广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2174号
上诉人（原审原告）:伍绍娟，女，汉族，个体工商户，住广西壮族自治区灵川县，
委托诉讼代理人：周玉荣，广西古方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：全州县湘山房地产开发投资有限责任公司，住所地广西壮族自治区全州县兴学路。
法定代表人：马霖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋鑫，广西齐兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：全州县太阳马物业管理有限责任公司，住所地广西壮族自治区全州县全州镇民族路湘山小筑。
法定代表人：马霖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋鑫，广西齐兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马霖，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区.
委托诉讼代理人：蒋鑫，广西齐兴律师事务所律师。
上诉人伍绍娟因与上诉人全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司、马霖民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2016)桂0324民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人伍绍娟的委托诉讼代理人周玉荣，上诉人全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司、马霖共同的委托诉讼代理人蒋鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伍绍娟上诉请求：1.撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2016)桂0324民初2439号民事判决，改判被上诉人支付违约金150万元（上诉人无偿经营被上诉人所有的全州县年）给上诉人；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院定性错误，本案不是民间借贷纠纷，是合同纠纷。2.认定事实错误，证据不足，《借款抵押协议书》约定被上诉人违约要支付违约金给上诉人，一审法院已经查实被上诉人违约的事实。上诉人主张违约金，并未主张因被上诉人的违约给上诉人造成的损失及损失计算的依据。上诉人无需证明被上诉人的违约给上诉人造成的损失及损失计算的依据。
全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司、马霖共同答辩称：1.一审定性案由正确，是民间借贷纠纷；2.伍绍娟收取了全州湘山房地产开发投资有限责任公司高额利息130万元，600万元借款只支付了470万元，三被上诉人事前知道伍绍娟向银行套取贷款；3.伍绍娟有130万元没有支付给三被上诉人，合同没有生效；4.伍绍娟没有按照合同的约定将130万元支付给被上诉人是违约行为；5.伍绍娟没有任何损失，在民间借贷中没有偿还一分钱，本利全部是三被上诉人承担；6.借款担保协议中约定的违约金是无效的。
全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司、马霖共同上诉请求：1.撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2016)桂0324民初2439号民事判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.原判决认定事实错误，应改判。一审庭审中查明伍绍娟套取华夏银行信贷资金又高利转贷给上诉人全州县湘山房地产开发投资有限责任公司，全州县湘山房地产开发投资有限责任公司事先知道伍绍娟该行为，伍绍娟提出借款600万元要扣除130万元利息，为了逃避法律责任，伍绍娟以各种名义直接从600万元中扣除1223541.6元的利息；一审亦查明伍绍娟2013年4月19日贷款600万元实际用款595万元，贷款由全州县湘山房地产开发投资有限责任公司使用，贷款本金及利息由全州县湘山房地产开发投资有限责任公司归还，全州县太阳马物业管理有限责任公司与马霖不是借款人也不是适格的被告。2.原判决适用法律错误，《湘山小筑门面全额贷款明细清单》中的595万元借款当中，有1173541.6元没有实际支付给上诉人全州县湘山房地产开发投资有限责任公司。本案应适用《中华人民共和国合同法》第52条及《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款规定，驳回伍绍娟的诉讼请求。
伍绍娟答辩称：对方上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回对方上诉人的上诉请求。一审法院认定双方签订的抵押合同合法有效，从协议中看不出是伍绍娟借款给对方，相反是伍绍娟以自己名义帮助对方借款，是双方真实意思表示，没有扣除高额利息；协议中没有看出有高额利息，而是将贷款全部全额支付给三上诉人，不存在高额利息转贷的行为。
伍绍娟向一审法院提出诉讼请求：1.请法院依法判令原告无偿经营被告所有的全州县年的经营权价值约150万元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司的法定代表人是被告马霖，以上两个有限责任公司的股东是蒋材芬、被告马霖。蒋材芬系被告马霖的母亲。2013年3月1日，原告伍绍娟与被告全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司签订《借款抵押协议》，被告全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司以甲方的名义在该协议上盖了公司的印章，蒋材芬、被告马霖在该协议的法定代表人处签了名。原告伍绍娟以乙方的名义在该协议上签了名。该协议内容为：甲方以乙方的名义向华夏银行贷款人民币600万元用于归还甲方的到期债务。现双方就有关贷款责任事宜，在平等、自愿、协商一致的基础上达成如下协议：“一、甲方以乙方名义向华夏银行贷款人民币600万元，全部由甲方承担归还本息，乙方只是帮助甲方。乙方不承担贷款所发生的一切责任。二、甲方必须每月按照乙方与华夏银行签订的贷款合同约定及时归还贷款利息，借款期限届满时按时归还本金，不得拖欠银行的本息，影响乙方的信誉。否则甲方应赔偿乙方由此造成的一切损失。三、甲方应提供全州县湘山小筑的门面（约为920㎡）作为抵押担保，并与广西中小企业信用担保有限公司签订抵押借款合同。四、华夏银行放款到乙方账户时，甲方应出具借条给乙方。五、如果甲方未按照乙方与华夏银行签订的贷款合同约定归还本息，应将甲方提供的位于全州县湘山小筑门面（约为920㎡）拍卖归还贷款本息及支付因贷款引起一切费用。如甲方未按照乙方与华夏银行签订的贷款合同约定归还本息，给乙方造成损失的，甲方将全州县年的经营权作为违约金赔偿给乙方，以弥补给乙方造成的损失。六、本协议一式两份，签字盖章后生效，双方各执一份，两份具有同等的法律效力”。该《借款抵押协议》签订后，2013年4月15日原告伍绍娟与华夏银行股份有限公司桂林分行签订了《个人借款合同》，原告向华夏银行股份有限公司桂林分行借款600万元用于购买建筑材料，借款期限为一年，由广西中小企业信用担保有限公司为该笔借款本金600万元及利息等费用承担连带责任保证。唐炳富、陈锋以及被告马霖、被告全州县湘山房地产开发投资有限责任公司分别与广西中小企业信用担保有限公司签订了《抵押反担保合同》，唐炳富、陈锋以及被告马霖、被告全州县湘山房地产开发投资有限责任公司以其名下的房产（房产坐落在全州县湘山小筑）向广西中小企业信用担保有限公司提供抵押反担保，并就抵押的房产办理了抵押登记手续。陈晶滢与广西中小企业信用担保有限公司签订了《保证反担保合同》。2014年5月26日，广西中小企业信用担保有限公司履行了担保责任，为原告偿还了贷款本息4574073元。2016年11月17日，原告以被告违反原、被告签订的《借款抵押协议》的约定为由，向法院提起诉讼，要求法院支持原告的诉讼请求。
另查明，该院（2015）全民初字第525号民事判决的内容为：一、被告伍绍娟支付原告广西中小企业信用担保有限公司代偿款4574037元、律师代理费163629元及违约金457403.7元，合计5195069.7元；二、原告广西中小企业信用担保有限公司对被告全州县湘山房地产开发投资有限责任公司所有的位于全州县全州镇北门开发区民族路湘山小筑翡翠楼19、26至29、21、22号、钻石楼6/5/2、金喜楼1、帝王楼A5的房产，被告唐炳富所有的位于全州县民族路北门开发区湘山小筑元帅楼下4/K-2/H轴交11-14的房产，被告陈峰所有的位于全州县北门开发区湘山小筑钻石楼下4/E-5/B轴交5-7轴的房产，被告马霖所有的位于全州县北门开发区湘山小筑元帅楼第1层2/H-3/F轴交11-14轴的房产，享有优先受偿权；三、被告陈晶滢对被告伍绍娟的上述债务，在物的担保以外，向原告广西中小企业信用担保有限公司承担连带清偿责任。案件受理费48366元，由六被告负担。该案已进入执行阶段。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告提交的2013年3月1日的《借款抵押协议》是缔约双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。但该协议第五条中约定如甲方未按照乙方与华夏银行签订的贷款合同约定归还本息，给乙方造成损失的，甲方将全州县年的经营权作为违约金赔偿给乙方，以弥补给乙方造成的损失。原告没有提供证据证明其是否造成损失以及计算损失的依据，故原告主张无偿经营被告所有的全州县年的经营权价值约150万元的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告伍绍娟的诉讼请求。案件受理费18300元，由原告伍绍娟负担。
二审期间，围绕上诉请求全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司、马霖提交了以下新证据：（2015）全民初字第525号案件庭审笔录，证明伍绍娟没有偿还一分钱，借款全部是全州县湘山房地产开发投资有限责任公司偿还的，伍绍娟没有任何损失。
伍绍娟质证意见，600万元是伍绍娟代三上诉人借的，但三上诉人没有偿还完毕，只偿还了180万元，法院判决剩余的450万元借款是伍绍娟偿还，因为没有偿还450万元伍绍娟被列为失信黑名单。
全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司、马霖认为一审法院认定事实部分遗漏了伍绍娟对600万元没有偿还本息，已偿还部分全部由全州县湘山房地产开发投资有限责任公司偿还。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.本案是民间借贷纠纷还是合同纠纷？2.双方签订的借款抵押协议是否有效？所借的银行款项是否全额支付？3.合同约定的违约金损失如何认定？是否应当赔偿？
一、本案是民间借贷纠纷还是合同纠纷
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。伍绍娟上诉主张2013年3月1日双方签订的《借款抵押协议》是对全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司、马霖以伍绍娟的名义向华夏银行贷款的相关权利义务及违约的约定，并不是真实的借款关系，本案不是民间借贷关系，而是合同关系。本院认为，双方签订的《借款抵押协议》明确双方之间是借款抵押，案涉基础法律关系为民间借贷关系，属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》调整的范畴，一审法院认定案由并无不当。
二、双方签订的借款抵押协议是否有效？所借的银行款项是否全额支付？
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案是全州县湘山房地产开发投资有限责任公司，全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、马霖以伍绍娟的名义向银行贷款，全州县湘山房地产开发投资有限责任公司，全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、马霖对该借款用全州县湘山小筑的门面（约为920㎡）作了抵押担保，且所借款项本息约定由其偿还，故本案不属于套取金融机构信贷又高利转贷给借款人之行为。从双方签订的《借款抵押协议》及经伍绍娟、马霖签字确认的《湘山小筑门面全额贷款明细清单》并未显示伍绍娟存在高利转贷的行为，全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司、马霖未就其主张提供证据予以证实，应承担举证不能的后果。本院认定双方签订的《借款抵押协议》没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人全州县湘山房地产开发投资有限责任公司，全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、马霖上诉认为伍绍娟从银行贷款的595万元当中，有1173541.6元没有实际支付给上诉人全州县湘山房地产开发投资有限责任公司，因其在一审诉讼中并未提出反诉请求，本院不予审理。上诉人全州县湘山房地产开发投资有限责任公司，全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、马霖可另行主张权利。
三、合同约定的违约金损失如何认定？是否应当赔偿？
广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全民初字第525号民事判决对伍绍娟、全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、马霖等人对本案借款应承担的责任进行了判决，该案已经进入执行阶段。目前伍绍娟并未提供证据证实其代全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司、马霖归还了本案借款本息及所受到的实际损失和损失计算依据。且《借款抵押协议》约定的全州县年的经营权作为违约金赔偿，但上诉人伍绍娟未提供全州县湘山小筑市场登记的营业执照，也未提供全州县湘山小筑市场具体的经营场所。故本院对伍绍娟要求全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司、马霖支付违约金150万元（上诉人无偿经营被上诉人所有的全州县年）的上诉请求不予支持。
综上所述，伍绍娟的上诉请求不能成立，应予驳回；全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司、马霖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36600元，由上诉人伍绍娟负担18300元，上诉人全州县湘山房地产开发投资有限责任公司、全州县太阳马物业管理有限责任公司、马霖负担18300元。
本判决为终审判决。
审判长 吕秀文
审判员 王治斌
审判员 陈海涛
二〇一七年十月二十六日
书记员 申峰峰