山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋02刑终5号
原公诉机关大同市新荣区人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐明星，男，1990年9月18日出生，身份号码1402121990********，汉族，小学文化，个人修理，户籍地大同市新荣区，捕前住大同市城区振华街**号楼。2015年10月9日因涉嫌盗窃罪被大同市公安局新荣区分局刑事拘留，同年12月30日被执行逮捕，现羁押于大同市第二看守所。
辩护人王建勋，山西星瑞律师事务所律师。
大同市新荣区人民法院审理大同市新荣区人民检察院指控被告人徐明星犯盗窃罪一案，于2016年8月5日作出（2016）晋0212刑初12号刑事判决，被告人徐明星犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币10000元；被告人徐明星给被害人王晋宝造成的损失800元、给被害人宋志生造成的损失4000元责令退赔，发还被害人。宣判后，大同市新荣区人民检察院提起抗诉。本院受理后，于2016年10月17日作出（2016）晋02刑终136号刑事裁定，撤销大同市新荣区人民法院（2016）晋0212刑初12号刑事判决，发回新荣区人民法院重新审判。重审后，大同市新荣区人民法院于2016年12月1日作出(2016)晋0212刑初21号刑事判决。宣判后，被告人徐明星不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员和晶晶出庭履行职务，上诉人徐明星及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2015年9月至10月间，被告人徐明星驾驶一辆白色电动车，采取尖嘴钳撬门的方式实施盗窃。
2015年9月8日被告人徐明星在大同市城区惠民西城联通营业厅盗窃电脑1台。
2015年9月17日被告人徐明星在大同市城区天胜雅园电信营业厅盗窃手机7部、蓝牙耳机3个、充电宝1个。
2015年9月26日被告人徐明星在大同市城区红旗街“彪牌”电动车店(华城车行)盗窃天能牌小电瓶10块、天能大电瓶3块、电动车充电器5个、摩托车电瓶4块、U型锁、点式锁2把，摩托车化油器、套缸等。
2015年10月4日被告人徐明星在大同市城区福康里“英克莱”电动车店盗窃天能牌小电瓶10块、天能牌大电瓶3块、充电器4个、电动车遥控器2个、电源线、电动车外胎及4000元现金。
2015年10月8日凌晨被告人徐明星在大同市城区拥军路“小刀”电动车店用尖嘴钳将卷闸撬开准备盗窃时遇有路人经过，被告人徐明星随即驾车离开。
2015年10月8日凌晨被告人徐明星到拥军路“雅迪”电动车店，用尖嘴钳将该店卷闸撬开时，该店防盗报警装置发出警笛，被受害人发现，被告人徐明星弃车逃离。
二、2015年10月8日凌晨4时至5时，被告人徐明星步行到大同市六中附近“金豪”牛排店，用石块将店门左侧玻璃打碎进入店内窃取现金800元、手提包1个、账本2个、拉卡拉手机刷卡器1个。
三、2015年10月8日8时许，被告人徐明星乘出租车来到新荣区，先在新荣区东侧小旅店开房入住，购买撬棍两根、斧头一把、尖嘴钳一把、迷彩服一套、黑色头套一个。晚8时被告人徐明星前往新荣区邮政储蓄银行和建设银行附近踩点后返回旅店穿戴上迷彩服、头套、手套，携带撬棍来到邮政储蓄银行自动取款机前，用黑色胶布将摄像头粘住，用撬棍先后对两台自动取款机出钞口进行撬压，均未成功。随后被告人徐明星回旅店拿上斧头和尖嘴钳又返回邮政储蓄银行自动取款机进行撬压仍然没有撬开，遇有人取款，被告人徐明星随即离开。晚10时被告人徐明星又携带锯条前往新荣区建设银行，对两台自动取款机出钞口进行拉锯、用砖头砸取款机，亦未成功。之后返回旅店拿了一把剪刀再次前往建设银行继续实施盗窃，被在建设银行附近的公安民警抓获。
被告人徐明星盗窃涉案现金4800元，涉案被盗赃物经鉴定价值人民币15036元。盗窃金额合计人民币19836元。大同市公安局新荣区分局将涉案财物部分发还被害人。中国建设银行股份有限公司大同市分行新荣支行自动取款机维修价格人民币27944元，被撬自动取款机内现金余额人民币188300元；中国邮政集团公司大同市新荣区分公司自动取款机维修价格人民币1170元，被撬自动取款机内现金余额人民币1988O0元。
上述事实，有原公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
1、被告人徐明星盗窃自动取款机的供述
2015年10月8日早，我从大同市打出租车来新荣区，身上带着尖嘴钳和手电筒，因我把电动车丢了，想到新荣区撬银行自动取款机弄些钱再买一辆。在新荣区买了撬棍、锤子、锯工、胶布、头套、手套，回到事先在广场附近开房的旅馆。晚7点半多在邮政储蓄银行和建设银行附近转了一圈，由于人多，无法下手。回旅馆呆了一会，戴上头套和手套，拿上胶布、撬棒出来，先到邮政储蓄银行用胶布将取款机上的摄像头贴住，用撬棍撬取款机没有撬开。返回旅馆取上锤头和尖嘴钳，回到邮政储蓄银行取款机，仍没有撬开，看到有人来，扔下工具跑了。回到旅馆戴上头套和手套，带上锯条，去建设银行附近的取款机，我用胶布将取款机摄像头贴住，用锯条锯取款机密码按键口没有锯开。用砖砸取款机，发现有人来，就回到旅馆。待了一会，拿了剪刀戴上头套、手套准备到建行再实施盗窃，被警察拦住盘问。
2、被告人徐明星盗窃“彪牌”、“小刀”、“雅迪”电动车店、“英克莱电动车专卖店”的供述
2015年10月8日凌晨2时左右，我开着御捷牌电瓶车拿着事先备好的尖嘴钳、斧子、锯工、撬棍到大同市拥军路。先在“超威电池”门面房（“小刀”电动车店），用尖嘴钳将卷闸锁弄烂，见有人路过就离开了。之后将车开到“海军车行”（“雅迪”电动车店），用同样的方法将卷闸弄烂，进车行后，报警器响了，用尖嘴钳将报警器剪断，被里面的人发现，弃车而逃。2015年10月3日左右的一天夜里，窃取“英克莱电动车专卖店”十块小电瓶、三块大电瓶、三块旧小电瓶、两块旧大电瓶，均为天能牌。七、八条电动自行车外胎(正兴牌)，四个电动车充电器，两个电动车控制器，五、六根电源线，现金4000多元。相隔三四天后凌晨一点左右，盗窃“彪牌”电动车店10块天能牌小电瓶、3块大电瓶、5个电动车充电器、4块摩托车电瓶，三、四把U型锁、2把点式锁，摩托车化油器、套缸等。
3、被告人徐明星盗窃“金豪”牛排店的供述
2015年10月8日六点左右，我到了大同六中附近的一个红酒店撬开门，之后又供述为用石块将门玻璃打碎后入内盗窃一个钱箱，内有不到1000元现金。花300多元买撬ATM的工具和迷彩服，剩下500多元被公安扣押了。盗窃一个提包，内有两个记账本和一些名片。
4、被告人徐明星盗窃电信、联通营业厅的供述
2015年9月底晚上，我驾驶自己的电动车到大同市城区苹果园附近街区一个电信营业厅盗取六部手机、一个充电宝、三个蓝牙耳机。在盗窃电信营业厅三、四天前的一天夜里一点钟，还到大同市城区宋庄街区的一个联通营业厅将门外的把手弄烂，盗取一台台式电脑带显示器。手机、充电宝、蓝牙耳机和电脑均在我的修理铺内。我盗窃时驾驶的电动车，是我爸的名字。
5、证人雷致福（联通营业厅负责人）证言
2015年9月8日上午7时，营业厅工作人员告知我营业厅被盗，遗失电脑主机一台、显示器一台，鼠标、键盘一套。后来发现，打印机也被盗。
6、证人张晓静（电信营业厅工作人员）证言
2015年9月17日，我单位营业厅卷闸被撬，七部手机、蓝牙耳机和移动电源被盗。
7、证人张建军(拥军路雅迪电动车专卖店修理工）证言
2015年10月8日凌晨2时左右，我在店内听到店外有响声，在店内监视器上看到有人将卷闸打开进入店中，我喊了一声，那人开着一辆白色电动汽车到了马路对面，后来那人没有开车就离开了。
8、证人梁丽华(长城旅店业主)证言
2015年10月8日一个男人来住店，我就让他住了，当天下午这个男的换了一身迷彩服，晚上这个人就被公安局抓走了。
9、证人刘随明(长城旅店业主)证言
2015年10月8日晚上九点左右，我看见一个男的戴着头套，蒙两个眼睛，穿一身迷彩服，手拿一根木棍，我当时和他把木棍要上了。晚上10点左右，这个男的穿迷彩服，没有蒙面。第二天凌晨一点左右，我听见卷闸响，过了十多分钟后，这个男的又换了一身衣服，戴头套走了。
10、证人徐江(徐明星父亲)证言
徐明星在大同市振华南街开了一个小型修理铺，主要修理摩托车、电动车，他一个人在店里住。
11、证人郝召弟(徐明星母亲)证言
徐明星开的车是我们给买的，他被抓前没有给过我2000多元钱。
12、证人李某某证言
2015年10月8日22：00分左右，我看到马路对面邮政储蓄ATM机里面有个人，此人头上戴着东西面部也挡住了，手里好像拿着一个手电，不像正常人取钱，随后我就报了警。
13、被害人宋志生（英克莱电动车专卖店店主）陈述
2015年10月4日8点去店里时发现被盗，被告知凌晨1时40分左右有人从店里出来，开了一辆电动车。进店发现电池被偷了16组48V12A电池、4组48V20A电池，均是天能牌，15条外胎、5个车座。柜台抽屉被撬，里面的6200元左右现金被拿走。
14、被害人杜华(华诚车行经销商)陈述
2015年9月26日4时许，我的车行被盗电动车、摩托车电池，锁具、摩托车套缸、电池充电器、摩托车化油器等物品。
15、被害人乔振川(小刀电动车专卖店店主)陈述
2015年10月8日8时，我发现店里窗户的卷闸锁被撬，店内没有丢失东西。
16、被害人王晋宝(迎宾街西路金豪法国牛排店店主)陈述
2015年10月8日，我到店里发现店门左侧的玻璃被砸，吧台一个收银箱被盗，里面有1000元左右人民币，还有一个私人皮包内有两个账本、拉卡拉刷卡器一个，一个棕色手包等物品。
17、报案材料、接处警登记表、证明函
2015年9月8日大同市惠民联通营业厅被盗，丢失电脑主机一台，显示屏一台，打印机一部。惠民联通营业厅系大同市恒宇祥益科技有限责任公司代理营业厅。
18、报案材料、接处警登记表、天胜雅园电信营业厅丢失明细
2015年9月17日大同市同泉路天胜雅园电信营业厅被盗，丢失一部联想手机，三星手机一部、华为手机一部、广信手机一部、酷派手机两部、中兴手机一部，蓝牙耳机10副，移动电源3台。
19、报案材料、接处警登记表
2015年10月8日2时，大同市拥军路雅迪电动车专卖店发现小偷，门锁被撬，小偷已逃离，现场留有作案工具及电动汽车一辆。
20、报案材料、接处警登记表
2015年10月8日7时，大同市拥军路超威电池店的卷闸被撬，没有物品丢失。
21、受案登记表
2015年10月8日8时，金豪法国牛排店内物品和金钱被盗。
22、报案材料、受案登记表、被盗及毁损物品明细
报案人杜华，报案时间2015年9月26日12时，大同市城区华城车行被盗自行车、摩托车电池50余组、配件80余件，被盗物品价值32000余元。
23、报案材料、受案登记表、销货单
报案人宋志生，报案时间2015年10月4日11时，大同市城区福康里英克莱电动车专卖店被盗，丢失现金6000元左右，48伏12安天能牌电动车电瓶20组、电动车自行车外胎15条、车座5个。
24、受案登记表、报案材料
报案人王晋宝、王丹丹，报案时间2015年10月8日11时，大同市城区迎宾街宾西路金豪法国牛排店被盗，丢失1个钱箱，内有人民币1000元左；1个公文包，内有手包1个、笔记本2个、拉卡拉手机刷卡器1个等，总价值2000元左右。
25、受案登记表、报案材料
报案人李某某，报案时间2015年10月8日22时，报案人称从自家阳台看见对面邮政储蓄银行自动取款机前有一个人行迹十分可疑。
26、报案材料
2015年10月9日中国建设银行大同新荣支行一台自助设备被一名男子破坏，操作台面损坏，下墙体遭到损坏。
27、报案材料
2015年10月8日晚，中国邮政大同市新荣区分公司储蓄营业所两台A**机被一男子撬盗，其中东面ATM键盘下台面有被撬痕迹，西面ATM机取款口被撬。
28、扣押清单
2015年10月9日大同市公安局新荣区分局侦查人员对被告人徐明星持有的黑色剪刀一把、黑色手套一个、黑色手电筒一个、黑色帽子一顶进行扣押。
29、被告人基本情况、户籍证明、西村派出所有(无)违法犯罪记录证明
被告人徐明星，男，1990年9月18日出生，户籍所在地大同市新荣区西村乡派出所，现住大同市城区振华南街21号楼，犯罪前未发现有犯罪记录。
30、抓获经过
2015年10月9日凌晨，接指挥中心派警，大同市新荣区公安分局新荣派出所侦查人员在新荣区建设银行案发现场附近将被告人徐明星抓获。
31、情况说明、尾箱库存现金登记表、ATM机流水清单
中国建设银行股份有限公司大同新荣支行查实，案发后2015年10月9日ATM机内的库存现金余额为188300元整，账款相符，交易流水完整真实准确。
32、情况说明
2015年10月8日晚案发时，新荣区邮政储蓄营业所被撬的两台A**机内存放人民币情况。
33、新荣区邮政营业厅24小时自助区维修费用清单
新荣区邮政营业厅维修因被告人徐明星损坏的设施所花费的费用情况，以及当晚ATM机流水情况。
34、中国建设银行股份有限公司大同新荣支行设备检测报告及报价
中国建设银行股份有限公司大同分行新荣支行设备检测报告及报价费用总价为27944。
35、工作说明
被告人徐明星供述中提到在城区“雕牌”电动车盗窃过，经新荣区分局调查实为受害人杜华所经营的“彪牌”电动车店。
36、扣押清单
2015年10月9日，扣押被告人徐明星作案工具黑色胶布一卷。
37、查获经过
2015年10月8日2时23分左右，接110指令，拥军路事故大队南雅迪海军车行发现小偷，到达现场后未发现嫌疑人在现场，后经报案人现场指认，现场一辆白色电瓶车(大驾号为L64c0AlCE2109828)为作案人留下的车辆，并将电瓶车当场查扣。大同市公安局巡逻警察支队三大队五中队，2016年二月二十日。
38、扣押清单，欲证明对被告人徐明星盗窃的物品进行合法扣押。
39、发还清单，欲证明扣押物品返还情况。
40、情况说明
大同市新荣区分公司储蓄营业所两台A**机于2015年10月8日被撬，经工作人员清点，未发现现金短缺。
41、新价认鉴【2015】第5号价格鉴定结论书、价格鉴定委托书、委托鉴定物品明细表、价格鉴证机构资质证、鉴定人资格证书
鉴定标的：(1)14组电动车蓄电池，型号为6-DEM-12；(2)4组电动车蓄电池，型号为天能6-DEM-20；(3)1组电动车蓄电池，型号为超威6-DEM一12；(4)4块电动车美凌电池，型号为6-MFQ-7C；(5)摩托车套缸通日部件五个；(6)摩托车标极套缸一个；(7)摩托车磁化主油针两个；(8)广信手机EF58一部；(9)华为手机Y535D一部；(10)中兴手机N900D一部；(11)三星手机SCH-I619一部；(12)酷派手机5217和5200各一部；(13)联想手机A750E一部；(14)蓝牙手机SE—DI两个；(15)充电宝TS-D182一个；(16)雷柏伦防盗锁两个；(17)防盗锁雷柏伦超B页片锁三个；(18)隆致防盗锁两个；(19)电动车轮胎二条，型号为C-1488-14*2.125；(20)电动车轮胎六条，型号为16*2.125C-1694；(21)电脑组装主机一台，品牌不详；(22)电脑液晶显示器一台，型号14寸，品牌不详。经鉴定价值人民币共计14454元。鉴证机构及鉴定人具有相关的法定资质。
42、精神疾病司法鉴定意见书、司法鉴定许可证、鉴定人资格证书
被告人徐明星具备完全刑事责任能力。鉴证机构及鉴定人具有相关的法定资质。
43、新价认鉴【2016】第1号价格鉴定结论书、价格鉴定委托书、委托鉴定物品明细表
鉴定标的：手提包LATUESEED一个、意尔康钱包一个，拉卡拉手机收款宝一部，经鉴定价值人民币共计582元。
44、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、10.08邮政储蓄银行ATM机被撬案现场示意图、现场照片
时间2015年10月8日22时32分，现场勘验单位大同市新荣公安分局，现场位于大同市新荣区长城东街路南邮政储蓄银行，中心现场位于邮政储蓄银行ATM机房内，现场勘验由外向内逐步勘查，邮政储蓄银行门朝北开，ATM机房位于邮政储蓄所东边，ATM机房内南墙上嵌着两台取款机，两台取款机的摄像头表面均被黑色胶布粘着。两台取款机之间有一根报警装置，报警装置的玻璃面上均被黑色胶布粘着，ATM机房左上角有一摄像头，东边的取款机数字键盘下被撬开一缝隙，上面留有撬痕，取款机右下角墙面上被撬开一小洞，取款机下的地面有一长85CM的撬棍及一把尖嘴钳。西边取款机的下面和右面与墙面接触处均被撬开一缝隙，取款机下的墙面装饰板被撕下，取款机下的地面有一长35CM的锤子，一长53CM的撬棒，一个棕色皮公文包，墙面装饰板和一些碎砖块。经用静电吸附器吸附，未提到有价值的足迹。搜查现场后未发现其他物证。
45、现场勘验笔录、现场照片卷、10月09日建设银行ATM机被撬案现场示意图
现场勘验单位大同市新荣公安分局，时间2015年10月9日1时35分，地点大同市新荣区建设银行自动取款机房。现场位于大同市新荣区长城西街建设银行，中心现场位于建设银行ATM取款机房内。现场勘验由外向内逐步勘验。建设银行门朝南开，门外东边和西边各有一个摄像头，ATM取款机位于建设银行西边。ATM取款机房门朝南开，房内西北角和东南角各有一个摄像头，北墙上安装有三台取款机，三台取款摄像头均被黑色胶布认为粘着，西边取款机的数字键盘及出钞设备被毁坏，形成一大洞，显示屏下的取款机机体(外露部分)全被破坏，取款机下地面上有碎砖及取款机上被破坏后掉落的设备零件，经用静电吸附器吸附，未提到有价值的足迹。搜查现场后未发现其他物证。
46、现场复核笔录
2015年l0月9日12时58分，大同市公安局新荣区分局民警，在见证人郑成见证下组织被告人徐明星对2015年10月8日盗窃新荣区邮政储蓄银行自动取款机和建设银行自动取款机的现场进行复核。从新荣区分局办案区将被告人徐明星带出乘车前往。徐明星说从公安局大门口左拐直走到邮政储蓄银行自动取款机前，徐明星说自己先用撬棍，撬了两台取款机，还用黑胶布将两台取款机的摄像头粘住，在这里大约撬了两个小时并没有偷上钱。接着办案人员将徐明星带上车在徐明星指路下前往了新荣区建设银行自动取款机前。徐明星说自己是23点左右来的这里，用锯条锯出钞口，后又用石头砸自动取款机。后被发现逃跑并抓获。
2015年11月3日10时41分至55分，对徐明星盗窃位于红旗街的彪牌电动车店现场复核，在复核现场时，从大同市御河西路乘车出发，到达大同市红旗街武警宾馆附近的彪牌电动车店。在见证人杜华的见证下，徐明星说自己将该店卷闸门用钳子撬开进入店内，在店内北墙边盗窃10组小蓄电池，2组大蓄电池，三、五把锁子，几个充电器，四、五个套缸，2、3个化油器还有些摩托车电瓶，具体数目记不清了。一个万用表，后把万用表扔了。
2015年11月3日10时56分至分，对徐明星盗窃天胜雅园中国电信营业厅现场进行复核。从大同市红旗街乘车出发，到达大同市同泉路天胜雅园西中国电信营业厅，在见证人张晓静的见证下，徐明星说自己撬开卷闸，进入店内，在店内北面柜台盗窃五、六部手机，在店内靠近窗户玻璃柜内盗窃两个蓝牙耳机，一个充电宝。
2015年11月3日11时11分至18分，从大同市同泉路乘车出发，到达大同市北都街惠民西城联通营业厅。在见证人雷致福的见证下，徐明星说自己将该店店门的扳手掰断进入店内，盗走一台台式电脑。
2015年11月3日10时20分至31分，对徐明星盗窃位于迎宾西街的金豪牛排咖啡法国红酒专卖店现场进行复核。从大同市振华街小徐修理铺乘车出发，到达大同市迎宾西街路南，119岗楼西南角金豪牛排咖啡法国红酒专卖店。在见证人王晋宝的见证下，徐明星说自己将该店玻璃门的玻璃打烂进入店内，在收银台处盗走一个钱箱、一个黑色钱包。钱包内有人民币八百元，还有一个包。包内有一些账本等东西。
2015年11月3日10时32分至40分，对徐明星盗窃位于御河西路的英克莱电动车天津自行车厂大同销售中心现场进行复核。从大同市迎宾西路乘车出发，到达大同市御河西路路西，福康里岗楼西南角英克莱电动车天津自行车厂大同销售中心。在见证人宋志生的见证下，徐明星说自己将该店的店门的锁子用锯工锯断，锯工和锁子扔了，进入店内，在店内靠北墙的桌子旁边盗窃电动车蓄电池，在店内小仓库里面盗窃一些轮胎，4个充电器，2个控制器以及一些小物品，在小仓库门外将桌子抽屉撬开盗窃人民币4000多元。还在店内靠门的地方盗窃3组大电池，2组小电池。
2015年11月3日11时19分至11时30分，对被告人徐明星在大同市城区拥军路实施盗窃的现场进行复核，从大同市北都街乘车出发，到达大同市拥军路小刀电动车专卖店。在见证人乔振川的见证下，徐明星说自己撬开该店北面窗户卷闸，这时街上有人，没有盗走东西就离开了。后经徐明星指路，乘车到达拥军路雅迪电动车店，在见证人王红梅见证下，徐明星说将该店两个卷闸门撬开，后该店内报警响了，没有盗走东西就离开了。
47、指认笔录
2015年10月9日13时55分，大同市公安局新荣区分局民警带领被告人徐明星从礼堂出发，前往礼堂路西“个达工具机电行”，徐明星指出撬邮政自动取款机所使用的作案工具两根撬棍，一把尖嘴钳子，一把斧头，共花费50多元，在指认过程中，张广成在场见证。接着徐明星带领侦查人员从区县城西街走到路北“老兵服饰”店，徐明星说作案时所使用的迷彩服和头套是在这里买的。
48、提取笔录
2015年10月9日13时35分至50分，大同市公安局新荣区分局民警押解被告人徐明星，对其10月8日住宿的旅店进行了指认，被告人徐明星指出，10月8日盗窃新荣邮政储蓄ATM机前，住在新荣区广场东北角二楼旅店。到达旅店后，发现徐明星住的是6号房间，在右面的床上发现一身军绿色的迷彩服和皮包一个，据徐明星讲这身迷彩服就是10月8日盗窃邮政储蓄ATM机所穿的衣服。
大同市新荣区分局民警在见证人刘涛的见证下，对被告人徐明星于2015年10月8日在新荣区长城旅店住宿的房间进行检查。在房间内放置电脑的桌子的抽屉内发现两个黑色笔记本，三个小的笔记本。一个拉卡拉手机刷卡器，一个建设银行网银盾，一张照片，还有一些名片票据等。
49、搜查笔录
2015年11月3日9时13分10时15分，大同市公安局新荣区分局民警在见证人徐江的见证下，对大同市城区振华南街小徐修理铺进行搜查。搜查时，从大同市第二看守所将被告人徐明星押解出来，对徐明星说明了搜查赃物一事，在徐明星的指引下，乘车前往大同市城区振华南街小徐修理铺，到达后，根据2015年11月3日大同市公安局新荣区分局签发的搜查证[2015]000003号搜查证，在见证人徐江的见证下，依法对小徐修理铺进行搜查。侦查人员在小徐修理铺发现天能6-DEM-12型号电动车蓄电池14块、天能6-DEM-20型号电动车蓄电池4块、超威6-DEM-12型号电动车蓄电池1块、型号为6-MFQ-
TC美凌电池4块、通日部件套缸5个、标极牌套缸1个、磁化主油针化油器2个、黑色组装电脑主机一台、液晶显示器、黑色键盘一个、黑色耳机一部、三星手机一部、酷派手机一部、KINGSUN手机一部、蓝牙耳机二个、雷伯伦防盗锁二个、雷伯伦超B页片锁三个、隆致防盗锁二个、型号为C-1488和C-1488125轮胎二根、型号为125C-16904轮胎六根。
50、照片
(1)被告人徐明星盗窃大同市城区拥军路小刀电动车门面、金豪牛排红酒专卖店(门面、吧台、手提包2个、拉卡拉刷卡器、笔记本、网银盾)、大同市惠民西城中国电信营业厅(门面、内部、柜台、电脑主机、显示器、键盘)、大同市城区天胜雅园营业厅(门面、柜台、蓝牙耳机、6部手机)、大同市城区“英克莱”电动车天能牌电池、城区雕牌电动车(门面、套缸、美凌电池、化油器U型锁、雷帕伦锁照片)，证明被告人徐明星盗窃物品及各店被损毁情况。
(2)盗窃时所使用的作案车辆、手电、手套、头套、工具、迷彩服一身，证明被告人徐明星的作案工具。
综合分析证据如下：
1、被告人徐明星情况说明、照片、常住人口基本信息、关于徐明星到案情况的说明、到案说明、情况说明共同证实了被告人徐明星的犯罪主体身份。
2、报案材料、证人证言、被害人陈述、被告人供述、抓获经过、扣押和发还物清单、被盗物品照片等证据均能相互印证，形成完整的证据链条，且证据来源合法，均能客观真实地反映被告人徐明星以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物总价值19836元，以及采用破坏手段以数额巨大财物为盗窃目标，盗窃银行自动取款机内现金未遂的犯罪事实，本院对被告人徐明星及辩护人关于盗窃金额及物品的辩称意见予以采信。对公诉机关指控被告人徐明星的犯罪事实以及当庭出示的其他相关证据，被告人徐明星及辩护人均无异议，应予以确认和采信。
原审法院认为，被告人徐明星以非法占有为目的，多次盗窃公私财物并采用破坏手段以数额巨大的财物为盗窃目标，盗窃银行自动取款机内现金未遂，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实存在，罪名成立，应予确认。被告人徐明星采取破坏性手段，盗窃银行自动取款机内的现金，造成自动取款机损坏，应从重处罚。被告人徐明星在“小刀”、“雅迪”电动车店，新荣区邮政储蓄银行、建设银行自动取款机实施盗窃，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人徐明星在侦查期间及庭审中，如实供述自己所犯罪行，可以从轻处罚。本案扣押的白色电动（瓶）车一辆未随案移送，依法由扣押机关负责处理。对于被告人徐明星辩护人“不构成盗窃数额特别巨大”、“不能认定为携带凶器盗窃”、“具有法定的从轻或者减轻的处罚情节”的辩护意见，符合法律相关规定，应予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十一条第一款第一项、第十二条之规定，判决：一、被告人徐明星犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零四个月，并处罚金人民币10000元，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳；二、被告人徐明星给被害人王晋宝、宋志生造成800元及4000元的损失，责令其退赔被害人；三、随案移送的作案工具迷彩服一套、手套一副、头套一个、剪子一把、尖嘴钳一把、锤子一把、撬棍两根、胶布一卷、手电一个，予以没收，存档备查；四、扣押的白色电动（瓶）车一辆，依法由扣押机关处理。
上诉人徐明星的上诉理由是，原判认定两台取款机里的现金38万元没有第三方见证，清点时没有照片和录像作为证据保存；公安机关抓获后，我主动供述了自己的犯罪事实，属于自首；我愿意赔偿被害人的损失，全案既遂数额达到较大，以未遂为依据，量刑畸重，请求从轻改判。
辩护人的辩护意见是，除盗窃提款机未遂案外，其余多起案件，均为徐明星到案后供述，符合从轻处罚的条件；徐明星为工具不能犯未遂，量刑偏重，且徐明星家属原意赔偿被害人的损失共计33914元，建议对徐明星改判有期徒刑四年六个月。
检察员的出庭意见是，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，如果徐明星实际赔偿被害人损失33914元，可在量刑时予以考虑。
经审理查明，原判认定被告人徐明星的盗窃犯罪事实存在，有在案指控证据予以印证，且上诉人徐明星对原判认定的盗窃事实无异议，应予以确认。
二审期间，上诉人徐明星亲属自愿代为退赔本案被害人王晋宝800元、宋志生4000以及赔偿建行新荣支行自动取款机维修费27844元、邮政储蓄新荣分公司自动取款机维修费1170元，共计33914元已实际履行，应予以确认。
关于上诉人徐明星所提盗窃自动取款机内存款数额的上诉理由，经查，案发后被盗自动取款机的金融机构已运行流水账与内存现金额进行核对，提供被盗取款机内的现金数额客观真实，应当作为定案依据，至于是否有见证人在场以及未录像固定证据，并不影响对盗窃数额的认定，故上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人徐明星以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物19836元，数额较大；以破坏性手段意图窃取银行自动取款机内存有的现金387100元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。关于本案的量刑，上诉人徐明星实施盗窃犯罪中既有既遂，又有未遂，分别已达到不同量刑幅度，应依照处罚较重的规定处罚；上诉人徐明星使用撬棍、斧头和尖嘴钳等作案工具强行破拆银行自动取款机，因意志以外原因而未能得逞，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；到案后，上诉人徐明星如实供述了其余盗窃犯罪事实，与司法机关已掌握的盗窃犯罪属于同种罪行，可酌情从轻处罚；二审期间，上诉人徐明星的亲属已代为赔付被害人物质损失33914元，可酌情从轻处罚。综合全案事实及量刑情节，可在法定刑幅度内予以从轻改判，故辩护人所提量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十一条第一项、第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持大同市新荣区人民法院（2016）晋0212刑初21号刑事判决第二项、第三项、第四项，即被告人徐明星给被害人王晋宝、宋志生造成800元及4000元的损失，责令其退赔被害人；随案移送的作案工具迷彩服一套、手套一副、头套一个、剪子一把、尖嘴钳一把、锤子一把、撬棍两根、胶布一卷、手电一个，予以没收，存档备查；扣押的白色电动（瓶）车一辆，依法由扣押机关处理之判决；
二、撤销大同市新荣区人民法院（2016）晋0212刑初21号刑事判决第一项，即被告人徐明星犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零四个月，并处罚金人民币10000元；
三、上诉人徐明星犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月9日起至2020年10月8日止。）
本判决为终审判决。
审判长 贺义军
审判员 董雁翔
审判员 王文娟
二〇一七年二月十六日
书记员 赵 昀