福建省厦门市翔安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）翔民初字第234号
原告林树贤，男，1963年10月23日出生，汉族，住厦门市翔安区。
委托代理人陈鸿图、林家宝，福建重宇合众律师事务所律师。
被告林总清，男，1962年11月14日出生，汉族，住厦门市翔安区。
委托代理人陶京铭、蔡明欣，福建合贤律师事务所律师。
被告陈丽卿，女，1957年6月14日出生，汉族，住厦门市翔安区。
委托代理人黄勇宾，厦门翔联律师事务所律师。
被告吴警惕，男，1972年7月21日出生，汉族，住厦门市翔安区。
原告林树贤因与被告林总清、陈丽卿、吴警惕提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年6月21日以（2013）翔民初字第1399号予以立案受理，并于2013年9月3日作出判决，原告林树贤不服而提出上诉。2013年11月28日厦门市中级人民法院作出（2013）厦民终字第3297号民事裁定书，撤销（2013）翔民初字第1399号判决将本案发回重审。本院2014年1月8日重新立案，依法由审判员陈魁伟担任审判长与代理审判员刘秀丽、人民陪审员杨马苏组成合议庭，进行公开开庭审理。原告林树贤及其委托代理人陈鸿图、被告林总清委托代理人蔡明欣、被告陈丽卿委托代理人黄勇宾参加诉讼。被告吴警惕经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告林树贤诉称，2012年7月林树贤被被告陈丽卿聘用，进入被告林总清新建房内负责浇筑水泥的工作，月工资约定为人民币3200元（币种下同）。林树贤自进入陈丽卿处工作后对自己的工作兢兢业业、认真负责。2013年1月16日林树贤在工作过程中受伤，随即被送往厦门市翔安区同民医院治疗，后经诊断，此事故造成林树贤右踝关节外侧副韧带损伤，轻型颅脑损伤、左耳后皮肤挫裂伤等伤情，致使原告需入院治疗，且出院后仍需继续休息治疗，给林树贤及其家人带来了巨大的经济损失，并造成了林树贤及其家人精神上长久、深刻的痛苦。原告林树贤因此次事故造成的经济损失有：1、医疗费2693.22元；2、住院伙食补助费480元；3、营养费800元；4、护理费560元；5、误工费3093.33元（住院是8天，建议休息三周，总计29天）；6、交通费100元；7、精神损害抚慰金3000元。以上合计10726.55元。林树贤属于陈丽卿系雇佣人员，为林总清浇筑水泥，房屋的相关设施不符合规格，没有安全防患设施，房屋没有批建手续。自原告林树贤受伤之后，一直积极与三被告进行协商，但是三被告拒不赔偿上述款项。林总清与陈丽卿系承揽关系，林总清把建房承包给没有资质的陈丽卿存在选任过错，钉模板的吴警惕也没有资质，也存在选任不当。为此，为维护原告林树贤之合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、三被告共同连带赔偿原告住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费等各项损失共计10726.55元；2、本案的全部诉讼费用由三被告承担。
被告林总清辩称，其与被告陈丽卿是承揽关系，其将浇筑水泥的工作交给陈丽卿施工，被告陈丽卿靠自己的能力建房，机械设备、工具是被告陈丽卿自己的，工人都是被告陈丽卿自己找的。事故成因是支撑木断裂模板出现问题，模板钉做人是被告吴警惕，林总清与吴警惕签订了定模板的承揽合同，林总清没有过错，不应承担责任。根据法律规定，即使林总清选任没有资质的人建房，也不存在选任过失。本案医疗费林总清已经垫付。
被告陈丽卿辩称，其与原告林树贤之间不存在雇佣关系，而是合伙关系。林树贤称其受聘于陈丽卿等情况不是事实，没有相关证据证明。陈丽卿对林树贤的受伤并没有过错，依法不应承担责任，造成林树贤受伤的原因是钉模板的问题，是吴警惕的责任。林树贤主张的医疗费林总清已支付了，对林树贤主张的住院伙食补助费、护理费没有异议，误工费应按500元，没有医嘱要求加强营养，林树贤主张营养费和精神损害抚慰金没有依据，交通费没有相关票据。陈丽卿不同意赔偿林树贤损失，要求法院驳回林树贤对其的诉讼请求。
被告吴警惕未作答辩。
原告林树贤对诉称的事实提供了下列证据：证据1-3报警回执、琼头村在建民房倒塌的情况报告、人民调解调查记录，共同证明林树贤在林总清处受伤的事实，事故发生后，林总清未与原告林树贤协商解决；证据4病历、出院记录、疾病证明书，证明林树贤的受伤情况及所需休息治疗3周的情况；证据5、医疗费发票，证明林树贤因本起事故所花费的医疗费数额；证据6、证人许跃专、陈汉水证人证言，证明林树贤及证人与陈丽卿是雇佣关系，并证明工资的发放方式为被告陈丽卿留一部分，其余平分；证据7、梁成家证言，证明林树贤与陈丽卿之间是雇佣关系，并证明每次承接工程后，陈丽卿先提成30%左右，包括机器损耗及利润在内。
被告林总清质证认为：证据1、真实性没有异议，但只是报警人的口述，并不是公安机关的证明，不能证明原告林树贤所要证明的事实；证据2、真实性无法确认，合法性、关联性有异议，形式上不合法，不能证明原告林树贤所要证明的事实；证据3-5、质证意见与被告陈丽卿一致；对证据6、7没有意见。
被告陈丽卿质证认为：证据1、表面真实性没有异议，2013年1月17日是报警时间，事故发生时间是1月16日，但报警回执无法证明原告林树贤是被告陈丽卿雇佣的事实；证据2、没有派出所盖章，真实性无法确认；证据3、陈丽卿的调查笔录，有法律援助的单位核对其律师提供的材料，不合法律规定，这份证据调查取证只有一人，形式上不合法，陈丽卿只是按手印，根本不知道记录的内容，三性不予确认，林树贤的调查笔录，质证意见与上面这一份一致，记录有先入为主的部分，询问人在没有确认原告与被告陈丽卿的雇佣关系的情况下，直接说林树贤与陈丽卿的关系，没有法律依据；证据4-5，表面真实性没有异议，医疗费林总清已经支付，关联性有异议，与陈丽卿没有关系；证据7、证人梁成家证言与原审申请的证人证言有不一致的地方，原审原告申请的证人全部的证言都说是合作关系，梁成家却说是雇佣关系，原审一审的证人都说是25%的提成，没有包括利润，梁成家却说有包括利润，陈丽卿并没有多拿钱，若陈丽卿是雇主，肯定会除了扣除机械费外，还会多拿一些费用，林树贤与陈丽卿是民主关系。
为支持其答辩意见，被告林总清提供证据《新建房模板承揽工程结算单》，证明吴警惕负责模板搭建。
原告林树贤质证认为：真实性无法确认。
被告陈丽卿质证认为：真实性无法确认，由法院认定。
为支持其答辩意见，被告陈丽卿申请证人许玉英、陈文铲、梁文华、许友根出庭作证，证明林树贤与陈丽卿是民主档关系即合伙关系，机械提成25%，相当于是出租费，陈丽卿有参与做工，才参与分配工资，工资也是平分，其中许友根陈述司法局调查时其在场，是在陈丽卿家，当天有2人去调查，叫什么名字其不清楚，当时记录的时候有念给陈丽卿听，许友根也有看过内容并签字，记录内容与陈丽卿所讲是一致的。
原告林树贤质证认为：许玉英证言不清楚25%怎么来的，也不清楚民主档是什么意思，且其与陈丽卿存在利害关系，无法采纳证人意见；证人梁文华证言有真实也有不真实的，有说是陈丽卿叫其去做的，又有说是合作关系，根据梁文华陈述，正常都是由搅拌机的主人去谈价格；证人许友根证言中关于这个合作关系的陈述不是事实。
原告林树贤质证认为：没有意见。
本院依职权到翔安内厝司法所调取陈丽卿、许水论、梁成家、许跃专、林树贤人民调解调查笔录。
原告林树贤质证认为：许友根是陈丽卿的女婿，陈丽卿笔录也是许友根签的，因为陈丽卿不识字，许友根有把内容告知陈丽卿核对无误后，才为其签字的。结合许友根的笔录看，陈丽卿笔录是真实的，可以采纳，这些笔录都可以证明本案的事实。
被告林总清质证认为：这些笔录只是当事人的陈述。
被告陈丽卿质证认为：原审一审原告申请的证人与本案有利害关系。除了陈丽卿的笔录，其他的笔录都有相关人员的签字。而陈丽卿的笔录，手印是陈丽卿的，但是她不认识字，只有一个记录人，没有其他调查人员，第二页也没有许友根的签字，形式欠缺。原告提到在笔录第二页陈丽卿有提到说她雇佣的人员，但是因为没有许友根的签字，不能作为定案的依据。
本院对原告林树贤提供的证据认定如下：证据1、4、5，被告林总清、陈丽卿对证据真实性没有异议，本院对这三组证据真实性予以采信；证据2，没有公安机关印章，且被告林总清、陈丽卿不予认可，本院不予采信；证据3，陈丽卿、林树贤人民调解调查记录下文与许水论等人的人民调解调查记录一起认定。证据6-7，证人许跃专、陈汉水、梁成家证言中关于搅拌机先提成余下工资平分的证言与被告陈丽卿的陈述能够相互印证，本院予以采信。
本院对被告林总清提供的证据认定如下：《新建房模板承揽工程结算单》，被告吴警惕未提出异议，且被告吴警惕在原审一审确认倒塌事故发生后，吴警惕支付28000元医疗费，故对该结算单真实性予以确认。
本院对被告陈丽卿提供的证据认定如下：证人许玉英、陈文铲、梁文华、许友根证言中关于机械提成25%，余下工资平分的证言与原告提交的证人证言能够相互印证，本院予以采信；对许友根证言中关于陈丽卿人民调解调查记录的陈述“司法所调查的那张材料的许友根是我签字，是我帮丽卿看的内容，然后她签字”、“我在场，是在丽卿家，当天有2人去调查”、“记录的内容和丽卿所讲的是一致的”，因许友根是陈丽卿的女婿，虽然开庭中陈丽卿陈述“调查取证只有一人”、“不知道记录的内容”，本院认为许友根的陈述更为可信，故对于许友根关于陈丽卿人民调解调查记录的证言本院予以采信。
本院对陈丽卿、许水论、梁成家、许跃专、林树贤人民调解调查记录认定如下：陈丽卿陈述“我雇佣人员”、梁成家陈述“我与许水论、陈汉水、林树贤、许跃专等受雇于内厝镇莲后村陈丽卿的搅拌队”、许跃专陈述“我受雇于搅拌机主人陈丽卿，到事故发生时已经跟着她做了整整一年了”、林树贤陈述“2013年1月16日我们几个受雇于内厝镇莲后村陈丽卿的搅拌队”，这些陈述能够相互印证，至于被告陈丽卿质证认为证据形式有欠缺，但其女婿许友根证言中确认有2人去调查，记录的时候有念给陈丽卿听，许友根也有看过内容并签字，记录内容与陈丽卿所讲是一致，故对于关于陈丽卿、许水论、梁成家、许跃专、林树贤调解调查记录中关于浇筑水泥工人与陈丽卿之间是雇佣关系的陈述，本院予以采信。
根据以上采信证据及到庭当事人陈述在案的庭审笔录，本院确认以下事实：被告吴警惕未取得房屋建设模板施工资质，被告陈丽卿和原告林树贤均未取得房屋建设水泥浇筑施工资质。被告林总清所有的址在琼头社区的房屋在建设过程中，被告林总清与被告吴警惕口头约定由被告吴警惕承接其中的模板施工工程。房屋第二层模板施工完成后，被告林总清对建成模板未进行质量验收。后被告林总清与被告陈丽卿口头约定由陈丽卿承接模板建成后的水泥浇筑工作。2012年7月被告陈丽卿提供搅拌机等设备、工具，并联系林树贤等人到林总清琼头社区的房屋进行浇筑水泥施工，林树贤负责抬桶。浇筑水泥工程款先由搅拌机等施工工具的所有权人陈丽卿提成25%，余款按参加施工者人数平均分配作为劳动报酬。2013年1月16日12时许，施工房屋第二层在浇筑水泥的过程中支撑木断裂、模板倒塌，林树贤等六名工人被压在房屋下面，后被送往厦门市翔安区同民医院就治，林树贤治疗8天，医生诊断为右踝关节外侧副韧带损伤、轻型颅脑损伤、左耳后皮肤挫裂伤，出院时医生建议门诊随访，休息治疗三周。被告林总清支付了林树贤住院全部医疗费2693.22元。2013年7月10日被告林总清与被告吴警惕签订《新建房模板承揽工程结算单》，对模板工程进行结算，并约定因模板倒塌，吴警惕负担工人医疗费28000元。后被告吴警惕给予被告林总清28000元用于处理事故造成的损害赔偿。
另查明，被告林总清确认其与被告林警惕系承揽合同关系，被告林总清与被告陈丽卿确认双方之间系承揽合同关系。
又查明，被告吴警惕在原审一审中辩称，被告林总清所建房屋的钉模板工作由其承揽，林总清让其哥哥林总放对建房进行管理，板面80元／m2，楼梯和柱子另有加钱，一层承揽工钱14200元，斜板另算工钱，钉模的工具是吴警惕提供的，工人是吴警惕叫的，大工（指钉模板师傅）300元／天，是吴警惕安排钉模板的工作和对技术把关。2012年7月14日浇筑柱子时，吴警惕告知林总放，架子要放在地面上，3米多高，浇筑水泥的人不要把升降的架子放在事发的位置，有7米多高，不要在那里浇筑板，那里比较危险。完工后吴警惕就离开现场回去了。事故发生后吴警惕给被告林总清28000元处理事故造成的损失，去过医院看望受伤者。吴警惕不同意赔偿原告林树贤损失。
审理中，原告林树贤与被告林总清确认被告林总清已支付医疗费2693.22元，原告林树贤将第一项诉讼请求变更为要求三被告共同连带赔偿8033.33元。
本院认为本案的争议焦点主要是：（1）原告林树贤与被告陈丽卿之间是雇佣关系或合伙关系；（2）原告林树贤在本案中的诉讼请求能否予以支持的问题。
（1）关于原告林树贤与被告陈丽卿之间是雇佣关系或合伙关系。
原告林树贤主张原告林树贤与被告陈丽卿之间是雇佣关系。一、从工程承接、价格谈判、结算等等来看，都是陈丽卿完成的。二、从施工工具的提供来看，也是陈丽卿提供的。三、从整个工程工程款的分配来看，陈丽卿也是先扣除包括利润在内的费用，25%-30%之间，两年承接的工程款已经超过了成本，因此，提成不只包括机械损耗费。四、从证人证言和司法所笔录看，原告是受陈丽卿雇佣进行水泥浇灌的工作，其他人也有权利承接工程，可以有提成，这与公司管理一样，员工也可以拉业务。因此，双方是雇佣关系而非合伙关系，若是合伙关系，应有口头或书面的协议，从本案调查情况看，并没有对此约定。
被告陈丽卿辩称原告林树贤与被告陈丽卿之间是合伙关系。一、工程的承接、谈判并不都是如原告所陈述陈丽卿完成的，陈丽卿是代表搅拌队，而不是代表个人去谈的，林树贤也提到，如果其他人有接工程就有提成，这点可以看出，林树贤不能肯定全部工程都是由陈丽卿承接谈判。二、林树贤陈述施工工具是陈丽卿的，但是这并不能代表人员就是陈丽卿雇佣的，搅拌机不只一万多元，陈丽卿扣除25%的工具使用费是很合理的，并不包括利润，证人也明确提到，双方之间的关系，陈丽卿有做就有提成，没有做就没有提成，因此，林树贤与陈丽卿之间是平等合作关系，而不是雇佣关系。三、笔录的问题，陈丽卿笔录的第二页没有许友根的签字，笔录形成也有瑕疵，因此，是无效笔录。四、双方是什么关系，举证责任在原告，就目前现有证据看，双方是合作关系。综上，双方是合作关系，若认定是合作关系，陈丽卿只是合作关系的一员，其他人也有责任赔偿。
本院认为，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇用人支付劳动报酬的法律关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。这两种法律关系的权利义务内容不同。在雇佣法律关系中，雇工提供劳务，雇主支付报酬，雇工由雇主选任并受雇主控制，雇工对于雇佣工作的经营活动没有决定的权利。在个人合伙法律关系中，合伙人各自按照协议提供资金、实物、技术性劳务，并参与合伙盈余分配，合伙人对合伙事务的经营有共同决定的权利。具体到本案中，施工合同由被告陈丽卿和业主约定，施工工人的人选和人数由被告陈丽卿负责决定和召集，施工设备由被告陈丽卿负责提供。被召集的工人在工程价款、参加人选和人数、机器设备的折损价格、劳资结合的盈余分配比例上，没有参与共同决定。虽然陈丽卿在庭审中认为其与原告林树贤是合作关系，但在厦门市翔安区司法局内厝司法所人民调解调查过程中，陈丽卿自认其雇佣了林树贤等人，该调解调查笔录形成于起诉之前，受外界因素干扰的可能性小，更加符合客观事实，可信度也较高。因此，从上列事实进行综合认定，可以认定被告陈丽卿与原告林树贤之间是雇佣关系。
（2）关于原告林树贤在本案中的诉讼请求能否予以支持的问题。
本院认为，对于原告林树贤的各项损失可按照2012年度厦门市城镇居民标准计算，本院对此具体认定如下：1、医疗费，原告林树贤主张2693.22元，由医疗机构票据为证，原告林树贤确认被告林总清已支付医疗费，本院予以确认；2、住院伙食补助费，原告林树贤主张480元，未超出法定标准（60元／天×8天=480），本院予以确认；3、营养费，原告林树贤主张800元，被告林总清、陈丽卿辩称医疗机构未提出加强营养建议，应驳回原告林树贤的营养费请求，本院认为虽然医疗机构未提出加强营养建议，但原告林树贤受伤住院8天，应酌情给予营养费，本院酌定270元，超出部分本院不予支持；4、护理费，原告林树贤主张560元，未超出法定标准（70元／天×8天=560元），本院予以确认；5、误工费，原告林树贤主张3093.33元，超出法定标准（2012年度厦门市城镇居民人均可支配收入为37576元／年÷365天×29天=2985.49），超出部分不予支持，本院确认误工费2985.49元。6、交通费，原告林树贤主张100元，被告林总清辩称原告未提供正式票据，不应予以支持，本院认为林树贤虽未提交正式交通类发票，但依据林树贤受伤住院事实，应酌情给予交通费，本院酌定80元，超出部分本院不予支持。7、精神损害抚慰金，原告林树贤主张3000元，因原告林树贤未能举证证明其精神受到严重损害的后果，本院不予支持。上述各项损失合计7068.71元。关于被告林总清与被告陈丽卿、吴警惕之间是否分别存在承揽合同关系。本院认为，林总清与吴警惕口头约定钉模板工程及价款，林总清将自建房屋的钉模板工程交由吴警惕施工，吴警惕按照林总清的要求钉模板，工程完工后，林总清与吴警惕进行工程款结算，并签订《新建房模板承揽工程结算单》，符合承揽合同的特征，故本院确认林总清与无警惕之间系承揽合同关系。林总清与陈丽卿口头约定浇筑水泥工程，林总清将自建房屋的水泥浇筑工程交由陈丽卿施工，林总清负责提供建筑材料，陈丽卿以自己的设备、技术、劳力按照林总清的要求进行浇筑水泥，在陈丽卿完工后，林总清给付报酬，符合承揽合同的特征，故本院确认林总清与陈丽卿之间系承揽合同关系。林总清将订模板工程承包给没有相应资质的吴警惕承揽施工，并在没有对模板验收的情况下，将浇筑水泥工程承包给没有相应资质和安全生产条件的陈丽卿承揽施工，存在选任过失，对于林树贤的损失，应当承担相应的赔偿责任，林树贤的各项损失合计为7068.71元，由林总清承担30%即2120.61元，因林总清已支付林树贤医疗费2693.22元，故对于林树贤对林总清的诉求，本院不予支持。陈丽卿与林树贤之间系雇佣合同关系，被告陈丽卿对林树贤在从事雇佣合同中发生事故受伤的损失，应承担赔偿责任。林树贤在水泥浇筑过程中因支撑木断裂、模板倒塌受伤，吴警惕作为涉案房屋模板施工的承揽人，没有模板施工的相应资质，对讼争事故的发生具有一定过错，可认定为本案的共同侵权责任人，应与陈丽卿承担相应的赔偿责任。关于模板倒塌的原因，原被告均未举证模板倒塌的具体原因，本院认为模板倒塌存在模板质量、吊机位置、施工人员操作不当等多种可能，对于林树贤的损失，难以确定陈丽卿与吴警惕的责任大小，依据《侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，陈丽卿与吴警惕应平均承担赔偿责任，陈丽卿承担35%即2474.04元，吴警惕承担35%即2474.04元。被告吴警惕在本案重审中经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告陈丽卿应于本判决生效之日起五日内向原告林树贤支付赔偿款人民币2474.04元；
二、被告吴警惕应于本判决生效之日起五日内向原告林树贤支付赔偿款人民币2474.04元；
三、驳回原告林树贤其余诉讼请求。
被告陈丽卿、吴警惕如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币50元，由原告林树贤负担人民币19.2元，被告陈丽卿负担人民币15.4元，被告吴警惕负担人民币15.4，款限于本判决生效之日交纳。
审 判 长 陈魁伟
代理审判员 刘秀丽
人民陪审员 杨马苏
二〇一四年七月一日
书 记 员 李婧雯
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国建筑法》
第八十三条第三款抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。