吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2116号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨子斌，男，1986年2月22日生，汉族，住长春市朝阳区。
委托代理人：张庆芳，女，1963年4月16日生，汉族，住长春市朝阳区。
委托代理人：吴鹏，吉林王若威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵靖，女，1969年9月16日生，汉族，住长春市朝阳区。
委托代理人：郑洪森，吉林博伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：丁长胜，男，1968年5月13日生，汉族，住长春市朝阳区。
委托代理人：郑洪森，吉林博伦律师事务所律师。
上诉人杨子斌因与被上诉人赵靖、丁长胜定金合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨子斌及其委托代理人吴鹏、张庆芳，被上诉人赵靖、丁长胜及其委托代理人郑洪森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨子斌在一审起诉请求：1.判令赵靖、丁长胜向杨子斌双倍返还定金共计8万元；2.诉讼费由赵靖、丁长胜承担。事实与理由：赵靖、丁长胜二人系夫妻关系，在2016年4月11日二人将位于长春市朝阳区卫星路42号中天大厦的房屋出卖给杨子斌，杨子斌于当日由其母亲张某代其向赵靖、丁长胜交付定金1万元，在2016年4月13日杨子斌应要求又向赵靖、丁长胜交付定金3万元，其母亲张某代其交付，丁长胜出具收取4万元定金的收条。同时，杨子斌按照赵靖、丁长胜的要求在长春房屋置换股份有限公司处签订了房屋定金合同。2016年4月15日，赵靖、丁长胜突然反悔，不再将房屋卖给杨子斌，不与杨子斌签订房屋买卖合同，而是出卖给第三人，导致杨子斌无法签订房屋买卖合同，无法购买上述房屋，且赵靖、丁长胜拒不返还杨子斌已经交付的定金。
丁长胜、赵靖在一审辩称：杨子斌诉请与事实不符。一、违约的合同当事人是杨子斌而非赵靖、丁长胜，杨子斌的违约行为如下：没有全额履行给付4万元定金的合同义务，在磋�签订定金合同初期根据中介机构的意见是支付定金5万元，由于杨子斌吵架导致实际约定的定金是4万元，分别在4月11日支付1万元，4月13日支付3万元，但2016年4月15日杨子斌强行从赵靖、丁长胜处抢回定金21300元，有派出所的出警记录及现场拍摄可以证实；杨子斌以其行为反悔违约应当承担违约责任，事发后经向房屋中介机构咨询杨子斌根本不符合贷款条件办理不了贷款无论是何种形式的贷款，因此杨子斌百般刁难，毁约并抢回定金应当承担违约责任。请求驳回杨子斌的诉讼请求。
赵靖、丁长胜在一审反诉请求：1.依法判令杨子斌向赵靖、丁长胜支付违约金80000元；2.诉讼费由杨子斌承担。事实与理由：2016年4月11日，杨子斌通过其母亲张某向赵靖、丁长胜支付定金10000元，购买赵靖、丁长胜所有的坐落于长春市朝阳区卫星路42号中天大厦房屋。2016年4月13日，在长春房屋置换有限公司的居间下，赵靖、丁长胜与杨子斌签订《房屋买卖（定金）合同》，约定赵靖、丁长胜将该房屋以800000元的价格出卖给杨子斌，同时杨子斌的母亲张某又向赵靖、丁长胜支付了30000元的定金。2016年4月15日，杨子斌突然反悔，不想购买该房屋，杨子斌和其母亲找到赵靖、丁长胜，在赵靖、丁长胜手中强行夺回定金。无奈赵靖、丁长胜报警，警方赶到现场后，经警察现场清点杨子斌强行抢走定金21300元。杨子斌违反诚实信用原则和《合同法》及《房屋买卖（定金）合同》第六条第四款之约定，应承担违约责任。
杨子斌针对反诉辩称：赵靖、丁长胜反复强调当时被赵靖、丁长胜抢走赵靖、丁长胜21300元，再次说明当时赵靖、丁长胜不同意将房屋卖给杨子斌，当天约见赵靖、丁长胜并承诺退还定金，但案外人邵某到达后赵靖、丁长胜反悔将定金及收条拿走，杨子斌迫于无奈向赵靖、丁长胜抢回收条但不是定金，杨子斌一直主张购买房屋并积极促成，同时杨子斌也没有任何违约行为，不构成违约，本案购房款80万元未实际发生和支付，因此杨子斌不应当承担违约责任，不应当承担10%违约金，反诉费用由赵靖、丁长胜自行承担。
一审法院经审理查明:2016年4月13日，杨子斌与赵靖、丁长胜、案外人长春房屋置换股份有限公司签订《长春房屋置换股份有限公司房屋买卖合同》，合同约定：赵靖、丁长胜自愿将坐落在朝阳区卫生路42号中天大厦的房屋出售给杨子斌，杨子斌对房屋现状无异议，愿意购买该房屋。建筑面积为144.38平方米，房屋权属私产，户型3-2-2，产权证号：xxx。双方协商后的实际成交价格为人民币80万元，该房屋产权或租赁权过户的相关费用由杨子斌承担，该房屋配套设施过户的相关�用由杨子斌承担。三方签订合同时杨子斌需向长春房屋置换股份有限公司交纳中介服务费8000元整。杨子斌应于本合同签订后一日内向赵靖、丁长胜一次性支付房屋定金人民币40000元整。若杨子斌需要贷款并请长春房屋置换股份有限公司为其承担他项办理之前担保责任，则以长春房屋置换股份有限公司的评估价格作为杨子斌贷款和长春房屋置换股份有限公司承担担保责任的依据，杨子斌需向长春房屋置换股份有限公司支付相应的服务费，办理贷款的相关费用由杨子斌自己负担。如杨子斌需要贷款，杨子斌按长春房屋置换股份有限公司要求在5日内将办理该房屋贷款的全部手续及材料交由长春房屋置换股份有限公司保管，赵靖、丁长胜按长春房屋置换股份有限公司要求在5日内将办理该房屋过户的全部手续及材料交长春房屋置换股份有限公司保管。如需长春房屋置换股份�限公司担保，待长春房屋置换股份有限公司审批合格后，双方到长春房屋置换股份有限公司总部签正式合同。如杨子斌一次性付款，待杨子斌备齐全款后，双方到长春房屋置换股份有限公司总部签正式合同并办理更名过户手续。赵靖、丁长胜收到房屋定金后应向杨子斌出具定金收款凭证。长春房屋置换股份有限公司为双方提供交易机会，长春房屋置换股份有限公司应如实传递双方提供的信息，就有关政策法规进行咨询，并协助双方办理产权或租赁权过户手续，双方需提供相应的合法证件。赵靖、丁长胜于定金合同签订之日将房屋权属证明交于长春房屋置换股份有限公司，并承诺于更名后当年5月15日前腾空该房屋。长春房屋置换股份有限公司陪同双方办理该房屋所发生的水、电、煤气、暖气、有线电视、物业管理及户口迁移等相关费用的结清事宜。赵靖、丁长胜须�证该房屋权属无争议，若发生与赵靖、丁长胜有关的权属纠纷或债务纠纷，由赵靖、丁长胜负责解决并承担一切后果及违约责任。双方须保证该房屋结构无拆改或拆改得到相关管理部门的同意及持有合法、有效证件，若因此影响办理过户手续，产生的一切后果及违约责任由责任方负担。赵靖、丁长胜有义务配合杨子斌的贷款手续，以便杨子斌贷款的顺利办理；贷款过程中，杨子斌提出终止贷款的行为，则杨子斌须补齐所差房款，继续履行该合同，并承担由此引起的经济损失，已交纳的服务费不予退还。杨子斌须保证所提供的各种材料与证明的真实、可靠。如因此证明不属实或其资信度不够造成的贷款未果，杨子斌承担相应责任及经济损失。杨子斌须在产权证下发后的3个工作日内到相关部门办理贷款手续，否则贷款期限延期责任由杨子斌承担。如双方任何一方拒绝�行合同或解除合同，或发生前三条违约责任，均由违约方向另一方支付本合同第二条确定的房屋实际成交价的百分之十作为违约金。实际损失超过违约总金额的，责任方应据实赔偿，中介服务费一律不予退还，由违约方承担。2016年4月13日，赵靖、丁长胜出具收条一份，载明：今收到张某购房定金四万元整，此款系购买朝阳区卫星路42号中天大厦住宅的定金，房屋成交价格为八十万元整。2015年4月15日，双方当事人就合同履行问题发生争执并报警，长春市公安局高新技术产业开发区前进大街派出所接警，报警人称有人打架。民警段某、王某出警到达现场，经了解双方当事人是因为购房问题发生口角，并没有打架行为，双方自行协商解决。该过程中，杨子斌私力救济取回定金21300元。2016年4月26日，赵靖将此房屋转让给案外人冯某。
杨子斌在一审庭审中陈述：“2016年4月11日我们向赵靖、丁长胜交了首批定金1万元，要求购买赵靖、丁长胜房屋当时赵靖、丁长胜对我们说该房屋产权满5年，后来2016年4月13日赵靖、丁长胜向我们出具收条时，出具产权证，我看到房产证不满5年，收条上的张某是我母亲。赵靖、丁长胜说房证不满5年，但档案记载满5年，如果我们想买继续交3万元定金，给了丁长胜3万，由邵某手写的收条赵靖、丁长胜丁长胜签的字，签完定金合同后，去的长房置换签订定金合同，4月14日调档发现不满5年，不能享受税费减免，由于合同细节没有敲定，15日时丁长胜说不卖了，我们说赵靖、丁长胜诚信有问题，然后他说不卖了，赵靖、丁长胜要求退还我们4万元，我们把收条给他了，然后丁长胜说他爱人赵靖带钱过来，赵靖过来后说等邵某过来，邵某来之前第三次说不卖给我们房子退款，来了后反悔说卖给我们，赵靖拿了3万元，不是定金4万元，我们不同意，他们说你爱同意不同意就把钱给邵某，把条也给他了，邵某说我们违约爱咋咋地，就拿钱和收条走了，赵靖、丁长胜之所以给邵某是因为邵某是赵靖、丁长胜妹夫的弟弟，是邵某1的代理人，丁长胜说房子不是自己的有邵某1的份额。因为邵某要把钱和条拿走，钱我们不管但不能把条拿走。因为赵靖、丁长胜和邵某没有把钱退给我，然后我们就去抢条，因为钱和条在一起抢的时候就掉出来一部分，赵靖、丁长胜报警警察来了。这3万元有21300元在我这。”“赵靖、丁长胜不同意卖房子同意返还定金，双方进行协商过程中由于证人邵某告诉赵靖、丁长胜不再卖房需要承担违约责任，所以邵某将收条和定金一并收起，杨子斌要求拿回收条并继续办理买房事宜，赵靖、丁长胜不给付收条，导致双方发生冲突，收条被撕破，经杨子斌捡起之后恢复的，杨子斌仍要求购买房屋但赵靖、丁长胜另行卖给案外人。因为赵靖、丁长胜不想卖给我们房子也不想双倍支付定金所以产生冲突”。
一审法院认为：2016年4月13日，杨子斌与赵靖、丁长胜、案外人长春房屋置换股份有限公司签订的《长春房屋置换股份有限公司房屋买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律规定，合法有效。各方当事人均应当按照合同约定的内容和顺序履行自己的义务。双方当事人在房屋买卖合同中约定了定金条款，定金是为担保合同的订立或履行，依据法律或者当事人的约定，由一方当事人预先给付对方的一定数量的金钱或者替代物，其本质上属于债的担保，从功能上看，定金条款既是主债权的担保，又直接反应了当事人的履约意向。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”及《中华人民共和国担保法》第八十九条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，当事人在合同中约定的定金条款真实有效，但在双方当事人产生争议后，杨子斌在未与赵靖、丁长胜协商、仲裁、诉讼等方式的情况下，未经赵靖、丁长胜允许，自力救济取回定金21300元的行为，既是对双方签订合同的不尊重，亦是对社会秩序的违背，该行为已经�成违约，且根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”私力取回定金的行为违约在先，明显违背了定金条款存在的意义，其行为构成预期违约，赵靖丁长胜其后将房屋出卖给案外人不应承担违约责任。虽杨子斌主张赵靖、丁长胜不想将房屋出卖给杨子斌，但并不能提供证据证明其有相应的行为或书面证据。双方当事人之间签订的房屋买卖合同第二条约定：甲乙双方协商后的实际成交价格为人民币800000元，第六条第六款约定如任何一方拒绝履行合同或解除合同，或者发生本条1、2、3项违约责任，均应由违约方向另一方支付本合同第二条约定的房屋实际成交价的10%作为违约金。现赵靖、丁长胜主张要求杨子斌给付因违约产生的违约金有法律依�。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”现签订房屋买卖合同的赵靖选择适用违约金条款，应当将剩余在赵靖、丁长胜手中的部分定金18700元冲抵违约金80000元的一部分，故杨子斌应给付赵靖、丁长胜违约金61300元。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十五条第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨子斌于判决生效之日立即给付赵靖违约金61300元；二、驳回杨子斌的诉讼请求；三、驳回赵靖、丁长胜的其他诉讼请求。
杨子斌不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初801号民事判决；二、依法发回重审或者改判；三、本案诉讼费用由赵靖、丁长胜承担。事实与理由：一、双方在协商买卖房屋过程中丁长胜表示不卖给杨子斌了，丁长胜将40000元定金收条收走交给赵靖，但只返给杨子斌母亲张某30000元。双方因此争执，赵靖将收条及30000元现金交给案外人邵某，张某去拿邵某手中的收条，双方撕扯过程中部分现金掉落，杨子斌将收条及掉在地上的现金21300元捡起，双方报警。二、一审判决违约金过高。丁长胜、赵靖将房屋卖给第三方，杨子斌并未给其造成损失，因此一审认定的违约金过高。
赵靖、丁长胜在二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人杨子斌向法庭提交如下证据：
一、2016年4月15日杨子斌与丁长胜的通话录音一份。证明丁长胜认可返还杨子斌定金40000元的事实，双方同时仍在商量买卖房屋。经质证，赵靖、丁长胜认为该份证据不属于新证据，且通话发生在双方抢夺定金之后，不能改变杨子斌违约的事实，也不能证明赵靖、丁长胜有违约事实。本院对该份证据的真实性予以确认。
二、2016年4月11日赵靖、丁长胜给杨子斌出具的收条一枚。证明收条上标注的房主是邵某1，丁长胜是代理人。杨子斌对房主是邵某1的事实不认可，后期邵某说通过长房置换办理买卖。邵某与赵靖、丁长胜有亲属关系，参与此事。经质证，赵靖、丁长胜对该份证据的真实性无异议，但认为该份证据不能证明上述事实。本院对该份证据的真实性予以确认。
三、2016年6月20日杨子斌母亲与长房置换的刁姓经理通话录音一份。证明是由于赵靖、丁长胜不卖房子双方才产生争议。经质证，赵靖、丁长胜对该份证据的真实性有异议，认为无法确定通话人的身份，且该录音在双方争执后形成，不能证明赵靖、丁长胜有违约行为。因该份证据未能清晰反映杨子斌主张的事实，本院不予确认。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，双方于2015年4月15日因合同履行事宜争执后，当日仍商议继续履行合同，丁长胜表示认可返还杨子斌购房定金40000元。
本院认为，本案双方当事人在履行房屋买卖合同过程中，因故产生争执。就争执原因双方各执一词，杨子斌陈述是丁长胜表示不再卖房，且不足额返还定金所致；而赵靖、丁长胜则称是杨子斌不同意买房并强行抢回定金。综合本案一、二审证据，案外人邵某证实双方发生争执时丁长胜欲返还给杨子斌的定金数额为30000元，与杨子斌及其母亲张某所述一致，因此杨子斌所述因丁长胜表示不卖房后返�定金数额不足一节较为可信。在原审杨子斌提交的录音证据中，张某问丁长胜“到底想让我买还是不想让我买”，丁长胜称定金一定返还，并称“我连桥（襟）说你就是给我一百万也不卖给你。人说了宁可卖人五十万也不卖你一百万。”故杨子斌所述丁长胜曾有不再卖房表示有一定事实依据，而丁长胜所述杨子斌不同意买房一节没有其他证据支持，由此可认定丁长胜存在违约行为。虽然如此，在双方协商过程中，杨子斌及其母亲张某强行将部分定金夺回的行为，亦属违约。故本院认为，本案双方在合同履行过程中均有违约行为，一审判决认定杨子斌单方违约不当。综合考虑双方的违约情节、过错程度及损失因素，根据过失相抵原则，本院对杨子斌双倍返还定金的请求不予支持，而赵靖、丁长胜也无权保留剩余的部分定金即18700元。
关于本案违约金问题。�违约金的性质来看，是以补偿为主，赵靖、丁长胜在与杨子斌发生纠纷后段时间内即将房屋另收他人，并未产生损失。加之本案系双方违约，不能将合同解除的责任归咎于杨子斌一方。因而一审判决杨子斌给付赵靖、丁长胜违约金80000元显属不当。
综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初801号民事判决；
二、被上诉人赵靖、丁长胜与本判决生效后立即返还杨子斌定金18700元；
三、驳回上诉人杨子斌的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人赵靖、丁长胜的诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元，由杨子斌负担1300元，赵靖、丁长胜负担500元；一审反诉案件受理费900元，由赵靖、丁长胜负担。二审案件受理费1333元，由杨子斌负担1000元，赵靖、丁长胜负担333元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 铮
代理审判员 张兴冬
代理审判员 王忠旭
二〇一七年六月十二日
书 记 员 李 贺