广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1698号
上诉人（原审被告）：向昭球，男，汉族，住珠海市香洲区。
委托代理人：周炎，广东华杨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向昭和，男，汉族，住清远市清城区。
委托代理人：卢威达，广东捷高律师事务所律师。
委托代理人：李婧，广东捷高律师事务所律师。
原审第三人：李国勇，男，汉族，住清远市清城区。
上诉人向昭球因与被上诉人向昭和、原审第三人李国勇合伙协议纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初4298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
向昭球上诉请求：撤销原审判决，改判驳回向昭和的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决程序违法。原审法院在立案时没有审查原审原告是否符合法定的起诉条件，法庭调查时也没有就管辖问题进行审查或释明，违反了《民事诉讼法》第一百一十九条规定。二、原审判决查明事实不清，并未查明双方的合伙股份构成、向昭和的实际投资额及合伙资产的范围。上诉人完成涉案工程的基础工程及地上二层后，由于开发商原因导致资金不足，随后于1995年11月3日与向昭和签订了《协议书》，但协议书并没有确定向昭和需要筹集资金的数额，也没有约定股份的比例。向昭和加入涉案工程后，对上诉人之前已经完成的工程量未作核定，上诉人完成的超过50%的工程量以及缴纳的保证金250000元均属于上诉人个人的利益，不是合伙体的共同资产，不属于分割范围。原审判决向昭和享有50%权利显然不妥。三、（2011）穗云法从民四初字第39号民事判决及（2012）穗中法民五终字第1939号民事判决均没有认定向昭和对涉案工程享有权利，更没有确认向昭和是合伙人或享有50%的权益。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。
向昭和辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
李国勇辩称：按其一审答辩意见。
向昭和向一审法院起诉请求：1、判决向昭和对广州市中级人民法院作出的（2012）穗中法民五终字第1939号民事判决书确认的向昭球对广东正君发展限公司享有的2169024.58元债权享有50%的权利；2、案件诉讼费由向昭球承担。诉讼过程中，向昭和增加诉讼请求：判决向昭球归还单方收取广东正君发展有限公司的1050000元款项即525000元及利息（利息按照银行同期贷款利率从本案受理之日计算至还清525000元止）。
1995年11月3日，向昭和与向昭球签订了一份《协议书》，约定向昭球因承建广州市白云区龙归镇双龙园A型七层1至5幢的带资工程缺乏资金，向昭和负责筹集资金合伙同建。第一条约定合伙内容：包工、包料建筑位于广州市白云区龙归镇双龙花园（新村）A型七层商住楼1至5幢的土建及水电安装工程，建筑时间及相关事项按向昭球在1994年12月3日签订的《承包工程协议》执行。第二条约定合伙方式：本协议签订之日起，向昭和负责上述工程在建筑施工过程中应需资金的筹集，向昭球负责工程的建筑和管理工作，并由此双方同担亏损风险、共得经营盈利。
2011年，以向昭球与向昭和为原告，向广州市白云区人民法院起诉，要求广东正君发展有限公司支付位于广州白云区龙归镇双龙花园的工程款1919024.58元及利息，并要求退还按金250000元。广州市白云区人民法院经审理认定，根据合同相对性，向昭球与广东正君发展有限公司之间存在合同关系，向昭和与广东正君发展有限公司之间不存在合同关系，向昭和与向昭球之间的内部合伙约定对广东正君发展有限公司不产生约束力，因此向昭球是权利的主体。2012年2月25日，广州市白云区人民法院作出(2011)穗云法从民四初字第39号民事判决，判决广东正君发展有限公司于判决生效后5日内支付向昭球工程款1919024.58元及其利息，并返还按金250000元。广东正君发展有限公司对判决不服，遂向广州市中级人民法院提出上诉，广州市中级人民法院经审理，作出（2012）穗中法民五终字第1939号民事判决，驳回广东正君发展有限公司的上诉，维持原判。判决生效后，广东正君发展有限公司没有履行义务，向昭球向广州市白云区人民法院申请强制执行。在执行过程中，李国勇、向昭和代理向昭球与广东正君发展有限公司达成了执行和解协议，广东正君发展有限公司于2015年7月31日前一次性支付人民币1000000元，2015年8月15日前一次性付清余款人民币1050000元。在执行过程中，李国勇于2015年8月初代向昭球收取了广东正君发展有限公司的工程款1000000元，并于2015年12月21日通知向昭球，除扣除代理服务费外，余款787489.78元均转入向昭和银行账户。
李国勇认为尹志辉与刘焯辉是其代理向昭球、向昭和与广东正君发展有限公司诉讼案件的代理合伙人，应当追加为本案第三人。
一审法院认为：本案是合伙协议纠纷。根据向昭球于1994年12月3日与广东正君发展有限公司签订了一份《承包工程协议》，虽然向昭球在与向昭和合伙之前已承接了工程，但向昭和、向昭球双方于1995年11月3日签订的协议并没有约定各自出资比例，也没有约定合伙前后的盈余分配，而是约定合伙方式是共担风险、共得盈利，该约定对双方有约束力。根据《中华人民共和国民法通则》第三十三条第二款规定“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”因此，对于广州市中级人民法院作出的（2012）穗中法民五终字第1939号民事判决确定的向昭球享有广东正君发展有限公司工程款1919024.58元及利息和按金250000元，向昭和享有50%的权利。向昭球答辩认为，向昭球与向昭和合作前工程已由向昭球完成了基础工程施工设备、工具都是向昭球提供，向昭球实际所占工程量为75%，向昭和实际参与施工的工程量为25%，向昭和不享有50%的权利的答辩理由不成立，原审法院不予采纳。
向昭和主张向昭球支付因向昭球单方收取广东正君发展有限公司的1050000元的一半款项525000元及其利息，虽然该1050000元属于（2012）穗中法民五终字第1939号民事判决确定范围内的款项，但向昭和未能提供证据证明向昭球已向广东正君发展有限公司另行收取了1050000元，因此，向昭和主张向昭球支付52500元，条件未成就。
李国勇要求追加尹志辉与刘焯辉为本案第三人，因尹志辉与刘焯辉并不是向昭球与向昭和承包工程的合伙人，与向昭球与向昭和的合伙关系不存在关联性，原审法院不予追加。判决：一、向昭和对于广州市中级人民法院作出的（2012）穗中法民五终字第1939号民事判决确定的向昭球享有广东正君发展有限公司工程款1919024.58元及利息和按金250000元，向昭和享有50%的权利；二、驳回向昭和的其他诉讼请求。案件受理费14561元，财产保全费5000元，合共19561元，由向昭球负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，向昭球与向昭和于2014年10月13日对涉案工程款的分配问题达成一致意见，并签订《向昭球、向昭和诉讼款项分配明细》，分配明细对涉案的工程款及其按金的分配方式做了详细的阐述，在扣除双方确认的其他费用外，最终确定向昭球应当分得的款项数额为861612.58元，向昭和应当分得的款项数额为698101.26元。分配明细同时注明最终的分配金额以实际收取的数额为准。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：合伙财产的分配比例如何确定。
要确定合伙财产的分配比例，首先必须对可供分配的合伙财产数额予以确定。本案中，双方诉争的合伙财产是双方合伙承建工程取得的工程款及其交纳的按金，根据广州市中级人民法院作出的终审判决确定工程款的数额为1919024.58元，按金250000元。该案判决生效后，双方在执行程序中达成和解，最终确定被执行人广东正君发展有限公司应付的款项数额为2050000元，即诉争的标的款数额在执行过程中已经变更。该案执行程序中，向昭和作为向昭球的代理人参与，二者对于标的款数额变更的事实是明知的，故本案可供双方分配的合伙财产数额为2050000元。向昭和主张按照原判决数额分配没有事实依据，本院不予采纳。向昭球主张在2016年8月22日再次与被执行人达成和解，变更后的标的款数额仅为1750000元，鉴于向昭和对此不予认可，向昭球亦未举证证明向昭和明知或者同意，故向昭球不得以其单方与被执行人达成的和解协议对抗向昭和，对向昭球该节抗辩理由，本院亦不予采纳。
关于合伙财产的分配比例问题。向昭和认为其应当分得的比例为50%，而向昭球上诉的主要理由是认为其对于工程的投入较大，且按金是在双方未合伙之前已经缴纳，故其分配比例应当高于向昭和，且按金不应当作为合伙财产进行分配。鉴于双方签订的《协议书》并未约定合伙财产的分配比例，故只能结合案件的其他证据对双方的分配比例作出判断。涉案的工程款及按金从判决确定至今已经超过五年，双方除了在承建涉案工程时有投入，在追收工程款及按金的过程中也加入了其他因素足以影响双方对合伙财产的分配。鉴于双方在2014年10月13日已经达成了关于合伙财产的分配明细，该分配明细已经充分考虑了双方在合伙中的投资及其在追收工程款和按金过程中的其他因素。虽然该方案分配的财产总额在其后的执行过程中发生了变化，但双方的分配比例是双方的真实意思表示。本院认为，按照2014年10月13日双方签订的《向昭球、向昭和诉讼款项分配明细》确定的比例对合伙财产进行分配更符合本案的事实和双方的意志，故本院按照分配明细中双方应当分配的数额对分配比例进行确定。按照分配明细最终确定的二者分配数额，向昭球所占的分配比例为55%，即861612.58元÷（861612.58元+698101.26元），向昭和所占的分配比例为45%，即698101.26元÷（861612.58元+698101.26元）。鉴于双方在分配明细中也对按金部分进行了分配，体现了双方的真实意思，故对向昭球提出按金不做分配的上诉理由不予采纳。上述比例是向昭球、向昭和合伙内部对合伙财产的分配比例，不得以此对抗合伙对外所负债务。
至于向昭球提出的管辖权问题，因其在一审答辩期内并未提出管辖权异议，并应诉答辩，按照法律规定，视为一审法院有管辖权，现向昭球在二审中提出该节上诉理由本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。原审判决认定事实不清，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初4298号民事判决。
二、向昭和对广州市中级人民法院作出的（2012）穗中法民五终字第1939号民事判决确定的标的款2050000元享有45%的权利，向昭球享有55%的权利。
三、驳回向昭和的其他诉讼请求。
一审案件受理费、财产保全费19561元，由向昭和负担1561元，向昭球负担18000元；二审案件受理费14561元，由向昭和负担1561元，向昭球负担13000元。
本判决为终审判决。
审判长 李慧玲
审判员 肖惠文
审判员 何 燕
二〇一七年八月二十三日
书记员 钟婉超
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。