安徽省合肥市包河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）包刑初字第00418号
公诉机关合肥市包河区人民检察院。
被告人凌某某，男，1984年10月2日出生，汉族，江西省安义县人，大学文化程度，无固定职业，户籍地广东省深圳市福田区，现租住安徽省合肥市包河区。2012年2月22日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被合肥市公安局取保候审。
辩护人贾成际，安徽华人律师事务所律师。
合肥市包河区人民检察院以包检刑诉（2013）294号起诉书，指控被告人凌某某犯销售伪劣产品罪，于2013年5月31日向本院提起公诉。本案审理中，经公诉机关建议，本院决定延期审理两次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市包河区人民检察院指派检察员倪卫红出庭支持公诉，被告人凌某某及其辩护人贾成际，证人王某某、凌某某、王某、刘甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合肥市包河区人民检察院指控：
被告人凌某某从2008年开始，未经注册商标所有人授权许可，通过在淘宝网注册的“云家旺铺”网店，销售假冒的“耐克”“阿迪达斯”等注册商标品牌的服装，所有交易均使用“云家旺铺”绑定的支付宝帐户。经查，从2008年1月1日至2011年12月31日，凌某某经营的“云家旺铺”销售“耐克”服装674322.79元，“阿迪达斯”服装878121.98元，合计1552444.77元。
2011年12月14日，合肥市工商局在被告人凌某某经营地：本市ＸＸ小区ＸＸ室现场查扣“阿迪达斯”“耐克”品牌注册商标服装共计1160件，货值总额为167355元。经耐克、阿迪达斯（中国）公司鉴定，“云家旺铺”未获得销售授权许可，查扣服装均为假冒注册商标的伪劣产品。
为证实上述指控事实，出庭支持公诉的公诉人当庭出示、宣读了工商管理机关涉嫌犯罪案件移送书、现场笔录、扣押财物清单及统计表、扣押物品照片、鉴定意见、网店页面、询问笔录，被告人的供述、证人证言、现场搜查笔录、扣押物品清单、扣押现场及物品照片，“云家旺铺”交易记录清单、网店相关页面，“支付宝”交易记录、相关账目汇总表、电子光盘，鉴定意见、公安机关出具的相关情况说明、归案经过、户籍证明等证据材料。
据此，公诉机关认为，被告人凌某某通过网络销售的方式，销售假冒的“阿迪达斯”“耐克”商标的产品，金额合计171万余元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
当庭中，出庭支持公诉的公诉人提出本案销售金额中虽可能存在一定的瑕疵，但并不影响定罪；被告人凌某某通过网络销售的方式，销售假冒的“阿迪达斯”“耐克”商标的产品，金额合计171万余元，其行为分别触犯销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，系法条竞合，应选择销售伪劣产品罪这一重罪处罚；建议对被告人凌某某处七年以上有期徒刑，并处罚金。
庭审中，被告人凌某某辩解自己的行为应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪；销售记录中没有“插红旗”的部分，只扣除了自己亲戚帮“刷信誉”（指网上交易中，为提高知名度而进行的虚假交易）外，还有其他没有真名实姓的人帮助自己“刷信誉”的部分没有去除；自己属自首；请求法庭予以从轻处罚。
庭审中，被告人凌某某的辩护人提出本案鉴定人为两被假冒品牌的厂家，鉴定的主体、程序、方法均不合法，且“耐克”（中国）公司的鉴定证明中，仅认可是假冒产品，并未确认是低劣产品，故本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪；检察机关起诉书指控的数额虽比公安机关起诉意见书的数额有较大减少，但其中尚未扣除约占10%的快递费用，以及除凌某某的亲戚、朋友、同学等之外的“刷信誉”部分（该部分已在公安机关侦查中予以扣除），主要有QQ群中与其他店铺相互购买对方商品而相互抵销的部分，以及凌某某在网上所雇专业代为“刷信誉”人员所进行的虚假交易的部分；工商局所查扣的167355元货值应认定为犯罪未遂；被告人凌某某在工商部门查处期间主动配合调查，如实供述犯罪事实，案件移送公安机关后，其接公安机关电话后，在亲友的陪同下主动到案，并非属公安机关拘传到案，应认定为自首；在公安机关侦查中，被告人凌某某提供了刘某某、凌某的犯罪线索，从而使得相关案件得以侦破，刘某某被逮捕，凌某被判刑，应认定凌某某有立功表现；被告人凌某某归案后认罪态度较好，愿意积极退赃；系重点大学毕业，因法制观念淡薄，没有资金而又急于走捷径创业而走上犯罪道路，父母有病，又为初犯、偶犯；建议予以减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
被告人凌某某从2008年3月开始，未经注册商标所有人授权许可，通过在淘宝网注册的“云家旺铺”网店，销售假冒的“耐克”“阿迪达斯”等注册商标品牌的服装，所有交易均使用“云家旺铺”绑定的支付宝帐户。自2008年3月28日至2012年2月13日，凌某某经营的“云家旺铺”已销售“耐克”服装约45万元，已销售“阿迪达斯”服装约67万元，合计约112万元，违法所得约20万元。
另查明：2011年12月14日，合肥市工商局在被告人凌某某的经营地合肥市包河区ＸＸ小区ＸＸ室，现场查扣“阿迪达斯”“耐克”品牌注册商标服装共计1160件，货值总额为167355元。后合肥市工商行政管理局将本案移送公安机关侦查。2012年2月10日，公安民警前往合肥市包河区ＸＸ小区ＸＸ室、ＸＸ小区ＸＸ室，拘传被告人凌某某未果；后被告人凌某某接公安民警电话通知，于同年2月14日9时许到达公安机关接受处理。
再查明：2012年2月16日，公安机关在被告人凌某某所租的合肥市包河区ＸＸ小区ＸＸ室内，扣押“耐克”品牌注册商标服装5件，“杰克琼斯”服装13件、商标标识320个，电脑主机3台、联想笔记本电脑1台，以及快递单、发货单等。本案侦查中，阿迪达斯体育（中国）有限公司（以下简称“阿迪达斯公司”）出具函件，说明经现场鉴定，所扣押的产品是假冒产品，且系不符合公司产品标准的低劣产品；耐克体育（中国）有限公司（以下简称“耐克公司”）出具“鉴定证明”，说明根据公安机关提供的文件及图片鉴定，所扣押的产品标识与真品标识不符且做工粗糙，是假冒耐克公司的产品。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
工商管理机关涉嫌犯罪案件移送书、现场笔录、扣押财物清单及统计表、扣押物品照片、鉴定意见、网店页面；被告人凌某某的多次供述，证人刘甲、刘乙、余某某、潘某某、邹某某、王某某、程某、韩某、陈某、李某甲、杨某、张某某、李某乙、唐某某、罗某、孙某的证言，现场搜查笔录、扣押物品清单、扣押现场及物品照片，“云家旺铺”交易记录清单、网店相关页面，“支付宝”交易记录、相关账目汇总表、电子光盘，“阿迪达斯公司”出具的函件、“耐克公司”出具的鉴定证明，公安机关出具的相关情况说明、被告人归案经过及情况说明等，足以认定。被告人凌某某户籍材料，证明其犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
上述证据均经当庭举证、质证，能相互印证证实上述查明的事实，其客观性、关联性和合法性本院予以确认。
本案开庭后，被告人凌某某退缴违法所得20万。
关于本案的定性问题。经查：刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪所规定的罪状，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；“不合格产品”是指不符合《产品质量法》规定的质量要求的产品；对前述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
本案中，并无证据证明“阿迪达斯公司”“耐克公司”具有依照法律、行政法规规定授予的产品质量检验鉴定资质，其所出具的函件或鉴定证明，应当认定为系被假冒产品单位的辨认，属被害人陈述范畴；本案指控已销售的假冒产品业已不存在，而对所扣押的假冒产品并未委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定；故公诉机关指控涉案的全部假冒产品均系质量低劣产品，证据尚不确实充分。生产、销售伪劣产品犯罪所侵犯的客体是国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和消费者的合法权益，而销售假冒注册商标的商品犯罪所侵犯的客体是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。综合全案的事实和证据，本案的性质以认定为销售假冒注册商标的商品罪更为适宜。被告人凌某某及其辩护人关于本案定性的辩解和意见，于法有据，本院予以支持。
关于本案假冒“阿迪达斯”“耐克”服装已销售金额的认定问题。经查：侦查机关根据“云家旺铺”支付宝交易记录及“阿迪达斯”“耐克”品牌整理记录统计，自2008年3月28日至2012年2月13日，凌某某经营的“云家旺铺”已销售“耐克”服装收入金额为895444.99元，已销售“阿迪达斯”服装收入金额为1083223.38元，合计为1978668.37元；侦查机关根据记录的实际情况，结合被告人凌某某的供述，在去除部分“刷信誉”数字后，统计出自2008年3月28日至2012年2月13日，凌某某经营的“云家旺铺”已销售“耐克”服装收入金额为674322.79元，已销售“阿迪达斯”服装收入金额为878121.98元，合计为1552444.77元（即公诉机关指控的销售金额）；而在本案侦查中，被告人凌某某对已销售“耐克”“阿迪达斯”服装金额的多次供述均不尽相同；综合本案证据，公诉机关指控的已销售“阿迪达斯”“耐克”服装收入金额1552444.77元中，尚不能排除仍可能存在其他形式的虚假交易（刷信誉）情形的合理怀疑；故本院以认定自2008年3月28日至2012年2月13日，凌某某经营的“云家旺铺”已销售“耐克”服装约45万元（674322.79—（895444.99—674322.79）=453200.59］，已销售“阿迪达斯”服装约67万元（878121.98—（1083223.38—878121.98）=673020.58］，合计约112万元更为妥当。被告人凌某某及其辩护人关于本案应去除其他形式的虚假交易（刷信誉）金额的辩解和意见，合理的部分本院予以采纳。
关于被告人凌某某辩解及其辩护人提出，在本案侦查中凌某某有检举他人销售假冒品牌服装的立功表现的问题。经查：被告人凌某某与刘某某、凌某、杜某某均具有交易行为，属上下线关系，如实供述刘某某、凌某、杜某某的基本情况系其应当坦白的内容之一；况且被告人凌某某系在侦查机关通过侦查知晓了刘某某、凌某、杜某某的情况后，才供述了相关事实；故被告人凌某某的行为不符合立功的相关规定。被告人凌某某及其辩护人的前述辩解和意见，与事实和法律不符，本院不予采信。
本院认为：被告人凌某某违反国家商标管理和市场管理法规，通过网络销售的方式，销售明知是假冒的“阿迪达斯”“耐克”商标的商品，已销售金额约112万元，未销售金额为167355元，销售金额达巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的基本事实清楚，证据确实充分，本院予以支持；惟指控的罪名错误，本院予以纠正。被告人凌某某案发后接公安机关电话传唤到案，应视为自动投案，归案后能如实供述主要犯罪事实，应当认定为自首，依法可予以从轻或减轻处罚；被扣押的假冒“阿迪达斯”“耐克”商品尚未销售，系未遂，依法可比照既遂对该部分的犯罪予以从轻或减轻处罚；当庭认罪态度较好，并退缴违法所得，系初次犯罪，可酌情予以从轻处罚。综合本案被告人凌某某犯罪的事实、犯罪的性质和对社会的危害程度，以及各量刑情节，决定予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出与以上相同的辩护意见成立，本院予以支持，与以上不同的辩护意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人凌某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、已追缴在案的违法所得二十万元，予以没收，上缴国库；扣押在案的假冒服装及作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 丁爱民
审 判 员 程梅翠
人民陪审员 吴 燕
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 陈永骜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。