陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终7425号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西建工第八建设集团有限公司，住所地西安市碑林区友谊西路295号。
法定代表人：刘鹏慧，该公司董事长。
委托诉讼代理人陈灏、陕西德尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人梁睿城、陕西德尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：西安良善实业有限责任公司，住所地西安市航天基地航天大道59号金羚大厦后楼二层。
法定代表人：范文昌，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：袁晨，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人陕西建工第八建设集团有限公司（以下简称：八建公司）因与被上诉人西安良善实业有限责任公司（以下简称：良善公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人八建公司的委托诉讼代理人陈灏、梁睿城，被上诉人良善公司的委托诉讼代理人袁晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
八建公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，改判上诉人支付被上诉人工程款37479元，驳回被上诉人的利息请求，并由被上诉人支付上诉人违约金1564970.7元或本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、2014年11月6日的B1、B9楼良善土方分包结算单并未经上诉人项目经理王宝明签字，且标注有五项未经确认的遗留项目。一审判决认为两份结算单有双方负责人签字将合同内的工程款确认为2483000元。土方分包结算单应扣除被上诉人未施工的部分共计104571.58元。B1楼良善土方分包结算单中的正负0以上表层垃圾外运6607/m³为合同外施工部分，按照95元/m³结算工程款已高于上诉人与业主的计算价格38.87元/m³，B1楼应扣除工程款差价370884.59元。二、合同外增加部分的工程量应以上诉人确认的工程量为准，单价还应受上诉人与业主结算单价的调整和限制，一审判决“对增加部分的工程量以被上诉人提交的证据为准，单价按照双方合同约定的价格计算”既不符合双方的合同约定，也与事实不符。三、B9楼因回填质量问题、围墙维修等应扣除273239.15元，一审认定应扣除2677766.85元是错误的。四、一审判决上诉人向被上诉人支付利息既不符合合同约定，也有事实依据。五、建设方与上诉人尚未完成结算，更未及时足额支付工程款，一审判决认定建设方已向上诉人及时足额支付工程款，认定被上诉人放弃利息的前提不存在认定事实错误。六、合同第11.8条不违反诚实信用及公平原则，也无法定无效情形，一审判决以违背诚实信用原则及公平原则为由，否认合同第8条的效力没有依据，且与判决已认定合同有效自相矛盾，该条款合法有效，被上诉人支付违约罚金的合同条件已经成就，一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付违约罚金1563437.14是错误的。七、被上诉人在合同8.7条中明确承诺确保工程顺利施工不得停工，根据该条约定被上诉人明确已经放弃先履行抗辩权，被上诉人以上诉人未按工程进度支付工程款为由停工已构成违约，一审判决以被上诉人行使先履行抗辩权为由未支持上诉人的反诉请求违反双方约定，也无事实依据，应当予以纠正。八、上诉人没有欠付被上诉人工程进度款，被上诉人分四次向上诉人申请支付工程进度总额为1830920元，上诉人均已足额支付工程款，被上诉人中途撤离工地属于违约行为应当承担违约责任，一审判决未支持上诉人反诉请求，属认定事实错误。九、《合同法》第54条规定违背诚实信用、显失公平属于可撤销、可变更合同，不属于无效合同，一审判决以违背诚实信用原则及公平原则为由，否认合同11.8条的效力未支持上诉人反诉请求，属于适用法律错误。
被上诉人良善公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、上诉人在上诉状中的5项异议的扣款与一审认定事实不符。实际双方已就以上工程量单价完成结算。已结算部分为不变价。一审中法院以结算单为依据，确定结算量及结算单价，对于增加工程部分的土方外运，未提供外运部分而按内倒价格确认，并进行了扣减。2、双方签证的增量工程应以签证单确认的工程量为准，对应增量工程有单价的，按照合同约定单价为准，无约定的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合司纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条确定单价。3、上诉人以王宝明为项目经理为由抗辩有效签证，与法无据，亦不符合客观事实。双方签证单中的确认人员周华多次出现在上诉人与业主工作联系单中，代表上诉人所做的签证有效，构成表见代理。结算单中最终审核人党发荣即为项目部负责人并有被上诉人盖章。4、被上诉人放弃利息的条件不成立。5、上诉人无权对其行使同时履行抗辩权和先履行抗辩权。上诉人不得以其未交付发票为由拒绝履行支付工程款的义务。6、业主足额按期支付上诉人工程款的情况下，上诉人资金到位而拒绝给付工程进度款，迫使其行使法定权利，合同约定不得停工的理由和条件不成立。
良善公司向一审起诉请求：八建公司支付拖欠良善公司的工程款1532778元，并按中国人民银行同期贷款利率支付其自起诉之日起至实际付款之日止的利息；本案诉讼费由八建公司承担。八建公司向一审提出反诉请求：支付三倍违约金即人民币1563437.14元。
一审法院认定事实：2014年3月11日，良善公司、八建公司签订《建筑工程土方分包合同》两份，该两份合同的发包方为八建公司航天五0四园区B1、B9楼工程项目经理部，分包方为良善公司，该两份合同约定由良善公司承建航天五0四园区B1、B9楼工程，并对承包范围、价款、工程质量、付款方式、保证金、完工验收及工程结算、违约责任等均作了详细的约定。合同附件1中就挖基础土方约定为，现场倒土为13.5元/立方米、土方外运为95元/立方米。2014年11月6日，双方就B1楼土方分包结算为365275元，B9楼土方分包结算为377545元，本次结算均有良善公司、八建公司双方的签字认可，且良善公司在结算单中还加盖了印章。工程施工期间，工程量进行了增加，双方就增加部分工程量确定为：1、破碎基坑内砼柱并外运29.7立方米；2、清理堆土3283.5立方米；3、素土回填2264立方米；4、土块垃圾外运200立方米；5、灰土垃圾外运2000立方米；6、有色化粪池内稀泥外运538.2立方米；7、灰土垫层加厚70.64立方米。8、基坑内硬化路面砼外运10立方米；9、围墙延长469米；10、灰土回填80立方米；11、灰土拌料小碎块内倒1657.71立方米；12、灰土渣内倒600立方米。零星用（机械）台班为：1、压路机0.25台班；2、50装载机1.333台班；3、50铲车0.6875台班；4、30铲车0.5台班；5、小挖机5.333台班；6、大挖机11.225台班；7、小压路机0.1888台班。经八建公司与该涉案项目业主审定单价为：50装载机2000元/台班；30装载机1120元/台班；250挖掘机2000元/台班；230挖掘机1800元/台班；80小挖掘机800元/台班；50铲车1600元/台班；30铲车1200元/台班。工程施工过程中，因八建公司迟延支付工程进度款，良善公司在未完工情况下中途退场。八建公司为完成整体工程，就良善公司甩尾工程部分重新分包给西安辟力土方工程有限公司进行施工。截止2014年八建公司总计向良善公司支付工程款1830731元，对下欠工程款至今未付。良善公司多次向八建公司索要下欠工程款无果后，于2016年3月9日向一审法院提起诉讼，要求八建公司支付其拖欠工程款1230115元及利息73806元，本案诉讼费由八建公司承担。案件审理中，良善公司将西安空间无线电技术研究所追加为共同被告，并变更其诉讼请求为要求二被告承担连带责任支付其工程款1532778元及自起诉之日至实际给付之日间的利息，利率按同期人民银行贷款利率计算。2016年8月10日良善公司将第二被告变更为中国航天科技集团公司第五研究院第五〇四研究所，又于2016年11月28日申请撤回对第二被告的起诉，本院审查后予以准许。良善公司为支持其诉请，当庭提交了《建筑工程土方分包合同》两份，证明良善公司、八建公司间存在合同关系，及合同对付款方式、工程单价等均作出明确约定；提交了B1、B9楼土方分包结算单，证明双方对B1、B9楼的工程量进行了结算，但对虚桩头、桩间土的结算单价计算与合同不符；提交了504园区B1、B9楼合同外《工作联系单》签证明细及统计表，证明合同外增加工程量的详细情况；提交了零星用机械（人工）结算单明细及统计表，证明零星机械工程量情况；提交了B1、B9楼工程项目部拖欠工程明细表，证明合同内及合同外的单项结算名称及工程量；提交了中国银行国内支付业务收款回单、阶段性付款工程量核单证明八建公司已付工程款为1830731元；提交了工程款支付审批表，证明八建公司未按合同约定付款；提交了工程联系单，证明周华系涉案项目的负责人。经八建公司质证，对良善公司提交的合同予以认可，但认为合同中对结算价格的约定有限高，结算单价不得超过业主限定的价格；对良善公司单方制作的结算单不予认可，对B1、B9楼土方分包结算单两张真实性认可，但认为该结算并非最终结算；对工作联系单中504-004予以认可，其余不认可，认为工程量不属实，计算单价不得高于业主给其公司的价格；对零星机械（人工）结算单明细及统计表真实性不认可，认为没有原件；对B1、B9楼工程项目部拖欠工程明细表不认可，认为合同外的工程量不属实，应以其提交的证据为准；对中国银行国内支付业务收款回单认可；对阶段性付款工程量核单、工程款支付审批表、工程联系单真实性不认可，认为没有原件且周华并非该涉案项目的项目经理，周华的签名没有效力。八建公司当庭提交了《建筑工程土方分包合同》两份、B1、B9楼结算单，证明双方存在合同关系，且按照合同约定内倒挖虚桩头土方价为13.5元/立方米及双方已对B1、B9楼进行了结算；提交了B1、B9楼签证变更汇总及清单、土方分包机械台班签证明细汇总表及清单，证明合同外增加工程量合计143205.3元；提交了B1、B9楼扣除费用汇总及清单，证明应扣除费用合计748695.32元；提交了工程联系单、监理工程师通知单、辟力土方B1楼工程预结算单，证明良善公司中途停工的事实以及甩尾工程总造价为521656.9元；提交了项目经理委任书，证明该涉案项目的项目经理为王宝明，而非周华。经良善公司质证，对八建公司提交的两份合同及B1、B9楼结算单的真实性认可，但认为应以95元/立方米的价格结算虚桩头、桩间土；对B1、B9楼签证变更汇总及清单、土方分包机械台班签证明细汇总表及清单不认可，认为该证据为八建公司自制的统计表不具有证明力；对B1、B9楼扣除费用汇总及清单不认可，认为该证据上没有良善公司的公章，且系八建公司与第三方所签，与良善公司无关联性；对工程联系单、监理工程师通知单、辟力土方B1楼工程预结算单不认可，认为该组证据为八建公司单方制作，且无具体日期，与第三方的结算仅为预结算；对项目经理委任书不认可，认为周华的行为构成表见代理，其有理由认定周华系该涉案项目的项目经理。案件审理中，促其协商，双方争议较大，本案未能调解。
一审法院认为，良善公司、八建公司在平等、自愿的基础上签订《建筑工程土方分包合同》两份，在合同中对承包范围、价款、工程质量、付款方式、保证金、完工验收及工程结算、违约责任及双方的权利义务等均作了明确详细的约定。该合同内容属双方磋商后自愿达成，系双方当事人真实意思表示，且其内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力，良善公司、八建公司应当按照约定全面履行各自的义务。本案良善公司、八建公司争议焦点之一为“合同内的工程款问题”，对此良善公司、八建公司于2014年11月6日就B1、B9楼土方分包工程进行了结算，工程总价为2483000元。该两份结算单中有良善公司、八建公司双方负责人的签名并加盖有良善公司公章，且结算单中明文标注“本次结算工程量和综合单价作为最终结算依据”。庭审中，良善公司以结算单对“虚桩头、桩间土”以单价13.5元进行结算系计算失误，应以单价95元计算为由，八建公司以该结算非最终结算为由均提出不同意见，但良善公司、八建公司的诉辩意见与双方提交的证据及客观事实不符，本院均不予采信，故对合同内的工程款依法确认为2483000元；良善公司、八建公司争议焦点之二为“合同以外增加部分的工程量及价款问题”，对此因良善公司、八建公司双方提交的工作联系单中打印部分的内容及落款一致，故认定增加部分的工程量为良善公司、八建公司提交的工作联系单中打印部分的工程量之和。该部分工程单价依据良善公司、八建公司签订的《建筑工程土方分包合同》附件1合同价汇总表的单价予以认定。其中编号为504-05、504-06、504-012的三张工作联系单中的工程量，因良善公司已与案外人西安市长安桩基基础工程有限公司予以结算，良善公司的该部分诉请不予支持。编号为504-002的工作联系单中堆土清理的工作量，因良善公司未提交外运记录的相关证据，故应以内倒价13.5元/立方米计算。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据证明力是否明显大于一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，对增加部分的工程量以良善公司提交的证据为准，单价按照双方合同约定的价格计算，对增加部分的工程总价款依法认定为398649.95元；良善公司、八建公司争议焦点之三为“对良善公司所诉零星用（机械）费用”，零星用（机械）台班量依据良善公司、八建公司提交的零星用机械（人工）结算单中一致部分可以认定，根据良善公司、八建公司双方签订的合同第13.2条关于工程结算不得超过业主结算工程量和价格之约定，参照八建公司提交的业主与八建公司间编号为20141113-013的工程联系单中对机械台班使用价格的限定，对零星用（机械）费用总价认定为31389元；良善公司、八建公司争议焦点之四为“罚款问题”，依据八建公司提交的质量问题罚款通知单、签证变更单等证据材料并结合原、八建公司均提交的结算单可以确定，该涉案工程中因B9楼回填质量问题、围墙维修等因素，总计应扣除264776.85元工程款。综上，八建公司应向良善公司支付的工程款总价为2913038.95元，扣除应扣除的工程款264776.85元及已支付工程款1830731元，八建公司还应再向良善公司支付817531.1元工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，良善公司主张八建公司自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日止的诉讼请求依法应予支持。八建公司认为根据双方签订的合同第8.7条之约定，其不应向良善公司支付利息一节，因在案件审理中，建设单位中国航天科技集团公司第五研究院第五〇四研究所已举证证明其已足额向八建公司支付了工程款，故该条约定的“如因建设方资金暂不到位乙方放弃向甲方追究违约和计取利息的经济责任”的前提并不存在，故对八建公司之辩称意见不予采信。当事人互负债务，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。八建公司认为良善公司中途停工，根据双方签订的合同第11.8条“乙方不得以任何理由中途停工或要求甲方给予经济补偿，对乙方未按合同约定完成工作内容，在双方结算时需扣除未完成工作量，同时甲方有权向乙方按照未完成工作量的3倍处违约罚金”之约定，以良善公司行为已构成违约为由提出反诉要求良善公司支付其违约金1563437.14元。本案中，依据良善公司、八建公司双方签订的《建筑工程土方分包合同》第6.2条付款方式的约定，截至2014年9月八建公司仅向良善公司支付1088100元工程款。良善公司以八建公司未按工程进度支付相应工程款为由中途撤离工地之行为并不存在违约的事实，且该合同第11.8条之约定违背了法律规定的诚实信用及公平原则，故八建公司的反诉主张无法律及事实依据，依法不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条及相关民事法律法规之规定，判决：一、陕西建工第八建设集团有限公司于本判决生效后30日内向西安良善实业有限责任公司支付工程款人民币817531.1元。二、陕西建工第八建设集团有限公司于本判决生效后30日内以未付工程款人民币817531.1元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向西安良善实业有限责任公司支付2016年3月9日至实际给付之日的利息。三、驳回陕西建工第八建设集团有限公司要求西安良善实业有限责任公司支付违约罚金人民币1563437.14元的反诉请求。本案本诉受理费18595元，良善公司已预交，由八建公司承担9918元，良善公司承担8677元；反诉受理费9435元，八建公司已预交，由八建公司承担。
本院二审期间，八建公司提交了银行付款凭证及发票，证明八建公司向辟力土方公司实际付款500319.50元，21128.91元未付，证明良善公司未完工程造价为521656.91元。良善公司认为该证据不能证明八建公司向辟力土方公司的付款是其施工的甩尾工程。另查，一审中建设单位中国航天科技集团公司第五研究院第五〇四研究所称其与八建公司没有结算，B1楼没有竣工，B9楼没有结算。2017年8月2日航天504园区B1B9楼项目的监理单位四川华凯工程项目管理有限公司出具证明，内容为：我公司作为航天504园区Bl/B9楼项目工程的监理单位，业主中国航天科技集团公司第五院第504研究所在与施工总承包方陕西建工第八建设集团有限公司支付工程款过程中，由我公司按照工程施工合同对工程进度、付款额审核确认后，再由业主单位根据审核数额付款。现证明该项目截止今日，工程款实际支付至合同额的85%，项目竣工审计结算正在进行中，尚未结束。八建公司称良善公司于2014年8月离开施工现场，辟力土方公司于2014年10月底进场施工，工期40天左右，同年2014年11月中旬完工，良善公司停工造成其延误工期3个多月，对此，良善公司不予认可并称其在2014年8月之后仍在施工。
本院认为，一审判决认为良善公司、八建公司签订的《建筑工程土方分包合同》在双方磋商后自愿达成，系双方当事人真实意思表示，且其内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效正确，本院予以确认。八建公司主张2014年11月6日的B1、B9楼良善土方分包结算单未经八建公司项目经理王宝明签字，且标注有五项未经确认的遗留项目，不能作为本案已施工部分工程款的依据。经查该结算单上有八建公司党发荣、周雪芹的签字确认及良善公司负责人的签字并加盖公司印章，双方确认了已完成的工程量及结算单价，并注明本次结算工程量和综合单价作为最终结算依据。对于结算单中载明的异议问题，一审对异议部分已经进行了扣减。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”一审依据2014年11月6日的B1、B9楼良善土方分包结算单，确定结算量及结算单价，于法有据，八建公司的该项上诉主张，本院不予支持。
八建公司上诉称合同外增加部分的工程量应以上诉人确认的工程量为准，单价还应受上诉人与业主结算单价的调整和限制，一审判决“对增加部分的工程量以被上诉人提交的证据为准，单价按照双方合同约定的价格计算”既不符合双方的合同约定，也与事实不符。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中双方有一致认可的签证工程，应计入增量工程确认增加工程价款。一审法院对此部分的签证予以确认，并对约定价格超出业主限高价部分的单价进行了下调，并无不当。关于八建公司主张B9楼因回填质量问题、围墙维修等应扣除273239.15元，依据不足，本院不予采信。
关于八建公司上诉称一审判决八建公司向良善公司支付利息既不符合合同约定的主张。依据《建筑工程土方分包合同》8.7条明确约定：“如因建设方资金暂不到位，导致甲方（上诉人）不能按照合同约定向乙方支付工程款，乙方（被上诉人）同意甲方变更支付工程款的安排，并放弃向甲方追究违约和记取利息的经济责任。”本案中因建设方没有与上诉人就涉案工程进行结算，建设方资金存在资金暂不到位的情况，故依据双方约定被上诉人不能主张建设方资金未到位期间的利息，但本案中良善公司主张的利息是其起诉之日到八建公司给付工程款之日的利息，该期间良善公司施工的工程已经结算，建设方已按合同约定向八建公司支付了该部分工程款，故一审判决上诉人向被上诉人支付利息，符合法律规定，应予维持。
关于上诉人主张被上诉人支付违约罚金的条件已经成就的问题。良善公司认可其施工中存在停工撤场，并称停工是因为八建公司未按照合同约定向其支付工程进度款，但依据《建筑工程土方分包合同》11.8条约定：“不得以任何理由中途停工或要求甲方给予经济补偿，如发生此类事情，甲方可立即终止合同，并由乙方承担由此造成的损失。对乙方未按合同约定完成工作内容，在双方结算时需扣除未完成工作量，同时甲方有权向乙方按照未完成工作量的3倍处违约罚金，作为甲方另外组织人员恢复生产的费用。”据上，八建公司在合同中已经承诺放弃未付工程进度款进行停工的先履行抗辩的权利，经查被上诉人施工中曾四次向上诉人申请支付工程进度款总额为1830920元，上诉人均已足额支付。被上诉人中途撤离工地，造成上诉人另行组织人员施工，依据合同约定良善公司应承担违约责任。鉴于良善公司主张八建公司按照未完工程量的3倍处违约罚金约定过高，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本院根据公平原则和诚实信用原则，并结合八建公司主张良善公司造成其延误3个月工期的损失，本院酌情判决良善公司按八建公司与西安辟力土方工程有限公司实际支付涉案未完工程的款项500319.50元支付违约金。
综上所述，八建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初1170号民事判决第一项、第二项；
二、撤销西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初1170号民事判决第三项；
三、西安良善实业有限责任公司于本判决生效后30日内向陕西建工第八建设集团有限公司支付违约金500319.50元；
四、驳回西安良善实业有限责任公司其余诉讼请求；
五、驳回陕西建工第八建设集团有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费18595元，西安良善实业有限责任公司已预交，由陕西建工第八建设集团有限公司负担9918元，西安良善实业有限责任公司负担8677元；一审反诉案件受理费9435元，陕西建工第八建设集团有限公司已预交，由西安良善实业有限责任公司负担3019元，陕西建工第八建设集团有限公司负担6416元。
二审案件受理费合计30486元，陕西建工第八建设集团有限公司已预交，由西安良善实业有限责任公司负担3019元，陕西建工第八建设集团有限公司负担27467元。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 郝海辉
审判员 张 鹏
二〇一七年八月七日
书记员 汪靖朝