云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终1137号
上诉人（原审被告）：夏子贵，男，1974年4月27日生，汉族，四川省富顺县人，住文山市。
委托诉讼代理人：王洪兴，云南圆合圆律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：尹明全，男，1968年6月6日生，汉族，四川省广安市人，高中文化，城镇居民，住文山市。
被上诉人（原审原告）：李君，男，1974年3月3日生，汉族，四川省武胜县人，初中文化，农村居民，住文山市。
以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：李玉超，云南鼎祥律师事务所律师（特别授权）。
上诉人夏子贵与被上诉人尹明全、李君买卖合同纠纷一案，文山市人民法院于2015年11月2日立案后，于2016年1月26日作出（2015）文民二初字第1469号民事判决书。宣判后，夏子贵不服提出上诉，本院作出（2016）文26民终272号民事裁定书，撤销文山市人民法院（2015）文民二初字第1469号民事判决书，发回重审。文山市人民法于2016年10月27日作出（2016）云2601民初1674号民事判决书。宣判后，尹明全、李君不服提出上诉，本院于2016年12月21日作出（2016）文26民终1226号民事裁定书，撤销文山市人民法院（2016）云2601民初1674号民事判决书，发回重审。文山市人民法另行组成合议庭，于2017年7月17日作出（2017）云2601民初207号民事判决书，夏子贵不服，向本院提出上诉，本院2017年10月13日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
夏子贵的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决程序违法，依法应当予以撤销并发回重审，本案系发回重审案件，适用普通程序审理，被上诉人在一审庭审中当庭变更诉讼请求，一审法院没有给予上诉人法定的答辩期限和举证期限，违反了民事诉讼法关于答辩期限和举证期限的规定，依法应当予以撤销并发回重审。二、上诉人系因不可抗力不能履行《定三七红籽合同》，且已经履行了及时通知被上诉人的义务，依法不应当由被上诉人承担违约责任。1、砚山县阿锰镇阿锰村委会出具的《证明》、砚山县气象局出具的《气象证明》、砚山县生物资源开发和三七产业局出具的《砚山县阿锰镇宁安寨三七红籽调查情况》相互印证，证明了上诉人的三七系因不可抗力自然灾害即普降大雪、降冰雹导致三七红籽严重减产。一审法院认为该三份证据不符合证据三性，不予采信，并作出对上诉人不可抗力的主张不予认定实属错误，应当予以纠正。2、出现不可抗力导致上诉人的三七红籽将严重减产无法履行合同后，上诉人已经于2015年10月初及时通知了被上诉人和中证人，明确表示其不能履行合同，要求被上诉人另行订购三七红籽。三七红籽上市时间为每年农历九月二十左右。上诉人的三七受到不可抗力的影响后，在红籽上市之前就已经及时通知了被上诉人，被上诉人的损失上诉人不应当承担责任。综上，上诉人系因不可抗力不能履行合同，且上诉人已经履行了及时通知被上诉人的义务，根据《民法通则》第107条和合同法第117条的规定，上诉人依法不应当对被上诉人承担民事责任。三、上诉人已经就不可抗力导致合同目的不能实现事宜和被上诉人达成了口头解除合同协议，且上诉人已按口头解除合同协议将货款退还给了被上诉人，被上诉人无权再向上诉人生张违约责任。上诉人因不可抗力不能履行合同后有权单方要求解除合同。上诉人一审提供的通话录音系上诉人分别和两被上诉人的通话录音，一审庭审被上诉人也认可录音证据的真实性，且上诉人取得给两份录音证据的手段合法，没有疑点，提供了原始载体。该两份录音证据的内容相互印证，且和上诉人提供的2015年11月1日的《客户存款回单》相互印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三项的规定，上诉人提供的两份录音证据依法应当予以采信，一审法院在毫无理由和法律依据的情况下，径直作出对上诉人一审提供的该两份证据不符合证据三性的认定实属错误，依法应予以纠正。上述两份录音证据相互印证，证明了上诉人在退还被上诉人的货款之前双方已达成了口头解除合回协议，且被上诉人接受退款10.5万元的行为已构成了对口头解除合同协议的认可，证明了双方已经达成了解除合同的合意。如若双方没有协商解除合同，上诉人不可能打10.5万元给被上诉人，原审法院认为该10.5万元系上诉人拿给被上诉人购买红籽无事实根据，且有悖常理。因此，上诉人已就不可抗力导致合同目的不能实现事宜和被上诉人达成了口头解除合同协议，且上诉人已按口头解除合同协议将货款退还给了被上诉人，被上诉人无权再向上诉人主张违约责任。四、合同约定的违约金明显过分高于造成的损失，一审法院判决支持货款两倍的违约金实属错误。根据合同法和合同法司法解释2第29条第2款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案合同约定货款为10.5万元，且被上诉人在一审庭审过程中，没有证据证明其所遭受的损失。因此，本案合同约定的违约金明显过分高于造成的损失，在上诉人提出要求的情况下，违背《合同法》第114条第2款和《合同法》司法解释2第29条第2款的规定作出支持被上诉人主张实属错误。综上所述，一审判决程序违法，部分事实认定错误，法律适用错误，实体判决不公，明显故意偏袒被上诉人，依法应予以撤销改判或发回重审。上诉人恳请上级人民法院在查清案件事实的基础上作出客观公正的裁判。
尹明全、李君在一审提出诉讼请求（庭审中变更）：1、请求判令解除双方于2015年8月23日签订的《定三七红籽合同》；2、判令被告支付原告违约金210000元；3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院经审理后确认的本案事实是：2015年8月23日，原告尹明全、李君（乙方）与被告夏子贵（甲方）签订《定三七红籽合同》，二原告向被告购买3000斤三七红籽，每斤35元，总价为105000元，一次性付清款项。双方在合同中明确了三七红籽质量，特别约定如出现下雪情况，不能按时、按质、按量交出3000斤红籽时，按原来的数量和价格计算退钱，不按市价赔偿；如未下雪因红籽数量不够时，原告在市场上补买够原定数量的红籽由被告负责付钱；双方约定一方违约时，被告应支付原告2倍的罚金即21万元（不包含红籽价款105000元），原告则放弃已付的105000万元红籽款。合同签订当日，二原告向被告支付定金5000元，又于2015年9月2日通过银行向被告转帐100000元。后被告提出因不可抗力（普降大雪、降冰雹等原因）导致不能按合同约定向二原告交付3000斤三七红籽时双方发生争议，被告于2015年11月1日通过银行向原告尹明全转帐105000元。原告认为被告通过银行转账的105000元是给原告买红籽的，并不是退还货款。为此，原告于2015年11月2日起诉，向本院提出判决被告履行双方2015年8月23日签订的《定三七红籽合同》，立即将原告定购的3000市斤三七红籽交付原告，案经本审理，于2016年1月26日作出（2015）文民二初字第1469号民事判决书，判决：“一、被告夏子贵于本判决生效之日起十日内支付原告尹明全、李君违约金210000.00元；二、驳回原告尹明全、李君的其他诉讼请求”。宣判后，被告夏子贵不服提出上诉，文山州中级人民法院于2016年4月18日作出（2016）文26民终272号民事裁定书，撤销文山市人民法院（2015）文民二初字第1469号民事判决书，发回重审。本院另行组成合议庭审理了本案，庭审中，原告的诉讼请求变更为：解除双方2015年8月23日签订的《定三七红籽合同》，由被告赔偿原告的损失40.5万元，经审理本院于2016年10月27日作出（2016）云2601民初1674号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求，原告不服提出上诉，文山州中级人民法院于2016年12月21日作出（2016）文26民终1226号民事裁定书，撤销文山市人民法院（2016）云2601民初1674号民事判决，发回重审。
综合原、被告诉辩观点，本案争议的焦点问题是：（一）、应否解除双方签订的《定三七红籽合同》；（二）、原告主张被告支付违约金210000元的诉请应否支持。
原是认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受，买受人支付价款的合同。本案原、被告于2015年8月23日订的《定三七红籽合同》是双方当事人的其实意思表示，不违法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。因本案已不能继续履行合同或没有必要继续履行合同，对原告要求解除双方签《定三七红籽合同》的诉讼请求，予以支持。被告未按合约定向原告履行交付三七红籽义务，其行为已构成违约，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，予以支持。被告辩解因不抗力不能履行合同义务及时通知了二原告，且已将货款105000元全部退还二原告，被告不应承担违约责任。但被告提交的证据不足以证明自已的辩解主张，因此对被告的辩解不予支持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释〉》第九十条之规定，判决：一、解除原告尹明全、李君与被告夏子贵于2015年8月23日签订的《定三七红籽合同》；二、被告夏子贵于本判决生效之日起十日内支付原告尹明全、李君违约金210000元。案件受理费4450元，由夏子贵负担。
双笔在二审中均未的提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案在二审的主要争议焦点问题是：原审审判程序是否违法；夏子贵是否违约及应承担的违约责任。
关于原审审判程序是否违法的问题。
本院认为，夏子贵主张被上诉人在一审庭审中当庭变更诉讼请求，一审法院没有给予上诉人法定的答辩期限和举证期限，违反了民事诉讼法关于答辩期限和举证期限的规定，依法应当予以撤销并发回重审。经本院审查，尹明全、李君在一审庭审变更诉讼请求为：依法解除双方于2015年8月23日签订的《定三七红籽合同》，并支付违约金210000元。原审已向夏子贵释明是否需要给予举证期限，夏子贵的诉讼委托代理人当即表示不需要重新给予举证期限和答辩时间。该行为应视为夏子贵自愿放弃法律赋予的举证期限和答辩期限。故原审审判程序并不违法律规定，夏子贵的该项主张本院不予支持。关于何莉是否应承担50万元违约责任的问题。
关于夏子贵是否违约及应承担的违约责任的问题。
本院认为，双方2015年8月23日签订的《定三七合同》系双方的真实意思表示，内容并不违反法律规定，合同合法有效，双方应按合同约定履行义务。夏子贵主张其因不可抗力不能履行《定三七红籽合同》，已经履行了及时通知义务，依法不应当对被上诉人承担违约责任。在一审中已提交砚山县阿锰镇阿锰村委会出具的《证明》、砚山县气象局出具的《气象证明》、砚山县生物资源开发和三七产业局出具的《砚山县阿锰镇宁安寨三七红籽调查情况》真实，合法，与本案有关联，具各证据的三性要求，依法应当作为本案的定案依据。该三份证据相互印证，证明了上诉人的三七系因不可抗力自然灾害即普降大雪、降冰雹导致三七红籽严重减产。本院认为，砚山县阿锰镇阿锰村委会出具的《证明》无其他证据予以印证，砚山县气象局出具的《气象证明》只能证实2015年9月21日砚山县阿猛镇出现了一次强对流天气，砚山县生物资源开发和三七产业局《砚山县阿锰镇宁安寨三七红籽调查情况》只能证实，砚山县农业和科学技术落局组织相关人员到夏子贵在阿猛镇宁安寨种植的三七进行实地调查，并对造成三七红籽率及产量较差的原因进行分析，并未明确是因为不可抗力自然灾害导致三七红籽减产。以上三份证据并未形成证据锁链，不能证实夏子贵的证明主张，故对其证明主张本院不予采信。夏子贵虽然已向尹明全、李君退还红籽价款10500元，但其未按约定向尹明全、李君交付红籽的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。双方在《定三七红籽合同》约定总价款为10500元，但约定的违约金为210000元，已经远远超过合同约定的总价。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。夏子贵在一审答辩和二审上诉状中已明确双方约定的违约金不符合法律的规定，且尹明全、李君在本案的诉讼过程中也未提交因夏子贵的违约行为给其造成的实际损失的证据。原审经过审理，作出由夏子贵支付违约金210000元给尹明全、李君的判决结果，属实体处理不当，本院依法予改判。本院结合夏子贵在履行合同过程中已向尹明全、李君退还红籽价款10500元，以及尹明全、李君未提交其实际损失的证据的事实，并根据公平原则和诚实信用原则，酌情判决由夏子贵向尹明全、李君承担31500元的违约责任。
综上所述，上诉人上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持文山市人民法（2017）云2601民初207号民事判决第一项，即“一、解除原告尹明全、李君与被告夏子贵于2015年8月23日签订的《定三七红籽合同》”；
二、撤销文山市人民法（2017）云2601民初207号民事判决第二项，即“被告夏子贵于本判决生效之日起十日内支付原告尹明全、李君违约金210000.00元”；
三、由夏子贵于本判决生效之日起二十日内支付尹明全、李君违约金31500元
二审案件受理费4450元，由夏子贵负担670元，由尹明全、李君负担3780。一审按件受理费，比照二审收取。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 张文科
二〇一七年十月十五日
书记员 李思颖