河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）郑行终字第93号
上诉人（原审被告）郑州市金水区国土资源局。
法定代表人梁新生，职务局长。
委托代理人王桂焕，郑州市金水区国土资源局法律顾问。
委托代理人赵迪，郑州市金水区国土资源局监察队工作人员。
被上诉人（原审原告）郑州市金水区兴达路街道办事处马渡村民委员会。
法定代表人冀玉鹏，职务主任。
委托代理人高华，河南仟问律师事务所律师。
委托代理人李俊鹏，河南仟问律师事务所律师。
上诉人郑州市金水区国土资源局因与被上诉人郑州市金水区兴达路街道办事处马渡村民委员会土地行政处罚一案，不服郑州市中原区人民法院（2014）中行初字第117号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人郑州市金水区国土资源局的委托代理人王桂焕、赵迪，被上诉人郑州市金水区兴达路街道办事处马渡村民委员会的委托代理人李俊鹏到庭参加诉讼。本案于2015年5月11日中止诉讼，于2015年11月20日恢复诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：被告以该局执法人员在执法检查巡查中发现原告在黄河大堤南、鸿苑路西占用土地建农村社区违反《土地管理法》规定为由，于2013年4月19日进行立案查处。当日，被告作出并向原告送达责令停止土地违法行为通知书。2013年4月19日至2013年5月3日，被告进行了调查。2013年5月3日作出并向原告送达金国土资罚先告字（2013）16-2号行政处罚事先告知书、金国土资罚听告字（2013）16-2号行政处罚听证告知书。后原告提出听证申请。2013年5月20日，被告对原告的申请举行听证会。听证会中原告提出四点意见，其中第四点为“地类认定无法进行对比，证据不充分。土地面积测算没有参与，有异议。”被告于2013年7月15日对原告作出金国土资罚决字（2013）16-2号行政处罚决定书。原告不服，向人民法院提起诉讼。
原审认为：县级以上地方人民政府土地管理部门主管本行政区域内土地监察工作。土地违法案件由土地所在地土地管理部门管辖。本案被告对本辖区土地违法案件负有法定查处职责。
《土地违法案件查处办法》第二十一条规定，经批准立案的案件，土地管理部门应当及时指派承办人，承办人应当全面、客观、公正地调查、收集有关证据。《河南省行政机关执法条例》第十六条规定，行政机关及其工作人员处理行政违法行为，必须做到事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律、法规、规章正确，程序合法，手续完备，处理恰当。被告在发现原告存在违法占地建设农村社区行为后，应当依法进行查处。虽然在被告调查中原告认可建筑物面积，但是被告没有对建筑物的具体坐落、种类、面积、现状等进行详实的核查，被告就此仅提供了两张违法现场照片，而没有提供其他证据，被告就此作出的没收建筑物和其他设施的处罚决定事实不清，且影响到行政行为生效后的执行。被告作为行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当予以采纳。本案被告对其认为违法用地进行了勘测，勘测笔录中又称占地面积最终以测绘队的实测面积为准。原告在听证程序中，曾就确认违法用地面积等提出四点异议。被告没有就此进行复核，仅凭宗地图就确认了违法用地面积，而该宗地图中并不显示是由具有测量资质的机构及其人员制作的，也不能够准确认定违法占地面积。被告作出的违法占用土地罚款处罚决定，认定事实不清、证据不足。
综上所述，被告作出的金国土资罚决字（2013）16-2号行政处罚决定书，认定事实不清、证据不足，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：一、撤销被告郑州市金水区国土资源局于2013年7月15日对原告作出的金国土资罚决字（2013）16-2号行政处罚决定书；二、责令被告郑州市金水区国土资源局于本判决生效之日起60日内重新作出具体行政行为。
上诉人郑州市金水区国土资源局上诉称：一审法院判决上诉人作出的金国土资罚决字（2013）16-2行政处罚决定书，事实不清，证据不足，撤销此行政处罚决定书的认定是完全错误的。
一、被上诉人违法占地事实清楚。上诉人对被上诉人违法占地的具体坐落、种类、面积、现状均一一进行了核查，并非一审法院说的上诉人仅提供两张违法现场照片，上诉人一审提供了大量有效证据，一审法院除证据七未采纳外其他证据均采纳了，这大量有效的证据均能证明违法占地的具体坐落、种类、面积、现状。
二、上诉人在承办此案时程序合法，充分听取了被上诉人的意见。2013年4月19日，上诉人于立案同日给被上诉人下达责令停止土地违法行为通知书，对被上诉人进行了询问并制作询问笔录，进行现场勘测，制作勘测笔录，2013年4月23日又到现场拍取违法照片，上诉人又结合其他证据证明被上诉人的行为属于非法占用土地。2013年5月3日上诉人给被上诉人送达了行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书，被上诉人于2013年5月6日提出听证申请，上诉人于2013年5月8日给被上诉人送达了听证通知书并于2013年5月20日开听证会，在听证会上，上诉人针对被上诉人提出的四点异议，会后承办人一一进行了复核，并于2013年7月11日进行集体会审，2013年7月15日直接送达了行政处罚决定书。
三、一审法院不采纳上诉人证据七宗地图是不正确的。上诉人提供的宗地图是由郑州市金水区工程地质测量勘探队勘测人员孙波根据勘测笔录上当事人和案件经办人指认的界址点，依据地籍测量规范制作而成，有测量单位出具的情况说明和法定代表人身份证明书，该宗地图是合法有效的证据，完全能证明违法占地的面积。
综上，上诉人所作金国土资罚决字（2013）16-2行政处罚决定书，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，处理恰当。请求撤销一审判决，维持上诉人的处罚决定。
被上诉人郑州市金水区兴达路街道办事处马渡村民委员会答辩称：
一、上诉人金水区国土资源局在行政执法和作出行政处罚决定的过程中，存在着严重的程序违法和滥用职权，侵害了答辩人的合法权益，所作的处罚决定应予撤销。
（一）未立案就展开调查，所形成的证据资料是非法证据，不能作为认定案件事实的依据。上诉人在答辩状中及立案呈批表中均表述，“2013年4月19日，我局执法人员在执法监察巡查中发现，马渡村委会未经批准占用土地建设…”。这就是本案的来源，根据国土资源部《土地违法案件查处办法》第十八条的规定，土地管理部门对在巡回检查中发现的违反土地法律法规的行为，应当及时制止，对符合立案条件，应当立案。本案中，就是土地管理部门在巡回检查过程中发现违法，并立案查处的。但是，从上诉人所提交的《案件立案呈批表》所载明的日期上来看，明显是事后倒签的日期，是未立案就展开调查。
（二）上诉人执法人员滥用职权，程序违法，剥夺了答辩人的法定权利。
1、行政处罚法第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案中，上诉人就行政处罚事先进行了听证，听证过程中，答辩人进行了陈述和申辩，明确提出了四点申辩理由1、马渡村是新农村建设，是拆旧建新，没有社会危害性2、处罚主体错误3、未办理手续是行政机关不作为4、地类认定及面积测量答辩人没参予，事实不清。但是，在上诉人形成的听证会纪要上，在意见分歧中，把答辩人的意见只表述为“新农村建设，不应该行政处罚”。《土地违法案件查处办法》第二十七条规定，土地违法案件应当由土地管理部门领导集体会审。但是，在集体会审的时候，答辩人的意见就变成了一条“新农村建设，不应该行政处罚”。答辩人的意见根本没有被土地管理部门的领导听到和知悉。这是上诉人工作人员在滥用职权，在事实上剥夺了答辩人申辩的权利，使得法律规定的保障当事人合法权益的法定程序流于形式，是一种严重的程序违法。
2、《土地违法案件查处办法》第二十七条规定，土地违法案件应当由土地管理部门领导集体会审。审议应当制作笔录，由参加审议的成员签名。本案中，上诉人所提交的会审记录，明显是事后造假形成的。签名和发表意见的人员不能一一对应。上诉人将此解释为笔误，明显不合常理。
3、行政处罚法第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案中，答辩人已明确提出了处罚主体错误的问题。但是上诉人当庭承认，对于这个申辩理由，并没有核实，直接就认定答辩人是违法主体。这也是程序违法剥夺当事人的权利。
4、上诉人未审先决，侵害了当事人的合法权利。上诉人一审中当庭承认，在案件处理过程中，案件的调查报告形成后，之后的所有文书都制作好了，等到用时，再盖章签字。这是典型的未审先决，一切保障当事人权利的法律规定，在上诉人执法过程中，都形同虚设，执法只进行到调查报告形成后就对案件下结论了，其他的都是走过场、搞形式。什么听证、集体会审、法律审核、处理决定呈批等一系列程序，在实际的执法过程中，根本没有发挥应有的作用。这种程序虚无主义下的行政执法，所形成的行政决定不可能是合法的、公正的。
二、行政处罚决定事实不清、证据不足，上诉人所认定的违法事实不客观、不真实。上诉人认定违法的事实依据的是宗地图、地类性质认定表、总体规划图、土地利用现状图，而所有的这些资料的形成都未让答辩人参与，也没有听取答辩人的意见。行政机关要实施行政处罚，至少要让相对人明白是哪一块地及土地的四至。但上诉人仅仅是自己出了个图，就认定了地类性质及面积。行政诉讼举证责任在行政机关，行政执法收集证据的责任也在行政机关，在完全有条件让相对人参与证据收集的情况下，上诉人自说自话，形成了几张图纸，就要作为认定案件事实的依据。这显然无法保证证据的客观性和真实性。基于此形成的行政处罚决定，也明显缺乏依据。
三、行政处罚决定适用法律错误。上诉人认定答辩人违反了土地管理法第五十九条，该条规定的情形是乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设的审批程序问题，具体包括农用地转用审批及用地审批。审批程序按土地管理法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条办理。第四十四条是关于农用地转用审批，本案中，答辩人已取得了农用地转为建设用地的批复。第六十条是关于乡镇企业用地审批，第六十一条是关于乡（镇）村公共设施、公益事业用地的审批，本案也不适用。第六十二条是关于村民住宅的审批，由于这种审批的行政相对人是村民而非村委会。因此，本案也不适用。这表明，上诉人所依据的土地管理法第五十九条在本案中没有适用的可能，上诉人依此作出处罚，适用法律错误。
四、上诉人行政处罚的主体错误，处罚决定应予撤销。上诉人认定答辩人违法占用土地进行建设，但是本案的实际情况并不是答辩人在占用土地，而是答辩人的村民在占用土地，地上建筑物也是村民的。答辩人就此提出申辩后，上诉人并未依法核实。上诉人现在的处罚决定，还要求没收地上建筑物，而建筑物的权利人是村民。上诉人在整个执法过程中并未让村民参与进来，最终的处罚决定却涉及村民利益。这不仅是主体错误，更是程序上的严重违法。
五、本案的用地行为没有社会危害性，不应给予行政处罚。村民的用地行为和建设行为是按照国家新农村建设的大政方针实施的，本案中所使用的土地原本是村民住宅用地，村民在长期的使用过程中，上诉人没有要求办理相关的审批，这是上诉人默认的事实。现在按照村民的意愿继续使用土地，拆旧建新，改善居住环境，同时也符合当地的土地利用总体规划，村民的用地和建设行为不存在社会危害性。另外，我们必须强调的是，在马渡村的新农村建设过程中，河南省、郑州市、金水区的各级领导都是给予肯定和支持的，并多次到现场参观指导，相关媒体也给予了报导。这样一种得到多方面肯定和支持的事实，现在又成了具有严重社会危害性的违法行为。这种判断标准在逻辑上是不能成立的。
综上所述，答辩人认为，上诉人的具体行政行为程序违法、滥用职权、适用法律错误、认定事实不清、处罚主体错误，且本案的用地行为没有社会危害性，上诉人的处罚决定应予撤销。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：一、上诉人在一审中提交的宗地图拟证明其认定的违法占地面积合法有据，但其并未在一审中提交相关证据予以佐证该宗地图是依照地籍测量规范制作而成，且被上诉人对此提出异议、不予认可，故一审不采纳上诉人证据七宗地图并无不当。二、被上诉人在听证过程中明确提出了四点异议和申辩，上诉人在其听证纪要中将被上诉人的意见只表述为“新农村建设，不应该行政处罚”一项，且上诉人没有证据证明其对被上诉人提出的处罚主体错误等问题进行了复核，故上诉人称其充分听取了被上诉人意见的理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定被诉处罚决定事实不清、证据不足并无不当，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人郑州市金水区国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘紫娟
审 判 员 魏丽平
代理审判员 程雪迟
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 张 霞