湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终3004号上诉人（原审被告）：湖南奉天建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区捞刀河街道罗汉庄村朱树湾组。法定代表人：屈登高，董事长。委托诉讼代理人：李聪勇，湖南湘泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：傅雄辉，男，1974年11月29日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：胡玉婷，湖南长善律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨正平，湖南人和律师事务所律师。原审被告：谭静发，男，1941年11月4日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。原审被告：邹荣华，男，1961年1月25日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。上诉人湖南奉天建设集团有限公司（以下简称奉天公司）因与被上诉人傅雄辉、原审被告谭静发、邹荣华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2017）湘0103民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人奉天公司不服原审判决，向本院上诉称，请求二审法院：1、依法改判上诉人对原审被告谭静发、邹荣华的给付义务不承担连带清偿责任；2、依法改判上诉人不承担一审诉讼费用；3、依法判决被上诉人承担二审诉讼费用。一审判决违背了“以事实为根据、以法律为准绳”的基本原则，表现在：1、错误将上诉人合法的项目内部管理承包行为认定为非法挂靠；2、无视上诉人在涉案争议事项发生前已经与原审被告谭静发、邹荣华协议解除内部管理承包合同的客观事实；3、错误认定上诉人对从未授权认可、从不知情、与涉案工程没有实际关系的经济纠纷“具有共同过错”；4、无视被上诉人等《水墨林溪19#栋写字楼清包承包合同》（以下简称《清包承包合同》）当事人的重大过失过错甚至共同串谋合谋从上述人获取不当利益的非法故意，违法判决上诉人承担“连带清偿责任”。事实和理由如下：一、一审判决对上诉人与原审被告谭静发、邹荣华之间涉案的合法内部承包关系定性为“挂靠”存在明显不当。1、基本事实认定不清。事实上，该《湖南奉天建设集团有限公司工程项目管理承包合同书》（以下简称《管理承包合同》）涉案工程不仅仅包括水墨林溪苑项目一期19#栋，而1-5#栋、20#栋部分根本不在其列，一审判决认定全部工程承包明显有误。2、“挂靠关系”定性不当。本案中的项目管理内部承包行为根本不符合前述法律法规规定的“挂靠”情形：①涉案工程由上诉人于一年前中标而非“挂靠人”承揽。《中标通知书》显示，上诉人于2013年9月5日被通知确定中标涉案水墨林溪苑项目一期工程，并于2013年9月29日完成中标备案登记。时过一年后，因项目启动进展不理想，为便于项目管理，上诉人拟聘请谭静发、邹荣华担任涉案项目内部管理承包责任人，并于2014年12月31日由双方签订了《管理承包合同》。事实非常清楚，上诉人自主中标在先，并非“挂靠”承揽工程。②入职入保是《管理承包合同》设定的必要条件。鉴于对管理承包合同相对人入职入保的前置性设定，内部员工“挂靠”从何说起？③《管理承包合同》约定上诉人对涉案项目实行严格的监督管理。二、一审判决对上诉人提交的《解除协议》证据不予以认定采信的理由不能成立。1、《解除协议》签章真实。上诉人在该协议上盖章确认，而作为相对方的谭静发也签字捺印，并明确注明“已电告邹荣华并经其同意”。双方盖章、签字真实，不存在假冒、伪造，当事双方并在庭审现场分别对自身盖章、签字真实性予以再次确认。2、《解除协议》经发包方备案真实。3、《解除协议》的真实性得到实际施工情况的验证。4、《解除协议》的真实性不能以邹荣华没有签字为由而被否定。三、一审判决认定上诉人因尝试内部承包管理而“具有共同过错”的连带清偿归责理由不成立。1、一审判决认定上诉人对内部承包行为“具有共同过错”不能成立。①上诉人签订《管理承包合同》不具有过错。②上诉人解除《管理承包合同》不具有过错。③上诉人及时将《解除协议》及时递交了开发商备案不具有过错。四、一审判决上诉人承担谭静发、邹荣华向被上诉人给付保证金和利息的义务的连带清偿责任于法无据。①违反了合同的相对性原则。第一、上诉人不是涉案《清包承包合同》的签约责任主体。第二、上诉人不存在退款、担责的事实依据。②原审判决上诉人承担连带清偿责任缺乏法律依据。五、一审判决在事实认定和证据采信方面存在明显不当不公。1、一审判决对被上诉人傅雄辉提交的部分有争议证据认定和采信不当。①对涉案《清包承包合同》的证据合法性认定不当。②一审判决对存在明显疑问和瑕疵的文源派出所《情况说明》的证据采信存在明显不当。文源派出所不具备就《情况说明》内容出具证言的证据主体资格。文源派出所出具的《情况说明》证据内容违背常理。六、一审判决完全回避了被上诉人傅雄辉因重大过失过错的担责。①被上诉人因未审慎核实《管理承包合同》而存在重大过失。②被上诉人对签订无效的《清包承包合同》存在重大过错。③被上诉人可能存在与邹荣华合谋获取非法利益的犯罪故意。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，存在明显不公。特向贵院提出上诉，请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条等相关规定作出公正判决。被上诉人傅雄辉答辩称:一、上诉人奉天公司与邹荣华、谭静发之间属于法律明确禁止的挂靠关系。1、从《管理承包合同》的合同主体上看，奉天公司是工程的总承包方，邹荣华、谭静发在签订合同时和签订合同后，均不是奉天公司的内部职工，奉天公司未给邹荣华、谭静发发放工资和缴纳保险，邹荣华、谭静发是无施工资质的个人。2、从《管理承包合同》合同内容上看，合同内容的实质就是允许邹荣华、谭静发挂靠奉天公司，对外以奉天公司的名义施工和履行合同，并向奉天公司缴纳管理费。3、即使如上诉人所陈述，其与邹荣华、谭静发之间属于内部承包关系，但从之后的合同履行上看，三方之间明显不存在任何管理关系，上诉人奉天公司实际上是假借内部承包之名行非法转包之实。二、《解除《项目管理承包合同书》协议》真实性、合法性均不具备，并且该协议不符合法律规定的解除程序，当然不能予以采信。退一步说，即使奉天公司在《管理承包合同》中的解除行为，与傅雄辉无关，奉天公司并未解除与傅雄辉签订的《清包承包合同》。三、奉天公司与无资质的邹荣华、谭静发签订《管理承包合同》，允许其借用奉天公司的建筑资质施工，采取“挂靠”形式的方式本身就具有过错。并且奉天公司还存在把关不严、未谨慎选择授权对象等过错，允许邹荣华以奉天公司的名义对外签订劳务分包合同，导致傅雄辉出于对奉天公司的信任而签订并履行合同，奉天公司应当对此承担连带责任。1、从合同的生效条件上看，奉天公司并未将邹荣华、谭静发签订劳动合同作为《管理承包合同》的生效条件。2、从合同的相对性上看，《清包承包合同》的主体系奉天公司项目部与傅雄辉。3、从合同的履行上看，傅雄辉已经履行了合同约定义务，奉天公司应当承担不履行合同的违约后果。四、一审判决在事实认定和证据采信方面均根据一审奉天公司、傅雄辉的意思表示进行，合理合法，上诉人不能因为判决结果对其不利，而否认司法判决的公正性。1、关于文源派出所出具的《情况说明》，上诉人在一审质证程序中明确表示，对该证据的真实性认可。一审判决以此认定，该《情况说明》属于奉天公司、傅雄辉双方无争议的证据，对于该证据证明的事实予以采信和认定。2、傅雄辉在签订合同的过程中已经尽到了合理的审慎义务。综上所述，奉天公司、谭静发在《管理承包合同》明确授权邹荣华对外以项目部名义签订劳务合同，傅雄辉尽到审慎审查义务后，基于对奉天公司的信任与水墨林溪19#栋写字楼工程项目部签订《清包承包合同》，并履行了合同义务。现由于奉天公司的重大违约行为导致合同无法履行，奉天公司、谭静发、邹荣华应当返还傅雄辉履约保证金，并承担相应的违约责任。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，恳请法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告谭静发答辩称：奉天公司不应当承担责任，应该由傅雄辉和邹荣华承担责任。原审被告邹荣华未予答辩。傅雄辉向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除傅雄辉与谭静发、邹荣华签订的《清包承包合同》；2、判令奉天公司、谭静发、邹荣华连带返还傅雄辉保证金800000元；3、判令奉天公司、谭静发、邹荣华连带赔偿傅雄辉保证金占用期间利息损失（自2015年4月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂算至2017年1月4日利息损失为68605.56元，实际算至付清之日止）；4、判决奉天公司、谭静发、邹荣华共同承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明:2013年9月27日，发包人长沙楚顺置业有限责任公司（甲方）与承包人奉天公司签订了一份《建设工程施工合同》，主要内容为：发包人将位于长沙市天心区新开铺16号水墨林溪苑项目一期（1-5#栋、19#栋、20#栋）及地下室建安工程承包给奉天公司。2014年12月31日，发包人奉天公司（甲方）与项目承包人谭静发、邹荣华（乙方）签订了一份《管理承包合同》，主要内容为：奉天公司将其承建的水墨林溪苑项目一期（1-5#栋、19#栋、20#栋）及地下室建安工程由谭静发、邹荣华实行项目管理责任承包责任制；本工程项目部组成人员由甲方和乙方共同选派、确定，经甲方审查、批准后任命；乙方按工程结算价款的1%向甲方上缴项目管理费，乙方按照项目承包、独立核算、确保上交、自负盈亏、依法纳税、自主分配的原则全面承包；甲方指导乙方组建符合工程需要的项目经理部并配合乙方办理施工许可证；乙方必须与甲方签订劳动聘用关系合同，将个人社保关系转入甲方；乙方无条件接受甲方的领导，服从甲方的管理；乙方负责与分包商签订分包合同，与劳务分包队签订劳务合同。同日，谭静发授权邹荣华全权办理水墨林溪苑19号栋项目有关事宜。上述合同签订后，邹荣华以发包方奉天公司水墨林溪19#栋写字楼工程项目部（甲方）的名义，与承包方傅雄辉（乙方）签订了一份《清包承包合同》，主要内容为：甲方将该工程中的劳务分包给乙方，承包单价按428元／平方米进行总包干，按实际竣工面积并依据国家颁布的建筑面积计算方式进行计算；乙方进场3天内向甲方交纳800000元作为履约保证金，六层顶板完工甲方无息退还保证金的30%，封顶后退还40%，剩余保证金在外架全部拆除后一周内无息退还；乙方逾期支付履约保证金的，每逾期一天，须向甲方支付逾期应支付部分款项的0.50%作为违约金，逾期超过7天的，甲方同时有权解除合同；乙方中途退出施工的，甲方有权不予退还全部保证金，乙方应赔偿甲方合同总价5%的违约金，并赔偿因此造成甲方的所有损失。2015年1月16日，傅雄辉通过银行转账方式向邹荣华支付了保证金800000元，邹荣华亦向傅雄辉出具了一份收条，确认已收到保证金800000元。2015年6月17日，因傅雄辉与邹荣华、谭静发之间的合同纠纷，报案人袁青报警。长沙市公安局天心分局文源派出所经调查查明，邹荣华承揽奉天公司承包施工的水墨林溪19#栋工程，并与傅雄辉签订劳务分包合同，傅雄辉为此支付保证金800000元，但合同约定工程一直没有让傅雄辉进场施工，也没有退还保证金。傅雄辉主张邹荣华、奉天公司等以承包工程为由诈骗其保证金。奉天公司负责人表示其与邹荣华签订的合同真实存在，合同由谭静发、邹荣华签订，谭静发全权委托邹荣华办理水墨林溪苑19号栋工程分包等一切相关事宜，谭静发、邹荣华系挂靠公司的项目承包人。另查明，2015年1月8日，奉天公司（甲方）与邹荣华、谭静发（乙方）签订了一份《解除〈项目管理承包合同书〉协议》，主要内容为：甲、乙双方于2014年12月31日就水墨林溪19#栋写字楼项目签订了《管理承包合同》，因乙方自身原因导致无法履行，一致同意自本协议签字生效之日起解除该合同。奉天公司与谭静发在该协议上签字，但邹荣华并未签字。一审法院认为：奉天公司（发包人）与谭静发、邹荣华（项目承包人）于2014年12月31日签订了《管理承包合同》，奉天公司将其承建的水墨林溪苑项目一期（1-5#栋、19#栋、20#栋）及地下室建安工程由谭静发、邹荣华实行项目管理责任承包责任制，从该合同约定的内容来分析，结合其他证据，可以认定谭静发、邹荣华系挂靠奉天公司，以奉天公司的名义承包涉案工程，两者系挂靠关系。谭静发授权邹荣华全权办理水墨林溪苑19号栋项目有关事宜，邹荣华遂以发包方奉天公司水墨林溪19#栋写字楼工程项目部的名义，与承包方傅雄辉签订了一份《清包承包合同》，合同约定承包方进场3天内向发包方交纳800000元作为履约保证金，傅雄辉通过银行转账方式向邹荣华支付了保证金800000元，邹荣华亦向傅雄辉出具了一份收条，确认已收到保证金800000元。邹荣华以奉天公司项目部的名义与傅雄辉签订的《清包承包合同》，因傅雄辉并无相应资质，违反了法律的禁止性规定，导致该合同无效，无效合同自始无效，无须该院判决解除。傅雄辉根据约定，缴纳了工程履约保证金800000元，邹荣华亦予以确认，由于双方签订的合同违反了法律的禁止性规定而无效，同时邹荣华并未将涉案工程承包给傅雄辉，因此，邹荣华、谭静发依法应当共同向傅雄辉返还上述保证金。奉天公司将其承建的工程承包给没有资质的邹荣华、谭静发，违反了法律的禁止性规定，具有共同过错，依法应当承担共同返还责任。《清包承包合同》未对逾期退还保证金应否支付利息进行约定，应为不支付利息，但傅雄辉可以要求奉天公司、谭静发、邹荣华共同支付自起诉之日（2017年1月10日）起至保证金退还之日止的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、谭静发、邹荣华共同于判决生效之日起3日内向傅雄辉返还履约保证金800000元；二、谭静发、邹荣华共同于判决生效之日起3日内向傅雄辉支付自2017年1月10日起至上述保证金返还之日止的利息（以保证金800000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、奉天公司对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回傅雄辉的其他诉讼请求。案件受理费12490元，财产保全费4865元，合计17355元，由谭静发、邹荣华、奉天公司共同负担。二审中,上诉人奉天公司向本院提交了新证据：调查笔录。拟证明：1、整个合同就是邹荣华签订的，公司不知情。在签订合同之前，奉天公司已经和谭静发解除了内部承包合同。被上诉人傅雄辉发表质证意见为：三性均有异议。1、调查笔录的内容第二页的事实可以看出，谭静发和邹荣华是挂靠奉天公司的。谭静发对于水墨林溪1栋已经予以施工完毕，挂靠在奉天公司施工；2、该情况说明的内容前后矛盾，先说建设方同意1栋、19栋交给谭静发、邹荣华施工，到后面签订合同两天后，建设方又不同意他们施工，明显属于和事实相矛盾；3、这个情况说明也不能够证明邹荣华同意解除合同，或者说邹荣华有没有接到这个电话，这个事实是没有证据证明的；4、该情况说明主张邹荣华向傅雄辉借钱，明显和本案的事实是不符合的，傅雄辉和邹荣华签订了合同，并且傅雄辉向奉天公司项目部指定的账户转账，之后一直未施工，傅雄辉反复向奉天公司和邹荣华要求施工之后并报警。这个证据都是当事人的阐述，不能作为证据提交。这个证据反映的事实就是非法的。在证据的第二页四行，明确说明是一个违法分包，是挂靠行为。如果谭静发陈述的是诈骗，根据施工合同和承包合同及谭静发的授权，谭静发和奉天公司系合伙诈骗。基于此，傅雄辉当初去报案，派出所也进行了落实，也一直未找到邹荣华和谭静发。原审被告谭静发发表质证意见为：我对证据三性均无异议。本院认定如下：上诉人奉天公司提交的该项证据因不能达到其证明目的，本院不予确认。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于奉天公司是否应当对谭静发、邹荣华的给付义务承担连带清偿责任。针对该争议焦点，本院评析如下：首先，上诉人称，一审判决错误将上诉人合法的项目内部管理承包行为认定为非法挂靠。本院认为，从《管理承包合同》内容上看，该合同约定的内容实质就是允许邹荣华、谭静发挂靠奉天公司，对外以奉天公司的名义施工和履行合同，并向奉天公司缴纳管理费。从合同履行上看，邹荣华、谭静发与奉天公司之间亦不存在管理关系。并且结合文源派出所的《情况说明》载明：奉天公司负责人表示其与邹荣华签订的合同真实存在，合同由谭静发、邹荣华签订，谭静发全权委托邹荣华办理水墨林溪苑19号栋工程分包等一切相关事宜，谭静发、邹荣华系挂靠公司的项目承包人。上诉人认为文源派出所的《情况说明》不真实，但上诉人在一审质证程序中明确表示，对该证据的真实性认可，且对此未提供相关证据予以证实。一审判决综合合同约定的内容，结合其他证据认定邹荣华、谭静发挂靠奉天公司施工并无不当。其次，上诉人称，其已解除内部管理承包合同，一审判决错误认定上诉人对从未授权认可、从不知情、与涉案工程没有实际关系的经济纠纷具有共同过错。本院认为，奉天公司与邹荣华、谭静发签订了一份《解除〈项目管理承包合同书〉协议》，但邹荣华并未签字。根据合同相对性，即使奉天公司解除内部管理承包合同，但未提交证据证实傅雄辉对此知情，故对傅雄辉没有约束力，上诉人以此为由要求不承担责任的上诉理由不能成立。再则，上诉人称，一审判决完全回避了傅雄辉因重大过失而应承担的责任。本院认为，傅雄辉是出于信任奉天公司而签订合同，已经尽到了合理的审慎义务，其没有劳务分包资质，有一定过失，但导致合同无效的过错在于签订合同的双方当事人，同时邹荣华并未将涉案工程承包给傅雄辉，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，一审判决根据本案实际情况判决邹荣华、谭静发依法应当向傅雄辉返还保证金800000元并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息并无不当。综上分析，奉天公司将其承建的工程承包给没有资质的邹荣华、谭静发，违反了法律的禁止性规定，具有共同过错，一审判决奉天公司应当对谭静发、邹荣华的给付义务承担连带清偿责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人奉天公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12490元，由上诉人湖南奉天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  詹支粮审判员  曾庆军二〇一八年六月十九日书记员  黄 佳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。