浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1344号
上诉人（原审被告）：姚芳，女，1977年4月18日出生，汉族，住平湖市。
委托诉讼代理人：李中华，上海众华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨光复，上海众华律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：平湖市卓树塑料五金厂。住所地：平湖市新仓镇新征村*组。统一社会信用代码：330482000051375。
代表人：姚佰云。
委托诉讼代理人：李中华，上海众华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：褚玲莉，女，1977年2月1日出生，汉族，住平湖市。
委托诉讼代理人：马建明，浙江天卓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈学弟，浙江天卓律师事务所律师。
原审被告：上海誉商投资有限公司。住所地：上海市浦东新区杨高北路***号**幢****室。统一社会信用代码：91310115301645312U。
法定代表人：姚芳，该公司执行董事。
原审被告：殷华根，男，1975年7月6日出生，汉族，住平湖市。
委托诉讼代理人：李中华，上海众华律师事务所律师。
上诉人姚芳、平湖市卓树塑料五金厂（以下简称卓树厂）因与被上诉人褚玲莉、原审被告上海誉商投资有限公司（以下简称誉商公司）、殷华根民间借贷纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2016）浙0482民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
姚芳、卓树厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回褚玲莉的全部诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实不清。1.对出借人的资金来源以及出借能力未予查明。褚玲莉是一个普通员工，月收入不会过万，其没有出借300万元的能力。姚芳出具借条，是为了配合褚玲莉做的表面文章。2.卓树厂没有提供过担保。还款协议书上加盖的公章与卓树厂的公章并不一致。卓树厂是否使用过另一个公章，应由褚玲莉提供证据证明。褚玲莉提供的购销合同，不能必然证明第二个公章的使用，且合同原件在褚玲莉手中，更不符合常理。3.有关借款的资金来往支付情况，一审没有查明。4.还款协议书成立及生效的事实不清。褚玲莉为甲方，没有在协议上签字。协议列明的第五担保人为戚旦燕，但签字却为李某。见证人李某是否真实存在及是否其本人签字，没有查明。还款协议书是否生效没有查明，协议第三条约定“本合同经____见证后生效”，但一审没有传唤见证人到场，见证人身份号码也没注明，不能确定此人身份。还款协议书有几份及每份持有人是谁，没有查明，事实上，协议仅存在一份。还款协议书上内容几乎都是打印，仅利息是手写，利息是谁书写，在签订之前是否已经填写这一事实没有查明，姚芳、卓树厂认为系褚玲莉事后添加。签订还款协议书的目的是为了使姚芳及时归还借款，可以推断出褚玲莉给予优惠条件，只有利息可能是优惠条件，故不可能还存在高利息。担保人4签字盖章处为何出现卓树厂两个公章没有查明。5.关于借条，姚芳签字和卓树厂的印章，是先有签字、盖章还是先有内容，没有查明。借条共有几份没有查明。借条由姚芳出具，为何出现卓树厂的公章没有查明。借条形成的时间和地点没有查明。6.褚玲莉提供的证据律师调查笔录及购销合同不应认定。笔录实质属于证人证言，证人未出庭，不能单独作为认定案件事实的依据，且没有证据证明被调查人谭震远是所涉公司员工。另外按合同保管惯例，购销合同应在卓树厂处，不会留在第三方的临时办公场所。购销合同有八份，上面的八个印章是否一致，没有查明。即使是真实的，也没有证据证明是姚芳代表卓树厂签订。一审认定购销合同上的印章与还款协议书上的印章一致，没有依据。7.本案是民间借贷纠纷，并非买卖合同纠纷，与卓树厂的业务没有任何的关系，不存在姚芳代表卓树厂构成表见代理的问题。
褚玲莉辩称，一、关于借款金额300万元是否准确的问题。一审庭审中姚芳、卓树厂对还款协议书及借条质证时均予以确认，对真实性没有异议，姚芳、卓树厂上诉所称与原审意见完全相反，违反了禁止反言的原则。姚芳和褚玲莉之间的确有很多的经济往来，因为双方原来是同学，一起到上海发展，经济业务往来比较多，在这个过程中，姚芳向褚玲莉借款发生了好几笔，而还款协议书是对以前借款进行的结算，因此还款协议书和借条是相互呼应的。借条上特别指出截止2015年5月14日前借条全部作废，还确认了还款协议书上的借款数字。另外，一审中姚芳向法庭提供了光大银行的款项往来记录，其称还有工商银行、农业银行的款项往来记录，但法庭多次延长其举证期间，其仍无法举证。褚玲莉在签订还款协议书后承认收到姚芳支付的利息远大于姚芳所能举证证明的利息。二、关于卓树厂是否承担担保责任的问题。还款协议书加盖了卓树厂两枚公章，同时一审调取了增值税发票等证据，这些发票卓树厂已经进行抵扣，发票金额与购销合同上的金额完全一致，发票开具时间也与购销合同签订时间对应，说明卓树厂对外使用了这枚公章，所以一审认定卓树厂在还款协议书上盖章，应承担担保责任正确。
誉商公司二审未陈述意见。
殷华根同意姚芳、卓树厂的上诉意见。
褚玲莉向一审法院起诉请求：1.姚芳立即归还借款本金3000000元、利息297500元及逾期利息300000元（逾期利息以本金3000000元为基数，自2016年1月1日起暂计至2016年6月1日，实际以全部清偿日为准，月息按2%计算）；2.姚芳支付褚玲莉实现债权费用160000元；3.誉商公司、殷华根、卓树厂对姚芳的上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：姚芳向褚玲莉出具借条1份，写明：姚芳向褚玲莉借款3225000元，截止2015年5月14日前的借条全部作废，该欠款数字系长期往来资金形成，没有对应的打款记录，还款方式按还款协议书执行。褚玲莉与姚芳于2015年5月14日达成还款协议书一份，协议载明：双方确认，截止2015年2月14日，姚芳共向褚玲莉借款3000000元，利息支付到2015年2月14日；还款金额包括本金3000000元及截至2015年5月14日的利息225000元，6月底前归还利息，以后每月底前归还50万元本金，至2015年12月31日前还清。欠款利率每月月初剩余欠款（本金）按月息2.5%计算，当月月底前付清月息，至还清为止。所欠利息部分不再计算利息。誉商公司、殷华根在协议上以担保人名义签字或盖章。卓树厂的两个不同的公章加盖于担保人处，一个是有数字的公章，另一是无数字的公章。褚玲莉认为，3000000元本金的利息按月息2.5%计算，每月75000元，截止至2016年7月1日姚芳支付了535000元的利息，本金未还。姚芳认为其支付给褚玲莉的金额远大于535000元。
另查，2014年6月13日，卓树厂的投资人由姚芳变更为姚佰云。姚芳于2014年10月-12月期间代表卓树厂与上海晟生实业有限公司，果纬国际贸易上海有限公司等签订多份购销合同，并在购销合同上均使用了与本案还款协议书上加盖的其中一个无数字的公章相同的公章，合同项下的增值税发票均已抵扣税款。
一审法院认为，本案争议焦点是，1.褚玲莉与姚芳之间的借款关系是否成立；2.卓树厂是否应承担保证责任。首先，被告抗辩褚玲莉与姚芳之间系同学关系，早就存在其他经济往来，借款300万元并非真实，只是为了应付其他债权人而出具了不真实的借条，该抗辩不能成立，褚玲莉、姚芳系具有完全民事行为能力的正常人，双方系同学关系，经济往来频繁为真，被告方也提供了褚玲莉与姚芳之间账户交易频繁的记录，但没有证据显示该借条和还款协议书为双方虚假的意思表示，故出具借条及内容详细的还款协议书，也应当是双方真实意思的表示。其次，关于誉商公司和殷华根的签字或盖章。其在还款协议书上以担保人名义签字或盖章，应当视为是连带责任保证人，且仍在担保期内，应当对姚芳的上述债务承担连带清偿责任。再次，卓树厂的两个公章的真实性，及姚芳加盖这两个公章是否构成表见代理的问题。卓树厂在本案中四处出现了公章，第一处是借条及还款协议书上的两个公章，一个是有数字的公章，一个是无数字的公章；第二处是卓树厂本案的委托代理人提交的授权委托书上的公章；第三处是褚玲莉提供的卓树厂与其他企业之间的购销合同上卓树厂的公章；第四处是卓树厂在平湖市市场监督管理局报备的两个公章。根据上述材料的对比，可以较为明显地分辨出，褚玲莉提供的还款协议书上无数字的公章与购销合同上卓树厂的无数字的公章是一致的；授权委托书与在平湖市市场监督管理局报备的卓树厂的公章之一是一致的。庭审中褚玲莉提及，姚芳与卓树厂的投资人姚佰云是父女关系，被告未予否认。2014年6月13日之后，姚芳不再是卓树厂投资人，但姚芳仍在代表卓树厂对外洽谈业务，使用公章签订合同，该公章并非在工商部门登记备案的公章，但卓树厂认可或者说授权姚芳对外进行经济活动，且为购销合同开具相应的增值税发票并抵扣税款。姚芳使用公章对外担保的行为应当构成表见代理，理由如下：一、姚芳原为卓树厂投资人，2014年6月之后，才变更为姚佰云，褚玲莉与姚芳又系早年的同学关系，对姚佰云与姚芳为父女关系是早就知悉的，褚玲莉因此是信赖姚芳持有卓树厂的公章，并相信其为卓树厂的实际控制人；二、姚芳在对外经济活动中频繁使用卓树厂的公章签订合同、开展经营活动，褚玲莉也知悉这一情况，且由卓树厂开具了相应的增值税发票并抵扣税款，说明卓树厂对姚芳的使用公章的行为是认可的，褚玲莉因此相信姚芳有权使用公章，卓树厂也允许姚芳以其名义从事经营活动，褚玲莉因此有理由相信公章是真实的；三、还款协议书上的公章并非在工商部门登记备案，但事实上在对外经济活动中是正常使用的，卓树厂不能选择性地认可对其有利的合同行为，否认对其不利的担保行为。故卓树厂应当对姚芳的代理行为承担后果，即对姚芳的债务承担保证责任。关于利息，还款协议书明确2015年2月14日之前的利息已付清；2015年2月14日之后的利息，按月息2.5%，以本金300万计算，每月75000元，故2015年2月15日至2015年5月14日的利息合计225000元约定于2015年6月底前归还；2015年5月15日至6月底的利息112500元也于6月底前归还；2015年7月起，每月底前归还50万元本金，至2015年12月31日前还清，且于每月月底支付当月利息75000元（按欠款本金以月息2.5%计算）。褚玲莉认可姚芳至2016年7月1日前已归还了535000元利息，本金未还，根据双方的约定，其中4875000元视为已支付至2015年8月底的利息，余47500元视为支付2015年9月的利息。月息2.5%约定过高，应调整为月息2%，但被告已支付的利息不受此限，故2015年9月起按月息60000元计算，扣除已付的47500元，尚欠2015年9月的利息12500元，以后均按每月60000元计。关于褚玲莉实现债权的费用，金额较大，虽符合双方约定，但发票载明转账而褚玲莉并未提供转账凭证，故已支付的证据不足，对该费用不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、姚芳于判决生效后十日内归还褚玲莉借款3000000元，并支付利息（包括2015年9月的利息12500元，以后的利息自2015年10月1日起计至实际还清之日止，以本金3000000元为基数，按月利率2%计算）；二、誉商公司、殷华根、卓树厂对姚芳的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回褚玲莉的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36860元，保全费5000元，合计41860元，由褚玲莉负担1860元，由姚芳、誉商公司、殷华根、卓树厂负担40000元。
二审中，姚芳、卓树厂提交了以下证据：1.企业信用信息公示报告二份，证明为褚玲莉提供购销合同的谭震远的身份，其是上海意乔贸易有限公司的法定代表人。2.销售协议二份，证明与褚玲莉在一审中提供的购销合同不同，卓树厂签订合同加盖的印章带有数字编号。褚玲莉质证认为，对证据1的真实性没有异议，但与本案没有关联性；对证据2，姚芳、卓树厂在一审中不予提供，不能排除是伪造的可能；褚玲莉在一审中提供的购销合同与增值税专用发票及抵扣情况能相互对应，应予认定。殷华根对这些证据没有异议。
本院认证意见，证据1与本案没有关联性，本院不予认定。证据2即便真实，也不能推翻褚玲莉在一审中提供的购销合同的真实性，故本院不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于还款协议书是否成立及生效的问题。褚玲莉与姚芳、誉商公司、殷华根、卓树厂等人经协商后签订还款协议书，该还款协议书明确载明本协议一式三份，由褚玲莉、姚芳及见证人各持一份。褚玲莉在由其保管的还款协议书上未签署自己的姓名，并不违反常理，且姚芳也不能提供另两份协议文本证明褚玲莉的签字情况；现褚玲莉持有协议书原件并据此主张权利，表明其认可协议书的效力，本案应认定协议书已经成立。至于协议书上担保人5戚旦燕及见证人李某的签字问题，仅涉及戚旦燕和李某的身份及责任认定，并不影响协议书在其他已经签字或者盖章的当事人之间成立的事实。还款协议书第三条约定“本合同经____见证后生效”，但未明确具体见证人，视为双方未作约定，则协议书应自成立时生效。退一步讲，即便该生效条件约定有效，由于双方未对见证人的身份作出限制，则由李某作为见证人见证亦无不可，协议书仍已生效。
关于本案借贷事实是否真实存在的问题。还款协议书明确载明自2012年起姚芳陆续向褚玲莉借款，经双方核对确认，截止到2015年2月14日姚芳共欠褚玲莉借款本金300万元，利息支付至该日，截止到2015年5月14日利息为22.5万元。可见，还款协议书系对双方之前借款的对账结算，并且双方之间款项往来极为频繁属实，与协议书记载也相符，故本案应认定姚芳结欠褚玲莉借款本金300万元及利息的事实。此外，姚芳还向褚玲莉出具了借条，再次确认了借款322.5万元的事实，并注明2015年5月14日前借条全部作废。该借条印证了本案借款真实存在。姚芳辩称还款协议书是根据褚玲莉的要求为应付褚玲莉的债权人而出具，并无证据可以证明，如果还款协议书仅是为了应付他人，则双方无需两次确认借款，更加不需要对借款经过、还款计划作详细约定并由多名保证人为借款提供担保，故对姚芳的抗辩本院不予采信。至于借款利息，还款协议书明确约定月息为2.5%，姚芳、卓树厂认为系褚玲莉事后添加，缺乏相应的事实依据；从协议书载明的2015年2月14日至5月14日三个月的利息为22.5万元来推算，月利率同样为2.5%，故一审法院予以认定并依据法律规定对利息再予调整亦属正确。
关于卓树厂是否应当承担保证责任的问题。还款协议书加盖有卓树厂的两枚印章，其中一枚带有数字编号，一枚没有。经查，卓树厂与案外人签订购销合同时曾经使用没有数字编号的印章，表明该印章为卓树厂的真实印章，则卓树厂应受还款协议书的约束。卓树厂还对还款协议书上的印章与购销合同上的印章是否一致提出异议，但并未提供证据证明两者不同，也未申请司法鉴定，故对其异议本院不予采信。退一步讲，即便协议书上的两个印章均非卓树厂的真实印章，由于卓树厂的原法定代表人为姚芳，之后变更为姚芳的父亲姚佰云，因此对于褚玲莉而言，其有理由相信姚芳使用的系卓树厂的真实印章，即姚芳代表卓树厂签订协议书、加盖印章的行为构成表见代理，卓树厂仍应承担保证责任。
综上所述，姚芳、卓树厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36860元，由姚芳、平湖市卓树塑料五金厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 蕾
审判员 宁建龙
审判员 褚 翔
二〇一七年八月三十日
书记员 金孝佩