安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖15民终582号
上诉人(原审原告):陈保存,男,1958年7月16日出生,汉族,住安徽省舒城县。
委托诉讼代理人：蔡放，安徽永诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙昌俊，安徽永诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):李军,男,1972年2月3日出生,汉族,住安徽省舒城县。
委托诉讼代理人：贾代兵，安徽继宏律师事务所律师。
上诉人陈保存因与被上诉人李军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院(2016)皖1523民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人陈保存及其委托诉讼代理人蔡放，被上诉人李军及其委托诉讼代理人贾代兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈保存上诉请求：1、原审认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判被上诉人李军承担全部赔偿责任或将本案发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定上诉人是因拽衣服致肥料倒塌砸伤与事实不符，与常理不符；原审适用法律不当，判处上诉人自担60％责任于法无据；原审认定医疗费21980.9元错误，应为23693.2元，上诉人误工费应按照180元每天计算。
李军辩称，原审判决对上诉人受伤过程认定事实清楚，出于人道主义被上诉人给了上诉人25000元，原审适用法律正确，请二审维持原判。
陈保存向原审法院起诉请求：1、判令李军赔偿陈保存误工费护理费等各项损失140775.2元。具体如下：医药费23693.2元；误工费98100元（545天×180元/天）；护理费10440元（90天×116元/天）；营养费2700元；住院伙食补助费900元；交通费1000元；伤残鉴定费1300元；残疾赔偿金21642元（10821元/年×20年×10%）；精神损害抚慰金6000元，计165775.2元，扣除李军已赔付的25000元，尚应赔偿140775.2元。2、诉讼费由李军负担。事实和理由。李军在舒城大市场经营农机化肥农药，陈保存自2013年3月开始为李军搬运货物，一年收入五至六万元。2014年4月25日上午，陈保存和其他几名工人帮李军下货，陈保存下完货物后去后面取衣服，在衣服拿出来往外走的时候，后面堆放的约3米多高的肥料突然倒塌，砸在其身上，致使陈保存受伤。一个多小时后，陈保存儿子将其送往舒城中医院救治，诊断为右胫骨中下段骨折。由于当时砸伤比较严重，骨头周围肌肉严重损伤（两腿全部紫伤），导致陈保存至今难以恢复，走路一直疼痛难忍。2015年10月21日，陈保存取出内固定，医生一再嘱咐要多休息。2016年8月，陈保存的伤情经司法鉴定，构成十级伤残，误工期评定为545日，营养期90日，护理期60日。李军支付了陈保存的全部医药费，另外给付陈保存2000元，但陈保存的其余损失，李军至今没有赔偿。
原审法院认定事实：2014年4月25日，陈保存在下完一车肥料后回到仓库找衣服，因衣服被肥料袋压在里面而往外拽时，导致肥料袋滑落其被砸伤，后陈保存被送往舒城中医院住院治疗，2014年5月14日出院，诊断为右胫骨中下段骨折。2015年10月21日，陈保存第二次住院行内固定取出术。陈保存于2016年8月11日委托安徽皖西司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，鉴定构成十级伤残，误工期评定为545日，护理期60日，营养期90日。案件在审理过程中，因李军申请，法院委托安徽天正司法鉴定中心对陈保存的伤情进行了重新鉴定，鉴定意见为陈保存构成十级伤残，误工期评定为300日，护理期90日，营养期90日。李军在陈保存受伤后给付其现金25000元。
原审法院认为，李军雇佣陈保存为其搬运货物，并按件计工资，双方之间系雇佣劳动关系。陈保存是在搬运完货物后到劳动现场取衣服时被堆放的货物砸伤，属于劳动过程中发生的损害事故，李军应承担赔偿责任。由于陈保存在取衣服时方法不当，导致货物滑落，是损害发生的主要原因，其自身应承担主要责任，因此，可减轻李军的赔偿责任。陈保存的损失数额具体确认如下：医药费21980.9元；误工费34800元（300天×116元/天）；护理费10440元（90天×116元/天）；营养费2700元；住院伙食补助费840元；交通费酌定500元；伤残鉴定费1300元；残疾赔偿金21642元；精神损害抚慰金5000元，计99202.9元。综上所述，陈保存受李军雇佣，并在雇佣劳动中受伤，李军应承担损害赔偿责任，由于陈保存自身存在主要过错，确定李军承担陈保存40%的损失。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：被告李军应于本判决生效之日赔偿原告陈保存各项损失39681元，扣除被告已给付的25000元，实际应赔偿14681元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1535元，由被告负担535元，原告负担1000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的案件事实与原审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩意见，经归纳并征得各方当事人认可，确定本案的争议焦点：一、原判上诉人陈保存自担60%责任是否适当；二、原判上诉人误工费、医疗费有无依据。
关于争议焦点一，陈保存是在给李军提供劳务的过程中受伤，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该条规定，适用的是过错责任，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如提供劳务一方仅存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中陈保存是在搬运完肥料后，回来取衣服时受伤，不存在故意致伤行为，充其量只能认定其取衣服行为不当，存在重大过失，故原判其自担60％责任明显过高，陈保存按照其过错程度应自担30％责任。
关于争议焦点二，陈保存的劳动报酬不是长期固定的，根据其工作量时多时少，并非每一天都能获得劳动报酬，故原判按照116元每天计算误工费，并无不当。陈保存诉请的医疗费，在原审卷宗中其提供的票据复印件，能够确定的医疗费用总额仅为22127.37元，并非其主张的23693.2元，故原审认定其医药费21980.9元，亦无不当。本案原审判决存在将精神抚慰金按比例赔偿错误，一并予以纠正。李军应赔偿陈保存65942.03元（99202.9元－5000元）×70％和精神抚慰金酌定为3500元，合计69442.03元。
综上所述，陈保存的上诉请求部分成立，予以支持；原审判决认定事实清楚，但判决处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省舒城县人民法院(2016)皖1523民初3488号民事判决；
二、李军于本判决书送达后十日内一次性赔偿陈保存各项损失合计69442.03元，扣除已给付的25000元，尚应赔偿44442.03元；
三、驳回陈保存的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费1535元，由李军负担1075元，由陈保存负担460元；二审案件受理费3070元，由李军负担2149元，由陈保存负担921元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 应 军
审判员 王 芸
审判员 魏 晋
二〇一七年三月二十八日
书记员 朱宝涛（代）
附法律条款：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；