连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初2388号原告南京康源园林工程有限公司，住所地南京市江宁区岔路口金盛公寓北苑10幢1-505室。组织机构代码79043604-3。法定代表人张玉金，总经理。委托代理人姚希康，江苏天煦律师事务所律师。被告南京凯进园林景观工程有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区水阁路8号。统一社会信用代码91320115733176855B。法定代表人周武顺，总经理。委托代理人吕露，男，该公司员工。委托代理人陆嬿池，江苏三法律师事务所律师。被告连云港市市政工程有限公司，住所地连云港经济技术开发区东方大道89号。统一社会信用代码91320700139003775H。法定代表人王靖，董事长。委托代理人苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。委托代理人高虎，男，该公司员工。被告江苏新海连发展集团有限公司，住所地连云港经济技术开发区花果山大道601号新海连大厦。统一社会信用代码913207001389708002。法定代表人宗伟，董事长。委托代理人唐浩、李建强，江苏苍梧律师事务所律师。原告南京康源园林工程有限公司（以下简称康源公司）诉被告南京凯进园林景观工程有限公司（以下简称凯进公司）、江苏新海连发展集团有限公司（以下简称新海连公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月21日立案受理后，原告申请追加连云港市市政工程有限公司（以下简称市政公司）作为本案共同被告，本院依法予以准许。本案依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告法定代表人及委托代理人、三被告委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告康源公司向本院提出诉讼请求：判令被告凯进公司支付原告工程款及利息645248元，其中利息116358元（以313671.21元为基数从2011年6月10日起、以935185.02元为基数从2012年4月30日起，按年利率6%计算至2015年12月31日），之后的利息主张到实际给付之日；要市政公司承担连带责任；要求新海连公司在欠付凯进公司工程款范围内承担连带责任。事实与�由：被告新海连公司是连徐高速沿线景观提升改造等工程、连云港开发区服务外包足以六标段、十五标段、新海连大厦一期工程告等系列工程的发包人，被告凯进公司是以上系列工程的总承包人。2012年10月8日，被告新海连公司与凯进公司签订《连云港经济技术开发区服务外包足以十五标段（北区景观工程）建设工程施工合同》，随后被告凯进公司将该施工合同中的项目部分分包给原告，双方没有签订合同，原告根据被告凯进公司的安排完成规定的任务后，被告凯进公司的工程项目经理和工程分管领导在原告的工程量清单和工程签证单上签字盖章。经原告计算，人工费合计935185.02元。2011年4月16日至2011年6月10日期间，原告为凯进公司承揽的“新海连大厦一期工程六标段A-D区绿化种植”提供劳务，双方也没有签订书面合同。原告完成劳务工作后，被告凯进公�于2011年6月22日、7月21日，分别在三份《完成工程量清单》上签字盖章，确认原告完成的工作量。经原告计算，人工费应为313671.21元。上述两项合计人工费为1248856元，因原、被告之间有多项工程，被告付款没有区分具体工程，故原告根据已付比例，按被告尚欠原告工程款的比例42.35%即528890元没有支付。被告市政公司与被告凯进公司之间系违法分包关系，应与被告凯进公司承担连带责任，被告新海连公司应当在欠付凯进公司工程款的范围内承担连带责任。被告凯进公司辩称，我公司与原告没有合同关系。原告提出的诉讼请求，我方不予认可，要求驳回。原告主张的工程，凯进公司是总承包方，但凯进公司是和市政公司签订的专业分包合同，具体合同没有找到，内容代理人不清楚。被告市政公司辩称，原告要求市政公司支付其工程款�额528890元，并承担116358元利息的诉讼请求，于法无据，应予驳回。2013年5月22日，由市政公司和原告在连云区人民法院审理过程中经法院主持调解，达成市政公司先行给付原告100万元工程款，余款待江苏海洲湾发展集团有限公司（以下简称海发集团）、新海连公司审计结果出来后按合同约定的付款方式付款，原告有配合验收的义务，原告暂不要求被告连云港连景园林绿化工程有限公司、连云港市市政工程有限公司园林绿化分公司承担责任。原告称被告合计欠人工费10650288.6元，没有任何依据。如何算出不得而知；被告总的已付款为6175249.8元，而不是6138992元。原告诉讼请求的付款比例不成立。综上，至今为止，双方未进行工程验收，也没有结算审计。因此在本案工程总价款尚未确定之前，原告请求被告支付工程款余额尚无依据，依法应�驳回。另原告主张“并承担利息”之诉讼请求，因双方约定不计利息，依法应予驳回。原告的诉讼请求，因经过连云区人民法院处理过，因一事不二理无事实和法律依据，依法也应予驳回。根据双方合同约定“2.甲方在支付工程款时，乙方须提供工程所在地地税部门开具的建筑安装发票。”原告承诺“服从连云港市市政工程有限公司的资金计划安排”，原告现欠开建筑工程发票并且又拒不履行开票义务，被告无法支付工程款。相应的管理费比例没有扣减。综上所述，被答辩人的诉讼请求无事实依据和法律依据，依法应予驳回。被告新海连公司辩称，从诉状事实与理由看，原告主张的第一是开发区服务外包15标段北区景观工程，该工程施工承包方是凯进公司，至今没有上报工程竣工验收申请，也没有上报工程决算资�，无法确定工程量，无法确定应付多少工程款。我们没有实际支付工程款，其责任在于承包方。关于原告主张的新海连大厦一期6标段工程，经查，该工程不存在，没有这个项目。综上，原告主张我方在应付工程款范围内承担责任无事实根据，请求驳回原告对我方的诉求。经审理查明，原告在本案中主张的工程有两项，分述如下：一、2012年10月8日被告新海连公司作为发包方与被告凯进公司作为承包方签订《建设工程施工合同》1份，约定由凯进公司承建连云港经济技术开发区服务外包中心十五标段（北区景观工程），工程内容为服务中心人工湖北区桩基、驳芹、硬质铺装、绿化土、绿化种植景观工程施工，开工日期为2012年10月9日（实际开工日期以监理工程师批复的开工令为准），完工日期为2013年4月24日，合同工期总日历天数为198天，合同价款�13687716.33元。被告市政公司作为被告凯进公司的专业分包单位，分包其中部分工程，后被告市政公司将其分包的工程中的部分劳务分包给原告施工，双方没有签订书面的分包合同，原告向本院提供《完成工程量清单》及《零星工程签订单》证明其完成的工程量，被告市政公司对其真实性表示没有异议，但双方就该工程的价款未能达成一致意见，故本院依据原告申请，对该工程原告施工部分人工费及部分材料的价款委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司予以鉴定，并由该公司于2016年12月15日出具苏信造鉴（2016）09号《工程造价咨询报告书》，结论为人工费553040.25元、材料费（不包含混凝土及花岗岩等面层材料）323650.75元，合计876691元。对该鉴定结论，原告主张有漏项，其中2011年7月23日的《加班费用明细表》中明确的加班费30880元没有计算在内，这是为了迎接领导检查，市政公司要求原告加班的，是不包含在现场工程量范围内的；2012年4月13日《4月份完成工程量清单》中第14项算漏了。鉴定机构认为加班费如不包含在现场工程量范围内，应当在结论中再回请该笔加班费，并认可漏算了14项，并向本院出具了补充鉴定函，确定漏算的人工费共计25800.26元。被告凯进公司认为该鉴定报告与其公司没有关联性，因为原告与凯进公司之间没有合同关系，但鉴定结论应当全部是人工费，应排除所有的辅材费用；被告市政公司认为鉴定的价格太高，且没有扣减死苗费用，但没有提供相应的证据证明；被告新海连公司认为该鉴定结论与其公司没有关系。对此本院经认证认为，原告主张的加班费系现场工程量之外的加班，应当另行计算，而漏算的2012年4月13日《4月份完成工程量清单》中第14项的人工费25800.26元也应当支付原告，故该项工程总价款�933371.26元；被告市政公司虽认为鉴定的价格太高，且没有扣减死苗费用，但没有提供相应的证据证明本院对其主张依法不予采信。二、2011年2月10日被告新海连公司作为发包方与被告凯进公司作为承包方签订《建设工程施工合同》1份，约定由凯进公司承建连云港开发区服务外包中心六标段（人工湖景观工程），工程内容为人工湖驳岸、栈桥、硬质装铺、亮化、绿化土、排盐及绿化种植等工程施工，开工日期为2011年2月10日（实际开工日期以监理工程师批复的开工令为准），完工日期为2011年4月30日，合同工期总日历天数为80天，养护期为完工验收合格之日起12个月，合同价款为17451812元。被告市政公司作为被告凯进公司的专业分包单位，分包其中部分工程，后被告市政公司将其分包的工程中的部分劳务分包给原告施工，双方没有签订书面的分包合同，原告向本院提供《完成工程量清单》及现场苗木竣工验收数量确认单证明其完成的工程量，被告市政公司对其真实性表示没有异议，但双方就该工程的价款未能达成一致意见，故本院依据原告申请，对该工程原告施工部分人工费及部分材料的价款委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司予以鉴定，在鉴定公司与原告、被告市政公司、新海连公司共同至再起勘查时，三方一致同意以开发区验收的工程量为准，并将原告施工的工程量核算出来，据此鉴定公司于2016年12月15日出具苏信造鉴（2016）10号《工程造价咨询报告书》，结论为总工程造价200635.96元。对该鉴定结论，原告主张苗木数量少了，在经鉴定人解释鉴定依据后，没有再提出其他异议；被告凯进公司认为该鉴定报告与其公司没有关联性，因为原告与凯进公司之间没有合同关系，但鉴定结论应当全部是人工费，应排除所有�辅材费用；被告市政公司认为鉴定的价格太高，且应扣除死苗人工费；被告新海连公司认为该鉴定结论与其公司没有关系。鉴定人当庭向被告市政公司解释死苗的人工费没有计算在结论里，鉴定结论是依据验收确认的工程量进行鉴定的，对此被告市政公司未再提其他异议。据此本院对该项工程总价款为200635.96元予以确认；对被告市政公司要求原告承担死苗主材费用的主张，因其未能提供证据加以证明，且原告不予认可，本院依法不予支持。原告因上述两项鉴定共计支付鉴定费40000元。上述事实有原告提供的合同、完成工程量清单、签证单、鉴定报告等及原、被告陈述在案证明，本院依法对上述证据及事实予以确认。因原告与被告市政公司之间有多项工程，被告市政公司支付原告的工程款没有明确区分，原告主张被告市政公司已经支付�6138992元，被告市政公司主张已付原告6175249.80元，并提供付款凭证加以证明，原告对被告提供的2010年9月21日付款187829.17元只认可收到12万元，而被告提供的原告的付款申请及收据均记载原告已经收到转账12万元、冲抵前期借款64909.17元及2920元的收据。原告对被告公司主张的冲抵前期借款64909.17元、2920元的收据不予认可。本院经认证认为，被告市政公司提供的证据能够证明被告市政公司于2010年9月21日向原告付款187829.17元，故本院对被告市政主张的已付原告工程款6175249.80元的事实依法予以确认。原告在庭审中认可原告收到的600余万元付款没有向被告市政公司出具过发票。原告主张要求比例确认各项工程的已付款，本院酌定本案已付款为70万元，剩余工程款434007.22元被告市政公司没有支付。原告为于2012年12月25日以连云港连景园林绿化工程有限公司、连云港市�工程有限公司园林绿化分公司、连云港市政工程有限公司为共同被告，将包括涉案工程在内的多项工程合并起诉至本院，经本院调解，于2013年5月22日达成调解协议，并由本院出具（2013）港民初字第0102号民事调解书予以确认，内容为“一、被告连云港市政工程有限公司先行给付原告南京康源园林工程有限公司工程款1000000元，余款待江苏海洲湾发展集团有限公司、江苏新海连发展集团有限公司审计结果出来后按合同约定的付款方式付款，原告方有配合验收义务。二、原告暂不要求被告连云港连景园林绿化工程有限公司、连云港市政工程有限公司园林绿化分公司承担责任。”据此，被告市政公司认为按一事不二审原则，且调解书约定的付款时间未届满，即江苏海洲湾发展集团有限公司、江苏新海连发展集团有限公司审计尚没有结果，原告无权再次起诉。对此本院经认�认为，虽然发包方的审计尚没有结果，从上次调解结案后，至原告本案诉讼，已经三年时间，原告已经为发包方的审计留有合理的时间，故本院认为原告有权再次起诉被告，要求支付工程款。被告新海连公司与被告凯进公司之间就上述两项工程没有形成最终结算，被告凯进公司亦未能举证证明其已经全部支付被告市政公司工程款。本院认为，被告凯进公司通过招投标程序承包海发集团的工程后，故被告凯进公司与被告新海连公司之间的建设工程施工合同关系成立，系合法有效的，本院对其效力依法予以确认。被告凯进公司将承包工程的劳务部分分包给其有长期合作关系的分包单位被告市政公司，并不违反法律规定，本院对被告凯进公司与被告市政公司之间的劳务分包关系依法予以确认。被告市政公司又将承包的劳务交由原告施工，属违法转包�工程完工后，原告向被告市政公司交付了工程，并履行了养护义务，但原告与被告市政公司就工程价款未进行结算，依据原告申请经本院委托的鉴定结论，两项工程的总价款合计为1134007.22元，扣减已付款70万元，被告市政公司尚欠原告工程款434007.22元，该款付款被告市政公司应当给付原告；对原告主张的该款利息，应从原告起诉之日起计算。被告凯进公司作为总承包方，其没有举证证明其已经付清被告市政公司工程款，故其应当在欠付被告市政公司的工程款范围内对所欠原告工程款承担清偿责任。被告新海连公司作为发包方无违法分包、转包行为，且其发包的工程尚未审计完毕，无法确认其是否欠付工程款，故在本案中其不应承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告连云港市市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告南京康源园林工程有限公司工程款434007.22元及利息（利息以434007.22元基数，自2016年7月21日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告南京凯进园林景观工程有限公司对上述434007.22元款项本息在欠付被告连云港市市政工程有限公司工程款范围内向原告南京康源园林工程有限公司承担清偿责任。三、驳回原告南京康源园林工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10252元、鉴定费40000元，合计50252元，由原告承担2442元，由被告市政公司承担47810元（因原告已预交，被告市政公司将该款于给付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费10252元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长 王    艳人民陪审员 �张建萍人民陪审员 孙  文  花二〇一七年四月五日书 记 员 张  林  林法律条文及上述须知（1）法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（二）《最高人民法�关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百二十四条发生法律�力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。