新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵05民终1号
上诉人（原审原告）龙鹏元，无固定职业。
被上诉人（原审被告）王金祥，个体工商户。
委托代理人翟爱香，新疆振博律师事务所律师。
委托代理人李杨，新疆振博律师事务所律师。
上诉人龙鹏元因装饰装修合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2015）塔垦民初字第328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人龙鹏元，被上诉人王金祥及其委托代理人翟爱香、李杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2015年7月7日，原、被告签订了一份装修合同，约定由被告采取包工包料的方式装修第五师八十九团楚荆苑东区1号楼1单元802室，工期自2015年7月7日至9月7日，合同总价款40，000元，施工方进场时支付10，000元订金。合同签订当日，被告便进场施工。2015年7月12日，原告向被告支付订金10，000元。8月20日，原告再次向被告支付装修款4000元。在施工期间，原告对被告的木工不满，要求被告更换木工，但被告未予更换。2015年9月4日，原告自行找到一个木工，要求被告雇佣该木工进行装修，被告认为该木工要价太高，拒绝了原告的要求。9月5日晚，被告离开装修现场。次日，原告发现后认为被告拒绝履行合同，便去找被告理论，被告表示原告的要求太多，对木工不满，自己没办法继续装修了。9月9日，原、被告在何彦军、何人杰、吴某的见证下，将装修的具体项目进行了罗列，并约定装修进度以拍照为准。在庭审中，原、被告均同意解除装修合同。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”在庭审中，原、被告均同意解除双方签订的装修合同，因此对原告主张解除装修合同的诉讼请求，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”原、被告在装修合同中对于10，000元约定为订金，未对其做出定金性质的约定，因此原告支付的订金10，000元属于预付款，不能主张定金权利，且被告在合同订立后已经开始了装修施工，原告亦没有提交证据证明被告完成的工程造价少于14，000元，因此原告要求被告退还订金10，000元及装修款4000元的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持；被告辩称其不应向原告退还的意见，本院予以采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在本案中，被告主张将房屋恢复原状、赔偿装修误工费、暖气费、清理费、煤气灶款的要求，因双方在装修合同中并未对此进行约定，原告亦没有提交充分的证据证明被告存在违约行为，也没有提交充分的证据证明损失的具体数额并且该损失是由被告造成的，应当承担举证不能的不利后果，故本院对原告的上述请求不予支持；对被告辩称其不应向原告赔偿的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告龙鹏元与被告王金祥于2015年7月7日签订的装修合同；二、驳回原告龙鹏元的其他诉讼请求。案件受理费956元，减半收取428元（原告龙鹏元已交纳），由原告龙鹏元负担393元，由被告王金祥负担35元（被告王金祥于本判决生效之日起十日内给付原告龙鹏元）。
宣判后，龙鹏元不服一审上述判决，向本院提起上诉称：一、原审案由定性错误、认定事实不清，采信证据不当，判决结论令人难以信服。1、本案上诉人与被上诉人于2015年7月7日所签订的一份《依诺橱柜衣柜装修合同》，名为装修合同，实质为包工包料的承揽合同，此合同约定被上诉人以包工包料的形式对上诉人的位于89团团部楚星苑小区1号楼1单元802室（面积110平方米）的楼房进行整体装修，工期自2015年7月7日至9月7日完工，工程总造价被上诉人以上诉人提供的89团楚星苑20号楼1单元9楼西户为样板房预算为：40，000元，签订合同进场先预付10，000元定金（备注：2015年9月9日被上诉人付清确认此10，000元系履行约定金），整个装修装饰施工完成后付清剩余工程款。同时，上诉人与被上诉人还特别约定装修标准以楚星苑20号楼1单元9楼西户已装好的样板房间为标准和质量。上述装修合同签订后，上诉人积极履约向被上诉人支付了壹万元履约定金和4000元材料费。而被上诉人仅施工了不到10%的工程，并且自己就不懂装修，而且所找的木工水平质量极差，不符合样板工程要求，被上诉人三天打鱼两天晒网，将整个包工包料的工程拖延至2015年9月5日晚上偷偷搬走工具，离双方交工日期还有两天被上诉人明确表示不履行合同了，基于被上诉人未按双方所签订合同履约而且所施工的室内装修极不符合样板楼房装修的质量标准和规格尺寸，如果再履行下去，势必会造成上诉人更大的损失，原先全部不合格的要拆除还需要重新花费人工和购买新料，面砖打坏的要重新铺。另外，被上诉人将上诉人的价值2300多元的煤气灶拿走并占为己有，应该赔偿。于是在2015年9月9日被上诉人出具了离开证明，作为本案承揽合同，被上诉人就应该按照《中华人民共和国合同法》有关承揽合同的权利义务条款约定，向上诉人交付质量合格的按样板房要求的装修装饰楼房，并保证工程质量。如果不符合约定，被上诉人就有义务退还所收上诉人的费用和赔偿给上诉人造成的损失，而被上诉人不按合同和双方约定来履行属于明显违约行为，造成上述双方所签装修合同实际未完全履行，那么就应追究被上诉人的违约和给上诉人造成损失的责任。被上诉人所干活质量不合格造成上诉人投入、材料、浪费，需重新拆除找人重装。被上诉人无充分证据，而上诉人向法院提供足够证明被上诉人给上诉人造成的损失的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一方当事人提供的证据的证明力明显大于对方当事人所提供的证据，对方无反驳证据的，应采信该当事人证据，作为本案上诉人针对诉讼请求提供了几份有充分证明力的证据，而一审视而不见，却违法保护被上诉人无任何证据的口头狡辩陈述的违约行为，判决被上诉人不承担任何责任是显失公平公正和与法律规定相违背的。二、原一审错误解释法律条款，且审判程序违法，程序不合法必然造成实体判决不公。本案属于承揽合同纠纷，而一审错误引用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条之规定。就本案而言，上诉人与被上诉人签订合同时所交10，000元，上诉人当时错写成“订金”，但事后2015年9月9日被上诉人再次确认实质为“定金”，那么由于被上诉人不完全履约不仅应退返而且应该双倍返还此定金，而上诉人仅主张原额退回没有什么不当，一审法院曲解法律和对上诉人提供的2015年9月9日被上诉人写的确认为“定金”的确认书视而不见是采信证据不当。一审时上诉人曾口头要求对被上诉人所施工的质量不合格的装修工程进行损失评估鉴定，并要求被上诉人恢复原状赔偿损失，而一审置之不理，一审程序不合法必然导致实体判决不公平公正。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人返还合同定金10，000元，预支款4000元，赔偿施工期间丢失的煤气灶2300元，赔偿装修各项经济损失10，000元，共计27，000元，本案的一、二审诉讼费用也由被上诉人承担。
被上诉人王金祥答辩称：1、本案诉争上诉人支付给被上诉人的10，000元为订金，而非定金。2015年7月7日，上诉人与被上诉人在双方签订的装饰装修合同中约定“签订合同之日进场支付10，000元订金”，上诉人认为该10，000元系首付定金，要求被上诉人返还没有法律依据。2、被上诉人提交证据证明已经基本完成装饰装修的事实，就剩收尾（喷漆、刮腻子和壁纸）工作了。上诉人称被上诉人仅施工了不到10%的工程没有证据证明，不是事实。3、在合同履行过程中，上诉人不停地变更工作要求，无形中增加了被上诉人的工作量，但被上诉人依然按合同约定履行着相关义务，无违约行为。4、上诉人所称煤气灶丢失，上诉人既无证据证明煤气灶存放于房中，也无证据证明被被上诉人拿走，且上诉人已向公安机关报案，对上诉人要求被上诉人赔偿该项损失不予认可。5、上诉人在装修期间不断的找毛病，导致被上诉人无法正常的装修作业，上诉人存在违约，被上诉人不得不退出作业。被上诉人如约履行了相关义务，不存在违约情形。原审对上诉人要求被上诉人赔偿损失不予支持正确。6、上诉人中途变更工作要求，由此给被上诉人造成的损失应予赔偿。7、上诉人既未口头也未书面申请一审法院对被上诉人的装修工程进行损失评估鉴定，上诉人认为一审程序违法的理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法有效，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人龙鹏元为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：
1、照片16张，欲证实2015年7月6日，龙鹏元和王金祥一同去八十九团荆楚苑小区20号楼1单元9层西户看样板房。被上诉人王金祥质证认可曾与上诉人一同看过样板房，认为该组照片拍摄的样板房仅是其给上诉人装修房屋时的参照式样。本院对该该组照片的真实性予以确认。
2、照片14张，欲证实被上诉人装修的具体情况以及施工进度。经质证，被上诉人王金祥不认可该组照片的真实性和关联性，以及上诉人所要证明的问题。本院认为，该组照片上没有显示拍摄时间，不能证实王金祥终止装修时的情况，但能证实拍摄当时的装修情况，故对其真实性予以确认。
3、《12315消费者申诉案件调解书》复印件1份及照片打印件4张，欲证实2015年12月18日，上诉人因柜子免漆板出现断裂翘皮向消费者协会进行投诉，经消费者协会调解，双方当事人未达成协议。经质证，被上诉人对该组证据及所要证实的问题均不认可，但陈述其知道上诉人投诉以及消费者协会通知调解的事情，双方当事人未达成协议。本院对该组证据的真实性予以确认。
4、证人吴某当庭证言1份，证实2015年7月6日，双方当事人去看样板房，吴某在场；2015年9月9日，吴某到上诉人房子，看到板材还可以，就是做工不细致，还没有喷漆，做了两个大柜子，阳台下有两个窗台柜，没有做台面，装修效果不理想；2015年12月份左右，吴某到上诉人房子，看到做衣柜的板材有三四处裂缝，还有翘开现象。经质证，上诉人对该证人证言予以认可；被上诉人认可双方当事人看样板房以及确认装修进度时证人在场，但不认可证人所说的装修质量存在问题，并认为即使出现质量问题，也不能断定是被上诉人造成的。本院认为，该证人证言基本能够客观反映其到上诉人房屋中看到的装修情况，但仅凭该证言尚不足以断定装修的进度以及是否存在质量问题，故对该证言的真实性予以确认。
被上诉人王金祥为支持其二审抗辩意见，向本院提交了照片打印件13张，欲证实其已基本完成木工方面的装修（含吊顶、酒柜、鞋柜、衣柜、阳台柜、电视柜、电脑桌、床等），并陈述2015年9月9日双方当事人在吴某等人的见证下对装修进度进行了确认并拍了照片。经质证，上诉人认可双方当事人对装修进度进行了确认并拍了照片，不认可被上诉人做了卧室阳台柜，电脑桌，鞋柜，榻榻米衣柜。本院认为，该组证据能与上诉人在一审时提供的装修项目清单、二审时提供的样板房照片、房屋装修照片及证人证言相互印证，可以证实截止2015年9月9日，被上诉人对上诉人房屋的装修情况及施工进度，故对该组证据予以确认。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实和采信的证据均予确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《依诺橱柜衣柜装修合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应自觉履行。由于双方签订的装修合同尚未完全履行，而上述合同中的余下工程项目，上诉人已经聘请他人进行施工，原合同已没有必要亦不可能继续履行，现双方在诉讼中均主张解除合同，与法不悖，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、一审确定的案由是否适当，即双方当事人诉争法律关系的性质问题；二、上诉人支付给被上诉人的10，000元是“定金”还是“订金”；三、上诉人要求被上诉人支付各项费用合计27，000元有无事实和法律依据。
关于争议焦点一，一审确定的案由是否适当，即双方当事人诉争法律关系的性质问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”两者虽有相同的法律属性，均以完成一定的工作并交付工作成果为标的，但亦有所区别，承揽合同的标的物一般是指动产，而建设工程合同的标的物是不动产。实践中，装饰装修合同属于建设工程合同的一种类型，而建设工程合同又属于一种特殊类型的承揽合同。基于建设工程合同的特殊性，《民事案件案由规定》将其列为一个与承揽合同并列的单独案由，并在其下列了包括“装饰装修合同纠纷”在内的若干子案由。本案上诉人与被上诉人达成协议，约定由被上诉人采取包工包料方式对其房屋进行装修，同时对工期和工程价款及付款方式作出了明确约定，且该协议签订后，上诉人支付了部分价款，被上诉人亦对房屋进行了装修，双方之间确已形成了装饰装修合同法律关系，一审法院据此确定本案为“装饰装修合同纠纷”，与《民事案件案由规定》相符，定性准确，并无不当。上诉人提出的其与被上诉人签订的协议，名为装修合同，实为承揽合同，一审案由定性错误的理由不能成立。
关于争议焦点二，上诉人支付给被上诉人的10，000元是“定金”还是“订金”。根据双方当事人在二审中的陈述，双方在签订合同时并不知晓“定金”与“订金”之间的区别，亦没有达成违约丧失或双倍返还的合意，且双方在合同中对于付款方式明确约定为“第一次，对预算设计认可签订合同之日施工方进场支付10，000元订金，第二次付款时扣除”，可见，上诉人依照合同约定向被上诉人支付的订金10，000元属于预付款，被上诉人在其2015年9月9日出具的情况说明中所谓“首付定金”应属笔误，上诉人不能据此主张定金权利。
关于争议焦点三，上诉人要求被上诉人支付各项费用合计27，000元有无事实和法律依据。根据法律规定，当事人有责任对自己的主张提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果。本案中，双方签订的装修合同虽未完全履行，但双方当事人未在装修合同中对违约情形以及应当承担的违约责任作出约定，上诉人也没有充分证据证实王金祥存在违约行为以及给其造成损失，现有证据亦不足以证实王金祥完成的工程造价少于上诉人已给付的14，000元，故此，上诉人要求王金祥返还合同定金10，000元及预支款4000元，赔偿施工期间丢失的煤气灶2300元，赔偿装修各项经济损失10，000元，既无合同依据或法律依据，又与查明的事实不符，一审法院对该项诉讼请求不予支持，并无不妥，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，理由阐述充分，实体处理适当。龙鹏元上诉请求二审改判，但其提供的证据不足以佐证其主张，对其上诉请求本院不予支持。被上诉人王金祥的答辩意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元（上诉人已交纳），由上诉人龙鹏元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋桂英
审 判 员 李 群
代理审判员 闫保生
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 郑 悦