天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）津高民三终字第14号
上诉人（原审被告）：天津仁孚通讯器材市场管理有限公司，住所地天津市河西区。
法定代表人：王义鹏，总经理。
委托代理人：庞鹤，天津法政牛津律师事务所律师。
委托代理人：崔春华，天津法政牛津律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津市世博通讯设备发展有限公司，住所地天津市和平区。
法定代表人：张少贤，总经理。
委托代理人：张坚实，天津市世博通讯设备发展有限公司职员。
委托代理人：翁子熹，天津轩昂律师事务所律师。
上诉人天津仁孚通讯器材市场管理有限公司（以下简称仁孚通讯）因与被上诉人天津市世博通讯设备发展有限公司（以下简称世博通讯）虚假宣传纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2011）二中民三知初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人庞鹤、崔春华，被上诉人的委托代理人张坚实、翁子熹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，世博通讯成立于2000年10月16日，经营电话机、通讯配件、通讯器材、市场经营管理服务等。2002年至2007年世博通讯在本市卫津路汉诺威大楼经营，悬挂招牌“世博通讯城”。因坐落在海光寺，俗称“海光寺世博手机城”。2007年7月搬迁至南京路河川大厦三楼，仍悬挂“世博通讯城”招牌。2011年5月世博通讯将“世博通讯城”迁至本市南门外大街进行经营。世博通讯的经营方式一直采取提供经营场所，手机商户租赁经营交纳租赁费的方式。世博通讯的两次迁址每次都有部分商户跟同搬迁。2007年世博通讯从汉诺威大楼迁出后，有部分商户留在原址，手机城由他人经营改称“泰格通讯城”。
仁孚通讯成立于2011年1月18日，经营范围为市场经营与管理、通讯器材等的批发兼零售、柜台租赁。同年3月，仁孚通讯开始在河西区平山道老佟楼商场营业。同月，世博通讯发现仁孚通讯散发宣传彩页，称天津仁孚手机批发商城为海光寺世博手机城原商户自发迁址组成的新派手机城……，成为天津市最大的手机批发市场。宣传彩页中以明显字体单独标明“原海光寺世博手机城商户已全部迁入本商城2011年3月中旬迁址纳客”、“原海光寺世博手机城全部迁至老佟楼商厦一层”。同时，仁孚通讯在本市部分出租汽车后挡风玻璃粘贴广告也宣称“原海光寺‘世博’手机城商户迁址‘老佟楼商城’汉庭酒店一层”。天津广播电台交通台一段时间内也播放了仁孚通讯的广告。
原审法院认为，根据我国《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。仁孚通讯经营的天津仁孚手机批发商城内部分商户虽然在2007年7月前曾经在世博通讯经营的世博通讯城内租赁经营，但此后该部分商户属泰格通讯城管理，而世博通讯换在其他经营地点继续经营世博通讯城，卫津路世博通讯城内的原部分商户并不能代表全部商户，亦不能成为海光寺世博手机城的代表。仁孚通讯在2011年3月份前后采取多种宣传广告的方式，宣称原海光寺世博手机城商户已全部迁至仁孚通讯的经营地址，用以吸引手机用户，使手机用户产生海光寺世博手机城已变更为仁孚手机批发商城的误解，具有明显针对世博通讯进行不正当竞争的故意，仁孚通讯虽提出如此宣传是应商户要求所作，但其证据的真实性难以确认，且即便真实亦不能进行以损害同业竞争者利益为前提的虚假宣传，误导消费者，其行为违反《不正当竞争法》的上述规定，依法应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。至于世博通讯认为仁孚通讯的行为同时违反《反不正当竞法》第五条中擅自使用知名商品特有名称以及擅自使用他人企业名称，构成不正当竞争的规定，因世博通讯不能提供有关“世博”、“世博通讯城”等名称的知名度证据，其主张的权利不符合法定构成要件，故原审法院不予支持。
关于损失赔偿问题，世博通讯主张仁孚通讯从2011年3月开始发布宣传广告，导致世博通讯4月份停止经营，世博通讯每月的租金收入为12万元左右，计算3个月主张30万元。仁孚通讯主张世博通讯停业是因为河川大厦整修，与仁孚通讯的宣传广告并无关系。原审法院认为，根据本案查明的事实，世博通讯的世博通讯城搬离河川大厦之后，迁址到南门外大街继续经营，并非不再经营，世博通讯并无证据证明其损失的实际发生以及该损失与仁孚通讯行为之间的必然因果关系，故对世博通讯的30万元损失主张不予采信。鉴于本案世博通讯的损失与仁孚通讯所获利益难以计算，原审法院根据案件的实际情况给予酌情确定。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条、第二十四条之规定，判决：“一、被告天津仁孚通讯器材市场管理有限公司立即停止侵害行为；二、被告天津仁孚通讯器材市场管理有限公司于本判决生效之日起三十日内，采取发放宣传彩页、出租车后挡风玻璃广告、天津广播电台交通台广告的方式发布更正声明持续7天，以消除影响（该声明须经本院审核，逾期不执行，本院将公布判决主要内容，费用由被告天津仁孚通讯器材市场管理有限公司承担）；三、被告天津仁孚通讯器材市场管理有限公司赔偿原告天津市世博通讯设备发展有限公司经济损失人民币30000元；四、驳回原告天津市世博通讯设备发展有限公司的其他诉讼请求。上述给付事项应于本判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告天津市世博通讯设备发展有限公司负担2700，被告天津仁孚通讯器材市场管理有限公司负担3100元。”
原审法院判决后，仁孚通讯不服，以原审判决认定事实不清，适用法律错误为由，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回世博通讯的诉讼请求或发回原审人民法院重审。主要上诉理由为：第一，原审法院认定仁孚通讯构成虚假宣传行为是错误的。根据《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，虚假宣传的行为是对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，而仁孚通讯和世博通讯所从事的均为电子商品的批发零售和柜台租赁业务，不包含上述法律规定的行为，故仁孚通讯不构成虚假宣传行为。第二，仁孚通讯发布广告的宣传行为，是应原海光寺世博手机城的商户联名要求，且确有部分原海光寺世博手机城的商户迁入仁孚通讯经营处，故不属于虚假宣传行为。第三，根据《反不正当竞争法》第二十四条规定，商家被认定虚假宣传应由监督检查部门处罚，并非由法院认定。第四，世博通讯虽然迁址经营，但不是仁孚通讯造成，且世博通讯迁址后正常营业。所以，原审法院判决仁孚通讯赔偿世博通讯30000元经济损失没有事实和法律依据。
被上诉人世博通讯答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人仁孚通讯的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误。
二审期间上诉人仁孚通讯提交了一份《和平区卫津路（汉诺威）地块土地整理项目房屋拆迁公告》，主张原审判决没有查明汉诺威大楼在2010年12月被拆迁。被上诉人世博通讯未提交新的证据。
本院认为，仁孚通讯的宣传行为可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款的规定认定为虚假宣传行为。理由如下：第一，根据《反不正当竞争法》第二条第三款的规定，本法所称的商品包括服务，故《反不正当竞争法》第九条第一款既包括禁止对商品的虚假广告宣传行为，也包括对服务的虚假广告宣传行为。仁孚通讯作为从事通讯器材服务的经营者，原审法院适用《反不正当竞争法》第九条第一款认定其构成虚假广告宣传行为并无不当。第二，世博通讯自2002
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2007年在汉诺威大楼经营以及随后的两次搬迁中，一直悬挂“世博通讯城”的招牌。本案中，仁孚通讯2011年3月采取的系列广告宣传行为足以造成引人误解的后果，使消费者误认为世博通讯的手机商户已全部迁移到仁孚通讯的经营地址进行经营。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者以引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以被认定为是反不正当竞争法规定的虚假宣传行为。
关于仁孚通讯主张其发布广告是应原海光寺世博手机城商户的联名要求，不构成不正当竞争的问题。由于本案的双方当事人均从事通讯器材、柜台租赁等业务，即双方当事人之间具有同业竞争关系，因此，仁孚通讯发布广告的虚假宣传行为已经损害了世博通讯的合法权益，已构成不正当竞争行为。同时，世博通讯在2007年搬迁后，留在汉诺威大楼的原世博通讯的部分商户已属“泰格通讯城”管理，故该部分商户不能被称为“海光寺世博手机城全部商户”，也不能成为海光寺世博手机城全体商户的代表。故对仁孚通讯的应原海光寺世博手机的商户联名要求发布广告、不构成不正当竞争的主张，本院不予支持。
关于仁孚通讯主张经营者虚假宣传应由监督检查部门处罚而非法院认定的问题。根据《反不正当竞争法》第二十条第二款规定，经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因此，世博通讯在其合法权益受到不正当竞争行为侵害时，直接向人民法院提起诉讼，由人民法院对仁孚通讯是否构成不正当竞争行为作出认定，符合法律规定。
关于仁孚通讯的侵权赔偿数额问题。原审法院在世博通讯因侵权所受损失与仁孚通讯所得利益均难以确定的情况下，根据相关法律的规定，酌情判决仁孚通讯赔偿世博通讯经济损失人民币30000元并无不当。
仁孚通讯在二审期间提交的拆迁公告，因其仅能证明是汉诺威大楼拆迁导致“泰格通讯城”商户而非“海光寺世博手机城”搬迁，故该份证据不影响对本案事实的认定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立。本院对原审判决主文予以适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持天津市第二中级人民法院（2011）二中民三知初字第96号民事判决第三、四项及案件受理费部分。
二、变更天津市第二中级人民法院（2011）二中民三知初字第96号民事判决第一、二项为“上诉人天津仁孚通讯器材市场管理有限公司立即停止通过发放宣传彩页、出租车后挡风玻璃粘贴广告、天津广播电台交通台做广告等方式对天津市世博通讯设备发展有限公司的侵害行为。”
三、驳回天津仁孚通讯器材市场管理有限公司的其他上诉请求。
上诉案件受理费550元，由上诉人天津仁孚通讯器材市场管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄耀建
审 判 员 黄砚丽
代理审判员 刘震岩
二〇一二年四月十八日
书 记 员 王 倩