北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第15979号
上诉人（原审原告）王立明，男，1963年1月29日出生。
上诉人（原审原告）管国平，男，1968年3月2日出生。
共同委托代理人刘向东，北京市德通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京天龙宾馆有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪地区枯柳树村西。
法定代表人杨学书，总经理。
委托代理人王重，北京市北方律师事务所律师。
委托代理人郭蒙萌，北京市北方律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）北京天龙宾馆有限公司酒楼，营业场所北京市顺义区后沙峪地区枯柳树村西。
负责人杨学书，总经理。
上诉人管国平、王立明、北京天龙宾馆有限公司（以下简称天龙宾馆）因与被上诉人北京天龙宾馆有限公司酒楼（以下简称天龙酒楼）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第4038号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年3月，管国平、王立明起诉至原审法院称：2012年9月19日，管国平、王立明与天龙酒楼签订施工合同，由管国平、王立明承包天龙宾馆的客房工程，工程造价37万元，同时约定工程总造价金额根据实际施工项目做增减项金额调整，增减项金额在二期中一次付清。管国平、王立明不仅按约定完成37万元的工程，还完成增项工程127000元，天龙酒楼至今只给付工程款17万元，尚欠327000元。根据合同第六条工程价款的支付与结算第六项：“如甲方拖欠工程款，应向乙方支付合同总价日千分之五的违约金”，计149100元。根据补充协议书约定，管国平、王立明于签订合同后1日内向天龙酒楼支付工程保证金10万元。工程竣工完毕后天龙酒楼应退还10万元工程保证金。2013年3月，天龙酒楼两次开出转账支票，退还保证金，但都被银行以存款不足退票致使管国平、王立明没有收到保证金。由于天龙酒楼的违约造成管国平、王立明损失巨大。诉讼请求：1.天龙酒楼及天龙宾馆支付拖欠的工程款327000元；2.天龙酒楼及天龙宾馆支付拖欠工程款违约金149100元；3.天龙酒楼及天龙宾馆返还工程保证金10万元；4.诉讼费由天龙酒楼及天龙宾馆负担。
天龙酒楼、天龙宾馆共同辩称：不同意管国平、王立明的诉讼请求；施工期间酒楼由北京×投资有限公司租赁用于经营，根据天龙宾馆和北京×投资有限公司的合同，约定在租赁期间产生的债权债务由北京×投资有限公司承担；因天龙宾馆未实际经营酒楼，亦未委托管国平、王立明进行工程施工，对管国平、王立明所述情况的真实性无法核实。
原审法院经审理查明：天龙酒楼为天龙宾馆设立并领取营业执照的分支机构。天龙酒楼2012年5月14日营业执照登记的负责人为王×，2013年6月4日营业执照登记的负责人变更为杨×。
管国平及王立明主张其二人与天龙酒楼签订装饰装修施工合同，由管国平、王立明承包天龙宾馆的客房工程，工程竣工后，天龙酒楼未能足额支付工程款，故要求天龙酒楼及天龙宾馆支付拖欠工程款、违约金并返还工程保证金。为支持其诉讼请求，管国平、王立明提交以下证据材料：
1.《施工合同》1份。《施工合同》签订日期为2012年9月19日，其中约定：工程名称：天龙宾馆客房工程，工程造价：37万元，进场开工20日内，甲方支付给乙方10万元，施工35天内，甲方支付给乙方10万元，工程竣工验收完毕后7天内，甲方支付给乙方15万元；如甲方拖欠工程款，应向乙方支付合同总价日千分之伍的违约金；工程总造价金额根据实际施工项目做增减项金额调整，增减项金额在二期款中一次付清。合同尾部甲方处加盖天龙酒楼的印章并有王×的手写签字，乙方有管国平、王立明的手写签字。管国平、王立明以此证明管国平、王立明与天龙酒楼签订了施工合同。
2.《补充协议书》1份。《补充协议书》的签订日期为2012年9月19日，约定合同签订后1日内，乙方支付给甲方工程保证金10万元；工程竣工验收完毕后7天内，甲方退还乙方工程保证金10万元。协议书尾部甲方处加盖天龙酒楼的印章，乙方有管国平、王立明的手写签字。管国平、王立明以此证明管国平、王立明向天龙酒楼支付了10万元保证金，天龙酒楼应当返还。
3.《天龙宾馆增项》1份。《天龙宾馆增项》显示增项的项目如下：1.门洞拆除；2.用大芯板石膏板移位门洞；3.烤漆木门；4.用轻钢龙骨石膏板封1.3号房间窗洞；5.7、8、9房间及贵宾间吊顶；6.拆除原木制窗套；7.房间增加插卡取电；8.弱点（电）；9.木饰面奥松板底层；10.木饰面面层；11.踢脚线拆除；12.拆除地面；13.7、8、9房间铺设600＊600地面；14.消防喷淋移位；15.排风走管；16.暖风口架接；17.窗台板石材及安装；18.过门石材及安装；19.贵宾间墙面软包底层；20.贵宾间墙面皮革软包；21.贵宾间墙面造型底层；22.所有原木门喷油漆；23.吧台展柜喷油漆；24.男女更衣室刷涂料；25.楼梯间刷涂料；26.外出刷涂料；27.二层大厅及休息室刷涂料；28.渣土外运；29.桑拿房做防腐木围护，增项工程款合计124310.30元。管国平及王立明陈述第3项烤漆木门1440元计算有误，实际应为14400元，故增项的工程款总额亦应增加，增项均是王×要求进行的，除去《天龙宾馆增项》中所列项目之外，其余部分均是零工。关于零工部分管国平及王立明未能提交书面材料。
4.中国建设银行转账支票2张，退票理由书4张。2张转账支票的收款人均是管国平，金额均为5万元，用途均为劳务费，均加盖了天龙酒楼以及王×的印章，均被退票。2张转账支票的出票时间分别为2013年3月19日及2013年3月21日。4张退票理由书显示的退票理由均是存款不足。管国平及王立明陈述2张转账支票共计10万元即为保证金，管国平及王立明支付保证金后拿到了保证金的收条，后来二人拿到2张转账支票后就交还了收条，天龙宾馆及天龙酒楼手中的转账支票存根上载明了2张转账支票上的10万元是保证金。天龙宾馆及天龙酒楼称其手中没有支票存根。
天龙酒楼及天龙宾馆陈述天龙宾馆酒楼自2012年4月26日起由北京×投资有限公司（以下简称×公司）租赁经营，天龙酒楼的负责人王×亦是×公司的委托代理人，是×公司委托管国平、王立明进行施工，故相关责任应由×公司承担。为支持其抗辩主张，天龙酒楼及天龙宾馆提交以下证据材料：
1．《租赁经营合同》1份。该合同显示出租方（甲方）为北京市×商贸有限责任公司、天龙宾馆，承租方（乙方）为×公司，合同约定甲方将综合楼、客房部、职工宿舍、锅炉房和洗衣房、设备用房及库房租赁给乙方，租赁期自2012年5月1日至2022年4月30日止。天龙宾馆及天龙酒楼以此证明酒楼自2012年4月26日起由×公司经营，管国平、王立明主张的责任应由×公司承担。
2．委托书1份。该委托书的内容为：“我作为×公司的法人代表，委派王×，男，44岁，×公司总经理，负责履行我公司于2012年4月26日与北京市京龙商贸有限责任公司和天龙宾馆签订的租赁经营合同。代表我单位接受天龙宾馆授权委托经营管理天龙宾馆酒楼、浴池和客房，并为经营项目负责人，各经营项目依法经营、单独核算、自负盈亏、照章纳税。本单位将承担该受托人行为的全部法律后果和法律责任。委托书有效期自2012年5月8日至2015年5月7日。”该委托书尾部加盖×公司公章。天龙宾馆及天龙酒楼以此证明王×是×公司委托代理人，其行为应由×公司承担责任。
3．《协议书》1份、受理案件通知书1份。协议书甲方为北京市×商贸有限责任公司、天龙宾馆，乙方为×公司，约定乙方未能在2013年7月31日前将应交房租费全部付清，甲方按照合同约定，从2013年8月1日起解除双方的租赁合同，自2012年5月1日起，天龙宾馆交由乙方租赁经营期间所造成的债权、债务及其他经济损失全部由乙方承担，包括应支付给甲方的房租费、滞纳金和物料费等经济损失，并承担由此造成的民事法律责任。受理案件通知书显示北京市×商贸有限责任公司、天龙宾馆起诉×公司一案符合受理条件，北京市顺义区人民法院于2013年5月31日予以受理。天龙宾馆及天龙酒楼以此证明×公司拖欠天龙宾馆租金，双方纠纷已由法院立案受理，本案应中止审理。
审理中，法院组织双方就增项部分进行现场勘验。管国平、王立明指出了第1至22项以及第25项的施工位置以及施工过程，并陈述因吧台已经拆除，男女更衣室、桑拿房均已改为餐厅，二层大厅现已改为房间，故第23项吧台展柜喷油漆、第24项男女更衣室刷涂料、第27项二层大厅及休息室刷涂料、第29项桑拿房做防腐木维护现在均已看不到了，第26项外出刷涂料的现场不在施工场地范围内，是王×让管国平、王立明安排2个工人外出去来广营一带给别人家里刷油漆。天龙宾馆及天龙酒楼认为没有双方签字和验收，仅凭单方指认无法确认存在增项的事实，涉诉场地现状不能证明是管国平、王立明所施工，从现场也无法确认管国平及王立明所主张的施工量。因为施工期间是×公司经营，故天龙宾馆及天龙酒楼无法核实管国平及王立明主张的增项部分的施工人。
审理中，天龙宾馆及天龙酒楼不认可2012年9月19日《施工合同》及《补充协议书》上加盖的天龙酒楼的印章的真实性，并申请进行鉴定。法院委托通过摇号方式确定由北京×司法科学证据鉴定中心进行鉴定。后天龙宾馆及天龙酒楼明确表示撤回鉴定申请，就此不再申请鉴定。
管国平及王立明陈述二人不具备装饰装修建筑工程施工资质，并认可天龙酒楼已向其支付过17万元。管国平及王立明陈述二人承包的天龙宾馆客房工程于2013年竣工验收并同时交付使用，验收是王×到现场看过并认可的，但没有签订书面的竣工验收手续。天龙宾馆及天龙酒楼陈述其于2013年5月自行收回了涉诉场地并另行出租，并表示因涉诉场地施工期间已经租赁给×公司，故对竣工验收情况不知情，但因没有书面的竣工验收手续，故不认可管国平及王立明的陈述。
原审法院经审理认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案中，管国平及王立明无装饰装修建筑工程施工资质，故其与天龙酒楼签订的《施工合同》及《补充协议书》均应为无效合同。天龙宾馆及天龙酒楼不认可《施工合同》及《补充协议书》上所加盖的天龙酒楼印章的真实性，但在申请鉴定后撤回鉴定申请，且经法院释明后明确表示不申请鉴定，且未能提供其他证据对此予以证明，故法院对其辩解意见不予采信。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”管国平及王立明虽未能提交工程已经竣工验收的相关手续，但涉诉场地已被天龙宾馆及天龙酒楼收回并使用，故天龙酒楼应按照合同约定的工程款数额向管国平及王立明支付工程款。对于管国平及王立明主张的增项部分工程款，在天龙宾馆及天龙酒楼明确表示无法核实实际施工人的前提下，法院认定管国平及王立明能够指明施工位置以及施工过程的第1至22项以及第25、28项为其二人所施工，对于管国平及王立明陈述施工现场已不存在第23、24、27、29项、施工现场不在涉诉场地内的第26项以及没有提供相应证据的零工部分法院不予认定。故对于管国平及王立明主张的欠付工程款的诉讼请求，法院予以支持，欠付工程款的具体数额以法院核算为准。对管国平及王立明主张的违约金的诉讼请求，因合同无效，合同中约定的违约条款亦无效，故法院不予支持。管国平及王立明主张已支付了保证金，但其就此提交的2张转账支票中载明的用途均为劳务费，在天龙宾馆及天龙酒楼不予认可的情况下，管国平及王立明均未能举证证明二人曾按照《补充协议书》的约定向天龙酒楼或者天龙宾馆交纳10万元保证金，故对于管国平及王立明要求返还保证金的诉讼请求法院不予支持。
天龙酒楼领有营业执照，但不具备法人资格，天龙宾馆是其上级单位，管国平及王立明要求天龙宾馆对天龙酒楼的上述债务承担连带责任的诉讼请求合法有据，法院予以支持。据此，原审法院与2014年10月判决如下：一、天龙酒楼给付管国平、王立明工程款共计三十二万五千七百一十六元三角，于判决生效之日起七日内执行，天龙宾馆负连带责任；二、驳回管国平、王立明其他诉讼请求。
判决后，管国平、王立明与天龙宾馆均不服原审判决，上诉至本院。管国平、王立明称，原审判决认定事实错误，请求依法加判天龙宾馆、天龙酒楼退还10万元保证金。天龙宾馆称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判。天龙酒楼向本院提交书面答辩意见，不同意管国平、王立明的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实无异，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述、《施工合同》、《补充协议书》、《天龙宾馆增项》、转账支票及退票理由书等证据材料，在案佐证。
本院认为，本案争议的焦点是：一、王立明、管国平是否实际交付天龙宾馆10万元保证金；二、涉案的装饰装修工程是否存在工程量变更。
对于第一个争议焦点，本院认为根据查明的事实双方所订立的合同中虽然对于保证金的交付有明确的约定，但鉴于双方对此存有争议，故作为履行交付义务的王立明、管国平一方应对于其所主张保证金交付的事实承担举证责任。本案中王立明、管国平未向法院提供确实、充分的证据予以证实，且天龙宾馆及天龙酒楼又予以否认，故法院对于王立明、管国平所主张的交付10万元保证金的事实难以采信，基于以上事实，法院对于王立明、管国平要求天龙宾馆和天龙酒楼退还保证金的上诉请求，不予支持。
对于第二个争议焦点，本院认为依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，诉讼中法官应当综合考察案件事实和相关证据，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小，独立进行判断。在本案中根据双方所签订施工合同以及在法院组织的现场勘验中，管国平、王立明能够明确指明涉及实际施工中增加的项目的施工位置并说明施工过程，天龙宾馆及天龙酒楼亦明确表示无法核实实际施工人，原审法官在综合考察以上事实的情况下，认定涉案装饰装修工程在实际施工过程中存在工程增项是正确的。基于以上事实，原审法院在天龙宾馆及天龙酒楼未就增项工程款的数额提出异议并申请鉴定的情况下，根据管国平、王立明所提供增项工程项目酌情确定的工程款数额并无不当。
综上，管国平、王立明以及天龙宾馆的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4781元，由管国平、王立明共同负担1688元（已交纳），由北京天龙宾馆有限公司酒楼与北京天龙宾馆有限公司共同负担3093元（于本判决生效后七日内交至原审法院）；二审案件受理费11862元，由管国平、王立明负担2300元（已交纳），由北京天龙宾馆有限公司负担9562元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
代理审判员 林存义
代理审判员 杨 夏
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 鲁燕萍