江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹰民一终字第329号
上诉人（原审原告、被上诉人）郑文明，电焊工。
委托代理人许美凤，江西美凤律师事务所律师。
上诉人（原审被告、被上诉人）琚金太，电焊工。
上诉人（原审被告、被上诉人）罗会加。
上诉人琚金太、罗会加的委托代理人胡亮，江西信江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桂发先，个体户。
委托代理人何建军，贵溪市滨江法律服务所法律工作者。
上诉人郑文明、琚金太、罗会加因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2014）贵民一初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑文明及其委托代理人许美凤、上诉人琚金太、上诉人罗会加及其委托代理人胡亮、被上诉人桂发先的委托代理人何建军等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告桂发先与被告罗会加、琚金太联系，将自己的硪沙船以及挖沙机交给他俩安装，总费用为10.5万元。之后，被告罗会加、琚金太分别叫来原告郑文明、付雄、王建红、孔祥堂等人，并议定连同两被告在内共6人安装硪沙船，按照出工天数分配8.5万元费用，其余的2万元作为被告罗会加、琚金太联系业务的费用以及之后的维修费用。安装所用的电焊机由被告罗会加、琚金太提供。被告琚金太负责记录出工天数，被告罗会加负责管理费用。2013年4月份原告等人开始用电焊安装硪沙船，期间，被告罗会加、琚金太花费每天220元、260元不等的工资雇请小徐、小王、小张等做点工共计80.5天，被告琚金太、罗会加先后发给每人不同数额的生活费用，安装费用8.5万元除去点工的工资外，原告等六人按照出工日计算工资。2013年7月12日上午，原告在工作中被钢板砸伤左小腿，致开放性左胫腓骨骨折。事故发生后，原告郑文明由被告罗会加、琚金太送往中国人民解放军第一八四医院治疗，于2013年7月16日在硬膜外麻下行开放性胫腓骨骨折切开复位内固定术，共住院15天，原告郑文明的伤情为诊断开放性左胫腓骨骨折。原告郑文明住院的医疗费24962.9元，被告罗会加、琚金太已支付。出院后，原告郑文明在村卫生所的医疗费用为1182元。2013年12月12日，原告郑文明的损伤程度经贵溪市公众司法鉴定中心评定为九级伤残，后续治疗费为9000元，误工损失日为150日，护理期限为90日，营养期限为90日，鉴定费用计1650元。
另查明，原告系农业家庭户口，母亲彭根凤，1943年1月6日出生，原告共有兄弟姐妹六人。原告郑文明、被告罗会加、琚金太等均无电焊工上岗证书。
原审法院认为，被告桂发先与被告罗会加、琚金太联系，由两被告在限定的期限内负责安装硪沙船以及挖沙机，上下班时间由其自行安排，工作所用的电焊机由被告罗会加、琚金太自行提供，所从事的电焊工作具有一定技术含量，被告桂发先与被告罗会加、琚金太之间的关系属加工承揽关系。被告罗会加、琚金太在接到安装工作后，电话约请原告郑文明及付雄等6人一起共同安装，由被告罗会加、琚金太负责对外联络，被告罗会加负责管钱，被告与琚金太负责记录出工天数，两被告并给每位工人配备了电焊机（被告自己购买的或借用）。原告郑文明的工作任务由被告罗会加、琚金太负责指派。为他人提供特定劳动并从被告罗会加、琚金太处获得报酬，符合雇佣关系的特征，原告郑文明与被告罗会加、琚金太之间构成雇佣关系。被告虽主张双方系合伙关系，但未能提供相关证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。原告郑文明作为雇员，在提供劳务时受到损害，雇主应承担赔偿责任。被告桂发先将工作承揽给不具备施工资质的被告罗会加、琚金太安装，且对原告郑文明的无证上岗从未过问，在选任上存在过错，对原告郑文明的伤害应承担相应的赔偿责任。原告郑文明系完全民事行为能力人，在作业时未尽到注意自身安全的义务，其本人也应当承担相应的责任。贵溪市公众司法鉴定中心出具的法医鉴定书，被告未提出重新鉴定，也无相应证据推翻，原告郑文明的后续治疗费9000元是必然发生的费用，本院予以确认；原告要求被告承担500元交通费的请求，虽未能提供票据，但该费用确已实际发生，结合本案的为实际情况，酌定400元；原告住院的治疗费以及出院后在村卫生所发生医疗费用1182元，为病情所需且已实际发生，本院予以确认；原告郑文明身体致残，遭受一定痛苦，精神抚慰金酌定为5000元；2013年江西省农村居民人均生活消费支出标准为5653元，原告郑文明请求被扶养人生活费（母亲）9年x5130元／年x20%计1539元，其请求低于实际标准，本院按照原告的请求予以给付；2013年江西省城镇居民人均可支配收入为21873元，农村居民人均纯收入为8781元，原告郑文明的误工费为150天x（21873元7264天）计12300元、残疾赔偿金20年x20%x8781元／年计35124元、护理费90天x（21873元7264天）计7380元、住院伙食补助费15天x10元／天计150元、营养费90天x10元／天计900元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、二十六条、第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十五条之规定，判决如下：
一、原告郑文明的医疗费26144.9元、残疾赔偿金35124元、误工费12300元、护理费7380元、交通费400元、住院伙食补助费150元、营养费900元、鉴定费1650元、后续治疗费9000元、被扶养人生活费1539元、精神抚慰金5000元，合计人民币99587.9元，被告罗会加、琚金太应承担60%的赔偿责任，计人民币59752.7元，两被告已实际支付医药费24962.9元，尚应支付人民币34789.8元；被告桂发先应承担15%的赔偿责任，计人民币14938.2元；原告郑文明应自行承担25%的责任。
二、上述款项限被告罗会加、琚金太、桂发先在本判决生效后十五日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2172元，由原告郑文明负担547元，被告罗会加、琚金太负担1300元，被告桂发先负担325元。
上诉人郑文明不服，上诉称：一、上诉人认为一审判决上诉人自行承担25%的责任过重，上诉人充其量只需承担10%的责任，三被上诉人承担90%的责任。二、一审判决计算误工费错误，应按江西省2013年度职工的平均工资为人民币39651元计算。
上诉人琚金太、罗会加不服，上诉称：一、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人郑文明不存在雇佣关系，应当认定上诉人琚金太、罗会加与被上诉人郑文明之间构成合作关系，而不是构成雇佣关系。二、被上诉人郑文明、桂发先在本案中均有过错，应承担相应的责任。被上诉人桂发先在本案中承担15%的选任过错责任明显过轻，应当承担30%的责任更为合理。而被上诉人郑文明在本案中由于疏忽大意造成自身的人身损害存在重大过错，应当承担70%的责任。上诉人琚金太、罗会加等5人在本案中没有过错，不应当承担责任。
上诉人琚金太、罗会加对郑文明上诉的答辩意见为：对原审判决承担比例我们也不服，已提起上诉，对误工费的计算，原审法院处理比较恰当。
郑文明就琚金太、罗会加的上诉提出答辩意见为：郑文明与琚金太、罗会加是雇佣关系，一审时提供了证据材料予以证明。要求郑文明承担70%的赔偿责任没有事实和法律依据。被上诉人桂发先在明知琚金太、罗会加没有资质的情况下将工程承揽给他们，应当承担选任过失的不利后果。琚金太和罗会加承担60%的责任是比较公平的，而桂发先承担15%的责任太少了。
被上诉人桂发先的答辩意见为：答辩人支付琚金太、罗会加的承揽加工费105000元。而他俩雇请了上诉人郑文明、付雄等6人一起共同给答辩人安装电焊，琚金太、罗会加将85000元分给作业人员工资，余下的2万元被他们扣留。显而易见，上诉人郑文明与琚金太、罗会加是雇佣关系，与答辩人没有任何关系，答辩人与琚金太、罗会加之间是承揽合同关系。本次事故应当由琚金太、罗会加作为雇主来承担责任。上诉人郑文明作为完全民事行为能力人，又加上长年搞电焊作业，在安装过程中应当小心谨慎，由于其疏忽大意等情形下而产生事故，可以认定上诉人未尽小心谨慎义务。根据法律规定，可以减轻侵权人（赔偿义务人）的责任，所以原审法院判决上诉人承担25%的责任是正确的。上诉人郑文明上诉提出自己只需承担10%责任于法无据的。原审法院判决上诉人郑文明的误工费每天为82.85元没有错误，可以认定是同情照顾了上诉人。根据江西省2013年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资的规定：农、林、牧、渔业的日平均工资为78.72元，所以上诉人郑文明的该项上诉理由不充分。
二审期间，各方当事人未向法庭提交新的证据材料。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人桂发先以10.5万元的价格将安装硪沙船以及挖沙机的任务交由上诉人琚金太、罗会加完成，双方属承揽合同关系。琚金太、罗会加接此业务后，电话给上诉人郑文明等人来一起安装，郑文明的工作任务由琚金太、罗会加指派，琚金太、罗会加从总费用中扣下2万元作他用，其余8.5万元用于劳务工资，表明琚金太、罗会加对费用有一定的支配权。上述情形符合雇佣关系的特征，琚金太、罗会加主张与郑文明是合伙关系不成立，本院不予支持。上诉人郑文明具备完全行为能力，且干了几年的电焊，在工作过程中未尽到谨慎义务，其自身应承担一定的责任。琚金太、罗会加作为雇主，对雇员在工作中受到的损害依法应承担主要责任。被上诉人桂发先作为受益人以及在选任、用人上存在过错，应承担一定的责任。原审法院对各方应承担责任比例的划分符合事实和法律规定。上诉人认为原审误工费计算标准不准确，应按江西省2013年度职工的平均工资39651元计算，因郑文明系农业户口，无固定收入，原审按江西省2013年度城镇居民人均可支配收入21873元计算误工费并无不当。据此，上诉人郑文明、琚金太、罗会加的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1847元，由上诉人郑文明承担547元，上诉人琚金太、罗会加承担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二○一五年元月八日
书记员 罗玉萍