福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终605号
原公诉机关福建省连江县人民检察院。
上诉人(原审被告人)孙玉兰，女，1971年10月3日出生，汉族，文盲，无固定职业，户籍地福建省连江县。2016年10月11日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。
原审被告人杨家乐，男，1963年6月5日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省连江县。2016年10月12日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。
原审被告人陈智明，男，1963年1月17日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省连江县。2016年12月16日因涉嫌开设赌场罪被取保候审。
福建省连江县人民法院审理连江县人民检察院指控被告人孙玉兰、杨家乐、陈智明犯开设赌场罪一案，于2017年4月6日作出（2017）闽0122刑初66号刑事判决。宣判后，被告人孙玉兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月至4月25日间，被告人孙玉兰与同案人雷珠金、兰德波（均批捕在逃）、贵州人“新”（身份不明）在连江县凤城镇凤尾村一旧民宅、台湾大排档附近一旧民宅、文山路国美电器对面一旧民宅、江滨路旁一旧民宅等地以“拔牌九”方式开设赌场，孙玉兰占2成股份。被告人杨家乐、陈智明受雇为赌场望风，每天工资人民币100元至300元不等，其中杨家乐获利人民币4000元，陈智明获利人民币13000元。赌场每天约有二、三十人参赌，孙玉兰等人共从中抽头约人民币180000元，扣除赌场费用后，获利人民币100000元，其中孙玉兰分得人民币20000元。2016年4月25日，该赌场被公安机关查获，抓获参赌人员7人，缴获赌资人民币12160元及当天的抽头款人民币5100元。2016年12月16日，被告人陈智明到连江县公安局治安大队投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人杜某、梅某的证言及辨认笔录，证实二人在孙玉兰、雷珠金、兰德波等人开设的赌场内赌博，杨家乐、陈智明在赌场内望风。
2、证人兰秀英、陈某、高某等人的证言，证实几人参与本案赌场赌博时被公安人员抓获。
3、现场勘查笔录及现场照片，证实案发现场情况。
4、证据保全清单与收缴清单及票据，证实公安人员在现场查获赌资人民币12160元，当天的抽头款人民币5100元及赌具麻将饼一副等。
5、行政处罚决定书，证实公安机关对参与本案赌博的人员进行处罚情况。
6、户籍证明及到案经过，证实三被告人的身份情况及到案经过。
7、被告人孙玉兰在侦查阶段的供述，证实2016年2月起，其与贵州人“新”（身份不明，以下简称贵州人）、雷珠金三人合股在连江县城关开设赌场，其中贵州人5股，雷珠金3股，其2股。每天赌博结束后，三个股东有在场的都会参与点钱。赌场前一个半月，平均每天抽头约人民币700元，计抽头约人民币30000元，后来一个月平均每天约能抽头人民币5000元，该段时间计抽头人民币150000元，总计抽头约人民币180000元。扣除开支，营利约人民币100000元。其平均每天约分人民币700元，其2股约分得人民币20000元。贵州人分得人民币50000元，雷珠金分得人民币30000元。2016年3月底，兰德波、陈智明、杨家乐也来到赌场，兰德波在赌场抽头，他认为工资太少，贵州人同意将股份转让1.5股给兰德波。陈智明、杨家乐在赌场望风，主要由贵州人发工资，有时其与雷珠金发工资给他们，每天100元至300元不等，由赌场生意好坏决定。
8、被告人杨家乐在侦查阶段的供述，称其于2016年4月初在赌场望风一天，孙玉兰嫌其不够灵活，就不让其第二天再来上班，故其只上一天班，赚得工资人民币200元。孙玉兰、兰德波、雷珠金三人于当天赌场结束时在一起算数，所以其知道他们三人是股东。其看见兰德波在赌场抽头，陈智明也在赌场望风。
9、被告人陈智明在侦查阶段的供述，证实其于2016年2月底起在赌场望风，几天后杨家乐也来到赌场望风。其与杨家乐工资一样，每天100元至300元不等，其共领了15000元，基本上是兰德波发工资，有时由孙玉兰发。每天赌场结束后，孙玉兰、雷珠金、兰德波在一起点钱。平时他们三人大部分时间都在赌场内，他们三人是股东。其听说还有一个外地年轻人也是赌场股东。兰德波在赌场内抽头。
原审法院认为，被告人孙玉兰、杨家乐、陈智明以营利为目的开设赌场、聚众赌博，三人的行为均已构成开设赌场罪。被告人孙玉兰在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杨家乐、陈智明在共同犯罪中起次要作用，可从轻处罚。案发后被告人陈智明主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首；被告人孙玉兰能如实供述自己的罪行，可对二被告人从轻处罚。被告人杨家乐庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人陈智明的犯罪事实、情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。据此，作出判决：一、被告人孙玉兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人杨家乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人陈智明犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。四、继续追缴被告人孙玉兰违法所得人民币20000元；被告人杨家乐违法所得人民币4000元，被告人陈智明已退出的违法所得人民币13000元，均予以没收，上缴国库。五、扣押在案的赌资人民币12160元与抽头款人民币5100元及赌具麻将饼1副等，均予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人孙玉兰上诉理由：对一审判决认定的事实不持异议，但认为一审量刑偏重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、相关证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录及现场照片、证据保全清单及收缴清单、行政处罚决定书、户籍证明、到案经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙玉兰、原审被告人杨家乐、陈智明结伙以营利为目的，开设赌场聚众赌博，三人的行为均已构成开设赌场罪。原审被告人陈智明在案发后能主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。一审已鉴于孙玉兰到案后较好的认罪态度予以从轻处罚，量刑并无不当，其上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 浩
审 判 员 郭 翔
审 判 员 程 颖
二〇一七年五月五日
法官助理 邱 宁
书 记 员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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