辽宁省辽阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽10刑终56号
原公诉机关辽阳市太子河区人民检察院
被害人李X珍，男，现住址灯塔市沈旦镇。
被害人纪X厚，男，现住址辽阳市太子河区。
上诉人（原审被告人）刘X林，男。因本案于2017年1月9日被抓获，1月11日被刑事拘留，2月14日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。
辩护人赵晓丽、张帆，辽宁弘旨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张X婷，女，因本案于2017年1月9日被抓获，1月11日被刑事拘留，2月14日被取保候审，11月7日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。
辩护人富望舒、陈厚旺，辽宁共宸律师事务所律师。
辽阳市太子河区人民法院审理辽阳市太子河区人民检察院指控原审被告人刘X林、张X婷犯诈骗罪一案，于2017年11月7日作出（2017）辽1011刑初第74号刑事判决。宣判后，原审被告人刘X林、张X婷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月10日公开庭审理了本案，辽宁省辽阳市人民检察院指派检察员石磊、马荣军出庭履行职务，被害人李X珍、上诉人刘X林及其辩护人赵晓丽、张帆、上诉人张X婷及其辩护人富望舒、陈厚旺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人刘X林于2016年租用辽阳市食品公司肉联场订屠宰车间生产经营冷鲜肉，经营期限自2016年4月起至2016年12月31日止。由于经营不善，2016年12月刘X林萌生骗款潜逃的念头，并于2016年12月29日与被告人张X婷携款逃匿至江苏省南京市。具体犯罪事实如下：
1、2016年12月初，被告人刘X林提出向宋X宣出售猪肉。2016年12月13日、15日，刘X林共收取宋X宣货款170000元。收到货款后，宋X宣多次催促刘X林发货，刘X林一直未发货。
2、2016年12月27日，被告人刘X林从李X珍处购得生猪97头，共计26930斤，经鉴定价值为人民币231598元。2016年12月28日，刘X林从王X林处购得生猪42头，共计11496斤，经鉴定价值为人民币98865.60元；刘X林从冷X功处购买生猪28头，共计6427斤，经鉴定价值为人民币55272.20元；刘X林从纪X厚处购得生猪50头，共计13048斤，经鉴定价值为人民币112212.80元，刘X林于当日支付80000元货款。之后，刘X林并未向李X珍、王X林、冷X功支付货款，也未向纪X厚支付剩余货款。
3、2016年12月下旬，被告人张X婷得知被告人刘X林因经营不善，欲携款潜逃。2016年12月28日，被告人张X婷在被告人刘X林的指使下，向刘X红催要猪肉预付款，刘X红于当日21时许交给张X婷预付款人民币40000元，刘X红取走6764元货物。当晚，刘X林告诉张X婷收拾行李准备逃走，并让张X婷第二日催要刘X、姜X杰、刘X1的预付款。张X婷在明知无法发货的前提下，于2016年12月29日11时许向刘X山提前催要预付款，当日中午刘X向刘X林账户转账预付款人民币10000元，且刘X之前在刘X林处剩余预付款人民币5053元。
刘X1于当日下午向刘X林账户转账预付款人民币50009元。姜X杰于当日15时许向刘X林账户转账预付款135000元。
2017年1月9日，被告人刘X林、张X婷被抓获归案。
综上，刘X林诈骗数额共计人民币821246.60元，张X婷参与诈骗数额共计人民币43236.00元。
原审法院根据原审被告人刘X林、张X婷的具体事实、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人刘X林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人张X婷犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人刘X林退赔宋X宣人民币170000元、李X珍人民币231598元、王X林人民币98865.6元、冷X功人民币55272.2元、纪X厚人民币32212.8元、刘X山人民币5053元、刘X1人民币50009元、姜X杰人民币135000元；责令被告人刘X林、张X婷共同退赔刘X红人民币33236元、刘X人民币10000元。
上诉人刘X林的上诉理由是，上诉人刘X林与宋X宣的17万元借款属民事法律关系，与李X珍、王X林等人的行为属买卖中的欠款，认定诈骗刘X红、刘X、刘X1、姜X杰的部分事实不清，证据不足，上诉人刘X林不构成犯罪。
辩护人的辩护意见是，原判遗漏被害人，没有处理查封扣押财物，本案定性不准，应为合同诈骗罪，原判中部分款项为民事纠纷，综上，原判违反法定程序，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑不当恳请发回重审或依法改判。
上诉人张X婷的上诉理由是，原判量刑过重。
辩护人的辩护意见是，上诉人张X婷无前科劣迹系初犯，在本案中涉案金额小、所起作用小、主观恶性小系从犯，到案后如实供述犯罪事实认罪、悔罪，二审期间与被害人达成和解并对其谅解并主动强缴纳罚金，请求对其判处缓刑。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，关于程序方面被害人没有参与庭审并无不当。关于定性本案不是发生在合同的签订、履行中，而是在经营过程中，故构成诈骗罪。关于诈骗宋X宣一节，上诉人提出是借款，宋X宣、王X君、姜X平均证实该17万元是货款而不是借款，刘X林共计诈骗80余万元，原审判处十年六个月并无不当。张X婷涉案4万余元判处一年六个月并无不当，建议对刘X林维持原判，对张X婷因与被害人达成协议依法下判。
经二审审理查明的事实与一审基本一致。
另查，二审期间上诉人张X婷与被害人刘X红、刘X达成和解协议，取得了谅解，并缴纳罚金二万元；辽阳县矫正大队审前评估报告证明张X婷可以适用非监禁刑进入社区改造。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、案件来源、抓捕经过，证明2016年12月30日，公安机关接到王X林等人报案，刘X林在未付货款的情况下，其经营的屠宰场内有关物品被清空。2017年1月9日，南京铁路公安处民警在南京市中央商场将网上逃犯刘X林与张X婷带回审查，辽阳市太子河分局民警于2017年1月9日21时将刘X林、张X婷抓获。
2、在逃人员登记表，证明刘X林于2016年12月30日已被列为网上逃犯。
3、房屋租赁合同，证明刘X林以“XX”的名义，于2017年1月5日在江苏省南京市天和X小区租赁房屋一处居住。
4、合作协议书。证明2016年10月1日，刘X林与辽阳市食品有限公司肉联厂签订生产经营冷鲜肉协议，经营期限自2016年10月1日至2016年12月31日止。
5、被害人宋X宣陈述，2016年12月初的时候，刘X林让我在他手里囤点猪肉，我说价格合适就囤点，刘X林说年底猪肉肯定涨价，现在价格合适还给我让1块多钱利润，我是做冷冻肉生意的，这个价格肯定赚钱我就同意了，第二天刘X林又和我商量这件事。12月13日的时候，刘X林给我打电话说以每斤11元的价格卖我，这个价格比当时市面上的价格低，而且马上要过年了，我就同意了。当天我让会计姜X萍给刘X林汇了10万元。第二天刘X林和我说价格变了，我说就不买了，并且让刘X林退钱，刘X林当天给我退了8万元，并说现在手里没有钱，过两天再给我退2万。12月15日，刘X林又打电话，说我要是多订点猪肉，还以11块钱的价格卖我。当天我就又让姜X萍给刘X林汇了15万元。打完货款后，我每天都给刘X林打电话，问他猪肉送过来没有，他总说过两天送。12月29日上午我给刘X林打电话，他还说过两天送，下午我就听说刘X林跑了。
6、被害人李X珍陈述，2016年12月27日，我给刘X林送了97头猪，当时我把猪送到辽阳市食品有限公司肉联场内刘X林承包的生猪定点屠宰场，他说当天下午把猪钱给我，但他没给。我打电话向他要钱，他说28日上午把钱给我，28日上午也没给我，我就去他屠宰场问什么时候给钱，他说下午14时给我。到了下午他还没给我猪钱，大约晚上5点多，刘X林将付款的截图发了过来，刘X林说他付给卖猪的人17万元，剩下的钱他告诉我别着急肯定给。29日我问卖猪的张X是否收到钱，她说没收到，我才知道刘X林汇完钱后，他又把钱撤回了。之后刘X林又说29日14时给我钱，后来刘X林就关机了。
7、被害人王X林陈述，2017年12月28日13时，我把42头生猪送到刘X林的屠宰场，猪钱是95050元，车费600元，共计95650元。我等着晚上刘X林给我汇款，刘X林晚上没给我汇款，过后听说刘X林跑了。
8、被害人纪X厚陈述，2016年12月28日晚上，我给刘X林抓了50头猪，刘X林直接将8万元钱汇给了卖猪的人，剩下的3万余元刘X林说手里没有钱，让我垫付。刘X林说29号中午给我汇钱，中午时听别人说刘X林跑了。
9、被害人冷X功陈述，2016年12月28日，我在佟二堡镇田X成处给刘X林联系了28头生猪，刘X林直接拉回屠宰厂。刘X林说12月29日给货款，结果29日我联系不上刘X林，之后就报案了。
10、被害人姜X杰陈述，2016年12月29日中午12点左右，我正常给刘X林的报货员报货，当天我报了80头猪，并且在下午3点左右，我通过我的出纳员麻X将13.5万元的进货款给刘X林转了过去。但是在我汇款之前，大约3点多，刘X林手下一个叫王X的员工给我儿子姜X明打电话，他和我儿子说今天晚上够呛能有猪了，刘X林已经在猪场了，但是手里没钱抓猪。我怕今天晚上耽误取货，就马上把钱转过去了。过了一会儿，我又给刘X林屠宰场的员工“XX”和“寇X”打电话，询问刘X林抓猪的事情，他俩就说刘X林跑了，然后我再给刘X林打电话就没打通。
11、被害人刘X陈述，2016年12月28日，我正常向刘X林买猪肉，给刘X林汇了3.5万元的猪款。对完账之后，我在刘X林处的预付款还有5053元，29日中午，刘X林的对象给我发微信和我要预付款，我就给刘X林卡里打了10000元钱，我丈夫给刘X林打电话也一直没打通，30日我丈夫给王X磊打电话，王X磊说刘X林跑了。
12、被害人刘X陈述，业务员王X给刘X林屠宰场工人王X磊打电话，订购了20多头猪，当天15时左右我妻子王X向刘X林账户内打了50009元，16时30分左右王X磊给我打电话说屠宰场没收到猪，刘X林联系不上了。
13、被害人刘X红陈述，2015年12月28日，我和刘X林之间没有欠账了，张X婷晚上给我打了好几个电话，说抓猪钱不够，让我交点预付款。晚上九点多，我拿4万元现金去刘X林的屠宰场，当天我拿走6764元的货，还剩下33236元。
14、证人王X君证言，我认识刘X林好几年了，一直在刘X林的屠宰场购进生猪。2016年7月份，我介绍刘X林和宋X宣认识。大约在12月中旬的时候，宋X宣说他在刘X林的生猪屠宰场进了17万元的货，头年赶紧把货卖出去。但是宋X宣订的这17万元的货刘X林一直没有给货，12月29日听说刘X林跑了。
15、证人姜X萍证言，我是宋X宣的代账会计，2016年12月中旬，宋X宣让我给刘X林汇了10万元货款，过了两天刘X林退回了8万元，宋X宣说这是返还的货款。过了几天，宋X宣让我给刘X林汇了15万元，我是用尾号为9370的农行卡通过网银手机支付的。
16、证人寇X证言，2016年12月28日中午，王X林给刘X林送了42头生猪，刘X林未付货款。
17、证人宋X学证言，2016年12月28日，纪X厚来我家拉过一车生猪，当时给我转了8万元的猪款，是刘X林转给我的，纪X厚说剩下的猪款过几天再给我。猪拉走的第二天，我听说老板跑了，后来纪X厚用自己的钱把货款给我了。
18、证人王X清证言，2016年12月28日，冷X功到王X丽清处收28头生猪，一共56800元，未付猪款。
19、证人姜X明证言，2016年12月29日中午12点左右，我父亲姜X杰每天这个时段都会给刘X林报购买生猪的数量，下午15时给刘X林打款。29日当天下午，姜X杰给刘X林打款13.5万元。打完钱没多久，王X磊就给我打电话说今天猪肉够呛了，刘X林跑了。
20、证人王X证言，我给刘X当会计，向屠宰场报购买计划，我们公司一直从辽阳这家屠宰场进货，我每天同王X磊中午联系报计划。2016年12月29日，我一共报了29头猪。
21、证人王X磊证言，刘X林在辽阳市食品公司院内承包了生猪屠宰场，作猪肉生意。我从2016年9月4日开始到屠宰场工作，客人也叫我“小X”或“王X”。2016年12月29日11点多，张X婷给我发微信，让我告诉刘X1、“小六”提前把款打过来，平时打款一般都是在12点之后。29日那天刘X1和“小六”和平时一样向我报计划，当天16点30分左右，我发现屠宰场内没有猪，我就把这件事告诉了刘X1和“小六”。
22、证人孙X彦、陈X新（刘X林员工）证言，2016年29日下午14时左右刘X林不见了，没人去抓猪，晚上没杀猪。
23、证人孙X利证言，刘X林在我厂院内租赁了一个屠宰猪的车间，租赁期限是2016年4月份至2016年12月31日。
24、辽市价刑字[2017]180号价格认定情况说明，证明涉案毛猪在2016年12月27、28日的每市斤市场收购价格为人民币8.6元。
25、搜查笔录及扣押清单，公安机关于2017年1月9日18时在刘X林租住的位于南京市浦口区天和X小区4栋3单元房屋内搜出人民币329102元、银行卡3张。
26、视听资料、电子数据，证明张X婷与姜X杰会计微信聊天记录，2016年12月29日15时许姜X杰告诉张X婷，其已向刘X林农行账户3371的卡内转账135000元。2016年12月29日上午11时20分张X婷向刘X催要预付款。2016年12月28日刘X林发给李X珍其转给张X17万元付款截图。
27、物证，银行卡3张(张丽银行卡一张，刘X林银行卡两张)，人民币329102元，证明公安机关扣押物品情况。
28、账号为6228482168943639370姜X萍中国农业银行卡交易明细清单、现金日记账、刘X林中国农业银行62284521680677XXXXX的账户、62284821689442XXXXX的账户交易明细清单、李X珍便笺三张、冷X功猪明细、纪X厚明细、王X林明细、出库单，证明刘X林银行卡内资金存取、尚欠货物及钱款情况。
29、原审被告人刘X林的供述与辩解，我是2016年4月开始承包的辽阳食品有限公司肉联厂屠宰车间，2016年12月31日合同到期。2016年12月中旬，因为经营不善，我萌生带钱逃跑的想法。12月27日，我对张X婷说，看看还剩多少钱，收拾收拾东西准备逃跑。29日早上8点半，我将尾号为1XXX的农行卡里的钱共计229500元全部取出，将车开到肉联厂，把车交给赵X军，让赵X军去找张X婷，将家中收拾好整理箱搬到车上。在屠宰场的时候王X磊给我打过电话，问今天猪价是否有变动，我说一切正常，我在猪厂没有现金，猪不好抓，定好数再告诉他。我当时就是为了稳住厂子里的人，怕逃跑的事露了。2016年12月29日，我让张X婷向刘X崔要预付款，因为我告诉王X磊一切正常，王X磊正常收计划，在我这购买猪产品的人就会往我卡内打预付款，我看到姜X杰打135000元预付款，刘X1打50009元预付款。
30、原审被告人张X婷供述与辩解，2016年12月中下旬，有天晚上刘X林和我说拢一下屠宰厂的账目，刘X林说想潜逃。12月28日下午4点左右，刘X林跟我算了一下帐，欠了很多钱，刘X林提出拿一些钱潜逃。28日晚，我和刘X林收拾了行李，刘X林让我在29日早上8、9点钟催“白条猪肉”的预付款，目的是想多带点钱跑。29日10时左右，我和刘X林一起逃跑，带了30多万元现金，其中有11万元是28日从客户手中收上来的预付款，4万元是刘X红的预付款，其他钱应该给纪X厚、王X林、冷X功等人，其他的钱是刘X林从银行卡提出来的。在逃跑的过程中，刘X林让我看一下催预付款这些人付了多少钱，我看了一下里面的余额是66900元，刘X林让我把钱转到张X卡上，怕钱在我和他的卡上被公安机关冻结，我打了65900元到张X的银行卡上。
31、和解协议书，刑事谅解书，辽阳县矫正大队审前评估报告，证明张X婷可以适用非监禁刑进入社区改造。
本院认为，上诉人刘X林、张X婷以非法占有目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，刘X林诈骗数额特别巨大，张X婷参与诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人刘X林及其辩护人提出与宋X宣的17万元借款属民事法律关系，与李X珍、王X林等人的行为属买卖中的欠款，认定诈骗刘X红、刘X山、刘X、姜X杰的部分事实不清，证据不足的辩护意见，经查，有案件来源、抓捕经过、在逃人员登记表、房屋租赁合同、合作协议书，被害人宋X宣、李X珍、王X林、纪X厚、冷X功、姜X杰、刘X、刘X1、刘X红陈述，证人王X君、姜X萍、寇X、宋X学、王X清、姜X明、王X、王X磊、孙X彦、陈X新、孙X利证言，辽市价刑字[2017]180号价格认定情况说明、搜查笔录及扣押清单、视听资料、电子数据，银行卡3张、账号为62284821689436XXXXX姜X萍中国农业银行卡交易明细清单、现金日记账、刘X林中国农业银行62284521680677XXXXX的账户、62284821689442XXXXX的账户交易明细清单、李X珍便笺三张、冷X功猪明细、纪X厚明细、王X林明细、出库单，原审被告人刘X林、张X婷的供述与辩解等证据证实，足以认定，故该辩护意见不予采纳。关于上诉人刘X林辩护人提出原判遗漏被害人，没有处理查封扣押财物，本案定性不准，应为合同诈骗罪的辩护意见，经查，无事实及法律依据，不予采纳。关于上诉人张X婷的辩护人提出二审期间上诉人张X婷与被害人刘X红、刘X山达成和解协议，取得了谅解并缴纳罚金，请求对其适用缓刑的辩护意见，经查，有事实和法律依据，故该辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持辽阳市太子河区人民法院（2017）辽1011刑初74号刑事判决主文第一项中对被告人刘X林的定罪量刑部分,即被告人刘X林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；对被告人张X婷的定罪、量刑的附加刑部分及第二项,即被告人张X婷犯诈骗罪，并处罚金人民币二万元；责令被告人刘X林退赔宋X宣人民币170000元、李X珍人民币231598元、王学林人民币98865.6元、冷X功人民币55272.2元、纪X厚人民币32212.8元、刘X人民币5053元、刘X1人民币50009元、姜X杰人民币135000元；责令被告人刘X林、张X婷共同退赔刘X红人民币33236元、刘X山人民币10000元；
二、撤销辽阳市太子河区人民法院（2017）辽1011刑初74号刑事判决主文第一项中对被告人张X婷量刑的主刑部分，即被告人张X婷判处有期徒刑一年六个月，；
三、上诉人刘X林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；上诉人张X婷犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；责令上诉人刘X林退赔宋X宣人民币170000元、李X珍人民币231598元、王X林人民币98865.6元、冷X功人民币55272.2元、纪X厚人民币32212.8元、刘X人民币5053元、刘X1人民币50009元、姜X杰人民币135000元。责令上诉人刘X林、张X婷共同退赔刘X红人民币33236元、刘X人民币10000元。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，上诉人刘X林的刑期即从2017年1月9日起至2027年7月8日止。
缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。
罚金在判决生效后五日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 刘姝娜
审判员 李洪军
审判员 邹国江
二〇一八年四月二十四日
书记员 赵中华