福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终2375号
上诉人（原审被告）：如皋奥尼斯特贵金属有限公司，住所地江苏市南通市如皋市城北街道花市北路20号。
法定代表人：陆仲玉，董事长。
委托诉讼代理人：吴迂，江苏冠华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海启润实业有限公司，住所地上海市浦东新区东川公路3398号1幢102室。
法定代表人：李植煌，董事长。
委托诉讼代理人：周兰秀，厦门国贸集团股份有限公司职员。
上诉人如皋奥尼斯特贵金属有限公司（以下简称奥尼斯特公司）因与被上诉人上海启润实业有限公司（以下简称启润公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初10789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
奥尼斯特公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回启润公司的全部诉讼请求。事实与理由：奥尼斯特公司因经营失误，导致整个行情的崩溃，使企业经营陷入严重的困境之中，已经符合破产的条件，但奥尼斯特公司为了向相对关系人负责仍然千方百计努力恢复。在这样极度艰难的情况下，启润公司没有支付任何的款项，奥尼斯特公司在情势变迁的情况下无法履行合同，并不是主观故意如此。启润公司未支付货款本就没有任何损失，却还要求奥尼斯特公司支付违约金，利益是失衡的。一审法院没有关注情势变迁的具体情况，对奥尼斯特公司提出的不应支付违约金的辩解意见，机械的以未举证证明双方关于违约金的约定过分高于造成的损失而无视奥尼斯特公司的抗辩，是不符合公平和利益均衡原则的。一审法院也未审查启润公司是否存在实际损失、损失的组成也是不当的。在启润公司提供了损失的组成和数额后，才有可能评判其损失的合理性以及是否真实存在，才有可能针对其损失，对照合同约定举出相反的证据证明违约金的过高。综上，一审判决不当，请求二审予以改判。
启润公司答辩称，一、一审判决基于奥尼斯特公司未交货的事实，判决奥尼斯特公司支付违约金，有事实、合同及法律依据。奥尼斯特公司未按《白银采购合同》约定的交货时间交货；在启润公司同意推迟交货的情况下，仍未按《白银采购合同补充协议》约定的时间交货；也未按其承诺的最迟交货时间2017年4月29日之前交货。奥尼斯特公司确认尚有3000公斤货未交付的事实。讼争的《白银采购合同》关于违约责任的条款明确约定：甲方逾期付款或者乙方逾期交货……如逾期超过5日，违约方应当支付逾期货物价值或逾期货款10%的违约金，并赔偿对方损失。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。”因此，一审法院判决奥尼斯特公司支付未交货物价款9645000元（3215元/公斤×3000公斤）的10%的违约金，有事实、合同及法律依据，判决合法正确。二、奥尼斯特公司以启润公司未付款为由，主张不承担违约责任，没有法律依据。奥尼斯特公司未交货构成违约，根据合同约定和法律规定应当支付违约金。讼争合同约定“货到付款”，由于奥尼斯特公司未交货，启润公司无付款的义务，启润公司并不违约。奥尼斯特公司主张启润公司未付款而不支付违约金，没有法律依据。三、一审判决的违约金标准适当，不存在减少违约金的情形。1.白银价格上涨幅度超过10%，启润公司的可得利益损失远超一审判决的违约金金额。讼争《白银采购合同》约定的白银单价为3215元/公斤。根据上海黄金交易所的每日行情，2017年4月29日（即奥尼斯特公司承诺的最迟交货日）白银单价为3772元/公斤，其后白银价格仍在上涨（2017年5月3日单价为3780元/公斤），启润公司在一审中已提交从上海黄金交易所网站打印的“每日行情”为证。由于2017年4月29日白银价格较合同约定价格上涨了17.33%〔（3772-3215）÷3215×100%=17.33%〕，远超讼争合同约定的违约金比率10%。启润公司是贸易商，采购白银是为了进行交易、赚取差价。若奥尼斯特公司按约交货，启润公司可以获得白银价格上涨的利益超过1670000元〔（3772-3215）×3000=1671000〕，该可得利益远超合同约定的违约金金额964599元，但奥尼斯特公司未交货，致使启润公司损失了该可得利益。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益。据此，启润公司因白银价格上涨的可得利益损失属于启润公司的损失范围。2.因奥尼斯特公司未交货，致启润公司的期货交易被迫平仓，启润公司实际遭受了巨额损失。奥尼斯特公司与启润公司间存在长期而大量的白银交易，而白银是价格较易波动的贵金额，奥尼斯特公司知道启润公司在期货市场进行白银套期保值。由于奥尼斯特公司未交货，启润公司的期货交易不得不在高价位进行平仓，导致巨额的损失，该损失金额与白银价格的上涨幅度相当。3.本案不存在减少违约金的情形，奥尼斯特公司要求减少违约金没有依据。根据最高人民法院关于合同法的司法解释，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，在此情形下，才可根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定请求适当减少。如前所述，因奥尼斯特公司未交货，给启润公司造成了可得利益损失及期货上的实际损失，该损失金额远超一审判决的违约金金额，本案不存在违约金过分高于损失的情形，奥尼斯特公司主张减少违约金于法无据。综上，奥尼斯特公司的上诉请求及理由无事实及法律依据，请求依法予以驳回。
启润公司向一审法院起诉，请求判令：1.奥尼斯特公司向启润公司支付违约金964500元（以逾期交付货物价值9645000元为基数，按照违约金率10%计算）；2.本案诉讼费用、保全费5000元由奥尼斯特公司承担。
一审法院查明认定如下事实：
2015年12月22日，启润公司（甲方）与奥尼斯特公司（乙方）在厦门国贸大厦签订编号为QRAG2015122201B的《白银采购合同》一份，约定启润公司向奥尼斯特公司购买大厂品牌白银8000公斤（±1%），单价为3215元/公斤，总金额为25720000元，交货日期均为2015年12月31日前；交货时间为2015年12月31日前，交货方式为库内过户，交货地点为北京中工美国际货物运输代理有限责任公司上海分公司/畅越飞平有色金属储运（上海）有限责任公司/中国外运华东有限公司储运分公司；结算方式为货到付款，电汇；最迟到货日期为2015年12月31日前；奥尼斯特公司在收到货款后十个工作日内给启润公司开具全额增值税发票；奥尼斯特公司交付的货物的数量不足，则启润公司有权拒收，且奥尼斯特公司应当支付不足部分货物价值的10%的违约金并赔偿启润公司的损失；启润公司逾期付款或奥尼斯特公司逾期交货不超过3日的，每逾期一天，应按逾期部分价值的万分之四向对方支付违约金，如逾期超过5日，对方有权解除本合同，违约方应当支付逾期货物价值或逾期货款10%的违约金，并赔偿对方损失；奥尼斯特公司逾期提供约定的单据的，视为逾期交货，奥尼斯特公司提供的单据不符合约定的，启润公司有权拒收货物或要求退货；因本合同产生的纠纷，双方协商解决，协商不成，则提交签订地法院裁决；无论银价上涨或下浮均按本合同锁定的白银价格为准。
2016年4月22日，奥尼斯特公司向启润公司出具《承诺书》一份，载明：“因本公司如皋奥尼斯特贵金属有限公司和贵公司在业务过程中，由于对行情的误判，造成公司重大损失，以至于我们公司现金流中断，现我公司正积极协商处理，我们将于4月29日前交清合同约定数量，在此期间因此造成的一切损失，以及未来损失由我公司承担，实际损失按原合同及补充合同为准。”奥尼斯特公司在该《承诺书》上面加盖公章，案外人陆曾荣签名捺印。
2016年4月28日，奥尼斯特公司向启润公司发送函件一份，载明：“本司与贵司2015年12月22日签订的白银货物合同，已履行了部分货物，尚有部分货物因本司在业务过程中的误判导致本司资金链的断裂，使我司蒙受了重大损失，致使经营陷于严重的危机。有些企业在此时采取了诉讼手续，对我司的账户进行了冻结，更使我司雪上加霜，所以与贵司的尚余货物的合同无法履行。希望贵司与我司面商善后解决事宜，具体时间由贵司确定后通知我司。”奥尼斯特公司在该函件上面加盖公章。
启润公司于2016年7月8日向一审法院提起本案诉讼。审理过程中，经启润公司申请，一审法院作出(2016)闽0203民初10789号民事裁定，裁定查封、冻结奥尼斯特公司名下价值964500元的存款或等值财产，并冻结启润公司提供的担保物。启润公司因此支出诉讼保全费5000元。
一审法院认为，启润公司与奥尼斯特公司签订的《白银采购合同》，奥尼斯特公司向启润公司出具的《承诺书》、函件，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。奥尼斯特公司未能依约按时交付讼争货物的行为已构成违约，对此应当承担相应的违约责任。奥尼斯特公司抗辩其未履行讼争合同的部分启润公司并未支付货款，故启润公司并未产生任何实际损失，违约金是对损失的补偿，故奥尼斯特公司不应支付违约金。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，奥尼斯特公司并未举证证明本案双方当事人关于违约金的约定过分高于造成的损失，故启润公司依约要求奥尼斯特公司支付违约金的诉讼请求，有事实与法律依据，依法予以支持。因奥尼斯特公司未依约交付货物，导致启润公司提起诉讼保全，并产生保全费损失，启润公司诉请奥尼斯特公司承担本案诉讼保全费5000元，有事实与法律依据，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、如皋奥尼斯特贵金属有限公司应于判决生效之日起十日内向上海启润实业有限公司支付违约金964500元；二、如皋奥尼斯特贵金属有限公司应于判决生效之日起十日内向上海启润实业有限公司支付诉讼保全费5000元。
对于一审法院查明认定的事实，奥尼斯特公司、启润公司均表示没有异议，本院依法予以确认。
二审中，启润公司补充提交由国贸期货有限公司出具的白银期货的交易结算单作为证据，拟以此主张因奥尼斯特公司未按约交货，启润公司被迫在期货上买入白银而导致了平仓的巨额亏损，证实启润公司已经发生了现实的损失，该损失已经远超过未交货金额的10%，即超过了一审判决的违约金的金额。对此，奥尼斯特公司质证认为，其对结算单的真实性不予确认，因为出具结算单的国贸期货有限公司与启润公司存在关联，该结算单的制作日期是2016年7月8日，在一审阶段已经存在，但启润公司到二审中才提交，故不属于新证据；另外，该结算单与本案也没有关联性，因为双方约定的最迟交货日期是2016年4月29日，而启润公司提交的平仓记录发生在2016年4月28日，故与本案不具有任何对应性，启润公司以此主张其损失不能成立。对此，启润公司表示，其提交的结算单有原件，可以证实该证据的真实性，国贸期货有限公司是启润公司进行期货交易的经纪公司，启润公司在期货上买入白银也是客观事实，如果奥尼斯特公司对于交易结算单有异议，完全可以去调查并提交相反证据，故在没有相反证据的情况下，不能因奥尼斯特公司的不认可而否认证据的真实性；奥尼斯特公司曾在2016年4月28日向启润公司发送了一份函件，确认其无法履行合同，故启润公司在奥尼斯特公司明确表示不履行合同的情况下，才被迫从期货上买入白银进行平仓并导致了巨额亏损，当时如果奥尼斯特公司按约交货，启润公司在期货合约上就有实物可进行交割，就不需要在高价位买入白银，也就不会发生平仓的实际亏损；启润公司在本案中的诉讼请求是要求奥尼斯特公司按合同约定支付违约金，启润公司在一审中提交的上海黄金交易所每日行情已经足以证明白银价格上涨幅度超过了10%，启润公司的可得利益损失已经超过了违约金的金额，启润公司在二审中补充提交交易结算单是为了加强证明进行平仓时产生的实际损失，根据民事诉讼法的规定，并不禁止当事人在二审中提交原来已经存在的证据。奥尼斯特公司在二审中明确表示其无法提供反驳上述交易结算单真实性的相反证据。
另查明，启润公司在一审中提交了上海黄金交易所的每日交易行情作为证据（包括2016年4月27、28、29日以及2016年5月3日的交易行情），以此主张在相应的时间点白银的价格行情是大幅上涨的，因为奥尼斯特公司未能如期交货造成了启润公司巨额损失。奥尼斯特公司的质证意见是认为该行情并不准确，不能作为启润公司关于当时行情高涨的依据，但奥尼斯特公司未就此提交反驳证据。
本院认为，启润公司与奥尼斯特公司签订的《白银采购合同》，以及奥尼斯特公司向启润公司出具的《承诺书》、函件，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律的规定，均应认定合法有效，对双方当事人具有法律约束力。奥尼斯特公司对于其未能依约按时交付本案讼争的3000公斤白银并无异议，其行为已经构成违约，应当依约承担相应的违约责任。启润公司在本案一审中提交了上海黄金交易所的的每日交易行情，并在二审中补充提交了国贸期货有限公司出具的白银期货的交易结算单，以此主张当时白银行情大幅上涨，其因奥尼斯特公司明确表示不能交货的违约行为而不得不高价买入白银进行平仓并造成了超过双方在上述《白银采购合同》中约定的违约金金额的损失。奥尼斯特公司对启润公司的上述证据虽然不予认可，但未能提供反驳证据。启润公司在本案中提供了相关证据，故相比奥尼斯特公司的口头陈述，启润公司的主张具有证据优势，依法可予采纳。奥尼斯特公司以启润公司并未实际向其支付3000公斤白银的货款为由，认为启润公司没有产生任何实际损失，并以此主张奥尼斯特公司不应支付违约金，该主张缺乏依据，不能成立。奥尼斯特公司在本案中并未举证证明双方当事人关于违约金的约定过分高于实际造成的损失，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，启润公司要求奥尼斯特公司依约支付违约金的诉讼请求，依法予以支持。奥尼斯特公司未能依约交付货物，导致启润公司申请诉讼保全并支付了5000元保全费，启润公司要求奥尼斯特公司承担该笔支出，合法有据，应予支持。综上所述，奥尼斯特公司的上诉请求，缺乏依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12546元，由如皋奥尼斯特贵金属有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
审 判 员 林 勤
审 判 员 陈 杰
二〇一七年六月三十日
代书记员 李雅芳
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。