包头市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）内02民终261号
上诉人（原审被告）：刘威威，男，1983年7月27日出生，汉族，无业，住包头市，现羁押于内蒙古萨拉齐监狱。
委托诉讼代理人：武凌，内蒙古天祺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈埃小，男，1953年11月21日出生，汉族，包头环泰建筑工程公司职工，住包头市。
委托诉讼代理人：王永生，男，1971年2月10日出生，汉族，内蒙古智信投资咨询公司经理，住包头市。
被上诉人（原审原告）：郝建民，男，1968年8月17日出生，汉族，个体工商户，住所地包头市。
委托诉讼代理人：任彦斌，内蒙古恩泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕文娟，内蒙古恩泰律师事务所律师。
上诉人刘威威、上诉人陈埃小与被上诉人郝建民案外人执行异议之诉一案，不服包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘威威及其委托诉讼代理人武凌，上诉人陈埃小的委托诉讼代理人王永生与被上诉人郝建民的委托诉讼代理人任彦斌、吕文娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘威威上诉请求：1.撤销包头市昆区法院作出的（2016）内0203民初字3786号民事判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、上诉人与被上诉人签订的房屋买卖协议表面上是买卖关系，实质上是借款关系，一审法院认定双方不存在民间借贷关系，是错误的。1.上诉人刘威威的真实意思表示是借款，不是买卖，只是出于无奈，资金紧张，应放款人即被上诉人的无理要求，签订了假的房屋买卖协议。2011年9月，上诉人资金紧张，急用钱，在邻居申元清的引荐下，找到了被上诉人的放贷公司，该公司负责人是郝建民。双方口头约定借款50万元，月利4.5分，提前扣除利息22500元，并且被上诉人要求以房屋买卖名义签订房屋买卖协议，并以100万元的收条、网签合同和钥匙作为质押。双方按照约定履行了各自的义务，上诉人收到了47.5万元的银行转账借款。因此，上诉人刘威威真实意思表示是借款，不是买卖。2.上诉人刘威威向被上诉人支付利息13500元，说明双方不可能是买卖关系。被上诉人只给上诉人转账47.5万元，若上诉人是卖房人，只能是被上诉人给付上诉人钱款，上诉人不可能给被上诉人支付利息。因此，双方不可能是买卖关系。3.被上诉人郝建民的入住是非法的，具有极大的社会危害性，可能触犯刑事法律。借钱后，上诉人虽应被上诉人的请求交付了钥匙，但因为是借款关系，故交付钥匙也是作为质押，房屋并没有交付，房屋一直都是上诉人刘威威用于办公，被上诉人2013年8月是强行入住，为此还发生了激烈冲突，事发时民东路派出所曾出警调停。因此，被上诉人的强行入住是非法的，可能触犯刑事法律，法庭应重视此事，调查清楚，依法处理。4.上诉人不可能将200万元的房屋以100万元的价格出售。标的房屋在2016年房屋均价是8216元/平，房屋市价为200万元左右。这几年经济不景气，房价有所降低，2011年欧风丽景房价应该比2016年还要高，或至少相当。若真是卖房，上诉人不可能以远低于市场价的价格出售。因此，一审法院轻易将双方法律关系认定为买卖关系过于草率，不符合事实，违背常理，严重侵犯上诉人合法财产利益。二、一审法院认定”原告举证向被告支付购房款，虽然不是全部以直接打款方式进行，但均是在签订房屋买卖协议之前所为，被告也是在协议签订当日出具收到了100万元的收条，故应当认定被告刘威威收到了房款”，不符合事实与交易习惯，是错误的。买卖房屋双方，为了交易安全，均是先签合同后付款。双方2011年10月份签订合同，被上诉人举证从2011年1月份即开始付款，付至9月份，不符合房屋买卖的交易习惯，严重违背常理。再者，被上诉人没有任何证据证明该8笔取款系房款，故一审法院认定上诉人刘威威收到了房款是错误的。三、一审法院判决”位于包头市××区房屋归原告所有”是错误的。物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。争议房屋现登记在上诉人名下，所有权属于上诉人，被上诉人不论是依据借款关系还是买卖关系，对于争议房屋都是债权，不是所有权，一审法院直接判决争议房屋归原告所有严重违反法律规定。四、一审法院判决解除对争议房屋的查封、拍卖等措施是错误的。上诉人向陈埃小借款并经公证办理了抵押担保，担保合法有效，依法登记的抵押物权优于债权，一审法院依法不应解除对争议房屋的查封、拍卖措施，拍卖应该依法进行。
上诉人陈埃小请求：1.撤销包头市昆区法院作出的（2016）内0203民初字3786号民事判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、一审法院判决解除对争议房屋的查封、拍卖等措施是错误的。1.刘威威向上诉人陈埃小借款并经公证办理了抵押担保，担保合法有效，依法登记的抵押物权优于债权，一审法院依法不应解除对争议房屋的拍卖措施，拍卖应该依法进行，保护实现抵押权人的合法权利。2.上诉人陈埃小是善意第三人，对于刘威威与郝建民因借款签订房屋买卖合同并不知情，直到郝建民对执行提出执行异议才得知。法院应依法保护善意第三人，维护交易安全和市场交易秩序。二、一审法院判决”位于包头市××区房屋归原告所有”是错误的。物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。城市房地产管理法规定，房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。争议房屋现登记在上诉人名下，所有权属于上诉人，被上诉人不论是依据借款关系还是买卖关系，对于争议房屋都是债权，不是所有权，一审法院直接判决争议房屋归原告所有严重违反法律规定。三、本案中上诉人与被上诉人表面上是买卖关系，实质上是借款关系，一审法院认定双方不存在民间借贷关系是错误的，认同上诉人刘威威的上诉理由。四、一审法院认定”原告举证向被告支付购房款，虽然不是全部以直接打款方式进行，但均是在签订房屋买卖协议之前所为，被告也是在协议签订当日出具收到了100万元的收条，故应当认定被告刘威威收到了房款”，不符合事实与交易习惯，是错误的。买卖房屋双方，为了交易安全，均是先签合同后付款。双方2011年10月份签订合同，被上诉人举证从2011年1月份即开始付款，付至9月份，不符合房屋买卖的交易习惯。再者，被上诉人没有任何证据证明该8笔取款系房款，故一审法院认定上诉人刘威威收到了房款是错误的。
被上诉人郝建民辩称：1.2011.10.8郝建民与刘威威签订房屋买卖合同，该行为先于陈埃小对诉争房屋的查封行为。2.协议签订之前，郝建民陆续向刘威威支付购房款并由刘威威在2011.10.8出具了收到房款的收条。3.2013年8月涉案房屋由刘威威向郝建民进行了实际交付，此时郝建民对涉案房屋实际占有并控制。通过上述三点可以反映出刘威威与郝建民之间形成了买卖合同关系，同时在2011.10.8郝建民已经实际取得了涉案房屋的所有权，刘威威在2011.10.8之后将登记在其名下的财产进行处分属于无处分权人对他人财产进行处分的行为。一审法院事实认定和法律适用清楚，应当予以维持。不排除刘威威与陈埃小恶意串通损害郝建民权益的嫌疑，陈埃小的上诉状中认同刘威威的理由，两位上诉人很明显在上诉之前进行了沟通，上诉状中是否是刘威威的真实意思表示值得怀疑，双方有恶意串通的嫌疑。
郝建民向一审法院起诉请求：1.依法确认位于包头市××区房屋归原告所有；2.依法解除对上述房屋的查封、拍卖等执行措施；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年12月2日被告刘威威与包头市银基房地产开发有限公司签订《包头市商品房买卖合同》一份，被告刘威威购买了位于包头市××区号住宅一套，建筑面积240.18平方米，每平方米4496.63元，合计价款108万元，一次性支付。2011年10月8日原告郝建民与被告刘威威、孙静（刘威威前妻）签订《房屋买卖协议》，约定原告郝建民购买刘威威名下的上述房屋，刘威威保证所出卖房产无任何争议、纠纷及无设定任何抵押等，房屋价款100万元，付款方式为一次性支付。合同签订当日，刘威威、孙静向原告出具收条一张，载明收到郝建民送来房款100万元。刘威威向郝建民交付《包头市商品房买卖合同》及相关税费票据等原件。原告郝建民于2013年8月入住该房屋至今，并交纳了相关物业费及取暖费。现该房屋登记的所有权人为被告刘威威。包头市中级人民法院于2011年7月4日查封（2011包立一保字第51-2号），2012年3月9日解封。被告刘威威于2012年7月25日因向被告陈埃小借款在该房屋上设定了抵押，债权数额为120万元，现房本由被告陈埃小持有。包头市土默特右旗人民法院于2013年4月17日查封（2013土民保协字第56-8号），终止日期为2015年4月17日。包头市昆都仑区人民法院因陈埃小申请执行一案（2013昆执字第146-1号），于2013年5月9日查封，终止日期为2015年5月8日；2014年5月26日因李雪峰起诉刘威威民间借贷纠纷一案（2014昆民初字第2099-1号）查封该房产，终止日期为2016年5月26日；2014年6月20日因钱霞起诉刘威威民间借贷纠纷一案（2014昆民保字第50号）查封该房产，终止日期为2016年6月20日。
原告郝建民曾于2014年2月11日将被告刘威威、孙静诉至一审法院，要求将涉案房屋过户至原告名下，后因该房屋设定了抵押，原告申请撤诉。2015年8月4日原告郝建民再次以刘威威、孙静为被告提起诉讼，要求确认房屋买卖协议有效，并办理过户手续。一审法院作出（2015）昆民初字第3239号民事判决，刘威威不服提起上诉，包头市中级人民法院于2016年2月29日作出（2015）包民一终字第522号裁定，以事实不清发回本院重审。一审法院于2016年4月11日立案受理，原告郝建民于2016年7月14日申请撤诉。原告于2016年7月12日向一审法院提出书面执行异议，一审法院经审查，作出（2016）内0203执异38号执行裁定，驳回了案外人郝建民的异议。
一审法院认为，本案的争议焦点是原告郝建民对位于包头市××区号之执行标的是否拥有权利，该权利是否足以排除申请人的强制执行。其一，根据本案查明的事实，原告郝建民与被告刘威威于2011年10月8日签订房屋买卖合同，被告刘威威也向原告出具了收款收条，说明双方作为有民事行为能力的主体对合意买卖房屋的事实是明知认可的，应系双方真实意思表示，故合同应为有效。该合同的签订时间早于人民法院查封的时间。其二，原告举证向被告支付购房款，虽然不是全部以直接打款方式进行，但均是在签订房屋买卖协议之前所为，被告也是在协议签订当日出具收到100万元的收条，故应当认定被告刘威威收到了房款。被告刘威威辩称郝建民给付款项系借款，但其也未能提供足以排除房屋买卖合同的证据予以证实，其仅提供一笔给付郝建民13500元，不足以说明双方之间存在民间借贷关系。其三，原告于2013年占有使用房屋至今，且经查询，原查封期限均已届满。
综上所述，对原告的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、解除对位于包头市××区房屋的查封、拍卖等执行措施；二、位于包头市××区房屋归原告所有。案件受理费13800元（原告预交），由被告负担。
二审中，上诉人刘威威提交了三组新证据：证据一：1.郝建民作为法定代表人的包头鑫达担保有限责任公司的网上公示信息；2.郝建民和包头鑫达担保有限责任公司作为被告的包头市昆都仑区法院的民事判决书。证明郝建民以个人及担保公司的名义进行放贷业务。证据二、刘威威房屋内的用品及家具收据，证明：1.郝建民强行入住前刘威威的朋友一直在使用该房屋办公并打算长期使用。2.郝建民是强行入住，并非是刘威威自愿交付的。证据三：张宇、李立勇、石磊的证人证言。证明：1.双方是借贷关系而非买卖；2.郝建民属于强行入住。
被上诉人郝建民质证指出，认可第一组证据的真实性，但是认为该组证据与本案没有任何关联性。本案审理的内容是郝建民对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，该组证据只能说明郝建民作为两个公司的股东，并不能证明郝建民对涉案房屋的权益。郝建民从事其他民事法律行为完全可以，不能因为郝建民作为担保公司的股东，就推定其与其他公民之间的房屋买卖行为就是借贷关系。证据二与本案无关。无法证明相关电器是放置在涉案房屋之内，收据上送货地点也不明确，且第二组证据中提及的家具及用品在当时是否放在涉案房屋之内不清楚。综上，以上两组证据不属于二审新证据。对刘威威一审中提交的银行流水的真实性认可，但对证明目的不认可。郝建民与刘威威之间的房屋买卖是分期付款。2010.12.15房地产开发公司向刘威威进行了交房，之后郝建民陆续向刘威威支付购房款。在2011.10.8刘威威出具了一份总收条，即收到购房款100万元，通过该收条可以印证双方之间的买卖是分期付款，不能因此认定双方之间是借贷关系，这种主张缺乏事实依据。
上诉人陈埃小认可刘威威提供的证据。
本院认为，原审判决认定事实不清，应进一步核实本案涉案房屋的查封抵押情况、被上诉人郝建民支付房款的情况以及被上诉人郝建民实际入住等情况，以有利于保护各方当事人的合法权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初字3786号民事判决；
二、发回内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院重审。
二审案件受理费27600元，退回上诉人刘威威、陈埃小各13800元。
审判长 赵晓丽
审判员 刘 伟
审判员 马文基
二〇一七年五月十八日
书记员 付瑞娟