北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终2703号上诉人（原审原告）：河北永泰皮草有限公司，住所地河北省蠡县留史镇周营村。法定代表人：夏永青，总经理。委托诉讼代理人：任鹏，北京厚大合川律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐福荃，北京厚大合川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京法迪时装有限公司，住所地北京市密云区十里堡镇十里堡村东彩虹桥南。法定代表人：卜春叶，经理。被上诉人（原审被告）：卜春强，男，1982年3月11日出生。委托诉讼代理人：朱胤丞，北京储正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张壮，北京储正律师事务所律师实习律师。上诉人河北永泰皮草有限公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人北京法迪时装有限公司（以下简称法迪公司）、被上诉人卜春强买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）年朝民（商）初字第18367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永泰公司之委托诉讼代理人任鹏到庭参加诉讼。被上诉人法迪公司及卜春强经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。永泰公司上诉请求：撤销一审判决第三项，判决卜春强承担连带还款责任。事实和理由：1.卜春强在《还款协议》中法律关系是债的加入。卜春强作为法迪公司实际控制人在《还款协议》中承诺还款实际形成并存的债务承担。2.即使卜春强不构成债的加入，亦构成连带保证，非一审法院认定的一般保证。《担保法》第十七条规定债务人不能履行债务时候，保证人承担保证责任系一般保证。而《还款协议》中并未出现“不能履行”的字样，故一审法院认定事实错误。《还款协议》系对保证方式约定不明，按照《担保法》第十九条应认定为构成连带保证。3.关于保证期间，一审法院认定保证期间自2013年12月31日至2014年1月31日是错误的。2014年1月31日实际是股权分红款的期间，如果卜春强未取得分红或者分红不足以偿还欠款，卜春强应以其他财产为法迪公司偿还欠款。保证期间应为两年。4.卜春强和法迪公司财产混同，卜春强应当对法迪公司债务承担连带责任。法迪公司与卜春强未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。永泰公司向一审法院起诉请求：1.法迪公司向永泰公司支付货款4732820元；2.法迪公司向永泰公司支付自2014年1月1日起至实际支付之日止；3.卜春强对法迪公司的上述付款义务承担连带保证责任；4.本案诉讼费用由法迪公司、卜春强负担。一审法院认定事实：2011年7月22日，采购方（甲方）法迪公司与供货商（乙方）永泰公司之间签订《法迪11年度采购总合同》，约定：法迪公司向永泰公司购买染色貉子毛条（12CM）、染色貉子毛领（12-14CM）、染色貉子毛领（13-16CM）、染色狐狸毛领（13-15CM），合计金额14550000元；质量要求以甲乙双方签封确认样为准；双方每月30号之前以书面形式对帐一次；乙方按甲方实际收货金额每月结算一次，累计到2011年10月15日前甲方需支付乙方总订单金额的60%，2012年1月23日之前，甲方须向乙方支付总订单金额的90%，余款在2012年5月31日前付清。甲方应按此协议约定的时间及时向乙方付款，如因甲方原因不能及时付款，经乙方同意后付款日期可延后；供需双方任何一方违约，违约方必须赔偿守约方的全部损失包括但不限于利息、诉讼费等；按本合同规定应该偿付的违约金、赔偿金和各种经济损失的，应当在明确责任后10日内，按双方协商的结算办法付清，否则按逾期付款处理。2012年6月16日，杭州首飞服装有限公司（以下简称首飞公司）法定代表人邢可发与永泰公司法定代表人夏永青签订了《股权转让协议书》。其中约定邢可发愿意将其占首飞公司3%的股权转让给夏永青，夏永青愿意受让。2012年12月13日，甲方法迪公司、乙方永泰公司、丙方卜春强共同签订《还款协议》，内容为：2011年至今，乙方向甲方供应价值19648436元皮毛，甲方共支付乙方货款796万元现金（其中公户支付242万元，私户支付554万元），乙方共向甲方开具7000394元税票。截至本合同签订之日，甲方共欠乙方1168.8万元货款，乙方欠甲方12648042元税票。乙方提取其中297万入股杭州首飞服装有限公司，取得杭州首飞服装有限公司3%股权（已签订转让协议，尚未办理工商变更），乙方自动折抵甲方欠款297万元，则甲方欠乙方817.8万元货款，乙方欠甲方税票9678042元。现甲方有价值约4000万元的库存羽绒服，甲乙友好协商，甲方销售库存偿还乙方欠款，具体还款方式如下：甲方销售库存达到30%时，偿还乙方总欠款的30%;甲方销售库存达到60%时，偿还乙方总欠款的60%;甲方销售库存达到80%时，偿还乙方剩余所有欠款。丙方承诺：若甲方未在2013年12月31日前付清所有款项，丙方自愿于2014年1月31日前将其在杭州首飞服装有限公司的2013年股份分红用于偿还乙方的欠款，如丙方未取得股份分红或股份分红尚不足以偿还乙方欠款的，丙方以其他财产为甲方偿还所欠乙方款项。一审诉讼中，双方均认可上述还款协议中关于还款的时间和方式的约定已经失效。双方共同确认在还款协议签订后，法迪公司给付永泰公司价值6955616元的货物冲抵货款。双方争议的金额为协议约定的以首飞公司3%的股权冲抵价值297万元的货款。永泰公司表示由于最终没有取得首飞公司的股份，故该297万元的货款没有冲抵，法迪公司仍应向永泰公司支付。法迪公司向法庭提交2012年6月16日永泰公司法定代表人夏永青出具的《收据》1张，内容为：今收到卜春强货品一批，价值人民币297万元。该收据上手写“本收据在夏永青在首飞公司完成工商登记后生效”。一审法院认为：永泰公司与法迪公司之间签订的《法迪11年度采购总合同》、《还款协议》，系双方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应遵照约定履行。本案中，双方约定了货款金额及付款方式，永泰公司依照合同约定为法迪公司提供了货品，但法迪公司未依照合同约定支付货款，法迪公司已违反合同约定。后双方签订了《还款协议》，法迪公司理应依约偿还永泰公司的货款。关于法迪公司主张的应该扣除297万元的抗辩。首先，双方共同确认《还款协议》中约定的以“首飞公司3%的股权冲抵价值297万元的货款”，与法迪公司提供的卜春强出具的收据中载明的价值297万货品同指一笔款项；其次，收据中载明“本收据在夏永青在首飞公司完成工商登记后生效”，且双方共认首飞公司并未完成股权转让的工商登记。故，该收据的生效条件并未成就；再者，卜春强提交的收据签字时间为2012年6月16日，《还款协议》签订时间为2012年12月13日。且法迪公司与卜春强于《还款协议》中共同确认截止至2012年12月13日，法迪公司与卜春强欠永泰公司1168.8万元。并未提及卜春强代法迪公司向永泰公司偿还价值297万货款一事；最后，法迪公司与卜春强辩称卜春强于2012年6月16日将297万元货物交付给永泰公司，永泰公司应在2012年12月13日将价值297万元货品交付给首飞公司，其再将3%的股份转让给永泰公司。但对于上述陈述，法迪公司及卜春强无证据证明双方就此达成合意。故，法院认为法迪公司要求永泰公司主张的货款金额应扣除已还297万货款的主张，证据不足，法院不予采信。关于卜春强的保证方式及保证期间。首先，2012年12月13日双方签订的《还款协议》中约定，“若法迪公司未在2013年12月31日前付清所有款项，卜春强自愿于2014年1月31日前将其在杭州首飞服装有限公司的2013年股份分红用于偿还永泰公司的欠款，如卜春强未取得股份分红或股份分红尚不足以偿还乙方欠款的，卜春强以其他财产为法迪公司偿还所欠乙方款项。”据此可知，双方明确约定了当法迪公司不能偿还所欠款项时，卜春强才承担相应的还款责任，根据《担保法》第十七条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。据此，法院认为卜春强为一般保证人，保证期间为2013年12月31日至2014年1月31日；另，永泰公司于保证期间内并未向卜春强主张还款，直至2015年永泰公司将法迪公司和卜春强诉至法院，届此，保证期间已过，卜春强不再对法迪公司欠付永泰公司的货款承担保证责任。故对于永泰公司要求卜春强承担连带保证责任的主张，于法无据，法院不予支持。综上，关于永泰公司要求法迪公司支付货款及利息的诉讼请求，有事实及法律依据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百三十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条之规定，判决：一、北京法迪时装有限公司于判决书生效之日起十日内支付河北永泰皮草有限公司货款四百七十三万两千八百二十元；二、北京法迪时装有限公司于判决生效之日起十日内支付河北永泰皮草有限公司拖欠货款的利息（以四百七十三万两千八百二十元为基数，按照中国人民银行同期逾期贷款利率为标准，自二〇一四年一月一日起计算至实际给付之日止）；三、驳回河北永泰皮草有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间各方均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人诉辩意见及本院查明事实，本案的争议焦点有三：一是本案是债务加入还是保证；二是如果本案是保证，是一般保证还是连带责任保证；三是本案保证期间是否届满。关于本案是债务加入还是保证一节。永泰公司上诉称卜春强在《还款协议》中的法律关系是债的加入，系并存的债务承担；故卜春强应当作为共同债务人偿还债务。对此，本院认为，债务加入是一种学理概念，我国法律对此没有明确规定。债务加入分为并存的债务承担和免责的债务承担。并存的债务承担和保证存在相似之处。并存的债务承担是指原债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中来与原债务人一起承担债务。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”其一，保证具有从属性、顺序性、不确定性、或然性等特征；并存的债务承担具有平等性、确定性等特征。保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的债务人。其二，债务加入通常存在原因行为，即债务加入人与原债务人一般是存在债务关系的。判断一个行为究竟是保证还是并存的债务承担，应根据具体情况确定，探究当事人真实意思表示。本案《还款协议》中约定，“若法迪公司未在2013年12月31日前付清所有款项，卜春强自愿于2014年1月31日前将其在杭州首飞服装有限公司的2013年股份分红用于偿还永泰公司的欠款，如卜春强未取得股份分红或股份分红尚不足以偿还乙方欠款的，卜春强以其他财产为法迪公司偿还所欠乙方款项。”本案《还款协议》中虽然没有“保证”字样，但是约定了法迪公司作为主债务人未履行债务时，由卜春强承担履行债务，存在明显的主从关系或履行顺序性。符合《中华人民共和国担保法》第六条规定，具有较为明确的保证含义，应认定为保证，而非债务加入。永泰公司上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。关于一般保证还是连带责任保证一节。永泰公司上诉主张，即使法院不予认定为债务加入，本案系连带责任保证非一般保证。对此，本院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”首先，认定一般保证的关键点在于债务人“不能履行”债务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，不能履行，又叫给付不能，是指债务人在客观上已经没有履行能力。本案中《还款协议》中没有“不能履行”的字样或意思表示。其次，区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案《还款协议》约定只要款项达到约定期限仍未归还，卜春强即要承担偿还责任，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任。“未付清”“自愿偿还”等字样不具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，上述保证责任不能认定为当事人约定的保证方式为一般保证。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故永泰公司上诉主张本案卜春强应当承担连带责任保证，具有事实和法律依据，一审法院认定有误，本院予以纠正。关于保证期间一节。永泰公司上诉主张，本案系连带责任保证，保证期间应当为两年。一审法院认定的2014年1月31日系股权分红款时间，并不是保证期间届满日。对此，本院认为，根据文义解释，《还款协议》中有三层意思：第一层意思是，甲方需要在2013年12月31日前付清所有款项。第二层意思是，甲方未还款，则丙方在2014年1月31日前取得首飞公司2013年股份分红，并用于偿还欠款。第三层意思是，丙方未取得股份分红或股份分红尚不足以偿还乙方欠款的，丙方以其他财产为甲方偿还所欠乙方款项。故2014年1月31日该时间点仅是对于股份分红的时间限制，而不是针对保证期间的约定。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”保证合同在约定保证期间时，若使用了“保证责任至主债务本息还清时为止”等表述，构成不定期保证。不定期保证是指没有约定保证期间具体截止日期，系债权人在积极地维护自己的合法权益。这种情况与当事人根本没有约定保证期间不同。本案《还款协议》中约定，若法迪公司不履行债务，则卜春强用自己财产偿还欠款。符合当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的保证含义要件。但是不管是文义解释、目的解释还是整体解释，都不能从中探究到当事人对于保证期间具有明确的约定，或者约定了不定期保证。故本院认为本案应视为当事人对于保证期间没有约定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，即2013年12月31日作为起算日，保证期间届满日是2014年6月1日。永泰公司于保证期间内并未向卜春强主张还款，直至2015年将法迪公司和卜春强诉至法院，届此保证期间已过，卜春强不再对法迪公司欠付永泰公司的货款承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，一审法院虽然认定保证责任性质和保证期间错误，但是裁判结果正确，故本院予以维持。另，关于永泰公司上诉主张卜春强和法迪公司财产混同，卜春强应当对法迪公司债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，永泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44663元，由河北永泰皮草有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  郑吉喆审 判 员  程 磊二〇一八年五月四日法官助理  王天冕法官助理  张 清书 记 员  崔浩然