湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中刑终字第67号
原公诉机关通山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程用庆。
辩护人明旭，湖北华全律师事务所律师。
通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人程用庆犯盗窃罪一案，于2014年3月6日做出（2014）鄂通山刑初字第29号刑事判决。原审被告人程用庆不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月27日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员王恒出庭履行职务，上诉人程用庆及其辩护人明旭到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，被告人程用庆自2013年9月1日至10月12日期间，驾驶厢式货车从大冶市窜至通山县洪港镇、黄沙铺镇、大畈镇等地盗窃作案6起，盗得耕牛14头。经物价部门鉴定，被盗耕牛共计价值人民币97400元。
原判同时认定，被告人程用庆将其中11头耕牛宰杀后变卖获利64000余元，另三头耕牛被公安机关查获后已发还被害人。
原判根据下列证据，认定上述事实。有被害人阮某树、阮某望、阮某胜、阮某勋、徐某某、袁某某、谭某功、阮某寿、阮某文、阮某慎、贾某某的陈述，证人谭某华、向某某的证言，价格认证意见书、指认现场笔录及被告人程用庆的供述和辩解等证据。
原判认为，被告人程用庆以非法占有为目的，盗窃作案6起，盗得耕牛十四头，价值人民币97400元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人程用庆到案后，能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被盗耕牛3头已追回发还失主，可酌情对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，以犯盗窃罪判处原审被告人程用庆有期徒刑八年，并处罚金10万元，追缴违法所得6.4万元，没收作案工具（厢式货车一部、夹板刀一把）。
上诉人程用庆上诉提出其因形迹可疑被公安机关盘问，主动交代盗窃耕牛的犯罪事实是自首，一审未予认定不当。请求二审考虑其因家庭贫困盗窃且具有自首情节，对其从轻判处。上诉人程用庆当庭对一审认定的盗窃事实表示无异议。
上诉人程用庆的辩护人认为，公安机关出具的二份抓获经过相互矛盾，不能确定公安机关之前掌握了有效犯罪线索和证据，上诉人程用庆的行为应认定为自首；同时表示上诉人家属愿意退赃，请求二审认定自首和积极退赃情节对上诉人程用庆依法从轻判处。
咸宁市人民检察院出庭检察员，对于上诉人程用庆是否构成自首需在庭后到侦查机关核查；对于辩护人提出上诉人家属愿意退赃，要求二审从轻判处的意见，检察员未提出异议。
经审理查明：上诉人程用庆自2013年9月1日至10月12日期间，驾驶牌号为鄂AEN3**的白色福田厢式货车从大冶市窜至通山县洪港镇、黄沙铺镇、大畈镇等地，采取将路边放养无人看管的耕牛牵上车，运回大冶市宰杀后在其大冶市伍家垅集贸市场摊点售卖的方式，先后盗窃作案6起，盗得耕牛14头。程用庆将其中11头耕牛宰杀后出售，得赃款64000余元，另3头耕牛被公安机关查获后已发还被害人。经物价部门鉴定，被盗的14头耕牛共计价值人民币97400元。具体事实分述如下：
1.2013年9月1日下午，上诉人程用庆从大冶市驾驶牌号为鄂AEN3**的白色福田厢式货车窜至通山县洪港镇，沿路寻找无人看管的耕牛。当路过洪港镇贾家源村二组时，发现该组村民贾某某放养在路边水田里的两头耕牛，即将货车停靠在路边一个土堆旁，趁天黑无人看管之机，走进水田，把两头牛赶至其停车的地方，利用土堆和平地的落差将牛牵上车后厢，后返回大冶市将牛宰杀售卖，得赃款9000余元。经物价部门鉴定，两头耕牛价值人民币10000元。
2.2013年9月6日晚，上诉人程用庆驾车窜至通山县黄沙铺镇新屋村七组路边，将村民阮某旺和阮某树放养在路边水田的两头耕牛牵至高架桥下，利用土坑的落差将牛牵上车后厢，运回大冶市将牛宰杀售卖，得赃款14000余元。经物价部门鉴定，两头耕牛价值人民币14000元。
3.2013年9月10日晚，上诉人程用庆驾车窜至通山县黄沙铺镇新民村七组，将村民阮某胜放养在路边水田的两头耕牛赶至黄沙铺镇晨光村一废弃的学校内，利用院内升旗杆台和平地的落差将牛牵上车后厢，运回大冶市将牛宰杀售卖，得赃款14000余元。经物价部门鉴定，两头耕牛价值人民币14000元。
4.2013年9月26日晚，上诉人程用庆驾车再次窜至通山县黄沙铺镇新民村七组，采取同样的方式，将村民阮某胜、徐某某、阮某勋放养在路边水田的三头耕牛盗走，运回大冶市将牛宰杀售卖，得赃款17000余元。经物价部门鉴定，三头耕牛价值人民币19000元。
5.2013年9月30日晚，上诉人程用庆驾车窜至通山县大畈镇白泥村五组，将村民谭某功、袁某某放养在路边水田的两头耕牛，利用路边土堆与平地的落差将牛赶上车盗走，运回大冶市将牛宰杀售卖，得赃款10000元。经物价部门鉴定，两头耕牛价值人民币14000元。
6.2013年10月12日，上诉人程用庆再一次开车来到黄沙铺镇新民村五组，将失主阮某文、阮某寿、阮某慎放养在路边水田的三头耕牛赶至一高架桥下，利用路边土堆和平地的落差将牛牵上车厢，在运往大冶途经杭瑞高速黄沙收费站时，被在此处布控的公安民警抓获，三头耕牛被扣押后已发还失主。经物价部门鉴定，三头耕牛价值人民币26400元。
上述事实，有经一审、二审庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.公安机关制作的指认笔录及指认现场照片证明：上诉人程用庆分别指认了其先后在通山县洪港镇、大畈镇、黄沙铺镇等地六次盗窃耕牛和将耕牛牵上车的作案地点。
2.公安机关制作的扣押笔录证明：公安机关将上诉人程用庆用于盗窃作案的牌号为鄂AEN3**的白色福田厢式货车一辆、夹板刀一把及货车上装载的3头耕牛予以扣押的事实。
3.失主阮某文、阮某寿、阮某慎出具的领条证明：案发后，阮某文、阮某寿、阮某慎三人从公安机关领回被盗耕牛各1头的事实。
4.通山县物价局价格认证中心出具的价格认证意见书证明：经对被盗的14头耕牛分别进行价格认证，共计价值人民币97400元。
5.公安机关出具的到案经过、办案说明证明：公安机关根据已经掌握的线索锁定作案嫌疑车辆（牌号为鄂AEN3**的白色福田厢式货车）后将上诉人程用庆驾驶的嫌疑车辆拦截，当场查获耕牛3头的事实。
6.阳新县公安局大王派出所出具的户籍证明及无犯罪记录证明：证实上诉人程用庆的个人身份信息及无犯罪记录的情况。
7.被害人贾某某、阮某旺、阮某树、阮某胜、徐某某、阮某勋、谭某功、袁某某、阮某文、阮某寿、阮某慎的报案陈述，分别证实耕牛被盗后他们向公安机关报案并陈述了被盗耕牛的特征、价值以及被盗的时间、地点等情况。
8.证人谭某华的证言：前几天我听说在2013年9月26日晚，徐某某等几家人的的牛被盗，他们顺着牛脚印找到晨光村小学，牛脚印就不见了。我当时就想起那天晚上，天上还下着毛毛小雨，我去晨光村小学院内倒垃圾，看见院内停着一辆白色厢式货车，样式和大幕山送矿泉水的车差不多。
9.证人向某某（上诉人程用庆的妻子）的证言：我和丈夫程用庆在大冶市伍家垅菜市场开了一个牛肉摊，从2003年开始卖牛肉。今年生意较差，一个月只卖十七八头牛，每两三天卖一头牛。牛的来源一是别人送，二是我丈夫程用庆出去买，都是活牛，买后送到大冶市食品肉联屠宰场宰杀，每头牛付180元，牛头和牛油归他们，牛皮牛肉等归我们。平时我丈夫买来的牛，我也只是问下，但从没有去核实，我就只管卖牛肉。每一头牛买来我就登记牛的重量和金额，让自己有个数，是赚还是亏。
10.证人戴某的证言：我是大冶市肉联屠宰场的职工，专门替别人屠宰猪、牛等动物。程用庆是摆牛肉摊的，他每次有牛都拉到我这里帮他屠宰。2013年9月份我帮程用庆屠宰了19头牛，都有登记。我每头牛收100元工钱，代收80元屠宰税，牛头和牛油归我，其他归客户。我只负责屠宰，从不问牛的来历。每个客户在我们屠宰厂都有自己的牛圈，他们平时什么时候送牛来，我不清楚，只是上班时看见有牛就打电话问杀不杀，杀好后帮他们送到市场去。
11.上诉人程用庆二审当庭对上述盗窃事实供认不讳。
关于上诉人程用庆及其辩护人上诉提出，其因形迹可疑被公安机关盘问，主动交代盗窃耕牛的犯罪事实是自首，依法应当从轻或减轻处罚。经查，公安机关出具的抓获经过、办案说明以及证人谭经华的证言证实，侦查机关经过侦查锁定鄂AEN3**的白色福田厢式货车的驾驶员有重大作案嫌疑后，在该车再次出现在通山县域时即设卡拦截，当场从上诉人程用庆驾驶的货车车厢内查获被盗耕牛3头。故上诉人程用庆及其辩护人称具有自首情节的上诉理由和辩护意见与已查明的事实及证据不符，不能成立，应予驳回。
本院认为，上诉人程用庆以非法占有为目的，盗窃作案6起，盗得耕牛14头，价值人民币97400元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人程用庆到案后，能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。鉴于上诉人程用庆在二审期间能积极退清全部赃款，可对其从轻处罚，其辩护人此辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、维持通山县人民法院（2013）鄂通山刑初字第29号刑事判决中对上诉人程用庆的定罪部分；
二、撤销通山县人民法院（2013）鄂通山刑初字第29号刑事判决中对上诉人程用庆的量刑部分；
三、上诉人程用庆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。
四、追缴全部非法所得并发还被害人，没收作案工具（牌号为鄂AEN3**的白色福田厢式货车一辆、夹板刀一把）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人程用庆的刑期自2013年10月13日起至2018年10月12日止。）
本判决为终审判决。
审判长 汪拥军
审判员 吴裕忠
审判员 王益民
二〇一四年七月三十日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。