湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第330号
上诉人（原审原告）叶志奇。
委托代理人马湘良，湖南惟明律师事务所律师。
委托代理人李惠，湖南惟明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾小艳。
委托代理人张俊伟，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市公共汽车公司。
法定代表人邓鸿君，该公司总经理。
委托代理人王亚林，湖南湘晋律师事务所律师。
委托代理人李颖慧，湖南湘晋律师事务所律师。
上诉人叶志奇因与被上诉人曾小艳、湘潭市公共汽车公司健康权纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理后，依法由审判员朱卫平担任审判长，与审判员李强华、审判员唐逊组成合议庭，由书记员周成锋担任记录，于2014年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人叶志奇及其委托代理人马湘良、李惠，被上诉人曾小艳的委托代理人张俊伟，被上诉人湘潭市公共汽车公司的委托代理人、李颖慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：被告曾小艳系被告湘潭市公共汽车公司的一名驾驶员。2013年10月21日上午，原告叶志奇乘坐被告曾小艳驾驶的19路公交车出行，原告因怀疑被告曾小艳故意突然踩刹车，想害他，遂走到驾驶室旁，双方发生口角，继而扭打在一起，直至下摄司派出所民警赶到现场，两人才被扯开。当天下午，原告被送至湘潭市一医院住院治疗，入院诊断为：1.左肺挫伤；2.左侧多处肋骨骨折；3.左侧血气胸；4.高血压病；5.糖尿病。2013年12月28日，原告出院，出院诊断结果和入院诊断一致。原告共住院68天。2014年2月19日，原告叶志奇委托湖南融城司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，2014年3月3日，湖南融城司法鉴定中心出具融城司鉴（2014）临鉴字第24号鉴定意见报告书，报告书鉴定意见认为：被鉴定人叶志奇损伤程度构成九级伤残。另查明，事情发生后，原告叶志奇以被故意伤害为由，向湘潭市公安局岳塘分局报案，岳塘公安分局以无违法犯罪事实为由，于2013年11月27日向原告叶志奇下达了不予立案通知书。原告于2014年3月28日起诉至原审法院，请求判令被告赔偿其医疗费等损失合计83467元。原审法院确认原告叶志奇的损失为：1、医疗费11300元按票据核查属实；2、护理费，原告2013年10月21日至2013年12月28日在湘潭市第一人民医院住院68天，因未提交护理人员收入证明，故护理费参照本地同等级别护工劳动报酬确定为6719.33元（36067元／年÷365天／年×68天）［参照《2013-2014湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（居民服务和其他服务业）］；3、交通费，按每天4元标准计算，共计272元；4、住院伙食补助费，原告叶志奇住院68天，按每天30元标准计算，共计2040元（30元／天×68天）；5、营养费，原告没有提供医疗机构需要加强营养的建议，但考虑其构成九级伤残，且年老身体恢复需要加强营养，营养费酌情认定1000元；6、鉴定费1200元按票据核实属实；7、打印和照相费，按票据核实为65元；8、残疾赔偿金，原告所受损伤为九级伤残，参照2013-2014湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，城市居民人均可支配收入为21391元，经计算本项费用为42782元（21391元／年×10年×20%）；9、精神抚慰金，原告主张精神抚慰金10000元，考虑到原告所受伤残情况，酌情认定5000元。上述费用共计70378.33元。
原判认为：中华人民共和国公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身权益的应当依法承担民事责任。本案中，被告曾小艳和原告叶志奇因小事发生矛盾，本应互谅互让，通过正当途径解决，但原、被告却因此发生扭打，致使原告叶志奇受伤住院，故双方均存在过错。根据当事人的过错程度，考虑本案实际情况，酌定原告叶志奇和被告曾小艳应按照5：5的比例承担赔偿责任，即被告曾小艳承担50%的赔偿责任。原告诉请的后续治疗费，虽湖南融城司法鉴定中心出具的鉴定意见报告书评估为每月壹仟元左右，但原告已出院1年有余，却未提供任何已发生的后期治疗费票据，该部分费用是否确为必要，法院无法确认，原告可待该费用实际发生后，另行起诉主张权利。关于被告湘潭市公共汽车公司是否应该承担责任，关键是看被告曾小艳的行为是否属职务行为。可以从两个方面分析：1.被告曾小艳和原告叶志奇发生扭打，是不是工作需要；2.被告曾小艳和原告叶志奇发生扭打，是不是湘潭市公共汽车公司的职务范围以内的职权。显然，被告曾小艳和原告叶志奇发生扭打既不是工作需要，也不是公司的职务范围以内的职权，完全属于曾小艳的个人行为，这一扭打行为与湘潭市公共汽车公司的职务行为没有内在联系。因此，对原告要求被告湘潭市公共汽车公司承担赔偿责任的请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，遂判决：一、被告曾小艳在本判决生效之日起十日内赔偿原告叶志奇医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、打印和照相费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计35189.17元（70378.33元×50%）；二、驳回原告叶志奇的其它的诉讼请求。如被告曾小艳未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费830元，由被告曾小艳负担430元，原告叶志奇负担400元。
宣判后，叶志奇不服，向本院提出上诉称：一、原判部分事实认定不清。2013年10月21日上午9时许，上诉人叶志奇凭老年优待证坐19路公交车。刚上车，被上诉人曾小艳就开动车辆行驶，在上诉人未站稳的情况下，曾小艳突然加速行驶，在车厢内被甩来甩去。当走到中门时，曾小艳突然来了一个急刹，致使上诉人撞在铁杆上。上诉人放下包后，便走到曾小艳侧后方质问为何这么刁难老年人，遭来曾小艳恶毒的辱骂（并非一审认定的叶志奇怀疑曾小艳故意突然踩刹车，想害他）。上诉人面对如此辱骂，情绪激动，在空中挥了一下手，并没有打人，也没有打人的意思，便被曾小艳一拳打在叶左眉梢上，随即流血。曾小艳的过激行为激怒了上诉人，随即两人便扭打在一团。在扭打过程中，上诉人曾告知曾小艳其已七十岁，患有高血压、糖尿病，意在双方就此罢手，但曾小艳不但不停手，还试图拿榔头攻击上诉人，被及时夺下。由于上诉人叶志奇年事已高，体力不支，被曾小艳打倒在监控的盲区内时已神志不清，曾小艳未停手，乘此机会几次变本加厉打骂上诉人。整个过程是曾小艳侮辱在先，接着又动手打人，上诉人只是被动防卫。二、被上诉人公汽公司提供的车载视频存在疑点：1、录像是无声视频，无法从音频上鉴别是否为连续不间断视频；2、从整个视频里看不出两人是如何从驾驶台扭打到台下座位上的，也看不出上诉人是如何受伤的。可见公汽公司并没有提供完整视频，隐瞒了事实真相。请求法院调取公交车上的原始视频，以查清本案事实。三、湘潭市公共汽车公司应该承担连带赔偿责任。曾小艳作为湘潭市公共汽车公司员工，在工作期间服务态度恶劣，辱骂他人，导致纠纷，更是动手打人在先，怎么能说其殴打他人的行为“与湘潭市公共汽车公司的职务行为没有内在联系”呢？因此，被上诉人湘潭市公共汽车公司应对其职员在工作中对第三人的侵权承担连带赔偿责任。四、上诉人在本案中没有过错，本案的发生完全是被上诉人不尊重老年人而引起的，且被上诉人动手打人在先，应当赔偿上诉人全部损失，一审判决各承担50%责任不合理。五、各项赔偿费用计算不合理。一审判决对营养费、后续治疗费、精神抚慰金认定数额过低。1、营养费应为5000元。上诉人构成九级伤残，加强营养很有必要，出院医嘱也予以明确，故营养费应适当增加。2、后续治疗费应为4000元。原判认定“原告已出院一年有余”与事实不符，并且上诉人多次向派出所、公共汽车公司以及一审法院提出由被上诉人支付一定的费用，以保障上诉人能够适时进行后续治疗，但该请求未被采纳，致使上诉人一直无钱进行相关的后续治疗。《司法鉴定意见报告书》也明确上诉人所需后续治疗费总计为4000元，该鉴定合理合法，应当予以认定。3、上诉人的损伤构成了九级伤残，此次受伤使上诉人其他病情加重，精神抚慰金应认定为为10000元。请求二审法院撤销原判，改判曾小艳赔偿上诉人各项损失合计83561.83元，由湘潭市公共汽车公司承担连带责任。
被上诉人曾小艳答辩称：1、原审认定事实清楚，曾小艳是在正常开车，上诉人无理取闹，曾小艳属于正当防卫；2、营养费的认定必须有医疗机构的证明，否则不应予以支持；3、上诉人并未提供后续治疗费的票据，也难以确定是否会必然发生；4、精神抚慰金的计算应结合伤残程度、双方过错等情况予以考虑，本案上诉人存在过错，曾小艳不需承担责任。
被上诉人湘潭市公共汽车公司答辩称：1、上诉人对正在行驶的公交车驾驶员进行攻击，明显是以危险方法危害公共安全，曾小艳的行为和目的是为了保护交通工具上乘客和道路上不特定人、车的安全，是逼不得已而采取的防卫行为，故曾小艳不应当承担侵权责任。2、上诉人所提费用均未提供原件，依据证据规则，不应予以认定。关于损失认定的意见同意曾小艳的答辩意见。
上诉人在二审期间向本院申请对被上诉人曾小艳进行先予执行和到湘潭市公共汽车公司调取车载视频资料，因该两项申请不符合法律规定，本院未予准许。
上诉人及被上诉人未向本院提交新证据。
经审理查明：原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议的焦点：一、原审对证据认证是否正确，认定案件事实是否清楚。当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人称原审认定部分事实不清，主要是其认为湘潭市公共汽车公司未提供原始和完整的车载视频，不能反映其是如何受伤的。上诉人在一审未申请对该证据进行保全，对湘潭市公共汽车公司在一审提供的光盘虽有异议，但未就车载视频是否完整和是否为原始视频申请鉴定。本院在二审开庭前和开庭时两次播放了该视频，视频上显示的时间数字一直是连贯的，未出现不连贯或者静止的画面，上诉人本人表示不对该视频进行鉴定。原审根据采信的视频证据，结合公安机关对证人所作的调查及当事人的陈述而查明的事实能够作为定案的依据，上诉人称原审认定部分事实不清，湘潭市公共汽车公司未提交完整、原始视频资料的上诉意见不成立，本院不予采纳。
二、上诉人叶志奇与被上诉人曾小艳是否存在过错，原审划分的过错责任比例是否恰当。上诉人叶志奇在乘车过程中与被上诉人曾小艳因小事发生矛盾，双方均未采取正当方式解决，而是相互扭打，致使上诉人叶志奇受伤住院，对此，双方均存在过错。原审根据当事人的过错程度，酌情认定双方各负50%的责任并无不当。上诉人称其没有过错，原审划分过错责任比例不合理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、湘潭市公共汽车公司是否应当承担连带责任。上诉人叶志奇与被上诉人曾小艳发生扭打已经超出湘潭市公共汽车公司的司机的职务范围，属于曾小艳的个人行为，该行为与湘潭市公共汽车公司的职务行为没有内在联系。上诉人要求湘潭市公共汽车公司承担连带责任缺乏法律依据，对该上诉请求，本院不予支持。
四、原审认定上诉人的营养费、后续治疗费、精神抚慰金是否正确。1、营养费，上诉人的出院记录和出院诊断书虽没有需要加强营养的意见，但原审法院考虑其构成九级伤残，且年老身体恢复需要加强营养，酌情认定1000元营养费并无不当，本院予以确认。2、根据法律规定，后续治疗费可以待实际发生后另行起诉，上诉人的司法鉴定意见报告书虽建议上诉人出院后休息四个月，康复费用每月1000元左右，但该费用是否会实际发生，是否确为必要，上诉人未提交证据证实，原告可待该费用实际发生后，另行起诉主张权利。原审法院对此处理并无不妥。3、精神抚慰金应当根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果等因素确定，原审根据双方的过错程度，认定上诉人精神抚慰金5000元符合法律规定和本地司法惯例，本院予以确认。故上诉人称原审认定上述三项损失不合理的上诉理由不成立，本院亦不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费830元，由上诉人叶志奇负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 朱卫平
审判员 李强华
审判员 唐 逊
二〇一四年十月十日
书记员 周成锋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。