江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣01刑终454号
抗诉机关（原公诉机关）江西省南昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗长生，男，1963年9月23日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，住江西省南昌市南昌县。因本案于2014年10月22日被取保候审，2016年5月27日被刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
原审被告人罗顺根，男，1954年1月16日出生于江西省南昌县，汉族，小学文化，原系南昌县富山乡东亘村主任，住江西省南昌市南昌县。因本案于2014年9月27日被刑事拘留，同年10月22日被南昌县公安局取保候审，2015年9月25日被江西省南昌县人民法院决定取保候审，2016年6月22日被逮捕。2016年9月25日被江西省南昌县人民法院决定取保候审。2017年4月12日被执行逮捕。
原审被告人罗海明，男，1969年11月19日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，原系南昌县富山乡东亘村副书记，住江西省南昌市南昌县。本案于2014年10月11日被南昌县公安局取保候审，2015年9月21日被逮捕，同年9月25日被江西省南昌县人民法院取保候审，2016年6月22日被逮捕。2016年8月16日被江西省南昌县人民法院决定取保候审。2017年4月12日被执行逮捕。
江西省南昌县人民法院审理江西省南昌县人民检察院指控原审被告人罗顺根、罗海明犯受贿罪、罗长生犯行贿罪一案，依法组成合议庭，公开开庭审理，于2016年8月4日作出（2016）赣0121刑初294号刑事判决。江西省南昌县人民检察院于2016年8月16日以南检公诉诉刑抗（2016）5号刑事抗诉书对本案提出抗诉，江西省南昌市人民检察院于2016年10月27日以洪检公诉支刑抗（2016）27号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。原审被告人罗长生不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院检察员管金文出庭履行职务，原审被告人罗顺根、罗海明、上诉人罗长生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、关于在星光村新农村建设工作中的改水改厕工程中的受贿、行贿事实
2009年南昌县进行新农村建设工作规划，在人员及职责划分方面，由“政府主导、干部服务”，村一级干部协助政府履行建设点的申报、实际建设工作的执行及审核；在资金方面，主要由财政拨款，结合统筹资金，并允许自筹资金，作为建设费用。改水工程是新农村建设的必须完成的工程之一。2009年南昌县富山乡东亘村委会申报星光村作为新农村建设点获得批准，并在2009年共获得财政拨付的新农村建设资金人民币46万元，其中2009年6月2日，东亘村村委会获得财政资金人民币24万元。
为获得星光村新农村建设工程的承包权，被告人罗长生与罗友保、罗泉根、罗小波（另案处理）向时任东亘村村委会干部的被告人罗顺根、罗海明及罗清华、罗金理（已判刑）承诺：如果由被告人罗长生与罗友保等人出资承建星光村新农村建设工程，被告人罗顺根、罗海明等4名村干部无需出资即可获得股份，其中罗顺根占1股，罗某7、罗海明、罗某8共占2股，并按照股份分享工程收益。故被告人罗顺根等人以村委会名义与上述承建人签订了星光村的新农村建程工程合同。被告人罗顺根、罗海明及罗某8、罗某7明知被告人罗长生与罗某1等人没有实际进行“改水”工程的建设，于2009年6月2日仍以垫付“改水改厕”工程款为名，让被告人罗长生、罗某1等人从财政拨款资金中领取了16万元。在该工程结算时，同意被告人罗长生与罗某1等人虚造共计人民币181416元的“改水工程”，并未提出工程验收异议。该项工程结算后，被告人罗顺根获得了被告人罗长生与罗某1等承建商的所谓“股利”共计人民币4万元；被告人罗海明及罗某8、罗某7获得了被告人罗长生与罗某1等承建商的所谓“股利”各2万元人民币。
二、关于在星光村新农村建设工作中的道路硬化工程中的受贿、行贿事实
2009年新农村建设工作中还包括“改路”工程项目。在上述星光村新农村建设工程项目建设后，石里安置地公路道路硬化工程作为新农村建设内容之一，需要投建。为获得该项工程，被告人罗长生与罗某1、罗某2、罗某3、罗某4、罗某5（均另案处理）作为承建商，以上述同样的方法向村干部提供“干股”及股利的方式，致使被告人罗顺根、罗海明及罗某7、罗某8未经过招投标程序，于2009年9月直接将工程发包给上述承建商。在2009年底、2010年初工程款结算时，为获得接任党支部副书记一职的刘尿生的支持，被告人罗长生与罗某1等人承诺给刘尿生同样的好处。工程结算后，被告人罗长生与罗友保等承建商向上述村干部兑现好处，送给罗某7人民币3万元，送给刘尿生人民币2万元，送给被告人罗顺根、罗海明及罗某8各1.6万元人民币。提起公诉前，被告人罗顺根退赃人民币5万元，被告人罗海明退赃人民币3万元。
一审审理中，被告人罗顺根退赃人民币6千元，被告人罗海明退赃人民币6千元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有新农村建设工作方案、合同、决算表、收条，证人刘某、罗某1、罗某2、罗某3、罗某4、罗某5等人的证言，归案情况说明等相关证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人罗顺根、罗海明作为其他依照法律从事公务的人员，在履行新农村建设的职务过程中，利用职务上的便利，非法收受他人钱财,并为他人谋取利益，其中被告人罗顺根两次非法收受他人人民币5.6万元，被告人罗海明两次非法收受他人人民币3.6万元，其行为均已构成受贿罪。被告人罗长生伙同他人为谋取利益，共同向协助国家机关从事公务的人员行贿共计人民币198000元，其行为已构成行贿罪。因此，公诉机关指控的罪名成立，适用的法律规定恰当。被告人罗海明主动投案后，如实供述了自己的犯罪事实，属自首；被告人罗顺根、罗长生归案后，如实供述了自己的犯罪事实，均依法可从轻处罚。在提起公诉前及审理中，被告人罗顺根、罗海明均积极退赃，且能当庭自愿认罪，具有法定、酌定从轻处罚情节。为维护国家工作人员职务的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决一、被告人罗顺根犯受贿罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币十万元（罚金已缴纳）。二、被告人罗海明犯受贿罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币十万元（罚金已缴纳）。三、被告人罗长生犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。四、被告人罗顺根退缴的违法所得人民币56000元上缴国库；被告人罗海明退缴的违法所得人民币36000元上缴国库。
江西省南昌县人民检察院以南检公诉诉刑抗（2016）5号刑事抗诉书提起抗诉，认为原判决对于罗顺根、罗海明的量刑明显不当，确有错误。罗顺根、罗海明的量刑因同一受贿事由而被判处受贿罪并处刑的同案犯罗某7、罗某8明显不当（罗某7一案的判决详见2015南刑初字第306号刑事判决书。罗某8一案的判决详见2015南刑初字第402号刑事判决书）。根据涉案人员的犯罪事实和情节，处刑应体现罪责刑相适应、同案同一裁量尺度的原则。在已生效判决中，罗某7、罗某8均因受贿罪被判处有期徒刑6个月，并处罚金10万元。本案判决中罗顺根收受数额上多于其他三人且不具有自首情节，虽然缴纳罚金，但被判处拘役4个月并处罚金10万元。上述量刑比照罗某7、罗某8的判决结果，显然未能展现出犯罪数额高低对于量刑的影响，未能在全案中体现自首情节的法定从轻、减轻效果，因此对于罗顺根的量刑不当。罗海明收受数额、自首情节同罗某8，罗海明全额退赃3.6万元并交纳罚金，罗某8部分退赃数额超过了受贿款的半数以上虽未缴纳罚金，但据此对罗某8科处有期徒刑6个月，罗海明仅处拘役2个月，可见对于罗海明所使用的从轻幅度过大，故而对于罗海明的量刑明显不当。
江西省南昌市人民检察院审查后认为，南昌县人民检察院抗诉正确，应予以支持。支抗意见明确提出，第一，原审被告人罗顺根、罗海明与同案被告人罗某7、罗某8等人系共同受贿，应当以上述人员全部受贿金额17.8万元认定二原审被告人的犯罪金额。第二，原审被告人罗顺根、罗海明等人具有索贿情节，应当从重处罚，一审判决未对二原审被告人该情节予以认定，属于认定事实及适用法律错误。第三，一审法院对原审被告人罗顺根、罗海明二人的量刑畸轻，且与同案被告人罗某7、罗某8的刑事处罚相比较量刑失衡。
上诉人罗长生上诉提出，原判决量刑过重，积极配合公安机关人员办案，态度端正，表现良好，请求法院从轻判决。
原审被告人罗顺根、罗海明在庭审中提出辩护意见：1、认为其“搭干股”的行为不属于共同受贿；2、其身份不是国家工作人员，“搭干股”行为不属于索贿；3、量刑情节与另案处理的其他同案犯不同，原判决量刑适当。
二审庭审期间，出庭检察员对原判决认定的证据无异议，并向法庭出具两份新的证据当庭予以举证、质证。该两份新证据分别为（2015）南刑初字306号判决书、（2015）南刑初字402号判决书，证实同样的犯罪事实和基本相同的量刑情节的情况下，另案处理同案犯罗某8、罗某7均被判处有期徒刑6个月并处罚金人民币10万元，相对于本案被告人罗顺根、罗海明量刑不均衡。
上诉人原审被告人罗长生，原审被告人罗顺根、罗海明对一审法院审理查明的事实和认定的证据均无异议。
一审判决认定的证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
综合本案举证质证的证据以及控辩双方的意见，综合评判如下：
关于原审被告人罗顺根、罗海明的行为是否属于共同受贿的问题。经查，罗长生等承建人是通过与罗顺根、罗海明等村干部商议的方式确定以“搭干股”的方式完成利益输送。在商议过程中，罗顺根、罗海明等村干部对于“搭干股”的份额分配属于利益共同体一致意思表示。本院认为应认定罗顺根、罗海明等村干部的行为属于共同受贿。检察院提出构成共同受贿的抗诉意见，本院予以支持。
关于原审被告人罗顺根、罗海明的行为是否构成索贿的问题。经查，2008年8月的一天由罗某1（承建人）主动约罗顺根、罗某9等村干部在莲塘的相思林酒店吃饭商谈承包工程的事宜，表示赚了钱可以给一些好处给村干部成员，村干部一方提出“搭干股”，随后罗长生答应入股分配方式。因当时对于工程承包并未规定严格进行招投标流程，村委会决定即可。从案件事实分析，罗长生等承建人对罗顺根、罗海明等村干部有一定的行贿故意，但是以“搭干股”的形式给予罗顺根、罗海明等村干部好处的方案是由村干部一方提出的。在行贿人具有行贿故意的情况下，本院认为不宜认定受贿人具有索贿情节。检察院提出构成索贿的抗诉意见，本院不予支持。
关于原审被告人罗顺根、罗海明的量刑比照另案处理的同案犯是否适当的问题。本院认为介于认定共同受贿行为成立的情况下，罗顺根、罗海明等村干部的量刑畸轻，检察院抗诉意见予以支持，应当对罗顺根、罗海明的量刑进行改判。
关于上诉人罗长生原判决量刑是否适当的问题。上诉人罗长生上诉提出原判决量刑过重的上诉意见。罗长生向多人行贿且行贿数额为198000元，构成行贿罪。但是介于本案案发时间在刑法修正案（九）之前，根据刑法从旧兼从轻的处罚原则，对于行贿罪不判处罚金。对于本案中，罗长生并无其他量刑情节，承办人认为对其判处一年有期徒刑并无不当。因此，本院认为对上诉人罗长生主刑量刑并无不当，罚金刑应当予以撤销。
本院认为，原审被告人罗顺根、罗海明作为其他依照法律从事公务的人员，在履行新农村建设的职务过程中，利用职务上的便利，伙同他人非法收受他人钱财,并为他人谋取利益，共同受贿金额为17.8万元，其行为均已构成受贿罪。上诉人罗长生伙同他人为谋取利益，共同向协助国家机关从事公务的人员行贿共计人民币19.8万元，其行为已构成行贿罪。原审被告人罗海明主动投案后，如实供述了自己的犯罪事实，属自首；原审被告人罗顺根、上诉人罗长生归案后，如实供述了自己的犯罪事实，均依法可从轻处罚。在提起公诉前及一审审理中，原审被告人罗顺根、罗海明均积极退赃，且能当庭自愿认罪，并主动缴纳罚金，具有法定、酌定从轻处罚情节。上诉人罗长生行贿罪主刑量刑并无不当，罚金刑因刑法从旧兼从轻原则应当予以撤销。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第一款、第三款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌县人民法院（2016）赣0121刑初294号判决第四项，即被告人罗顺根退缴的违法所得人民币56000元上缴国库；被告人罗海明退缴的违法所得人民币36000元上缴国库。
二、撤销江西省南昌县人民法院（2016）赣0121刑初294号判决第一、二、三项，即撤销被告人罗顺根犯受贿罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币十万元；被告人罗海明犯受贿罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币十万元；被告人罗长生犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
三、原审被告人罗顺根犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元（罚金已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月12日起至2018年3月11日止。）
四、原审被告人罗海明犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元（罚金已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月12日起至2018年2月11日止。）
五、上诉人罗长生犯行贿罪，判处有期徒刑一年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2017年5月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 殷国富
代理审判员 熊祖贲
代理审判员 刘晓博
二〇一七年四月十五日
书 记 员 刘 珏