陕西省宝鸡市金台区人民法院民 事 判 决 书(2015)金民初字第02169号原告宝鸡市金台区农村信用合作联社长寿信用社，住所地宝鸡市金台区中山西路50号，统一社会信用代码91610303221308754N。负责人强红军，系该社主任。委托代理人呼春晖，系该社法律顾问，代理权限为特别授权。被告方宝平,男,生于1963年6月21日,汉族，住宝鸡市金台区。第三人赵二琴,女,生于1953年9月5日,回族,住宝鸡市金台区。委托代理人阚秦安，男，生于1949年7月4日，回族，住宝鸡市金台区,代理权限为特别授权。第三人韩宝华，男，生于1962年1月8日，汉族，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。原告宝鸡市金台区农村信用合作联社长寿信用社（以下简称长寿信用社）与被告方宝平、第三人赵二琴、韩宝华申请执行人执行异议之诉一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告长寿信用社委托代理人呼春晖、被告方宝平、第三人韩宝华到庭参加了诉讼。第三人赵二琴经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。原告长寿信用社向本院提出诉讼请求：1、判令继续执行第三人赵二琴位于宝鸡市金台区住宅房；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年9月8日，贵院根据被告对原告申请执行第三人赵二琴、韩宝华一案中的部分执行标的提出异议，贵院依此异议作出（2015）金执异字第00036号执行裁定书，裁定“中止对位于本市金台区金住宅房的执行”。原告认为该裁定缺乏事实与法律依据，严重侵害了原告的合法权益，理由如下：1、被告与第三人赵二琴所签“承诺书”中涉及房屋抵押的部分无效，不应作为其对该房屋主张权利的依据。被告与赵二琴签订的承诺书中所约定的“如在当年5月1日前不能还款该房抵押给被告，办理过户”属于法律规定明确禁止的“流押”，该抵押担保约定明显违法，自始无效。2、原告对第三人赵二琴已主张债权，且已经先于被告通过法律途径对该房屋采取强制措施，所以原告有权要求继续执行该套房屋。被告在债权券到期后并未向赵二琴主张该权利，且未采取任何措施来维护自己的合法权益，仅以一份无效的承诺书要求对该房屋行使权利，没有事实及法律依据。根据相关法律规定及交易习惯，原、被告同为赵二琴的普通债权人，在原告已经通过法律途径主张权利，且对债务人财产采取保全措施的情况下，原告的债权应优先于被告清偿。故贵院作出的（2015）金执异字第00036号执行裁定书缺乏事实及法律依据，致原告诉至法院。原告为支持其诉讼请求，提供证据如下：1、（2015）金执异字第00036号执行裁定书，以证明涉案房产被法院中止执行，原告不服该裁定，向法院提出申请执行异议之诉。2、（2014）金民初字第00340号民事调解书，以证明原告与赵二琴、韩宝华之间的债权债务关系。3、（2014）金民初字第00340-1号民事裁定书，以证明原告与赵二琴、韩宝华借款合同纠纷一案审理过程中原告申请财产保全，法院查封了赵二琴名下的房产。4、（2014）金执字第00416号执行裁定书，以证明在原告申请执行后，法院续行查封了赵二琴名下的房产。被告方宝平答辩称，对原告的诉讼请求不予认可。法院查封没有在法律规定的部门办理，而且在法院查封前，赵二琴已将该房产抵押给被告，并办理了抵押登记。诉讼费被告不承担。被告为支持其答辩意见，提供证据如下：1、（2013）金民初字第01276号民事判决书，以证明被告与赵二琴之间存在债权债务关系。2、承诺书、授权委托书、后期费用明细单，以证明赵二琴承诺在未按期还款的情况下将自己名下的房产过户给被告。3、内部认购期房协议书，以证明赵二琴将其名下的房产抵押给被告。第三人赵二琴未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见及证据材料。第三人韩宝华答辩称，这个事情与韩宝华无关，由法院依法判决。第三人韩宝华在举证期限内未提供证据材料。对原、被告提供的证据，经过当庭举证、质证，本院分析认定如下：原告提供的四组证据，被告及第三人韩宝华对真实性无异议，本院予以认定。被告提供的证据，原告及第三人韩宝华对证据1（2013）金民初字第01276号民事判决书的真实性无异议，本院予以认定。对证据2、3，原告不予认可，第三人韩宝华无异议。对此，本院认为，被告提供的证据2中的承诺书，因在（2013）金民初字第01276号民事判决书中载明第三人赵二琴对该承诺书不予认可，根据陕西长润房地产开发有限公司在该承诺书上注明的内容“我公司于2012年1月16日收到此承诺书的复印件”，而原告当庭也未提交该承诺书的原件，无法核实该证据的真实性，故本院对该证据不予认定；被告提供的证据2中的后期费用明细单，因该证据与本案无关联性，本院不予认定；对证据2中的授权委托书，因在（2013）金民初字第01276号民事判决书中明确记载第三人赵二琴对该授权委托书是不认可的，且原告未提供该证据的原件，无法核实该证据的真实性，故本院对该证据不予认定；对证据3内部认购期房协议书，因原告当庭提供了该证据的原件，故对该证据的真实性本院予以认定。根据原、被告以及第三人的陈述，本院查明事实如下：2011年11月，方宝平给韩宝华借款5万元，2012年1月16日，方宝平再次给韩宝华借款22万元，赵二琴以其名义向方宝平出具一张借款32万元的借条（含借款本金27万元及利息5万元），约定借期为三个月（2012年1月16日至2012年4月15日）。方宝平于同日将22万元转账给赵二琴。赵二琴出具借条时，以其所购买的宝鸡市的房屋作为借款担保，并将该房屋的内部认购期房协议书及交款收据交付方宝平。后因赵二琴、韩宝华未按期还款，方宝平诉至本院。2013年12月23日，就方宝平与赵二琴、韩宝华民间借贷纠纷一案，本院作出了（2013）金民初字第01276号民事判决书，判决韩宝华于判决生效后三十日内向方宝平清偿借款本金27万元及利息68723.4元，赵二琴承担连带清偿责任。2012年9月12日，长寿信用社与赵二琴签订个人借款合同，约定长寿信用社向赵二琴发放贷款50万元，借期为2012年9月12日至2013年9月5日，月利率8.75‰。长寿信用社与韩宝华就该笔借款签订了保证担保合同。合同到期后，赵二琴未及时还款，韩宝华亦未履行担保义务，长寿信用社诉至本院。本院受理后，长寿信用社申请财产保全，本院于2014年1月16日作出了诉讼保全的裁定，查封了赵二琴位于本市金台区住宅房一套，面积103.6平米，查封期限自2014年1月16日至2015年1月15日。2014年5月6日，长寿信用社与赵二琴、韩宝华借款合同纠纷一案，经本院主持调解，双方达成调解协议，约定：1、赵二琴、韩宝华连带偿还长寿信用社借款本金50万元及利息（从2013年9月6日按月利率13.125‰计算至款清之日），于2014年6月30日之前还款10万元，剩余40万元本金及利息（从2013年9月6日按月利率13.125‰计算至款清之日）于2014年9月30日之前还清；2、若赵二琴、韩宝华于2014年6月30日逾期还款，长寿信用社可就全案申请执行。调解书送达后，因赵二琴、韩宝华未按调解协议内容履行，长寿信用社就该案申请强制执行，本院在给赵二琴、韩宝华送达了履行通知书后，该二人仍未履行。本院于2014年9月23日作出了（2014）金执字第00416号执行裁定书，裁定冻结、扣划赵二琴、韩宝华银行存款或其他收入585644.11元或查封、扣押其相应价值的财产。2015年1月14日，本院续行查封了赵二琴位于本市金台区住宅房一套，面积103.6平米。方宝平于2015年9月1日提出书面执行异议，本院于2015年9月8日依法作出了（2015）金执异字第00036号执行裁定书，裁定中止对位于本市金台区住宅房的执行。原告对该裁定不服，诉至本院，请求判令继续执行第三人赵二琴位于宝鸡市金台区住宅房。本院认为，本案的争议焦点是方宝平对赵二琴名下的位于本市金台区住宅房的抵押权是否设立。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《中华人民共和国担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。本案中，方宝平提供的承诺书载明的“如在2012年5月1号前不能归还此款我同意将由方宝平本人（单方）来贵公司将该房产过户于方宝平名下”的约定系无效条款，且该抵押权未办理抵押物登记，方宝平对该房产的抵押物权并未设立，故原告有权要求继续执行赵二琴名下的该套房产，对原告的诉讼请求本院予以支持。对被告提出在法院查封前，赵二琴已将该房产抵押给被告，并办理了抵押登记的辩解意见，因其提供的承诺书上仅记载了“我公司于2012年1月16日收到此承诺书的复印件，特此证明”的内容，仅凭该承诺书无法证实其办理抵押登记的事实，故对被告的该辩解意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条第二款之规定，判决如下：准许执行位于宝鸡市金台区的住宅房。案件受理费100元，由被告方宝平承担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  焦兵丽审 判 员  王利康人民陪审员  杨秀芳二〇一七年十二月二十五日书 记 员  蒋秀艳