浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2008）绍中民一终字第82号
上诉人（原审被告）俞某甲。
委托代理人（特别授权代理）王李全。
委托代理人（特别授权代理）俞欢萍。
被上诉人（原审原告）孙某甲。
被上诉人（原审原告）孙某乙。
两被上诉人委托代理人（特别授权代理）丁飞军。
上诉人俞某甲因法定继承纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第3644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2008年2月27日对本案公开开庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定，孙某乙、孙某甲系姐妹关系，其父亲俞银富与其母亲孙铭于1963年9月26日经原诸暨县人民法院调解离婚，其二人均随母亲共同生活。俞银富于1981年8月从上海铁路局杭州工务段退休后，回诸暨市江藻镇山后村居住。至2007年7月8日病故。2006年7月，根据相关法律政策，俞银富可从原工作单位上海铁路局杭州工务段领取住房补贴款75818元，该款由上诉人领取。俞银富退休回家后，因年老体弱并患有疾病，其虽有退休工资及基本医疗保险，但因无其他亲人在身旁，故由其弟俞某甲一家尽了较多的护理、照顾义务。在俞银富去世后，其丧葬事宜亦由俞某甲负责办理。孙某乙、孙某甲因自幼随母生活，自上世纪八十年代后虽与生父俞银富有书信联系并寄送钱物，但在俞银富年老体弱时其二人作为亲生女儿并未给予直接的护理照顾。
原审法院同时查明，俞某甲在俞银富去世后，还从社保机构领取了俞银富丧葬费用14000元。
现孙某乙、孙某甲以俞某甲领取的住房补贴款系俞银富遗产，而其二人系第一顺序法定继承人为由，向法院起诉要求俞某甲返还该住房补贴款计75818元。
原审法院认为，在俞某甲未有证据证明其领取的住房补贴款在俞银富死亡时已经全部开支完的情况下，应推定俞某甲持有该笔款项。该笔款项在俞银富死亡时已成为遗产，应依法由其继承人予以继承。孙某乙、孙某甲作为俞银富的亲生子女系第一顺序继承人，依法享有继承该笔遗产的权利。俞某甲虽不是第一顺序继承人，但在上世纪八十年代初俞银富退休回家居住至去世期间，其作为兄弟对俞银富尽了较多的护理、照顾义务，应属于对俞银富扶养较多的人，故可以适当分得俞银富的遗产。俞某甲关于所领款项已开销完的辩解意见，因缺乏合理开销的相应证据，该院不予采信。对俞某甲关于为俞银富花费大笔丧葬费用的辩解意见，因其在庭审时已认可从社保机构领取俞银富丧葬费用14000元，依照我国现行的殡葬政策及公序良俗，并不提倡对丧葬事宜的大操大办，故不再在俞银富的遗产中扣除。因此，该院认为该笔75818元款项由孙某乙、孙某甲与俞某甲均等分割较为公平、合理。据此判决：一、俞某甲返还孙某甲、孙某乙人民币37909元，限判决生效之日起十日内付清；二、驳回孙某甲、孙某乙其他诉讼请求。案件应收诉讼费用850元，由孙某甲、孙某乙各负担210元，俞某甲负担430元。
宣判后，上诉人俞某甲不服，向本院提起上诉称：一审推定上诉人持有俞银富住房补贴款系认定事实错误。该笔款项主要用于俞银富生前基本医疗保险不予报销部分、护理费、交通费、日常生活费、医疗器械费以及死亡后的火化费、购买墓地费、建造墓地费等丧葬费用。俞银富死亡后，上诉人多次打电话给被上诉人要求其办理丧葬事宜，但被上诉人置之不理。同时，亲属纷纷从各地赶来，办理丧葬三天时间的吃住均需安排。丧葬事宜只能由上诉人及堂兄弟共同办理。经共同结算，该笔住房补贴款已经开销完毕，上诉人为此还贴了不少款项，故俞银富根本没有遗产。一审法院以丧葬事宜不提倡大操大办为由，否定上诉人的合理抗辩，不符合当地风俗习惯。为证明该笔款项已经开销完毕，上诉人已经提供了相应证据，一审法院未予认定错误。同时，被上诉人主张返还钱款，应当由其举证证明该款项的存在，一审法院以上诉人没有证据证明款项已用完为由推定该款项的存在，亦违反了举证责任的分配原则。此外，两被上诉人未尽赡养义务，即使按被上诉人的证据，也仅提供过几盒月饼及书信。综上请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
两被上诉人未作书面答辩，其在庭审中辩称：被上诉人认为住房补贴款由上诉人领取，上诉人认为已开销完毕，举证责任理应由上诉人承担。俞银富生前有医疗保险，上诉人认为住房补贴款已开销完毕与事实不符。上诉人提倡的证据不符合法定的效力，不应作为有效证据采纳。一审法院考虑到上诉人尽了较多扶养义务，已经分给了其应得的部分。综上请求二审驳回上诉，维持原判。
本案在二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：
1、诸暨市人民医院住院病人费用汇总清单两份共6页，用以证明俞银富于2006年11月1日-11月17日、2007年6月10日-6月30日期间在该院的医疗费用。
2、俞银富基本医疗保险证历本复印件一份，用以证明俞银富的住院的时间、次数及用药情况。
3、由落款签字为“俞雪坤”的人出具的转让书一份，用以证明购买俞银富墓地的费用为7000元。
4、由落款签字为“陈某”的人出具的收据一份，用以证明建造俞银富墓地的费用为7536元。
5、由落款签字为“陈贤芳”的人出具的收据一份，用以证明俞银富下葬的费用为7140元。
二审庭审期间，上诉人还向合议庭申请证人俞某乙、陈某出庭作证，要求证明俞银富丧葬费用为6万余元的事实。
对于上述证据，被上诉人质证认为：对证据1的事实性没有异议，但持有该清单，并不能证明支付了该费用，故不能证明上诉人的待证事实。对证据2的真实性没有异议。对证据3-5，均认为不符合证据规则的要求，对真实性有异议。如是证人证言，证人应当出庭作证。对出庭作证的证人证言，认为均不属于新的证据，即使属于新的证据，由于证人与上诉人系近亲属，故不能作为有效证据采纳。
综合诉辩双方的意见，本院对上诉人在二审中提供的证据认证如下：上述证据对查明本案事实均具有实质性影响，故均属于新的证据。其中证据1和证据2与当事人一审时已经提供的证据相互印证，被上诉人对其真实性亦没有异议，故可以作为认定本案事实的依据。证据5系个人出具的收据，且对该个人的身份有待进一步确认，上诉人亦未要求该个人出庭作证，故仅凭该证据尚不能证明待证事实，本院不予采纳。证据3、证据4的出具者即二审出庭作证的两名证人，由于该二人均系上诉人堂兄弟，与本案当事人具有利害关系，故对上述证据及证言本院均不予采纳。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是上诉人所领取的属于俞银富所有的住房补贴款是否已被上诉人合理使用。对这一事实原审法院并未予以查明。理由为：
一、虽然被上诉人起诉时仅要求上诉人返还住房补贴款，但对于本案争议事实，仍应结合俞银富的生前收入、上诉人在扶养、照顾俞银富期间的支出，以及所花的丧葬费用等，按照证据规则综合予以认定。对上诉人在原审时提交的用以证明俞银富生前支出的证据，原审均以缺乏关联性为由不予采纳，显属不当。
二、上诉人虽不能提供有效证据证明丧葬开支，但原审法院以丧葬事宜不提倡大操大办和违背公序良俗为由，仅按照俞某甲领取的14000元丧葬费来作认定亦明显不当。理由是：1、丧葬事宜如何办理属于公民的私权利，只要在法律规定的范围内，公权力并不能随意干预。因此政府提倡与公民的实际选择在法律上没有关联性。2、两被上诉人尤其是被上诉人孙某甲在知悉其父亲去世后，在并没有意志以外的原因的情况下，仍未尽子女操办丧葬事宜之义务，明显有违公序良俗。上诉人俞某甲在俞银富子女未到场情况下，作为俞银富的兄弟，有权对如何操办丧葬事宜作出决定。3、本案中即使要考虑俞某甲在操办丧葬事宜中是否存在不合理支出，原审法院仅按照丧葬费标准来进行认定，也未免武断。而应结合当前农村实际和风俗习惯作出妥当认定。因此，对于本案丧葬费用，法院应依据有效证据，并结合当前农村风俗习惯综合予以认定。
此外，依据双方当事人庭审中的陈述，本案被上诉人孙某乙目前定居国外。经本院审查，其向法院出具的用以证明其主体资格的身份证在诉讼前已失效。原审法院依据已经失效的证据认可孙某乙的诉讼主体资格显属错误。故对孙某乙的身份尤其是国籍需要作进一步的审查。如若其已加入外国国籍，按照我国《国籍法》和《民事诉讼法》的规定，本案应适用涉外诉讼程序。
综上，原审认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第3644号民事判决；
二、本案发回诸暨市人民法院重审。
审 判 长 胡 坚
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇八年三月十二日
书 记 员 蒋剑锋