北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终5849号
上诉人（原审被告）北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区丰台路口东里60号平房1号。
法定代表人韩海庆，董事长。
委托诉讼代理人ＸＸ，北京尚梓律师事务所律师。
委托诉讼代理人叶莲，北京尚梓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙贺，男,1980年2月4日出生。
委托诉讼代理人付素晴，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
上诉人北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司（以下简称国泰鑫盛公司）因与被上诉人孙贺建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第01813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国泰鑫盛公司上诉请求：纠正一审判决认定事实的错误，并驳回孙贺一审的诉讼请求。事实和理由：1、国泰鑫盛公司与孙贺之间不是分包合同关系，而是劳务雇佣关系。孙贺未能就劳务分包合同关系提供充分证据，不认可录音、证人证言的真实性，现有证据能够证明，孙贺是国泰鑫盛公司的施工工人，一审法院认定双方之间为分包合同关系依据不足；2、国泰鑫盛公司中途撤场时，涉案工程未完成，竣工图不能作为鉴定依据，白图不能保证真实性，且天通中苑IJM区施工与国泰鑫盛公司无关，故工程造价鉴定依据不足，不应采信；3、一审法院对于证据的审查认定存在程序违法，对于录音、证人证言采信不当。
孙贺辩称，同意一审判决，不同意国泰鑫盛公司的上诉请求及理由。
孙贺向一审法院起诉请求：1、国泰鑫盛公司支付劳务费50万元及利息（从2012年10月11日起至实际支付之日止）；2、本案诉讼费由国泰鑫盛公司承担。本案审理过程中，孙贺变更第一项诉讼请求数额为102616元。
一审法院认定事实：2011年5月27日，国泰鑫盛公司与北京顺天通建筑工程有限公司（以下简称顺天通公司）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。该合同约定顺天通公司将昌平区天通苑中苑B、G、F区室内外弱电工程劳务分包给国泰鑫盛公司。劳务作业内容为：“施工图中天通中苑B、G、F区室内外室外视频监控系统、消防外网连接系统、火灾自动报警系统、可视对讲系统、电梯五方对讲安装、调试。现场管理和安全防护措施。”案外人高喜艳为该工程国泰鑫盛公司施工的现场负责人。
孙贺称，国泰鑫盛公司在承包上述工程后，将B区1-10号楼对讲系统、监控系统、G区1-11号楼对讲系统、园区及车库的监控系统、F区1-6号楼对讲系统、园区及车库的监控系统安装劳务工程分包给他。除此之外，孙贺还称还有L区、K区、J区、M区、I区的消防弱电工程、御汤山别墅项目的安防工程、背景音乐、水表远传系统、停车管理以及户外的46栋弱电安装项目劳务都分包给他。国泰鑫盛公司称与孙贺只是雇佣合同关系。孙贺在国泰鑫盛公司承包的工地上从事劳务，担任班组长职务，按照每天140元发放工资。
关于双方当事人的合同关系，双方均未提交直接的书面合同约定。孙贺提交的证明劳务分包关系的主要证据有高喜艳与包括孙贺在内的班组长开会形成的会议纪要、顺天通公司出具的孙贺班组是天通苑弱电工程实际施工人之一的证明、孙贺与高喜艳、周启（高喜艳配偶）谈话录音、证人证言。在谈话录音中，孙贺提到要求高喜艳、周启立即按照原先的承诺结算工程款并包括调试费。高喜艳和周启拒绝了孙贺的要求，并称会按照原先的承诺给他结算，但没有调试费。证人孙×出庭证明其跟随孙贺在小汤山、天通中苑干监控安装，布线等，由孙贺负责发工资，但工资尚未结清。国泰鑫盛公司提交的证明双方为劳务雇佣关系的主要证据有：工资表、考勤表、工程决算付款表。孙贺对工资表、考勤表的真实性不予认可，理由是其上没有本人签字。工程决算付款表中显示2012年1月19日，国泰鑫盛公司发给孙贺劳务队天通中苑B、G、F区可视对讲安装工程和天通中苑L、I区消防电安装工程劳务款共70200元。另查，2013年2月5日，作为国泰鑫盛公司应得工程款的一部分，顺天通公司直接向孙贺劳务队发放工人工资10万元。
孙贺称其从2010年7月带领工人进场施工，2012年10月份接到指令离场。国泰鑫盛公司称孙贺从2011年8月份进入工地提供劳务，2012年10月份离场。在孙贺离场时，国泰鑫盛公司承包的劳务作业并未完成。2012年11月28日，高喜艳与孙贺以及其他在天通苑中国泰鑫盛公司承包的弱电工程从事劳务的施工班组长共10人召开会议。会议形成的会议纪要内容为：“1、签署委托代理支付劳务人员工资承诺书，所有班组长保证将劳务人员工资发放到工人手中，不准拖欠工人工资，否则负法律责任。2、会议同意将所属天通苑项目劳务工程款从北京顺天通建筑工程有限公司电汇给北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司，由北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司发放到工人手中。3、所属项目部班组长全力以赴配合甲方北京顺天通建筑工程有限公司核实现场工程量，于2012年12月12日完成，否则出现问题由各项目班组负责，实事求是保证工程量真实有效。不许弄虚作假。”国泰鑫盛公司退场后，顺天通公司对国泰鑫盛公司施工情况进行现场核查。孙贺在《天通中苑IJM区消防核查记录》和《天通中苑G区可视对讲施工核查记录》上签字。该两份核查记录对施工范围内未施工部分进行记录。孙贺自述的其他由其本人带领劳务队施工的项目核查记录上没有其本人签字。
关于孙贺施工范围的工程量造价，经孙贺申请，法院通过随机摇号选定由北京泛华国金工程咨询有限公司进行鉴定。在鉴定过程中，国泰鑫盛公司称不认可孙贺陈述的施工范围，不认可双方属劳务分包关系，也不认可孙贺提供的竣工图和白图。但国泰鑫盛公司未提交任何书面施工资料。最终，北京泛华国金工程咨询有限公司依据法院从顺天通公司处调取的核查记录、孙贺提交的竣工图、白图以及孙贺的陈述鉴定施工范围内造价金额为172816元。其中I区车库弱电消防工程造价为22054.32元。G区1、2、3、4、5、6、8、10号楼可视对讲系统施工造价为17269元。
上述事实，有《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、工资表、考勤表、工程决算付款表、《天通中苑IJM区消防核查记录》和《天通中苑G区可视对讲施工核查记录》、谈话录音、孙×证人证言、《关于天通苑所属弱电工程结算情况会议纪要》、《工程造价鉴定意见书》、《说明书》及双方当事人的庭审陈述在案佐证。
一审法院认为，本案的争议焦点是双方当事人之间的法律关系是建设工程分包合同关系还是劳务雇佣合同关系。关于合同关系性质双方均未提交直接的协议予以证明，故法院将依据双方提交的其他证据予以判定。法院认定双方之间属于建设工程分包合同关系，理由有以下三点：一、依据会议纪要内容分析可以得出三点结论。1、班组长有义务全额发放劳务人员工资；2、班组长同意工程款先汇入国泰鑫盛公司；3、班组长负责配合发包方核实施工现场工程量。以上三点说明该工程的施工人员、工程款、工程量与班组长有重大利害关系，停工后如何结算需要班组长与国泰鑫盛公司商谈确定。此种情形更可能表明国泰鑫盛公司与孙贺之间是建设工程分包合同关系。二、孙贺提交的其与国泰鑫盛公司的该工地负责人高喜艳的谈话录音显示，孙贺提出对施工队的工程款进行结算，高喜艳虽未直接确认具体结算约定，但亦没有直接否定孙贺请求性质。二人谈话录音亦表明双方不是单纯的劳务雇佣关系。三、工人孙×出庭证明在涉案工地上其跟随孙贺从事劳务。根据《工程决算付款表》显示，孙贺亦有一个相对固定的劳务队。国泰鑫盛公司未能书面证明孙贺劳务队中的工人隶属于其公司，也未有工人能够出庭作证证明该事项。其提交的工资表、考勤表未有工人签字确认。工人工牌也不能排除工人仅对外以国泰鑫盛公司的员工从事劳务的可能性。通过双方当事人的举证对比可以看出，孙贺的证据证明力优于国泰鑫盛公司证据的证明力。法院对孙贺的证据证明目的予以采信。国泰鑫盛公司关于双方属于劳务雇佣关系的陈述法院不予采信。
国泰鑫盛公司将部分弱电安防工程劳务分包给不具备资质的个人，双方的口头分包协议无效。虽然如此，孙贺施工的工程已经交付发包方，具有价值，国泰鑫盛公司仍有义务向孙贺支付工程款。因双方并未签订书面的分包协议，双方关于施工范围的陈述亦不一致。故孙贺施工范围法院以其参与并签署的核查记录为准。孙贺没有签字的核查记录，不能举证证明该工程由其施工，故应当承担举证不能的法律后果。依据现有证据显示，国泰鑫盛公司已经足额支付了工程款，孙贺要求继续支付的请求没有证据证明，法院对其请求不予支持。孙贺主张的御汤山别墅项目与本案工地不在同一小区，本案对孙贺针对该工地费用的主张不予处理。孙贺可另行主张。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告孙贺的诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。孙贺依据建设工程分包合同关系起诉要求国泰鑫盛公司支付工程款，国泰鑫盛公司对此不予认可，并主张孙贺与其之间是劳务雇佣关系。孙贺就其所持事实主张、国泰鑫盛公司就其所持反驳主张，均负有提供证据加以证明的责任。因双方当事人未签订书面合同，法院应当在对现有证据情况进行分析的基础上做出认定。现有证据能够证明，孙贺以及其所管理的相对固定的施工队伍在涉案工程进行施工，由孙贺领取工程款，并发放实际施工人员的工资。国泰鑫盛公司虽主张孙贺及其劳务队中的施工人员均系其公司员工，但其并未能够提供对于其他施工人员发放工资的证据，亦未能提供证人证言或其他证据证明其公司对于孙贺施工队中的所属人员进行了管理。通过对会议纪要、录音、证人证言、《工程决算余款表》等证据以及双方之间举证能力的对比进行分析，孙贺所持分包关系的事实主张具有高度可能性，而国泰鑫盛公司所提交的相反证据并未能将该待证事实证明到真伪不明的程度，故一审法院认定双方当事人之间为建设工程分包合同关系正确。国泰鑫盛公司虽对于录音、证人证言等证据不予认可，但并未提供充分证据以推翻上述证据的证明效力，故一审法院对于证据的分析与采信理由充分，结果正确，本院予以确认。对于国泰鑫盛公司所持双方之间系劳务雇佣关系的上诉主张，本院不予采信。
关于国泰鑫盛对于鉴定结论所持异议，本院认为，在对孙贺施工的工程量的鉴定过程中，国泰鑫盛公司不认可孙贺陈述的施工范围，亦不认可竣工图和白图，但其并未提交任何书面施工资料，国泰鑫盛公司作为发包方，应当自行承担举证不能的不利后果。鉴定机构依据核查记录、竣工图、白图及孙贺自述的施工范围进行鉴定并无不当。
综上所述，国泰鑫盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费两千三百五十三元，由北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王良胜
审 判 员 徐 冰
代理审判员 王 梦
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 罗娇杨