中华人民共和国
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终588号
上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.;）,住所地：美利坚合众国加州94111旧金山市。
法定代表人：托马斯·M.昂达（THOMASM.ONDA）。
委托诉讼代理人：张汝全，北京市铸成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵智灵，北京市铸成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东文时特制衣实业有限公司,住所地：广东省汕尾市。
法定代表人：卓广廉，董事长。
委托诉讼代理人：於阿金，上海市沪西律师事务所律师。
上诉人利惠公司因与被上诉人广东文时特制衣实业有限公司（以下简称文时特公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省汕尾市中级人民法院（2016）粤15民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
利惠公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持利惠公司的全部诉讼请求；3.一二审诉讼费由文时特公司负担。事实和理由：1.被诉侵权标识属于商标性使用。一审判决认定被诉侵权标识是对文时特公司注册商标“WENSHITE”中“W”的使用及演绎使用，因此，该使用有使相关公众识别商品来源的目的，客观上也起到了区分商品来源的效果。一审判决认定属于口袋装饰，不属于商标性使用错误。2.被诉侵权标识与本案商标相近似。本案双弧线商标具有显著性，依法应受到保护，本案双弧线商标的显著特征除了体现在两条平行的双弧线和交叉点的菱形框外，还体现在双弧线的对称性上，一审判决认定本案双弧线商标通用性较大没有证据证明。将被诉侵权标识与本案双弧线商标相比对，虽然二者在弧度和方向略有不同，且文时特公司加粗了一侧的弧线或增加了反向的单弧线，但二者大致形状相似，且被诉侵权标识均具有对称性特征，呈现的即是与本案双弧线商标相平行的视觉效果。二者构成相近似。3.被诉侵权标识与本案双弧线商标构成相混淆。根据利惠公司提交的《消费者对牛仔裤裤袋缝线标识认知度项目-
调查报告》，本案双弧线商标在消费者中具有很高的识别度，且经常被单独使用在商业活动中，并非“LEVI’S”文字商标的附属。牛仔裤商品的文字商标多使用在裤腰内侧或吊牌上，在实际使用过程中很难被人看见，而缝制在后裤袋上的侵权标识则显而易见，且文时特公司在网店大面积使用突出侵权标识的牛仔裤图片，增加了消费者产生误认的可能性。文时特公司在被诉侵权产品上使用侵权标识会引起相关消费者的误认和混淆。
文时特公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1：文时特公司对被诉侵权标识的使用不是商标性使用，被诉侵权产品上标识了文时特公司的注册商标，已经可以起到指示来源的作用。2.被诉侵权标识与涉案双弧线商标不相近似。被诉侵权标识不具有涉案双弧线商标的双线、平行、对称以及菱形交叉框等要素。3.被诉侵权标识不会引起混淆。
利惠公司向一审法院起诉请求：1.判令文时特公司立即停止生产和销售侵害利惠公司第2023725号双弧线商标的产品，并销毁库存的侵权产品；2.判令文时特公司立即删除其天猫店铺中销售侵权产品的链接；3.判令文时特公司赔偿利惠公司经济损失人民币50万元，其中包括利惠公司为调查、制止被告侵权所支持的费用；4.判令文时特公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一审法院经审理查明：利惠公司是双弧线商标（注册号为2023725）的商标权人，该商标被核准在第25类服装、牛仔裤、衬衫等商品上使用，注册有效期为2005年5月14日至2025年5月13日。利惠公司将双弧线商标主要用于LEVI’S品牌牛仔裤的后袋上。文时特公司于1991年9月成立，注册资金600万元，经营范围男女时装裤、恤衣等制造及销售，并在天猫网店https://wenshite.tmall.com进行网上销售。文时特公司注册商标五个，分别是：1.“Wenshite/文时特”（注册号为2012671），注册有效期为2014年4月24日至2017年4月23日；2.“WENSHITE”（注册号为7847308），注册有效期为2010年12月14日至2020年12月13日；3.“W/文时特”（注册号为16977474），注册有效期为2016年7月28日至2026年7月27日；4.“W/Wenshite/文时特”（注册号为7847341），注册有效期为2010年12月14日至2020年12月13日；5.“W/文时特/WENSHITE”（注册号为7847327），注册有效期为2010年12月14日至2020年12月13日。
2015年1月13日，利惠公司的代理人在文时特公司的天猫网店购买了由文时特公司生产并销售的型号为W4310108、W4310101、W01005三条涉案牛仔裤，并经广州市白云公证处进行公证。同年2月28日，利惠公司委托北京市铸成（广州）律师事务所向文时特公司发送了一封律师函，认为文时特公司生产并销售的涉案牛仔裤的裤袋上所使用设计、标识与利惠公司的双弧线商标非常类似，该行为侵犯了利惠公司对涉案商标享有的注册商标专用权，要求文时特公司停止生产和销售涉案侵权产品。2016年1月27日，利惠公司代理人发现文时特公司的天猫网店及京东网店上仍在销售涉案牛仔裤，并经北京市方圆公证处进行公证。利惠公司为本案产生公证费4650元、律师费125000元。
利惠公司、文时特公司标识相对比的情况：利惠公司的双弧线商标采用两条平行弧线闭合交叉的形式，在交叉点的菱形框中还添加了一条横向的分割线，特点是平行双弧线。利惠公司提供的文时特公司的第一件产品型号为W4310108的后裤袋上采用两条粗弧线闭合交叉的形式，开口均向上，上面的粗弧线交叉处形成三角形，下面的粗弧线由四条线条组成，交叉处左边弧线略长于右边弧线，且上面交叉形成的三角形与下面交叉处相重叠；第二件产品型号为W4310101的后裤袋上采用三条线条加英文的形式，其中一条直角线开口向上，一条弧线开口向上，与直角线保持平行，另一条弧线开口向下，与另两条线双交叉，三条弧线交叉处不闭合，英文配字在三条线条的上方；第三件产品型号为W01005后裤袋上采用两条粗弧线立体绣的形式，上面粗弧线由二条线条组成，下面粗弧线由四条线条组成，开口均向下，两条弧线不交叉。
一审法院认为：本案为侵犯商标权纠纷案件。本案的争议焦点是：涉案产品上使用的标识是否侵犯了利惠公司的注册商标专用权及责任承担问题。
关于涉案产品上使用的标识与利惠公司的注册商标是否近似的问题。根据利惠公司、文时特公司标识对比情况，两者虽然均由弧线组成，但两者在整体图案及弧线交叉部分均存在不同：利惠公司的双弧线商标是两条平行的弧线交叉形成，弧线交叉开口向上，其显著性体现在两条平行双弧线及在交叉点的菱形框中还添加一条横向的分割线。而文时特公司的三件涉案产品上的标识不是由简单的平行弧线形成，弧线头尾部分有宽有窄，弧线交叉开口有向上也有向下，是由多根弧线连同整块的曲面整体组成，有的标识是用紧挨着的缝纫线组成面，有的标识是用绒或皮等缝纫组成，且弧线交叉处没有形成菱形形状，均没有平行弧线的特性，明显区别于利惠公司简单的由两条平行弧线组成的双弧线商标。综上，就利惠公司、文时特公司的组合要素、构图、组合后的整体结构均存在不同，故两者不构成近似。
关于涉案产品上使用的标识与利惠公司的注册商标是否构成混淆的问题。利惠公司的双弧线商标系简单的图形商标，除了两条平行弧线在交叉点的菱形框中添加一条横向的分割线具有显著性外，该双曲线图形在中国的通用性较大，如飞鸟、波浪、云彩等均涉及双曲线，并广泛使用在服装装饰、鞋类产品、建筑等。且利惠公司的产品上除了双弧线商标外还有双马图形商标、“LEVI’S”、尖角裤袋商标、501商标，其中双马图形商标及“LEVI’S”商标在第25类上注册成为驰名商标，一般消费者在购买利惠公司产品时对其“LEVI’S”标志更为熟知，且消费者通常不会以牛仔裤后裤袋上的图案来判断商品来源。而文时特公司牛仔裤后裤袋上的标识是其注册商标“WENSHITE”中图案W的使用及演绎使用，该标识主体W自身及其演绎图与后裤袋双缝纫线组成整体，均作为体现并美化文时特公司注册商标的图案，是一种装饰，而非作为商标使用，且文时特公司牛仔裤上明显使用了与利惠公司商标标识完全不同的自己的注册商标，故文时特公司牛仔裤上的标识不会造成消费者对商品来源的误认。综上，涉案产品上的标识与利惠公司的注册商标不会造成相关公众的混淆，文时特公司不构成侵犯利惠公司注册商标专用权，不承担法律责任。
综上所述，利惠公司的诉讼请求不能成立。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十九条第一款的规定，判决：驳回利惠公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由利惠公司负担。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，利惠公司向本院提交国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的《关于第2023725号图形商标无效宣告请求裁定书》作为新证据，内容为维持利惠公司的双弧线注册商标有效。理由为：案外人中山金三角成衣有限公司向商标评审委员会申请宣告本案双弧线商标无效，商标评审委员会认为利惠公司的双弧线商标并非过于简单的线条或者普通几何图形，案外的商标无效申请人中山金三角成衣有限公司提交的证据亦不足以证明该双弧线图形为服装等商品的常用装饰性图案，以该案的在案证据尚不足以认定该双弧线商标不具备区别商品来源的作用、缺乏商标应有的显著性。利惠公司提交该份证据拟证明本案双弧线商标具有显著性。经组织质证，文时特公司对该份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院经认证认为，该份证据是国家工商行政管理总局商标评审委员会就本案商标作出的裁定，内容真实、合法有效，与本案有关联，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害商标专用权纠纷。根据利惠公司的上诉请求和理由以及文时特公司的答辩意见，本案的争议焦点为：文时特公司对被诉侵权标识的使用是否构成商标侵权。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，文时特公司将被诉侵权标识用在牛仔裤商品的后裤袋显著位置上，这种使用方式既可以起到对牛仔裤的装饰作用，也不排除系作为识别牛仔裤来源的商标来使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，三被诉侵权产品均为牛仔裤，与利惠公司第2023725号注册商标核定使用的商品均属于第25类，二者为相同种类的商品，要判断是否构成商标侵权则要看被诉侵权标识与本案商标是否构成混淆性近似。将被诉侵权标识一“”（产品型号为W4310108）、被诉侵权标识二“”（产品型号为W4310101）、被诉侵权标识三“”（产品型号为W01005）与利惠公司的第2023725号双弧线商标“”分别相比对，二者在弧线的粗细、两弧线之间的粗细比例、弧线连接处的图案等组成要素上有较大区别，被诉侵权标识三与该商标还在整体构图上有显著差异。考虑到利惠公司在一审提交了其使用和宣传第2023725号双弧线商标的证据，但这些证据不足以证明该商标已具有非常高的知名度，因此，以相关公众的一般注意力为标准，三被诉侵权标识与本案商标尚不足构成相近似。此外，文时特公司在三被诉侵权产品的腰部显著位置还缝贴了其自有商标“WENSHITE”，在三被诉侵权产品的吊牌上多处使用其自有商标、明确标明产品生产商文时特公司及生产地址等信息，这些亦可以起到使相关公众区分二者的作用，三被诉侵权标识也并不容易导致相关公众的混淆。因此，文时特公司的行为不构成对利惠公司第2023725号注册商标专用权的侵犯，利惠公司主张文时特公司侵害其注册商标专用权的上诉意见依据不足，本院不予支持。
综上所述，利惠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元（已预缴），由上诉人利惠公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 肖海棠
审 判 员 喻 洁
二〇一七年七月五日
法官助理 张 婷
书 记 员 陈敬扬