吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2915号
上诉人（原审被告）：吉林建工集团有限公司，住所：长春市宽城区庆丰路1333号。
法定代表人：徐保政，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王玉辉，吉林尚信律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：孙向南，男，汉族，1972年11月30日生，住长春市南关区。
委托诉讼代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省盛鑫建筑工程有限公司，住所：长春市二道区公平路与民丰大街交汇万通花园B座29栋。
法定代表人：王凤媛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄宏艳，吉林迪瑞彦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘谋平，吉林德谷律师事务所律师。
原审被告：吉林省首地房地产开发有限公司，住所：长春市净月大街222号。
法定代表人：傅献忠，该公司董事长。
上诉人吉林建工集团有限公司（以下简称建工集团）、孙向南因与被上诉人吉林省盛鑫建筑工程有限公司（以下简称盛鑫公司）、原审被告吉林省首地房地产开发有限公司（以下简称首地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已缺席审理终结。
建工集团上诉请求：撤销一审判决，依法驳回盛鑫公司对建工集团的诉讼请求。一、二审案件受理费由盛鑫公司承担。事实与理由：1.一审查明的事实可以说明孙向南是案涉工程的实际施工人。（1）一审认定建工集团与孙向南签订了《项目责任承包合同》，由孙向南承包案涉工程施工任务，同时认定案涉工程设立建工集团第四工程公司首地首城项目部，案涉工程的工程款支出由孙向南控制，建工集团向案涉工程拨付工程款及以房抵工程款等，均要求由孙向南签字同意。同时一审还认定孙向南就案涉工程于相长胜达成口头合作协议，孙向南与相长胜主张各不相同。此外，孙向南还向一审提供证据证明案涉工程的管理人员、技术人员是由其委派的，孙向南还参与了建工集团与首地公司包括案涉工程在内的首地首城项目的工程结算。根据以上事实可以确定：首先，建工集团与盛鑫公司、相长胜既无书面合约，也无口头约定，双方根本没有关于案涉工程的发承包关系。其次，与相长胜建立合作关系的是孙向南，建工集团并不知情，也没有同意。再次，孙向南以项目部的名义实施工程施工和工程款支出控制，施工现场并没有以盛鑫公司名义进行施工、管理和工程款支出控制。（2）一审据以认定盛鑫公司为实际施工人的证据不足，论理不充分。第一，案涉工程的保证金为工程总价的10%，盛鑫公司仅缴纳一部分，孙向南以银行保函形式缴纳了另外一部分履约保证金，盛鑫公司缴纳履约保证金也是基于孙向南与相长胜合作，并非基于盛鑫公司承揽建工集团的施工任务；第二，建工集团四公司开具的税金、管理费收据中并没有写明交款人是盛鑫公司，这些收据是开给孙向南，这与孙向南有权向建工集团申请工程款，并有权控制支出的事实相符，至于孙向南基于合作将税金及管理费收据交相长胜保管，进而盛鑫公司由相长胜手中取得不足为奇；第三，建工集团财务管理上审查案涉工程款的支出，只要是由实际施工人孙向南及其书面授权的代表签字，工程款流向的企业、机构是与建设工程施工有关的单位，且工程款给付与施工进度相符即可。至于孙向南与相长胜之间关于工程款支出及使用的具体方式，建工集团不知情也无权干涉；第四，盛鑫公司的孟凡红在归档资料上签字，参与了案涉工程资料的归档。张延东和相长胜也曾经以建工集团四公司首地首城项目部签约代表的身份参加过案涉工程采购合同的签约。但是归档资料中也有建工集团四公司项目部其他工作人员签字。这些人员在参与归档、参与采购签约时代表的是首地首城项目部，而不是代表盛鑫公司。现张延东、孟凡红作为盛鑫员工来证明案涉工程是盛鑫公司施工的，无论从证人与盛鑫公司之间密切的利害关系，还是从证人证言与书证的矛盾性来看，都不能证明盛鑫公司以自己的名义实施了案涉工程。（3）孙向南的身份符合法律规定中关于实际施工人的规定。第一，实际施工人或借用名义承包人资质，挂靠名义承包人，或通过违法转包或分包承揽工程。本案中，盛鑫公司与建工集团并没有上述法律关系，而与建工集团建立挂靠关系的是与建工集团签订《项目责任承包合同》的孙向南。盛鑫公司作为有合法施工资质的建筑企业期完全不需要借用或挂靠建工集团的资质，另，从案涉工程来看，没有任何证据证明盛鑫公司与建工集团存在转包、分包关系。第二，孙向南作为实际施工人，一直与建工集团进行工程施工及工程款支付、结算的互动活动，实际履行了对工程的管理、工程施工、工程款支付与结算等工作。至于孙向南在案涉工程施工过程中，与其他第三方合作与否、如何完成均不影响孙向南的实际施工人身份。第三，盛鑫公司在庭审举证阶段，虽然提供了部分工程材料的购买合同和部分工程主体以外的外委承包合同，但是这些合同都是以四公司首地首城项目部名义签订的，并非盛鑫公司的名义，不能体现盛鑫公司实际对工程进行了材料采购和款项支配。2.一审法院认定建工集团尚余6315130.32未付，与本案实际付款情况不符，属明显的事实认定错误。（1）一审法院以建工集团与孙向南签订的《项目责任承包合同》中约定的工程造价确定案涉工程的工程款总额为1.1亿元，又以该合同中约定的1%比例扣除管理费，以盛鑫公司自认收到的工程款数额为依据，最终计算出欠款数额，这与将盛鑫公司认定为实际施工人的论断相悖。（2）一审中建工集团已提供证据证明累计向孙向南付款108906109.75元，这些款项支付情况已经得到孙向南认可。盛鑫公司关于收到工程款金额的自认并不能等同于建工集团实际支出的工程款额度。（3）一审法院在查明的事实中表述，相长胜自认工程管理费是3%，一审法院按1%扣除管理费足以看出采用了有利于盛鑫公司的陈述。
盛鑫公司辩称，1.盛鑫公司是实际施工人证据充分，适用法律正确。盛鑫公司如数向建工集团支付工程履约保证金，在工程施工全过程中，也履行了工程施工队伍的组织、原材料的采购、施工设备的提供和租赁、全部工程的施工建设、验收、工程档案资料编制和归档、主要工程款的收取，并向原材料供应商、设备租赁方、劳务分包方支付工程款等作为实际施工人的全部义务。2.建工集团的法律地位是工程转包人。3.孙向南不是工程的实际承包人。孙向南除提供了与建工集团的《项目承包责任合同》、在支付工程款凭证上签字和以建工集团的名义与首地首城进行决算、签署以房抵工程款协议外，没有提供工程施工的充分证据，不能认定其为实际施工人。而《项目承包责任合同》在形式上是内部承包合同，其性质决定了孙向南与建工集团的聘用关系，其参与工程款决算或在工程款支付凭证上签字等行为，对外实际代表建工集团，不能据此认定为其是实际施工人。孙向南在一审中主张相长胜是其合伙人，在上诉状中又将盛鑫公司作为其合伙人，证明孙向南未参与工程的实际施工。4.建工集团拖欠盛鑫公司工程款6315130元证据充分。建工集团收取的管理费属于非法所得，应将全部收益交实际施工人，一审判决考虑到本案情况，按略低于建工集团与首地公司的价格计算应付答辩人工程款未损害建工集团的利益。建工集团认为其周了工程款108906109.75元，但对其中6315130元未提供银行转账凭证或其他充分证据，建工集团与孙向南均认可支付了大量现金反而证明双方为了不履行工程款支付义务存在串通。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
孙向南述称，同意建工集团上诉请求。
首地公司二审未出庭，亦未提交书面答辩意见。
孙向南上诉请求：撤销一审判决第一项，依法驳回盛鑫公司的诉讼请求。一、二审案件受理费由盛鑫公司承担。事实与理由：1.一审法院认定“盛鑫公司在案涉工程订立初期开始即出现并履行实际施工义务”是错误的。首先，盛鑫公司与建工集团无任何书面合同或口头约定，不具备实际施工人的形式要件；其次，盛鑫公司与建工集团亦未形成事实上的发承包关系，不具备实际施工人的实质要件，实际施工人必须是基于无效合同产生，而盛鑫公司不仅在形式上与建工集团以及首地公司无任何合同关系，亦未在事实上形成发承包关系。最后，盛鑫公司对全部工程款没有支配权，案涉全部工程款均由孙向南实际支配，建工集团仅按孙向南的指示向工程辅助人员支付材料款或劳务报酬，这其中包括盛鑫公司，所以盛鑫公司仅是辅助孙向南完成案涉工程的辅助人员或是合伙人，而非独立于孙向南的实际施工人。2.根据一审法院查明的事实可以认定孙向南是案涉工程的事实施工人。首先，孙向南与建工集团与孙向南签订了《项目责任承包合同》，建工集团按此合同约定履行了为孙向南在内部银行设立专用账户的义务，而且每次转款都必须经孙向南或孙向南授权的工作人员签字确认才予以拨付。建工集团与首地公司签署抵房协议都必须经过孙向南认可。且在工程全部竣工后，也是由孙向南代表建工集团到北京首都机场地产集团签署了《结算会议纪要》，对全部工程进行最后的结算。其次，建工集团依据《项目责任承包合同》的约定，依据孙向南的申请，按工程进度向孙向南或孙向南指定的供应商、或以房抵账方式自2010年11月29日开始分批向孙向南支付了共计108150536.10元工程款，仅余质保金883891.3元未付。最后，根据二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告的诉讼必须具备实际施工人的合同向对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下才有资格提起与其没有合同关系的当事人为被告的诉讼，故本案中盛鑫公司不具备实际施工人的诉讼主体资格。3.一审认定建工集团尚余6315130.32元未付，不仅与实际情况不符，而且严重违背了庭审查明的事实。建工集团与孙向南均详述了已付工程款的数额，一审法院以盛鑫公司自认收到的数额类确定建工集团的付款金额错误。且相长胜作为盛鑫公司的股东在庭审中承认，其与孙向南系合作关系，并多次在法庭的组织下与孙向南进行调解，以解决合伙争议。最终因相长胜与孙向南之间是按扣除费用后利润五五分成还是相长胜自认其需向建工集团及孙向南缴纳3%的管理费进行结算而未达成调解，但无论如何一审扣除1%的管理费与相长胜的自认不符。若以1.1亿元为基数，扣除3%的管理费后，建工集团应付款数额为106700000元，由于醋在以房抵工程款的情况，存在信息不对等的情况，建工集团实际已付款数额108906109.75元已经超付，盛鑫公司也无再向建工集团主张工程款的依据。
盛鑫公司辩称，同对建工集团上诉请求的答辩意见。
建工集团述称，同意孙向南的上诉请求。
首地公司二审未出庭，亦未提交书面答辩意见。
盛鑫公司向一审法院起诉请求：请求依法判令建工集团给付工程款6759511.36元及利息，首地公司在欠付工程价款范围内对上述工程款承担连带给付责任。在一审审理过程中，盛鑫公司将诉讼请求变更为：请求建工集团与孙向南共同给付工程款6759511.36元及利息，首地公司在欠付工程价款范围内对上述工程款承担连带给付责任。理由为法院追加孙向南为本案第三人，建工集团也认同孙向南与其有权利义务关系，因此请求判令第三人共同给付工程款及利息。
一审法院认定事实：2010年7月8日，建工集团与首地公司签订建设工程施工合同一份，约定首地公司将位于长春市经开区世纪广场东侧，世纪大街东、珠海路南、环城高速公路西、长大公路北的“长春市首地·首城住2宅小区（SDSC-
ZB-02标段）”发包给建工集团；承包范围为：包括但不限于建筑结构工程（含桩基础检测）、初装修工程、给排水、采暖、通风工程（不含地采暖及给水泵房、换热站等）、强电工程（不含公共部分灯具等）等，除工程量清单中由发包人发包的专业工程外的施工图范围内工程内容；消防工程、弱电工程仅含预留预埋。具体工程内容详见工程量清单。计划开竣工时间为2010年7月18日至2012年8月30日。合同价款为150513974元。该份合同约定，承包人需在本合同签订时，提交中标金额的10%的履约保证金作为其全面履行合同义务的担保，其中5%采用银行转账方式转入发包人指定账户，剩余5%以银行保函的形式提供，承包人依约支付保证金后，该份合同生效。
上述合同签订后，建工集团与孙向南签订《项目责任承包合同》，约定孙向南对上述工程中除4号楼的部分进行责任承包经营，建筑面积62999平方米，工程内容包括土建、电气、水暖、给排水，合同价款壹亿壹仟万元。在“责任承包主要指标”中约定的缴费标准为“在签订合同时一次性上缴管理费，其标准为合同总价的1%（含税金）；按工程进度款分次上缴管理费，其标准为合同总价的管理费1%，税金按管理要求收取。以竣工结算款（包括业主供材）为准进行调整，多退少补”。同时，该份合同对双方的管理职责、违约责任等事项进行了约定。该份合同签订后，孙向南与案外人相长胜就上述工程进行合作，但是双方未签订书面合同，孙向南称双方为个人合伙，扣除管理费后利润五五分成；相长胜称孙向南将上述工程交由盛鑫公司进行施工，盛鑫公司向建工集团及孙向南缴纳3%的管理费。
在合同履行过程中，建工集团为上述工程设立名为“四公司首地首城项目部”的内部账户，首地公司支付到建工集团的工程款自该账户由孙向南负责控制支出，截止至2013年2月4日，经孙向南同意，共从该账户支出工程款89018964.65元，其中转入盛鑫公司1523550元、转入长春市二道区荣力物资经销处22160320.97元、转入吉林省盛兴劳务有限公司23783060.77元、转入长春市二道区新荣物资经销处12045290.41元、转入二道区天顿物资经销处8769082.91元（上述五个账户合计收到68281305.06元），转入建工集团税款2018622.09、转入长春市红宇机械设备租赁有限公司越冬维护款682352.5元、转入吉林中建商品混凝土有限公司混凝土款1000000元、其余的分别以管桩、木方、钢材、材料款等名义转入吉林省华铁交运有限公司、长春市伟通物资经销有限公司、经济技术开发区顺风大市场三和物资经销处等八家公司账户。在以首地首城项目部名义与吉林省华铁交运有限公司、长春市伟通物资经销有限公司、经济技术开发区顺风大市场三和物资经销处等公司签订的购销合同上，均有盛鑫公司的人员张延东或相长胜作为签约代表签名。庭审过程中，长春市红宇机械设备租赁有限公司的人员王旭东出庭证实系向盛鑫公司承包的首地首城A区5#、6#、7#楼及A-1#地库工程的土方工程。
上述工程结束后，工程归档档案上记载的档案员孟凡红为盛鑫公司员工，孟凡红证实称系受盛鑫公司指派整理工程档案。
2015年7月20日，首地公司与建工集团签订了《结算协议》，双方确定长春市首地·首城住宅小区一期02标段施工总承包合同的结算总造价为146005119元。同时约定该协议生效后，在承包人提交结算付款申请后7日内付至此工程结算总造价的95%，剩余5%作为质量保修金。截止至2013年2月5日，首地公司共计向建工集团转账付款119147627.9元，为建工集团支付事故赔偿200000元，罚款10000元，合计支付建工集团工程款119357627.9元。2013年9月3日，建工集团与首地公司签订《工程款抵房款协议》一份，约定首地公司以共计36套房屋抵付应付给建工集团的“首地首城一期02标段A-1地下车库、5#、6#、7#楼及F区46#楼”工程总工程款中尚未结算的1159.8181万元（不含工程质保金），双方确保先行抵付“首地首城一期02标段A-1地下车库、5#、6#、7#楼”中确定的剩余工程款，然后再冲抵F区46#楼工程进度款。2015年3月20日，建工集团与首地公司又签订《工程款抵房款协议》一份，约定首地公司以两套房屋抵付应付的“首地首城一期02标段未付工程款2190173元（不含工程质保金）”。
另查明，2010年11月2日，盛鑫公司通过长春农村商业银行向建工集团汇款6550448.7元，用途写明为保证金，同日，吉林省建工集团有限公司第四工程公司为盛鑫公司出具收据一份，写明款别为履约保证金、上记款项如数收讫，盛鑫建筑工程公司查照。2010年11月3日，建工集团通过吉林九台农村商业银行向首地公司汇款6550448.7元，用途写明为履约保证金。此外，吉林省建工集团有限公司第四工程公司分别于2011年12月20日、2012年6月11日、2012年11月25日、2012年12月28日、2013年12月20日、2015年11月17日出具收据六份，记载收取首地首城管理费及税金，其中四笔为管理费共计685602.92元，两笔为税金共计697088.23元，上述收据原件由盛鑫公司持有。
又查明，案外人相长胜是盛鑫公司的股东，与盛鑫公司的法定代表人王凤媛系夫妻关系，盛鑫公司系相长胜与王凤媛夫妻投资设立；吉林省盛兴劳务有限公司、长春市二道区荣力物资经销处、长春市二道区新荣物资经销处、二道区天顿物资经销处等四家单位均由盛鑫公司实际控制。
再查明，2012年12月3日，吉林建工集团有限公司首地首城项目部与吉林中建商品混凝土有限公司签订《付款协议》，约定双方同意由首地公司直接支付给吉林中建商品混凝土有限公司砼货款5343217.5元，孙向南、相长胜均在落款处签名并加盖了项目部的公章，2012年12月26日，建工集团向首地公司提交代付工程款申请，请求首地公司将上述砼货款以在售房屋的形式直接支付给吉林中建商品混凝土有限公司，并将此款项从结算工程款中抵扣。
上述事实，有建设工程施工合同、《项目责任承包合同》、内部银行支票、《结算协议》、《工程款抵房款协议》、收据、证人证言等证据及各方当事人的陈述在卷为凭，足资认定。
一审法院认为，本案的争议在于盛鑫公司是否是本案涉及工程的实际施工人。盛鑫公司虽然未与建工集团及孙向南签订书面合同，但是自二被告的建设工程施工合同订立初期开始，盛鑫公司即出现并开始履行实际施工人的义务：一、盛鑫公司以自己名义向建工集团交付了履约保证金。按照二被告的合同约定，履约保证金为工程价款的10%，其中5%应采用银行转账方式，结合工程的发包价格，盛鑫公司实际支付了除银行保函形式外的全部保证金，从建工集团出具的收据可见，建工集团认可该款系盛鑫公司交付，建工集团虽然抗辩系盛鑫公司代孙向南交付，但是并未提供相关证据予以证实，该抗辩理由不能成立。二、建工集团收取了原告的管理费及税金。虽然建工集团未在收据上写明交款人，但是盛鑫公司实际持有收据的原件，按照常理，收据系记载交费情况的凭证，由收款人交付给付款人，孙向南称系由其交付并将原件交给了相长胜才导致由盛鑫公司持有的抗辩理由，因未能提供相关证据予以证实，法院不予支持。三、从工程款流向看，由于吉林省盛兴劳务有限公司、长春市二道区荣力物资经销处、长春市二道区新荣物资经销处、二道区天顿物资经销处等四家单位均由原告盛鑫公司实际控制，因此转入上述单位账户的工程款实际系转入盛鑫公司，因而建工集团主张支付给孙向南的工程款89018964.65元中有68281305.06元实际系转给了盛鑫公司，占绝大部分。孙向南称系相长胜提供的转款账户，说明孙向南对具体的材料供应、设备租赁、人员雇佣等情况并不了解，其并未对具体施工情况进行管理。四、盛鑫公司在施工过程中按工程进度对施工材料进行整理归档。从法院调取的工程档案上看记载的档案员为孟凡红，而孟凡红系盛鑫公司员工并受盛鑫公司指派从事档案整理工作，系履行盛鑫公司职责，可以认定盛鑫公司对工程档案进行了管理，建筑工程档案管理是施工管理的重要组成部分，因此盛鑫公司履行了工程管理义务。五、盛鑫公司从事了具体组织施工的行为，经长春市红宇机械设备租赁有限公司人员出庭证实系由盛鑫公司雇佣其进行土方挖运等工作，虽然建工集团及孙向南均对该名证人证言有异议，但是结合经孙向南同意向长春市红宇机械设备租赁有限公司支付工程款的情况分析，该公司确实从事了工程中的部分工作，与证人陈述相符，因此对该份证人证言应予采信。此外，在以建工集团首地首城项目部与吉林省华铁交运有限公司、长春市伟通物资经销有限公司、经济技术开发区顺风大市场三和物资经销处、吉林中建商品混凝土有限公司签订的购销合同中项目部的签约代表均为张延东或相长胜，虽然建工集团及孙向南对上述购销合同均有异议，但是结合经孙向南同意向上述单位支付工程款的情况可以认定，上述协议属实。而张延东及相长胜均为盛鑫公司的人员，可以证实系盛鑫公司实际从事了施工行为。综合以上证据，可以形成完整的证据链条，证实盛鑫公司在工程施工过程中对资金、材料、人工等进行了实际投入、管理，并得到了建工集团的许可，应认定其为实际施工人。
关于盛鑫公司主张的工程款，其主张按实际结算金额支付价款，但是其提供的证据不能证实盛鑫公司已经与二被告进行了结算，亦不足以证实二被告的实际结算价款，故其主张按实际结算金额支付工程款缺乏事实及法律依据，法院不予支持。由于其从事施工行为系源于孙向南与建工集团签订的《项目责任承包合同》，虽然该份合同因违反法律规定而无效，但是承包人可以参照该约定请求发包人支付工程价款，因此，可以确定建工集团应支付的工程价款总额为110000000元。现盛鑫公司自认已经收到工程款103621081.48元，扣除《项目责任承包合同》中约定的1%的管理费，建工集团还应向盛鑫公司支付工程款6315130.32元。关于盛鑫公司主张首地公司承担付款义务的诉讼请求，因首地公司已经累计向建工集团支付工程款119357627.9元，并以房抵工程款13788354元，远超过盛鑫公司施工的工程款总额，且建工集团也确认就盛鑫公司施工工程首地公司工程款已经基本支付完毕，盛鑫公司又未能提供相关证据证实首地公司确实拖欠工程款，故盛鑫公司请求首地公司承担付款义务缺乏法律依据，法院不予支持。关于盛鑫公司主张孙向南承担付款义务的诉讼请求，因其主张孙向南为工程介绍人，且经法院释明，仍坚持主张由孙向南作为工程介绍人承担支付工程款的义务，因该主张缺乏法律依据，法院不予支持。判决：一、建工集团于本判决生效之日立即向盛鑫公司支付工程款6315130.32元；二、驳回盛鑫公司的其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。另查明：
1.2010年11月4日，中国建设银行股份有限公司长春西安大路支行针对案涉02标段工程向首地公司出具《履约保函》：承担的连带保证责任最高限额为655万元。建工集团二审向法院出具《证明》：我公司向首地公司提供的中国建设银行股份有限公司长春西安大路支行于2010年11月4日为我公司出具的655万元的《履约保函》所需的银行存款及相关手续和费用均由孙向南提供。
2.2015年2月4日首都机场地产集团有限公司与建工集团就首地首城项目一期A区02标段总承包工程召开会议并形成《结算会议纪要》，案涉02标段总承包工程合同范围内最终审定结算金额为131474147元，合同外新增费用总结算额为15889860元，扣除水费1358888元后结算总额为146005119元，会议纪要落款处孙向南在建工集团参会人员处签名。
3.孙向南持有以下四份合同原件，主张孙向南代表建工集团就部分专项工程与首地公司及具体施工单位签订三方施工合同。（1）首地公司、建工集团与长春世乐五金公司于2011年3月2日签订的《首地首城项目一期二标段塑钢门窗工程合同》；（2）首地公司、建工集团与长春新星宇建筑安装有限责任公司于2011年3月2日签订的《首地首城项目一期二标段外墙涂料及保温工程施工合同》；（3）首地公司、建工集团与黑龙江省建兴消防设备有限公司签订的《A1地下车库防火门制作与安装工程施工合同》；（4）首地公司、建工集团与吉林韩德管业有限公司于2012年6月8日签订的《首地首城住宅小区项目A区02标段地热工程施工合同》。
本院认为，首地公司将案涉工程02标段通过招投标方式发包给建工集团，建工集团主张其与孙向南通过签订《项目承包责任合同》的方式将除4#楼以外的其他02标段工程转包给孙向南，其与盛鑫公司没有任何关系；盛鑫公司主张孙向南系案涉工程的介绍人，为收取总工程款3%的管理费而将工程介绍给盛鑫公司。而孙向南主张其从建工集团通过转承包方式承揽案涉工程后已经组建施工队伍，后因其项目经理刘庆波及介绍认识相长胜及王天柱，盛鑫公司的相长胜又拿出极大诚意想与其合作，在相长胜表示可以出资650万交纳5%的工程履约保证金后，孙向南出于可以保证工程资金的考虑同意与相长胜合作，利润分配方式为净利润五五分成，结合合同签订伊始盛鑫公司向建工集团交付中标金额5%的履约保证金、孙向南提供中标金额5%银行保函的行为完全按照《项目承包责任合同》约定的方式履行，在施工过程中孙向南完全控制案涉工程内部账户的资金支出，且需由首地公司指定的工程材料采购的购销合同原件均由孙向南持有，最后在整个工程结算时，孙向南又代表建工集团与首地公司结算并持有结算会议纪要及结算单原件的事实完全可以认定孙向南参与了整个工程的施工、付款及结算，并非仅为收取工程介绍费后即不再参与工程事宜的工程介绍人，并可以推定孙向南与盛鑫公司之间系合作关系。鉴于孙向南认可建工集团不欠付案涉工程款，故盛鑫公司应与孙向南自行解决案涉工程利润分担问题，在建工集团不欠付工程款的情况下，建工集团不应再承担给付工程款的责任。一审法院认定盛鑫公司为实际施工人并判决建工集团给付款项不当，应予纠正。
盛鑫公司虽然主张其系实际施工人，但盛鑫公司自述其与建工集团之间无合同，也无收取工程款等任何接触，建工集团对其承揽工程的事情并不知情，建工集团也不认可盛鑫公司为实际施工人，故盛鑫公司该主张没有事实依据，本院不予支持；虽然盛鑫公司还提供盛鑫公司及其控制的四个企业收取工程款的凭证、盛鑫公司工作人员张延东、相长胜作为签约代表与部分材料供应商提供的购销合同、工程归档档案中有盛鑫公司工作人员孟凡红参与以证明盛鑫公司为实际施工人，但基于盛鑫公司与孙向南的合作关系，盛鑫公司指派工作人员参与到工程合同签署、工程资料整理中属于正常工作范畴，况且与材料供应商签订的购销合同也是首地首城项目部名义签订，而非以盛鑫公司名义签订，而孙向南指示向盛鑫公司及各材料商打款也符合合作模式，故仅凭此事实不足以认定孙向南为工程介绍人。虽然盛鑫公司还主张其向建工集团交纳四笔管理费及两笔税金，但据建工集团陈述，管理费及税金均非盛鑫公司通过给付现金的方式交纳，而是在工程付款节点时从工程进度款中扣除，故盛鑫公司该主张本院亦不予支持。
综上所述，建工集团与孙向南的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第1740号民事判决；
二、驳回被上诉人吉林省盛鑫建筑工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费59117元，二审案件受理费112012元，共计171129元，由被上诉人吉林省盛鑫建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 徐 锐
代理审判员 梁 芳
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 米志娜