云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云26行终4号
上诉人（一审原告）砚山县永康食品配送服务有限公司。
住所地：砚山县江那镇嘉禾五路**号。
法定代表人赵清怀，董事长。
委托代理人张晋南，云南西华律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人武忠贵，砚山县永康食品配送服务有限公司经理。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）砚山县市场监督管理局。统一社会信用代码：115326222356070739U。
住所地：砚山县江那镇砚华东路***号。
法定代表人陈伦，局长。
委托代理人孙国明，砚山县市场监督管理局法规股股长。代理权限：特别授权代理。
委托代理人马耀，云南盘江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人砚山县永康食品配送服务有限公司因砚山县市场监督管理局食品药品行政管理行政处罚，不服砚山县人民法院于2016年12月27日作出的（2016）云2622行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人砚山县永康食品配送服务有限公司代理人武忠贵、张晋南，被上诉人砚山县市场监督管理局法定代表人陈伦局长及其委托代理人孙国明、马耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决根据当事人的举证并经庭审质证认定，2015年10月30日，砚山县江那镇羊街小学发生疑似食品中毒事件，砚山县人民政府立即成立由卫生、农科、食药监、工商、教育、公安等部门组成的事件调查组，对事件展开调查。事发当日调查组对羊街小学食堂进行检查后，同时对食堂里存放的食品全部查封，查封的食品继续保存于羊街小学食堂内。2015年10月31日调查组中的砚山县农产品质量安全监管站工作人员对查封的白菜、生姜、结球甘蓝等蔬菜进行抽样送检，经过农业部农产品质量监督检验检测中心（昆明）对送检的蔬菜进行检测，并出具检验结果报告书，结论是：抽检的白菜“氧化乐果”实测数据为0.133--。针对检测结果，事件调查组向砚山县人民政府办公室呈报了《砚山县江那镇羊街小学不明原因食物中毒事件调查报告》，建议由砚山县市场监督管理局对砚山县永康食品配送服务有限公司配送的“氧化乐果”超标白菜行为进行查处。2016年2月26日经砚山县人民政府批示同意事件调查组建议，砚山县市场监督管理局接到批示后对案件进行立案查处。经一审被告调查核实砚山县永康食品配送服务有限公司于2014年9月3日与砚山县教育局签订了《砚山县义务教育学校食堂食品食材配送资格准入协议》，取得江那中心校、者腊中心校等食品食材配送资格，羊街小学学生发生疑似食物中毒前（2015年10月29日），羊街小学学生营养餐中使用的蔬菜和其他食品是砚山县永康食品配送服务有限公司配送，经过对案件的调查和核实后，依据《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国行政处罚法》以及《云南省食品药品监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》的相关规定，对一审原告作出砚市监罚字（2016）第1-008号《行政处罚决定书》。
一审判决认为，一审被告作出的砚市监字（2016）第1-008号《行政处罚决定书》行政行为的执法主体适格，程序合法、认定事实清楚、适用法律法规正确，行政处罚适当，一审法院予以支持；一审原告认为现场查封没有白菜的记录、抽样送检的白菜不是一审原告配送，被他人调包的理由；一审法院认为，一审原告公司是羊街小学的食品食材配送唯一公司，配送资格是通过政府公开招投标取得，在羊街小学学生发生疑似食物中毒前一审原告公司认可有白菜配送到羊街小学食堂，一审原告没有依据证明除一审原告公司外还有其他公司给羊街小学食堂配送白菜，一审原告诉称送检的白菜不是其配送，认为一审被告行政处罚认定事实不清的理由不成立，一审法院不予支持；一审原告认为送检取样和送检程序违法，一审法院认为，羊街小学学生发生疑似食物中毒后，县人民政府及时成立由相关职能部门组成处置事件调查组，当日处置事件的相关单位及时对羊街小学食堂内的食品食材进行全部整体查封，次日作为事件处置的部门之一砚山县农产品质量安全监督站在相关单位的参与下，对查封封存在羊街小学食堂的食品抽样进行送检，对抽样和送检食品食材进行现场登记，核准送检数量，抽样和送检符合程序要求，一审原告认为抽样和送检程序违法的理由不能成立，一审不予支持。因此，一审原告诉讼认为被告处罚认定事实不清、程序违法，请求撤销一审被告作出的砚市监罚字（2016）第1-008号《行政处罚决定书》理由不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回一审原告砚山县永康食品配送服务有限公司的诉讼请求。
上诉人砚山县永康食品配送服务有限公司不服一审判决上诉称：被上诉人取样程序违法，处罚决定认定事实不清，一审判决认定事实错误。理由：一、取样时未通知上诉人到场签名确认。二、拿羊街小学提供并认可的样品对上诉人进行处罚属于适用证据错误。三、上诉人配送的是黄心白菜，不是大白菜，且上诉人配送的白菜经负责加工白菜的工作人员证实已经全部加工完毕。因此，送检白菜并不是上诉人配送的白菜。四、上诉人在当天配送的白菜还有其他学校，如果说氧化乐果超标的话，不可能仅仅羊街小学的学生吃了有食物中毒事件，而其他学院没有反应。因此，请二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人作出的行政处罚决定。
被上诉人砚山县市场监督管理局答辩称：被上诉人主体适格，处理程序合法事实清楚，证据充分。理由：一、羊街小学作为食物中毒事故当事人，抽样时由其签章确认符合法律规定。对下级食品经营者抽样，法律并未要求上级供货商必须到现场进去签章确认。二、检验结果已经依法告知了上诉人，上诉人并未提出异议或复查申请。三、黄心白菜是对大白菜的地方称谓，上诉人是羊街小学食材的唯一供应商。事故现场食堂一直处于查封状态，不存在被掉换的可能。四、氧化乐果超标并不一定导致食物中毒，其他学校未出现中毒反应，只能说明超标白菜还不足以使人出现中毒反应。被上诉人发现检验报告样品数量将3市斤误写为3公斤后，及时与检验机构联系，检验机构复核后予以修正。被上诉人也对此作了说明并送达给上诉人。因此，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
一审被告砚山县市场监督管理局向一审法院提交以下证据材料（均为复印件）：
1、相关法律法规及规范性文件（10个），以证明一审被告的执法主体资格和行政处罚依据的法律法规；
2、一审被告行政执法程序证据（23个方面共26份），以证明一审被告对一审原告行政处罚从立案到行政处罚的作出所遵循的程序；
3、一审原告违法行为证据（16个方面共61份），以该证明一审原告存在违法的事实。
一审原告向一审法院提交以下证据材料（均为复印件）：
1、砚山县市场监督管理局砚市监罚字[2016]第1-008号《行政处罚决定书》，以证明一审被告以一审原告经营农药残留超标的白菜为由，对一审原告实施了行政处罚；
2、《营业执照》、《食品流通许可证》，以证明一审原告具有合法的经营主体资格；
3、砚山县公共资源交易中心（政府采购）《协议书》，以证明一审原告有向江那中心校各小学配送食材的权利和义务；
4、《永康食品配送食材记录表》、《文山州砚山县永康食品配送服务有限公司批发进销货凭证》，以证明当天同一批次的白菜除配送给羊街小学以外，同时还配送给了其他七所小学；
5、《砚山县江那镇羊街小学不明原因食物中毒事件调查报告》，以证明：①事件发生后调查组对学生午餐留样和食物原料进行封存，现场查封冷冻猪肉、洋芋、豆腐脑煮白菜，同时还采集学生洗胃液五份、食用油二份、大米生熟各一份、菜豆腐一份、京白菜炒肉一份、呕吐物一份共十二份，并没有查封到没有加工的白菜相关记录。②豆腐脑是权加端配送，这说明学校所用食材除一审原告配送外，学校还可以根据自身需要向其他人购买。③文山州公安局司法鉴定中心对中毒人员血液、呕吐物以及提起的米饭、菜豆腐、卷心菜炒肉、菜叶共九个样品进行检验，未检出常见有机磷农药成份。排除氧化乐果中毒的情况；④该事件是最终结论为“不明原因食物中毒”。
6、《检验报告》、《检验结论告知书》各两份，以证明：①2015年11月25日《检验报告》“样品数量”一份是3公斤，一份是1.5公斤，两份样品数量各不相同。②一审被告虽然在第二份《检验结论告知书》上声明以1.5公斤样品为准，3公斤属于笔误，但这个声明应该认定无效。因为该声明不是检验机构和一审被告的共同声明，这是其一；其二该声明没有证据印证确属笔误。③两份《检验报告》因所取“样品数量”不一致，真假难辨，两份报告都应认定为无效。
7、《氧化乐果说明》，以证明证实氧化乐果的特性，一是用水洗的方法不可能把氧化乐果洗干净；二是水煮很难导致氧化乐果分解，既然学生呕吐物未检出氧化乐果，就可以证实学生所吃的白菜并不含氧化乐果的成份。
上述证据已随案移送本院。
经本院审查认为，一审法院一审原告提交的组证据材料及一审被告提交的证据2的审核认定正确，本院予以确认。对于一审被告提交1号证据，属于法律法规，不属于证据范畴，本院不予认证。对于一审被告提交的证据3中食物中毒事件的利害关系人羊街小学的副校长沈华笔录中陈述的白菜还剩余3斤的内容与白菜加工者秦焕勤所述的白菜已经全部加工完毕的证言相互矛盾，本院不予采信。其余证据符合证据的法定要件，本院予以采信，但对其证明内容本院不予采信。
经审查，一审法院审判程序合法，本院予以确认。
经审查，一审法院认定事实不完整，本院认定本案事实如下：2015年10月30日，砚山县江那镇羊街小学发生疑似食品中毒事件，砚山县人民政府立即成立由卫生、农科、食药监、工商、教育、公安等部门组成的事件调查组，对事件展开调查。事发当日调查组对羊街小学食堂进行检查后，砚山县食品药品监督管理局于当日作出砚食监查封（2015）1-01号《砚山县食品药品监督管理局查封决定书》，对砚山县江那镇羊街小学可能涉及食品安全事故的产所进行查封，查封物品保存条件：“豆腐脑煮白菜汤放于冰柜冷藏，其余一般条件保存”，未制作查封清单。并于食堂门上贴上封条。2015年10月31日调查组中的砚山县农产品质量安全监管站工作人员在羊街小学的确认下对查封于食堂中的1.5公斤白菜、生姜、结球甘蓝等蔬菜进行抽样送检，经过农业部农产品质量监督检验检测中心（昆明）对送检的蔬菜进行检测，于2015年11月5日出具了标注为（2013）农质检核（国）字第0014号，编号为20153524号的两份检验结果报告书，两份检验报告唯一不同的是样品数量一份为3kg,一份为1.5kg。且两份检验报告均无检验人员的签名或盖章，仅有检验机构的公章。其中，样品数量为3kg的检验报告于2016年4月19日送达一审原告，样品数量为1.5kg的检验报告于2016年6月6日送达一审原告,并附有一审被告的说明：“2016年4月19日送达检验报告因检验机构笔误，将样品数量1.5kg填写为3kg，现作修正”。两份检验报告的结论均是：抽检的白菜“氧化乐果”实测数据为0.133--。针对检测结果，事件调查组向砚山县人民政府办公室呈报了《砚山县江那镇羊街小学不明原因食物中毒事件调查报告》，建议由砚山县市场监督管理局对砚山县永康食品配送服务有限公司配送的“氧化乐果”超标白菜行为进行查处。2016年2月26日经砚山县人民政府批示同意事件调查组建议，砚山县市场监督管理局接到批示后对案件进行立案查处。经一审被告调查核实砚山县永康食品配送服务有限公司于2014年9月3日与砚山县教育局签订了《砚山县义务教育学校食堂食品食材配送资格准入协议》，取得江那中心校、者腊中心校等食品食材配送资格，羊街小学学生发生疑似食物中毒前（2015年10月29日），羊街小学学生营养餐中使用的蔬菜和其他食品是砚山县永康食品配送服务有限公司配送，经过对案件的调查和核实后，依据《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国行政处罚法》以及《云南省食品药品监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》的相关规定，对一审原告作出砚市监罚字（2016）第1-008号《行政处罚决定书》，对一审原告作出责令改正违法行为及处于罚款6万元的处罚。
二审庭审中，各方当事人围绕本案的争议焦点被上诉人作出的行政处罚决定认定事实是否清楚，程序是否合法，法律适用是否正确进行了辩论，各方观点与其上诉、答辩观点基本相同。
本院认为，因食品、药品监督管理局已经并入市场监督管理局并以市场监督管理局的名义对外办公。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂。”之规定，被上诉人砚山县市场监督管理局有权作出本案的处罚决定，主体适格。本案是羊街小学学生发生疑似食物中毒后，县人民政府及时成立由相关职能部门组成处置事件调查组，当日处置事件的相关单位对羊街小学食堂查封，次日作为事件处置的部门之一砚山县农产品质量安全监督站在相关单位的参与下，对查封封存在羊街小学食堂的食品抽样进行送检，对抽样和送检食品食材进行现场登记，核准送检数量后送检的，该行为符合《食品安全抽样检验管理办法》第二十四条第二款“风险监测、案件稽查、事故调查、应急处置等工作中可以采用非食品安全标准等规定的检验项目和检验方法，分析查找食品安全问题的原因。”之规定，上诉人认为抽样和送检程序违法的理由不能成立，本院依法不予支持。《食品安全抽样检验管理办法》第三十八条第一款“标称的食品生产者对抽样产品真实性有异议的，应当自收到不合格检验结论通知之日起5个工作日内，向组织或者实施食品安全监督抽检的食品药品监督管理部门提出书面异议审核申请，并提交相关证明材料。逾期未提出异议的或者未提供有效证明材料的，视为认可抽样产品的真实性。”上诉人虽然对抽样产品真实性有异议，但并未根据上述规定提出书面异议审核申请。故上诉人认为抽样产品不是其配送的产品的理由不能成立，本院依法不予支持。《中华人民共和国食品安全法》第八十六条“食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章，并有检验人的签名或者盖章。食品检验机构和检验人对出具的食品检验报告负责。”本案中，农业部农产品质量监督检测中心（昆明）针对被案所涉及的白菜于同一天时间出具了两份样品数量不同的检验报告但未作任何书面说明，也无检验人员的签名或印章，该行为违返了上述法律的规定。被上诉人依据违法的检验报告作出的行政处罚依据不充分。上诉人认为被上诉人作出行政处罚认定事实不清的理由成立，本院依法予以支持。
综上所述，被上诉人砚山县市场监督管理局作出的砚市监罚字（2016）第1-008号行政处罚决定认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。一审法院认定事实错误，判决结果错误，应依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销砚山县人民法院（2016）云2622行初9号行政判决；
二、撤销砚山县市场监督管理局作出的砚市监罚字（2016）第1-008号行政处罚决定。
一、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人砚山县市场监督管理局承担。
本判决为终审判决。
审判长 王要师
审判员 陈古洪
审判员 何建兵
二〇一七年三月二十七日
书记员 刘晨子