天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终2633号
上诉人（原审原告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号。
法定代表人：邢海涛，总经理。
委托诉讼代理人：刘斌，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：刘博，男，该公司职员。
上诉人（原审被告）：江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市大庆东路8号。
法定代表人：ＸＸ强，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：金华，天津天关律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓莹，天津天关律师事务所律师。
原审第三人：天津融创鼎晟置地有限公司，住所地天津市滨海新区北塘东海路1019号201-10室。
法定代表人：迟讯，总经理。
委托诉讼代理人：赵晋，男，该公司职员。
上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）因与上诉人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）、原审第三人天津融创鼎晟置地有限公司（以下简称融创公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初82448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宇昊公司的委托诉讼代理人刘博，建兴公司的委托诉讼代理人金华、邓莹，原审第三人融创公司的委托诉讼代理人赵晋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宇昊公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判建兴公司向宇昊公司支付工程款2019967.74元，并以此为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2012年10月25日起至全部款项实际给付之日止，向宇昊公司支付逾期付款利息。2、本案诉讼费用由建兴公司承担。事实和理由：1、一审法院对宇昊公司提供的《土方工程结算清单》不予采信是错误的。该结算单是建兴公司出具的，有建兴公司盖章及签字，且出具时间在土方工程完成之后，宇昊公司持有原件。2、一审法院计算款项依据错误。建兴公司与融创公司的任何约定均不能约束宇昊公司，《投标报价汇总表》系建兴公司单方制作，对宇昊公司不具约束力，且仅为预算价格而非结算价格，土方工程系限定价格，在结算时不应再存在下浮的情形。3、一审法院认定工程量错误，只认定了2、5、6、7、8、15号楼，对其他楼号未予认定。
建兴公司辩称，不同意宇昊公司的上诉请求，请求二审法院支持建兴公司的上诉请求。
建兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回宇昊公司一审全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由宇昊公司承担。事实和理由：1、建兴公司与宇昊公司不存在工程分包合同的关系。2、一审法院以融创公司提供的证据作为依据，认定涉案土方工程的工程量和工程价是错误的。3、一审法院将机械挖土的工程量全部认定为宇昊公司的工程量，属于事实认定错误。
宇昊公司辩称，不同意建兴公司的上诉请求，请求二审法院支持宇昊公司的上诉请求。
融创公司述称：听从法院的判决。
宇昊公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款2419967.55元；2、判令被告以2419967.55元为基数，按照中国人民银行贷款基准利率，自2012年10月25日起向原告支付逾期付款利息至全部款项实际给付之日止（暂计算至2016年7月25日为544592元）；3、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，认定如下：对于原告提交的《土方工程结算清单》（一）、（二），该证据虽为被告作出，但并未明确是双方之间的结算文件，不符合原告主张的作为结算依据的形式要件，同时该清单中对于某些楼土方工程量的记载明显与工程商务标书中载明的土方工程量计入地库的约定不符，被告称该清单中工程量存在重复计算的质证意见确有依据，因此，对上述证据不予采信；原告提交的由第三人出具的运距确认表及说明中记载的信息，与涉案工程的总包合同及被告报送给第三人的结算件记载信息一致，予以采信。被告提交的工程招标文件、工程结算单、报价汇总表、施工图预算计价表，第三人提交的建设工程施工总承包合同、工程结算单、付款发票等，得到了合同相对方的认可，予以采信。被告提交的收据、支票及银行流水可以证明其付款情况，予以采信。第三人提交的工程签证单、土方核对完成表、工程量计算书及调整汇总表、施工图预算书等，真实性得到了合同相对方即本案被告的确认。关于土方工程量的调整以及涉案工程是否存在增减项结算的问题，与本案具有关联性，对上述证据予以采信。当事人提交的其他证据与本案无关，不予采信。
一审法院认为，结合原告的诉请主张及被告的答辩意见，本案的审理焦点有二，一是原被告之间是否成立涉案土方工程的建设施工分包合同关系；二是如认定原被告之间成立上述合同关系，被告应为原告结算的工程量和工程价是多少，被告是否存在拖欠原告工程款的情形。就上述焦点问题，一审法院分述如下：
一、关于原被告是否成立建设施工分包合同关系的问题。根据被告（乙方、承包方）与第三人（甲方、发包方）于2011年9月签订的《融创北塘项目三标段建设工程施工总承包合同》第2.5条关于土方工程的约定，该土方工程由甲方指定分包单位负责基坑开挖及回填，限定价格，造价计入总包合同造价，总包单位与甲方指定单位签订分包合同。由此，原告作为甲方指定的土方工程分包方进场施工。施工过程中，被告通过给付支票等方式向原告支付了土方工程款。虽然原被告之间未能就土方工程的分包事项签订书面合同，但结合总承包合同的上述约定，以及原告实际进场施工，被告支付原告工程款等客观情况，应认定原被告之间成立涉案土方工程的事实分包合同关系，在原告依约完成土方工程的施工后，被告应当按照实际工程量以及约定的价款为原告结算。原告起诉被告要求其支付工程款，诉讼主体适格。被告辩称其与原告没有总包和分包的合同关系，原告工程款应由第三人进行结算的意见，缺乏事实依据，不予采纳。
二、关于涉案土方工程的工程量和工程价问题。一审庭审中，原被告一致确认涉案土方工程的完工时间为2012年9月份左右，原告分包涉案土方工程的机械挖运及机械回填工作，人工开挖和人工回填工作由被告进行。关于工程量和单价，原告、被告及第三人均根据各自提交的证据材料作出了不同的认定。原告依据被告于2012年10月25日出具的两份土方工程结算清单，主张机械挖土量为129602.57立方，回填量为49156.82立方；并根据第三人向其出具的运距确认表，对各个楼及地库的土方开挖和回填的单价提出10元到19元不等的主张，由此计算出涉案土方工程结算额应为3269968元。被告辩称其与第三人之间就涉案工程的结算价款与承包合同的约定价格一致，故应根据商务标书的记载来认定工程量和单价。且主张标书中约定的单价并非最终结算价，最终结算价应在约定价格的基础上按照各楼不同的下浮比例计算后确定。第三人述称在涉案工程结算阶段，作为结算文件的一部分，被告曾于2015年间向第三人报送了土方工程的施工工程量和结算价款，第三人以此为依据向被告进行了土方工程款的结算，故工程量和工程价应以被告向其报送的上述结算文件记载为准。经询问，原被告均表示不要求对涉案土方工程量进行司法鉴定，依据证据规则对现有证据的证明力作出审查判断。一审法院认为，结合第三人提供的由被告向其报送的土方工程核对完成表、土方调整汇总表、施工图预算书、设计变更签证确认单等证据，可以证实虽然被告与第三人就涉案工程的结算价与合同约定价一致，但在工程施工过程中，确实存在工程增减项和工程结算价款相对于商务标书的变更情况，不能认定涉案工程完全按照商务标书记载的量和价进行结算，故关于被告辩称合同履行过程中不存在增减项，应完全以标书记载情况作为土方工程量和价的结算依据的意见，不予采纳。虽然被告庭审中否认关于土方工程的核对完成表、土方调整汇总表等是作为结算文件报送给第三人，而将其解释为系相对于商务标书之后的又一次土方工程量和价款的预算调整方案，但该表格中有关项目表述为“土方核对完成”、“回填核对完成”、“重新算量后人工挖土方”等，上述表述方式与被告所称的“预算”不能对应。同时，经对照被告于2012年10月25日出具的土方工程结算清单（一）、（二），清单中所列2、5-8、15号楼的机械挖土、回填工程量，以及地库的机械挖土工程量均与第三人提交的上述土方工程的核对完成表记载信息完全吻合。虽然一审法院在证据认证意见中未将上述清单认定为原被告之间的结算文件，但该清单毕竟为被告所出具，且出具时间为土方工程完工之后，可以佐证第三人提交的上述材料应为被告在核对了土方工程的实际施工量后向第三人报送的结算文件，而非其辩称的预算方案。因此，应以被告向第三人报送的土方核对完成表作为认定原告实际施工的机械土方开挖和回填工程量及价款的依据。关于工程单价，该土方核对完成表在“合同”项下单价均为16元，该价格是商务标书中记载的单价，且系未下浮单价，以此单价为基础计算出的扣除合同额后增加的费用，亦应被理解为未下浮价格。因此，土方核对完成项下的单价不应直接被认定为结算价，结算价应在单价基础上按照《投标报价汇总表》的约定比例予以相应下浮。同时，该土方核对完成表中并未体现商业楼的土方工程量，应视为商业楼部分的工程量和价相对于商务标书未发生变化，仍以商务标书记载内容为准。具体而言，关于涉案土方工程量和结算价，认定如下：机械挖土部分-2号楼1867.49976立方，单价14.24元[计算：16元×（1-11%）]；5号楼2774.343立方，6号楼2778.5472立方，7号楼2787.14436立方，8号楼1455.26904立方，15号楼1406.42352立方，以上单价8.9元[计算：10元×（1-11%）]；地库22515.66948立方，单价14.08元[计算：16元×（1-12%）]，地库82424.69052立方，单价16.72元[计算：19元×（1-12%）]；商业646.01立方，单价14.4元[计算：16元×（1-10%）]；以上工程量合计118655.5969立方，工程款合计1830752.56元。机械回填土方部分-2号楼570.35立方，5号楼1037.41立方，6号楼1041.61立方，7号楼1050.21立方，8号楼541.26立方，15号楼493.82立方，以上单价均为14.24元[计算：16元×（1-11%）]；地库39567.74立方，单价14.08元[计算：16元×（1-12%）]；商业178.79立方，单价14.4元[计算：16元×（1-10%）]；以上回填工程量合计44481.19立方，工程款合计627109.91元。综上，涉案土方工程的机械挖土和回填工程款共计2457862.48元。
关于被告应给付原告的工程款数额一节，据查，2012年1月21日，被告向原告出具金额为40万元的转账支票，该支票于同年1月29日由原告实际收款。2012年12月29日，第三人向被告出具金额为85万元的转账支票。同日，原告向被告出具85万元的财务收据。该85万元为以房抵债的方式抵扣了被告应给付原告的工程款。综上，被告共支付原告工程款125万元。结合上述本院认定涉案土方工程的结算数额，被告尚欠原告工程款1207862.48元，以上金额应予给付。原告起诉称被告尚欠其工程款2419967.55元，缺乏事实依据，超出部分不予支持。
关于逾期付款利息一节，根据合同法的有关规定，被告欠付原告工程款，应该在继续履行支付义务的基础上，赔偿原告逾期付款的损失。原被告并非签订书面合同，未采取书面的方式约定付款期限。结合双方认可的土方工程完工时间，一审法院认为原告主张被告应自2012年10月25日起按照银行贷款基准利率的标准支付逾期利息是合理的，予以支持。
综上所述，原告诉请要求被告支付工程款和逾期付款利息的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告江苏建兴建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津宇昊建设工程集团有限公司工程款1207862.48元及逾期付款利息（以1207862.48元为基数，自2012年10月25日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算至本判决指定的给付之日止，如在本判决指定的给付期届满前履行，则计算至实际给付日）；二、驳回原告天津宇昊建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30516元，由被告负担18116元，原告负担12400元。”
二审中，三方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，2011年9月融创公司（甲方、发包方）与建兴公司（乙方、承包方）签订的《融创北塘项目三标段建设工程施工总承包合同》约定，建兴公司应当按照融创公司和监理方的要求，结合现场实际施工需要，负责组织北塘项目（三标段）高层、洋房及地下车库建安总包工程的施工和供货；工程承包范围不包括甲方分包工程（甲方直接分包工程及甲方指定分包工程），甲方直接分包工程及甲方指定分包工程造价不计入总包合同造价中；合同总价218489165元；商业、洋房、地下车库造价确定执行相应取费，整体下浮；关于土方工程约定，由甲方指定分包单位及限定价格，造价计入总包合同造价，总包单位与甲方指定单位签订分包合同，甲方指定分包单位负责基坑开挖及回填，总包方负责人工跟槽、边坡及槽底维护修整；中标通知书、投标承诺函、投标书及其附件、招标文件等均为本合同的组成部分；此外合同中还约定了工期、质量标准等。
涉诉工程商务标书载明与车库相连的楼座土方工程量计入车库工程内；待最终土方方案确定后，按实调整。
上述合同签订后，宇昊公司实际完成了土方工程的机械挖运及机械回填，建兴公司完成了土方工程的人工开挖和人工回填。涉诉土方工程的实际完工时间为2012年9月份左右，建兴公司共计向宇昊公司支付土方工程款1250000元。
一审庭审中，宇昊公司提交了加盖了建兴公司公章的土方工程结算清单（一）、（二），该结算单载明：时间2012年10月25日，人工挖土机械运土合计4930.09立方米、机械土方合计129602.57立方米、回填量为49156.82元，并注“商业外回填+房心回填”及1-15号楼的土方工程量等。一审中宇昊公司陈述：房心土的回填其只把运回来的土堆放到楼的侧面，由建兴公司人工回填。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，虽然上诉人宇昊公司与建兴公司未签订书面的建设工程分包合同，但建兴公司对宇昊公司实际完成了涉诉土方工程的机械挖土及机械回填的工作，已向宇昊公司支付了部分土方工程款的事实予以认可，加之融创公司亦认可宇昊公司系其指定的土方工程的分包单位，故一审法院认定建兴公司与宇昊公司存在分包合同关系，并无不当。上诉人建兴公司否认与宇昊公司存在分包合同关系的主张，不能成立。
关于宇昊公司实际完成的土方工程量。上诉人宇昊公司主张应当以2012年10月25日的土方工程结算清单（一）、（二）载明的工程量为准。上诉人建兴公司否认该结算清单为其和宇昊公司的结算单，主张是其与融创公司之间的往来文件。对此，本院认为，宇昊公司提交的上述结算清单（一）载有“人工挖土机械运土合计4930.09立方米”，而人工挖土非宇昊公司完成的，另外，上述结算清单（二），标注有“房心回填”，而房心回填亦非全部由宇昊公司完成，同时在上述结算清单中对于某些楼土方工程量的记载明显与工程商务标书载明的土方工程量计入地库的约定不符，故上诉人以其向法院提交的结算清单（一）、（二）主张其实际完成的土方工程量的理由，本院不予采信。鉴于宇昊公司与建兴公司未就涉诉土方工程签订书面的分包合同，且宇昊公司及建兴公司在一审法院审理中均不要求对涉诉土方工程量进行鉴定，故一审法院依据融创公司提供的由建兴公司向其报送的土方工程量核对完成表、土方调整汇总表、施工预算书及设计变更签证确认单等，确定以建兴公司向融创公司报送的土方核对完成表作为认定宇昊公司实际完成的土方工程量，并无不当，即机械挖土和机械回填土的工程量分别为：2号楼1867.49976立方米、570.35立方米，5号楼2774.343立方米、1037.41立方米，6号楼2778.5472立方米、1041.61立方米，7号楼2787.14436立方米、1050.21立方米，8号楼1455.26904立方米、541.26立方米，15号楼1406.42353立方米、493.82立方米，地库22515.66948立方米、39567.74立方米，商业646.01立方米、178.79立方米。1、3、4、9-14号楼土方工程量均含在地库的工程量中。另，一审法院考虑到土方核对完成表中未体现商业楼的土方工程量，故认定商业楼部分的工程量和价相对于商务标书未发生变化，以商务标书记载内容为准。建兴公司坚持以商务标书记载的内容确定宇昊公司完成的全部土方工程量的主张，本院不予支持。
关于宇昊公司实际完成的土方工程量的单价。因建兴公司向融创公司提交的土方核对完成表中显示的土方工程单价均为16元，系未下浮的单价，一审法院结合《投标报价汇总表》中约定的下浮比例，在单价16元的基础上分别作出相应的下浮，并无不当。宇昊公司不同意下浮比例的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审法院认定的宇昊公司实际完成的涉诉土方工程的机械挖土和回填工程款共计2457862.48元，扣减建兴公司已付款1250000元，建兴公司尚欠宇昊公司工程款1207862.48元，是正确的，本院应予维持。
综上所述，上诉人宇昊公司、建兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32460元，由上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司负担14097元，由上诉人江苏建兴建工集团有限公司负担18363元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 韩 萍
代理审判员 田 雷
二〇一七年九月四日
书 记 员 底 健