山西省晋城市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）晋05刑终94号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王XX，男，1981年9月24日出生，汉族，初中文化，务工。因涉嫌故意伤害罪，2015年5月5日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2015年5月12日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，当日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
原审附带民事诉讼原告人刘XX，男，汉族，现住山西省晋城市XX街****号。
原审被告人王育森，男，1982年10月28日出生，汉族，高中文化，务工；其又持王昱升户籍。因涉嫌故意伤害罪，2015年5月5日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2015年5月12日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，当日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人王育森、王XX犯故意伤害罪一案，于2016年2月1日（2015）城刑初字第492号刑事附带民事判决。判后，原审被告人王XX不服判决，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：
（一）故意伤害的事实。
2015年3月3日凌晨1时许，被告人王育森、王XX及一酒友（情况不明，在逃）三人酒后行至晋城市城区XX社区附近，遇武XX驾车送被害人刘XX回家。刘XX下车指挥司机武XX倒入车位时，让站在车位内的被告人王育森等人让一下，双方言语不和即行发生争执，被告人王育森、王XX及在逃的酒友对刘XX进行殴打，致刘XX头部受伤。公安机关接警后，由120送刘XX往晋城市人民医院救治。经鉴定：刘XX的头部损伤致右侧额颞部硬膜外红肿，构成轻伤一级；刘XX的头部损伤致蛛网膜下腔出血，构成轻伤二级；刘XX的鼻部损伤为轻微伤。
上述事实，公诉机关当庭出示下列证据证实：
1、与本案相关的书证、程序性证据。
（1）钟家庄派出所民警出具的出警经过。证明2015年3月3日凌晨2时许，钟家庄派出所接到报警，称XX有人打架，已打120，出警后，在XX胡同内发现刘XX躺着不省人事，旁边坐一醉酒男子（王XX），一辆车上躺一醉酒无意识男子（王育森），120急救人员将刘XX送市医院，民警将王育森、王XX送市医院救治。
（2）派出所的受案登记表。证明2015年3月3日15时许，武XX来到钟家庄派出所报案称刘XX被人打伤，现在晋城市人民医院救治。
2、鉴定意见。
晋城市城区公安司法鉴定中心出具的(晋市城)公鉴（法临）字（2015)067号鉴定意见。证明刘XX的头部损伤致右侧额颞部硬膜外红肿，构成轻伤一级；刘XX的头部损伤致蛛网膜下腔出血，构成轻伤二级；刘XX的鼻部损伤为轻微伤。
3、证人武XX的报案材料和陈述：（当天）老板刘XX喝多了，我开车送他到家门口的胡同里，刘XX指挥我停车，有一名喝醉酒的高个男子站在那里靠着一辆车，他附近还站着两名喝醉酒的男子，我在车上看见刘XX和对方高个男子说话的时候，对方伸拳头在刘XX头上打了一下，刘XX往后退，高个男子追着打他，另两名男子也上前追着打刘XX,我赶紧下车去拦架，他们伸手打我，我推了一下就躲开了，我回头时看见低个子光头男子捡起砖块追着要砸我，我就跑开去报警了，回去看见他们已经把刘XX打倒在地。一个低个子光头拿着砖块砸刘XX后背了，然后他跑了。有一个低个子光头眼睛受伤了。
4、被害人刘XX的陈述：我酒店的员工武XX开着车送我回到家门口，我指挥武XX倒车时，一名醉酒男子站在车位旁，我叫他让一让，他就骂我，于是我打电话报警，这名醉酒男子在我脸上打了一拳，旁边又有两名喝了酒的男子冲过来打我，把我打倒在地，对我拳打脚踢，武XX下车拦了一下就跑了，一名男子拿起一块砖去追他，剩下的两名男子打我，我拽住对方一名男子的手指头，崴着他不放，我起身往后退了几步，一男子从身后用砖块砸了我的头，我就晕倒了，他们又对我拳打脚踢，过了一会120就把我拉医院了。医院诊断脑部内出血，脸上有红肿，左脚也崴了。2015年3月23日刘XX申请本案转为刑事公诉案件。
5、被告人的供述
（1）王育森的5次供述。主要内容为：我当天喝多了，只记得有一辆车经过我们身边，因为让路，王XX在对方车上拍了一下，对方下了车，我就过去和对方理论，因为喝多了倒在他身上，他用东西砸在我眼镜上，镜片把我的左眼扎破了，我就跟司机打开了，又过来一个男子，司机跑了，我和王XX一起打后来的男子。事后王XX说还有一个一起喝酒的男子也打架了，我也不知道是谁。我不要求做伤情鉴定了。
（2）王XX的4次供述。主要内容为：我送王育森回家，在胡同里碰到一个XX在一起喝酒的男子，就相跟着走到王育森住处附近，我们站在路边，有一辆车要停在我站的这边，不知道怎么回事，我抬头看见司机下车拿东西往王育森身上扔了一下，王育森头上就流血了，我们就和司机撕扯起来，又过来一男子和我们撕扯，司机跑开后，我、王育森、还有一起喝酒的朋友，就打开后来的这名男子了，就是拳打脚踢，没有使用工具。王育森眼睛受伤了，我的嘴肿了。
上述证据经当庭质证，被告人王育森、被告人王XX及其辩护人均无异议，原审法院认为公诉机关的举证来源合法，且相互印证，能够客观地证明本案事实，原审法院予以确认。
信用卡诈骗的事实。
2012年8月起，被告人王育森先后在工商银行、中国银行、建设银行、交通银行共办理五张信用卡，后持卡恶意透支，用于自己消费挥霍，逾期后关停手机，逃避催收，目前透支人民币36076628元、美元327.28元，无法归还。具体如下：
1、2012年8月17日，被告人王育森在工行办理信用卡一张，额度500元，后其申请提高限额至6万元。截止2015年6月30日，王育森使用该卡透支本金59503.51元，本利共计81870.01元。
2、2012年10月9日，被告人王育森用其持有的长治身份证（王昱升）在工行办理了信用卡一张，额度500元，后其申请提高限额至30万元，截止2015年6月30日，王育森使用该卡透支本金248697.81元，本利共计311343.82元。
3、2013年1月21日王育森在中行办理了信用卡一张，额度3000元，后其申请提高限额至27000元，截止2015年7月6日，王育森使用该卡透支本金4220.16元，本利共计6440.51元。
4、2012年8月23日王育森在建行办理了信用卡一张，额度15000元，后其申请提高限额至23000元，截止2015年4月22日，王育森通过该卡透支人民币本金22907.71元，本利合计31812.49元，透支美元本金327.28美元，本利合计451.52美元。
5、2013年4月2日王育森在交行办理了信用卡一张，额度18000元，截止2015年6月22日，王育森通过该卡透支本金25437.09元，本利共计31433.25元。
上述事实，公诉机关当庭出示下列证据证实：
1、书证及与本案相关的程序证据。
（1）检举犯罪线索材料。证明2015年5月18日，晋城市看守所向钟家庄派出所递交王育森涉嫌信用卡诈骗的线索。
（2）钟家庄派出所民警出具的情况说明:我局侦查王育森、王XX故意伤害一案过程中，于2015年5月19曰接到晋城市看守所递交的王育森涉嫌信用卡诈骗的线索，经侦查发现王育森在四家银行使用五张信用卡透支36万多元，故并案处理。
（3）工行开卡手续、透支明细、催收证。证明：2012年8月17曰王育森在工行申请信用卡，额度500元，后提额到6万元。截止2015年6月30曰透支本金59503.51元，本利共计81870.01元，银行通过电话、短信等方式多次催收，后其手机停机；2012年10月9日，王育森用长治身份证（王昱升）在工行办理了信用卡，额度500元，后提额度到30万元。截止2015年6月30日透支本金248697.81元，本利共计311343.82元，银行通过电话、短信等方式多次催收未果。
（4）中行开卡手续、透支明细、催收证明。证明:2013年1月21曰王育森在中行信用卡，额度3000元，后提额度到27000元。截止2015年7月6日透支本金4220.16元，本利共计6440.54元，银行通过其预留电话2次催收未果。
（5）建行开卡手续、透支明细、催收证。证明2012年8月23日王育森在建行信用卡，额度15000元，后提额到23000元。截止2015年4月22日透支人民币本金22907.71元，本利共31812.49元，透支美元本金327.28美元，本利共计451.52美元，银行通过电话、短信等方式多次催收未果。
（6）交通银行透支明细、催收证。证明2013年4月2日王育森在交行信用卡，额度18000。截止2015年6月22日透支本金25437.09元，本利共计31433.25元，银行通过电话、短信等方式多次催收未果。
（7）杨晓林提供的证据。证明：杨晓林提交了王育森给其写的三张欠条，总金额28万元。
2、证人证言
（1）证人刘某某的1次陈述及检举材料。主要内容：王育森在监室找我咨询，说他有两个身份证，他用两个身份证都办了银行的信用卡，信用卡透支了100多万，逾期都在一年以上，银行多次催款，无力偿还。
（2）杨晓林的陈述：我通过朋友认识了工行的孔进军、田建文，他们帮着把我的信用卡提高了信用额度。后来王育森知道了，就让我帮忙介绍，我带他找到田建文说王育森想提高信用卡额度，后来王育森就提高了额度，这中间我没有收取好处费。王育森借过我40万元钱，陆续已经还了。（我可以提供手续）
3、被告人王育森5次供述：我用晋城的身份证（王育森）分别在工商银行、建设银行、中国银行、交通银行办理过四张信用卡,用卡透支买房、买车、做生意、消费花了，后来还不上了。工行卡消费了6万元，建行卡消费了2万多元，中行卡和交行卡也都消费了，银行都催收过，我还了一两次，后来没钱还了，我就换了联系方式不还钱了。我还用长治的身份证（王昱升）办过一张工行卡，消费了20多万，银行多次催收，我也没钱还。杨晓林认识工行的副行长田建文，他帮我提高信用额度，我分两次给了他共五万多元好处费。
上述证据经当庭质证，被告人王育森无异议，原审法院认为公诉机关的举证来源合法，且相互印证，能够客观地证明本案事实，原审法院予以确认。
(三）其他综合性证据。
（1）王育森、王XX到案经过。2015年3月24曰，晋城市公安局城区分局对本案（故意伤害）立案侦查，3月26日公安机关电话传唤王育森、王XX二人后，二人接电话后能够主动到公安机关接受讯问，同年5月5日，公安机关传唤二被告人到案采取刑事拘留措施。
（2）王育森、王XX的户籍证明和照片。证实被告人王育森、王XX的个人基本情况。
上述证据经当庭质证，被告人王育森、王XX及其辩护人、均无异议，原审法院予以确认。
本案在审理过程中，经附带民事原告人刘XX申请，原审法院依法委托山西省金诚司法鉴定中心对刘XX的伤残等级作出鉴定。该鉴定意见为：被鉴定人刘XX因故致脑挫裂伤，构成九级伤残。
关于本案附带民事诉讼，附带民事诉讼原告人刘XX请求赔偿的项目、金额及证据为：1、伤残鉴定费1500元，举证山西省金诚司法鉴定中心开具的发票一支；2、住院医疗费9460.67元，举证晋城市人民医院住院收费票据一支；晋城市人民医院住院病历12页，证明住院10天；其他门诊检查、急救票据8支，合计1144.2元；3、误工费158488元，举证为刘XX开办的新市东街新思缘大酒店停业损失明细；4、住院伙食补助费1500元；5、护理费5000元；6、营养费5000元；7、精神损失费30000元；8、二次手术费25000元；9、交通费500元。以上共计233592.87元。
上述证据经当庭质证，被告人王育森表示在法律规定合理范围内赔偿。被告人王XX及辩护人李瑜龙的辩护意见为：1、对病历没有异议2、对医疗费单据没有异议3、对于误工费，我认为从证据的形式要件来说就不符合规定，没有任何盖章和签字，误工费应该按照住院期间的天数和城镇的居民费来计算。
原审法院认为：被告人王育森和被告人王XX酒后因琐事与被害人刘XX发生争执后，二被告人伙同在逃的另一酒友即对刘XX实施殴打，造成刘XX轻伤后果，其行为侵犯了公民的身体健康权利，构成故意伤害罪，应予刑罚惩处。公诉机关指控被告人王育森、王XX的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。造成刘XX伤害后果系被告人王育森、王XX与他人共同实施，系共同犯罪，不区分主从犯。依据侦查机关出具的到案经过证明，被告人王育森、王XX在侦查机关受理为刑事案件立案侦查后，经侦办机关电话传讯，二人能主动到案，如实供述自己及同案犯的犯罪事实，符合自首认定的主动性和自愿性，应认定为自首，可从轻处罚；被告人王XX辩护人所提辩护意见与原审法院认定一致的意见予以采纳，相悖意见不予支持。
被告人王育森以非法占有为目的，违反国家信用卡管理法规，恶意透支人民币360766.28元、美元327.28元（均不含利息），经发卡银行催收后无法归还，数额巨大，其行为侵犯了国家信用卡管理制度和公私财产的所有权，构成信用卡诈骗罪，应予刑罚惩处。公诉机关指控被告人王育森犯信用卡诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人王育森在侦办机关调查中，如实供述，积极认罪，可从轻处罚。被告人王育森犯信用卡诈骗罪和故意伤害罪，应数罪并罚。
因被告人王育森、王XX的犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘XX造成的经济损失应予赔偿。
对于本案的附带民事诉讼原告人刘XX所主张的赔偿请求，原审法院结合双方当事人的举证、质证，作如下认定：
医疗费：住院医疗费一支计9460.67元，门诊检查票据8支，计1144.2元，两部分合计10604.87元。与原告人举证的住院病历及病情相互印证，应予认定；
原告人住院共计10日，有晋城市人民医院住院病历可证明。计住院伙食补助费1000元；营养费酌定200元；护理费参照上年度山西省相关统计数据以居民服务业和其他行业年平均工资30467元计算，计每个工作日120元，10日计1200元；
误工费参照原告伤情，因原告人受伤持续误工，依照相关司法解释规定，可从原告人受伤之日计算至定残日前一天，共计279日，原告人从事的行业为餐饮业，参照上年度山西省相关统计数据该行业年平均工资为24082元，刘XX的误工费计18407.88元。
鉴定费1500元，有鉴定费发票证明，应予认定。
以上附带民事诉讼原告人刘XX经济损失总计32912.75元。其所主张的其他损失，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一，三款、第三十六条第一款、第六十四条、第六十九条第一、三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、被告人王育森犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金十万元；被告人王育森犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零八个月；决定执行有期徒刑六年零四个月，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王育森的刑期自2015年5月5日起至2021年9月4日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。）;二、被告人王XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王XX的刑期自2015年5月5日起至2017年1月4日止。）;三、被告人王育森、被告人王XX共同赔偿附带民事诉讼原告人刘XX各项经济损失共计32912.75元，限本判决生效后十日内履行;四、责令被告人王育森退还中国工商银行两支信用卡欠款共计393213.83元（截止2015年6月30日的本息合计数额）；责令被告人王育森退还中国银行信用卡欠款6440.54元（截止2015年7月6日本息合计数额）；责令被告人王育森退还中国建设银行信用卡欠款31812.49元、美金451.52元（截止2015年4月22日本息合计数额）；责令被告人王育森退还交通银行信用卡欠款31433.25元（截止2015年6月22日本息合计数额）。
王XX上诉理由：被告人王XX系从犯；对刘XX的伤情鉴定不真实；原审判定民事赔偿缺乏依据，赔偿过高。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。
本院认为，被告人王育森、王XX及另一酒友（在逃）酒后因琐事与他人发生纠纷，即对受害人实施殴打致受害人轻伤，其行为构成犯故意伤害罪，三被告人系共同犯罪，所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人王育森以非法占有为目的，违反国家信用卡管理制度，恶意透支数额巨大，其经催收无法归还，其行为构成信用卡诈骗罪，应予刑罚处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。上诉人（原审被告人）王XX提出其系从犯的上诉理由，与查明事实不符，本院不予支持。对受害人刘XX的伤情鉴定系按照法律程序聘请有资质的鉴定机构作出的鉴定结论，对于上诉人（原审被告人）王XX提出对刘XX的伤情鉴定不真实的上诉理由，本院不予支持。至于上诉人（原审被告人）王XX提出原审计算民事赔偿缺乏依据，赔偿过高的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一六年四月六日
书记员 冯雯雯