山西省大同市城区人民法院民 事 判 决 书（2015）城民初字第714号原告刘江涛，男，汉族，无业，现住大同市城区。委托代理人张雁青，山西民仁律师事务所律师。被告北京外企市场营销顾问有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号。法定代表人倪瀛，职务总经理。委托代理人赵小宇，女，该单位职员。被告北京外企市场营销顾问有限公司太原分公司，住所地太原市迎泽区开化寺87号华宇写字楼1009室。法定代表人南丽娜，职务经理。委托代理人赵丽珍，女，该公司职工。被告乐金电子（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街乙12号双子座大厦西塔十九、二十、二十一层A。法定代表人慎文范，职务总经理。委托代理人李晓蓉，四川思创律师事务所律师。原告刘江涛诉被告北京外企市场营销顾问有限公司、北京外企市场营销顾问有限公司太原分公司、乐金电子（中国）有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人张雁青、被告北京外企市场营销顾问有限公司委托代理人赵小宇、被告北京外企市场营销顾问有限公司太原分公司委托代理人赵丽珍、被告乐金电子（中国）有限公司委托代理人李晓蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘江涛诉称，原告自1997年10月在被告乐金电子（中国）有限公司入驻的大同北方电器老北方总店LG彩电专职销售岗位上工作，至2014年4月28日被解除劳动关系时，原告在该岗位上已连续工作16年6个月。2014年4月29日被告以旷工为由，解除双方劳动关系，但没有支付任何赔偿金。原告向大同市劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求支付各项费用。原告提起仲裁后得知，被告乐金电子（中国）有限公司与北京方胜理信劳务有限公司签订劳务派遣协议，原告做为北京方胜理信劳务有限公司员工派遣到乐金电子（中国）有限公司处工作，地点为大同市，职务为销售员，后北京方胜理信劳务有限公司更名为北京外企市场营销顾问有限公司。期间被告北京外企市场营销顾问有限公司委托该公司太原分公司为原告办理、缴纳相应的养老保险金。本案仲裁时，在被告没有证据证明原告旷工的情况下，仲裁委裁决被告解除劳动关系合法，原告的各项请求被驳回。原告认为，原、被告因岗位调整发生争议，该问题正处于协商中，原告没有旷工，被告单方解除劳动关系没有法律依据，属于非法解除。原告不服大同市劳动争议仲裁委员会同劳仲裁字（2015）第6号裁决书，诉至法院，请求法院确认被告非法解除劳动关系，判令被告支付赔偿金163887.90元，工资15852.1元，未享受带薪年休假工资报酬34250元，支付社保金11366.40元，本案诉讼费由被告承担。针对自己的主张，原告提交了如下证据：仲裁裁决书及送达回证，证明诉讼程序合法。工资存折，证明双方有劳动合同关系及原告2014年的工资发放情况。LG员工信息，证明原告社会保险扣除情况。这是缴纳社会保险的标准。这个是电脑上下载下来的，每个员工都有工号和密码。社保记录情况，证明原告从2007年之后未缴纳社保。LG大同销量单6页，证明原告负责的北方店销量情况。与李晓峰的微信记录3页，证明2014年4月13日原告被安排到桐城店。小疯子是李晓峰，是LG公司驻大同办事处负责管理我们的的业务员，主管销售。到岗通知（复印件），太原分公司2014年4月安排原告到国美电器工作。同微信中安排的地方不一致，使原告无所适从，太原分公司无权利出具到岗通知书，属于无效，应该由北京外企市场营销顾问有限公司出具。通话记录，证明原告与LG的李晓峰，赵丽珍，赵金萍、景丽霞等一直在保持联系。赵金萍是山西支社人事主管，景丽霞是大同办事处的人事主管。解除劳动合同通知书，证明解除劳动合同非法，没有原告的签字，章是太原分公司的，不具有法律效力。入职手续，证明北京外企市场营销顾问有限公司没有提供入职材料，原告不能入职。证人薛珍的证人证言，证明LG包括他的派遣单位给原告发送了3份调岗通知，通知原告改变工作岗位。证人王德权的证人证言，证明北方电器2014年3月19号装修到4月26号正式开业，原告在4月8、9、10号这三天之内向我请过假，但不记得有没有请假函。原告说是厂家要调岗，他就不来上班了。被告北京外企市场营销顾问有限公司辩称，原告向北京外企市场营销顾问有限公司太原分公司提出的全部请求属于对象错误，要求的各项费用均不认可。由于原告各项诉讼请求无事实和法律依据，恳求贵院查明事实，驳回原告的诉讼请求，依法作出公正裁决。针对自己的主张，该被告提交了如下证据：劳务派遣协议、名称变更通知，证明我公司而非太原分公司与乐金电子（中国）有限公司之间于2010年1月1日建立劳务派遣业务关系。原告与太原分公司不存在任何法律上和事实上的劳动关系，北京方胜理信劳务服务有限公司名称已变更为外企市场营销顾问有限公司。劳动合同书，证明原告和我公司签的书面劳动合同，依据合同约定派遣至被告乐金电子（中国）有限公司工作。刘江涛个人声明，证明原告书面声明在入职北京我公司时，未受雇于其他任何企业、机构或人士并承诺其提供的个人劳动关系信息真实、准确。工资发放记录，证明原告的工资系由我公司发放且2014年3月份的工资已足额支付给原告。依法代扣代缴了原告社会保险个人部分，公司应缴部分未从原告工资中扣减。到岗通知一份，证明原告2014年4月10日起旷工，严重违反规章制度及劳动纪律，无权取得工资报酬。员工违纪警告信，证明原告在收到《到岗通知》后仍未上班持续至劳动合同解除之日，构成旷工，其违纪行为受到公司书面警告，旷工期间无权取得工资报酬。员工旷工证明，证明原告2014年4月10日起旷工，严重违反规章制度及劳动纪律。乐金电子（中国）有限公司促销员人事规定一份，证明用工单位有权根据工作需要和促销员工作能力、工作表现等调整促销员所在门店，原告严重违反了用工单位劳动纪律。员工手册一份，证明原告不服从用工单位管理，且存在旷工行为，严重违反了用工单位的劳动纪律和规章制度。原告知悉规章制度关于年假规定。原告在了解年假规定情况下应在年假有效期内休年假，原告未按员工手册要求休年假的，不再安排补休，亦不予补偿。解除劳动合同通知书一份，证明于2014年4月28日与原告解除劳动合同，劳动关系解除后，双方之间不存在权利义务关系，原告无权主张4月28日以后的工资待遇。社保缴纳记录一份，证明我公司已委托太原分公司依法为原告缴纳了社会保险。公司应缴部分系由公司自行承担，并非由原告承担。被告北京外企市场营销顾问有限公司太原分公司辩称，原告与总公司签订合同，与我公司不存在劳动关系，其向我公司提出的各项诉讼请求无事实及法律依据，属于主张的对象错误。针对自己的主张，该被告未提交证据。被告乐金电子（中国）有限公司辩称，我们同意被告北京外企市场营销顾问有限公司的答辩意见，原告在用工期间不服从约定，连续旷工19天，公司依据合同约定解除与其劳动关系。原告要求支付其未休年休假3倍工资34250元的请求不能成立，被告从来没有收到原告要求休年休假的申请，故根本不存在不让或不批准其休假，更不能因为其自愿不休假就要求答辩人给其3倍工资。且按照派遣公司所订立且原告也认可的员工手册中有关年假的规定，其当年未休的年假不再安排补休也不予补偿。故原告提出此要求依约不能成立。原告由劳务派遣公司派遣到我处从事促销工作的人员，其与我公司之间并无劳动合同关系，其相关的社会保险依法也不由我公司处置。针对自己的主张，该被告提交了如下证据：1、原告与劳务派遣单位即北京方胜理信劳务派遣公司签订的二份《劳动合同书》及员工手册，证明原告是该派遣公司员工，且其认可并承认应该遵守该劳动合同及员工手册规定，因此原告被派遣到乐金电子（中国）有限公司下属公司工作。2、原告签字确认的乐金电子（中国）有限公司促销员人事规定一份，证明原告确实系北京方胜理信劳务派遣公司派遣到乐金电子（中国）有限公司担任促销员职务，且其也认可乐金电子（中国）有限公司包括休年假的相关规定。3、《北京方胜理信劳务服务有限公司名称变更通知函》一份，证明该公司依法变更名称为：北京外企市场营销顾问有限公司。4、《到岗通知》一份，证明因原告旷工不到岗，北京外企市场营销顾问有限公司于2014年04月15日书面通知原告“自2014年4月10日起，你一直未上班，亦为履行任何请假手续，且截止目前公司一直无法与你取得任何直接、有效的联系。请于2014年4月18日至大同国美电器商厦店门店上班，门店地址：大同市教场街108号北方电器生活馆。请见通知后一天之内回公司报到，公司保留按照规章制度处理的权利。如你在2014年4月18日仍拒不到岗，公司将就你的违纪行为严肃处理，可能导致解除劳动合同。”5、《员工违纪警告信》一份，证明因原告继续旷工不到岗，北京外企市场营销顾问有限公司于2014年4月23日，给原告发送了《员工违纪警告信》，要求其整改旷工行为，否则将考虑予以开除的违律处分。6、《解除劳动合同通知书》一份，证明原告连续旷工已达19天，2014年04月28日，被告北京外企市场营销顾问有限公司向原告发送了《解除劳动合同通知书》，按约且依法解除了双方的劳动合同。7、乐金电子（中国）有限公司太原公司工作的促销员吕军庭、周奋飞、毛胜东（大同国美商厦店）的休年假申请书二份，证明促销员认可派遣公司和乐金公司促销员人事规定，并按照我公司的规定，提出休年假申请书就得到批准。反证刘江涛没有提出休年假申请是其自愿行为，并不存在我公司不让其休年假，因而其诉称要求赔偿其年假工资（3倍）不能成立。经审理查明，2010年1月1日，被告乐金电子（中国）有限公司与北京方胜理信劳务服务有限公司签订劳务派遣协议。2010年3月25日、2012年4月5日，原告与北京方胜理信劳务服务有限公司签订劳动合同，约定将原告派遣至被告乐金电子（中国）有限公司。2013年8月5日，北京方胜理信劳务服务有限公司更名为北京外企市场营销顾问有限公司。2014年4月1日，原告与被告北京外企市场营销顾问有限公司签订劳动合同，合同约定将原告派遣至被告乐金电子（中国）有限公司，工作地点为大同，岗位为促销员，工作时间实行不定时。劳动合同第七条劳动纪律第（三）款第1项约定乙方（原告）严格遵守甲方（被告北京外企市场营销顾问有限公司）和用工单位的考勤制度，不得迟到、早退、旷工。未经请假擅自离开岗位的，按旷工处理；第九条劳动合同解除约定，甲方（被告北京外企市场营销顾问有限公司）有权根据本合同第七条与乙方（原告）立即解除合同。”原告签字确认被告乐金电子（中国）有限公司促销员人事规定，其中第三章考勤制度中明确“执行不定时的员工应服从公司的工作时间安排”，“有下列情况之一的，为旷工：（1）未请假或未经公司批准不到公司上班；（2）不服从公司正当的工作调动，未按规定时间到达新岗位工作……”。被告北京外企市场营销顾问有限公司太原分公司受被告北京外企市场营销顾问有限公司委托分别于2014年4月15日及2014年4月23日，向原告出具到岗通知和员工违纪警告信。其中到岗通知注明“请见通知后一天之内回公司报到，公司保留按照规章制度处理的权利。如你在2014年4月18日仍拒不到岗，公司将就你的违纪行为严肃处理，可能导致解除劳动合同。”警告信系因原告旷工所给予的处分，内容“请在收到警告信后对你的工作进行整改，并严格按照公司的要求进行规范性操作。如在整改期间再次收到公司警告信，公司将考虑予以开除的违律处分”。2014年4月27日，大同世纪北方电器有限责任公司向被告北京外企市场营销顾问有限公司太原分公司及被告乐金电子（中国）有限公司出具旷工证明，证明原告自2014年4月10日至2014年4月27日未到岗上班。2014年4月28日，被告北京外企市场营销顾问有限公司向原告出具解除劳动合同通知书。2010年4月至2014年6月，被告北京外企市场营销顾问有限公司委托太原分公司为原告缴纳社会保险11368.8元。2013年原告应发工资58112.16元。以上事实，有原告提供的到岗通知、解除劳动合同通知书，被告北京外企市场营销顾问有限公司提供的劳务派遣协议、名称变更通知、劳动合同书、员工违纪警告信、员工旷工证明、社保缴纳记录、工资发放记录以及乐金电子（中国）有限公司促销员人事规定予以证实，当事人当庭对以上证据真实性予以认可，本院予以确认。对于原、被告双方争议的被告解除劳动合同关系合法性的问题。原告认为2014年3月19日至2014年4月26日，老北方店进行装修，所有员工无法正常上班。4月8日李晓峰通过微信通知到其他门店上班，但未通知具体地点；4月13日被告乐金电子（中国）有限公司安排原告至桐城店工作，桐城店马上要撤店，我不去，4月8日至13日，与被告之间尚在争议，等具体通知。原告无法去任何门店，且劳动合同中约定原告工作时间是不定时工作制，故原告不存在旷工。原告提供了与李晓峰的微信记录以及与LG的李晓峰、赵丽珍、赵金萍、景丽霞的通话记录，证明原告等一直在保持联系，其中赵金萍是山西支社人事主管，景丽霞是大同办事处的人事主管。证人薛珍的证人证言，证明三被告给原告发送了3份调岗通知；证人王德权的证人证言，证明北方电器2014年3月19日至4月26日装修，原告在4月8、9、10号这三天之内向我请过假，但不记得有没有请假函，原告说是厂家要调岗，他就不来上班了。被告北京外企市场营销顾问有限公司及其太原分公司认为无法认可微信中“小疯子”的身份，电子证据容易被修改，不认可关联性和合法性；对通话记录真实性不认可，认为没有电信机关的盖章，不能证明与本案相关的事实和主张，与赵丽珍的通话，均是在合同解除后发生的；认为证人薛珍的证人证言没有对本案的直接事实作出直接证明，证人于2014年4月10日离开，对后续的事情没有相关的证据。对证人王德权的证人证言，认为证人对时间多次改口，无法证明待证事实，其证言恰好证明了其4月10日后没有去工作。被告乐金电子（中国）有限公司认为李晓峰只是业务人员，不代表公司，并且可以看出原告在对抗公司的安排，所有的记录是同事的劝解，不能证明原告的诉求；通话记录只证明通话的事实，没有证明通话的内容，该证据与本案无关。赵金萍、景丽霞曾经是我公司的职员，但具体职位不清楚；证人薛珍的证人证言没有对调门店做正面证明，并且都是听原告说的，没有任何证明力；证人王德权的证人证言恰好证明原告在10日前就知道了调岗，和他的店长讲了要走，原告一直没上班，原告提供的证人证言可信，请法庭予以考虑。不定时工作制应由劳动行政机关进行审批，不定时不代表不工作，原告在混淆概念。针对当事人举证质证意见，本院分析认证如下：对于微信记录，从形式上看是网络名称为“小疯子”的微信使用人与他人通过微信平台交流的信息记载，仅通过该信息记载不能确定微信使用人双方真实的身份及信息内容的真实性与客观性，故对该证据，本院不予采纳。对于通话记录，无法证明原告通话的内容，该证据与本案事实缺乏关联性，本院不予采纳。证人薛珍陈述于2014年4月10日已经离职，对于本案解除劳动合同情况的证人证言，不具有客观性，故对该证人的证言，本院不予采纳。证人王德权的证人证言，三被告对其证明原告4月10日后没上班的情况均无异议，且与大同世纪北方电器有限责任公司出具旷工证明相印证，故对该证据本院予以采纳。原告陈述4月8日得到调换门店的通知，原告应服从工作安排到新工作地点工作，但原告既以老北方店装修及不定时工作制为由，未出现在原工作岗位，亦未按照到岗通知到新工作地点报到。老北方店装修但并未通知员工休息，原告依此情况不到岗的理由不能成立。原告的工作时间为不定时工作制，其签字确认的乐金电子（中国）有限公司促销员人事规定明确执行不定时的员工应服从公司的工作时间安排，履行请假制度，而非按照自我意愿到岗或者不到岗，原告以不定时工作制为由不到岗的主张，本院不予采纳。综上，原告的行为符合“不服从公司正当的工作调动，未按规定时间到达新岗位工作”的情形，构成旷工。被告北京外企市场营销顾问有限公司根据原告的旷工情况，解除与原告的劳动合同，符合劳动合同约定以及法律规定，本院予以支持。对于原告主张的各项赔偿是否合理的问题，本院分析确认如下：赔偿金163887.90元以及工资15852.1元（包括四月份工资3352.1元以及经济补偿金12500元），原告的旷工行为系《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定的严重违反劳动纪律及用人单位规章制度的行为，依照劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第39条规定，被告可以不支付原告经济补偿金；《中华人民共和国劳动法》第二十八条用人单位应给予经济补偿的情形，不适用于第二十五条规定的解除合同的情况，故原告关于赔偿金以及补偿金的主张不符合法律规定，本院不予支持。对于四月份工资3352.1元，由于原告在四月份存在持续旷工的情况，主张未在岗期间的工资主张，无合理合法依据，本院不予支持。2008年到2014年未享受带薪年休假工资报酬34250元，三被告认为原告知悉关于年假有效期员工办理休假手续的流程以及超过有效期不申请年休假的后果（不再安排补休、亦不支付任何补偿）。原告在职期间未按照规章制度的规定请休年假系自行放弃休假，无权要求被告向其支付3倍工资。此外，原告请求的法定带薪年假均已超过仲裁时效，因而丧失了胜诉权。本院认为，企业职工带薪年休假工资应适用一般仲裁时效。年休假工资并非劳动报酬本身，而是一种惩罚性赔偿，本质上是员工享有休假休息权，是休假争议，因此年休假争议不适用特殊时效。原告主张自2008年至2012年的带薪年休假诉讼，已过仲裁时效，故对此期间的主张本院不予支持。2014年原告因旷工致劳动合同解除，其所主张的2014年带薪休假工资报酬，本院不予支持。原告主张2013年度年休假工资报酬，由于原告未书面放弃年休假，用人单位应依法支付，故对原告的这一主张，本院予以支持。原告主张自1987年11月10日计算工作时间已满27年，应休假15天，休假工资报酬为6823.95元。对于原告累计工作时间，依据原告社会保险缴纳记录自1992年1月始至2013年底共计22年，由于2007年11月至2010年3月25日原告与被告北京外企市场营销顾问有限公司签订劳动合同期间，原告工作状态无相关证明，故对此期间本院不予认定，原告工作时间不满20年，故年休假工资报酬应按10日计算。原告2013年带薪年休假工资为：4453元（58112.16元/12/21.75×10×300%-58112.16元/12/21.75×10）。2007年11月至2010年3月的社保金11366.40元，原告主张自2010年3月25日起与被告北京外企市场营销顾问有限公司签订劳动合同，原告主张2007年已在被告处工作，但未提供证据予以证实，故对该主张，本院不予支持。本院认为，原告在得知调换门店的通知后，既未出现在原工作岗位，亦未按照到岗通知到新工作地点报到的行为构成旷工，被告北京外企市场营销顾问有限公司解除劳动合同的程序符合法律规定，对原告解除合同不合法的主张，本院不予支持。被告北京外企市场营销顾问有限公司解除劳动合同后，对原告2013年未休带薪年休假的工资报酬4453元，应当予以给付。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第39条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告北京外企市场营销顾问有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告刘江涛2013年未享受带薪年休假工资报酬4453元；驳回原告刘江涛的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京外企市场营销顾问有限公司负担（于本判决生效之日起十日内一并给付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长 苏  艳人民陪审员 杜 晓 春人民陪审员 常 雪 勤二〇一五年八月六日书 记 员 马羽佳竹常小红