山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终881号
上诉人（原审原告）：段文峰，淄博创大实业有限公司退休职工。
委托代理人：ＸＸ，山东小又小律师事务所律师。
委托代理人：马振华，山东柳泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：淄博创大实业有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区罗村镇罗村村。
法定代表人：王继兴，董事长。
委托代理人：王继华，山东子诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淄博创大石膏建材有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区罗村镇罗村村。统一社会信用代码：913703027731715301。
法定代表人：刘光辉，总经理。
委托代理人：陈法乾，该公司职工。
上诉人段文峰，上诉人淄博创大实业有限公司（以下简称“创大实业公司”）因与被上诉人淄博创大石膏建材有限公司（以下简称“创大石膏公司”）劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人段文峰及其委托代理人ＸＸ、马振华，上诉人创大实业公司的委托代理人王继华，被上诉人创大石膏公司的委托代理人陈法乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：段文峰原系1996年设立的淄博创大（集团）有限公司（以下简称创大集团公司）职工，双方于2000年1月1日订立书面劳动合同。2003年4月24日，“创大集团公司”更名为“淄博创大实业有限公司”。后因创大实业公司资产改制，双方于2005年12月31日协议解除了原先订立的劳动合同，段文峰继续留在该公司参与企业重组。2006年10月1日，段文峰又与创大实业公司签订了新的无固定期限劳动合同。劳动合同解除与重订期间段文峰仍在创大实业公司工作。2006年6月26日，创大实业公司以违反公司协议为由停止了段文峰的业务员工作，将其调整至公司机电部上班。段文峰对停止其业务员工作提出异议，未到机电部上班，并自此一直未再到单位提供劳动。段文峰工作的具体地点为淄博石膏建材厂和创大石膏公司，工作岗位是销售业务员，没有底薪，只领取销售提成，上述两个工作地点和工作岗位均是由创大实业公司指派。淄博石膏建材厂系由原淄博矿务局（现淄博矿业集团有限责任公司）开办，创大石膏公司系由创大实业公司发起设立，创大实业公司占创大石膏公司股权的80%。段文峰等销售人员的提成工资，1999年是由石膏建材厂从创大集团公司领款后再给销售业务员发放，2000年至2003年是由销售业务员向公司提供运输发票或其他票据，以报销票据的形式发放，2004年至2005年的提成工资则变更为以石膏板抵顶的形式发放。
另查明，2010年4月13日，段文峰提起诉讼，要求创大实业公司、创大石膏公司连带支付其拖欠解除合同经济补偿金44534.00元及50%的额外经济补偿金22267.00元，立即恢复业务员工作岗位，赔偿其2005年11月至起诉之日的工资失200000.00元及经济补偿金50000.00元，返还克扣的工资、提成、奖金及风险抵押金共计103328.07元及25%的经济补偿金25832.02元。2012年3月6日，淄川区人民法院作出（2010）川民一初字第1173号民事判决。创大实业公司对判决不服，提起上诉。2012年7月26日，淄博市中级人民法院作出（2012）淄民三终字第261号民事判决，判令创大实业公司支付段文峰克扣及拖欠劳动报酬61835.00元及相应的经补偿金15459.00元，赔偿段文峰2006年7月至2010年3月劳动报酬损失98168.00元。
再查明，2013年12月4日，段文峰退休。至办理退休，段文峰一直未回单位提供劳动。
原审法院认为，（一）关于段文峰要求创大实业公司、创大石膏公司支付2010年4月至2013年12月工资损失152605.25元及25%的经济补偿金38151.31元的诉讼请求。2012年7月26日淄博市中级人民法院作出（2012）淄民三终字第261号民事判决后，段文峰曾多次要求单位给予安排工作，但单位未作答复和安排，对此段文峰有录音资料为证。创大实业公司则主张其在2012年4月就派人通知段文峰回公司上班，但段文峰接到通知后拒绝上班，就这一主张创大实业公司提交了张贴上班通知的照片三张和证人陈法乾、赵某的书面证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”由于创大实业公司未申请证人陈法乾、赵某出庭作证，故对两人的书面证言，不予认定。仅凭创大实业公司提供的照片三张明显不足以证明公司已经将上班通知送达给段文峰，故对创大实业公司关于2012年4月单位派人通知段文峰回公司上班，段文峰接到通知后拒绝上班的主张，不予采信。由于创大实业公司怠于行使其用工管理权，没有对段文峰作出工作安排，致使段文峰至退休前一直未能向单位提供劳动并获得劳动报酬，因此创大实业公司应当对段文峰的工资收入损失承担相应的赔偿责任。关于工资收入损失的计算标准，创大实业公司主张应按照段文峰实际工作的创大石膏公司的相应年度在岗职工平均工资计算，并提交了创大石膏公司2011年至2013年在岗职工平均工资统计明细一份，由于创大实业公司提交的这一明细并没有相应的工资发放明细予以证实，故不予认定。按同年度淄博市在岗职工平均工资计算，认定段文峰2010年4月至2013年12月4日的工资收入损失为147205.00元，其中2010年25422.00元（33896.00元÷12个月×9个月）、2011年37214.00元、2012年41350.00元、2013年43219.00元（46564.00元÷12个月×11个月＋46564.00元÷12个月÷21.75天×3天）。段文峰主张其退休金是自2014年1月开始发放，故工资损失应计算至2013年12月31日，因段文峰与创大实业公司的劳动关系已于2013年12月4日段文峰达到法定退休年龄时终止，此后段文峰无需向单位提供劳动，单位也不再向其支付工资，故段文峰主张工资损失计算至2013年12月31日，无事实和法律依据，不予支持。段文峰另要求工资收入损失25%的经济补偿金的诉讼请求，不符合《劳动合同法》的相关规定，不予支持。创大实业公司辩称段文峰要求支付工资收入损失的诉讼请求，已经超过仲裁时效。就该辩称，段文峰要求创大实业公司支付工资收入损失请求的仲裁时效应从段文峰2013年12月4日退休之日起计算，段文峰提起劳动仲裁的时间是2014年11月21日，并未超过一年，故该辩称不成立，不予采信。（二）关于段文峰要求1999年至2005年12月提成工资145270.67元及25%经济补偿金36317.67元的诉讼请求，段文峰主张其本次诉讼所涉及的销售业务量公司一直未和其结算，也未支付其提成工资，创大实业公司则辩称段文峰在1999年至2005年从事销售业务员期间的销售业务量公司已经和其结算，并已支付其相应的提成工资，公司扣发、收取的风险抵押金及段文峰未收回货款的返板抵顶工资，段文峰已经通过上次诉讼，由法院判令公司予以支付。为此，创大实业公司提交了1999年至2005年单位给包括段文峰在内的销售业务员结算提成工资的明细、支付提成工资的相关账目和工资清单等，段文峰对以上证据的真实性提出异议，但是从创大实业公司提交的销售台帐来看，账目中列举的1999年扣发段文峰15%风险抵押金的扣款金额和段文峰在（2010）川民一初字第1173号民事案件中提交的扣款单所载金额能够相互印证，账目中2005年提成计算基础表中所列举的段文峰的销售量和段文峰本次诉讼提交的出库单所载的提货量亦能相互印证，由此，可以认定创大实业公司提交的账目是真实的。另外，段文峰提交的出库单也能体现其2004年、2005年的提成工资公司已经用石膏板予以抵顶的事实。综上，段文峰要求1999年至2005年12月提成工资及25%经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。（三）关于段文峰要求支付拖欠差旅费10769.90元和汇款手续费400.00元的诉讼请求，段文峰主张的差旅费和汇款手续费发生在1997年至2010年期间，段文峰在庭审中自认差旅费是每月报销一次，因此差旅费报销请求的仲裁时效应自差旅费发生的次月单位未予报销开始计算，至段文峰提起仲裁，显然已经超过一年的仲裁时效期间。另外，段文峰主张的汇款手续费400.00元，仅凭单据也不能证明是否与履行工作职责有关。综上，段文峰要求支付拖欠差旅费10769.90元和汇款手续费400.00元的诉讼请求，依法不予支持。关于段文峰要求创大实业公司和创大石膏公司承担连带责任的诉讼请求，段文峰是与创大实业公司签订的劳动合同，故段文峰与创大实业公司之间建立劳动关系。段文峰受创大实业公司的指派，在创大石膏公司工作，创大石膏公司只是代表创大实业公司履行与段文峰的劳动合同，故创大石膏公司行为的法律后果应由创大实业公司承担。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决为：一、淄博创大实业有限公司赔偿段文峰工资损失147205.00元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回段文峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由淄博创大实业有限公司负担。
原审判决后，上诉人段文峰，上诉人创大实业公司均不服，上诉人段文峰上诉称：一、段文峰退休金自2014年1月开始发放，工资损失的计算时间应自2010年4月至2013年12月31日，计算标准应按同年度城镇单位在岗职工年平均工资计算，共计152605.25元，原审判决认定的计算时间及计算标准错误。二、创大实业公司在原审中提交的1999年至2005年销售业务员结算提成工资明细、支付提成工资的相关账目和工资清单，均不能体现已向段文峰发放1999年至2005年提成工资的事实，且上述证据属于有瑕疵的单方证据，原审法院依据上述证据认定段文峰提成工资发放完毕属认定事实不清，适用法律错误。三、段文峰主张的差旅费、汇款手续费均是在履行职责过程中产生，差旅费是每月一申报，自段文峰申报差旅费时至2013年12月双方终止劳动关系时，创大实业公司一直未有拒绝报销的意思表示，故差旅费仲裁时效应自2013年12月双方终止劳动关系开始计算。段文峰负责吉林、长春等地的石膏板销售，提供的汇款手续费也是销售区域开具的，票据的地域性充分说明汇款手续费是在履行工作职责过程中产生。请求二审法院依法改判或发回重审。
上诉人创大实业公司针对上诉人段文峰的上诉答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉。
上诉人创大实业公司上诉称：段文峰主张的2010年4月至2012年3月的工资损失，已超过诉讼时效；2012年4月至其退休部分，系段文峰自身过错造成，创大石膏公司通知段文峰上班，段文峰拒绝上班，其该部分损失不应得到支持。即使有工资损失，段文峰实际工作岗位在创大石膏公司，应由创大石膏公司承担相应责任，且工资损失应按段文峰实际所在单位在岗职工的平均工资计算。请求二审法院依法改判。
上诉人段文峰针对上诉人创大实业公司的上诉答辩称：劳动关系存续期间拖欠劳动报酬的，不受一年时效的限制。段文峰与创大实业公司劳动关系终止时间是2013年12月，提起仲裁的时间是2014年11月，段文峰的诉讼请求未超过仲裁时效。段文峰没有收到也没有见到任何形式的上班通知，创大实业公司违反合同约定不给段文峰安排工作岗位，造成段文峰不能提供正常劳动，创大实业公司应赔偿段文峰工资损失。段文峰受创大实业公司的指派到创大石膏公司工作，两者应对段文峰的请求承担连带赔偿责任。段文峰从事的系销售业务员工作，工资数额大于同年度的城镇在岗职工工资数额，创大实业公司在原审中也没有提交工资数额的证据，因此应按山东省在岗职工平均工资计算段文峰工资损失。请求驳回创大实业公司的上诉请求。
被上诉人创大石膏公司针对上诉人段文峰与上诉人创大实业公司的上诉辩称：我公司通知段文峰去上班，其没有去，具体情况不清楚。让段文峰在文件上签字，段文峰不签。
二审庭审中，上诉人创大实业公司提交2010年至2013年创大石膏公司在岗工资清单及统计表一份，拟证实在岗职工的平均工资数额。上诉人段文峰认为上述工资清单不属于新证据，且该证据系单方证据，无银行打款明细印证，证据真实性存疑；该证据也无法体现段文峰所从事的业务员岗位的平均工资收入状况，不具有参考性。另，创大实业公司在原审中自认有一部分提成工资是通过实物抵账及用运输费发票冲抵的形式发放，因此该证据不真实。被上诉人创大石膏公司对上述证据无异议。
上诉人段文峰提交电汇凭证一份，证明其主张的400.00元电汇手续费系为履行职务垫付。上诉人创大实业公司对凭证的真实性与关联性均有异议，同时认为段文峰从事的系费用包干的业务，其因业务支出的费用，均包含在提成工资中，因此如果该费用真实发生，也应当由段文峰自己负担。被上诉人创大石膏公司的质证意见同创大实业公司。
另查明，创大石膏公司对原审中段文峰提交的与其公司相关人员的通话录音的真实性无异议。
二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
以上事实，有创大实业公司提交的工资清单及统计表，段文峰提交的电汇凭证，原审卷宗，二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案争议焦点为：一、上诉人创大实业公司应否支付上诉人段文峰工资损失，如应支付，原审认定的工资计算时间和计算标准是否正确；二、上诉人段文峰主张的提成工资及差旅费、汇款手续费有无事实及法律依据。
关于争议焦点一，创大实业公司与段文峰订有劳动合同，段文峰受创大实业公司的指派，在被上诉人创大石膏公司处工作，创大石膏公司行为的法律后果应由创大实业公司承担。创大石膏公司对原审中段文峰提交的段文峰与创大石膏公司相关人员的通话录音的真实性无异议，根据通话录音，段文峰确向公司相关人员提出为其安排工作的请求；创大实业公司虽主张其通知段文峰回公司上班被段文峰拒绝，但其提供的张贴上班通知的照片及与其有利害关系的陈法乾、赵某的书面证言不足以证实其上述主张，故对创大实业公司“段文峰不上班系其自身过错造成”的上诉理由本院不予支持，创大实业公司应支付段文峰工资损失。关于工资损失计算时间，段文峰于2013年12月4日达到法定退休年龄，此后段文峰未向单位提供劳动，单位也不需向其支付工资，故原审认定段文峰工资损失计算至2013年12月4日并无不当，段文峰关于其工资应计算至2013年12月31日的上诉理由于法无据，本院不予支持。段文峰关于工资损失请求的仲裁时效应从段文峰2013年12月4日达到法定退休年龄之日起计算，段文峰于2014年11月21日提起仲裁，并未超过一年仲裁时效，创大实业公司关于“段文峰2010年4月至2012年3月工资损失已超过诉讼时效”的上诉理由不成立，原审对段文峰工资损失计算时间的认定正确。关于工资计算标准，段文峰未提供劳动的过错在创大实业公司，创大实业公司应按照段文峰正常提供劳动的工资标准向段文峰支付工资损失。创大实业公司提交创大石膏公司2010年至2013年在岗职工工资清单及统计表，主张应按创大石膏公司的平均工资计算段文峰工资损失，段文峰对此不予认可。对此本院认为，创大实业公司提交的创大石膏公司工资清单并无工资发放明细相印证，且与段文峰存在劳动关系的单位为创大实业公司，对于创大石膏公司工资清单及统计表，本院不予采信，原审按同年度本市在岗职工平均工资计算段文峰工资损失并无不当，创大实业公司及段文峰关于工资标准的上诉理由均不成立，本院均不予支持。
关于争议焦点二，创大实业公司提交的1999年至2005年该单位给包括段文峰在内的销售业务员结算提成工资的明细、支付提成工资的相关账目和工资清单与段文峰在（2010）川民一初字第1173号民事案件中提交的扣款单所载金额能够相互印证，账目中2005年提成计算基础表中所列举的段文峰的销售量和段文峰本次诉讼提交的出库单所载的提货量亦能相互印证，原审据此认定创大实业公司提交的账目真实可信，并认定提成工资已结算完毕具有事实和法律依据。关于段文峰主张的1997年至2010年期间的差旅费及汇款手续费，段文峰认可差旅费是每月一申报，故差旅费报销请求的仲裁时效应自差旅费发生的次月单位未予报销起算，原审判决以段文峰的该项请求已过一年仲裁时效为由未予支持符合法律规定；同理，段文峰关于汇款手续费的请求亦超过仲裁时效。故对于段文峰关于提成工资及差旅费、汇款手续费的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20.00元，由上诉人段文峰负担10.00元，上诉人淄博创大实业有限公司负担10.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈燕萍
代理审判员 郭 鹏
代理审判员 冯慧芳
二〇一六年五月五日
书 记 员 杨富元