山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终52号
上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省通州市金沙镇新金路34号。
法定代表人：张晓华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于梅，山东博旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李玉涛，山东博旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谷桂荣，男，1965年8月26日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：林宇南，山东信谊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包杰，山东信谊律师事务所律师。
原审被告：程方道，男，1972年3月14日出生，汉族，无固定职业，河南省潢川县。
原审被告：无锡市龙腾劳务服务有限公司，住所地江苏省无锡市盛岸二村21号。
法定代表人：黄锡，该公司经理。
上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州公司）与被上诉人谷桂荣、原审被告程方道、原审被告无锡市龙腾劳务服务有限公司（以下简称龙腾公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民社二初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
通州公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付工程款171350元的诉讼请求；诉讼费及其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，判决上诉人支付工程款171350元缺乏事实及法律依据。一、上诉人通过龙腾公司代表程方道与龙腾公司对宫家岛旧村改造项目21#、22#楼及车库工程的劳务费用进行结算，双方认可施工过程总劳务费为5954111元，截止到2012年1月4日，通州公司实际支付5954111元，双方的劳务合同执行完毕，再无其他债权债务纠纷。二、上诉人已将所有劳务费用支付给龙腾公司，这得到了程方道的认可，一审判决上诉人支付被上诉人171350元工程款于法无据。即使拖欠被上诉人劳务费，也应由龙腾公司或程方道支付。上诉人大部分劳务费均通过现金方式支付，但因上诉人曾发生火灾，原始财务凭证确已灭失，无法提供。一审法院不顾程方道确认付款的事实，以工程款现金支付不符合常理为由推断上诉人未付清劳务费，缺乏法律依据。
谷桂荣辩称，一审判决事实清楚，证据确凿充分，要求依法驳回上诉人的上诉。在本案中违法分包人程方道和龙腾公司属于下落不明、缺乏支付能力的状态，作为包工头被上诉人有权要求上诉人支付，同时上诉人主张其已支付工程款约600万元全部由现金支付，并且没有相应的取款记录，与常理不符。
原审被告程方道、原审被告龙腾公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
谷桂荣向一审法院起诉请求：程方道与龙腾公司共同给付谷桂荣劳务费171350元，通州公司在欠付工程款范围内承担给付责任。
一审法院认定事实：2010年10月17日，通州建总集团有限公司第十分公司（以下简称通州十分公司）与龙腾公司签订《烟台宫家岛一期工程劳务分包合同》，合同中载明甲方通州十分公司，乙方无锡公司，工程名称宫家岛一期工程21#、22#、13#-17#楼及车库，工程内容主体结构工程，该合同还约定了工程的承包范围及承包方式、合同工期、质量标准、合同价款、工程款支付等内容。该合同落款甲方代表处签有“杨国兴”，盖有通州十分公司合同专用章，乙方处签有“程方道”，盖有龙腾公司的印章。2010年11月15日程方道与谷桂荣签订钢筋分项承包协议，约定程方道将宫家岛旧村改造21号楼、22号楼及车库工程分包给谷桂荣，承包范围为钢筋的制作、绑扎及二次结构钢筋小料外加工按总包单位定价按实扣除，承包方式为包工不包料，承包价格为地下室、车库每吨450元，地下室以上的部分每平方米30元。谷桂荣施工完毕后，程方道于2012年1月5日出具结算清单，载明：“合计工资款为1141850元，扣除借支970500元，余款171350元”。现谷桂荣诉至一审法院，要求程方道、龙腾公司连带给付劳务费171350元及利息（按照同期银行贷款利率计付），通州公司在未付工程款范围内承担给付责任。诉讼中，谷桂荣放弃要求程方道、龙腾公司、通州公司给付利息。
诉讼中，谷桂荣提交如下证据：
1、2010年11月15日程方道与谷桂荣签订的钢筋分项承包协议一份。通州公司称无法确定真实性，不清楚该协议与本案是否有关。
2、程方道于2011年10月31日出具给通州公司的分包结算会签单一份，以证明程方道从通州公司承包涉案工程。会签单载明：承包单位为海南中航（程方道），分包名称为宫家岛一期工程，分包明细为21#、22#楼及商铺劳务。该会签单右上角有手写的“详体必须完整，构造位圈梁完后具备验收条件，方可结算，杨国兴”内容。通州公司对该证据真实性有异议，并称会签单载明分包单位是海南中航，通州公司与该单位没有任何关系，杨国兴是通州公司在宫家岛旧村改造项目的负责人，杨国兴的签名是其本人所签。
3、2012年1月5日程方道出具的21#、22#楼钢筋班结算清单一份。通州公司对该证据真实性有异议，并认为该证据是钢筋班的工资款结算证明，不是谷桂荣的结算证明。
4、《烟台宫家岛一期工程劳务分包合同》一份。通州公司对该证据无异议，并称与其签订合同的是龙腾公司，程方道只是作为龙腾公司的代表在合同上签字。
通州公司提交如下证据：
1、协议书一份（2页），通州公司称该协议书是2012年1月2日龙腾公司与木工组代表雷后银、钢筋组代表谷桂荣在通州十分公司的协调下签订的，以证明涉案工程的木工组和钢筋组劳务费已全部结清。谷桂荣认可协议书的第二页，但对第一页的真实性及内容均有异议，认为第一页与第二页不是同时形成，第一页中钢筋组陈述21#、22#楼工资全部付清不属实。谷桂荣提交没有签字的协议书一份（2页），并称各方只签了一份放在通州公司，谷桂荣提交的协议是当时一并打印的，但是没有签字，该协议书第一页中钢筋组陈述尚有5%质保金待年后质检站验收合格后30天内支付，该内容与通州公司提交的协议书第一页内容不符。通州公司对谷桂荣提供的协议书真实性不予认可。
2、2012年1月5日结算协议书一份，载明龙腾公司总劳务费5954111元，截止2012年1月4日已全部付清，该劳务费包含甲方直接给付钢筋组谷桂荣的120000元。谷桂荣对该证据真实性有异议，不予认可。
程方道于2014年8月25日到庭称，其借用龙腾公司的资质与通州公司签订宫家岛旧村改造劳务分包合同，其与龙腾公司是挂靠关系，后其把涉案工程的钢筋劳务分包给谷桂荣，谷桂荣提交的2012年1月2日协议书是真实的，2012年1月5日程方道给谷桂荣出具了工程款结算清单，经结算尚欠付谷桂荣171350元，通州公司提供的2012年1月5日结算协议书不是程方道本人签字，通州公司都是直接将工程款给付程方道，但工程款尚未付清，工程款总额为5954111元，但通州公司只给付5381000元。
关于劳务费的给付，谷桂荣称基本上是通州公司给付程方道，程方道再给付谷桂荣，然后谷桂荣发放给钢筋组工人，2012年1月2日协议书签订后不几天，通州公司给付谷桂荣劳务费120000元。通州公司称关于涉案工程其已支付全部劳务费，但无法提供支付凭证，支付凭证已被烧毁，无银行流转记录，因都是通过现金支付，其公司将工程款的一部分直接给付施工班组，一部分直接给付程方道，因支付凭证已不存在，故不清楚是否还直接给付龙腾公司，但给付施工班组和程方道都是依据通州公司与龙腾公司签订的劳务分包合同。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中程方道借用龙腾公司的资质与被告通州公司签订劳务分包协议，后程方道将涉案工程的钢筋劳务分包给谷桂荣。对于欠付劳务费的数额，谷桂荣主张171350元，程方道表示认可，予以确认。通州公司虽称已付清涉案工程的全部款项，但其无法提供支付凭证、银行流水等证据，且其所述工程款均是现金给付与常理不符，故认为程方道应向谷桂荣支付的工程款171350元，由通州公司直接支付给谷桂荣。龙腾公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。鉴于本案事实清楚，依法可予缺席判决。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、程方道应向谷桂荣支付的工程款171350元，由通州建总集团有限公司于本判决生效之日起10日内直接支付给谷桂荣。二、驳回谷桂荣的对无锡市龙腾劳务服务有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3889元、公告费1040元，共计4929元，由程方道、通州建总集团有限公司各负担50%即2464.50元。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人与被上诉人均确认通州公司为涉案工程的总承包人。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，程方道称其借用龙腾公司的资质与通州公司签订宫家岛一期工程劳务分包合同后，又与谷桂荣签订《钢筋分项承包协议》，将涉案工程的钢筋劳务分包给谷桂荣。程方道认可尚欠谷桂荣工程款171350元，一审对此予以确认正确。通州公司作为涉案工程的总承包人，主张其系与龙腾公司签订劳务分包合同，程方道为龙腾公司的代表，通州公司与谷桂荣并无直接的法律关系。因谷桂荣与通州公司之间没有合同关系，现谷桂荣要求通州公司承担责任于法无据，本院不予支持。一审判决通州公司支付谷桂荣工程款171350元错误，本院予以纠正。综上，通州公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民社二初字第161号民事判决；
二、原审被告程方道于本判决生效之日起10日内支付被上诉人谷桂荣工程款171350元；
三、驳回被上诉人谷桂荣的其他诉讼请求。
如果原审被告程方道未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3889元由原审被告程方道负担；公告费1040元，由被上诉人谷桂荣负担。二审案件受理费3889元，由被上诉人谷桂荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一七年四月十四日
书记员 陈蒙蒙