浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙01行初108号原告冯伟贤，男，1959年9月15日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托代理人唐锋、陈洛，浙江浙元律师事务所律师。被告杭州市萧山区人民政府，住所地杭州市萧山区金城路685号。法定代表人王敏，区长。委托代理人高燕飞，萧山区人民政府工作人员。委托代理人王蓥，浙江王建军律师事务所律师。被告杭州市国土资源局萧山分局，住所地杭州市萧山区育才北路508号。法定代表人俞国雄，局长。委托代理人戚柳成，杭州市国土资源局萧山分局工作人员。委托代理人沃青雯，浙江王建军律师事务所律师。原告冯伟贤因要求确认被告杭州市萧山区人民政府（以下简称萧山区政府）、杭州市国土资源局萧山分局（以下简称萧山国土分局）于2015年10月拆除房屋、道路、基础设施的行为违法并赔偿损失，于2017年3月14日向本院提起行政诉讼。本院同日受理后，向被告发送起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭审理了本案。原告冯伟贤及其委托代理人唐锋，被告萧山区政府的委托代理人高燕飞、王蓥，被告萧山国土分局的委托代理人戚柳成、沃青雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯伟贤起诉称：原告于2015年6月8日收到萧山区政府下设的杭州市萧山区三改一拆行动领导小组办公室发来的《限期整改通知书》，萧山国土分局也在通知书上盖章。该通知书称原告违反了《土地管理法》第二条、第四十三、四十四条之规定，属于非法占地行为，并要求退还非法占用的土地以及限期拆除非法占用土地上建造的建筑物。之后两被告依据该《限期整改通知书》对原告的房屋采取了停水停电措施，并强制予以拆除。2015年11月17日，原告起诉至杭州市中级人民法院，要求撤销该《限期整改通知书》，杭州市中级人民法院审查后认为该通知书程序和内容均违反法律规定，判决该通知书违法并撤销该通知书。但判决期间，两被告未停止具体行政行为的实施，对原告房屋及基础设施实施了拆除。原告系合法成立的企业，自2003年2月起原告合法租赁了傅家峙村的土地，租地建设厂房也经过了长河街道的允许。原告为此投入了较大的人力物力，其合法权益应当得到法律的保护。2016年12月2日原告向两被告申请行政赔偿，但两被告在法定期限内未予以任何回复。请求：1、判令确认拆除行为违法（拆除时间为2015年11月）；2、判令两被告共同赔偿原告各项财产损失650万元；3、诉讼费由两被告承担。庭审中，原告修正其诉讼请求第1项，确认其所诉拆除行为发生于2015年10月19日之前。原告在法定期限内向本院提供的证据有：1、《限期整改通知书》，证明被告实施具体违法行为的事实；2、营业执照、税务登记证，证明原告合法经营的事实；3、（2015）浙杭行初字第360号《行政判决书》，证明被告具体行政行为已经被司法机关确认违法的事实；4、行政赔偿申请书、快递单、快递妥投单，证明原告已向被告申请行政赔偿的事实以及被告逾期答复的事实；5、影像资料，证明原告权益损害的事实。被告萧山区政府答辩称：一、萧山区政府非本案适格被告。萧山区政府并未实施原告所称的拆除行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条之规定，原告针对的是实际的拆除行为，萧山区人民政府并未组织实施，故非本案适格被告。二、原告的建筑系违法建筑。原告的建筑未使用国有土地，未经相关用地审批，属于非法占用土地行为，其建筑也不具有合法性。根据葛某与傅家峙社区经济合作社签订的《关于土地租用的协议》第五条第二款之规定，合同约定仅用于建造临时设施，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条以及《浙江省城乡规划条例》第四十八条之规定，进行临时建设需取得相应建设工程规划许可证。据被告了解，原告未取得任何类型的建设工程规划许可证，其建筑均属于违法建筑，非合法权益。三、原告的非法建筑不应获得赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，本案被告未实施拆除行为，本身就非赔偿义务机关，且原告的建筑均系违法建筑，不应予以赔偿。请求驳回原告的起诉。被告萧山区政府在法定期限内向本院提供的证据有：1、《关于土地租用的协议》，证明土地系葛某向傅家峙社区经济合作社租用，合同约定仅能建造临时设施；2、测绘成果，证明涉案建筑的位置及四至范围，已全部用于非农用途；3、情况说明；4、规划图纸（控规图，图纸显示冯伟贤使用的土地大部分属于防护绿地，部分在工业用地），证据3、4共同证明涉案的建筑系违法建筑；5、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》、《中华人民共和国国家赔偿法》，系法律依据。被告萧山国土分局答辩称：一、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，国家保护的是行政相对人的合法权益，对不合法的利益或违法利益，不能予以保护。虽然萧山区政府及萧山国土分局作出的《限期整改通知书》被撤销，但法院判决已确认原告所主张的房屋实际以杭州长江针织机械厂名义所建，且该房屋未按《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定办理用地审批手续，应属违法占地行为。违反《中华人民共和国土地管理法》的规定而建造的违法建筑，不属于应受法律保护的公民合法权益。二、根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，原告对其存在的合法权益、受侵害的事实及相应的因果关系应当承担举证责任。本案虽然萧山国土分局强制拆除涉案建筑的行政行为违法，但原告应当提交有效证据证明被强制拆除建筑系经相关职权部门批准的合法建筑，从而证明其对所建房屋建筑及场地、道路具有合法权益。从原告提交的证据来看，不足以证明被拆除建筑为其合法财产，因而无法证明其合法权益受到损害，故原告对被拆除建筑的行政赔偿请求权不能成立。原告提出要求被告赔偿财产损失650万元的诉讼请求，缺乏事实和法律根据。请求依法驳回原告的诉讼请求。被告萧山国土分局在法定期限内向本院提供的证据、依据有：1、（2015）浙杭行初字第360号《行政判决书》，证明案涉地块上的建筑物均为违法建筑，不属于依法应当保护的财产，且原告并非案涉房屋的权利人；2、规划图纸，证明案涉房屋属违法占地建造房屋；3、《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国土地管理法》，系法律依据。因萧山国土分局主张案涉部分房屋于2015年8月31日强制拆除，部分房屋于2015年10月19日强制拆除，另有部分房屋系由冯伟贤自行拆除，故本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定要求萧山国土分局补充提供证据。萧山国土分局补充提供的证据有：拍摄于2015年8月31日的照片一份。庭审中，原告对被告萧山区政府的证据提出如下质证辩论意见：对证据1的关联性提出异议；对证据2的关联性、合法性、真实性均无异议，认可测绘成果中对案涉土地四至范围和被拆除建筑的标注，并自认被拆除建筑在建设前未取得建设工程规划许可证，但认为该证据不能证明案涉土地是规划农业用地；对证据3的证明效力提出异议，认为该证据形成于被诉强拆行为发生之后，不能用以证明强拆行为的合法性；对证据4的关联性、合法性、真实性均提出异议。原告对萧山国土分局提供的证据提出如下质证辩论意见：对证据1的证明对象提出异议；对证据2的关联性、合法性、真实性提出异议；对补充证据的证明对象提出异议，认为照片中的房屋并非原告的房屋。庭审中原告冯伟贤确认是萧山国土分局实施了案涉拆除行为。被告萧山区政府对原告的证据提出如下质证辩论意见：对证据2的证明对象提出异议，认为原告并未实际经营长江针织机械厂，而是将房屋用于租赁；对证据4的证明对象提出异议，认为萧山区政府未收到原告的赔偿申请书，且萧山区政府并非实施拆除行为；对证据5的证明对象提出异议，认为视频拍摄于2015年7月，不能证明拆除现状，但可证明原告系将房屋租赁给他人使用。被告萧山国土分局对原告的证据提出如下质证辩论意见：对证据4无异议，萧山国土分局收到原告的赔偿申请书；对其他证据的意见与萧山区政府一致。经庭审举证、质证和辩论，本院对证据认证如下：被告萧山国土分局补充提供的证据，证明对象不为原告认可，且萧山国土分局未提交其他证据材料补强其证明效力，该证据不能单独证明萧山国土分局主张的案涉房屋系分步拆除、部分由原告自行拆除的事实，本院对萧山国土分局提供的补充证据不予采信。原、被告提供的其他证据，内容真实，来源和形式合法，与本案具有关联性，均予以采信。但原告提供的证据不能证明案涉被拆除的房屋、设施系经合法审批而建造。经审理查明：冯伟贤系个人独资企业杭州长江针织机械厂的经营者，冯伟贤、葛某系夫妻关系。2003年2月，冯伟贤以其经营的针织机械厂名义向傅家峙村委会租用该村土地用于搭建企业临时用房，后陆续搭建房屋。2012年12月，傅家峙社区经济合作社与葛某签有《关于土地租用的协议》，约定将顺坝围垦钱江二桥以东、高速公路以西、公路东西二侧的土地11亩出租给葛某。该11亩土地即为前述2003年起租用的土地。2015年6月5日，杭州市萧山区“三改一拆”行动领导小组办公室和萧山国土分局共同向葛某作出《限期整改通知书》，内容为“你未经批准占用滨江区长河街道张家村位于萧山区顺坝垦区集体土地7774平方米，用于建造房屋及附属设施。你行为已违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条第一款和第四十四条第一款之规定，属非法占地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定和浙江省人民政府《关于全省开展“三改一拆”三年行动的通知》（浙政发[2013]12号）和区政府办公室《关于开展重点区域违法建筑集中专项行动的通知》（萧政办发[2015]64号）文件精神：1、现责令你退还非法占用的7774平方米土地；2、限期在6月30日前拆除在非法占用土地上建造的建筑物及附属设施。逾期未拆除的，将依法采取强制措施予以拆除。”2015年10月19日，萧山国土分局组织强制拆除了位于上述土地范围内的房屋、设施，拆除涉及土地面积7650.36平方米，其中建筑占地面积2852.67平方米，建筑面积3510.38平方米。冯伟贤或其经营的杭州长江针织机械厂使用上述土地均未办理土地审批，建造房屋、设施均未取得规划许可。另查明：2016年5月5日，本院作出（2015）浙杭行初字第360号行政判决，认为杭州市萧山区“三改一拆”行动领导小组办公室和萧山国土分局共同作出《限期整改通知书》主要证据不足、违反法定程序、超越职权，判决撤销该《限期整改通知书》。本院认为：行政行为的存在是行政诉讼成立的必要条件，原告提起本案诉讼，诉请确认被告萧山区政府实施拆除行为违法并请求判令萧山区政府承担赔偿责任，缺乏事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定的起诉条件。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”杭州市萧山区“三改一拆”行动领导小组办公室和萧山国土分局于2015年6月5日作出的《限期整改通知书》系行政处罚决定，对该行政处罚决定，国土部门不具有行政强制执行权。萧山国土分局于2015年10月19日实施案涉强制拆除行为，超越职权。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，就合法权益主张赔偿是公民、法人或其他组织取得国家赔偿的必要条件。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、五十九条、六十条、六十一条、六十三条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第十九条、二十条、《中华人民共和国城市规划法》第三十一条、三十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、三十八条对土地使用行为、建设行为均作出了严格规定。依法获得土地审批和规划许可是土地使用行为、建设行为合法的前提。本案中，原告未能证明其依照《中华人民共和国土地管理法》的规定获得土地审批，也未能证明其依照《村庄和集镇规划建设管理条例》或《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》的规定获得规划许可，且在庭审中已自认确未依法获得过土地审批和规划许可。故案涉土地使用和房屋建设并无合法前提，房屋设施被强制拆除后，原告主张的根据土地平整、建筑设施造价、搬迁、拆除、清场、职工遣散等项目计算的损失数额均不属合法权益的损失。原告提出的赔偿请求，没有事实和法律根据，本院对原告的赔偿请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、驳回原告冯伟贤对杭州市萧山区人民政府的起诉；二、确认杭州市国土资源局萧山分局于2015年10月19日强制拆除原告冯伟贤房屋及基础设施的行为违法；三、驳回原告冯伟贤的赔偿请求。案件受理费50元，由被告杭州市国土资源局萧山分局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  秦 方代理审判员  李希芝代理审判员  蔡维专二〇一七年九月十二日书 记 员  叶 嘉附：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；（十）不符合其他法定起诉条件的。人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。第五十九条乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。第六十条农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。第六十一条乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。《村庄和集镇规划建设管理条例》第十九条兴建乡（镇）村企业，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府建设行政主管部门申请选址定点，县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，建设单位方可依法向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府批准后，由土地管理部门划拨土地。第二十条乡（镇）村公共设施、公益事业建设，须经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，建设单位方可依法向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府批准后，由土地管理部门划拨土地。《中华人民共和国城市规划法》第三十一条在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。第三十八条在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。