江西省新余市渝水区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0502民初33号
原告（反诉被告）黎建勇，男，1979年11月21日生，汉族，江西省新余市人，住新余市。
委托代理人钱磊，江西袁河律师事务所律师。
被告钱爱华，男，1976年7月24日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
委托代理人邹水根，江西弘道律师事务所律师。
被告（反诉原告）何军平，男，1972年12月7日生，汉族，江西省新余市人，住新余市。
委托代理人吴志刚，江西姚建律师事务所律师。
被告邓魏，男，1984年8月1日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
被告新余市赣东建筑工程有限责任公司，住所地新余市渝水区姚圩镇。
法定代表人董小平，该公司总经理。
原告（反诉被告）黎建勇（下称原告）与被告钱爱华（下称第一被告）、被告（反诉原告）何军平（下称第二被告）、被告邓魏（下称第三被告）、被告新余市赣东建筑工程有限责任公司（下称第四被告）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月20日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人钱磊，第一被告及其委托代理人邹水根、第二被告及其委托代理人吴志刚到庭参加诉讼，第三、四被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，第三被告挂靠在第四被告名下承包了新余市“龙泉湾”小区2#、3#楼的全部施工工程，并将3#楼的木工工程分包给了第二被告施工，原告自2015年7月23日与第一被告一起受雇于第二被告在3#楼处从事木工工作。2015年9月17日上午，原告在工地上做工是不慎摔伤，当即被送往新余市人民医院住院治疗，出院诊断为外伤性脾破裂，眼角皮肤裂伤，在医院行脾切除手术后于2015年10月1日出院。2015年10月8日，原告的伤情经法医鉴定为七级伤残，误工期为120日、护理期60日、营养期90日。原告因伤致残，损失巨大，但第二被告仅支付了部分医疗费，对其余费用四被告均不予赔偿。为维护自身合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求判令四被告连带赔偿原告损失363017.23元；诉讼费由被告承担。
第一被告辩称，原告起诉的赔偿金额过高，且原告自身对其损害的发生存在过错，自己应承担部分责任；第一被告与原告是合伙承揽关系，不是雇佣关系，第一被告也不是原告的侵权人，故第一被告不应对原告的损害承担赔偿责任。
第二被告答辩并反诉称，原告与第二被告之间不存在雇佣关系，第二被告系将3#楼的模板劳务工程发包给了第一被告，第二被告已经向第一被告支付模板劳务工程款40余万元。原告系受第一被告雇佣，2015年9月17日原告在施工时，为图方便不顾可能发生的危险从近2米高的钢管上跨越至距离自己1.7米的另一根钢管上，导致不慎摔伤的后果，原告对其损害的发生，自身应承担主要责任。原告摔伤后，为抢救原告，第二被告立即将原告送往医院，并代为垫付了医疗费31130元。第二被告认为原告的损害应由其自己与其他被告承担，第二被告不应对其损害承担任何赔偿责任，故向法院提起反诉，请求判令原告返还第二被告垫付的医疗费31130元；反诉费用由原告承担。
第三、四被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼亦未向本院提交答辩状及证据材料。
原告对第二被告的反诉答辩称，原告只是出卖劳动力的雇工，第一被告与原告等十余人均系受雇于第二被告的。原告的工资是由第一被告向第二被告领取之后，再发放给原告的。如果本案事实确如第二被告所言，3#楼的模板劳务工程已经由第二被告发包给了第一被告，原告请求法院认定第一被告系原告雇主，并判令其承担相应的责任。事故发生时，原告正在距离地面1.7米的钢管架上做事，当原告要跨步到间距近1米的另一根钢管时，原告用手抓住上方的钢管以保持平衡，但该钢管架没有固定好，导致原告失去平衡摔下钢管。原告在施工时摔伤，完全是因为工地上钢管架未搭牢固，施工环境存在安全隐患所致，原告自身不存在任何过错。综上，请求法院驳回第二被告的反诉请求。
经审理查明，2015年4月20日，第二被告与第三被告签订《建筑劳务施工合同》，以包工包料的方式承包了新余市龙泉湾小区3#楼的模板工程。2015年7月22日第二被告又将该模板工程的劳务部分按照每平米53元的价格发包给了第一被告。之后，第一被告与原告、敖某、兰某等10人共同合伙承揽了该项劳务工程，该十人口头约定结算的工程款先发放点工的工资，剩余的工程款由十人平均分配。2015年9月17日上午9时许，原告站在龙泉湾3#楼的钢管架上施工，该钢管架离地面约1.7米，原告在需要到另一侧的钢管上施工时，直接用手抓住上方的钢管从钢管架上跨步到另一侧去，由于上方钢管的松动，原告失去平衡后摔下钢管架。原告摔伤后，第二被告立即赶到事故现场，并将原告送往新余市人民医院住院治疗。原告的伤势经诊断为创伤性脾破裂，眼角皮肤裂伤；原告于2015年10月1日出院，花费医疗费共计30827.5元；出院医嘱门诊随诊，低脂营养饮食，继续抗血栓治疗，修养1个月等；出院后，原告门诊花费医疗费790.77元。第二被告向原告支付了医疗费共计31130元。2015年10月8日，原告的伤势经江西新余司法鉴定中心评定为伤残七级，护理期为60日；原告为此花费鉴定费1200元。因原告与各被告协商赔偿事宜未果，原告遂起诉至本院并提出上列诉请；后第二被告提起反诉并提出上列反诉请求。
另查明，原告系农业户口，但在事故发生前已在新余市赛维大道奥克斯皇家花园天伦城8栋2501室连续居住满一年以上。原告父亲黎海方于1957年9月15日出生，母亲黄春兰于1959年2月15日出生，均系农业户口，双方生育包括原告在内的2个子女。原告生育两个儿子，大儿子黎鑫鹏于2006年1月15日出生，小儿子黎鑫磊于2011年2月2日出生。
以上事实有出院小结、手术记录单、出院证明书、××诊断证明书、住院费发票及门诊发票，第二被告向医院缴纳医疗费的银行存根，司法鉴定意见书及鉴定费发票，原告的商品房买卖合同、不动产缴费发票、契税发票，部分水、电、气费缴费凭证，原告户口本，职工考勤登记表，关于钱爱华等10人合伙承揽龙泉湾3#楼木工劳务工程的证明，证人敖某、兰某的证言及庭审笔录在案佐证，足以认定。
本院认为，本案属侵权责任纠纷。关于赔偿责任问题。原告系与第一被告及敖某、兰某等十人共同合伙承揽了龙泉湾3#楼的劳务工程，并按每平米53元的价格与第二被告结算，原告等十人是以完成工作成果为目的，一次性提供工作成果的活动；第二被告与原告等十人之间不存在控制、支配、从属关系，原告等十人在完成工作成果中具有独立性，不受第一被告的安排、指挥、限定工作时间，劳动报酬也是按工程量结算，各合伙人之间共同分配利润、共同承担风险；故原告及第一被告等十人与第二被告之间系承揽合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，第三被告将模板工程发包给无资质的第二被告，第二被告又再次将劳务部分发包给无资质的原告及第一被告等十人，故第二、三被告对承揽人的选任均有过失，因此，本院认定第二被告应对原告的损害承担30%的赔偿责任，第三被告应对第二被告的赔偿责任承担连带清偿责任。第一被告并非原告的雇主，而是原告的合伙人，故原告请求第一被告承担雇主赔偿责任，于法无据，本院不予支持，但原告可另行向第一被告及其余合伙人主张其在执行合伙事务中所受损害的合伙责任。关于原告主张第四被告应连带承担选任过错责任的诉请，本院认为，因原告未提供充足的证据证实第四被告系该工程的发包方，根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，原告应承担不利的法律后果，故本院对原告该主张不予支持。关于原告诉请的各项损失，本院评判如下：一、医疗费，原告主张31510.13元，原告对此提供了医疗费票据予以支持，第一、二被告未对票据的真实提出异议，故本院对该医疗费予以认定。二、住院伙食补助费，原告主张210元（15元/天×14天），本院认为，原告住院治疗14天，原告该主张于法有据，故本院予以支持。三、营养费，原告主张1350元（15元/天×90天），第一、二被告对鉴定机构评定90天的营养期有异议，认为应以医嘱为准。本院认为，营养费应根据医疗机构的意见确定，故本院对营养期90日的鉴定意见不予采信；因原告提供了住院期间医嘱要求加强营养的证明，故本院认定营养费为140元（10元/天×14天）。四、护理费，原告主张7015.8元（116.93元×60天），第一、二被告对护理天数未提出异议。本院认为，原告的护理期60日有鉴定结论佐证，故本院予以采信；原告主张的护理费标准低于2015年度本地居民服务业的行业标准，故原告的该主张于法有据，本院予以支持。五、误工费，原告主张15549.6元（129.58元/天×120天），第一被告要求法院依法核定，第二被告对天数提出异议，认为应计算至定残前一日。本院认为，原告未提供证据证明原告在事故发生前三年的平均收入情况，故本院根据2015年度本地建筑业在岗职工年均收入46645元/年的标准计算误工费；因原告住院14天，医嘱建议修养1个月，故误工天数为44天。综上，本院认定原告的误工费为5622.96元（46645元/年÷365天×44天）。六、残疾赔偿金，原告主张212000元（26500元/年×20年×40%），第一、二被告要求法院依法核定。本院认为，第一、二被告对原告的七级伤残均未提出异议，故原告的该主张于法有据，本院予以支持。七、被抚养人生活费，原告主张130037.2元（8486元/年×20年×40%+16732元/年×9年×40%÷2＋16732元/年×14年×40%÷2），第一、二被告请求法院依法核定。本院认为，事故发生时，原告的父亲尚未达到退休年纪，不属于被扶养人，母亲已年满56周岁，且原告的两个小孩均未成年，故原告的被扶养人数为3人；原告母亲居住于农村，应按2015年度农村居民人均年生活消费支出8486元/年计算，原告两个孩子居住于城镇，应按2015年度城镇居民人均消费性支出16732元/年计算；综上，原告的被扶养人生活费为106728.20元（8486元/年×20年×40%÷2人+16732元/年×8年4月×40%÷2人+16732元/年×13年5月×40%÷2人），该款计入残疾赔偿金共计318728.20元。八、鉴定费，原告主张1200元。本院认为，原告提供了鉴定费票据予以证实，第一、二被告对该票据真实性无异议，因本院对原告的伤残等级鉴定结论及护理费期限的鉴定结论予以采信，对营养期、误工期鉴定结论未予采信，故本院支持原告鉴定费为800元。九、精神抚慰金，原告主张12000元，第一、二被告认为过高。本院根据原告的伤残情况、双方的责任大小及本地生活水平等情况综合认定第二被告应承担的精神抚慰金为4000元。以上各项费用合计368027.09元，第二被告应承担30%的责任即113208.13元（364027.09元×30%+4000元）。关于第二被告主张原告返还医疗费31130元的反诉请求，本院认为，因第二被告应向原告支付赔偿款113208.13元，而第二被告已经支付的31130元医疗费并未超出该赔偿款，故第二被告的该反诉请求于法无据，本院不予支持，但第二被告先行支付的31130元医疗费应在其承担的赔偿款中予以扣减。据此，本院认为，扣除31130元医疗费后第二被告还应向原告支付赔偿款共计82078.13元，第三被告应对该款承担连带清偿责任。原告超出部分的诉请于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）何军平应于本判决书生效之日起十日内向原告（反诉被告）黎建勇支付赔偿款共计人民币82078.13元，被告邓魏对上述款项承担连带清偿责任。
二、驳回原告（反诉被告）黎建勇的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）何军平的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费6746元，由原告（反诉被告）黎建勇承担5221元，被告（反诉原告）何军平、被告邓魏连带承担1525元；反诉案件受理费290元，由被告（反诉原告）何军平全部承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。
审 判 长 胡淑燕
人民陪审员 刘晓根
人民陪审员 李兰英
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 邓 红