黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铁刑初字第92号
公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民检察院。
被告人吴XX，女，因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月9日被取保候审，2014年9月9日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
辩护人朱一，黑龙江法佳律师事务所律师。
齐齐哈尔市铁锋区人民检察院以齐铁检刑诉（2014）20号起诉书指控被告人吴XX犯非法经营罪，于2014年2月12日向本院提起公诉，本院于同日立案受理。在诉讼过程中，因公诉机关需要补充侦查提出建议，本案延期审理一个月。本院依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭进行了审理。齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指派检察员武惠明出庭支持公诉，被告人吴XX及其辩护人朱一到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指控，2009年9月至2013年3月，被告人吴XX在未取得经营许可、没有查看对方经营资质的情况下，通过银行汇款的方式，以每盒人民币10元的价格从徐X处购进生物降压素、神草降压、苦瓜夷活素、降压百分百、苦瓜糖肽五种保健品，总计价值人民币167200元，除在吴XX住处扣押的101盒产品外，其余均已销售，共获利人民币30000余元。
经侦查，被告人吴XX于2013年5月3日在齐齐哈尔市被抓获。
公诉机关以相应的证据证实上述指控事实，认为，被告人吴XX未取得经营许可经营保健品，严重扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提出判处被告人吴XX五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金的量刑建议。
被告人吴XX对起诉书指控其犯非法经营罪的事实和证据不持异议，同意公诉机关提出的量刑建议。辩护人提出：1.被告人起初是为了儿子的病才购买，因觉得此药有疗效，同时也为了减少费用才与徐X联系购药。又因生活困难，才向外销售赚点生活费。被告人并无恶意，自始至终都不知道此药为假药，否则也不会给自己儿子食用。2.被告人系初犯，无犯罪前科。3.被告人认罪态度好，有悔罪表现。4.本案的社会危害性极小。5.提供具有居委会盖章的两份证据，足以证明被告人具有爱心，能够照顾孤寡老人，不求回报。希望能够给被告人一次机会，继续来照顾他们。对被告人吴XX给予缓刑处罚。
经审理查明，2009年9月至2013年3月，被告人吴XX在未取得经营许可、未查看徐X（另案处理）经营资质的情况下，通过银行汇款的方式，以每盒人民币10元的价格从徐X处购进生物降压素、神草降压、苦瓜夷活素、降压百分百、苦瓜糖肽五种保健品，总计价值人民币167200元，除在吴XX住处扣押的101盒产品及吴XX儿子、亲属服用外，其余均已销售，共获利人民币30000元。被告人吴XX于2013年5月3日在齐齐哈尔市被抓获。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）物证
查获的101盒生物降压素、神草降压、苦瓜夷活素、降压百分百、苦瓜糖肽实物、照片证实，被告人非法经营的五种保健品。
（二）书证
1.西宁市食品药品监督管理局关于协查“生物降压素牌双参胶囊”产品真伪的复函证实，西安绿康保健品有限公司西宁分公司出品的“生物降压素牌双参胶囊”（青卫监食评字（2007）第0212号，生产批号：20120208、规格：0.3g／粒＊12粒／板、生产日期：20120208、生产单位：西安绿康保健品有限公司西宁分公司，地址：西宁市城北区朝阳西路）经核查，该局执法人员现场核查，西宁城北区朝阳西路无西安绿康保健品有限公司西宁分公司。
2.本溪市公安局食品药品犯罪侦查支队合同号：201303061055331406药品委托检验合同书证实，本溪市公安局食品药品犯罪侦查支队委托辽宁省食品药品检验所对“生物降压素牌双参胶囊”进行查验的情况。
3.公安部关于辽宁本溪徐X等人制售假药有关线索深入经营的通知电文证实，“生物降压素牌双参胶囊”经鉴定为“假药”，该案涉及黑龙江等几个省，涉案人员众多，将涉及黑龙江省关于本案的线索给予提供，并要求对该案落地查控，深挖扩线、证据收集固定工作。
4.户籍证明证实，吴XX的自然身份情况。
5.汇款详单证实，吴XX给徐X汇款的数额信息。
6.票据明细信息证实，徐X发货给吴XX的具体情况。
7.齐齐哈尔市公安局经侦支队工作说明证实，公安机关到市工商局及药监局请求两单位出具吴XX在两单位有无登记的证明，两单位依据该队提供的吴XX身份信息在网上查询，吴XX在齐齐哈尔市工商行政管理局及齐齐哈尔市食品药品监督管理局均无登记记录，但是两单位拒绝出具吴XX在其单位无登记信息的证明，理由是：吴XX有登记记录，可以出具吴XX登记信息证明，没有吴XX登记信息记录，就无出具证明的权限，拒绝出具证明。经与齐齐哈尔市物价评估鉴定中心联系，该中心认为评估的依据是对实物或无实物比照市场价格作价，但是吴XX销售的“生物降压素牌双参胶囊”在市场上没有真实药品做参照，因此无法评估。
8.齐齐哈尔市公安局经侦支队工作说明证实，侦查人员到齐齐哈尔市工商局调查，工商局工作人员在内部局域网上查询，吴XX在齐齐哈尔市工商局的范围内从未办理过营业执照，但是工商局拒绝出具书面的证明材料。
9.搜查证、扣押清单证实，公安机关对被告人吴XX住处进行搜查并扣押了其销售的保健品情况。
（三）证人证言
1.证人刘XX的证言证实，其是齐齐哈尔市XX药店店长，负责采购药品。2012年进冬的时候，吴XX来其药店推销药品，在她来药店推销药品之前，就有顾客找过降压百分百和生物降压素双参胶囊两种药品，因此在吴XX来推销药品时（还有其他的药品），其就把这两种有人找的药留下。第一次，其留了生物降压素双参胶囊和降压百分百每种留下5大盒，每大盒都是15元；之后，又朝她要过二、三次货，每次都是各要五大盒；这次要的多，每样要了10大盒，吴XX提供了这两个产品的资质，其没有太注意资质这事。其也没有核实过这两种药品的真伪，吴XX提供的这两种药品，总共也就是卖了20多盒。吴XX推销给其的这两种药品有质量检验单及出库单，其记得是看了一眼，但是没有留下，因为她卖的是食品不是药品，其也没有太细看。
2.证人代XX的证言证实，其是在半年前（2013年1月）通过亲属认识的吴XX，并从她手中以每盒（每盒里面有三小盒）二十元钱的价格购买生物降压素牌双参胶囊十盒，吴XX赠送了一盒。因其有高血压病，就把生物降压素牌双参胶囊当药吃。
3.证人付XX的证言证实，因其母亲有心脑血管病及抑郁症，听朋友说吴XX卖的“神草降压天然胶囊”挺好使，其就抱着有病乱投医的想法，从去年（2013年）秋天和年底时两次（第一次3大盒、第二次5大盒）从吴XX处购买了“神草降压天然胶囊”，价格是每大盒（每盒里有三小盒）十五、六元，其记不清具体的价格。
4.证人王XX的证言证实，其今年（2013年）曾去中铁快运替其母亲（吴XX）取过邮件，其母亲说是其吃的药。其因身体不好，常年有病，脑袋也不好使，其平时吃的是管降血压的药、降血脂的药、管肾病的药、管脑梗的药，是其母亲给其买的降压百分百，神草降压天然胶囊、苦瓜夷活素、苦瓜糖肽等药品，这些药品在哪里购买的其不知道。
5.证人徐X的证言证实，其在黑龙江省齐齐哈尔市有三个销售代理商，分别是吴XX、代X甲、杨XX。吴XX是个女的自称做药品向各药店送货，在2010年她通过电话和其联系上，说要代理其产品，随后双方进行合作。吴XX从其处购进双生生物降压素、降压百分百、苦瓜夷活素、苦瓜糖肽等药品，她每年从其处购买各种产品加在一起应该在30件左右，具体记不清了，每件产品1000块钱，直到2013年3月。虽然其没有对吴XX说过，但她应该知道其生产的药品是假药。
（四）被告人供述
被告人吴XX的供述证实，其实施非法经营的犯罪事实。
（五）鉴定意见
1.辽宁省食品药品检验所编号（YW20130514）检验报告证实，本溪市公安局食品药品犯罪侦查支队委托查验的“生物降压素牌双参胶囊”按国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009032检验上述项目，检出氢氯噻嗪。
2.辽宁省食品药品监督管理局辽食药监稽函（2013）22号关于“生物降压素牌双参胶囊”的认定意见证实：因生物降压素牌双参胶囊为非法生产产品，且含有氢氯噻嗪化学药物成份。依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八第三款第（二）项之规定，为假药。
（六）其他证据
破案经过、抓获经过证实，公安机关于2013年4月1日，收到黑龙江省公安厅转来辽宁省本溪市协查吴XX销售假药线索通报，公安机关于2013年5月9日将吴XX在其住处抓获。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院予以确认。
本院认为，被告人吴XX违反国家规定，未取得经营许可而经营保健品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对吴XX的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。辩护人提出吴XX系初犯，无犯罪前科、认罪态度好的辩护意
见，经查属实，予以采纳。辩护人的其他意见，已予以注意。
被告人吴XX犯非法经营罪，情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。吴XX到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关提出对吴XX的量刑建议适当，予以采纳，辩护人提出对吴XX的量刑意见不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴XX犯非法经营罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月9日起至2014年11月8日止。罚金于判决生效之日一次性缴纳。）
二、被告人吴XX违法所得人民币三万元，依法继续予以追缴；
三、降压百分百63盒、神草降压天然胶囊12盒、生物降压素双参胶囊19盒、苦瓜夷活素6盒、苦瓜糖肽1盒依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯际宏
代理审判员 刘长虹
人民陪审员 刘玉学
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 侯文涛
本判决中引用的法律法条的内容
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。