广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第299号
上诉人（原审原告）赵红玲，女，汉族。
委托代理人邵平，男，汉族。
委托代理人郑翔，男，汉族。
被上诉人（原审被告）重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司，住所地深圳市宝安区民治街道向南四区1号厂房二楼A（办公场所），组织机构代码：69398686-0。
负责人彭某某，该司经理。
委托代理人张少友，广东卫权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆华安楼宇系统工程有限公司，住所地重庆市渝中区棉花街18号11层，组织机构代码：20286559-8。
法定代表人余述月。
上诉人赵红玲因与被上诉人重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司、重庆华安楼宇系统工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：重庆华安深圳分公司系重庆华安公司依法注册成立的分支机构，该公司的经营范围包括楼宇设备调试及销售、消防设施工程专业承包、建筑智能化工程专业承包等，彭某某为重庆华安深圳分公司的负责人。2010年12月1日，彭某某代表重庆华安深圳分公司与赵红玲及案外人何华健签订一份《合作协议》，约定三方合作经营重庆华安深圳分公司，利益分配比例为赵红玲享有25%，重庆华安深圳分公司享有65%，何华健享有10%，赵红玲享有的25%里面含资金股2%和赠与股23%；重庆华安深圳分公司有权在任何一方违背公司利益，阻碍公司正常发展的前提下收回赠与股份；合作期间公司为赵红玲配备专用车辆，如任何一方发生违背公司利益、阻碍公司正常发展或类似情况，公司收回车辆使用权。上述协议签订后，三方实际合作经营一年多后因故决定解除合作关系。2012年3月7日，三方经协商签订一份《解除合作协议》，约定：重庆华安深圳分公司原赠与给赵红玲的25%红利股，因赵红玲自愿退出合作关系，股份由重庆华安深圳分公司收回，自2012年1月1日起生效；重庆华安深圳分公司同意给予赵红玲75万元的红利股分红；该分红按照公司经营回款时间陆续支付给赵红玲，现在已经支付汽车款13万元，赵红玲原借款10万元，重庆华安深圳分公司还应支付赵红玲余款52万元；自退出公司股份之日起，赵红玲承诺在三年内不从事与现有公司经营业务相关的行业和工作（如停车场数据采集报送系统、安防工程、消防工程等），不泄露公司的商业信息和商业秘密，不做任何有损公司利益和形象的不良言论和行为；如有上述行为，公司有权收回赠与股份所得利益，并追究相应的法律责任和经济损失。2012年3月9日，重庆华安深圳分公司出具一份《欠据》注明重庆华安深圳分公司尚欠赵红玲股份分红款52万元。赵红玲于2012年1月13日出资80万元与案外人赖某某成立深圳某设备公司，赵红玲占公司80%的股份，并任该公司法定代表人、总经理及执行董事。该公司的经营范围包括消防工程、停车场管理系统工程、监控设备系统工程、楼宇对讲系统工程的设计与施工等。2012年5月25日，赵红玲与案外人邵平签订一份《股权转让协议书》，赵红玲将其所享有的上述公司的80%股份以1元的价格转让给邵平。2012年6月29日，双方在深圳市市场监督管理局办理了股东变更登记手续，并将该公司法定代表人变更为邵平。同年9月28日，该公司的总经理和执行董事由赵红玲变更为邵平。深圳某设备公司于2012年4月承接了四季山水花园二期的车辆监管系统工程。2012年7月13日和9月17日，深圳某设备公司与案外人深圳某物业投资公司签订了两份《停车场信息采集系统工程承包合同》，承包该公司两处停车场信息采集系统安装工程。
原审认为：本案为合伙协议纠纷，双方当事人争议的焦点是赵红玲是否违反了竞业禁止的约定，重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司、重庆华安楼宇系统工程有限公司是否应当支付赵红玲《解除合作协议》约定的股份分红款。根据原、被告双方签订的《解除合作协议》的约定，赵红玲自2012年1月1日起退出合作关系、且自退出之日起三年内不从事与重庆华安深圳分公司经营业务相关的行业和工作，如停车场数据采集报送系统、安防工程、消防工程等，如赵红玲有上述行为，重庆华安深圳分公司有权收回赠与股份所得利益。但是，赵红玲在合作经营期间即2012年1月13日即与他人共同出资设立了与重庆华安深圳分公司经营同类业务的深圳某设备公司，并任该公司的法定代表人、总经理和执行董事等职务。在涉案《解除合作协议》签订后，赵红玲没有及时退出深圳某设备公司的经营管理，而是继续经营该公司至2012年9月。在此期间，深圳某设备公司实际承接了与重庆华安深圳分公司相同或类似的业务。赵红玲的上述行为已经违反了《解除合作协议》中关于竞业禁止的约定，重庆华安深圳分公司有权收回已经约定的赠与股份所得利益，因此，赵红玲的诉请不能成立，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回原告赵红玲的全部诉讼请求。本案受理费9，000元，由原告赵红玲承担。
一审宣判后，上诉人赵红玲不服原审判决，向本院提起上诉，
请求二审法院查明事实予以改判。事实与理由：一、本案应是合作经营期间利润分成确认后的单纯债务纠纷，一审法院对案件定性错误。2010年12月，彭某某、赵红玲、何建华三人协商以“重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司”名义共同从事楼宇设备调试及销售、消防设施工程、建筑智能化工程承包经营，三方签订《合作协议》约定投资和分配比例，利用两被上诉人的资质对外承接工程，并以“重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司”名义与发包方办理工程决算。直到2011年底，因利润分配发生纠纷，共同经营终止，但利润分配问题一直协商无果，直到2012年3月7日，上诉人作出让步后，三方对共同经营期间的利润分配作出确认，才达成《解除合作协议》，上诉人退出，重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司交由彭某某经营。根据《解除合作协议》约定，彭某某及重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司给付上诉人利润分配款75万元，扣减上诉人的个人借款10万元及汽车购车款13万元，尚余52万元应给付上诉人。2012年3月9日，彭某某又以重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司名义出具欠“股份分红款52万元”的欠据。至此，三方办理好利润分配决算，上诉人与被上诉人之间形成了明确的单纯的债权债务关系。被上诉人重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司及其实际经营人彭某某应履行给付欠款的义务。二、一审法院认为上诉人违反《合作协议》和《解除合作协议》约定，对事实认定错误。l、《合作协议》第3条约定“甲方有权在任何一方在违背公司利益，阻碍公司正常发展的前提下，收回赠与股份”。合作经营期间，上诉人并未违反该约定，因此，三方于2012年3月7日在办理利润分配决算时，均按约定的分配比例进行了分配，至此，双方均无违约之说。2、一审法院认为，上诉人在合作经营期间即于2012年1月l3日与他人共同出资设立了深圳市华红机电设备工程有限公司是主观、片面的。2011年底，上诉人与被上诉人的实际控制人彭某某因利润分配问题发生纠纷后，彭某某就停止与上诉人合作经营厂，三方就再没实际共同经营，但纠纷一直未能解决。此间，上诉人应实际出资人邵平要求于2012年l月13日注册成立深圳市华红机电设备工程有限公司，从事安防设备安装工程。直到2012年3月7日才签订《解除合作协议》，因此，上诉人注册公司并非在实际合作经营期间，而是在合作经营实际终止之后。因此一审法院认为，上诉人注册公司是在经营期间并以此推断上诉人违反《解除合作协议》，忽视了时问概念，是极其主观错误的。3、一审法院认为上诉人自《解除合作协议》后，未及时退出深圳市华红机电设备工程有限公司一直经营到2012年9月，这也是主观臆断的。自《解除合作协议》签订后，上诉人为履行该协议，积极主动与实际出资人及其他股东协商股权归还之事，将名义持有的深圳市华红机电设备工程有限公司股份全部归还给实际出资人并办理了相关手续，实际退出了公司经营。5月份上诉人按照《公司法》的规定及工商管理要求，与实际出资人签订《股权转让协议》，6月份办理股权变更手续，公司与上诉人没有任何关系。另上诉人归还股权，退出经营，只是个人行为，但公司并未注销，仍由他人经营，仍在对外承接工程，一审法院不应认定公司是上诉人在经营。三、一审法院将小同性质的“竞业限制补偿”与应得“利润分配”混为一谈，彼此替代，是不合法的。《合作协议》和《解除合作协议》对合作经营的利润如何分配作明确规定。三方根据《合作协议》约定，对合作经营期间的利润进行了核算和分配，并签订《解除合作协议》对上诉人应得的75万元利润分配款的性质作了确认。一审法院也认定是“红利股分红”。《解除合作协议》约定，上诉人三年内不从事与重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司经营业务相关的行业和工作。这是竞业限制条款，根据我国现行法律规定，竞业期限不得超过二年，并且应给相应的竞业限制补偿金。根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》关于竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。而被上诉人并未按我国相关法律法规规定给付相应的补偿金，企图将上诉人应得的劳动报酬来替代其应给付的竞业补偿金。这样明显的违法行为得到一审法院的支持，是对法律的曲解。综上所述，一审法院认定事实主观错误，错误定性，错误认定证据，错误适用法律，因此导致错误判决。请求二审法院依法予以改判。
被上诉人重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司、重庆华安楼宇系统工程有限公司二审答辩称：上诉人一审提交的欠据不是我方出具。上诉人当时也是公司的合伙人之一，也掌握公章。这个欠据应该是上诉人盖好章后自己把内容打印上去的。本案是合伙协议纠纷，并不是单纯的债务纠纷，一审定性准确。双方之间是合作，上诉人没有任何投资，其持有的占有25%的股份其中有23%的股份是被上诉人赠与的，双方签署合伙协议时已经约定上诉人不能损害公司的利益，损害利益随时可以收回上诉人的股份。上诉人2012年1月17日在双方没有解除合作协议时就私自成立深圳某设备公司，并且占有该公司80%的股份，深圳某设备公司业务范围与被上诉人业务范围完全一致，明显损害了被上诉人的合法权益。双方在2012年3月7日签署解除协议时亦约定上诉人在三年之内不得从事与现在业务相关的行业业务，不得泄露公司的商业秘密，不做任何有损公司利益形象的行为，如有上述行为，公司有权收回赠与股份所得利益，并追究相应的法律责任和经济损失。上诉人也是承诺签署了该协议。上诉人签署协议后，仍然从事与被上诉人完全一样的业务，直到2012年8月份，上诉人才进行了股权转让，但这个股权转让是以1元钱转让80%的股份，并且受让人就是今天的代理人之一。所以上诉人的转让是不符合常理的，据我们了解，现在的经营者仍然是上诉人。所以一审对法律关系的定性是准确的。上诉人违反了合伙协议及解除协议的规定。根据我们调取的深圳某设备公司的信息资料，上诉人实际出资80万，虽然在2012年8月份上诉人进行了股权变更，但其没有退出经营。双方是合伙协议纠纷，与上诉状所称的深圳经济特区企业技术秘密保护条例无关，双方不是劳动关系，是合伙关系，上诉人的所得也不是劳动报酬，上诉人的股份也是我方赠与的。因此，上诉人的上诉没有事实依据，请求驳回上诉。
经本院二审审理查明：被上诉人重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司、重庆华安楼宇系统工程有限公司在二审期间向人民法院提交了深圳市华红机电设备工程有限公司的企业法人营业执照、广东省安全技术防范系统设计、施工、维修资格证、以及《深圳市停车场监控管理系统》认证码领取申请表，证明深圳市华红机电设备工程有限公司的有关经营资质均由上诉人赵红玲取得，上诉人赵红玲曾经为深圳市华红机电设备工程有限公司的法定代表人，现在亦为该公司实际经营人。上诉人赵红玲对于被上诉人重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司、重庆华安楼宇系统工程有限公司二审期间提交的上述证据的真实性均予认可，但对上述证据与被上诉人重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司、重庆华安楼宇系统工程有限公司所称证明对象的关联性不予认可。上诉人赵红玲在二审中称，深圳市华红机电设备工程有限公司的实际出资人是上诉人赵红玲的表哥邵平，之所以股东和法定代表人最初登记在上诉人赵红玲名下，是因为上诉人赵红玲在深圳工作时间较长、登记方便，邵平曾经转账给上诉人赵红玲40万元并在上诉人赵红玲家中交给上诉人赵红玲40万现金，但上诉人赵红玲在一、二审中均未对此提交任何证据加以证明。
上诉人赵红玲的一审诉讼请求为：1、被上诉人重庆华安深圳分公司立即给付上诉人利润分红款人民币52万元；2、被上诉人重庆华安公司对上述应给付的款项承担连带责任；3、被上诉人承担本案全部诉讼费。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：上诉人赵红玲与被上诉人重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司于2010年3月1日建立合作经营关系，于2012年3月7日协商一致解除合作经营关系。在《合作协议》和《解除合作协议》中，双方当事人已经对于各自的权利义务作出了明确约定，有关各方应当按照诚实信用原则依约履行自己所作承诺。上诉人赵红玲在一审提交的欠条内容虽然亦显示双方解除合同关系时被上诉人重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司尚欠上诉人赵红玲52万元股份分红款，但该欠条所显示内容与有关各方签订的《解除合作协议》并无冲突，亦不能证明上诉人赵红玲无需履行其在《合作协议》和《解除合作协议》中所作承诺。因此，无论该欠条的公章加盖时间是否是欠条中的打印时间，均不影响有关各方的权利义务，原审将本案定性为合伙协议纠纷并无不当，上诉人赵红玲主张原审法院定性错误，依据不足，本院不予支持。根据《合作协议》和《解除合作协议》的约定，上诉人赵红玲依约所获得23%的股份及相应红利款属于附条件赠与性质，上诉人赵红玲负有在与被上诉人重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司合作期间及合作解除后的约定期间不从事与被上诉人重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司有竞争性的业务等不得损害被上诉人重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司利益的合同义务。而上诉人赵红玲在2012年1月13日即与他人共同出资设立了与被上诉人重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司业务具有竞争关系的深圳某设备公司，明显违反了其在《合作协议》中所作承诺，其在2012年5月25日虽将持有的深圳某设备公司80%股权转让给案外人邵平，但转让价格仅为1元，明显有悖正常市场交易。上诉人赵红玲在二审中关于案外人邵平曾经转账给上诉人赵红玲40万元并在上诉人赵红玲家中交给上诉人赵红玲40万现金的主张，没有任何证据支持，本院不予采信。同时，上诉人赵红玲在与被上诉人重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司签订《解除合作协议》后，上诉人赵红玲任法定代表人的深圳某设备公司亦承接了与被上诉人重庆华安楼宇系统工程有限公司深圳分公司相同或者相似的业务，明显违背了其在《解除合作协议》中所作承诺。而上诉人赵红玲在《解除合作协议》中所作承诺并不违反法律禁止性规定，上诉人赵红玲关于其在《解除合作协议》所作承诺违法的主张缺乏事实和法律依据，本院亦不予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9000元，由上诉人赵红玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 谢 佳
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 蒋璐璐（兼）