广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终775号
上诉人（原审原告、反诉被告）：黎德汪，男，1964年5月5日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳艳君，广东中亿律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：余达金，男，1968年4月20日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：赖福庆，广东励而德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈宝恩，广东励而德律师事务所律师助理。
原审第三人：黎宁，男，1985年12月10日出生，汉族，住江西省南康市。
上诉人黎德汪因与上诉人余达金、原审第三人黎宁民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第4327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
黎德汪上诉请求：撤销一审判决，改判余达金向黎德汪支付利息799103.476元，并由余达金向黎德汪赔偿损失4936112元。事实和理由：（一）一审法院认定涉案委托理财合同在2015年6月26日提前打开委托封闭期，是事实认定错误。首先，6月26日从理财账户中取出的1000万元并非基于双方就涉案理财账户的结算分配而提取，而是余达金向黎德汪借款1000万元，因此，双方在2015年6月26日并未作出任何提前打开封闭期的意思表示。其次，一审认定的微信聊天记录，并非是出自黎德汪的手机。同时，涉案备忘录的真实性存疑，而且只记录了涉案理财账户融资融券部分的利润分配，如果是清盘结算，为何没有将投入资金的利益分配一同结算？（二）退一步说，即使封闭期已提前打开，也不能认定协议在该日终止。双方在本案纠纷之前，也有类似的委托理财发生，双方对于清盘结算的做法是，先将理财账户内理财产品、融资融券卖出清盘，后签订结算分配协议、收据。而在本案中，余达金并未对涉案理财账户内的理财产品进行卖出，而且双方更没有签署任何含有结算分配意思表示及终止合作协议的文件。2015年6月26日、8月11日、8月12日、8月25日，余达金仍在履行委托理财协议约定的实盘操作，既然余达金仍在履行合同，其也要承担相应的亏损责任。
余达金对黎德汪的上诉答辩称，（一）2015年6月26日是打开封闭期的时间点，考虑到当时已经赚取了1800万元的利润，双方协商确定提前打开封闭期，取出1000万元，是要找其他的投资途径，而不是借款给余达金。如果是借款的话，依常理应该有借款合同及约定利息，但是本案明显没有。（二）微信聊天记录是本案的关键证据，但是黎德汪一直在否认。（三）备忘录中载明了融资融券的利润分配，可以证实双方当时提取出的1000万元中，200万元是黎德汪用于其他投资，350余万元是分配给了余达金，剩余的大约450万元，则由余达金转回黎德汪。并且，这450万元左右的欠款也没有再次回到涉案理财账户。（三）6月26日打开封闭期后，黎德汪想要继续和余达金合作，打算签订一份新的协议，并把跌破10%就平仓的话加进去。当时大家关系还比较好，所以黎德汪就让余达金再操作几手，这才有了6月份之后的操盘记录。
余达金上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判黎德汪向余达金支付投资账户利益分成款2734357.28元及自2015年6月26日至清偿之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息。事实和理由：（一）双方在6月份分配了融资融券的利润，但没有分配投资账户收益的利润，而根据备忘录中记载的内容，只是对融资融券的利润进行了分配，余达金从未放弃对投资账户收益的利润分配，一审法院认定备忘录是对双方总利润分配的确认，存在错误。（二）余达金从未明确放弃对投资账户利润进行分配，微信往来等证据也可以加以证明，而且根据双方之前的委托理财惯例，双方一直存在结算投资账户收益的惯例。（三）涉案理财协议在6月份打开封闭期，当时账户的投资收益为10937429.23元，余达金应当依约分得25%。
黎德汪向一审法院起诉请求：一、余达金立即向黎德汪支付利息共计545964.562元；二、余达金立即向黎德汪赔偿损失共计6587850.60元。一审诉讼中，黎德汪变更诉求一的利息金额为799103.476元，变更诉求二的损失为4936112元。利息计算方法为：以中国人民银行同期贷款利率为计算标准，2015年的标准为4.6%，故自2015年5月6日至5月19日以投资金额20698650元为本金计算的利息为34382.7552元，自5月19日至11月18日以投资金额33248727元为本金计算的利息为764720.721元；投资损失计算方法为：2015年5月19日交付给余达金账户的33248727元-（2015年11月18日账户总资产45356014元-2015年11月18日尚欠证券公司负债总额27043398.62元）-2015年6月26日从账户转出1000万元=4936112元。
余达金向一审法院反诉请求：一、黎德汪立即向余达金偿付所欠委托理财收益分成款项合计6250262.76元（投资总额30798650元产生的利润2734357.28元+融资融券利润分成款3515905.48元）及自2015年6月26日起计至清偿之日止按银行同期贷款利率计算的利息（暂计至2016年1月10日为212708.60元）。
一审法院认定事实：2015年5月6日，黎德汪（甲方）与余达金（乙方）签订《证券投资委托理财协议》，约定黎德汪以黎宁名义开设证券投资账户，委托余达金进行操作；初始投入资金20698650元（或以证券账户净资产为准），全权委托乙方进行实盘操作，双方实行利益共享；乙方保证甲方年收益不低于同期银行利率，且承担清盘时若出现的全额亏损责任；甲方同意对账户投资产生的利润按甲方75%、乙方25%的比例分配；谨慎开展融资融券投资，乙方对融资融券承担全部风险责任，而产生的收益甲乙双方按利润的对半分成；以上账户委托封闭期为半年，协议到期后双方视情况再确定是否续签协议。协议还约定了其他事项。2015年5月19日，双方再次签订《证券投资委托理财协议》，约定初始投入资金1010万元（或以证券账户净资产为准），全权委托余达金进行实盘操作，其他相关内容与第一份协议一致。故截至2015年5月19日，黎德汪的实际总投入资金为30798650元，加上盈利部分，该日的账户市值查询结果为总资产33248727元。
余达金提交的6月25日账户资金股份显示，华侨城浮动盈亏7626395.59元、TCL集团-262765.24元、冠城大通-331819.39元；信用资产查询显示，最新市值37360638.5元、总资产48767890.19元、总盈亏0、融资负债0。次日6月26日，黎德汪与余达金签订备忘录，载明“资产48767890.19元，已无负债，共投20698650元+10100000元=30798650元；融资融券收益华侨城7626395.59元、TCL-262765.24元、冠城大通-331819.39元，总计收益7031810.96元；黎、余按50%各自分配，每人3515905.48元；双方自账户提取利润分配后，资产为41736079.23元。”当日，黎德汪从理财账户取款1000万元汇入广东启慧教育投资股份有限公司（下称启慧公司）董事长张秀成账户。汇款后黎德汪通过微信发送付款凭证照片给余达金，并称“款已付”，余达金称“张总已收到，辛苦黎总！”
6月27日，黎德汪发微信给余达金称“我买200万人民币启慧教育的股份！剩余的款你汇到我的账户”。同日，余达金向黎德汪出具借条，载明“兹因投资工作需要，今借黎德汪先生1000万元，用于股权对价支付。此款根据黎德汪个人出资入股广东启慧占比意愿情况，多退少补进行还款或对冲，时间在2015年6月30日前完成还款手续。”张秀成同时在借条“收款人”处签名、摁印。6月29日，黎德汪发送微信给余达金称“请及时准备好钱！我明天答应了建筑商！”“另外请注意：我们第二次签订的合同。如果跌破10%我就一定平仓！”余达金于6月30日回复称“已安排电子银行转。1000万元-200-351.590548，是否应转448.40945万元，请核对！”黎德汪称“对！”余达金于当日转账支付4484094.5元给黎德汪。后余达金陆续有为黎德汪理财账户操作理财。截至11月18日，账户市值查询为总资产45356014、普通资产19164496、信用资产26191518。
黎德汪认为理财账户封闭期截至2015年11月18日，出现亏损，余达金应对亏损承担责任，遂诉至法院，主张前述权利。余达金认为封闭期于2015年6月26日提前打开，黎德汪应分配利润，遂提起反诉。一审庭审中，法院现场拍摄黎德汪手机微信聊天记录，显示其手机保存的与余达金的聊天内容同余达金庭审提交的聊天记录一致。一审庭审中，黎德汪与余达金均确认，1.封闭期是指在封闭期内只能进行股票的买入卖出操作，这种操作只能由受托方即被告进行，封闭期满之前不存在结算的问题，封闭期满才能对账户进行结算，若有利润则要进行分配。2.理财过程中，投入的初始资金可以成为基本账户，同时也可以向证券公司借钱购买股票，该部分市值属于融资融券，可称为融资融券账户，在封闭期满清盘的时候，融资融券属于欠证券公司的钱，需要偿还。
一审法院认为，本案为民间委托理财合同纠纷。本案争议焦点为：一、委托理财协议约定的封闭期于何时打开；二、黎德汪应否支付备忘录的收益分成给余达金。
关于焦点一，首先，黎德汪与余达金均确认封闭期内只能进行股票的买入卖出操作而不能进行结算与分配，一审法院予以确认。双方对2015年6月26日从理财账户中提取1000万元的事实均无异议，款项是由黎德汪取出并汇入启慧公司董事长张秀成账户，可见双方已经同意提前对理财账户进行资金转出；其次，余达金提交的微信聊天记录与本院庭审现场拍摄的黎德汪手机聊天记录内容一致，一审法院对上述聊天记录真实性予以确认。余达金提交的备忘录虽为复印件，但其载明的具体金额如各融资融券股票的市值等均与市值查询数据一致，且其上载明的各人分配融资融券金额3515905.48元同余达金发送给黎德汪的微信聊天记录上载明的“1000万元-200-351.590548，是否应转448.40945万元”内容也相一致，黎德汪对该数据也当即回复“对”。故在黎德汪没有证据予以反驳的情况下，一审法院对该备忘录的真实性予以确认。该备忘录可视为双方对利润分配的结算；再次，黎德汪在微信聊天中提到“另外请注意：我们第二次签订的合同。如果跌破10%我就一定平仓！”可见黎德汪确实在6月26日以后有过同余达金重新签订合同的意向，并加入新的约定条款。从上述几个方面来看，双方实际已经于2015年6月26日提前打开了封闭期，并对收益进行了分配。余达金后续的陆续操作行为并不能视为对之前协议的确认。黎德汪主张封闭期于2015年11月18日届满，理据不足，一审法院不予支持。相应亏损亦不应由余达金承担。封闭期于6月26日打开，从该日的市值查询结果看，融资融券负债为零，收益达7031810.96元。委托理财协议约定的收益不低于银行利息是一个最低的保证标准，应理解为收益低于该标准则以该标准主张，收益高于该标准则以收益标准主张，二者不是并存关系。6月26日的收益明显高于该银行利息标准，故黎德汪请求余达金支付利息，理据不足，一审法院亦不予支持。
关于焦点二，封闭期于2015年6月26日届满，双方应依据该日的资产收益情况进行分配。备忘录虽只约定了融资融券收益分配，而没有约定投入资金的收益分配，但该备忘录应为双方对收益分配的最终确认，应以此为准。余达金只有权主张备忘录约定的融资融券收益分配。从微信聊天记录可知，余达金将提取的1000万元扣除200万股份、收益分成款351590548元后，将44840945元支付给黎德汪。可见余达金已经将备忘录约定的融资融券分成款提取，故其无权再行主张。
综上，黎德汪的诉讼请求以及余达金的反诉请求，理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回黎德汪的全部诉讼请求；二、驳回余达金的全部反诉请求。本诉案件受理费61736元，诉讼保全费3020元，合共64756元，由黎德汪负担，反诉案件受理费28520元，由余达金负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。黎德汪提交如下证据：（一）2015年4月7日的收据，拟证明余达金曾有向黎德汪借款，因此不能以本案中出借1000万元来认定涉案理财协议的封闭期已经提前打开。（二）2015年4月25日的收据、收款凭证，拟证明按双方的习惯，在清盘结算时，必定会签订书面的结算分配协议，并在协议中明确双方分别在投资收益及融资融券部分的收益数额。因此，本案的备忘录根本不是分配结算协议。（三）2015年4月24日的资金对账单，拟证明按双方习惯，清盘结算必定会将股票全部卖出，即使不全部卖出也会以书面形式记载清楚。但是本案中，6月25日只是卖出了融资融券，显然不是清盘结算。（四）2015年6月1日至11月18日期间的资金对账单，拟证明直至2015年11月8日期间，投资账户均由余达金独自操作，双方的委托理财协议并未终止。对于黎德汪提交的上述证据，余达金认为，上述证据均形成于一审之前，不属于二审新证据，因此余达金不予质证。
本院查明，根据国元证券中山体育路证券营业部出具的查询结果，截止至2015年11月18日，涉案理财账户的净资产为18312614.63元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系民间委托理财合同纠纷。综合黎德汪与余达金各自的诉辩意见，本院对本案争议的问题分析如下：
第一，黎德汪与余达金签订了两份《证券投资委托理财协议》，其中有关投资收益与亏损的约定具有保底条款的性质，该约定违背了金融投资领域的经济规律和交易规则，违背了风险共担、利益共享的基本原则。因金融投资属于一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则，而保底条款通过保证投资者的固定投资本金和最低收益，免除了投资者应承担的投资风险，与投资的本质相悖。同时，保底条款将投资风险全部转移至受托人，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背了民法中的公平原则。因此，涉案委托理财协议中有关投资收益与亏损的条款应属无效。又因保底条款系本案委托理财协议的核心条款和目的条款，与其他内容条款具有不可分性，保底条款无效将导致委托理财协议整体无效。综上，本院认定黎德汪与余达金签订的两份《证券投资委托理财协议》属于无效合同。
第二，本案中，2015年11月18日协议终止时的账户净资产为18312614.63元。在双方合作期间，双方于2015年6月26日从涉案理财账户中支取1000万元现金，在该时间点上因双方的投资理财获得了一定的收益，双方将收益提前予以分配，其中有3515905.48元作为利润分配分予余达金。对于双方在合作期间提前分配的问题，本院认为，在双方合作期间，因理财账户的资产处于不断升降的不定状态，理财账户的资产最终是否盈亏属于未知，所以双方无权提前分配利润，双方提前支取1000万元资金并进行分配的行为欠妥，本院不予确认。上述款项不能作为双方各自的盈利所得或分配所得，仍应属双方委托理财中的理财资金，在涉案理财账户进行资金最终结算时，双方应当将各自分得的钱款交还理财账户，再进行总结算。综上，截至2015年11月18日，也即双方合作的终止之日，涉案理财账户的剩余总资产应为28312614.63元（18312614.63元+10000000元），而双方的初始投入资金为30798650元，因此，最终亏损为2486035.37元。
另，余达金主张双方已于2015年6月26日提前打开封闭期，并进行了部分利润分配，也就意味着双方已经提前终止了委托理财协议。但是，双方在提前支取1000万元和分配部分利润之时，并未明确表达出终止协议的意思表示，也无进行书面确认，也未将涉案股票全部卖出进行投资利润的完整分配，因此，双方的协议不因提取1000万元现金或提前分配部分利润等因素而终止，余达金的主张不能成立，本院不予支持。黎德汪则主张从账户中支取的1000万元，其性质属于黎德汪出借于余达金的借款，同样缺乏理据，本院不予支持。
第三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。具体到本案中，黎德汪与余达金对于本案委托理财协议无效均有过错，双方应当共同分担2486035.37元的损失。至于双方各自的过错程度，本院认为，对于受托人余达金而言，其明知投资存在风险，仍作出保底承诺，且在协议履行过程中余达金独立操作理财账户，在双方发生争议之后，余达金对于理财账户未再履行应尽的管理义务，也未及时将账户的操作管理权明确交还黎德汪，因此，余达金的行为存在明显的过错。对于委托人黎德汪而言，在协议履行期间，未能严格遵守双方关于封闭期的约定，并且在双方就协议履行发生争议之后，未能与余达金及时协商处理，在余达金对理财账户不再尽心管理的情况下，也未及时对理财账户进行管理和处置，对于理财资金的扩大损失，黎德汪也存在过错。综合考虑本案情况，本院依法酌定余达金承担60%的损失，即应赔偿黎德汪投资损失1491621.22元（2486035.37元*60%）。再结合本院前述关于从账户中提前支取1000万元及提前分配的论证，余达金亦应将提前收取的3515905.48元款项予以返还。综上，余达金总共应向黎德汪偿还款项5007526.7元。
综上所述，黎德汪的上诉请求部分成立，有理部分予以支持，无理部分予以驳回；余达金的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第4327号民事判决第二项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第4327号民事判决第一项；
三、余达金于本判决发生法律效力之日起七日内向黎德汪偿还5007526.7元；
四、驳回黎德汪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费51946元，诉讼保全费3020元，合计54966元，由黎德汪负担6974元，由余达金负担47992元；一审反诉案件受理费28520元，由余达金负担。二审案件受理费80621元，由黎德汪负担6591元，由余达金负担74030元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴飞龙
审 判 员 姜新林
代理审判员 尹四娇
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 黄 肃