河南省温县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温刑初字第00186号
公诉机关温县人民检察院。
被告人赵建利，男，1971年7月24日出生，汉族，农民。曾因犯盗窃罪于1994年4月4日被沁阳市人民法院判处有期徒刑六年六个月；又因�嫌非法经营罪于2015年4月14日被刑事拘留，5月21日被逮捕，现押于温县看守所。
辩护人王振中，河南金谷律师事务所律师。
被告人闫利，又名闫大利，女，1975年5月22日出生，汉族，农民。曾因涉嫌非法经营于2014年10月17日被刑事拘留，2014年11月13日被逮捕，2015年2月13日被取保候审，于2015年2月12日被南阳市宛城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金60000元（缓刑考验期自2015年3月30日起至2016年3月29日，罚金已缴纳10000元）；又因涉嫌非法经营罪于2015年4月14日被刑事拘留，5月21日被逮捕，现押于焦作市看守所。
辩护人李菊香，河南金谷律师事务所律师。
被告人李某甲，男，1978年10月18日出生，汉族，农民。因涉嫌非法经营罪于2015年5月27日被刑事拘留，7月2日被逮捕，现押于温县看守所。
辩护人刘正宇，河�润之林律师事务所律师。
辩护人曹璐璐，河南润之林律师事务所实习律师。
温县人民检察院以温检监所刑诉（2015）3号起诉书指控被告人赵建利、闫利、李某甲犯非法经营罪，于2015年10月21日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温县人民检察院指派检察员王改成、代理检察员郑坤出庭支持公诉，被告人赵建利及其辩护人王振中，被告人闫利及其辩护人李菊香，被告人李某甲及其辩护人刘正宇到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2012年1月至9月份，被告人赵建利在未取得许可经营的情况下，通过被告人闫利从赵伟（在逃）处购买假烟3284条，共计656800支，总金额99543元，在沁阳市等地予以销售；2014年4月至10月份，被告人闫利在未取得许可经营的情况下，伙同被告人赵建利在被告人李某甲处共购买金额85600元的假烟41件2050条，共计410000支，在沁阳市、温县、武陟等地予以销售；李某甲另卖给焦作耿书花价格为2650元的假烟。公诉机关就以上事实提供了相应证据，认为被告人赵建利、闫利、李某甲的行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪；被告人闫利在缓刑考验期内还有其他罪未判决，应撤销缓刑，数罪并罚。建议适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，依法判处。
被告人赵建利对公诉机关指控不持异议，但辩称其属自首，2012年1月至9月份贩卖假烟期间其是主犯，2014年4月至10月份贩卖假烟期间其是从犯；其辩护人辩称，赵建利系自首，记账本的数额不能作为被告人的经营数额，公诉机关指控2014年4月至10月份贩卖假烟中每件货按50条计算不客观，赵建利认罪态度好，可以从轻、�轻处罚。
被告人闫利辩称其未参与2012年1月至9月份赵建利贩卖假烟的行为，2014年4月至10月份贩卖假烟中每件货按50条计算不属实；其辩护人辩称，闫利的行为属情节严重，2012年1月至9月份贩卖假烟中闫利参与的数额应扣除赵建利从赵伟处购买的数额，闫利有立功表现，可以从轻、减轻处罚。
被告人李某甲及其辩护人辩称李某甲不构成非法经营罪，其与赵建利、闫利不属于共同犯罪，对李某甲贩卖的香烟数量有异议。
经审理查明：
一、2012年至2013年期间，被告人赵建利在未取得烟草专卖许可经营的情况下，与被告人闫利预谋销售假烟，闫利及赵伟（身份暂未查明）向赵建利供假烟共计3284条（计656800支），总金额99543元，其中由闫利出资及供货的假烟价值65596元，由赵建利在沁阳市等地予以销售。
上述事实，有公诉机�提供并经法庭当庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、被告人赵建利供述，我和闫利2006年离婚，但还经常在一起生活。我知道闫利在南阳倒卖过假烟，就想让闫利帮忙弄假烟卖。2012年初，闫利分两次从南阳至济源的大巴车上给我发了两件假烟，利用我跑“六个核桃”的业务关系开始贩卖，并且让朱某帮我记账。期间，闫利觉得一直让他进货不方便，就把赵伟的电话给我让我直接联系，要啥品种给赵伟报，赵伟就通过金辉物流给我发到沁阳，我购进的假烟有时从赵伟那进，通过物流结算，有时从闫利那里进，给她打款或者现金。有时烟的质量不好我就让她拉走。从记账本上看，一共有3284条假烟，种类有红塔山、散花、5元红旗渠、红双喜、帝豪等，购买金额99543元。我接到货就给商店、批发部推销，有沁阳山王庄乡梦园批发部、西万乡菜市场酒坊、西向乡捏掌村小卖部、紫陵镇宋寨村万村千乡商店等。
2、证人证言：
（1）证人朱某证明，2012年我和赵建利一起给乡下商店送“六个核桃”。赵建利让我帮他记账后我才知道他在销售假烟，他说假烟是他前妻闫大利从南阳弄来的。我的记账本上写有赵建利销售假烟的账，主要是购烟的时间及数量、单价和金额。账本上“自己出钱”的意思就是这批货是赵建利出钱，“大利出钱”意思就是这批货是闫利出钱。根据账本核算，共有3284条烟，购买金额是99543元。
（2）证人黄某证明，我在沁阳市紫陵镇宋寨村经营一家万水千乡超市。2012年至2013年期间，沁阳送“六个核桃”的一男一女给我送过便宜烟，后来有人反映烟是假的，就不再卖了。
（3）证人赵某证明，我在沁阳市沁园办事处西关村摆烟摊，2013年夏天，有一中年男子给我送过几次便宜烟，一共70多条，后来发现是假烟。
（4）证人吕某证明，我在沁阳市西向镇捏掌村开一家福音超市。2012年秋天时，一男一女送“六个核桃”时说有便宜烟，主要是那个男的介绍，我一共买有100多条，后来听别人说是假烟。
（5）证人张某证明，我在西万镇集贸市场开了一家鑫泉酒行，2013年夏天时，送“六个核桃”的男子给我送了三次共100余条烟，花有2000余元。
3、辨认笔录，显示黄某、吕某辨认出赵建利、朱某；赵某、张某辨认出赵建利。
4、朱某记录赵建利经营假烟的记账本，显示赵建利共购进3284条假烟，总金额99543元，其中闫利供货或出钱的有7次，共计65596元。
二、2014年4月至9月份，被告人闫利在未取得烟草专卖许可经营的情况下，与李某甲、赵建利预谋销售假烟，由李某甲负责供货，闫利负责销售，赵建利负责送货、提货和汇款。闫利及赵建利共在李某甲处购买价值为85600元的假烟计41件，在沁阳市、温县、武陟等地予以销售。
2015年5月27日，闫利协助公安机关将李某甲抓获。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭当庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、被告人供述：
（1）赵建利供述，2013年底闫利在南阳倒卖假烟的事发后，她就跑回沁阳，我们住在一起。2014年3月份左右，闫利和我商量弄点假烟卖，我当时没说啥。闫利就和许昌禹州做假烟的人联系，她联系好后，在沁阳的豫锋物流提货，闫利负责联系销售，我开车送货，在沁阳、温县、武陟销售。我提过两次货，有时我也给李某甲的农村信用社账户上打款。
（2）闫利供述，赵建利是我前夫，我俩离婚后我在南阳生活。2014年元月份我在南阳市因倒卖假烟被公安机关查获，过了一、二个月后我回沁阳和赵建利一起生活，和他一起从李某甲处购买假烟倒卖。在李某甲的批发部买东西时说起假烟的事，李某甲说他那里也有假烟，之后就联系上了。假烟都是李某甲通过豫锋物流发过来的，款是通过农村信用社给李某甲汇的，我和赵建利都去给他汇过款。根据汇款单计算，一共汇了69800元，还有15800元是提货时代收货款付的。托运单上发货人“李高”、“小花”、“李”都是李某甲，货物名称“配件”、“茶叶”、“百货”、“中药”都是胡编的，其实都是假烟。在李某甲处购买的大部分是散花和五元红旗渠，还有几十条硬盒中华烟，十条苏烟，二十条玉溪烟。高档烟卖给武陟的李某乙了，低档烟卖给沁阳兴福村的小商店和小饭店，还有温县徐堡一个批发部。上线和客户都是我联系的，赵建利给我开车，有时去物流提货，去银行给李某甲汇款。我在南阳住时曾向赵伟买过假烟，由于烟有问题但赵伟不给我退货，赵建利把烟拿走说他能卖，结果他回去后也说卖不了，就向我要了赵伟的电话号码，直接找赵伟进货了，他俩就这样认识了。
（3）李某甲供述，我在禹州东商贸城经营一家明高烟酒批发部。2014年3月份左右，闫利来我店里买东西时问我有没有假烟，让我给她找点假烟，之后我就陆续给她发了些假烟，按照闫利要求的地址通过禹州豫锋物流发到沁阳了。收货人有时写“大力”，有时写“赵建立”，发货人我随便登记成“李高”、“小花”等。刚开始发货是通过物流代收货款，后来就通过农村信用社给我汇款了。我给闫利发的假烟都是从禹州市顺店镇姜村一个叫姜全明处购买的，有红旗渠、红塔山，还有几个品种不记了，每件我能挣100元左右。16张货运单及银行交易明细我看过了，都属实。
2、证人证言：
（1）证人王某证明，我在温县徐堡大街经营一家福盈门超市，2014年8月份左右，沁阳经销“六个核桃”的一男一女两个中年人给我店里送有50条五元红旗渠，比正常烟草局进的烟便宜7元钱。后来有人反映烟有问题，我才知道他们卖的是假烟，我就给送烟的妇女联系把剩下的烟退给她了。
（2）证人严某证明，我在沁阳市王召乡前兴福村经营一家饭店。2014年夏天时，沁阳一男一女给我送有十几条散花烟，后来买烟的人说是假烟。
（3）证人段某证明，2014年我在沁阳市王召乡前兴福村摆了个烟摊，秋天时一天晚上，一个沁阳口音的妇女给我送了两次烟，共800余元，因为价钱便宜，所以我知道是假烟。
（4）证人李某乙证明，2014年7月份我认识了赵建利，他媳妇闫大利说有十几条硬中华需要卖，我就联�了李某丙，李某丙一共买了12条中华烟。后来李某丙说烟是假的，把赵建利的车扣了。
（5）证人李某丙证明，2014年7月中旬，我通过李某乙向沁阳一个男子一共买了12条中华烟。后来知道是假烟，就把对方的车扣了，车上还有10条苏烟、20条玉溪。
3、辨认笔录，显示王某、严某辨认出赵建利、闫利；段某辨认出闫利。
4、物流单据16张及物流公司明细表，显示共发货41件，其中物流公司代收货款15800元。
5、银行交易明细及凭证，显示闫利和赵建利共向李某甲汇款69800元，姬新利向李某甲汇款2650元。
公诉机关提供并经法庭当庭质证、认证的以下综合证据予以证实：
1、扣押物品清单，扣押中华（硬）香烟4条、苏烟（软金砂）香烟10条、玉溪（软）香烟15条、红旗渠（银河之光）香烟1条、精装红旗渠香烟1条、帝�香烟1条、利群香烟1条、苏烟（五星）香烟1条。
2、卷烟产品鉴别检验报告，显示扣押赵建利的中华（硬）、苏烟（软金砂）、玉溪（软）香烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。
3、抓获证明，显示赵建利、闫利于2015年4月14日被抓获归案。
4、温县公安局治安管理大队证明，闫利配合公安机关抓获李某甲。
5、闫利的前科判决书及执行通知书，证明闫利在缓刑考验期内发现漏罪。
6、释放证明书及取保候审决定书，证明闫利于2014年10月17日因涉嫌非法经营被刑事拘留，11月13日被逮捕，2015年2月13日被取保候审。
7、赵建利的前科判决书。
被告人李某甲的辩护人提供并经法庭当庭质证、认证的证据：李某甲经营的禹州市明高副食商行的营业执照及烟草专卖零售许可证。
本院认为，被告人赵建利、闫利未经烟草专卖行政主管部门许可，经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人李某甲明知闫利经营假烟，与其预谋并提供假烟，其中被告人赵建利非法经营额达185143元，被告人闫利非法经营额达151196元，被告人李某甲参与非法经营额达85600元，均属情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪，公诉机关的指控罪名成立。
对于被告人赵建利辩称其属自首，第二起事实中闫利系主犯，其系从犯；其辩护人辩称赵建利系自首，记账本的数额不能作为经营数额，公诉机关指控的第二起事实中每件货按50条卷烟计算不客观，赵建利认罪态度好，可以从轻、减轻处罚的辩解意见。赵建利于2015年4月13日被公安机关传唤时未供述其非法经营的犯罪事实，后因涉嫌非法经营罪于2015年4月14日被公安机关抓获，其未主动投案，不属于自首，对赵建利�辩护人辩称其系自首的辩解意见本院不予采纳；赵建利在2014年4月至10月贩卖假烟的过程中仅起到协助闫利犯罪的作用，系从犯；从赵建利处扣押的记账本清楚反映了赵建利参与犯罪的经营数额，且赵建利亦对该记账本予以确认，故该记账本可以作为认定其犯罪的证据；公诉机关未能就指控的第二起41件假烟每件装有50条卷烟提供证据，故指控第二起犯罪事实中每件按50条卷烟计算支数证据不足，对公诉机关的指控本院不予认定，辩护理由予以采纳。
对被告人闫利辩称其未参与2012年至2013年期间赵建利购买、销售假烟，2014年4月至9月贩卖假烟中每件货按50条卷烟计算不属实；其辩护人辩称，闫利应适用情节严重，2012年至2013年期间闫利参与的数额应扣除赵建利从赵伟处购买假烟的数额，闫利有立功表现，可以从轻、减轻处罚的辩解意见。赵建利和证人朱某以及记账本的记载均能证实闫利参与2012年至2013年期间贩卖假烟的犯罪，闫利辩解其未参与该起犯罪事实的意见与事实不符，本院不予采纳；根据记账本显示闫利2012年至2013年期间参与贩卖假烟金额应为65596元，公诉机关指控该起事实中闫利参与贩卖假烟金额99543元与事实不符，应认定闫利非法经营数额为65596元，闫利参与贩卖假烟金额合计为151196元，属于情节严重；该协助公安机关抓获李某甲，属于立功，对辩护人辩称闫利犯罪属情节严重并有立功的辩解意见本院予以采纳。
对被告人李某甲及其辩护人辩称李某甲不构成非法经营罪，与赵建利、闫利不属于共同犯罪，指控李某甲贩卖的卷烟数量不属实的辩解意见。李某甲与闫利共谋贩卖假烟，并向赵建利、闫利提供假烟用于销售，其从中获取不法利益，李某甲与闫利主观上有共同非法经营假烟的犯意，客观上共�实施了非法经营行为，其与赵建利、闫利属于共同的犯罪行为，对其应以非法经营罪论处。李某甲非法经营数额应按照其销售金额85600元认定。
赵建利曾因犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，酌情从重处罚；该在2014年4月至9月期间非法经营行为中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。闫利在2014年4月至9月期间非法经营行为中起主要作用，系主犯；该有立功情节，依法从轻处罚；其在缓刑考验期内发现漏罪，应撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条，第六十九条，第七十条，第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人赵建利犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前�行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2019年4月13日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳。）
二、被告人闫利犯非法经营罪，撤销（2015）南宛刑初字第73号刑事判决书中对闫利的缓刑判决，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金50000元，与原判有期徒刑一年，并处罚金60000元（已缴纳10000元）并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2019年12月15日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳。）
三、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月27日起至2016年1月26日止。）
如不服�判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省焦作市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张桂芳
审 判 员 谢 栋
人民陪审员 职小梅
二○一六年元月十四日
书 记 员 张文静
附法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。