山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民再终字第16号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周希光，农民。
委托代理人：纪广安，山东鲁信律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：杜战友，农民。
委托代理人：孙一海，山东孙一海律师事务所律师。
再审申请人周希光因与被申请人杜战友合伙协议纠纷一案，不服本院（2012）烟民四终字第112号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年3月15日作出（2012）鲁民申字第1015号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人的委托代理人纪广安，被申请人的委托代理人孙一海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年9月5日，一审原告周希光起诉至莱阳市人民法院称：2009年1月30日，原告与被告签订合伙协议，原告依法按合伙协议履行义务；被告杜战友未按合伙协议及时履行，影响合伙的正常生产经营。为此，请求依法判令被告履行合伙协议义务并对销售账目按协议进行结算；被告赔偿损失100000元；诉讼费用由被告承担。
被告杜战友辩称：原告的主张无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告要求被告履行合伙协议并进行结算无法律依据，本案诉争的白土矿系被告独立经营，与原告无关，双方不符合合伙的法定条件，故不存在合伙关系；原告诉称被告未按约履行义务无事实根据，其主张被告承担损失无法律依据，事实上被告承包后依法对诉争的白土矿根据经营需要进行了全面投资并办理了相关的工商开采手续；因双方不存在合伙关系，被告不存在任何合伙义务，原告基于合伙关系要求的损失无法律依据。
莱阳市人民法院一审查明，2009年1月30日，陈翔宇、杜战友、周希光、王云耸签订合伙协议，约定有以下内容：合伙投资在莱阳市柏林庄镇北臧家疃村开采白土矿，合伙经营期限自2009年1月30日至与莱阳柏林庄镇北臧家疃村签订的合同终止日止；陈翔宇、杜战友、周希光、王云耸投资比例分别为20％、30％、30％、20％，盈亏按投资比例承担；所有证件费用由四人按投资比例承担，证件供成立的合伙企业使用，个人不享有使用权；在合伙经营期间，以陈翔宇经营为主，陈翔宇负责收款，杜战友负责记帐，周希光、王云耸负责发货。
2010年6月7日，陈翔宇、王云耸分别与原告周希光签订合伙股权内部转让协议书，将各自份额转让给原告，原告所占份额达到70％。
同时查明，陈翔宇、杜战友、周希光、王云耸合伙协议所指的北臧家疃白土矿于2006年10月19日办理营业执照，经营者姓名为杜战友，字号名称为莱阳市柏林庄镇北臧家疃村许思茂新膨润土矿。该矿于2010年3月8日办理了采矿许可证，采矿权人为莱阳市柏林庄镇北臧家疃村许思茂新膨润土矿。
庭审中，原告只保留继续履行合伙协议的诉讼请求，撤回了其他诉讼请求。为此，原告提交合伙股权内部转让协议书、冯格庄国土资源所证明、管理费收据、完税证及出售红土单据证实合伙协议已履行。被告主张合伙协议并未履行，并提交被告与莱阳市柏林庄镇北臧家疃村村民委员会（以下简称北臧家疃村委）签订的承包白土矿合同书，证实白土矿系被告自己经营，并申请对原告提交的陈翔宇与北臧家疃村委承包书笔迹形成时间进行鉴定。另外，莱阳市人民法院对陈翔宇、王云耸进行了调查，二人均确认合伙股权内部转让协议书的真实性，并陈述合伙协议履行一年多。
莱阳市人民法院一审认为，本案争议的焦点是合伙协议是否已履行。原告方提交的证据及法院对陈翔宇、王云耸的调查笔录均能证实陈翔宇、杜战友、周希光、王云耸合伙协议签订后已履行，四人合伙关系成立。不论是陈翔宇还是被告与北臧家疃村委签订承包书，均不影响合伙关系的存在，故被告杜战友申请对陈翔宇与北臧家疃村委承包书笔迹形成时间进行鉴定与本案没有关联。陈翔宇、王云耸的合伙份额转让给原告周希光后，其在合伙协议中相应的权利义务亦应由原告承担。因此，原告要求继续履行合伙协议，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条及相关民事法律法规之规定，于2011年10月25日作出（2011）莱阳民三初字第660号民事判决：被告杜战友继续履行与原告周希光于2009年1月30日签订的开采白土矿的合伙协议。案件受理费100元，由被告负担。
上诉人杜战友不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定合伙协议已实际履行与事实不符，被上诉人为支持其请求提交了如下证据：承包书、合伙协议、冯格庄国土所证明、完税证明、矿产管理费收据、销售红土单据、王云耸、陈翔宇的调查笔录。上诉人对上述证据分别提出如下异议：对陈翔宇与北臧家疃村委签订承包书的真实性有异议，因该承包书的合同标的白土矿于2008年11月12日已发包给上诉人，发包期限截止至2014年12月30日，至被上诉人起诉前该白土矿一直由上诉人独立经营，经营权与被上诉人等无关，其后的承包书系被上诉人编造的，即使是真实的，因其合同签订在后也不具备相应的法律效力，不能得到履行。对于冯格庄国土所的证明真实性上诉人有异议，因2010年6月份上诉人的白土矿未向冯格庄国土所交纳任何费用，如果证明属实，冯格庄国土所应存有相应的交费凭证，该证据无法证实被上诉人为上诉人的矿交过费用。被上诉人提交的完税证明与本案无任何关联性，因该证明的纳税人为被上诉人，非上诉人或其白土矿。被上诉人提交的矿产管理费收据虽然户头为白土矿，但上诉人从未委托被上诉人交纳过。被上诉人提交的销售单据系被上诉人为其诉讼目的所伪造，由其上的落款时间错误、联次混乱可知。即使是真实的也不能证明被上诉人已履行合伙协议、合伙关系成立的主张，其只能证实上诉人独立经营过涉案白土矿。关于一审法院对陈翔宇、王云耸的调查笔录，从合法性讲，该证据不合法，该证据不属于法院依职权调查的范围。而且证人应当出庭作证，接受当事人的质询，本案中陈、王二人并未出庭接受质询，故其证言不能作为定案证据。从真实性讲，该两份笔录证明的内容不属实，合伙协议并未实际履行，而且陈、王二人与本案有利害关系，其证言不足采信。综上，被上诉人未提交充分证据证实合伙协议履行、合伙关系成立，相反上诉人提交的证据却证实白土矿为上诉人独立经营，故一审判决认定合伙关系成立是错误的。2、一审法院未支持上诉人提出的对被上诉人提交的承包合同的字迹形成时间进行鉴定是错误的，因该鉴定的结果会关系到合伙协议的履行标的存在与否，一审法院不支持鉴定致使本案关键事实不清。3、被上诉人与陈翔宇、王云耸之间所谓的合伙股权内部转让协议书无法律依据。陈翔宇、王云耸二人如不愿继续合伙应当提出退伙申请，在依法清算后方可生效，事实上，对其所谓的转让，上诉人无从得知，其四人更未进行过所谓的清算，由此也反证，上述合伙协议并未实际履行，陈、王等人从未向白土矿出过资金，无需进行清算，因转让无法律依据，且无证据证实陈、王实际履行协议享有合伙人的合法身份，故一审判决认定被上诉人承接了陈翔宇、王云耸的合伙份额于法无据，与事实不符。4、本案涉案的白土矿未按承包合同的约定支付村委相应款项，村委已依法解除上述白土矿的承包合同，并另行发包给第三人。合伙协议因合同标的的缺失已无法实际履行。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人周希光辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，二审中，为证明涉案白土矿系其独自经营的主张，上诉人提交了交纳矿产资源补偿费的收据及其与任贤治签订的承包土地包产协议予以证明。上诉人在二审中另提交了莱阳市柏林庄街道办事处北臧家疃村村民代表大会会议记录、北臧家疃村委向白土矿下发的催款通知书、解除合同通知书、北臧家疃村委与谭盟昱于2011年9月26日签订的承包合同、谭盟昱向北臧家疃村委交纳白土提成款的收据，并申请本院到莱阳市柏林庄街道办事处经管站调取了该经管站备案的北臧家疃村委与谭盟昱签订的承包合同，上诉人以上述证据证明涉案白土矿因欠交北臧家疃村委相应款项，已被北臧家疃村委依法解除承包合同，并另行发包给了谭盟昱，谭盟昱已实际经营。经质证上诉人在二审中提交的证据，被上诉人以均不属于新证据为由不予认可。另外，被上诉人在二审中提交了两份收款收据，内容为被上诉人支付任显致、任贤臣土地补偿款。被上诉人以上述两份证据主张其系合伙人之一，履行了合伙义务。上诉人对被上诉人提交的两份收款收据的真实性不予认可，并表示该两份收款收据与本案无关。
另查明，上诉人杜战友自2011年4月27日起担任莱阳市柏林庄街道办事处北臧家疃村委主任。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为，上诉人与被上诉人对2009年1月30日陈翔宇、杜战友、周希光、王云耸四人签订合伙协议的事实均无异议，本院依法认定四人合伙关系成立。上诉人认可在合伙协议签订后被上诉人参与了涉案白土矿的经营，并主张被上诉人代收了白土矿的部分销售收入，根据以上事实，可以认定合伙协议已实际履行。上诉人主张涉案白土矿系其独自经营，与事实不符，不予认定。根据上诉人在二审中提交的莱阳市柏林庄街道办事处北臧家疃村村民代表大会会议记录、北臧家疃村委向涉案白土矿下发的催款通知书、解除合同通知书、北臧家疃村委与谭盟昱签订的承包合同、谭盟昱向北臧家疃村委交纳白土提成款的收据，可以证实涉案白土矿因欠交北臧家疃村委相应款项，已被北臧家疃村委依法解除承包合同，并于2011年9月26日另行发包给了案外人谭盟昱。根据上诉人与被上诉人签订的合伙协议的约定，四人合伙的目的是开采涉案白土矿，但因合伙人的违约，致合伙承包合同被解除，并已另行发包他人，现因合伙协议标的物已不存在，合伙协议目的已无法实现，被上诉人要求上诉人继续履行合伙协议，事实上已不可能，对被上诉人的该请求依法应予驳回。被上诉人的相关权益可根据合伙协议等的约定另案主张。综上，上诉人上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款（三）项及第一百五十八条之规定，于2012年2月14日作出（2012）烟民四终字第112号民事判决：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2011）莱阳民三初字第660号民事判决；二、驳回被上诉人周希光的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由被上诉人周希光负担。
周希光申请再审称：2009年1月30日，再审申请人与被申请人签订了合伙协议，再审申请人依照合伙协议履行了义务，而被申请人未按合伙协议履行，同时被申请人利用担任北臧家疃村委主任之便，通过各种手段阻挠再审申请人正常生产经营。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款（一）、（二）、（三）项之规定，请求依法再审，继续履行合伙协议，诉讼费用由被申请人负担。
被申请人杜战友答辩称，再审申请人的再审请求及事实与理由不能成立。1、2008年11月12日被申请人与北臧家疃村委签订了承包合同，2009年1月30日陈翔宇与北臧家疃村委又签订了与被申请人内容完全相同的承包合同，同日，再审申请人、被申请人等四人签订了合伙协议，共同经营与北臧家疃村委签订的承包白土矿合同，合同履行中，因合伙人拖欠北臧家疃村委的承包款，村委于2011年7月12日向合伙人送达了催款通知书，合伙人未能履行，2011年8月15日，村委又向合伙人送达了解除合同通知书，并于2011年9月26日将该矿另行发包给了案外人谭盟昱，并履行合同至今，因此不存在利用职务之便擅自解除与再审申请人签订的合伙协议。2、无论是被申请人和北臧家疃村委签订的承包合同，还是陈翔宇与北臧家疃村委签订的承包合同，均已于2011年8月15日解除，烟台中级人民法院（2012）烟民四终字第1814号生效的民事判决已经确认该事实。3、再审申请人要求继续履行合伙协议没有事实根据和法律依据，合伙协议第二条规定：合伙经营期限自2009年1月30日至北臧家疃村签订的合同终止日止。合伙到期日是一个附条件的日期，与村委签订的承包合同是合伙协议履行的基础和前提，既然村委已于2011年8月15日解除了合伙人的合伙协议，合伙协议同日应当终止，并且村委已另行发包，目前合同正在履行。综上，再审申请人的再审申请无事实和法律依据，请求依法驳回其再审申请。
本院再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院再审认为，根据被申请人在二审中提交的北臧家疃村委向涉案白土矿发出的催款通知书、解除合同通知书以及北臧家疃村委与案外人谭盟昱另行签订的承包合同，可以证实涉案白土矿因欠交北臧家疃村委承包款，已被北臧家疃村委依法予以解除，对此，本院生效的（2012）烟民四终字第1814号民事判决认为，2008年11月12日北臧家疃村委与被申请人签订的承包合同以及2009年1月30日北臧家疃村委与陈翔宇签订的承包合同，除了承包方的主体姓名、签订时间及合同承包起始时间外，两份合同的其余内容包括合同标的物即白土矿、承包结束日期完全一致，同时再审申请人、陈翔宇和王云耸也认可2009年1月30日的承包合同权利义务用于合伙组织，认可合同主体变更为四个人，并最终认定承包合同已解除，应包括2008年11月12日和2009年1月30日签订的两份承包合同。另外，按照再审申请人与被申请人签订的合伙协议的约定，其合伙目的是为了开采涉案的白土矿，现该合伙协议的标的物已不存在，合伙协议的目的已无法实现，因此，再审申请人要求被申请人继续履行合伙协议的请求，理由不当。本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2012）烟民四终字第112号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 郝严卫
审判员 孙积波
审判员 王莉莉
二〇一三年五月二十七日
书记员 吴 静