贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔刑终538号
原公诉机关贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）文曈昽，男，1974年10月24日出生，苗族，在职研究生学历，中共党员，原系台江县县委常委、县人民政府副县长、台江经济开发区工委副书记、台江经济开发区管理委员会常务副主任，住台江县。2015年2月6日因本案被黔东南州公安局执行指定居所监视居住，同年2月17日被刑事拘留，3月6日被依法逮捕。现押于凯里市看守所。
辩护人张秀光，贵州威驰律师事务所律师。
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院审理贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院指控原审被告人文曈昽�受贿罪一案，于2016年7月21日作出（2015）黔东刑初字第39号刑事判决。原审被告人文曈昽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：2006年至2014年，被告人文曈昽在先后或同时担任台江县县委常委、台江县人民政府副县长、台江经济开发区工委副书记、台江经济开发区管理委员会常务副主任期间，利用分管农业、林业、水利、扶贫以及台江经济开发区常务工作等职务上的便利，分别非法收受王某1、曹某、黄某、王某2、杨某2、逯海增、邓某、肖某、叶某所送人民币共计636160元，为他人谋取利益，具体事实如下：
一、2013年初，王某1通过朋友的介绍，找到时任台江县县委常委、副县长、台江经济开发区工委副书记�台江经济开发区管理委员会常务副主任的被告人文曈昽，表示想承接台江经济开发区的工程。事后，在文曈昽协调下，王某1顺利获得经济开发区主题广场工程项目。2014年1月28日，为感谢文曈昽的帮助，并希望继续获得文曈昽在工程上的关照，王某1在台江县往剑河县方向的公路边送给文曈昽人民币15万元，文曈昽将该款藏匿于自家车库里。2014年9月18日，王某1被黔东南州纪委立案审查并采取“双规”措施，同年9月25日，文曈昽因害怕被查处，将该赃款存入凯里市纪委廉政账户。
二、2012年下半年，被告人文曈昽担任贵州省台江经济开发区常务副主任后的一天，曹某为使自己承建的台江经济开发区工程项目今后能得到文曈昽的关照，在文曈昽办公室送给文曈昽人民币10万元。
三、2008年7月，贵州省水利水电基本建设工程�承接了台江县台雄水库防洪灌溉工程C1标工程，在施工过程中，于2012年底与当地村民发生民事纠纷，遂请时任台江县人民政府副县长的被告人文曈昽出面处理，在文曈昽的组织协调下，使纠纷得以顺利解决。2013年6、7月的一天，台雄水库项目负责人黄某为感谢文曈昽的帮助以及对台雄水库建设工程的关照，到县政府文曈昽办公室送给文曈昽人民币10万元。2013年7月28日，文曈昽将该款存入其信用社个人账户中。
四、2013年7月，王泽凤挂靠贵州金果建筑有限公司承接了贵州台江经济开发区办公楼装修工程，同年9月，为感谢时任贵州台江经济开发区常务副主任的被告人文曈昽在其承接工程上给予的帮助，并希望文曈昽能尽快拨付工程款，王某2通过银行汇款的方式，送给文曈昽人民币48160元。此外，2009年至2014年的春节期间，王泽凤为感谢文曈昽�其承接台江县台拱镇计生服务站办公楼工程、施洞镇计生服务站办公楼工程、台江经济开发区办公楼装修工程等项目上给予的帮助，分别在文曈昽办公室和饭店，五次送给文曈昽人民币共计50000元。
五、2012年下半年的一天，杨某2找到时任台江经济开发区常务副主任的被告人文曈昽，表示想投资开发台盘生态移民示范工程项目。事后，在文曈昽的帮助下，杨某2挂靠贵州省凯里路桥工程公司取得了台盘生态移民示范工程的承包施工权。2014年春节前的一天，杨某2为感谢文曈昽帮助其获得该工程，以及施工过程中帮助处理民事纠纷和希望文曈昽今后能尽快拨付工程款，在文曈昽办公室送给文曈昽人民币1.8万元。
六、2013年1月，台江县革一加油站经营者逯海增，为使政府能尽快返还其建设加油站时多交的征地款，找到时任�州台江经济开发区常务副主任的被告人文曈昽，希望文曈昽帮忙协调解决，并在文曈昽的办公室送给文曈昽人民币5万元，文曈昽答应协调安排，随后在主持召开的管委会班子会议上，研究同意通过奖励投产的方式返还给逯海增，后由于政府财政资金紧张而没有落实。
七、2012年11月，邓某承接了台江经济开发区标志性大门至大槽路段铺油和道路两侧路灯安装工程。2013年春节的一天，邓某为感谢时任贵州台江经济开发区常务副主任的被告人文曈昽帮助其获得该工程，以及请求文曈昽尽快拨付工程款，在文曈昽办公室送给文曈昽人民币4万元。
八、2011年12月，肖某承接了台江县革一至台盘公路（栗树坳至平水段）路面工程。2012年12月，工程竣工验收并通过竣工决算审计后，肖某找到时任贵州台江经济开发区常务副主任的被告人文曈昽，请其帮忙给台江县交通运输局局长打电话，协调尽快拨付工程款，文曈昽答应抓紧安排，肖某随即在文曈昽的办公室送给文曈昽人民币4万元。
九、2012年春节期间，苗木供应商叶某为了尽快得到苗木款等事宜，在文曈昽办公室送给文曈昽4万元人民币。
一审法院根据上述事实和有关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人文曈昽犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；二、被告人文曈昽退交的受贿款人民币636160元依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人文曈昽不服，以“1、上诉人收受王某115万元后联系王某1退还，因王某1失联，及时上交廉政账户的行为不构成受贿犯罪，一审判决认定上诉人收受王某115万元构成受贿罪属于事实不清、证据不足；上诉人被采取强制措施后，及时交代了组织尚未掌握的上诉人收受王某2等人贿赂的事实，应当构成自首；2、上诉人收受曹某10万元后，已将曹某所送10万元购买了9.504万元的茅台酒送给曹某，完全属于人情关系的礼尚往来。因此，一审法院认定上诉人收受曹某10万元构成受贿罪属于事实不清、证据不足；3、上诉人检举曹某在贵州台江经济开发区场平工程建设、招投标过程中违法违规问题经查证属实，应当认定为立功；4、一审判决量刑过重。”为由，提出上诉。上诉人文曈昽的辩护人提出“1、一审判�认定上诉人文曈昽收受王某115万元贿赂存在事实不清、证据不足；2、一审判决认定上诉人文曈昽收受曹某10万元贿赂存在事实不清、证据不足；3、上诉人文曈昽收受王某115万元后及时退还纪委廉政账户，不构成犯罪，上诉人文曈昽被采取强制措施后，交代组织上没有掌握的其他犯罪事实，应构成自首；4、上诉人文曈昽检举曹某在贵州台江经济开发区场平工程存在违法违规问题经查证属实，应认定为立功；6、一审判决量刑过重”的辩护意见。
经审理查明：一审判决认定上诉人文曈昽利用职务便利，接受王某1、曹某、黄某、王某2、杨某2、逯海增、邓某、肖某、叶某等人的请托，分别在工程承建、采购项目招投标、款项拨付等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币63616万元的事实清楚。上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的证人王某1、田某、张某、杨某1、崔某,杨某2、逯海增、邓某、肖某、叶某等人证言、上诉人文曈昽的供述，及建设工程招标代理合同、建设工程施工合同、中标通知书、农村信用社一卡通主账户交易明细、中国工商银行现金存款凭证、贵州台江经济开发区第四期场平援建工程施工合同、施工合同、台江县台雄水库防洪灌溉工程施工C1标承包合同、台江县台雄水库防洪灌溉工程C1标施工合同外工程协议书、储蓄（卡）业务凭证、台江经济开发区（台盘）生态移民示范工程BT建设项目合同书、贵州省台江县人民法院（2015）台刑初字第41号刑事判决书、国有建设用地使用权出让合同、苗木采购合同、台江县扶贫项目苗木发放验收单等相关书证证实，证据确实、充分。
另查明，一审判决认定上诉人文曈昽非法收受他人贿赂人民币共计636160元。侦查�段和一审期间，文曈昽及其家属主动退缴受贿违法所得人民币75万元。二审期间，文曈昽家属代文曈昽上缴法院罚没款项人民币20万元。
关于上诉人文曈昽及其辩护人所提“上诉人收受王某115万元后联系王某1退还，因王某1失联，及时上交廉政账户的行为不构成受贿犯罪，一审判决认定上诉人收受王某115万元构成受贿罪属于事实不清、证据不足；上诉人被采取强制措施后，及时交代了组织尚未掌握的上诉人收受王某2等人贿赂的事实，应当构成自首”的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人文曈昽供述、证人王丹证言、凯里市农村信用合作社出具储蓄（卡）业务凭证、贵州农某（商业银行）记账凭证等书证，证实2014年1月28日王丹以卡柜台现金取款方式从凯里市农村信用合作社开发区分社取款15万元后，将该15万元送给文曈昽，文曈昽收下王�1所送15万元后受贿行为即已完成。另查明，2014年9月18日王某1被黔东南州纪委采取“双规”措施后，文曈昽才于2014年9月25日将15万元赃款存入凯里市纪委廉政账户。可见，文曈昽在收受贿赂后至案发前的八个月左右时间里并未实际将钱退还给王某1，因此文曈昽于2014年9月25日将收受王某115万元赃款存入凯里市纪委廉政账户不属于及时上交，并且是在与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪才上交的，根据法律规定，不影响对其受贿罪的认定。另查明，黔东南州纪检监察机关对王某1立案审查后，多次通知文曈昽进行调查谈话，文曈昽对其收受王某1贿赂的犯罪事实均未如实交代，且为了显示自己已将收受款项及时上交，逃避法律的追究，在其向纪检监察机关所作的调查材料中把收受王某1贿赂的时间更改为2014年9月10日。在侦查机关对上诉人文曈昽立案侦查以后，于2015年2月5日对文曈昽第一次讯问时，文曈昽亦未如实供述收受王某1贿赂的犯罪时间，直到第二次讯问时，文曈昽才如实交代了收受王某1贿赂的犯罪时间，此后又陆续供述了其他受贿行为。因此，文曈昽并不具备“主动投案”和“如实供述自己罪行”的自首构成要件，依法不能认定为自首。另查明，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第1款的规定，“犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的”。因此文曈昽在被侦查机关立案侦查并被采取强制措施后，如实交代了办案机关尚未掌握的其收受王某2等人贿赂的事实，系与办案机关掌握的犯罪事实属于同种犯罪事实，依法不成立自首，但可以酌情从轻处罚。故上诉人及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人文曈昽及其辩护人所提“上诉人收受曹某10万元后，已将曹某所送10万元购买了9.504万元的茅台酒送给曹某，完全属于人情关系的礼尚往来。因此，一审法院认定上诉人收受曹某10万元构成受贿罪属于事实不清、证据不足”的上诉理由，经查，根据上诉人文曈昽供述、证人曹某证言证实，文曈昽收受曹某所送人民币10万元后，并未将该10万元退还给曹某。文曈昽辩称“收受曹某10万元后，已将曹某所送10万元购买了9.504万元的茅台酒送给曹某，完全属于人情关系的礼尚往来。”但根据证人曹某证言证实，文曈昽没有送过或者卖过茅台酒给自己，其也没有委托文曈昽帮忙购买茅台酒或者是帮文曈昽购买过酒。文曈昽的辩解也并未有其他证据予以印证。文曈昽在收受曹某所送人民币10万元后，其受贿行为即已完成，且文曈昽收受请托人财物后并未及时予以退还，因此文曈昽的行为构成受贿罪。故上诉人及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人文曈昽及其辩护人所提“上诉人检举曹某在贵州台江经济开发区场平工程建设、招投标过程中存在违法违规问题经查证属实，应当认定为立功”的上诉理由及辩护意见，经查，根据黔东南苗族侗族自治州人民检察院于2015年12月3日出具的《文曈昽自书“关于台江开发区场平项目存在严重问题的举报”材料查办情况说明》证实，天柱县人民检察院在对曹某涉嫌行贿一案侦查期间，专门针对文曈昽自书举报材料进行调查核实，发现曹某所实施台江经济开发区场平工程存在一些问题。天柱县人民检察院建议：督促台江县经济开发区及时请审计部门对曹某所实施的工程进行审计结算，并将存在的问题提出检察建议，要求及时整改落实。另查明，2012年10月份，文曈昽调任台江经济开发区党工委副书记、管委会副主任之后，其职责范围应当对台江经济开发区范围内的工程建设项目具有行政管理职权，其中包括曹某所承建的工程项目。但曹某请托文曈昽关照其承建工程项目，文曈昽收受曹某所送10万元后，文曈昽答应曹某会为其搞好服务，且在事后的管理中，文曈昽明知曹某所承建工程项目中存在违规操作以及违反合同规定等行为予以放任不管，也没有要求对曹某承建工程项目中存在的问题进行纠正，文曈昽这种行政不作为应属失职渎职，实际上也是一种为他人谋取利益的表现。在案发后，文曈昽检举曹某在台江经济开发区承建工程中的违法违规行为，实际上系供述因受贿为他人�取利益行为的具体表现，因此本院不予认定为立功。但文曈昽的检举行为对纠正存在的违规问题，避免国家、社会利益遭受进一步损失有一定积极作用，可酌情对其从轻处罚。故上诉人及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人文曈昽在担任台江县县委常委、台江县人民政府副县长、台江经济开发区工委副书记、台江经济开发区管理委员会常务副主任等职务期间，利用分管农业、林业、水利、扶贫以及台江经济开发区常务工作等职务上的便利，在工程承建、采购项目招投标、款项拨付等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币636160元，其行为已构成受贿罪。鉴于文曈昽归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，依法可以对其从轻处罚；案发后，文曈昽及其家属向办案�关积极退缴全部受贿违法所得赃款，可酌情对其从轻处罚。文曈昽的检举行为对纠正存在的违规问题，避免国家、社会利益遭受进一步损失有一定积极作用，可酌情对其从轻处罚。对于上诉人文曈昽及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由，本院予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对文曈昽量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十二条、最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件使用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省黔东�州苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东刑初字第39号刑事判决主文第二项，即：被告人文曈昽退交的受贿款人民币636160元依法予以没收，上缴国库；
二、撤销贵州省黔东南州苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东刑初字第39号刑事判决主文第一项；
三、上诉人（原审被告人）文曈昽犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2015年2月17日起至2018年8月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 石佳宏
审 判 员 秦信碧
代理审判员 彭大为
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 彭小沥