河南省平顶山市湛河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛刑初字第51号
公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。
被告人程某，男，1990年7月30日出生，汉族，小学文化，无业，住河南省平顶山市新华区。2013年7月23日因吸毒被平顶山市公安局新华区第二分局行政拘留十四日；2013年10月11日被抓获归案，因涉嫌贩卖毒品罪于2013年10月12日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，同年11月19日被执行逮捕。现羁押于平顶山市舞钢市看守所。
辩护人ＸＸＸ，河南星烁律师事务所律师
被告人陈某，男，1985年12月15日出生，汉族，大专文化，住河南省郑州市二七区。2013年10月11日被抓获归案，因涉嫌贩卖毒品罪于2013年10月12日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，同年11月19日被执行逮捕。现羁押于平顶山市舞钢市看守所。
辩护人程建祥，河南春来律师事务所律师。
辩护人李建志，河南春来律师事务所律师。
平顶山市湛河区人民检察院以平湛检刑诉[2014]32号起诉书向本院提起公诉,指控被告人陈某、程某犯贩卖毒品罪。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2014年11月26日本院作出（2014）湛刑初字第59号刑事判决书，认定被告人程某、陈某犯贩卖毒品罪。宣判后，二被告人上诉至平顶山市中级人民法院。平顶山市中级人民法院以（2015）平刑终字第25号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重新审判。本院重新依法组成合议庭审理了本案，平顶山市湛河区人民检察院指派刘桂芳、郭丽娜出庭支持公诉，被告人程某及其辩护人李俊生、被告人陈某及其辩护人程建祥、李建志到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年10月11日，被告人陈某、程某电话联系买卖毒品，二人电话中商定陈某通过程某购买冰毒20克（每克220元）、麻谷50粒（每粒20元），并商定于当日下午在平顶山市河滨公园北门交易，当日下午4时许陈某和程某在市河滨公园北门内见面后，陈某当面预付程某3000元毒资，双方约定剩下2500元毒资在平顶山市新华路北头交付毒品时一并付清，稍后二人在市河滨公园北门外准备离开时被公安机关当场抓获。公安机关未查获涉案毒品。
据郝某某（另案处理）供述，其按程某交待随后赶到市河滨公园北门，看见程某被抓，心中害怕，遂携带程某之前给其的“帝豪烟盒”乘出租车离开，至平顶山市矿工路一小区内将该“帝豪烟盒”交给程某的朋友一名叫“虎子”的男子。当晚，“虎子”及郝某某等人赶到董某（“虎子”女朋友）母亲家，据董某称2013年10月14日，其按“虎子”指示在其母亲家梳妆台内找到用麦当劳包装袋装着的毒品，“虎子”说是郝某某当晚放到其母亲家的。2013年10月14日，在公安机关通过董某抓获“虎子”时，公安机关从董某携带的提包内检查发现用白色塑料袋包装的红色片剂十余粒，经询问董某这些红色片剂是麻古，是“虎子”交给她的，后董某乘人不备将该疑似毒品其倒入马桶冲掉。
公诉机关当庭出示了相应证据。
公诉机关认为，被告人陈某、程某贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人程某对公诉机关指控的事实与罪名均有异议，辩称自己只是想骗钱，没有贩卖，身上没有毒品，也没有给任何人东西。
其辩护人辩称：1、通话详单、手机检验报告只能证明被告人程某、陈某就买卖毒品的约定情况，而不能证明二被告人实际发生了毒品买卖的事实。2、丁某某仅能证明自己认识程某，偶尔程某会给自己一些冰。3、虽然韩笑谈到自己在老张处买了毒品并转手给程某，但老张没有找到。该证言在没有其他证据印证的情况下，是不能作为认定事实依据的。4、董某始终没有说清楚是谁将毒品拿到自己母亲家的。5、程某在供述中对贩卖毒品一事本就不承认。6、陈某的供述证实自己没有发现程某带有毒品，怀疑程某在欺骗自己。综上，程某和陈某确实有商量毒品买卖的行为，但只是停留在商定和索要毒资的阶段，并没有发生买卖中的毒品转移行为。程某应当以诈骗罪追究其刑事责任，犯罪的数额为三千元。
被告人陈某对公诉机关指控的事实无异议，对罪名有异议，辩称：自己不构成贩卖毒品罪，自己没有贩卖，也没有人指证自己贩卖毒品，买毒品是自己吸的，在公安机关为避免被强制戒毒谎称是帮冯某某买的。
其辩护人辩称：公诉机关指控的证据只有当事人的口供、证人证言，最重要的物证没有当场查获，事后也没有查获，应当宣告陈某无罪。
经审理查明，被告人陈某受他人指示购买毒品供人吸食后，通过丁某某取得被告人程某的联系方式，并与程某电话联系购买毒品，后程某通过韩笑购买了冰毒和麻谷。2013年10月11日，陈某通过短信的方式与程某约定从程某处购买冰毒20克（每克220元）、麻古50粒（每粒20元），并约定于当日下午在平顶山市河滨公园北门交易。二人见面后，陈某当面预付程某3000元毒资，并约定剩下2500元毒资在平顶山市新华路北头交付毒品时一并付清，二人准备离开时被公安机关当场抓获。携带毒品的郝某某（程某的女朋友）见程某被抓获后，带着毒品找到“虎子”并将毒品拿到“虎子”女朋友董某母亲家。2013年10月14日下午，民警传唤“虎子”时，发现董某形色可疑，民警遂对其携带的提包进行检查，当场从其携带提包内的一个绿色布包中发现用白色塑料袋包装的红色片剂十余粒，董某称这种红色片剂是麻古。后来董某趁人不备，将涉案毒品倒入马桶里用水冲走。
另查明，被告人程某因吸食毒品于2013年7月23日被平顶山市公安局新华第二分局行政拘留十四日。
上述事实，有经法庭质证的户籍证明、抓获经过、平顶山市公安局姚孟分局出具的证明、扣押决定书、手机通话高级详单、手机检验报告、行政处罚决定书、证人丁某某、韩笑、董某的证言、被告人程某、陈某的供述和辩解予以证明，足以证实。
本院认为，被告人程某贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人陈某受人指示运输毒品，其行为已构成运输毒品罪，公诉机关指控其犯贩卖毒品罪不当，依法予以纠正。被告人程某及其辩护人关于程某的行为只是想骗钱的辩解，经查：证人丁某某的证言证实陈某联系自己购买毒品，自己将程某的电话给了陈某，让二人自己联系；证人韩笑的证言证实10月10日左右一天下午两点多，帮程某联系了20克冰毒，20粒麻谷；该二人的证言与程某的手机通话记录、程某手机检验报告恢复提取的短信内容、韩笑手机检验报告恢复提取的短信内容相互印证，足以证实程某联系、安排并准备将毒品出卖的事实。故程某及其辩护的辩解不能成立。关于陈某辩称自己购买毒品系自己吸食，自己在公安机关的供述不真实的辩解，经查：陈某归案后，其供述自然稳定，且其供述的关键细节如在班车上先后同程某、冯某某通话等能与其通话详单相互印证，故其在公安机关的供述能够作为定案的证据使用，其在庭审中的辩解不能成立。涉案毒品没有实际转移，程某的行为系犯罪未遂，陈某为运输毒品从郑州乘车到平顶山，并同出卖毒品的程某积极联系，系犯罪预备，故对二被告人可依法从轻处罚。程某曾因吸食毒品被行政拘留，故对其酌情从重处罚。程某、陈某主动缴纳罚金，对其可酌情从轻处罚。
根据被告人陈某、程某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十二条、第二十三条、第五十二条、第六十四条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第三项之规定，判决如下：
一、被告人程某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2015年10月10日止。)
二、被告人陈某犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金一万元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2015年9月10日止。)
三、用于购买毒品的5500元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 朱兴亚
人民陪审员 赵许洛
人民陪审员 马少培
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 李慧娟
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十二条：【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。