新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）克中刑一终字第33号
原公诉机关克拉玛依市乌尔禾区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）宋某某，男，汉族，1956年8月14日出生。
委托代理人刘勇，新疆先觉律师事务所律师。
委托代理人杨某某（宋某某之妻），女，汉族，1956年3月13日出生。
上诉人（原审被告人）汲某某，男，汉族，1984年1月8日出生。2013年11月7日，因涉嫌故意伤害被取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼代理人ＸＸ，新疆众信律师事务所律师。
被上诉人（附带民事诉讼被告人）克拉玛依天圣工程建设有限责任公司，住所地新疆克拉玛依市永红路74号。组织机构代码22895076-6。
法定代表人任峰，该公司总经理。
委托代理人严成，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。
克拉玛依市乌尔禾区人民法院审理的克拉玛依市乌尔禾区人民检察院指控被告人汲某某犯故意伤害罪一案，于2014年8月22日作出（2014）乌刑初字第6号刑事判决、刑事附带民事判决。原审被告人汲某某、原审附带民事诉讼原告宋某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，克拉玛依市人民检察院指派检察员崔凌云、代理检察员杨波出庭履行职务，上诉人（原审被告人）汲某某及其辩护人ＸＸ、上诉人（原审附带民事诉讼原告）宋某某委托代理人刘勇、杨某某、被上诉人（原审附带民事诉讼被告）克拉玛依天圣工程建设有限责任公司（以下简称天圣公司）委托代理人严成到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月3日17时许，天圣公司员工被告人汲某某在新疆油田公司风城油田作业区稠油二站五千方清水罐施工现场，因同事宋某某多次交代汲某某归还所借插线板及电线，汲某某说宋某某罗嗦，宋某某将插线板摔在汲某某脚下，双方发生争执，汲某某推搡宋某某，宋某某对汲某某说“你有本事打我试试”，被工友闫某某等人劝阻，后宋某某走出房间又继续辱骂汲某某，被告人汲某某遂追上去用右拳击打被害人宋某某颈椎处一拳，致被害人宋某某倒地不能起来，后被告人汲某某与工友一起将被害人宋某某送往医院救治、陪护，并先后支付被害人宋某某赔偿费用共计37000元。2013年7月15日，被害人宋某某委托工友程金斗电话报警。经克拉玛依市中心医院诊断，被害人宋某某的伤情为“颈髓损伤并不全瘫；后纵韧带骨化；颈椎管狭窄”。经克拉玛依市公安局刑事科学技术研究所鉴定，宋某某“不全瘫、大便严重障碍”达到重伤，其颈椎病是主要因素，外伤是次要因素。因被害人宋某某对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，公安机关依法委托新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心进行复核，鉴定结论为，被害人宋某某在本次受伤前已患有严重的颈椎疾病，其本身疾病系主要因素，外力系辅助因素，被害人宋某某的损伤程度属轻伤。2013年10月30日，被告人汲某某主动到户籍地河南省鹿邑县公安局生铁冢派出所投案自首，并如实供述其犯罪事实。2013年11月7日，被告人汲某某被克拉玛依市公安局乌尔禾区分局依法取保候审。
在诉讼过程中，经宋某某申请，与被告人汲某某共同选定新疆同心司法鉴定所评定伤残等级等事项，支出鉴定费5320元。后宋某某申请追加天圣公司为附带民事诉讼被告人，天圣公司在庭审中辩称因己方未参与选定鉴定机构，鉴定程序有瑕疵，且新疆同心司法鉴定所的鉴定结论与刑事部分新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心的鉴定意见相矛盾，故不认可该鉴定意见，并申请重新鉴定，经三方当事人共同选定鉴定机构，由本院委托新疆新医司法鉴定所进行重新鉴定，鉴定意见为：被鉴定人宋某某目前遗留四肢瘫痪（左侧肢体肌力2级、右侧肢体肌力3级），伤残等级为一级，护理依赖程度为完全护理依赖；营养期为180日。被鉴定人宋某某目前损害后果与2013年7月3日外伤之间存在一定的间接因果关系，颈椎退行性改变是损害后果的主要原因，外力是次要原因。宋某某支付鉴定费2400元及鉴定人王华出庭费用1200元。附带民事诉讼原告人宋某某的各项物质损失本院核实相关证据认定如下：医疗费7666.53元、误工费53997元（49843元／年÷12个月×13个月）、护理费53997元（49843元／年÷12个月×1人×13个月）、交通费5545.7元、住宿费952元、住院伙食补助费2070元（46天×45元／天）、营养费4561.8元、后续护理费249215元（49843元／年×1人×5年）、法医鉴定费7720元、鉴定人出庭费用1200元，损失共计386925元。
原审法院认为，被告人汲某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人汲某某在案发后积极救治、陪护被害人，并尽力赔偿被害人的部分损失，且具有自首情节，认罪态度好，依法可予以从轻处罚。
被告人汲某某故意伤害附带民事诉讼原告人宋某某的身体，给宋某某造成的符合法律规定的实际物质损失应予赔偿。因宋某某在打架的起因上有过错，且其本身在案发前患有的严重颈椎疾病是造成其损害后果的主要因素，而被告人汲某某的外力打击仅为辅助因素，故宋某某应自行承担其损失总额的60%，被告人汲某某应承担损失总额的40%。被告人汲某某与附带民事诉讼原告人宋某某同为天圣公司的员工，二人在工作期间、工作地点因琐事争吵、打架的行为，并非是从事雇主天圣公司授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，故宋某某起诉要求天圣公司作为雇主承担连带责任的诉讼请求于法无据，原审法院依法不予支持。宋某某主张的医疗费17763.99元中有10097.46元系购买中药产生，无医院处方，不能证实用于治疗何种疾病，因此原审法院认定宋某某的医疗费为7666.53元。宋某某主张其月收入7200元无证据证实，原审法院不予采信，其误工费应按照2013年在岗职工年平均工资49843元计算共计53997元。宋某某主张的住院治疗至评残期间13个月的护理费应按照2013年在岗职工年平均工资49843元计算共计53997元。宋某某主张的交通费15574.8元，原审法院对合理且有有效的交通费票据的5545.7元予以认定。宋某某主张的住宿费4452元中对亲属探望宋某某发生的952元住宿费原审法院予以认定，对宋某某夫妻租房费用3500元原审法院不予认定。宋某某主张的伙食费2224.26元，因无法律依据，原审法院不予支持。宋某某主张的营养费4561.8元、法医鉴定费7720元及鉴定人出庭费用1200元合法有据，原审法院予以支持。宋某某主张的后续护理费按2人陪护20年计算1962560元过高，考虑宋某某的伤情，原审法院酌定其合理的后续护理期限为5年，护理人数为1人，后续护理费认定为249215元。宋某某主张的精神损害抚慰金50000元、残疾赔偿金397480元、被扶养人生活费304120元因不属于刑事附带民事诉讼的审理范围，原审法院不予支持。宋某某主张的通讯费370元、复印费248.5元均无法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汲某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零七个月。二、被告人汲某某赔偿附带民事诉讼原告人宋某某医疗费7666.53元、误工费53997元、护理费53997元、交通费5545.7元、住宿费952元、住院伙食补助费2070元、营养费4561.8元、法医鉴定费7720元、鉴定人出庭费1200元、后续护理费249215元共计386925元的40%即154770元，扣除已支付的37000元，余款117770元，于本判决生效之日起三日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人宋某某要求附带民事诉讼被告人克拉玛依天圣工程建设有限责任公司承担连带责任的诉讼请求；四、驳回附带民事诉讼原告人宋某某的其他诉讼请求。
宣判后，被告人汲某某不服提出上诉认为，1、上诉人有主动投案自首情节，案发后积极救治并陪护被害人。2、上诉人积极赔偿了被害人37000元，后又赔偿了5000元，共计42000元。3、上诉人由于一时冲动导致被害人受伤，上诉人非常后悔自责，上诉人只有在外面打工挣钱，才能尽快向被害人赔偿。因此，上诉人认为一审判决量刑重，民事赔偿分配的比例过高，请求依法改判。
辩护人ＸＸ辩护认为，除同意上诉人意见外，还认为，汲某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，家庭经济困难，符合适用缓刑条件，建议给予适用缓刑。
上诉人宋某某上诉人认为，1、一审法院认定宋某某对此案事件发生起因有过错是错误的。2、一审法院认定宋某某与汲某某打架错误。3、认定被上诉人天圣公司无需承担赔偿责任错误。4、对新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心的鉴定意见不应予以采纳。5、一审法院认定宋某某的误工费、后续护理费金额错误。6、一审认定汲某某赔偿宋某某37000元错误，这其中有10000元未予赔偿。7、一审法院审理程序错误，一审法院无故拒绝上诉人申请鉴定人出庭，剥夺了上诉人的合法诉讼权利；一审法院无故拒绝上诉人对新疆新医司法鉴定所的鉴定意见进行重新鉴定是错误的。因此，请求二审法院依法改判。
出庭履行职务的检察员认为，本案一审查明事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，程序合法，应予以维持。汲某某对造成宋某某的伤害具有不可推卸的责任，在社会上造成不良影响，没有给被害人支付完全赔偿金，未取得被害人谅解，建议二审维持原审刑事判决。
在二审庭审中，宋某某委托代理人认可，在一审宣判后，收到一审法院转交的汲某某赔偿款5000元。
二审审理查明的其他事实、证据与原判相同，本院对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）汲某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审法院在量刑时，充分考虑了上诉人具有自首以及其他情节，给予从轻处罚。关于上诉人及其辩护人认为对上诉人量刑重的上诉理由及辩护意见，出庭履行监督的检察员在监督意见中依据法律规定作了充分驳斥，该监督意见于法有据，本院予以支持，对上诉人及辩护人认为对上诉人量刑重的上诉及辩护意见，本院不予采纳。
上诉人汲某某因琐事与宋某某（原审附带民事诉讼原告）发生口角，出手打击宋某某，宋某某没有出手还击，不属于相互殴打，本院对此事实予以认定。“打架”一词对单方出手打击他人行为虽有涵盖，但原审法院以“打架”认定本案事件并不十分准确，对此本院予以纠正。证人闫某某能够证实宋某某在被汲某某出手打击之前，有辱骂汲某某的行为，此证言足以证实宋某某在此事件的起因上有过错，因此，对宋某某上诉称其对本案事件的发生没有过错的上诉理由，本院不予支持。汲某某故意打击宋某某身体，对造成宋某某伤害也存在过错，应承担该过错造成实际物质损失相应的赔偿责任。原审法院结合双方的过错，以及宋某某在被击打之前患有严重颈椎疾病是造成本次损害后果的主要因素，汲某某的外力打击仅为辅助因素等情况，确定由汲某某承担损失总额40%赔偿责任，并无不当，本院予以维持，对上诉人汲某某认为一审法院确定其赔偿责任比例过高的上诉理由，本院不予支持。汲某某出手打击他人，虽然是在工作时间和工作地点，但该行为与其天圣公司指派的工作并无关系，也不是为维护天圣公司利益而出手打人，因此，上诉人宋某某要求天圣公司对汲某某伤人行为承担连带责任的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。关于新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心的鉴定意见，本院认为，该鉴定程序合法，所作出鉴定意见符合独立、客观公正原则，应予以认定，因此，对上诉人宋某某认为该鉴定意见不应予以采纳的上诉理由，本院不予采纳。宋某某为季节工，其要求按照日工资240元计算其误工费，不符合一般常理，原审法院按照上一年度在岗职工年平均工资计算其误工损失，符合法律规定，本院应予以维持；原审法院根据宋某某伤情等实际情况，酌情确定其护理年限为5年，并无不当且符合法律规定，宋某某如果超过该护理年限确需继续护理的，其可以向汲某某继续主张赔偿护理费用，原审法院酌情确定护理年限为5年，也未损害宋某某权利，因此，上诉人宋某某认为原审法院误工费及后续护理费认定错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。宋某某在治疗期间，经汲某某同意，汲某某工作期间的领导朱刘波将公司欠付汲某某工资13000元作为赔偿，直接支付医疗机构用于治疗亭国亭疾病，宋某某委托代理人亦认可收到汲某某支付的赔偿款24000元，本院认为汲某某支付宋某某赔偿款37000元的事实成立，因此，上诉人宋某某认为原审关于赔偿数额认定错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另外，本案一审宣判后，汲某某将5000元赔偿款交原审法院，原审法院将该笔赔偿款已较交给宋某某，对此本院予以确认。
对于鉴定程序合法的鉴定意见，法院有权决定是否需要重新鉴定，本案中新疆新医司法鉴定所的鉴定意见委托及鉴定程序合法，原审法院未对此鉴定重新鉴定，符合有关诉讼程序的法律规定；原审法院根据案件实际情况，对于没有必要出庭的鉴定人，可以决定其不出庭作证，该审理程序并不违反法律规定。因此，对上诉人宋某某认为本案审理程序错误的上诉理由，本院不予确认。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹 建 亭
审判员 顾 秀 伟
审判员 迪里拜尔
二〇一四年十月二十二日
书记员 孙 娟