福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第301号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司漳州市中心支公司，住所地龙文区水仙大街荣昌广场D-E座D1号、D02号。
代表人刘春生，总经理。
委托代理人孙武辉，福建簪华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林育灵，男，1963年1月8日出生，汉族，居民，住龙海市。
委托代理人林建明，福建仁胜律师事务所律师。
原审被告陈鹏，男，1995年10月2日出生，汉族，居民，住龙海市。
委托代理人陈朝晖，福建弘信律师事务所律师。
原审被告钟巧能，男，1986年12月5日出生，汉族，农民，住龙海市。
委托代理人高国川，福建闽仁律师事务所律师。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司龙海支公司，住所地龙海市榜山镇芦洲村龙海市综合批发市场龙盛花园12幢B座107号205号、206号。
代表人陈群勇，经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司漳州市中心支公司（以下简称“人寿财保公司”）因与被上诉人林育灵、原审被告陈鹏、钟巧能、中国平安财产保险股份有限公司龙海支公司（以下简称“平安财保公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2014）龙民初字第1326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人寿财保公司的委托代理人孙武辉，被上诉人林育灵的委托代理人林建明，原审被告陈鹏的委托代理人陈朝晖，原审被告钟巧能的委托代理人高国川到庭参加诉讼。原审被告平安财保公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年12月15日20时50分许，陈鹏无证驾驶闽E×××××号轿车，行驶在龙海市石码镇紫光路登第小学路段时，车头部位碰撞前方行人林育灵，造成林育灵受伤的交通事故。事故发生后，陈鹏驾车逃离现场，后于当晚到龙海市公安局交通管理大队投案。经龙海市公安局交通管理大队事故责任认定：陈鹏负本次事故全部责任，林育灵不负本事故责任。林育灵当天入住龙海市中医院住院治疗4天（2013-12-15至2013-12-19），花医药费3920.23元。同月19日转住第175医院19天（2013-12-19至2014-1-6），花医药费61185.76元。合计医疗费65105.99元。陈鹏已支付林育灵医药费35552.63元，钟巧能已支付林育灵医药费27000元。第175医院出院医嘱及诊断证明：1、出院后3个月内以卧床休息为主，6个月内避免患肢剧烈运动；2、加强补充钙质、铁剂、维生素D等营养物质；3、骨折愈合后取内固定物手术费用约15000元。2014年2月27日，林育灵自行委托福建寻真司法鉴定所鉴定结论为1、林育灵伤残等级经评定为9级伤残；2、林育灵后续治疗费经评定为7000元；3、林育灵出院后护理期限建议给予90天；4、林育灵出院后误工期限建议给予120天；5、林育灵未达护理依赖程度。审理中，陈鹏对林育灵伤残等级经评定为9级伤残提出异议并要求重新鉴定，经法院委托，福建诚正司法鉴定所作出鉴定意见书：被鉴定人林育灵腰部活动功能障碍，其伤残等级为9级。钟巧能要求对机动车保险投保单上钟巧能的签名是否本人书写进行司法鉴定，经法院委托，福建鼎力司法鉴定中心司法鉴定意见书结论为：检材《机动车保险投保单》投保人声明栏落款“投保人签名／签章：”处的“钟巧能”签名字迹不是钟巧能所写。
原审判决另查明，肇事车辆闽E×××××号轿车的所有人是钟巧能。该机动车交通事故责任强制险投保在平安财保公司，第三者责任险投保在人寿财保公司，第三者责任险保险金额500000元并特约不计免赔率。发生事故时，均在保险责任期限内。林育灵户籍地和经常居住地在龙海市石码镇工农路26号1幢404室，属城镇居民。
原审判决认为，公民的生命健康权受法律保护。陈鹏驾驶闽E×××××号轿车，碰撞到林育灵，造成其受伤，应依照法律确定各方当事人的民事赔偿责任。关于责任承担问题。平安财保公司系肇事机动车交通事故责任强制保险保险人，人寿财保公司系肇事机动车第三者责任险的保险人。应依“交强险”规定及商业保险合同的约定在保险责任限额内承担赔偿责任，保险人承担责任以外的损失由事故责任人负担。林育灵因本次交通事故所受到的损失，应当依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照我省公告的统计数据计算，即医疗费65105.99元（其中非国家基本医疗保险费用16276.5元）、2、营养费6510.6元、3、护理费9055.05元、4、误工费19191.3元、5、住院伙食补助费330元、6、交通费酌情为220元、7、后续治疗费7000元、8、伤残赔偿金123264元。精神损害赔偿是指自然人因人身权利受到不法侵害，使人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，受害人本人或者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的法律制度。林育灵在本次事故中受伤致残，遭受一定精神痛苦，其要求精神损害抚慰金，应予支持；但精神损害抚慰金应考虑本地平均生活水平及侵权人的过错程度等因素确定，酌定林育灵精神抚慰金为12000元。林育灵损失合计242676.94元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；…。”。平安财保公司辩称，缺乏法律依据，不予支持；平安财保公司系肇事机动车交通事故责任强制保险保险人，应当给付林育灵机动车交通事故责任强制保险的保险金120000元；关于人寿财保公司主张本案陈鹏没有机动车驾驶证和肇事后逃逸，保险公司应予免责的问题。本案陈鹏没有机动车驾驶证驾驶机动车和肇事后逃逸，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”和第七十条“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”的规定，属无证驾驶和肇事后逃逸的行为。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”，人寿财保公司据此主张本案陈鹏没有机动车驾驶证和肇事后逃逸，属于其免责事由，但本案中人寿财保公司没有证据可以证明投保人收到该免责条款或者投保人对该免责条款在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以了确认，因此人寿财保公司无法证明其就该免责条款对投保人或者被保险人、受益人尽到了提示义务，不符合最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条规定的情形。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。由于人寿财保公司没有证据证明其就该免责条款对投保人或者被保险人、受益人尽到了提示义务，因此本案中该免责条款不产生法律效力，人寿财保公司的辩称，不予支持；人寿财保公司应在保险赔偿限额内承担第三者责任保险的赔付责任，即106400.44元。属非国家基本医疗保险费用16276.5元，由陈鹏、钟巧能负责赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。陈鹏明知自己没有取得驾驶证的情况下，仍然驾驶闽E×××××号轿车上路行驶，导致发生交通事故致林育灵受伤，陈鹏对此次交通事故的发生具有重大过失。钟巧能是闽E×××××号轿车的所有人，应当知道驾驶机动车驾驶员是一项高风险、技术性极强的非常复杂的工作，驾驶人必须参加驾驶技术培训和通过考试合格并取得驾驶证之后方能驾驶机动车辆；钟巧能也应当知道无证驾驶是一种严重的交通违法行为，因此，钟巧能有义务也有责任审查陈鹏是否拥有驾驶闽E×××××号轿车的资质。本案中，钟巧能由于疏于审查陈鹏是否拥有驾驶闽E×××××号轿车的资质，将车借给没有驾驶资质的陈鹏使用，放任陈鹏驾驶闽E×××××号轿车上路行驶，导致发生交通事故致林育灵受伤，钟巧能对此次交通事故的发生同样具有重大过失。故陈鹏、钟巧能对此次交通事故的发生均有过错，对林育灵的损失应当承担同等赔偿责任，各承担50%，各为8138.25元。陈鹏已垫付的款项35552.63元，钟巧能已垫付的款项27000元，可以抵扣，抵扣后余额由林育灵返还陈鹏、钟巧能。林育灵要求的赔偿项目标准部分过高，应予调整；鉴定费属林育灵的举证费用，其要求赔偿，不能支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第七十条、第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款及第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司龙海支公司在“交强险”赔偿限额内给付原告林育灵机动车交通事故责任强制保险的保险金120000元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司漳州市中心支公司应在第三者责任保险限额内支付原告林育灵保险金106400.44元；三、被告陈鹏、钟巧能各赔偿原告林育灵损失8138.25元；四、原告林育灵返还被告陈鹏垫付款35552.63元，返还被告钟巧能垫付款27000元；五、驳回原告林育灵其他诉讼请求。上列一、二、三、四项应于本判决生效之日起30日内履行。本案受理费2470元，由被告陈鹏、钟巧能各负担1235元。
宣判后，人寿财保公司不服，向本院提起上诉。
上诉人人寿财保公司上诉称：一、原审判决上诉人在商业第三者险承担赔偿责任，缺乏法律依据，依法不能成立。本案上诉人提交的《投保单》中的“钟巧能”，虽不是其原审被告钟巧能的本人签名，依据最高人民法院《关于适〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第三条有关“投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认”的规定，原审被告钟巧能已经交纳了保险费，视为对他人代为签名的追认，因此本案的免责条款应适用本案；因在本案的交通事故中原审被告陈鹏存在无证驾驶及逃逸的情节，依据上诉人与原审被告钟巧能所签订的保险合同的有关约定，上诉人不承担本案商业第三者险的赔偿责任；原审被告钟巧能所持有的《机动车保险单（正本）》中的重要提示所载明的内容可表明上诉人已多次提醒投保人注意保险条款特别是责任免除条款的约定，上诉人亦不承担商业第三者险的责任；无证驾驶属于法定的免责事由，原审法院以上诉人无证据证明上诉人就免责条款向原审被告钟巧能尽了提示义务为由，判决上诉人承担商业第三者险的责任违背本案的客观事实。二、原审判决有关项目存在不合理。后续治疗费并非必然产生，可待实际发生另行主张；原审计算误工费19191.3元（142天×135.15元）也存在不当，从本案事故发生至原告定残前一天仅为81天，而原审计算142天不当，而且以单位从业人员平均工资135.5元／天的标准计算误工费依据不足；护理费以单位从业人员平均工资135.5元／天的计算标准过高；精神损害抚慰金不属于商业三者险的保险责任，不应由上诉人赔偿，而且判决数额偏高。请求法院依法撤销原判第二项，依法改判。
被上诉人林育灵答辩称：一、上诉人应在商业第三者险范围内承担责任赔偿。上诉人的投保单上的签名并不是原审被告钟巧能，因此，上诉人并未尽到提示、免责告知义务，关于无证驾驶及逃逸的免责条款不发生法律效力。无证驾驶不是法定的免责事由，法律并没有规定，上诉人仍需要履行提示和告知义务。二、原审判决支持后续治疗费符合法律规定，应予维持。三、原审法院计算误工费、护理费于法有据，不存在错误。四、精神损害抚慰金在原审诉讼中，被上诉人林育灵已在诉讼中明确在交强险优先赔偿，不存在商业险赔偿问题。请求法院驳回上诉，维持原判。
原审被告陈鹏答辩称：一、上诉人主张的所谓《机动车第三者责任保险条款》中免责条款无效。本案《投保单》中的“钟巧能”并不是其原审被告钟巧能的本人签名，说明了上诉人没有依法对免责条款对被保险人进行任何提示，有关涉案的免责条款不生效。二、上诉人主张依据最高人民法院《关于适〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第三条有关的规定主张其已履行明确说明义务，该张不适用本案。三、上诉人主张本案《机动车保险单（正本）》在原审被告钟巧能的手里缺乏事实依据。即使上述保单在原审被告钟巧能，该保单上并没有把无证驾驶和肇事逃逸作为免责条款，上诉人没有证据证明其已经将该免责条款的内容对投保人进行明确的提示和告知。请求法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告钟巧能答辩称：一、保险合同关于“无证驾驶及肇事逃逸不赔”的免责条款并未生效，原审判决上诉人在商业第三者险内承担赔偿责任合法有据。上诉人提供的《投保单》中的“钟巧能”并不是其原审被告钟巧能的本人签名，上诉人又未能提供其他证据证明其对免责条款已进行明确说明义务。上诉人上诉主张原审被告钟巧能持有《机动车保险单（正本）》来推定原审被告钟巧能已经接受免责提示和说明，并主张在商业三者险免赔没有任何依据，该主张亦有违保险法及有关保险的司法解释的精神。二、原审判决确定的后续治疗费、误工费、护理费及精神损害抚慰金有事实和法律依据，判决结果并无不当。请求法院驳回上诉，维持原判。
原审被告平安财保公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
经审理查明，各方当事人均陈述对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。
另查明，在二审诉讼中，上诉人关于精神损害抚慰金的上诉理由只保留主张原审认定该赔偿项目数额偏高。
本院认为，原审被告陈鹏在本案交通事故中无证驾驶及肇事后逃逸的行为均是《道路交通安全法》禁止的行为，但《道路交通安全法》并没有规定在此情形下保险公司可以免责，因此，上诉人主张无证驾驶属于法定免责的事由与法不符，不能成立。虽然本案上诉人提交的《机动车保险投保单》中有两处“钟巧能”的签名，一处是投保人声明栏落款“钟巧能”的签名，另一处是投保单骑缝章处“钟巧能”的签名，但福建鼎力司法鉴定中心已经针对投保人声明栏落款“钟巧能”签名字迹作出不是其本人签名的鉴定意见，而上诉人在一审诉讼中已认可上述投保单的两处签名属于同一人，故可认定上述投保单的另一处投保单骑缝章处“钟巧能”的签名也不是钟巧能本人所写。尽管另一处投保单骑缝章处记载“本人确证已收到投保险种的条款，并已阅读条款内容”，但该处“钟巧能”的签名不是其本人的签名，而且原审被告钟巧能庭审陈述其未收到相关的保险条款，上诉人也亦未能提交其他证据证实原审被告钟巧能确实已收到保险条款，因此，可认定保险公司在订立合同时并未把相关保险条款交付给投保人钟巧能，显然上诉人没有对该免责条款进行提示，使得投保人无法知道违反禁止性规定与保险人免责之间有直接的关联性。上诉人还主张原审被告钟巧能持有的《机动车保险单（正本）》可证实其对免责条款已尽了提示义务，对此，原审被告钟巧能不予认可其持有该保单，上诉人亦未能提交相关证据予以证实其主张，即使原审被告钟巧能持有该保险单，也不能说明上诉人对免责条款尽了提示义务，且上诉人的该主张与本院认定“保险公司在订立合同时并未把相关保险条款交付给投保人钟巧能”相矛盾，故上诉人的该上诉主张不予采纳。虽《机动车保险投保单》上的签名不是其原审被告钟巧能的本人签名，但原审被告钟巧能作为投保人已经按照保险合同交纳保险费，仅表明其愿意订立该保险合同，是对代签保险合同行为的追认，保险合同对其生效。但不能因此认为投保人认可保险人已经向其履行了保险条款的明确说明义务，因为保险人是否已经向投保人履行了保险条款的明确说明义务是个事实问题。虽然投保人声明栏已记载保险公司已向投保人履行明确说明义务，而事实上，而本案的投保人声明栏落款“钟巧能”签名字迹已经过鉴定不是钟巧能本人所写，因此，亦可认定上诉人对原审被告钟巧能（即：投保人）事实上亦未向其履行保险条款的明确说明义务。故本院认为本案有关“无证驾驶及肇事逃逸不赔”的免责条款并未生效，上诉人提出在本案交通事故中其不承担商业第三者险的赔偿责任的上诉理由不能成立，不予支持。因被上诉人林育灵的出院医嘱已明确载明“约1年左右骨折愈合后再次手术取出内固定物”，而且该费用经过福建寻真司法鉴定所评定为7000元，故原审判决支持被上诉人林育灵的后续治疗费于法有据。因被上诉人的出院医嘱载明“出院后的三个月内以卧床休息为主，六个月内避免患肢剧烈运动，保持患肢抬高，避免肿胀”，由此可见，被上诉人的误工期限为3个月以上6个月以内，而且福建寻真司法鉴定所又建议林育灵的出院后误工期限为120天，故一审法院酌定为出院后的误工时间为120天属于行使合理的自由裁量权的范畴，应予支持。又因被上诉人未举证证明其有固定收入，也未举证其事故前三年的平均收入，对此，上诉人也无法举证被上诉人的具体收入损失，故原审判决参照2014年福建省统计局公布的全省单位从业人员平均工资49328元／年计算误工费（49328元／年÷365天=135.15元／天）并无不当。由于被上诉人未能提交护理人员的收入情况或者雇佣护工的工资，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，护理费可参照误工费的计算方式确定，而且本案的受害人林育灵的赔偿标准是按照城镇户口计算，原审参照2014年福建省统计局公布的全省单位从业人员平均工资49328元／年计算护理费（49328元／年÷365天=135.15元／天）亦并无不当。故上诉人提出一审按135.15元／天计算受害人林育灵的护理费的标准过高的理由不能成立，不予支持。被上诉人的伤残等级为玖级，原审酌定精神损害抚慰金为12000元属于在自由裁量的合理范围内。综上，上诉人关于林育灵赔偿项目和金额的上诉理由依据不足，本院亦不采纳。原判正确，应予维持。原审被告平安财保公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2428元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司漳州市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
代理审判员 陈天明
代理审判员 杨国栋
二〇一五年三月十二日
书 记 员 蒋舒红
附本判决适用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。