山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁17刑终65号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李普，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月15日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕，现羁押于菏泽市看守所。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人李普犯诈骗罪一案，于二〇一六年一月十一日作出（2015）菏牡刑初字第523号刑事判决。原审被告人李普不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人李普的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了李普，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李普自2013年12月份以来，以其在菏泽市牡丹区中原商城经营的大普电器门市需要资金进货及承包鄄城县人民医院新院区门诊急救中心综合楼空调工程为由，先后骗取被害人黄某甲、黄某乙、陈某、郑某、王某、郭某、张某、潘某等人人民币共计1170000元，被其偿还个人借款。被告人李普于2014年8月14日将其菏泽市牡丹区中原商城大普电器门市内的货物抵账后隐匿并改变联系方式。具体犯罪事实如下：
（一）被告人李普于2014年4月某日，以其中原商城家电门市进货需要资金为由，向黄某乙之父黄某甲借款40万元，出具欠条并限定2014年8月份还清。2014年7月份，李普虚构中标鄄城县人民医院新院区门诊急救中心综合楼空调工程事实，继续向黄某乙借钱，黄某乙通过银行转账、pos机先后汇款共计300000元被告人李普出具欠条。期间，李普共支付二被害人利息56000元。案发后，上述款项仍未归还。
（二）李普于2014年4月至7月份，以其家电门市进货和承包鄄城县人民医院新院区门诊急救中心综合楼空调工程资金周转不开为由，先后三次骗取陈某人民币210000元。案发后，上述款项仍未归还。
（三）被告人李普于2013年11月15日，以其家电门市进货资金周转不开为由，由被害人郑某作担保，分别骗取王某人民币50000元、郭某人民币100000元、张某人民币20000元；以承包鄄城县人民医院新院区门诊急救中心综合楼空调工程资金周转不开为由，骗取郑某人民币40000元。以上共计210000元。案发后郑某归还王某50000元、郭某100000元、张某20000元。案发后，上述款项仍未归还。
（四）李普于2014年4月2日，以资金周转不开为由，骗取潘某人民币36000元。案发后，上述款项仍未归还。
（五）被告人李普于2014年7月31日，以承包鄄城县人民医院新院区门诊急救中心综合楼空调工程资金周转不开为由，骗取李某丁人民币70000元。案发后，上述款项仍未归还。
上述事实，有经原审举证、质证、原审法院予以采信的常住人口基本信息、在逃人员登记／撤销表、刷卡凭证、鄄城县人民医院新院区招标文件、银行交易凭证、李普及李某乙身份证复印件、情况说明、借条等书证、证人魏某、李某甲、杜某、倪某、闫某等证言、被害人黄某甲、黄某乙、陈某、郑某、潘某、李某丁陈述、被告人李普供述等证据予以证实。
原判认为，被告人李普以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李普诈骗高某某88000元、诈骗李某甲70000元事实不清，证据不足。被告人李普及其辩护人关于李普既没虚构事实，也没隐瞒真相，其与被害人之间是民事纠纷，构不成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人李普在明知没有还款能力的情况下，仍以门市进货及承包鄄城县人民医院新院区门诊急救中心综合楼空调工程为由多次向他人借款，将所借款项大部分用于还之前所借高利贷，且在借款不久即离开居住地，由此应认定被告人李普有非法占有他人钱财的故意，其行为构成诈骗罪，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。被告人李普违法所得，依法应责令退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定判决，一、被告人李普犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100000元。二、责令被告人李普退赔给被害人黄某甲、黄某乙644000元、陈某210000元、郑某210000元、潘某36000元、李某丁70000元。
宣判后，被告人李普不服一审判决提出上诉，理由如下：1、上诉人借黄某甲40万元，已支付利息16万元；虽然上诉人为黄某乙打了30万元的借条，但实际就收到109850元，原判认定该部分事实不清，证据不足。2、上诉人与受害人之间均系正当的债权债务关系，没有虚构事实，不具有非法占有的故意，不应构成诈骗罪，即便构成犯罪，也应为非法吸收公众存款罪。
经二审审理查明，2013年11月15日至2014年8月13日，上诉人李普以其在菏泽市牡丹区中原商城经营的大普电器门市需要资金进货及承包鄄城县人民医院新院区门诊急救中心综合楼空调工程为由，先后骗取被害人黄某甲、黄某乙、陈某、郑某、潘某、李某丁人民币共计117万元，被其用于偿还个人借款。2014年8月14日上诉人李普将其大普电器门市内的货物抵账后隐匿并改变联系方式。具体犯罪事实如下：
（一）2014年4月12日，上诉人李普以其中原商城家电门市进货需要资金为由，向黄某乙之父黄某甲借款40万元，出具借条并限定2014年8月13日还清，期间支付利息5.6万元。同年5月至8月13日，被告人李普以鄄城县人民医院新院区门诊急救中心综合楼空调工程资金不足为由向黄某乙借款30万元，并出具借条。案发后上述款项均未归还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）借条两份，证实2014年4月12日李普向黄某甲借款40万元；2014年8月13日李普向黄某乙借款30万元。
（2）照片两张，证实黄某甲、黄某乙将40万元现金送交李普。
（3）银行交易凭证，证实2014年5月6日，黄某乙给李普网银转账10万元；2014年5月19日，黄某乙给李普汇款12万元、网银转账2万元。
（4）POS机刷卡凭证，证实2014年8月13日黄某乙在李普提供的POS机上刷取10.985万元的事实。
（5）鄄城县人民医院新院区招标文件，证实2014年6月10日预中标公示，上海天德建设（集团）有限公司未中标。
（6）银行交易明细、短信照片及菏泽市公安局牡丹分局刑侦大队情况说明，证实20万元投标保证金于2014年5月28日-29日交给上海天德建设（集团）有限公司，2014年6月23日-25日被陆续返还。
2、证人证言
（1）证人魏某证言，证实李普在外欠账太多，准备出去躲躲。因李普尚欠他20余万元，2014年8月14日李普将其在中原商城门市上的货物、一辆厢式货车及一辆奔腾B50轿车合计13万余元给他用于抵账。他于当日找人将门市上的货物全部拉走。
（2）证人李某甲证言，证实李普曾去济南参加过投标，后来听说被定为废标。
（3）证人杜某证言，证实黄某甲借给李普40万元的来源。
3、被害人陈述
（1）被害人黄某乙陈述，证实2014年4月份，李普以其家电门市进货需要资金为由，向黄某乙父亲黄某甲借款40万元，期间李普支付5.6万元的利息，黄某乙将其中的3.2万元交给黄某甲。2014年5月份左右，李普以承包鄄城县医院急诊综合楼空调工程为由，向黄某乙借款20万，黄某乙通过工商银行向李某乙或者李普账户陆续转款20余万元。后李普又以该工程需要送礼为由，向黄某乙借款，黄某乙于2014年8月13日使用信用卡在李普提供的POS机上刷卡10.985万元，李普于当日向其出具30万元的借条。
（2）被害人黄某甲陈述，证实李普于2014年4月12日以门市进货需要资金为由，向其借款40万元，期间通过黄某乙收到李普支付的利息3.2万元。
5、上诉人李普供述，证实因家电门市进货，资金周转不开，他通过黄某乙向黄某甲借款40万元，每月支付4万元利息，至2014年7月底已向黄某乙支付现金利息16万元，借来的钱用于购进空调、冰箱，卖了一部分钱还别人的欠账及利息了；2014年7月份，他以承包鄄城县人民医院室内外装修工程为由向黄某乙借钱。2014年8月13日黄某乙在他提供的POS机上刷取10.985万元，并让他出具30万元借条，说剩下的钱过几天再给，他就为黄某乙先打了30万元的借条。2014年8月14日，他门市上的家用电器被魏某拉走，因害怕要账的人太多就和妻子李某乙去了江苏苏州。他将这10.985万元还欠魏某及他人的欠款了。同时供述2013年8、9月份，家电生意开始不景气，进货款基本都是借来的，需要支付利息，生意出现亏损，到2014年8月份实在经营不下去了，借外面的钱约有一百七八十万。
（二）2014年4月4日至同年7月12日，上诉人李普以其家电门市进货及承包鄄城县人民医院新院区门诊急救中心综合楼空调工程资金周转不开为由，先后三次向陈某借款共计21万元。案发后上述款项均未归还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证借条三份，证实2014年4月4日李普向陈某借款8万元；2014年6月18日李普向陈某借款8万元；2014年7月12日李普向陈某借款5万元。
2、被害人陈某陈述，证实李普以其承揽鄄城县人民医院中央空调安装工程为由，分三次向她借款21万元，后向李普要钱时，联系不到他，也找不到人，其门市里的商品也都没了，没还过一分钱。
3、上诉人李普供述，证实他向陈某分三次借款共计21万元，第一次的8万元是因为购买空调资金周转不开；第二次的8万元是因为他投标鄄城县人民医院空调安装工程，部分资金押在那里周转不开，第三次的5万元也是因为资金周转不开。这21万元，进货用了一部分，还以前朋友的借款一部分。曾还过陈某5万元，还欠她16万元。
（三）2013年11月15日，上诉人李普以其家电门市进货资金周转不开为由，通过郑某担保，向王某借款5万元；2014年4月25日至5月30日，上诉人李普以其承揽鄄城县人民医院中央空调安装工程为由，向郑某借款4万元，通过郑某担保，分两次向郭某借款10万元。2014年7月9日，上诉人李普以其中标工程需给上海卖空调的总公司送礼为由，通过郑某担保，向张某借款2万元。案发后郑某替李普归还王某5万元、郭某10万元、张某2万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）借款合同、借据，证实2013年11月15日李普向王某借款5万元；2014年5月12日李普向郑某借款4万元；2014年4月25日、5月30日李普及其妻子李某乙分别向郭某各借款5万元，共计10万元，担保人为郑某；2014年7月9日李普向张某借款2万元。
（2）菏泽市公安局牡丹分局刑事侦查大队情况说明，证实经与郭某电话联系，郭某称2014年4、5月份时郑某领着一个他不认识的人向他借过两次钱，共计10万元，因着急用钱没过多长时间就从郑某手中将钱要了回来，借款条交给了郑某。刑侦大队同时证实通过多种方式均未联系上王某。
2、被害人郑某陈述，证实2013年11月15日李普以进货为由，以他为担保，向王某借款5万元。2014年5月份李普以承揽鄄城县人民医院中央空调安装工程为由，让他筹钱，5月12日他借给李普4万元。4月25日，通过他担保李普向郭某借款5万元；5月30日又通过他担保向郭某借款5万元，是李普妻子李某乙签的借据和借款协议。14年7月9日，李普说工程中标，得给上海卖空调的总公司送礼，通过他担保，向张某借款2万元。2014年8月份因联系不上李普，由他担保的借款，他替李普还上了，借条、借据及借款合同也都给他了。李普没有还款。
3、上诉人李普供述，证实通过郑某担保，他向王某、郭某、张某及郑某借过钱，共计21万元。所借钱款一部分归还对别人的欠款或者利息，一部分用于进货。曾通过银行还郑某5万元，还欠他16万元。
（四）2014年4月2日，上诉人李普以资金周转不开为由，向潘某借款3.6万元。案发后上述款项仍未归还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）借款合同、借款条，证实2014年4月2日李普向潘某借款4万元用于家电周转，倪某是担保人。
（2）菏泽市公安局牡丹分局刑侦大队情况说明，证实李普曾还给潘某4千元现金。
2、证人倪某证言，证实2014年3、4月份，李普因资金周转不开，以其为担保人，向潘某（潘某）借款4万元，至今未还。
3、被害人潘某陈述，证实2014年4月2日李普以资金周转不开为由，由倪某担保，向他借款4万元，后来联系不到李普，听说跑了，欠款至今未还。
4、上诉人李普供述，证实2014年4月份他通过倪某担保向潘某借款4万元，因外面欠款太多，谁要的急就将钱还给谁，多余的钱就用于门市进货周转。曾还给潘某4千元钱，还欠3.6万元。
（五）2014年7月31日，上诉人李普以资金周转不开为由，向李某丁借款7万元。案发后上述款项仍未归还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证借条，证实2014年7月31日李某丁以现金形式借给李普7万元。
2、证人闫某证言，证实2014年7月31日下午，李普借李某丁7万元钱，他作证明人。借款到期后他和李某丁向李普要账未果。
3、被害人李某丁陈述，证实2014年7月31日李普以鄄城县医院空调工程投资100多万及东明的工程压了60多万工作款，资金周转不开为由，向他借款7万元，闫某做担保。借款到期后向李普催要无果，后再也找不到李普其人，李普门市上的家电也全不见了。
4、上诉人李普供述，证实2014年7月底，他以资金周转不开为由向李某丁借款7万元，将所借钱款还给了魏某，至今也没有还给李某丁。
本案还有以下经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的综合证据证实：
1、书证
（1）在逃人员登记／撤销表。
（2）常住人口基本信息。
（3）李普及李某乙身份证复印件、结婚证复印件。
（4）菏泽大普电器有限公司《组织机构代码证》、《营业执照》、《税务登记证》复印件。
（5）魏某提交的借款收到条、担保人协议、房屋租赁协议书、车辆转让协议书等书证。
（6）李某乙提交的还款明细及相应银行凭证。
（7）鄄城县医院空调报名表。
（8）菏泽市公安局牡丹分局刑侦大队情况说明，证实上海天德建设（集团）有限公司因为鄄城县人民医院新建综合楼中央空调工程要求高，没有参与竞标就放弃了，吴某某交来的押金也通过账户退回了本人，不认识李普、没听过菏泽大普电器有限公司这个名字，与该公司没有业务往来等。
2、证人证言
（1）证人李某乙证言，证实2013年她和李普经营的家电门市因为借的高息贷款太多，还完利息及发工人的工资后就不赚钱了，生意走下坡路。2014年李普在鄄城接了一个中央空调的工程，门市上卖货的钱都让他提走了，没有了进货的钱，也就没有了生意。2014年6月份，李普因欠外面的高息贷款太多，生意无法支撑，提议出去打工挣钱还欠款。到2014年8月7、8号确定要走后，8月13日晚上，将门市上的货物及一辆厢式货车抵给魏某，她和李普离开菏泽。借黄某乙的40万及陈某的21万她经过手，借款用于进货了。
（2）证人察某证言，证实菏泽大普电器有限公司没有参与鄄城县医院的空调工程竞标，上海天德建设（集团）有限公司参与竞标但被确认为废标。
（3）证人朱某、高某证言，证实李普在中原商城经营家电门市，2014年8月13日李普门市上的商品被一夜搬走，李普再也没到门市上去过。
（4）证人李某丙证言，证实她是李普的姐姐，李普曾给她说过不想在门市上干了，但具体什么时间离开菏泽的她不知道。2014年11月底一个叫黄某乙的人找她问李普的下落，说李普欠其很多钱。她无法和李普取得联系，也不知道李普在什么地方。
（5）证人刘某证言，证实2014年夏天她通过黄某乙认识了李普，李普说其中标了鄄城县新建急诊楼的中央空调工程，资金不足想拉她和黄某乙入伙。后来李普还带她和黄某乙到鄄城县新建的急诊楼查看过。
关于上诉人李普提出的其借黄某甲40万元，已支付利息16万元；虽然为黄某乙打了30万元的借条，但实际只收到10.985万元，原判认定该部分事实不清，证据不足的上诉理由，经查，被害人黄某乙陈述证实2014年4月份，李普向黄某甲借款40万元，期间向他支付5.6万元的现金利息，他将3.2万元交于黄某甲。被害人黄某甲陈述亦证实李普向他借了40万元后，通过黄某乙交给他3.2万元利息。虽然上诉人李普一再供认已经支付16万元的利息，但无其他证据予以证实，故其该项上诉理由不能成立。被害人黄某乙同时证实2014年5月份，李普以承包鄄城县医院急诊综合楼空调工程为由向他借款，他通过工商银行向李某乙或者李普账户陆续转款20余万元。2014年8月13日他用信用卡又为李普刷取10.985万元，李普于当日向他出具30万元的借条。该内容与2014年5月6日、5月19日黄某乙分三次向李某乙账户汇款20余万元的银行交易凭证、李普为黄某乙出具的30万借条相印证。虽上诉人李普一再辩解上述转款与该30万借条无关，其实际只收到10.985万元，但无证据证实，也不符合常理，故上诉人李普的该项上诉理由亦不能成立。
关于上诉人李普提出的其与受害人之间均系正当的债权债务关系，没有虚构事实，不具有非法占有的故意，不应构成诈骗罪，即便构成犯罪，也应为非法吸收公众存款罪的上诉理由，经查，上诉人李普及证人李某乙均证实2013年下半年之后其经营的家电门市出现亏损，进货款基本为高息借款，所卖货款不足以偿还借款及利息。上诉人在明知其没有偿还能力的情况下，仍以购买家电及承揽鄄城县人民医院新院区门诊急救中心综合楼空调工程为由向被害人借款，且因无力承担高额借款及利息，上诉人将其家电门市货物抵账后连夜举家外出，离开菏泽。其行为符合诈骗罪的构成要件，故上诉人提出的其行为不构成诈骗罪的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人李普以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确。原判根据上诉人李普犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑并无不当。应予维持。上诉人李普的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王力争
代理审判员 张 浩
代理审判员 孟久皓
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 王 然