山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋03民终424号上诉人（原审被告）：马颖，女，1974年9月8日出生。委托诉讼代理人:胡海兵，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：田珊，广东晟典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：付俊霞，女，汉族，1975年1月14日出生，住山西省阳泉市。委托诉讼代理人:杨建钢，山西众晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨瑾敏，山西德昱律师事务所律师。上诉人马颖因与被上诉人付俊霞委托合同纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2017）晋0302民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马颖的委托诉讼代理人胡海兵、被上诉人付俊霞及委托诉讼代理人杨建钢、杨瑾敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马颖上诉请求：1、撤销山西省阳泉市城区人民法院(2017)晋0302民初1526号民事判决，发回原审法院重新审理；2、判令被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：原审法院严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，违规开庭，对其判决应予以撤销。1、该案为委托服务合同纠纷，系被上诉人委托上诉人代理办理移民澳大利亚事宜。被上诉人与包括澳洲律师事务所和澳洲担保公司等在内的境外有关联的机构签订了一系列的协议，并支付了相应的费用。当事人之间民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外，且当事人之间争议的标的物也在国外，因此案件所涉及的关键证据均在澳大利亚，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，境外证据需经过所在国公证并经所在国领事馆认证后才能被国内法院认可。《民事诉讼证据规定》第十二条规定，”当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本”。上诉人按照律师的提示积极准备相关证据的公证、认证和翻译，但2017年12月22日到2018年1月8日为澳大利亚的圣诞／新年假期，相关证据的公证、认证程序和翻译只能延期，故上诉人向一审法院提出延长举证期限延期开庭。但是原审法院罔顾事实，决然要求按照其指定的时间开庭，明显不公。2、上诉人于2017年12月7日收到山西省阳泉市中级人民法院对管辖权异议的二审裁定书及原审法院的开庭传票，12月8日，上诉人根据《最高人民法院关于适用》中第三条有关举证时限规定，以及《民事诉讼证据规定》第三十六条规定，因提交证据确有困难，书面向一审法院申请延期举证，提出要给与上诉人不低于30天举证期限的要求，但原审法院对于上诉人的合理合法要求置之不理，严重违反上述规定，有违程序公正。3、上诉人作为一个在澳洲拥有永久居留权的中国公民，且案件所涉及的关键证据均在国外，本案应当按照涉外案件处理，原审法院按照一般民事案件违规开庭，违反了民事诉讼法中关于涉外案件的规定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项的规定，对于原审判决应当予以撤销，发回原审法院重新审理。付俊霞辨称,1.本案于2017年8月9日即形成诉讼，至一审开庭近半年时间，不存在上诉人所称举证期限的问题；2.根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》的规定，举证期限不低于15日，一审法院给的举证期限已超出15日。付俊霞向一审法院起诉请求：解除原、被告签订的《委托协议》，并要求被告退还剩余的125万元预付费用、赔偿损失5万元。一审法院认定事实：2016年12月13日，原、被告共同签订《委托协议》一份，双方约定：（1）原告委托被告为原告办理赴澳大利亚雇主担保移民签证（186/187类澳大利亚永久居留签证）的相关事宜。(2)双方的权利义务：原告负有向被告提供资料、配合办理、交付费用的义务；被告应向原告提供申请材料清单，审核完善原告提供的资料，以符合澳大利亚雇主担保移民的要求，并为原告匹配雇主，完成移民签证申请，以及负有向原告提供咨询、为原告保密等义务。（3）原告应分三期向被告交付总计人民币162万元的费用，第一期费用5万元作为定金，于双方达成委托意向，原告将护照及相关简历提供给被告做申请方案时交付；第二期费用140万元，于原告收到被告提供的申请方案并签署雇主雇佣合约后的5个工作日内交付；第三期费用17万元于移民局通知缴交移民签证费用并获批签证申请后的三个工作日内交付。（4）办理周期分为三个阶段，第一阶段为30个工作日，从达成委托意向之日起计算，被告应为原告评估与审核基本材料，提供评估方案，为原告匹配雇主；第二阶段为签证申请阶段，在该阶段被告应为原告准备签证相关法律文件及材料，并向移民局递交雇主提名申请和签证申请，在2-4内周完成186B签证。（注：以原告必须入境时间为准，在澳大利亚境内完成）；第三阶段为原告绿卡审批后的12-15个月，原告应按要求缴交工资和税金，期限为一年。（5）违约责任：如被告未在第一阶段的30个工作日内寻找到合适雇主，原告有权终止委托，被告应退还所收取的5万元定金，如被告已为原告找到雇主，但原告书面决定不再递交申请，则被告所收定金不再退还；第二期费用交付后，被告不得以任何理由单方终止办理;如原告的签证申请被拒，被告应及时向原告解释拒签的原因，并与原告协商制定解决方案，直至原告签证获批。任何原因导致申请失败，原告可选择免费上诉或免费重新申请或要求在拒签后15个工作日内退还所交费用162万元。在签订上述《委托协议》前，原告已通过家人赵富国的帐户，于2016年10月26日向被告支付定金5万元。签订《委托协议》后，原告于2016年12月15日通过赵富国的帐户向被告支付第二期的费用140万元。2017年6月10日，原、被告达成《协议书》一份，被告在该协议中称，因被告律师行的原因未能如期为原告递交雇主提名申请和签证申请，已无法为原告办理澳大利亚雇主担保移民签证，被告方构成单方违约，愿全额退款给原告。2017年6月14日，被告退还原告20万元。一审法院认为，原、被告双方签订的委托协议合法有效，双方均应遵守。现被告已明确表示因被告方原因无法完成受托事项，自认构成违约，并承诺向原告退还所收取的全部费用，该承诺系被告真实的意思表示，具有法律拘束力，故原告要求解除双方所签委托协议并要求被告退还剩余125万元费用的请求，符合法律规定，该院予以支持。原告虽要求被告赔偿其它损失5万元，但未提供能证明该损失产生的相应证据，该请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告付俊霞与被告马颖于2016年12月13日签订的《委托协议》；二、被告马颖于判决生效之日起十日内一次性退还原告付俊霞人民币125万元；三、驳回原告付俊霞的其它诉讼请求。案件受理费16500元由原告付俊霞承担635元，由被告马颖承担15865元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马颖提交了向一审法院提供的延期举证申请书、《关于请求山西省阳泉市城区人民法院依法给予马颖与付俊霞、戴超瀛、杨永新以及胡湧四人各自的委托服务合同纠纷案件不少于30日法定举证期限的申请》、寄送上述申请的快递单、山西省阳泉市城区人民法院《不准许延长举证期限通知书》，用以证明一审程序违法，付俊霞质对以上证据真实性无异议，但不认可其证明目的。针对本案事实，上诉人马颖提供了《聘用意向书》、《商业登记信息》、《商业计划概要》、《可审计的培训计划》、《律师聘用书》、《移民协助的建议》、《合作协议》及营业执照、注册登记证、执业证、律师事务所信托账户收据等证据，拟证明上诉人作为受托人并没有从中获取其他利益，不应承担退款的责任。被上诉人付俊霞质证后认为，上诉人提供的证据与上诉人、被上诉人之间签订的《委托协议》无任何关联性，且上诉人与被上诉人此后于2017年又签订的协议中明确表示上诉人无法继续办理被上诉人委托事由，愿全额退款，故对该证据不予认可。本院认定上诉人马颖提供的新证据，无法证明马颖不予返还委托费的事实，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》均为最高人民法院司法解释，法律位阶相同。二解释均对民事一审案件的举证期限作了规定，本着新法优于旧法的原则，一审法院确定的举证期限符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十九条第二款规定，即”人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日”。故马颖上诉称一审程序违法的理由，不能成立。其要求适用涉外程序的请求，缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。关于双方争议的焦点：是否返还委托费用的问题。马颖与付俊霞均是在自愿基础上签订的《委托协议》，且不违反法律强制性规定，该协议合法有效，双方均应严格履行。付俊霞依约支付马颖费用后，马颖却未能完成协议约定的委托事项。对此，在双方再次签订的协议中马颖也承认因无法为付俊霞办理澳大利亚雇主担保移民签证而构成单方违约的事实，并承诺全额退款。马颖在二审中提供的证据并未证明其已履行了应尽的义务，故马颖主张不予退款的理由不能成立。一审法院认定马颖退还付俊霞剩余款125万元，并无不当。综上所述，马颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17850元，由马颖负担。本判决为终审判决。审判长  胡旭辉审判员  张卫华审判员  贾志强二〇一八年三月二十八日书记员  任茹玉