江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐商终字第0524号
上诉人（原审被告）徐州华阳玻璃工艺制品有限公司。
法定代表人杜连磊，该公司经理。
委托代理人吕永峰，该公司职员。
委托代理人邵浩，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京北奥特道路交通设施有限公司。
法定代表人陈建光，该公司董事长。
委托代理人刘永斌，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人徐州华阳玻璃工艺制品有限公司（以下简称华阳公司）因与被上诉人北京北奥特道路交通设施有限公司（以下简称北奥特公司）承揽合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜郑商初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人华阳公司的委托代理人吕永峰、邵浩，被上诉人北奥特公司的委托代理人刘永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北奥特公司原审诉称：2011年12月21日，其与华阳公司签订产品认购单1份，约定华阳公司为其加工玻璃道钉60000个，于2011年12月27日前交付；北奥特公司支付模具、打样费15000元及预付款126000元。合同签订后，华阳公司未按约定快递给北奥特公司样品，北奥特公司于12月26日至华阳公司处提取了样品3只，经检测确认产品的材质、外观等不符合合同约定。华阳公司至今未按约定交付产品，北奥特公司2012年9月6日委托律师出具律师函，要求解除合同，华阳公司退还已支付的款项并承担违约责任。现起诉要求确认涉案产品认购单于2012年9月8日解除；华阳公司退还打样费15000元、预付款126000元及利息（自2011年12月22日至2013年5月31日，按中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率计算）；支付违约金30000元。
华阳公司原审辩称：双方签订合同后，其即委托淄博亮华玻璃制品有限公司加工生产合同所涉玻璃道钉，由华阳公司完成最后一道黄色喷涂程序。玻璃道钉完成后、喷涂前，北奥特公司未至华阳公司处验收，却要求解除合同，因联系不上北奥特公司，致使合同没能履行。北奥特公司从签订合同至今从未提到产品质量问题，华阳公司并不存在违约行为，请求驳回北奥特公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年11月，诉争双方当事人达成承揽玻璃道钉模具等协议，北奥特公司依约支付华阳公司模具费14000元、打样费1000元。11月21日，双方签订了书面产品认购单，约定华阳公司按照国家规定的模具和玻璃材料标准及北奥特公司要求和图纸加工；所加工玻璃道钉可抗压16-25吨不破损；产品无杂质、无气泡、表面光滑，透明度高，北奥特公司确认的样品经国家检测部门检测合格为准；产品出厂需有批量生产合格证、检测证、经营许可证；北奥特公司预付全部模具和打样费用（15000元），模具完成后预付30%产品款126000元开始试批生产，北奥特公司在华阳公司处验收合格后一次性付清余款70%（294000元），路途出现损失由华阳公司负责，北奥特公司需在每次付款前收到华阳公司开具的等额增值税票后付款；模具／个使用寿命可达到生产50-60万个（包括修复），如产品不合格华阳公司退还全部货款；双方应按合同约定内容、期限和质量标准履行合同，双方出现延期应按合同额赔偿对方1%／日的经济损失；其他违约应赔偿给对方造成的损失额；北奥特公司收到合同传真件后预付款30%，收到合同原件后开始正式生效并开始支付其余进度款和结算款；玻璃道钉模具数量7套，金额14000元，供货日期2011年11月20日；产品打样单价50元，数量20个，金额1000元，供货日期11月25日，方式快递北奥特公司；玻璃道钉单价7元，数量60000个，金额420000元，供货日期11月27日前，表层喷涂黄色，纸箱包装，华阳公司负责发货至北奥特公司，并承担运费；总金额435000元，模具开普票，打样费及产品开增值税票，等等。
合同签订后，北奥特公司通过转账方式支付华阳公司预付款126000元，并至华阳公司处提取样品3只。此后，华阳公司经办人带北奥特公司经办人至外地其他单位进行了考察。一审诉讼中，华阳公司虽主张双方合同约定的玻璃道钉已经委托淄博亮化玻璃制品有限公司加工，但在合同约定的期限内，未将合同约定的60000只玻璃道钉发货至北奥特公司处。一审庭审中，华阳公司出示了加工、承揽的玻璃道钉1只，外观未喷涂黄色，且含有气泡。
2012年9月6日，北奥特公司向华阳公司邮寄律师函1封，载明：“北京市盈科律师事务所受北奥特公司委托，就产品认购合同纠纷事宜出具律师函；合同签订后，委托人如约支付全部模具及打样费用15000元、预付款126000元，但贵司却未按合同约定向委托人交付产品，委托人多次催缴，至今未果；贵司已构成严重违约，函告如下：1.本律师函送达之日，解除双方签订的合同；2012年9月5日前退还141000货款及利息；按合同约定支付违约金1260000元”。同年9月8日，华阳公司签收上述律师函。
原审法院认为：其一，涉案产品认购单约定了双方当事人关于加工、定作玻璃道钉等产品的权利义务，属于承揽合同；合同是其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据产品认购单，玻璃道钉供货日期应在2011年12月27日前，但自产品认购单签订后至2012年9月8日解除之日，华阳公司没有按合同约定将加工、定作的产品玻璃道钉发货至北奥特公司处；且华阳公司加工、定作的产品仍未进行黄色喷涂。北奥特公司公司庭审中主张已加工、承揽的产品存在气泡，且该产品承揽的主要工作在未经北奥特公司同意情况下交由第三人完成。华阳公司的上述行为违反了合同的约定，属于违约行为，北奥特公司作为定作人有权解除合同。北京市盈科律师事务所作为北奥特公司的受托人，受其委托向华阳公司送达了律师函。律师函表明其受北奥特公司委托的事实，其通知解除双方签订的承揽合同的行为具有法律效力。因此，应当认定双方签订的产品认购单自2012年9月8日律师函送达之日解除。
其二，在产品认购单解除之前，华阳公司存在延期情况，根据产品认购单约定，应按合同额1%／日的数额支付北奥特公司违约金，故北奥特公司要求支付违约金30000元的诉讼请求符合法律的规定，应予支持。
其三，根据产品认购单，打样费用总额应为1000元，扣除北奥特公司提取部分样品的费用，华阳公司应返还的打样费用为850元。
综上，涉案产品认购单已经解除，华阳公司应当返还未交付打样产品的打样费用850元、预付款126000元，并支付预付款逾期返还的利息。双方签订的产品认购单于2011年9月8日解除，预付款利息宜自2011年9月9日起算。华阳公司主张在玻璃道钉喷涂之前，北奥特公司要求解除合同，又未至华阳公司处验收致使合同没能履行。因合同未约定在喷涂之前需经北奥特公司验收的程序，华阳公司又无证据证明北奥特公司于送达律师函前已提出解除合同，故华阳公司上述主张不应支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认2011年12月21日北奥特公司与华阳公司签订的产品认购单于2012年9月8日解除；二、华阳公司判决于生效后十日内返还北奥特公司打样费用850元；三、华阳公司于判决生效后十日内返还北奥特公司预付款126000元及利息（自2012年9月9日至2013年5月31日，以126000元为本金，按中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率计算）；四、华阳玻公司于判决生效后十日内支付北奥特公司违约金30000元；五、驳回北奥特公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3720元，财产保全费1380元，合计5100元，由华阳公司负担。
华阳公司不服上述民事判决，向本院上诉称：一、涉案产品认购单中北奥特公司为认购单位，华阳公司为供货单位，由北奥特公司向华阳公司购买产品，并未约定产品的生产者，属于典型的买卖合同，一审法院错误地认定为承揽合同，并适用承揽合同的法律规定明显错误；二、合同签订后，北奥特公司支付了模具费和打样费，华阳公司根据北奥特公司提供的图纸制作了模具，并依约生产50个样品，北奥特公司认可样品质量后支付了30%的预付款，应视为其已认可涉案产品质量，华阳公司也因此委托第三方生产加工60000只道钉。北奥特公司却以质量问题及经多次催交后华阳公司仍未交货为由解除合同，但北奥特公司并未提供证据证实其在邮寄律师函前存在催交行为，而是一直要求解除合同，因此实际违约方并非华阳公司，而是北奥特公司；三、北奥特公司一审庭审中认可已收到50只样品，因此一审法院判决华阳公司返还打样费错误。综上，一审判决认定事实及适用法律均错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将该案发回重审，并由北奥特公司承担上诉费用。
北奥特公司辩称：一、根据本案产品认购单约定，华阳公司按照国家规定的玻璃材料标准及北奥特公司提供的图纸和要求加工玻璃道钉60000只，合同签订时标的物并不存在，只有华阳公司完成加工行为时才产生，属于承揽合同，而非买卖合同，原审法院确定的案由并无不当；二、北奥特公司是根据合同约定支付30%的预付款，并非是在看到样品后支付的。在催交货物看到样品后，发现存在质量问题，华阳公司在一审庭审中出示的样品从外观上判断就不符合合同约定，60000只道钉也均未按要求涂黄。约定的交货期后，经多次催要华阳公司仍未交付产品，已构成根本违约，北奥特公司已发送律师函通知解除本案合同；三、北奥特公司按照合同约定支付1000元打样费，但华阳公司未按约定邮寄样品，一审法院判决其返还850元打样费合情合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据，并对原审判决查明的事实，除产品认购单签订时间外均无异议，本院二审予以确认。
另查明，2012年12月21日，华阳公司与北奥特公司签订涉案产品认购单。
还查明，被上诉人北奥特公司二审期间向本院提出书面申请，自愿放弃请求华阳公司返还打样费用的诉讼请求。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、本案合同是否属于承揽合同；二、本案合同标的物未能按期交付的责任主体如何确定。
本院认为：一、根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条及第二百五十一条的规定，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案双方当事人签订的合同名称虽为“产品认购单”，但从其具体内容看，华阳公司需根据北奥特公司提供的图纸及特殊要求加工生产玻璃道钉，即华阳公司交付的并非普通的标的物，而是必须符合北奥特公司特殊的定作要求，原审法院认定为承揽合同并无不当。
二、根据本案产品认购单的约定，玻璃道钉表层需喷涂成黄色，无杂质、无气泡，并且出厂需有批量生产合格证、检测证和生产经营许可证。但截至一审庭审辩论终结时，涉案60000只玻璃道钉表层并未喷涂称成黄色，华阳公司亦未提供相应的批量生产合格证、检测证等，并且认可其一审庭审中提供、出示的1只玻璃道钉含有气泡。而在此情况下，华阳公司经原审法院释明，仍不申请进行质量鉴定。因此，华阳公司在未提供其他证据的情况下，简单否认涉案产品存在质量问题，依据不足，本院依法不予采信。
在涉案产品存在质量问题的情况下，北奥特公司根据双方“验收合格后一次性付清余款70%（294000元）”的约定，有权拒绝支付余款。因此，华阳公司未依约于2011年12月27日前交付合格产品已构成违约，应承当相应的违约责任。故北奥特公司行使合同解除权，并要求华阳公司支付违约金的诉请，有事实及法律依据，本院依法予以支持。
三、北奥特公司二审期间向本院书面申请放弃返还打样费的请求，系对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院对一审法院该项判决予以变更。
综上，上诉人华阳公司的前两项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；第三项上诉理由因被上诉人北奥特公司二审期间自愿放弃打样费用，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市铜山区人民法院（2013）铜郑商初字第7号民事判决主文第一项，即“确认2011年12月21日原告北京北奥特道路交通设施有限公司与被告徐州华阳玻璃工艺制品有限公司签订的产品认购单于2012年9月8日解除”；
二、维持徐州市铜山区人民法院（2013）铜郑商初字第7号民事判决主文第三项，即“被告徐州华阳玻璃工艺制品有限公司本判决生效后十日内返还原告北京北奥特道路交通设施有限公司预付款126000元及利息（自2012年9月9日至2013年5月31日，以126000元为本金，按中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率计算）”；
三、维持徐州市铜山区人民法院（2013）铜郑商初字第7号民事判决主文第四项，即“被告徐州华阳玻璃工艺制品有限公司本判决生效后十日内支付原告北京北奥特道路交通设施有限公司违约金30000元”；
四、维持徐州市铜山区人民法院（2013）铜郑商初字第7号民事判决主文第五项，即“驳回原告其他诉讼请求”；
五、撤销徐州市铜山区人民法院（2013）铜郑商初字第7号民事判决主文第二项，即“被告徐州华阳玻璃工艺制品有限公司本判决生效后十日内返还原告北京北奥特道路交通设施有限公司打样费用850元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3720元，财产保全费1380元，合计5100元，徐州华阳玻璃工艺制品有限公司负担4100元，北京北奥特道路交通设施有限公司负担1000元；二审案件收费2837元，徐州华阳玻璃工艺制品有限公司负担2600元，北京北奥特道路交通设施有限公司负担237元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建民
审 判 员 张 明
代理审判员 曹 辛
二〇一四年二月十二日
书 记 员 汪佩建