广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤53民初51号原告：云浮市奥格石业有限公司，住所：广东省云浮市云城区。法定代表人：白天莉。委托代理人：陈伟明，男，1965年11月29日出生，系该公司员工。委托代理人：黄忠勇，广东石国律师事务所律师。被告：谭敏龙，男，1987年1月22日出生，香港特别行政区永久性居民。委托代理人：石金生，男，汉族，1975年8月15日出生，住址：广东省连州市。云浮市凯隆石材有限公司经理。被告：陈凯婷，女，汉族，1983年3月11日出生，住址：广东省云浮市。第三人：云浮市凯隆石材有限公司，住所：云浮市云城区。法定代表人：谭敏龙，该公司董事长。委托代理人：石金生，男，汉族，1975年8月15日出生，住址：广东省连州市。该公司经理。第三人：黎志强，男，汉族，1984年1月7日出生，住址：广东省云浮市。原告云浮市奥格石业有限公司（以下简称奥格公司）与被告谭敏龙、被告陈凯婷、第三人云浮市凯隆石材有限公司、第三人黎志强建设用地使用权转让合同纠纷一案，前由本院于2014年11月26日作出（2014）云中法民三初字第7号民事判决，奥格公司与谭敏龙均不服提出上诉，广东省高级人民法院于2016年5月25日作出（2015）粤高法民一终字第18号民事裁定，裁定撤销本院（2014）云中法民三初字第7号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告奥格公司的委托代理人黄忠勇，被告谭敏龙、第三人云浮市凯隆石材有限公司的共同委托代理人石金生到庭参加诉讼，被告陈凯婷、第三人黎志强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告奥格公司诉称：原告于2013年3月向两被告（两被告是夫妻关系）购买位于云城区的厂房，面积共约9480平方米，原告按合同约定已经全部支付转让款给两被告，并已办理土地变更登记手续，土地证号为：云府国用（2013）01**、云府国用（2013）01**号。但两被告自收款及土地变更登记后至今仍不交付土地及厂房给原告，造成原告极大经济损失。故此，原告向本院提起诉讼，请求：一、判令两被告交付云府国用（2013）01**、01**号的土地及全部厂房给原告使用；二、判令两被告赔偿给原告共300万元；三、诉讼费由被告承担。原告奥格公司为支持其诉讼请求，在原审诉讼中提交了以下证据：一、工商营业执照复印件，拟证明原告的主体资格；二、《土地使用权转让合同》复印件，拟证明原被告签订土地转让合同的事实；三、土地使用权证，拟证明原告已依约付款，并已办理土地使用权变更的事实。四、受托汇款证明复印件，拟证明佛山盛享公司受托付款的事实；五、银行汇款凭证复印件，拟证明该案涉及款项已由佛山盛享公司汇款的事实；六、凯隆公司的企业机读档案登记资料复印件，拟证明该企业未注销，一直由谭敏龙经营，该涉案土地上的经营主体一直是凯隆公司。证据七、《土地使用权租赁合同》复印件两份（一份合同涉及土地使用权证号为云府国用（2010）04**号，另一份涉及土地使用权证号为云府国用（2010）04**号），来源于云浮市盛隆石材贸易有限公司，拟证明涉案土地上的建筑物等已出租，所以黎志强于2012年8月1日签订的协议书无效。原告奥格公司在重审第一次庭审中坚持其原审诉讼所提的请求及事实、理由。原告在重审第二次庭审中变更诉讼请求为：一、判令两被告交付云府国用（2013）01**、01**号的土地及全部厂房给原告使用；二、判令两被告自2013年5月15日起按每平方米15元/月×9481.68平方米计算至交付土地给原告之日止支付占用费给原告；三、如果法院认定原、被告双方签订的《土地使用权转让合同书》中的地上建筑物转让无效，请求判令被告返还14949392元地上建筑物及机械设备转让款给原告；四、诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原告已经将2500万元转让价款支付给了被告谭敏龙、陈凯婷。原告应被告谭敏龙的要求将2500万元转让款转到了谭敏龙的个人独资公司云浮市凯隆石材公司账户，而谭敏龙和陈凯婷是夫妻关系，且银行打印的流水单也显示陈凯婷是公司联系人，因此应视为两人已收到全部转让款。在本案中，被告谭敏龙、陈凯婷的代理人很明确地承认了在云浮市凯隆石材有限公司（甲方）与黎志强（乙方）签订的《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》中，云浮市凯隆石材有限公司是可以代表被告谭敏龙、陈凯婷的。那么，云浮市凯隆石材有限公司代替被告谭敏龙、陈凯婷收款也是完全可以的。事实上，是被告谭敏龙、陈凯婷以云浮市凯隆石材有限公司的名义向渤海银行股份有限公司广州分行抵押借款2500万元，以本案标的土地、地上建筑物及其机械设备作为抵押物，原告应被告谭敏龙、陈凯婷的要求将2500万元支付到云浮市凯隆石材有限公司账户，被告谭敏龙、陈凯婷就是为了用这笔转让借款直接偿还渤海银行股份有限公司同样金额的借款，渤海银行有限公司解除抵押允许土地使用转让过户。原告支付的2500万元转让价款包括了转让土地的价款10050608元和14949392元地上建筑及其机械设备。二、原告的土地使用权证是有效的。原告依法办理了土地过户登记手续。未经行政诉讼程序，不能认定土地过户登记手续错误和无效。因此，原告要求被告交付土地是符合法律规定的。三、对地上建筑物是违章建筑物的情况下，原告的意见：1．对租赁合同的效力意见，首先，原告认为云浮市凯隆石材有限公司（甲方）与黎志强（乙方）签订的《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》是伪造的虚假、无效合同。其次，如果法院认为上述虚假的协议书是真的，原告认为三被告和第三人明知厂房是违章建筑而签订合同，该合同应当无效。2．对土地转让合同的效力意见，原告认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”第二十四条规定“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用权转让地上建筑物、附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”即土地使用权转让时，应与其范围内的建筑物、附着物的权属一并转让。土地使用者转让其土地使用权时，应对其地上的建筑物、附着物拥有产权。因此，根据法律规定和土地转让合同约定，被告的土地及其地上建筑物都已经全部转让给了原告。无论地上建筑物是否是违章建筑物，都随着土地使用权的转让一并转让给了原告。在本案中，土地转让是主体，地上建筑物只是附着物，是次要的，合同效力应当以土地转让的效力来决定，而不能由次要的方面来决定整个合同的性质。因此，本案中的土地转让合同是有效的，连同土地建筑物的转让也是有效的。至于对违章建筑的处理，是行政机关的职责，并不是法院的职权范围。如果法院一定要认为土地转让合同中，地上建筑物的性质也很重要，那么，原告认为应当分别对待，即土地转让是有效的，而地上建筑物转让是无效的。那么，被告应当将地上建筑物及机械设备的款项14949392元退还给原告。被告谭敏龙、陈凯婷在原审没有提交书面答辩意见，在原审开庭时辩称：1．原被告之间没有签订土地转让合同，与我方签订合同的一方是云浮市盛隆石材贸易有限公司（下称“盛隆公司”），我方是按照盛隆公司的意思把土地转到原告名下；2．被告方转让的只是国有土地使用权，不包括地上的厂房；3．原告方并没有支付涉案土地的转让对价；4．涉案土地被告方已经履行了交付的义务，根据《中华人民共和国物权法》第六条的规定，不动产的交付以登记为准，涉案土地的使用权已登记在原告名下，所以被告已经履行了交付的义务，原告如果认为涉案土地是被其他人使用的话，他应该另案提起侵权之诉；5．现在使用涉案土地的并非被告方。被告谭敏龙、陈凯婷在原审诉讼中举证如下：证据一、《土地使用权转让合同》，拟证明被告根据盛隆公司的指示将涉案土地办至奥格公司的名下，且只是土地过户，不涉及地上厂房；证据二、《协议书》，拟证明被告在与盛隆公司签订证据一的两份合同前，已经将涉案土地的地上厂房出租给黎志强，以抵偿债务。被告谭敏龙在重审中答辩提出，本案与（2014）云中法民三初字第5号案件是关联案件，案件客观事实是谭敏龙、陈凯婷与盛隆公司签订的合同，2500万元转让给盛隆公司，谭敏龙与陈凯婷按盛隆公司的要求将土地转让给原告名下，在办理土地登记时，为减少费用，盛隆公司要求被告配合原告签订格式合同《土地使用权转让合同书》，用于办理土地过户登记时使用，所以两份合同书的总价只有1005.0608元（实际转让价格是2500万元）。谭敏龙与陈凯婷要履行的是与盛隆公司签订的土地使用权转让合同，土地使用权转让合同只约定土地使用权转让给盛隆公司，并不包括土地上的建筑物，包括在盛隆公司要求下签订因过户需要签订的土地转让合同书，合同上有地上建筑物与构造物的选项，双方都知道转让合同是转让土地使用权，并不包括土地上的建筑物与构筑物，所以该选项内容是空白的，谭敏龙为减轻自身的债务压力，将由第三人云浮市凯隆石材有限公司投资建造的厂房及租金抵偿给黎志强，地上的建筑物与构筑物属于黎志强的，原告要得到该厂房设备应与黎志强协商通过公平交易取得，而不是以这种方式非合同转让标的强行归自己所有。原告强行要求被告将不属于《土地使用权转让合同》标的的地上建筑物或构筑物（设备）交付给原告使用及赔偿300万元的诉讼请求或要求变更为要求返还14949392元地上建筑物及机械设备转让款都是无法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求及诉讼请求变更申请。被告陈凯婷在重审中经传票合法传唤没有到庭参加诉讼，也没有提出书面意见。第三人凯隆公司在原审述称：合同标的已经清楚说明转让土地时不包括转让附属建筑物及设施设备，故原告方请求没有事实依据。第三人凯隆公司在原审没有提交证据。第三人凯隆公司在重审中答辩提出：本案的土地上的厂房及构筑物是凯隆公司投资的，已抵偿给黎志强，并签订了《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》，地上建筑物与构筑物是第三人黎志强所有，原告要得到厂房及设备应与第三人黎志强协商通过公平交易取得。第三人黎志强在原审时述称：1．我方认为原告方的诉讼请求没有事实依据。原告与被告之间只存在土地买卖关系，转让土地时不包括转让附属建筑物及设施设备，所以原告方要求土地及厂房交付没有事实依据；2．2012年10月28日凯隆公司把涉案厂房租赁给第三人黎志强，租赁期到2017年10月31日止，即使本案的土地转让成立，也不能打破买卖不破租赁的法律规定。第三人黎志强在原审诉讼中提交了以下证据：证据一、身份证复印件，拟证明第三人的主体资格；证据二、《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》复印件，拟证明本案两块土地范围内的全部机械设备、办公用品、石材的财产所有权为黎志强。证据三、《借据》《欠据》《欠条》《结算单》的复印件，拟证明谭敏龙曾向第三人借款的事实；证据四、《民事裁定书》复印件，拟证明本案两块土地范围内的全部机械设备、办公用品、石材被法院查封的事实。第三人黎志强在重审中经传票合法传唤没有到庭参加诉讼，也没有提出书面意见。原告奥格公司、被告谭敏龙、第三人凯隆公司在重审诉讼中均没有新证据提供，并且在重审第一次庭审中均坚持原审时对本案证据的质证意见。在重审诉讼中，本院就本案土地上所建厂房是否属违章建筑的问题，发函向云浮市云城区建设局作调查，该局的复函认为经核查，土地使用权人为云浮市奥格石业有限公司，土地证号为：云府国用（2013）第01**号、云府国用（2013）第01**号[与其对应的原土地使用权证号分别为云府国用（2010）第04**号、云府国用（2010）第04**号]，两块土地上所建厂房没有办理相关报建手续，属违章建筑。该函经庭审出示质证，原告奥格公司、被告谭敏龙、第三人凯隆公司均没有意见。在重审第二次庭审中，原告向本院提交了《关于变更诉讼请求的申请》，原告坚持认为土地转让有效，如果法院认定原、被告双方签订的《土地使用权转让合同书》中的地上建筑物转让无效，原告增加诉讼请求如下：请求判令被告返还14949392元地上建筑物及机械设备转让款给原告。并将原来一审民事起诉状中的第二项诉讼请求变更为：请求判令被告自2013年5月15日起按每平方米15元/月×9481.68平方米计算自交付土地给原告之日止支付占用费给原告。即在重审中的第二次庭审中，原告的具体诉讼请求为：一、判令两被告交付云府国用（2013）01**、01**号的土地及全部厂房给原告使用；二、判令两被告自2013年5月15日起按每平方米15元/月×9481.68平方米计算自交付土地给原告之日止支付占用费给原告；三、如果法院认定原、被告双方签订的《土地使用权转让合同书》中的地上建筑物转让无效，请求判令被告返还14949392元地上建筑物及机械设备转让款给原告；四、诉讼费用由被告承担。经审理查明，2013年5月6日，奥格公司委托佛山市盛享贸易有限公司向谭敏龙个人独资的凯隆公司汇款人民币25000000元（人民币贰仟伍佰万元），向谭敏龙、陈凯婷购买“云府国用（2010）第04**号、云府国用（2010）第04**号”土地使用权，2500万元的转帐凭证上载明了凯隆公司的地址是云浮市云城区陈凯婷（收）。2013年5月14日，谭敏龙、陈凯婷与奥格公司签订了《土地使用权转让合同书》，将其共有的“云府国用（2010）第04**号、云府国用（2010）第04**号”土地使用权转让给奥格公司，奥格公司于2013年5月15日取得了“云府国用（2013）第01**号、云府国用（2013）第01**号”土地使用权证。转让“云府国用（2010）第04**号”土地使用权的《土地使用权转让合同书》中第三点载明了以下内容：“三、甲方转让给乙方的土地位于某某镇某村村委324国道侧面积为4366.8平方米;该土地上有建筑物(或构筑物)平方米随同转让……四、甲方转让给乙方的地价按1060元/平方米，总额为肆佰陆拾贰万捌仟捌佰零捌元（小写4628808元）……”；转让“云府国用（2010）第04**号”土地使用权的《土地使用权转让合同书》中第三点载明了以下内容：“三、甲方转让给乙方的土地位于某某镇某村村委324国道侧面积为5114.9平方米;该土地上有建筑物(或构筑物)平方米随同转让……四、甲方转让给乙方的地价按1060元/平方米，总额为伍佰肆拾贰万壹仟捌佰元（小写5421800元）……”。涉案两块土地的使用权转让给奥格公司后，奥格公司通知谭敏龙、陈凯婷将厂房和土地交给其使用，而谭敏龙、陈凯婷则认为转让的只是土地，不包括厂房，且厂房是凯隆公司所有，与其无关。奥格公司接收土地和厂房未果，遂于2014年4月4日以谭敏龙、陈凯婷拒交土地和厂房为由提起本案诉讼。奥格公司在原审诉讼中，向本院申请诉讼保全，要求查封奥格公司位于云浮市云城区某某镇某村村委324国道侧的两块土地范围内[土地使用证号为：云府国用（2013）第01**号、（2013）第01**号]属于被告谭敏龙、陈凯婷所有的全部机械设备及办公用品、石材，并提供朱秀娟所有的位于云浮市云城区某街某村的国有土地使用权作为担保。本院于2014年4月11日作出（2014）云中法民三初字第7-1号民事裁定书，依法查封了属于被告谭敏龙、陈凯婷的上述财产。在本院查封了上述财产后，2014年4月25日，黎志强向本院提交了《复议申请书》，申请对（2014）云中法民三初字第7-1号民事裁定书，依法查封的财产进行解封。黎志强认为被查封的财产是其所有，被查封的厂房谭敏龙已出租给其经营，厂房内的成品、半成品、地上建筑物、机械设备、水电设施等已作价和租金一起抵偿谭敏龙欠黎志强的债务。黎志强承租该厂房后，自行出资共计215700元对办公室及地下室进行了装修，不能列入被查封的范围。黎志强并提交了其认为是于2012年10月28日签订的《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》，《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》载明：“甲方：凯隆公司，法人代表：谭敏龙，乙方：黎志强，甲方的法人代表谭敏龙自2010年至2011年间多次向乙方借款人民币共800万元，双方约定的月利率为2%，现经结算，谭敏龙至签合同当日欠乙方利息2667000元。现经双方协商，甲方以出租厂房及转让地上建筑物设施、设备抵偿乙方的债务。……一、……云府国用（2010）第04**号，面积4336.8m2，（2010）第04**号，面积5114.9m2。两证地块共9481.7平方米的厂房以15元/月/m2的条件出租给乙方经营。二、租赁时间从2012年11月1日起至2017年10月31日止，共五年。……三、租赁期间乙方可使用甲方的营业执照，也可办理营业执照变更手续。……四、甲方原存有的石材成品、半成品由甲方自行处理，部份产品可另行协商委托乙方代卖，但乙方代甲方销售的货款不能作为清偿债务，乙方愿意将代销货款交回给甲方。……五、甲方原有的地上建筑物、机械设备、水电设施等经双方协商价格按如下清单全部交由乙方接收，以抵偿谭敏龙欠乙方的债务，从此清单所列的设施设备全部归乙方所有，清单详见下表（表上列具了角铁棚、工钢铁棚等23项物品，合计价格为5104623元）。六、……6、乙方在租赁期满后相同条件下有优先续租权，租赁土地出售时相同条件下有优先购买权。……”《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》有谭敏龙和黎志强的签名和手指模。奥格公司则认为，《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》中的借款800万元，没有银行转帐凭证，是虚假的；谭敏龙与奥格公司签订土地转让合同时没有提及上述协议的内容，是谭敏龙为达到拖延交付土地的目的而伪造的合同，黎志强是谭敏龙雇请的管理人员；凯隆公司是外商独资企业，其注销及资产处置要严格按照相关法律的规定处理，是不可以转让的，凯隆公司与黎志强的协议书无效；黎志强根据协议书租用涉案土地没有事实和法律依据。《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》是伪造的虚假、无效合同，奥格公司不同意对本案查封物进行解封。本院收到黎志强的复议申请后，决定通知黎志强、凯隆公司作为第三人参加本案的诉讼。在原审诉讼中，谭敏龙、陈凯婷与黎志强均以《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》作为证据提交法院并进行了庭审质证。在原审诉讼中，奥格公司向本院提交了《评估鉴定申请书》，申请法院依法委托具有相关鉴定资质的司法鉴定单位对奥格公司的经济损失进行物价评估。评估标的为涉案土地及土地上厂房的整体租金价值，时间暂为自2013年5月14日起至2014年8月30日，2014年8月30日至土地交付之日按月另行计算租金，评估标的土地共约9000多平方米，厂房面积实际测量共计5125.2平方米。本院同意其申请，经过公开摇珠选定了评估机构，2014年9月11日，评估机构云浮市益信资产评估事务所作出了“云益资评报字（2014）第107号”《专项资产评估报告书》，评估结果（评估值取整至百位数）：“1．厂房，面积5125.2m2,15.5个月，租金单价20元/月·m2，评估值1588800元；2．剩余土地，4356.48m2，租金单价8元/月·m2，评估值540200元。合计面积9481.68m2，评估值2129000元。”涉案的土地及厂房位于324国道侧，属于二线用地，两宗地连在一起，要借助别人厂房进出，涉案厂房一间在土地的东边，一间在土地的西北，空地在两间厂房的中间，大部分空地在西南边。在原审诉讼中，谭敏龙、陈凯婷、黎志强、凯隆公司均认为：“《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》中第五条抵偿黎志强债务的23项物品已包括了厂房，包括了所有地上建筑物、构筑物和机械设备，除厂房外，涉案土地上没有其他建筑物或构筑物。《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》的第一条和第五条的内容冲突，应当以第五条内容为准，凯隆公司只是出租土地9481.68m2给黎志强，厂房是抵债给黎志强。2012年11月1日起至2017年10月31日的租金，按15元/月/m2和面积9481.68m2计算，已抵减了谭敏龙欠黎志强的债务。”黎志强陈述涉案厂房现在还在经营，其中由其添置了新办公室处的厂房约1000多平方米已从2014年10月份开始口头约定出租给叶龙，其已收取了一季度租金3万元，没有约定租赁期限。陈凯婷同意出租涉案土地给黎志强，并对《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》没有意见。另查明，本案转让土地上所建的厂房属违章建筑。被告谭敏龙是第三人凯隆公司的法定代表人，凯隆公司的企业类型为有限责任公司（台港澳自然人独资）；《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》是谭敏龙以第三人凯隆公司名义与黎志强签订，并载明凯隆公司的法定代表人谭敏龙多次向黎志强借款共计800万元，至签合同当日欠黎志强利息2667000元，凯隆公司以出租厂房及转让地上建筑物及设施、设备抵偿欠黎志强的债务。根据谭敏龙及黎志强在原审时提交的借据或借条以及结算单显示，谭敏龙在2010年3月21日立《借据》借到黎志强人民币300万元、2010年5月18日立《借条》借到黎志强人民币100万元、2010年6月1日立《借条》借到黎志强人民币200万元、2011年3月6日立《借据》借到黎志强人民币200万元，以上其计借款800万元；谭敏龙在2012年6月1日立《结算单》经结算谭敏龙欠黎志强人民币800万元、利息人民币2667000元，合计10667000元。对以上800万元借款的来源问题，黎志强认为是从其个人存款以现金形式借给谭敏龙的，谭敏龙认为借款没有通过银行转账，全部为现金借款。再查明，2013年1月18日，云浮盛隆石材贸易有限公司（下称“盛隆公司”）与被告谭敏龙签订《土地使用权转让合同》，约定：（一）转让土地使用权的基本情况：甲方（谭敏龙、陈凯婷）将位于云浮市某某镇某村村委324国道侧，土地使用权证号为云府国用（2010）04**号、面积为5114.9平方米，地类为工业用途，类型为出让国有土地。（二）转让土地的权利状况：本合同项下土地使用权，甲方已抵押给渤海银行广州分行，抵押贷款现欠本息2500万元。（三）转让价款：1．甲乙（盛隆公司）双方确认本协议的转让款为人民币1300万元；2．上述转让价格包含甲方取得转让土地的使用权与项目开发权所已付和应付的一切款项、费用。（四）支付方式……（五）土地交付……（六）资料的交付及手续办理……（七）税费的负担……（八）转让的法律状况……（九）甲方的违约责任：1．在本协议生效后，甲方单方面解除本协议，或拖延履行本协议应尽义务超过三十个工作日，视甲方构成根本性违约。甲方退还已收乙方的转让款并按转让款加付30%的违约金给乙方。2．因甲方隐瞒事实真相，出现第三人对本协议所指的土地使用权及项目开发权出现权利或其他甲方的原因，致使本协议不能履行，视甲方单方违约，甲方按本条第1款规定向乙方承担责任。3．甲方迟延履行本协议的规定义务未达到根本性违约，应按乙方已付转让款每日万分之二点一向乙方支付违约金。（十）乙方的违约责任……。合同还对其他事项作了约定。同年4月25日，谭敏龙出具《委托书》，内容：“至云浮盛隆石材贸易有限公司：兹为出售谭敏龙土地使用权（证号：云府国用2010第04**号，委托贵公司向户名：梁海潮，账号：622846145000368****，开户行：农行佛山市乐从支行，支付购地预付款200万元，该款到账则视为本人收到预付购地款。委托人谭敏龙（土地权人）”。当日，盛隆公司通过银行转账方式向上述账户转账200万元。盛隆公司支付预付款后，被告没有办理转让手续，经盛隆公司向有关部门查询得知，谭敏龙、陈凯婷于2013年5月15日将云府国用（2010）第04**号土地使用权转让登记到云浮市奥格石业有限公司名下。2014年3月26日，盛隆公司向本院提起诉讼，请求：1．解除原、被告双方于2013年1月8日签订的《土地使用权转让合同》；2．判令两被告共同向盛隆公司返还购地预付款人民币200万元；3．判令两被告共同向盛隆公司支付违约金人民币390万元；4．由两被告承担本案的全部诉讼费用。本院经审理后于2014年10月17日作出（2014）云中法民三初字第5号民事判决，判决：一、解除原告云浮盛隆石材贸易有限公司与被告谭敏龙于2013年1月8日签订的《土地使用权转让合同》；二、限被告谭敏龙于本判决生效后10日内向原告云浮盛隆石材贸易有限公司返还购地预付款人民币200万元；三、限被告谭敏龙于本判决生效后10日内向原告云浮盛隆石材贸易有限公司支付违约金人民币60万元；四、驳回原告云浮盛隆石材贸易有限公司的其他诉讼请求。该事实有已经发生法律效力的（2014）云中法民三初字第5号民事判决书证实，本院予以确认。本院认为，本案属于建设用地使用权转让合同纠纷。本案被告谭敏龙是香港特别行政区居民，本案属于涉港民商事案件。涉案的土地位于云浮市云城区，在本院辖区内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项和广东省高级人民法院粤高法发[2008]28号文《关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》第六条第（二）项的规定，本案属于本院管辖的第一审民商事纠纷案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条的规定，不动产物权，适用不动产所在地法律。本案属于建设用地使用权转让合同纠纷，涉及不动产转让，应适用不动产所在地法作为准据法。故本案应适用不动产所在地法、即中国内地法律作为准据法。原告奥格公司在原审时的诉讼请求是判令两被告交付云府国用（2013）01**、01**号的土地及全部厂房给原告使用，并判令两被告赔偿给原告共300万元。在重审中变更诉讼请求为：一、判令两被告交付云府国用（2013）01**、01**号的土地及全部厂房给原告使用；二、判令两被告自2013年5月15日起按每平方米15元/月×9481.68平方米计算至交付土地给原告之日止支付占用费给原告；三、如果法院认定原、被告双方签订的《土地使用权转让合同书》中的地上建筑物转让无效，请求判令被告返还地上建筑物及机械设备转让款14949392元给原告；四、诉讼费由被告承担。综合原、被告双方的意见，本案争议的焦点问题是：（一）谭敏龙、陈凯婷与奥格公司签订的《土地使用权转让合同书》是否合法有效以及转让标的是否包括土地及地上的厂房。（二）谭敏龙、陈凯婷是否应当赔偿损失给原告以及损失如何计赔。关于争议焦点（一）。经查，奥格公司和谭敏龙、陈凯婷签订的《土地使用权转让合同书》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。奥格公司已取得的“云府国用（2013）01**、云府国用（2013）01**号”国有土地使用权证，涉案土地使用权已由谭敏龙、陈凯婷转让给奥格公司，该土地使用权的权属人是奥格公司。对原、被告双方签订的《土地使用权转让合同书》是否包括地上建筑物的问题，本院综合评判如下：经查，根据双方签订的两份《土地使用权转让合同书》，其中：转让“云府国用（2010）第04**号”土地使用权的《土地使用权转让合同书》中第三点载明了以下内容：“三、甲方转让给乙方的土地位于某某镇某村村委324国道侧面积为4366.8平方米;该土地上有建筑物(或构筑物)平方米随同转让……；转让“云府国用（2010）第04**号”土地使用权的《土地使用权转让合同书》中第三点载明了以下内容：“三、甲方转让给乙方的土地位于某某镇某村村委324国道侧面积为5114.9平方米;该土地上有建筑物(或构筑物)平方米随同转让……。虽然在上述条款中对随同转让的地上建筑物的面积是多少平方没有填写，但双方在合同书第三点明确约定该土地的建筑物随同转让，且在双方签订上述《土地使用权转让合同书》前，作为涉案土地的地上建筑物的厂房已经存在，因此，应认定双方约定将作为地上建筑物的厂房一并转让。故原告主张土地使用权转让合同包括土地及地上厂房的理据充分，本院予以支持。谭敏龙认为本案土地使用权转让合同只转让土地使用权，不包括地上厂房及机械设备，并认为事实上两被告是履行其与盛隆公司签订的合同，本案土地使用权以2500万元转让给盛隆公司，两被告是按盛隆公司的要求将土地转让给原告名下，为减少费用，盛隆公司要求被告配合原告签订格式合同即《土地使用权转让合同书》用于办理土地过户登记时使用，两被告与盛隆公司签订的土地使用权转让合同只约定土地使用权转让给盛隆公司，并不包括土地上的建筑物，包括在盛隆公司要求下签订因过户需要签订的本案土地转让合同书均不包括土地上的建筑物与构筑物，所以该选项内容是空白的。对被告谭敏龙所提以上主张，经查，被告谭敏龙未能提供盛隆公司将涉案土地转让给原告的相关证据，且因两被告已将涉案土地使用权转让给原告奥格公司，所以盛隆公司对谭敏龙、陈凯婷提起诉讼，本院对该案审理后作出的（2014）云中法民三初字第5号生效判决，已判决解除盛隆公司与谭敏龙签订的《土地使用权转让合同》并判令两被告返还购地预付款人民币200万元及支付违约金人民币60万元。所以，谭敏龙所提以上主张理据不充分，本院不予采纳。综上，奥格公司和谭敏龙、陈凯婷签订的《土地使用权转让合同书》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。本案应认定原、被告双方在签订的《土地使用权转让合同书》中对土地及作为地上建筑物的厂房是约定一并转让的。虽然根据云浮市云城区建设局的复函认为涉案土地上所建厂房没有办理相关报建手续，属违章建筑，但并没有法律、法规强制性规定违法建筑不能转让，且根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”的规定，本案土地使用权已依法转让，附着于本案土地上的厂房也应一并处分，依法应一并转让。被告主张《土地使用权转让合同书》只是约定转让土地而不包括厂房的理由不成立，本院不予采纳。关于争议焦点（二）。经查，谭敏龙、陈凯婷没有完成交付土地及厂房给奥格公司的义务，确实造成了奥格公司的损失，谭敏龙、陈凯婷依法应予赔偿。因双方对交付土地和厂房的时间没有约定，也没有约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，而本案转让的是土地使用权及厂房，根据本案实际，可从奥格公司向法院起诉主张权利之日即2014年4月4日起计算损失，且该损失可参照评估机构云浮市益信资产评估事务所于2014年9月11日作出的“云益资评报字（2014）第107号”《专项资产评估报告书》中有关厂房面积5125.2m²、厂房租金单价20元/月/m²、剩余的土地（即未建有厂房的土地）面积4356.48m²、土地租金单价8元/月/m²为依据、以涉案厂房面积5125.2m²租金单价20元/月/m2、涉案剩余的土地面积4356.48m2租金单价8元/月/m2分别计算的从2014年4月4日起至交付厂房、土地之日止的租金作为损失由被告谭敏龙、陈凯婷赔偿给奥格公司。综上所述，本院对原告诉讼请求理由成立的部分予以支持，理由不成立的请求予以驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项、第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第二百五十一条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十九条的规定，判决如下：一、被告谭敏龙、陈凯婷应于本判决生效后一个月内将“云府国用（2013）01**、云府国用（2013）01**号”国有土地使用权证的土地及地上的厂房交付给原告云浮市奥格石业有限公司使用。二、由被告谭敏龙、陈凯婷赔偿从2014年4月4日起至交付土地及地上厂房之日止，以涉案土地上厂房面积5125.2m2×租金单价20元/月/m2和剩余土地4356.48m2×租金单价8元/月/m2计算的租金作为迟延交付土地及地上厂房的损失给原告云浮市奥格石业有限公司。三、驳回原告云浮市奥格石业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费100104元，保全费5000元，评估费15100元，合共120204元，被告谭敏龙、陈凯婷负担。以上费用已由原告预交，本院不作退回，由两被告在履行判决时迳付给原告。如不服本判决，原告云浮市奥格石业有限公司、被告陈凯婷、第三人云浮市凯隆石材有限公司、第三人黎志强可在判决书送达之日起十五日内，被告谭敏龙可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  陈启波审判员  韦志远审判员  张文建二〇一七年七月十三日书记员  潘 宇附引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护.第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国物权法》第一百四十六条建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第二百五十一条二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条不动产物权，适用不动产所在地法律。最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十九条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。