广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终78号上诉人(原审原告)：广西良兵消防工程有限公司柳州分公司，住所地广西柳州市三中路89号柳建集团教学楼三楼。代表人：邱克力，该分公司经理。委托诉讼代理人：黄剑锋，男，该分公司顾问。被上诉人（原审被告）：广西南宁天歌资产经营有限公司，住所地广西南宁市�秀区新民路3号永嘉大厦B栋1单元401号房。法定代表人：杨骁鹰,该公司董事长。委托诉讼代理人：叶柳文,女，该公司职员。委托诉讼代理人：杨玉珉，广西桂京律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陆绍生，男，1955年10月5日出生，汉族，住广西柳州市城中区。委托诉讼代理人：韦剑军，广西甲天下律师事务所律师。上诉人广西良兵消防工程有限公司柳州分公司（以下简称良兵分公司）因与被上诉人广西南宁天歌资产经营有限公司（以下简称天歌公司）、陆绍生建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院(2016)桂0602民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议�，公开开庭审理了本案。上诉人良兵分公司的代表人邱克力及其委托诉讼代理人黄剑锋，被上诉人天歌公司的委托诉讼代理人叶柳文、杨玉珉，被上诉人陆绍生的委托诉讼代理人韦剑军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人良兵分公司上诉请求：一、撤销一审判决，天歌公司向良兵分公司返还工程质保金人民币14万元；二、本案诉讼费用由天歌公司和陆绍生承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、2014年11月5日涉案工程保修期限届满，良兵分公司的保修义务依约终结。一审判决认定涉案工程仍在保修期限内，发生的质量问题尚未解决，应当履行保修义务无事实依据。2、涉案工程保修期内，根据良兵分公司的委托权限，陆绍生只是代为维修缺陷项目的管理员，其职权是按照天歌公司的维修意见进行及时的保质保量维修。保修期限届满后所发生的维修问题，不属于保修范畴，不需其处理并代签返修协议。陆绍生于2015年3月10日、4月3日与天歌公司签订的系列协议，未得到授权的情况且事后未向良兵分公司汇报及征得追认，对良兵分公司不发生效力。3、陆绍生在前案关联案中书面答辩称良兵分公司对涉案工程发生缺陷的项目已全部修复。陆绍生在本案中推翻其在相关联案件中的陈述，构成恶意串通的违法行为。二、一审判决适用法律错误。1、本案是返还工程质保金纠纷，与之前的工程质量纠纷无关。一审判决采信与本案无关联性的前案证据适用本案，以装修工程仍存在质量问题，驳回良兵分公司的诉讼请求，与法律法规相悖，办案程序违法。2、涉案工程保修期内，良兵分公司不仅没有授权陆绍生代为签订维修协议，在得知陆绍生欲越权处理保修期限届满后的继续维修时，良兵分公司还警�、制止陆绍生的上述行为。被上诉人天歌公司辩称，一、陆绍生挂靠在良兵分公司名下从事装修工程业务，是涉案工程的实际施工人。1、陆绍生以良兵分公司名义与天歌公司签订《装修工程合同书》，而后与良兵分公司签订《关于天歌大厦装修工程返修的协议》等系列合同，可见陆绍生是挂靠在良兵分公司名下从事装修施工业务。2、涉案工程的全部施工是由陆绍生及其雇佣的工人完成。从陆绍生提交的活期账户交易明细单可看出，良兵分公司在收到天歌公司支付的工程款后按1%的比例扣除管理费后，将剩余工程款2811140元支付给陆绍生。陆绍生如果是良兵分公司普通管理人员，双方不会有这样的财务款项往来。良兵分公司也未提交其为陆绍生支付工资报酬和缴纳社会保险的证据。3、在前案中良兵分公司将制作好的抗辩理由交由陆绍生�写提交法院，陆绍生认为违背事实，落款没有签名。二、陆绍生是涉案工程的实际施工人，工程质保金应归其所有，良兵分公司无权对质保金提出返还或支付请求。三、涉案工程仍然处于返修质量保证期间，天歌公司与陆绍生就返修协议尚在履行中，未进行最后的验收和结算，工程质保金达不到返还的条件。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人陆绍生辩称，一、涉案工程的合同由陆绍生签订。陆绍生完成工程施工内容。良兵分公司没有派人到现场，没有参与该工程的施工。良兵分公司在向陆绍生支付涉案工程款时扣除1%作为管理费。良兵分公司不能举证证明陆绍生是其工作人员。综合以上事实，陆绍生是涉案工程的实际施工人。二、良兵分公司主张的质保金应归陆绍生所有，良兵分公司无权主张。三、陆绍生与天歌公司达成的�修协议因良兵分公司的起诉，至今尚未完成，返还质保金的条件尚未具备。请求驳回上诉。良兵分公司向一审法院起诉请求：一、天歌公司返还良兵分公司工程质保金14万元；二、本案诉讼费用由天歌公司承担。一审法院认为，涉案工程于2013年11月5日验收交付，天歌公司分别于2014年2月、10月因工程质量问题通知良兵分公司维修，后于2014年11月向法院起诉，直至2015年3月10日天歌公司与陆绍生达成涉案工程的返修协议，良兵分公司虽称其两次接到天歌公司通知均已维修完毕，但没有提供相关证据予以证明，因此，涉案工程在保修期限内发生的质量问题尚未解决，良兵分公司应当履行保修义务。另外，陆绍生作为项目负责人，贯穿合同签订至工程验收的始终，即使良兵分公司称其代理权已终止，但没有向天歌公司告知�天歌公司仍有理由相信陆绍生有代理权，其与陆绍生签订的《关于天歌大厦装修工程返修的协议》、《质保维修工程预算》、《返修工程补充协议》应当有效。由此，良兵分公司应当在工程返修协议履行完毕、工程质量合格之后，再行要求天歌公司给付质保金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第二百八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《建设工程质量管理条例》第41条的规定，判决：驳回良兵分公司的全部诉讼请求。案件受理费3100元，由良兵分公司负担。本院二审期间，上诉人良兵分公司围绕上诉请求提交如下证据：车票、住宿发票、脚手架租赁合同，维修支付材料款项、纤维增强硅酸钙板检验报告、普通装饰用铝塑板检验报告、隔墙系统、天花系统产品�格证、单芯硬导体无护套电缆检验报告、装修工程补充协议、天歌大厦新增项目、陆绍生书面陈述，证明良兵分公司和天歌公司之间存在工程合同关系；工程验收、结算、质保期，都是良兵分公司和天歌公司直接处理；质保期内良兵分公司根据天歌公司的请求分别三次派人到工地进行修复；陆绍生在关联案件中对涉案工程的缺陷问题进行一一说明，指出天歌公司旨在拖延支付。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人天歌公司对装修工程补充协议的真实性无异议，但认为良兵分公司提交的证据材料均不能证明其主张，涉案工程的合同是陆绍生和天歌公司签订，施工及返修也是陆绍生派人来，良兵分公司的人员并未到场。被上诉人陆绍生对良兵分公司提交的所有证据的真实性均予认可，但这些证据均发生在陆绍生和天歌公司达成返修协议之前，这些证据能�证明陆绍生是涉案工程的实际施工人，证据陆绍生书面陈述确实是陆绍生本人所写，陆绍生认为不符合事实就没有签字落款。本院认为，良兵分公司提供的证据均发生在陆绍生和天歌公司达成返修协议之前，不能证明良兵分公司的主张，不予采纳。本院审理查明，2012年12月22日，天歌公司和良兵分公司签订《装修工程合同书》，约定工程范围：天歌大厦室内外装修；工期自2012年12月25日至2013年5月25日；工程总造价220万元；本工程自验收合格交付天歌公司使用之日起，保修壹年，在保修期内因工程质量造成损坏的项目，良兵分公司负责免费修理，因人为或其他因素造成损坏的，不在保修范围内；在质量保修期内如无质量问题，期满后15天，天歌公司将质保金退还良兵分公司；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。陆绍生在该合同书的落款�以委托代理人身份签字。合同书签订后，良兵分公司依约进场施工。2013年11月5日，天歌公司和良兵分公司签订《工程验收交付用书》，载明涉案工程于当日交付使用，扣除质保金14万元在保修一年期内一次性付清，陆绍生在该交付用书上落款签字。天歌公司分别于2014年2月18日和2014年10月10日两次向良兵分公司书面发函、同年7、8月间电话通知，称良兵分公司装修的工程质量出现问题，要求其进行维修施工。良兵分公司三次均指派陆绍生进行维修。后因装修工程质量纠纷，天歌公司于2014年11月将广西良兵消防工程有限公司、良兵分公司诉至一审法院。2015年3月10日，天歌公司代表叶柳文和良兵分公司代表陆绍生签订《关于天歌大厦装修工程返修的协议》，经现场观察协议确认有11个方面属装修工程后质保范围；由良兵分公司进行施工预算及作出施工方案，双方确认后进行施工；由于良兵分公司资金困难，请求天歌公司先行垫付部分维修工程资金，将来结算时在质保金中扣除，天歌公司垫付的资金转入良兵分公司指定账户；本协议签订后，良兵分公司要求天歌公司尽快向法院申请撤销对广西良兵消防工程有限公司及良兵分公司的起诉，天歌公司保证尽快办理撤诉。2015年4月3日，天歌公司代表叶柳文和良兵分公司代表陆绍生签订《返修工程补充协议》，协议载明返修协议签订后，良兵分公司已将楼顶天面防水、阳关棚透明板安装等工作施工完毕，双方就尚未进行的主要问题达成协议，良兵分公司请求天歌公司先予垫支，工程结束后再进行结算，并将款项在质保金中冲抵。天歌公司于2015年7月20日以双方已经和解，已无继续诉讼的必要为由，向一审法院申请撤诉。良兵分公司称自2012年12月21日至工程完工保修期满2014年11月5日止，陆绍生是涉案工程的委托代理人、保修期内是代为维修缺陷项目的管理员，其职权是按照天歌公司的维修意见进行及时的保质保量维修。本院认为，涉案工程于2013年11月5日交付使用，一年质保期应自此时开始计算。按照良兵分公司和天歌公司的约定，保修期满后如无质量问题，天歌公司应退还良兵分公司14万元工程质保金。因天歌公司在2014年2月-10月期间三次通知良兵分公司对涉案工程进行维修，且在2014年11月，天歌公司仍然因为工程质量问题向一审法院起诉，时间均在质保期内。后因陆绍生和天歌公司达成返修协议，天歌公司才撤诉。陆绍生是涉案工程施工合同及工程交付用书的签订人，良兵分公司亦自认陆绍生是涉案工程的委托代理人，其虽称陆绍生的委托自2012年12月21日至工程完工保修期满2014年11月5日止，但未举证证明其已告知天歌公司陆绍生的代理权限已终止，天歌公司仍有理由相信陆绍生有代理权，故陆绍生和天歌公司签订的《关于天歌大厦装修工程返修的协议》、《返修工程补充协议》对良兵分公司发生法律效力。良兵分公司认为上述协议对其不发生法律效力的上诉主张无事实依据，本院不予支持。良兵分公司称其已维修完毕，但未举证证明，且陆绍生三次均作为其指派的维修人员称涉案工程未维修完毕并结算，良兵分公司要求天歌公司退还质保金的条件尚未成就，一审判决对良兵分公司的诉请不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人良兵分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元（上诉人广西良兵消防工程有限公司柳州分公司已预交），由上诉人广西良兵消防工程有限公司柳州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 静代理审判员  林智明代理审判员  王 勋二〇一七年五月二日书 记 员  谢馨仪附：本案判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。