广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕中法民四终字第4号
上诉人（原审被告）：汕头合和雷克萨斯汽车销售服务有限公司，住所地汕头市。
法定代表人：黄炯柱。
委托代理人：李广辉，广东丰粤律师事务所律师。
委托代理人：黄美玲，广东丰粤律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈雪影，女，汉族，1965年10月20日出生，住汕头市澄海区。
委托代理人：陈唯得，广东法厚律师事务所律师。
上诉人汕头合和雷克萨斯汽车销售服务有限公司（下称合和公司）因与被上诉人陈雪影买卖合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2013）汕龙法民四初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月14日公开开庭审理了本案。上诉人合和公司的委托代理人李广辉、黄美玲，被上诉人陈雪影的委托代理人陈唯得到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈雪影与合和公司于2011年7月22日签订一份新车销售合约，约定：陈雪影（买方）向合和公司（卖方）购买雷克萨斯RX270豪华版汽车一辆；车身颜色银色，内饰灰色；交车日期10月份；应付款598000元，合计（包括税项、上牌费用、保险费用、其他费用等）673306元；陈雪影在合同签订之日向合和公司预付车款50000元，余款到合和公司账户后陈雪影方可提车。销售合约条款约定：若汽车在本合约签署日期一（1）年后始被交付，买方无需提取汽车。合同签订后，陈雪影于当天向合和公司支付订购金50000元。2013年5月9日，陈雪影以合和公司没有依约向其交车为由，向原审法院提起诉讼，请求：1、依法解除陈雪影与合和公司签订的新车销售合约，判令合和公司退还购车订金50000元及违约金5000元；2、判令合和公司承担本案全部诉讼费用。
诉讼期间，合和公司提起反诉，认为在交车期届前，合和公司多次通知陈雪影前来交清应付车款及办理交车手续，陈雪影不予理睬，随后委托律师口头提出解除购车合约，可见，陈雪影明显单方违约，其请求依法应予驳回等。原审法院依法受理合和公司提起的反诉并与本诉合并审理。开庭时，因合和公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院对其提起的反诉依法裁定按撤诉处理。
案经原审法院审理认为：陈雪影与合和公司签订的新车销售合约系双方真实的意思表示，合法有效，其中的订金属预付款性质。关于本案买卖合同违约方的认定问题。陈雪影与合和公司双方签订的新车销售合约中约定交车期间为（2011年）10月份，合和公司可以在该交付期间内的任何时间交付，但应当在交付前通知陈雪影。合和公司未能举证证明其在交货期限内向陈雪影履行通知义务，致使该买卖合同至今没有完全履行，合同目的无法实现。因此合和公司的行为显属违约。因合同约定的交货日期至陈雪影起诉之日已逾一年，根据销售合约条款的约定，陈雪影无需提取汽车，且陈雪影亦没有继续履行合同的意愿，合同的履行已没有必要，故合同可予解除，合和公司已收取陈雪影的预付款50000元应予返还。综上所述，陈雪影要求解除陈雪影与合和公司签订的新车销售合约及合和公司退还购车订金的诉讼请求，理由充分，法院予以支持；要求合和公司支付自2011年11月1日起计的违约金5000元的诉讼请求，因新车销售合约中对于违约责任没有作出约定，故合和公司宜按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率向陈雪影计付利息（以5000元为限）。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2013年11月18日作出如下判决：一、解除陈雪影与合和公司签订的新车销售合约；二、合和公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还陈雪影购车款50000元并支付该款自2011年11月1日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率计算的利息（利息以5000元为限）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1375元由合和公司负担。
合和公司不服原审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，主要证据不足。1、合和公司多次电话通知陈雪影前来提车，依据汕头市汽车销售行业惯例，合和公司已经履行了告知陈雪影提车的义务。2、提取车辆（提货）不仅是买方的权利，同时也是买方的义务。根据我国法律的规定，买方向卖方支付了购车订金之后，应当承担在约定的履行期限内前来提取所订购车辆之义务。3、合和公司有关销售人员的证人证言已经证明了合和公司履行了告知陈雪影提车的义务。4、合和公司提供的“货物进口证明书及进口机动车辆检验单”显示所有进口的车辆车身颜色是灰色，证明了合和公司已经按照新车销售合约履行了义务。总之，合和公司已经按照新车销售合约，适当地、合理地履行了告知陈雪影提车的义务，陈雪影未能在新车销售合约规定的时间内提走预订之车辆，完全是由于陈雪影的原因所致。二、一审法院判决适用法律不当。一审法院援引《中华人民共和国合同法》第94条第（四）项、第107条、第138条的有关规定作出判决，属于适用法律不当或者曲解法律。本案有关事实与证据表明，合和公司已经完全按照双方签署的新车销售合约的有关规定履行了出卖人所应尽的义务。陈雪影在新车销售合约签订后的第三天即开始以产品不合心意等种种不实借口欲不付清余款、不提车，不仅违反了诚实信用原则，也严重违反了双方所签订的新车销售合约，根据《中华人民共和国合同法》第60条、第108条、第109条、第112条的规定，陈雪影应承担相应的违约责任。陈雪影的违约行为还给合和公司造成了一些额外的、不必要的经济损失，合和公司对此还有权反诉要求陈雪影承担相应的赔偿责任。三、一审法院违反了法定程序。一审法院以本案当事人均不在汕头市金平区辖区内为由，提出合和公司的诉讼代理人无代理资格，裁定合和公司的反诉按撤诉处理违反我国有关法律、法规的规定，使得合和公司丧失了出庭充分陈述案情与申辩的机会。1、合和公司依照汕头市龙湖区人民法院传票（2013）传字第7219号在2013年10月9日上午9时准时到庭参加开庭，却被当场口头告知无代理资格参加庭审，至今并未出具任何书面通知，仅仅制作了谈话笔录，相反却在（2013）汕龙法民四初字第43-1号汕头市龙湖区人民法院民事裁定书中对合和公司的诉讼代理人资格作出了资格阐明。2、合和公司的诉讼代理人郑伟明作为汕头市金平区金砂法律服务所基层法律服务工作者，接受委托参与诉讼活动，符合我国法律、法规规定，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。另有汕头市金平区金砂街道东门社区居民委员会在2013年7月29日出具的证明文件，证明汕头市金砂东门大路东座15巷503房系合和公司在汕头市金平区的办事处。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，在程序上也有违法之处，请求：1、撤销或变更原审判决第一项、第二项。2、本案二审案件诉讼费用由陈雪影承担。二审庭审时，合和公司增加第3项上诉请求，请求陈雪影赔偿合和公司的损失和订金50000元。
陈雪影在二审庭审时辩称：一、合和公司的上诉没有任何事实依据和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，依据充分，判决公正。合和公司与陈雪影签订销售合约后，未能按期向陈雪影交付标的车辆的事实清楚。其一，合和公司私自涂改销售合约的情形即可反证其没有约定车型可以按期交付的事实。其二，合和公司辩称没有银色的车身颜色，仅是其一面之词。此一事实从现实使用的车辆即足以充分证明。也不存在灰色即为银色的情况。其三，合和公司至今没有任何证据证明其依约通知陈雪影交付标的车辆。基于上述事实，由于合和公司的违约行为，致使陈雪影无法实现合同目的。因此，一审法院判决双方解除合同，并判决合和公司返还陈雪影预付款及违约金有充分的事实和法律依据，合和公司的上诉没有任何理由和依据，请二审法院予以驳回。二、合和公司增加请求陈雪影赔偿合和公司损失和订金50000元，因合和公司的反诉在一审已经按撤诉处理，合和公司应另行起诉。
二审期间，合和公司提供了如下证据：1、企业法人营业执照及组织机构代码证、法人身份证明、身份证，证明合和公司的诉讼主体资格。2、新车销售合约，证明陈雪影向合和公司购车情况。3、货物进口证明书及进口机动车辆随车检验单。4、销售货物或者提供应税劳务清单及北京增值税专用发票。5、采购入库单。6、2011年9月15日及2011年10月24日财务报告。7、预付款货款请款申请书及尾款请款申请书。8、月度合同查询。证据3-8证明合和公司具备履行合约能力。9、陈培培民事调查笔录、身份证。10、陈泽潘民事调查笔录、身份证。11、余丽霞民事调查笔录、身份证。证据9-11证明陈雪影不履行新车销售合约。12、汕头市汽车销售服务行业协会证明，证明陈雪影不履行新车销售合约。13、汕头市金平区金砂街道东门社区居民居委会证明，证明合和公司在金平区设有办事处。
经开庭质证，陈雪影对合和公司提供的证据的质证意见为：一、合和公司二审提供的证据并非新的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，人民法院依法应不予采纳。二、对证据1的真实性没有异议。对证据2的真实性有异议，合和公司在未经陈雪影同意的情况下私自对销售合约进行涂改，故应以陈雪影一审提交的销售合约为准。对证据3-8的真实性、关联性、合法性均有异议，这些证据无法确认其真实性及本案的关联性，无法证明合和公司所要证明的对象。对证据9-11的真实性、关联性、合法性均有异议。三名证人均是合和公司的员工，或者此前是合和公司的员工，与合和公司存在重大利害关系，其证言不具证明力。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，单凭调查笔录，不能作为认定案件事实的依据。对证据12的真实性、关联性、合法性均有异议。该说明的内容是否客观，根本无从确认，也没有任何其他证据足以佐证。说明的内容与本案也没有任何关联性，该说明根本无法证明合和公司是否有通知陈雪影提车的事实。作为行业协会，其无权也无依据出具这样的证明。如要出具证明，也只能出具有据可查的事实，因此，该说明的证明形式也不合法。对证据13的真实性、关联性、合法性均有异议，无法证明合和公司所要证明的对象。
本院对合和公司二审期间提供的证据的认证意见：证据1，陈雪影对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。证据2陈雪影对其真实性有异议，该证据与陈雪影在一审提交的新车销售合约相比较，车型栏增加了“改RX350”的内容，该增加内容未经陈雪影确认，陈雪影也否认其曾通知合和公司更改车型，故本院对证据2的真实性不予确认。证据3-8要证明的是合和公司具备履行合约的能力，但具备履行合约能力只是合和公司依约履行合同的前提条件，陈雪影对上述证据有异议，合和公司没有进一步提供证据证明其已依约实际履行了合同，故上述证据与本案待证事实不具有直接关联性，本院对证据3-8的证明力不予确认。证据9-11系合和公司的委托代理人对合和公司的员工或原员工所制作的调查笔录，调查人和被调查人均与合和公司存在利害关系，本院对证据9-11的证明力不予确认。证据12系对汕头市汽车销售服务行业协会关于车辆交易惯例的说明，不能证明陈雪影不履行新车销售契约，该说明与待证事实没有关联性，本院对证据12的证明力不予确认。证据13陈雪影有异议，该证据出具的单位不是企业法人的管理机构，其出具的关于企业法人办事处的证明不具有证据效力，本院对证据13的证明力不予确认。
本院经审理查明，原审判决查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
另查明：陈雪影的户籍所在地在汕头市澄海区，合和公司的住所地在汕头市龙湖区。
原审诉讼期间，合和公司委托汕头市金平区金砂法律服务所法律服务工作者郑伟明、倪维绵作为诉讼代理人，因本案双方当事人的住所地均不在汕头市金平区金砂法律服务所的辖区内，原审法院在2013年9月17日告知合和公司应更换诉讼代理人，但合和公司未更换诉讼代理人。2013年10月9日开庭时，合和公司的法定代表人未到庭参加诉讼。郑伟明持合和公司的传票请求参加本案原审的庭审活动，原审法院不予准许。2013年10月15日，原审法院裁定合和公司的反诉按撤诉处理。2013年11月18日，原审法院对本案的本诉进行缺席判决。
本院认为：根据合和公司的上诉和陈雪影的答辩，本案二审争议的焦点是：一、本案买卖合同违约方的认定及其责任承担。二、原审法院是否违反法定程序。
一、关于本案买卖合同违约方的认定及其责任承担的问题。陈雪影与合和公司签订的新车销售合约约定交车日期为2011年10月份，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十八条关于“出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付”的规定，合和公司可以在新车销售合约约定的交付期间内的任何时间交付车辆，但应当在交付前通知陈雪影。合和公司提供的证据不足以证明其在交货期限内通知陈雪影提车，致使该买卖合同未能完全履行，合同目的无法实现。合和公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。因合同约定的交货日期至陈雪影起诉之日已逾一年，根据销售合约条款的约定，陈雪影无需提取汽车，且陈雪影亦没有继续履行合同的意愿，故本案合同可予解除，合和公司基于合同收取的预付款50000元应返还陈雪影。原审判决解除陈雪影与合和公司签订的新车销售合约；判令合和公司返还陈雪影购车款50000元及利息，符合法律规定，处理并无不当，本院予以维持。合和公司上诉主张其已按新车销售合约履行了告知陈雪影提车的义务，陈雪影未能在新车销售合约约定的时间内提走预订的车辆，完全是陈雪影的原因所致，缺乏事实依据，本院不予采纳。
二、关于原审法院是否违反法定程序的问题。合和公司上诉提出原审法院不准许其诉讼代理人郑伟明参加庭审活动，并裁定合和公司的反诉按撤诉处理违反法律的规定，使得合和公司丧失了出庭充分陈述案情与申辩的机会，违反了法定程序。因陈雪影的户籍所在地在汕头市澄海区，合和公司的住所地在汕头市龙湖区，合和公司在原审委托的诉讼代理人郑伟明、倪维绵系基层法律服务工作者，其所在的汕头市金平区金砂法律服务所在汕头市金平区，根据司法部《关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事经济行政诉讼案件的批复》的规定，郑伟明、倪维绵作为汕头市金平区金砂法律服务所的法律服务工作者，不具有担任本案诉讼代理人的资格。原审法院不准许郑伟明作为合和公司的诉讼代理人参加庭审活动，并裁定合和公司的反诉按撤诉处理，程序并无不当，本院予以维持。合和公司关于原审法院违反法定程序的主张，理由不成立，本院不予采纳。
关于合和公司上诉请求陈雪影赔偿合和公司的损失和订金50000元的问题。因合和公司在原审提起反诉后被依法裁定按撤回反诉处理，且原审法院在审理本案过程中并无违反法定程序之处，故合和公司在二审期间提出上述诉讼请求，超出本案的审理范围，本院不予审理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，本院予以维持。合和公司的上诉请求，缺乏事实依据，理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1375元，由上诉人汕头合和雷克萨斯汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚焕丹
代理审判员 杨 立
代理审判员 张佩芝
二〇一四年九月十六日
书 记 员 刘 璇