北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终6762号上诉人（原审被告）：北京当当网信息技术有限公司，住所地北京市东城区藏经馆胡同17号1幢一层A102室。法定代表人：李国庆，总经理。委托诉讼代理人：王智国，北京市恒源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王功钊，北京市恒源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海嘉玖塑胶制品有限公司，住所地上海市嘉定区外冈镇望安路615号。法定代表人：梁智明，执行董事。委托诉讼代理人：苏晓娜，女，上海嘉玖塑胶制品有限公司工作人员。委托诉讼代理人：樊克强，上海恒永律师事务所律师。上诉人北京当当网信息技术有限公司（以下简称当当网公司）因与被上诉人上海嘉玖塑胶制品有限公司（以下简称嘉玖公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）年东民（商）初字第18489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人当当网公司的委托诉讼代理人王智国、王功钊，被上诉人嘉玖公司的委托诉讼代理人苏晓娜、樊克强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。当当网公司上诉请求：1.依法撤销一审法院判决第一、二项，驳回嘉玖公司一审全部诉讼请求；2.依法撤销一审法院判决第三项；3.由嘉玖公司承担一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定当当网公司逾期支付403706元属于事实认定不清。1.嘉玖公司违约在先，当当网公司系履行抗辩权。嘉玖公司交付的产品材质与《购销合同》约定的材质不一致。《购销合同》约定产品材质为抗冲击改性PP100%全新料，但实际交付的产品材质为PP和PE混合材质。嘉玖公司作为供货商，明知产品不符合《购销合同》约定，仍隐瞒该事实进行供货，先存在违约行为。当当网公司未支付货款系要求嘉玖公司纠正违约行为造成的损失后再履行付款义务的抗辩权。另外根据《购销合同》第六条约定，每批订单保修期满1年后30日内当当网公司须无息支付该批订单下的10%货款。10%货款作为质保金，嘉玖公司履行维修义务前，当当网公司当然不应支付该部分货款。2.当当网公司没有拒绝支付货款的意思表示。当当网公司在与嘉玖公司的往来电子邮件中表示要求嘉玖公司采取补救措施后，再履行付款义务。当当网公司从未以自己的行为表明其不履行《购销合同》义务。3.当当网公司有权要求嘉玖公司进行维修。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条的规定，嘉玖公司履行《购销合同》义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当当网公司要求嘉玖公司维修就是要求嘉玖公司采取补救措施的行为。二、一审法院认定当当网公司未足额采购行为构成违约属于事实认定不清。1.因嘉玖公司提供的产品材质与《购销合同》约定不一致，出现大量维修问题，当当网公司在与嘉玖公司就维修事宜协商完毕前，当然不宜继续采购。当当网公司暂停采购的行为符合《合同法》第六十六条、第六十七条的规定，即当当网公司在行使抗辩权。2.《购销合同》第七条第二款第三项没有约定当当网公司需要无条件在合同有效期内按照投标文件数量采购。因此，当当网公司暂停继续采购产品，符合《合同法》第一百一十九条的规定，属于采取适当措施防止损失的扩大的行为。三、一审法院认定视为质量验收合格属于事实认定不清。1.《购销合同》约定的检验期应属于对外观瑕疵提出异议的期间。虽然《购销合同》约定当当网公司应于5日内确认产品质量，逾期验收视为验收合格。但根据《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间。2.产品材质不符合《购销合同》约定属于隐蔽瑕疵，应当适用法定2年的检验期限。当当网公司不可能也无理由对每一个塑料周转箱交送第三方进行检验。当当网公司在2016年提交《检验报告》发现问题并提出，符合《合同法》第一百五十八条及《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，即不超过2年内提出质量异议的期限。退一步讲，即当当网公司自收到产品之日起2年内未通知嘉玖公司，由于嘉玖公司知道或者应当知道提供的标的物不符合约定，当当网公司提出异议的时间不应受该2年通知时间的限制。综上所述，当当网公司不存在逾期付款及未足额采购产品的违约情形，也不属于超过检验期限提出质量异议。嘉玖公司主张当当网公司存在违约行为无《购销合同》依据、也无法律依据，且没有任何证据证明当当网公司存在不履行《购销合同》义务的事实。一审法院在没有查清嘉玖公司违约在先的情况下，单独认定当当网公司违约属于事实认定错误。四、一审法院适用法律错误。1.在没有查清嘉玖公司存在先违约行为及当当网公司存在抗辩权的前提下，抛开《购销合同》第六条约定的结算方式及期限，一审法院直接适用《合同法》第一百零九条的规定，判决当当网公司向嘉玖公司支付剩余货款403706元及利息损失，属于适用法律错误。2.根据《合同法》第八条、第六十条之规定，当当网公司与嘉玖公司之间依法订立了《购销合同》，对双方具有约束力。由于《购销合同》中没有约定当当网公司未按投标文件数量采购足成品的违约金计算标准，且嘉玖公司诉讼请求没有提出违约金赔偿的情况下，一审法院直接适用《合同法》第一百一十四条的规定，判决当当网公司向嘉玖公司支付违约金，属于适用法律错误。3.嘉玖公司就其损失没有提供充足、有效证据的情况下，嘉玖公司应承担举证不能的后果。一审法院在嘉玖公司未提供有效证据证明塑料周转箱模具和原材料采购发票与《购销合同》具有关联性的的情况下，直接认定嘉玖公司遭受了相应的损失，存在适用法律错误。4.当当网公司未在一审阶段提出其他诉讼请求，一审法院判决驳回当当网公司其他诉讼请求属于适用法律错误。嘉玖公司辩称，对一审法院判决亦有意见，认为违约金判决过低，但未上诉。嘉玖公司向一审法院起诉请求：1.判令当当网公司支付拖欠的货款403706元及自2014年12月15日起至付清欠款之日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令当当网公司按《购销合同》约定支付未足额采购部分价款900000元；3.诉讼费用由当当网公司承担。一审法院认定事实：对嘉玖公司提交的证据《购销合同》一份、嘉玖公司商品销售单10张、嘉玖公司截止至2014年11月14日开具的金额为635060元的增值税专用发票10张及所证明的嘉玖公司实际履行交付了单价54元的塑料周转箱11940个，已支付货款231354元，尚有403706元未付的事实，当当网公司对上述相关证据及事实无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。嘉玖公司、当当网公司双方履行《购销合同》中有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.当当网公司抗辩未付清货款的理由系嘉玖公司存在违约行为，即嘉玖公司所供塑料周转箱有大量破损，其不同意按《购销合同》约定更换，仅仅维修了一部分，还有一部分尚未履行维修义务。据此，当当网公司向一审法院提供以下证据：嘉玖公司负责人李祥宇和当当网公司采购经理徐俊峰之间的往来电子邮件：2015年1月16日，当当网公司采购经理徐俊峰向李祥宇发送的电子邮件。证明双方达成一致意见，即嘉玖公司更换破损塑料周转箱后再进行付款。2015年3月18日、3月20日，当当网公司采购经理徐俊峰向李祥宇发送电子邮件。告知嘉玖公司统计的塑料周转箱破损数量，要求嘉玖公司进行更换。2015年5月7日、5月21日、5月29日，李祥宇向徐俊峰发送的电子邮件。证明：从当当网公司发电子邮件到嘉玖公司修理完毕用了2个月时间，嘉玖公司提供的塑料周转箱在短期内破损率极高，且没有及时维修或更换，在广州仓库、天津仓库、无锡仓库维修过程中，成都仓库、天津仓库又出现破损的情况，待当当网公司确认在各仓店维修完毕后可以付款。最初当当网公司要求更换，但嘉玖公司仅同意维修而不同意更换，对此当当网公司也同意了。嘉玖公司对当当网公司提交的往来电子邮件的真实性认可，但不认可证明目的，其认为：2015年1月16日的电子邮件是当当网公司单方的意思表示，嘉玖公司并未认可，也未同意更换破损塑料周转箱后当当网公司再支付货款。当当网公司一再提出要求嘉玖公司完成维修作为当当网公司付款的前提条件，违反了双方《购销合同》的约定，构成了违约；嘉玖公司交付的塑料周转箱是合格产品，并已经过当当网公司的验收，塑料周转箱的破损是当当网公司使用不当所导致，而非质量问题；按照《购销合同》约定当当网公司最迟应于2014年12月底支付全部货款，在当当网公司未履行付款义务的情况下嘉玖公司已为当当网公司进行了维修义务，因此嘉玖公司不存在任何违约情形；嘉玖公司、当当网公司员工之间的确有电子邮件往来，从嘉玖公司、当当网公司之间的电子邮件内容来看，当当网公司有意夸大产品损坏的数量，但嘉玖公司仍然履行了《购销合同》约定的全部保修义务，对于当当网公司提出的维修要求，嘉玖公司均及时进行了维修，当当网公司声称的“短期内破损率极高，没有及时进行维修或更换”不能成立。根据电子邮件内容不能证明当当网公司所述的证明事项。对上述证据一审法院查证后认为，该证据确系双方相关负责人员往来电子邮件，一审法院对其真实性予以确认。对当当网公司用以证明嘉玖公司提供的塑料周转箱存在质量问题，其不履行《购销合同》义务，系违约行为。一审法院认为，嘉玖公司不认可所供塑料周转箱存在质量问题，上述证据无法证明塑料周转箱的破损系质量问题还是使用不当造成，故对上述证据证明目的一审法院不予采信。2.当当网公司补充证据《检验报告》，证明嘉玖公司提供塑料周转箱材质不符合《购销合同》约定，由于材质问题，实际使用中出现破损率较高。对该证据嘉玖公司不认可，其认为检测结果是符合《购销合同》要求。一审法院认为双方对产品验收在《购销合同》中已明确约定，当当网公司在收到产品时须根据质量验收标准当日内确认数量，5日内确认产品质量，逾期未验收视为验收合格。现当当网公司在约定期间内未提出异议，视为质量验收合格，故对该证据一审法院不予采信。3.当当网公司提交的《购销合同》及附件（投标文件和中标通知书），证明嘉玖公司全年总利润是500多万，现其主张违约金900000元也明显过高。嘉玖公司提交的上海源海塑胶模具有限公司出具的订制塑料周转箱模具的增值税专用发票31张，共支付费用345260元、上海源歆实业有限公司出具采购79.475吨原材料共计954625元的增值税专用发票，证明由于嘉玖公司购买原材料时是最高价12400元，由于当当网公司未能足额订购产品，并且现在原材料的价格大幅下降为约8300元，嘉玖公司因此遭受了采购原材料的损失。嘉玖公司对当当网公司提交的《购销合同》及附件真实性无异议，一审法院予以确认。但嘉玖公司不认可其证明目的。首先，《购销合同》第五条属于保修条款，不属于违约责任，且当当网公司不支付货款给嘉玖公司造成的实际损失大于逾期付款违约金，故嘉玖公司主张逾期利息损失。其次，《购销合同》第七条违约责任条款，这是双方的约定，不存在违约金过高的问题。当当网公司未足额采购部分的金额并非是单纯的违约金，为履行《购销合同》嘉玖公司做了相应的供货准备，当当网公司不履行《购销合同》约定，给嘉玖公司造成模具、原材料和利益损失，故当当网公司应按《购销合同》约定承担违约责任。当当网公司对嘉玖公司提交的订制塑料周转箱模具费用、原材料采购费用的票据关联性不认可，一审法院根据《购销合同》实际履行情况予以确认。一审法院认为，《购销合同》保修条款，不能成为当当网公司拒付货款的理由。《购销合同》第七条约定的违约金条款是双方当事人的真实意思表示，是否约定过高需根据嘉玖公司的实际损失判断。一审法院认为，嘉玖公司与当当网公司签订的《购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。关于嘉玖公司向当当网公司主张逾期货款403706元的诉请，当当网公司对此事实予以认可并同意支付，一审法院准许。现当当网公司抗辩未付清货款的理由系嘉玖公司在保修期内不履行维修义务存在违约行为，故不同意支付嘉玖公司主张的迟延付款的利息损失。因嘉玖公司已按《购销合同》约定提供产品，在保修期内是否履行维修义务不能成为当当网公司拒付货款的理由，且当当网公司提交的证据无法认定其抗辩所称的嘉玖公司提供的塑料周转箱存在质量问题及嘉玖公司不履行保修义务的事实，故根据《购销合同》第七条约定当当网公司的违约责任，未按《购销合同》规定的时间付款的，每逾期一天，按逾期支付部分的0.3%支付，违约金最高不超过应付部分的3%。故当当网公司应承担逾期付款的违约责任。《购销合同》中约定了逾期付款违约金的计算方法及最高限额，嘉玖公司依据《合同法》第一百一十四条相关规定，以约定的违约金低于造成的损失为由主张调整增加，因逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失，嘉玖公司与当当网公司签订的《购销合同》中约定的违约金的确低于利息损失，故嘉玖公司要求按中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金符合法律规定，一审法院予以支持。关于嘉玖公司主张当当网公司未在《购销合同》有效期内按约定足额采购成品，构成违约，须向嘉玖公司补足未采购成品部分价款900000元的诉请，一审法院认为，《购销合同》期限内，当当网公司仅向嘉玖公司采购11940个塑料周转箱，不足《购销合同》约定数量的12%，按照《购销合同》约定系当当网公司违约，应承担给付未采购成品款的违约责任。现当当网公司除抗辩嘉玖公司在保修期内不履行维修义务外，还抗辩该违约条款的约定过高，要求调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”，对于当当网公司的违约责任,应以嘉玖公司为履行《购销合同》已支出模具费用、准备部分原材料损失和《购销合同》履行后可获得的利益为参考依据,予以适当调整，酌定当当网公司向嘉玖公司支付600000元的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，北京当当网信息技术有限公司给付上海嘉玖塑胶制品有限公司货款四十万零三千七百零六元及该货款自二Ｏ一四年十二月十五日起至付清之日止的利息损失（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、北京当当网信息技术有限公司支付上海嘉玖塑胶制品有限公司未在合同有效期内足额采购的违约金六十万元；三、驳回北京当当网信息技术有限公司其他诉讼请求。如果北京当当网信息技术有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当当网公司与嘉玖公司均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，嘉玖公司与当当网公司签订的《购销合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家有关法律、法规的强制性规定，应认定为有效。签约各方均应依约履行各自义务。首先，关于嘉玖公司向当当网公司主张逾期货款403706元的诉讼请求，因当当网公司在一审庭审中表示对此事实予以认可并同意支付逾期货款403706元，一审法院对此予以判决给付并无不当。本院对当当网公司关于不同意支付逾期货款的上诉请求不予支持。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因嘉玖公司已按《购销合同》约定提供产品，同时鉴于《购销合同》第七条约定：保修期内未按合同规定的保修条款履行保修义务的，应赔偿当当网公司进行修理而支付的费用，因此本案中《购销合同》中的保修条款的约定，不应成为当当网公司拒付货款的理由。且现当当网公司尚不能提交充足证据证明嘉玖公司提供的塑料周转箱存在质量问题系嘉玖公司原因造成及嘉玖公司不履行保修义务的事实。根据《购销合同》第七条约定：当当网公司如未按合同规定的时间付款的，每逾期一天，按逾期支付部分的0.3%支付，违约金最高不超过应付部分的3%，现嘉玖公司依据《合同法》第一百一十四条相关规定，以约定的违约金低于造成的损失为由主张调整增加，一审法院考虑因逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失，嘉玖公司与当当网公司签订的《购销合同》中约定的违约金的确低于利息损失，故对于嘉玖公司要求按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失予以准许并无不当，本院予以维持。最后，根据《购销合同》第七条约定：当当网公司未在《购销合同》有效期内按照投标文件数量（标一:70640个；标二：30000个）采购足成品，视为当当网公司违约，须向嘉玖公司补足未采购成品款项。本案中，当当网公司在合同有效期内向嘉玖公司采购了11940个塑料周转箱，远不到《购销合同》约定数量，因此当当网公司存在违约行为，应承担相应违约责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。对于当当网公司的违约责任,一审法院以嘉玖公司已支出模具费用、准备部分原材料损失和合同履行后可获得的利益为参考依据,予以适当调整，酌定当当网公司支付违约金600000元并无不妥。综上所述，当当网公司的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17797元，由北京当当网信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  石东审判员  周维审判员  孙盈二〇一七年九月二十二日书记员  马頔