辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终635号
上诉人（原审第三人）：丹东老东北农牧有限公司。住所地：丹东市临港产业园区大东港区。
法定代表人：毕铭智，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张琦，辽宁万鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东港新鹏建设（集团）有限公司。住所地：东港市新兴区人民大街**号。
法定代表人：吕志远，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于泳、于仲卿，均系辽宁仁正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佰山（丹东）建材工业有限公司。住所地：东港市前阳镇平安村。
法定代表人：尤稼森，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙一博，男，１９８４年５月１８日出生，汉族，佰山（丹东）建材工业有限公司职工，住吉林省长春市宽城区西三条街９号１３栋１门３０２。
上诉人丹东老东北农牧有限公司（以下简称“老东北农牧”）因与被上诉人东港新鹏建设（集团）有限公司（以下简称“新鹏建设”）、佰山（丹东）建材工业有限公司（以下简称“佰山建材”）建设工程施工合同优先受偿权纠纷一案，不服东港市人民法院（2017）辽0681民初3692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人老东北农牧的委托诉讼代理人张琦，被上诉人新鹏建设的委托诉讼代理人于泳、于仲卿到庭参加诉讼。佰山建材经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人老东北农牧上诉请求：撤销东港市人民法院（2017）辽0681民初3692号民事判决第二项，驳回被上诉人新鹏建设关于就案涉工程拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，建设工程价款优先受偿权的主张时限不能由当事人协议延长；二、本案程序违法。
被上诉人新鹏建设辩称，一、一审判决确认被上诉人对涉案工程折价或拍卖的价款在15721900元范围内享有优先受偿权正确；二、一审判决程序合法。本案应予维持。
被上诉人佰山建材没有答辩意见。
新鹏建设向一审法院起诉请求：一、被告给付工程款15721900元，并自2017年1月1日起至付清欠款之日止，按月息2分的标准给付利息；二、依法确认原告就2011年9月26日的《建设工程施工合同》、2013年3月14日的《协议书》和《建设工程施工合同》项下工程拍卖所得价款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2011年9月26日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定原告承建被告在东港市前阳经济开发区的佰山（丹东）建材工业有限公司木制品工业园区工程，包括地板车间、预干棚、锅炉房、烟囱，开工日期为2011年9月30日，竣工日期为2012年10月1日，工程价款为30348459.71元。2013年3月14日，原、被告又签订一份《建设工程施工合同》，约定原告承建被告在东港市前阳镇平安村十一组的佰山（丹东）建材工业有限公司木制品工业园轻质材料厂房工程，开工日期为2013年3月15日，竣工日期为2013年11月30日，工程价款为9130000元。同日，双方还签订了一份《协议书》，约定原告承建被告在东港市前阳镇平安村十一组的佰山（丹东）建材工业有限公司木制品工业园厂区室外管网工程，开工日期为2013年3月15日，竣工日期为2013年11月30日，工程价款为940000元。上述合同及协议签订后，原告依约进行了施工。2016年10月26日，原、被告签订一份《协议书》，主要内容为：一、双方一致确认2011年9月26日、2013年3月14日的建设工程施工合同及协议，原告已按约定施工完毕，无违约情形；二、上述工程施工完毕后，因被告原因至今未办理竣工验收手续，应被告的请求，原告同意被告使用上述工程，相应的法律责任及后果由被告承担；三、上述工程总造价为56862363.90元，截止2015年12月末，被告已付41140463.90元，尚欠原告工程款15721900元；四、被告所欠工程款最迟于2016年12月末给付5000000元，于2017年12月末前给付5000000元，于2018年12月末付清剩余工程价款；五、因被告未按合同约定给付工程款，导致原告产生月息2分的利息损失，被告对此予以确认。如被告按期付款，原告放弃利息损失，如被告逾期付款，则自逾期之日起按照月息2分的标准支付上述拖欠的工程款利息，并对逾期后被告支付的款项，以先支付利息后支付工程款的顺序处理。六、原告无需就上述工程承担保修责任，被告在工程款结算中不再保留质保金；七、原告同意在被告全额付清工程款的前提下，积极配合被告办理竣工验收手续，并按照被告实际付款及时开具工程款发票；八、鉴于上述工程至今未办理竣工验收手续，双方一致同意将原合同的竣工时间变更为被告付清全部工程价款之日止。九、本协议作为双方工程款结算和支付等事宜的最终意见，此前双方签订的相关工程款结算及支付意见与本协议不一致的，以本协议为准。同日，双方又签订一份《补充协议书》，主要内容为：一、将双方在上述协议第四条中约定的于2016年12月末给付5000000元，变更为在2016年12月25日前给付5000000元中的2000000元，被告同时于本协议签订之日向乙方预付两个月的融资利息损失96000元；二、如上述期限届满，被告仍不能支付该2000000元，则自逾期之日起，被告无条件按照月息2.4分的标准赔偿原告融资利息损失，并于每个月19日前付，直至足额支付该2000000元工程款为止；三、如被告不能按期支付上述2000000元工程款，原告有权宣布全部拖欠的工程款到期，被告自原告宣布到期日开始按照月息2分承担利息，且原告有权通过法律手段清收全部所欠工程款；四、其他事宜均按2016年10月26日的《协议书》执行。因被告未能按《补充协议》约定在2016年12月25日前给付原告2000000元工程款，原告于2017年1月1日以《通知书》的形式通知被告自收到该《通知书》之日，拖欠的全部工程款到期，于3日内付清本金，并按月息2分支付利息、赔偿融资利息损失96000元。因案外人佰山东北（延边）木业有限公司拖欠案外人中国银行股份有限公司丹东分行借款未偿还，辽宁省高级人民法院于2015年9月17日作出（2015）辽民三初字第16号民事判决，判令佰山东北（延边）木业有限公司偿还中国银行股份有限公司丹东分行借款本金1.9亿本金及相应利息、诉讼费，同时确认中国银行股份有限公司丹东分行对抵押物享有抵押权，对折价或拍卖、变卖后的价款在抵押合同约定的相应最高额范围内享有优先受偿。上述抵押物中位于东港市前阳镇平安村面积33108平方米在建工程即为本案建设工程合同中的建筑物。该判决生效后，第三人购买了中国银行股份有限公司丹东分行对佰山东北（延边）木业有限公司享有的债权。经第三人申请，该判决现已进入执行程序，执行法院为丹东市中级人民法院。在执行过程中，丹东市中级人民法院采取了查封、评估、拍卖等执行措施。2017年6月13日，原告向丹东市中级人民法院提交《参与分配申请书》，请求自涉案建设工程拍卖价款中优先支付本案建设工程价款，丹东市中级人民法院告知原告以诉讼方式确认建设工程价款应否优先受偿。在本案诉讼期间，原告于2017年9月5日向丹东市中级人民法院提起书面异议，请求认定其对涉案工程拍卖价款优先受偿。2017年9月13日，丹东市中级人民法院作出（2017）辽06执异30号执行裁定，认为“佰山（丹东）建材工业有限公司欠付东港新鹏建设（集团）有限公司工程款数额及东港新鹏建设（集团）有限公司是否对其承建工程拍卖所得价款享有优先受偿权尚未经法院生效裁判确认，且依据审执分离原则，本院在执行程序中不能对异议人东港新鹏建设（集团）有限公司提出的实体问题进行裁判，故案外人的异议理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定驳回异议人东港新鹏建设（集团）有限公司的异议请求”。该裁定现已生效。一审法院认为，原、被告建设工程施工合同关系成立、有效。原告已按合同约定施工完毕，虽建设工程未经竣工验收，但已交付被告使用，故原告请求被告给付工程价款合理。在2016年10月26日的《协议书》中，原、被告确认涉案三份施工合同总价款为56862363.90元，截止2015年12月末，被告已付41140463.90元，尚欠15721900元，庭审中，被告对尚欠工程价款数额无异议，故本院确认被告应付原告工程价款为15721900元。本案争议的焦点是：原告行使建设工程价款优先受偿权是否已过6个月的法定期间。本案中，原、被告在三份施工合同中约定竣工时间分别为2012年10月1日、2013年11月30日、2013年11月30日，但原告施工完毕后，因被告原因一直未能进行竣工验收，故原、被告在2016年10月26日的《协议书》中约定“双方一直同意将原合同约定的竣工时间变更为甲方（被告）全部付清工程价款之日”。虽然对工程竣工时间的约定，属合同双方合意事项，但原、被告将竣工时间约定为至付清工程款之日，对行使工程价款优先受偿权而言已无实际意义，不具有执行性。一般情况下，工程价款优先受偿权是伴随承包人请求发包人支付工程价款时合并提出的，承包人不可能在工程价款未结算时，单独就是否享有建设工程优先受偿权进行诉讼。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据上述规定，如果工程价款在建设工程竣工或约定的竣工之日尚未届清偿期的，建设工程价款优先受偿权的起算点最早应当从债权应受清偿时起算。原、被告在2016年10月26日的《协议书》中约定，被告所欠工程款最迟于2016年12月末给付5000000元，于2017年12月末前给付5000000元，于2018年12月末全部付清。在同日签订的《补充协议书》中，双方重新约定被告于2016年12月25日前给付5000000元中的2000000元，如不能按期支付，原告有权宣布全部工程款到期，并采取法律手段维护权利。而在实际履行过程中，被告未能按照该约定付款，故原告通知被告全部债权已届清偿期，有合同依据，符合法律规定。与此同时，原告请求被告支付工程价款，并可申请人民法院将该工程依法拍卖或折价，并就所得价款优先受偿符合前述法律规定。2017年1月1日，原告以书面形式通知被告债权到期，自该日起，承包人的建设工程价款优先受偿权行使期间开始计算，至2017年6月15日，原告向本院提起诉讼时，未超过6个月的法定期限，故原告请求确认涉案工程价款优先受偿，于法有据，予以保护。原、被告在2016年10月26日的《协议书》中约定，如被告逾期付款造成原告利息损失，则自逾期付款之日起按照月息2分的标准支付拖欠工程款的利息,该约定对原、被告具有约束力。现原告请求被告自2017年1月1日起对涉案工程价款按月息2分的标准承担利息合理，予以支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，原告请求被告给付的利息损失，不应包括在建筑工程价款优先受偿权范围内。第三人关于原告应在合同约定的竣工之日起6个月内行使建设工程价款优先受权及本院对本案无管辖权的述辩意见，无事实及法律依据，不予采纳。原告诉讼请求合理，予以支持。判决：一、被告佰山（丹东）建材工业有限公司于本判决生效后10日内给付原告东港新鹏建设（集团）有限公司工程价款15721900元，并自2017年1月1日起至本判决确定的给付之日止按月息2分的标准承担利息；二、原告东港新鹏建设（集团）有限公司对其施工完成的涉案工程折价或拍卖的价款在15721900元范围内享有优先受偿权。如被告佰山（丹东）建材工业有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费125560元由被告承担。此款原告已预交，被告待执行时一并给付原告。
二审中，上诉人向本院提交本院（2017）辽06执异30号执行裁定，以此证明下级法院民事判决与中级法院执行裁定不一致，属程序违法。
被上诉人新鹏建设的质证意见为，对该份证据的真实性无异议。但该份证据与东港法院民事判决认定的事实并不矛盾。
本院认证意见，该份证据不能证明本案的待证事实，且与原审法院查明的事实一致。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二被上诉人（涉案建设施工合同的发包方、承包方）就涉案工程价款及优先受偿权的行使并无异议。现上诉人以被上诉人新鹏建设主张优先受偿权超过法定期限及原审程序违法为由提起本案的二审程序。首先，本案行使优先受偿权是否超过法定期间。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”结合本案的实际情况即涉案工程至今未综合竣工验收，而优先受偿权是一种担保物权，担保物权是以债务人不履行到期债务为行使条件。债务人不履行债务，应为不履行已届清偿期的债务。因此涉案的建设工程价款优先受偿权的起算点应从债权清偿期届满时起算。本案在佰山建材未按约定付款的情况下，新鹏建设向佰山建材发出了催款通知，进而主张优先受偿权，自发出催告通知至主张优先受偿权并未超过法定期限，符合关于工程价款优先受偿权的立法本意，原判并无不当。第二，关于本案是否程序违法的问题，经审查，本案在原审期间，上诉人向本院就涉案工程提起了执行程序，被上诉人新鹏建设以享有优先受偿权为由对上述执行案件提出了异议，本院以新鹏建设是否对其承建工程拍卖所得价款享有优先受偿权尚未经法院生效裁判确认，且依据审执分离原则，执行程序中不能对异议人提出的实体问题进行裁判为由，裁定驳回了新鹏建设的异议请求，该裁定已经生效。因此原审就新鹏建设是否对其承建工程拍卖所得价款享有优先受偿权进行的实体审理程序合法，与上述执行裁定并不矛盾。至于本案是否应追加中国银行有限公司丹东分行参加本案诉讼，鉴于中国银行股份有限公司丹东分行已将对佰山建材享有的到期债权转让给老东北农牧，因此追加中国银行股份有限公司丹东分行参加诉讼无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人老东北农牧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125560元，由上诉人丹东老东北农牧有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 卢春雯
审判员 曹振宇
审判员 张晓丽
二〇一八年五月二十三日
书记员 于东霞