山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民四终字第579号
上诉人（原审原告）董江波。
上诉人（原审原告）马素平，
两上诉人共同委托代理人丁伟波，山东倡义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郁平。
委托代理人李凤茜，山东大本律师事务所律师。
原审第三人昌邑荣兴包装有限公司。
法定代表人马振浩，董事长。
原审第三人马振浩。
原审第三人董春华。
上诉人董江波、马素平因与被上诉人郁平，原审第三人昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华代位权纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2014）昌民初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，董江波与马素平系夫妻关系；马振浩与董春华系夫妻关系，昌邑荣兴包装有限公司系马振浩与董春华开办的法人企业。
关于董江波、马素平与昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华间的欠款数额。董江波、马素平主张，2013年12月27日，经其与昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华对账确认，昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华尚欠董江波、马素平借款14308000元。其中，2012年2月23日，借款3000000元，交付方式是：2012年2月24日，董江波通过中国工商银行向马振浩汇款1500000元，2012年2月22日、23日，董江波通过中国农业银行为潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司（账号15×××52）汇款500000元、1000000元，潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司的上述账户是马振浩指定接收该笔借款的账户，马振浩是该单位经理；2012年4月9日，借款2000000元，交付方式是2012年4月9日，用其儿子董腾飞账户通过中国工商银行为刘春华（账号62×××23）汇款1890000元，刘春华该账户是马振浩指定接收该笔借款的账户，2012年4月9日，马素平向董春华汇款110000元；2013年6月30日，借款1968000元，交付方式是5份承兑汇票。董江波、马素平为证明上述主张，提交确认书一份，载明2013年12月27日其与昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华结算金额及欠款明细；借据一份、个人业务凭证一份、进账单两份，证明2012年2月23日借款数额；借据一份、个人业务凭证一份、法院对董腾飞的调查笔录一份、法院调取的马素平6228480290102406516的账户2012年4月9日交易明细一份，证明2012年4月9日的借款数额；借据一份，证明2013年6月30日的借款数额。昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华对上述证据及董江波、马素平的主张均表示认可；郁平对上述证据不予认可，称借据出具时间与打款时间不符、部分款项收款人与借款人不一致等质证意见，并认为董江波、马素平与昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华有串通骗取郁平欠款的嫌疑。
关于昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华与郁平之间的债权债务关系及数额。董江波、马素平主张昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华与郁平之间的债权、债务关系是民间借贷关系，并主张：（一）2012年9月3日，郁平以潍坊华居建筑安装工程有限公司的名义与昌邑市围子街道杨郜村民委员会、苏郜村民委员会签订楼房建筑工程施工合同，为缴纳合同中约定的保证金，郁平从昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华处借款1150000元，同时提交“协议”一份、郁平书写的“证明”一份、马振浩签字的“我借给郁平有关款项的事实经过”一份予以佐证，郁平认为上述证据与本案无关。董江波、马素平主张该笔借款的交付方式有：1、2012年8月21日，马振浩通过昌邑农村商业银行汇入郁平农村商业银行账户（账号62×××53）500000元、380000元，合计880000元。董江波、马素平提交相关账户流水清单一份予以证明。郁平认可收到款项，但是主张是其他债权债务关系，不是借款合同关系。2、2012年8月21日，马振浩的会计刘慧慧按照马振浩指示存入郁平的账户（账号62×××53）70000元，并由刘慧慧签郁平的姓名予以确认。董江波、马素平提交或申请的证据有法院调取的“个人业务存款凭证”及刘慧慧出庭证言，郁平认为两份证据不能证明郁平与昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华之间的借贷关系，也不能证明钱是由郁平支取的。3、2012年8月21日，马振浩将自己名下的存单（金额200000元）交付给郁平，后郁平将该存单交给杨郜村会计马伟杰，马伟杰于2012年9月18日将该款提取，并以郁平的名义交到围子街道财政所，以作为郁平履行上述建设施工合同交付保证金的一部分。该项交付的证据有法院调取的当日取款手续一宗及马伟杰的调查笔录一份。郁平认为该款是交给围子街道财政所，不是郁平与昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华之间的借款，对该事实不予认可。（二）2013年3月28日，郁平向第三人出具借条一份，载明“今借马振浩现金650000元”，董江波、马素平以此主张郁平借昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华650000元。郁平质证意见为该笔借款没有实际收到。董江波、马素平为证明该借款已交付，提交的证据有：1、昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华处的“现金日记账”第100页。载明自2012年9月4日至2012年10月27日，郁平签字支取564000元，扣除昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华替郁平向围子街道交付的保证金1150000元的利息14000元后，郁平尚欠第三人550000元。2、由法院调取或由董江波、马素平提供的银行账户交易明细三份，分别证明2012年9月4日昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华转账给郁平40000元，2012年10月22日，昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华转账给郁平借款的代收人王兴华100000元，2012年12月27日，昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华转账给郁平40000元。3、董江波、马素平提交的“山东农村信用社网上银行账务性流水清单”，证明2013年3月28日，昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华转账给郁平100000元。4、昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华处的会计刘慧慧到庭对“现金日记账”第100页的记载内容作证：该“现金日记账”由刘慧慧记载；2012年9月4日至2013年10月27日，郁平欠550000元，2013年3月28日转账给郁平100000元，共计650000元；其中有郁平现金支取的，有转账交付的；“日记账”上记载的项目是工程支款等，这是刘慧慧的老板马振浩指示，自己并不清楚为什么记载成工程支款，但这些款项实际上都是借款，因为都记载有利息等项目。对于上述证据，郁平认可转账给郁平的款项已经收到，但不是民间借贷关系，而是其他债权、债务关系；对于转账给王兴华的款项不予认可；对于“现金日记账”的内容及刘慧慧的证言，郁平不予认可，并主张“现金日记账”上记载的项目是工程支款，可以说明昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华与郁平之间是其他债权、债务关系。（三）2013年3月29日第三人马振浩通过农村商业银行转账借给郁平100000元，并提交转账记录一份予以证明。郁平认可款项已经收到，但主张不是借款关系，而是其他债权、债务关系。（四）2013年3月29日，郁平支取第三人现金125000元，并出具“证明”一份，该“证明”载明支工地工程款125000元。（五）2013年11月15日，郁平支取第三人现金100000元，并出具“证明”一份，该“证明”载明支工程款100000元。郁平针对上述两份证据质证称：认可收到两笔款项，这是其他业务关系，不是借款合同关系。（六）2013年11月15日，董春华通过中国农业银行转账给郁平中国农业银行账户（账号62×××12）100000元。该笔款项的证据有法院调取的相关转账记录两份及银行回执。郁平认为该三项证据不能证明上述款项是董春华汇给其的的。（七）2012年10月19日，马振浩通过农村商业银行转账给郁平农村商业银行账户（账号62×××53）26000元，提供了有“山东农村信用社网上银行账务性流水清单”一份予以佐证。郁平认可收到该款项，主张不是借款关系。（八）2012年8月22日，昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华为郁平垫付评估费3700元；2012年8月25日，昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华为郁平垫付南楼工程咨询费20000元；2013年12月20日昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华为郁平垫付北楼工程咨询费30000元。董江波、马素平提交收款收据三份予以证明。郁平不认可三笔款项，认为与其无关。（九）2012年7月15日，吴双成自马振浩处借款15000元，郁平担保。董江波、马素平提交借条一份予以证明。郁平认可真实性，但主张该借款是马振浩与吴双成之间的借贷关系，郁平只是担保人，与马振浩之间不是借款关系。
对于以上9笔债权、债务关系，郁平主张，其与昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华之间的转账记录或现金支付是因为昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华以前以现金形式借郁平的钱，现在通过转账等形式偿还以前的欠款，对于昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华借郁平钱的数额、笔数、时间郁平均表示已经记不清，郁平未提交证据证明其主张；昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华对郁平的主张不予认可，其主张与郁平之间是民间借贷关系，之所以在账本中记载“工程支款”等项目，是为了要求借款人专款专用于工程建设，防止其擅自挪用导致不能偿还借款。董江波、马素平另提交了昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华的账本一份、“苏郜工地费用”单据五宗以证实其与昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华的上述主张，郁平认为以上证据不是自己出具，与本案无关。
为核定昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华转账或通过其他手段支付给郁平钱款是何种法律关系，法院对于董江波、马素平提交的上述证据征询了在“苏郜工地费用”单据上签字的案外人王兴华的意见，王兴华认为该项工程是马振浩、郁平及自己合伙建设，马振浩转账或现金支付给郁平钱款实为履行出资义务，在法院释明后，王兴华未参加本案诉讼，亦未提交合伙协议、合伙账目等证据证实其主张；郁平、马振浩均否认三方是合伙关系。
对于董江波、马素平行使代位权的条件是否完备。董江波、马素平主张向郁平行使代位权，提交马振浩、董春华书写的“证明”一份，载明：昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华与董江波、马素平之间的欠款已逾期，自己无力支付诉讼费用，同意董江波、马素平起诉行使代位权。郁平认为，该“证明”不是昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华所写；郁平与昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华之间不存在借贷关系；董江波、马素平行使代位权不符合条件，若郁平与昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华之间存在债权、债务关系，马振浩可自行主张。郁平认为“现金日记账”中记载的款项是工程款项往来账目，不是借款合同关系，但未明确提出是何工程款项，亦未在法院限定的期限内提交证据证明其主张。
以上事实，有当事人陈述、确认书、借据、进账单、银行业务凭证；建设工程施工合同、证明、账户流水、证人证言、借条、现金日记账、转账记录、支某、收款收据等证据在案为凭。
原审法院认为，根据董江波、马素平提交的相关证据及当事人的陈述，可以认定董江波、马素平与昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华之间是民间借贷关系。关于董江波、马素平主张的2012年2月23日昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华借款3000000元、2012年4月9日借款2000000元的事实，其提交的借据与打款凭证能够相互印证，与董江波、马素平与昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华2013年12月27日签订的“确认书”亦能互相佐证，该欠款昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华亦表示认可，上述证据可形成证据链，足以证明欠款事实，故对该项事实予以认定。以上借款事实确定、合法且已经超出董江波、马素平对郁平行使代位权的主张数额。关于董江波、马素平主张的昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华与郁平告之间的债权、债务关系。从账目往来看，均记载的是“工程支款”，第（二）项虽有欠条及相应的支付事实可以相互印证，但第（一）至第（九）项应视为连续且整体的业务往来关系，在仅有汇款凭证且董江波、马素平无其他证据佐证证明郁平与昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华就上述款项存在民间借贷关系的情形下，应认定为董江波、马素平没有完成相应的举证责任，不利后果由董江波、马素平承担；且代位权审查的债务人与次债务人之间的债权债务关系应确定、无争议，现董江波、马素平主张的昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华与郁平之间因民间借贷关系形成债权、债务关系，根据董江波、马素平的举证无法确认，故不应支持其关于行使代位权的诉请。为此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条至第二十二条之规定，判决如下：驳回董江波、马素平的诉讼请求。案件受理费31782元，由董江波、马素平承担。
宣判后，董江波、马素平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对原审第三人与被上诉人间民间借贷关系未予确认，系适用法律错误、事实认定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款的规定，上诉人应对第三人与被上诉人间债权、债务关系的成立、履行承担举证责任，被上诉人应对其是否履行还款义务及第三人与被上诉人间民间借贷而形成的债权债务是否发生变更承担举证责任。上诉人提供的系列证据能够证明原审第三人与被上诉人达成了借款协议，第三人按照双方协议将一系列款项交付被上诉人，原审法院认为上诉人的证据不予以证明原审第三人与被上诉人间是民间借贷关系，在上诉人提供了证据证明被上诉人收款的情况下，将民间借贷关系成立的举证责任分配给上诉人实际是加重了上诉人的举证责任，况且上诉人已经完成举证责任，尤其在2013年3月28日郁平向原审第三人出具的借条及“现金日记账”第100页，2013年3月28日转账给郁平100000元，综合能够说明原审第三人支付给被上诉人的款项系借款，被上诉人与原审第三人之间经济往来都是被上诉人以工程支款的名义从第三人处取得款项，能够说明双方的款项往来方式和借款性质。被上诉人并未提供证据证明双方因借贷形成的债权债务发生变更，被上诉人应承担举证不能的不利后果，且被上诉人也承认收到款项，只对款项性质否认是借款关系，在被上诉人承认是其他债权债务关系的情况下，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，被上诉人应就其主张的其他债务承担举证责任。原审法院将举证责任分配给上诉人，实际是将原审第三人与被上诉人因借贷形成的债权债务关系发生变更的举证责任分配给上诉人，属于错误适用证据规则，从而导致事实认定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，被上诉人应未对其他债务债务关系的成立进行举证，应承担举证不能的不利后果，即应当认定被上诉人与原审第三人借贷债权债务合法有效。二、原审法院认为代位权审查的债务人与次债务人之间的债权债务关系应确定、无争议，属于理解法律错误，从而导致判决结果错误。按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条之规定，代位权成立须符合四个条件，要求债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。该规定没有要求次债务必须达到确定、无争议的程度，次债务数额是否确定，不影响债权人代为权的行使。对于次债务是否存在的问题，从被上诉人与原审第三人间的支付过程来看，只有原审第三人付款给被上诉人或被上诉人从原审第三人处支工程款的事实，原审第三人没有从被上诉人处获取任何金钱，原审中被上诉人承认收到了款项，又承认收到该款项非基于借款关系而是其他债权债务关系，应能认定被上诉人与原审第三人存在债权债务关系，次债务存在；对于次债务数额，被上诉人没有提供相关证据证明存在清偿行为及存在其他可以相互抵顶的债权债务的事实，根据上诉人提供的一系列证据及被上诉人的认可，可以认定被上诉人欠原审第三人2497700元。本案涉及的是原审第三人与被上诉人之间债权为金钱给付，不属于被上诉人的专属债权，原审第三人不以诉讼或者仲裁方式向被上诉人主张其债权，对上诉人造成损害，因此在上诉人对原审第三人存在合法债权的前提下，上诉人成就代位诉讼的条件，上诉人的代位请求权成立。综上，原审认定事实部分不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求，一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人郁平答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：原审中，上诉人主张原审第三人与被上诉人存在借贷关系，事实上原审第三人与被上诉人之间无借贷关系，且原审中上诉人未提供证据证明原审第三人与被上诉人之间存在已到清偿期限的民间借贷关系，原审认定上诉人主张的代位请求权不成立是正确的。
原审第三人昌邑荣兴包装有限公司、马振浩、董春华未陈述意见。
本院经审理查明，上诉人原审中主张原审第三人基于借贷关系对被上诉人享有九笔债权，除原审中提供的证据外，本院调查期间上诉人未提供新证据。被上诉人对上诉人的该项主张不予认可。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人以其享有向被上诉人主张债权的代位权，理由为原审第三人从其处借款3000000元，至今本息未还，而原审第三人基于借贷关系对被上诉人享有债权2497700元为由，主张其享有代位权，并要求被上诉人偿付其2497700元。上诉人主张的代位权的成立与否，应当根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款的规定来判断，即本案中上诉人主张的代位权成立，必须同时符合以下条件：（一）上诉人对原审第三人的债权合法；（二）原审第三人怠于行使其对被上诉人享有的到期债权，对上诉人造成损害（具体含义为：原审第三人不履行其对上诉人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向被上诉人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使上诉人的到期债权未能实现）；（三）、原审第三人对被上诉人享有债权已经到期；（四）、原审第三人在被上诉人处的债权不是专属于原审第三人的债权。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，故上诉人应就其主张的代位权满足上述四个条件负有举证证明责任。关于前述代位权成立的条件之一，原审已就上诉人与原审第三人之间的债权债务关系作出审查和认定，当事人未就该认定提出上诉，因此本案二审就该问题不予审查；关于前述代位权成立的条件二、三、四，根据上诉人的主张，上诉人应就原审第三人基于借贷关系对被上诉人享有到期债权的基本事实，以及原审第三人怠于向被上诉人主张权利对上诉人造成损害提供证据证明，即上诉人的待证事实为：1、原审第三人对被上诉人享有借贷债权；2、该借贷债权已经到期；3、原审第三人应当且能行使债权主张但不行使权利的行为对上诉人造成损害。本案中，上诉人虽提供了原审第三人向被上诉人支付款项的证据，但从其证据的内容和形式来看，结合原审法院对证据所涉人员进行的调查，不足以证明原审第三人与被上诉人就对应款项存在借贷关系，上诉人亦未提供证据证明原审第三人对被上诉人享有确定且到期的债权；上诉人虽提供了原审第三人马振浩、董春华书写的证明，但亦不足以证明原审第三人存在法定的怠于行使权利的情形。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实在作出判决前，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。如前所述，上诉人提供的证据不足以证明其向被上诉人主张代位权符合法定条件，原审就该问题的认定和处理并无不当，本院予以支持。原审第三人未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、质证的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31782元，由上诉人董江波、马素平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 侯延峰
代理审判员 丁 颖
二〇一五年八月十八日
书 记 员 罗佳佳