广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0604民初13489号原告：刘红梅，女，1979年3月13日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：石坚，湖南濂溪律师事务所律师。被告：莫贵全，男，1969年1月7日出生，汉族，住四川省泸县。被告：甘肃宏伟建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：陈冠余。共同委托诉讼代理人：赵小军，广东坚信律师事务所律师。被告：张世明，男，1975年6月8日出生，汉族，住四川省泸县。原告刘红梅与被告莫贵全、甘肃宏伟建设集团有限公司（简称宏伟公司）、张世明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年12月23日立案受理，依法适用简易程序。后转为普通程序，于2017年1月17日、7月10日、7月19日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、被告支付原告残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）173490.46元，误工费49586.73元，医疗费9000元，住院期间生活费1000元，住院期间陪护人员工资1000元，精神赔偿抚慰金10000元，伤残鉴定费1500元，以上合计245577.17元。2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告宏伟公司承揽绿岛明珠花园的建筑工程后，将其部分工程分包给被告莫贵全，原告2015年12月8日受被告莫贵全的雇请到该建筑工地从事水泥工，口头约定工资约是200元一天，加班另计，2015年12月23日上午10点左右原告在从事本职工作过程中，由于被告提供的设备架子突然断裂（诉讼中又称是滑下摔倒）导致原告从2米多高的架子上摔下致伤左肘关节及腕关节。事故后被告派人将原告送入佛山市第一人民医院禅城医院住院治疗。诊断书：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左肘关节脱位；3、左上肢多处软组织挫伤；4、右拇指指间关节脱位。于2016年1月11日住院，随后门诊治疗，伤情稳定后，于2016年11月11日，原告委托广东经纬司法鉴定所参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残鉴定，并作出粤纬司鉴所［2016］司鉴（活）字第1287号司法鉴定意见书，评定为十级伤残。被告莫贵全、宏伟公司辩称：两被告与原告刘红梅不存在劳动关系或雇佣关系原告是由莫贵全分包的劳务班组包工头张世明雇佣的，其工作由包工头安排、管理,工资也是由包工头发放。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定,两被告与原告不存在劳动关系或雇佣关系。宏伟公司作为工程总承包人,为避免或减少项目在施工过程中发生的人身损害事故造成损失,为施工人员购买了中国太平洋财产保险股份有限公司“建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险”,在2015年12月23日原告受伤后,宏伟公司即向保险公司报案并经受理。原告住院共计19天，2016年1月11日治疗出院后,原告随后向医学机构申请了伤残鉴定,被鉴定为十级伤残。宏伟公司配合原告向保险公司申请理赔,保险公司于2016年8月24日向原告办理了核赔手续,向原告赔付保险款46930.63元,其中:住院津贴1900元,医疗费20030.63元,伤残补助25000元。1、答辩人对原告主张的伤残赔偿金173490.46元(包含被扶养人生活费)有异议,理由如下，(1)答辩人对原告主张的伤残赔偿金173490.46元有异议,因为原告的户籍地在四川省沪县太伏镇渔湾村五社119号,原告于2015年12月8日受包工头雇佣到工地提供劳务,截至事故发生日2015年12月23日仅在佛山市禅城区工作15天,在原告没有其他证据证明在佛山市范围内已连续居住满一年,原告按2014年度广东省一般地区的城镇居民可支配收入30192.90元/年作为依据进行计算死亡赔偿金缺乏充分事实依据。原告应按2014年度广东省农村居民人均纯收入12245.60元/年作为依据进行计算。(2)原告没有证据证明在佛山市范围内已连续居住满一年,原告按2014年度广东省一般地区的城镇居民人均消费支出22171.90元/年作为依据进行计算被扶养人生活费缺乏充分事实依据。原告应按2014年度广东省农村居民人均年生活消费支出10043.20元/年作为依据进行计算。(3)原告没有证据证明其父母、子女在佛山市范围内已连续居住满一年,原告按2014年度广东省一般地区的城镇居民人均消费支出22171.90元/年作为依据进行计算被扶养人生活费缺乏充分事实依据,其被扶养人生活费应按2014年度广东省农村居民人均年生活消费支出10043.20元/年作为依据进行计算。(4)被扶养人生活费应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条、29条的规定进行确定。2、答辩人对原告主张的误工费49586.73元有异议,因为原告缺乏足够证据予以证明。(1)原告提交用以证明其收入的证据为“证明”和“工资表”缺乏证据的真实性、关联性和合法性。首先,工资表和证明是原告为诉讼目的而制作的,这类证明材料极容易造假,在缺乏工资支付银行转账凭证等客观性强的证据佐证的情况下,其证明效力极低,不能单独作为证据使用。其次,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第72条“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证”的规定,广州番禹桥兴建设安装工程有限公司出具单位证明相当于证人证言,该公司及廖小平均应当出庭作证，并接受被告的质证,否则不能作为证据使用。(2)原告由分包劳务班组包工头雇佣,原告作为小工在工地的劳务报酬一般为100元,绝不是其所主张的200元这么高。3、答辩人对原告主张医疗费9000元有异议,原告缺乏充分事实依据。4、答辩人对原告主张住院期间生活费1000元有异议,原告缺乏充分事实依据,并且保险公司已为其赔付住院津贴1900元。5、答辩人对原告主张住院期间陪护人员工资1000元有异议,原告缺乏充分事实依据,并且保险公司已为其赔付住院津贴1900元。6、答辩人认为,原告所主张精神损害赔偿10000元畸高,应由法庭予以适当调减至5000元以内。7、答辩人对原告主张赔偿鉴定费1500元有异议,因原告在人身意外保险理赔时已委托过伤残鉴定。被告张世明辩称:本人是从莫贵全手上接下贴砖工程后再找刘红梅等人来做工,责任不能全由本人一人承担。本院经审理查明：宏伟公司承包“绿岛明珠花园”二期建筑工程后，将其中内部公共部分的装修工程转包给莫贵全，莫贵全又将其中的贴砖工程分包给张世明，张世明于2015年12月8日再找刘红梅做工，口头约定工资200元一天。莫贵全、刘红梅均与张世明是亲戚。2015年12月23日上午10点左右，原告站在门字架上刷墙，不小心摔下，致伤左肘关节及腕关节。该门字架高1.9米，四个脚，铁制，“门”字形，两脚之间用两铁棍交叉固定，铁棍可安装可拆下，为避免支架前后左右摇晃，上面盖上一块木板，人站在木板上刷墙。门字架由张世明临时从工地找来用的。事故后原告被送入佛山市第一人民医院禅城医院治疗，住院19天。诊断书：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左肘关节脱位；3、左上肢多处软组织挫伤；4、右拇指指间关节脱位。于2016年1月11日出院，随后门诊治疗。2016年5月25日，广东通济司法鉴定中心作出粤通司鉴中心［2016］临鉴字第0797号司法鉴定意见书，评定刘红梅的左上肢损伤为十级伤残。2016年11月11日，广东经纬司法鉴定所作出粤纬司鉴所［2016］司鉴（活）字第1287号司法鉴定意见书，也是评定为十级伤残，用去鉴定费1500元。原告事故前在佛山打工，事故发生前的2014年12月至2015年11月月均工资4576.67元，日均工资152.56元。原告父亲刘向如，于1952年11月2日出生，母亲黄开银，于1953年11月21日出生,原告系独生子女。原告夫妇生育两子女，长女张棋,于2003年6月9日出生,次子张杰,于2008年3月13日出生。事故原因，原告先主张其跌地受伤是门字架断裂所致，后又提出是门字架与铁棍交叉口不牢固而滑下摔倒受伤。本院认为,本案系提供劳务者受害责任纠纷。涉及损失范围、赔偿责任。一、损失范围针对原告,包括精神损害。1.后续治疗费。既无医嘱又没有鉴定，不予认定。原告可在实际发生后另行主张。2.住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准。原告住院19天，按照广东省2015年度伙食补助费标准100元/天,计算为1900元，原告主张住院期间生活费即为住院伙食补助费，原告只主张1000元，是对其权利的处分，按当事人主张计。3.残疾赔偿金。①按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配性收入或农村居民人均纯收入标准。原告事故前在城镇工作满一年，应按城镇标准计。广东省2015年度城镇居民人均可支配收入34757.2元/年，十级伤残计算残疾赔偿金为34757.2元/年×20年×10%=69514.4元。②被扶养人生活费。具有从属性，从前者标准，从第一次鉴定定残时前一天开始。负担系数不超1，超过则按负担系数1计。原告父亲之生活费，计17年，原告之母，计18年,一子女负担;原告两子女之生活费，分别计6年、10年，夫妻二人分担。生活费：25673.1元×18×10%＝46211.58元。①②共115725.98元，超出部分本院不予支持。4.鉴定费。有发票证实是1500元，但属二次鉴定，第二次与第一次的鉴定结果一致，属重复鉴定，不予认定。5.护理费。护理费按每天70元,原告住院19天，计为19×70元=1330元。原告请求计算1000元，是对其权利的处分，按当事人主张计。6.误工费。原告事故前月均工资4576.67元，日均工资152.56元,从事故发生时2015年12月23日至第一次鉴定定残前一天2016年5月24日共误工154天，误工费是152.56元×154＝23494.24元，超出部分本院不予支持。以上1至6合计141220.22元。精神抚慰金另外考虑。二、各被告的责任1.个人劳务中的责任《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案原告是受被告张世明雇佣即前者为后者提供劳务、做工过程中造成原告自己受到损害，应根据双方各自的过错承担责任。原告所从事的刷墙工作由于离地面较高而具有明显的危险性，被告张世明作为雇佣方即接受劳务一方对此具有相应的较高的注意义务，但没有尽到注意义务:第一,在原告来工地做工时没有对原告进行培训；第二、没有提供安全的设施。被告张世明临时提供的门字架高1.9米，却没有配套梯子，使人上下架不便，很容易从上摔下来，明显存在安全隐患；第三、事中没有派人协助、提醒。很显然，被告张世明主观上缺乏安全防范意识，客观上采取的措施不当，存在明显过错，应负主要责任；原告站在架上不小心摔下来受伤，自己也有一定的过错，应负次要责任。酌定二者分别承担的责任比为70%：30%。被告张世明具体应赔偿141220.22×70%＝98854.15元；事故造成原告十级伤残，应给予适当的精神抚慰，结合后果、过错等，酌定精神抚慰金10000元。被告张世明共应向原告赔偿108854.15元。2.发包人、分包人的责任《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告宏伟公司承包工程后将室内装饰分包给没有装饰资质或安全生产条件的被告莫贵全，莫贵全又将其中的贴砖工程分包给没有装饰资质或安全生产条件的被告张世明，被告张世明找原告刘红梅做杂工，可见被告宏伟公司、莫贵全是分包人，张世明是雇主即接受劳务一方，而且分包人莫贵全、雇主张世明均无装饰资质或安全生产条件，分包的直接前手对后者是知情的，故依上述规定该三被告应对原告刘红梅的损害承担连带赔偿责任。三、团体意外险与侵权赔偿的关系前者是商业性健康保险，直接受益人是受害的个人，性质上不属单位责任险，不能用以冲抵单位应承担的赔偿额。此与侵权赔偿无关。故被告莫贵全、甘肃宏伟建设集团有限公司提出的前者应冲抵后者的抗辩与法不符，不能成立、不予采纳。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、被告莫贵全、甘肃宏伟建设集团有限公司、张世明于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘红梅连带赔偿108854.15元；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1728元（原告己预交），由原告负担928元，三被告负担800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  汪占毛审 判 员  赖坚凡人民陪审员  李文标二〇一七年七月十九日书 记 员  郑冰倩