山东省威海市环翠区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁1002民初2663号
原告威海瑞驰防水工程有限公司，住所地威海市环翠区戚家夼7号603室。
法定代表人高振江，经理。
委托代理人吴红运，山东卫海北洋律师事务所律师。
被告威海震晔建筑工程有限公司，住所地威海经济技术开发区深圳路389-4号院内。
法定代表人鞠述晔，董事长。
委托代理人岳明静，山东胶东律师事务所律师。
委托代理人吕喆，山东胶东律师事务所律师。
第三人威海荣昌房地产集团有限公司，住所地威海市环翠区张村镇普陀路102-23号。
诉讼代表人威海荣昌房地产集团有限公司管理人。
管理人代理人陈晶，管理人成员。
管理人代理人赵宏辉，管理人成员。
原告威海瑞驰防水工程有限公司与被告威海震晔建筑工程有限公司、第三人威海荣昌房地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月10日立案受理，依法由审判员褚衍文适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告威海瑞驰防水工程有限公司之委托代理人吴红运、被告威海震晔建筑工程有限公司之委托代理人岳明静、吕喆、第三人威海荣昌房地产集团有限公司之委托代理人陈晶、赵宏辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告威海瑞驰防水工程有限公司诉称，原、被告于2013年11月11日签订防水施工协议，约定原告为被告张村嘉祥景苑小区的工程做防水，该小区的开发商为威海荣昌房地产集团有限公司。2014年11月5日，被告为原告出具了原告防水工程量的单据，承诺其中76万余元用该小区两套房屋抵顶，被告声称该两套房产开发商承诺抵顶给被告，后被告又增加了部分工程。原告应被告要求于2016年1月4日为被告开具了总工程款为1084281.16元的发票。2016年1月，原告经查得知，被告抵顶给原告的第三人名下嘉祥景苑A15号楼703室房产已被第三人抵押贷款，已无法抵顶给原告。原告多次找被告要求将该房所抵顶的工程款付给原告，被告在支付了部分后，至今仍欠工程款104293.34元及保修金75783.61元（保修金尚未到期）。原告多次催款，被告均以资金紧张为由拖延。因A15号楼703室已登记在案外人名下，原告不同意抵顶房屋，要求将剩余款项支付给原告。原告只与被告存在合同关系，并且施工合同已经履行完毕，只有工程款尚未结清，被告与第三人之间的纠纷与原告没有关系。请求判令被告给付原告工程款104293.34元。
被告威海震晔建筑工程有限公司辩称，原被告之间的合同已经履行完毕，合同结算方式为嘉祥景苑A3号楼1405室和A15号楼703室抵顶。事实上A3号楼1405室已经抵顶完成。A15号楼703室由于第三人被法院裁定重整而未能实现抵顶。鉴于原告资金困难，被告先后借给原告17万元。在本案开庭前，被告已经与第三人管理人达成一致意见，继续履行建设工程施工总包合同，管理人也已经查明A15号楼703室被第三人以网签形式作担保，设定权利给小额贷款公司，并没有抵押或处分给其他人。第三人管理人承诺将尽快解除该房屋的网签，并将之按照与被告签订的合同抵顶给被告。故该房屋很快可以实现抵顶给原告的合同目的，申请本案中止审理，以待管理人尽快实现该房屋可网签状态。
第三人威海荣昌房地产集团有限公司述称，第三人于2016年4月29日被威海市环翠区人民法院裁定破产重整，并指定了管理人，管理人现正在接管第三人的资产及经营事务。现已查明第三人承诺抵顶给被告的涉案A15号楼703室房屋已被第三人违法用网签担保形式备案在其他人名下。管理人将尽快向法院起诉，确认房屋预售网签合同无效。现管理人已同被告达成复工协议，并继续履行前期签订的建设工程施工合同，以及包括涉案房屋在内的抵顶协议。第三人申请中止本案审理，待管理人接收完全部资产及经营事务后申请法院恢复该案审理。
经审理查明，被告承包了第三人开发的位于威海市环翠区张村镇嘉祥景苑小区部分工程。2013年11月11日，原、被告就嘉祥景苑A5、A8、A12、B8、B13、A15、A17、B18、A4号住宅楼及地下车库的防水工程签订了防水施工协议，约定原告承包范围内上述工程的所有防水，结算方式为原告向被告缴纳工程总造价7%的管理费；每次结算时扣除，原告每次结算时必须提供足额发票；工程款全部以被告指定嘉祥景苑A15号楼703室（面积约86.38平方米，单价4380元/平方米，总价约378344元）抵顶，工程款达到商品房总价后被告配合原告办理商品房的抵顶及过户手续（因开发商商品房预售手续未办理妥当等原因造成的过户延误与被告无关），剩余房源以被告出具的转房通知单为准；当工程尾款大于等于被告指定商品房总价的一半时，工程尾款以被告指定商品房抵顶，原告负责向被告现金支付商品房差价；当工程尾款小于被告指定商品房总价的一半时，工程尾款由被告以现金支付工程尾款；质量标准为以设计图纸、建筑规范及国家有关规定的合格标准；防水保修期为两年，自竣工验收之日起计算，保修期满被告全额退还原告保修费，保修金按防水工程总造价的7%置留。协议签订后，原告为上述工程进行了防水施工。
2014年11月5日，原、被告就涉案防水工程量进行了结算，具体为防水工程总造价为1082623元，扣除合同管理费7%即75783.61元，扣除保修金7%即75783.61元，扣除房款769489元，扣除已付现金24万元，扣除水泥款32050.6元，剩余工程款为-110483.82元。关于房款769483元为：嘉祥景苑A15号楼703总价为383119元，A3号楼1405室总价为386370元。后原告增加了部分工程量，增加部分的工程造价为1658.16元。2016年1月4日，原告开具工程款为1084281.16元建筑业统一发票。
另查明，2015年1月14日，被告向第三人开具手续要求第三人直接给原告办理A3号楼1405室网签手续。A15号楼703室在符合预售条件后，被告于2015年年底给原告开具相关抵顶手续，但由于第三人原因未能完成抵顶。第三人因贷款事由以网签备案方式与案外人签订关于A15号楼703室房屋买卖合同。后被告以向原告出借A15号楼703室房款方式共支付原告17万元。
庭审中，被告主张原告所施工工程尚未验收，不符合付款条件，即便原告不同意抵顶房屋，也应当在竣工验收完成后确认工程质量符合国家要求及合同要求方可继续主张工程款。第三人陈述，就涉案房屋延伸的确认第三人与网签备案人签订的商品房买卖合同无效纠纷，第三人管理人将于2016年7月份向法院提起诉讼。
以上事实，有施工协议、工程量结算单、收据等书证及当事人陈述在案佐证。
本院认为，原、被告所签防水施工协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应依约履行。原告已按照合同约定完成涉案项目工程，且已交付被告使用，被告应当按照合同约定支付工程款。根据庭审查明，被告之所以尚欠原告部分工程款，系因被告未能按照约定将A15号楼703室抵顶给原告所致。深究其原因，系第三人与案外人签订了案涉A15号楼703室商品房预售合同并办理了网签手续导致被告履行不能。后被告以出借A15号楼703室房款形式向原告支付现金17万元，该款项是在被告欠付原告工程款且原告要求被告履行付款义务情形下所支付，应属被告履行偿付工程款义务之性质。双方共同确认涉案工程总造价为1084281.16元，扣除管理费75783.61元、保修金75783.61元、A3号楼1405室房款386370元、水泥款32050.6元、被告已支付现金41万元，尚欠工程款104293.34元。关于付款条件是否成就，双方均认可于2015年年底就房屋抵顶工程款达成一致意见，应视为被告认可支付并同意结清工程款。
本案中，被告主张继续履行原抵顶协议，但能否抵顶又依赖于第三人即将启动的另案之诉，均具有不确定性。另外，根据原、被告所签协议，当工程尾款小于被告指定商品房总价的一半时，工程尾款由被告以现金支付工程尾款，且原告明确表示不同意以房屋抵顶，因此原告主张被告支付工程款104293.34元，符合事实及法律规定，应予支持。被告及第三人辩称本案应当中止诉讼之意见，缺乏事实及法律依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
被告威海震晔建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告威海瑞驰防水工程有限公司工程款104293.34元。
如果被告未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1193元，由被告威海震晔建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审判员 褚衍文
二〇一六年六月二十九日
书记员 谭惠春