山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第465号
上诉人（原审被告）：山东天齐置业集团股份有限公司。住所地：淄博市高新技术开发区。
法定代表人：田茂军，董事长。
委托代理人：周琼，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
委托代理人：刘东，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵学菊。
委托代理人：殷志杰，山东天衢律师事务所律师。
原审被告：齐河县国税局综合业务用房项目部。
原审被告：荆常谦。
以上二原审被告共同委托代理人：周琼，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
以上二原审被告共同委托代理人：刘东，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
原审被告：山东省齐河县国家税务局。住所地：山东省德州市齐河县齐心大街*号。
法定代表人：杨辉，局长。
委托代理人：张玉福，系该局职工。
委托代理人：王振栋，系该局职工。
原审被告：张玉福。
原审被告：王振栋。
上诉人山东天齐置业集团股份有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服原山东省齐河县人民法院（2011）齐商初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2007年11月12日，被告山东省齐河县国家税务局与被告山东天齐置业集团股份有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由天齐置业公司承建齐河县国税局综合业务用房，承包的范围包括该工程项目的建筑、装饰（修）及水、电、暖、卫、消防及室外配套设施工程，该工程项目经理为荆常谦。合同签订后，天齐置业齐河县国税局综合业务楼项目部又将业务楼玻璃幕墙工程、外窗工程、轻钢雨棚、无框玻璃感应门等工程进行了分包，由原告赵学菊实际施工。2010年10月10日，山东龙达工程造价咨询事务所有限公司出具《齐河县国家税务局综合业务办公用房土建、安装及室外附属设施工程结算审核报告》，审定金额为7876215.75元，其中由原告实际施工的门窗及雨棚总金额为567383元。工程竣工后，原告赵学菊分五次收到被告支付的工程款30万元。庭审中，双方均认可被告天齐置业为原告代偿民间借贷款77000元，垫付玻璃幕墙外用脚手架租赁费13137.6元。以上费用从总工程款中扣除后，尚欠原告赵学菊工程款为177245.4元。另查明，被告山东省齐河县国家税务局已将工程款7876215.75元支付给被告山东天齐置业集团股份有限公司。在齐河县国税局综合业务楼项目部与齐河鑫源门窗有限公司签订的《加工安装合同》上，注明向乙方付款保证人：张玉福、王振栋。上述事实由《建设工程施工合同》、《加工安装合同》、《工程结算审核报告﹥、证明、收据凭证、脚手架租赁费证明、发票等及当事人的陈述为证。上述证据已经原审法院审查并经开庭质证。原审法院的庭审笔录亦在案佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、赵学菊作为本案原告主体是否适格；2、工程款的计算方式及数额。3、给付工程款责任的承担。关于第一个焦点问题，被告山东天齐置业集团股份有限公司在承包被告山东省齐河县国家税务局综合业务楼工程后，又将部分工程进行分包，由原告赵学菊作为实际施工人组织进行施工，在实际施工过程中，被告山东天齐置业集团股份有限公司直接将工程款支付给赵学菊，证明被告天齐置业是认可赵学菊实际施工人身份的。根据有关法律规定，实际施工人可以以发包人、转包人和违法分包人作为被告主张权利。故在本案中，赵学菊是适格主体，作为原告提起诉讼符合有关法律规定。关于第二个焦点问题，被告认为审计报告体现的是国税局与天齐置业直接的结算依据，原告不能直接引用。原审法院认为，《工程结算审核报告》是具有国家相应资质的单位出具的有一定证明力的证据，该报告是经审计单位、建设单位、施工单位三方人员经过实地勘察，逐项审核，审核结果经过三方确认，足以公允的反映该工程的实际情况，作为施工单位的天齐置业在工程结算审核定案表上盖章并签字，足以证明其对工程量及数额的认可，其中即包括原告实际施工的工程量。在原告与被告无直接结算证据的情况下，原告引用该审计结论是公平、公正、合理和实事求是的，且符合最高法院有关规定。原告主张的利息损失，因双方没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2010年10月10日《工程结算审核报告》出具之日起计算。关于第三个焦点问题，山东天齐置业集团股份有限公司作为工程的承包人，其已经在山东省齐河县国家税务局领取了工程款，因该工程的项目部将部分工程分包给原告赵学菊，而项目部不具备独立承担民事责任的能力，故天齐置业与其项目部应共同承担赵学菊所施工工程款的给付责任。被告荆常谦作为项目部负责人，其行为为执行职务行为，不应承担责任。山东省齐河县国家税务局作为发包方，其已经按照合同约定将工程款全部支付给被告天齐置业公司，故依法也不应承担责任。在《加工安装合同》上，虽注明向乙方付款担保人为张玉福、王振栋，保证付款义务，但该付款义务系被告山东天齐置业集团股份有限公司与原告赵学菊之间的法律责任，张玉福、王振栋作为齐河县国税局工作人员，无权对此进行担保，张玉福、王振栋对此亦不予认可。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告山东天齐置业集团股份有限公司、被告齐河县国税局综合业务用房项目部于本判决生效后七日内一次性给付原告赵学菊工程款177245.4元及相应利息（自2010年10月10日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决指定的给付之日）。二、驳回原告赵学菊对被告荆常谦的诉讼请求。三、驳回原告赵学菊对被告山东省齐河县国家税务局的诉讼请求。四、驳回原告赵学菊对被告张玉福、王振栋的诉讼请求。五、驳回原告赵学菊的其他诉讼请求。案件受理费4180元，由被告山东天齐置业集团股份有限公司、被告齐河县国税局综合业务用房项目部负担。
上诉人山东天齐置业集团股份有限公司上诉称，一，原审法院认定事实不清：一审法院认定玻璃幕墙工程、外窗工程、轻钢雨棚、无框玻璃感应门等工程分包给被上诉人，无任何事实依据。根据一审庭审中上诉人提供的证据即：“加工安装合同”显示，玻璃幕墙工程承包给潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司，被上诉人所在的公司潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司仅仅是承包了玻璃幕墙工程，不涵盖外窗工程、轻钢雨棚、无框玻璃感应门等工程。该合同中，被上诉人是作为合同的经办人在合同上签字，历次的付款，也是基于被上诉人为合同经办人而付款，并非认可被上诉人为实际施工人。二、被上诉人提交的齐河鑫源门窗有限公司与齐河县国税局综合业务用房项目部签订的所谓“加工安装合同”，并未生效。在该合同上，合同双方即未盖章也未签字，更没有实际履行，也体现不出被上诉人的相关信息，一审法院依据该合同确认被上诉人的工程量，适用法律严重错误。齐河县国税局综合业务用房项目部不是独立的法人机构，其作为诉讼主体资格不适格，对外不承担民事责任。三、一审法院引用《工程结算审计报告》中的相关数据，作为支持被上诉人诉求的工程款的依据，逻辑关系混乱。该《工程结算审计报告》是发包方与上诉人就齐河县国税局综合业务用房工程所做的最终工程量审计报告，具有相对性。该审计结果与被上诉人没有任何的关联性。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人赵学菊答辩称，一、答辩人作为实际施工人组织进行施工，在实际施工过程中，被答辩人直接将工程款支付给答辩人，足以证明被答辩人是认可答辩人的实际施工人身份的，被答辩人应当按照《工程结算审核报告》支付相应的工程价款。结合本案原审被告齐河县国家税务局已将工程款7876215.75元支付给被答辩人的事实，一审法院判决正确。二、经审计单位、建设单位、施工单位三方确认的《工程结算审核报告》足以反映山东省齐河县国家税务局综合业务楼工程的实际情况，并且该报告是具有国家相应资质的单位出具的，该报告作为施工单位的被答辩人在工程结算审核定案表上盖章并签字，所以被答辩人应当按照《工程结算审核报告》支付相应的工程价款567383元，扣除被答辩人已支付的工程款30万元，扣除为答辩人代偿的77000元，扣除为答辩人垫付的玻璃幕墙外用脚手架租赁费13137.6元，还欠答辩人工程款177245.4元。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维护当事人的合法权益。
原审被告齐河县国税局综合业务用房项目部答辩称，项目部是把工程分包给了潍坊长城复兴公司，被上诉人赵学菊是该公司的经办人，并非实际施工人，被上诉人是该公司经办人。项目部仅仅将玻璃幕墙工程分包给了长城公司，不包含外窗工程、轻钢雨棚、无框玻璃感应门。项目部不是独立法人，不应该承担付款义务。
原审被告荆常谦答辩意见，荆常谦是该公司职工，是职务行为，一审法院判决不承担责任是正确的。
原审被告齐河县国税局答辩称，该工程是上诉人总承包，国税局在分包之前对分包单位进行了考察，这几项工程都包给了赵学菊。
原审被告张玉福答辩称，上诉人是总承包，本案的四项工程包给了赵学菊。
原审被告王振栋答辩称，上诉人是总承包，本案的四项工程包给了赵学菊。
二审查明，本案争议的玻璃幕墙、外窗、轻钢雨棚及无框玻璃感应门等四项工程包含在上诉人承建的齐河县国税局综合业务用房总工程中，《审核结算报告》中的“门窗及雨棚”一项即由本案该四项工程组成，被上诉人赵学菊在诉讼中主张其为该四项工程的实际施工人。二审中，被上诉人赵学菊补强了两组证据：第一组证据为潍坊长城复兴门窗幕墙有限公司出具的证明、企业法人营业执照、法定代表人身份证明、安全生产许可证备案证明等证据各一份，证明本案争议的玻璃幕墙工程的实际施工人为赵学菊，结算的工程款应归赵学菊个人所有；第二组证据为齐河鑫源门窗有限公司的营业执照、公司法定代表人李师华的身份证及李师华与赵学菊的结婚证复印件各一份，证明被上诉人赵学菊承包齐河国税局综合楼门窗工程，是该工程的实际施工人，结算工程款应归赵学菊个人所有。针对以上两组证据，上诉人山东天齐置业集团股份有限公司、原审被告齐河县国税局综合业务用房项目部及荆常谦质证意见为：该两组证据非二审发现的新证据，根据民事诉讼法及证据规则，不予质证。原审被告山东省齐河县国家税务局、张玉福及王振栋对该两组证据没有发表质证意见。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、原审法院认定赵学菊的原告主体资格适格有无不当；二、工程款的计算方式及数额；三、项目部承担责任是否正确。
关于第一个焦点问题，本院认为，本案被上诉人赵学菊主张其为玻璃幕墙、门窗、无框玻璃感应门及雨棚等四项工程的实际施工人，上诉人及原审被告荆常谦虽不认可被上诉人的实际施工人身份，但根据上诉人提交的收据可知，涉案工程施工期间上诉人曾直接向被上诉人赵学菊支付数笔工程款，付款事由明确载明为幕墙款、铝合金款及门窗款，支付数额达30万元，除此之外，上诉人还曾为被上诉人代偿民间借贷款77000元，垫付脚手架租赁费13137.6元，以上共计390137.6元。上诉人作为涉案工程的总承包人，其多次向被上诉人支付工程款并垫付款项的行为，足以证明其对被上诉人实际施工人身份的认可。潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司及齐河鑫源门窗有限公司出具的一系列证明材料也印证了被上诉人赵学菊的实际施工人身份。另外，原审被告山东省齐河县国家税务局作为本案争议工程的发包方，已经将全部工程款支付完毕，其对被上诉人赵学菊在本案四项工程项目中的实际施工人身份予以认可；原审被告张玉福及王振栋作为山东省齐河县国家税务局的工作人员，具体参与了工程施工，二人也认可本案争议的四项工程由被上诉人赵学菊实际施工。综合以上当事人的陈述及其他证据，足以认定被上诉人赵学菊为本案争议四项工程的实际施工人，其为本案的适格主体，有权作为原告提起诉讼。
关于第二个焦点问题，本院认为，对于本案争议四项工程的价格，被上诉人赵学菊主张按上诉人与原审被告山东省齐河县国家税务局之间结算工程款依据的《工程结算审核报告》确定工程价款，上诉人虽不认可被上诉人赵学菊该主张，但其始终只是否认被上诉人的施工地位，拒绝将其与上诉人之间约定的工程价格作如实陈述，导致上诉人与被上诉人之间无法对约定的工程价格达成一致意见。本案出现的《工程结算审核报告》是建设单位、施工单位及审计单位三方会审后出具的，对本案争议工程的实际工程量有明确记载及认定，上诉人对该审核报告也予认可，因此，根据按实确定工程价款的原则，本案工程价格只能参照原审被告山东省齐河县国家税务局与上诉人之间结算工程价款依据的《工程结算审核报告》认定价格。另外，根据建设单位、监理单位及施工单位三方盖章认可的一份《现场材料签证单》可知，本案上诉人与原审被告山东省齐河县国家税务局之间约定的玻璃幕墙价格为740元／平方米，而上诉人将玻璃幕墙分包给被上诉人赵学菊的价格也为740元／平方米，该证据也可印证上诉人分包给被上诉人赵学菊的工程不存在中间差价，且《工程结算审核报告》审定的“门窗及雨棚”价格为税后项目价格，该审核报告对工程价款的认定具有较强证明力，足以反映本案争议工程项目的实际价格，故原审法院参照该审核报告认定本案工程价格并无不当。依据《工程结算审核报告》，被上诉人施工的四项工程总价款应认定为567383元，扣除上诉人已经向被上诉人赵学菊支付的各项钱款390137.6元，上诉人还应向被上诉人赵学菊支付工程款177245.4元，故原审法院判决认定的工程价款数额正确，本院予以支持。
关于第三个焦点问题，本院认为，原审被告齐河县国税局综合业务用房项目部作为上诉人山东天齐置业集团股份有限公司履行建设工程施工合同的责任部门，是伴随着本案争议工程的产生而设立，其不属于承包人的分支机构，不具有独立的法人资格，无需办理工商登记，实际也未办理注册登记，其不属于给付工程款的责任主体，不应作为本案被告承担给付工程款的责任，故原审法院判决原审被告齐河县国税局综合业务用房项目部承担工程款的给付责任缺乏法律与事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省齐河县人民法院（2011）齐商初字第320号民事判决第二、三、四、五项，即“二、驳回原告赵学菊对被告荆常谦的诉讼请求。三、驳回原告赵学菊对被告山东省齐河县国家税务局的诉讼请求。四、驳回原告赵学菊对被告张玉福、王振栋的诉讼请求。五、驳回原告赵学菊的其他诉讼请求。”；
二、变更山东省齐河县人民法院（2011）齐商初字第320号民事判决第一项为：山东天齐置业集团股份有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告赵学菊工程款177245.4元及相应利息（自2010年10月10日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决指定的给付之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4180元，由山东天齐置业集团股份有限公司负担；二审案件受理费4180元，由山东天齐置业集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王善文
代理审判员 王子超
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 于文平