辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第00623号
上诉人（原审原告）：高崟，男，1982年5月4日出生，汉族，现住抚顺市抚顺县海浪乡松树村松树***号，无职业。
被上诉人（原审被告）：汪正国，男，1970年3月23日出生，满族，现住新宾满族自治县苇子峪镇西厢大堡村*组***号，农民。
委托代理人：于金霞，女，1971年5月6日出生，满族，农民，住同汪正国，系汪正国之妻。
上诉人高崟因种植、养殖回收合同纠纷一案，不服辽宁省新宾满族自治县人民法院（2014）新宾民二初字第00429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月20日立案并依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人高崟，被上诉人的委托代理人于金霞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2014年10月20日，高崟向一审法院提起诉讼称：2014年7月22日，我雇佣的兽医刘某代表我与被告口头达成养殖回收合同，由我为被告提供鸡雏、饲料、兽药及相应的养殖资金，由被告负责饲养，成鸡出栏时由我以不低于4.70元／斤予以回收。这样我给他提供了鸡雏6000只，每只2.50元，核款15，000.00元，小料62袋，每袋190.00元，核款11，780.00元，料精200袋，每袋235.00元，核款47，000.00元，兽药核款20，460.00元，养殖资金30，000.00元，以上共计124，240.00元。2014年9月19日我回收被告成鸡16250斤，每斤4.85元，共计78，812.00元，与我为被告提供的资金相互抵顶后，被告还欠45，428.00元，经多次索要，被告至今尚未偿还，为此我诉至法院。
被告辩称：我与原告在养殖回收合同履行过程中，由原告为我提供鸡雏及小料、大料、兽药、养殖资金共计124，240.00元属实。但我系与代表原告的兽医刘某达成口头养殖回收合同，当时刘某代原告承诺，每只鸡在出栏后最少挣3.00元，且保证成鸡出栏时如果市场价格低于4.70元／斤，则原告按4.70元／斤给我结算，否则按市场价格予以结算。可是在养殖过程中，原告的兽医天天给鸡下药，导致鸡死亡很多，我不但赔了很多钱，还损失了工时费、玉米等款，原告在送药时不写价格，结算时价格还贵，我认为我们之间是合作关系，如果赔钱也应该双方承担，现在我认为不欠原告任何钱。
新宾满族自治县人民法院一审审理查明：2014年7月22日，高崟经其雇佣的兽医刘某与汪正国口头达成养殖回收合同，约定由高崟为汪正国提供养殖所需的鸡雏、饲料、兽药，相应的养殖资金及养殖过程中的技术服务，由汪正国提供鸡场并负责饲养，成鸡出栏时由高崟以不低于4.70元／斤的价格予以回收。高崟从回收的鸡款中扣除其所提供的鸡雏、饲料、兽药及养殖资金款，剩余款支付给汪正国。合同达成后，高崟为汪正国提供了鸡雏6000只，每只2.50元，核款15，000.00元，饲料核款58，700.00元（其中小料62袋，每袋190.00元，核款11，780.00元，料精200袋，每袋235.00元，核款47，000.00元），兽药核款20，460.00元，养殖资金30，000.00元，以上共计124，240.00元。在合同履行过程中，高崟的兽医刘某每天到鸡场查看养殖情况，并根据养殖情况指导为鸡用药，由高崟根据刘某提供的情况将汪正国需要的药品送到鸡场。2014年9月19日高崟回收汪正国饲养的成鸡16250斤，并以每斤4.85元的价格予以结算。高崟回收汪正国成鸡核款78，812.00元，抵顶高崟提供的上述养殖资金款后，汪正国还欠高崟垫付的养殖费用45，428.00元。为索要此款高崟诉至一审法院。一审庭审中，高崟认可汪正国在养殖过程中鸡死亡500只。回收成鸡时，每只鸡重量近6斤。汪正国则认为回收成鸡时，每只鸡重量约5.2斤。另查明，高崟无经营兽药的相关资质，其亦未提供雇佣的兽医刘某的从业资格证。
新宾满族自治县人民法院一审认为，养殖回收合同是当事人签订的一方负责提供技术、种苗产品或者养殖饲料以保证成品达到一定标准，另一方负责喂养，成品由技术提供方按价回收的合同。本案中，高崟是通过其雇佣的刘某与汪正国达成口头养殖回收合同，刘某是履行职务的代理行为，因该合同而产生的法律后果应由高崟承担。该合同约定由高崟为董坤提供鸡雏、饲料、兽药、养殖资金及技术服务，由汪正国负责饲养，并在鸡出栏时由高崟按每斤不低于4.70元的价格进行回收的养殖回收合同，该合同是双方的真实意思表示，除提供兽药部分因违反相关法律规定无效外，其余合同条款应为合法有效。合同达成后高崟按约定履行了提供鸡雏、饲料、养殖资金共计103，780.00元（不含兽药款），还为汪正国提供了一定的养殖技术服务，并按4.85元／斤的价格回收成鸡，故高崟在双方结算售鸡款时将自己为汪正国垫付的鸡雏、饲料、养殖资金予以扣除，符合合同约定。因汪正国的售鸡款78，812.00元少于高崟的垫付款103，780.00元（不含兽药款），故汪正国还应按合同约定支付不足部分即24，968.00元。关于高崟出售给汪正国的20，460.00元兽药款，根据我国《兽药管理条例》的规定，经营兽药必须办理经营许可证，高崟无证销售兽药，属违法经营，其经营行为不受法律保护，故对其要求汪正国支付兽药的请求，不予支持。汪正国辩称双方在达成合同时高崟承诺每只鸡最少挣3.00元，双方是合作关系，应共同承担亏损一节，因高崟否认有风险共担的承诺，而汪正国亦不能提供证据证明双方在达成协议时高崟有此承诺，故汪正国的该项意见，不予采纳。汪正国称由于兽医天天给鸡下药，导致鸡大量死亡，亏损严重，因其只有口头陈述，无其他证据佐证，而高崟对鸡死亡事实并不否认，只认可养殖过程中鸡死亡500只，故一审法院按死亡500只认定。结合双方对成鸡回收重量的认可情况，本院酌情认定成鸡回收时每只重量为5.5斤，500只鸡死亡损失价值为13，337.50元（500只×5.5斤×4.85元／斤）。由于高崟无证据证明其雇佣的兽医具有从业资格，也不能提供其具有销售兽药的相应资质，难以保证其提供的兽药及技术服务符合相关规定，故其应对鸡死亡承担一定的责任，一审法院酌定按40%的比例承担即5，335.00元，因汪正国还拖欠高崟鸡雏、饲料、养殖资金24，968.00元，抵顶后，汪正国尚需给付高崟鸡雏、饲料、养殖资金19，633.00元。另外如汪正国在日后有证据证明在本次养殖过程中还有其他经济损失，可另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《兽药管理条例》第五十六条之规定，判决：被告汪正国给付原告高崟为其垫付的养殖款19，633.00元，此款于本判决发生法律效力后十日内付清；驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费936.00元，减半收取468.00元，由原告负担323.00元，由被告负担145.00元。
一审宣判后，原告高崟不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判被上诉人偿还45428元欠款。其理由是：1、上诉人提供给被上诉人的兽药是履行合同约定的内容，并非是经营兽药的行为，一审法院认定上诉人违法经营兽药缺乏事实和法律依据。2、一审判决由上诉人承担因鸡死亡损失的40%，没有任何事实与法律依据。
被上诉人汪正国二审辩称：我不欠上诉人钱，我也没有挣钱，放鸡就是互营互利的事情，鸡没有养到底，大夫就不去了，鸡陆续都死了，我的钱也都赔光了。我对一审判决也不服，因家里事多就没有上诉。
经本院二审审理查明事实与一审相同。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点归纳为：一、上诉人提供兽药的款项是否支持；二、上诉人承担鸡死亡的损失的40%是否得当。
第一、关于上诉人向被上诉人提供兽药的款项是否支持问题。我国《兽药管理条例》明确规定经营兽药需由申请人向市、县人民政府兽医行政管理部门提出申请，并办理兽药许可证后方可经营；违反本条例规定，无兽药经营许可证经营兽药的，对其进行相关行政处罚，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。上诉人高崟未提交相关证据证明其具有经营兽药许可证，其向被上诉人出售兽药的行为，属于违法经营，不受法律保护。一审法院对其请求给付兽药款的诉请未予支持，并无不当。上诉人的上诉理由无法律依据，故对该上诉请求，本院不予支持。
第二，关于上诉人承担鸡死亡的损失的40%是否得当问题。种植养殖回收合同，是指一方提供技术指导、技术或者种苗产品，甚至种植、养殖饲料，保证成品达到一定标准，另一方负责喂养、种植，成品由提供技术方保价回收的合同。本案中，上诉人高崟与被上诉人汪国正双方已达成养殖回收合同，上诉人高崟应提供相应的技术指导，并保证被上诉人养殖的成鸡达到约定标准，被上诉人汪正国对投入饲料、场地、管理等方面负有义务，故在养殖过程中，造成的损失应由双方共同承担。一审法院结合鸡死亡的合理数量范围及双方的实际情况，酌定由上诉人高崟承担鸡死亡损失的40%是适当的，上诉人高崟的上诉理由不充分，本院不予采信，故对其上诉请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持判决。
二审案件受理费936元，由上诉人高崟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 强
审 判 员 孙仲义
代理审判员 田 丰
二〇一五年六月十五日
书 记 员 李 慧