广州铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2017）粤71民终86号
上诉人（原审原告）：唐山童，男，汉族，1963年8月18日出生，住四川省蓬安县。
委托诉讼代理人：赵碧，广东金舵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏金铃，广东金石行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东晶通公路工程建设集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：彭蔚，董事长。
委托诉讼代理人：李川，广东圣和胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张萍萍，广东圣和胜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市伟德土石方工程有限公司。住所地：广东省韶关市武江区。
法定代表人：林伟德，总经理。
委托诉讼代理人：王欣亮，广东胜伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关丽贤，广东胜伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周金军，男，汉族，1970年3月14日出生，住湖南省岳阳县。
被上诉人（原审被告）：谢洪文，男，汉族，1977年4月19日出生，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：杨兆前，广东佑昌律师事务所律师。
上诉人唐山童因与被上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称晶通公司）、韶关市伟德土石方工程有限公司（以下简称伟德公司）、周金军、谢洪文建设工程施工合同纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院(2014)广铁法民初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人唐山童的委托诉讼代理人苏金铃、被上诉人晶通公司的委托诉讼代理人李川、被上诉人伟德公司的委托诉讼代理人王欣亮、关丽贤、被上诉人谢洪文以及其委托诉讼代理人杨兆前到庭参加调查询问。经本院通知，被上诉人周金军无正当理由未到庭参加调查询问。本案现已审理终结。
上诉人唐山童上诉请求：一、请求二审法院撤销原判决第一项，改为晶通公司、伟德公司、周金军、谢洪文向唐山童连带支付工程款1398290.03元、工人误工费145700元、机械误工费414000元、退场费128000元、机械损失费43560元、受伤工人补偿费16000元。二、本案全部诉讼费用由晶通公司、伟德公司、周金军、谢洪文承担。二审庭询中，唐山童变更第一项上诉请求为“改判晶通公司、伟德公司、周金军、谢洪文向唐山童连带支付一审判决认定的工程款。”事实和理由如下：一审法院认定错误。一审法院认为“晶通公司作为总承包方，将部分工程分包给有施工资质的伟德公司施工，晶通公司与唐山童无合同关系，故唐山童要求晶通公司支付工程款的诉请没有事实与法律依据，一审法院不予支持。伟德公司作为转包方，与唐山童亦无合同关系，本案现有证据不足以证明伟德公司存在拖欠周金军、谢洪文工程款的情形，故唐山童要求伟德公司对其承担付款责任的诉请，本院不予支持。”唐山童认为一审法院的认定是错误的。首先，晶通公司与伟德公司签订的合同是《乐昌至广州高速公路项目第T8合同段路基工程三队内部承包合同》，可以看出伟德公司是以晶通公司工程三队的名义承接的工程项目，伟德公司是没有资质去接受晶通公司的工程分包，晶通公司分包给伟德公司的行为也是违法分包；从合同的内容和性质上看，是一份劳务承包合同。第二，伟德公司与周金军签订的合同为《桥梁工程劳务承包协议》，伟德公司以“广乐高速公路T8标路基三队”的名义和周金军订立的合同，“广乐高速公路T8标路基三队”实际是“T8合同段路基工程三队”，也就是伟德公司用晶通公司的名义与周金军订立的合同；并且从合同的内容和性质上看，是一份劳务承包合同。还有从谢洪文提供的证据来看，足以证实伟德公司存在拖欠周金军、谢洪文工程款的情形，伟德公司应该对唐山童承担付款责任。第三，一审判决认为，按《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，承担连带责任的条件有二：一、须是发包人；二、发包人欠付转包人或违法分包人工程款。而从广东省高级人民法院（2016）粤民终272号民事判决书认定的事实可知，晶通公司拖欠伟德公司3849268.44元。从上述事实来看，符合一审认为的应承担连带责任的条件。第四，一审认为，晶通公司与伟德公司签订的合同是无效合同，伟德公司与周金军、谢洪文签订的合同是无效合同，周金军、谢洪文与唐山童签订的合同是无效合同，既然合同无效，也就不存在一审法院认为的合同相对性问题。
被上诉人晶通公司二审答辩称：（2016）粤民终272号民事判决书已执行完毕，晶通公司已提交广东省韶关市中级法院结案通知书，证明晶通公司已就本次案件所涉工程款与伟德公司执行完毕，因此晶通公司不存在拖欠伟德公司工程款的情形，晶通公司不承担连带责任。
被上诉人伟德公司二审答辩称：一、伟德公司具有专业承包资质，与晶通公司签订合同合法有效，唐山童上诉状中认为伟德公司与晶通公司之间的合同是劳务承包合同不符合事实。二、伟德公司已与谢洪文一方在2012年进行结算，工程款超额支付，一审已提交了详细结算证明材料，以及支付证明材料，不存在拖欠谢洪文工程款问题。三、对于整个工程，伟德公司与晶通公司之间是否完全结算完毕需要庭后核实。四、伟德公司已与谢洪文进行结算支付，结算之后谢洪文从2012年开始也没有提出任何异议，唐山童要求伟德公司承担连带责任不符合法律规定，请求予以驳回。
被上诉人谢洪文二审答辩称：一、晶通公司拖欠伟德公司的工程款虽然已经结案执行完毕，但在本案一审过程中，是客观存在拖欠情况，晶通公司与伟德公司在本案的一审阶段刻意隐瞒拖欠工程款的诉讼，唐山童与谢洪文都不知情，拖欠工程款是发生在本案诉讼中的，所以拖欠事实实际存在。二、一审通过司法审计鉴定，伟德公司与谢洪文之间的工程款金额是2869827.65元，该金额是仅仅审计了施工过程中的劳务费，这个价格和伟德公司通过各种手段逼迫谢洪文签署的结算单高出数倍，一审伟德公司说的超额支付其实是在施工过程中以借支形式借给谢洪文的材料款，该款项并非谢洪文的承担范围。工程造价评估书可以清楚显示伟德公司拖欠谢洪文工程款，一审法院认为谢洪文、唐山童没有证据证实伟德公司拖欠工程款的事实，所以认定责任不存在不符合法律规定。
被上诉人周金军对唐山童的上诉未发表意见。
唐山童向一审法院起诉请求：一、请求晶通公司、伟德公司、周金军、谢洪文连带支付唐山童工程款1398290.03元、工人误工费145700元、机械误工费414000元，退场费128000元、机械损失费43560元、受伤工人补偿费16000元，合计共2145550.03元；二、本案全部诉讼费用由晶通公司、伟德公司、周金军、谢洪文承担。
一审法院认定事实：晶通公司是从事公路、桥梁工程等的有限责任公司，具有公路工程施工总承包一级、桥梁工程专业承包一级、公路路面工程专业承包一级、公路路基工程专业承包一级资质。伟德公司是从事土石方工程的有限责任公司，具有土石方工程专业承包叁级资质。2011年3月22日，晶通公司作为甲方与伟德公司作为乙方签订《乐昌至广州高速公路项目第T8合同段路基工程三队内部承包合同》（以下简称《T8合同》），约定晶通公司将其作为承包人承包的乐昌至广州高速公路项目第T8合同段K74+663-k77+420段路基所有土石方、路基排水及防护工程（不含植草及高边坡锚杆锚索工程）、桥涵工程（不含凉拌预制及运输安装）、改路改沟等工程交由给伟德公司施工。工程总价和支付方式为：乙方负责按附件三本合同《工程量清单》中的工程数量和综合单价表示的价款即人民币70693787元并扣除乙方领用甲供材料后的金额完成本工程的实际及缺陷修复等工作，期中支付及最终结算按乙方实际完成并经甲方确认、业主、监理最终批复的工程数量乘以工程量清单综合单价并扣除乙方实际领用甲供材料款后进行计算。2010年12月21日，伟德公司以广乐高速公路T8标路基三队的名义作为甲方与周金军作为乙方签订《桥梁工程劳务承包协议》，合同约定：将上述广乐高速公路T8合同段K74+663-K77+420段内8座桥梁工程交由以乙方以总包干方式承包施工；承包单价按照《T8合同》中的400章八座桥梁总价的32%作为乙方承包总价，工程量按实际完成计算，如有工程变更等项目亦参照上述相同标准造价的32%计；工期自2010年12月20日至2012年1月20日止；等等。2011年1月9日，周金军、谢洪文作为甲方与唐山童作为乙方签订的《冲孔桩桩基工程劳务承包合同》约定，工程项目：广东省广乐高速公路T8合同段桩基础冲孔工程。承包方式：采用总包干方式即完成冲孔、成孔、混凝土浇灌、钢筋制作、钢筋焊接、钢筋绑扎、钢筋吊装、挖机配合施工均由乙方以包工、包施工机械、包所有辅材方式完成。承包范围：广乐高速公路T8合同段冲孔灌注桩工程，约230条。承包单价和计量方式：工程造价通过市场了解并经双方协商确认，其劳务价按桩身实际浇筑混凝土方量计每立方米人民币300元包干；工程量以自然面到桩底深度再乘以设计桩径加扩孔砼量计算，桩基混凝土用量在无溶洞的情况下允扩孔砼量按实计算，溶洞处理等合同外工程以签证数量为准，回填物返冲单价按每立方米210元计算。工程工期120日，甲方指派张子开为现场负责人，负责对施工质量进行监督、检查。支付方式：工程款每月25日按当月工程进度80%支付给乙方，本项目桩基础分项工程完成施工后并经质量监督站验收合格后，周金军、谢洪文按唐山童总产值90%一次性支付给唐山童，剩余10%工程款，在验收合格后一个月内全部付清。等等。合同签订后，唐山童即组织工人进场施工。2012年2月，因涉案工程多次发生劳资纠纷，唐山童在没有全部完成工程的情况下撤离了施工现场。2012年3月，唐山童向谢洪文出具了桩基础工程2011年年底计量清单，载明就涉案工程“总工程款减借支本次应付1272218.03元。”清单下方谢洪文签字确认。因唐山童向晶通公司、伟德公司、周金军、谢洪文追讨上述工程款未果，遂酿成本案纠纷。另查明，广乐高速公路于2014年底全线通车。此外，在本案审理过程中，谢洪文申请对广乐高速公路T8合同段桩基础冲孔工程实际施工量进行造价鉴定。一审法院经摇珠确定依法委托深圳市国建工程造价咨询有限公司对诉争工程造价进行鉴定。深圳市国建工程造价咨询有限公司于2016年10月30日出具GJ[2015SF]价评初字第16号工程造价评估书，评估结论为：“（2014）广铁法民初字第212号建设工程施工合同纠纷案”广乐高速公路T8合同段桩基础冲孔工程价款为2869827.65元。其中评估书第四项关于评估说明第1条载明，“民事起诉状中，唐山童提出误工、补偿等费用合计747260元，无证据资料，未评估。”唐山童、谢洪文对该份评估报告的三性无异议。晶通公司陈述上述评估结论与其无关，不发表意见。伟德公司提出对评估结论依据的证据材料有异议，对评估结论不予认可。
一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。晶通公司作为乐昌至广州高速公路项目第T8合同段工程的总承包人，其将工程分包伟德公司后，伟德公司与周金军签订的《桥梁工程劳务承包协议》，约定周金军负责广乐高速公路T8合同段K74+663-K77+420段内8座桥梁工程施工。其后，周金军、谢洪文与唐山童签订了《冲孔桩桩基工程劳务承包合同》，将涉案工程的孔冲桩桩基工程分包给唐山童。但周金军、谢洪文、唐山童均未取得相应的建设工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，伟德公司与周金军签订的《桥梁工程劳务承包协议》及周金军、谢洪文与唐山童签订的《冲孔桩桩基工程劳务承包合同》均为无效合同。根据各方当事人的诉辩观点，本案争议焦点主要为：一、晶通公司、伟德公司、周金军、谢洪文是否应当对唐山童承担付款责任；二、唐山童要求支付的工程款及其他各项费用有无事实和法律依据。对此，一审法院综合分析如下：一、关于晶通公司、伟德公司、周金军、谢洪文是否应当对唐山童承担付款责任的问题。唐山童与周金军、谢洪文签订的《冲孔桩桩基工程劳务承包合同》虽然无效，但唐山童作为实际施工人，对其实际完成的工程量，周金军、谢洪文仍应按照合同约定支付相应工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此规定，承担连带责任的条件有二：一、须是发包人；二、发包人欠付转包人或违法分包人工程款。本案中，唐山童与周金军、谢洪文签订劳务承包合同，依据合同相对性原则，周金军、谢洪文应对其承担付款责任。晶通公司作为总承包方，将部分工程分包给有施工资质的伟德公司施工，晶通公司与唐山童无合同关系，故唐山童要求晶通公司支付工程款的诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。伟德公司作为转包方，与唐山童亦无合同关系，本案现有证据不足以证明伟德公司存在拖欠周金军、谢洪文工程款的情形，故唐山童要求伟德公司对其承担付款责任的诉请，一审法院不予支持。二、关于唐山童要求支付的工程款及其他款项的数额确定问题。唐山童提供了经谢洪文签字确认的桩基础工程2011年年底计量清单，载明就涉案工程欠付唐山童工程款1272218.03元，谢洪文对此没有异议，一审法院予以确认。唐山童关于要求支付2011年3月至2012年元月未计回填量、冲孔深度及砼量79880元的诉请，其提供的单据系其单方制作，谢洪文不予认可，一审法院不予支持。唐山童关于要求支付工人误工费、机械误工费，退场费、机械损失费、受伤工人补偿费的诉请，因其未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的后果，一审法院不予支持。周金军经一审法院合法传唤，未到庭应诉，视为放弃一审的举证及质证权利，一审法院依法缺席判决。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、周金军、谢洪文于一审判决发生法律效力之日起十日内向唐山童支付工程欠款人民币1272218.03元。二、驳回唐山童的其他诉讼请求。如果未按一审判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费23964元，鉴定费130000元，由唐山童负担9754元，由周金军、谢洪文负担144210元。
二审中，上诉人唐山童提交广东省高级人民法院（2016）粤民终272号民事判决书。拟证明本案一审过程中晶通公司拖欠伟德公司工程款的事实。晶通公司、伟德公司、谢洪文对上述证据的真实性予以认可。被上诉人晶通公司向本院提交广东省韶关市中级人民法院（2016）粤02执254号结案通知书，以及广东省韶关市中级人民法院（2014）韶中法民一初字第3号民事判决书，拟证明其与伟德公司的工程款纠纷已经结案完毕，不存在晶通公司拖欠伟德公司工程款问题。唐山童、伟德公司、谢洪文对上述证据的真实性予以认可，但唐山童、谢洪文认为一审期间晶通公司确曾拖欠伟德公司工程款，伟德公司认为晶通公司拖欠伟德公司的工程款尚未付清。周金军对唐山童与晶通公司二审提交的证据均未发表意见。
被上诉人伟德公司、周金军、谢洪文在二审中没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人上诉请求进行审查。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：晶通公司、伟德公司应否向唐山童承担付款责任。本院综合分析如下：
对于合同案件的审理，应遵循合同相对性原则，唐山童提出，无效合同不存在合同相对性问题。对此，本院认为，合同相对性为合同法基本原则，无效合同亦应遵守合同相对性，即使合同无效，由此产生的法律后果亦应由合同当事人自己承担。除法律特别规定外，不应突破合同相对性。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中仅规定实际施工人下列情况可突破合同相对性，即该解释第二十六条中规定的“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述规定，无效合同中的实际施工人在符合上述条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。但本案中，唐山童只与周金军、谢洪文有合同关系，与晶通公司、伟德公司无合同关系，晶通公司、伟德公司亦非涉案工程发包人，唐山童不能突破合同相对性向晶通公司、伟德公司主张权利。唐山童诉请晶通公司、伟德公司与周金军、谢洪文一起承担连带付款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。至于唐山童针对晶通公司与伟德公司之间，以及伟德公司与周金军之间的合同关系所提出的异议，均不属本案审理范畴，本院不予审查。唐山童、晶通公司二审提交的证据非本案审理需要的证据，本院均不予采纳。
综上，上诉人唐山童的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23964元，由上诉人唐山童负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海燕
审 判 员 张 珣
代理审判员 王 硕
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 丘夏雯