贵州省习水县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）习民初字第2276号
原告：张焱，男，汉族。
原告：宋永林，男，汉族。
共同委托代理人：樊启华，男，系重庆才学律师事务所律师。特别授权。
被告：重庆强强建筑劳务有限公司。
被告：重庆渝万建设集团有限公司。
共同委托代理人：杨洪，男，系重庆千禧年律师事务所律师。特别授权。
共同委托代理人：雷泽权，男，系重庆千禧年律师事务所实习律师。一般代理。
原告张焱、宋永林诉被告重庆强强建筑劳务有限公司（以下简称强强公司）、重庆渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2015年10月27日公开开庭进行了审理。原告宋永林及代理人樊启华，被告强强公司、渝万公司的共同委托代理人杨洪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2014年12月25日与被告签订《劳务承包合同》，承建贵州省习水县至三岔河公路灾后重建工程部分劳务。内容约定2014年10月10日暂定开工，2015年2月10日暂定竣工，原告保质保量完成甲方指定任务，具体工作内容经项目经理、技术人员、施工员、预算员签字认可。2015年4月底出场，后经验收合格还欠原告劳务工资147593.7元。这一结算结果有多方管理人员签字认可，但是被告仍拒绝支付尾款，工人多次组织人员要到工地闹事，均被原告劝退。因此，原告为了解决问题、化解矛盾，多次找被告要求支付工资，被告均不理睬，造成原告的合法权益受到侵害。截至目前被告已经严重违约，应承担违约责任。诉讼请求：一：请求判令二被告连带支付原告劳务工资147593.7元，并支付以合同总价5%的违约金，且按每延迟一天支付100.00元违约金累计计算，直至付完为止；二：承担本案诉讼费用。
被告辩称，1、原告与被告强强公司签订了劳务合同属实，但是渝万公司不是签订合同的主体，不应当作为本案的被告。2、对于原告诉请的支付劳务工资147593.7元与事实上的工程方量所计算的劳务工资有差距，应当扣除其多计算的62790.73元。按双方合同第六条关于工程款支付的约定，原告诉请的劳务工资尚不具备支付的条件，因合同约定工程验收合格后6个月内支付至总产值的98%，2%作为保修金在竣工验收合格后一年内支付，因本工程还没有经过甲方验收合格，质保期还未届满，因此原告诉请的劳务工资还未达到支付的条件，其起诉不符合合同的约定，请求驳回原告的诉讼请求。3、因原告的收方工程量有虚假导致双方对工程量结算的争议且剩余劳务工资还未达到支付的条件，因此被告不存在违约，原告请求被告支付违约金不能成立。
原告为支持其诉请，向本院提交了如下证据：
一、身份证。证明原告的诉讼主体资格。
二、影视资料。证明被告渝万公司应当作为本案的被告。
三、工程进度支付表2份。证明被告是以工程进度表的方式进行支付劳务工资的结算并且被告已经支付了39万的工程款和总工程款的计算。
四、劳务合同。证明1、劳务合同是渝万集团非法转包的合同，但是对合同的内容事实原告认可。2、工程款的支付方式，支付条件已经成就，被告应当在六个月内支付相应款项，否则应当支付违约金。
被告质证认为：对第一份证据无异议；第二份证据真实性无异议，但不能证明原告与渝万公司具有劳务承包合同关系，渝万公司作为工程总承包单位，但却不是劳务合同的分包单位，不能证明渝万公司作为本案被告；第三份证据本无异议，但该表对工程总产值和实际收方的总产值是有出入的，应当扣减62790.73元。对于工程量被告已申请鉴定，但鉴定费用过高，会造成双方不必要的损失，被告没有坚持要求鉴定，但工程量的虚高是可以与事实进行认定的，且不符合双方订的合同第五条，所以被告认为工程进度支付申请表不能作为确认支付劳务工资的依据；第四份证据真实性无异议，但渝万公司不是合同签订方，因此渝万公司不应当作为被告。该合同第六条非常明确，是工程全部完工，并经甲方验收合格后六个月内支付至总产值的98%，余下2%作为质保金，在验收合格一后一年内支付。
被告向本院提交了如下证据：
一、劳务承包合同。证明渝万公司不是合同的签订方，因此渝万公司不应当作为被告。该合同第六条关于工程款支付的约定是非常明确的，是在工程全部完工，并经甲方验收合格后六个月内支付至总产值的98%，余下的2%作为质保金，在验收合格后一年内支付。证明原告诉请的金额还不具备合同约定的支付条件。
二、班组收方复核记录表和照片24张。劳务施工工程量的复核测量照片，从照片的测量数据，被告统计了班组收方复核记录表。证明实际收方量低于原收方量，应当扣减的金额为62790.73元。
原告质证认为：对劳务合同真实性无异议，但不能达到被告的证明目的；对第二组证据是原告起诉后才做出的测量，是项目部单方复核得到的数据，与被告之前申请鉴定也是自相矛盾的，该表虚假不真实，照片也不真实，不能反映地表下工程量的真实情况。
经审理查明：被告渝万公司为业主方总承包了“习水县程寨至三岔河公路灾后重建工程”后将劳务发包给被告强强公司，被告强强公司又与原告于2014年12月25日签订了《劳务承包合同》将劳务中的一个班组分包给了原告，在合同中明确约定暂定开工时间为2014年10月10日，暂定竣工时间为2015年2月10日，工程款支付方式为“本工程每完成5000M3片石挡墙或砼片石挡墙并经甲方验收合格后。甲方向乙方支付当次已完成工程总产值80%的进度款。本工程全部完工并经甲方验收合格后六个月内支付至乙方总产值的98%，余下的2%作为该工程的保修金。工程竣工验收合格后一年内如无质量问题甲方将剩余2%一次性无息退还给乙方”。原告在2014年12月进场，于2015年4月出场，并于2015年5月23日出具《工程进度支付申请表》，要求被告支付工程余款147593.70元未果，遂诉来本院。
另查明，原告所做工程总产值为486348.70元，被告已支付工程进度款390000.00元，零星计工及机械台班费为51245.00元未付。“习水县程寨至三岔河公路灾后重建工程”总体工程并未竣工验收。
以上事实，有原、被告提供的证据及双方当事人的当庭陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为，首先，合法的劳务工资应当受法律的保护，原告与被告强强公司签定了《劳务承包合同》就应当受合同的约束和履行义务，又根据合同的相对性，原告是与强强公司签定的劳务承包合同，所以，原告的劳务工资应由被告强强公司承担。其次，被告辩称对于原告诉请的支付劳务工资147593.7元与事实上的工程方量所计算的劳务工资有差距，应当扣除其多计算的62790.73元的理由，因被告未提出足够和合理的证据证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，故对被告的辩解本院不予支持。被告提出按双方合同第六条关于工程款支付的约定，原告诉请的劳务工资尚不具备支付的条件的理由，因有合同约定，且工程经合同甲方管理人员和项目经理签字确认，并且已支付的款项超过80%，合理推定原告所做的工程已经甲方验收合格，所以，对被告主张原告诉请的劳务工资尚不具备支付的条件的辩称本院不予支持。至于总工程款2%的保修金，因在合同中约定“余下的2%作为该工程的保修金。工程竣工验收合格后一年内如无质量问题甲方将剩余2%一次性无息退还给乙方”，因为“习水县程寨至三岔河公路灾后重建工程”总体工程并未竣工验收，所以2%的保修金9727.00元应在工程竣工验收合格后另案主张。因此，原告诉请的劳务工资应扣除2%的保修金9727.00元。第三，原告主张的违约金因被告未超出合同约定的支付时间范围，所以不存在被告违约，故原告请求支付违约金本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，原告按照合同约定并经被告强强公司的项目经理及现场负责人和工程预算人员审核确认总工程款产值为486348.70元，被告已支付工程进度款390000.00元，扣除2%的保修金9727.00元，加上零星计工及机械台班未付费用51245.00元，被告强强公司应当支付原告劳务工资共计137866.70元。为保护当事人的合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告重庆强强建筑劳务有限公司于本判决书生效后十日内支付原告劳务工资137866.70元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案减半征收案件受理费1626.00元，由被告重庆强强建筑劳务有限公司承担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。
审判员 罗中文
二〇一五年十一月五日
书记员 向江波