广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤02行终166号
上诉人(原审原告)：洪某，男，19xx年x月x日出生，汉族，广东省韶关市人，农民，住广东省韶关市浈江区。
委托代理人：张育华。
委托代理人：游北灵。
被上诉人(原审被告)：仁化县国土资源局。
法定代表人：刘炳洪。
委托代理人：朱海华。
委托代理人：蒙克荣。
上诉人洪某因与被上诉人仁化县国土资源局（以下简称：“仁化国土局”）土地行政处罚一案，不服仁化县人民法院作出的（2016）粤0224行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月22日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年10月，经与朱祖华协商，洪某组织工人在仁化县××鸡笼村委会“中心坝”开采砂石并售卖。
2013年4月，“仁化国土局”对洪某与朱祖华未经合法批准，擅自在仁化县××鸡笼村“中心坝”处以挖鱼塘的名义开采地下沙石进行售卖的行为立案查处。受“仁化国土局”委托，2013年7年21日，核工业二九0研究所对洪某等人在仁化县××鸡笼村委会“中心坝”非法开采建筑用砂矿造成的破坏价值进行鉴定，得出检测结论：“截至2013年5月12日，朱祖华等人非法开采广东省仁化县××鸡笼村委会“中心坝”建筑用砂矿可直接用于销售的建筑用砂合计29627立方米，根据仁化县价格认证中心提供的建筑用河砂每立方米55元，折算经济价值为162.95万元，非法开采活动涉及面积达28641平方米，其中采场面积10938平方米。”因涉嫌非法采矿罪，“仁化国土局”将案件移送公安机关侦查。
2014年5月25日，洪某委托珠海银河会计师事务所对其从2009年10月起在仁化县经营砂石期间的采砂利润进行审核，得出结论：“本次合作采砂29627立方，取得收入1747993元，发生支出1185376.27元，采砂利润为562616.73元，每立方取得利润18.99元。”
2014年9月23日，广东省国土资源厅作出《关于朱祖华等人非法开采广东省仁化县××鸡笼村委会“中心坝”建筑用砂矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》，鉴定结论是：“朱祖华等人非法开采广东省仁化县××鸡笼村委会“中心坝”建筑用砂矿矿石量29627立方米，造成矿产资源破坏价值162.95万元。”
2016年2月4日，仁化县人民检察院出具《检察意见书》给仁化国土局，内容有“……朱祖华、洪某涉嫌非法占用农用地一案，经本院审查认为，该案事实不清、证据不足，……决定对朱祖华、洪某不起诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第三款之规定，特向你局提出对被不起诉人朱祖华、洪某给予相关行政处理。”同日，“仁化国土局”对朱祖华、洪某非法挖采砂石的行为立案查处。
经调查核实，“仁化国土局”认定洪某的行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条的规定，于2016年2月26日向其发出《行政处罚告知书》（仁国土资执告〔2016〕75号），告知拟处罚内容和享有陈述、申辩及举行听证的权利，洪某未要求举行听证，但于2月29日提出陈述和申辩。
“仁化国土局”认为洪某的陈述和申辩理由不充分，于2016年3月9日依据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条，《广东省矿产资源管理条例》第五十九条的规定，对洪某作出仁国土资执决〔2016〕39号《行政处罚决定书》，决定：一、责令停止开采行为；二、并处罚款50000元。
洪某2016年8月8日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销“仁化国土局”作出的仁国土资执决〔2016〕39号《行政处罚决定书》。
原审法院认为：“仁化国土局”作出的仁国土资执决〔2016〕39号《行政处罚决定书》，事实清楚、证据确凿、程序合法、处理适当，应予维持。理由如下：2009年10月，经与朱祖华协商，洪某组织工人在仁化县××鸡笼村委会“中心坝”开采砂石并售卖。2013年4月，“仁化国土局”对洪某与朱祖华未经合法批准，擅自在仁化县××鸡笼村“中心坝”处以挖鱼塘的名义开采地下沙石进行售卖的行为立案查处。受“仁化国土局”委托，2013年7月21日，核工业二九0研究所对洪某等人在仁化县××鸡笼村委会“中心坝”非法开采建筑用砂矿造成的破坏价值进行鉴定，得出检测结论：“截至2013年5月12日，朱祖华等人非法开采广东省仁化县××鸡笼村委会“中心坝”建筑用砂矿可直接用于销售的建筑用砂合计29627立方米，根据仁化县价格认证中心提供的建筑用河砂每立方米55元，折算经济价值为162.95万元，非法开采活动涉及面积达28641平方米，其中采场面积10938平方米。”2014年9月23日，广东省国土资源厅作出《关于朱祖华等人非法开采广东省仁化县××鸡笼村委会“中心坝”建筑用砂矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》，结论是：“朱祖华等人非法开采广东省仁化县××鸡笼村委会中心坝建筑用砂矿矿石量29627立方米，造成矿产资源破坏价值162.95万元。”
因仁化县人民检察院决定对洪某等人不起诉，但建议对洪某等人给予相关行政处理。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条第一款“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，……责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；……”及《广东省矿产资源管理条例》第五十九条“违反本条例规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，由县级以上地矿主管部门责令停止采矿、赔偿损失，没收采出的矿产品，能够计算违法所得的，追缴违法所得，并处违法所得百分之五十以下的罚款；不能计算违法所得的，处以十万元以下罚款。……”的规定，由于洪某未取得采矿许可证擅自在仁化县××鸡笼村“中心坝”开采砂矿并售卖，在按规定告知了洪某拟处罚内容和享有陈述、申辩及举行听证的权利后，“仁化国土局”2016年3月9日对洪某作出仁国土资执决〔2016〕39号《行政处罚决定书》符合法律、法规的相关规定。综上所述，“仁化国土局”作出的仁国土资执决〔2016〕39号《行政处罚决定书》，证据确凿、适用法律正确，符合法定程序，应予维持。洪某请求撤销的理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回洪某的诉讼请求。
上诉人洪某不服原审判决向本院上诉称：原审法院对洪某提出的程序违法，作出处罚决定的主体不适格及违反了一事不再罚原则等问题避而不谈，却简要陈述处罚过程就认定事实清楚，证据确凿，程序合法，处理适当是错误的。一、“仁化国土局”违反了一事不再罚原则，属于重复立案。“仁化国土局”在2012年对洪某涉嫌非法采沙行为就进行了立案，由于“仁化国土局”认为该案涉嫌刑事犯罪，并于2013年9月10日移送仁化县公安局刑事立案侦查，韶仁检刑诉[2014]119号《起诉书》指控洪某犯非法采矿罪，后经原审法院依法审理后，仁化县人民检察院撤回起诉，原审法院裁定准许。韶仁检刑诉[2015]108号《起诉书》指控洪某犯非法占用农田罪，后经原审法院依法审理后，仁化县人民检察院撤回起诉，原审法院裁定准许。后仁化县人民检察院以事实不清，证据不足对洪某及朱祖华分别作出《不起诉决定书》。不起诉决定之后，“仁化国土局”仅凭仁化县人民检察院的司法建议书对洪某再次作出行政立案，属于重复立案，是违法了一事不再罚原则。二、朱祖华将未利用地改变为鱼塘的行为符合法律规定，且没有任何法律规定挖鱼塘的行为是非法的。《土地管理法》第三十六条规定：禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。由此法律规定可理解为除了基本农田以外，其他的土地都是允许发展挖塘养鱼发展林果的。朱祖华为了抗旱申请开挖鱼塘，并得到土地集体所有人的许可，因此把未利用地的土地改作挖塘养鱼，是属于土地经营者自主经营范围内的事，是合法有效的。至于朱祖华开挖面积超过了申请同意面积的行为，仅仅是违约行为，不属于非法采矿的范畴。相反对于朱祖华将未利用地通过生产发展为更有利于土地应用价值的行为应予表扬支持，“仁化国土局”给以打击是明显滥用职权及妨碍经济发展的。在挖鱼塘抗旱及发展渔业的过程中，挖塘出生的沙石丢弃的话一是浪费的，二是寻求堆放地方会造成对其他的土地破坏。朱祖华同意将砂石让洪某处置利用相反更是保护了环境和土地，“仁化国土局”对此予以处罚洪某是没有任何事实和法律依据的。三、洪某与朱祖华之间属于雇佣关系，权利义务归属朱祖华，与洪某无关联。洪某是朱祖华雇请挖鱼塘的，二者属于雇佣关系，根据《民法通则》、《合同法》等相关法律及司法解释的规定，受雇人在依法完成雇佣人指示工作过程中所产生的权利义务归属雇主，与洪某没有关系。也就是说即使是存在非法采沙的行为，那么该非法采沙的主体仅仅是朱祖华，并非洪某。因此“仁化国土局”对洪某作出处罚是错误的。四、“仁化国土局”做出处罚的主体不适格，程序违法。根据《行政处罚法》第三十八条规定：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得予以行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五条规定：行政诉讼法第三条第三款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。因此作出行政处罚决定的有权人是行政机关正副职负责人或集体讨论，也就是说“仁化国土局”有权作出行政处罚的正副局长或领导班子讨论。而在本案中对洪某作出处罚决定的是“仁化国土局”执法监察大队讨论做出的，相关人员职务是办事员、科员、副大队长、大队长，均不属于“仁化国土局”的正副负责人。“仁化国土局”执法监察大队只有调查权，调查终结后，应由行政机关负责人或负责人集体讨论作出处罚决定，因此其做出处罚的主体不适格。“仁化国土局”在一审庭审中对此辩解是上述人员受到了“仁化国土局”正副局长领导的授权或委托作出的，而这更加说明了其非法性，行政裁决权是法律赋予规定的，是不能转委托或授权的，对此原审法院视而不见是严重错误的。综上所述：“仁化国土局”认定洪某非法采沙是事实不清，证据不足的，朱祖华未利用地开发生产为开挖鱼塘发展养殖业是符合法律规定的，不存在任何非法行为，属于承包者的合法经营自主权。朱祖华雇请洪某开挖鱼塘养殖业是符合法律规定的，不存在任何非法行为，属于承包者的合法经营自主权。朱祖华雇请洪某开挖鱼塘，其权利义务归属朱祖华，且“仁化国土局”作出行政处罚是程序违法等违法情节，因此依法应撤销原审法院作出的（2016）粤0224行初17号行政判决书，依法支持洪某的诉讼请求。上诉请求：一、撤销仁化县人民法院作出的（2016）粤0224行初17号行政判决，支持洪某的诉讼请求。二、本案诉讼费由“仁化国土局”承担。
被上诉人“仁化国土局”辩称：一、原审判决认定的事实清楚。2009年10月洪某经与朱祖华协商，洪某在未取得采砂许可证的情况下组织工人在仁化县××鸡笼村委会“中心坝”开采砂石并销售。对洪某非法采砂的事实确认如下：（一）“仁化国土局”立案后依法向仁化县人民检察院调取了朱祖华的询问笔录和洪某的询问和讯问笔录，证实洪某在未取得采砂许可证的情况下擅自采砂并销售的事实；（二）受“仁化国土局”委托，2013年7月21日，核工业二九〇研究所对洪某等人在仁化县××鸡笼村委会“中心坝”开采的砂石作出了《朱祖华等人非法开采广东省仁化县××鸡笼村委会中心坝建筑用砂矿资源储量检测报告》和2014年9月23日广东省国土资源厅作出《广东省国土资源厅粤国土资非采鉴字[2014]42号鉴定结论》，证实，截止2013年5月12日，朱祖华等人非法开采广东省仁化县××鸡笼村委会中心坝建筑用砂矿可直接用于销售的建筑用砂29627立方米，折算经济价值162.95万元；（三）2014年5月25日，洪某自己委托珠海银河会计师事务所关于对洪某在仁化县经营砂石采砂利润情况的审计报告（银河审字2014-04-0004号），确定了洪某非法采砂29627立方和取得收入1747993元，利润562616.73元的事实。因此，洪某非法采砂的事实清楚，证据确凿。二、原审判决认定“仁化国土局”作出《行政处罚决定书》程序合法，适用法律正确。（一）因洪某有非法开采行为，2016年2月4日，“仁化国土局”立案查处。之后，“仁化国土局”依法向有关部门调取有关证据。2016年2月25日，“仁化国土局”依法向洪某送达了《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》。洪某于2016年2月29日向“仁化国土局”提交了申辩书。2016年3月9日，“仁化国土局”对洪某作出仁国土资执决[2016]39号行政决定书，于2016年3月11日留置送达和2016年3月14日邮寄送达的方式给了洪某。可见，被诉的具体行政处罚决定程序合法。（二）洪某无证开采河砂，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条第二款的规定，属非法采矿行为。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条和《广东省矿产资源管理条例》第五十九条的规定，经“仁化国土局”研究，作出仁国土资执决[2016]39号行政处罚决定书。可见，被诉的行政处罚决定适用法律法规正确。综上所述，“仁化国土局”认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回洪某的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。
本院认为：“仁化国土局”于2016年3月9日作出的仁国土资执决[2016]39号《行政处罚决定书》合法。
“仁化国土局”以核工业二九0研究所于2013年7月21日对洪某开采建筑用砂矿造成的破坏价值进行鉴定所得检测结论，洪某于2014年5月25日委托珠海银河会计师事务所对其从2009年10月起在仁化县经营砂石期间的采砂利润进行审核所得结论，广东省国土资源厅于2014年9月23日作出《关于朱祖华等人非法开采广东省仁化县××鸡笼村委会“中心坝”建筑用砂矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》所得鉴定结论，相关询问笔录，以及现场照片等证据证实，洪某实施了以“挖塘”为名，实为非法采挖砂矿谋利的行为。因此，“仁化国土局”依照《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条和《广东省矿产资源管理条例》第五十九条的规定，对洪某作出“责令停止开采行为”“并处罚款人民币50000元”的行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确。而且，“仁化国土局”在作出行政处罚之前，向洪某送达了《行政处罚告知书》告知了相关的陈述权、申辩权以及听证权，亦按照相关规定的程序对本案进行了处理，程序合法。
至于洪某上诉提出“仁化国土局”的行为违反一事不再罚原则等问题，经查不能成立。按照相关法律的规定，如果行政管理相对人的行为触犯法律，且因程度、条件不同,按照法律的规定，特别是在行政管理相对人的违法行为尚未达到刑事处罚程度，且行政管理相对人的违法行为违反了行政法律、法规规定的的情况下，行政机关有权给予行政处罚。因此，本案仁化人民检察院就有关洪某涉嫌刑事犯罪等问题撤回起诉后，虽然未对洪某作出有关刑事方面的惩罚。但并不能因此确认行政机关不能对洪某的行为作出行政处罚，也不能以此为由认为行政机关对洪某作出的行政处罚是一事再罚。因为洪某的行为不构成刑事处罚，并不能等同于其行为不违反行政法律、法规的规定，如果洪某的行为违反了有关行政法律、法规的规定，行政机关依法仍应当给予行政处罚。
综上所述，“仁化国土局”的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予支持；洪某上诉理由不充分，不予采纳；原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元由洪某负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一六年十二月二十七日
书记员 郑翠莹