重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02911号
上诉人（原审原告）：重庆市佳诺建筑工程有限公司，住所地重庆市长寿区但渡镇街上。
法定代表人：张灵，总经理。
委托代理人：雷树邨，该公司职工。
委托代理人：周亮，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：张波。
上诉人重庆市佳诺建筑工程有限公司（以下简称佳诺公司）因与被上诉人张波合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2015）长法民初字第00322号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长、审判员杜伟主审和代理审判员陈洁婷组成合议庭于2015年6月8日对本案进行了询问。上诉人佳诺公司的委托代理人雷树邨、周亮，被上诉人张波到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2007年4月21日，被告张波（投资方）与重庆市长寿区第六建筑工程公司（以下简称长寿六建公司）（管理方）就彭武高速路C12合同段桥工处工程签订《投资与管理协议》，该协议载明“……1、该工程前期费用及工程中需要增加的费用由投资方全部投入，由此工程产生的利润全部由投资方所得，同时，工程如果发生的亏损也有（由）投资方全部承担。2、对工程的管理由长六建公司组织人员进行现场管理，包括质量、安全、材料购进付出等；3、对该工程的支出由投资方派代表监管；4、在该工程中得到的工程款，首先解决工程中实际发生的费用：人工费、管理人员工资、材料费、机具费、周转材料租金、税费，公司管理费。支出以上费用后余下的费用，经双方审定后，作为利润的部分，均属于投资方所得。今天即（及）以后投资的费用（以收条为准），在得到工程款后尽量优先解决。除此以外，在工程完工之前，投资方不得以任何借口或原因预提利润；5、投资方投入的资金，已购入到现场的材料，机具一旦进入工程，均作为工程款使用。工程完工前，投资方不得以任何原因提走投入的资金，材料、机具均不能运走；6、该工程的支出在1000元以下由项目部负责人和投资方代表、公司财务人员同意后进行，在1000元以上资金由项目负责人提出计划，投资方同意后，公司财务签字后再支出。7、该工程所发生的一切债务、民事责任、经济责任均由投资方负责，与管理方无关……”。被告张波进场施工至2007年5月30日。
同时查明，长寿区人民法院（2008）长民初字第4241号民事判决书载明“……经审理查明，2007年3月26日，重庆乐德交通发展有限责任公司向被告长寿六建公司提供了泵送剂LW-B1共计10.2吨，由长寿六建公司重庆彭武高速公路项目C12合同段第400章桥梁下部结构工程项目部负责人张波以该公司的名义出具了收条一张，收条载明：‘泵送剂原价为5200元／吨，共计货款伍万叁仟零肆拾元整（53040元），此款项由我方支付，在彭武C12标项目部实验室重新检验泵送剂LW-B1合格后生效。另我方给重庆乐德公司垫付房租壹仟柒百元整（1700元），在货款中扣除。’该批泵送剂用于彭武高速公路C12合同段工程施工……2007年9月3日，重庆乐德交通发展有限责任公司被原告重庆智翔公司吸收合并，原重庆乐德交通发展有限责任公司的所有债权、债务由原告重庆智翔公司承继……判决如下：一、被告重庆市长寿区第六建筑工程公司在本判决生效后五日内给付原告重庆市智翔铺道技术工程有限公司货款51340元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2008年9月25日起计算至付清之日止）；二、驳回原告重庆市智翔铺道技术工程有限公司对被告张波的诉讼请求……”在该案的执行过程中，重庆智翔公司与长寿六建公司达成和解，约定长寿六建公司于2014年7月11日前支付重庆智翔公司35000元，重庆智翔公司放弃剩余债权及利息，案款已于2014年7月1日兑现。
另查明，长寿区人民法院（2013）长法民初字第00011号民事判决书中查明“……2006年12月，路桥集团第二公路工程局第六工程处彭武路C12项目部（以下简称彭武路C12项目部）为甲方，被告长寿六建公司为乙方，双方签订了《C12桥梁下部结构单项工程劳务分包合同》，约定甲方将彭武高速公路C12标合同段的桥梁桩基、墩柱、盖梁部分工程项目交由乙方施工……工程工期7个月（即从2006年12月15日至2007年7月15日）……本项目乙方项目负责人由张波担任，技术负责人由刘慎元担任……2007年5月5日，长寿六建公司下发了［C12标（2007）字第001号］《关于彭武高速路C12合同段桥工处项目部管理人员任职的通知》，任命……张真容为库管员。同日，长寿六建公司下发了［C12标（2007）字第002号］《关于任命班组组长的通知》……决定任命各组组长如下……材料组组长：袁亮……材料组组员有苟恩平、李永智等人。原告张波进场施工至2007年5月30日……原告张波与长寿六建公司对高谷1#大桥下部结构工程形成结算细目表，结算金额为193065元，该表上载明：403-2-a光圆钢筋，5.15结算数量为13377kg，5.15-6.29结算数量为1173kg，单价0.3；403-2-b带肋钢筋，5.15结算数量为7590.67kg，5.15-6.29结算数量为8100.76kg，单价0.3；410-2-cC30混凝土，5.15结算数量为158.9m3，5.15-6.29结算数量为213.5m3，单价504.7；410-2-fC20片石混凝土，5.15结算数量为382m3，5.15-6.29结算数量为393m3，单价210。该结算细目表由张波、长寿六建公司的法定代表人周维琪分别签字确认……2008年9月25日，重庆市智翔铺道技术工程有限公司向长寿区人民法院起诉，要求长寿六建公司、张波连带支付货款及利息。长寿区人民法院于2009年1月12日判决由长寿六建公司支付其货款51340元及利息，并驳回其他诉讼请求……”该判决认为：“……本案中，没有资质的实际施工人原告张波以有资质的被告长寿六建公司的名义从事案涉建设工程，违反了法律、行政法规的强制性规定，故原告张波与被告长寿六建公司签订的《投资与管理协议》无效……关于张波主张其完成的彭武路C12段路桥工程高谷1#桥下部结构工程的工程量结算金额。原告张波与被告长寿六建公司已经就此形成结算，并经原告张波和长寿六建公司的法定代表人周维琪分别签字确认。但因该表是对截止2007年6月29日期间的结算，原告张波在2007年5月30日即停止施工，即原告张波应并未实际完成193065元的工程量。现原告张波以该表上载明的截止5月15日的工程量，乘以单价，只主张403-2-b带肋钢筋、410-2-cC30混凝土、410-2-fC20片石混凝土三大项工程款，因5月15日的工程量及单价已经双方确认，且5月15日前的工程确系原告张波所做，故长寿区人民法院予以主张，但原告张波主张163045.38元系计算错误，其该部分工程款应为162694.03元（7590.67×0.3＋158.90×504.70＋382×210）……被告长寿六建公司主张扣减项目数额认定……关于代付陈章亭材料款、受理费、执行费270564元，邓佳荣材料款、受理费、执行费87140.78元，重庆市智翔铺道技术工程有限公司材料款、受理费52559元。被告长寿六建公司向长寿区人民法院提交三份判决，欲证明其代付相关材料款、受理费及执行费。原告张波认可以上材料系其购买并实际用于案涉工程建设。被告长寿六建公司仅提交三份判决，未提交相关判决生效证明书，也未提供相关证据证明其已经按照判决实际履行，即未提供充分证据证明其代原告张波支付以上材料款受理费及执行费，应承担举证不能的法律后果，故此三笔款项不应扣除……关于原告张波以自己退出彭武高速路C12合同段桥梁工程施工后，自己购买的机器设备、材料及办公用品，移交给长寿六建公司使用为由，要求其支付机具款、材料款、办公用品款等891081.09元及利息的问题。尽管原告张波提供了‘C12标桥工处办公用品等物资交接金额明细表’、‘办公用品及其它物资交接明细表’、‘库房材料统计交接详细清单’、‘张波一号桥工地材料移交给重庆市长寿区第六建筑公司清单’、‘袁亮库房盘点’等证据，且该系列清单上有高兴华、李广元、朱建明、张真容、张国芬、张小忠、张光新、李永智、符家云等人签名，且李广元系长寿六建公司任命的工程技术员、张小忠曾被长寿六建公司任命为施工员、设备组组长，但因以上证据材料无被告长寿六建公司或彭武路C12项目部的任何意思表示，现被告长寿六建公司、中交六公司均不认可，原告张波未提供其他证据加以佐证，应承担举证不能的法律后果，故长寿区人民法院对原告张波的该项诉讼请求不予支持……”长寿六建公司不服该判决，上诉至重庆市第一中级人民法院，二审中，重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第03392号民事判决书查明：“……张波于2007年5月30日退场后，由长寿六建司进场继续予以施工……二审法院查明的其他事实与一审查明的事实相同。二审法院认为……张波于2007年5月30日退场后，由长寿六建司进场继续予以施工，该司即占有该工程，此后该司与中交六公司就张波退场时工程进行了结算并出具结算协议，因此长寿六建司应持有张波退场时工程结算证据。在二审法院限期其举示时，其无正当理由拒不举示，故二审法院推定张波的主张成立……判决如下：驳回上诉，维持原判……”
还查明，重庆市长寿区第六建筑工程公司于2014年5月4日更名为重庆市佳诺建筑工程有限公司。
重庆佳诺公司一审诉称：原告前身为长寿六建公司。被告张波以长寿六建公司的名义承建工程期间，在重庆市智翔铺道技术工程有限公司处赊购泵送剂。重庆市长寿区人民法院判决由原告支付该款。原告按照判决已于2014年7月1日支付重庆智翔公司材料款、执行费共计35425元。根据原、被告签订的《投资与管理协议》约定，该款应由被告承担。现要求判令被告张波偿还原告为其代付的材料款35000元及利息（利息从2014年7月1日起以35000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）。
张波一审辩称：泵送剂非被告购买，而是由项目部转给被告使用，共10.2吨，被告向重庆智翔公司出具了收条。被告在工程中最多使用了1吨，剩余泵送剂在被告退场时已全部移交给原告，又由原告移交给工程发包方，工程发包方支付价款给原告。被告使用的泵送剂对应价款在结算时已由发包方扣除。因泵送剂实际系原告占有和使用，故应由原告支付材料款。根据原、被告签订的《投资与管理协议》约定，原告派遣管理人员到被告承建工地上负责材料管理，且所有已购入到现场的材料、机具在工程完工前均不能运走，足以证明该泵送剂被原告占有。请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原告重庆佳诺公司系由长寿六建公司更名而来，理应依法承继其权利义务。被告张波作为自然人无资质承包彭武高速路C12合同段桥梁工程处工程，其与长寿六建公司签订的《投资与管理协议》属无效合同，合同双方可以参照该协议结算工程价款。本案争议款项系施工过程中发生的材料款，属工程款范围，可以参照该协议结算。该协议第2条约定：“对工程的管理由长六建公司组织人员进行现场管理，包括质量、安全、材料购进付出等”，原告在庭审中亦承认派遣夏兴易、苟恩平等人到被告承包的工地上负责管理、财务等工作，但称被派遣人员并未实际履行相应职责。一审法院认为，在重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2008）彭法民初字第656号民事案件卷宗内的《销货清单》上，苟恩平在2007年5月11日与2007年5月14日两张《销货清单》中的经手人一栏签字，同时结合该院（2013）长法民初字第00011号民事判决书中关于苟恩平等人任职情况查明的事实，足以证明原告按照《投资与管理协议》约定派遣苟恩平到被告张波的工地上工作，且苟恩平履行了材料员职责。审理中一审法院要求原告限期举示工程账本与库管清单，以便查清工程材料的购买与使用情况，原告无正当理由拒不举示。一审法院认为，原告负责被告承包工程的管理，应对工程材料进行妥善管理，在诉讼中应承担工程材料管理的举证责任，其未提交证据证明工程材料的使用或进出情况，应当对管理不善的后果承担责任。该协议第5条约定：“投资方投入的资金，已购入到现场的材料，机具一旦进入工程，均作为工程款使用。工程完工前，投资方不得以任何原因提走投入的资金，材料、机具均不能运走。”被告张波于2007年5月30日中途退场时工程尚未完工，长寿六建公司在被告退场后继续予以施工，应当提供其未使用被告所购材料的证据。一审法院认为，结合材料管理责任，原告作为管理单位应当证明本案争议材料款所购材料的进出情况，原告未举示相应证据，应承担举证不能的法律后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。路桥集团第二公路工程局第六工程处彭武路C12标项目经理部（甲方）与长寿六建公司（乙方）于2007年5月30日签订的《解除工程劳务分包合同协议》第三条约定“乙方能证明其产权属性的在本项目装载机、混凝土卧泵、钢架管和钢模板由甲方以合理的价格收回……”且此后长寿六建公司与工程发包方就张波退场时工程进行了结算并出具结算协议，因此原告应当持有张波退场时工程结算证据。在一审法院限期举示时，其无正当理由拒不举示，故一审法院推定被告张波的辩称理由成立。
同时，原被告工程款结算依据的（2013）长法民初字第00011号民事判决书中认定被告实际施工410-2-cC30混凝土结算数量为158.9m3；410-2-fC20片石混凝土结算数量为382m3。考虑到被告施工期间，使用了部分泵送剂，一审法院认为，前述费用实际已作为工程造价成本纳入工程价款的计算，而原被告双方工程价款结算后已确定被告应获得离场前的工程款，故被告应承担该部分费用。结合被告辩称其在工程中最多使用1吨泵送剂，一审法院考虑所购泵送剂的时间、泵送剂与混凝土搭配使用的比例、被告完成工程方量及原告实际支付费用等综合因素，酌情认定被告张波应承担5000元泵送剂费用。对于被告辩称其使用的泵送剂对应价款在结算时已由工程发包方扣除的理由，一审法院认为，被告系与原告通过该院（2013）长法民初字第00011号民事判决书进行结算，且在该判决中并未扣除被告辩称费用，故被告的辩称理由不能成立。对于原告要求利息从2014年7月1日起以35000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止的诉讼请求，一审法院认为，应从2014年7月1日起以被告张波应承担的金额为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止，即利息应从2014年7月1日起以5000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：一、被告张波在本判决生效后五日内支付原告重庆市长寿区第六建筑工程公司材料款5000元及利息（利息从2014年7月1日起以5000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；二、驳回原告重庆市长寿区第六建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费676元，减半收取338元，由原告重庆市长寿区第六建筑工程公司负担300元，由被告张波负担38元。
佳诺公司不服一审判决，上诉认为：1、上诉人佳诺公司在工程中未获得收益，上诉人垫付的材料款因工程结算案审理时没有支付而未在被上诉人张波应支项中扣除，现应由被上诉人承担。2、没有证据证明中交二公司对被上诉人的材料进行了回购，也没有证据表明上诉人使用了被上诉人剩余的材料。3、一审法院认定3.5万元材料损耗为5000元没有依据。请求撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。
被上诉人张波认为原判正确，请求二审法院维持原判。
本院二审查明：重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2009）彭法民初字第656号民事判决中，张波辩称：他赊购材料是公司同意的，材料用在桥梁C12标工程。公司所称解除其项目负责人一事他不清楚，他一直到结算也是参加了的。
张波在（2013）长法民初字第00011号、（2013）渝一中法民终字第03392号民事案件中，提出的应得工程款总额为3444706.08元。一二审法院认定张波应得工程款总额为2968434.37元，包括保证金100万元、桩基工程款189294元、结构工程款162694.03元、工程款1116446.34元、退场损失50万元，已领款2642624元。
生效判决的相关认定：
1、关于移交中交六公司的材料款45万元问题，张波向法院提交了《C12标桥梁工程处张波购，提交（发票）名称及金额明细表》，欲证明其移交给中交六公司相关材料及金额，因该明细表仅有施工员张光新、张小中、库管员张真容、张国芬签名，且张光新签署“以上材料属实，上述材料已交六建公司”，该明细表无长寿六建司或中交六公司彭武路C12项目部的任何意思表示，长寿六建司、中交六公司均不认可该明细表，张波亦未提供其他相关证据予以佐证，长寿区人民法院对该明细表不予采信。张波未提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故该款不应纳入其应得款中。
关于张波以自己退出彭武高速路C12合同段桥梁工程施工后，自己购买的机器设备、材料及办公用品，移交给长寿六建公司使用为由，要求其支付机具款、材料款、办公用品款等891081.09元及利息的问题。尽管原告张波提供了‘C12标桥工处办公用品等物资交接金额明细表’、‘办公用品及其它物资交接明细表’、‘库房材料统计交接详细清单’、‘张波一号桥工地材料移交给重庆市长寿区第六建筑公司清单’、‘袁亮库房盘点’等证据，且该系列清单上有高兴华、李广元、朱建明、张真容、张国芬、张小忠、张光新、李永智、符家云等人签名，且李广元系长寿六建公司任命的工程技术员、张小忠曾被长寿六建公司任命为施工员、设备组组长，但因以上证据材料无长寿六建公司或彭武路C12项目部的任何意思表示，现长寿六建公司、中交六公司均不认可，原告张波未提供其他证据加以佐证，应承担举证不能的法律后果，故长寿区人民法院对原告张波的该项诉讼请求不予支持。
2、关于退场损失50万元的认定。2007年5月30日，原路桥集团第二公路工程局第六工程处彭武路C12标项目经理部与长寿六建司签订的《解除工程劳务分包合同协议》明确由该项目经理部支付长寿六建司退场和误工损失50万元。而第六工程处、长寿六建司就涉案工程已经结算完毕，长寿六建司应将该款项支付给实际施工人张波，该50万元应纳入张波的应得款中。
本院二审还查明：销货清单中，除部分有苟恩平签字外，部分为张波签字。
二审查明其余事实与一审相同。
本院认为：张波因无资质挂靠长寿六建公司承包工程的过程中，以长寿六建公司的名义在外赊购材料，对外应由长寿六建公司承担付款责任，但长寿六建公司有权向实际施工、材料实际使用人张波追偿。长寿六建公司更名后应由佳诺公司承继权利义务。
1、张波从重庆市智翔铺道技术工程有限公司所购材料的货款，在张波诉长寿六建司建设工程施工合同纠纷案审理时因长寿六建公司未提交判决生效证明和实际履行的证据而未从应付给张波的工程款中扣除，现长寿六建公司已实际履行付款义务，向张波追偿的事实基础成立。
2、张波在本案中提出其已将所购材料用于工程并在退场时交给长寿六建公司，从而主张长寿六建公司的权利丧失，应承担举证责任。①虽然《投资与管理协议》约定长寿六建司组织人员对包括质量、材料购进付出进行现场管理，但张波作为挂靠承包人，对其承包范围内的工程管理是第一责任人，长寿六建司的管理是在张波管理基础上作为被挂靠人而起的监督作用。实际履行过程中，材料单除有苟恩平签字外，也有张波签字，张波也实际管理了工程，且其自认参与结算，故也应掌握相关资料。②生效判决因长寿六建公司已与中交六公司结算而不举示证据，法院推定张波主张成立。推定的内容指长寿六建公司已与中交六公司结算的事实，并未因此改变原审中张波对材料款的举证责任分配。同是基于同一工程的材料款举证责任，本案不宜作出与原建设工程施工合同纠纷案对举证责任分配的不同标准划分。
3、关于材料款的认定，生效判决对张波主张的其交给长寿六建公司的891081.09元机具、材料、办公用品款等及利息，移交中交六公司的材料款45万元等事实均要求张波承担举证责任并以证据不足未予认定，本案中基本事实未发生变化，张波也未举示新的证据，现有证据不足以证明除交付的工程外还有剩余材料。因张波所做工程的工程款已经原生效判决确定，故张波在本案中请求以材料款冲抵长寿六建公司为其垫付的款项没有事实依据。
4、此外，中交六公司与长寿六建司《解除工程劳务分包合同协议》约定支付给长寿六建司的50万元退场和误工损失也因实际施工人是张波而最后由法院判决支付给张波，此50万元中除误工损失外，还有包括其他损失，也应考虑了双方均未能证明的材料损失等内容。
5、一审法院对材料的损耗、折旧认定没有依据。
综上所述，原判认定事实及适用法律不当，且判决主文仍以更名前的长寿六建司为当事人不当，应予改判。上诉人佳诺公司的上诉理由及请求成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市长寿区人民法院（2015）长法民初字第00322号民事判决；
二、张波在本判决生效后五日内向重庆市佳诺建筑工程有限公司支付材料款35000元及利息（利息从2014年7月1日起以35000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费338元、二审案件受理费676元、二审保全费370元，共计1384元，由张波负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 杜 伟
代理审判员 陈洁婷
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 陈嬿西