江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第1999号
上诉人（原审被告）大丰市苏威广告传媒中心。
法定代表人卞苏兰，大丰市苏威广告传媒中心经理。
委托代理人张桂江，江苏涤非律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆平，职工。
被上诉人（原审原告）沈红信，个体户。
被上诉人（原审原告）刘泱杰，教师。
委托代理人刘永喜（系刘泱杰之父）男，汉族。
三被上诉人共同委托代理人朱飞，江苏方圆律师事务所律师。
原审被告大丰市城市管理局。
法定代表人陈良忠，大丰市城市管理局局长。
委托代理人杨春，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。
上诉人大丰市苏威广告传媒中心（下称苏威广告中心）因与被上诉人陆平、沈红信、刘泱杰，原审被告大丰市城市管理局（下称大丰城管局）排除妨碍纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2013）大民初字第2694号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人苏威广告中心的委托代理人张桂江，被上诉人陆平、刘泱杰的委托代理人刘永喜及三被上诉人的共同委托代理人朱飞，原审被告大丰城管局的委托代理人杨春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月2日，苏威广告中心（乙方）与江苏国盛建设有限公司（以下简称国盛公司）（甲方）签订了《广告牌设置协议书》一份，载明：甲方同意将施耐庵公园综合楼顶租给乙方做广告牌使用，经双方协商，达成协议如下：1、甲方将施耐庵公园综合楼顶租给乙方做广告牌使用，租用期十年，自2012年5月15日至2022年5月14日，年租金五千元，当年年底一次性缴清当年租金，租用期满可再协商续签。2、乙方在施工期间和租赁期内由甲方提供水电方便，所使用的水电费由乙方按实与甲方结算等。2012年11月6日，苏威广告中心向大丰城管局出具了《市区户外广告（店牌店招）及各类标牌设置安全承诺书》一份，载明：1、自觉、主动办理许可手续，未经许可，绝不擅自设置。…2、严格按审批的施工图、效果图进行施工设置，实际施工效果应与审批要求一致。…3、所设置户外广告（店牌店招）、标牌使用期满，自觉自行拆除或转让…6、场地关系、邻里矛盾自行协调，与城管局审批无关。该设施和临时户外广告若与今后的规划或城市建设和市委、市政府重大接待等重大活动相冲突，要坚决服从安排，自觉无条件拆除。若不能自行拆除，将组织强制拆除，拆除费由设置者承担等。2013年2月22日，大丰城管局在大丰日报上刊登了《拍卖公告》一则，载明：“大丰市城市管理局负责的大丰市施耐庵公园综合楼楼顶三面翻广告位现决定对外公开拍卖，择优选定承包人。广告位产权租金15万元／年，经营期限为3年，凡属大丰市户外广告协会成员的，具有广告经营资格的法人或个体工商户均可申请参加竞拍。有意者须于2013年2月22日至2013年2月28日正常工作时间，携授权委托书原件、具有广告经营资格的营业执照、经办人身份证原件和复印件到盐城市通州工程咨询有限公司报名等”。2013年3月8日，苏威广告中心（受让人、乙方）与国盛公司（出让人、甲方）签订了《户外广告位建设经营使用权出让合同》一份，约定：一、标的基本情况：竞价的广告经营权位于施耐庵公园综合楼楼顶广告牌位（面积约125平方米），采用三面翻广告牌的形式。二、经营使用期限：该广告位建设经营权限为3年，即从2013年3月10日至2016年3月9日止（以正式签订合同时间为准）。三、费用支付及结算：该广告位建设经营权三年出让金总额为15000元。合同签订日，乙方向大丰市城市管理局一次性缴纳三年管理费26250元等。协议签订后，苏威广告中心依约向国盛公司支付了15000元。2013年3月25日，苏威广告中心（乙方）与案涉楼栋顶层业主朱翠玉（甲方）签订了《租赁协议书》一份，载明：甲方同意乙方租用楼顶做广告牌，经双方协商，达成协议如下：1、甲方将所属的施耐庵公园综合楼楼顶3间（长约12米）租给乙方做广告牌使用，租用期十年，自2013年4月1日至2023年3月31日，年租金壹仟伍佰元￥1500元，每年的4月1日一次性缴清当年租金，租用期满可再协商续签。2、乙方在施工前做好勘察、设计，认真施工，把好质量关，不得损坏房屋整体结构（屋面不得打洞固定），女儿墙口向上至少留20㎝空隙，施工后要经常维护保养，因广告牌坠落、毁坏等原因造成他人人身财产损失及其他安全问题，由乙方全权承担。3、租用期内制作广告牌涉及工商、城管等职能部门有关事项，均由乙方自行解决，与甲方无关等。2013年4月28日，苏威广告中心又分别与顶楼业主郁奎芳、李瑞雷签订了《租赁协议书》，均载明房屋为1间（长约4米）、期限自2013年4月28日至2023年4月7日、年租金伍佰元，其余内容同苏威广告中心与朱翠玉所签《租赁协议书》。2013年7月1日，大丰城管局向苏威广告中心颁发了大丰市区临时户外广告（宣传品）设置许可证，该许可证载明：被许可人为苏威广告中心，详细地点为施耐庵公园综合楼楼顶，类型为商业宣传、公益宣传、其他，种类为过街横幅、建筑物条幅（横幅）、气飘、彩旗、宣传车、气模、其它、三面翻，规格为125㎡，数量为1，内容为商业广告，具体要求为安全、整洁、规范、自主协调好周边邻里关系、如需延期需提前到相关部门办理所需手续，有效期限为2013年7月1日至2016年7月1日止，批准文号为市城管广临字20130707（36）等，苏威广告中心向大丰城管局缴纳了26250元。2013年9月23日，大丰城管局向苏威广告中心发出《关于市区施耐庵公园综合楼楼顶三面翻广告牌的整改通知》一份，载明：“大丰市苏威广告传媒中心：贵公司于2013年1月14日申请在市区施耐庵公园综合楼顶设置三面翻广告牌，我局根据贵公司申请同意在市区施耐庵公园综合楼楼顶设置三面翻广告牌泊位，并在《大丰报》、城管网发公告公开拍租，要求中标方在中标后向我局提交与该楼业主签订的泊位使用权租赁合同后方可建设。2013年3月4日市城管局对该楼顶广告泊位进行了公开拍租。苏威广告中心参加并竞拍得到该广告牌泊位，中标后贵公司提供了与部分业主签订的楼顶三面翻广告牌使用权租赁合同。目前已建设好。由于当时贵公司向我局提交的与业主签订同意在楼顶设置广告牌的租赁合同不全，现有部分业主向我局提出，贵公司未经他们同意，在施耐庵综合楼顶设置了广告牌，侵犯了他们业主的权利。根据《物权法》相关规定，我局现对贵公司在施耐庵公园综合楼顶设置的三面翻广告牌作出如下整改通知：一、请贵公司自收到通知后15日内向我局市容管理科提供与该综合楼其他业主签订的同意再该楼顶设置广告牌的租赁合同。二、由于贵公司未能按竞买须知第7条规定与所有业主签订的设置楼顶广告牌租赁合同不全，导致该广告牌泊位使用权存在矛盾，我局决定收回该广告泊位设置许可证。三、如若贵公司在15日内不能提供与全部业主签订的广告泊位使用权的租赁合同，致使施耐庵综合楼楼顶三面翻广告牌使用权仍然存在租赁矛盾，请贵公司自收通知之日起30日内自行拆除所设置的三面翻广告牌，如不自行拆除，我局将根据相关法律法规，向市人民法院起诉申请强拆，其中发生的相关损失由贵公司承担。四、若贵公司对该整改通知书有异议，请自收通知15日内向我局书面提出陈述等”。2013年10月24日，大丰城管局又向苏威广告中心发出《关于市区施耐庵公园综合楼楼顶三面翻广告牌拆除的通知》载明：“大丰市苏威广告传媒中心：2013年9月23日，我局向贵公司下发了关于市区施耐庵公园综合楼楼顶三面翻广告牌的整改通知。贵公司接通知后未能在规定时间内履行通知中的整改意见，现我局再次下发通知，请贵公司自收到通知之日起30日内自行拆除所设置的三面翻广告牌，如不自行拆除，我局将根据相关法律法规，向市人民法院起诉申请强拆，其中发生的相关损失由贵公司承担等”。通知发出后，苏威广告中心未提出书面异议，亦未就已安装广告牌进行拆除。陆平、沈红信、刘泱杰遂于2013年11月11日向原审法院提起诉讼。
原审法院另查明，陆平系市区幸福东大街20号施耐庵公园综合楼201C号门市业主，面积合计为282.38㎡；刘泱杰系市区幸福东大街20号施耐庵公园综合楼201A号门市业主，面积合计为317.28㎡；沈红信系市区幸福东大街20号施耐庵公园综合楼301A、301B号门市业主，面积合计为878.68㎡。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、陆平、刘泱杰、沈红信是否具有提起本案诉讼的适格主体资格？2、陆平、刘泱杰、沈红信主张苏威广告中心广告牌拆除，并恢复原状应否支持？3、大丰城管局在本案中应否承担责任？
根据《物权法》的相关规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。陆平、刘泱杰、沈红信作为市区幸福东大街20号施耐庵公园综合楼中部分房屋的业主，其对本案所涉房屋楼顶的共有部分享有权利，系与本案有直接利害关系的公民，大丰城管局抗辩须有代表面积及人数过半数以上的业主才可以提起本案的诉讼依据不足，不予采纳。关于大丰城管局主张由苏威广告中心拆除广告牌并恢复原状应否支持的问题，根据《物权法》第七十六条规定，决定有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。苏威广告中心向大丰城管局出具的承诺书中及大丰城管局于2013年7月1日向苏威广告中心发放的许可证上均已明确载明在苏威广告中心设置广告牌前由其自行协调好场地及周边邻里关系。苏威广告中心虽已获得行政许可，但其在建筑物共有部分设置广告泊位同时须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。苏威广告中心仅征得四楼住户的同意，其现有证据不能证实其已符合法律规定的已经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的条件，故陆平、沈红信、刘泱杰主张苏威广告中心拆除广告牌、恢复原状的诉讼请求，依法应予支持。关于大丰城管局应否承担责任的问题，因该局在向苏威广告中心发出的行政许可中明确要由苏威广告中心自行协调好邻里关系，且在此后已向苏威广告中心发出限期整改及限期拆除的通知，此外，大丰城管局的上述行为仅是从城市管理角度对能否设置广告牌作出的许可，并不影响其他业主主张权利，故对陆平、沈红信、刘泱杰要求大丰城管局协助拆除广告牌并恢复原状的诉讼请求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十二条、第七十六条第二款，《最高人民法院〈关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、苏威广告中心在判决生效后15日内拆除设置于市区幸福东大街20号施耐庵公园综合楼楼顶三面翻广告牌；二、驳回陆平、刘泱杰、沈红信对大丰城管局的诉讼请求。案件受理费80元，由苏威广告中心负担。
上诉人苏威广告中心不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案涉及行政法律关系，应先由陆平、沈红信、刘泱杰提起行政诉讼。1.苏威广告中心在大丰市施耐庵公园综合楼楼顶搭建三面翻广告牌已得到大丰城管局的行政许可，并取得许可证，也在有效期内。陆平、沈红信、刘泱杰应先提起行政诉讼撤销许可证，再提起民事诉讼。2.大丰城管局虽然向苏威广告中心发送两次通知，但并未撤销许可证，本案民事判决有待于行政行为的先行确认，而行政行为的合法合理性应当经过行政途径认定。二、原审判决越过行政法律制度径直判决苏威广告中心拆除广告牌，而不给予完善、重作的机会，将导致苏威广告中心为此投入的巨额资金遭受巨大损失。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回陆平、沈红信、刘泱杰的起诉或发回重审。
被上诉人陆平、沈红信、刘泱杰答辩称：一、苏威广告中心安装广告牌已侵害被上诉人的利益，被上诉人有权依照民事诉讼法提起民事诉讼，主张排除妨害。大丰城管局准许苏威广告中心设置广告牌并无不当，只是苏威广告中心未按照物权法的要求达到业主同意的条件。二、原审判决上诉人拆除广告牌，其损失应当由其自己承担，这是上诉人的侵权成本，不能转嫁于他人。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告大丰城管局答辩称：一、大丰城管局实施的行政许可行为程序合法。大丰城管局根据苏威广告中心的申请，采用公开拍卖公平竞争的方式，向苏威广告中心颁发了许可证；二、大丰城管局实施的行政许可行为内容合法。大丰城管局仅是从城市管理的角度对能否设置广告牌作出许可，并在招标文件中明确由中标人与“广告位产权所有人签订使用协议”。且大丰城管局在得知苏威广告中心没有与陆平等产权人协商一致而产生纠纷后，立即向其下发数份整改通知，并告知相关后果。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
二审另查明，由苏威广告中心提交的大丰市房地产测绘有限公司作出的《建筑面积计算书》中将大丰市施耐庵公园综合楼西边部分标为1、中间部分标为2、东边部分标为3（以下分别简称1号、2号、3号）。本案当事人诉争的广告牌位于大丰市施耐庵公园综合楼楼顶西南角即被上诉人所称的1号段楼顶。各部分之间彼此墙体相邻，之间有伸缩缝。
二审再查明，二审庭审中苏威广告中心举证证明大丰市施耐庵公园综合楼建筑总面积为7977.08平方米，总业主人数为46人。苏威广告中心在大丰市施耐庵公园综合楼楼顶设置三面翻广告牌已征得25位业主同意，建筑面积计4433.95平方米。故苏威广告中心认为，其在楼顶设置广告牌已经经过专有部分占施耐庵公园综合楼总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。陆平、沈红信、刘泱杰认为苏威广告中心在诉争楼顶设置广告牌应征得专有部分占1号总面积过半数的业主且占1号总人数过半数的业主同意，但苏威广告中心并未达到这一条件。
本院认为，大丰城管局就大丰市施耐庵公园综合楼楼顶三面翻广告位对外公开拍卖时并未经过该楼业主同意或授权，其无权就该楼楼顶对外招租。且大丰城管局向苏威广告中心发出的行政许可仅是从城市管理及市容的角度确定这种屋顶利用方式的合法性，但无法赋予权源，无法改变屋顶为物之成分的本质，故苏威广告中心不能以取得行政许可来对抗业主享有的物权。
本案争议的实质问题是诉争的1号楼顶是属于全体区分所有人共有还是属于1号区分所有人共有，对此问题应根据本案的具体情况进行综合考虑。
首先，从建筑结构上看，1号具有构造上的相对独立性。施耐庵公园综合楼虽然从外观上看是一整栋建筑，但在规划及建成之初各个标段之间有伸缩缝，将该综合楼自然分为三个相对独立的部分。外墙壁、屋顶、基地等均以境界墙为界线而分属于各部分的区分所有人所有。其次，诉争的1号具有功能利用上的相对独立性，其屋顶能单独使用，若将其推定为全体区分所有人共有，则既不妥当也不利于物尽其用。最后，在诉争的楼顶架设一定重量的广告牌，影响的是该楼顶的屋面、墙体，与该1号区分所有人的利害关系非常紧密，而与其他标段的区分所有人的利害关系较弱，且其他部分的区分所有人也不关心诉争楼顶的使用情况。此外，诉争楼顶的广告牌对1号业主的安全隐患更大。故由其他与此利害关系较小的区分所有人决定与此有重大利害关系区分所有人的屋顶如何使用，有失公平。
综上，结合本案的实际情况，苏威广告中心所举证据不能证明其在诉争楼顶设置三面翻广告牌已征得专有部分占1号总面积过半数的业主且占1号总人数过半数的业主同意，故原审判决苏威广告中心拆除位于大丰市施耐庵公园综合楼西南角的广告牌，并无不当。上诉人苏威广告中心的上诉理由依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人大丰市苏威广告传媒中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李卫国
代理审判员 唐艳玲
代理审判员 张海静
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 黄银君