广东省潮州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潮中法刑二终字第30号
原公诉机关潮州市湘桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1983年1月2日出生，广东省潮州市人。2014年11月26日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，现羁押于潮州市看守所。
辩护人黄林勤、陈泽萍（实习律师），广东正冉律师事务所律师。
原审被告人刘某乙，男，1983年2月19日出生，广东省潮州市人。2014年11月26日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2015年1月16日被取保候审，同年3月12日被逮捕，同年3月24日被取保候审至今。
原审被告人刘某甲、刘某乙犯开设赌场罪一案，潮州市湘桥区人民法院于2015年4月23日作出（2015）潮湘法刑初字第80号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭进行了审理，广东省潮州市人民检察院代理检察员蔡哲铠出庭履行职务，原审被告人刘某甲及辩护人黄林勤、陈泽萍，原审被告人刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年11月份，被告人刘某甲从同案人苏利强（已判刑）处获得中海“快乐十分”赌博网站账号为sm215的股东级别账号。后被告人刘某甲利用该账号开设了ccc123、sx03等总代理权限的账号给被告人刘某乙及刘某武（在逃），接受赌博人员的投注，从中非法获利。
2013年11月份，被告人刘某乙从被告人刘某甲处取得上述ccc123总代理账号后，利用该账号开设c01、c02代理权限的账号，其中c01代理权限账号又开设了lwz520、hxh899、hxh520等会员账号，c02代理权限账号又开设了q434、q333等会员�号，并将q333会员账号供赌博人员刘某文赌博使用，从中非法获利。
至2014年11月26日，公安干警根据线索在潮州市区厦寺村一出租屋抓获被告人刘某甲，并扣押到笔记本电脑等作案工具。
根据潮州市公安司法鉴定中心的电子数据鉴定书，账号为sm215的股东级别赌博账号自2013年11月25日至2014年1月15日共接受投注赌资金额共计人民币151099950元；账号为ccc123的总代理级别赌博账号自2013年11月25日至2014年1月15日共接受投注赌资金额共计人民币2330500元。
上述事实，有被告人刘某甲、刘某乙及同案人苏利强的供述、证人证言、检查笔录、证据保全清单、证据保全决定书、辨认笔录及相片、电子数据鉴定书、抓获经过、破案经过、户籍证明等证据证实。
根据上述事实、证据，原判认为被告人刘某甲、刘某乙的的行为已构成开设赌场罪，二被告人犯罪情节严重，鉴其归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据被告人刘某乙的犯罪情节和悔罪态度，依法予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，作出如下判决：1、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四十五万元。2、被告人刘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。3、随案移送的∧SUS牌及银色苹果牌笔记本电脑各一台、白色手机一部，予以没收。
上诉人刘某甲上诉称：1、原审判决认定上诉人开设赌场罪接受投注赌博金额共计151099950元证据不足，上诉人接受原审被告人刘某乙及同案人刘岳武投注的ccc123、sx03两个账户的投注�只有31450850元。2、上诉人为赌博网站担任代理并接受投注的时间短，参赌人员少，又没有从中进行利润分成，犯罪情节较轻，请求二审法院对其适用缓刑。
辩护人的辩护意见与上诉意见基本一致。同时提出上诉人家庭比较困难，上有年迈多病的母亲，下有年幼的孩子，均须照顾。上诉人自愿认罪，家属自愿缴纳罚金，请求对上诉人给予适用缓刑。
经审理查明，2013年11月份，上诉人刘某甲从同案人苏利强（已判刑）处获得中海“快乐十分”赌博网站账号为sm215的股东级别账号。后上诉人刘某甲利用该账号开设了ccc123、sx03等总代理权限的账号给被告人刘某乙及刘某武（在逃）等人进行“快乐十分”外围赌博，从中非法获利。经鉴定，自2013年11月25日至2014年1月15日止，sm215的股东级别赌博账号共接受投注赌资金额共计人民币151099950元。
2013年11月份，原审�告人刘某乙从上诉人刘某甲处取得上述ccc123总代理账号后，利用该账号开设c01、c02代理权限的账号，其中c01代理权限账号又开设了lwz520、hxh899、hxh520等会员账号，c02代理权限账号又开设了q434、q333等会员账号，并将q333会员账号供赌博人员刘某文赌博使用，从中非法获利。经鉴定，自2013年11月25日至2014年1月15日止，ccc123总代理赌博账号共接受投注赌资金额共计人民币2330500元。
2014年11月26日，上诉人刘某甲在其居住的潮州市区厦寺村出租屋被公安机关抓获归案，现场扣押笔记本电脑、手机等作案工具；同日，公安机关在潮州市区新洋路一专卖店抓获原审被告人刘某乙。
二审审理期间，上诉人刘某甲检举、揭发被监管人员朱某龙参与盗窃一饭店的犯罪行为。其检举事实经公安侦查部门查证属实。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、上诉人刘某甲及原审被告人刘某乙归案后作了与认定事实基本一致的供述。
2、同案人苏利强供述其在“中天”快乐十分外围码赌博网站开设下级账号并接受赌博投注。其在使用的账号sm04开设sm215股东级别账号给“猴新”（刘某甲）使用。经照片辨认，同案人苏利强指认刘某甲就是使用赌博账号的人.
3、证人刘某彬证实其从刘某甲处取得赌博网站总代理账号ccc123及密码，后交给刘某乙网上投注赌博。
4、证人刘某文证实其2013年11月底，刘某乙给其一个赌博账号q333及密码，其在家里用电脑在网上参与投注赌博，输了近2万元。
5、检查笔录、证据保全清单、证据保全决定书，证实案发后，公安机关对上诉人刘某甲租住出租屋进行搜查，扣押赌博作案的华硕牌笔记本电脑、苹果笔记本电脑各一台、苹果5s手机1部。
6、光盘1个、赌博网站的电子报表15页、电子数据鉴定书，证实公安机关在“中海”赌博网站提取股东级别账号sm215及下级账号投注报表，并对电子数据进行证据保存。上诉人刘某甲、原审被告人刘某乙对公安机关提取的电子报表予以确认，没有异议。
7、上诉人及原审被告人的户籍证明、拘留证、逮捕决定书传唤证及家属通知书、起诉告知书、取保候审决定书、释放通知书及公安机关出具的相关说明材料。
8、上诉人刘某甲家属提供的取保候审申请书、家庭户籍材料、疾病证明书及病历。
9、有关上诉人刘某甲检举、揭发他人犯罪行为的查证函件及查证材料。
10、上诉人刘某甲户籍地村委会出具的《请求书》2份，证实上诉人刘某甲家庭有母亲体弱多病、二个幼儿，家庭比较困难，请求对刘某甲判处非监禁刑，让其在社会上改过自新。
本院认为，上诉人刘某甲及原审被告人刘某乙利用互联网为赌博网站担任代理并接受�注，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，应依法予以惩处。原判依据其犯罪情节对其定罪正确。
关于上诉人刘某甲及辩护人提出原判认定上诉人开设赌场罪接受投注赌博金额151099950元证据不足的问题。经查，案发后，公安机关对上诉人刘某甲赌博作案的电脑进行扣押，并依法提取了赌博网站的电子报表，该电子数据经刘某甲、刘某乙辨认没有异议，且经鉴定，赌博网站账号sm215接受投注赌资金额为人民币151099950元，上诉人及辩护人上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于上诉人刘某甲归案后能认罪，在二审审理期间检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法予以从轻处罚。其家属能积极缴纳罚金，依法可酌情从轻处罚。
综上所述，原审判决认定事实清楚，定罪及适用法律正确，对原审被告人刘某乙量刑适当，予以维持。对于上诉人刘某甲，综合考虑其犯罪情节、立功表现、认罪态度、家庭情况、社区矫正条件等，依法予以适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持潮州市湘桥区人民法院（2015）潮湘法刑初字第80号刑事判决第二项、第三项及第一项的定罪部分；
二、撤销潮州市湘桥区人民法院（2015）潮湘法刑初字第80号刑事判决第一项的量刑部分；
三、上诉人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四十五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林钟彪
审 判 员 庄利民
代理审判员 张思进
二〇一五年八月十日
书 记 员 罗 燊