广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终691号上诉人（原审原告）：陈剑锋，男，1979年5月12日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：郑业企，广东莲馨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈志廷，男，1955年5月1日出生，汉族，香港居民，。委托诉讼代理人：袁国辉，广东中古律师事务所律师。上诉人陈剑锋因与被上诉人陈志廷房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民一初字第829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。陈剑锋上诉请求：撤销原审判决第二项，并改判为：1.陈志廷立即向陈剑锋支付双倍定金共110000元；2.陈志廷立即向陈剑锋返还多收取电费共计5000元；3.陈志廷立即向陈剑锋支付装修费损失500000元。事实和理由：原审判决审理程序违法，认定事实不清，法律适用不当，判决结果错误。一、原审判决审理程序违法。1.原审法院没有对陈剑锋客观上无法取证的调查取证申请事项进行调查取证。由此导致原审法院不能查明本案基本事实。陈剑锋在本案起诉过程中向原审法院提出依职权向中山市横栏镇司法所工作人员冯杰锋调查取证，以证明因陈志廷故意躲避，造成陈剑锋不能交付租金水电的违约事实。但是，如此重要的证人，原审法院却予以忽略，不予调查核实取证。因此造成原审法院无法查明本案的基本事实，作出了错误的判决。事实上，冯杰锋对于本案的事实经过非常清楚了解。故对冯杰锋的调查取证非常重要且必要。2.原审法院没有根据陈剑锋的申请，通知陈志廷本人出庭应诉。陈志廷是本案的直接当事人，其对本案的基本事实最为清楚了解。在本案存在诸多重大争议的情况下，人民法院本应依法主动通知陈志廷本人出庭，以便查明本案事实。更何况，陈剑锋也已经提出申请。但原审法院却对此不予理会，既不通知陈志廷出庭应诉，也不解释为何不予通知。3.原审法院对申请人提出的司法鉴定申请没有委托司法机构进行司法鉴定。由于陈志廷的违约违法行为造成陈剑锋巨额损失，仅装修损失都高达50万余元。为证明该装修损失事实，陈剑锋在本案提起诉讼的同时即向原审法院提出对陈剑锋投资装修的涉案租赁商铺装修价值进行司法鉴定。然而，原审法院并未依法委托司法鉴定机构进行司法鉴定。由上几点可知，原审法院存在明显的程序违法情形，导致其无法查明本案的基本事实。请求二审法院改正原审法院的上述程序违法情形，依法同意陈剑锋原审提出的上述申请，以查明本案事实，并作出公平公正的合法裁判。二、原审判决认定事实不清。首先，陈剑锋不可能存在拖欠陈志廷租金水电的可能。根据陈剑锋与陈志廷的（2016）粤20民终1837号上诉案可知，陈志廷尚欠陈剑锋工程款差不多600万余元。如此情况下，陈剑锋不可能会存在拖欠陈志廷租金水电费的情形。根据陈剑锋与陈志廷之间的交易管理，陈志廷都是直接将其应付陈剑锋工程款抵扣陈剑锋需交付的租金押金水电费。且实际上，陈剑锋也从未有通过现金或者银行转账方式缴纳过押金租金或者水电费。通常都是陈志廷在用其应付陈剑锋的工程款抵扣陈剑锋租金水电后，直接开具收据给陈剑锋。因此，在陈志廷尚欠陈剑锋巨额工程款欠款下，陈剑锋不可能会存在拖欠租金水电费情形。其次，退一步而言，就算陈志廷不同意用其应付上述工程款抵扣陈剑锋需缴纳的租金水电费。陈剑锋也不存在不缴纳租金水电费的违约情况。因为，陈志廷自2015年2月开始，其就故意躲避陈剑锋。陈剑锋多次致电陈志廷，但其都不予理会。陈剑锋就算到陈志廷开设的中山市德美运动制品有限公司，也同样被其指使保安故意阻拦。无奈之下，陈剑锋多次求助于司法工作人员冯杰锋，请求协助要求陈志廷出来处理商铺租赁事宜，但陈志廷同样不予理会。可见，即使陈剑锋需要交纳租金水电费，都不知向谁缴纳。陈志廷既不出现，也不留出银行收款账户。据此可知，陈剑锋并不存在违约不缴纳租金水电费的违约情况。再次，至提起本案诉讼之前，陈志廷也从未向陈剑锋主张过租金水电费。常理上，在拖欠租金水电费情况下，一般都会有催缴过程。但陈志廷却从未有催缴过租金水电费。由此可推，陈志廷是有预谋的躲避陈剑锋，造成陈剑锋既无法用工程款抵扣租金水电费，也无法通过现金或者银行转账方式缴纳租金水电费。所以，陈剑锋客观上根本不存在不缴纳租金水电费的情形，而是陈志廷故意躲避造成租金水电费无法缴纳。故本案的基本事实就是陈剑锋不存在违约情况下，陈志廷违约封锁租赁商铺，解除合同。然而，原审判决并未对此事实查明认定。综上所述，原审判决审理程序违法，事实认定不清，法律适用不当。由此导致判决错误。为维护陈剑锋的合法权益，陈剑锋特提出上诉，望二审法院依法纠正原审判决的错误违法的审理程序，将本案发回重审，或者在依法调查核实本案事实，在查明本案事实的基础上，撤销原审判决，并依法改判支持陈剑锋的上诉请求。陈志廷辩称，因陈剑锋逾期交付租金的行为已经构成违约，导致租赁合同解除，责任在陈剑锋，依据双方签订的合同第17、18条的规定，陈剑锋无权要求退回定金，也无权要求我方赔偿装修费损失，请求二审法院维持原审判决，驳回陈剑锋上诉请求。陈剑锋向原审法院起诉请求：1.确认陈剑锋、陈志廷签订的《商铺租赁合同》已因陈志廷于2015年5月10日单方违约解除；2.陈志廷立即向陈剑锋支付双倍定金110000元；3.陈志廷立即向陈剑锋返还多收取电费5000元；4.陈志廷立即向陈剑锋支付装修费损失约50万元。原审法院认定事实：涉案租赁房屋登记的产权人为陈志廷、何金梅。2014年7月1日，陈剑锋（乙方、承租人）与陈志廷（甲方、出租人）签订《商铺租赁合同》，合同载明：甲方现将位于中山市横栏镇四沙乐丰六路与益辉四路交界之陈志廷及何金梅综合楼一楼G14、G15、G16、G17，面积540.5平方米的商铺租给乙方使用，按实际现场所见为准。租期8年，从2014年7月1日至2022年6月30日；装修免租期为2014年7月1日至2014年9月30日；第一年租金222000元，即每月租金18500元，此后每两年上浮6%；乙方需缴纳三个月定金55000元，合同期满后，甲方无息退还乙方；在租赁期间，水费、电费、电视费、网络费、卫生费等由乙方每月5号前缴清，注：电费每度按国家标准加收0.2元，冷水费（含污水处理）每度按国家收费加0.3元；在每季度到期前5天缴纳下季租金，每季交租后使用，如逾期不交，甲方得收每天滞纳金3%，若逾期超过20天未交，视为乙方违约放弃，甲方有权停电及终止合同、没收定金并收回房屋，不作赔偿（交租以收现金为实，不收支票，同时要提交上一季度已缴交的租赁营业税副本给甲方存档）；如乙方弃租或不按时履行合约时，甲方有权没收乙方所交定金，并终止合同；甲方在合同期中如不租或单方面终止合同，应提前一个月通知乙方，并赔偿双倍定金给乙方及相关装修费用；乙方如违约或中途终止合同，应缴清所欠工人工资、水、电、房租等费用，否则甲方不退回定金，没收店内物品，收回房屋，不作赔偿。合同还对甲乙双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，陈志廷将上述租赁房屋交付陈剑锋使用，陈剑锋于2014年7月17日向陈志廷支付111000元，陈志廷出具3个月租金55500元收据1张及3个月押金55500元1张给陈剑锋。2015年1月17日，陈志廷（甲方）与朱燕燕（乙方）签订了一份《房屋租赁补充协议》，载明：双方在友好关系下达成以下协议（承租合同是中山市横栏镇四沙乐丰六路与益辉四路交界之陈志廷及何金梅综合楼一楼C14、C15、C16、C17面积合共540.3平方米）。一、在本月17号前缴清以下所欠水电费：2014年9月份2834元、10月份8750元、11月份3569元、12月份4094元，共计19247元。二、在本月17号前缴付到期租金：2015年1月1日至31日租金18500元（以上费用从陈志廷、何进梅与杨志宏17号签订的《房屋租赁终止合同》的款费87000元中扣除）。三、原来2015年第一季度的租金因租户经济有困难，所以特批准这季度分为三个月缴付租金，即今天交付1月份租金，2015年2月份、3月份租金在当月前5天缴清。四、水电费缴纳按合同不变。五、从2015年4月份开始按原来合同条款租金执行。此后，陈剑锋未向陈志廷支付上述水电费、租金，尚欠2015年2月至4月的3个月租金及2014年9月至12月的水电费。2015年5月10日，陈志廷在上述出租房屋张贴公告，公告载明“由于租户陈剑锋身份证：××××××[客家妹]租陈志廷及何进梅综合楼一楼G14、G15、G16、G17未按合同时限缴付租金及水电，给我方造成严重损失，现我方依据合同第六条（在每季到期前5天缴交下一季租金，每季交租后使用。如逾期不交，甲方得收取每天滞纳金3%）及合同第十四条（若租金到期超过20天未交，视为乙方违约放弃，甲方有权停电及终止合同，没收押金，并收回房屋，不作赔偿）处理。于本月十一号陈志廷物业处收回[客家妹]商铺使用权，陈剑锋[客家妹]在外的一切欠款与陈志廷无关。特此公告！”。此后，陈剑锋仍未向陈志廷支付拖欠的租金、水电费及到期应付的租金。诉讼过程中，陈剑锋自认其经营中山市横栏镇客家妹食店，该食店登记经营者为朱燕燕，朱燕燕与陈剑锋为夫妻关系。原审法院认为，陈剑锋与陈志廷签订的《商铺租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有拘束力。陈志廷已履行向陈剑锋交付租赁物的义务，陈剑锋应当按约定履行支付租金、水电费的义务。陈剑锋主张通过工程款抵付租金的事实，陈志廷不予确认。陈剑锋未能提供证据足以证明以工程款抵付租金的事实，应由其承担举证不能的不利后果，原审法院对其该事实主张不予认定。陈剑锋不能举证证明以工程款抵付租金，又不能举证证明其向陈志廷支付2015年2月至4月的3个月的租金及2014年9月至12月的水电费，因此，原审法院认定陈剑锋拖欠陈志廷2015年2月至4月的3个月租金及2014年9月至12月的水电费。关于《商铺租赁合同》的解除问题。《商铺租赁合同》未约定解除合同的条件，双方当事人也未协商一致解除合同，陈志廷于2015年5月10日在上述出租房屋张贴公告载明“因陈剑锋未按期支付租金、水电费，陈志廷根据合同约定，于次日收回上述出租房屋”可以认定陈志廷因陈剑锋迟延履行合同主要债务而解除合同，故原审法院确认上述租赁合同于2015年5月10日解除。关于陈剑锋请求双倍返还定金的问题。陈剑锋逾期支付租金及水电费超过20天，已构成违约。根据双方签订的《商铺租赁合同》“若租金到期超过20天未交，视为乙方违约放弃，甲方有权停电及终止合同，没收定金，并收回房屋，不作赔偿”的约定，陈志廷可以没收定金。因此，陈剑锋请求陈志廷双倍返还定金缺乏理据，原审法院不予支持。关于陈剑锋请求陈志廷返还多收电费的问题。陈剑锋主张陈志廷电费平均每度多收0.6元，共多收其5000元，并提供水电费收据加以证明。水电费收据可以证明陈志廷电费每度收取1.2元，但不能证明多收了0.6元。陈剑锋提供的证据不足以证明其事实主张，应由其承担举证不能的不利后果，原审法院对其该事实主张不予认定，对其请求陈志廷返还多收电费5000元不予支持。关于陈剑锋请求陈志廷赔偿装修费的问题。根据双方签订的《商铺租赁合同》“若租金到期超过20天未交，视为乙方违约放弃，甲方有权停电及终止合同，没收定金，并收回房屋，不作赔偿”及“乙方如违约或中途终止合同，应缴清所欠工人工资、水、电、房租等费用，否则甲方不退回定金，没收店内物品，收回房屋，不作赔偿。”的约定，陈剑锋逾期支付租金、水电费已构成违约，陈志廷可以收回房屋，不作赔偿。故陈剑锋请求陈志廷赔偿装修费50万元，缺乏理据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认陈剑锋与陈志廷于2014年7月1日签订的《商铺租赁合同》于2015年5月10日解除；二、驳回陈剑锋的其他诉讼请求。案件受理费9950元，由陈剑锋负担。本院二审期间，双方均没有新证据提交。本院经审理查明：一审法院查明的事实中，“陈剑锋未向陈志廷支付上述水电费、租金，尚欠2015年2月至4月的3个月租金及2014年9月至12月的水电费”有误。经当庭与陈志廷核实，涉案房屋2014年9月至12月的水电费19247元及2015年1月1日至31日的租金18500元，共37747元，已从陈志廷、何进梅与杨志宏签订的《房屋租赁终止合同》中退还的押金87000元中抵扣。一审法院对此事实认定有误，本院予以纠正。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。另查明，2015年1月10日，陈志廷发给陈剑锋的通知交水电租金单中载明：“敬请1月12号前，把费用交到德美会计部，不再另行通知！”；2015年3月21日，陈志廷发给陈剑锋的告知函也载明：“敬请贵方遵守合同诚信于今天18：00时前将2015.2-3月租金（37000元）及1-2月水电费（2233元）交现金到（中山德美运动制品有限公司）财务部—司徒玉玲代收”。又查，本院于2016年12月19日作出了（2016）粤20民终1837号民事判决，案由为建设工程合同纠纷，现已发生法律效力。该判决维持了一审驳回了以陈剑锋为法定代表人的广东锦泰建设有限公司（以下简称锦泰公司）“请求撤销锦泰公司与陈志廷双方于2015年1月12日签订的工程结算协议书”的诉讼请求，也不存在认定陈志廷欠陈剑锋或锦泰公司工程款600万余元的事实。本院认为，对于陈剑锋及陈志廷二审的诉辩意见，本院综合评析如下：关于陈剑锋有否违约的问题。陈剑锋上诉首先称其不欠陈剑锋的租金、水电费已从陈志廷尚欠的工程款中予以抵扣。对此陈志廷予以否认。经核查，本院于2016年12月19日作出的（2016）粤20民终1837号民事判决并未认定陈志廷欠陈剑锋工程款600万余元，陈剑锋主张存在债务抵消事实而不构成违约无证据证实，该理由不成立；陈剑锋上诉又称，是陈志廷故意躲避，从而造成其不能交付租金及水电费。陈志廷发给陈剑锋的“通知交水电租金单”及“通知函”中载明：“把费用交到德美会计部”“交现金到（中山德美运动制品有限公司）财务部—司徒玉玲代收”，可见支付方式已非常明确，陈剑锋完全可以履行交付租金、水电费的义务。退一步说，即使陈志廷故意躲避，陈剑锋也可依法将租金、水电费提存，故本院对陈剑锋称其难以履行交付租金、水电费的说法不予采信。陈剑锋无故拖欠租金、水电费，已构成违约。关于陈剑锋要求陈志廷双倍返还定金及赔偿装修损失的问题。根据双方签订的《商铺租赁合同》第十四条“若租金到期超过20天未交，视为乙方违约放弃，甲方有权停电及终止合同，没收定金，并收回房屋，不作赔偿”，第十五条“签署合同后，如乙方弃租或不按时履行合约时，甲方有权没收乙方所交定金，并终止合同”，第十七条“乙方如违约或中途终止合同，应缴清所欠工人工资、水、电、房租等费用，否则甲方不退回定金，没收店内物品，收回房屋，不作赔偿”的约定，前述陈剑锋存在违约情况，陈志廷可依约没收定金及店内物品，故对陈剑锋要求陈志廷双倍返还定金及赔偿装修损失的要求，原审法院不予支持正确，应予维持。关于陈剑锋要求陈志廷返还多收取电费5000元的问题。因原审法院对此问题已作评述，在陈剑锋没有新证据提交的情况下，本院认同原审法院观点，在此不赘。关于原审法院有否程序违法的问题。陈剑锋上诉称中山市横栏镇司法所工作人员冯杰锋对于本案事实经过非常清楚，一审法院应据其申请向冯杰锋调查，并应通知陈志廷本人亲自出庭应诉，否则属程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”陈剑锋所述向冯杰锋调查的内容，属于证人证言，非属于其客观原因不能自己收集的证据。对于要求陈志廷本人亲自出庭应诉的问题，陈志廷已依法委托了诉讼代理人，其又不属于法定必须亲自出庭的情形，陈剑锋要求其亲自出庭依法无据，故原审法院不采纳其要求向冯杰锋调查及要求陈志廷本人亲自出庭的申请并无违反法定程序。至于要求鉴定涉案商铺装修价值的问题，因本案系陈剑锋单方违约，即使存在装修损失也应由陈剑锋自行负担，故无委托鉴定装修价值之必要，原审法院对此不作鉴定并未违反法定程序。陈剑锋上诉称原审法院程序违法的理由，本院均不予采纳。综上所述，上诉陈剑锋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9950元，由上诉人陈剑锋负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  马 燕二〇一七年五月三十一日书记员  雷 媛