陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终1505号
上诉人（原审被告、反诉原告）西安狄安娜酒店管理有限公司，住所地西安市莲湖区未央路秦岭国际第1幢1单元25层12502号房。
法定代表人刘洁骁，该公司总经理。
委托诉讼代理人贡好，男，法律顾问，住。
委托诉讼代理人胡睫，女，财务总监，住。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宁沅东，男，汉族，1985年3月3日出生，陕西省武功县村民，住该村。
委托诉讼代理人张亚娟，北京市君致律师事务所西安分所律师。
委托诉讼代理人侯若鹏，北京市君致律师事务所西安分所律师。
上诉人西安狄安娜酒店管理有限公司（以下简称狄安娜酒店）因与被上诉人宁沅东装饰装修合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初898号民事判决。向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
狄安娜酒店上诉请求：改判一审判决第一项为狄安娜酒店支付宁沅东工程款57542元；撤销一审判决第二项，改判宁沅东赔偿狄安娜酒店179196元。事实和理由：一审判决认定部分事实错误，证据审查不当，判决显失公平公正。一审法院对2015年1月27日、2015年6月11日及2015年9月25日，合计金额为53633元的《处罚通知单》的事实审查认定错误。2015年11月24日双方当事人在工程决算时，已经对涉案工程所有工程量和处罚进行了决算，宁沅东也对全部项目及内容进行了确认，双方签署有正式的《决算明细表》，不存在一审法院认定的三个《处罚通知》不符合“常规做法”的事实。宁沅东不仅签字认可《工程决算明细表》，而且《工程决算明细表》所附《处罚合计》表（5次处罚，合计金额57133元）及具体的《处罚通知单》上也有宁沅东签字。这些证据证明宁沅东不仅对工程量进行了确认，而且也对所有处罚罚款也予以认可。然而，一审法院在双方已经决算认可全部处罚金额的情况下否定部分处罚罚款，没有依据，违反当事人的意思自治，该部分事实认定及裁判显属错误。因宁沅东施工质量不合格，狄安娜酒店要求宁沅东修理重做，但是宁沅东拒绝履行并退出施工现场。为此，狄安娜酒店找黄某处理宁沅东施工质量不合格的地面，产生179196元的施工费用，宁沅东应当承担。
宁沅东答辩：1、一审法院对2015年1月27日、6月11日、9月25日共计金额为53633元的罚款不予认定，判决正确。宁沅东与狄安娜酒店是民事合同的双方，法律上的平等主体，在双方的合作意向书中，并没有约定何种违约情况下予以处罚，狄安娜酒店处罚宁沅东无法律规定，也无合同依据。一审法院对该证据去伪存真，辩证的采信，事实认定正确。2、狄安娜酒店声称宁沅东施工质量不合格，其另行找黄某处理不合格工程所产生费用179196元，与事实不符，一审法院未予认定是正确的。狄安娜酒店出具的黄某施工的合同、收据不具有真实性，一审法院未支持狄安娜酒店反诉请求，符合事实。
宁沅东向一审法院提出诉讼请求：1、判令狄安娜酒店支付工程款355179元；2、本案诉讼费由狄安娜酒店承担。
狄安娜酒店辩称，宁沅东所诉的工程量及工程价款金额与事实不符，其实际施工工程量结算金额为390675元，并非宁沅东所述的625179元，除已付款项加上应扣除的相关罚款，其欠宁沅东工程款57542元。由于宁沅东在施工的地面砂浆找平等工程中偷梁换柱，将不符合施工要求的标准砂（河沙）替换成价格低廉的旱沙，加之施工水平低劣，砂与水泥的比例不符合要求，导致地面大面积起砂，根本无法使用。经监理工程师现场判定属质量不合格。另外，宁沅东配备的施工人员拒绝整改，致工期拖延20余天，其另行找人重新施工，为此造成179196元的费用，故反诉要求宁沅东赔偿179196元，承担本案的诉讼及相关费用。
宁沅东与狄安娜酒店对2014年12月27日双方签订的合作意向协议及所附的格林豪泰酒店装修单项工程价款表无异议，法院予以确认。
对双方存在争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、宁沅东提交的装修工程人员名单及证人。该名单虽附有相关人员身份证复印件，其中四名证人当庭证明其受宁沅东雇用干活，但无法证明宁沅东与狄安娜酒店争议的增加项目、商定项目、零星项目的具体工程项目和工程量。2、宁沅东提交的决算明细单、零星项目明细表、增加部分项目表、商定项目明细表、工程进度款明细，均系其单方制作，既没有狄安娜酒店的签字盖章，也没有相应签证单佐证。因此，对该证据不予确认。3、狄安娜酒店提交的2015年11月30日双方签字盖章的宁沅东决算明细表，确定工程总造价390675元。针对该决算表，宁沅东当庭提交其拍摄的照片及影印件，并否认表中所列备注内容，称其签字仅仅是为了得到狄安娜酒店支付五万元工程款，对决算内容不认可。4、狄安娜酒店称其提供的决算表所附的零星项目表、增加部分项目表、工程进度款明细、处罚合计单，宁沅东签字属实。宁沅东称其为索取五万元所签。针对该决算表及处罚合计单中注明的57133元罚款，从狄安娜酒店提交的处罚相关手续看，双方常规做法为狄安娜酒店出具执罚单写明违规违纪事由及处罚金额，宁沅东、业主代表、项目负责人、监理方代表分别签字，以此可确定双方均认可的罚款金额应为3500元，故对其余罚款手续对应的53633元罚款不予认定。5、关于狄安娜酒店就其反诉主张提交的监理工程通知单及证人黄某与其签订的施工协议、工程决算书、收条等书证，经审查，通知单签名非监理公司派驻工地现场监理工程师刘存禄所签，而是由该项目总监理工程师代为签名，且狄安娜酒店未证明该总监理工程师是谁，也未提供该工程师出庭作证。狄安娜酒店提供的与黄某的协议、决算书、收条，法院在第一次开庭时即要求狄安娜酒店核实黄某的身份，狄安娜酒店称无法证明，回去后提交证据，待第二次开庭，狄安娜酒店仍未提供黄某的身份证据及亦未要求黄某出庭。为此，法院予以释明，并延期开庭。第三次庭审时，狄安娜酒店以黄某老家有急事为由称黄某无法出庭作证。经双方当庭确认黄某的电话号码137××××5385，并与黄某通话，黄某对法官提出的有关协议、决算书、收条等涉及具体工程项目、工程量、收取的工程款数额及大概时间等问题均回避，不正面答复，一味称记不清楚。因此，对狄安娜酒店提交的此组书证法院不予认定。
一审法院认为，宁沅东与狄安娜酒店虽然未签订正式装修施工合同，双方签订的意向合作书及项目价格表也未约定工期、工程项目、工程造价等内容，但双方已实际履行，故应认定双方事实上形成装修施工合同关系。鉴于双方就装修施工内容不全面、不具体，且在施工期间对零星工程、增加工程、商定工程等具体项目未有相关手续及签证单，由此产生纷争，双方均有过错。
对于宁沅东所提供的证据，除仅证明其所属施工队为狄安娜酒店施工，狄安娜酒店尚欠其部分工程款外，其余证据均为宁沅东单方制作，无其他证据证明，且狄安娜酒店也不予认可，故不能证明宁沅东主张的全部诉讼请求。对于狄安娜酒店辩称及反诉请求，经审理认为，1、狄安娜酒店虽否认宁沅东诉求并提供决算手续证明其仅欠宁沅东57542元，但在施工期间其对宁沅东的罚款57133元，除其中3500元有宁沅东签字认可外，均无证据证明罚款通知单送达宁沅东。就其中50000元延误工期罚款而言，双方未曾就施工工期作出约定，狄安娜酒店也无充分证据证明其损失，故对狄安娜酒店以此作为工程决算的部分依据，抵扣宁沅东53633元工程款不予支持。2、关于狄安娜酒店反诉宁沅东赔偿其返工损失一节，因狄安娜酒店仅提供监理工程师通知单，且该通知单并非驻地工程师本人签名，而证人黄某未出庭作证。黄某签署的协议、工程决算书、收条法院当庭核实时，其始终不正面回答，故狄安娜酒店以此为据要求宁沅东赔偿其返工工程中铲除地面的损失179196元的主张，法院不予支持。
综上所述，由于宁沅东与狄安娜酒店签约伊始未签订正式施工合同，且在施工期间未就工程变更部分及时作出有效签证等手续，致决算中产生矛盾引起诉争，双方均有过错，由此产生的相应损失各自承担。宁沅东虽无充分证据证明其全部主张，但狄安娜酒店以缺乏有效证明力的罚款单为由扣罚金53633元并纳入决算，无合同和法律依据，应与尚未支付的欠款57542元一并支付给宁沅东。对狄安娜酒店之反诉主张因提交证据缺乏有效证明力，不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、西安狄安娜酒店管理有限公司在本判决生效后十日内支付宁沅东工程款111175元；二、驳回西安狄安娜酒店管理有限公司要求宁沅东赔偿损失179196元的反诉请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6627元，宁沅东负担4540元，狄安娜酒店负担1087元，反诉费1942元由狄安娜酒店承担。
经审理查明，一审法院认定事实属实。
二审中，狄安娜酒店提交一份2016年12月8日西安市公证处出具的公证书、付款凭证，证人黄某出庭作证，以期证明宁沅东施工质量不合格又拒绝返修，狄安娜酒店雇佣黄某对不合格地面进行返修，实际产生并支付黄某修复地面的工程款179196元，狄安娜酒店的损失宁沅东应当赔偿。经质证，宁沅东对公证书的形式要件无异议，对公证书的证明目的不予认可。黄某与狄安娜酒店结算书载明黄某砸掉的面积是2986.6㎡，但是黄某砂浆铺设仅2133㎡，两者相差约800㎡，证人证言与黄某和狄安娜酒店之间的合同自相矛盾。黄某还称其没有写总收条。狄安娜酒店提交的支付黄某款项的付款凭证显示在2016年1月29日之前付款总和只有18.7万元，并不是庭审中黄某称的收到款项25.3851万元。由此可见，证人证言是虚假的，不足以采信。付款明细与本案无关，证明目的不认可。黄某除处理地面外，还在狄安娜酒店做其他零活，无法证明付款与砸掉地面相关联。
本案争议的焦点问题是：1、是否应当在双方2015年11月30日决算明细表中扣减宁沅东罚款53633元；2、宁沅东是否应当赔偿狄安娜酒店损失179196元。
本院认为，狄安娜酒店与宁沅东对双方结算工程造价金额390675元、狄安娜酒店已付工程款276000元的事实无争议。宁沅东称决算明细表存在其施工的部分工程量未计入，并且其在决算明细表中作了标注，对此狄安娜酒店不予认可，而宁沅东又不能提交决算明细表的原件，故对宁沅东的主张本院不予采信，2015年11月30日决算明细表可以作为双方结算的依据。虽然决算明细表载明有罚款宁沅东57133元，狄安娜酒店也提交了5张处罚通知单及处罚合计，除其中一张金额300元、一张金额3333元处罚通知单无宁沅东签名外，其余均有宁沅东签名。但是宁沅东并不认可狄安娜酒店的罚款，并称签名不是其真实意思表示，其签名是为了拿到工程款，罚款是狄安娜酒店无端克扣工程款。而狄安娜酒店与宁沅东是平等民事法律关系的主体，双方的合作意向对违约责任无约定，狄安娜酒店无权对宁沅东进行罚款。一审法院以双方常规做法即狄安娜酒店出具执罚单写明违规违纪事由及处罚金额，宁沅东、业主代表、项目负责人、监理方代表分别签字为由，认定狄安娜酒店对宁沅东罚款3500元，而宁沅东对一审判决并未提起上诉，应视为宁沅东认可。至于狄安娜酒店上诉要求在下欠宁沅东工程款中扣减另外三笔罚款53633元，缺乏依据，本院依法不予支持。
另，狄安娜酒店上诉还要求宁沅东赔偿因施工质量不合格给其造成的损失179196元，对此宁沅东不认可，也不承认其施工的工程存在质量问题。双方签订的合作意向对工程质量无约定，狄安娜酒店未举证证明其要求宁沅东维修而宁沅东拒绝维修，并且狄安娜酒店提交的证据亦不足以证明宁沅东施工的工程给其造成经济损失179196元，故对狄安娜酒店的该项上诉请求本院也不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费5123元，由上诉人狄安娜酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 李 娟