浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终251号
上诉人（原审原告）：常山晶纳钙业有限公司。住所地：浙江省常山县辉埠镇彭川村。
法定代表人：吴晶宇，董事长。
被上诉人（原审被告）：郑雪华，男，1973年10月13日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
原审第三人：姜亮亮，男，1984年8月27日出生，汉族，住浙江省常山县。
上诉人常山晶纳钙业有限公司因与被上诉人郑雪华、原审第三人姜亮亮占有物返还纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初5460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：对双方无异议的事实，挖掘机型号和来源，衢江法院（2016）浙0803民初2231号建筑设备租赁合同纠纷一案的诉讼情况等法院予以认定。对有争议的部分法院认定事实如下：第三人姜亮亮与原告常山晶纳钙业有限公司法定代表人吴晶宇系朋友。2016年3月21日，第三人姜亮亮因其与毛某借款500000元，需被告郑雪华担保，其未经原告常山晶纳钙业有限公司法定代表人吴晶宇同意，将以原告公司名义购买的卡特323DL型，机器编号为CAT0323DEPBE02680，发动机编号为GDC53374挖掘机一台质押给被告郑雪华，并签订名为“借款合同”实为反担保的协议一份。
原审法院审理认为：根据查明的案件事实，第三人姜亮亮为其与毛某的500000元借款提供反担保，将属于原告的挖掘机质押给被告郑雪华，并称其享有该挖掘机的份额。2016年10月11日，衢江区人民法院公开开庭审理了原告常山晶纳钙业有限公司诉被告毛某建筑设备租赁合同纠纷一案，被告郑雪华自此已经知道涉案挖机的所有人是原告常山晶纳钙业有限公司；2016年11月21日，柯城区人民法院调解处理了毛某与第三人姜亮亮之间500000元的借款纠纷，毛某放弃追究郑雪华的担保责任，自此设立在挖掘机上的质权依法消灭，故被告郑雪华应当于2016年11月22日将挖掘机返还给原告。原告主张返还质押物条件已经成就，法院应予支持。现被告郑雪华未履行归还质押物的义务，故对迟延履行期间原告的损失理应承担赔偿责任，损失计算根据当时当地挖掘机市场租赁价格，法院采纳原告提出按每月18000元计算的标准。第三人姜亮亮称该挖掘机其拥有部分产权，因无相应证据予以佐证，故法院不予采信。第三人姜亮亮未经原告同意，擅自将挖掘机质押给被告郑雪华，已经侵犯原告的物权。对于原告从2016年3月21日起至2016年11月21日止的损失，因被告郑雪华无重大过错，不承担此责任。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告郑雪华限于判决生效之日起十日内返还原告常山晶纳钙业有限公司挖掘机一台（卡特323DL型，机器编号为CAT0323DEPBE02680，发动机编号为GDC53374），并赔偿原告常山晶纳钙业有限公司经济损失（自2016年11月22日起至挖掘机返还之日止，按每日600元计算）。二、驳回原告常山晶纳钙业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，减半收取1500元，由原告常山晶纳钙业有限公司负担1056元，被告郑雪华负担444元。
判决后，常山晶纳钙业有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定姜亮亮向毛某借款50万元，需被上诉人担保，将涉案挖机抵押给被上诉人作为反担保，并签订借款合同一份，上述认定错误。姜亮亮一直声称其未向被上诉人出具借款合同，也未进行抵押，他是向毛某出具借款合同，挖机也是他和毛某指派的驾驶员一起到上诉人工厂开走。被上诉人与姜亮亮间不存在借款和抵押关系，毛某才是姜亮亮的实际债权人和抵押权人。二、一审法院基于错误认定作出的判决是错误的。三、被上诉人在衢江法院作证时称对该挖机的抵押缘于姜亮亮于2016年1月7日借款50万元，但在一审中又改口说抵押是姜亮亮向毛某的借款作反担保，前后陈述矛盾。而且一审庭审中，姜亮亮辩称该50万元借款已通过转让西区KTV给被上诉人得到清偿。四、退一步讲，即使被上诉人和姜亮亮存在抵押关系，被上诉人作为抵押权人，有核实抵押物产权的义务，但一审法院认定被上诉人无重大过错错误。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人除承担原审判决确定的赔偿外，还应承担2016年3月21日至2016年11月21日的赔偿责任。
郑雪华答辩称：用挖机担保50万元的事情，姜亮亮跟翟某是战友，答辩人和翟某一起开公司，翟某和答辩人说姜亮亮要借50万元，用挖机抵押，答辩人介绍姜亮亮到毛某处借款。后来毛某把挖机开到工地上用，答辩人和翟某为姜亮亮担保了50万元，欠条是给毛某的。
姜亮亮未作答辩。
二审中，上诉人向本院提交以下证据：1.毛某借钱给姜亮亮的银行凭证复印件，证明毛某与姜亮亮之间的借款事实；2.郑雪华在衢江法院庭审中出示的借条和收条复印件各一份，时间均为2016年1月7日，证明郑雪华在衢江法院出庭作证说的话不是真的，郑雪华当时说姜亮亮欠他50万，挖机是用作该笔借款的抵押。被上诉人质证认为，姜亮亮原来是欠被上诉人钱，被上诉人是对姜亮亮向毛某借款进行担保，挖机是用作反担保。被上诉人向本院申请证人翟某、毛某出庭作证。翟某陈述：姜亮亮是翟某战友，郑雪华和毛某是朋友，姜亮亮要借钱，郑雪华说毛某有钱，郑雪华和翟某介绍他去毛某处借钱，挖机抵押给毛某；之前姜亮亮的借条写明抵押挖机给毛某，毛某说挖机不值50万元，郑雪华和翟某签字担保，姜亮亮用挖机抵押作反担保；毛某控制挖机到2016年8月22日左右，后来是郑雪华和翟某开到廿里，到上诉人向衢江法院起诉时才知道挖机是上诉人的。毛某陈述：挖机是姜亮亮放在郑雪华那里，后来姜亮亮说挖机放在那里不用会坏掉，就拉到毛某工地上做事，姜亮亮每个月打钱给上诉人，2016年7月份2万元是毛某代付；挖机是姜亮亮租赁，不是毛某；后来姜亮亮跑了，毛某通知上诉人来处理挖机。上诉人对证人证言质证认为，是毛某和姜亮亮一起到上诉人处开走挖机，姜亮亮当时可能承诺挖机是他的，毛某说2016年7月代付2万元，上诉人没有收到。姜亮亮对上述证据均未发表质证意见。本院审查认为，上诉人提供的证据1拟证明的事实，已由一审法院查明；证据2借条和收条，与本案挖机抵押或质押无关联性；被上诉人提供的证人证言，其中翟某证言，其陈述挖机抵押给毛某的事实与本案无关联性，真实性亦难以确定，但其证言和毛某的证言，结合上诉人与被上诉人的陈述，可以证明是姜亮亮直接将挖机交给毛某。姜亮亮未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院查明：姜亮亮向毛某借款500000元后，将涉案挖机交付毛某使用。2016年8月21日-22日，上诉人到毛某处取回挖机，但受到郑雪华等人的阻拦，后郑雪华将挖机控制。本院查明的其他案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：无处分权人未经所有权人同意，将财产抵押或质押给债权人，抵押或质押行为无效，但债权人根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定善意取得抵押权或质权的除外。为平衡对财产所有权和交易安全的保护，债权人对无处分权人是否享有处分权应尽必要的注意义务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十五条第一款将善意限定为不知道无处分权人无处分权，且无重大过失。本案姜亮亮与郑雪华签订借款合同，在合同中约定将涉案挖机抵押（或质押）给郑雪华。郑雪华不应取得涉案挖机的抵押权（或质权），理由如下：一、姜亮亮非涉案挖机的所有权人，不享有挖机的处分权，其将挖机抵押（或质押）给郑雪华并未经得挖机所有人即上诉人的同意；二、郑雪华并非善意，不应善意取得涉案挖机的抵押权（或质权）。首先，姜亮亮以挖机抵押或质押给郑雪华时，未提供其有处分权的任何证据，包括购买挖机的合同、发票或挖机所有权人的授权委托书；其次，郑雪华对姜亮亮是否享有挖机的处分权应尽审查义务，其未要求姜亮亮出示享有处分权的相应证据，而且在挖机所有人即上诉人取回挖机时，仍未审查即行阻挠，违反一般人的注意义务，存在重大过失；再次，郑雪华在一审庭审中自认，当时姜亮亮自称对挖机享有15％的份额，故郑雪华对姜亮亮不享有处分权是明知的。因郑雪华未合法取得挖机的抵押权或质权，其不享有对挖机的占有权。郑雪华自2016年8月22日起非法占有上诉人的挖机，侵害了上诉人的财产权，应当承担相应的赔偿责任。一审法院按当地挖机租赁的市场价格，以每日600元计算上诉人的损失，应属合理。但一审法院自2016年11月21日法院调解处理毛某和姜亮亮借款纠纷时起算郑雪华的赔偿损失数额不当，应予纠正。关于2016年8月22日前上诉人的损失问题，因郑雪华在该段时间未控制挖机，亦非郑雪华将挖机交由他人使用，故郑雪华不应承担该时间段的损失赔偿责任。综上，上诉人常山晶纳钙业有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初5460号民事判决第二项；
二、变更浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初5460号民事判决第一项为：被上诉人郑雪华限于判决生效之日起十日内返还上诉人常山晶纳钙业有限公司挖掘机一台（卡特323DL型，机器编号为CAT0323DEPBE02680，发动机编号为GDC53374），并赔偿上诉人常山晶纳钙业有限公司经济损失（自2016年8月22日起至挖掘机返还之日止，按每日600元计算）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3000元，减半收取1500元，由上诉人常山晶纳钙业有限公司负担750元，被上诉人郑雪华负担750元。二审案件受理费3180元，由上诉人常山晶纳钙业有限公司负担1590元，被上诉人郑雪华负担1590元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘小伟
代理审判员 郑一珺
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 黄徐燕