山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金商终字第161号
上诉人（原审被告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司。
法定代表人甄建涛，董事长。
委托代理人孙一飞，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛三利集团有限公司。
法定代表人王玉贞，董事长。
委托代理人李艳辉，该公司员工。
委托代理人张秋华。
原审第三人王锐。
上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称北京弘高公司）与被上诉人青岛三利集团有限公司（以下简称三利集团）及原审第三人王锐企业借贷纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城商初字第1043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员程超担任审判长，代理审判员阚红艳担任本案主审，与代理审判员张仁珑共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛三利集团有限公司在一审中诉称：北京弘高公司于2011年11月14日委托王锐向三利集团借款￥4，000，000元，三利集团于2011年11月14日通过银行支票转账方式支付给北京弘高公司委托人王锐人民币4，000，000元。期间三利集团多次催促北京弘高公司偿还借款，但是北京弘高公司迟迟不予归还，为维护三利集团合法权益，特诉至法院，请求判令：1、要求北京弘高公司偿还三利集团借款、利息及违约金共计￥4，999，990；2、诉讼费用及相关费用由北京弘高公司承担。三利集团在庭审过程中明确第一项诉讼请求为：借款本金为400万元；利息为247，824元，利息的计算期间为2011年11月14日至2012年11月14日，借款期限为一年的利息，利率：2011年11月14日至2012年6月7日，银行贷款利率为6.56%、2012年6月8日至2012年7月5日，银行贷款利率为5.85%、2012年7月6日至2012年11月14日，银行贷款利率为5.6%；违约金是按照借款协议的约定，从2012年11月14日开始至起诉日即2014年8月5日，违约金共计3，720万元，但是我们只主张752，166元。
北京弘高建筑装饰设计工程有限公司在一审中辩称：一、双方之间不存在借款关系，北京弘高公司承担了三利集团的工程施工任务，涉案款项为支付的工程款。
第三人王锐述称：本人没有代表北京弘高公司向三利集团借过款。
原审法院经审理查明：一、北京弘高公司出具授权委托书，委托书写明：我何宁系北京弘高建筑装饰设计工程有限公司的法定代表人，现授权委托王锐为全权代表，负责经办向青岛三利集团有限公司的借款事宜。2011年11月14日，三利集团通过银行转账将人民币400万元转入户名为王锐的账号12×××82，摘要载明：付借款。二、2014年7月8日，三利集团给北京弘高公司发出《关于开具发票的公函》，函中写明：我单位已支付贵单位（委托王锐办理的）工程款38，428，226.80元，但贵单位只开具了9，128，226.80元的发票，还欠29，300，000元的发票未开具，请贵单位抓紧时间开具发票给我单位。函中所附的付款明细第7项付款日期为2011年11月14日，付款金额为4，000，000元。2014年7月27日，三利集团向北京弘高公司发出《针对﹤就“关于开具发票的公函的回复”﹥的回复函》，函中写明：“请贵司收函后抓紧时间开据发票给我司，如贵司拒不开据发票，请将此款全部返还我司……”。
原审法院认为：本案争议焦点为涉案款项人民币400万元是借款还是工程款。三利集团主张涉案款项系其出借给北京弘高公司的借款，并提交与北京弘高公司之间签订的《借款协议书》复印件、北京弘高公司出具授权委托书及银行转账凭证证明其主张。北京弘高公司认可收到了三利集团支付的400万元，但其主张该款项系三利集团支付的工程款，并提交了《建筑装饰工程承包合同》证明工程项目的实际存在。且提交了三利集团出具的《关于开具发票的公函》、《针对﹤就“关于开具发票的公函的回复”﹥的回复函》，证明三利集团在该两份函件中明确2011年11月14日的款项为支付工程款。三利集团对此予以否认，称之所以在两份函件中将涉案款项称作工程款是因为与北京弘高公司之间已经进行过多次协商，在之前的协商过程中三利集团曾同意将涉案款项抵顶应支付的工程款，但是前提是北京弘高公司必须出具相应的发票。但是，北京弘高公司一直未能出具发票，所以三利集团主张该款项仍应作为借款。法院认为，三利集团与北京弘高公司之间签署的两份《建筑装饰工程承包合同》中关于付款方式约定均明确工程无预付款，按照工程进度需三利集团验收合格支付工程款。北京弘高公司未提交三利集团验收合格的证据证明支付工程款的条件成就。因此，本案中北京弘高公司主张三利集团支付的款项系工程款，其与北京弘高公司承包合同中关于付款方式的约定相矛盾。且在出具给北京弘高公司的《针对﹤就“关于开具发票的公函的回复”﹥的回复函》中，三利集团明确提及“请贵司收函后抓紧时间开据发票给我司，如贵司拒不开据发票，请将此款全部返还我司……”，该函件内容与三利集团所述一致，可以看出三利集团将涉案款项作为工程款支付给北京弘高公司是附条件的，即如果北京弘高公司可以开据发票，那么涉案款项就可作为工程款进行抵顶；如果北京弘高公司无法开据发票，涉案款项就不能作为工程款进行抵顶，要求北京弘高公司返还。北京弘高公司并未提交证据证明已将涉案款项的发票开具给三利集团。此外，三利集团提交了《借款协议书》的复印件，根据法律规定无法与原件核对的复印件不能作为认定事实的依据，但是，该《借款协议书》复印件与授权委托书及银行转账凭证之间可以相互印证，形成更为完整、可靠的证据链条，证明涉案款项系借款的事实。而北京弘高公司仅凭两份函件证明涉案款项系工程款，证明力较为薄弱。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因此，结合本案目前的证据，法院认为涉案款项应认定为借款，三利集团主张北京弘高公司向其借款人民币400万元成立，对该借款北京弘高公司应负偿还义务。因三利集团无法提供借款协议原件，视为与北京弘高公司双方对借款期限未作约定。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，对借款期限没有约定的，借款人可随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。因此，对三利集团要求北京弘高公司返还借款本金人民币400万元的主张法院予以支持。此外，三利集团还要求北京弘高公司支付借款利息及违约金，因三利集团无法提供借款协议原件，此种情况下，三利集团无法举证证明与北京弘高公司双方对借款利息及违约金的相关约定，应承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，对借款利息没有约定的，视为不支付利息。因此，对三利集团要求北京弘高公司支付借款利息及违约金的主张法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、北京弘高公司于本判决生效后10日内向三利集团偿还借款人民币400万元；二、驳回三利集团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币46，800元，由北京弘高公司负担人民币38，800元，由三利集团负担人民币8，000元；本案保全费人民币5，000元，由北京弘高公司负担。北京弘高公司在履行上述付款义务时将应负担的诉讼费用一并给付三利集团。宣判后，北京弘高公司不服，上诉至本院。
上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司上诉称：一、上诉人和被上诉人之间不存在借款关系。一审法院认定涉案款项为借款，被上诉人主张上诉人向其借款人民币400万元，对该借款上诉人应当付偿还义务属于事实认定错误。第一，被上诉人向一审法院提交的证明上诉人与被上诉人之间存在借款关系的证据存在重大瑕疵。第二，上诉人提交的证据足以证明双方之间存在的是建筑工程施工合同关系，被上诉人向上诉人支付的不是借款而是工程款，双方不存在借款关系的意思表示。第三，一审判决书中所称“该函件内容与原告所述一致，可以看出原告将涉案款项作为工程款支付给被告是附条件的，即如果被告可以开具发票，那么，涉案款项就可作为工程款进行抵顶；如果被告无法开具发票，涉案款项就不能作为工程款进行抵顶，要求被告返还”，随后据此认定被上诉人支付的款项为借款，属于事实认定错误。首先，双方之间签订的《建筑装饰工程承包合同》中根本没有将开具发票作为支付工程款的前置条件，双方未就上述事宜达成任何一致意见。其次，上诉人向被上诉人开具发票，是建设工程施工合同项下存在的合同义务，与本案无关。再次，被上诉人要求上诉人开具发票，恰好证明了涉案款项是工程款这一基本事实。综上所述，一审法院在被上诉人出具的证据存在重大瑕疵，且在未查明案件基本事实的情况下，作出被上诉人与上诉人之间存在借款关系并要求上诉人返还借款的判断，显属不当，上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人青岛三利集团有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。一、一审过程中被上诉人提供了借款协议及授权委托书及华夏银行转账凭证及转账支票，三份证据足以证明借款是事实，且授权委托书加盖上诉人的公章，虽然在庭审过程中上诉人对此有异议，但是在法院指定的期限内未申请鉴定，根据谁主张谁举证的原则应承担举证不能的后果，所以上诉人的请求无事实依据。二、关于上诉人提到的要求开具发票的借款为工程款的说法是错误的，通过借款协议书及授权委托书、华夏银行转账凭证及转账支票详细载明此款项用途是付借款，这一点是没有争议的。而上诉人提到的开发票问题没有详细说明事情的原委，在发函之前上诉人代理人多次到被上诉人处协商借款顶工程款事宜，在双方达成以借款抵顶工程款意见一致的情况下，上诉人要求被上诉人发给其各个款项的明细，这在种情况下被上诉人才发函给上诉人，而上诉人断章取义为说明事情的经过只强调开发票事宜，是不想归还借款而已。
本院经审理查明：二审期间，上诉人认可被上诉人打入王锐个人账户的款项为工程款。
二审期间被上诉人提交上诉人于2014年7月17日发给被上诉人的《就关于开具发票的公函的回复》中明确提到未收到被上诉人的工程款，证明上诉人自称没有收到所谓的工程款，实为默认被上诉人支付的就是借款。上诉人质证称：对该证据的真实性认可。证据的产生是基于2014年7月8日被上诉人给上诉人发函（关于开具发票的公函），要求上诉人为被上诉人开具2930万的发票，上诉人回函要求其提供付款明细进行核实。被上诉人支付的款项除了900多万进入上诉人账户之外，其它的全都进入第三人王锐的账户，所以上诉人给被上诉人回函要求核查，这时双方并没有就抵顶工程款事宜进行过协商。
本院认为：该回复中上诉人所称仅收到900多万的工程款项是指打入上诉人账户的款项，而且在之后被上诉人向上诉人出具的《针对﹤就“关于开具发票的公函的回复”﹥的回复函》中再次列明了工程款具体明细，包含了本案所涉400万元。因此，对于被上诉人主张的证明事项，本院不予采信。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：借贷关系的成立需要借贷的合意以及款项的交付。本案中虽然有款项的交付，但是证明借贷合意的借款合同为复印件，且上诉人对复印件不予认可，即现有证据不足以证明借贷合意的存在。同时，2014年7月8日，被上诉人给上诉人发出《关于开具发票的公函》中自认本案所涉400万元款项为工程款，进一步证实了该笔款项为被上诉人向上诉人支付的工程款。虽然被上诉人提交的授权委托书中载明了王锐为向被上诉人的借款事宜的全权代表，但上诉人也明确表示支付给王锐的款项均为工程款，即不能依据授权就认定支付给王锐的款项均为借款。同时，转账支票虽载明“付借款”，但该支票为单方填写，不能据此认定“借款”的性质。此外，被上诉人出具给上诉人的《针对﹤就“关于开具发票的公函的回复”﹥的回复函》中载明“请贵司收函后抓紧时间开据发票给我司，如贵司拒不开据发票，请将此款全部返还我司……”，上述内容只是被上诉人对抗上诉人不开具工程款发票的举措，不能据此认定该笔款项的性质转化为借款。综上，本案所涉400万元为被上诉人向上诉人支付的工程款，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城商初字第1043号民事判决；
二、驳回青岛三利集团有限公司对北京弘高建筑装饰设计工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费46800元，保全费5000元，二审案件受理费38800元，共计90600元，均由被上诉人青岛三利集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
代理审判员 阚红艳
代理审判员 张仁珑
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 吴珊珊