贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民终57号上诉人（原审原告）：贵州省佳诚工程劳务投资有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区东太大道民族宾馆旁。法定代表人：万景明，该公司经理。被上诉人（原审被告）：明永庭，男，1967年12月3日出生，侗族，住贵州省剑河县。上诉人贵州省佳诚工程劳务投资有限公司（以下简称佳诚公司）因与被上诉人明永庭合同纠纷一案，不服铜仁市万山区人民法院（2016）黔0603民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。佳诚公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《铜仁市亿通汽配城二期土石方开挖工程施工合作协议》（以下简称《合作协议》）非双方合伙承建工程，而是被上诉人将工程发包给上诉人施工，双方应为承包合同关系。2、被上诉人已经明确承诺因其单方原因致使《合作协议》不能履行，自愿向上诉人赔偿为此而遭受的损失，一审对上诉人实际支出的费用不予认定错误。明永庭答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿、程序合法、适用法律得当。上诉人的上诉事实和理由不能成立，请法院予以驳回。佳诚公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告赔偿设备费用25.6万元、拖车费用0.88万元、土石方测量费用7.48万元、人员工资损失2.5万元、施工工地牌坊制作费用4.176万元等共计40.636万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对于原、被告于2014年10月31日签订的《合作协议》和11月1日签订的《补充协议》，及原告于2014年11月18日申请解除合同，被告同意解除合同，并由被告承担相应损失，原、被告对其记载的内容无异议，该院予以确认。原告出示其挖机和炮机租赁合同，被告否认其真实性，四份合同均为现法定代表人万景明与他人所签，其所签合同时万景明还不是公司法定代表人，万景明也未出示原法定代表人张羽委托其签订合同书的委托书，四份租赁合同也无公司印章，合同约定的费用也无支出凭证，即原告的举证不能证明支出设备费用25.6万元、拖车费用0.88万元。被告否认原告主张的人工费用损失，原告未举证，不能证明其费用的存在。原告主张土石方测量费用7.48万元和施工工地牌坊制作费用4.176万元，被告提出异议称两次测量时间都是2014年12月26日，而发票只有一张，土石方测量是在被告申请解除合同之后，广告传媒报价单与本案无关联性，广告发票是2015年5月14日开出的。经审查，土石方测量和施工工地牌坊制作未有被告的签名确认，原告主张的土石方测量是在原告申请解除合同之后，广告传媒报价单无广告公司印章，原告所举证据不能证明与被告有约定或被告委托其进行土石方测量和施工工地牌坊制作，同样不能充分证明其为土石方测量、施工工地牌坊制作所支出的费用。一审法院认为，对于原、被告争议的《合作协议》是什么性质的合同问题。合同的性质应从其合同记载的内容等予以确定，《合作协议》的标题明确显示是合作性质的协议，其内容的第二条第2款约定了双方的分红比例，内容中并没有记载被告将工程的劳务分包给原告施工，也无约定由被告支付原告劳务费等，原告主张《合作协议》是劳务合同与协议内容及铜仁亿通置业有限公司通知被告解除《承包协议》的内容明显不符，《合作协议》更符合合作合同的特征。对于铜仁亿通置业有限公司与四川天宏实业集团有限公司签订的《土石方工程承包合同》，廖碧富以四川天宏实业集团有限公司铜仁分公司名义与被告签订《承包协议》的效力问题，其内容均为土石方开挖，且协议是他人之间的约定，不属本案审查范围，其效力在本案不宜审查认定。对于原、被告争议的原告主张的损失，原告无充分证据证明，且土石方测量和施工工地牌坊制作在《合作协议》中无约定，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,对原告主张的各项损失不予采信。综上所述，原告主张《合作协议》属劳务合同的理由不能成立，主张由被告赔偿其各项损失缺乏事实依据，即原告的诉讼请求，该院不予支持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定。判决：驳回原告贵州省佳诚工程劳务投资有限公司的诉讼请求。案件受理费3698元，由原告贵州省佳诚工程劳务投资有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照当事人双方签订《合作协议》第二条第二款、第三款“工程分红比例，甲方（明永庭）每立方占4.6元，含工程所有相关税款，乙方（佳诚公司）每立方占30元，税后价。鉴定合同之日，乙方交给甲方合同履约金5万元，乙方进场后甲方在10日内退还”的约定，该协议虽名为合作，但实为明永庭将工程转包给佳诚公司承建，否则作为合作双方不会约定由一方向另一方交纳合同履约金，且双方约定的工程分红比例也与合作的日常交易习惯不符，本案应为建设工程施工合同纠纷。一审虽未以劳务合同纠纷予以审理并作出裁决，但却以劳务合同纠纷立案受理本案不当，本院予以纠正。佳诚公司提出当事人双方之间应为承包合同关系的上诉理由成立，本院予以支持。明永庭虽于2014年11月18日在向佳诚公司出具的《关于解除与贵公司合作施工协议申请》中明确“因我（单方原因）无法履行《合作协议》并导致贵公司遭受（机械设备、人工、工程测量、开工准备等）损失，为了避免贵公司损失进一步扩大，我自愿赔偿贵公司一切损失。另，贵公司损失双方友好协商确定”，但此后双方并未对上述损失协商达成一致协议。佳诚公司虽提交了机械设备的租赁合同，但并没有相关的支付凭证或该租赁物权利人的有关依据予以佐证，仅为孤证，一审判决不予认定正确。而关于佳诚公司用以证明其实际发生的土石方测量费和施工工地牌坊制作费的证据采信问题。经审查，本院认为，测量机构于2015年5月8日开具的测量费用仅为3.65万元，与该机构于2014年12月26日分两次作出的亿通土石方计算报价表明显不具有测量次数及付款时间上的相对性和一致性；施工工地牌坊制作费虽有报价单和名为铜仁市碧江区亿轩广告传媒经营部于2015年5月14日出具的票据予以证明，但该报价单并无相关单位印章，且票据也无该经营部的签章，该证据不具有证据的“三性”特征，一审不予采信并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”至本案二审审理终结前，佳诚公司也不能提供证据证明其实际支付了拖车费用0.88万元和人员工资损失2.5万元，一审判决对其该项诉请予以驳回，于法有据，本院予以维持。佳诚公司持一审对其实际支出的费用不予认定错误的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持；佳诚公司主张的上诉理由不成立，本院予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6670元，由贵州省佳诚工程劳务投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 全审判员 芦化莉审判员 吴爱民二〇一七年三月一日书记员 王奕民