辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽阳民一终字第00271号
上诉人（原审原告）：高光俊，男，1962年12月13日出生，汉族，农民。
委托代理人：李敏，女，1963年2月12日出生，汉族，农民。
委托代理人：韩广娟，辽宁玉韩律师事务所律师（法律援助）。
被上诉人（原审被告）：周明利（曾用名：周明余），男，1972年11月2日出生，汉族，木材加工厂经营者（无营业执照）。
原审原告高光俊与原审被告周明利提供劳务者受害责任纠纷一案，前由辽阳县人民法院于2014年12月10日作出（2014）辽县民初字第01100号民事判决。宣判后，原告高光俊不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人高光俊及其委托代理人李敏、韩广娟、被上诉人周明利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高光俊一审诉称：周明余系河栏村周明余木材加工厂厂长，该厂未办理工商登记手续，我于2008年开始一直在周明利单位工作，工种为上料工，双方未签订书面劳动合同。双方口头约定原告每天工作12小时，日工资为130元。2013年9月15日下午3时左右，我在工作中受伤。受伤后，被送至辽阳市纸机医院治疗，住院27天出院。出院后，我病情恶化，被送至辽阳仁和骨科医院住院治疗26天，现治疗已终结。医药费由周明利支持，但对于我的其他损失，周明利未予支付。周明利未领取营业执照进行经营活动，依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成伤残、死亡童工”，周明利系非法用工，为此高光俊诉至辽阳县劳动人事争议仲裁院，要求按非法用工享受相关待遇。辽阳县劳动人事仲裁院以辽县劳人仲字（2014）第4号《仲裁裁决书》裁决：“对申请人所诉的事项不予支持”，高光俊认为该裁决书错误，故诉至法院。高光俊要求周明利赔偿各项损失44244.91元，其中护理费4794.91元、交通费1000元，伙食补助费2650元，误工费31200元（暂按8个月计算）、营养费2000元，诉讼过程中误工费2600元，一次性赔偿金待评残后另行追加。
被告周明利一审辩称：一、案件基本受伤事实没有争议。二、高光俊诉请各项主张过高，请法院依证据予以认定。依照《民诉法》及最高院《证据规则》的规定，当事人对自己所主张权利进行举证，无证据或所提出证据不能证明其主张权利的，应承担不利风险，本案中医药费已经垫付，并且护理是答辩人护理的，答辩人出借给高光俊8500元，用于临时生活费，高光俊是农民，其各项要求应参照省高院与省公安厅联合下发的《道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的通知关于农村居民人均纯收入的规定。三、第二次治疗与本案无任何关联性，答辩人不应赔偿，第一次治疗已经终结，且高光俊已经痊愈，第二次治疗系高光俊人为保养不正当、扩大损失，对此答辩人不承担相应责任。
一审法院审理查明，周明利经营一家木材加工厂（无营业执照），并临时雇佣高光俊为其干活（干一天活给一天钱）。2013年9月15日，高光俊在干活期间，不慎受伤，之后，高光俊被送到辽阳纸机医院，住院治疗8天，被诊断为：左示指软组织开放性损伤、左示指神经血管断裂、左示指中节指骨粉碎性骨折、左示指伸指肌腱断裂、左甲床损伤。2013年9月23日，高光俊病情好转，自动出院，出院医嘱：嘱其休息、半月复查一次、有变化随诊。2013年9月28日，高光俊再次到辽阳纸机医院，住院治疗9天，被诊断为：左手示指中节指骨骨折内固定术后，伤口感染。2013年10月7日，高光俊病情好转出院，出院医嘱：嘱其休息、半月复查一次，有变化随诊，半月后来院复查时，在决定是否植皮。在高光俊出院期间，高光俊未完全遵从医嘱休息，期间还与他人打麻将，致使高光俊第三次到辽阳仁和骨科医院住院治疗26天，被诊断为：左示指外伤术后、皮肤然组织缺损、骨外露等，花费医药费889元。出院后，双方就赔偿问题，未能达成协议，高光俊将周明利申请至辽阳县劳动人事争议仲裁委员会，要求确认高光俊系工伤，2014年5月19日，辽阳县劳动人事争议仲裁委员会作出辽县劳人仲字（2014）第04号仲裁裁决书，内容为：“经审理查明：被申请人周明余，经营木材加工，被申请人不具备用工主体资格，不属于劳动法调整范畴，在本委调解不成的情况下经本庭合议裁决如下：对申请人所诉的事项不予支持”，之后，高光俊将周明利诉至法院，要求周明利按非法用工标准赔偿高光俊各种损失44244.91元（护理费4794.91元、交通费1000元、伙食补助费2650元、误工费按8个月计算为31200元，营养费2000元，诉讼过程中的误工费2600元）。庭审中，高光俊增加诉讼请求：一次性赔偿金85216.08、鉴定费1500元、复印费40元、医药费985元、交通费60元、误工费计算到评残前计40690元（313天×130元）、扣除起诉时的31200元，即增加9490元，故原告高光俊增加97291.08元，高光俊原起诉的数额为44244.91元，故高光俊全部损失合计141535.99元。
另查：经高光俊申请，一审法院委托至辽阳市中级人民法院技术处，对高光俊的伤残等级进行鉴定。2014年8月4日，辽宁仁和司法鉴定中心作出辽仁法鉴字（2014）第Z072604号法医司法鉴定意见书，鉴定结果为：被鉴定人高光俊左手示指中远节缺失的后果，评为九级残。
再查：庭审中高光俊称其在住院期间周明利护理过10天，但周明利称住院期间均是周明利护理，且周明利还支付了700元伙食费，（以上周明利所述均无有效证据证明），还借给高光俊8500元。
一审法院认为，高光俊临时雇佣被告周明利为其干活，干一天活给一天钱，虽周明利经营一家木材加工厂，但无营业执照，且辽阳县劳动人事争议仲裁委员会作出辽县劳人仲字（2014）第04号仲裁裁决书，认为周明利不具备用工主体资格，不属于劳动法调整范畴，故一审法院认为高光俊与周明利之间应属于雇佣关系。而高光俊之所以受伤是因为其违规操作，因该事故是可预见的，若按规则操作是不会出现该事故的，故对此高光俊应负30%的赔偿责任。周明利身为雇主，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但鉴于高光俊存在过错，故周明利应承担70%的赔偿责任。关于高光俊诉求医药费985元一节，只有889元是辽阳仁和医院出具的票据，其余的96元是处方，并非正式票据，故一审法院将视为医药费为889元；关于误工费40690元（313天×130元）一节，因高光俊是农民，是周明利临时雇佣为其干活的工人，按农村最低生活标准高广俊的工资为每天36.15元，误工的天数为第一次住院日期（即2013年9月15日）至鉴定前一日（2014年7月25日），计误工天数为313天，误工费应为313天×36.15元／天=11，314.95元；关于护理费4，794.91元一节，因当事人双方属于雇佣关系，故护理工资应为95.88元／天，高光俊三次住院的实际住院天数为43天，但高光俊庭审中称周明利护理过10天，虽周明利庭审中称住院期间均是其护理，但无有效证据证明，故本院认为护理天数为33天；关于伙食补助费2650元一节，超出本地区最低生活标准，本院认为每天15元为宜；关于复印费40元一节，因该费用是高光俊申请法院调取辽阳纸机医院所产生的复印费，对此予以支持；关于伤残赔偿金85，216.08元一节，2014年8月4日，辽宁仁和司法鉴定中心作出辽仁法鉴字（2014）第Z072604号法医司法鉴定意见书，鉴定结果为：被鉴定人高光俊左手示指中远节缺失的后果，评为九级残，因双方属于雇佣关系，故该九级伤残赔偿金为42，092元（10，523元／年×20年×20%）；关于周明利庭审中称，高光俊向其借款8，500元一节，不在本案审理范畴；关于营养费2，000元一节，一审法院不予支持。综上，高光俊诉讼请求合理的费用有：医药费889元、误工费11，314.95元（313天×36.15元／天）、护理费3，164.04元（33天×95.88元／天）、伙食补助费645元（43天×15元／天）、交通费1，060元、伤残赔偿金42，092元（10，523元／年×20年×20%）、复印费40元，以上合计：59.204.99元，周明利承担70%的赔偿责任，即周明利赔偿高光俊41，443.49元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：周明利于本判决生效后十日内赔偿高光俊医药费889元、误工费11，314.95元、护理费3，164.04元、伙食补助费645元、交通费1，060元、伤残赔偿金42，092元、复印费40元，以上合计59.204.99元的70%，计41，443.49元。案件受理费3135元，鉴定费1500元，共计4635，高光俊承担1390.5元，周明利承担3244.5元。
宣判后，高光俊不服，向本院提起上诉。
高光俊的上诉理由及请求是：上诉人与被上诉人之间是非法用工关系，并不是雇佣关系。赔偿标准应按非法用工的标准赔偿。误工费应按实际收入水平计算。原审判决认定上诉人承担30%责任比例不当，应比照劳动法工伤无过错的原则，上诉人不应承担责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
周明利二审答辩认为：上诉人受伤后是我护理的，车也是我找的，责任划分比例不公平，由我承担不合理。
本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实。
本院认为，上诉人高光俊在从事雇佣活动中遭受损害，事实清楚，双方均无异议，本院予以确认。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。鉴于上诉人的不当操作行为造成受伤的后果，其对受伤后果应承担适当责任，一审判决划分责任比例适当，本院予以确认。关于上诉人提出误工费应按实际收入计算一节，上诉人高光俊系农民，且临时受雇为被上诉人干活，且工资按天结算，故误工费按农村最低生活标准计算符合法律规定。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3135元，由上诉人高光俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 都 伟
审 判 员 倪红霞
代理审判员 徐莲凤
二〇一五年五月六日
书 记 员 董 欣