河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终765号
上诉人（原审被告）：郝遂志，男，汉族，1964年10月11日出生，住舞阳县。
委托诉讼代理人：李建亮，男，汉族，1969年7月15日出生，住舞阳县。
委托诉讼代理人：李璞，男，汉族，1952年11月25日出生，住舞阳县。
被上诉人（原审原告）：杨军亮，男，汉族，1954年1月13日出生，住舞阳县。
委托诉讼代理人：张亚豪，河南首问律师事务所律师。
原审第三人：苏春生，男，汉族，1954年1月13日出生，住舞阳县。
委托诉讼代理人：殷玉晓，河南依伦律师事务所律师。
原审第三人：孙玉柱，男，汉族，1966年5月2日出生，住舞阳县。
委托诉讼代理人：汪新飒，河南首问律师事务所律师。
原审第三人：漯河市一佰年置业有限公司，住所地：舞阳县张家港路与青岛路交叉口。
法定代表人：李啸霖。
上诉人郝遂志与被上诉人杨军亮、原审第三人苏春生、孙玉柱、漯河市一佰年置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，舞阳县人民法院于2015年10月30日作出（2015）舞民初字第517号民事判决，苏春生、孙玉柱不服，向本院提起上诉。2016年3月7日，本院作出（2015）漯民终字第1985号民事裁定，撤销原判，发回重审。舞阳县人民法院于2017年2月28日作出（2016）豫1121民初548号民事判决，郝遂志不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人郝遂志及其委托诉讼代理人李建亮、李璞、被上诉人杨军亮的委托诉讼代理人张亚豪、原审第三人苏春生及其委托诉讼代理人殷玉晓、原审第三人孙玉柱的委托诉讼代理人汪新飒到庭参加诉讼。原审第三人漯河市一佰年置业有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人郝遂志上诉请求：撤销舞阳县人民法院（2016）豫1121民初548号民事判决第一项，改判上诉人郝遂志不承担杨军亮的各项损失。事实与理由：1、河南华安建设有限公司是施工单位，杨军亮受伤应由施工单位承担赔偿责任。2、河南华安建设有限公司将工程分包给没有相应资质的苏春生，河南华安建设有限公司与苏春生应承担连带赔偿责任。3、上诉人将工程的外墙保温工程和外墙装饰工程分包给了孙玉柱，杨军亮受雇于孙玉柱，孙玉柱应承担连带赔偿责任。4、漯河市一佰年置业有限公司不承担赔偿责任。杨军亮、孙玉柱作为长期高空作业的施工者，在施工中，由于吊篮安装不当，才导致吊篮和支架坠落。杨军亮和孙玉柱应负事故的主要责任。5、一审法院没有追加河南华安建设有限公司参加诉讼，属于程序违法。
杨军亮辩称：河南华安建设有限公司没有出现在一审的程序中，上诉人申请追加河南华安建设有限公司为本案被告无法律依据。杨军亮在提供劳务的活动中，已经由于自己的忽视注意义务承担相应责任。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，二审法院应予维持。
苏春生辩称：目前没有任何证据证明施工人是河南华安建设有限公司，一审程序并不违法。
孙玉柱辩称：1、孙玉柱、杨军亮系在给上诉人提供劳务活动中受伤，上诉人一审提供的证据不能证明吊篮与支架安装错误与杨军亮、孙玉柱有关，上诉人提出杨军亮、孙玉柱承担责任缺乏事实依据。2、一审中，上诉人没有提供任何证据工程与河南华安建设有限公司有关，上诉人也没有进行追加，一审程序并不违法。3、一审已查明，上诉人提交的证据均不能证明本案事故时的工程分包给了孙玉柱，故上诉人受雇于孙玉柱缺乏事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
杨军亮向一审法院起诉请求：1、判决郝遂志、苏春生、孙玉柱、漯河市一佰年置业有限公司赔偿杨军亮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计212105.01元：2、郝遂志、苏春生、孙玉柱、漯河市一佰年置业有限公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明，郝遂志长期从事楼房外墙外保温工程，孙玉柱、杨军亮曾多次参与郝遂志所承包工程的施工。2013年11月12日，郝遂志与第三人苏春生经过协商，就位于舞阳县城××路与××交叉口东××家园小区××＃住宅楼（六层）签订了外墙外保温施工合同一份，主要约定，由郝遂志包工、包料、包工期等，在10天内完成工程，每平方米45元，同时约定了付款方式、保修、工程验收等，其中第九条施工安全内容为：由郝遂志对进入施工现场的所有作业人员进行安全作业教育，做到规范施工作业；对施工作业机械设备进行资质验证后使用；郝遂志对一切机械故障及人为产生的工人伤害责任事故负主责，并承担一切费用，苏春生不承担任何责任和费用。随后郝遂志组织包括杨军亮、孙玉柱在内的多名工人进行施工，施工过程中所用到的吊篮及支架除郝遂志自己所有的外，还有租赁有他人的。2013年11月26日，苏春生与郝遂志就该住宅楼上装饰带工程又签订了补充事宜，内容为：苏春生负责购进两道装饰带所需的一切原材料，郝遂志承担本合同其它条款的责任，劳务费每米25元。2013年11月30日下午，杨军亮和孙玉柱二人在支架安装不当的一个吊篮上在该住宅楼五层与六层之间施工过程共同坠地，二人均受伤住院。其中杨军亮2013年11月30日被送往舞阳县人民法院住院治疗，2014年1月20日出院，出院主要诊断：颈髓损伤并四肢瘫，其他诊断：C4椎体骨折、头皮挫裂伤；右侧股骨远端骨折，花医疗费等共计51924.39元，其中郝遂志垫付45924.39元。2014年3月18日，杨军亮第二次入住舞阳人医院住院，2014年4月15日杨军亮出院，出院主要诊断：××、肩周炎、右膝关节骨折术后，花医疗费共计5777.71元。2013年12月1日至2014年3月12日期间，杨军亮六次支付门诊费559.4元。杨军亮为维护合法权益，于2015年4月18日诉至法院，要求判决郝遂志赔偿医疗费等各种费用30000元。2015年7月14日，郝遂志申请追加漯河市一佰年置业有限公司、苏春生、孙玉柱为第三人参加本案诉讼。本案在审理过程中，杨军亮申请对其受伤情况作出伤残等级鉴定并就二次手术费进行鉴定。2015年5月4日，漯河宏峰司法鉴定所作出漯宏峰司鉴所[2015]临鉴字第25号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书按工伤评定标准，鉴定意见为，被鉴定人杨军亮最终伤残等级为五级，同日，舞阳中心医院作出“关于对杨军亮内固定物取出费用的参考意见”：根据临床常规及本地区医疗费水平，杨军亮右侧股骨远端内固定物及颈椎骨折处内固定物取出费用约9000元左右，杨军亮支付鉴定费及检查费1782元。2016年11月12日，根据郝遂志和苏春生的意见，漯河宏峰司法鉴定所依据道路交通事故受伤人员伤残评定标准，杨军亮“颈髓损伤并四肢瘫，C4椎体骨折”为六级伤残；右侧股骨远骨折为十级伤残，各方当事人对鉴定意见经质证均无异议。在原一审过程中，杨军亮申请变更诉讼请求为：1、依法令郝遂志赔偿杨军亮医疗费67543.7元、误工费36070.5元、护理费9452元、住院伙食补助费2370元、营养费1800元、交通费1500元、残疾赔偿金112993.2元、精神抚慰金25000元、鉴定费1500元，扣除被告已支付医疗费45924.39元，共计212105.01元；2、第三人漯河市一佰年置业有限公司、苏春生、孙玉柱承担连带赔偿责任；3、郝遂志承担本案诉讼费用。另查明，第三人孙玉柱在此工地上施工之前，曾跟着郝遂志在舞阳县检察院、房管局、公安局等工地上进行外墙保温施工，并从郝遂志处多次按12元/平方米领走总的报酬，后按参与施工人员各自的工作量将领取款项进行发放，有时存在从每平方米12元的工钱中扣除1元或0.5元作为修理、更换施工用的电钻钻头费用。其中在2013年6、7月份在舞阳县公安局施工期间，郝遂志为包括杨军亮、第三人在内的施工人购买了人身意外伤害保险，保单由郝遂志保管。2013年8月3日后，第三人孙玉柱因车祸住院治疗一个月以上。郝遂志于2013年6月26日与乙方孙玉柱签订建筑工程劳务分包合同一份，其主要内容为：1、乙方进入施工现场，必须听从工地管理人员的指挥。遵守工地的一切管理制度；2、严禁打架斗殴现象发生，如有矛盾找领导解决，打架闹事人员各罚200-500元；3、乙方进入现场必须戴安全帽、系安全带，如不系安全带罚款100元，不戴安全帽罚款50元，对违章操作所发生的事宜与甲方无责。“孙玉柱”的名字经鉴定为孙玉柱本人所写。第三人孙玉柱受伤住院期间，郝遂志支付了孙玉柱住院期间的全部医疗费用，并于2014年1月14日，向孙玉柱出具了内容为“我承诺负责孙玉柱二次手术费”的承诺一份。杨军亮本案起诉后，即2015年7月份，郝遂志让孙玉柱和共同在锦绣家园工地上干活的张运才、梁国志、袁金铭四人分别出具了收到安装吊篮款300元、450元或600元不同金额的借据各一张，签署的时间为2013年11月25日和2013年11月28日。
一审法院认为，本案的争议焦点主要是如何确认各方当事人之间的法律关系以及各方承担应承担的责任。根据当事人各方的陈述及提供的证据，首先，郝遂志与第三人苏春生签订承包合同中所涉及的工程为城镇六层楼房，因此，双方所约定的外墙保温工程属于《中华人民共和国建筑法》的调整范畴，即双方所签订的合同为建设工程施工合同，二人的法律关系系建筑工程承包关系。郝遂志从第三人苏春生承包工程后，无论是事故发生前已完成的工程还是发生事故时补充增加的工程，均是由苏春生与郝遂志签订合同，并将合同所约定的工程款全部支付给郝遂志，由郝遂志组织工人，并提供施工所需用的吊篮和支架工地上施工，并按工人各自完成的工程量发放报酬。由此可以认定，杨军亮、孙玉柱等施工人所提供的劳务是郝遂志生产经营的部分，并且郝遂志从中获取利益，双方具有支配与服从的关系，应依法认定他们之间构成《中华人民共和国侵权责任法》规定的劳务关系，亦即侵权责任法未颁布前的雇佣关系，因此郝遂志提出的事故发生的工程是由杨军亮等施工人直接向发包人苏春生提供劳务的辩解与查证不符，且杨军亮、第三人苏春生、孙玉柱均予以否认，亦与郝遂志和苏春生所签订合同所约定的内容不一致；同时第三人孙玉柱虽然在此工程前曾从郝遂志处多次领取总的劳动报酬，但根据各方的陈述和证人出庭作证，均是按12元/平方米的工程量计算，是所有参与提供劳务的施工人完成的施工面积的总报酬，孙玉柱领取后又按每个人的工作量进行发放，孙玉柱亦只是获取其本人完成工程量的应得报酬，即便存在从总报酬中扣除的每平方米1元或0.5元，也是用于购买修理共同使用的劳动工具，孙玉柱本人并未从中获利，因此孙玉柱领取总款项的行为属于代替其他施工人的行为，他与其他提供劳务者一样在工地上干活，受郝遂志的支配和管理。至于郝遂志提供的由孙玉柱签字的《建筑工程劳务分包合同》，从时间上早于郝遂志与苏春生签的承包合同近半年；从内容上，首先没有显示施工场地是本案事故发生的锦绣家园，亦无相关的分包工程款项的约定，也不能体现分包合同中双方的具体权利义务。并且郝遂志提供的证人和相关书证亦证明该工程中所用到的吊篮支架是由郝遂志提供或租用，亦是由郝遂志向工人发放移动安装的相关费用，同时郝遂志在2013年为包括杨军亮在内的施工人购买了人身意外保险，所有证人包括郝遂志提供的证人均不能证明出事故的吊篮支架是由孙玉柱、杨军亮安装移动，且孙玉柱、杨军亮均不认可，据此郝遂志提供的证据不能证明其提出的辩解理由的成立；同时苏春生提出的孙玉柱、杨军亮均是向郝遂志提供劳务和提出的二人与其他施工人为合伙关系的答辩意见相互之间存在矛盾，均不予采纳。根据合同的相对性，杨军亮提供劳务的相对人是郝遂志，郝遂志应当对杨军亮的损害承担赔偿责任。根据相关法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案损害发生时，提供劳务的孙玉柱和杨军亮作为长期从事高空作业的施工者，对自身的人身安全负有注意义务，却没有检查施工所使用的吊篮支架的安全性，而直接使用，忽视了未正确安装使用具有的危险性，对损害的发生亦存在过错，应共同承担相应的责任。杨军亮诉称的是因吊篮绳索断裂致本人受伤的辩解与查证事实不符，酌定杨军亮、孙玉柱共同承担30%的责任，即二人各担15%，郝遂志除属于接受劳务方之外，也是发生事故吊篮支架的提供者和管理者，但其没有尽到安全使用的相关专业培训和安全监管责任，不能证明自己没有过错，也应承担相应的侵权责任，即郝遂志承担70%的责任。作为发包方的苏春生将工程交给不具备相应施工资质和安全生产条件的郝遂志，违反了建筑法的相关规定，对杨军亮损害的发生存在一定的过错，应依法与郝遂志对杨军亮受伤造成的损失承担连带赔偿责任。郝遂志申请追加、杨军亮要求承担连带赔偿责任的第三人漯河市一佰年置业有限公司，郝遂志和杨军亮均未不能提供相关证据证明该公司与本案存在关联性，其诉请缺乏相应的事实根据和法律依据，不予支持。关于赔偿范围和标准，根据杨军亮的诉讼请求，结合相关法律法规之规定，杨军亮因事故所受到的损失有：1、医疗费及门诊费58261.5元，符合法律规定，应予支持；2、关于误工费的计算标准及天数，因为杨军亮系农村户口，且没有固定工作，按照杨军亮要求的2015年度农、林、牧、副、渔业职工平均工资24457元/年计算，每天为67元，杨军亮于2013年11月30日住院治疗，于2015年5月4日做出鉴定，计算天数为519天，故误工费为67元/天×519天为34773元；3、关于护理费的计算标准及天数，杨军亮两次共住院治疗79天，按2015年度农、林、牧、副、渔业职工平均工资24457元/年计算，每天为67天，故护理费67元/天×79天为5293元；4、住院伙食补助费为30元/天×79天为2370元，应予支持；5、营养费为10元/天×79天为790元；6、杨军亮请求交通费1500元，但未提供相关票据，并说明其合理支出，不予支持；7、残疾赔偿金，杨军亮受伤系向个人提供劳务，不属于《工伤保险条例》调整范畴，应依照道路交通事故受伤人员伤残评定的六级伤残计赔，2015年度农村居民人均纯收入为9416.1元，杨军亮不满60周岁，即9416.1元/年×20年×0.5=94161元；8、鉴定费及检查费1782元，应予支持；9、二次手术费9000元，符合法律规定，予以支持。10、杨军亮因本次事故所造成的伤害伤残等级为六级，酌定以20000元为宜。以上合计226430.5元，即郝遂志应赔偿杨军亮158501.35元，其已垫付的医疗费45924.39应予以扣减；第三人孙玉柱赔偿杨军亮33964.58元。杨军亮其他不符合法律规定的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第八十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告郝遂志于本判决生效后十五日内赔偿原告杨军亮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、二次手术费、精神抚慰金等各项损失112576.96元。二、第三人孙玉柱于本判决生效后十五日内赔偿原告杨军亮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、二次手术费、精神抚慰金等各项损失33964.58元。三、第三人苏春生对被告郝遂志赔偿原告杨军亮的款项承担连带赔偿责任。四、驳回原告杨军亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4481元，原告杨军亮负担1385元，被告郝遂志、第三人苏春生共同负担2378元，第三人孙玉柱负担718元。
二审中，各方当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人郝遂志从苏春生处承包工程并雇佣杨军亮、孙玉柱等人进行施工的事实，有郝遂志与苏春生签订的外墙外保温施工合同和装饰带工程补充合同、证人证言为证，本院予以确认。在杨军亮提供劳务过程中，由于吊篮支架坠落致使杨军亮受伤住院治疗，而施工过程中所用吊篮或支架均由郝遂志所有或租赁，因郝遂志没有尽到安全使用的相关专业培训和安全监管职责，对于杨军亮的损失，一审法院结合本案的实际情况，根据各方当事人的过错程度，酌定郝遂志承担70%责任并无不当，本院予以支持。上诉人在一审中并没有申请追加河南华安建设有限公司为本案当事人且其亦没有提供充分证据证明河南华安建设有限公司为涉案工程的施工单位，上诉人上诉称河南华安建设有限公司应承担赔偿责任和一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，郝遂志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2552元，由上诉人郝遂志负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 缑兵伟
审判员 马甲恒
二〇一七年五月三日
书记员 刘 芳