浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金商终字第1461号
上诉人（原审原告）：史瑞林。
委托代理人：ＸＸ。
上诉人（原审被告）：虞文清。
委托代理人：金学锋。
委托代理人：章丽芳。
上诉人史瑞林与上诉人虞文清合同纠纷一案，因双方均不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义商初字第1821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：原告系湖州康尔达卫生用品有限公司的法定代表人及大股东。2007年8月21日，湖州康尔达卫生用品有限公司及原告（甲方）与被告（乙方）签订协议书，约定：“为了打开湖州康尔达卫生用品有限公司产品国际市场销路，经甲乙双方友好协商，自愿达成如下协议：1、甲方应配合乙方做好销售工作。2、甲方应保证产品质量，交货日期。以经营湖州康尔达卫生用品有限公司产品为主。3、甲方自愿将篁园市场H1-0718商位户名暂为甲方名字，但商位所需租金，工商税费等与商位相关所有费用均由乙方承担，乙方在商位经营中所发生的一切其他事宜，均与甲方无关。如以后商位可办理更名过户手续，甲乙双方须共同办理。4、乙方支付给甲方贰万元保证金。5、乙方承诺甲方产品的每年销售额不低于20万元正。6、乙方在合作经营期间不能借甲方名义，做违法乱纪事宜，如发生法律责任由乙方承担。未尽事宜，双方协商解决，以上协议一式两份，双方签字盖章生效。”当天，被告支付原告保证金2万元。后篁园市场H1-0718商位的相关费用由被告交纳。
协议签订后，被告以打电话的方式向原告订货，告知货物的名称、编号、数量，由原告将货物送至义乌。结款是每月结一次，后因原告要求提高每年销售额，被告不同意，到今年结款是每进一次货就付一次现金。
2008年8月20日，湖州康尔达卫生用品有限公司出具的授权书中载明：“义乌国际商贸城招商办：我公司在贵商贸城租赁的门市部由本公司虞文清同志负责销售本公司的“蚕花”牌妇女卫生巾，望予接洽为感。”
2008年9月20日，湖州康尔达卫生用品有限公司出具的委托书中载明：“中国义乌小商品集团公司：委托人：湖州康尔达卫生用品有限公司法定代表人史瑞林被委托人：虞文清兹委托我公司虞文清同志前来贵公司办理义乌国际商贸城三区市场抽签及交款事项，望予接洽为感。”
2008年9月26日，被告以原告（乙方、使用人）的名义与浙江中国小商品城集团股份有限公司（甲方、产权人）签订义乌国际商贸城商位有期有偿使用协议书，该协议书约定：甲方将其所有的义乌国际商贸城商位有偿有期提供给乙方使用；本协议商位地址为义乌国际商贸城三期（四区）市场35890号商位，本商位限乙方用于日用百货行业类别商品的经营；商位类别定向招商（原品牌招商）；商位使用期限自2008年10月1日起至2013年10月20日止，商位使用费每年为43305元，合计为216525元，在协议签订时付清。协议书还对其他事项进行约定。后虞文清支付商位使用费、履约保证金、物业管理费等合计220039元。涉案商位的各项税费均由虞文清交纳。
2012年2月23日，原告以湖州康尔达卫生用品有限公司名义向被告邮寄《解除协议通知书》，认为被告违反双方协议第5条、第2条约定及康尔达与国际商贸城签订的协议第5条约定，通知被告解除2007年8月21日与被告签订的协议。被告于2012年2月25日收到该《解除协议通知书》。2012年3月1日，被告回复原告的信函中认为：原告不想与被告合作，因为原告不愿意再提供货物给被告经销；2011年的经销额没有达到20万元的原因有三个：1、还有两张11年的订单推迟到12年1月份才交货，2、11年的外贸行情不景气，3、义乌市场上不止被告一个经销户，把客户分散了；康尔达公司的外销产品，全部摆上货架，也只有整个店面的五分之一，康尔达公司的产品太少了。庭审中，被告陈述：在涉案商位销售的产品中康尔达公司的产品占三分之一。
史瑞林于2012年7月17日向原审法院起诉，请求判令：被告向原告返还位于义乌国际商贸城三期（四区）市场35890号商位，并腾空该商位。
虞文清在原审中答辩称：1、答辩人认为原告方的诉请是错误的，因为涉案争议的是商位使用权的权属，而商位使用权的权属是确认之诉，并非合同履约之诉，原告方以解除合同的方式收回商位使用权明显是错误的。2、原告方并非涉案商位使用权的权属人，2007年8月21日原、被告双方签订的协议书第三条明确约定，篁园市场H1-0718号商位户名暂为甲方，也就是本案原告，但商位所需的租金、税费均由乙方承担，乙方在商位经营中所发生的一切事宜均与甲方无关，如以后商位可办理更名过户手续，甲、乙双方需共同办理。协议约定非常的明确，涉案商位是答辩人挂靠原告的名义与商城集团签订协议，实际权属人是答辩人，而非原告。协议第三条明确约定，如以后商位可办理更名过户手续，原、被告双方必须共同办理，也可以确认商位实际权属人系答辩人，原告并不享有商位使用权的权属。3、协议中约定的年销售额的任务，与涉案商位的权属间无任何法律关联。年销售额的约定只是双方买卖合同履行方面的内容，不影响涉案商位的权属，而且2011年销售额是190988元，基本上完成年销售20万元的标准。答辩人认为年销售额的问题是合同方面的内容与涉案商位的权属是不相关的，原告方无权要求。
原审法院认为：双方于2007年8月21日签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，其内容也未违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案所涉的协议书性质，应当认定为合作协议。合作的前提是基于双方的信任及互相配合。依据双方的协议书，原告签订该协议的目的是打开湖州康尔达卫生用品有限公司国际市场的销路。因被告未按协议第2、5条履行，致使原告不能实现合同目的，原告依照法定程序通知解除，应当认定双方于2007年8月21日签订的协议书已依法解除。法律规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因为双方签订的协议书系双务合同，合同解除后产生的返还也应当是相互返还，且原则上应同时履行。本案中原告未返还涉案商位的相关费用等，即要求被告返还商位并腾空，属起诉不适时，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：驳回原告史瑞林的诉讼请求。案件受理费2150元，由原告负担。
史瑞林不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实不清，证据不足。原审在审理中并未就“涉案商位的相关费用”是否应予返还、返还哪些费用项目及返还多少费用等事实进行调查认定，且虞文清也未主张要求返还，但原审判决书中却分析认为“合同解除后的返还应当是相互返还，且原则上应同时履行。原告未返还涉案商位的相关费用，即要求被告返还商位并腾空，属起诉不适时”。2、原审违反法定程序，影响本案正确判决。根据原审的分析认定，虞文清应就要求史瑞林返还商位相关费用作为独立的诉讼请求主动而明确提出反诉，但虞文清在本案中并没有提出反诉，原审也未在审理中就此予以释明，即以史瑞林未返还商位相应费用且未同时履行为由判决驳回史瑞林的诉讼请求，缺失了虞文清就独立诉讼请求提出反诉以及对反诉进行合并审理的程序。即使本案的《协议书》被认定为双务合同，虞文清有同时履行抗辩权，则也应由其明确主张和提出，但在本案中，原审代为行使。综上，原审在虞文清并未主张“涉案商位的相关费用”是否应予返还、返还哪些费用项目及返还多少费用的情况下作出判决，且以“起诉不适时”为由驳回史瑞林的诉讼请求于法无据，请求撤销原判，依法改判支付史瑞林在原审的诉讼请求或发回重审，由虞文清承担本案一、二审诉讼费用。
虞文清答辩称：1、2007年8月21的《协议书》存在两个法律关系。一是湖州康尔达卫生用品有限公司与虞文清之间的买卖合作关系，二是史瑞林与虞文清之间的商位使用权关系。按原审法院的认定，很显然，解除该份协议的当事人应当是湖州康尔达卫生用品有限公司。且在原审庭审中，史瑞林也认可是公司及其本人共同与虞文清签订的协议。2、本案所涉商位的实际使用权人是虞文清。史瑞林只是商位的挂名使用人，商位的使用权是永久给虞文清的，以后可办理更名、过户，则很显然虞文清应当是商位的使用权人，返还是不能成立的。既然商位使用权人是虞文清，就不存在反诉。原审驳回史瑞林的诉讼请求是正确的，请求二审法院在该问题上予以维持。
虞文清不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、虞文清系涉案商位产权的权属人。根据《协议书》第3条的约定，可以明确虞文清借用史瑞林的名义与商城集团签订《商位使用合同》，涉案商位的权属应归属虞文清，史瑞林只是挂名而已，并不享有实际权属，今后商位可办理更名过户手续，史瑞林必须共同办理，明确了商位权属归属虞文清。虞文清是涉案商位实际投资经营者，商位经营者使用过程中所有的费用均由虞文清交纳。史瑞林从未交纳过任何费用，也从未实际经营过一天。根据协议约定和谁投资、谁受益之原则可以确定虞文清是涉案商位实际投资者、经营者，商位权属应归虞文清享有。2、虞文清与史瑞林之间签订的合同并未解除。虽然史瑞林向虞文清发送了解除协议的通知，但在解除协议的通知发出后，虞文清回函史瑞林，指责史瑞林的行为和做法，且表示双方之间仍然依照2007年8月21日的协议履行合同。2012年双方也实际履行，并且销售额已经超过了年销售任务20万元人民币，原判认定2007年8月21日签订的协议已经解除，明显与事实相违背。综上，原判认定事实不清，请求变更原审判决对涉案协议性质的认定（涉案商位权属的归属不属于合作协议的范畴），改正原审判决对涉案事实的认定（2007年8月21日协议书已依法解除的认定），维持原审判决驳回史瑞林的诉讼请求的判决结果。
史瑞林答辩称：1、虞文清称其本人是商位的权属人的意见是完全错误的。本案涉案商位的合法经营权人只有一个，即史瑞林。史瑞林通过定向招商的形式从浙江义乌国际商贸城取得了商位的使用权，且先后与义乌国际商贸城及浙江中国小商品城集团股份有限公司签订商位有偿使用权证书的主体是史瑞林，向工商行政管理部门、税务部门办理相关的经营权证的主体也是史瑞林，史瑞林作为案涉商位的使用权人，与商位的所有人签订了合法的协议书，并且是经过工商及税务登记行政管理部门确认的合法经营权人。在整个业务关系之中，即史瑞林与虞文清的合作业务之中，虞文清始终是作为史瑞林的委托代理人从事经营活动。因此本案案涉商位的合法经营权、使用权人是史瑞林，而不是虞文清。2、本案并不是商位使用权权属纠纷，因为本案的商位使用权权属非常清晰，不存在争议。3、史瑞林解除与虞文清的协议权利使用得当，符合合同法的规定，而且合同已经解除。因虞文清在受委托经营本案所涉及的商位过程中主要是在销售其他品牌的商品，而不是协议书约定史瑞林公司的品牌商品，并且2011年的销售商品没有完成协议书所约定的定额，为此双方也产生了很多的分歧，因此史瑞林书面通知虞文清解除协议。虞文清收到解除协议通知书之后三个月之内并没有向人民法院或者其他司法机关依法主张权利。因此史瑞林主张与虞文清解除协议的行为合法，该协议书应当依法解除。原审法院对此事实的认定是正确的。
二审期间，史瑞林未向本院提供证据。虞文清向本院提供如下证据：
1、2012年1月3日至2012年11月6日湖州康尔达卫生用品有限公司的发货单（20张），共计发货金额为221155元，以证明湖州康尔达卫生用品有限公司与虞文清在2012年还继续合作，且2012年的销售额有221155元；
2、照片打印件一份（黑白色，由二组共七幅照片组成，第一组系“SunnyLily”系列，另一组系“SilkFlower”系列），以证明湖州康尔达卫生用品有限公司在合作期间提供给虞文清外销的卫生巾，种类只有7个种类，该7个种类的货，如果要放在商位的货架上，最多只能占货架的1／5-1／3。
史瑞林对虞文清提供的上述发货单的真实性没有异议，但认为与本案不具有关联性，因为协议已经解除，对商铺虞文清还没有返还、交还给史瑞林，在此情况下双方有另外的往来并不对协议书有影响。对证据2，史瑞林认为提供给虞文清的产品并不止上述7个品种，上述7个品种都是英文包装的产品，另外还有中文包装的品种，且上述7个品种里面每个品种有2到4个颜色，且也不能证明史瑞林供给虞文清的商品，只能占到陈列货架商品的1／3-1／5。
本院对上述虞文清提供的证据1的真实性予以认定，该证据能证明2012年虞文清仍在销售湖州康尔达卫生用品有限公司的产品。证据2的真实性，史瑞林没有异议，本院予以确认，但对其证明力本院不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以认定外，另认定如下事实：2012年1月3日至2012年11月6日，虞文清销售湖州康尔达卫生用品有限公司产品共计221695元。
本院认为：湖州康尔达卫生用品有限公司、史瑞林与虞文清分别作为甲方、乙方于2007年8月21日签订《协议书》后，双方按约履行，直至2012年2月23日，湖州康尔达卫生用品有限公司以虞文清违约为由发出《解除协议通知书》。该通知书发出之后，双方仍继续合作，2012年全年，虞文清销售湖州康尔达卫生用品有限公司产品金额达221695元。虽然根据《协议书》第5条约定，虞文清承诺湖州康尔达卫生用品有限公司产品的年销售不低于20万元整，但并没有约定由此产生的违约责任，且该协议中也没有约定单方解除权，则湖州康尔达卫生用品有限公司仅以2011年的销售额没有达到20万元，即认为虞文清存在严重违约为由，发出《解除协议通知书》，单方要求解除协议于法无据，依法不产生解除效力。2007年8月21日的《协议书》合法有效，并且双方一直在依约履行该协议。故史瑞林的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持，虞文清合理部分的上诉理由，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由史瑞林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 应 倩
审 判 员 张淑英
二〇一三年一月九日
代书记员 梁昊婷