广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第210号
上诉人（原审原告）：江门市新会区华泉五金电器有限公司，住所地：广东省江门市新会区。
法定代表人：梁润卿，该公司总经理。
委托代理人：黎雄校，广东信宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄小燕，住址：广西大新县。
委托代理人：严安坪，四川省阆中市洪山法律服务所法律工作者。
上诉人江门市新会区华泉五金电器有限公司（下称华泉公司）因与被上诉人黄小燕劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法民三初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人华泉公司一审的诉讼请求是：1、判决华泉公司、黄小燕自2011年3月2日至2013年11月13日期间存在劳动关系。2、华泉公司、黄小燕自2013年11月13日起解除劳动关系。3、华泉公司不需向黄小燕支付停工留薪期工资20183.33元、经济补偿金33250元、高温津贴1500元、笔迹鉴定费8080元。4、黄小燕返还华泉公司借款2000元。
原审法院查明：黄小燕是华泉公司的员工，双方没有签订书面劳动合同，华泉公司没有为黄小燕参加社会保险。江门市新会区华泉五金电器厂（下称华泉电器厂）于2002年11月20日登记成立，投资人为梁新球，住所地为江门市新会区会城永安第二工业区22、33号，该厂于2011年5月24日因投资人决定解散而注销。原江门市新会区华泉五金电器有限公司（下称原华泉有限公司）于2008年5月29日登记成立，法定代表人为梁新球，投资者为华泉电器厂和梁润卿，住所地为江门市新会区会城永安第二工业区33号，该公司于2009年1月13日因经营不善而注销。华泉公司于2011年3月2日登记成立，法定代表人为梁润卿，投资者为梁润卿和梁新球，住所地为江门市新会区会城永安第二工业区22、33号。2013年10月17日黄小燕在工作过程中受伤，经新会区第二人民医院诊断为“1、右中指末节碾压伤后指腹软组织坏死；2、右手中指末端神经血管损伤并供血不良”。2014年2月27日，经江门市新会区人力资源和社会保障局认定黄小燕受伤为因工受伤。2014年4月10日，经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定黄小燕劳动功能障碍程度为未达伤残等级。2014年7月24日，经江门市劳动能力鉴定委员会复查鉴定黄小燕劳动功能障碍程度为未达伤残等级。黄小燕住院期间由吕美林护理，护理费由华泉公司支付给吕美林。华泉公司没有支付黄小燕2012年和2013年的高温补贴。2014年12月5日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴工确（2014）342号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认2013年10月17日至2013年11月20日为黄小燕的工伤停工留薪期。黄小燕于2014年9月9日向新会劳动仲裁委申诉，劳动仲裁委于2014年11月17日作出新劳仲案字（2014）第386号仲裁裁决书，华泉公司不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条“本法下列用语的含义：（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”的规定，华泉电器厂的投资人是梁新球，原华泉有限公司的法定代表人是梁新球，投资者是华泉电器厂和梁润卿，华泉公司的法定代表人是梁润卿，投资者是梁润卿和梁新球，华泉电器厂、原华泉有限公司及华泉公司的住所地均在江门市新会区会城永安第二工业区22、33号，三间企业互有关联，应属关联企业。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，黄小燕的工作年限，应由华泉公司承担举证责任，华泉公司没有证据证明黄小燕的入职时间，应承担举证不能的法律后果，原审法院采纳黄小燕于2005年8月入职华泉电器厂的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，华泉电器厂、原华泉有限公司及华泉公司是关联企业，三间企业同一经营场所，黄小燕一直在这里工作未发生过变化，应视为黄小燕非因本人原因从华泉电器厂被安排到原华泉有限公司和华泉公司工作，黄小燕在华泉电器厂、原华泉有限公司及华泉公司的工作年限应当合并计算。黄小燕于2013年11月13日出院后没有回华泉公司上班，没有请假，但黄小燕没有表示辞职，华泉公司也没有作出开除黄小燕的决定，双方仍然存在劳动关系，华泉公司认为双方自2013年11月13日起解除劳动关系，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，华泉公司未依法为黄小燕缴纳社会保险费，黄小燕可以解除劳动合同，黄小燕于2014年8月26日通过邮政快递方式向华泉公司提交了辞工书，华泉公司于2014年8月27日收到，双方的劳动关系应于2014年8月27日解除。
根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，华泉公司承认黄小燕的工资有现金发放，也有银行转账，华泉公司在仲裁阶段提供的工资表经鉴定不是黄小燕签名，不能证明黄小燕的工资数额，华泉公司在诉讼阶段提供的银行转账凭证以及委托法院查询的证据，只能证明华泉公司通过银行转账支付给黄小燕的部分月份的工资数额，华泉公司现金支付给黄小燕的工资数额则无法证明，华泉公司提供的证据材料不齐全，无法准确计算黄小燕的月平均工资，华泉公司应承担举证不能的法律后果，原审法院按有利于劳动者的原则采纳黄小燕每月工资3500元的主张，该工资数额低于2013年江门市在岗职工平均工资3571元，以下黄小燕的工伤保险待遇以及以黄小燕工资为基数计发的项目，均以3500元／月为基数计发。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，经江门市劳动能力鉴定委员会确认黄小燕的停工留薪期为2013年10月17日至2013年11月20日，华泉公司应支付黄小燕停工留薪期工资4095元（3500元／月×（35／30）个月＝4095元］。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，华泉公司没有为黄小燕缴纳社保费，黄小燕请求解除劳动关系和要求华泉公司支付经济补偿金，理由充分，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，黄小燕于2005年8月入职，于2014年8月27日解除劳动关系，工作年限为9年零1个月，华泉公司应支付黄小燕经济补偿金33250元（3500元×9.5＝33250元）。
根据《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一项“一、在岗职工夏季高温津贴标准为：室外作业和高温作业人员每人每月150元，非高温作业人员每人每月100元。……高温津贴标准在每年6月、7月、8月、9月、10月发放，在企业成本费列支。”以及《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”的规定，华泉公司没有证据证明黄小燕高温作业的情况，应承担举证不能的法律后果，华泉公司应支付黄小燕2012年和2013年高温津贴1500元（150元×5×2＝1500元）。
关于未签订劳动合同的双倍工资问题，劳动仲裁委员会不支持黄小燕的请求，黄小燕没有提起诉讼，原审法院不作调整。关于华泉公司请求返还借款2000元的请求，劳动仲裁委员会支持了华泉公司的请求，黄小燕没有提起诉讼，华泉公司该项请求，原审法院予以支持。关于华泉公司在仲裁阶段请求返还护理费的问题，劳动仲裁委员会不予支持，诉讼阶段华泉公司没有提出该项请求，原审法院不作调整。华泉公司在仲裁阶段提供的劳动合同和工资表以证明双方签订劳动合同和黄小燕的工资数额，黄小燕否认不是其签名，经鉴定不是黄小燕笔迹，笔迹鉴定费8080元应由华泉公司承担。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第四项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《广东省工资支付条例》第四十四条第一款、《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一项和《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条的规定，判决：一、确认华泉公司与黄小燕自2005年8月至2014年8月27日期间存续劳动关系；二、华泉公司应在判决生效之日起三日内一次性支付黄小燕停工留薪期工资4095元、经济补偿金33250元、高温津贴1500元、笔迹鉴定费8080元，合共46925元，扣减黄小燕借华泉公司的2000元，华泉公司还应支付黄小燕44925元；三、华泉公司、黄小燕双方解除劳动关系。案件受理费5元，由华泉公司负担。
上诉人华泉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判华泉公司与黄小燕自2011年3月2日至2013年11月13日期间存在劳动关系，双方自2013年11月13日起解除劳动关系，华泉公司不需向黄小燕支付停工留薪期工资20183.33元、经济补偿金33250元、高温津贴1500元、笔迹鉴定费8080元，黄小燕返还华泉公司借款2000元。一、二审案件受理费由黄小燕承担。
理由是：一、华泉公司自2011年3月2日登记成立，法定代表人是梁润卿，取得营业执照后开始生产经营，黄小燕应聘生产车间工作。2002年11月20日登记成立的华泉电器厂，投资人为梁新球，以及2008年5月29日成立原华泉有限公司，法定代表人为梁新球，均与华泉公司无关，与华泉公司不同，三家单位均独立核算。华泉电器厂于2012年5月24日因投资人决定解散，注销工商登记。原华泉有限公司于2009年1月13日因股东、股东会、股东大会决议解散，经营不善，注销工商登记。根据《公司法》规定，公司自登记之日起成立。黄小燕在仲裁阶段及华泉公司一审已提交核准注销登记通知书及华泉公司营业执照，证明华泉公司成立时间是2011年3月2日，足以证明华泉公司与黄小燕劳动关系自2011年3月2日起成立，存续至2013年11月13日黄小燕出院医疗终结止，出院后，黄小燕一直未回公司上班，未提供劳动。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，黄小燕主张先入职华泉电器厂以及原华泉有限公司，与本案无关，与华泉公司无关，一审认定华泉公司与黄小燕自2005年8月至2014年8月27日期间存在劳动关系，双方自2014年8月27日起解除劳动关系是错误的，判决华泉公司支付黄小燕9.5个月经济补偿金33250元是错误的，黄小燕于2013年11月13日出院后未回公司上班，也没有请假，连续矿工达10个月属严重违纪，无权要求华泉公司支付经济补偿金。即使计算经济补偿金也应按2.5个月计算。
二、关于黄小燕的月平均工资问题。华泉公司在一审提交证据2、3与一审法院调查取证黄小燕工资折数额一致，足以证明黄小燕月平均工资为2108元，黄小燕主张另有现金，应由黄小燕负举证责任。一审判决不顾上述证据，片面采纳黄小燕没有证据的主张是错误的。
三、关于高温津贴问题。黄小燕在室内生产车间工作，属非高温作业人员，车间内有水濂风扇，每人一台，不应计付高温津贴。
四、关于笔迹鉴定费问题。鉴定意见未经庭审质证，不能作为定案依据，华泉公司提供工资签单与转帐凭证相互印证，足以证明黄小燕工资情况，黄小燕在仲裁庭审中否认在工资表上签名。但其中申诉书中写明“过去是现金发放工资，现在是在工资表上签名”，也印证华泉公司举证的真实性。黄小燕明知是其签名无故申请鉴定，费用自付。
综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，故向法院提出上诉，请求撤销原审判决，支持华泉公司的全部上诉请求。
被上诉人黄小燕答辩称：与一审时答辩意见一致。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案属于劳动合同纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案具体分析如下：
原审法院根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条“本法下列用语的含义：（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”的规定，本案中有证据显示华泉电器厂的投资人是梁新球，原华泉有限公司的法定代表人是梁新球，投资者是华泉电器厂和梁润卿，华泉公司的法定代表人是梁润卿，投资者是梁润卿和梁新球，无论华泉电器厂、原华泉有限公司或华泉公司的住所地均在江门市新会区会城永安第二工业区22、33号运作、经营，所有证据均显示三间企业互有关联，应属关联企业。而黄小燕一直在上述企业工作，据此，华泉公司诉称黄小燕并非与其存在劳动关系毫无证据，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，黄小燕的工作年限，应由华泉公司承担举证责任，华泉公司没有证据证明黄小燕的入职时间，应承担举证不能的法律后果，原审法院采纳黄小燕于2005年8月入职华泉电器厂的主张正确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应当支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，经审查无论是华泉电器厂、原华泉有限公司及华泉公司是关联企业，且三间企业同一经营场所，黄小燕一直在这里工作且同一工种从未发生过变化，无任何依据证实黄小燕从华泉电器厂被安排到原华泉有限公司和华泉公司工作，据此，黄小燕在华泉电器厂、原华泉有限公司及华泉公司处的工作年限应当合并计算。黄小燕于2013年11月13日出院后没有回华泉公司上班，没有请假，但黄小燕没有表示辞职，华泉公司也没有作出开除黄小燕的决定，且黄小燕在该时间段即2014年5月前的医疗费仍在该公司核报。双方仍然存在劳动关系，华泉公司称其电话告知黄小燕回公司上班，其一直没有上班。华泉公司认为双方自2013年11月13日起解除劳动关系，证据不足，均属一面之词，理由不充分，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，华泉公司未依法为黄小燕缴纳社会保险费，黄小燕可以解除劳动合同，黄小燕于2014年8月26日通过邮政快递方式向华泉公司提交了辞工书，华泉公司于2014年8月27日收到，双方的劳动关系应于2014年8月27日解除准确，应予采纳。
根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，华泉公司承认黄小燕的工资有现金发放，也有银行转账，华泉公司在仲裁阶段提供的工资表经鉴定不是黄小燕签名，不能证明黄小燕的工资数额，华泉公司在诉讼阶段提供的银行转账凭证以及委托法院查询的证据，只能证明华泉公司通过银行转账支付给黄小燕的部分月份的工资数额，华泉公司现金支付给黄小燕的工资数额则无法证明，华泉公司提供的证据材料不齐全，无法准确计算黄小燕的月平均工资，华泉公司应承担举证不能的法律后果，原审法院按有利于劳动者的原则采纳黄小燕每月工资3500元的主张，该工资数额低于2013年江门市在岗职工平均工资3571元，以下黄小燕的工伤保险待遇以及以黄小燕工资为基数计发的项目，均以3500元／月为基数计发正确，本院应予支持。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，经江门市劳动能力鉴定委员会确认黄小燕的停工留薪期为2013年10月17日至2013年11月20日，华泉公司应支付黄小燕停工留薪期工资4095元（3500元／月×（35／30）个月＝4095元］。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，华泉公司没有为黄小燕缴纳社保费，黄小燕请求解除劳动关系和要求华泉公司支付经济补偿金，理由充分，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，黄小燕于2005年8月入职，于2014年8月27日解除劳动关系，工作年限为9年零1个月，华泉公司应支付黄小燕经济补偿金33250元（3500元×9.5＝33250元）。
根据《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一项“一、在岗职工夏季高温津贴标准为：室外作业和高温作业人员每人每月150元，非高温作业人员每人每月100元。……高温津贴标准在每年6月、7月、8月、9月、10月发放，在企业成本费列支。”以及《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”的规定，华泉公司没有证据证明黄小燕高温作业的情况，应承担举证不能的法律后果，华泉公司应支付黄小燕2012年和2013年高温津贴1500元（150元×5×2＝1500元）。
关于华泉公司请求返还借款2000元的请求，劳动仲裁委员会支持了华泉公司的请求，黄小燕没有提起诉讼，华泉公司该项请求，原审法院不作另行调整。华泉公司在仲裁阶段提供的劳动合同和工资表以证明双方签订劳动合同和黄小燕的工资数额，黄小燕否认是其签名，经鉴定不是黄小燕笔迹。该鉴定意见在一审时已经华泉公司质证，因此，根据鉴定结果，该笔迹鉴定费8080元应由华泉公司负担。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法应予维持。华泉公司的上诉理由不能成立，其诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江门市新会区华泉五金电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 张媛花
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 邓少洪