甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）甘01民终380号
上诉人（原审被告）李玉虎，男，1959年3月29日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区雁西路****号。
委托代理人贾林玲，兰州市城关区火车站法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李秀忠，男，1949年10月29日出生，汉族，住兰州市城关区雁滩乡小雁滩村***号。
委托代理人石永龙，甘肃法成律师事务所律师。
原审第三人兰州市城关区雁北街道小雁滩村民委员会，住所地甘肃省兰州市城关区雁西路846号。
法定代表人李栋荣，该村委会书记。
委托代理人李生亮，男，1965年6月6日出生，汉族，该村村民小组组长，住兰州市城关区雁滩路3432之*号。
原审第三人兰州市城关区人民政府雁北街道办事处，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩路3122号。
法定代表人朱凤华，该办事处主任。
上诉人李玉虎因与被上诉人李秀忠及原审第三人兰州市城关区雁北街道小雁滩村民委会员（以下简称小雁滩村委会）、原审第三人兰州市城关区人民政府雁北街道办事处（以下简称雁北街道办）返还原物纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，李秀忠现为小雁滩村村民，其父名为李汉青，已于2010年8月去世，李秀忠母亲刘秀兰亦于2000年去世。李秀忠现有胞弟李秀明，三个姐妹李秀珍、李秀梅、李秀芳。2003年因李秀忠名下雁滩乡小雁滩村147号住宅被拆迁，第三人小雁滩村委会给李秀忠重新划分了宅基地。但因被拆迁土地有李秀忠父亲李汉青份额，故第三人小雁滩村委会于2004年除向李秀忠另行划分宅基地外，还向李秀忠父亲李汉青重新划分了位于小雁滩村村道南侧宅基地，面积为120平方米。对于李秀忠父亲李汉青相应份额，李秀忠及其父亲与李秀明于2003年9月22日签订协议书一份，协议约定谁承担了李汉青的赡养义务，李汉青的相应份额就由谁占有使用。该协议签订后由小雁滩村村民李福查、李保寿、李生亮三人予以证明。此后李汉青即由李秀忠赡养直至2010年8月去世。2003年11月11日，第三人小雁滩村委会为李汉青划分了120平方米的宅基地即涉案宅基地并制作了分地图，因此时李汉青已由李秀忠赡养，故分地图中120平方米宅基地写入李秀忠名下。2010年9月4日，李秀忠与姐妹李秀珍、李秀梅、李秀芳共同出具证明，证明李汉青的三个女儿在李汉青在世时未尽赡养义务，故放弃财产继承权利，由李秀忠继承。
另查明，涉案土地未在县级人民政府登记造册，取得证书。现涉案土地上修建有水泥墙体、蓝色顶棚的房屋，该房屋修建并未征得相关部门同意，为违章建筑，现由李玉虎实际占有使用。再查明，第三人雁北街道办设立时间为2005年。
原审法院认为，农村宅基地使用权作为一项独立的用益物权，是农村居民在依法取得的集体经济组织所有的宅基地上建造房屋及其附属设施，并对宅基地进行占有、使用和有限制处分的权利。宅基地使用权的客体是集体所有的土地，农民集体所有的土地属于村集体所有，第三人小雁滩村委会代表村民行使集体所有权，可以行使对宅基地的分配权。本案李秀忠以继受取得的方式取得其父李汉青名下位于小雁滩村村道南侧、东西邻为村集体空地的宅基地（10m＊12m=120㎡），属于同一集体经济组织成员之间宅基地使用权人的变更，且李秀忠取得涉案宅基地经过第三人小雁滩村委会同意，该行为应认定为有效。李秀忠取得涉案宅基地使用权后，虽未向县土地行政主管部门申请办理集体土地使用权登记，但不能以此否定李秀忠所享有的宅基地使用权。妨碍物权的，权利人可以请求排除妨害，也可请求恢复原状。本案李玉虎擅自在李秀忠享有使用权的宅基地上修建临时建筑的行为，损害了李秀忠的合法权利，李秀忠有权要求排除妨害并要求其恢复原状。故对于李秀忠要求李玉虎立即将其侵占的宅基地恢复原状并返还李秀忠的诉讼请求，予以支持。对于第三人小雁滩村委会的辩称，因其提供的所谓图纸系手绘制作得出，且第三人小雁滩村委会在庭审中及法院制作的询问笔录中所述“已经另行给李秀忠父亲李汉青划分了宅基地”并无充分证据予以证明，仅手绘图纸无法达到高度盖然性的证明标准。故对于第三人的辩称，不予采信。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、李玉虎于本判决生效之日起30日内将其侵占李秀忠位于小雁滩村村道南侧、东、西邻为村集体空地的宅基地恢复原状并返还于李秀忠。二、驳回李秀忠对第三人兰州市城关区雁北街道小雁滩村民委员会、第三人兰州市城关区人民政府雁北街道办事处的起诉。案件受理费1000元，由李玉虎承担。
宣判后，李玉虎不服上述判决，向本院提出上诉称：诉争土地位于雁西路1086号北侧，毗邻李玉虎门前及房后，属于小雁滩村委会集体所有的土地，未划拨给任何村民。根据农村习惯，属于集体所有的空地，毗邻哪家村民，一般都由毗邻的村民无偿使用，与李秀忠没有法律上的任何关系，李玉虎不是涉案土地合法使用权人，其不具有本案诉讼主体资格。事实上小雁滩村委会在2003年将李秀忠父亲的宅基地已经划分到位，位于小雁滩乡村道路以南，而李玉虎搭建的简易棚则在李秀忠大门前东侧，宽度不足4米，仅为36平方米，李秀忠诉称的划分给其120平方米宅基地由李玉虎占有不符合事实和常理，李秀忠提交的手绘草图恰巧反证了李秀忠的土地不在涉案土地范围内，且涉案土地如果分给李秀忠，怎么可能闲置长达11年之久，根本不符合常理。李玉虎原审中没有参加庭审是由于李秀忠的误导造成，所以造成原审判决错误。原审法院偏听偏信，未能一视同仁的采信证据，导致认定事实不清。综上，恳请二审法院撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第508号民事判决，驳回李秀忠的起诉，本案诉讼费用由李秀忠承担。
李秀忠服判并答辩称：原审判决认定事实清楚，李玉虎的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
原审第三人小雁滩村委会答辩称：该地没有说是给谁划分的情况，属村集体所有，在2003年计划划拨给李秀忠父亲，后来出现种种情况涉及到部分村民耕地，村委会就放弃了。在别处给李秀忠父亲划拨了宅基地，因雁滩地区房价涨起来，他们就有了想法。认为原审判决不正确，原来图纸仅仅是计划，请法院依法判处。
原审第三人雁北街道办未进行答辩。
本院经审理认为，本案系李秀忠以李玉虎侵犯其宅基地使用权为由，诉请李玉虎返还土地酿成的纠纷。根据李秀忠诉请依据所提交的协议书虽然能印证其有权继承父亲李汉青的宅基地使用权，但其提交的小雁滩村委会盖章的手绘草图仅能证明李秀忠名下记载有120平方米宅基地，而对该120平方米宅基地的四至并未标示清楚，且涉案争议土地的所有人小雁滩村委会也不予认可本案中争议的土地就是实际划拨给李秀忠父亲的宅基地，现李玉虎私自搭建简易棚占用的土地面积与李秀忠诉请其享有120平方米宅基地使用权的事实不相吻合，李秀忠亦对120平方米宅基地的具体位置和用途不能合理说明，在没有充分证据佐证李玉虎搭建简易棚的土地就是占用了划拨给李秀忠父亲原宅基地的前提下，原审法院判决涉案土地就是李秀忠承继其父亲的宅基地显然缺乏事实及法律依据，对此本院予以纠正。现小雁滩村委会及李玉虎均主张涉案争议土地系小雁滩村委会集体所有，并非划分给李秀忠因继承取得的宅基地，李秀忠亦不能提供其完全享有涉案120平方米宅地基使用权及四至的权属证明，故当事人之间实质上是对本案涉案的土地使用权权属存在争议，而对土地使用权属的确定是正确处理本案纠纷的前置条件，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”的规定，土地使用权属争议不属于人民法院受理民事诉讼的范围。综上，李玉虎的上诉请求应予支持。原审判决适用法律错误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（三）项、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第508号民事判决。
二、驳回李秀忠的起诉。
一审案件受理费1000元，退回李秀忠；二审案件受理费1000元，退回李玉虎。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张海军
代理审判员 邵云和
代理审判员 刘宝成
二〇一六年四月五日
书 记 员 吕品月