内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）内22民再3号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：科右前旗鹏达建筑有限责任公司（以下简称鹏达公司）。住所地：内蒙古自治区兴安盟科右前旗大坝沟镇。
法定代表人：朱孟武，该公司董事长。
委托代理人霍权，男，汉族，1968年5月24日出生，公司职员，现住内蒙古自治区乌兰浩特市吉祥小区6号楼2单元101室。特别授权。
委托代理人，李树才，内蒙古鼎珏律师事务所律师。特别授权。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古红胜园房地产开发有限公司（以下简称红胜园公司）。住所地：内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市客运站道北。
法定代表人：袁德双，该公司董事长。
委托代理人：王颖，内蒙古天厚律师事务所律师。
原审第三人：兴安盟鑫舟工程项目管理有限责任公司（以下简称鑫舟公司）。住所地：内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市南滨河。
法定代表人：德权，该公司经理。
再审申请人科右前旗鹏达建筑有限责任公司因与被申请人内蒙古红胜园房地产开发有限公司、原审第三人兴安盟鑫舟工程项目管理有限责任公司缔约过失责任纠纷一案，不服本院（2014）兴民终字第22号民事判决，向高院申请再审。高院于2015年1月7日作出（2014）内民申字第1240号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭进行了公开开庭审理。再审申请人科右前旗鹏达建筑有限责任公司的委托代理人霍权、李树才，被申请人内蒙古红胜园房地产开发有限公司的委托代理人王颖到庭参加诉讼。原审第三人兴安盟鑫舟工程项目管理有限责任公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告鹏达公司诉称：2012年9月20日原告鹏达公司与被告红胜园公司签订学子佳苑商住楼补充合同，工程开工时间2012年10月20日，竣工时间为2013年9月30日。根据合同约定原告向被告交纳保证金200万元，现在被告违反合同约定将工程的2号、4号楼发包其他单位施工，且进入施工状态，1号、3号楼不具备施工条件。因被告违约给原告造成巨大损失，要求被告返还保证金200万元，给付200万元违约金，给付原告实际损失4285984.00元，其中包括购买招投标文件资料款4000.00元，公证费800.00元，赔偿天翔公司款2829184.00元，工程技术人员工资792000.00元，保证金200万元利息款66万元；自主张权利之日起每日给付3万元逾期违约赔偿金。
被告红胜园公司答辩称：不同意原告的诉讼请求。理由：一、原告与被告没有达成学子佳苑商住楼补充合同的合意。被告提供的合同文本的行为系要约，原告没有及时作出承诺；二、原告与被告均没有在合同文本甲乙方位置加盖公章，补充合同尚未成立。当事人双方没有权利义务关系；三、原告不是200万保证金的汇款人，原告无权向被告主张保证金；四、被告对尚未成立的合同不负履行义务，被告不存在违约行为，更不应当承担违约责任。
第三人鑫舟公司答辩称：没有答辩意见。
一审查明，2012年9月2日被告将拟定好的内蒙古红胜园房地产开发有限公司学子佳苑商住楼施工补充合同交付原告，合同内容：甲方为内蒙古红胜园房地产开发有限公司，乙方为科右前旗鹏达房地产建筑工程有限公司。双方协商，甲方将商住楼工程承包给乙方，1号、2号楼框架地上面积18142平方米，地下面积3378平方米；3号、4号楼砖混地上面积16148平方米，地下面积2503平方米，建筑面积约40171平方米，最后以实际发生的面积为准；承包形式为大包即包工包料；工程造价一次性包死，地下室每平方米600.00元，地上1、2号楼每平方米1380.00元，3、4号楼每平方米1100.00元，以实际发生量为准。工程开工时间2012年10月20日，竣工时间为2013年9月30日。违约责任约定，乙方必须保证工期，出现逾期现象，逾期一天乙方向甲方交纳违约金3万元，按实际发生天数计算。合同签字盖章后生效。同时还对合同的其他事项进行约定。被告用公章对该合同文本加盖骑缝章。双方均未在合同上加盖公章，法定代表人及项目负责人亦未签名。原告工程项目投标负责人霍权接受该合同。根据双方约定，原告于2012年9月14日及18日向被告交纳了保证金200万元。2012年9月20日被告与兴安盟鑫舟工程项目管理有限责任公司签订建设工程招标代理合同，被告委托本案第三人兴安盟鑫舟工程项目管理有限责任公司为该工程的招投标代理人。2012年9月22日被告通过第三人向原告发出投标邀请函，原告到第三人处购买招标文件，同时向第三人交纳4000.00元文本、文件费。投标邀请书被邀请人为原告鹏达建筑公司、兴安盟鑫开元建筑安装工程有限公司、内蒙古科沅建筑工程有限公司。该招标文件没有确定招、投标时间及开标时间。2013年4月15日被告招标学子佳苑2、4号商住楼项目在兴安盟建设工程交易中心开标，确认学子佳苑2号、4号商住楼的中标单位为林州市二建集团建设有限公司。2013年5月14日红胜园开发公司向兴安盟招标办交纳《招标通知备案函》，该函内容中鹏达建筑公司没有被邀请参加该次投标。2013年5月23日，红胜园开发公司在兴安日报向鹏达建筑公司项目投标负责人发出通知，该通知内容为，霍权：本公司与你在2012年9月约定我公司开发的学子佳苑1、3号楼发包给你施工，可你至今未来签订发包协议及办理相关手续，严重影响我项目的正常施工，耽误我项目的竣工时间，望你见到通知后3日内到我公司办理相关手续，否则视为自动放弃，我公司将另行发包。2013年5月24日鹏达建筑公司项目负责人霍权申请兴安盟公证处到红胜园开发公司处，霍权与被告的谈话内容，在公证处出具的公证书中没有记载。
庭审中，原告提供的2012年9月2日《内蒙古红胜园房地产开发有限公司学子佳苑商住楼施工补充合同》，是被告希望与原告订立合同的意思表示，实际表现为一种要约。根据约定，合同签字盖章生效，因双方均没有按约定签字、盖章，并达成建立合同一致意思表示，不应当认定合同生效。原告提供的以下证据，中标通知书、照片证据三份、开工审批单、投标邀请书、招投标文件、建设工程招标代理书、三份汇款凭证、购买招投标文件收据二张、兴安日报一份。以上证据被告及第三人没有异议。原告提供的原告与天翔公司签订的劳务合同一份、雇佣施工技术人员工资表一份、公证书一份、原告向曾宪忠借款70万元本金，借款利率3分借据一张，原告向周邦柱借款30万元，借款利率3分证明一张，原告向薛飞借款本金100万元本金，借款利率3分证明一张。原告提供与天翔公司签订的建设施工劳务合同，被告持有异议，且天翔公司没有出庭证明，该证据不能证明原告已经赔偿的事实，本院不予采用。原告提供的工资表，因取款人没有到庭接受质询，该证据的真实性无法确定，本院不予确认；公证书真实性予以确认，但是不能证明原告主张，不予采用；原告提供为向被告交纳保证金，在曾宪忠、周邦柱、薛飞借款三张欠据真实性予以确认。被告提供证据：兴安盟金宇公司合同一份、兴安日报一份，原告及第三人没有异议，予以确认。被告申请证人李忠德出庭作证证言，李忠德系原告与被告工程联系人，证人证言与原告、被告提供的证据不符，不予采用。
一审认为，2012年9月2日，被告将拟定好的内蒙古红胜园房地产开发有限公司学子佳苑商住楼施工补充合同交付原告，双方法定代表人及委托代理人均没有在该合同上签字、盖章，该合同并未成立。实际上是被告关于该工程向原告发出的要约，是被告希望与原告订立合同的意思表示。在协商过程中，被告要求原告交纳保证金200万元，以通过招投标的方式确定是否签订合同。被告已经向原告发出了投标邀请书，原告亦交纳了保证金，并购买招投标文件，表明原告同意参加投标。但本次被告发出投标邀请书后，没有进行开标。在未告知原告的情况下，被告于2013年4月15日再次就该工程进行招标，将该工程中的2号、4号楼发包给林州市二建集团建设有限公司。综上，被告在与原告协商订立合同过程中，违背诚实信用原则，致使原被告不能签订合同，为此，被告应当承担缔约过失的赔偿责任。被告应当返还原告交付的保证金200万元和原告支付招投标费用4000.00元，赔偿原告支付保证金200万元的利息损失。对于原告支付招投标费用4000.00元利息损失也予以赔偿。原告交付的200万元保证金，是原告向个人借款，不是向银行贷款，利率应当高于银行贷款利率，按月利率2%给付较妥。4000.00元招投标费用的利息，按中国人民银行同期贷款利率标准给付。关于原告要求被告赔偿原告与天翔公司签订劳务合同因原告违约产生的赔偿款2829184.00元，因原告与被告协商承包合同还未确定一定能够签订，原告为准备履行该合同，可作适当的前期准备工作，但不能与他方签订正式的劳务合同，因前合同不能履行而产生的赔偿款，不属于合理支出，且原告也未支付该款，另劳务合同的真实性因天翔公司未出庭证明不能认定，该请求不予支持。关于原告要求被告赔偿原告雇佣技术工人工资损失792000.00元，因原告与被告的承包合同还未签订，原告即支出792000.00元工资款，不属于合理费用，且支付的工资证据是原告自制的工资表，没有其他证据相佐证，该工资表的真实性不能认定，故该项请求亦不予支持。原告要求给付公证费800.00元的诉讼请求，因不属于订立合同的合理支出，该请求不予支持。关于原告请求被告给付违约金200万元，要求被告自原告主张权利之日起每日给付30000.00元逾期违约赔偿金，因双方所协商的合同还没有成立，原告的该两项请求，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第三项“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”、《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：一、被告返还原告交付的保证金200万元，并赔偿原告200万元本金利息的损失，月利率按2%计算。其中130万元自2012年9月14日起计算，70万元自2012年9月28日起计算，至保证金返还之日止；二、被告赔偿原告支付招投标费4000.00元及利息损失，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年9月22日起至给付原告4000.00元之日止；三、驳回原告其他诉讼请求。
鹏达建筑公司上诉称，一审法院认定被上诉人在签订合同过程中存在过错，应依法承担缔约过失责任，但在判决中只判决被上诉人将收到的200万元保证金返还并支付利息，同时赔偿上诉人支付的招标费4000元及利息。对于被上诉人违约给上诉人造成的其他损失一审法院以证据不足没有支持。被上诉人占用上诉人200万元资金还本付息是应该的，并非是赔偿损失，上诉人主张的实际损失应由被上诉人承担。被上诉人的违约行为给上诉人造成了技术人员工资损失以及向天翔劳务分包公司违约赔偿的损失也应由被上诉人一并承担。请求：一、撤销乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第1340号民事判决第一项、第三项；二、要求被上诉人赔偿上诉人实际损失3621184元；三、要求被上诉人赔付违约金200万元；四、要求被上诉人按月利率3%给付200万元保证金利息。
红胜园开发公司答辩称，被上诉人拟将学子佳苑1、2、3、4号商住楼发包给上诉人，上诉人将合同文本从被上诉人处取走后近一年的时间都没有签订合同，所以上诉人与被上诉人的合同既没成立，更没有生效，上诉人要求赔偿违约损失没有法律依据。双方在缔约过程中，由于上诉人的过错，使得双方合同没有成立，在双方合同还未确立前，上诉人为准备前期工作而产生的赔偿款不属于合理支出，因此被上诉人不予赔偿。
原审第三人鑫舟工程项目管理公司未到庭，亦未提出书面答辩。
二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人提交如下证据：1、申请证人孙浩、赵建东出庭作证，用以证明技术人员工资已实际支付以及该笔支出属于缔约过程中所发生的实际损失。2、出示内蒙古自治区兴安盟行政公署办公厅文件（兴署办发{2013}45号），用以证明在兴安盟行政区域内进行房屋建筑和市政基础设施过程招标投标中，关于技术人员押证的规定。
二审认为，上诉人前旗鹏达建筑公司出示的《内蒙古红胜园房地产开发有限公司学子佳苑商住楼施工补充合同》上双方仅加盖了骑缝章，并未在合同的落款处加盖公章，也未有法定代表人的签字，双方缔约虽为当事人的真实意思表示，也仅是对承建涉案工程的意向性协议。另外，本案涉案工程属于应依法进行招标、投标的范围，而双方并未履行上述程序，也未进行实际施工，故双方合同并未成立。现本案争议焦点：一、被上诉人是否应承担缔约过失责任；二、前旗鹏达建筑公司所主张的各项损失是否为信赖利益损失。一、被上诉人是否应承担缔约过失责任的问题。红胜园开发公司以邀请招标的方式向鹏达建筑公司以及另外两家建筑公司发出《投标邀请书》。在收到邀请书后，鹏达建筑公司按照该邀请书的要求在原审第三人兴安盟鑫舟工程项目管理有限公司购买了招标文件。该招标文件中明确的项目名称是学子佳苑1、2、3、4号楼商住小区工程项目，但对投标以及开标的时间并未确定。而后红胜园开发公司在未通知鹏达建筑公司的情况下又将该工程的2、4号楼发包给他人并进行了招标投标，且已实际施工。显然红胜园开发公司在合同订立过程中，违背诚实信用原则，主观具有过错，近而导致合同未成立。由于合同尚未成立，因此当事人并不负有合同义务。然而，在订约阶段，红胜园开发公司依据诚实信用原则应负有诚实、忠实、保密等法定义务，违反上述义务而给鹏达建筑公司造成了信赖利益损失，应承担缔约过失责任。
二、关于前旗鹏达建筑公司所主张的各项损失是否为信赖利益损失的问题。信赖利益损失是指另一方因信赖合同的成立和有效，但由于合同的不成立和无效的结果所蒙受的利益损失，此种损失主要表现为一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖，并因此而支付了一定的费用，因一方违反诚实信用原则使该费用不能得到补偿。鹏达建筑公司上诉主张利息损失应按月利率3%给付，因该主张超过法律所保护的范围，本院不予支持。而原审法院认为鹏达建筑公司是向个人借款，而非银行贷款，利率应当高于银行贷款利率，按月利率2%给付，并无不当。鹏达建筑公司上诉主张红胜园开发公司给付200万元违约金的请求，因双方的合同并未成立不存在违约事实，因此该项主张本院不予支持。鹏达建筑公司上诉主张的其他损失为：1、公证费800元，因不能证明属于为订立合同的合理支出，故本院不予支持。2、鹏达建筑公司主张向天翔公司赔偿借款2829184元，应由红胜园公司支付。经审查本院认为，鹏达建筑公司与天翔公司签订劳务合同，是为履行施工合同做准备，不属于合同订立阶段应作的准备工作。故鹏达建筑公司在与红胜园开发公司的建筑施工合同尚未确定是否订约的情况下，与天翔公司签订劳务合同，属于扩大损失，如该损失实际发生亦应由其自行承担。且鹏达建筑公司仅出示一份合同书，无法确认该合同的真实性，故本院对其该项主张，不予支持。3、鹏达建筑公司主张支付工程技术人员工资792000元的请求，庭审中虽出示技术人员工资表，并申请证人孙浩、赵建东出庭证明，经询问两名证人属于鹏达建筑公司职工，鹏达建筑公司配备工程技术人员符合企业经营性质的要求，向其支付劳动报酬属于企业对劳动者的法定义务，故该笔费用不属于为订立合同所造成的信赖利益损失。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人鹏达建筑公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决：驳回上诉，维持原判。
鹏达建筑公司向本院申请再审的主要理由是，一、申请人与被申请人签订的《学子佳苑商住楼补充合同》真实合法有效。二、被申请人先向申请人发出要约，申请人根据要约已经作出承诺行为，双方的补充合同已经成立，同时被申请人在未发出任何要约撤销或撤回的情况下，将要约内容中约定的工程又以其他形式转包给他人，其行为已经构成违约。三、申请人与被申请人之间的补充合同既然真实合法有效，按照《合同法》相关规定被申请人应赔偿申请人实际损失3621，184.00元（被申请人违约造成申请人工程技术人员损失792，000.00元；向天翔建筑劳务承包公司支付的违约金赔偿款2，829，184.00元），并且返还申请人交纳的200万元保证金，同时要求被申请人从申请人交纳200万元保证金之日起支付利息。
综上，申请人要求依法撤销（2013）乌民初字第1340号民事判决第一项、第三项及（2014）兴民终字第22号民事判决。一、二审及再审案件受理费由被申请人承担。
本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，再审庭审中，申请人未能提供新的证据，仍持有原有证据主张其再审请求。再审申请人提供的《内蒙古红胜园房地产开发有限公司学子佳苑商住楼施工补充合同》双方均在骑封印处加盖了公章，但并未在合同的落款处加盖各自的公章及法定代表人或者依法授权的代理人签字。该补充合同仅是对该项工程的意向性协议，且该项工程双方未履行招标、投标的法定程序，也未进行实际施工，故双方合同并未成立。双方当事人并不负有合同义务，被申请人应承担缔约过失责任。申请人主张支付工程技术人员工资792000元请求，属本公司向其职工支付劳动报酬而履行的法定义务，不属于为订立合同所造成的信赖利益损失。申请人主张向天翔公司赔款2829184.00元请求，不属于合同订立阶段应作的准备工作。如有损失应自行承担。申请人主张给付200万元保证金及利息请求，因合同未成立，不存在违约事实。
综上，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。再审申请人的申请理由因证据不足，本院不予维护。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2014）兴民终字第22号民事判决和乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第1340号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 景保华
审判员 萨茹拉
审判员 吴 波
二〇一六年四月六日
书记员 敖田格