安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宣中刑终字第00095号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎小双。
辩护人汪薇，安徽皖宁律师事务所律师。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控被告人黎小双犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2014年5月29日作出（2014）宁刑初字第00079号刑事判决。原审被告人黎小双不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭进行了审理。安徽省宣城市人民检察院指派代理检察员刘华出庭履行职务，上诉人黎小双及其辩护人汪薇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：一、非国家工作人员受贿
2006年至2010年期间，宁国市都市阳光有限公司（以下简称“都市阳光公司”）在五条冲村民组等处征用土地。期间，五条冲村民组与都市阳光公司自行洽谈签订了土地征用补偿协议。2009年5月13日，都市阳光公司征地负责人刘某某为感谢被告人黎小双在征地过程中给予的关照，在都市阳光酒店楼下送给被告人黎小双现金人民币5000元，被告人黎小双予以收受并用于个人开支。
2009年8月份，凤形山村村民王景平与杨有根承包了位于五条冲村民组境内的“金山维也纳”二期房产土地平整工程项目，被告人黎小双要求参与承包。王某某与杨某某为了与村民组长黎小双搞好关系，防止当地村民干扰正常施工，遂同意被告人黎小双不提供资金、设备和工程管理，只参与利润分成。嗣后，被告人黎小双以收取利润分成的形式收受了王某某和杨某某所送现金共计人民币30000元。其中，2009年10月份的一天，被告人黎小双在宁国市青龙西路与宁港路交界处的路边收受王某某所送现金人民币15000元；2009年10月份的一天，被告人黎小双在宁国市凤形耐磨材料厂对面的农村合作银行门前收受杨某某所送现金人民币10000元；2012年8月份的一天，被告人黎小双在宁国市区皇驾咖啡厅内收受杨某某所送现金人民币5000元。被告人黎小双收到上述钱款后据为已有，用于个人开支。
案发后，被告人黎小双退赃人民币10000元，已由检察机关上缴国库。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、被告人黎小双的供述及审讯同步录音录像光碟，证实起诉书指控的基本事实。
2、土地征用补偿协议书，证实都市阳光公司在五条冲村民组征用土地情况。
3、领条，证实刘某某送给被告人黎小双人民币5000元的来源。
4、工程施工合同，证实2009年8月份王某某与杨某某承包“金山维也纳”二期房产土地平整工程情况。
5、银行交易记录查询，证实杨某某给付被告人黎小双钱款的时间及金额。
6、证人刘某某的证言，证实其曾任都市阳光公司征地协调负责人，为感谢被告人黎小双在征地过程中给予的关照，于2009年5月13日在都市阳光酒店楼下送给被告人黎小双现金人民币5000元；证人马某的证言，证实其负责都市阳光公司征地方面工作，考虑需要被告人黎小双在征地期间出面作村民工作，其同意由刘武林经办送给黎小双人民币5000元；证人戴某某的证言，证实其系宁国市西津街道办事处副主任，都市阳光公司在五条冲村民组征地是由都市阳光公司和五条冲村民组直接具体商定并签订协议，宁国市西津街道办事处和凤形山村村委会主要是作了一些协助工作等；证人张某某证言，证实其系宁国市国土局副局长，当初都市阳光公司在凤形山村五条冲村民组等处征地前期工作是由都市阳光公司直接与村、组洽谈签订补偿协议，再由都市阳光公司联系国土部门出面办理招拍挂手续及签订正式的征地协议，严格来说不符合规范，相关征地手续是后来进行了完善。
7、证人王某某的证言，证实2009年8月份其与杨某某承包了位于五条冲村民组境内的“金山维也纳”二期房产土地平整工程项目，被告人黎小双要求参与承包。其与杨某某为了与村民组长黎小双搞好关系，防止当地村民干扰正常施工，遂同意被告人黎小双不提供资金、设备和管理，只帮助协调当地村民不闹事，参与利润分成。之后，其在宁国市青龙西路与宁港路交界处的路边送给被告人黎小双现金人民币15000元。2012年8月份的一天，被告人黎小双在宁国市区皇驾咖啡厅内收受杨有根所送现金人民币5000元，其当时在场；证人杨某某的证言，证实王某某与其于2009年8月份承包了位于五条冲村民组境内的“金山维也纳”二期房产土地平整工程项目，被告人黎小双要求参与承包。王某某与其为了与村民组长黎小双搞好关系，防止当地村民闹事，遂同意被告人黎小双参与一股，给黎小双30000元钱，但黎小双没有出资也没有出力。王某某送给了黎小双现金人民币15000元，其分两次共给了黎小双15000元，分别是在宁国市凤形耐磨材料厂对面的农村合作银行门前给了黎小双现金人民币10000元，在宁国市区皇驾咖啡厅给了黎小双现金人民币5000元。并证实，为了清理“金山维也纳”二期房产土地平整工程项目上的一些砸柴、杂竹等附着物，王某某、杨某某另行支付给五条冲村民组劳务费人民币10000元。
8、归案说明，证实宁国市人民检察院反贪部门根据举报初查掌握到被告人黎小双涉嫌犯罪的初步事实后，电话通知被告人黎小双到案，到案后被告人陆续交代了其罪行。
9、扣押财物清单、非税收入缴款书，证实被告人黎小双退赃人民币10000元并由检察机关上缴国库。
10、户籍证明、村民组长信息表、会议记录，证实被告人黎小双的身份情况。
二、职务侵占
2012年下半年，宁国市金山实业有限公司（以下简称“金山公司”）将位于五条冲村民组境内的“金山维也纳名郡”项目工程交由宁国市东南兴业公司（以下简称“东南公司”）承建。为保证工程所需砂石质量、维护正常施工秩序，2012年9月13日，金山公司副总经理刘某及施工现场负责人杨某某与五条冲村民组组长黎小双进行协商，双方商定五条冲村民组放弃该项工程中运输建筑材料的优先权，金山公司支付五条冲村民组人民币200000元作为补偿。同日，被告人黎小双代表五条冲村民组与金山公司签订了补偿协议。嗣后，东南公司项目经理陈某某以补偿款的名义于2012年9月13日转账人民币150000元、于2012年11月3日转账人民币20000元、于2013年2月4日支付现金人民币10000元给被告人黎小双，三次共计人民币180000元。被告人黎小双收到该款后据为已有，用于赌博和个人开支。
诉讼中，五条冲村民组部分村民签名并加盖该村民组公章出具了一份《谅解书》，表示对被告人黎小双的行为予以谅解。
上述事实，有公诉机关及被告人提供并经法庭质证的下列证据予以证实：
（一）控方证据
1、被告人黎小双的供述及审讯同步录音录像光碟，证实起诉书指控的基本事实。
2、建设工程施工合同、建筑工程内部承包施工协议，证实2012年下半年金山公司将位于五条冲村民组境内的“金山维也纳名郡”项目工程交由东南公司承建，并由东南公司项目经理陈六冬内部承包。
3、协议，证实2012年9月13日被告人黎小双代表五条冲村民组与金山公司副总经理刘某及施工现场负责人杨某某进行协商，双方商定五条冲村民组放弃该项工程中运输建筑材料的优先权，金山公司支付五条冲村民组人民币200000元作为补偿。
4、银行转账凭单、回单、收条及查询明细，证实东南公司项目经理陈某某以补偿款的名义于2012年9月13日转账人民币150000元、于2012年11月3日转账人民币20000元、于2013年2月4日支付现金人民币10000元给被告人黎小双，三次共计人民币180000元。
5、证人杨某某的证言，证实其为“金山维也纳名郡”项目工程施工现场负责人，为保证工程所需砂石质量、维护正常施工秩序，其跟金山公司副总经理刘某于2012年9月13日与五条冲村民组组长黎小双进行协商，双方商定五条冲村民组放弃该项工程中运输建筑材料的优先权，由金山公司支付五条冲村民组人民币200000元作为补偿，由其和刘某作为甲方代表与乙方五条冲村民组代表签订了协议；证人刘某某具的情况说明，与证人杨某某的证言一致。
6、证人陈某某的证言，证实其系东南公司“金山维也纳名郡”项目经理，在工程开工前商谈沙石运输问题，由刘某、杨某某出面与五条冲村民组组长黎小双进行协商并签订了协议，约定五条冲村民组放弃该项工程中运输建筑材料的优先权，由金山公司支付五条冲村民组人民币200000元作为补偿。其于2012年9月13日转账人民币150000元、于2012年11月3日转账人民币20000元、于2013年2月4日支付现金人民币10000元给被告人黎小双，共计人民币180000元，前两次给钱黎小双在银行回执上签名，给10000元现金那次黎小双出具了收条。
7、证人黎某、黎某甲、黎某乙的证言，证实其三人是五条冲村民组会计、出纳和车队队长，2012年9月份左右，黎小双告诉他们金山维也纳工程建筑商委托派出所和村民组谈买断沙石供应权并给村民组80000元钱。但后来建筑商有没有付款其均不知道，黎小双也没有把买断沙石供应权的款项交给村民组。
（二）辩方证据
由五条冲村民组部分村民签名并加盖该村民组公章的《谅解书》，证实五条冲村民组部分村民及村民组对被告人黎小双的行为予以谅解。
原审法院认为：被告人黎小双在担任五条冲村民组组长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人所送现金人民币35000元，且其中30000元为索取他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人黎小双利用职务上的便利，采用收入不入账的方式将本单位的财物人民币180000元占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控二罪名均成立。
对于被告人黎小双对指控的非国家工作人员受贿罪提出是对方给付的差旅费、不构成犯罪的自我辩解和其辩护人提出的指控非国家工作人员受贿罪中的30000元不应认定为犯罪数额的辩护意见，审理认为，证人刘某某、马某的证言均证实系为感谢被告人黎小双在征地过程中给予的关照而送给被告人现金人民币5000元，被告人黎小双供述其在都市阳光公司征地过程中主要就是协调村民的一些工作，这正是其村民组长职务份内的事，不存在支付差旅费之情形；被告人黎小双在被害人王某某、杨某某承包了位于五条冲村民组境内的“金山维也纳”二期房产土地平整工程项目时要求参与承包，二被害人为了与身为村民组长的被告人搞好关系，防止当地村民干扰正常施工，在被告人不提供资金、设备和工程管理的情况下，付给被告人现金人民币30000元，系被告人利用担任五条冲村民组组长职务上的便利向二被害人索取财物，依法构成非国家工作人员受贿罪，故，对被告人及其辩护人提出的该点辩解和辩护意见，不予采纳。对于其辩护人提出被告人黎小双构成自首的辩护意见，审理认为，宁国市人民检察院反贪部门根据群众举报初查掌握了被告人涉嫌犯罪的初步事实后依法传唤被告人黎小双到案，其到案后未能及时交代主要犯罪事实，系经多次讯问才陆续交代其全部罪行，且当庭不认罪，故其辩护人提出构成自首的辩护意见不能成立。其虽依法不能认定为自首，但归案后陆续供述了自己的罪行，可以认定为坦白，依法可以从轻处罚。诉讼中，虽然五条冲村民组部分村民及村民组出具谅解书对被告人黎小双的行为予以谅解，但被告人犯职务侵占罪部分没有退赃且系将部分赃款用于赌博，没有悔罪表现，不足以成为对被告人从轻处罚的理由；另其有犯罪前科，酌情从重处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款的规定，判决：一、被告人黎小双犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑六年六个月。二、对被告人黎小双犯非国家工作人员受贿罪所得人民币25000元继续予以追缴，上缴国库。三、责令被告人黎小双退赔其职务侵占罪所得人民币180000元，并发还给宁国市西津街道办事处凤形山村五条冲村民组。
黎小双的上诉理由是：一、对于受贿罪部分。三万元不应认定为受贿数额，上诉人以提供劳务的方式参与合伙，且上诉人在其他合伙人的安排下，到现场进行监工、管理车队调度以及现场秩序的维持，享受利润分配符合法律规定。二、关于量刑方面。上诉人已经认识到自己的错误，对指控的基本事实没有异议，只是对自己涉及罪名有异议，属于上诉人认知水平的问题，并非不认罪。上诉人案发后已退还一万元，且村民组村民已经出具谅解书，一审认定上诉人没有悔罪表现不当，进而量刑不当。请求二审撤销原判，依法改判。
出庭检察员的意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院依法裁判。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：关于上诉人黎小双收受王某某和杨某某所送现金共计人民币30000元是否认定为受贿数额的问题。2009年8月份，王某某与杨有根承包了位于五条冲村民组境内的“金山维也纳”二期房产土地平整工程项目。黎小双要求参与承包，在不提供资金、设备和管理，只帮助协调当地村民不闹事，接受王某某和杨某某所送的30000元，显系利用担任五条冲村民组组长职务上的便利向他人索取财物，此节事实有上诉人黎小双供述以及王某某和杨某某的证言予以证实，上诉人黎小双构成非国家工作人员受贿罪，原审对于该30000元认定为上诉人受贿数额并无不当。关于上诉人黎小双退出的款项一万元，原审在判决时已作处理，另村民出具谅解书与上诉人有没有悔罪表现非同一法律关系，故对上诉人此节上诉理由本院亦不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李惠芳
审判员 刘 燕
审判员 谢 振
二〇一四年九月四日
书记员 郑梦婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……