南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0113民初409号
原告（反诉被告）：南京分之众新房产经纪有限公司，统一社会信用代码91320113598016823Q，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道文范路9号04幢110室。
法定代表人：钱德林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郁苏宁，江苏焯燃律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱猛，江苏焯燃律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）：吉晶，女，1986年6月14日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
被告：周益萍（系被告吉晶母亲），女，1960年12月19日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。
两被告共同委托诉讼代理人：江舒扬，江苏朗宁律师事务所律师。
两被告共同委托诉讼代理人：肖鸿瑜，江苏朗宁律师事务所律师。
原告南京分之众新房产经纪有限公司（以下简称分之众新公司）与被告吉晶、周益萍居间合同纠纷一案，本院于2017年1月23日立案后，吉晶提起反诉，本院依法合并审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。分之众新公司的委托诉讼代理人郁苏宁，吉晶、周益萍的共同委托诉讼代理人江舒扬（第一次庭审）、肖鸿瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告分之众新公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告佣金、代办费合计82800元及逾期利息（自2016年10月25日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）；2、判令两被告承担律师费用6140元；3、本案诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：2016年9月24日，被告与案外人李某某经原告居间签订了房地产买卖中介合同，约定由被告购买原告所有的、位于南京市××××室房屋，合同总价为345万元，合同约定被告与案外人于2016年10月25日前办理该房屋的产权过户手续。在合同履行过程中，被告仅支付5万元定金，后被告由于资金不足无法支付首付款，拒绝继续履行合同，原告已经为买卖双方办理了向房产局送件手续，因被告不能支付首付款并要求办理退件，随即原告又为双方办理了退件手续，故房屋买卖居间未完成系被告违约导致。合同第八条约定违约方向原告支付合同约定的全部佣金、代办费及滞纳金，合同第九条约定过错方除支付全部佣金外还另支付原告佣金的百分之五十作为违约金。原告根据合同第八条第三款、第九条第4款所约定的由违约方承担甲乙双方全部佣金，按合同约定的房屋总价款345万元的2.4%计算，故主张佣金、代办费82800元。关于原告所主张的逾期利息计算标准的依据，合同第九条第4款约定过错方按佣金的50%支付原告违约金，因吉晶系违约方，按此约定应当承担相应违约金，原告认为约定的违约金过高，故自行调整为中国人民银行基准贷款利率的1.3倍。根据上述合同约定，原告认为被告的行为已侵害了原告的合法权益。事发后原告多次向被告要求支付佣金及代办费，但被告拒绝支付，为维护自身合法权益，故原告诉至法院，请求判如所请。
被告吉晶、周益萍共同辩称：1、两被告接受原告的居间服务是事实，但签订居间合同的前提是原告愿意在交易过程中代为垫资100万元，且双方即便交易成功，原告应按照房屋总价的0.9收取佣金；最终因原告未能履行承诺，导致合同无法继续履行，定金5万元也被卖房人没收，导致被告实际损失，故原告无权收取佣金。2、根据合同法关于居间合同的有关规定，原告提供的居间服务最终未能实际履行，买卖交易也未能实际进行，原告存在过错无权收取佣金及代办费，且所谓的代办费是指在交易中办理过户交接手续原告可享有的服务费用，未能交易就谈不上代办费。3、本案纠纷产生的根本原因在于被告的房屋出售遭到他人违约，被告不存在违约的恶意；且原告承诺垫资给被告支付首付款，垫资属于中介行业的常态操作，被告有理由确信原告为达成交易会帮助垫资才签订了中介合同，最终交易未能达成原告应承担很大责任或全部责任，故其无权主张佣金。因此，请求法院驳回原告的全部诉请。
反诉原告吉晶向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告分之众新公司赔偿定金损失5万元；2、本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2016年9月初，反诉原告为顺利购房事先与反诉被告沟通：反诉原告方系以房换房，但目前手头资金不足；反诉被告立即承诺：为促成交易中介方同意垫资100万元，且如达成交易，同意反诉原告按成交价的0.9%支付佣金。鉴于以上承诺，反诉原告才同意与反诉被告及案外人签订房地产买卖中介合同。合同签订后，反诉原告立即按约支付了定金5万元，此时反诉被告仍愿意兑现垫资承诺。谁料2016年10月6日政府突然出台购房新政，二手房交易市场迅速受到强烈影响，即使反诉原告迅速降价出售但仍卖不出去，无法及时变现。此时反诉被告突然改口只同意垫资40万元，后又改口只能找担保公司，但后来不知何故未办成，导致反诉原告无法按约支付首付款。10月28日反诉被告又联系反诉原告承诺帮助做信用贷，反诉原告此时已无法顾及高额利息的贷款风险，为顺利购房当即提交材料给3家银行，但最终均未办成。反诉原告认为：反诉被告承诺垫资给反诉原告支付首付款，垫资属于中介行业的常态操作，反诉原告有理由确信其为达成交易会帮助垫资才签订了中介合同，最终交易未能达成反诉被告应承担很大责任或全部责任，且反诉原告还为此交易产生了额外的损失，根据合同第九条第五款反诉被告存在过错应当承担违约责任。反诉被告屡次无视承诺，不守信用，直接导致反诉原告无法继续履行合同，定金5万元被卖房人没收，反诉原告的实际损失已经发生，故反诉被告依法应承担赔偿责任。
反诉被告分之众新公司辩称：反诉原告陈述不是事实，主要是：反诉被告从未答应为其垫资100万元，居间过程中反诉被告也告知担保公司只能垫资三、四十万元，因其无法确定还款时间导致担保公司未借款；反诉被告从未同意其按成交价的百分之0.9支付佣金。双方应按中介合同相关内容执行，反诉原告所主张的5万元定金并非交给反诉被告，本案是居间合同纠纷，反诉原告主张赔偿定金损失与居间合同并不是同一个法律关系，其应当向卖房人主张。请求法院依法裁判。
本院经审理认定事实如下：
双方当事人没有争议的事实如下，本院予以确认：分之众新公司（中介方、丙方）与吉晶（买受方、乙方）和案外人李某某（出售方、甲方）的委托代理人李旭于2016年9月24日签订《房地产买卖中介合同》，载明：三方经协商，就丙方接受甲乙方的委托，促成甲乙方订立房地产买卖合同，并为其它服务事项达成一致，签订本合同。合同第一条约定甲方出售的房屋坐落于南京市××××室（以下简称案涉房屋），建筑面积为106.05平方米，售价为345万元（含产权车位1个）。合同第二条为委托事项，约定甲、乙方委托丙方购售案涉房屋，并代办产权转移和房屋交付。合同第六条约定签订合同时乙方支付甲方购房定金5万元，于2016年10月25日前办理产权过户手续，过户当日支付购房款102万元，余款228万元以商业贷款支付。第八条为佣金、代办费支付标准及方式，第一款、第二款以填空手写的方式约定由甲、乙方分别支付：在合同签订当日，按房屋售价的1%支付佣金34500元；丙方按委托代办事项代办房屋过户、协助办理物业交割，在房产过户当日，按房屋售价的0.2%支付代办费6900元；第三款约定：甲、乙任何一方违反上述两款，逾期1日按约定佣金及代办费的百分之二支付滞纳金；甲、乙任何一方不履行该合同或不完全履行，致该合同终止导致丙方佣金及代办费不能完全实现违约方须在违约行为发生之日起三日内向丙方支付所约定的甲乙双方的全部佣金、代办费及滞纳金。合同第九条为违约责任，其第4款约定因甲、乙任何一方过错致合同无法继续履行，过错方除支付全部佣金外，另按佣金的50%支付丙方违约金。合同第十一条为其他约定，第4款以打钩、打叉的方式选择由乙方承担交易过程中实际产生的税费、佣金及代办费的约定；第7款约定甲、乙任意一方如接受居间服务后因拒付居间费、代办费等被丙方诉至法院的，丙方为解决该纠纷付出的律师代理费由被告承担。吉晶于该合同签订的次日向出售方的委托代理人李旭支付定金5万元。2016年10月8日，原被告及房屋出售方在本市中央门房产交易机构签订了南京市存量房交易合同（经纪机构版，以下简称交易合同），该合同约定案涉房屋的转让价款为337万元，第八条佣金给付约定买卖双方分别支付的佣金为0元。分之众新公司为买卖双方向房产登记机构递交了交易合同和房产交易、不动产登记申请审批表，后因案涉房屋交易不能继续进行分之众新公司房产登记机构办理了撤件。吉晶所支付的5万元定金被案涉房屋出售方“没收”，买卖双方确定案涉房屋买卖合同不再履行。吉晶于2016年10月8日向由分之众新公司提供的担保公司支付了办理银行贷款的费用2000元。
分之众新公司为本案纠纷与江苏焯燃律师事务所于2017年1月13日签订委托代理合同，约定该所指派律师郁苏宁作为委托代理人，律师代理费为6140元。分之众新公司于1月17日支付了6140元。分之众新公司委托诉讼代理人郁苏宁律师当庭表示：本案中所收取的律师费按照基本费用1万元以内按照2500元计算、1万元至10万元按照4-7%计算，本案中按照5%计算。经质证，吉晶、周益萍方表示：虽然案涉合同第十一条第7点对律师费作了约定，但后来签订的交易合同对于律师费没有进行约定，视为对律师费的约定进行了变更，应当以后一份合同为准，故分之众新公司主张律师费没有依据；且所约定的律师代理费过高，10万元以下应当按照4%计算。
吉晶为证明其反诉主张，提交了吉晶的丈夫钱前与分之众新公司售房人员在2016年9月至10月期间的相关微信聊天记录，包括语音聊天记录及经其整理的文字资料，吉晶表示，微信聊天记录能够证明：1.9月20日至21日的语音聊天记录内容反映，分之众新公司经手的230万元的房子成交中介费仅收2万元，为房价的0.9%，其承诺按此标准向吉晶收取佣金；现在案涉房屋没有成交，也不可能按照0.9%支付。2.吉晶、周益萍是卖掉自己麒麟门的房屋以房换房，分之众新公司对此是事先知晓的。3.9月23日的语音聊天记录内容反映，分之众新公司曾经承诺过交易过程中如麒麟门房子卖不掉愿意垫付100万元，后又改口愿意垫资30-40万元，但是也未履行。4.因为房产新政问题，导致吉晶、周益萍销售麒麟门的房屋时被他人爽约，故吉晶不存在恶意违约。4.分之众新公司在不能提供垫资情况下表示帮助办理信用贷，要求报送材料，但其最终也没有办成，其也要承担相应的责任。
经质证，分之众新公司表示：对吉晶举证的微信聊天记录内容的真实性没有异议，但对对方所述的内容和证明目的有异议，具体是：1.9月20日至21日的语音聊天记录内容，双方并没有确定佣金比例，分之众新公司售房人员只是在沟通过程中说明二手房交易中的佣金是按不同比例来收取的，每一套房屋都不一样，且沟通是在签订合同之前，最终应当以双方签订的案涉合同为准。2.所有聊天记录包括语音通话记录中，其并没有承诺为吉晶垫资；虽然担保公司是其介绍的，但其并不为双方办理贷款担保的事情，相关手续均由买方自行办理。3.吉晶出售麒麟门房屋过程中因政策问题导致其房屋未能成交，实际造成吉晶未能支付案涉合同约定的相应房款。总之，分之众新公司在吉晶购房资金出现问题时，愿意协助，积极协调，但因吉晶无法确定案涉房屋交易首付款的具体支付时间，导致购房合同不能履行，虽然吉晶没有恶意，但仍属于违约行为。
本院经审查吉晶提交的微信聊天记录，包括语音聊天记录及经其整理的文字资料，查明：9月20日至21日的语音聊天记录内容反映，分之众新公司的售房人员表示其公司经手的房屋交易有过中介费不到房价的1个点；9月23日的语音聊天记录中，分之众新公司售房人员没有表示为吉晶垫付100万元，双方也没有提到垫资一事；10月12日的语音聊天记录中，分之众新公司售房人员表示10月25日要支付首付款，担保公司只能垫资三、四十万元，不可能垫资100多万元，完全垫资不现实。
关于案涉合同第八条第一、二款与第十一条第4款就佣金及代办费的支付义务主体约定不一致，以及交易合同约定佣金为0元与案涉合同约定不一致的问题，双方发表如下意见：吉晶、周益萍表示：1.案涉合同第八条约定与第十一条第4款约定前后矛盾，更加认定为约定不明，其作为格式条款，应当作出对非提供一方有利的解释。2.就同一事实存在两份约定不同的合同时，应当按照时间顺序以后一份为准；且交易合同是用于提交给房屋登记机构备案的，其效力高于案涉合同，应当以交易合同为准。3.即便按照案涉合同，因该合同对佣金约定不明，根据存量房买卖合同，原告主张的佣金、律师费、代办费缺乏事实和法律依据。分之众新公司表示：1.案涉合同是双方真实意思表示。2.案涉合同第八条和第十一条第4款对于佣金的负担主体的约定实际上是一致的，案涉合同是在南京市公示的房屋买卖中介合同的基础上修改的，第八条是列明了买卖双方在交易过程中应当缴纳的佣金和代办费，但是在实际的交易和市场操作过程中，一般都是由买方支付佣金和代办费，故增加了第十一条。因此，案涉合同中这两个条款并不矛盾。3.实际违约方是对方，应按案涉合同第十一条及相对应的违约条款即第八条第三款和第九条第4款确定，故应由本诉被告承担全部佣金。
本院认为：根据原被告双方主要争议问题，本院作如下分析和认定：
一、关于案涉合同与交易合同约定不一致问题。虽然交易合同签订时间在后，并作为提交给房产登记机构备案的合同文本，但交易合同对佣金约定为0元，与常理不符，根据双方签订合同的背景等事实情况，案涉合同应当是双方真实意思的表示。因此，双方之间的权利义务应当以案涉合同约定的内容为准。
二、关于案涉合同第八条第一、二款与第十一条第4款就佣金及代办费的支付义务主体约定不一致的问题。案涉合同第八条第一款、第二款以填空手写的方式，约定由甲、乙方分别按房屋售价的1%支付佣金、按房屋售价的0.2%支付代办费；合同第十一条第4款以打钩、打叉的方式选择约定由乙方承担交易过程中实际产生的税费、佣金及代办费。可见同一份合同就佣金及代办费支付责任的约定存在冲突，本院认为：案涉合同是分之众新公司一方重复使用而预先拟定的，合同第八条第一款、第二款以填空手写的方式对佣金及代办费进行了约定，应当是合同各方经协商后确定的。而合同第十一条第4款以打钩、打叉的方式进行了选择性的约定，不能充分反映是合同各方经协商后确定的，故该条款为格式条款。该条款加重了买房人的责任，分之众新公司没有提供证据证明在签订合同时其对买房人尽到了应有的提醒和说明义务；作为格式条款的合同第十一条第4款，与作为非格式条款的第八条第一款、第二款不一致时，依法应当采用非格式条款即第八条第一款、第二款。
但案涉合同第八条第三款和第九条第4款又明确约定，如甲、乙任何一方不履行该合同或不完全履行构成违约，甲、乙任何一方过错致合同无法继续履行，由违约方或过错方支付全部佣金。本案中，因吉晶未能按约支付首付款致合同未能履行，其与卖房人已一致确定不予返还已付定金5万元，双方不再继续履行合同。故在案涉房屋买卖合同中，吉晶明显构成违约，系违约方，应当根据案涉合同此两条款认定吉晶应承担的佣金支付责任。
案涉合同载明买房人一方仅为吉晶，且仅有吉晶一人签名，周益萍不是买房人也未签名；交易合同中买房人虽列明了周益萍，其也作为买房人签名，但如上所述该合同不是合同当事人的真实意思表示，且该合同对佣金的负担主体并未作出约定。故本案中确定佣金的支付主体，应当依据案涉合同的约定。因此，分之众新公司主张周益萍共同承担相关给付义务的请求，缺乏依据，本院不予支持。
三、关于分之众新公司主张的佣金和代办费及逾期利息的认定。本院经审查认为：1、吉晶依据9月20日至21日的微信语音聊天记录，辩称分之众新公司已承诺按0.9%的标准收取佣金，分之众新公司对此不予认可。双方在之后的9月24日签订了案涉合同，合同中明确约定分之众新公司按约定房价合计2.4%收取佣金和代办费，此是合同当事人经协商后确定的支付标准，此合同约定的效力当然高于合同签订之前沟通过程中分之众新公司经办人员的口头意思表示。故本院对吉晶的该辩称意见不予采纳。2、案涉合同约定按约定房价的0.4%收取代办费，但根据合同第二条、第八条第一、二款所约定的收取代办费依据，分之众新公司并未完成相关委托事项。故其主张代办费的请求依据不足，本院不予支持。3、吉晶主张分之众新公司承诺为其垫资100万元以支付首付款，分之众新公司予以否定，吉晶提交的微信语音聊天记录内容也不能反映分之众新公司作出过此承诺；但微信语音聊天记录内容反映，分之众新公司的经办员工表示担保公司可垫资三、四十万元以帮助吉晶支付首付款；根据二手房交易实际情况，提供垫资的担保公司系由作为房产中介机构的分之众新公司介绍和斡旋的。但是，根据政府的相关房地产市场调控政策，不允许买房人以借款等融资方法筹集购买房屋的首付款，原被告双方对此应当明知，分之众新公司作为专业的房产中介机构对此应当更加清楚。因吉晶资金不足未能按约支付首付款，致案涉房屋交易没有完成，其原因为一方面系其计划的麒麟门房屋未能顺利交易所致，其应当承担相应的交易风险后果；但另一方面分之众新公司表示通过担保公司提供款项以解决首付款，此做法违反相关政策规定，由此导致吉晶资金不足未能按约支付首付款，进而造成案涉房屋交易没有完成，双方对此均存在过错；吉晶陈述因分之众新公司承诺提供首付款资金的帮助才签订案涉合同，此陈述符合二手房交易实际情况。因此，对于案涉房屋交易未能完成，原被告双方均有过错，根据双方过错程度大小，本院认定分之众新公司应承担20%过错责任，吉晶应承担80%过错责任。4、根据案涉合同第九条第4款约定，佣金应当由过错方承担。因此，根据分之众新公司与吉晶的过错责任比例，合同约定的佣金为合同约定房价的2%即69000元，吉晶对此应当负担80%，故吉晶应当支付分之众新公司佣金55200元。5.关于分之众新公司主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍支付逾期利息的请求。案涉合同第三条第三款约定逾期支付佣金按每日百分之二支付滞纳金，合同第九条第4款约定按佣金的50%支付违约金，此两款所约定的违约金都较高，分之众新公司主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算逾期利息，系其自愿降低违约金，该计算标准合法合理，本院予以支持；其主张自2016年10月25日起计算逾期利息亦合法有据，本院予以支持。
四、关于分之众新公司主张律师代理费6140元的请求。案涉合同第九条第7款约定，甲、乙任意一方如接受居间服务后因拒付居间费、代办费等被丙方诉至法院的，丙方为解决该纠纷付出的律师代理费由被告承担。分之众新公司作为中介机构经其居间，已促成签订案涉房屋买卖合同，且合同约定在合同签订当日支付佣金，但吉晶自案涉合同签订后一直未支付分文佣金。故根据上述合同约定，吉晶应当承担分之众新公司为本案诉讼所支付的律师代理费。分之众新公司提交的证据能够证实其已支付律师代理费6140元，根据律师服务收费的相关规定，本案中的律师代理费可以按诉讼标的额的5%计算，结合本院所支持的诉讼标的额，本院酌定吉晶向分之众新公司支付律师代理费3000元。
五、关于吉晶反诉主张分之众新公司赔偿定金损失5万元的请求。如上所述，分之众新公司作为专业房产中介机构，在为吉晶提供有偿居间服务过程中，对导致案涉房屋交易未能完成存在过错，其履行居间义务不当，对造成吉晶的损失应当承担相应的赔偿责任。案涉合同未能履行，吉晶支付给卖房人的定金5万元未能返还，此属于吉晶的损失。因此，本院认定分之众新公司赔偿吉晶损失1万元，对吉晶主张赔偿的其余定金损失的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告吉晶于本判决生效之日起十日内支付原告南京分之众新房产经纪有限公司佣金55200元及逾期利息（自2016年10月25日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）；
二、被告吉晶于本判决生效之日起十日内支付原告南京分之众新房产经纪有限公司律师代理费3000元；
三、反诉被告南京分之众新房产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告吉晶损失10000元；
四、驳回原告南京分之众新房产经纪有限公司和反诉原告吉晶主张的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2024元，减半收取1012元，反诉案件受理费525元，由南京分之众新房产经纪有限公司负担435元、吉晶负担1102元（本诉、反诉案件受理费已分别由双方预交，由吉晶于本判决生效之日起十日内直接给付南京分之众新房产经纪有限公司577元)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审判员 程前葆
二〇一七年九月一日
书记员 郑佳玲