浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行终283号
上诉人（原审原告）金林春，男，1960年10月11日出生，汉族，住温州市鹿城区，
被上诉人（原审被告）温州市鹿城区藤桥镇人民政府，住所地温州市鹿城区藤桥镇南街183号。
法定代表人肖达统，镇长。
委托代理人周大红、陈勇，浙江安瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。
法定代表人张海云，局长。
委托代理人林宏、徐梦梦，该局工作人员。
上诉人金林春因诉被上诉人温州市鹿城区藤桥镇人民政府（以下简称藤桥镇政府）、温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区综合执法局）城建行政强制一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302行初69号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原判认定：原告金林春因房屋拆建，于2015年8月6日取得温集用（2015）第1-00085号《集体土地使用证》，证载用途为农村宅基地，使用权面积138.6平方米。2015年11月20日，原告取得建字第浙规证2015-030250418号《建设工程规划许可证》，证载建设单位（个人）为原告金林春，建设项目为私人住宅拆扩建，建设规模292.22平方米，层次2层。此后原告开始在藤桥镇垟岸村汇金巷23号建设房屋，2016年5月9日，被告鹿城区综合执法局藤桥中队（以下简称藤桥中队）执法人员发现原告建设第三层房屋，建筑面积约100平方米，执法人员予以现场制止并进行部分拆除。同年5月23日，藤桥中队执法人员对涉案房屋进行现场勘验，并向原告送达了责令限期改正通知书，责令原告立即停止违法行为，接受处理。同年6月16日，藤桥镇政府作出[2016]12号会议纪要，载明6月8日，藤桥镇政府召开三改一拆会议，讨论了原告要求多建约50平方米的报告，并确定原告原土地证占地面积为166.94平方米，建筑面积333.88平方米，建房时为响应村道路拓宽，东侧占地面积缩小至138.6平方米，建设面积为299.22平方米。原告现要求在房屋二层上建设楼阁（面积约50平方米）。经镇三改一拆工作会议研究讨论，因该户房屋占地面积确属村间道路拓宽占用，原则同意其第3层作为楼阁建设，且整个房屋建筑面积不得超出原房屋总建筑面积。此后，原告继续进行建设。但因其建设的第三层房屋面积仍超出上述会议纪要确定的面积，且拒不整改，故被告鹿城区综合执法局向鹿城区人民政府报告，鹿城区人民政府于2016年9月13日作出温鹿政强责字[2016]11号《违法建筑强制拆除责成书》，根据《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款规定，责成被告鹿城区综合执法局和被告藤桥镇政府对原告的违法建筑进行强制拆除。同年9月21日，藤桥中队执法人员再次到涉案房屋进行现场勘验，经人工测量房屋共三层总计建筑面积约435平方米，其中第三层面积约150平方米，同时执法人员通知原告次日将强制拆除第三层建筑。同年9月22日，两被告组织人员强制拆除涉案房屋第三层建筑，现场留余部分建筑未拆除。
原判认为：根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。原告建设涉案房屋已依法取得建设工程规划许可证，该证载明许可其建设二层房屋，总建筑面积为292.22平方米，故原告应按照许可内容进行建设。但原告在实际建设中，已明显超出规划许可范围建设第三层房屋，该事实证据充分。虽然藤桥镇政府会议纪要明确其可以建设第三层楼阁，但该会议纪要不能替代规划行政许可，且即便是会议纪要允许原告建设楼阁，也限定总建筑面积不得超过原房屋总建筑面积。而原告此后并未按照会议纪要执行，仍进行第三层建设且面积远大于50平方米。因此，其建设第三层的行为明显违法。根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。另据《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款、第三十条规定，城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，原告明显未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，其违法建筑正在建设中时，被告鹿城区综合执法局即已发现，并责令原告停止建设。此后虽经藤桥镇政府会议研究同意原告建设第三层楼阁，但原告并未按会议纪要执行，故应视为拒不停止建设。在此情况下，鹿城区人民政府责成两被告对原告违法建筑进行强制拆除，符合上述规定。而且，原告在会议纪要出具后建设第三层房屋仍明显超过50平方米，亦未经确认哪一部位的50平方米系会议纪要所认可的建筑。因此，两被告强制拆除涉案房屋第三层建筑合法有据。综上，原告诉请确认两被告拆除涉案房屋第三层建筑违法并给予恢复原状，依据不足，不予支持。据此判决：驳回原告金林春的诉讼请求。
上诉人金林春诉称：1.被上诉人提供的温鹿政强责字（2016）11号《违法建筑强制拆除责成书》所载明的金林春在藤桥镇有十几位，不能确定就是上诉人，该责成书也没有明确强制拆除的建筑物地址、面积等。上诉人要求被上诉人提供温鹿政强责字（2016）10号和温鹿政强责字（2016）12号文件及《关于请求责成拆除金林春违法建筑物的报告》等三份材料，以证明温鹿政强责字（2016）11号《违法建筑强制拆除责成书》是否属伪造以及是否针对上诉人，被上诉人没有提供该三份材料。藤桥中队的周云超、林国强等四人参加了藤桥镇政府的相关会议，被上诉人明知存在涉案会议纪要，还向鹿城区人民政府提交《关于请求责成拆除金林春违法建筑物的报告》，属于滥用职权。2.被上诉人提供的注明2016年9月21日拍摄的照片并非是该日所拍摄，属于伪证。3.被上诉人向上诉人送达的整改通知书已被藤桥镇政府的涉案会议纪要所否定，之后被上诉人对涉案建筑物未作出处罚决定。因涉案房屋第三层建筑物中约30平方米没有超过容积率，另外涉案会议纪要同意建造50平方米，上诉人要求被上诉人申请具有资质的单位进行认定，待认定后再进行整改，被上诉人对上诉人的合情合理的要求却置之不理。被上诉人于2016年9月21日10时30分进行现场检查，于2016年9月22日上午9时就进行强制拆除，间隔时间没有超过24小时。综上，被上诉人提供的证据是伪造的，并违反法定程序，滥用职权。原判驳回上诉人的诉讼请求错误。请求撤销原判，改判或发回原审法院重审。
被上诉人藤桥镇政府辩称：1.上诉人取得的建设工程规划许可证中建筑面积是292.22平方米，层次是2层。上诉人建造的涉案房屋第三层建筑物是超出许可范围，属违法建筑，依法应予以拆除。2.涉案会议纪要仅是原则上同意第三层作为楼阁建设，且整个建筑面积不得超过原房屋的总建筑面积。该会议纪要系对上诉人的照顾，且尚未按规定上报审批，不能替代规划许可。由于涉案建筑物面积超出该会议纪要确定的面积，且上诉人拒不整改，故二被上诉人根据鹿城区人民政府的责成书进行强制拆除，符合法律规定。3.上诉人未按照建设工程规划许可的要求进行建设，被上诉人发现后责令其停止建设，之后虽然涉案会议纪要同意其建设第三层楼阁，但上诉人没有按照会议纪要执行，应视为拒不停止建设，在此情况下，鹿城区人民政府责成二被上诉人对涉案违法建筑进行强制拆除，程序合法。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人鹿城区综合执法局辩称：上诉人建造涉案房屋第三层建筑物的行为明显违法。上诉人取得的建设工程规划许可证仅许可建造三间两层建筑面积292.22平方米的房屋，虽然涉案会议纪要同意其可以建造第三层楼阁，但该会议纪要并不能替代规划许可，而且该会议纪要明确不能超过原房屋总建筑面积，涉案房屋第三层建筑面积现超出50平方米。被上诉人参与强制拆除涉案违法建筑物的行为符合《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款的规定。原判认定事实清楚，判决理由充分。上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已移送至本院。原判认定事实清楚，有相应证据印证，本院予以确认。
本院认为:1.根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款规定，城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。本案中，被上诉人鹿城区综合执法局作出的是《责令限期改正通知书》，鹿城区人民政府是依据《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款规定作出《违法建筑强制拆除责成书》的。《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款清楚表明，如果当事人拒不停止建设的，经相关人民政府的责成，有关部门只能对继续建设部分进行拆除。但二被上诉人提供的2016年5月23日和2016年9月21日的现场检查（勘验）笔录以及照片等证据材料显示，被拆除的涉案房屋第三层建筑物范围显然已经超出继续建设部分。因此，二被上诉人强制拆除上诉人的涉案房屋第三层相关建筑物的行为，明显违反了《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款规定。上诉人诉称二被上诉人提供的温鹿政强责字（2016）11号《违法建筑强制拆除责成书》是伪造的，但没有提供充分的证据，本院不予采信。上诉人和二被上诉人对涉案房屋第三层建筑物未拆除部分的具体面积存在争议，由于该事实并不影响本案处理结果，故本案对此不予审查认定。2.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，上诉人的第二项请求事项是要求二被上诉人将被强制拆除的涉案房屋恢复原状。由于上诉人的被拆除的涉案房屋第三层相关建筑物是超出建设工程规划许可范围的，之后被上诉人藤桥镇政府的相关会议纪要虽然同意上诉人把涉案房屋第三层作为楼阁建设，但上诉人没有提供证据证明现已补办相应的建设工程规划许可手续。在上诉人没有提供证据证明被拆除的涉案房屋第三层相关建筑物属合法建筑的情况下，上诉人提出的赔偿请求，缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。综上，原判驳回上诉人的全部诉讼请求有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302行初69号行政判决；
二、确认被上诉人温州市鹿城区藤桥镇人民政府、温州市鹿城区综合行政执法局强制拆除上诉人金林春的位于温州市鹿城区藤桥镇垟岸村汇金巷23号房屋第三层相关建筑物的行为违法。
三、驳回上诉人金林春的赔偿请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人温州市鹿城区藤桥镇人民政府、温州市鹿城区综合行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 存
审 判 员 来 敏
审 判 员 曾晓军
二〇一七年九月二十六日
代书记员 沈奇峰
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附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。