浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第171号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：慈溪市兴欣汽车
销售服务有限公司。住所地：慈溪市青少年宫某某***号。
法定代表人：毕甲。
委托代理人：范某。
委托代理人：朱某某。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：宁某某宁硅酮
制造有限公司。住所地：慈溪市经济开发区（浒山街道青少年
宫某某538号）。
法定代表人：罗某某。
委托代理人：赵某某。
上诉人慈溪市兴欣汽车销售服务有限公司（以下简称慈
溪兴欣公司）因与被上诉人宁某某宁硅酮制造有限公司（以下
简称罗宁硅酮公司）建设用地使用权纠纷一案，不服慈溪市人
民法院于2010年2月1日作出的（2009）甬慈民初字第574号民
事判决，于2010年3月16日向本院提起上诉。本院依法组成合
议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，原审原告与慈溪市土地管理局于2001年6
月29日签订国有土地使用权出让合同一份，该局将坐落于原慈
溪市浒山镇上傅村、面积为35835平方米的国有土地使用权出
让给原审原告，土地使用权出让价格为217.46元／平方米，土地规划用途为工业项目。2002年9月1日，汪甲、原审原告罗宁
硅酮公司及宁波兴欣汽车销售服务有限公司（以下简称宁波兴
欣公司）签订合作协议一份，三方约定拟投资设立慈溪兴欣汽
车某某有限公司，并对各方出资方式、出资比例、慈溪兴欣汽
车某某有限公司的设立事宜及违约责任等事项进行了约定，其
中原审原告以其享有的坐落于慈溪开发区××镇上××号地块
西南部的10亩土地使用权（土地四址：西接青少年宫路，北接
开发四道，南连宁波启德光电有限公司，东西长131.48米，南
北宽52.48米）及前期支出作价300万元作为出资。同日，汪甲
、汪乙、毕甲等人就前述合作协议约定的地块以慈溪市兴欣汽
车销售服务有限公司名义与原审原告签订土地租赁协议一份，
协议约定：租期为二十年，即自2003年1月1日起到2023年1月1
日止；租赁费为每年十万元，于每年的1月1日前一次性付清；
本协议作为合作协议的补充协议，当合作协议发生不能实际履
行时，本协议立即发生效力，合作协议的实际效力不变，并对
其他事项进行了约定。同时，原审原告与毕乙拟签订股权转让
协议，将其在待筹建的慈溪兴欣汽车某某有限公司中的股权作
价300万元一次性转让给毕乙。合作协议签订后，宁波兴欣公
司以原审原告名义申领了建设工程规划许可证、建筑工程施工
许可证，并与案外人华升公司签订了工程施工承包合同，由该
公司在诉争土地上承建厂房，宁波兴欣公司支付了相应的工程
价款。2002年12月27日，汪甲、汪乙、毕甲等三人设立了原审
被告慈溪兴欣公司，并于同日申领了公司营业执照。
2006年7月25日，原审原告致函汪甲、宁波兴欣公司，称其在未通知原审原告的情况下设立原审被告慈溪兴欣公司，土
地租赁协议未能实际履行，租金亦未支付，且诉争土地的实际
使用人并非原协议订立人，要求即时解除合作协议与土地租赁
协议。同日，原审原告致函原审被告，要求原审被告在收到函
件之日起30日内搬迁腾房。2006年7月29日，汪甲与随行律师
陈某某前往原审原告公司，与原审原告就合作协议、土地租赁
协议的履行事宜进行协商。双方的协商过程反映：合作协议、
土地租赁协议签订后，原审原告要求汪甲等人协助原审原告解
决另五亩土地的拆迁问题，待拆迁问题解决后原审原告即转让
诉争土地使用权。后五亩土地的拆迁问题因故未能解决，原审
原告未转让诉争土地使用权，亦未催付土地租金，并表示原审
原告不敢收取土地租金、钞票可慢慢付。原审原告致函汪甲、
宁波兴欣公司及原审被告，其目的在于与政府处理另五亩土地
的拆迁问题。汪甲随行律师在协商过程中称土地租赁协议的实
质在于履行合作协议。双方另对其他事宜进行了协商。此后，
宁波兴欣公司复函原审原告，称土地租赁事宜系为了履行合作
协议，并表示希望双方就合作协议的继续履行进行协商。
2007年6月22日，原审原告再次向汪甲、宁波兴欣公司发
出通知，称因合作协议无法履行，自通知送达之日起解除合作
协议与土地租赁协议。同日，原审原告通知原审被告，称原审
被告无故占有使用诉争土地及地上建筑物，要求原审被告自收
到通知之日起十五日内搬迁。原审原告向原审法院提起诉讼后
，原审被告于2009年3月5日将2002年至2009年的土地租金70万
元汇入原审原告公司账户。后原审原告致函原审被告，要求原审被告将该70万元取回。为确定诉争土地使用权在2002年12月
27日至2009年2月13日期间的租金，原审法院委托慈溪永敬资
产评估有限公司对此进行鉴定评估，该公司经评估认为诉争土
地使用权在2002年12月27日至2009年2月13日期间的租金为168
9000元。原审原告诉讼请求：判令原审被告立即从诉争土地上
搬迁腾房，并赔偿原审原告因此遭受的损失100万元，最终损
失通过评估确定。原审被告反诉请求：要求确认原审原告的解
除行为无效；判令原审原、被告之间的租赁合同继续履行；本
案诉讼费由原审被告承担。
原审法院认为，原审原告与汪甲、宁波兴欣公司签订合
作协议的同时，汪甲、汪乙、毕甲等人以“慈溪市兴欣汽车销
售服务有限公司”的名义与原审原告就合作协议中的土地使用
权另签订土地租赁协议，对土地租赁的相关事宜进行了约定。
该两份协议系原审原告与相对方为解决诉争土地的使用权问题
而分别作出不同约定，其中合作协议系原审原告以公司出资的
方式转让诉争土地使用权，而土地租赁协议则是以租赁的方式
转让诉争土地使用权。土地租赁协议的当事人在协议中约定土
地租赁协议系合作协议的补充协议，该协议在合作协议不能实
际履行时生效，即合作协议中原审原告以诉争土地使用权出资
设立公司的约定不能实际履行时土地租赁协议生效。就合作协
议与土地租赁协议的内容来看，合作协议与土地租赁协议实为
两份相互关联的协议，土地租赁协议签订的目的在于合作协议
不能实际履行时“慈溪市兴欣汽车销售服务有限公司”能够合
法使用诉争土地使用权，合作协议中拟设立的“慈溪兴欣汽车某某有限公司”与土地租赁协议中的“慈溪市兴欣汽车销售服
务有限公司”应为同一实体。合作协议签订后，汪甲、汪乙、
毕甲等人自行设立原审被告慈溪兴欣公司，原审被告慈溪兴欣
公司的实际股东并非合作协议中拟设立的“慈溪兴欣汽车某某
有限公司”的股东（即原审原告、汪甲与宁波兴欣公司），故
原审被告慈溪兴欣公司与合作协议拟设立的“慈溪兴欣汽车某
某有限公司”、土地租赁协议中的“慈溪市兴欣汽车销售服务
有限公司”并非同一实体，原审被告慈溪兴欣公司不能成为合
作协议及土地租赁协议的当事人。因此，原审被告慈溪兴欣公
司占有使用诉争土地无合法依据，原审原告作为诉争土地的建
设用地使用权人可要求原审被告慈溪兴欣公司搬离诉争土地，
故原审原告要求原审被告慈溪兴欣公司搬离诉争土地的诉讼请
求予以支持。原审原告因原审被告慈溪兴欣公司占有使用诉争
土地而遭受的损失，原审被告慈溪兴欣公司亦应赔偿。对于原
审原告的损失如何确定问题，原审原告要求按评估结论确定原
审原告的实际损失，原审被告认为应当按照土地租赁协议约定
的诉争土地使用权年租金予以确定。土地租赁协议的当事人系
原审原告与汪甲、汪乙、毕甲等人，原审被告慈溪兴欣公司并
非该协议当事人，根据合同相对性原则，土地租赁协议仅对原
审原告与汪甲、汪乙、毕甲等人具有约束力，而对原审原、被
告并无约束力，原审被告要求按土地租赁协议约定的土地租金
标准确定原审原告的损失，该主张不符合法律规定，不予采纳
。原审被告占有使用登记在原审原告名下的诉争土地使用权，
损害了原审原告的合法权益，原审被告应当按照诉争土地使用权的实际租金赔偿原审原告损失。慈溪永敬资产评估有限公司
经原审法院委托，经评估认为诉争土地使用权在2002年12月27
日至2009年2月13日期间的租金为1689000元，原审被告慈溪兴
欣公司应按该金额赔偿原审原告损失。据此，依照《中华人民
共和国物权法》第三十五条、第三十七条、第三十八条，《中
华人民共和国土地管理法》第十三条之规定，判决：一、原审
本诉被告慈溪市兴欣汽车销售服务有限公司应于本判决生效之
日起三个月内腾退登记在原审原告宁某某宁硅酮制造有限公司
名下的国有土地使用权的场地［国有土地使用权证号：慈国用
（2005）字第018086号；四址：西接青少年宫某某，北接开发
四道，南连宁波启德光电有限公司，东西长131.48米，南北宽
52.48米］；二、原审本诉被告慈溪市兴欣汽车销售服务有限
公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿原审原告宁某某宁硅
酮制造有限公司损失1689000元；三、驳回原审反诉原告慈溪
市兴欣汽车销售服务有限公司的反诉请求。本诉案件受理费20
000元，反诉案件受理费6900元，合计26900元，由原审本诉被
告慈溪市兴欣汽车销售服务有限公司负担。
宣判后，原审本诉被告慈溪兴欣公司不服，向本院提出
上诉，称原审判决认定事实缺乏依据，土地租赁协议应继续履
行。请求二审法院依法改判。
被上诉人罗宁硅酮公司答辩称，原审判决并无不当。
上诉人、被上诉人均无新证据提供。
经审理查明事实，与原审认定事实无异。
另查明，上诉人设立时股东为汪甲、汪乙、毕甲，2003年11月汪甲、汪乙将各自股份转让给了毕甲，并增加宁波兴欣
公司为新股东，2005年12月上诉人的股东变更为宁波轿辰汽车
投资有限公司和毕甲。宁波兴欣公司的股东是宁波轿辰汽车投
资有限公司和毕甲，宁波轿辰汽车投资有限公司的股东是汪丙
、汪乙、汪甲。汪丙、汪乙、汪甲是姐妹关系，毕乙与毕甲是
父子关系，毕甲与汪甲是夫妻关系。
本院认为，被上诉人罗宁硅酮公司与汪甲、宁波兴欣公
司签订的合作协议和汪甲、汪乙、毕甲以上诉人的名义与被上
诉人签订的土地租赁协议，均是有关当事人的真实意思表示。
结合被上诉人与毕乙拟签订的将其在拟投资设立的上诉人中的
股权作价300万元一次性转让给毕乙的股权转让协议，可确定
于同日签订的两份协议系被上诉人与相对方为转让诉争土地的
使用权问题而分别作出的不同约定：其中合作协议系被上诉人
以公司出资的方式转让诉争土地使用权，而土地租赁协议则是
以租赁的方式转让诉争土地使用权。土地租赁协议中当事人明
确约定土地租赁协议系合作协议的补充协议，该协议在合作协
议不能实际履行时生效。土地租赁协议的当事人是汪甲、汪乙
、毕甲以上诉人的名义与被上诉人签订的，而后成立的上诉人
的股东也是汪甲、汪乙、毕甲。因此，在合作协议因故不能履
行情况下，土地租赁协议应是合法有效的。且宁波兴欣公司在
2002年11月至2003年3月间以被上诉人名义申领了建设工程规
划许可证、建筑工程施工许可证，并与案外人华升公司签订了
工程施工承包合同，投巨资在诉争土地上建设了厂房，被上诉
人并没进行阻止，而是积极配合，说明双方事先达成共识，并在履行相关约定。在被上诉人向原审法院院提起诉讼后，上诉
人即于2009年3月5日将2002年至2009年的土地租金70万元汇入
被上诉人公司账户，表明此前双方在履行相关约定时产生了分
歧，但并不能因此推翻双方达成的协议。原审法院以合作协议
中拟设立的“慈溪兴欣汽车某某有限公司”与土地租赁协议中
的上诉人应为同一实体，上诉人的实际股东并非合作协议中拟
设立的“慈溪兴欣汽车某某有限公司”的股东（即上诉人、汪
甲与宁波兴欣公司），与合作协议拟设立的“慈溪兴欣汽车某
某有限公司”、土地租赁协议中的“慈溪市兴欣汽车销售服务
有限公司”并非同一实体，不能成为合作协议及土地租赁协议
的当事人的理由不成立，双方应依约履行。上诉人上诉理由成
立，本院予以采纳。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，
但判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二
百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销慈溪市人民法院（2009）甬慈民初字第574号民
事判决；
二、上诉人慈溪市兴欣汽车销售服务有限公司与被上诉
人宁某某宁硅酮制造有限公司土地租赁协议继续履行；
三、驳回被上诉人宁某某宁硅酮制造有限公司的诉讼请
求。
一审案件本诉受理费20000元，反诉受理费6900元，合计
26900元，二审案件受理费6900元，均由被上诉人宁某某宁硅
酮制造有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 钟康树
审 判 员 李夫民
审 判 员 俞灵波
二〇一〇年五月十七日
代书记员 陆 琼