吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终589号
上诉人（原审原告）：安刚，男，汉族，1968年11月10日生，住吉林省通化市。
委托诉讼代理人：陈维国，吉林享和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：官德贵，男，汉族，1962年1月2日生，住吉林省通化市。
被上诉人（原审被告）：王庆华，男，汉族，1966年7月23日生，住吉林省通化市。
上诉人安刚因与被上诉人官德贵、王庆华民间借贷纠纷一案，通化市东昌区人民法院于2011年6月15日作出（2010）东江东民初字第185号民事判决，王庆华不服提起上诉。本院于2011年12月16日作出（2011）通中民终字第257号民事判决。2014年8月19日，本院作出（2014）通中民监字第11号民事裁定，决定再审本案。2015年3月26日，本院作出（2014）通中民再字第28号民事裁定，裁定撤销本院（2011）通中民终字第257号民事判决及通化市东昌区人民法院（2010）东江东民初字第185号民事判决，发回通化市东昌区人民法院重审。通化市东昌区人民法院于2015年12月28日作出（2015）东民再初字第5号民事判决，安刚不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。因通化市公安局东昌分局于2012年3月9日以官德贵涉嫌诈骗为由立案侦查，本院于2016年8月24日裁定本案中止诉讼。现中止事由已消失，本院恢复审理。本案现已审理终结。
安刚上诉请求：撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2015）东民再初字第5号民事判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审认定借款担保协议不具有法律效力错误。本案的借款担保协议合法有效，王庆华在官德贵的借款协议上签订的担保合同属于有效合同。安刚虽然没有签字，但安刚已经以支付借款的方式实际履行了合同。官德贵收到借款并出具欠据一份，如果没有王庆华的担保行为，借款也不会发生，这一法律关系，在王庆华申请吉林省高级法院再审和向吉林省人民检察院申请抗诉时，都被依法确认。在诉讼程序终结之后，王庆华以上访方式要求通化市中级人民法院再审，原法院的负责人在王庆华屡次上访的情况下，为转移矛盾，以再审方式重新判决，显然不正常。原审以安刚没有在借款担保协议上签字认定该协议不具有法律效力，王庆华不承担担保责任错误。二、原审适用法律错误，王庆华应该承担担保责任。原审以《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定认定本案争议的借款担保协议不成立错误，该担保协议虽然安刚没有签字，但是安刚已经履行支付借款义务，官德贵收到借款并出具欠据一份，王庆华已经在借款担保协议上签字摁手印。因此，合同已经生效。三、本案争议的借款担保协议没有违反法律禁止性规定，属于依法成立的有效合同，王庆华应该承担担保责任。本案的借款担保协议中借款事实清楚，王庆华担保的事项清楚。“王庆华自愿用龙泉花园1-2号楼14号门市房担保，并承诺如借款期满不还款，担保房屋归安刚所有，王庆华协助办理过户手续。”该份协议是三方自愿达成的协议，王庆华的担保方式也是符合《中华人民共和国物权法》的相关规定，所以在官德贵不能清偿债务时，则王庆华应该承担补充清偿责任。安刚有权要求王庆华在担保财产范围内履行保证责任，代官德贵归还到期债务。
官德贵未到庭，亦未答辩。
王庆华辩称，一、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条和最高人民法院司法解释规定，本案撤销的是发生法律效力[2011]通中民终字第257号民事判决，发回重审后，就不能再发回原审法院重审。二、一审法院作出的[2015]东民再初字第5号民事判决，认定事实清楚，程序正当合法，适用法律正确。请求二审法院驳回安刚的上诉。三、安刚上诉状内容及引用法条存在不当之处。要求发回重审，于法无据。官德贵于2008年9月24日约定还款日期为2008年11月24日，借款只有两个月，安刚向法院起诉要求王庆华承担连带担保责任已将近两年，超过《中华人民共和国担保法》第二十六条规定的6个月期间，因此，于法无据。安刚引用《中华人民共和国合同法》第四条的规定，事实不成立。安刚没有签字，合同就不成立，因为不是口头协议采用的合同书形式。王庆华在吉林省高级人民法院再审和吉林省人民检察院申请抗诉时都被驳回，证明不了判决绝对无错。案件错的事实于法有据。通化市、县两级检察院审查认为够抗诉条件。安刚称通化市中级法院为转移矛盾才将案件再审，显然是颠倒是非。案件的再审是王庆华到最高人民法院和全国人大常委会提出申诉，才建议通化市中级人民法院审查处理的。四、安刚在协议上未签名或盖章，主合同都未成立，担保合同更不成立。即使合同成立并生效，也超过两个月的担保期间，王庆华也不承担担保责任。依照法律规定，协议中约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有是无效的。
安刚向一审法院起诉请求：1.判令管德贵偿还欠款16万元，从借款期满次日起偿还同期银行贷款利息；2.判令王庆华履行担保责任，将担保房产交给安刚并协助办理产权，以实现安刚的担保物权。
一审法院认定事实：2008年9月24日，官德贵为借款人，王庆华为借款担保人，刘金全为中间人在关于官德贵向安刚借款16万元的借款协议上签名，出借人安刚没有在该协议上签名，该协议约定：“现有甲方安刚借款给乙方官德贵人民币壹拾陆万元整，时间为二00八年九月二十四日至二00八年十一月二十四日。乙方官德贵将王庆华的1-2号楼二层14号门市房，面积123.94平方米抵押给甲方安刚。如到期不还款，王庆华1-2楼二层房屋所有权归甲方安刚所有。乙方官德贵和房屋现有人王庆华无偿帮助甲方安刚办理过户手续，房屋归甲方安刚所有。”同日，官德贵收到安刚借款16万元，官德贵给安刚出具该借款欠据。因还款期间届满后，官德贵没有履行还款义务。安刚诉至法院。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”安刚作为借款担保协议三方当事人的其中一方，没有在借款担保协议上签字，该协议依法不能成立。因该协议不成立，该协议中的有关借款担保条款亦不生效。安刚要求王庆华承担借款担保责任的请求不应支持。2008年9月24日，安刚实际支付了官德贵16万元借款，官德贵应偿还安刚16万元借款。因借款双方未约定借款利息，安刚主张的借款利息应从安刚来院起诉之日起计算。经该院2015年第43次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、官德贵于判决生效后十日内，给付安刚16万元。同时承担该借款的银行利息，利率按借款人民币中国人民银行同期同类贷款利率计算，时间从2010年4月6日起至该欠款还清时止；二、安刚的其他诉讼请求不予支持。案件受理费3500元，财产保全费1520元，由官德贵负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明以下事实：2008年9月24日，安刚（甲方）与官德贵（乙方）签订借款协议，协议内容为：“现在甲方安刚借款给乙方官德贵人民币壹拾陆万元整，时间为二○○八年九月二十四日是至二○○八年十一月二十四日。乙方官德贵将王庆华的1-2号楼二层14号门市房，面积为123.94平方米抵押给甲方安刚。如到期不还款，王庆华1-2楼二层房屋产权归甲方安刚所有。乙方官德贵和房屋现有人王庆华无偿帮助甲方安刚办理过户手续，房屋归甲方安刚所有。”安刚没有在协议义上签字，官德贵在乙方落款处签名，王庆华在房屋所有权人处签字，刘金全在中间人处签字。同日，官德贵收到安刚借款16万元，官德贵给安刚出具该借款欠据。因还款期间届满后，官德贵没有履行还款义务，安刚诉至法院。另查明，案涉房屋并未办理所有权登记，王庆华与长春市盛达房地产开发有限公司于2008年1月17日签订《购房协议书》1份，约定长春市盛达房地产开发有限公司以案涉房屋抵顶王庆华的防水工程款。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，双方当事人争议的焦点问题是借款协议中关于抵押部分是否成立，并发生法律效力？一、关于合同是否成立的问题。本案中，安刚没有在借款协议中签字，但安刚已经向官德贵支付了16万元的借款。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，因安刚的实际履行的事实弥补了借款协议中安刚未签字的瑕疵，借款合同成立，抵押合同亦因此成立。二、关于抵押合同的效力问题。根据法律的规定，所有权作为物权的一种，其取得方式分为继受取得和原始取得。王庆华并非案涉房屋的建造方，其只能通过继受取得案涉房屋的所有权，但继受取得的所有权应当履行法定的公示方式。依照《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”的规定，因案涉房屋未办理物权登记，王庆华虽持有《购房协议书》，但对案涉房屋并不享有所有权。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；……”的规定，官德贵、王庆华、刘金全于2008年9月24日签字的借款协议中关于抵押部分因违反法律禁止性规定而无效。
综上所述，安刚的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由安刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳刚
审判员 马 辉
审判员 范立华
二〇一七年四月二十六日
书记员 赵 航