浙江省仙居县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台仙民初字第52号
原告：郑森成。
委托代理人：蒋武君。
被告：腾达建设集团股份有限公司。
法定代表人：叶洋友。
委托代理人：陈日康。
原告郑森成与被告腾达建设集团股份有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月20日立案受理后，依法由代理审判员顾争敏适用简易程序进行审理。2014年1月23日依原告申请本院作出（2014）台仙民初字第52号裁定，保全被告在仙居县城东过境段公路改建指挥部的工程款31万元，2014年7月7日依原告申请本院作出（2014）台仙民初字第52-1号裁定，对上述款项进行续保。2014年4月11日因案情复杂本案转为普通程序，并依法组成合议庭，本案于2014年3月22日、2014年5月23日两次公开开庭进行了审理。原告郑森成及其委托代理人蒋武君、被告委托代理人陈日康到庭参加诉讼，原告申请的证人季某、周某甲、郑某、周某乙、王某、潘某到庭陈述。现已审理终结。
原告郑森成起诉称：2001年，被告承包仙居县城东过境段公路改建工程a标段。后被告与原告约定，将其中的路面稳定及平侧石项目转包给原告施工。原告依约完成施工任务，并验收合格通车。2012年11月27日，经仙居县审计局审计，原告完成的工程量的工程款为1552899.7元。另在施工中垫付施工人员罗泽书死亡赔偿款75000元，垫付吴锡勇工资500元，垫付郑毛兴压路机费用1560元，帮助修复塌方段油路6720元以及进行路面下修复路基复水c20混凝土补实的工程款40600元，加长绿化带切割、开挖油路、开挖基层等项目6000元。扣除被告已支付的工程款1228000元，扣除税金62115.99元，再扣除其他一些零星费用，被告尚应支付给原告299540.7元。上述欠款，被告至今未付。另本案的项目经理为蔡敦才。
在庭审中原告对被告应支付项目的变化情况：1、零星费用，原告诉状中表述存在零星费用，其在第一次开庭中陈述没有零星费用，第二次开庭中陈述零星费用实际为28023元。2、死亡赔偿金：原告诉状中有单独列明死亡赔偿金项目，其在第一次开庭中陈述未将施工人员罗泽书死亡赔偿款75000元计算入起诉金额内，第二次开庭中陈述被告已付工程款1228000元中有50000元是属于罗泽书的死亡赔偿款。经计算后被告欠原告工程款超过30万元，现原告只要求被告支付299540.7元。原告起诉要求：一、判令被告立即给付原告工程款299540.7元及逾期利息，利息从2012年11月28日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定履行之日止，其中计算至起诉之日利息为20000元。二、诉讼费用由被告承担。
被告腾达建设集团股份有限公司答辩称：1、涉案工程系被告承包，但被告将该工程转包给蔡敦才，并未与原告签订施工合同。本案的工程款应支付给蔡敦才，由其分配。原告起诉被告主体不适格。2、对涉案工程款共计1552899.7元没有异议，已付工程款1228000元、税金62115.99元没有异议。3、其中施工人员罗泽书死亡赔偿款75000元，与本案不属同一法律关系，不应一并处理。原告陈述其中50000元作为工程款计入已付款项中与其诉状中的表述及第一次开庭中的陈述不符。4、原告所求修复费用，一方面被告没有委托原告修复，另一方面被告承包的是工程为a标段，而修复费用中包含了b标段费用，因此修复费用中a标段是多少，不能确定。5、本案原告诉状中明确列明有其他零星费用，且应扣除，依照原告提供数据，经计算，零星费用为94000元左右。在未付款项中应当扣除该费用。6、本案中管理费用为工程款的9%，应当予以扣除。
原告提供了下列证据：
1、指挥部的证明一份，证明本案被告将其承包a标段的路面稳定基层和平侧石项目分包给原告施工，原告是实际施工人；
2、审计报告一份，证明蔡登才是被告公司在涉案工地的负责人，原告作为实际施工人，所完成的工程量为1552899.7元，具体表现为第六页41、44、43、46、54、77项，该六项加起来的金额为1552899.7元；
3、罗泽书死亡的死亡证明和该事故的处理经过，证明罗泽书当时是本案原告在施工过程中招聘的工人，在路面施工时，因路面上方石头下坠，砸死罗泽书，上方施工队伍系被告组织的其他施工队伍，死亡赔偿是原告方垫付的；
4、有关修复路面支付的人工工资表两张、便条一张、收条一张、照片五页，证明受被告委托，原告修复路基的事实及修复费用为55380元。
5、证人季某证言，证明蔡敦才系被告承包涉案工程的项目经理，在本案工程施工过程中原告的施工人员罗泽书在施工中死亡。
6、证人周某甲证言，证明蔡敦才系被告的代表人，罗泽书死亡事故经多方协调，并制作处理经过。约定由原告垫付75000元死亡赔偿金。对涉案工程的路基修复在验收前由施工方负责。被告承包的a标段在验收前修复过。修复原因不清楚。
7、证人郑某证言，证明2003年在原告负责的东门过境线做过工，原告支付了五六千的拖拉机费。
8、证人周某乙证言，证明在原告负责的东门工程做过工，并收到修复费用4200元。罗泽书死亡后原告垫付了死亡赔偿金75000元。
9、证人王某、潘某证言，证明在原告负责的东门工程做过工。
10、现金支付账，证明2001年10月14日被告支付给原告的工程款中50000元是罗泽书的死亡赔偿金的垫付款。
上述原告提供的证据，经质证，被告对证据1真实性没有异议，但被告并没有将工程转包给原告施工；对证据2没有异议；对证据3认为与本案无关；对证据4，认为被告和蔡敦才均未委托被告修复路基，从原告提供的证据来看均无被告或蔡敦才的签字，且实际上的修复费用为两个标段的修复费用，被告中标的是a标段。具体a标段修复费用为多少不清楚。对证据5、6、7、8、9，认为蔡登才是工程的实际施工人，原告是本案的班组成员之一，因此不具备主体资格；罗泽书的死亡时由于原告方不顾安全，擅自指令自己的员工进入采石场，责任在原告；且原告有无赔付75000元也不明确；死亡赔偿金不应该在本案中一并处理。原告在2003年修复路面事实不清，材料到底是用在a还是b标段，哪个标段用了多少，证人均未明确证明。对证据10的真实性不能确认，如果为真也与其诉求中表述要求被告支付罗泽书死亡赔偿款75000相矛盾。
被告提供了下列证据：
1、工程承包合同，证明被告将涉案工程承包给蔡登才施工，被告扣除管理费和税金外，全部的工程款支付给蔡登才，由其分配使用，所以涉案工程的承包人是蔡登才，蔡登才是工程的实际施工人，被告没有将工程分项承包给原告施工，被告向蔡登才收取的管理费用为9%，如果原告向被告主张工程款的理由成立的话，那么也应该向被告提交9%的管理费。承包合同里的管理费为6.1%，但是实际上是9%的管理费。
2、工程结算清单两份，证明被告向蔡敦才的付工程款情况及管理费按工程款的9%收取情况。
对被告提供的证据，经质证，原告对证据1的真实性、关联性、合法性均不予认可，蔡登才是项目经理，所以他签订的承包合同不合理也不合法，且该合同跟本案无关联性。对证据2的部分真实性予以认可，对项目部经理蔡登才的签名，予以认可。对管理费跟本案没有关联性。
结合证据的来源及与本案的关联性，本院对双方的证据认证如下：对原告提供的证据1，被告对真实性没有异议，可以确认原告系路面稳定基层和平侧石项目的实际施工人。对原告提供的证据2被告没有异议，确认涉案工程款为1552899.7元，结合证据5、6中关于涉案工程项目经理的证言，确认蔡敦才为该工程项目经理。对证据3因施工人员罗泽书死亡赔偿金与本案不属同一法律关系，被告也不同意一并处理，故与本案无关。对证据4被告对真实性、关联性均有异议，本院认为原告提供的人工工资表两张、便条一张、收条一张、照片五页均无被告方签字确认，且工程修复原因无法确定，被告承包的a标段修复范围、修复工程量、工程款均不能确定，故不予认定。对证据5、6、7、8、9中关于施工人员罗泽书死亡赔偿金的证言与本案无关，关于修复内容的证言均不能证明原告在涉案a标段工程修复的原因及工程量，故对原告以此来证明修复费用的数额，不予认定。对证据10，用于证明被告已付工程款中有50000元系支付原告垫付的罗泽书死亡赔偿金，一方面与原告诉状中事实和理由部分表述矛盾，且被告不予认可，故不予认定。对被告提供的证据1，因蔡敦才系本案工程的项目经理，其行为代表被告行为，被告与其签订的内部承包合同与原告无关。对证据2只能证明被告与蔡敦才之间的管理、结算情况，不能证明被告与原告之间的管理、结算情况。故不予认定。
综上，结合原、被告及证人在庭审中的陈述，本院确认事实如下：2001年，被告承包仙居县城东过境段公路改建工程a标段，工程项目经理为蔡敦才。后被告与原告约定，将其中的路面稳定及平侧石项目转包给原告施工。原告依约完成施工任务。2012年11月27日，经仙居县审计局审计，原告完成的工程量的工程款为1552899.7元，被告已支付工程款为1228000元，原告应承担的税金、零星费用为62115.99元、93623.01元。
本院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。被告腾达建设集团股份有限公司系仙居县城东过境段公路改建工程a标段的合法承包人，而原告并非具备法定施工资质的单位，因此被告将部分工程承包给原告属于违法分包。双方之间的分包行为因违反法律的规定而无效。但在建设工程中，分包无效的，建设工程经竣工验收合格（2012年11月27日通过审计），承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。原告作为实际施工人，可以请求被告按约定支付工程价款。对原告诉求施工人员罗泽书的死亡赔偿金因与本案不属同一法律关系，应另行处理，原告陈述已付工程款中包含50000元死亡赔偿金，但未提供证据证明且与原告诉状中表述相悖，本院不予支持。对原告诉求的涉案工程修复费用，因修复原因、修复范围、修复工程量无法确定，故本院不予支持。对零星费用的数额根据原告诉状中各项数额的计算，确定为93623.01元。故被告尚应支付原告工程款169160.7元（1552899.7元-1228000元-62115.99元-93623.01元）。对原告合理的诉讼请求，本院予以支持。被告辩解涉案工程承包给蔡敦才，其并未与原告签订施工合同，原告起诉被告系主体不适格，但本案查明蔡敦才系涉案工程项目经理，其行为系职务行为，代表被告，故该辩解本院不予采信。被告辩解原告应向被告交纳管理费，于法无据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条之规定，判决如下：
限被告腾达建设集团股份有限公司在判决生效之日起十日内支付原告郑森成工程款169160.7元。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6090元，保全费用2070元，合计8160元，由原告郑森成负担2160元，被告腾达建设集团股份有限公司负担6000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费6090元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。
审 判 长 顾争敏
人民陪审员 俞树标
人民陪审员 蒋朝旺
二〇一四年七月十五日
代书 记员 赵梦影
附件：本判决所依据的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。