呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内01刑终141号
原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈先增，男，1972年6月9日出生，汉族，大学文化，无业，捕前住呼和浩特市赛罕区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月4日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年11月10日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。
辩护人谢曙光、李开花，内蒙古久晖律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人陈先增犯诈骗罪一案，于2017年5月23日作出（2017）内0105刑初28号刑事判决。原审被告人陈先增不服，提出上诉。本院于2017年6月20日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月，被告人陈先增虚构其参与”平安锡盟”社会治理数字化工程投标工作的事实，谎称与被害人白某合作投标及中标后的工程实施工作，向被害人白某骗取现金人民币共计38万元。
2016年4月12日21时30分许，被告人陈先增酒后驾驶蒙AXXX**号白色丰田牌小型客车，沿呼和浩特市玉泉区大南街由南向北行驶至光彩十字路口时，被执勤民警查获。经检验，被告人陈先增血液酒精含量为87.81mg/100ml,属于醉酒驾驶机动车。
上述事实有下列证据证实：
一、关于诈骗罪的证据
1、合作协议。证实被告人陈先增与被害人白某于2014年12月12日签订合作协议，共同投资40万元作为运作费用，由陈先增负责”平安锡盟”社会治理数字化工程的商务谈判运作，陈先增出资18万元，白某出资22万元，由陈先增负责资金的安全使用。如果项目未能中标，陈先增负责在一个月内归还白某全部出资金额22万元；
2、中国银行客户回单二张。证实被害人白某于2014年12月12日和2014年12月18日分两次，先后向陈先增账户（账号为：155634901407）转账22万元和12万元；
3、借条。证实陈先增于2015年2月9日给白某出具38万元的借条一张，与双方笔录所述”后补一张借条”吻合；
4、白某提供政府采购供货合同照片。证实陈先增向白某提供案件所涉工程项目中标后签订政府采购供货合同的具体内容；
5、陈先增中国银行账户交易流水。证实陈先增账户于2014年12月12日转入现金人民币22万元，2014年12月18日转入现金人民币12万元；
6、内蒙古自治区政府采购网”锡林郭勒盟（以下简称锡盟）公安局平安工程项目公开招标公告”。证实锡盟公安局平安工程项目于2014年12月4日至2014年12月19日公开招标，2014年12月26日开标；
7、锡盟公安局”平安锡盟”公开招标采购公告。证实该工程共三个标段，集中采购机构为锡盟公共资源交易中心，联系人：李某、王某；
8、投标供应商签到表、法定代表人授权书。证实被告人陈先增不属于签到供应商及法人或授权代表人之列，高新兴科技集团股份有限公司授权柴某为招标活动的授权投标代表人；
9、”平安锡盟”中标结果公示及三份中标通知书。证实本案所涉工程开标后，有三家公司中标，其中高新兴科技集团股份有限公司中标第三标段；
10、锡盟公共资源交易中心提供的”平安锡盟”社会治理数字化工程政府采购合同。证实白某提供的政府采购供货合同照片与锡盟公共资源交易中心提供合同内容中相关单位法人签名及公章均不相符；
11、高新兴科技集团股份有限公司证明材料。高新兴科技集团股份有限公司人力资源与干部管理部出具证明证实陈先增、张某两人非该公司员工，此二人在锡盟地区进行的一切行为与该公司无关；
12、常住人口基本信息。证实被告人陈先增的基本身份信息；
13、高新兴科技集团股份有限公司不在职证明材料。证实于俊与该公司无劳动关系，其在内蒙古地区开展的任何商业行为与该公司无关；
14、证人证言。（1）证人李某证言。证实陈先增向白某提供的锡盟交易中心、锡盟公安局、高新兴科技集团三方签订合同并非真实合同，陈先增本人未参与锡盟公共资源交易中心招投标事宜；（2）证人张某1证言。证实本案所涉工程开标后第一标段中标公司北京数字政通科技股份有限公司代表人张某1称未与陈先增合作参与该工程投标；（3）证人柴某1证言。证实白某提供的锡盟交易中心、锡盟公安局、高新兴科技集团三方签订合同并非真实合同，陈先增本人未参与锡盟公共资源交易中心的招投标；高新兴公司未与其他公司和个人合作投标，也没有人挂靠或借用该公司资质投标”平安锡盟”工程；（4）证人于俊证言。证实陈先增联系于俊让其帮忙找一家公司借用这家公司资质投标平安锡盟工程，合作第一标段，却无法说出具体的公司名称及联系人，也不能提供相关的合作材料，且其为陈先增介绍合作投标公司的时间与本案所涉工程正式开标时间不符；
15、报案材料及被害人白某陈述。证实被害人白某陈述自己被陈先增以参与投标”平安锡盟”项目工程为由，骗取人民币38万元的事实经过；
16、被告人陈先增供述。证实被告人陈先增以共同投标”平安锡盟”工程为由，收取被害人白某钱款38万元，用于前期工程准备工作，但被告人陈先增未能说明其具体参与投标工作的细节。
二、关于危险驾驶罪的证据
1、到案经过。证实民警在执勤盘查时，在光彩路口查获被告人陈先增饮酒驾驶；
2、驾驶人机动车信息查询记录。证实被告人陈先增有驾驶证，准驾车型为C1，其驾驶车辆登记正常，车主为呼和浩特市紫米投资管理有限公司；
3、公安交通管理行政强制措施凭证。证实公安人员现场查获被告人陈先增时，依法对其采取扣留机动车驾驶证、扣留机动车、扣留机动车行驶证及检验血液的强制措施；
4、当事人血样提取登记表。证实被告人陈先增于2016年4月12日22时在呼和浩特市第一医院提取血液的事实；
5、被告人陈先增供述。证实被告人陈先增酒后驾驶机动车在道路上行驶，被公安人员查获的经过；
6、（呼）公交（物）鉴（酒检）字[2016]738号血液酒精含量检验报告。证实被告人陈先增血液酒精含量经检测为87.81mg/100ml。
以上证据经当庭举证、质证，所举证据来源合法、客观、相互印证，能够形成证据链条证实指控事实，均予采信。
原审判决认为，被告人陈先增以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，共计人民币38万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，构成危险驾驶罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第（二）项，第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈先增犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万一千元。二、责令被告人陈先增于判决生效后30日内退赔被害人白某人民币三十八万元。
原审被告人陈先增上诉称，一审判决认定其诈骗犯罪的事实不清，证据不足，定性错误，其行为不构成诈骗罪，且原判量刑偏重。
其辩护人提出的主要辩护意见是：1、上诉人没有虚构事实和隐瞒真相，没有非法占有的主观故意，其行为不符合诈骗罪的构成要件，与被害人之间属于民间借贷关系；2、认定上诉人诈骗38万元，事实不清，证据不足，量刑偏重。
经审理查明，2014年12月，上诉人陈先增虚构其参与”平安锡盟”社会治理数字化工程投标工作的事实，谎称与被害人白某合作，共同参与”平安锡盟”社会治理数字化工程投标及中标后的工程施工，向被害人白某骗取现金人民币共计38万元。
2016年4月12日21时30分许，上诉人陈先增酒后驾驶蒙AXXX**号白色丰田牌小型客车，沿呼和浩特市玉泉区大南街由南向北行驶至光彩市场十字路口时，被执勤交警查获。经检验，被告人陈先增血液酒精含量为87.81mg/100ml,属于醉酒驾驶机动车。
上述事实，有经原审当庭举证、质证并经二审审查的被害人报案材料和陈述、证人证言、相关书证、上诉人陈先增的供述等证据予以证实，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈先增以非法占有为目的，谎称与被害人共同参与工程投标及中标后的工程施工，骗取被害人财物共计人民币38万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人陈先增酒后驾驶机动车在道路上行驶，经检验属醉酒驾驶机动车，其行为又构成危险驾驶罪。二审期间，辩护人向本院提交了来源于上诉人陈先增手机邮箱的关于”平安锡盟”项目工程的往来邮件，用于证明上诉人的行为不构成诈骗罪，因该证据无其它证据佐证，形不成完整的证据链条，本院不予采信。上诉人陈先增提出的”其行为不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护人提出的”上诉人没有虚构事实和隐瞒真相，其行为不符合诈骗罪的构成要件，认定上诉人诈骗38万元，事实不清，证据不足，量刑偏重。”的辩护意见，经查，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张爱忠
审判员 赛 罕
审判员 田小芳
二〇一七年八月十五日
书记员 李志伟