山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终90号上诉人（原审被告）：丁旭明，男，1976年4月4日出生，汉族，住山东省枣庄市。上诉人（原审被告）：徐芹，女，1974年9月16日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王岩、张捃焱，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘中锋，男，1968年11月28日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：ＸＸ，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹娅琳，女，1979年7月2日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人丁旭明、徐芹因与被上诉人刘中锋、曹娅琳民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2014）市中民重初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法适用普通程序，开庭进行了审理。丁旭明、徐芹及其共同委托诉讼代理人王岩、张捃焱，刘中锋的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼，曹娅琳经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。丁旭明、徐芹上诉请求：1.请求二审法院依法查清事实后，改判驳回刘中锋对丁旭明、徐芹的诉讼请求；2.本案诉讼费用由刘中锋、曹娅琳承担。事实和理由：本案认定事实错误，适用法律错误，一审判决丁旭明、刘中锋承担责任不能成立。一、一审判决丁旭明与刘中锋之间存在借贷关系事实错误。1.一审判决根据借条和还款协议认定丁旭明与刘中锋之间存在借款事实显然是错误的。借条不足以证明双方存在借款事实，刘中锋也未有证据证明向丁旭明支付了款项。实际上，丁旭明根本没收到过借条中的任一款项。也因此，2011年12月25日的还款协议便成为没有事实依据的协议，不能作为证据使用。不能根据还款协议逆向推定双方借款事实成立。2.刘中锋所称的100万元由曹娅琳处受让的事实根本不存在。第一，丁旭明与曹娅琳之间根本没有100万元的借款事实。第二，即便有丁旭明向曹娅琳借款事实存在，本案现有事实和证据也不能说明债权转让事实成立。3、即使借款事实成立，一审判决对最后欠款数额的认定也是不正确的。二、一审判决丁旭明承担律师费没有依据。丁旭明与刘中锋之间没有真实的借贷关系，律师费应由刘中锋自行承担。三、本案借贷不真实，即便是真实的借贷，也是丁旭明的个人借款，与徐芹无关，徐芹无共同偿还的责任。一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条认定为共同债务是错误的。四、退一步说，即便按照一审判决认定150万元的借贷关系，还款协议书中已经明确表述到期后已偿还60万元，协议签订后又支付了30万元，未还欠款数额应为60万元，而非一审判决的90万元。综上所述，丁旭明与刘中锋之间没有真实的借贷关系，也不存在共同债务的事实，请求法院依法支持上诉人的诉请。刘中锋辩称，丁旭明、徐芹的上诉理由不能成立，一审判决已经作出了详细的说明，刘中锋不再重复答辩。刘中锋一审中已经出庭，今天因特殊原因没有出庭。如果需要，可以随时通知刘中锋出庭。曹娅琳未作答辩。刘中锋向一审法院起诉请求：1.判令丁旭明、徐芹偿还借款140万元及利息、违约金（利息违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍，自借款之日2011年1月10日计算至还款之日），并支付刘中锋律师代理费6万元；2.诉讼费用由丁旭明、徐芹承担。一审法院认定事实：2011年1月10日，丁旭明向刘中锋出具借条一张，载明：“今借到刘中锋人民币大写壹佰柒拾万元整，小写：1700000.00，借款日期2011.1.1至2011.5.31。到期一次性归还清。借款人自愿作为薛城区永福南路薛国文化街5楼实物抵押。如未按期归还，按每天千分之五的借款总额收取违约金，并承担诉讼费及律师费。借款人：丁旭明身份证号：。担保人：曹娅琳，身份证号：。借款日期：2011.1.10，借款人：钱已收到丁旭明”。2011年12月25日，刘中锋与丁旭明、徐芹、孙国共同签订协议书，协议书载明：“自2010年10月始，被告丁旭明、曹娅琳多次向原告借款。至2011年1月10日，两被告欠原告借款壹佰柒拾万元，因被告暂无还款能力，双方约定延期至2011年5月31日还款，如被告不能按期归还，按照日千分之五支付违约金，并承担原告因此支出的诉讼费及律师费。到期后，被告仅偿还借款陆拾万元。现双方经协商达成以下协议：一、被告于协议签订时偿还原告叁拾万元，其余部分以下日前支付（账户：农村信用社户主：ＸＸ账号62×××32）：1、2011年12月27日前支付贰拾万元；2、2012年1月20日前支付伍拾万元；3、2012年2月10日前支付肆拾万元。二、如被告逾期支付以上款项，自愿承担以下责任：1、按照逾期付款额的百分之二十向原告支付违约金；2、按照逾期付款额日千分之一向原告支付利息至实际付款之日；3、承担原告因申请强制执行所产生的费用（含律师代理费）。三、原告在收到三十万元后，同意解除对徐芹的账户查封，在收到五十万元后，解除对徐芹车辆的查封。在被告按期支付壹佰万元后，原告同意解除现所有查封。四、本案所有诉讼费用由原告承担，原告自愿放弃其他诉讼请求。以上协议经双方签名确认，在原告于2011年12月26日收到叁拾万后具有法律效力”。至本案一审辩论终结前，丁旭明、徐芹已向刘中锋支付60万元。2010年10月28日，刘中锋向丁旭明汇款500000元。2010年12月2日，曹娅琳出具证明一份，证明载明：“丁旭明借刘中锋伍拾万元已交于曹娅琳，此款由曹娅琳归还刘中锋”。庭审中，丁旭明提交了一份视听资料，为2014年2月丁旭明的委托代理人王善文律师和曹娅琳谈话的录音录像。证明：该170万元借条虽是丁旭明所写，但丁旭明并没有见到该款，更没有使用该款，刘中锋是将该款项交给曹娅琳，而没有交付给丁旭明。本案在审理过程中，刘中锋对170万元借条形成过程作出陈述：“丁旭明之前有一笔银行贷款要偿还，说了还完再贷，时间不长，能还上，所以通过曹娅琳向我借款，本身曹娅琳是放贷款的，丁（旭明）先说看看能借200万左右吧，我没给那么多，给了50万元，同时曹娅琳借给了丁旭明100万元，丁旭明给曹娅琳写了100万元的条，给我写了50万的条。到后期，曹娅琳在文化路开了金店，需要资金，向我借钱，我陆陆续续借给了曹娅琳不少钱，再加上之前曹娅琳还欠我一部分钱，合起来有100万元，那段时间我没做什么生意，但是振兴路和光明路交界的工商银行陆续取了不低于70万元的资金，借给曹娅琳，我还有那段时间取款的明细，庭后提交给法庭。因为我不相信曹娅琳，所以曹娅琳把丁旭明给她打的100万元的条，转让给我。到后来大约在2011年初，我和丁旭明、曹娅琳三人一起清账，地点不是在曹娅琳店里，就是在体育馆院里的车里，时间长我记得不是特别清楚，才打的170万元的条。至于还款计划，是在我起诉之后，由于丁旭明一直找我，威胁我，我和我代理律师ＸＸ商量，委托他与二被告协商订立的，订立后，被告还了30万元，这30万是通过ＸＸ律师给我的，至于是谁给的，我不清楚”。丁旭明对借条形成过程作出陈述：“被告曹娅琳是开投资担保公司的，我找被告曹娅琳借钱，被告曹娅琳说她没有钱，她说她朋友有钱，她朋友就是原告，在2010年10月原告往我工行的账户打款50万元（我打了一个条，后被告曹娅琳说把撕了），到2010年12月22日我找到被告曹娅琳，我把钱打给被告曹娅琳了，被告曹娅琳说他来还原告的钱。我又想借钱100万元，我就打了一个100万元的条，但是我没有见钱。我就给被告曹娅琳说，你把钱给我，被告曹娅琳说钱马上就到。有一天被告曹娅琳给我打电话说，换个条，钱我们分开用，我们到了之后，原告拿来了一个170万的合同，让我签字，我说没有见钱，为什么打170万元，原告说钱马上就到，我说50万元已经还完了，被告曹娅琳说170万由被告曹娅琳还款，170元是100万元没有见到钱加上50万元已还完的加上20万利息共计170万元。”另查明，丁旭明和徐芹于2000年3月24日登记结婚，2012年12月3日登记离婚。刘中锋因本案支出律师费用60000元。一审法院认为，双方争议的焦点问题为：一、本案是否可以为民间借贷法律关系审理。通过庭审调查，丁旭明向刘中锋出具的170万元借条，其中有100万元刘中锋自认系曹娅琳将其对丁旭明债权转让给刘中锋。一审法院认为，本案中虽然部分款项可能属于债权转让法律关系，但对本案基本事实的认定没有影响，当事人通过出具借条、签订分期还款协议书等形式，对各方往来账目进行了清算，重新达成了新的债权债务协议，应按照民间借贷法律关系审理。二、刘中锋、丁旭明之间的借贷关系是否实际发生。一审法院认为，（一）刘中锋已完成了该借贷关系实际发生的举证责任。虽然刘中锋仅提交了50万元的汇款凭证，但丁旭明在借条上书写“钱已收到”；且在该借条作出11个月后，刘中锋与丁旭明、曹娅琳三方又共同签订了协议书，对借款数额及已偿还数额再次进行了确认，并约定了分期还款的期限。一审法院认为，丁旭明已经在协议书中对于己不利的事实明确表示了承认，刘中锋无需再另行举证证明借贷关系是否实际发生，刘中锋已完成举证责任。（二）丁旭明抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，丁旭明抗辩借款并未交付给丁旭明，但是并未作出合理说明，不能对抗其在借条上写明的“钱已收到”及后期又签订协议书约定还款日期的事实。综上，足以认定刘中锋与丁旭明之间的借贷关系实际发生。三、刘中锋、丁旭明借贷关系本金数额的认定。一审法院认为，综合分析刘中锋、丁旭明提供的证据以及对照双方陈述，应认定双方于2011年1月10日签订借条中，150万元为双方（刘中锋、丁旭明、曹娅琳）实际发生借款。由于丁旭明已偿还刘中锋本金60万元，实际未偿还本金应为90万元。四、利息及违约金的认定。本案借条中，刘中锋、丁旭明未明确约定借款利息，视为不支付利息。双方约定了逾期违约金，但约定明显过高。支持按照中国人民银行发布的贷款利率的四倍，自借条载明的借款到期之次日即2011年6月1日计付至判决生效之日止。刘中锋、丁旭明约定逾期还款律师代理费，由丁旭明承担，因此丁旭明应对60000元律师代理费承担支付责任。五、徐芹、曹娅琳的责任承担。上述借款发生于徐芹与丁旭明婚姻关系存续期间，借款未用于夫妻共同生活应由丁旭明、徐芹承担举证责任，丁旭明、徐芹未提交证据证明，因此上述债务应认定夫妻共同债务，徐芹应当共同偿还。对60000元律师代理费，刘中锋与丁旭明、曹娅琳在协议中约定由丁旭明、徐芹、曹娅琳、孙国承担，但徐芹、孙国在该协议中并未签字。该协议发生于丁旭明、徐芹夫妻关系存续期间，并且在协议书中作出了对徐芹有利的约定，应认定徐芹对此知情，徐芹也应承担共同偿还责任。曹娅琳在借条上以担保人的身份签字，但在协议书上又以共同借款人的身份签字，因此不论曹娅琳的身份是借款人还是担保人，其均应对90万元借款本金、违约金、逾期利息及律师代理费承担连带清偿责任。对于曹娅琳在视听资料的陈述，由于曹娅琳系本案被告，其个人的陈述系当事人陈述，不属于证人证言。对曹娅琳的陈述，刘中锋不予认可，并且曹娅琳在协议书中对尚欠刘中锋110万元予以承认，现又予以否认，却无其他证据佐证，因此对曹娅琳陈述的效力，依法不予认可。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告丁旭明、徐芹于判决生效后十日内给付原告刘中锋借款本金90万元及逾期违约金（逾期违约金按照中国人民银行发布的贷款利率的四倍，自2011年6月1日起计算至本判决生效之日止）；二、被告丁旭明、徐芹于判决生效后十日内给付原告刘中锋因本案诉讼支出的律师代理费6万元；三、被告曹娅琳对上述借款本金90万元及逾期利息、违约金及律师代理费6万元承担连带清偿责任。四、驳回原告刘中锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17940元，保全费5000元，由被告丁旭明、徐芹、曹娅琳共同负担。本院二审期间，丁旭明、徐芹向本院提交如下新的证据：丁旭明银行流水两张。2010年12月2日向曹娅琳打款50万用于归还原借刘中锋的50万元。向法庭说明：丁旭明借刘中锋50万后，其目的是用于自身公司使用，并且借到款项后转到公司黄雷账户，黄雷是汉城房地产公司的另一股东。此转款凭证因工行查询系统出现故障，暂时没能提取，请求法院依法调查或在工行查询系统恢复后由丁旭明提供。此事实也表明丁旭明此50万元借款非用于夫妻共同生活，而用于丁旭明与黄雷的汉城房地产公司使用，不应认定为夫妻共同债务。刘中锋对上述证据发表质证认为：一、该份证据不属于新证据，而且已经超过法院所规定的举证期限；二、该份证据没有加盖任何印章，来源不明，对真实性有异议；三、该份证据不能完全证实丁旭明与曹娅琳的资金往来情况，因此不能证明丁旭明、徐芹的证明目的。曹娅琳未予质证。刘中锋、曹娅琳均未提交新的证据。本院经审理查明，刘中锋与丁旭明、曹娅琳签订协议书时已经偿还60万元；2011年12月26日协议书订立后通过ＸＸ律师给了刘中锋30万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案属于民间借贷纠纷，公民之间真实合法有效的民间借贷受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘中锋与丁旭明之间借贷关系明确，并且有丁旭明出具给刘中锋的借条予以证实，对刘中锋与丁旭明之间存在真实的借贷关系应予以确认，丁旭明出具的借条明确载明其为借款人，借条中明确载明钱已收到，其作为完全民事行为能力人应当知悉出具借条内容的法律后果，对其具有法律约束力，同时在刘中锋委托诉讼代理人ＸＸ律师的见证下，丁旭明与刘中锋、曹娅琳于2011年12月25日再一次对双方之间的借款数额及已偿还数额进行了确认，一审判决据此认定并无不当，现丁旭明、徐芹主张丁旭明与刘中锋之间不存在借贷关系及该笔借款没有实际支付，未提供充分有效的证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。本案中，刘中锋自认签订协议时已经偿还60万元；2011年12月25日协议书订立后通过ＸＸ律师给了刘中锋30万元，综合分析刘中锋、丁旭明提供的证据以及对照双方陈述，应认定丁旭明已偿还刘中锋本金90万元，实际未偿还本金应为60万元。本案借条中，刘中锋、丁旭明未明确约定借款利息，视为不支付利息。双方约定了逾期违约金，但约定明显过高，支持按照中国人民银行发布的贷款利率的四倍，自2011年12月27日计付至实际履行完毕之日止。刘中锋与丁旭明、曹娅琳在协议书中明确约定丁旭明、曹娅琳承担刘中锋因此支出的诉讼费及律师费，一审法院认定并无不当，丁旭明、徐芹主张不应承担律师费的理由不能成立，本院不予支持。关于涉案借款是否属于丁旭明与徐芹的夫妻共同债务问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中，涉案两笔借款均发生在丁旭明与徐芹婚姻关系存续期间，丁旭明与徐芹之间不存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定情形，丁旭明也未与刘中锋明确约定为个人债务，丁旭明、徐芹亦未能提供充分有效证据证明涉案债务属于丁旭明个人债务，故应为丁旭明、徐芹共同债务，丁旭明、徐芹应共同偿还，丁旭明、徐芹主张为丁旭明个人债务的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，丁旭明、徐芹的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2014）市中民重初字第18号民事判决；二、上诉人丁旭明、徐芹于本判决生效后十日内给付被上诉人刘中锋借款本金60万元及逾期违约金（逾期违约金按照中国人民银行发布的贷款利率的四倍，自2011年12月27日起计算至实际履行完毕之日止）；三、上诉人丁旭明、徐芹于本判决生效后十日内给付被上诉人刘中锋因本案诉讼支出的律师代理费6万元；四、被上诉人曹娅琳对上述借款本金60万元及逾期违约金及律师代理费6万元承担连带清偿责任；五、驳回上诉人丁旭明、徐芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17940元，由上诉人丁旭明、徐芹、被上诉人曹娅琳共同负担9800元，由被上诉人刘中锋负担8140元；一审案件保全费5000元，由上诉人丁旭明、徐芹、被上诉人曹娅琳共同负担；二审案件受理费12800元，上诉人丁旭明、徐芹负担9800元，由被上诉人刘中锋负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  李政远审 判 员  李 帅代理审判员  李雯璐二〇一七年七月十三日书 记 员  蓝 月