上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第1131号
上诉人（原审原告）龚诚，男，1964年12月18日出生，汉族，住上海市。
委托代理人邵峰，江苏海联海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国江苏国际经济技术合作公司，住所地江苏省南京市。
法定代表人孔欣宁，董事长。
委托代理人李春华，邦信阳中建中汇律师事务所律师
上诉人龚诚、中国江苏国际经济技术合作公司因建设工程合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民四（民）初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龚诚的委托代理人邵峰、中国江苏国际经济技术合作公司（以下简称“中江国际公司”）的委托代理人李春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，以下事实：
1、2001年12月26日，中江国际公司（承包人）与案外人上海中福地产置业有限公司（以下简称“中福公司”）（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定中江国际公司承包“中福花苑一期”建设工程施工任务，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人。
2、2002年4月8日，中江国际公司（甲方）与龚诚（乙方）签订《企业内部工程施工承包协议书》约定，甲方以“包工包料”方式将“中福花苑一期工程”承包给乙方；施工范围、工期、承包总价、工程款支付方式均参照中江国际公司与中福公司签署的《建设工程施工合同》约定执行，中江国际公司按照工程承包总价为基数乘以5%向龚诚收取管理费，龚诚承担本工程应上缴国家的所有税金。
3、中福花苑一期商住楼工程（以下简称“系争工程”）由龚诚负责施工，系争工程于2003年9月28日竣工。
4、2005年，中江国际公司与中福公司就工程款结算发生争议涉讼，2007年3月20日，上海市高级人民法院作出（2006）沪高民一（民）终字第99号《民事判决书》，判决中福公司支付中江国际公司工程款人民币（以下币种均为人民币）22，189，972.57元，判决中福公司支付中江国际公司逾期付款利息。本案审理中，龚诚、中江国际公司确认中江国际公司于2007年6月30日取得系争工程工程款197，066，032.43元，其中包含逾期付款利息3，710，402.43元，钢结构工程款35，307，057元，钢结构总包管理费2，471，494元，中福公司指定分包煤气工程款655，657.43元。
5、2009年2月23日，上海市第二中级人民法院就案外人中福公司以延期竣工交房导致其损失为由起诉中江国际公司承担违约金一案作出（2007）沪二中民二（民）重字第1号民事判决，中江国际公司应于该判决生效之日起十日内支付案外人中福公司违约金1，020万元。中江国际公司不服，提起上诉，同年10月27日，上海市高级人民法院做出（2009）沪高民一（民）终字第25号终审判决，驳回上诉，维持原判。该判决现已履行完毕。之后，中江国际公司向法院起诉龚诚及其妻子顾兰慈，要求龚诚支付中江国际公司工期延误违约金1，020万元；要求龚诚支付罚扣金1，020万元；要求顾兰慈对上述款项承担连带清偿责任，法院经审理认为，中江国际公司与龚诚在明知个人不具有施工资质情况下，签订《企业内部工程施工承包协议书》，将“中福花苑一期”工程违法转包，该协议应为无效。中江国际公司与龚诚对协议无效均有过错，龚诚作为系争工程的实际施工方，应承担合同无效后损失的70%；中江国际公司作为系争工程的承包人，应承担损失的30%，并据此判决龚诚向中江国际公司支付714万元，顾兰慈对上述款项负有连带清偿责任，对要求龚诚支付罚扣金、顾兰慈对该款承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。
6、双方因工程款结算发生争议，诉至法院。龚诚起诉请求中江国际公司支付工程款13，003，224.11元，要求中江国际公司按照中国人民银行同期贷款利率偿付上述工程款自2007年7月1日起至本案判决生效之日止的利息。
7、原审审理中，双方确认，中江国际公司制作的《内部往来三栏明细账》列明，证明中江国际公司已经向龚诚支付192，191，618.80元，其中包括指定分包款6，095，657.43元；中江国际公司与案外人秦某某借款41万元；在对账中称财务误记3，1万元；吴春材审计费用16万元；另案采购费21万元；管理费250万元；中江国际公司支付的诉讼费用519，682元，中江国际公司代付的税金差额461，793.58元，
8、原审审理中、龚诚确认中江国际公司代龚诚支付的先予执行款250万元、为龚诚垫付了南联建混凝土工程款3，464，663.53元，同时中江国际公司确认，龚诚另行支付了相关案件的诉讼费636，341元。
9、原审审理中，法院依法委托上海复兴明方会计师事务所有限公司对本案争议的往来费用进行司法会计审价，该公司于2014年9月18日出具《意见书》，结论为：中江国际公司—“中江公司”已计入“内部往来明细账”列作抵消龚诚承包工程款的双方争议项目中可予剔除的金额合计为9，138，402元；具体为：1、案外人秦某某的借款41万元；2、误记其他项目工程款310万元；3、开发商指定分包的消防、技防工程款544万元；4、上海绿地建设有限公司与“中江公司”间就“中福花苑”项目钢结构制作和安装工程款诉讼案中的司法审价费16万元（双方争议项目中记载为“吴春林审计费用”），其中依法院判决明确非由龚诚承担的金额8万元；5、相关案件诉讼费用中明确非由龚诚承担的金额108，402元。不予剔除的为采购费21万元。管理费250万元，税收差，双方存在重大争议，且因为最终龚诚、中江国际公司结算金额未知，无法确定是否予以剔除。此外《意见书》对龚诚主张向中江国际公司收取的由其垫付的相关案件诉讼费636，341元（未列明细）进行了查核，实际涉及其垫付的诉讼费金额合计为587，152元，依相关法院判决，应由案外人中福公司承担的金额为259，224元，龚诚实际承担的金额为327，928元。
10、原审审理中，中江国际公司对于龚诚提出已经支付了本案系争工程管理费450万元未持异议。
11、原审审理中，《意见书》对于双方有争议的1-8项的鉴定情况均作了详细说明，对于工程款管理费以及龚诚提出的帐外垫付费用作了核查，并进行了说明。原审法院对于《意见书》进行了认证。
对于《意见书》，龚诚、中江国际公司对于应从内部往来明细账中剔除1、案外人秦某某的借款41万元；2、误记其他项目工程款310万元无异议；对于5、其他材料采购费21万元不应剔除无异议；法院予以确认。
对于《意见书》中3、开发商指定分包的消防、技防、煤气工程款中544万元；4、吴春林审计费用16万元；6、管理费250万元；7、税金差额461，793.58元；8、相关诉讼费519，682元，是否应当剔除，龚诚、中江国际公司存在争议；对于3、龚诚认为，在中福公司与中江国际公司的结算中并不存在三项指定分包的工程款，因此，在中江国际公司给付的已付款中予以剔除，现通过鉴定，查明存在煤气工程的工程款655，657.43元，龚诚同意不予剔除；中江国际公司则认为，在中福公司与中江国际公司的结算中应当包含三项指定分包的工程款，理由是审计公司依据的审计汇总表并非是正式稿，以此来判断消防、技防是否包含在审计汇总结算内依据不足，且在此次审价中煤气工程是分散在各个项目中，《意见书》以没有看到相关项目来推定不存在消防、技防同样依据不足，法院认为，根据审计结果，在中福公司与中江国际公司的结算中存在指定分包的煤气工程款655，657.43元，该款金额与双方在审计前所陈述的金额一致，法院予以确认，中江国际公司所述审价汇总表并非正式稿，不能成为审价依据的主张，因该审价汇总表是高院终审判决的依据，本次审价以此作为依据并无不当，且龚诚、中江国际公司双方在审价之前均予以确认，中江国际公司作为与中福公司结算工程款的总包方，更有证据上的优势来证明审价中包含三项指定分包工程，鉴于中江国际公司未提供充足的证据予以证明，亦无相反证据证明推翻此次审计的合理性结果，因此，法院依法确认审价汇总表中包含了煤气工程款，该款不应从已付款中剔除，而技防工程475万元、消防工程69万元，应予剔除；对于4、吴春林审计费用16万元，龚诚认为此审价费用与其无关，不应列作抵消其应得工程款的项目，应予剔除，而中江国际公司认为此笔审价费用是支付（2005）沪二中民二（民）初字第1号中福花苑工程项目与上海绿地建设有限公司的建设工程施工合同纠纷案涉及的；合同纠纷虽以中江国际公司名义进行，因龚诚龚诚实际承包该项目施工并获取工程款，为此应承担因其自身行为引起的相应纠纷的责任与费用，此审价费16万元应抵消龚诚应得工程款，《意见书》认为根据该案判决，审价费16万元中由上海绿地建设有限公司承担的金额8万元；不能列作抵消龚诚承包工程款的项目，应予剔除，法院予以确认，对剩余8万元，法院认为，法院之前就中江国际公司诉龚诚工程逾期要求支付违约金的生效案件中，认定了龚诚、中江国际公司之间的《企业内部工程施工承包协议书》无效，且认定了龚诚龚诚对无效后果承担70%的责任，中江国际公司中江国际公司承担30%的责任，比照该责任分配的比例，对该8万元审计费中，应当由龚诚承担5.6万元，中江国际公司承担2.4万元，中江国际公司承担部分不能列作龚诚承包工程款的项目应予剔除。对于6管理费250万元，龚诚认为基于无效合同，中江国际公司不应收取龚诚的管理费，虽然合同约定了管理费为700万元（预算），中江国际公司实际也已经以其他方式收取了龚诚450万元管理费，因此中江国际公司再要收取250万元管理费没有依据。中江国际公司认为合同即便无效，双方约定的管理费是双方真实意思表示，应予遵守，因此按照高院确定的工程款总额，龚诚应当按照约定的5%支付中江国际公司管理费，除了龚诚已经支付的450万元，以及双方争议的250万元，对于不足部分，龚诚仍应当支付。法院认为，龚诚、中江国际公司之间的合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，因此工程管理费应当根据法院确定的龚诚、中江国际公司之间的结算工程总价，并结合本案实际情况予以酌情确定，并根据龚诚以及龚诚已经支付的情况予以扣减。现暂将250万从已付款中剔除。对于7，龚诚认为是由于中江国际公司迟延履行了缴税义务，导致税率上升增加了461，793.58元，应当由中江国际公司承担，中江国际公司则认为中江国际公司客观上已经支付了8，541，158.61元，迟延支付是因为高院的判决是在2007年作出的，中福公司在向中江国际公司支付欠付工程款后，中江国际公司才缴纳的税金，因此这种情况下，迟延交付税金而税率上调的原因不能由中江国际公司承担，法院认为，系争工程的税收应由龚诚负担，龚诚对此并无异议，按照高院确定的中福公司与中江国际公司的工程总价为197，066，032.43元，扣除逾期付款利息后为193，355，630元，按照该金额的税金为8，314，098.63元，现《内部往来明细账》列为抵消工程款的税金为8，541，158.61元，差额为227，059.98元，该差额应当予以剔除，至于龚诚提出因为中江国际公司迟延缴纳税金造成多纳税的情况，该情况并非中江国际公司过错造成，故还是应当以实际发生的税金金额计算为宜。对于8龚诚支付诉讼费519，682元，龚诚认为不应由其承担，中江国际公司则认为，相关诉讼均系龚诚施工引起，应由龚诚自行承担。法院认为，根据《意见书》确认，519，682元中由中福公司承担的费用的为108，402元，该金额不应作为抵消工程承包工程款应予剔除，其余金额为411，280元，根据龚诚、中江国际公司对无效合同后果的责任承担比例，应由龚诚承担70%，计287，896元，中江国际公司应承担123，384元，中江国际公司承担的金额不能列作龚诚承包工程款的项目，应予剔除。
《意见书》同时对龚诚主张向中江国际公司收取的由其垫付的相关案件诉讼费636，341元（未列明细）进行了查核，实际涉及其垫付的诉讼费金额合计为587，152元，依相关法院判决，应由案外人中福公司承担的金额为259，224元，龚诚实际承担的金额为327，928元，法院认为，上述金额中，根据龚诚、中江国际公司对无效合同后果的责任承担比例，应由龚诚承担70%，计229，549.60元，中江国际公司应承担98，378.40元，龚诚承担的金额不能作为垫付款向中江国际公司主张。
龚诚起诉请求判令中江国际公司支付工程款1，300，324.11元，并支付自2007年7月1日起至判决生效之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算。
原审法院经审理后认为，龚诚不具有施工资质，中江国际公司在明知的情况下，与其签订《企业内部工程施工承包协议书》，违反了法律强制性规定，当属无效。中江国际公司辩称龚诚系其职工，合同有效的主张，与事实不符，亦与法院已经生效裁决认定的事实不符，法院不予采信。法院生效判决认定，龚诚及中江国际公司对协议无效均有过错，龚诚应承担70%的责任，中江国际公司应承担30%的责任，本案予以参照。虽然合同被认定无效，但是由于系争工程已经竣工验收合格，故双方可以参照合同约定进行工程款结算。双方在协议中约定，承包总价、工程款支付方式均参照中江国际公司与中福公司签署的《建设工程施工合同》约定执行。本案系争工程经高院判决确定的中江国际公司与中福公司间的结算价格为197，066，032.43元，但是由于其中包含了逾期付款利息3，710，402.43元、中福公司指定分包煤气工程款655，657.43元，而上述款项，均非龚诚、中江国际公司之间的结算项目，应予扣除，至于钢结构总包管理费2，471，494元，虽然实际施工人为龚诚，但该款是因为中江国际公司具有总承包资质而获得，考虑到龚诚亦在现场具有一定的管理行为，故法院酌情确定该总包管理费中70%归中江国际公司所有，30%归龚诚所有，故龚诚、中江国际公司系争工程的工程价款应为190，969，926.77元。根据《内部往来三栏明细账》列明，证明中江国际公司已经向龚诚支付192，191，618.80元，但是该金额应当剔除1、案外人秦某某的借款41万元；2、误记其他项目工程款310万元；3、开发商指定分包的消防、技防工程款544万元；4、审价费16万元中非由龚诚承担的10.4万元；5、管理费250万元；6、税金差额227，059.98元；7、其他诉讼费519，682元中非龚诚承担的231，786元；8、作为抵消龚诚工程款的项目，应为180，178，772.82元。由于钢结构总包管理费由法院判定70%归中江国际公司所有，30%归龚诚所有，故归中江国际公司部分的税金应当由中江国际公司承担，按照6.45%计，为111，587.95元。至于管理费，合同约定了5%，考虑到中江国际公司作为总包方在管理上的漏洞，以及合同履行的实际情况，故法院参照合同酌情调整为3.5%，但是由于钢结构工程亦非龚诚施工，钢结构总包管理费、配合费亦未全部归龚诚所有，故在计算龚诚应缴管理费基数时，应扣除上述钢结构工程款金额，工程管理费为155，662，869.77乘以3.5%，计5，448，200.44元，扣除龚诚已经交付的450万元管理费，龚诚应当再行支付948，200.44元。此外，龚诚代中江国际公司支付其他诉讼费用636，341元中，实际金额为587，152元，龚诚应承担229549.60元，故龚诚实际代付诉讼费金额为357，602.40元。龚诚同时确认的中江国际公司代付款250万元及3，464，663.53元，合计5，964，663.53元，法院亦予以确认。综上所述，龚诚、中江国际公司系争工程的工程价款应为190，969，926.77元，根据《内部往来三栏明细账》列明项目，扣除作为抵消龚诚工程款的项目180，178，772.82元，扣除中江国际公司垫付款5，964，663.53元，加上龚诚代为垫付的其他案件诉讼费用357，602.40元，加上中江国际公司应当承担的钢结构总包管理费税金111，587.95元，扣除龚诚还应该承担的管理费948，200.44元，中江国际公司尚欠龚诚工程款金额为4，347，480.33元。因中江国际公司逾期支付上述工程款，故龚诚要求中江国际公司按照中国人民银行同期贷款利息支付逾期付款利息的要求法院予以支持。龚诚要求利息起算日期以2007年7月1日为准的主张，并无不当，法院应予支持。
原审法院据此作出判决：一、中国江苏国际经济技术合作公司应于判决生效之日起十日内向龚诚支付欠付的工程款4，347，480.33元。二、中国江苏国际经济技术合作公司应于判决生效之日起十日内按照中国人民银行发布的同期贷款利率向龚诚支付上述项款项的逾期付款利息（自2007年7月1日起算至判决生效日止）。
原审判决后，上诉人龚诚、中江国际公司均不服，向本院提起上诉。龚诚上诉称：龚诚系系争工程的实际施工人，中江国际公司仅提供总包资质，不实际施工。其所获管理费仅是工程款中极小部分，工程所需投入均系龚诚承担，原审法院将中福公司所支付的利息判归中江国际公司所有，完全错误。指定分包煤气工程款已经计入已付款，原审判决在应付款中扣除该项目，再将该项目付款作为消除龚诚工程款项目用以抵扣应付款，从而重复扣除，应当予以纠正。中福公司结算款中钢结构总包管理费及配合费247余万元，并非全部是管理费。配合费是工程实际施工中对钢结构施工予以配合所获得，应当予以区分，工程应当获得741，448.2元。故请求二审法院在原审判决的工程款外，判决中江国际公司再给付龚诚工程款5，107，508.06元及相应利息。
上诉人中江国际公司上诉称：系争工程内部承包协议无效，按照中江国际公司承担30%，龚诚承担70%的比例划分责任并结算工程相关费用，缺乏依据。中江国际公司与业主的造价中不仅包含了煤气工程还包含了消防工程以及技防工程，消防以及技防工程有可能没有单列分项，或是可能分散入给水、通风、智能等项目。因此，技防消防工程的相应款项也应当扣除。消防工程尾款是分包商从中江国际公司直接获取，龚诚并未支付。双方在他案中确认中江国际公司承诺就对中福公司赔偿金额自本案生效起计算，本案诉讼期间过长，故原审法院判决工程款自2007年7月1日起计息不当，应当予以纠正。故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回龚诚的诉讼请求，如中江国际公司还应支付龚诚工程款也应当自判决生效日起计息。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方间合同已经有生效判决确认无效，该判决对无效后的责任也进行了确认。原审法院根据生效判决，考虑到中江国际公司作为总包方在管理上的漏洞，以及合同履行的实际情况，就相关总包管理费、配合费等费用参照适用70%、30%的分摊比例，尚属合理。因此龚诚就钢结构总包管理费及配合费、中江国际公司就总包管理费及其他费用的上诉请求，本院均不予支持。煤气工程款系指定分包，不应计入双方结算，故应付款中未计入该款项，但原审认定未将该款从已付款中剔除，用以抵扣应付款。龚诚表示已经支付煤气工程款，中江国际公司表示没用另行支付过煤气工程款。故该款项655，657.43元不应抵扣在应付款中。就消防工程、技防工程原审法院已经就剔除该部分款项的意见充分阐明，本院不再赘述。就中江国际公司所获利息，双方约定工程款支付方式均参照中江国际公司与中福公司签署的《建设工程施工合同》，则中江国际公司应付工程款的期限即是中福公司应付工程款的期限，中江国际公司工程款的计息起点也即是龚诚工程款的计息起点。龚诚诉请要求该部分利息即是请求2007年7月以前中江国际公司欠付工程款的利息，该利息应当支持。考虑到产生该利息的工程欠款中可能包含部分垫付费用、管理等因素，本院酌定龚诚获得70%，中江国际公司获得30%。原审法院支持龚诚工程欠款利息并无不当。中江国际公司以其在他案中的承诺为由，请求利息自本案生效日起计，没有法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、撤销上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民四（民）初字第597号民事判决；
二、中国江苏国际经济技术合作公司应于本判决生效之日起十日内向龚诚支付欠付的工程款5，003，137.76元；
三、中国江苏国际经济技术合作公司应于本判决生效之日起十日内按照中国人民银行发布的同期贷款利率向龚诚支付上述项款项的逾期付款利息（自2007年7月1日起算至本判决生效日止）；
四、中国江苏国际经济技术合作公司应于本判决生效之日起十日内向龚诚支付利息2，597，281.70元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费112，562.32元、二审案件受理费107，408.4元，审计费174，000元，总计393，970.72元，由上诉人龚诚、中国江苏国际经济技术合作公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建颖
审 判 员 成 皿
代理审判员 王晓梅
二〇一六年一月五日
书 记 员 仇祉杰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。