山西省晋城市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋05行终1号
上诉人（一审被告）阳城县住房保障和城乡建设管理局。
法定代表人吴国宏，该局局长。
委托代理人魏文锋，该局工作人员。
委托代理人姚云霞，山西获泽律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）阳城县梦之路商贸有限公司，住所地山西省晋城市阳城县骏马岭森林公园。
法定代表人路军锋，该公司董事长。
委托代理人乔浩兵，该公司工作人员。
委托代理人陈继亮，山西析成律师事务所律师。
上诉人阳城县住房保障和城乡建设管理局与被上诉人阳城县梦之路商贸有限公司行政处罚一案，不服阳城县人民法院(2016)晋0522行初X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳城县住房保障和城乡建设管理局委托的代理人姚云霞、魏文锋，被上诉人阳城县梦之路商贸有限公司委托的代理人乔浩兵、陈继亮出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，骏马岭森林公园建设工程是阳城县委、县政府“十一五”规划的城市建设重点工程，骏马岭森林公园建设领导组由县人民政府组建，其中阳城县骏马岭森林公园工程项目部由阳城县人民政府设立，项目部设在县建设局。2008年11月13日，建设单位骏马岭森林公园项目部就建设项目（骏马岭森林公园）、拟选位置（骏马岭）、拟用地面积（1425亩）、拟建设规模（投资8638万元）等事项，经县规划局审核，确认该建设项目符合城乡规划要求，为项目部颁发了建设项目选址意见书。2009年11月10日，原告（原名称为阳城县梦之路户外运动服务有限公司）与被告（原名称为阳城县建设局）签订了骏马岭森林公园游乐中心工程合作建设协议书，协议约定：按照公园总体规划，为完善公园功能，拟在公园内建设集休闲、娱乐、健身、科教于一体的游乐中心。按照政府主导、市场运作、社会参与的指导思想，经招商，原告愿意投资建设游乐中心项目；游乐中心建设占地75亩，由被告通过租地方式取得，20年内免费提供给原告使用；建设工期为2009年11月至2011年5月；被告负责完成原告经营场地范围外的公园公用设施建设，同时负责场地范围内的坟墓搬迁安置等工作，并协助原告协调解决建设过程中遇到的其他问题；原告投资建设的项目要严格按规划、设计执行，必须在约定的建设工期内完成建设项目；原告经营的项目，必须符合国家相关法律法规的要求，并取得相应的安全许可；20年后原告投资所建游乐中心项目经营收益原被告按8:2分配。2010年1月，骏马岭森林公园工程项目部关于骏马岭森林公园招商引资建设游乐场的实施方案载明：原告按照项目基本建设程序办理规划、立项等手续；游乐场范围外的公园公用设施建设（包括园路、供水主管、供电变压器及供电主线等），县政府预计投资450万元；原告作为投资人，建设游乐场相关设施预计投资4000万元；游乐场固定设施建设占地，由公园项目部负责组织实施。2010年1月，骏马岭森林公园工程项目部关于骏马岭森林公园招商引资建设游乐场向县政府的请示载明：游乐场工程总投资约4850万元，其中招商引资4400万元，政府投资450万元，建设用地由公园项目部负责通过征地的方式取得，投资单位负责游乐场固定设施建设和大面积硬化场地的征地投资，政府财政负责东入口及绿化用地投资。2010年1月7日，县政府召开常务会议，在听取了阳城县建设局关于骏马岭森林公园招商引资建设游乐场实施方案及合作协议说明汇报后，会议议定：原则同意骏马岭森林公园通过招商引资的方式建设游乐场，用地必须通过征地的方式取得，征地由公园项目部负责组织实施。项目确定后迅速实施，尽快完成，及早经营。2010年5月12日，骏马岭森林公园工程项目部在县规划局办理了建设用地规划许可证，该许可证上记载了下列事项：用地单位名称“骏马岭森林公园工程项目部”；用地项目名称“骏马岭森林公园东入口广场及园内设施”；用地位置“骏马岭森林公园”；用地性质“公园用地”；用地面积“……休闲游乐中心50亩”；建设规模“……休闲游乐中心建设面积14200.4㎡，共投资2925.3万元”。2012年，原告按照原被告签订的骏马岭森林公园游乐中心工程合作建设协议书，在骏马岭森林公园内投资建成休闲游乐中心项目（包括一号公馆酒店、梦幻水城、九栋茶楼、迪斯科乐园）。2015年，被告阳城县住建局根据上级要求，对原告梦之路公司于2011年8月份左右在骏马岭森林公园内投资建设休闲游乐中心项目的违法建设行为进行调查核实。2015年12月18日，被告作出阳建法处决字（2015）第111号行政处罚决定书，认定原告在骏马岭森林公园内投资建设休闲游乐中心项目时，未办理建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《山西省城乡规划条例》第六十三条之规定，决定对原告在骏马岭森林公园内投资建设休闲游乐中心项目中的建筑物、构筑物予以没收。
一审法院认为，原告梦之路公司和被告阳城县住建局于2009年11月10日签订的骏马岭森林公园游乐中心工程合作建设协议书，系双方真实意思表示，协议内容不违反法律规定，双方对权利、义务、责任约定明确，双方应当按约履行。虽然该协议约定，骏马岭森林公园内游乐中心工程项目由原告负主责投资建设完成，原告投资建设项目要严格按照规划执行，必须符合国家相关法律法规要求，并取得相应的安全许可。但在该休闲游乐中心项目选址意见书及建设用地规划许可证均办在建设单位阳城县骏马岭森林公园工程项目部名下的情况下，让原告单方办理休闲游乐中心项目建设工程规划许可证，是不可能完成的。按照原被告签订的建设工程合作协议，双方系该工程建设的合作方，原告是该工程的主要投资建设者，工程建设单位实际是阳城县骏马岭森林公园工程项目部。按照法律规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。原告不是阳城县骏马岭森林公园休闲游乐中心项目工程建设主体，客观上不具备办理该建设工程规划许可证的资格，被告却以原告未办理建设工程规划许可证为由对原告实施行政处罚，该处罚决定证据不足，依法应予撤销。原告在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，根据法律规定，该两项诉讼请求应当分别立案。故原告的行政赔偿请求，在本案中不予审理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项之规定，判决如下：撤销被告阳城县住房保障和城乡建设管理局2015年12月18日作出的阳建法处决字（2015）第111号行政处罚决定书。
一审判决后，阳城县住房保障和城乡建设管理局不服，上诉至本院，请求撤销原判决，依法改判，维持上诉人2015年12月18日作出的阳建法处决字（2015）第111号行政处罚决定书。其理由为：一、一审审理超出了行政诉讼的范畴。2009年11月双方因合作而签订的合作建设协议书是民事法律关系，上诉人的行政处罚决定为行政行为的范畴。一审应当围绕行政处罚进行审理，却对民事协议进行了审理，并对协议作出了“系双方真实意思表示，协议内容不违反法律规定，双方对权利义务责任约定明确，双方应当按约履行”等认定，明显超出了行政审理的范畴。二、一审确定工程建设主体错误。案涉工程系被上诉人实际修建无可置疑，双方约定被上诉人“投资建设的项目要严格按照规划、设计进行”，被上诉人明知需要办理相关建设规划许可证却不予办理，甚至没有任何反映，也没有任何意思表示，在没有该许可证的情况下进行开工建设。一审认定“该休闲游乐中心项目选址意见书及建设用地规划许可证均办在阳城县骏马岭森林公园项目部名下的情况下，让原告单方办理休闲游乐中心项目建设工程规划许可证，是不可能完成的”违背客观事实，一审认定“原告不是阳城县骏马岭森林公园休闲游乐中心项目工程建设主体，客观上不具备办理该建设工程规划许可证的资格，被告却以原告未办理建设工程规划许可证为由对原告实施行政处罚”有悖情理。三、一审认定相关证据来源不合法错误。一审认定“责令停止建设通知书”既盖有阳城县规划局的公章，又盖有上诉人的公章，从而不予采信，上诉人在一审中已经对原因进行了解释，并且被上诉人也作过“政府相关部门也多次到施工现场下达过停工通知，但我没有按照他们的要求停工”等陈述，充分说明该证据明确存在，一审未予认定违背客观。
被上诉人阳城县梦之路商贸有限公司针对上诉答辩认为，一审法院所作判决认定事实清楚，采用证据恰当，应当驳回上诉，维持原判。理由：一、上诉人关于“一审审理超出了行政诉讼的范畴”属认识错误。本案中涉及的《骏马岭森林公园游乐中心工程合作建设协议书》是被诉行政行为依据的事实来源，是涉案处罚决定存在与否、处罚决定正确与否的来源和依据，人民法院对合作协议的基本内容及其效力问题加以审查是对行政行为合法性审查的必要前提，没有合作协议，也就没有本案存在的可能。二、一审确定项目工程建设主体正确。阳城县骏马岭森林公园是阳城县委、县政府“十一五”规划的城市建设重点工程，骏马岭森林公园游乐中心是骏马岭公园整体建设的部分配套工程，阳城县人民政府为实施工程建设项目而在上诉人单位专门设立了“阳城县骏马岭森林公园工程项目部”，骏马岭森林公园游乐中心的选址意见书、建设用地建设规划许可证、征用土地批准通知书均是由“阳城县骏马岭森林公园项目部”具体办理并且办理在该项目部名下，项目工程建设主体当然只能是“阳城县骏马岭森林公园项目部”或设立该项目部的设立主体阳城县人民政府。骏马岭森林公园项目部作为骏马岭森林公园游乐中心的建设主体，土地征用批复文件又为该项目部所有，一审判决认定答辩人客观上不可能具备办理建设工程规划许可证的条件也是正确恰当的。三、一审对上诉人一审中提交法庭的“责令停止建设通知书”的证据不予采信是正确的。该证据是上诉人在2015年以后为应付巡视组检查、推卸责任，匆忙立案补办的，而且上面既有原阳城县规划局的公章，也有上诉人单位的公章，造假痕迹明显，应当不予采信。
经二审审理查明，一审认定的事实基本正确，一审认定采信的证据予以采信，本院根据庭审及质证情况，对二审争议的事实认定如下：一、上诉人与被上诉人于2009年签订的《骏马岭森林公园游乐中心工程合作建设协议书》是引起本案的起因和基础事实，本案的正确审理不能脱离对该协议书的讨论。上诉人认为本案与该协议书无关的主张，本院不予支持。该协议真实存在，是上诉人建设涉案相关工程项目的依据。上诉人主张该协议已经撤销，但其提供的证据“中共阳城县纪律检查委员会谈话记录”（与李晏炜的谈话）仅能说明在协议签订后，阳城县骏马岭森林公园项目部有关人员曾与被上诉人有关人员协商，试图解除该协议并签订一份新的协议，并未提供其他证据证明该协议已经解除或修改，因此上诉人的主张证据不足，本院不予支持。本院认定上诉人与被上诉人于2009年签订的《骏马岭森林公园游乐中心工程合作建设协议书》真实存在。二、案涉工程的建设主体问题。本案中《骏马岭森林公园游乐中心工程合作建设协议书》并未约定案涉工程的权属问题，但该工程属合作建设无疑，建设局提供土地，被上诉人提供资金进行建设。根据上诉人提交的证据“中共阳城县纪律检查委员会谈话记录”（与李晏炜的谈话），建设局和骏马岭森林公园项目部对被上诉人拟建设的图纸进行了审核后才签订的协议。这些均说明，案涉工程是上诉人与被上诉人共同投资，共享收益，被上诉人是在上诉人指导下修建的工程。根据双方合作建设协议书及《阳城县骏马岭森林公园项目部关于骏马岭森林公园政府投资建设东入口工程、招商引资建设游乐场、羽毛球馆的实施方案》，被上诉人应当“按照项目建设项目建设程序办理规划、立项、可研、环评、预算、报建、招标等相关手续”，但从本案证据来看，在上述协议履行的过程中，骏马岭森林公园项目《建设项目选址意见书》、骏马岭森林公园东入口广场及园内设施项目的《建设用地规划许可证》均办在骏马岭森林公园工程项目部名下，而上诉人主张应当由被上诉人办理相应的《建设工程规划许可证》，客观上已经失去可能性，对此一审的认定是正确的。三、关于两份“责令停止建设通知书”证据效力认定问题。被上诉人认为该证据系上诉人为应付巡视组巡视而后补的，但没有提交证据予以证明，且这些证据上有被上诉人法定代表人路军锋的签名及指印，责令停止建设通知书上仅多一个印章，并不能否定其合法性，本院对此证据的合法性予以认定，但是该证据与被诉行政行为关联不大，并不能证明被诉行政行为的合法性。
本院认为，阳城县骏马岭森林公园工程是阳城县委、县政府“十一五”规划的城市建设重点项目，上诉人与被上诉人合作修建的游乐娱乐设施项目是该工程的一部分，其合作的形式是经阳城县政府常务会议研究决定，以建设局的名义牵头，由阳城县政府成立的阳城县骏马岭森林公园工程项目部具体实施的招商引资工程。该工程依照协议是由阳城县建设局提供土地，被上诉人投入资金修建，是阳城县骏马岭森林公园工程的一部分，其建成后，阳城县骏马岭森林公园的功能才完整，优化了当地的人居环境，并且在二十年后，阳城县政府相关部门直接享受收益，该工程是上诉人与被上诉人共同投资，共享收益的合作工程。本案的特殊性即在于上诉人即是工程合作方，又是工程建设的执法监督方，依照双方约定及相应的实施方案，办理相应的《建设工程规划许可证》应当由被上诉人办理，但在协议履行过程中，由被上诉人办理该证已经失去基础和可能，上诉人既不通过协商进行补救、也不通过协议的方式进行解决，而直接对已经建好的工程下达没收的处罚决定，相对人的责任与对相对人的处罚明显不成比例，该处罚决定明显不当，应当根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，对该处罚决定予以撤销。综上，原判决认定事实基本正确，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人阳城县住房保障和城乡建设管理局负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 剑
审 判 员 郑金坤
审 判 员 赵仁义
二〇一七年三月九日
法官助理 张沁萍
书 记 员 李海玲