江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰靖园民初字第177号
原告黄琴芳。
委托代理人许冰，江苏华为律师事务所律师。
被告ＸＸＸ。
委托代理人黄剑锋，江苏天滋律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司，住所地河南省周口市中州路69号。
负责人王向阳，总经理。
委托代理人薛云龙，河南沐天律师事务所律师。
原告黄琴芳与被告ＸＸＸ、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司（以下简称保险公司）为机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年3月4日立案受理后，依法由代理审判员陈洁适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄琴芳及其委托代理人许冰，被告ＸＸＸ委托代理人黄剑锋到庭参加诉讼。被告保险公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄琴芳诉称：2014年3月7日15时50分许，被告ＸＸＸ驾驶豫P×××××号重型自卸货车沿靖江市江阴经济开发区靖江园区热电路由西向东行至与莲沁路交叉路口时，其车前部与由北向南行驶由原告驾驶的苏MF0573**号电动自行车右侧发生碰擦，致原告受伤，两车受损。同年4月18日，经靖江市公安局交通巡逻警察大队道路交通事故认定书认定，原告与被告ＸＸＸ承担本起事故的同等责任。另，豫P×××××号重型自卸货车登记在沈丘县益源汽车运输有限公司名下，该车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任险（以下简称商业险，保险限额20万元，未投保不计免陪），事故发生在保险期间内。2015年4月15日，原告经泰州华德司法鉴定所鉴定为因左下肢在踝关节以上缺失构成道路交通事故六级伤残，误工期限建议以自受伤之日起至定残日前一日止为宜；护理期限建议以90日为宜（建议住院期间二人护理，出院后一人护理）；营养期限建议以90日为宜。江苏省伤残人康复中心于2015年4月29日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为原告左下肢自小腿截肢，残肢较短，残端有红肿，并伴有幻肢痛及残肢痛；建议配置普通适用型特殊装置小腿假肢，价格为26250元，此假肢使用年限为四年，每年维修费为产品总造价的5%；建议配置小腿凝胶套，凝胶套价格为3000元，此凝胶套使用年限为一年，无维修费；××患者为初次安装假肢，为了能够更好地适应及穿戴、使用假肢，需住院康复训练30天，住院期间需陪护一名，住宿费用为60元／人／天；患者配置假肢的使用年限建议为当地人均平均寿命。本起事故给原告造成的损失共计943985.95元，其中医疗费73757.85元（含原告至血站领取××证时的体检费30元及至康复医院复查的体检费60元）、误工费42891元（2958元／月计算14.5月）、护理费30250元、交通费2144.10元、住院伙食补助费1826元（18元／天计算37天加上住院期间另外餐费1160元）、营养费2700元（30元／天计算90天）、××赔偿金343460元（34346元／年计算10年）、精神损害抚慰金25000元、被抚养人生活费17607元（女儿耿月雯1998年11月21日出生，按23476元／年计算3年、按两人抚养计算，列入××赔偿金范畴）、××辅助器具费400270元（首次假肢费用35000元，含卡锁凝胶套费用；安装小腿假肢费用26250元，使用年限为4年，更换至当地人均平均寿命77岁，仍需安装8次计210000元；假肢每年维护费为产品造价的5%、凝胶套安装每次3000元，按照当地人均平均寿命77岁计算分别为47250元、105000元；拐杖、轮椅费用1020元；康复训练住宿费2000元）、车损500元、鉴定费3580元。另，被告ＸＸＸ已支付原告35000元。现请求判令被告保险公司在交强险和商业险范围内赔偿，超出限额部分由被告ＸＸＸ赔偿70%。
被告ＸＸＸ辩称：对原告所述事故发生经过、责任认定、肇事车辆豫P×××××号重型自卸货车的投保情况以及事故发生后被告ＸＸＸ已支付原告35000元无异议，商业险投保限额为20万元，未投保不计免赔。豫P×××××号重型自卸货车系挂靠在沈丘县益源汽车运输有限公司名下，被告ＸＸＸ系该车实际车主。原告损失应由被告保险公司在交强险和商业险限额内承担相应的赔偿责任，超出保险限额的由被告ＸＸＸ承担60%的赔偿责任。对原告主张的医疗费应按票计算，不同意扣除非医保用药。误工费同意按照70元／天标准计算。××赔偿金应按原告户口性质计算。原告主张被抚养人生活费无依据，即使需赔偿，赔偿的年限及标准同被告保险公司。江苏省伤残人康复中心出具的司法鉴定意见书落款无鉴定人员签名或盖章，故被告ＸＸＸ对该鉴定意见书有异议。法院委托鉴定事项为安装××辅助器具的配置，但报告还额外增加了凝胶套，凝胶套并不是安装假肢的必须物件，假肢的价格随着时间的变化并不确定，鉴定意见书中的价格也明显偏高，不同品牌的假肢使用年限不同，假肢的使用程度不同其更换年限亦不同，故鉴定意见书中认为使用年限为4年被告ＸＸＸ不予认可。维修费与上述意见一致。假肢费用应按后续实际发生的费用计算，不应按当地人均平均寿命计算。原告主张的平均寿命按77周岁计算无依据。原告已于2015年5月14日安装假肢，其费用为35000元，金额高于鉴定意见书的配置意见，故使用年限也会高于4年。因原告安装假肢时已满43周岁，故后期即使按使用年限4年计算，也应从47周岁开始起算。其他意见同被告保险公司。另，原告可以享受工伤待遇，属于工伤调整的范围不应在本案中处理。
被告保险公司辩称：对原告所述事故发生经过、责任认定、肇事车辆豫P×××××号重型自卸货车在被告保险公司投保交强险、商业险（20万元、未投保不计免赔）的情况无异议。被告保险公司同意在交强险、商业险限额内承担赔偿责任，但超出交强险部分承担60%的赔偿责任，此款在商业险部分赔偿，并在商业险20万元限额内需免赔10%。对原告主张的医疗费应扣除20%的非医保用药。对鉴定报告中原告的伤残等级无异议，但原告应在出院后6个月内进行鉴定，误工费最多计算6个月，故误工费应按农村居民人均纯收入计算240天。原告提供的其丈夫的误工证明系2013年的，而本起事故发生于2014年3月，护理费可按70元／天计算120天。营养费应按20元／天计算90天。住院伙食补助费，可按18元／天标准计算住院期间37天，但原告不应再另行主张餐费。原告所举证据仅可以证明其收入来源于城镇，不能证明其事发时已在城镇居住满一年，故××赔偿金应按农村居民标准计算10年。精神损害抚慰金认可10000元。原告评残时其女儿已满17周岁，被抚养人生活费计算年限为1年，标准应按上一年度农村消费性支出计算。××辅助器具费最高可计算20年，每四年更换一次，共计5次，超过20年的原告可另行主张。维修费、凝胶套也应计算20年。××辅助器具、维修费、凝胶套应该分别计算再相加。康复训练住宿费按60元／天计算30天。交通费，酌情认可1000元。车损认可500元。鉴定费，诉讼费不属于被告保险公司赔偿范围。
针对被告答辩，原告补充陈述：因本起事故发生在机动车和非机动车之间，故原告要求被告在交强险限额外承担70%的赔偿责任。被告保险公司应先行赔偿原告损失，而不应扣除不计免赔率，且该约定系投保人与保险公司间的约定，不应对抗第三人，且被告保险公司应举证证明已将该条款告知投保人。原告曾于2014年6月5日向法院起诉并申请鉴定，同年9月进行鉴定时，××法医认为原告有脑震荡的记载，故应在其伤后一年进行鉴定，后原告撤诉，原告主张的误工期应按鉴定意见计算。原告目前正在申报工伤，未获赔偿，且有关工伤赔偿亦与本案无关。
经审理查明：2014年3月7日15时50分许，被告ＸＸＸ驾驶豫P×××××号重型自卸货车沿靖江市江阴经济开发区靖江园区热电路由西向东行至与莲沁路交叉路口时，其车前部与由北向南行驶由原告驾驶的苏MF0573**号电动自行车右侧发生碰擦，致原告受伤，两车受损。同年4月18日，经靖江市公安局交通巡逻警察大队道路交通事故认定书认定，原告与被告ＸＸＸ承担本起事故的同等责任。事发后，原告至靖江市人民医院治疗。2015年4月15日，原告经泰州华德司法鉴定所鉴定为因左下肢在踝关节以上缺失构成道路交通事故六级伤残，误工期限建议以自受伤之日起至定残日前一日止为宜；护理期限建议以90日为宜（建议住院期间二人护理，出院后一人护理）；营养期限建议以90日为宜。江苏省伤残人康复中心于2015年4月29日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为原告左下肢自小腿截肢，残肢较短，残端有红肿，并伴有幻肢痛及残肢痛；建议配置普通适用型特殊装置小腿假肢，价格为26250元，此假肢使用年限为四年，每年维修费为产品总造价的5%；建议配置小腿凝胶套，凝胶套价格为3000元，此凝胶套使用年限为一年，无维修费；××患者为初次安装假肢，为了能够更好地适应及穿戴、使用假肢，需住院康复训练30天，住院期间需陪护一名，住宿费用为60元／人／天；患者配置假肢的使用年限建议为当地人均平均寿命。产生鉴定费3560元。审理中，原、被告对交警部门作出的事故责任认定、被告ＸＸＸ已支付原告35000元无异议。被告对原告主张车损500元无异议。
另查明：豫P×××××号重型自卸货车挂靠在沈丘县益源汽车运输有限公司名下，被告ＸＸＸ系该车实际车主，该车在被告保险公司投保了交强险和商业险（20万元、未投保不计免赔），事故发生在保险期间内。
以上事实，有原告提供的道路交通事故认定书、靖江市人民医院门诊病历、出院记录、医药费收费收据、费用明细、泰州华德司法鉴定所司法鉴定文书、江苏省伤残人康复中心司法鉴定意见书、靖江市福涛柒牌服装专卖店出具的证明、劳动合同书、社保证明、常住人口登记卡等证据以及当事人的陈述在卷作证，本院予以认定。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。他人××过错侵犯公民人身的，依法应承担赔偿责任。本案被告ＸＸＸ现无证据证明原告已享受了工伤保险待遇，故原告在本案中向被告主张权利并无不当。原、被告对交警部门作出的事故责任认定均无异议，依法可以作为定案依据。因豫P×××××号重型自卸货车在被告保险公司投保了交强险和商业三责险，被告ＸＸＸ系该车实际车主，故原告的损失先由被告保险公司在交强险责任限额内赔偿，超出交强险部分根据事故当事人所驾车辆类型，确定由被告ＸＸＸ承担60%的赔偿责任，该部分应由被告保险公司在商业险限额范围中予以赔偿，超出部分由被告ＸＸＸ承担。被告保险公司提供的机动车第三者责任保险条款约定，保险人在依据本保险合同约定计算赔偿的基础上，在保险单载明的责任限额内，负同等事故责任的免赔率为10%。且被告保险公司提供的商业险保单上投保人已声明保险人已向其详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款等作了明确说明，沈丘县益源汽车运输有限公司在投保人处签章，应认定被告保险公司已作出提示，故保险公司提出在商业险赔偿部分免赔10%的主张，本院予以支持。
至于原告的损失，本院根据有关法律规定结合原告所举证据确定。被告对原告主张的车损无异议，本院予以确认。医疗费，原告提供了治疗机构的病历、出院记录及医药费票据等，可以作为确定该损失的依据。其中伙食费及体检费用与治疗伤情无关，应予扣除。关于被告保险公司主张扣除20%的非医保用药，本院认为被告保险公司的该主张属于免责抗辩，其亦应承担举证责任，即保险公司应举证证明非医保用药的种类，此类非医保用药在国内有无其他药品替代、非医保用药与替代药品的差价等。因被告保险公司未举证证明，故保险公司提出应扣除20%非医保用药的主张，本院不予支持。鉴定机构作出的鉴定结论程序合法，内容客观、公正，可以作为本案定案的依据。误工费，原告主张的误工标准未超过行业相近的江苏省上一年度在岗职工的平均工资标准，本院予以支持。护理费，原告提供的证据不足以证明护理人员的收入状况，护理人员的收入参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。营养费，参照本地人均消费性支出标准酌情确定。被告虽认为原告主张的误工期限偏长，但未提供证据予以证明，故误工、护理、营养期均结合鉴定机构作出的鉴定意见予以确定。住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，期限按实际住院天数计算，对原告主张的住院期间额外餐费不予支持。根据原告所举证据，可证明其事故发生前已在城镇工作一年以上，故原告根据其伤残等级、主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算的××赔偿金，符合法律规定，予以支持。原告因事故致残，精神受到严重伤害，其主张精神损害抚慰金，符合规定，具体金额根据侵权人的过错程度、经济能力及本地平均生活水平等因素酌情而定。因原告构成道路交通事故六级伤残，然原告未举证证明其丧失劳动能力的程度，故对其主张的被抚养人生活费不予支持。××辅助器具费，（1）假肢费用，原告已于2015年5月配置了国产普通型特殊装置小腿假肢35000元（含凝胶套），该费用虽然超出鉴定意见所涉假肢价格，但根据原告伤情，该假肢与鉴定意见中的假肢为同类型同标准，故属合理费用，予以认定。原告首次安装假肢时已年满43周岁，按照司法鉴定意见，假肢使用年限为四年，根据当地人均平均寿命计算，尚须更换8次，按每次26250元计算。（2）假肢维护费用：根据司法鉴定意见，假肢每年维修费按产品总造价的5%计算、年限为当地人均平均寿命。（3）凝胶套费用：根据鉴定意见，凝胶套价格为3000元，使用年限为一年，年限亦按当地人均平均寿命计算。原告主张的康复训练住宿费，根据司法鉴定意见结合原告所举票据予以认定。因原告系腿部受伤，其受伤购买拐杖、轮椅亦合常理，且其提供了正规发票，故对其主张的该费用应纳入××辅助器具费予以支持。交通费，根据原告治疗、处理事故的实际需要酌情确定。鉴定费，不计入保险赔偿范围内。
综上，本院认定原告因本起交通事故造成的损失为：医疗费73624.45元、误工费39834元、护理费10160元、交通费1000元、住院伙食补助费666元、营养费1800元、××赔偿金343460元、精神损害抚慰金10000元、××辅助器具费388332.50元（含假肢费用245000元、假肢维护费用43312.50元、凝胶套费用99000元、拐杖及轮椅费用1020元）、康复训练住宿费1800元、车损500元，合计871176.95元。上述损失在交强险责任限额范围内的为120500元，余额750676.95元中的60%计450406元由被告ＸＸＸ赔偿。本案中商业险与交强险一并处理，商业险条款中约定负同等责任的免赔率为10%，故被告保险公司应在商业险部分承担180000元的赔偿责任，余款由被告ＸＸＸ赔偿，其已支付原告的35000元予以扣减。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
原告黄琴芳的损失871176.95元，由被告中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司赔偿300500元；由被告ＸＸＸ赔偿235406元（已扣除其支付原告的35000元）；均于判决生效后十五日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5231元减半收取2615.50元、鉴定费3560元，合计6175.50元，由原告负担2470.20元、被告ＸＸＸ负担3705.30元（此款原告已交纳，被告ＸＸＸ于判决生效后15日给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状正本，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费5231元（户名：泰州市财政局；开户行：泰州市农业银行海陵支行；帐号：20×××88）。
代理审判员 陈洁
二〇一五年七月十日
书 记 员 张琪
附录：
中华人民共和国侵权责任法
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵害人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
中华人民共和国道路交通安全法
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度，适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
最高人民法院
《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条第一款同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
最高人民法院
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对××赔偿金作相应调整。
第二十六条××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
最高人民法院
《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。