广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）百中民一终字第650号
上诉人（一审原告）百色市汪甸乡塘兴砖厂。住所地：汪甸乡塘兴村那巴屯。
法定代表人黄克珍，该厂厂长。
委托代理人黄耀真。
委托代理人潘凌，广西凌盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）百色市右江区人民政府。住所地：百色市右江区向阳路。
法定代表人黄永才，该区区长。
委托代理人黄毅勤，百色市右江区法制办公室干部。
委托代理人梁孟初，百色市右江区法制办公室干部。
被上诉人（一审被告）百色市国土资源局。住所地：百色市右江区中山二路金怡园巷**号。
法定代表刘忠雷，该局局长。
委托代理人邓锐，百色市国土资源管理局监察科工作人员。
被上诉人（一审第三人）广西交通投资集团有限公司。住所地：南宁市金浦路**号。
法定代表人余昌文，该公司经理。
委托代理人方广议，该广西交通投资集团有限公司职工。
被上诉人（一审第三人）广西隆百高速公路发展有限公司。住所地：广西南宁市金湖路**号。
法定代表秦育彬，该公司董事长。
委托代理人张利，广西祥泰律师事务所律师。
委托代理人周严，广西祥泰律师事务所律师。
一审第三人百色市右江区汪甸瑶族乡塘兴村那巴一组。
代表人王峰，该组组长。
上诉人百色市汪甸乡塘兴砖厂因侵权纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2014）右民一初字第703号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理，上诉人百色市汪甸乡塘兴砖厂法定代表人黄克珍及其委托代理人黄耀真、潘凌，被上诉人百色市右江区人民政府的委托代理人黄毅勤、梁孟初，被上诉人百色市国土资源局的委托代理人邓锐，被上诉人广西交通投资集团有限公司的委托代理人方广议，被上诉人广西隆百高速公路发展有限公司的委托代理人张利、周严到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2003年3月，百色市右江区发展计划局答复汪甸乡政府，同意汪甸乡政府拟在塘兴村那巴屯建设汪甸瑶族乡塘兴砖厂的立项。2003年5月8日，汪甸乡政府取得了立项建塘兴砖厂的建设用地规划许可证。2003年5月25日，黄克珍等3人作为乙方与作为甲方的塘兴村那巴屯一组签订《土地租赁协议书》，约定那巴一组将位于岑关（地名）的土地租赁给乙方作为砖厂建设用地和制砖源料用地，土地租赁面积34.224亩，租期25年，从2003年6月1日起至2028年6月1日止，每年租金3000元，分三期，第一期进行修路时先支付第一期租金3000元，第二期2004年租金于6月1日付清，第三期在2005年12月30日前将全部23年的租金69000元一次性付清。乙方在租赁期内每年付给那巴屯2000元作采土租金。协议书对双方其他权利义务作了约定。原告黄克珍等人按协议支付了相关的费用。合同签订后，塘兴砖厂进入该场地，修建了制砖厂房，购置了制砖厂设备，并进行生产。原告黄克珍于2004年3月25日办理了百色市汪甸乡塘兴砖厂营业执照，投资人为黄克珍。塘兴砖厂所租用的集体土地至今未办理得砖厂集体土地使用权证。2006年10月，国土资源部作出国土资预审字（2006）279号《关于广西隆林至百色公路建设用地预审初审意见的报告》进行了复函，批准隆林至百色高速公路工程用地，并要求做好土地利用的相关工作。2007年9月，交通厅为甲方，百色市人民政府为乙方，签订了《隆林至百色高速公路工程建设项目征地拆迁安置工作协议书》，该协议书就双方的权利义务进行约定，甲方负责征地拆迁所需的补偿安置资金，乙方负责所属项目建设范围内的建设用地范围内的征地拆迁安置工作等。2008年1月，百色市人民政府就隆百高速公路建设涉及到的被征地拆迁的村民小组和征用的土地面积进行了公告（2008）（第1号）。2009年5月，百色市国土资源局与那巴一组签订《国家建设征收土地补偿协议书》，建隆百高速公路征用那巴一组的集体土地面积为5.28亩，应得到的各项补偿费用合计65932.56元，该款已支付给那巴一组，那巴一组已将该款分配给村民。该5.28亩被征用的土地位于塘兴砖厂所租赁的土地范围内，隆百公司对所涉及到的征地范围进行了施工，被征用土地上的建筑物等部分被拆除和掩埋，塘兴砖厂至今未获得补偿。2011年隆百高速路建成。现原告以其厂房及其他设施被拆除以及取土场地被征用，右江区政府、市国土局、第三人侵害其财产等权益为由诉至法院。另查明，2009年12月，塘兴砖厂自行委托百色百盛资产评估事务所对该厂的房屋及构筑物、机器设备、原材料等进行资产价值评估，结论：资产评估价值为5409306元，其中房屋及构筑物评估值为1000461元，机器设备评估值为1132845元，原材料评估值为3276000元。塘兴砖厂所租赁的土地以及取土用地至今未取得集体土地使用权证和采矿许可证。自2005年起塘兴砖厂因未能提供相关的年审材料而无法办理砖厂营业执照年审手续。再查明，第三人交投集团成立于2008年7月18日。隆百公司成立于2007年9月4日，经营范围广西隆林至百色高速公路项目的投资、建设管理、运营管理。
一审法院经审理认为，本案原告明确表示其诉讼请求为确认被告右江区人民政府、市国土局的征地、第三人的建设行为侵害了其土地使用权、财产所有权、生产经营权，并要求停止侵害、恢复原状。侵权责任纠纷是指因行为人侵害他人民事权益而引起的纠纷。故本案属于民事诉讼受案范围，对第三人交投集团的抗辩不予采信。至于被告、第三人是否存在侵权行为，从本案原告提供的证据来看，百色市右江区人民政府负责本辖区内的征地工作，百色市国土资源局只是签订征收土地补偿协议的主体，原告未能提供证据证明两被告实施侵害其财产的行为，因此对原告主张两被告承担侵权责任不予支持。第三人广西交投集团虽然作为隆百高速公路的项目报建主体与百色市政府签订隆百高速公司建设项目征地拆迁安置协议，但其不是项目建设单位，原告也未能提供充分的证据证明交投集团存在侵害其财产的行为，故对原告要求确认交投集团存在侵权行为不予支持。关于第三人隆百公司是否存在侵权行为，那巴一组虽然是被征用土地的所有人已就被征用土地获得相应的征地补偿款，但对于被征土地上的建筑物及设备属于原告的合法财产，现原告塘兴砖厂在未获得的征用土地上建筑物相应补偿的情况下，隆百公司即施工建设造成其财产受损，显然存在侵权行为，故对于原告要求确认隆百公司存在侵权行为予以支持。对于是否存在侵害其土地使用权的问题，由于原告所租赁的那巴一组集体土地因国家公路建设而被征用已获得相应的征地补偿款，对被征用的土地已不享有权利，原告塘兴砖厂对该被征用土地也不再享有使用权，故其主张第三人侵害其土地使用权不予支持。至于是否侵害其生产经营权问题，塘兴砖厂虽然已领取营业执照，但由于其从事砖块生产需要提供相关部门核发相应的许可证才能经营生产，而从塘兴砖厂提供的营业执照上看自领取执照之后未能通过年审，因此其主张侵害其生产经营权无事实依据，不予支持。由于隆百高速公路已建成通车，原告主张停止侵害、恢复原状已不可能，故对该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、确认第三人广西隆百高速公路发展有限公司存在侵权行为；二、驳回原告百色市汪甸乡塘兴砖厂的其他诉讼请求。
上诉人百色市汪甸乡塘兴砖厂不服一审判决，提出上诉称，一、一审认定“塘兴砖厂所租用的集体土地至今未办理的砖厂集体土地使用权证…”不符合本案事实。该项目属于右江区政府招商引资项目，该项目的手续全部由政府相关部门负责办理交给上诉人。百色市人民政府颁发的汪集用（2007）字第2号“集体土地使用证”除了没有加盖百色市人民政府的印章之外，填表人、勘丈人、绘图人、宗地图均为该局工作人员，发证的实质要件已经完全具备，而且该证登记的事项与建设用地规划许可证登记的事项完全一致，再次上诉人完全按照政府的规划和要求进行建设，政府相关部门进行指导和监督，可以认为政府对上诉人取得的土地使用权的行为予以确认，政府不盖公章的行为不影响上诉人已经取得集体土地使用权。二、一审判决遗漏上诉人依法经营的事实。上诉人一审提交的证据7、8可证实上诉人办理好合法经营的手续，是一个合法经营的企业，具有合法的经营权。三、一审判决遗漏上诉人正在办理采矿许可证的事实。上诉人一审提供的证据10可以证实上诉人正在办理采矿许可证的事实，只是高速公路要通过上诉人的砖厂才不给办理采矿许可证。四、根据土地法相关法律规定，涉案的土地在被征收时上诉人对该地具有合法的使用权、经营权。本案中侵权的主体是各被上诉人。五、一审判决各被上诉人没有侵害上诉人的生产经营权是错误的。综上，上诉人认为各被上诉人没有通过合法的途径，违法强行侵占上诉人享有使用权的土地，侵害上诉人的合法财产，使上诉人无法生产经营，各被上诉人均已构成侵权。在上诉人的法定代表人多次要求停止侵害的情况下，建设用地单位被上诉人广西交投公司和广西隆百高速公路发展有限公司的施工队依然强行施工，多次打伤上诉人，侵权行为十分恶劣，还要求上诉人拆迁。特上诉请求：1、撤销一审判决，改判各被上诉人均存在侵权行为。2、判决各被上诉人停止侵害，恢复原状。
被上诉人百色市右江区人民政府答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。右江区政府对上诉人不存在侵权的行为，理由：1、右江区政府不是征收土地的行政主体，根据2002年12月百色市委《关于撤地设市后地级百色市与右江区管理关系划分的通知》（百发（2002）7号）文件第十四条规定，右江区就不再具有土地行政管理职能，即不具有征收土地的行政职能。右江区政府不是项目建设的施工方，隆百高速路工程的项目业主是交通厅，施工方为该工程各个标段的投标承建。在上诉人的土地被征收时，右江区政府不是征收的主体，政府不存在对其财产侵权行为。2、右江区政府在项目用地的征收工程中没有决策、决定权，右江区政府只是协调的作用，对征收土地、项目建设不具有决策权，对被征收人的补偿没有决定权，故塘兴砖厂的上诉事实不充分。塘兴砖厂使用集体土地作为建设用地，至始至终从未取得过土地行政主管部门和政府的审批同意。土地使用权的取得属于行政许可行为，要经相关部门许可，但上诉人都没有取得政府的许可，政府也从未向其颁发国土地使用许可证，上诉人所称取得的项目立项批复、用地规划等其他项目的核准或许可就等同于取得土地使用权是不正确，且塘兴砖厂取得的土地使用权证没有取得相关部门的盖章，不具有合法性。塘兴砖厂不具备合法生产企业的资质。在征收时上诉人的砖厂已经停产，故其主张答辩人侵害其生产经营权，没有事实依据。在土地被征收时，右江区政府土地行政征收的主体，也不是项目业主，更不是施工方的主体。塘兴砖厂没有证据证实右江区政府对其有侵权行为。一审法院适用法律正确。上诉人塘兴砖厂的上诉理由不充分。
被上诉人百色市国土资源局答辩称，一、答辩人征地主体不适格，不具备征地权利，上诉人认为答辩人是侵权主体的主张不成立。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六的条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。但答辩人征地主体不适格，不具备土地权利。土地行政主管部门只是签订征收土地补偿协议等相关工作的主体，因此，上诉人认为答辩人是侵权主体的主张于法无据不能成立。二、答辩人并未实施侵权的行为，上诉人认为答辩人是侵权的主体不成立。答辩人根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》的有关规定，组织实施征地补偿和安置方案等相关工作，并未实际实施侵权行为。三、答辩人不具备一般侵权责任的四个构成要素，即不具备侵权行为、过错、损害事实、因果关系等四个要素。答辩人只是按照相关法律法规实施，答辩人的行为与上诉人之间并没有因果关系。四、一审法院作出的有关答辩人的判决，实属认定事实清楚，适用法律正确。综上，答辩人并非征收土地主体，不具备征地权利，也并未实际实施侵权行为，不具备一般侵权责任构成要素，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人广西交通投资集团有限公司答辩称，交投公司并非是征收土地与项目建设的主体。交投公司与右江区政府签订的《隆百高速公路工程建设项目征地拆迁安置工作协议书》，交投公司不属于涉案工程的征地主体，被上诉人交投公司并非土地的使用权人，且该土地已合法征收，其无权请求恢复原状。上诉人上诉称其受到侵权的行为理由不成立，请求法院查明事实，予以驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人广西隆百高速公路发展有限公司答辩称，一审法院关于生产经营权、土地使用权方面认定事实清楚，但一审认定隆百公司对财产侵权的行为是错误的，上诉人也没有提供证据证明隆百公司存在侵权行为，属于证据不足的体现。在各方当事人未达成一致意见时，就补偿相关费用，被拆迁人未能达成拆迁的补偿安置协议前就安置争议提出的民事诉讼的，人民法院不予以受理。一审法院在认定该方面的事实错误，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
一审第三人百色市右江区汪甸瑶族乡塘兴村那巴一组未作陈述。
本院综合诉辩各方的意见，上诉人对一审查明“塘兴砖厂所租用的集体土地至今未办理砖厂集体土地使用权证”有异议，认为塘兴砖厂已经办理得土地使用权证，只是没有发放。被上诉人广西隆百高速公路发展有限公司对一审查明的1、“隆百公司对所涉及到的征收地范围进行了施工，被征用土地上的建筑物等部门被拆除和掩埋”有异议，认为该认定证据不足，不能表明我方存在侵权行为。2、对“塘兴砖厂自行委托百色百盛资产平果事务所对该厂的房屋及构筑物、机械设备、原材料等进行资产价值评估，结论：……”有异议，认为但各方对资产评估的结果没有确认，与本案的诉求没有关系。
被上诉人百色市人民政府、百色市国土资源局、广西交通投资集团有限公司对一审查明的事实无异议。
在二审期间，上诉人百色市汪甸乡塘兴砖厂提供一份《致百色市工商管理局的信》，证明百色市汪甸乡塘兴砖厂是正常经营的。
被上诉人右江区政府对该份证据质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性都有异议，因为没有盖工商管理局公章，而且这封信也不是致给百色市工商管理局的。
被上诉人百色市国土资源局对该份证据质证认为，对真实性、合法性、关联性有异议，因为没有盖工商管理局公章，且与本案无关联。
被上诉人广西交通投资集团有限公司对该份证据质证认为，对该份证据的真实性、关联性有异议。不能从标题证明其目的。
被上诉人广西隆百高速公路发展有限公司对该份证据质证认为，对该份证据的真实性有异议，不能证明其证明目的。
被上诉人及一审第三人在二审期间没有新证据向法庭提供。
经质证，本院确认一审查明的事实属实。
本院认为，隆百高速公路从塘兴砖厂的厂区穿过，把塘兴砖厂的生产区和取土区一分为二，部分设备和厂房被埋和被拆除，客观上塘兴砖厂已不具备继续生产经营的条件，隆百高速公路项目建设的征地拆迁工作实际已造成塘兴砖厂的损失，塘兴砖厂符合征地拆迁安置补偿的条件，其损失应得到相应的补偿。根据2007年9月，以区交通厅为甲方，百色市人民政府为乙方签订的《隆林至百色高速公路工程建设项目征地拆迁安置工作协议书》约定：甲方即区交通厅负责征地拆迁所需的补偿安置资金，乙方即百色市人民政府负责所属项目建设范围内的建设用地的征地拆迁安置工作等。该约定明确了双方的权利和义务，隆百高速公路项目建设的征地主体为百色市人民政府，建设主体为广西区交通厅。塘兴砖厂位于征地拆迁的范围内，作为征地拆迁安置主体的百色市人民政府应启动征地拆迁安置补偿程序，就塘兴砖厂的各项损失核对列出清单并作出补偿决定，资金由建设主体即广西区交通厅列支。因在征地拆迁安置补偿行为中，政府和塘兴砖厂属于征收和被征收的关系，不是平等主体间的民事法律关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”之规定，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应驳回上诉人的起诉。故，一审法院受理本案并作出判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销百色市右江区人民法院（2014）右民一初字第703号民事判决；
二、驳回上诉人百色市汪甸乡塘兴砖厂的起诉。
一审案件受理费50元，由一审法院予以退回。二审案件受理费50元（上诉人已预交），由本院退回上诉人百色市汪甸乡塘兴砖厂。
本裁定为终审裁定。
审判长 俞穗芳
审判员 张力夫
审判员 黄小萍
二〇一五年十月二十八日
书记员 蒙烁羽