浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1481号
上诉人（原审原告）何建正。
委托代理人孙炳。
上诉人（原审被告）何冬妹。
委托代理人丁红霞。
被上诉人（原审被告）董金良。
委托代理人应佳俊。
上诉人何建正、何冬妹因与被上诉人董金良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2013）杭富城民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年11月1日，董金良与何冬妹签订《拆房工程协议书》，约定：董金良将其位于富阳市春江街道八一村的二层木结构楼房发包给何冬妹进行拆除（无相应的拆房资质），拆除后的房屋材料归何冬妹所有，拆除面积约100平方米，由何冬妹支付给董金良1500元；何冬妹在施工现场应当设立安全员，负责现场管理；何冬妹对拆房工程落实安全措施，明确责任，加强工人安全教育，因拆房引起伤亡事故由何冬妹负责和承担，与董金良无关。2011年11月1日，何冬妹雇佣何建正等人对董金良的房屋进行拆除。拆房过程中，何建正被木柱砸中受伤，经送富阳市人民医院住院13天。后又于2012年10月16日在富阳市中医骨伤医院住院治疗7天。何建正治疗期间花医疗费28695.51元（不包括已报销费用）。何建正之伤经杭州明皓司法鉴定所鉴定，评定为人体损伤九级残疾，认定何建正伤后的误工期间为8个月左右较为合理，伤后的专人护理期限在3个月左右较为合理，伤后的营养期限在2个月左右较为合理。何建正、何冬妹之纠纷经富阳市春江街道人民调解委员会调解未果。何冬妹已向何建正支付17000元。何建正起诉请求判令何冬妹赔偿其各类损失共计263691.12元，扣除已支付17000元，尚应赔偿246691.12元，董金良对上述费用承担连带赔偿责任。
原审法院认为，董金良与何冬妹之间存在房屋拆除的承揽关系，何建正因受何冬妹雇佣在房屋拆除时受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案何冬妹在组织实施拆房行为时未提供足够的安全保障措施，致何建正受伤，应当承担主要责任；何建正应当知道拆房操作过程存在危险性，不注意安全实施拆房行为，对事故的发生亦有过错，应当承担相应的次要责任。综合分析何建正与何冬妹在事故中的行为及主观过错，原审法院认为对损害结果，何建正应承担30%的责任，何冬妹应承担70%的责任。至于董金良作为房东是否需要承担责任，原审法院认为，法律未规定对农村自有房屋的拆除需要相应资质，本案拆除的房屋又系两层木结构楼房，拆除工作并不是特别复杂，实践中农民也大多是将房屋交给他们比较信任的有一定技术水平和拆房经验的包工头承做，所以要求房主必须选任具备资质的拆房人不现实，董金良已通过协议的方式约定何冬妹的拆房安全义务，不需再对何建正遭受的人身损害承担赔偿责任。对于何建正主张的各项损失计算问题。1、医疗费，原审法院结合医疗费票据等，扣除已报销及不规范的票据，认定为28695.51元。2、残疾赔偿金，由于何建正仅提交了企业的职工证明，但未能提交劳动合同、工资发放、养老保险记录等证明其系企业员工，故对何建正要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的要求不予支持，结合事故给何建正造成的伤残情况，认定残疾赔偿金52284元（13071元／年×20年×0.2）。3、误工费，原审法院根据根据鉴定意见书认定误工时间240天，计算为23493.60元（97.89元／天×240天）。4、护理费，原审法院根据鉴定意见书认定护理时间90天，计算为8810.10元（97.89元／天×90天）。5、住院伙食补助费，何建正请求按270元（15元／天×18天）计算未超过法律规定，原审法院予以确认。6、营养费，根据鉴定意见认定60天，何建正主张按照每天30元计算尚属合理，故计算为1800元。7、交通费，原审法院结合何建正提供的票据并根据何建正的就诊治疗次数、就诊距离等情形，确认何建正主张的交通费257元合理。8、鉴定费1800元，系何建正为确定事故损失所花费的必要费用，原审法院予以认定。上述物质性损失共计117410.21元，何冬妹应承担其中的70%即82187.15元。原审法院根据侵权人的过错、受害人自身的过失，结合本地平均生活水平等情形酌情认定精神损害抚慰金为8000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十九条之规定，判决：一、何冬妹赔偿何建正损失90187.15元，扣除已支付17000元，余款73187.15元于判决生效之日起十日内付清；二、驳回何建正的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元（缓交），减半收取2500元，由何建正负担1758元，何冬妹负担742元。
宣判后，上诉人何建正不服，向本院提起上诉称：一、一审法院责任承担比例分配不当。1、何冬妹应承担全部的赔偿责任。（1）农村拆房需具备相应资质有法可依。根据国务院制定的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条之规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。该条例现仍是有效的规范农村建设活动的行政法规，根据上述规定，从事建筑施工的个体工匠不需要资质的只有房屋修缮一项，房屋拆除工作属于建筑施工范畴，从事该项工作所存在的危险程度和所要求的专业技能明显要高于房屋修缮，故其需要相应资质不仅是法律或行政法规有相应规定，也是其工作性质所决定，一审法院认为法律未规定对农村自有房屋的拆除需要相应资质是错误的。（2）何冬妹在组织实施拆房行为过程中未提供足够的安全保障措施是造成何建正受伤的直接原因而非主要原因，故其应承担全部的赔偿责任而非主要责任。何冬妹既无相应的安全生产条件，又未尽到足够的安全注意义务，导致高处木柱坠落砸中何建正，其对事故的发生应承担全部的责任，故其也应承担全部的赔偿责任。2、董金良应承担连带赔偿责任或相应的选任过失责任。（1）何建正认为，董金良和何冬妹之间属于建设工程合同关系，而非一般的承揽关系。根据《合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同，建设工程施工合同属于广义的承揽合同，但因其特殊性或重要性，《合同法》单列一章进行规定，根据法律对两类合同的定义，何冬妹、董金良签订的协议更符合建设工程合同中的施工承包合同，董金良为发包人，何冬妹为承包人，而非定做人和承揽人的关系。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故董金良应与何冬妹承担连带赔偿责任。（2）即使董金良与何冬妹之间的法律关系是承揽关系，其也存在选任过失，应承担相应责任。董金良明知拆房工作存在危险性，亦明知何冬妹既无相应施工资质，也不具备安全生产条件，但其仍将拆房工作发包给何冬妹施工，显然存在选任过失。虽然何冬妹、董金良约定了安全责任承担方式，但该约定违反法律规定，和“工伤概不负责”一样，对何建正不具有效力，董金良仍应承担相应的赔偿责任。3、何建正无需承担责任。何建正在提供劳务过程中并无过错，无需承担相应责任。要判断何建正是否应承担责任，应查明上诉人在提供劳务过程中是否有过错行为，本案中何建正完全是在正常的劳务过程中受伤，其未从事高空作业，亦无其他引起危险发生或者扩大的行为，木柱从高处坠落不是其引起亦不是其能预见的，故其本人不应承担责任，一审法院认为何建正应知拆房存在危险性就认为何建正应承担30％的责任是没有事实依据的。即使何建正应承担部分责任，一审判决确定的承担比例也过高，应予适当调整，从保护受害人利益的角度出发，何建正最多承担10％的比例。二、一审法院适用法律错误。根据上述理由，何建正认为，本案除适用《侵权责任法》第三十五条外，还应适用《人损解释》第十条或第十一条，一审法院不予适用是错误的。综上，何建正上诉请求何冬妹赔偿上诉人医疗费、残疾赔偿金等物质性损失计117410.21元、精神抚慰金1万元，董金良对上述费用承担连带赔偿责任。
何冬妹答辩称：一、何建正认为一审法院责任比例分配不当，何冬妹认为，一审法院的责任比例分配也不当，但是与上诉人认为的不当有分歧，一审判决何冬妹承担70%的责任过高。何建正作为专业拆房公司的人员，其应当知道所拆的房屋因系木结构，而导致拆房过程中会有较大危险，其没有注意安全行为，拆房导致受伤，其本人的过错与何冬妹相当，故应由何冬妹承担50%的责任较为妥当。二、何建正要求何冬妹承担精神抚慰金1万元过高，根据何建正与何冬妹之间的过错程度，应当是双方过错相当，根据的过错程度以及支付能力，结合富阳当地的生活情况，由何冬妹承担5000元较为妥当。三、对董金良应和何冬妹承担连带责任的意见与何建正的意见一致。
董金良答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。法律未规定对农村自有房屋的拆除需要有相应资质。本案拆除的房屋系二层木结构房屋，拆迁工作并不十分复杂。董金良通过协议方式约定何冬妹的拆房安全义务，不需要对何建正遭受的损害承担赔偿责任。并且，董金良认为，本案应当适用人身损害赔偿解释第十条的规定，承揽人在完成工作过程中，造成自身损害，定作人只有在选任过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。因此，董金良不需要在本案中承担责任。
何冬妹上诉称：一、一审判决对何冬妹承担何建正70%的比例确定过高，认为50%较妥。何建正作为专业拆房公司的人员，其应当知道对所拆的房屋因系木结构而致拆房操作中存在较大危险，但仍不注意安全实施拆房行为致其受伤，何冬妹认为其本人的过错与上诉人相当。二、一审法院对何冬妹已经支付何建正费用的认定错误，应是20000元而不是17000元。根据何冬妹在一审中提供的富阳市春江街道人民调解委员会出具的《民间纠纷受理调解登记表》，明确载明何冬妹的女儿明确表示何冬妹已经支付医药费20000元，但是在一审的判决书中却只认定了17000元。三、精神损失费的认定过高，根据何冬妹与何建正过错程度，结合何冬妹的支付能力，何冬妹认为5000元较妥。四、一审法院认为董金良不需要对何建正的损失承担赔偿责任欠妥，董金良应当与上诉人承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第五十条明确规定：“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“对雇员所受伤害，发包人知道或应当知道承包人没有相应资质的。二者应当承担连带赔偿责任”，本案中董金良将自家房屋的拆除工作交付给没有拆房资格的何冬妹，明显是不符合建筑法的规定的，其在发包过程中存在选任的过错。故根据相关的规定，其应与何冬妹对何建正的损失承担连带赔偿责任。综上，请求撤销原审判决，改判何冬妹赔偿何建正损失64705.11元，扣除何冬妹已经支付的20000元，尚应支付44705.11元，董金良对上述款项的赔偿承担连带赔偿责任。
何建正答辩称：一、对于何冬妹提出的70%的责任比例过高，认为50%的责任较妥，何建正在上诉状上已经陈述理由，何建正认为何冬妹应当承担全部赔偿责任。何建正在提供劳务过程中不存在任何过错，不应当承担相应责任。二、关于赔偿费用问题。根据医院结算的发票是1.7万元，而不是2万元。三、对于精神损害抚慰金，根据何建正的伤残等级程度，应该按照何建正主张的1万元比较妥当。对于董金良的赔偿问题，何建正的意见和何冬妹一致，应当由董金良和何冬妹承担连带赔偿责任。
董金良答辩称：和对何建正的答辩意见一致。
上诉人与被上诉人均无新证据提供。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，拆房与房屋建造、维护、修缮一样，同属建筑活动的一部分。《中华人民共和国建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，该法第五十条规定“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责”。但是该法第八十三条之规定，农村低层的建筑活动并不适用建筑法。此外，《建设工程安全生产管理条例》第六十九条也规定“抢险救灾和农民自建低层住宅的安全生产管理，不适用本条例”。1996年10月1日起施行的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》曾经明确规定“建筑工匠承包村镇建筑工程的范围限于村镇二层及二层以下房屋及设施的建设、修缮和维护”、“未取得村镇建筑工匠资格证书，不得承揽村镇建筑工程”，但在2004年6月29日该办法被废止了。因此目前国家没有对农村低层房屋的建筑资质作出规定。本案拆除的房屋系农村两层木结构楼房，董金良将旧房交给何冬妹拆除，并在协议书中约定何冬妹应在现场设立安全员，落实安全措施，加强工人安全教育，并不存在选任或指示过错，两上诉人要求董金良承担连带赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。何建正作为专业拆房公司的人员，长期从事拆房工作，对自身安全未尽谨慎、注意义务，导致其受伤，因此，本案中被侵权人一方亦有过错，应对自身的行为承担相应责任。何冬妹作为雇主，未尽安全管理义务，亦应承担相应的过错责任。一审法院根据双方当事人的过错程度和造成损害后果的原因力大小所划分的赔偿责任比例公平合理，应予以维持。原审法院结合法律规定、双方过错程度及当地生活水平酌情确定精神抚慰金为8000元并无不当。何冬妹认为其已经支付医药费20000元，是其自述的事实，并未提供证据证明，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费992元，由上诉人何建正负担298元，由上诉人何冬妹负担694元。上诉人何建正、何冬妹于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 李国标
审判员 王 亮
二〇一三年八月十二日
书记员 徐亚萍