湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第04080号
上诉人（原审被告）大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司。
法定代表人张朋，公司总经理。
委托代理人白晓宇，系公司员工。
被上诉人（原审原告）湖南利能科技股份有限公司。
法定代表人李旭，公司董事长。
委托代理人谭云。
上诉人大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司（以下简称辰日公司））因与被上诉人湖南利能科技股份有限公司（以下简称利能公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2014）岳民初字第06053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年12月1日，利能公司与辰日公司签订《EPC节能服务商务合同》，其中约定：利能公司采用余热锅炉＋高效工业汽轮机技术对辰日公司的300t／d浮法生产线烟气进行回收利用并网发电，达到节能减排增效的目的。双方采取EPC合同能源管理方式，即利能公司提供项目的技术、设计、项目融资、设备采购、工程施工、设备安装与调试、人员培训、设备（系统）产权完全移交前设备运行维护等。付款方式为辰日公司分四年按相应发电效益的比例向利能公司支付。节能效益分享期前，设备与系统的所有权全部归利能�司所有。违约责任还约定：合同签字生效至项目移交辰日公司运行前，若辰日公司反悔不履行合同，或项目移交辰日公司后，其不履行或不遵守合同规定，应按合同规定的总效益的20%向利能公司支付违约金，并承担利能公司为此项目实际支出的全部费用。2012年8月17日，双方签订《节能服务合同变更协议》，约定上述合同由固定年限节能效益分享合同变更为固定总额节能效益分享型合同。同时约定：建设主体由利能公司变更为辰日公司，土建、运输、安装及辅材由辰日公司出资包干组织建设，利能公司负责提供系统设计、安装调试指导、汽轮发电机组和余热锅炉两大部分的设备。在项目运行期间，利能公司委派一名技术全面的管理人员协助辰日公司做好余热发电系统维护管理工作，直至辰日公司支付完全部合同款项时止。交货期：2012年9月30日之前，利能公司将�物发送至辰日公司厂区所在地。辰日公司人员签收时间为利能公司货物送达时间。工程总决算款包括：490KW汽轮发电机组75万元人民币、余热锅炉系统75万元人民币、设计费用7万元人民币、系统热控仪表费用（预计8万元人民币，按实结算）、利能公司现场施工指导人员差旅费及人工费10万元人民币、其他经双方认可的由利能公司垫付相关工程款。辰日公司在项目工程竣工并验收后，分期按月向利能公司支付上述全部款项及整体按8%的年利率（复利率）计算前述未支付所有款项总额的财务费用、项目运营期每年利能公司派驻一名系统管理人员的人工成本（每年6万元人民币，每年增长10%，食宿由辰日公司提供），付完为止。若汽轮发电机组和余热锅炉等核心设备运达现场8个月后，由于辰日公司原因（如生产线未能点火运行等）导致余热发电系统无法调试或运行，则辰日公司须向利能公司支付应付总额的30%，如运达现场11个月后，仍由于辰日公司原因（如生产线未能点火运行等）导致余热发电系统无法调试或运行，则辰日公司须一次性全额支付剩余全部应付款项。合同还对固定总额节能计价标准进行了明确。协议签订后，利能公司陆续从案外人购买货物后直接发货，向辰日公司交付了汽轮发电机组、余热锅炉、系统热控仪表等设备，并进行安装。其中，系统热控仪表费用实际发生金额为68100元人民币，设备总金额共计1638100元人民币。
2013年12月25日，因辰日公司经营困难，该生产线一直未能点火生产。双方再次达成《节能服务合同变更协议备忘录》，再次调整付款方式，并载明：现利能公司应交付的汽轮发电机组和余热锅炉等核心设备已经于2012年10月30日均已运达工程现场，由于辰日公司原因，生产线始终未能点火，因此按照变更协议的约定辰日公司应向利能公司支付相应款项。若辰日公司生产线在2014年9月31日前仍未点火，辰日公司须一次性向利能公司支付包括财务费用在内的全部应付款项，从2014年1月1日起计算财务费用。如延迟付款，按千分之一每日计算违约金。后辰日公司生产线一直未点火，辰日公司也未付款。利能公司遂诉诸法院，请求判令：1、辰日公司支付利能公司货款1859700元人民币；2、辰日公司归还利能公司所有系统设备；3、辰日公司支付违约金42773.1元人民币（原审庭审中，利能公司明确自2014年10月1日起计算至2014年10月23日，按千分之一计算，以判决生效日止）；4、辰日公司承担延迟付款的利息（从2014年9月30日起至付清之日止）。
原审法院认为：利能公司与辰日公司先后签订了《EPC节能服务商务合同》、《节能服务合同变更协议》、《节能服务合同变更协议备忘录》，均不违反法律强制性规定，当事人意思表示真实，双方间的合同关系成立。其中，《节能服务合同变更协议》对双方合作、投资的方式，价款金额及付款方式、逾期付款违约责任均进行了变更。《节能服务合同变更协议备忘录》再次变更了付款期限。双方应依约全面履行合同义务。在利能公司履行了合同约定的设备交付、安装义务后，因辰日公司未履行生产线点火且未按约付款，其行为已构成违约，应承担相应民事责任。关于应给付的款项，其中：1、工程总决算款：利能公司主张的现场施工指导人员差旅费及人工费10万元人民币，基于依合同约定该部分费用包括现场安装及调试两部分，在利能公司尚未进行调试，且利能公司不能区分两部分工时量的情况下，宜酌情减半处理，即为5万元人民币。其他设备总计1638100元人民币（750000＋750000＋70000＋68100），即应付工程总决算款共计1688100元人民币。2、双方约定的财务成本计付标准并不违法，但应依上述实际应付工程总决算款为基数计算，算至2014年9月31日止为101286元人民币。即应付货款（含财务费用）应为1789386元人民币。3、关于利能公司主张的违约金，因双方已约定了一定时间段的财务成本，基于公平综合考虑辰日公司违约情节等，酌情确定应付金额为42700元人民币。4、关于延迟利息，在利能公司已主张逾期违约金的情况下，以欠付货款及违约金为基数计付延迟利息无法律依据，故不予支持。5、关于设备应否返还：合同虽约定节能效益分享期前设备与系统的所有权全部归利能公司所有，但利能公司在该案中已主张全部价款，再行主张返还全部设备及系统，有悖公平，故不予支持。但利能公司在辰日公司支付价款不能时，可另行主张用设备以合理价值抵扣�款。综上所述，对利能公司的诉请，部分予以支持。辰日公司抗辩双方是合作关系，利能公司仅履行了部分供货义务，且未履行调试义务，违约在先，不应给付价款。依合同内容可知，双方已对节能效益分享的合作方式进行了变更。同时，辰日公司履行生产线点火是设备进行调试的先行条件，辰日公司未履行在先义务，且在付款条件成就后仍未按约付款，其行为构成违约。故辰日公司的抗辩无事实与法律依据，不予支持。对辰日公司关于违约金及延迟付款利息的抗辩，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）限辰日公司于判决生效之日起五日内给付利能公司货款（含财务费用）1789386元人民币、违约金42700元人民币，合计1832086元人民币；（二）驳回利能公司的其他诉讼请求；（三）案件受理费21922元人民币，保全费5000元人民币，合计26922元人民币，由利能公司负担1922元人民币，由辰日公司负担25000元人民币（此款已由利能公司先行垫付，辰日公司在给付上述款项时一并给付利能公司）。
上诉人辰日公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人系合作关系，被上诉人作为合作一方按照合同提供设备和技术，但被上诉人在签订合同后只提供了核心设备，未提供配套设备，且未尽到设备的安装调试义务，导致上诉人不能如期点火运行。被上诉人违约在先应承担违约责任，而一审法院的判决背离了客观事实和法律事实，对上诉人明显不公。2、上诉人与被上诉人是合作关系而非供货买卖关系，被上诉人所提供设备、技术以及财务成本是被上诉人在合作中的投资，故若解除合作关系被上诉人只能收回其设备，不能要求上诉人支付设备货款。一审法院支持被上诉人要求支付货款的请求，显然是错误的。3、如上述第1点所述，设备安装齐备是生产线点火的先行条件，违约责任应由被上诉人承担。而且被上诉人在一审中未提供设备的验收证明，不能证明设备已经运到上诉人处，更不能证明设备已经安装调试的事实，因此一审法院支持被上诉人的违约金请求缺乏事实和法律依据。4、被上诉人的设备至今未到场。5、原审第二次开庭没有向上诉人送达传票，上诉人无法参加第二次开庭。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判由被上诉人收回其投资的核心设备，上诉人不承担任何责任；3、解除双方合作关系；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人利能公司答辩称：1、从合同、备忘录以及后期的变更协议�相关证据可以看出，合同没有履行是因为辰日公司没有按约定对生产线进行点火。辰日公司对外欠账累累，停止运营，不具备生产线点火的条件，才造成违约，导致本案诉讼。2、对于收回设备与支付设备货款两项诉讼请求，原审判决仅支持了支付设备货款的诉请。违约金和利息，原审判决也只是部分支持。3、我们对设备进行了调试。辰日公司的上诉不符合事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明：原审法院在送达起诉状副本等材料时，核实了辰日公司的送达地址及相关联系方式。之后，原审法院按上述地址及联系方式送达了管辖异议裁定书，辰日公司予以签收。原审法院再次按上述地址及联系方式送达第二次开庭的开庭传票�，邮件上注明了物品为开庭传票、寄件人为长沙市岳麓区人民法院，辰日公司拒绝签收该邮件。
本院认为：利能公司与辰日公司签订的《EPC节能服务商务合同》、《节能服务合同变更协议》、《节能服务合同变更协议备忘录》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合同合法有效。上述合同不仅是确定双方当事人权利义务的基本依据，也是认定本案事实的重要证据。双方当事人如要推翻上述合同确定的事实，应提供足够的反驳证据。第一，根据《节能服务合同变更协议备忘录》的内容，利能公司应交付的汽轮发电机组和余热锅炉等核心设备于2012年10月30日已经送达工程现场，利能公司亦提供了签收单据、照片等证据材料，原审法院到现场进行了勘察，上述证据相互印证，原审判决认定涉案设备已交付的事实并无不妥，本院予以确认。�日公司上诉称配套设备未到场，未提供证据予以证明，本院不予支持。第二，根据《节能服务合同变更协议备忘录》的内容，设备未点火的原因在于辰日公司，辰日公司也未提供证据证明未点火的原因在于利能公司，原审判决认定未点火的原因在于辰日公司并无不妥，本院予以支持。辰日公司上诉称不点火的原因在于利能公司，其不应支付设备款，依据不足，本院不予支持。第三，《节能服务合同变更协议》、《节能服务合同变更协议备忘录》均约定了辰日公司支付设备款项的义务，即使如辰日公司所言双方系合作关系，也不能免除辰日公司按照合同约定支付设备款项的义务。辰日公司上诉称双方系合作关系，其不应支付设备款，依据不足，本院不予支持。第四，双方约定了财务费用、违约金、利息，但原审判决根据公平原则，仅支持了利能公司的部分诉求。原�判决对违约金的处理符合双方的合同约定和法律规定，辰日公司上诉称原审判决不应支持违约金，依据不足，本院不予支持。
此外，原审法院在实地核实送达地址和联系方式且依据该送达地址和联系方式有效邮寄送达了相关材料的情况下，根据该送达地址和联系方式邮寄送达开庭传票符合法律规定，辰日公司在应当明知邮件是开庭传票的情况下拒绝签收，应自行承担法律后果。辰日公司上诉称原审法院未依法向其送达第二次开庭的开庭传票，依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人辰日公司的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费21922元�由上诉人大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ宇
审 判 员 何豪杰
代理审判员 邓 安
二〇一五年九月十四日
书 记 员 钟 晨
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判�遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。