四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终796号
上诉人（原审被告）：四川贤安建筑工程有限公司，住所地四川省华蓥市清溪路23号。
法定代表人：王静，董事长。
委托诉讼代理人：何琦，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：孙贵玉，女，藏族，个体户，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：李志勇，北京尚衡（成都）律师事务所律师。
原审被告：四川贤安建筑工程有限公司凉山分公司，住所地四川省西昌市长安路36号6幢9层。
负责人：唐国伟，职务不详。
原审被告：唐国伟，男，汉族，住四川省剑阁县，现下落不明。
上诉人四川贤安建筑工程有限公司（以下简称四川贤安建司）与被上诉人孙贵玉、原审被告四川贤安建筑工程有限公司凉山分公司（以下简称贤安建司凉山分公司）、原审被告唐国伟民间借贷纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2015）川凉中民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川贤安建司的委托诉讼代理人何琦、被上诉人孙贵玉及其委托诉讼代理人李志勇到庭参加诉讼。原审被告贤安建司凉山分公司、原审被告唐国伟经本院依法公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
四川贤安建司上诉请求：撤销原审判决，改判本案四川贤安建司不承担责任或中止审理。事实与理由：1.一审法院认定唐国伟借款构成表见代理错误。唐国伟向孙贵玉借款不是以四川贤安建司名义而是以个人名义，不符合表见代理的认定要求；本案没有足以使孙贵玉相信唐国伟有代理权的表象；孙贵玉并非善意无过失的，而是有恶意、重大过错的。唐国伟与孙贵玉之间之前就有多次经济往来，有恶意串通转嫁债务的嫌疑；从借条上看，加盖的四川贤安建司的印章是唐国伟伪造的，唐国伟涉嫌刑事犯罪，不构成表见代理；2.一审法院认定四川贤安建司对贤安建司凉山分公司成立的事实以及唐国伟对外以公司名义进行投标活动是明知、认可的认定是错误的。四川贤安建司将凉山片区招投标业务交给廖桂先，但并未同意设立分公司。贤安建司凉山分公司是唐国伟采取非法手段注册的；廖桂先之后与唐国伟合伙在凉山州开展招投标业务，四川贤安建司并不知情，其制作的2014年8月24日招标文件中，廖桂先作为分公司负责人的营业执照和廖桂先从2013年就在华蓥市缴纳社保的资料都是虚假的；3.孙贵玉是以唐国伟属于职务行为要求承担连带责任，而一审法院直接以表见代理判决，属于程序错误。本案唐国伟未到庭，有关的事实无法查清；4.本案如借款行为真实，属于唐国伟个人的行为。从形式上看，不符合单位借款书写形式；从借条内容上看，与四川贤安建司无关，从资金用途上看，该笔借款也没有转入四川贤安建司账户，也没有用于实际工程。
孙贵玉辩称，唐国伟的行为构成表见代理，应当由四川贤安建司承担偿还责任。1.从形式要件来看，借款人是唐国伟并加盖了四川贤安建司的印章。在无法区分谁是保证人或借款人的情况下，只能视为加盖印章的四川贤安建司为债务人；2.一审法院认定为表见代理，是基于四川贤安建司否定借条上印章真实性的基础上，认定为表见代理，一审认定正确。四川贤安建司认为孙贵玉与唐国伟恶意串通，并没有提供恶意串通的证据，不能以此否定借条的效力。无论是单位借款和个人借款，形式可以是多样的，不能以没有签订正式的借款合同否定借条的效力；3.关于印章问题，目前只能确认四川贤安建司提供给鉴定部门的在公安机关备案的印章不一致，但不能确认就是伪造的。据四川贤安建司与廖桂先签订的经营协议，约定四川贤安建司要给一枚印章给廖桂先，四川贤安建司应当有多枚公章，并非只有在公安局备案的一枚公章。所以四川贤安建司不能据此认定借条上加盖的上诉人印章系伪造；4.孙贵玉的借款是善意的，借贷是真实的。唐国伟是贤安建司凉山分公司的负责人。孙贵玉的借款行为是在四川贤安建司向工商登记部门举报并吊销分公司营业执照之前完成的，在此期间，孙贵玉不可认为能分公司是假的。四川贤安建司与廖桂先签订的协议中，明确约定廖桂先成立分公司由廖桂先负责。从四川贤安建司的招投标行为看，四川贤安建司认可唐国伟的招投标行为，且在投标文件还附有贤安建司凉山分公司的营业执照且载明负责人为唐国伟。四川贤安建司在凉山州有诸多投标和中标，唐国伟在此期间有十多次向四川贤安建司转款的记录。并且在四川贤安建司向公安机关报案的材料中，四川贤安建司是明知成立了西昌分公司并与唐国伟合作经营分公司。综上，本案认定唐国伟的行为构成表见代理正确，请求驳回上诉，维持原判。
孙贵玉向一审法院起诉请求：请求判令四川贤安建司、贤安建司凉山分公司、唐国伟归还孙贵玉借款人民币550000元，并负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年2月10日，唐国伟向凉山州工商行政管理局公司登记机关提交了《分公司设立登记申请书》、《四川贤安建筑工程有限公司任命书》、《四川贤安建筑工程有限公司关于成立凉山分公司的决定》、《场地使用证明》、《租房协议》等材料，申请成立分公司，凉山州工商行政管理局公司登记机关受理并核准了分公司登记申请，贤安建司凉山分公司注册登记成立并取得了营业执照，分公司的负责人登记为唐国伟。2014年11月16日，唐国伟向孙贵玉出具借条一张，该借条载明：“今借到孙贵玉人民币550000元（伍拾伍万元正）。借款人：唐国伟”，在借款人处还加盖有一枚鲜章印鉴，该印鉴印文为“四川贤安建筑工程有限公司5116815000224”。同日，孙贵玉通过自己农业银行账号为62×××70的账户向唐国伟农业银行账号为62×××71的账户转账人民币528000.00元。此后孙贵玉由于催要借款无果，遂以四川贤安建司以及贤安建司凉山分公司为原审被告向一审法院提起诉讼，请求连带偿还借款人民币550000元，一审法院于2015年3月19日受理了本案。2015年5月7日，凉山州工商行政管理局接到四川贤安建司关于唐国伟私刻该公司公章，注册分公司营业执照的举报后，依法定程序以提交虚假材料取得分公司登记为由作出“吊销唐国伟非法取得的四川贤安建筑工程有限公司凉山分公司营业执照”的处罚决定。在此之前，四川贤安建司已于2015年2月2日向华蓥市公安局治安管理大队报案，报案记录如下：“2014年1月25日，四川贤安建司与廖桂先签订西昌分公司承包合同，年承包费10万元，保证金20万元，廖桂先承包后立即与唐国伟合伙经营西昌分公司。2014年12月25日四川贤安建司工作人员发现唐国伟在未经四川贤安建司授权的情况下，于当年2月10日私刻四川贤安建司印章，并于2014年2月10日在凉山州工商局注册，并在外用私刻的印章使用，对四川贤安建司造成严重损失。”华蓥市公安局治安管理大队于2015年2月9日委托广安市公安局物证鉴定所将唐国伟向孙贵玉出具的金额为550000元的借条、唐国伟向郑远声出具的金额为450000元的借条以及《分公司设立登记申请书》、《四川贤安建筑工程有限公司任命书》、《四川贤安建筑工程有限公司关于成立凉山分公司的决定》作为检材，将华蓥市治安管理大队提取送检的印有“四川贤安建筑工程有限公司5116815000224”印章印文的A4纸作为样本进行比对，广安市公安局物证鉴定所于2015年2月11日作出（广）公（物）鉴（文）字〔2015〕02号《鉴定文书》，鉴定意见为：检材上的印章印文与样本上的印章印文不同一。一审法院受理本案后，因四川贤安建司提出管辖权异议，一审法院于2015年5月28日作出驳回管辖异议的（2015）川凉中民管字第15号民事裁定书，四川贤安建司不服向本院提起上诉，本院于2016年1月29日作出驳回上诉、维持原裁定的（2016）川民辖终7号民事裁定书。此后孙贵玉又于2015年6月1日申请将唐国伟追加为原审被告，一审法院依法追加唐国伟为原审被告并公告向贤安建司凉山分公司、唐国伟送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书后于2016年9月22日公告期满之后公开开庭审理了本案，贤安建司凉山分公司、唐国伟未到庭参加一审诉讼。
另查明，西昌市裕隆初级中学因修建教学综合楼对外进行招标时收到投标人填写为“四川贤安建筑工程有限公司”、投标时间为2014年8月24日的投标文件，该投标文件第二页的《投标函》载明：“投标人：四川贤安建筑工程有限公司，委托代理人：唐国伟”；第八页《授权委托书》载明：“投标人：四川贤安建筑工程有限公司，法定代表人：王静，委托代理人：唐国伟”；第十三页装订有贤安建司凉山分公司的营业执照副本并加盖公章，该公章印文为：“四川贤安建筑工程有限公司5116815000224”；第十五页装订有中国农业银行电子回单，该电子回单载明：“付款方四川贤安建筑工程有限公司，交易摘要：西昌市裕隆初级中学教学综合楼投标保证金”。四川贤安建司于本案庭审结束之后以邮寄方式向一审法院提交了一份意见，再次申明该公司并未同意注册分公司，唐国伟也并非公司工作人员，唐国伟只是在有招投标业务时需要与廖桂先合作才借用该公司资质进行招投标业务，其借用该公司资质进行招投标业务所制作的标书等文件并非该公司直接制作和进行投递的文件。
一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是借贷关系是否成立、借款本金如何认定；二是借款人如何确认。针对第一个争议焦点，四川贤安建司质证时对案涉借条的真实性提出异议，表示不清楚借条是谁书写，但是四川贤安建司对此主张并未举出相反的证据予以证实，故其关于借条不具备真实性的答辩意见一审法院不予采信。本案中唐国伟向孙贵玉借款时所出具借条的“借款人处”由唐国伟签名并加盖了印文为“四川贤安建筑工程有限公司5116815000224”的公章，孙贵玉也按要求向唐国伟的账户转账支付了人民币528000.00元，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”的规定，本案借贷关系成立并自借款提供之日生效。由于孙贵玉实际提供的借款为人民币528000元，其主张另有22000元系现金支付，对现金支付的主张未提供证据加以证明，应依法承担举证不能的不利后果，一审法院对本案借款本金认定为人民币528000元。针对第二个争议焦点，从西昌市裕隆初级中学因修建教学综合楼对外进行招标时收到的投标人为“四川贤安建筑工程有限公司”、投标时间为2014年8月24日的投标文件内容来看，四川贤安建司对贤安建司凉山分公司成立的事实以及唐国伟对外以四川贤安建司的名义进行投标活动的行为明知、并且认可。四川贤安建司自认唐国伟借用其公司资质，四川贤安建司出借公司资质的行为违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，同时由于四川贤安建司违法出借公司资质的行为，给唐国伟提供了使用公司资质从事相关活动的条件。本案中，四川贤安建司虽未授权唐国伟对外借款，但是唐国伟于2014年11月16日以贤安建司凉山分公司负责人的身份向孙贵玉借款时在借条上加盖印文为：“四川贤安建筑工程有限公司5116815000224”的公章，当时贤安建司凉山分公司的工商营业执照尚未被吊销，唐国伟作为贤安建司凉山分公司的负责人并且在借条上的“借款人”处加盖印文为：“四川贤安建筑工程有限公司5116815000224”的公章，虽然该印章印文后来被鉴定为与公安机关提取的样本印文不同一，但是在当时的情形下，孙贵玉不具备甄别该印章印文真实性的条件，其基于对唐国伟作为贤安建司凉山分公司负责人身份的信任，完全有理由相信唐国伟对以四川贤安建司的名义对外实施借款的行为具有代理权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，唐国伟的行为构成表见代理，其实施借款行为的法律后果依法应当由四川贤安建司承担，唐国伟作为表见代理人对外不承担还款责任，对孙贵玉关于要求唐国伟承担还款责任的诉讼请求一审法院不予支持。本案中唐国伟是以四川贤安建司的名义对外借款，案涉借款合同的相对人并非贤安建司凉山分公司，并且根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，对孙贵玉要求贤安建司凉山分公司承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百一十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、由四川贤安建司于本判决生效之日起十五日内归还孙贵玉借款人民币528000元；二、驳回孙贵玉其他诉讼请求。一审案件受理费9300.00元，由四川贤安建司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对双方有争议的事实，认定如下：
四川贤安建司主张，关于唐国伟向凉山州工商行政管理局公司登记机关提交的有关贤安建司凉山分公司的登记注册材料是虚假的，一审查明事实存在不准确之处。由于该事实认定需要以唐国伟涉嫌刑事犯罪的案件处理结果为依据，且该事实主张并非审理本案民事权利义务关系所必须查证的事实，本院不再审查。对于一审法院查明的其余事实，当事人无异议，本院予以确认。
本院另查明，四川贤安建司一审提交了该公司与廖桂先于2014年1月25日签订的《四川贤安建筑工程有限公司凉山州分公司经营协议书》，其中在乙方（廖桂先）的义务第10项中约定“乙方负责支付甲方公司（四川贤安建司）委派兼章（疑似错别字，应为“监章”）人员的工资五万元以及该人员食宿等费用……”
关于本案借款和制作《借条》的具体过程，孙贵玉在一审庭审中陈述：“2014年11月16日，唐国伟与我在凉山政务中心开标，中标的项目上还有公司要准备投甘洛县和越西县的项目，现金不够，所以要我借55万元给他。当时我是向我们另外一个朋友转款到我账上，我又转款到唐的账户上借出的，我和唐国伟的关系是公司与公司之间的业务往来，互相介绍给资质。”孙贵玉还陈述，唐国伟借款的目的是为公司投标，还款期间口头约定为一个月，超过期限每个月按三分月利率计算。在二审庭审中孙贵玉陈述：本案《借条》是在唐国伟车上打的。唐国伟当时在政务中心开标，其身上带的有印章，印章也是在唐国伟车上盖的。当时孙贵玉的身份是四川达辰建筑工程有限公司工作人员。孙贵玉与唐国伟经常在一起开标、投标，因此相互认识。唐国伟曾经向孙贵玉借款27万元，用于修建工程时交投标保证金，后由廖桂先归还。贤安公司派到分公司有一个监章人员。一审中陈述“互相介绍给资质”是指有时“委托廖桂先代做投标资质方面的材料”。关于《借条》上唐国伟在借款人处签名的原因，是准备打到唐国伟私人账户，不打到公司账户是为了防止串通投标的行为。
本院认为，本案争议焦点为：一、本案借款以及还款主体是谁；二、一审程序是否错误，是否中止审理。
一、本案借款以及还款主体是谁。原审判决以《中华人民共和国合同法》第四十九条规定认定本案构成表见代理。表见代理是指无权代理的行为人以被代理人名义进行民事法律行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理，相对人应当是对相信行为人有代理权善意且无过失。经审查，孙贵玉的行为构成善意且无过失的事实依据不充分。1.本案《借条》上载明的借款人为“唐国伟”，并未载明借款人为四川贤安建司，也未载明唐国伟为公司的经办人或代理人。借条也未书写系四川贤安建司借款或者用于四川贤安建司的工程活动，也无证据证明资金转账进入了四川贤安建司的账户，符合唐国伟个人借款的交易特征；2.本案《借条》上加盖的印文为“四川贤安建筑工程有限公司5116815000224”的印章，经公安机关鉴定，与四川贤安建司提供的合法使用的印章印模不符。孙贵玉主张四川贤安建司不仅使用过一枚印章，该鉴定结论无法证明《借条》上的印章是假的。本院评判认为，即使四川贤安建司在经营活动中使用过多枚印章，但在四川贤安建司提交了鉴定结论证明《借条》上的印章与其提供的合法使用的印章印模不符的情况下，孙贵玉作为债权人应当就《借条》上的印章与四川贤安建司在其经营活动中使用过的印章一致这一事实承担举证责任。但孙贵玉提交的在案证据并未证明该事实。在投标人填写为四川贤安建司的西昌市裕隆初级中学教学综合楼投标文件上，虽然载明受委托人为唐国伟，但委托权限仅为与该工程投标的事项，并未授权唐国伟借款。且该投标文件上加盖的四川贤安建司的印章与本案《借条》上印章字体明显不一致，孙贵玉也未提交申请进行鉴定。公安机关鉴定文书中虽载明有唐国伟以四川贤安建司名义出具给郑远声的450000元的借条并加盖印文为四川贤安建司的印章，但公安机关鉴定意见认定该印章也与四川贤安建司提供的印模不符，也不能印证四川贤安建司曾经授权唐国伟使用该印章借款。因此，孙贵玉未能证明《借条》上加盖印章的行为经过四川贤安建司的合法授权，也没有提交证据证明四川贤安建司曾经合法使用过《借条》上加盖的这枚印章，未能证明《借条》上加盖印章的行为是四川贤安建司印章管理上的过错导致。因此《借条》上加盖上述印章的行为，不能视为唐国伟具有代理权的表象；3.经一审庭审和二审庭审，孙贵玉陈述与唐国伟在本案借款发生之前有所认识并有经济往来。二审庭审中，孙贵玉陈述知晓四川贤安公司派驻凉山的机构有监章人员，该陈述与《四川贤安建筑工程有限公司凉山州分公司经营协议书》载明的关于监章人员的内容能够印证。而孙贵玉陈述本案《借条》上印章系在唐国伟车上加盖，因此尚无证据证明《借条》上印章在四川贤安公司派出的监章人员认可下加盖。因此，从诚信善意的角度，孙贵玉有理由怀疑该加盖印章的行为是否具有四川贤安建司的合法授权，但未作必要的判断和核实。综合以上分析，本案不符合表见代理相对人“善意无过失”的认定条件。一审判决认定表见代理成立不当。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定的合同相对性原则，第四十八条规定的无权代理的法律后果，本案借款应认定为唐国伟与孙贵玉之间的个人借款。因《借条》未明确记载双方借期内的约定利息，孙贵玉一审中也未主张借期利息和逾期利息。因此对利息问题，本院不再审查。由于孙贵玉未对一审判决提出上诉，故原审法院认定的本案借款本金528000元，本院予以维持。该笔借款的还款义务，应当由唐国伟承担。
二、一审程序是否错误，是否中止审理。本案唐国伟涉嫌伪造四川贤安建司印章，有关刑事案件正在办理中。但根据本院认定，本案借款行为不构成表见代理，应认定为唐国伟与孙贵玉之间的个人借款。因此本案处理不以唐国伟涉嫌伪造四川贤安建司印章的行为是否认定，是否构成犯罪为前提。故本案无需中止审理，一审法院程序并无错误。
综上，四川贤安建司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2015）川凉中民初字第208号民事判决；
二、唐国伟于本判决生效之日起十五日内归还孙贵玉借款人民币528000元；
三、驳回孙贵玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9300元，二审案件受理费9300元，均由唐国伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 李海昕
审判员 李永晴
审判员 刘 文
二〇一七年十月三十一日
书记员 彭扬梅