湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终892号
上诉人（原审原告）：樊志红。
上诉人（原审被告）：长沙市路桥征费维护管理处，住所地长沙市岳麓区府前路*号。
法定代表人胡超，处长。
委托代理人黎衡山，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人徐寅罡，湖南金州律师事务所实习律师。
上诉人樊志红与上诉人长沙市路桥征费维护管理处（以下简称路桥管理处）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2015）岳民初字第05799号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：樊志红于1991年6月进入路桥管理处工作。2005年1月1日，樊志红、路桥管理处双方签订《劳务协议书》，合同期限自2005年1月1日至2005年12月31日，樊志红在维护所从事维护工作，工资为每月500元。合同到期后，双方又续订了一年劳动合同，约定工资为750元（含税），其他劳动合同约定的内容不变。2012年2月3日，路桥管理处向樊志红发出通知，内容为：根据桥梁养护所“管养分离”后的实际工资情况，桥梁养护所需逐步减少工勤维护人员。鉴于工勤维护人员的合同期已满，结合桥梁养护所考核结果，决定不再与你续签合同。请接到通知后，于下月办理相关手续。樊志红不服，于2012年3月7日向长沙市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求订立无固定期限劳动合同，后经樊志红、路桥管理处协商，樊志红于2012年4月13日撤回仲裁申请，樊志红在2012年2月3日至2012年12月31日期间未为路桥管理处提供劳动，但路桥管理处为樊志红缴纳了在此期间的社会保险费，包括个人应当承担的部分。2013年1月2日，樊志红、路桥管理处又签订《劳动合同书》，合同期限自2013年1月1日至2013年12月31日，樊志红在隧道管理所部门承担安保工作任务，工资1500元每月。合同到期后，双方又续订了一年劳动合同，约定工资为1600元，其他劳动合同约定的内容不变。2015年1月1日，樊志红、路桥管理处签订《劳动合同书》，合同期限自2015年1月1日至保洁、安保、物业服务外包中标单位进场之日止，工资和工作内容不变。樊志红在该份《劳动合同书》上将已经填好的固定合同期限划去，并在合同期限的无固定期限处填写“本合同自2015年1月29日起生效”，后路桥管理处在该修改处标示“合同擅自修改，作无效合同处理”，并加盖公司公章。2015年5月28日，路桥管理处向樊志红出具解除劳动合同通知书，内容为：您与我单位《劳动合同》中约定的合同期限为“2015年1月1日至安保和物业服务外包中标单位进场之日止”，现安保和物业服务外包中标单位将于2015年6月30日之前完成交接，因此，您与本单位之间的劳动合同履行期限即将到期，不再续签。为此，我单位根据《劳动法》等法律、法规以及《劳动合同》的约定，现向您发出《解除劳动合同通知书》，并请您于2015年5月30日前到所在部门办理工作移交等相关手续。2015年6月8日，樊志红与案外人湖南华庭物业管理有限公司签订劳动合同，另行就业。樊志红、路桥管理处因赔偿金问题不能达成一致意见，樊志红向仲裁委申请仲裁，要求路桥管理处向其支付：1、2013年1月至2015年5月的法定假加班费共计5913元；2、2013年1月至2015年5月的延时加班费6424元；3、2013年1月至2015年5月的年休假工资5402元；4、2012年3月至12月少发的工资12000元及拖欠工资滞纳金3300元；5、2014年年终奖10000元及各项福利400元；6、违法解除劳动合同的赔偿金109488元及未及时支付赔偿金的额外50%的经济补偿金54755元；7、代通知金1600元；8、2008年1月至2015年5月的未订立无固定期限劳动合同的二倍工资134400元。仲裁委于2015年7月31日作出仲裁裁决，裁定：1、路桥管理处支付樊志红年休假工资4414元（1600÷21.75×200%×30）；2、路桥管理处支付樊志红二倍工资8000元（1600×5）；3、路桥管理处支付樊志红赔偿金76800元（1600×24×2）；4、对樊志红的其他仲裁请求不予支持。樊志红、路桥管理处均不服该裁决，诉至原审法院。
原审法院另认定：路桥管理处自2006年11月24日为樊志红缴纳社会保险费，直至2015年6月11日。路桥管理处支付樊志红工资至2015年6月。
原审法院认为：劳动者的合法权益应当尊重并得到保护。第一、关于樊志红工作年限的认定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。入职申请表由路桥管理处掌握，其应该承担举证责任，但路桥管理处没有提交证据证明樊志红的入职时间，故樊志红的入职时间以樊志红主张的1991年6月为准。2012年2月3日，路桥管理处向樊志红发出通知，解除与樊志红的劳动关系，随后樊志红向仲裁委申请仲裁，要求签订无固定期限劳动合同，因樊志红提出了异议，路桥管理处解除劳动合同的通知并未发生法律效力。后经双方协商，樊志红撤回仲裁申请，由路桥管理处为樊志红全额缴纳社会保险至2012年12月31日，包括个人承担的部分，双方未签订书面协议，路桥管理处也未支付樊志红经济补偿金，2013年1月双方又重新签订固定期限劳动合同。2012年2月至12月期间樊志红虽未为路桥管理处提供劳动，但路桥管理处亦未要求解除劳动关系，双方的劳动关系依然存续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限计算，樊志红的工作年限应当累计计算认定为24年；二、对于樊志红要求支付2013年1月至2015年5月法定节假日及延时加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实承担举证责任，但樊志红未能提交充分证据证明其加班事实，故对于樊志红要求路桥管理处支付其2013年1月至2015年5月期间的延时加班费和法定节假日加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。三、对于2013年1月至2015年5月期间的年休假工资，带薪年假工资作为特殊情况下用人单位应当支付给劳动者的工资，属于劳动报酬的一种。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效一年期间的限制。樊志红与路桥管理处的劳动关系于2015年5月28日解除，结合前述认定的樊志红的工龄，依照法律的规定樊志红享有年休假30天。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。路桥管理处应对樊志红申请仲裁前两年的年休假记录举证责任，路桥管理处不提供的，应承担举证不利的法律后果。路桥管理处提供的证据未能有效证明其已安排樊志红休年假，故路桥管理处应支付樊志红年休假工资差额4414元（1600元／月÷21.75天×30天×200%）；四、对于樊志红要求路桥管理处支付2012年3月至12月少发的工资及拖欠工资滞纳金的诉讼请求，如前所述，在此期间樊志红没有提供劳动，在此期间路桥管理处依法应当发放停工津贴而不是工资，应当适用仲裁时效的规定。樊志红直至2015年才就此申请劳动争议仲裁，已经超过了一年的仲裁时效，对此项诉讼请求，原审法院不予支持；五、对于年终奖和福利，樊志红、路桥管理处签订的劳动合同没有关于此内容的约定，这属于用人单位自主用工权的范畴，对于樊志红要求路桥管理处支付其2014年年终奖10000元和各项福利4000元的诉讼请求，原审法院不予支持；六、关于路桥管理处是否系违法解除劳动合同及双倍工资的问题。樊志红、路桥管理处双方于2013年1月2日签订为期一年的《劳动合同书》，2014年1月1日续签了为期一年的劳动合同，2015年1月1日，路桥管理处与樊志红签订合同期限为“2015年1月1日至安保和物业服务外包中标单位进场之日止”的劳动合同。樊志红将该条划掉，将合同期限改为无固定期限。根据法律规定，此时双方已经符合订立无固定期限劳动合同的条件，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应该订立无固定期限劳动合同。但路桥管理处没有举证证明其在2015年与樊志红签订固定期限劳动合同前已征求樊志红的签约意向，从双方签订的劳动合同可以看出，樊志红要求签订无固定期限劳动合同，现路桥管理处以合同期限届满为由与樊志红解除劳动关系违反了法律规定，结合前述认定的樊志红的工作年限，路桥管理处应支付樊志红于2015年1月1日至2015年5月28日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额8000元（1600元／月×5个月），违法解除劳动合同的赔偿金76800元（1600元／月×24个月×2）；七、关于代通知金，是指用人单位在提出解除劳动合同或终止劳动合同时应提前一个月通知的情况下，如果用人单位没有依法提前一个月通知的，以给付一个月工资作为代替，属于合法解除劳动合同的情形。本案中，如前所述，路桥管理处在没有法律依据的情况下与樊志红解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，不适用支付代通知金的条件，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第四款，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、限路桥管理处在判决生效之日起三日内向樊志红支付年休假工资差额4414元；二、限路桥管理处在判决生效之日起三日内向樊志红支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额8000元；三、限路桥管理处在判决生效之日起三日内向樊志红支付违法解除劳动合同的赔偿金76800元；四、驳回樊志红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由路桥管理处负担。
樊志红不服原审判决，上诉称：樊志红于1991年6月被聘入路桥管理处从事技术维修工作，2013年1月被安排在隧道所当安保工。2015年5月28日路桥管理处在无任何法定事由的情况下，无故解除与樊志红的劳动关系。至被解聘，樊志红已在路桥管理处连续工作24年之久。依法路桥管理处完全应当与樊志红签订无固定期限的劳动合同。但是，路桥管理处每次与樊志红签订固定期限的劳动合同。期间，路桥管理处克扣了樊志红2013年1月至2015年5月的法定假加班费共计5913元、2013年1月至2015年5月的延时加班费6424元、2013年1月至2015年5月的年休假工资5402元、2012年3月至12月少发的工资12000元及拖欠滞纳金3300元、2014年年终奖10000元及各项福利400元、2008年1月至2015年5月未订立无固定期限劳动合同的二倍工资134400元。路桥管理处违法解除劳动合同后，又拒付樊志红其违法解除劳动合同的赔偿金109488元及未及时支付赔偿金的额外50%的经济补偿金54755元、代通知金1600元。樊志红不服原判，请求撤销原判，依法改判：1、路桥管理处支付樊志红2013年1月至2015年5月的法定假加班费共计5913元；2、路桥管理处支付樊志红2013年1月至2015年5月的延时加班费6424元；3、路桥管理处支付樊志红2013年1月至2015年5月的年休假工资5402元；4、路桥管理处支付樊志红2012年3月至12月少发的工资12000元及拖欠工资滞纳金3300元；5、路桥管理处支付樊志红2014年年终奖10000元及各项福利4000元；6、路桥管理处支付樊志红其违法解除劳动合同的赔偿金109488元及未及时支付赔偿金的额外50%的经济补偿金54755元；7、路桥管理处支付樊志红其代通知金1600元；8、路桥管理处支付樊志红2008年1月至2015年5月的未订立无固定期限劳动合同的二倍工资134400元；9、路桥管理处承担本案的诉讼费用。
路桥管理处针对樊志红的上诉答辩称：1、樊志红请求的2013元月至2015年5月的国家法定假加班费5913元、年休假加班费5402元、加班费6424元无事实依据，依法应不予支持。根据“谁主张，谁举证”原则的规定，樊志红应当承担举证不能的不利后果，故对其关于上述加班费的主张不应予以支持。同时这里需要说明的是，路桥管理处与樊志红于2013年建立劳动关系，那么按照法律规定其应当享有的年休假仅为5天，而非其所称的37天。退一万步讲，假定樊志红存在加班事实，樊志红应当在每次工资发放之日就应当提出异议，或采取其他途径主张权利。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》劳动争议申请仲裁的诉讼时效为一年的规定，樊志红于2015年6月2日才向仲裁委员会申请仲裁，之前并未有过任何诉讼时效中止、中断的情形，因此其主张的2013年元月至2014年6月1日的加班费已超过仲裁及诉讼时效，不应予以支持。2、路桥管理处与樊志红在2012年3月1日至12月30日期间不存在劳动关系，樊志红亦未提供任何劳动；同时，樊志红亦未提供相应证据对其主张加以证明，故其主张的12000元工资及拖欠工资滞纳金3300元，无事实依据，依法不应予以支持。路桥管理处与樊志红的劳动合同关系于2012年2月已经解除，后续在2013年1月重新与其建立劳动关系，也就是说路桥管理处与樊志红在2012年3月1日至2012年12月31日这段时间是没有劳动合同关系的，同时，樊志红亦未提供任何劳动，路桥管理处无需承担支付樊志红提出的“工资”，同时就更不存在拖欠工资。再者无任何一部与本案件相关的法律法规对其主张的“拖欠工资滞纳金”进行了相应的规定，因此，其主张“拖欠工资滞纳金”无法律依据。退一万步讲，假定路桥管理处确实于2012年3月1日至12月30日期间有少发工资情况，那么根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》劳动争议申请仲裁的诉讼时效为一年的规定，其主张亦超过仲裁时效，依法不应予以支持。3、樊志红要求补发2014年年终奖及各项福利共计14000元的诉请无依据，依法不应予以支持。路桥管理处一直都是按照国家规定发放相关福利待遇，除此之外双方并没有任何关于其他奖励或福利的约定，故樊志红请求的关于年终奖及各项福利无任何依据，依法不应予以支持。4、樊志红要求路桥管理处支付违法解除劳动合同赔偿金109488元，无事实及法律依据。樊志红在劳动合同期限尚未到期的情况下，于2015年5月29日自行离开工作岗位，可视为其以自行辞职，路桥管理处无需支付任何补偿或赔偿。同时樊志红在事前未与路桥管理处有任何沟通的情况下自行离职属于严重违反规章制度，其自行离职的行为给路桥管理处正常的生产经营造成影响，路桥管理处保留对其行为追责的权利。同时，路桥管理处通过《解除劳动合同通知书》向樊志红解除劳动关系的行为符合法律规定。路桥管理处与樊志红所签《劳动合同》中约定的履行期限为“2015年1月1日至安保和物业服务外包中标单位进场之日止”。根据《劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。”路桥管理处在《解除劳动合同通知书》中称：“现安保和物业外包中标单位将于2015年6月30日之前完成交接，因此，您与本单位之间的劳动合同履行期限即将到期，不再续签。”，是完全符合双方《劳动合同》关于劳动合同履行期限的约定，根本不存在路桥管理处违法解除劳动合同的情况，故路桥管理处不需要承担《劳动合同法》第八十七条所称的赔偿责任。退一万步讲，假定路桥管理处确实是违法解除劳动合同，樊志红要求的赔偿金额亦与客观事实不符，樊志红与路桥管理处于2013年1月1日签订劳动合同至樊志红于2015年5月29日自行离开工作岗位，共计为2年5个月零29天，那么其主张48个月工资标准的赔偿金无事实及法律依据。5、樊志红要求路桥管理处承担待通知金1600元，无法律依据。路桥管理处于2015年5月28日发出的《解除劳动合同通知书》，离2015年6月30日有一个多月的时间，符合法律规定的“用人单位解除劳动合同，应提前一个月通知劳动者”的规定。所以，路桥管理处无需承担樊志红提出的支付待通知金的责任。6、樊志红要求路桥管理处承担未与其签订无固定期限劳动合同的二倍工资134400元，无事实及法律依据。2015年1月1日路桥管理处与樊志红签订劳动合同时已经确认，因为国家的大方向，国家单位要多面向社会采购，路桥管理处属于国家单位要承担相应的社会责任，所以即将要向社会引进安保单位负责路桥管理处的安保工作，本次签订劳动合同也仅仅只是为了填补中间空白期，用于过渡，樊志红也同意了本次签订的为固定期限劳动合同。故对于该固定期限劳动合同的签订是双方真实意思的表示，法律应当尊重、确认和保护双方续签合同时在法律允许范围内作出的选择。樊志红自愿放弃与路桥管理处签订无固定期限劳动合同权利并未违反国家法律强制性规定，同时属于真实意思表示，依法应当予以确认。因此在双方劳动关系终止后，樊志红再以未与其签订无固定期限劳动合同进而要求支付二倍工资无事实及法律依据，同时也有违诚实信用原则，依法不应予以支持。同时其对于二倍工资的计算亦无相应依据，路桥管理处与申诉人第三次续签劳动合同是在2015年1月1日，假定路桥管理处应与樊志红签订无固定期限劳动合同，也就是说路桥管理处应与樊志红签无固定期限劳动合同的时间起点为2015年1月1日，一直到樊志红与2015年5月29日自行离开工作岗位之日，共计为4个月29日。因此樊志红请求的84个月二倍工资的请求无事实与法律依据，依法不应予以支持。7、樊志红要求路桥管理处支付所谓的“用人单位因劳动着的非过失原因而解除劳动合同的，额外经济补偿50%即54744元”，无法律依据。首先，樊志红既主张经济赔偿金又主张经济补偿金存在自相矛盾。其次，樊志红的本条诉讼请求无任何法律规定予以支持。因此，樊志红的该主张不应予以支持。综上所述，樊志红的诉讼请求，无事实及法律依据；因此，路桥管理处请求贵院依法驳回樊志红的全部诉讼请求。
路桥管理处亦不服原审判决，上诉称：原审判决事实认定错误，法律适用错误，依法应当予以纠正。一、原审判决关于路桥管理处属违法解除劳动合同的认定与客观事实不符，且法律适用错误，路桥管理处属合法解除劳动合同，依法不应当支付经济赔偿金。1、路桥管理处通过《解除劳动合同通知书》向樊志红解除劳动关系的行为符合法律规定。路桥管理处与樊志红所签《劳动合同》中约定的履行期限为“2015年1月1日至安保和物业服务外包中标单位进场之日止”。根据《劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。”路桥管理处在《解除劳动合同通知书》中称：“现安保和物业外包中标单位将于2015年6月30日之前完成交接，因此，您与本单位之间的劳动合同履行期限即将到期，不再续签。”，是完全符合双方《劳动合同》关于劳动合同履行期限的约定，根本不存在路桥管理处违法解除劳动合同的情况，故路桥管理处不需要承担《劳动合同法》第八十七条所称的赔偿责任。故原审判决认定的违法解除劳动合同缺乏事实及法律依据，依法应当予以改正。樊志红在劳动合同期限尚未到期的情况下，于2015年5月29日自行离开工作岗位，可视为其已自行离职，路桥管理处无需支付任何补偿或赔偿。同时樊志红在事前未与路桥管理处有任何沟通的情况下自行离职属于严重违反规章制度，其自行离职的行为给路桥管理处正常的生产经营造成影响，路桥管理处保留对其行为追责的权利。2、同时，原审判决对赔偿金的计算错误，其计算依据无事实及法律依据。（1）原审判决认定樊志红在路桥管理处工作时间为1991年6月1日至2015年5月28日，与客观事实不符，同时亦与樊志红的陈述不符，属事实认定错误。原审法院对于“路桥管理处与樊志红在2012年3月至12月期间存在劳动关系的认定错误，与客观事实不符”。原审判决查明：樊志红在2012年3月至12月期间并未向路桥管理处提供任何劳动。但路桥管理处亦未要求解除劳动关系，双方的劳动关系依然存续。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定劳动关系成立需要同时具备的情形，即：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。从上述法律规定可知，路桥管理处与樊志红是否存在劳动关系的前提是樊志红是否在路桥管理处工作、接受路桥管理处的劳动管理、从事路桥管理处的劳动安排，事实上，在2012年2月3日路桥管理处与樊志红解除劳动合同后，樊志红并未向路桥管理处提供任何劳动，并未接受路桥管理处的劳动管理，路桥管理处对樊志红亦没有任何形式的劳动安排。原审判决在樊志红并未提供劳动的情形下，以“路桥管理处未要求解除劳动关系”为由而认定与樊志红劳动关系仍然存续属于事实认定错误，法律适用错误。同时，原审法院以路桥管理处未签订书面协议、没有提交关于支付2012年3月6日之前的经济补偿证据为由进而作为认定双方劳动关系一直存在无法律依据。2012年3月在樊志红提起劳动争议之后就相应问题达成一致，樊志红亦撤回了劳动仲裁，双方不存在任何争议。如双方劳动争议未能解决，那么樊志红为何会撤回仲裁，为何不再次提起仲裁。退一万步讲，即使路桥管理处未支付约定的补偿金，那么双方亦形成的是债权债务关系，而不再是劳动争议。故原审判决以路桥管理处未签订书面协议、没有提供支付补偿金证据为由认定劳动关系存续，是毫无法律依据的。（2）即便路桥管理处需要承担经济赔偿金，那么原审判决认定经济赔偿金的起算时间为1991年的认定也是错误的。A.原审判决对于“因路桥管理处樊志红提出了异议，樊志红路桥管理处解除劳动合同的通知并未发生法律效力”的认定，法律适用错误，且与客观事实不符。事实上，解除劳动合同的通知送达给樊志红就是路桥管理处做出的意思表示，并不是作为合同或者协议需要双方当事人同意，自樊志红接收到该解除劳动合同的通知其就发生了法律效力，其意思表示就已经完成了。至于樊志红是否提出异议是判断该解除合同的行为是属于合法解除还是违法解除的问题，并不能由此认定该解除劳动合同的通知并未发生法律效力。反过来讲，如果该解除劳动合同的通知没有发生法律效力，那么樊志红如何能够依据一份没有法律效力的通知提起劳动仲裁，要求路桥管理处支付违法解除的赔偿金？B.路桥管理处与樊志红的劳动合同关系于2012年2月已经解除，后续在2013年1月重新与其建立劳动关系，也就是说路桥管理处与樊志红在2012年3月1日至2012年12月31日这段时间是没有劳动合同关系的。同时，2013年之前劳动争议，樊志红在2012年3月7日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁，双方在此之前的劳动争议已处理完毕，不存在任何其他劳动方面的争议，劳动关系已然终结。即使存在争议，那么在2012年3月6日提起仲裁时，樊志红已知道或应当知道其权利受到侵害，那么在本次劳动仲裁及诉讼时已远远超过了仲裁及诉讼时效，依法已丧失了胜诉权。路桥管理处与樊志红双方自2013年1月重新建立了劳动合同关系，那么双方的劳动关系起始时间为2013年1月至2015年5月。故原审判决对经济赔偿金的计算存在事实上的依据错误。二、路桥管理处不应支付樊志红2015年1月1日至2015年5月28日因未与其签订无固定劳动合同的二倍工资。2015年1月1日固定期限劳动合同的签订是双方真实意思的表示，法律应当尊重、确认和保护双方续签合同时在法律允许范围内作出的选择。樊志红自愿放弃与路桥管理处签订无固定期限劳动合同权利并未违反国家法律强制性规定，同时属于真实意思表示，依法应当予以确认。而樊志红在劳动合同签订后于2015年1月29日擅自对劳动合同进行的篡改并不能说明2015年1月1日签订固定期限劳动合同是路桥管理处的单方意愿，而是樊志红不诚实守信的行为。所以，路桥管理处无需向樊志红支付2015年1月至5月的二倍工资。三、原审法院判决支付樊志红年休假工资于事实无据且法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”在本案中，樊志红并未出具能够证明其存在年休假加班事实的证据，根据“谁主张，谁举证”原则及上述司法解释的规定，樊志红应当承担举证不能的不利后果，故对其关于年休假加班费的主张不应予以支持。因此，在樊志红无任何证据的情况下，原审判决认为应当支付年休假工资是无事实依据的，同时亦违反法律规定的举证责任，属法律适用错误。事实上，路桥管理处作为国家事业单位一直严格按照法律规定安排员工的休假，即使在出现突发事件需要紧急处理的情况，后续亦对员工进行了调休或支付工资，客观上不存在强制要求员工加班且不支付费用的情况。退一万步讲，假定樊志红存在年休假加班事实，樊志红应当在每次工资发放之日就应当提出异议，或采取其他途径主张权利。同时这里需要说明的是，路桥管理处与樊志红于2013年建立劳动关系，那么按照法律规定其应当享有的年休假仅为2014年至2015年的年休假5天，而非原审判决认定的2013年至2015年的30天，并且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》劳动争议申请仲裁的诉讼时效为一年的规定，樊志红于2015年6月2日才申请仲裁，之前并未有过任何诉讼时效中止、中断的情形，2013年元月至2014年6月1日的年休假加班费已超过仲裁时效，也不应予以支持。综上所述，原审判决事实认定错误，法律适用错误。请求撤销原判，改判：1、路桥管理处无需向樊志红支付年休假工资4414元；2、路桥管理处无需向樊志红支付二倍工资8000元；3、路桥管理处无需向樊志红支付赔偿金76800元；4、本案诉讼费由樊志红承担。
樊志红针对路桥管理处的上诉答辩称：一、樊志红于1991年6月被路桥管理处聘用，每次被迫签订了固定期限劳动合同。根据法律规定，樊志红有理由在2007年1月1日起签订无固定期限劳动合同，路桥管理处解聘樊志红的行为是违法的，应当承担赔偿责任。樊志红按通知办理交接手续，不存在自行离职。原审判决路桥管理处支付48个月的赔偿金正确。但赔偿金的计算基数应包含应得加班费。且路桥管理处未及时支付赔偿金，应加付额外50%的经济补偿金54755元。二、路桥管理处2008年1月就应依法与樊志红签订无固定期限劳动合同，路桥管理处违法未与樊志红签订无固定期限劳动合同，应支付2008年1月至2015年5月未订立无固定期限劳动合同的二倍工资134400元。三、樊志红从2013年1月1日起没有休过一天年休假和法定假，也没领过加班费，路桥管理处应支付延时加班费8468元、节假日加班费5913元、未休年休假工资4144元。四、2012年3月至12月，因路桥管理处原因樊志红待岗，路桥管理处拖欠樊志红的工资12000元及拖欠工资滞纳金3300元，路桥管理处应予补发，该款项未超过时效。五、路桥管理处克扣樊志红2014年年终奖10000元及各项福利4000元。六、路桥管理处应依法为樊志红补缴2006年前的社会保险费。
本案二审庭审中，路桥管理处主张樊志红1995年1月到路桥管理处工作。
本案二审庭审中，樊志红向法庭表示认可一审判决的2013年1月至2015年5月的年休假工资4414元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、路桥管理处应否支付樊志红2013年1月至2015年5月的法定节假日加班费及延时加班费。二、路桥管理处应否支付樊志红2013年1月至2015年5月的年休假工资。三、路桥管理处应否支付樊志红2014年年终奖10000元及各项福利4000元。四、路桥管理处应否支付樊志红2012年3月至12月少发的工资及滞纳金。五、路桥管理处应否支付樊志红违法解除劳动合同的赔偿金、额外补偿金及待通知金。六、路桥管理处应否支付樊志红2008年1月至2015年5月的未订立无固定期限劳动合同的二倍工资。
关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，樊志红未提供合法有效证据证明存在加班事实，也未提供合法有效的证据证明路桥管理处掌握加班事实存在的证据，樊志红主张2013年1月至2015年5月的法定节假日加班费及延时加班费缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。1、本案中，樊志红主张其1991年6月到路桥管理处工作。路桥管理处主张樊志红1995年1月到路桥管理处工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，路桥管理处未提供合法有效证据证明其樊志红的工作年限，应承担举证不能的不利后果。故原审判决认定樊志红于1991年6月进入路桥管理处工作并无不当，本院予以维持。2、《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。根据上述规定，安排职工年休假是用人单位的法定义务，用人单位未履行义务的依法应当支付职工相应年休假工资报酬。本案中，樊志红累计工作已满20年，依法享受每年15天的带薪年休假。路桥管理处未提供合法有效证据证明其安排了樊志红2013年1月至2015年5月的年休假，也未提供合法有效证据证明已支付相应年休假工资，应承担举证不能的不利后果。故原审判决路桥管理处支付樊志红2013年1月至2015年5月年休假工资4414元并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。樊志红请求路桥管理处支付其2014年年终奖10000元和各项福利4000元，但樊志红未提供相应约定或法定的依据，原审判决对此不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点四。2012年2月3日，路桥管理处向樊志红发出通知称：“…鉴于工勤维护人员的合同期已满，结合桥梁养护所考核结果，决定不再与你续签合同。请接到通知后，于下月办理相关手续”。樊志红不服，于2012年3月7日向仲裁委申请仲裁，要求订立无固定期限劳动合同。后经协商，樊志红撤回仲裁申请。在2012年2月3日至2012年12月31日期间樊志红未为路桥管理处提供劳动，但路桥管理处为樊志红缴纳了在此期间的社会保险费，包括个人应当承担的部分。2013年1月2日，双方又签订《劳动合同书》。从上述事实可知，2012年2月后双方就劳动关系是否继续存续进行协商，路桥管理处未安排樊志红工作岗位，但双方亦未解除劳动关系，继续保持社会保险关系，直至2013年1月2日双方协商一致确定路桥管理处继续对樊志红用工。由此可见，在2012年2月3日至2012年12月31日期间樊志红处于停工待岗状态，路桥管理处无须支付樊志红此期间工资，而应依法发放相应停工津贴。因停工津贴不属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”规定。樊志红直至2015年才就此申请仲裁，已经超过了一年的仲裁时效。故原审判决对樊志红关于2012年3月至12月工资12000元及拖欠工资滞纳金的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点五。《中华人民共和国劳动合同法》第十四第二款第（三）项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。本案中，樊志红、路桥管理处双方于2013年1月2日签订为期一年的《劳动合同书》，2014年1月1日续签了为期一年的劳动合同，2015年1月1日，路桥管理处与樊志红签订合同期限为“2015年1月1日至安保和物业服务外包中标单位进场之日止”的劳动合同。樊志红将该条划掉，将合同期限改为无固定期限。从上述事实可知，2015年1月1日双方已经符合法律规定的订立无固定期限劳动合同的条件，且樊志红提出订立无固定期限劳动合同。根据上述法律规定，此时路桥管理处应与樊志红订立无固定期限劳动合同。故2015年5月28日路桥管理处以劳动合同履行期限届满为由终止与樊志红的劳动合同属违法终止劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。《劳动部办公厅对﹤关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示﹥的复函》（劳办发（1996）191号）第一条规定，“同一用人单位连续工作时间’”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间”。第三条规定，在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。根据上述法律法规规定，参照劳动行政部门相关意见，结合前述认定的樊志红的入职时间，路桥管理处应支付樊志红违法终止劳动合同赔偿金76800元（1600元／月×24个月×2）。原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。因已认定路桥管理处应支付樊志红违法终止劳动合同赔偿金，樊志红再请求路桥管理处支付额外补偿金及待通知金缺乏事实及法律依据，原审判决对此不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点六。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，2015年1月1日双方已经符合法律规定的订立无固定期限劳动合同的条件，且樊志红提出订立无固定期限劳动合同，路桥管理处违法不与樊志红订立无固定期限劳动合同。根据上述法律规定，路桥管理处应从2015年1月1日起支付樊志红未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额8000元（1600元／月×5个月）。原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。樊志红请求路桥管理处从2008年1月开始支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元由长沙市路桥征费维护管理处承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 龙付送
二〇一六年五月六日
书 记 员 何 亮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。