山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终184号
原公诉机关阳高县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1978年8月14日出生于阳高县，汉族，小学文化，农民。因犯盗窃罪于2012年6月11日被内蒙古自治区达拉特旗人民法院判处有期徒刑三年并处罚金三千元。又因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月1日被抓获后临时羁押于太原铁路公安局太原公安处看守所，于4月11日被阳高县公安局刑事拘留，4月20日被逮捕。现羁押于阳高县看守所。
阳高县人民法院审理阳高县人民检察院指控被告人陈某某犯盗窃罪一案，于2017年8月2日作出（2017）晋0221刑初26号刑事判决。判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定，2011年7月24日凌晨3时左右，韩某某、曹某某、张某(三人均已判刑)伙同被告人陈某某，乘坐陈某某驾驶的农用机动三轮车，去到阳高县罗文皂镇太平堡村千亩果园存放化肥的平房内，分两次盗走失主方某某93袋“洋丰”牌复合化肥，并将化肥转移至罗文皂镇管家堡村村民曹润安院内。当日早晨，韩某某、曹某某、张某租车将被盗化肥运至阳高县城北门外一销售化肥门市部出卖，所获赃款用于吸食毒品或挥霍。阳高县价格认证中心鉴定意见为被盗93袋化肥价值13485元。2017年4月1日，太原铁路公安局太原公安处民警在北京西站将网上追逃人员陈某某抓获。
原判另查明，被告人陈某某亲属代其向失主方某某赔礼道歉，方某某对陈某某盗窃行为予以谅解，并放弃要求陈某某退赔被盗化肥的权利。
原判认定上述事实有下列证据予以证实：
1.阳高县公安局接受刑事案件登记表记载及失主方某某报案、陈述材料称：2011年7月24日15时30分，方某某报案称当日凌晨零时至10时期间，他存放在太平堡村千亩果园平房内的93袋“洋丰”牌复合化肥被盗。
2.收款收据复印件证明：2011年4月30日，方某某购买“洋丰”牌(化肥)200袋。
3.证人曹润安证言证明：2011年夏季一天夜间，曹某某、张某、陈某某将一辆三轮车上的化肥卸到管家堡村他的院子里，并说化肥是偷来的。天亮时，那几人驾驶农用三轮车将化肥运走。
4.同案犯张某供述称：2011年7月20日左右一天下午，陈某某、韩某某、曹某某和他四人在罗文皂村吸食毒品时，韩某某说其亲戚果园有化肥，拉出去卖后购买毒品供他们吸食。天黑后，陈某某驾驶自家黄色农用三轮车，与韩某某、他和曹某某去到果园平房，将化肥从平房搬到三轮车上，运到管家堡村曹润安大门外，共拉了两车，有60袋左右。第二天上午，韩某某将化肥以5000元之价卖给阳高县城北门外一家销售化肥门市部，卖款用于他们吃喝消费。
5.同案犯曹某某供述称：2011年7月20日左右一天晚上八、九点钟，他在罗文皂村遇到韩某某和陈某某，韩某某告诉他到太平堡村千亩果园平房内偷化肥。第二日凌晨3点左右，陈某某驾驶自家一辆黄色农用三轮车，与韩某某、张某和他四人去到果园北面平房内，他们搬出70多袋化肥，分两次将化肥运到管家堡村曹润安家大门外。第二天早上，他租车将化肥运至阳高县城北门口大市场一销售化肥门市部，以5000元之价将化肥卖掉，卖款被花费。
6.同案犯韩某某供述称：2011年夏季一天晚上，他、曹某某、张某、陈某某四人吸食毒品后，其中一人说开车出去闹点东西，四人都明白是要偷东西卖了购买“料面”(毒品)吸食。于是陈某某驾驶自家三轮车，与其余三人去到太平堡村一果园，分两车共拉出40袋化肥。后曹某某、张某租一辆农用四轮车，将40袋化肥运到阳高县李官屯村路口对面一家销售化肥的大院出卖，他分得1500元。
7.被告人陈某某供述材料称：2011年7月的一天，韩某某说到太平堡村偷化肥。于是他驾驶自己三轮车，同曹某某、张某、韩某某一起去到太平堡村一果园，看到一房内放有好多化肥，四人就进去往三轮车上搬，并将化肥运到管家堡村曹润安家，共拉了两车。第二天曹某某等人将化肥出卖。他听韩某某说卖款5000元被曹某某等三人伙分。
8.阳高县公安局出具的情况说明记载：经多方查找，未找到化肥买主。
9.阳高县价格认证中心价格鉴定意见为：涉案93袋化肥价格为13485元。
10.生效的人民法院判决书记载：内蒙古自治区达拉特旗人民法院于2012年6月11日作出（2012）达刑初字第247号刑事判决，以盗窃罪判处陈某某有期徒刑三年，并处罚金三千元，刑期自2012年4月3日起至2015年4月2日止。本院分别于2013年4月11日、2013年6月5日作出［2013］阳刑初字第1号、第21号刑事判决，对陈某某参与盗窃价值13485元93袋化肥的事实予以确认，并对同案犯判处刑罚。
11.到案经过及羁押证明记载：2017年4月1日，太原铁路公安局太原公安处民警在北京西站将网上追逃人员陈某某抓获归案，至4月11日羁押于太原铁路公安局太原公安处看守所。
12.户籍证明记载：被告人陈某某出生于1978年8月14日。
对失主方某某调查取证笔录记载：陈某某母亲代其向失主方某某赔礼道歉，方某某对陈某某盗窃行为予以谅解，并放弃要求陈某某退赔被盗化肥的权利。
以上证据原判分析认为，失主方某某报案及陈述材料与陈某某、曹某某、张某、韩某某的供述相互印证，证实四人为筹集购买毒品资金用三轮车分两次从果园内盗窃方某某化肥的事实；曹某某、张某、陈某某均供称出卖化肥得款5000元；价格鉴定意见书对93袋化肥评估为13485元；对失主方某某调查取证笔录证实方某某对陈某某盗窃行为予以谅解，并放弃要求陈某某退赔被盗化肥的权利。以上证据来源合法，内容客观真实，对其证明效力予以确认。
关于被盗化肥的具体数量：失主方某某报案及陈述称被盗化肥93袋，该陈述是在被盗当日不清楚何人实施盗窃的情况下进行的陈述，并有购买化肥收据(证实案发前购买过化肥200袋)在案佐证，较为客观，且生效的判决书对陈某某参与盗窃93袋化肥的事实予以确认。因此被盗化肥数量应认定为93袋。
关于被告人陈某某提出系被曹某某持刀胁迫参与盗窃作案的陈述，陈某某在第一次对盗窃事实的供述中也未提到该内容，且全案证据材料中只有陈某某对该内容的陈述，无其他证据印证，故对其该陈述内容不予采信。
原判认为，被告人陈某某以非法占有为目的，伙同他人盗窃化肥，价值达13485元，属盗窃数额较大，其行为已构成盗窃罪，且为共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈某某犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。陈某某在他人提议下驾车实施盗窃作案，在共同犯罪中，也起主要作用系主犯。陈某某归案后如实供述自己和同案犯的罪行，依法应当从轻处罚。陈某某伙同他人为筹集毒资而实施盗窃，酌定从重处罚。方某某对陈某某盗窃行为予以谅解，酌定对陈某某从轻处罚。陈某某辩称系被胁迫参与盗窃作案，因无其他证据印证，对其辩解意见不予支持。本判决系陈某某因盗窃犯罪被达拉特旗人民法院判刑，在刑罚执行完毕后，对该判决之前其所犯本罪的判决，既不属累犯，也不属前科。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款以及《最高人民法院最高人民检察院<关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款之规定，判决：被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一千元。
陈某某上诉提出认定主犯不当，为筹毒资而盗窃不妥，自己未参与分赃，量刑过重。
经审理查明，原审判决认定的事实正确，有原判所列的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某某伙同他人采取秘密的方式，盗取他人财物数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判定罪准确。在共同作案中，相互配合作用相当，上诉称原判认定主犯不当的理由不予采纳。同案犯供述盗窃的目的是为了购买料面吸食，原判认定为筹毒资而实施盗窃并无不当。另根据同案犯供述，所盗物品卖款用于消费。上诉称其未参与分赃无事实依据。原判依据犯罪数额和酌定从轻从重处罚情节，量刑适当。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺义军
审判员 陈 智
审判员 王文娟
二〇一七年九月二十七日
书记员 樊晓飞