湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终497号
上诉人（原审原告）：李某某，男，2013年4月26日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
法定代理人：李宜霖（系李某某父亲），男，汉族，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代�人：曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑昭义，男，1973年10月5日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：丁德昌，湖南天思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常德市中达道路运输有限公司，住所地湖南省常德市武陵区。
法定代表人：徐声文，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：常德福吉物业服务有限责任公司，住所地湖南省常德市武陵区。
法定代表人：林长胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁波，常德市西洞庭法律服务所法律工作者。
上诉人李某某因与被上诉人郑昭义、常德中达道路运输有限公司（以下简称中达公司）、常德福吉物业服务有限责任公司（以下简称物业公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖�省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某某的委托诉讼代理人曹晓明，被上诉人郑昭义及其委托诉讼代理人丁德昌，中达公司的法定代表人徐声文，物业公司的委托诉讼代理人丁波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某某上诉请求：1、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初2951号民事判决；2、改判郑昭义、中达公司在交强险范围内连带赔偿李某某120000元；3、改判郑昭义、中达公司、福吉物业在交强险范围外连带赔偿李某某各项损失389149.92元。事实和理由：1、一审判决在赔偿责任分配上适用法律错误；2、一审判决认定郑昭义、中达公司挂靠关系已解除系认定事实和适用法律错误；3、一审判决认定中达公司、福吉物业无需承�责任属适用法律错误；4、一审判决确定护理依赖赔偿比例适用法律错误；5、一审判决确定的鉴定费、诉讼费负担错误。
郑昭义辩称，李某某上诉提出本案民事赔偿责任比例应按8：2的比例划分的主张不能成立。理由：1、在本案事故认定书认定当事人在小区中戏耍，没有人监护，导致车辆刮伤，故应监护人承担主要责任，按照相关法律规定，自己只应承担50%之下责任。2、一审判决民事赔偿责任将交强险直接划分出来，对剩余损失按3:7划分不合理。3、一审判决护理费不恰当：司法鉴定意见评定伤者伤情分别为9级、10级，但一审判决是重复叠加伤残等级，护理时间分别计算，正确的是应该是包含关系。本案是人身损害案件，本案护理费应该参照人身损害赔偿标准判决，参照护工同级别的收入标准即2000-3000元/月。
中达公司辩称，请求依法驳回上�，维持原判。事实和理由：1、李某某要求我方承担连带赔偿责任没有依据，其公司已在2015年9月就与肇事车辆解除了挂靠关系，且不是以该公司的名义进行对外经营，根据相关法律规定，其不应该承担连带责任。2、2014年12月湖南省交通厅下达了文件，郑昭义购买的车辆挂靠在环卫处的车辆，属于应退出市场车辆。自己公司专门对该批司机下达文件精神，专门召开会议，动员他们优先购买车辆的指标，郑昭义没有响应，亦没有报废车辆，公司进行登报解除挂靠关系，以促进车辆报废工作进行，消除隐患。3、一审判决认定李某某及其监护人承担30%的责任合理合法。本案肇事车辆的行驶证有效期只到2015年4月。且没有道路运输营运许可证，是违法运营。
物业公司辩称。1、本案是机动车交通事故不是物业服务合同纠纷，本案事故与物业没有任何关系。2、一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，我方不应该承担责任，请求驳回李某某的诉讼请求，维持原判。3、自己公司并非执法部门，对进入小区车辆有无运营资质、是否投保，非公司法定职责。
李某某向一审法院起诉请求：判决郑昭义，中达公司在交强险范围内赔偿122000元。交强险之外的损失按责任比例分摊即525219.3，由郑昭义，中达公司、物业公司共同承担连带责任。
一审法院认定事实：2016年3月19日10时5分，郑昭义驾驶湘J028**号中型自卸货车在常德市武陵区嘉景苑小区内替该小区二单元10栋104房业主运沙，在由东往西行驶过程中，其车辆右前轮与在院内由北往南横过道路的李某某相撞，造成李某某受伤的道路交通事故。该事故经交警部门认定：郑昭义因驾驶机件不符合技术标准（如多根制动管道老化，有裂缝，不合要求等）的机动车且在居民居住区内未低速行驶避让行人，是造成事故的主要原因，负事故的主要责任；李某某未在监护人带领下在道路上通行，是事故发生的次要原因，应负事故次要责任。李某某受伤后被常德市第一人民医院、湘雅博爱康复医院、中南大学湘雅医院，湖南省儿童医院、长沙市第四人民医院等地住院治疗，共计住院102天，花费医疗费326168元，其中郑昭义垫付了115536元。李某某通过微信“轻松筹”方式获得公众捐助款188790.19元，同时郑昭义也在其中参与了宣传。李某某在起诉前通过湖南省鉴真司法鉴定中心进行伤残鉴定，花费鉴定费2100元。在诉讼过程中，郑昭义向本院申请重新鉴定，本院委托湖南师范大学司法鉴定中心进行鉴定，2017年2月17日该鉴定中心出具司法鉴定意见书：李某某因本次交通事故导致损伤构成一个九级、二个十级伤残；护理期、营养期、休息�间至评残前一日（即334天）；后续治疗费包含整形费用（按实际支出计算）、门诊康复治疗费7000元、取内固定材料费8000元；评残后大部分护理2年，部分护理5年（均限一人护理）；若日后症状加重可再次申请鉴定。郑昭义花费重新鉴定费2000元。湘J028**号车辆的登记所有人系中达公司，实际所有人系郑昭义。该车辆以挂靠形式对外承揽渣土运输业务，原挂靠单位系常德市环境卫生管理处，后挂靠在中达公司。中达公司与郑昭义签订了《车辆服务合同》，约定服务期限为2014年11月28日至2017年11月27日，车辆年检、年审、购买保险等由中达公司统一安排，费用由郑昭义负担；郑昭义每月向中达公司支付服务费300元；郑昭义的车辆必须以满足政府的各项要求为前提，否则合同自动终止。此后，该车辆因质量问题不能做年检、不能办理渣土营运证、亦不能购买保险等，以及郑昭义自始至终未向中达公司交付服务费，中达公司行使了单方解除合同的权利，于2015年9月22日在常德晚报第四版刊发了一份公告，公告宣布与包括涉案车辆在内的28辆车解除挂靠关系。李某某系城镇户籍。涉案小区系允许社会车辆进入的非封闭式管理小区，物业公司系涉案小区所属的物业服务管理公司。事发当天郑昭义所拉货物的业主，并非本案的必要共同诉讼当事人，且李某某的代理人当庭表示关于业主是否担责的问题可以另案解决，不同意在本案中将其追加为被告，故本案未追加业主为本案被告。以上事实有道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、驾驶证、行驶证、医疗费发票、病例资料、户籍资料、鉴定费发票、结婚证、《车辆服务合同》、报纸公告等为据。部分交通费发票、住宿费收据、餐饮费发票与本案的关联性无法证实，不予采信。一审法院认为：本�的争议焦点为一、李某某与郑昭义之间的责任比例？二、中达公司单方解除合同是否符合法律规定及中达公司是否应承担责任？三、物业公司是否承担责任？四、李某某各项损失的确定？一、郑昭义承担百分之七十民事赔偿责任，李某某自担百分之三十民事责任。郑昭义驾车在居住小区内行驶应相当谨慎，缓慢行驶，持有较高注意力，但其驾驶的车辆机件条件不符合法律规定（如多根制动管道老化、有裂缝，不合要求等），本身就具有较大安全隐患，且未在居民小区内保持低速行驶，又未尽充分注意义务，以致撞上突然横穿道路的小孩，造成事故的发生，应承担主要的民事责任，酌定为百分之七十民事赔偿责任。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十四条规定，李某某作为无民事行为能力人在道路上通行时，应当由其监护人、监护人委托的人或者对其负�管理、保护职责的人带领。而在事发之时，李某某独自一人突然横穿道路，其行为本身所具有的不确定因素及安全隐患很大，如若监护人尽到相应管理、保护职责，在看到相距较近的车辆正在行驶之中，则会知道注意避让，阻止小孩横穿道路，可能就不会有悲剧的发生，故其自身存在一定过错，应自担百分之三十民事责任。二、中达公司不承担民事赔偿责任。中达公司与郑昭义于2014年签订《车辆服务合同》（亦即挂靠协议），并约定郑昭义以中达公司名义对外从事业务，但因在履行合同过程中，一方面，郑昭义未向中达公司支付挂靠费，致使（中达公司）合同目的不能实现；另一方面，郑昭义的车辆因机件、性能缺陷，导致不能办理年检、渣土证、营运证、购买保险等问题，对中达公司的管理、运营造成巨大风险，形成了权利、义务的严重不对等。据此，依据《�华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，中达公司依法享有合同的法定解除权。合同解除权系单方行使的权利，仅要求通知对方即可，中达公司于2015年依法在合同双方当事人所在地的报刊发布解除合同的公告，依法认定其完成了解除权的行使，至此双方的挂靠协议已被依法解除。中达公司虽系车辆的登记所有人，但依据《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，动产所有权的设立并非以登记为准则，而是以交付为生效条件，涉案车辆始终由郑昭义购买、管理、使用，故依法认定郑昭义为该车实际所有人，亦即法律意义上的所有权人，同时亦系投保义务人。综上，事发之时，中达公司与郑昭义已不具有挂靠关系，亦非车辆实际所有人，故中达公司在本案中不承担民事赔偿责任，对李某某请求中达公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。三、物业公司不承担�事赔偿责任。第一，根据“谁主张谁举证”的民事证据基本规则，李某某主张物业公司未尽管理义务应担责，但并未举证物业公司与业主委员会签订的物业服务合同关于权利义务的具体约定情况（如有无明确约定物业公司在小区内车辆停放及行驶的管理责任等），亦无证据证明物业公司是否对进入小区的社会车辆收取了相应的车辆管理费或停车费等物业公司未按照约定履行相关管理义务应当担责的情形。此外，居民住宅小区不属于《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定的“公共场所”的范畴，因此在本案中不适用举证责任倒置原则。第二，本案事故发生于开放式小区的公共道路上，符合交通事故中对“道路”的定义。涉案小区允许社会车辆进入，而对于进入车辆是否符合安全技术标准、是否已年检或具备相应营运资质，不属于物业公司的审查范畴，亦非其法定义务。物业公司对小区内的建筑物或其它公共设施（如公共电梯等）依法具有一定的安全管理义务，但不具有道路交通安全管理的法定义务，此外，对于交通事故而言，其发生本身是一种无法预知的意外，物业公司对此亦不具有过错。综上，物业公司在本案中不具有过错，亦无相关管理义务，且与事故的发生不具有因果关系，不承担民事赔偿责任，对李某某请求物业公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。李某某的各项损失核定如下：1、医疗费326168元，依据票据核定。2、后续治疗费15000元，依据鉴定结论确定。3、住院伙食补助费10200元。4、营养费16700元。5、护理费163246元。6、残疾赔偿金150163元[31284元/年×20年×24%]。7、交通费2000元。8、住宿费3000元。9、鉴定费4100元。10、精神抚慰金12000元。综上，李某某的损失共计702577元。因肇事车辆未购买交强险，对李�某请求投保义务人郑昭义在交强险责任限额范围内予以赔偿的诉讼请求予以支持，因无财产损失，故李某某的损失首先由郑昭义在交强险范围内赔偿120000元，剩余损失582577元由郑昭义赔偿百分之七十即407804元。抵减郑昭义已垫付费用，郑昭义实际还应赔偿李某某410268元（527804元-垫付医疗费115536元-垫付鉴定费2000元）。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国物权法》第二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、郑昭义于本判决生效之日起十日内向李某某赔偿410268元；二、驳回李某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求均未提交证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、民事赔偿责任比例应如何确定；二、中达公司与郑昭义是否解除挂靠关系，中达公司应否承担连带责任；三、物业公司是否应当承担责任；四、护理依赖计算比例是否正确。
关于焦点一：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的�由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案交通事故经交警部门认定郑昭义负事故主要责任，李某某负事故次要责任。结合本案事实，对民事赔偿责任比例的确定，应以事故双方过错程度为前提。郑昭义驾驶机件不符合法律规定的车辆，未充分尽到安全谨慎驾驶之注意义务，亦未在小区内保持低速行驶，将李某某撞伤，致本案事故发生，应承担主要过错；李某某作为无民事行为能力人在道路上通行时，其监护人未尽到相应的监护、管理职责，未阻止李某某横穿道路，其本身存在一定过错。一审判决根据事故双方过错大小，认定郑昭义承担70%的赔偿责任，李某某自负30%的民事责任并无不当，李某某上诉认为一审判决过错责任比例划分不当，应予改判的上诉请求本院不予支持。
关于焦点二：中达公司与郑昭义虽于2014年签订《车辆服务合同》，即挂靠协议，但该挂靠协议系基于地方政府管理要求进行的挂靠。在实际履行合同中，中达公司并未享有对本案挂靠车辆的实际支配权与运营收益，且郑昭义并未向中达公司支付挂靠费用，中达公司并未实现相应的合同目的。而郑昭义所驾车辆因机件、性能缺陷不符合安全、环保驾驶条件，属政府规定应当退出市场运营车辆。中达公司根据政府文件要求，以会议形式，及登报公告方式一再通知郑昭义办理解除挂靠合同手续，其已尽到告知及通知解除合同的相关义务。但郑昭义并未办理解除手续，反而驾驶机件不符合安全要求，也无保险的车辆承揽运输业务，对社会安全造成极大隐患，亦对中达公司的车辆管理、运营造成巨大风险，该过错责�及造成的本案损害后果应由郑昭义本人承担而不应由中达公司承担。中达公司因合同的权利义务行使不对等而享有合同解除权，其采取登报公告方式解除合同，应认定其完成了合同解除的行为，其与郑昭义的挂靠协议已依法解除。因郑昭义为车辆实际支配权人与使用人，即为实际所有权人，其应对其运营车辆造成的损害后果承担相应责任。中达公司与郑昭义间已不具有挂靠关系，在本案中不承担民事赔偿责任。故李某某请求中达公司承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。
关于焦点三：本案系机动车发生交通事故后的侵权之诉，根据法律规定，因侵权行为造成的损害后果由侵权人根据过错大小承担相应赔偿责任，且侵权人的侵权行为与损害后果间应存在因果关系。本案交通事故虽发生于小区内，但该小区系开放式小区，小区内道路允许社会公众车辆停放和通行。物业公司虽为小区管理者，但对出入小区车辆未收取停车管理费。全案亦无证据证明物业公司在物业服务合同中约定对小区内车辆停放与通行具有管理职责。且本案事故发生小区亦不属于《中华人民共和国侵权责任法》中规定的“公共场所”的范畴。物业公司非本案直接侵权人，也无证据证明其管理行为与本案损害后果发生有直接因果关系，故物业公司对李某某损伤后果不应承担赔偿责任。李某某上诉认为物业公司应承担赔偿责任的请求，本院不予支持。
关于焦点四：本案护理费参照《工伤保险条例》第三十四条第二款规定确定，其依据2015年度湖南省在岗职工年平均工资标准计算。一审判决根据本案事实，参照《工伤保险条例》规定计算护理费并无不当，李某某上诉认为护理依赖赔偿比例适用错误，应当改判的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，李某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8891.5元，由上诉人李某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 英
代理审判员 张 利
代理审判员 廖泽轩
二〇一七年七月十九日
书 记 员 宋金灵
附：本判决所依据的法律、司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。