浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第1243号
上诉人（原审原告）：蔡开林。
委托代理人（特别授权代理）：林合敬。
被上诉人（原审被告）：黄可金。
委托代理人（特别授权代理）：包崇安。
被上诉人（原审被告）：康称石。
被上诉人（原审被告）：张波弟。
上诉人蔡开林因与被上诉人黄可金、康称石、张波弟合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2015）温平商初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日立案受理后，依法组成了由审判员鞠海亭担任审判长，审判员张丹，代理审判员叶恒参加评议的合议庭进行了审理。上诉人蔡开林、委托代理人林合敬，被上诉人黄可金、委托代理人包崇安到庭参加诉讼。被上诉人康称石、张波弟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。因工作原因，本院于2015年8月18日变更本案合议庭组成人员，改由审判员王俊担任审判长，并通知了双方当事人。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月11日、10月30日，蔡开林向黄可金账户分别汇款50000、150000元，同年12月1日，蔡开林与黄可金、康辉（康称石）、张波弟签订《合作协议书》，约定共同投资成立深圳市鑫万达科技有限公司，注册资本金500000元，住所地深圳市福田区华强北电子科技大厦C座2858室，法定代表人黄可金，蔡开林、黄可金各出资200000元，张波弟、康辉（康称石）各出资50000元。2012年12月7日，经蔡开林、黄可金、康称石、张波弟共同签名确认，给蔡开林出具了盖有“深圳市鑫万达科技有限公司”公章的200000元收据。深圳市鑫万达科技有限公司未经工商登记，该公司公章系私自刻制，上述四人签订的《合作协议书》骑缝上即盖有此章。同时双方当事人对各自投资退股等事宜产生分歧，至今对合伙体的对外债权债务及对内盈利分享、亏损承担均未进行结算。
蔡开林于2014年12月29日向原审法院起诉称：2012年10月11日、10月30日，蔡开林应黄可金要求分别汇款50000元、150000元。事后，黄可金称已办好公司登记手续，蔡开林只需补签合同。2012年12月1日，蔡开林在黄可金提供的《合作协议书》上签名，合同内容为：公司注册资本金500000元，法定代表人黄可金，蔡开林、黄可金各出资200000元，张波弟、康辉（康称石）各出资50000元，共同投资设立深圳市鑫万达科技有限公司。同时，黄可金还向蔡开林出具了盖有深圳市鑫万达科技有�公司公章的收据。2013年11月，黄可金告知蔡开林公司经营不善，导致亏损。蔡开林要求黄可金进行结算，黄可金无法提供。经了解，蔡开林才得知黄可金根本未成立深圳市鑫万达科技有限公司，协议书中的张波弟与“康辉”亦没有投资。故诉请判令：一、撤销蔡开林、黄可金、康称石、张波弟四人签订的《合作协议书》；二、黄可金退还蔡开林投资款本金200000元及支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至实际还款之日止）；三、本案诉讼费用由黄可金、康称石、张波弟承担。
黄可金一审期间答辩称：2012年期间，蔡开林、黄可金、康称石、张波弟四人在深圳签订合作协议，蔡开林出资200000元，但是四人并未实际向工商部门申请登记成立深圳市鑫万达科技有限公司，只是以该公司名义从事经营；四人属于合伙关系，合伙体经会计结�，亏损430000余元，合伙人应共负亏损；收取蔡开林出资款的系合伙体，蔡开林要求黄可金退回投资款无法律依据；合作协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，各方意思表示真实，且合作协议不存在可撤销的法定情形，即使蔡开林提出撤销权，亦已超过除斥期间。
康称石、张波弟一审期间未作答辩。
原审法院审理认为：本案争议的焦点在于蔡开林签订《合作协议书》时是否存在重大误解或显失公平情形。根据法律规定，各股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，并由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。蔡开林应当清楚上述法定义务，其作为股东明知公司公章的非法存在，却同意签订《合作协议书》，故对有限责任公司未依法�立及私刻公司印章负有不可推卸的法律责任。蔡开林主张黄可金欺诈导致其重大误解，与事实和法律不符，该院不予采信，并对其要求撤销《合作协议书》的诉讼请求不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合黄可金提供的证据，涉案公司虽未依法成立，但已聘用财务人员，并租赁了场地进行经营，以合伙体“深圳市鑫万达科技有限公司”名义收取的投资款，已转化为合伙财产。蔡开林未经结算，直接要求黄可金返还投资款，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回蔡开林的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由蔡开林承担。
宣判后，上诉人蔡开林不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定蔡开林签订《合作协议书》时明知公司印章已私自刻制属事实认定不清，证据不足。签订协议时，黄可金欺骗蔡开林称公司已经成立，双方系朋友关系，且黄可金拿出了公司印章以证明公司已经成立。因此，正是由于黄可金的欺骗行为，导致蔡开林对《合作协议书》产生重大误解，认为公司已经成立，且一直在以公司形式经营运作。二、原审判决认定蔡开林投资款被合伙体收取，已转化为合伙财产，属事实认定不清，证据不足，适用法律错误。蔡开林在签订协议前就已经将投资款汇给黄可金，系个人收取行为，收条上公司盖章是为了欺骗蔡开林，使蔡开林相信公司已经成立。另外，黄可金提供的证据真实性无法认定，黄可金是否租赁场地经营，是否聘用财务人员，根据黄可金提供的证据也无法认定，原审判决认定上述事实明显证据不足。退一步讲，即使能够认定黄可金、康称石、张波弟三人实际上有经营手机销售业务，但蔡开林从未表示过自己愿意加入这样的合伙经营形式，所谓的合伙体也只是上述三人的合伙体，与蔡开林无任何关系。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，判决错误，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人黄可金答辩称：一、虽然合作协议约定成立深圳市鑫万达科技有限公司，但一直未向工商部门办理公司登记，以公司名义从事手机经营业务。蔡开林对此是完全知情的，不存在所谓的重大误解。蔡开林、黄可金、康称石、张波弟四人实际上属于合伙关系。在合伙体生产、经营过程中，合伙体亏损，蔡开林也是知晓的，黄可金也将有关账目复印给蔡开林核对，根本不存在所谓的显失公平。二、有关合伙出资款不是黄可金个人收取的，不是个人行为，收款单位是深圳市鑫万达科技有限公司，并有四人签名。因深圳市鑫万达科技有限公司没有登记，根据收据表明，收款人是上述四人，说明存在合伙关系。三、根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。现蔡开林在合伙体尚存在亏损的情况下，要求黄可金归还出资款是缺乏事实和法律依据的。综�，请求依法判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人康称石、张波弟二审期间未作答辩。二审审理期间双方当事人均没有提供新证据。
本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为：蔡开林作为涉案“深圳市鑫万达科技有限公司”的出资人，理应知晓在设立公司过程中全体股东需履行共同制定公司章程、向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等义务。而蔡开林在明知上述一系列法定义务尚未履行即公司不可能已经设立的情况下，仍与黄可金、康称石、张波弟共同签订《合作协议书》，并接收盖有私刻的“深圳市鑫万达科技有限公司”公章的200000元收据。此外，根据黄可金在一审期间提供的证据证实，2012年12月至2013年11月，黄可金、康称石、张波弟等三人在公司未设立的情况下，以公司名义经营手机业务，而蔡开林虽未参与经营活动，但也没有证据证明其对公司虽未设立却以公司名义开展业务有过异议。据此可以认定蔡开林对于公司未设立是应知的，其主张的因黄可金对其存在欺诈行为而导致其签订《合作协议书》并出资的上诉理由，缺乏事实依据，不能成立，故对其提出的以撤销《合作协议书》为基础并退还投资款本金200000元及利息的诉讼请求，本院不予支持。若以为在《合作协议书》履行过程中对方存在违约行为或合伙经营过程中其合法权益受到侵害，可通过另案诉讼予以救济。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人蔡开林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审判�张丹
代理审判员 叶 恒
二〇一五年八月二十四日
代书 记员 杨焰杰