河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫01刑终233号
抗诉机关（原公诉机关）河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人)刘军杰，男，1970年4月23日出生，汉族，住郑州市惠济区。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪于2015年11月20日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年11月21日被取保候审。
辩护人车涛、温海洋，河南元慧律师事务所律师。
原审被告人任帅，男，1988年9月7日出生，汉族�住郑州市惠济区。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年11月20日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年11月21日被取保候审。
河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控被告人刘军杰犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，被告人任帅犯滥用职权罪一案，于二○一六年八月二十三日作出（2016）豫0105刑初字第56号刑事判决，被告人刘军杰不服提出上诉。本院于二○一六年十二月十六日作出（2016）豫01刑终746号刑事裁定，撤销原判，发回原审法院重新审判。郑州市金水区人民法院重审后，于二○一七年十二月三十一日作出（2017）豫0105刑初127号刑事判决，被告人刘军杰不服提出上诉，郑州市金水区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二○一八年四月二十日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王士锋出庭履行职务，上诉人刘军�及其辩护人温海洋，原审被告人任帅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）滥用职权的事实：2012年至2014年，被告人刘军杰在担任郑州市金水区杨金路街道办事处计生办主任期间，违反2003年《河南省社会抚养费管理办法》及《河南省人口与计划生育条例》的规定，擅自降低社会抚养费征收标准征收社会抚养费。为掩盖其少征收社会抚养费的行为，被告人刘军杰指使被告人任帅等计生办工作人员采用伪造卷宗材料等手段制作卷宗，造成少征社会抚养费达3443492元的重大损失。被告人任帅在郑州市金水区杨金路街道办事处计生办工作期间，不正确履行工作职责，伪造社会抚养费征收卷宗的相关材料，将超生户未足额缴纳的社会抚养费伪造成分期缴纳费用，造成少征收的社会抚养费1633504元。自2017年2月23日之日起对按当时规定作出征收社�抚养费决定而尚未执行的，属于生育第二个子女的，不再征收社会抚养费；属于生育第三个及以上子女的，按修改后的《条例》的规定和标准征收社会抚养费，即按发现违法行为时男方和女方户籍所在地县（市、区）上一年度城镇或者农村居民人均可支配收入的三倍征收社会抚养费。
原判认定上述事实的证据，有郑州市人民检察院出具的郑检技术鉴【2015】23号检验报告，证人韩某、张某1、王某1、平某、邵某1、王某2、靳某1、张某2等人证言，中华人民共和国国务院令第357号《社会抚养费征收管理办法》第六条，郑州市人口和计划生育委员会关于开展社会抚养费征收管理专项整治活动的通知、金水区人口和计划生育委员会关于印发2011年度人口和计划生育工作目标的通知、金水区人口和计划生育委员会行政执法委托书等通知，被告人刘军杰、任帅供述等。
（二）贪污的事实：2012年，被告人刘军杰在担任郑州市金水区杨金路街道办事处计生办主任期间，利用职务便利，在征收社会抚养费过程中，违反规定私自收取政策外生育对象贺某所交社会抚养费人民币5万元、李新福所交社会抚养费人民币3万元，共计8万元占为己有。2015年9月1日，刘军杰将8万元钱退回单位。
原判认定上述事实的证据，有证人张某1、贺某、宋某证言，郑州市金水区杨金路街道办事处纪检监察室出具的证明，被告人刘军杰供述等。
（三）受贿的事实：2012年至2015年，被告人刘军杰在担任郑州市金水区杨金路街道办事处计生办主任期间，利用职务便利，为有关政策外生育对象子女入户口提供方便，先后收受白某、薛某等七人贿赂共计3.1万元。现刘军杰已退缴全部受贿款。
原判认定上述事实的证据，有证人白某、�某、薛某、王某3、邵某2、靳某2、马某、王某4、翟某证言，
缴款票据，被告人刘军杰供述等。
本案的综合证据，有户籍证明，郑州市金水区杨金路街道办事处出具的证明、中共金水区杨金路街道工委文件、刘军杰岗位职责、任帅岗位职责，到案经过等。
根据上述事实和证据，原判认定被告人刘军杰犯滥用职权罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十一万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二十三万元。被告人任帅犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
抗诉机关的抗诉意见是：原判对刘军杰、任帅犯滥用职权罪判处免予刑事处罚，适用法律错误，量刑错误。
上诉人刘军杰上诉及其辩护人辩护称，刘军杰是按照相关文件执�的，没有擅自降低标准，且在案件审理过程中，国家计生政策和法规对以前超生作出社会抚养费决定但尚未执行和尚未执行完毕的，不再执行社会抚养费，故刘军杰的行为并未给国家造成实际损失，其行为不构成滥用职权罪；刘军杰没有占有8万元的故意，依法不构成贪污罪。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审、二审当庭举证、质证，本院审查无误，予以确认。
上诉人刘军杰及其辩护人关于不构成滥用职权罪的上诉理由、辩护意见，经查，根据《社会抚养费征收管理办法》的规定，社会抚养费应足额100%进行征收，而刘军杰以郑州市金水区计生委所制定的社会抚养费征收到位率80%的目标为征收标准对每一个政策外生育对象征收社会抚养费，变相降低了社会抚养费的征收标准，后又指使任帅伪造出政策外生育对象申请分�缴纳剩余社会抚养费的材料，掩盖少征收社会抚养费的事实，在本案审理过程中，自2017年2月23日之日起对按当时规定作出征收社会抚养费决定而尚未执行的，属于生育第二个子女的，不再征收社会抚养费；属于生育第三个及以上子女的，按修改后的《条例》的规定和标准征收社会抚养费，即按发现违法行为时男方和女方户籍所在地县（市、区）上一年度城镇或者农村居民人均可支配收入的三倍征收社会抚养费。虽然国家计生政策和法规发生重大变化，但是刘军杰没有正确履行职责导致少征收社会抚养费的事实客观存在，其行为构成滥用职权罪。故该上诉理由、辩护意见不予采纳。
关于上诉人刘军杰及其辩护人不构成贪污罪的上诉理由、辩护意见，经查，刘军杰在担任郑州市金水区杨金路街道办事处计生办主任期间，利用职务便利，在征收社会抚养费过程中，违反规定私自收取政策外生育对象所交社会抚养费共计8万元占为己有，并虚假平账，其行为符合贪污罪的构成要件，故该上诉理由、辩护意见不予采纳。
关于抗诉意见，经查，刘军杰、任帅作为乡镇一级计生办工作人员，对征收社会抚养费的标准和目标，二人均无权决定，其执行上级决定“按照不低于80%征收标准”，并非二人擅自降低征收标准，虽然二人对征收标准（按照八成征收）进行了变通，但给国家造成财产损失并非二人的职务行为所直接造成的，应当综合考虑当地的实际情况以及二人在本案中的地位和作用，原判根据二被告人不正确履行职责，及犯罪情节轻微，结合目前的计生政策变化，免予刑事处罚，体现了罪责刑相适用的原则。故该抗诉意见不能成立。
本院认为，上诉人刘军杰、原审被告人任帅作为国家机关工作人员，不正确履行工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪。上诉人刘军杰利用担任郑州市金水区杨金路街道办事处计划生育办公室主任的职务便利，将收取的社会抚养费8万元非法占有，其行为已构成贪污罪。上诉人刘军杰利用职务便利，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人刘军杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳，抗诉机关的抗诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 哲
审判员 成存启
审判员 钱基伟
二〇一八年五月十六日
书�员苏泽丰