重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝02刑终10号
原公诉机关重庆市万州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鄢隆富（绰号鄢富隆），男，1958年6月16日出生于重庆市梁平县，汉族，小学肄业，经商，住重庆市梁平县。因涉嫌非法采矿罪，于2016年3月2日被刑事拘留，同月22日被取保候审，于2016年12月7日被执行逮捕，现羁押于梁平县看守所。
辩护人：朱世春，四川三护律师事务所律师。
原审被告人鄢隆才（绰号鄢大汉），男，1952年2月1日出生于重庆市梁平县，汉族，小学肄业，经商，住重庆市梁平县。因涉嫌非法采矿罪，于2016年3月2日被刑事拘留，同月22日被取保候审。
辩护人：石亮金，重庆渝豪律师事务所律师。
原审被告人鄢隆华（绰号鄢华儿），男，1970年11月25日出生于重庆市梁平县，汉族，小学肄业，经商，住重庆市梁平县。因涉嫌非法采矿罪，于2016年3月2日被刑事拘留，同月22日被取保候审。
重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控被告人鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华犯非法采矿罪一案，于2016年12月28日作出（2016）渝0101刑初793号刑事判决。原审被告人鄢隆富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月15日、6月27日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察员陈一、宋飞出庭履行职务，上诉人鄢隆富及其辩护人朱世春、原审被告人鄢隆才及其辩护人石金亮、原审被告人鄢隆华到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市万州区人民法院认定：2010年3月24日，谭功德、方贵荣（均另案处理）、鄢隆富商定在梁平县屏锦镇腰塘村6组开设采石厂，以永山条石采石厂名义租用屏锦镇腰塘村六组部分农户的土地并签订《合同书》。同年4月左右，鄢隆富将其享有石厂的1/3股份的一半卖与鄢隆才，鄢隆才在石厂负责记账。2011年3月30日鄢隆富向梁平县国土房管屏锦所缴纳罚款1万元。方贵荣签订《股东退出协议》后，于2011年8月12日将其股份卖给了鄢隆富、鄢隆才。鄢隆富、鄢隆才、谭功德各占石厂1/3股份。谭功德于2012年3月2日出售其股份给鄢隆华，并签订《股份合同转让》。自此鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华经营该石场至2015年12月。梁平县国土资源和房屋管理局于2012年4月18日、10月10日、2013年3月12日向三人发出责令停止违法行为通知书，并于2012年5月19日作出《行政处罚决定书》。三人停止一段时间后仍进行开采，未履行行政处罚决定书规定的义务。鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华主要将石材出售至梁平县云龙镇、聚奎镇等地，其中2012年6-12月出售条石收入共计153315.3元，其中6月收入69861.50元、9月收入14080元、10月43277.80元、12月收入26096元。三人2013年销售石材4124立方米（出售条石价格有70元/立方米、75元/立方米、85元/立方米），按70元/立方米计算，其销售金额为288680元。2014年10月至2015年5月，销售给聚奎镇爱和村土地整治项目的石材价值502446元。2015年10月、11月、12月三人仍在出售条石。
另查明，方贵荣、谭功德与鄢隆富、鄢隆才2010年合伙采石时，其采矿区域不在方贵荣当时持有采矿许可证的矿区范围内。谭功德的儿子谭科文注册的梁平县兴寨石材有限公司持有2013年10月17日采矿许可证，鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华曾与谭科文协商以缴纳一定费用为条件同意其开采条石，但未达成协议，三人继续开采，其开采区域大部分在梁平县兴寨石材有限公司的矿区范围内。2016年3月2日，鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华主动到梁平县公安局治安管理大队投案，并如实供述其犯罪事实。本案审理过程中，鄢隆才、鄢隆华自愿要求修复环境，并主动缴纳生态修复费10000元。
认定上述事实的证据如下：立案决定书、受案登记表、户籍资料、拘留证、释放证明书、抓获经过、搜查证、扣押决定书、扣押清单等;《合同书》、《股东退出协议》、《股份合同转让》;《非税收入一般缴款书》;2013年10月17日《采矿许可证》、《梁平县屏锦镇腰塘村鄢隆才、鄢隆富、鄢隆华开采砂岩矿资源勘测定界图》、《梁平县屏锦镇永安条石厂矿区范围图》;《责令停止违法行为通知书》三份、《行政处罚决定书》;塑料外壳，首页印有“花香满径”的《记账本》;封面印有“作业本”右上角写有“风”字的《记账本》;封面印有“作业本”并写有“账本”字样的《记账本》;封面印有“作业本”并写有“账本2015年3月8日”字样的《记账本》;提取万州区天马建筑有限责任公司保存的2014年11月30日《费用报销单》、半张红色纸背面记载的《二期工程欠鄢隆富条石148510元》、118张《送货单》、97张《送货单》及《鄢隆富条石97车，每车160，币151056元》、2015年3月31日《送货单》、2015年4月30日《收据》、2015年5月31日《收据》;《收据》、《收款收据》、《入库单》;《非税收入一般缴款书》;证人冉启庆、方贵荣、谭功德、黄劲、金万虹、杨林、谭科文的证言；被告人鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华的供述。
原判认为，鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华未取得采矿许可证开采条石及未取得采矿权人梁平县兴寨石材有限公司同意，在该采矿权人的采矿范围内开采条石，共同违反了矿产资源法的规定，自2012年6月至2015年5月非法开采条石价值944441.3元，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，自愿认罪，鄢隆富、鄢隆才可以从轻处罚，鄢隆华客观上非法开采的矿产资源少于鄢隆富、鄢隆才，可以减轻处罚。鄢隆富犯罪情节特别严重，不符合适用缓刑的条件，鄢隆才、鄢隆华愿意积极主动修复环境，确有悔罪表现，可以适用缓刑。鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华的违法所得944441.3元予以追缴、退赔，用于非法采矿的专门工具依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第八条、第十三条第一款，《中华人民共和国矿产资源法》第二条、第三条、第三十九条第二款的规定，判决：一、鄢隆富犯非法采矿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、鄢隆才犯非法采矿罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。三、鄢隆华犯非法采矿罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。四、鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华的违法所得944441.3元予以追缴、退赔，用于非法采矿的专门工具依法没收。
上诉人鄢隆富及其辩护人提出，基于谭功德与鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华原系合伙人的历史渊源及谭功德以股权转让的方式许可三人在原采点开采条石的事实，鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华根本不构成擅自进入他人矿区，不构成犯罪。
原审被告人鄢隆才对一审判决无意见。
原审被告人鄢隆才的辩护人提出，当初谭功德将股份转让给鄢隆华，表明是许可鄢隆才等人在此地进行开采的，且转让协议中还注明了，如有人干涉，谭功德还要出面解决问题。在2012年至2015年期间，谭科文一家也没有不许鄢隆才他们开采。故本案不属于擅自进入他人矿区，不构成犯罪。
原审被告人鄢隆华对一审判决无意见。
重庆市人民检察院第二分院认为，因二审出现新证据，请法院综合全案证据，根据新查明的事实，依法裁判。
二审中，重庆市人民检察院第二分院向本院举示了如下证据：
1.梁平县人民政府关于屏锦镇新建新华条石厂的批复、梁平县新华条石厂砂岩矿山划定矿区范围申请报告、采矿权申请范围核查表、联合踏勘现场调查意见表、采矿权出让成交确认书、采矿权出让交易委托书、采矿权出让情况表、承诺书、条石资源承包合同书、划定矿区范围申请登记书、划定矿区范围批复、采矿权申请登记书、重庆市梁平县采矿权出让合同等，证明谭功德以梁平县新华条石厂的名义提出新建条石厂的申请，后成立梁平县兴寨石材有限公司并由该公司取得采矿许可证；
2.公安机关于2017年6月19日对鄢隆才、鄢隆华所做的讯问笔录两份，证明鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华三人在2012年3月至2013年6月期间共售出非法开采的石材290509.50元。
本院经审理查明，2010年3月24日，谭功德、方贵荣（均另案处理）、鄢隆富商定在梁平县屏锦镇腰塘村6组开设采石厂，以永山条石采石厂名义租用屏锦镇腰塘村六组部分农户的土地并签订合同书。同年4月左右，鄢隆富将其享有石厂的1/3股份的一半卖与鄢隆才，鄢隆才在石厂负责记账。2011年3月30日鄢隆富向梁平县国土房管屏锦所缴纳罚款1万元。方贵荣签订《股东退出协议》后，于2011年8月12日将其股份卖给了鄢隆富、鄢隆才。鄢隆富、鄢隆才、谭功德各占石厂1/3股份。谭功德于2012年3月2日出售其股份给鄢隆华，并签订《股份合同转让》协议，协议中约定：“2010年3月22日合同签订，谭功德原采石厂转让给鄢隆华使用开采，价格为20000元……二、原合同土地征用余三年之内，其它人干扰生产与鄢隆华无任何关系，由原签订合同谭功德、鄢隆富、鄢隆才负责调解；……；五、原谭功德石厂转让给鄢隆华后，开采运输所占土地谭功德不得干扰。”自此鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华经营该石场至2015年12月。梁平县国土资源和房屋管理局于2012年4月18日、10月10日、2013年3月12日向鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华发出责令停止违法行为通知书，并于2012年5月19日作出行政处罚决定书。三人停止一段时间后仍进行开采，未履行行政处罚决定书规定的义务。2012年6月至2013年6月期间，鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华共售出非法开采的石材价值255089.50元。
谭功德曾以梁平县新华条石厂（暂定名）的名义提出新建条石厂的申请，2011年5月26日，梁平县屏锦镇人民政府、梁平县国土房管局、安监局、环保局、林业局等部门共同出具了《梁平县砂岩矿山（县政府立项）联合踏勘现场调查意见表》；2011年7月21日，梁平县人民政府作出《关于屏锦镇新建新华条石厂的批复》，同意新建新华条石厂；2011年10月，谭功德委托重庆市地勘局川东南地质大队编制了《梁平县新华条石厂砂岩矿山划定矿区范围申请报告》；2012年3月5日，梁平县国土资源和房屋管理局委托重庆市土地和矿业权交易中心对梁平县新华条石厂采矿权进行公开出让；2012年8月1日，梁平县兴寨石材有限公司（成立于2012年3月22日，注册股东为谭功德及其儿媳龚凤珍，各占50%股份，龚凤珍为法定代表人）与重庆市土地和矿业权交易中心签订采矿权出让成交确认书；2013年10月17日，梁平县兴寨石材有限公司取得采矿许可证。据谭功德之子谭科文陈述，梁平县兴寨石材有限公司一直以来均系其父亲谭功德在经营，2015年其父亲生病后，才由其接手经营。
另查明，方贵荣、谭功德与鄢隆富、鄢隆才2010年合伙采石时，其采矿区域不在方贵荣当时持有采矿许可证的矿区范围内。鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华的开采区域大部分在梁平县兴寨石材有限公司的矿区范围内。三人曾与谭科文协商以缴纳一定费用为条件同意其开采条石，但未达成协议。2016年3月2日，鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华主动到梁平县公安局治安管理大队投案，并如实供述其犯罪事实。一审期间，鄢隆才、鄢隆华自愿要求修复环境，并主动缴纳生态修复费一万元、罚金五万元。二审期间，上诉人鄢隆富主动缴纳生态修复费一万元、罚金二万元。
上述事实，有一审经举证质证的证据以及二审庭审中检察员举示的证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人鄢隆富及其辩护人、原审被告人鄢隆才的辩护人提出上诉人鄢隆富及原审被告人鄢隆才、鄢隆华系经谭功德一家许可进入矿区采矿，不够成擅自进入他人矿区采矿的意见。根据谭功德在办理采矿许可证、设立梁平县兴寨石材有限公司过程中的作用及其一直以来实际负责梁平县兴寨石材有限公司经营的事实，应认定其系梁平县兴寨石材有限公司的实际经营者和负责人，能实际代表公司，支配、影响公司行为。虽然涉案开采区域在谭功德退出合伙后以梁平县兴寨石材有限公司的名义报批纳入了该公司的矿区范围，但鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华基于与谭功德在《股份合同转让》协议中的约定，认为谭功德已自愿退出涉案开采区域的采矿经营，相应的经营权及土地使用权等已转由其三人享有，其三人有权继续在原合伙范围内进行开采，有一定事实根据。双方虽曾在后来协商过许可事宜，但该协商过程仅表明双方在发生纠纷后进行过协商，而不能就此推定鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华认可当初的《股份合同转让》协议无约束力。谭功德在退出合伙时自愿将其所谓的“股份”转让给鄢隆华（协议中的表述为“谭功德原采石厂转让给鄢隆华使用开采，价格为20000”），并取得了相应对价，之后又将已转让的涉案开采区域在未经与鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华协商、未取得相应土地使用权的情况下擅自纳入到自己公司的矿区范围内，并借此向鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华要求收取相应费用或收回涉案开采区域，其方式及目的具有不正当性。基于上述情节，综合本案其他相关事实，本院认为不宜将鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华在梁平县兴寨石材有限公司取得采矿许可证以后的开采行为以擅自进入他人矿区范围采矿追究刑事责任，相应的开采数量不应计入犯罪数量。
本院认为，上诉人鄢隆富及原审被告人鄢隆才、鄢隆华，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证开采条石，非法开采条石价值255089.50元，情节严重，其行为构成非法采矿罪，且系共同犯罪。鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。鄢隆富、鄢隆才、鄢隆华自愿要求修复环境，并主动缴纳生态修复费及罚金，确有悔罪表现，可以适用缓刑。上诉人鄢隆富及原审被告人鄢隆才、鄢隆华的违法所得255089.50元予以追缴，用于非法采矿的专门工具依法没收。
综上，因二审出现新证据、新事实，本院依法对原判予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101刑初793号刑事判决；
二、上诉人鄢隆富犯非法采矿罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
三、原审被告人鄢隆才犯非法采矿罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人鄢隆华犯非法采矿罪判处有期徒刑一年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
五、上诉人鄢隆富、原审被告人鄢隆才、鄢隆华的违法所得255089.50元予以追缴，用于非法采矿的专门工具依法没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 超
审 判 员 朱晓丽
代理审判员 沈 平
二〇一七年六月三十日
书 记 员 蹇佳莉