浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3111号
上诉人（原审被告）：章梅珍，女，1945年2月27日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人（特别授权代理）：刘双贺，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：朱千源，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐秋英，女，1961年4月16日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人（特别授权代理）：何彬，浙江君安世纪律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：尹文杰，浙江君安世纪律师事务所律师。
上诉人章梅珍因与被上诉人徐秋英民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初4989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2017年5月24日召集调查，上诉人章梅珍的委托代理人刘双贺、被上诉人徐秋英的委托代理人何彬参加调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月30日，徐秋英（抵押权人）与章梅珍（借款人、抵押人）签订《抵押借款合同》1份，约定章梅珍向徐秋英借款120万元，借期自2011年5月30日起至2012年5月29日，利息不超过银行同期贷款利率的4倍，章梅珍以杭州市×室房屋为上述借款提供抵押担保。当日，双方办理了上述房产的抵押权登记，徐秋英取得了他项权证。同日，饶某、建德千岛湖假日酒店有限公司、浙江省城建培训中心有限公司作为保证人向徐秋英出具担保函，承诺对上述借款提供的担保。
2013年，案外人饶某因犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，被判处死刑、缓期两年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，责令退赔违法所得，按比例发还相关被害人等。刑事判决认定：2010年4月至2011年5月，饶某以支付利息为诱饵骗取被害人李某、章梅珍的房产作抵押，向被害人陈某、徐秋英骗取钱款320万元（其中涉及李某的款项为200万元、涉及章梅珍的款项为120万元），并承诺月息1.5分至1.67分，至案发未还本金。扣除已支付章梅珍3.2万元，饶某从案涉借款中实际骗得钱款116.8万元。
庭审中，徐秋英明确，2011年1月19日，徐秋英将150万元借款汇给饶某指定的账户，当时由案外人提供房屋抵押担保。2011年5月27日，案外人注销了房屋的抵押登记。2011年5月30日，饶某控制的浙江杰邦控股集团有限公司提出将章梅珍的房屋为案涉借款提供抵押担保。考虑到章梅珍提供的房屋面积较小，故双方当日签订合同时仅约定房屋抵押担保金额为120万元。徐秋英还陈述，目前根据生效刑事判决书的认定，饶某或其控制的公司为案涉款项的借款人，章梅珍仅系担保人。徐秋英认可其收到过一个月的利息18000元，后因饶某控制的公司资金出现问题，未再支付过后期利息。
原审法院审理认为，本案所涉借款合同已被生效刑事判决认定属于饶某集资诈骗的犯罪事实部分，该合同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。主合同无效，抵押担保合同亦无效。庭审中，徐秋英陈述本案所涉借款120万元在徐秋英和章梅珍签订抵押借款合同之前即已支付给饶某指定的账户，并未能支付给章梅珍，章梅珍也未实际收到借款120万元。根据生效刑事判决的认定，结合本案款项的实际支付情况以及徐秋英的陈述，原审法院认为，案涉借款的借款人为饶某或其控制的公司，章梅珍并非借款人而系借款担保人，故章梅珍仅需承担担保人的相应法律责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，章梅珍在未收到所借款项，其陈述不知道徐秋英此前已将款项支付给饶某或指定的账户，其也未核实案涉款项的用途、去向等情况下，即与徐秋英签订抵押借款合同，并于当日办理房屋抵押权登记手续。事后，章梅珍从饶某或其控制的公司处收取了3.2万元款项。综合以上事实，原审法院认为章梅珍对于案涉抵押借款合同的无效存在过错，其作为担保人依法应对主债务人不能清偿部分的债务承担三分之一的责任。
本案中，徐秋英共计出借给饶某120万元，该部分本金饶某未归还。关于利息，因案涉合同无效，故原告主张按年利率的四倍计算利息，于法无据，原审法院确定以同期同类银行贷款利率计算利息。从出借之日2011年5月30日起计算至徐秋英主张的2016年11月16日，按同期同类银行贷款利率计算的利息为414712元。以上合计1614712元，扣除徐秋英自认收到利息1.8万元外，其余借款本金、利息合计1596712元，饶某均未归还。章梅珍应承担其中不能清偿部分的三分之一计为532237元。关于诉讼时效问题，因案涉借款涉嫌犯罪，后生效刑事判决书的落款日期为2014年6月13日，故徐秋英于2016年6月1日起诉并未超出诉讼时效期间。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、章梅珍于判决生效之日起十日内对徐秋英在532237元范围内承担债务清偿责任；二、驳回徐秋英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17763元，财产保全申请费5000元，合计22763元，由徐秋英负担14352元，由章梅珍负担8411元，其中章梅珍负担部分于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。
宣判后，章梅珍不服，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定错误：1.原审错误认定徐秋英已经履行出借款项的义务。徐秋英在原审中自认打款给饶某150万，但在涉案合同签订后没有支付任何款项，其支付的150万是不同的借款，与涉案合同无关。2.本案属于因主合同无效导致担保合同无效的情形，原审法院认定章梅珍只是担保人，徐秋英没有证据证明担保人有“明知主合同无效”的情形，且已生效的刑事判决已确认章梅珍是被欺骗的，故章梅珍不存在担保过错，不应承担任何责任。刑事判决中显示徐秋英长期从事资金生意，俗称高利贷，与饶某存在多次的资金往来，作为出借人，出借款项次数多，出借金额高、利息高且出借给饶某跨度长达四年之久；对饶某比较了解，出借给饶某时没有任何担保，之后意识到饶某的财务状况有问题才要求担保，为了高额利息置饶某的财务状况予不顾，徐秋英存在重大过错。3.原审法院没有查清徐秋英获得的利息数额，仅依据徐秋英的自述认定数额，且计算方式有误。一审认定利息是依据徐秋英的自述，对徐秋英收取1.8万元的利息与刑事判决认定矛盾，徐秋英共出借1115万元给饶某，案涉借款是120万元，从饶某处获取的利息是160.6845万元，平均到本案的利息是17万多元。一审把利息在计算总额的1612712中扣除的方法是有问题的。根据刑事判决这笔款应该是饶某诈骗所得，应该从本金中扣除。4.原审在未对赃款赃物进行清偿的情况下简单认定徐秋英自述的损失为实际损失于法无据。二、原审判决适用法律错误。1.本案应适用合同法第210条及民事诉讼法司法解释第90条的规定，借款合同未生效，章梅珍不应承担担保责任。2.原判决认定担保人承担责任的比例和范围存在错误。杭州中院对此类案件的判决是认定担保人承担不能清偿部分的四分之一。章梅珍的承担范围应为追赃赔偿后不足部分。且比例不能超过十分之一。3.案涉刑事犯罪，不能按普通的民间借贷纠纷处理利息。总之，结合一审的庭审情况和徐秋英的自认，是在主合同之前已经发生了150万的款项，本案主合同是120万，两者没有关系。本案主合同项下的借款并没有实际发生。章梅珍作为合同担保人，并没有过错，不应该承担任何民事责任。
被上诉人徐秋英答辩称：原审事实清楚，证据充分，适用法律正确。1.饶某案子的刑事判决中已经显示章梅珍与徐秋英签订合同真实目的不是从徐秋英处获得借款，而是为饶某公司提供抵押担保，从而获得杰邦公司的利息收益。徐秋英将150万交给杰邦公司，由于第一个抵押人要撤销房屋抵押手续，所以章梅珍继续作为担保人提供了房产担保120万的出借款项。2.章梅珍故意混淆其出借款项与案外其他人陈某的款项，刑事判决写明675万是陈某出借的款项而非本案徐秋英出借，另1115万的借款徐秋英也没有参与。以上借款涉及的案件都在原审法院以三笔钱三个独立的案件审理，本案只涉及120万。刑事判决中记载的160.6845万元利息实际上是陈某的借款利息，不包含本案的利息，章梅珍在偷换概念。3.关于章梅珍主张的责任分担引用了公告的判例，但法院的判决应该依据法律而不是判例。4.关于追赃问题，徐秋英了解的情况是刑事案件中查封的财产都是考虑银行的抵押优先权，分配在先。5.关于责任大小的问题，本案借款交付时，是由第三人提供房产足额抵押的。2011年4月27日，原抵押人要求杰邦公司撤销抵押，所以杰邦公司联系章梅珍进行抵押担保。章梅珍在2011年时只有65岁，应该清楚把自己的房子交给杰邦公司作抵押合同，目的是为了收取利息，应该能预见法律风险；章梅珍也清楚款项不是自己借来的，在签订抵押合同时也没有主张交付款项，故章梅珍负有责任，其上诉请求没有依据，请求驳回上诉。
二审期间，章梅珍与徐秋英均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案双方当事人二审期间争议的焦点为抵押借款合同是否有效，担保人应该承担怎样的责任。
本院认为，本案抵押借款合同因涉刑事犯罪，主借款关系及从属的抵押担保关系均归于无效。关于章梅珍应否承担本案担保相关责任问题，双方对于2011年5月30日双方签订《抵押借款合同》，并办理了房产的抵押权登记，均无异议。关键是徐秋英取得他项权证之际，徐秋英是否实际完成120万元钱款的交付。结合本院及浙江省高级人民法院相关刑事判决认定的事实，在本案案涉抵押借款合同签订之前，章梅珍与饶某已经就该120万元的借款及利息做了约定，章梅珍也先后收取了饶某共计3.2万元利息。而在案涉合同订立之前的2011年1月19日，徐秋英与饶某即有150万元借款未还，并有案外人提供房屋抵押担保。2011年5月27日，案外人注销了房屋抵押登记。于是在2011年5月30日，徐秋英与章梅珍双方以章梅珍的房屋作担保签订了案涉抵押借款合同，设定担保金额为120万，并办理了房产的抵押权登记。在该抵押借款合同中，章梅珍既是借款人又是抵押担保人，章梅珍从未对该120万元钱款的交付表示过异议，以上事实足以表明章梅珍签订案涉合同时，知晓或应当知晓其系对徐秋英与饶某之前的120万元借款而履行的抵押房产担保。另外，对饶某以支付高息为诱饵骗取徐秋英借款，并骗取章梅珍为120万借款作抵押的事实，刑事判决也均予以确认。章梅珍上诉否认案涉合同项下借款之交付，意在逃避责任，本院不予支持。
本案案涉合同因涉刑事犯罪，主借款关系及从属的抵押担保关系均归于无效。章梅珍和徐秋英贪图饶某等许诺的高息、轻信他人，对钱款被骗及抵押借款合同无效均存在过错。鉴于本案所涉借款系徐秋英直接交付给饶某，故只认定章梅珍系担保人，原审法院依照担保法相关规定，结合本案具体情况及过错程度，确定章梅珍的赔偿责任，符合法律规定。因本案借款行为与抵押担保涉刑事犯罪而无效，且各方当事人均有过错，原审法院不支持徐秋英以合同约定的按年利率的四倍计算利息的请求，而是判决从徐秋英出借之日起计算至开庭日止，按照同期同类银行贷款利率计算利息，并且扣除徐秋英自认的利息1.8万元，符合法律规定。上诉人章梅珍认为徐秋英收取1.8万元的利息与刑事判决认定矛盾，以及本案利息应为17万多元的主张，因其并没有提供相关依据，而徐秋英自认收取了利息1.8万元，系徐秋英对其自身不利的自认行为，原审法院予以认可，并无不当。原审法院在目前徐秋英并未收到退赃的情形下，确定损失金额，判决章梅珍对徐秋英的损失承担三分之一的赔偿责任，并无不当。综上，章梅珍的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17763元，由上诉人章梅珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏虹霞
审 判 员 蔡 磊
代理审判员 牟 丹
二〇一七年八月三十日
书 记 员 夏吉兰