湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00555号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷某甲，湖北省武汉东湖新技术开发区左岭街道大罗村村委会委员。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月9日被取保候审，2014年6月5日被逮捕。现羁押于湖北省武汉市江岸区看守所。
辩护人王俊，湖北山河律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人雷某甲犯贪污罪一案，于二○一四年六月五日作出（2013）鄂江岸刑初字第01059号刑事判决。原审被告人雷某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义出庭履行职务。上诉人（原审被告人）雷某甲及辩护人王俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：被告人雷某甲于2009年至2013年期间任武汉东湖新技术开发区左岭街道大罗村村委会委员。2011年3月，大罗村集体土地被国家征用，村民房屋面临拆迁。被告人雷某甲负有协助政府拆迁、管控违法建房的工作职责。期间，被告人雷某甲明知征地范围内不得新建房屋，却受上级领导陈某（时任武汉东湖新技术开发区左岭街道副主任）的指使，在大罗村一空地上为陈某抢建一栋两层楼楼房，面积共计323.14平方米。为掩人耳目，被告人雷某甲建房时将该房屋登记在大罗村村民雷某乙名下，后在拆迁过程中又出具虚假证明，将该房屋虚报成武汉三新养殖有限公司（该公司在大罗村租地经营）的厂房，最终帮助陈某骗取国家拆迁款人民币38万余元。
2013年6月，陈某被司法机关查处后，退出赃款人民币38.8万元。2013年7月9日，被告人雷某甲得知陈某事发，主动到检察机关投案，如实供述上述犯罪事实。
原审法院认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人雷某甲明知陈某以非法占有为目的，而受其指使，采取虚构事实的手段，骗取国家拆迁补偿款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人雷某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人雷某甲并未获取非法利益，且在案发后退出全部赃款，自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，认定被告人雷某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
上诉人雷某甲上诉称其仅为他人帮忙，原审法院判决量刑过重。辩护人还提出：1．雷某甲身为村委会委员，在协助政府负责拆迁、控违工作期间，以权谋私，逾越职权，帮助上级领导陈某违规建房，致使国家财产遭受损失，扰乱了正常的政府拆迁工作，其行为构成滥用职权罪，原审法院定罪错误。2．即便认定雷某甲构成诈骗罪的共犯，其为陈某骗取国家拆迁补偿款创造便利条件，也未获得任何非法利益，在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯。雷某甲还具备自首、自愿认罪等量刑情节，原审法院对其量刑畸重。请求二审法院依法改判，并适用非监禁刑。
湖北省武汉市人民检察院认为，上诉人雷某甲在担任其所在村村委会委员期间，违反规定帮助上级领导陈某在村里抢建违�房，骗取国家拆迁补偿款38万余元，其行为已经构成诈骗罪。原审法院认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。考虑到上诉人雷某甲系帮助他人诈骗国家钱财，案发后主动投案等多个从轻、减轻处罚情节，原审法院判决量刑过重，建议二审法院依法判决。
经审理查明：2011年3月，时任武汉东湖新技术开发区左岭街道大罗村村委会委员的上诉人雷某甲，明知该村集体土地被国家征用，政府明文规定征地范围内不得新建房屋，却帮助上级领导时任武汉东湖新技术开发区左岭街道办事处副主任的陈某（已判决）在大罗村抢建一栋两层楼房屋，面积共计323.14平方米。上诉人雷某甲采取在建房时将该房屋登记在该村村民雷某乙名下，又在拆迁过程中出具虚假证明，将该房屋虚报为武汉三新养殖有限公司厂房等手段，为陈某骗得国家拆迁安置�偿款共计人民币38.8万余元。上诉人雷某甲将该款项全部交给陈某。
陈某被司法机关查处后，退出全部赃款。上诉人雷某甲于2013年7月9日主动到检察机关投案，如实供述上述犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1．武汉东湖新技术开发区左岭街道大罗村村民委员会出具的证明、干部简历表、组织任免、工作分工文件等书证，证明上诉人雷某甲系大罗村村委会委员，陈某系左岭街道办事处分管土地规划、城建、控违等工作的副主任。
2．武汉市国土资源和规划局东湖新技术开发区分局出具的征地公告、武汉东湖新技术开发区左岭镇人民政府出具的委托书、武汉欧亿德建设工程有限公司出具的情况说明等书证，证明：按照政府规定，大罗村集体土地征用公告范围内的新建房屋一律不得拆迁补偿。武汉欧亿德建设工程有限公司受政府�托承接拆迁项目，拆迁资金均向武汉东湖新技术开发区左岭街道办事处申报，并均由审计单位报左岭街道办事处办款，大罗村的征地房屋拆迁安置补偿资金来源于国家财政拨款。
3．武汉三新养殖有限公司企业法人营业执照及证明、拆迁还建补偿协议书、测量图、联系函以及银行进账单、转账支票、账户明细对账单、协议书、雷某乙身份证及其银行账户流水明细等书证，证明：上诉人雷某甲将其为陈某抢建的房屋以武汉三新养殖有限公司厂房的名义取得国家征地房屋拆迁安置补偿金，并转入雷某乙名下的银行卡中。至2012年12月21日，该卡余额为人民币388327.58元。
4．证人陈某的自书材料及供某证明：其于2011年3月得知左岭镇大罗村被列入规划建设的未来城项目征地范围，便想通过抢建房屋获得拆迁补偿款，就要其下属大罗村分管拆迁、治安工作的�某甲做了一套违建房，给雷某甲7.5万元作为建房款。大罗村开始拆迁后，雷某甲让其想办法给拆迁公司打个招呼，看能不能多赔点。因其不分管城建工作，不愿意打招呼，就让雷某甲自己想办法。2012年底至2013年元月，雷某甲给了一张以雷某乙名字开户的银行卡后，就将卡借给朋友熊某，卡内有38.8万余元。
5．证人雷某乙的证言，证明其根据雷某甲的安排，在大罗村王庄雷湾西边一块荒田上做了占地面积一百多平方米的两层楼，房屋拆迁补偿款发放时，登记的是以其名义办理的一张农商行银行卡，其后将这张卡交给了雷某甲。
6．证人熊某的证言，证明其于2012年底向陈某借款时，陈某给了他一张账户名为雷某乙、内有38.8万余元的银行卡。
7．暂扣款物保管单，证明陈某退出全部赃款。
8．武汉市江岸区人民检察院反渎职侵权局出具的破案经过，证明上诉人雷某甲得知陈某案发，遂主动投案的事实经过。
9．上诉人雷某甲供述：2011年夏天，受陈某委托，我安排雷某乙在大罗村荒地上建一个面积共计300平方米左右的两层楼房屋。建完后通知陈某来村里看房子，他比较满意。2012年拆迁补偿款发放时，先是以雷某乙的名字登记，后来我把这套房子和其他15户一起以武汉三新养殖有限公司厂房的名义取得了补偿款。补偿款先由拆迁公司直接打入武汉三新养殖有限公司账户，再转入雷某乙的银行卡，有38万元左右，金额是根据拆迁面积算出来的。后来我将银行卡和密码给了陈某，说明卡上的钱就是房屋拆迁补偿款。
10．湖北省适用非监禁刑审前社会调查材料，证明上诉人雷某甲具备实施社区矫正的条件。
上述证据均经庭审举证、质证，其来源合法，内容客观、真实，二�审核属实，本院予以确认。
关于辩护人提出上诉人雷某甲构成滥用职权罪的辩护意见。经审查：在案证据证实，陈某为了自己非法占有国家拆迁安置补偿款而要求上诉人雷某甲为其在大罗村抢建房屋。由于陈某本人并非大罗村村民，没有建房资格，则只能通过自己或者他人虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段取得。那么，陈某指使雷某甲为其抢建房屋，系共同预谋骗取拆迁安置补偿款，二人对骗取行为与骗取方式的认识存在概括故意。其后，上诉人雷某甲采取虚构事实的手段，为陈某骗得拆迁补偿款。二人的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，是共犯。而上诉人雷某甲与陈某虽然均具有国家公职人员的身份，但二人共同预谋并实施获取拆迁补偿款的行为，采取的主要是欺骗手段，与其职责职权并无直接关联，原审法院判决认定上诉人雷某甲犯诈骗罪并无不当。故辩护人提出的该项辩护意见不能成立。
关于上诉人雷某甲及辩护人提出系从犯的上诉理由和辩护意见。经审查：在案证据证实，上诉人雷某甲与陈某预谋后，积极实施了抢建违建房、提供虚假材料、假冒厂房名义等欺诈行为，系诈骗犯罪的实行行为。同时，上诉人雷某甲通过欺诈行为取得拆迁安置补偿款，直接导致危害结果发生。由此可见，上诉人雷某甲的行为在共同犯罪中起积极、主要的作用，并非辅助、次要的作用。故原审法院判决未认定上诉人雷某甲为从犯符合法律规定，上诉人雷某甲及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人雷某甲及辩护人提出原审法院判决量刑畸重，请求从轻、减轻处罚的上诉理由。经审查：根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，上诉人雷某甲伙同陈某诈骗国家拆迁安置补偿款38.8万余元，属于数额巨大，法定量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，陈某提起犯意，指使雷某甲实施犯罪，雷某甲具体实施诈骗犯罪行为。原审法院根据雷某甲的犯罪事实和量刑情节判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，不属于量刑畸重。但是，综合考虑本案上诉人雷某甲系应上级领导要求实施犯罪且未获得任何非法利益，罪责相对较轻，案发后主动投案、认罪态度较好，适用量刑规范还可对其酌情从轻处罚。故上诉人雷某甲及其辩护人请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见成立。
本院认为，上诉人雷某甲伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公共财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人雷某甲犯罪后自�投案，并如实供述自己罪行，是自首，可以从轻处罚。上诉人雷某甲应上级领导要求实施犯罪且未获得任何非法利益，在共同犯罪中罪责相对较轻，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。综合上诉人雷某甲的犯罪事实和量刑情节，其犯罪情节较轻，还可酌情从轻处罚。经审前社会调查，上诉人雷某甲具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。上诉人雷某甲及辩护人请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。其他上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十二条，第七十二�第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸刑初字第01059号刑事判决的定罪及附加刑部分，即被告人雷某甲犯诈骗罪，并处罚金人民币一万元；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸刑初字第01059号刑事判决的主刑部分，即判处有期徒刑四年；
三、判处上诉人（原审被告人）雷某甲有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验�从判决确定之日起计算，即自2014年9月22日起至2017年9月21日止。）
本判决为终审判决。
审判长 曾 琳
审判员 熊华东
审判员 刘永祥
二〇一四年九月十七日
书记员 徐滢婧