浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙10刑终240号
原公诉机关台州市路桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牟建军，男，1986年12月17日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，务工，住浙江省台州市路桥区。2015年2月5日因赌博被台州市公安局路桥分局罚款伍佰元并收缴赌资人民币贰仟叁佰元。因本案于2016年5月3日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。
上诉人（原审被告人）刘雨才，男，1972年6月25日出生于江西省安福县，汉族，小学文化，务工，住江西省安福县。l992年因犯盗窃罪、流氓罪被判处有期徒刑三年，1994年5月刑满释放；l996年因犯惯窃罪被上海市第一中级人民法院判处死刑，缓刑两年执行，剥夺政治权利终身，经减刑，于2013年9月17日释放，附加刑减为剥夺政治权利八年。因本案于2016年5月4日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。
上诉人（原审被告人）彭永桂，男，1985年12月13日出生于江西省安福县，汉族，务农，住江西省安福县。2010年12月1日因犯开设赌场罪被路桥区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元，2011年11月16日刑满释放。因本案于2016年5月4日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。
上诉人（原审被告人）刘小福，男，1989年9月24日出生于江西省安吉县，汉族，初中文化，无业，住江西省安福县。因本案于2016年5月4日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。
原审被告人刘冰才，绰号“哪吒”，男，l979年4月12日出生于江西省安福县，汉族，小学文化，无业，住江西省安福县。l999年10月19日因犯盗窃罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，同年l2月21日刑满释放；2005年1月4日因犯抢夺罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六千元，2006年2月28日刑满释放；2007年9月17日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑四年，2010年5月26日刑满释放；2012年9月20日因赌博被台州市公安局路桥分局行政拘留二日。因本案于2016年5月3日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。
原审被告人曾龙兵，男，1987年6月19日出生于江西省安福县，汉族，小学文化，无业，住江西省安福县。因本案于2016年5月4日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。
原审被告人周柏钧，男，1972年2月9日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，无业，住江西省安福县。2011年6月15日因犯开设赌场罪被路桥区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元，同年8月31日刑满释放。因本案于2016年5月4日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。
原审被告人朱庆章，男，1972年6月7日出生于江西省安福县，汉族，小学文化，务农，住江西省安福县。因本案于2016年5月4日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。
原审被告人王强，男，l989年5月25日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，务工，住浙江省台州市路桥区。因本案于2016年5月4日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕，于同年8月26日被取保候审。
原审被告人陶杰，男，l991年12月8日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，无业，住浙江省台州市路桥区。因本案于2016年5月4日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕，于同年12月12日经路桥区人民法院决定被取保候审。
台州市路桥区人民法院审理台州市路桥区人民检察院指控被告人被告人刘冰才、牟建军、刘雨才、曾龙兵、周柏钧、彭永桂、朱庆章、刘小福、王强、陶杰等犯开设赌场罪一案，于2017年1月17日作出（2016）浙1004刑初1134号刑事判决。被告人牟建军、刘雨才、彭永桂、刘小福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人（原审被告人）牟建军申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，2015年12月至2016年1月期间，被告人刘冰才、王强、陶杰等人在路桥区路桥街道良一村空地、路北街道洋红村空地开设“两张”赌场。其中被告人刘冰才系赌场股东，被告人王强、陶杰为赌场打探消息，赌场开设至少二十多天，累计参赌人数至少20人以上，获利至少5000元。2016年4月至2016年5月初期间，被告人刘冰才、牟建军、刘雨才、曾龙兵、周柏钧、彭永桂、朱庆章、刘小福等人在路桥升谷寺村的庙里、路桥双水名苑小区地下车库、路桥街道丁岙村在建礼堂工地、中央山公园庙附近等地开设“四胡”赌场，赌场开设至少20天以上，期间获利至少3万元。其中，被告人刘冰才系赌场股东，被告人牟建军为赌场管理“水钱”并发放工资给赌场工作人员，被告人刘雨才、彭永桂为赌场“护场”、被告人曾龙兵为赌场“立角”、负责“打水”、被告人朱庆章、周柏钧、刘小福为赌场“望风”。其中被告人朱庆章、彭永桂在赌场工作至少7天，被告人牟建军、刘雨才、曾龙兵、周柏钧、刘小福在赌场工作至少20天。
原判根据上述事实和相关法律规定，以被告人刘冰才犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；以被告人牟建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；以被告人刘雨才犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，与前罪没有执行的刑罚剥夺政治权利五年四个月十二天并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，剥夺政治权利五年四个月十二天；以被告人曾龙兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；以被告人周柏钧犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元；以彭永桂犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；以被告人朱庆章犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；以被告人刘小福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；以被告人王强犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币五千元；以被告人陶杰犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。
原审被告人牟建军、彭永桂、刘小福以原判量刑过重为由提出上诉，要求改判。原审被告人刘雨才以原判量刑过重，自己是去赌博并未参与开设赌场，因前罪长期服刑脱离社会为由提出上诉，要求改判。
经二审审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）牟建军、刘雨才、彭永桂、刘小福，原审被告人刘冰才、曾龙兵、周柏钧、朱庆章、王强、陶杰开设赌场的犯罪事实，有证人证言、辨认笔录、行政处罚决定书、前科刑事判决书、刑满释放证明书、户籍材料、情况说明、归案经过等证据证实，上述证据已均经一审庭审举证、质证、认证，在一审庭审过程中并无异议,足以认定，本院予以确认。二审时，上诉人均没有提出新证据。关于上诉理由经查，上诉人刘雨才虽不承认自己是开设赌场的参与者，但根据其在侦查阶段笔录、一审庭审中相关供述以及同案被告人的相关供述，足以证明其作为开设赌场的参与人之一。故原判以开设赌场罪定罪量刑并无不当；另外，因前罪长期服刑脱离社会并不是从轻处罚的法定理由，故对其上诉理由依法不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）牟建军、刘雨才、彭永桂、刘小福、原审被告人刘冰才、曾龙兵、周柏钧、朱庆章、王强、陶杰结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。上诉人刘雨才在前罪判决宣判后，刑罚执行完毕前，又犯新罪，依法与前罪没有执行的刑罚实行数罪并罚。原审被告人刘冰才在犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人牟建军、刘雨才、彭永桂、刘小福、原审被告人曾龙兵、周某、朱庆章、王强、陶杰在犯罪中起次要作用，系从犯；上诉人刘雨才、彭永桂、原审被告人周某系累犯；上诉人彭永桂、原审被告人曾龙兵、周某、朱庆章、王强、陶杰归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；上诉人牟建军、刘雨才、刘小福、原审被告人刘冰才在一审庭审中当庭认罪，酌情予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，综合全案情节所作出的量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。上诉人刘雨才、彭永桂、刘小福上诉称原判量刑过重，要求从轻改判的理由均不能成立，不予支持。上诉人牟建军在二审中撤回上诉的申请符合法律规定，应予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）牟建军撤回上诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）刘雨才、彭永桂、刘小福的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程小国
代理审判员 朱 兴
代理审判员 卢 茜
二〇一七年三月二十一日
代书 记员 许雪征