浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终430号
上诉人（原审被告）：马水泉。
委托代理人（特别授权代理）：ＸＸ才、张波，浙江民禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州琉璃仙境餐饮管理有限公司。住所地：杭州市西湖区天目山路北丰潭路西山水人家商铺（会馆）。
法定代表人：王勤力，董事长。
上诉人马水泉与被上诉人杭州琉璃仙境餐饮管理有限公司（以下简称琉璃公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：涉案101室、201室、301室房屋原系琉璃公司原法定代表人杨红所有。2005年，琉璃公司在涉案房屋工商登记成立，从事餐饮服务。2007年8月26日，琉璃公司（发包方，甲方）与马水泉（承包方、乙方）签订了《餐厅承包合同》，甲方将其合法所有的餐厅承包给乙方使用。合同第一条约定，甲方将坐落在杭州天目山路山水人家彩云天第六幢商业用房1-2楼、地下厨房、地下室、游泳池、健身房、锅炉房、仓库及设备等承包给乙方使用，一楼房屋建筑面积约698平方米，二楼约758平方米，地下厨房约500平方米，地下室等约1000多平方米。第二条约定，乙方向甲方承诺承包该房屋主体作为餐饮、食品销售使用；在承包期限内，未事先得到甲方书面同意，乙方不得擅自改变房屋的使用用途。第三条约定，该房屋承包期共5年，自2007年10月1日起至2012年8月31日止。承包期满，甲方有权收回全部房屋，乙方应如期交还。在相同条件下，乙方有优先承包权。如转让，乙方有优先购买权。第四条约定，该房屋第一年承包金为77万元整；第二年82万元整，第三年92万元整，第四年102万元整，第五年112万元整。在签订合同当日乙方向甲方支付第一年承包金62万元整；等价餐券15万元整；以后每年提前10天支付承包金（其中15万元以等价餐券支付），乙方支付给甲方押金30万元整，在承包期满后无息退还给乙方。第五条约定，乙方在承包期内所发生的水、电、燃气、物管、税收等费用，由乙方按照相关规定自行负担。第八条约定，在承包期限内，如乙方有利用该房屋进行违法活动的、比约定的缴纳承包金日起延迟十天以上未支付等行为的，甲方有权终止本合同，收回该房屋，由此造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。乙方可以使用自己的名称招牌，所产生之任何问题与甲方无关。乙方在承包期间所产生之债权债务需自行处理完毕，押金方可退还。第九条约定，在合同签订后，甲方因非本合同第八条之8-1款之规定的情况，不得擅自收回房屋。在合同签订后，甲方应将原有所有房屋及地下厨房、游泳池、健身房等交付乙方使用。交付的所有设备必须完好，能使用。乙方使用期间，设备维修自行负责。甲方餐厅房屋如中途转卖应配合乙方经营到合同期满为止。甲方应积极支持乙方做好公益事业和精神文明建设。第十条约定，双方因故解除合同时，甲方所列清单明细设备以外由乙方所添设备，乙方可自行带走，装修不得拆除。本合同一式二份，甲、乙双方各执一份，双方签章生效。当天，马水泉任法定代表人的杭州天地农副产品有限公司（以下简称天地公司）开具转账支票给琉璃公司押金30万元。琉璃公司移交了场地、设施、营业执照等。马水泉之后开始经营，地下室为厨房，一楼为餐厅，二楼为餐厅包厢。2009年，马水泉经琉璃公司同意，将101室、201室作为杭州雷锋事迹纪念馆的场地，一楼为雷锋食堂，二楼为展厅。经营期间，马水泉个人、天地公司均支付过租金，前四年的租金已付清，双方并无争议，双方确认第五年租金尚未支付。2010年下半年，杨红拟将涉案房屋出售，后于2011年3月将房屋转让给周航程。马水泉认为未保障其优先购买权，双方产生矛盾。街道、社区多次调解未果。琉璃公司诉讼中提交签订时间为2011年3月周航程将101、201室房屋返租给琉璃公司的租赁合同一份，以证明琉璃公司对涉案房屋享有承租权。2012年4月1日，琉璃公司强行收回101室房屋及地下室，并将一楼出租给他人使用。2012年6月30日，琉璃公司与南京市白下区紫锦堂商贸中心（以下简称紫锦堂中心）签订《合作协议》，约定琉璃公司于2012年9月18日前提供201室房屋用于双方健康养生事业合作场地，如未完成场地交付工作，视为违约，违约方须支付违约金800万元。2012年9月18日，琉璃公司发函，要求马水泉支付承包金及滞纳金，并告知公司原计划利用承包场地经营珠宝展示和销售，已进行大量准备工作和商务活动，为防止损失扩大，要求马水泉及时交还物业。承包合同到期后，马水泉未腾退。2012年12月12日，紫锦堂中心业主章江荣以琉璃公司未能提供场地、构成违约为由向杭州仲裁委员会提起仲裁，经仲裁委调解，双方解除合作协议，琉璃公司赔偿损失600万元并承担仲裁费33750元。2013年5月30日，王勤力代琉璃公司向章江荣汇款590万元。章江荣出具收条，收到王勤力代琉璃公司支付的590万元和现金13万元。2013年8月30日，琉璃公司向原审法院起诉，要求判如所请。2013年9月，李克孝委托人员将杭州雷锋事迹纪念馆内相关展品异地保管。大约在2013年9月17、18日，琉璃公司强行收回了201室房屋并加锁，后使用至今。马水泉认为不法分子侵占财物，已向公安报案处理。2013年9月23日，琉璃公司法定代表人杨红变更为王勤力。原审另查明，2011年7月，周航程将涉案房屋抵押给中国民生银行股份有限公司杭州分行（以下简称民生银行），为浙江大周实业有限公司（以下简称大周公司）的银行贷款提供最高额抵押担保。之后民生银行提起诉讼，2011年11月2日，浙江省杭州市中级人民法院动态查封了抵押房屋。2012年5月15日，民生银行向马水泉、天地公司发函，要求将自2011年11月2日起的101室、201室房屋租金（或使用费）交付民生银行。2012年6月18日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2011）浙杭商终字第31号民事判决，判决大周公司归还民生银行39338333.33元及罚息、律师代理费，浙江世纪控股有限公司、周益民、周凤兰对大周公司的上述债务承担连带清偿责任，若大周公司未按期履行上述付款义务，则民生银行有权对周航程提供的201室房屋等抵押物折价或者以拍卖、变卖上述抵押物所得价款优先受偿。2012年10月，浙江省杭州市中级人民法院向马水泉、天地公司发出协助执行通知书，要求将租金从2012年10月开始，及欠缴租金，不再交给周航程，直接支付至法院帐号。2013年3月，浙江省杭州市中级人民法院作出（2012）浙杭执民字第369号执行裁定书，扣划周航程应向琉璃公司收取的款项30万元，琉璃公司于2013年9月向法院支付了18万元。后上述抵押房产因执行拍卖流拍，由民生银行以保留价2985.52万元抵债。2013年6月25日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭执恢字第3-1号执行裁定书，裁定101室、201室、301室房屋折价2985.52万元抵债给民生银行所有。该案尚未执行完毕。诉讼中，琉璃公司提交的《餐厅承包合同》原件落款处仅有马水泉签名，无天地公司盖章；马水泉提交的《餐厅承包合同》原件落款处除马水泉签名外，盖有天地公司公章，盖有琉璃公司、天地公司的骑缝章，但打印的抬头和落款承包方（乙方）均是马水泉。两份合同在第八条有部分条款不一致外，其他内容一致。马水泉庭审陈述：其与杨红在承包合同上签名，当时两份合同并无琉璃公司、天地公司的公章，合同一式两份，双方各持一份。马水泉取回后，在其持有合同落款处盖天地公司公章和骑缝章，然后交由工作人员拿该份合同到琉璃公司，琉璃公司在该合同上加盖了骑缝章和公司公章，该合同又由工作人员取回。实际上该份合同本应留给对方，而将对方持有的合同取回再加盖天地公司公章。诉讼中，双方一致确认，如马水泉还要支付承包金，押金30万元可进行抵扣处理。琉璃公司并明确在本案中仅主张最后一年承包金，逾期承包金在本案中不主张，但保留另行主张的权利。经释明，双方当事人一致认可将占有保护纠纷案由调整为合同纠纷。
原审法院认为：双方当事人提供的《餐厅承包合同》抬头及落款均是马水泉个人，合同履行过程中马水泉个人也支付过承包金，而马水泉提供的合同中有天地公司的签章不能排除事后加盖的情况，故认定《餐厅承包合同》的主体是琉璃公司和马水泉。琉璃公司作为合同一方提起诉讼，起诉合同相对方，原被告主体适格。综合《餐厅承包合同》的名称、条款内容以及琉璃公司移交设施、营业执照等情况，可以认定双方之间是承包合同关系，对马水泉主张双方是房屋租赁合同关系的抗辩意见不予采纳。马水泉主张琉璃公司侵犯其优先购买权，琉璃公司先违约，其已支付最后一年餐券，并无充分事实依据，马水泉应按约支付最后一年承包金。综合考虑2012年4月1日琉璃公司强行收回101室房屋及地下室，涉案房屋被抵押担保并被法院动态查封等情况，酌情确定马水泉应支付最后一年承包金金额为70万元。根据双方一致意见，抵扣掉押金30万元，马水泉尚应支付40万元。琉璃公司主张的603万元，系仲裁调解琉璃公司赔偿第三方的款项，其要求马水泉赔偿，超出马水泉订立承包合同时预见到因违反合同可能造成的损失范围。且，琉璃公司与他人合作时，马水泉已与琉璃公司产生矛盾一年有余，101室房屋系琉璃公司强行收回，201室房屋实际已被用作杭州雷锋事迹纪念馆展厅，相应房屋也已经被法院动态查封，并被判决民生银行有权优先受偿。琉璃公司明知201室房屋存在以上情况，应采取合理措施防止损失扩大。琉璃公司轻易将存有重大争议的场地与第三方合作，并约定高额违约金，其不得就扩大的损失要求赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、马水泉于判决生效后十日内支付琉璃公司最后一年承包金400000元。二、驳回琉璃公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61850元，由琉璃公司负担58390元，马水泉负担3460元，马水泉负担部分于判决生效之日起十日内交付原审法院。
宣判后，马水泉不服，向本院提起上诉称：一审法院遗漏部分事实认定，相关费用应当在40万元中予以抵扣：（一）地下室200㎡场地一直未交付马水泉使用。2007年8月26日，琉璃公司与马水泉签订《餐厅承包合同》，约定琉璃公司将山水人家彩云天第六幢商业用房1-2楼、地下厨房、地下室等承包给马水泉使用，其中地下室约1000㎡。合同生效后，琉璃公司实际向马水泉交付的地下室为800㎡，另200㎡地下室因仍有杂物堆积未移交，并承诺会尽快清理干净后移交。但时至今日，该200㎡地下室场地仍有杂物堆积，从未向马水泉移交、使用，而马水泉一直全额交纳承包金。在一审法院现场勘查时，马水泉对此予以提出，一审法院亦进行了查勘和记录，但一审判决遗漏了该部分事实认定。琉璃公司未移交的场地部分使用费用应按比例在马水泉已交纳或者应交纳的承包金中予以抵扣。根据《餐厅承包合同》，琉璃公司应当移交的房产总面积为一楼698㎡＋二楼758㎡＋地下厨房500㎡＋地下室1000㎡=2956㎡，第一年承包金为77万元，应扣减的承包金为200㎡÷2956㎡×77万元=5.21万元，第二年至第五年（最后一期按一审确定的70万元计算）以此类推，应扣减的承包金依次为：5.55万元、6.22万元、6.9万元、4.74万元，五年应扣减的承包金共计28.62万元。（二）《餐厅承包合同》最后一期承包期为11个月，不足一年，一审法院按一年的标准计费于法无据。根据合同约定，承包期为2007年10月1日起至2012年8月31日止，故最后一期承包期为2011年10月1日至2012年8月31日，为11个月，马水泉需支付的应当是最后一期11个月而非最后一年的承包金，一个月的承包金应按比例扣减，具体数额为1／12×70万元=5.83万元。（三）最后一期承包金未扣减15万元等价餐券。根据《餐厅承包合同》第四条的约定，每年承包金包含15万元等价餐券，如第一年承包金为77万元，乙方实际支付承包金62万元，等价餐券15万元，以后每年提前10天支付承包金（其中15万元以等价餐券支付）。在实际合同履行过程中，双方均是按该合同条款操作，即提前10天支付承包金，包括15万元等价餐券。现最后一期承包金总额已酌情确定为70万元，但未扣减15万元餐券，该餐券马水泉已经支付，15万元应当予以扣减。（四）因琉璃公司强行收回101室及地下室，导致马水泉无法使用电梯，马水泉已支付的电梯维保费用应当由琉璃公司承担，并在最后的承包金中扣减。马水泉因使用电梯签订了电梯维保合同（马水泉一审提交证据12），并支付了电梯维保费用3000元，维保期为2012年2月16日至2013年2月15日，但琉璃公司在2012年4月1日就强行收回了101室房屋及地下室，导致马水泉无法使用电梯。马水泉认为已支付的电梯维保费用因琉璃公司原因无法使用电梯，应当由琉璃公司承担，并在最后的承包金中扣减。综上，在一审判令支付的40万元中，应扣减上述四项费用，即40万元-28.62万元-5.83万元-15万元-0.3万元=-9.75万元。因此马水泉无需再向琉璃公司支付任何费用，相反，琉璃公司应当向马水泉退还9.75万元。该9.75万元及其他因琉璃公司强行收房造成马水泉的经济损失，马水泉将另案起诉。请求二审法院撤销（2013）杭西商初字第1961号民事判决，改判驳回琉璃公司的全部诉讼请求，本案一审、二审的诉讼费用全部由琉璃公司承担。
被上诉人琉璃公司未向本院提交书面答辩。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中《餐厅承包合同》项下前四年租金已经付清以及第五年租金尚未支付的事实清楚。现马水泉主张第五年租金尚应抵扣相关款项，对此本院认为，首先，地下室场地是否完全交付使用问题，因案渉合同签订当时场地即已移交，马水泉于本案中未能举证证明其于长时间的使用过程中就地下室场地面积问题向琉璃公司提出异议，相反，其于双方无争议期间完全支付租金的事实表明其对已交付之场地并无异议，故马水泉的该上诉理由缺乏依据；其次，《餐厅承包合同》最后一期承包期不足一年问题，因案渉合同明确约定了承包期“自2007年10月1日起至2012年8月31日止”且房屋承包金“第五年112万元整”，而原审判决已经基于马水泉实际使用期间等因素酌情认定了最后一期承包金，故马水泉的该上诉理由缺乏依据；再次，15万元餐券问题，马水泉对此并未提交有效证据予以证明，原审判决据此认定马水泉的该主张无事实依据并无不当；最后，电梯维保费用问题，马水泉认为其支付的相应费用因琉璃公司原因而目的落空，因原审判决的相关认定已经综合考虑了2012年4月1日琉璃公司强行收回101室房屋及地下室、涉案房屋被抵押担保并被法院动态查封等情况，意即原审判决酌情认定的最后一期承包金已经充分考虑了《餐厅承包合同》最后一年实际履行的相关情况，故马水泉的该上诉理由依据不足；综上，原审判决综合案渉合同的履行情形进而酌情认定最后一期承包金的相应金额无误，本院予以确认。原审判决事实认定清楚，法律适用正确，马水泉的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理3460元，由马水泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 陈 剑
代理审判员 张 蕊
二〇一六年四月十八日
书 记 员 金佳惠