浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙丽刑终字第127号
原公诉机关浙江省龙泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟永建。因本案于2013年6月4日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人严亮奇、江琳。
龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告人钟永建犯职务侵占罪、挪用公款罪一案，于2014年6月13日作出（2014）丽龙刑初字第51号刑事判决。原审被告人钟永建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员高科伟出庭履行职务。上诉人钟永建及辩护人严亮奇、江琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年8月16日，中共龙泉市龙渊街道工作委员会龙街委（2005）61号文件，公布村民委员会选举结果，龙渊街道二村村民委员会主任为钟永养；2008年4月8日，中共龙泉市龙渊街道工作委员会龙街委（2008）15号文件，公布村民委员会选举结果，龙渊街道二村村民委员会主任为钟永建；2011年4月8日，中共龙泉市龙渊街道工作委员会龙街委（2011）15号文件，公布村民委员会选举结果，龙渊街道二村村民委员会主任为钟永建。被告人钟永建的犯罪事实如下：
一、职务侵占
1.2009年，时任龙泉市龙渊街道二村村民委员会主任的被告人钟永建在协助政府征地工作后，要求龙泉市国土资源局给予1植留地指标。后龙泉市国土资源局以龙土征协字（2002）0442号、龙土征协字（2002）0472号、龙土征协字（2009）104号三份征地补偿协议给予二村1植留地指标。钟永建利用担任二村村民委员会主任，负责二村土地征收工作的职务便利，在未召开村两委会议、未告知其他村民的情况下，于2009年10月20日以二村村委的名义向龙泉市国土资源局缴纳了3.5万元留地计划款。2010年1月7日，龙泉市国土资源局开具了留地指标，将留地指标的地基落实在龙泉市育才中学东侧留地17幢南首起第13植。后因建设需要，龙泉市国土资源局于2012年5月3日重新开具了留地清单。2013年2月28日，钟永建通过吴某甲以83万元的价格将该植地基转让给了管某，钟永建将该83万元地基款占为己有。
2.2008年6月19日，被告人钟永建未经村两委同意，向龙泉市人民政府提交了关于解决二村办公楼用地的报告。经审批同意之后，二村于2009年8月12日获得了12植留地指标。钟永建取得指标之后，在未召开村两委会议、未告知其他村民的情况下，以奖励为借口，私自将该12植留地指标分配给自己及钟某、洪某、王林弟、华某甲、刘某乙、刘某甲持、杨永发、钟永生、季某、林某等10位村民（其中钟永建占有2植）。该指标落实留地位置后，除刘某甲持分得的1植地基由其自建房屋外，其余11植地基由钟永建经手以每植55万元的价格转让给了杨某、李某和叶某等人。
综上，被告人钟永建的职务侵占数额共计743万元。
原判另查明：2010年1月25日，被告人钟永建及钟某、洪某、王林弟、华某甲、刘某乙、刘某甲持、杨永发、钟永生、季某、林某以二村的名义向龙泉市国土资源局缴纳了12植留地计划款共计42万元。
2013年4月8日，被告人钟永建主动到龙泉市公安局反映关于龙渊街道二村留地指标有关情况；2013年6月3日，被告人钟永建主动到龙泉市公安局经济犯罪侦查大队投案，但未如实供述自己职务侵占的主要犯罪事实。
被告人钟永建在获得11植地基转让款后，陆续将钱分发给钟某、洪某、王林弟、华某甲、刘某乙、杨永发、钟永生、季某、林某。其中钟某分得24万元，洪某分得53万元，王林弟分得53万元，华某甲分得51万元，刘某乙分得53万元，杨永发分得37.3万元，钟永生分得22万元，季某分得34.3万元，林某分得53万元。
案发后，被告人钟永建向龙泉市龙渊街道二村村民委员会退缴违法所得22万元，向龙泉市人民政府龙渊街道办事处退缴违法所得74万元。钟某、洪某、王林弟、华某甲、刘某乙、刘某甲持、钟永生、季某、林某向龙泉市人民政府龙渊街道办事处分别退缴违法所得20.5万元、49.5万元、49.5万元、18.5万元、49.5万元、51.5万元、18.5万元、30.8万元、49.5万元。合计退款433.8万元。
原判认定上述事实的证据有：被告人钟永建的供述和辩解；证人华某甲、钟某、林某、刘某甲持、洪某、季某、刘某乙、吴某甲、李某、叶某、杨某、朱某、吴某乙、蔡某、管某、周某、王某、张某、谢某、华某乙、聂林岩的证言；关于解决二村办公楼用地的报告，文件处理单；拆迁办公室留地计划清单；国土资源局各项收费联系单、浙江省行政事业单位（社会团体）往来款票据；龙泉市龙渊街道二、四村拆迁安置房规划设计条件及要求、龙泉市企业投资项目备案申请表（2012年3月28日）、龙泉市企业投资项目备案通知书；建设项目选址意见书；龙泉市国土资源局关于龙泉市龙渊街道二村征拆安置房建设项目的预审意见、建设用地规划许可证；龙渊街道二村吴月珍等户拆迁安置房12植名单公示；具体建设项目用地申请表、实地踏勘表；建设用地项目呈报材料（龙土字（2012）第051号）；建设项目批准供地情况联系单、浙江省行政事业单位（社会团体）往来款票据、国有建设用地划拨决定书；中共龙泉市龙渊街道工作委员会龙街委（2005）61号、龙街委（2008）15号、龙街委（2011）15号文件；地基转让协议；领条、收条、银行明细；情况说明；退赃票据；土地补偿征收协议：龙土征协字（2002）0442号、龙土征协字（2002）0472号、龙土征协字（2009）104号；征地拆迁办公室留地计划清单（龙征留（2010）08号）征地拆迁留地计划审批表；宅基地转让协议、收条；龙泉市企业投资项目备案通知书、龙泉市企业投资项目备案申请表、关于要求龙渊街道二村征迁安置房项目备案的申请报告（2012年5月29日）；龙泉市龙渊街道二村周某户征迁安置房（1）植名单公示；征收华楼街拆迁户空地、自留地面积统计表、领条、农业户集体土地、空地、自留地确认表、龙泉市国土资源局征迁办付款清单；二村留地处理款收据二张。
二、挪用公款
2009年8月29日、2009年9月10日，龙泉市统一征地拆迁办公室分别征用龙泉市龙渊街道二村六队、八队集体土地25887.16平方米、26602.32平方米，共计52489.48平方米。2010年2月10日，龙泉市统一征地拆迁办公室向二村村民委员会开设在龙泉市信用合作联社的账户（账号为：20×××54）转入相应征地补偿款共计419.9158万元，由二村村民委员会协助政府将该征地补偿款发放给各农户。由于部分村民未形成分配方案，导致部分征地补偿款暂时不能发放。
2010年3月10日，钟永建与出纳杨永平（另案处理）从上述征地补偿款中转出100万元，转入二村村委会开设在浙江泰隆商业银行的账户中（账号为：71×××84）。2010年4月，钟永建个人贷款到期需要资金周转，遂与杨永平商量，从浙江泰隆商业银行账户的征地补偿款中挪用30万元用于归还个人银行贷款，杨永平表示同意。2010年4月13日，钟永建与杨永平一同到浙江泰隆商业银行办理转账手续。钟永建在村委账户转账支票单上加盖二村村民委员会公章以及钟永建的私章，由杨永平经手操作，从该100万元征地补偿款中向钟永建开设在农业银行个人账户（账号为：62×××10）转入30万元。2010年4月14日，农业银行扣除钟永建个人贷款本息共计30.140975万元。
2012年10月，杨永平得知龙渊街道要对二村进行财务审计，遂告知钟永建要将此前挪用的30万元征地补偿款归还。2012年11月14日，钟永建从农业银行个人账户中取款30万元归还到二村村民委员会账户中。
被告人钟永建被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的上述挪用公款的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：被告人钟永建的供述；同伙杨永平的交代；证人谢某、黄某、钟某等人的证言；中共龙泉市龙渊街道工作委员会龙街委（2005）61号、龙街委（2008）15号、龙街委（2011）15号文件，征收土地补偿协议、龙泉市国土资源局征迁办付款清单、中国农业银行转账支票存根、浙江泰隆商业银行转账支票存根、浙江省农村金融机构分户明细对账单、中国邮政储蓄银行龙渊街道二村村民委员会账户明细、中国农业银行进账单、龙渊街道二村记账凭证、浙江省农村信用合作社电汇凭证、浙江泰隆商业银行对公账户明细对账单、浙江泰隆商业银行现代化支付系统专用凭证、浙江泰隆商业银行转账支票、浙江泰隆商业银行进账单、浙江泰隆商业银行转账支票存根、中国农业银行结算业务申请书、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、银行卡取款凭条、浙江泰隆银行现金交纳单、龙渊街道二村村民委员会明细账、现金存款日记账、龙渊街道二村村民委员会记账凭证、请款单、领条、2010年三八节月份发1-12补贴报销名册、证明。
另有归案经过、户籍证明证实被告人钟永建的归案情况和身份情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人钟永建犯职务侵占罪判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币三万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币三万元，上缴国库；二、本案已向龙泉市人民政府龙渊街道办事处退缴的违法所得人民币四百一十一万八千元，返还龙泉市龙渊街道二村村民委员会；未退缴的违法所得人民币二百六十三万七千元继续予以追缴，返还龙泉市龙渊街道二村村民委员会。
被告人钟永建的上诉理由及辩护人的辩护意见为：涉案的13植地基系龙泉市国土局奖励给被告人钟永建等人的个人财产，并非给二村村集体的财产，被告人钟永建不构成职务侵占罪。
丽水市人民检察院检察员的出庭检察意见为：证人证言、相关书证等证据均证实涉案的13植地基为集体财产，被告人钟永建在未告知村民、未召开村民大会讨论的情况下擅自将村集体财产出售、私分，其行为已构成职务侵占罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
二审期间，被告人钟永建的辩护人提交以下新证据：1.征地工作备忘录，待证龙泉市国土局、龙渊街道在征用土地中存在直接将集体留用地计划指标用于被征地村民建房的行为；2.备案通知书、选址通知书、用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、建设用地划拨决定书、“一书一方案”、项目用地申请表、环境影响评价协议、实地勘踏表、用地勘测定界图，待证村级留用地实际建设者和投资人都是二村村民，并且以一户一宅形式进行建设，从审批过程和最后实际建设行为综合来看，显然存在名为村级留地，实为村民宅基地的潜规则情况。上述证据经庭审举证、质证，被告人钟永建无异议，检察员认为上述证据形式不合法且不能证明待证事实，本院认为，证据1与本案不具有关联性，证据2无法证明待证事实，均不予采信。
关于上诉理由和辩护意见，经查，关于解决二村办公楼用地的报告、文件处理单、拆迁办公室留地计划清单、土地补偿征收协议，证人罗某、王某、张某、朱某、蔡某的证言等证据证实，涉案的13植地块属于龙源二村集体所有，被告人钟永建及辩护人提出涉案地块系被告人钟永建个人所有的理由与查明的事实不符；被告人钟永建利用职务上的便利，在明知涉案地块系村集体所有的情况下仍然予以转让，其行为已构成职务侵占罪，被告人钟永建及辩护人就本案定性提出的异议不成立，不予采纳。
本院认为，被告人钟永建利用担任龙泉市龙渊街道二村村民委员会主任的便利，擅自将二村集体所有的13植地基（价值人民币743万元）非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人钟永建在协助龙泉市人民政府保管、发放征地补偿款期间，利用管理款项的便利，伙同他人挪用征地补偿款30万元，数额巨大，超过三个月未还，属情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人钟永建犯两罪，应当实行数罪并罚。在挪用公款的共同犯罪中，被告人钟永建起主要作用，系主犯。被告人钟永建在被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的其本人挪用公款的罪行，以自首论，对其犯挪用公款罪可以从轻或者减轻处罚；其在案发前已归还挪用公款，可以从轻处罚。被告人钟永建已退缴侵占的部分违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。被告人钟永建及其辩护人提出改判的理由不足，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第二款、第六十四条及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 李秀勤
代理审判员 陈 杨
二〇一四年九月二十二日
代书 记员 王姗姗