广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑二终字第244号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯昕，男，1981年4月25日出生，汉族，本科文化，公司职员，住广东省广州市。因本案于2013年7月23日被刑事拘留；同年8月27日被逮捕。现羁押于深圳市第一看守所。
辩护人周玉忠，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人冯昕犯走私武器罪一案，于2014年8月11日作出（2014）深中法刑二初字第85号刑事判决，以走私武器罪判处被告人冯昕有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币五万元；查扣在案的走私枪支及配件依法予以没收，由扣押机关依法销毁。因在法定以下减轻处罚，深圳市中级人民法院依法层报最高人民法院核准。宣判后，原审被告人冯昕不服，提出上诉。本院于2014年11月24日作出（2014）粤高法刑二终字第237号刑事裁定，撤销广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二初字第85号以被告人冯昕犯走私武器罪，在法定刑以下判处有期徒刑八年的刑事判决；发回广东省深圳市中级人民法院重新审判。
广东省深圳市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2015年4月9日作出（2015）深中法刑二重字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人冯昕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月21日，被告人冯昕持港澳通行证经广东省皇岗海关进境大厅入境，被列为重点查验对象。经检查，在冯昕的手提袋内查获仿真枪壳2个、仿真枪弹夹7个以及仿真枪弹夹11个，在其挎包内查获无弹夹仿真枪4支，在其所穿的马甲左右口袋内查获无弹夹仿真枪6支。上述物品共可组成完整的仿真枪10支、仿真枪配件10件，均未向海关申报。经鉴定，该10支仿真枪均为枪口比动能超过1.8焦耳的气枪，10件仿真枪配件中有7件为气枪弹夹。侦查机关随后在被告人冯昕位于广州市荔湾区昌华新街21号301房的住所内查获仿真枪1支。经鉴定，该枪支为枪口比动能超过1.8焦耳的气枪。
另查明，被告人冯昕自2010年3月开始接受网上买家的委托，从香港采购枪支及配件，以夹藏方式走私入境，并快递给各买家，其从中赚取港币与人民币的汇率差价。经鉴定，2010年3月至2013年7月21日期间，冯昕走私入境并售卖的枪支中有24支为枪口比动能超过1.8焦耳的气枪。
上述事实有物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据证实。以上证据经一审法庭质证、认证，足资认定。
原判根据上述事实和证据，认定被告人冯昕犯走私武器罪，依法应予处罚。冯昕走私34支仿真枪入境的行为，本应处无期徒刑以上刑罚，但处罚过于严厉，罪刑不相适应。冯昕不具有法定的减轻处罚情节，因此需依法定程序报请最高人民法院核准减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第六十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定作出判决：
一、被告人冯昕犯走私武器罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币五万元。
二、查扣在案的走私枪支及配件依法予以没收，由扣押机关依法销毁。
冯昕上诉提出：1.公安部内部规范性文件《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》“公通字（2010）67号”《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（ga／t718-2007）不能作为认定枪支的标准，《枪支检验报告》不具有合法性、关联性，不能作为定案依据。2.《枪支管理法》自1996年10月1日至今一直未变，重审判决一方面认可78焦耳的法定标准，另一方面又认可公安部制定的“非军用”、“非制式”枪支认定标准为1.8j／cm2，系曲解2014年9月9日《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题》（下称《最高院应用法律若干问题》）对“军用枪支”和“非军用枪支”的定义解释，擅自认为军用和非军用枪支的枪口比动能具有双重标准，是不能成立的。3.按规定，案件若跨度新旧法律法规更替，应采纳对被告有利的原则，重审法院判决书第17页列出的判决依据，即《最高院应用法律若干问题》是2014年9月9日才首次对“走私武器”中枪支区分为“军用”和“非军用”两类，而本案发生于2013年7月21日前，假设枪支认定标准真的有双重标准，其中对于“非军用”枪支认定标准是1.8j／cm2，对被告不利，按理应不予采纳，而延用采纳只有描述“走私武器”唯一定义、唯一标准的规定，即277.54j／cm2来对本案涉案枪形物进行认定。4.其走私入境的枪形物不是枪支，顶多算走私禁止入境物品甚至普通货物入境，数量及涉案金额远未达到犯罪程度，只能算违法，受行政处罚，望改判无罪。
冯昕的辩护人提出：1.《枪支管理法》第四十六条“足以致人伤亡丧失知觉”枪支立法认定标准，即公安部“公治（2002）82号”文自认的枪支致伤力标准为78焦耳（277.54j／cm2）至今有效。公安部新推行的仅相当于立法1／154的1.8j／cm2标准，显然自相矛盾，只应适用立法标准。2.刑法意义上的枪支必须是具备“足以致人伤亡丧失知觉”的军警用制式枪支。即使扩大解释成包括非制式枪支在内，其也必须具备相当的射击威力，涉案枪形物绝对不属于刑法意义上的枪支。3.以≥1.8j／cm2作为枪支认定标准，不符合国际共识、生活常识与科学认知，违反国际条约，造成国际区际刑事法律冲突。4.公安部≥1.8j／cm2判定标准，违法违宪，且未公布，不具有合法性。5.《检验意见书》不具有合法性、关联性，且自相矛盾，不能作为定案依据。6.上诉人绝无走私武器的主观故意。7.以走私武器罪判处上诉人八年有期徒刑，不仅罪刑不相适应，而且违反罪刑法定原则，一审判决适用法律错误。8、参照王国其案本案必须宣判无罪。9.ＸＸＸ主导制定的枪支标准剧变酿就的司法实践混乱，必须立即结束。10.一审判决违反罪刑法定和罪刑相适应原则。
经审理查明，2013年7月21日，上诉人冯昕持港澳通行证经皇岗海关进境大厅入境，被列为重点查验对象。经检查，在其手提袋内查获仿真枪壳2个、仿真枪弹夹7个以及仿真枪弹夹11个，在其挎包内查获无弹夹仿真枪4支，在其所穿的马甲左右口袋内查获无弹夹仿真枪6支。上述物品共可组成完整的仿真枪10支、仿真枪配件10件，均未向海关申报。经鉴定，该10支仿真枪均为枪口比动能超过1.8焦耳的气枪，10件仿真枪配件中有7件为气枪弹夹。侦查机关随后在冯昕位于广州市荔湾区昌华新街21号301房的住所内查获仿真枪1支。经鉴定，该枪支为枪口比动能超过1.8焦耳的气枪。
另查明，上诉人冯昕自2010年3月开始接受网上买家的委托，从香港采购枪支及配件，以夹藏方式走私入境，并快递给各买家，其从中赚取港币与人民币的汇率差价。根据冯昕的供述和电脑记录，侦查机关从各买家处追缴回冯昕于2010年3月至2013年7月21日期间售出的仿真枪41支，经鉴定，冯昕走私入境并售卖的枪支中有23支为枪口比动能超过1.8焦耳的气枪。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.上诉人冯昕的电脑、手机、销售账单及枪支一批（搜查证、扣押决定书、扣押清单、证据保全清单证实：（1）侦查机关在旅检现场扣押了冯昕的平板电脑、手机及其随身夹藏入境的仿真枪支一批：在其手提袋内查获仿真枪壳2个、仿真枪弹夹（marui）7个、仿真枪弹夹11个；在其挎包内查获仿真枪（sigsauerp226，无弹夹）2支、仿真枪（无弹夹）2支；在其所穿的马甲左右口袋内共查获仿真枪（ops-m.r.p，无弹夹）5支和仿真枪（xdm-40，无弹夹）1支；并扣押其携带的销售账单和电脑小票共9份、三星手机一部、htc手机一部、华硕平板电脑一台。（2）侦查机关在冯昕住处扣押了仿真手枪一支，联想笔记本电脑一台。（3）侦查机关追缴扣押了冯昕售卖给他人的枪支一批：李某强3支、田某娜1支、张某弦5支、王某祥1支、殷某鑫1支及配件1个、杨某乐1支及配件3个、张某骞7支、郑某元3支、贾某泉4支、干某骏1支及配件5个、王某成1支。此外，当地公安机关扣押冯昕售卖给他人的枪支一批：李某霖1支及配件1个、李某元1支、陈某飞1支及子弹1包、王某宁1支、田某野1支及充气瓶1个、塑料子弹300颗、配件1个、李某诚1支及bb弹1瓶、配件1个、高某炜1支、陈某强1支、周某横4支、徐强1支。
2.受案登记表、案件移送函、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、不予取保候审通知书证实：冯昕于2013年7月21日当日被行政扣留，次日延期一日，2013年7月23日办理拘留措施。
3.查获经过、抓获经过证实：冯昕经皇岗口岸入境时，因夹藏枪支未经申报入境被现场查扣，缴获涉案枪支、弹夹一批。
4.出入境记录查询结果证实：冯昕在2010年至案发期间出入境的记录，其中在2013年的6月11日和7月21日均有出境和入境记录。
5.冯昕的身份证复印件、港澳通行证复印件、户籍证明、无犯罪记录证明书证实：冯昕的身份信息，与基本情况一致。港澳通行证证明了其出境到香港以及入境的情况。
6.统计表、涉案枪支关联情况统计表证实：第一份统计表证实了冯昕电脑、手机中电子数据所反映的其销售枪支的情况；第二份统计表将涉案枪支枪支类型、付款方式、鉴定意见、买家证言之间进行一一对应，证实了现有证据可印证的走私枪支情况。二表均经冯昕本人确认无误。
7.鉴定意见及通知书
（1）电子物证检验报告证实：本案查扣的冯昕手机、电脑中电子数据的恢复情况。其中华硕平板电脑文件夹中记载了其在香港购买枪支及枪支走私回国后发货给国内买家的电子账册，冯昕联想笔记本电脑文件夹记载了其在香港购买枪支及枪支走私回国后发货给国内买家的聊天记录以及2013.3采购单。
上述资料已交冯昕辨认。
（2）枪支检验报告证实：本案查扣的枪支中有34支气枪枪口比动能大于1.8焦耳。
现场缴获部分（10支气枪）：陈民1支／干某骏2支／杨某乐、魏某伟、傅某伟共3支／周某横3支／王某宁1支深关缉鉴（痕）字（2013）50号
家中缴获1支深关缉鉴（痕）字（2013）51号
追缴部分（24支气枪）：殷某鑫1支深关缉鉴（痕）字（2013）57号／张某骞6支深关缉鉴（痕）字（2013）60号／王某成、干某骏共2支深关缉鉴（痕）字（2013）66号、67号／杨某乐1支深关缉鉴（痕）字（2013）59号／田某娜1支深关缉鉴（痕）字（2013）55号／张某弦3支深关缉鉴（痕）字（2013）58号／郑某元2支深关缉鉴（痕）字（2013）62号／周某横1支深关缉鉴（痕）字（2013）95号／李某强3支、贾某泉3支深关缉鉴（痕）字（2013）54号、61号／陈某强1支通公物鉴（痕）字（2013）40号。
8.冯昕走私枪支入境被现场查获的证据：
（1）收据原件及复印件证实：冯昕在2013年6、7月份在香港购买仿真枪支和兑换港币的情况（包括案发当日购枪小票）。经冯昕辨认确认。
（2）皇岗海关旅检现场查验记录、检查人身记录、现场照片证实：从冯昕身上及随身携带的物品中查扣涉案枪支及配件的情况。
（3）上诉人的供述和辩解
上诉人冯昕供述，2013年7月21日上午，我从广州火车东站乘坐广九列车到了香港。我先去旺角买了一罐奶粉和一些日用品，再去旺角广华街1号仁安大厦30号铺地下的名枪店等三家店铺买了共10支仿真枪和配件10件，一共花了差不多12000元港币，是港币现金支付的，卖家给了我收据。之后我就先把10支仿真枪的弹夹全部卸下来，将其中的6支仿真枪放在身上穿的马甲两边的口袋，另外4支放在我随身提的挎包里。20件仿真枪的配件就放在随身提的另外一个大袋子里。然后我坐大巴到皇岗口岸准备入境，在入境时被查获。我带的枪和配件都是帮别人带的，我从2012年初开始做走私仿真枪的配件的生意了。在我手机的文件夹里面有记录7月份的采购清单，我这次走私回来的10支仿真枪的货主分别是“吉他”、“乐哥”、“天翔”、“熊猫”、“翼展户外”等5人。
我从2012年开始就经常去香港采购仿真枪，了解海关的规定，知道随身携带的物品是要向海关如实申报的，我知道自己带的仿真枪和配件是敏感的东西，就没有申报。案发当天入境的时候我也只是把放奶粉的袋子和配件的袋子过机检查，随身挎包里的东西就没有过机检查，因为怕被海关查到故意这样的。我穿一件马甲去香港就是为了方便把枪藏匿在口袋里。我自己本身是个军事迷，喜欢玩枪。我知道国家是禁止个人玩具有杀伤力的仿真枪的。因为国内不让卖，且国产仿真枪的质量不好，香港卖的都是进口的而且质量好。所以我就去香港买这些仿真枪走私回国内，一是可以自己玩，二是可以卖给别人赚钱。我从2012年初至今大约销售了有40支仿真枪和配件。
9.冯昕走私枪支入境并售卖给他人的证据：
（1）冯昕记录的销售枪支的账册证实：系存储在冯昕的电脑和平板电脑里、经侦查人员用电脑打印方式制作的账册记录。冯昕进行了确认，并对每一段登记的内容进行了说明。记录了客户需要的物品和联系电话、地址，以及付款的情况。
（2）采购清单电脑截图及内容打印件证实：在冯昕电脑里查获其2010年3月起至案发所制作的，记录在香港采购枪支和配件的清单的文件夹的屏幕截图。侦查人员对打印清单逐份进行了打印。由冯昕进行了确认和说明。采购清单详细记录了货主、销售价格（人民币）、购买价格（港币）、品名、以及利润。
（3）聊天记录打印件证实：系从冯昕电脑里提取的qq上各客户的聊天记录，由冯昕进行了确认。聊天记录内容是冯昕与客户商谈帮助到香港购买枪支、邮寄以及付款的情况。
（4）协助查询财产通知书、冯昕银行账户交易明细证实：冯昕账户收到货款的情况。
（5）支付宝交易记录证实：2013年7月干某骏、殷某鑫向冯昕支付货款的情况。
（6）证人刘某伟、殷某鑫、张某骞、李某霖、王某祥、李某元、田某野、李某诚、王某成、干某骏、杨某乐、魏某伟、傅某伟、高某炜、陈某飞、田某娜、张某弦、郑某元、周某横、袁玎、李某强、贾某泉、陈某强、王某宁等枪支买家的证言证实：各买家通过网络联系，向冯昕购买枪支的情况。
（7）证人陈某龙的证言否认和冯昕一起走私枪支入境。
（8）上诉人冯昕供述，我卖仿真枪给国内的买家主要是赚汇率差，港币的标价以人民币卖给买家。上述买家的真实身份在我笔记本电脑里有记录。我们都是用qq联系的，我是在军号论坛里面以帖子，这些爱好者就和我联系。他们了解到我做走私仿真枪的生意，就找我买仿真枪和配件。我采购之后通过须丰、韵达、一邦等快递公司向他们发货。在我华硕平板电脑里有我从2012年开始销售走私仿真枪的记录，以及买家的联系地址电话等资料。收取货款是通过我建设银行、招商银行和工商银行账户以及支付宝来收取的。这些买家都是军号论坛上面几个值得信赖的网友介绍的。他们在买仿真枪的时候都知道这些枪是我从香港走私进来的。
我在2012年至2013年期间和一个叫陈某龙失合伙走私仿真枪，我手机里存了他的电话号码和账户。2012年初到年底，我们是一直在网上接客户的订单，一起去香港采购仿真枪和配件，再一起销售给客户，赚取的利润是五五分成的。平板电脑里面的电子账册大部分是合伙一起干的，我现在记不清了。在笔记本电脑里应该有记录。
在我的联想笔记本电脑里面记录的是2010年到案发期间我从香港购买仿真枪并且销售的记录，之前说的2012年是我记错了，因为时间比较久了。我和陈某龙是从2010年合伙走私仿真枪和配件，到2013年他就没有和我做了。在电脑里有记录我和他利润分配的表格。
在我的笔记本电脑bbgun文件夹里的imm.txt文件记录的是我从香港走私回国内的仿真枪及配件最终销售出去的真实情况，记录中有每个买家的网名和收货的地址、电话、姓名，以及购买枪支及配件的型号、数量。我根据他们的需求每次制作采购单到香港采购枪支和配件。
对于冯昕上诉所提理由，经查：1.中华人民共和国公共安全行业标准《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（ga／t718—2007）（以下简称行业标准）于2007年10月29日发布，2008年3月1日实施。该行业标准规定：“1.范围。本标准规定了枪支致伤力的法庭科学鉴定判据阈值。本标准适用于《中华人民共和国枪支管理法》所指以火药、气体等为动力，利用管状器具发射弹丸，口径通常小于20mm各类身管射击武器致伤力作用能量阈值的判定。3.枪支致伤力的判据。3.1制式枪支、适配制式子弹的非制式枪支、曾经发射非制式子弹致人伤亡的非制式枪支直接认定为具有致伤力。3.2未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能≥1.8j／cm2。”而《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第三项规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（ga／t718—2007）有规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳／平方厘米时，一律认定为枪支。”而《枪支检验报告》是由有法定资质的深圳海关缉私局司法鉴定中心根据冯昕入境时，从其身上和携带的手提袋、挎包查获的枪支，以及根据其交代追缴的枪支作出的鉴定，侦查机关取证合法。且《检验意见书》经一审法庭出示、质证，冯昕及辩护人没有提出异议。不具有合法性、关联性，故上诉称，“公通字（2010）67号”《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（ga／t718-2007）不能作为认定枪支的标准，以及《枪支检验报告》不具有合法性、关联性，不能作为定案依据的理由不能成立。2.《公安部关于对彩弹枪按照枪支进行管理的通知》中所规定的78焦耳为国家军用枪支的标准，公安部的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第三项规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（ga／t718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳／平方厘米时，一律认定为枪支。”该规定是指非制式枪支。上述两项规定适用对象不同，并不矛盾。鉴定机构根据《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》中规定的标准进行鉴定并无不当，《检验意见书》制作程序合法，可以作为证据使用。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定：“走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定，以走私武器罪定罪处罚。”故上诉称，原判重审时擅自认为军用和非军用枪支的枪口比动能具有双重标准的理由不能成立。3.重审法院判决书第17页列出的判决依据，即《最高院应用法律若干问题》［法释（2000）30号］是2000年10月8日施行，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）自2014年9月10日起施行。该解释第二十五条规定：“本解释发布实施后，《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2000）30号）、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释（2006）9号）同时废止。之前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”故上诉称，采纳只有描述“走私武器”唯一定义、唯一标准的规定，即277.54j／cm2来对本案涉案枪形物进行认定的理由不能成立。4.其走私枪支34支，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（一）项的规定：“走私第二款第一项规定的枪支，数量超过该项规定的数量标准的。”（第二款第一项“走私以火药为动力发射枪弹的枪支一支，或者以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支五支以上不满十支的”），属于“情节特别严重”。故上诉称，其走私入境的枪形物不是枪支，数量及涉案金额远未达到犯罪程度，只能算违法，受行政处罚，望改判无罪的理由不能成立。
对于冯昕的辩护人所提意见，经查：1.“公治（2002）82号”是公安部关于彩弹枪按照枪支进行管理的通知，其规定“彩弹枪的结构符合《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条有关枪支定义规定的要件，且其发射彩弹时枪口动能平均值达到93焦耳，已超过国家军用规定的对人体致伤动能的标准（78焦耳）”。该通知是指国家军用枪支的标准。而公安部的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第三项规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（ga／t718—2007）有规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳／平方厘米时，一律认定为枪支。”该规定是指非制式枪支。故辩护人称，公安部新推行的仅相当于立法1／154的1.8j／cm2标准，显然自相矛盾，只应适用立法标准的意见不能成立。2.涉案枪形物经鉴定，枪口比动能超过1.8焦耳。根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第三项规定，枪口比动能大于等于1.8焦耳／平方厘米时，一律认定为枪支。故辩护人称，涉案枪形物绝对不属于刑法意义上的枪支的意见不能成立。3.根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第三项规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（ga／t718—2007）有规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳／平方厘米时，一律认定为枪支。”而以≥1.8j／cm2作为枪支认定标准，是指对不能发射制式弹药的非制式枪支。故辩护人称，以≥1.8j／cm2作为枪支认定标准，不符合国际共识、生活常识与科学认知，违反国际条约，造成国际区际刑事法律冲突的意见不能成立。4.中华人民共和国公共安全行业标准《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（ga／t718—2007）（以下简称行业标准）于2007年10月29日发布，2008年3月1日实施。该行业标准规定：“1.范围。本标准规定了枪支致伤力的法庭科学鉴定判据阈值。本标准适用于《中华人民共和国枪支管理法》所指以火药、气体等为动力，利用管状器具发射弹丸，口径通常小于20mm各类身管射击武器致伤力作用能量阈值的判定。3.枪支致伤力的判据。3.1制式枪支、适配制式子弹的非制式枪支、曾经发射非制式子弹致人伤亡的非制式枪支直接认定为具有致伤力。3.2未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能≥1.8j／cm2。”而《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第三项规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（ga／t718—2007）有规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳／平方厘米时，一律认定为枪支。”故辩护称，公安部≥1.8j／cm2判定标准，违法违宪，且未公布，不具有合法性的意见不能成立。5.《检验意见书》是由有法定资质的深圳海关缉私局司法鉴定中心根据冯昕入境时，从其身上和携带的手提袋、挎包查获的枪支，以及根据其交代追缴的枪支作出的鉴定，侦查机关取证合法。且《检验意见书》经一审法庭出示、质证，冯昕及辩护人没有提出异议。故辩护人称，《检验意见书》不能作为定案依据的意见不能成立。6.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定：“走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定，以走私武器罪定罪处罚。”故辩护人称，上诉人绝无走私武器的主观故意的意见不能成立。7.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（一）项的规定：“走私第二款第一项规定的枪支，数量超过该项规定的数量标准的。”（第二款第一项“走私以火药为动力发射枪弹的枪支一支，或者以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支五支以上不满十支的”）原判认定冯昕走私枪支共34支，属情节特别严重。原判判处其有期徒刑八年，对其作出减轻处罚不当。故辩护人称，以走私武器罪判处上诉人八年有期徒刑，不仅罪刑不相适应，而且违反罪刑法定原则，一审判决适用法律错误的意见不能成立。8.王国其案一审、二审、再审均认定王国其犯非法买卖、运输枪支罪，虽经本院裁定撤销一、二审、再审判决发回重审，但王国其案（因该案发生于2009年，鉴定是依据公通字（2001）68号《公安机关涉案枪支弹弹药性能鉴定工作规定》，简称松木板标准。2010年12月7日公安部对公通字（2001）68号进行修订，简称动能标准。广东省公安厅刑事技术中心于2010年12月19日出具的鉴定，是以动能标准鉴定。因该案是在2个鉴定标准并存而撤销一审、二审、再审的）与本案没有可比性。故辩护人称，参照王国其案本案必须宣判无罪的意见不能成立。9.ＸＸＸ并非因主导制定的枪支标准剧变酿就的司法实践混乱而被判刑。故辩护人称，ＸＸＸ主导制定的枪支标准剧变酿就的司法实践混乱，必须立即结束的意见不能成立。10.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（一）项的规定：“走私第二款第一项规定的枪支，数量超过该项规定的数量标准的。”（第二款第一项“走私以火药为动力发射枪弹的枪支一支，或者以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支五支以上不满十支的”），应当认定“情节特别严重”。故辩护人称，一审判决违反罪刑法定原则的意见不能成立。
本院认为，上诉人冯昕无视国家法律，违反海关法规，逃避海关监管，走私武器入境，其行为已构成走私武器罪，依法应予惩处。冯昕归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据、确实充分，定罪准确，审判程序合法。但对冯昕的量刑不当，鉴于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款、第二百二十六条规定的被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，以及不得再发回原审人民法院重新审判。故本案依法报请最高人民法院核准。冯昕上诉及其辩护人所提理由和意见，经查均不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第六十三条第二款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第三款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定，由本院依法报请最高人民法院核准后发生法律效力。
审判长 傅曜天
审判员 郑小明
审判员 吴铁城
二〇一五年十二月十一日
书记员 喻 勋
梁俊杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第一条走私武器、弹药，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节较轻”：
（一）走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支二支以上不满五支的；
（二）走私气枪铅弹五百发以上不满二千五百发，或者其他子弹十发以上不满五十发的；
（三）未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的；
（四）走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计不满五枚的。
具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）走私以火药为动力发射枪弹的枪支一支，或者以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支五支以上不满十支的；
（二）走私第一款第二项规定的弹药，数量在该项规定的最高数量以上不满最高数量五倍的；
（三）走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计达到五枚以上不满十枚，或者各种口径超过六十毫米以上常规炮弹合计不满五枚的；
（四）达到第一款第一、二、四项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）走私第二款第一项规定的枪支，数量超过该项规定的数量标准的；
（二）走私第一款第二项规定的弹药，数量在该项规定的最高数量标准五倍以上的；
（三）走私第二款第三项规定的弹药，数量超过该项规定的数量标准，或者走私具有巨大杀伤力的非常规炮弹一枚以上的；
（四）达到第二款第一项至第三项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。
走私其他武器、弹药，构成犯罪的，参照本条各款规定的标准处罚。