山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）忻中民终字第889号
上诉人（原审原告）尤换生，女，1970年3月20日生，汉族，偏关县人，靠打工为生，现住山西省偏关县。
被上诉人（原审被告）屈海珍，男，1977年6月23日生，汉族，偏关县人，个体户，现住山西省偏关县。
上诉人尤换生因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省偏关县人民法院（2015）偏民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尤换生，被上诉人屈海珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：尤换生从事工地作业并承揽建筑房屋中的拆墙等工作。屈海珍看见尤换生为同一楼上的多户人家进行拆窗口墙等工作，随即也提出让尤换生承揽自己的窗口墙、楼梯以及地下室后墙的拆除工作，且双方谈好价钱窗户墙一个250元，两个共计500元；楼梯1500元；地下室后墙500元。三项共计为人民币2500元。后屈海珍将自己家的钥匙给付尤换生。2014年9月14日，尤换生在为屈海珍拆除窗口墙的过程中，因房墙坍塌将其头部、右腿砸伤。后被送往偏关县人民医院救治，经诊断为：1、头皮大面积撕脱；2、右胫骨平台粉碎性骨折。住院1天，支出检查治疗费800.63元。建议尤换生去上级医院诊治。2014年9月15日尤换生转入山西医科大学第二医院住院治疗，初步诊断：右胫骨平台骨折、头皮裂伤。于2014年9月22日出院。出院注意事项：1、建议患者及时手术治疗；2、病情变化随诊。实际住院7天，支出住院医疗费3309.18元。后于2014年9月24日至同年11月3日入住宁武红十字会阳方口骨伤医院进行治疗。主要诊断为：右侧胫骨平台及腓骨头骨折，治疗建议：手法复位，石膏外固定。实际住院40天，支出检查及住院费共计4328元。出院诊断：右胫骨平台骨折端对位好，骨痂部分形式，腼关节功能好、血运好。出院后注意事项：1、继续小夹板外固定；2、三月后门诊复查。2015年2月7日尤换生去偏关中医院进行复查，支出检查费124.5元。综上，尤换生共计支出医药费人民币8562.31元。
山西震统律师事务所作为委托人于2015年2月9日就尤换生伤残等级评定以及三期评定委托山西嘉信司法鉴定中心作出司法鉴定，该中心于2015年2月11日作出晋嘉司鉴【2015】临鉴字第68号鉴定意见书，鉴定意见：“被鉴定人尤换生右胫骨平台粉碎性骨折的后遗症相当于道路交通事故×（十）级伤残。休息期90-150日，营养期30-60日，护理期60-90日”。为此尤换生支出住宿费119元、鉴定费2400元。
尤换生以及其丈夫杜明与其子杜乐乐、女杜金丽一家四口于2007年6月开始租住偏关县××关村秦玉存（男，汉族，1955年3月17日生，偏关县××关村人）所有的房子居住至今。
以上事实，有相关人员身份证明、诊断建议书、入院证、出院证、住院病历、医疗费票据、证人证言、当事人陈述、鉴定费发票、交通费发票、偏关县新关镇上关村村民委员会、偏关县居民办事处南关社区居委会以及偏关县公安局新关派出所的证明予以证实，经庭审质证，可以作为认定案件事实的依据。
原审法院认为：本案的争议焦点为尤换生与屈海珍之间的法律关系如何认定。尤换生主张双方之间系雇佣关系，屈海珍主张双方之间系承揽关系。本案中，尤换生系临时接受屈海珍的工作任务，并未形成长期固定的用工关系，拆除工作虽然是应屈海珍的要求开始，但尤换生是以自己的技能相对独立的来完成拆除等工作任务，屈海珍在劳动时间、劳动方式上对尤换生均不存在支配关系，且屈海珍是以尤换生交付的工作成果支付报酬。双方虽然没有签订书面合同，但根据庭审查明的事实以及当事人的陈述，可以认定本案尤换生与屈海珍之间形成承揽关系。屈海珍是定作人，尤换生是承揽人，尤换生主张的双方之间成立雇佣关系法院不予认可。故根据庭审情况本案的案由应变更为健康权纠纷。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，屈海珍将拆除墙体的工作交付给没有相关资质的尤换生，在选任承揽人过程中存在过失，应承担相应的民事责任。尤换生在施工过程中未尽安全注意义务，自身也具有一定的过错。综合考虑本案的情况，法院酌定屈海珍对尤换生的损失承担30%的赔偿责任。对尤换生的赔偿项目以及数额，法院依法认定如下：1、医疗费8562.31元。尤换生请求的数额是8570.41元，尤换生的请求均有相关票据支持，这些票据客观的反应了尤换生的医疗费用支出情况，但其中包括山大二院的复印费8.1元，该费用不属于医疗费用，故法院予以支持8562.31元。2、误工费12437.2元。尤换生请求的数额是14989.4元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。尤换生虽然是在建筑工地上干活，但因没有相应的资质等证据来佐证。其请求参照建筑业的标准计算误工费于法无据，难以支持。现尤换生请求误工时间为149天，故应参照2014年山西省居民服务、修理和其他服务业的标准予以计算误工费为12437.2元（30467元／年÷365天／年×149天）。3、护理费8192元。尤换生请求的数额是15539.4元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”，本案尤换生虽然向法院提交了其丈夫杜明在河曲县强盛冶金铸件有限公司领取2014年7月-9月三个月的工资收入以及从2014年9月14日请假离岗3个月，期间停发工资的证明，但未提供相应的劳动合同等证据来佐证其护理人员杜明属于固定收入的人员，故根据法律规定，法院只能参照本地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，结合鉴定意见法院依法认定护理费为8192元【39868元／年÷365天／年×75天（按鉴定护理期60-90日酌定）】。4、住院伙食补助费3160元。尤换生请求的数额是5000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……”因尤换生在太原住院7天，在偏关和宁武住院共计41天，故住院伙食补助费依法确认为3160元。5、交通费3600元。尤换生请求的数额是6541.5元。尤换生虽然向本院提交了6541.5元的交通费发票，同时提交了雇车司机的证言，但经法院传唤证人出庭作证，证人均明确表示不予出庭作证，且尤换生提交的票据中，其中4张连号且金额均为75元的票据因没有时间和地点，故应不予支持；其中2600元的从河曲雇车来偏关接上尤换生去太原就医的票据以及2100元的从朔州雇车去太原接上尤换生去阳方口医院的票据因尤换生没有采取“就近”雇车的原则，而是随意扩大交通费成本，故对扩大的成本由其自行负担，结合就医的地点、次数、时间以及鉴定的地点，法院对交通费酌情认定为3600元。6、住宿费119元。尤换生请求的数额是119元。系外出鉴定而必然产生的费用，其请求合理，予以支持。7、营养费1200元。尤换生请求的数额是1200元。结合鉴定意见，法院认为尤换生请求其费用1200元适当，故法院予以支持。8、残疾赔偿金48138元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”本案中尤换生虽为农户，但其在城镇居住多年，且主要收入也来源于城镇，故应按照城镇居民标准计算，其残疾赔偿金为48138元（24069元／年×20年×10%）。9、尤换生请求精神损害抚慰金5000元，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。本案中，尤换生的损伤虽为十级，但其损伤后果的发生中，尤换生存在主要的过错，故法院对该请求不予支持。10、鉴定费2400元。请求合理，予以支持。11、阳方口祖传秘方费用支出860元。因没有提交相应的证据，故法院不予支持。综上，尤换生的各项损失合计为87808.51元。由屈海珍承担30%为26342.55元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十六条，《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条至第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条之规定，判决为：由被告屈海珍在本判决生效之日起十日内赔偿原告尤换生各项损失合计人民币26342.55元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2063元（原告已预交），由原告尤换生承担1561元，由被告屈海珍承担502元。
判后，上诉人尤换生表示不服上述判决，向本院提起上诉，理由是上诉人与被上诉人之间不存在有效的合同关系，是雇佣性质的劳务关系，在建设工程领域也可以称为是建设工程施工合同关系，一审法院引用有关承揽的规定是错误的；关于上诉人的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金的计算有误；故请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人承担全部赔偿责任。
被上诉人屈海珍答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。
经审理，本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，关于尤换生与屈海珍之间是承揽合同关系还是建设工程合同关系的问题，原审根据双方之间的报酬支付方式、人身依附关系及劳动成果的交付等事实认定双方是加工承揽关系并无不当。屈海珍将拆除墙体的工作交付给没有相关资质的尤换生，屈海珍存在指示选任过失。尤换生作为承揽人在施工过程中未尽安全注意义务存在过错。原审法院按照过错比例判决各自承担的责任比例并无不当。关于上诉人尤换生诉请屈海珍作为定作人存在未提供安全措施也未尽告知义务，要求其承担全部责任缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费820元由上诉人尤换生负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建新
审判员 田青苗
审判员 梁晓莉
二〇一六年一月十一日
书记员 刘 鑫