安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖07刑终55号
原公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕宝瑞，男，1982年5月1日出生于天津市，汉族，大专文化，天津茵帕利华有限公司法人，户籍地天津市津南区，住天津市滨海新区。2016年6月25日因涉嫌犯非法经营罪被临时羁押，同年6月27日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，同年9月15日被取保候审，2017年3月9日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人张海林，安徽宪达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毕红亮，男，1984年2月5日出生于辽宁省铁岭市，汉族，大学文化，天津茵帕利华物资有限公司员工，户籍地辽宁省铁岭市昌图县，住天津（天津市塘沽区新港一号路）。2016年6月25日因涉嫌犯非法经营罪被临时羁押，2016年6月27日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人姚斌，安徽宪达律师事务所律师。
原审被告人汪文斌，男，1994年6月19日出生于安徽省铜陵市，汉族，大学文化，个体经营，户籍地安徽省铜陵市铜官区。2016年6月30日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。
安徽省铜陵市铜官区人民法院审理铜陵市铜官区人民检察院指控原审被告人吕宝瑞、毕红亮、汪文斌犯非法经营罪一案，于2017年3月3日作出（2016）皖0705刑初293号刑事判决。宣判后，原审被告人吕宝瑞、毕红亮不服，提出上诉。本院于2017年1月19日受理、立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员张佩如依法出庭履行职务。上诉人吕宝瑞及其辩护人张海林、上诉人毕红亮及其辩护人姚斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人吕宝瑞、毕红亮非法经营的事实
2015年3月至2016年6月间，被告人吕宝瑞在天津港向外籍船员购买各种品牌卷烟后，再由被告人毕红亮通过QQ号“老毕”和微信号“liang121”、“×××”分别在“烟悦论坛”和微信平台上发布香烟的品牌和价格，在互联网上对外销售。由购买方将烟款转入吕宝瑞支付宝账户内，再由吕宝瑞转入自己的银行账户，至2016年1月，吕宝瑞支付宝账户内香烟销售金额达43万余元。2016年2月后，被告人吕宝瑞要求毕红亮重新开立王某1的支付宝账户单独收取香烟款，于是被告人毕红亮要求购烟人将烟款转入王某1的支付宝账户内，再由吕宝瑞将烟款转入王某1的工商银行账户，至2016年6月，王某1的支付宝账户内香烟销售金额达48万余元。
2016年6月24日，公安机关在吕宝瑞经营的天津茵帕利华有限公司仓库内，搜查并现场扣押尚未售出的各类卷烟1390.4条，价值174078.08元。
2016年6月24日，天津市滨海新区公安局塘沽分局新港派出所民警在天津茵帕利华有限公司将吕宝瑞抓获；当日，毕红亮经公安机关电话通知到案。
上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：
1、抓获经过、在押人员信息表，证实2016年6月24日，天津市滨海新区公安局塘沽分局新港派出所民警在茵帕利华公司将吕宝瑞抓获；民警电话联系毕红亮后，毕红亮自行到派出所投案。2016年6月25日两人被羁押于天津市滨海新区看守所，2016年6月26日滨海新区公安局塘沽分局新港派出所将吕宝瑞、毕红亮移送铜陵警方。
2、铜陵市烟草专卖局证明、协查证明，证实截至2016年6月25日，吕宝瑞、毕红亮未在天津市办理烟草专卖零售许可证。
3、港口经营许可证，证实2014年12月15日，天津茵帕贸易有限公司办理了港口经营许可证，从事船舶港口服务业经营。
4、营业执照，证实天津茵帕贸易有限公司于2012年3月27日登记成立，经营范围五金交电、船舶配件、消防器材、金属制品、日用百货、有色金属材料等，天津茵帕利华有限公司于2016年4月11日登记成立。
5、王某1的工商银行牡丹灵通卡账户交易明细，证实王某1的尾号为84383号账户自2016年2月至8月间共计收入595498元。
6、王某1账户的支付宝交易记录，证实2016年2月至2016年6月间，王某1账户的交易明细及交易额为48万余元（经吕宝瑞辨认）。
7、吕宝瑞的支付宝账户交易记录，证实2015年3月至2016年7月间，吕宝瑞账户的交易明细，截至2016年1月，吕宝瑞账户交易额为43万余元（经吕宝瑞辨认）。
8、毕红亮微信账号×××聊天记录提取，证实2016年1月至6月间,北京、青海、河南、江苏等地买家通过微信联系毕红亮，向其发出购买香烟的品种、数量的信息，双方商谈好价格后，毕红亮提供支付宝账户（吕宝瑞或王某1），买家提供邮寄地址，毕红亮再上传邮寄运单号。
9、百世汇通运单汇总，证实2016年2月至6月间，百世汇通收货人李志功收到毕红亮邮寄包裹的快递运单编号。
10、户籍证明、身份证明，证实被告人的身份事实。
11、被告人吕宝瑞的供述，证实（1）最早是通过我的支付宝收烟款，2016年2月起用王某1的支付宝账户，烟款都打到这个支付宝。两个支付宝账户中香烟的销售金额，加上被查扣的烟款共计一百多万。（2）办王某1支付宝账户目的就是卖香烟，把以前打到我支付宝账户里的烟款打到这个支付宝账户，好把公司的业务和香烟业务分开。（3）我们公司与船员做交易都是现金转账，不存在打卡或打支付宝，毕红亮也不上船卖物品。
12、被告人毕红亮的供述，证实（1）2015年初我妹夫吕宝瑞让我帮他销售香烟，我就负责招揽客户，和卖家谈，然后负责发货。我每天销售香烟的情况要向吕宝瑞汇报，仓库里的香烟是吕宝瑞从出海的海员收来的，或者从海关那里买的，我去过，但次数不多。（2）从去年3月到今年2月用的是吕宝瑞的支付宝账户，今年2月开始换成王某1的，因为吕宝瑞说他的支付宝账户有公司业务，王某1的支付宝账户大多是烟款，但也有一些是帮船员寄快递，船员将快递费也打到这个支付宝账户，但不多。
13、证人王某1的证言，证实2015年过年以后，毕红亮到天津的，以前他是船员，后来就到我老公吕宝瑞的公司来干的。我帮毕红亮用我的身份证办了一张工商银行的卡，我没有向这张卡里打过钱，也没有取过钱,这张卡不在我这里。
14、证人田文科的证言（唐山海港金新航船舶有限公司经理），证实我在吕宝瑞处购买香烟，有时付现金，有时微信转账。我和吕宝瑞也是生意伙伴，比如他需要给在唐山港口的船进货，就由我通过唐山中免集团帮助采购，我有船在天津港，就由他帮我采购送上船。在香烟的交易记录中，只要有美LM或LM批次的，肯定都是采购供船的，因为我不抽这个牌子。我在吕宝瑞那里买香烟大概是一万多，有现金交易，微信转账或者抵付货款。
15、证人伍某的证言及香烟价格表，证实（1）2016年2月10日微信号×××的人通过微信向我发布了一张香烟价格表。（2）2015年下半年，我和微信号×××,微信名×××，联系购买香烟，第一次买过两条希尔顿，200元烟款转账支付至王某1的支付宝账户。第二次购买两条万宝路，320元转账支付至王某1支付宝账户。第三次购买三条菲律宾，475元是通过微信转账给王某1。香烟是百世汇通邮寄给我的。
16、证人张某的证言，证实2016年5月，我通过一个香烟论坛和微信号是×××的人联系购买了两次香烟，第一购买了白三五8条、蓝三五7条，一共2065元；第二次也是买的三五香烟，白扁和蓝扁各5条，白的132一条，蓝的137一条，一共付给他1345元。快递给我的，一次一个包裹寄来的。我是支付宝转账的，对方账户好像叫“王某1”，两次发货的地址都是天津。
17、证人薛某的证言，证实我在烟悦网加的一个微信号×××,找他买了两次香烟，一次是今年四月份，买了一条玉溪140元，一条七星王150元，加运费10元，一共300元转账至对方支付宝账户，第二次购买了一条韩版红万宝路110元一条，日本红LM80元一条，加10元运费，一共200元，对方通过快递寄给我的，从天津寄的，我是支付宝转账的，对方账户叫“王某1”。
18、证人王某2（天津茵帕利华有限公司员工）的证言，证实（1）2015年5月底6月初，我在公司主要负责给到港的船提供伙食、物品、原料之类的。我和公司的王海乐英语不错，主要负责上船和船员打交道，毕红亮不去港口，负责公司的账务。（2）我们有的时候帮一些船员寄一些快递，不赚钱的，他们把物品交给我们，我们邮寄后告诉他们价格，他们要么微信红包转账，要么付现金，有时候几个船员的钱打到吕宝瑞账户，这种情况比较少，微信转账给毕红亮，有时候转给我，但比较少。（3）卖一些小物品给外国船员，一般是现金结算，回来后把钱交给吕宝瑞。除了金额特别大的才转账给吕宝瑞。我提供给船员的账号就是吕宝瑞的银行卡卡号。（4）毕红亮只负责寄，从来不进港口，不和船员打交道。我们推销商品收的现金通过微信红包转给毕红亮，我收的微信红包也转给毕红亮。
19、证人王海乐的证言（天津茵帕利华有限公司员工），证实茵帕贸易有限公司成立的时候，我就在了。我在公司负责送货和船员打交道，平时去港口送货和船员打交道主要是我和王某2两人，其他人不去，毕红亮在公司负责管账。我们平时会帮船员寄一些东西，我把快递拿回公司，具体的物流费用都是我把毕红亮的号码给他们让他们联系。我在船上卖一些物品，收取现金回来给毕红亮。
20、证人李志功的证言（天津塘沽区百世汇通快递公司员工），证实（1）2015年10月开始接收天津茵帕利华有限公司的单。这家公司跟我联系的都是同一个人，叫毕红亮。他从我这里拿空白的快递单，他的发货量很大，正常除周六、周日不发货外，基本每天都有四到五件快递。开始我验过，是香烟，都是外国烟，有时一条，有时两条。今年春节后，发的量多些，最多一天有7-8件快递，他自己包装时超过两条我也就不问了，最多时也就四条。快递单上留的发货人是“毕”，号码是159××××1164。（2）毕红亮也寄过一些香烟以外的东西，是一些船员的快递。船员代寄的快递基本都是船员自己的名字，偶尔毕洪亮自己也会代写。船员的快递占快递业务的15%左右。我负责他们公司快递业务以来，平均每天6、7个左右，最少的2、3个，最多一次14个。（3）我们把快递信息输入电脑时，有的没打寄件人的名字，有的打了老毕，但只要是联号的就是毕红亮发的，因为我给毕洪亮的快递单是联号的。一般快递在3公斤以上的基本就是船员发的物品。
21、搜查笔录、扣押笔录、搜查照片，证实2016年6月24日，公安机关对毕红亮和吕宝瑞在天津的住处及办公场所进行搜查并扣押了大量卷烟。
22、电子证物检查工作记录，证实公安机关分别对汪文斌、毕红亮、吕宝瑞手机当中的相关信息进行提取固定。
23、原始物证使用记录，证实公安机关在汪文斌、毕红亮、吕宝瑞的手机中提取了短信、QQ聊天记录、微信聊天记录。
24、安徽省烟草质量监督检测站检验报告、检验委托单、检验抽样单，证实在毕红亮处查获的卷烟经抽样检测，除软盒中华（出口）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余均为真品卷烟。
25、天津市烟草专卖局价格证明，证实涉案卷烟均为全国在销售卷烟目录外的卷烟，根据《国家烟草专卖局关于因犯涉案卷烟价格管理规定的通知》文件要求，无法查清品牌规格的卷烟由查获地的升级烟草专卖局在本省（区、市）上一年度在销卷烟价格目录内卷烟的平均批发价格的基础上，按10%的批零毛利率推算零售价格，天津烟草行业2015年度平均零售价格为125.2元/条，对2016年度无法查清品牌规格的卷烟进行定价时采用该价格。
26、铜陵市烟草专卖局证明，证实在茵帕利华公司仓库扣押的各类违法卷烟1390.4元，根据天津市烟草行业2015年平均零售价格证明125.2元/条，共计价格174078.08元。
二、被告人汪文斌非法经营的事实
2015年7月至2016年4月间，被告人汪文斌无烟草专卖零售许可证，在向毕红亮等人低价购买出口的中华、玉溪、黄鹤楼、熊猫、黑冰、七星等品牌香烟后，再通过微信号、QQ号“尚品名烟”的用户名在互联网上售卖给李某、韩某、汪某1及其他微信好友，销售金额达51760元。2016年4月22日，公安机关在汪文斌的车内及其住处搜查并现场扣押各种品牌卷烟57.6条，价值13443.15元。2016年4月21日，被告人汪文斌经公安机关电话通知后到案。
上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：
1、关于汪文斌的到案经过，证实2016年4月21日，汪文斌经公安机关电话通知后主动到案并如实交代犯罪事实。
2、汪文斌账户交易明细，证实汪文斌尾号为65551、343031账户交易明细。
3、韵达快递单、顺丰物流单号查询、顺丰速运单、顺丰快递单寄件信息提取，证实2015年6月至7月间、2016年1月至2月间，汪文斌通过物流快递收取包裹的事实。
4、被告人汪文斌的供述，证实（1）2016年6月29日我向天津上家购买过14000多元的香烟，主要是七星、万宝路之类的外烟，最早我用的是“尚品名烟”微信号联系的，后来我换了一个微信号。我分别向吕宝瑞账户里转款8000多，往王某1的支付宝账户中转款6000多。（2）自2015年7月开始我通过微信向韩某、李某、曹某等人卖香烟。
5、证人李某的证言，证实2015年7、8月我认识了汪文斌，他的微信名是“尚品名烟”，听说他有很多香烟卖。我打电话找他买香烟，如果价格能接受我就直接转至他的支付宝账户，然后他就安排发货，有的是他让上线物流发货给我，有的是他面对面直接把香烟给我，基本是物流发给我。我一共付给汪文斌一万元左右的香烟款。我知道汪文斌有一个上线，他的微信号是×××，这个人专门卖外烟的。
6、证人汪某1的证言，证实2016年4月，我在汪文斌处以70元一条的价格购买了4条朝鲜的黄明心香烟，现金交付280元。
7、证人曹某的证言，证实2015年下半年我知道汪文斌在网上搞香烟卖。过年的时候，我从他那拿过一条黄鹤楼，350元一条，后来陆续拿过六条玉溪，180元一条，还拿过约10包散烟，一共180元。我一共付给他1600多元烟款，现金付的。
8、证人叶某1的证言，证实去年年底的时候，汪文斌对我说他能搞到市场上不好买的香烟，我就向他购买了一条奇景和一条峡谷情，一共910元，现金支付的。
9、证人王某3的证言，证实2015年7、8月，我通过微信知道汪文斌能买到市场上不好买的香烟，于是我让他帮我买了两条贵烟，一条小熊猫。一共760元，现金支付的。
10、证人胡某的证言，证实去年下半年，我一共向汪文斌购买过五条香烟，其中三条南阳红双喜，一条贵烟小蜜蜂，一条朝鲜黄明心，一共810元，支付宝转账的。
11、证人汪某2的证言，证实我向汪文斌购买过四条罐装的红双喜、两条朝鲜的香烟，一共支付宝转账560元。
12、证人叶某2的证言，证实去年过年的时候，我帮别人从汪文斌处买过一条硬中华和一条软中华，共900元，现金支付。
13、证人何某的证言，证实去年下半年到今年三四月，我一共向汪文斌购买过六条南洋红双喜，共600元，现金支付。我还帮同事买过一条南洋红双喜，100元买的。
14、证人黄某的证言，证实去年下半年或今年上半年，我从微信好友汪文斌处购买过十条黑冰香烟，他通过快递发给我，好像是天津市塘沽区发货来的，我微信转给他1900元。
15、证人韩某的证言，证实从去年下半年到今年三四月，我从微信好友汪文斌处购买过香烟，一共买过三万多块钱的香烟，每次都是我在微信里联系他，告诉他香烟的品种，他会给我发物流单号。香烟的品种大致有中国龙、黑冰、芙蓉王、大红玉溪、鸭绿江、阮梅花、七星。中国龙和黑冰多一点，一共拿过几十条或上百条的样子。汪文斌是快递发给我的，我通过支付宝账户转账给汪文斌，我的支付宝账户是“江南江南”。小额的钱我在微信里转给他。汪文斌发的快递寄件人有的来自铜陵，有的是深圳，有的是天津的，天津的发的都是外烟，万宝路、黑冰的多一些。
16、证人程某的证言，证实今年过年前后，我在微信圈看到一个叫“尚品名烟”的微信号是推销香烟的，我就联系他购买两条黄鹤楼的木盒奇景，170元一条，他送货上门的，我付了340元现金。
17、证人笪贤兵的证言，证实我前后在汪文斌处购买了三四次香烟，一共给他2000多元，都是付现钱。
18、证人蒋某的证言，证实2016年过年边，我在微信号“尚品名烟”处购买过两条荷花香烟，一共付给他1000元，现金支付的。
19、搜查笔录、扣押笔录、搜查照片，证实2016年4月22日，公安机关对汪文斌的皖Ｇ×××××车辆进行搜查并扣押了硬中华、硬玉溪、牡丹、黄鹤楼奇景、天骄圣地、钻石荷花、吉祥龙凤、七星等品牌卷烟，在其住宅铜陵市狮子山区老杨冲村24栋131号搜查并扣押了香港红双喜、阿里山、代码8679990003555卷烟。
20、安徽省烟草质量监督检测站检验报告、检验委托单、检验抽样单，证实在汪文斌处查获的卷烟经抽样检测，均为真品卷烟。
21、涉案卷烟价格鉴证申请书、价格鉴证结论书，证实在汪文斌处查获的吉祥龙凤、阿里山等品牌卷烟共计57.6条，经中国烟草总公司安徽省分公司鉴证价格为13443.15元。
22、铜陵市烟草专卖局证明、协查证明，证实截至2016年4月23日，汪文斌未办理烟草专卖零售许可证。
原判认为：被告人吕宝瑞、毕红亮、汪文斌未取得烟草专卖许可证，非法销售卷烟，其中被告人吕宝瑞、毕红亮非法经营数额108万余元，情节特别严重，被告人汪文斌非法经营数额6.4万余元，情节严重。其行为均构成非法经营罪。在被告人吕宝瑞、毕红亮非法经营的共同犯罪中，二人分工明确、配合默契，所起的作用相当，无主从地位之分。案发后，被告人毕红亮、汪文斌能主动投案并如实供述基本犯罪事实，有自首情节，依法可从轻处罚，被告人吕宝瑞能如实供述基本犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。鉴于被告人汪文斌犯罪情节相对较轻，系初犯，主观恶性不深，可对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条第（一）项之规定，判决：1、被告人吕宝瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二十万元。2、被告人毕红亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。3、被告人汪文斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元。4、扣押在案的伪劣、真品卷烟均予以没收。
上诉人吕宝瑞的上诉理由为：1、原审法院认定其非法经营数额有误。原判将其和王某1的支付宝账户中的43万元及48万元全部认定为犯罪数额证据不足；2、本案中证人伍某提供了香烟价格清单，且被扣押卷烟的品牌和数量均能明确，应以销售价格或购买价格计算扣押卷烟的价值。原判根据天津市烟草专卖局出具的上年度卷烟均价计算查获的卷烟价值属于适用法律错误；3、在天津茵帕利华有限公司仓库内查获的卷烟尚未销售，不应计入非法经营的数额；4、原判量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人同意上诉人吕宝瑞的观点。
上诉人毕红亮同意上诉人吕宝瑞关于原判非法经营数额认定有误的上诉理由，并提出：其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。原判量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人同意上诉人毕红亮的观点，并提供了天津东免免税品有限公司及天津东免免税品有限公司对涉案品牌香烟的报价材料证明本案中被查获的香烟不应适用无品牌烟的计算方法，原判认定被查获卷烟的价值有误。
铜陵市人民检察院出庭检察员的出庭意见为：在共同犯罪中，吕宝瑞、毕红亮分工明确、作用相当，原判不分主从符合法律规定。吕宝瑞对其支付宝账户收入进行了辨认区分，原判认定非法经营数额为108万余元证据确实、充分。在仓库中被查获的香烟均是大陆市场没有销售的香烟，且大多数不在毕红亮通过微信发送给伍某的销售价目表中，原判依据上年度平均价格计算查获卷烟价值符合法律规定。原判对吕宝瑞、毕红亮量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一、2015年3月至2016年6月间，上诉人吕宝瑞在没有烟草专卖许可证的情况下，在天津港私自向外籍船员收购各种品牌卷烟，交由上诉人毕红亮通过互联网对外销售，购烟款直接转入吕宝瑞支付宝账户。至2016年1月，吕宝瑞支付宝账户内香烟销售金额计84741元。2016年2月后，被告人吕宝瑞指示毕红亮以王某1（吕宝瑞的妻子）的名义开设支付宝账户专门用于收取香烟款，此后，购烟款均直接转入王某1的支付宝账户。至2016年6月，王某1的支付宝账户内香烟销售金额达48万余元。上述销售香烟的收入均由吕宝瑞支配，毕红亮每月领取工资4000元。2016年6月24日，公安机关在吕宝瑞经营的天津茵帕利华有限公司仓库内，搜查并现场扣押尚未售出的各类卷烟1390.4条，价值174078.08元。2016年6月24日，天津市滨海新区公安局塘沽分局新港派出所民警在天津茵帕利华有限公司将吕宝瑞抓获；当日，毕红亮经公安机关电话通知到案。
二、2015年7月至2016年4月间，原审被告人汪文斌在无烟草专卖零售许可证的情况下，向毕红亮等人低价购买出口的中华、玉溪、黄鹤楼、熊猫、黑冰、七星等品牌香烟后，再通过互联网销售给李某、韩某、汪某1及其他微信好友，销售金额达51760元。2016年4月22日，公安机关在汪文斌的汽车及其住处搜查并现场扣押各种品牌卷烟57.6条，价值13443.15元。2016年4月21日，被告人汪文斌经公安机关电话通知后到案。
上述事实，有经一审、二审举证、质证的相关书证、搜查笔录、扣押笔录、照片、电子物证检查工作记录、原始物证使用记录、检验报告、证人证言、被告人供述等证据证实。
对于上诉人吕宝瑞的上诉理由，经查：1、上诉人吕宝瑞、毕红亮的供述证明二人出售香烟所得均进入吕宝瑞、王某1支付宝账户，吕宝瑞的支付宝账户中既有销售香烟的收入也有公司正常业务收入，王某1的支付宝账户是专门为收烟款而设置；上诉人吕宝瑞支付宝账户明细、王某1的支付宝明细证明了2015年3月至2016年1月间，吕宝瑞账户中明确标注烟款的收入为84741元；2016年2月至2016年6月，王某1账户（经吕宝瑞辨认）香烟款收入为48万余元，上述证据足以证实上诉人吕宝瑞、毕红亮出售香烟的交易额共计56万余元。2、证人伍某提供的卷烟销售价目表证明两上诉人销售的部分卷烟价格，但该价目表仅包含小部分被查获卷烟品牌，其余大部分卷烟品牌并不包括在价目表中；上诉人毕红亮销售卷烟的微信记录证明在实际销售过程中相同品牌卷烟的销售价格亦根据时间和购买数量而波动，本案中被查获各种品牌卷烟的实际销售价格无法查清；天津市烟草专卖局出具的价格证明证实涉案卷烟均为全国在销售卷烟目录外的卷烟。故原判根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，依据天津市烟草专卖局出具上一年度平均零售价格计算价值，并无不当。3、在天津茵帕利华有限公司仓库内查获的卷烟尚未销售属于犯罪未遂，应作为从重处罚的量刑情节予以考虑。对上诉人吕宝瑞及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院部分予以采纳。
对于上诉人毕红亮的上诉理由，经查：上诉人吕宝瑞、毕红亮的供述证明吕宝瑞负责香烟进货及仓储，并支配销售香烟的全部收入；毕红亮负责在互联网上销售香烟，并按月领取工资。因此，在共同犯罪中吕宝瑞起主要作用，是主犯，毕红亮起次要作用，是从犯。对上诉人毕红亮及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见予以采纳。其辩护人提供的免税品有限公司关于涉案品牌香烟的报价材料不能证明涉案香烟在中国大陆市场的流通价格，亦不能由此推导出原判认定被查获的卷烟价值有误的结论，故对该证据本院不予采纳。
本院认为：上诉人吕宝瑞、毕红亮未取得烟草专卖许可证，非法销售卷烟，其中吕宝瑞、毕红亮非法销售卷烟数额为56万余元，销售卷烟未遂数额为174078.08元，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪；原审被告人汪文斌未取得烟草专卖许可证，非法销售卷烟数额为51760元，销售卷烟未遂数额为13443.15元，情节严重，其行为构成非法经营罪。原判基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人汪文斌量刑适当。审判程序合法。鉴于原判对上诉人吕宝瑞、毕红亮非法经营的数额认定有误，依法予以改判。上诉人吕宝瑞有坦白情节，依法从轻处罚。上诉人毕红亮在共同犯罪中是从犯，且有自首情节，依法减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三款、第三条、第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705刑初293号刑事判决第三项、第四项，即“被告人汪文斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元。扣押在案的伪劣、真品卷烟均予以没收。”
二、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705刑初293号刑事判决第一项、第二项，即“被告人吕宝瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人毕红亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。”
三、上诉人（原审被告人）吕宝瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押二个月零二十一日，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2021年12月17日止；罚金限于判决生效后五日内交纳至原审法院。）
四、上诉人（原审被告人）毕红亮犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月25日起至2019年6月24日止；罚金限于判决生效后五日内交纳至原审法院。）
本判决为终审判决。
审判长 郜源安
审判员 周正利
审判员 陈 晶
二〇一七年六月二十七日
书记员 吴 璨
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
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第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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第二百三十三条 第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
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