广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠中法民三终字第470、471号
上诉人（原审原告、被告）：惠州市兄弟装饰工程有限公司。
法定代表人：张月庆。
委托代理人：浪涛，系该公司员工。
委托代理人：陈艳斌，系该公司员工。
上诉人（原审被告、原告）：耿红雨。
委托代理人：罗毅，广东力臣律师事务所律师。
上诉人惠州市兄弟装饰工程有限公司（以下简称兄弟装饰公司）与上诉人耿红雨劳动合同纠纷两案均不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2012）惠湾法民一初字第263、268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案。上诉人兄弟装饰公司的委托代理人浪涛、陈艳斌，上诉人耿红雨及其委托代理人罗毅到庭参加诉讼。两案现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年4月24日，兄弟装饰公司向原审法院提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、原告不应当向被告支付2011年8月14日至2011年12月12日期间双倍工资差额9808元。2、诉讼费由被告承担。
主要事实和理由是：2011年7月，被告来到原告处，声称自己名字叫耿雨，是从事装饰设计工作的，从家乡来到惠州后几个月来一直找不到工作，造成经济十分困难，要求原告雇佣她在原告处上班。原告看到一个女孩子远离家乡来到这里，无依无靠，出于同情之心就答应了被告的要求。同时，告诉被告在公司经过考察期满后必须双方签订劳动合同，当时被告表示同意。当对被告考察期满后，原告拿出劳动合同，让被告在合同上签字时，被告以种种理由推脱不予在劳动合同书上签字。因为，被告是个女孩子，原告也无法强行被告在劳动合同书上签字。在之后的业务工作中，原告按照合同约定每月向被告支付劳动报酬以及各项费用。原告考虑到被告的特殊经济情况，还特地给被告租赁房屋，解决被告的衣食住行，被告非常满意。由于被告没有向原告提供任何学历证件以及身份证件，在被告跟踪的装饰工程项目上出现了大量的质量问题以及设计问题，造成客户多次投诉，也给原告造成了极大的经济损失。被告怕原告让其承担赔偿责任，也深知自己难以胜任该项工作，就于2011年12月12日向原告提出辞职申请。原告就同意了被告的辞职请求，并支付了各项费用。被告辞职之后，以未签订劳动合同为由，以及未支付加班工资、奖金提成申请了劳动仲裁。2012年3月15日大亚湾区劳动仲裁委员会作出了惠湾劳仲（2012）7号仲裁裁决书。该裁决书根据庭审情况驳回了原告申请仲裁的其他请求事项，原告认为是正确的。但该仲裁裁定原告向被告支付未签订劳动合同的双倍工资，原告认为明显不当。为此，原告为了有效维护自己的合法权益，特依法提起诉讼。
耿红雨答辩称：1、本案原告的诉求没有法律及事实依据，依法应当予以驳回。2、应当依法支持耿红雨作为原告的诉讼请求。
同时，2012年4月27日，耿红雨向原审法院提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、被告支付拖欠原告的提成工资人民币10300元；2、被告支付拖欠原告的加班费人民币12078元（1725.5＋2300.7＋2300.7＋2300.7＋2300.7＋1150.3）；3、被告因未与原告签订劳动合同所应支付的双倍工资人民币25020元；4、被告支付原告经济补偿金人民币3128元。以上共计：50526元。
主要事实和理由是：原告于2011年7月14日进入被告处工作，职位为设计师，原告在入职前原本在惠州市自成装饰设计有限公司工作，但被告的法定代表人张月庆为原告能到其公司就职，多次向原告发出要约，并曾发短信告知原告入职待遇，在充分考虑了被告的诚恳态度及工资待遇的情况下，原告才最终决定到被告处工作，但被告未与原告签订书面的劳动合同，也未给原告购买社保，只是双方口头约定原告的工资待遇按被告法定代表人已作的承诺执行，分为基本工资和提成工资，其中基本工资每月人民币2500元，提成工资为原告所跟进的客户与被告最终签订装修合同总金额的3％，原告入职后，每周只有一天休息时间，而被告从未支付过原告加班工资，且拖欠原告的提成工资。为此，原告提出解除劳动合同关系，双方于2011年12月12日解除了劳动关系，但被告却拒绝支付拖欠原告的加班工资、提成工资、双倍工资、经济补偿金等。被告的行为已严重违反劳动法律法规，侵害了原告的合法权益。
兄弟装饰公司答辩称：1、耿红雨要求支付双倍工资请求不能成立。双方未签订劳动合同，是因为耿红雨拒不与兄弟装饰公司签订劳动合同；2、耿红雨请求支付提成工资不能成立。兄弟装饰公司不欠耿红雨的任何项目的提成工资；3、耿红雨主张的加班工资不能成立。兄弟装饰公司的工资单上有详细的记载；4、耿红雨请求支付经济补偿金没有依据。耿红雨辞职是因为其不能胜任本职工作，因此无权主张辞职经济补偿金。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：耿红雨于2011年7月14日以曾用名“耿雨”的名字进入兄弟装饰公司工作，双方未签订书面劳动合同。根据兄弟装饰公司提供的耿红雨2011年9月、10月、11月、12月的工资表显示，耿红雨的工资构成为基本工资＋岗位津贴＋加班工资＋提成等，其中9月实发工资2500元，10月实发工资4730元，11月实发工资2400元，12月实发工资为852元。2011年12月12日，耿红雨以兄弟装饰公司拖欠其加班工资及提成工资为由与兄弟装饰公司解除了劳动关系。此后，耿红雨向大亚湾区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决兄弟装饰公司向其支付提成工资10300元、加班费12708元、未签订劳动合同的双倍工资25020元、经济补偿金3128元。大亚湾区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出惠湾劳仲（2012）7号仲裁裁决书，裁决兄弟装饰公司向耿红雨支付双倍工资差额9808元，驳回了耿红雨的其他请求。耿红雨及兄弟装饰公司均不服该仲裁裁决，分别向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
上述事实有双方当事人提供的工资表、银行转账证明、仲裁裁决书等证据予以证实。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：兄弟装饰公司是依法设立的企业法人，具有合法的用工资质。耿红雨与兄弟装饰公司虽未签订书面劳动合同，但双方均认可自2011年7月14日至2011年12月12日期间存在事实劳动关系，本院予以确认。
关于未签订劳动合同的二倍工资问题。耿红雨与兄弟装饰公司未签订劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，兄弟装饰公司自2011年8月14日至2011年12月12日期间，应当向耿红雨支付二倍的工资。按照耿红雨签名确认的工资单及兄弟装饰公司提供的银行转账凭证，耿红雨2011年9月至2011年12月12日的实发工资为10482元。因双方均未提供证据证明耿红雨2011年8月份的工资数额，耿红雨2011年8月份的工资参照其2011年9月、10月、11月的月平均实发工资计算，为3210元，则耿红雨2011年8月14日至2011年8月31日期间的工资为1864元。耿红雨2011年8月14日至2011年12月12日的实发工资为12346元。兄弟装饰公司应向耿红雨支付的未签订劳动合同的二倍工资差额为12346元。兄弟装饰公司称未签订劳动合同是因耿红雨拒不签订，但该主张没有事实依据，本院不予支持。
关于加班工资的问题。耿红雨认为兄弟装饰公司未足额支付加班工资，但并未提供相应的证据证明其加班事实的存在，且根据兄弟装饰公司提供的耿红雨的工资表，耿红雨的工资中已经包含了加班工资。本院对耿红雨的该项请求不予支持。
关于提成工资的问题。根据耿红雨的工资表显示，兄弟装饰公司在2011年10月的工资当中已经向耿红雨支付了提成工资，耿红雨主张其他月份的提成工资，但其他月份的工资表中并未显示有提成工资，耿红雨提供的证据也不足以证明其他月份确有提成工资没有支付的事实。耿红雨的该项请求没有事实依据，本院不予支持。
关于经济补偿金的问题。耿红雨与兄弟装饰公司解除劳动关系的方式为耿红雨提出辞职，辞职的理由是兄弟装饰公司拖欠其加班工资及提成工资。但根据本案的事实，兄弟装饰公司并不存在拖欠耿红雨加班工资及提成工资的情形。耿红雨请求兄弟装饰公司支付解除劳动合同的补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿的情形，耿红雨的该项请求本院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十二条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，于2012年7月18日作出（2012）惠湾法民一初字第263、268号民事判决：（一）驳回原告惠州市兄弟装饰工程有限公司的诉讼请求；（二）被告惠州市兄弟装饰工程有限公司自本判决生效之日起10日内向原告耿红雨支付未签订劳动合同二倍工资的差额部分12346元；（三）驳回原告耿红雨的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，经本院批准免交。
当事人二审的意见
兄弟装饰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：不予支持（2012）惠湾法民一初字第263、268号民事判决的第二项上诉人向被上诉人支付12346元。
主要事实和理由是：2011年7月，被上诉人来到上诉人处声称自己名字叫耿雨，想在上诉人处求职。上诉人看到一个女孩子远离家乡来到这里，无依无靠，出于同情之心就安排被上诉人试用考察。同时告诉被上诉人在公司经过考察期满后必须双方签订劳动合同，当时被上诉人表示同意。当被上诉人考察期满后，上诉人要求被上诉人提供学历证件及身份证件，并要求被上诉人在劳动合同上签字，被上诉人以证件遗失待补办等种种理由推脱，不予在劳动合同书上签字。因为被上诉人是个女孩子且能言巧辩、楚楚可怜，上诉人也无法强行让被上诉人在劳动合同书上签字。在之后的业务工作中，上诉人按照合同约定向被上诉人支付劳动报酬以及各顼费用。上诉人考虑到被上诉人的特殊经济情况，还特地给被上诉人租赁房屋，解决被上诉人的衣食住行，被上诉人非常满意。由于被上诉人没有向上诉人提供任何学历证件及身份证件，在被上诉人跟踪的装饰工程项目上出现了大量的签单及设计施工图纰漏问题，造成装修工程多次返工，延误工期，业主投诉，给上诉人造成巨大地经济损失和名誉损失：1、被上诉人在上班期间不遵守公司的规章制度，迟到早退时有发生，多次在会议上被点名；2、利用上诉人的资源私自接单作图；3、将上诉人的客户资源信息卖给其他装饰公司，其中2011年12月初将上诉人的两个签单意向客户带给上诉人公司辞退员工许春雷处（许春雷在上诉人公司上班期间私自接单被开除后自办装修店面）。被上诉人怕上诉人让其承担经济赔偿责任，也深知自己难以胜任工作，于是在2011年12月初向上诉人提出辞职。被上诉人辞职后，以未签订劳动合同为由，以及未支付加班工资、奖金提成申请了劳动仲裁；仲裁裁定后上诉人提起上诉，2012年7月18日大亚湾人民法院作出了（2012）惠湾法民一初字第263、268号民事判决书，该判决书根据庭审情况驳回了被上诉人申请判决的其它诉讼请求事项，上诉人认为是正确的。但该判决判定上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资，上诉人认为明显不妥，因为，被上诉人在求职时使用假名，不向上诉人提供学历证件及身份证件，也不予在劳动合同书上签字是事实，其中原因上诉人请求据实调查。为此，上诉人为了有效维护自己的合法权益，特依法提起诉讼。请求法院根据事实，依照法律支持上诉人的诉讼请求。
耿红雨二审答辩称：答辩内容与上诉状一致。
同时，耿红雨也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2012）惠湾法民一初字第263、268号民事判决书第二、三项判决；2、判令被上诉人向上诉人支付拖欠的提成工资人民币10300元；3、判令被上诉人支付拖欠上诉人的加班工资人民币12078元；4、判令改判被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额25020元；5、判令被上诉人支付上诉人经济补偿金人民币3128元。
主要事实和理由是：一、在被上诉人未依法提供考勤表的情况下，原审判决仅以被上诉人提供的工资表上有注明上诉人的工资中包含了加班工资，从而驳回上诉人主张加班工资的诉讼请求，是错误的。被上诉人依法有义务提供考勤记录及加班费计算依据，以证明其是否足额支付了加班工资，而被上诉人持有考勤记录及加班费计算但却拒不提供，不能证明其已足额支付了上诉人加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。二、上诉人与被上诉人提供的证据均已能充分证明被上诉人未足额支付上诉人提成工资，但原审判决仅仅以工资表中显示被上诉人向上诉人支付了201I年10月份的提成工资，而其他月份的提成工资在工资表中没有体现的原因，从而驳回了上诉人要求被上诉人支付拖欠提成工资的诉讼请求，是错误的。原审中上诉人己提供了其提成工资计算的具体依据，但被上诉人却不能提供任何证据否认上诉人提成工资的计算依据及其已足额支付了上诉人提成工资的证据，被上诉人持有上诉人提成工资计算依据的证据及未足额支付上诉人提成工资的证据，但拒不提供，依法同样应由被上诉人承担举证不能的不利后果。三、上诉人辞职的理由不仅仅是被上诉人拖欠其加班工资、提成工资，被上诉人未依法给上诉人购买社保同样是上诉人提出辞职的理由，但原审判决对上诉人在民事起诉状中列明的该项理由置之不理，且驳回了上诉人主张经济补偿金的诉讼请求，是错误的。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误。为此，上诉人特向贵院上诉，望依法支持上诉人的上诉请求。
兄弟装饰公司二审答辩称：答辩内容与上诉状一致。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查，耿红雨在2012年3月向惠州大亚湾区劳动人事争议仲裁委员会申请本案仲裁。
本院判决理由和结果
本院认为，本两案系劳动合同纠纷，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是上诉人兄弟装饰公司是否应支付上诉人耿红雨：（一）未签订劳动合同的二倍工资的问题。（二）加班工资、提成工资的问题。（三）解除劳动合同的经济补偿金问题。
关于未签订劳动合同的二倍工资的问题。上诉人兄弟装饰公司主张其已要求耿红雨在劳动合同上签字，但是耿红雨以证件遗失待补办等种种理由推脱，不同意在劳动合同书上签字，从耿红雨入职之日2011年7月14日到2011年12月离职，她在公司工作时间一直用假名字“耿雨”，直到劳动仲裁才知道她叫耿红雨，其一直不向公司提交真实身份证明，导致无法签订劳动合同，因此未签订劳动合同的原因不在公司，公司不应当支付耿红雨未签订劳动合同的二倍工资。耿红雨主张公司应向其支付未签订劳动合同二倍工资差额25020元。本院认为，耿红雨与兄弟装饰公司均认可双方未签订书面劳动合同以及自2011年7月14日至2011年12月12日期间存在事实劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，兄弟装饰公司认为耿红雨拒签劳动合同，应当书面通知耿红雨终止劳动关系。兄弟装饰公司未提交证据证明其已经书面通知耿红雨终止劳动关系。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款：“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，兄弟装饰公司应当向耿红雨支付2011年8月14日至2011年12月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。另，耿红雨在2012年3月向惠州大亚湾区劳动人事争议仲裁委员会申请本案仲裁，未超过一年的仲裁时效期间。原审法院按照耿红雨签名确认的工资单及兄弟装饰公司提供的银行转账凭证，认定耿红雨2011年9月至2011年12月12日的实发工资为10482元；因双方均未提供证据证明耿红雨2011年8月份的工资数额，耿红雨2011年8月份的工资参照其2011年9月、10月、11月的月平均实发工资计算，为3210元，则耿红雨2011年8月14日至2011年8月31日期间的工资为1864元。耿红雨2011年8月14日至2011年12月12日的实发工资为12346元。因耿红雨已经领取上述工资，兄弟装饰公司还应向耿红雨支付未签订劳动合同的二倍工资差额为12346元。上述认定并无不当，本院依法予以维持。上诉人耿红雨的请求数额过高，对超出12346元的部分，依法应当予以驳回。上诉人兄弟装饰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。
关于加班工资和提成工资的问题。耿红雨主张兄弟装饰公司依法有义务提供考勤记录及加班费计算依据，其持有考勤记录、加班费、提成工资计算依据的证据却拒不提供，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，不能证明其以足额支付了上诉人加班工资，应承担举证不能的不利后果。兄弟装饰公司主张工资单上详细记载已经足额支付了加班费及提成工资。本院认为，因兄弟装饰公司并未否认耿红雨存在加班事实，且《工资表》显示有提成工资的月份已经足额支付加班工资和提成工资，不存在拖欠的情形。从兄弟装饰公司提交的《工资表》的工资组成中包含了基本工资、岗位津贴、加班工资、提成等项目，证明了兄弟装饰公司已向耿红雨支付加班工资和提成工资。关于是否已经足额支付了加班工资和提成工资的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，加班事实存在的举证责任应由劳动者承担。在劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在证据的情况下，用人单位应当提供该证据。本案中，耿红雨未提供证据证明其存在加班的事实，同时也未提供证据证明兄弟装饰公司掌握有其加班事实存在的证据，故该举证责任及举证不能的不利后果仍应由耿红雨承担。耿红雨主张兄弟装饰公司拖欠其加班费缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。耿红雨提供的证据提成表、短信等无兄弟装饰公司的签章确认，《合同书》及《证明》仅证明耿红雨存在一笔可领取提成工资的事实。兄弟装饰公司2011年11月的《工资表》显示兄弟装饰公司已经支付了耿红雨2230元提成工资。耿红雨提供的证据均无法证明存在可以领取提成工资的事实，而兄弟装饰公司未支付的情形。故耿红雨的该项请求缺乏事实依据，依法应当予以驳回。原审对此认定并无不当，本院依法予以维持。
关于解除劳动合同的经济补偿金问题，本院认为，耿红雨主动提出辞职，理由是兄弟装饰公司拖欠其加班工资及提成工资。根据本案审理查明及认定的事实，本院确认兄弟装饰公司不存在拖欠耿红雨加班工资和提成工资的事实。耿红雨的该项请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，故耿红雨的该项请求缺乏事实依据，依法应当予以驳回。原审对此认定并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本两案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄潮明
代理审判员 江 玮
代理审判员 李旭兵
二〇一三年一月二十一日
书 记 员 黄 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。