广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终288号
上诉人（原审原告）赵福军，男，汉族，1949年X月X日出生，住址：黑龙江省肇源县，。
委托代理人：颜小兵，广东颂业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司东莞市丝绸大厦支公司，住所地：东莞市南城区莞太大道15号二楼。
负责人：杨晋峰。
委托代理人：戴惠来，广东金卓越律师事务所律师。
原审被告：刘里平，男，1976年X月X日出生，住址：江西省吉安市吉水县，。
上诉人赵福军、中国平安财产保险股份有限公司东莞市丝绸大厦支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告平安保险公司在责任强制保险赔偿限额内赔偿原告120000.00元（伤残精神赔偿金在该限额内优先赔偿）；2、责任强制保险限额外的赔偿款由被告刘里平赔偿给原告87661.28元，该款由被告平安保险公司在商业保险第三者责任险限额内直接赔偿给原告；3、本案诉讼费由各被告承担。事实与理由：兹有2015年5月22日9时0分许，刘里平驾驶粤Ｓ×××××小型轿车在惠阳区××线××与赵福军驾驶电动车发生碰撞，造成赵福军受伤及两车损坏的交通事故。该次交通事故经惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队处理且于2015年6月17日作出20150119955号《道路交通事故认定书》认定由刘里平负此事故的主要责任，赵福军负此事故的次要责任。原告自2015年5月22日起至2015年9月11日止在惠阳三和医院住院治疗112天。诊断：1.急性外伤性蛛网膜下腔出血2.右颞叶额脑挫裂伤3.左侧颞顶部硬膜下血肿4.原发性左侧动眼神经损伤5.头皮裂伤。医嘱：1、休息一个月，加强营养；2、不适随诊。原告经广东中法法医临床司法鉴定所2016年3月12日鉴定：1、被鉴定人赵福军的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；2、构成壹个拾级伤残和壹个玖级伤残；现暂主张人身损害赔偿如下：1、医疗费:48129.47元。计算依据及标准：按实际发生医疗费金额为准，目前尚欠医院16836.84元；2、误工费:31040.00元。计算依据及标准:原告伤残鉴定日为2016年3月12日，则误工时间为291天；事发前原告在惠州市××区新圩富诚伟达包装材料加工厂工作，月平均工资为3200元，则误工费应计算为:3200元/月+30天×291天；3、护理费：13440.00元。原告因此次事故住院治疗112天，计算依据及标准：120元/天×112天；4、伙食补助费：11200.00元。计算依据及标准：100元/天×112天；5、营养费：5000.00元。计算依据及标准：事故造成原告严重受伤医嘱加强营养；6、交通费：5000.00元。7、伤残鉴定费：1800.00元。计算依据及标准：按实际发生金额票据为准；8、伤残赔偿金：88767.13元。计算依据及标准：原告在此交通事故中构成壹个拾级伤残和壹个玖级伤残，则其伤残赔偿金应计算为：30192.9元/年×14年×21%;9、伤残精神赔偿金：25000.00元；计算依据及标准：原告因此次事故构成伤残，给原告带来严重的精神伤害；10、财产损失：200.00元；原告支付事故拯救费200.00元；以上共计损害赔偿金额计人民币229576.60元。经查，被告一刘里平驾驶粤Ｓ×××××号车在被告二中国平安财产保险股份有限公司东莞市丝绸大厦支公司保有“机动车责任强制保险”和“机动车商业保险”，保险期限均自2014年11月15日起至2015年11月14日止；其中商业保险第三者责任赔偿限额为50万元，且投保有“不计免赔率”险种。原告认为：本案交通事故造成原告严重受伤且构成伤残，被告二中国平安财产保险股份有限公司东莞市丝绸大厦支公司应在责任强制保险限额内赔偿原告12万，责任强制保险限额外的赔偿款（229576.60元-120000元）×80%=87661.28元由被告一赔偿给原告，该款由被告二中国平安财产保险股份有限公司东莞市丝绸大厦支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿给原告。为了维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼。
被告刘里平辩称，其答辩意见与平安保险公司答辩意见一致。已支付原告医疗费16150元，在本案赔偿款中扣除。
被告平安保险公司辩称，一、答辩人承保车辆驾驶员在本次交通事故中承担主要责任，故答辩人在商业第三者责任险的赔偿比例不超过70%。二、对于被答辩人视力伤情构成9级伤残的主张，因被答辩人所委托的鉴定机构的鉴定人员不具备视觉功能鉴定资质，故答辩人对于被答辩人所提供的鉴定意见书不予认可。答辩人已向贵院就被答辩人关于视觉功能是否构成九级伤残申请重新鉴定，因此，被答辩人所主张的各项赔偿金额应当按照重新鉴定的鉴定意见予以计算。三、答辩人已在交强险医疗费限额内垫付医疗费10000元，请法院在计算被答辩人相关费用时予以扣除。被保险人垫付的费用（如有)应当在被答辩人的主张中予以扣除，由被保险人备齐单证后另行向答辩人理赔，且不宜在本案一并处理。四、被答辩人为农村户籍，其所主张的各项赔偿金应当按照农村标准计算；其次，被答辩人主张的各项赔偿金额偏髙。1、医疗费：首先，由被答辩人提供的欠费证明可知，被答辩人住院期间共产生医疗费47336.84元，而不是被答辩人所主张的48129.47元；其次，被答辩人的医疗费中有部分药物属于非社保用药，答辩人不予认可；最后，答辩人己在交强险医疗费限额内垫付医疗费10000元，请法院在计算被答辩人相关费用时予以扣除，被保险人垫付的费用（如有）应当在被答辩人的主张中予以扣除，由被保险人备齐单证后另行向答辩人理赔，且不宜在本案一并处理。2、误工费:被答辩人己达法定退休年龄，主张误工费无法律依据，答辩人不予认可。退一步讲，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被答辩人应当提供劳动合同、社保缴费证明、个人完税证明、工资发放银行流水清单相佐证，否则无法认定其工资收入的真实情况。被答辩人并未提供劳动合同、社保缴费证明，且其所主张的工资收入水平己超个人所得税起征点，被答辩人亦并未提供个人完税证明予以佐证，同时，被答辩人所提供的银行流水恰能证明其并无固定的收入。综上，被答辩人应当对其主张承担举证不能的法律后果。3、交通费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定,被答辩人对其主张的交通费应当提供正式票据为凭，本案被答辩人并未提供任何交通费票据，应当承担举证不能的法律后果。4、营养费：被答辩人主张的营养费数额过高，结合被答辩人的伤情以及恢复情况，答辩人认为500元为宜。5、护理费:被答辩人所提供的出院记录并未显示其在住院期间需要陪护，因此答辩人对于被答辩人护理费的主张不予认可。退一步讲，被答辩人主张的护理费数额过高，结合被答辩人的伤情以及惠州市本地同等护工的工资水平，答辩人认为按照50元每天计算护理费为宜。6、伤残赔偿金：答辩人己向法院就被答辩人的伤情是否构成伤残、是否与本次交通事故存在直接的因果关系申请重新鉴定，故被答辩人主张的伤残赔偿金应当按照重新鉴定的鉴定意见计算。其次，被答辩人为农村户籍，其所主张的伤残赔偿金应当按照农村标准计算。7、精神损害抚慰金:精神损害抚慰金被答辩人主张的精神损害抚慰金不属于保险赔偿范围，答辩人不予承担。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；”由此可见，残疾赔偿金己经包括了精神损害抚慰金，被答辩人重复主张赔偿精神损害抚慰金的诉求不应当被支持。退一步讲，被答辩人主张的精神损害抚慰金数额偏高，结合事故责任比例，答辩人认为应当在3000元以下为宜。8、鉴定费:伤残鉴定系被答辩人单方的个人行为，与答辩人无关，且本案是侵权之诉，答辩人对事故的发生并无过错，且依据机动车交通事故责任强制保险条款第十条第（四）项“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”属于保险责任免除并非侵权人，因此不承担本案的诉讼费和鉴定费。9、财产损失：被答辩人主张的财产损失费系其单方行为，且答辩人不是本案的侵权人，该鉴定费答辩人不予承担。四、本案是侵权之诉，答辩人对事故的发生并无过错，且依据机动车交通事故责任强制保险条款第十条第（四)项“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”属于保险责任免除，因此不承担本案的诉讼费。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2015年5月22日9时，被告刘里平驾驶粤Ｓ×××××小型轿车在惠阳区××线××+800M处与原告驾驶电动车发生碰撞，造成原告受伤及两车损坏的交通事故。2015年6月17日，惠州市公安局惠阳区分局交警大队作出20150119955号《道路交通事故认定书》，认定刘里平负此事故的主要责任，赵福军负此事故的次要责任。事故发生后，原告被送往惠阳三和医院进行救治，经医生诊断为：1、急性外伤性蛛网膜下腔出血；2、右颞叶脑挫裂伤；3、原发性左侧动眼神经损伤；4、头皮裂伤，治疗意见：建议住院治疗。原告于2015年9月11日出院，住院治疗112天，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，建议休息一月；2、不适时请随诊。原告共花去医疗费用48129.47元，含被告平安保险公司在交强险医疗费限额内垫付原告医疗费10000元；被告刘里平垫付原告医疗费13150.24元及支付现金3650元。2016年3月1日，原告向广东中法法医临床司法鉴定所委托鉴定伤病关系和伤残等级评定。2016年3月12日，广东中法法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告颅脑损伤后遗留神经障碍，构成拾级伤残；左眼睑重度下垂，构成玖级伤残。鉴定费1800元由原告支付。各方当事人因损害赔偿协商未果，原告于2016年6月24日向原审法院起诉。
另查明，原告为农村户口，2014年5月至2015年4月间，在惠州市××区新圩富诚伟达包装材料加工厂工作并居住在该厂内，每月工资为3200元。
再查明，粤Ｓ×××××小型轿车的所有人是被告刘里平，2014年11月6日，该车在被告平安保险公司处购买了交强险和商业第三者责任保险，其中交强险的死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；商业第三者责任保险的赔偿限额为500000元，不计免赔。事故发生在保险期内。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案交通事故经惠州市公安局惠阳区分局交警支队作出事故编号：20150119955号《道路交通事故认定书》，认定刘里平负此事故的主要责任，赵福军负此事故的次要责任。该认定书的程序和内容不违反法律法规的强制性规定，原审法院予以认定。粤Ｓ×××××小型轿车在被告平安保险公司处购买了交强险和商业第三者责任保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院予以支持。”之规定，被告平安保险公司应当在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由被告平安保险公司根据保险合同予以赔偿。原告赵福军驾驶电动车属于非机动车，负此事故的次要责任，原告赵福军存在过错，应减轻机动车一方20%赔偿责任，被告刘里平应承担80%赔偿责任。
根据原告诉请的损害赔偿项目，原审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，对原告损失核定如下：1、医疗费48129.47元。以医疗费票据为准。2、误工费21546.67元。原告因伤致残，其误工时间可计至定残日前一天，原告应当在治疗终结日起三个月（90天）内评残，但是原告于2015年9月11日出院，2016年3月1日才定残，已大大超出三个月时间，因原告无正当理由迟延评残，故超出三个月的时间不予支持。原告住院共112天，故误工时间为202天，原告有固定收入，每月工资3200元，故原告误工费计算：3200元÷30天×202天=21546.67元。3、护理费11200元。原告住院112天，每天护理费100元，护理费计算：112天×100元=11200元。4、交通费2000元。交通费酌情定为2000元。5、住院伙食补助费11200元。住院时间112天，每天100元，住院伙食补助费计算：112天×100元=11200元。6、营养费1000元。营养费酌情定为1000元。7、残疾赔偿金94887.16元。事故发生时原告在惠州市××区新圩富诚伟达包装材料加工厂工作并居住，该居住地为工业区，已城镇化，原告虽然是农业户口，但其发生事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入，因此，残疾赔偿金应按照城镇居民赔偿标准计算，原告伤残等级为一个拾级，一个玖级，残疾赔偿金计算：34757.2元×13年×0.21=94887.16元。8、精神损害抚慰金8000元。原告因伤致残，在精神上必然会造成一定损害，确定原告精神损害抚慰金为10000元。按责任比例分担，被告刘里平应承担80%即8000元。9、鉴定费1800元。以发票为准。10、拖车费及保管费200元。以上合计：199963.3元。被告平安保险公司应当在机动车交强险责任限额11万元范围内赔偿原告残疾赔偿金等费用110000元；在交强险医疗费用赔偿限额1万元内赔偿原告医疗费10000元（已垫付）；不足部分79963.3元，根据上述赔偿责任承担的认定，被告刘里平应承担80%赔偿责任即63970.64元。扣除被告刘里平垫付原告医疗费及现金16800.24元，被告刘里平实际承担47170.4元，由被告平安保险公司在商业第三者责任保险50万元限额范围内予以赔偿。原告应得赔偿款合计157170.4元。原告请求赔偿损失229576.6元，数额偏高，超出部分不予支持。被告刘里平抗辩主张其已垫付原告医疗费即现金16800.24元要一并解决，因被告平安保险公司的交强险医疗费赔偿限额1万元已用完，故本案不予处理。就已垫付医疗费及现金16800.24元问题，原告可向平安保险公司申请理赔。被告平安保险公司、刘里平抗辩主张原告是农村户口应按农村居民赔偿标准计算，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司东莞市丝绸大厦支公司在机动车交强险责任限额11万元范围内赔偿原告赵福军残疾赔偿金等费用110000元；在交强险医疗费用赔偿限额1万元内赔偿原告赵福军医疗费10000元（已垫付）；不足部分79963.3元，被告刘里平承担80%赔偿责任即63970.64元，扣除被告刘里平垫付原告医疗费及现金16800.24元，被告刘里平实际承担47170.4元，由被告平安保险公司在商业第三者责任保险50万元限额范围内直接赔偿给原告赵福军。原告赵福军实得赔偿款合计157170.4元。上述赔偿款于本判决书发生法律效力之日起五日内付清。
二、驳回原告赵福军的其他诉讼请求。
本案受理费4415元，减半收取为2207.5元，由被告刘里平负担。
当事人二审的意见
上诉人赵福军不服原审判决上诉称：一、原审认定误工期不当。二、事故发生时上诉人仅满66周岁，残疾赔偿金年限应当计算14年。三、精神抚慰金认定过低。综上，上诉人请求二审法院将本案改判，判令诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞市丝绸大厦支公司答辩称：上诉人的上诉无理，应予驳回。
上诉人赵福军不服原审判决上诉称：一、被上诉人鉴定伤残九级依据不足，要求重新鉴定。二、被上诉人已经到达法定退休年龄，不应计算误工费。三、上诉人不应承担本案诉讼费。综上，上诉人请求二审法院将本案改判，判令诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人赵福军辩称：上诉人的上诉无理，应予驳回。
其他当事人经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院查明的事实
本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，受害人的合法权益应予以保护。本案仅对上诉人提起的诉请予以审查，对各方无异议部分予以确认。上诉人赵福军应当在治疗在终结日三个月内评残，上诉人没有正当理由拖延评残，故原审法院扣除拖延的时间计算误工期妥当，予以确认。上诉人赵福军提交了工作证明和工资表以及因事故发生导致不能工作的证明，故原审支持其误工费妥当。上诉人赵福军事故发生时已超66岁，原审按照13年计算残疾赔偿金正确，予以确认。保险公司无证据推翻受害人的伤残鉴定结论，要求重新鉴定无理据，不予支持。两上诉人的其他上诉无理，不予支持。
综上，两上诉人的上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1905元，由上诉人赵福军承担337元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞市丝绸大厦支公司承担1568元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卫 书 平
审 判 员 曾 求 凡
审 判 员 邹 戈
二〇一七年三月一日
书 记 员 李 华
法官助理 法官助理朱锦梓
附：法律条文
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。