河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第1914号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘伟，男，汉族，1977年11月27日出生。
委托代理人刘建国，河南顺河（郑州）律师事务所律师。
委托代理人王明闯，河南顺河（郑州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）曹明新，男，汉族，1976年3月16日出生。
委托代理人王召，郑州市中原区棉纺路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）中建七局（上海）有限公司。
法定代表人王亮，该公司总经理。
委托代理人胡岳朋，男，汉族，1987年10月5日出生，系该公司员工。
上诉人刘伟与被上诉人曹明新、中建七局（上海）有限公司（以下简称中建七局上海公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，曹明新于2014年1月6日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令：1、刘伟、中建七局上海公司连带赔偿曹明新误工费15879.6元、护理费14082.9元、营养费1110元、住院伙食补助费1850元、交通费1673.94元、精神抚慰金23000元、残疾赔偿金33901.36元、被扶养人生活费24761.9元、鉴定费1380元、医疗费（二次手术费）6148.26元，共计123787.96元；2、诉讼费由刘伟、中建七局上海公司承担。原审诉讼中，刘伟提起反诉，要求曹明新返还医疗费16000元并承担反诉费。河南省郑州市中原区人民法院于2014年9月18日作出（2014）中民一初字第114号民事判决，刘伟不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日受理后依法组成合议庭，于2014年12月25日公开开庭审理了本案。上诉人刘伟的委托代理人刘建国，被上诉人曹明新的委托代理人王召，原审被告中建七局（上海）有限公司的委托代理人胡岳朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，郑州市中原西路啟福尚都小区A区、C02区工程由中建七局上海公司承建，刘伟从公司项目部承包部分工程后雇佣曹明新等人施工，2012年12月30日曹明新在施工中受伤，遂被送往郑州市骨科医院救治，被诊断为左跟骨粉碎性骨折，2013年1月4日转入郑州市第一人民医院住院治疗，1月8日行左跟骨骨折切开复位内固定术，1月25日出院，出院医嘱：注意休息，加强康复锻炼，避免负重及外伤；药物巩固治疗，加强营养；定期复查，不适随诊。上述治疗发生的医疗费均由刘伟支付。2014年3月28日，曹明新入住郑州市第一人民医院，4月1日行内固定取出术，4月7日出院，支出医疗费6148元。出院医嘱：建议继续卧床休息，加强营养，陪护一人，药物巩固治疗；保持伤口清洁干燥，定期换药，伤口愈合后来院拆线；不适随诊。2013年3月12日，曹明新委托郑州新亚法医临床司法鉴定所对其伤残等级和护理期限进行评定，2013年3月18日该鉴定所出具郑新亚司鉴所（2013）临鉴字第073号鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人左足损伤程度已构成九级伤残”，关于护理期限的评估意见为“入院后行左跟骨骨折切开复位内固定术，为了利于骨折愈合，防止意外发生，建议出院后一人护理，护理期限定为三个月”，曹明新支出鉴定费1380元。曹明新的被扶养人为父亲曹礼春（1947年生）、母亲白东芳（1947年生），儿子曹子豪（2009年生）、曹子毅（2013年生），曹明新兄妹5人。
在诉讼中，刘伟和中建七局上海公司均未提出重新鉴定申请，曹明新以已将体内固定物取出为由，申请对其伤残等级、住院及出院后的护理人数和期限进行重新鉴定，河南同一法医临床司法鉴定所受理后以鉴定材料中所示名字与曹明新本人名字不符为由，终止鉴定，退回鉴定材料。
在诉讼中，刘伟针对反诉未向法庭提交证据，曹明新陈述在其受伤后，刘伟支付了医疗费15000元。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中曹明新为刘伟提供劳务，双方系雇佣关系，故曹明新因提供劳务受伤所遭受的损失应由刘伟承担赔偿责任。曹明新作为成年人，没有完全尽到安全注意义务，自身对该损害后果的发生具有一定过错，应对该损失承担一定的责任，酌定其自身承担20%责任，刘伟承担80%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。中建七局上海公司将部分工程转包给没有资质的刘伟，依法应与刘伟承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。曹明新在诉讼前自行委托鉴定，诉讼中刘伟和中建七局上海公司均未提出重新鉴定申请，曹明新申请重新鉴定，但被鉴定机构退回。综合案件情况，对郑州新亚法医临床司法鉴定所的鉴定意见予以采信。关于刘伟支付的医疗费，因其未提交证据，曹明新自认刘伟支付了医疗费15000元，故认定刘伟已支付的医疗费数额为15000元。关于原告曹明新的各项损失额，曹明新住院共计38天，结合2014年4月7日出院医嘱及经鉴定构成九级伤残，且建议出院（2013年1月25日内固定术后出院）后一人护理三个月的情况，酌定误工时间和护理期限均为138天。关于误工费，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，依据上一年度河南省建筑业职工年平均工资32746元计算，为12381元。对于护理费，参照上一年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资29041元的标准计算，为10980元。住院伙食补助费和营养费分别按住院期间每天30元和15元计算，为1140元和570元。对于交通费，结合其伤情和住院情况，酌定为1000元。对于残疾赔偿金，曹明新主张按上一年度河南省农村居民人均年纯收入8475.34元计算，予以采信，九级伤残的伤残赔偿系数为20％，计算20年，为33901元。对于被扶养人生活费，参照上一年度河南省农村居民人均年生活消费支出5627.73元的标准，曹明新父母均计算13年，再扣除其他子女应承担的部分，曹明新长子计算13年，次子计算17年，再扣除其母亲应承担的部分，四人共计22735元（5627.73×13×20%÷5＋5627.73×13×20%÷5＋5627.73×13×20%÷2＋5627.73×17×20%÷2）。曹明新因伤残鉴定支出鉴定费1380元。此外，曹明新就医支出医疗费21148元（15000元＋6148元），上述损失共计105235元。刘伟承担80%的赔偿责任，计84188元，另外，对于曹明新请求的精神损害抚慰金，考虑其伤残程度，认定为10000元。故刘伟应赔偿曹明新各项损失94188元，扣除其已支付的15000元，应再赔偿79188元，曹明新过高部分的请求不予支持。中建七局上海公司应对刘伟的赔偿义务承担连带赔偿责任，承担赔偿责任后有权向刘伟追偿。关于反诉问题，因刘伟支付的医疗费在计算赔偿数额时已经扣除，还应再向曹明新赔偿79188元，故刘伟要求曹明新返还其垫付的医疗费16000元的反诉请求，不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘伟赔偿原告（反诉被告）曹明新误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、医疗费等共计79188元，于本判决生效后十日内支付；二、被告中建七局（上海）有限公司对上述被告（反诉原告）刘伟的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告（反诉被告）曹明新过高部分的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）刘伟的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2776元，原告（反诉被告）曹明新负担996元，被告（反诉原告）刘伟负担1780元；反诉案件受理费100元，由被告（反诉原告）刘伟负担。
宣判后，原审被告刘伟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、曹明新提供的证据显示伤者在家中受伤，原审认定其在工地上受伤没有事实依据。2、曹明新提供的所谓的工地上的照片，和本案没有关联性，原审不应认定其有证明效力。二、曹明新提供的《鉴定意见书》不能作为证据使用。1、该鉴定属于曹明新单方委托，鉴定时机不到，鉴定材料不真实，不能作为证据使用。2、鉴定人没有出庭作证，该鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。3、原、被告对该鉴定意见都不予认可，原审认定其效力没有事实依据。4、《新亚鉴定意见书》没有鉴定人的资格证明，没有鉴定机构的资格证明，没有说明鉴定的依据。三、原审法院没有依法通知鉴定人出庭接受质证，程序违法。四、曹明新的诉状中陈述的事实和其提供的证据证明的事实互相矛盾，不排除其进行诉讼诈骗的可能性。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院撤销原判，改判刘伟不承担赔偿责任或发回重审。
被上诉人曹明新答辩称：被上诉人曹明新提交的录音证据足以证明与刘伟之间的雇佣关系，即曹明新在工地上受伤的事实。刘伟虽然对鉴定意见书有异议，但未提出重新鉴定申请，原审判决采信该鉴定意见书并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人中建七局（上海）有限公司答辩称：曹明新提供的证据不能够证明其是在中建七局承建的中原西路啟福工地受伤。关于对鉴定意见书的异议同刘伟的上诉意见。鉴定意见书适用职工工伤等级标准错误，且鉴定意见书未加盖鉴定部门公章，不能作为证据使用。请求二审法院公正判决。
根据有效证据，本院确认二审经审理查明的事实同原审。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，曹明新受雇于刘伟，在施工时不慎受伤，有曹明新提供的录音资料等证据证明，刘伟作为雇主对曹明新在雇佣活动中受到的人身损害应承担赔偿责任。中建七局（上海）有限公司明知接受分包业务的雇主刘伟没有相应的资质和安全生产条件而将工程分包，其应与雇主刘伟承担连带赔偿责任。曹明新作为成年人，没有完全尽到安全注意义务，自身对该损害后果的发生具有一定过错，应对该损失承担一定的责任。根据当事人的过错程度，原审判决酌定曹明新自身承担20%责任，刘伟承担80%的赔偿责任适当。曹明新在诉讼前自行委托鉴定，诉讼中刘伟和中建七局上海公司均未提出重新鉴定申请，曹明新申请重新鉴定，但被鉴定机构退回。综合案件情况，原审判决对郑州新亚法医临床司法鉴定所的鉴定意见予以采信并无不当。刘伟虽对该鉴定意见书提出异议，但没有提供足以反驳的相反证据，故本院不予采信。
综上，上诉人刘伟的上诉理由不能成立，故其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1780元，由上诉人刘伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 谢宏勋
审判员 李 静
二〇一五年二月六日
书记员 崔顺龙