河南省唐河县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民一初字第2060号
原告张建良，男，汉族，1966年8月9日生。
委托代理人罗红普，河南从头越律师事务所律师。
被告赵冬英，女，汉族，1966年11月6日生。
被告唐河县恒源物流有限责任公司。
法定代表人：陈庆德。
二被告委托代理人张向涛，河南海涛律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司唐河支公司。
法定代表人：张亚戈。
委托代理人潘广群，河南雷雨律师事务所律师。
原告张建良与被告唐河县恒源物流有限责任公司（以下简称恒源公司）、赵冬英、中国人民财产保险股份有限公司唐河支公司（以下简称保险公司）为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人罗红普和被告赵冬英及其和唐河县恒源物流有限责任公司共同委托代理人张向涛，被告中国人民财产保险股份有限公司唐河支公司委托代理人潘广群均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年5月8日，被告唐河县恒源物流有限责任公司、赵冬英要求原告开豫R69×××货车送货，在开车送货的过程中，行至南阳市312国道宁西铁路桥时与铁路桥发生碰撞，原告受伤。原告受伤时立即送往南阳医专附属中医院、第二附属医院进行治疗救治。诊断结果是：1、闭合颅脑损伤，2、创伤性休克，3、左突骨闭合性粉碎性骨折，4、左胫骨近端开放性粉碎性骨折，5、左侧3、4肋骨骨折伴胸腔积液。诊断后进行手术治疗，后又住进唐河县人民医院进行治疗。住院期间被告对原告不管不问，并拒绝支付医疗费，原告与二被告多次协商未果，故诉至本院，请求法院支持原告诉请。
原告提交四组证据如下：1、原告身份证、户口簿各一份，证明原告身份及居住情况；2、唐河县人民医院住院证、诊断证、住院病案首页、出院记录、检验报告单、临时医嘱记录单、长期医嘱记录单各一份和入院记录二份及南阳医学高等专科学校第二附属医院诊断证、出院证各一份和病历一套（共计64页），以证实原告受伤住院治疗事实和需加强营养情况及需后续治疗和护理；3、医疗费票据二张，证明原告受伤后支出费用；4、鉴定所鉴定及发票各一份，证明原告伤残情况及支出鉴定费用。
被告恒源公司、赵冬英质证如下：对第一组证据无异议，对第二组证据无异议，对第三组证据要求出示原件，对第四组证据无异议，但说明原告鉴定时间较长，为多要误工费，对此多余的应不支持。
被告保险公司质证如下：对第一组证据无异议，对第二组证据中原告自身患有二型糖尿病，与本次交通事故无因果关系，诊断中并未有加强营养证明，原告误工时间治疗终结出院后已符合鉴定的时机和条件，因此原告误工期限应合理计算，不能计算至定残前；对第三组证据要求原告出示票据原件，对第四组证据我公司七日内提交书面重新鉴定申请，否则视为不申请，鉴定费公司依合同不承担。
被告恒源公司、赵冬英辩称，1、赵冬英系实际车主，恒源公司为挂靠单位，公司不承担诉讼费，鉴定费。2、事发后，赵冬英支付原告现金3000元，现反诉原告，要求原告赔偿赵冬英货损，挂车损失以及调车租赁费、施救费、调装费、运费共计78613.59元。3、本车在保险公司投保有座位险，应先有保险公司赔偿。
被告恒源公司、赵冬英提交证据如下：1、身份证一份，证明被告身份；2、保单一份，证明车辆投保有车上人员责任险，保险公司是不计免赔。3、判决书两份，证明（1）、保险公司是赔偿主车，挂车未赔偿。（2）、吊车租赁等在答辩意见中产生的相关费用保险公司也未赔。（3）、货损80140元保险公司只赔50000元，剩30140元未赔偿。
原告对二被告提交证据质证如下：对证据一、二组无异议，对第三组证据真实性无异议。
被告保险公司质证如下：对证据一、二组无异议，对第三组证据真实性无异议，同时可证明原告负主要责任，自身有重大过错。
被告保险公司辩称：1、公司在本案中所承保险种车上人员责任险（司机）及被保险人和合法驾驶人在使用过程中造成车上人员受伤的，依法由被保险人承担责任的，依法由保险公司依合同约定赔偿，保险公司是替代赔偿责任。如本案被保险人不承担赔偿责任，保险公司即不承担赔偿责任。2、本案原告主张与被保险人为劳务关系，提供劳务者自身受害，按接受劳务者双方过错承担责任，本案原告负全责，负全部过错，应减轻接受劳务一方的责任，同理，保险公司也应减轻或免除赔偿责任。3、原告诉请过高，保险公司依合同第七条一款规定，保险公司不承担精神损害赔偿。4、本案为劳务关系，不是保险合同关系，依合同第七条三款规定，不承担鉴定费、诉讼费。
被告保险公司提交证据如下：机动车车上人员责任保险条款一份，证明1、依合同约定，保险公司承担的是被保险人对第三者承担的责任，保险公司可减免责任。2、精神损害、诉讼、鉴定费用不承担。
原告发表质证意见如下：无异议。
被告恒源公司、赵冬英质证如下：无异议。
庭后原告提交加盖医院财务章医疗费票据复印件二张，被告恒源公司、赵冬英经质证无异议，被告保险公司质证意见为请求法院审核认定。经法庭询问，三被告均对原告医疗情况费用不申请用药鉴定。
依据原、被告陈述及有效证据，合议庭确认以下案件事实：
2014年5月8日，原告应被告赵冬英要求驾驶豫R69×××（豫R／B×××挂）重型半挂牵引车送货，在开车行至南阳市312国道宁西铁路桥时与铁路桥发生碰撞，致使原告受伤。原告受伤后立即送往南阳医学高等专科学校第二附属医院进行治疗救治。诊断结果是：1、创伤性休克，2、全身多发伤，（闭合性颅脑损伤，左股骨干粉碎性骨折，左胫骨干后开动性粉碎性骨折，左侧第3、4肋骨骨折伴胸腔积液，左侧创伤性湿肺）3、2型糖尿病。原告住院18天，花去医疗费55129.86元。2014年5月26日，原告又住进唐河县人民医院进行治疗，经诊断：1、头颅闭合性损伤，2、左股骨、左胫骨平台骨折术后，3、尿失禁，4、褥疮。原告住院11天，花去医疗费2301.25元。2015年6月5日，原告经南阳万和法医临床司法鉴定所鉴定，原告左股骨骨折术后属十级伤残，左胫骨骨折术后属十级伤残。
另查明，事故发生后经南阳市公安局交通安全事故处理二大队宛公交认字（2014）第FAB2号道路交通事故认定书认定，原告在此事故中负全责。被告恒源公司为豫R69×××（豫R／B7**挂）重型半挂牵引车的登记车主，被告赵冬英为该车的实际车主，双方系挂靠经营关系。该车在被告中国人民财产保险股份有限公司唐河支公司投保有车上人员责任险（司机），保额十万元，且不计免赔率。
诉讼中，被告赵冬英、恒源公司申请被告中国人民财产保险股份有限公司唐河支公司为共同被告参加诉讼。
本院认为，原告驾驶的豫R69×××（豫R／B×××挂）重型半挂牵引车发生交通事故，造成原告受伤事实清楚，虽经交警部门认定原告负该事故全责，但原告作为机动车驾驶人，受雇于被告赵冬英，双方虽无书面协议，但已形成事实上的雇佣关系，原告在提供劳务过程中因劳务自身受到伤害的，雇主应承担损害赔偿责任。被告恒源公司为登记车主，被告赵冬英为实际车主，双方为挂靠经营关系，发生交通事故系机动车一方责任，故被告恒源公司和被告赵冬英应承担连带赔偿责任。因原告在该事故中有重大过失行为，依法应当减轻被告恒源公司和被告赵冬英的赔偿责任。本院根据案情酌定被告恒源公司和被告赵冬英承担70%责任为宜。诉讼中，被告赵冬英提起反诉，请求原告张建良赔偿货损、挂车损失以及调车租赁费、施救费、调装费、运费共计78613.59元，因被告赵冬英未在法庭指定的期限内提交反诉状及缴纳反诉费用，故本院对该请求不予处理。
关于原告的赔偿请求项目和数额，《中华人民共和国侵权责任法》规定，“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”本案中，原告赔偿请求范围应为医疗费、伤残赔偿金、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、出院后护理费、鉴定费、精神抚慰金，其中原告因人身损害医院支出的医疗费为57341.11元；伤残赔偿金因原告收入来自于城镇，按2013年河南省城镇居民人均可支配收入全年22398.03元计算20年，结合其双十级伤残程度，数额为22398.03元×20年×12%=53755.27元；误工费因原告无固定收入，误工费数额为每天80元，误工期结合本案实际情况，原告于2014年5月8日住院治疗，于2014年6月6日出院，住院29天，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“可以”计算至定残之前一日，而非“应当”，本案结合原告伤情，参照医疗机构证明意见，其误工期定为90天＋29天，共计119天。故误工费为80元×119天=9520元；护理费参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准每天80元计，原告住院29天，由1人护理，数额为每天80元×1人×29天=2320元，原告诉请1520元，本院予以准许；住院伙食补助费按标准每天30元，住院29天，数额为30元×29天=870元，原告诉请570元，本院予以准许；营养费按每天20元，住院29天，数额为20元×29天=580元，原告诉请380元，本院予以准许；鉴定费700元系原告实际产生的费用，应予支持；原告诉请精神损害赔偿，结合原告伤情，该损害确实给原告带来一定的精神伤害，但原告在事故中负全责且有重大过错，根据本案实际情况，酌定为3000元，因保险公司在本案中不承担精神损害赔偿，故该项费用应由被告赵冬英和恒源公司连带承担。被告赵冬英辩称，事故发生后，已支付原告3000元，原告予以认可，可抵偿原告精神损害赔偿，故被告赵东英和恒源公司不再承担赔偿责任。原告诉请后期护理费7200元，因无相应依据，本院不予支持。上述赔偿项目合计126786.38元，本院予以确定。因被告恒源公司和被告赵冬英承担70%责任，原告赔偿数额应为126786.38元×70%=88750.466元。被告赵冬英的豫R697**号货车在被告中国人民财产保险股份有限公司唐河支公司投保有车上人员责任险（司机），保额十万元，且不计免赔，原告所受损害由被保险人承担责任确定，且事故发生在保险期内，故被告保险公司应依约定在保险限额内向原告履行赔付保险金的义务。案经调解无效。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司唐河支公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告张建良各项损失共计88750.466元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3872元，原告承担1162元，被告保险公司承担2710元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 徐 磊
审 判 员 李向举
人民陪审员 王 谨
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 张 阳