辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终2886号
上诉人（原审原告）：宋显明，男，1963年1月6日出生，汉族，住沈阳市沈河区。
被上诉人（原审被告）：辽宁卓越人力资源管理有限公司，住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：赵雅斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：王淑艳，女，汉族，1978年4月5日出生，住沈阳市沈河区。
被上诉人（原审被告）：沈阳市沈河区公厕管理所，住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：周立伟，该管理所所长。
委托诉讼代理人：支沛然，辽宁开宇律师事务所律师。
上诉人宋显明因与被上诉人辽宁卓越人力资源管理有限公司、沈阳市沈河区公厕管理所劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初9771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人宋显明，被上诉人委托诉讼代理人王淑艳、支沛然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋显明上诉请求：1、改判二被上诉人支付上诉人低于法定最低工资标准差额3130元；2、改判二被上诉人支付上诉人非节假日加班费54187.38元、节假日加班费8874.36元及解除劳动合同赔偿金7500元；3、诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：1、既然一审判决认定二被上诉人应支付上诉人低于最低工资标准差额3130元，就应判令二被上诉人按照3130元支付，一审却判决二被上诉人支付上诉人1850元，有违公正；2、对于加班费，应该由二被上诉人承担举证责任；3、关于解除劳动合同赔偿金，一审认定上诉人旷工是认定事实错误。
辽宁卓越人力资源管理有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
沈阳市沈河区公厕管理所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
宋显明向一审法院起诉请求：1、请求判决支付宋显明37个月工时加班费54,187.38元；2、请求判决支付宋显明2013年7月1日至2016年7月31日节假日加班费3,944.16元；3、请求判决支付宋显明2013年7月1日至2016年7月31日工资差额1,850元；4、请求判决支付宋显明违法解除劳动合同赔偿金7,500元；5、辽宁卓越人力资源管理有限公司与沈阳市沈河区公厕管理所承担诉讼费。
一审法院认定事实:宋显明2013年8月2日入职辽宁卓越人力资源管理有限公司，双方签订劳动合同，约定派遣宋显明到沈阳市沈河区公厕管理所担任清扫工作。宋显明与沈阳市沈河区公厕管理所签订承包协议，约定宋显明及另一人共同承包大南公厕，约定公厕开放期间必须保证有人在岗，作业时间由两人自行协商，约定承包费每人每月1,250元。宋显明每月应发工资为1250元，辽宁卓越人力资源管理有限公司为宋显明缴纳社会保险。2016年7月25日，沈阳市沈河区公厕管理所以宋显明连续旷工22天将宋显明退回派遣公司，次日，辽宁卓越人力资源管理有限公司向宋显明出具严重违纪辞退告知书。
2016年8月24日，宋显明就本案争议向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委作出沈河劳人仲不字[2016]439号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由决定不予受理。宋显明起诉至法院。
庭审中，宋显明明确诉讼请求第一项指的是延时加班费，每天工作十二小时，超时四个小时，没有休息日，按照月工资1,250元计算加班费。诉讼请求第三项，工资差额指的是实发工资低于法定工资标准。诉讼请求第四项因为差一年合同到期所以是违法的，要的是违约金，根据1,250元每月计算一年的工资。
一审法院认为,关于宋显明主张的延时加班费和法定假日加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据宋显明与沈阳市沈河区公厕管理所签订的水洗公厕承包协议，承包的同一公厕两人可自行协商工作时间，宋显明主张单位不应再约束其工作时间，宋显明在庭审中自述因为2016年第二被告要求每个人必须每天在岗最少5、6个小时，达不到工作时间就视为旷工，造成了其所谓的22天旷工，即宋显明确认其存在多日不到岗工作的事实。宋显明在庭审中多次提到工作时间自由安排，且自认“我自从签合同之后基本没怎么上班”，且宋显明没有出具有效的证据证明其存在法定上班的情形，故对宋显明的延时加班费和法定假日加班费的诉讼请求该院不予支持。
关于支付违法解除劳动合同赔偿金7,500元的诉讼请求，水洗公厕承包协议为沈阳市沈河区公厕管理所和包括宋显明在内的两人签订的，虽然协议中载明两人工作时间可自行协商安排，但宋显明自认签订合同后基本没怎么上班，已经违背了沈阳市沈河区公厕管理所将公厕承包给两人共同负责以达到完善公厕管理、更好的为周围群众服务的合同目的。宋显明称被告约束每个人最低在岗时间与水洗公厕承包协议约定不符，沈阳市沈河区公厕管理所加强对工作人员的管理，是企业管理权的正常行使。且宋显明作为一个具有劳动能力的成年人，应知晓长期不上班是一种严重违反劳动纪律的行为。劳动既是劳动者的权利，也是劳动者的义务，宋显明长期不上班、且在单位提出要求之后仍拒不上班的行为，足以达到严重的程度。基于宋显明的上述行为，沈阳市沈河区公厕管理所依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条将其退回派遣公司的行为、以及辽宁卓越人力资源管理有限公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定对其作出辞退的决定均不违反法律规定。辽宁卓越人力资源管理有限公司已经通过面谈和邮寄方式向宋显明送达，宋显明出具空白的辞职申请表明其对辽宁卓越人力资源管理有限公司与其解除劳动合同是知晓的，其拒绝签收的行为不影响该辞退决定的效力。故辽宁卓越人力资源管理有限公司作出的解除劳动合同的决定符合法律规定，宋显明的该项诉讼请求，该院不予支持。
关于2013年7月1日至2016年7月31日工资低于最低工资差额1,850元的诉讼请求，根据《工资支付暂行规定》第十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，宋显明每月的应发工资为1,250元，低于沈阳市同期最低工资标准，应予补足。宋显明主张劳动关系建立时间为2013年7月1日，但未提供证据证明，根据宋显明与辽宁卓越人力资源管理有限公司签订的劳动合同，双方劳动关系建立的时间为2013年8月2日。双方劳动关系解除于2016年7月26日，关于2016年7月工资，宋显明并未在本次诉讼中主张，且劳动关系已于26日解除当月并非全月存在劳动关系，故该院对2016年7月工资差额不予支持。2013年8月2日至2016日6月30日期间，宋显明的工作与法定最低工资差额计算为3,130元（50×29+280×6）。宋显明主张的该项诉讼请求数额为1,850元，是在法律允许的范围内对自己诉讼权利的处分，该院予以准许。故辽宁卓越人力资源管理有限公司及沈阳市沈河区公厕管理所应支付宋显明2013年8月2日至2016日6月30日低于法定最低工资差额1,850元。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告辽宁卓越人力资源管理有限公司、沈阳市沈河区公厕管理所于本判决生效后十五日内给付原告宋显明低于法定最低工资差额1,850元；二、驳回原告宋显明的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告辽宁卓越人力资源管理有限公司、沈阳市沈河区公厕管理所负担。
本院二审期间，上诉人提供了单位员工的书面证言以及证人贾玉春出庭作证，予以证明上诉人存在加班的事实。二被上诉人对于证人证言的真实性均不予认可。
本院对一审查明的事实予以认定。另查明，上诉人所诉求的非节假日加班费54187.38元指的是延时加班费。
本院认为，关于上诉人要求二被上诉人支付其低于法定最低工资标准差额3130元的诉求，一审时上诉人的该项诉讼请求数额为1850元，虽然一审法院经过计算，认定上诉人的工资低于法定最低工资标准差额为3130元，但由于上诉人诉求为1850元，一审按照上诉人的诉求判决二被上诉人支付上诉人低于法定最低工资标准差额1850元并无不当，对于上诉人的该项诉求本院不予支持。
关于上诉人主张的延时加班费及节假日加班费，一审时上诉人主张的节假日加班费为3944.16元，二审上诉人主张节假日加班费8874.36元，超过部分因未经劳动仲裁及一审程序，本院不予审理，本院仅在3944.16元范围内审理节假日加班费。二审时，上诉人提供了证人证言予以证明其加班事实的存在，但二被上诉人对证人证言均不予认可，且上诉人提供的书面证言，证人并没有出庭作证，上诉人的证人贾玉春在2014年已经从沈阳市沈河区公厕管理所离职，其证言无法证明上诉人是否存在加班的事实，在没有其他证据的情况下，上诉人仅凭证人证言不能证明加班事实的存在。且在一审庭审中，上诉人自认“我自从签合同之后基本没怎么上班”，故一审对于上诉人延时加班费及节假日加班费的诉求不予支持并无不当。
关于上诉人要求的解除劳动合同赔偿金，上诉人在一审时自认“我自从签合同之后基本没怎么上班”，虽然上诉人称其与沈阳市沈河区公厕管理所签订的承包协议约定作业时间由上诉人自己协商，沈阳市沈河区公厕管理所不做硬性规定，但2016年7月份，沈阳市沈河区公厕管理所通知上诉人每天必须在岗5、6个小时，上诉人并未提出异议，应视为双方约定了作业时间，也是企业行使经营管理权的行为，上诉人在明知该规定的情况下，自认旷工22天，沈阳市沈河区公厕管理所据此将上诉人退回辽宁卓越人力资源管理有限公司，辽宁卓越人力资源管理有限公司因此与上诉人解除劳动合同系合法解除，无需支付赔偿金，一审判决并无不当，对于上诉人的该项诉求本院亦不予支持。
综上所述，宋显明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋显明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵吉顺
审 判 员 赵 智
代理审判员 丛凤钢
二〇一七年三月二十日
书 记 员 李长贤