甘肃省兰州市七里河区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）甘0103刑初173号
公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
刑事附带民事原告马某某，男，1987年出生，东乡族。
委托代理人石瑞卿，甘肃普惠律师事务所律师。
被告人（刑事附带民事被告）姚某某，男，1966年1月15日出生，汉族，初中文化，无业，甘肃省清水县人，户籍所在地甘肃省清水县白驼镇姚黄村姚黄**号，住兰州市七里河区华林路***号。2016年12月22日因涉嫌故意伤害罪被依法刑事拘留，2017年1月6日被依法监视居住。
辩护人张晓军、吕星乐，甘肃恒亚律师事务所律师。
兰州市七里河区人民检察院以七检公诉刑诉（2017）116号起诉书指控被告人姚某某犯故意伤害罪于2017年3月6日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告马某某向本院提起刑事附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。兰州市七里河区人民检察院指派检察员樊海蓉依法出庭支持公诉，附带民事诉讼原告的委托代理人石瑞卿、被告人姚某某及辩护人张晓军、吕星乐均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年10月17日18时许，被告人姚某某在本市七里河区华林路口其经营的中国移动收费店门口因琐事与相邻的“互才老春台手抓店”老板马某某发生口角，双方争执过程中，姚某某被马某某打倒在地，该姚遂从路边捡起一块花盆碎片，起身后手执该碎片对马某某的左侧面部进行击打，致其面部皮肤裂伤，现遗留5cm疤痕。经法医鉴定：马某某身体所受损伤程度属轻伤二级。随后，马某某与该手抓店内冲出的几名男子(真实身份不详，在逃)再次将姚某某摔倒在地，马某某对姚某某的腰背部、腿部等处进行踢踹并对姚某某之妻王某某的头部、臀部进行拳脚殴打，造成姚某某、王某某二人轻微伤(该案已做行政处罚)。
公诉机关认为被告人姚某某故意伤害公民身体健康，致人轻伤，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，并提供了相应的证据。
附带民事诉讼原告马某某诉称，由于被告人姚某某的犯罪行为给其造成损失，请求依法追究被告人姚某某的刑事责任，并依法判令附带民事被告姚某某赔偿经济损失共计129300元，具体项目为：医疗费1300元、误工费48000元、后续治疗费60000元、精神损害抚慰金20000元。并提供了营业执照复印件两张、照片三张。
被告人姚某某及辩护人对公诉机关的指控辩称：姚某某是在被害人伙同他人多次将其打倒在地，双方力量对比悬殊，无力反抗的情况下才顺手捡起地上的花盆碎片进行还击，本案中姚某某是为了保护自己及妻子的人身安全不受正在进行的不法伤害而进行的防卫，符合正当防卫的构成要件，且该防卫行为不但未能有效的阻止被害人的不法侵害，反而换来了被害人及其他三人的围殴及毒打，故不存在防卫过当，本案中姚某某的行为不构成故意伤害罪。对附带民事诉讼原告的诉讼请求辩称无能力赔偿。
经审理查明，被告人姚某某与妻子王某某经营的中国移动收费店与被害人马某某经营的“互才老春台手抓店”相邻，2016年10月17日18时许，马某某因王某某将拖把水倒在其店门口与之发生口角，后姚某某出来看时双方发生争执，争执中马某某与其手抓店内冲出的几名男子(真实身份不详，在逃)将姚某某打倒在地，并对姚某某进行殴打，姚某某遂从路边捡起一块花盆碎片，起身后手持该碎片对马某某的左侧面部进行击打，将其致伤。随后，马某某与上述几名男子再次将姚某某摔倒在地并对姚某某的腰背部、腿部等处进行踢踹，对王某某的头部、臀部进行拳脚殴打，将姚某某、王某某致伤。经法医鉴定：马某某外伤后致面部皮肤裂伤，现遗留5cm疤痕，其损伤属轻伤二级；姚某某、王某某外伤后致头痛、头晕不适，其损伤均属轻微伤。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、抓获经过。证实2016年12月20日10时许，兰州市公安局七里河分局华坪新村派出所工作人员将被告人姚某某传唤至派出所，被告人姚某某及时到案。
2、被告人姚某某的供述。证实2016年10月17日18时50分许，其在自己开的中国移动缴费店看店，听见隔壁手抓店姓马的老板把其店门口的水桶踢到马路对面并骂骂咧咧，其媳妇王某某出门去看时，这个姓马的就拿起其店门口的塑料盆朝王某某扔过来，打到王某某头上，其听见吵声出去后看见马老板和几个人站在路边还在骂，其就说“再不要喊了，有事进来说”，马老板说“把这杂怂也打”，就在其腰上打了一拳，其就进店准备打电话报警，因马老板几人在其店里大吵大闹没有报成警，其就在套间里换了双皮鞋出了店门，到了门口就和马老板厮打到一起，马老板把其打倒在路边，起身后看见王某某用拖把把手抓店的一个花盆打翻摔碎了，其就捡起一块花盆碎片，马老板在后面撕扯其时，其就拿着花盆碎片朝马老板打了一下没有打着，就转身朝马老板脸上砸了一下，马老板就直接把其摔倒在地，和马老板一起的大概四个人朝其腿上、腰上踢踹，用拳头在其头上打，其翻起身跑进店里报警，马老板和那几个人也冲进店里，其看见马老板左边脸上破了一道口子在流血，还一直在柜台外面够着打其，在其脸上和耳朵上打了几下，后来一个少数把马老板劝开了。
3、报案材料及被害人陈述。证实2016年10月17日18时许，其堂兄弟马某某说隔壁店又把洗拖把的水倒下来了，其就从店里出来跟隔壁店的女老板说理，后二人吵了起来，其就把放在两个店中间的隔壁店的垃圾桶踢到马路上，还把一个塑料盆扔进他们店里，隔壁店女老板就拿着一个拖把跑进手抓店把垃圾桶也砸坏了，又把店里的一个大花盆也用拖把打倒摔碎在路边了，还拿着拖把朝其摔过来，其躲了一下没打着，她老公又朝其肩膀捣了一拳，其就把这个女的头上打了一巴掌，她老公就冲过来和其厮打在一起，其在他头上背上捣了一拳把他摔倒在地，他抱着其的腿在腿上捣了几拳，其就在他背上踢了一脚，后他在起来的时候在地上捡了一个碎瓦片在其脸上砸了一下，其又把他摔倒并用脚在他腰上、腿上踢了几脚，他就跑到店里了，这时女老板和其堂兄弟马某某撕扯在一起，女老板用手指在马某某脖子上划了两道印子，其就过去朝女老板头上打了两拳，后就把那个男的追进他们店里。
4、证人马某某的证言。证实2016年10月17日晚上6点多，其给马某某说脏水又流下来了，马某某就让其给隔壁店的女老板说一下再不要倒脏水了，那个女的就对马某某说“这马路不是你家的，我倒水你管的着吗”，这时马某某就和女老板吵了起来，马某某就把对方的塑料水桶踢到了马路上，女老板就拿了一个拖把进到手抓店里砸了垃圾桶，马某某就和这个女的继续在两家店门口吵架，其看见女老板把手抓店门口的花盆打翻了，马某某就把女老板的头上打了两巴掌，其就从店里出来了，看见隔壁男老板手里拿着一个花盆碎片和马某某打了起来，马某某和其店里吃饭的两三个小伙子围着男老板在打，这时那个女老板就拿着拖把要打马某某他们，其就一把把拖把抓住了，女老板就用手把其的衣服领子抓住把其的脖子也挖破了，手抓店里的一个女服务员出来劝架，其就把女老板甩开进店了，在店里其看见和马某某一起打男老板的那两个小伙子把女老板抬到他们店门口了，后面发生的事情其就不知道了
5、证人马某的证言。这时2016年10月17日晚上，其在饭馆正忙的时候看见马某某和隔壁店女老板在手抓店门口厮打在一起，其就上前去劝，看见马某某脖子上已经被女老板用指甲划了一道子，这时马某某过来了，脸上流着血把隔壁女老板打了一拳，其就把马某某推开了，女老板坐在地上还是抓着马某某，马某某甩开后进店了，其也进到店里后再没有出来。
6、证人付某某的证言。证实2016年10月17日18时左右，其正在店里给客人倒水，老板的弟弟给老板说隔壁的脏水又倒下来了，老板就让他弟弟给隔壁说一声，过了一会老板就和弟弟出去看了，其看见老板和对方女老板吵了起来，就跟着出去了，看见其老板把隔壁店的水桶踢到了马路上，隔壁女老板就拿着拖把砸手抓店门口的水桶，老板又和那个女老板吵了起来，后女老板把其店门口的花盆打翻摔碎了，又拿拖把打其老板，老板就朝那女的头上扇了两巴掌，隔壁男老板也过来了，和其老板撕扯在一起，被人拉开后，隔壁男老板捡起地上的花盆碎片朝其老板脸上砸了一下，后其店里经常来吃饭的几个人也跟着出去把隔壁男老板摔倒在地，用脚在那个男的身上踢。这时店里的客人要茶水其就回店里了。
7、证人王某某的证言。证实2016年10月17日下午6时多，因隔壁手抓店的大个子小马把其店门口的桶子踢到路上，为此二人发生争吵，吵了几句其就往店里走，大个子小马就把其店门口的一个塑料盆子朝其头上砸了过来，其就拿了一个拖把去砸隔壁店的脏水桶，手抓店里一个小个子的姓马的出来把其挡住了，其老公从店里出来跟小马说好话，小马就用东乡话骂其老公，其就拿拖把把手抓店门口的一个花盆打破了，其老公和大个子小马撕扯扭打到一起，其就和小个子小马撕扯在一起，大个子小马还有三个人就围着打其老公，在其和小个人小马撕扯过程中不知谁在身后朝其头上打了几拳，其就晕过去了，清醒时已在兰大二院了。
8、辨认笔录及照片。证实姚某某、马某某互相进行了辨认。
9、指认笔录及现场照片。证实被告人姚某某对伤害马某某的地点进行了指认。
10、鉴定意见通知书。证实经鉴定，马某某身体所受损伤程度属轻伤二级；姚某某、王某某身体所受损伤程度属轻微伤。
11、行政处罚决定书。证实兰州市公安局七里河分局对违法行为人马某某决定行政拘留十日，并处两百元罚款。
12、视频资料。证实案发现场的情况。
13、户籍信息。证明被告人姚某某作案时系成年人。
以上证据，经当庭举证、质证，来源合法，内容真实有效，证据间能够相互印证，可以作为定罪的依据，本院予以确认。
民事赔偿部分，刑事附带民事原告马某某的委托代理人未出示任何票据。
本院认为，被告人姚某某为了使家人和财产免受马某某等人正在进行的不法侵害而采取制止不法侵害的行为，该行为属正当防卫，但其防卫行为明显超过必要限度，致对方一人轻伤，属防卫过当，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法追究其刑事责任。对被告人姚某某及辩护人辩称姚某某不存在防卫过当的辩护意见不予采纳。本案中附带民事原告要求赔偿经济损失共计129300元，其中医疗费1300元虽未提供票据，但因伤害事实确已发生，应属治疗产生的合理费用，本院予以支持；误工费48000元因未提供证明，本院不予支持；后续治疗费60000元因尚未发生，本院不予支持；精神损害抚慰金20000元因于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十条第二款、第七十二条、第七十三条、第三十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告人姚某某犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑八个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人姚某某赔偿附带民事诉讼原告医疗费1300元。
三、驳回附带民事诉讼原告马某某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王昭
代理审判员 任燕
人民陪审员 郭刚
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 张璐