湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘01行终708号
上诉人(原审原告)张某伟，女，汉族，1965年7月1日出生，住长沙市雨花区。
被上诉人(原审被告)长沙市国土资源局。住所地：湖南省长沙市雨花区。
法定代表人汪泽秋，局长。
委托代理人武振宇，该局工作人员。
委托代理人李娟，湖南百信律师事务所律师。
上诉人张某伟因诉长沙市国土资源局(下称市国土局)土地行政强制一案，不服长沙市雨花区人民法院(2016)湘0111行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月10日将本案与张某辉不服市国土局土地行政强制上诉一案合并公开开庭进行了审理。上诉人张某伟，被上诉人市国土局的委托代理人武振宇、李娟，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1960年4月6日，湖南省长沙市人民委员会对湖南省林业科学研究所（以下简称省林科所）作出《关于同意你所征用井坡子土地的复函》[会规（60）字第205/660号]，同意省林科所征用南郊井坡子土地45000平方米用于兴建实验楼等房屋。1960年10月25日，湖南省长沙市人民委员会对省林科所作出《关于同意你所征用南郊井坡子土地的复函》[会规（60）字第956/1634号]，同意省林科所征用南郊井坡子土地90000平方米作为用材林速生丰产培植场用地。
2004年7月2日，长沙市人民政府作出长政国土用字2004年第166号《长沙市人民政府建设用地批准单》。该批准单载明，申请用地单位为湖南省恒盛佳苑房地产开发有限责任公司（以下简称恒盛公司），建设项目名称为恒盛佳苑经济适用住房，被转用、征用土地权属单位湖南省林业科学院、国有土地，申请用地面积9.2027公顷，其中国有建设用地9.2027公顷。
2005年11月18日，湖南省人民政府作出（2005）政国土字第905号《农用地转用、土地征收审批单》，批准长沙市2005年木莲冲路建设项目征收集体土地2.0627公顷（项目申请用地总面积19.3025公顷，其中国有建设用地17.2398公顷）。2006年1月16日，长沙市人民政府作出（2006）政国土字第001号《长沙市人民政府建设用地批准单》，批准为木莲冲路建设项目划拨国有建设用地19.3025公顷，其中包括原批准给恒盛佳苑经济适用住房建设项目的国有建设用地1.4857公顷。
2008年1月22日，长沙市人民政府发布[2008]第09号《征收土地方案公告》，该公告载明，经湖南省长沙市人民委员会会规（60）字第205/660号、会规（60）字第956/1634号文批准，长沙市人民政府建设用地审批单[长政国土用字2004年第166号、（2006）政国土字第001号]批准，征收雨花区雨花亭街道办事处红星村（原妙高峰人民公社红星大队、井坡子）集体土地13.5公顷，作为省林科所（木莲冲路和恒盛佳苑）项目建设用地。公告还载明了征地补偿安置标准及安置办法、办理征地补偿登记手续（登记时间为2008年2月28日-2008年3月5日）等内容。
2008年3月10日，市国土局就省林科所（木莲冲路和恒盛佳苑）项目发布了[2008]第09号《征地补偿安置方案征求意见公告》，公告了征收土地房屋数量、征地补偿安置标准、征地补偿安置费用、安置办法及权利人提出意见的方式、时间等内容。
2008年3月19日，市国土局发布[2008]第09号《征地补偿安置方案实施公告》，将木莲冲路和恒盛佳苑项目征地补偿安置的有关内容和事项进行公告。公告包括征收土地房屋数量、征地补偿安置费用、安置办法、拆迁腾地期限及被拆迁人逾期不腾地的后果等内容。上述三个公告均送达给被征地所在的红星村村民委员会，并公开张贴予以公示。
原告张某伟户的房屋位于韶山路西侧，木莲冲路北侧（原雨花亭街道红星村井湾子组），位于本次腾地红线范围内。该房屋于1990年10月17日办理了《长沙市郊区村民建房用地许可证》[长郊国土（90）字第0327号]，于1990年10月25日办理了房屋报建手续。《建筑许可执照存根》[建（90）字第1155号]及审批表载明，申请人为张某伟，全家人口3人（农业人口2人，非农人口1人），新建地址为韶山路路边。原雨花亭乡政府审查意见为：该户3人，其中非农人口1人、领独生证，同意按4人用地，新建楼房一栋二层，用地120㎡，建筑面积60㎡。郊区国土局审查意见为：在籍2人，领有独生子女证，非农业人口1人，计4人。同意乡、村、组意见新建。用地面积计壹佰贰拾平方米。按林科所同红星村双方于84年2月22日签订的协议办理。原郊区建委审查意见为：同意乡（场）意见，新建楼房贰层，底层60㎡。腾地调查时，张某伟户房屋实际建筑面积为580.80平方米，在籍农业人口为张某伟、袁某（张某伟之女）2人，非农人口为袁某坤（张某伟之夫）。袁某坤、张某伟夫妇领取了独生子女父母光荣证。
依据《长沙市征地补偿安置条例》（2000年1月1日起施行）和《长沙市征地补偿安置条例实施办法》（长沙市人民政府令第60号）规定的补偿标准，张某伟户房屋补偿费43179元、设施及青苗补偿费245899.53元、搬家补助费1260元、过渡费3240元、非农重建地建设费9000元，合计302578.53元。
2015年1月5日，红星实业集团有限公司作出《张某伟户安置情况说明》。该说明载明，一、安置人数4人（含非农1人）；二、安置面积：人均85平方米，4人共计340平方米，其中住房面积按人均80平方米的标准进行安置，5平方米为非住宅房屋，其经营性收入作为物业管理费支出；三、安置地点：香樟路以北，北冲尾组安置地以东，樟树屋安置地以西；四、过渡时间：从补偿协议签订后，房屋腾地之日起计算30个月内；五、安置房费用：原纯农户安置面积建设费用由原红星实业承担，非农户安置面积建房费按1200元/平方米收取。正负3㎡范围之内按5000元/㎡找补（即如实际面积增加3㎡范围之内，由拆迁户按5000元/㎡支付建筑费用给红星实业。反之，由红星实业支付给拆迁户）。
2015年1月5日，长沙市国土资源局雨花区分局征地拆迁事务所对张某伟户作出雨征拆告[2015]2号《征地补偿告知书》，告知其补偿金额、安置事项及对补偿标准及金额有争议可依法申请裁决。
2015年1月21日，因张某伟未提供身份证配合被告办理补偿款专户储存，市国土局将张某伟户、张某明户和张某辉（唐某兰）户等3户的补偿费用781584.40元（其中张某伟户的补偿费用302578.53元）在长沙雨花农村合作银行黎托支行予以专户储存。2015年3月12日，市国土局将张某伟户、张某辉（唐某兰）户等2户的其他补偿费用661195.60元（其中张某伟户的补偿费用214265.02元）在长沙雨花农村合作银行黎托支行予以专户储存。
2015年4月23日，市国土局对张某伟户作出《限期腾地告知书》，认定其房屋建筑面积580.80平方米（其中合法建筑面积120平方米），告知其依据《长沙市征地补偿安置条例》（2000年1月1日起施行）和《长沙市征地补偿安置条例实施办法》（长沙市人民政府令第60号)规定的补偿标准，补偿金额为302578.53元。综合考虑社会经济发展状况、物价上涨因素及补偿的合理性，补偿按不低于现行征收集体土地补偿法规和政策规定的标准计算，补差补偿金额为214265.02元，合计516843.55元。且由雨花区红星实业集团有限公司进行统一安置，并告知其拟作出限期腾地决定及其享有的陈述、申辩权利。该告知书于2015年4月27日依法送达。
2015年4月27日，张某伟提交了《听证申请书》，认为告知书下发主体不适格，认定事实不清，适用法律、法规错误，程序违法，要求召开听证会进行陈述和申辩。2015年6月9日，市国土局在长沙市国土资源局雨花区分局207会议室召开听证会，听取了张某伟的意见。张某伟要求明确涉案土地性质。2015年6月18日，市国土局工作人员对张某伟进行了答复，并明确告知其根据最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条的规定，如其选择按国有土地上房屋征收补偿方式进行补偿，请在谈话后七日内作出选择决定并以书面形式向市国土局提出。2015年6月21日，张某伟针对答复以《告知书》的形式再次向市国土局提出意见。市国土局于2015年7月2日作出书面答复。
2015年7月20日，市国土局依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条和《长沙市征地补偿安置条例》（2000年1月1日起施行）第四十七条的规定，向张某伟户作出长国土资腾[2015]1号《限期腾地决定书》，责令张某伟在收到该决定书之日起10日内到长沙市国土资源局雨花区分局征地拆迁事务所办理有关手续，腾交其房屋所占用的土地。该决定书于2015年7月28日送达。张某伟不服，诉至该院，提出前述诉讼请求。
原审另查明，1952年12月，长沙市人民政府为张某斌等5人颁发《国有土地使用证》（金建使字第贰伍伍号）。该使用证载明，金盆区新建乡长塘村居民张某斌等伍人，左列土地经分配给本人及本户全家使用，依据城市郊区土地改革条例第十七条“城市郊区土地改革完成后对分得国有土地的农民，由市人民政府发给国有土地使用证，保障农民对该土地的使用权”之规定，有耕种收益等完全自由，任何人不得侵犯，但亦不得出租、出让、出卖或荒废。如不需用该项土地时，必须交还国家，如国家需要使用该项土地时，得无条件收回。
1984年2月22日，由原雨花亭乡政府主持，在省林科所召开了有原市房地局、郊区建设环保局、雨花亭乡红星村、雨花亭乡供销社、省林科所和拆迁户张某生、张某忠(张某伟之父)等人参加的会议。会议按政策讨论了拆迁遗留问题，形成了《会议纪要》。该纪要第二条“有关土地、管理、使用权问题”载明：省林科所在井坡的韶山路以西至围墙地处约7亩土地，划归红星大队使用，再由红星大队给张某生四兄弟建房、种菜，但必须按规定，距围墙脚一米。省林科所以后要使用，要另行按规定办理手续。
2015年5月19日，针对张某伟提出的“张某伟位于长沙市韶山南路758号房屋是否在长沙市木莲西路规划路幅红线范围内”等政府信息公开申请，市国土局作出《政府信息公开告知书》。该告知书载明：2015年5月6日，经现场指认并测量，确定了张某伟位于韶山南路758号房屋的具体位置，确认韶山南路758号房屋有一部分在木莲西路和韶山南路交叉口的规划路幅上。
案件审理过程中，张某伟向原审法院提交《中止审理申请书》，称已对涉案的长政国土用字2004年第166号《建设用地批准单》的合法性提起行政诉讼，正在长沙市中级人民法院司法审查当中[案号（2015）长中行征初字第00261号],并对长沙市人民政府为恒盛公司核发的据以作出被诉行政行为的《国有土地使用权证》（长国用[2005]第053319号）和《国有土地使用权证》（长国用[2010]第004987号）均向湖南省人民政府申请了行政复议，其中一件暂缓立案审查，一件中止审理。本案的审理必须以上述案件的处理结果为依据，申请案件中止审理。
原审长沙市雨花区人民法院经审理认为：一、关于涉案土地的性质问题。张某伟的房屋所占用的土地，既在长沙市人民委员会会规（60）字第205/660、956/1634号征地复函所确定的红线范围内，也在长政国土用字2004年第166号《长沙市人民政府建设用地批准单》的用地范围内。该土地自1960年长沙市人民委员会批准征用后，即属于国家所有。1984年2月22日，由原长沙市房地局、长沙市郊区建设环保局、雨花亭乡、省林科所以及张某生、张某忠共同签署的《会议纪要》明确记载，1、省林科所的7亩土地划归红星大队集体使用，再由红星大队给张文生四兄弟建房种菜；2、省林科所以后要使用，要另行按规定办理手续。从上述纪要可以看出，经相关职能部门认可，省林科所将其具有使用权的7亩土地交给红星大队集体使用。同时，长政国土用字2004年第166号《长沙市人民政府建设用地批准单》中载明的“被转用、征用土地权属单位”为“湖南省林业科学院、国有土地”。因此，涉案土地在批准为恒盛佳苑经济适用住房项目用地之前，属于国有土地，使用权人为省林科所。虽然1984年省林科所将涉案土地交给了红星大队使用，但国有土地使用权人并未变更为红星大队，故应当认定涉案土地属于省林科所借给农村集体经济组织（红星村）使用的国有土地。
二、关于法律适用问题。《长沙市征地补偿安置条例》（2000年1月1日起施行）第二十九条规定：因国家建设需要收回借给农村集体经济组织耕种的国有土地，应区别不同情况，适当给予补偿。收回1986年12月31日以前被借用的国有土地，除对青苗和生产设施进行补偿外，还应按安置补助费标准的百分之五十进行安置补助；收回1986年12月31日以后被借用的国有土地，只对青苗和生产设施进行补偿。原签订了借地协议的，按协议履行。由于地方性法规将收回借给农村集体经济组织耕种的国有土地这一事项纳入了征地补偿安置的范畴，故收回借给集体经济组织耕种的土地，应当参照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《长沙市征地补偿安置条例》（2000年1月1日起施行）的规定，适用征收农村集体土地的征地补偿安置程序。本案中，张某伟房屋所占用的土地，属于借给红星村使用的国有土地。现因木莲冲路项目和恒盛佳苑经济适用住房项目建设需要收回该宗土地。故市国土局适用征收农村集体土地的征地补偿安置程序，进行补偿安置，符合相关法律法规的规定，该院予以确认。
三、关于张某伟房屋的认定、处理问题。《国家建设征用土地条例》（1982年5月14日起施行）第二十一条第一款规定：已征用二年还不使用的土地，除经原批准征地的机关同意延期使用的土地外，当地县、市人民政府有权收回，并报原批准机关备案。原用地单位不得擅自处理，其他单位和个人不得侵占。收回的土地，可作如下处理：（一）按本条例规定的审批权限，有偿拨给其他符合征地条件的单位使用。其费用按原用地单位实际支付的各项补偿费、安置补助费计算，交原用地单位按国家有关规定处理。（二）借给生产队耕种。生产队在耕种期间，不准在土地上兴建任何建筑物和种植多年生作物。国家建设需要使用时，生产队必须立即交还，不得再提出补偿、安置的要求；有青苗的，用地单位应当酌情付给青苗补偿费。
1984年2月22日的《会议纪要》中“省林科所在井坡的韶山路以西至围墙的7亩土地划归红星大队集体使用，再由红星大队给张某生四兄弟建房种菜”的约定，违反了《国家建设征用土地条例》（1982年5月14日起施行）第二十一条第一款中“借给生产队耕种。生产队在耕种期间，不准在土地上兴建任何建筑物和种植多年生作物”的禁止性规定。但依据该会议纪要，红星村实际上取得了涉案土地的临时使用权。张某伟作为红星村的村民，于1990年申请在涉案土地上建房。国土部门“按林科所同红星村双方于84年2月22日签定的协议办理”，同意原告张某伟新建房屋并颁发《长沙市郊区村民建房用地许可证》，建设部门据此为原告办理了建筑许可执照。由于涉案土地的性质实际为国有土地，相关的行政审批违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第二款“农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地”的规定。
综上，原告张某伟的房屋属于在红星村集体使用的国有土地上修建的，办理了农村村民建房手续的房屋。虽然原告房屋的报建手续存在违法的情形，根据“行政相对人对行政权力的正当合理的信赖应当受到保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为。如果确需改变行政行为而由此给行政相对人造成损失的应给予补偿。”这一行政法中的信赖保护原则，应当充分保护原告对其房屋的财产权利。对原告的房屋经审批建设的部分应当参照合法房屋进行认定、处理。同时，涉案房屋的申请人（原告）为红星村村民、房屋所占用的土地的实际使用人为红星村、办理的是农村村民住宅建房审批手续，不管是申请人、还是土地的实际使用人和审批机关，都将涉案土地视同“宅基地”。原告的房屋具有比较明显的“集体土地上房屋”的性质和特征。因此，市国土局将原告房屋视同“农村集体土地上的地上附着物”，进行补偿安置，既符合信赖保护原则，也最大限度地保护了原告的利益，并无不当，该院予以确认。
四、关于限期腾地行政行为的合法性问题。
如前所述，收回借给集体经济组织使用的国有土地应参照适用征收农村集体土地的法律、法规、规章，因此，相关的行政主体、行政相对人、合法面积认定、补偿安置、行政程序等一系列的问题，应当依据征收农村集体土地的法律、法规、规章进行合法性的分析和认定。
1、关于行政主体问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。根据《长沙市征地补偿安置条例》（2000年1月1日起施行）第四条第一款、第五条、第十二条、第十四条、第四十七条的规定，征地补偿安置的具体工作由市、县（市）土地行政主管部门负责，具体包括发布征地补偿安置方案征求意见公告、发布征地补偿安置方案实施公告、责令限期腾地等。因此，被告市国土局作为市级人民政府土地行政主管部门，依法具有作出限期腾地决定的职权，主体适格。原告主张，被告市国土局不属于政府序列，没有作出涉案房屋征收决定的主体资格，所作出的限期腾地决定超越法定职权，缺乏法律依据，该院不予支持。
2、关于行政相对人的问题。我国现行法律对农村集体土地上宅基地的管理以户为单位，农村村民一户只能拥有一处宅基地。通常是以建房用地许可证上批准的土地使用权人或者建筑许可执照载明的权利人作为限期腾地的相对人。本案中，涉案房屋办理的报建手续中，用地许可证和建筑许可执照载明的权利人为张某伟，故市国土局将张某伟列为限期腾地的行政相对人，并无不当，该院予以确认。
3、关于合法面积认定的问题。本案中，张某伟的房屋办理农民建房审批手续，批建面积为120平方米。《长沙市征地补偿安置条例》（2000年1月1日起施行）第二十四条规定，被征用土地上的房屋，其房屋产权、面积、结构、使用性质、建筑年限的认定，均以征用土地公告前土地使用权证和其他合法证件为依据。市国土局依据建筑许可执照存根，认定合法面积为120平方米，符合地方性法规的规定，该院予以确认。
4、关于补偿安置问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。本案中，市国土局根据《长沙市征地补偿安置条例》（2000年1月1日起施行）和《长沙市征地补偿安置条例实施办法》（长沙市人民政府令第60号）的规定，按照《长沙市征地补偿安置条例实施办法》（长沙市人民政府令第60号）所附的补偿标准，计算出原告户依法应得的各项补偿费用。同时，被告作出限期腾地决定时，综合考虑社会经济发展状况、物价上涨因素及补偿的合理性，按照不低于目前征收集体土地补偿标准的方法，为原告计算了补差补偿费用，充分保障了原告的利益。上述补偿费用已足额专户储存，并依法告知了原告。同时，红星实业集团有限公司作为安置主体，作出书面的安置情况说明，明确了安置人数、安置面积、安置地点、过渡时间和安置房费用。故应视为原告的补偿已足额到位、安置已落实。
5、关于行政程序的问题。本案中，为收回借给红星村使用的国有土地，市国土局依照法定程序，在履行了三个公告一登记的程序后，依照《长沙市征地补偿安置条例》及其实施办法的规定，结合本案实际情况，计算出张某伟户的补偿数额，并书面告知。同时，市国土局又将上述补偿款项予以了专户储存。由于原告在拆迁腾地期限内未履行腾地义务，市国土局依法作出《限期腾地告知书》，告知原告拟责令其限期腾地以及其享有的陈述权、申辩权。随后，通过召开听证会听取了原告的陈述和申辩，还通过上门答复、书面答复，充分保障了原告的陈述权、申辩权。之后，市国土局作出限期腾地决定，并告知原告行政复议权和诉权。故市国土局作出限期腾地决定的行为，整体上符合法律法规规定和“正当程序”原则。
五、关于原告提出的其他问题。
1、关于原告父辈房屋所占土地性质的问题。建国后，“国有土地”、“集体土地”的界定标准随着我国法律法规、规章的变化有着非常明显的变化。政务院《城市郊区土地改革条例》（1950年11月21日公布施行）第九条规定，城市郊区所有没收和征收得来的农业土地，一律归国家所有，由市人民政府管理，连同国家在郊区所有的其他可分的农业土地，交由乡农民协会按照土地改革法第十一条及十二条规定的原则，统一地、公平合理地分配给无地少地的农民耕种使用。1962年9月《农村人民公社工作条例修正草案》第十七条第一款规定：全大队范围内的土地，都归生产大队所有，固定给生产队使用。《中华人民共和国宪法》（1982年）第十条规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。《中华人民共和国土地管理法》第二条第一款规定：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。第六条规定:城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》（[1995]国土[籍]字第26号）第二章第三条规定：城市市区范围内的土地属于国家所有。第四条规定：依据一九五〇年《中华人民共和国土地改革法》及有关规定，凡当时没有将土地所有权分配给农民的土地属于国家所有；实施一九六二年《农村人民公社工作条例修正草案》（以下简称六十条）未划入农民集体范围内的土地属于国家所有。第五条规定：国家建设征用的土地，属于国家所有。第十九条规定：土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地，属于农民集体所有；实施《六十条》时确定为集体所有的土地，属于农民集体所有。依照第二章规定属于国家所有的除外。
综合本案的情况，张某伟父辈（张某斌等五人）作为金盆区的农民，土地改革分得了位于井坡子等地的土地，长沙市人民政府还为张某斌等人颁发了国有土地使用权证。由于土地性质的界定随法律、法规、规章的变化而有所改变，按照现行有效的法律、法规、规章，分给张某斌等人并颁发了土地所有证的土地，如持续使用至今，如依法确权，应当属于农民集体所有的土地。此后，该土地于1960年因国家建设被征用。因此，张某斌等人取得国有土地使用权证的土地，如未经历国家征收，并不是现行《中华人民共和国宪法》（1982年）和《中华人民共和国土地管理法》所规定的国有土地。
原告张某伟主张，其父辈房屋所占用的土地1952年被长沙市人民政府确认为国有土地，因父辈房屋拆迁省林科将涉案7亩土地进行同等面积置换，原告依法取得房屋所占用的国有土地的使用权，既与事实不符，也无法律依据，该院不予确认。
2、关于本案是否应当中止审理的问题。原告不服长沙市人民政府作出的长政国土用字2004年第166号《建设用地批准单》，提起行政诉讼，是法律赋予当事人的权利。就本案审理而言，审查的行政行为是对原告作出的限期腾地决定，建设用地批准单只是前置的基础行政行为。在行政诉讼中，基于行政行为的公定力原则，人民法院对前置行政行为一般只作证据审查。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条的规定，行政诉讼期间，不停止行政行为的执行。同时，长沙市人民政府向恒盛公司核发国有土地使用权证（长国用[2005]第053319号和长国用[2010]第004987号）的行政行为，与本案审查的限期腾地决定没有法律上的关联，且根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条的规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行。因此，原告对涉案建设用地批准单提起行政诉讼和对国有土地使用权证申请行政复议的行为，不影响本案的审理，不构成本案必须中止诉讼的法定条件。原告要求中止诉讼，该院不予支持。
综上，被告市国土局作为县级以上人民政府土地行政主管部门，依法具有责令腾交土地的法定职权。市国土局依照法定程序，在履行了公告、登记等手续后，依照《长沙市征地补偿安置条例》（2000年1月1日起施行）及《长沙市征地补偿安置条例实施办法》（长沙市人民政府令第60号）的规定，计算出原告张某伟户的补偿数额，还结合本案实际情况，另行计算了补差补偿金额。补偿费用专户储存并予以书面告知。张某伟作为腾地相对人，仍拒绝腾地，市国土局依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条、《长沙市征地补偿安置条例》（2000年1月1日起施行）第十五条的规定，有权责令张某伟腾交土地。市国土局虽然未将涉案土地认定为“借给集体经济组织使用的国有土地”，但将原告房屋视同“集体土地上房屋”，所作出的长国土资腾[2015]1号《限期腾地决定书》，主体适格，适用法律正确、程序合法，并无不当，且涉案补偿兼顾了合法性和合理性，最大限度地保障了原告的利益。故原告起诉要求确认涉案《限期腾地决定书》无效，事实与法律依据不足，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回张某伟的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由张某伟承担。
张某伟不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案的事实认定存在重大错误。1、本案《限期腾地决定书》的做出主体和送达对象错误。作出主体错误：做出本案房屋征收与补偿决定的适格主体应当是天心区人民政府而非市国土局；送达对象错误：新证据显示，早在2004年起，包含本案争议土地在内，已由长沙市政府颁发土地使用权证给恒盛公司，截至目前仍未更改，即恒盛公司才是本案《限期腾地决定书》的适格送达对象。2、新证据证实，湖南省高级人民法院做出的（2015）湘高法行终字第532号《行政裁定书》已明确认定，市政府提交的照片不足以证明其张贴了该征收方案公告，一审法院认为“被上诉人已依法对《征地补偿安置方案征求意见》进行公告”的事实认定，是错误的。二、本案一审法院在已经认定涉案土地为国有土地的情况下，却适用农村集体土地征收的相关规定，系适用法律存在重大错误。三、一审违法采纳被上诉人未经庭审质证的补充证据，作为定案依据，系程序重大违法，依法应当发回重审。综上，一审法院认定事实、适用法律以及审理程序均存在重大错误，请求撤销一审判决，确认市国土局做出的长国土资腾[2015]1号《限期腾地决定书》无效。
被上诉人市国土局未提交书面答辩意见。其在庭审中辩称：坚持一审的答辩意见。原审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
双方当事人在一审中提交的证据均已随案移送本院。本院二审以公开开庭的方式，充分听取了双方当事人的诉、辩意见，对原审判决和被诉具体行政行为的合法性进行了全面审查。
上诉人张某伟在二审中向本院提交了三组证据：证据1、长沙市政府（2016）14号和126号两份信息公开答复、湖南省政府湘府复决字[2016]41号行政复议决定书，拟证明涉案土地为国有土地，该土地从2004年市政府颁发土地使用权证开始一直是恒盛公司的；证据2、湖南省高级法院（2015）湘高法行终字第532号行政裁定书，拟证明一审认定被上诉人已依法对公告进行了送达错误；证据3、《长沙市人民政府关于调整天心区部分街道行政区划的通知》（长政函[2012]86号）、《长沙市天心区人民政府关于调整我区部分街道行政区划的通知》（天政发[2012]34号）、长国用（2004）第03597号《国有土地使用权证》、长国用（2005）第053319号《国有土地使用权证》，拟证明涉案土地在2004年市政府给恒盛公司颁发了国有土地使用权证，属于天心区管辖范围。被上诉人市国土局对上诉人张某伟提交的三组证据的真实性、合法性没有异议，但认为该证据与本案不具有关联性。
经审理，本院认为，张某伟在二审中提交的证据客观、真实，但达不到其证明目的，不予采信为本案的定案依据。本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案被诉行政行为是被上诉人市国土局对上诉人张某伟作出的长国土资腾[2015]1号限期腾地决定。
关于本案涉案土地的性质、法律适用、上诉人张某伟房屋的认定处理以及被上诉人市国土局作出的本案被诉限期腾地决定的合法性等问题，原审判决已经作了全面、详尽的论证，本院对此不再作过多阐述。
本案双方当事人在二审中争议较大的问题仍然是涉案土地的性质以及依法如何对涉案土地上房屋实施征收的问题。上诉人张某伟认为，长沙市政府早在2004年就已批准将包含涉案土地在内的国有土地使用权作为恒盛公司恒盛佳苑经济适用房项目用地，并为恒盛公司颁发了国有土地使用权证，涉案土地的性质为国有土地，截止目前仍未更改，不适用集体土地征收的相关规定，做出本案房屋征收与补偿决定的适格主体应当是天心区人民政府而非市国土局。而被上诉人市国土局则认为，本案涉案土地系经湖南省长沙市人民委员会文件和长沙市建设用地批准单批准征收的红星村范围内集体土地，作为木莲冲路和恒盛佳苑项目建设用地，符合法律规定的征地程序，合法有效。
本院认为：第一，认定涉案土地的性质，需厘清该涉案土地征收及实际使用情况。（一）根据本案查明的事实，涉及涉案土地的征收审批文件共有四个：即1960年4月6日长沙市人民委员会对省林科所作出的《关于同意你所征用井坡子土地的复函》[会规（60）字第205/660号]，同意省林科所征用南郊井坡子土地45000平方米；1960年10月25日长沙市人民委员会对省林科所作出的《关于同意你所征用南郊井坡子土地的复函》[会规（60）字第956/1634号]，同意省林科所征用南郊井坡子土地90000平方米；2004年7月2日长沙市人民政府作出长政国土用字2004年第166号《长沙市人民政府建设用地批准单》，批准恒盛公司恒盛佳苑经济适用住房项目转用、征用湖南省林业科学院国有建设用地9.2027公顷；2006年1月16日长沙市人民政府作出（2006）政国土字第001号《长沙市人民政府建设用地批准单》，批准长沙市天心城市建设投资有限责任公司为木莲冲路建设项目划拨国有建设用地19.3025公顷，其中包括原批准给恒盛佳苑经济适用住房建设项目的国有建设用地1.4857公顷。（二）1984年2月22日，由原长沙市房地局、长沙市郊区建设环保局、雨花亭乡、省林科所以及张某生、张某忠共同签署的《会议纪要》明确记载，省林科所的7亩土地划归红星大队集体使用，再由红星大队给张某生四兄弟建房种菜；省林科所以后要使用，要另行按规定办理手续。（三）张某伟于1990年申请在涉案土地上建房，其房屋所占用的土地，既在长沙市人民委员会会规（60）字第205/660、956/1634号征地复函所确定的红线范围内，也在长政国土用字2004年第166号《长沙市人民政府建设用地批准单》的用地范围内。基于上述事实，可以确认涉案土地自1960年长沙市人民委员会批准征用后，即属于国家所有。在批准为恒盛佳苑经济适用住房项目用地之前，该国有土地的使用权人为省林科所。虽然1984年省林科所将涉案土地交给了红星大队使用，但国有土地使用权人并未变更为红星大队。故一审认定涉案土地性质属于省林科所借给农村集体经济组织（红星村）使用的国有土地符合该土地征收和使用的历史沿革，认定事实清楚。
第二，涉案土地的性质属于省林科所借给农村集体经济组织（红星村）使用的国有土地，遇国家建设需要时可以依法收回，但法律法规对收回此种情况下的国有土地使用权的具体程序并未作出明确规定。根据《长沙市征地补偿安置条例》（2000年1月1日起施行）第二十九条的规定：“因国家建设需要收回借给农村集体经济组织耕种的国有土地，应区别不同情况，适当给予补偿。收回1986年12月31日以前被借用的国有土地，除对青苗和生产设施进行补偿外，还应按安置补助费标准的百分之五十进行安置补助；收回1986年12月31日以后被借用的国有土地，只对青苗和生产设施进行补偿。原签订了借地协议的，按协议履行”。由此可知，长沙市的地方性法规将收回借给农村集体经济组织耕种的国有土地这一事项纳入了征地补偿安置的范畴，故收回借给集体经济组织耕种的土地，亦应参照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《长沙市征地补偿安置条例》（2000年1月1日起施行）的规定，适用征收农村集体土地的征地补偿安置程序。被上诉人市国土局适用征收农村集体土地的征地补偿安置程序，对此进行补偿安置，符合相关法律法规的规定。
第三，上诉人张某伟系红星村村民，根据《土地管理法》（1999年1月1日起施行）第六十二条第二款“农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地”的规定，应当使用红星村集体土地建住宅。张某伟于1990年申请在涉案土地上建房，国土部门同意张某伟新建房屋“按林科所同红星村双方于84年2月22日签定的协议办理”，为其颁发了《长沙市郊区村民建房用地许可证》，建设部门据此为张某伟办理了建筑许可执照。张某伟的房屋所占用的土地的实际使用人为红星村，办理的是农村村民住宅建房审批手续，在当时的情况下，无论是建房申请人，还是土地的实际使用人和审批机关，在申请和批准在涉案土地上建房时其本意都是将涉案土地认同为村民的“宅基地”，该房屋具有比较明显的“集体土地上房屋”的性质和特征。应当讲，国土和建设部门的行政审批行为违反了相关法律规定，但该审批行为的不利后果不应由行政相对人承担。市国土局将张某伟的房屋视同“农村集体土地上的地上附着物”，进行补偿安置，符合行政法中的信赖保护原则，并无不当。
第四，张某伟在涉案土地上建房有其特殊的历史成因，处理此案时应当尊重历史和现实情况，优先考虑保护当事人的实体权益。如上所述，涉案土地的性质属于省林科所借给红星村使用的国有土地，应根据《长沙市征地补偿安置条例》（2000年1月1日起施行）的规定，适用征收农村集体土地的征地补偿安置程序，按照长沙市征收集体土地的补偿标准，对张某伟户进行补偿安置。本案中市国土局对涉案土地发布《征地补偿方案实施公告》的时间是2008年3月19日，适用《长沙市征地补偿安置条例实施办法》（长沙市人民政府令第60号）规定的补偿标准，但市国土局决定对张某伟户限期腾地的时间已到2015年，相隔7年之久，此时已按《长沙市征地补偿实施办法》（长沙市人民政府令第103号）的规定适用新的补偿标准，市国土局综合考虑社会经济发展状况、物价上涨因素及补偿的合理性，对张某伟户的补偿按不低于现行征收集体土地补偿法规和政策规定的标准计算，已充分考虑了补偿的合理性。此外，因张某伟户房屋所在的土地性质本属于国有土地，参照最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费”。市国土局在对张某伟户作出限期腾地决定之前，已对张某伟释明，如其选择按国有土地上房屋征收补偿方式进行补偿，可在规定期限内以书面形式向该局提出，但张某伟并未对房屋补偿标准和方式作出选择。经国土部门调查，张某伟房屋实际建筑面积为580.80平方米，但获批合法建筑面积为120平方米。比较两种补偿方案，显然适用征收集体土地的补偿安置标准对张某伟户更为有利。因此，本案中市国土局在张某伟未作选择的情况下，适用征收集体土地的补偿安置标准对张某伟户进行补偿安置更符合客观实际。
综上所述，市国土局对张某伟户作出长国土资腾[2015]1号《限期腾地决定》，主体适格，适用法律正确、程序合法，且涉案补偿兼顾了合法性和合理性，最大限度地保障了相对人的实体权益。上诉人张某伟提起上诉的理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人张某伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺元芳
代理审判员 刘 青
代理审判员 董强强
二〇一七年一月十六日
书 记 员 胡 赟