山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）晋民申字第145号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）常凤鸣，男，汉族。
委托代理人王守国，。
委托代理人张玉梅，山西宇誉律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）沁水县贾寨煤业投资有限公司，住所地沁水县胡底乡贾寨村。
法定代表人雷雪峰，执行董事。
委托代理人闫生智，总经理助理。
委托代理人李素强，公司职工。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）沁水县胡底乡贾寨村村民委员会。
法定代表人陈秘河，村主任。
委托代理人陈公社，村民。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）阳城县皇城相府（集团）实业有限公司，住所地阳城县北留镇皇城村。
法定代表人陈晓拴，公司董事长。
委托代理人赵丹，山西本和律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）山西兰花科技创业股份有限公司，住所地晋城市凤台东街2288号兰花科技大厦。
法定代表人郝跃洲，公司董事长。
委托代理人王雁冰，该公司法律顾问。
再审申请人常凤鸣为与被申请人沁水县贾寨煤业投资有限公司（以下简称贾寨煤业）、沁水县胡底乡贾寨村村民委员会（以下简称贾寨村委）、阳城县皇城相府（集团）实业有限公司（以下简称皇城相府）、山西兰花科技创业股份有限公司（以下简称兰花科创）公司决议效力确认纠纷一案，不服晋城市中级人民法院（2014）晋市法民终字341号民事判决，向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。
再审申请人常凤鸣认为再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求本院：1、撤销晋城市中级人民法院（2014）晋市法民终字341号民事判决，确认申请人为贾寨煤业股东（第七次股东会之前）；2、依法确认“贾寨煤业第七次股东会决议”无效；3、判令被申请人贾寨煤业、贾寨村委、皇城相府（宏基实业）退还非法侵占申请人在贾寨煤业的20％股权（或按现评估市值支付等价股权价款）。4、诉讼费由被申请人承担。其事实与理由为：
一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。
常凤鸣前期投资600万元、王东虎（宏基）违约不缴纳注册资金、王东虎将注册资金转走，法院对以上事实不予审查，将王东虎（宏基）的违约行为转嫁到常凤鸣头上，即无证据，更违背客观实际，系明显认定事实错误。
二、常凤鸣前期出资600万元，各股东认可，公司入账，常
巳履行了出资义务，具有股东资格。
（一）贾寨公司成立前期费用600万元，由常凤鸣全部出资。2003年6月28日常凤鸣与贾寨村委充分协商，并经村党支部、村委、村民代表大会表决通过，签定了“合同书”，约定由常凤鸣全额出资设立“沁水县贾寨煤业投资有限公司”，法人代表由常凤鸣出任，贾寨村委只收益，不担亏，不干涉常凤鸣的生产经营活动，并维护投资者合法权益。合同签订后，常凤鸣自筹资金去省国土资源厅办理探矿证有关手续，期间得知，贾寨村委在93年申请批复的探矿权已过期作废，且原申请的探矿井田面积已批给泽州县下村煤矿。虽如此，常凤鸣仍坚持不懈，经过一年多努力，经部、厅两级国土资源部门协调努力，2004年9月22日省国土资源厅签发了“关于解决泽州县下村煤矿及沁水县胡底乡贾寨村关于车山井田探矿权争议的备忘录”，把已过期作废且批给泽州县下村煤矿的6．1平方公里井田面积探矿权重新划给贾寨村。自此，常凤鸣投资前期费用385万元，加上民间借贷利息215万元，共计600万元。
2004年10月18日王东虎（宏基）看到常凤鸣取得“备忘录”及相关文件，与贾寨村委和常凤鸣签定了“合资开办沁水县贾寨煤业投资有限公司合同书”，约定：三方共同投资创办贾寨煤业公司，总投资约为2亿元，注册资金暂定为捌仟万；申办费用和开办费用按股本结构比例出资。合同签订后，宏基派出会计，但未按约定出资，为按省厅要求注册公司办理手续，常凤鸣于2005年1月24日个人出资25万元，剩余向宏基借款，注册成立了贾寨煤业。2005年2月4日贾寨煤业给常凤鸣出具前期投资600万元的收据，以1号凭证入账，2005年1月29日召开股东会确定前期支出600万元。2005年3月8日宏基向贾寨煤业增资扩股，并受让常风鸣部分股份，宏基和常凤鸣签订“股权转让协议”，协议再次确定常凤鸣前期费用600万元，在公司中做账务处理。自此，常凤鸣前期投入600万，办理贾寨煤业相关手续，股东一致认可，公司出具收据并入账。一、二审法院认定常凤鸣未出资，与上述证据矛盾，不知依据何在。
（二）认定常凤鸣“未出资”与生效判决、调解书矛盾。
生效刑事判决确认，常凤鸣注册成立公司后，及时注入足额资金；调解书载明，常凤鸣600万元支出作为合资公司前期费用支付数字有出入。以上法律文书均证实常凤鸣前期实际出资，法院却认定常未出资，不仅与常凤鸣出资的客观事实和相关证据矛盾，而且与本院法律文书自相矛盾，让人费解。鉴于以上，常凤鸣投资600万元办理贾寨煤业前期手续，该事实在合同书、贾寨煤业收据、“股权转让协议”、贾寨煤业财务账册、调解书等材料中均充分证实，其中财务账册由市中院2006年9月20执行中提取（证9执行笔录）。可以说，没有常凤鸣投入600万元，就没有贾寨煤业探矿权手续的办理，就没有贾寨煤业成立的前提，更不存在贾寨煤业后期的增值。现一、二审法院不查不问，直接认定常凤鸣未向贾寨煤业出资，该认定不仅违背事实法律，更让原始的投资人感到心寒。
三、针对出资举证，不适用“新证据’法律规定。
本案一审诉请（确认第七次股东会决议无效；确认股东地位；退还股权）并不涉及常凤鸣前期出资问题，且证据中生效刑事判决也确认了常的出资，但一审法院以常凤鸣未出资为由，驳回全部诉讼请求，二审上诉期间，为充分证实常凤鸣的出资行为，常作为上诉人，根据案件审理情况，提供了9份出资证据，但二审法院为掩盖常凤鸣出资的事实，简单地以不属新证据为由，全部不予采纳，在充分的证据面前再次认定常凤鸣未出资。其对证据的审查认定不仅与民诉法规定格格不入，而且直接导致本案事实完全颠倒。
四、常凤呜实际投资，具有股东资格，第七次股东会单方取消常风鸣股东资格，内容、程序均违法，应确认无效。
（一）内容违法。1、“常凤鸣未能实际出资，不具备公司股东资格”。首先，该内容违背常出资600万的客观事实；其次，与《公司法》33条、25条及相关规定（股东资格以工商登记和章程记载为准）格格不入。2、取消常凤鸣股东资格违法。股东资格只能转让，不能取消，取消股东资格，无法律依据。即使股东未出资，根据《公司法》28条、200条、159条，应承担民事责任（补缴、违约）、行政责任、刑事责任，但不得取消股东资格，同时根据《公司法》及司法解释三18条规定：股东未出资，公司应通知其在合理期限交纳…。更何况常凤鸣前期出资600万元。
（二）程序违法。未通知常凤鸣参加股东会、股东会决议常凤鸣末签字、常的股份未依法转让，直接取消常股东资格，股东会程序显然违法。“自愿退出股东会”不等于公司可以不履行法定程序（召开股东会、签订股权转让协议、修改公司章程、工商变更），不等于公司可以吞并常凤鸣股权价值（评估后协商确定股权价值、签订股权转让协议、支付股权转让价款），不等于公司可以直接取消股东资格。
五，二审法院对上诉人（原审原告）部分上诉请求未予审理，程序违法。
常凤鸣二审上诉第三项诉请，要求退还20％股权（或按现评估市值支付等价股权价款），二审法院对此视而不见，未做审理判决，判决中无任何表述。
贾寨煤业答辩认为，再审申请人未实际投资，不具备股东资格。第七次股东会议合法有效。申请人滥用诉权，申请撤销或者确认无效均无事实、法律依据。
贾寨村委答辩认为应维护中院判决。1、600万前期费用不存在，是虚假事实；2、关于公司账户转款500万元，情况不属实；3、关于常凤鸣的股权、股东资格问题一、二审已经提供，常凤鸣自始没有股权；4、第七次股东会决议效力合法有效。
皇城相府答辩认为1、原审事实清楚，一系列证据可以看出再审申请人存在抽逃注册资本后未返还的事实，不具有股东资格，第七次股东会议取消资格是有事实依据的；2、第七次股东会决议召集程序、表决方式、决议内容合法；3、第七次股东会决议效力确认纠纷超过诉讼时效；4、诉讼请求不断变更，属于诉讼请求的增加，应该另行起诉。
兰花科创答辩认为应驳回常凤鸣再审申请。兰花科创收购的是100%的股权，其权益应得到保护。不论第七次股东会决议是否有效，我们作为善意第三人都应得到保护。
本院经审查认为，关于再审申请人常凤鸣的股东资格确认问题。常凤鸣是否为贾寨煤业股东应当从股东资格的实质和形式要件予以认定。本案股东是否实际出资是认定股东资格的实质要件。本案中，再审申请人常凤鸣应当履行向公司贾寨煤业缴纳出资450万元的相关义务。但其在未向验资账户转入注册资金的情况下，利用银行出具的虚假进账单和会计事务所出具的虚假验资证明办理工商注册登记，其后又以银行要求资金进账为由向他人借款500万元转入公司账户，再立即将其中的470万元转出归还借款，剩下的30万元以个人名义向他人出具借条。其于2005年3月收取的范小玲、李金龙各25万元的投资款不转入公司账户。且再审申请人常风鸣所转出的470万元已超出其本人应缴纳的450万元数额。对此，沁水县人民法院依法作出刑事判决，认定再审申请人常风鸣构成虚报注册资本罪，并处以刑罚。从以上事实分析，不能认定常凤鸣履行了出资义务。另，常凤鸣主张公司成立前期费用600万元系其全部出资。本案历经多次审理此前常凤鸣并未提出。此系在此二审和本院申诉中将九份材料作为新证据提交欲证明其股东出资义务的履行。二审对此已不予认定为新证据。本院听证时被申请人贾寨煤业、兰花科创不予质证，另外两被申请人贾寨村委、皇城相府虽质证却表明自己不同观点。从再审申请人提交的“合资开办沁水县贾寨煤业投资有限公司合同书”及股权转让协议等来看所谓600万元无论是合资开办合同书清理办法的约定还是股权转让协议约定的支付方式均不宜认定为出资，晋城市中级人民法院（2006）晋市法民初字第18号民事调解书明确载明协议第二项600万前期费用数字有出入，合资合同及其它协议涉及该费用的条款无效，宏基公司不再承担还款责任。认定该出资也与已经发生法律效力的沁水县人民法院（2006）沁刑初字第18号刑事判决相矛盾。综上，再审申请人常凤鸣并未按照约定向贾寨煤业实际出资，显然不具备成为贾寨煤业股东的实质要件。此外，认定股东资格的形式要件包括公司章程、股东名册等。而再审申请人并未递交认定其股东资格的相关形式要件予以佐证。显然，无论从实质上还是形式上，再审申请人均不符合认定其为贾寨煤业股东的条件。据此，再审申请人请求确认其股东资格，判令被申请人贾寨煤业、贾寨村委、皇城相府（宏基实业）退还非法侵占其在贾寨煤业20%股权的请求并不存在基本的事实依据和法律依据。关于贾寨煤业召开的第七次股东会形成的决议的效力问题。本院认为，常凤鸣未按照约定履行股东最基本的出资义务，不具有股东资格、亦不应享有股东权利。贾寨煤业第七次股东会的召开及形成决议同时也基于之前常凤鸣自愿‘退出股东会”的基本事实。该决议的有效性应予以确认。综上，再审申请人常凤鸣申诉理由不足，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回常凤鸣的再审申请。
审 判 长 王 迪
审 判 员 徐玉厚
代理审判员 夏 霞
二〇一五年六月十日
书 记 员 雷杨华