上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0112刑初1893号
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人王蕾，男，1982年8月29日出生于上海市，汉族，中专文化，无业，户籍地上海市；2017年7月13日因犯寻衅滋事罪被本市静安区人民法院判处有期徒刑七个月；因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月2日被刑事拘留，2017年1月6日被取保候审，2017年9月7日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人唐娟娟，北京德和衡(上海)律师事务所律师。
辩护人周洵，上海力勤律师事务所律师。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检诉刑诉[2017]1793号起诉书指控被告人王蕾犯诈骗罪，于2017年10月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员靳洪清出庭支持公诉，被告人王蕾及其辩护人唐娟娟、周洵到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
上海市闵行区人民检察院指控：2016年4月5日，被害人王某找到从事贷款中介生意的鲁某某欲抵押贷款180万元人民币(以下币种均为人民币)用于购房，鲁某某与被害人王某约定，实际借款180万元的3个月利息及手续费共计13.9万元。鲁某某以行规为由，提出双方签订借款金额为230万的房屋抵押贷款合同，待230万放款后，再由王某将借款利息、手续费及剩余50万元归还，但签署合同后，鲁某某借故未给被害人合同。
嗣后，鲁某某将该笔抵押贷款180万元的生意介绍给徐骏(已起诉)，徐骏遂联系章楠(已起诉)，由章楠联系出资方放款，章楠则安排被告人王蕾具体操办。
2016年4月6日下午，被告人王蕾与徐骏、章楠等人到本市闵行区水清路房地产交易中心后，被告人王蕾以借款金额要与房屋抵押金额相符为由，诱骗被害人王某与出资人陈某重新签订230万元的《房地产抵押借款合同》及《借条》，后至本市闵行区莘建东路XXX号平安银行内，由出资人陈某向被害人王某转账人民币230万元。被害人王某根据事先约定，将利息、手续费13.9万元，及收到的多余资金50万元，共计人民币63.9万元，经被告人王蕾、徐骏指定,当场提取现金20万元交给被告人王蕾、同时转账给徐骏22万及胡某(王蕾朋友)22万元。当被害人索要收条时，被告人王蕾与徐骏、章楠等人趁乱搪塞，骗得50万元后逃离现场。
2016年7月，被害人王某向被告人王蕾共计还款180万元后，被告人王蕾却以230万元的借款合同尚有50万元借款及利息未归还为由，向被害人王某索要50余万元，被害人遂报警。
2016年12月2日下午，被告人王蕾与章楠在本市光新路被抓获。
被告人王蕾到案后虽表示认罪，但称其系受章楠指使，向被害人收取的“50万违约金”。
为证实上述指控事实，公诉机关向法庭移交并出示了被害人王某的陈述，同案犯章楠、徐骏的供述，相关辨认笔录，证人朱某某、邱某某、鲁某某、胡某、陈某的证言，上海市房地产登记申请书，陈某的委托书、被害人王某提供的相关书证、收条、借条、房地产抵押借款合同，查询财产通知书，银行交易记录，相关人口信息，银行监控录像光盘，公安机关的工作情况等证据，据此确认被告人王蕾以非法占有为目的，与他人结伙诈骗被害人50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人王蕾辩称，因为章楠认定王某还款逾期，听从章楠指使向王某收取“50万元违约金”。
辩护人认为，被告人王蕾事后介入，未参与前期预谋，按照老板要求收取违约金，仅获取五千元，应认定其为从犯；被害人实际并无损失，被告人并没有达到占有被害人财物的目的，全案应认定为犯罪未遂；被告人王蕾具有坦白情节，家属已代为退赔被害人并获得被害人谅解，请求对王从宽处罚。
经审理查明：2016年4月5日，被害人王某因置换房屋需要而与贷款中介鲁某某联系抵押贷款180万元。鲁某某以“行规”为由说服王某签署了虚高金额为230万元的房地产抵押借款合同，并约定实际借款180万元三个月的利息、手续费共计13.9万元，放款当日王某需将50万元及利息、手续费当场返还。鲁某某借口合同尚未经公司盖章，次日做抵押时再行交付，遂收回了合同。嗣后，鲁某某将该单生意转与徐骏，徐骏遂又与章楠合作，由章楠联系出资人陈某并安排被告人王蕾实际操作。
2016年4月6日下午，被告人王蕾与徐骏、章楠、出资人陈某、被害人王某等人至本市闵行区水清路房地产交易中心。被告人王蕾以借款金额需要与房屋抵押合同金额相符等为由，诱骗被害人王某与出资人陈某重新签署与上述合同内容相同的房地产抵押借款合同，并写下借款230万元的借条。出资人陈某向王某转账230万元后，被告人王蕾、徐骏指令被害人王某通过提现、转账的方式将上述“空放”的50万元及利息等费用13.9万元一并当场返还，被告人王蕾等人未出具收条并伺机离开。2016年7月，被害人王某先后向被告人王蕾还款共计180万元后，被告人王蕾以尚有50万元借款及利息未归还为由，向王某索要50余万元，王某遂报警。
2016年12月2日下午，被告人王蕾在本市光新路被抓获。
在本院审理过程中，被告人王蕾的亲属代为退赔被害人王某人民币5,000元，并获得王某的谅解。
上述事实，经庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认：
1、被害人王某陈述、辨认笔录证实：2016年4月，王某因置换房屋需要借款180万元，通过链家房产中介与“纵恒公司”的鲁某某签订房屋抵押借款合同。鲁某某以“行规”为由说服王在合同上确立借款金额为230万元，而实际到手180万元，“空放”的50万元及双方谈妥的利息由王某于放款当日返还。合同签订后，鲁某某以需要公司老板签字为由，将合同拿走而再未归还。次日，王蕾、徐骏自称由鲁某某派来办理抵押手续，经王某与鲁电话确认后，王某按照王蕾的安排与出资人陈某重新签订了相同内容的房屋抵押借款合同。期间，王某曾对合同金额超出其实际借款金额提出质疑，王蕾称需要与房屋抵押金额相符。签约后，陈某向王某账户汇款230万元，王蕾与徐骏指令王某提现20万元给王蕾，转账22万元给徐骏，转账22万元给胡某。王某询问为何要分数次返还64万元，王蕾称因为上述钱款系集资而来。等王某想起索要收条时，对方所有人都跑光了。王某打电话给王蕾索要收条，王蕾称收条忘记给了，但承诺不会再向王某追索上述50万元。2016年7月，王某先行归还了30万元。2016年7月27日，在王某归还剩余借款150万元后，王蕾对王某就“空放”的50万元已当场返还的事实矢口否认，并称受陈某的委托要求王某归还50万元的借款及逾期利息。王某遂联系鲁某某及其员工邵婻婻，对方均否认与王签过抵押借款合同。之后，因王某继续追问，鲁某某开始辱骂、恐吓王某，且从此王家就有人上门滋扰，讨要所谓的50万元欠款。2016年9月27日，陈某委托他人向黄浦区人民法院起诉，要求王某返还50万元，后又当庭撤诉。
2、《上海市房地产登记申请书》、《房地产抵押借款合同》载明：2016年4月6日，陈某、王某、冯师题签署房地产抵押借款合同，王某与冯师题向陈某借款230万元，借款期限为三个月(2016年4月6日至2016年7月5日为止)，借款月利率1.5%，王某、冯师题以七莘路2288弄2区20号502室的房产进行抵押。
３、被害人王某书写的《借条》、《收条》载明：王某、冯师题因生意周转，向陈某借到230万元，协定于2016年5月5日前归还全部借款；王某、冯师题收到陈某转账的人民币230万元。
４、出资人陈某于2016年7月27日出具的《委托书》、被告人王蕾出具的《收条》载明：陈某委托王蕾处理其与王某之间的债务事宜；2016年7月27日，王蕾代陈某收到王某房屋抵押借款230万元中还款180万元，余下借款剩余50万元。
５、被害人王某提供的与证人鲁某某之间的微信聊天记录截屏、手机短信截屏：有三人至王某家中看房，鲁某某让王某交代家人一定对来人说明借款230万元；2016年6月28日，王某打电话给王蕾称可能晚两天还款，王蕾让王某和鲁某某沟通，并称领导说可以就行；2016年7月28日，王某询问鲁某某为何利率由1.3变成了2，鲁某某表示不知情；鲁称自己在王抵押借款过程中只是起到“媒婆”的作用。
６、被害人王某提供的与被告人王蕾的短信截屏：王某于2016年7月28日下午向王蕾讨要22万元的收据，对方表示在外面办事，次日写给王某。
７、上海市公安局沪公闵财查[2016]40号查询财产通知书(回执)及相关银行交易记录：陈某的平安银行(账号为XXXXXXXXXXXXX)于2016年4月6日转出230万元，后又网银转出15万元至章楠账户(交易备注：王某单子一人一半)。
８、上海市公安局沪公闵财查[2016]38号查询财产通知书(回执)及相关银行交易记录：王某的工商银行账户(卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)于2016年4月6日15时18分收到来自陈某的网银转账230万元；当日15时25分柜面取款20万元；当日15时34分转账至徐骏账户22万元；当日15时35分转账至胡某账户22万元。
９、上海市公安局沪公闵财查[2016]004号查询财产通知书(回执)及相关银行交易记录：2016年4月6日胡某的平安银行账户(卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)收到来自王某银行账户(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)转账汇款22万元；同日自该卡转账22万元至章楠的中国工商银行账户。
10、上海市公安局闵行分局调取的银行监控录像：王蕾、章楠、徐骏与王某等人在平安银行内办理转账、提现、收款的过程。
11、证人朱某某(系被害人王某所购买房产的原业主)、邱某某(系链家公司销售)证言、辨认笔录：2016年3月底左右，朱某某通过链家中介的邱某某联系到买家王某，双方商定总房价484万元，首付200万元。因王某短期内无法凑齐首付，邱某某为促成生意，遂找到“纵恒公司”做借贷。2016年4月4日，朱、邱、王一起到“纵恒公司”，经理鲁某某出面商谈，鲁称王某借180万元只能到手150万元，王某未接受该方案。次日，王、朱、邱再次到“纵恒公司”，经商谈双方约定，实际借款180万元，每个月利息1.3%，管理费4%，三个月利息加管理费共14万元，放款180万元直接就扣除14万元，王某实际到手166万元。鲁某某称因为王某房产证上有老人的名字，所以要做230万元的抵押合同，放款230万元，但是放款当天就要取出50万元还给公司。鲁某某、王某签署了一个一式两份的协议。朱、邱并没有看到具体协议内容。王某签好合同后，鲁某某称合同尚未经公司盖章，次日做房屋抵押时再给王某，遂收回了合同。后鲁某某开始当面打电话叫人去看王某用以抵押的房子。稍后，王某接到电话称已有人去看房。次日，朱某某、王某、邱某某等人及王某的公婆一起到房产交易中心门口，王某打电话给鲁某某，鲁某某称会派人联系王某具体操作抵押借款。之后，王某与王蕾、徐骏接上了头，随后出资方陈某也过来了，在王蕾的具体操办下出资方与王某签署了230万元的房屋抵押借款合同。期间，王某问过王蕾“那张180万元的抵押借款合同带来没有”，王蕾称“没有带来，就按照现在230万元的合同先做”。在办理完房屋抵押借款手续后，朱某某、王某、邱某某等人与王蕾、陈某、徐骏等前往平安银行转账。先是陈某转账230万元到王某的平安银行卡上，随后徐骏就要求王某取现20万元给王蕾，转账22万元给徐骏，转账22万元给另外一个账户。王某当时质疑为何不是一起把50万元直接拿出来，对方比较强势，让王某按要求做。王某觉得反正总额是对的，就照做了。期间，王某向对方要收据，对方把话题岔开，等王某转好账后再想要收据时，对方人都走了。事后，王某告诉邱某某，对方称王的实际借款是230万元，让王归还230万元。为此，邱某某打电话质问鲁某某，鲁某某否认和王某签过那份180万元的房屋抵押借款协议，并让邱某某、王某直接找出资人解决问题。
12、证人鲁某某证言：鲁系“纵恒公司”经理，主要业务是通过房产中介介绍需要贷款的客户，通过实物抵押借款，鲁某某等人为客户寻找出资方，由出资方借款给客户，鲁等从中收取中介费。2016年4月某日，链家房产中介通过业务员邵婻婻拉来需用抵押借款付购房首付的客户王某。经过二次洽谈，鲁某某与王某约定，借款180万元，每月利息是借款总额的1.5%，中介费为4%。鲁告知王某，出资方将借款打给王某后，利息加中介费由出资方代其向王某收取，出资方将会上门看房子，随后出资方会与王某对接业务。嗣后，鲁某某联系了徐骏，徐骏当晚就亲自上门核实了该房内实际居住人员。徐骏收取王某的利息是每个月借款总额的1.5%，鲁某某的中介费由徐骏向客户代为收取。鲁收到徐骏给的中介费54,000元。鲁否认与王某曾签订过协议。
13、证人胡某证言、辨认笔录：王蕾是放高利贷的中介，找来需要借钱的客户后自己作为中介联系出资方提供给客户资金。一旦有这样的单子过来，王蕾就会叫胡帮忙。胡某负责复印客户身份证、开立新的银行卡，客户的钱或者资方的钱从胡开的新卡上走账，有时也会帮助讨债。事后，王蕾会给胡某几百元辛苦费，最多不过一千元。2016年上半年某日，王蕾拉来客户王某，让胡某帮忙，胡赶到闵行房产交易中心，见到王蕾、陈某和客户王某等人。随后王蕾、陈某先带客户去办理房屋抵押手续，接着王蕾、陈某及胡某与王某一行去了闵行房产交易中心旁边的平安银行，王蕾让胡某拿ＸＸ安银行的卡出来走账。陈某将借款转账给王某后，王蕾让王某将一笔22万元的钱款转账到胡某的平安银行账户。整个操作过程中，中介徐骏全程陪同，章楠也曾出现。出银行后，胡某按照王蕾的要求，将上述22万元转账给另外一个账户。事后，胡某拿到几百元的辛苦费。
14、证人陈某证言：2016年4月6日下午，陈依照与王蕾的约定到了闵行区水清路房地产交易中心，当时王蕾、章楠及借款人王某等人均已到场。陈某、王某签订完房地产抵押借款合同后，由王某手写借条和收条。双方办理完房地产抵押借款手续后，陈某通过手机转账230万元到王某指定的账户，并于借款当日收到章楠转账给他的利息。至2016年7月末，陈某分三笔总计收到180万元，其中前2笔是王蕾出面收的，一共130万元，从王蕾的个人账户转到陈某账户，之后一笔50万元是章楠的个人账户转给陈某。
15、同案人章楠供述：2016年4月某日，徐骏打电话称，有客户想抵押贷款，客户的房屋大概价值500多万元左右，但是产权证里有65岁以上的老人，客户实际需要借款180万元，借期三个月，已经把这个客户“盘”(骗)到230万元，让章寻找出资方。章提出看完房子后再去寻找出资方，月息3%，三个月一扣，先将利息收掉，“高敲”到手的50万元与徐对半开。之后，章把“高敲”的事与小兄弟王蕾说明，让王蕾具体操作，并承诺给王两成收益。王蕾与徐骏一起看了王某的房子。嗣后，章找到陈某，提出借款230万元，支付二分利息，章自己赚一分，陈某表示同意。次日，陈某放款230万元至王某的账户，因为银行现金不够，王某只拿出现金22万元，徐骏表示剩余的就转账收取。后，章给陈某13.8万元利息，另通过王蕾给了徐骏7-8万元。王某归还了180万元后，徐骏打电话催促章持借款合同讨要50万元，但王某不给。后陈某拿着借款230万元的合同起诉王某，警方找到章，章遂让陈某先撤诉。
16、同案人徐骏供述：王某实际要借款180万元，鲁某某骗王某签下借款230万元的合同。徐联系章楠找到出资方放款给王某230万元。在放款当天章楠等人就从王某那里拿出来64万元，其中50万元是“高敲”王某的，除去给出资方的利息外，剩下的钱被徐、章楠、鲁某某瓜分。鲁某某、徐骏、章楠、王蕾、胡某都知道“高敲”王某一事，实际上也各自对“高敲”都起到了作用。鲁某某是一道中介，徐是二道中介，鲁某某要了6万中介费，徐拿了16万元，共22万元，即王某转账给徐的金额。
17、民事赔偿书证：被告人王蕾亲属代为退赔被害人王某人民币5,000元，王某对王蕾表示谅解。
18、上海市公安局闵行分局的工作情况：本案案发及公安人员于2016年12月２日在本市光新路XXX号XXX室将王蕾抓获。
关于被告人王蕾及辩护人提出的仅是按老板章楠要求向被害人收取违约金、系从犯的辩解、辩护意见，经查，根据同案人章楠的供述证实，章楠事先就已明确告知被告人王蕾“高敲”王某的计划，并承诺给王蕾两成收益。尽管无证据证明被告人王蕾参与预谋，但结合证人朱某某、邱某某的证言及银行现场监控录像分析，被告人王蕾在现场具体操办、指挥被害人王某签约、提现、转账及逃避出具收条等具体行为表现，可以认定被告人王蕾在事中对于诈骗被害人应属明知。被告人王蕾积极参与，并与章楠、徐骏等人相互配合，共同实施整个诈骗行为，在共同犯罪中所起作用并非次要、辅助，不应认定为从犯。故上述辩解、辩护意见与法庭查证事实不符，本院不予采信、采纳。然，鉴于被告人王蕾的具体行为、分赃比例区别于章楠、徐骏等人，本院在量刑时酌情予以考虑。
关于辩护人提出的被告人王蕾等人系犯罪未遂的辩护意见，经查，被害人王某实际得款近166万元，后归还共计180万元，而被告人王蕾等人欲以王某逾期还款为由追讨“50万元违约金”，却因被害人报案而未果。尽管章楠等人所收取的利息、手续费并不受法律保护，但因为被害人王某对于借款所需支付的利息、手续费有明确认知且属意思自治、自主选择，故该笔费用的支出不属本案诈骗犯罪的评判范畴，除此之外，被害人王某在本案中并无其他重大财产损失，故应当认定被告人王蕾等人的行为为诈骗未遂。上述辩护意见于法有据，本院予以采纳。
本院认为，被告人王蕾伙同徐骏、章楠，以虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。被告人王蕾在审查起诉期间能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人王蕾等人已着手实施诈骗犯罪，因其意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人王蕾的亲属代为退赔被害人，对王可酌情从轻处罚。综上，本院为严肃国家法制，保障公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人王蕾犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月7日起至2021年1月29日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。
审 判 长 贝冬梅
人民陪审员 陆明兴
人民陪审员 顾佩兰
二〇一八年四月二十四日
书 记 员 宋召远
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。