重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05271号
上诉人（原审被告）重庆市环发建设工程有限责任公司。
法定代表人欧飞，董事长。
委托代理人陈浩，重庆志同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大足县西湖矸石机砖厂。
法定代表人李应模，厂长。
委托代理人陈智福，重庆市大足区棠香法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）周宁，女，1965年6月27日出生，汉族，重庆市大足区人。
委托代理人何立，重庆歌乐律师事务所律师。
委托代理人张丽娜，重庆歌乐律师事务所律师。
上诉人重庆市环发建设工程有限责任公司（以下简称环发建司）与被上诉人大足县西湖矸石机砖厂、周宁买卖合同纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2013年8月14日作出（2012）足法民初字第01336号民事判决，环发建司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2013年11月7日受理后，依法由审判员胥庆担任审判长并主审，与代理审判员徐红、向川组成合议庭，共同负责审理，书记员邓韵担任记录。并于2013年11月27日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定对本案进行了审理。上诉人环发建司的委托代理人陈浩，被上诉人大足县西湖矸石机砖厂的委托代理人陈智福，被上诉人周宁的委托代理人何立、张丽娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大足县西湖矸石机砖厂一审诉称，重庆市环发建设工程有限责任公司大足蓝山壹号项目部（以下简称“项目部”）因建设工程需要，与大足县西湖矸石机砖厂产生买卖业务关系，从2011年起，大足县西湖矸石机砖厂向项目部供应配砖等建筑材料，2012年4月30日经结算，项目部尚欠大足县西湖矸石机砖厂货款161558元。双方定于2012年8月31日前付清，否则按所欠余款金额每月1%的比例承担违约金。结算时大足县西湖矸石机砖厂已将往来的相关单据、凭证全部交给了项目部。周某甲自愿对项目部履行该债务承担保证责任，项目部于2012年4月30日出具了《结算单》，大足县西湖矸石机砖厂和项目部经理张仁刚以及保证人周某甲在《结算单》上签字确认。
大足县西湖矸石机砖厂认为，大足县西湖矸石机砖厂供应的货物直接用于项目部，所欠货款及违约金应由项目部支付，环发建司作为项目部的法人，对项目部的行为应当承担责任，周某甲作为债务的保证人，对债务的履行应当承担连带担保责任，由于项目部未按约定支付货款，已构成违约，大足县西湖矸石机砖厂与二位被告协商未果，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特提起诉讼，请求依法判决：1、判令二位被告共同向大足县西湖矸石机砖厂支付货款161558元，支付违约金1615.58元（暂计算至2012年9月30日，要求主张至债务全部清偿时止），二位被告之间承担连带责任；2、案件受理费和财产保全费由二位被告共同承担。
环发建司一审辩称，一、环发建司从未与大足县西湖矸石机砖厂签订过任何合同，双方不存在合同关系。二、根据大足县西湖矸石机砖厂举示的结算清单，并无项目部的盖章，只有项目部负责人的签字，本案与环发建司无关。
周某甲一审辩称，对大足县西湖矸石机砖厂所陈述的事实无异议。但周某甲只承担一般担保责任，不承担连带责任。
一审经审理查明如下事实：（一）2010年2月，环发建司与重庆海潮物业发展有限公司签订合同，约定由环发建司承建重庆市大足县蓝山壹号一期、二期两栋高层建筑及幼儿园工程项目。
（二）环发建司因承建重庆市大足县蓝山壹号一期、二期两栋高层建筑及幼儿园工程项目，成立项目部，并于2010年3月15日任命张仁钢为该工程项目部经理，杨昌明为技术负责人，周某甲为施工员。且大足蓝山壹号（一期）工程竣工标志牌载明：建设单位为重庆海潮物业发展有限公司，施工单位为环发建司，项目部经理为张仁钢。
（三）2010年10月13日，环发建司与周某甲签订工程项目（目标）管理合同，双方约定周某甲作为重庆市大足县蓝山壹号一期、二期两栋高层建筑及幼儿园工程项目负责人，具体负责重庆市大足县蓝山壹号一期、二期两栋高层建筑及幼儿园工程项目工程的施工，项目部系独立核算、自负盈亏。周某甲与环发建司系挂靠关系，且周某甲系重庆市大足县蓝山壹号一期、二期两栋高层建筑及幼儿园工程项目实际承建人。
（四）因环发建司承建的大足蓝山壹号（一期）工程完工，工程项目部于2012年7月26日撤销。
（五）2012年4月30日，大足县西湖矸石机砖厂与项目部签订结算单，结算单载明：大足县西湖矸石机砖厂从2011年7月2日至2012年4月25日向项目部供应配砖，应付货款总款424148元，尚欠货款161558元，约定此款于2012年8月31日前付清，如违约，以所欠货款金额每月1%支付违约金；保证人周某甲自愿对项目部的全部合同义务承担担保责任，直到上述全部款项付清为止。在该结算单上，经办人张仁钢及保证人周某乙进行了签名。
（六）由于被告未支付货款，大足县西湖矸石机砖厂遂起诉来院，请求1、判令二位被告及项目部共同向原告支付货款161558元，支付违约金1615.58元（暂计算至2012年9月30日，要求主张至债务全部清偿时止），二位被告之间承担连带责任；2、案件受理费和财产保全费由二位被告共同承担。2013年7月25日，大足县西湖矸石机砖厂撤回对项目部的起诉。
（七）环发建司于2013年3月1日对大足县西湖矸石机砖厂提交的结算单的落款时间及签字两项内容的形成时间是在2012年7月26日之前还是之后申请司法鉴定，一审法院司法鉴定部门根据环发建司的申请，各方当事人共同选定重庆公信物证司法鉴定所作为环发建司申请鉴定事项的鉴定机构。2013年5月15日，重庆公信物证司法鉴定所函告一审法院司法鉴定部门要求提供符合鉴定条件的鉴定样本，一审法院依据鉴定机构的函件通知环发建司提交符合鉴定条件的鉴定样本，环发建司按照一审法院规定的时间向司法鉴定部门提交了鉴定样本，经重庆市公信物证司法鉴定所审查，环发建司所提交的样本仍不符合鉴定需要，并再次函件告知需提交符合本案所需的鉴定样本，据此一审法院将该情况再次告知环发建司，要求按照重庆市公信物证司法鉴定所的要求提供鉴定样本，并告知其如再次提交的鉴定样本不符合司法鉴定机构的要求，将承担举证不能的法律后果；2013年7月10日前，环发建司再次向一审法院提交相关鉴定样本，经重庆市公信物证司法鉴定所再次审查，其再次提交的鉴定样本仍不能满足对结算单中落款时间及对方签字时间是否在2012年7月26日之前或者之后对照检验的条件，故重庆市公信物证司法鉴定所无法受理该案司法鉴定委托。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。虽然项目部与大足县西湖矸石机砖厂没有签订书面的购销合同，但项目部经理张仁钢、周某甲与大足县西湖矸石机砖厂签订的书面结算单能够证明项目部与大足县西湖矸石机砖厂之间存在买卖合同关系，且作为实际承建人的周某甲及张仁钢均认可所购材料用于了该项目部工程建设。环发建司所发任命文件中明确载明，张仁钢系该项目部经理，周某甲系施工员，且周某甲与环发建司签订的挂靠合同也明确周某甲系该项目部的实际承建人，由此可认定张仁钢、周某甲系环发建司的工作人员，其与环发建司系管理和被管理的关系。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。项目部不具有法人资格，不是合同主体，因此，对项目部工作人员在承建该工程项目过程中，以项目部的名义进行与修建该工程有关的购买建筑材料的民事活动，其法律责任应当由其法人即环发建司承担，因此，债权人大足县西湖矸石机砖厂有权要求债务人即环发建司按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。故环发建司辩称不是该债务的相对人，未与大足县西湖矸石机砖厂签订买卖合同的理由，一审法院不予支持。周某甲与环发建司系挂靠关系，其作为自然人是不具备承建建设工程项目资质，因此，其虽是工程实际承建人，但对外承担民事责任的主体应系环发建司，二被告之间的约定应系公司的内部约定，不能以此约定对抗第三人即本案大足县西湖矸石机砖厂。故，环发建司提出周某甲系实际承建人，按照环发建司与周某甲之间的合同，周某甲应自行承担该工程项目的一切经济责任的辩解，一审法院不予支持，其内部之间如何承担民事责任是另一个法律关系，环发建司可按照约定另行主张权利，不属于本案的审理范围。另项目部经理张仁钢与周某甲是否涉嫌刑事犯罪，环发建司并无证据证明。故对环发建司的该抗辩理由及要求中止审理本案的申请，一审法院不予支持。综上，现环发建司未履行义务，其行为已构成违约，应当按照结算单的约定向大足县西湖矸石机砖厂支付货款及违约金。故一审法院对大足县西湖矸石机砖厂要求环发建司支付货款161558元及违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于周某甲承担何种担保责任的问题。本案中，结算单载明周某甲作为保证人应对全部合同义务承担保证责任，直到全部款项付清为止，一审法院认为，该约定仅是对保证范围及保证期间的约定，并未对保证方式予以约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故对周某甲辩称其仅承担一般保证责任的辩解一审法院不予支持。
关于本案涉及的送货单问题。一审法院认为，庭审中已查明，大足县西湖矸石机砖厂所提交送货单在签订结算单时已由项目部收取，且按照交易习惯，双方已对货款金额予以结算，故该送货单的原件应由项目部持有，虽然举证期限内周某甲未向一审法院予以提交送货单原件，但因周某甲系环发建司的员工，因此，环发建司应自行承担举证不能的法律后果；另环发建司提出结算单是在项目部撤销后形成，大足县西湖矸石机砖厂与周某甲之间存在恶意串通的意见，因无证据证明，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，环发建司应对此承担举证不能的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告重庆市环发建设工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向大足县西湖矸石机砖厂支付货款161558元及违约金（从2012年9月1日起以161558元为基数按每月1%计算至付清货款之日止）；
二、被告周某甲对被告重庆市环发建设工程有限责任公司的上述支付义务承担连带责任。
义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1782元（已减半收取），由被告重庆市环发建设工程有限责任公司负担。
环发建司对一审判决不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1.撤销（2012）足法民初字第01336号一审判决；2.判令周某甲向大足县西湖矸石机砖厂承担支付货款及利息的责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。周某甲与环发建司系挂靠关系，不属于管理与被管理的关系。一审法院将周某甲认定为环发建司的员工，适用《民法通则》第四十三条是错误的。二、一审法院遗漏重要事实。其一、对决算单的真实性没有确认。其二、周某甲、张仁刚签署的决算单不构成表见代理，应当认定为无效。其三、决算单不应当作为定案的唯一依据。三、一审法院对举证责任的分配不合理。四、一审法院程序违法。本案在一审审理过程中，环发建司已经向重庆市仲裁委员会提出申请，要求周某甲返还多收取的工程款，赔偿各项损失。而本案中涉及的用料、工程材料总量也需要另案的司法审计才能查清。因此，环发建司认为重庆市仲裁委员会的仲裁结果与本案关系密切，一审法院本应中止本案诉讼，但一审法院没有采纳，显然程序违法。
大足县西湖矸石机砖厂答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，环发建司的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判。
周某甲答辩称，服从一审法院判决。
在二审审理过程中，双方均没有提供足以推翻一审法院认定事实的新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实相同，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。环发建司因工程项目的需要，出具任命书，任命张仁钢为经理，周某甲为施工员，因此，一审法院认定张仁钢、周某甲系环发建司的员工是正确的。张仁钢、周某甲在承建该工程项目过程中，所进行的与修建该工程有关的购买建筑材料的民事活动，其法律责任应当由环发建司承担。环发建司否认与张仁钢、周某甲系管理与被管理的关系，理由不充分。一审法院判决由环发建司对周某甲、张仁钢在项目施工过程中所实施的民事法律行为承担法律责任是正确的。《中华人民共和国民法通则》第八十四条，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。张仁钢向大足县西湖矸石机砖厂出具的决算单，就在环发建司与大足县西湖矸石机砖厂之间建立了特定的债权债务关系，大足县西湖矸石机砖厂就是债权人，环发建司就是债务人，债权人大足县西湖矸石机砖厂有权要求债务人环发建司按照约定承担还款的义务，一审法院判决正确，应当予以维持。环发建司上诉称决算单不真实，不应当以决算单作为定案的唯一证据。但是，决算单中记载，在签署决算单时，大足县西湖矸石机砖厂已经将全部送货单据交环发建司，环发建司应当提供相应的送货单予以证明，现环发建司举证不能，应当承担举证不能的法律后果。一审法院对举证责任的分配正确，环发建司上诉理由不能成立。关于本案是否中止审理的问题，环发建司与周某甲因工程款的支付，赔偿损失等申请重庆市仲裁委员会仲裁，但该仲裁案件的当事人与本案当事人不相同，所涉及的法律关系不相同。即使环发建司的请求得到主张，也不能直接否认大足县西湖矸石机砖厂与环发建司之间所确认的买卖关系以及所欠货款不真实。因此，一审法院对本案的审理程序合法。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决正确，程序合法。应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费费3564元，由上诉人重庆市环发建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥庆
代理审判员 徐红
代理审判员 向川
二〇一四年二月十六日
书 记 员 邓韵