辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终13647号
上诉人（原审原告）：王元杰。
委托代理人：董毅，系辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷波。
委托代理人：姜连山，系辽宁东拓律师事务所律师。
上诉人王元杰与被上诉人殷波民间借贷纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2016)辽0103民初5740号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
王元杰上诉请求：请求撤销一审判决发回重审，或者改判由被上诉人返还我40万元。被上诉人承担本案一切诉讼费用。理由：原审法院认定事实错误。原审法院仅根据尹迪诉王元杰、殷波一案判决确定款项性质为赠与值得商榷。法院受理案件不应完全依据其他案件判决确定的事实审理。二审法院适用法律错误。本案应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条。被告主张案外人判决中确定款项性质为赠与无法律依据，案外人尹迪如何起诉王元杰无从选择，不能因为尹迪以撤销赠与起诉就认定款项为赠与。
被上诉人殷波辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人诉称的40万元性质为赠与，该事实有沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第297号、沈阳市中级人民法院（2015）沈中民三终字第815号民事判决书庭审笔录及上诉状、答辩情况均能证明诉争40万元性质为赠与。依据法律规定，已生效的判决可以作为法院裁判的依据。根据上诉人阐述的理由，既然诉争的40万元定性为赠与就不适用民间借贷司法解释的规定。
王元杰一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告人民币400000元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告王元杰与被告殷波于2013年10月相识，于2014年5月确立婚外情关系。期间，原告王元杰通过不同方式赠与被告殷波人民币800000元。分别为：1、2013年4月1日，案外人金东升向原告王元杰借款人民币300000元，2014年5月25日案外人金东升以给付两张转账支票形式（金额分别为人民币300000元及人民币100000元），向原告王元杰还款本息共计人民币400000元。原告王元杰向案外人白新强承兑金额为人民币300000元的支票后，直接指示案外人李阳将承兑回款中的人民币240000元分别于2014年5月30日、6月3日存入被告殷波银行卡转账内（存款金额为人民币11万元及13万元）；2、2014年6月5日，原告王元杰向被告殷波银行卡内存款人民币60000元。2014年6月19日，原告王元杰向被告殷波银行卡内存款人民币100000元。2014年7月11日，原告王元杰向被告殷波银行卡内存款人民币70000元。2014年7月25日，原告王元杰向被告殷波银行卡内存款人民币90000元。另存在一笔金额为40000元的存款，原告王元杰未提供存款回单，但被告殷波对该40000元的金额认可；3、2012年4月5日，案外人梁洪宇向原告王元杰借款人民币100000元，约定月息2%。2013年5月14日，案外人梁洪宇再次向原告王元杰借款人民币100000元，约定月息2%。2014年7月15日借款到期，案外人梁洪宇向原告王元杰偿还本金人民币200000元，并在原告王元杰的指示下，通过案外人李晓曼将人民币200000元存入被告殷波的银行卡内。2014年7月6日，被告殷波与案外人沈阳富兴安泰房地产开发有限公司签订《依云首府商品房订购协议》一份，购买位于沈阳市于洪区太湖街12-3号35#1-5-2，建筑面积100.53平方米的商品房。合同签订当日交付房屋定金人民币10000元。2014年7月26日，原、被告将房屋余款人民币764966元支付给开发商，开发商于8月31日将该房屋交付给被告殷波。2014年8月28日，支付维修资金人民币5780元，2014年9月4日支付契税人民币11624.49元。上述购房过程原告王元杰均有参与。案外人尹迪与原告王元杰原系夫妻关系，于2007年7月25日结婚，于2014年8月6日经沈阳市中级人民法院调解离婚，调解过程中，尹迪与原告王元杰就财产分配达成一致意见如下：夫妻共同财产存款人民币110000元（尹迪持有人民币60000元，王元杰持有人民币50000元），个人持有的存款归个人所有；王元杰于2014年8月13日一次性给付尹迪离婚补偿款人民币70000元。2014年12月12日，原告王元杰与被告殷波关系破裂。案外人尹迪得知原告王元杰曾给付被告殷波人民币800000元购买房产，于2014年12月31日以赠与合同纠纷为由向本院提起诉讼，要求确认原告王元杰赠与被告殷波人民币800000元购房款的行为无效、判令被告殷波返还尹迪购房款人民币800000元。一审法院经审理认定上述事实。沈阳市沈河区人民法院于2015年4月13日作出（2015）沈河民三初字第297号民事判决书，确认原告王元杰在2014年6月到7月期间，通过指示他人转存、亲自存款的方式，赠与被告殷波人民币800000元的事实。上述款项系原告王元杰与案外人尹迪婚姻关系存续期间夫妻共同财产，针对尹迪享有的人民币400000元，原告王元杰没有处分权利。故本院判决确认原告王元杰赠与被告殷波人民币400000元的行为无效、被告殷波于本判决发生法律效力之日起十日内返还案外人尹迪人民币400000元。对于原告王元杰享有处分权利的人民币400000元，本院认为，被告王元杰作为赠与人，就其享有的人民币400000元而言，已经履行了实际的赠与行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务”的规定，赠与人被告王元杰与受赠人被告殷波之间的赠与行为，应受上述条款约束，不宜在该案中予以处理。上述案件宣判后，案外人尹迪不服判决，上诉至沈阳市中级人民法院。该院于2015年7月22日作出（2015）沈中民三终字第815号民事判决书，对本院认定的上述事实予以确认，维持本院上述判决。原告王元杰曾于2015年9月17日以民间借贷纠纷为由、以殷波为被告向本院提起诉讼，2015年11月2日原告王元杰向本院提出撤诉申请。本院于2015年11月2日作出（2015）沈河民三初字第1826号民事裁定书，准许原告王元杰撤回起诉。现原告王元杰以相同事由再次向本院提起诉讼。以上事实，有当事人当庭陈述、转款凭证、证人证言、（2015）沈河民三初字第297号民事判决书、庭审笔录、质证笔录、尹迪民事上诉状、（2015）沈中民三终字第815号民事判决书等证据，经当庭质证，本院予以确认，并在卷佐证。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案所涉及的原告向被告转款人民币800000元的性质，已经生效判决认定为赠与，即原、被告之间没有借贷合意，原告坚持以民间借贷纠纷为由向本院提起诉讼，没有事实及法律依据。综上所述，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王元杰的诉讼请求。案件受理费人民币7300元，减半收取人民币3650元，由原告王元杰负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人之间存在婚外情同居关系，上诉人在尹迪与王元杰、殷波赠与合同纠纷一案中认可本案争议款项系赠与，又经（2015）沈河民三初字第297号民事判决书、（2015）沈中民三终字第815号生效民事判决书确认，上诉人在本案所述40万元系赠与被上诉人。现上诉人提起诉讼主张40万元系借款，上诉人未提供证据证明与殷波之间存在借贷合意，且与其在（2015）沈河民三初字第297号民事案件中陈述不一致。上诉人王元杰的上诉请求缺乏事实及法律依据，故一审法院驳回王元杰的诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人王元杰的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人王元杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英玉
代理审判员 宋 喆
代理审判员 刘 鹏
二〇一七年三月二日
书 记 员 高秀丽
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。