湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘10刑终55号
原公诉机关湖南省临武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾毅。
原审被告人肖红星。
湖南省临武县人民法院审理湖南省临武县人民检察院指控原审被告人肖红星犯贩卖毒品罪、原审被告人曾毅犯非法持有毒品罪一案，于二〇一六年一月十五日作出（2015）临刑初字第140号刑事判决。原审被告人曾毅不服，提出上诉。2016年2月29日临武县人民法院向本院移送案卷。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查有关上诉材料，讯问上诉人曾毅，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结，二审审理时间为56日。
原审法院认定，被告人肖红星、曾毅的犯罪事实：
1、2015年初的一天晚上，肖红星将500元的毒品（2克甲基苯丙胺和5粒甲基苯丙胺片剂）贩卖给曾毅和潘某。
2、2015年3月29日，肖红星将1000元的毒品（10克甲基苯丙胺和20粒甲基苯丙胺片剂）贩卖给潘某。
3、2015年5月6日，肖红星将100元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给杨某。
2015年5月6日21时许，临武县公安民警在桂阳县城金都汇大酒店2108号房将正在吸毒的肖红星、杨某、徐某某抓获，并当场查获甲基苯丙胺15.8580克、甲基苯丙胺片剂97粒，净重8.9703克，并从肖红星身上查获毒资人民币4640元。随后，公安民警又在肖红星驾驶的套挂牌号为湘L×××××的大众小轿车的方向盘下查获甲基苯丙胺片剂688粒，净重68.3590克。次日，公安民警在桂阳县城的一家商务酒店将曾毅、许某抓获，并对两人分别行政拘留十二日。2015年5月11日，公安民警对位于桂阳县城关镇十字街曾毅的租住房进行搜查，查获由曾毅保管的肖红星所有的甲基苯丙胺2袋，净重165.5314克。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、抓获经过，证实，2015年5月6日20时许，临武县公安局禁毒大队民警在桂阳县金都汇大酒店2108房间内将涉嫌贩卖毒品的肖红星和徐某某抓获，当场查获疑似冰毒、麻古20余克。之后，临武县公安局禁毒大队将上述人员传唤到临武县公安局审查。翌日，临武县公安局禁毒大队在办理肖红星贩卖毒品案过程中，发现吸毒人员曾毅与肖红星有毒品上往来。随即临武县公安局禁毒大队民警在桂阳县一家商务酒店抓获曾毅及吸毒人员许某，二人均被行政拘留十二日。同年5月11日，临武县公安局民警在曾毅位于桂阳县城关镇县府街的租住房内查获冰毒约165克。5月19日，曾毅以非法持有毒品案被立案侦查。5月20日曾毅被刑事拘留。
2、勘验、检查笔录，证实2015年5月6日临武县公安局禁毒大队民警在肖红星位于桂阳县金都汇大酒店2108号房检查出疑似冰毒3袋、疑似麻古97粒；5月7日临武县公安局禁毒大队在肖红星驾驶的大众牌小轿车内发现一个灰色布袋装着的疑似麻古688粒；5月11日公安机关对曾毅位于桂阳县城关镇十字街的租住房内进行了搜查，发现两袋用透明塑料袋包装的疑似冰毒类晶体，经初查两袋疑似毒品重约170.6克。
3、郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（理化）字[2015]437号毒品检验报告，证实2015年5月6日晚，临武县禁毒大队民警在桂阳县金都汇大酒店2108号房抓获肖红星，当场从该房床头柜抽屉内查获的可疑白色晶体3包，净重15.8580克，含甲基苯丙胺成分；红色药丸97粒，净重8.9703克，含甲基苯丙胺及咖啡因成分；在肖红星驾驶大众轿车（挂套牌湘L×××××）的方向盘下面查获可疑红色药丸688粒，净重68.3590克，含甲基苯丙胺及咖啡因成分；从曾毅租住在桂阳县城关镇十字街社区县府街的房屋内查获可疑白色晶体2包，净重165.5314克，含甲基苯丙胺成分。
4、临武县公安局临公（禁）扣字[2015]0074号《扣押决定书》，证实临武县公安局扣押肖红星持有的冰毒片剂688粒（大众小轿车里发现）、冰毒片剂97粒（桂阳金都汇酒店2108房内发现）、冰毒3袋、大众牌小轿车1辆。临武县公安局扣押曾毅持有的冰毒2袋。
5、临武县公安局临公（禁）决字[2015]第0476号《公安行政处罚决定书》，证实曾毅于2015年5月8日因吸食毒品被临武县公安局行政拘留十二日。曾毅于2015年4月1日因吸食毒品被桂阳县公安局行政拘留十五日。
6、临武县公安局尿检报告，证实肖红星、曾毅的尿样检验呈阳性，均是吸毒人员。
7、租房协议书，证实曾毅现住的房子是2014年3月18日在刘某甲那里租的。
8、桂阳县公安局作出的桂公吸毒成瘾认定字（2015）第188号吸毒成瘾认定意见书，证实：曾毅已构成吸毒成瘾。
9、证人杨某的证言，证实2015年5月6日13时许，肖红星与杨某在其租住的房里吸完毒后，对杨某说：“有一个女孩子在等他，我们俩一起去开房。”随即二人乘坐肖红星的车来到了桂阳金都汇大酒店开了2108房。开好房过后大概两三分钟左右就来了一个不认识的女孩子。这个女孩子来了以后，肖红星给杨某使眼色，杨某便马上离开房间。16时许，肖红星在杨某家楼下打电话，要杨某陪着肖红星去打针、拿药。在下车的时候，杨某对肖红星说：“给我一百块钱东西，晚上给你钱。”肖红星没说什么就直接把“东西”拿给了杨某。大概20时许，杨某给肖红星打了电话问他在哪里。肖红星回答说：“我在宾馆，那一百块钱你看着买点水果过来就行了。”杨某买了60元钱的水果，直接到了金都汇大酒店2108房间。当时大约是21时许，杨某刚把门敲开就被一群人按倒在地上，带到了房里。当时房间里有肖红星和一个女的。在搜查房间时，杨某只听到民警问肖红星“靠窗的床头柜抽屉里面这三包是什么东西？是谁的？”肖红星回答：“三包东西是我的，是冰毒和麻古。”之后，民警从杨某身上搜出下午杨某从肖红星那里买到的100元的冰毒和麻古。从女孩子身上搜出了什么东西杨某就不怎么清楚了。杨某看到在计算机桌上放有吸壶等吸毒工具。大概在22时30分许，公安局的又来了人把杨某等三人带到了车上，一起到了临武县公安局。5月7日杨某被关在拘留所，第二天曾毅也被关进拘留所并碰到杨某。杨某对曾毅说：“肖红星在公安局都跟我说了，在他出现的地方看到了公安机关的人几次了，现在被抓，连肖红星自己都不觉得奇怪，我知道公安机关是通过手机定位定到你现在租住的地方的，是公安机关叫我配合工作去查肖红星的住所，我看到公安机关的人定位并抓住你的”。然后曾毅问肖红星在哪里，杨某说不知道。杨某对曾毅说：“肖红星跟我一起被关在公安局的时候，交代了我很多事，说哪个欠他多少钱，让我出去以后去帮他收回来，反正你跟我出去的时间差不多，等你出去我们两个一起去收”。曾毅说好。杨某又说：“肖红星跟我说，他在你那里还有200克的东西，叫你换成钱送给嫂子（指肖红星的老婆）”。曾毅接着就说道：“幸好那天我把那些东西放在老出租房里了”。因怕被别人听到，杨某立即制止了他。杨某得到这个消息以后，就想着把这个消息告诉公安机关，但是在拘留所一个人都不认识。5月11日10时许，在去拘留所弄东西的时候，杨某就跟民警汇报了这个情况。当日下午公安民警就带着杨某一起去桂阳县，在曾毅老租住的房里搜出两大包疑似冰毒的白色晶体。
10、证人潘某的证言，证实2014年底，潘某认识了肖红星。同年11月份左右一天凌晨三点钟，潘某打了肖红星的电话要肖红星送1000元钱毒品过来，不久肖红星就把毒品送到了潘某租住的房间里，这1000元毒品包括10克冰毒、20粒麻古。后来与肖红星熟了，潘某又打电话要他送毒品来，肖红星送来5克冰毒、10粒麻古，但这次没收钱。在关系更密切后，肖红星偶尔送一些毒品给潘某。第二次就是2015年初，潘某在桂阳一间宾馆里做事。下班后，潘某打了曾毅的电话约好在桂阳朦泉大酒店附近见面。会和后，潘某与曾毅一起来到肖红星的住房。在肖红星家里，潘某与曾毅给了肖红星400元钱，肖红星给了500元钱毒品，包括2克冰毒、5粒麻古。第三次大概是2015年3月29日的白天，潘某与曾毅吵了架，曾毅出去了。肖红星到潘某家里玩，潘某就从肖红星那里买了1000元钱毒品，但只给了800元钱，这1000元毒品包括10克冰毒、20粒麻古。曾毅回来后，潘某把这事告诉曾毅了。今年4月份一天半夜，肖红星打潘某的电话后来到潘某家，放了一些东西就走了，第二天，潘某才知道是毒品。
11、证人刘某甲的证言，证实刘某甲家位于桂阳县城关镇十字街住房的二楼租给了曾毅，还订定了租房协议。曾毅是2014年3月18日租的，协议上写是租一年。到期后，曾毅的房间钥匙并没有还给刘某甲。因未找到新的租户，所以这间房一直是曾毅在使用。曾毅搬走后，刘某甲夫妇进去搞卫生，在大门对面这间房的床上放着几个塑料袋。刘某甲夫妇就顺手把塑料袋放在床边的书桌上，打开后看到一个红色的塑料袋里面装着两袋白色的东西，刘某甲还以为是明矾。这间出租房有三把钥匙，刘某甲夫妇一把，曾毅一把，曾毅的老婆一把。前几天刘某甲夫妇进房搞卫生时，看到曾毅老婆的那把钥匙放在房里，刘某甲夫妇就收起来了，所以现在在外面只有曾毅有钥匙了。
12、证人许某的证言，证实2015年5月6日20时许，许某在曾毅家吸食毒品，毒品跟吸毒工具都是曾毅提供的。许某等人吸食的毒品是××。
13、证人潘某、刘某甲、刘某乙的辨认笔录，证实潘某、刘某甲、刘某乙分别从公安机关提供的12张不同男子的照片中辨认出曾毅。
14、被告人曾毅的辨认笔录，证实曾毅从公安机关提供的12张不同男子的照片中辨认出肖红星。
15、被告人肖红星的供述与辩解，证实2015年5月6日11时左右，一个姓徐的女士打电话，问肖红星在哪里，肖红星说在桂阳。姓徐的女士让肖红星到桂阳金都汇大酒店开房。肖红星接完电话后就立即到金都汇大酒店开了2108号房并通过短信将房间号告诉那个姓徐的女士。没多久，那个姓徐的女士就到了2108房，半个小时候后便离开了。大概15时左右，那个姓徐的女士回到房间，肖红星就拿出了半克冰毒和半个麻古及吸壶，吸食了起来。16时许，肖红星打电话给杨某称有点不舒服，让杨某陪同去打针。肖红星与杨某开车来到桂阳县城郊的一个卫生室打了一个屁股针，还拿了点药。在开车将杨某送到家时，杨某向肖红星要了一百块钱的××并答应晚上付钱。20时许，肖红星回到2108房间，那个姓徐的女士还在房间里玩电脑。肖红星问那个姓徐的女士要不要吃饭，她说不吃，肖红星又问吃不吃水果，她说可以。然后，肖红星就打电话给杨某叫他带着水果到房间里面来。21时许，杨某买来水果来到了房间，后面突然冲进来一群警察将肖红星、杨某和那个姓徐的女士一起控制，还在房间床头柜抽屉里搜出十四五克冰毒和六七十个麻古，随后上述三个人就一起被传唤到临武县公安局。公安民警搜查轿车时让肖红星在旁边看着，公安民警从车子驾驶室方向盘下面搜出了一个灰色的小布袋子，布袋子里面装有三包蓝色的小塑料袋子，每包袋子里面装有麻古。公安民警当场点数，麻古共计688粒。三个蓝色的小塑料袋中，其中一小包是肖红星的，里面大约有70-80粒麻古，其他两包是“老黑”的。大约在3天前的中午，“老黑”打电话给肖红星，让肖红星到桂阳丹阳宾馆门前去拿毒品，“老黑”在电话里说他的一个老乡会过来找肖红星并把东西带给肖红星，同时，让肖红星帮忙，在下次找“老黑”购买毒品的时候，将上述两包毒品带给“老黑”。
16、被告人曾毅的供述与辩解，证实曾毅在肖红星那里买过4次毒品。第二次是在2015年2月份19时许，曾毅打电话给肖红星购买100块钱的毒品，接着肖红星就让曾毅到桂阳县丹阳大酒店等他。19时40分左右，肖红星开车到了酒店门口，曾毅上了他的车。在车上双方进行了100元的毒品交易。另一次是今年过了年后不久，当时潘某在一个宾馆里做事，那天晚上约好在肖红星住的蒙泉大酒店附近见面一起到了肖红星家里。这一次曾毅与潘某买了500块钱，是潘某付的钱，肖红星给了大约是两到三克冰毒加上5粒麻古。还有一次是曾毅与潘某被桂阳县公安局被抓前，大概是3月29日那天，曾毅跟潘某吵了架就一个人出去打牌了，回家后看到家里有毒品，大概是20来个麻古，冰毒有一大包，多重不清楚，潘某就告诉曾毅，从肖红星那里买了1000元钱毒品。大概是4月28日或者是4月29日23时许，肖红星一个人提个袋子来到曾毅的租房内。肖红星说把东西在曾毅家放一下。曾毅知道肖红星要放的东西是毒品，便有些害怕，并问什么时候拿走，肖红星回答明天就拿走。肖红星把毒品放在大门对面房间的一铺空床上就走了。第二天下午，曾毅还在家里午睡，肖红星过来了。曾毅看见肖红星从装毒品的袋子中拿出两袋冰毒，还剩下两包他没拿，还说过几天来拿剩下的两包。最外面是一个粉红色的布袋，布袋里面有一个红色的茶叶袋，茶叶袋里面有个黑色的装垃圾的那种塑料袋，黑色的袋子里面是四袋冰毒，冰毒用那种透明的塑料袋装着的，每袋大概是100克的样子。
17、户籍资料，证实肖红星和曾毅身份信息。
原审法院认为，被告人肖红星违反国家规定，贩卖甲基苯丙胺晶体193.3894克，贩卖甲基苯丙胺片剂77.3293克，共计270.7187克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人曾毅非法持有甲基苯丙胺165.5314克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人肖红星系以贩养吸的毒品犯罪，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但在量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。被告人曾毅自愿认罪、悔罪，酌情从轻处罚。综上所述，对被告人肖红星适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第五十八条，第五十九条，第五十四条，第五十五条第一款，第五十六条；对被告人曾毅适用《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第五十二条，第五十三条，对被告人肖红星、曾毅同时适用《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，逐判决：一、被告人肖红星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币十万元。二、被告人曾毅犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。三、扣押在案的被告人肖红星的毒资人民币四千六百四十元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具套挂牌号为湘L×××××的大众小轿车，予以没收；扣押在案的甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂，予以没收，交有权机关处理。
上诉人曾毅上诉提出：1、曾毅的犯罪行为应认定为窝藏毒品罪。2、原审量刑过重。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。湖南省临武县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人曾毅在二审期间未提出新的证据，本院对原审判决所列举的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，原审被告人肖红星贩卖甲基苯丙胺晶体193.3894克，甲基苯丙胺片剂77.3293克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人曾毅非法持有甲基苯丙胺晶体165.5314克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。曾毅自愿认罪、悔罪，依法可酌情从轻处罚。上诉人曾毅提出“曾毅的犯罪行为应认定为窝藏毒品罪”的上诉理由。经查，上诉人曾毅未将原审被告人肖红星所有的毒品隐藏在自己的住处，也无逃避司法机关追查的主观意图，而是在明知是毒品后并未拒绝肖红星将毒品存放在其住处。该犯罪事实有证人杨某、潘某的证言相印证，足以认定。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人曾毅提出“原审量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人曾毅有自愿认罪、悔罪情节，原审法院已依法酌情从轻处罚，量刑并无不当。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李建湘
代理审判员 王 薇
代理审判员 凌 勇
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 李细珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。