广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终6804号
上诉人（原审被告）：广州萧逸商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：黎耀振，该公司董事长。
委托代理人：邓忠开，广东广强律师事务所律师。
委托代理人：黄坚明，广东广强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市翰水商贸有限公司（原广州市前轩文化传播有限公司），住所地广东省广州市越秀区（仅限办公用途）。
法定代表人：杜光前，该公司董事长。
委托代理人：杜娟，住陕西省安康市汉滨区，系该公司职员。
原审被告：黎耀传，住广东省化州市。
上诉人广州萧逸商贸有限公司（以下简称萧逸公司）因与被上诉人广州市翰水商贸有限公司（以下简称翰水公司）及原审被告黎耀传合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月28日，广州市前轩文化传播有限公司（以下简称前轩公司）（甲方）与萧逸公司（乙方）签订《可购购物商品投资合作协议》，约定：“甲方投资人民币20万元到乙方的可购购物平台上进行电视购物商品买卖销售，乙方投入可购购物平台资源。双方净利润分成比例为甲方50%，乙方50%，双方合作期为一年从2014年4月1日至2015年3月31日止，结算方式为每90天结算一次。甲方不承担任何产品产生的亏损风险，若销售情况不好，乙方应按照甲方投资的总金额进行补偿。乙方交于甲方一份委托书，以萧逸公司名义委托黎耀传全权代理与甲方一切电视购物业务及相关事宜。在合同期满后七个工作日内，乙方按甲方投资的总额，如数退还甲方的投资款项到指定账户。”甲方代表处有杜光前签名，乙方代表处有黎耀传签名。原审庭审中，萧逸公司确认黎耀传为其公司法定代表人黎耀振的弟弟。
2014年3月28日、4月4日、4月11日，前轩公司法定代表人杜光前先后向黎耀传共转账20万元。2014年3月28日，黎耀传写下《收条》，记载：“今收到前轩文化通过工商银行3月28日转账的10万元整。此款是由杜光前的个人账户汇付黎耀传个人账户”。2014年4月11日，黎耀传写下《收条》，记载：“今收到前轩文化通过农业银行转账的10万元整。此款用于商品销售运作。此款是由杜光前的个人账户汇付黎耀传个人账户”。
2015年3月27日，黎耀传签下《担保协议书》，记载：“关于萧逸公司与前轩公司合作《电视购物产品》事项，因为合同期满，本应退还二十万本金，但因该项目我司与其他公司没有结算完毕，资金未回完毕的原因。双方达成以下协议：1、双方同意分三次退还给前轩公司；2、我方第一次在2015年4月份退还伍万元给前轩公司；3、我方第二次在2015年6月份退还伍万元给前轩公司；4、我方第三次在2015年9月份与前轩公司结算清该项目款项，一次性给前轩公司。注：以上承诺为双方协商达成，并相互遵守，如有违约，违约方承担法律诉讼费用。”黎耀传在承诺方签名捺印。
2015年4月1日，黎耀传签下《还款担保书》，记载：“关于萧逸公司与前轩公司签订的《可购购物商品投资合作协议》事项，因为合同期满，本应退还贰拾万本金给前轩公司，但因该项目萧逸公司与其他公司还未结算完毕，资金未回笼。因本人为萧逸公司广西专项合作委托人，愿将贰拾万本金分三次退还给前轩公司，现本人承诺：1、分三次将贰拾万元归还给前轩公司；2、第一次在2015年4月份退还伍万元，给前轩公司；3、第二次在2015年6月份退还伍万元，给前轩公司；4、第三次在2015年9月份一次性结清剩余款项，给前轩公司。注：以上承诺为双方协商达成，并相互遵守，如不履行此担保书，由担保人承担法律诉讼费用。”
萧逸公司当庭提交货物照片及其与广西京品文化传播有限公司签订的广告代理合同拟证实投资款现在还有货物未销售且有投放广告，另提供短信截图、账单详情截图和发票截图拟证实前轩公司有分享收益。前轩公司对货物照片真实性、合法性和关联性均不认可，认为广告代理合同与本案无关，确认萧逸公司陆续有还款8万元，有现金支付或转账，故现在诉请为120000元。
以上内容，有《合作协议》《担保协议书》《还款担保书》、截图及当事人陈述等证据证实。
前轩公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.萧逸公司、黎耀传共同归还合同约定的运营资金120000元以及利息（利息自2015年4月1日担保之日起计算至起诉之日止，按年利率3.5%计算）；2.本案诉讼费由萧逸公司、黎耀传承担。
原审法院认为：前轩公司虽然与萧逸公司签订了合作协议，但从协议内容看，明确记载前轩公司向萧逸公司提供资金，但不参与经营管理，取得固定收益，不承担风险，且前轩公司明确其并未参与管理，故该协议名为投资，实为民间借贷，前轩公司与萧逸公司之间应为借贷合同关系。萧逸公司认为上述协议属于联营协议且保底条款无效的抗辩无事实和法律依据，原审法院不予支持。2015年4月底，借款期限届满后，萧逸公司未依约归还前轩公司的借款，已经构成违约。现前轩公司要求萧逸公司支付借款120000元以及期限届满后的利息于法有据，原审法院予以支持。前轩公司主张利息按年利率3.5%计算并未违反法律规定，原审法院予以支持。由于前轩公司并未证实萧逸公司已还款8万元的实际支付时间，故原审法院确认第一笔还款已按时归还，剩余未归还本金的逾期利息应按照担保书约定的各自的逾期之日起计付至起诉之日止，即以20000元为本金自2015年7月1日起、以100000元为本金自2015年10月1日起，按年利率3.5%计付至起诉之日止。
黎耀传在担保书中明确为萧逸公司的上述借款承担连带保证责任，故前轩公司要求其履行保证责任连带偿还借款本息，于法有据，应予支持，黎耀传在承责后有权某公司追偿。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年1月13日作出如下判决：一、于判决生效之日起十日内，萧逸公司向前轩公司支付欠款12万元及逾期利息（逾期利息分段计算：以20000元为本金自2015年7月1日起、以100000元为本金自2015年10月1日起，均按年利率3.5%计付至起诉之日止）；二、黎耀传对上述第一项判决承担连带清偿责任，并在承责后有权向萧逸公司追偿。一审案件诉讼费2749元由萧逸公司、黎耀传共同负担。
判后，上诉人萧逸公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审原告主体不清。前轩公司自2015年1月26日变更为翰水公司，虽然公司改名不影响债权债务的承继，但是作为诉讼主体，应当明确具体，原审原告刻意隐瞒改名事实，有违诚实信用原则，在此基础事实上存在重大错误的情况下，所作判决也无证立的根基。（二）原审法院将《可购购物商品投资合作协议》认定为民间借贷合同关系适用法律错误。2014年3月28日，翰水公司与萧逸公司签订《可购购物商品投资合作协议》，合作期限为1年，从2014年4月1日至2015年3月31日止，约定由翰水公司垫付人民币20万元作为协议约定的电视购物项目的前期运行资金，由萧逸公司及黎耀传负责项目运营，利润按约定各50%比例分成。2014年5月，按照协议约定所有回款均汇至翰水公司指定账户（杜光前的个人银行账户），且翰水公司在合同期内也收取了营运款21000元。无论从协议约定双方投入、成本说明、盈利分配与核算方式，还是从翰水公司收回营运回款的事实，均显示双方是投资合作关系，而非民间借贷关系。原审判决书之本院认为：“前轩公司虽然与萧逸公司签订了合作协议，但从协议内容看，明确记载前轩公司向萧逸公司提供资金，但不参与经营管理，取得固定收益，不承担风险，且前轩公司明确其并未参与管理，故该协议名为投资，实为民间借贷，前轩公司与萧逸公司之间应为借贷合同关系。”这是逻辑错误。从协议内容来看，一开头就写明了：“经双方友好协商合作投资条款如下：……”如果说翰水公司没有参与管理，那不是合同约定其不参与管理，合同清晰地写明了“乙方……提前出具投放计划向甲方汇报。”“乙方负责向甲方反馈产品的销售情况……并向甲方提供每周销售该产品的电脑数据单和资金流向单。”“乙方每次购买媒体费用、销售产品的进货价和数量都要先以电子邮件方式或者电话告知甲方，后再实施事项（避免先斩后奏的误会）。”显而易见，不参与管理是翰水公司怠于参与管理。协议的第三条盈利分配与核算方式的第一点明确地约定了“双方净利润分成比例为甲方50%，乙方50%。”接着在此条的第三点就净利润算法都作了确定的计算方法，此为投资合同关系是与出借人以支付一定数量的出借款，按照约定的利率计收利息，返还本金的民事借贷合同的显著区别。（三）原审法院遗漏了重要事实，直接导致判决书认定欠款数额错误。遗漏事实1：根据《可购购物商品投资合作协议》第二条之成本说明第2条约定：“电视媒体费用因各地频道、时间不同，所以价格不同。计划投放的地区及电视频道为：广西电视台电视购物频道（以媒体合同为标准），其中10万元用作电视台合作保证金；剩余款项仅用于广西电视台购物事宜的货物购进等费用。”2014年4月1日，萧逸公司与广西京品文化传播有限公司签订《广告代理合同》，委托广西京品文化传播有限公司在广告发布媒介广西广电网络综艺荟萃频道代理发布相应广告，合作期限从2014年4月1日起至2014年5月3日止，产生广告费用66000元，此笔投资回款21000元，由翰水公司单方收取，也就是翰水公司在起诉状中言及的已归还的21000元；并且翰水公司垫资共20万元，已自认萧逸公司及黎耀传偿还了8万元，加上此21000元，就是不算黎耀传在2015年11月30日还的4000元，从数字上计算萧逸公司所欠翰水公司的投资款也就是119000元，而非120000元。查清此业务合同的投入资金及回款的情况下，很明显翰水公司不但参与投资经营，且享受了利润分成的基本事实。遗漏事实2：根据合同约定，萧逸公司与翰水公司就投资合作期间的款项均是通过黎耀传的私人账户向杜光前的指定账户汇款，萧逸公司的指定代理人黎耀传于2015年11月30日通过中国农业银行向杜光前转账4000元。原审法院遗漏此重大事实，损害了萧逸公司的利益。（四）《可购购物商品投资合作协议》中的“保底条款”无效，萧逸公司无归还合同约定的运营资金120000元及利息2426.67元的义务。《可购购物商品投资合作协议》第四条乙方义务第5点：“甲方不承担任何产品产生的亏损风险，若销售情况不好，乙方应按甲方投资的总金额进行补偿”的约定明显属于无效的“保底条款”。翰水公司与萧逸公司签订的《可购购物商品投资合作协议》为投资合同关系，合营期间盈亏多少？应当由双方自行结算。据此，萧逸公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案的诉讼费用由翰水公司承担。
被上诉人翰水公司答辩称：维持原判，企业变更名称与对方欠款无关。
原审被告黎耀传未到庭参加诉讼，亦未作出答辩。
经审理，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
二审期间，萧逸公司向本院补充提供商事登记信息、工商公示登记信息，拟证明前轩公司已于2015年1月28日，已变更为翰水公司，原审法院认定事实错误。翰水公司发表质证意见称：真实性没有异议，企业变更名称与对方欠款无关。翰水公司向本院补充提供准予变更登记备案通知书、营业执照、税务登记证等，证明企业名称的变更，前轩公司已变更为翰水公司。萧逸公司发表质证意见称：真实性没有异议，与起诉状主体不符。
二审庭审中，针对萧逸公司向翰水公司支付的款项数额：萧逸公司称翰水公司确认收到8万元，以及货款回收21074.54元，2015年11月30日转账4000元；翰水公司则表示2015年12月1日止共收到64000元+21074.54=85074.54元，尚欠114925.46元。其中64000元中4000元在2015年11月30日收到。
二审庭审中，萧逸公司确认没有分利给翰水公司。
本院认为：前轩公司已于2015年1月28日变更为翰水公司，前轩公司的权利义务由翰水公司承继。本案二审的争议焦点为：一、涉案合同是借贷合同还是合作投资合同；二、萧逸公司尚欠翰水公司多少款项。
关于第一个争议焦点。双方签订合作协议的内容明确约定，翰水公司提供运营资金20万元，不负责项目运营，翰水公司不承担任何产品产生的亏损风险，若销售情况不好，萧逸公司应按照翰水公司投资的总金额进行补偿。虽然约定利润按各50%比例分成，但萧逸公司在二审庭审中确认没有分利给翰水公司，且黎耀传签订《担保协议书》、《还款担保书》承诺应退还20万元本金给翰水公司也能与双方协议约定的翰水公司不承担风险相互印证。萧逸公司以翰水公司清楚电视台广告内容，负责拍摄广告片及收款为由主张翰水公司实际参与经营管理，却未能提供充分证据证明，应承担举证不能的不利后果，对其该主张，本院不予采纳。因此，萧逸公司主张双方协议约定利润各50%比例分成，翰水公司实际参与经营管理，并收取营运回款，双方之间是投资合作合同关系，协议约定保底条款无效，理据不足，本院不予支持。原审判决认定翰水公司与萧逸公司之间为借贷合同关系并无不当。
关于第二个争议焦点。根据双方协议约定以及黎耀传签订的《担保协议书》、《还款担保书》，萧逸公司理应退还20万元本金给翰水公司，黎耀传承担连带清偿责任。关于萧逸公司已向翰水公司支付的款项数额，萧逸公司主张已支付105074.54元（80000+21074.54+4000），但并无提供证据证明，本院对此不予采纳。翰水公司自认萧逸公司已支付85074.54元，故萧逸公司尚欠翰水公司114925.46元。根据双方约定，最后还款期限为2015年9月份，萧逸公司逾期未还构成违约。翰水公司要求萧逸公司支付欠款114925.46元及利息于法有据，本院予以支持。
综上所述，原审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，由于二审查明新事实，本院予以改判。萧逸公司部分上诉理由成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2906号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2906号民事判决第一项为：上诉人广州萧逸商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州市翰水商贸有限公司支付欠款114925.46元及逾期利息（逾期利息计算方法：以14925.46元为本金自2015年7月1日起计至2015年9月30日止，以114925.46元为本金自2015年10月1日起至实际清偿日止，均按年利率3.5%计付）；
三、原审被告黎耀传对上述第二项判决承担连带清偿责任，并在承责后有权向上诉人广州萧逸商贸有限公司追偿。
四、驳回被上诉人广州市翰水商贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2749元，由上诉人广州萧逸商贸有限公司、原审被告黎耀传共同负担2633元，被上诉人广州市翰水商贸有限公司负担116元；二审案件受理费2749元，由上诉人广州萧逸商贸有限公司负担2633元，被上诉人广州市翰水商贸有限公司负担116元。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 汤 瑞
二〇一六年十月十七日
书记员 蔡静雯
尤志华