湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终13号
上诉人（原审被告）：汪剑秋，系黄梅县金秋选矿厂个体经营业主。
委托代理人：蔡向球，黄梅县黄梅镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：武汉市威特工程机械有限公司（以下简称威特公司）。住所地：湖北省武汉市硚口区长丰大道**号（东风科技园****号）。
法定代表人：刘学文，该公司总经理。
委托代理人：罗志军，该公司员工。
委托代理人：李斌，湖北得伟君尚律师事务所律师。
上诉人汪剑秋为与被上诉人威特公司买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民二初字第00723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
威特公司原审诉称，2013年9月10日，威特公司与汪剑秋签订分期销售合同一份，约定汪剑秋向威特公司分期购买徐工LW500D型号轮式装载机一台，价款316000元。合同签订后，威特公司将装载机交付汪剑秋使用，但汪剑秋未按月按期结清货款，威特公司多次催要，汪剑秋仍不予履行。2014年9月28日，威特公司收回了上述装载机，并向武汉盛凯信管理咨询有限公司支付拖车费30000元。现请求判令：1、解除双方签订的《分期销售合同》，威特公司收回设备；2、由威特公司退还给汪剑秋6100元（汪剑秋已付款162100元减去12个月的设备使用费156000元）；3、由汪剑秋赔偿威特公司收回设备的拖车费用30000元；4、由汪剑秋承担本案全部诉讼费用。
汪剑秋第一次庭审及第二次庭审虽未到庭但提交书面答辩意见（代理词）称，1、因黄梅金秋选矿厂是汪剑秋个人登记经营的个体工商户字号，为此，在本案中原黄梅县金秋选矿厂提交的证据及质证观点可视为汪剑秋提供，汪剑秋个人愿意承担法律责任。2、汪剑秋购买了威特公司的轮式装载机，但威特公司已将装载机强行拖走，买卖合同中的主要标的物已不存在，双方的买卖合同关系也应不存在，可认定成立租赁合同关系。此观点在第一次庭审时威特公司是同意的。3、汪剑秋共计向威特公司支付了162100元。按占有装载机期间的租赁使用费计算为124392元（10366元／月的租金标准×占有时间12个月＝124392元），因此，威特公司应当返还汪剑秋多支付的款项即162100-124392＝37708元。4、由于威特公司拖走了买卖合同标的物，并实际占有，致使双方的买卖合同无效。因此，汪剑秋不应承担任何费用，包括未支付的货款、违约金、利息、拖车费、诉讼费、律师费等等。
原审法院审理查明，汪剑秋系黄梅县金秋选矿厂个体经营业主。2013年9月10日，威特公司与汪剑秋签订分期销售合同，约定汪剑秋向威特公司分期购买徐工LW500D型号轮式装载机一台，价款316000元；由汪剑秋支付首付款100000元，所欠货款为216000元；另外汪剑秋还应承担GPS费用、资金占用费、资信调查费等其他费用32400元，合计所欠款项为248400元，分24期偿还，从2013年10月20日至2015年9月20日止，每期还款10350元。该合同签订后，汪剑秋支付了首付款，威特公司于2013年9月12日将装载机交付给了汪剑秋。此后汪剑秋支付了部分款项，连同首付款，合计已支付162100元。2014年9月28日，威特公司收回了上述装载机，并向武汉盛凯信管理咨询有限公司支付拖车费30000元。
原审法院另查明，威特公司对外出租徐工装载机的租金为每月16000元。根据威特公司自己提交的三份设备租赁合同的内容，16000元的租金包含一台装载机和一名司机的费用，而不是单一的装载机的租金。
原审法院认为，威特公司与汪剑秋签订的分期销售合同系双方真实意思表示，内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，是合法有效的，威特公司依约提供了装载机，汪剑秋应按约定结清货款。汪剑秋未按约支付货款已构成违约。分期销售合同中约定了解除条件，即：汪剑秋没有按时足额支付分期款及其他应付款项超过5日，威特公司有权解除合同，收回设备并要求赔偿损失。汪剑秋已累计超过多期分期款项没有支付，故威特公司可依约要求解除合同，收回装载机（已收回）。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百六十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。故汪剑秋退还装载机后，还应向威特公司支付占用装载机期间的使用费，威特公司应返还汪剑秋已缴纳的相关费用162100元，但有权要求汪剑秋赔偿经济损失。汪剑秋使用装载机的时间自2013年9月12日起至2014年9月28日，共计12个月；威特公司要求参照装载机租赁使用的市场行情，支付12个月的使用费并无不当，但是该院认为每月16000元的标准中包含的司机人工费应当扣除，酌定按照每月3000元的标准计算人工费，因此汪剑秋应支付的使用费为13000元×12=156000元，与汪剑秋已付款162100元相抵后，威特公司应退还给汪剑秋6100元。威特公司支付拖车费30000元，该费用应当由汪剑秋赔偿。综上，威特公司的诉讼请求有理，应依法予以支持。汪剑秋原审第二次庭审经合法传唤未到庭参加诉讼，由此产生的法律后果由其自行承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百六十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除威特公司与汪剑秋签订的分期销售合同，终止履行。二、由威特公司退还给汪剑秋人民币6100元。三、汪剑秋赔付威特公司30000元。上列双方应支付的款项相抵后，由汪剑秋于判决生效后五日内支付给威特公司23900元。案件受理费4484元，由汪剑秋负担1494元，威特公司负担2990元，汪剑秋应负担部分威特公司已垫付，由汪剑秋在支付上述款项时一并给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人汪剑秋对上述判决不服，向本院提起上诉称：原审认定的装载机的月使用费过高，司机人工费太低，明显有失公平。原审判决上诉人汪剑秋承担30000元的拖车费用不合理，上诉人汪剑秋已经向被上诉人支付了162100元的购车款，被上诉人威特公司也已将装载机运回，威特公司既占有装载机，又得到了购车款162100元，因此，汪剑秋不应再支付拖车费，且同样的拖车距离，买卖合同中约定的费用为5000元，而拖回去的费用却是30000元，明显偏高。黄梅县物价局价格认证中心确定的诉争装载机的月租赁价格为10366元，依此计算，上诉人汪剑秋应付的租赁费为10336元×12=124392元，而上诉人汪剑秋实际支付的租金为162100元，被上诉人威特公司应退还上诉人汪剑秋租赁费37708元，故请求二审法院判决撤销原审判决，判令被上诉人威特公司返还上诉人汪剑秋37708元。
被上诉人威特公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间双方均未提交新证据。
二审查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，威特公司与汪剑秋签订的《分期销售合同》第十二条第2款第（1）项规定“如乙方（指汪剑秋）出现下列情形，属乙方根本性违约：①乙方没有按时足额支付分期款及其他应付款项超过5日…”该款第（2）项规定：“如乙方出现上述违约行为，甲方（指威特公司）有权采取下列措施（甲方有权选择）要求乙方承担违约责任并赔偿甲方全部损失。甲方采取下列措施不等于免除本合同规定的乙方其他义务。…⑸因乙方违约造成合同解除，收回设备时乙方应继续承担拖欠的分期及逾期款利息（计算至设备回收之日），且每日按照设备总金额的千分之一承担违约金（自拖欠分期款之日起算，截止设备返还之日）。乙方已付款作为租金收取，乙方无权向甲方主张返还。…⑺因乙方违约造成甲方收回设备，乙方承担因此而产生的一切费用和后果（包括但不限于收回设备的拖机费用、运输费用及甲方通过合法途径维持甲方权益的评估费用、拍卖费用、差旅费用、诉讼费用、律师代理费用等）”。汪剑秋最后一次支付购车款的时间为2014年3月28日。
本案争议的焦点为：汪剑秋应赔付威特公司损失的金额为多少？
本院认为，威特公司与汪剑秋签订的《分期销售合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应遵照履行。汪剑秋购买涉案装载机后，只支付了六期分期款，此后一直未支付购车款，依据《分期销售合同》第十二条第2款第（1）项“如乙方（指汪剑秋）出现下列情形，属乙方根本性违约：①乙方没有按时足额支付分期款及其他应付款项超过5日…”的规定，汪剑秋已构成根本违约。由于汪剑秋已构成根本违约，依据前述《分期销售合同》第十二条第2款第（2）项“如乙方出现上述违约行为，甲方（指威特公司）有权采取下列措施（甲方有权选择）要求乙方承担违约责任并赔偿甲方全部损失。甲方采取下列措施不等于免除本合同规定的乙方其他义务。…⑸因乙方违约造成合同解除，收回设备时乙方应继续承担拖欠的分期及逾期款利息（计算至设备回收之日），且每日按照设务总金额外负担的千分之一承担违约金（自拖欠分期款之日起算，截目至设备返还之日）。乙方已付款作为租金收取，乙方无权向甲方主张返还…⑺因乙方违约造成甲方收回设备，乙方承担因此而产生的一切费用和后果（包括但不限于收回设备的拖机费用、运输费用及甲方通过合法途径维持甲方权益的评估费用、拍卖费用、差旅费用、诉讼费用、律师代理费用等）”的规定，威特公司无需退还汪剑秋支付的购车款且汪剑秋需支付威特公司收回涉案装载机的相关费用，故汪剑秋关于威特公司应返还其多付租赁款37708元的上诉请求没有法律依据。原审中威特公司提供证据证明其收回涉案装载机的费用为30000元，按照前述约定，汪剑秋应赔偿威特公司拖车费30000元。威特公司自愿返还汪剑秋租赁费6100元属当事人对其民事权利的自由处分，符合法律规定，本院依法予以照准。综上，汪剑秋的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费397.5，二审案件受理费397.5元，均由上诉人汪剑秋负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 邓万杰
审判员 陶 歆
二〇一六年三月二日
书记员 章 雯