天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终161号
上诉人（原审被告）：赵薇，女，1985年7月3日出生，汉族，天津中原物业管理有限公司职员，户籍地辽宁省鞍山市台安县，现住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：蒋超（上诉人赵薇之夫），住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：赵振温，天津聚伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤东健，男，1969年12月30日出生，汉族，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：吴杰，天津金宜舰律师事务所律师。
原审第三人：天津开发区万业源房地产经纪有限公司，住所地天津开发区广场东路20号滨海金融街E3-C-304室。
法定代表人：贾学红，总经理。
委托诉讼代理人：姚文艳，女，该公司职员。
上诉人赵薇因与被上诉人汤东健、原审第三人天津开发区万业源房地产经纪有限公司（以下简称万业源公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初25180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵薇上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，双方签订的《房屋买卖（置换）合同》及《天津市房产买卖协议》不应解除。因商定的贷款银行不能放贷，双方协商更换贷款银行或由上诉人一次性付齐全款，协商期间，涉诉房屋价格飙升，故被上诉人不认可上诉人的解决方案，从而导致相�合同履行进度停滞。一审判决认定系因上诉人的原因导致合同不能继续履行无任何法律和事实依据。2、双方签订《房屋买卖（置换）合同》后，上诉人支付被上诉人定金20000元，一审法院对此款项的处理未予裁判。3、一审判决支持违约金30000元，无任何依据。上诉人始终不认可解除合同，即使合同解除，因房屋价格上涨，不会给被上诉人带来任何损失。
被上诉人汤东健辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人万业源公司述称，服从法院判决，对于一审判决没有意见。
汤东健向一审法院起诉请求：1、判决解除双方签订的天津市房产买卖协议（具体房屋为座落在天津市滨海新区塘沽××城1××号）及《房屋买卖（置换）合同》；2、判决赵薇向汤东健支付违约金94000元；3、判令赵薇承担本案诉讼�用。
一审法院认定事实：2015年7月28日，汤东健作为售房人（即甲方），委托张雅楠与购房人赵薇（即乙方），通过中介方万业源公司（即丙方）签订《房屋买卖（置换）合同》，合同约定：甲方自愿将坐落在塘沽××城××号房屋出售给乙方，建筑面积131.84平方米，实际成交价格为940000元。甲方须向丙方交纳房屋信息服务费6300元，乙方须向丙方交纳房屋信息服务费9400元。并约定丙方办理按揭贷款，乙方于2015年7月28日交于甲方20000元房屋定金，甲乙双方于2015年9月1日之前办理该房屋房管局打协议及银行面签手续，甲方承诺乙方于房款到账两日内将高出此合同价的钱交于乙方，甲方承诺乙方于打协议当日返还乙方20000元作为乙方首付款的一部分。甲方承诺于2015年8月31日前腾空该房屋，并将该房屋钥匙交于乙方。甲、乙任何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生违约责任，均由违约方向本合同其他方分别支付房屋实际成交价10%的违约金。实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿。各方还约定了其他权利义务。同日，赵薇向汤东健交纳定金20000元。汤东健向万业源公司交纳中介费6300元。
2015年8月27日，汤东健与赵薇又签订《天津市房产买卖协议》，约定涉诉房屋的价款为1220000元，首付款366000元，申请银行贷款854000元，监管房价款1220000元。监管房价款交纳：赵薇应自订立本协议之日起5个工作日内，将监管的全部房价款或首付款366000元，一次性存入天津市滨海新区房屋管理中心在天津市渤海银行设立的专用账户。贷款银行核定的贷款额度降低的，乙方应调增首付款数额，并一次性补齐，房价款总额不变。乙方订立借款合同时，应委托贷款银行将贷款资金全部划入天津市滨海新区房屋管理中心在天津市渤�银行设立的专用账户。当银行贷款未被批准时，乙方应一次性补足全部房价款，房价款总额不变。汤东健须于2015年10月30日前，将该房产及相关证明交付赵薇。上述协议签订后，汤东健已经开立在渤海银行的资金监管账户。赵薇并未办完贷款手续，涉诉房屋仍登记在汤东健名下。汤东健于2016年7月5日向赵薇邮寄《解除二手房交易合同律师函》，赵薇于2016年7月6日签收。对于当事人上述没有争议的事实，一审法院予以确认。
各方当事人对如下事实存在争议：赵薇主张买卖双方均同意一同到小贷公司办理抵押借款手续，凑齐首付款，但汤东健陈述其从未同意，因赵薇陈述双方是口头约定，未能提交相应证据予以证实，故一审法院不予支持。赵薇主张买卖双方已协商一致撤换房管局备案的买卖协议，变更贷款银行，但汤东健对此不予认可，赵薇亦陈述双方是口�约定，未能提交相应证据予以证实，故一审法院不予支持。赵薇主张有能力向汤东健支付全部购房款，提交其名下的银行账户明细单以及另购其他房屋的票据，汤东健对其证据的真实性不持异议，但对关联性有异议，一审法院认为赵薇名下的银行账户明细单可以证明其自己进账情况，但因相关款项并未进入汤东健名下的资金监管账户，故无法认定赵薇已经履行了付款手续，至于另购其他房屋的票据，与本案待证事实并无关联性。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方的《房屋买卖（置换）合同》及《天津市房产买卖协议》是否应当解除。2、本案哪一方存在违约及赵薇是否应当向汤东健支付违约金94000元。因三方签订的《房屋买卖（置换）合同》系当事人真实意思表示，且不违反相关法律禁止性规定，合法有效，当事人应依照约定全面履行己方义务。《天津市房产买卖协议》中约定的房屋价款高于《房屋买卖（置换）合同》中的房屋价款，但系双方协商的结果，且协议中标更高的价格并未违反法律禁止性规定，亦未侵害国家、社会或第三人利益，故合法有效，当事人亦应依照约定全面履行己方义务。因合同约定2015年9月1日前办理贷款银行面签手续，但至今贷款手续仍未办理完毕，赵薇当庭陈述系其因资信问题未能通过贷款银行的审批手续，赵薇主张希望与汤东健协商签订补充协议，更换其他银行并再行签约，因补充协议能否签订，应遵循双方意思自治的合意，但赵薇无法举证证实汤东健曾承诺同意签订补充协议，因支付购房款的义务在购房人即赵薇一方，赵薇又不能提交充足的证据证实系汤东健的责任造成其不能按时付款，故一审法院认定违约方为赵薇，且因赵薇的违约行为已经造成汤东健的不信任并要求解�合同，一审法院认为汤东健解除合同的要求符合合同法的规定及双方合同约定，一审法院予以支持。关于汤东健违约金的主张，因赵薇违约，应向汤东健支付违约金，因赵薇提出违约金约定过高的抗辩，要求适当降低，根据我国合同法及相关司法解释的规定，违约金以填补损失的性质为主，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，汤东健并未提交其实际损失的相关证据，根据双方合同约定，一审法院认为汤东健向原审第三人支付的中介费6300元，应列为实际损失，因双方买卖协议中对首付款366000约定于2015年9月6日前支付，但赵薇仅支付20000元，故实际损失为逾期付款346000元的利息损失，至于余款的给付时间，买卖合同与买卖协议中均未明确约定，一审法院根据合同法�相关规定也无法确认，故一审法院酌定赵薇应当支付违约金30000元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、解除原告汤东健、被告赵薇及第三人天津开发区万业源房地产经纪有限公司于2015年7月28日签订的《房屋买卖（置换）合同》及原告汤东健与被告赵薇于2015年8月27日签订的《天津市房产买卖协议》；二、被告赵薇于本判决生效之日起十日内给付原告汤东健违约金30000元；三、驳回原告汤东健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，减半收取计1075元（原告已交纳），由原告负担775元，由被告负担300元，于本判决生效之日起十日�给付原告。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人签订《房屋买卖（置换）合同》及《天津市房产买卖协议》后，因上诉人赵薇未能按约完成给付购房款的合同义务，导致上述合同目的无法实现，上诉人存在违约行为。上诉人虽主张其与被上诉人已另行达成口头合意，即签订补充协议后撤换上述合同、变更贷款银行后再行签约，但被上诉人对此不予认可，主张因上诉人的违约行为导致合同目的无法实现，被上诉人拟与上诉人解除上述合同关系。因上诉人未能就其主张提供充分证据予以佐证，且依据现有证据及原审第三人万业源公司陈述意见及书面情况说明的意见，亦无法作出双方已就上述合同无法履行后的处理方式已达成合意的认定，故上诉人应承担举证不能的不利后果,上诉人的该项诉讼主张，本院难以支持。一审判决据此认定上诉人为违约方，并判令解除上述合同，并无不当，本院予以维持。
对于违约金一节，上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖（置换）合同》中对于违约责任的承担方式有明确约定，一审判决根据合同法及其相关司法解释的规定，依据双方合同约定，结合上诉人的抗辩意见并综合考虑被上诉人的实际损失情况，酌情确定上诉人给付被上诉人违约金30000元，也属合理，本院不予调整。上诉人的该项上诉意见，事实和法律依据不足，本院不予支持。
对于定金一节，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，被上诉人已适用违约金条款提起诉讼，故在双方房屋买卖合同关系解除的情况下，结合本案实际情况，为减少当事人诉累，根据诉讼经济原则，被上诉人对于其已收取的定金20000元，予以退还上诉人为宜。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初25180号民事判决；
二、被上诉人汤东健于本判决生效之日起十日内退还上诉人赵薇定金20000元；
三、驳回上诉人赵薇的其他上诉请求。
如�未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1075元，二审案件受理费550元，共计1625元，由上诉人赵薇负担850元，由被上诉人汤东健负担775元。
本判决为终审判决。
审 判 长 哈 欣
代理审判员 李 敏
代理审判员 郭 鑫
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 李珊珊