浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬慈民初字第977号
原告：河南安信达防水保温有限公司慈溪分公司。
代表人：梁留坡。
委托代理人：王铁波，浙江上林律师事务律师。
被告：慈溪市建工建设集团有限公司。
法定代表人：叶金泽。
委托代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。
委托代理人：张青，浙江煜华律师事务所律师。
第三人：许某。
原告河南安信达防水保温有限公司慈溪分公司（以下简称安信达公司）与被告慈溪市建工建设集团有限公司（以下简称建工公司）、第三人许某建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年6月17日受理后适用简易程序审理，后经被告建工公司申请，本院通知第三人许某参加诉讼，因需要向第三人许某公告送达诉讼文书，本院于2015年6月20日将本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2015年10月8日公开开庭进行审理。原告安信达公司代表人梁留坡及其委托代理人王铁波、被告建工公司的委托代理人钱宏伟到庭参加诉讼，被告许某未到庭。本案现已审理终结。
原告安信达公司起诉称：因被告承建位于慈溪市附海镇的慈溪市华威电器有限公司（以下简称华威公司）厂房工程需要，2013年11月18日，原告与被告代理人许某签订一份《专业承包新型防水施工》合同，约定：由原告承建华威公司厂房工程中的屋面防水工程，承包方式为包工包料，工程造价按施工面积每平方米26元计，具体施工面积按实际施工面积计算。付款方式为：每幢厂房完工付款70%，余款30%到竣工验收合格后一年内付清。合同另作了其他约定。合同签订后，原告组织施工，待原告对2号厂房屋面防水工程完工时，被告的代理人许某却不知所踪，后被告另派其公司干某与原告接洽，干某于2013年11月18日在《专业承包新型防水施工》合同上签字，确认让原告继续施工，并确认2号厂房实际施工面积5600平方米，后被告支付2号厂房的部分工程款计8万元给原告。原告继续对1号厂房的防水工程进行施工，工程于2013年12月初完工。原告与被告的施工员于2014年1月17日至19日确认1号厂房的施工面积为7550平方米（包括1号、2号厂房雨篷），被告又按约在2014年2月份支付原告工程款计143397元。经结算，原告实际施工的工程款应为341900元，已支付223397元，故尚欠工程款118503元。涉案工程已于2014年3月份实际使用，被告应于2015年3月之前支付原告工程款118503元。现原告诉请：1.判令被告支付原告防水工程款计118503元；2.本案诉讼费由被告承担。
被告建工公司未作书面答辩，庭审中口头答辩称：被告建工公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系，原告是与第三人许某签订专业承包新型防水施工合同，原告主张的工程款应当向第三人许某主张，要求驳回原告对被告建工公司的诉讼请求。
被告许某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩的权利。
原告安信达公司为证明自己诉称的事实成立，向本院提供如下证据：
A1.专业承包新型防水施工合同、慈溪农村商业银行入账通知书，内部银行-许某-
华威电器明细账各一份，2013年11月8日原告与第三人签订专业承包新型防水施工合同一份，约定华威公司工程中4毫米防水卷材由原告以包工包料方式承包，造价为每平方米26元，每幢厂房完工付款70%，余款30%到竣工验收后满一年付清，2号厂房实际施工面积5600平方米。2013年11月18日案外人干某在合同中签字。拟证明原、被告之间就华威公司工程成立合同关系及合同约定内容，并且被告按约支付工程款8万元的事实；
A2.结账单一份，2013年11月17日潘玲龙出具结账单载明：华威公司2号厂房屋面SBS防水卷材面积5600平方米。（5600平米＋7550平米）＊26元（合同价）=”341”900元，应减公司已支付工程款。经手人梁留坡、泮玲龙签字。2014年1月17日在结算单下方载明1号厂房屋面SBS防水卷材面积7550平方米，包括1号、2号厂房雨篷。经手人泮玲龙签字，梁留坡于同日签字，华岳福于2014年1月19日签字。拟证明1号厂房的实际施工面积为7550平方米（包括1号、2号厂房雨篷），原告实际施工的工程款应为341900元的事实；
A3.建设工程施工合同一份，2012年11月6日被告与华威公司签订建设工程施工合同，约定：被告承建华威公司1号、2号厂房工程。拟证明由被告承建的华威公司厂房工程中，第三人许某作为被告的代理人在双方签订的建设工程施工合同上签字，从而证明许某与原告之间签订的专业承包新型防水施工合同，实际系原、被告之间签订的合同的事实；
A4.慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告一份，2014年1月17日华威公司工程经各方验收合格，出具慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告一份，报告载明的验收组成员包括潘玲龙、许某。拟证明由被告承建的华威公司厂房工程已于2014年1月竣工验收合格，潘玲龙系被告施工员的事实，潘玲龙在《结账单》上签字确认的工程量的行为是其代表被告与原告结算的事实；
A5.关于慈溪市华威电器有限公司新厂房工程1#2#厂房防水分项工程的情况说明一份，拟证明由被告承建的华威公司厂房工程中，许某作为被告的代理人在双方签订的建设工程施工合同上签字，干某作为被告工程临时负责人，在许某与原告签订的合同上补签，被告已分两期支付原告部分工程款为22.3397万元，从而证明许某、干某与原告之间签订的专业承包新型防水施工合同，实际系原、被告之间签订的合同的事实；
A6.（109104322）内部银行-许某-华威电器明细账第3／9页和（109104322）内部银行-许某-
华威电器明细账第6／9页两份书证，拟证明在工程量结算时由潘玲龙、华岳福两人签字确认，该两人系被告的施工员，两人工资均由被告发放的事实；
A7.证人干某出庭陈述证言：证据A5是由证人书写，证人与被告公司法定代表人是朋友关系，在讼争工地上代表被告监管工程施工，华威公司工程先由许某去谈，但未谈成，后由证人代表被告去谈，被告承接工程后交由许某承包，许某与被告是挂靠关系，许某是工程的实际施工人。证人在许某与被告签订的承诺书中作为保证人签字，其是为许某提供担保，目的在于监管许某对工程款的使用、建筑质量，防止许某挪用工程款。被告方提供的8万元支付凭证中也有证人的签字。本案的专业承包新型防水施工合同先由许某与原告签好后，再由证人签字，证人是代表被告签字，原告也没有主张要求在合同中加盖被告印章。本案讼争合同签订前已经开始施工，合同中2号厂房实际施工面积5600平米是由证人添加。证人未与被告签订过任何合同，也未向被告收取过任何报酬。证人与许某不存在法律关系，也未收取许某的报酬。许某的施工员也姓潘，潘玲龙应当是许某的施工员。其他班组的协议中百分之九十都有证人的签字，原告等这些分包商实际是知道许某是工程的实际承包人的。
被告建工公司为证明其辩称的事实成立，向本院提供如下证据：
B1.慈溪市人民法院（2014）甬慈浒商初字第1216号民事判决书一份，拟证明第三人许某系华威公司工程的实际施工人和原告的合同相对人的事实；
B2.承诺书一份，拟证明第三人许某为涉案工程的实际施工人，慈溪市人民法院（2014）甬慈浒商初字第1216号民事判决书已经确认该承诺书反映的许某为涉案工程实际施工人的法律事实；
B3.付款凭证一份，拟证明被告根据许某指示代许某支付原告工程款8万元的事实。
第三人许某未提供证据，结合当事人庭审中的质证意见，本院对当事人提供证据认证如下：
被告对证据A1中合同、入账通知的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，施工合同中无被告盖章或经授权人员的签字，对被告无约束力，8万元的付款系被告接受第三人许某的指示付款，本院经审查认为，证据A1中的合同、入账通知具有真实性，证据来源、形式合法，同时与本案争议事实具有关联性，本院对其证明力予以确认。被告对证据A1中的内部银行明细账第8／9页的证据三性均有异议，本院经审查认为，原告虽未提供原件，但建筑公司内部对不同项目进行单独核算、单独记账的情况普遍存在，该份明细账记载的内部账号后五位以及支付给原告的8万元记载与被告提供的证据B3相印证，本院对该份证据的证明力予以确认。被告对证据A2的证据三性均有异议，本院经审查认为，证据中载明的2号厂房的面积与证据A1中合同载明的面积相印证，结合证人干某在证言中陈述讼争工程中的2号厂房在其签字时已经完工，实际面积为5600平方米，潘玲龙为许某的施工员等内容，应当确认证据A2具有真实性、合法性，至于能否达到原告的证明目的，本院将综合其他证据予以分析。被告对证据A3、A4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院经审查认为证据A3、A4系原告自慈溪市城建档案馆调取的证据，具有真实性、合法性，其内容与本案争议事实具有关联性，本院对其证明力予以确认。被告对证据A5的证据三性均有异议，认为干某非被告公司员工，被告也未任命其为讼争工程的临时负责人，证据A5本质为证人证言，干某经原告申请出庭作证，因此对于证据A5的认证应结合其出庭陈述证言相关内容进行认证。被告对证据A6的证据三性均有异议，本院对证据A6的认证意见同证据A1中的内部银行明细账，对其真实性予以确认，但是证据A6能否实现原告的证明目的，本院将综合予以分析。对于证据A7，原告质证认为，证人系代表被告，除关于对承诺书的陈述外，对其他证言没有异议。被告质证认为，证人明确陈述第三人系实际施工人，自负盈亏，证人不能代表被告公司，其陈述的与被告关系的说法不影响对案件基本事实的陈述，对案件审理无影响，此外，对证言无异议。本院经审查认为，证人干某出庭陈述证言，原告除对部分事实原告未确认外，双方对证人证言无异议，故本院对证人证言的证明力予以确认。
原告对证据B1的真实性、合法性、关联性有异议，即使判决书真实，但判决书是否生效未确定，不能作为认定本案事实的依据。本院经审查认为，证据B1虽系复印件，但该判决书确系由本院依法作出，具有真实性，但是对原告的合同相对人的认定应当在个案中具体认定，故证据B1本身缺乏与本案的关联性，本院对其证明力不予确认。被告对证据B2的证据三性均有异议，本院经审查认为，证据B2系由被告与许某、证人干某签订，干某在证言中陈述认可该承诺书确由其签订，许某未到庭视为放弃质证权利，故证据B2具有真实性、合法性，与本案争议事实具有关联性，本院对其证明力予以确认。对于证据B3，原告除对许某的签字有异议外，对其他内容无异议，本院经审查认为该份证据由干某、原告负责人梁留坡签字，原告也确实收到相应款项，故对证据B3的证明力予以确认。
根据已确认的证据，结合原、被告双方的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
2012年11月6日，被告与案外人华威公司签订建设工程施工合同，约定被告承建华威公司厂房工程。2012年11月11日被告与第三人许某签订承诺书一份，约定被告承接的华威公司工程由第三人许某承包管理，第三人许某实行全面承包，并对工程质量、安全生产、施工工期、经济盈亏负全部责任，被告向第三人收取8%的税金和管理费。案外人干某作为担保人在承诺书中签字。2013年11月8日，原告与第三人许某签订专业承包新型防水施工合同，约定：华威公司工程中4毫米防水卷材由原告以包工包料方式承包，造价为每平方米26元，每幢厂房完工付款70%，余款30%到竣工验收后满一年付清。2013年11月18日案外人干某在合同中签字，并添加“2号厂房实际施工面5600平方米”的内容。2013年11月17日泮玲龙出具结账单载明：华威公司2号厂房屋面SBS防水卷材面积5600平方米。（5600平米＋7550平米）＊26元（合同价）=”341”900元，应减公司已支付工程款。经手人梁留坡、泮玲龙签字。2014年1月17日在结算单下方载明：1号厂房屋面SBS防水卷材面积7550平方米，包括1号、2号厂房雨篷。经手人泮玲龙签字，梁留坡于同日签字，华岳福2014年1月19日签字。华威公司厂房工程于2014年1月17日竣工验收合格。
原告自认已经收到工程款223397元，其中8万元由被告支付，原告陈述其余143397元也由被告支付，但未提供相应证据。
另查明，第三人许某是华威公司工程的实际施工人。干某在许某与被告签订的承诺书中作为保证人签字，其是为许某提供担保，目的在于监管许某对工程款的使用、建筑质量，防止许某挪用工程款。本案的专业承包新型防水施工合同先由许某与原告签好后，再由证人签字，原告没有主张要求在合同中加盖被告印章。本案讼争合同签订前已经开始施工，合同中2号厂房实际施工面积5600平米是由干某在签字时添加。干某未与被告签订过任何合同，也未向被告收取过任何报酬。许某的施工员也姓潘，潘玲龙应当是许某的施工员。其他班组的协议中百分之九十都有干某的签字，原告等分包商实际是知道许某是工程的实际承包人。此外“潘玲龙”实际应为“泮玲龙”，其在本院审理的其它涉及华威公司工程的案件中作为证人出庭作证，泮玲龙自认系受雇于许某的施工员。
本院认为：首先，被告与第三人签订承诺书将华威公司工程交由第三人承包，并约定许某对涉案工程的盈亏、质量、工期负担全面责任、自负盈亏，应认定许某为华威公司工程的实际施工人。现无证据证明第三人在与原告签订合同时是以被告名义从事民事活动，同时原告在签订合同时也未要求许某或干某出示总包合同，原告也未要求在合同中加盖被告的公章。因此，并无证据证明原告在合同签定时有理由相信第三人系被告员工或享有代理权，第三人与原告签订合同系履行职务行为或构成表见代理的意见不成立。其次，原告及干某本人均陈述干某是代表被告在新型防水施工合同中签字，并代表被告对华威公司工程进行监管，但在本案中无任何证据证实。同时根据本院查明事实，干某既非被告员工，又未与被告签订过任何合同，也未收取任何报酬，故原告主张干某系代表被告的意见不能成立。第三，根据证人干某的陈述，原告等项目分包商实际上知晓许某为华威公司的实际施工人，结合原告既未要求许某或干某出示总包合同，也未要求在新型防水专业施工合同中加盖被告公司公章的事实，故原告并非表见代理制度中有理由相信许某或干某有代理权限的善意相对人。第四，虽然内部银行明细账中有泮玲龙、华岳福的领款记录、竣工验收报告中有许某、泮玲龙作为验收组成员的记录，但不能据此认定泮玲龙、华岳福、许某系被告员工，并有权代表被告对外从事民事活动，且原告系在诉讼时取得这些材料，也不能据此证明原告在签订本案新型防水材料专业施工合同时有充分的理由相信许某、干某有代表被告的权利。综上，本院认为原告并无证据证明第三人许某、案外人干某是以被告建工公司的名义与原告设立法律关系，不符合合同法关于表见代理成立的条件，也无证据证明许某、干某是在从事职务行为。同时被告与许某之间就华威公司工程存在转包关系，第三人许某为实际施工人，原告的合同相对人为许某，故原告要求被告承担付款责任及支付逾期付款利息的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。对于许某在本案中的责任问题，经本院释明后，原告明确表示在本案中对许某无诉讼主张。第三人许某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院可缺席判决。本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，本院经审理后确定案由为建设工程分包合同纠纷。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告河南安信达防水保温有限公司慈溪分公司的诉讼请求。
案件受理费2670元，由原告河南安信达防水保温有限公司慈溪分公司负担，交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（上诉人在收到本院送达的预交上诉案件受理费通知书之日起七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案庭。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。
审 判 长 唐志伟
人民陪审员 金冠旦
代理审判员 陈幸科
二〇一五年十月十二日
代书 记员 马美娟
附一：本判决依据的法律条文及司法解释
1.《中华人民共和国民法通则》
第四十三条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
2.《中华人民共和国合同法》
第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
4.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。