浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖长太商初字第471号
原告：长兴兴焱耐火材料有限公司，住所地浙江省长兴县洪桥镇弁山路57号。
法定代表人：范金英，董事长。
委托代理人：张炳良，该公司销售经理。
委托代理人：金丹，浙江银湖律师事务所律师。
被告：江苏金马工程有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇天目路三巷。
法定代表人：马亚平。
委托代理人：胡连新，江苏方直律师事务所律师。
原告长兴兴焱耐火材料有限公司与被告江苏金马工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2015年8月12日受理后，依法由审判员张蕾独任审理，于2015年9月9日、9月15日两次公开开庭进行了审理。原告长兴兴焱耐火材料有限公司的委托代理人张炳良、金丹，被告江苏金马工程有限公司的委托代理人胡连新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年1月23日，原、被告签订《锅炉筑炉部分材料供应及砌筑施工合同》一份，同年5月6日，原、被告又签订《锅炉筑炉部分材料供应及砌筑施工合同补充合同》一份，该份补充合同载明“甲方已支付乙方工程款240000元，余款110000元在2015年5月30日前支付。如果甲方在规定日期不能支付该款项，乙方可向浙江省长兴县人民法院起诉，所有诉讼费用由甲方承担，并由甲方支付每日千分之五的违约金”。嗣后，原告多次向被告催讨，但均未果，故原告诉至法院，请求判令：1、被告支付原告工程款110000元，违约金38500元（按日千分之五自2015年5月31日暂计算至2015年8月10日，实际要求计算至实际付款日止）；2、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，原告的起诉没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。第一，本案系承揽合同纠纷，而原告并未完成合同约定的全部工程量，故原告只能就已完成部分中的合格部分主张权利；第二，原告私自改变合同内容，主要体现在擅自将报价单中的保温砖改为混凝土；第三，原告提供的材料中的高温混凝土的计算错误，应当按每立方米16包计算，而非原告计算的每立方米8包；第四，原告主张的违约金没有事实和法律依据。
原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、《锅炉筑炉部分材料供应及砌筑施工合同》及报价表各一份，证明原、被告之间系承揽合同关系；2、《锅炉筑炉部分材料供应及砌筑施工合同补充合同》一份，证明2015年5月6日原、被告对承揽款的结算及支付方式等作了约定；3、2015年2月15日、3月9日、3月20日、3月25日、4月6日、5月7日的发货清单原件共6份，2015年4月30日的发货清单复印件一份，证明原告已按施工合同上的要求来完成供货义务。
上述证据交被告质证后认为，对证据1无异议，但原告并未按照合同约定提供材料，其在施工过程中擅自将保温砖改为混凝土；对证据2有异议，该份补充合同是在工程没有全部完工的情况下原告欺骗被告进行签订，实际情况是原告并没有完成全部工程量，已经完成的工程量也没有验收，故原告违约在先，其主张被告支付余款及违约金没有事实和法律依据；对证据3有异议，无法证明原告按照合同约定提供材料，同时对2015年2月15日、3月9日、3月20日、5月7日这四份发货清单中载明的货物被告确已收到，2015年3月25日、4月6日这两份发货清单中打印部分被告认可，但对手写部分被告不认可，对2015年4月30日的发货清单有异议，该份清单系复印件。
被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、周富宝通过邮件发给原告的工程联系单一份，证明原告没有按合同约定完成合同中全部的工作内容，联系单上载明未完成的工程量系被告完成的。2、杭州聚能锅炉工程有限公司出具的证明一份，证明中载明“关于绍兴滨海工业区大唐热电厂（二台50吨水煤浆应急锅炉）1号锅炉安装工程已基本完成。目前正在进行调试消缺工作。调试消缺完成后进行整机试运转，运转正常合格后进行整机验收。”用以证明原告没有按合同约定完成工程量，原告所施工的1号锅炉到目前为止还在进行调试消缺工作。
上述证据交原告质证后认为，对证据1有异议，原告虽然收到过该份工程联系单，但对其真实性、合法性和关联性均有异议，其仅仅是被告单方行为，并未经过原告的确认。对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，原告是根据补充合同的约定要求被告支付货款，至于调试消缺与本案没有关联性，并不是付款的条件。
上述原、被告提交的证据交相互质证并经本院审查认为，原告提供的证据1、2符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认为有效证据；原告提供的证据3中2015年2月15日、3月9日、3月20日、5月7日的发货清单符合证据的真实性、合法性和关联性，且被告认可收到上述货物，故本院确认为有效证据；2015年3月25日、4月6日的两份发货单符合证据的真实性、合法性和关联性，本院确认为有效证据；2015年4月30日的发货清单系复印件，不符合证据的有效形式，本院不予确认为有效证据。被告提供的证据1系原告单方面出具，无法证明被告主张的原告未完成承揽工作的证明目的，故本院不予确认为有效证据；被告提供的证据2陈述“1号锅炉工程已基本完成，待调试消缺后进行整机运转，运转正常合格后进行整机验收”，该内容不能证明被告主张的承揽工作未完成。
根据上述采信的证据，并结合到庭当事人的庭审陈述，查明本案事实如下：2015年1月23日，原、被告签订《锅炉筑炉部分材料供应及砌筑施工合同》一份，合同载明“经甲乙双方洽谈，并经实地考察，双方就绍兴滨海区大唐国际国际热电厂水煤浆锅炉筑炉部分材料供和砌筑事宜签订本合同。……三、施工范围和供货范围：图纸图号64515-0，锅炉筑炉部分中耐火、保温材料的供货及施工。……五、工程预估总价为560000元，……，如最终结算价格低于526400元或高于593600元，则按实际结算价格结算。……”，同年5月6日，原告与被告项目负责人周富保再次签订《锅炉筑炉部分材料供应及砌筑施工合同补充合同》一份，该份补充合同载明“目前需材料主要为硅酸铝纤维板70立方米，硅酸铝棉1吨。已收到材料总价为222189元，总计材料费为286089元，人工费80000元。经双方协商，最后确定已到材料及1号锅炉完工尚需材料费、人工费总价为350000元。甲方已支付乙方工程款240000元，余款110000元在2015年5月30日前支付。如果甲方在规定日期不能支付该款项，乙方可向浙江省长兴县人民法院起诉，所有诉讼费用由甲方承担，并由甲方支付每日千分之五的违约金”。补充合同签订后，原告于2015年5月7日向被告提供了合同约定的硅酸铝纤维板70立方米、硅酸铝棉1吨，由周富保签收。1号锅炉工程完工后，被告并未按照约定的期限支付剩余工程款，故纠纷成讼。
本院认为，原、被告之间的承揽合同关系系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点在于原告是否已经按照合同约定完成承揽工程？本院认为，根据原、被告签订《锅炉筑炉部分材料供应及砌筑施工合同》被告供货及施工的范围是图号64515-0号图纸中的锅炉筑炉部分中耐火、保温材料的供货及施工，同时，根据原、被告签订的《锅炉筑炉部分材料供应及砌筑施工合同补充合同》，原、被告就已收到的货物金额进行了结算确认，对尚需提供的材料及总人工费以及付款时间、违约责任进行了约定，原告于补充合同签订后次日，按照合同约定提供了相应材料，且根据被告提供的杭州聚能锅炉工程有限公司出具的证明能够证明原告已经完成了锅炉的砌筑工程，即原告已经按照合同约定完成承揽工程，故被告主张原告未完成承揽工作的意见本院不予支持。根据原、被告签订的补充合同，被告应当于2015年5月30日前支付剩余的工程款，在原告按被告要求完成了锅炉的筑炉工程后，被告并未按约定的期限付清剩余的工程款，显属违约，故原告要求被告支付剩余的工程款的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于被告提出的原告并未按照合同约定提供材料，存在违约的辩论意见，本院认为，2015年5月6日双方签订的《锅炉筑炉部分材料供应及砌筑施工合同补充合同》虽未加盖被告公司公章，但由其项目负责人周富保签名确认，应当认定该行为系周富保履行职务行为，即原、被告签订的《锅炉筑炉部分材料供应及砌筑施工合同补充合同》应属合法有效，而根据该份补充合同的约定可以认定被告对于变更后的材料予以了认可，故对被告的该项辩论意见本院不予采纳。关于被告提出的原告并未完成全部工程，原告无权主张工程款的辩论意见，本院认为，被告并未提供有效的证据证明其自行完成了剩余的工程量，且根据被告提供的杭州聚能锅炉工程有限公司出具的证明，1号锅炉安装工程已基本完工，仅需进行调试消缺即可进行整机验收，而是否通过调试消缺并非被告付款的条件，故对被告的辩论意见本院不予采纳。虽然原、被告就逾期付款违约金作了约定，但双方约定的违约金过高，鉴于原告的损失仅为被告逾期付款给其造成的利息损失，故本院酌情按月息2%计算违约金，经计算自2015年5月31日至2015年10月8日的违约金为9533.33元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：
一、被告江苏金马工程有限公司给付原告长兴兴焱耐火材料有限公司工程款110000元，违约金9533.33元（按月息2%，自2015年5月31日暂计算至2015年10月8日），合计119533.33元，限于本判决生效后十日内付清；2015年10月8日以后的违约金依据月息2%，按110000元的未付部分计算至款项付清之日止；
二、驳回原告长兴兴焱耐火材料有限公司其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3270元，减半收取1635元，保全费1270元，共计2905元，由原告长兴兴焱耐火材料有限公司承担443元，由被告江苏金马工程有限公司承担2462元，由被告承担部分限于本判决生效后十日内径直支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 张 蕾
二〇一五年十月八日
书记员 林李敏