江苏省宿迁市宿豫区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿豫商初字第0167号
原告许胜君，居民。
委托代理人殷爱亭，宿迁市宿豫区运河法律服务所法律工作者。
被告盐城市蓝盾建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区毓龙东路37号2楼。
法定代表人费广东，总经理。
委托代理人葛荣贵，江苏锐智律师事务所律师。
原告许胜君与被告盐城市蓝盾建设工程有限公司（以下简称蓝盾公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年6月6日立案受理后，于2014年6月16日依法由代理审判员侯顺忠组织双方进行了质证，后于2015年2月13日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告许胜君及其委托代理人殷爱亭、被告蓝盾公司的委托代理人葛荣贵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许胜君诉称：被告蓝盾公司承建宿迁市宏成都市花园三期工程期间，原告为其送工程用黄沙，被告口头承诺以10万元为一结算周期，截至2011年8月前被告所欠费用已经抵清，但原告2012年5月27日前所送黄沙款项被告一直未付。2012年5月27日、10月15日被告在宏成都市花园三期工程项目经理周玉林分别向原告出具两张欠条，款项至今未付。现请求法院判令被告蓝盾公司立即偿还原告货款368267元、延期利息17568.4元，合计385835.4元，并承担本案诉讼费用。
被告蓝盾公司辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，原告与被告之间不存在买卖合同关系，请求驳回原告的诉讼请求。1.从原告提供的相关证据来看，欠条上署名的是周玉林个人，反映不出与我公司存在任何关联。在周玉林未到庭情况下，欠条是否由周玉林本人出具，基本事实无法查清。周玉林是本案必须参加诉讼的当事人，法院应当通知其参加诉讼。退一步讲，即使是由周玉林出具的欠条，其行为也是周玉林个人行为，与我公司无关，因为周玉林既不是我公司员工，也不是我公司的委托代理人。2.据被告了解，周玉林在宿迁做多个工程，就原告所举的证据看，并不能证明条据上的材料款与宏成都市花园三期工程之间存在关联，故从这个角度来讲，原告要求被告承担责任，也没有事实和法律依据。3.周玉林因涉嫌经济犯罪，已被盐城公安机关立案侦查，在侦查中发现，有许多高利贷就是以材料款的形式出现，根据最高人民法院审理经济犯罪的相关司法解释规定，本案应当中止审理，移送公安机关一并处理，或者待公安机关就相关事实侦查终结后，继续审理。综上，请求法庭在查明案件事实的基础上依法驳回原告对我公司的诉讼请求或者将案件移送公安机关处理。
原告许胜君为证明其主张，在2014年6月16日的庭审中提供如下证据：
1.欠条两份，该证据是涉案工程项目经理周玉林出具，所售黄沙是被告涉案工地施工期间使用，证明被告所欠款项为368267元。
2.宿豫区建设工程管理处2013年4月10日出具的宏成都市花园工程材料及工资款明细，证明所欠材料款和出具欠条的事实；该明细是政府统一安排由宿豫区建设工程管理处核实确认的款项。
3.建设工程施工合同一份，证明涉案工程是被告所承建，周玉林在涉案工程中标注为项目经理，周玉林向原告出具欠条的行为是代表蓝盾公司的职务行为。
4.授权委托书二份，证明周玉林是作为蓝盾公司在涉案工程的项目负责人，其职务为项目副经理。
5.宿迁市中级人民法院判决书一份，该判决进一步证实周玉林系被告涉案工程项目负责人，且该份证据对证据3、4的真实性、合法性、关联性予以认定，该份判决系生效法律文书并已执行完毕。
6.监理公司备案资料，周玉林作为被告项目负责人在涉案工程监理例会会议纪要上签字确认，证明周玉林的身份是被告的项目负责人，履行的是职务行为。
7.协议书一份，证明被告在涉案工程施工期间，其涉案工程项目负责人周玉林代表公司同案外人袁艳艳签订有关施工合同，并且加盖了被告涉案工程项目印章。
8.蓝盾公司承诺书一份，证明被告在施工期间向宿豫区住建局备案了有关施工资料，由周玉林作为蓝盾公司项目负责人，签字确认并加盖被告印章。
9．相片一组，证明被告在涉案工程施工期间所张贴、悬挂有关施工标牌，能够反映出周玉林系被告工作人员，且是多个涉案工程领导小组组长。
综上，上述证据足以证实周玉林作为蓝盾公司涉案工程项目负责人，施工期间因需要购买建筑材料向原告购买了涉案材料，其购买行为是代表蓝盾公司履行的职务行为，故涉案欠款应当由被告承担清偿责任。
被告蓝盾公司针对上述证据，发表质证意见如下：
1.对证据1中欠条的证据三性有异议。我公司从未与原告签订过购销合同，也不差欠材料款，周玉林也不是被告的委托代理人。从欠条内容来看，注明为欠许胜军黄沙款，而不是原告。根据合同法第49条的规定，构成表见代理必须以被代理人的名义进行民事活动，就原告提供的证据来看，欠条只有周玉林签名，与我公司无任何关联，故不构成表见代理。欠条出具的时间与原告诉状陈述也不一致，原告诉状中称拖欠的是2012年5月27日之前的货款，而2012年5月27日当天已有一张欠条，至于2012年10月15日出具的欠条明显没有任何买卖事实发生。2015年5月27日的欠条注明从6月15日计息，更加印证了后面的欠条不是真实的。据被告向周玉林了解，后来已经向原告支付了部分货款。
2.对证据2的三性不予认可，建管处作为行政主管部门的分支机构无权出具这样的证明，其内容也未经被告确认，不具有真实性，不能作为认定事实的依据。
3.证据是复印件，尽管加盖了宏成公司印章，但鉴于宏成公司与被告存在明显的利害关系，其真实性不予确认，我公司在该工程的项目经理为李加林。
4.证据4的三性不予认可，周玉林并不具备建造师或项目经理资质，也不可能成为涉案工程的项目经理。
5.对证据5的真实性没有异议，但与原告的诉讼主张不具有关联性。而且，在收到该案的中院判决后我公司已向省高院提出了再审申请，故该判决并不能证明原告所要达到的证明目的。刘成美的案件与原告起诉的案件也是两个相互独立的不具有可比性和关联性的个案，周玉林的身份只是工程的实际施工人，在我公司不存在任何的职务行为。
6.对证据6的三性不予认可，周玉林既不是我公司的员工，也不是我公司的委托代理人，其身份只是工程的实际施工人，在我公司不存在任何的职务行为。
7.袁艳艳的案件是调解结案，对于相关事实并没有最终的认定，故该案当中的证据材料与本案同样不具有可比性，不能证明原告的证明目的。
8.对证据8承诺书三性不予认可，在其他案件当中这份证据也没有原件，相关当事人提供的都是复印件，尽管上面加盖了住建局的章，但是仍然不能改变该证据为复印件的本质，该证据不能证明原告的证据目的。
9.对证据9的证据三性不予认可，尽管在其他案件当中有个别当事人也提交了类似的照片，但是照片作为可复制品，并不能直接作为认定案件事实的依据；而且，从原告自己陈述的照片来源来看，是在中院其他案件中所复制，不能证明原告在与周玉林达成购销合同时有任何理由能够相信周玉林的行为是代表我公司的行为，故即使欠条是周玉林出具的，其行为既不构成职务行为，也不构成表见代理，完全是个人行为。
被告蓝盾公司为反驳原告许胜君的主张，提供如下证据：
10.2011年3月1日，周玉林与蓝盾公司签订的建设工程挂靠协议，证明周玉林与蓝盾公司的挂靠关系，周玉林的身份只是工程的实际施工人，在蓝盾公司没有任何职务，其行为不构成职务行为。蓝盾公司同时陈述称，在原一审期间没有能找到该挂靠协议的原件，故当时也无法提供给法庭进行核实，原一审判决作出之后，鉴于周玉林与蓝盾公司之间确实只是挂靠关系，且此前也签订了挂靠协议，后来通过多方查找才找到，该挂靠协议原件来源于周玉林处。
原告许胜君对被告蓝盾公司的上述证据，发表如下质证意见：
对与上述证据的三性均有异议，同时被告取得该份证据的陈述不符合常理。被告作为建筑公司对该份证据从正常经营管理常理上分析，应一式两份或多份。协议签订的双方均应持有一份，被告以公司人员变动为由没有正面回答协议书份数以及公司是否有留存，故被告对该份证据形成的真实性、合法性进行了规避。该份证据的形式上没有合同授权代表签字或法定代表人签字，且公司加盖印章时间没有标注，不符合合同签订的常理，故该份证据是被告事后形成用来规避本案清偿责任的一种手段，被告对该份证据的真实性、合法性及形成时间应向法庭进一步举证或申请对该份证据内容及形成时间申请鉴定。同时，该份证明不能作为定案依据。即便该份证据是双方所签订，其本身仅是被告蓝盾公司与周玉林对于公司内部管理的一种形式，是内部约定且没有对外进行公示，此证据与原告所提供的住建部门及劳动部门备案的施工合同和委托书证明事项不一致，应当以上述政府部门备案资料为准。
因被告蓝盾公司申请对证据10挂靠协议，即建设工程项目目标管理责任书进行鉴定，本院鉴定部门通过摇号确定由苏州同济司法鉴定所鉴定，2014年10月8日该所以检材书写字迹与比对材料中的笔不是同一支笔书写形成，检材印文与比对材料中的印文不是同一种类印油盖印形成，均不具备比对条件，故退回本院。后经东南司法鉴定中心鉴定，该中心于2014年12月4日作出鉴定意见书，倾向性认定《建设工程项目目标管理责任书》上的“盐城市蓝盾建设工程有限公司”是在送检落款标称日期为“二0一一年三月十六日”的《江苏省宿迁宿豫区人民法院民事调解书》上印文“宿迁市宿豫区人民法院”之后一段时间形成。由于送检材料自身条件所限，不能鉴定送检《建设工程项目目标管理责任书》上的手写字迹、“周玉林”以及落款日期“2011”、“3”、“1”的形成时间。
本院于2015年2月13日依法组成合议庭审理过程中，原告结合司法鉴定意见书，对《建设工程项目目标管理责任书》发表如下质证意见：
对该份鉴定意见书的证据三性无异议，该份证据能够进一步证明被告所提供的建设工程项目目标管理责任书，并非形成于2011年3月1日，这与此前被告所陈述的证据形成时间不一致，而且鉴定结论已经明确表述为蓝盾公司印章形成于2011年3月16日之后一段时间，由此可见该份证据在原一审诉讼期间被告之所以没有提供，是因为该份证据系被告为了规避责任而事后所制作。同时，该鉴定意见书结论虽然对周玉林和落款日期形成的时间没有明确的鉴定结论，但基于第一项鉴定结论已经能够将被告证明事项予以否定。
被告蓝盾公司发表如下质证意见：
对鉴定结论的鉴定内容不予认可，法院委托鉴定的要求是对印文及笔迹形成的时间进行鉴定，而最终的鉴定结论与委托要求完全不相符，鉴定意见的第一项也与事实不符；众所周知，两份不同的材料，如果纸质不同、油墨不同、保管的环境不同，那么即使同时形成的材料，油墨的溶解度也应当有所差别，事实上目标责任书的形成时间就是在2011年3月份，而且被告将补充提交的两份证据与责任书的内容是相互印证的，故鉴定结论不能作为本案认定事实的依据。
在2015年2月13日的庭审中，原告补充提交如下证据：
11.照片二份，该证据来源于宿迁中院处理案外人宿迁金泰商贸有限公司诉被告蓝盾公司卷宗封面，证明该起案件所查明的原告此前庭审中提供的蓝盾公司与案外人宏成公司签订的建设工程施工合同及蓝盾公司出具的委托书，均得到该起案件审查确认，并真实合法有效。另一份照片来源于杜昌友诉蓝盾公司卷宗，该照片在宿迁中院刘成美上诉案件已得到查实认证，进一步证明蓝盾公司在涉案工程施工期间对外公示的施工标牌均显示周玉林为蓝盾公司人员，且系多个领导小组负责人。同时，还证明单秀清也是蓝盾公司工作人员系领导小组副组长。
被告蓝盾公司针对上述证据，发表质证意见如下：
对于原告提供的卷宗封面照片的真实性无异议，确实在中院有这个案件，最终双方调解结案，但该份证据与本案是两个相互独立的案件，案件事实存在差异，不能证明原告的证明目的。对于所谓项目部标牌的这组照片三性不认可，同样不能证明原告所证明的目的。因照片是可以复制的，而且从原告提供的照片形式来看，并不能反映出照片拍摄的时间地点。
被告蓝盾公司则补充提交证据如下：
12.2012年11月29日公安机关对周玉林的询问笔录一份，证明周玉林与被告蓝盾公司之间是挂靠关系，不存在所谓的职务行为，该笔录形成时本案的诉讼尚未发生，通过笔录也能证明鉴定结论是不客观不真实的，而且鉴定结果与法院委托的鉴定要求也不一致，鉴定结论不能作为论定案件事实的依据。
13.盐城市公安局审查起诉告知书一份，证明目的同上。
原告许胜君针对上述证据，发表质证意见如下：
对证据12的证据三性均有异议，由于这两份证据均系复印件，且没有出证单位加盖印章来证实该份证据的真实性，对此被告应当承担进一步举证责任。对证据13所涉及到的证明事项我们认为不能成立。
通过原、被告举证、质证，本院认证如下：
证据1中的欠条载明为周玉林书写，由于周玉林未到庭，且欠条未有蓝盾公司或宏成都市花园三期工地字样，原告现有证据尚反映不出该欠条与蓝盾公司之间有关联性。证据2系在宿豫区建设工程管理处根据当事人陈述进行的登记，对其形式上的真实性本院予以确认，但其不能直接证实系被告拖欠原告材料款，不能直接作为原告主张权利的依据。证据3、4系在建设局备案的文件，尽管被告予以否认，结合全案的证据材料及宿迁市中级人民法院的生效判决等因素，其真实性本院予以确认；文件中虽载明周玉林为蓝盾公司项目经理，但周玉林与蓝盾公司之间是否存在人事关系，从事的结算款项、收取建筑材料等行为是否系职务行为应结合蓝盾公司的授权委托书等全案证据来认定，仅从该文件中载明的项目经理职务，尚无法反映周玉林的工作权限；证据4中载明周玉林为项目副经理，代理权限为宏成都市花园三期工程施工现场的全面管理工作，其在该工程施工期间的一切技术文件和处理与技术有关的一切事务，该证据尚不足以证明周玉林有权代表蓝盾公司结算款项、收取材料。证据5仅是对蓝盾公司在住建局备案的材料中载明周玉林为项目经理（副经理）的记载，确定周玉林是否为职务行为应结合其他证据，且中院的判决书并未确认周玉林系职务行为。证据6中虽有周玉林签字，尚不能直接证明周玉林出具条据的行为系职务行为。证据7中有周玉林签字，但周玉林就该案件而言，其行为既可能是职务行为，也可能是表见代理，而无法直接适用于本案。证据8系在住建局备案的材料，对其真实性予以确认，但该承诺书反映不出涉案款项与被告有直接关联。证据9、11来源于其他案件，本院将综合其他证据进行认定。对于证据10，因鉴定意见书对部分内容无法鉴定，即使认定其中的蓝盾公司印章形成于2011年3月16日之后的一段时间，也不排除周玉林与蓝盾公司存在事实上的挂靠关系或印章形成于原告王前双等向法院起诉被告蓝盾公司之前的可能性，但其不能直接作为本院认定事实的依据。证据12和证据13，虽然为复印件，但结合周玉林涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查并被检察机关移送法院审查起诉等事实，对其形式上的真实性本院予以确认。
本院经审理查明：2011年3月1日，宏成公司与蓝盾公司签订《建设工程施工合同》，约定由蓝盾公司承建宏成公司开发的宏成都市花园三期工程，载明项目经理为李加林、周玉林。2011年3月2日，蓝盾公司在宿迁市宿豫区人力资源和社会保障局出具的授权委托书载明：周玉林对蓝盾公司的代理权限为宏成都市花园三期工程施工现场的全面管理工作，在该工程施工期间的一切技术文件和处理与技术有关的一切事务。“周玉林”于2012年5月27日向许胜君出具一张欠条，内容为：“今欠到许胜军黄沙款贰拾柒万零柒佰肆拾元整￥270740元今欠人：周玉林2012年5月27号”，该欠条左下角注明“6月15记利息”。同年10月15日，周玉林再次向许胜君出具欠条一张，内容为：“今欠到许胜君黄沙款87车×29.5T×38.00元合计玖万柒仟伍佰贰拾柒元整今欠人：周玉林2012年10月15号。”许胜君以蓝盾公司尚欠货款368267元，索要未果为由，遂起诉至本院。
本案的争议焦点为：“周玉林”向原告许胜君出具欠条的行为是否是职务行为；如构成职务行为，原告主张货款368267元的依据是什么。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
本案中，第一，虽然建设工程施工合同及授权委托书中先后载明周玉林为蓝盾公司在宏成公司发包的宏成都市花园三期工程中为项目经理或项目副经理，但结合《建筑施工企业项目经理资质办法》关于项目经理的规定，项目经理应在施工企业法定代表人或公司授权范围内开展工作，其并不具有代公司收取材料、结算款项的权限；而且，在宿豫区人力资源与社会保障局备案的授权委托书明确载明周玉林对蓝盾公司的代理权限为宏成都市花园三期工程施工现场的全面管理工作，在该工程施工期间的一切技术文件和处理与技术有关的一切事务。第二，由于周玉林未到庭，原告许胜君提供的主张权利的欠条中未显示与被告存在何种关联，不能直接证明与被告蓝盾公司之间存在买卖关系，即不能确定买卖关系的相对人为蓝盾公司；由于原告亦未能提供蓝盾公司签收货物的送货单或购销协议，本案中原告提交的证据尚难以确定“周玉林”出具欠条的行为即代表蓝盾公司的职务行为，若以非直接证据认定“周玉林”出具欠条的行为系职务行为，则加大了商事企业的商业风险和道德风险，不利于商事交易规则的确立和维护。第三，目前建筑市场中，存在没有项目经理资质，却挂靠具有施工资质的公司组织施工的现象，其往往自称具备项目经理资质，但其并非被挂靠公司的员工，相互之间无人事关系，而是根据施工进度或施工完毕后，由被挂靠公司将发包单位的工程款或自筹工程款交付该所谓的项目经理，该项目经理赚取施工完毕后的支出与承建单位交付其工程款之间的差价；该项目经理组织施工的资金部分可能来源于被挂靠公司，也可能来源于个人筹资；该类项目经理与被挂靠公司之间可能有合同，也可能未签订合同，甚至也可能后补合同，并不因其自称为项目经理或向住建局备案为项目经理就能取得被挂靠公司职工或聘请人员身份，其并不从公司领取工资或聘任费用，系牟取商业利益的商个人行为；虽然被告蓝盾公司提供的建设工程项目目标管理责任书真实性在本案中未予确认，结合周玉林在公安机关的陈述，并不排除其与蓝盾公司之间存在事实上的挂靠或承包关系的可能性。综上，“周玉林”向原告许胜君出具欠条的行为，从原告目前提供的证据上来看，尚不足以证明构成代表蓝盾公司的职务行为。
同时，“周玉林”向原告许胜君出具欠条的行为亦构不成表见代理，表见代理须行为人有代理权的表象，产生原因与被代理人的行为直接相关，且在被代理人风险控制能力范围内；行为人要以被代理人名义实施；相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，即使有行为人代理权的表象也是其他案件的材料，且行为人“周玉林”并非以被代理人蓝盾公司名义实施行为，原告在出售货物前后若妥善保管确系被告蓝盾公司签收货物的送货单或买卖协议等材料，完全可以最低限度上防范商业风险，其作为买卖关系中的商个人并不属于善意无过失，故“周玉林”亦构不成表见代理。综上，对原告的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费3544元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费3544元（户名：宿迁市财政局国库处，开户行：中国农业银行宿城支行，帐号：46×××80，征收单位：宿迁市中级人民法院）。
审 判 长 张言伟
代理审判员 侯顺忠
人民陪审员 赵思文
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 张秀玲
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。