青海省大通回族土族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青0121民初952号
原告：祁生彪，男，土族，村民。
委托诉讼代理人：李庆福，青海海源律师事务所律师。
被告：大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿，住所地大通县桥头镇。
主要负责人宋生虎，该矿矿长。
委托代理人胡海霞，女，该矿行政助理。
原告祁生彪与被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告祁生彪及其委托代理人李庆福、被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿的委托代理人胡海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祁生彪向本院提出诉讼请求:1.请求被告赔偿原告医疗费196230.40元、误工费13600元（100天×136元/天）、护理费16400元（100元/天×74天×2人+100元/天×16天×1人）、住院伙食补助费2700元（90天×30元/天）、营养费2700元（100天×30元/天）、残疾补偿金159891.80元（20年×0.41×19499元/年）、鉴定费3000元、交通费2000元、后续治疗费5000元，共计401522.20元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告系原告雇主，原告在被告处开车拉运沙石。2015年1月2日晚活干完后，主管余卫华带领原告等人驾车到县城银行取钱发工资，由于天晚未取到钱，然后被告法定代表人宋生虎以过元旦为由，约几人到饭馆吃饭，后又到县城“天籁KTV”喝酒。酒后原告同事刘富德开车送原告等人回厂，当晚23时20分许，车行驶至宁张公路自北向南2公里加200米处时车辆驶出路面撞至行道树，发生交通事故，致原告受伤。原告受伤后先后三次到青海省红十字医院住院治疗共计90天，其病情分别被诊断为:急性重度闭合性颅脑损伤、右额颞顶硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、头面部皮肤裂伤、全身多发软组织裂伤；周围性面瘫、右额颞顶硬膜下血肿术后、右颞部颅骨缺损；右额颞顶部颅骨缺损修补术后。原告受伤住院期间花费医药费共计196230.40元。后根据原告的伤残程度，西宁市法医学会司法鉴定所作出一处7级、一处10级的鉴定结论。期间车辆驾驶人刘富德给付了原告医药费10800元，但被告作为原告的雇主未给原告一分钱，后双方就医疗费等事宜协商未果。综上所述，原告认为原、被告间系雇主与雇员关系，形成雇佣关系，原告因交通事故受到损害系履行职务行为造成，被告作为雇主，应当对损失给予赔偿。故依据我国相关法律规定，特向法院提起诉讼，望法院给予公正判决。
原告祁生彪针对自己的诉讼请求，向本院提供了下列证据：
1、出院证3份，拟证明原告在青海红十字医院住院治疗90天以及受伤情况的事实；
2、司法鉴定意见书1份，拟证明原告一处为7级伤残、一处为10级伤残，后续治疗费为5000元的事实；
3、鉴定费发票复印件1份，拟证明原告支付鉴定费3000元的事实；
4、医疗费票据，拟证明原告住院治疗支付医疗费196230.40元的事实；
5、询问笔录32页，拟证明原告受伤系被告组织到餐厅过元旦，与其工作有关的事实；
6、户口本复印件1份，拟证明原告为城镇居民户口的事实；
7、2016年6月26日录制的余卫华的手机录音1份，拟证明余卫华承认当天是宋生虎邀请原告他们去领工资及吃饭，原告受伤与其工作有关系的事实。
大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿辩称，一是原告承认与被告之间形成的是劳动关系，不是雇佣关系，原告法律适用错误，请求法庭查明事实后驳回原告的诉讼请求；二是原告不是我单位的司机，只是负责看管工地等工作，原告的诉讼请求当中的所有费用我单位均不予认可。
被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿针对自己的抗辩主张向本院提交了营业执照副本，拟证明被告是劳动法规定的正规用工单位，原告与被告之间形成的是劳动关系，应该用劳动法来调整，不是民法规定的雇佣关系，不能用民法通则来调整，原告法律适用错误的事实。
经审理查明，2015年1月2日下午，被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿的负责人宋生虎等人在大通县桥头镇安门路的“尕姨娘”茶园吃饭，后在被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿务工的余卫华、张正才、刘富德及原告祁生彪也到该到茶园吃饭，之后共同到大通县桥头镇八一路“天籁KTV”饮酒后，刘富德驾驶自营的青BH91**号小型轿车载乘张正才、原告祁生彪从大通县桥头镇八一路返回贺家寨村，沿宁张公路自北向南行驶至2公里加200米处时车辆驶出路面撞至行道树，发生交通事故，致三人受伤。原告祁生彪于2015年1月3日至2015年2月17日、2015年2月24日至2015年3月23日、2015年5月10日至2015年5月26日在青海红十字医院住院治疗，该院诊断为急性重度闭合性颅脑损伤、右额颞顶硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、头面部皮肤裂伤、全身多发软组织裂伤、周围性面瘫、右颞部颅骨缺损，并进行了右额颞顶硬膜下血肿术和右额颞顶部颅骨缺损修补术，期间花去医疗费196230.40元。因被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿为原告祁生彪购买了意外保险，报销了医疗费50000元，刘富德给付了10800元，报销的医疗费50000元原告祁生彪在刑事附带民事诉讼中自愿抵销刘富德的赔偿数额。此事故经大通县公安局交通警察大队现场勘查、调查认定刘富德负事故的全部责任。
2015年3月19日大通县人民检察院以刘富德犯交通肇事罪向大通县人民法院提起公诉，原告祁生彪也提起刑事附带民事诉讼，同时申请对其伤残等级和后继治疗费进行司法鉴定，经西宁市法医学会司法鉴定所鉴定，作出的宁法司法鉴定所[2015]临鉴字第131号司法鉴定意见书的鉴定意见为一处为7级伤残，一处为10级伤残，后继治疗费为5000元至6000元。后经本院核实，原告祁生彪的经济损失为401522.20元，其中医疗费196230.40元、误工费13600元、护理费16400元、住院伙食补助费2700元、营养费2700元、残疾赔偿金159891.80元、交通费2000元、鉴定费3000元、后续治疗费5000元。2015年7月3日大通县人民法院作出的（2015）大刑初字第57号刑事附带民事判决书判决刘富德赔偿原告祁生彪医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费共计401522.20元，除已给付的60800元外，剩余340722.20元于本判决生效之日起30日内付清。之后因刘富德服刑，此款一直没有给付。现原告祁生彪向本院起诉要求被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿赔偿其医疗费196230.40元、误工费13600元、护理费16400元、住院伙食补助费2700元、营养费2700元、残疾补偿金159891.80元、鉴定费3000元、交通费2000元、后续治疗费5000元，共计401522.20元，本案诉讼费用由被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿承担。
本案在庭审中，经当庭质证，被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿对原告祁生彪提供的2015年2月24日入院，3月23日出院的出院证、司法鉴定意见书、医疗费票据中的原件、户口本的真实性予以认可，无异议；对另外二份出院证、鉴定费发票、医疗费票据中的复印件的真实性不予认可；对询问笔录的真实性无异议，对证明方向有异议，认为没有一份笔录证明宋生虎邀请原告他们去吃饭，而是都说是碰到宋生虎一家人在吃饭的事实；对2016年6月26日录制的余卫华的手机录音认为说明不了什么问题，不予认可。对被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿提交的营业执照副本的真实性原告祁生彪无异议，对证明方向有异议，认为只能证明原告的主体资格，不能证明被告不承担责任的事实，无论是劳动关系还是雇佣关系，被告都不能免除责任。
本院认为，原告祁生彪提供的出院证、司法鉴定意见书、鉴定费发票、医疗费票据、户口本是原告祁生彪从大通县人民法院（2015）大刑初字第57号案卷中调取的，其所诉称的损失费用是经过生效裁判文书确认的事实，被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿对其中的二份出院证、鉴定费发票、医疗费票据中的复印件的真实性不予认可的理由不能成立；对询问笔录中没有一份笔录证明宋生虎邀请原告去吃饭，而是都说是碰到宋生虎一家人在吃饭的事实的理由成立；2016年6月26日录制的余卫华的手机录音与公安机关询问余卫华时陈述的不一致，本院无法采信。
本案争议的焦点是原告祁生彪的损失被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿是否承担赔偿责任的问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，原告祁生彪到饭馆吃饭、KTV娱乐不属于生产经营活动或者其他劳务活动，且对其造成损害是由第三人造成的，所造成的损失已由生效的裁判文书判决由第三人赔偿，对其损失不应由被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿赔偿。另被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿是依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，原告祁生彪认为遭受事故伤害是在履行职务行为过程中造成的，就应按《工伤保险条例》的相关规定进行处理，属于劳动争议案件，不应直接向法院提出损害赔偿。
综上所述，原告祁生彪要求被告大通县桥头镇贺家寨建筑石料矿赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费共计401522.20元的理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告祁生彪的诉讼请求。
案件受理费7322元中由原告祁生彪负担200元，7122予以免交。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。
审 判 长 马生祥
审 判 员 孙 燕
人民陪审员 韩有纲
二〇一六年九月二日
书 记 员 祁敬芳
附相关的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。