四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第359号
上诉人（原审被告）四川省南充市天瑞建筑工程有限公司。
住所地：南充市顺庆区长征路53号
法定代表人蒲斌，董事长
委托代理人赵云，四川鑫中云律师事务所律师。
委托代理人赵勇，四川鑫中云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘业强，住四川省达州市。
委托代理人杨本孝，达州市达川区南外法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）万源市秦巴矿业有限公司。
住所地：万源市太平镇河西瑞龙苑39号门市
法定代表人：邓尚智，总经理。
上诉人四川省南充市天瑞建筑工程有限公司（简称：天瑞公司）与被上诉人刘业强、万源市秦巴矿业有限公司（简称：秦巴公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2014）万源民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天瑞公司委托代理人赵云、赵勇，被上诉人刘业强的委托代理人杨本孝参加诉讼，被上诉人秦巴公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年5月30日，被告秦巴公司与天瑞公司达州分公司签订道路硬化施工合同，约定将被告秦巴公司矿山所在地的陕西省紫阳县毛坝关镇快活村（即鲁家村）的村道公路硬化工程承包给天瑞公司达州分公司，合同约定：“一、工程概况：工程地点：陕西省紫阳县毛坝关镇（快活村）。……2、混凝土层下的片石层施工，可以由甲方自行组织，但须保证满足乙方施工进度要求，如由乙方负责，暂定200元／m3为单价。3、经甲方同意增加的工程项，如边沟、基层平整等，按国家最新定额标准计价。三、承包方式：包公包料。四、工程量：约为35公里。八、安全保证金：双方签订合同后乙方向甲方交纳100000元，余下200000元待工程正常施工后补交给甲方。在第一个10公里完工通过甲方验收后，退还乙方保证金100000元，以后每10公里退还保证金100000元给乙方，退完为止。……”并在合同上注明：“万源市大竹河至陕西省毛坝关竹山村路面交由刘业强硬化。”该合同甲方由邓尚智签名，甲方代表由周家贵签名，并加盖秦巴公司印章，乙方由王建兴签名，刘业强以实际施工人的身份在乙方代表人栏签名，同时加盖了天瑞公司达州分公司印章。在合同签订后，原告刘业强于当日便向被告秦巴公司转账支付了100000元安全保证金，秦巴公司也于当日向天瑞公司达州分公司出具了进场通知书。后于2012年5月31日原告刘业强与天瑞公司达州分公司负责人王建兴补签了《陕西省紫阳县毛坝关镇快活村公路硬化工程居间协议》，约定就该工程由乙方居间介绍促成原告与秦巴公司签订施工合同，并就居间报酬约定“1、本项目居间费用为：按路面硬化工程施工合同方量计酬，每立方米计酬20元人民币。……4、甲方与万源市秦巴矿业有限公司签订合同取得进场施工通知书后，先支付乙方100000元，该款项在乙方应当居间费中扣除。”在签订居间协议后，原告刘业强于当日支付居间费10000元，于2012年6月10日支付居间费50000元，并由王建兴出具收到刘业强居间费60000元的收条。后原告刘业强积极组织施工队、购买建筑材料，于2012年6月30日进场施工。在施工过程中，被告秦巴公司与天瑞公司达州分公司就路基工程达成补偿协议，约定“一、路基工程里程约4公里。二、路基工程承包单价为每公里25000元，按实际里程计算。三、付款方式：路基完工后，路面硬化之前甲方给乙方路基款100000元，等路面硬化2公里之后甲方给乙方预支付路面工程款400000元。……”在施工过程中，原告发现该工程与合同约定公路里程不符，且被告秦巴公司也未能按约定支付已完工部分工程款，遂于2012年9月5日向万源市公安局报案（现该案已撤销），并停止施工。至2012年12月24日，经原告的施工人员与该工程所在地紫阳县毛坝关镇鲁家村村委会及毛坝关镇政府工作人员共同测算，原告已实际完成路基工程，并完成混凝土层下石渣垫层995.5立方米。
另查明，天瑞公司达州分公司成立于2011年3月2日，负责人为王建兴。后经天瑞公司股东会决定，于2012年8月6日申请，将天瑞公司达州分公司负责人变更为王龙权。至今，其工商登记资料显示，该公司仍在经营。
原审法院认为，被告秦巴公司与天瑞公司达州分公司及刘业强于2014年3月25日所签订的道路硬化工程合同，甲方秦巴公司的法定代表人邓尚智及其公司管理人员周家贵分别在合同甲方、甲方代表人栏上签名，乙方由天瑞公司达州分公司负责人王建兴签名，并分别加盖了秦巴公司、天瑞公司达州分公司印章。而原告刘业强在该合同乙方代表栏的签字，其既非天瑞公司达州分公司管理人员、也非天瑞公司委托代理人，而以实际施工人的身份在该合同乙方代表栏签字。同时，主合同上特别注明“万源市大竹河至陕西省毛坝关竹山村路面交由刘业强硬化。”故该合同实质为被告秦巴公司作为发包人将该工程承包给被告天瑞公司达州分公司，但天瑞公司达州分公司并不实际施工，而作为转包人将该工程转包给本案原告刘业强实际施工所达成的三方协议，即二被告间建立起建设工程承包合同关系，原告刘业强以此成为该工程的实际施工人，与天瑞公司达州分公司建立起建筑工程转包合同关系。在该合同签订后，原告刘业强与天瑞公司达州分公司所补充签订的公路硬化工程居间协议，其名为居间，实为对转包合同内容的确认，被告天瑞公司达州分公司依此收取的居间费，实为转包差价款。虽被告天瑞公司主张王建兴所收取的居间费为其个人行为，但王建兴在该期间系天瑞公司达州分公司工商登记的负责人，所收取居间费是以天瑞公司达州分公司负责人的名义收取，且从事的是与公司业务有关的活动，应认定为公司行为，故被告天瑞公司辩称居间合同不应合并审理的辩解理由不能成立。对原告刘业强与天瑞公司达州分公司所形成的建筑工程转包合同，因原告刘业强系以自然人身份承包工程，未取得建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”的规定，该转包行为违反了法律禁止性规定，依法应认定为无效合同。无效合同自始无效，故原告刘业强与被告天瑞公司达州分公司在合同签订后，所补充签订的公路硬化工程居间协议，也应为无效合同。依据无效合同所取得的财产，应当予以返还。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，天瑞公司达州分公司不具有法人资格，其民事责任应由天瑞公司承担，虽然该分公司未年检，但应是公司与分公司内部管理的瑕疵，不能对抗合同的相对人，也不影响天瑞公司对分公司民事责任的承担，故天瑞公司辩称其不是适格被告的主张于法无据，天瑞公司依法应返还所收取原告的“居间费”60000元。对原告刘业强主张的二被告赔偿原告进场施工的其他相关经济损失，虽原告刘业强在与被告达成转包合同后，组织施工队伍、购进建筑设备、材料，遭受了实际损失，但原告已实际进场进行了施工，且原告主张的实际损失已包含了工程完工部分的工程价款，其损失赔偿额应以欠付的工程价款计算为宜。对已完工部分，在工程停工后，经工程业主紫阳县毛坝关镇快活村村委会及紫阳县毛坝关镇政府相关工作人员组织测算验收，并在勘丈测算表中加盖了紫阳县毛坝关镇鲁家村村委会印章，应视为验收合格。原告刘业强已实际完工部分工程，经业主紫阳县毛坝关镇鲁家村村委会及毛坝关镇政府工作人员共同测算，其已实际完成路基工程，并完成混凝土层下石渣垫层995.5立方米。在达成的《道路硬化工程施工合同》中明确载明“混凝土层下的片石层施工，可以由甲方自行组织，但须保证满足乙方施工进度要求，如由乙方负责，暂定200元／m3为单价。”故该部分工程的价款为995.5m3×200元／m3=199100元；在《道路硬化工程施工补充协议》中载明“一、路基工程里程约4公里。二、路基工程承包单价为每公里25000元，按实际里程计算。三、付款方式：路基完工后，路面硬化之前甲方给乙方路基款100000元，等路面硬化2公里之后甲方给乙方预支付路面工程款400000元。……”故该部分工程价款为100000元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告主张依照三方达成的工程承包合同和补充协议约定结算工程价款，即路基工程款100000元，混凝土层下的片石层工程款199100元，共计299100元的诉请合法，应予支持。在该工程停止施工，并测算验收后，被告秦巴公司既未向原告刘业强支付工程款，也未通过与被告天瑞公司结算而向原告刘业强支付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，且被告天瑞公司达州分公司的转包行为，发包人秦巴公司是明知的，并经其同意，故被告秦巴公司应当在欠付原告刘业强的工程款299100元范围内承担清偿责任，被告天瑞公司明知原告刘业强无建设施工资质，仍违法转包，依法应与被告秦巴公司就下欠原告的工程款即损失赔偿额299100元承担连带赔偿责任。对原告的其他损失，即施工机器设备残值（含搅拌机、发电机、电力安装费）、未实际使用的备料价值损失，以及天瑞公司达州分公司所收取的居间费60000元的利息损失，因缔约时，原告刘业强不具有建设工程的相关资质条件，仍违法签订转包合同并施工建设，致使合同无效，具有一定的过错责任，对该部分损失，应由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条的规定，判决：一、被告四川省南充市天瑞建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告刘业强的居间费60000元。二、被告四川省万源市秦巴矿业有限公司在本判决生效后十日内支付原告刘业强工程欠款299100元。四川省南充市天瑞建筑工程有限公司对此款承担连带清偿责任。其余损失由原告自行承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由被告四川省万源市秦巴矿业有限公司、四川省南充市天瑞建筑工程有限公司各承担650元。
宣判后，天瑞公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人刘业强不存在合同关系，所做工程并非上诉人转包；认定被上诉人刘业强支付给王建兴的居间费为转包价差错误。2、原审法院审理程序错误，遗漏必要的诉讼参与人。居间协议是刘业强与王建兴个人签订，王建兴行为非职务行为，刘业强主张追还居间介绍费，应追加王建兴参加诉讼。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人刘业强的诉讼请求或发回重审。
刘业强答辩称：刘业强与上诉人存在转包合同关系；上诉人达州分公司王建兴收取刘业强60000元的居间费（工程转包费）是公司行为并非个人行为。上诉人的达州分公司与秦巴公司签订工程承包合同和刘业强签订的居间协议是在履行公司职务期间签订的，王建兴收取转包费是基于履行所签订的合同；上诉人达州分公司违反合同和协议约定，给刘业强造成经济损失。分公司不具备承担法律责任的主体资格，分公司对外产生的法律后果应由上诉人承担。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，2012年5月30日被上诉人秦巴公司作为甲方将诉争工程交由乙方上诉人天瑞公司达州分公司承建。甲方有被上诉人秦巴公司加盖公章，并由法定代表人邓尚智及代表周家贵签名，乙方由上诉人天瑞公司达州分公司加盖公章，并由分公司负责人王建兴签名及代表刘业强签名。合同签订后，被上诉人秦巴公司书面通知天瑞公司进场施工。被上诉人刘业强按通知实际进场施工。上述事实证明，秦巴公司与天瑞公司形成建设施工合同法律关系。被上诉人刘业强虽然不是天瑞公司达州员工，但在建筑工程施工合同中，作为天瑞公司达州代表在合同上签名，依据秦巴公司向天瑞公司达州分公司发出的进场通知进场施工；2012年5月31日上诉人达州分公司负责人王建兴与刘业强签订诉争工程居间协议，又将该工程交给刘业强施工，并收取居间费用。其实质是刘业强作为自然人无建筑施工企业资质，挂靠具有建筑施工企业资质的天瑞公司达州从事建筑经营活动，被挂靠单位收取相应费用。刘业强是借用有资质的天瑞公司名义进行工程施工的实际施工人。刘业强与天瑞公司达州分公司属工程挂靠关系。一审认定天瑞公司达州分公司将工程转包给刘业强系工程转包关系。其依据居间合同收取居间费定为转包差价款的认定不当；上诉人天瑞公司主张其与刘业强不存在合同关系的理由与本案查明的事实不符；王建兴时任上诉人天瑞公司达州分公司负责人将分公司承包工程交由不具有建筑施工企业资质的自然人刘业强具体施工，从事的是与公司业务有关的活动。王建兴的行为应为职务行为；上诉人称居间协议是刘业强与王建兴个人签订，王建兴行为是个人行为。王建兴应参加诉讼，一审法院漏列当事人王建兴程序错误的理由不成立。同时，该行为违反法律禁止性规定，签订的《居间协议》为无效协议。依据无效协议收取的费用60000元，应返还给刘业强。刘业强对施工中的工程欠款应由秦巴公司清偿，其要求被挂靠单位天瑞公司承担工程欠款的清偿责任，缺乏法律依据。一审法院判决天瑞公司对工程欠款承担连带清偿责任不当，应予纠正。上诉人天瑞公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
一、维持（2014）万源民初字第776号民事判决第一项即“被告四川省南充市天瑞建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告刘业强的居间费60000元”；
二、撤销（2014）万源民初字第776号民事判决第二项；即“被告四川省万源市秦巴矿业有限公司在本判决生效后十日内支付原告刘业强工程欠款299100元。四川省南充市天瑞建筑工程有限公司对此款承担连带清偿责任。其余损失由原告自行承担”；
三、四川省秦巴矿业有限公司在本判决生效后十日内支付刘业强工程欠款299100元；
四、驳回刘业强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，由万源市秦巴矿业有限责任公司负担800元，南充市天瑞建筑工程有限公司负担500元；二审案件受理费1300元，万源市秦巴矿业有限责任公司负担800元，南充市天瑞建筑工程有限公司负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 杜 谨
审判员 郭 力
审判员 刘全明
二〇一五年九月九日
书记员 罗一程