吉林省吉林市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）吉02执复29号
申请复议人（被执行人）:吉林市奥思嘉餐饮娱乐有限公司。住所：吉林省吉林市丰满区丰满街3委。
法定代表人：范忠山，该公司经理。
委托代理人：侯文辉，吉林众达律师事务所律师。
申请执行人：中国农业银行吉林市分行汇生支行。住所：吉林省吉林市光华路**号。
法定代表人：王景波，该行行长。
委托代理人：赵志平，该支行科员。
被执行人：吉林市通达野生植物油开发有限公司。住所：吉林省吉林市高新区万山路*号。
法定代表人：范忠山，该公司经理。
被执行人：范忠山，男，1958年1月25日生，汉族，吉林市通达野生植物油开发有限公司及吉林市奥思嘉餐饮娱乐有限公司经理，住吉林省吉林市高新区。
被执行人：范忠成，男，1947年4月8日生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。
第三人：吉林市圣鑫拍卖有限责任公司。住所：吉林省吉林市昌邑区中康路*号。
法定代表人：张雪，该公司经理。
委托代理人：孟祥萍，该公司职员。
原审异议人：武建杰，男，汉族，1970年11月2日生，住吉林省吉林市丰满区。
申请复议人吉林市奥思嘉餐饮娱乐有限公司（简称奥思嘉公司）不服吉林市丰满区人民法院（2015）丰执异字第3号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。
执行法院认为:第一、本院在作出（2007）吉丰民执字第6-4号裁定书时关于“撤销拍卖”尚无详细法律规定，本案在异议审查时，最高人民法院于2015年5月5日公布了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，该规定中明确了“撤销拍卖”的情形。该规定第二十一条规定：“当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的；（四）未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的；（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人的利益的情形。当事人、利害关系人请求撤销变卖的，参照前款规定处理。”所以，本案在审查时应依照上述规定进行。第二、关于漏评问题。本院作出的（2013）吉丰民一初字第239号民事判决中意见非常明确，房屋附属物未经评估、拍卖的事实存在，上述财产未经评估，所有权未发生转移，仍应归奥思嘉公司所有，故产生不当得利之诉，即财产属于奥思嘉公司，但在国家征收时该部分补偿被武建杰获得，属于不当得利，本院通过（2013）吉丰民一初字第239号民事判决及执行行为不仅将拆迁款执行回来，还将其产生的孳息一并执行回来，奥思嘉公司的财产所有权得到了有效保护，其利益没有受到损失，故本院（2007）吉丰民执字第6-4号裁定中认定“评估机构未对上述两处房屋的装饰、装修进行评估，导致评估缺乏客观性、公正性，因此对评估报告不予采信，依据该评估报告进行的拍卖结果有悖于公正原则，应予撤销”的论理依据不足，应予以纠正。第三、关于土地问题，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定:“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让条例》第四十七条规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”本案所涉土地性质为国有划拨地，依据上述法律规定，该土地有收益应上缴国家或者作其他处理，而且奥思嘉公司的土地使用权证上记载“此证于2001年4月20日前应续检，逾期续检，此证自动失去法律效力”，同时吉林市国土资源局丰满分局亦证实奥思嘉公司从2000年至2007年共欠租金17万余元，因此，在拆迁过程中对该国有划拨地既未评估也未补偿符合法律规定。但是，将涉案国有划拨土地未经评估、拍卖直接确权给竞买人武建杰，没有事实及法律依据，依法应予纠正(另案纠正)。综上，现没有证据证实存在可撤销拍卖情形，所以关于异议人武建杰提出撤销（2007）吉丰民执字第6-4号裁定的异议请求应予以支持。经本院2016年第5次审判委员会讨论决定：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条、第十七条（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：撤销（2007）吉丰民执字第6-4号执行裁定。
申请复议人奥思嘉公司称：请求依法撤销（2015）丰执异字第3号执行裁定，返还被吉林市丰满区法院拍卖的1119平方米营业用房，或按市场价格赔偿损失。事实和理由：1、吉林市丰满区人民法院违法评估、拍卖申请人的财产，将奥思嘉公司价值6000多万元以上的商业用房以毛坯房价进行评估,后以1392,750元卖掉，给申请人造成极大的经济损失；2、吉林市丰满区法院有奥思嘉公司的地址，有法定代表人范忠山的住址和联系电话，可以直接送达，却采取了公告送达方式，故意阻止复议申请人参加被执行财产的评估拍卖活动；3、吉林市丰满区法院将土地使用权价值排除之外，以毛坯房的价值对申请人房产进行评估，评估每平方米1555元，故意降低被评估房屋的实际价值，评估结果显失公平；4、在拍卖过程中弄虚作假,报价140万元的竞买人得不到竞拍标的物，报价139万元的武建杰却取得了拍卖标的物，拍卖实际只有武建杰一人参加；5、执行员姜有健违法执行，将2007年取范忠山的询问笔录篡改为2008年2月28日，以国有划拨土地不能拍卖为由，排除1119平方米土地的价值进行评估，采信武建杰提供的房屋租赁合同和酒店装修明细表，采取公告送达，降低拍卖物价值，达到让竞买人武建杰以超低价竞买内执行标的物的目的，与武建杰在执行评估、拍卖过程中有恶意串通之嫌，并且姜有健因违法执行已受到刑事处罚；6、划拨的土地使用权完全有必要进行评估。
本院查明：中国农业银行吉林市分行营业部（后变更为汇生支行）与吉林市通达野生植物油开发有限公司（简称通达公司）、奥思嘉公司、范忠山、范忠成、姜任霞借款合同纠纷一案，吉林市丰满区人民法院于2006年9月27日作出（2005）吉丰民二初字第241号民事判决，判决:一、被告通达公司于判决生效后十日内一次性偿还原告中国农业银行吉林市分行营业部借款本金127万元，支付截止到2005年6月20日的利息共计148，261.33元，其后的利息按照中国人民银行同期逾期罚息计算标准计付至欠款全部还清之日止；二、如第一项不履行，则原告中国农业银行吉林市分行营业部对被告奥思嘉公司所有的坐落于吉林市丰满区丰满街三委九组，建筑面积947平方米（房证号为丰字第00453号）、建筑面积172平方米（房证号为丰字第00453-1号）砖混结构的房屋行使优先受偿权；三、如上述第一、二项不能履行，则于判决生效后三十日内，由被告范忠山、范忠成对被告通达公司的财产进行清算，以清算出的财产偿还原告上述借款本息。如到期不履行清算义务，则由被告范忠山、范忠成在通达公司的出资范围内对原告承担赔偿责任；四、被告姜任霞不承担责任。该案在送达过程中，因无法联系到被告，吉林市丰满区法院采取公告方式送达了开庭传票，定于2006年9月20日开庭。2006年7月17日，被告范忠山来到吉林市丰满区法院留下联系电话，但拒绝签收开庭传票。在开庭前几日，办案法官打电话，该电话一直处于关机状态。本案缺席审理并作出判决后，仍无法与其取得联系，故公告进行宣判。关于送达过程均由该案办案法官作了办案记事存于该案卷宗内。
该案申请执行后，执行法院对被执行人奥思嘉公司两处抵押房屋进行了评估、拍卖。在评估过程中，对被执行人采取了公告送达。因房屋使用人武建杰向法院提供了虚假房屋租赁合同，并向执行法院声称上述两处房屋的装饰、装修是其投入，故执行法院在委托评估机构进行评估时，未能将装修及房屋附属物列入评估范围。2007年10月16日，吉林市华通房地产评估有限公司做出房地产评估结果报告，评估上述两处房屋价值为1，740，938元，未包含房屋的装饰、装修价值及土地价值。此前，奥思嘉公司以上述房产即坐落于吉林市丰满区丰满街三委九组，建筑面积947平方米（房证号为丰字第00453号）、建筑面积172平方米（房证号为丰字第00453-1号）砖混结构的房屋进行贷款抵押时，由中国农业银行吉林市分行营业部委托吉林市誉桥房地产资产评估有限责任公司对该房产进行估价，吉林市誉桥房地产资产评估有限责任公司分别于2002年3月5日、3月13日出具估价结果报告，其中房证号为丰字第00453-1号建筑面积172平方米房屋估价每平方米2，746元，总价472，300元；房证号为丰字第00453号，分别为评估面积720平方米房屋估价每平米2，357元，总价1，697,040元，评估面积227平方米的房屋估价每平米2，006元，总价455,360元。以上两处房屋估价合计2，624,700元。
2008年初执行法院委托吉林市圣鑫拍卖有限公司（简称圣鑫公司）进行拍卖，圣鑫公司进行了拍卖公告，同年4月1日武建杰和刘永两名竞买人分别把45万元保证金存入执行法院账户内，拍卖档案记载拍卖会有武建杰和刘永两人参加，竞价过程由低到高，由于高价140万元无人竞价，武建杰以1，392，750元的举牌价格竞买了上述两处房屋。执行法院于2008年7月1日作出（2007）吉丰民执字第6-2号民事裁定，裁定如下：一、坐落于吉林市丰满区丰满街3委9组，原奥思嘉公司建筑面积分别为947平方米（房证号为丰字第00453号）、172平方米（房证号为丰字第00453-1号）房产；土地使用权面积1278平方米归买受人武建杰所有。二、买受人武建杰应持本裁定书在30日内到房地产管理部门、土地管理部门办理产权过户手续。武建杰持该裁定办理了产权过户登记。2010年5月，因吉林市松花湖水源地污染治理建设项目施工该房屋动迁，动迁部门与武建杰签订了补偿协议，共给予武建杰各项补偿款合计630万元（含装修及附属物补偿款）。
自2011年起，范忠山以执行法官姜有健在办理执行案件中有营私舞弊的违法行为，使其权益受到巨大损失为由进行上访。
2013年6月18日，奥思嘉公司向吉林市丰满区人民法院起诉要求武建杰、吉林市华通房地产评估公司、圣鑫公司返还房屋附属设施的拆迁补偿款及利息合计1，114，455元，赔偿原告差价损失378，545元。2013年7月31日，吉林市丰满区法院作出（2013）吉丰民一初字第239号民事判决，判令武建杰返还奥思嘉公司857，273元及利息，驳回了奥思嘉公司其他诉讼请求。奥思嘉公司不服该判决，提出上诉，本院于2013年10月16日作出判决，驳回上诉，维持原判。2013年11月11日奥思嘉公司申请执行，经执行法院执行，将857，273元补偿款及利息共计106万余元执行给奥思嘉公司。
2015年1月6日吉林市丰满区人民法院作出（2007）吉丰民执字第6-4号执行裁定，以武建杰主张上述两处房屋的装饰、装修为其所有，评估机构未对此进行评估，导致评估缺乏客观性、公正性等为由，裁定：一、撤销（2007）吉丰民执字第6-2号民事裁定书；二、撤销圣鑫公司对奥思嘉餐公司坐落于吉林市丰满区丰满街3委9组建筑面积分别为947平方米（房证号为丰字第00453号）、172平方米（房证号为丰字第00453-1号）两处房屋的拍卖；三、第三人武建杰于本裁定发生法律效力后5日内返还奥思嘉公司坐落于吉林市丰满区丰满街3委9组建筑面积分别为947平方米（房证号为丰字第00453号）、172平方米（房证号为丰字第00453-1号）两处房屋的动迁补偿款3，238，247.50元。
另查明：2016年3月25日，吉林市丰满区人民法院作出（2016）丰执监字第1号执行裁定，以本案涉及的国有划拨土地未经评估、拍卖直接确权给竞买人武建杰，没有事实和法律依据为由，裁定撤销了（2007）吉丰民执字第6-2号民事裁定主文第一项中关于土地使用权面积1278平方米归买受人武建杰所有及第二项中关于武建杰到土地管理部门办理产权过户手续的内容。
2015年2月17日，吉林市船营区人民法院作出（2014）船刑初字第232号刑事判决，认定被告人姜有健将未经评估、拍卖且未记载于拍卖确认书的国有划拨土地使用权裁定归武建杰所有，判决姜有健犯滥用职权罪，免于刑事处罚。该案上诉于本院，本院于2015年11月18日作出刑事裁定，撤销（2014）船刑初字第232号刑事判决，发回重审。在重审期间，吉林市船营区检察院撤回起诉，吉林市船营区法院于2016年1月28日作出了（2016）吉0204刑初29号刑事裁定，准许吉林市船营区检察院撤回起诉。
本院认为：关于本案在执行过程中采取公告送达，程序是否合法问题，由于复议人奥思嘉公司在诉讼期间已被吊销营业执照，不进行营业活动，复议人法定代表人范忠山在法院存留的电话在法官拨打时处于关机状态，无法联系，在案件审理过程中亦因无法联系到复议人而采取了公告方式送达的传票及判决书，并且在执行法院2008年2月28日调取的询问笔录中，范忠山已经承认自己此前常年在外地，故执行过程中因无法联系到复议人采取公告方式送达符合法律规定。复议人称能够联系到自己，法院故意阻止复议人参加评估拍卖活动，并无事实依据和法律依据。
本案虽然复议人没有参与评估机构的选取，但评估机构是经过公开合法程序选取的，具备评估资质，评估程序合法，并且评估结果也是评估人员根据专业知识的得出的结论，虽然与复议人此前进行贷款抵押的评估结论不一致，但由于二者评估时点和评估用途并不相同，评估内容亦因是否包含装修等部分而有差异，不能进行比较，并且，评估价格只是作为确定一拍价格的参考，最后房屋的拍卖结果还是需要根据参加竞拍人员的竞拍价格确定。虽然执行法院在评估过程中错误采信了武建杰的虚假证据，没有将装修等附属物一并委托评估，但在此后的另案中，已经将该装修等附属物折价判决给付了奥思嘉公司并执行完毕，故执行行为虽有瑕疵，但此后已被纠正，复议人的损失得到了弥补，利益并未受到损害。综上，复议人没有证据证实评估程序违法、评估结论违背客观真实，影响了自己的实体权益。
关于复议人提出的拍卖程序违法问题，根据现有证据显示，拍卖公司进行了拍卖公告，武建杰和刘永两名竞买人均依法参加了拍卖，因喊价140万元无人应价，故武建杰以139余万元价格竞得拍卖物，拍卖程序合法，不存在复议人所称的违法情形。（2007）吉丰民执字第6-4号执行裁定撤销拍卖的执行行为，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定应当撤销拍卖的法律规定，故原审异议裁定将此裁定撤销正确，复议人认为应当撤销拍卖于法无据。
复议人认为执行员姜有健篡改笔录，将2007年笔录改为2008年，但该笔录内容中记载该执行案件已经进入拍卖阶段，而该案件确为2008年后进入拍卖程序，2007年尚未开始拍卖，故复议人称该笔录篡改与事实不符，称执行员与武建杰恶意串通亦无证据证明。由于土地使用权系国有划拨，依法不能评估拍卖，复议人认为该土地使用权应予一并评估拍卖无法律依据。
综上，复议人的复议理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：
驳回复议人吉林市奥思嘉餐饮娱乐有限公司的复议请求。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 ： 李 颖
代理审判员 ：季海滨
代理审判员 ：李会芳
二〇一六年五月二十日
书 记 员 ： 牟 丹