湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2959号
上诉人（原审原告暨被告）：东风汽车公司，住所地湖北省武汉市武汉经济技术开发区东风大道特1号。
法定代表人：竺延风，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐红光，湖北敏讷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：左先思，湖北敏讷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨原告）：黄洁，女，1970年11月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：赵谨，湖北森生律师事务所律师。
上诉人东风汽车公司因与被上诉人黄洁劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
东风汽车公司上诉请求：1.确认东风汽车公司与黄洁劳动合同于2010年3月14日解除。2.本案诉讼费用由黄洁承担。事实和理由：黄洁自2010年3月14日起被追究刑事责任，东风汽车公司可以依法解除劳动合同，但东风汽车公司一直不知道黄洁何时起被确定追究刑事责任。2016年7月，公司了解到刑事判决书内容后，于当月6日作出对黄洁的开除处分并送达给黄洁，故双方劳动合同于2010年3月14日解除。
黄洁辩称，东风汽车公司一审请求确认双方不存在劳动关系，二审请求确认双方劳动合同于2010年3月14日解除，该请求不应得到支持，不同意在二审中对该请求进行审理。
东风汽车公司向一审法院起诉请求：1.确认东风汽车公司与黄洁不存在劳动关系；2.东风汽车公司无需向黄洁支付2010年1至3月份绩效工资1,645.20元；3.东风汽车公司无需向黄洁赔偿医疗保险待遇损失26,567.08元；4.本案诉讼费用由黄洁承担。
黄洁向一审法院起诉请求：1.东风汽车公司向黄洁支付2010年3月至2016年7月的生活费307,923元；2.东风汽车公司缴纳黄洁2010年3月至2016年7月住房公积金53,130元及2012年1月至2016年7月的各项社会保险；3.本案诉讼费用由东风汽车公司负担。
一审法院认定事实：东风汽车集团股份有限公司（以下简称东风集团）系东风汽车公司的全资子公司。黄洁于2004年8月至东风汽车公司工作，2007年4月25日与东风集团签订履行期限至2012年7月30日止的劳动合同，黄洁担任东风汽车公司下属人事（干部）部社会保险中心计划财务科科长期间，于2010年3月14日因涉嫌挪用公款罪被刑事拘留，同月26日被逮捕，后被判处有期徒刑，并于2015年9月13日刑满释放。东风汽车公司仅为黄洁缴纳了截止2011年12月的基本养老和基本医疗保险，黄洁为此自行承担了2015年10月9日至17日的住院医疗费用26,567.08元。2016年3月30日，黄洁向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：东风汽车公司支付黄洁2010年3月至2016年3月的生活费242,206.88元、2009年度及2010年1至3月绩效工资，并赔偿医疗保险损失26,567.08元。仲裁过程中，黄洁于2016年5月12日申请追加东风集团为被申请人，该委予以准许。2016年7月6日，东风汽车公司以黄洁严重违纪为由，决定对黄洁予以行政开除处分和开除党籍处分，处分决定中载明：黄洁2004年8月于2009年8月在东风汽车公司公司审计部工作及2009年9月至2010年3月在东风汽车公司公司人事（干部）部社会保险中心计划财务科工作。2016年10月9日，该委作出武劳人仲裁字［2016］第443号仲裁裁决书，裁决：东风汽车公司支付黄洁2010年1月至3月绩效工资1,645.20元，并赔偿黄洁医疗保险待遇损失26,567.08元；驳回黄洁其它仲裁请求。东风汽车公司、东风集团和黄洁均不服该裁决，法定期间分别起诉至一审法院。审理过程中，东风集团自愿撤回起诉，该院裁定予以准许。该院另查明，黄洁所持有的2009年度至2010年度的工资发放主体是东风汽车公司。黄洁2009年度KPI奖励预支（预支系数1）27,420元、总经理特别奖7,617元、超挑战奖励5,532元、其他奖励3,000元，合计43,569元，扣税6,410.35元，实际放37,158.65元，此款东风汽车公司于2010年1月19日通过银行代发给黄洁。2010年10月18日，东风汽车公司作出《关于2009年度公司总部非高管员工绩效考评结果的通知》，黄洁分类等级为D，东风汽车公司核算黄洁2009年KPI实际考核系数为0.71，东风汽车公司认为多发了黄洁7,951.80元。2011年9月16日，东风汽车公司作出《关于2010年度公司总部员工绩效考评结果的通知》，黄洁分类等级为E，东风汽车公司核算黄洁2010年度1月至3月份绩效奖励1,645.20元，不足冲抵东风汽车公司向黄洁多发的2009年度KPI奖励，未向黄洁支付2010年度1月至3月份绩效奖励。上述考评结果未向黄洁送达。
一审法院认为，关于仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，黄洁申请仲裁在东风汽车公司向其作出开除决定后的一年内提出，故东风汽车公司提出的时效抗辩，该院不予采纳。关于黄洁与东风汽车公司是否存在劳动关系。该院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，黄洁入职东风汽车公司，虽然黄洁不能提交与东风汽车公司的劳动合同，但参照东风汽车公司为黄洁缴纳社会保险、黄洁从事东风汽车公司有报酬的劳动、黄洁的行政开除处分和开除党籍的决定均系东风汽车公司作出，以及东风汽车公司在行政开除处分和开除党籍的决定中清楚记载了黄洁在东风汽车公司工作的履历，东风汽车公司仅凭下属全资子公司东风集团与黄洁签订劳动合同的事实不足以否认东风汽车公司与黄洁存在的劳动关系，东风汽车公司主张确认东风汽车公司与黄洁不存在劳动关系的诉讼请求该院不予支持，黄洁称与东风汽车公司存在劳动关系的抗辩意见该院予以采纳。关于生活费。该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项规定用人单位对劳动者被依法追究刑事责任的可以行使即时解除权，但劳动者被依法追究刑事责任需经过侦查、审查起诉、提起公诉及审判等程序，经最终确认，在此前劳动者因涉嫌刑事犯罪而被限制人身自由，很长时间无法履行劳动义务，此时劳动合同处于中止状态，劳动关系仍然保留，根据劳动权利义务对等原则，在此期间用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险，劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限，待劳动合同中止情形消失后，根据劳动部办公厅《关于受处分人员的工资待遇问题的复文》，除被宣告无罪释放，可要求补发原判期间的工资，黄洁在中止情形消失后并未提供劳动，故黄洁要求东风汽车公司支付羁押期间及释放后生活费的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。关于绩效工资。该院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，绩效工资属于奖金类工资项目，东风汽车公司以43,569元为基数扣减税款6,410.35元后，于2010年1月实际发放黄洁2009年度的绩效工资37,158.65元，现又以多发为由要求从黄洁2010年度的绩效工资1,645.20元中扣减，既未经过仲裁前置程序，也不符合《工资支付暂行规定》第十五条规定的用人单位可以代扣的情形，故东风汽车公司主张无需支付绩效工资的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。关于缴纳住房公积金。该院认为，根据《住房公积金管理条例》第三十八条规定“单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”的规定，住房公积金不属于人民法院劳动争议案件受案范围，黄洁主张东风汽车公司缴纳住房公积金的诉讼请求，因不属于本案的审理范围，该院不予处理。关于缴纳各项社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，黄洁主张东风汽车公司缴纳各项社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应由社会保险经办机构处理，该院不予处理。关于医疗保险待遇损失。因东风汽车公司与黄洁存在劳动关系，加之东风集团与东风汽车公司之间的关联关系，东风集团与黄洁签订履行期限至2012年7月30日止的劳动合同，并不当然的认定为黄洁与东风集团建立劳动关系，应视为东风集团代东风汽车公司与黄洁签订劳动合同，在该合同履行期间，黄洁于2010年3月14日因涉嫌挪用公款罪被刑事拘留，劳动合同中止履行，东风汽车公司在黄洁经最终审判于2015年7月17日确定判处有期徒刑五年六个月并于2015年9月13日刑满释放后，中止劳动合同履行的情形消失，东风汽车公司未及时根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项行使解除权，劳动合同应当恢复履行，在双方劳动合同依法解除或终止前，东风汽车公司拖欠黄洁劳动合同恢复至解除前部分时段的基本医疗保险，根据《武汉市城镇职工基本医疗保险办法》第五十四条“拖欠基本医疗保险费给职工和退休人员造成的损失，由用人单位赔偿。”的规定，东风汽车公司应承担赔偿责任；关于赔偿金额，虽然黄洁因就医自行承担的医疗费用26,567.08元，上述费用中是否属于基本医疗保险范畴无法区分，加之本市基本医疗保险采用对于属于基本医疗保险诊疗项目和费用由个人自付一定比例及统筹基金支付一定比例方式处理，故黄洁的费用该院酌定由东风汽车公司承担80%计21,253.66元为宜，东风汽车公司主张无需向黄洁赔偿医疗保险待遇损失的诉讼请求该院部分予以支持。综上所述，东风汽车公司和黄洁的诉讼请求该院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项、第三十条第一款、第三十九条第三项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、东风汽车公司于判决生效之日起5日内支付黄洁2010年1月至3月份绩效工资1,645.20元；二、东风汽车公司于判决生效之日起5日内支付黄洁医疗保险待遇损失21,253.66元；三、驳回东风汽车公司的其他诉讼请求；四、驳回黄洁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由东风汽车公司负担5元（已交纳）、黄洁负担5元（免予交纳）。
二审中,当事人没有提交新证据。除一审法院查明东风集团系东风汽车公司的全资子公司一节事实外，本院对该院查明其他事实予以确认。另查明，东风汽车公司作出的《关于给予黄洁行政开除处分的决定》载明：“经东风汽车公司监察部研究决定，给予黄洁行政开除处分。本决定自2016年7月6日起生效。”
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。根据该规定，用人单位在劳动者被追究刑事责任的情形下，可以自主选择解除或保留劳动合同关系。本案中，因黄洁犯罪被判处有期徒刑，东风汽车公司可以依法解除双方之间的劳动合同。但在黄洁服刑期间，东风汽车公司并未作出解除双方劳动合同的意思表示，故不能仅以黄洁服刑认定双方劳动合同当然解除。黄洁刑满释放后，东风汽车公司于2016年7月6日作出开除黄洁的决定，从该决定内容来看，开除处分未溯及至2010年3月14日黄洁被刑事拘留之日，故亦不能据此认定东风汽车公司对于黄洁被刑事拘留后的劳动关系存续持否定的意思表示。由此，东风汽车公司上诉主张该公司与黄洁的劳动合同已经于2010年3月14日解除没有事实依据，本院不予采纳。
综上所述，东风汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由东风汽车公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 胡 浩
审判员 易齐立
二〇一七年七月二十八日
书记员 卢宇驰