河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民四终字第391号
上诉人（原审原告）姬连枝，女，1965年12月1日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
委托代理人王振兴，河南小东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩双喜，男，1970年3月15日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
委托代理人符明理，河南豫上律师事务所律师。
上诉人姬连枝、韩双喜因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姬连枝及其委托代理人王振兴，被上诉人韩双喜及其委托代理人符明理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，姬连枝、韩双喜双方系劳务关系，姬连枝为韩双喜承包的工程提供劳务。2014年7月20日5点左右，姬连枝等人在韩双喜处吃过早饭后，姬连枝等人骑电动车到驻马店市驿城区解放路西段王楼新工地干活。2014年7月20日5时50分许，张学斌骑自行车沿驻马店市汝河大道北侧非机动车道由西向东行驶至与白桥路交叉口西300米处时，与相对方向姬连枝驾驶的两轮电动车发生交通事故，造成张学斌死亡、姬连枝受伤。事故发生后，交警部门通过现场勘验和调查后出具道路交通事故认定书一份，认定书对事故成因分析与责任认定意见为：张学斌驾驶非机动车逆向行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条：“机动车、非机动车实行右侧通行”之规定，其违法行为是导致事故发生的主要原因，应负事故的主要责任；姬连枝驾驶非机动车未确保安全，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”之规定，其违法行为是导致事故发生的次要原因，应负事故的次要责任。事故发生后，张学斌于当日7时10分被送至解放军第一五九医院神经外科抢救治疗。2014年7月22日10时30分左右，张学斌因抢救无效死亡。共支出医疗费6370.93元。闫妹、张瑞云、张黎明作为死亡受害人张学斌的近亲属，向原审法院提起民事诉讼，要求姬连枝赔偿各项损失152417元。经审理，作出（2014）驿民初字第3532号民事判决书，判决姬连枝赔偿闫妹、张瑞云、张黎明损失76360.25元，负担诉讼费500元。现判决已生效，姬连枝尚未履行该民事判决书确定的义务。
另查明，事故发生后，姬连枝于当日被送至解放军第一五九医院治疗。伤情诊断为：创伤性轻型颅脑损伤、腰椎横突骨折、多处软组织挫伤。2014年8月19日出院，共住院30天，支出医疗费15293.4元。姬连枝向驻马店蔚康法医临床司法鉴定所申请对其误工日进行评定，经该鉴定所鉴定姬连枝误工损失评定为90日，姬连枝支付鉴定费600元。姬连枝系农村居民。
还查明，2014年10月，姬连枝曾向驻马店市驿城区人民法院提起对韩双喜提供劳务者受害责任纠纷一案的诉讼，该案在审理中，姬连枝于2014年11月11日向驻马店市驿城区人民法院提出撤诉申请，驻马店市驿城区人民法院制作了（2014）驿民初字第3151号民事裁定书，准许姬连枝撤回起诉，于2014年11月11日向姬连枝、韩双喜送达了撤诉裁定书。
原审法院认为，韩双喜安排姬连枝到其承包的工地干活，姬连枝与韩双喜之间形成劳务法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。姬连枝在去工地的途中因发生交通事故造成案外人张学斌死亡及自身身体受到伤害，该交通事故经交警部门认定张学斌负事故的主要责任，姬连枝负事故的次要责任。该交通事故不是在韩双喜授权或者指示范围内的生产经营活动或者其它劳务活动中发生的，故姬连枝因交通事故造成的自身损害及致张学斌死亡不能认定为在从事劳务活动中发生的，且韩双喜作为接受劳务方对交通事故的发生并没有过错。至于韩双喜请求追加实际侵权人参加诉讼，因姬连枝明确选择提供劳务者受害责任法律关系并非交通事故责任赔偿，故韩双喜的该项主张，不予采纳。关于姬连枝诉称的其受老板指派到工地干活，在途中发生的交通事故，应由雇主承担赔偿责任的问题。上班途中与自然人提供劳务活动期间不属于同一法律概念，造成自身和他人损害并由此产生的赔偿责任主体也不相同。姬连枝关于应由韩双喜承担赔偿责任的主张，没有法律依据和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：驳回原告姬连枝的诉讼请求。案件受理费2530元，减半收取1265元，由原告负担。
宣判后，上诉人姬连枝不服，向本院提起上诉称，原判认定事实不清，该交通事故是被上诉人韩双喜的授权下从事雇佣活动过程中发生的，韩双喜作为雇主应当承担由此产生的赔偿责任。为此，请求二审法院依法撤销原判，改判支持其诉讼请求。
被上诉人韩双喜答辩称原判认定事实清楚，处理正确，应予维持。
二审审理查明，姬连枝等工人为韩双喜提供劳务，韩双喜所承包的工地停工后，安排姬连枝到新的工地上干活，由韩双喜为姬连枝等人提供早餐、发工资。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，姬连枝等工人为韩双喜提供个人劳务，韩双喜所承包的工地停工后，安排其到新的工地上干活，由韩双喜为姬连枝等人提供早餐、发工资，韩双喜辩称并非由其给工人发工资，而是其代新工地的老板冯国立代发工资，但其未能提供其他充分的证据予以支撑，故对其主张不予认可，故双方之间形成雇佣关系。
关于上诉人姬连枝上诉称原判认定事实不清，该交通事故是在韩双喜指示范围内所从事的雇佣活动的问题。本案中，姬连枝受韩双喜的指派，在雇主韩双喜处吃过早餐而去冯国立的工地干活，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应认定姬连枝是在韩双喜指示范围内的雇佣活动，因此，韩双喜对其雇员姬连枝与案外人张学斌发生交通事故应承担相应的赔偿责任。因张学斌近亲属起诉姬连枝，姬连枝作为有重大过失的雇员，可以作为诉讼主体单独参加诉讼，且该案已有生效判决，本案不予重复处理。姬连枝在雇佣活动中自己遭受损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，姬连枝为韩双喜提供个人劳务中自己受到伤害，应根据姬连枝和韩双喜双方的过错程度来负担，姬连枝由于没有注意到安全出行义务，对自身损害的发生存在一定过错，相比雇主韩双喜，姬连枝自身责任较大，综合本案案情，本院确认姬连枝自负其自身损害的60%的责任，雇主韩双喜承担姬连枝损害的40%的责任。
姬连枝请求医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食费、鉴定费、交通费等，符合法律规定，予以支持。姬连枝的损失计算如下：1、医疗费。医疗费按实际支出15293.40元计算。2、误工费。根据驻马店蔚康法医临床司法鉴定所司法评定意见，认定姬连枝的务工损失日评定为90日，予以采纳，姬连枝每日100元，误工损失共计9000元。3、护理费。姬连枝2014年7月20日住院，2014年8月19日出院，共计住院30天，其丈夫陪护，其丈夫每日工资240元，有证言为凭，误工费损失共计7200元。4、营养费。营养费按住院30天，每天10元计算，计款300元。5、住院伙食补助费。按住院30天，每天20元计算，共计600元。6、鉴定费。鉴定费600元，有鉴定费票据为准。7、交通费。交通费1000元，有相应票据为凭，予以支持。以上七项总计33993.40元。韩双喜承担本次事故40%的责任，共计13197.36元，应由韩双喜赔偿给姬连枝。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第857号民事判决；
二、限韩双喜于判决生效后十日内向姬连枝支付各项损失共计13197.36元。
三、驳回姬连枝的其他诉讼请求。
如未在判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2530元，减半收取1265元，姬连枝负担1000元，韩双喜负担265元。二审案件受理费2530元，姬连枝负担2000元，韩双喜负担530元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一五年十月十五日
书 记 员 刘 青