湖南省长沙市中级人民法院
民 � � 判 决 书
（2015）长中民二终字第05146号
上诉人（原审被告）湖南中辉混凝土有限公司，住所地湖南省宁乡金洲新区金洲大道西168号。
法定代表人谭志雄，董事长。
委托代理人刘胜国，湖南开阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈建良。
委托代理人曾懿，湖南河清律师事务所律师。
上诉人湖南中辉混凝土有限公司（以下简称中辉公司）因与被上诉人陈建良居间合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第00853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、双方当事人无争议的事实。
1、经陈建良提供居间服务，促成中辉公司与长沙市公路桥梁建设有限责任公司长益高速公路大修第S1合同段项目经理部（以下简称长益项目部）于2011年8月2日签订《混凝土加工运输合同》，合同约定中辉公司向长益项目部所属的长沙至益阳高速大修工程提供混凝土加工运输服务，混凝土加工量为约10万m3，数量以搅拌站电脑记录为准，双方签字确认，结算单价为56.5元／m3，每半个月结算一次。2、《混凝土加工运输合同》签订后，中辉公司向陈建良出具《承诺函》一份，载明：“兹承诺长沙路桥长益高速大修工程第S1标项目部与湖南中辉混凝土有限公司签订的长沙至益阳高速大修工程给予陈建良10元／m3的佣金，按货款支付进度给付”。3、2011年9月24日，长益项目部（甲方）与中辉公司（乙方）签订《补充协议》，协议第二条约定“自本补充协议签订之日起，甲方后期一半工程（北幅）所需砼（按现图纸计算约5万方）以乙方加工供应为主（约3.3万方、三分之二），甲方后面投入的一条生产线作为补充外，不得在外购买。如乙方发现甲方在外购买砼�乙方有权解除合同，并要求甲方赔偿损失，但乙方不能满足甲方砼需求除外。如低于三分之二量由甲方承担相应损失”。4、2012年6月2日，中辉公司向陈建良支付15万元佣金，该佣金用于抵扣陈建良在中辉公司所欠货款。5、长益项目部所属的长沙至益阳高速大修工程于2012年7月份左右竣工。
二、双方当事人有争议的事实。混凝土加工运输数量认定。陈建良认为，其作为居间人促成中辉公司与长益项目部签订合同，已经完全履行居间人的义务，中辉公司应当按照《混凝土加工运输合同》约定的10万m3供应量给付承诺的佣金。中辉公司认为，混凝土实际供应量在1.5万m3以下，陈建良主张10万m3依据不足。原审法院认为，虽然《混凝土加工运输合同》约定混凝土加工运输量约10万m3，但是从长益项目部与中辉公司签订的《补充协议》看，混凝土加工运输量已经发生变化；因双�均未举证证明混凝土实际加工运输量，原审法院依据举证责任分配的规则作出裁判；中辉公司是《混凝土加工运输合同》的合同履约方，其应当持有可证实混凝土加工运输量的证据，在其否认按照《混凝土加工运输合同》履行了10万m3混凝土加工运输量的情形下，中辉公司负有举证证明责任；中辉公司未尽到举证证明责任，应当承担不利后果，原审法院即以《混凝土加工运输合同》及《补充协议》的约定确定混凝土加工运输量；依据《补充协议》第二条约定，可视为后期一半工程混凝土加工输运量（约5万m3）变更为3.3万m3，在中辉公司没有举证证明前期工程实际混凝土加工运输量的情形下，应视为按照《混凝土加工运输合同》履行混凝土加工运输量5万m3，共计8.3万m3。
原审法院认为：陈建良提供居间服务促成中辉公司与长益项目部签订《混凝土加工运输合同》，陈�良与中辉公司之间形成居间合同关系，中辉公司应当按照《承诺函》向陈建良支付报酬。陈建良要求支付佣金83万元（以混凝土加工运输量8.3万m3为依据，按10元／m3计算），符合法律规定，予以支持；其余部分缺乏事实依据，不予支持。中辉公司已经支付陈建良15万元佣金，还应支付68万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决如下：一、限中辉公司于判决生效后七日内支付陈建良佣金68万元；二、驳回陈建良的其他诉讼请求。案件受理费12300元，减半收取6150元，由陈建良负担1230元，中辉公司负担4920�。
上诉人中辉公司不服原审判决，向本院上诉称：第一，当事人约定了支付居间费用（佣金）的基本条件——“按货款支付进度给付”，一审法院认定错误。建设施工过程中有很多不确定因素，如建设工期的调整、设计方案的变化、甚至会出现项目工程的终止或取消现象，居间合同费用据实结算是行业惯例。本案所有的证据指明当事人也是据实结算，即明确约定了按货款支付进度给付居间费。而一审法院判决支付依据是加工运输合同中只要有暂定的金额就要据此付费，违背了基本的公平精神和当事人的合同本意。第二，当事人间就债权债务做过结算，是被上诉人欠上诉人款项。上诉人向被上诉人支付佣金的方式主要是用混凝土货款抵扣，结果被上诉人多用了混凝土，造成了被上诉人倒欠上诉人货款6万多元。且上诉人起诉被上诉人要求支付货款6万多元已经胜诉。�三，一审判决推定上诉人供足了5万m3，属认定事实错误。（一）庭审中，双方当事人均认可由于种种原因，上诉人供货远远达不到加工运输合同的要求以至于后来签订了补充协议，一审判决认定的供货金额比双方当事人自认的还多。（二）《补充协议》中明确了工程量变更、供货不足的事实，一审法院视而不见导致认定事实错误。（三）一审判决供货为8.3万m3的依据是加工运输合同约定的“约十万m3”的一半，加上补充协议约定的后期方量约3.3万m3，但是约定的方量显然不能等同于实际方量，本案实际方量不到1.5万m3。第四，被上诉人系收货方施工队队长，完全有条件知道能够举证证明供了多少货，一审法院未分配其举证责任属适用法律错误。（一）供货期间，被上诉人的兄长常驻上诉人搅拌站，对于供货情况完全了解，上诉人没有必要也没有可能隐瞒供货方量。（二）被上诉人系收货人长沙路桥的工作人员，收货经办人就是他的同事或者下属，收了多少货十分清楚，也持有相关证据。（三）被上诉人提交的《证明》足以证明以下几点：1、至2014年6月5日，被上诉人与长沙路桥依然保持密切关系；2、长沙路桥的证明没有提交供货方量，恰恰证明方量并不是被上诉人所说的10万m3或者3.3万m3，也不可能是一审法院认定的8.3万m3。第五，一审判决违背了谁主张谁举证的基本举证责任分配原则。上诉人认可实际供货不到1.5万m3，依据1.5万m3给付了佣金。被上诉人如果认为数据不对，依法应该举证反驳。第六，被上诉人就是收货方工作人员，既未自行举证，也没有申请法院调查举证，同时也承认供货量远小于合同约定，因此应承担因证据不足而导致事实不清的法律后果。第七，原审判决与此前的生效判决存在逻辑上、情理上的不合理之处�且被上诉人诉请已过了诉讼时效。（一）既然被上诉人在另一案件中认可混凝土抵扣佣金后还欠上诉人6万多元，那么怎么可能上诉人还欠其85万元。（二）如果上诉人真的欠被上诉人数十万元佣金未付，就不可能去起诉被上诉人要求支付货款6万余元。（三）被上诉人诉讼请求明显超过诉讼时效。第八，被上诉人提供的居间合同，客观上造成上诉人损失过百万元。上诉人为了及时供货，从新开铺拆卸一条加工生产线到宁乡，因为种种原因生产线迟迟不能投入生产，加上收货人自己也在旁边建了搅拌站、外购其他站混凝土等原因，导致新增生产线完全闲置至今。第九，一审判决认定的事实与他案生效判决认定的事实相冲突。当事人间买卖合同纠纷一案判决认定佣金抵货款后，被上诉人尚欠上诉人6万多元。第十，上诉人经重新审查证据，发现多支付了48290元佣金，将随�起诉要求被上诉人返还不当得利，并申请本案中止审理。上诉人发现供货票据金额为10171m3，其中合同当事人确认的金额为6307.70m3。上诉人因股东变更的实际情况，一审时未能找到供货凭据，但因被上诉人支付过15万元佣金，所以猜测供货约1.5万m3。因此，要求被上诉人返还不当得利48290元。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人相关诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈建良答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：第一，按货款支付进度给付的承诺不是上诉人减少或者延迟支付佣金的依据，该承诺是上诉人一方单方作出，而根据双方当事人的合议，是参照混凝土加工合同所规定的货款支付时间及每半个月结算一次，所以说货款的支付时间早已届满。另外长沙至益阳高速大修过程早在2012�7月左右已经竣工，上诉人一方货款应当已经全部获取，如果即使没有实际获取，也是上诉人一方疏于行使权利所致，再次，居间人的义务是促成合同的订立，居间人没有督促合同双方当事人履行合同的义务，只要合同订立就要支付居间费用；第二，关于其上诉理由第二点，货款六万多元的结算仅仅是双方对混凝土货款的结算，不涉及居间合同费用的结算；第三，上诉人主张的双方认可的供应量远远达不到双方合同的标准，以及被上诉人系施工队队长不属实；第四，在原来上诉人起诉被上诉人买卖合同纠纷一案中，法院的判决是被上诉人可以另行主张权利，所以一审判决与原审判决不冲突；最后，关于诉讼时效的问题，因为双方互负债务，在上诉人起诉被上诉人的案件过程中，被上诉人已经主张了权利，所以未超过诉讼时效。
上诉人中辉公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
证据一：抵账申请以及业务佣金支付表这一组证据，拟证明：第一、上诉人与长益项目部的合同实际履行的混凝土的方量14999.4m3；第二、上诉人与被上诉人之间的佣金已经全部结算完毕；证据二：搅拌机的主机，电脑完整记录了我方与长沙路桥加工的混凝土的方量，根据上诉人与长沙路桥签订的运输合同第六条双方明确约定混凝土方量以搅拌站电脑的记录为准。这个电脑之前被收购，已经很久未用，需要电脑技术员工恢复数据。
针对上诉人中辉公司提交的证据，被上诉人发表如下质证意见：对证据一的真实性和合法性无异议，对关联性有异议。第一、方量统计表与本案无关；第二、对佣金付款申请表的关联性有异议，当时并没有竣工，并没有就整体的供货量进行结算；对于证据二电脑记录的真实性、合法性、关联性都有异议，电脑数据没有办法看到，合同约定以电脑数据为准，但也约定需要双方当事人签字确认。
本院对上诉人中辉公司的证据认证如下：关于证据一，仅能证明中辉公司向陈建良支付15万元佣金，该佣金用于抵扣陈建良在中辉公司所欠货款，而不能证实上诉人与长益项目部的合同实际履行的混凝土的方量14999.4m3，不能达到其证明目的，本院不予认可；关于证据二，该电脑并未提供相关数据，不能达到其证明目的，本院不予认可。
被上诉人在二审中均未提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：综合上诉人的上诉意见与被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）上诉人向被上诉人支付居间费用的基本条件是否成就；（二）原审认定长益项目部与中辉公司履行混凝土加工运输量为8.3万m3是否妥当；（三）本案是否已过诉讼时效；（四）中辉公司�陈建良之间的买卖合同关系是否与本案相冲突。
一、关于上诉人中辉公司向被上诉人陈建良支付居间费用的基本条件是否成就的问题。本案中，中辉公司向陈建良出具的《承诺函》载明，佣金按货款支付进度给付。经查，长益项目部所属的长沙至益阳高速大修工程已于2012年7月份左右竣工，根据《混凝土加工运输合同》的约定，所涉货款应早已支付。即使没有支付，也是系中辉公司怠于主张其权利所致。因此，上诉人向被上诉人支付居间费用的基本条件已成就，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于原审认定长益项目部与中辉公司履行混凝土加工运输量为8.3万m3是否妥当的问题。本案中，长益项目部与中辉公司签订的《混凝土加工运输合同》约定混凝土加工运输量约10万m3，后双方又签订了《补充协议》，该协议约定后期一半工程混凝土加工�运量（约5万m3）变更为3.3万m3。因双方均未举证证明混凝土实际加工运输量，原审法院即以《混凝土加工运输合同》及《补充协议》的约定确定混凝土加工运输量共计8.3万m3并无不妥。中辉公司上诉认为，原审分配举证责任不当，被上诉人有条件知道并能够举证证明供了多少货，应由被上诉人举证证明供了多少货。对此本院认为，首先，上诉人称被上诉人有条件知道并能够举证证明供了多少货，被上诉人对此予以否认，上诉人亦未提供相关证据对该事实予以证实；其次，中辉公司作为《混凝土加工运输合同》的合同履约方，其更有条件提供证据证明混凝土加工运输量。综上，原审根据本案实际情况，酌情分配由中辉公司对混凝土实际加工运输量负有举证证明责任并无不妥。另，中辉公司上诉认为，混凝土实际加工运输量为10171m3，被上诉人还应返还其不当得利48290元，但对此并未提供相关证据予以证实，其该项上诉理由依据不足，本院不予支持。
三、关于本案是否已过诉讼时效的问题。中辉公司上诉认为，被上诉人陈建良诉请其支付佣金已过诉讼时效。本院认为，上诉人于2014年7月起诉被上诉人买卖合同纠纷一案中，被上诉人已经在答辩中已明确主张上诉人尚欠其佣金及铲车租金100多万元，即被上诉人已经于2014年7月向上诉人主张了权利，诉讼时效已中断，后，被上诉人向原审法院起诉要求上诉人支付佣金并未超过诉讼时效。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于上诉人中辉公司与被上诉人陈建良之间的买卖合同关系是否与本案相冲突的问题。中辉公司上诉认为，一审判决认定的事实与上诉人、被上诉人之间的买卖合同纠纷生效判决认定的事实相冲突。本院认为，本案系居间合同纠纷，而另一案�买卖合同纠纷，法律关系不同，本案与买卖合同纠纷并不冲突。上诉人认为，双方债权债务关系可以抵扣，可以在执行中解决。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人中辉公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12300元，由上诉人湖南中辉混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
代理审判员 张芳芳
代理审判员 邓 安
二〇一五年九月二日
书 记 员 张 笑
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判�、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。