重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02171号
上诉人（原审被告）：重庆旭庆建筑安装工程有限公司。
法定代表人：刘中平，董事长。
委托代理人：杨春友，重庆宏州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴艳琼。
委托代理人：陈语，重庆坤源恒泰律师事务所律师。
上诉人重庆旭庆建筑安装工程有限公司（以下简称“旭庆公司”）与被上诉人吴艳琼建设工程合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年1月4日作出（2014）渝北法民初字第12844号民事判决，旭庆公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年6月23日对本案进行了二审询问。上诉人旭庆公司的委托代理人杨春友、被上诉人吴艳琼及其委托代理人陈语参加了询问。本案现已审理终结。
一审原告吴艳琼诉称：2010年6月10日，吴�琼经人介绍与旭庆公司签订《建设工程项目内部承包合同》，承建垫江县白家镇云龙等（3）村土地整治项目，工程量362.63公顷，合同价款3346217.08元。吴艳琼按竣工结算总价的1%向旭庆公司交纳管理费，税费由吴艳琼承担，项目利益归吴艳琼所有，项目亏损由吴艳琼自负。工期2010年6月15日至2010年12月15日。合同约定旭庆公司收取吴艳琼工程履约保证金40万元。吴艳琼作为自然人与旭庆公司签订的承包合同系无效合同。吴艳琼现诉至一审法院，请求判令：1.吴艳琼、旭庆公司签订的《建设工程项目内部承包合同》和《协议》无效；2.旭庆公司返还履约保证金40万元，并从2012年1月11日起至款清之日止按月息2.5%支付资金占用损失；诉讼费由旭庆公司承担。
一审被告旭庆公司辩称：吴艳琼、旭庆公司之间存在劳动关系，双方签订的相关合同有效；保证金的收�单位为垫江县土地整治中心，旭庆公司不承担返还义务。综上，请求驳回吴艳琼诉讼请求。
一审法院审理查明：2009年12月31日，旭庆公司（甲方）与吴艳琼（乙方）签订劳动合同书，约定劳动合同期限为2010年1月1日至2010年12月31日，乙方的工作地点为公司指派地点，乙方根据甲方工作需要，担任工程部工作。乙方执行标准工时制。甲方每月5日前支付乙方工资，月工资1500元，合同还对其他事项进行了约定。2010年9月13日，旭庆公司发布渝旭庆建司（2010）9号文件，任命吴艳琼为垫江县澄溪镇人和村等14个土地整理项目（六标段）工程项目施工现场负责人，负责现场施工管理工作。
2010年6月5日，垫江土地整治中心（业主单位、甲方）与旭庆公司（施工单位、乙方）签订《重庆市垫江县澄溪镇人和村等14个土地整理项目（六标段）工程施工承包合同》两份，合同编号分别为2010-土施-15-1、2010-土施-15-2，合同约定甲方将承建的重庆市垫江县澄溪镇人和村等14个土地整理项目（六标段）工程，分别为：垫江县鹤游镇等（2）镇水井等（2）村土地整理项目、垫江县白家镇云龙等（3）村土地整理项目发包给乙方施工，双方对工程概况、工程质量、合同价款、工期等进行了约定。合同第4.2.1条约定乙方在签合同前向甲方交纳履约保证金和农民工工资保证金，履约保证金为合同价的10%，农民工工资保证金为合同价的2%。保证金主要用于保证乙方严格按照实施方案以及相关文件实施工程建设，……当工程出现严重问题时或有其他严重违反施工合同的情况发生时，甲方有权动用乙方保证金弥补有关损失和费用。保证金在通过国土管理局组织的竣工验收及整改通过验收后10日内原渠道无息返还乙方。
2010年6月10日，旭庆公司（甲方）与吴艳琼（乙方）签订《建设工程项目内部承包合同》两份，约定甲方将承建的重庆市垫江县澄溪镇人和村等14个土地整理项目（六标段）分别为：垫江县鹤游镇等（2）镇水井等（2）村土地整理项目、垫江县白家镇云龙等（3）村土地整理项目交给乙方承包经营管理。建设单位：垫江县土地整治中心。承包内容：甲方与建设单位签订的本工程建设工程合同条款所约定的全部内容及政府有关部门对建设工程的规定要求所涉及的内容。乙方按结算总价的1%向甲方交纳管理费，税费由乙方承担。项目盈利归乙方所有；若项目亏损，由乙方自负。工期从2010年6月15日至2010年12月15日，工程质量等级以甲方与建设单位签订的主合同要求为准。现场管理人员的选聘和作业队伍的选定，由乙方自行组织。工程所需材料在保证质量的前提下，由乙方根据主合同要求自�确定厂家、价格，签订供货合同。乙方在施工过程中所发生的债权债务及民事责任均自行承担。工程上所发生的一切费用，均由乙方自行承担。合同第3.4条分别约定，为确保乙方认真履行本合同，在本合同签订时，甲方应向乙方收取工程履约保证金330000元（鹤游镇等（2）镇水井等（2）村）、400000元（白家镇云龙等（3）村），若乙方签合同后不按规定时间进场施工，则视为乙方违约，甲方不退还乙方工程履约保证金。工程验收合格办完工程结算及税务结算后，甲方一次性退还乙方履约保证金不计息。
2010年6月4日，重庆渝垫国有资产经营有限责任公司（以下简称渝垫公司）出具收据一份，收据载明交款单位是旭庆公司，收款方式为转账，款项金额为730000元，收款事由为垫江县澄溪镇人和村等14个土地整理项目第六标段履约保证金。收据下方手写：代收赵品�垫江土地整理项目保证金，刘文锡，2010年8月19日，并加盖旭庆公司公章。吴艳琼持有该加盖旭庆公司公章的收据一份。旭庆公司陈述，渝垫公司是垫江土地整治中心的具体经办单位，负责保证金收取及工程款结算等具体事宜；刘文锡是旭庆公司工作人员。
吴艳琼分别于2010年8月21日、2010年8月30日、2010年9月10日通过重庆农村商业银行向赵品志转账50000元、200000元、500000元。
2012年1月10日，旭庆公司（甲方）与吴艳琼（乙方）签订《协议》，约定，乙方于2010年10月进场施工至2011年11月15日，由于乙方资金原因，使该工程无法进行，停工至现在，现乙方已无能力继续履行垫江土地整理项目工程，经甲乙双方共同协商，达成如下共识：1、甲乙双方终止2010年6月10日所签订的关于重庆市垫江县澄溪镇人和村等14个土地整理项目，即垫江县白家镇、云龙等（3�村土地整治项目和垫江县鹤游镇等（2）镇、水井等（2）村土地整治项目工程内部承包合同。2、对乙方在之前完成合格工程量进行现场实际收方计量，……。3、针对乙方所交的履约保证金和农民工工资保证金，待工程完工后业主返还时，甲方除去应扣费用后全额支付给乙方（不计息）。……7、乙方写给公司（甲方）赵副总（赵品志）的所有欠条全部作废，乙方向甲方赵副总（赵品志）支付的前期投标等费用27万元不再退还乙方。
2014年5月23日，重庆贤正律师事务所接受垫江县土地整治中心的委托向旭庆公司发出律师函，载明旭庆公司未按约定工期竣工，已逾期1300天，将按约定扣除旭庆公司所有履约保证金等。
一审庭审中，吴艳琼陈述，此次起诉合同无效及退还保证金针对白家镇云龙等（3）村标段。
吴艳琼陈述，与旭庆公司不存在劳�关系，双方签订劳动合同书是为了达到工程承包的目的，旭庆公司未支付过工资和够买社会保险。旭庆公司认可未支付过吴艳琼工资和购买过社会保险，认为是以内部承包的方式建立劳动关系，吴艳琼自负盈亏。
吴艳琼陈述，赵品志是旭庆公司副总，吴艳琼转账赵品志的750000元支付的是鹤游镇等（2）镇水井等（2）村、白家镇云龙等（3）村两个标段的履约保证金，分别为330000元、400000元，另外20000元是支付给赵品志的点子费，故渝垫公司收取的保证金730000元实为吴艳琼支付。旭庆公司陈述，赵品志不是公司副总，只是中间人，没有公司授权，公司未收取吴艳琼保证金。
旭庆公司陈述，涉案工程已经完工，没有验收。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的�位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，旭庆公司未支付吴艳琼工资、未为吴艳琼缴纳社会保险，即便双方签订有劳动合同，但并不符合劳动关系的特征，故吴艳琼承接涉案工程不属于内部承包。吴艳琼系自然人，没有承接工程的相应资质，吴艳琼、旭庆公司签订的《建设工程项目内部承包合同》（白家镇云龙等（3）村）及《协议》无效。
根据各方举示的证据，鹤游镇等（2）镇水井等（2）村、白家镇云龙等（3）村两个标段的《建设工程项目内部承包合同》约定保证金共计730000元，吴艳琼向赵品志账户转账730000元，赵品志�730000元交给旭庆公司由旭庆公司代收并在收据上盖章确认，旭庆公司在收款前支付渝垫公司保证金730000元，以上证件形成锁链，证实了保证金的流向。由于吴艳琼、旭庆公司签订的《协议》上载明赵品志为旭庆公司副总，且旭庆公司亦从赵品志处实际代收了保证金，故赵品志收取保证金对吴艳琼而言是职务行为，吴艳琼支付给赵品志的保证金视为吴艳琼支付给旭庆公司。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”本案中，《建设工程项目内部承包合同》（白家镇云龙等（3）村）及《协议》（2012年1月10日）无效，吴艳琼基于《建设工程项目内部承包合同》（白家镇云龙等（3）村）支付旭庆公司的履约保证金400000元，旭庆公司应当返还。故对该项诉讼请求，一审法院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，吴艳琼诉请旭庆公司赔偿2012年1月11日起至款清之日止保证金的资金占用损失，于法有据，一审法院予以支持，其标准一审法院酌情按中国人民银行同期贷款利率予以主张。吴艳琼要求按月息2.5%计算，没有依据，一审法院不予支持。
2015年1月4日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、原告吴艳琼与被告重庆旭庆建筑安装工程有限公司签订的《建设工程项目内部承包合同》（白家镇云龙等（3）村）及《协议》无效；二、被告重庆旭庆建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告吴艳琼履约保证金400000元并支付资金占用损失，该损失自2012年1月11日起算至款清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回原告吴艳琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10670元，由被告重庆旭庆建筑安装工程有限公司负担。
旭庆公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第12844号民事判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一审法院认定旭庆公司与吴艳琼签订的2010年6月10日《建设工程项目内部承包合同》及2012年1月10日的《协议》无效，属于认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院无权直接否定旭庆公司与吴艳琼之间的劳动合同关系，一审法院以旭庆公司没有支付吴艳琼工资、没有购买社会保险为由否认劳动关系是错误的。2、�庆公司与吴艳琼之间并不存在工程分包关系，而是属于企业内部经营管理承包关系。一审法院适用《合同法》第272条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，确认合同无效，属于适用法律错误。3、即是一审法院认定2010年6月10日《建设工程项目内部承包合同》无效，但也不应认定2012年1月10日的《协议》无效。因2012年1月10日的《协议》系旭庆公司与吴艳琼为终止2010年6月10日《建设工程项目内部承包合同》的履行而协商签订的，该《协议》内容是关于2010年6月10日《建设工程项目内部承包合同》终止、旭庆公司退场后有关遗留问题的专门处理约定，该《协议》明显属于双方就合同的清理条款及善后处理约定，是当事人的真实意思表示，符合客观真实，并不违反法律法规规定，应当有效。4、旭庆公司未收到吴艳琼缴纳的保�金，吴艳琼与赵品志之间的资金往来，应向赵品志主张权利，与旭庆公司无关。5、一审判决主张2012年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率支付40万元的履约保证金资金占用损失与《协议》约定不符。《协议》约定保证金在工程完工后业主单位返还时，除去应扣费用后全额退还，且不计息。6、一审判决诉讼费分摊有悖公平合理原则。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人吴艳琼答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。
二审中，双方当事人均认可，涉案工程尚未进行竣工验收，还在整改中。业主方垫江县土地整治中心尚未将涉案工程项目的40万元保证金退还给旭庆公司。
吴艳琼陈述，其向赵品志转账支付的70多万元保证金中的30多万元已经收回，是由业主方垫江县国土整治中心退还的，现�剩本案的40万元保证金未退还。旭庆公司认可除本案争议的40万保证金未退还外，其余33万元的保证金已经由业主方垫江县国土整治中心进行了退还，但坚持认可退还的渠道是由业主方垫江县国土整治中心退还给赵品志，赵品志再进行的处理。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于2010年6月10日《建设工程项目内部承包合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，旭庆公司未支付吴艳琼工资、未为吴艳琼缴纳社会保险，即便双方签订有劳动合同，但并不符合劳动关系的特征，故吴艳琼承接涉案工程不属于内部承包。吴艳琼系自然人，没有承接工程的相应资质，一审法院认定吴艳琼、旭庆公司签订的《建设工程项目内部承包合同》（白家镇云龙等（3）村）无效，符合法律规定，并无不当。
关于2012年1月10日《协议》的效力问题。首先，《建设工程项目内部承包合同》由于承包人未取得施工资质，影响了建筑施工市场秩序，并使得建筑物的修建质量无法得到保障，可能影响社会公共安全，违法我国的相关法律规定，故，我国法律给予其否定的评价，认定合同为无效合同。但2012年1月10日《协议》约定双方当事人终止该无效合同的履行，无论双方当事人出于什么目的终止该无效合同，但对于我国法律给予否定评价的无效合同予�了终止履行，该终止履行的行为纠正了其无效合同的约定，使其符合了法律的规定，本院对2012年1月10日《协议》给予肯定的评价。其次，从2012年1月10日《协议》的内容来看，并未涉及施工内容，而是双方当事人为了不再继续履行《建设工程项目内部承包合同》，对双方权利义务的结算和清理，2012年1月10日《协议》独立于《建设工程项目内部承包合同》而存在。故该《协议》并非建设工程施工合同的性质，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，故虽然吴艳琼、旭庆公司签订的《建设工程项目内部承包合同》被认定为无效合同，但不影响2012年1月10日《协议》的效力。最后，2012年1月10日《协议》系双方当事人的真实意思表示、未违反法律法规的禁止性规定，合法、有效。
关于赵品志能否代表旭庆�司收取保证金的问题。现已查明，鹤游镇等（2）镇、水井等（2）村、白家镇云龙等（3）村两个标段的《建设工程项目内部承包合同》约定保证金共计730000元，吴艳琼向赵品志账户转账730000元，赵品志将730000元交给旭庆公司由旭庆公司代收并在收据上盖章确认，旭庆公司在收款前支付渝垫公司保证金730000元，吴艳琼、旭庆公司签订的《协议》上载明赵品志为旭庆公司副总，以上证据形成了锁链，证实了赵品志的身份情况及保证金的流向。故赵品志收取保证金对吴艳琼而言是职务行为，吴艳琼支付给赵品志的保证金视为吴艳琼支付给旭庆公司。
关于保证金40万元的退还条件是否成就的问题。2012年1月10日，旭庆公司（甲方）与吴艳琼（乙方）签订《协议》，约定，甲乙双方终止2010年6月10日所签订的关于重庆市垫江县澄溪镇人和村等14个土地整理项目，即垫江�白家镇、云龙等（3）村土地整治项目和垫江县鹤游镇等（2）镇、水井等（2）村土地整治项目工程内部承包合同。……3、针对乙方所交的履约保证金和农民工工资保证金，待工程完工后业主返还时，甲方除去应扣费用后全额支付给乙方（不计息）。……从《协议》的约定来开，双方当事人对退还保证金设置了条件，为附条件的合同条款。现已查明，涉案工程尚在整改中，业主亦尚未退还40万元保证金，故吴艳琼要求旭庆公司退还涉案工程的保证金40万元的条件尚不成就，对其诉讼请求，本院不予支持。吴艳琼可待条件成就后，再行依法主张权利。
综上，旭庆公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以支持。原判认定事实基本清楚，但适用法律不当，应当依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第12844号民事判决；
二、吴艳琼与重庆旭庆建筑安装工程有限公司签订的《建设工程项目内部承包合同》（白家镇云龙等（3）村）无效；
三、驳回吴艳琼的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10670元，由吴艳琼负担；二审案件受理费10670元，由吴艳琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年九月七日
书 记 员 张 魏