天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）津0101刑初60号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人李响，男，1973年3月28日出生于山东省泰安市，汉族，硕士研究生文化，天津西洋美术馆馆长，现住本市津南区。户籍地：本市河东区。因本案于2017年6月26日被取保候审。
辩护人穆本，天津木本律师事务所律师。
辩护人吕姝洁，天津木本律师事务所律师。
天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉〔2018〕38号起诉书指控被告人李响犯贪污罪，于2018年1月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员翟某、代理检察员郑某出庭支持公诉。被告人李响及辩护人穆本、吕姝洁均到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2012年4月至2013年12月间，被告人李响身为国家工作人员，与时任天津市文化发展中心主任、天津国际拍卖有限责任公司董事长、总经理的李立军（另案处理）等人经事先商定，借参会之机公款旅游，后虚报冒领差旅费，贪污公款共计人民币42878.2元。经侦查，被告人李响被电话传唤到案。被告人李响已退缴个人违法所得人民币8682元。
为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人李响身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公款，且数额较大，应当以贪污罪追究其刑事责任，被告人李响具有自首情节，与李某军（另案处理）系共同犯罪,提请法院依法判处。
被告人李响对起诉书指控的事实、罪名均无异议。
被告人李响的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人李响没有贪污的故意，其和李某军及李某军的爱人一起出差旅游是违心的，且是在李某军指令下完成；2、被告人李响在犯罪中并非个人意志决定，且仅是一个辅助作用，应认定为从犯；3、被告人李响具有自首情节，贪污公款用于个人数额较少，能够如实供述，认罪悔罪态度较好，建议法庭对被告人李响免予刑事处罚。
经审理查明，2012年4月至2013年12月间，被告人李响身为国家工作人员，与时任天津市文化发展中心主任、天津国际拍卖有限责任公司董事长、总经理的李立军（另案处理）经事先商定，与李某军及李某军妻子借参会之机公款旅游，后虚报冒领差旅费，贪污公款共计人民币42878.2元。经侦查，被告人李响被电话传唤到案，已退缴个人违法所得人民币8682元（其中6982元已退回天津国际拍卖有限责任公司，1700元在检察机关退缴）。在本案审理过程中，被告人李响再次退缴违法所得人民币34196.2元，违法所得全部退缴。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证明，本院予以确认：
1.常住人口信息、干部简历、委派书、任职决定、会议纪要、李响鉴定材料、处分决定文件、记账凭证证明：被告人李响的主体身份情况以及被中共天津市文化广播影视局委员会给予党内严重警告处分的事实。
2.同案犯李某军的供述、证人赵某、刘某、杨某1、苏某、张某、杨某2的证言、被告人李响的供述证明：2012年4月至2013年12月间，被告人李响与李某军及李某军妻子借参会之机公款旅游，后虚报冒领差旅费的事实情况。
3.案件来源、抓获经过证明：被告人李响到案情况；
4.拍卖行业协会文件、记账凭证、报销单、发票、财务审批规定、订座信息查询材料证明：被告人李响与李某军借参会之机公款旅游后报销的情况。
5.天津市文化广播影视局委员会文件、干部任免审批表、刑事判决书、刑事裁定书，证明：同案犯李某军的身份情况及其犯罪行为已被法院依法判决的事实。
6.退款票据证明被告人李响已退缴全部赃款。
本院认为，被告人李响身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公款，且数额较大，其行为已构成贪污罪，应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。被告人李响受其领导李某军指派参与犯罪，其主观恶性不大，在犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，被告人李响具有自首情节、积极退缴全部赃款，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。综合全案，被告人李响犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。辩护人所提被告人李响没有贪污主观故意的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳，其他辩护意见客观有据，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中国人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三款、第十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，判决如下：
一、被告人李响犯贪污罪，免予刑事处罚；
二、被告人李响退缴赃款35896.20元，发还天津国际拍卖有限责任公司。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
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审 判 长 任 飞
审 判 员 杨 扬
人民陪审员 周小钢
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 崔明程
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。