河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终150号
上诉人（原审被告、反诉原告）：任丘市恒基房地产开发有限公司，住所地任丘市建设东路25号。
法定代表人：刘秀坤，该公司总经理。
委托代理人：曹德立，北京市纪凯律师事务所律师。
委托代理人：朱旭东，河北运通律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄建设集团有限公司，住所地石家庄市新合街20号。
法定代表人：王呈肖，该公司董事长。
委托代理人：杨建生，河北中石律师事务所律师。
委托代理人：李建强，该公司职员。
上诉人任丘市恒基房地产开发有限公司（以下简称恒基公司）与被上诉人石家庄建设集团有限公司（以下简称石建集团）建设工程施工合同纠纷一案，前由沧州市中级人民法院于2013年2月26日作出（2011）沧民初字第00087号民事判决，石建集团不服，上诉至本院。本院于2013年12月9日作出（2013）冀民一终字第245号民事裁定，将该案发回重审。沧州市中级人民法院重审后于2015年9月29日作出（2014）沧民初字第00040号民事判决，恒基公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。石建集团的委托代理人杨建生、李建强，恒基公司的委托代理人曹德立、朱旭东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年9月15日，原告与任丘市凯华房地产开发有限公司就原告承包任丘市宏泰小区高层商住楼签订一份《建筑工程施工合同》。合同约定：建筑面积18211.3平方米；合同价款1171万元，钢材、商品砼及泵送费按预算定额价另行记取；合同还就工程进度款的支付、工程价款的调整、工程保修等作了约定。合同签订后，原告依约进场施工。2007年9月28日双方签订“建筑工程施工补充协议”，就承包方式、工期、工程造价的确定、工程价款和结算方式、工程保修、违约责任和纠纷解决等作了补充约定，工程预算总价以双方认可无误后降4%为结算价款。2008年3月9日双方又签订了一份“建筑工程施工补充协议”，就工程付款方式、材料供应方式等做了变更和补充。2008年4月28日，被告承继了任丘市凯华房地产开发有限公司作为该合同发包人的权利和义务，并在合同上盖章，双方继续履行原约定。2008年9月24日，原告与被告就施工工期、工程款的拨付、工程竣工结算事宜签订“施工补充合同”一份。2008年12月15日双方签订“施工补充合同”就工期的变更做了约定。2009年8月11日，原告施工的工程竣工并进行了初验。2009年8月底，原、被告双方对工程进行了分户验收。被告认可在2013年前后住户已经入住本案涉案房屋，但原告认为2009年8月，被告开始向住户交钥匙，住户开始装修。后经法院委托，沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程的造价进行了价格鉴定，鉴定意见为涉案工程造价为23026081.65元。被告对该鉴定意见书提出异议，沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定人员张朝胜、王向东出庭接受了咨询，但被告认为该鉴定报告意见书所采纳的合同价款不是双方签订的补充条款中所约定的预算定额价，而是按照沧州市的造价指导价格计算的，但在法院委托司法鉴定前，被告的委托代理人不同意以钢材及商混发票作为鉴定依据，双方均同意按同期价格信息作为鉴定依据。双方均认可被告已支付14091992.45元。对244500元配合费数额没有异议，但被告认为该配合费是包含在双方约定的1171万元合同总价款内。
原告提起诉讼，请求被告支付工程款13722139元及迟延付款的利息，诉讼费由被告承担。后原告对起诉状中的起诉数额作了变更：原告决算鉴定的总价款23026081.65元，应当再加上配合费244500元，已支付14091992.45元，被告还应当支付欠款9178589.2元。被告提起反诉，请求法院判令：石建集团将完成的部分不合格工程予以返工、重做；支付违约金240万元；全部诉讼费用由石建集团承担。同时保留向其追偿剩余违约金的权利（至工程验收合格止）。
原审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议》均是双方真实意思表示，双方应按照合同约定履行各自的义务。沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《鉴定报告意见书》所采纳的合同价款不是双方签订的补充条款中所约定的预算定额价，但在法院委托司法鉴定前，被告的委托代理人不同意以钢材及商混发票作为鉴定依据，双方均同意按同期价格信息作为鉴定依据，故沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司按照沧州市的造价指导价格计算商品砼、泵送费单价并无不当，故该《鉴定报告意见书》鉴定依据合理，鉴定程序合法，能够作为本案定案依据，即本案涉案工程造价为23026081.65元。双方约定工程预算总价以双方认可无误后降4%为结算价款，故本案涉案工程造价应按22105038.38元结算。双方签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议》均对配合费没有做出特别约定，故原告诉求的配合费也应包含在双方约定的1171万元合同总价款内，被告不应再另外给付。双方均认可被告已支付14091992.45元，所以被告尚欠原告工程款8013045.93元。关于被告反诉主张的拖延工期违约金问题，根据本案的相关补正合同及协议，双方数次变更工程竣工日期，最后一次协议变更是在2009年8月15日，将工期延至2009年底，故被告在本案中主张原告拖延工期应支付2008年12月至2010年8月期间的违约金与事实不符，不予支持。关于本案涉案工程质量问题，虽由鉴定机构出具了鉴定报告，但被告擅自允许住户入住，应视为被告擅自使用，根据最高人民法院的司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故对被告要求原告承担涉案工程质量问题的违约责任反诉请求，不予支持。关于被告主张的原告在工程建设中存在违法分包等问题，原告将部分劳务分包给其他劳务公司系法律允许的，至于后者又将工程分包案外其他个人，已与原告无关。另，因双方对各自申请司法鉴定所产生的鉴定费用均未主张权利且未提供该费用的票据，故对鉴定费用本案不予处理。据此，原审法院判决：一、被告（反诉原告）任丘市恒基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）石家庄建设集团有限公司所欠工程款8013045.93元及延期付款违约金(延期付款违约金按中国人民银行同期贷款利率计算，从2011年8月17日起计算至本案生效判决指定履行期间届满之日止)。二、驳回被告（反诉原告）任丘市恒基房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费104133元，由原告石家庄建设集团有限公司承担43324元，由被告任丘市恒基房地产开发有限公司承担60809元。反诉案件受理费费13000元，由被告任丘市恒基房地产开发有限公司承担。
恒基公司上诉请求:一、依法撤销(2014)沧民初字第00040号民事判决书，并且依法判决驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持我方一审反诉请求。二、本案全部一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、关于本案本诉部分，一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院判决采纳沧州市仲天工程造价咨询事务所有限公司出具的《鉴定报告意见书》鉴定的数额欠缺依据，本案中被上诉木与任丘市凯华房地产开发有限公司于2007年9月15日签订了建设工程施工合同，并且该合同于2007年9月27日向有关部门办理了备案手续，合同同时约定了工程价款及钢材、商品砼、泵送费按预算定额价计取，所以有关涉案工程的总价款为1171万元+钢材价格(按定额价计取)+商品砼价格(按定额价计取)，另外一审中，上诉人申请了鉴定人员出庭作证，鉴定人员称其价格依据为沧州地区价格信息。由此可见，《鉴定报告意见书》所鉴定的内容严重违反了双方签订的备案合同的约定，其计价依据不符合双方的约定。退一步讲，即使备案合同的约定与补充协议的约定不一致，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案应当以备案合同约定作为依据。而一审法院判决书中称我方同意《鉴定报告意见书》的鉴定依据，这也是不正确的。上诉人在一审庭审中始终坚持是照合同约定的计价依据进行鉴定，对于合同以外的计价依据我方也从没有同意过，本案有关鉴定的计价依据也应当是唯一的，而不能出现不一样的计价依据。2、本案中，被上诉人施工在没有全部完工的情况下擅自离场，有相当大一部分工程并不是被上诉人施工完成，该未完工部分工程款一审在认定案件事实时并没依法扣除，其认定事实有误。3、被上诉人施工在没有全部完工的情况下，擅自离场，致使工程始终无法进行全部验收，一审中虽然被上诉人提供了分户验收的有关手续，但该验收并不同于全部验收，分户验收手续中，没有记载具体竣工日期，说明当时工程并没有完工，而且一审中被上诉人提供了2009年8月15日施工补充合同，合同中还将工期更改至2009年底完工，由此可见其提供的分户验收手续并不能说明当时工程已经完工，更谈不上工程已经验收合格，在此情况下法院就认定上诉人应当给付被上讲人工程款很显然违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。4、退一步讲，假设上诉人应当给付被上诉人工程款，那么本案中涉案工程存在严重质量问题，被上诉人亦有修理、重做的义务，在被上诉人修理、重做之前，上诉人亦有拒绝支付工程款的权利，此属于《合同法》规定的履行抗辩权。二、关于上诉人反诉部分，一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审中，上诉人已经经法院委托有关鉴定部门，对涉案工程进行了鉴定，该涉案工程经鉴定存在诸多质量问题，被上诉人应当予以修理、重做，并且被上诉人将该工程擅自发包给了没有资质的他人来进行施工，这本身就被《建筑法》及最高法院相关司法解释所禁止，这也直接导致了被上诉人施工工程产生质量问题。2、涉案工程上诉人并不存在擅自使用问题。首先，一审中，被上诉人没有提供出充分的证据证实上诉人存在擅自使用的情况。其次，原告起诉时间为2011年，而此时该工程尚处于闲置状态，2012年10月14日经沧州市科技事务所司法鉴定中心鉴定，涉案工程存在工程质量问题，被上诉人对此也未提出过异议，也未申请重新鉴定，2013年上诉人考虑到住户的利益，所以才陆续向住户交付房屋，上诉人即使存在使用情况，也是在工程质量鉴定以后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条立法本意所规制的是使用前涉案工程未发现质量问题，而不能规制使用前已经确定工程有质量问题。3、关于我方主张的违约金。2008年9月24日双方签订了《施工补充合同》，合同第一条约定“石家庄建设集团有限公司按合同工期拖延30天内，恒基公司不予罚款，之后拖延一天罚石家庄建设集团公司一万”，至此根据该约定，被上诉人到我方反诉时，仍没有交工，我方主张违约金完全符合双方的约定，退一步讲，虽然一审中被上诉人提供了2009年8月15日的《施工补充合同》，但是该合同即使是真实的，那么合同约定2009年底交工，被上诉人始终没有交工，延期交工违约金也应当从2010年1月31日开始计算，至我方主张的2010年8月止，共计210天，合计210万元。二审庭审中，恒基公司当庭补充上诉意见：1、鉴定书所涉钢材、商品砼采取一个价格计算，而上述材料都是在不同时间段购买，由此得出的评估结论是错误的；2、备案合同约定的1171万元工程款是根据投标文件中工程量清单确定的价格，已经包含了钢材、商品砼的价值，鉴定机构在计算工程总造价时又在此基础上另行加上了按造价信息重新计算的钢材、商品砼的价值，属重复计算，原投标文件中1171万元中的钢材、商品砼价值应予扣除；3、鉴定报告中的措施比例费用186308.26元，已经包含在1171万元中，也属重复计算；4、合同价款1171万元中包括的临时设施费223141元，该部分是由上诉人完成，应予扣除。
石建集团针对恒基公司的上诉，答辩认为：一审审理并认定的本诉部分事实清楚，证据确实充分，被上诉人的上诉理由应不予采信。1、双方签订两份《补充协议》变更了付款及材料价格计价方式，鉴定单位正是依据双方约定的计价方式作为计价依据，合法有据，一审采纳该鉴定结论正确，应予维持。2、2009年8月28日，双方及监理单位共同对答辩人施工的整体工程的各项内容进行了验收，并对各分户进行了验收，结论均为合格，足以证明答辩人施工的工程已全部完工；2009年8月15日施工补充合同变更的完工日期，纯系被答辩人对外发包的其它工程延误，但却需要答辩人配合所致，与答辩人施工的部分无关。3、被答辩人虽承认工程已经使用，却抗辩未擅自使用，但未能提供任何证据推翻答辩人已提交证据证明的事实，擅自使用的事实应予维持。4、被答辩人擅自将工程交付住户，不仅是对涉案工程质量的认可，也是对已使用部分可能存在的质量问题由其自担的认可，故即使存在质量问题（非地基和主体部分），根据法律规定被答辩人的此项请求也应依法驳回。
石建集团上诉请求:1、改判支持上诉人主张的工程配合费244500元。2、本案鉴定的费用应当由被上诉人分担。事实和理由是：一、一审查明事实不清，认定不支持上诉人工程配合费错误。1、一审没有查明在案涉《建设工程施工合同》第一部分“协议书”中双方约定的工程内容为:土建、给排水、采暖等(总价款1171万元)，不包括配合他人施工的工作量，合同的补充条款也无此约定，配合费是合同之外工作的报酬。因此，上诉人为配合被上诉人在案涉工程中发包给他人施工的工程而付出的劳动应当获得相应的报酬。2、一审认为双方对配合费没有做出特别约定，故原告诉求的配合费应包含在双方约定的1171万元合同总价款内，认定错误。首先，案涉工程的施工内容和总价款合同有明确的约定，不包括配合工程及费用。案涉工程主体由上诉人施工，被上诉人将电梯、消防、燃气、门窗等工程项目发包给他人施工，必须由上诉人付出一定的劳动给与配合才能施工。其次，支付相应的配合费早已是建设工程行业内的交易习惯。工程完工，只要承发包双方对配合的项目和费用达成一致即可，根本无须约定。本案所涉配合费上诉人在起诉时已主张并已提交了相应的清单，且双方对配合的项目及费用数额均无异议，该项费用应当支付。二、一审未判被上诉人承担鉴定费不当。一审认为因双方对各自申请司法鉴定所产生的鉴定费用均未主张权利且未提供该费用的票据，故对鉴定费用不予处理，认定不当，应当根据争议双方各自责任的大小对该费用进行分担。
恒基公司针对石建集团的上诉，口头答辩认为：1、石家庄建设公司的上诉理由不能成立，其主张的配合费在双方签订的合同中并未有体现，并没有约定，退一步讲，本案的备案合同约定的计价方式是固定单价，即使存在配合费也应包含在1171万元中，不应另行计价。2、建设公司主张的鉴定费，一审中没有提出，一审法院的处理是恰当的，通过鉴定，鉴定的价值，与建设公司提出的单方作出的结算价格不同，其主张的鉴定费不应得到支持。3、配合费不能作为交易习惯。当初双方的约定已经明确了工程哪些是属于其他单位，哪些属于石家庄建设公司，我们作为建设方，对方作为施工方，如需配合当时应提出来。一审法院判决是正确的，不应支持建设公司的上诉请求。
二审庭审中，恒基公司提交新证据：一是其自行调取的在任丘市建业工程质量检测有限公司存档的多份“钢材机械性能检测报告”，用以证明案涉工程所使用的钢材是在不同时间段分多个批次购进，钢材价格因市场浮动而不同，并据此主张鉴定报告中不应采用一个统一价格，而应按不同的购进时间采用不同的浮动价格。二是其与任丘市裕华建筑安装工程有限公司的《建设工程结算书》，用以证明石建集团对所包工程并未完成全部施工，未完工程由任丘市裕华建筑安装工程有限公司后续完成，并另行结算；此外，二审庭审中，由恒基公司申请，任丘市裕华建筑安装工程有限公司员工李洪杰和恒基公司项目负责人李宏亮分别出庭作证，二人当庭均陈述石建集团存在未完工程，后续施工由任丘市裕华建筑安装工程有限公司完成施工。
二审中本院查明，原一审诉讼中，一审法院委托沧州科技事务司法鉴定中心对案涉工程质量进行了鉴定，鉴定意见为：“涉案楼房存在一定的工程质量问题，须经维修后方可正常使用。”
另查明，恒基公司法定代表人刘秀坤亦为任丘市裕华建筑安装工程有限公司股东，恒基公司对此认可。
二审诉讼中，恒基公司还提交申请书，请求对工程造价的争议内容进行补充鉴定，并请求鉴定人员出庭对争议问题予以说明。
二审查明的其它事实与一审一致。
本院认为，当事人双方就本案工程签订的施工合同和补充协议，均不违反相关法律规定，是当事人的真实意思表示，石建集团对所包工程依约进行了施工，且该工程亦已交付使用，恒基公司应当支付相应的工程价款。
关于钢材、商品砼的计价标准以及是否重复计价的问题。一审重审鉴定过程中，恒基公司与石建集团均同意对钢材、商品砼按照市场信息价计算，虽然上述材料并非同一时间、同一批次购进，但鉴定单位根据市场价格的浮动情况统一按照均价计算并无不当；另外，根据双方在《建筑工程施工合同》中的约定，能够认定在1171万元合同价款中不包含钢材、商品砼价款及泵送费，一审庭审中鉴定人员当庭接受质询时，恒基公司对上述问题并无异议，二审中其提出钢材、商品砼不应按统一价格计算以及存在重复计价，但并无相应证据支持，本院对此不予采信。基于上述认定，本院对恒基公司申请鉴定和鉴定人员再行出庭接受质询的请求亦不予采纳。
关于石建集团是否存在未完工程。二审庭审中，双方当事人均认可案涉工程已经过分户验收并交付使用，恒基公司提交其与任丘市裕华建筑安装工程有限公司的《建设工程结算书》，并申请证人出庭，以此主张石建集团未完成全部施工，但因任丘市裕华建筑安装工程有限公司以及证人身份均与恒基公司存在利益关联，不足以证明恒基公司的该项主张属实，故本院不予支持。
关于案涉工程质量问题。经一审法院委托鉴定，能够确认石建集团所施工的工程存在一定的质量问题，虽然石建集团认为恒基公司未经整体竣工验收擅自使用，不应支持其就质量问题主张权利，但鉴于案涉工程已经过分户验收，同时也考虑到已售出的商品房在交房时间上的特殊性，故本案中不应因工程的交付使用而免除石建集团对质量问题应负的责任。因案涉工程交付使用至今时间已久，不宜再由石建集团直接履行返工、重做义务，本院根据鉴定报告所列具体质量问题和维修方案，酌情确定在恒基公司应付工程款中扣减总工程价款23026081.65元的3%即690782.45元，以此作为恒基公司对工程质量问题的修复费用，如果此后双方有证据表明实际发生的维修费用过分低于或高于该数额，均可另行主张权利。
关于延期交工违约金问题。因双方对工程的确切交付时间各说不一，均无相应证据证实，同时即使实际交工时间晚于合同约定，亦没有证据显示系石建集团一方原因所致，故本院对恒基公司的该项主张不予支持。
关于配合费问题。虽然双方在施工合同中未就配合费作出约定，但因恒基公司确将部分工程外包，客观上对石建集团的正常施工构成影响，且从建筑行业的通行做法看，配合费属于应当计取的合理费用，故对石建集团主张的244500元配合费予以支持。
关于恒基公司上诉提出的措施比例费重复计算、临时设施系由其施工完成等问题，因均无相应证据支持，本院不予采信。
另，关于本案鉴定费用问题。经核查，一审中所作工程造价鉴定费用为178000元，质量问题鉴定费用为15000元，原判决对此未予处理，本院酌情确定由双方分担。
综上，恒基公司欠付石建集团工程款数额应为：8013045.93元＋244500元－690782.45元＝7566763.48元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销沧州市中级人民法院（2014）沧民初字第00040号民事判决第一项，维持第二项；
二、任丘市恒基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付石家庄建设集团有限公司工程款7566763.48元，并自2011年8月17日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
一审案件受理费的负担维持不变；二审案件受理费31000元，由石家庄建设集团有限公司负担5000元，由任丘市恒基房地产开发有限公司负担26000元；工程造价鉴定费178000元，由石家庄建设集团有限公司和任丘市恒基房地产开发有限公司各负担89000元；质量问题鉴定费15000元，由石家庄建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦生
代理审判员 吴 悦
代理审判员 郭 涛
二〇一六年五月五日
书 记 员 张 萌