河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终2371号
上诉人(原审被告)：杨震，男，1978年8月14日出生，地址：上蔡县。
委托诉讼代理人：胡国斌，河南博建律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：吴华伟，男，1977年10月10日出生，地址：上蔡县。
委托诉讼代理人：何向阳，河南博建律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李雪洋，男，1989年11月1日出生，地址：上蔡县。
委托诉讼代理人：李玉新，河南豫上律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李连臣，系李雪洋之父。
上诉人杨震因民间借贷纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2018）豫1722民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨震及其委托诉讼代理人胡国斌、被上诉人李雪洋的委托诉讼代理人李玉新、李连臣、被上诉人吴华伟及其委托诉讼代理人何向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨震上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人李雪洋对其的诉讼请求。事实与理由：二被上诉人以新贷还旧贷的理由要求其对70万元的借款进行担保，被上诉人吴华未也已偿还了该70万元，其不应承担担保责任。吴华伟按出借人的意思拒不出庭应诉，拒绝提供还款凭证，证明二人串通骗取替提供担保的事实，其应免除担保责任。70万元没有约定利息，出借人认可吴华伟一直偿还利息，一审判决其偿还70万元错误。
吴华伟答辩称，40万元的借款预先扣除了一个月利息，支付了38万元。第二笔借了53万元，加上原来40万元未还完部分，出具了70万元的借条。两笔借款都是5分计息。
李雪洋答辩称，借新还旧没有事实依据，如果有也应当抽回原来的借条，其借款均有借据及汇款凭证，担保人在借据上签字担保的事实清楚。70万元借款已清偿没有事实依据，可以实际核对清息还本的情况。
李雪洋向一审法院起诉请求:二被告连带偿还原告借款110万元及利息。
一审法院认定事实：被告吴华伟以做生意缺乏资金为由向原告借款40万元，并由被告杨震为此借款提供担保。2014年9月9日被告吴华伟向原告李雪洋出具借条一份，借条载明：“今借李雪洋现金肆拾万元整（400000）.如到期不还按照三分利息计算（从借之日起计算利息）借款人:吴华伟2014年9月9日担保人：杨震担保期限直至借款人还款为止。2014年9月9日”。2014年10月9日被告吴华伟通过原告李雪洋父亲李连臣，在中国工商银行上蔡蔡都支行用银行卡转款给户名为王秋莉38万元；原告称现金给付被告吴华伟现金2万元。2014年10月9日被告吴华伟从李连臣中国工商银行上蔡蔡都支行的银行卡中取现金11万元；2014年12月5日李连臣通过上述银行账户转账至王秋莉银行卡53万元；原告称现金给付被告吴华伟6万元。2014年12月5日被告吴华伟给原告出具借条一份，借条载明：“今借李雪洋现金柒拾万元整。（700000）.借款人:吴华伟2014年12月5日（担保人：杨震）”。2018年3月24日原告李雪洋出具声明一份，关于杨震为被告吴华伟在2014年9月9日借原告款40万元，原告自愿放弃让被告杨震承担连带还款。被告已清息至2016年1月1日，借款本金及余息，被告吴华伟未付，被告杨震亦未履行担保义务。
一审法院认为，被告吴华伟向原告李雪洋借款，系双方当事人的真实意思表示，民间借贷关系合法有效。原告履行了出借义务，被告吴华伟亦应按照约定偿还借款，但借款到期后，经原告追要，被告吴华伟归还部分利息后，本金及余息至今未付，实属违约。造成本案纠纷，被告吴华伟应负全部责任。对原告请求被告吴华伟偿还借款110万元的诉讼请求，予以支持。被告杨震作为担保人在借条上签字，根据法律规定该担保方式为连带保证。原告自愿免除被告杨震在2014年9月9日借款40万元的保证责任，其行为是原告对自己民事权利的处分，且不违反法律、法规的规定，予以认可。原告在保证期限内向保证人主张权利，被告杨震依法应承担保证人的保证责任。故被告杨震只需对2014年12月5日借款70万元的承担保证责任。关于利息问题，40万元借款虽明确约定利息月息3分，明显违反国家有关限制借款利率的规定。利息已清至2016年1月1日，未付利息应按照年利率24%计算。借款70万元的借条双方未约定利息，出借人主张利息的，可按照年利率6%支付资金占用期间利息的，予以支持。逾期利息因双方未约定还款期限应从原告主张权利之日即起诉之日2018年3月14日计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定第二十六条第二款、第二十九条第一款、第二款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告吴华伟于本判决书生效后十日内偿还原告李雪洋借款110万元及利息（以40万元借款为本金的利息从2016年1月1日起至本判决确定履行之日止，按照年利率24%计算；以70万元借款为本金的利息从2018年3月14日起至本判决确定履行之日止，按照年利率6%计算）。二、被告杨震对被告吴华伟借款70万元及利息承担承带清偿责任，之后有权向被告吴华伟追偿。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，减半收取7350元，由被告吴华伟、杨震负担（此款原告已预交，二被告在偿还原告借款时应将该款一并给付原告）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人提供3份通话录音，以证明40万元借款包含在70万元之内，且当时已告知其40万元条已作废，又证明两被上诉人诉讼期间串通不出庭不提供证据掩盖借款担保事实的情况；提供4份转账凭据和1份收条，证明吴华未向李连臣还款77.5万元的事实。被上诉人李雪洋对还款凭证及收据予以认可，对该证据予以采信，能够证明吴华伟已还款77.5的事实。对提供的3份通话录音，李连臣不予认可，也不能证明举证目的，对该通话录音不予采信。李雪洋提供短信记录一份，以证明借款未还清，因吴华伟认可未还完借款，对该短信记录予以采信。二审查明的事实除与原审法院判决认定的事实一致外，另查明，吴华伟于2014年11月7日向李连臣还款30.5万元、2015年2月4日向李连臣还款20万元、2015年5月4日还款20万元、2015年6月9日还款6万元、2015年11月7日还款1万元。吴华伟认可其借38万元和53万元的利息均是月息5分。
本院认为，三方当事人争议的主要问题：本案是否存在以新还旧的借款，杨震应否承担担保责任及担保的数额。关于是否存在借新还旧的问题，2014年9月9日吴华伟向李雪洋出具借款40万元借条一份，2014年10月9日吴华伟通过李雪洋父亲李连臣，在中国工商银行上蔡蔡都支行用银行卡转款给户名为王秋莉38万元；李雪洋称现金给付吴华伟现金2万元。但吴华伟否认收到2万元现金的事实，虽吴华伟向李雪洋出具40万元的借据，但李雪洋支付借款的凭证在出具借据之后，李雪洋不能提供证据证明其支付2万元现金的事实，根据民间借贷法律规定的贷款支付后借贷关系成立的内容，双方成立38万元的借贷法律关系，对吴华伟的辩称予以采信。2014年10月9日吴华伟从李连臣中国工商银行上蔡蔡都支行的银行卡中取现金11万元；2014年12月5日李连臣通过上述银行账户转账至王秋莉银行卡53万元；2014年12月5日吴华伟给出具借款70万元的借条一份。虽李雪洋称现金给付吴华伟6万元，但吴华伟否认收到6万元现金的事实，李雪洋不能提供证据证明其支付6万元现金的事实，双方成立64万元的借贷法律关系，对吴华伟的辩称予以采信。通过李雪洋提供的转款凭证、吴华伟的还款凭证能够证明双方并不存在以新借款还旧借款的事实。杨震作为担保人在70万元借款的借据上签字，应当对实际借款64万元的借款承担担保责任。依据借款和还款的情况，已还款按照月息3分计算利息，每该还款节点的还款数超过应还利息后冲抵本金，吴华伟已偿还利息至2015年7月7日，还欠本金37.68万元。吴华伟所欠剩余本金按月息2分计算，杨震作为担保人对该债务承担连带还款责任。
综上所述，杨震的上诉请求部分成立，应予支持；二审时吴华伟提供新的证据，导致一审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销上蔡县人民法院（2018）豫1722民初1195号民事判决；
二、限吴华伟于本判决书生效后十日内偿还李雪洋借款37.68万元及利息（从2015年7月7日起至本判决确定履行之日止，按照年利率24%计算）；
三、杨震对本判决第二项的债务承担承带清偿责任，之后有权向吴华伟追偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14700元，减半收取7350元，由吴华伟、杨震负担；二审案件受理费14700元，由吴华伟、杨震负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 杨文杰
审判员 刘 东
二〇一八年六月二十九日
书记员 于 乐