河北省邢台市桥西区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二初字第162号
原告：北京京顺达彩钢钢结构工程有限公司，住所地：北京市顺义区。
法定代表人：多新昌，该公司经理。
委托代理人：徐永胜，男。
被告：邢台市宝华房地产开发有限公司，住所地：邢台市桥西区。
法定代表人：于桂华，该公司经理。
委托代理人：李宏斌，河北洋溢律师事务所律师。
原告北京京顺达彩钢钢结构工程有限公司（以下简称京顺达彩钢公司）诉被告邢台市宝华房地产开发有限公司（以下简称宝华房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月16日立案受理后，依法组成合议庭于2013年11月25日公开开庭进行了审理。原告北京京顺达彩钢钢结构工程有限公司的委托代理人徐永胜、被告邢台市宝华房地产开发有限公司的委托代理人李宏斌到庭参加诉讼。被告宝华房地产公司于2013年9月25日提起反诉，后于2014年1月17日申请撤回反诉，本院准许其撤回反诉。本案现已审理终结。
原告京顺达彩钢公司诉称，2011年12月初宝华房地产公司通过公开招标的方式，发包河北东方板材工业园钢结构及围护结构制作安装工程，京顺达彩钢公司被确定为中标人。同年11日，原被告双方签订了协议书和建设工程施工合同各一份，同时约定了此合同生效的要件是京顺达彩钢公司先给付宝华房地产18万元履约金后，此合同才生效。次日，京顺达彩钢公司即支付了18万元保证金及招标代理费3.6万元。按照协议和合同约定，开工前必须由宝华房地产公司书面通知京顺达彩钢公司后才可进场施工。但合同签订后京顺达彩钢公司至今未收到任何书面进场通知，京顺达彩钢公司多次要求宝华房地产公司履行合同，宝华房地产公司却一拖再拖，2012年9月16日宝华房地产公司又致函给京顺达彩钢公司变更了开工时间和工程名称，但京顺达彩钢公司却从侧面了解到该工程已被宝华房地产公司又发包给了他人所建。为维护原告的合法权益，请求法院依法判令解除原被告双方签订的建设工程施工合同和协议书；判令被告立即归还原告所缴纳的信誉保证金18万元及招标代理费3.6万元；由被告承担违约金54万元（违约金暂算一个月）；由被告承担本案诉讼费用。
原告京顺达彩钢公司为证明自己的主张在举证期限内提交了以下证据：证据一、协议书、中标通知书、建设工程施工合同各一份，证明原告中标后与被告签订的协议书和施工合同是有效的。证据二、收据两份，2011年12月12日原告给被告的信誉保证金18万元及代理费3.6万元。证据三、2012年9月16日拍摄照片6张，证明原告与被告签订合同后，这个工程已经让被告让另一个公司承建了，这个工程现在是在建工程。证据四、工程变更通知函一份（复印件），证明被告说这个合同还没有开工，而且进一步约定的开工的时间，在2012年10月底。证据五、律师函及快递详情单，证明因为被告违约，原告要求被告承担违约责任。原告京顺达彩钢公司为证明自己的主张当庭提交了以下证据：原告方的资质证书及开支清单一份各一份，证明原告是二级资质，因为被告违约，给原告造成的实际损失19901元。
被告（反诉原告）宝华房地产公司的质证意见为：对证据一的真实性无异议。对证据二，我公司收到了18万元的信誉保证金，对原告说已经向被告交了3.6万元的代理费有异议，盖的章不是被告公司的章，不能证明被告收到了招标代理费3.6万元。对证据三不认可，理由是：合同签订后被告多次给原告打电话，参加施工前的进场会议并领取进场通知书，原告以先给其工程款后进场，并不领取进场通知书，原告与被告协商后给原告变更了工程项目，变更工程项目后，原告方也不予进场施工，该照片与本案无关联性。对证据四工程变更通知函是复印件，内容是否一致不能确定。证据五与本案无关联性。证据六原告提交的复印件，不予质证。对证据七有异议，该清单是原告自己加盖的公章无证明效力，修车费等费用算到合同损失里面，没有关联性。
被告宝华房地产公司辩称：2011年12月11日，原被告双方签订了协议书及建设工程施工合同，按该协议约定，京顺达彩钢公司接到宝华房地产公司的《进场通知书》后应进场施工，协议生效后，宝华房地产公司依约多次打电话要求京顺达彩钢公司参加进场施工会议并接领《进场通知书》均遭到拒绝，其理由是要求宝华房地产公司先付款后进场。接领《进场通知书》是京顺达彩钢公司的合同约定义务，合同未约定领取《进场通知书》必须以书面形式通知京顺达彩钢公司，事实上现在宝华房地产公司仍然可以让京顺达彩钢公司进场施工。后经了解，京顺达彩钢公司根本不具备履行该协议的能力，其故意拒绝接领《进场通知书》，并以此为借口索要违约金。
被告宝华房地产公司为证明自己的主张于2013年10月31日向法庭提交了调取证据申请书，申请调取2011年12月至2012年12月的通话记录，法院于2013年11月22日调取了证据，但该时间段的通话记录系统中已不存在。宝华房地产公司在举证期限内提交了王革新、朱贵军的证人证言各一份，证明宝华房地产公司与京顺达彩钢公司签订合同之后，多次电话通知北京方面到场施工，均遭拒绝的事实。并申请证人王革新、朱贵军出庭作证。
原告京顺达彩钢公司的质证意见为：要求宝华房地产公司提供2011年12月22日的通话记录及提交两次会议的会议记录。电话记录包括前一天宝华房地产公司给二位证人打电话通知其开会的通话记录。
经审理查明，2011年12月11日，甲方宝华房地产公司与乙方京顺达彩钢公司签订了《协议书》及《建设工程施工合同》各一份，约定由乙方承包甲方开发的河北东方板材工业园钢结构及围护结构制作安装工程，工期为2012年3月15日至2012年7月15日，总造价600万元。双方约定协议签订后乙方领取甲方投标邀请函，三天内到招投标公司领取中标通知书，三十天内，乙方接到甲方进场通知书后，七个工作日甲方向乙方支付工程预付款合同总款的40%，计240万元。协议约定协议签订后乙方交甲方质量保证金18万元，甲乙双方有一方向对方交纳任何款项作为协议生效依据。如一方违约，违约需承担每天合同总款3‰的违约金，如甲方不能按本协议约定的时间支付乙方工程预付款，视为违约，应无条件返还乙方交的工程保证金和承担违约责任。2011年12月12日，乙方向甲方交纳了信誉保证金18万元，向邢台市冀峰建设工程招标有限责任公司交纳了招标代理费3.6万元。
本院认为，宝华房地产公司与京顺达彩钢公司签订的《协议书》及《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，均合法有效。京顺达彩钢公司要求解除双方签订的《协议书》及《建设工程施工合同》。本院认为，双方自2011年12月11日签订《协议书》及《建设工程施工合同》至今，历时两年仍未实际履行该协议，在宝华房地产公司表示现在仍然可以让京顺达彩钢公司进场施工的情况下，京顺达彩钢公司明确表示不愿继续履行该合同，合同目的根本不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，应当解除双方签订的《协议书》及《建设工程施工合同》，合同解除后，尚未履行的中止履行，京顺达彩钢公司和宝华房地产公司并未实际履行该合同，宝华房地产公司应退还京顺达彩钢公司交纳的18万元信誉保证金。京顺达彩钢公司主张宝华房地产公司未在合同规定的时间内向其发放《进场通知书》，且协议约定的工程宝华房地产公司已让他人承建，因此宝华房地产公司违约，应承担违约责任。本院认为，协议约定在乙方领取中标通知书，三十天内，乙方接到甲方进场通知书后，七个工作日甲方向乙方支付工程预付款合同总款的40%，计240万元。京顺达彩钢公司于2011年12月11日领取了中标通知书，宝华房地产公司应于2012年1月12日前通知京顺达彩钢公司接领《进场通知书》，但协议未约定以何种形式接领《进场通知书》，也未约定领取《进场通知书》必须以书面形式通知京顺达彩钢公司。宝华房地产公司申请两位证人出庭作证，证明2011年12月23日、2012年10月28日，宝华房地产公司多次电话通知京顺达彩钢公司到场施工领取进场通知书，均遭到京顺达彩钢公司拒绝。京顺达彩钢公司提交了照片6张及工程变更通知函，证明这个工程宝华房地产公司已经让另一个公司承建了。本院认为，宝华房地产公司的两位证人，与本案无利害关系，且都出庭作证，接受了双方当事人的质询，京顺达彩钢公司也无相反证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第七十二条第一款的规定，可以确认其证明力。京顺达彩钢公司提交的证据6张照片均没有拍摄时间、拍摄地点、拍摄人等，不能证明拍摄的是本案诉争的工程；工程变更通知函仅有复印件，无法与原件核对，不能确认其证明力。因此，京顺达彩钢公司主张宝华房地产公司违约，要求其承担违约责任，证据不足，本院不予支持。对于京顺达彩钢公司主张宝华房地产公司应返还其招标代理费3.6万元，本院认为，招标代理费不是由宝华房地产公司收取的，不应由宝华房地产公司退还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第二条第二款、第七十二条第一款的规定，判决如下：
一、解除原告北京京顺达彩钢钢结构工程有限公司与被告邢台市宝华房地产开发有限公司签订的《协议书》及《建设工程施工合同》。
二、被告邢台市宝华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告北京京顺达彩钢钢结构工程有限公司信誉保证金18万元。
三、驳回原告北京京顺达彩钢钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11360元，由原告北京京顺达彩钢钢结构工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。
审 判 长 李寿星
审 判 员 付彦佼
人民陪审员 宋 华
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 孙立红