河北省固安县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）固民初字第1274号
原告于吉明，男，1977年10月10日出生，汉族，河北省涿州市人，现住涿州市。
委托代理人贾海乾，男，涿州市开发区清华法律服务所法律工作者。
委托代理人于文贵（原告于吉明亲属），男，1967年6月13日出生，汉族，河北省涿州市人，现住涿州市。
被告庞涛，男，1986年9月7日出生，汉族，河北省固安县人，现住固安县。
被告庞强，男，1984年3月14日出生，汉族，河北省固安县人，现住固安县。
二被告共同委托代理人王建军，男，北京市翔鹰律师事务所律师。
第三人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司。
负责人刘忠贺，公司总经理。
委托代理人马大伟，公司职工。
原告于吉明与被告庞涛、庞强及第三人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告于吉明及委托代理人贾海乾、于文贵，被告庞涛、庞强的委托代理人王建军到庭参加诉讼，第三人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年6月17日，在固安县凤凰城工地内，被告庞涛在驾驶操作冀R566**吊车时，将原告于吉明撞伤。事故当日，原告于吉明被送往医院救治，事故发生后，造成原告损失共计125788.05元。后原告向被告索要未果。因冀R566**吊车车主为被告庞强，故庞强应承担连带赔偿责任。为维护原告合法权益，故诉至固安县人民法院，请求二被告连带赔偿原告医疗费2267245元、住院伙食补助费2150元、护理费8880元、误工费45468元、营养费21050元、伤残赔偿金142394元、伤残鉴定费825元、被抚养人生活费56532元、交通费1850元、精神抚慰金3000元。
二被告辩称：因该车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司投保了掉装责任保险和第三者商业保险，所以该次人身损害赔偿应当由所投保的保险公司承担全部责任，保险保额为掉装责任第三者20万元，第三者商业保险为50万元，足以赔付原告，请求法院根据保险责任判定保险公司承担相应的责任。事故发生时不是撞伤，原告是受到伤害，应当是他在参加掉装过程中货物将原告刮碰造成的伤害。
第三人辩称：
一、本案首先应在交强险内承担赔偿责任：
依据《中国保险监督管理委员会办公厅》；保监厅函（2008）345号；给徐州市九里区人民法院《关于交强险条例适用问题的复函》规定。应先在交强险12.2万限额内按交强险规定承担赔偿责任。
二、对超出”交强险”赔偿以外的部分，我司依据《吊装责任险》免责条款规定，计算是否还应再承担赔偿责任：
在本次事故中若操作员庞涛存在以下情形之一，均属《吊装责任险》条款规定的免赔范围：
1.当时操作员庞涛是否具有特种车辆操作许可证；
2.该事故有何职能部门出具事故证明，证明其事故的真实性；
3.吊装物是否符合吊装装载规定？是否违反相关操作规程？是否存在重大过失？
被保险人庞强在我司投保的是《吊装责任保险》。双方应依据《吊装责任险》保险合同条款的规定给予理赔。合同中各险种之间的法律效力为：特约险条款高于附加险条款，附加险条款高于基本险条款。附加险条款未尽事宜，以基本险条款为准；特约条款未尽事宜，以基本险条款或附加险条款为准。并在办理投保事宜时，保险人均对投保人就条款中免除保险人责任的规定，已明确向投保人履行了说明义务。发生事故后在没有任何免责事由存在情况下，按《吊装责任险》保险合同中的特别约定：
1.第一受益人为江苏徐工工程机械租赁有限公司。
2.每次事故绝对免赔额为10000元或损失的5.00%二者以高者为准。
3.三者人身伤亡10万元，每次事故赔偿限额5万元。
4.每次事故先扣除应由机动车强制保险赔偿的损失和费用之后再按照本保单约定赔付。
结合以上的约定且本案在《吊装责任险》中最终每次事故赔偿三者人身损害金额仅为40000元。（其他项目另有的特别约定，但与本案无关系，在此不再列举）。
依据原告方诉请赔偿项目及各项金额，经计算基本均应由交强险承担赔偿，明细如下：
1.交强险医药费限额为10000元；其包含医药费、住院伙食补助费、营养费。最终交强险赔偿以10000元为限。对超出交强险部分，扣除医保用药（大概比例约在10%-20%左右）剔除不合理的诉请后，剩余部分扣除《吊装责任险》绝对免赔额10000元，然后在《吊装责任险》内承担赔偿责任。
2.交强险伤残赔偿限额为110000元；其包含误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，粗略计算一下赔偿金额应未超出交强险11万元的限额，所以应全额由交强险承担赔偿，我司不予承担赔偿责任。若经计算赔偿数额超出交强险11万限额的部分，且均在《吊装责任险》10000元的绝对免赔额范围内我司同样不予承担赔偿责任。
三、本案应由当地《安全生产监督管理部门》出具造成事故原因结论报告：
根据国家安全生产有关规定，因安全生产管理不到位、作业人员冒险作业等原因引发的安全生产责任事故，应报批当地《安全生产监督管理部门》进行安全生产责任认定；并出具事故原因论证报告。我司根据报告的认定决定是否属于《吊装责任险》的拒赔情形。
四、依据商业三责险免除条款规定该事故属免除保险人责任范畴，且本案不适用机动车商业第三者赔偿，具体理由如下：
被保险人庞强在我司投保的《神行车保机动车综合性（2009）版》”第三者商业责任险”。在吊装作业期间发生的作业事故，保险公司只能依据保险合同条款的规定承担赔偿责任。因第三者责任保险条款，责任免除第九条下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（五）在作业过程中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产损失及人身伤亡。
至此，该特种车辆在吊装作业时发生的事故，依据在机动车商业第三者险责任免除中规定，该情形属于责任免除范围。故保险公司不予承担赔偿责任，不适用商业第三者责任保险赔偿。
经审理查明：被告庞强于2010年在安徽省购买吊车一辆（冀R566**），该年11月9日在中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司投保吊装责任保险，其中吊装货物损失每次事故责任限额50000元，第三者其他财产损失和人身伤亡每次事故责任限额100000元，该项每次事故免赔额10000元或损失的5%，二者以高者为准。保险期间自2010年11月10日至2011年11月9日。同时，庞强还在中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司投保了第三者商业责任险，保险金额500000元，保险期间自2010年11月10日至2011年11月9日。2011年6月17日，原告为雇主于文贵运送钢筋至固安县凤凰城工地，庞涛驾驶该（冀R566**）吊车吊装上述钢筋时，不慎将原告撞伤，庞涛当时为其出具了”我庞涛开吊车（冀R566**）撞伤于吉明，在固安县凤凰城工地，我负此次事故的全部责任，担负所有费用及损失……”的书面证明。原告经固安县中医院救治后，转入保定市第二中心医院住院治疗。原告在固安县中医院花费医疗费715.26元。经保定市第二中心医院诊断为左胫腓骨开放粉碎骨折。第一次住院31天，自2011年6月17日至2011年7月18日，医嘱一级护理，家陪2人。出院医嘱：加强功能练习，余治疗不变。一周后门诊复查，不适即诊。第二次因左胫腓骨外固定架固定术后针孔感染住院12天，自2011年10月4日至2011年10月16日，医嘱二级护理，家陪1人。两次住院共花费医疗疗费21797.99元。出院医嘱患肢功能锻炼，一周门诊复查化验，伤肢部分负重，每日钉孔消毒，继续口服抗生素1周，不适即诊。2011年7月18日，保定市第二中心医院诊断处理意见为1周后门诊复查，3个月视骨折愈合情况指导负重，休息三个月，加强营养。2011年10月16日，保定市第二中心医院诊断处理意见左胫腓骨外因支架，固定术后针孔感染，住院治疗，休息三个月，定期检查，不适随诊。2011年11月24日，保定市第二中心医院诊断左胫腓骨骨折术后，处理意见：三个月内避免剧烈活动，休息三个月，加强营养。2012年3月5日，保定市第二中心医院诊断左胫腓骨骨折术后，处理意见：三个月内避免剧烈活动，休息三个月，加强营养。2012年5月23日，保定市第二中心医院诊断左胫腓骨骨折术后，处理意见：三个月内避免剧烈活动，休息三个月，加强营养。2012年6月5日，涿州司法鉴定中心检见于吉明双下肢不等长，相差2.1厘米，走路稍有跛行。参照《人体损伤残疾程度鉴定标准》（试行）十级2.10.54款之规定，该中心鉴定于吉明构成十级伤残。鉴定费825元。2012年6月12日，原告于吉明诉至我院，要求被告庞强、庞涛连带赔偿原告医疗费22672.45元、住院伙食补助费2150元、护理费8880元、误工费45468元、营养费21050元、伤残赔偿金14239.4元、鉴定费825元、被抚养人生活费5653.2元、交通费1850元、精神抚慰金3000元。2012年9月12日，被告庞强、庞涛申请追加中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司为第三人。本院认为中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司作为庞强的保险人与本案处理结果有法律上的利害关系，通知中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司作为本案第三人参加诉讼。2012年10月9日，中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司申请追加为冀R566**吊车承保交强险保险公司为共同被告参加诉讼。本院未予追加。
另查明，庞强与庞涛系雇佣关系，庞强雇佣庞涛驾驶操作（冀R566**）吊车，庞涛特种车辆操作许可证（证书编号：TS6FYYG04240）作业种类起重机械作业。原告于吉明兄弟二人，弟弟于吉亮，二人父亲于平1950年出生。于吉明有一子于欣磊，2000年11月份4日出生。均为农业户口。于吉明伤后被被送至固安县中医院支出车费及护理费800元。其在保定市第二中心医院住院期间，2011年6月17日至7月18日、10月4日至10月16日，雇佣涿州市益友市区家政经济服务站护工扈友良护理，每日120元，共计43天，护理费5160元，2011年6月17日至7月18日，于吉明还雇佣涿州市益友市区家政经济服务站护工付善同护理，每日120元，护理费3720元。
上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提供的证据：庞涛书面证明，固安县中医院药费收据，保定市第二中心医药费收据、诊断证明、病历、用药清单，涿州司法鉴定中心鉴定意见书，鉴定费收据，涿州市益友市区家政经济服务站证明，涿州市地方税务局税收发票，原告及父亲于平、妻梁红伟、子于欣磊常住人口登记卡，涿州市义和庄派出所证明，被告庞涛从业资格证，庞强第三者商业责任险保险单、吊装责任保险单等证据在案佐证。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；本案被告庞涛受雇于被告庞强，在作业过程中致原告伤害，故被告庞强应当就原告合理请求部分承担赔偿责任。庞强在中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司处投保了吊装责任保险，保险人即应当按合同约定对庞强所发生的事故中的财产损失承担赔偿保险金责任，故此，中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司与本案的处理结果存在法律上的利害关系，为简化诉讼，减轻当事人诉累，应当作为本案第三人参加诉讼。对于中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司追加为冀R566**吊车承保交强险保险公司为共同被告并提交了中国保险监督管理委员会（2008）345号文件，第三人据此主张先由交强险赔付原告。本院认为，交强险是由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人（不包括本车人员和被保险人）的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。中国保险监督管理委员会（2008）345号文件依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条规定，即”机动车在道路以外的地方通行发生事故，……”。而本案的发生非因通行造成，是发生在吊装作业过程中，故不应当依据该文，对于第三人主张的免赔情形，一、庞涛具有特种车辆操作许可证。二、中国太平洋财产保险股份有限公司吊装责任保险的责任免除条款中，没有要求被保险人还需出具职能部门事故证明。三、对于被保险人的吊装物是否符合吊装装载规定，是否违规操作，是否存在重大过失，应由本案第三人举证，第三人逾期未提交相关证据，应承担举证不能责任。综上，第三人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司主张本院不予支持，其应当履行与被告庞强所签保险合同中约定的义务，代庞强赔偿原告本次事故中的合理损失。对于原告损失，医疗费用原告实际支出22513.25元，另有2012年3月5日一张药费收据票据为保定市第二中心医院肠道门诊出具，药费143.6元，原告未提交该支出与故事存在因果关系的证据，本院不予采信。原告在固安县中医院花费，虽没有诊断证明，但该支出均发生在事故当日，药费收据出自该院外科及急诊科，与事实相符，具有客观性，本院予以采信，被告异议不能成立。原告提交的保定市第二中心医院的票据，诊断证明及病历，能够相互印证，本院予以采信。原告住院43天，主张住院伙食补助费2150元，符合规定，本院予以支持。原告提交的交通运输从业资格证，不能证明其职业为运输行业及误工损失，但考虑到实际，本院酌定按我省2011年度分行业职工工资中农林牧渔业工资标准计算原告误工费。原告误工461天，误工费16198.15元（12825÷365天×461天）。护理费，原告提交了医嘱意见、涿州市益友市区家政经济服务站证明、涿州市地方税务局税收发票等，证据充分，应予支持。原告主张营养费21050元，结合原告病情及医嘱，应予支持。交通费原告提交的票据不能证明出时间、起止、用途，但考虑到原告住院后必然发生交通费，本院酌情支持1000元，原告鉴定为十级伤残，赔偿系数10%，残疾赔偿金赔偿二十年，按照本省上一年度农村居民人均纯收入标准，应为14240元（7120×20年×10%），同时应赔偿原告父亲于平及孩子于鑫磊的被抚养人生活费，原告父亲现年62岁，依法赔偿18年，于鑫磊现年12岁，依法赔偿6年，均按我省2011年度农村居民人均生活消费性支出标准计算。即原告父亲于平被抚养人生活费4239.9元（4711×18年×10%÷2），于鑫磊被抚养人生活费1413.3元（4711×6年×10%÷2），鉴定费825元应予支持。原告因伤致残，给其精神上造成痛苦，生活上带来不便，其主张精神抚慰金3000元，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、第三人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后五日内支付原告于吉明各项损失95509.6元。
二、驳回本诉原告的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2810元，由第三人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于廊坊市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在判决书规定的履行期限最后一日起两年内向本院申请执行。
审判长 张立华
审判员 赵建军
审判员 李雅新
二〇一三年一月二十八日
书记员 周 波