海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第260号
上诉人（原审原告、并案被告）张琦。
委托代理人李园丁。
委托代理人陈勇。
被上诉人（原审被告、并案原告）三亚柏盈热带兰花产业有限公司。
法定代表人费毅。
委托代理人邢佰峰。
上诉人张琦因与被上诉人三亚柏盈热带兰花产业有限公司（简称柏盈公司）劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张琦的委托代理人李园丁、陈勇，被上诉人柏盈公司的委托代理人邢佰峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月6日，张琦与柏盈公司签订高级管理人员聘用合同，张琦出任柏盈公司兰花世界景区总经理一职，年薪40万元（每月支付2万元，剩余部分在当年年度终了后一次性发放）。2013年11月，张琦在前往北京时发生交通事故，治疗及休养5个月，期间未能履行管理职责，事后也无法继续正常履行总经理职务。2014年3月21日，张琦辞去柏盈公司总经理一职，双方协商一致解除劳动合同，柏盈公司将张琦的工资多结算一个月至2014年4月。当日，柏盈公司下达了人事变动通知，宣布张琦辞去柏盈公司总经理并终止负责景区工作。2014年3月25日，柏盈公司召开管理人员会议（张琦参会），会上讨论了张琦辞去景区总经理职务、张琦与柏盈公司的聘用合同于2014年3月21日解除、工资结算至2014年4月30日的议题，该会议已形成会议纪要并经参会人员签名确认。会后，张琦没有再到柏盈公司工作。2014年5月15日，柏盈公司通过网银转账向张琦支付了其2013年11月至2014年4月的工资166665元。
另查，张琦提供不出自1990年起各工作阶段的社会保险金缴付清单。
原审法院认为：本案争议焦点为张琦主张2014年5月至2014年12月的工资、法定节假日工资、年休假工资及上述三项的赔偿金是否有事实依据、各款项金额是否有事实依据。
关于2014年5月至2014年12月的工资。张琦于2012年4月进入柏盈公司工作，双方形成劳动关系。2014年3月21日，张琦因车祸后身体原因辞去柏盈公司公司总经理一职，张琦、柏盈公司协商后，双方解除劳动关系。柏盈公司当日即下发了海柏盈（2014）2号通知宣布张琦辞去柏盈公司总经理职务且终止工作。2014年3月25日，柏盈公司召开管理人员工作会议，张琦参会，会上讨论了张琦辞去总经理职务及解除双方劳动合同的议题，此次会议内容已经形成会议纪要，且经参会人员签字确认，对其证明内容本院予以确认。证人林忠葆、詹贺曼的证言亦可佐证张琦辞职，及会后没有再到柏盈公司公司工作的事实。故原审法院认为，张琦、柏盈公司之间的劳动关系已于2014年3月21日解除，柏盈公司已于2014年5月15日支付张琦2013年11月至2014年3月的工资（多结算一个月至4月）166665元，不存在拖欠张琦工资的情形。张琦主张其在2014年3月21日改任公司顾问，因不能提供相应的改任文件或合同，本院不予采信。张琦主张柏盈公司支付2014年5月至2014年12月的欠薪32万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于法定节假日加班工资。张琦主张法定节假日加班工资，但未能提供公司考勤表或打卡记录等证据予以证明，其提供的会议纪要，不足以证明张琦存在相应加班事实和具体加班时间。故张琦主张柏盈公司支付法定节假日加班费133333.33元及赔偿金，不予支持。
关于带薪年休假工资。张琦主张20年工作年限的年休假工资，但无法提供各工作阶段连续的社会保险缴付清单来证明其累计工作年限。张琦提供的工作证明和工龄证明仅为单位单方出具，且没有证明单位相关人员出庭作证，证明力难以确认，不足以证明张琦的工作年限。同时，张琦并未提交证据证明其未休年假。故张琦主张年休假工资206896.55元及赔偿金，不予支持。
关于柏盈公司诉请张琦返还工资166665元。柏盈公司支付张琦2013年11月至2014年3月（多结算一个月至4月）的工资，系柏盈公司在与张琦协商解除合同的过程中自愿作出的承诺，是其真实、自愿、合法的意思表示，双方合意已经生效且履行完毕，现在要求返还，违背契约精神和诚实信用的原则，对此不予支持。
关于柏盈公司诉请张琦返还借款30000元。本案劳动争议的审理对象限于张琦、柏盈公司双方因劳动关系引发的争议，30000元借款属双方基于借贷关系引发的争议，并非本案审理对象，柏盈公司可以对该笔借款另行提起民事诉讼。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、柏盈公司不向张琦支付劳动报酬32万元及赔偿金32万元；二、柏盈公司不向张琦支付法定节假日加班费133333.33元及赔偿金133333.33元；三、柏盈公司不向张琦支付年休假工资报酬206896.55元及赔偿金206896.55元；四、驳回柏盈公司要求返还2013年11月至2014年3月份的工资166665元的诉讼请求；五、驳回柏盈公司的其他诉讼请求。本案并案受理费20元（张琦、柏盈公司各已预缴5元），减半收取10元，由张琦、柏盈公司各负担5元。
上诉人张琦上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审判决认定张琦发生车祸住院及休养5个月，期间及事后无法履行总经理职务，是错误的。张琦住院是2013年11月3日至19日，出院后一直履行职责，参加了2014年1月的兰博会。2、原审认定双方协商一致解除劳动合同是错误的。柏盈公司主张张琦单方解除劳动合同，张琦主张劳动合同没有解除，原审认定协商一致解除合同没有依据。柏盈公司没有证据证明张琦单方解除合同。柏盈公司提交的《海柏盈字（2014）2号关于三亚兰花世界人事变动的通知》，仅为单方意思表示，不能证明张琦辞去职务这一主动行为，且是在劳动仲裁时临时造出的。柏盈公司提交的《兰花世界管理人员工作会议纪要》是拼接伪造的，前两页调整了格式，字号、每行字数、页边距等，增加了张琦辞去总经理职务、解除聘用合同、工资结算等内容，故与第三页的格式不同，只有第三页有签字不能变更格式。且参会人员与签名人员不一致，林忠葆、韦政昌、周日康未参会但有签字。该纪要不能作为认定事实的证据。证人林忠葆、詹贺曼是柏盈公司的员工，与柏盈公司有利害关系，其证人证言没有证明力。柏盈公司没有提供证据证明劳动合同已解除，应承担举证不能的不利后果。柏盈公司提交的与杨小龙签订的劳动合同的日期是2014年3月19日，如果张琦在3月21日才单方提出辞职，柏盈公司能提前知道并确定继任人选与常理不符。柏盈公司提交的两份《公证书》显示双方在2014年5月15日还在就解除劳动合同进行协商，且所附的柏盈公司起草的《劳动合同终止协议》提出双方协商于2014年5月1日解除劳动合同，可见至少在2014年3月21日双方的劳动合同未解除，且双方对于5月1日解除劳动合同也未达成一致。张琦提交的《公证书》和《短信聊天记录》证明2014年3月21日之后改任兰花公司顾问，并受兰花公司实际控制人孙崇格指派挽留公司管理人员余静。3、原审认定2014年5月15日柏盈公司通过银行网银转账向张琦支付了2013年11月至2014年4月的工资166665元，是错误的。柏盈公司提交的银行转账单显示为2014年5月29日金额为16万元。结合张琦提交的《公证书》关于催讨2013年工资事宜及柏盈公司的《公证书》关于回复工资支付及转账事宜，可知该16万元是2013年度年薪未发放部分。对于柏盈公司2014年3月21日提出的调整总经理职务与2014年5月15日提出的解除合同都是单方所为，张琦不同意，柏盈公司扣押张琦16万元要挟张琦，张琦同意改任顾问，但对于解除劳动合同提出补偿5万元，双方未达成一致。
二、原审法院适用法律错误，分配举证责任错误。1、张琦已提供了《会议纪要》、《公证书》、《短信聊天记录》等证据证明其改任顾问，原审要求张琦提供“改任文件或者合同”是错误的，解除劳动合同的举证责任在于柏盈公司。2、原审要求张琦举证证明加班事实及具体加班时间，举证责任分配错误。张琦的聘用合同第三条第七项“工作时间”约定“实行不定时工作制，不享受国家法定节假日加班工资”，说明要求张琦在法定节假日加班。张琦与柏盈公司各自提交的《会议纪要》，关于“员工加班问题，对法定假日加班给予确认”这部分内容是一致的。证人余静也证明在法定假日上班。法定节假日是旅游高峰期，张琦是高级管理人员必然也要上班，这是根据已知事实和日常生活经验法则退出的另一事实。对于劳动者的举证不能苛求，张琦已完成基本举证责任。3、原审对于年休假的举证责任分配错误。社保不是证明工作年限的必要条件。张琦年近五十，进入柏盈公司之前有20年以上的工作年限是常理，张琦提交的几家公司的《工作证明》《工龄证明》可以作为张琦20年工作年限的认定依据。柏盈公司并未否认张琦未休年休假的主张，只是对其工作年限不连续及应休天数有异议。原审要求张琦提供未休年休假的证据举证责任分配错误。请求：撤销原审判决第一、第二、第三项，改判柏盈公司支付：1、2014年4月至12月的剩余工资28万元及加付相应的赔偿金28万元（4月已支付2万，年薪40万÷12个月×9个月-2万=28万）；2、法定节假日加班费133333.33元及加付相应的赔偿金133333.33元；3、年休假工资报酬206896.55元及加付相应的赔偿金206896.55元。
被上诉人柏盈公司辩称：一、双方的劳动关系已经解除。柏盈公司提供的住院病历、证人证言、公证书等证据，证明了张琦于2013年11月3日在北京发生交通事故后一直休养，不能履行总经理职务，2014年3月21日张琦单方口头提出辞去总经理职务，经双方协商双方解除了劳动合同。柏盈公司将张琦的工资结算到2014年4月30日，并且柏盈公司法定代表人按照张琦短信回复的要求将结算款支付到张琦的账户内，双方在解除后的结算已经履行完毕。张琦在劳动仲裁时称其2014年5月至12月继续是总经理，一审中又称是顾问，但没有证据证明其在柏盈公司一直工作的事实，实际上其离开后已到文笔峰文化旅游区工作。由张琦提出解除劳动合同，柏盈公司同意，故双方协商解除劳动合同，原审认定并无不当。二、法定节假日加班问题。张琦未提供证据予以证明，应承担举证不能的责任。三、张琦的工龄证明，不能证明其连续工作，从1990年至2008年期间换公司时均有中断，且也没有社保清单证明其每个阶段的连续性。柏盈公司未为张琦缴纳社保是张琦提出已在他处购买了社保，不能重复购买，要求柏盈公司不予购买。且2012年4月张琦入职，到2013年4月才满一年，其2013年11月事故后一直休息直至2014年3月21日辞去总经理职务，其不应享受2013年度的带薪年休假。请求驳回张琦的上诉请求。
经审理查明：2012年4月6日，张琦与柏盈公司签订《高级管理人员聘用合同》，约定柏盈公司聘任张琦为柏盈公司兰花世界景区总经理职务，负责管理景区的全部工作。暂定聘任时间3年，从2012年4月1日至2015年3月31日止。实行年薪制待遇，年薪40万元，柏盈公司每月支付2万元，年薪未发放部分于当年年度终了之后一次性发放。2013年11月，张琦在北京发生交通事故，医院住院记录记载2013年11月3日入院，2013年11月19日出院。2014年3月21日，柏盈公司召开管理人员工作会议，引入杨小龙为首的新的管理团队，张琦参加了会议。当日，柏盈公司下发了海柏盈字（2014）2号文件《关于三亚兰花世界人事变动的通知》，载明：“1、因张琦同志辞去三亚柏盈热带兰花产业有限公司总经理职务，故自2013年3月21日起不再担任兰花世界景区总经理职务，并终止负责景区工作；2、任命杨小龙同志为三亚柏盈热带兰花产业有限公司兰花世界文化旅游区总经理，全面负责景区的日常经营管理工作。”2014年5月14日，柏盈公司向张琦发出电子邮件，就终止双方劳动关系提出协商意见，并附《劳动合同终止协议》，提出自2014年5月1日双方终止劳动关系。张琦认可收到该邮件，但未向柏盈公司作出回复。2014年5月15日，张琦短信回复柏盈公司，内容为“关于解约一事我是这样看，不需要再起草什么合同，在结清去年合同款项后，公司给予我一定的解约补偿，我给公司一个承诺书，承诺不再提出其他要求就好”及“我条件结清去年十六万，再补五万元解除合同补偿，同意就打款，我再签字，或打十六万后我签解除承诺书再打五万，不同意我就不考虑什么了，耗着吧”等。2014年5月29日，柏盈公司向张琦账户打款16万元。之后双方一直未签订承诺书。
2015年1月，张琦向三亚市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求柏盈公司支付：1、2014年5月至12月的工资32万元及依据《劳动合同法》第八十五条规定未及时支付劳动报酬应加付相应百分之一百的赔偿金32万元；2、法定节假日加班费133333.33元及加付相应的赔偿金133333.33元；3、年休假工资报酬206896.55元及加付相应的赔偿金206896.55元。柏盈公司在劳动仲裁亦提出请求：1、张琦返还2013年11月至2014年3月的工资166665元；2、张琦偿还借款3万元。劳动仲裁委作出仲裁裁决：1、柏盈公司向张琦支付年休假工资95019.14元；2、驳回张琦其他仲裁请求；3、驳回柏盈公司的全部仲裁请求。
张琦不服该劳动仲裁裁决，诉至原审法院，诉求与劳动仲裁时一致。柏盈公司亦不服该仲裁裁决而提起诉讼，诉求亦与其劳动仲裁时一致，并请求判令不予支付张琦年休假工资95019.14元。
另查明，张琦提供了罗宾斯鸿略科技发展有限公司出具的《证明》、北京天悦电子有限责任公司出具的《工龄证明》及海南中野旅游产业发展有限公司文笔峰盘古文化旅游区出具的《工作证明》，用以证明其工作年限超过20年。其中，北京罗宾斯鸿略科技发展有限公司出具的《证明》，记载张琦于1990年2月至1997年3月在该公司工作，但经查询全国市场主体信用信息公示系统显示，北京罗宾斯鸿略科技发展有限公司成立时间为2002年8月7日。
再查，因双方劳动合同约定的期限为2012年4月1日至2015年3月31日，张琦自认每月柏盈公司支付工资2万元，年薪40万的剩余部分即16万在每个合同约定的年度届满后付清，在庭审中变更其诉求为柏盈公司支付其2014年4月1日至2014年12月31日的工资28万。
本院认为，本案的争议焦点是：一、张琦与柏盈公司的劳动合同是否解除；二、张琦诉求柏盈公司支付工资28万、法定节假日工资、年休假工资及上述三项的赔偿金是否有事实和法律依据。
关于劳动合同是否解除的问题。综合本案的过程来看，柏盈公司召开会议，张琦参会，亦同意引进杨小龙团队作为新的领导层管理，之后柏盈公司向张琦发出电子邮件，协商提出从2014年5月1日起解除劳动合同。从张琦回复短信的内容来看，其未对解除劳动合同的时间提出异议，只是对解除劳动合同的结算金额提出了条件，张琦承诺柏盈公司打款十六万后签解除承诺书，承诺不再主张其他要求，再由柏盈公司打款五万，之后柏盈公司向张琦账户支付了十六万，双方已开始履行解除劳动合同的流程，就解除劳动合同的意思表示双方达成一致，应认定双方于2014年5月1日解除了劳动合同。至于双方是否履行到位，不在本案审理的范畴之内，双方可另行解决。张琦提供短信聊天记录主张其受托挽留其他职员，劳动合同一直未解除，仅凭短信聊天的记录内容来看，挽留个别员工的事宜不能证明张琦一直在柏盈公司工作的连续性。张琦提供的2014年3月25日会议纪要，记载其改任顾问，但该纪要是电脑打印文本，并无柏盈公司的盖章或签字，亦无任何人员签字确认，不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，张琦未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的后果。柏盈公司主张2014年3月21日张琦口头提出辞职，柏盈公司同意，双方已解除劳动合同，但柏盈公司之后发出的邮件载明从2014年5月1日起双方解除劳动合同，柏盈公司未提供证据证明其已从3月21日解除合同，不予采信。且柏盈公司2014年3月21日下发的《关于三亚兰花世界人事变动的通知》仅记载张琦不再担任总经理职务，并未涉及解除劳动合同的内容。柏盈公司称从2014年3月21日解除劳动合同与事实不符，不予采纳。原审认定双方从2014年3月21日解除劳动合同有误，应予纠正。
关于张琦的工资问题。张琦将其诉求从32万变更为28万，属同一劳动争议事项范畴，具有不可分割性，应予审理。无论双方之前的工资发放情况如何，既然双方已协商解除劳动合同，张琦提出“结清去年十六万，再加五万元解约补偿”，是对终止劳动关系进行了概括性结算，不存在再细分每个月的工资发放问题。且双方自2014年5月1日已实际解除劳动合同，张琦亦没有再到柏盈公司继续工作，张琦主张柏盈公司继续支付2014年5月之后的工资及相应金额的赔偿金，没有事实依据和法律依据，不予支持。
关于法定节假日加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，张琦称其与柏盈公司两方都提供的《会议纪要》虽有部分内容不同，但对于加班问题两方提供的《会议纪要》都予以确认。但两方的《会议纪要》中都只提到加班制度，未明确加班的具体时间和人员，反映不出加班的实际情况。张琦未提供证据证明其加班的主张成立，应承担举证不能的不利后果。张琦诉求法定节假日加班费及相应赔偿金，不予支持。
关于带薪年休假的问题。张琦提交的北京罗宾斯鸿略科技发展有限公司出具的《证明》，记载张琦于1990年2月起在该公司工作，但该公司在国家工商系统中的登记信息却为2002年成立，张琦提交的《证明》、《工龄证明》、《工作证明》均缺乏其他证据予以佐证，不能证明其工作年限超过20年。考虑到张琦的实际年龄及入职柏盈公司前从事过工作的生活常理，张琦享受年休假天数可折衷按照10天／年计算。张琦在柏盈公司时间为2012年4月1日至2014年4月30日，应享受的年休假天数为20天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”柏盈公司未安排张琦年休假，亦未提供证据证明张琦已休年休假，应向张琦支付相应的年休假工资61303元（40万／年÷12个月÷21.75天×20天×200%）。至于张琦诉求加付相应赔偿金的请求，根据《职工带薪年休假条例》第七条规定，应由地方人民政府人事部门或者劳动保障部门处理，本院不予处理。
综上，张琦除未休年休假以外的上诉请求于法无据，应予驳回。原审判决对于未休年休假的认定有误，应予纠正。依照《职工带薪年休假条例》第三条、第七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第514号民事判决第二项、第四项、第五项；
二、撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第514号民事判决第一项、第三项；
三、三亚柏盈热带兰花产业有限公司不向张琦支付劳动报酬28万及赔偿金28万；
四、三亚柏盈热带兰花产业有限公司自本判决生效之日起十日内向张琦支付未休年休假工资报酬61303元；
五、驳回张琦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审并案受理费20元（张琦、柏盈公司各已预缴5元），减半收取10元，由张琦、柏盈公司各负担5元。二审案件受理费10元（张琦已预缴），由三亚柏盈热带兰花产业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓艳
审判员 袁俊杰
审判员 李柔翰
二〇一五年十月十六日
书记员 陈 颖
附相关法律条文：
职工带薪年休假条例
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第七条单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。
企业职工带薪年休假实施办法
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
中华人民共和国民事诉讼法
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院关于
适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。