广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂05民终167号
上诉人(原审原告)：谢玉芬，女，1969年10月9日出生，汉族，住北海市铁山港区。
委托诉讼代理人：李树礼，男，汉族，住北海市海城区（系上诉人谢玉芬的丈夫）。
委托诉讼代理人：陈崇娟，广西汇百川律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：黄萍，女，1974年8月13日出生，汉族，住北海市海城区。
被上诉人(原审被告)：蒋翠云，女，1970年7月15日出生，汉族，住北海市海城区。
被上诉人(原审被告)：蒙开山，男，1967年4月2日出生，汉族，住北海市海城区。
原审第三人：谢波，女，1982年8月19日出生，汉族，住南宁市兴宁区。
上诉人谢玉芬因与被上诉人黄萍、蒋翠云、蒙开山，原审第三人谢波民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017）桂0503民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢玉芬的委托诉讼代理人李树礼、陈崇娟及原审第三人谢波到庭参加诉讼，被上诉人黄萍、蒋翠云、蒙开山经本院公告传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
谢玉芬上诉请求：1.撤销一审判决；2.由黄萍与蒋翠云、蒙开山共同连带偿还上诉人借款本金200万元和利息，并由蒋翠云和蒙开山共同连带偿还上诉人违约金(计算方法：利息以本金200万元为基数，按年利率6％计算，自2014年8月17日起计至被上诉人黄萍、蒋翠云、蒙开山还清借款之日止；违约金以本金200万元为基数，按月利率2％计算，自2015年10月1日起暂计至2017年6月30日止共21个月为84万元，以后另计)；3.谢玉芬对位于北海市房地产[土地使用权证号：北国用(2006)第600695号]享有优先受偿权；4.一、二审诉讼费用由黄萍、蒋翠云、蒙开山承担。事实与理由：蒋翠云、蒙开山是夫妻关系，蒋翠云以“银行过桥”之用为名借款，实际是用于家庭经营生意周转所用，收入用于家庭开支，属夫妻共同债务，应由夫妻共同连带偿还。因蒋翠云借款用于经营生意迟迟不归还，经多次交涉，蒋翠云、蒙开山于2015年6月26日与谢玉芬签订《抵押合同书》，约定蒋翠云、蒙开山将位于北海市房地产抵押给谢玉芬作为借款担保物，并承诺2015年9月30日前将上述房屋出卖以还款给谢玉芬，并于当日将该房屋的土地使用证原件交给谢玉芬。根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，抵押未登记仅为抵押权未有效设立，并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任,且根据抵押合同的约定，蒙开山应与蒋翠云承担连带清偿责任，共同偿还借款本金200万元和利息，还应支付谢玉芬违约金84万元，按每月借款本金的6％计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。因此，谢玉芬请求判决蒋翠云、蒙开山承担违约金84万元(违约金按本金200万元月利率2％从2015年10月1日计至2017年6月30日止共21个月为84万元，以后另计)的请求应予以支持。综上所述，请求二审法院判令黄萍、蒋翠云、蒙开山共同连带偿还谢玉芬借款本金及利息，并由蒋翠云和蒙开山共同连带偿还谢玉芬违约金。上诉人对位于北海市房地产[土地使用权证号：北国用(2006)第600695号]享有优先受偿权。
黄萍、蒋翠云、蒙开山未进行答辩。
谢波陈述称同意谢玉芬的上诉请求及事实理由。
谢玉芬向一审法院起诉请求：1.判令黄萍、蒋翠云、蒙开山共同偿还谢玉芬借款本金200万元及利息13.50万元（利息按本金200万元月利率0.5%自2014年8月16日计至2015年9月30日为13.50万元）、违约金840000元（违约金按本金200万元月利率2%从2015年10月1日计至2017年6月30日止为84万元，以后另计）；2.谢玉芬对位于北海市房地产[土地使用权证号：北国用（2006）第600695号]享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2014年8月1日，蒋翠云、黄萍共同向谢玉芬借款200万元，双方约定借款期限为半个月，未约定借款利息和违约金。同日，谢玉芬通过第三人的中国建设银行股份有限公司南宁白沙大道支行的账户向黄萍的银行账户转账200万元，完成了向蒋翠云、黄萍支付借款的义务。蒋翠云、黄萍共同向谢玉芬出具了蒋翠云签字、捺印，黄萍签字的《借条》，载明：今借到谢玉芬人民币贰佰万元（￥：2000000元），期限半个月；借款人蒋翠云、黄萍；2014年8月1日；补充说明：借款是从谢波的账户汇入黄萍账号62×××68。借款期限届满后，蒋翠云、黄萍未向谢玉芬返还借款。
2015年6月26日，蒋翠云、蒙开山与谢玉芬签订《抵押合同书》，约定：蒋翠云、蒙开山自愿将位于广西北海市房屋的土地使用权和房屋抵押给谢玉芬，期限为贰个月；抵押金额以借条为准；抵押期间房屋双方可以找客户卖出，但要以最高价成交，所卖房屋钱款抵扣借条款项，不足部分由蒋翠云、蒙开山继续偿还；抵押期间如蒋翠云、蒙开山故意拖延时间不卖房，刁难谢玉芬买房客户，造成谢玉芬经济损失的，蒋翠云、蒙开山应付谢玉芬违约金，按每月借款的6%计算；双方本着自愿的原则签订本合同，双方签字即具有法律效力；备注：经双方协商底价叁佰万元出售此房屋，此抵押时间延期到9月30日；谢玉芬在乙方处签字、捺印，被告蒋翠云、蒙开山在甲方处签字、捺印。《抵押合同书》签订后，蒋翠云、蒙开山将上述房屋的《国有土地使用证》[证号：北国用（2006）第600695号]原件交给谢玉芬，但双方没有办理抵押登记手续。抵押合同期限届满，蒋翠云、黄萍也未履行还款义务。另查明，蒋翠云与蒙开山系夫妻关系。
一审法院认为，合法的借贷关系，受法律保护。蒋翠云、黄萍之间的借款关系是双方当事人的真实意思表示，合法有效。2014年8月1日，谢玉芬与蒋翠云、黄萍以口头形式约定借款协议，未约定借款利息和违约金。谢玉芬已通过第三人的中国建设银行股份有限公司南宁白沙大道支行的账户向黄萍的账号转账200万元，履行了向蒋翠云、黄萍支付借款的义务，蒋翠云、黄萍应履行到期还款义务。蒋翠云、蒙开山与谢玉芬虽然签订《抵押合同书》，但未办理抵押物登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，故抵押权尚未设立并生效。故谢玉芬请求对蒋翠云、蒙开山所有的坐落于北海市屋的土地使用权和房屋享有优先受偿权，并请求蒙开山承担共同偿还借款的义务，无事实和法律依据，该院不予支持。谢玉芬与蒋翠云、黄萍未约定借款利息，谢玉芬请求黄萍、蒋翠云、蒙开山支付利息（以本金2000000元为基数，按月利率0.5%自2014年8月16日计至2015年9月30日止），依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，故被告黄萍、蒋翠云应自借款期限届满后之次日起向谢玉芬支付借款利息，以借款本金为基数，按年利率6%自2014年8月17日计至黄萍、蒋翠云还清借款之日止。谢玉芬与蒋翠云、蒙开山签订的《抵押合同书》未办理抵押登记，该合同尚未生效，故谢玉芬依据该合同请求蒋翠云、蒙开山向其支付违约金，该院不予支持。综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告黄萍、蒋翠云共同偿还原告谢玉芬借款本金200万元及相应利息(利息计算方法：以本金200万元为基数，按年利率6%计算，自2014年8月17日起计至被告黄萍、蒋翠云还清借款之日止)；二、驳回原告谢玉芬的其他诉讼请求。案件受理费30600元，公告费700元，合计31300元，由黄萍、蒋翠云共同负担20100元，谢玉芬负担11200元。
二审期间，谢玉芬提交了以下新证据：1.地字第450502201500595号建设用地规划许可证，2.蒋翠云与李树礼签订的《规划证办理协议》，3.规划定桩测量费发票，三份证据用以证明涉案房屋所占土地性质原来是划拨的，所以才导致谢玉芬与蒙开山、蒋翠云签订抵押合同未能办理抵押登记，后经蒋翠云与谢玉芬的丈夫李树礼一起去相关部门办理了建设用地规划许可证，之后又因无法联系到蒋翠云夫妇，谢玉芬缴纳了办证费用后自己领取了该规划证的原件，但在办理抵押登记过程中，因蒋翠云夫妇逃避不配合，相关部门无法联系蒋翠云，导致无法办理抵押登记。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案黄萍、蒋翠云、蒙开山经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和举证以及对对方证据进行质证的权利。
谢波对谢玉芬提交的证据无异议。
本院认为谢玉芬提交的证据具有真实性，合法性，与本案亦具有一定的关联性，应采纳为本案的定案依据。
谢玉芬、谢波对一审查明的事实均没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，蒋翠云、蒙开山名下的涉案房屋所占用地性质原为划拨，一直未能取得建设用地规划许可证，谢玉芬在与蒋翠云、蒙开山签订抵押合同后，因该原因有关部门不予办理抵押登记。为此，谢玉芬（及其丈夫李树礼）与蒋翠云、蒙开山协商一起去有关部门办理建设用地规划许可证，并于2015年12月15日取得了该许可证。该许可证办好后因蒋翠云夫妇下落不明，致使双方仍然未能去有关部门办理抵押登记，现涉案房屋的《国有土地使用证》、《建设规划用地许可证》原件均由谢玉芬收执。
本院认为，合法的民间借贷关系，受法律保护。本案中，谢玉芬与蒋翠云、黄萍之间的借贷关系是双方真实意思表示，蒋翠云、黄萍于借款当日出具了借条，谢玉芬亦于当日通过原审第三人谢波的银行帐户支付了200万元借款，故双方之间的借贷关系已依法成立。本案的关键问题是蒙开山是否亦是本案借款的借款人，谢玉芬与蒋翠云、蒙开山签订的《抵押合同书》是否合法有效，蒙开山应否与蒋翠云、黄萍对涉案债务承担连带清偿责任或者共同清偿责任，以及谢玉芬对涉案房屋所有权及土地使用权是否享有优先受偿权。本院认为，首先，黄萍、蒋翠云系涉案200万元的借款人，有涉案借条为凭，但在该借款到期未能得到清偿的情况下，蒋翠云的丈夫蒙开山自愿与蒋翠云一起与出借人谢玉芬签订了《抵押合同书》，将其夫妻名下的房屋为该借款进行抵押，该事实足以认定蒋翠云于本案中的借款实系其与蒙开山的夫妻共同债务，故黄萍、蒋翠云夫妇均系涉案借款的借款人。其次，涉案《抵押合同书》是双方真实意思表示，内容亦未违反国家法律法规强制性规定，虽然合同签订后，抵押物未能办理抵押登记，但根据查明的事实，未能办理抵押登记的原因是涉案房屋所占用地原来的性质为划拨用地，未能取得建设用地规划许可证。谢玉芬鉴于此情况，经与蒋翠云夫妇协商，一起去相关部门办理了建设用地规划许可证，该证原件亦由谢玉芬收执。由于蒋翠云夫妇在该证办理好后下落不明，双方至今未能去相关部门办理抵押登记。据此可认定，谢玉芬与蒋翠云夫妇签订抵押合同后，并非当事人主观过错原因没有去办理抵押登记，且蒋翠云夫妇已将涉案房屋的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》原件均交由抵押权人谢玉芬收执。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”以及第一百八十七条之规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条之规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”谢玉芬与蒋翠云夫妇签订的《抵押合同书》已依法成立并生效，但因未能办理抵押物登记，本案抵押权尚未设立。因此，谢玉芬请求蒋翠云、蒙开山与黄萍共同清偿涉案200万元借款本金及逾期利息有法可依，本院予以支持。因抵押物未能办理抵押登记，不能对抗善意第三人，即使涉案抵押合同合法有效，谢玉芬主张对涉案房屋所有权及土地使用权享有优先受偿权仍缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决以双方未办理抵押登记为由认定该抵押合同未成立生效错误，本院予以纠正。
谢玉芬上诉主张根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，其请求黄萍、蒋翠云夫妇连带清偿借款200万元及逾期利息以及由蒋翠云夫妇共同支付违约金84万元合法有据。本院认为，该司法解释第三十条规定的是出借人与借款人既约定逾期利率，又约定违约金，出借人才可以分别选择或者一并主张，而且该违约金的指向是借款人“逾期还款”的情形。本案中，黄萍、蒋翠云夫妇均系涉案借款的借款人，但是谢玉芬与黄萍、蒋翠云于借条中既没有约定借期内的利息，亦没有约定逾期利息及利率，谢玉芬与蒋翠云夫妇在抵押合同中同样没有作出相应的利息、利率约定，仅约定抵押期间如抵押人故意拖延时间不出卖涉案房屋，造成抵押权人经济损失的，抵押人应向抵押权人支付违约金，该情形并不符合上述司法解释规定的情形，故本院对谢玉芬主张黄萍、蒋翠云支付逾期利息的同时又主张蒋翠云夫妇支付违约金的请求不予支持。一审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定认定谢玉芬请求以借款本金200万元为基数，按年利率6%自借款逾期之日即2014年8月17日始计算利息至还清款项时止的诉求应予支持并无不当，但一审判决没有支持谢玉芬要求蒙开山共同清偿涉案债务属适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人谢玉芬上诉请求部分成立，成立的部分，应予支持。一审判决适用法律及实体处理有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017）桂0503民初738号民事判决；
二、被上诉人黄萍、蒋翠云、蒙开山共同偿还借款本金200万元及支付逾期利息（利息以本金200万元为基数，按年利率6%计算，自2014年8月17日起计至黄萍、蒋翠云、蒙开山还清借款之日止）给上诉人谢玉芬。
三、驳回上诉人谢玉芬其他诉讼请求。
一审案件受理费30600元、公告费700元，二审案件受理费30600元，公告费350元，合计62250元，由上诉人谢玉芬负担18412，被上诉人黄萍、蒋翠云、蒙开山共同负担43838元。
上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐惟甲
审 判 员 汪海敏
审 判 员 沈晓晓
二〇一八年六月二十九日
法官助理 张彩玲
书 记 员 卢兰静