上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终6528号
上诉人(原审被告)：上海鸿龙晓餐饮娱乐管理有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：杨翘鸿，董事长。委托诉讼代理人：沈耀刚，上海金茂凯德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李清源，上海金茂凯德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海百灵建材有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：郭兆廷，总经理。委托诉讼代理人：刘玮华，上海市中信正义律师事务所律师。原审被告：上海海志建设工程有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：洪宝荣，总经理。委托诉讼代理人：韩金华，男，该公司职员。委托诉讼代理人：吴一峰，男，该公司职员。上诉人上海鸿龙晓餐饮娱乐管理有限公司(以下简称鸿龙晓公司)因与被上诉人上海百灵建材有限公司(以下简称百灵公司)及原审被告上海海志建设工程有限公司(以下简称海志公司)买卖合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2013)静民二(商)初字第2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿龙晓公司、被上诉人百灵公司及原审被告海志公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿龙晓公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回百灵公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：系争合同及承诺书中均明确约定，合同总价为人民币600万元(以下币种均为人民币)是上海市最低价，超出部分应当扣除，在没有增加工程量的情况下，合同总价不应发生变化。一审判决所依据的上海中世建设咨询有限公司(以下简称中世公司)出具的鉴定意见书，在程序和内容上均存在严重瑕疵及违法之处，不具有证明效力，不应作为认定合同总价的依据。该鉴定意见书没有包含鉴定公司的资质证书、司法鉴定许可证及鉴定人员的职业证明；没有说明其鉴定的方法、依据及过程，也没有提供两家报价供应商的名称及报价单；且在已经经过一次鉴定的前提下，中世公司的鉴定资质并未高于前一家鉴定机构。同时，中世公司提交的补充材料未经质证，亦不应作为定案的依据。此外，会员费及罚款与系争合同价款同为金钱债务，百灵公司在调解时也同意抵扣，应当在本案中与货款一并处理。百灵公司辩称，承诺书仅是承诺货物的单价均为最低价，并未表示总价不超过600万元。600万元是合同的暂定价，合同同时约定了超过600万元时的付款方式，最终需根据具体货物的使用品种及面积确定合同总价。中世公司是法院依照法定程序指定的鉴定机构，具备相应资质，也是遵循了相关程序作出了鉴定结论，合法有效，应予采纳。中世公司补充提交的材料并非鉴定报告，仅是鉴定报告的说明，无需当事人质证。不同意鸿龙晓公司的上诉请求。海志公司述称，本案纠纷与其无关，不再发表意见。百灵公司向一审法院起诉请求：1、海志公司立即付清货款2,456,086元并赔偿逾期支付的损失(从2012年12月23日起算至付清之日，按照银行同期贷款利率计算)；2、海志公司承担鉴定费128,000元；3、鸿龙晓公司对海志公司的上述付款义务承担连带清偿责任；4、诉讼费由海志公司及鸿龙晓公司承担。一审法院认定事实：2012年7月，百灵公司(丙方、供方)与海志公司(乙方、总包方)、鸿龙晓公司(甲方、需方)签订一份《工程石材供料合同》，约定甲方将星辉国际会所装饰工程的石材加工生产、深化设计及相关服务(含六面防护)全部指定给丙方，由乙方负责监管和铺贴施工。丙方向甲方交付的成品石材应当符合国家标准、上海市标准和相关行业标准，所有石材的质量等级为优等品(A)，板材规格尺寸及加工尺寸允许偏差符合《天然花岗岩建筑板材》GB/T18601-2001中的优等品要求，并符合甲方的质量要求和设计效果后，才进行加工。装卸、运输及搬运过程中的一切损耗由丙方负责。丙方按照合同要求在出厂前自检，丙方在向甲方供料交付的同时，由乙方派专人与监理方一同验收，验收合格后由乙方出具验收单，并注明实际交付石材的品种、规格、数量等。合同总价暂定为600万元，合同中所约定的各项单价是按照甲方提供的图纸和丙方《石材供应承诺书》中承诺的目前同品种规格的市场最低价而做的预算价。合同结算的总价将根据工程实际使用数量结算。合同签订后两日内，乙方应按总包合同约定的已付进度款中支付给丙方合同总价款的30%作为预付款，计180万元；首批石材供货到工地时，乙方应按总包合同约定的已付进度款中再支付给丙方合同总价款的20%进度款，计120万元；工程供货进度到60%时，乙方应按总包合同约定的已付进度款中再支付丙方合同总价的25%进度款(乙方在收到甲方支付的同期工程款的前提下)计150万元；工程供货进度到80%时，乙方应再支付丙方合同总价的10%进度款(乙方在收到甲方支付的同期工程款的前提下)计60万元；当石材供货超过600万元、700万元或者800万元时，乙方应再支付丙方超过部分的85%(乙方在收到甲方支付的同期工程款的前提下)，若乙方不按合同条款付款时，甲方有权直接支付给丙方。待工程供货结束十天内按决算价由乙方按总包合同约定的已付工程款支付丙方至95%(乙方在收到甲方支付的同期工程款的前提下，若乙方不按合同条款付款时，由甲方直接支付给丙方)，剩余5%在工程完工后六个月后七天内一次性付清。丙方的《石材供应承诺书》作为本合同的附件，具有同样的法律效力。同年7月25日，百灵公司出具《石材供应承诺书》，承诺：各品种石材的成品供应价均为上海市范围内的最低价，由甲方三天内派员确认，若查出价格不符合本承诺内容的，甲方有权扣除超出部分的价格，并作出处罚；报价内含石材六面保护和图纸深化。同年12月22日，百灵公司提交了石材结算汇总表，称大理石的实际造价为11,551,729.76元，该价格未得到鸿龙晓公司及海志公司的确认。一审庭审中，百灵公司确认共收到鸿龙晓公司及海志公司付款540万元，其中海志公司支付了180万元，鸿龙晓公司支付了360万元。一审审理中，因各方当事人对大理石材的面积、单价无法达成一致意见，一审法院依法委托上海公信中南工程造价咨询有限公司(以下简称公信中南公司)对石材单价进行询价(询价时间为合同签订日2012年7月)、对石材面积进行核算，因公信中南公司称无法对两年前的石材进行询价，仅出具了关于石材面积的鉴定意见，取消鉴定意见书中关于石材单价的鉴定意见。各方当事人对公信中南公司出具的石材面积的鉴定意见没有异议。后法院依法再次委托中世公司对石材单价进行询价，并结合公信中南公司关于石材面积的鉴定意见计算出总价格。2016年1月，中世公司出具鉴定意见书，称工程总造价为7,856,086元。百灵公司认可该司法鉴定意见书。海志公司对鉴定意见书真实性认可，但不认可鉴定结论。鸿龙晓公司认为该鉴定意见书形式上存在严重瑕疵，内容上未说明询价的依据、过程及使用的科学技术手段，不认可该鉴定意见书。一审法院认为，百灵公司与鸿龙晓公司及海志公司签订的《工程石材供料合同》合法有效，各方均应按约行使权利、履行义务。百灵公司的主要义务是供应石材并提供深化设计、搬运、防护、切割等相关服务，鸿龙晓公司及海志公司的主要义务是支付货款。本案的争议焦点主要集中在以下两项：一、石材单价约定不明时，总造价如何确定？一审法院认为，百灵公司虽提供了单价报价表，但没有证据证明该价格得到了鸿龙晓公司及海志公司的确认，故不能以此为依据；合同中虽约定总价为600万元，但该价格非闭口价，合同约定总价将根据工程实际使用数量结算，同时合同中对于超过600万元的付款亦作出了相关约定，故不能以预算价600万元作为结算价格。为查明案件事实，一审法院依法对石材单价、面积进行了司法鉴定，鉴定机构最终出具了合同总造价的鉴定意见书，鸿龙晓公司及海志公司虽对石材单价的鉴定意见不予认可，但鸿龙晓公司及海志公司并无证据证明关于石材单价的鉴定意见与当时的市场价格相背离、有重大偏差，故鸿龙晓公司及海志公司要求不予采信鉴定意见书的抗辩意见，一审法院不予支持。但应当指出，鉴定意见书中有三种石材单价(分别为ST-01波兰绿玉、ST-09金啡玉、ST-66坦桑尼亚玉)高于百灵公司出具的报价表，因百灵公司承诺供应价为上海市范围内的最低价，故一审法院按照百灵公司出具的报价单对上述三种石材价格予以调整。对于ST-01波兰绿玉按照单价1,160元/㎡计算，ST-09金啡玉按照单价1,500元/㎡计算，ST-66坦桑尼亚玉按照单价1,750元/㎡计算，工程总造价为7,833,338.36元。二、鸿龙晓公司及海志公司的责任如何确定？现鸿龙晓公司及海志公司已经支付了540万元款项，达到了预算价比例的90%，对于超过预算价的部分，合同约定由海志公司在收到鸿龙晓公司同期工程款的前提下支付给百灵公司，现鸿龙晓公司承认关于涉案石材的价款没有支付给海志公司，海志公司在没有收到同期款项的前提下没有付款义务，故应当按照合同约定，当海志公司不付款时，由鸿龙晓公司支付给百灵公司。百灵公司要求海志公司承担付款义务，一审法院不予支持。百灵公司于2012年12月22日提交了结算书，涉案合同已经于2012年12月完工，95%的款项应当按约在工程供货结束后支付，剩余5%的款项在完工后六个月七天内付清，故一审法院对于5%尾款的利息起算点酌情予以调整。此外，因合同对于石材单价、面积没有作出明确约定，当事人对此均有过错。关于石材单价、面积的鉴定费128,000元由百灵公司与鸿龙晓公司各半承担64,000元。鸿龙晓公司曾提出对石材等级进行鉴定，因之后其撤回了鉴定申请，故该笔鉴定费39,100元由鸿龙晓公司承担。鸿龙晓公司要求抵扣会员费和罚款，因两笔款项与本案不是同一法律关系，一审法院难以支持。一审法院据此判决：一、鸿龙晓公司应于判决生效之日起十日内支付百灵公司货款2,433,338.36元；二、鸿龙晓公司应于判决生效之日起十日内赔偿百灵公司损失(以2,041,671.44元为基数，从2012年12月23日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以391,666.92元为基数，从2013年6月30日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；三、鸿龙晓公司应于判决生效之日起十日内支付百灵公司鉴定费64,000元；四、百灵公司的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30,619元，由百灵公司承担659元，鸿龙晓公司承担29,960元；石材等级鉴定费39,100元，由鸿龙晓公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以认定。本院认为，本案二审的争议焦点在于，系争买卖合同的货款总额应如何确定。鸿龙晓公司认为，根据百灵公司出具的承诺书及三方签订的买卖合同，货款总价即为600万元，超过部分不应予以支付。但系争合同明确载明，600万元是暂定价格，结算总价将根据实际使用数量结算，因该项目使用的并非单一品种，每一品种的价格也存在差异，故在总使用面积不变的情况下，结算总价还将根据每一品种的实际使用数量发生变化。而百灵公司出具的承诺书，所承诺的仅是每一品种的单价为市场最低价，并未承诺货款总额以600万元为限。且合同对于总额超过600万元时的价款支付方式还作了特别约定。因此，系争合同货款总额应以实际使用的货物每一品种的数量乘以市场最低价，再将各品种相加累计后按实结算，鸿龙晓公司所称600万元为限之说，与合同约定相悖，本院不予采纳。现对于实际使用的品种及其数量，各方当事人均无异议，可予确认。但鸿龙晓公司对于中世公司就货物单价所作的鉴定意见持有异议，要求不予采信。本院认为，中世公司系一审法院依法委托的司法鉴定机构，具备鉴定资质，其出具的鉴定意见已经当庭质证，鉴定人员也已出庭作证，符合法定程序；在公信中南公司未对货物单价作出鉴定意见的情况下，并无法律明文规定中世公司的资质必须高于公信中南公司；中世公司于一审庭后提交的系补充说明材料，并非证据，不属于应当质证的范畴；中世公司在其鉴定意见书中已经说明了其鉴定的方式，其出于保护商业秘密的考量未予公开报价主体的名称，具有合理性；鸿龙晓公司虽对鉴定意见中的单价不予认可，但亦未能提供充分证据否定其真实性，因此，鸿龙晓公司对于鉴定意见的异议不能成立，本院不予采纳。此外，鸿龙晓公司认为应当将会员费及罚款与系争货款进行抵扣，在本案中一并处理，但上述几项费用并非同一法律关系，各方在合同中也未约定可以相抵，即使百灵公司曾在调解过程中同意抵扣，其效力也仅限于调解，不及于判决，故本院对此亦不予采纳。综上所述，鸿龙晓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,619元，由上诉人上海鸿龙晓餐饮娱乐管理有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 赵 炜
审 判 员 陶 静
代理审判员 卞晓勇
二〇一六年十月十七日
书 记 员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……