海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海南二中民一终字第413号
上诉人（原审被告）海南蓝祥联农科技开发有限公司.
法定代表人丁春芳，经理。
委托代理人唐德武，海南天赐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏现珍，女，汉族。
委托代理人吴波，乐东黎族自治县冲坡法律事务所法律工作者。
原审第三人马小东，男，回族，甘肃省人，农业经营者。海南蓝祥联农科技开发有限公司总经理。
上诉人海南蓝祥联农科技开发有限公司因与被上诉人魏现珍、原审第三人马小东买卖合同纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2013）乐民初字第534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：魏现珍与蓝祥公司于2013年5月1日签订《香蕉种植苗订购合同书》，约定的主要内容如下：一、甲方（蓝祥公司）提供给乙方（魏现珍）的标的物为优质香蕉种苗75000株，品种为宝岛蕉，价格为每株1.9元，购苗款为合计人民币142500元。二、质量标准：甲方蓝祥公司提供的香蕉（苗）为优质组培苗，变异率不超过1%，培养的种苗标准为：新出6叶至7叶，无病虫害、品种纯正的练成苗。三、标的物的种植地点在千家。四、供苗方式、时间、运输费用、地点：提苗时间为2013年6月20日，蓝祥公司在魏现珍指定地点育苗，提苗时装车费用由甲方（蓝祥公司）负责（后面手写添加字体为：甲方负责送苗）。五、结算方式：合同签订后，魏现珍给予蓝祥公司5万元的预付款，魏现珍提苗时，即付清全部苗款。合同签订后，双方按约履行，魏现珍于签订合同当天支付给蓝祥公司预付款5万元。然后，魏现珍分别承包了卖牛村和百脚村的土地，进行了平整土地和铺设灌溉设施等一系列的备耕活动。2013年6月20日，合同上约定的提苗时间已到，因香蕉苗市场价格暴涨，蓝祥公司无法向魏现珍提供符合合同约定的香蕉苗，于是，魏现珍于2013年6月20日到蓝祥公司位于海南省昌江黎族自治县的苗圃交涉后，蓝祥公司于第二天将2万株香蕉苗拉到魏现珍的承包地，魏现珍通过中国邮政储蓄银行转账支付给蓝祥公司购苗款38000元。蓝祥公司至2013年6月26日，送苗3万株，魏现珍付购苗款19000元。因蓝祥公司向魏现珍提供的香蕉苗为4叶，魏现珍需要进行再培育，且蓝祥公司无法提供新出6叶至7叶香蕉苗导致魏现珍承包的47.33亩土地荒芜，为此，魏现珍向乐东黎族自治县公证处申请保全证据，并于2013年8月1日向人民法院起诉。庭审过程中，蓝祥公司及马小东对鉴定意见有异议，经原审法院释明并告知其可以向法院申请鉴定人出庭作证，蓝祥公司及马小东表示不申请鉴定人出庭作证。
原审法院依职权进行现场勘验所见：一、魏现珍承包位于乐东黎族自治县千家镇卖牛村、百脚村的承包地种植部分香蕉，未种植的部分土地已抛荒；二、涉案地种植香蕉杆约1.5米高，长势良好，极少数香蕉被台风“海燕”打折。
原审法院另查明，魏现珍于2013年6月26日向海南省乐东黎族自治县公证处申请对蓝祥公司提供给其的香蕉苗现状进行现场勘验、拍照、保全证据，海南省乐东黎族自治县公证处讨论决定授权海南省东方市公证处办理此项公证。海南省东方市公证处派出公证员对魏现珍位于乐东黎族自治县千家镇卖牛村的承包地里面的香蕉苗现状现场进行现场勘验、测量、拍照，为保全证据而制作了《公证书》、《勘验记录》。《勘验记录》主要情况记录如下：一、存放在地上的香蕉苗（在魏现珍住房的西边）：共4万株，经公证员在东西南北中5个位置取样（各处取样2株苗），进行勘验、测量，香蕉苗平均高17.6公分，地径平均0.72公分，新出叶片每株4片叶（见相片1到之16）。二、刚从车上卸下的香蕉苗（车牌号：琼D524**，车身白色，是一辆江淮大好运货车，车前方写有“朋翔汽贸字样”）：从车上卸下334袋（黑色塑料袋），每袋有30株苗，共10020株，经公证员取样（取样9袋），进行勘验、测量，香蕉苗平均高13.6公分，地径平均0.5公分，新出叶片每株4片叶（见相片之17到之34）。魏现珍于2013年8月14日诉至法院，请求：一、判令蓝祥公司因违约造成魏现珍的经济损失258000元赔偿给魏现珍；二、判令蓝祥公司返还魏现珍多付香蕉苗款1.2万元给魏现珍；三、本案的诉讼费由蓝祥公司承担。
原审法院再查明，魏现珍申请司法鉴定，1、鉴定部门作出《司法鉴定报告》意见为：2013年度6叶或7叶香蕉苗的市场价格为1.2元／株至2.6元／株，土地种植前期投入［人工费（铺设水管、供电线路、平整土地费）］合计49696.50元。2、鉴定部门作出的土地面积测绘《司法技术鉴定报告》意见为：本案申请人魏现珍未种植香蕉的土地共四块，面积为47.33亩，其中，地块一面积为33.14亩，地块二面积为12.25亩，地块三面积为7.71亩，地块四面积为4.23亩。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点是：一、违约问题；二、魏现珍的经济损失是否应当予以支持；三、魏现珍要求蓝祥公司返还其多付1.2万元香蕉苗款是否应当予以支持。
一、关于违约问题。魏现珍与蓝祥公司签订《香蕉种植苗订购合同书》后，蓝祥公司应当在合同约定提苗时间2013年6月20日提供新出6叶至7叶香蕉苗给魏现珍，但蓝祥公司履行合同义务不符合约定，其提供给魏现珍的为4叶的香蕉苗，构成违约，应当承担违约责任。魏现珍提供的证据，蓝祥公司及马小东提出异议但没有足以反驳的相反证据，予以确认魏现珍证据的证明力。因此，蓝祥公司认为魏现珍的证据无法证明其违约的抗辩意见，不予采纳。
二、关于魏现珍的经济损失是否应当予以支持。由于蓝祥公司一方履行合同义务不符合约定，给魏现珍造成损失，蓝祥公司应当承担赔偿损失的违约责任，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，即为实际损失。本案中，魏现珍与蓝祥公司签订合同后，魏现珍即进行香蕉种植的备耕工作，承包土地和平整土地、铺设水管和供电线路。蓝祥公司提供给魏现珍的香蕉苗为4叶，魏现珍需要二次培育，造成魏现珍经济损失；魏现珍土地种植前期投入人工费，因为蓝祥公司提供4叶的香蕉苗给魏现珍种植而致经济损失；且因蓝祥公司原因致使魏现珍47.33亩承包地抛荒。以上损失即为魏现珍的实际损失。魏现珍的实际损失为：（一）2013年度香蕉苗市场差价：6叶或7叶香蕉苗的市场价格为1.2元／株至2.6元／株，合同中约定是每株1.9元是新出6叶至7叶的香蕉苗价格，而蓝祥公司提供给魏现珍的香蕉苗是4叶的香蕉苗，魏现珍需要二次培育产生了相应的费用。因此，魏现珍与蓝祥公司购买5万株香蕉苗，市场差价为：5万株×0.7元／株（2.6元-1.9元=0.7元）=35000元，蓝祥公司应当赔偿给魏现珍。（二）土地种植前期投入［人工费（铺设水管、供电线路、平整土地费、土地租金）］，鉴定机构按照47.33亩土地评估值确定前期投入的人工费合计49696.50元，蓝祥公司应当赔偿给魏现珍。（三）魏现珍未种植香蕉的四块土地47.33亩，魏现珍主张每年每亩土地租金损失以750元计算，因鉴定机构作出的鉴定报告意见中，明确了土地前期投入的人工费已包含了土地租金的损失，因此，魏现珍的该项主张属重复计算，没有法律依据。综上，魏现珍的经济损失：香蕉苗市场差价35000元＋土地种植前期投入人工费49696.50元=84696.50元，84697元即为魏现珍的实际损失，蓝祥公司应予以赔偿。魏现珍主张蓝祥公司赔偿其经济损失258000元多出的不合理部分，不予支持。
三、关于魏现珍要求蓝祥公司返还其多付1.2万元香蕉苗款是否应当予以支持。根据魏现珍与蓝祥公司合同的约定，蓝祥公司提供香蕉苗75000株给魏现珍，每株1.9元，苗款142500元；蓝祥公司实际提供香蕉苗5万株给魏现珍，即为：5万株×1.9元／株=95000元；魏现珍实际付购苗款5万元＋38000元＋19000元=107000元，魏现珍多付购苗款1.2万元，蓝祥公司应当返还给魏现珍。因此，蓝祥公司以魏现珍未付清购苗款和放弃提苗，造成蓝祥公司35500元的经济损失的抗辩意见，没有法律依据和事实根据，不予采纳。
综上，蓝祥公司及马小东反驳魏现珍诉讼请求所依据的事实没有证据证明，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，判决：一、海南蓝祥联农科技开发有限公司于判决生效后10日内一次性支付赔偿金84697元给魏现珍；二、海南蓝祥联农科技开发有限公司于判决生效后10日内一次性返还购苗款1.2万元给魏现珍；三、驳回魏现珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7525元、测量费15000元、评估鉴定费3000元，由魏现珍负担3944元，海南蓝祥联农科技开发有限公司负担21581元。
上诉人蓝祥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。（一）原判认定“约定的提苗时间已到，因香蕉苗市场价格暴涨，蓝祥公司无法向魏现珍提供符合合同约定的香蕉苗”错误。本案蓝祥公司交付的香蕉苗是新出6叶至7叶的符合约定的香蕉苗。因为香蕉苗长到6叶时，有2叶可能已经枯萎腐烂掉了。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条的规定，魏现珍在收到香蕉苗时，可以看到香蕉苗是否符合约定，既然魏现珍已知道交付货物情况，应当拒绝收取货物，但魏现珍收取了5万株苗，没有向蓝祥公司提出异议。故蓝祥公司交付的货物是符合合同约定的。第三，香蕉苗价格上涨与蓝祥公司交付的香蕉苗无关。蓝祥公司依约为魏现珍育香蕉苗，所育的香蕉苗就在蓝祥公司的大棚内，蓝祥公司不会因价格的变化而不交付香蕉苗给魏现珍。（二）原判认定“魏现珍于2013年6月20日到蓝祥公司位于昌江县内的苗圃交涉后，蓝祥公司于第二天将2万株香蕉拉到魏现珍的承包地”错误。合同履行期限将至，魏现珍到蓝祥公司的基地考察，发现蓝祥公司为其所育的香蕉苗相对小，就叫来一辆大车将蓝祥公司基地大门堵住不让蓝祥公司为他人育好的香蕉苗拉出基地，蓝祥公司无奈报警，在派出所的干预下，蓝祥公司才能履行与他人签订的合同。在派出所的调解下，魏现珍同意蓝祥公司将已经育好的苗给其，蓝祥公司根据调解内容将现有育好的香蕉苗优先交付给魏现珍，魏现珍明知香蕉苗的生长情况仍然要求蓝祥公司履行合同，视为对原合同的变更。故蓝祥公司不存在违约。反而，魏现珍变更合同后拒绝接受蓝祥公司交付2.5万株香蕉苗，造成蓝祥公司为魏现珍育好的香蕉苗没有及时交付，而错过出售时间，给蓝祥公司造成35500元的经济损失。（三）原判认定“合同中的手写添加字体为：甲方负责送苗”是错误的。蓝祥公司的合同并没有更改，魏现珍合同上的更改与蓝祥公司无关。双方各自留存的合同内容应是一致的，但魏现珍提交的合同是变更过的合同。原判认定魏现珍添加的内容是错误的。二、原判对魏现珍提交的证据采信错误。蓝祥公司对魏现珍提交相关的证据的合法性、关联性都有异议。1、蓝祥公司对魏现珍提交的《香蕉种植苗订购合同》的证明内容有异议，该合同仅证明双方的买卖合同关系，不能证明蓝祥公司违约的行为。2、一审时，蓝祥公司没有收到魏现珍提交的《土地承包合同书》。蓝祥公司对该证据的真实性、合法性、关联性都有异议。3、魏现珍提交的公证书不符合法律规定。首先，根据公证属地的原则，公证标的物在乐东县，应由乐东县公证处公证，而魏现珍提供的是东方市公证处的公证书。其次，公证书的勘验记录中的“勘验过程：存放在地上的香蕉苗（在魏现珍住房的西边）共4万株，经公证员在东南西北中5个位置取样等等”。魏现珍没有证据证明存放在其地上的4万株香蕉苗就是蓝祥公司提供的，该证据证明内容与蓝祥公司提交香蕉苗没有关联性。4、对魏现珍提供的琼测证鉴2014002号《司法技术鉴定报告》的合法性、关联性存在异议。首先，鉴定时没有蓝祥公司在场确认，蓝祥公司对此不认可。其次，该份鉴定当中没有魏现珍提交的相关的土地权使用证明即：土地承包经营权证书、土地承包合同等相关证据。5、魏现珍提交的汇力远鉴报字（2014）第01005号《司法鉴定报告》不符合法律规定。该鉴定报告评估鉴定基准日为2013年12月20日，根据侵权责任法第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，蓝祥公司交付标的时间是2013年6月20日及26日，该评估报告的基准日与法律规定相违背，该鉴定报告结论错误。另该鉴定报告是根据琼测证鉴2014002号《司法技术鉴定报告》测量土地面积进行评估的，而该琼测证鉴2014002号《司法技术鉴定报告》不具有合法性、关联性，导致汇力远鉴报字（2014）第01005号《司法鉴定报告》鉴定意见也不具有合法性、关联性。三、原判裁判错误。魏现珍一审诉求的栽培费是3万元，原判判决3.5万元，超出魏现珍的诉求范围，违反民事诉讼的规定。综上，请求二审法院依法判决撤销原判第一、二项判决，改判驳回魏现珍的诉讼请求，一、二审诉讼费用由魏现珍承担。
被上诉人魏现珍辩称：一、蓝祥公司违约的事实是客观存在的，蓝祥公司因为香蕉苗价格上涨，为了谋取更大的利益，没有依约将六七叶香蕉苗卖给魏现珍。马小东在一审时也承认因为天气原因没有依约将符合约定的苗交付给魏现珍。二、魏现珍接受不符合约定的香蕉苗是为了避免更大的损失，因为魏现珍承包的土地已经平整完毕。三、如蓝祥公司认为不是他们更改合同中的“甲方负责送苗”，可以申请司法鉴定。四、公证是由乐东公证处委托东方公证处作出的，符合法律规定。五、鉴定时，原审法院已经多次通知蓝祥公司到场，但其拒绝到场，鉴定程序是合法的。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回蓝祥公司的上诉请求。
原审第三人马小东述称：魏现珍没有证据证实我们为了谋取更大的利益将香蕉苗卖给别人，魏现珍到苗圃取苗的时间不是约定的交付时间。魏现珍主张我们交付的香蕉苗不符合约定，但其在取苗时也没有表示异议，我们只对品种和规格承担责任，既然品种和规格没有问题，其他的就和我们无关。合同书里添加的“甲方负责送苗”不是我写的。但车和司机确实是我们找的，费用是由魏现珍出的。鉴定因为与本案无关，所以我们无须到场，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人在二审主要争议的焦点是：一、蓝祥公司是否违约；二、蓝祥公司违约造成魏现珍的损失是多少。
关于蓝祥公司是否违约的问题。根据魏现珍与蓝祥公司签订《香蕉种植苗订购合同书》的约定，蓝祥公司提供的应为新出6叶至7叶香蕉苗。但根据公证人员的现场照片、现场勘验及测量，可证实蓝祥公司提供的是4叶的香蕉苗，可见蓝祥公司履约不符合合同约定。关于蓝祥公司称魏现珍在提取货物时已明知香蕉苗偏小，但未提出异议，可见其已以自己的行为改变双方的合同约定的意见，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案魏现珍为了防止损失的进一步扩大，而接受蓝祥公司提供5万株香蕉苗，并不违反法律规定。蓝祥公司所称合同在履行过程中已进行了变更并没有证据证实，且魏现珍予以否认。故对蓝祥公司此项意见不予采纳。综上，原判认定蓝祥公司违反双方所签订合同的约定，具有事实与法律依据，本院予以维持。
关于蓝祥公司违约造成魏现珍的损失是多少的问题。首先，关于蓝祥公司称魏现珍没有相关土地承包合同的意见，经查，魏现珍在一审时已提供收据、转让协议、土地承包合同书等证据，并经庭审举证质证，故对蓝祥公司此项意见不予采信。其次，关于蓝祥公司称鉴定时该公司人员未到场及鉴定的基准日不应以2013年12月20日的意见，经查，原审鉴定时已多次通知蓝祥公司到场参与鉴定，但其拒不到场，现蓝祥公司以未到场而拒绝承认鉴定意见的理由不能成立。此外，鉴定的基准日虽是2013年12月20日，但鉴定意见适用的是对整个2013年度的鉴定价格。再次，魏现珍主张栽培费3万元，原判依法计算得出的栽培费3.5万元并未超出魏现珍主张的经济损失额258000元的范围。最后，原判根据有鉴定资质的鉴定机构经合法程序作出的鉴定意见，认定蓝祥公司因违约造成魏现珍的经济损失为84696.50元，有事实与法律根据，蓝祥公司对此予以否认，但并不能提供相反的证据支持其主张，故本院对原判认定的魏现珍损失额的事实予以确认。
综上，上诉人蓝祥公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7525元，由上诉人蓝祥公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 堆 玉
代理审判员 崔岱昕代理审判员赖永驰
二〇一四年十月十五日
书 记 员 郑 国 强
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。