云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云04民终608号
上诉人（原审原告）：云南华东经贸有限公司，住所地：云南省昆明市春城路62号证券大厦15楼。
法定代表人：曹斌，董事长。
委托诉讼代理人：田大志，云南南博律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：刘芳，云南南博律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南玉溪电力设计院，住所地：云南省玉溪市北二环路上段。
法定代表人：王永平，院长。
委托诉讼代理人：杨跃文�云南玉源律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨舒淇，云南玉源律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：昆明维峰电气技术开发有限公司，住所地：云南省昆明市经济开发区经开路3号科技创新园A9-25室。
法定代表人：杨学峰，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：蒲光举，云南凌云律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：唐雪燕，云南凌云律师事务所实习律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人云南华东经贸有限公司（以下简称华东经贸公司）因与被上诉人云南玉溪电力设计院（以下简称玉溪电力设计院）、昆明维峰电气技术开发有限公司（以下简称维峰公司）债权人代位权纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民二初字第677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭进行了审理，华东经贸公司的委托诉讼代理人田大志及刘芳、玉溪电力设计院的委托诉讼代理人杨跃文、维峰公司的委托诉讼代理人蒲光举及唐雪燕，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
维峰公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判玉溪电力设计院向维峰公司履行代为清偿义务，支付货款￥980000元，违约金￥120000元；3.因本案所产生的律师费￥30000元、保全费、保全担保费由维峰公司承担；4.本案一、二审诉讼费由玉溪电力设计院承担。事实和理由：一、一审法院将玉溪市工程建设标准定额管理站（以下简称“定额站”）出具的《电缆审计情况说明》，作为玉溪电力设计院与维峰公司之间的结算依据，从而得出玉溪电力设计院应付维峰公�的贷款为2284.42万元，属于事实认定错误，维峰公司实际货款应认定为3645.74万元（其中电缆款项3006.84万元、变压器259.2万元、发电机379.7万元）。一审法院以维峰公司自认已收到玉溪电力设计院支付的2675万元货款，免除了玉溪电力设计院应举证证明其已实付的举证责任，进而认定玉溪电力设计院已向维峰公司支付了2675万元货款的事实认定错误。从一审玉溪电力设计院的举证看，可以被合法认定的已支付金额应当是1075万元。因此，维峰公司对玉溪电力设计院尚有到期债权2570.74万元。二、一审认定在《工矿产品购销合同》实际履行过程中，玉溪电力设计院与维峰公司改变了货款结算方式错误。维峰公司与玉溪电力设计院未提供证据证明双方对结算方式作出变更。庭审中，维峰公司也未明示双方的结算需要以审计结果作为结算依据。玉溪电力设计院是案外第三人中汇公�的大股东、实际控制人，原审遗漏认定了该事实。三、涉案工程早在2015年初就交房投入使用，依据相关法律规定，交房投入使用即视为工程验收合格，玉溪电力设计院按《工矿产品购销合同》应向维峰公司履行付款义务。综上，玉溪电力设计院尚有2570.74万元的货款未支付，维峰公司怠于行使其权利，上诉人据此提起债权人代位权诉讼有事实和法律依据，请求支持上诉人的全部上诉请求。
玉溪电力设计院答辩称：一、华东经贸公司没有证据证明维峰公司对玉溪电力设计院享有到期债权。华东经贸公司主张维峰公司对玉溪电力设计院享有到期债权的《工矿产品购销合同》，系一份合约，不能证明合同履行情况，更不能证明维峰公司对玉溪电力设计院享有的债权金额。在本案诉讼前，玉溪电力设计院与维峰公司尚未进行货款结算，维峰公司对玉溪电力设计院�享有到期债权。二、玉溪电力设计院没有义务对应支付给维峰公司的货款金额承担举证责任。三、华东经贸公司主张一审部分事实认定错误系对一审法院认定案件事实的错误理解。一审法院只是认定了玉溪电力设计院应向维峰公司支付的货款为2284.42万元，并没有认定审计数量就是维峰公司的实际供货数量。将定额站出具《电缆审计情况说明》记载的“实际供货电缆数量”认定维峰公司的供货量，没有任何依据。玉溪电力设计院向建设方报送的电缆数量是根据施工方提供的数量报送的，没有证据表明维峰公司的供货数量等同于施工方报送的数量；因定额站初审认定的电缆数量与施工方报送的数量出入较大，差额部分有待维峰公司与施工方进一步核实确定。在本案中，因为维峰公司没有对自己的供货数量进行举证，无法认定维峰公司的供货数量。四、华东经贸公司主�玉溪电力设计院仅向维峰公司支付了1075万元货款，与玉溪电力设计院一审提交证据证明的事实不符合。五、华东经贸公司主张一审遗漏玉溪电力设计院是案外第三人中汇公司的大股东、实际控制人与本案无关。综上，华东经贸公司无证据证明维峰公司对玉溪电力设计院享有到期债权，经结算玉溪电力设计院已经超额支付货款，华东经贸公司的代位权诉讼依法不能成，请二审法院维持原判。
维峰公司答辩称，请求二审维持原判。
2015年10月8日，华东经贸公司向原审法院提起诉讼请求：1.玉溪电力设计院向华东经贸公司履行代为清偿义务，支付货款98万元，违约金12万元。2.本案所产生的律师费、保全费、保全担保费由维峰公司承担。
原审法院经审理认定如下案件事实：2013年11月27日，华东经贸公司与维峰公司签订了《云南华东经贸有限公�销售合同》，合同约定由华东经贸公司供给维峰公司WIC－450G（沃能牌）400KW柴油发电机组（自启动型）4台，每台售价30万元，共计货款120万元。货款的结算方式：合同签订生效后5日内支付合同总价10%即货款12万元作为定金，设备按要求到达现场后5日内支付合同总价30%即货款36万元，机组安装调试验收后10日内支付合同总价55%即货款66万元；剩余合同总价5%即货款6万元在质保期满后30日内付清。合同还约定，违约方需支付合同总价的10%为违约金，并赔偿对方的直接经济损失。2013年12月25日，华东经贸公司与维峰公司对设备进行交接并确认，并于2014年7月26日完成了机组调试。维峰公司于2013年12月11日支付华东经贸公司12万元定金及10万元货款，现尚欠华东经贸公司货款98万元未支付。
2013年11月28日，玉溪电力设计院根据云南鸿立招标代理有限公�关于玉溪市中心城区2011年公共租赁住房建设项目10KV配网工程主要设备材料采购包中标通知书，与维峰公司签订了合同编号为WF－KM－1301128的《工矿产品购销合同》，合同约定由维峰公司提供18台变压器、12台发电机、12130米10KV铝合金电缆、224021米0.4KV铝合金电缆给被告。货款结算方式为：签订合同后玉溪电力设计院先支付575万元作为预付款，维峰公司收到预付款后开始发货，货到玉溪电力设计院处后按的项目进度付款。余下货款的10%作为质保金在设备运行满13个月内无质量问题一次性付清。2016年4月26日，玉溪电力设计院与维峰公司依据定额站出具的《电缆审计情况说明》审核的电缆数量及第三人提供的变压器和发电机数量进行了结算，玉溪电力设计院与维峰公司的货款总价为2284.42万元，玉溪电力设计院已支付2675万元，超额支付390.58万元。
原审法院认�，按照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条第二款、第三款“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期”的规定，玉溪电力设计院与维峰公司签订的《工矿产品购销合同》中虽然约定货款按项目进度支付，余下货款10%作为质保金在设备运行满13个月内无质量问题一次性付清。但在合同的实际履行过程中，玉溪电力设计院和维峰公司改变货款结算方式，约定以工程投资方审核和审计的电缆数量及价格作为依据进行最终结算，该约定并不违反国家法律法规的规定，也不损害国家利益和社会公共利益，在约定时也未损害第三人的利益。因此，华东经贸公司起诉时，该工程正在审核和审计过程中，玉溪电力设计院与维峰公司未进行结算，双方债权债务尚不明确，不存在维峰公司怠于行使到期债权的情形。案件审理过程中，经玉溪电力设计院与维峰公司进行结算，按照货款结算协议，玉溪电力设计院支付给维峰公司的款项已经超出应付款项，玉溪电力设计院对维峰公司不再负有债务，维峰公司也没有怠于行使到期债权的情形。华东经贸公司对维峰公司的债权即使不能向玉溪电力设计院主张行使代位权，还可以另案直接向维峰公司主张，并不存在损害华东经贸公司利益的情形。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条的规定，判决：“驳�原告云南华东经贸有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7485元，诉讼保全费5000元，两项共计12485元，由原告云南华东经贸有限公司负担。”。
二审诉讼中，玉溪电力设计院提交了5份收据，证明：玉溪电力设计院已向维峰公司支付了华东经贸公司持有异议的1600万货款。
经质证，华东经贸公司认为：对这5分收据的证据三性均不予认可，这些证据材料是双方之间可以相互形成的，没有经过第三方，应该提供银行转账凭证。
经质证，维峰公司对5份收据无异议。
本院认为，玉溪电力设计院提交的5份收据系玉溪电力设计院与维峰公司之间所形成，现当事双方均认可该证据，且该组证据与玉溪电力设计院一审提交的发票等证据能相互印证，在华东经贸公司无相反证据的情况下，对该组证据，本院均予以认可。
二审诉讼中，�东经贸公司认为：原审法院认定玉溪电力设计院与维峰公司之间的货款已经结算为2284.42万元，玉溪电力设计院已支付2675万元错误；维峰公司实际货款应认定为3645.74万元，玉溪电力设计院现只支付了1075万元。
本院认为，针对华东经贸公司提出的事实争议，应从如下两个方面进行审查：
一、玉溪电力设计院与维峰公司之间的《工矿产品购销合同》是否已经结算。针对该争议，二审中维峰公司、玉溪电力设计院均表示定额站的审计结果，并不是双方之间合同的最终结算依据，双方的结算要等最终由政府主管部门审计认定的工程量出来后才会进行，现尚未进行最终结算。在维峰公司、玉溪电力设计院均不认可依据定额站审计结果作出的结算，为双方合同最终结算金额的情况下，原审法院认定双方的合同结算金额为2284.42万元不当，本院变更该项事实�定为：玉溪电力设计院与维峰公司并未就《工矿产品购销合同》进行最终结算。
二、玉溪电力设计院已支付维峰公司的货款是2675万元还是1075万，其中的差额1600万元，玉溪电力设计院是否已经支付。对该争议，玉溪电力设计院二审提交了收据5份，结合一审玉溪电力设计院提交的发票等证据，应当认定玉溪电力设计院已经向维峰公司支付了争议的1600万元，因此一审认定玉溪电力设计院已支付维峰公司的货款是2675万元正确。
除上述有争议的案件事实外，各方对原审法院认定的其他案件事实均无异议，因此除本院二审变更认定的事实外，对原审法院认定的案件事实，本院均予以采信为二审定案事实。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求以自己的名义代位行使债务人的债权。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题解释（一）》第十一条规定,债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，债权人对债务人的债权应当合法。根据上述法律和司法解释的规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指当事人之间存在合法有效的债权、债务合同关系，而且要求因合同关系产生的债权、债务数额也应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案现已查明，维峰公司与玉溪电力设计院之间的《工矿产品购销合同》尚未进行最终结算，华东经贸公司依据《工矿产品购销合同》及定额站出具的《电缆审计情况说明》推算出的合同金额3645.74万元，并未得到玉溪电力设计院与维峰公司�认可，仅凭《工矿产品购销合同》及《电缆审计情况说明》本院也无法认定次债务当事双方的合同履行金额为3645.74万元。现，在玉溪电力设计院已支付了维峰公司货款2675万元的情况下，玉溪电力设计院是否还应支付维峰公司货款及应支付多少货款尚不明确，也就是次债权还不能确定。在此情况下，华东经贸公司向玉溪电力设计院主张维峰公司的债权人代位权，并不符合法律规定的债权人代位权行使条件。因此，华东经贸公司的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，维峰公司的上诉理据不充分，原审判决正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14970元，由上诉人云南华东经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸＸ
代理审判员 罗 敏
代理审判员 李 挥
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 耿柏芸