宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁03刑终16号
原公诉机关宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔翔，绰号“胖龙龙”，男，生于1988年7月20日，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。2015年4月27日因吸食毒品被宁夏回族自治区青铜峡市公安局决定行政拘留五日。同日因涉嫌犯非法持有毒品罪被宁夏回族自治区青铜峡市公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院批准，同年5月8日由宁夏回族自治区青铜峡市公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人赵国保，宁夏古峡律师事务所律师。
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院审理宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院�控审原被告人崔翔犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2015年11月9日作出（2015）青刑初字第181号刑事判决。宣判后，原审被告人崔翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴忠市人民检察院指派检察员杨洪霞出庭履行职务，上诉人崔翔及其辩护人赵国保均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月12日中午，吸毒人员马某甲（另案处理）电话联系被告人崔翔，欲购买300元甲基苯丙胺。崔翔告知马某甲到青铜峡市汽车站“鹏程”超市二楼，将钱交给一个叫“胖子”的人，后又让马某甲到青铜峡市西环路中国石化加油站南侧变压器箱内取毒品。马某甲与吸毒人员孙甲到上述地点拿上甲基苯丙胺（约0.3克）共同吸食。
2015年3月17日下午，吸毒人员马某甲电话联系被告人崔翔，欲购买500元的甲基苯丙胺。崔翔�知马某甲将500元打到卡号为6228481208098921073自己的农行卡上，后到青铜峡市裕民街道办事处“天涯”网吧西侧巷内的电表箱内拿毒品。马某甲与吸毒人员杨某甲到上述地点拿上甲基苯丙胺（约0.5克）共同吸食。
2015年3月19日晚，吸毒人员马某甲电话联系被告人崔翔，欲购买500元的甲基苯丙胺。崔翔告知马某甲将500元打到卡号为6228481208098921073自己的农行卡上，后在青铜峡市高级中学附近，崔翔驾车将一包甲基苯丙胺（约0.5克）给马某甲，马某甲与杨某甲共同吸食。
2015年3月22日晚，吸毒人员马某甲电话联系被告人崔翔，欲购买500元的甲基苯丙胺。崔翔告知马某甲将300元打到卡号为6228481208098921073自己的农行卡上，后到青铜峡市裕民街道办事处“天涯”网吧西侧巷道内的电表箱内拿毒品。马某甲与杨某甲到上述地点拿上甲基苯丙胺（约0.3克）共同吸食。
2015年3月23日中午，吸毒人员马某甲电话联系被告人崔翔，欲购买300元的甲基苯丙胺。崔翔告知马某甲到青铜峡市裕民街道办事处“乐巢KTV”门口见面，马某甲与杨某甲驾车到“乐巢KTV”门口，给崔翔300元，崔翔给一包甲基苯丙胺（约0.3克），马某甲与杨某甲共同吸食。
2015年3月25日晚，吸毒人员马某甲电话联系被告人崔翔，欲购买300元的甲基苯丙胺。崔翔告知马某甲到青铜峡市裕民街道办事处惠泽苑小区南门等。马某甲到上述地点给崔翔300元，崔翔给马某甲0.32克甲基苯丙胺。马某甲又将购得的毒品向吸毒人员王甲出售时被民警当场抓获。
2015年4月27日13时许，民警在青铜峡市裕民街道办事处古峡西街“枣园土鸡”店内将被告人崔翔抓获，从其身上查获甲基苯丙胺24.09克。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、称量记录、毒品检验鉴定报告书、银行卡交易明细、现场检测报告、辨认笔录、通话清单、证人证言、被告人供述、户籍证明等证据。据此认为，被告人崔翔违反毒品管制规定，明知是甲基苯丙胺而予以销售，计26.31克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人崔翔提供重要线索，使侦查机关得以侦破其他犯罪案件，系立功，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人崔翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五千元（未缴纳）；二、作案工具“OPPO”牌白色手机一部，予以没收。
宣判后，原审被告人崔翔不服，以“上诉人系吸毒人员，没有向他人贩卖过毒品，只构成非法持有毒品罪”为由提出上诉。二审开庭时上诉�崔翔辩护人提出原判认定上诉人崔翔构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审撤销原判，对上诉人崔翔以非法持有毒品罪定罪处罚的辩护意见。
出庭履行职务的检察员提出原判认定第一、六起贩卖毒品的事实不清，证据不足，原判认定第二、三、四、五起犯罪事实清楚，证据充分，定性准确，建议二审依法改判的出庭意见。
经二审审理查明：1、2015年3月17日下午，吸毒人员马某甲（另案处理）电话联系被告人崔翔，欲购买500元的甲基苯丙胺。马某甲按被告人崔翔告知将500元打到其卡号为6228481208098921073农行卡上，后到青铜峡市裕民街道办事处“天涯”网吧西侧巷内的电表箱内拿毒品。马某甲与吸毒人员杨某甲到上述地点拿上0.5克甲基苯丙胺共同吸食。
2、2015年3月19日晚，吸毒人员马某甲电话联系被告人崔翔，欲�买500元的甲基苯丙胺。马某甲按被告人崔翔告知将500元打到其卡号为6228481208098921073农行卡上，后在青铜峡市高级中学附近，崔翔驾车将一包0.5克甲基苯丙胺给马某甲，马某甲与杨某甲共同吸食。
3、2015年3月22日晚，吸毒人员马某甲电话联系被告人崔翔，欲购买500元的甲基苯丙胺。马某甲按被告人崔翔告知将300元打到其卡号为6228481208098921073农行卡上，后到青铜峡市裕民街道办事处“天涯”网吧西侧巷道内的电表箱内拿毒品。马某甲与杨某甲到上述地点拿上0.3克甲基苯丙胺共同吸食。
4、2015年3月23日中午，吸毒人员马某甲电话联系被告人崔翔，欲购买300元的甲基苯丙胺。被告人崔翔告知马某甲到青铜峡市裕民街道办事处“乐巢KTV”门口见面，马某甲与杨某甲驾车到“乐巢KTV”门口，从崔翔处购买300元一包0.3克甲基苯丙胺，马某甲与杨某甲共同吸食�
5、2015年4月27日13时许，公安民警在青铜峡市裕民街道办事处古峡西街“枣园土鸡”店内将被告人崔翔抓获，从其身上查获甲基苯丙胺24.09克。
上述事实，有出庭履行职务的检察员当庭出示的下列证据予以证实：
1.受案登记表、抓获经过，证实青铜峡市公安局叶盛派出所民警在工作中发现，家住青铜峡市小坝镇永丰村八队的崔翔涉嫌吸毒、贩毒，并于2015年4月27日在青铜峡市古峡西街枣园土鸡店内将崔翔抓获，后从崔翔携带的包内发现白色晶体状毒品疑似物拾袋，遂将崔翔带回审查；
2.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实2015年4月27日公安民警抓获崔翔后，从其身上扣押手机1部、毒品疑似物10袋、卡号为6228481208098921073的中国农业银行卡1张；
3.称量记录、吴忠市公安局刑事科学技术研究所（吴）公（刑）鉴（毒品）字（2015）0162、0228号毒品检验鉴定报告书、鉴定结论通知书、毒品收据，证实从上诉人崔翔处扣押的毒品疑似物10袋中均检出甲基苯丙胺，净重共计24.09克；鉴定结论已告知上诉人。毒品已上缴青铜峡市禁毒委员会办公室；
4.中国农业银行卡交易明细，证实户名为崔翔，卡号6228481208098921073的银行卡（余额1445.38元）于2015年3月17日有3笔300元进账，1笔500元进账；3月19日有2笔500元进账；22日有300元、500元进账各1笔；
5.通话清单，证实2015年3月12日至25日，马某甲手机号188与手机号151多次联系，与杨某甲手机号131多次联系；
6.青铜峡市公安局补充侦查报告书，证实手机号151归属地为云南省，经工作无法查询机主信息；
7.现场检测报告书，证实经吗啡、甲基安非他明胶体金法联合检测试剂盒检测，崔翔呈阳性；
8.证人马某甲的证�及辨认笔录，证实2015年3月12日中午，孙甲给其给了200元钱让购买毒品，其自己又垫了100元，其就联系151这个号码要买300元钱的冰毒，对方让其把钱放到新汽车站东边的鹏程超市，孙甲开车拉其到超市，其将300元钱给了二楼一个胖子。之后其和手机号码151联系，对方让其去青铜峡市西环路中国石化加油站南侧的变压器箱内拿毒品，其与孙甲到上述地点找到一个硬中华的烟盒子，烟盒里装有一袋冰毒，其与孙甲、丁某乙一起把冰毒吸食了；3月17日下午，杨某甲开车将其接上，其在车上给“胖龙龙”打电话说要买500元钱的冰毒，“胖龙龙”让其先把钱打过去，并给其发了一个银行卡号，杨某甲开车拉其到青铜峡市住房公积金旁边的农业银行，其在ATM机上给那个银行卡存了500元，之后其打电话给“胖龙龙”，他让其到天涯网吧的电表箱取货，其到上述地点取上冰毒，与杨�甲在车上吸食了；3月19日晚，杨某甲打电话让其帮着购买冰毒，并开车把其拉上，其给“胖龙龙”打电话说要买500元钱的冰毒，对方让把钱先打到农行卡上，其就到农业银行向前几天那个账号存了500元。“胖龙龙”让其到高级中学那等着，杨某甲就开车拉其到了高级中学，“胖龙龙”给其打电话让到高级中学门口对面的路中间，他开一辆黑色别克轿车停到其身边，从车窗里扔出来一袋冰毒，其拿上冰毒后，与杨某甲在车里吸食了；3月22日下午，杨某甲打电话让其购买冰毒，其联系“胖龙龙”并给他银行卡存了500元钱，“胖龙龙”让其去天涯网吧西边巷子里的电表箱里拿东西，其到上述地点找到一个饮料瓶子，瓶子里装有一袋冰毒，其把冰毒交给了杨某甲，把塑料空瓶子扔到了殡仪馆附近路边的树坑内；3月23日中午，杨某甲给其300元钱让购买冰毒，其电话联系“胖龙龙”，他让其到“乐巢KTV”门口等着，“胖龙龙”打了辆出租车过来，其给他300元，他给其小一包冰毒，其拿上冰毒后就上了杨某甲的车；3月25日晚，手机号为138的小伙子给其打电话让购买300元钱的冰毒，其就联系151手机号码，对方让其到惠泽园小区南门，其到了之后，对方乘出租车过来，给其一小袋冰毒，其给他300元钱。之后其拿冰毒到银河广场大榕树附近向给其打电话的人出售时，被民警抓获。经公安机关组织辨认，马某甲指出崔翔就是使用手机号码为151的人，是3月23日在“乐巢KTV”门口向自己出售冰毒的人，是3月23日下午在其家中与其一起吸毒的人；青铜峡市小坝西环路中石化加油站南侧变压器箱西南角、天涯网吧西侧一巷道墙上安装的电表箱、高级中学门口马路中间、“乐巢KTV”门口就是取冰毒的地点；中国农业银行青铜峡支行西街分理处2号自动存取款机就是其向卡号6228481208098921073农行卡存款的地点；青铜峡市新汽车站东侧鹏程超市二楼就是其给一个不认识的人毒资的地点；青铜峡市殡仪馆门口西侧路边一树坑就是其扔装有冰毒瓶子的地方；
9.证人孙甲的证言，证实2015年3月12日中午，马某甲打电话说有200元钱的冰毒问其要不，其下楼给他200元钱，10分钟后，他打电话让其开车拉他到西环路中石化加油站，其二人到加油站之后马某甲下车从加油站南边一个变压器跟前拿出一个硬中华的烟盒子，烟盒内装有一小袋冰毒，大约有0.3克。之后，其和马某甲到丁某乙家里，三人一起吸食了冰毒；
10.证人丁某乙的证言，证实其在派胜荷花园买了套房，孙甲帮忙装修。2015年3月中旬的一天下午3点左右，其去房子看装修进度，看见孙甲与一个小伙子在家里正吸食冰毒，其也吸食了一口；
11.证人杨某�的证言及辨认笔录，证实马某甲共帮助其购买过4次冰毒。第一次是三月十几号的一天19时许，马某甲联系其说他能拿上冰毒，其开车接上马某甲，在车上马某甲打电话联系购买冰毒，对方通过短信给马某甲发了一个农行银行卡号，其给马某甲给了500元钱，开车拉他到老公安局东边的农行，马某甲在自动柜员机上向对方发来的账号打了500元钱。五、六分钟后，马某甲又收到一个短信，说让到天涯网吧西边巷道内的电表箱取冰毒，其开车到天涯网吧，马某甲下车到网吧西侧的巷子里找到一个烟盒子，烟盒内装一袋冰毒，估计有0.5克；大约五天后，马某甲给其打电话问是否还需要冰毒，其开车接上他到上次那个农行，其给他给了500元钱，马某甲在自动柜员机上向对方的农行卡号上打了500元钱。后其开车拉着马某甲到高级中学附近，有人给马某甲打电话让在中学那儿等着�马某甲下车朝中学门口走了，五、六分钟后，马某甲上车给其一包冰毒，其估计有0.6克；第三次是又过了大约四天，下午四点钟，其给马某甲给了300元钱，马某甲到自动柜员机上打了钱。后马某甲收到短信说冰毒在天涯网吧电表箱子里面，其开车到网吧马路对面，马某甲下车到网吧西侧的巷子里面，过了一分钟，马某甲从一个饮料瓶子里拿出一包冰毒，其看也就0.5克；第四次是3月23日中午，大约二点钟，其给马某甲给了300元钱，开车拉他到“乐巢KTV”门口，马某甲下车后，其看见从龙海花园北门出来一个人，在路上拦了一辆出租车，马某甲到出租车跟前，伸手拿上冰毒，后交给其，其看也就有0.4克。这次其看了给马某甲冰毒的那个人一眼，应该能认出来那个人。经辨认，杨某甲指出崔翔就是在乐巢KTV门口给马某甲冰毒的人；
12.上诉人崔翔的供述，供称其�号为“胖龙龙”，在云南省打过工，其不认识马某甲，其没有使用过151的手机号码。2015年4月27日其被民警抓获后从身上查获的冰毒是从一个姓朱的男子处购买的。其购买的冰毒都用来自己吸食，其没有向他人贩卖过毒品；
13.犯罪嫌疑人自首（立功）证明、逮捕证，证实上诉人崔翔揭发犯罪嫌疑人舒某甲贩毒线索，并协助公安机关抓获舒某甲，缴获冰毒0.56克。经青铜峡市人民检察院批准，2015年5月29日舒某甲由青铜峡市公安局执行逮捕；
14.公安行政处罚决定书，证实上诉人崔翔2015年4月27日因吸食毒品被青铜峡市公安局决定行政拘留五日；
15.户籍证明，证实上诉人崔翔生于1988年7月20日，达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
上述证据，经当庭举证、质证，上诉人崔翔及其辩护人除对证人马某甲、杨某甲的证言有异议外�对其他证据均没有异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，本院均予以确认。
本院认为，上诉人崔翔违反毒品管制法规，明知是甲基苯丙胺而予以销售，共计25.69克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人崔翔归案后提供线索，协助公安机关侦破其他案件，系立功，可从轻处罚。上诉人崔翔及其辩护人所提原判认定上诉人崔翔构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审撤销原判，对上诉人崔翔以非法持有毒品罪定罪处罚的辩护意见，经审核，证人马某甲、杨某甲的证言及辨认笔录、中国农业银行卡交易明细、扣押决定书、扣押清单等证据相互印证，能够证实上诉人崔翔分别于2015年3月17日、19日、22日、23日向他人贩卖毒品零包四次共计1.6克的事实。原判认定的第一、六起贩卖毒品的直接证据仅有证人马某甲的证言，上诉人崔翔到案后对贩卖毒品的事实始终不予供认，虽有通话清单印证，但与马某甲通话的涉案手机号码在案发时是否由上诉人崔翔持有使用，证据不足；证人孙甲、丁某乙、王甲的证言，仅能证实案发当天马某甲持有毒品向二人出售或共同吸食毒品的事实，无法证实毒品与上诉人崔翔有关，故此两起贩卖毒品事实不清，证据不足。上诉人崔翔及其辩护人对原判第一、六起贩卖毒品事实的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。上诉人崔翔系贩毒人员，虽然上诉人崔翔辩称从其身上查获的毒品用来自己吸食，其尿检亦呈阳性，但查获的毒品系分包包装且毒品克数已超过正常吸食量，从上诉人崔翔处查获的24.09克毒品应计入贩卖数量。故上诉人崔翔及其辩护人提出的以�法持有毒品24.09克对崔翔定罪处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员所提原判认定第一、六起贩卖毒品的事实不清，证据不足，原判认定第二、三、四、五起犯罪事实清楚，证据充分，定性准确，建议二审依法改判的出庭意见成立，予以采纳。为维护社会管理秩序，严厉打击毒品犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2015）青刑初字第181号刑事判决书；
二、上诉人（原审被告人）崔翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币五千元（未缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月27日起至2023年7月26日至）
三、随案移送扣押的黑色SAMSUNG牌翻盖SCH-W999型手机一部、卡号为6228481208098921073中国农业银行卡一张（余额1445.38元），依法予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 刘建宁
审判员 田进贤
审判员 姬晓娟
二〇一六年三月四日
书记员 朱 华
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员�依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。