江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2335号
上诉人（原审被告）江苏志鹏建筑安装工程有限公司，住所地如皋市如城街道益寿南路185号。
法定代表人张国祥。
委托代理人陈小峰。
委托代理人陈怀龙。
被上诉人（原审原告）陈小兵。
委托代理人孔祥伟。
上诉人江苏志鹏建筑安装工程有限公司（以下简称志鹏公司）因与被上诉人陈小兵建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第0810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，南通汉德家用电器有限公司（以下简称汉德公司）将三幢厂房的建筑施工工程承包给志鹏公司，志鹏公司项目经理吴光辉于2012年4月1日与陈小兵签订铝合金门窗制作安装合同一份，约定将厂房的铝合金门窗分包给陈小兵制作，包工包料，每平方米单价为164元，付款方式为外框安装结束付款33％，内扇安装结束付款33％，验收审计结束后付款29％，扣余5％三年后结清。同日，吴光辉向陈小兵出具收条一份，载明收到该工程铝合金门窗保证金8万元，在所建工程窗外框安装结束后返还。合同订立后，陈小兵即组织施工。2013年1月吴光辉死亡，其子吴某协助志鹏公司处理相关前期的扫尾工作。2014年1月31日，吴某确认陈小兵完成的工程量为2295.9平方米，结算单价为每平方米164元，以此计算工程款为376527.6元。陈小兵所制作安装的铝合金门窗志鹏公司已交付汉德公司实际使用，志鹏公司亦已向陈小兵支付了部分工程款。2014年5月6日，陈小兵诉至法院，要求志鹏公司结清工程款并返还工程保证金8万元。原审审理中，陈小兵变更诉讼请求为要求志鹏公司支付应付工程款91174元（未到期的5％合同价款到期后另行主张）并返还工程保证金80000元。
原审法院认为，虽然吴光辉代表志鹏公司将部分工程违法分包给陈小兵施工，违反了法律法规的强制性规定，但陈小兵已经实际完成了工程的施工，施工成果已经交付使用，吴光辉死后，其子吴某在协助公司处理相关前期的扫尾工作时已与陈小兵对完成的工程量进行了确认，以此计算的工程款数额与志鹏公司当庭举证的工程款数额一致，陈小兵要求志鹏公司支付到期的工程款符合法律规定，予以支持。志鹏公司辩称陈小兵所做的工程存在质量问题但未能举证证明，法院难以采信。志鹏公司未能向法院举证证明已付清到期的工程款，故扣减陈小兵自认的付款金额，余款91174元志鹏公司应给付陈小兵。吴光辉作为志鹏公司项目经理向陈小兵收取该工程保证金8万元，并承诺于所建工程窗外框安装结束后返还，对此志鹏公司辩称吴光辉系个人行为且此款在工程结束后已由吴光辉返还给陈小兵缺乏事实与法律依据，法院亦难以采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、志鹏公司给付陈小兵到期应付工程款91174元；二、志鹏公司返还陈小兵工程保证金80000元。上述两项给付义务，志鹏公司于判决生效后立即履行。案件受理费减半收取2050元，由志鹏公司负担。
宣判后，志鹏公司不服，向本院提起上诉称，陈小兵要求支付工程款的条件尚未成立。根据合同约定，外框安装结束付33%，内部安装结束付33%，待验收审计结束后付29%。虽然业主单位已经使用涉案工程，但该工程并未审计。原审错误的将实际使用于审计混为一谈。故在审计前，志鹏公司仅应当支付工程款的66%，志鹏公司已经过付进度款。此外，在合同中并未要求陈小兵缴纳保证金，且陈小兵提供的保证金收条在金额及时间上均有篡改的现象。陈小兵在与吴某对账时也未提出所谓8万元保证金退还事宜。故2012年4月1日吴光辉并未代表志鹏公司收取保证金，陈小兵要求志鹏公司退还8万元保证金依据不足。志鹏公司将所涉铝合金门窗制作安装工作委托给陈小兵完成的行为，系委托加工关系。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判驳回陈小兵的诉讼请求。
被上诉人陈小兵答辩称，其完成的铝合金制作安装工程经过志鹏公司验收，质量合格。因双方订立的是固定单价合同，根本无需通过审计的方式来确定工程造价。陈小兵在原审中提供的工程量清单与志鹏公司提供的证据一致，充分证明了陈小兵主张的具体工程量。吴光辉原本要求给付10万元保证金，陈小兵只同意给付8万元，吴光辉表示同意并由其对保证金收据中的数额进行了修改。志鹏公司也未能提交证据证明该笔保证金已经退还给陈小兵。志鹏公司认可吴光辉系其承包工程的项目经理，吴光辉作为项目负责人收取保证金的行为系职务行为，相关民事责任应由志鹏公司。原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院审理中，志鹏公司提交了以下证据：1、出庭证人吴某的证言，证明吴某与陈小兵结账时，陈小兵并未提及8万元保证金事宜。2、付款凭证六张及转账支票存根联两张，证明陈小兵已付工程款28.5万元。3、2013年8月13日由汉德公司与志鹏公司、陈小兵签订的协议、汉德公司发出的函件及清单，证明陈小兵没有按照约定时间完工，导致汉德公司可能要扣款三万元。陈小兵质证认为，吴某本人与本案有利害关系，对其证言真实性不予认可；对于付款手续中2013年7月5日吴某出具的1万元借条不予认可，对其余领款凭证无异议；对于协议真实性没有异议，陈小兵按照协议约定在规定期限内完成了工程。汉德公司发出的函件及清单与本案没有关联性，不能证明因陈小兵的原因导致三号厂房不能按期完工。
陈小兵提供了到庭证人张某的证言，证明陈小兵签订铝合金门窗制作安装合同的同时向吴光辉缴纳8万元保证金的事实。张某陈述，陈小兵与吴光辉订立案涉合同时其在场，陈小兵向吴光辉交付了8万元保证金，收条中金额及时间系由吴光辉改动。志鹏公司质证认为，张某认为其与志鹏公司之间有工程款未结清，其证言不真实，带有情绪性。
本院认证认为：1、吴某的证言仅能证明其与陈小兵结算工程量，不能证明案涉8万元保证金已经退还；2、陈小兵对于27.5万元付款手续没有异议，本院予以确认。关于2013年7月5日借条，该借条系吴某出具，借条载明向志鹏公司陈总（陈怀龙）借款1万元，用于支付陈小兵铝合金款。该借条指向的债权人为陈怀龙，志鹏公司也未提供证据证明吴某已经将该1万元给付陈小兵，现陈小兵对该笔款项不予认可，本院无法确认该借款属于陈小兵领取的工程款，该借条与本案不具有关联性；3、三方协议及函件、清单，仅能证明志鹏公司与汉德公司之间的往来情况，且志鹏公司陈述其与汉德公司尚未就案涉工程款进行结算，故陈小兵施工工程是否存在质量问题或者逾期交付，以及是否因此给志鹏公司造成损失，本案中无法确认。4、张某虽因与志鹏公司存在工程款纠纷而与志鹏公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。但张某系保证金收条中载明的证明人，其证言与保证金收条可以相互印证，故本院对其证言真实性予以确认。
本院另查明，张某作为证明人在吴光辉向陈小兵出具的保证金收条中签名。就案涉工程，陈小兵共领取工程款27.5万元。
本院认为，本案双方争议焦点为：1、陈小兵要求支付工程款的条件是否成就；2、志鹏公司是否应当向陈小兵返还保证金。
关于争议焦点1，志鹏公司将案涉工程分包给陈小兵施工，陈小兵不具有铝合金门窗制作安装相应资质，该分包合同因违反法律法规强制性规定而无效。案涉合同系将铝合金门窗制作及安装交由陈小兵施工，属于建设工程分包合同，因建设工程施工合同系承揽合同的一类，故案涉合同也当然具备承揽合同加工、定作的特征。虽案涉合同被确认为无效，但案涉工程已经投入使用，陈小兵作为实际施工人可以要求参照合同的约定给付工程款。双方合同中对于付款期限约定为“验收审计结束后付29%”，但合同中同时约定按照固定单价进行结算，吴某对陈小兵施工的工程量进行了确认，该确认结果已得到志鹏公司的认可，故陈小兵施工的工程价款已经明确，无需另行审计，其要求志鹏公司给付95%工程款，符合合同约定。
关于争议焦点2，根据陈小兵提供的收条及证人张某的证言，可以证明陈小兵向吴光辉缴纳了8万元保证金。虽收条中对于保证金数额及时间有改动，但根据陈小兵及张某的陈述，系由吴光辉本人进行了改动。志鹏公司认可吴光辉与陈小兵签订案涉合同系职务行为，而吴光辉出具的收条中亦明确系收取案涉工程保证金，故吴光辉收取保证金的行为亦应视为职务行为，志鹏公司应当对吴光辉的职务行为承担相应责任。现陈小兵将案涉工程施工完毕并交付使用，双方约定的返还保证金条件已经成就，志鹏公司应当予以返还。虽志鹏公司对于吴光辉收取保证金的真实性以及保证金是否已经返还存有异议，但未能提供有效证据予以佐证，故本院对该上诉理由不予支持。
因志鹏公司在原审中未能提交陈小兵领款凭证，故原审根据陈小兵自认领取工程款26万元予以判决。根据本院查明事实，志鹏公司有证据证明陈小兵领取了工程款27.5万元，应从工程总价款中予以扣减，本院对此予以调整。另外1万元借款，本院对该借条与本案的关联性无法确认，可由权利人凭借相关证据另行主张。此外，若陈小兵施工工程存在质量或者工期延误问题给志鹏公司造成损失，志鹏公司可依法另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院（2014）皋民初字第0810号民事判决第二项，即江苏志鹏建筑安装工程有限公司返还陈小兵工程保证金80000元；
二、变更如皋市人民法院（2014）皋民初字第0810号民事判决第一项为：江苏志鹏建筑安装工程有限公司给付陈小兵到期应付工程款82701.22元。
上述两项给付义务，江苏志鹏建筑安装工程有限公司于判决生效后立即履行。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2050元，由江苏志鹏建筑安装工程有限公司负担；二审案件受理费4100元，由江苏志鹏建筑安装工程有限公司与陈小兵各半负担（二审案件受理费由江苏志鹏建筑安装工程有限公司预交，应由陈小兵负担的部分本院不予退还，由江苏志鹏建筑安装工程有限公司履行本判决确定的给付义务时一并与陈小兵结算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 刘彩霞
代理审判员 曹 璐
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。