福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）莆刑终字第357号
原公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林剑波，男，1990年5月22日出生于福建省莆田市，汉族，中专文化，农民，住所地莆田市城厢区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年9月19日被抓获，同月28日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。
上诉人（原审被告人）黄培荣，男，1989年5月14日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，农民，住所地莆田市涵江区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月19日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。
辩护人孙江潮，福建诚毅律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人林剑波、黄培荣犯非法经营罪一案，于二○一五年五月七日作出（2015）荔刑初字第125号刑事判决。原审被告人林剑波、黄培荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1．2013年7月至2013年10月间，被告人林剑波和同案人吴某某（另案处理）经策划后，由吴某某提供资金汇款给林剑波，之后由林向浙江省宁波市的“老郑”、广东省深圳市的“小贾”等人（均另案处理）共计购买了“伪基站”设备80台，收货后再由吴某某销售给各地的医院、门诊部用于非法发送短信息。其中，吴某某于2013年11月份以每台人民币13000元至23000元不等的价格销售给同案人陈某某（另案处理）伪基站设备10余台，陈某某又把所购买的“伪基站”设备转卖1台给同案犯肖某某、林某某（已判刑）用于非法发送短信息。
2．被告人黄培荣、林剑波自2013年11月至2014年1月间，伙同同案人吴某某、“小杜”等人（均另案处理）在黄培荣位于莆田市荔城区镇海街道镇阳路供销社后面的租住处进行“伪基站”设备的组装生产。由吴某某提供资金汇款给黄培荣，由黄培荣通过淘宝网购买电子零件并组装生产了“伪基站”设备100台，之后由林剑波、吴某某以每台人民币22000元至30000元不等的价格进行销售并从中牟利。
上述事实，有下列证据予以证明：同案人陈某某、林某某的供述；提取的经被告人黄培荣签名确认的支付宝交易记录明细，黄培荣通过德邦物流向买家快递电路板等产品的快递单复印件，黄培荣的中国农业银行账户62×××13及6228480692269487215账户交易明细，林剑波建设银行个人活期账户62×××70及卡号62×××72的交易明细查询，吴某某个人银行开户明细、账户清单、交易明细统计表，同案犯林某某、肖某某《刑事判决书》等书证；侦查机关出具的《侦查报告》及抓获经过，户籍证明、常住人口信息、在逃人员信息登记表、违法犯罪情况查询表，扣押决定书、扣押物品、文件清单，冀州市公安局刑侦大队《协查》等书证；国家无线电监测中心检测中心、国家无线电产品质量监督检验中心出具《无线电发射设备委托测试检验报告【SRTC2014-A0030-委0012）》的鉴定意见；被告人林剑波、黄培荣供述和辩解、辨认、指认笔录及照片。
原判认为，被告人林剑波、黄培荣伙同同案人违反国家规定，以营利为目的，未经许可擅自非法生产、销售需经国家许可的无线电台（站），扰乱市场秩序，情节特别严重。其中被告人林剑波非法生产销售“伪基站”设备180台，非法经营数额人民币3883150元；被告人黄培荣非法生产销售“伪基站”设备100台，非法经营数额人民币220万元，二被告人的行为均已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款的规定，判决：一、被告人林剑波犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人黄培荣犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元；
上诉人林剑波上诉称：1、上诉人并没有与同案人吴某某共同策划；2、原判认定上诉人于2013年7月至2013年10月间共购买“伪基站”设备80台，非法经营数额1683150元，认定的台数及数额偏高；3、原判上诉人行为构成情节特别严重没有法律依据。4、原判未予区分主从犯不当，上诉人系受人雇佣，应认定为从犯。
上诉人黄培荣及其辩护人诉、辩称：1、原判认定上诉人黄培荣参与非法生产、销售“伪基站”设备100台及销售金额220万元的证据不足；2、原判适用法律错误，认定上诉人的行为构成情节特别严重无法律依据；3、上诉人黄培荣只是雇工，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，原判罚金过高。
经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案证据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
关于上诉人林剑波提出没有与同案人吴某某事先共同策划，原判认定上诉人于2013年7月至2013年10月间非法经营伪基站的台数及数额偏高的上诉理由，经查，上诉人林剑波在侦查阶段供述，其从2013年7月份开始跟着吴某某销售“伪基站”直至2013年11月份返回莆田开始组装销售。在此期间由吴某某联系好“伪基站”的货源后由吴打钱给其去提货，提货后交给吴某某自行销售，共计帮吴某某购买了80台左右的“伪基站”；提取的林剑波银行交易清单，其卡号尾数为1270的银行卡于2013年9月7日至2013年10月13日期间共计进账资金为1243150元，经林剑波辨认，扣除其转给吴某某等人的资金，共计进账1083150元均用于购买“伪基站”设备；林剑波卡号尾数为1572的银行卡交易明细，2013年10月12日至2013年10月25日期间共计进账资金为744730元，经林剑波辨认其中有大约60万元用于购买“伪基站”设备。该账户交易明细等书证能与被告人林剑波的供述相印证，且有同案犯陈某某供述其向同案人吴某某购买“伪基站”设备的证据相佐证。原判据此认定林剑波与同案人吴某某共谋自2013年7月份至2013年11月份共计销售“伪基站”设备80台，非法经营数额为人民币1683150元的事实清楚，证据充分。该上诉理由不能成立。
关于上诉人黄培荣及其辩护人提出原判认定黄培荣参与非法生产、销售“伪基站”设备100台及销售金额220万元的证据不足的诉、辩意见，经查，上诉人黄培荣、林剑波均供认自2013年11月至2014年1月在荔城区镇海街道镇阳路供销社后面黄培荣的租住处进行“伪基站”设备的组装生产，共计组装了约100台。组装生产以黄培荣为主，并有吴某某打款给黄培荣在淘宝网上购买零件进行组装，林剑波负责销售。林剑波还供述在宁波期间，每部“伪基站”设备卖出价在28000元至30000元之间；在深圳期间，每部“伪基站”设备卖出价在22000元至26000元之间。提取的支付宝交易记录明细（经黄培荣签名确认）证实黄培荣的账号13×××67从2013年10月1日至2014年1月30日期间有大量的电子元件购买记录，共计购买金额为993320.66元，扣除电器维修所购买的零件花费，用于购买“伪基站”零件共计874865.96元。结合黄培荣供述的组装一台短信机的全部零件约8000元左右。可认定购买材料可组装“伪基站”设备的台数超过了100台。上述证据相印证，足以认定黄培荣参与非法生产、销售“伪基站”设备100台，原判就低按22000元／部计算，认定非法经营数额220万元并无不当。故该诉、辩意见均不能成立。
关于上诉人林剑波、黄培荣及上诉人黄培荣的辩护人提出上诉人行为不构成情节特别严重的诉、辩意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》规定，个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上，或者非法经营数额五万元以上，或者违法所得数额二万元以上的要以非法经营罪追究刑事责任，数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的情节特别严重。二上诉人参与非法生产、销售“伪基站”设备的数量及非法经营数额均达到认定为情节特别严重的标准，依法应当认定二上诉人的行为均构成情节特别严重。故该诉、辩意见均不能成立。
关于上诉人林剑波、黄培荣及上诉人黄培荣的辩护人提出二上诉人系从犯的诉、辩意见，经查，上诉人林剑波与同案人吴某某共同策划后，由吴某某提供资金，林剑波负责购买“伪基站”设备交由吴某某销售；在上诉人林剑波、黄培荣与吴某某等人共同犯罪中，吴某某出资，由黄培荣购买材料后，黄、林等人组装“伪基站”设备后销售。综上，在共同犯罪中上诉人林剑波、黄培荣伙同吴某某等人分工合作，配合密切，并无明显的主从之分，原判不予区分主从犯并无不当。故该诉、辩意见均不能成立。
本院认为，上诉人林剑波、黄培荣伙同同案人违反国家规定，以营利为目的，未经许可擅自非法生产、销售需经国家许可的无线电台（站），扰乱市场秩序，其中林剑波非法生产销售“伪基站”设备180台，非法经营数额人民币3883150元；黄培荣非法生产销售“伪基站”设备100台，非法经营数额人民币220万元，二上诉人的行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董金勇
审判员 郑文贤
审判员 林越峰
二〇一五年七月二日
书记员 黄梅珠
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。