福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽02刑终238号
原公诉机关厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1989年12月8日出生，汉族，初中文化，中通快递公司员工，家住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年4月22日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院起诉指控原审被告人吴某甲犯非法经营罪一案，于2016年4月5日作出（2016）闽0203刑初108号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行公开开庭审理。厦门市人民检察院检察员汪岳峰出庭履行职务，上诉人吴某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人吴某甲于2014年年底开始承包了中通快递公司在厦门市思明区黄厝村片区的快递业务，并租赁黄厝村塔头社166号之一店面作为营业点。被告人吴某甲在无烟草专卖准运许可，并明知是假烟的情况下，于2014年12月7日晚至次日，伙同张某某（另案处理）驾驶车牌号为闽D918**的小客车从他处运送卷烟至该营业点，随后，被告人吴某甲雇佣多人在该营业点分装这批卷烟、张贴快递单以便于进一步邮寄运输。
2014年12月8日16时许，厦门市烟草专卖局协同公安机关在上述营业点当场缴获这批卷烟共计846条。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币（币种下同）203518元。经网上追逃，被告人吴某甲于2015年4月22日在福建省云霄县被公安机关抓获。
以上事实有下列证据予以证明：
l、被告人吴某甲供称，其承包中通快递黄厝片区的业务，租赁黄厝村塔头社166号之一店面作为营业点。张某某是其雇佣的人员。被查扣的这些卷烟是张某某揽收的，2014年12月7日晚至8日凌晨，张某某分两次送到营业点。8日上午其找来几个朋友对这些香烟分装打包准备邮寄。
2、证人吴某乙、蔡某某、吴某丙、田某某均证实，2014年12月8日，他们或通过朋友介绍或与被告人吴某甲直接联系后，到塔头社166号之一店面给一些香烟分包装箱，吴某甲还当场给他们示范，就是将塑料袋中的香烟装入纸箱，封箱后贴上快递单。
3、证人胡某某、赵某、柴某某的证言，证实被告人吴某甲向中通快递公司承包思明区黄厝村片区的快递业务，并自己雇请了司机张某某的事实。证人胡某某还证称，2014年12月7日晚，吴某甲和司机张某某开着闽D918**的小客车到他们承租的营业店面卸货，卸货时，其通过接触的手感觉得里面装的东西应该是卷烟，就怀疑他们在运输假烟，还劝他们不要达样做，但那个司机叫其不要管，吴某甲在一旁听了也不表态。
4、证人黄某某证实的被告人租赁塔头社166号之一店面的事实。
5、厦门烟草专卖局先行登记保存通知书、现场照片、现场勘验笔录、提取笔录、扣押决定书，证实烟草专卖局及公安机关在案发现场查扣卷烟的品牌、型号、数量，查获书证快递单等的事实。
6、福建省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验意见、福建省烟草专卖局的烟草专卖品价格证明，证实涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，相应品牌卷烟的价值为203518元。
7、辨认笔录、快递单、店面租赁合同、证人吴某丁、吴某戊、吴某己、李某等的证言、中通快递公司工资单、公安机关工作情况说明、在逃人员登记表、被告人吴某甲户籍材料、诉讼文书等。
被告人通过拆分包装等掩饰手段企图邮寄卷烟的行为已足证其非但明知涉案的卷烟是假烟也明知自己不具备烟草运输资格。被告人没有主观犯意的辩解不予采纳。
原判认为，被告人吴某甲在明知他人违反国家烟草专卖管理的法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，仍为其提供运输、邮寄等便利条件，非法经营数额共计203518元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，是共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，原判予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元。二、扣押在案的假烟846条予以没收，并由作出扣押的相关烟草部门依法处置。
上诉人吴某甲的上诉理由是：原判量刑过重，请求从轻改判。一、上诉人吴某甲不知道中通快递公司是否有烟草专卖准运证等相关证件，中通快递公司未对业务员进行相关培训。二、上诉人吴某甲是在事先不知道是假烟的情况下为他人提供运输的。假烟是张某某运来的，张某某告诉上诉人吴某甲其收取了未包装的货物要邮寄，其开车载上诉人吴某甲前往黄厝村的营业点时车上已经载有货物。张某某称货物系玩具，上诉人吴某甲拆开包装时才知道系烟，不清楚品牌，被查获后才知道系假烟。胡某某不是专业人士，没有拆开看，不可能凭手感知道是假烟，上诉人吴某甲没有听到胡某某对司机说话。三、被查获的烟草未流入社会、未给社会造成严重后果，危害性较小。四、上诉人吴某甲系初犯、偶犯。
出庭检察人员认为：一、上诉人吴某甲作为中通快递公司的专业快递人员，应当知道什么物品快递公司可以运输，应当知道法律规定运输烟草制品需要相应的资质。涉案假烟的货主系同一个人，由上诉人吴某甲所在的中通快递公司对假烟进行分拆、运输。根据相关规定，一个人只能邮寄两条烟给他人，不能将卷烟分拆后寄给很多人。上诉人吴某甲辩称其不知道中通快递公司有无烟草专卖运输许可证缺乏事实与法律依据，不应予以采信。二、查获的假烟品牌多，规格不齐全，与常规包装有明显区别，上诉人吴某甲雇佣、指挥工人对假烟进行拆开、包装，足以证明其明知相关的烟草制品是非正规厂家生产的，证人胡某某的证言进一步印证其予以提醒，但上诉人吴某甲仍不采取措施，仍然指挥工人进行分拆包装，以便运输。上诉人吴某甲辩称其不知道系假烟不应予以采信。三、从本案的量刑来看，被查获的假烟达846条，非法经营数额达203518元，原判量刑适当。建议维持原判。
经审理查明，上诉人吴某甲于2014年年底开始承包中通快递公司在厦门市思明区黄厝村片区的快递业务，并租赁黄厝村塔头社166号之一店面作为营业点，在无烟草专卖准运许可并明知是假烟的情况下，于2014年12月7日晚至次日伙同张某某（另案处理）驾驶车牌号为闽D918**的小客车从他处运送卷烟至该营业点，随后雇佣吴某乙、蔡某某、吴某丙、田某某在该营业点分装该批卷烟。上诉人吴某甲指挥上述工人将装有卷烟和已打好收件人姓名、地址的快递单的黑色塑料袋从编织袋中取出并打开，取出快递单，将装有卷烟的黑色塑料袋装进纸箱，再用胶带封好纸箱，在纸箱上贴上快递单，以便进一步邮寄运输。2014年12月8日16时许，厦门市烟草专卖局协同公安机关在上述营业点当场缴获该批卷烟共计846条，经鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值203518元。上诉人吴某甲案发后潜逃，经公安机关网上追逃，于2015年4月22日在福建省云霄县被公安机关抓获。
上述事实，有原判经庭审举证、质证的提取笔录、扣押决定书、厦门烟草专卖局先行登记保存通知书、现场照片、现场勘验笔录、辨认笔录、快递单、店面租赁合同、中通快递公司工资单、公安机关工作情况说明、在逃人员登记表、上诉人吴某甲户籍材料、福建省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验意见、福建省烟草专卖局的烟草专卖品价格证明、证人吴某乙、蔡某某、吴某丙、田某某、胡某某、赵某、柴某某、黄某某、吴某丁、吴某戊、吴某己、李某等的证言及上诉人吴某甲的供述等证据证实，本院予以确认。
关于上诉人吴某甲提出的其不知道中通快递公司是否有烟草专卖局准运证等相关证件、是在事先不知道是假烟的情况下为他人提供运输的上诉理由，经查，证人吴某乙、蔡某某、吴某丙、田某某的陈述及上诉人吴某甲的供述均证实上诉人吴某甲在上述营业点雇佣、指挥工人从装有大量卷烟的大编织袋中取出黑色塑料袋，将快递单从黑色塑料单中取出，将装有卷烟的黑色塑料袋封箱并张贴快递单，以便进一步邮寄运输，上述供证还证实所装货物系卷烟。上诉人吴某甲作为快递公司的职员，应当知道卷烟属于法律规定的限制邮寄的货物，将卷烟拆分装箱显然违反了正常邮寄货物的操作规则。上诉人吴某甲供述张某某系其自己聘请而非中通快递公司聘请的司机，张某某的工资由上诉人吴某甲发放，故张某某理应根据上诉人吴某甲的指示进行邮件的收取及邮寄工作，上诉人吴某甲辩称假烟系张某某自行接单，其跟着张某某载货、卸货但不知收取货物的地点及货物实际情况，不符合常理，且上诉人吴某甲辩称张某某告知其货物系文具，但其在得知该大批量货物并非文具时，并未提出任何异议。证人胡某某亦证实其与上诉人吴某甲、张某某一起卸假烟时，劝两人不要运输假烟。上述证据足以证实上诉人吴某甲应当知道其打包、邮寄的系假烟。上诉人吴某甲的上诉理由与在案证据不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人吴某甲明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，仍为其提供运输、邮寄等便利条件，非法经营数额达203518元，其行为已构成非法经营罪。原判定罪准确。本案系共同犯罪。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在50000元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，非法经营数额在250000元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。原判根据上诉人吴某甲参与犯罪的数额、情节及在共同犯罪中的地位、作用及其罪责,在上述幅度内量刑适当，审判程序合法。上诉人吴某甲请求从轻处罚的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱一帆
代理审判员 陈 璟
代理审判员 王铁玲
二〇一六年六月三十日
书 记 员 马永强
附本案所适用的法律：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。