四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川05刑终77号
原公诉机关四川省泸州市江阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘冬，曾用名刘世德，男，汉族，1989年10月10日出生于四川省合江县，初中文化，无业，户籍地四川省泸州市江阳区。因犯故意伤害罪，于2008年12月9日被四川省泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年3月11日刑满释放；因犯抢劫罪，于2011年4月27日被四川省泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元，2015年9月12日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月16日被刑事拘留，同年12月16日被执行逮捕，2016年2月16日被监视居住；2016年6月19日又因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人唐春雨，四川凯翰律师事务所律师。
四川省泸州市江阳区人民法院审理四川省泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉[2016]505号起诉书指控被告人刘冬犯故意伤害罪、寻衅滋事罪一案，于2016年12月21日作出（2016）川0502刑初557号刑事判决。判决宣告后，原审被告人刘冬提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘冬及其辩护人唐春雨到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定：2015年11月6日23时许，被告人刘冬与被害人魏某某在泸州市江阳区酒城大道一段“星期八”酒吧喝酒时产生矛盾。随后被告人刘冬携带砍刀，在泸州市江阳区酒城大道一段“罗马假日”KTV将被害人魏某某左手、头部、左臂、左胸部砍伤。经鉴定，魏某某左手之损伤为轻伤一级，头部、左上臂之损伤为轻伤二级，左胸部之损伤为轻微伤。2015年11月16日被告人刘冬被抓，并被羁押，2016年2月16日被监视居住。
2016年6月13日凌晨1时许，被告人刘冬与汪某等人在泸州市江阳区江阳西路“英皇728”KTV门口搭乘被害人刘某某驾驶的号牌为川EXXX**的出租车。在车辆行驶过程中，被告人刘冬无故辱骂刘某某，并用拳头击打刘某某面部，用水杯击打刘某某头部，致刘某某右侧颞枕头皮挫裂伤，头面部软组织损伤。当车辆行驶至泸州市江阳区飞跃街“木姜烤鱼”烧烤店门口时，刘冬下车来到该店厨房，拿走厨房内菜刀，搭乘熊某驾驶的川EXXX**出租车来到泸州市江阳区“水晶郦苑”小区门口找秦某某滋事，并用菜刀击打闵某某驾驶的川EXXX**车辆车门。案发后被告人刘冬逃离，2016年6月18日下午，公安机关在四川省资阳市安岳县将被告人刘冬抓获。
另查明，案发后被告人刘冬对被害人魏某某、刘某某进行了赔偿，并取得了被害人的谅解。被告人刘冬因犯故意伤害罪，于2008年12月9日被判处有期徒刑一年六个月，2010年3月11日刑满释放；因犯抢劫罪，2011年4月27日被判处有期徒刑六年，并处罚金六千元，2015年9月12日刑满释放。
原判认定上述事实采纳的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、常住人口登记表、抓获经过、抓获情况说明、拘留证、监视居住决定书、变更强制措施的情况说明、逮捕证、刑事判决书、释放证明书、新闻媒体报道材料及照片、调取证据通知书及清单、住院病历、刑事谅解书、收条、照片、鉴定委托书、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书、车载视频、检查笔录、辨认笔录，被害人魏某某、刘某某的陈述，证人王某、陈某某、秦某某、闵某某、熊某、林某的证言，被告人刘冬的供述等。
原判认为，被告人刘冬的行为已分别构成故意伤害罪、寻衅滋事罪。被告人刘冬在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。刘冬曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人刘冬归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；赔偿了被害人的损失，并取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条之规定，判决：被告人刘冬犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。
上诉人（原审被告人）刘冬及其辩护人的意见是，刘冬系酒后殴打出租车司机，没有造成轻伤以上后果，案发后积极赔偿并取得被害人谅解，其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条中的任何一项，不属“情节恶劣”，本案是一起单纯的治安案件，因媒体炒作扩大影响，后果不应由刘冬承担，刘冬的行为不构成寻衅滋事罪。
四川省泸州市人民检察院的意见是，刘冬无故持水杯殴打出租车司机，系持凶器随意殴打他人，且行为挑衅，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2016年6月13日凌晨1时许，上诉人（原审被告人）刘冬与汪某等人在泸州市江阳区江阳西路“英皇728”KTV门口搭乘被害人刘某某驾驶的号牌为川EXXX**的出租车。在车辆行驶过程中，当被害人刘某某询问刘冬等人欲到达的目的地时，坐在副驾驶位置的刘冬便无故用拳头及放置于车内的茶杯多次击打正在驾车的刘某某头面部，致刘某某右侧颞枕头皮挫裂伤，头面部软组织损伤。其间，上诉人刘冬强行要求被害人刘某某将车速提高至50码以上，公然叫嚣“打你很正常”、其案底“够判50年以上”，以“车牌号码已记住”、报案“杀你一家”、“逮着就把这个司机杀了就是”、“多几起、少几起哪里存在，就和杀人一样，多杀一个和杀十个一样是个脑壳，多一起、多十起无所谓”等语言对刘某某进行恐吓，并持续辱骂刘某某。当车辆行驶至泸州市江阳区飞跃街“木姜烤鱼”烧烤店门口时，刘冬下车来到该店厨房，公然拿走厨房内菜刀后搭乘熊某驾驶的川EXXX**出租车来到泸州市江阳区“水晶郦苑”小区门口找秦某某滋事，并用菜刀击打闵某某驾驶的川EXXX**出租车车门，后被人劝离。案发后，因微信网传刘冬殴打出租车司机视频，上诉人刘冬逃离泸州。2016年6月18日下午，公安机关在四川省资阳市安岳县将刘冬抓获。二审同时查明，上诉人刘冬实施上述行为发生于其被采取监视居住强制措施期间。
二审查明上诉人刘冬故意伤害魏某某的事实及案发后赔偿、取得谅解、前科处理情况、刑满释放时间等事实与一审一致，予以确认。
二审认定上述事实采纳的证据有经一审当庭质证、辩论的下列证据：受案登记表、立案决定书、户籍证明、常住人口登记表、抓获经过、抓获情况说明、采取强制措施的法律文书、刑事判决书、释放证明书、调取证据通知书及清单、车载视频、住院病历、刑事谅解书、收条、照片、鉴定委托书、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书、检查笔录、辨认笔录，被害人魏某某、刘某某的陈述，证人王某、陈某某、秦某某、闵某某、熊某、林某的证言，上诉人刘冬的供述等。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘冬在被监视居住期间无事生非，无故在行驶中的交通工具上随意殴打驾驶人员，干扰驾驶人员正常驾驶，并言行嚣张，公然藐视国家法律和社会秩序，恐吓、辱骂被害人，之后又持械欲再行滋事，其行为已构成寻衅滋事罪；其因与他人言语冲突，即持刀故意伤害他人身体，致人轻伤的行为已构成故意伤害罪，均应依法追究刑事责任，并依法数罪并罚。关于上诉人刘冬及辩护人不构成寻衅滋事罪的意见，本院认为：《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第三条分别列举了认定“情节恶劣”的情形，均以“其他情节恶劣的情形”兜底未及情形。本案中，刘冬无故殴打他人，恐吓、辱骂被害人，持械欲再行滋事等行为符合寻衅滋事的一般特征；其无故殴打对象为行驶中的交通工具上的驾驶人员，干扰驾驶人员正常驾驶，且在监视居住期间言行嚣张，公然藐视国家法律和社会秩序，恐吓被害人，其主观恶性及社会危害程度均不低于上述司法解释中所列举的情形，应当认定为刑法第二百九十三条第一款所规定的“情节恶劣”，原判以寻衅滋事罪追究刘冬刑事责任，适用法律正确，故上诉人刘冬及其辩护人关于不构成寻衅滋事罪的理由不能成立，本院不予支持。上诉人刘冬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再次故意犯罪，属累犯，依法应当从重处罚。同时，上诉人刘冬归案后如实供述，依法可从轻处罚；其案发后赔偿被害人并取得谅解，可酌情从轻处罚。综合本案情节，原判对上诉人刘冬犯寻衅滋事罪的量刑过重。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百三十四条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，判决如下：
一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502刑初557号刑事判决。即被告人刘冬犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。
二、上诉人（原审被告人）刘冬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的三个月零一日，即刘冬的刑期自2016年6月19日起至2019年9月17日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李旭东
审判员 李瑞亮
审判员 徐智宏
二〇一七年三月三十日
书记员 万 芬