贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终5526号
上诉人（原审被告、反诉原告）：遵义衡湘房地产综合开发有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区香港路盛邦帝标E1-20。统一社会信用代码：91520300057052098R。
法定代表人：周玉林，执行董事。
委托诉讼代理人：张建新，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告):贵州建威建设集团有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区外环路摩卡空间商住楼2单元27楼1号住房。统一社会信用代码：91520303622591423Q。
法定代表人：韩安全，总经理。
委托诉讼代理人：施登俊，贵州舸林律师事务所律师。
上诉人遵义衡湘房地产综合开发有限公司（以下简称衡湘公司）因与被上诉人贵州建威建设集团有限公司（以下简称建威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初2372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
衡湘公司上诉请求：1、撤销原判主文第一项、第三项；2、改判由被上诉人向上诉人承担工程逾期违约金1192522.68元；3、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定双方约定上诉人支付被上诉人工程余款的确定时间为2016年8月10日前，属于认定事实错误。根据双方签订的退场协议的约定，剩余工程款的支付时间为“项目开盘后二个月内”，“开盘时间拟定为2016年6月10日”。拟定的开盘时间本身是一个不确定的时间，且双方约定付款时间的大前提是必须要达到项目开盘的条件。根据上诉人在一审中提供的证据，上诉人于2017年3月2日才拿到《商品房预售许可证》，2017年3月4日项目才开盘，因此，付款时间应顺延至2017年5月4日。一审法院认定双方确定的付款时间为2016年8月10日属断章取义，上诉人肯定不会与对方约定在房屋没有销售回款前就向对方支付一千多万元的工程款，这是不符合逻辑的，也不符合双方本意。双方对场坪施工合同、退场协议约定的内容发生了争议，双方应按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则来确定该条款的真实意思，根据双方签订的场坪施工合同第4.5条以及退场协议之规定，双方在签订合同时把“开盘时间”这个时间点看得非常重要，不管是“开盘后三个月内付款”还是“开盘后两个月内付款”，都是规定在“开盘后”，对于双方的约定，法律应尊重和保护。二、一审判决认定被上诉人提供工程发票的时间是2016年11月29日，属于认定事实错误。双方签订的退场协议已经由人民法院确定合法有效，根据双方签订的该协议第四条的约定，被上诉人在要求付款前，要“开具”等额工程发票，开具发票后，还要将发票“提供”给上诉人，否则，导致工程款未能支付，上诉人不承担责任，也不支付利息。事实上，2016年11月29日，被上诉人仅仅只是“出示”了发票，并没有向上诉人“提供”发票。因此，一审法院认定上诉人应从2016年11月29日支付未付工程款利息是错误的，至少应从2017年4月26日被上诉人提供发票开始计算。三、一审判决按照月息2分的标准计算未付工程款利息，计算方式错误。生效判决书确定上诉人应向被上诉人支付工程款13323359元，其中260万元从2016年11月29日按同期贷款利率计算利息。因此，支付工程款的基数应为13323359元-260万元=10723359元。一审判决在上诉人最后支付6523359元中才扣减260万元是错误的。正确的计算方式应为：1、以10723359元为基数按照月息2分从2017年5月5日开始计算利息（2017年5月4日才达到支付剩余工程款的最后期限）至2017年5月25日，利息为141019元（10723359元×24%÷365天×20天=141019元）。2、以10723359元-70万元=100223359元为基数按照月息2分从2017年5月26日开始计算利息至2017年6月2日，利息为52725元（100223359元×24%÷365天×8天=52725元）。3、以100223359元-200万元=8023359元为基数按照月息2分从2017年6月3日开始计算利息至2017年6月7日，利息为26378元（8023359元×24%÷365天×5天=26378元）。4、以8023359元-150万元=6523359元为基数按照月息2分从2017年6月8日开始计算利息至2017年7月25日，利息为201583元（6523359元×24%÷365天×47天=201583元）。以上利息合计421705元。四、一审判决未支持上诉人主张的1192522.68元工程逾期违约金是错误的。根据双方签订的《场坪施工合同》第2.1款、第6.2款之规定、《退场协议》的签订时间以及被上诉人在庭审中的自认，可以认定被上诉人工程逾期109天的事实。被上诉人未提出相应的免责事由及充分的证据，不能免除其工程逾期109天的责任。此外，被上诉人在一审庭审中提交了三张复印件用以证明由于上诉人没有办理《施工许可证》导致被上诉人工程逾期，该主张不能成立，被上诉人提供的是复印件而非原件，上诉人不认可其真实性。根据最高人民法院（2013）民申字第1632号民事裁定书认定，建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，不属于法律强制性规定。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，按照国务院规定权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。上诉人已于一审庭审中陈述，上诉人无法申请施工许可证是由于被上诉人拒绝向行政机关缴纳农民工工资的保证金，相关的法律责任应由被上诉人承担，被上诉人无权要求顺延工期。即使上诉人无法申请施工许可证，其后果也是建设行政部门对上诉人、监理单位、施工单位进行行政处罚，不必然导致被上诉人有权顺延工期，且一审庭审中，被上诉人也称已经受到了建设行政部门对其罚款1000元的处罚。被上诉人仅以上诉人没有申请《施工许可证》为由就免于承担工程逾期109天的责任是不能成立的。没有办理施工许可证违反的是管理性规定，双方签订的场坪施工合同仍然有效。此外，被上诉人应对由于没有办理施工许可证导致工程逾期的天数进行举证，逾期天数直接扣除即可，一审法院判决不公正。且因为被上诉人在一审中提供证据证明其收到建设主管部门的停工通知书后一直没有停工，故被罚款1000元，这就证明了上诉人未办理施工许可证对被上诉人的工期未造成影响，因为被上诉人一直没有停过工。综上，请二审法院依法改判上诉人向被上诉人支付利息421705元，改判被上诉人向上诉人承担工程逾期违约金1192522.68元。
被上诉人建威公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求。理由：本案应自2016年8月10日起算利息，这是双方合同的约定。被上诉人已经在一审期间提交相应证据证明被上诉人一直处于被停工的局面，但由于被上诉人项目经理家住汇川大道，系本地村民，在住建局的一再通知下，采取白天停、晚上干的方式，将场坪工程达到了退场协议时的状态，所以才会有住建局认定处于未停工状态的情况。由于责令停止施工的原因是上诉人的施工许可证一直未办理，所以被上诉人认可本案实际延期导致的违约金的金额，但责任不在被上诉人一方，被上诉人将另案主张违约责任，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
建威公司向一审法院起诉请求：1、判决被告因迟延给付工程款而给原告造成的约定利息损失5862277元；2、本案诉讼费用由被告承担。
衡湘公司向一审法院提出反诉请求：1、判决原告（反诉被告）承担因工程逾期的罚款1192522.68元；2、反诉费用由原告（反诉被告）承担。
一审法院认定事实:2014年10月31日，原告（反诉被告）建威公司与被告（反诉原告）衡湘公司签订了《飞洋广场场坪施工合同》，双方约定衡湘公司将其开发的遵义市汇川区汇川大道区政府旁“飞洋广场”项目的场坪土石方工程发包给建威公司，工程价格为95.00元/立方米（含税金，结算时应按国家规定开具建设工程施工税务发票）；工程期限为180天，（暂定2014年10月31日开工，2015年5月30日完工）。工程款支付方式：“乙方（建威公司）竣工后，经甲（衡湘公司）乙双方验收合格，在办理工程结算，待项目开盘销售之日起三个月内支付70%工程款；余款在开盘十二月内付完。”违约责任：“甲方应按本合同约定及时支付工程款，若有逾期，甲方应向乙方支付违约金，违约金数额为应付金额的1.5%计算支付月利息。乙方未能按工期完成，按每立方米自然方95.00元/立方米为基准，每延长一天，处以降0.05元/立方米的罚款（计算单价为94.95元/方米×总工程量=工程造价），延长二天降0.10元/立方米罚款（计算单价为94.90元/立方米×总工程量=工程造价），以此类推，总价款中减除罚款后进行结算”。双方还约定了其他的权利和义务。合同签订后，原告于2014年10月31日进场开工。2014年12月8日，遵义市汇川区住房和城乡建设局（以下简称汇川区住建局）向衡湘公司下发了遵汇建执（2014）3号《工程监督检查执法通知书》，载明：“未办理施工许可证，请立即停止施工。请尽快完善相关手续，未办理施工许可证之前，严禁施工。”2014年12月30日，汇川区住建局又向衡湘公司下发了《建设工程质量安全隐患整改通知书》，载明：“1、未办理施工许可，擅自开工，我局已于2014年11月20日下发停工通知书，但该项目一直未停工。2、如再不停工，我局将依法对建设、监理、施工单位进入一般程序处罚，并依法上报市局，对建设、施工单位作不良行为记录等严厉查处。3、本次约谈建设、监理、施工单位，施工单位未到场。”2015年4月24日，汇川区住建局再次发出《建设工程质量安全隐患整改通知书》，载明“未办理施工许可”等内容，并对建威公司作出1000元的处罚决定。2015年9月16日，衡湘公司与建威公司签订了《关于飞洋广场土石方坪场工程退场协议》（以下简称《退场协议》），双方约定：确认根据第三方测绘开挖方量为218811.50立方米（含应扣方量6596.69立方米，此款项在总工程款中扣除），单价按92.50元/立方米，总金额20240000元。付款时间为：衡湘公司于2015年2月13日已付180万元整给建威公司；衡湘公司于2015年9月25日前支付建威公司320万元，用于支付农民工工资，在付款前建威公司需与衡湘公司办完一切交接手续并撤场；衡湘公司在主体施工队进场或者2016年2月2日前，支付建威公司260万元；剩余工程款12640000元支付时间为项目开盘后二个月内，开盘时间拟定为2016年6月10日前。即2016年8月10日前付清余款。如未付清余款，则于2016年8月10日起按月息2分利息计算。合同同时载明“乙方（建威公司）需在支付款项前开具等额工程发票，若因乙方未提供发票，导致工程款未能支付，责任不在甲方（衡湘公司）。”双方还约定了其他的权利和义务。《退场协议》签订后，建威公司退出了“飞洋广场”施工现场。但衡湘公司没有在约定的2016年2月2日前支付建威公司260万元。同年4月20日，原告向遵义市中级人民法院提起诉讼：1、要求被告支付工程款1524万元，且由被告支付其中260万元自2016年2月2日起按月息2分计算至利随本清的利息（暂计算为15.6万元）；2、承担该案的诉讼费用。2016年12月3日，遵义市中级人民法院以（2016）黔03民初202号民事判决书判决：一、由被告衡湘公司在判决生效后十日内向原告建威公司支付工程款1332.3359万元；2、从2016年11月29日起，由被告衡湘公司以260万元为本金按照同期同类中国人民银行贷款利息标准支付原告建威公司资金占用期间利息至欠款付清之日止；3、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费114176元，由原告建威公司承担4247元，由被告衡湘公司承担109929元。被告衡湘公司不服，上诉于贵州省高级人民法院，该院于2017年5月19日作出（2017）黔民终95号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
遵义市中级人民法院（2016）黔03民初202号民事判决书认定：衡湘公司尚欠原告工程款为13323359元。建威公司在2016年11月29日开庭审理中当庭提交了全部工程发票。
另查，衡湘公司在（2016）黔03民初202号案件判决后于2017年4月30日支付建威公司工程款30万元；2017年5月25日支付工程款300万元；2017年6月1日支付工程款200万元；2017年6月7日支付工程款150万元；在本案审理过程中，衡湘公司又于2017年7月21日将工程余款6523359元支付建威公司。至此，被告衡湘公司已将工程款13323359元全部支付给原告建威公司。
一审法院认为，原、被告签订的《飞洋广场场坪施工合同》、《退场协议》，是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应当合法有效，双方当事人均应恪守。被告衡湘公司没有按照《退场协议》约定在2016年2月2日前支付原告建威公司工程款260万元，致使原告在2016年4月20日向遵义市中级人民法院提起诉讼。该案中原告仅主张被告所欠工程价款和到期应付而被告未付260万元工程款的利息，并未主张260万元以外工程款的其他逾期利息。本案原告的请求是260万元以外工程款的逾期利息，与遵义市中级人民法院审理的（2016）黔03民初202号案件并未重复。被告主张原告系重复诉讼的反驳理由，不予采信。
原告主张被告支付260万元以外工程款的逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，于法有据。但原告计算利息的时间、金额与事实不符，应当结合查明事实和相关证据综合认定。庭审中查明，双方约定被告支付原告工程余款的确定时间是2016年8月10日前，而非不确定的项目开盘时间。被告实际支付13323359元工程款均在2016年8月10日之后，原告提供工程发票在2016年11月29日。依据双方约定，被告在原告未开具发票前，不承担违约责任的损失。故，被告承担违约利息的计算时间应当从2016年11月29日起至被告支付工程款时止。因双方约定欠付工程款利息比照民间借贷年利率24%计算，该利息标准不仅受法律保护，而且也与被告占用资金造成原告损失额基本一致，没有给被告造成不适当的后果。故，被告主张双方约定的违约金过高要求调整，理由不充分，不予采信。在被告支付的13323359元工程款中，其中260万元工程款逾期利息，已经（2016）黔03民初202号民事判决书判决并生效。本案在计算逾期工程款利息时应当扣除260万元工程款。因（2016）黔03民初202号民事判决书判决260万元工程款违约利息按照同期同类中国人民银行贷款利息标准计算，低于本案双方约定的利率。为了不损害被告利益，在被告最后一次支付工程款6523359元中扣减260万元。故，本案应当计算利息的工程款金额为10723359元，分段计算利息为1412163.94元【计算方法：2017年4月30日支付30万元，逾期共152天，按照年利率24%计算，利息为29983.56元（300000元×24%÷365×152天）；2017年5月25日支付300万元，逾期共177天，按照年利率24%计算，利息为349150.68元（3000000元×24%÷365×177天）；2017年6月1日支付200万元，逾期共184天，按照年利率24%计算，利息为241972.6元（2000000元×24%÷365×184天）；2017年6月7日支付150万元，逾期共190天，按照年利率24%计算，利息为187397.26元（1500000元×24%÷365×190天）；2017年7月21日支付3923359元（6523359元-2600000元），逾期共234天，按照年利率24%计算，利息为603659.84元（3923359元×24%÷365×234天），共计1412163.94元。】对原告主张超出1412163.94元的利息部分，不予支持。
被告主张原告因施工期限逾期109天构成违约，根据双方约定，应当承担1192522.68元的罚金。对此，原告向一审法院提交了相应证据证明工程逾期完工系建筑工程未办理施工许可证，被告违反行政法规，被汇川区住建局处罚停止施工整改。根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款之规定。被告未履行法定程序，多次被汇川区住建局处罚停工，是导致该工程不能在约定的期限内完工的直接原因，与原告无关。故，被告主张原告承担违约损失的请求，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）遵义衡湘房地产综合开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）贵州建威建设集团有限公司违约金1412163.94元；二、驳回原告（反诉被告）贵州建威建设集团有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）遵义衡湘房地产综合开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费52840元，依法减半收取26420元，由原告（反诉被告）贵州建威建设集团有限公司负担18420元，被告（反诉原告）遵义衡湘房地产综合开发有限公司负担8000元。反诉费7766.35元，由被告（反诉原告）遵义衡湘房地产综合开发有限公司负担。
二审中，上诉人提交了两份新证据。1、双方当事人在2015年2月13日签订的借款协议一份，用以证明建威公司向衡湘公司借款180万元用于支付农民工工资。上诉人在一审庭审中陈述场坪工程未办理施工许可证是由于建威公司一直没有缴纳农民工工资保证金所导致，因此未办施工许可证的责任应由建威公司承担。而建威公司辩称该项目没有农民工，不需要支付农民工工资。该借款协议则证明建威公司在一审庭审中的陈述不属实。2、衡湘公司关于请求遵义市住建局支付“飞洋天地”项目场坪工程款的函一份，用以证明由于建威公司一直没有缴纳农民工工资保证金，导致衡湘公司未能办理建设施工许可证。遵义市汇川区住建局曾多次向建威公司下达停工通知，但建威公司一直没有停工，遵义市汇川区住建局确认情况属实并盖公章。该函所反映的内容与建威公司在一审中提交的遵义市汇川区住建局下达的执法通知书、建设工程质量安全隐患整改通知书等四份证据所反映的内容相互印证，证明虽然衡湘公司没有办理建设施工许可证，但建威公司一直没有停工，衡湘公司未办理建设施工许可证的责任在建威公司并且对建威公司的工期没有影响，因此，根据双方合同约定，建威公司应该承担1192522.68元的工程逾期责任。
被上诉人对借款协议的真实性予以认可，但是认为不是本案的新证据，而且与本案没有关联性，故认为本案不能采用上诉人提交的第一份证据。认为第二份证据也不是本案的新证据，是上诉人为了应付其上诉主张而由上诉人写的，其主要内容是没有办理施工许可证，但住建局盖章“情况属实”是指没有办理施工许可证的情况属实，并不是因为建威公司没有缴纳农民工工资保证金的情况属实。根据我国建筑法的规定，办理施工许可证是建设方和施工方的义务，本工程的施工方就是上诉人，并不是被上诉人的行为导致不能办施工许可证，且住建局下发的通知并没有表明施工许可证应由被上诉人办理或施工许可证是因被上诉人的原因而没有办理，该证据不能达到上诉人的证明目的。
被上诉人二审期间未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案工程款利息的起算时间；2、被上诉人是否应承担工程逾期的违约责任。
关于第一个焦点。上诉人认为，根据双方签订的退场协议之约定，剩余工程款的支付时间为“项目开盘后二个月内”，“开盘时间拟定为2016年6月10日”，而拟定的开盘时间本身是一个不确定的时间，且双方约定付款时间的大前提是必须要达到项目开盘的条件，2017年3月4日项目才开盘，因此，付款时间应顺延至2017年5月4日。本院认为，结合《退场协议》中约定支付剩余工程款1264万元的时间之条款及其上下文之文义与所使用的词句等，双方约定项目开盘时间拟定于2016年6月10日前，而支付该剩余工程款的时间则确定为2016年8月10日前，逾期未付清余款，则确定于2016年8月10日起支付相应的利息。虽然涉案项目的实际开盘时间为2017年3月4日，但因被上诉人已于2015年9月16日签署《退场协议》后退出了涉案项目的施工现场，上诉人亦未提供相应的证据证明项目开盘时间之延迟并非因其自身过错导致，故涉案项目开盘时间之延迟后果不应由被上诉人承担。据此，一审法院认定双方约定支付工程余款的确定时间为2016年8月10日前并无不当。此外，上诉人认为，2016年11月29日，被上诉人仅仅只是“出示”了发票，并没有向上诉人“提供”发票，根据《退场协议》第四条的约定，应从2017年4月26日被上诉人提供发票开始计算未付工程款利息。本院认为，双方并无关于发票交付与工程款支付在时间上先后顺序的约定，且被上诉人已于2016年11月29日向上诉人出示了相应的发票，可以证明其已根据《退场协议》的约定履行了开具发票的义务，已具备随时交付发票的条件。但在实际履行过程中，被上诉人已开具相应发票，上诉人却怠于履行付款义务。因此，根据约定，一审法院认定涉案余款自2016年11月29日开始计息并无不当。上诉人的相应上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出的“一审判决按照月息2分的标准计算未付工程款利息的计算方式错误”之主张。经查，一审法院在上诉人最后一次支付工程款6523359元中扣减260万元计算利息，实则没有对260万元计算利息，且已最大限度减少了上诉人所承担的利息，故一审法院采用“本金×年利率÷365天×逾期付款天数”的方法分段计算利息再进行相加得出总利息，并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于第二个焦点。上诉人认为，被上诉人应承担工程逾期109天的责任，上诉人没有办理《施工许可证》导致被上诉人工程逾期的主张不能成立，上诉人无法申请施工许可证是由于被上诉人拒绝向行政机关缴纳农民工工资的保证金，相关的法律责任应由被上诉人承担，被上诉人无权要求顺延工期。本院认为，被上诉人向一审法院提交了相应证据证明工程逾期完工之原因系工程未办理施工许可证，涉案工程被责令停工整改。因此，上诉人未履行法定程序及时办理施工许可证，导致工程多次被停工整改，是涉案工程不能按约定期限完工之直接原因，与被上诉人无关。即使被上诉人曾在被责令停工整改后继续违法施工，亦不能免除上诉人因未办理施工许可证而延误工期的直接责任。关于上诉人向本院提交的借款协议，其内容系被上诉人向上诉人借款180万元用于支付农民工工资，因该协议与本案并无关联性，亦不能证明上诉人未办理施工许可证的原因系被上诉人之过错，故未办理施工许可证的法律后果应由上诉人自行承担，对该份借款协议，本院不予采信。关于上诉人向本院提交的《遵义衡湘公司关于请求遵义市住建局支付“飞洋天地”项目场坪工程款的函》，系由上诉人向遵义市住建局商品房管理科请求支付工程款的函件，虽加盖了汇川区住建局的印章，但只能证明汇川区住建局收到该函，不能证明上诉人未能及时办理施工许可证是被上诉人的原因造成的，故本院认定该证据不能达到上诉人的证明目的，不予采信。据此，工程逾期的违约责任不应由被上诉人承担，上诉人的相应上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，衡湘公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15533元，由上诉人遵义衡湘房地产综合开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
审 判 员 康 龙
审 判 员 胡晓波
二〇一七年十月三十一日
法官助理 马艺榕
书 记 员 魏 莱