广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终785号
上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市香洲区天海幼儿园，住所：珠海市霞光路翠仙街**号。
法定代表人：林耀添。
委托代理人：黄晓燕，广东嘉骏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张某（曾用名：蔡某1），男，汉族，2008年12月9日出生，住河北省三河市燕郊开发区。
法定代理人：蔡某2，女，汉族，1976年3月13日出生，住河北省三河市燕郊开发区，系张某的母亲。
上诉人珠海市香洲区天海幼儿园（以下简称天海幼儿园）因与被上诉人张某教育机构责任一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初7369号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
天海幼儿园上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回张某的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用由张某承担。事实与理由：一、法院用保教费、伙食费抵扣监护人误工费认定事实错误，违反公平公正。张某2015年2月份至7月份依然在天海幼儿园处上学，天海幼儿园要求张某支付保教费、伙食费是理所应当的。张某第一次起诉时（案号（2016）粤0402民初3212号），天海幼儿园要求保教费、伙食费抵扣的是张某医疗费、伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费等，但法院并没有处理天海幼儿园的答辩请求和进行事实上的抵扣，还是全部支持了张某的所有合理的费用。张某第二次起诉时（案号（2016）粤0402民初7369号），天海幼儿园反诉张某支付的保教费、伙食费，而一审法院却认定天海幼儿园以上费用已抵扣张某监护人护工费，系认定事实错误。第一次诉讼时，张某监护人根本没有提供任何有效证据证明误工费，误工费根本不会被法院支持，根本不存在抵扣保教费的问题。所以一审法院认定保教费、伙食费已抵扣监护人误工费事实错误。最后，天海幼儿园要求保教费、伙食费抵扣的是张某所有费用总额，法院却单单认定抵扣监护人误工费系违背客观事实。况且张某两次受伤一共住院13天，需要监护人陪护也是13天，用没有证据证明收入的误工13天抵扣半年的保教费、伙食费，故无论从客观事实的来说，还是从证据来说，这种抵扣都是违反公平公正，也是违反天海幼儿园的意志的。二、本案的鉴定意见书对张某所做的伤残鉴定结论明显不足，故依法应重新鉴定或者不予采信。首先，鉴定机构在张某并没有提供第一次就医的门诊病历，只根据张某提供的部分材料和一年多的DR片作出鉴定结论，依据不足。鉴定机构作出最终意见的依据是《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002.4.10.10.i节段性完全性感觉缺失），将被申请人定为十级伤残。鉴定意见书中并没有说明张某受伤后右臂感觉缺失情况，缺失程度如何，是否达到评残标准，在整个鉴定意见书关于申请人感觉缺失的数据来源无记录原始文本也无附件照片或录像作为参照依据。所以鉴定意见书的分析说明既缺乏原始依据，也缺乏参考的标准角度，因此该结论的依据明显不足。其次，根据《法医临床鉴定行业指引》附件1《关于法医临床司法鉴定拖杆问题的执业指引》5.1规定，在实际鉴定中，现存损害后果（损伤或伤残）与致伤因素之间的因果关系，需根据致伤因素在损害后果中的原因力大小，分为主要因果关系和次要因果关系等。而鉴定机构并没有区分第一次受伤与第二次受伤对伤残参与的原因力大小，无论是依据旧的伤残标准还是新的人体损伤残疾损害程度分级，都违反了评残的操作规定。综上，鉴定意见书缺乏原始病历、病情恢复程度与是否达到评残标准等原始资料分析，该结论的依据明显不足；又违反评残的操作规定，一审法院不予重新鉴定系适用法律错误。
张某答辩称：第二次的骨折与第一次损伤有直接关系，骨折是同一个位置而引发从而造成的伤残，鉴定意见是专业机构出具的，应当是准确无误的。
张某向一审法院起诉请求：伤残补助金50000元整，精神抚慰金10000元整，以上合计60000元整。
天海幼儿园向一审法院反诉请求：判令张某支付天海幼儿园保教费、伙食费共计5975元。
一审法院查明事实：根据已发生法律效力的一审法院（2016）粤0402民初3212号民事判决书审理查明：张某系天海幼儿园的学龄前儿童。2015年1月20日，张某在天海幼儿园进行户外运动时受伤发生骨折。当天，天海幼儿园通知张某的法定监护人带张某到医院治疗。经珠海健华医院DR诊断，张某右尺骨、挠骨双骨折。2015年1月22日，广东省中医院珠海医院出具疾病证明书，要求张某石膏固定三个月。此次，张某进行了石膏外托固定治疗，并未进行手术治疗。2015年5月6日，张某在家里玩球的时候摔伤，并导致再次骨折。同日，张某被送至广东省中医院珠海医院住院治疗，并诊断为：桡骨干骨折（右）、尺骨干骨折（右）。同年5月13日，张某行骨折开放性复位内固定术（右尺桡骨骨折）。2015年8月23日至同年8月27日，张某再次到广东省中医院珠海医院住院治疗，并行骨折内固定物取出术（右前臂尺桡骨骨折术后）。张某认可其未向天海幼儿园缴纳2015年3月至8月期间的保教费、伙食费。一审法院在（2016）粤0402民初3212号民事判决书中认定：张某第二次受伤骨折与第一次存在一定的关联度。结合双方的过错程度，一审法院予以酌定张某的法定监护人对张某第二次受伤的损失承担70%的责任比例，天海幼儿园承担30%的责任比例。而针对张某主张的自张某第一次受伤即2015年1月22日起至张某第二次住院即2015年8月23日期间，张某的母亲一直在照顾张某，不能上班产生的监护人误工费，一审法院认为，张某受伤时为年仅6岁多的幼儿，其第一次受伤后进行了为期三个月的石膏外托固定治疗，确实需要家属进行照顾护理。但因天海幼儿园已经免除张某部分保教费、伙食费等，且张某也并未提供没有充分证据证明张某后面出院后仍需护理，张某仅提供一份未加盖公章的工资证明，并未能证明其误工损失，据此，张某再主张监护人误工费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。另外，天海幼儿园在上述案件的答辩意见中称：2015年1月20日，张某受伤骨折，后来经张某和天海幼儿园家长多次协商，双方达成口头约定，天海幼儿园作为赔偿张某医疗费、伙食补助费、住院期间的护理费、营养费、交通费、误工费等，天海幼儿园免除张某接下来一学期即2015年3月至8月期间的保教费、伙食费。根据收费标准，天海幼儿园幼儿每月保教费1500元，伙食费每天15元，全额共计9150元。其后，张某在接下来一学期自2月至7月间共出勤53天，分别为6天、9天、20天、7天、6天和5天，天海幼儿园实际已免除张某应交费用5975元。另查明，张某母亲蔡某2于2016年7月5日委托广东正光法医临床司法鉴定所对张某的伤残等级进行鉴定，该鉴定所作出鉴定意见：张某因外伤致右侧尺、桡骨双骨折，伤残等级评定为十级。在鉴定意见书中，鉴定机构引用了2015年1月20日张某在珠海××医院××右前臂××（家属未××门诊病历）、广东省中医院珠海医院病历记录等。在分析说明中，鉴定机构根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则5.1相关规定和广东省发布的《法医临床鉴定行业指引》附件《有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》适用标准指引3.2.3第（11）条，因而可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002.4.10.10.i）条款之规定，作出十级伤残的意见。张某称，2015年1月20日受伤后到珠海健华医院拍片检查确定为骨折后马上转院到广东省中医院珠海医院治疗，故无珠海健华医院的门诊病历。
一审法院认为，就张某第二次受伤的损失，天海幼儿园应承担的民事责任已在一审法院生效的（2016）粤0402民初3212号民事判决中确定，即由天海幼儿园承担30%的赔偿责任。一审案件系就张某第二次受伤造成伤残所引起的赔偿纠纷，故双方的责任亦应适用上述责任比例分配。关于张某的伤残鉴定问题。鉴定意见书中已列举了张某受伤后的检查报告及病历资料，张某亦对2015年1月20日无珠海健华医院的门诊病历作了合理解释，天海幼儿园并未举证足以推翻广东正光法医临床司法鉴定所的伤残鉴定结论，故一审法院对天海幼儿园关于张某鉴定结论的辩解意见不予采纳，对其申请重新鉴定亦不予批准。张某构成十级伤残，张某为城镇居民户口，依照广东省2016年度人身损害赔偿计算标准中珠海城镇居民人均可支配收入38322元/年计算张某的残疾赔偿金为38322元/年×20年×10%=76644元。天海幼儿园应赔偿其中的30%即22993.2元。张某身体受伤致残，对张某造成严重精神损害，张某主张精神损害抚慰金一审法院予以支持，但张某主张金额过高，结合双方的责任比例，一审法院确定张某的精神损害抚慰金为1500元。关于天海幼儿园的反诉。天海幼儿园反诉主张张某支付2015年3-7月期间的保教费、伙食费5975元，但其在（2016）粤0402民初3212号案件的答辩中陈述实际已免除张某应交的上述费用。且一审法院在该案关于张某监护人误工费的认定时，也兼顾考虑到天海幼儿园已经免除张某部分保教费、伙食费等的因素，作出不予支持的认定。据此，一审法院对天海幼儿园的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审法院作出如下判决：一、天海幼儿园于判决生效之日起十日内赔偿张某残疾赔偿金22993.2元和精神损害抚慰金1500元；二、驳回天海幼儿园的反诉请求。一审案件本诉受理费人民币650元，由张某负担350元，天海幼儿园负担300元。反诉受理费25元，由天海幼儿园负担。
本院二审期间，张某提交了珠海键水贸易有限公司出具的一份证明，内容为证明蔡某2为珠海键水贸易有限公司经理，每月工资为人民币3800元。就此，天海幼儿园称对该证明的真实性、关联性和合法性均不认可。张某于2017年4月二审开庭完毕后才提交该证明，已经严重超过举证期限，不合法，不应质证。该证明从形式上是证人证言，证人无正当理由不能出庭作证，证人证言不能作为定案的依据。该证明没有提供蔡某2的劳动合同、社保缴费记录、纳税记录、每月员工工资表、出具单位的营业执照作为辅证，不能证明蔡某2有工作收入。
另查明，二审法庭调查中，天海幼儿园称其并未实际免除应交费用5975元，而是应在赔偿数额里予以抵扣。张某称保教费没有收取，实际上已免除。
再查明，一审判决查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：
一、关于鉴定问题。对张某一方自行委托司法鉴定机构作出的伤残等级鉴定，天海幼儿园要求重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，天海幼儿园应提供足以反驳鉴定结论的证据。就此，天海幼儿园的理由有二：一是鉴定意见书中没有说明张某右臂感觉缺失情况，缺乏张某感觉缺失的数据，未附照片或录像。二是鉴定结构没有区分两次受伤的原因力大小，对现存损害后果与致尚因素之间的因果关系作出认定。本院认为，本案鉴定机构在检查、阅读拍片、审查医院病历等资料的基础上作出鉴定结论，并无证据证明鉴定意见书应当以具体的数据或照片、录像形式展示鉴定依据。且本案张某申请的是伤残等级鉴定，天海幼儿园主张伤残等级必须鉴定因果关系并无法律依据。综上，一审法院不予重新鉴定并无不当，天海幼儿园主张重新鉴定依据不足，本院不予支持。
二、关于责任划分问题。生效裁判已确认对张某第二次受伤，天海幼儿园和蔡某2分别承担30%、70%的责任。天海幼儿园主张区分第一次受伤与第二次受伤对伤残参与的原因力大小，但未提供相应证据证明，故一审判决维持生效裁判确定的责任比例分配并无不当，本院予以维持。
三、关于5975元费用是否应在赔偿数额中抵扣。天海幼儿园在（2016）粤0402民初3212号案的答辩中认可实际免除的前提是双方已就赔偿问题达成口头约定，但该案判决并未支持天海幼儿园的这一陈述，故不能认定天海幼儿园已实际免除上述费用。但是，（2016）粤0402民初3212号案在处理监护人误工费时，认定张某受伤需要照顾护理的期间不仅包括住院期间，还包括为期三个月的石膏托外固定治疗期，结合该判决中“原告再主张监护人误工费，缺乏事实和法律依据”的“再”的表述，可以认定该案判决已将上述5975元费用与监护人误工费进行了抵销。故天海幼儿园主张应与本案赔偿数额进行抵销，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，天海幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由珠海市香洲区天海幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志俊
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一七年五月十二日
书记员 陈思绮