河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终1661号
上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团有限公司，住所地：江苏省海门市狮山路131号。
法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。
委托代理人：李存霞，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：宋永利，男，汉族，1957年8月27日生，住河北省沧州市献县。系献县振昆建材租赁站业主。
委托代理人：闫凯，献县鑫名法律服务所法律工作者。
上诉人江苏南通三建集团有限公司因与被上诉人宋永利租赁合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2015）献民初字第1906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2009年4月1日，原告与被告下属的潍坊置城世贸中心项目部签订了一份建筑器材租赁合同，合同约定了被告租用原告器材。之后因被告未如约给付租金，原告起诉至献县人民法院，经法院调解作出了（2010）献民初字第2425号民事调解书，调解被告给付原告所欠租金，未退还租赁物按原合同执行。截止起诉日被告尚欠原告租金642089.55元，未退还钢管30816米、扣件43227套。被告未按合同约定给付租金属违约，按合同约定计算违约金过高，原告主张被告给付违约金12万元，后经原告与被告协商催要被告仍未履行合同义务，故请求1、解除双方之间的租赁合同并判令被告给付原告租金642089.55元。后续租金按每日659.9元给付至返还租赁物或折价赔偿之日止；2、被告返还租赁物或按租赁物价值赔偿419436元；3、被告给付原告违约金12万元；4、诉讼费由被告承担。
为证实自己的主张，原告提交以下证据：
1、建筑器材租赁合同、（2010）献民初字第2426号民事调解书各一份。拟证明双方存在租赁合同关系；
2、2012年7月4日法律文书生效证明一份、提货单1张、退货单11张、租金结算表7张。拟证明被告欠原告租金的数额及未退租赁物的情况。
被告质证如下：对证据1租赁合同无异议，但根据合同第一条的约定，租赁期限为2009年4月1日至2009年11月1日，合同期已满，该合同已履行完毕。对调解书的三性认可。对证据2，因生效证明有改动的情况，对改动后的不认可。对提货单，提货经手人是袁云标，非我方员工，对真实性、合法性不认可。对退货单，因最后一次退货时2012年3月26日，说明自此之后，租赁合同已履行完毕，未退还租赁物已丢失，且被告已将该情况明确告知原告经手人。对租金结算表，因签字人为袁云标，没有被告授权，也是无效的。
原审被告辩称，原告的诉讼请求缺乏法律依据，依法请求驳回其诉讼请求。
原审被告没有证据提交。
原审查明，2009年4月1日，献县振昆建材租赁站与江苏南通三建集团有限公司潍坊置城世贸中心项目部签订了《建筑器材租赁合同》一份，约定了租赁期限、赔偿价格、付款方式、收送货、日租金等事项。合同签订后原告依照合同的约定履行了供货义务，被告未如约给付租金及退还全部租赁物。后献县振昆租赁站业主宋永利以原告的名义起诉被告要求履行相关义务。双方于2010年11月1日进行了调解，达成了（2010）献民初字第2426号民事调解书，内容为：一、被告于2010年12月31日前给付原告租金50万元；被告于2011年1月28日前给付原告租金30万元及2.3万元的诉讼费用，剩余租金223300.3元与后续租金一并支付。如被告不如期给付上述租金，被告则另行支付违约金8万元；二、剩余未退租赁物钢管56684.6米、扣件42927套、顶托845套其租用情况仍按原合同执行。租期按实际使用计算。该调解书内容第一项已执行完毕，第二项没有执行。
以上查明的事实有双方当事人的陈述、建筑器材租赁合同、民事调解书、生效证明及开庭笔录等为证。
原审认为，原告以献县振坤建材租赁站的名义与江苏南通三建集团有限公司潍坊置城世贸中心项目部签订的《建筑器材租赁合同》是双方经过友好协商，在平等自愿的基础上签订的。且该合同已被献县人民法院（2010）献民初字第2426号民事调解书予以确认，该调解书原、被告双方均认可，原审法院予以采纳。因此，本案《建筑器材租赁合同》真实有效，原告与被告之间存在着合法有效的租赁合同关系。
根据（2010）献民初字第2426号民事调解书双方达成的协议，被告仅第二项内容没有履行，即“剩余未退租赁物钢管56684.6米、扣件42927套、顶托845套其租用情况仍按原合同执行。租期按实际使用计算”。原告诉称，达成调解后被告退还钢管25868.3米、顶托845套，扣除后尚欠钢管30816.3米。被告又于2012年8月11日提取扣件300套，有1张提货单为证。被告的质证意见为：袁云标既不是公司员工，也没有公司的授权，也不是租赁合同上的指定收货人，对提货单不予认可。原审法院认为，该提货单上的提货经手人为袁云标签字，原告不能证明袁云标的身份，应承担举证不能的后果，原审法院对该提货单不予采纳。因此，被告尚欠原告钢管30816.3米、扣件42927套，被告应当在本判决生效后一个月内退还原告，如不能退还应折价赔偿。根据合同第二条约定，乙方在租赁使用期间，要爱护货物，不丢失、不损坏，否则按市场价格赔偿甲方。因此，被告如不能退还上述租赁物，应当按判决生效时租赁物使用地的市场价格赔偿价款。
根据调解书第二项内容规定“租期按实际使用计算”，上述未退租赁物继续产生租金，被告应当给付原告。原告提供的租金结算表虽然是袁云标签字确认的，不能作为证据使用，但经原审法院核算，该租金结算表的内容与原审法院确认的被告在租的租赁物种类和数量一致，可以作为计算租金的依据。经核算，自2012年7月9日至2015年4月30日，共产生租金621632.65元（已扣除冬季停工期）。扣除原审法院不予认可的2012年8月11日的扣件300套产生的租金1544.4元，被告应当给付原告租金620088.25元。未退租赁物每日租金为钢管30816.3米×0.013元=400.61元，扣件42927套×0.006元=257.56元，合计658.17元，后续租金自2015年5月1日计算到本判决生效止。
被告方未按约定的期限支付租金，存在违约行为，应承担相应的违约责任，原告主张支付12万元违约金。原审法院酌定自2015年5月1日起至本判决生效止，以所欠租金620088.25元为基数，按照中国人民银行同期逾期贷款利率的1.3倍计算给付违约金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十五条之规定，判决：一、解除原、被告之间的租赁合同。二、被告江苏南通三建集团有限公司给付原告宋永利租金共计620088.25元。三、被告江苏南通三建集团有限公司给付原告自2015年5月1日至判决生效之日的未退租赁物租金，以658.17元／天计算（应扣除每年2月份的停工期）。四、被告江苏南通三建集团有限公司返还原告钢管30816.3米、扣件42927套，如不能退还按判决生效时租赁物使用地的市场价格赔偿价款。五、被告江苏南通三建集团有限公司支付原告违约金。违约金数额以所欠租金620088.25元为基数，从2015年5月1日起至本判决生效止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮40%的1.3倍计算（违约金数额最高不超过12万元）。六、驳回原告的其他诉讼请求。本判决内容限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15433元，由原告承担1433元，由被告承担14000元。
一审判决后，原审被告江苏南通三建集团有限公司不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审法院对于被上诉人尚未退还的钢管数量认定错误。在献县人民法院于2012年7月4日出具的法律文书生效证明中，上诉人未退还被上诉人的铜管数量为30000米，与被上诉人如今诉讼主张的30816米，数量明显不吻合。而上诉人在2012年7月4日之后从未再向被上诉人提货，钢管数量不可能从30000米增加至30816米。2、一审法院对于未退还的租赁物（钢管、扣件）的状态认定错误。上诉人在一审中对于未退还的租赁物未退还的原因作出了解释，是因租赁物丢失，属于租赁物灭失。同时，2012年7月4日献县人民法院作出的法律文书生效证明应执行内容中的第二点“被告退还原告租赁物扣件42927套、铜管30000米。”一审法院也已查明第二项执行内容没有执行，对于未执行的原因，一审法院却未提及，实际是因上述租赁物都已丢失，无法执行。因此，对于未退还的租赁物的状态，一审法院仍然认定为使用中的租赁物来计算租金，实属错误。3、被上诉人要求上诉人支付违约金的请求缺乏事实、法律依据。上诉人对于被上诉人丢失的租赁物仅仅负有赔偿义务，并不负有继续支付租金的义务，因此不存在没有按合同支付租金的违约行为。而上诉人的赔偿义务，被上诉人在此次诉讼之前并没要求上诉人履行，不存在迟延履行，更谈不上违约。综上，请二审法院撤销原判，驳回被上诉人要求上诉人对已丢（灭）失的租赁物继续支付租金及违约金的诉讼请求。
被上诉人辩称，一、一审法院认定事实清楚。2009年4月1日双方签订租赁合同一份，合同签订后原告依照合同的约定履行了供货义务，上诉人未如约给付租金及退还全部租赁物。后献县振昆租赁站业主宋永利以原告的名义起诉被告要求履行相关义务。双方于2010年11月1日进行了调解，达成了（2010）献民初字第2426号民事调解书。该调解书内容第一项已执行完毕，第二项没有执行。在达成调解后，上诉人退还铜管25868.3米、顶托815套，扣除后尚欠钢管30816.3米。根据合同第二条约定，乙方在租赁使用期间，要爱护货物，不丢失、不损坏，否则按市场价格赔偿。因此，上诉人如不能退还上述租赁物，应当按判决生效时租赁物使用地的市场价格赔偿价款。二，一审法院适用法律正确。首先，根据调解书第二项内容规定“租期按实际使用计算”，故上诉未退租赁物继续产生租金，上诉人应当给付被上诉人。其次，针对上诉人所述“租赁物之所以未退还是因租赁物灭失，故不能继续计算租金”。但其并不能向法庭提交租赁物灭失的证据。三，上诉人严重违约，应承担违约责任。因建筑材料租赁行业就是利用租赁物的及时有效周转来获得经济利益，如租赁物不能及时退还、出租，势必给出租方造成损失。上诉人既违反了租赁合同的约定，又放任出租方损失无限期扩大，故存在严重过错，应承担违约金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案诉讼有关联案件，即（2010）献民初字第2425号民事调解案件。该调解书确定：被告（本案上诉人）于2010年12月31日前给付原告（本案被上诉人）租金50万元；被告于2011年1月28日前给付原告租金30万元及2.3万元的诉讼费用，剩余租金223300.3元与后续租金一并支付。如被告不如期给付上述租金，被告则另行支付违约金8万元；剩余未退租赁物钢管56684.6米、扣件42927套、顶托845套其租用情况仍按原合同执行。租期按实际使用计算。虽然2012年献县人民法院出具的生效证明中载明有“钢管30000米”，但该文书效力低于调解书，且没有事实依据。本案诉讼中，上诉人不能证明实际履行情况，而简单用生效证明中的数据抗辩，与本案诉讼期间查明事实不符，原判结合审理期间证据情况，支持被上诉人主张的30816米符合案件事实。上诉人在上诉状中载明“一审法院也已经查明第二项执行内容没有执行，对于未执行原因，一审法院却未提及，实际是因上述租赁物都已丢失，无法执行”。该内容说明上诉人并未履行第二项内容，并以丢失抗辩。因上诉人主张丢失数量过大，且现有证据能够证明双方在献县人民法院调解后，仍有提货、退货、租金结算等具体交易行为，其主张与本案查明事实不符。基于案件实际，可以在违约金中考虑其诉求的合理性。原判综合考虑确定违约金为12万元，符合案件实际。
综上，上诉人的相关上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15433元，由上诉人江苏南通三建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王卫东
审判员 穆庆伟
审判员 余志刚
二〇一六年四月十八日
书记员 苗园园