山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋05刑终54号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵XA，男，1964年1月9日出生，汉族，晋城市城区人，大专文化，无业，捕前住户籍地。因涉嫌犯诈骗罪，2015年7月2日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年8月6日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人冯健康、ＸＸ芳，山西权康律师事务所律师。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人被告人赵XA犯诈骗罪一案，于2016年1月14日作出（2015）城刑初字第513号刑事判决，判后，原审被告人赵XA不服判决，提出上诉。原审法院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明,2013年6月份，被告人赵XA伙同张XX（在逃）谎称有关系，以能够给被害人郭XX的儿子办理晋城市建设局房产处的工作为由，在ＸＸ街郭XX经营的花店收取郭XX5万元，并承诺年底办好工作。2013年12月份，赵XA在明知已经不能为郭XX的儿子办工作的情况下，仍到郭XX经营的花店，以疏通领导关系为由，伙同张XX再次骗取郭XX3万元钱。赵XA将其中7万元归还了自己的欠款，破案后赃款未追回。综上，被告人赵XA诈骗金额8万元。
针对上述事实，公诉机关当庭出示有下列证据予以证实：
被害人郭XX的报案材料及陈述，证实2013年6月13日，张XX称能给我儿子找到建设局房产处的工作，当时赵XA也在场，张XX称赵XA在建设局有关系，需要6万元钱。次日张XX让王三国到我店里和我拿走5万元，并给了我一张张XX出具的收条。同年12月3日，赵XA又到我店里和我拿了3万元，说是给领导，能安排我儿子月底上班，张XX给我发了信息，说我儿子工作的事都是赵XA办的，让我把钱给赵XA，并说他把钱也都给了赵XA。到了年底，工作仍无着落，我多次找张XX和赵XA退钱，他们也不退给我。在此之前，2010年张XX也曾因给我儿子找工作和我要了11.5万元，后没有找好工作，张XX退给我10万元，仍欠我1.5万元。
2、证人证言
（1）证人宋XX的证言，证实我和赵XA是亲戚关系，赵XA并未通过我给郭XX的儿子办理工作，也未和我提过。2011年赵XA通过我找我的一个亲戚给焦XX的侄儿办工作，给了我7万元，后没有办成，我还有5万元钱没有退给赵XA。2013年赵XA曾领着郭XX来和我要过钱。
（2）证人焦XX的证言，证实2010年我曾给过赵XA10万元让他帮我女儿安排工作，后工作没有办成，赵XA于2013年分两次将钱退给了我。
3、书证
（1）被害人郭XX提供的收条2支，证实张XX出具了内容为“收到郭XX现金伍万元整，2013年6月14日”的收条，赵XA出具了内容为“今收到郭XX现金叁万元整，经办人赵XA，2013、12、3”的收条。
（2）晋城市公安局城区分局出具的到案经过，证实2015年7月2日，该局工作人员电话通知犯罪嫌疑人赵XA接受询问。当日12时许，赵XA到该局刑侦二中队接受询问。
（3）户籍证明和照片，证实被告人赵XA个人基本情况。
4、辨认笔录及照片，证实郭XX从12张不同男性照片中对张XX进行了辨认。
5、被告人赵XA的供述，该在公安机关供述2013年4月，张XX问我是否有关系给郭XX的儿子办工作，我说亲戚宋XX有关系能办好工作。同年6月，我、张XX、郭XX在一起吃饭时和郭XX说我在房产管理处有关系能办好工作。7月的一天张XX给了我7万元让我给郭XX的儿子办工作，随后我就去找宋XX，但我没有把钱给他。因之前我给焦XX儿子办工作没办好还欠他钱，我就将这7万元退给了焦XX。到了12月份，我和张XX说郭XX儿子的工作办不成了，张XX让我不要和郭XX说，并让我再和郭XX拿3万元，就说工作快办好了。随后我又从郭XX处拿了3万元，并出具了收据。后我将这3万元给了张XX。宋XX并没有能力办工作，我是听说他有亲戚在市委工作。
该当庭供述称其从张XX手里拿过7万元，张XX说是用于给郭XX的儿子办工作用，但其未将此款用于办工作，后张XX说工作已经办不成了，让其再去和郭XX要3万元，后其又从郭XX处拿了3万元。
上述证据经当庭质证，被告人赵XA无异议，被告人赵XA辩护人对郭XX的陈述有异议，异议为郭XX陈述中称在2015年6月13日给张XX钱时赵XA在场，与赵XA陈述不一致，对其他证据无异议，原审法院认为，公诉机关所举证据之间能够形成证据锁链，被害人郭XX的陈述中证实其将5万元钱通过王三国交给张XX，并未提及赵XA在场，与赵XA供述并不冲突，证据之间可相互印证，原审法院予以确认。
被告人赵XA的辩护人当庭提供有下列证据：
晋城市人民医院关于赵XA的CT检查报告单，用于证实赵XA患有右侧基底节区及左侧侧脑室旁腔隙性脑梗死。
收条1支，内容为“收到赵XA办工作款项五万元，收款人张剑，2013年3月31日”，用于证实张XX收到赵XA办工作款项5万元。（该收条原件系红色笔迹书写）
以上证据经当庭质证，公诉人发表质证意见，认为对证据1真实性无异议，但认为与案件无关，对证据2真实性存疑，同时认为该证据与案件无关联性。原审法院认为对被告人赵XA辩护人出具的证据真实性无异议，但认为证据1与案件定罪量刑无关，证据2中相关款项发生时间与本案事实无关，故对被告人赵XA辩护人提供的证据不予采信。
原审法院认为，被告人赵XA在明知自己无能力的情况下，伙同他人谎称能办理工作，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为侵犯了他人财产所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人赵XA在接到公安人员通知其到公安机关接受询问的电话后，主动到公安机关以证人身份接受询问，如实交待了自己伙同张XX诈骗的犯罪事实，其行为可认定为自首，可从轻处罚。被告人赵XA辩护人关于该归案后能如实供述自己的罪行，构成自首的辩护意见原审法院予以采纳。针对被告人赵XA所提仅从郭XX手中拿过3万元，对于之前的5万元并不知情的辩解及其辩护人所提该5万元不应认定为赵XA犯罪数额的辩护意见，原审法院认为，被告人赵XA在公安机关及当庭均供述2013年7月，张XX曾交给其7万元用于办理郭XX儿子的工作，后12月，其又到郭XX处取走3万元。其供述与郭XX关于将钱款分两次交给张XX及赵XA的陈述一致，关于数额，从时间上看，赵XA从张XX处取得的7万元应包括郭XX交给张XX的5万元，且郭XX曾陈述之前张XX因帮其儿子找工作还欠其1.5万元，故此并不矛盾，该5万元应认定为赵XA的犯罪数额，故对赵XA关于该5万元其并不知情的辩解及其辩护人所提该5万元不应认定为赵XA犯罪数额的辩护意见原审法院不予采纳。针对被告人赵XA辩护人所提赵XA应认定为从犯的辩护意见，原审法院认为，在被告人赵XA同张XX共同实施的诈骗犯罪中，二人共同谋划，且张XX将所骗款项均交给赵XA，由赵XA办理工作，二人所起作用基本相当，不应区分主、从犯，故对此辩护意见原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，判决：一、被告人赵XA犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月2日起至2018年7月1日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）二、责令被告人赵XA退还被害人郭XX人民币8万元。
赵XA上诉理由：原审认定事实不清，2013年张XX收郭XX的5万元，不应认定为赵XA的犯罪数额，上诉人的诈骗数额应认定为3万元。上诉人具有法定及酌定的从轻情节，原审对上诉人量刑过重。
辩护人辩护意见：原审认定事实不清，上诉人的诈骗数额应认定为3万元。上诉人具有法定及酌定的从轻情节，原审对上诉人量刑过重。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。本院认为，上诉人（原审被告人）赵XA伙同张XX（在逃）以能为他人安排工作为由，分两次骗取他人钱款，数额巨大，其行为侵犯了他人财产所有权，构成诈骗罪，应予刑罚处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。上诉人（原审被告人）赵XA及其辩护人提出原审认定事实不清，2013年张XX收郭XX的5万元，不应认定为赵XA的犯罪数额，上诉人的诈骗数额应认定为3万元的上诉理由及辩护意见，经查，根据受害人郭XX的报案材料以及被告人赵XA的供述，均能证明2013年6月，在张XX、郭XX及赵XA三人均在场的情况下，张XX对郭XX称赵XA能为郭XX的儿子安排好工作，被告人赵XA并没有表示异议。被告人赵XA与张XX此时对该起诈骗犯罪即具备了共同故意，对之后的共同犯罪行为承担责任，二人在犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。根据受害人陈述及可以证明被告人张XX从郭XX处取走5万元的事实，被告人赵XA陈述其在2013年7月收到张XX5万元，亦可以间接证明该事实的存在。故对于该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。至于其提出上诉人系自首，原审对上诉人量刑过重的理由，原审在量刑中对自首情节已经予以考虑，并从轻处罚，本院不再重复支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一六年三月十五日
书记员 冯雯雯