新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吐中民一终字第194号
上诉人（原审原告）阴新萍，女，汉族，1970年5月6日出生，现住鄯善县。
上诉人（原审原告）阴松年，男，汉族，1981年2月17日出生，现住鄯善县。
委托代理人杨敏，新疆蒲昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）鄯善县新天酒业饮品有限公司，住所地：鄯善县老城卫生路县医院西侧。
法定代表人侯书荣，系公司董事长。
委托代理人万义东，新疆万义东律师事务所律师。
被上诉人侯建廷，男，汉族，1975年4月20日出生，系被上诉人侯林申（已去世）的儿子，现住鄯善县楼兰西路***号。。
被上诉人侯发停，男，汉族，1976年7月15日出生，系被上诉人侯林申（已去世）的儿子，现住鄯善县。
上诉人阴新萍、阴松年、鄯善县新天酒业饮品有限公司（以下简称：新天酒业公司）因与被上诉人侯林申土地使用权转让纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2013）鄯民二初字第460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，被上诉人侯林申于2014年1月20日死亡，本院裁定本案中止诉讼。被上诉人侯林申之子侯建廷、侯发停要求参加本案诉讼。被上诉人侯林申之妻王忠美、上诉人侯林申之女侯书云、侯书荣、侯玲玲、上诉人侯林申之子侯建明放弃参加本案诉讼。2015年9月28日本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人阴新萍、阴松年及其委托代理人杨敏、新天酒业公司的委托代理人万义东、被上诉人侯建廷、侯发停到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年8月5日，二原告与被告侯林申签订了一份土地使用权转让合同。侯林申将3亩地交付二原告，二原告将该地进行平整，之后侯林申提出子女不同意转让并收回该地，通过银行给二原告退还转让款25万元。
另查，原被告转让的土地2012年4月24日登记的使用权人为鄯善县新天酒业饮品有限公司。
原判认为：一、原告与被告侯林申签订的土地使用权转让合同符合法律规定，是合法有效的合同，应受法律保护。新天酒业租用其法定代表人侯书荣父亲侯林申的住宅作为办公场所，且原告对将侯林申交付的土地进行整理时新天酒业并未提出异议，故原告有理由相信侯林申对该地具有处分权，侯林申转让公司土地的行为构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理。因新天酒业对该地享有物权，根据物权优先的原则，在被告不愿意根据合同办理土地使用权转让手续的情况下，原告只能向新天酒业主张违约责任；二、根据合同第七条，双方约定的“违约方向守约方支付所交款项的2倍违约金并赔偿经济损失”，此违约金约定过高，本院适当的予以减少，被告新天酒业支付合同价款的20％即6万元较为公平；三、原告提供录音的真实性无法确认，且谈话一方没有直接陈述收到30万元，故本院认定侯林申收到原告土地费25万元，并已经退还原告，原告提出已支付30万元应承担举证不能的法律后果，故本院对原告要求被告退还5万元转让费不予支持；四、对原告主张的土地平整费2万元，侯林申也认可原告对该地进行了平整，且有原告提供的收条佐证，故本院对原告的该项请求予以支持。为保护当事人的合法权益，维护市场交易的公平有序，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告鄯善县新天酒业饮品有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告阴新萍、阴新年违约金6万元、土地平整费2万元，合计8万元；二、驳回原告阴新萍、阴新年对被告侯林申的诉讼请求；三、驳回原告阴新萍、阴新年的其余诉讼请求。
宣判后，阴新萍、阴松年不服，上诉称：一审判决认定：“阴新萍、阴松年提供的录音的真实性无法确认，且谈话一方没有直接承认收到30万元，故一审认定侯林申收到土地转让费25万元……”。这一认定不符合客观实际，上诉人的30万元已经交付，只是最后侯林申在合同上签字时要求将相应的凭证全部交给侯林申，由于双方是世交，因此上诉人未留复印件。在发生争议后侯林申也很内疚认为孩子们不听自己的话，自己也无奈。故退还了25万元，其余的款项没有退还。上诉人阴新萍在2013年7月l6日与父亲阴正中在和侯林申当面交谈的过程中，侯林申亲自确认30万元已经拿了，而且也确认土地已由上诉人平整。一审法院竟以被上诉人侯林申称录音听不清，不能确认是自己的声音为由否定录音证据的真实性，侯林申以是不是自己的声音不能确定的质证意见，一审法官应当告知侯林申有权对录音中是否是本人的声音进行鉴定，否则应当承担对自己不利的后果。可一审法官没有明示。而简单的否定录音证据的真实性，推定阴新萍只支付了25万元，这样的推定有违人民法院对证据认定的原则。在录音证据中上诉人阴新萍明确向侯林申说到：“你说30万元你拿了没有叔”。侯林申回答：“拿了”。以上录音内容清晰可鉴。
综上所述，一审判决认定阴新萍、阴松年仅支付了25万元，认定事实有误。请求二审法院依法判决：一、维持一审判决的第一项；二、撤销一审判决的第二项，改判新天酒业公司支付阴新萍、阴松年土地转让款5万元。
二审时阴新萍、阴松年为证明上诉主张向本院提供收条一份和中国工商银行个人业务凭证两份。用于证明：1、侯林申收到土地转让款20万元的事实。2、阴新萍本人和丈夫通过工商银行给侯林申转账共2万元，汇款4万元的事实。经质证，新天酒业公司对两份银行转账凭证的真实性，合法性认可，但对关联性不认可，认为不能证明侯林申收到的就是土地转让款。对收条的真实性无法确定，认为公司从未收到过20万元，对关联性不认可，认为收条上的内容显示是建房款，不是购买土地款项。侯建廷、侯发停认为无法确认收条上的字迹是否是侯林申书写。对银行转账凭证两份的真实性认可，但认为不知道是否收到的是土地转让款。
新天酒业公司辩称：1、新天酒业公司没有收到阴新萍姐弟二人支付的土地转让款，因此也不负有返还转让款的义务。2、原审中作为直接经办人侯林申对阴新萍、阴松年提供的录音证据不认可，阴新萍、阴松年也不能提供其它证据印证。因此原审对阴新萍、阴松年诉称的30万元不予认定，符合证据规则的法律规定。综上，请求二审法院驳回阴新萍、阴松年的上诉请求。
侯建廷、侯发停辩称：与新天酒业公司的答辩意见一致。
新天酒业公司不服一审判决，上诉称：一、本案庭审程序有误。本案在庭审过程中，主审法官并没有宣布法庭纪律，在庭审中程序错误，没有进行法庭调查而直接要求原被告方举证，在举证质证后，才进行法庭调查，并且在庭审过程中并未归纳本案争议焦点。二、本案事实没有查清。l、本案中阴新萍、阴松年并没有证据证明平整土地花费2万元，而一审法院的判决书中对此事项予以认可，违反法律规定。2、本案中阴新萍、阴松年并没有证据证明侯林申违反合同约定构成违约行为，而一审法院认定其构成违约违反法律规定。三、本案适用法律错误。1、本案不构成表见代理。本案阴新萍、阴松年根据《合同法》第四十九条的表见代理要求新天酒业公司承担责任，于法无据。《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。针对本案而言被上诉人侯林申没有代理权限。适用这一规定，必须符合以下条件：（1）行为人无权代理。因无权代理有三种情形：根本没有代理权而签订的合同、超越代理权而签订的合同、代理关系终止后签订的合同。（2）相对人主观上为善意，即相对人不知道或者不应当知道行为人无权代理，而是根据外部现象有理由相信行为人有代理权，这是表见代理最重要的法律特征。这种外部现象一般有：第一、代理人超越代理权限，以本人的名义订立合同，本人的授权不明，使相对人误认为代理人并未超越代理权限而与之订立合同。第二、代理权终止后，仍以本人的名义与相对人订立合同，而相对人未获知代理人代理权已经终止。以上两种情形本案都不存在；第三、本人曾经以明示或者默示的方式表示授予代理权，但是实际上并未授予，而相对人以为已经授权而信赖无权代理人有代理行为。本案中新天酒业公司从未以明示或暗示的方式与被上诉人阴新萍、阴松年就土地转让事宜进行洽谈。第四：代理人持有可资证明其有代理权的文件或者印鉴，使相对人信其有代理权等。本案中新天酒业公司从未出具授权委托文件及相关印鉴给侯林申。2、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。综合分析本案。根据该指导意见，本案中阴松年、阴新萍应当承担举证责任。阴松年、阴新萍不仅应当证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。3、本案新天酒业公司从未收到土地使用权转让的价款，故本案不构成表见代理。从阴新萍、阴松年的起诉状中可以得知，被上诉人阴新萍、阴松年是将土地使用权转让的价款支付给了侯林申，而不是支付给本案新天酒业公司。从阴新萍、阴松年与侯林申签订的《土地使用权转让合同》中也可以得知转让人是侯林申而非本案新天酒业公司，并且转让人中明确写明了侯林申为新天酒业公司的业主，而并未表明是新天酒业公司的特别授权人。此份转让合同中关于受让土地的范围、价款、支付方式均是针对阴新萍、阴松年与侯林申的，与新天酒业公司毫无关系。在此份转让合同中转让主体并没有标明是新天酒业公司，而且转让人处写的很清楚侯林申是新天酒业公司的业主而非新天酒业公司，并且新天酒业公司也未加盖公章和授权。而本案一审判决书仅以阴新萍、阴松年对土地进行平整，来说明侯林申具有表见代理行为，不符合法律规定。本案所涉及的建设用地所处的地方比较偏僻，新天酒业公司的法定代表人之前已经将此地全部平整，并且在此地北面推起一道防洪坝，对此块土地用作何用正在规划中，并没有实地叫人看管。因此不能说明阴新萍、阴松年平整土地就构成表见代理。4、本案中阴新萍、阴松年与被上诉人侯林申签订的《土地使用权转让合同》违反法律规定，是无效合同。本案中侯林申不具有转让的主体资格，也未经新天酒业公司的授权，与阴新萍、阴松年私下签订的转让合同无效。事后新天酒业公司对侯林申的行为也没有进行追认，侯林申转让行为无效。本案中被上诉人侯林申的个人行为不构成表见代理，故本案中所涉及的违约金、土地平整费等费用与新天酒业公司无关。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法予以撤销，并依法予以改判，驳回阴松年、阴新萍的全部诉讼请求。
阴松年、阴新萍辩称：一审程序是合法的，新天公司认为一审庭审程序不合法没有事实依据。新天酒业公司属于家族企业，侯林申一直作为新天酒业的代理人履行责任，侯林申以新天酒业的业主与阴松年、阴新萍签订合同，阴松年、阴新萍一直认为侯林申就是法定代表人。且新天酒业公司住所地就在侯林申居住的院子。阴松年、阴新萍与侯林申签订合同后向侯林申支付了30万元土地转让款，因此侯林申的行为属于表见代理。侯建廷约阴新萍去银行通过银行转账方式退还土地转让款25万元。综上，请求二审法院依法驳回新天酒业公司的上诉请求。
侯建廷、侯发停辩称：关于这块土地的转让事实侯建廷、侯发停不清楚。侯林申并不是新天酒业公司的法定代表人，如果侯林申是代理人应该有代理手续，但是并没有。新天酒业公司名下的土地是一整块，不可能隔开一小块转让给阴松年、阴新萍。侯建廷应阴新萍的要求退还了土地转让款25万元。
二审时侯建廷、侯发停为证明上诉主张向本院提供吐鲁番市长途传输分局出具的告知书一份。用于证明：双方之间的合同没有履行，阴新萍主张退款的原因是阴松年准备施工的地点因有两条直埋国防通信光缆，光缆直埋区域3米内不得开挖动土等，20米内不得进行爆破的事实。经质证，阴松年、阴新萍认为告知书上没有时间，阴松年、阴新萍没有见过、没有收到这份告知书。且告知书是经不正当途径取得，不具有证据的效力。新天酒业公司认为阴松年、阴新萍无法在这块地上修建，导致退款，并不是新天酒业公司违约，新天酒业公司不应承担责任。
经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
另查明：2007年3月29日新天酒业公司成立，2009年8月鄯善县土地勘测规划队对新天酒业建设用地进行堪测后出具土地堪测定界技术报告书。2012年4月24日鄯善县人民政府、鄯善县国土资源局给新天酒业公司颁发鄯国用（2012）第021号土地使用权证。
一审时阴松年、阴新萍的诉讼请求：一、判令被告新天酒业公司支付阴松年、阴新萍违约金30万元、土地转让费5万元、土地平整费2万元，合计37万元；二、侯林申承担连带责任。
本院认为：本案的争议焦点：一、侯林申的行为是否构成表见代理，新天酒业公司是否应当承担责任。二、阴新萍、阴松年主张返还土地转让款5万元、土地平整费2万元、违约金6万元是否有事实和法律依据。
关于侯林申的行为是否构成表见代理，新天酒业公司是否应当承担责任的问题。在本案中，新天酒业公司租用侯林申的住宅作为办公场所，新天酒业公司的法定代表人和全体股权系侯林申女儿，侯林申在与阴新萍、阴松年协商土地转让事宜时在办公场所进行，侯林申在签订土地转让合同时以新天酒业公司业主的名义予以签订，双方签订的土地转让合同中确定的宗地位置、坐标、面积与新天酒业公司取得的土地一致，合同中也明确约定侯林申的子女不得以任何理由干涉，合同签订后阴新萍、阴松年对土地进行整理时新天酒业公司并未提出异议，新天酒业公司在侯林申与阴新萍、阴松年签订土地转让合同后才取得诉争土地的使用权证书。从以上事实可以认定侯林申在与阴新萍、阴松年签订土地转让合同时代表新天酒业公司，侯林申转让新天酒业公司土地的行为构成表见代理。因侯林申转让新天酒业公司土地的行为构成表见代理，故新天酒业公司在本案中应承担责任。一审认定侯林申的行为构成表见代理，适用法律正确，本院予以确认。
关于阴新萍、阴松年主张返还土地转让款5万元、土地平整费2万元、违约金6万元是否应有事实和法律依据的问题。1、阴新萍、阴松年主张返还土地转让款5万元的诉讼请求，阴新萍、阴松年虽然向法庭提供了录音证据欲证明侯林申收到土地转让款30万元的事实，但经质证候林申不予认可。因二审时阴新萍、阴松年虽然向法庭提供了一份20万元的收条及二份共计6万元的中国工商银行个人业务凭证以证明侯林申收到土地转让款30万元的事实，但候林申二审时死亡，侯林申法定代理人对收条的真实性不予认可，收条内容与本案无直接关联性，收据是否是候林申出具无法查证，个人业务凭证仅能证明候林申收到6万元的事实，不能证明侯林申收到土地转让款30万元的事实。阴新萍、阴松年不能提供有效证据证实侯林申收到土地转让款30万元的事实，故应当承担举证不能的不利后果。一审认定侯林申收到土地转让款25万元，并已返还，事实清楚，证据充分。阴新萍、阴松年对此上诉无理，本院不予支持。2、阴新萍、阴松年主张返还土地平整费2万元的诉讼请求。虽然侯林申认可阴新萍、阴松年对土地进行了平整，但阴新萍、阴松年在一、二审中没有向法庭提供支付土地平整费具体数额的证据。一审认定新天酒业公司向阴新萍、阴松年支付土地平整费2万元，事实不清，证据不足，本院予以纠正。3、一审根据阴新萍、阴松年与侯林申签订的土地转让合同转让款30万元，确定侯林申向阴新萍、阴松年承担20%的违约责任，认定违约金6万元。因侯林申收到的土地转让款为25万元，一审按照土地转让款30万元进行认定，处理不当，本院予以纠正。本院根据双方当事人在签履行合同中的过错责任，确认违约金为5万元（25万元×20%）。侯林申转让新天酒业公司土地的行为构成表见代理，新天酒业公司应承担给付阴新萍、阴松违约金5万元的义务。
综上，一审认定事实不清，证据不足。经本院第二十一次审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销鄯善县人民法院（2013）鄯民二初字第460号民事判决；
二、上诉人鄯善县新天酒业饮品有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人阴新萍、阴松年支付违约金5万元；
三、驳回上诉人阴新萍、阴松年的诉讼请求。
四、驳回上诉人鄯善县新天酒业饮品有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费3425元，由上诉人阴新萍、阴松年负担2962元，被上诉人鄯善县新天酒业饮品有限公司负担463元；二审案件受理费2850元，由上诉人阴新萍、阴松年负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 彬
审判员 阿丽娅
审判员 南 斐
二〇一五年十二月二十九日
书记员 庞玉平