河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)驻民四终字第78号上诉人（原审被告）河南国基建设集团有限公司，住所地郑州市郑花路65号。法定代表人高兴文，该公司总经理。委托代理人王阳阳，河南铭高律师事务所律师。上诉人（原审被告）刘建民，男，1973年5月12日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托代理人刘永伟、吴志美，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘生，男，1949年6月27日出生，汉族，住遂平县。委托代理人单云霞，河南同立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）河南荣盛建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市金水区经六路26号索克豫发大厦六层603室。法定代表人朱在华，该公司董事长。被上诉人（原审被告）周开伍，男，1970年8月17日出生，汉族，住驻马店市驿城区。上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、刘建民因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2013）驿民初字第1583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国基公司的委托代理人王阳阳、上诉人刘建民的委托代理人刘永伟、吴志美，被上诉人刘生的委托代理人单云霞，被上诉人周开伍到庭参加诉讼。被上诉人河南荣盛建筑劳务有限公司（以下简称荣盛公司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院判决认定，刘生与其子刘营军共同居住在驻马店市××路北段翡翠国际A座19层01号房屋处。2013年3月2日上午，刘生到位于驻马店市××城区××路与××地大道交叉口往××米路东的鹏宇天下城寻活，在该工地遇见刘建民，刘建民安排刘生在该工地10号楼清理废料。当日12时许，刘生从10号楼下来，无故登至该楼层施工电梯顶部，电梯突然行驶，刘生在慌乱中左臂碰到电梯齿轮受伤。刘生随即被120急救车送至中国人民解放军第一五九医院住院治疗，经诊断伤情为：1、左上肢毁损伤；2、左上肢血管神经肌组织损伤；3、头部开放性伤。同年4月30日刘生出院，共住院58天，花费医疗费37395.78元。刘建民支付医疗费30000元。后经刘生申请，驻马店蔚康法医临床司法鉴定所于2013年5月14日作出司法鉴定意见，鉴定其伤情构成五级伤残。位于驻马店市××城区××路与××地大道交叉口南100米的鹏宇天下城项目系国基公司承建。2011年7月10日，国基公司与荣盛公司签订《鹏宇天下城主体工程劳务合同》，合同中第一项约定：一、工程概况1、工程名称：鹏宇天下城7#、8#、9#、10#、11#楼工程、建筑面积约8800平方米。2、工程地点：驻马店市乐山大道与置地大道交叉口南100米。3、结构类型：框架剪力墙结构。4、承包方式：主体结构包干单价一次性包死。包质量，包工期，包安全文明施工。第三项承包内容第13条约定：合同单价包含垂直运输机械塔吊、施工电梯租赁、场外运输、安装拆卸使用。2012年5月2日，荣盛公司与周开伍签订《主体工程劳务分包协议》，合同第一条：工程名称：鹏宇天下城二期10﹟楼。后被告周开伍将鹏宇天下城二期10﹟楼工程中的木工分包给刘建民。周开伍、刘建民均没有施工资质。庭审中，国基公司、荣盛公司均认可该事故中使用的电梯系荣盛公司租赁、安装，国基公司对电梯进行日常维护，驾驶电梯的工作人员由国基公司安排。原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案刘生在鹏宇天下城项目工地施工电梯上方受伤的事实清楚，其虽然在该工地工作时间较短，但已与刘建民之间形成了雇佣关系。刘建民作为刘生的雇主，应对刘生的损失承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、承包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案荣盛公司作为鹏宇天下城项目的承包单位，在知道周开伍没有施工资质的情况下，将鹏宇天下城二期10﹟楼工程分包给周开伍，周开伍又将该工程中的木工分包给同样没有施工资质的刘建民，故荣盛公司与周开伍均应对刘建民应承担的责任承担连带赔偿责任。施工电梯系高危设施，需要专人驾驶、维护和看管，国基公司作为施工电梯的使用和管理单位，未尽到安全管理义务，对刘生的受伤也应承担相应的赔偿责任。刘生作为完全行为能力人，对自身安全未尽到谨慎的注意义务，也应负担相应的责任。刘生请求的假肢安装费用、假肢维修费用、第一次安装假肢需要的护理费、伙食补助费及安装假肢期间交通费，因上述请求事项并未实际发生，且没有相关鉴定机构出具的鉴定结论，不予支持，刘生可在该费用实际发生后另行主张权利。刘生请求交通费，因其未提供相应交通费票据加以证明，不予支持。刘生虽系农村户口，但其长期跟随儿子刘营军居住在城镇，故其赔偿标准可参照河南省城镇居民赔偿标准计算。刘生的损失包括：一、医疗费37395.78元；二、住院伙食补助费按照国家工作人员出差补助每天20元计算，计算58天，共1160元；三、营养费按每天10元计算，计算58天，共580元；四、因刘生请求每天的护理费50元不高于上年度河南省居民服务业平均工资，应予支持。刘生的护理费按每天50元标准计算，计算58天，共2900元；五、因刘生请求每天50元误工费标准不高于上年度河南省城镇居民人均可支配收入，应予支持。刘生的误工费按每天50元标准计算，计算至定残日前一天即72天，共3600元；六、伤残赔偿金按照刘生请求受伤时上年度河南省城镇居民可支配性收入20442.62/年计算，计算17年，共208514.72元=20442.62元/年×17年×60%；七、鉴定费700元。以上各项费用共计254850.5元。刘建民负担刘生损失的50%，计127425.25元，扣除其已支付的30000元，其还应负担97425.25元，荣盛公司、周开伍对此承担连带赔偿责任。国基公司负担刘生损失的30%，计款76455.15元。剩余20%的损失应由刘生自行承担。因刘生构成五级伤残，给其今后生活带来不便，精神损害抚慰金酌定为25000元，由刘建民负担15000元，荣盛公司、周开伍对此承担连带赔偿责任；国基公司负担10000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条的规定，原审法院判决：一、限刘建民于本判决生效后十日内赔偿刘生各项经济损失共计112425.25元，河南荣盛建筑劳务有限公司、周开伍承担连带赔偿责任；二、限河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿刘生各项经济损失86455.15元；三、驳回刘生的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8680元，刘生负担1736元，刘建民、河南荣盛建筑劳务有限公司、周开伍连带负担4340元，河南国基建设集团有限公司负担2604元。宣判后，国基公司、刘建民不服，向本院提起上诉。国基公司上诉称：1、原审法院认定其是施工电梯的使用及管理单位，缺乏事实根据，施工电梯的使用及管理单位应为荣盛公司。2、其与刘生之间不存在雇佣关系，不应当承担任何责任。3、刘生应认识到进入电梯顶部的危险性，对于损害后果存在重大过错。4、其已通过书面合同将主体工程施工的劳务分包给了荣盛公司，荣盛公司违法分包与其无关，应由荣盛公司、周开伍、刘建民对刘生的损失承担连带赔偿责任。5、刘生的经常居住地及收入来源地并非在城市，不应当按照城镇标准计算其损失。请求撤销原判，依法改判或发回重审，并判决由荣盛公司、刘生承担本案一、二审诉讼费。刘建民上诉称:1、其与刘生同为周开伍提供劳务，原审法院认定其与刘生之间形成雇佣关系，是认定事实错误。2、刘生无故登至楼层施工顶部造成损害，其行为与工作无关，应自行承担全部责任。请求撤销原判，依法改判，并判决由周开伍、刘生承担一、二审诉讼费。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，在一审庭审过程中，国基公司自认施工电梯由荣盛公司租赁、安装，由其负责日常维护和运行，二审期间，国基公司没有提供证据推翻其前述自认事实，对其认为施工电梯的使用及管理单位为荣盛公司的上诉理由不予支持。国基公司作为施工电梯的维护和运行单位，对施工电梯未尽到安全管理义务，导致刘生遭受损害，具有一定的过错，应承担相应赔偿责任，至于国基公司是否与刘生存在雇佣关系及荣盛公司是否存在违法分包劳务的情形，不影响国基公司赔偿责任的认定。刘生在未接受任何安全培训的情况下即被指派进入施工工地参与施工作业及施工电梯的操控人在没有确认刘生是否安全进梯的情况下即开动电梯，是导致本案事故发生的主要原因。国基公司认为刘生应认识到进入电梯顶部的危险性，对于损害后果存在重大过错的上诉理由，缺乏事实根据，不予支持。刘生提供的居住证明证实在事发之前其已在城市居住一年以上，根据相关法律规定，原审法院参照城镇标准计算其赔偿费用并无不当。国基公司认为刘生的经常居住地及收入来源地并非在城市，不应当按照城镇标准计算其损失的上诉理由，于法无据，不予支持。2013年3月2日，刘建民在回答驻马店市公安局东高派出所的询问时，自认鹏宇天下城10号楼木工工程是其承包的，在事故发生当天其曾指派刘生清理该楼29楼的建筑垃圾，并且一审庭审时其再次确认了该事实。根据刘建民自认的事实，结合驻马店市公安局东高分局对刘生的询问笔录，足以认定刘建民与刘生之间形成了雇佣关系。根据驻马店市公安局东高分局对孙小梅、韩长林、陈选国的询问笔录，能够认定刘生是在清理施工废料的工作结束之后，在乘坐施工电梯下楼的过程中受到伤害，其伤害后果与之前的施工工作有关。刘建民认为刘生无故登至楼层施工顶部造成损害，其行为与工作无关，应自行承担全部责任的上诉理由，无事实根据及法律依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。国基公司、刘建民的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11280元，由河南国基建设集团有限公司负担2600元，由刘建民负担8680元。本判决为终审判决。审 判 长 于俊义审判员李强代理审判员 王      威二〇一五年四月一日书 记 员 汤   依   斯