辽宁省阜新市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽09刑终65号
原公诉机关辽宁省彰武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1987年11月20日出生于辽宁省彰武县，汉族，小学文化，农民。因犯故意伤害罪于2009年12月22日被阜新蒙古族自治县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月16日被刑事拘留，于同年8月20日被依法逮捕。现羁押于彰武县看守所。
原审被告人周某，男，1991年1月14日出生于辽宁省彰武县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月16日被刑事拘留，于同年8月20日被依法逮捕。于2016年3月7日被原审法院取保候审。
原审被告人闫某，男，1979年5月22日出生于辽宁省彰武县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月16日被刑事拘留，于同年8月20日被依法逮捕。于2016年3月7日被原审法院取保候审。
原审被告人赵某，男，1979年12月28日出生于辽宁省彰武县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月20日被刑事拘留，于同年8月19日被公安机关取保候审，同年12月22日被原审法院取保候审。
原审被告人刘某，男，1996年8月24日出生于辽宁省彰武县，满族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月16日被刑事拘留，于同年8月19日被公安机关取保候审，同年12月22日被原审法院取保候审。
辽宁省彰武县人民法院审理辽宁省彰武县人民检察院指控被告人陈某犯盗窃、寻衅滋事罪，指控被告人周某、闫某、赵某、刘某犯盗窃罪一案，于2016年3月7日作出（2015）彰刑初字第317号刑事判决。宣判后，被告人陈某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被上诉人陈某及原审被告周某、闫某、赵某、刘某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：（一）陈某寻衅滋事的事实：2011年6月8日14时许，被告人陈某在阜新蒙古族自治县建设镇哈布台村白某家商店购买商品时与白某发生口角，后陈某用啤酒瓶子将白某头部打伤。经阜蒙县人民医院法医司法鉴定所鉴定，被害人白某之伤情构成轻伤。审理中，陈某的亲属与白某的亲属自行达成协议，赔偿白某经济损失13500元，被害人对陈某的行为予以谅解。
原判认定的上述事实，有被告人陈某的供述，被害人白某陈述，证人王某、陈某、陈某某证言，辨认笔录及照片，住院病案，阜蒙县人民医院法医司法鉴定所[2011]司鉴字第158号鉴定意见，协议书，谅解书，收据等证据证实。
（二）陈某、周某、闫某、赵某、刘某盗窃的事实：被告人陈某承包中国联合网络通信有限公司彰武县分公司农村光纤改造工程，被告人周某、闫某、赵某、刘某系陈某雇佣的工人。2015年5月至7月期间，经陈某提议和指使，五被告人驾车到彰武县大冷乡、冯家镇、大德乡、满堂红乡、四堡子乡盗窃联通公司所有的电缆线。其中：陈某、周某在大冷镇盗窃6次，在冯家镇盗窃3次，在大德乡、满堂红乡、四堡子镇各盗窃1次，共计12次，数额合计20025元；闫某在大冷镇盗窃2次，在冯家镇盗窃3次，在大德乡盗窃1次，共计6次，数额合计10485元；赵某在大冷镇盗窃3次，在冯家镇盗窃2次，在大德乡盗窃1次，共计6次，数额合计9135元；刘某在大冷镇盗窃3次，在冯家镇盗窃1次，共计4次，数额合计6480元。
2015年7月15日，彰武县公安局将陈某、周某传唤至彰武县公安局办案中心。同日，闫某、刘某被公安机关抓获。同年7月20日，赵某被公安机关抓获。陈某到案后主动交代了其上述寻衅滋事的犯罪行为。审理中，陈某、周某亲属代二被告人将赃款退回，其中陈某退回18025元，周某退回2000元。
另查明，陈某因犯故意伤害罪于2009年12月22日被阜新蒙古族自治县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。缓刑考验期自2010年1月11日起至2011年1月10日止。
原判认定的上述事实，有被告人陈某、周某、闫某、赵某、刘某供述，证人郑志刚、陈树国、陈其海、刘海龙、申艳军、付宏、王宏彪、赵子刚证言，公安机关对陈某的讯问笔录，现场勘验检查工作记录及照片，被告人指认盗窃现场照片，视听资料-
光盘，作案工具照片，彰武县价格认证中心（2015）0138号价格认证结论书，中国联合网络通信有限公司彰武县分公司出具的证明，阜新蒙古族自治县人民法院（2010）阜县刑初字第12号刑事判决书、执行通知书，到案经过等证据证实。
原审法院认为，被告人陈某随意殴打被害人白某，致被害人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。陈某有犯罪前科，予以从重处罚。陈某因盗窃罪到案后主动交代寻衅滋事的犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。陈某赔偿了被害人经济损失，取得了被害方谅解，酌情从轻处罚。被告人陈某、周某、闫某、赵某、刘某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，五被告人的行为已构成盗窃罪，系共同犯罪。陈某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。周某、闫某、赵某、刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对周某、闫某、赵某、刘某予以从轻处罚。五名被告人多次盗窃，予以从重处罚。五名被告人到案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。五被告人全额缴纳罚金，酌情从轻处罚。陈某有犯罪前科，予以从重处罚。陈某、周某亲属代二被告人将赃款退回，酌情对陈某、周某从轻处罚。周某、闫某、赵某、刘某已认罪悔罪，对四被告人适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。陈某犯寻衅滋事罪、盗窃罪，应数罪并罚。
据此原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条一款（一）项、第二百六十四条、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第六十七条一款、三款、第七十二条一款、三款、第七十二条二款、三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条之规定，判决：
被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。
被告人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金15000元。
被告人闫某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金8000元。
被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金8000元。
被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金5000元。
上诉人陈某的上诉理由是：其在盗窃犯罪中具有自首情节，原审法院对此未予考虑，量刑过重。
本院审理查明，原判认定被告人陈某犯盗窃、寻衅滋事罪，指控被告人周某、闫某、赵某、刘某犯盗窃罪的事实成立，原判所列证据均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化，上诉人及原审其他被告在本院审理期间亦未提供新的证据，故本院对原判认定的案件事实、证据依法予以确认。
本院认为，原判认定被告人陈某犯寻衅滋事罪及盗窃罪的事实成立，在量刑时对寻衅滋事罪中的自首情节、取得被害人谅解的情节，以及盗窃罪中到案后如实供述犯罪事实、缴纳罚金、积极退赃等从轻情节都给与了全面考虑。对于被告人陈某认为其被公安机关传唤后接受讯问主动交代盗窃犯罪事实构成自首的意见，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条一款（一项）规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中被告人陈某是在经公安机关传唤接受讯问时供述了盗窃犯罪事实，不属于自动投案，不符合自首的规定。在本院讯问中陈某陈述其系因举报他人违法犯罪行为被公安机关传唤的意见，没有证据证实，不予采纳。故此陈某的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕艳秋
审判员 张 哲
审判员 吴 晖
二〇一六年四月二十二日
书记员 王秀萍