贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终2227号
上诉人（原审被告）兴仁县黔盛建筑有限公司，住所地：贵州省黔西南州兴仁县城关镇师范路，统一社会信用代码：91522322709545294R。
法定代表人杨传波。
委托代理人田华，贵州毕节经济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶洪高，男，汉族，1969年1月3日出生，户籍所在地四川省泸县，现居住地贵州省毕节市七星关区。
委托代理人张崧（特别授权代理），贵州本芳（黔西）律师事务所律师。
委托代理人左秀柒（一般代理），贵州本芳律师事务所律师。
原审被告毕节明钧玻璃股份有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区海子街镇海子街村与石榴口村（海子街镇卫生院后侧）常青路，统一社会信用代码：91520500596375099Y。
法定代表人王华。
委托代理人田华，贵州毕节经济律师事务所律师。
上诉人兴仁县黔盛建筑有限公司因与被上诉人叶洪高、原审被告毕节明钧玻璃股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告叶洪高诉称，2014年，被告兴仁县黔盛建筑有限公司承包被告毕节明钧玻璃股份有限公司发包的位于毕节市××海××街工业园区内的“贵州省××市明钧玻璃厂办公综合楼”工程，指派王北光为项目经理，全权负责该工程事宜。2014年2月20日，经王北光与被告协商后，被告兴仁县黔盛建筑有限公司将上述工程的劳务分包给原告，双方签订《建筑工程劳务分包合同》（合同中甲方系被告兴仁县黔盛建筑有限公司，乙方系原告），合同约定：一、工程概况。工程名称为贵州省××市明钧玻璃厂办公综合楼，位于毕节××海子街工业园区内。施工内容为地梁底以下的工程内容另计，地梁底以上的施工工程内容以及施工图修改、设计、变更、会审纪要规定的以及所有楼层粘贴装修内容。二、施工日期从2014年3月1日起至2014年7月31日止。在施工过程中，若直接由甲方或非乙方原因造成的工期延误或延期，按施工日记或相关记录，工期顺延。三、工程计价方式按甲方结算面积计算，单价按410元／㎡结算。若存在增加零星工程的或不在本工程承包范围内的，没有计价方式的，现场另行商议。地梁底以下施工钢筋制作安装单价按680元／t计算，混凝土浇筑18元／m3、模板安装拆除70元／㎡，按混凝土接触面计算；垫层混凝土16／㎡；碎石回填5元／m3，室外散水排沟砌砖体280元／m3；抹灰14元／㎡。四、承包费用支付方式为工程完成到一至三层，甲方支付乙方一百万元，主体全部完工甲方支付乙方一百万元，乙方完成砌砖内外墙抹灰，甲方支付乙方六十万元，乙方完成全部工程内容验收合格后60日付清剩余款项。
合同签订后，原告即组织100多名农民工进行施工，但直到全部工程施工完毕，被告兴仁县黔盛建筑有限公司都未按合同约定的费用支付方式支付劳务工程款，现本案的楼房经验收合格并已投入使用。
2015年12月28日，原告与被告兴仁县黔盛建筑有限公司双方结算，确定被告兴仁县黔盛建筑有限公司应支付给原告的劳务工程款为732，232.00元及由原告垫支的屋面返工费用20，260.00元，共计752，492.00元。后被告兴仁县黔盛建筑有限公司支付了350，000.00元后就拖延支付，至今尚欠402，492.00元。
原告叶洪高认为，诚实守信是市场经济活动的基础。本案中，原告承接被告兴仁县黔盛建筑有限公司的劳务分包工程并组织了100多名农民工进行施工，现工程已完工并验收合格投入使用，被告兴仁县黔盛建筑有限公司都未按合同约定的费用及双方的清算结果向原告支付劳务工程款。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价�范围内对实际施工人承担责任”。木案中，原告具备劳务分包实际施工人资格，因此可以要求被告毕节明钧玻璃股份有限公司在涉案工程未付工程款范围内承担连带责任。由于原告与被告兴仁县黔盛建筑有限公司对欠付劳务工程款利息的计算方式没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息进行计算，原告可以与工程款一并请求。综上所述，原告诉来原审法院，请求1．判决被告兴仁县黔盛建筑有限公司支付原告劳务工程款402，492.00元及利息暂计5，000元（利息具体从2015年12月28日起以402，492元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至实际清偿日止）。2．判决被告毕节明钧玻璃股份有限公司在未付工程款范围内承担连带责任。3．案件受理费由两被告承担。
原审被告兴仁县黔盛建筑有限公司未作�辩，也未向原审法院提交证据。
原审被告毕节明钧玻璃股份有限公司未作答辩，也未向原审法院提交证据。
原审查明：2014年2月20日，以原告叶洪高为承包人（乙方）、被告兴仁县黔盛建筑有限公司为发包人（甲方，委托代理人王北光），双方在贵州省××市签订《建筑工程劳务分包合同》，合同就工程名称、工程地点、施工内容、工期、工程计价及付款方式等进行约定。其中：工程名称为贵州省××市明钧玻璃厂办公综合楼，工程地点位于贵州省××市七星关区海子街镇。施工内容为地梁底以下的工程内容另计，地梁底以上的施工图工程内容以及施工图修改、设计变更、会审纪要规定的以及所有楼层粘贴装修内容（消防、水电安装、外墙漆内墙漆、弱电、房面防水、卫生间防水、土方平整基础开挖等工程�外）。施工日期从2014年3月1日起至2014年7月31日止，工程计价方式为按甲方结算面积计算，单价410元／㎡。若存在增加零星工程或不在本工程承包范围内的工程，未约定计价方式的，现场另行商议。地梁底以下施工钢筋制作安装单价680元／t，混凝土浇筑18元／m3、模板安装拆除70元／㎡，按混凝土接触面计算。垫层混凝土16／㎡，碎石回填5元／m3，室外散水排沟砌砖体280元／m3，抹灰14元／㎡。工程价款结算方式为工程完成到一至三层，甲方支付乙方一百万元，主体全部完工甲方支付乙方一百万元，乙方完成砌砖、内外墙抹灰甲方支付乙方六十万元，乙方完成全部工程内容验收合格后60日付清剩余款项。
合同签订后，原告即组织工人进行施工，工程施工完毕后，经原被告双方于2015年12月28日核算，被告兴仁县黔盛建筑有限公司应支付给原�的劳务工程款为732，232.00元，扣除已经给付350，000.00元，尚欠382，232.00元。
原审另查明，2016年5月5日，原审法院到被告毕节明钧玻璃股份有限公司送达相关庭前法律文书时，涉案办公楼已经实际投入使用。
原审认为，原被告签订的《建筑工程劳务分包合同》，因原告叶洪高不具备劳务分包相关作业资质，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的有关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定为无效合同。虽然原被告之间签订的《建筑工程劳务分包合同》无效，但鉴于被告毕节明钧玻璃股份有限公司已将涉案办公楼实际投入使用，且其经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，说明涉案房屋的质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告叶洪高可以参照《建筑工程劳务分包合同》约定的工程计价方式结算工程价款。2015年12月28日，经原被告双方核算，被告应付原告的劳务工程款为732，232.00元，已经给付350，000.00元，尚欠382，232.00元，对于原告因返工垫支的20，260.00元，由原告叶洪高与被告协商处理，原审法院不作审查，故原告诉请支持402，492.00元的请求，原审法院予以支持382，232.00元。由于原被告之间合同无效，故对原告诉请按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失的请求，原审法院不予支持。由于原告叶洪高未能举证证明被告毕节明钧玻璃股份有限公司在应付工程款范围内欠被告兴仁县黔盛建筑有限公司具体工程款数额，其应当承担举证不能的不利后果，故对原告叶洪高请求在未付工程款范围内判决被告毕节明钧玻璃股份有限公司承担连带责任的请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告兴仁县黔盛建筑有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告叶洪高劳务工程尾款382，232.00元。二、驳回原告叶洪高其他诉讼请求。案件受理费人民币7，412.00元，减半收取人民币3，706.00元，由被告兴仁县黔盛建筑有限公司承担。
上诉人兴仁县黔盛建筑有限公司请求本院撤销原判，改判支付被上诉人叶洪高尾款69264元。事实和理由是：一、被上诉人隐瞒工程返工，上诉人垫支312968元的事实，导致一审判决错误，应予以纠正。涉案合同签订后，上诉人按约分期支付了工程款，后因被上诉人在施工过程中质量不符合需要返工，上诉人垫支了312968元，被上诉人垫支了20260元，以上事实双方在结算时均已签字认可。二、因工程质量不符，上诉人为返工垫支的312968元应由被上诉人承担。
经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院进一步查明，上诉人兴仁县黔盛建筑有限公司与被上诉人叶洪高均认可上诉人对工程存在返工，上诉人返工垫资312968元。被上诉人叶洪高认为，工程存在质量问题是因上诉人用煤渣材料取代水泥珍珠岩材料，导致屋面膨胀开裂，造成漏水而返工，责任在上诉人。上诉人认为，被上诉人做工有问题，对工程返工也有责任。双方均认可，工程在返工前，原审被告�节明钧玻璃股份有限公司就入住涉案综合楼。该事实有二审质证调解笔录予以证明。另，在二审质证中，上诉人的代理人申请对工程返工是因工艺问题还是材料问题进行鉴定。本院要求上诉人如要申请鉴定，必须于2016年11月7日前书面提出，并将鉴定事项和事由载明清楚，但上诉人一直未提出书面的鉴定申请。
本案二审当事人争议的焦点是：上诉人兴仁县黔盛建筑有限公司因工程返工垫支的312968元工程款应否从其应付被上诉人叶洪高工程款中扣除。
本院认为，本案被上诉人叶洪高所做工程确实存在返工，被上诉人认可上诉人因返工垫支工程款312968元，并称工程返工是因上诉人用煤渣材料取代水泥珍珠岩材料，导致屋面膨胀开裂，造成漏水而返工，责任在上诉人。而上诉人称工程返工有被上诉人做工的问�，被上诉人也有责任，并要求对工程返工原因进行鉴定，本院责令上诉人提出书面鉴定申请，并明确鉴定事项和事由，但上诉人在限期内未提出书面申请。本院认为，上诉人在一审中既未答辩又未到庭参加诉讼，二审中又怠于举证，对返工原因其未能提供证据证明有被上诉人做工的问题，故依照民事诉讼“谁主张、谁举证”的规则，其应承担举证不能的法律后果，其要求扣除所垫支的全部工程款312968元缺乏充分的依据和理由，本院不予支持。但即便按被上诉人所述，返工是因上诉人用煤渣材料取代水泥珍珠岩材料，导致屋面膨胀开裂，造成漏水而返工，作为施工人的被上诉人，理应知道上诉人用煤渣材料取代水泥珍珠岩材料的不可取性，对上诉人的行为及可能引起的后果应作必要的提示，但无证据表明被上诉人积极履行了提示义务，故被�诉人也存在过错。本院酌情判决对上诉人因返工垫支的工程款312968元，由被上诉人承担20%即62593.6元的责任，上诉人尚应支付被上诉人工程款319638.4元（所欠工程款382232元-62593.6元）。综上所述，因上诉人在一审中未积极应诉和参加庭审，一审判决后其又提起上诉，引起本案二审并产生诉讼费用，其应承担二审全部案件受理费。同时，因上诉人在二审中新提出主张和证据，导致一审在不知情的情况下，作出的判决有失妥当。原判决认定事实部分不清，判决欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初1617号民事判决第一项“限被告兴仁县黔盛建筑有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告叶洪高劳务工程尾款382，232.00元”为：限上诉人（原审被告）兴仁县黔盛建筑有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人（原审原告）叶洪高劳务工程尾款319638.4元；
二、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初1617号民事判决第二项“驳回原告叶洪高其他诉讼请求”；
三、驳回上诉人兴仁县黔盛建筑有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3706元、二审案件受理费7412元，共计11118元，由上诉人兴仁县黔盛建筑有限公司负担。
如果义务�未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 朱 莉
二〇一六年十一月十六日
书记员 贾伟茜