四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终1528号
上诉人（原审被告）：乐山通贸营销有限公司城东蔬菜市场，住所地四川省乐山市市中区牟子镇沟儿口村。
负责人：谢静华。
委托诉讼代理人：傅全洪，四川则思律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乐山通贸营销有限公司，住所地四川省乐山市市中区凤凰路北段491号。
法定代表人：谢幼林，董事长。
委托诉讼代理人：傅全洪，四川则思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乐山市富侨建材有限公司，住所地四川省乐山市市中区牟子镇龙马路282号。
法定代表人：尹勤，总经理。
委托诉讼代理人：郭金福，北京威诺（成都）律师事务所律师。
原审被告：谢静华，女，1967年12月5日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：傅全洪，四川则思律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢幼林（谢静华之父），男，1943年12月6日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。
上诉人乐山通贸营销有限公司城东蔬菜市场（以下简称城东蔬菜市场）、乐山通贸营销有限公司（以下简称通贸公司）因与被上诉人乐山市富侨建材有限公司（以下简称富侨公司）、原审被告谢静华买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初3762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人城东蔬菜市场的委托诉讼代理人傅全洪，上诉人通贸公司的法定代表人谢幼林及其委托诉讼代理人傅全洪，被上诉人富侨公司的委托诉讼代理人郭金福，原审被告谢静华的委托诉讼代理人傅全洪、谢幼林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人城东蔬菜市场、通贸公司上诉请求：1.撤销四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初3762号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、原审判决严重违背法律规定，侵害上诉人的合法权益。本案基本事实是富侨公司向人民法院起诉谢静华买卖合同纠纷，并于2016年11月1日开庭审理，由于富侨公司起诉主体资格错误，一审法院认定上诉人既是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的“必要共同诉讼人”，又是《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定的“无独立请求权”的第三人，将上诉人追加为本案被告。富侨公司起诉谢静华所依据的证据是谢静华在“乐山市预拌（商品）混凝土购销合同”代理人处签名。然而，作为订立合同的代理人，对合同本身不享有权利，更不承担义务，也没有我国法律规定的共同所有、共同承担连带责任、共同侵权等法律要件。因此，被上诉人向上诉人主张实体权利，应另案起诉，本案追加上诉人为被告没有事实和法律依据，侵害了上诉人的合法权益。二、原审判决虚构不实事实，严重错误。上诉人与被上诉人订立的“乐山市预拌（商品）混凝土购销合同”明确约定，被上诉人不仅要按约定的规格向上诉人提供产品，而且必须以国家标准GB/T14902-200、GB50204-2002、GBJ107（川建质安发［2003］339号）为交货检验依据交付检验合格的产品。其检验检测报告根据合同约定和规定均须由富侨公司提供。然而，富侨公司提供给上诉人的混凝土在随机抽样制作的试压块，经乐山市建设工程质量检验测试中心检验为不合格，由此导致上诉人工程无法验收，上诉人据此有权拒绝与富侨公司进行结算，并拒绝付款。对此，上诉人依法提交了国家法定机关出具的检测为不合格的检验报告、验收记录等证据予以证明。原审法院却对该组证据不予采信，并认定上诉人未提供充分的证据证明，是完全错误的。此外，原审法院根据富侨公司的抗辩，认为质量异议应当在24小时内通知，上诉人认为应当自检测报告收到后起算，因上诉人是产品购买者，对质量不具有检测能力，也不负检测义务，混凝土产品质量也不可能凭外观进行辨认。一审法院认定被上诉人自2003年3月17日至今长期具有商品混凝土生产资质因而其产品合格是很荒谬的，经营期限长的企业也有可能会生产出不合格的产品。综上所述，原审认定事实错误，请求二审法院客观公正审理，依法改判驳回富侨公司的诉讼请求。
被上诉人富侨公司答辩称，原审认定事实清楚，证据采信准确，适用法律正确，判决结果公正，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求依法驳回。
原审被告谢静华答辩称，同意原审判决关于谢静华不应承担责任的认定，同意本案上诉人的上诉意见。
富侨公司一审中的诉讼请求为：1.判令谢静华给付混凝土货款698,690元及逾期付款违约金139,934.5元；2.判令通贸公司、城东蔬菜市场对上述债务承担连带清偿责任；本案诉讼费由谢静华、通贸公司、城东蔬菜市场承担。
原审查明：富侨公司在2003年3月17日至今长期具有商品混凝土生产，钢材、水泥等销售的资质。2011年6月1日，富侨公司（销售方，简称乙方）与乐山农产品会展交易中心（购买方，简称甲方）签订了《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》，该合同约定供货时间为2011年5月起至2011年12月止，预拌（商品）混凝土C30的价格为每立方米300元；付款办法为“（1）每1000立方米商砼为一批次，乙方每供应到1000立方米商砼时，甲方应在五个工作日内付清乙方该批次所有商砼货款；工程主体封顶后，甲方应在七个工作日内（从主体封顶后的次日起开始计算）支付该工程除10万元质保金外所有的商砼货款。（2）甲方暂扣的10万元质保金应从工程主体封顶之日起满3个月时支付给乙方。（3）如甲方未按上述付款办法支付货款，乙方有权停止供应商砼”；交货检验的约定：预拌（商品）混凝土的质量判定，按照国家标准《混凝土》（GB/T14902-2003）、《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）及《四川省加强预拌混凝土质量管理暂行规定》（川建质安发[2003]339号）规定，在交货地点随机见证抽样制作试件；违约责任：甲方不能按合同约定履行义务，支付货款以及发生其他使合同无法履行的行为则构成违约，甲方应承担违约责任，违约金按本合同实际发生货款总额的5%计算；甲方对乙方供应的混凝土质量有异议时，应当在24小时内以书面形式通知乙方，双方协商解决，若双方协商不成，可通过政府权威机构进行鉴定，损失由责任方承担；另约定甲方指定谢静莉为工程现场收料人，收料人在乙方提供的混凝土发货单上签名则视为对混凝土数量的确认，当收料人出现更换时，应及时以书面的形式通知乙方。乐山市市中区城东蔬菜批发市场在甲方处盖章，谢静华在法定代表人处签名。
另查明，2011年8月4日至2012年3月6日，谢静莉分别在9份《乐山市富侨建材有限公司商品混凝土结算书》上购货单位“经办人”处签名，其上载明了2011年6月7日至2012年2月29日期间，富侨公司向城东蔬菜批发市场改扩项目供应的货物规格、数量、单价及金额等，共计供货金额为2,798,690元。审理中，通贸公司陈述城东蔬菜批发市场会展中心用房1期主体工程已于2012年下半年完工。
原审认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉买卖合同的买受人是谁，本案货款、违约金的承担主体是谁？二、富侨公司能否要求谢静华、城东蔬菜市场、通贸公司支付货款及承担违约责任？三、富侨公司提供的商品是否存在质量问题，谢静华、城东蔬菜市场、通贸公司是否可以基于质量问题拒绝付款？
关于争议焦点一。根据当事人的陈述及前述对富侨公司，谢静华、城东蔬菜市场和通贸公司提供证据的分析认定，虽然谢静华在《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》上签名，但其与富侨公司签订前述合同的行为应是作为城东蔬菜市场的负责人履行职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。故该院认定案涉买卖合同的买受人系城东蔬菜市场，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。通贸公司、城东蔬菜市场应当按照合同约定及法律规定履行付款义务。对富侨公司要求谢静华支付货款及违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于争议焦点二。根据《乐山市富侨建材有限公司商品混凝土结算书》等证据可认定富侨公司向通贸公司、城东蔬菜市场供应了价值2,798,690元的货物，通贸公司、城东蔬菜市场应按双方合同约定的期限支付货款，现履行付款期限已届满，通贸公司、城东蔬菜市场仍欠698,690元货款未付。故富侨公司要求通贸公司、城东蔬菜市场支付货款698,690元的请求符合法律规定，该院予以支持。逾期付款构成违约，富侨公司要求按照实际发生货款2,798,690元的5%计算违约金，即逾期付款违约金139,934.5元的诉讼请求符合双方的约定且不违反法律的规定，依法应予支持。
关于争议焦点三。虽然通贸公司、城东蔬菜市场提出富侨公司供应的混凝土不合格，导致现有工程面临报废，但其未就其主张提供充分的证据予以证明，且通贸公司、城东蔬菜市场在2012年2月29日最后一次收货后并未按双方约定检验期间及形式向富侨公司提出质量异议，应承担举证不能的不利后果，故对通贸公司、城东蔬菜市场的抗辩理由不予采信。
综上所述，富侨公司要求通贸公司、城东蔬菜市场支付货款698,690元及违约金139,934.5元的诉讼请求证据充分，于法有据，该院予以支持；富侨公司要求谢静华承担付款责任的诉讼请求于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、城东蔬菜市场、通贸公司在该判决生效之日起10日内支付富侨建材有限公司货款698,690元及违约金139,934.5元；二、驳回富侨公司的其他诉讼请求。本案案件受理费12,186元、诉讼保全费4,720元，共计16,906元，由城东蔬菜市场、通贸公司负担。
二审审理中，上诉人城东蔬菜市场、通贸公司向本院提交了以下证据：一、《关于城东蔬菜批发市场会展中心用房一期基础工程混凝土立方体试件抗压强度问题的意见》（2017-10-16）；二、监理联系单（2017-10-16）《关于城东蔬菜批发市场会展中心用房基础砼情况说明》（2017-10-16）；三、四川正良建筑工程有限公司出具的《关于城东蔬菜批发市场会展中心用房基础砼情况说明》（2017-10-17）。拟证明因混凝土不合格，造成工程出现问题，无法进行验收。被上诉人富侨公司对上述证据质证称：我方对上述三份证据的真实性、合法性均存在疑问。上述证据的出具人都是由上诉人聘请的，出具证明方与上诉人存在着利害关系，出具三份证据的第三方也缺乏质量验收资质，只能代表个人意见和公司意见，不能说明富侨公司供货质量有问题；本案一审过程中，原审要求上诉人明确是否提出鉴定申请，但是通贸公司和城东蔬菜市场均未提出，因此该组证据不能证明混凝土存在质量问题。原审被告谢静华对该证据的三性均无异议。本院认为，富侨公司虽对该组证据的真实性和合法性存在异议，并对该组证据的证明力提出了疑议，但未提供相应证据予以反驳，结合上诉人在一审中提交的《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》，能够证明该工程出现了基础砼试块强度偏高的问题，无法证明达到了设计要求，故本院对该组证据予以采信。
经本院二审审理查明，各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明：
1.2011年6月1日，富侨公司（乙方）与乐山农产品会展交易中心（甲方）签订的《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》第五条“乙方责任”部分约定：因乙方原因引起的混凝土质量不合格给甲方造成的相关经济损失由乙方承担。乙方应按规范及合同的要求，负责预拌（商品）混凝土的配合比设计、试验。并在预拌（商品）混凝土开始供应前将各原材料的材质检验报告、配合比报告提供给甲方。乙方应按国家现行有关规定、技术规范组织生产，并按有关要求将开工、施工和竣工后的资料提供给甲方。
《四川省加强预拌混凝土质量管理暂行规定》（川建质安发[2003]339号）第十三条规定：预拌混凝土生产企业必须按照供需合同约定和要求对混凝土质量负责。预拌混凝土进入施工现场时应悬挂工程的名称和运送混凝土的强度等级（二十八天强度报告后补），并提供生产混凝土的有关质量文件、合格证、检测报告、泵送混凝土配合比设计报告等，并附产品名称、生产厂名、厂址、使用说明与施工注意事项等。
2.2011年7月18日，城东蔬菜批发市场会展中心用房施工单位四川正良建筑工程有限公司委托乐山市建设工程质量检验调试中心对案涉工程的人工挖孔桩施工砼浇注试块进行检测，乐山市建设工程质量检验调试中心于2011年7月20日至22日出具23份《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》，其中第45#、47#、69#、70#、71#、72#、73#、74#、75#、76#、78#、79#、82#、83#、84#、86#、92#、93#、94#、95#、99#、100#、101#、102#等24根桩的抗压强度达到C45以上。
2017年10月13日，城东蔬菜批发市场会展中心用房工程总监理工程师赵中强向案涉工程的施工单位四川正良建筑工程有限公司发出《监理联系单》：“你单位施工的城东蔬菜批发市场会展中心用房工程，在人工挖孔桩施工砼浇注中，砼试块涉及标号为C30，但试块报告达到C45以上（24）组。按乐山市质量安全监督站的要求超过设计标号3个等级的试块构件应请相应资质的单位进行实体回弹，是否达到设计要求，请你单位尽快联系相关单位完善并查找超标号的原因，以便业主后期办理相关手续。”
2017年10月16日，城东蔬菜批发市场会展中心用房工程总监理工程师赵中强向通贸公司发出《关于城东蔬菜批发市场会展中心用房基础砼情况说明》：城东蔬菜批发市场会展中心用房工程在人工挖孔桩砼浇筑施工中所取的砼试块，检测报告反映达到C45以上的24组（按设计图纸要求砼试块设计标号为C30）。按乐山市建设工程质量安全监督站的要求对超过设计标号3个等级的试块构件应请相应资质的单位进行实体回弹。但是在基础验收中未见相关回弹报告，监理方在收到砼检测报告发现砼超标号的问题后在施工过程中多次提醒施工单位应高度重视，落实现场复检，但至今仍未落实相关程序完善相关资料，导致至今基础和主体工程未备案验收。
2017年10月17日，城东蔬菜批发市场会展中心用房工程施工单位四川正良建筑工程有限公司向通贸公司发出《关于城东蔬菜批发市场会展中心用房砼的情况说明》：“我公司承建的贵方城东蔬菜批发市场会展中心用房工程，在人工挖孔桩砼浇筑施工中所取的砼试块，设计强度为C30，检测报告有24组达到C45以上，按照市质检站要求和相关规定，该批试块所取部位应进行实体回弹，我司在施工过程中已多次告知贵方，但至今无果，导致该工程无法进行验收。
3.二审庭审过程中，富侨公司对其交付的混凝土部分强度为C45，不符合双方合同约定的C30强度标准的事实予以认可。富侨公司未在本院指定的举证期限及延长期限内提交证据证明其向通贸公司及城东蔬菜市场交付了原材料的材质检验报告、配合比报告、质量合格的检测报告等资料。”
通贸公司及城东蔬菜市场确认：《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》中盖章的乐山市市中区城东蔬菜批发市场与城东蔬菜市场是同一主体。
截至二审庭审辩论结束前，案涉城东蔬菜批发市场会展中心用房工程（一期）工程分部工程及主体工程尚未验收，也未投入使用。
本院认为，本案的争议焦点为，一、通贸公司及城东蔬菜市场是否是本案的适格被告？二、富侨公司供应的商砼是否符合双方合同约定以及国家的强制标准？通贸公司、城东蔬菜市场是否应当支付剩余价款？
关于争议焦点一，即通贸公司及城东蔬菜市场是否是本案的适格被告的问题。虽然案涉的《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》的合同签订方为乐山市市中区城东蔬菜批发市场和富侨公司，但在本案审理过程中，通贸公司及城东蔬菜市场确认，合同中盖章的乐山市市中区城东蔬菜批发市场与城东蔬菜市场是同一主体，且合同实际履行过程中，接受合同权利及履行合同义务的也是城东蔬菜市场，因此城东蔬菜市场应确定为《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》的合同相对方，该合同的法律效果应归属于城东蔬菜市场。由于城东蔬菜市场为通贸公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，城东蔬菜市场及通贸公司是本案的适格当事人，上诉人城东蔬菜市场及通贸公司关于其被告主体资格不适格的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，即富侨公司供应的商砼是否符合双方合同约定以及国家的强制标准的问题。富侨公司与城东蔬菜市场签订的《乐山富侨公司（商品）混凝土供应合同》，双方意思表示真实，内容不违反国家法律法规的强制性规定，双方均应按照合同约定全面审慎地履行合同义务，不得擅自变更合同内容。但富侨公司在合同履行过程中，供应的部分混凝土强度超过C45标准，不符合合同约定的C30强度标准，虽然C45在强度上高于C30，但未按照建设工程质量检测机构的要求及时配合城东蔬菜市场对超标的孔桩采取补救措施。此外，富侨公司在履行合同主义务过程中还应诚实信用地履行合同附随义务，应按照《乐山富侨公司（商品）混凝土供应合同》第五条“乙方责任”及第六条“交货检验”的约定：“在预拌（商品）混凝土开始供应前将各原材料的材质检验报告、配合比报告提供给甲方，按有关要求将开工、施工和竣工后的资料提供给甲方”“预拌（商品）混凝土的质量判定，按照国家标准《混凝土》（GB/T14902-2003）、《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）及《四川省加强预拌混凝土质量管理暂行规定》（川建质安发[2003]339号）规定，在交货地点随机见证抽样制作试件”，但富侨公司未举证证明其履行了该附随义务。由于富侨公司提供的商品混凝土不符合双方合同约定，且未及时配合城东蔬菜市场采取补救措施，也未提供证据证明其向城东蔬菜市场交付了各原材料的材质检验报告、配合比报告、质量合格的检测报告，导致案涉工程至今未完成验收，影响了通贸公司及城东蔬菜市场合同目的的实现，富侨公司的行为已构成违约。由于城东蔬菜市场已经支付了大部分合同价款，在富侨公司采取补救措施及履行合同附随义务前，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，城东蔬菜市场有权拒绝支付合同剩余尾款。因此，通贸公司及城东蔬菜市场关于其不应支付合同尾款的上诉请求成立，本院予以支持。
综上，上诉人乐山通贸营销有限公司、乐山通贸营销有限公司城东蔬菜市场的上诉请求成立，本院予以支持。由于本案二审过程中当事人提交新证据，导致原审认定事实出现错误，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条、第六十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初3762号民事判决；
二、驳回乐山市富侨建材有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费12,186元、诉讼保全费4,720元，共计16,906元，由乐山市富侨建材有限公司负担。二审案件受理费12,186元，由乐山市富侨建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王一君
审 判 员 赵 霞
审 判 员 张图亮
二〇一七年十二月五日
法官助理 尹 媛
书 记 员 李 波
相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决
定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。