浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义民再初字第10号
原审原告：金智永，农民。
委托代理人：朱杭义，浙江星耀律师事务所律师。
原审被告：义乌市苏溪镇油碑塘村民委员会。
诉讼代表人：虞阳春。
委托代理人：金祖林。
委托代理人：金祖军，村文书。
第三人：义乌市聚成建设工程有限公司。
法定代表人：陈月球。
原审原告金智永与原审被告义乌市苏溪镇油碑塘村民委员会（以下简称油碑塘村委）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月2日作出（2012）金义苏溪民初字第29号民事判决，已经发生法律效力。2013年11月12日，义乌市人民检察院以（2013）义检再建字第6号检察建议书，以原判认定事实有误，有新的证据足以推翻原判为由建议对该案再审。经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2014年7月29日作出（2013）金义民建字第6号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年9月29日、10月29日、12月2日三次公开开庭审理了本案。2014年12月30日本院依法追加义乌市聚成建设工程有限公司（以下简称聚成公司）为本案第三人参加诉讼。于2015年5月18日再次公开开庭审理了本案。原审原告金智永（第四次未到庭）及其委托代理人朱杭义、原审被告义乌市苏溪镇油碑塘村民委员会的委托代理人金祖林、金祖军（两委托代理人第二、四次到庭）到庭参加诉讼。第三人聚成公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。2015年2月4日，本案经本院院长批准延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
2012年2月10日，原审原告金智永起诉称（原告变更了诉讼请求及事实和理由，被告方同意原告变更，因此以原告变更后的为准），2006年5月1日，原义乌市城西建筑工程有限公司与被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告村所在地的镇前街安置地块土石方工程由原义乌市城西建筑工程有限公司进行施工，合同总价766934元，土方137962.68M3，即5.559元／M3。同时还约定了其他相应的权利义务。2006年5月8日，原告与原义乌市城西建筑工程有限公司签订内部施工承包合同，约定由原告作为实际施工人对上述工程进行施工。原告随即组织相应人员、大型机械进场施工，但随后因被告未办理相应的报批手续，被义乌市国土资源局责令停工，直到2009年才因被告村旧村改造获批后方可正常组织施工，期间原告组织相应人员、大型机械进场施工反复六次进退场，每次大型机械进退场费：挖掘机3817元／次，推土机3343元／次、压路机3491元／次。六次进退场给原告造成53255元损失。施工过程中发现其中有面积7893.5㎡，体积18605.06M3的土方类别与原合同约定的土方性质不同，原来合同约定为泥土，实际上为岩石，经浙江省浙中地质勘察院检测，该18605.06M3的土方岩体基本质量等级为-
类土。原告当即向被告提出，因情况发生变化，应按照原告制定的工程招投标实施细则第七条约定，另行计算并增加工程款，按照1994年《浙江省建设工程预算定额》及《浙江省建筑安装工程费用定额》计算-
类岩体的工程款为40.20元／M3，应增加工程款为18605.06M3×34.641元／M3=”644497元，当时的被告村两委领导为保证旧村改造工程的顺利进行，同意按原告的要求增加工程款。2010年底，在被告同意按照原告的要求增加工程款的前提下，原告遂组织了相关的机械及人员进行工程施工，但由于2011年2月与2006年相比，汽油从当时的5300元／吨涨到7830元／吨，柴油从4800元／吨涨到7650元／吨，金华市城镇居民人均可支配收入（人力成本）从18265元／年提高到了27359元／年。故原告汽油成本升高了2.530元／Kg×27201Kg=68818元，柴油成本升高了2.85元／Kg×84739Kg”=241506元，人工费用提高了310919元-207571=103348元。此外，原告在2006年6月与义乌市路东红砖厂签订了合同一份，约定由原告将土石方工地上的红泥提供给路东红砖厂，每车85元，共3000车，扣除运费75元，原告可得10元每车的利润，但因被告方的原因只履行了部分合同计669车，尚有2331车红泥不能履行，到2010年，市场行情发生变化，红砖厂已不需要红泥，原告只能另租场地用于工地上的红泥及岩石堆放，每车需额外支付运费55元，造成原告损失65元每车×2331车=151515元。原告认为，原告作为实际施工人，有权直接向被告主张权利，由于被告方的原因，造成工程延误，导致原告成本大幅度上升且可得利益受损，由于施工工程中发现部分土方性质为岩石而非红泥，应相应增加工程款，现工程已于2011年5月竣工且交付使用，故原告缴纳的10万元押金也应退还给原告，但被告方迟迟不予结算。另，被告已支付工程款761600元。请求法院判令被告支付原告工程款644497元并赔偿利息损失（利息损失从2011年7月1日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；判令被告返还原告押金100000元并赔偿利息损失（从2011年7月1日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；判令被告赔偿原告损失618842元（其中机械进退场费5次53255元，柴油成本提高了241506元，汽油成本提高了68818元，人工费103348元，可得利益损失151515元）。
原审被告油碑塘村委辩称，1.原告不是建设施工合同的承包人，不是合同的主体，原告应提供义乌市城西建筑公司对本案工程款的处理意见，否则应追加义乌市城西建筑公司为当事人；被告认可原告是涉案工程的实际施工人；根据《招投标实施意见》第九条规定，审核验收后一次性付清工程款，而本案至今未竣工验收合格，未决算审核验收，支付工程款的条件未成就，应驳回原告的诉讼请求；2.被告已支付城西公司或原告本人工程款及押金854285元；3.原告主张增加的工程量及工程款的依据不足，如法庭审理后认定需要增加工程款，被告认为对增加的工程款应按合同约定，让利64.8%；且原告主张的利息损失不成立，根据法律规定，利息是从应付工程款之日开始计算，但本案根据合同规定工程未交付，未进行决算，不应计算利息损失。4.关于第三项诉请，原告主张机械进场费5次依据不足，关于油价上升导致成本上升，属于商业风险范围，该损失应由原告自行承担；原告诉请的赔偿损失的基础是因被告的原因导致停工，但被告认为停工是因为国土资源局对旧村改造不批准，应属于不可抗力，根据法律规定，对于不可抗力导致的损失，部分或全部免除责任，被告方可以免除责任；原告提供的停工期限依据不足，原告提供的对于可得利益151515元，证据不足，根据合同规定，在签约时，土方本来就应运到其他地方，至于是丢弃还是原告可以获得利益的，被告不可能预见，超出了被告能预见的范围，不应由被告承担赔偿责任。对于人工费、汽油费等上升的，如存在停工现象，原告应采取合理的措施来防止损失的扩大，原告投入的设备可投到其他地方，不应向被告主张其损失；被告认为根据法律规定，本案中原告涉案工程的实际施工人，城西公司是转包人，被告作为发包人仅在欠付工程款范围内对原告承担责任，原告即使有证据证明有损失，也不应由被告承担赔偿损失的责任。对于利息的诉请应予驳回，对增加的工程款及相应的损失的诉请，应以证据为准。
原审原告金智永为证明自己的主张，提供了下列证据材料：
1、招标公告（2006年4月24日）复印件一份，证明被告隐瞒真相发布招标公告的事实；
2、招投标实施细则一份，证明原、被告间的权利义务约定；
3、中标通知书一份，证明原告被选定中标施工；
4、建设工程施工合同复印件一份（原件在义乌苏溪镇新农村办公室），证明合同双方的权利义务关系；
5、苏溪镇油碑塘地块土石方测算图纸及方格网图各一份，证明标高系数及土石方工程量计算依据；
6、苏溪镇油碑塘村土石方工程钻芯法检测岩石天然单轴抗压强度试验报告（检测报告）一份，证明土质检测依据；
7、行政告知书复印件一份，证明被告违法招标，导致原告停工；
8、非公司企业法人基本情况，证明义乌市城西建筑公司变更情况；
9、内部施工承包合同一份，证明原告系工程的实际施工人；
10、公司基本情况一份，证明原义乌市城西建筑工程有限公司已变更为义乌市聚成建设工程有限公司；
11、合同一份，证明原告与义乌市路东红砖厂的约定，证明原告可得利益每车10元；
12、协议书一份，证明原告工程机械费用支出每车55元；
13、收款收据35份，证明原告于2006年共运送669车红泥到砖厂；
14、建筑工程预算书一份，证明2006年合同约定的工程量及工程款及人工、汽油、柴油费用的情况；
15、测绘工程技术报告复印件一份，证明岩石方为18605.06立方米；
16、宏源期货的2011年2月9日汽油柴油价格行情复印件一份，证明2011年2月9日汽油、柴油的价格；
17、现金交款单复印件一份，证明原告交纳押金10万元的事实。
原审被告油碑塘村委质证意见如下：
对证据1的真实性没有异议，可以证明本案的工程经公开招标，合同签订的程序合法；对证据2的真实性没有异议，根据第七条第一款约定，工程量是应测绘院的计算为准；工程应计算审核后，验收合格后支付工程款；对证据3的真实性没有异议；对证据4的真实性没有异议，是双方真实意思表示，为有效的合同，该合同23.2条约定，增加的工程应让利；对证据6的真实性无异议，但只证明涉案工程岩石的等级，不能证明增加工程量；对证据7的真实性没有异议，但只证明了国土资源局要求被告恢复土地的状况，不能证明本案工程量的增加及增加的多少，且被告认为该证据能证明是政府的行为导致停工，对村委来说是不可抗力的范围，由此造成的损失，被告可以部分或全部免责；对证据9的真实性没有异议，但该合同可证明将工程转包时，原告是实际施工人，但合同第十条约定，工程款是汇入城西公司后五日内再汇入原告处，原告应提供承包人对本案工程款的处理意见；对证据8、10的真实性没有异议，但关联性有异议，我们认为还是应有城西建筑工程有限公司或聚成公司对本案工程款是否可以支付给原告发书面的意见；对证据11、12、13的真实性没有异议，但与被告无关，这是在原告履行合同的证据，原告本来应履行合同，原告在签约时无法预见的，不能说明在签约时可得利益是151515元；对证据14、15、16的真实性没有异议，但不能证明原告的可得利益，对柴油及汽油价不能以行情来定，应以国家发改委意见为准，对损失，以答辩意见为准；对证据17没有异议，原告确实有交纳过10万元押金。
原审被告油碑塘村委为支持自己的抗辩，提供了下列证据材料：
记账凭证、付款凭证、申请书、申请报告各一份，发票二张、农村信用社转账凭证一份、会议记录一份（上述材料均系复印件），证明被告除上次庭审陈述的支付原告761600元外，另外还支付了押金及工程款92685元。
原审原告金智永质证意见如下：
对上述证据材料的真实性均没有异议，记账凭证的2万元及银行转账的72685元是事实，原告有收到的。
本院原审对原、被告提供的证据材料认证如下：
对原告提供的证据材料，除证据5被告未发表质证意见外，对其他证据材料的真实性均无异议，在庭审中予以质证，被告未发表质证意见，视为对该份证据的认可，且该证据是原告提供的证据15（测绘工程技术报告）的一部分，因此，对该证据的证明力，本院予以认定；对于原告提供的其他证据材料的真实性，本院予以认定，至于关联性，本院将结合相关法律规定作出认定。
对被告提供的证据材料，由于原告方无异议，本院予以认定，其中的一张票据上记载为退推土押金2万元，但原、被告双方均确认为支付工程款，不违反法律规定，可予确认，因此，可以认定被告共已支付给原告工程款854285元。
本院原审认定，2006年4月20日，义乌市苏溪镇油碑塘村就镇前街安置地块土石方工程发表招标公告。2006年4月24日，义乌市苏溪镇油碑塘村委托义乌市诚远工程咨询有限公司对镇前街安置地块土石方工程进行了预算编制，预算编制造价为2178791元（包含：直接费1509120元（含挖掘机进退场费3817元、推土机进退场费3343元、压路机进退场费3491元），人工费207571元，机械使用费1290898元，综合费用354643元，价格调整284846元，劳动保险费30182元）；并于2006年4月27日发布了《苏溪镇油碑塘村镇前街安置地块土石方平整工程招投标实施细则》，载明：参加投标的在参加投标会议前需交投标保证金10万元，中标者签订合同后投标保证金转为履行保证金，工程竣工后退还（不计息）；因该地块未做地质勘察报告，工程施工及结算中可以调整土方与石方的比例，挖掘机及推土机的场外运输费按一次考虑；工程款的支付：工程完工50%工程量后付30%的工程进度款，工程完工后再付30%的工程进度款，工程竣工验收合格决算经审核后一次性付足工程造价（含增加的工程量、设计变更及价差调整让利后）；同时对工程概况及招标范围、工程造价、工程质量、文明施工等一系列问题进行了说明。后义乌市城西建筑工程有限公司（该公司性质及名称已变更）中标，并交纳了工程押金人民币10万元（实际上由原告交纳），双方于2006年5月1日签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程承包范围：苏溪镇油碑塘村镇前街安置地块约占82亩；开工日期：以义乌市苏溪镇油碑塘村通知为准，工期60天；合同价款：766934元（已让利64.8%）；双方还约定了合同价款的其他调整因素：图纸变更造成工程量增减、石方增加工程量，结算时按本工程中标让利率64.8%结算，其他按义乌市有关规定执行；招投标细则列入合同附件；同时对其他相关权利义务进行了约定。
2006年5月8日，义乌市城西建筑工程有限公司与原告签订《内部施工承包合同》一份，约定由原告负责上述工程的施工。原告进场施工后，由于油碑塘村委未经批准擅自平整地块，义乌市国土资源局下发行政告知书，要求其对被毁坏的耕地进行治理而导致工程停工。后又应被告要求恢复施工，又停工，又恢复施工，反复共六次。在施工过程中，发现其中18605.06立方米的土方类别与原合同约定的土方类别（泥土）不同，经浙江省浙中地质工程勘察院检测岩体基本质量等级为-
类土。2010年底，原告重新进场施工，并于2011年5月竣工并交付使用。被告已支付工程款共计人民币854285元，押金尚未退还。
另查明，根据国家发展和改革委员会公布的关于提高成品油价格的通知：2010年10月26日后成品油汽油价格为每吨7420元、柴油价格为每吨6680元；2010年12月22日后成品油汽油价格为每吨7730元、柴油价格每吨6980元；2011年2月20日后成品油汽油价格为每吨8080元、柴油价格每吨7330元，2011年4月6日成品油汽油价格为每吨8580元、柴油价格每吨7730元。根据浙江省统计局公布的浙江省全社会单位在岗职工2005年的年平均工资为20113元，2010年的年平均工资为30650元。
原审认为，被告于2006年5月1日与原义乌市城西建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》内容合法，意思表示真实，应认定合法有效；在合同签订后，原告与原义乌市城西建筑工程有限公司签订《内部施工承包合同》一份，约定涉案工程由原告施工；被告对原告为涉案工程的实际施工人这一事实没有异议，且从整个施工过程看，押金10万元为原告本人所交，被告提供的发票上工程款的收款人为原告本人，因此，原告作为实际施工人，有权要求被告支付工程款。被告对于原告主张的应增加的工程款为18605.06×（40.20-5.559）=644497元数额没有异议，但是提出应当按约定的让利率64.8%进行让利，本院认为，按照《建设工程施工合同》的约定，图纸变更造成工程量增减、石方增加工程量，结算时按本工程中标让利率64.8%结算，增加的工程款也应按64.8%的让利率结算，因此，被告应支付增加的工程款为644497元×（1-64.8%）=226862.944元，因此，涉案工程的总工程款为766934元＋226862.944元=993796.944元；扣除被告已支付854285元，尚欠139511.944元。关于工程押金10万元，被告认可系原告所交，现工程已竣工并交付使用，被告应当将工程押金返还给原告。关于原告提出的损失问题，由于该合同无法在约定的期限履行，是被告的原因所造成，由此给原告造成的损失应由被告负责赔偿：1.原告主张的机械进退场5次的损失，双方在合同中约定的费用中仅包括机械进退场一次的费用，且之所以进退场共6次系被告土方平整未经审批的原因，因此，原告要求被告承担进退场5次费用（挖掘机进退场费3817元×5、推土机进退场费3343元×5、压路机进退场费3491元×5，共计人民币53255元）的诉请，依法应予支持；2.原告主张的柴油、汽油及人工费的成本提高的损失，从《建筑工程预算书》可看出，签订合同当时的预算：人工费207571元；柴油数量为84738.992千克（单价4.8元），汽油数量为27201.291千克（单价5.3元），因原告未提供其实际支付的人工工资及油费的相关依据，其主张油费损失以2011年2月9日的价格（汽油每吨7830元，柴油每吨7650元）减去预算时的价格来计算损失，本院认为，原告施工的期间自2010年底至2011年5月，因此，可参考国家发展和改革委员会公布的平均价格予以认定，不得单一某天的价格作为标准；汽油、柴油在原告施工期间（2010年底至2011年5月）单价可参考国家发展改革委通知的成品油汽油平均价格为每吨7952.5元、柴油平均价格为每吨7180元，因此，原告主张的价格汽油每吨7830元，柴油每吨7650元，超过该均价的部分不予支持；因此可认定：原告汽油成本提高了27201×（7.83-5.3）=68818.53元，柴油成本提高了84739×（7.18-4.8）=201678.82元；原告主张的人工费损失，根据浙江省统计局公布的浙江省全社会单位在岗职工2005年（2006年的上一年度）的年平均工资为20113元，2010年（2011年的上一年度）的年平均工资为30650元，增加幅度为52.4%，按该比例，增加的人工费为207571元＊52.4%=108767.20元，因此，原告主张人工费提高了103348元（参考金华市城镇居民人均可支配收入计算），本院予以认定。关于原告提出的出售红泥可得利益损失，非被告在签订合同时所能预见，且运送红泥本属原告的合同义务，因此，原告的该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百一十三条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告义乌市苏溪镇油碑塘村民委员会于本判决生效后十日内支付原告金智永工程款人民币139511.944元及利息损失（从2011年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、被告义乌市苏溪镇油碑塘村民委员会于本判决生效后十日内返还原告金智永押金人民币100000元并赔偿利息损失（从2011年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。三、被告义乌市苏溪镇油碑塘村民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告金智永损失计人民币427100.35元（其中包含挖掘机等机械的进退场费53255元，汽油、柴油成本增加270497.35元，人工费成本增加103348元）。四、驳回原告金智永的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8533元，由原告金智永负担3300元，由被告义乌市苏溪镇油碑塘村民委员会负担5233元。
本院再审过程中，原审原告金智永所诉与原审一致，另补充，原审中被告方所述支付的工程款中其中72685元的这笔不是本案工程款，是另一工程的工程款，72685元不应冲抵本案的工程款。原审被告支付的工程款是781600元，不是854285元。
原审被告油碑塘村委辩称，相信法院会为老百姓的利益公正判决，原审判决正确。
原审原告金智永除原审提供的证据，再审未提供新证据。
原审被告油碑塘村委质证意见与原审一致。
原审被告油碑塘村委再审中提供记账凭证、付款单据、发票及会议记录复印件（其中部分原审已提供）共计14页，证明工程款包括押金的支付依据。
原审原告金智永质证对真实性无异议，对证据的关联性有异议，上述证据表明从2006年7月28日到2011年7月4日原审被告付给原审原告852845元，根据会议记录、发票和情况说明，可以得出2011年7月4日和2011年7月8日的两笔共计72685元不是本案的工程款。根据原审被告的发票，原审被告支付了本案的款项780160元包括了10万元的押金，与苏溪法庭认定的原审被告支付给原审原告854285元，这两个数字差距明显，如果押金已退回，那么原审被告从2006年7月8日到2011年7月4日只付了工程款680160元。对原审被告原审中提供的证据质证意见与上述意见一致。
本院出示依职权调取的证据：
1、向义乌市苏溪镇农村财会代理中心调取复印的涉案工程款支付凭证六份。
2、向浙江新世纪会计事务所有限公司调取复印的退回押金会计凭证三份。
3、向浙江新世纪会计事务所有限公司调取复印的涉案工程款支付会计凭证十七份。
4、本院对楼大中的调查笔录一份。楼大中陈述，其从2008年至2010年起担任村旧改办主任，涉案平整工程从2006年5月至2010年2月3日结账，其提供给检察机关的整个工程量完成记载的内容，是根据自己记录过的部分情况和原村主任金允中所讲的情况列出来的。
5、本院对金志强的调查笔录一份。金志强陈述，其自2002年6月到2013年底任村书记；2010年8月20几号村里进行旧村安置选位投标，投标时还有部分工程没有完工，因为该部分的土质与合同约定的土质不同，需要进行鉴定；委托鉴定是镇新农办委托的；来取样检测的人没有实际钻取土质过，是施工方准备好的土质他们拿去的，村委、镇里没有人参加；2010年10月底施工方就涉案工程向村里和镇新农办申请验收，2010年11月或12月，镇纪委楼新志、新农办方兴明、王正洪、联村干部蒋悌民及村二委（除金俊杰外）均参加进行验收，因尚有10%的工程量未完成，要求施工方抓紧完工；因该工程时间比较长，考虑到施工方的实际情况，村里是按照实际工程量完成多少支付工程款的，工程验收之前已经支付60多万元工程款，押金也已退回，剩下来的工程因施工方未完成，所以工程款未支付。到2011年时这部分工程量完成后，工程款72600多元都支付给施工方了。
6、本院对王园香的调查笔录一份。王园香陈述，其看到金智永用车运来石块卸到冯樟良家小店门口侧面，听金智永讲是取样用的，取样的人用机器钻取石块，取了三、四块；石块从哪里运来的不知道，取样的地方离金智永的工地有二里路远，没有看到村干部和镇里的干部，所用的电还是从冯樟良家接出来的。
7、本院对颜庆文的调查笔录一份。颜庆文陈述，其坐在离冯樟良家小店不远的地方，看到金智永用车运来石块卸到冯樟良家小店门口侧面，有人去问金智永作何用，金智永讲取样用。
8、本院对徐允武的调查笔录一份。徐允武陈述，当时我是浙中地质勘察院义乌办事处的工作人员，是挂靠在这个单位的，是村里的人打电话叫我检测，是谁我不知道（开始讲应该是村主任），没有委托手续；村里有个人陪我去取样的，但是谁我不知道，前一天去现场，因现场机器无法运进去，就叫他们把石块运出来，第二天我去时，石块已经放在村里的一块空地上，有六块长1米厚度在30公分以上的大石块，取的样不是在工地不同的六个地点所取；报告中一体办委托是套用其他报告中的话，一体办没有委托过，取样时一体办也没有人参加，取样时有二个人参加，是否村委会的我不清楚，就是打电话叫我来取样的人，另外还有一个人，什么人我不清楚。报告中张浪平的签名是我写的；取样时有村民在场。
9、本院对楼哲峰的调查笔录一份。楼哲峰陈述，其现在义乌市商贸服务业集聚区管委会，（看了招投标实施细则及施工合同的复印件材料后）这二份材料上写的与原件相符的字是我写的，我当时是苏溪镇镇东片片长，我知道有这个工程，具体是由镇一体办负责的。当时这二份材料是从新农办王正洪处查阅提供复印的（开始陈述是金智永提供，其到新农办问过，有这个工程其就写了与原件相符的字）。
10、本院对方兴明的调查笔录一份。方兴明陈述，其于2008年9月到苏溪镇新农办任主任，2010年11月离开新农办；涉案工程应该是镇人大、纪委、新农办、村里相关人员参加验收过的，因未完工，留了点尾巴，验收未成；新农办未委托勘测和检测，要委托也是村里委托，费用由村里负担；招投标实施细则和施工合同新农办有留存，由王正洪安排了一个柜子放材料的。
11、本院对王正洪的调查笔录一份。王正洪陈述，其参加过涉案工程的验收工作，镇人大、纪委、新农办、财办都派人参加过验收，验收时还有8%-10%没有完工，验收没有通过；好像有人来复印过实施细则和施工合同，但记不清了；按理他们应该把资料拿过来，才能去验收，新农办和招投标办都应该有留存；没有完成的8%-10%那里还是堆高的，其它已经平整，未完成部分在旁边；我是2013年2月28日退休的，退休一年前就将材料交给楼昊澎，他现在苏溪镇镇东片。
12、证明及金华市印章治安管理信息系统印章详情各一份。证明义乌市苏溪镇油碑塘村于2008年9月8日办理刻制公章（3307250047626）备案手续（该公章即招投标实施细则复印件上的印章）及2011年4月13日又办理刻制公章信息。
13、2010年8月25日油碑塘村第一期旧村改造安置选位投票现场记录表十八页。（证据6-13第三次开庭时出示）
原审原告质证意见如下：
对证据1真实无异议。2010年2月3日监审单中的日常开支2万元不是我领的，是村里领取作为日常开支。对证据2真实性无异议。如果原审被告认为押金已退的话，工程价款要增加10万元。对证据3真实无异议，关联性有异议。2011年7月5日收到的工程款72685元不是本案工程款，有会议记录可证；2011年6月1日的申请报告载明施工断断续续只完成了土石方工程的90%，清楚说明了施工时间问题。对证据4楼大中的证言有异议。楼大中不是本案工程经手人，他所说很多是道听途说的，不代表事实；2010年2月3日不是最后结账日，也不是竣工日。对证据5金志强的证言2处有异议。取样是检测中心人员自己取的，不是我事先准备的；验收是在2010年11月或12月的说法不全面不客观，开工后有多次验收，验收通过的继续施工，通不过的改正，2011年5月最终竣工。对证据6、7王园香、颜庆文的笔录内容反映的不事实，他们所说的不清楚另当别论，取样工作是检测部门所为，他们两人平时对金智永有看法，极有可能作出对金智永不利的意见。对证据8徐允武的笔录内容基本是对的，但取样开始时检测部门大概有两三个人来的，包括徐允武，还开了辆面包车，取样是工作人员完成，但徐允武有无参加取样记不清了。对证据9、10、11楼哲峰、方兴明、王正洪的笔录无异议。对证据12关于印章证明和印章详情没有异议。对证据13真实性无异议。这期投标不是在现场，是在苏溪镇胡宅大楼进行的，因为现场没有平整好，是提早依据图纸算出房址、费用进行投标的。
原审被告油碑塘村委质证意见如下：
对证据1、2无意见。对证据3无意见，申请报告上片长楼哲峰和镇长签字。对证据4楼大中的证言，2010年2月3日不是算总账的日期，按合同约定最后一笔款是按决算单审计后支付的，因为无法审计后来就起诉了。对证据5金志强的证言，2011年5月15日村里放样，现在标的25栋和28栋，因为标高和土石方问题没有放样，刚才原审原告说的7万多元的工程款是付这个工程的。（原审被告油碑塘村委诉讼代表人及委托代理人第三次开庭未到庭视为对本院出示的证据6-13放弃质证）。
对原审原告提供的证据材料，本院认证如下：
对证据1真实性予以认定。对证据2真实性予以认定，但对该实施细则第七条第1项第二段改动内容的合法性不予认定。对证据3、4、5的真实性予以认定。对证据6形式真实性予以认定，但检测的委托人不明，且检测取样程序不合法，故对检测结果的合法性及证明力不予认定。对证据7、8真实性予以认定。对证据9，因原审原告并非义乌市城西建筑公司的员工，该内部施工承包合同系虚假合同，但原审原告系实际施工人的事实可以认定。对证据10予以认定。对证据11、12、13，与本案无关。对证据14、15、16、17予以认定。
对原审被告油碑塘村委提供的证据，原审原告金智永对真实性无异议，故本院对真实性均予以认定。
对本院依职权调取的证据均予以认定。
再审对原审认定的除“反复六次……押金未退还”这部分事实之外的其余事实予以确认。
另查明，2009年5月，原审被告油碑塘村委对原审原告金智永在施工过程中发现的与合同约定的不同的土质，委托义乌市勘测设计院勘测，测算结果为总面积7893.50㎡，挖方18605.06m3。2010年8月25日，在苏溪镇胡宅大楼，由浙江皓翰国际拍卖公司义乌分公司就油碑塘村第一期旧村改造安置选位组织进行了投标。2010年10月底，原审原告金智永向村委及苏溪镇新农办申请验收，同年11月26日，苏溪镇人大、纪委、新农办、财办及油碑塘村两委相关人员参与对涉案工程进行验收，因尚有10%的部分未平整完成，故该工程验收未果。2010年底，原审原告金智永重新组织人员进场施工，2011年5月15日交付使用，但涉案工程至今未验收审核决算。原审原告金智永提起本案诉讼时止，原审被告油碑塘村委共计支付工程款752845元（2006年7月28日支付工程款230080元；2009年7月14日支付工程款230080元；2010年2月2日支付工程款220000元；2011年7月5日支付工程款72685元），退回押金100000元（2008年7月23日退还押金20000元；2010年2月3日退还押金80000元）。
又查明，义乌市城西建筑工程有限公司于2007年8月28日变更为义乌市聚成建设工程有限公司。
再查明，本案原判决已经履行完毕。
经本院释明，原审原告金智永于2015年1月5日向本院提交申请书，申请对涉案土石方工程的价款进行决算审核。本院于2015年1月21日委托金华中健工程咨询有限公司对涉案工程价款进行评估审核。2015年4月9日，金华中健工程咨询有限公司向本院发来退卷函，该退卷函载明：“该公司收到本院委托后，与金智永联系，要求其提供工程完工后的验收资料（施工场地原土标高测量记录，施工的开竣工报告，施工场地完成后的标高测量记录），金智永说：这些资料都没有，无法提供。由于鉴定依据不足，特此申请退回案卷。”
本院再审认为，本案原审被告油碑塘村委与第三人聚成公司（即原义乌市城西建筑工程有限公司）签订的涉案《建设工程施工合同》，实际上系原审原告金智永借原义乌市城西建筑工程有限公司的名义所签，因原审原告金智永无相应建筑施工资质，该合同属无效合同。但原审原告金智永系涉案工程的实际施工人，且涉案工程已经交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其有权要求原审被告油碑塘村委支付涉案工程款，即金智永的原审原告主体适格。但合同约定的价款是766934元，原审被告油碑塘村委已经支付原审原告金智永工程款752845元，尚欠工程款为14089元。而原审原告金智永第一项诉请要求原审被告油碑塘村委支付的644497元（并赔偿利息损失）工程款，是其认为工程中18605.06M3土方实际上为岩石，经浙江省浙中地质勘察院检测，该土方的岩体基本质量等级为-
类土，按照1994年《浙江省建设工程预算定额》及《浙江省建筑安装工程费用定额》计算-
类岩体的工程款为40.20元／M3，与原泥土土方5.559元／M3的价格相差34.641元／M3，应增加工程款为18605.06M3×34.641元／M3=644497元。但再审查明，浙江省浙中地质勘察院对岩体检测取样存在问题，用于检测的岩体样材并非在实际施工工地上所取，且本院调查检测经办人徐允武时，其不能明确委托人是何人，故该检测结果因程序不合法不予采信。再审中经本院释明，原审原告金智永申请对工程价款进行鉴定审核，但由于其未能按照鉴定机构的要求提供鉴定所需资料，致使无法鉴定，故原审原告金智永对其主张的土质不同增加的工程款部分的诉请，应承担举证不能的不利后果。关于10万元押金及赔偿利息损失的问题。再审根据油碑塘村委支付凭证查明10万元押金已经返还原审原告金智永，故原审原告金智永第二项要求返还10万元押金及赔偿利息损失的诉请与事实法律不符，应当驳回。关于原审原告金智永第三项要求油碑塘村赔偿其损失618842元的诉请（其中机械进退场费5次53255元，柴油成本提高了241506元，汽油成本提高了68818元，人工费103348元，可得利益损失151515元）。原审根据原审被告庭审中陈述，认定原审原告主张的六次进出场的事实，但再审合议庭认为，原审原告未提供其六次进出场的相关证据，且原审原告提供的二份招投标实施细则落款处所盖油碑塘村委的公章不同，该二份实施细则第七条工程造价第1项第二段的部分内容，一份有改动，一份没有改动，再结合10万元押金实施已经退回原审原告金智永，而原审被告油碑塘村委原审中确未抗辩，原审中只提供2万元押金退付凭证，另外8万元押金退付凭证不提供（再审中提供），本案存在的疑点较多，不宜仅凭双方的陈述就予以认定。且不同的时间段，油价和人工费也存在不同。故原审原告金智永应承担举证不能的不利后果，对该部分诉请不予支持。因再审中出现新的证据，致使原审认定的部分事实被否定，原判决不当，应予纠正。原审被告油碑塘村委尚有14089元涉案工程款未付，应当支付，并应赔偿该笔款项的利息损失。第三人聚成公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃所享有的诉讼权利，依法可缺席判决。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第四百零七条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）金义苏溪民初字第29号民事判决。
二、原审被告义乌市苏溪镇油碑塘村民委员会于本判决生效后十日内支付原审原告金智永工程款14089元并赔偿利息损失（利息从2011年7月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付至实际履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原审原告金智永的其他诉讼请求。
原审案件受理费8533元，由原审原告金智永负担8457元，由原审被告义乌市苏溪镇油碑塘村民委员会负担76元。再审案件公告费650元，由原审被告义乌市苏溪镇油碑塘村民委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费17066元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
审判长 陈洵敬
审判员 叶迪龙
审判员 徐翠英
二〇一五年六月二十九日
书记员 杨巧珍