浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5770号上诉人（原审原告）：陈爱平，女，1968年7月23日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托诉讼代理人：方君伟、卢静，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张龙弟，男，1967年2月13日出生，汉族，户籍所在地温州市龙湾区，现住温州市。委托诉讼代理人：史向阳、王珏，浙江越人律师事务所律师。上诉人陈爱平、张龙弟因用益物权确认纠纷一案，均不服龙湾区人民法院（2017）浙0303民初5167号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈爱平上诉请求：维持原判主文第一项；撤销原判主文第二项，改判一审诉讼费、保全费由对方负担；改判陈爱平享有过渡安置期间的补助费暂计43800元（以20元/日、2人标准，暂计算3年，自起诉之日起计算至房屋安置之日止）；二审诉讼费由对方承担。事实和理由：一、一审判决认定“从现实情况来看，原告陈爱平确实与被告张龙弟共同居住生活。现涉案房屋被拆迁，原告又无另外安置，则对被告拆迁安置后的房屋原告应当继续享有使用权，以保障其合法权益”系事实认定清楚，判决正确。二、一审判决认定“至于过渡安置期间的补助费，被告至今仍未从拆迁部门领取，原告向被告主张没有事实依据，不予采信”属法律适用错误。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十二条的规定“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房”。临时过渡安置补助费并不是被拆迁房屋价值的补偿，而是对被拆迁人或房屋使用人因房屋被征收至产权调换房屋交付前这一特定过渡期限内，因另寻住房搬迁所产生的损失或者增加费用的一种补偿，其享有的主体应当为被拆迁房屋拆迁之内居住生活的全体安置对象。一审判决既已认定离婚后陈爱平与儿子一直居住在涉案房屋内直至该房被纳入政府拆迁范围，又认定陈爱平根据离婚协议约定享有对涉案房屋的使用权，即肯定了陈爱平为房屋使用权人及实际使用人，在面临房屋拆迁时需积极配合拆迁工作，与儿子进行腾空搬迁，另觅住房，搬迁及腾空费用系事实。张龙弟是否实际领取了安置补助费不能作为否认陈爱平享有享受该项补助费资格的理由。三、原审判决由陈爱平承担全部的诉讼费及保全费不当。陈爱平的原审请求部分支持，部分驳回。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院在部分支持陈爱平诉讼请求的前提下，判决由陈爱平承担全部诉讼费，显属不当。而保全费，是为了保证判决生效后能顺利得到执行，此项费用本应依法由张龙弟承担，而一审判决将此也由陈爱平承担明显错误。张龙弟上诉请求：撤销原判，直接改判或发回重审。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、原判认定陈爱平、张龙弟与子女共同居住在涉案房屋是完全错误的。陈爱平与张龙弟结婚以来，从未与陈爱平儿子共同生活居住过，而户口登记可以显示出是为了获得拆迁利益中的人头指标从而将其儿子从前夫户内迁移至张龙弟户内，并在短时间后分户。2、原判认定“……协议书均确认原先享有涉案房屋使用权的事实，对此被告并无异议”严重错误。张龙弟提交双方在离婚协议书中居住条款的真实背景证据材料以及帮助陈爱平获得拆迁利益协助其按登记机关所要求分户条件实施行为证据，证实该条款非张龙弟真实意思，而是陈爱平以离婚协议房屋居住使用权的合法形式，掩盖为获得行政机关分户目的获取拆迁利益的非法目的。二、原审判决结果无法无据，有失公允。1、原审判决张龙弟就坐落龙湾区拆迁安置后取得的房屋，陈爱平享有使用权完全错误。原审忽视拆迁安置的房屋并不是双方离婚协议书中约定的37.1平方米全部转化所产生，拆迁安置后的房屋除37.1平方米外还有无产权面积155.43平方米（即未经登记合法认定房屋），张龙弟既未与陈爱平有任何约定，也无法律规定该部分面积陈爱平享有法律规定的权利。原审将双方没有约定，也没有任何法定的部分，以司法权强行要张龙弟赋予居住权，没有法律依据和事实依据。2、退一步说，即使离婚协议约定龙湾区房屋37.1平方米的面积陈爱平享有使用权，但因客观原因造成物的消灭，原使用条件不存在，不是张龙弟过错原因造成，双方约定的居住条款因客观条件出现和标的物灭失而消亡。拆迁安置后房屋是针对房屋所有权并结合其他因素（包括无产权面积、差价款投入、人口数面积等）综合组成的新标的物，是新的物权，张龙弟从未承诺新标的物权给予陈爱平使用居住。法律也未规定原物权消灭，重新设立物权延续义务设定和非约定和法定自然承接。原审不顾事实和法律，判决结果无法无据，有失公允。三、原审适用法律错误。双方离婚协议约定的居住权是一种债权性的用益权利，物权法第一百一十七条是对物的物权化用益归类，比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权并不是针对债权性的用益，原审扩大法律的解释，更何况债权性用益随着约定双方意志的转移和非主观过错产生客观条件灭失自然解除。原审将不属于张龙弟义务予以强加显然不公，适用法律错误。四、原审审理程序违法。陈爱平请求查封张龙弟所有的房屋，原审裁定对张龙弟的拆迁利益进行保全查封。由于拆迁利益是基于物权所有权产生（包括无产权面积产生的权益），张龙弟曾向原审法院提交保全异议申请，但是原审法院至今未对异议作出处理，导致张龙弟权利未得到法律上保障。陈爱平向一审法院起诉请求：请求判令原告对坐落于温州市龙湾区的房屋按协议约定依法享有使用权，在房屋拆迁安置后继续对安置房屋享有使用权；判令原告享有过渡安置期间的临时安置补助费暂计43800元（以20元/日，2人为标准从起诉之日起暂计三年）。一审法院认定案件事实如下：原、被告自2009年9月2日登记结婚。2016年11月10日，被告张龙弟取得涉案房屋产权，产权性质为单独所有，房屋建筑面积为37.1平方米。2016年12月15日签订一份离婚协议。2016年12月19日双方再次登记结婚，2016年12月21日离婚。离婚协议书第三条载明：双方共同财产房屋坐落于龙湾区……该房屋归男方所有，女方有使用权。离婚当天，原告及其儿子向蒲州派出所申请办理分户手续。尔后，原告及其儿子、被告及其女儿共同居住在该房屋内。后该房屋被纳入拆迁征收范围，2017年6月涉案房屋经温州百佳房地产土地评估有限公司进行评估，并经温州市勘察测绘研究院进行测绘，确认84段面积为35.96平方米，94段面积为29.61平方米，共65.57平方米由拆迁办确认为视为合法建筑面积。临时安置补助费为每人15元，涉及人均安置2个份额。该补偿金尚未向被告发放。一审法院认为，结合原、被告双方的庭审举证，对于涉案房屋，双方在离婚协议书中均已明确归被告所有，且从房屋分户评估报告及测绘表格并结合本院调取的情况说明来看，均认可84段及94段共计65.57平方米视为合法面积，该建筑物均形成于婚前，故应认定涉案房屋为被告所有。无论双方基于何种理由离婚，协议书均确认原告享有涉案房屋使用权的事实，对此被告并无异议。并且双方离婚后，从现实情况来看，原告陈爱平确实与被告张龙弟共同居住生活。现涉案房屋被拆迁，原告又无另外安置，则对被告拆迁安置后的房屋原告应当继续享有使用权，以保障其合法权益。对原告主张的该项诉请，予以支持。但原告在行使权利期间，不得对被告的所有权造成妨碍。至于过渡安置期间的补助费，被告至今仍未从拆迁部门领取，原告向被告主张没有事实依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百一十七条之规定，判决如下：一、就被告张龙弟所有的坐落于龙湾区在拆迁安置后取得的房屋，原告陈爱平享有使用权；二、驳回原告陈爱平的其他诉讼请求。案件受理费895元，减半收取计447.5元，保全费3520元，合计3967.5元，由原告陈爱平负担。上诉人张龙弟在二审审理期间提供了以下证据：房屋征收情况调查登记表，证明1、离婚协议中约定的使用权面积仅仅是涉案房屋的产权面积37.1平方米，且这部分房屋已经被腾空拆迁完毕，标的物已经灭失，条件不成就。2、登记表中明确可知新置换的房屋中包含的155.43平方米的无产权面积并不在离婚协议约定的范围之内，原审法院判决包含192平方米所有面积的新置换房屋的使用权，陈爱平均享有使用权，无法律依据。上诉人陈爱平对该证据的真实性、合法性没有异议，但不能证明张龙弟的待证事实。本院认为，上述证据真实性可以确认，至于能否证明张龙弟主张的证明对象即陈爱平对拆迁后安置的房屋是否有使用权以及范围，本院将在判决说理部分阐明。本院经审理查明：临时安置补助费为15元/平方米，其余的事实与原判认定的事实一致。本院认为，上诉人陈爱平与上诉人张龙弟于2016年12月21日协议离婚。根据落款时间为2016年12月21日的《离婚协议书》第三条的约定，坐落于龙湾区房屋归男方所有，女方有使用权。该协议书有陈爱平、张龙弟的签字和捺印，原审对该协议的效力和真实性予以确认，处理正确，本院予以维持。上诉人张龙弟上诉称上述条款非张龙弟真实意思，而是陈爱平以离婚协议房屋居住使用权的合法形式，掩盖为获得行政机关分户目的获取拆迁利益的非法目的，缺乏事实依据，本院不予采纳。涉案龙湾区房屋产权证上登记面积为37.1平方米，故上诉人陈爱平系对该房屋系整体享有使用权。因该房屋被拆迁而通过产权置换等方式获得的房屋，其来源的基础在于被拆迁的房屋，原审判决陈爱平对拆迁安置后取得的房屋享有使用权，处理妥当。上诉人张龙弟以涉案26号房屋已经灭失以及无产权面积未在约定的使用权范围内等为由，主张原审判决陈爱平对拆迁安置后取得的房屋以及所有面积均享有使用权错误，于法无据，本院不予支持。鉴于临时安置补助费尚未发放等，本院在本案中对陈爱平有关临时安置补助费请求不予审理。陈爱平如有异议，可待安置补助费发放后，通过另案诉讼等合法途径解决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，当事人对保全裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。根据《最高人民法院关于适用》第一百七十一条的规定，当事人对保全裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。因此，上诉人张龙弟对保全裁定提出异议应当向原审法院提出，由原审法院依法处理。上诉人张龙弟称原审法院对有关财产保全的裁定程序违法，因不属本案二审审理范围，本院不予审理。陈爱平未提供证据证明张龙弟有转移涉案房屋等情形，故原审判令由陈爱平承担保全费并无不当。至于受理费，鉴于该金额不大，且原审的判决主文亦系维持，故本院不作变动。综上，上诉人张龙弟、陈爱平的上诉理由不成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费895元，由陈爱平负担447.5元，由张龙弟负担447.5元。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 刘伟达审 判 员 白海玲二〇一八年二月六日代书记员 叶冰夫