湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民再终字第00037号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：黄旺国。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中建五局土木工程有限公司（原名称中国建筑第五工程局第五工程公司）。法定代表人：聂新权，该公司董事长。委托代理人：汤石亮。被申请人（一审被告、二审上诉人）：张杰，原名张忠科。委托代理人：邹承道，湖南天地人律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：张新科。委托代理人：邹承道，湖南天地人律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建信和地产有限公司。法定代表人：鲁贵卿，该公司董事长。委托代理人：汤石亮。申请再审人黄旺国与被申请人中建五局土木工程有限公司（以下简称中建五局土木公司）、张杰、张新科、中建信和地产有限公司（以下简称中建信和公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，湖南省长沙市雨花区人民法院于2011年6月23日作出（2011）雨民初字第112号民事判决。黄旺国、中建五局土木工程有限公司、张杰、张新科均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2012年3月9日作出（2011）长中民一终字第2735号民事判决，已发生法律效力。黄旺国仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2014年11月24日作出（2014）湘高法民申字第636号民事裁定书，指令本院再审本案。本案受理后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人黄旺国、被申请人中建五局土木工程有限公司与中建信和地产有限公司的共同委托代理人汤石亮、张杰与张新科共同委托代理人邹承道到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄旺国于2011年12月24日向湖南省长沙市雨花区人民法院起诉称：中建五局土木公司与中建信和公司签订中建桂苑1#栋施工总承包合同书，中建五局土木公司委托张新科为中建桂苑1#栋土建工程项目经理，全权负责工程质量安全、工程进度、民工工资等事项。黄旺国于2008年9月中旬开始在中建五局土木公司承包的中建桂苑1#栋建设工地从事建筑工作，工地位于雨花区仁和医院对面。2008年10月28日下午，由于工地不符合建筑行业安全标准，黄旺国在工地做事时，架板断裂不慎从窗台跳板上掉下来。事后黄旺国被送往长沙仁和医院治疗，2008年11月5日张新科又将黄旺国转到浏阳市骨伤科医院治疗，在上述两个医院共住院21天，医疗费已由张新科支付。2009年3月28日黄旺国与张新科签订了调解协议书，张新科赔偿黄旺国25200元。后来黄旺国病情恶化，经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定为七级伤残，需后续治疗费4万元。黄旺国因为右膝关节受伤一直无法正常工作，多次找张新科协商，要求赔偿后续治疗费等费用共计231954.48元。张新科都拒绝给予任何赔偿。黄旺国特起诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告后续治疗费、误工费等各项费用共计206754.48元；判令由被告承担诉讼费。张新科、张杰答辩称，1、黄旺国要求张新科、张杰和中建五局土木公司、中建信各公司承担连带责任于法无据。该建筑工程由中建五局土木公司承建，中建五局土木公司、中建信和公司并没有分包给张新科。张新科只是公司指派的现场管理人员，其行为明显是法人行为。黄旺国来到工地做事，与中建五局土木公司、中建信和公司形成了事实上的劳动关系，即使其在工地受伤，也应当由劳动部门认定为工作，而非直接向人民法院起诉。2、黄旺国是农村户口，其提供的证据不足以证明可视为城镇居民，应当按照农村人口进行处理。3、黄旺国自行委托司法鉴定，鉴定程序不合法，鉴定内容不客观。鉴定结论没有表明黄旺国的伤情是由其本身所患的滑膜软骨病导致还是由2008年10月28日的工作事故所导致。4、黄旺国与张新科于2009年3月28日达成的调解协议，是基于双方的共同自愿。况且，该调解协议中明确约定，如黄旺国在若干年后不能行走，出现瘫痪，并有相关证据证明其后果系由工伤事故所致，才有要求继续赔偿的权利。而事实上，黄旺国可以行走，也没有瘫痪，再行起诉是没有事实和理由的。因此，请求法院驳回黄旺国的起诉。中建五局土木公司、中建信和公司辩称，1、黄旺国不是中建五局的雇佣的雇工，张新科不是中建五局的职工。中建桂苑工程由张忠科承建，约定张忠科为该项目负责人。张新科是张忠科任命的项目经理，黄旺国是由张新科雇佣的雇工，且黄旺国受伤、治疗、调解等过程，均由张新科自行协调、处理。中建五局土木公司、中建信和公司完全不知情且依据三方约定，不承担相关责任。2、黄旺国于2008年10月28日摔伤后，经积极治疗，经诊断均显示病情大有好转。其后黄旺国再无任何治疗证明提供。至黄旺国2010年5月申请鉴定前，已有一年多时间，无任何有效证据可证明黄旺国目前的病情是因为2008年10月28日摔伤引起的病情恶化。因此，中建五局土木公司、中建信和公司不应承担相关责任。3、黄旺国曾于2009年3月28日签订了调解协议书，调解书约定张新科不但全额承担医疗费35000元，且再支付25000元作为后续治疗费，从此双方再无瓜葛。黄旺国再次通过诉讼获得更多赔偿，违反了诚实信用原则。4、黄旺国提交的法医鉴定意见书是由其单方面委托，该鉴定书不真实不完整，依据不足。5、黄旺国请求的各项费用畸高。综上所述，中建五局土木公司、中建信和公司无任何应承担的责任。湖南省长沙市雨花区人民法院经审理查明：2008年8月25日，中建信和公司和中建五局土木公司（当时名称为中国建筑第五工程局第五工程公司）签订《中建桂苑1#栋施工总承包合同书》，由中建五局土木公司承建中建桂苑·银桂苑1#栋工程。张忠科（即张杰）作为中建五局土木公司的委托代理人在合同上签字。在施工合同签订以前，中建土木公司即已成立中建桂苑1#项目部，将工程发包给没有相应施工资质的张忠科（即张杰）施工。2008年7月1日张忠科（即张杰）出具委托书，委托张新科为中建桂苑1#栋土建工程项目经理，全权负责1#栋土建工程的工程质量、安全、工程进度、民工工资等事项。2008年10月28日下午，黄旺国在施工过程中，从窗台跳板上摔下，导致右膝关节受伤。之后被送往长沙仁和医院以及浏阳市骨伤科医院住院治疗，并于2008年11月19日出院。出院医嘱建议休息时间2至3个月。2009年3月28日张新科（甲方）与黄旺国（乙方）在岳阳市求真法律服务所签订调解协议书，达成如下协议：一、乙方自受伤后被送往医院的治疗费用3.5万元左右均由甲方负责承担；二、由甲方一次性赔偿乙方的后期治理费、误工损失、护理费、营养费、交通费、一次性工伤补助金等共计2.52万元。此案到此了结，再无纠葛。且乙方不得采取任何非法手段影响干扰甲方的正常工作和生活；三、如若干年后，乙方出现瘫痪，不能行走等重大疾病，并有确实充分的法定证据证明该后果系由甲方工地受伤所引起，则乙方有要求继续治疗的权利。2008年11月27日和2009年3月2日，黄旺国在中南大学湘雅二医院的X线诊断意见均为右膝关节退变。2010年4月29日，黄旺国在中南大学湘雅二医院的X线诊断意见：符合右膝创伤性关节炎并退变，关节间隙外缘见一游离骨样密度影。建议结合临床。2010年5月12日，黄旺国在中南大学湘雅二医院的MRI诊断意见：1、右膝关节退变；2、右膝少量关节积液。2010年5月14日，湘雅二医院司法鉴定中心作出（2010）349号司法鉴定意见书，被鉴定人黄旺国右膝创伤性关节炎，有积液，评定为七级伤残。2010年5月18日，湘雅二医院司法鉴定中心作出（2010）646号司法鉴定意见书，被鉴定人黄旺国后期医疗费用评估如下：1、抗炎、消肿、对症处理及康复治疗约需3万元；2、关节镜下清理术约需1万元。黄旺国花费鉴定费及检查费1623.5元。黄旺国多次要求赔偿均未果，遂于2010年12月24日向法院起诉，请求判令赔偿后续治疗费40000元，误工费39400元，护理费840元，交通费5000元，住院伙食补助费630元，营养费3000元，残疾赔偿金120674.48元，被扶养人生活费10720元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费1650元，调查证据费40元。以上总计231954.48元，扣除张新科已支付的25200元，还应支付206754.48元。另查明：黄旺国自2006年开始在长沙市从事建筑行业工作，有兄弟三人，母亲柳某某1945年出生，儿子黄某1992年1月8日出生，均住湖南省湘阴县东塘镇翻关村，系农业户口。2005年11月28日，中国建筑第五工程局第五工程公司变更名称为中国建筑第五工程局土木工程公司，2007年12月17日，变更名称为中建五局土木工程有限公司。湖南省长沙市雨花区人民法院认为：公民的生命健康权受法律保护。黄旺国在中建桂苑1#项目部工地从事雇佣活动的过程中受伤，雇主即张杰应当承担民事责任。中建五局土木公司将工程承包给不具有相应施工资质的张杰，应当承担连带赔偿责任。张新科系接受张杰的委托负责工程质量、安全等事项，其在处理委托事务中产生的民事责任依法由张杰承担。中建信和公司将工程发包给中建五局土木公司施工并无不妥，黄旺国要求其承担赔偿责任，没有法律依据，因此不予支持。张新科、张杰辩称黄旺国与中建五局土木公司形成了劳动关系，应当由劳动部门认定为工伤，而非直接向人民法院起诉。经查，中建五局土木公司没有与黄旺国签订劳动合同，也没有为其购买工伤保险，没有证据证明双方之间已形成劳动关系。因此，对张新科、张杰的辩解意见不予采纳。张新科、中建五局土木公司、中建信和公司、张杰均辩称黄旺国提供的《司法鉴定意见书》程序不合法、内容不真实、依据不足，但均没有提供证据予以证明，故对上述意见不予采纳。黄旺国与张新科在签订调解协议书时，未对黄旺国的伤残程度进行鉴定并予以赔偿。现根据湘雅二医院司法鉴定中心（2010）临鉴字第349、646号《司法鉴定意见书》的结论，黄旺国构成七级伤残，后续治疗费需40000元，其遭受的损失远远超过调解协议约定的25200元的赔偿额。故黄旺国与张新科签订的调解协议约定的权利与义务明显违反公平原则，可以认定为显失公平。黄旺国要求增加赔偿的数额，符合法律规定，对此予以支持。经核实，黄旺国的损失如下：1、后续治疗费40000元有《司法鉴定意见书》证实，对此予以支持；2、精神损害抚慰金。黄旺国构成伤残，精神上遭受了损失，对此予以支持5000元；3、误工费。根据黄旺国从事的是建筑业，可参照该行业的平均工资19117元／年计算，误工时间按照住院21天，出院时的医嘱休息计算90天，共计111天，误工费为5813.66元（19117元／年÷365天×111天）；4、护理费。黄旺国住院21天，按40元／天计算，护理费计算为840元（40元／天×21天）；5、交通费酌情认定1000元；6、住院伙食补助费，按12元／天计算，住院21天为252元；7、营养费，考虑到黄旺国受伤已构成伤残，酌情支持2000元；8、残疾赔偿金。黄旺国系农业户口，其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，并提供了证据证明长期生活在城市，主要生活来源也在城市，因此按照城镇居民标准计算残疾赔偿金为132528元（16566元×20年×40%），黄旺国主张120674.48元，系对其权利的处分，对此予以支持；9、被扶养人生活费。被扶养人柳某某已年满65周岁，且为农村居民，生活费计算为8620元（4310元×15年×40%÷3）；黄旺国还主张其儿子黄某的抚养费1608元；因黄某出生于1992年1月8日，而黄旺国在2010年5月14日鉴定为七级伤残时，黄某已年满18周岁，因此对黄旺国要求支付黄某的抚养费，不予支持；10、司法鉴定费及检查费1623.5元，有相应票据证明，对此予以支持。黄旺国还主张调查证据费40元，没有法律依据，因此不予支持。综上所述，中建五局土木公司与张杰应赔偿黄旺国各项经济损失共计185823.64元。因张新科已支付25200元，中建五局土木公司与张杰还应支付160623.64元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款（二）项，第九十八条，第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条，第十八条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条之规定，判决如下：一、中建五局土木公司与张杰于本判决生效后10日内赔偿黄旺国损失160623.64元；二、驳回黄旺国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1334元，由中建五局土木公司与张杰负担。黄旺国不服一审判决，向本院提出上诉称：1、应当根据非法用工单位伤残人员的赔偿标准向伤残职工给予一次性赔偿；2、无营业执照或未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位职工受到事故伤害或者患职业病的，应由该单位给予伤残职工一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例的工伤保险待遇；3、残疾赔偿标准应当按照2011年1月1日颁布的《工伤保险条例》所规定的进行计算；4、应自抚养人受伤之日而非伤残鉴定结果作出之时判断被扶养人是否已成年，黄旺国于2008年10月28日受伤，其子黄某出生于1992年1月8日，此时黄某并未满18周岁，属于未成年人需要父母抚养，请求依法改判；5、原审法院在计算残疾赔偿金时，支持黄旺国的请求按照城镇居民标准计算赔偿金为132528元，但在判决时只判给120674.48元，这是其委托的诉讼代理人将残疾赔偿金计算错误所致，并非黄旺国本人的真实意思表示，请求依法改判；6、一审法院对误工费、营养费等各项费用的计算均有错误，未达到应当赔偿的标准。中建五局土木公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、黄旺国因摔伤造成的损伤已经治愈，其原来患有右膝骨滑膜软骨瘤病史，黄旺国因自身原有的病情、不遵医嘱或其他受伤事实导致伤残等情况所造成的损失，不应由中建五局有限公司承担责任；2、一审判决采信的鉴定结论系黄旺国单方委托，鉴定程序违法，且依据不充分，中建五局土木公司提出的重新鉴定申请应予以支持；3、残疾赔偿金等损失赔偿的判决数额畸高。综上，请求二审予以依法改判。张杰不服原审判决，向本院提出上诉称：1、黄旺国与中建五局土木公司虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实上的劳动关系，因此其在工作期间受伤应通过劳动争议仲裁部门裁决而非直接向法院起诉；2、双方已签订调解协议，黄旺国并未达到协议中规定可以起诉的条件，且没有提出撤销或确认协议显失公平的要求，故应继续按调解协议的内容履行；3、一审法院剥夺了张杰申请重新鉴定的权利，违反了法定程序；4、关于后期治疗费的问题，黄旺国自出院后没有继续进行治疗，该笔费用并未实际产生，应待实际产生后另行起诉；5、黄旺国及其家人一直居住在农村，并非全年连续居住在城市，故残疾赔偿金不应按照城镇标准进行计算。综上，请求二审依法改判。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院二审认为：一、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，黄旺国系张杰雇请的雇员，在张杰承包的工地上从事施工活动，黄旺国与张杰之间建立了雇佣关系。黄旺国在施工过程中不慎摔伤，张杰作为雇主应对黄旺国因此造成的损失承担赔偿责任。中建五局土木公司明知张杰不具有施工资质，仍将工程违法分包给张杰，中建五局土木公司应对黄旺国的损失与张杰承担连带赔偿责任。黄旺国上诉称与中建五局土木建立了非法用工关系，应按非法用工赔偿标准进行赔偿，经审查，非法用工赔偿标准适用于劳动关系案件的赔偿，属于劳动法律关系范畴，与侵权法律关系性质不一，处理方式不一。本案系两种法律关系请求权发生竞合，黄旺国受伤后，有权选择以劳动法律关系还是以侵权法律关系主张其权利。黄旺国在本案中已选择以侵权法律关系主张其权利，因此，其损失应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的标准进行赔偿。中建五局土木公司是否具有非法用工行为，不属于本案的审理范围，对黄旺国的该项上诉理由，本院不予采纳，对张杰提出本案应先经过劳动争议仲裁的主张，本院亦不予支持。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”，经审查，湘雅二医院司法鉴定中心具有相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，该鉴定结论依法应予以采信。中建五局土木公司、张杰虽对鉴定结论提出异议，但未提供相应证据支持其主张，对其要求重新鉴定的请求，本院不予支持。三、中建五局土木公司上诉称：黄旺国因摔伤造成的损伤已经治愈，其原来患有右膝骨滑膜软骨瘤病史，黄旺国因自身原有的病情、不遵医嘱或其他受伤事实导致伤残等情况所造成。根据证据规则的相关规定，中建五局土木公司应对其该项主张承担举证责任，但中建五局土木公司并未提供确切证据加以证实，因此，中建五局土木公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。四、黄旺国与张新科于2009年3月28日签订《调解协议书》，该《调解协议书》系双方当事人自愿签订，且协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有民事合同的性质。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，在合同订立时具有重大误解、显失公平、及以欺诈、胁迫、乘人之危等方式订立的情形时，当事人有权请求对合同予以变更或者撤销。未经变更或者撤销的合同对当事人具有法律约束力。本案中，黄旺国未依照法律程序对《调解协议书》申请变更或者撤销，因此，黄旺国应受《调解协议书》内容的约束。根据《调解协议书》第一、二条之约定：张新科赔偿黄旺国医疗费35000元，后期治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、一次性工伤补助费等25200元，上述款项共计60200元，此案到此了结，再无纠葛。《调解协议书》签订后，张新科已实际履行完毕。对已经履行完毕的部分，当事人的赔偿关系因为履行终了而消亡。因此，黄旺国对医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等损失再次提出赔偿主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《调解协议书》第三条约定：若干年后，黄旺国出现瘫痪，不能行走等重大疾病，并有法定的证据可以证明该疾病是在张新科工地摔伤所造成，可以另行主张。本案中，湘雅二医院司法鉴定中心接受长沙市雨花区司法局法律援助中心的委托，对黄旺国的伤残等级作出鉴定，该鉴定结论显示，黄旺国右膝创伤性关节炎，有积液，评定为七级伤残。黄旺国发生残疾的情况，属于《调解协议书》中约定出现的情况，且残疾赔偿金属于《调解协议书》中未予以赔偿的部分，因此，黄旺国在本案中主张残疾赔偿金的赔偿，有一定的依据，本院予以支持。黄旺国因伤致七级伤残，其残疾赔偿金依据2010年湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算为：16566元×20年×40%=132528元，因黄旺国仅主张120674.48元，系其对自己民事权利的处分，因此，本院依法支持黄旺国的残疾赔偿金为120674.48元。黄旺国上诉称起诉状的赔偿金额系计算错误，应按132528元计算残疾赔偿金。对此，本院认为，民事起诉状系对民事权利的确认，人民法院应当在当事人的诉讼请求范围内进行判决，不能超出诉讼请求进行审理，对黄旺国的该项主张，本院不予支持。中建五局土木公司及张杰同时提出黄旺国的残疾赔偿金过高，不应按城镇居民标准进行计算，经审查，黄旺国虽系农村户口，但其提供了租赁协议、社区证明、村委会证明等证据，上述证据可以证实黄旺国长期生活在城市，主要生活来源也为城市，因此，黄旺国的残疾赔偿金按照城镇居民标准进行计算，有事实和法律依据，应予以支持。综上所述，上诉人中建五局土木公司的上诉理由均不能成立，上诉人黄旺国、张杰的上诉理由部分成立。一审法院在认定事实和适用法律方面有不当之处，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2011）雨民初字第112号民事判决；二、限张杰在本判决生效之日起十日内向黄旺国支付120674.48元；三、中建五局土木工程有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；四、驳回黄旺国的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1334元，二审案件受理费1334元，共计2668元，由张杰负担1334元，中建五局土木工程有限公司负担1334元。申请再审人黄旺国不服本院二审判决，向湖南省高级人民法院申请再审，请求：1、撤销长沙市中级人民法院（2011）长中民一终字第2735号民事判决和长沙市雨花区人民法院（2011）雨民初字第112号民事判决；2、法院在查清事实的基础上重新进行审理，判令被申请人赔偿申请人的后续医疗费40000元，误工费57000元，住院伙食补助费620元，住宿费1260元，交通费1000元，护理费1260元，鉴定费1650元，营养费2000元，残疾赔偿金132528元，被抚养人生活费10344元，精神损害抚慰金20000元，共计267632元。3、本案诉讼费用由被申请人承担。理由：一、原一、二审判决认定抚养人范围及残疾赔偿金金额的事实缺乏证据证明。1、被抚养人认定范围错误；2、申请人主张的残疾赔偿金应计算为132528元，而非120674.48元。二、原审判决适用法律确有错误。1、申请人与被申请人中建五局土木公司系劳动关系，申请人所受伤害系工伤；2、被申请人张新科与申请人签订的《调解协议书》系无效协议，该协议不能作为申请人获得赔偿金的依据。被申请人张杰、张新科答辩称：一、黄旺国受伤后，张杰主观上从未有逃避责任的意图，客观上已全面、充分履行了对申请人的赔偿义务。二、张杰与张新科于2009年3月28日达成的《调解协议书》程序合法，内容不违反法律、法规的强制性规定，且黄旺国未在本案原一、二审期间内行使撤销权，故该《调解协议书》对双方当事人均具有法律约束力。三、湘雅二医院司法鉴定中心（2010）349号、646号《司法鉴定意见书》对本案的责任承担，建议合议庭考虑其程序瑕疵，审慎认定。四、黄旺国有骨滑膜软骨瘤病史，其右膝关节退变的损害后果与其工地伤害事故之间缺乏完整的证据证明存在直接的因果关系。五、从湘阴县东塘镇政府出具的证明证实黄旺国有丰富的建筑业从业经验，应对该待业的伤害风险有充分的了解并应高度注意，工地配备了相应的安全防护设施，黄旺国是因当日睡眠不足，注意力分散导致其从架板上摔下，被申请人在事故中没有过错，应减轻责任。被申请人中建五局土木公司、中建信和公司答辩称：一、黄旺国的再审申请已超过诉讼时效。本案于2012年3月9日由长沙市中级人民法院作出终审判决，黄旺国向湖南省高级人民法院提出再审申请时已超过六个月的再审申请的诉讼时效。二、黄旺国的生命权、健康权、身体权纠纷案件已执行完毕。本案二审终审判决后，张杰依法通过雨花区法院执行庭向黄旺国支付判决赔偿金额120674.48元，黄旺国赴法院全额收款未表示异议，据此，长沙市雨花区法院于2013年4月10日下达了《案件执行结束通知书》三、黄旺国申请再审之事由系一、二审向合议庭辩诉理由的老调重弹，一、二审法院业已查明事实真相并依法作出判决，故黄旺国的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。四、黄旺国在本案中缺乏应有的契约精神和诚信，在一、二审案件审理过程中多次辱骂法官、当事人，并有如私自录音等多次破坏庭审秩序的行为，其企图通过恶意诉讼方式捞取钱财的主观用意十分明显。一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，终审判决并无不当之处，请求依法公正作出裁判。本院再审过程中，申请再审人黄旺国向本院提交一份声称为房产局于2014年5月23日出具的单位（子单位）工程质量竣工验收记录、中建桂苑1#栋工程施工质量验收申请报告，拟证明张新科是中建五局土木公司的职工，并不是项目承包人，黄旺国与张新科是劳动合同关系，即说明与中建五局土木公司是劳动关系而不是雇佣关系。被申请人张杰、张新科质证称：对证据的真实性有异议，证据内容与黄旺国的主张没有任何关系。被申请人中建五局土木公司、中建信和公司质证称：对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。申请人通过连续的逻辑的推论出其是中建五局的员工，逻辑是荒谬的，事实上黄旺国对本案中涉及的各种法律关系均存在歪曲理解，没有任何证据证明其与中建五局土木公司有劳动关系。被申请人张杰、张新科、中建五局土木公司、中建信和公司未提交新证据。本院经审查后，对申请人黄旺国提交证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，本院不予认定。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实基本一致，予以确认。本院再审认为，综合申请再审人的申请理由及被申请人的答辩理由，本案的争议焦点为：一、本案中，黄旺国与张新科在事故后达成的调解协议是否有效？二、黄旺国的后续治疗费应如何计算？本案中的赔偿费的计算标准依据是什么？针对上述争议焦点，作如下分析：一、黄旺国与张新科基于双方自愿的情况下签订的《调解协议书》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有民事合同的性质，应当认定为合法有效的协议。经查，该协议是黄旺国在未做伤残鉴定，即黄旺国对受伤情况没有充分认知的情况下签订。湘雅二医院司法鉴定中心（2010）临鉴字第349、646号《司法鉴定意见书》的结论表明黄旺国已构成七级伤残，还需要后续治疗费40000元，而调解协议约定的数额显然低于实际产生的费用，该调解协议约定的权利义务显失公平。黄旺国在一审庭审过程中提出该调解协议显失公平，请求对合同予以变更或者撤销的情形。对于合法的请求，应予以支持。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条之规定，本院再审对黄旺国在本案中的损失认定如下：1、后续治疗费。湘雅二医院司法鉴定中心依据鉴定程序作出的《司法鉴定意见书》，在没有证明足以推翻该鉴定的情况下是合法有效的，鉴定结论应予采纳，据此认定后续治疗费为40000元；2、精神损害抚慰金。黄旺国构成伤残，精神上遭受了损失，对此予以支持5000元。3、误工费。黄旺国系在建筑工地上工作，未提供固定收入的证明，也未提供其最近三年的平均收入状况证，根据黄旺国从事的是建筑业，可参照该行业的平均工资19117元／年计算，误工时间按照住院21天，出院时的医嘱休息计算90天，共计111天，误工费为5813.66元（19117元／年÷365天×111天）；4、护理费。黄旺国住院21天，按40元／天计算，护理费计算为840元（40元／天×21天）；5、交通费酌情认定1000元；6、住院伙食补助费，按12元／天计算，住院21天为252元；7、营养费，考虑到黄旺国受伤已构成伤残，酌情支持2000元；8、残疾赔偿金。黄旺国系农业户口，其提供了证据证明长期生活在城市，主要生活来源也在城市，因此按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。黄旺国未满60周岁，伤残等级为七级，残疾赔偿金为132528元（16566元×20年×40%）。黄旺国在一审起诉时主张120674.48元，系对其权利的处分，对此认定为120674.48元；9、被扶养人生活费。原审已查明黄旺国的母亲柳某某出生于1945年1月1日，为农村居民，膝下有子女三人，黄旺国之子黄某，出生于1992年1月8日，为农村居民。一审法院在认定黄某是否属于被抚养人时，认为黄某于黄旺国定残之日已年满18周岁，不属于被抚养人范围而不予支持对黄某抚养费的诉讼请求。本院再审认为，被抚养人生活费是因受害人劳动能力丧失，造成被抚养人来源的丧失补偿，受伤之日是客观的，在计算被抚养人生活费的时间切入点，以受害人的受伤之日起算，更能体现对被抚养人利益的保护。因此，被抚养人（柳某某）生活费为9769.33元（4310元×17年×40%÷3）；被抚养人（黄某）抚养费为1724元（4310元×2年×40%÷2），两项被抚养人生活费共计11493.33元，因黄旺国在再审中只主张10344元，系对其权利的处分，对此予以支持10344元；10、司法鉴定费及检查费1623.5元，有相应票据证明，对此予以支持。综上所述，黄旺国各项经济损失共计181547.64元。张杰作为雇主雇佣黄旺国至建筑工地从事施工，双方建立了劳务雇佣关系。中建五局土木公司作为中建桂苑1#号栋项目分包方，在明知张杰不具有施工资质的情况下，将工程违法分包给张杰施工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，黄旺国在施工过程中不慎摔伤，张杰作为雇主应对此承担赔偿责任，中建五局土木公司应承担连带赔偿责任。张新科系接受张杰的委托，在处理委托事务事物中生产的民事责任依法由张杰承担。中建信和公司将工程发包给中建五局土木公司施工并无不妥，在本案中不需要承担责任。黄旺国与张新科达成《调解协议书》时，张杰已向黄旺国支付了25200元，本院二审判决生效后，张杰依法通过一审法院执行庭向黄旺国支付赔偿金额120674.48元。综上所述，本院二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，申请再审人黄旺国的部分再审请求成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持本院（2011）长中民一终字第2735号民事判决第一、三、四项。二、撤销本院（2011）长中民一终字第2735号民事判决第二项；三、张杰应在本判决生效之日起十五内向黄旺国支付187547.64元（其中张杰已支付25200元＋120674.48元，余款43673.16元，限张杰在本判决生效之日起十五日内支付）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1334元，二审案件受理费1334元，共计2668元，由张杰负担1334元，中建五局土木工程有限公司负担1334元。本判决为终审判决。审判长  旷学瑛审判员  黄仲奇审判员  王 波二〇一五年六月十八日书记员  黄勤勇附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。