浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第63号
上诉人（原审原告、反诉被告）：潘涛。
委托代理人：杜敏芝。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴俊荣。
上诉人（原审被告、反诉原告）：冯有增。
上述两上诉人共同委托代理人：汪华良。
上诉人潘涛、吴俊荣、冯有增因劳动争议纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2013）台黄民初字第895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人潘涛及其委托代理人杜敏芝、上诉人冯有增及上诉人吴俊荣、冯有增的委托代理人汪华良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年11月7日，三易修理厂（甲方）与潘涛（乙方）签订《劳动合同书》一份，约定：经甲乙双方协商，甲方因企业管理需要聘用乙方担任三易汽车服务有限公司管理顾问，负责企业管理执行指导。一、乙方协助企业流程建设，管理制度落实，包括企业员工素质和技术水平提高。把企业建成一个规范化、有序的、有竞争力的一流企业。为保企业成为一流企业，乙方有权调整内部结构和有权聘用和解聘相关人员提议，有权收集整理企业内各部门的业务报表（包括财务人员和财务报表）。在调整和管理好企业的前提下，乙方可以协助甲方开发市场，增长企业的经济效益。二、甲方必须提供乙方改革企业的必要条件。甲方不按合同规定提供改革和劳动条件，乙方可以随时通知甲方解除合同。本合同期限2011年10月25日到2013年1月25日分两个阶段。第一阶段大约4-7个月2011年10月25日到2012年5月25日左右。乙方每月工作20天。（工资每月18000元税外所得）乙方工作主要是协助企业组织建设和落实管理执行、落实企业基础管理文件、培训指导。第二阶段大约6-8个月2012年5月25日到2013年1月25日每月工作时间6-8天。（工资所得9500元税外所得）乙方主要是协助企业调整组织结构，选人、育人和培训指导，沟通解决企业问题。待遇乙方在合同期间的交通费、信息、住房由甲方负责。……甲方、乙方必须遵守以上条款，任何一方违约支付被违约方补偿金100000元人民币。合同签订后，潘涛开始为三易修理厂工作，吴俊荣、冯有增共计支付了潘涛人民币68000元。
还认定：三易修理厂系经工商登记的个人独资企业，于2012年7月6日注销，该厂实际系吴俊荣、冯有增合伙投资。2013年5月24日，潘涛曾向黄岩区劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出台黄劳仲不字（2013）第9号不予受理通知书。
原审法院审理认为：一、关于本案的主体问题。涉讼的《劳动合同书》系冯有增代表三易修理厂与潘涛签订，虽然三易修理厂已经办理了注销登记手续，但根据法律规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。本案中，吴俊荣、冯有增作为三易修理厂的合伙投资人应当承担企业债务的偿还责任。至于吴俊荣、冯有增提出潘涛系汇荣公司员工，代表汇荣公司为三易修理厂服务，缺乏依据，本院不予采信，本案诉讼主体适格。二、潘涛与三易修理厂之间的关系。劳动关系与劳务关系的区别在于双方法律关系的属性。劳动关系中劳动者人身依附于用人单位，存在较为长久的管理与被管理、监督与被监督的关系；用人单位提供劳动者基本的劳动条件，包括劳动场所、劳动工具、劳动对象；用人单位提供工资性劳动报酬。劳务关系则不具有人身依附性，双方居于平等的地位，实行等价有偿，也不存在严格的规章制度约束，也可以利用自己的劳动条件，包括技能、工具等。而本案中，潘涛与三易修理厂并没有形成劳动法上的隶属、管理关系，除约定收入以工资形式支付外，潘涛不接受单位考勤、不用单位缴纳社会保险、不享有单位其他员工的福利。另外，在合同第二阶段中，约定潘涛仅工作6-8天／月，剩余时间可在其他单位从事类似的工作，潘涛实际也在合同期内同时为其他单位工作。而劳动者不应同时与两个单位形成劳动关系。基于上述理由，虽然潘涛与三易修理厂之间签订的合同名称是“劳动合同书”，但双方实际并不存在劳动关系，潘涛与三易修理厂之间系提供技术性服务的劳务合同关系。三、关于在三易修理厂的工作时间问题，潘涛提供了与冯有增的通话录音，主张工作至2012年10月份。该份通话记录中，潘涛提到“上次和你说一直到十月我都是去的”，但正是这时录音中冯有增似乎在接其他人的电话，之后，冯有增对于2012年4月至10月期间潘涛是否在三易修理厂工作也未明确予以认可。同时，潘涛提到“。2011年的时候，你4月份的时候和我说没钱，我同意，推到8月份，8月份和吴经理结账，又说没钱，推到年底。”，但双方系2011年11月签订“劳动合同书”，潘涛录音中2011年8月份结账的说法明显与实际不相符，冯有增对此也未予以反驳或更正。上述情况可以表明谈话双方对于工作、付款等事项的时间节点，实际上并未仔细进行确认，因此，对于通话录音中关于潘涛工作时间的内容，本院不予认定。但就剩余工资部分，冯有增录音中多次提及“后来剩不多了”、“那个工资的事情，去年没有钱挤出来也给你了，留下一部分、一点。再沟通”等，对于吴俊荣、冯有增拖欠潘涛部分款项的事实，该院予以确认。另外，关于潘涛的宾馆住宿信息。双方均认可2012年3月期间潘涛在三易修理厂上班，合同约定需工作20天，但宾馆住宿信息中却没有这期间的相应记载，即潘涛在三易修理厂工作并不必然入住相应的宾馆。故在此前后的住宿信息，也无法确定与在三易修理厂上班有关。吴俊荣、冯有增就此提出的异议理由成立，对于该份证据，该院也不予确认。就潘涛的工作时间、工作任务完成情况等问题，吴俊荣、冯有增也提供了证人证言，但证人与潘涛岗位职责并不相同，无法真实反映潘涛的工作时间、成果的情况。且证人均系三易修理厂的职工，与吴俊荣、冯有增存在利害关系，该份证据不能单独作为认定案件事实的依据，对于该份证据，缺乏其他证据印证，不足以证明待证事实。因此，对于潘涛的工作时间，双方就自己的主张实际均未提供充足证据证明。但本案合同法律关系中，潘涛就自己的诉讼主张负有举证责任，现其提供的证据不能证明自己的主张，应当承担不利的后果。因此，该院确定潘涛依照合同约定在三易修理厂工作至2012年3月底。四、关于已向潘涛支付款项的金额，吴俊荣、冯有增主张根据原告诉状计算为78000元。潘涛就此表示反对，表示诉状记载的“被告实际支付了4.8万元”属实，但括号解释部分“（2011年11月1.8万，12月到次年3月，每月各1万元）”属笔误。审理中，该院要求吴俊荣、冯有增提供相关的付款凭证，吴俊荣、冯有增逾期未提供。对于潘涛诉状中明显矛盾的金额计算，吴俊荣、冯有增有关潘涛自认的主张缺乏依据，该院不予采纳。因此，该院确定吴俊荣、冯有增已向潘涛支付的金额为人民币68000元。根据双方合同约定及潘涛的工作时间，吴俊荣、冯有增应当支付18000元／月×5月＝90000元，扣除已付部分68000元，还需支付潘涛人民币22000元。另外，从潘涛与冯有增的通话录音看，双方对于潘涛离职、基本完成工作进度等事实能大致形成共识，双方均有解除合同、终止履行的意愿。因此，对于潘涛要求吴俊荣、冯有增承担违约金100000元的诉讼请求和吴俊荣、冯有增要求潘涛承担违约金100000元的反诉请求，该院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、吴俊荣、冯有增于判决生效后十日内支付潘涛人民币22000元，该款的利息损失从2013年6月17日起至判决确定的支付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率一并计付。二、驳回潘涛其他的诉讼请求。三、驳回反诉原告吴俊荣、冯有增的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉部分10元，反诉部分10元，合计20元，由潘涛负担10元，吴俊荣、冯有增负担10元。
宣判后，潘涛不服，向本院提起上诉称：一、一审认定上诉人工作结束时间在三月份是错误的。实际上诉人工作到十月。1、录音资料能证明被上诉人承认上诉人工作至十月份。冯有增：这个钱去年我又打给你一万，后来剩下的钱也就不多了，后来你人也没有来，你一定要让我付这么多的工资我是不想付的。这个我跟你说实话。下半年我们坐下来商量，沟通。潘涛：不，不。那你说我后来没去，我上次和你说一直到十月我都是去的。冯有增：十月份那个时候，后来我亲自让你去的天数就很少。上述录音，有力的证明了冯有增承认潘涛工作到2012年10月份。2、宾馆入住记录能有力证明了上诉人第二阶段的工作是开展并完成。原审法院全盘否认第二价段的工作时间是错误的。在原审庭审中，被上诉人承认第二阶段潘涛的住宿费都已给报销。既然第二阶段的住宿费都报销了，那么就有力地证明第二阶段的工作是进行了的。二、本案法律关系定性错误。原判认定潘涛与三易修理厂之间系提供技术性服务的劳务合同关系。上诉人认为双方之间是劳动合同关系。理由：1、双方之间有《劳动合同书》为凭。该合同书用人单位在起草时都认为双方是劳动合同关系，潘涛受用人单位支配与管理。2、双方之间签有劳动合同的时间（长达15个月），规定工作的天数，并约定工资薪酬按月支付。如果是劳务合同，往往时间，不可能有长达一年之久，且报酬是在完成工作后一次性支付。3、区分劳动还是劳务合同，关键看是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任。潘涛如果在工作中出了事故，对他人造成伤害，毫无疑问是企业承担责任。如果是劳务关系，则由提供劳务者承担责任。4、劳动与劳务的区别还有在提供工具、设备的提供者不同。劳动关系，劳动工具等系用人单位提供。劳务关系是劳务者提供。三、被上诉人拖欠工资的事实既然已形成，那么就构成违约，应当支付违约金。上诉人是完成工作后解除合同的。同时被上诉人拖欠工资事实已构成，就应当承担违约金。四、本案举证责任分配不当。上诉人认为双方之间是劳动合同关系，关于上班时间的举证责任应当由用人单位提供。现上诉人主张自己工作到10月份止，并提供了通话、住宾馆记录，已充分完成了自己的举证责任。相反，被上诉人根本无法提供证据证明上诉人工作到3月份止。在此情况下，原审判决将举证责任分配给上诉人是不当的。综上，原审判决认定事实错误，法律关系认定错误。请求二审法院：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判，支持上诉人原诉讼请求，即要求被上诉人支付给上诉人工资和违约金188500元及利息。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
吴俊荣、冯有增答辩称：潘涛的上诉状以其代理人陈述的内容，全是假的，潘涛在我这里写着15个月，实际在我厂可能6个月都没有到，其在义乌、东阳广丰修理厂、温州华美汽车销售公司担任顾问，根本没有在这里上班。在我们厂里工作时间到3月份，4月份就没有来了，有潘涛拿钱签字的单子。潘涛走的时候把技术人员和涉及商业秘密的资料都带走，也没有告诉我们。对潘涛提到的宾馆住宿问题，提供宾馆证明，证明潘涛在2012年3月底的住宿费由三易修理厂支付，4月开始的住宿费由潘涛自己支付。对于录音资料，潘涛当时打电话给我，我根本不知道他要录音，我当时与其他人在谈话，电话里比较吵，台州人有个口语，如果欠钱的话，来结帐就可以了，潘涛就抓住这点认为我承认欠钱，不能对录音断章取义。而且录音最后我说根本没有欠款。我根本没有存在违约，否则潘涛早起诉了。关于本案的定性问题，本案是劳务关系，不是劳动关系，劳务关系与劳动关系的主要区别在于是不是受用人单位的约束，是不是受用人单位的管理。本案从双方签订的合同可以看出，潘涛根本不受上诉人冯有增单位的约束，事实上潘涛也没有考勤卡。
宣判后，吴俊荣、冯有增不服，向本院提起上诉称：一、一审认定上诉人向被上诉人支付68000元与事实不符。事实上上诉人向被上诉人支付了78000元。被上诉人在起诉状中陈述：上诉人于2011年11月以工资形式支付了1.8万元，12月到次年的3月，每月分别支付了1万元，后来又支付了2万无，据此上诉人共支付给被上诉人78000元，这一事实上诉人当庭承认的。一审却以上诉人未提供工资清单为由，不予认定，有失公正。二、一审驳回上诉人要求被上诉人支付违约金10万元是错误的。1、合同第7条第3款约定：任何一方违约支付另一方违约金10万元。此约定是双方真实的意思表示，并不违反法律规定。2、一审既然认定本案是技术服务合同，且查明被上诉人没有履行合同所约定的工作，却又不支付上诉人要求被上诉人承担违约责任的请求是不当的。3、一审以双方均有解除合同终止履行的意愿为由，驳回上诉人要求被上诉人支付违约金10万元的请求是不当的。
综上，一审判决有失公正，请求二审法院撤销原判，判令被上诉人支付给上诉人违约金10万元人民币，并认定上诉人向被上诉人支付了78000元。
潘涛答辩称：1、关于工资到底支付6.8万元还是7.8万元。我们原来的起诉状中写，被告只支付4.8万元（2011年11月份支付1.8万元，12月到次年3月，每月各支付1万元），括号里写的是笔误，在宣读起诉状时我已经明确，对方追究这个问题是没有意义的，因为对方根本拿不出证据证明其支付了7.8万元。2、对方提出的宾馆情况，天伦宾馆给对方打了证明，证明3月份之前是公司支付的，4月起是潘涛自己支付的，我们认为这个证明有问题，我们查过记录，潘涛在4月之前没有住宾馆的记录，2011年10月份开始到2012年3月底前，出勤率每月达到26天，在这样的情况单位提供了住宿，根本不需要住宾馆，到第二阶段，每月只要求工作6至8天，这才出现了住宾馆的情况，合同中也明确第二阶段的住宿费由用人单位承担。客观事实把对方提供的证据给破解了。最后，用人单位要求潘涛支付10万元违约金，我们认为是对方违约，录音中根本没有认为不欠我们钱，因此不是我们应该支付违约金，而是应该对方支付违约金。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为：双方争议的焦点：一、上诉人潘涛与三易汽车修理厂之间存在劳动关系，还是劳务关系。劳动关系与劳务关系最主要的区别是：劳动者与用人单位之间是隶属关系，劳动者人身依附于用人单位，存在较为长久的管理与被管理、监督与被监督的关系。同时劳动关系中的劳动者除工资待遇外还享有社会保险和福利等劳动权利和待遇。本案上诉人按合同的约定，在三易汽车修理厂担任管理顾问，负责企业管理执行指导期间，虽约定第一阶段每月工作20天；第二阶段每月工作6-8天，但其何时来工作是由其本人来决定，不受该企业工作时间来限制，不接受单位考勤；上诉人潘涛在每月完成工作后，按约只获得工资，不享有单位其他员工的福利，不享有社会保险福利等待遇；且上诉人潘涛在合同期限内同时为其他单位工作。从这些情况分析，上诉人潘涛与三易汽车修理厂之间的关系，不符合劳动合同的特征。故原审法院认为上诉人潘涛与三易修理厂之间系提供技术性服务的劳务合同关系是正确的。二、上诉人潘涛在三易修理厂工作到几月份。上诉人潘涛一审时提供其与上诉人冯有增的通话录音，主张其工作到2012年10月份。对通话录音问题，经本院审查后，认为原审法院认为谈话的双方对工作、付款等事项的时间节点，并未仔细进行确认，故对上诉人潘涛主张工作到2012年10月份不予认定是正确的。至于宾馆入住记录及二审时上诉人吴俊荣、冯有增提供宾馆出具的证据，本院认为都无法证明潘涛工作的情况。从现有证据看，上诉人潘涛向三易修理厂最后一次领取工资的时间为2012年3月份，故原审法院以该时间确认为上诉人潘涛最后的工作时间是得当的。三、上诉人吴俊荣、冯有增共支付给上诉人潘涛多少工资。上诉人潘涛从2011年10月25日到三易汽车修理厂工作至2012年3月止，共计5个月，按合同约定每月工资18000元计算，应发工资为90000元。现双方已认可发放的工资为68000元。对上诉人吴俊荣、冯有增认为已支付工资78000元，因缺乏依据，本院不予支持。四、是否存在违约，是否应向对方支付违约金100000元。从本案查明的事实，上诉人吴俊荣、冯有增未按约如数支付上诉人潘涛工资；上诉人潘涛未按合同约定的工作期限履行，对此，双方都存在违约行为。原审法院鉴于双方当事人均有解除合同、终止履行意愿，故对双方要求对方承担违约金100000元的请求均不予支持是得当的。综上，上诉人吴俊荣、冯有增、上诉人潘涛的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费20元，由上诉人潘涛负担10元，上诉人吴俊荣、冯有增负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 牟伟玲
审判员 王文兴
二〇一四年四月十日
书记员 沈杭萍