北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终8820号
上诉人（原审原告）：徐航，男，1978年11月19日出生。
委托诉讼代理人：徐丽媛（徐航之姐），女，1974年10月14日出生，无业。
委托诉讼代理人：马飞，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京金航苑物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区小关东里14号。
法定代表人：张燚，总经理。
委托诉讼代理人：陈正勇，北京市百瑞律师事务所律师。
原审第三人：定兴县鹏宇就业劳务派遣有限公司，住所地定兴县兴华东路农行东侧。
法定代表人：邓海涛，经理。
委托诉讼代理人：张国栋，北京市百瑞律师事务所律师。
原审第三人：定兴县就业服务局，住所地定兴县开放东路279号。
法定代表人：杜英，局长。
委托诉讼代理人：张国栋，北京市百瑞律师事务所律师。
上诉人徐航因与被上诉人北京金航苑物业管理有限公司（以下简称金航苑公司）及原审第三人定兴县鹏宇就业劳务派遣有限公司（以下简称鹏宇公司）、定兴县就业服务局劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第12865号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人徐丽媛、马飞，被上诉人金航苑公司的委托诉讼代理人陈正勇，原审第三人鹏宇公司、定兴县就业服务局的委托诉讼代理人张国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐航上诉请求：一、撤销一审判决第一、三、四项判决，依法予以改判：1.确认徐航与金航苑公司自2004年4月7日至2014年6月24日存在劳动关系；2.金航苑公司支付徐航2004年4月7日至2014年6月24日延时加班费60107.89元；3.金航苑公司支付徐航2004年4月7日至2014年6月24日休息日加班费74964.33元；4.金航苑公司支付徐航2004年4月7日至2014年6月24日未休年假工资12189.05元。二、诉讼费均由金航苑公司承担。事实与理由：一、一审法院认定徐航系由定兴县就业服务局和鹏宇公司分别派遣至金航苑公司，徐航与金航苑公司之间并非劳动关系，属于事实认定错误。徐航是直接到金航苑公司工作的，并不知道定兴县就业服务局是劳务派遣单位，也未与定兴县就业服务局签过劳动合同。二、徐航从2004年4月至2014年6月24日在金航苑公司处工作，工作岗位存续时间超过六个月，一审法院认为是劳务派遣是错误的。三、徐航与定兴县就业服务局、鹏宇公司签订的两份劳动合同是无效的。在订立合同过程中，鹏宇公司从未出现过，是金航苑公司的工作人员拿着合同，以金航苑公司的名义与徐航签订的。且签订合同时甲方为空白，订立合同过程中存在欺诈，故此合同无效。金航苑公司在徐航不知情的情况下，将劳动合同的用人单位变更为派遣单位，该行为应认定为无效，属于法律上禁止的逆向派遣。四、徐航申请对2012年4月1日—2015年3月31日的劳动合同第2页为替换页进行鉴定，一审法院未同意，属于程序违法。四、就第三人陈述来讲，派遣工应该由定兴县就业服务局直接招聘，解决农村剩余劳动力的问题，而徐航是金航苑公司直接招聘的，且是城镇户口，徐航与两个派遣单位均不存在劳动关系。五、定兴县就业服务局主体存在问题。事业单位管理局备案的材料中，其名称是“定兴县劳动就业服务局”。但提交的三份合同、工资发放委托书上的名称是“定兴县就业服务局”，没有劳动两个字，主体存在错误。
金航苑公司辩称，同意一审判决，不同意徐航的上诉请求和理由。第一，本案涉及到的派遣是正常派遣，并不是假派遣。徐航系熟人介绍到金航苑公司，金航苑公司所有的保安、保洁都是派遣单位统一派遣，所以将徐航安排到派遣单位，由派遣单位统一派遣。第二，派遣单位与徐航签订了相应的劳动合同，徐航也签字确认岗位责任书，明确自己是劳务派遣。第三，仲裁及一审判决已经认定，徐航所有的工资均由派遣单位发放，保险也是由派遣单位缴纳，并非徐航所说的未缴纳保险。故徐航的劳动关系、工资发放以及保险都是与派遣单位直接挂钩的，与金航苑公司没有关系。第四，徐航强调劳动合同存在撤换页，金航苑公司在仲裁及一审法院中已经说明，金航苑公司准备劳动合同时需要上百份，需要不同打印机打印，需要不同人员去填写，所以可能存在纸张不一致或者字迹不一致的情况。且合同经过派遣单位确认，骑缝章没有问题。劳动合同尾页是徐航亲自签署的，对于劳动合同的鉴定没有意义。
鹏宇公司述称，认可一审判决，同意金航苑公司的答辩意见。
定兴县就业服务局述称，认可一审判决，同意金航苑公司的答辩意见。
徐航向一审法院起诉请求：确认金航苑公司与徐航自2004年4月7日至2014年6月24日存在劳动关系，金航苑公司支付徐航违法解除劳动关系赔偿金81000.48元、2004年4月7日至2014年6月24日延时加班费60107.89元、休息日加班费74964.33元、未休年休假工资12189.05元。
一审法院认定事实：徐航主张2004年4月7日入职金航苑公司担任保安。金航苑公司认可徐航2004年4月7日开始在金航苑公司处工作，主张系经定兴县就业服务局和鹏宇公司派遣。定兴县就业服务局和鹏宇公司称2004年4月7日至2010年3月31日由定兴县就业服务局派遣徐航至金航苑公司处工作，其后由鹏宇公司派遣徐航至金航苑公司处工作。
徐航提交了银行交易记录，其中显示2006年6月15日至2008年1月21日期间由金航苑公司向徐航发放工资。金航苑公司对此予以认可，称系受派遣单位委托向徐航发放工资。定兴县就业服务局确认上述期间系其委托金航苑公司向徐航发放工资。另，徐航提交的银行交易记录还显示2008年2月开始工资的发放单位为定兴县就业服务局，2010年4月开始为鹏宇公司。定兴县就业服务局和鹏宇公司对上述工资发放情况予以认可。徐航另提交了暂住证、员工餐卡、工作牌等证件，用以证明与金航苑公司之间存在劳动关系。金航苑公司确认徐航在其处工作，但系派遣员工，并称金航苑公司正式员工和派遣员工的待遇一样，并制作统一的餐卡、工作牌。
金航苑公司提交了与定兴县就业服务局签订的四份劳务服务合作协议及附件劳务派遣员工花名册，显示双方之间派遣服务期限自2005年7月18日至2009年10月19日，花名册中记载徐航的入职时间为2004年4月7日，金航苑公司称派遣自2004年4月7日开始，合同签订有滞后。徐航对劳务服务合作协议及劳务派遣员工花名册不予认可；定兴县就业服务局对劳务服务合作协议及劳务派遣员工花名册予以认可。
金航苑公司提交了岗位责任书，其中书写有徐航的个人信息，内容包括：“徐航同志：你系河北省定兴县劳动就业局派遣至金航苑公司担任保安岗位工作……”落款显示有徐航签字，日期为2007年12月26日。徐航对岗位责任书不予认可，但未就其中签字是否为徐航所签作出明确意见。
金航苑公司提交了与鹏宇公司签订的三份劳务派遣合同，显示双方之间派遣服务期限自2010年4月1日至2015年3月31日。徐航对劳务派遣合同不予认可，并认为最后一份合同的第一页被替换，合同终止日期由2014年3月31日改为了2015年3月31日。鹏宇公司对劳务派遣合同予以认可，确认2010年至2015年派遣徐航到金航苑公司处工作。
金航苑公司提交了两份劳动合同，显示合同双方为鹏宇公司和徐航，约定的期限分别为2010年4月1日至2012年3月31日和2012年4月1日至2015年3月31日，鹏宇公司派遣徐航至金航苑公司处从事保安员工作，执行标准工时工作制。徐航对两份劳动合同真实性不予认可，认可其中签字，称签字时是空白合同，没有体现任何派遣内容，同时认为第二份合同的第一页也被替换，合同期限应为两年。鹏宇公司对劳动合同予以认可。
鹏宇公司提交了养老保险对账单，显示2010年至2014年，鹏宇公司于保定市为徐航缴纳了养老保险。徐航对此表示无法确认。金航苑公司表示其未为徐航缴纳过社会保险。
徐航主张金航苑公司2014年6月24日将其辞退，并提交了录音，显示徐航至金航苑公司处交涉被停止工作的问题。金航苑公司对录音真实性予以认可，称徐航系派遣员工，2014年初，国家法律规定不再允许使用派遣员工，所以金航苑公司让徐航写辞职报告，然后再跟金航苑公司签合同，继续作保安工作，但是徐航不同意，金航苑公司因此将徐航退回派遣单位。金航苑公司提交了退回派遣公司的通报，内容显示：“鹏宇公司：根据国家关于劳务派遣相关法规要求，金航苑公司决定降低被派遣劳动者用工总量，将安保服务岗位外包给专业保安公司……自2014年6月23日将鹏宇公司派遣至金航苑公司从事安保工作的徐航同志退回贵公司。”落款日期为2014年6月23日，并由金航苑公司及鹏宇公司盖章。徐航对退回派遣公司的通报不予认可。鹏宇公司确认2014年6月23日收到了该通报。鹏宇公司称其向徐航发出了回派遣公司报到的通知，内容为：“徐航同志：鉴于金航苑公司的劳务派遣用工政策调整，金航苑公司已将你退回鹏宇公司的通报函告我公司。请你自2014年6月24日起15天内回定兴县鹏宇就业劳务派遣公司报到，工作另行安排。”落款日期为2014年6月24日。徐航表示收到了该通知，但认为徐航与派遣公司没有关系，该通知对徐航无效。
徐航主张按照银行交易记录计算离职前12个月平均工资为3681.84元，金航苑公司对此予以认可。
徐航主张工作期间存在加班，并提交了2006年11月考勤表、2012年12月工时统计表、2007年1月巡楼、查楼记录、2007年10月安保值班记录、2007年6月安保交接班日志，其中部分证据中加盖“第一物业管理部”章。金航苑公司对上述证据均不予认可，认为考勤表系徐航自行填写，没有金航苑公司签章，工时统计表并非加班统计表，是替班统计表，系因保安工作期间相互替代工作，且徐航是保安队长，工作时间由徐航自行安排，同时统计表中有大量修改情况，巡楼、查楼记录、安保值班记录、安保交接班日志均是徐航自行统计，没有金航苑公司签章，金航苑公司没有“第一物业管理部”章。定兴县就业服务局和鹏宇公司认为此与其无关。
徐航主张工作期间未休年休假，各方当事人均未就年休假情况举证。
2014年8月27日，徐航就本案诉争申请劳动仲裁。2015年2月6日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字［2014］第11624号裁决书，裁决确认徐航与金航苑公司于2004年4月7日至2010年3月31日期间存在劳动关系，驳回徐航的其他仲裁请求。
一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
徐航主张与金航苑公司建立劳动关系，但金航苑公司分别与定兴县就业服务局和鹏宇公司建立了劳务派遣合同关系，徐航签署了与鹏宇公司的劳动合同，徐航提交的银行交易记录显示定兴县就业服务局和鹏宇公司分别向徐航按月发放工资，养老保险对账单显示鹏宇公司为徐航缴纳社会保险。综合显示证据及各方当事人陈述，一审法院认为徐航虽自2004年4月7日开始即在金航苑公司处工作，但确系由定兴县就业服务局和鹏宇公司分别派遣至金航苑公司处，徐航与金航苑公司之间并非劳动关系，一审法院对徐航要求确认与金航苑公司之间劳动关系的诉求不予支持。仲裁裁决确认金航苑公司2004年4月7日至2010年3月31日存在劳动关系与事实不符，一审法院予以改正。
劳动合同法修改后，法律法规确对用工单位使用派遣员工作出了限制，金航苑公司于此情况下将徐航退回派遣单位，应属客观情况发生重大变化，且录音显示原金航苑公司亦就此进行交涉，但未能达成一致；同时鹏宇公司虽向徐航发出了回派遣公司报到的通知，但考虑到鹏宇公司于外地，徐航前往存在诸多不便，双方之间劳动合同亦无继续履行之可能，故一审法院认为此情形符合法律规定的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形，金航苑公司与鹏宇公司应按照法律规定向徐航支付解除劳动关系经济补偿金，因徐航一直实际于金航苑公司处工作，故经济补偿金年限自2004年4月7日起算，金航苑公司和鹏宇公司应支付徐航解除劳动关系经济补偿金38659.32元。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐航就加班提交的证据均不被金航苑公司所认可，徐航亦缺乏确凿证据以证明其加班主张，一审法院对徐航主张的加班费一项不予支持。
徐航未就既往工作年限举证，故一审法院认定徐航每年可享有5天年休假。金航苑公司及鹏宇公司未就徐航2012年至2014年的年休假情况举证，应支付徐航2012年至2014年未休年休假工资4062.72元。徐航未就2011年及之前的年休假情况举证，故一审法院对徐航主张2011年及之前的未休年休假工资不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定,判决：1.确认徐航与金航苑公司于2004年4月7日至2014年6月24日不存在劳动关系。2.金航苑公司和鹏宇公司于判决生效之日起7日内支付徐航解除劳动关系经济补偿金38659.32元。3.金航苑公司和鹏宇公司于本判决生效之日起7日内支付徐航2012年至2014年未休年休假工资4062.72元。4.驳回徐航的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
鹏宇公司提交了以下新证据：证据1.保定市社会保险事业管理所基本养老保险个人账户对账单；证据2.证明（养老保险），以上证据证明鹏宇公司2010年1月至2014年5月为徐航缴纳养老保险。证据3.定兴县参保人员保留事业保险缴费时间核定单及证明，证明鹏宇公司2010年1月1日至2014年6月30日为徐航缴纳失业保险。证据4.定兴县参保人员保留工伤保险缴费时间核定单及证明，证明鹏宇公司2010年1月1日至2014年6月30日为徐航缴纳工伤保险。徐航对鹏宇公司提交的证据1—证据4的真实性、合法性、关联性不认可。其认为，缴纳保险的事情徐航不知情。鹏宇公司是2010年2月成立的，2010年1月鹏宇公司还未成立，不具备交保险的主体资格。且鹏宇公司提交的并不是全部的社保资料。金航苑公司对鹏宇公司提交的证据1—证据4的真实性、合法性、关联性均认可。金航苑公司称，就业服务局与鹏宇公司实际是一家机构，徐航与就业服务局的派遣合同截止到2009年9月19日，之后已将相关关系转到鹏宇公司，颁发执照与实际成立日期并不是完全吻合，虽然工商登记信息显示鹏宇公司在2010年2月成立，但实际上在2010年鹏宇公司已经存在。定兴县就业服务局对鹏宇公司提交的证据1—证据4的真实性、合法性、关联性均认可。本院对鹏宇公司提交的上述证据的证明目的予以认可。
定兴县就业服务局提交以下新证据：证据1.劳务派遣员工花名册，证据2河北省定兴县就业服务局劳务派遣员工工资发放表，以上证据证明定兴县就业服务局与徐航存在劳动关系。证据3、河北省定兴县事业单位登记管理局和定兴县人力资源和社会保障局出具的证明，证明定兴县劳动就业服务局于2013年7月更名为定兴县就业服务局。徐航对上述证据的真实性、证明目的不予认可。其认为，劳务派遣员工花名册上盖的章时“定兴县就业服务局”，并非“定兴县劳动就业服务局”，主体不一样，没有关联性，花名册最后一页不是徐航的签字。且工资发放表是定兴县就业服务局后来制作的。金航苑公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。鹏宇公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院对上述证据将综合全案事实予以认定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案二审的争议焦点为：一、徐航与金航苑公司之间是否存在劳动关系及劳动关系存续年限；二、金航苑公司是否应向徐航支付2004年4月7日至2014年6月24日期间延时加班费及休息日加班费；三、金航苑公司是否应向徐航支付2004年4月7日至2014年6月24日期间未休年休假工资。
一、徐航与金航苑公司之间是否存在劳动关系及劳动关系存续年限。
（一）2004年4月7日至2007年12月25日期间。第一，各方当事人一致认可徐航自2004年4月7日起至劳动关系解除，其工作地点为金航苑公司，职务为保安。第二，徐航提交的银行交易记录显示，2006年6月15日至2008年1月21日由金航苑公司向徐航支付工资。金航苑公司对此予以认可，主张受派遣单位定兴县就业服务局委托向徐航发放工资。但金航苑公司未提供证据证明徐航知道或应当知道定兴县就业服务局委托金航苑公司向其发放工资，亦未提供证据证明定兴县就业服务局将徐航的工资已支付给金航苑公司。第三，金航苑公司虽提交了与定兴县就业服务局签订的劳务服务合作协议及劳务派遣员工花名册，但无证据证明此派遣协议得到徐航确认，徐航对此不认可，且此期间徐航与定兴县就业服务局之间无书面劳动合同。故金航苑公司提交的与定兴县就业服务局、鹏宇公司的派遣协议对徐航不发生效力。由上，现有证据不足以证明徐航系基于其与定兴县就业服务局的劳动关系于2004年4月7日至2007年12月25日期间在金航苑公司提供劳动。因此本院认为徐航与金航苑公司在2004年4月7日至2007年12月25日期间存在劳动关系。
（二）2007年12月26日至2010年3月31日期间。银行交易记录显示2008年2月起，徐航的工资发放单位为定兴县就业服务局，徐航无证据证明其工资系由金航苑公司发放。金航苑公司提交了岗位责任书，其中书写有徐航的个人信息，内容包括：“徐航同志：你系河北省定兴县劳动就业局派遣至金航苑公司担任保安岗位工作……”落款显示有徐航签字，日期为2007年12月26日。徐航对岗位责任书不予认可，但未就其中签字是否为徐航所签作出明确意见。故本院对金航苑公司提交的岗位责任书真实性、关联性予以认可，并认定2007年12月26日至2010年3月31日期间，徐航系定兴县就业服务局派遣至金航苑公司工作，徐航与金航苑公司不存在劳动关系。
（三）2010年4月1日至2014年6月24日期间。金航苑公司提交了鹏宇公司和徐航的劳动合同，约定期限分别为2010年4月1日至2012年3月31日，2012年4月1日至2015年3月31日，且此期间的工资由鹏宇公司发放，社保由鹏宇公司缴纳。徐航虽主张劳动合同是徐航在空白合同上签字，其他内容后填写，金航苑公司在徐航不知情的情况下将劳动合同主体由金航苑公司变更为派遣单位，但未提供证据证明。故2010年4月1日至2014年6月24日期间系鹏宇公司将徐航派遣至金航苑公司工作，徐航与金航苑公司之间不存在劳动关系。
综上，本院认为，徐航与金航苑公司2004年4月7日至2007年12月25日期间存在劳动关系。徐航与金航苑公司2007年12月26日至2014年6月24日期间不存在劳动关系。
二、金航苑公司是否应向徐航支付2004年4月7日至2014年6月24日期间延时加班费及休息日加班费。劳动者主张加班费的，应当就存在加班事实承担举证责任。徐航提交的证据不足以证明其存在加班事实的主张，且其证据不被金航苑公司所认可，故一审法院判决认定对徐航主张的加班费一项不予支持，并无不当。徐航此项上诉主张，缺乏事实依据，本院不予认可。
三、金航苑公司是否应向徐航支付2004年4月7日至2014年6月24日期间未休年休假工资。徐航未就既往工作年限举证，故一审法院认定徐航每年享有5天年休假，并无不当。徐航未就2011年及之前的年休假情况举证，故一审法院判决认定对徐航主张2011年及之前的未休年休假工资不予支持，亦无不当。金航苑公司及鹏宇公司未就徐航2012年至2014年的年休假情况举证，故应支付徐航2012年至2014年未休年休假工资，一审法院核定的徐航2012年至2014年未休年休假工资数额并无不当，本院予以确认。
综上所述，一审判决对徐航与金航苑公司之间劳动关系的认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第12865号民事判决第二项、第三项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第12865号民事判决第一项、第四项；
三、确认徐航与北京金航苑物业管理有限公司于二〇〇四年四月七日至二〇〇七年十二月二十五日期间存在劳动关系，徐航与北京金航苑物业管理有限公司于二〇〇七年十二月二十六日至二〇一四年六月二十四日期间不存在劳动关系；
四、驳回徐航的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由北京金航苑物业管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费10元，由徐航负担5元（已交纳），由北京金航苑物业管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙 瑞
审 判 员 程 磊
代理审判员
王奔
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 田静霆
书 记 员 李安康