福建省厦门市中级人民法院
刑事判决�
（2014）厦刑终字第106号
原公诉机关福建省厦门市集美区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈晖，男，1982年12月1日出生于福建省仙游县，汉族，大学文化，原厦门市住总物业管理公司杏北新城服务处管理员。2013年2月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人蔡新梅，福建方与圆律师事务所律师。
福建省厦门市集美区人民法院审理福建省厦门市集美区人民检察院指控原审被告人陈晖犯贪污罪、合同诈骗罪一案，于2013年12月18日作出（2013）集刑初字第362号刑事判决。宣判后，原审被告人陈晖不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。福建省厦门市人民检察院指派检察员刘道伦出庭履行职务，原审被告人陈晖及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪
厦门市集美区杏北新城锦园居住区是厦门市住宅建设办公室的经济适用房项目，由政府拨款建设。厦门市住总物业管理公司为国有公司，先后与厦门住宅建设集团有限公司、厦门市公房管理中心、厦门市住宅建设办公室签订物业管理服务合同，为该居住区提供物业管理服务。
被告人陈晖于2012年8月底至2013年1月，担任厦门市住总物业管理公司杏北新城锦园服务处管理员，负责管理厦门市集美区杏北新城锦园居住区1组团（1至15号楼房）、5组团（42至49号楼房）片区的日常物业服务工作。其间，被告人陈晖利用其职务便利，擅自将其负责管理的空置的经济适用房、店面出租，并将所收取的房租、中介费、保证金等共计人民币453900元非法据为己有。
被告人陈晖于2013年1月1日被厦门市住总物业管理公司停职后，仍继续与李某乙、李某丙、艾某、罗某乙、孟某、高某、周某、蔡某、李某丁等人签订房屋租赁合同，将上述人员交付的房屋租金共计人民币50000元非法据为己有。
二、合同诈骗罪
1、2012年12月至2013年2月间，被告人陈晖在明知105店面已被厦门市集美区杏滨街道锦鹤社区居委会租用的情况下，先后与吴某、林某夫妇和罗某甲达成协议，将该店面出租给吴某、林某夫妇和罗某甲，分别骗取了被害人吴某、林某夫妇的订金人民币5000元、被害人罗某甲的订金人民币2000元。
2、2012年12月至2013年2月间，被告人陈晖在明知106店面已被黄某租用的情况下，与被害人刘某乙签订《商铺租赁合同》，骗取了被害人刘某乙的店面租金人民币10000元。而后，被告人陈晖又与被害人郭某达成口头协议，将106店面再次出租给被害人郭某，骗取了被害人郭某店面租金人民币9600元。
3、2012年12月，被告人陈晖与被害人吴某、林某夫妇达成口头协议，将107店面出租给吴某、林某夫妇。而后，被告人陈晖又先后与被害人刘某甲、郭某签订《商铺租赁合同》，分别骗取被害人刘某甲店面租金人民币10000元、被害人郭某店面租金人民币9600元及中介费人民币4000元。
案发后，被告人陈晖退还部分赃款人民币36000元。2013年2月26日，公安机关抓获被告人陈晖。为将上述房屋承租户清退，厦门市住总物业管理公司共计支出各项费用人民币791039元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人方某、苏某、郑某、鄢某、曾某甲、阮某、李某甲、欧阳某、吴某、林某、罗某甲、郭某、刘某甲、刘某乙、李某乙、李某丙、艾某、罗某乙、孟某、高某、周某、蔡某等人的证言、厦门市住宅建设办公室关于申请办理杏北新城锦园居住区经济适用房项目立项的函、厦门市计委关于杏北新城锦园居住区经济适用房项目的批复、杏北新城锦园居住区经�适用房代建协议书、杏北项目建设资金来源情况说明、社会保障性住房物业服务和委托管理合同、杏北新城锦园居住区社会保障性住房管理服务协议、厦门市住总物业管理公司关于杏北新城锦园保障房擅自出租情况的说明、房屋清退费用明细表、房屋租赁合同、收条、银行账户明细、劳动合同、工资明细、调动通知、任职证明、视听资料、户籍资料、到案经过及被告人陈晖的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人陈晖身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物共计人民币503900元，其行为已构成贪污罪；其又以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人钱款共计人民币50200元，数额巨大，其行为还构成合同诈骗罪。被告人陈晖犯有贪污罪、合同诈骗罪，对其依法应当数罪并罚。被告人�晖的犯罪行为造成国有资产损失人民币791039元，对其应酌情从重处罚；其在案发后退缴赃款人民币36000元，对其可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百二十四条第一款第（五）项、第六十四条、第六十九条、第九十三条第二款之规定，作出判决：一、被告人陈晖犯贪污罪，判处有期徒刑十二年六个月；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人陈晖退赔被害单位厦门市住总物业管理公司经济损失人民币518100元。
上诉人陈晖上诉称，1、原判认定其收取的承租户钱款金额有误，应以收条金额认定其犯罪数额；2、其行为不构成贪污罪；3、方某系本案共犯；4、其具有自首情节；5、其在侦查阶段所作的有罪供述系在办案人员诱供、逼供下作出的，不能作为定案证据。
其辩护人提出相同的辩护意见并认为，1、陈晖的行为应以合同诈骗罪定罪处罚；2、陈晖系初犯，其行为主观恶性、社会危害性较小，原判量刑过重。
福建省厦门市人民检察院出庭检察员认为，原判认定上诉人陈晖犯贪污罪、合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈晖利用其担任厦门市住总物业管理公司管理员，负责管理杏北新城小区1组团、5组团片区日常事务的职务便利，擅自将其负责管理的空置的经济适用房、店面出租，收取租金、押金、保证金、中介费等费用共计人民币554100元，并非法据为己有的事实，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。
关于上诉人陈晖及�辩护人提出的原判认定陈晖收取的承租户钱款数额有误，应以收条金额认定其犯罪数额的上诉、辩护意见。经查，在案承租人的证人证言、房屋租赁合同、转账凭证、录音资料、收条、厦门市住总物业管理公司出具的赔偿承租人损失清单、承租人取得赔偿时出具的承诺书及上诉人陈晖的供述等证据相互印证，共同证实陈晖向各承租人收取房租、押金、中介费、好处费等钱款的事实；原判认定陈晖向各承租人收取钱款的数额均有两项以上的证据予以证实，且证据间能够形成完整的证据链，事实清楚，证据确实充分。综上，原判认定陈晖向各承租户收取的钱款数额并无不当，该节上诉、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
关于上诉人陈晖及其辩护人提出的陈晖的行为不构成贪污罪，应以合同诈骗罪定罪处罚的上诉、辩护意见。经查，首先，陈晖身为国有公司中从事公务的工作人员，利用其管理社会保障性住房的职务便利，虚构可以出租杏北新城锦园居住区住房的事实，擅自将国有房产出租并私自获取收益，其非法处置国有房产产生的利益自应属于公共财物的范畴；其次，陈晖在明知105号、106号、107号店面已被“租用”的情况下，利用职务便利重复虚构上述店面可以出租的事实，与吴某、林某、罗某甲、郭某、刘某甲等承租人签订合同并收取租金等款项，该行为的作案方式、手段及利用职务便利的特征与前述行为并无本质区别，给相对人造成的财产损失依法亦应由国有公司承担，且在案发后厦门市住总物业管理公司也确实为清退承租户支付了高额费用，国有财产已实际遭受损失。综上，上诉人陈晖的行为符合贪污罪的构成要件，陈晖及其辩护人提出的陈晖的行为不构成贪污罪，应以合同诈骗罪定罪处罚的上诉、辩护意见理由�足，不予采纳；但原判将陈晖重复出租店面的行为认定为合同诈骗犯罪有误，应予纠正。
关于上诉人陈晖及其辩护人提出的方某系本案共犯的上诉、辩护意见。经查，首先，证人郑某、鄢某、曾某甲、阮某的证言证实，方某未曾向物业管理处的工作人员提及出租小区房产、收取租金的事情；其次，证人林某、吴某、罗某甲、王某甲、曾某乙、李某甲、张某、陈某甲、涂某、陈某乙、王某乙、邱某等六十三名承租人的证言一致证实各承租人均向陈晖租赁杏北新城的房子，房屋租金皆交付给陈晖，租房事宜仅与陈晖一人联系，并不认识方某；再次，陈晖所称大部分租金交给方某的辩解无相应证据予以证实。综上，该节上诉、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
关于上诉人陈晖及其辩护人提出的陈晖具有自首情节的上诉、辩护意见。经查，陈晖系在被害单位报案后，侦查人员到其单位将其抓获归案，在案并无证据证实陈晖明知被害单位已经报案仍在现场等候抓捕，故陈晖不具有到案的主动性；且陈晖归案后未能如实供述其犯罪行为，依法不能认定其具有自首情节。该节上诉、辩护意见与查明事实不符，于法无据，不予采纳。
关于上诉人陈晖及其辩护人提出的陈晖在侦查阶段所做的有罪供述系在办案人员诱供、逼供下作出的，不能作为定案证据的上诉、辩护意见。经查，首先，侦查机关对陈晖讯问过程的同步录音录像证明，侦查人员系依法对其进行讯问，不存在非法取证的情形，且讯问笔录记载的内容与同步录音录像所反映的内容一致；其次，在案证据证实，上诉人陈晖到案后的有罪供述，与相应承租人的证言内容一致，供证之间相互印证。综上，陈晖在侦查阶段所作的有罪供述取证程序合法，内容真实，应当作为定案证�。该节上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈晖身为国有公司中从事公务的人员，利用其担任社会保障性住房管理员的职务便利，非法占有公共财物共计人民币554100元，其行为已构成贪污罪。上诉人陈晖案发后退缴赃款人民币36000元，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当致对上诉人陈晖的部分行为定性有误，且量刑过重，依法应予改判。根据本案的具体情况，依法还应对上诉人陈晖并处财产刑，而原判对贪污罪未判处财产刑不当，但鉴于上诉不加刑原则，本院对上诉人陈晖不再并处财产刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决�下：
一、维持福建省厦门市集美区人民法院（2013）集刑初字第362号刑事判决第二项判决。
二、撤销福建省厦门市集美区人民法院（2013）集刑初字第362号刑事判决第一项判决。
三、上诉人陈晖犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月27日起至2024年2月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 余 强
代理审判员 张恺丰
代理审判员 洪 维
二〇一四年五月十四日
代书 记员 林华琦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便�，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人�合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。