上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终2351号
上诉人（原审被告）：上海正塔顶投资管理有限公司，住所地上海市杨浦区国定支路26号2113室。
法定代表人：徐庆，执行董事。
委托诉讼代理人：李艳，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶沛雨，上海市协力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹庆秋，女，1956年6月28日出生，汉族，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：顾金其，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘啸君，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人上海正塔顶投资管理有限公司（以下简称正塔顶公司）因与被上诉人曹庆秋公司设立纠纷一案,不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初27771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，并于同年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人正塔顶公司的委托诉讼代理人叶沛雨，被上诉人曹庆秋的委托诉讼代理人刘啸君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正塔顶公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹庆秋的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：双方签订《合作协议》之后，正塔顶公司按约定设立了上海A有限公司（以下简称A公司），现曹庆秋为A公司的股东，占出资比例的7%，与《合作协议》中约定的投资比例相符。因此，一审判决认定公司未设立与事实不符。曹庆秋自始自终都知道A公司的情况，无论名义上还是实际上，其均是A公司股东，故其无权要求正塔顶公司返还其投资款及资金占用费。
曹庆秋辩称，不同意正塔顶公司的上诉请求。《合作协议》约定的公司始终未设立，A公司不是协议约定设立的公司，股东不是曹庆秋，注册资本也与约定不一致，故请求维持一审判决。
曹庆秋于2016年4月向一审法院起诉请求：正塔顶公司返还投资款49万元，并支付资金占用费（以49万元为基数，从2014年1月26日起算至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）。
一审法院认定事实：曹庆秋、正塔顶公司于2013年7月26日签订《合作协议》一份，约定双方拟共同投资设立一家餐饮公司，曹庆秋投资49万元，正塔顶公司投资357万元，由正塔顶公司负责公司设立事宜。双方还约定，协议生效后6个月内，如因甲方（正塔顶公司）原因导致公司未设立的，甲方应将收到的乙方（曹庆秋）投资款返还给乙方，并支付资金使用费。同年8月9日，曹庆秋将投资款49万元交付正塔顶公司。2016年1月21日，曹庆秋致函正塔顶公司，要求支付相应款项，但正塔顶公司至今分文未付。
一审法院认为，当事人应当及时履行义务。曹庆秋向正塔顶公司支付设立公司的投资款49万元，鉴于公司至今未设立，现曹庆秋要求正塔顶公司返还投资款并支付资金使用费的诉讼请求，符合双方合同约定，予以支持。正塔顶公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2016年9月18日判决：一、正塔顶公司应于判决生效之日起十日内向曹庆秋返还投资款49万元；二、正塔顶公司应于判决生效之日起十日内向曹庆秋支付资金使用费（以49万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年1月26日起算至判决生效之日止）。一审案件受理费8,959元，财产保全费3,100元，合计12,059元，由正塔顶公司负担。
本院二审期间，正塔顶公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.企业名称预先核准通知书、准予设立/开业登记通知书，证明曹庆秋投资设立的公司于2013年申请设立，并于2014年10月9日正式成立；2.股权转让协议、A公司股东会决议、A公司章程修正案及准予变更登记通知书，证明曹庆秋于2015年3月18日成为A公司股东，其在公司占股权份额7%，与《合作协议》中约定的投资比例相符；3.A公司档案机读材料，证明曹庆秋现为A公司股东；4.房屋出租合同及转让承租权协议，证明A公司实际经营地与协议约定的地址相符。本院组织当事人进行了证据交换和质证，曹庆秋的质证意见是：对证据1、2、3的真实性均无异议，但不同意正塔顶公司的待证事实，《合作协议》约定公司应当在协议生效之日起6个月内设立，否则正塔顶公司应退还投资款，协议约定的公司注册资本是100万元，但A公司的注册资本是50万元，A公司的设立股东也没有曹庆秋，故该公司与本案无关；证据4的真实性难以确认，也与本案无关。本院认证意见是，曹庆秋对正塔顶公司的证据1、2、3的真实性并无异议，且与本案存在关联，本院予以采纳，至于上述证据能否印证其待证事实，本院在裁判理由部分予以阐述；证据4的真实性难以确认，且与本案缺乏关联，本院不予采纳。曹庆秋在二审期间未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，《合作协议》还约定，各方投资总额是700万元，正塔顶公司的投资总额是357万元，占总投资的51%，曹庆秋的投资总额是49万元，占总投资额的7%。公司的注册资本是100万元，其中正XX公司认缴出资51万元，占51%，曹庆秋认缴出资7万元，占7%。正塔顶公司在二审中确认，《合作协议》中约定的公司设立事宜由其负责。
本院还查明，A公司于2014年10月9日设立，注册资本50万元，公司设立时股东为叶某、史某，叶某的投资额是25.50万元，占51%，史某的投资额是24.50万元，占49%。2014年11月7日，A公司股东变更为叶某、史某、王某、顾某。2015年5月7日，A公司股东又变更为叶某、史某、王某、顾某、曹庆秋、上海B有限公司、唐某至今。
本院认为，涉案《合作协议》系双方当事人就设立餐饮公司的相关权利和义务进行了约定，其内容并不违反法律规定，故对双方当事人均有约束力。本案主要争议是A公司是否系《合作协议》约定设立的公司，正塔顶公司应否返还曹庆秋投资款及相应资金占用费。
首先，A公司的注册资本与《合作协议》约定不符。A公司注册资本为50万元，而《合作协议》约定设立公司的注册资本是100万元。其次，A公司设立股东与《合作协议》约定的公司设立股东不同。A公司设立股东是叶某、史某，并非《合作协议》约定的正塔顶公司、曹庆秋，正塔顶公司也未能举证证明叶某、史某系代持其和曹庆秋的股份。第三，虽然曹庆秋现为A公司股东，但其系以受让股权的方式取得股权，并非《合作协议》约定的以设立公司而成为公司的创始股东。第四，虽然曹庆秋在A公司持有的股权比例与《合作协议》约定的曹庆秋认缴出资应占注册资本的比例相同，均是7%，但两者对应的出资额不同。曹庆秋在A公司中的出资额是3.5万元，而《合作协议》约定曹庆秋7%比例对应的出资额是7万元。第五，《合作协议》约定曹庆秋的投资总额是49万元，但在曹庆秋成为A公司股东后，A公司的注册资本没有变化，公司章程也没有反映曹庆秋投资49万元的事实。最后，正塔顶公司未能举证证明双方在实际履行《合作协议》时已对协议内容进行了变更，即以曹庆秋受让取得A公司7%股权的方式视为其已经履行《合作协议》约定的相关义务。基于上述分析，本院认定A公司并非《合作协议》约定设立的公司，正塔顶公司仅凭曹庆秋现为A公司股东以及A公司经营地址与协议约定相符而主张其已履行了《合作协议》中约定的设立公司义务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因正塔顶公司未履行《合作协议》约定的设立公司义务，故一审判决其返还曹庆秋投资款以及资金占用费，符合合同约定。
综上所述，正塔顶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,959元，由上诉人上海正塔顶投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 朱国华
二〇一七年五月十五日
书记员 俞 悦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。