上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民五（知）终字第122号
上诉人（原审被告）上海世纪出版股份有限公司。
法定代表人＊＊＊，该公司董事长。
委托代理人廖恬。
委托代理人唐晓云。
被上诉人（原审原告）三民书局股份有限公司。
法定代表人＊＊＊，该公司董事长。
委托代理人潘娟娟，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人李伟华，北京大成（上海）律师事务所律师。
原审第三人顾宏义。
委托代理人刘鹏，上海市国茂律师事务所律师。
上诉人上海世纪出版股份有限公司（以下简称世纪出版公司）因与被上诉人三民书局股份有限公司（以下简称三民书局）、原审第三人顾宏义著作权侵权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民三（知）初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月9日、2015年4月8日、2015年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人世纪出版公司的委托代理人参加了第一次庭审，上诉人世纪出版公司的委托代理人、被上诉人三民书局的委托代理人李伟华、原审第三人顾宏义的委托代理人刘鹏到庭参加了三次庭审，本案现已审理终结。
三民书局诉称：文字作品《新译景德传灯录》（以下称《新译》）的作者为第三人顾宏义。2002年11月18日，顾宏义与三民书局签署《著作财产权让与契约》（以下简称《让与契约》），将《新译》的全部著作财产权利转让与三民书局。三民书局于2005年5月、2009年1月分别对《新译》进行初版发行和再版发行，并在出版物上署名三民书局为著作财产权人，故其自2002年11月18日起即为《新译》的唯一著作财产权人。之后，三民书局发现世纪出版公司于2009年11月擅自出版发行《景德传灯录译注》（以下简称《译注》）一书，并在全国范围销售。2012年8月24日，三民书局购买到世纪出版公司出版的《译注》。经比对，该书与《新译》的内容除了作品名称、目录顺序等具有非实质性略微区别外，《新译》受著作权法保护的内容几乎都被包含在《译注》之中。世纪出版公司未经三民书局授权，擅自出版发行《译注》一书，侵犯了三民书局对《新译》享有的复制权和发行权，给三民书局造成了重大损失。故请求判令：1、世纪出版公司立即停止侵权，即停止出版发行《译注》；2、世纪出版公司在《新民晚报》上刊登声明，消除影响；3、世纪出版公司赔偿三民书局经济损失及合理费用共计人民币（除写明外其他币种相同）10万元（其中合理费用为2万元，包括律师费和公证认证费用）。
世纪出版公司辩称：1、三民书局提供的证据不能证明其对《新译》享有著作权。2、在第三人对《让与契约》效力持有异议的情况下，三民书局应先向台北地方法院提起确权之诉。3、《译注》与《新译》是两部不同的作品。底本不同则相应的古籍整理作品也会不同，有无索引也是两部作品不同之处。《译注》的内容较《新译》更为详实，是第三人最新研究成果的新作品，是第三人对《新译》行使修改权后的新作品。此外，古籍整理作品中，基于同一整理对象，其表达方式有限，不仅会存在相同的表达，也会涉及同样内容的惯常表达，这些内容不受著作权法保护，应在比对时剔除。4、世纪出版公司出版《译注》系经第三人合法授权，《让与契约》的约定仅对三民书局和第三人有约束力，如第三人违反约定，三民书局的损失应由第三人赔偿，不应由世纪出版公司承担责任。5、世纪出版公司出版《译注》共印制2，500套，如全部销售，可得最高利润仅为5万余元，三民书局主张的损害赔偿金额过高。
原审第三人述称：1、三民书局没有与第三人签订过《新译》的出版合同，故三民书局无权出版发行《新译》。三民书局与第三人签署的《让与契约》没有约定转让价金，三民书局也未向第三人支付过转让价金，故该契约无效。三民书局不享有《新译》的著作财产权。2、《译注》与《新译》是两部不同的作品。该两部作品均为古籍整理演绎作品，通过审定、校勘、注释等加工整理工作恢复古籍内容的原貌，使其便于现代人阅读。古籍整理要尽量求是存真，不能随意增补字句或融入演绎作者的创作风格，也不能改变古籍内容和表达方式，故古籍整理作品难免存在一定相似性。经比对，两部作品的编纂宗旨、底本选择、结构层次、字数、文本编排形式、地名标注、人物生卒年注释等均有不同，在对古籍的标点、断句、分段上也有所不同，两部作品的导读（前言）、题解、注释、译文、说明、附录的文字表达上也有诸多不同，仅统计前十卷中即有3，343处不同。3、三民书局出版的涉案图书不能在中国大陆地区出版和发行，无法获得财产权收益，故不存在因侵权受到损失，三民书局主张赔偿损失缺乏事实和法律依据。
原审法院经审理查明：2002年1月17日，三民书局向第三人支付了《新译》稿费美金11，400元（约合新台币399，912元），其中扣缴所得税新台币39，991元。同年11月18日，三民书局与第三人签订《让与契约》约定：本约签订后，著作物《新译》的全部著作财产权为三民书局所有；第三人担保其对著作物的著作财产权有让与的全权，且无侵害他人著作权或出版权情事；本约签订后，第三人不得利用本著作物之全部或一部为下列行为，将本著作物自行出版或另托他人出版、将本著作物的著作财产权另行让与其他人、编印与本著作物类似的著作物等；第三人对上述担保不实或未履行上述规定，须负全责，三民书局因此所受损失概由第三人赔偿；本著作物出版时，封面及版权页应载明第三人姓名。2005年5月，三民书局出版《新译》（上、中、下），定价每套新台币1，160元，该书封面和版权页均载明注译者为第三人，版权页载明著作财产权人为三民书局。2011年1月13日，国家版权局颁发2011-A-035605号著作权登记证书，载明三民书局经第三人转让，自2002年11月18日起永久取得文字作品《新译》（上、中、下）的所有著作权财产权。
世纪出版股份有限公司上海书＊社（以下简称书＊社）系世纪出版公司分公司。2009年5月29日，第三人（甲方）与书＊社（乙方）签订《图书出版合同》约定：甲方授予乙方在合同有效期内在中国以纸质图书和电子图书形式出版发行《景德传灯录译注》中文文本的专有使用权；甲方保证拥有授予乙方的权利，因上述权利的行使侵犯他人著作权的，甲方承担全部责任并赔偿因此给乙方造成的损失；甲方应于2009年1月以前将上述作品的誊清稿复印件或电子文件（附打印稿）交付乙方；乙方应于2009年12月前出版上述作品；乙方采用版税方式向甲方支付报酬，即图书定价×7%（版税率）×实际销售数，乙方应在出版后3个月内向甲方预付应付版税的50%，此后乙方在每年1月31日前按实际销售数向甲方结算上一年度版税；上述作品首次出版3年内，乙方可以决定自行重印，首次出版3年后重印应事先通知甲方；乙方重印、再版，应在重印、再版3个月内按照约定向甲方支付报酬；上述作品首次出版后30日内，乙方向甲方赠样书10册；在合同有效期内，甲方将本作品的翻译权、海外重印权（含不同开本、中文繁体字版）、转载权、改编权、广播权、音像电子出版权、信息网络传播权作为从属权授予乙方；本合同自签字之日起生效，有效期为7年，在期满后乙方可续售存书。同年11月，书＊社出版《译注》（全五册），定价每套220元。
《译注》共印刷两次，2009年11月首次印刷1250套（其中样书50套，发行销售数1200套），2011年4月第二次印刷1250套（其中样书25套，发行销售数1225套）。世纪出版公司提供的成本明细帐显示，2010年2月24日和2011年9月23日，书＊社两次向第三人支付版税，每次9，240元；印刷费、装订费、制版费、贴膜费、纸张、稿费等直接成本支出共计140，365.68元。
《新译》在“导读”中写道，“此次标点注译即以通行的《四部丛刊》三编本为底本，校以元延祐等本及《五灯会元》中华书局1984年点校本，对原文中之避讳缺笔字及明显版刻错、衍、漏字予以更正，不出校记，其余异体字、及虽文字有异同而意思两通者则依其旧，以尽量保留原貌。正文原不分段，由注译者视文义而作适当的划分，并增补了每一章之标题。……”《译注》在“前言”中写道，“此次《景德传灯录》译注以通行的《四部丛刊》三编本为底本，校以元延祐本等本及《五灯会元》中华书局1984年点校本，对原文中之避讳缺笔字及明显版刻错、衍、漏字予以更正，不出校记，其余异体字、及虽文字有异同而意思两通者则一仍其旧，以尽量保留原貌。正文原不分段，由译注者视文义而作适当的划分，并增补了每一章之标题。……”经对两书的整体审查，《译注》包含了《新译》中的绝大部分内容，在此基础上进行了内容的扩充，并对导读（《译注》为“前言”）、译文、注释、说明和题解等进行了少部分修改。如：《新译》“导读”中写道“因‘一灯能除千年暗，一智慧能灭万年愚’（《六祖坛经》）”，故禅家每以灯来喻禅法，并认为禅法传承如同灯灯相续而无终绝，因而将记载禅法传承历史之著作称为‘传灯录’，简称‘灯录’。”；《译注》将该句话改为“因‘一灯能除千年暗，一智慧能灭万年愚’（《六祖坛经》）”，故禅家每以能照暗之灯来喻禅法，谓禅宗法系相承，犹如灯火辗转相承，师资正法永不断绝，故而将记载禅法传承历史之著作称为‘传灯录’，简称‘灯录’。”又如：针对卷一中“第一祖摩诃迦叶”中的“昔为锻金师”一句，《新译》将该句译为“摩诃迦叶早年曾为锻金工匠”，《译注》将该句译为“摩诃迦叶前生为锻金工匠”。再如：针对卷一中“释迦牟尼佛”中的“熙连河”一词，《新译》注释为“一作有金河，在拘尸那城外。”；《译注》注释为“一作有金河，即希拉尼耶伐底河。”
另据第三人统计，《新译》底本字数约36万字，正文部分（译文、注释、说明和题解）字数约90余万字，导读部分近7千字，附录部分约2000余字；《译注》底本字数约38万字，正文部分130余万字，前言部分9600余字，附录部分约2000余字，另新增《人名索引》约1.3万字。
原审法院认为：本案的争议焦点是：一、三民书局是否享有《新译》的著作财产权；二、《译注》的出版发行是否侵害了三民书局对《新译》享有的著作权；三、世纪出版公司是否应承担侵权责任及如何承担。
一、三民书局是否享有《新译》的著作财产权。
根据著作权法的相关规定，在作品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。关于《新译》的著作权归属，三民书局提供了《新译》（上、中、下）、《让与契约》和《著作权登记证书》，在《新译》的出版物上署名《新译》著作财产权人是三民书局，《让与契约》和《著作权登记证书》也载明三民书局通过受让取得《新译》的著作财产权。上述三份证据相互印证，在无其他相反证据的情况下，可以认定三民书局享有《新译》的著作财产权。
第三人称其未收到过著作财产权转让金，因而《让与契约》无效。然三民书局提供的稿费收据有第三人亲笔签名，且税务部门也出具了第三人缴纳该笔稿费所得税的扣税凭单，上述收据和扣税凭单相互印证，可以证明三民书局曾向第三人支付《新译》稿费美金11，400元。虽然上述稿费的支付时间先于《让与契约》的签订时间，因三民书局与第三人之间就《新译》未签订过其他合同，且上述稿费的金额远远高于文字作品通常的授权使用费用，故上述稿费应为支付《新译》著作财产权的转让金。
二、《译注》的出版发行是否侵害了三民书局对《新译》享有的著作权。
客观事实本身不能受到著作权法保护。历史事实本来客观存在，但后人未必能发现或准确记载历史的真实。因此，著作权保护不延及历史事实，该历史事实不仅包括客观存在的事实，也包括后人对历史文献或对历史事件所进行的解释和调查结果。《新译》为古籍整理类文字作品，属于演绎作品，其受著作权法保护的内容应为演绎作者具有独创性的表达部分。虽然古籍整理包括对底本的选择、参校，对原文的校勘、标点、分段，对相关史料的考证，对原文所作的现代文翻译和注释说明，但并非上述所有智力成果均受著作权法保护。
原审法院认为，《新译》具有独创性的表达部分应包括演绎作者所撰写的导读、译文、注释、说明和题解，该部分智力成果受著作权法保护。而演绎作者所做的底本选择和参校、原文校勘、标点和分段以及相关史料考证均属于演绎作者对历史文献所作的发掘和解释，该学术研究成果可能与客观事实相符，也可能与客观事实不符，但并不影响法律将其判断为“事实”，故该部分智力成果不受著作权法保护。
对应于《新译》的“导读”，《译注》的“前言”在内容上基本相同，有部分内容进行了删改，并新增了部分内容。《新译》的“导读”和《译注》的“前言”中提及两书选择的底本，均为以“《四部丛刊》三编本为底本，校以元延祐本等本及《五灯会元》中华书局1984年点校本”，因此两书的翻译和注释对象相同。
根据第三人对两书卷一至卷十的原文比较，《译注》包含了《新译》的全部原文，在此基础上又增加了一些内容。相应地，除了《译注》对《新译》的少部分文字作了修改并在内容上有所增加以外，两书的译文也基本相同。关于两书的注释、说明和题解，《译注》在保留《新译》的大部分内容基础上，增加了一些注释、说明和题解，并对部分内容进行了改写。
原审法院认为，虽然《译注》比《新译》增加了相当体量的内容，正如第三人所述《译注》比《新译》正文内容多了40余万字，从这一角度而言，《译注》是第三人最新的研究成果，在学术上有所创新。但《译注》与《新译》的底本相同，演绎作者也为同一人，《译注》包含了《新译》中的绝大部分内容，并在《新译》的基础上进行部分修改和扩充。修改和扩充部分是《译注》具有独创性的表达，而两书相同部分应属《新译》受著作权法保护的内容。未经著作权人许可，《译注》使用了《新译》上述受著作权法保护的内容，其出版发行当然侵害三民书局对《新译》享有的复制权和发行权。
三、世纪出版公司是否应承担侵权责任及如何承担。
书＊社出版发行《译注》一书，侵害了三民书局对《新译》享有的复制权和发行权，应承担相应的法律责任。因书＊社系世纪出版公司分公司，不具有法人资格，故其相应民事责任应由世纪出版公司承担。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任；出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法承担赔偿责任；出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任；出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。
根据上述司法解释的规定，出版者应承担何种侵权责任，取决于出版者是否尽了合理注意义务；出版者对应知的侵权事实存在重大过失而未采取必要措施的，则可谓其未尽合理注意义务。本案中，首先，第三人与书＊社签订的《图书出版合同》中明确了该图书的版权问题，第三人保证拥有授予书＊社的权利，故书＊社在签订《图书出版合同》时没有重大过失。其次，三民书局出版的《新译》仅在台湾地区发行，鉴于海峡两岸图书交流渠道有限，书＊社作为中国大陆地区专业出版社，要求其对台湾地区发行的相关专业书籍也予以了解未免过于苛刻，无证据证明书＊社应当知道其出版《译注》侵害了三民书局对《新译》享有的著作财产权。综上，书＊社出版发行《译注》一书不存在重大过失，已尽到合理注意义务。
书＊社虽尽到合理注意义务，但仍应承担停止侵权的责任，故三民书局要求世纪出版公司停止出版、发行《景德传灯录译注》，原审法院予以支持。关于三民书局要求世纪出版公司刊登声明消除影响的诉讼请求，因三民书局对《新译》不享有人身权利，且侵犯著作财产权也不会对三民书局的声誉造成不良影响，故原审法院不予支持。关于三民书局要求世纪出版公司赔偿损失和合理费用的诉讼请求，因书＊社已尽到合理注意义务，故世纪出版公司无需赔偿三民书局经济损失和合理费用，根据《景德传灯录译注》的印数和售价，参考世纪出版公司提交的成本明细帐并考虑图书出版利润率，原审法院酌情确定世纪出版公司应返还的侵权利润。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第三款、第十一条第一款、第四款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十条第三款的规定，判决：一、世纪出版公司立即停止出版发行由第三人顾宏义译注的《译注》（全五册）；二、世纪出版公司于判决生效之日起十日内向三民书局返还人民币50，000元；三、驳回三民书局的其余诉讼请求。
原审判决后，世纪出版公司不服，提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。主要理由是：1、因原审第三人否认其与被上诉人签订有《让与契约》，故原审法院以该契约为依据，认定被上诉人享有《新译》的著作财产权并作出上诉人侵权的判定，缺乏依据。2、根据《让与契约》的约定，对于契约的效力问题应该由台湾地区法院先行判决。3、被上诉人向原审第三人支付的系稿费而非《新译》著作财产权的转让金，在原审第三人坚持认为没有收到该款项的情况下，原审法院认定上述费用为权利金，缺乏依据。4、《新译》与《译注》虽然是对同一古籍文献的整理作品，但两者完全不同。5、被上诉人在中国大陆没有经营资格，不存在受到损害之说，且第三人应当承担的法律责任不应由上诉人承担。
被上诉人答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人与原审第三人之间的《让与契约》合法有效；《译注》基本包含了《新译》的全部内容；原审判决返还利润符合法律规定。
原审第三人述称：其与被上诉人未就涉案著作财产权签订过《让与契约》，被上诉人亦未支付相应对价，双方仅签订过出版合同；《新译》与《译注》是两本不同的作品，两者采用的底本不同，作品字数差异很大，是第三人的不同研究结果，故原审认定事实不清。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审期间，上诉人、原审第三人均对原审法院认定被上诉人向第三人支付了《新译》稿费11，400元（约合新台币399，912元）的事实提出异议。经查，被上诉人提供的《新译》稿费收据有原审第三人亲笔签名，且税务部门也出具了原审第三人缴纳该笔稿费所得税的扣税凭单，故原审法院对该节事实认定并无不当。
原审第三人还对原审法院认定其与被上诉人签订《让与契约》提出异议，认为双方系依照惯例签订了图书出版合同，不涉及著作权的转让。经查，涉案《让与契约》载明著作物名称为《新译景德传灯录》，第一条约定“本约签订后，本著作物之著作财产权之全部，为受让人所有”，原审第三人、被上诉人作为让与人和受让人对该《让与契约》签名、盖章，且之后出版的《新译》一书的版权页记载“注译者顾宏义”、“著作财产权人三民书局股份有限公司”。因此，涉案《让与契约》系原审第三人向被上诉人转让《新译》著作财产权的合同，原审第三人主张其签订的为出版合同，却未能提交相关证据予以佐证，本院对其所提该异议不予采信。
被上诉人明确在本案中仅对被控侵权作品《译注》中包含与权利作品《新译》相同的部分主张复制权、发行权。各方当事人均确认以原审第三人对《新译》、《译注》两部作品的比对内容作为判断两部作品是否构成实质性相似的基础。其中，对两部作品正文卷一至卷十的题解、注释、译文、说明的比对类推适用于卷十一至卷三十。
经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，《新译》共三册，包括导读、正文、附录。其中，正文共计三十卷，各卷包括题解、经文、注释、译文、说明。《译注》共五册，包括前言、正文、附录、人名索引。其中，正文共计三十卷，各卷包括题解、经文、注释、译文、说明或附录。
二审期间，本院组织各方当事人比对《新译》与《译注》两部作品。首先，明确原审第三人所做比对表中仅列明两部作品比对内容的差异部分，对完全相同的部分未在比对表中列明。
其次，就《新译》导读与《译注》前言的比对而言：1、两者差异共计107处。2、序号6、10、12、16-25、29、40-42、53-58、62、64、73、77、79-83、104、106（共34处）系《译注》前言部分新增的内容。3、序号33-36、45、69-71、93、103（共10处）系《译注》前言删除《新译》导读相应内容。4、序号7、11、40、44、75、78（共6处）在比对中虽然列为差异部分，但实际在两部作品的不同段落中有所体现，且无差异。因此，《译注》前言部分包含有《新译》导读内容且两者存在差异的部分为57处。其中，部分为相关史料考证，如序号4、8、13-15、74等；部分为标点更改，如序号9、27、28、52、90、101、102等；部分为前后文语意连接，如序号30、31、39、63、68等；部分为同义词替换，如序号43、48、51、60、61、72、89等；部分为修辞手法，如序号50、65、67等；部分为语序转换或错字更正，如序号46、87、95等。
再次，就《新译》与《译注》两部作品正文卷一至卷十的比对而言：1、两者差异共计3，343处。2、上述差异中除《译注》新增部分、《译注》删减《新译》部分、《译注》纠正《新译》错误部分外，多数为相关史料考证或编辑性的文字修正校订（如标点、拼音、同义词替换等）。
例如：卷一部分序号7《新译》记载“长阿含经”，《译注》记载“长阿（ē）含经”；序号8《新译》记载“进，升进不懈怠”，《译注》记载“进，提升不懈怠”；序号11《新译》记载“金华东阳居士”，《译注》记载“金华东阳（今属浙江）居士”；序号15《新译》记载“又文殊室利作为七佛、祖师之一”，《译注》记载“又文殊室利作为七佛的祖师”等。
卷二部分序号186《新译》记载“［一］乐喜爱；喜好”，《译注》记载“［1］乐（yào）喜爱；喜好”；序号191《新译》记载“灼然明白：显然”，《译注》记载“酌然通‘灼然’明白：显然。”；序号202-208《译注》将《新译》记载的“其人”均改为“那人”；序号221《新译》记载“前汉武帝西元前一四0年至西元前八七年在位”，《译注》记载“前汉武帝公元前140年至公元前87年在位”；序号323《新译》记载“于是就皈依尊者出家”，《译注》记载“于是皈依尊者出家”等。
卷三部分序号361《新译》记载“他种姓刹帝利”，《译注》记载“他属刹帝利种姓”；序号370《新译》记载“既然是无得，亦没有能得。”，《译注》记载“既然是无得，亦没有能得？”；序号383《新译》记载“大同元年（五三五年）卒，谥曰恭”，《译注》记载“大同元年（535年）卒，谥曰恭”；序号545《新译》记载“河南尹河南，今河南洛阳。尹，唐代府一级地方行政长官”，《译注》记载“河南尹河南，即河南府，今河南洛阳。尹，唐代京城大府一级地方行政长官”等。
卷四部分序号621《新译》记载“门法门”，《译注》记载“门此指法门”；序号631《新译》记载“建初寺在今南京市郊，初建于三国时”，《译注》记载“建初寺在今江苏南京市郊。三国东吴赤乌十年（247年），西域康居国沙门康僧会远游至吴传教，吴主孙权为之创建建初寺”；序号728《新译》记载“就好象是在看梦境”，《译注》记载“那就如同在观看梦境”；序号844《新译》记载“引导用心向佛者”，《译注》记载“引导用心修行者”；序号874等《新译》该卷的【说明】部分内容在《译注》该卷的【附录】部分出现等。
卷五部分序号1241《新译》记载“交友即朋友”，《译注》记载“交友即志同道合的朋友”；序号1249《新译》记载“大梵寺位于韶关，唐代开元二年（七一四年）曾名开元寺”，《译注》记载“大梵寺位于广东韶关市，唐代开元二年（714年）曾名开元寺”；序号1272《新译》记载“慧能观看后说道”，《译注》记载“慧能观看以后说道”；序号1273《新译》记载“‘杨柳’为官长”，《译注》记载“‘杨’‘柳’为官长”；序号1426《新译》记载“禅师还写有《观心十门》”，《译注》记载“玄觉禅师还写有《观心十门》”等。
卷六部分序号1521《新译》记载“龚公山，位于江西赣县东北”，《译注》记载“龚公山，位于江西省赣县东北”；序号1537《新译》记载“那么生就是不生了”，《译注》记载“那么生即是不生”；序号1711《新译》记载“快马只须一鞭”，《译注》记载“快马只需一鞭”；序号1763《新译》记载“虽然亲身受到各种苦乐”，《译注》记载“其心虽然亲受各种苦乐”；序号1800《新译》记载“裒聚集”，《译注》记载“裒（póu）聚集”等。
卷七部分序号1832《新译》记载“什么是诸佛、祖师”，《译注》记载“什么是诸佛之师”；序号1884《新译》记载“麟德殿唐代宫殿名”，《译注》记载“麟德殿唐代宫殿名，在大明宫太液池西，是唐代皇帝宴饮群臣、非正式接见和娱乐的场所。建于唐高宗麟德年间（664-665年），毁于唐僖宗光启年间（885-888年）”；序号2000《新译》记载“太毓禅师十二岁时”，《译注》记载“太毓十二岁时”等。
卷八部分序号2097《新译》记载“并于长庆三年（八二三年）十二月二十一日葬于石塔内”，《译注》记载“并于长庆三年（823年）十二月二十一日葬于石塔内”；序号2121《新译》记载“俗姓王”，《译注》记载“俗姓王氏”；序号2123《新译》记载“被大众视作郢匠”，《译注》记载“被大众视作‘郢匠’”；序号2129《新译》记载“陆大夫过来一天又对禅师说道”，《译注》记载“陆大夫他天又对禅师说道”；序号2150《新译》记载“踣跌倒；僵死”，《译注》记载“踣（bò）跌倒；僵死”等。
卷九部分序号2332《新译》记载“怀让禅师下三世上”，《译注》记载“怀让禅师法嗣下三世上”；序号2339《新译》记载“夐长远；长久”，《译注》记载“夐（xiòng）长远；长久”；序号2343《新译》记载“渠他”，《译注》记载“渠他，第三人称名词”；序号2362《新译》记载“于是又叫来了典座”，《译注》记载“于是又让人叫来了典座”；序号2559、2570等《新译》该卷的【说明】部分内容在《译注》该卷的【附录】部分出现。
卷十部分序号2920《新译》记载“光前绝后即空前绝后”，《译注》记载“光前绝后即‘空前绝后’”；序号2922《新译》记载“含光殿唐代宫殿名，在长安城内”，《译注》记载“含光殿唐代宫殿名，在长安城外廓城北禁苑”；序号2955《新译》记载“把尚书叫作至尊行么？”，《译注》记载“把尚书叫作至尊可以么？”；序号3165《新译》记载“三十年来住子湖”，《译注》记载“三十年来居住子湖”；序号3186、3205、3221、3247、3297、3340等《新译》该卷的【说明】部分内容在《译注》该卷的【附录】部分出现。
最后，就《新译》与《译注》两部作品的附录部分比对而言：1、《新译》附录由《景德传灯录序》、《西来年表》、《有关道原禅师史料及景德传灯录序跋等》三部分组成。2、《译注》附录由杨亿《景德传灯录原序》、《西来年表》、《景德传灯录》卷末所附资料、《有关道原禅师的史料集序跋等》、《人名索引》五部分组成。
本院认为：原审第三人顾宏义系《新译》的作者，其对《新译》享有原始著作权。同时，顾宏义又是《译注》的作者，并与上诉人之分公司书＊社签订了关于《译注》的《图书出版合同》。因此，本案的争议焦点在于：一、被上诉人是否享有《新译》的著作财产权；二、《译注》与《新译》是否构成实质性相似；三、上诉人应否承担返还利润的责任。
本院评析如下：
一、被上诉人是否享有《新译》的著作财产权
上诉人主张，在原审第三人否认与被上诉人签订过《让与契约》并收到涉案稿费的情况下，认定被上诉人享有《新译》的著作财产权，且稿费为权利转让金，缺乏依据。同时，根据《让与契约》的约定，涉及契约效力问题应该由台湾地区法院先行判决后方能在本案中确定权属问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权若干问题解释》）第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。在作品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
本案中，原审第三人顾宏义系《新译》的作者，对该作品享有原始著作权。现有证据表明，首先，被上诉人与原审第三人签订了《让与契约》，约定《新译》的著作财产权归属于被上诉人。尽管原审第三人主张双方签订的是出版合同而非著作财产权让与合同，却未能就签订出版合同一节予以举证证实，且原审第三人作为《新译》的作者，在该书2005年第一次出版发行获得赠书后至本案诉讼前，未就书籍版权页已明确记载的被上诉人为著作财产权人一事提出过异议，故本院对原审第三人在本案诉讼中否认其与被上诉人签订《让与契约》不予采信。其次，在案原审第三人亲笔签名的稿费收据与税务部门的扣税凭单相互印证，足以证明《新译》稿费支付的事实。原审第三人关于未收到稿费的陈述与事实不符，本院不予采信。虽然涉案《让与契约》中没有约定权利转让金，但鉴于现无证据证实原审第三人与被上诉人之间就《新译》还签订过其他合同，故上述稿费应当为支付《让与契约》所涉《新译》著作财产权的转让金。最后，在案《著作权登记证书》表明被上诉人通过受让取得《新译》的著作财产权，且被上诉人出版发行的《新译》作品版权页亦记载著作财产权人为被上诉人，故上述证据相互印证，在无相反证据的情况下，原审认定被上诉人享有《新译》的著作财产权并无不当。
至于上诉人主张原审第三人与被上诉人之间《让与契约》是否有效成立需由台湾法院先行判决，故原审法院程序不当。本院认为，由于《让与契约》的签订主体为原审第三人与被上诉人，若双方对合同成立与否存在争议，应由合同双方依据契约约定或法律规定向具有管辖权的法院提起诉讼，现原审第三人及被上诉人均未就此提起诉讼，故不存在先行判决之说。
综上所述，上诉人关于被上诉人不享有《新译》著作财产权的相关主张，于法无据，本院不予支持。
二、《译注》与《新译》是否构成实质性相似
上诉人主张《新译》与《译注》虽然是对同一古籍文献的整理作品，但两者完全不同，不构成实质性相似。
原审第三人主张《新译》与《译注》是两本不同的作品，两者采用的底本不同，作品字数差异很大，是第三人的不同研究成果。
本院认为，涉案作品为古籍整理类文字作品，属于演绎作品，其受著作权法保护的内容应为演绎作者具有独创性的表达部分。“独创性”中“独”是指独立创作，源于本人；“创”是指一定水准的智力创造高度。虽然古籍整理包括对底本的选择、参校、对原文的校勘、标点、分段，对相关史料的考证，对原文所做的现代文翻译和注释说明等，但并非上述所有智力成果均受到著作权法的保护。
本案中，《新译》总体包括导读、正文、附录三部分。其中，导读部分系演绎作者对其作品的概述、介绍，用以引导读者阅读。该部分智力成果属于作者具有独创性的表达部分，受著作权法保护。正文部分包括题解、经文、注释、译文、说明。其中，经文系古籍作品的原文，并非演绎作者具有独创性的表达部分，故经文不受著作权法保护。附录部分是作者收录的他人关于《景德传灯录》的序、跋，历史年表及禅师史料等，并非演绎作者具有独创性的表达部分。因此，涉案演绎作品《新译》受著作权法保护的应为演绎作者所撰写的导读、正文（题解、注释、译文、说明）。鉴于被上诉人在本案中对被控侵权作品《译注》中包含与《新译》相同的部分主张复制权、发行权，故《新译》中导读、正文（题解、注释、译文、说明）应纳入与被控侵权作品《译注》是否构成实质性相似的比对范围。
上诉人和原审第三人还提出译注同一古籍文献而形成的演绎作品涉及惯常表达，故在比对中应对译注过程中的惯常表达予以剔除。本院认为，对于惯常表达部分在作品相似性比对中理应予以剔除。鉴于上诉人和原审第三人在相关作品比对中均未就惯常表达部分予以举证，且涉案《新译》和《译注》系同一作者就相同底本完成的演绎作品，故本院结合被上诉人的主张，并根据各方当事人确定的比对方式，对两部作品进行整体比对。
首先，就《新译》导读与《译注》前言而言，《译注》前言包含《新译》导读内容但两者在文字表达上存在差异的部分为57处。上述差异多为相关史料考证、标点更改、前后文语意连接、同义词替换、修辞手法、语序转换或错字更正，均属于文字编辑性的修改与校订，不能构成《译注》前言区别于《新译》导读的具有独创性的表达部分，故《译注》前言与《新译》导读构成实质性相似。
其次，就《新译》与《译注》两部作品正文（题解、注释、译文、说明）卷一至卷十而言，除《译注》对《新译》的新增、删减、纠正错误外，《译注》包含了《新译》的绝大部分内容。虽然《译注》包含《新译》内容中与《新译》在文字表达上存在诸多差异，但如本院查明事实中所列举，该些差异多为相关史料考证、编辑性的文字修正校订（如标点、拼音、同义词替换等）或《新译》某卷的【说明】部分内容在《译注》某卷的【附录】部分出现。上述差异均不能构成《译注》正文中具有独创性表达的部分，因此《译注》与《新译》正文卷一至卷十构成实质性相似。鉴于各方当事人二审当庭确认对两部作品正文卷一至卷十的题解、注释、译文、说明的比对类推适用于卷十一至卷三十，故《译注》与《新译》正文构成实质性相似。
再次，上诉人和原审第三人均主张《译注》与《新译》采用的底本不同，《译注》底本增加了《大正藏本》的内容，故两部作品不构成实质性相似。本院注意到，关于底本的选取，《新译》导读第8页至第9页与《译注》前言第12页至13页均表述为，“以通行的《四部丛刊》三编本为底本，校以元延祐等本及《五灯会元》中华书局1984年点校本……”，并未涉及《大正藏本》的内容，故该两部作品的底本相同，上诉人和原审第三人的相关主张本院不予采信。
最后，上诉人和原审第三人还主张《译注》较《新译》在字数上有所增加，故《译注》系原审第三人的新作品。本院认为，《译注》前言部分9，600余字，较《新译》增加了2，600余字；正文部分130余万字，较《新译》增加了40余万字。从这一角度而言，《译注》对《新译》内容确实有所扩充，但该字数扩充既包括了对《新译》内容的全新增加，也包括了对《新译》已有内容的文字性编辑修改；《新译》内容的全新增加中还包含大量史料或其他史学家的观点。因此，《译注》增加的字数中包含演绎作者独创性表达的部分占很小比例。同时，本院注意到，本案被上诉人主张的系《译注》包含《新译》部分对《新译》作品复制权、发行权构成侵害。如前所述，《译注》包含《新译》部分在文字表达上的差异尚不能构成《译注》的独创性表达，故两部作品虽然在字数上存有差异，仍不足以影响对其实质性相似的认定。
综上所述，《译注》与《新译》构成实质性相似，上诉人及原审第三人的相关主张与事实不符，本院不予采信。
三、上诉人应否承担返还利润的责任。
上诉人主张其出版《译注》的全部可得利润仅5万元，被上诉人在中国大陆没有经营资格，不存在受到损害之说，且原审第三人将与《新译》构成实质性相似的《译注》交由上诉人之分公司出版发行，相关法律责任理应由原审第三人承担。
本院认为，首先，尽管被上诉人在中国大陆尚无经营资格，但其与原审第三人签订的《让与契约》并未对著作财产权转让的地域范围作出限定，故在台湾地区和中国大陆，被上诉人均享有《新译》的著作财产权。其次，原审第三人顾宏义系涉案《新译》与《译注》两部作品的作者，其在已将《新译》的著作财产权转让与被上诉人的情况下，又将与《新译》构成实质性相似的《译注》交与他人出版发行，实属不当。书＊社未经被上诉人许可出版《译注》，依法应当承担相应的民事责任。由于该社系上诉人之分公司，不具有法人资格，故其民事责任应由上诉人承担。至于被上诉人作为《新译》的著作财产权人，其选择何人提起侵权诉讼属其权利范围。现被上诉人选择起诉上诉人亦无不当。再次，根据《著作权若干问题解释》第二十条的规定，出版者尽了合理注意义务。著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者承担停止侵权、返还侵权所得利润的民事责任。原审法院依据现有证据，认定上诉人尽了合理注意义务，仅承担停止侵权、返还侵权所得利润的民事责任，于法有据。最后，关于返还侵权所得利润的数额，原审法院综合《译注》的印数和售价，参考上诉人提交的成本明细并考虑图书出版行业利润率，酌情确定返还利润5万元，并无明显不妥之处。上诉人对此所提上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，所作判决并无不当。上诉人的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，050元，由上诉人＊＊＊负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈强
审判员 胡瑜
审判员 桂佳
二〇一五年十月二十三日
书记员 谭尚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……