苏州市相城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）相民初字第2956号
原告（反诉被告）苏州华皓汽车维修服务有限公司，住所地江苏省苏州相城经济开发区富元路1299号。
法定代表人邱立强，执行董事。
委托代理人管赛龙，江苏公大律师事务所律师。
被告（反诉原告）周文俊。
委托代理人周家德、焦婧，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。
原告苏州华皓汽车维修服务有限公司（以下简称华皓公司）与被告周文俊竞业限制纠纷一案，本院于2013年12月19日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员魏丽玲独任审判。审理中，本诉被告周文俊向本院提起反诉，本院审查后，决定合并审理，本案于2014年2月19日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）华皓公司的委托代理人管赛龙、被告（反诉原告）周文俊的委托代理人周家德、焦婧到庭参加诉讼。因案情复杂，后组成合议庭进行审理，组成由审判员乔宁宁担任审判长、代理审判员魏丽玲主审、人民陪审员邱玉芳参加评议的合议庭，并于2014年8月1日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）华皓公司的委托代理人管赛龙、被告（反诉原告）周文俊及其委托代理人周家德、焦婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华皓公司诉称，被告于2012年3月26日入职于原告处工作，双方订立劳动合同，约定被告从事管理技术岗位工作，并担任营销经理一职，合同期限为三年，同时与被告签订《保密与竞业禁止协议》。原告以试用培训方式将被告培养成才，让其接触掌握公司的技术性商业秘密，管理公司重要客户资料。2013年4月，原告发现被告私下拉拢公司技术骨干及销售骨干，在相城区春申湖东路99号另行筹建苏州捷立安汽车服务有限公司，该公司与原告的业务范围完全一致，都是从事高档汽车的维修保养业务，在相同区域与原告形成了竞争关系。被告的行为造成了原告业务量的急剧下降及核心骨干人才的流失，给原告带来巨大经济损失。故起诉至法院，请求：1、判令被告因其违法竞业禁止协议而产生的违约金120000元；2、本案的诉讼费由被告承担。
被告周文俊辩称，1、被告周文俊于2013年4月初离职，在原告处任职期间并无违反保密及竞业禁止协议行为。被告在原告提出的投资入股吸引下，2012年3月入职原告公司，签订劳动合同及保密与竞业禁止协议，并在入职前签订股东合作协议，缴纳投资款。之后，被告发现原告公司一直未取得经营维修业务所需相应资质，入股一事也未兑现，发现上当便于2013年4月4日离职。2、被告不应支付竞业限制违约金。双方签订的敬业限制协议对补偿金的约定不符合法律规定，应当无效。原告在被告离职后三个月内，未按照协议约定支付被告竞业限制补偿金，被告有权主张解除该竞业限制协议，无需支付竞业限制违约金。据此提起反诉，请求判令：解除双方之间签订的竞业禁止协议。
反诉被告华皓公司对反诉辩称，不应解除原被告之间签订的竞业限制协议，理由如下：1、在任职期间从事竞业行为违反了公司法第149条法定的竞业限制义务，双方签订协议只是对赔偿标准的一个协商，作为对将来解决争议的一个参考。2、竞业限制行为是在员工离职以后产生的一项约定的义务，属于劳动法规定的范畴，有关条例规定在员工离职后公司未按照一定标准向员工支付竞业限制补偿金的，时间超过3个月的，员工可以要求解除竞业限制协议。该条说明了公司主动不履行竞业限制协议、员工要想从事相关行业的前提是解除竞业限制协议，在原告在提出解除前该协议是有效的，仍然要遵守该协议，员工可以按法律规定要求公司支付补偿金。本案中，在2013年7月份，被告无故脱岗两个半月以后，公司在采取电话通知无效的情况下及时向被告发函，要求其到岗说明情况且如果要求解除劳动合同也要领取竞业限制补偿金，但是被告不予理睬。原告不能履行竞业限制补偿金的责任不在于原告，实质上是被告为了利用在原告处工作期间所取得的资源谋取自身利益创办公司从事与原告行业相关的业务而故意不领取竞业限制补偿金，目的就是要撕毁竞业限制协议，所以被告反诉请求不应得到支持。
经审理查明，周文俊于2012年3月26日入职华皓公司担任门店营销经理。华皓公司的许可经营项目为三类汽车维修（发动机修理，电气系统维修，供油系统维护和油品更换），一般经营项目为零售、批发：汽车配件。2012年4月7日，华皓公司（作为甲方）与周文俊（作为乙方）签订《劳动合同》一份，合同的主要内容为：固定期限从2012年3月26日起至2015年3月25日止。工作内容：乙方的工作岗位（管理技术岗位或生产操作岗位）为管理技术岗位，职务（或工种）为营销经理。商业保密条款：（一）乙方在为甲方提供劳务期间及甲、乙双方解除劳动合同后，均负有保守甲方商业秘密的义务……（二）如乙方未能尽到保密义务，发生泄密情况，一经查证属实，则甲方有权要求乙方支付赔偿并承担因此给公司造成的实际损失。（乙方负有保密义务的，甲方可与其约定竞业限制，并约定在解除或者终止本合同后，在竞业限制期限内按月给予乙方经济补偿。乙方违反竞业限制约定的，应当按照约定向甲方支付违约金。竞业限制的人员仅限于甲方的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。解除或者终止本合同后的竞业限制期限不得超过二年）。合同还对其他事项进行了约定。当天，周文俊向原告华皓公司出具《员工保密及职业操守承诺书》一份，该承诺书对周文俊承诺的保密责任进行了详细约定。同日，华皓公司作为甲方，周文俊作为乙方，双方签订《保密及竞业禁止协议》一份，该协议第二条对于竞业限制条款约定如下：……3、乙方离职后，在竞业限制期限内，甲方按乙方离职时担任的职务级别每月支付给乙方竞业限制补偿金：总经理级600元、经理级400元、主管级300元、其他员工200元的补偿标准。乙方需提供汇款账号给甲方，否则由乙方承担补偿金不到位的后果。4、乙方从甲方公司离职（包括合同期满或乙方主动离职或被解聘）后2年内，不得到与甲方公司（或关联公司）当地有竞争业务的其它公司任职，不得自办或参股与甲方有竞争关系的企业，这些单位包括但不限于下列单位：奔驰、宝马、奥迪汽车专修店，或修理上述车型的其他汽修厂（4S店不在竞业禁止范围）。否则甲方有权要求乙方支付违约金，按乙方离职时担任的职务级别支付违约金：总监／总经理级20万、经理级12万、主管级8万、其他员工5万。……”该协议还对其他事项做了约定。
另查，2013年7月13日，周文俊收到华皓公司邮寄的函，该函载明：“关于周文俊返岗或领取竞业补偿的通知函周文俊同志：据公司调查，你已至其他单位任职上班，请你于2013年7月14日前来我公司解释并到岗上班。如因个人原因与公司解除劳动合同，请携带保密及竞业禁止协议和个人银行卡前往我公司办理离职手续并领取竞业限制补偿金，公司将按照法律规定的标准（上一年底工资的1／3）依法向你支付补偿金。特此通知。苏州华皓汽车维修服务有限公司2013年7月10日”。庭审中，华皓公司虽提出其邮寄给周文俊的函是2013年6月20日出具的那份（内容为：据悉你已至其他单位任职上班，请你于2013年7月1日前来我公司解释并到岗上班。如因个人原因与公司解除劳动合同，请携带保密及竞业禁止协议和个人银行卡号前往我公司办理离职手续并领取竞业补偿金），但未向本院提供相关邮寄凭证，周文俊亦否认收到该份函，只认可收到落款时间为2013年7月10日的函。
又查，周文俊因与华皓公司劳动报酬纠纷于2013年9月25日诉至本院，2014年1月16日，本院作出（2013）相民初字第2222号民事判决书，判决如下：“一、确认原告周文俊与被告苏州华皓汽车维修服务有限公司的劳动关系于2013年4月11日解除。……”。双方均未上诉。华皓公司、周文俊在庭审中一致确认2013年4月4日之后周文俊就再没有去华皓公司上班，双方劳动关系解除后周文俊入职苏州捷立安汽车服务有限公司，该公司的法定代表人系周文俊，成立日期为2014年4月14日，经营范围为二类汽车维修（乘车用）；汽车租赁服务；销售：汽车配件。
再查，周文俊的月平均工资为8245.58元。华皓公司自周文俊入职以来从未向其支付过竞业补偿金。
以上事实，由原、被告身份信息、劳动合同、保密及竞业禁止协议、员工保密及职业操守承诺书、关于周文俊返岗或领取竞业补偿的通知函、邮寄凭证、（2013）相民初字第2222号民事判决书、相劳人仲案字（2013）769号仲裁裁决书、营业执照复印件、工资表以及当事人陈述等附卷佐证，本院予以确认。
本院认为，劳动者的择业自由权、劳动权、生存权与用人单位的商业秘密权益均应受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，竞业限制人员应限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。华皓公司虽未明确原告具体的职责范围，但原告曾作为华皓公司的门店营销经理，管理公司业务，有机会和便利接触到华皓公司的技术和营销信息，这些技术和营销信息均属于华皓公司的商业秘密，周文俊属于负有保密义务的人员，符合签订竞业限制协议的主体资格。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者请求解除竞业限制约定的，应予支持。本案中，华皓公司与周文俊于2012年4月7日签订竞业禁止协议并约定了竞业限制补偿金，但自双方于2013年4月11日劳动关系解除后三个月内，华皓公司从未向周文俊支付过竞业限制的经济补偿金，现周文俊要求解除与华皓公司的竞业禁止协议，合法有据，本院予以支持。华皓公司从未履行过向周文俊支付经济补偿的义务，导致双方签订的竞业禁止协议解除，故其主张周文俊因违反竞业禁止协议承担违约金120000元，没有事实根据和法律依据，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条以及其他相关法律的规定，判决如下：
一、解除苏州华皓汽车维修服务有限公司与周文俊之间的《保密及竞业禁止协议》。
二、驳回苏州华皓汽车维修服务有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费减半收取为人民币5元，反诉案件受理费减半收取为人民币5元，合计人民币10元，由苏州华皓汽车维修服务有限公司负担（该款苏州华皓汽车维修服务有限公司自愿垫付5元，周文俊自愿垫付5元，本院均不再退还，苏州华皓汽车维修服务有限公司还需负担5元于本判决生效之日起十日内直接给付周文俊）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院（开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99）预交上诉案件受理费。
审 判 长 乔宁宁
代理审判员 魏丽玲
人民陪审员 邱玉芳
二〇一五年一月十九日
书 记 员 沈 琳