四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第1229号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1975年8月1日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：四川其亚铝业集团有限公司（简称“其亚公司”），住所地：峨眉山市桂花桥镇。
法定代表人：黄洪。
委托诉讼代理人：杨雄，公司员工。
委托诉讼代理人：宋梦琴，公司员工。
上诉人ＸＸ因与被上诉人四川其亚铝业集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院作出的（2015）峨眉民初字第1771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人ＸＸ的上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决被上诉人支付上诉人经济补偿金242676元；3、判决被上诉人支付上诉人2015年1—11月份拖欠工资82500元；4、判决被上诉人支付上诉人失业保险损失21000元；5、判决被上诉人支付上诉人2014年度带薪年休假工资2889元；6、判决被上诉人返还上诉人就餐卡中实际余额约220元；7、判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审判决查明的部分内容与事实不符，责任划分错误。上诉人探亲假期满后，无任何人以任何方式通知上诉人领取调令或对上班另行安排，一审判决认定上诉人在接到调令后，没有前往新疆报到，也未回被上诉人处上班不实，是被上诉人不通知不作为，上诉人没有责任。2、一审判决认定双方2014年12月31日签订的《劳动合同书》合法有效系认定错误，有失公允。上诉人在2015年1月22日通过邮政快递向被上诉人送达“关于签订无固定期限劳动合同的申请”，被上诉人无任何回应。《劳动合同书》对工作地点和工作内容没有确定，缺少法律规定劳动合同的必备要素，违法《劳动合同法》相关规定。3、一审判决对劳动合同解除时间认定不准，证据引用不当。上诉人要求与被上诉人签订无固定期限的劳动合同，被上诉人无任何回应，此时就应视为被上诉人已终止合同。4、一审判决对上诉人2015年1月至9月份的工资应否支付及数额确定定性不准确，逻辑不清。上诉人探亲假期满后，于2015年2月10日要求被上诉人出具“终止或解除劳动合同通知”，被上诉人直接回绝，致上诉人不能进入其他公司工作，侵害了上诉人合法权益，被上诉人应当承担2015年1月至案件诉讼结束的赔偿责任。上诉人提出最近一份已执行的合同约定工资标准为7500元/月合情合理，一审判决以2015年最低工资水平来计算有失公允，且只计算至2015年7月明显失当。5、一审判决对带薪年休假的认定存在部分错误。2014年度带薪年休假待遇在2015年起诉，未超过一年的仲裁时效。6、一审判决的经济补偿金以点带面，运用法条失当。上诉人因健康原因不能接受被上诉人的不合理调动，被上诉人单方违法终止劳动合同且不出具解除或终止劳动合同书面证明，在合同存续期间社保购买不齐，根据《劳动合同法》第八十七条、四十八条、四十七条的规定，被上诉人应当两倍支付上诉人经济赔偿金。7、一审判决对上诉人要求退还在被上诉人就餐卡内的余额，以不属于劳动争议范畴为由不予处理，有推脱和不作为之嫌。
被上诉人其亚公司答辩称：1、上诉人要求被上诉人支付双倍赔偿金的请求，被上诉人不予认可。2015年1月12日，被上诉人出具《调令》将上诉人调往新疆其亚铝业有限公司工作，但上诉人迟迟不愿前往调入部门报道，从2015年1月至7月，上诉人一直未请假，也没有在岗工作，被上诉人未解除与上诉人的劳动合同关系，且上诉人对经济补偿金的双倍请求没有经过仲裁程序，故被上诉人不予认可。2、对上诉人要求被上诉人计发2015年1月至11月工资的请求，被上诉人不予认可。上诉人自知道被调至新疆公司开始，因自身原因未提供正常劳动，更谈不上出勤考勤，其要求支付2015年8月至11月工资的请求未经过仲裁程序且双方在2015年7月已解除劳动合同，被上诉人无需支付上诉人2015年8月至11月的工资。3、对上诉人要求被上诉人支付2014年带薪休假工资的请求，被上诉人亦不予认可，理由是不符合《职工带薪年休假条例》第五条的规定，即一般不跨年度安排。4、上诉人要求被上诉人退还就餐卡余额的请求不属于劳动争议的范畴。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
ＸＸ向一审法院诉讼请求：1、向原告支付经济补偿金121338元、失业保险造损失21000元（按24个月计算）、2011年-2013年在新疆、2014年在贵州工作时的探亲假补贴15650元、2015年1月至9月的工资67500元、十三年应休未休年休假工资98895元；2、返还原告在被告沙湾海虹电厂及集团公司内办理的就餐卡内的余额；3、支付原告2015年1月2、3日从贵州回峨眉的车费344元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告2001年6月到被告处上班，并一直与被告存在劳动关系，被告为原告参加了2015年1月至2015年10月的失业保险。工作期间，原告未享受过带薪年休假。2014年12月31日双方续签了劳动合同，合同期限为2015年1月1日至2018年12月31日，并约定基本工资为1200元/月（标准将随国家规定而调整）。2015年1月22日，原告向被告方邮寄了《关于签订无固定期限合同的申请》，但邮寄内容为空白纸一张；2011年10月8日至2013年12月31日，原告被派驻至新疆工作，工作期间，原告享受了21天探亲假，该21天探亲假补贴已经发放。2014年5月11日起原告被派驻至贵州工作，2014年12月12日，原告向被告申请探亲假10天，探亲假时间为2015年1月2日至2015年1月11日，本次探亲假补贴未发放；2013年3月，原告被诊断患有重症胰腺炎、糖尿病。2014年12月份，被告电话告知原告将其调往新疆其亚生产车间工作。2015年1月12日原告探亲假期满，被告向原告正式出具《调令》将其调往新疆工作，原告接到调令后，没有前往新疆报到，也未再回被告处上班。2015年7月21日，原告向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除原被告之间的劳动合同，并要求被告支付经济补偿金121338元、失业保险损失21000元、2015年1月-7月份工资52500元、2011年-2013年在新疆、2014年在贵州工作期间的的探亲假补贴15650元、十三年带薪年休假工资98895元、2015年1月2、3日从贵州回峨眉的车费334元，并返还原告在被告沙湾海虹电厂及集团公司内所办理的就餐卡内余额、电话卡押金50元（已退还）。2015年8月19日，该委做出峨眉劳人仲〔2015〕218号仲裁裁决书，裁决原被告之间解除劳动合同，被告向原告支付待岗工资7104元、经济补偿金27712元，并驳回了原告的其他诉讼请求。2015年9月9日，原告不服该仲裁裁决起诉至法院，请求判如诉称。
另查明，被告公司规定员工在进入新疆或贵州工作满六个月才可享受探亲假。被告制定的其亚公司〔2014〕第10号《集团公司及贵州、新疆、山西子公司员工探亲假管理制度》规定，已婚员工探望配偶，每年给予探亲假一次，假期为30天，新疆公司员工里程假为6天，贵州公司员工里程假为4天。探亲假补贴计算方式为：本人岗位工资×50%÷30天×（探亲假天数+里程假天数）。该制度第12条载明“……员工探亲假薪资及往返路费在探亲周期到期后随到期当月工资一次性发放，在员工工资表中单列一行显示。在探亲周期到期当月，无论员工是否休完探亲假，其休假薪资和对应的路费补助均全额核算发放，未休假期不再安排补休”。原告在贵州工作期间的岗位工资为7500元。
2015年1月-6月峨眉山市最低工资为1250元，2015年7月最低工资为1380元。
庭审中，被告认可在劳动合同存续的情况下，应向员工发放劳动合同约定的基本工资；原被告均认可原告2014年8月-12月的工资按照仲裁裁决查明的工资计算，分别为7734元、8823元、8184元、9002元、8726元；原被告均认可以2015年1月2日至2015年1月11日所休的10天探亲假计算在贵州工作期间的探亲假补贴，原告不再主张2015年1月2、3日从贵州返回峨眉的车费334元。
一审法院认为：合法的劳动关系受法律保护。原被告之间签订的劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应该按照法律规定及合同约定履行劳动合同。综合当事人的诉辩主张，归结本案焦点如下：一、原被告劳动合同解除的时间。2015年元月初，原告虽然不同意被告将其派驻到新疆工作，但也未提交证据证明当时已明确要求解除与被告之间的劳动合同，且被告为原告参加社会保险至2015年10月份，2015年7月21日，原告才以《中华人民共和国劳动合同法》第38条之规定向仲裁委员会提起仲裁要求解除与被告之间的劳动合同，故依法确认原被告劳动合同解除时间为2015年7月21日，对原告提出的解除劳动合同时间为2015年元月初的主张不予支持。二、被告应否支付经济补偿金及数额确定。劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳保险费。被告在劳动关系存续期间并未依法为原告参加社会保险，原告据此可以解除与被告之间的劳动合同，且被告应该依法支付经济补偿金；被告在仲裁申请中明确要求解除劳动合同及支付经济补偿金的依据为《中华人民共和国劳动合同法》第38条、46条、47条，虽然其同时主张因患病未能服从被告的工作调动也是合同解除的理由之一，故要求经济补偿金年限应自2001年6月计算，但原告的情况并不符合劳部发〔1994〕481号《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第97条第三款之规定，原告经济补偿金年限应该自2008年1月1日起计算，即原告的补偿年限为7年零6个月，补偿期限按照8个月计算；劳动合同解除之前12个月的工资应为2014年8月至2015年7月份的工资，其中2015年1月份至7月份，因原告未提供正常的劳动，故其工资应该按照合同约定的基本工资（调整后为同期最低工资标准）计算，即2015年1月至6月份的工资为1250元/月，2015年7月份的工资为1380元。2014年8月至2015年7月份的月平均工资为（7734元+8823元+8184元+9002元+8726元+1250元×6个月+1380元）÷12个月＝4279元，则被告应向原告支付的经济补偿金为4279元/月×8个月＝34232元。三、被告应否支付失业保险损失及数额确定。被告未依法为原告参加失业保险，且缴费年限不足一年，致使原告无法在解除劳动合同后享受失业保险待遇，已经给原告造成了损失。且原告是因被告未依法参加社会保险而提出解除劳动合同，并非被告在正常情况下中断就业，符合《中华人民共和国社会保险法》第45条关于领取失业保险金的条件，故对被告的辩称不予采纳。因原告在被告处工作已逾十年，领取失业保险金的期限应为24个月，根据原告的请求，依法确认被告应支付的失业保险损失为1250元×70%×24个月＝21000元。四、2015年1月至9月份的工资应否支付及数额确定。2015年1月起原被告因工作调动原因未能达成一致，原告未向被告提供正常劳动，但双方之间的劳动关系仍然存续，且被告认可在劳动合同存续的情况下，即使员工未提供劳动，也同意按照劳动合同约定支付基本工资，故依法确认被告应该支付原告2015年1月至7月份的工资为1250元/月×6个月+1380元＝8880元；2015年8、9月份的工资因未经过仲裁程序，且原被告之间的劳动合同已于2014年7月份解除，故对该两个月工资不予支持。五、被告应否支付13年的应休未休年休假待遇。《职工带薪年休假条例》对应休未休带薪年休假待遇的支付作出了规定，但该条例自2008年1月1日起施行，故原告要求支付2001年至2007年度带薪年休假待遇的请求无法律依据，依法不予支持；应休未休带薪年休假待遇属于法定福利，应该适用1年的普通仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及《职工带薪年休假条例》第五条“年休假在1个年度内可以集中安排的，也可以分段安排，一般不跨年度安排”的规定，原告要求支付2008年度至2014年度应休未休带薪年休假待遇已经超过了1年的仲裁时效，依法不予支持；2015年度因原告自探亲假期满至解除劳动合同期间未向被告提供劳动，不符合享受带薪年休假的条件，故对原告的主张依法不予支持。六、被告应否支付2011年至2013年在新疆、2014年在贵州工作期间的的探亲假补贴及数额确定。被告的探亲假管理制度属于企业的规章制度，在不违反法律规定的情况下，原被告双方均应受其约束。被告主张员工需在探亲假休完当月向企业主动申报要求探亲假补贴，但双方提交的探亲假制度并未明确职工获得探亲假补贴的前提为主动申报，故对被告的该辩称不予采纳；因探亲假补贴属于用人单位的自主性福利，故应该适用一年的普通仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，原告2012年4月份至2013年12月31日在新疆期间的探亲假补贴已经超过仲裁时效，依法不予支持。2014年5月11日起在贵州期间的探亲假天数双方认可为10天，里程假天数为4天，探亲假补贴为：7500元×50%÷30天×（10天+4天）＝1750元。因原告请求的334元车费已包含在内，不再另行计算。七、被告要求原告返还在被告沙湾海虹电厂及集团公司内所办理的就餐卡内余额不属于劳动争议的范围，依法不予处理。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第四条、第五条，《四川省失业保险条例》第二十四条之规定，判决如下：判决如下：1、被告四川其亚铝业集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ经济补偿金34232元、失业保险损失21000元、2015年1月至7月份工资8880元、探亲假补贴1750元，共计65862元。驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。诉讼费用减半收取5元，由原告ＸＸ负担。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人ＸＸ自2001年6月到被上诉人公司其亚公司工作，双方形成了劳动关系。2014年12月31日，双方续签了《劳动合同书》，该《劳动合同书》系双方真实意思表示，劳动合同内容并不违反国家法律规定，合法有效。《劳动合同书》对上诉人工作地点和工作内容虽未载明，但鉴于上诉人已在被上诉人处工作多年，且之前被派驻新疆和贵州工作，上诉人也未对工作地点和工作内容提出异议，该瑕疵并不影响双方所签订的合同的效力。故本院对上诉人认为双方所签《劳动合同书》应属无效的主张不予采纳。根据一审庭审笔录载明，上诉人承认收到了被上诉人2015年1月12日出具的《调令》，之所以未到新疆其亚生产车间上班，是因不适应新疆气候环境，故上诉人上诉称未接到过被上诉人的工作《调令》与查明的事实不符，本院不予采信。关于上诉人与被上诉人劳动合同解除时间问题，上诉人在接到被上诉人2015年1月12日的《调令》后，没有前往新疆报到上班，既未向被上诉人履行请假手续，也未要求解除劳动关系，被上诉人也未以上诉人不服从工作安排为由提出解除劳动关系，双方的劳动关系仍然存续。2015年7月21日，上诉人向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，明确要求解除双方之间的劳动关系，故上诉人主张双方劳动关系的解除时间应为2015年1月23日没有事实和法律依据，本院不予支持。
一、关于经济补偿金问题。劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，根据查明的事实，其亚公司在上述劳动关系存续期间，存在未依法为上诉人参加社会保险情形，上诉人在申请解除劳动关系的仲裁中，也以其亚公司未依法为其缴纳社会保险费作为理由之一请求解除劳动关系。其亚公司未履行法定义务，上诉人享有依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的由用人单位向劳动者支付经济补偿金的权利。但劳动合同的解除是因为上诉人2015年7月21日在仲裁申请中提出解除劳动关系，并非其亚公司违法解除双方劳动关系，故上诉人要求其亚公司按照双倍经济补偿标准支付违法解除劳动合同的赔偿金于法无据，本院不予支持。
支付经济补偿金的数额，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定予以支持，上诉人的经济补偿金年限应自2008年1月1日起计算，计算期限为8个月，劳动合同解除之前12个月的工资，为2014年8月至2015年7月的工资，其中2015年1月至7月，因上诉人未提供正常劳动，故其工资应该按照合同约定的基本工资计算。即2015年1月至6月的工作为1250元/月，2015年7月的工资为1380.00元，2014年8月至2015年7月的月平均工资为4279元/月，上诉人经济补偿金应为4279元/月×8个月=34232.00元，一审判决计算正确，本院予以认定。
二、关于拖欠工资问题。2015年1月，双方因工作调动未能达成合意，在劳动关系存续期间，上诉人未向其亚公司提供正常的劳动，鉴于其亚公司同意按双方劳动合同约定的基本工资支付上诉人，一审判决确认支付2015年1月至7月份的工资8880.00元并无不当。因双方已于2015年7月解除劳动关系，上诉人请求支付2015年7月之后未经仲裁程序的工资于法无据，本院对上诉人请求其亚公司支付其82500.00元工资的上诉请求部分支持。
三、关于带薪年休假待遇问题。上诉人作为其亚公司员工，在劳动合同存续期间，依法享有带薪年休假待遇。每年年底劳动者就应知晓用人单位既不安排年休假又不支付三倍工资的事实，仲裁时效从次年1月1日起算，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效为一年，故上诉人2015年7月21日上诉人向峨眉山市劳动仲裁委员会申请仲裁时，只有2014年的带薪年休假待遇尚未超过仲裁时效。根据查明的事实，其亚公司2014年既未安排上诉人年休假，也未按前述条例规定对上诉人未休年休假作出三倍工资的补偿。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，上诉人在其亚公司工作累计满10年不满20年，年休假待遇应按10天计算，因用人单位正常发放了年休假期间的工资，所以还应加付两倍工资作为补偿，即上诉人享有的2014年度带薪年休假待遇应为2014年度总工资93230.00元（应发总工资99120.00元减去加班工资5890.00元）除以12个月再除以21.75天（每月工作时间）再乘以10天再乘以2等于7144.00元。因上诉人上诉请求明确只要其亚公司支付2889元的带薪年休假待遇，系上诉人对自身民事权益的处分，故本院确认起亚公司还应该支付上诉人未休带薪年休假补偿2889元。
四、关于其它问题。鉴于一审判决其亚公司支付上诉人失业保险损失21000.00元及探亲假补贴1750.00元，其亚公司并未提起上诉，应视为其亚公司认可该判决内容，本院予以确认。至于上诉人主张返还就餐卡余额220.00元，因该上诉请求不属于劳动争议调整范畴，本院不予审查。
综上，原判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，上诉人请求判令其亚公司支付带薪年休假待遇的理由成立，应予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉民初字第1771号民事判决第二项，即“驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求”；
二、变更四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉民初字第1771号民事判决第一项为：“由四川其亚铝业集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付ＸＸ经济补偿金34232.00元，2015年1月至7月份工资8880.00元，失业保险损失21000.00元，2014年带薪年休假待遇2889.00元，探亲假补贴1750.00元，共计68751.00元。
一审受理费10元，减半收取5元，由ＸＸ负担。上诉案件诉讼费10元，由ＸＸ负担。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 谢 锦
审判员 王小萍
审判员 李少伟
二〇一六年八月二十五日
书记员 李英洪
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。