湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终23号
上诉人（原审原告）：张明春，男，1973年5月19日出生，汉族，住宜昌市。
委托诉讼代理人：张恩喜，湖北夷陵律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：涂娟，湖北夷陵律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：汪海清，女，1965年12月9日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：李书平，湖北建和律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：闵远新，男，1967年1月15日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：聂邦鸿，湖北诚弘律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：邱玉玲，女，1972年11月1日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
被上诉人（原审被告）：闵远贵，男，1969年11月24日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
上诉二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘威，湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人张明春因与被上诉人汪海清、闵远新、邱玉玲、闵远贵确认合同无效纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张明春及其委托诉讼代理人张恩喜、被上诉人汪海清的委托诉讼代理人李书平、被上诉人闵远新及其委托诉讼代理人聂邦鸿、被上诉人闵远贵及其与邱玉玲的共同委托诉讼代理人刘威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张明春上诉请求：1、撤销（2016）鄂0506民初1777号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定基本事实不清。一、四被上诉人存在恶意串通的行为。2014年5月26日，上诉人借款480万元给湖北乾正建设有限公司，宜昌市兴旺建筑劳务有限公司提供担保。2015年8月1日，被上诉人汪海清向上诉人出具承诺书一份，自愿将宜昌市兴旺建筑劳务有限公司的担保之债转换为个人之债。2015年8月3日仅仅时隔2日，被上诉人汪海清、闵远新就将其名下的位于小溪塔街办锦江东路XXX、小溪塔街办冯家湾XX组的两套住房抵押给闵春梅和周波（其妹妹和妹夫）。2015年8月10日，被上诉人汪海清、闵远新又将其名下的位于小溪塔街办XXX和小溪塔街办夷陵路XXX号的两套房产抵押给被上诉人闵远贵、邱玉玲。2016年4月29日，被上诉人汪海清将其在宜昌市兴旺建筑劳务有限责任公司74.6%的股权转让给其妹妹汪海蓉。被上诉人汪海清、闵远新在上诉人与乾正公司、汪海清民间借贷纠纷案件的协商、诉讼和执行过程中，均在没有支付对价的情况下，将名下的财产悉数抵押或是转让给其亲属，这一连串处分财产的行为实际上是在规避法院的执行。以上事实足以认定四被上诉人恶意串通；二、四被上诉人签订的《借款抵押合同》已经损害了上诉人的合法权益。被上诉人汪海清承担的是连带担保责任，与乾正公司是没有履行义务的先后顺序。乾正公司虽然没有进入破产程序，并没有实际可执行的财产，至今上诉人的债权没有得到清偿，被上诉人是知晓的。被上诉人汪海清、闵远新已经将其名下的四套房产抵押、股权转让，被上诉人汪海清在外虽然享有债权但也在另案执行中，但因被执行人没有财产而没有实际执行到位。在民间借贷案件的审理和执行过程中，被上诉人汪海清、闵远新将可以被人民法院执行的财产抵押或转让，留下一些目前无法实现的债权。综合考虑乾正公司和被上诉人汪海清、闵远新的实际情况，被上诉人汪海清、闵远新的上述行为已经实际侵害了上诉人的合法权益。本案中，被上诉人明知道上诉人的债权没有清偿，被上诉人汪海清、闵远新利用亲属关系，将两套住房抵押给闵远新的亲弟弟闵远贵、弟媳邱玉玲，且闵远贵、邱玉玲并未支付对价，人为的设置执行障碍，可以认定被上诉人汪海清、闵远新与闵远贵、邱玉玲恶意串通，损害了上诉人的利益。
汪海清辩称，一、一审判决事实清楚，汪海清与三被上诉人不存在恶意串通行为。借款抵押行为是汪海清与前夫闵远新商量一致的结果，借款产生的债务是夫妻共同债务，抵押也是夫妻双方都同意的；二、《借款抵押合同》并未损害上诉人的债权，主债务人乾正公司没有破产，也没有证据证明其无偿还能力。即使汪海清要承担责任，汪海清也有可供执行的到期债权等其他财产；三、上诉人自身举证不能，对最高院的案例进行了误读。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院查明事实的基础上依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
闵远新辩称，1、同意汪海清的代理人的书面代理意见；2、四被上诉人签订《借款抵押合同》行为并不损害张明春的利益。首先，张明春的债权所对应的债务人湖北乾正有限公司并没有依法破产，其次，汪海清在夷陵区人民法院拥有2000多万元的到期生效诉讼债权，其中800万元是到期生效诉讼债权已为上诉人张明春诉讼保全。再次，本案中借款抵押合同并没有转移财产，只是设定了财产抵押，借款抵押合同项下的债权人闵远贵、邱玉玲依据合同所享有的是抵押权并非所有权，债务人汪海清、闵远新偿还债务之后，涉及抵押的房产仍然存在。闵远新、汪海清与邱玉玲、闵远贵签订借款抵押合同时并不知道也不应知道更不可能知道汪海清私自与张明春签订了担保合同，恶意提供了480万元担保，因此四被上诉人设定抵押的行为没有损害张明春的利益；3、根据上诉人的上诉状可以看出本案所争议的诉讼担保债务480万元是汪海清的个人行为，行为之前没有跟家庭成员协商，行为之后家庭成员知道后也没有认可，并且反对，发生矛盾导致离婚，而且担保债务的金额是巨大的，担保债务是由公司担保演变个人担保，所以闵远新不可能知道，因此本案上诉人与汪海清存在恶意串通，目的是为侵吞闵远新的房产，损害闵远新的合法权益。上诉人对闵远新并不享有诉权；4、最高人民法院的指导案例上诉误读。
邱玉玲、闵远贵共同辩称，一、同意汪海清、闵远新的答辩意见；二、上诉人的上诉理由均不能成立，一审上诉人提交的证据不足以证明存在恶意串通；三、如果双方之间的抵押合同确认无效，作为债权人的邱玉玲、闵远贵对债务人汪海清、闵远新享有的权利将得不到保障。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张明春向一审法院起诉请求：依法确认汪海清、闵远新与邱玉玲、闵远贵于2015年8月10日签订的《借款抵押合同》无效；责令汪海清、闵远新、邱玉玲、闵远贵办理撤销闵远新名下位于小溪塔街办夷陵路XXX号（所有权证号：XXXX）、汪海清名下位于小溪塔街办XXX（所有权证号：XXXX）2套房产抵押登记手续。
一审法院认定事实：对于双方没有争议的事实，予以确认。张明春所提供证据：1.2015年11月13日宜昌市夷陵区人民法院作出的（2015）鄂夷陵民初字第01528号民事判决书及该判决的文书生效证明，该证据真实合法，且与本案存在关联性，可以证实汪海清自愿对湖北乾正建设公司所借张明春480万元的借款及利息承担连带责任，予以采信；2.2015年8月10日汪海清、闵远新、邱玉玲、闵远贵签订的借款抵押合同及宜昌市夷陵区不动产登记中心出具的查档证明，该证据可以证实汪海清、闵远新、邱玉玲、闵远贵签订有借款抵押合同和办理抵押登记手续的事实，且与本案具有关联性，予以采信；3.宜昌市兴旺建筑劳务有限公司变更信息，该证据证实的是汪海清与宜昌市兴旺建筑劳务有限公司的股权转让事实，与本案审理的借款抵押合同是否有效不具有关联性，不予采信；闵远新所提供证据：1.2016年5月5日汪海清与闵远新签订的离婚协议书复印件，予以采信；2.王建、刘万宏、宋玉海、左家楚出具的证明及银行流水，因证人未出庭作证，且无其他证据加以印证，不予采信；3.闵远贵的特种作业操作证，真实合法，与本案有一定的关联性予以采信。一审法院认为，恶意串通，损害国家、集体或者第三人的合同无效。张明春认为他人所签订的合同存在恶意串通情形，并损害了其合法权益，其有权向法院主张该合同无效，张明春享有诉权,汪海清、闵远新、邱玉玲、闵远贵关于张明春没有诉权的主张不予支持。张明春主张汪海清、闵远新与邱玉玲、闵远贵的借款抵押合同无效并要求撤销据此做出的抵押登记，应提供确实、充分的证据证实汪海清、闵远新与邱玉玲、闵远贵之间存在恶意串通的行为，且该行为损害了其合法权益。其提供的证据仅能证实汪海清对张明春负有保证之债及汪海清、闵远新与邱玉玲、闵远贵签订有借款抵押合同，并没有提供证据证实汪海清、闵远新与邱玉玲、闵远贵之间具有恶意串通的行为。张明春没有提供其主债务人乾正公司没有履行能力的证据，也没有提供承担保证责任的汪海清没有其他履行能力的证据。汪海清、闵远新与邱玉玲、闵远贵之间签订借款抵押合同并将闵远新、汪海清名下的房产办理抵押登记手续的行为并不必然导致张明春的债权无法实现而确定会损害张明春的合法权益。即，张明春没有提供充足证据证明汪海清、闵远新与邱玉玲、闵远贵之间的行为损害了其合法权益。故张明春要求确认汪海清、闵远新与邱玉玲、闵远贵于2015年8月10日签订的借款抵押合同无效并撤销抵押登记的主张，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告张明春的诉讼请求。本案受理费100元，减半收取计50元，由原告张明春负担。
本院二审期间，张明春围绕上诉请求依法提交了以下证据：宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506第35号执行裁定书、《执行情况说明》，用以证明乾正公司与汪海清名下已无财产可供执行。汪海清提交了下以证据：1、宜昌市夷陵区永利福建材有限公司的企业法人营业执照，证明汪海清自2008年11月开始从事建材贸易；2、《钢筋集中采购合同》，用以证明汪海清给中交二局供应钢材。以上两份证据共同证明汪海清借款用途是做钢材生意。闵远新提交了以下证据：1、宜昌市夷陵区住房管理中心职工购房政策性贷款合同、还款记录、房产登记情况；2、宜昌县房证权小溪塔字第00××14号房屋产权证复印件；用以证明本案所涉抵押房屋的来源，第一套是闵远新的个人福利分房，第二套是闵新个人名下公积金还款。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审有争议的证据，本院认定如下：张明春二审提交的法院生效文书及依职权调取的证据，其真实性、合法性、关联性予以认定；汪海清、闵远新二审提交的证据与本案没有关联性，本院不予采信。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：
一、关于本案所涉《借款抵押合同》效力的问题。
1、从《中华人民共和国合同法》第五十二条的角度考量。首先，张明春一审提交的证据及一审法院依职权调取的证据可以证明汪海清、闵远新与邱玉玲、闵远贵之间特殊的身份关系，据之可以认定邱玉玲、闵远贵对汪海清的对外债务及其财产状况是明知的，而双方均在明知汪海清的对外债务及财产状况的情形下签订《借款抵押合同》，主观上具有恶意，属恶串通；其次，汪海清对其财产设定长期抵押，客观上降低了自身的偿债能力，故本案所涉抵押权的设立损害了汪海清的债权人张明春的利益。综上，本案所涉《借款抵押合同》属《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的情形，应归于无效；
2、从《中华人民共和国物权法》第一百七十二条的角度考量。本案所涉《借款抵押合同》形式上是一份合同，实际包含借款合同与抵押合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条关于“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”之规定，汪海清、闵远新、邱玉玲、闵远贵一审抗辩称借款合同有效，应由其承担证明借款合同有效的举证责任。汪海清、闵远新、邱玉玲、闵远贵不能证明《借款抵押合同》项下的借贷已实际发生，依据上述规定，本案所涉《借款抵押合同》均无效。
二、关于张明春能否主张本案所涉《借款抵押合同》无效的问题。
张明春虽不是本案所涉《借款抵押合同》的相对方，但其有权依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定主张汪海清、闵远新与邱玉玲、闵远贵签订的《借款抵押合同》无效。张明春在本案里只是请求确认合同无效并撤销抵押行为，并非请求确认闵远新对汪海清的债务承担责任。同时，案涉合同被确认无效并予以撤销的判决并不能成为张明春申请执行乾正公司、汪海清一案直接执行本案所涉《他项权证》项下房产的依据。故被上诉人闵远新关于张明春对闵远新不享有诉权的抗辩理由不能成立，本院不予采纳；闵远新关于案涉抵押的房产是夫妻共同财产，而汪海清向张明春所负债务不是夫妻共同债务的抗辩，不属于本案审理的范围，本院不予审理。
综上所述，上诉人张明春关于四被上诉人恶意串通损害其合法权益、所签订的《借款抵押合同》无效应予撤销的主张成立，予以支持；原审认定张明春未提交充足的证据证明汪海清、闵远新、邱玉玲、闵远贵存在恶意串通并损害其合法权益不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初1777号民事判决；
二、确认汪海清、闵远新与邱玉玲、闵远贵于2015年8月10日签订的《借款抵押合同》无效；
三、汪海清、闵远新与邱玉玲、闵远贵于本判决生效之日起十日内到相关行政机关办理撤销汪海清、闵远新名下位于小溪塔街办夷陵路XXXX号房产（所有权证号：0001XXXX），及位于小溪塔街办XXXX房产（所有权证号：0021XXXX）的抵押登记。
二审案件受理费100元，由汪海清、闵远新、邱玉玲、闵远贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年七月十三日
书记员 汪 晨