山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民再终字第50号
上诉人（原审原告）中国光大银行股份有限公司太原分行，住所地太原市府西街21号。
负责人韩学智，行长。
委托代理人蒋南涛，山西承鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陆元和，男，汉族，住太原市杏花岭区。
被上诉人（原审被告）山西国能集团有限公司，住所地太原市柳巷北路24号。
法定代表人刘文孝，董事长。
委托代理人张建华，男，住太原市。
原审原告中国光大银行股份有限公司太原分行（以下简称光大银行）与原审被告陆元和、原审被告山西国能集团有限公司（以下简称国能公司）借款担保纠纷一案，太原市杏花岭区人民法院于2013年12月31日作出（2013）杏民再字第2号民事判决，光大银行、陆元和不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人光大银行委托代理人蒋南涛、上诉人陆元和的委托代理人宋宇宏、被上诉人国能公司委托代理人张建华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
太原市杏花岭区人民法院（2013）杏民再字第2号民事判决查明，2000年3月1日，被告陆元和为从被告国能公司购买商品房与原告光大银行签订借款合同一份，约定原告向被告陆元和提供借款35万元人民币，借款利率为年利率5.58%，还款方式为按月等额还款，担保方式为保证担保，抵押担保。双方还约定了借款合同项下的借款一次性划付，借款本金一经划出原告的帐户，被告陆元和即被视为已经承借有关金额，原告提供的该笔贷款即开始计息。被告陆元和如不能履行本合同约定的义务，原告有权提前收回部分乃至全部借款。同日，原告与被告国能公司、被告陆元和分别签订了保证合同及抵押合同各一份，保证合同约定被告国能公司为被告陆元和的上述借款承担连带责任保证担保。抵押合同约定被告陆元和以其所购房产提供抵押担保，但双方未在相关部门办理抵押登记手续。
上述合同签订后，同日原审原告光大银行将贷款35万元打入陆元和名下的账户。同日原审原告光大银行的银行转账传票显示陆元和将该35万元转入原审被告国能公司在原审原告处开立的账户，借款借据上有陆元和的名章和手印。
再审庭审中，原审被告国能公司认可收到所贷款项，并由其部分还款，贷款借据上的签章是本公司的承办人刻制，刻章的情况没有告知借款人，将贷款从个人存款账户划至公司账户也是公司承办，借款人不知情，还款时公司将款划至陆元和个人账户，由银行从个人账户扣划还款。截至2006年4月4日被告尚欠本金160302.21元、利息4742.93元。
该判决认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原审原告光大银行分别与原审被告陆元和、原审被告国能公司签订的借款合同、保证合同及抵押合同系当事人的真实意思表示，合法有效，而合同是否真实履行系本案关键。原审被告陆元和在原审中认可签订了上述合同，但没有参与合同履行，也没有实际使用贷款。原审被告国能公司在庭审中认可其代陆元和在银行开立了贷款账户，办理了转款、还款，并认可银行贷出的款项转给国能公司，故国能公司作为该笔借款的实际使用人，对于该笔借款的全部本息，应当承担还款责任。原审被告陆元和虽然未使用借款，但其向原审原告提供身份信息并签订合同，致使原审原告将款贷出，至今未能全部收回，对此原审被告陆元和有一定的过错，应当承担相应的法律责任。原审原告光大银行在上述合同的履行过程中没有尽到相应的审查和注意义务。致使借款合同的相对方发生变更，所造成的损失应当自行承担。原审被告陆元和以其所购房产向原审原告设定抵押，因该抵押物房产未在相关部门办理抵押登记，不符合《中华人民共和国担保法》的有关规定，故抵押合同并未生效，原审原告要求原审被告陆元和以其抵押财产承担抵押担保责任的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百八十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、第三十七条的规定判决：一、撤销本院（2006）杏民二初字第190号民事判决第一、二、三项，维持第四项判决（即四、驳回原告中国光大银行股份有限公司太原分行的其他诉讼请求）。二、原审被告山西国能集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原审原告中国光大银行股份有限公司太原分行借款本金160302.21元；三、原审被告山西国能集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原审原告中国光大银行股份有限公司太原分行利息4742.93元。（计算到2006年4月4日），2006年4月5日起至本判决确定的给付之日止的利息按合同约定计付；四、原审被告陆元和对原审原告中国光大银行股份有限公司太原分行承担原审被告山西国能集团有限公司不能偿还部分5%的赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5773元，由原审被告山西国能集团有限公司负担。
光大银行不服该判决向本院上诉称，（2013）杏民再字第2号民事判决认为本案借款合同、保证合同及抵押合同合法有效，但认定国能公司为该笔借款的实际使用人，因而免除陆元和偿还借款本息之责任，属于认定事实不清。请求1、判令撤销（2013）杏民再字第2号民事判决书；2、改判陆元和返还中国光大银行股份有限公司太原分行借款本金160302.21元、利息4742.93元（计算到2006年4月4日），2006年4月5日起至清偿完毕之日止的利息按合同约定计付。3、改判山西国能集团有限公司对陆元和的上述债务承担连带清偿责任。4、判令上诉费用由被上诉人负担。
陆元和不服该判决向本院上诉称，原审判决认定上诉人陆元和提供身份信息并签订合同，致使光大银行将款贷出有过错，据此判决上诉人陆元和承担山西国能公司不能偿还部分的5%赔偿责任是错误的。银行在本人没有出面的情形下，只依据身份证信息便办理开户，本身就是违规操作，故造成将款贷出不能收回的责任在于银行，上诉人无过错，不应当承担赔偿责任。
国能公司辩称，陆元和为购买我公司房屋与原告光大银行签订贷款合同，陆元和随后又办理了退房手续，没有实际占用房屋，我们公司以陆元和的名义向光大银行贷的款，这笔款也打到了我们公司的帐上，我们公司使用了这笔款，我们也一直在还这笔贷款，所以该笔贷款我们公司愿意承担还款责任。
本院二审查明事实与原审基本一致。
本院经审理认为，上诉人陆元和、被上诉人国能公司与上诉人光大银行签订的借款合同、保证合同及抵押合同时，未有证据证明存在受欺诈、胁迫的情形，应认定为有效合同，而合同一经签订，双方都应依约履行，不得擅自变更。本案中在陆元和与光大银行以购房消费为由签订借款合同后，并未实际使用该款，而是由国能公司直接使用该笔借款，该行为属国能公司擅自变更借款用途的违约行为，因其实际使用了借款，应承担相应的还款付息责任。上诉人光大银行主张由陆元和返还借款的本金及利息，承担主债务的请求，与本案查明的事实不符，其上诉理由依据不足，本院不予支持。由于陆元和与光大银行签订了借款合同及抵押合同，且该借款合同明确约定借款一经划出光大银行账户，即视为上诉人陆元和已经承借该贷款，故陆元和虽未自行开立账户和实际用款，但其为该笔贷款的发放提供了必要的信息条件，存在一定过错，也应承担相应的责任，原再审判决由其承担山西国能公司不能偿还贷款部分的5%赔偿责任，并无不当，其上诉理由不足，本院亦不予支持。原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉费由中国光大银行股份有限公司太原分行负担5773元，陆元和负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 杨晓宇
审判员 刘巍巍
审判员 郭秀华
二〇一四年十月二十三日
书记员 徐鲜萍