安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终220号
上诉人（一审被告）：都邦财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地安徽省芜湖市。
负责人：黄谷，该公司总经理。
委托代理人：陈冀，安徽兴皖律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：朱尔行，男，汉族，住安徽省芜湖市三山区。
被上诉人（一审原告）：郭家玲，女，汉族，住址。
两被上诉人共同委托代理人：龚志敏，安徽弘律律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘峰，男，汉族，住安徽省芜湖市三山区。
委托代理人：潘娟，安徽吉和律师事务所律师。
委托代理人：李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：当涂县吉祥汽车贸易有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县。
法定代表人：胡梅林，该公司总经理。
委托代理人：沈学刚，该公司员工。
被上诉人（一审被告）：横山明星幼儿园，住所地安徽省繁昌县。
法定代表人：孙艾。
委托代理人：沈清波，安徽春蓝律师事务所律师。
上诉人都邦财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人朱尔行、郭家玲、刘峰、当涂县吉祥汽车贸易有限公司（以下简称吉祥贸易公司）、横山明星幼儿园机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2015年11月3日作出的（2015）三民一初字第00298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院查明：2015年4月9日16时30分许，刘峰驾驶皖E×××××号中型普通客车沿三山区三山村月桥路自北向南行驶送横山明星幼儿园师生回家，途经朱村组路段停车下人，后其车起步向前行驶过程中，车辆前部右侧撞到从皖E×××××号中型普通客车下车后自北向南行走在道路西侧路边的横山明星幼儿园学生朱俊辰（2010年9月10日出生），造成朱俊辰受伤经医院抢救无效死亡的道路交通事故。该事故经芜湖市公安局三山交警大队认定：刘峰驾驶机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车上道路行驶且未确保安全，是导致本起道路交通事故发生的直接原因，应负本起事故的全部责任，朱俊辰无责任。皖E×××××号中型普通客车行驶证登记所有人为吉祥贸易公司。该车在保险公司处投保了交强险及500000元商业第三者责任险（含不计免赔率），投保人为吉祥贸易公司。事故发生在保险期间内。肇事车辆车险投保单特别约定载明“非营业车辆因从事营业性运输导致的事故，我公司不承担赔偿责任”。《机动车商业保险条款》第四条第（九）项约定“使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，驾驶营业性客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书，保险人免责”。各方因赔偿事宜协商未果，遂成讼。2015年1月1日，刘峰（乙方）与吉祥贸易公司（甲方）签订《汽车挂户合同》，约定刘峰将其所有的皖E×××××号中型普通客车挂户在吉祥贸易公司，挂户期自2015年1月1日起至12月31日止等。刘峰妻子孙玲、孙嗣伦及孙艾合伙经营横山明星幼儿园，日常由刘峰驾驶皖E×××××号中型普通客车接送横山明星幼儿园师生；（2015）三刑初字第00085号生效刑事判决书认定刘峰因违反国务院《校车管理条例》规定，未取得校车标牌，并致一人死亡，构成交通肇事罪。
一审法院认为：（一）本起事故的责任承担。刘峰驾驶皖E×××××号中型普通客车造成朱俊辰受伤经医院抢救无效死亡的道路交通事故。该事故经芜湖市公安局三山交警大队认定刘峰负全部责任，其应对朱俊辰死亡的后果承担相应的民事赔偿责任。事故发生时，刘峰驾驶肇事车辆皖E×××××号中型普通客车送横山明星幼儿园师生放学回家，系履行职务行为，故横山明星幼儿园应对朱俊辰死亡的后果承担相应的赔偿责任。肇事车辆皖E×××××号中型普通客车挂靠在吉祥贸易公司的名下，吉祥贸易公司未能够尽到管理义务，应当与横山明星幼儿园对朱俊辰的死亡后果承担连带清偿责任。因皖E×××××号中型普通客车在保险公司处投保了交强险及500000元商业第三者责任险（含不计免赔率），故朱尔行、郭家玲的各项损失首先应由保险公司在交强险限额内予以赔付。对于保险公司在商业第三者责任险中应否承担赔偿责任，保险公司提出刘峰将肇事车辆转为营业车辆，根据特别约定，保险公司应免责的辩解，虽然在肇事车辆的投保单特别约定一栏处载明“非营业车辆因从事营业性运输而导致的事故，我公司不承担赔偿责任”，但根据《中华人民共和国道路运输条例》第二条第二款“道路运输经营包括道路旅客运输经营（以下简称客运经营）和道路货物运输经营（以下简称货运经营）；道路运输相关业务包括站（场）经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训”及《安徽省道路运输管理条例》第六十五条规定“本条例所称道路运输经营是指以营利为目的，为社会公众提供服务的道路运输活动”的规定，本案肇事车辆系用于接送横山明星幼儿园师生，并不属于为不特定的社会公众提供服务的情形，且该特别约定并没有采取加粗、黑体字等醒目方式予以标识、提示，故对保险公司该项辩解不予采纳。对于保险公司提出刘峰未取得校车驾驶资格，擅自将肇事车辆作为校车使用，违反了《机动车商业保险条款》第一章第四条第（九）项“使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，驾驶营业性客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书，保险公司不负赔偿责任”的约定，保险公司应免责的辩解，因该条款属于保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任条款，保险人在订立合同时对该免责条款应向投保人尽到提示和明确说明的义务，未作提示或明确说明的，该条款不发生法律效力。本案中，保险公司未提交证据证明其已就该条款中所载明的内容逐一、明确的向投保人进行解释与明确说明，也未举证证明肇事车辆皖E×××××号中型普通客车系该条款所约定的专用机械车、特种车。综上，保险公司免责事由不成立，其仍应在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。（二）具体赔偿项目数额。朱尔行、郭家玲请求的各项费用依照法律规定分别应为：1、死亡赔偿金，因朱尔行、郭家玲及朱俊辰居住地已成建制地转化为芜湖市市区，其赔偿标准应按城镇居民标准计算，其死亡赔偿金应为人民币496780元（24839元／年×20年）；2、丧葬费：23903元（47806元／12个月×6个月）；3、精神损害抚慰金酌情予以支持人民币70000元；4、交通费酌情支持300元；5、误工费：因朱尔行、郭家玲未提供证据证明其因此事故而产生的误工天数，也未提交劳动合同书、工资表等证据证明误工标准，故对朱尔行、郭家玲要求的误工费，支持人民币612.45元（3人×3天×68.05元／天）；6、对于朱尔行、郭家玲起诉的餐饮费、住宿费、输液费及殡仪馆收费不予支持。以上合计人民币591595.45元。因本起事故刘峰负全部责任，皖E×××××号中型普通客车在保险公司处投保了交强险及500000元商业第三者责任险（含不计免赔率），故保险公司应在交强险限额内赔付朱尔行、郭家玲人民币110000元，对于超出交强险限额的481595.45元，应由保险公司在商业第三者责任险限额内予以赔付。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国道路运输条例》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、都邦财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效后十日内赔付朱尔行、郭家玲人民币各项损失共计人民币591595.45元。二、驳回朱尔行、郭家玲的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10012元，由朱尔行、郭家玲负担100元，都邦财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担9912元（朱尔行、郭家玲已垫付）。
保险公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、非营运的肇事车辆被用于营运，上诉人依约不应在商业第三者责任保险内进行赔偿。《安徽省道路运输管理条例》第六十五条规定：“本条例所称道路运输经营是指以营利为目的，为社会公众提供服务的道路运输活动。”被上诉人横山明星幼儿园属于收费单位，其在收取学费的同时已经收取了朱俊辰的校车费，接送之成本已计入幼儿园收费之中，所以，肇事的皖E×××××号普通中型客车（以下简称肇事车辆）应当属于营运车辆。而被上诉人当涂县吉祥汽车有限公司将原先非营运的肇事车辆转让给被上诉人刘峰改作营运车辆使用，显著增加了肇事车辆的危险程度却未履行书面通知上诉人的义务，依照《都邦财产保险股份有限公司机动车商业保险条款》第三条第（五）项的约定，上诉人有权不在三责险限额内对肇事车辆造成的朱俊辰死亡损失给予赔偿。二、肇事车辆是校车，属于特种车辆，且驾驶人未依法取得校车驾驶资格，上诉人依约不应从三责险进行赔偿。1．肇事车辆被用作校车，属于特种车辆。《校车安全管理条例》第二条规定：“本条例所称校车，是指依照本条例取得使用许可，用于接送学生上下学的七座以上的载客汽车。”第六十二条第三款规定：“本条例施行后，用于接送小学生、幼儿的专用校车不能满足需求的，在省、自治区、直辖市人民政府规定的过渡期限内可以使用取得校车标牌的其他载客汽车。”显然，小学、幼儿园用于接送小学生、幼儿的车辆就是校车，属于特种车辆之一。而肇事车辆被作为校车使用是客观存在的事实。朱俊辰正是从横山明星幼儿园下学后与其他幼儿一同乘坐横山明星幼儿园租用的肇事车辆送到家附近的路口下车时被该车碾压致死，这一事实已经充分证明肇事车辆被横山明星幼儿园用作特种车之一的校车无疑，根本无须其他证据再作证明。而原审却认为上诉人“未提交证据证明肇事车辆皖E×××××号中型普通客车系该条款中所载明的专用机械车、特种车”，显然没有道理。2．肇事车驾驶人未依法取得校车驾驶资格。国务院《校车管理条例》第四章第二十三条规定：“校车驾驶人应当依照本条例的规定取得校车驾驶资格。”第二十五条规定：“机动车驾驶人未取得校车驾驶资格，不得驾驶校车。禁止聘用未取得校车驾驶资格的机动车驾驶人驾驶校车。”公安部《机动车驾驶证申领使用规定》第七十二条第一款规定：“校车驾驶人应当依法取得校车驾驶资格。”显然，校车驾驶人应当依法取得校车驾驶人资格。而肇事车辆的驾驶员、被上诉人刘峰恰恰是没有取得校车驾驶资格驾驶校车并发生涉案事故。根据《都邦财产保险股份有限公司机动车商业保险条款》第四条第（十）项的约定：“依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶保险车辆的其他情况下驾车”“发生意外事故时”上诉人“不负赔偿责任”，上诉人显然不应在三责险内对涉案事故造成的损失承担保险赔偿责任。三、上诉人已就商业保险条款中有关免责条款所载明的内容逐一、明确地向投保人尽到了提示和明确说明的义务。上诉人的《都邦财产保险股份有限公司机动车商业保险条款》中对有关保险责任、免除保险人责任和投保人、被保险人的义务、赔偿处理等内容专门作了字体变红加粗处理，以向投保人进行特别提示，而且还就这些条款对投保人进行了逐一、明确的解释和说明。所以，本案投保人、被上诉人当涂县吉祥汽车贸易有限公司才会在《都邦保险车险投保单》“投保人声明及签字”一栏中盖章确认：“贵公司对保险条款，特别是该条款中已做特别提示的字体加粗的部分，包括有关保险责任、免除保险人责任和投保人、被保险人的义务、赔偿处理等内容，已经向投保人进行了明确的说明和解释。”原审却认定“保险公司未提交证据证明其已就该条款所载明的内容逐一、明确的向投保人进行解释与说明”，显然与事实不符。综上，请求二审撤销原审判决第一项，改判上诉人仅在交强险限额内承担110000元的赔偿责任，超出的481595.45元由刘峰、当涂县吉祥汽车贸易有限公司和横山明星幼儿园三被上诉人共同承担赔偿责任；两审诉讼费用由五被上诉人负担。
朱尔行、郭家玲答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘峰答辩称：一、刘峰驾驶的皖B×××××号中型普通客车在上诉人处投保交强险及50万商业三者险并附加不计免赔，故本案刘峰应当承担的赔偿责任应由上诉人在保险责任范围内直接承担赔偿责任。二、上诉人主张的免赔上诉事由不存在、不成立，上诉人依法应承担赔偿责任。（一）上诉人未能提供双方签订的保险合同，无法证明保险合同中存在免责条款，也无法证明其尽到免责格式条款提醒说明义务。一审朱尔行、郭家玲举证的保单抄件（无投保人签章）和上诉人提供的《上诉人车险投保单》关于具体投保内容记载也不一致，因此是否存在免责条款及上诉人是否尽到免责格式条款提醒说明应当以投保人与保险人签订的保险合同为准，故上诉人主张免赔事由不成立。（二）上诉人提出的两条具体免责条款均不成立。1、上诉人认为未取得特种车辆驾驶证件而驾驶特种车辆的，保险公司免赔。本案中，刘峰驾驶的皖B×××××号车辆系中型普通客车，不属于特种车辆，事故发生时刘峰持有驾驶该车辆的有效驾驶证件；其次，《校车安全管理条例》第二条规定，本条例所称校车，是指依照本条例取得使用许可，用于接送接受义务教育的学生上下学的7座以上的载客汽车。接送小学生的校车应当是按照专用校车国家标准设计和制造的小学生专用校车。由此可见，刘峰驾驶的皖B×××××号车辆不属于校车。故上诉人的该上诉理由不成立。2、上诉人认为非营业车辆因从事营业性运输而导致的事故，保险公司免赔。首先，刘峰妻子孙玲系横山明星幼儿园合伙人，刘峰驾驶BE0559号中型普通客车用于幼儿园日常接送学生、老师、买菜等，属于自用，而非从事营业性运输。其次，根据交通部、国家经委《公路运输管理暂行条例》（【86】交公路字1013号）第五条规定：“营业性运输是指为社会提供劳务、发生各种费用结算的公路运输。”营业性道路运输过程中发生各种方式费用结算除单独结算这种方式外，还包括运费、装卸费与货价并计等结算方式。本案中，上诉人提供的《上诉人车险投保单》记载，皖B×××××号车辆使用性质为非营业企业、车辆种类为客车，保险公司应当知晓该车辆有载人可能，类同单位接送员工车辆，但并不属于规定的营业性车辆或从事营业性运输。再次，事故认定书记载的本起交通事故发生的原因是文明驾驶及车辆性能问题，与车辆营业与否无关，故也不符合“非营业车辆因从事营业性运输而导致的事故”。故上诉人的该上诉理由也不成立。3、上诉人的以上免责抗辩理由均无证据支持，双方并未就保险免责条款签订保险合同予以确认，故保险公司的免责抗辩没有事实依据且与本案情况不符，不应当适用。综上，上诉人的免责上诉事由没有事实和法律依据，上诉人应当承担保险责任。一审认定事实清楚、使用法律正确，请依法维持原判。
横山明星幼儿园答辩称：上诉人称肇事车辆用于营运不是事实，保险公司据此要求免赔无事实根据和法律依据。一、根据《安徽省道路运输管理条例》第65条规定：“本条例所称道路运输经营是指以营型为目的，为社会公众提供服务的道路运输活动”。而本案中的皖E×××××号车并不符合营运特征，一是该车无偿接送幼儿园孩子，并未通过接送进行营利；二是该主只用于接送自己幼儿园的孩子，并不向社会公众开放。因此，这种无偿接送自己幼儿园孩子的行为显然不属于营运行为。皖E×××××号车是挂靠在当涂县吉祥汽车有限公司名下，并非转让，该车至今仍登记在吉祥汽车公司名下。上诉人所说的保险条款第三条第五项的约定内容与本案事实并不相符合，并且该条款是保险公司单方制作的格式条款，也未向投保人告知和说明。二、上诉人称皖E×××××车属于特种车辆，无事实根据和法律依据。首先，保险公司引用的《校车安全管理条例》第二条存在明显篡改，该条例第2条完整表述是：“本条例所称校车，是指依照本条例取得使用许可，用于接送接受义务教育的学生上下学的7座以上的载客汽车”。该条规定明确两点，一是校车是用于接送接受义务教育的学生；二是校主是一般的载客汽车，并非特种车辆。校车属于载客汽车，之所以称之为校车只因其用途不同。校车只有使用许可要求，而并不存在车辆本身的许可要求。上诉人将用于接送学生的校车理解为专用机械车、特种车，完全是自己的解读，并无相应的法律依据和事实根据。其次，刘峰没有校车驾驶资格的事实无异议，但从校车定义上看，本案肇事车辆本身并非严格意义上的校车，因此，刘峰并无必须取得校车驾驶资格的强制性要求。三、上诉人称已就其商业保险条款中有关免责条款所载明的内容，尽到了提示和明确说明的义务，与事实不符。首先，根据《保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”。这就表明保险公司对其制作的格式合同和条款中加大投保人责任、减轻或免除自己责任的条款必须进行提示和说明，而这种提示和说明应当是真实的、明确的。其次，上诉人并没有真正履行提示和说明的事实。一是保险公司格式条款上并没有投保人的签字或盖章，二是投保单是事先打印好的，声明也是格式化的。如果保险公司确实进行了提示和告知，那么投保人的声明应当由投保人书写或者投保人按照保险公司的要求抄写一遍。否则按照保险公司这种事前已打印好的声明，在现实中完全是流于形式，为了规避责任，并且投保人的盖章也不能反映是对声明的确认，还是对投保事实确认。第三，《保险法解释二》第十一条第二款“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院才应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案上诉人的投保单中“非营业车辆因从事营业性运输而导致的事故，我公司不承担赔偿责任”，什么是从事营业性运输，保险公司并未进行说明，因此，保险公司称尽到了提示说明义务与事实明显不符。
吉祥贸易公司答辩称：我们在投保时与保险公司业务员讲过涉案车辆是用于幼儿园接送，是口头协商的。保险公司应承担赔偿责任，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，朱尔行、郭家玲向本院提交了三份盖有“繁昌县横山幼儿园”印章的收款收据（缴费人均为案外人，缴费时间均在涉案事故发生后）作为新证据，证明横山明星幼儿园向受害人收取了校车费用。保险公司发表质证意见为：真实性无异议，认可该证据的证明目的。吉祥贸易公司发表质证意见为：这种车费不是真正性质上的营运车费，只是包含在幼儿园的收费范围内。横山明星幼儿园发表质证意见为：该证据不是我们幼儿园的收据，且达不到对比的价值，该份证据不能达到证明目的。刘峰发表质证意见为：收款收据是繁昌县横山幼儿园，涉案的是横山明星幼儿园，不是同一主体。收款收据上的车费只是正常运行车辆的成本，而且是针对特定幼儿进行接送，不属于营运性质的车辆。一审认定正确，幼儿园收取车费接送幼儿是通用惯例。其他各方当事人均未提交新的证据材料。本院认证意见为：收款收据与本案无关联性，依法不予采信。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：保险责任是指保险合同中约定由保险人承担的责任范围，即在保险事故发生时保险人所负的赔偿责任。保险人和被保险人作为合同双方当事人，均应遵守合同约定，全面履行合同义务。本案中保险公司是否免除商业保险责任，取决于是否有证据证明涉案保险事故符合商业险保险合同中约定的免责范围。一、本案的争议焦点之一是用于接送横山明星幼儿园幼儿的肇事车辆是否属于保险合同中约定的非营运车辆。该肇事车辆挂靠在吉祥贸易公司，横山明星幼儿园是该车的实际使用人。肇事车辆在保险公司投保时以非营运车辆性质投保，被保险人为吉祥贸易公司，孙艾（横山明星幼儿园法定代表人）在交强险、商业险两份保单下方均签字确认保单内容。保险合同机动车商业保险条款第四部分释义中对“非营运企业、机关车辆”的解释为：“指各级党政机关、社会团体、企事业单位从事公务或在生产经营活动中不以直接或间接方式收取运费或租金的自用机动车辆。”在本案中，保险公司主张横山明星幼儿园向受害人收取了校车费用，故肇事车辆实际使用性质并非保险合同中约定的非营运车辆，根据保险合同机动车商业保险条款的约定，保险车辆在保险期间内变更用途后导致危险程度显著增加的，投保人未及时通知保险人办理批改申请的，保险公司在商业险范围内免赔。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，保险公司应对其上诉称横山明星幼儿园向受害人收取了校车费用的主张提供证据证明，但保险公司在二审期间并未提交证据证明该主张，故本院对保险公司上诉称肇事车辆属于营运车辆的主张不予支持。二、本案的争议焦点之二是用于接送横山明星幼儿园幼儿的肇事车辆是否属于保险合同约定的特种车辆。横山明星幼儿园将皖B×××××号中型普通客车用于接送幼儿，该车并未取得校车标牌，即该车并不属于国务院《校车管理条例》规定的校车，且该中型普通客车亦非特种车辆，故保险公司关于肇事车辆属于特种车辆的主张无事实及法律依据。综上，上诉人保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8523元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 吕 斌
代理审判员 史李寅
二〇一六年四月二十日
书 记 员 季学婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。