浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第114号
上诉人（原审原告、反诉被告）：鼎天建设集团有限公司。
法定代表人：叶仁兰。
委托代理人：陈正观�
被上诉人（原审被告、反诉原告）：金良志。
委托代理人：何达松。
上诉人鼎天建设集团有限公司（以下简称鼎天公司）为与被上诉人金良志合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2012）台临商初字第2790号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人鼎天公司的委托代理人陈正观，被上诉人金良志的委托代理人何达松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2004年11月16日，原告（甲方）鼎天公司与被告（乙方）金良志签订协议书，约定：经营范围为杭州辖区范围内乙方自己承接的工程，乙方承接甲方资质范围内的所有工程业务可以自主经营；承包方式为按年承包，乙方自己承接的工程业务，不管产值高低，一年上交公司承包利润5万元，在合同签订时一次性付清。如果乙方通过招标办承接的工程业务按工程造价的0.8%另交给甲方管理费；经营期限为一年，期满后想继续承包，双方协商另定；乙方承接工程时，甲方须提供给乙方报名所需资料；承包期间的一切费用由乙方自行负责，工程项目由乙方组织施工，质量保证金由乙方承担。2005年5月27日，被告金良志将承接的浙江省农业科学院生物技术实验楼工程（以下简称农科院工程）的水电安装部分分包给梁绍尊施工。被告与梁绍尊经结算，确认欠款401420元。因被告未付款，梁绍尊向杭州市江干区人民法院起诉，2011年10月12日，该院判决鼎天公司支付梁绍尊工程款351420元、保证金5万元及逾期付款利息44538元，金良志承担连带责任。在执行过程中，梁绍尊与原告达成和解协议，原告支付执行款37万元并负担执行费3421元。承包期间，被告金良志承接的农科院工程总收入为3561322元，杭州市下城区石桥街道华丰经济合作社商业用房6号楼及多层住宅3、4号楼工程（以下简称华丰村工程）总收入为4458240.45元，海湾浪琴工程款项为29800元。以上合计8049362.45元汇入鼎天公司账户。2004年11月24日，鼎天公司收取金良志参加投标保证金15万元后，未予退还。原告鼎天公司已支付农科院工程款3524661.67元、华丰村工程款4379685.48元，其中被告金良志领取的投标保证金37万元、工程款4万元（2张支票作废）、被告金良志2005年向杭州市建设管理站现金交纳的税费7848.03元、24329.10元，应从以上已付工程款中扣除，故被告金良志实际向原告领取的款项计7462170.02元。华丰村工程应缴税费的计税总额5136327.15元，营业税率3%，附加费率0.76%。营业税和附加费合计193125.90元。金良志已经汇入鼎天公司税款为30399.60元，尚欠税费162726.30元。合同约定应交华丰村工程承包利润为5万元，农科院�程管理费为28725.58元。鼎天公司尚欠金良志495740.55元。
原告鼎天公司以其与被告金良志之间存在承包合同关系，鼎天公司代金良志支付了执行款等373421元为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告支付原告代为支付的工程款及执行费373421元。
被告金良志在原审中答辩兼反诉称：被告金良志挂靠在原告鼎天公司名下承接工程业务，原告垫付执行款373421元可从被告的工程款中扣除。建设单位汇到鼎天公司账户的工程款计7949362.45元，金良志已领取工程款计7229810元，鼎天公司尚欠719552.43元。因鼎天公司未付款，导致金良志未能偿付给梁绍尊承包款。金良志应交农科院工程管理费为28725.58元，华丰村工程管理费为5万元，已支付7万元，尚欠管理费8725.58元。扣除管理费后，鼎天公司应支付金良志710826.85元。特提起反诉，请求判令：反诉被告鼎天公司支付反诉原告金良志工�款710826.85元，并从2008年2月1日起至判决履行完毕止按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失。
针对金良志的反诉，鼎天公司在原审中答辩称：鼎天公司收到农科院工程款项计3561322元，已支付3524661.67元。收到华丰村工程款项4458240.45元，已支付4379685.48元。扣除税收和管理费，鼎天公司应支付金良志162229.11元（不包括垫付执行款373421元）。账目没有算清楚，双方都有责任。要求驳回金良志的反诉诉讼请求。
原审法院审理认为：原、被告签订的协议书合法有效，双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。协议约定被告承包期间发生的一切费用自行负责，被告以农科院工程项目部名义出具结算单，债务应由被告清偿，因被告未支付工程款，原告垫付的执行款及执行费，被告应当返还。反诉被告应付的款项扣除税费、管理费后应当支付，承包期间结束后，双方未及时结算致使账目不清，双方均有责任，反诉原告要求反诉被告赔偿利息损失，不予支持。在本案审理过程中，浙江鼎天建筑工程有限公司的名称已变更，其权利和义务应当由原告鼎天公司享有和承担。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，于2014年1月10日作出判决：一、被告金良志于判决生效后十日内支付原告鼎天建设集团有限公司垫付的工程款及执行费合计373421元。二、反诉被告鼎天建设集团有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告金良志款项495740.55元。三、驳回反诉原告金良志的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6901元，由被告金良志负担。反诉案件受理费6754元，�反诉被告鼎天建设集团有限公司、反诉原告金良志各负担3377元。
上诉人鼎天公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，缺乏依据。1、原审判决认定上诉人支付给被上诉人的工程款，其中被上诉人金良志的投标保证金37万元，这与事实不符，实际退投标保证金为21万元。三张银行转账支票尾号分别为5267、1346、3552的存根上均未记载是退投标保证金，原审将这三张金额16万元的支票也认定为退投标保证金没有事实依据。2、原审判决认定“2004年11月24日，鼎天公司收取金良志参加投标保证金15万元后，未予退还”也与事实不符。被上诉人提交的收条，虽签有上诉人法定代表人叶仁兰的名字，但上诉人对叶仁兰签名的真实性予以否认，根据举证规则，理应由被上诉人证明该签名属实。退一万步而言，即使是叶仁兰出具，被上诉人也没有�供15万元的交款凭证。即使确有交过此投标保证金，但被上诉人已领取投标保证金21万元，应当包括该15万元，否则出现重复计算之错误。根据原审判决认定及双方均已无异议的事实是：承包协议履行期间，被上诉人金良志承接的农科院工程总收入3561332元，华丰村工程总收入为4458240.45元，海湾浪琴款项为29800元，以上合计8049362.45元，被上诉人金良志已领取农科院工程款3524661.67元、华丰村工程款4379685.48元，其中退投标保证金21万元、其中工程款4万元（2张支票作废），被上诉人金良志实际向上诉人领取的款项计7654347.15元。被上诉人应交纳上诉人华丰村工程税费256516.36元、农科院工程税费78995.33元、海湾浪琴工程税费1532.32元，合计应交税费337644.01元，已交税费30399.6元，尚应交税费307244.41元；应交上诉人华丰村承包利润为5万元，农科院工程管理费28725.55元，上诉人垫付�上诉人2005年杭州市建设管理站现金交纳的税费7848.03元、24329.10元。双方相抵后被上诉人尚应支付给上诉人款项23131.82元，且上诉人己为被上诉人垫付执行款373421元，故上诉人已不欠被上诉人款项，而是被上诉人尚应支付上诉人款项396552.52元。原审判决认定上诉人尚欠被上诉人款项合计495740.55元，不符事实，缺乏依据，所作判决错误。一审对上诉人所作答辩意见认定错误，应为金良志应付鼎天公司162229.11元。请求撤销原审判决第（二）项，改判驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人金良志答辩称：1、一审判决认定被上诉人领取的款项事实，两个工程总收入双方没有异议，主要争议的有关保证金和支票作废问题。保证金是由于上诉人入帐不规范，上诉人垫付的投标保证金有被上诉人签字，但未中标退回来却没有被上诉人签字，造成重复计算。争议的16万元保证金中，11�元明确注明投标保证金，还有5万元是作为工资领取，但上诉人列出的清单中表明2005年1月13日的5万元是投标保证金。2、由叶仁兰领取的15万元收条是叶仁兰自己出具，但鼎天公司帐上没有记载，一审法院认定正确。一审中明确由上诉人提出司法鉴定申请，但上诉人未提出申请。3、关于税金问题。应当由被上诉人支付的，被上诉人愿意承担。上诉人并未提供由被上诉人承担所得税的依据，合同也没有约定，一审法院对此不予认定正确。4、双方签订的合同对华丰村工程和农科院工程约定清楚，这两个工程一次性支付管理费5万元，华丰村工程不支付管理费。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提供税收通用完税证两份，拟证明鼎天公司分别支付了税款7848.03元、24329.10元。被上诉人质证认为：该两份税票是被上诉人支付，交给上诉人入账。该税款系现金交付，上诉人不可能到杭州缴纳税款，而且被上诉人支付的所有发票都交给上诉人入账。
本院认证认为：该两份完税证虽由上诉人持有，但上诉人在起诉时只要求被上诉人支付执行款，并未就该税款提起诉讼，而且上诉人提供的结算清单中也未记载上述税款的支出，故该税款不能认定是上诉人支付。对上诉人提供证据的证明力不予以认定。
被上诉人未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人之间存在承包合同关系，被上诉人以上诉人的名义在杭州辖区内承揽工程，工程款由发包方汇入上诉人账户。双方对被上诉人所承包工程的总收入及被上诉人已经领取的部分工程款均无异议，对该部分事实予以认定。针对双方存在的争议问题，作如下分析：1、关于退回投标保证金的金额问题。被上诉人为投标工程向有关�位缴纳保证金由上诉人从被上诉人的工程款中支付，如果未能中标，则予以退还。上诉人认为银行转账支票尾号为5267、1346、3552三张支票存根上均未记载是退回投标保证金，该16万元不应计算为被上诉人的收入。原审根据被上诉人的申请，向银行调取了明细账及相关凭证，其中号码为04915267及号码为04721346的银行转账支票，用途为投标押金、押金，应当认定为退回保证金。票号为05483552的转账支票，出票日期2005年1月14日，金额5万元，用途为工资，但上诉人向一审法院提供的《金良志账目清单》中记载，该款为退投标押金，该5万元也应当是退回保证金。对于上诉人的法定代表人叶仁兰在2004年11月24日出具的收条，载明收到被上诉人投标保证金15万元的事实，上诉人虽对叶仁兰签名的真实性有异议，但未提出笔迹鉴定的申请，又未提供足以推翻该事实的证据，故应当认�上诉人收取被上诉人投标保证金15万元。2、二审中，上诉人提供了完税证，证明上诉人支付税款7848.03元、24329.10元。被上诉人认为该两份税票是被上诉人支付后，交给上诉人入账。该两份完税证虽由上诉人持有，但上诉人在起诉时只要求被上诉人支付执行款，并未就该税款提起诉讼，而且上诉人提供的结算清单中也未记载上述税款的支出。该完税证有铅笔书写“现金”的痕迹，上诉人也承认系现金支付。从情理上分析，上诉人从台州市路桥区到杭州现金缴税可能性不大，相反被上诉人在杭州承包工程，其以现金方式缴纳税款完全可能。鉴于被上诉人承包的工程款均汇入上诉人账户，被上诉人支出的相关工程费用交给上诉人报账也符合情理。故该税款不能认定系上诉人支付。3、上诉人与被上诉人签订的协议载明不管产值高低，被上诉人向上诉人一年上交承包利润5万�，如果通过招标办承接的工程业务按工程造价的0.8%另交给管理费。对于其他税费双方并无约定，上诉人也未能证明为被上诉人垫付了所得税等费用，故上诉人要求被上诉人另行支付税费缺乏事实依据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6754元，由上诉人鼎天公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱为民
审判员 胡精华
审判员 梅矫健
二〇一四年四月二十五日
书记员 项海英