甘肃省天水市麦积区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘0503行初21号
公益诉讼人秦安县人民检察院。所在地秦安县兴国镇成纪大道西桥头。
出庭人员王某，检察员。
出庭人员周某某，检察员。
被告秦安县水务局。所在地秦安县兴国镇滨河路。
法定代表人姚某，该局局长。
委托代理人王治魁，北京治魁律师事务所律师。
第三人伏某，男，生于1968年1月26日，汉族，住秦安县兴国镇任家场。
委托代理人杨兴民，甘肃天马律师事务所律师。
公益诉讼人秦安县人民检察院因要求确认被告秦安县水务局不履行监管法定职责违法，向本院提起行政公益诉讼，本院于2016年12月23日立案后，于2017年1月9日，向被告送达了起诉状副本和应诉通知书，并依法追加伏某为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭审理了本案。公益诉讼人秦安县人民检察院的出庭人员王某、周某某，被告秦安县水务局的法定代表人姚某、行政负责人陈相生、委托代理人王治魁，第三人伏某的委托代理人杨兴民均到庭参加诉讼，第三人伏某经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
公益诉讼人诉称，2016年10月17日，我院收到群众举报，伏某采砂场属于非法采砂，旧采砂场采砂后仍在河道内大量堆放砂石及废料，造成河道破坏严重，新采砂场昼夜采砂，对村民的饮水安全造成严重威胁，噪音影响村民休息，而且砂坑存在巨大的安全隐患。2016年10月27日，我院向被告发出检察建议书。2016年11月22日，被告回复了建议书。28日，我院会同被告进行了回访，发现部分采砂场仍有大量的砂石、活动板房、拉砂车、铲车及拆除的一些设备等堆积在河道，河道未恢复原貌，新采砂场约16.76亩大砂坑没有回填迹象，采砂船仍置于采砂坑内。伏某违法采砂，对生态环境和水资源造成严重破坏，被告怠于履行监管职责，违反了《中华人民共和国水法》《河道管理条例》《甘肃省河道管理条例》等的相关规定，现依法提起公益诉讼，请求：1.确认被告怠于履行监管职责的行为违法；2.判令被告对辖区内河道依法履行监管职责。
公益诉讼人提供了如下证据：
一、关于伏某采砂场治理属被告监管职责的证据。
1.组织机构代码证、法定代表人职务任免通知。2.秦安县水务局权责清单。
二、关于伏某采砂场长期存在并造成公益损害的证据。
1.秦安县河道采砂权出让合同。2.租赁协议。3.秦安县水务局2013-2016年部分《通知》。4.举报信。5.吴川村村委会关于砂场危害的情况说明。6.现场勘验笔录。7.砂场现场照片。8.伏某的询问笔录二份。9.责令停止水事违法行为通知书。10.高遂喜等询问笔录。
三、关于检察机关诉前发出检察建议书的证据。
1.检察建议书。2.送达回证。3.被告的整顿报告二份。4.水务局整顿的会议记录、整改通知书、谈话笔录等。
四、被告收到检察建议书后履职不到位的证据。
1.检察院的现场调查笔录、砂场图片。2.水务局巡查记录及图片。3.生态环境破坏评估委托书。4.现场勘验笔录。5.砂场图片。6.砂场环境现场评估。7.伏某的询问笔录。8.高某的询问笔录。9.吴某的询问笔录。10.视频光盘。
被告辩称，一、本案不符合法定起诉条件，应当依法驳回。1.本案属于合同纠纷，不属于行政公益诉讼受案范围。2.秦安县水务局不是本案适格被告。伏某新采砂场是吴川村7户村民苹果种植耕地，该宗耕地权属不明（集体所有还是国家所有），监管法定主体不明。3.被告认真履行了职责，行政公益诉讼人应当终结审查。被告在检察机关发出检察建议书前后，对伏某的非法采砂行为多次下发《责令停止违法行为通知书》进行约谈，2016年11月3日前砂场的生产和经营已经全部终止，砂台已经拆除、砂石已经运走，仅剩沙船未移除、砂坑未填。4.诉讼请求不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项和《办法》第四十三条规定。请求时间不具体、内容不明确。因此，公益诉讼人的起诉不能成立，请依法驳回起诉。
被告在法定期限内提供了如下证据：
1.伏某的申请书及其王坪砂场开采范围示意图。2.河道采砂许可申请书。3.天水晚报河道采砂权拍卖公告。4.委托书。5.委托拍卖合同书。6.河道采砂权拍卖会目录。7.拍卖成交确认书五份。8.甘肃省河道采砂许可证。9.秦安县河道采砂权出让合同。10.秦安县水政水资源办公室的通知。11.砂坑回填管理责任书。12.伏某的河道采砂场安全度汛工作通知及其送达回证。13.秦安县水务局关于做好临河涉水在建工程、河道采砂场安全度汛工作的通知及其送达回证。14.关于各砂场继续停产整顿的通知。15.责令停止水事违法行为通知书及其送达回证。16.租赁协议七份。17.责令停止水事违法行为通知书及其送达回证。18.伏某的询问笔录。19.责令停止水事违法行为通知书及其送达回证各四份。20.秦安县人民检察院检察建议书。21.会议记录。22.执法检查整改通知书及其送达回证。23.伏某的谈话笔录。24.砂场现状图片。25.王某、吴某承包调查表、卫星图片。26.秦安县农村土地承包经营权确权登记户主声明书及其身份信息。
第三人伏某陈述，一、2012年3月29日通过拍卖方式取得采砂权，并与天水市水务局签订了《秦安县河道采砂权出让合同》，采砂期一年。合同期满后，我申请延期未果。二、2015年6月底，我承租了吴川村7户村民的耕地，拟用于水产养殖，挖出的砂石还可以销售。三、2016年10月，被告通知我停止采砂回填沙坑。我已将砂台拆除，砂石清理，沙坑部分回填。公益诉讼的事由已消失，请求驳回起诉。
第三人伏某提供了如下证据：
2012年《秦安县河道采砂权出让合同》租赁协议。2.砂场恢复后的照片。
经庭审质证，对以上公益诉讼人的证据，被告和第三人对《砂场环境现场评估》、吴川村村委会的两份砂场危害情况说明、伏某的两份询问笔录、对安某等人的询问笔录的合法性有异议，认为评估单位无评估资质，村委会、自然人无权确认河道等，对其余证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。
对被告提供的证据，公益诉讼人对真实性无异议，对证明目的有异议，认为过期的采砂合同不能证明后来的采砂是合法的，砂场清理不到位。王某、吴某的农村土地承包调查表，与本案无关。第三人对被告的证据的三性无异议，认为被告不能证明新砂场在被告的监管范围内。
对第三人的证据，公益诉讼人对真实性无异议，对证明目的有异议，认为过期的合同不能证明采砂是合法的，被告对第三人的证据提出采砂权不具有延续性。
本院对上述证据，认证如下：关于被告对公益诉讼人提供的天水师范学院做出的《采砂场的环境现场评估》有异议的问题,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对做出的行政行为负有举证责任。本案被告并未提供相反证据推翻该评估结果，也未申请重新进行评估，故该现场评估可以作为参考。其余公益诉讼人的证据来源合法，内容真实，具有关联性，应予采信。
对被告提供的证据，王某、吴某的农村土地承包调查表、卫星照片，因标注方位不清，无法反映与本案的关联性，不予采信。其余证据符合证据的三性，予以采信。
对第三人的证据，各方对真实性无异议，应予采信。
经审理查明，2012年3月23日，伏某通过拍卖成交，取得邢湾--
王坪段一年的采砂权。2012年3月29日，伏某与秦安县水务局签订《河道采砂权出让合同》约定许可开采年限为1年，即2012年4月1日至2013年3月30日，在采砂权使用期限届满时，采砂权自然收归国家所有。当天，伏某取得《甘肃省河道采砂许可证》。采砂期限到期后，2013年4月1日，被告与伏某签订了《砂坑回填管理责任书》。2013年8月23日，被告发出《关于各砂场继续停产整顿的通知》要求继续停产整顿，不准擅自采砂，等待验收。2015年4月，伏某认为原场地的砂源少了，就又在吴川村机井附近选新河滩地采砂，为此，2015年6月30日，伏某与吴川村的包青等七人签订了荒滩《租赁协议》租赁土地共计20.5亩，注明用于水产养殖，租期20年。伏某在租赁来的新河滩地上继续进行采砂。从2015年7月13日开始，被告以伏某在吴川村村民果园河滩地上采砂，危及村民机井安全，未及时回填砂坑，阻碍行洪，违反了《河道管理条例》《中华人民共和国水法》等之规定，进行监管，向伏某发出多份《责令停止水事违法行为通知书》，要求停止违法行为，回填砂坑，清理河道，保证畅通。但截至2016年10月18日，公益诉讼人立案调查时，伏某新砂场仍在非法采砂。
经秦安县西川镇吴川村村民举报，称伏某砂场冲毁农田、导致水位下降，存在安全隐患，要求查处。2016年10月27日，公益诉讼人向被告发出《检察建议书》：建议被告履行职责，责令伏某停止非法采砂，回填砂坑，恢复河道原状，保证防洪安全。被告收到检察建议书后，2016年10月29日，向伏某发出《执法检查整改通知书》《责令停止违法行为通知书》要求回填砂坑、清理河道。2016年11月22日、25日，被告两次回复公益诉讼人，称伏某的采砂活动已经终止，新砂场的砂石料已经全部清运结束，旧砂场的砂石料正在清理之中，砂坑尚未回填完毕。2016年11月28日，公益诉讼人回访发现，伏某旧砂场仍有大量砂石堆积，设备未拆除，河道未恢复原状；新砂场砂坑未填，采砂船仍在砂坑内，检察建议书的内容未完全落实到位。
2016年11月30日，公益诉讼人委托天水师范学院对伏某的砂场环境进行了评估，结论是砂场对周边环境造成四方面的影响：1.砂坑内取走了18.4万方的砂子，难以恢复耕种，存在安全隐患。2.减少了自来水井的过滤土层，给饮水安全造成隐患。3.毁坏河滩植被。4.妨碍行洪。
2017年2月20日，公益诉讼人回访发现，旧砂场砂石未清理完，设备未完全移除，新砂场沙船还在，砂坑未填。
本院认为，根据《河道管理条例》第五条第二款、《甘肃省河道管理条例》第五条第三款之规定，被告是法定的河道监管机关。
《中华人民共和国水法》第三十九条、《河道管理条例》第二十五条、第四十条规定，国家实行河道采砂许可制度，在河道管理范围内进行采砂，必须报经河道主管机关批准，按照经批准的范围和作业方式进行，并向河道主管机关缴纳管理费。本案第三人在2013年3月30日，采砂期限届满后，再未取得采砂许可证，属于非法采砂。根据《河道管理条例》相关规定，被告应当依法履行监管职责。本案违法采砂行为长达数年，从2013年4月1日开始，被告仅限于下发《责令停止水事违法行为通知书》等，但未进一步及时采取有效监管措施，致使生态环境和水资源持续遭到破坏。公益诉讼人发出检察建议书后一个月内，被告虽然采取了一定的监管措施，但仍限于书面通知整改，并未采取《河道管理条例》规定的其他行政监管措施。至起诉之日，砂场未完全清理，河道未完全恢复原状，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。因此，公益诉讼人根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》之规定，提起行政公益诉讼，符合法律规定。公益诉讼人请求确认从旧砂场《甘肃省河道采砂许可证》到期后到2016年12月23日起诉之日，被告对伏某采砂场非法采砂怠于履行监管职责的行为违法，判令被告继续履行监管职责的诉讼请求成立，应予支持。
关于被告辩称，本案属于民事合同纠纷，不属于人民法院行政公益诉讼受案范围的意见。根据《最高人民法院关于适用行政诉讼法若干问题的解释》第十一条第一款之规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”故本案《河道采砂权出让合同》是行政监管协议，而不属于平等主体之间的民事合同。被告的以上意见不能成立，不予采纳。
另外，关于被告提出，伏某在七户村民的果园耕地采砂，该耕地权属不清，责任主体不明，公益诉讼人确定为被告监管，缺乏事实和法律依据。公益诉讼人认为，根据《河道管理条例》第二十条第二款规定“无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。”本案伏某的果园新砂场，河道没有明确的堤防及护堤地，参照当地村民的询问笔录，从历史最高洪水水位来判断，新砂场在洪水区域，属于河道管理范围，而且，本案被告对伏某在村民果园河滩地新砂场采砂的行为，认为违反了《河道管理条例》《中华人民共和国水法》等之规定，一直在下发《责令停止水事违法行为通知书》，进行监管，因此，被告为适格监管主体。公益诉讼人的该意见成立，应予采纳。
综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第二项之规定，判决如下:
一、确认从第三人伏某的旧砂场《甘肃省河道采砂许可证》到期后至2016年12月23日起诉之日，被告秦安县水务局对伏某采砂场非法采砂怠于履行监管职责的行为违法；
二、责令被告秦安县水务局在本判决生效之日起两个月内，继续监管伏某对砂场回填砂坑、移除设备等，恢复河道原状。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审 判 长 吴华锋
审 判 员 陈梅芳
人民陪审员 黄雅娟
二〇一七年四月十日
书 记 员 张意涵
附：相关法律规定：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行.
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。