河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）平民三终字第796号
上诉人（原审被告）宝丰县豫西洗煤有限公司。
法定代表人石得宏，经理。
委托代理人许永强，宝丰县“148”法律服务所法律工作者。
委托代理人王壮飞，北京市和景律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宝丰县易和贸易有限公司。
法定代表人石垚垚，经理。
委托代理人许永强，宝丰县“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王红军，男，1975年10月13日出生。
委托代理人赵旭，禹州市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）葛留军，男，1977年12月21日出生。
委托代理人温绍，宝丰城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人宝丰县豫西洗煤有限公司（以下简称豫西洗煤公司）、上诉人宝丰县易和贸易有限公司（以下简称易和贸易公司）与被上诉人王红军、葛留军返还原物纠纷一案，王红军、葛留军于2014年6月9日向宝丰县人民法院提起诉讼，请求判令：豫西洗煤公司、易和贸易公司立即返还王红军、葛留军共同投资兴建的洗渣厂及四间两层房屋、四间平房、车库、“徐工牌”30型铲车一台、洗渣机一套、振动筛三个、高压线路及变压器一台；豫西洗煤公司、易和贸易公司立即返还王红军、葛留军洗渣厂的土地使用权；豫西洗煤公司、易和贸易公司赔偿王红军、葛留军二年的租赁损失费100000元；诉讼费由豫西洗煤公司、易和贸易公司负担。宝丰县人民法院于2015年4月20日作出（2014）宝民初字第771号民事判决。豫西洗煤公司、易和贸易公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月11日、24日公开开庭审理了本案。豫西洗煤公司的法定代表人石得宏及委托代理人王壮飞，易和贸易公司的委托代理人许永强，王红军及其的委托代理人赵旭，葛留军的委托代理人温绍到庭参加诉讼。
原审查明，葛留军、王红军两人于2008年8月1日签订合伙协议，共同合伙经营洗渣厂。葛留军、王红军两人于2008年8月4日分别与吴老五、吴铁刚签订用地协议，承包荒地用于洗渣厂的建设。2008年9月10日，王红军从河南路友工程机械服务有限公司处购买一辆徐工牌LW3＊＊＊装载机。2008年10月，王红军在宝丰县永发矿山机械有限公司定制洗煤机一台。以上机械设备均用于葛留军、王红军的洗渣厂。2011年4月8日，豫西洗煤公司与葛留军签订了洗渣厂整体转让协议，约定：“甲方：宝丰县豫西洗煤有限公司石得红，乙方：葛留军经甲乙双方友好协商，乙方的洗渣厂（包括土地、设备）整体转让给甲方，就转让事宜制定协议如下：一、乙方占用白衣堂村民荒地20亩，焦楼村民荒地16亩及地面附属物全部转让给甲方（荒地亩数是乙方提供确认的）。二、转让价格为1300000.00元（大写：壹佰叁拾万元整），其中甲方承担白衣堂村民荒地5.9亩的征地款和乙方的防风抑尘网款，其它乙方的债权债务都有乙方全部承担。三、乙方给村民签订的原征地协议全部转交给甲方。自协议签订之日起，以前洗渣厂的任何问题、纠纷均有（由）乙方承担，以后由甲方承担。四、协议签订后，乙方洗渣厂的全部产权都归甲方所有，对乙方的债权债务甲方概不负责。五、地面附属物和30型装载机以贰拾万元价格由甲方卖给乙方。六、未尽事宜按《合同法》执行。甲方：石得红乙方：葛留军签字时间：2011-04-08”。该协议签订后，双方一直未履行该协议，后因经济纠纷，豫西洗煤公司于2011年10月19日提起民事诉讼，要求葛留军偿还借款300000元及利息。2011年10月24日，原审法院依据豫西洗煤公司的申请作出（2011）宝民初字第1667号民事裁定书，对葛留军所有的在豫西洗煤公司院内建造的三间二层房屋一套及车库一间、在豫西洗煤公司停放的“徐工牌”30型铲车一辆、洗煤用的洗渣机一套、振动筛三个予以查封（限额350000元）。原审法院于2012年2月13日作出（2011）宝民初字第1667号民事判决书，判决葛留军向豫西洗煤公司偿还借款300000元及利息。以上查封的相关财物，均在豫西洗煤公司的控制之下。2012年4月11日，豫西洗煤公司与易和贸易公司签订租赁协议，约定：“甲方：宝丰县豫西洗煤有限公司（代表：石得宏），乙方：宝丰县易和贸易有限公司（代表：石垚垚）经双方协商，签订合同如下：一、甲方原将位于宝丰县商酒务镇房庄村（豫西洗煤有限公司院内），闲置房屋3间，面积约为40平方米及闲置场地1334平方米租赁给乙方做为公司办公住所及经营场所使用。二、租赁时间10年，自2012年4月11日至2022年4月10日，租金：每年10000元整。三、本协议如有不尽事宜，需甲、乙双方共同协商后再定。四、本协议一式两份，甲、乙双方各持一份。五、本协议自签订之日起生效。甲方代表签字（章）：石得宏（加盖有宝丰县豫西洗煤有限公司印章）乙方代表签字（章）：石垚垚2012年4月11日”。该协议中（现在由易和贸易公司占有、使用）的三间房屋，就是以上查封财物中的三间二层房屋中的一部分。
原审认为，王红军、葛留军之间签订的合伙协议是双方真实意思的表示，亦未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。故王红军、葛留军之间的合伙关系成立，受法律保护。国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案中，豫西洗煤公司占有葛留军、王红军所有的三间二层房屋下面三间及车库一间、四件平房及洗煤厂土地，在豫西洗煤公司停放的“徐工牌”30型铲车一辆、洗煤用的洗渣机一套、振动筛三个，易和贸易公司占有葛留军、王红军所有的三间二层房屋上面三间及洗煤厂土地，构成侵权，应承担民事责任。故王红军、葛留军要求豫西洗煤公司、易和贸易公司赔偿二年的租赁损失费，因其未提供相关证据予以证明，亦无事实和法律依据，不予支持。豫西洗煤公司以葛留军将整个洗煤厂转让给该公司，其已经取得所有权的辩解理由，与其在另案中申请查封的事实显然矛盾，不予采信。原审法院判决：一、被告宝丰县豫西洗煤有限公司、宝丰县易和贸易有限公司于本判决生效后十五日内分别返还其占有、使用的原告王红军、葛留军所有的三间二层房屋及车库一间、平房四间及洗煤厂土地（北邻石德红，南邻芮国选，占地面积8743.51平方米，合13.1153亩）、在宝丰县豫西洗煤有限公司停放的“徐工牌”30型铲车一辆、洗煤用的洗渣机一套、振动筛三个；二、驳回原告王红军、葛留军的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由宝丰县豫西洗煤有限公司、宝丰县易和贸易有限公司分别负担50元。
豫西洗煤公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回王红军、葛留军的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由王红军、葛留军负担。事实与理由，一、原审判决涉嫌虚假诉讼，违反法定程序。本案涉涉嫌虚假诉讼，该诉讼不是葛留军的真实意思表示，且葛留军未到庭立案，豫西洗煤公司要求葛留军本人出庭或到庭接受询问，但该请求被原法院拒绝。2014年9月12日，豫西洗煤公司对葛留军在起诉状、授权委托书等的签名、指印提出鉴定，然而鉴定机构却以对比检材是（2014）宝民初字第1667号民事判决书中葛留军出具的30万借条为标的作为收取6000元鉴定费的依据，而不是（2014）宝民初字第1667号民事判决书中葛留军出具的30万借条葛留军的签字和指印作为对比检材收费，豫西洗煤公司认为鉴定机构收取的费用无任何法律依据，故拒绝交纳不合理费用，这是豫西洗煤公司为维护该公司的合法权益，不是放弃权利。截至目前，在诉讼过程中，葛留军未见出现，故豫西洗煤公司请求二审法院对葛留军的诉讼资格及授权予以审查，对葛留军在起诉状、授权委托书等的签名、指印以提出鉴定，以维护程序的合法性。一审未按法定程序严格审理本案，更是成就这一虚假诉讼的关键。二、原审查明和认定的事实错误，致使一审法院判决结果无法执行，也不可能得到执行。原审未查明下列基本事实。1.原葛留军洗煤厂己被政府取缔铲平。2010年5月3日，宝丰县人民政府以“宝政文（2010）70号”印发对宝丰县洗煤行业违法违规用地污染环境问题专项整治工作方案，对包括葛留军在内的多家洗煤厂予以取缔。2010年5月15日前葛留军的洗煤厂除四间厂房有人居住暂时未拆除外，其余围墙、房屋、机器设备等均予以拆除。现土地已被宝丰县人民政府确权给豫西洗煤公司使用。假如维持原判决也造成判决无法履行，也不可能履行的后果。2.葛留军与豫西洗煤公司的转让合同己得到实际履行。2011年4月8日，豫西洗煤公司与葛留军签订转让合同一份，原葛留军洗煤厂及设备以130万元的价格转让给豫西洗煤公司并己履行，转让款支付给葛留军及工作人员葛正、谷莎莎，该合同己切实履行。该130万元的转让款包括宝丰县人民政府整顿时豫西洗煤公司垫付的40万元税款，而且豫西洗煤公司代葛留军缴的20多万元复耕罚款还不在其中。葛留军为了挽回损失，葛留军又以20万元个价格回购己出让给豫西洗煤公司洗渣机一套、振动筛三个、徐工牌30型铲车一辆，在豫西洗煤公司的场地内租赁场地重新建造了用于办公的三间二层房屋和车库一间继续从事洗煤生产。3.宝丰县人民法（2011）宝民初字第1667号民事判决书查封的财产并非是葛留军与王红军的合伙财产，而是葛留军回购的个人财产。2010年5月3日，宝丰县人民政府以“宝政文（2010）70号”印发对宝丰县洗煤行业违法违规用地污染环境问题专项整治工作方案，对包括葛留军在内的多家洗煤厂予以取缔。葛留军在豫西洗煤公司内租赁场地重新建造了用于办公的三间二层房屋和车库一间，重新租赁豫西洗煤公司的场地继续从事洗煤生产，该场地并不是葛留军的原洗煤厂。4.根据上述情况，宝丰县人民法院（2011）宝民初字第1667号民事判决书查封的财产并非是葛留军与王红军的合伙财产，而是葛留军回购的个人则产。豫西洗煤公司也只是把宝丰县人民法院查封葛留军的物品予以看管，并非非法占有。因此，该财产也不可能得到返还。三、本案应保护善意第三人的合法权益。不论豫西洗煤公司与葛留军签订的“洗煤场整体转让协议”是否有效，都应当依照《民法通则》之规定和《物权法》之规定保护豫西洗煤公司善意取得的合法权益。依法上诉，望二审法院明察公断
易和贸易公司上诉请求，一、撤销原判，改判驳回王红军、葛留军的全部诉讼请求或发回原审法院重新审理。二、一、二审诉讼费用由王红军、葛留军承担。事实与理由，一、原审判决涉嫌虚假诉讼，违反法定程序。本案涉嫌虚假诉讼，该诉讼不是葛留军的真实意思表示且未到庭立案，易和贸易公司要求葛留军本人出庭或到庭接受询问，但均被原法院拒绝。2014年9月12日，易和贸易公司对葛留军在起诉状、授权委托书等的签名、指印提出鉴定，然而鉴定机构确以对比检材是（2014）宝民初字第1667号民事判决书中葛留军出具的30万借条为标的作为收取6000元鉴定费的依据，而不是（2014）宝民初字第1667号民事判决书中葛留军出具的30万借条葛留军的签字和指印作为对比检材收费。易和贸易公司认为鉴定机构收取的费用无任何法律依据，故拒绝交纳不合理费用，这是为了维护公司的合法权益，不是放弃权利。截至目前葛留军并未出现，故易和贸易公司请求二审法院对葛留军的诉讼资格及授权予以审查，对葛留军在起诉状、授权委托书等的签名、指印以提出鉴定，以维护程序的合法性。在立案登记制受理案件的情况下，一审法院开庭审理时，首先应当对诉讼主体资格、法律关系、诉讼请求及管辖权等进行审查。一审法院未履行这一审查程序，致使本案葛留军这个本应当是被告的作为原告进行了审理，同时，一审法院查明本案的法律情形后，也没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向当事人行使释明权，因本案查明的事实与当事人诉讼请求的事实明显不一致，如果一审法院行使释明权王红军、葛留军不改变诉讼请求，那么王红军、葛留军恶意串通，损害第三人利益的非法阴谋跃然纸上，一目了然。因此，本案是一虚假诉讼，一审未按法定程序严格审理本案，更是成就这一虚假诉讼的关键。二、原审查明和认定事实错误，致使一审法院判决结果无法执行，也不可能得到执行。易和贸易公司与豫西洗煤公司之间是租赁关系，与王红军、葛留军无任何法律上的利害关系，原审法院判决易和贸易公司承担责任于法无据故原判程序违法、认定事实不清。望二审法院依法处理。
王红军辩称，本案原告葛留军虽然没有到庭，当事人可以委托代理人参加诉讼。在一审中，经过三方选取了鉴定机构，因为豫西洗煤公司、易和贸易公司不交纳鉴定费而无法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。豫西洗煤公司、易和贸易公司提出的本案属恶意拖欠诉讼，一审违反法律程序的理由不能成立。豫西洗煤公司、易和贸易公司提出的葛留军洗煤厂已于2010年5月3日被政府取与事实不符。豫西洗煤公司、易和贸易公司的渣场转让协议签订时间为2011年4月8日，如果葛留军洗煤厂已于2010年5月3日已不存在，豫西洗煤公司不可能在一年后又与葛留军签订渣场转让协议，一审提供的资料和照片也说明渣场不仅存在，而且二公司的非法控制之下。签订的渣场转让协议，葛留军不予认可。宝丰县人民法院（2011）宝民初字第1667号民事判决也可以证明豫西洗煤公司没有给付葛留军、王红军转让款，渣场转让协议没有实际履行，况且洗渣场是葛留军、王红军共同所有，王红军作为合伙人也没有签字。葛留军向豫西洗煤公司借款时约定以渣场的7间房产作抵押，而渣场转让协议在先，借款时间在后，这也证明了渣场转让协议的虚假性。豫西洗煤公司称转让洗渣场后葛留军又回购洗渣场财产，豫西洗煤公司再租赁给葛留军更是无中生有，违背常规。本案中豫西洗煤公司并不是洗渣场的善意第三人。关于诉讼时限，本案主张的是物权不是债权，且葛留军于2012年10月已向宝丰法院提起一次诉讼。综上，应驳回上诉，维持原判。
葛留军辩称，葛留军2011年10月不在宝丰，不代表葛留军不在郑州。本案中，葛留军几次到宝丰和代理人相见，办理委托手续，有诉状、委托书、指纹签名证明，本案不存在虚假诉讼。洗渣场整体转让协议是一份虚假协议，是当时豫西洗煤公司牵头让葛留军、芮国选和他一起招商引资，签订的虚假协议，招商引资也没有成功，洗渣场和芮国选的厂仍然个归个所有，豫西洗煤公司没有向葛留军支付分文转让款，今天当庭提交的部分凭证以及一审提交的部分凭证和借据，从时间上都早于转让协议，借款不能代表转让款，税款也不能代替转让款，转让协议当中也没约定以物抵债的内容，葛留军的厂没有移动，现在厂里的财产、围墙、房屋均在，葛留军占有的土地是从房庄、焦楼俩个村的村民手中租来的土地以及相邻的铁路边的荒地，豫西洗煤公司向法庭提交的侧绘图第02001号、02004号、02006号均证明土地使用权归葛留军，房庄和焦楼两个村将土地租赁给豫西洗煤公司发生于2015年8月30日，两个村没有与葛留军解除土地合同，又将土地租赁给豫西洗煤公司是错误的。洗渣场转让合同是2011年4月8日签订的，2011年6月12日豫西洗煤公司借给葛留军30万元用洗渣场抵押，如果转让豫西洗煤公司，又用该财产抵押给豫西洗煤公司借款显然违背常理，以此证明洗渣场的财产和土地全部归葛留军所有。2011年10月19日，豫西洗煤公司又以该笔借款起诉葛留军，并对葛留军的洗渣场的财产申请保全，如果是豫西洗煤公司的财产，豫西洗煤公司又何必去保全。通过豫西洗煤公司的起诉证明了洗渣场的转让是一份虚假的合同，双方均没有履行。一审判决事实清楚，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，原审法院依据豫西洗煤公司的财产保全申请作出（2011）宝民初字第1667号民事裁定，对葛留军所有的在豫西洗煤公司院内建造的三间二层房屋一套及车库一间、在豫西洗煤公司停放的“徐工牌”30型铲车一辆、洗煤用的洗渣机一套、振动筛三个予以查封，并将查封的财产交豫西洗煤公司保管。2012年2月13日（2011）宝民初字第1667号民事判决生效后，原审法院作出了（2012）宝执字第307-1号执行裁定，对以上财产进行了查封，并于2013年10月29日将查封的财产交豫西洗煤公司看管。现该查封财产的状况如何事实不清。豫西洗煤公司称洗渣场的转让款已支付给葛留军及工作人员葛正、谷莎莎，该情况是否属实，应进一步查证。豫西洗煤公司提供的土地使用证书显示，本案所涉土地已为豫西洗煤公司的建设项目用地，因此本案有关所涉土地的争议是否属于民事案件的受案范围，应进一步审查。综上，原审判决基本事实不清，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销宝丰县人民法院（2014）宝民初字第771号民事判决；
二、发回宝丰县人民法院重审。
审判长 张小青
审判员 崔志刚
审判员 李新保
二〇一六年一月四日
书记员 王 伟