黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终145号上诉人（原审原告）：黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司牡丹江分公司，住所地牡丹江市爱民区北安乡丰收村。负责人：杨红伟，该公司经理。委托诉讼代理人：杨国彬，该公司员工。委托诉讼代理人：刘国利，黑龙江刘国利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牡丹江市卫生学校，住所地牡丹江市地明街纺织二路。法定代表人：张秋伟，该学校党支部书记、校长。委托诉讼代理人：蒋月宝，男，1960年3月15日出生，汉族，牡丹江市卫生学校财务科科长，住所地牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：邢玉宝，黑龙江湛天律师事务所律师。原审原告：黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司。住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区文昌街**。法定代表人：岳宝昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨国彬，该公司员工。委托诉讼代理人：刘国利，黑龙江刘国利律师事务所律师。上诉人黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司牡丹江分公司（以下简称飞天分公司）、黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司（以下简称飞天公司）因与被上诉人牡丹江市卫生学校（以下简称卫生学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查询问审理了本案。上诉人飞天分公司、原审原告飞天公司共同委托的诉讼代理人刘国利、杨国彬和被上诉人卫生学校的委托诉讼代理人蒋月宝、邢玉宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人飞天分公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项关于利息的判决，依法改判为11,752,149.93元。由被上诉人承担一、二审诉讼费。主要理由：飞天公司与卫生学校就变更增量部分在专用条款中约定包括四大因素：工程量的偏差、设计变更、清单漏洞，应按通用条款本款的规定进行调整。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。本案工程虽然没通过竣工验收，但被上诉人已经实际使用该工程，视为已经完成了工程的实际交付，工程开始使用应为应付款之日，以此时间点开始计算利息。利息应从2011年8月10日计算。被上诉人卫生学校辩称：原审判决事实清楚、适用法律正确。主要理由：1.违法的交付不能得到法律的支持和认可。本案工程未经竣工验收，工程属于违法交付，违法交付不能作为利息起算时间。2.被上诉人不欠工程进度款，合同之外的价款计算和支付合同中没有约定，应另行约定。3.上诉人请求在工程款结算结果出来前支付工程款利息有违常理，将使国家财产处于不确定状态。飞天公司及飞天分公司诉讼请求：1.给付工程款20，415461.57元；2.给付利息11,752149.93元；3.诉讼费由卫生学校承担。一审法院判决认定：2010年5月19日，牡丹江市发改委下发牡发改投资（2010）155号文件，批准卫生学校以自筹方式，投资27,737,900元，建设面积为13360平方米、12层综合楼1栋。2010年7月30日，飞天公司以26,436,180.19元价格中标该工程。2011年4月12日，飞天公司与卫生学校签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：1.工程内容：建筑面积13550平方米、框架结构、十三层；2.承包范围：土建、装饰、采暖、给排水、通风、电器和弱电等工程清单要求的内容；3.合同工期：开工日期2010年8月1日竣工日期2011年8月10日；4.合同价款：26,436.180.19元。在合同补充条款部分主要约定：59.2约定利率为龙江银行当年利率；62.进度款2011年4月31日前付500万元；2011年12月31日前付850万元；2012年12月31日前付610万元；2013年12月31日前付557万，余5%作为保修金，在保修期满后无施工质量问题，一个月内全部支付。2011年5月10日，飞天公司与卫生学校又签订一份《卫生学校教学综合楼新建工程合同条款变更说明》，约定：卫生学校教学综合楼新建工程施工备案合同，因到政府采购中心审核，有几条不符合政府采购的要求，给予变更：专用条款变更有：51.合同条款的调整51.1其他调整因素变更为：签证变更及投标清单报价的钢材、木材、水泥、空心砖、红砖、苯板等价格及水、电主材价格超过5%时，工程结算按当年结算文件调整。投标清单报价内的人工及变更、签证的人工按市场价格进入结算：高级工装修按180元/工日、其它150元/工日。58.法律、法规、国家有关政策及物价变化。58.1物价涨落超过通用条款规定的幅度，应调整合同价款，结算时按当年文件调整。77.补充条款中的二、三、四、五条废除。本案诉争工程由飞天分公司组织施工完成。2011年11月投入使用，至今未办理竣工验收。又查明，2015年11月18日，牡丹江市审计局就本案诉争工程出具牡审投报[2015]49号审计报告。经审计，截止2015年7月末，建设单位上报经财政评审中心核定确定后工程结算金额56,598,174.77元，审计认定工程结算金额53,998,561.57元，多计工程价款2,599,613.20元。多计工程价款主要内容：土建、装饰工程量及材料价格、人工费等。建设单位重复列支施工临时水费65,000元。飞天公司对审计报告的工程结算金额53,998,561.57元及重复列支施工临时水费65,000元予以认可。截止2015年10月25日，卫生学校共支付工程款33,583,100元。再查明，2016年6月21日，飞天公司授权飞天分公司负责诉讼及收取本案诉争工程款。一审法院认为，1.关于本案诉争的建设工程施工合同是否具有法律效力及卫生学校拖欠飞天公司工程款的数额问题。本案诉争的卫生学校教学综合楼新建工程，是经牡丹江市发展和改革委员会审批后进行招标。飞天公司作为具有建筑工程施工总承包壹级资质的建筑企业经投标程序予以中标，并交由飞天分公司负责实际施工。故《建设工程施工合同》符合国家相关法律规定，具有法律效力，双当事人应依照合同约定行使权利履行义务。虽然双方在合同中约定的工程价款为26,436,180.19元，但是在实际施工中出现工程增量的情况。因飞天公司对牡丹江市审计局出具的牡审投报[2015]49号审计报告中核定工程总造价予以认可，故本案诉争的工程总价为53,998,561.57元。经双方当事人认可，截止2015年10月25日卫生学校共支付工程款33,583,100元，又因飞天公司认可卫生学校重复列支施工临时水费65,000元的事实，故卫生学校拖欠飞天公司工程款为20,350,461.57元（53,998,561.57-33,583,100-65,000）。根据《建设工程施工合同解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，虽然诉争工程一直未予验收，但是该工程已于2011年11月投入使用，至飞天公司起诉时卫生学校使用已达四年多，已经具备了“工程竣工验收合格满二年后的28天，发包人应将剩余的质量保证金合理性返还给承包人”的质保金支付条件，故对卫生学校提出的不应支付质保金和飞天公司违约的主张不予支持。2.关于卫生学校是否应当支付利息及利息应当如何计算的问题。双方在合同中约定“利率为龙江银行当年利率”，且卫生学校在审计报告完成后未能支付剩余的工程款，所以应当支付利息。根据《建设施工合同解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定和建设施工活动的惯例，应当认定合同中约定利率为龙江银行的当年银行贷款利率，而非卫生学校主张银行存款利率。在建设工程施工合同中，双方已经约定了进度款的支付期限，且至2015年10月25日卫生学校已支付飞天公司工程款33,583,100元，故卫生学校拖欠的工程款为增量施工部分的价款，所以飞天公司要求从诉争工程实际交付之日计算利息的主张不予支持。本案中，因飞天公司未能举证证明，依照建设工程合同通用条款第64条有关竣工结算条款的约定，向卫生学校提交竣工结算报告，故利息应以实际工程价款结算完毕时依照相关约定起算。因双方均对牡丹江市审计局的审计报告予以认可，所以拖欠工程款利息的起算时间应为审计报告出具时间的14天后（建设施工合同通用条款第64.5条约定）即2015年12月3日至2016年8月30日，故利息为848887.45元（20,350,461.75元×269天×5.66%÷365天）。判决：一、被告牡丹江市卫生学校自本判决生效之日起十日内向原告黑龙江飞天建设总承包责任有限公司、黑龙江飞天建设工程总承包责任有限公司牡丹江分公司支付工程款20350461.57元及利息848887.45元，共计人民币21,199,349.02元；二、驳回原告黑龙江飞天建设总承包责任有限公司、黑龙江飞天建设工程总承包责任有限公司牡丹江分公司的其他诉讼请求。案件受理费202,638元,由被告牡丹江市卫生学校负担133,741元，由原告黑龙江飞天建设总承包责任有限公司、黑龙江飞天建设工程总承包责任有限公司牡丹江分公司负担68,897元。二审期间，飞天分公司举示单位工程验收、评价记录五张、照片两张、综合楼工程结算书一份。欲证明综合楼工程经卫生学校验收合格，2011年8月10日将综合楼交付使用，2012年10月31日提交了竣工结算报告。卫生学校质证意见：验收报告与评价记录，不能证明该工程进行了验收及质量合格，照片无法证明工程交付时间，结算报告是在2012年10月31日之后收到的。本院认证认为，单位工程验收及评价记录能够证明对分项工程进行验收，与本案无关联性；照片不能证明工程实际使用时间；卫生学校对结算书的真实性无异议，对该形式要件予以确认。双方当事人均认可诉争工程实际交付时间为2011年11月1日。本院经审理确认一审法院认定的基本事实。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》意思表示真实，内容不违反法律法规禁止性规定，原审判决认定合同有效正确。双方对工程款结算及尚欠工程款数额无异议，仅对利息起算时间存在争议。对于因工程量增加而产生的工程价款，是因工程建设需要，与合同内工程款同时产生的，均属工程价款，工程款的利息从应付款之日起算。双方在合同中约定了进度款支付时间，专用条款中还约定了工程变更等合同价款的调整因素，但对调整后的合同价款的支付时间未作明确约定。专用条款13.2条对工程价款支付期限约定为：“按合同支付的有关规定”，属约定不明；在专用条款64条竣工结算中未勾选任何通用条款或对办理程序和时限做特别说明，应视为对结算工程款的支付时间没有约定或约定不明。双方在法庭询问中均表示对工程款的支付时间合同中没有明确约定。因合同未约定付款时间，而本案诉争工程已经实际交付使用，按照《建设施工合同解释》第十八条的规定，本案工程款的利息应从2011年11月1日工程交付之日起算利息。卫生学校关于工程违法交付不应支付利息的主张没有法律依据，本院不予采信。综上，飞天公司的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下:一、维持牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民初75号判决主文第二项；二、变更牡丹经市中级人民法院（2016）黑10民初75号判决主文第一项为：牡丹江市卫生学校自本判决生效之日起十日内向黑龙江飞天建设工程总承包责任有限公司、黑龙江飞天建设工程总承包责任有限公司牡丹江分公司支付工程款20,350,461.57元及利息（自2011年11月1日起按龙江银行贷款利率计付至2016年8月30日）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费294,950.90元，由牡丹江市卫生学校负担289,535元，黑龙江飞天建设工程总承包责任有限公司、黑龙江飞天建设工程总承包责任有限公司牡丹江分公司负担5,415.90元。审判长  李维东审判员  曹 茗审判员  李艳梅二〇一七年五月二十五日书记员  刘 丹