内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民二终字第54号
上诉人（原审被告）锡林郭勒盟揽胜置业有限责任公司，住所地锡林浩特市。
法定代表人王智冰，经理。
委托代理人杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。
委托代理人王飞，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）锡林郭勒盟海山生态绿化有限公司，住所地锡林浩特市。
法定代表人王海山，经理。
委托代理人杜有银，锡林郭勒盟“148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。
上诉人锡林郭勒盟揽胜置业有限责任公司（以下简称揽胜置业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人揽胜置业公司委托代理人杨泉、王飞、被上诉人锡林郭勒盟海山生态绿化有限公司（以下简称海山绿化公司）法定代表人王海山、委托代理人杜有银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年5月7日，揽胜置业公司与海山绿化公司签订“劳务分包协议”，揽胜置业公司将1号、2号住宅楼建设的劳务部分分包给海山绿化公司，协议约定：“按照设计图纸施工，每平米单价为260元，施工期间为2009年5月15日至2009年9月15日，最终以甲方（揽胜置业公司）施工组织设计形象进度总控制计划要求的竣工日期为准，付款方式为工程施工验收备案后30日内，甲方付款到乙方（海山绿化公司）总造价95%的工程款，其余5%留做保修金，保修二年到期后全部付给乙方”。2009年9月8日至9月11日双方先后签订两份“劳务分包协议”，揽胜置业公司将7号、8号住宅楼以及2号商业楼建设的劳务部分分包给海山绿化公司，7号、8号住宅楼每平米单价260元，2号商业楼每平米单价350元，均预留5%的工程款为保修金，保修金二年到期后全部付给海山绿化公司。2010年10月，海山绿化公司施工的工程全部经过竣工验收。保修期二年已过，海山绿化公司多次向揽胜置业公司索要保修金未果。保修金具体为：“住宅楼1号6171.35㎡×260元×5%即80227.55元，2号5499.98㎡×260元×5%即71499.74元，7号6696.51㎡×260元×5%即87054.63元，8号5956.61㎡×260元×5%即77435.93元，共计住宅楼24324.45㎡，保修金合计316217.85元。2号商业楼4370㎡×350元×5%即76475元，总合计共欠保修金392692.85元。”
图纸设计住宅楼的造型柱为保温层，后揽胜置业公司要求海山绿化公司改为抹灰，增加了人工费，具体为：“1号楼261㎡，2号楼208㎡，7号楼313.2㎡，8号楼261㎡，共计1043.2㎡×18元／㎡即18777.60元”。图纸设计的四栋楼的一层为涂料，后揽胜置业公司改为外墙瓷砖，增加了人工费，具体为：“1号楼106.55㎡，2号楼149.32㎡，7号楼410.35㎡，8号楼109.65㎡，共计775.97㎡×38元／㎡即29486.86元，两项合计48264.46元”。海山绿化公司经多次催要，揽胜置业公司以种种理由拒付，故诉至该院，要求揽胜置业公司给付2号商业楼及1号、2号、7号、8号住宅楼的施工保修金合计392692.85元及自2012年10月1日起至给付完毕之日止的相应利息，给付因工程变更所产生的人工费48264.46元及利息，自2010年10月1日至给付完毕之日止。
原审法院认为，海山绿化公司与揽胜置业公司先后三次签订了劳务分包协议，真实有效，且已实施完工，并且竣工验收，按照协议约定，保修期二年已到，对海山绿化公司诉求，该院予以支持。对海山绿化公司所诉的住宅楼的造型柱保温层及四栋楼的一层为涂料，后揽胜置业公司改为抹灰及外墙瓷砖，就此增加了人工费的诉求，该院予以采纳。故依据《中华人民共和国合同法》第九条、第二百七十五条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、揽胜置业公司判决生效后10日内给付海山绿化公司保修金人民币392692.85元，并承担利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算即2012年10月29日起至给付本金之日止）；二、揽胜置业公司判决生效后10日内给付海山绿化公司增加人工费用人民币48264.46元，并承担利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算即自2010年10月29日起至给付本金之日止）。案件受理费7914元，由揽胜置业公司承担。
揽胜置业公司不服一审判决，提出上诉称，1、撤销一审判决第一项，改判揽胜置业公司给付海山绿化公司保修金为123198.70元的同时判令海山绿化公司为揽胜置业公司出具完税发票；2、撤销一审判决第二项；3、海山绿化公司承担诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院认定的海山绿化公司施工完毕的楼房面积是错误的。双方在2011年1月24日确认的楼房面积为：1号楼5807.36㎡，2号楼5306.87㎡，7号楼6523.94㎡，8号楼5789.60㎡，商业2号楼面积4500.03（当庭变更为4370.03㎡。），而在一审中海山绿化公司恶意加大楼房面积和保修金数额。二、一审法院判决第二项认定的海山绿化公司变更施工项目不存在，应予以撤销。三、海山绿化公司施工的5栋楼房在质保期内因质量瑕疵而导致住户要求修理，揽胜置业公司通知海山绿化公司进行修理，而海山绿化公司置之不理，揽胜置业公司另雇人修理，支出修理费用、材料费用共计146620元，应由海山绿化公司承担。四、海山绿化公司完成的工程价款为7666230.70元，揽胜置业公司已付7352882元，扣除海山绿化公司应承担的修理费用146620元，扣除管理费用43530元，揽胜置业公司应当支付海山绿化公司剩余款项为123198.70元。上述费用的给付应当在海山绿化公司向揽胜置业公司出具完税发票的基础上方可给付，且由于海山绿化公司未履行后期质量保修义务，揽胜置业公司不应支付利息。五、一审判决查明部分照搬被上诉人民事诉状，说明一审法院偏听被上诉人一方之言。
被上诉人海山绿化公司答辩称，揽胜置业公司的上诉请求没有事实和法律依据。一、关于维修费用。在竣工后，揽胜置业公司没有通知海山绿化公司进行过维修。有个别维修项目，已经随时通知，海山绿化公司随时维修了。二、关于提供完税发票。本案是劳务分包，没有义务提供发票，法律没有规定。三、关于建筑面积。一审开庭时揽胜置业公司缺席，一审法院根据海山绿化公司提供的图纸原件对建筑面积进行核对，是没有错误的。四、四栋住宅楼的涂料变更和贴瓷砖是实际发生了的，可以去现场查看。五、一审判决公平公正，揽胜置业公司承担利息有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2009年5月7日，揽胜置业公司与海山绿化公司签订第一份《劳务分包协议》，揽胜置业公司将揽胜·华庭项目1号、2号住宅楼建设的工程施工劳务用工分包给海山绿化公司。合同约定，海山绿化公司承包范围按设计图纸内涉及的土建结构、暂设工程施工项目全部劳务用工。结构及装修施工图纸范围内所有结构、装修施工项目全部劳务用工（不含防水、门窗、外墙保温、涂料等专业施工），具体施工内容详见结构及初装修图纸深度做法表。合同价款为综合平方米包干基本单价每平米260元。付款方式为工程竣工验收备案后30日内，付款到总造价95%的工程款，其余5%留做保修金，保修期二年到期后全部付清。工程质量保修，工程竣工后由揽胜置业公司组织维修小分队，人员由装修施工队和各专业安装施工队派各工种技术工人组成，由揽胜置业公司统一管理，统一培训，统一开支，其费用从各劳务施工队保修款中按比例支付。保修期满扣除实际发生保修费用予以结清各施工队保修款。2009年9月8日，揽胜置业公司与海山绿化公司签订第二份《劳务分包协议》，揽胜置业公司将揽胜·华庭项目7号、8号住宅楼建设的工程施工劳务用工分包给海山绿化公司，合同承包范围、合同价款、付款方式、质量保修等内容与第一份《劳务分包协议》相同。2009年9月11日，揽胜置业公司与海山绿化公司签订第三份《劳务分包协议》，揽胜置业公司将揽胜·华庭项目2号商业楼建设的工程施工劳务用工分包给海山绿化公司，除合同价款为综合平方米包干基本单价每平米350元之外，合同承包范围、付款方式、质量保修等内容与上述两份《劳务分包协议》基本相同。2010年10月，揽胜·华庭项目1号、2号、7号、8号住宅楼、2号商业楼工程经竣工验收备案。现保修期二年已过，海山绿化公司向揽胜置业公司索要保修金未果，故诉至法院，要求揽胜置业公司给付保修金共计392692.85元以及增加的抹灰和贴瓷砖人工费合计48264.46元，并承担相应利息。
另查明，2011年1月24日，揽胜置业公司与海山绿化公司对1号、2号、7号、8号住宅楼以及2号商业楼建筑面积进行了确认，具体为1号住宅楼5807.36㎡，2号住宅楼5306.87㎡，7号住宅楼6523.94㎡，8号住宅楼5789.6㎡，2号商业楼4500.03㎡。2011年6月16日，揽胜置业公司与海山绿化公司签订《华庭工程项目变更结算清单》，内容为1号、2号、7号、8号住宅楼工程款根据2011年1月24日双方确认的1号、2号、7号、8号住宅楼建筑面积进行结算，付到总价的85%时，扣除揽胜置业公司已付款后还应付海山绿化公司111611.15元。再扣除海山绿化公司借款及维修款66822元，扣除项目变更减少54502.34元，增加项目变更14721.56元，最终揽胜置业公司尚欠海山绿化公司5008.37元。现双方已根据上述确认的1号、2号、7号、8号住宅楼和2号商业楼建筑面积进行结算，已到总工程款的95%。
还查明，一审中海山绿化公司向揽胜置业公司主张抹灰及外墙贴瓷砖增加的人工费48264.46元。揽胜置业公司一审缺席，二审中主张在其欠付海山绿化公司工程中应扣除海山绿化公司承担的维修费146620元和维修小分队管理费用43530元。二审中，双方对对方的上述主张均不认可。
以上事实，由双方在一、二审中提交的证据材料以及双方陈述为凭，已经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，海山绿化公司没有取得劳务作业资质，故其与揽胜置业公司签订的三份《劳务分包协议》无效。但涉案工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，海山绿化公司可以请求按照《劳务分包协议》约定结算工程款。对于具体施工建筑面积，双方已于2011年1月24日签字确认，并且已结算到95%的工程款也是据此结算的，故双方也因据此结算余下的5%工程质保金。对于海山绿化公司诉讼中主张的应依据竣工验收报告上的建筑面积结算，因海山绿化公司并非竣工验收报告上的施工单位，故与其无关，且海山绿化公司与揽胜置业公司已签字确认的建筑面积其也并未申请变更或撤销，故对海山绿化公司主张依据竣工验收报告建筑面积结算的请求，本院不予支持。根据双方确认的1号、2号、7号、8号住宅楼和2号商业楼建筑面积进行结算5%的工程质保金为383311.84元（住宅楼1号5807.36㎡×260元×5%即75495.68元，2号5306.87㎡×260元×5%即68989.31元，7号6523.94㎡×260元×5%即84811.22元，8号5789.6㎡×260元×5%即75264.8元，住宅楼共计保修金304561.31元。2号商业楼4500.03㎡×350元×5%即78750.53元），揽胜置业公司应支付给海山绿化公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，揽胜置业公司应从2012年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付欠款利息。
关于海山绿化公司主张的抹灰及贴瓷砖增加人工费，为其单方计算金额，且根据设计图纸住宅楼一层原设计即为瓷砖，并且双方合同中也未明确将贴瓷砖项目排除在海山绿化公司承包范围之内。同时，双方在2011年6月16日结算到工程款85%时，对于增减工程量已进行过核算。故海山绿化公司在诉讼中主张的增加人工费48264.46元依据不足，本院不予支持。揽胜置业公司对此部分上诉理由成立，本院予以支持。关于揽胜置业公司主张的应由海山绿化公司承担的维修费及维修管理费。对此，本院认为，根据双方合同约定，海山绿化公司属于劳务作业，而质量问题既可能是因人工原因而引起，也可能是因施工材料问题而产生，二审中揽胜置业公司提交的关于维修费用证据尚不足以证明维修事实已实际发生以及责任在于海山绿化公司，并且未在合理期限内提出，故本院不予采纳。关于揽胜置业公司主张的完税发票的问题。依法纳税是企业和公民的法定义务，但双方合同对税款如何缴纳、如何负担并没有明确约定，故揽胜置业公司以海山绿化公司支付完税发票为前提才支付质保金没有充足依据，且揽胜置业公司对此也未提出反诉，故不在本案审理范围之内。因此，对揽胜置业公司该项抗辩请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实错误，揽胜置业公司部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、锡林郭勒盟揽胜置业有限责任公司与锡林郭勒盟海山生态绿化有限公司签订的三份《劳务分包协议》无效；
二、撤销锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第40号民事判决第二项；
三、变更锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第40号民事判决第一项为：锡林郭勒盟揽胜置业有限责任公司于本判决书送达之日起十五日给付锡林郭勒盟海山生态绿化有限公司保修金人民币383311.84元，并承担利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年11月1日起至付清之日止计付利息。）
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7914元，二审案件受理费7914元，合计15828元，锡林郭勒盟揽胜置业有限责任公司负担14100元，锡林郭勒盟海山生态绿化有限公司负担1728元。
本判决为终审判决。
审判长 孙志刚
审判员 肖有才
审判员 王建强
二〇一四年十一月十一日
书记员 程鹏皎
法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；