浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4251号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江警银智能科技有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道江南大道518号兴耀大厦13层1303室。
法定代表人：王孝路，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：许罕飚、徐碧纯，浙江六和律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛中银智能科技有限公司，住所地青岛即墨市环保产业园金王二路15号。
法定代表人：刘存浩，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：刘世杰、项武君，北京大成律师事务所律师。
上诉人浙江警银智能科技有限公司（以下简称浙江警银公司）与上诉人青岛中银智能科技有限公司（以下简称青岛中银公司）买卖合同纠纷一案，均不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年1月7日，浙江警银公司和青岛中银公司签订《警银亭项目合作协议》，2016年3月15日，浙江警银公司和青岛中银公司根据《合作协议》签订了《金融安防设备采购订单》，浙江警银公司向青岛中银公司采购四机警银亭和五机警银亭各一台，价格分别为320000元和395800元，约定交货时间为2016年3月29日，交货地点为浙江省瑞安市。2016年4月7日，青岛中银公司指示赵上本和胡基涛分别负责运输和装卸，将五机警银亭和部分四机警银亭的配件装车，2016年4月8日，赵上本和胡基涛又受青岛中银公司指示，将货物卸至青岛中银公司仓库，不再继续运输。至今，青岛中银公司尚未将四机警银亭和五机警银亭送至浙江省瑞安市。
原审法院认为，本案的争议焦点在于青岛中银公司是否已经发货。青岛中银公司确有证据证明其在2016年4月7日已将四机警银亭和五机警银亭装车准备运输的事实，但仅就与浙江警银公司的通话记录无法证明是浙江警银公司指示其暂停发货的事实。但结合法庭与浙江警银公司股东陈帆的通话，陈帆证实，浙江警银公司法定代表人王孝路确曾有过电话通知青岛中银公司不要发货，陈帆亦陈述，其原因是浙江警银公司未能与政府达成合作协议，导致浙江警银公司与瑞安的银行的警银亭项目无法开展。同时，原审法院注意到《合作协议》第二条第三款中确有约定，浙江警银公司需负责先与公安、规划、政府等部门协调获取批准投放警银亭的合法文书，故要求浙江警银公司向原审法院提供该合法文书，浙江警银公司逾期未向法院提交，故推定浙江警银公司确未取得该合法文书。结合上述事实，原审法院对青岛中银公司曾已装车发货但浙江警银公司指示其暂停发货的事实予以认定。由于是浙江警银公司指示暂定发货导致青岛中银公司至今未履行交货义务，故原审法院对浙江警银公司提出的解除合同、返还预付款、赔偿损失的请求不予支持。关于已经产生的3000元吊车装卸费，原审法院认为，其确为浙江警银公司指示所造成的青岛中银公司额外需支付的费用，应由浙江警银公司承担，故对青岛中银公司要求浙江警银公司支付3000元损失的请求，予以支持。但至今四机警银亭和五机警银亭尚未运输至瑞安市，且青岛中银公司未提供证据证明其损失，故原审法院对青岛中银公司提出的要求浙江警银公司履行付款义务并支付违约金的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条，判决：一、驳回浙江警银智能科技有限公司的诉讼请求。二、浙江警银智能科技有限公司将吊车装卸费3000元在判决生效之后十日内支付青岛中银智能科技有限公司；三、驳回青岛中银智能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7131元，保全费5000元，由浙江警银智能科技有限公司负担12131元。反诉案件受理费675元，由浙江警银智能科技有限公司负担675元。
宣判后，浙江警银公司与青岛中银公司均不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉。
上诉人浙江警银公司上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、法庭与陈帆的通话中陈帆的说辞相互矛盾，不能自圆其说，事实认定不清。陈帆说浙江警银公司确实有催过发货，一直再催，而后又讲到浙江警银公司有要求暂时不要发货，既然浙江警银公司是一直在催青岛中银公司发货，怎么又会要求青岛中银公司暂时不要发货呢?暂且不论法庭与陈帆的通话是否可以作为证据使用，仅仅就其陈述前后矛盾，就足以证明陈帆在与法庭通话中所陈述的内容的虚假性，而原审判决只引用了陈帆“浙江警银公司法定代表人曾有过电话通知青岛中银公司不要发货”的说辞作为判决的依据，未将陈帆“确实有催过发货，一直在催”的说辞引用到判决书中，导致本案的关键事实认定不清。2、法庭与陈帆的通话不符合证据的基本形式，原审法院在判决中予以引用属于法律适用错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第7条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，陈帆所说的该事实没有任何证据可以证明，也不符合《民事诉讼法》第63条的证据种类，不属于证据，也未经双方质证，原审法院直接作为证据予以使用，用以证明浙江警银公司曾要求青岛中银公司暂停发货，属于法律适用错误。3、根据浙江警银公司新提交的证据《瑞安市人民政府专题会议纪要》，可以证明瑞安市人民政府就“警银亭”建设有关工作召开协调会，包括瑞安市公安局在内的多个政府机关参加了本次协调会，会议同意批准了“警银亭”项目在瑞安市的落地和建设。浙江警银公司己与瑞安市人民政府达成了合作协议，取得了建设“警银亭”项目的政府批复，根本不存在法庭与陈帆的通话中陈帆所说的“浙江警银公司未能与政府达成合作协议，导致浙江警银公司与瑞安的银行警银亭项目无法开展”事实，原审法院却直接用陈帆陈述来认定案件事实，属于事实认定错误。二、原审判决违反法定程序，应当依法予以撤销、改判。根据《民事诉讼法》第157条规定及《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第256条规定，本案事实争议极大，原审依法应当适用普通程序审理，原审法院按简易程序审理违反法律规定，属程序违法。三、青岛中银公司违反合同约定，已构成根本违约，符合法定解除情形，理应判令解除合同，返还货款214740元，赔偿经济损失836526元。双方于2016年3月15日签订的两份《金融安防设备采购订单》明确约定，青岛中银公司交货时间为2016年3月29日。约定交货的时间仅仅14天，说明浙江警银公司的用户瑞安市公安局要求安装的时间很急。由于青岛中银公司未能在2016年3月29日前将四机和五机警银各一台亭运送至“采购订单”中约定的地点，造成浙江警银公司无法按时安装瑞安市的警银亭，导致浙江警银公司与瑞安市公安局的合作失败。退一万步说，就算青岛中银公司于2016年4月7日曾经欲装车发货，也已明显超过约定的交货日期，也已无法挽回浙江警银公司与瑞安市公安局的合作。青岛中银公司已明显违反合同约定，浙江警银公司可以根据《中华人民共和国合同法》第94条的规定及《警银亭项目合作协议》第9款第2款“当一方存在严重违约或作出严重影响对方的正常经营行为时，或一方深陷经济或司法纠纷中而难以继续正常经营时，另一方可单方面书面提出解除协议”的约定解除《合作协议》、《采购订单》，并要求青岛中银公司返还浙江警银公司已经支付的首期货款214740元，赔偿浙江警银公司租金损失36万元和其他经济损失476526元。综上，请求：1、撤销原审判决第一项内容，改判解除双方于2016年1月7日签订的《警银亭项目合作协议》；解除双方于2016年3月15日签订的《金融安防设备采购订单》。2、改判青岛中银公司返还浙江警银公司货款214740元；3、改判青岛中银公司向浙江警银公司赔偿经济损失836526元；4、撤销原审判决第二项，改判驳回青岛中银公司的该项诉讼请求；5、判令青岛中银公司承担一审、二审诉讼费和保全费。
青岛中银公司答辩称：一、浙江警银公司以四机与五机警银亭未交付作为诉讼请求的前提并不成立。（一）青岛中银公司已经按时发货。1、迟延几日发货并非青岛中银公司造成，不应解除协议。因为迟延几日发货是浙江警银公司没有依据《警银亭项目合作协议第五条第二款之规定自行安排货运车辆或要求乙方协助联系货运车辆并承担运输费，以及根据金融安防设备采购订单第二条之规定无法确定具体的交货地点导致。实际上，浙江警银公司至今也未明确具体的交货地点，主要原因是浙江警银公司未能协调好浙江省瑞安市相关银行、公安系统并最终签署协议。该点根据浙江警银公司二审新提交的瑞安市人民政府专题会议纪要的记载也可以证明，其至少截至2016年4月22日前并未选址，也未签约。同时，瑞安市公安局的函所称的内容，则既与双方的协议约定不符，也与瑞安市人民政府专题会议纪要的内容矛盾，尤其是浙江警银公司与瑞安市公安局均未提供双方签署的“约定”。另外，即便迟延几日发货也不构成解除协议的依据与理由。2.2016年4月初，虽然浙江警银公司仍未明确具体的交货地点，但各方协调后确认2016年4月7日先发货，青岛中银公司据此安排了发货，有如下证据能够证明青岛中银公司已经完工并已经发货：（1）青岛中银公司提交的证据1可以清楚证明已经于2016年4月7日发货，并支付了空车费用。同时，根据一审庭审中法官向浙江警银公司法定代表人王孝路的调查取证也可见，王孝路曾同意青岛中银公司4月7日发货，且该证据中通话记录可以证明当天双方就此事宜紧密磋商。（2）青岛中银公司提交的证据4可以证实青岛中银公司于2016年4月7日已经发货，但是浙江警银公司要求暂停发货。（二）青岛中银公司提供的证据足以证明已经发货，最终没有交付并非青岛中银公司的原因与过失造成。2016年4月7日，青岛中银公司发货后，浙江警银公司因自己的原因要求追回已经发出的警银亭，有如下证据能够证明：（1）青岛中银公司提交的证据4可以说明青岛警银公司已于2016年4月7日发货，同时，一审庭审中浙江警银公司已经确认陈帆确实是其三个股东之一，且任监事兼温州项目的负责人，该证据结合证据1、2，且根据证据规定可以明确证明青岛中银公司已经发货，并应予作为裁判的依据。（2）青岛中银公司提交的证据2证明四机与五机警银当天仍存放在青岛中银公司处，可随时交付，且规格、质量符合要求。同时根据常识也可知道，若不是浙江警银公司不让交货或者不催要货物，青岛中银公司怎会将四机与五机警银亭制造完成后放置工厂。（三）浙江警银公司没有提交任何于2016年4月7日后要求过青岛中银公司交付货物的证据。二、浙江警银公司的行为导致青岛中银公司损失，其应承担违约金。青岛中银公司完全依据协议履行了义务，且根据青岛中银公司提交的证据3，可以证明因浙江警银公司迟延收货导致青岛中银公司已经发生了损失，其应继续履行协议并承担违约金。
青岛中银公司上诉称：一审判决在事实认定、证据采信、法律适用方面均存在一定错误。请求：依法改判原审判决第三项为浙江警银公司依据《警银亭项目合作协议》、《金融安防设备采购订单》的约定履行合同，并支付违约金（含损失）59000元。
浙江警银公司答辩称：浙江警银公司未曾要求青岛中银公司暂停发货，而青岛中银公司未依约履行其及时交付金融安防设备的义务，已经违反了合同约定，应当驳回其要求浙江警银公司支付违约金并判令解除双方合作协议和安防设备采购订单的上诉请求。瑞安市人民政府专题会议纪要虽然如青岛中银公司所说是3月29日召开、4月22日印发，但在此之前瑞安市人民政府、瑞安市公安局以及相关银行系统与浙江警银公司已就警银亭建设有关工作召开了多次会议，并且都同意批准了警银亭项目在瑞安市的落地和建设，政府召开会议的会议纪要会在此后才印发，并不等于3月29日召开就能反证浙江警银公司没有及时落实好警银亭的设备安装与落地工作。根据瑞安市公安局的答复函，可以证明瑞安市公安局一直有要求浙江警银公司在2016年3月底也即双方签订的金融安防设备采购订单中所约定的交货时间内完成警银亭设备安装，在这样的情况下浙江警银公司没有理由也没有必要要求青岛中银公司暂停发货。金融安防设备采购订单是在2016年3月15日签订的，且约定的交货时间是3月29日，前后相差只有14天，可以看出双方对于该合同履行的紧迫性，对时间上非常严格限制，即使如青岛中银公司于2016年4月7日发货，也已经滞后了合同约定的时间长达9天，合同的目的已经无法实现。
上诉人浙江警银公司向本院提交以下证据材料：
1、瑞安市人民政府专题会议纪要1份，拟证明瑞安市人民政府是批复同意浙江警银公司的警银亭项目在瑞安市的落地和建设的，不存在陈帆所说的因与政府未达成合作协议而导致警银亭项目无法开展故而要求青岛中银公司暂停发货的事实。
2、瑞安市公安局答复函，拟证明瑞安市公安局一直督促浙江警银公司在2016年3月底前完成四机和五机警银亭的工作，不存在青岛中银公司在一审抗辩所称的因为浙江警银公司与瑞安市人民政府、公安局关系搞僵无法开展工作，所以要求其暂停发货的事实，也证明了青岛中银公司迟迟未发货是其自身原因造成。
上述证据经质证，青岛中银公司认为；对证据1形式真实性予以认可，但不认可浙江警银公司的证明目的，根据会议纪要内容，可以证明截至3月29日此事还上政府办公会刚开始研究，尚未选址，也就无从说起下边的具体合作，更无法交货，因为从常识可以知道，四机警银亭重量特别巨大，青岛中银公司从青岛运送过来之后得需要当地吊车吊装到选址的底座上，一次性安装完成。如果对方连地址都没有，意味着要二次装卸，无论从客观事实还是平常交易习惯，这种情况是不符合常识的。这也证明其股东兼监事兼温州项目的负责人在青岛中银公司与其通话录音中所陈述的：就是因为政府这边尚未完成选址等事项，其不让青岛中银公司发货，以及在青岛中银公司的催促下，青岛中银公司发货之后其强烈要求青岛中银公司暂停发货并要求撤回车辆的原因；对证据2形式真实性予以认可，不认可浙江警银公司的证明目的，因为其与政府的专题会议纪要内容完全相背。若如瑞安市公安局所言，双方应该有书面协议，且公安局催促过浙江警银公司履行合同，在这种情况下，浙江警银公司也会催告青岛中银公司尽快履行合同，但浙江警银公司与瑞安市公安局的协议以及催告我们的文件并没有。瑞安市政府专题会议纪要和公安局函内容矛盾，那么肯定有一个是违法违规的或不合法，如何判断请法官定夺。
青岛中银公司无证据材料提交。
本院认证意见如下：对浙江警银公司提交的证据1，真实性予以确认，对其内容结合其他证据本院另作评判；证据2，形式真实性予以确认，但对于函中所述内容，在本院审理中，浙江警银公司称其与瑞安市公安局均系口头联系，均无相关的书面协议等证据，结合证据1的内容，对其证明内容不予确认。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：浙江警银公司与青岛中银公司签订的《警银亭项目合作协议》真实、合法有效。后双方签订了《金融安防设备采购订单》，对于所订购的设备、价款及交货时间等进行了约定。虽然约定的交货时间为2016年3月29日，而现有证据表明青岛中银公司确实存在迟延近十天才开始送货，但其也提交了相关证据证明其迟延交货的原因。为此，本院对相关证据分析如下：1、青岛中银公司于2016年4月7日指示相关人员将五机警银亭和部分四机警银亭的配件进行运输和装卸，次日又指示相关人员将货物卸至其公司仓库，不再继续运输。因案涉设备体积庞大，运输不便，作为青岛中银公司来说，已经将设备制作完毕，显然希望能尽快送货以尽早结账取得货款，其自行单方决定暂停发货系对其不利行为。2、青岛中银公司在一审中提交了其与浙江警银公司股东也系案涉项目负责人陈帆的电话录音，陈帆在电话录音中陈述了暂停发货的原因主要是浙江警银公司未能与政府达成合作协议导致警银亭项目无法开展。鉴于浙江警银公司对该电话录音的真实性提出异议，原审在庭审中当庭以电话沟通形式向陈帆进行了询问，陈帆对上述事实予以了确认。浙江警银公司在上诉中对该证据及法庭的当庭询问提出异议，本院认为，浙江警银公司如果对陈帆的陈述有异议，本也可以提交相应的反驳证据。法庭为了查明案件事实，对电话录音的所涉人员进行询问并不属于违法。至于该份电话录音证据是否采信，也应根据本案其他事实及证据予以综合认定。3、根据案涉《合作协议》的约定，浙江警银公司需要在下达采购订单前，负责先与公安、规划、政府等部门协调获取批准投放警银亭的合法文书，再与银行共同遴选确认选中的位置和数量，并与银行签订租赁或销售协议。但浙江警银公司在一审法院要求其提供相应合法文书的情况下，逾期无法提交相关合法文书，且至今也无法提交其实际已完成了与政府、银行等部门完成协调及确认遴选位置的证据，应当认定其并未取得设立警银亭的相关合法手续。结合浙江警银公司在二审中提交的瑞安市人民政府专题会议纪要内容，可以反映出在2016年3月29日召开会议时，瑞安市政府始提出原则同意建设警银亭包括选址的问题。在本院审理中，浙江警银公司也认可事实上瑞安市政府至今尚未开展警银亭项目。由此可以推断出陈帆所述事实符合客观事实，也与现有其他证据及事实相印证，原审法院对该证据的认定并无不当。综合上述分析意见，本院认为，虽然青岛中银公司未按约定时间交货，但仅以推迟数日开始交货并不必然构成根本性违约，同时，青岛中银公司抗辩推迟乃至未能交货的事实是浙江警银公司未能协调好警银亭项目而要求暂停发货，具有相应的证据证实。从警银亭项目最终并未开展的结果看，应判断系浙江警银公司不愿继续履行合同，故原审法院对其主张青岛中银公司构成违约而要求解除合同并返还货款等诉讼请求予以驳回正确，其上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。青岛中银公司在一审反诉中要求浙江警银公司支付违约金，因缺乏依据，本院不予支持。另，青岛中银公司在反诉请求中并未提出要求浙江警银公司履行付款义务之请求，原审判决在本院认为中对此请求不予支持不当，应予纠正。综上，原审法院查明事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15584元，由上诉人浙江警银智能科技有限公司负担14234元（已缴纳14262元）；由青岛中银智能科技有限公司负担1350元。上诉人浙江警银智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 徐鸣卉
审判员 王依群
审判员 夏文杰
二〇一七年十二月二十七日
书记员 骆芳华