辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5263号
上诉人（原审被告）：大连新天地环境清洁有限公司，住所地大连市甘井子区东纬路110号510室。
法定代表人：陈黎媛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李家鹏，男，汉族，该公司法务，住大连市西岗区。
被上诉人（原审原告）：孙红英，女，1966年6月29日出生，汉族，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：靳海燕，辽宁社和律师事务所律师。
上诉人大连新天地环境清洁有限公司因与被上诉人孙红英劳动合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初9678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年06月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
大连新天地环境清洁有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；2、要求判决撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定上诉人没有提供请假单故判决上诉人承担不利的后果错误，上诉人认为该请假单与本案没有关联性。在原审及仲裁程序中被上诉人已经承认提供的假单为空白，也承认班长给的是7天假，在5月1日单位也通知其上班，在此种情况提供请假单也没有异议，因为虽然被上诉人请了7天假，但上诉人只给了5天，可以认定被上诉人的旷工行为已经产生。上诉人提供的工资条，上诉人2012年-2015年7月份根本没有开过该数额，上诉人是事业单位也不会不为被上诉人缴纳保险。根据个人所得税起征点的调整，被上诉人提供的工资条是在2011年之前的，被上诉人不能拿伪造的工资条来认定上诉人没有足额支付给劳动者加班工资。
孙红英辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。关于违法解除经济补偿金的事项，单位解除劳动合同的事实依据不足，劳动者已依法向上诉人请假，不存在上诉人所称擅自旷工情形。劳动者在2015年4月23日先以打电话的方式口头告知单位需要请假后与劳动者直接管理人祝秀英班长请假并向其提供请假单，仲裁及一审阶段单位明确表示已收到劳动者的请假申请，因此可以认定存在请假并得到单位批准的事实；关于请假期限，用人单位称劳动者仅请了7天假没有任何事实及法律依据。本案中劳动者请假的原因是需要陪身患癌症的儿子去北京做化疗，这也不可能几天就完成，所以单位说劳动者仅请了7天假不符合常理。同时，请假单却系由单位保管，但用人单位拒绝提供，应承担对其不利的法律后果；劳动者提供长期请假申请后单位没有作出任何不同意的意思表示，直到2015年5月11日劳动者再次请假时单位也没有告知劳动者不同意（4月23日的请假申请），依然正常接受了其请假条，说明单位此时依然认可其与劳动者存在劳动关系，认可劳动者正处于请假的工作状况，否则不可能再次正常接受请假申请，这与单位提供的解除合同中称4月底即解除与劳动者的劳动合同明显自相矛盾。劳动者可以长期请假单位也有权不同意，但单位因就其不同意劳动者的请假期限做出明确的意思表示并对该意思表示承担举证责任。本案中明显单位没有就此提供任何证据，没有履行任何告知义务，未行使应尽的职责而导致劳动者根本不可能知道单位所称不同意的情形，就不存在擅自旷工的情况。因此本案中除非用人单位确有证据证明有明确的方式告知劳动者不予准假，否则其解除的行为为违法解除。原审中虽然认可规章制度已进行了民主制定并向劳动者进行了公示，但是，被上诉人对该项事实认定并不认可，尤其是用人单位就该规章制度向劳动者进行了公示这一节事实，用人单位仅提供了一张不知在何时何地的照片，无法确认其真实性，也无法因此断定其向本案的劳动者进行了规章制度公示的行为。需要强调的是，即使规章制度合法有效，但用人单位解除合同的决定和程序不但不合法也不合情合理，劳动者在环卫工的岗位上连续工作10多年，多次获得满勤奖，仅因家人生病不得不向家人请假，单位却在此期间以违反规章制度为由单方解除劳动合同，不但切断了上诉人的唯一收入来源，劳动者也没有得到任何的补偿及赔偿，办理失业也很困难，从法律角度讲单位在采取对劳动者说影响最为重要的决定时至少应该采催告、警告等相关手续告知被上诉人不同意请假，但本案上诉人没有履行任何义务。关于延时间加班费我们认可原审的判决结果，并判决用人单位应该向劳动者支付未付的加班费部分。
孙红英向一审法院起诉请求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金70,246元（2,266元/月×15.5个月×2）；2、被告支付原告2014年度到2015年度带薪年休假工资2,909元；3、被告支付2011年5月至2015年4月拖欠的法定节假日加班费7,920元；4、被告支付原告2011年5月至2015年4月拖欠的延时加班费23,722.77元。
一审法院认定事实：2011年6月1日，原告与大连市光彩就业服务有限公司签订劳动合同书，由大连市光彩就业服务有限公司派遣到被告处从事清洁工作，派遣期限自2011年6月1日至2011年12月31日。2011年11月2日，原告与被告签订书面劳动合同，合同期限自2011年11月2日至2014年10月31日，合同约定原告从事环卫工作。合同期满后，双方续签劳动合同，期限自2014年11月1日至2017年10月31日，合同约定的工作时间为以年为周期综合计算工时工作制。原告于2011年5月至2015年4月出勤工资为1,320元，基本出勤时长为月176小时，每月超过176小时的出勤时长为加班时长，由被告按照7元／小时向原告支付加班费。2011年被告支付原告延时加班费5，489．50元，2012年度被告支付原告延时加班费12,110元，2013年度被告支付原告延时加班费10，652．50元，2014年度被告支付原告延时加班费7，206．50元，2015年度被告支付原告延时加班费2,380元，自2011年5月至2015年4月被告共支付原告延时加班费37，838．50元。被告处清扫保洁员岗位于2011年9月至2017年1月期间分段通过了大连市人力资源和社会保障局批准，实行以年（或月）为周期的综合计算工时工作制。2015年4月23日，原告因其子患病向班长祝秀英请假，原告填写了请假单。关于请假的时长，原告主张当时未填写请假的天数，被告主张原告请假7天。被告在本案审理中未向法庭提交请假单。2015年4月末，班长祝秀英通过电话督促原告于2015年5月1日上班，原告表示因儿子病情所需，无法上班。2015年5月28日，被告以”单位通知原告上岗至今仍未到岗，从2015年5月1日起旷工至2015年5月27日，连续旷工18天，其行为严重违反了公司劳动纪律和规章制度”为由，与原告解除劳动合同。被告工会于当日同意被告对原告解聘的决定。2015年6月1日，被告做出《解除劳动合同证明书》，解除劳动合同理由为”劳动者严重违反用人单位规章制度”，解除劳动合同时间为2015年6月1日。2011年6月1日，被告召开职工代表大会，讨论并通过了《公司规章制度》和《公司保洁员规章制度》，并在休息点张贴公示。《公司规章制度》规定：”未经书面请假，擅自旷工三天以上的，公司立即解除与员工劳动关系”。《公司保洁员规章制度》规定：”请事假不得超过3天；必须按照公司规定，每月按时签考勤，不签字的按旷工处理”。原告2014年5月至2015年4月工资总额为27,199元，月平均工资为2,266元。剔除加班工资后，原告2015年1月至2015年4月平均工资为1,430元。原告自2004年11月开始缴纳社会保险。被告未安排原告休2015年度带薪年休假，亦未支付带薪年休假工资。原告因与被告存在劳动合同纠纷，向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，大连市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，作出大劳人仲裁终字［2016］第1229号仲裁裁决书：1、被告向原告支付2015年度带薪年休假工资394元；2、驳回原告其他仲裁请求。原告因不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼。
一审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益均受法律保护。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。对于原告的诉讼请求本院分别阐述如下：一、关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。第一，关于被告的规章制度是否合法有效一节。被告制定的《公司规章制度》、《公司保洁员规章制度》、《公司保洁员考核制度》经过了民主议定程序，且以张贴在休息室的方式进行了公示，应认定为合法有效。原告作为被告的员工，应遵守被告的规章制度。第二，关于原告是否存在违反被告规章制度一节。本案的争议焦点在于：原告向被告请假几次，请假的期限如何确定。关于争议焦点，被告主张原告仅于2015年4月23日书面请假一次，请假7天，原告主张其向被告请假两次，2015年4月23日书面请假，但请假期限空白。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据，属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利的后果。据此，被告应向法庭提供2015年4月23日原告书面请假的请假条，用以证明原告实际请假的天数。在本案的庭审过程中，本院向被告进行释明，责令其限期提供原告递交的书面请假条，否则承担举证不能的不利后果。被告在本院限定的期限内未向本院提供上述证据，并向本院明确表示书面请假条已经丢失，无法提供。在此情况下，应由被告承担举证不能的不利后果。故此除名决定《通知》中所认定的”员工孙红英从4月23日请假至4月30日”欠缺事实依据，被告做出上述《通知》存在瑕疵，被告据此与原告解除劳动合同不具有合法性。同时，需要阐明的是，《中华人民共和国劳动合同法》第一条开宗明义，其立法目的之一在于”构建和发展和谐稳定的劳动关系”。原告作为被告处的老员工，因遭遇独子罹患骨癌，丈夫离世的重大变故而请假离岗。在此特殊时期，被告理应采取更加人性化的管理方式。即便双方对于原告是否存在旷工事实存在相关争议，按照一般常理，被告应当在作出除名决定之前，向原告发出限期到岗否则将与其解除劳动合同的相关通知。而通过本案的审理可知，被告没有履行相关的程序，即便在对原告作出除名决定后，也没有向原告邮寄《解除劳动合同证明书》，被告在解除劳动合同中的相关行为有悖于《中华人民共和国劳动合同法》关于”构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法目的。综合以上几点，本院认为，被告对原告作出的除名决定构成违法解除劳动合同，应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。第三，关于被告应当向原告支付的赔偿金数额一节。原告于2011年11月2日与被告建立劳动关系，至2015年6月1日为4年7个月，解除劳动合同前12个月的平均工资为2,266元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，被告应向原告支付赔偿金22,660元（2,266元／月×5个月×2）。至于原告提出的工作年限应自2000年开始计算的相关意见。因自2000年至2008年6月30日期间原告并未提供相关的证据证明其主张，故此此段期间无法认定为原告在被告单位的连续工作年限；自2008年7月1日至2011年5月31日期间，原告系与案外人大连甘井子区劳务公司签订的劳动合同，2011年6月1日至2011年11月1日原告系与案外人大连市光彩就业服务有限公司签订的劳动合同，原告系由上述两个案外人以劳务派遣的方式派遣至被告单位工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、第三十二条之规定，应由劳务派遣公司向原告支付经济补偿金或赔偿金，被告作为用工单位不具有向劳动者支付经济补偿金及赔偿金的法定义务。故此原告的现实情况有别于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之情形，对于原告关于工作年限的相关意见本院不予采纳。二、关于原告要求被告支付延时加班费的诉讼请求。根据被告自行提供的《公司保洁员规章制度》中”必须按照公司规定，每月按时签考勤，不签字的按旷工处理”以及原告提供的工资条中关于”出勤天数176小时，加班小时148．5小时，加班费1，039．50元”的相关记载，本院认定，被告单位存在员工签字确认的考勤记录，并且根据考勤记录计算加班时间，按照7元／小时的标准向员工支付加班费。关于被告辩称的，被告单位不存在考勤记录，根据班长口头汇报记录加班时长的相关意见因有悖于书面证据，且不具有合理性，本院不予采信。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，由被告承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《工资支付暂行规定》第十三条之规定，被告安排原告延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。因被告认可原告的基本工资为1,320元，故被告安排原告加班，向原告支付的延时加班工资应不低于11．39元／小时（1,320元／月÷21．75天／月÷8小时／天），被告按照7元／小时的标准向原告支付延时加班工资低于法律的相关规定，本院予以调整，对于差额部分，被告应向原告补齐。经过本院查明的事实可知，自2011年5月至2015年4月，被告按照7元／小时的标准向原告支付延时加班费数额总计为37，838．50元，即原告在总计延时加班时长为5405．50小时（37，838．50元÷7元／小时），被告还应向原告支付的延时加班费差额为23，730．15元（11．39元／小时×5405．50小时-37，838．50元），原告主张的被告向原告支付2011年5月至2015年4月延时加班费23，722．77元的诉讼请求，未超过法律的相关规定，本院予以支持。三、关于原告要求被告支付法定节假日加班费的诉讼请求。因原告未向法庭提交证据证明被告存在拖欠其法定节假日工资的事实，故对于原告的此项诉讼请求本院不予支持。四、关于原告要求被告支付带薪年休假工资的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，因带薪年休假属于福利待遇而非劳动报酬，故此应当适用该条第一款的相关规定，原告请求的2014年度带薪年休假部分因超过了仲裁时效，本院不予支持。对于原告主张的2015年度的带薪年休假部分，本院予以部分支持。根据原告提供的社会保险缴费证明可知，至2015年度原告累计的工作年限已达11年，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，原告每年享受10天的年休假。被告应向原告支付2015年度带薪年休假工资394元（1,430元／月÷21．75天×113天／365天×10天×2）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第四条、第四十七条、第六十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连新天地环境清洁有限公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金22,660元。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连新天地环境清洁有限公司向原告支付拖欠的延时加班费23，722．77元。三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连新天地环境清洁有限公司向原告支付2015年度带薪年休假工资394元。上述第一、二、三项逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告孙红英其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2011年9月1日，《个人所得税》第六条规定，工资、薪金所得应纳税所得额的计算，以每月收入额减除费用三千五百元后的余额，为应纳税所得额。被上诉人向一审法院提交的序号88，7月份的工资条载明”出勤天数176小时，加班小时148．5小时，加班费1，039．50元，应发工资2559.50元，个税30.95元”。
本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节，被上诉人因其子患病向班长请假并填写了请假单。被上诉人主张当时未填写请假的天数，上诉人主张被上诉人请假7天，但被上诉人在一审审理期间中未向法庭提交请假单，一审法院认为除名决定《通知》中所认定的”员工孙红英从4月23日请假至4月30日”欠缺事实依据，被上诉人作出上述《通知》存在瑕疵。被上诉人作为上诉人处的老员工，因遭遇独子罹患骨癌，丈夫离世的重大变故而请假离岗。在此特殊时期，上诉人理应采取更加人性化的管理方式，上诉人在此期间解除劳动合同，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》构建和发展和谐稳定的劳动关系的立法目的。一审法院据此认定上诉人与被上诉人解除劳动合同不具有合法性，应支付违法解除劳动合同赔偿金并无不妥，本院予以维持。被上诉人于2011年11月2日与上诉人建立劳动关系，2015年6月1日上诉人解除劳动合同，被上诉人在上诉人的工作时间为3年7个月，解除劳动合同前12个月的平均工资为2,266元，一审法院认定被上诉人在上诉人的工作时间为4年7个月错误，本院予以纠正。上诉人应向被上诉人支付法解除劳动合同赔偿金18,128元（2,266元／月×4个月×2）。
关于加班费一节，被上诉人在上诉人处从事环卫工作，上诉人处清扫保洁员岗位经大连市人力资源和社会保障局批准，实行以年（或月）为周期的综合计算工时工作制。被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人向被上诉人支付了加班费37,838．50元。一审法院根据上诉人提供的”出勤天数176小时，加班小时148．5小时，加班费1,039．50元，应发工资2,559.50元，个税30.95元”的工资条计算出上诉人按照7元／小时的标准向被上诉人支付延时加班工资，但该工资条载明被上诉人应发工资2,559.50元，缴纳个税30.95元，《个人所得税》规定，工资、薪金所得应纳税所得额的起征点从2011年9月1日上调起3,500元，可见被上诉人提供的工资条应为2011年9月1日之前的工资条，而被上诉人2011年11月2日与上诉人建立劳动关系，被上诉人提供的工资条并非是其在上诉人处工作的工资条，一审法院根据该工资条计算出上诉人按照7元／小时的标准向被上诉人支付延时加班工资不妥，本院予以纠正。被上诉人亦没有提供其他证据证明上诉人未向其足额支付加班工资，被上诉人的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。
综上所述，大连新天地环境清洁有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国个人所得税法》第六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初9678号民事判决第三项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初9678号民事判决第二项、第四项；
三、变更大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初9678号民事判决第一项为自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人大连新天地环境清洁有限公司向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金18,128元；
四、驳回上诉人大连新天地环境清洁有限公司其他上诉请求和被上诉人孙红英其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由大连新天地环境清洁有限公司负担。二审案件受理费10元，由孙红英负担。
本判决为终审判决。
审判长李守众
审判员范瑞瑶
审判员曾国救
二〇一七年七月三十一日
书记员李玲