100余万元。上述关联交易未履行相应审议程序及信息披露义务。（二）部分关联交易未按照《公司章程》要求提交股东大会审议。2009年，潍坊亚星公司将潍坊第二热电有限责任公司热电装置及其附属的相关厂房、土地等资产租赁给亚星集团公司使用，租赁期限为5年，每年租金为2500万元。根据《公司章程》第79条相关规定，上述关联交易应提交股东大会审议，但潍坊亚星公司仅经过第四届董事会三次会议审议。四、财务核算方面存在问题。（一）潍坊亚星公司部分大额资金进出不入账。2009年1月至2010年10月，潍坊亚星公司与亚星集团公司资金往来借方发生额为13.01亿元，贷方发生额为12.87亿元，上述往来潍坊亚星公司未入账。（二）存在未发货提前确认营业收入的情况。2009年底，潍坊亚星公司部分货物尚未出库，潍坊亚星公司部分货物尚未出库，潍坊亚星公司开具销售发票确认收入。五、规范运作方面存在问题。（一）董事会各专门委员会运作不规范。（二）总经理办公会制度及会议不规范。（三）部分股东大会、董事会会议记录材料不规范。
2011年10月29日，潍坊亚星公司发布《关于收到中国证券监督管理委员会山东证监局的公告》，载明：一、潍坊亚星公司存在大股东非经营性占用上市公司资金。（一）2011年1月至9月，潍坊亚星公司与上海廊桥公司发生非经营性资金往来，借方发生额9620万元，贷方发生额4000万元。截至检查日，上海廊桥公司非经营性占用潍坊亚星公司资金5620万元。（二）2011年8月，潍坊亚星公司支付潍坊虹远建筑劳务有限公司资金1000万元，潍坊虹远建筑劳务有限公司支付给亚星集团公司，亚星集团公司用上述资金归还银行借款。截至检查日，尚欠潍坊亚星公司680万元。（三）2011年4-6月，潍坊亚星公司代亚星集团公司归还湛ＸＸ森投资有限公司3600万元，截至检查日，上述借款未收回，亚星集团公司非经营性占用潍坊亚星公司资金合计9900万元。二、大股东及其附属企业经营性占用上市公司资金。截至2011年9月底，亚星集团公司及其附属企业拖欠潍坊亚星公司租赁费、辅料款等共计7669万元。三、财务核算存在问题。2011年1-9月，潍坊亚星公司及其控股子公司对部分银行借款利息未入账或记入“待摊费用”，合计2315万元。上述费用影响2011年半年报利润为1345万元。2011年11月4日，潍坊亚星公司发布《关于收到中国证券监督管理委员会山东证监局调查通知书公告》，载明公司因涉嫌违反相关证券法律法规被立案调查。
2012年6月18日，潍坊亚星公司发布被中国证券监督管理委员会行政处罚的公告，（2012）16号行政处罚决定书主要内容为：一、公司存在违法事实：1、潍坊亚星公司与亚星集团公司存在大额直接非经营性资金往来未入账导致信息披露违法行为。2009年1月至2010年11月，潍坊亚星公司与亚星集团公司存在大额直接非经营性资金往来，其中潍坊亚星公司直接向亚星集团公司划转资金122笔，累计金额1309088332.69元，亚星集团公司直接向潍坊亚星公司划转资金105笔，累计1309088332.69元，对于上述资金往来事项，潍坊亚星公司未按照规定予以披露。上述资金往来中，2009年1月16日，潍坊亚星公司向亚星集团公司划款1500万元，潍坊亚星公司未将此笔资金往来进行临时信息披露，对于此后发生的226笔资金往来也没有进行临时信息披露，同时潍坊亚星公司对于亚星集团公司发生的227笔资金往来也没有在中期报告和年度报告中披露。潍坊亚星公司与亚星集团公司上述直接非经营性资金往来全部未记账，由此导致潍坊亚星公司中期报告和年度报告信息披露存在虚假记载及重大遗漏，其中2009年中期报告未披露潍坊亚星公司向亚星集团公司划出资金36690万元以及亚星集团公司划入潍坊亚星公司资金33690万元的事实，导致期末银行存款多记3000万元，少计其他应收账款3000万元。2009年年度报告未披露潍坊亚星公司向亚星集团公司划出资金63360万元以及亚星集团公司划入潍坊亚星公司资金63360万元的事实。2010年中期报告未披露潍坊亚星公司向亚星集团公司划出资金29720万元以及亚星集团公司划入潍坊亚星公司资金29720万元的事实。2、潍坊亚星公司与亚星集团公司存在间接非经营性资金往来未入账导致信息披露违法行为。2009年2月至2010年10月，潍坊亚星公司向上海廊桥公司累计签发150360万元银行承兑汇票全部用于贴现，贴现资金全部被亚星集团公司使用，事实上构成潍坊亚星公司与亚星集团公司间接非经营性资金往来，潍坊亚星公司未按照规定予以披露。上述资金往来中，2009年2月9日潍坊亚星公司向上海廊桥公司开具第一笔银行承兑汇票，票面金额3300万元，潍坊亚星公司未将此笔资金往来进行临时信息披露。此后至2010年10月期间开具的43笔银行承兑汇票既未进行临时信息披露，也未在中期报告和年度报告中披露。上述44笔银行承兑汇票中，共有36笔未记账，由此导致潍坊亚星公司中期报告和年度报告信息披露存在虚假记载及重大遗漏。3、潍坊亚星公司未及时披露重大担保事项。2010年5月20日、7月26日，潍坊亚星公司与潍坊银行和平路支行分别签署了两笔保证合同，为亚星集团公司的两笔均为2000万元的贷款提供担保，承担连带保证责任，潍坊亚星公司未将上述重大担保合同及时披露。二、中国证券监督管理委员会根据上述事实，决定责令潍坊亚星公司改正，给予警告，并处以50万元罚款；给予周XX、陈坚等警告并分别处以3万元罚款。
2013年2月7日，潍坊亚星公司发布被中国证券监督管理委员会行政处罚的公告，（2013）3号行政处罚决定书主要内容为：一、公司存在违法事实：1、未按规定披露关联方关系。潍坊亚星公司与上海廊桥公司系关联企业，潍坊亚星公司在2009年年度报告、2010年半年度报告、2010年年度报告及2011年半年度报告中均未将上海廊桥公司作为关联方披露。2、未按规定披露关联交易。2009年1至12月，潍坊亚星公司向上海廊桥公司销售产品367041966.77元，自上海廊桥公司采购产品29371581.19元。2010年1至6月，潍坊亚星公司向上海廊桥公司销售产品99478461.54元，自上海廊桥公司采购产品0元。2010年1至12月，潍坊亚星公司向上海廊桥公司销售产品100339145.30元，自上海廊桥公司采购产品60106666.67元。2011年1至6月，潍坊亚星公司向上海廊桥公司销售产品0元，自上海廊桥公司采购产品6398717.95元。经测算，潍坊亚星公司与上海廊桥公司发生的上述关联交易，在多个时点达到了临时披露要求，但潍坊亚星公司未按规定及时披露这些关联交易事项，同时潍坊亚星公司与上海廊桥公司发生的关联交易均超过了3000万元，且占公司最近一期经审计净资产值5%以上，但潍坊亚星公司未按规定在相关定期报告中披露这些关联交易事项。3、未按规定披露与亚星集团公司的非经营性资金往来。2011年4月22日、6月1日，潍坊亚星公司通过其银行账户分别支付2400万元、1200万元代替亚星集团公司支付欠款。2011年8月，亚星集团公司为归还到期的银行借款，潍坊亚星公司通过第三方账户向亚星集团公司汇款1000万元。经测算，潍坊亚星公司与亚星集团公司发生的上述3笔非经营性资金往来均达到了临时披露要求，但是，潍坊亚星公司未按照规定及时披露，对于2011年4至6月替亚星集团公司偿还的3600万元债务，潍坊亚星公司也未在2011年半年度报告中披露。4、2011年1至6月，潍坊亚星公司未及时入账的财务费用合计14760616.43元，影响当期损益，造成2011年半年度报告虚假记载。二、中国证券监督管理委员会根据上述事实，决定责令潍坊亚星公司改正，给予警告，并处以40万元罚款；给予周XX、陈坚等警告并分别处以3万元罚款。
根据中国证券监督管理委员会（2012）16号行政处罚决定书认定，潍坊亚星公司因各种事由发生虚假陈述的期间自2009年1月至2010年11月。潍坊亚星公司与亚星集团公司存在大额直接非经营性资金往来未入账导致信息披露违法行为中，最早的一笔为2009年1月16日，潍坊亚星公司向亚星集团公司划款1500万元，潍坊亚星公司未将此笔资金往来进行临时信息披露。中国证券监督管理委员会（2013）3号行政处罚决定书亦认定，2009年1月至2011年6月，潍坊亚星公司与上海廊桥公司发生的多笔关联交易，在多个时点达到了临时披露要求，潍坊亚星公司未按规定及时披露这些关联交易事项。结合上述两份行政处罚决定书认定的事实，可以认定2009年1月16日应为本案虚假陈述的实施日。
2010年11月16日，潍坊亚星公司已通过公告的方式，按照有关证券管理部门的要求对其实施的虚假陈述行为进行了揭露，2010年11月16日应被认定为本案虚假陈述行为的揭露日。
根据陈嘉平（身份证号码37072XXXXXXXXXXXXX、上海证券交易所证券账户号码A46XXXXXXX）提交的交易记录，2011年7月28日，陈嘉平购入潍坊亚星公司股票120200股，后一直持有该股票。
陈嘉平在庭审中主张，其提起诉讼的依据是中国证券监督管理委员会对潍坊亚星公司的第二次行政处罚，即中国证券监督管理委员会（2013）3号行政处罚决定书，与该行政处罚对应的揭露日为潍坊亚星公司关于《关于收到中国证券监督管理委员会山东证监局调查通知书公告》的发布之日2011年11月4日。据此，陈嘉平主张揭露日为2011年11月4日，基准日为2012年4月10日，基准日的股票均价为5.87元，其投资差额损失为391323元。潍坊亚星公司认为如果陈嘉平的主张成立，对其主张的损失391323元的计算方式没有异议。
潍坊亚星公司主张假如陈嘉平的诉讼请求成立，则陈嘉平主张的虚假陈述揭露日2011年11月4日至基准日2012年4月10日，上证指数下跌8.06%，潍坊亚星公司所处的化学制品板块行业指数下跌17.21%，潍坊亚星公司下跌27.51%，应将该17.21%的损失扣除。陈嘉平对潍坊亚星公司提出的上证指数、化学制品板块行业指数下跌的数据无异议，认为不能证明有系统风险。扣除化学制品板块行业指数下跌17.21%的部分，陈嘉平主张的损失应为：391323×（27.51%-17.21%）=40306.27元。
陈坚系潍坊亚星公司独立董事，没有证据证明陈坚对潍坊亚星公司的虚假陈述无过错。
上述事实由居民身份证、工商登记材料、证券账户、交易记录、潍坊亚星公司公告、上海证券交易所股票交易有关数据、庭审笔录在案为证。
本院认为，《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。自2009年1月16日起，潍坊亚星公司涉嫌大额直接非经营性资金往来未入账导致信息披露违法行为、间接非经营性资金往来未入账导致信息披露违法行为、未及时披露重大担保事项、未按规定披露关联方关系、未按规定披露关联交易、未按规定披露与亚星集团公司的非经营性资金往来、未及时入账财务费用等均未如实披露的事由，被中国证券监督管理委员会进行行政处罚，潍坊亚星公司的行为应认定为证券信息虚假陈述，其应对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。陈坚系潍坊亚星公司独立董事，没有证据证明其对潍坊亚星公司的虚假陈述无过错，故陈坚应对潍坊亚星公司的虚假陈述承担承担连带赔偿责任。
根据中国证券监督管理委员会的两次行政处罚认定的事实，可以认定自2009年1月起，潍坊亚星公司涉嫌多事由虚假陈述行为，虚假陈述系持续的。通过对比中国证券监督管理委员会的两次行政处罚决定书的内容，可以看出中国证券监督管理委员会没有对潍坊亚星公司的虚假陈述在时间上进行划分，属于交叉处罚，故可以认定中国证券监督管理委员会的两次行政处罚系对潍坊亚星公司虚假陈述行为的概括处罚，系连续处罚，二者系一个整体，不可分割。陈嘉平仅依据第二次行政处罚对潍坊亚星公司提起诉讼，实际上系主观割裂了两次行政处罚的内在联系，人为的将两次行政处罚分割为不相独立的两次事件，与事实不符。潍坊亚星公司2010年11月16日、2011年11月4日两次发布公告，揭露了其因虚假陈述被有关证券部门立案调查的事实，亦系对其实施的虚假陈述行为连续的揭露，且揭露的内容中关于大额直接非经营性资金往来未入账、间接非经营性资金往来未入账、与亚星集团公司非经营性资金往来、未及时入账财务费用等中国证券监督管理委员会认定为虚假陈述而加以处罚。故对虚假陈述最早的揭露日应认定为2010年11月16日。2011年7月28日，陈嘉平购入潍坊亚星公司股票120200股时，中国证券监督管理委员会尚未对潍坊亚星公司是否构成虚假陈述进行最后认定，但陈嘉平此时应知道潍坊亚星公司因虚假陈述已被有关证券部门立案调查，陈嘉平作为理性投资者，在获悉潍坊亚星公司因涉嫌虚假陈述被有关证券部门立案调查之后，买入潍坊亚星公司的股票，其行为要么属于应当预见潍坊亚星公司涉嫌存在的虚假信息披露行为可能被定性为虚假陈述行为的结果，会给自己带来投资风险而没有预见，要么属于已经预见潍坊亚星公司涉嫌存在的虚假信息披露行为，可能被定性为虚假陈述行为的结果会给自己带来投资风险，但抱有不必然给自己带来投资风险之侥幸心理，显属缺乏足够的证券市场风险防范意识。在此情况下，陈嘉平诉求之经济损失，属证券市场中正常的投资交易风险，不应归责于潍坊亚星公司。依据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条第（二）项，在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资，应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系的规定，应认定陈嘉平的投资损失与潍坊亚星公司虚假陈述行为之间不存在因果关系。故陈嘉平的诉讼请求，不符合法律规定，本院予以驳回。
退一步讲，即使陈嘉平主张的其提起诉讼的依据是中国证券监督管理委员会第二次对潍坊亚星公司的行政处罚即中国证券监督管理委员会（2013）3号行政处罚决定书成立，那么根据潍坊亚星公司提供的其所处的化学制品板块行业指数下跌17.21%、上证指数下跌8.06%、潍坊亚星公司下跌27.51%的事实，也应应将该化学制品板块行业普遍下跌的17.21%的损失扣除。因为《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条规定了投资者的损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致，应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。故系统风险应当作为虚假陈述免除民事责任的条件。系统风险是指对证券市场产生普遍影响的风险，其特征在于系统风险因共同因素所引发，对证券市场所有的股票价格均产生影响，这种影响为个别企业或行业所不能控制，投资人亦无法通过分散投资加以消除。在认定系统风险时，同类板块指数与个股的关联性更加密切，判断系统风险的准确性更高，故审查相关同类板块指数是否出现了大幅度的波动是重要参考。证券市场中，虽然个股在短时间内不受股指波动的影响是有可能的，但在相当长的一段时间内，个股不可能不受股指波动的影响。根据上海证券交易所的数据，在2011年11月4日至2012年4月10日，潍坊亚星公司所处的化学制品板块行业指数下跌17.21%、上证指数下跌8.06%，可见整个化学制品行业、上证大盘均处于下跌的状态，系统风险系存在的，化学制品板块行业指数下跌的17.21%，即为对化学制品板块行业产生普遍影响的风险，对化学制品板块行业所有的股票价格均产生影响，这种影响非潍坊亚星公司所能控制。所以在陈嘉平主张的损失中，应扣除因化学制品板块行业指数普遍下跌所造成的损失，该部分损失不应由潍坊亚星公司承担。故即使陈嘉平的主张成立，潍坊亚星公司承担的赔偿责任亦应为40306.27元，而非391323元。
通过以上分析，本院认为陈嘉平所主张的损失与潍坊亚星公司、陈坚无必然因果关系，其诉讼请求，证据不足，于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告陈嘉平的诉讼请求。
案件受理费7170元，由原告陈嘉平承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 吴 魁
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 王 雯