辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终222号
上诉人（原审原告）：宋彦锟，女，1967年9月18日出生，住丹东市振安区。
委托诉讼代理人：孙奎斌，辽宁中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜传祥，辽宁中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丹东金山热电有限公司。住所地：丹东市沿江开发区。
法定代表人：陈爱民，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：李云辉，辽宁圣权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丹东市亿泰房地产开发有限公司，住所地：丹东市振安区。
法定代表人：王香兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周利，男，1952年9月6日出生，汉族，该公司经理，住丹东市振兴区。
委托诉讼代理人：解敏，辽宁博阳律师事务所律师。
上诉人宋彦锟因与被上诉人丹东金山热电有限公司（以下简称金山热电公司）、被上诉人丹东市亿泰房地产开发有限公司（以下简称亿泰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服丹东市振安区人民法院（2015）振安民初字第00290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋彦锟及其委托诉讼代理人孙奎斌、被上诉人金山热电公司的委托诉讼代理人李云辉、被上诉人亿泰公司的委托诉讼代理人周利、解敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋彦锟上诉请求：一、依法撤销（2015）振安民二初字第00290号民事判决；二、依法发回重审或改判金山热电公司赔偿损失暂计1万元（最终以人民法院委托评估机构确认损失数额为准）；三、依法判令亿泰公司在上述赔偿范围内承担连带责任。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。其一，两名被上诉人的行为符合侵权责任构成要件，被上诉人依法应承担赔偿责任。一审判决已经对以下事实予以认定：“两名被告具有违法侵占河道的事实”、“本案原告遭受水灾”、“两名被告侵占河道的行为与本次洪灾存在因果关系”，两名被上诉人的行为符合侵权责任的构成要件，应依法承担赔偿责任。而一审法院以“原告举证不足以证明其主张”为由不支持上诉人的诉讼请求，于法相悖，属于适用法律错误。其二，关联度不属于案件基本事实，上诉人不负有举证责任。从村委会提供的情况说明来看，在二被上诉人未实施违法行为之前，五道河流域即使有超过2013年的降雨量，没未发生过水灾，所以足以说明上诉人的损失是与二被上诉人的违法行为具有百分之百的关联关系。另外，因鉴定机构无法鉴定本案关联度，就把关联度的举证责任认定应由上诉人承担，显然属于举证责任分配错误。其三，根据法律规定，二被上诉人实施了侵占河道的行为，属于共同实施侵权行为，导致水灾发生，造成上诉人财产损失，故两者应依法承担连带责任。二、一审判决认定事实不清。上诉人在一审中申请对损失予以评估，但一审法院要求上诉人必须在评估因果关系和关联度之后，再对损失进行评估，由于损失没有评估，所以导致本案基本事实没有查清，故应对损失的基本事实予以查清。
金山热电公司辩称，一、本案的损失是自然灾害造成的，金山热电公司铺设的管道是在靠近河水的河堤外侧、底部进行的，靠近光缆、自来水管线，属于隐蔽工程，金山热电公司并未实施侵占河道的行为。本案属于侵权纠纷，因果关系的举证责任在上诉人，一审法院对此事实的认定适用法律正确；二、上诉人主张本案的损失应进行评估的问题，因果关系是鉴定损失的前提，一审法院对此认定并无不当。
亿泰公司辩称，一、亿泰公司虽未上诉，但并不认可一审判决认定的事实。2013年7月2日，当日丹东地区降大暴雨，降雨发生在凌晨1-5时，当时江水也在涨潮期，而桥墩设计能力、河道泄洪能力不足才导致了本案损失的发生，应属于自然灾害；二、亿泰公司并未向河道倾倒土方，未侵占河道，侵权责任的构成要件是行为与损害后果之间具有因果关系，亿泰公司的行为与上诉人的财产损失没有事实及法律因果关系；三、一审中上诉人主张的损失依据并没有有效的证据证明，仅有自然人的证人证言或白条，不排除虚构的可能性。综上，一审判决以不能确定上诉人主张的损失与二被上诉人行为存在因果关系为由驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。
宋彦锟向一审法院起诉请求：一、金山热电公司赔偿损失暂计1万元（最终以人民法院委托评估机构确认损失数额为准）；二、依法判令亿泰公司在上述赔偿范围内承担连带责任。
一审法院认定事实：原告宋彦锟经营的大棚坐落于丹东市振安区同兴镇变电村变电村民组。2013年7月2日，丹东市降大暴雨，造成五道河胜利桥上至变电桥上约2.0Km范围内发生较大洪水，洪水造成两岸耕地及房屋淹没，原告大棚亦在受淹区。
2013年12月12日，丹东市水利勘测设计研究院作出《五道河2013年7.2洪水分析》，该报告就此次洪灾进行了成因分析：1、由2009年实测断面数据与2013年实测断面数据对比，可知，五道河左岸自2009年以来在0-236-0+368共604m范围内向河道内进行土方填筑，面积多达6000㎡，尤其以0+264-0+368向河道内侵占最大，水平距离达65m，行洪断面缩小严重，造成该段形成卡口，洪水较大且下泄不畅，形成洪灾。2、0+368-1+275两侧山体下均有排洪沟汇入五道河干流，排洪沟的排洪能力无法满足该次洪峰的正常宣泄，导致部分山水从山洪沟漫溢出来，又因干流0+264-0+368水位高导致洪水下泄不畅，山水及五道河水均存蓄在河道内及漫滩上，形成洪灾。3、经过调查，右岸1+018-1+031处在洪水发生时决口，决口后洪水自堤防漫溢到堤后，又因堤后受山水及五道河水位高，山水、五道河水均存蓄在堤后，形成洪灾。4、由于支流B三处跨河桥梁最大过流能力无法满足2013年7月2日降雨所形成洪峰的正常宣泄，导致该三处桥梁有不同程度壅水，水从河道内漫溢出来，又因干流水位较高，形成洪灾。结论：通过水面线对比可知，由于受填土影响，0-236-2+046均对水位产生壅高，最大壅高0.22m，水面壅高自下向上逐渐减小，最小壅高0.02m。从上述分析可以定性认为，2013年7月2日五道河两岸所受洪灾主要因洪水较大和下游0-236-0+368河道束窄而造成的。本次共涉及两处淹没区域：一处为0+126-1+275两岸，实测受淹面积315.9亩，而利用2009年实测断面量得天然受淹面积309.8亩，导致受淹面积增加6.1亩，由于水位壅高灾情加重。另一处为1+719-2+046左岸，实测淹没面积79.1亩，该处水面线受下游河道束窄影响较小，主要因支流跨河桥过流能力小和洪水较大，形成洪灾。原告以两被告违法侵占河道造成五道河河道卡口为由诉至法院。
2015年8月26日，原告向本院提出鉴定申请，请求委托具有鉴定资质的鉴定机构对两名被告向河道内倾倒渣土、擅自侵占河道的行为与原告遭受水灾的后果是否具有因果关系，若具有因果关系，因果关系的关联度是多少进行鉴定。2016年6月28日，丹东市中级人民法院作出（2015）丹中法技字第0354号退卷函，退卷函内容为：经咨询，大连理工大学司法鉴定中心仅可以对本案因果关系部分内容进行鉴定，但无法对关联度进行鉴定，且未找到其他可以进行关联度鉴定的专业机构，对该鉴定予以退回。
一审法院认为，本案原告因大暴雨遭受水灾，为不争之事实。本案焦点问题在于两被告是否存在违法侵占河道事实？违法侵占河道与本次洪灾是否存在因果关系？被告侵占河道与原告损失的关联度是多少？
关于两被告是否存在违法侵占河道的事实问题。本案中，虽然两位被告均否认该事实，但根据2013年8月1日，丹东市水务局对被告金山热电公司作出的丹水罚字[2013]第20号水行政处罚决定和同日对亿泰公司作出的丹水罚字[2013]第21号水行政处罚决定，可以看出被告金山热电公司存在未经水行政主管部门批准，于2012年7月至10月，在五道河左岸擅自破坏路堤铺设管线行为。被告亿泰公司存在未经水行政主管部门批准，在其修复五道河左岸路堤的过程中，向河道倾倒渣土的行为。据此，两被告确有违法侵占河道的事实，本院对此予以认定。
关于两被告侵占河道与本次洪灾是否存在因果关系问题。丹东市水利勘测设计研究院作出的《五道河2013年7.2洪水分析》对两被告侵占河道与该地区水灾的因果关系已明确说明，两被告向河道内填筑的土方造成洪水下泄不畅，系洪灾形成原因之一。综上，本院可以认定两被告侵占河道的行为与本次洪灾存在因果关系。
关于被告侵占河道与原告损失的关联度问题。本院认为，侵占河道与原告损失是否存在关联及关联度多少问题，是本案责任认定和划分至关重要的环节。根据《分析》所载，原告所在受淹区域面积为315.9亩，而利用2009年实测断面量得天然受淹面积为309.8亩，受淹面积增加6.1亩。由此可见，即使不存在被告侵占河道的事实，按2013年7月2日的降雨规模，该地区受灾面积仍会达到309.8亩。对于自2009年起至两被告2012年及2013年侵占河道后增加的6.1亩受淹面积，是全部由两被告2012年及2013年侵占河道行为所致，或是在此之前其他人存在的侵占河道行为共同所致，现因未能进行关联度鉴定而无法认定。两被告的侵占河道行为导致受淹面积增加的6.1亩是否包括原告大棚？因侵占河道水位壅高灾情加重的比例是多少？严重还是轻微？上述问题，在无鉴定机构对关联度问题予以鉴定且原告又无其他证据证明的情况下，并非本院可以依据自由裁量能够解决。因此，原告举证不足以证明其主张，故对其请求本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告宋彦锟的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宋彦锟负担。
本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院对于各方当事人在一审时提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题在于：一、被上诉人金山热电公司应否对上诉人的损害后果承担赔偿责任；二、如果被上诉人金山热电公司应当对上诉人的损害后果承担赔偿责任，则被上诉人亿泰公司应否承担连带责任。
关于第一个焦点问题。上诉人的财产损失系由洪灾原因所致，涉案洪灾发生主要有以下几方面的原因：第一、降水量因素。2013年7月1日20时至2日20时降水量达到159.6毫米，属于大暴雨级别。第二、侵占河道行为。五道河左岸自2009年以来在0-236-0+368共604米范围内向河道内进行土方填筑，行洪断面缩小严重。第三、排洪沟能力不足。0+368-1+275两侧山体下均有排洪沟汇入五道河干流，排洪沟的排洪能力无法满足该次洪峰的正常宣泄，导致部分山水从山洪沟漫溢出来。
根据丹东市水务局对被上诉人金山热电公司作出的丹水罚字（2013）第20号水行政处罚决定和对被上诉人亿泰公司作出的丹水罚字（2013）第21号水行政处罚决定，可以认定二被上诉人在2012年7月至10月期间，存在违法侵占河道的事实。丹东市水利勘测设计研究院作出的《五道河2013年7.2洪水分析》对二被上诉人侵占河道与该地区水灾的因果关系已明确说明，二被上诉人向河道内填筑的土方造成洪水下泄不畅，系洪灾形成原因之一。考虑到二被上诉人虽然存在侵占河道行为，且被丹东市水务局进行了行政处罚，但是由于此次洪灾系多方因素所致，而除二被上诉人人外，此前是否还存在其他侵占河道的行为不能予以合理排除，因此二被上诉人的行为能否导致上诉人的损害后果及损害后果的程度不能予以确定。上诉人在一审中曾申请对二被上诉人侵占河道行为与上诉人损害后果的因果关系关联度进行鉴定。大连理工大学司法鉴定中心无法对关联度进行鉴定，且一审法院没有找到其他可以进行关联度鉴定的专业机构。故在现有证据情况下，不能认定二被上诉人应当承担的赔偿责任范围。
关于第二个焦点问题。鉴于在现有证据情况下，不能认定二被上诉人应当承担的责任范围，因此上诉人主张要求被上诉人亿泰公司承担连带赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人宋彦锟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宋彦锟负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜淑晶
审判员 康 璐
审判员 关 爽
二〇一七年六月二十八日
书记员 王秀文