吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉04民终912号
上诉人（原审被告）：辽源市金汇房地产开发有限公司，住所地辽源市经济开发区友谊工业园区四六路西侧。
法定代表人：范金辉，该单位经理。
委托诉讼代理人：刘强，吉林达信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴桂芳，住辽源市龙山区。
委托诉讼代理人：张霜（吴桂芳之女），住辽源市龙山区。
上诉人辽源市金汇房地产开发有限公司（以下简称金汇公司）因与被上诉人吴桂芳侵权责任纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后依法组成合议庭，于2017年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人金汇公司的委托诉讼代理人刘强、被上诉人吴桂芳的委托诉讼代理人张霜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
金汇公司上诉请求：撤销辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初158号民事判决，改判金汇公司不承担责任。事实和理由：2012年4月，张霜在金汇公司处购房，并于2014年5月办理进户入住手续，装修完成后入住。2016年8月5日汇丰苑小区1号楼建设工程竣工验收备案，其中窗扇的安装是通过质量检测验收的，有验收报告。2016年10月29日，吴桂芳在住宅内，卫生间窗户脱落，砸中吴桂芳头部。但造成卫生间窗户脱落的原因并不一定是窗扇的质量问题，一审法院认为是金汇公司的窗扇质量有问题，对此金汇公司应当对窗扇质量造成损害的后果担责，而没有查明窗扇的掉落是否有人为的因素，如使用不当、是不是人为的多次拉动等，因此吴桂芳在事发前是患有严重疾病的人，每天都坐轮椅、且额下带有钢板，行为已经不能全部自理。吴桂芳在卫生间因窗户脱落受伤是否是吴桂芳拉动窗户造成脱落，一审法院没有查明。而且吴桂芳在本案发生前就是一位患有严重疾病的人，行为已经不能全部自理，每天都坐轮椅。一审法院判决金汇公司承担吴桂芳的四级伤残和部分护理依赖等相关费用，并承担主要责任是错误的。综上，金汇公司认为本案应当重新鉴定，鉴定理由是吴桂芳是原发病四级伤残，窗扇的掉落只是加重了伤残，对加重的部分应当承担责任，四级伤残不可能完全是金汇公司造成的。其二，窗扇的掉落的原因，是人为的、还是质量问题。其三，责任划分过高。在几个问题查明后才能确定金汇公司的责任。
吴桂芳答辩称，金汇公司对涉案事实不了解，脱落的窗户是厨房洗碗池上方的窗户，而不是卫生间窗户，本次事故发生的原因是金汇公司的窗户折页质量问题，相关质量监督单位已经组织相关单位和人员进行了现场勘查并责令整改，涉案窗户因金汇公司在事发第二天就进行了更换并取走，导致涉案窗户灭失，故没能在一审中鉴定的责任方是金汇公司，本案中的其他全部涉案鉴定内容，均是由双方当事人同意的有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，金汇公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，但一审判决划分吴桂芳承担40%的责任过高。
吴桂芳向一审法院起诉请求：请求判令金汇公司赔偿吴桂芳：1、医疗费62，576.41元；2、会诊费200.00元；3、鉴定费3，900.00元；4、交通费259.00元；5、师代理费4000.00元；6、住院伙食补助费8，300.00元；7、住院期间护理费10，028.06元；8、营养神经治疗费用3，000.00元；9、二次手术费20，000.00元；10、残疾赔偿金93，378.23元；11、护理依赖费用157，675.00元；12、精神损害抚慰金40，000.00元，共计为403，316.70元。诉讼费、鉴定费、律师代理费由金汇公司承担。
一审法院认定事实：张霜与金汇公司于2012年11月18日签订一份房屋买卖合同，张霜购买金汇公司开发建设的汇丰苑小区1号楼807室，2014年5月13日，张霜入户进住。吴桂芳是张霜的母亲，吴桂芳与张霜居住在汇丰苑小区1号楼807室。2016年8月5日汇丰苑小区1号楼建设工程竣工验收备案。2016年10月29日，吴桂芳在该住宅内，卫生间窗户脱落，砸中吴桂芳的头部，造成吴桂芳受伤的事故。吴桂芳受伤后入住辽源市中心医院住院治疗83天，二级护理83天，主要诊断为头皮挫裂伤、胸椎椎体压缩性骨折等伤。支付医疗费62，194.41元。出院诊断为：1、继续对症营养神经治疗，功能练习，卧床共3个月，建议患者手术治疗。2、2周内来院复查，病情变化随诊。吴桂芳于2016年11月17日、2016年12月20日在吉大二院、中日联谊医院门诊检查共支付门诊费62.00元。治疗期间花去交通费259.00元，外购药320.00元。在诉讼中，吴桂芳于2017年2月3日、2017年4月5日分别向法院递交鉴定申请，鉴定事项：对申请人的胸椎椎体压缩性骨折（T4）、颈椎过屈性损伤伤残等级鉴定、护理依赖程度、手术治疗费用、营养神经治疗费用进行鉴定。吉林大众司法鉴定所分别于2017年3月6日、2017年5月8日分别出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人吴桂芳此次损伤其伤残程度分别为四级、十级伤残等级；被鉴定人吴桂芳此次受伤构成四级伤残应给予部分护理依赖；吴桂芳此次受伤如颈部行手术治疗，费用需人民币2万元，或以实际发生为准；吴桂芳营养神经治疗费用需人民币3，000.00元。吴桂芳支付鉴定费3，900.00元，会诊费200.00元。金汇公司于2017年3月12日（二个申请）、2017年6月17日分别向法院提出鉴定申请，申请内容：一、对吴桂芳所住房屋窗户掉下来的原因（包括是窗户本身质量问题还是安装原因等）进行鉴定；吴桂芳所住房屋是否有改动。二、吴桂芳现伤情是否与自身原发病有因果关系；如与原发病有因果关系，吴桂芳现伤情在原发病中占多少责任。三、申请划分哪部分用药是本次受伤费用，哪部分用药是治疗原发病的。2017年6月5日，辽源市龙山区人民法院司法辅助办公室出具结案通知书，金汇公司所申请的“对吴桂芳所住房屋窗户掉下来的原因（包括是窗户本身质量问题还是安装原因等）进行鉴定；吴桂芳所住房屋是否有改动”的鉴定，因被鉴定标的物已灭失，无法分析其掉落的原因将委托退回。2017年5月8日、2017年9月4日吉林常春司法鉴定中心分别出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人吴桂芳现有伤情与自身疾病存在因果关系；吴桂芳现伤情与现状责任比为主要责任。吴桂芳住院期间花费的与本次外伤不存在因果关系的药费金额为6，011.40元，其余药费金额与本次外伤存在因果关系。吴桂芳提起本次诉讼，聘请律师支付律师代理费4000.00元。一审法院认为，消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿请求的权利。经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。金汇公司提出造成吴桂芳人身损害的窗户扇是经过验收合格的产品，已超过了保质期；因张霜购买的涉案商品房，于2016年8月5日在辽源市建筑工程质量监督站竣工验收备案。2016年8月5日为验收合格。2016年10月29日，窗扇掉落造成吴桂芳人身伤害，根据建设工程质量管理条例，建设工程最短保质期限2年。因此，金汇公司涉案窗扇在造成吴桂芳人身损害时没有超过保质期，在保质期内金汇公司应对其销售的商品承担质量责任。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。吴桂芳向金汇公司主张权利合法，予以支持。金汇公司提出吴桂芳应对窗户扇合页脱落有所防范，吴桂芳没有采取措施有过错的抗辩，其抗辩未提供证据，不予采信。金汇公司应对吴桂芳人身损害承担责任。根据鉴定报告，被鉴定人吴桂芳现有伤情与自身疾病存在因果关系，且吴桂芳现伤情与现状责任比为主要责任，根据本案实际情况，金汇公司应对吴桂芳合理损失承担60%赔偿责任；对吴桂芳的颈部手术费用，应以实际发生为宜；对护理依赖，到鉴定机构出具鉴定报告之日，吴桂芳年满77周岁，应按五年给付；对精神抚慰金给付3.2万元为宜；对伤残赔偿金，根据伤残等级，应按72%赔偿比例赔偿。吴桂芳的其他主张合法，予以支持。吴桂芳合理损失为：1、医疗费56，565.01元(62，576.41元-6，011.40元)；2、会诊费200.00元；3、鉴定费3，900.00元；4、交通费259.00元；5、律师代理费4，000.00元；6、住院伙食补助费8，300.00元；7、住院期间护理费10，028.06元；8、营养神经治疗费用3，000.00元；9、残疾赔偿金89,643.10元；10、护理依赖费用78，837.50元；11、精神损害抚慰金3.2万元，共计人民币286，732.67元。由金汇公司赔偿172，039.60元。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第四十条、第四十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十三条和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、金汇公司于判决生效之日起十五日内赔偿吴桂芳172，039.60元；二、驳回吴桂芳其他诉讼请求。案件受理费1，700.00元，由吴桂芳承担680.00元，金汇公司承担1，020.00元。
本院二审期间，双方当事人均没有新证据向本院提交，本院经审理查明的案件事实与一审法院相同，本院对一审法院审理查明的本案案件事实予以确认。
本院认为，1.本案中，金汇公司无证据证明导致本次事故发生的原因是吴桂芳故意及使用不当造成或由第三方的行为所导致，结合涉案窗户所处高度的最低点距离地平面垂直的高度，窗扇安装位于厨房洗菜盆的上方，吴桂芳的身高约为1.5米，吴桂芳身体距洗菜盆上方的窗户直线平行距离约0.7米的实际情况，吴桂芳不可能用手够到涉案窗户的窗扇，并结合窗户通常的使用年限及涉案窗户的摘取、开关等使用方法，金汇公司上诉主张“窗户掉落是否有人为的因素，如使用不当、是不是人为的多次拉动。”既有悖于生活常理又缺乏证据证明，本院不予支持；2.关于鉴定问题，第一、涉案窗户的鉴定问题因金汇公司在一、二审中均没有提供涉案窗户导致无法鉴定，金汇公司应对此承担举证不能的不利后果，虽其上诉理由为涉案窗户已经验收合格，但无法否定涉案窗户质量问题的客观存在，第二、关于吴桂芳新旧伤的责任比及伤残等级和护理依赖鉴定问题，经一审法院委托双方当事人认可的鉴定机构进行了鉴定，并出具了明确的鉴定意见，金汇公司如认为鉴定意见有缺陷可通过补充鉴定、重新质证或补充质证的方式解决的不予重新鉴定，同时金汇公司应举证证明鉴定机构或鉴定人员不具有相应的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定依据明显不足等情形的存在方能启动重新鉴定程序，本案中金汇公司均未提交证据证明上述情形的存在，且其主张吴桂芳在本次事故发生前生活就基本不能自理亦缺乏证据证明，故金汇公司上诉主张“一审判决认定吴桂芳新旧伤的责任比及伤残等级和护理依赖错误，要求重新鉴定”，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。3.关于责任划分问题，因一审裁判合法、合理，且并无不当，本院不再赘述，金汇公司主张己方责任过重，缺乏事实及法律依据本院不予支持，且本次事故已经相关质量监督管理部门责令整改，金汇公司作为商品房的出售方，应当以此为鉴，积极采取补救措施，避免类似事件的发生，确保消费者的合法权益不受侵害，树立企业自身良好形象；另因吴桂芳对一审判决未提起上诉，应视为其对一审判决的认可，故其抗辩主张己方责任划分过重，本院亦不予审理。
综上所述，金汇公司的上诉请求因缺乏事实及法律依据而不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,741.00元，由辽源市金汇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 鹏
审 判 员 朱新华
代理审判员 朱 宁
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 曹 阳