中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5590号
上诉人（原审原告）青岛卡斯特酒庄有限公司，住所地中华人民共和国山东省青岛市平度市山水龙苑营业楼西区157-40网点房。
法定代表人王祖民，总经理。
委托代理人王为程，男，汉族，1976年7月9日出生，青岛卡斯特酒庄有限公司员工，住安徽省宿州市埇桥区苗安乡朱李村东谷组15号。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马�街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈红燕，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人法国卡思黛乐兄弟简化股份有限公司，住所地法兰西共和国布朗克福市乔治·古内梅街24号。
法定代表人阿兰·卡思黛乐，董事总经理。
委托代理人柳涛，男，汉族，1982年7月22日出生，卡思黛乐公司酒业（中国）有限公司员工，住辽宁省抚顺市新抚区南台三路4号楼1单元201号。
上诉人青岛卡斯特酒庄有限公司（简称卡斯特公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第3331号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第6605302号“图形”商标（简称被异议商标）由卡斯特公司于2008年3月19日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2009年12月27日予以初步审定，初步审定的商品为第33类鸡尾酒、葡萄酒、劣等酒、黄酒、威士忌酒、白兰地、烧酒、果酒（含酒精）、米酒、酒（饮料）。
第6353521号“CASTEL及图”商标（简称引证商标）于2007年11月1日向商标局申请注册，2009年11月13日予以初步审定，专用期限至2020年2月13日止，现注册人为法国卡思黛乐兄弟简化股份有限公司（简称卡思黛乐公司），核定使用的商品为第33类酒精饮料（啤酒除外）。
被异议商标经初步审定后，卡思黛乐公司在法定期限内向商标局提出异议。2012年6月5日，商标局作出（2012）商标异字第31409号“图形”商标异议裁定，�定：被异议商标予以核准注册。
卡思黛乐公司不服上述裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请商标异议复审，请求依据2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》及《中华人民共和国民法通则》的规定，不予核准被异议商标的注册申请。
卡思黛乐公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：企业名称变更证明、宣传册复印件、信件及中文翻译、邀请函及中文翻译、产品电视广告投放统计表报告复印件、荣誉证书复印件、网页信息打印件等。
卡斯特公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：经销合同、销售合同、荣誉证明、产品照片等。
2014年1月7日，商标评审委员会作出商评字[2013]第149343号《�于第6605302号图形商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：被异议商标与引证商标在图形构成、整体外观等方面相近，被异议商标指定使用的黄酒、米酒等商品与引证商标核定使用的酒精饮料（啤酒除外）商品为类似商品。被异议商标与引证商标已构成商标法第二十八条所指使用于类似商品上的近似商标。
被异议商标与卡思黛乐公司主张的作品存在明显差异，未构成实质性相似。因此，被异议商标的注册未违反商标法第三十一条所指“申请注册的商标不得损害他人现有在先权利”之规定。
鉴于卡思黛乐公司在被异议商标申请注册之前在类似商品上已注册引证商标，商标评审委员会已适用商标法第二十八条的规定对其商标权予以保护，故本案不再适用商标法第三十一条后半段之规定进行审理。
卡思黛乐公司依据商标法第�条第一款第（八）项提出的评审理由没有事实依据，不予支持。
综上，商标评审委员会依据商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：卡斯特公司、卡思黛乐公司在庭审中已经明确表示对被诉裁定作出的程序不持异议，经审查，对商标评审委员会作出被诉裁定的行政程序的合法性予以确认。
本案中，被异议商标与引证商标在图形构成、整体外观等方面相近，已构成近似商标。被异议商标与引证商标并存于酒类商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。被诉裁定的相关认定正确，应予维持。
另，被异议商标申请注册时，引证商标尚未予以初步审定，被诉裁定依据商标法第二十八条的规定不予核准被异议�标的注册申请错误，法院予以指出。但该错误对卡斯特公司的权利未造成实质性影响，不足以导致被诉裁定被撤销。
综上，北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回卡斯特公司的诉讼请求。
卡斯特公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。主要上诉理由为：1、被诉裁定适用商标法第二十八条属适用法律错误；2、被异议商标与引证商标不构成近似商标。
商标评审委员会、卡思黛乐公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有被异议商标及引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：虽然2013年8月30日修改的商标法已于2014年5月1日起施行，但本案被诉裁定由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年商标法。
商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标法第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”由于被异议商标申请注册时，引证商标尚未予以初步审定，故本案应当适用商标法第二十九条的规定。由于商标法第二十八条与第二十九条内容实质相同，被诉裁定虽然适用法律不当，但并未影响卡斯特公司的实体权利，不构成程序违法。原审判决在对被诉裁定适用法律不当予以指出的情况下，适用商标法第二十九条审理本案并无不妥。卡斯特公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标为图形商标，由城墙轮廓加下方一串带叶子的葡萄图形构成。引证商标为图文组合商标，图形部分亦为城墙轮廓加下方一串带叶子的葡萄构成。两商标在构成要素、整体外观等方面差异不大，在申请商标与引证商标指定使用的商品构成类似商品的情况下，易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。故被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上�近似商标，违反商标法第二十九条的规定。原审判决对此认定正确，本院予以维持。卡斯特公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决及被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。卡斯特公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由青岛卡斯特酒庄有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员 樊 雪
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 王梦丹