江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）苏执复22号
复议申请人（申请执行人）：陈克龙，男，1964年8月3日生，汉族，住所地江苏省射阳县。
委托诉讼代理人：张俞，江苏瀛鑫律师事务所律师。
被执行人（异议人）：江苏振发新能源科技发展有限公司，住所地江苏省无锡市建筑西路567号宝通大厦20楼。
法定代表人：查正发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭民，男，汉族，1985年2月22日生，住所地湖北省武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：冯永强，江苏亿诚律师事务所律师。
复议申请人陈克龙不服江苏省盐城市中级人民法院（以下简称盐城中院）（2016）苏09执异62号执行裁定，向本院申请复议，本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2017年3月17日组织听证。复议申请人陈克龙的委托诉讼代理人张俞、被执行人江苏振发新能源科技发展有限公司（以下简称振发公司）的委托诉讼代理人郭民、冯永强到庭参加听证，本案现已审查终结。
本院经审查查明：原告陈克龙与被告振发公司建设工程施工合同纠纷一案，盐城中院于2014年10月9日作出(2014)盐民初字第0066号民事判决：被告振发公司支付原告陈克龙工程款275.1896万元及按中国人民银行的同期同类贷款利率的标准从2014年3月19日起计算至判决确定之日止的利息，此款于本判决生效后10日内给付。案件受理费28894元，由原告陈克龙负担1394元，被告振发公司负担27500元。盐城中院作出上述判决后，原告陈克龙与被告振发公司均向本院提出上诉，本院于2015年12月3日作出（2015）苏民终字第00053号民事调解书，双方达成如下调解协议：一、振发科技公司应支付陈克龙总计2327500元，分两笔支付。二、上述款项中第一笔100万元振发公司于2016年1月30日之前支付；第二笔1327500元振发公司于2016年6月30日之前支付。三、一审案件受理费28894元由陈克龙负担，二审案件受理费按照各自交纳数额各自负担。四、如振发公司任何一期款项未足额按照协议履行，陈克龙有权按照一审判决向法院申请执行。五、双方争议彻底了结，本协议自双方签字或盖章时生效。二审案件受理费45394元减半收取22697元，由陈克龙负担8250元，由振发公司负担14447元。上述民事调解书发生法律效力后，振发公司委托其关联企业于2016年1月29日向陈克龙指定的账户付款100万元；2016年7月1日振发公司仍委托其原关联企业向陈克龙原指定的账户付款1327500元。2016年7月5日陈克龙向盐城中院申请执行，请求按该院原一审判决书确定的内容强制执行。
盐城中院于2016年7月19日立案执行，案号为（2016）苏09执251号。2016年8月16日盐城中院作出（2016）苏09执251号执行通知书，通知振发公司：一、向陈克龙支付剩余工程款424396元，及自2014年3月19日起至实际还清欠款之日止的利息。二、负担案件受理费27500元，并支付迟延履行期间的债务利息和承担本案执行费用。逾期不履行，盐城中院将依法强制执行。
振发公司向盐城中院提出书面异议称：2015年12月1日，该公司与陈克龙签订调解协议，约定振发公司应支付陈克龙总计2327500元，第一笔100万元振发公司在2016年1月30日之前支付，第二笔1327500元振发公司于2016年6月30日之前支付；如振发公司任何一期款项未足额按照协议履行，陈克龙有权按照一审判决向法院申请执行。江苏省高级人民法院据此制作民事调解书并送达。民事调解书生效后，振发公司积极履行义务，于2016年1月29日支付了100万元。2016年6月30日，振发公司继续按民事调解书要求支付剩余的1327500元，但因网上银行操作原因，振发公司未能在当日完成付款，遂立即通知申请执行人，告知其当日付款失败的原因，并明确说明申请执行人一定能在次日收到剩余款项，申请执行人代理人口头上说“好好好”，且没有对此提出反对意见。2016年7月1日，剩余款项付至申请执行人指定账户。振发公司认为，在因客观原因未能付款的情况下，振发公司按照诚实信用原则，及时向申请执行人告知，并明确可以在次日完成付款，从生活常理习惯看，在这种背景下，只要申请执行人没有表示反对，即应视为申请执行人以行为表示为接受。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第二十二条，双方由此确定的新的付款期限。因此异议人振发公司最后的付款行为并没有超出这一新的付款期限，所以不能以民事调解书的内容来认定盐城中院（2014）盐民初字第0066号民事判决书已发生法律效力。另根据《中华人民共和国合同法》第六十条，应以诚实信用原则与签订目的来解释当事人之间的约定。调解协议与调解书之所以设置“如振发公司任何一期未足额按照协议履行，陈克龙有权按照一审判决向法院申请执行”这一条款，目的是为了制约振发公司恶意拖延付款的行为。但事实上，振发公司一直积极履行调解协议与民事调解书，没有拖延付款的主观恶意。综上，请求撤销盐城中院（2016）苏09执251号执行通知书。
申请执行人陈克龙的代理人张俞律师听证时辩称：1、首先明确对方代理人冯律师通知其的内容：“张律师，陈克龙的款项因为银行系统无法支付，明天付款，请转告陈克龙。”本人回答：“好，一定转告。”2、异议成立的理由应是不可抗力和双方合意。如果构成不可抗力，异议人当然不承担违约责任，但是异议人必须向法庭提交存在不可抗力的情况的证据，并且提供证据能够证明异议人已经穷尽各种手段都不能避免不能打款的情形才能够不承担违约责任。3、双方不存在一致同意第二天打款的合意，对方冯律师向本人传达的是因为银行系统操作原因无法打款只能第二天打款让本人转告陈克龙，在当时的情况下二审已经调解结束，二审中本人提交的授权委托书并无任何有关执行的授权，执行程序尚未启动，本人没有取得陈克龙在执行阶段的任何授权，故双方不可能达成迟延付款的合意，而且双方谈话的基础是不可抗力的存在，即银行系统因为操作原因无法打款。4、本人虽然代理行为已经结束，但该案双方矛盾比较多，本人一直在代理过程中做了大量协调工作，代理结束后本人多次以律师同行的身份通知对方冯律师希望他们能够按调解书及时履行义务防止矛盾扩大。5、代理人认为异议人振发公司主观上没有恶意拖欠的故意，但肯定是管理上混乱造成的违约，因为2016年6月21日本人已经做过善意提醒，2016年6月30日上午或中午本人再次电话善意提醒，在这情况下异议人仍然不能及时履行义务，说明异议人振发公司没有做好履行调解书义务的准备。综上，请求驳回异议人振发公司的异议请求。
盐城中院另查明：2016年6月30日陈克龙原诉讼代理人张俞律师与振发公司原诉讼代理人冯永强律师联系，告知其原案件调解书的付款期限已到，要求其提醒振发公司按时付款。冯永强律师当即与振发公司的工作人员联系，当日下午4时左右，振发公司的工作人员告知冯永强律师“因银行操作系统有误，当日无法汇款，明天一定付款”。冯永强律师当即将上述情况告知张俞律师后，告知振发公司的工作人员“我跟对方说过了，明天到就行”。张俞律师对冯永强律师当日告知其“因银行操作系统有误，当日无法汇款，明天一定付款”的情况无异议。在听证中其陈述当天下午“我转告陈克龙的，告诉他振发公司因为银行系统今天无法打款，明天打款”，“陈克龙没有表示同意或反对”。
2016年6月30日下午双方在沟通“明天付款”的问题时，张俞律师曾回答“好好好”。对此，张俞律师解释是对方要求其将“明天付款”的情况转告陈克龙，其回答“好好好”；而冯永强律师陈述在直接告知其“明天付款”的情况时，其回答“好好好”。
盐城中院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，申请执行人陈克龙与被执行人振发公司因建设工程施工合同纠纷一案，经江苏省高级人民法院调解，双方约定“振发公司应支付陈克龙总计2327500元，分两笔支付”，双方同时约定“如振发公司任何一期款项未足额按照协议履行，陈克龙有权按照一审判决向法院申请执行”。该民事调解书发生法律效力后，振发公司按约于2016年1月29日向陈克龙付款100万元。对第二笔款项1327500元，振发公司应于“2016年6月30日之前”支付，而振发公司实际是在“2016年7月1日”支付。对该笔付款，振发公司确未能按调解协议约定的时间履行，但不宜认定振发公司须承担该调解协议中的违约责任。理由是：一、双方对“迟延一天付款情况”在付款到期日前已进行了明确的沟通和协商，在2016年6月30日下午，振发公司原诉讼代理人告知了陈克龙原诉讼代理人“因银行操作系统有误，当日无法汇款，明天一定付款”的实际情况，陈克龙一方也未明确向对方表示如迟延一天付款将追究对方“按一审判决申请执行”的违约行为。二、双方在调解协议中约定“如振发公司任何一期款项未足额按照协议履行，陈克龙有权按照一审判决向法院申请执行”的内容，主要目的是为了对振发公司故意拖延履行调解协议内容中的付款行为进行惩罚。本案中，2016年6月30日下午双方沟通“因银行操作系统有误，当日无法汇款，明天一定付款”的情况后，2016年7月1日振发公司确实亦将第二笔款项1327500元如数支付给了陈克龙，故应认定振发公司虽未积极按调解协议的约定付款，但亦确无故意拖延履行调解协议付款的意思。三、本案中被执行人振发公司仅迟延一天付款，申请执行人陈克龙也未提出因该迟延一天付款给其造成其他实际损害的情况。此外，对第一笔100万元的付款，振发公司也是在双方约定最后付款日时间提前一天付款的。
综合考虑以上因素，为既遵循诚实信用原则又合情合理解决双方纠纷，本案不宜再追究振发公司惩罚性的违约责任；但振发公司应在工作中加强管理，并牢固树立积极主动履行生效法律文书确定义务的意识。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项之规定，裁定：一、撤销盐城中院（2016）苏09执251号执行通知书；二、驳回陈克龙的执行申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向江苏省高级人民法院申请复议。
陈克龙不服上述执行裁定，向本院申请复议称，盐城中院(2016)苏09执异62号执行裁定认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以撤销并恢复执行本案。理由是：
一、振发公司的行为是违约行为。
1、2016年6月21日，陈克龙一、二审的代理人张俞就善意提醒关于执行的问题。2016年6月30日，张俞又两次电话提醒，振发公司仍然违约。
2、双方于2016年6月30日并没有达成迟延履行的合意。
（1）张俞与冯永强（振发公司二审代理律师）提醒时，冯永强告知张俞：因银行系统无法支付，明天付款，请转告陈克龙。张俞表示同意转告。这一个过程从内容上看双方并没有达成第二天付款的合意，振发公司能够迟延履行的前提是出现了不可抗力：即银行系统无法支付；从代理权限上看，该案二审已经审结，执行案件尚未进行，张俞和冯永强都没有代理权限。
（2）双方无论是否达成迟延履行的合意，其前提是振发公司在银行系统无法付款。但在异议听证中，振发公司未能向法院提交相关的证据来证实确实因银行系统无法支付，应当承担举证不能的后果。
二、盐城中院（2016）苏09执异62号执行裁定书认定振发公司迟延履行并没有给陈克龙造成损失是错误的，不应再增加陈克龙的容忍义务。
1、如果陈克龙在没有诉讼之前，双方关于支付工程款达成分期付款的协议，振发公司如果第二期迟延履行了一天，陈克龙应当对对方的履行承担一定的容忍义务。而本案中，振发公司的工程款在2012年就应当支付，陈克龙通过漫长的一审、二审，在一审法院确定其应付工程款后，陈克龙在作出几十万元的让步后还同意迟延支付，就已经承担了足够的容忍义务。
2、本次申请执行的是恢复一审判决执行，就是本应应当由振发公司应当支付的工程款，而不是额外要求其在工程款之外承担违约金。陈克龙申请按一审判决履行，不是要求振发公司承担惩罚性违约责任，而是恢复执行其本应承担的付款义务。陈克龙在二审作出巨大的让步，目的就是要振发公司能切实履行。
三、本案盐城中院执行异议裁定适用法律错误，在执行程序中不宜适用诚实信用原则来确定不宜追究振发公司处罚性的违约责任。
1、执行程序不宜改变原一审判决或二审调解书。盐城中院(2016)苏09执异62号执行裁定实质是在执行阶段改变一审判决和二审调解书，对是否构成违约作出不同的认定，这不是对法律尊严的维护，而是任意践踏。
2、本案不适用诚实信用原则，因为不诚实守信方不是陈克龙，而是振发公司。
3、振发公司异议申请书明确，其未按约付款，是因为不可抗力，盐城中院执行局只能审查其是否出现了不可抗力的情由，但该院（2016）苏09执异62号执行裁定书对此没有任何阐述。
各方对盐城中院(2016)苏09执异62号执行裁定所查明事实均无异议，本院予以确认。
本案争议焦点是：在振发公司未能依照执行依据调解书的约定于2016年6月30日之前向陈克龙支付1327500元款项情况下，陈克龙请求按一审判决执行是否应予以支持。即，盐城中院（2016）苏09执异62号执行裁定以振发公司对迟延履行无过错为由，按照诚信原则，认为不宜再追究振发公司惩罚性违约责任，驳回陈克龙执行申请是否恰当。
本院认为：在振发公司未能依照执行依据调解书的约定于2016年6月30日之前向陈克龙支付1327500元款项情况下，陈克龙请求按一审判决执行应予以支持。盐城中院（2016）苏09执异62号执行裁定以振发公司对迟延履行无过错为由，按照诚信原则，认为不宜再追究振发公司惩罚性违约责任，驳回陈克龙执行申请没有法律依据，该裁定应依法予以撤销。理由是：
一、在振发公司未能依照执行依据调解书的约定于2016年6月30日之前向陈克龙支付1327500元款项情况下，陈克龙请求按一审判决执行符合执行依据所确定的内容。已生效的执行依据，即，本院于2015年12月3日作出的（2015）苏民终字第00053号民事调解书中明确约定：一、振发科技公司应支付陈克龙总计2327500元，分两笔支付。二、上述款项中第一笔100万元振发公司于2016年1月30日之前支付；第二笔1327500元振发公司于2016年6月30日之前支付。三、一审案件受理费28894元由陈克龙负担，二审案件受理费按照各自交纳数额各自负担。四、如振发公司任何一期款项未足额按照协议履行，陈克龙有权按照一审判决向法院申请执行。
二、盐城中院（2016）苏09执异62号执行裁定以振发公司对迟延履行无过错为由，按照诚信原则，认为不宜再追究振发公司惩罚性违约责任，驳回陈克龙执行申请没有法律依据，属于以执代审。对于上述民事调解书履行过程中的诸多争议，是否双方已合意变更付款期限，振发公司对迟延履行有无过错，是否应承担相应违约责任等均非本案执行异议、复议程序所审查范围，双方可依法另行诉讼主张。
综上所述，陈克龙复议请求有事实和法律依据，应依法予以支持。盐城中院（2016）苏09执异62号执行裁定认定事实不清、适用法律不当，应依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09执异62号执行裁定；
二、维持江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09执251号执行通知书。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 燕
审判员 苏 峰
审判员 李 晶
二〇一七年四月十八日
书记员 周正媛