山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终444号
上诉人（原审被告）：方山县人民医院，住所地山西省方山县县城石滩路。
法定代表人：霍荣云，该院院长。
委托诉讼代理人：郭文星。系方山县人民医院院务委员。
被上诉人（原审原告）：薛甲。
被上诉人（原审原告）：张乙。
委托诉讼代理人：白照玉，方山县圪洞镇法律服务所法律工作者。
上诉人方山县人民医院因与被上诉人薛甲、张乙运输合同纠纷一案，不服山西省方山县人民医院（2016）晋1128民初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问依法审理本案。本案现已审理终结。
方山县人民医院上诉请求：（一）、撤销“判决书”一、由被告方山县人民医院赔偿原告薛甲、张乙损失114736.10元，改判为赔偿被上诉人薛甲、张乙损失97905.60元；（二）、撤销一审判决书中关于二原告薛甲、张乙返还向被告方山县人民医院的借款11000元，应改判为被上诉人薛甲、张乙向上诉人方山县人民医院返还借款11000元和为薛舒蔓垫支的医疗费3265.43元，共计14265.43元；（三）、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决本院认为部分中有关被上诉人薛甲误工损失以345天计算有失公允，与法有悖。上诉人所属的救护车是2015年12月7日运送被上诉人的女儿薛舒蔓转院途中发生交通事故，致二被上诉人受伤。被上诉人薛甲入院诊断：(1)、右侧多发肋骨骨折；（2）、外伤后头痛头晕。出院诊断：(1)、右侧多发肋骨骨折（4-10）；（2）、右侧血胸；（3）、外伤后头痛头晕。2015年12月7日被上诉人入住吕梁市人民医院治疗，2016年1月23日请假，2016年3月30日出院。出院后由太原市道路交通事故司法鉴定中心于2016年7月12日鉴定为八级伤残，由于上诉人对鉴定提出了异议，太原市小店区司法鉴定中心于2016年11月17日鉴定为被上诉人薛甲为十级伤残。一审却计算被上诉人的误工日期为2015年12月7日至2016年11月16日，共计345天是错误的，令上诉人不能信服。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款虽然规定了误工时间可以计算至定残日前一天，但需要注意的是“可以”而不是“应当”，其前提是因伤残而持续误工的，并且治疗终结初次鉴定日是2016年7月12日。上诉人属于医疗单位，对于被上诉人薛甲右侧多发肋骨骨折和右侧血胸的病例司空见惯，误工日期理应计算至实质性治疗结束之日止。被上诉人薛甲在吕梁市人民医院实质性的治疗日期以2015年12月7日起至2016年1月23日止共计45天，之后再无实质性治疗而是请假，拖延出院日期，于2016年3月30日才办理了出院手续。被上诉人薛甲的损伤属于一般性肋骨骨折已做内固定，所以上诉人认为被上诉人的误工日期计算至出院日2016年3月30日共计115天，合情、合理、合法。计算公式26710/365天*115天=8415.50元。2、二被上诉人女儿薛舒蔓在吕梁市人民医院的治疗费用3265.43元是上诉人垫支的，理应返还上诉人。如前所述，该次交通事故的发生是二被上诉人的女儿薛舒蔓在转院途中引发，该次交通事故并未给薛舒蔓造成任何损害，薛舒蔓在吕梁市人民医院的治疗费用完全应当由二被上诉人承担，但一审却忽略了上诉人为薛舒蔓赊欠垫支的3265.43元的医疗费应当依法返还上诉人，而判决只返还11000的借款。显然也是错误的。
薛甲、张乙答辩称，1、关于本案杨建平应否承担责任的问题。根据《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在本案中答辩人与上诉人双方形成的系合同关系，在履行合同过程中又发生了交通事故，存在侵权与违约的竟合情形，法律明确规定了当事人有选择权。故在一审中上诉人提出追加杨建平为共同被告，方山县人民法院裁定驳回。根据法律规定，上诉人在赔偿后可以向责任方追偿，故本案中杨建平不是当事人，也不存在承担责任问题。2、二答辩人的各项损失合法合理。二答辩人的各项损失的相关证据在一审中经依法审定，伤残经过重新鉴定，事实清楚，证据确凿，而且各项损失的计算比较低，一审判决是正确的。综上所述，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，故应驳回其上诉，维持一审判决。
薛甲、张乙向一审法院起诉请求：1、依法责令被告赔偿二原告因发生交通事故后所形成的各项损失312540.85元；2、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：二原告的孩子薛舒蔓在被告方山县人民医院住院治疗转院中，被告安排晋J×××××中汽牌小型专用客车要将二原告及孩子送往吕梁市人民医院，由二原告陪护。当天2015年12月7日14时许，王泽鹏驾驶晋J×××××中汽牌小型专用客车，由北向南行驶至方山县峪口镇西山村路段时，与同方向杨建平驾驶的陕K×××××五星牌三轮汽车相撞，导致二原告受伤，经方山县公安局交警大队于2015年12月20日作出事故认定，认定在该事故中王泽鹏负事故的主要责任，杨建平负事故的次要责任。事故发生后，二原告在吕梁市人民医院住院治疗，2016年1月23日请假回家，实际住院时间为47天，薛甲诊断为右侧多发肋骨骨折，右侧血胸，外伤后头痛头晕，张乙诊断为胸部挫伤，外伤后头痛头晕。在医院的医疗费由被告方山县人民医院支付。原告薛甲因门诊治疗自行支付医疗费665元。张乙于2015年12月18日向方山县人民医院借款11000元，薛甲在2016年7月12日由太原市道路交通事故司法鉴定中心鉴定为8级伤残，方山县人民医院申请重新鉴定，由双方协商在太原小店司法鉴定中心鉴定为10级伤残。另查明二原告的两个女儿分别为大女儿薛舒蔓，2004年9月9日生，在方山县第二中学上学，抚养费计算6年，二女儿薛舒婷，2005年9月2日生，方山县城内二小上学，抚养费计算7年。原告薛甲的父亲薛志光1951年1月11日生，赡养费计算15年；母亲雒记爱1951年7月16日生，赡养费计算15年，共有子女4人。原告一家在2013年购买糜家塔村的房屋，房产证登记在薛甲的名下，2014年、2015年在积翠乡南虎滩村经营饭馆，收入来源于城镇。上述事实，有原告提供的事故认定书、薛甲、张乙二人的病历、医疗费票据、住宿费票据、交通费票据、鉴定书、原告的户口本复印件、薛甲父母的身份证复印件、村委的证明1份、原告的房产证、纳税证明、村委的证明、方山县城内二小的证明、方山县第二中学校的证明以及原、被告的庭审陈述均可证实。一审法院认为，本案原告按合同纠纷主张权利，被告提出按机动车交通事故责任纠纷审理，要求其他责任人杨建平分担责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当时人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此对于原告的主张给予支持。对原告的请求赔偿数额，依据相关规定，结合有效证据确定为：原告薛甲1、医疗费665元。2、住院伙食补助费15×47天=705元，按实际住院天数计算。3、营养费15元×47天=705元。4、误工费原告于2015年12月7日受伤，定残前一日为2016年11月16日共345天，误工费参照山西省2015年有关统计数据城镇单位从业人员在岗职工平均工资（按国民经济行业分组）住宿和餐饮业26710元，26710元÷365天×345天=25246元。5、护理费36933元÷365天×47天=4756元。6、残疾赔偿金25828元×20年×10%=51656元，依据其重新鉴定结论确定，因薛甲居住在方山县城，收入来源于城镇，应按城镇居民的标准计算。7、被抚养人生活费15848.1元，其中子女的生活费15819元×13年×10%÷2人=10282.35元（女儿薛舒蔓，2004年9月9日生，及算6年，女儿薛舒婷，2005年9月2日生，计算7年），父母的生活费7421元×30年×10%÷4人=5565.75元（母亲雒记爱1951年7月16日生，计算15年，父亲薛志光1951年1月11日生，计算15年）。8、鉴定费各自负担。9、住宿费159元予以认可。10、二次手术费因金额不确定，等实际发生后另行主张。11、对于交通费本院酌情考虑500元。12、精神损失费5000元。小计105240.1元。原告张乙1、住院伙食补助费15元×47天=705元，按实际住院天数计算。2、营养费15元×47天=705元。3、误工费25828元÷365天×47天=3330元。4、护理费36933元÷365天×47天=4756元。小计9456元。二人合计为114736.1元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，判决：一、由被告方山县人民医院赔偿原告薛甲、张乙损失114736.1元（本判决生效后十日内给付）。二、原告薛甲、张乙返还向被告方山县人民医院的借款11000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5988元，减半收取2994元，由原告承担1400元，由被告方山县人民医院承担1594元。
二审期间，当事人均未提供新的证据。
经审理查明，一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为1、薛甲的误工天数；2、被上诉人薛甲、张乙应否返还薛舒蔓医疗费用的问题。
关于误工天数。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”、第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，薛甲误工费的计算应根据其伤情所致恢复劳动能力的时间，以及参照其实际定残日期计算。本案中，薛甲构成肋骨骨折的十级伤残，且经双方协商一致由太原小店司法鉴定中心于2016年11月17日作出最终伤残鉴定，一审判决根据薛甲的伤情及恢复情况计算误工时间至最终定残前一日并无不当，应予维持，对上诉人的该项上诉理由不予采纳。
关于被上诉人薛甲、张乙应否返还薛舒蔓医疗费用的问题。本案系运输合同纠纷，双方形成运输合同关系，该法律关系以乘车人与运输方之间的权利义务为基础法律事实，与上诉人方山人民医院请求返还其垫付案外人医疗费的事实并非同一法律事实，而一审中方山人民医院并未就该主张提起诉讼，故该项诉请不属本案审理范围，其可另行诉争。
综上所述，上诉人方山县人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费139元，由上诉人方山县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红珍
审判员 王晓瑜
审判员 张晓艳
二〇一七年五月五日
书记员 雷姗姗