贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民终字第134号
上诉人（原审被告）中铁建工集团有限公司
住所地：北京市房山区良乡政通路**号。
法定代表人刘荣耀，该公司董事长，
委托代理人邱祖靖，贵州巨人律师事务所律师。
代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审原告）项炳廷。
委托代理人陈相东，贵州黔文律师事务所律师。
代理权限为特别授权代理。
委托代理人胡永红，贵州骏驰律师事务所律师。
代理权限为特别授权代理。
原审被告中铁建工集团有限公司西南分公司。
住所地：贵州省贵阳市新华路***号富中国际广场壹栋**层。
法定代表人杨忠轩，总经理。
原审第三人刘潮军。
原审第三人贵州广颢城乡建设工程有限公司。
法定代表人李成德，该公司总经理。
上诉人中铁建工集团有限公司、项炳廷因建设工程施工合同纠纷一案，不服安顺市西秀区人民法院（2012）西民初字第197号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
原审原告项炳廷在原审中诉称：2007年5月15日，被告根据其与第三方安顺经济技术开发总公司所签《建设工程施工合同》，与原告签订关于“贵州省安顺经济技术开发区机场路工程K2＋000-K4＋000”内部工程协议后，原告根据协议向被告分别于2007年5月16日和2007年6月14日交给被告50000元和450000元工程履约保证金，（合计500000元）。原告开展工作，投入设备和人员。被告分别于2009年1月和8月分别拨付200000元和50000元（合计250000元）工程款给原告，余款未付。因被告与发包方已解除合同，至原告与被告的合同不能履行，经结算被告尚欠原告工程款120000元，由于原告与被告的合同不能履行，请求：1、判令解除原、被告于2007年5月15日所签关于“贵州省安顺经济技术开发区机场路工程K2＋000-K4＋000”内部工程协议；2、判令二被告返还原告工程保证金500000元和120000元工程款，并按中国人民银行同期贷款利率向原告支付违约金，从2008年9月1日起计算至付清时止。
原审被告中铁建工集团有限公司西南分公司、中铁建工集团有限公司在原审中答辩称：第一，从未与原告签订任何形式的工程协议；第二，二被告从未以公司名义收取原告的任何款项；第三，本案因为涉及第三人刘潮军的经济犯罪问题，根据法律规定，应当先等待刑事案件处理之后才能进行民事案件的审理。
原审第三人刘潮军在原审中述称：我原是该工程的承包人，后来转包了，我就没有在项目里了。该协议是中铁公司的魏总委托其公司的王萍和王平与原告方签订的合同，签订合同的次日王萍就来到项目部对账，双方写下字据证实王萍已经拿到了钱，并让我作证。被告方已经支付了原告200000元的工程款，所以被告方是承认原告做工程的事实的。第三人贵州广颢城乡建设工程有限公司对上述事实并不知情。
第三人贵州广颢城乡建设工程有限公司在原审中述称：第一，从两张收据来看，加盖了项目部财务专用章，系职务行为，因为收款人涉嫌职务侵占罪，所以应当在刑事案件里查清楚500000元的去向才能审理本案；第二，如果程治富不是职务行为而是个人行为，就应当将程治富追加为本案当事人；第三，本案的原告和我们公司没有任何合同关系，原告是在我公司的赵勇军离开该项目后才进入该工程，与我公司无关；第四，从收据上看也是项目经理收款的，与我公司无关；第五，本案涉及120000元的工程款并没有依据；第六，被告中铁公司通过另外案件的诉讼已经得到了工程款，如果在原告所诉请的120000元工程款能够成立的情况下，该工程款也应当由被告支付。
原审法院经审理查明：被告中铁建工集团有限公司西南分公司系被告中铁建工集团有限公司分支机构，不具备法人资格。2006年7月4日被告中铁建工集团有限公司经招投标中标，向安顺市经济技术开发总公司承接安顺市经济技术开发区机场路Ⅱ标段工程后，任命程治富为项目经理，王萍系二被告工作员。2006年11月10日被告中铁建工集团有限公司将该项目与第三人贵州广颢建设工程有限公司内设第十三分公司签订《联营施工合同》。2006年12月18日第三人贵州广颢建设工程有限公司第十三分公司又与第三人刘潮军签订《联营协议书》，将该项工程转包与第三人刘潮军，第三人刘潮军又将该项工程发包给案外人刘正奇承建，刘正奇对该工程仅作前期准备工作，垫付部分工资和机械进场费，未实际施工。2007年5月15日，原告项炳廷与被告中铁建工集团有限公司西南分公司、中铁建工集团有限公司工作员王萍签订关于“贵州省安顺经济技术开发区机场路工程K2＋000-K4＋000”《内部工程协议》，被告中铁建工集团有限公司西南分公司、中铁建工集团有限公司将贵州省安顺经济技术开发区机场路工程K2＋000-K4＋000工程发包给原告施工，协议仅约定：工程款按实际拨发，按每月工程量的80%付给乙方（原告），乙方在甲方（被告）指导下施工，乙方在签合同同时必须交纳500000元信誉金，500000元含在管理费内，不再返还。该协议由被告工作员王萍签字。2007年5月16日，程治富、王萍作为经手人收到原告50000元工程定金，程治富、王萍均在收据上签名并加盖中铁建工集团有限公司西南分公司安顺机场路Ⅱ标段财务专用章。后原告施工修建安顺经济技术开发区机场路Ⅱ标段80米路的工程，工程总价款为370000元。被告中铁建工集团有限公司西南分公司于2009年1月19日和8月分两次支付250000工程款给原告，余款120000元未付。因被告与发包方安顺市经济技术开发总公司解除合同，致原告与二被告的合同未能履行完毕。后原告向被告要求支付工程款和履约保证金未果，致成诉讼。
原审法院认为：当事人双方应当依照诚实信用原则行使权利和履行义务。中铁建工集团有限公司将贵州省安顺经济技术开发区机场路工程K2＋000-K4＋000工程与第三人贵州广颢建设工程有限公司内设第十三分公司联营施工，第三人贵州广颢建设工程有限公司第十三分公司又将该项工程转包与第三人刘潮军，第三人刘潮军又将该项工程发包给刘正奇承建，刘正奇对该工程仅作前期准备工作未实际施工。后中铁建工集团有限公司西南分公司、中铁建工集团有限公司又将贵州省安顺经济技术开发区机场路工程K2＋000-K4＋000工程发包给原告修建，王萍作为二被告工作员与原告签订关于“贵州省安顺经济技术开发区机场路工程K2＋000-K4＋000”内部工程协议，原告实际施工了80米的工程量，被告中铁建工集团有限公司西南分公司也将发包方安顺市经济技术开发总公司支付的250000元工程款支付给原告，可认定原告所做工程系向二被告承建。贵州省高级人民法院（2010）黔高民一终字第92号民事判决书认定该部分工程量为370000元，原告已收取二被告支付的工程款250000元，尚欠120000元工程款未付事实清楚。因原、被告于2007年5月15日签订的关于“贵州省安顺经济技术开发区机场路工程K2＋000-K4＋000”内部工程协议，已实际解除，现原告请求解除该协议，本院不再判决解除。原告请求二被告支付未付工程款120000元合法有理，本院予以支持。程治富系二被告任命的项目经理，王萍系二被告工作员，根据《中华人民共和国民法通则》第十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”，程治富和工作员王萍作为经手人收取原告工程定金的行为应视为职务行为，该50000元定金应由二被告承担的退还责任。第三人刘潮军、贵州广颢城乡建设工程有限公司在原告承建工程时已退出该项目，且未收取原告定金，不承担返还定金和支付工程款的责任。因原告自述450000元收据原件丢失，未提供原件核对，审理中被告对该证据有异议，因该证据复印件不能证实该款二被告未退还，故原告要求被告退还450000元质保金的诉讼请求，本院不予支持，原告待找到该收据原件后，可持该质保金原件另行提起诉讼。现原告请求二被告返还原告工程保证金50000和120000工程款的诉请有理合法，本院予以支持。因被告中铁建工集团有限公司西南分公司系被告中铁建工集团有限公司下设不具备独立法人的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记领取营业执照，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”，故该工程款和定金的支付责任应由被告中铁建工集团有限公司承担。虽原、被告双方对违约责任没有约定，双方未对工程量进行过结算，但二被告在与发包方安顺市经济技术开发总公司通过诉讼结算后，应支付原告所欠工程款并退还定金，其拖欠不付显属无理。原告要求二被告按中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款违约金的诉请本院予以支持。该违约金应从贵州省高级人民法院（2010）黔高民一终字第92号民事判决书判决之日起计付至工程款和定金付清之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、由被告中铁建工集团有限公司于判决生效后五日内返还工程定金50000和支付120000元工程款，合计人民币170000元给原告项炳廷。二、由被告中铁建工集团有限公司于判决生效后五日内支付原告项炳廷工程定金50000和工程款120000元的逾期付款违约金（按人民银行同期贷款利率从2010年12月1日起计至以上款项付清止）。三、驳回原告项炳廷的其他诉讼请求。案件受理费10500元，由原告负担7100元，由被告中铁建工集团有限公司负担3400元。
宣判后，双方均不服，中铁建工集团有限公司向本院上诉称：1、中铁建工集团有限公司与项炳廷无任何合同关系，双方不存在权利义务关系。一审判决中铁建工集团有限公司对项炳廷承担责任于法无据。2、贵州省高级人民法院（2010）黔高民一终字第92号民事判决书认定工程量为370000元，其中两次向开发公司借款280000元用于支付民工工资，还应支付工程款90000元，因此一审判决120000元与客观事实不符。3、项炳廷当庭承认款是打入王萍账户，而收款人王萍身份不明，西南分公司Ⅱ标段并无财务室，更无财务专用章，在无证据证明上诉人收到50000元履约保证金的情况下，上诉人不应当承担支付义务。4、既然上诉人与项炳廷之间没有约定，哪来的违约责任。5、第三人刘潮军涉嫌机场路Ⅱ标段的经济问题，理应等待刑事案件审理后才能对本案进行审理。请求二审法院充分考虑并采纳上诉人的意见。
项炳廷向本院上诉称：在开庭时被告对500000元履约保证金的事实都予认可，证人也证实被告确实收到500000元履约保证金，一审法院以其中450000元的证据没有原件而不予采信，显属认定事实错误。
原审被告中铁建工集团有限公司西南分公司、原审第三人刘潮军、原审第三人贵州广颢城乡建设工程有限公司二审未进行答辩。
二审中，本院依职权到商业银行调取了中铁建工集团有限公司西南分公司安顺机场路Ⅱ标段于2007年7月11日，在支取安顺经济技术开发总公司汇款80000元的转账支票，支票上所留的背书印鉴为中铁建工集团有限公司西南分公司安顺机场路Ⅱ标段财务专用章。经组织双方对该证据进行质证，中铁公司代理人认为该枚印章非总公司刻制，是否真实尚待核实。项炳廷对该证据的三性不持异议。本院认为，虽然中铁公司否认刻制过该枚印章，但对支票本身并无异议，故对该证据应予采信。
经审查，二审对一审认定事实予以确认。同时查明：2007年6月14日项炳廷向项目部缴纳工程质量保证金450000元。
争议焦点：1、项炳廷与中铁建工集团有限公司是否存在合同关系？2、中铁建工集团有限公司是否收到项炳廷缴纳质量保证金450000元？3、中铁建工集团有限公司所欠工程款是90000元还是120000元？4、本案是否应当中止审理？
本院认为：关于项炳廷与中铁建工集团有限公司是否存在合同关系问题，由于中铁建工集团有限公司是安顺市经济技术开发区机场路Ⅱ标段工程的中标单位，中铁建工集团有限公司为此成立了中铁建工集团有限公司西南分公司安顺机场路Ⅱ标段项目部，并任命程治富为项目经理。而程治富与中铁建工集团有限公司系挂靠关系，故中铁建工集团有限公司应对项目部所实施的民事行为承担法律责任。虽然项炳廷与王萍签订的《贵州省安顺经济技术开发区机场路工程K2＋000-K4＋000内部工程协议》上没有加盖中铁建工集团有限公司或者项目部公章，但由于中铁建工集团有限公司是安顺市经济技术开发区机场路Ⅱ标段工程的中标单位，客观上项炳廷在签订合同后也实际进入施工场地进行施工，由此证明王萍是代表中铁建工集团有限公司与项炳廷签订协议。因此，中铁建工集团有限公司的该条上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于中铁建工集团有限公司是否收到项炳廷缴纳质量保证金450000元问题，基于上述理由，王萍既然是代表中铁建工集团有限公司与项炳廷签订协议，当然也能代表中铁建工集团有限公司收取质量保证金。虽然项炳廷未能提交450000元收据的原件，但是，由于该份收据与之前所收50000元收据系连号，且收据上面同样有程治富的亲笔签字并盖有中铁建工集团有限公司西南分公司安顺机场路Ⅱ标段财务专用章，并有程治富、柳一鸣的证词以及双方所签协议中“项炳廷应交纳500000元保证金”约定的内容相互印证，形成证据锁链，而作为项目经理的程治富在收据上签字的行为则应视为对王萍身份的认可。二审中，本院从安顺商业银行（原城市信用合作社）调取2007年7月11日安顺开发总公司支付80000元时项目部支取该款在银行留下的背书印鉴证明中铁建工集团有限公司西南分公司安顺机场路Ⅱ标段财务专用章客观存在。所以，中铁建工集团有限公司称西南分公司Ⅱ标段无财务室，更无财务专用章的理由不能成立。反之，项炳廷上诉称中铁建工集团有限公司已收到450000元质量保证金的理由成立，依法应当予以支持。
关于所欠工程款是90000元还是120000元问题，虽然贵州省高级人民法院（2010）黔高民一终字第92号判决书认定中铁建工集团有限公司两次向开发公司借款280000元用于支付民工工资，尚欠中铁公司工程款90000元。但是，因贵州省高级人民法院审理的（2010）黔高民一终字第92号民事案件的当事人是开发公司和中铁建工集团有限公司，该事实只能证明中铁建工集团有限公司收到280000元工程款，而不能证明中铁建工集团有限公司将这280000元全部支付给实际施工人项炳廷。根据程治富的陈述，项目部实际支付项炳廷工程款50000元，因此，一审判决认定中铁建工集团有限公司差欠项炳廷工程款120000元证据充分，中铁建工集团有限公司的该条上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案是否应当中止审理问题，既然中铁建工集团有限公司任命的项目经理程治富同意王萍、刘潮军代表公司收取质量保证金，那么，刘潮军是否将质量保证金交给公司属于中铁建工集团有限公司内部管理问题，刘潮军刑事案件的审理结果不影响本案的性质、效力以及责任的承担，故不存在中止审理问题。中铁建工集团有限公司该条上诉理由同样不能成立，依法应当予以驳回。
综上，一审判决以450000元保证金收据没有原件为由不予认定属于认定事实错误，依法应当予以改判。但是，由于贵州省高级人民法院审理的（2010）黔高民一终字第92号民事判决书生效时间为2010年12月，扣除当事人收到判决书的合理时间以及判决书限定的时间，故利息起算时间应从2011年1月1日起计算。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安顺市西秀区人民法院（2012）西民初字第197号民事判决。
二、由中铁建工集团有限公司于判决生效后15日内返还项炳廷工程定金500000元、工程款120000元，合计人民币620000元。
三、由中铁建工集团有限公司于判决生效后15日内按人民银行同期贷款利率从2011年1月1日起至620000元付清之日止的利息。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10500元，上诉案件受理费10500元，合计21000元由中铁建工集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 费春华
审判员 王安萍
审判员 刘 熹
二〇一四年五月九日
书记员 马孝礼