山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第12号
上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台嘉恒食品实业有限公司，住所地：山东省烟台市。
法定代表人：殷华杰，经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国核工业华兴建设有限公司，住所地：南京市建邺区。
法定代表人：徐晓明，董事长。
委托代理人：张劲柏，山东平和律师事务所律师。
上诉人烟台嘉恒食品实业有限公司（以下简称“嘉恒食品公司”）与被上诉人中国核工业华兴建设有限公司（以下简称“华兴建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2008）烟民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉恒食品公司的法定代表人殷华杰，被上诉人华兴建设公司的委托代理人张劲柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，华兴建设公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质。2005年9月28日华兴建设公司与嘉恒食品公司签订建设工程施工合同，约定由华兴建设公司为嘉恒食品公司承建厂房、综合楼等工程；工程内容是土建、安装工程；2005年10月18日开工，2006年4月18日竣工；工程造价暂定400万元，具体合同价款待工程竣工验收合格后由承包方报工程结算，经建设方及造价咨询公司审定的工程总造价下浮5%；合同签订、施工单位进驻后20天，首付工程暂定款的20%，主体验收合格经过嘉恒食品公司确认后付至工程结算款的55%，竣工后一年内付至95%，其余5%保修期满后付清；因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）嘉恒食品公司未能按约定提供图纸及开工条件；（2）嘉恒食品公司未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；华兴建设公司在上述情况发生后十四天内，应延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后十四天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；因华兴建设公司原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，华兴建设公司承担违约责任；因不可抗力事件导致的费用及延误的工期，由双方按以下方法分别承担：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和等安装的设备的损害，由嘉恒食品公司承担；（2）华兴建设公司、嘉恒食品公司人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；（3）华兴建设公司机械设备损坏及停工损失，由华兴建设公司承担；（4）停工期间，华兴建设公司应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由嘉恒食品公司承担；（5）工程所需清理、修复费用，由嘉恒食品公司承担；（6）延误的工期相应顺延；因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任；由于华兴建设公司方造成的工期延误，每延期一天罚款一万元，从工程结算款中扣除；双方办理开工手续时，嘉恒食品公司交给政府有关部门的劳保及其它费用退还时，该部分款项不论退多少，均归嘉恒食品公司所有，华兴建设公司必须提供相关手续，若因华兴建设公司原因，嘉恒食品公司不能退还款，嘉恒食品公司有权从工程款中扣回相应部分金额；本工程要求按照《建筑工程施工质量验收统一标准》和各专业施工质量验收规范，经有关部门核验，满足设计图纸要求，质量等级必须达到国家质量验收标准，其中主体须达到市级优质结构的标准。合同签订后，2005年10月18日工程开工，2006年7月25日双方对车间及办公楼的主体进行了验收。因嘉恒食品公司将车间门窗及装饰工程分包给其他的施工单位，其他施工单位要进入车间进行门窗及装饰方面的施工，2006年12月26日，双方确认车间土建工程已基本完成，办理了车间的中间移交。2007年3月4日，双方办理了办公楼的中间移交。关于综合楼的施工进度双方有争议，华兴建设公司主张主体完工，嘉恒食品公司主张主体未完工，只施工至框架。2007年4月份，华兴建设公司撤出工地。双方未办理综合楼验收及交接手续。涉案工程未进行竣工验收。2008年2月22日华兴建设公司诉至原审法院。诉讼期间，经现场勘察，车间及办公楼嘉恒食品公司已实际使用，综合楼也部分使用。
诉讼期间，双方当事人确认截止至2006年5月30日，嘉恒食品公司共付工程款100万元，嘉恒食品公司替华兴建设公司垫付铲车工时费16285元，水泥款193980元，建筑企业养老保障金6万元，代扣代缴税款29970元。嘉恒食品公司主张还替华兴建设公司垫付电费40700元，嘉恒食品公司提供发生于2005年12月至2007年1月的电费单据一宗，华兴建设公司认可单据真实性，但主张电费没有用于涉案工程，并主张按合同通用条款1.13条规定“费用是指不包含在合同价款之内的应当由发包人或承包人承担的经济支出”，华兴建设公司据此认为电费应由嘉恒食品公司自行承担。嘉恒食品公司主张施工期间其向牟平区建筑业管理处交纳6万元农民工保证金，其中替华兴建设公司垫付4万元，要求从工程款中扣除6万元。华兴建设公司对此不予认可，主张该款项在工程竣工后可以返还给嘉恒食品公司，不应抵做工程付款。
2008年7月17日，华兴建设公司申请对涉案工程的造价进行鉴定。原审法院委托山东正源和信会计师事务所进行鉴定，该机构于2009年3月30日出具鉴定报告，工程造价确认部分为5076364.05元（其中车间、仓库、办公楼3895902.52元，综合楼1048210.46元，其他项目132252.07元，含华兴建设公司向嘉恒食品公司索赔的95909.14元），争议部分为21509.99元。对于该鉴定报告，华兴建设公司称该鉴定造价低于自己单方所作造价不予认可，但未明确指出鉴定报告中具体不认可的事项。嘉恒食品公司提出以下异议：
1.关于争议部分的造价21509.99元是指车间及办公楼的回填土、车间的落水管，双方均认可该施工项目包含在合同约定的华兴建设公司的施工范围之内。但双方均主张系自己施工。华兴建设公司提供关于回填土的技术交底记录三份、2005年11月25日由监理工程师及华兴建设公司共同委托质量监督监测站对回填土取样的委托书及2005年11月29日牟平区建筑工程质量监督监测站对回填土密度所作检验报告，该报告载明的委托单位是华兴建设公司。嘉恒食品公司对上述证据均不认可，称华兴建设公司是工程的总包方，所以要以华兴建设公司的名义委托进行回填土的检测。嘉恒食品公司对自行施工回填土及落水管未提供证据。
2.嘉恒食品公司称鉴定的索赔事项不属于鉴定机构的鉴定范围，且华兴建设公司向嘉恒食品公司提交的索赔签证，均未得到嘉恒食品公司的确认。鉴定机构答复称在鉴定期间，华兴建设公司提供了九张停工损失的索赔签证，计334309.35元。鉴定机构认为其中2005年10月22至10月27日、10月28日至11月6日、11月7日至11月11日三张签证计80622.57元是合理的。2005年10月15日至10月21日的签证，请求停工损失26751.42元，索赔7天不合理，因为合同签订时间是10月18日，索赔时间应为4天，损失为15286.53元。以上四张签证共95909.14元计入工程总造价中。经查明，鉴定机构审计的九张停工损失索赔签证，即华兴建设公司主张的停工、窝工损失的证据。嘉恒食品公司承认其收到上述签证，但随后回复华兴建设公司，不同意承担该损失。嘉恒食品公司提供有华兴建设公司工作人员签字的回复签收单。
3.嘉恒食品公司称鉴定报告中有十一项取费不合理。鉴定机构答复称除嘉恒食品公司提出的落水管综合工日计算有误，应调减60元外，其余项目均按照定额及合同约定取费。
经嘉恒食品公司申请，2008年7月16日，原审法院委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对涉案工程进行工程质量鉴定，该机构于2009年12月出具鉴定报告。鉴定结论如下：1.关于综合楼。（1）结构布置、梁柱截面尺寸符合设计要求；抽查检测的混凝土现浇楼板厚度合格点率为50%，不符合规范要求，厚度偏薄的板降低了其承载力，应进行复核验算后进行处理。（2）一层柱、一层梁板、二层柱、二层梁板、三四层柱、三四层梁板的混凝土强度推定值分别为21.9MPa、16.6MPa、21.4MPa、15.1MPa、16.0MPa、14.7MPa，均达不到原设计C25的要求，降低了其承载能力，应进行复核验算，采取相应处理措施。（3）钢筋情况：柱主筋根数符合设计要求，箍筋间距合格点率为88.9%，混凝土梁、板实测箍筋间距格点率分别为93.3%和97.8%，混凝土梁、板主筋保护层厚度合格点率分别为91.7%和92.5%，符合原设计和规范要求。（4）垂直度及地基基础：垂直度合格点率为33%，较大的垂直度偏差影响外观观感，应进行处理；没有地基不均匀沉降造成的整体倾斜、墙体裂缝等异常情况，地基基础部分正常。（5）其它：一层5-B-C框架填充墙与框架梁有垂直偏差；二、三层走廊两侧框架填充墙与框架梁之间有水平裂缝；二层3-1／B-C梁地有露箍筋、轻微锈蚀情况；三层1／6-7-B-C、7-8-B-C、8-1／8-B-C顶板的板底露筋、锈蚀；部分梁侧有鼓模现象。应对以上施工质量问题进行处理。2.关于车间仓库及办公楼。（1）结构布置、梁柱截面尺寸符合设计要求；抽查检测的混凝土现浇楼板厚度合格点率为29%，不符合规范要求，厚度偏薄的板降低了其承载力，应进行复核验算后处理。（2）一层梁板、柱的混凝土抗压强度推定值均为30.6MPa，满足原设计C30要求；二层柱、二层梁板、三层柱、三层梁板的混凝土抗压强度推定值分别为29.1MPa、26.2MPa、25.8MPa、25.7MPa，达不到原设计C30要求，应进行复核验算，并结合裂缝情况进行处理。（3）钢筋情况：主筋根数符合设计要求；箍筋间距合格点率为86%，现浇板板底钢筋间距格点率分别为81%，现浇板板底钢筋保护层厚度合格点率为90%，符合原设计和规范要求；柱梁主筋保护层厚度合格点率为40%，不符合规范要求，应对保护层厚度偏薄（小于23mm）构件进行处理。（4）裂缝情况：办公部分一层顶板裂缝较多，仓库和车间部分的二层顶板（屋面板）在轴线A-
D部分裂缝现在较为严重，属于质量缺陷，应进行处理；一层K-6-7半圆弧墙体与圆弧梁之间出现水平裂缝、与框架柱之间有竖向缝；D-2-3女儿墙与3轴墙体相接处出现裂缝，二层D-5-7框架填充墙出现斜裂缝，应进行处理。（5）垂直度及基地基础：垂直度合格点率为78%，不合格点的偏差较小，不必进行处理；没有地基不均匀沉降造成的整体倾斜、墙体裂缝等异常情况，地基基础部分正常。
华兴建设公司对该鉴定报告不认可，称工程未验收前，嘉恒食品公司擅自使用，视为对工程质量的认可，对质量鉴定报告所反映的质量问题，需要华兴建设公司方再复核。华兴建设公司撤场后，嘉恒食品公司又指定其他施工单位继续施工，存在的质量问题与己无关，并且在施工中嘉恒食品公司擅自变更设计，将非上人屋面改为上人屋面，增加了工程的负荷。鉴定机构答复称现场所检测的裂缝均是收缩裂缝，属于工程质量问题，不属于增加工程负荷所致。嘉恒食品公司认为合同约定的工程质量标准是主体达到市级优质工程标准，而鉴定报告参照的是国家标准，会影响将来工程维修造价的确定。鉴定机构答复称，市级优质结构标准不是国家标准，并且根据《烟台市建筑工程优质结构奖评选办法》，该文件的评审标准中要求“建筑工程优质结构评审依据建筑安装工程质量检验评定标准、工程建设强制性规范等有关规定”，文件中没有对楼板厚度、混凝土强度等检测项目有高于国家验收规范的具体要求。嘉恒食品公司并主张在鉴定报告中未对地下管道的质量进行鉴定，庭后嘉恒食品公司申请对地下管道的质量进行鉴定，因鉴定机构多次通知嘉恒食品公司交纳鉴定费用，嘉恒食品公司一直不予交纳，故原审法院于2010年11月15日终结该鉴定。
因嘉恒食品公司迟迟未向鉴定机构提交设计图纸，致工程质量加固维修方案的鉴定工作无法开展，2011年8月12日原审法院限期嘉恒食品公司提交鉴定资料，逾期视为放弃鉴定。嘉恒食品公司于限定期限内提交设计图纸，山东建科建筑设计有限责任公司于2011年12月出具加固维修方案。华兴建设公司对此无异议。嘉恒食品公司对加固维修方案提出两点异议：一、双方签订的建设工程施工合同约定工程主体须达到市级优质结构的标准，而加固维修方案没有将《烟台市优质结构工程标准》列为加固维修设计依据，其设计内容与合同要求不符；二、加固方案仅对部分主体结构进行简单修复，许多现场问题没有提及，例如对裂缝具体有多少米没有提及，综合楼裂缝很多没有提及。质量鉴定报告中提出“部分梁侧鼓模现象，应结合抹灰装修进行处理”，但加固方案中没有处理方案。鉴定机构答复称，《烟台市优质结构工程标准》是烟台市评定工程是否达到优质结构的标准，达不到该标准要求的工程不能评定为优质结构，而不是说达不到该标准要求的结构就必须进行维修处理。经检测综合楼、车间仓库及办公楼的混凝土强度和楼板厚度均达不到《烟台市优质结构工程标准》，质量鉴定报告已明确对该部分构件应进行复核验算，采取相应处理措施。加固维修方案均按照国家规范执行，依据《建筑工程施工质量验收统一标准》，满足结构安全和使用功能的构件可予以验收，不必进行加固处理。根据质量鉴定报告，对综合楼垂直度偏差较大问题，现补充处理方法（略）。关于嘉恒食品公司主张的加固维修方案仅对部分主体结构进行简单修复，许多现场问题没有提及，及部分质量问题，加固方案中没有处理方案的问题，鉴定机构称需处理的裂缝梁、板详见质量鉴定报告，质量鉴定报告及加固方案设计图纸中未明确具体位置的根据报告要求现场调查确定。对于部分梁侧鼓模现象，鉴定报告中提出结合抹灰装修进行处理，现补充处理方法如下：按照设计尺寸要求，将鼓模部分的混凝土剔除，再按设计要求进行抹灰装修。
2012年5月31日，华兴建设公司申请进行维修造价的鉴定。北京天圆全工程造价咨询有限公司于2013年7月出具鉴定报告，鉴定涉案工程的修复造价是528180.72元。华兴建设公司对该鉴定报告无异议。嘉恒食品公司称，鉴定报告中未包含独立柱、梁侧鼓膜问题的维修造价。北京天圆全工程造价咨询有限公司对此认可，并称需山东建科建筑设计有限责任公司对此出具详细的维修方案。原审法院于2013年8月22日组织当事人及山东建科建筑设计有限责任公司的工程师到工程现场，对需要进一步补充明确的质量问题和加固维修方案进行确认。山东建科建筑设计有限责任公司于2013年9月2日出具答复说明。双方当事人对此均无异议。北京天圆全工程造价咨询有限公司据此于2013年10月8日出具关于工程造价鉴定报告的补充鉴定，在原鉴定修复造价528180.72元的基础上，增加修复造价450987.76元，涉案工程修复造价总计979168.48元。华兴建设公司称山东建科建筑设计有限责任公司于2013年9月2日出具答复说明，所记载的质量问题确实存在，但部分质量问题不属于华兴建设公司施工造成，而是工程使用过程中，正常老化产生。故北京天圆全工程造价咨询有限公司据此做出的修复造价补充鉴定是错误的。嘉恒食品公司称北京天圆全工程造价咨询有限公司做出的修复造价补充鉴定低于市场价格，按此价格无法完成维修。北京天圆全工程造价咨询有限公司答复称修复造价是按照山东省修缮定额确定的，该定额高于初建工程的工程造价定额。华兴建设公司当庭表示不参予工程的维修，愿意支付合理的维修费用。嘉恒食品公司要求由华兴建设公司承担工程的维修义务。
以上事实有建设工程施工合同、工程造价鉴定报告、质量鉴定报告、加固维修方案、维修造价鉴定报告、当事人陈述等证据在案为证。
原审认为，华兴建设公司具备建筑施工承包资质，其与嘉恒食品公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，故合同合法有效，双方均应恪守履行。经山东正源和信会计师事务所鉴定，工程造价确认部分为5076364.05元，争议部分为21509.99元。该鉴定的工程造价中包含华兴建设公司向嘉恒食品公司索赔的停工损失95909.14元，因为双方当事人对该数额均不认可，并且该事项属于华兴建设公司诉请的停工损失赔偿问题，不属于鉴定机构的鉴定权限范围，故95909.14元应当从工程造价中扣除。争议的21509.99元，指车间及办公楼的回填土、车间的落水管，双方均认可该施工项目包含在合同约定的华兴建设公司的施工范围之内。华兴建设公司提供关于回填土的技术交底记录三份、2005年11月25日由监理工程师及华兴建设公司共同委托质量监督监测站对回填土取样的委托书及2005年11月29日牟平区建筑工程质量监督监测站对回填土密度所作检验报告，可以证明华兴建设公司实际施工了上述施工内容，嘉恒食品公司主张自已施工了该项目没有证据支持。故争议的21509.99元应当计入工程造价中。华兴建设公司称山东正源和信会计师事务所鉴定的工程造价低于自己单方所作造价不予认可。因华兴建设公司单方所作造价结算不能做为结算依据，其未明确指出鉴定报告的错误所在，对其主张，原审不予支持。嘉恒食品公司对鉴定报告的十一项取费提出异议，鉴定机构已回复称除落水管的综合工日应调减60元外，其他取费项目均按照定额及合同约定取费，对此原审予以采信。综上，华兴建设公司施工的工程造价为5001904.9元。
诉讼期间双方当事人确认嘉恒食品公司共支付工程款100万元，嘉恒食品公司替华兴建设公司垫付铲车工时费16285元，水泥款193980元，建筑企业养老保障金6万元，代扣代缴税款29970元，对此原审予以认定。嘉恒食品公司主张替华兴建设公司垫付电费40700元，华兴建设公司认可电费单据的真实性，从嘉恒食品公司提供的电费单据来看，均发生在华兴建设公司施工期间，华兴建设公司主张系嘉恒食品公司的其他施工工地发生的上述费用没有证据，华兴建设公司主张依据合同，电费应由嘉恒食品公司自行承担，但从合同约定“费用是指不包含在合同价款之内的应当由发包人或承包人承担的经济支出”不能当然得出该结论，故原审认为嘉恒食品公司支付的电费40700元，系涉案工程施工期间发生，该费用已计入工程的造价成本当中，电费40700元应从工程款中扣除。施工期间嘉恒食品公司向牟平区建筑业管理处交纳6万元农民工保证金，嘉恒食品公司要求从工程款中扣除该款。原审认为，根据《山东省建筑劳务工资保证金管理办法》第十八条规定“工程竣工结算后，建设单位没有拖欠工程款的，施工企业出具书面证明材料，经主管部门审查并出具证明文件后，财政部门将工资保证金连同利息返还建设单位”。并且双方的合同中约定“嘉恒食品公司交给政府有关部门的劳保及其它费用退还时，该部分款项不论退多少，均归嘉恒食品公司所有，华兴建设公司必须提供相关手续，若因华兴建设公司原因，嘉恒食品公司不能退还款，嘉恒食品公司有权从工程款中扣回相应部分金额”。本案诉讼期间双方当事人均认可，该款双方均未自建设主管部门领取过，现该款尚不具备领取的条件，按照合同约定该款将来应由嘉恒食品公司领取，故嘉恒食品公司要求抵做工程付款既与本省的法规规定不一致，也违背合同约定，该主张原审不予支持。综上，嘉恒食品公司支付工程款及垫付款共计1340935元，尚欠工程款3660969.9元。鉴于工程存在严重的质量问题，但嘉恒食品公司又实际使用工程的现状，故拖欠工程款的利息应自华兴建设公司起诉之日按中国人民银行贷款利率计付。
《中华人民共和国建筑法》规定“建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。涉案工程未进行竣工验收，即投入使用，视为嘉恒食品公司对华兴建设公司施工的工程建筑质量的认可，除工程的地基基础和主体结构外，华兴建设公司不再承担工程的质量瑕疵担保义务，工程的质量风险责任转由嘉恒食品公司自行承担。故嘉恒食品公司以工程质量不合格为由做为不支付工程款的抗辩不成立，原审不予支持。合同约定主体验收合格经过嘉恒食品公司确认后付至工程结算款的55%。本案双方当事人对车间及办公楼的主体进行了分项验收。根据山东正源和信会计师事务所的鉴定，车间、办公楼的造价是3895902.52元，嘉恒食品公司支付的车间、办公楼的工程款未达到合同约定，况且华兴建设公司还对综合楼进行了施工，在此情形下导致工程停工，工程延期，系嘉恒食品公司造成，故嘉恒食品公司反诉请求华兴建设公司支付工程延期的违约金，原审不予支持。本案诉讼期间，原审法院委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对涉案工程进行工程质量鉴定，经鉴定涉案工程的地基基础工程和主体结构质量均存在不同程度的质量问题。山东建科建筑设计有限责任公司出具维修加固方案，北京天圆全工程造价咨询有限公司依据上述鉴定出具修复造价鉴定，鉴定涉案工程修复造价总计979168.48元。因鉴定的质量问题均属于工程主体结构及地基基础存在的质量问题，华兴建设公司主张存在的质量问题非施工所致，而是工程正常老化形成，与事实不符。北京天圆全工程造价咨询有限公司依据的山东省修缮定额所鉴定的修复造价，高于初建工程的造价定额，故嘉恒食品公司所称鉴定的修复造价低的理由不成立。原审认定涉案工程的修复造价为979168.48元。诉讼期间华兴建设公司明确表示愿意支付维修费用，不参予实际维修。考虑到双方已产生纠纷，由华兴建设公司进行工程的维修，不利于纠纷解决，故华兴建设公司该要求，原审予以照准。但华兴建设公司应向嘉恒食品公司提交施工资料，在工程维修完毕后，协助嘉恒食品公司办理工程的竣工验收。
合同约定，一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，华兴建设公司请求延长工期，须经嘉恒食品公司工程师确认。本案华兴建设公司主张停水停电造成停工损失，未得到嘉恒食品公司方工程师的确认，并且华兴建设公司所主张的停电的事实与武宁供电所所提供的电力运行情况也不一致，故华兴建设公司主张的停工、窝工损失，证据不足，原审不予支持。
法律规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。2007年4月份涉案工程停工，华兴建设公司撤出工地，至2008年2月华兴建设公司起诉，已超过法律规定的期间，故华兴建设公司请求就建设工程价款优先受偿，原审不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决：一、嘉恒食品公司于本判决生效后十日内支付华兴建设公司工程欠款3660969.9元，并以此为基数自2008年2月22日起按同期银行贷款利率支付利息至本判决生效之日；二、华兴建设公司于判决生效后十日内支付嘉恒食品公司工程质量修复费用979168.48元；三、华兴建设公司于本判决生效后三十日内向嘉恒食品公司提交施工资料，并于工程维修完毕后，协助嘉恒食品公司办理工程的竣工验收；四、华兴建设公司的其他诉讼请求；五、驳回嘉恒食品公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52634元，由华兴建设公司承担18306元，嘉恒食品公司承担34328元。反诉案件受理费17800元，由华兴建设公司承担4841元，嘉恒食品公司承担12959元。诉讼保全费5000元，由华兴建设公司承担。鉴定费348390元，由华兴建设公司承担271890元，嘉恒食品公司承担76500元。
嘉恒食品公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。事实与理由：一、原审认定嘉恒食品公司未按约定支付工程款与事实不符。截止合同约定的竣工时间2006年4月18日，涉案车间及办公楼的主体结构工程尚未完成，综合楼只施工到基础部分，至2006年7月25日，车间及办公楼部分主体结构完工，此时已超过约定竣工时间98天。按合同约定，延期一天罚款一万元，从工程款中扣除，至2006年7月25日，应从工程款中扣除98万元。而嘉恒食品公司已支付工程款160余万元（含垫付费用），不存在逾期付款问题。二、由于华兴建设公司原因致使工程延期，华兴建设公司应支付逾期违约金400多万元，嘉恒食品公司仅要求支付378万元，违约金与工程款抵扣，华兴建设公司应支付10万元逾期违约金。三、因涉案工程存在偷工减料及质量问题，原审认定不需赔偿适用法律错误。鉴定机构采用的《建筑工程施工质量验收统一标准》中明确规定，进行此类维修加固的前提是先进行经济赔偿，鉴定机构也明确指出加固方案只是确保工程安全，加固后的工程仍达不到合同要求，法院应判决民事赔偿，因此嘉恒食品公司主张工程质量赔偿金。请求：撤销原审判决；改判华兴建设公司赔偿嘉恒食品公司逾期交工违约金10万元，工程质量损害赔偿金90万元。
华兴建设公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，嘉恒食品公司的上诉请求和事实理由不成立，应依法予以驳回。事实与理由：一、华兴建设公司按照合同约定完成主体工程并验收合格时，嘉恒食品公司未按合同约定支付工程款，原审驳回嘉恒食品公司主张华兴建设公司承担逾期交工违约金的反诉请求正确。二、嘉恒食品公司在原审反诉请求华兴建设公司承担360万元的逾期交工违约金，现提出上诉要求二审改判华兴建设公司赔偿嘉恒食品公司逾期交工违约金10万元，这是在无事实和法律规定产生变化的情形下，仅对原反诉主张的违约金数额进行调整的上诉请求或理由，不应予以支持。三、对涉案工程存在的质量问题，原审已判决华兴建设公司以承担工程修复费用的形式承担相应的责任。嘉恒食品公司在原审反诉请求中并未主张工程质量损害赔偿金，现嘉恒食品公司在上诉中提出这一请求，不论其事实和法律依据是否存在，均不是本案二审应审查确认的问题。
本院查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一是嘉恒食品公司主张的逾期交工违约金原审未予支持是否正确；二是嘉恒食品公司主张工程质量损害赔偿金是否成立。
关于嘉恒食品公司主张的逾期交工违约金原审未予支持是否正确的问题。嘉恒食品公司作为本案合同的建设方，应依合同约定履行按时支付工程款的义务。经查嘉恒食品公司的相关款项支付时间和数额，至本案双方当事人对车间及办公楼的主体分项验收时间，未付至工程结算款的55%，违反合同约定，况且华兴建设公司还对综合楼进行了施工。在此情形下工程未能在合同约定的期限内完工，应由嘉恒食品公司承担工期延误的责任。嘉恒食品公司上诉称华兴建设公司应承担未按期交工的违约责任，未提供充分、有效的证据予以证明，故嘉恒食品公司的该上诉理由不能成立，依法不予支持。
关于嘉恒食品公司主张工程质量损害赔偿金是否成立的问题。鉴于涉案工程存在质量问题，对于嘉恒食品公司主张交付合格工程的反诉请求，原审已判决华兴建设公司承担工程质量修复费用。嘉恒食品公司在本院审理期间所主张的工程质量损害赔偿金，属反诉范畴，其在一审期间未提出，二审期间华兴建设公司针对该请求亦不同意调解，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定，本院依法不应予以处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由烟台嘉恒食品实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 师京华
代理审判员 李守军
二〇一四年四月一日
书 记 员 严 静