广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民二终字第238号
上诉人（原审被告）：广东华鳌合金新材料有限公司，住所地：鹤山市鹤城镇工业二区。
法定代表人：王雁和。
委托代理人：李小红、李蔓，均系广东华安联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海凯比拓耐火材料科技有限公司，住所地：上海市长宁区延安西路1590号1幢6层第6间。
法定代表人：陈美珊，该公司总经理。
委托代理人：郭晓桂，广东君信律师事务所律师。
委托代理人：黄意成，广东君信律师事务所实习律师。
上诉人广东华鳌合金新材料有限公司（以下简称“华鳌公司”）因与被上诉人上海凯比拓耐火材料科技有限公司（以下简称“凯比拓公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2014）江鹤法鹤民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：凯比拓公司和华鳌公司之间一直有生意往来，凯比拓公司向华鳌公司销售化工材料，双方的交易方式为：华鳌公司电话询问凯比拓公司货物情况并确认可生产后，双方签订书面合同，凯比拓公司完成生产后由华鳌公司负责委托货运公司到凯比拓公司指定的地点自行提货，华鳌公司完成货物验收后隔一段时间再向凯比拓公司付款，双方采用非即时结算方式进行交易。凯比拓公司、华鳌公司分别于2013年3月1日、2013年3月11日、2013年7月1日、2013年7月8日签订了4份采购协议，4份采购协议的总金额为517480元（2013年3月1日采购协议的货物为：高纯刚玉质尖晶石干捣料、线圈保护料，金额为222980元；2013年3月11日采购协议的货物为：刚玉质塑性修补料，金额为37500元；2013年7月1日采购协议的货物为：刚玉质塑性修补料，金额为15000元；2013年7月8日采购协议的货物为：高纯刚玉质尖晶石干捣料、刚玉质塑性修补料，金额为242000元）。上述采购协议中均约定支付条款为：“订单总价的100%应在买方验收货物合格并接收入库后，买方通知卖方开具发票（货物到达买方后二日内通知卖方货物是否合格），买方在订下一批货前，付清上一批货款，最长期限不超过60天”。庭审中，华鳌公司确认：上述4份采购协议凯比拓公司均已向其送货；凯比拓公司、华鳌公司确认：华鳌公司于2013年12月25日向凯比拓公司支付货款161480元。
原审法院认为：本案是买卖合同纠纷。凯比拓公司和华鳌公司的买卖关系是合法有效的民事行为，应受法律保护。凯比拓公司主张华鳌公司尚欠其货款106000元未付，并提供采购协议、发运单、增值税专用发票、退票证明等予以佐证；且华鳌公司亦确认案涉4份采购协议凯比拓公司均已向其送货。故此，原审法院确认凯比拓公司就案涉4份采购协议已经按约定履行供货义务。反之，根据举证规则，华鳌公司作为负有履行义务的当事人，在接受凯比拓公司货物后应承担货款已支付的举证责任，但其并未提供相关有效证据反驳凯比拓公司上述货款本金的主张，应承担举证不能的不利后果。故此，凯比拓公司请求华鳌公司支付货款106000元，于法有理，应予支持。至于华鳌公司辩称凯比拓公司货物存在质量问题其有权拒付货款的主张，因双方已于采购协议中约定了货物的检验期间，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条的规定，华鳌公司应当在检验期间内将货物质量不符合约定的情形通知凯比拓公司。但华鳌公司并未提供相关有效证据佐证其已于约定的检验期间内完成质量不符合约定的通知义务，应视为货物的质量符合约定，华鳌公司应依约支付货款。至于逾期付款违约金的问题，因合同约定的违约金标准较高，且凯比拓公司未举证证明其违约损失的具体情况，根据当前证据结合双方交易习惯，应从凯比拓公司起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算为宜。
综上所述，凯比拓公司的诉讼请求，除部分请求不予支持外，其余的诉讼请求，理据充分，依法应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百四十四条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决如下：一、华鳌公司于本判决发生法律效力之日起十日内向凯比拓公司支付货款106000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金的计算方法：以本金106000元，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%，从2014年4月10日起计至本判决确定的华鳌公司还款日止）；二、驳回凯比拓公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2100元，由凯比拓公司负担956元，由华鳌公司负担1144元。
华鳌公司不服原审判决，向本院上诉称：一审法院认定华鳌公司未在合同约定的检验期间完成质量不符合约定的通知义务即视为货物质量符合约定，属事实认定错误。华鳌公司与凯比拓公司在履行合同的过程中，实际上已经变更了验货条款。双方本着诚信原则，对凯比拓公司提供的货物质量是否合格的确定，采取了双方都认可的方式；即在质保期内的货物，如果华鳌公司在使用中不出现问题，则视为合格产品，如果不能正常使用，则视为不合格产品，由凯比拓公司负责退换。双方自2008年10月起建立了长期的买卖合同关系，时至今日，双方交易标的额高达数百万元，交易过程中因为货物质量问题，退货、换货每年都会发生。根据以往交易习惯可知，合同双方多次交易均未履行合同约定的验货条款，双方交易习惯是在货物到达华鳌公司一段时间内，针对使用过程中发现的无法正常使用的产品，合同双方采取口头、邮件、传真、快递函等方式进行协商处理，或者由凯比拓公司公司委派的工作人员到华鳌公司当面调查协商，对有问题的产品一般进行退货或换货。本案涉及的产品和协议，和以往的产品及协议并无实质区别，验货条款也是遵循以往惯例。因此，虽然双方有书面验货条款，但实际履行中已通过协商、惯例进行实质变更，属于新的要约与承诺，产生了新的约定。虽然这种约定没有采取书面形式，但合同双方都接受和认可，且已经形成交易习惯。根据意思自治原则，新的约定对合同双方应有拘束力，合同双方应予遵守。本案一审判决机械引用双方书面采购协议第一条第二款关于验货期的约定，认定华鳌公司没按该协议约定履行验货义务，显然是认定事实错误，忽略了双方真正的交易习惯已经变更了合同条款的事实。本案多份证据材料表明，双方针对涉案货物质量、退货、退货具体数量等问题一直在沟通协商，只是没能达成最后的处理意见。另，在本案中即使按照书面合同的约定，华鳌公司也已经履行了通知义务。华鳌公司委托的货运公司在提货时发现货物包装有瑕疵，即告知了华鳌公司和凯比拓公司。华鳌公司委托的货运公司提出的异议也即是华鳌公司提出的异议，视为华鳌公司履行了通知义务。二、根据合同双方来往的快递函件、邮件、传真、短信等，特别是凯比拓公司《关于华鳌公司CoralHBC炉衬的处理意见》（以下简称“《意见》”），可知合同双方已就货物存在的问题跳出原协议进行了实质性协商。比如货物结块的原因、批次、数量、处置方式等。并对结块1的处置方式达成一致，凯比拓公司在《意见》中明确“对于由于包装质量问题而导致的炉衬结块问题，我司将予以退货或换货处理”，这些做法进一步证明了原协议关于验货的规定已发生变更，现有交易惯例对双方都有拘束力。此外，从以往交往的信件、短信等可知，合同双方对部分产品存在结块问题并无分歧，有分歧的只是问题产品的数量。但无论如何，在卖方解决这些问题之前，买方迟延交付部分货款是合同法赋予的履行抗辩权。三、本案的间接证据形成完整的证据链，证明凯比拓公司货物存在质量问题，华鳌公司拒付部分货款，要求对方退换货物的行为于法有据。理由：1.货运公司的证明，货运公司在接收货物时，即已发现部分包装损坏，存在问题，证明凯比拓公司提供的产品包装不符合协议中关于包装必须是“安全包装、符合多次搬运确保货物品质不受损害”的约定。2.合同双方来往的函件，即《意见》说明货物结块的事实，其中提到结块的原因：“关于炉衬料结块，与储存条件以及包装密封有关，在缠绕膜完好的包装情况下，可以保质1年。对于没有缠绕膜保护的情况，炉衬将会受潮结块”。可知，物品包装对产品质量有直接影响。因此，部分产品结块，存在质量问题和凯比拓公司提供的包装不符合要求有密切联系。另外，凯比拓公司的《意见》说明货物结块并同意退货7吨的事实。3.凯比拓公司曾委派人员到华鳌公司现场了解情况，确认部分产品结块的事实。4.以往的交易过程中，合同双方多次因产品质量问题进行了退换货，说明华鳌公司的货物一直存在质量问题的事实。凯比拓公司与华鳌公司签订的《采购协议》第三条明确地约定了卖方交货时必须随货附上装箱单、合格证、质量保证书等其他材料，但是在双方一直以来多次交易过程中，凯比拓公司并没有履行该协议。也就是说，卖方的货物一直没有合格证。因卖方出售的是工矿产品，出售货物时必须要提交合格证，这是一项基本的义务。因卖方没有提交合格证，可以推断卖方的产品不合格。华鳌公司在一审时提交的检测报告证明凯比拓公司提交货物与合同约定的质量标准严重不同；其中关于货物质量的三项指标严重超标，可以证明凯比拓公司提交的货物质量存在严重问题。上述证据均充分证明合同双方均确认货物存在质量问题的事实。因凯比拓公司违约在先，华鳌公司延迟付款合理有据。四、一审法院在审理案件的过程中，程序违法，剥夺了华鳌公司的辩论权和陈述的权利。在一审庭审过程中只是进行了法庭调查，并没有进行法庭辩论，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。综上所述，华鳌公司认为，一审法院遗漏查明重要事实，且查明事实部分错误，存在程序违法，判决结果是错误的。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一项，驳回凯比拓公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由凯比拓公司承担。
被上诉人凯比拓公司答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确。1.华鳌公司称双方在实际履行合同中对验货条款存在新的约定不属实。双方在协商过程中没有达成一致，没有对书面条款进行变更。华鳌公司与凯比拓公司的买卖合同关系是从2013年开始，并不是华鳌公司所称从2008年10月开始，不存在华鳌公司所称的交易惯例。2.华鳌公司称有进行实质协商，凯比拓公司曾在《意见》中明确“……可以退货或者换货处理”，但事实上这仅仅是凯比拓公司为了让华鳌公司早日付款，对合法权益的让步，以便双方长期合作，但最终双方未能达成一致，协商过程中的意见不产生法律效力。3.本案的间接证据不能够证明货物存在质量问题，华鳌公司的上诉理由3中列举了相关证据或者证明均不能证明涉案产品质量问题由凯比拓公司造成的，该主张与事实不符。合格证质量保证书是卖方交货时当场应当交付给买方的文件，如果没有交付的话，买方就应当场提出异议，而且事实上买方有收货、验收、入库，并且使用，不能依此推断货物为不合格产品。因华鳌公司突然提出这一问题，凯比拓公司不能确定是否没有提供，但是依常理推断，如果当时确实未提供的话，不应当现在才提出。因为这种当场交付的文件，可能存在卖方已交付的文件，而买方否认或者隐藏证据的话，双方均不能证明是否已经交付。因此，凯比拓公司认为交付合格证明文件的责任，应当以《采购协议》约定的质量检验的义务一并行使，买方未在约定期限内通知卖方产品质量问题，即应推断为卖方提供的产品为合格产品，相应的证明产品合格文书的义务，也应推断为完成。4.凯比拓公司在一审时已经对华鳌公司提交的检测报告发表意见，该检测报告为单方检测，不能够证明检测产品为凯比拓公司提供的产品，该检测报告不具有法律效力。综上，请求驳回华鳌公司的上诉请求，维持原判。
本院经二审审理，依法确认原审法院所查明的事实。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，围绕上诉人华鳌公司的上诉请求，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：华鳌公司以凯比拓公司提供的部分货物存在质量问题为由拒付货款的理据是否充分。
凯比拓公司与华鳌公司对双方存在涉案买卖合同关系均无异议，涉案买卖合同是双方当事人的真实意思表示，也未违反相关法律规定，应确认为合法有效。凯比拓公司依据案涉4份采购协议向华鳌公司供货，华鳌公司在诉讼中亦确认对凯比拓公司供货的上述货物予以接收。华鳌公司主张凯比拓公司供货的干捣料货物存在质量问题并要求拒付货款，同时还提供与凯比拓公司的来往函件、短信、邮件、照片及货运公司出具的证明及相关检测报告等证据予以证明。对此，本院认为，据已查明的事实和现有证据显示，凯比拓公司与华鳌公司签订的四份《采购协议》均明确约定：订单总价的100%应在买方（华鳌公司）验收货物合格并接收入库后，华鳌公司通知凯比拓公司开具发票（货物到达华鳌公司后二日内通知凯比拓公司货物是否合格）。虽华鳌公司主张双方已在实际履行合同过程中对货物验收条款作出变更，然其主张早于2013年4月已发现干捣料有问题，但在同年7月份签订的协议中并无对货物验收条款作出变更，亦无提供任何证据证明双方对货物验收条款达成变更的一致合意。因双方合同明确约定了货物验收条款，华鳌公司在接收货物后并没有按照合同约定在检验期内向凯比拓公司提出质量异议，本院对其上述抗辩理由不予采信。其主张货运公司出具的《证明》可证实在提货时即已发现部分包装损坏存在质量问题，但该《证明》并不能等同于华鳌公司提出的质量异议，如果华鳌公司认为货物存在包装损坏可能影响干捣料的质量应当及时向凯比拓公司提出质量异议进行退换，但实际上华鳌公司对上述货物进行接收并入库，且凯比拓公司也按合同约定开具了增值税专用发票给华鳌公司。另，华鳌公司主张凯比拓公司交付货物时没有提供产品合格的相关证明文件以此证明对方交付的货物存在质量问题，因双方签订的采购协议约定了凯比拓公司交货时必须随货附上合格证、质量保证书等附随义务，华鳌公司可据此向凯比拓公司索取，或者停止交易。但华鳌公司并未行使该权利，却在交易完成后以此理由推定凯比拓公司交付的货物未附合格证书而拒付货款，显然不符合诚信原则。而且未附有合格证书并不必然倒推出产品质量不合格的事实。因此，对于华鳌公司上述主张，本院不予支持。华鳌公司提供的与凯比拓公司的来往函件、短信、邮件等证据虽然能反映双方对于炉衬料存在结块问题及退换货问题进行过协商，但这些证据均是双方交易过程的正常履约行为，出现部分货物瑕疵进行退货或换货在买卖交易中属正常行为。部分货物存在问题双方通过退换保障各方利益，符合诚信原则。华鳌公司在交易完成后，以部分货物存在问题拒付货款，属不诚信行为。而且，其虽然依法也享有货物质量异议要求抵销货款的权利，但并无提供证据证明多少货物存在质量问题需要退货，也无提供证据证明需要抵销货款的数额，其以此为由拒付货款，本院不予支持。此外，华鳌公司上诉主张一审法院剥夺其辩论权利，并无证据证实，本院不予支持。
综上，上诉人华鳌公司的上诉请求理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判决执行。本案二审受理费4200元，由上诉人广东华鳌合金新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张萍辉
代理审判员 应海燕
代理审判员 刘 蕊
二〇一四年十一月四日
书 记 员 李美珊
李美茹