福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽03刑终58号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄小平，男，1979年2月22日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，经商，住所地福建省建瓯市，曾因犯抢劫罪，于2002年11月26日被福建省高级人民法院判处有期徒刑十二年，2009年7月28日刑满释放；现因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月1日被抓获，同月7日被刑事拘留，同年5月7日被监视居住，同月19日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。
辩护人郭剑辉、丁华东（实习），福建典冠律师事务所律师。
原审被告人艾海龙，男，1995年8月14日出生于湖南省临武县，瑶族，初中文化，无职业，住所地湖南省临武县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月1日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。
原审被告人黄莉芳，曾用名黄丽娟，女，1988年11月6日出生于湖南省临武县，瑶族，初中文化，无职业，住所地湖南省临武县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审，同年5月27日被逮捕。2018年2月25日被取保候审。
原审被告人杨红玲，女，1986年2月7日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，无职业，住所地湖南省临武县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审。
原审被告人吴三华，女，1986年5月5日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，无职业，住所地湖南省临武县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审。
原审被告人雷竹兰，女，1976年1月14日出生于湖南省蓝山县，汉族，初中文化，无职业，住所地湖南省蓝山县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人艾海龙、黄小平、黄莉芳、杨红玲、吴三华、雷竹兰犯开设赌场罪一案，于2017年12月12日作出（2017）闽0304刑初657号刑事判决。原审被告人黄小平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员方冰，代理检察员张建锋出庭履行职务。原审被告人黄小平及其辩护人郭剑辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2016年8月至11月间，被告人艾海龙、黄小平共同出资人民币30000元购买赌博工具用于经营“港澳生肖彩”网络赌博生意。二人聘请被告人黄莉芳等人在福建省建瓯市上溪河村的街道上利用电脑上的“港澳生肖彩”的赌博软件接受赌博人员网络投注并收取赌资，共非法获利人民币50000元。
上述事实，有中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、建瓯市公安局芝山派出所违法行为人黄某利用笔记本电脑开“时时彩”治安卷材料、建瓯市公安局芝山派出所违法行为人艾桃妹利用笔记本电脑开“时时彩”治安卷材料、被告人艾海龙同黄小平的微信聊天截图、被告人艾海龙、黄小平、黄莉芳辨认提供给路人赌博使用的“港澳生肖彩”赌博软件照片、刑事裁定书、被告人黄小平、艾海龙、黄莉芳的供述等证据证实。
二、2017年2月至3月间，同案人艾某（另案处理）雇佣被告人艾海龙、同案人鲁某（另案处理）负责日常管理、发放赌资、提供押注使用的账号及密码，并由被告人黄莉芳、杨红玲、吴三华、雷竹兰在莆田市荔城区西天尾镇洞湖村各指定地点利用电脑上的“港澳生肖彩”赌博软件接受赌博人员网络押注并收取赌资，共非法获利人民币48500元。
2017年3月13日，莆田市公安局荔城分局民警在莆田市荔城区西天尾镇洞湖村抓获赌博人员刘某1、王某1、叶某等二十五人和被告人黄莉芳、杨红玲、吴三华、雷竹兰，当场扣押用于押注的笔记本电脑4台、赌资人民币3275元。被告人艾海龙、黄小平于2017年4月1日被抓获归案。
上述事实，有证人郑某、戴某、左某、向某、林某、曾某、覃文玖、张某1、刘某1、王某1、叶某、冷光仲、王某2、覃文礼、罗某、沈某、李文波、王某3、黄森权、胥某、张某2、刘某2、许某、武某、张某3、胡某、杨某、龚某、石发、徐某等人的证言，房屋出租赁合同，刑事照片，扣押决定书，扣押清单，福建省行政暂时扣留财物收据，抓获经过，归案情况说明，到案经过,户籍证明，无违法犯罪记录证明，违法犯罪经历查询情况表,行政处罚决定书，检查笔录，辨认笔录，被告人艾海龙、黄莉芳、杨红玲、吴三华、雷竹兰的供述等证据证实。
原判认为，被告人艾海龙、黄小平伙同同案人以营利为目的，利用赌博网站接受投注，非法获利分别达到人民币98500元、50000元，均情节严重；被告人黄莉芳、杨红玲、吴三华、雷竹兰明知被告人艾海龙、黄小平开设赌场仍接受雇佣，均应当以开设赌场罪共犯论处；六被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人艾海龙、黄小平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，归案后能如实供述自己的罪行，依法可予以从轻处罚。被告人黄莉芳、杨红玲、吴三华、雷竹兰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，故依法应予以减轻处罚，被告人杨红玲、吴三华、雷竹兰均符合社区矫正条件，故可对被告人杨红玲、吴三华、雷竹兰适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，作出判决：一、被告人艾海龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人黄小平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人黄莉芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；四、被告人杨红玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；五、被告人吴三华犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；六、被告人雷竹兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；七、扣押在莆田市公安局荔城分局的笔记本电脑4台、赌资人民币3275元，由扣押机关予以没收，依法处理。
原审被告人黄小平上诉称：1、原审未通知辩护人出庭为其辩护，程序违法。2、其与艾海龙共出资3万元先是分批次存进艾海龙的工商银行卡，后艾海龙再将该3万元转入其工商银行卡，所以两人的银行账户中共体现投资款是6万元，不是3万元，非法获利应扣除投资6万元的成本以及日常的开支。3、在共同犯罪中，其作用明显较小，系从犯。4、其实际是被关押，并未被监视居住。综上，请求对其依法公正判决。其辩护人提出基本相同辩护意见。
出庭检察员认为，原审法院认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，法律适用准确，量刑适当，建议二审法院依法驳回上诉人黄小平的上诉，全案维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人黄小平、原审被告人艾海龙、黄莉芳、杨红玲、吴三华、雷竹兰犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
二审审理期间，公诉机关提供了原审被告人艾海龙的讯问笔录一份，证实内容与艾海龙在侦查阶段的供述基本一致，还证实其存入黄小平账户的钱都是经营网络赌博生意赚的钱，未从其银行账户取出现金再存进黄小平银行账户里。该供述经二审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于上诉人黄小平及其辩护人提出的原审未通知辩护人出庭为黄小平辩护，程序违法的诉辩意见。经查，莆田市荔城区人民法院送达回证显示辩护人于2017年11月13日签收了本案的起诉书、出庭通知书各一份，足以证实原审法院已通知辩护出庭为黄小平辩护。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人黄小平及其辩护人提出黄小平与艾海龙共出资3万元先是分批次存进艾海龙的工商银行卡，后艾海龙再将该3万元转入黄小平的工商银行卡，所以两人的银行账户中共体现投资款是6万元，不是3万元，非法获利应扣除投资6万元的成本以及日常的开支的诉辩意见。经查，上诉人黄小平供述与原审被告人艾海龙供述能够相互印证，证实两人的投资款共三万元是存进艾海龙的工商银行卡，用于前期的花销，盈利的现金累计到五千或一万之后就轮流存进二人的工商银行卡，盈利就是两张工商银行卡内的所有入账金额加起来减去三万元本金。两人的工商银行卡历史明细清单显示上诉人黄小平的账户内收入3万元，原审被告人艾海龙的账户内收入5.5万元，黄小平的该银行卡账户存款时间为2016年9月12日至同年9月23日间，艾海龙银行卡账户取款时间为同年9月27日之后，故不存在从艾海龙银行账户先取现金存到黄小平的银行账户里。原判为避免重复计算，已将艾海龙的账户通过ATM机向黄小平的账户转账5000元在总的收入中扣除。开设赌场期间的日常的开支等支出依法不能在获利数额中扣除，原判认定上诉人黄小平非法获利数额并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人黄小平及其辩护人提出黄小平实际是被关押，并未被监视居住的诉辩意见。经查，释放通知书、监视居住决定书、监视居住执行通知书，证实上诉人黄小平在2017年5月7日被释放，同日被执行监视居住，该监视居住决定书有上诉人黄小平签字确认。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄小平、原审被告人艾海龙伙同同案人以营利为目的，利用赌博网站接受投注，非法获利分别达到人民币50000元、98500元，均情节严重；原审被告人黄莉芳、杨红玲、吴三华、雷竹兰明知上诉人黄小平、原审被告人艾海龙开设赌场仍接受雇佣，均应当以开设赌场罪共犯论处；六人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人黄小平、原审被告人艾海龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，归案后能如实供述自己的罪行，依法可予以从轻处罚。原审被告人黄莉芳、杨红玲、吴三华、雷竹兰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，故依法应予以减轻处罚。对于上诉人黄小平及其辩护人提出的黄小平在共同犯罪中，作用明显较小，系从犯的诉辩意见。经查，在开设赌场共同犯罪中，上诉人黄小平参与出资和经营，并与主犯的艾海龙平分盈利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员的相关出庭意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉人黄小平的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王长生
审判员 林越峰
审判员 郑文贤
二〇一八年四月三日
书记员 刘剑晶
附引用法律的条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。