江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第506号
上诉人（原审原告）南京友拓文化传播有限公司，住所地在南京市鼓楼区裴西村6号。
法定代表人王德明，该公司总经理。
委托代理人陈启伟，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京金田文化传媒有限公司，住所地在南京市鼓楼区江东北路209号1812室。
法定代表人杨斌田，该公司总经理。
委托代理人谢永和，男，该公司副总经理。
委托代理人金海洲，江苏薛济民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢佳玮，男，1991年3月10日出生，汉族。
委托代理人金海洲，江苏薛济民律师事务所律师。
上诉人南京友拓文化传播有限公司（以下简称友拓公司）因与被上诉人南京金田文化传媒有限公司（以下简称金田公司）、谢佳玮合作合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第901号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月17日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人友拓公司的法定代表人王德明、委托代理人陈启伟，被上诉人金田公司的委托代理人谢永和，金田公司与谢佳玮共同的委托代理人金海洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
友拓公司一审诉称：2013年7月1日，谢佳玮以金田公司名义与友拓公司签订了一份关于“新华网健康江苏站频道”的合作协议，约定双方共同运营新华网江苏地区的栏目策划、设计、制作、广告信息发布以及实施地区相关健康活动等，合作期限自2013年7月1日起至2015年6月30日止；友拓公司在授权期限内为保障金田公司的利益，每年支付给金田公司的利润不低于10万元，并预先支付下一年度的利润，第一年度的利润于签订该协议时支付5万元，余款于2013年12月前付清，第二年度的利润于2014年7月前支付。协议签订后，谢佳玮于2013年7月2日以金田公司名义收取5万元预付利润。友拓公司为了开展合作协议项下的各项业务，投入了大量人力、物力和财力，但金田公司、谢佳玮未支付新华网股份有限公司健康频道的独家运营商北京易难优势文化传媒有限公司（以下简称易难公司）后续管理费，导致原有授权“新华网健康频道江苏站”的运营网站于2013年10月至12月被限制使用，2013年12月19日被易难公司彻底关停，友拓公司的各项业务完全无法开展。金田公司、谢佳玮收到易难公司的催款通知后仍未支付相关管理费，导致“新华网健康频道江苏站”自2013年12月19日起一直处于被关闭状态，友拓公司前期投入无法获得收益。请求判令：解除友拓公司与金田公司、谢佳玮签订的合作协议，金田公司、谢佳玮返还预付利润款5万元，赔偿损失69968.20元。
金田公司一审辩称：金田公司按约履行了相应义务，没有任何违约情形，而友拓公司未按约于2013年12月前支付利润款构成违约。请求驳回友拓公司的诉讼请求。
谢佳玮一审辩称，谢佳玮系金田公司员工，其与友拓公司签订合同及收取利润款的行为系职务行为，请求驳回友拓公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年12月1日，新华网股份有限公司授权易难公司为其健康频道的独家运营商，全面负责新华网健康频道的广告销售和售后服务，有效期自2012年12月1日起至2017年12月1日止。2012年12月30日，易难公司授权金田公司为新华网健康频道江苏地方广告代理商，全面负责新华网健康频道江苏地方与健康相关的广告销售和售后服务，有效期自2012年12月30日起至2015年12月30日止。2013年7月1日，金田公司与友拓公司签订协议一份，其主要内容为：金田公司作为新华网授权共建健康频道江苏站的运营商，与友拓公司共建新华网健康频道江苏站，运营范围为江苏地区，运营内容为新华网健康频道栏目策划、设计、制作、广告信息发布以及组织实施地区相关健康活动等，经营项目包括医院、制药企业、保健品、药品、医疗器械和医疗卫生等与健康相关企业的形象包装、广告宣传、项目推广和活动合作，参与金田公司举办的全国性活动，合作期限自2013年7月1日起至2015年6月30日止；金田公司有权审查友拓公司提供的内容的合法性，对不符合法律、法规或金田公司有理由相信如果发布将会带来不利影响的新闻资讯、信息、广告等，金田公司有权要求友拓公司进行修改，在友拓公司按照金田公司要求进行修改前，金田公司有权拒绝发布该内容；未经金田公司同意友拓公司不得擅自刊登有争议或虚假违规内容；金田公司保障友拓公司提供的内容及时刊登并提供技术支持；金田公司为友拓公司提供新华网健康频道网上身份证，全力支持友拓公司在江苏地区的工作；金田公司根据友拓公司需要可派专人前往参加友拓公司地方活动；友拓公司接受金田公司的业务指导和监督，并按照金田公司的委托和要求，在合理合法和信守新闻媒体职业道德的原则基础上，经营江苏地区的健康新闻资讯、信息广告发布，引导和协调媒体舆论，为金田公司营造良好的网络传媒环境及社会舆论环境和媒体关系；友拓公司负责其所有工作人员的劳资关系并保障其合法利益，同时友拓公司对运营江苏地区健康频道产生的一切不良后果及法律责任负责；为保障友拓公司正常运转，双方在江苏地区创收利润分成比例为自2013年7月1日起至2013年12月31日止，金田公司占40%，友拓公司占60%，自2014年1月1日之后，双方各占50%；友拓公司签订合作协议的客户由友拓公司履行，友拓公司将签订的合作单位明细和必要告知事项报金田公司备案；友拓公司参与金田公司举办的全国性活动产生的收入，按金田公司指定的统一分配方案执行；友拓公司在授权期内为保障金田公司利益，友拓公司承诺金田公司的每年利润不低10万元，并每年预先支付10万元作为金田公司的利润所得，第一年度的款项在协议签订时支付5万元，余款于2013年12月前全部支付完毕，第二年度的款项于2014年7月前支付完毕；如因友拓公司在履行本协议过程中，违反现行相关规定法规，属违约违法行为，除依照相关法律处理外，还应承担违约责任（包括直接和间接经济损失）；基于网络迅速发展的原因，金田公司不可能不定期对其网站的服务内容、版面布局、版面设计等有关方面进行调整，如因上述调整而影响广告的发布（包括发布位置和／或发布期间等），友拓公司将予以谅解；为了网站的正常运行，新华网需要定期或不定期地对网站进行停机维护，如因此类情况而造成广告不能按计划进行发布，友拓公司将予以谅解；友拓公司同意，金田公司因上述情形而不能按计划发布广告的，不视为金田公司违约。上述合同签订的当日，金田公司向友拓公司出具了授权书，授权友拓公司为新华网健康频道江苏地方广告代理商，负责新华网健康频道江苏地方与健康相关的广告销售和售后服务，有效期自2013年7月1日起至2015年6月30日止。2013年7月2日，友拓公司法定代表人王德明向谢佳玮个人账户存款5万元，谢佳玮出具了收取友拓公司上缴利润款5万元并盖有金田公司公章的收据。
双方当事人对以下事实存在争议：金田公司在履行案涉合作协议过程中是否存在违约行为。
友拓公司主张金田公司在履行案涉合作协议过程中存在违约行为，提供了以下证据：1、易难公司2014年3月7日的催款通知书，其主要内容为：按照合同约定，金田公司应于2013年12月19日前需向易难公司交付江苏地方站管理费用20万元，因金田公司到截至日期并未交付管理费用，限金田公司于2014年3月11日前一次性付清第二年管理费用，否则江苏站（已于2013年12月19日关停）将不再复开；2、易难公司于2014年6月18日出具的说明，其主要内容为：金田公司于2012年12月I9日与易难公司签订代理新华网健康频道江苏省业务，金田公司没有按协议约定交纳第二年管理费服务费，应承担违约责任，故易难公司终止了双方合作协议；3、易难公司于2014年7月10日出具的补充说明，其主要内容为：易难公司于2014年6月18日向友拓公司出具的“说明”，为易难公司与金田公司在此前合作过程中发生的真实情况的客观描述，易难公司与金田公司在2012年12月19日签订了关于新华网健康频道江苏省业务的相关协议后，金田公司先是按照合同要求汇了15万元代理费。但是，后来应金田公司要求，双方协商于2013年8月金田公司不再代理易难公司新华网健康频道江苏省业务，进而转为代理易难公司的《旅游商报》华东七省业务。同时，易难公司也同意金田公司将之前交纳的15万元新华网健康频道未完费用转用于《旅游商报》华东七省业务代理费用，剩余的差额代理费用金田公司承诺后续补上，但至今金田公司还欠易难公司不少费用，均以各种借口拖延支付。对于新华网健康频道江苏站，失去代理权限后，易难公司对应的运营功能进行了相关限制，直至最后彻底关停。
金田公司对友拓公司提供的催款通知书、说明、补充说明的来源有异议，并对上述证据不予认可，且该组证据的内容与事实不符，金田公司认为其已向易难公司全面履行了付款义务，易难公司应履行至2014年3月1日满一年的期限，如金田公司不支付下一年度的管理费、服务费，易难公司才有权关停新华网健康频道江苏站，友拓公司主张易难公司自2013年12月19日起关停新华网健康频道江苏站，并非金田公司的原因，金田公司不存在违约行为。但是，友拓公司未按双方合作协议的约定于2013年12月前支付第一年度的剩余款项5万元，已构成违约。
金田公司提供了以下证据：1、2012年12月24日向易难公司汇款15万元的中国工商银行回执及对账单；2、金田公司与易难公司于2013年1月30日签订的管理协议，该协议的主要内容为：金田公司同意严格遵照新华网的规章政策运营，同意遵守执行新华网健康频道以及易难公司共同制定的健康频道经营管理规定，在授权期内每年向易难公司缴纳管理费、服务费合计15万元，自2013年3月1日起开始执行；3、金田公司于2013年7月22日向易难公司汇款20万元的凭证；4、新华网健康频道于2013年11月29日对南京鼓楼医院仙林医院正式开诊的信息报道。金田公司认为，金田公司已分别于2012年12月24日、2013年7月22日向易难公司付款15万元、20万元，且新华网健康频道对南京鼓楼医院仙林医院正式开诊的信息报道能够表明新华网健康频道江苏站在2013年11月29日时仍正常运行。因此，金田公司不存在违约行为，而友拓公司并未按双方合作协议的约定于2013年12月前支付第一年度的剩余款项5万元已构成违约。
原审法院认为：友拓公司与金田公司签订的合作协议系双方的真实意思表示，合法有效。谢佳玮签订案涉合作协议并收取款项的行为系职务代理行为，非个人行为，该合作协议对其个人无法律约束力。友拓公司已按约给付金田公司款项5万元，履行了合作协议的部分义务，其未按合作协议的约定于2013年12月前支付第一年度的剩余款项5万元，构成违约。金田公司向友拓公司出具了授权书，授权友拓公司为新华网健康频道江苏地方广告代理商，负责新华网健康频道江苏地方与健康相关的广告销售和售后服务，金田公司已履行了合同义务。至2013年11月底，友拓公司通过新华网健康频道进行相关信息报道，表明金田公司仍在履行合同义务，无证据证明金田公司存在违约行为。易难公司与金田公司之间存在利益冲突，且金田公司又对易难公司出具的催款通知书、说明、补充说明提出了异议，不能据此认定金田公司在履行其与友拓公司之间的合作协议过程中存在违约行为。即使易难公司自2013年12月19日起关停新华网健康频道江苏站，亦因友拓公司未按合作协议的约定于2013年12月前支付第一年度的剩余款项5万元，违约在先，其无权追究金田公司的责任。
综上，友拓公司要求金田公司、谢佳玮返还预付利润款5万元并赔偿损失69968.20元的诉讼请求，不能成立，应不予支持。鉴于新华网健康频道江苏站已被易难公司关停，友拓公司与金田公司之间的合作协议无继续履行的可能，故对友拓公司要求解除该合作协议的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、友拓公司与金田公司于2013年7月1日签订的协议于判决生效之日起解除；二、驳回友拓公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2699元，由友拓公司负担。
宣判后，友拓公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判由金田公司及谢佳玮共同返还友拓公司5万元及赔偿损失69968.2元，并由金田公司、谢佳玮承担一、二审诉讼费用。事实与理由为：在2013年12月之前，友拓公司应向金田公司支付完全部的预付利润，支付的基础在于金田公司保障新华网健康频道江苏站网站的广告代理权限能够正常获取这一条件。因金田公司在履行与易难公司的合同过程中，未按约付款，致易难公司关闭了网站，造成友拓公司与金田公司的合同无法履行，原审判决对此已予认定。友拓公司与金田公司签订的合同约定的业务为广告代理业务，但2013年11月之前仅能在网上仅发表署名文章，而该操作并不需要广告代理权限就能实现，故友拓公司并未实现合同约定的内容。自2013年8月起，广告代理业务已无法开展，故友拓公司未在2013年12月之前支付5万元预付利润并非违约，并有权要求金田公司退回预付利润款。
上诉人友拓公司为支持其上诉请求，向本院提供友拓公司法定代表人王德明在新华网、中国青年报、青年网、新浪网、网易等网站发布的相关报道截屏图，拟证明在网上发布类似的信息，不需要广告代理权限。友拓公司还补充提供以下证据：
1.友拓公司法定代表人王德明在新华网、中国日报网、中国青年报网、新浪、搜狐等网站发布的信息，拟证明不需要相关的新闻报道权限即可进行发布。
2.王德明与易难公司法定代表人周文发于2014年7月4日、2015年4月18日、2015年4月22日、2015年4月26日、2015年4月27日的手机通话录音五份，拟证明周文发无法出庭作证，其承诺对易难公司出具的文字材料的真实性承担法律责任；金田公司就案涉旅游商报项目曾向易难公司支付过代理费。
3.谢永和的记者证，拟证明谢永和作为旅游商报的记者于2013年9月17日办理的记者证被国家新闻出版广电总局于2014年9月30日吊销。
4.国家新闻出版广电总局关于旅游商报和金田公司违法情况的通报，时间为2014年9月25日，拟证明金田公司代理旅游商报的行为从2013年7月至2014年9月，并非金田公司所称未开展旅游商报业务。
5.易难公司出具的证明、营业执照、说明、组织机构代码证等材料的电子版彩色打印件，拟证明就相关证明、说明的内容，易难公司、周文发确认真实性并愿意承担法律责任。
6、2015年5月11日，王德明在北京晚报网、扬子晚报网发布的信息，拟证明在新闻媒体上发布信息不需要任何权限。
被上诉人金田公司、谢佳玮答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回友拓公司的上诉。
庭审中，双方当事人的质证意见：
对友拓公司提供的证据及补充证据1，金田公司、谢佳玮认为不属于二审中的新证据情形，相关的信息并非在新华频道网站上发布，与本案不具有关联性，对真实性无法确认。对补充证据2的真实性无法确认，金田公司已经在原审中提供相应的证据证实向易难公司分别支付15万元、20万元。对补充证据3、4的真实性不持异议，金田公司与易难公司确实商谈过旅游周报的项目，并且为此支付了20万元，但因为该项目违法，故金田公司与易难公司终止了合同，并要求易难公司退还20万元，但易难公司并未退还，承诺将该款项转到案涉健康频道项目中，金田公司保留向易难公司起诉的权利。对补充5的证明的真实性无法确认，为健康频道项目，金田公司支付了15万元，时间是到2014年3月截止；另外20万元应该转到2014年至2015年3月健康频道的代理费。对补充证据6，友拓公司的举证已超过了法庭给予的举证期限，对真实性无法确认，与本案没有关联。
本院认证意见：对友拓公司提供的证据及补充证据1、6，金田公司对真实性不予确认，该证据内容并非发布于案涉新华网健康频道网站，与本案不具有关联性，故本院不予确认。对补充证据2，金田公司、谢佳玮对真实性不予确认，该通话所涉及的周文发亦不能到庭作证，故本院不予确认。补充证据3、4，金田公司、谢佳玮对真实性不持异议，但证据内容系针对金田公司与易难公司之间的旅游商报项目，与案涉健康频道项目并无关联，故本院不予确认。证据5中的证明、营业执照及组织机构代码证复印件系由友拓公司根据电子版通过彩色打印形成，并非原件，金田公司、谢佳玮对真实性不予确认，友拓公司并无其他证据佐证，本院不予确认。
对原审判决查明的案件事实，双方当事人均不持异议，本院依法予以确认。
本院另查明：二审中，友拓公司称案涉协议第四条第7项约定显失公平，内容为“友拓公司在授权期内为保障金田公司利益，承诺向金田公司支付每年不低10万元利润，并每年预先支付10万元作为金田公司利润所得，……第二年度的款项在2014年7月前支付完毕”，现友拓公司在5个月的经营时间内未产生任何利润，故该条款为无效条款，金田公司应返还友拓公司据上述协议条款已经支付的5万元。案涉网站于2013年12月19日被关闭，只有新华网拥有关闭的权利。至2013年11月底，友拓公司可以在案涉网站上发布信息报道，但发布广告的权限已被限制。
金田公司认为，案涉协议系双方真实意思表示，虽然协议约定了利润保底条款，但因双方并无使用费的约定，该10万元实际为友拓公司应向金田公司支付的使用费。友拓公司独立经营案涉健康频道，金田公司并无证据证明其是否盈利，但据了解，友拓公司已经盈利了，对具体的金额金田公司并不清楚。案涉网站于2013年12月19日被关闭，只有新华网拥有关闭的权利。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：友拓公司要求金田公司、谢佳玮共同返还5万元及赔偿损失69968.2元，应否支持。
本院认为，根据案涉协议约定，金田公司与友拓公司共建案涉新华网健康频道江苏站，双方为合作关系，共同参与经营，根据比例分享联营盈利。但依据该协议第四条第7项的约定，金田公司不承担联营的亏损责任，友拓公司要保证金田公司获得最低每年10万元的利润，且在签订协议时即应先支付5万元，该约定内容属于保底条款，实质是将联营风险转嫁于合同一方，并不符合合作联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，违反了公平原则，故应当确认为无效。金田公司抗辩称该10万元为友拓公司向其支付的使用费，与合同约定内容不符，金田公司主张友拓公司在经营案涉网站期间已获得了利润，也未提供证据证明，本院对其前述主张不予支持。根据合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，友拓公司基于上述保底条款的约定，已向金田公司支付了5万元，应当由金田公司返还。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。友拓公司称因网站在2013年7月即已被限制使用不能广告信息发布，缺乏证据证明。友拓公司在2013年11月底仍在案涉网站上发布相关信息报道，该报道属于协议约定的运营内容，而广告信息发布仅为内容之一，友拓公司经营网站的运营内容并非仅限于广告发布一项，而包括协议约定的全部内容，故友拓公司至2013年11底仍在正常运营案涉网站。因案涉协议约定友拓公司需在网上发布的内容需符合协议的约定，故即使如友拓公司所称，其于2013年7月开始即不能在案涉网站上发布广告，亦无法得出系因案涉网站的权限被限制所致的结论。案涉网站在2013年12月19日被新华网关闭。金田公司主张系因友拓公司未能按时支付剩余5万元所致，友拓公司主张系因金田公司未能按约向易难公司支付款项所致。根据案涉协议，友拓公司如未按时支付上述款项，并不能直接导致金田公司享有关闭网站的权利。金田公司经营案涉网站的权限来源于其上家易难公司，双方当事人均称只有新华网才能关闭，故案涉网站被关闭的真实原因，双方当事人的证据均不充分。根据协议约定，友拓公司经营案涉网站发生的费用应由该公司自行承担。友拓公司提供的证据仅能证明其公司经营期间发生了经营费用，但与经营案涉网站的费用之间缺乏关联性，友拓公司亦缺乏证据佐证相关的费用均系因经营网站而发生，亦无证据证明金田公司存在过错给友拓公司造成了损失，故友拓公司要求金田公司赔偿损失69968.2元的上诉意见，本院不予支持。
友拓公司上诉要求谢佳玮承担返还及赔偿责任。谢佳玮与友拓公司之间并无合同关系，而谢佳玮代表金田公司签订案涉协议并收取5万元，系履行职务行为，金田公司亦确认收到了该5万元，故友拓公司的该上诉意见，缺乏事实与法律根据，本院不予支持。
综上，友拓公司的上诉意见部分有事实与法律根据，本院予以支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第901号民事判决第一项；
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第901号民事判决第二项及诉讼费的负担；
三、南京金田文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向南京友拓文化传播有限公司返还5万元；
四、驳回南京友拓文化传播有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费2699元，二审案件受理费2699元，合计5398元，由友拓公司负担3000元，由金田公司负担2398元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一五年六月五日
书 记 员 石晓英
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》
四、关于联营合同中的保底条款问题
（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。
（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。