北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）京民申2273号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宋丽红，女，1964年6月10日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王道宽，北京市振邦律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京市昌平区桃洼学校，住所地北京市昌平区南口镇桃洼村。法定代表人：田俊杰，校长。委托诉讼代理人：庞嘉靖，北京市双强律师事务所律师。再审申请人宋丽红因与被申请人北京市昌平区桃洼学校（以下简称桃洼学校）劳动争议一案，不服北京市第一中级人民法院（2017）京01民终1508号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。宋丽红申请再审称，（一）审理劳动案件的举证责任判定错误。二审判决维持一审的理由，在本院认为部分表述为：“宋丽红虽主张其应55岁退休，但其提供的证据不足以证明该主张”，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案诉争的焦点，是申请人认为被申请人单方终止劳动合同违法，要求其继续履行劳动合同并赔偿停发的工资等损失。双方是劳动关系，受《劳动合同法》调整，被申请人如认为自己的单方终止行为合法，须要举证其符合单方终止的法定条件，按法律规定由用人单位承担此举证责任，所以两审法院让申请人承担举证责任是错误的，做为审理劳动争议的专业法官，不应当如此适用法律错误。被申请人以申请人是工人为50周岁，达到退休年龄，终止劳动合同是合法的，可这是对劳动合同法规定条件的误读。《劳动合同法》第四十四条规定有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；这里的法律用语是，劳动者开始享受基本养老保险待遇，而不是达到退休年龄。达到年龄并不必然产生享受基本养老保险待遇的后果，形成的原因有很多，但根本法律原则是在劳动者未享受基本药老保险待遇之前，用人单位还是要继续履行劳动合同，支付劳动工资的，否则就是违法，这样会导致劳动者既不能享受劳动报酬，又不能享受养老保险，没有收入基本生存权都成为问题，本案申请人现在即为此种状态。依据上述法律规定，被申请人单方终止合同，就要举证申请人开始依法享受基本养老保险待遇，诉讼两年多了，至今申请人未开始依法享受基本养老保险待遇，被申请人单方终止劳动合同违法，应当败诉。如此明显的基本知识，做为被申请人为单方利益曲解法律条文还可理解，但专业法官还视而不见，则让申请人无法信服。另，申请人的劳动关系种类是无固定期限劳动合同，受法律保护。《劳动合同法》第十四条，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2011年申请人在被申请人处工作，用人单位在2012年后未签署劳动合同，到2013年已视为无固定期限劳动合同，无确定终止时间，除非法定条件不得单方终止，被申请人要保护申请人劳动权，出现纠纷，人民法院更应当保护劳动者。（二）对被侵权一方的劳动者的自我救济渠道堵死，形成“被退休”。申请人被强行终止劳动合同，多年无收入，被申请人的观点是，被申请人已经向劳动局申报退休了，是申请人不愿意在50岁退休，劳动局就不给办理了，申请人才享受不了养老保险待遇，所以责任在申请人，被申请人申报完退休就没责任了。这种观点属于用人单位一方可以强迫劳动者退休的强行逻辑。关于职工退休年龄的认定，涉及国家基本劳动制度，是以国务院文件确定，并由劳动部门具体施行管理的，是公权力，属于行政管理。被申请人当然可以向劳动部门申报退休，但批准与否，是劳动部门的行政审批事项，既然劳动部门不批准，肯定有原因，被申请人提请事项未完成，与申请人的劳动关系依法还不能终止，被申请人有意见，可以对劳动部门提起行政诉讼。诉权对等，如果行政部门批准了，申请人认为批准错误，也可以提起行政诉讼。这样经过行政诉讼后的裁判结果，才是具有法律效力的。被申请人不能在劳动部门没有批准的情况下，赌气放任，反正给你申报了，你不想退休我也不管了，反正不给你发工资了，违法单方强行终止劳动关系，诉讼又是有一个很长的诉讼周期的，造成申请人劳动权长期受侵害，影响生存权。而两审法院竟然还在此劳动争议诉讼中支持违法方，这等于以司法裁判的名义强迫申请人必须退休，司法判决是解决社会问题的最后保障，申请人必须接受，再没有任何救济渠道。（三）劳动审理庭参与应当由行政庭确认的实体认定，本案适用法律也是错误的。对于行政管理中的退休年龄认定问题，应当是经过审批的行政前置程序，有争议的利害关系人进行诉讼，应当是与劳动行政部门的行政诉讼，由行政审判庭裁判的。本案的劳动庭对此提前进行了裁判认定，本已经属于越权。裁判过程未听取劳动行政部门意见，即使法官想在劳动案件中对当事人退休年龄做出评判，至少应当向劳动部门发函进行书面回复的确认，两审结果在不掌握具体行政规定与专业意见，让当事人自己举证，盲目裁判，形成错判。判决中引用昌平区教委的回复观点进行评判，教委不是退休年龄审批部门，其观点既不专业又没有法律效力。以教委的回复做为认定事实的依据，连基本的证据规则都没有考虑，教委是被申请人的主管部门，与诉讼对方的被申请人存在直接利害关系，其依法不能做认定事实的证据，如采信其证据，这官司就没法打了，申请人告被申请人，法院要根据被申请人领导的观点判案，那申请人还能赢吗，这不能做证据用是基本证据采信规则，此案两审法官基本诉讼常识错误。申请人做事是要以法理服人，以法行事，为从根本上体现申请人的55周岁退休主张是客观的、合理的、有法律依据的，申请人在两审中提供了充分的国家规定。1.1995年劳动部关于印发《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干意见》(劳部发[1995]309号)的通知第75条：用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位由转制前的原工人岗位转为原干部(技术)岗位，或由原干部(技术)岗位转为原工人岗位，其退休年龄的条件，按现岗位国家规定执行。2.2001年《国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》(国经贸企改[2001]230号)规定：二、取消企业行政级别。企业不再套用国家机关的行政级别，管理人员不再享有国家机关干部的行政级别待遇。打破传统的“干部”和“工人”之间的界限，变身份管理为岗位管理。在管理岗位工作的即为管理人员。岗位发生变动后，其收入和其他待遇要按照新的岗位相应调整。3.国人部发[2004]63号文件，即《关于印发(关于事业单位试行人员聘用制度有关工资待遇等问题的处理意见(试行))的通知》1、受聘人员原则上按所聘岗位国家规定的条件办理退休（退职）。4.北京市的规定，京人社养发（2011）49号文件，管理与专业技术岗位女是55周岁退休。上述规定明确，申请人做为教师，是专业人员，就是55岁退休。两审法院还认为申请人的观点证据不足，申请人不知道还要什么样的证据才能充足，两审判决也没有任何释明讲清楚申请人为什么就不能适用上面的文件。此案件实体上其实就是两个基本判断，第一是申请人做为教师，是不是专业岗位；第二是按京人社养发（2011）49号文件的条件，申请人是不是55周岁退休。如果两审判决能在本院认为部分做出评价，不管结果，至少能反映出是在对案件争议焦点进行论理，而不是简单的就说申请人举证不能，这无法服人，只会引起持续的诉讼。（四）由于国家退休政策规定的历史演变复杂性，理解法官对此种问题的困惑，可是在二审当中，申请人向法庭提供了安徽省检察院抗诉、省高级人民法院提审的郎溪县劳动者胡永煌与劳动行政部门就专业岗位退休年龄诉讼的行政判决书（2016）皖行再8号做为审判参考，该判决结果是经过安徽省高级人民法院审判委员会讨论决定的，确认了根据法律规定及省内文件，女职工的退休年龄应当根据其退休前所从事的工作岗位来确定，在管理岗位的为55周岁。当然中国不是判例法国家，但也不是一个法院固步自封毕门造车，也要考虑整体平衡，最高人民法院还要定期发布指导案例。做为首都法院，面向全国，更应当以海纳百川的精神吸取多方的经验。能进入审判委员会讨论的案件，应当是具有一定代表性的，其裁判结果是否应当引起北京法官的注意与思考。女职工退休年龄的认定，涉及面广，关系根本民生，判决带有社会性，是否也应当提交本院审判委员会讨论再下判决。二审法官未对本案所具有的代表性引起高度的重视，简单维持下级法院的错误，没起到我国法律制度设立两审终审制的二审纠错作用，实在遗憾，申请人不得不提请高级人民法院再审。本院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，双方关于退休年龄标准各执一词，根据相关主管部门的答复意见，延长退休年龄是有条件的……对于长期在管理、专业技术岗位上的女工人，如岗位需要经双方协商后，可将聘用合同订立到55周岁。宋丽红虽主张其应55岁退休，但其提供的证据不足以证明其符合上述政策性条件，因而无法证明其主张成立。故对宋丽红要求确认其与桃洼学校自2014年6月11日至2016年11月8日存在劳动关系并责令桃洼学校依法继续履行劳动合同，以及要求桃洼学校补发2014年7月1日至2016年11月8日期间的工资136727.46元、2014年9月1日至2016年9月6日绩效奖金60000元、2014年6月10日之后的未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，法院未予支持。一、二审法院依据查明的事实，所作处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回宋丽红的再审申请。审判长 徐 东审判员 符忠良审判员 彭红运二〇一七年七月二十六日书记员 张劲功