河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀11民终671号上诉人（原审原告）：黄伟，男，1982年5月17日出生，汉族，原籍山西省原平市，现住上海市浦东新区。上诉人（原审被告）：河北旭晨晟世数码科技有限公司，住所地：衡水市冀州区朝阳大街。法定代表人：陈振海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈燕军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：骆广明，河北仁浩律师事务所律师。上诉人黄伟因与上诉人河北旭晨晟世数码科技有限公司（以下简称旭晨公司）劳动争议一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2017）冀1181民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄伟、上诉人旭晨公司的委托诉讼代理人陈燕军、骆广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄伟上诉请求：撤销一审判决，按每月工资10000元标准计算双倍工资差额、经济补偿金、年休假工资，鉴定费8000元由旭晨公司负担，并由旭晨公司负担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定黄伟每月工资为4000元是错误的，实际工资为10000元。1、根据黄伟一审提交银行卡明细，显示旭晨公司的财务人员个人账户每月向黄伟支付工资4000元，旭晨公司法定代表人陈振海于2016年4月8日至2017年1月24日从其个人账户中每月向黄伟支付6000元，因此应认定黄伟的每月工资为10000元。旭晨公司注册资金雄厚，黄伟作为旭晨公司的副总经理，每月工资4000元数额太低，且低于2016年衡水平均工资水平，不合常理。黄伟以前在上海上班，其放弃上海的高工资来河北衡水冀州区挣每月4000元的工资不合常情。一审判决将财务人员转账视为工资，却将公司法定代表人的转账没有认定属先后矛盾。旭晨公司提供伪造的《股东合作协议书》，抗辩每月6000元是借款，其理由不能成立。二、一审为鉴定《股东合作协议书》，支付鉴定费8000元，鉴定结论是《股东合作协议书》最后一页与前面打印字迹不是一次性连续打印形成，故鉴定费用不应由黄伟负担。旭晨公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回黄伟的诉讼请求。二、全部诉讼费用由黄伟承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、双方不存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（2）项之规定：用人依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。而黄伟与旭晨公司之间却不符合此项规定。双方签订有《股东合作协议》，在此协议的基础上，约定黄伟在上海筹备前期成立公司事宜，并非为旭晨公司工作。就算是黄伟为旭晨公司工作，也是根据双方协议提供劳务，开辟市场，而后根据协议共享利润。二、因不存在劳动关系，由此产生的双倍工资、年休假工资、经济补偿金等问题均不能成立，均不应得到支持。黄伟向一审法院起诉请求：1、判令旭晨公司支付拖欠工资64000元；2、判令旭晨公司支付未签合同双倍工资50000元；3、判令旭晨公司支付经济赔偿金40000元；4、判令旭晨公司支付报销款1647.32元；5、判令旭晨公司支付年休假工资12880元；6、判令旭晨公司为黄伟补交在职期间养老金保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险、住房公积金。事实与理由：黄伟于2015年10月30日在旭晨公司处入职，从事工作岗位副总经理，因旭晨公司未支付工资等违反劳动合同法的行为，2017年5月10日离开旭晨公司。2017年6月向衡水市冀州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2017年8月8日衡水市冀州区劳动人事争议调解仲裁委员会作出裁决，驳回申请人仲裁申请，对冀州劳人仲案（2017）第10号裁决不服，依法提起诉讼。1、关于工资支付情况，2015年11月发放工资4000元，2015年12月至2016年7月工资现金领取，但在2016年3月开始旭晨公司同意工资再增加6000元，由法定代表人陈振海发放，工资总额即为10000元，其中公司发放的4000元，由旭晨公司财务人员发放至2017年1月份，2017年2月至5月共计4个月工资合计16000元未发放；关于发放6000元工资陈振海已给发放自2016年3月到2016年9月，2016年10月至2017年5月工资合计48000元未发放，总计拖欠黄伟工资64000元。2、关于未签劳动合同双倍工资，黄伟于2015年10月30日入职，10月31日至11月30日为签劳动合同期间，超过一个月为未签合同双倍工资计算期，依据仲裁时效，黄伟主张未签合同双倍工资50000元。3、关于经济赔偿金，黄伟2015年10月30日入职，2017年5月10日离开，赔偿金标准为2个月工资的2倍，共计40000元。4、关于报销款，黄伟在职期间作为管理人员，2017年3月在上海办理展会期间支出费用1647.32元，应予报销。5、关于年休假工资。黄伟大学毕业后2007年参加工作，工作期间已满10年，应该享受年休假为10天。2016年应享受10天，2017年应为4天，未安排休假，累计14天，日工资为10000元÷21.75＝460元，应支付工资14×2×460元＝12880元。6、关于社保，要求旭晨公司补交黄伟在职期间的一年七个月的养老金保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险、住房公积金。一审法院认定事实：黄伟自2015年10月30日在河北旭晨晟世数码科技有限公司工作，任副总经理，双方未签订劳动合同，2017年5月10日离开公司，6月申请辞职。黄伟在公司期间，公司于2015年12月31日向黄伟在上海招商银行账户62×××47汇款4000元。公司财务人员谢某印、王冰向黄伟在上海工商银行账户62×××61先后付款，于2016年9月27日付款3738元，于11月4日付款4000元，于12月3日付款4000元，于2017年1月3日付款4000元，于3月1日付款4131元；庭审中黄伟认可从旭晨公司现金支取2015年12月份至2016年7月份及12月份每月4000元的工资，现公司支付的工资4000元已从2015年11月份发至2017年1月份，2月份至5月份工资未支付，共计16000元。另查明，公司法定代表人陈振海先后向黄伟在上海工商银行账户62×××61付款，于2016年4月8日付款6000元，5月25日付款6000元，7月1日付款6000元，8月12日付款6000元，9月16日付款7600元，11月7日付款6000元，于2017年1月24日微信转款黄伟10000元。该款项庭审中黄伟陈述，系与陈振海协商并同意由其支付增加的自2016年3月份开始6000元／月的工资，现陈振海已支付至9月份，10月份至2017年5月份增加的工资未支付，共计48000元。庭审中旭晨公司陈述，双方不存在劳动关系，系合作关系，支付的款项不是工资而是基于合作关系发生的交易。又查明，黄伟于2017年6月份以旭晨公司违反劳动合同申请辞职，黄伟作为申请人，旭晨公司作为被申请人，向衡水市冀州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、支付拖欠工资64000元；2、支付未签合同双倍工资50000元；3、支付经济赔偿金40000元；4、支付报销款1647.32元；5、支付年休假工资12880元；6、为申请人补交在职期间养老、医疗、生育、失业、工伤保险及住房公积金。2017年8月8日仲裁委以申请人与被申请人不存在劳动关系为由裁定驳回申请人的仲裁申请，黄伟不服仲裁裁决提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为黄伟与旭晨公司之间是否存在劳动关系和旭晨公司应否支付黄伟诉请的拖欠工资、年休假工资、未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、报销款及缴纳工作期间的养老、医疗、生育、失业、工伤保险和住房公积金。关于双方是否存在劳动关系问题。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案双方未签订书面劳动合同，是否成立劳动关系，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。首先本案的黄伟具备劳动者资格，旭晨公司具备用工主体资格，显然双方均符合法律规定成立劳动关系的主体资格；其次从黄伟所举的证据分析，名片、展商证、冀州市公安局冀州镇派出所受案回执和本院调取因黄伟被打公安机关对公司人员及涉案人员的询问笔录、黄伟与公司员工、董事的QQ、微信聊天记录，上海展会原告与公司经理照片、招商银行交易明细、工商银行交易明细等一系列证据，证明了黄伟系旭晨公司人员，担任副总经理，接受单位的安排，管理，为旭晨公司付出劳动的事实，各证据之间能够相互印证，形成了完整证据链，再者黄伟的工作劳动属于公司业务组成部分，其从中取得劳动报酬，显然符合事实劳动关系成立的要件；旭晨公司虽以股东合作关系抗辩，但股东合作关系是否成立，并不影响双方建立劳动关系，况且旭晨公司所举证据《股东合作协议书》经具有鉴定资质机构司法鉴定，确认该协议书打印字迹不是一次连续打印形成，该协议书违背正常打印习惯和常理，存有瑕疵，且无其他证据印证，该证据亦不具有证明力，故旭晨公司的抗辩理由不成立，本院认定黄伟与旭晨公司之间存在事实劳动关系。关于黄伟诉请旭晨公司拖欠工资问题。本院认为，首先应确认黄伟工资标准，黄伟主张工资数额由两部分组成，一是公司支付的工资4000元，二是陈振海为其增加支付的工资6000元。《工资支付暂行规定》第三条规定，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同规定，以货币形式支付给本单位劳动者的报酬。从黄伟提交证据银行卡转款往来分析，其中一张由公司账户付款黄伟账户，其余付款为谢某印、王冰。庭审中旭晨公司对其公司付款行为未提供双方存在其他民事法律关系的证据亦未对付款性质作出合理解释，况且亦认可谢某（星）印、王冰为公司财务人员及其付款的事实，但就二人付款行为是否为个人行为未提供相关证据证明，据此应认定二人行为视为履行职务行为，该款支付主体应认定为旭晨公司，该款项从支付金额和时间分析，付款金额与公司付款黄伟账户金额4000元基本一致，可见向黄伟支付的款项具有金额的稳定性、且支付时间具有月规律性，符合工资支付的相关规定，故本院认定旭晨公司向黄伟支付的4000元款项性质为工资。关于陈振海个人银行卡、微信支付的款项问题，黄伟陈述公司不知情系为规避其他人员知道给公司造成影响，而与陈振海之间商议确定的，亦认可旭晨公司未曾向其支付过该款项，可见该款项支付系陈振海与黄伟之间发生的个人行为，显然不符合工资支付规定，不属于单位发放工资的范畴，黄伟陈述该款项为旭晨公司增加工资部分的主张，本院不予采信，综上本院确认黄伟月工资标准为4000元。法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。对黄伟工资支付情况，旭晨公司负有举证责任，本案旭晨公司未提供支付工资的相应证据，应承担不利后果，故黄伟主张2017年2月至5月工资未支付的诉请，本院予以采信，但工资应计算至黄伟离开公司的5月10日止，共3个月余10天，按每月4000元工资标准和月计薪天数21.75天计算，本院确认旭晨公司应支付拖欠黄伟工资13839元。关于未签订劳动合同二倍工资问题。本院认为，根据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案旭晨公司未能提交证明黄伟入职、离职的时间及双方签订劳动合同的相关证据，应承担不利的法律后果，故本院对黄伟提出的其于2015年10月30日入职、2017年6月正式辞职，双方未签订劳动合同的主张予以采信。法律规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案黄伟于2015年10月30日入职，双方未签订劳动合同，旭晨公司理应支付黄伟2015年12月1日至2016年10月30日期间共计11个月未签订劳动合同的二倍工资。同时法律规定，发生劳动争议的仲裁时效期间为一年。旭晨公司对仲裁时效未抗辩，依据仲裁时效规定，本案仲裁时效期间应从2016年10月31日起至2017年10月30日止一年，黄伟于2017年6月申请仲裁未超过仲裁时效，故旭晨公司应向黄伟支付未签订劳动合同双倍工资差额44000元（4000元／月×11月）。关于黄伟主张年休假工资问题。本院认为，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款的规定，职工在单位连续工作1年以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天；对职工应休未休的年休天数，单位应当按照职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。本案黄伟作为公司人员已连续工作1年以上，依法可享受带薪年休假，旭晨公司未能举证证明已经安排黄伟年休假或者已支付相应的年休假工资报酬，据此应承担举证不能的不利后果。对年休假工资报酬，旭晨公司应按黄伟应休未休假天数日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款规定，计算未休年休假报酬的日工资收入，按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第十二条第一、二款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的计算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。本案黄伟主张大学毕业后至今已工作超过十年，享受每年年休假10天，但其未提供证据证明在其他单位入职及相关单位缴纳社保的证据，对其累计工作已满10年享受每年年休假10天的主张，本院不予采信，故黄伟应计算于2015年10月30日在公司入职，2016年10月30日工作满一年，2016年度享受5天带薪休假，2017年5月10日离开旭晨公司，当年度工作时间130天，可以享受的带薪年休假天数为1天（130天÷365天×5天≈1.78天，折算后不足一天的部分不支付年休假工资报酬）。综上，黄伟在旭晨公司工作期间可以享受的带薪年休假天数共计6天，旭晨公司应按日工资的300%支付6天应休未休年休假的工资报酬，扣减黄伟正常工作期间的工资报酬，旭晨公司应支付黄伟年休假工资报酬2206.9元（4000元／月÷21.75天×6天×200%≈2206.9元）。关于黄伟主张的经济补偿金问题。本院认为，依照劳动合同法规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。本案黄伟在旭晨公司工作年限为1年7个月，经济补偿应当按2个月工资计算，故旭晨公司应当向黄伟支付经济补偿金8000元（4000元／月×2月）。关于黄伟要求旭晨公司支付报销款问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案黄伟对其主张报销款的事实依据，负有举证责任，但其所举证据仅证明费用的事实，不能证明该款项支出确属为公务支出，亦不能证明与旭晨公司具有关联性，故应承担举证不能后果，对黄伟主张支付报销款请求，本院不予支持。关于黄伟要求旭晨公司补交养老、医疗、生育、失业、工伤保险及住房公积金问题。本院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费是国家行政法规规定的强制性行政义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”最高人民法院法研（2011）31号答复“征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。”而社会保险包括基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、生育保险费等。据此，黄伟要求旭晨公司为其补缴养老保险、医疗保险等诉求，不属于人民法院受案范围，故该诉请，本院不予审理。关于本案黄伟申请鉴定并已支付的8000元鉴定费用问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。故本案黄伟申请鉴定所产生的鉴定费用，由其本人负担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《社会保险费征缴暂行条例》第五条、《工资支付暂行规定》第三条，第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、限河北旭晨晟世数码科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付黄伟拖欠工资13839元；二、限河北旭晨晟世数码科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付黄伟未签订书面劳动合同双倍工资差额44000元；三、限河北旭晨晟世数码科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付黄伟经济补偿金8000元；四、限河北旭晨晟世数码科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付黄伟年休假工资报酬2206.9元；五、驳回黄伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由河北旭晨晟世数码科技有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认，另查明：2016年4月8日、5月23日、7月1日、8月12日、9月16日、11月7日，旭晨公司的法定代表人陈振海向黄伟转账，均为6000元。本院认为，关于双方是否成立劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。黄伟为个人，旭晨公司系法人，且旭晨公司认可黄伟来公司后，负责一些工作，旭晨公司财务人员也陆续向黄伟支付较稳定数额的款项，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定。旭晨公司所举证据《股东合作协议书》经具有鉴定资质机构司法鉴定，确认该协议书打印字迹不是一次连续打印形成，该协议书不符合正常打印习惯，其内容也不符常理，存有瑕疵，且无其他证据印证。旭晨公司代理人在二审庭审所称“黄伟在公司帮忙管一些安保的工作”即黄伟实际的工作与《股东合作协议书》中约定黄伟应在旭晨公司学习相关知识相互矛盾。故一审判决认定双方成立劳动关系是正确的，本院予以维持。关于黄伟在旭晨公司期间每月工资数额如何确定的问题。2016年4月8日、5月23日、7月1日、8月12日、9月16日、11月7日，旭晨公司的法定代表人陈振海向黄伟转账，均为6000元，支付款项数额稳定，黄伟主张系陈振海代表公司给付的增加工资数额，旭晨公司主张此为陈振海通过黄伟向第三人支付的款项，但未提供相应证据，相比较黄伟的主张较符合常理，故工资数额应认定为10000元。1、拖欠工资，双方对一审判决计算方式不持异议，数额为34597.7元（10000元÷21.75天×10天＋10000元×3月）；2、双倍工资，根据黄伟在一审起诉的请求，其要求按5个月计算双倍工资，一审判决按11个月进行计算超过了黄伟的诉讼请求，本院予以纠正，数额为50000元（10000元×5个月）；3、年休假工资，双方对一审判决计算方式不持异议，数额为5517.24元（10000元÷21.75天×6天×200%）；4、经济补偿金，黄伟在一审起诉要求经济赔偿金，一审按照经济补偿金进行判决，二审中双方均按经济补偿金进行诉辩，故可按经济补偿金进行确定，数额为20000元（10000元×2）。关于鉴定费8000元如何承担的问题。因鉴定结论为“检材中第6页与第5页打印字迹不是一次性连续打印形成”，据此一审判决未采信该证据的效力，即旭晨公司的主张没有得到支持，故该费用应由旭晨公司负担，一审判决黄伟负担不妥，本院予以纠正。综上所述，黄伟的上诉请求成立，河北旭晨晟世数码科技有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持河北省衡水市冀州区人民法院（2017）冀1181民初1584号民事判决第五项；二、变更河北省衡水市冀州区人民法院（2017）冀1181民初1584号民事判决第一项为：河北旭晨晟世数码科技有限公司于接本判决书之日起三日内支付黄伟拖欠工资34597.7元；三、变更河北省衡水市冀州区人民法院（2017）冀1181民初1584号民事判决第二项为：河北旭晨晟世数码科技有限公司于接本判决书之日起三日内支付黄伟未签订书面劳动合同双倍工资差额50000元；四、变更河北省衡水市冀州区人民法院（2017）冀1181民初1584号民事判决第三项为：河北旭晨晟世数码科技有限公司于接本判决书之日起三日内支付黄伟经济补偿金20000元；五、变更河北省衡水市冀州区人民法院（2017）冀1181民初1584号民事判决第四项为：河北旭晨晟世数码科技有限公司于接本判决生效之日起三日内支付黄伟年休假工资报酬5517.24元；六、河北旭晨晟世数码科技有限公司于接本判决书之日起三日内支付黄伟鉴定费8000元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费10元，均由河北旭晨晟世数码科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永玮审判员  吕国仲审判员  关春富二〇一八年五月十四日书记员  杨文杉