北京市大兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京0115刑初1119号
公诉机关北京市大兴区人民检察院。
被告人张雄伟，男，42岁（1974年10月22日出生）。曾因犯销售伪劣产品罪，于2009年12月3日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。2012年1月18日刑满释放。现因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2016年5月30日被羁押，同年7月8日被逮捕，现羁押在北京市大兴区看守所。
辩护人张士菲。
北京市大兴区人民检察院以京大检公诉刑诉[2016]1043号起诉书指控被告人张雄伟犯非法经营罪，于2015年10月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。北京市大兴区人民检察院指派检察员贾淼出庭支持公诉，被告人张雄伟及辩护人张士菲到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市大兴区人民检察院起诉书指控：2016年5月30日，被告人张雄伟在未办理烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，在北京市大兴区旧宫镇星红工业园xx号房间及车辆（×××）内储存卷烟，被烟草部门查获，当场查扣12个品种的卷烟共计227400支，货值金额为人民币456865元。经鉴定，查获卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
公诉机关就指控的事实向法庭提供了被告人的供述与辩解，证人证言，北京市大兴区烟草专卖局的检查（勘验）笔录，先行登记保存通知书，扣押物品清单，北京市烟草质量监督检验中心出具的检验报告，到案经过，身份证明等。公诉机关认为，被告人张雄伟违反国家规定，非法经营扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张雄伟曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人张雄伟对起诉书指控其犯非法经营罪的事实未提出异议。辩称应是销售伪劣产品罪。
辩护人辩护意见为：被告人张雄伟的行为尚不构成非法经营罪，构成销售伪劣产品罪，其运输的卷烟未销售是未遂犯。建议法庭对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，2016年5月30日，被告人张雄伟在未办理烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，在其租用的北京市大兴区旧宫镇星红工业园xx号房间内及驾驶的东风牌小型普通客车（车牌号：×××）内存有各类品牌卷烟，被烟草部门查获，当场查扣12个品种的卷烟共计1137条。经中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；经北京市烟草专卖局对涉案卷烟核价，共价值人民币456865元。涉案卷烟现扣押在北京市大兴区烟草专卖局。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人张雄伟供述证实：2016年5月我到北京市丰台区大红门找到了一个司机的工作，我不认识雇我的人，每月给我保底工资2000元负责拉鞋，我告诉他我住在xx号，他有事就来找我。三四天后他到我的住处来找我问我租车的事，我租赁了刘×的汽车。又过几天这个人又来找我看了汽车的车号。5月29日他来到我家让我5月30日去德贤路五环和四环之间去接货，送货的一看车号就和我招手，送货人就会把货给我。5月30日早上，我在德贤路接到一名男子送的一车的货，我把货运到我的住处，在剪外包装时有一箱货散了，我看到是烟，我就搬了1箱放在暂住地的厕所里面，中午的时候就有警察和烟草局的人来我家检查，在车里和厕所里发现了大量的烟。烟草局检查说是假烟。
2、证人刘×证言及辨认笔录证实：2016年5月，我在北京市朝阳区十里河附近拉货时，一个姓“胡”的人给我介绍一个租我车的人，每月租金是3000元，我没有问是拉什么货，当时就给了我租金，我就将黄色瑞风商务舱（车主：刘×、车牌号：×××）给了他。6月初我接到警察的电话说车子被扣了。另证实，在民警提供的12张不同男子免冠照片中，确认12号（张雄伟）就是租车的人。
3、北京市大兴区烟草专卖局制作的检查（勘验）笔录、现场登记照片、先行登记保存登记通知书、北京市公安局大兴分局制作的扣押物品清单证实：2016年5月30日北京市大兴区烟草专卖局在被告人张雄伟暂住地北京市大兴区旧宫镇星红工业园xx号房间内及驾驶的东风牌小型普通客车（×××）内存有各类品牌卷烟，共计1137条，均已移送公安机关，现暂存北京市大兴区烟草专卖局。
4、北京市大兴区烟草专卖局出具的抽样取证物品清单证实：在扣押张雄伟卷烟1137条中，抽取黄鹤楼（硬金砂）、苏烟（软金砂）、牡丹（软）、玉溪（软）、玉溪（硬）、芙蓉王（硬）、中华（软）、中华（硬）、云烟（软珍品）、白沙（和天下）、牡丹（软专供出口）各2条，钓鱼台（硬景泰蓝94mm）1条送检。
5、北京市烟草专卖局涉案物品核价单证实：涉案黄鹤楼（硬金砂）50条、苏烟（软金砂）95条、牡丹（软）160条、玉溪（软）151条、玉溪（硬）33条、芙蓉王（硬）50条、中华（软）347条、中华（硬）105条、云烟（软珍品）12条、白沙（和天下）18条、钓鱼台（硬景泰蓝94mm）1条、牡丹（软专供出口）115条，共计1137条，价值人民币456865元。
6、中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站出具的检验报告证实：送检苏烟（软金砂）95条、牡丹（软）160条、玉溪（软）151条、玉溪（硬）33条、芙蓉王（硬）50条、中华（软）347条、黄鹤楼（硬金砂）50条、中华（硬）105条、云烟（软珍品）12条、白沙（和天下）18条、钓鱼台（硬景泰蓝94mm）1条、牡丹（软专供出口）115条，共计1137条，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
7、北京市大兴区烟草专卖局出具的证明证实：张雄伟未向北京市大兴区烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证及烟草专卖品运输证。
8、北京市公安局大兴分局团河派出所出具的工作说明证实：因张雄伟无法提供姓“许”雇主相关信息，未找到该人。
9、北京市公安局大兴分局制作的扣押清单证实：扣押被告人张雄伟汽车（车号：×××）1辆，纸（写有价格、品牌）1张、横格纸1张、蓝色笔记本1个、粉色笔记本1个、白色本1个、棕色本1个。
10、车辆行驶证证实：东风牌（车号：×××）小型普通客车，车辆所有人刘×。
11、北京市丰台区人民法院（2009）丰刑初字第2145号刑事判决书及释放证明书证实：被告人张雄伟因犯销售伪劣产品罪，于2009年12月3日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。2012年1月18日刑满释放。
12、北京市公安局大兴分局团河派出所出具的到案经过证实：2016年5月30日将张雄伟传唤到案。
13、常住人口基本信息证实：被告人张雄伟的个人身份情况。
以上证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人张雄伟为谋取非法利益，在未取得烟草销售许可证和运输许可证的情况下非法经营伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人张雄伟犯非法经营罪的罪名成立。被告人张雄伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张雄伟及其辩护人关于应以销售伪劣产品定罪且系未遂，应从轻或减轻处罚的辩解及辩护意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》被告人的行为同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚的规定，本案中非法经营罪系法定刑较重的罪名，故对被告人张雄伟依照非法经营罪定罪处罚，被告人及其辩护人的此点辩解及辩护意见，本院不予采纳。据此，本院为严明国法，维护市场管理秩序，对被告人张雄伟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张雄伟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月30日起至2022年5月29日止，罚金于判决生效后第二日起三个月内缴纳。）
二、扣押在北京市大兴区烟草专卖局黄鹤楼（硬金砂）五十条、苏烟（软金砂）九十五条、牡丹（软）一百六十条、玉溪（软）一百五十一条、玉溪（硬）三十三条、芙蓉王（硬）五十条、中华（软）三百四十七条、中华（硬）一百零五条、云烟（软珍品）十二条、白沙（和天下）十八条、钓鱼台（硬景泰蓝94mm）一条、牡丹（软专供出口）一百一十五条，共计一千一百三十七条，依法予以没收；扣押被告人张雄伟汽车（车号：×××）一辆，由扣押机关依法处理；纸（写有价格、品牌）一张、横格纸一张、蓝色笔记本一个、粉色笔记本一个、白色本一个、棕色本一个，随案保留。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张杰川
人民陪审员 江冀兴
人民陪审员 路娅丽
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 吴 楠