云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保中民一终字第237号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司。
法定代表人李志宁，该公司副总经理。
委托代理人向振宇，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南省凤庆县国家税务局。
法定代表人李荣光，该局局长。
被上诉人（原审原告）杨云霖，男，1969年10月13日生，汉族，云南省凤庆县人，凤�县国家税务局干部。
二被上诉人委托代理人杨庆荣，云南顺宁律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）刘根全，男，1965年11月29日生，汉族，四川省简阳市人，初中文化，个体工商户。
被上诉人（原审被告）姜明刚，男，1979年5月20日生，汉族，四川省泸县人，初中文化，务农。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司因与被上诉人云南省凤庆县国家税务局、杨云霖、刘根全、姜明刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昌宁县人民法院（2015）昌民一初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经本院合法传唤，被上诉人刘根全未出庭答辩，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实：2013年6月7日14时45分，被告姜明刚驾驶所有人为被告刘根全的云A85E**小型轿车由昌宁驶往保山方向，在云大线K53＋500M处，与原告杨云霖乘坐的所有人为原告凤庆县国税局的云S296**小型轿车相撞，造成原告杨云霖受伤、云S296**小型轿车受损的交通事故。昌宁县公安局交通警察大队于2013年6月7日对此次交通事故责任进行了认定，认定被告姜明刚负事故全部责任。事故发生后，原告杨云霖于2013年6月7日被送往昌宁县人民医院救治，住院1天，支付救护车费1100元、医疗费2766.45元（均由被告姜明刚垫付）；于2013年6月8日被送往凤庆县人民医院救治，住院1天，支付救护车费800元、医疗费1314.65元。因伤情严重，原告杨云霖于2013年6月8日转入临沧市人民医院住院治疗，至2013年6月23日出院，住院15天，支付医疗费30572.21元；后于2013年6月23日转入临沧市人民医院凤翔街道华旭社区卫生服务中心住院治疗，至2013年7月4日出院，住院11天�支付医疗费5409.08元。因病情变化，原告杨云霖于2013年11月1日再次到临沧市人民医院住院，至2013年11月11日出院，住院10天，支付医疗费23741.89元。原告杨云霖五次住院共支付医疗费65704.28元（含1900元救护车费用），住院天数共38天。原告杨云霖受伤后由其妻李素萍（系凤庆县住房和城乡建设局职工）请假护理。原告杨云霖的伤情被临沧市人民医院出院诊断为：1、右肱骨外科颈粉碎性骨折。2、中型开放性颅脑损伤：额骨粉碎性、凹陷性骨折，薄层硬膜下、硬膜外血肿，颅内积气；前额部头皮挫裂伤。3、全身多处皮肤擦挫伤。经临沧市人民医院司法鉴定所鉴定，原告杨云霖的伤情为右肱骨外科颈粉碎性骨折伤残程度评定为九级、开放性颅脑损伤伤残程度评定为十级；原告杨云霖的伤残程度综合评定为八级；原告杨云霖需后期医疗费约人民币12000元，误工期为240天、护理期为90天、营养期为60天。原告凤庆县国税局的云S296**轿车到凤庆县宝根修理厂修理后支付修理费24075元、拖车施救费1000元。云A85E**轿车的所有人被告刘根全在太平洋保险昆明支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任保险，两份保险的保险期间都是自2013年6月7日至2014年6月6日，其中机动车第三者责任保险保额为200000元，不计免赔。经审理，原告杨云霖在此次交通事故中的经济损失确定为：1、医疗费65704.28元（含凤庆县人民医院救护车费用800元、昌宁县人民医院救护车费用1100元）；2、后期医疗费12000元；3、误工费240天×（3643元∕月÷21.75天）=40650元；4、护理费90天×（3560元∕月÷21.75天）=14760元；5、住院伙食补助费60天×100元=6000元；6、营养补助费60天×30元=1800元；7�伤残赔偿金23236元×20年×（20%＋2%）=102238.40元；8、精神抚慰金20000元；9、司法鉴定费2600元。合计265752.68元。原告凤庆县国税局在此次交通事故中的经济损失为：1、车辆修理费24075元；2、拖车施救费1000元。合计25075元。原告凤庆县国税局、原告杨云霖于2015年2月3日起诉，请求判令：1、由被告太平洋保险昆明支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告凤庆县国税局车辆修理费2000元，赔偿原告杨云霖医疗费10000元及精神损害抚慰金、残疾赔偿金等110000元。2、由被告太平洋保险昆明支公司在商业三者险责任限额范围内代被告姜明刚、刘根全赔偿原告凤庆县国税局车辆修理费（含拖车施救费）23075元，赔偿原告杨云霖医疗费、误工费、护理费等经济损失172063.83元（扣除被告太平洋保险昆明支公司垫付的医疗费10000元、被告姜明刚垫付的医疗�9766.45元）。
一审法院认为，因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告姜明刚违反机动车通行规定驾驶车辆，发生交通事故，根据交警部门认定，姜明刚负事故全部责任，故被告姜明刚本应承担本案全部赔偿责任。但因被告姜明刚驾驶的云A85E**机动车系与车辆所有人被告刘根全借用，被告刘根全为该机动车在被告太平洋保险昆明支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任保险，现二原告同时起诉被告姜明刚和被告太平洋保险昆明支公司，应先由承保交强险的被告太平洋保险昆明支公司在责任限额范围内赔偿二原告经济损失，不足部分，由承保商业三者险的被告太平洋保险昆明支公司根据保险合同予以赔偿。被告刘根全作为此次交通事故中云A85E**肇事机动车的所有人，对本案交通事故损害的发生没有过错，不承担赔偿责任。被告太平洋保险昆明支公司关于临沧市人民医院凤翔街道华旭社区卫生服务中心诊断证明书和出院证上写有原告杨云霖患有慢性胆囊炎似伴胆囊泥砂样结石病症，该病症与交通事故无关，因此产生的医疗费应予以扣减的主张，因仅有证据证明临沧市人民医院凤翔街道华旭社区卫生服务中心诊断原告杨云霖患有该病症，没有证据证明该中心医治了该病症并产生了医疗费。故对被告太平洋保险昆明支公司应扣减因此产生的医疗费的主张，不予支持。关于临沧市人民医院司法鉴定所对原告杨云霖的伤残程度综合评定为八级的鉴定意见，因该鉴定意见是以职工工伤标准进行鉴定得出，不适用于道路交通事故致残鉴定标准，故不予支持。临沧市人民医院司法鉴定所关于原告杨云霖的伤情为右肱骨外科颈粉碎性骨折伤残程度评定为九级、开放性颅脑损伤伤残程度评定为十�的鉴定意见，予以支持。原告杨云霖的伤残赔偿金应按交通事故多等级伤残赔偿费用的计算方式予以确定。原告杨云霖关于其误工费应按其日平均工资乘以误工天数来计算及因其受伤后由其妻李素萍请假护理，故护理费应按李素萍日平均工资乘以误工天数来计算的主张，予以支持。原告杨云霖要求被告太平洋保险昆明支公司赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求符合有关法律规定，予以支持，具体数额根据本案实际确定。被告太平洋保险昆明支公司为原告杨云霖垫付的10000元医疗费，应在其应赔偿原告杨云霖经济损失的数额中予以扣减。被告姜明刚为原告杨云霖垫付的昌宁县人民医院医疗费3866.45元（含救护车费用1100元）、临沧市人民医院医疗费7000元，合计10866.45元，应由原告杨云霖退还被告姜明刚。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项�第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项、第十六条、第二十二条、第二十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告云南省凤庆县国家税务局车辆修理费2000元，在机动车第三者责任保险责任限额范围内赔偿原告云南省凤庆县国家税务局拖车施救费及车辆修理费23075元，合计25075元，限判决生效后15日内兑清。二、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告杨云霖医疗费10000元、残疾赔偿金及精神抚慰金110000元，在机动车第三者责任保险责任限额范围内赔偿原告杨云霖经济损失145752.68元，合计265752.68元，扣除已先行垫付的10000元，余款255752.68元限本判决生效后15日内兑清。三、由原告杨云霖退还被告姜明刚垫付的医疗费（含救护车费用）10866.45元，限判决生效后15日内兑清。四、被告刘根全、姜明刚不承担赔偿责任。五、驳回原告杨云霖的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司不服向本院提起上诉，请求二审依法改判由中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司在保险范围内赔偿被上诉人杨云霖医疗费、住院伙食补助、后期治疗费、营养费、残疾赔偿金合计186882.68元。事实及理由：1、对误工费和护理费不应当支持，因本案受害人和护理人员均为国家机关工作人员，且当庭认可工资并未实际扣发和减少，其收入并未减少；2、对于误工期、营养期和护理期的鉴定不应当采纳，营养费和住院伙食补助只应按照实际住院的天数赔偿；3、鉴定费不属于保险公司赔付的范围保险公司只应承担伤残等级和后期医疗费鉴定的费用1300元；3、一审认定的精神抚慰金明显过高，应结合本案杨云霖的伤情及侵权人的过错酌情支持其精神抚慰金2000元。
被上诉人云南省凤庆县国家税务局、杨云霖答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人姜明刚答辩称，同意保险公司的上诉主张。
被上诉人刘根全未答辩。
二审中，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司和被上诉人云南省凤庆县国家税务局、杨云霖、姜明刚均未向本院提交新证据。
二审中，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司对一审判决认定的法律事实提出以下异议：1、误工费和护理费不应计算在损失里面；2、住院伙食补助和营养费应按照实际的住院38天计算；3、精神抚慰金酌情支持2000元。
被上诉人云南省凤庆县国家税务局、杨云霖、姜明刚对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。
另查明，二审中被上诉人杨云霖认可住院期间其工资及妻子李素萍的工资正常发放，认为其考核奖金减少，但未向本院提交相应证据，杨云霖在此次交通事故中的经济损失：1、医疗费65704.28元（含凤庆县人民医院救护车费用800元、昌宁县人民医院救护车费用1100元）；2、后期医疗费12000元；3、住院伙食补助费38天×100元=3800元；4、营养补助费60天×30元=1800元；5、伤残赔偿金23236元×20年×（20%＋2%）=102238.40元；6、精神抚慰金20000元；9、司法鉴定费1900元。合计207442.68元。二审查明的其余法律事实与一审一致。
本院认为，对于误工费和护理费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。即误工费和护理费的赔偿应当以受害人或者护理人员的实际减少的收入计算，本案中，受害人杨云霖和护理人员李素萍的两份证明只能证实其工作收入情况，未提交能够证实收入实际减少的证据，且庭审中杨云�认可其和护理人员李素萍的工资并未扣发，故对上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司提出杨云霖的误工费和护理费不应支持的主张，本院予以采纳。对于营养费的问题，临沧市人民医院出院证出院医嘱：注意休息，加强营养。一审法院根据受害人的伤残情况并参照临沧市人民医院司法鉴定所法医临床鉴定意见支持被上诉人杨云霖的营养费1800元（30元／天×60天）符合法律规定。对于住院伙食补助费的问题，应按照受害人杨云霖的实际住院天数进行计算，即住院伙食补助费：3800元（100元／天×38天）。关于鉴定费问题，因杨云霖伤残程度综合评定为八级的鉴定意见依据职工工伤标准，不适用道路交通事故致残的鉴定标准，故该部分涉及的鉴定费700元由杨云霖自己承担。对于精神抚慰金问题，一审根据杨云霖伤残程度及本�实际情况酌情确定为20000元不违反法律规定。
综上，一审判决适用法律正确，但认定事实部分错误，故实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昌宁县人民法院（2015）昌民一初字第85号民事判决第一项、第三项、第五项；
二、撤销云南省昌宁县人民法院（2015）昌民一初字第85号民事判决第四项；
三、变更云南省昌宁县人民法院（2015）昌民一初字第85号民事判决第二项为：由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司于本判决生效后十五日内在交通事故责任强制保险限额内赔偿被上诉人杨云霖医疗费10000元，住院医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费110000元。在机动车第三者责任险赔偿范围内赔偿被上诉人杨云霖住院医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计76576.23元。以上费用合计196576.23元，扣除已经垫付的10000元，还应支付186576.23元。
本案二审案件受理费1945元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司负担623元，被上诉人杨云霖负担1322元。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省昌宁县人民法院申请强制执行。
审 判 长 姚 磊
审 判 员 陈继鹏
代理审判员 朱法雨
二〇一五年十二月一日
书 记 员 夏福金