湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第07033号
上诉人（原审原告）邹千元，男，1963年4月7日出生，汉族，住湖南省长沙县山水湾小区**栋***号。
委托代理人汤星云，男，1972年11月28日出生，住湖南省长沙市天佑大厦**楼****号。
被上诉人（原审被告）杨明华，曾用名杨铭，男，1986年9月10日出生，汉族，住湖南省长沙县盛地尊域*栋***号。
委托代理人王昌石，男，1952年5月26日出生，住湖南省长沙市开福区洪山路***号。
被上诉人（原审第三人）夏战清，男，1969年1月29日出生，住湖南省长沙市开福区东风一村**栋3门***房。
委托代理人朱慧春，湖南华硕律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）夏君瑜，男，1999年4月1日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区东风一村**栋3门***房。
法定代理人夏战清，男，1969年1月29日出生，住湖南省长沙市开福区东风一村**栋3门***房，系夏君瑜的父亲。
委托代理人朱慧春，湖南华硕律师事务所律师。
上诉人邹千元因与被上诉人杨明华、夏战清、夏君瑜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第04264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、双方当事人无争议的事实。1、2014年7月8日下午，邹千元在长沙县星沙镇山水湾小区Ａ11栋二楼楼顶（约6米高）用电钻打孔时，因电钻的钻头被墙体原有的钢筋卡住，导致邹千元从楼顶摔下受伤。邹千元受伤时未系安全绳，也无其他人在场协助，现场亦未搭建施工所需脚手架。2、邹千元受伤后住院16天。杨明华负担了邹千元的医疗费用53601.70元。出院医嘱无加强营养。
3、邹千元系农业户口。邹千元于2012年10月起居住在长沙县星沙镇山水湾小区。邹千元的父亲邹光前（1934年11月9日出生）和母亲刘国英（1937年1月17日出生）均系农业户口，共同生育了四个子女。4、长沙县星沙镇山水湾小区Ａ11栋101的房屋所有权人为夏战清、夏君瑜（系夏战清的儿子）。2014年7月，夏战清与杨明华达成口头协议，夏战清将该房屋的改造工程（二楼加层成三楼，三楼楼顶改成菜园）以包工包料的方式承包给杨明华，双方事后补签了书面改建工程合同书，夏战清未审查杨明华的施工资质。夏战清改建房屋未经过相关部门批准。5、杨明华无房屋建筑工程承包施工资质。邹千元无高空特种作业资质。邹千元从2013年下半年起陆续在杨明华承包的工地上工作，报酬为200元／天，按天计酬，主要工作任务为泥工、装模板，扎钢筋等。双方未签订书面合同，邹千元每月的工作时间不固定。当杨明华有工程需要施工人员时邹千元就去工地做工，不需要施工人员时邹千元就自谋职业。邹千元从事该项工作已将近三十年。6、邹千元提交了湖南省人民医院司法鉴定中心的法医临床鉴定意见书证明其伤残等级、后续治疗费、误工、护理期限。该鉴定意见书的鉴定意见为：邹千元之伤综合评定为八级伤残，后期拆内固定及康复治疗费预计15000元或以实际产生为准。伤后休息180日，陪护1人，陪护时间60日（含二期手术时间）。审理过程中，杨明华申请对邹千元伤残等级、后续治疗费、误工、护理期限进行重新鉴定，予以准许，并依法委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具的鉴定结论为：邹千元之伤评定为九级伤残，后续治疗费约15000元，伤休时间6个月，伤后1人护理2个月。二、双方当事人有争议的事实。1、邹千元受伤的具体地点。邹千元主张是夏战清、夏君瑜的101房，杨明华主张是101房，夏战清、夏君瑜主张不一定是101房，可能是102房，也可能是其他地点。原审法院认为，现邹千元受伤情况属实，夏战清将房屋改建工程承包给杨明华的情况属实。杨明华是房屋改建工程的承包人，其对房屋的房号比邹千元更清楚。杨明华认可邹千元是在101号房屋施工时受伤，邹千元也表示其是在101号房屋施工时受伤。夏战清、夏君瑜主张邹千元不是在101号房屋受伤，但其并未向原审法院提交证据证实，应承担举证不能的后果。综合前述事实，原审法院认定邹千元是在夏战清、夏君瑜共有的101号房屋施工时受伤。2、本案应以哪份鉴定结论作为确定邹千元伤残等级的依据。邹千元主张应以其提交的湖南省人民医院司法鉴定中心的法医临床鉴定意见书为依据认定为8级伤残。杨明华、夏战清、夏君瑜认为应以法院委托的湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见认定为9级伤残。原审法院认为，⑴邹千元之伤经医院诊断为Ｌ1椎体压缩性骨折，导致伤残等级出现差别的原因是评定为8级的是适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，评定为9级的是适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。⑵根据最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”的指导意见，本案系雇员在雇佣活动中受伤，杨明华与邹千元系个人之间形成劳务关系，不属于劳动关系，适用的归责原则为过错责任原则，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。⑶本案邹千元的各项损失应适用人身损害赔偿的计算方法，与交通事故中受伤人员的赔偿计算方法相同，均属于侵权的范围。而工伤中伤残补助金依据工伤保险条例的规定计算，属于社会保险的范畴。⑷工伤伤残补助金中8级和9级的赔偿金额差别很小，而依照人身损害赔偿的标准计算的8级伤残和9级伤残之间伤残赔偿金的差别很大。如按工伤的伤残鉴定标准评残，赔偿金反而按人身损害的标准计算，不符合公平原则。本案适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准认定邹千元的伤残等级更符合公平原则。综上，综合考虑本案的实际情况、归责原则、评残标准、赔偿计算方法等，兼顾公平、平等原则，原审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见书程序合法，结论正确，予以采信，本案应以湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见书作为认定邹千元伤残等级等各项损失的依据。3、事故发生后，杨明华支付给邹千元的除医药费以外的现金数额。邹千元认为是3000元，杨明华认为是8800元。原审法院认为，杨明华提交的明细表上只有3000元有邹千元女婿夏欢的签名，剩余5800元均无人签收。现邹千元对5800元不予认可，杨明华也未提交其他证据证实邹千元已实际收到了该笔款项，杨明华应承担举证不能的法律后果。原审法院认定邹千元在事故发生后给付邹千元的除医药费以外的现金为3000元。对于5800元杨明华可在有证据证实时再另谋途径解决。4、邹千元的损失如何认定。邹千元认为应按其诉讼请求认定损失，杨明华、夏战清、夏君瑜均认为过高。原审法院认为，邹千元的如下损失应予认定：医疗费依票据认定53601.70元。邹千元住院16天，住院伙食补助费酌情按50元／天认定为800元（16×50元／天×1人），营养费无医嘱证实，不予支持。依据鉴定结论，邹千元伤后需1人护理60日，其主张6000元护理费符合法律规定，予以支持。邹千元未提交交通费票据，考虑其受伤后确有花费交通费的必要，酌情认定交通费为800元。邹千元确有内固定需拆除，参照鉴定结论，原审法院认定后续治疗费为15000元。邹千元之伤构成九级伤残，其虽系农业户口，但其在城镇居住一年以上，收入来源于城镇，其残疾赔偿金损失可依据城镇标准计算为106280元（26570元／年×20年×20%×1人）。邹千元受伤，其父母确实需要抚养，其父母均已年满75周岁，被抚养人生活费为4512.50元（9025元／年×5年×2人×20%÷4人）。邹千元因伤致残，精神抚慰金根据其伤残等级酌情认定10000元。邹千元因伤误工，其误工时间依鉴定结论认定6个月，邹千元的工资虽为200元／天，但其工作时间并不固定，其提交的工资表也体现邹千元从2014年年初至受伤之日的200多天中，其只做工100天，其要求按200元／天计算误工费依据不足。根据邹千元的职业，邹千元的误工费应参照2014年建筑业的年平均工资41647元／年的标准计算为20823元（41647元／年÷12月×6月）。鉴定费依票据认定为1706元。上述邹千元的总损失共计为219523.20元。
原审法院认为：邹千元依杨明华的需要向其提供劳务，邹千元与杨明华之间形成劳务合同法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，邹千元在劳务过程中自己受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第三条、第五条及特种行业种类的规定，专门或经常在坠落高度基准面2米以上有可能坠落的高处进行作业的，应取得特种作业证。邹千元从事该项工作将近三十年，在无相关执业证件的情况下，在六米高处高空作业时未采取必要的防护措施，对自身安全疏忽大意。在明知未搭建脚手架的情况下没有拒绝施工，导致自已从高处摔下受伤，应对自身损失承担与其过错程度相应的责任。杨明华明知自己没有房屋建筑工程承包施工资质，仍与夏战清、夏君瑜签订房屋改建工程施工承包合同，并雇佣没有特种作业资质证书的邹千元从事高空作业工作，也未为其提供相应的安全施工条件，应对邹千元的损失承担与其过错程度相应的责任。夏战清明知改建房屋未办理审批手续，仍将改建工程发包给没有房屋建筑工程承包施工资质的杨明华，发包后也未督促杨明华保障施工人员的安全，造成邹千元受伤，也应对邹千元的损失承担相应的责任。具有房屋建筑工程承包施工资质的均为企业，杨明华以个人名义与夏战清签订承包合同，夏战清应当知道杨明华没有房屋建筑工程承包施工资质，对于邹千元受伤的损失，应当与杨明华承担连带责任。夏君瑜虽是房屋所有权人之一，但其系未成年人，其未参与房屋改建工程发包，其没有过错，不应当承担责任。根据各方当事人的过错程度，邹千元的损失应由杨明华承担50%的责任，夏战清承担20%的责任，邹千元自行承担30%的责任。邹千元的损失219523.20元，应由杨明华赔偿109762元，已付56601.70元，还应付53160.30元。由夏战清赔偿43904.64元。杨明华与夏战清相互承担连带责任。其余损失由邹千元自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：
一、限杨明华于本判决生效后五日内赔偿邹千元各项损失53160.30元；二、限夏战清于本判决生效后五日内赔偿邹千元各项损失43904.64元；三、杨明华与夏战清相互承担连带责任；四、驳回邹千元的其他诉讼请求。本案一审受理费1562元，财产保全费1673元，合计3235元，由邹千元负担931元，由杨明华负担2004元，由夏战清负担300元。
上诉人邹千元不服原审判决，上诉称：一、一审判决上诉人自行承担30%的责任，没有事实和法律依据，且显失公允。被上诉人杨明华作为自然人，完全不具有施工资质及安全生产管理能力，却违规施工，显然存在重大过错；被上诉人夏君瑜作为业主，没有取得规划许可证及建筑许可证，违规建设，且同样存在选任过错，亦属重大过错。上诉人作为建筑杂工，作业时未系安全带，虽有过失，但只能算是一般过失，故依法不能因之减轻被上诉人的赔偿责任。另，一审法院认为上诉人属特种行业从业人员，应取得特种作业证，没有任何法律依据。二、一审认定上诉人的伤残等级为九级，并按九级计算损失作出判决，于法无据。上诉人因工负伤致残，参照工伤标准评定伤残等级应为八级，一审法院认为应当参照道路交通事故伤残评定标准评定为九级并据此计算损失，没有法律依据且有失公正。故请求撤销原审判决，并依法改判，由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人杨明华答辩称：一、邹千元承担30%的责任是合法的，一审判决适用法律正确。本案中，侵权人在此次损害中并无故意或重大过失，受害人在本次损害中有未尽到注意安全的责任，不使用安全架和安全带，存在重大过错，且上诉人是熟练技术工人。二、上诉人和被上诉人之间是个人之间形成劳务关系，不符合职工工伤的所有要件，故一审法院采用的评残标准是准确的，于法有据。
被上诉人夏战清、夏君瑜答辩称：与杨明华答辩意见一致。邹千元本身存在重大过失，应当对其受伤承担一定后果。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审审理查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：一、关于赔偿责任比例的认定。邹千元上诉称，一审判决其自行承担30%的责任没有事实和法律依据。本院认为，由于邹千元系从事建筑行业多年的熟练工，应当知道在没有搭建脚手架、没有系安全带的情况下在高处作业的风险，但其仍在此情况下作业，忽视自身安全，并自认存在一定过错，综合本案情况，原审法院判决由邹千元自担30%的责任，并无不当。
二、关于伤残等级的认定。邹千元上诉称，一审认定其伤残等级为九级并计算损失，于法无据。本院认为，湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见系由原审法院委托出具，程序合法，且该鉴定意见所依据的评定标准与损失计算的标准相互对应，符合《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》的精神及本案的实际情况，故原审法院采信该鉴定意见，认定伤残等级为九级，亦无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1562元，由上诉人邹千元承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 刘忠二
代理审判员 孟宝慧
二〇一六年三月十八日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。