山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一初字第3号
原告上海新闵建筑工程有限公司，住所地上海市闵行区光华路1188号。
法定代表人沈中林，董事长。
委托代理人王强。
委托代理人姜添译，山东钟鼎律师事务所律师。
被告秦皇岛市弘企房地产开发有限公司，住所地秦皇岛市北戴河区石塘路99号。
法定代表人徐树明，董事长。
被告秦皇岛市弘企房地产开发有限公司文登分公司，住所地文登市环山处秀山路中段。
代表人徐树明，董事长。
二被告之共同委托代理人于得水，山东凌云志律师事务所律师。
原告上海新闵建筑工程有限公司与被告秦皇岛市弘企房地产开发有限公司（以下简称弘企公司）、秦皇岛市弘企房地产开发有限公司文登分公司（以下简称弘企文登分公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海新闵建筑工程有限公司之委托代理人王强、姜添译，被告弘企公司及弘企文登分公司之共同委托代理人于得水到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告上海新闵建筑工程有限公司诉称，原告与被告弘企文登分公司于2010年7月22日签订房地产联合开发合作协议书一份，约定原告和二被告合作开发位于威海市文登区秀山路“金地花苑”小区144号和146号住宅楼，二被告以土地使用权及室外绿化、围墙等费用作为投资，原告以工程建设费用作为投资，房屋建成后由原告负责销售并享有全部销售收益，原告按每平方米650元标准给付被告合作收益，其中50%以现金方式支付，50%以商品房抵顶。合同签订后，原告依约向被告支付了4100000元，但二被告擅自低价销售涉案房屋并收取购房款，故诉请：1、解除原告与被告弘企文登分公司于2010年7月22日签订的房地产联合开发合作协议书；2、二被告向原告返还已支付的款项3610080元及利息2852365.57元（以原告已付款3610080元为本金，自付款之日起至2013年12月25日止，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算），并赔偿损失23644428.03元。
被告弘企公司、弘企文登分公司答辩称，二被告之代理人无法与二被告之相关负责人联系，请求依法裁决。
经审理查明，原告与被告弘企文登分公司于2010年7月22日签订房地产联合开发合作协议书一份，约定原告与二被告共同开发威海市文登区秀山路北侧、黄泥沟村南端的“金地花苑”住宅小区1号、2号楼（即建成后的144号和146号楼），被告通过招拍挂取得“金地花苑”住宅小区《土地使用权证》的合法开发权、控规设计《施工许可证》办理负责配套室外总体绿化、围墙等项目相关的费用作为投资（包括已挖基坑、临时房等），原告以建筑单体工程（包括电梯安装）作为投资，被告按照施工图纸建筑面积，以每平方米650元出售给原告，原告负责项目的开发建设与房屋销售，并承担相关费用，并独立享有项目销售的全部权益，同时约定房屋的销售款必须进入原告账户；该合同第四条原告权利义务约定，原告在协议签订一周内办理好政府部门开工前相关手续（不承担任何费用），负责交付行政审批大厅前期配套手续费用250余万元，此费用包括在每平方米650元以内（双方结算时由被告负责承担此费用）；合同第五条付款方式约定，工程施工后，原告分期交付1700000元给第三方王岩（被告打收条给原告），此款项由被告承担并在总款中扣除，剩余款项于2010年11月底（销售款分批）交付给被告（总价50%的剩余部分），其余差价款的50%用交付使用的商品房抵顶（商品房的价格按销售的成交价格计算并扣除销售税金），被告应在原告付款的同时，向原告提供相应的含税发票；合同第六条利益分配及房屋销售约定，被告享有的利益是每平方米（包括人防地下室，该部分“人防”二字被人为划掉但未加盖公章）650元（其中50%为顶房），住宅、商业、储藏室按照得出的平方面积比例分摊，原告享有的利益是除去被告所得面积均属原告，每平方米650元除外多余的款项属于原告；合同第七条违约责任约定，由于被告导致项目停止或者停滞时。被告应支付原告为项目投入的一切费用及损失费，每天支付原告总造价千分之三违约金，工程顺延之，由于原告原因，造成工程停止或者停滞时，原告无权向被告提出任何要求，已建工程费用按规定结算时，应扣除百分之十做违约金，并且由此造成的经济与法律责任亦由违约方承担；合同第九条约定，税费执行文登现行予征税费（约9.7%），由原告承担。上述合同签订后，原告自2010年9月至2011年11月累计向被告支付款项4110080元
2013年5月30日，温州华杰建设工程有限公司为原告出具《已支付温州华杰公司工程款对账单》一份，载明原告自2011年1月6日起至2012年1月17日累计向涉案工程施工单位温州华杰建设工程有限公司威海分公司支付工程款5228177.8元，被告弘企文登分公司在该对账单上盖章确认。
2014年2月5日，被告弘企文登分公司向原告出具《关于新闵建筑工程有限公司在文登金地花苑1号2号人员名单及有吕银海先生实发工资清单》一份，载明原告自2010年7月至2014年1月共支付工人工资1666400元。
诉讼中，原告明确其诉请的损失计算方式为：被告擅自出售已建成且取得预售许可的七层楼房中的37套房产，面积6072.42平方米，总价款为21006697.5元，扣除应缴纳税款10%（合同约定的税率为9.7%，原告自愿按照10%计算），该部分房产收益为18906027.8元，按照合同约定应归原告所有；2、涉案已建工程且取得预售许可，但尚未出售的40套楼房的面积共计4122.69平方米，乘以2960元/每平米（该单价依据被告出具的144#、146#销售价格载明的房屋平均销售价格，由原告自行计算得来），该部分房产的价值合计12203162.4元，扣除应交税款（合同约定的税率为9.7%,原告自愿按照10%计算），该部分房产收益10982846.16元应归原告所有；3、已建成且取得预售许可的商品房面积共计10195.11平方米，按照合同约定，被告可得收益为6626821.5元（10195.11平方米×650元/平方米）；4、涉案房屋只建设了7层，后期尚需继续建设费用，根据原告提供的山东恒达建设咨询有限公司出具的鉴定结论书及补充鉴定结论书，涉案的144号、146号楼已建成的7层楼房如果施工达到验收标准，造价分别还需405.12元/平方米和434.7元/平方米，原告自愿按照500元/平方米计算，故继续施工的费用共计5097555元（10195.11平方米×500元/每平米）。综上，原告因被告擅自出售房屋导致的可得利益损失为（不包含被告应返还的3610080元及利息）18164497.46元（18906027.8元+10982846.16元-6626821.5元-5097555元）。
原告为主张证实其主张，向本院提供了被告弘企文登分公司向原告出具的承诺书一份，载明被告认可其在与原告签订协议之前将该工程发包给其他公司，原告对此并不知情，导致工程延期四个多月，且因被告弘企文登分公司与温州华杰建设工程有限公司的原因，造成原告无法对外售楼，故承诺因被告弘企文登分公司违反原合作开发协议书中的约定条款造成原告无法销售及销售款未进原告指定的账户，被告弘企文登分公司同意解除与原告于2010年7月22日签订的房地产合作开发协议书，并赔偿原告一切损失，同时自愿以原告已经投入的资金为本金，按中国人民银行同期银行贷款利率的4倍赔偿原告已投入款项损失。经质证，二被告对该承诺书中被告弘企文登分公司的印章有异议，并对该印章的真实性申请鉴定，但未在规定的期限内交纳鉴定费。原告另提交被告弘企公司与案外人温州华杰建设工程有限公司共同委托山东恒达建设咨询有限公司出具的鉴定意见书及补充意见书各一份，载明涉案工程已施工7层，若按照合同约定完成144号、146号楼房施工，所需费用为分别为5952366元（5668.92平方米×1050元/平方米）、6231886.5元（5935.13平方米×1050元/平方米），现温州华杰建设工程有限公司已施工造价只有3655731.52元、3651849.98元，故涉案房屋若需达到分配条件，原告尚需继续投入405.12元/平方米及434.7元/平方米完成施工，现原告自愿按照500元/平方米计算该部分投入，并从其应得收益中予以扣除。经质证，二被告对该证据未有异议，主张该证据可以证实原告未按期完成施工，被告不存在违约。另，原告提供被告弘企文登分公司出具的“144、146号的销售价格表”一份，载明涉案房屋的销售价格为：3-5层为2930/平方米，其余楼层分别为2980/平方米、3030/平方米、3080/平方米、3130/平方米、3180/平方米、3230/平方米、3280/平方米、5000/平方米。经质证，被告对该证据无异议。
另查明，涉案“金地花苑”小区1号楼、2号楼由温州华杰建设工程有限公司威海分公司中标承建，后该公司将涉案工程施工至第八层时撤场，此时已建成房屋77套，面积总计10195.11平方米（不含地下室）。涉案144号、146号楼均于2011年11月28日取得预售许可证（证号分别为2011466、2011467），预售单位为被告弘企文登分公司。后被告弘企文登分公司未经原告同意将已取得预售许可的45套房屋出售（包括未建房屋8套），面积共计6827.81平方米，价款合计23346453元，平均单价为3419元/平方米。其中已建成的房屋共37套，建筑面积共计6072.42平方米，价款合计21006697.5元，平均单价为3459元/平方米，该购房款由被告收取且未支付给原告；已取得预售许可且已建成，但尚未销售的房屋共40套，建筑面积共计4122.69平方米。已建成地下室建筑面积共计1965.03平方米。
再查明，原告已付款项4110080元中包含2011年3月1日由原告向案外人王岩支付款项500000元及按照合同约定应由原告支付的2520000元前期配套费。原告认可上述500000元已由王岩向原告出具欠条，系另一法律关系，同意该款不作为原告已付款，故原告因涉案合作开发协议向被告支付的款项共计3610080元。该款自付款之日起至2013年12月25日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息数额为2852365.57元。
上述事实，有双方当事人的陈述、房地产联合开发合作协议书、房产销售表、商品房预售许可证、鉴定意见书等证据在案为证。
本院认为，原告与被告弘企文登分公司于2010年7月22日签订的房地产联合开发合作协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应依约履行合同义务。现涉案工程施工至8层停工，双方的合同目的亦无法实现。同时，原告提供被告弘企文登分公司向其出具的承诺书，被告虽对该承诺书中的印章真实性存有异议并申请鉴定，但未在规定的期限内缴纳鉴定费，应视为其放弃鉴定申请；且从外观形式看，该承诺书中印章与被告认可的印章高度一致，并无差别，故本院对该承诺书的真实性予以确认，并作为有效证据予以采纳。被告在该承诺函中明确表示同意解除双方签订的上述协议，故原告诉请解除其与被告弘企文登分公司于2010年7月22日签订的房地产联合开发合作协议书，合法有据，本院予以照准。
上述协议签订后，原告累计向被告付款4110080元，其中含2011年3月1日由原告向案外人王岩支付款项500000元及按照合同约定应由原告支付的2520000元前期配套费。合同解除后，被告应当返还其已收取的相应款项，现原告认可其向案外人王岩支付的500000元系另一法律关系并同意不作为原告已付款，故本院认定原告因履行涉案合作开发协议向被告支付的款项数额为3610080元，该款应由被告返还给原告。被告弘企文登分公司在承诺书中明确表示同意按照中国人民银行同期贷款利率的4倍返还原告已投入款项，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故原告诉请被告支付其已付款3610080元的同期银行贷款利率4倍计算的利息2852365.57元有事实及法律依据，本院予以支持。
根据涉案房地产联合开发合作协议书的约定，房屋建成后，原告享有全部的房屋收益，销售收入需入原告账户，被告则享有每平方米650元的收益，现被告未经原告同意擅自将部分房屋予以销售并收取了购房款，且购房款未支付给原告。同时，被告弘企文登分公司在承诺书中亦明确认可因其原因导致工期延误并致使原告无法销售房屋，也无法取得销售收入。被告虽否认其违约事实，但未能举证予以反驳。另，原告已举证证实其按时向施工单位支付了工程款及农民工工资，故本院认定被告擅自销售房屋并收取购房款的行为违约，其应当赔偿由此给原告造成的损失。
原告主张的损失系可得利益损失，包括两部分即已建成且由被告已销售的37套房屋和已建成但未销售的40套房屋所对应的销售利益。根据合同约定，原告负责工程建设及收取购房款并负担税费，原告应得收益的计算方式为房屋总价值扣除应缴税费（原告自愿按照10%计算），被告可得利益为650元/平方米乘以实际建筑面积。现涉案房屋共建成77套，面积共10195.11平方米，原告对已售37套房产应得收益为18906027.8元（已售37套房屋总价值21006697.5元×90%）。对于尚未出售的40套房屋，因被告系涉案房产的开发商，其享有销售权，原告不便自行销售，故原告要求被告将上述房产折算价款支付给原告，更有利于房屋销售及利益分配，本院予以照准。原告主张按照2960元/平方米计算，从被告已售房屋价款看，平均销售价格均在3000元/平方米以上，被告提供的销售价格表载明的平均价格亦高于2960元/平方米，故原告主张按2960元/平方米计算尚未销售的40套房屋之价值，系其对自身权利的处分，亦未侵害被告之合法权益，本院予以照准，据此未售40套房屋价值为12203162.4元（4122.69平方米×2960元/平方米），扣除10%税费后，原告对该40套房屋的应得收益为10982846.16元。以上原告对77套房屋的应得收益共计29888873.96元。因涉案房屋只建造至8层，达到竣工验收标准尚需继续投入建设，对此原告提交的山东恒达建设咨询有限公司出具的鉴定意见书及补充意见书该鉴定意见系被告弘企文登分公司与温州华杰建设工程有限公司共同委托形成，内容客观真实，程序合法，被告亦无异议，故上述鉴定意见应作为有效证据予以采信。根据上述鉴定意见载明内容，原告需按照405.12元/平方米及434.7元/平方米继续投入建设，现原告自愿按照500元/平方米计算，系其对自身权利的处分，亦未侵害被告合法权益，本院予以照准，据此对于被告已施工的10195.11平方米房屋继续施工所需费用为5097555元，地下室1965.03平方米继续施工费用为982515元，合计6080070元，该款应从原告应得收益中予以扣除。综上，原告根据涉案合作开发协议可得收益为23808803.96元元（应得收益29888873.96元-继续施工费用6080070元）。按照约定，被告可得收益为6626821.5元（10195.11平方米×650元/平方米），故双方的收益相互抵扣后，被告应支付给原告差价款17181982.46元。
综上，被告弘企文登分公司应返还原告已付款项3610080元及利息2852365.57元，并赔偿其损失17181982.46元，以上款项合计23644428.03元。因被告弘企文登分公司不具有独立的法人资格，其民事权利义务及法律后果应由其总公司即被告弘企公司承担，二被告应承担连带给付责任。原告之诉请合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、解除原告上海新闵建筑工程有限公司与被告秦皇岛市弘企房地产开发有限公司文登分公司于2010年7月22日签订的房地产联合开发合作协议书；
二、被告秦皇岛市弘企房地产开发有限公司、秦皇岛市弘企房地产开发有限公司文登分公司于本判决生效之日起十日内连带返还原告上海新闵建筑工程有限公司款项3610080元及利息2852365.57元并赔偿原告上海新闵建筑工程有限公司损失17181982.46元，合计23644428.03元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费126063元，由被告秦皇岛市弘企房地产开发有限公司、秦皇岛市弘企房地产开发有限公司文登分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 于大海
代理审判员 蒋 涛
人民陪审员 黄爱琴
二〇一五年八月十日
书 记 员 孟丽丽