山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁09刑终226号
原公诉机关泰安市岱岳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘继花，女，1982年8月14日出生于泰安市岱岳区，汉族，初中文化，个体工商户，住泰安市岱岳区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年5月10日被取保候审，同年6月28日被逮捕。
辩护人陈文冲，山东公允律师事务所律师。
泰安市岱岳区人民法院审理泰安市岱岳区人民检察院指控原审被告人刘继花犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二0一六年九月五日作出（2016）鲁0911刑初132号刑事判决。原审被告人刘继花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月份以来，被告人刘继花在其经营的位于岱岳区祝阳镇姚中村的鸿祥快餐店内，使用含铝泡打粉蒸制蒸包并销售。经检测，刘继花经营的快餐店生产、销售的蒸包铝残留量为1107.8mg／kg。
被告人刘继花于2016年4月21日被泰安市公安局祝阳派出所民警传唤到案，到案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经原审法院举证、质证的下列证据证实：
1．物证
香甜泡打粉一包，香甜泡打粉包装袋一个
证实：侦查人员依法扣押，香甜泡打粉成分中均含有硫酸铝钾成分。
2．书证
（1）报警记录、到案经过及破案经过各一份
证实：2016年4月8日，祝阳派出所接到匿名举报称有人在祝阳镇姚中村吉祥快餐吃了该店蒸包后身体不适，怀疑其包子有质量问题，要求查处。侦查人员依法对该店进行检查，并提取蒸包四个，经检测，蒸包内铝残留量为1107.8mg／kg。
2016年4月21日侦查人员依法将被告人刘继花从祝阳镇姚中村吉祥快餐店内传唤至祝阳派出所讯问，2016年5月10日被告人刘继花被依法取保候审，其对违法行为供认不讳。
（2）被告人户籍证明一份
证实：被告人刘继花的户籍、身份情况，已达到完全刑事责任年龄。
（3）营业执照复印件一份
证实：被告人刘继花经营的鸿翔快餐店有营业执照，类型为个体工商户。
3、证人证言
（1）证人刘某1的证言
证实：其在刘继花经营的快餐店里帮忙，主要负责卖包子，刘继花负责和面，其不清楚刘继花具体用的什么添加剂。
（2）证人刘某2的证言
证实：其有时在刘继花经营的快餐店里帮忙，负责打扫卫生、洗菜等，刘继花自己和面，具体使用什么添加剂其不清楚。
4、被告人刘继花的供述与辩解
证实：其自2014年10月份开店以来就使用含铝泡打粉蒸包子，2015年年底其知道国家禁止使用含铝泡打粉后还一直使用含铝泡打粉蒸包子。
5、鉴定意见
青岛谱尼测试有限公司出具的检测报告一份、鉴定机构及鉴定人资质复印件一宗
证实：从刘继花经营的快餐店内扣押的蒸包中检测出铝残留量为1107.8mg／kg。
鉴定意见通知书一份
证实：鉴定意见已经依法告知被告人刘继花。
6．检查、扣押笔录
（1）检查笔录一份（附提取物品登记表）
证实：2016年4月8日7时30分-7时52分，侦查员张和军、邵兴涛对刘继花经营的快餐店进行食品安全检查，从其正在销售的蒸包中依法提取四个蒸包。
（2）扣押笔录一份（附扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片各一份）
证实：2016年4月21日10时5分-10时25分，侦查员邵兴涛、王成坤在刘继花经营的快餐店内，在见证人贾某1的见证下，扣押装香甜泡打粉的包装箱一个、香甜泡打粉包装袋三个、香甜泡打粉一包，并拍照固定。
（3）扣押笔录一份（附扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片各一份）
证实：2016年4月21日12时35分-13时10分，侦查人员邵兴涛、王成坤在刘继花经营的快餐店内，在见证人贾某2的见证下，扣押泡打粉44包、工业盐40斤，并拍照固定。
上述证据真实合法，与待证事实相关联，能够相互印证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人刘继花在生产、销售的食品中掺入国务院有关部门禁止使用的有毒、有害的非食品原料，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。被告人刘继花接到侦查机关传唤后主动到派出所接受讯问，如实供述犯罪事实，自愿置于侦查机关的控制之下，应认定被告人具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人刘继花自愿认罪，认罪态度较好，依法可从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十条第（四）项，《最高人法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人刘继花犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。扣押在公安机关的香甜泡打粉44包、工业盐40斤，予以没收。
宣判后，上诉人刘继花不服，提出如下上诉理由：上诉人刘继花系初犯，归案后认罪悔罪，愿意积极缴纳罚金，丈夫出国打工，年幼孩子无人照看，请求对其从轻处罚，判处缓刑。
其辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人刘继花归案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；2、上诉人刘继花系初犯，归案后认罪悔罪，愿意积极缴纳罚金，丈夫出国打工，年幼孩子无人照看，请求对其从轻处罚，判处缓刑。
经二审审理查明的基本事实和证据与一审相同。
本院认为，国家卫生计生委等5部门关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告（2014年第8号）中，明确规定自2014年7月1日起，禁止在小麦粉及其制品（除油炸面制品、面糊（如用于鱼和禽肉的拖面糊）、裹粉、煎炸粉外）的生产中使用硫酸铝钾和硫酸铝铵。上诉人刘继花违反规定在其蒸包面粉中添加含硫酸铝钾的泡打粉，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的相关规定，应当认定为有毒有害的非食品原料。上诉人刘继花在生产、销售的食品中掺入国务院有关部门禁止使用的有毒、有害的非食品原料，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人刘继花被公安机关传唤归案后，如实供述了自己的罪行，可依法对其从轻处罚。其系初犯，归案后认罪悔罪，积极缴纳罚金，亦可酌情对其从轻处罚。上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见成立，可予采纳。因其犯罪行为侵害了不特定多数人的生命、健康安全，社会危害性较大，不符合判处缓刑的条件，故上诉人及其辩护人“要求判处缓刑”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但量刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十条第（四）项之规定，判决如下：
一、维持泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911刑初132号刑事判决对原审被告人刘继花的定罪部分及责令退赔部分，即“被告人刘继花犯生产、销售有毒、有害食品罪；扣押在公安机关的香甜泡打粉44包、工业盐40斤，予以没收”；
二、撤销泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911刑初132号刑事判决对原审被告人刘继花的量刑部分，即“判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元”；
三、原审被告人刘继花犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一六年六月二十八日起至二0一七年四月二十七日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 于建平
审判员 范红艳
审判员 张廷龙
二〇一六年十一月二十四日
书记员 杨 亮