浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2009）浙商终字第230号
上诉人（原审原告）：卫玲。
委托代理人：陶雨生、武峰。
被上诉人（原审被告）：航天通信控股集团股份有限公司。
法定代表人：杜尧。
上诉人卫玲为与被上诉人航天通信控股集团股份有限公司（以下简称航天通信）证券虚假陈述赔偿纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2009）浙杭商初字第54号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2009年6月29日受理后，依法组成由审判员章恒筑担任审判长，审判员王红根、范启其，代理审判员余音、王志华参加评议的合议庭，于2009年7月6日召集上诉人进行了调查。本案现已审理终结。
卫玲向原审法院诉称：航天通信系上市公司，在上海证券交易所上市，其发行的股票简称“航天通信”。财政部第13号《会计质量检查报告》和财政部驻浙江省财政监察专员办事处（以下简称专员办事处）对航天通信作出的《关于对航天通信2005年度会计信息质量检查结论和处理决定的通知》（以下简称《通知》）认定：航天通信在2003年至2005年间划出资金通过其他单位进行周转，虚增利润3110万元。2007年5月21日，专员办事处对此向航天通信下发检查结论，并作出处理决定。因航天通信实施虚假陈述行为，误导了作为投资人的卫玲，使其在2003年至2005年高价买入“航天通信”。在2007年11月8日《中国证券报》首次公开揭露财政部对航天通信的“会计造假、虚增利润”已作出处理决定后，“航天通信”股价应声下跌，致卫玲在2007年11月8日至2007年12月27日前卖出该证券而产生亏损。航天通信实施的侵权行为已构成最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条规定的“证券市场虚假陈述行为”。2009年1月15日，卫玲向原审法院提起诉讼，请求判令：1、航天通信向卫玲赔偿因虚假陈述造成的损失218974.29元（包括投资差额损失、印花税、佣金及利息）；2、由航天通信承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：依照最高人民法院法释（2003）2号《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条关于“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”之规定，行政处罚决定是证券虚假陈述赔偿纠纷案件立案受理的法定前置条件，由此，本案的争议焦点是卫玲提起本案诉讼依据的专员办事处作出的《通知》是否属于行政处罚决定，本案是否属于人民法院民事诉讼的受案范围。首先，从《通知》的内容看，其系依据《企业会计制度》第十一条关于企业在会计核算时应当遵循的十一项基本原则以及第八十四条关于收入的定义、种类和企业应当根据收入的性质，按照收入确认的原则，合理地确认和计量各项收入之规定，责令航天通信纠正问题及进行整改。由于《企业会计制度》系财政部对如何规范会计制度-
会计科目和会计报表作出的规定，未涉及违反会计核算基本准则的行为应作出处理或者处罚，故《企业会计制度》就其性质而言，应属于行政部门制定的规范性文件，不属于法律、行政法规或者部门规章，《通知》所依据《企业会计制度》作出的责令纠正问题及整改的决定不属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（七）项规定的“法律、行政法规作出的其他行政处罚”；其次，行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为，给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。行政处罚最明显的法律特征是针对有违反行政法律规范行为的行政相对人的制裁，体现了强烈的制裁性或惩戒性。而责令改正是行政机关或特定的组织对违反行政管理程序的行政相对人依照行政法律、法规和规章的规定，要求行政相对人予以改正，达到行政法律、法规和规章所规定的要求。责令改正是针对违法现状的一种修复，是将违法的现状直接修复为合法状态。结合本案，《通知》并不具备行政处罚的制裁性或惩戒性；再次，行政处罚有严格的处罚程序以及应制作相应的行政处罚决定书，且行政处罚决定书均有法定的内容和制作要求。本案《通知》的形式为通知书，不具有制裁和惩戒的内容，也不具有行政处罚决定书法定的制作内容和要求。因此，专员办事处对航天通信下发的《通知》不属于行政处罚决定。鉴于卫玲不能提交相应的有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，不符合最高人民法院法释（2003）2号《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条之规定，于2009年5月14日裁定驳回卫玲的起诉。
原裁定送达后，卫玲不服，向本院提起上诉称：一、一审裁定以专员办事处作出的《通知》不是行政处罚决定为由驳回卫玲起诉，认定事实有误，适用法律不当。（一）一审裁定认为：“从该《通知》内容来看，不属于《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚”，该观点适用法律错误，不能成立。1、《通知》所作出的“责令纠正违法行为，在接到本处理决定之日起15日内调整账户，并将调账凭证复印件送达我办”这一处罚种类属于《中华人民共和国行政处罚法》规定的范畴。2、一审裁定认为“《通知》作出的处理决定是依据《企业会计制度》”，系适用法律有误。3、从《通知》作出的行政主体和适用法律依据来看，《通知》是财政部作为会计主管机关依据《会计法》来认定航天通信的会计违法事实的。（二）一审裁定认为：“《通知》并不具备行政处罚应当具备的制裁性或惩戒性，不属于行政处罚”，系适用法律错误。1、《通知》具有制裁性或惩戒性。2、从《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》等相关规定可对《通知》具有制裁性或惩戒性予以印证。（三）一审裁定认为“《通知》的形式为通知书，不符合行政处罚的处罚程序及处罚决定书的要求”，显属适用法律错误；恰恰相反，从《通知》做出的程序来讲，是完全按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的处罚程序进行的。1、《通知》的内容及作出程序完全符合《中华人民共和国行政处罚法》的要求。2、一审裁定认为“本案《通知》的形式为通知书，不具有行政处罚决定书法定的制作内容和要求”，系适用法律错误。二、一审裁定以“《通知》不是行政处罚决定”为由驳回卫玲的起诉，违背立法精神，显失公平。1、一审裁定对“行政处罚”进行了不当的限制性解释，违背了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中“前置程序”的立法本意。“前置程序”不是结论性前置，而是证据性前置，即只要具备确认虚假陈述行为人的违法行为这一证据形式即可，而非苛求确认违法行为的表现形式。2、一审裁定以“前置程序”阻却实体审理，违背《中华人民共和国证券法》等法律的立法宗旨。三、航天通信的行为构成了《中华人民共和国证券法》和最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》所规定的“虚假陈述行为”，给包括卫玲在内的大量投资人造成了严重的投资差额损失，航天通信应当对给卫玲造成的各项损失予以赔偿。1、航天通信实施的”会计造假、虚增利润”属于典型的虚假陈述行为。2、航天通信的虚假陈述行为给卫玲造成了严重的投资损失，应依法予以赔偿。请求：撤销原裁定，指令原审法院继续审理。
航天通信未作答辩。
本院经审查认为：本案争议的焦点为专员办事处作出的包含整改内容的《通知》是否属于行政处罚决定，本案是否属于人民法院民事诉讼的受案范围。首先，《中华人民共和国证券法》第一百九十三条规定“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款”，该条款虽然出现“责令改正”的字样，但根据该条文内容，“责令改正”必须与“警告”和“罚款”这两种行政处罚结合使用，才构成《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（七）项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。另，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，明确排除责令当事人改正或者限期改正违法行为系行政处罚的内容。其次，行政处罚最明显的特征是针对有违反行政法律规范行为的行政相对人的制裁，体现了强烈的制裁性或惩戒性。而责令改正是针对违法现状的一种修复，是将违法的现状直接修复为合法状态。结合本案，《通知》并不具备行政处罚的制裁性或惩戒性。再次，行政处罚有严格的处罚程序以及应制作相应的行政处罚决定书，而本案《通知》形式上为通知书，不具有制裁和惩戒的内容。因此，专员办事处作出的包含整改内容的《通知》，不属于行政处罚决定。卫玲不能提交相应的有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，不符合最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定，本案不属于人民法院民事诉讼的受案范围。卫玲提出的上诉理由无法律依据，不能成立。原审法院据此裁定驳回卫玲的起诉，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 章恒筑
审 判 员 王红根
审 判 员 范启其
代理审判员 余 音
代理审判员 王志华
二〇〇九年七月九日
书 记 员 沈佩颖