福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终243号
上诉人（原审被告）：吴厚线，男，1969年8月4日出生，汉族，住福建省尤溪县。
上诉人（原审被告）：詹新升，男，1969年12月08日出生，汉族，住福建省尤溪县。
上诉人（原审被告）：林允虎，男，1968年8月16日出生，汉族，住福建省尤溪县。
上诉人（原审被告）：陈知义，男，1954年10月6日出生，汉族，住福建省尤溪县。
委托诉讼代理人：谢萍萍，福建世好律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱荣灿，男，1966年6月3日出生，汉族，住福建省尤溪县。
委托诉讼代理人：石文光（系邱荣灿大舅），住福建省尤溪县。
被上诉人（原审被告）：郭小妹，女，1976年5月11日出生，汉族，住福建省尤溪县。
委托诉讼代理人：于娇蕊，福建为念律师事务所律师。
上诉人吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义因与被上诉人邱荣灿、郭小妹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省尤溪县人民法院（2016）闽0426民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义及四位上诉人委托诉讼代理人谢萍萍、被上诉人邱荣灿及其委托诉讼代理人石文光、被上诉人郭小妹及其委托诉讼代理人于娇蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义上诉请求：1.撤销福建尤溪县人民法院（2016）闽0426民初字第2500号《民事判决书》，改判由郭小妹对邱荣灿承担80%的赔偿责任、邱荣灿自行承担20%的赔偿责任，吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义不承担赔偿责任，或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由邱荣灿、郭小妹承担。事实和理由：1.石光天和谢某两人证人均未到庭作证，但一审法院却采信两位证人的证言，严重违反法定程序，导致本案事实认定严重错误。2.经双方协商，2015年4月14日之后至2015年11月2日期间，吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义将所经营的吉华山场的堆头外调杉木全部销售给郭小妹，所售木材价格不包含装车费。每次运输木材时间都由郭小妹自行安排、自行召集、安排、选任装车工人，并由郭小妹现场指挥、监督工人搬运、装车。本案事故发生之前，每次都由郭小妹现场给工人发放报酬。因此，郭小妹包销堆头木材期间的装车工人包括邱荣灿在内，系与郭小妹形成雇佣关系。本案事故发生之日即2015年11月1日，也系郭小妹自行安排货车和人员到堆头运输。因谢某一帮工人没有时间，郭小妹就电话召集石光天，让石光天安排工人，石光天就召集了邱荣灿等人装车。当日，郭小妹亦亲自到现场指挥、安排、监督工人按照木材的不同口径分别搬运至不同车辆。邱荣灿受伤之后，郭小妹亦跟随至县医院。次日，郭小妹又召集谢某等工人装车，郭小妹亦在现场指挥、安排、监督。郭小妹支付谢某等工人的装车补贴700元和林业站工作人员的检尺费之后，以所带现金不足为由，请求林允虎为其代付装车费1811元。林允虎代垫1811元工资，由郭小妹在支付木材款中一起转账给了林允虎。吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义的2015年11月2日的木材结算单明确显示，11月2日的销售木材价格总价为69872元，扣除开单优惠折扣4823元，还有加上开具薪材单费用144元和郭小妹返还装车工资1811元，总额合计为67004元，正好与郭小妹11月11日转账支付的67004元金额一致。郭小妹向一审法院提交的证据“11月2日吉华结算单”的计算是错误的，是编造的。一审法院仅仅以“支付劳务报酬”为依据就认定邱荣灿与吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义存在雇佣关系，而不管林允虎是何种原因支付装车费，是对雇佣关系的严重错误认识。3.判决书中所采信的证人谢某的证言不符合客观事实，谢某已予以修正和补充。尤溪的木材交易，根本不存在由卖方支付搬运工人装车工资的所谓交易习惯。尤溪的用工习惯是，谁用工就谁来通知、就谁付工钱。一审判决书中结合石光天、林名相等人的询问笔录来认定所谓木材买卖交易习惯，理由不充分。4.本案几位工人领取的装车工钱包括装车费和装车补贴。2015年11月2日，谢某等一帮工人还领取了郭小妹现金支付的700元装车补贴。退一万步说，即使法院以谁付钱来认定谁是雇主，郭小妹也应当与吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义共同承担赔偿责任。5.邱荣灿自身亦有过错，应自行承担20%的责任。邱荣灿作为长期从事木材搬运和装车工作的人员，应当具有一定的林业工作经验，应当比一般人有更强的安全注意意识，但却掉以轻心，造成事故，具有过错。
邱荣灿辩称，吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义的上诉与事实不符，邱荣灿没有过错，损失应该由吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义的来承担。请求驳回上诉，维持原判。
郭小妹辩称，本案系提供劳务者责任纠纷，雇佣关系的成立是以“谁支付劳务报酬”为依据。郭小妹作为买方，有必要通知装车工人装车时间、地点，以及在现场告知装车工人根据木头的规格装在不同的车上。吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义的上诉状所述案情严重不属实。相关证据证明，以往装车工人工资均由山场老板即吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义支付，作为买方的郭小妹不支付工人工资。案发当日，因在装车过程中邱荣灿受伤，当天并未支付任何报酬。案发次日，装车工人的工资由林允虎支付，因此应认定邱荣灿与吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义产生雇佣关系。按尤溪当地的木村交易习惯，木材装车完毕，就必须当场把装车工人工资结清，并当场支付现金。郭小妹作为买方，本身就有携带现金。如果装车工人系郭小妹雇佣，根本没必要通过转账方式支付给吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义，然后再由吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义支付给装车工人。郭小妹作为买方，以1050元／立方米的木材价格，包括工人工资在内的所有费用全部支付给卖方。卖方雇佣工人负责把购买的木材装上车，至于卖方以多少工资雇佣装车工人装车，与买方无关。郭小妹支付给装车工人的奖励与吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义支付给装车工人的工资是完全不同的两种概念。原审判决认定事实清楚，应予判决驳回上诉，维持原判。
邱荣灿向一审法院起诉请求：1.吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义、郭小妹共同向邱荣灿支付医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等共计126,098.95元；2.邱荣灿保留后续治疗所产生费用的诉求。
一审法院查明以下事实：2015年10月31日下午，郭小妹通过电话联系石光天带人第二天到尤溪县××吉华村山场为吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义销售给郭小妹的木材进行装车，后石光天以电话、口头互叫等方式通知叶某、邱荣灿、林名相等人共同前往装车。2015年11月1日上午，石光天、叶某、邱荣灿、林名相等人到达指定山场，在给车辆装载木材的过程中，邱荣灿被自己搬运的木材砸伤，随即被送往尤溪县医院住院治疗。住院期间，邱荣灿行“脑膜外血肿清除术+去骨瓣减压术+硬膜外引流术+左耳廊清创术”以及“颅骨修补术”。2015年12月29日，邱荣灿办理出院手续，出院诊断为：急性颅脑外伤、右颞部创伤性硬膜外血肿、颅内积气（气颅症）、颅底骨折、左耳廊皮肤裂伤、双肺挫裂、右侧少量胸腔积液。出院医嘱为：不适随珍，注意休息。期间，邱荣灿花费门诊医疗费268元、住院医疗费57,529.65元，共计57779.65元，吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义垫付了医疗费34,000元。2016年2月24日，尤溪县医院出具《疾病证明书》，载明:邱荣灿于2015年11月1日至2015年12月29日在尤溪县医院住院治疗，病情好转出院，建议出院后休息3个月。2016年5月18日，邱荣灿委托福建新时代司法鉴定所进行鉴定，委托鉴定事项有：1.邱荣灿伤残等级进行鉴定；2.邱荣灿后期医疗费、误工期及护理期进行鉴定。2016年5月23日，福建省新时代司法鉴定所作出[2016]法鉴定第425号临床法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.建议邱荣灿休息时间截止至定残日前一天；2.邱荣灿后期医疗费按原医药费的20%计算；3.邱荣灿伤残等级评定为二处伤残X级（拾级）。另查明，2015年11月1日，邱荣灿受伤后，石光天等搬运工人就停止搬运木材，当天所有搬运工人工资均未给付。第二天，郭小妹购买的这批木材由谢某等人负责装车，装车费用由吴厚线支付。再查明，邱有河、林秀玉系邱荣灿的父母亲，邱有河出生于1936年8月20日，林秀玉出生于1939年12月21日，邱有河、林秀玉共育有五个子女。
一审法院认为，邱荣灿在从事雇佣活动中遭受人身损害，其雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为：1.本案的赔偿责任主体问题。2.本案赔偿项目、金额问题。关于第一个争议焦点。一审法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，虽然是郭小妹电话联系石光天，后石光天再以电话、口头互叫的方式通知邱荣灿为郭小妹向吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义购买的木材进行装车，但是雇佣关系的成立并不以“谁通知谁就是雇主”为依据，而应以支付劳务报酬为依据。根据事发第二天装车工人的陈述，装车工资是由吴厚线等人支付的事实，以及尤溪木材买卖交易习惯（即木材交易过程中，由卖方支付搬运工人装车工资）并结合一审法院向石光天、林名相等人所作的询问笔录，一审法院有理由确认邱荣灿系与吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义产生雇佣关系。因此，吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义作为雇主应对邱荣灿的人身损害损失承担赔偿责任。对于吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义辩称的由郭小妹支付搬运工人工资、其非邱荣灿雇主的理由，证据不足，不予支持。关于第二个争议焦点。1.医疗费，邱荣灿主张医疗费57,797.65元，合法有据，予以支持；2.住院伙食补助费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审法院确定邱荣灿住院伙食补助费为3,480元（58天×60元/天）；3.营养费，因邱荣灿没有提供医疗机构出具的要求加强营养的证据，故对邱荣灿主张的营养费5,800元，不予支持；4.护理费，由于没有证据证实邱荣灿的护理人员有固定收入，因此护理费可参照福建省上一年度农、林、牧、渔业职工的平均工资计算为7272.09元（45,764元/年÷365天×58天）；5.误工费，鉴于《疾病证明书》建议邱荣灿出院后休息3个月，故邱荣灿的误工时间应按实际住院天数及术后休息时间确定，其误工费为18,681.74元（45,764元/年÷365天×149天）；6.残疾赔偿金，因邱荣灿的伤残等级为二处拾级伤残，故一审法院确认残疾赔偿金为30,351.20元（13,796元/年×20年×11%）；7.鉴定费2,500元，邱荣灿主张其因伤致残而支出的伤残鉴定2,500元，合法有据，予以支持；8.交通费，邱荣灿主张交通费500元，但未能提供正式票据，鉴于该费用确实发生，故对邱荣灿主张的交通费500元，予以支持；9.被抚养费人生活费，邱荣灿应抚养的人有父亲邱有河，母亲林秀玉，应抚养的时间为5年，且邱有河、林秀玉共有5个子女，故一审法院确认邱荣灿主张的被抚养人生活费为2,631.42元（11,961/年×5年×11%×2人÷5）；10.精神损害抚慰金，对于邱荣灿主张的精神损害抚慰金10,000元，一审法院考虑邱荣灿因伤残所遭受的精神损害程度，酌定邱荣灿的精神损害抚慰金为5,000元。综上，邱荣灿的因伤所受的各项损失为医疗费57,797.65元、伙食补助费3,480元、护理费7,272.09元、误工费18,681.74元、残疾赔偿金30,351.20元、鉴定费2,500元、交通费500元、被抚养人生活费2,631.42元、精神损害抚慰金5,000元，合计128,214.10元。因吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义已垫付医疗费34,000元，因此，吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义尚需赔偿邱荣灿医疗费等各项损失共计94,214.10元。对于吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义、郭小妹辩称的邱荣灿在搬运木头过程中存在重大过失，邱荣灿自行应承担相应的责任的理由，证据不足，不予支持。对于邱荣灿要求赔偿后续治疗所产生的费用，因该部分费用尚未发生，邱荣灿待实际发生后可另行起诉。
一审法院判决：1.吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义应于本判决生效之日起十日内共同赔偿邱荣灿医疗费、住院补助伙食费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计94,214.10元；2.驳回邱荣灿的其他诉讼请求。
对一审法院查明的事实，吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义认为遗漏了以下事实：2015年11月2日，郭小妹给装车工人发放了700元的装车补贴，郭小妹所带的现金不足，郭小妹要求林允虎代付1811元的工资，林允虎就代付了1811元的工资给装车工人，吴厚线从头到尾都没有支付过钱。郭小妹每次装车都有在现场监督、指挥工人做工，所有搬运工都是听令郭小妹的安排。吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义对其余一审法院查明的事实无异议。邱荣灿、郭小妹对一审法院查明的事实无异议。
对于双方无争议的事实，本院依法予以确认。对于一审法院确定的邱荣灿的因伤所受的各项损失合计128,214.10元（其中：医疗费57,797.65元、伙食补助费3,480元、护理费7,272.09元、误工费18,681.74元、残疾赔偿金30,351.20元、鉴定费2,500元、交通费500元、被抚养人生活费2,631.42元、精神损害抚慰金5,000元），以及吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义已垫付医疗费34,000元的事实，有相关证据予以佐证，且本案当事人在二审阶段均未提出异议，本院依法予以确认。
在二审庭审前，本院根据吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义的申请，按其提供的地址，向谢某发出出庭通知书，但谢某未到庭接受质证。在二审庭审中，吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义提交以下四份新证据：1.林允浮的证明材料，拟证明经吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义与郭小妹协商，在吉华山场堆头的外调杉木，由郭小妹包销。但因郭小妹来不及装运，郭小妹自行聘请了林允浮看管其包销的堆头木材，支付看管工资。邱荣灿质证表示，不了解情况，无异议。郭小妹质证认为，对该证据的真实性、关联性、证明内容均有异议。林允浮是负责看木材，与本案不具有关联性，林允浮系吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义雇佣人员，与郭小妹无关。本院认证认为，该证明材料属证人证言材料，林允浮未到庭接受质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证并接受当事人的质询”的规定，对林允浮的证明材料不予采信。2.谢某等工人的证明材料，谢某对一审法官的电话询问中的口误进行修正，同时对其装车报酬的领取时间和构成方式进行补充。拟证明在2015年4月14日至2015年10月30日期间，谢某等工人多次为郭小妹包销的堆头木材装车，每次的装车费和装车补贴都是郭小妹支付的。2015年11月2日，谢某等一帮工人从郭小妹手中领取了700元的现金装车补贴，从林允虎手中领取装车费1811元。邱荣灿质证表示，不了解情况，无异议。郭小妹质证认为，对于2015年11月2日，谢某等一帮工人从郭小妹手中领取了700元的现金装车补贴、从林允虎手中领取装车费1811元的事实没有异议，但郭小妹支付的现金700元不是劳务报酬，只是额外奖励。对于谢某等工人的证明材料的其他待证事实有异议，2015年10月30日前的工资并非郭小妹支付。本院认证认为，对于2015年11月2日，谢某等一帮工人从郭小妹手中领取了700元的现金装车补贴、从林允虎手中领取装车费1811元的事实，因邱荣灿、郭小妹无异议，本院予以采信。对于谢某等工人的证明材料的其他待证事实，因郭小妹不予认可，且谢某等工人未到庭接受质证，本院依法不予采信。3.吉华山场2015年11月2日的外调木材结算单，该单表明：当日销售木材的总价为69872元，扣除开单优惠折扣4823元，加上开具薪材单费用144元和郭小妹返还装车工资1811元，总额合计为67004元，正好与郭小妹11月11日转账支付的67004元金额一致。邱荣灿质证表示无异议。郭小妹质证对该组证据的真实性有异议，认为该组证据是吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义单方制作的，买方郭小妹将所有的费用都支付给卖方吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义，不存在郭小妹代付装车工人工资的问题。本院认证认为，该证据系吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义单方制作，郭小妹对该证据有异议，对吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义关于装车工人工资1811元系由郭小妹支付的观点，不予采信。4.吉华山场2015年4月到2015年10月期间销售给郭小妹的外调木材结算单及银行的转账清单，拟证明包销期间的木材装运由郭小妹自行联系、安排工人装车，郭小妹自行承担全部装车和运输费用。邱荣灿质证表示不了解相关情况。郭小妹质证表示，对该组证据中银行转账清单的真实性没有异议，对结算单有异议，郭小妹将所有装车工人的工资和木材的费用全部支付给了卖方吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义，至于卖方吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义如何支付给装车工人是卖方的事情，与郭小妹无关。装车工人的工资是要吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义当天支付的。本院认证认为，该组证据仅能证实郭小妹与吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义之间的资金往来情况，无法证实装车工人的装车工资系由郭小妹支付的事实。
本院认为，本案焦点有两个：邱荣灿受伤当日，其雇佣主体的确定及邱荣灿就其损失是否应自行承担20%的责任。
1.关于邱荣灿受伤当日，其雇佣主体的确定。雇佣是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬而形成的权利义务关系。因此，支付报酬系确定雇佣主体的决定性因素。本案中，吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义与郭小妹均确认“2015年11月2日，谢某等一帮工人从郭小妹手中领取了700元的现金装车补贴、从林允虎手中领取装车费1811元”之事实。邱荣灿对该事实也无异议。根据谢某等一帮工人从林允虎手中领取“装车费”1811元之事实，结合吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义在民事上诉状中“装车工资”1811元的表述，本案林允虎支付的“1811元”即为雇佣关系中的“报酬”。虽然吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义表示，林允虎支付的“1811元”系代郭小妹支付，但吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义举证的材料尚不足以证明该主张，且郭小妹对该主张也不予认可。此外，邱荣灿（受雇人）在二审庭审辩论阶段也表示:“(其)损失应该由上诉人（即吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义）来承担。另，一审庭审中，依一审原告邱荣灿申请、经一审法院许可出庭的证人叶某、林某的证言也证实，装木头的工资一般是由山场老板支付的交易习惯。按尤溪当地的木材交易习惯，木材装车完毕，就必须把装车工人的工资当场支付现金给装车工人。如果装车工人系郭小妹雇佣，没必要通过转账方式支付给吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义，然后再由吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义支付给装车工人。综上，本院认定邱荣灿受伤当日，其雇用人系吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义，而非郭小妹。因本案各当事人均确认，谢某等一帮工人2015年11月2日从郭小妹手中领取的700元现金系“装车补贴”，对于郭小妹称该现金700元不是劳务报酬、只是额外奖励的主张，本院予以采信。因郭小妹非邱荣灿受伤当日的雇用人，吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义要求郭小妹共同承担赔偿责任的主张，没有法律依据，本院不予支持。
2.关于邱荣灿就其损失应否自行承担20%的责任。受雇人于受雇期间遭受的人身损害，除受雇人本人故意所致外，由雇用人承担损害赔偿的责任。因此，邱荣灿的雇用人吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义应当承担损害赔偿责任。因吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义未举证证明受雇人（邱荣灿）对其遭受的损害有重大过失，对于吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义要求邱荣灿就其损失应自行承担20%责任的主张，本院不予支持。
综上，一审法院在石光天和谢某两人证人未到庭作证的情况下，采信石光天和谢某两位证人的证言不当，但裁判结果正确，故对吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义的上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2822元，由吴厚线、詹新升、林允虎、陈知义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 春
审 判 员 吴良盛
代理审判员 张天明
二〇一七年五月十六日
书 记 员 安雅婷
附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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