湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终517号上诉人（原审原告）：湖南省第三工程有限公司,住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人：秦跃丰，董事长。委托诉讼代理人：胡忠克，该公司员工。委托诉讼代理人：谭彬，该公司员工。被上诉人（原审被告）：宁乡县交通建设开发有限公司，住所地湖南省宁乡县玉潭镇楚沩中路62号。法定代表人：曾和强，经理。委托诉讼代理人：肖宏，该公司员工。委托诉讼代理人：杨泽辉，湖南光阳律师事务所律师。湖南省第三工程有限公司（以下简称三公司）诉宁乡县交通建设开发有限公司（以下简称交通开发公司）、湖南省交通科学研究院（以下简称省交科院）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2015年4月30日立案后，三公司申请撤销对省交科院的起诉，湖南省长沙市中级人民法院作出（2015）长中民三初字第00782号民事裁定，予以准许。2017年5月16日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2015）长中民三初字第00782号民事判决，三公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月22日公开开庭审理。当事人的委托诉讼代理人胡忠克、肖宏、杨泽辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支付工程款6064875.82元，承担拖欠工程款的利息3122738.53元，赔偿索要工程款损失费50万元。（一）本案工程应重新鉴定。本案系科研项目试验工程，鉴定时没有按照该特征进行鉴定，鉴定依据错误。鉴定委托时间是2015年9月29日，鉴定结论时间是2016年6月12日，鉴定机构没有在要求的60天内完成鉴定，鉴定超期。鉴定结论不完整，鉴定报告就其中部分内容无法�出结论，应视为对整个鉴定内容不具备鉴定能力。三公司就鉴定结论向一审法院递交了意见书，请求在没有科研项目工程结算依据的前提下，组织交通运输厅及交通造价站的专家评定，但一审未采纳。（二）鉴定机构未按照审计结论2.5‰收取费用，收取鉴定费用41万元明显过高，一审判决三公司承担该一半费用不公。由于试验路的特殊性，施工过程不连续，生产效率下降，第一段试验路段施工等待实验配方40天，停工52天，缺料等待资金60天，人机窝工5个月，损失超过150万元，该项亦是交通开发公司未及时办理结算，导致民工工资结算难等节外生枝的矛盾，交通开发公司应承担该损失。交通开发公司辩称：鉴定机构具备相应鉴定资质，鉴定程序符合法律规定。鉴定中，鉴定机构充分听取了双方意见，一审法院组织鉴定人员、双方当事人多次进行沟通与协调，双方就有关争议问题达成了部分共识。鉴定报告系依据相关法律、规范性文件、计算标准进行，符合本案客观实际，不存在鉴定依据错误。鉴定费系交通开发公司预交，预交前曾多次要求鉴定机构降低收费标准，交通开发公司对鉴定费40万元也认为过高。三公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。原审法院审理查明：2010年11月22日，交通开发公司下发开工通知书，告知工程总量、技术问题有待省交科院明确，同意先行开工，相关问题在施工过程中逐一明确。11月24日，省交科院发布《关于答复梅双线生物酶示范工程技术问题的函》。12月28日，交通开发公司(建设方)与三公司（施工方）签订一份《生物酶土壤固化筑路技术应用研究》，约定：工程名称生物酶土壤固化筑路技术应用研究，工程起点为金州大桥，终点为双江口集镇，公路全长9995.6米，承包范围涉及路基工程、路面底基层、路面基层，2010年12月26日开工，2011年2月6日完工，总有效工期为40天，因降雨或不可抗拒的原因，包括试验检测需要及春节法定假，工期可顺延，工程结算暂定工程总造价3384744元，工程竣工结算按实际工程量计算总造价，施工单位先垫资开工，随即根据各级资金到位按照工程进度付款，由建设方代扣税费。合同签订后，2010年12月31日，宁乡县梅双线生物酶试验路项目部提交《关于梅双线路地矛盾情况汇报》，称因当地居民阻止，定于12月31日开始梅双线路面破除工程延误。2011年1月16日，三公司正式生产生物酶混合料。3月29日，省交科院向生物酶试验路项目部下发《关于梅双线生物酶试验路停工整顿的通知》。6月25日，省交科院根据前期多次材料调查及室内试验结果，确定进行宁乡梅双线第二段100米（k6＋445-k6＋545）、第三段100米（k6＋545-k6＋645）、第四段100米（k6＋645-k6＋745）试验段的现场施工及试验，并相应下发二、三、四试验段配比方案，三公司提交《开工报告》。10月10日，宁乡县双江口镇人民政府致宁乡县交通局《关于新梅双公路建设施工的调整决议》。10月12日，交通开发公司向三公司发出《关于变更梅双公路路面结构形式的通知》。11月20日，湖南省交通运输厅向三公司发出一份关于工程性质及负责单位为内容的证明。11月25日，宁乡县交通运输局下发《关于请求批准梅双公路建设方案并安排财政及时办理资金拨付手续的请示》。12月5日，三公司在压实已铺筑的1200米生物酶基层的基础上再次铺筑20厘米的生物酶基层。2012年1月10日，交通开发公司向三公司发出《关于梅双公路后期方案的通知》。3月，省交科院作出《宁乡梅双线生物酶试验路现场检测报告》。6月10日，三公司向交通开发公司、宁乡县交通运输局递送《关于请求支付工程款的报告》。一审中，双方认可已支付工程款为236万元。交通开发公司申请工程总造价鉴定。经依法委托，中审华国际工程咨询（北京）有限公司湖南分公司作出鉴定报告，结论为：（一）可确定的造价经计算为3036170.07元。（二）无法确定部分的造价，即：1、施工内容因事实不清、证据不足，且双方争议较大，无法达成协商意见，在现有条件下无法做出准确判断，经计算和汇总能计算造价为717166.72元。该鉴定报告特殊说明：1、三公司以实验路项目特殊性为由要求增加费用，项目作为实验路段，与一般的公路工程相比具有一定的特殊性，实施过程中，确实可能存在人员和机械不能满负荷工作、闲置等待时间较多等增加费用的情况，但是施工合同内并没有关于此类费用的约定，项目实施过程中也没有双�就此类费用达成协商一致的相关签证或补充协议，同时工程造价行业中也没有关于实验项目应如何增加造价费用的文件和政策，因此，鉴定时没有也无法计算该项费用。2、项目属于湖南省科技项目，没有经过招投标程序，总造价比较小，相应按照定额计算的其他直接费、企业管理费各项费用也比较少，在实施过程中实际发生的费用可能会超过定额计算金额（例如：行车干扰工程施工增加费、承包人驻地建设费等），因项目实施过程中双方没有就此达成协商一致的相关签证或补充协议，在鉴定时无法计算该项费用。3、实际发生的临时占地费、取土场地（购买项目所用的土方）补偿费，因项目没有经过招投标程序，施工方未能通过招标报价计取此项费用，项目实施过程中也没有双方就此类费用达成协商一致的相关签证或补充协议，鉴定时无法计算该项费用。上述1、2�3点建议由法院组织双方协商或判决，给予适当补偿。双方当事人对鉴定结论表示异议，一审法院要求鉴定机构就无法确定部分造价意见和无法计算造价的部分作出补充说明。鉴定机构出具《关于湖南省第三工程有限公司在“梅双线生物酶实验路”建设工程中所完成的工程的工程款鉴定意见书的说明》（以下简称鉴定补充说明），主要内容为：对于能计算造价的争议部分717166.72元中，（1）泰然酶底基层工程量1620立方米合计92092.50元。（2）泰然酶底基层工程量750立方米工程价款为116041.67元。（3）007号变更签证单工程价款为165901.77元。（4）011号变更签证单工程价款46988.51元。（5）012号变更签证单工程价款63848.66元。建议可考虑以上五项中的438827元×（1+1%安全生产费）=44325.13元。2015年4月30日，三公司在一审法院起诉请求：1、由交通开发公司支付工程款6064875.82元，支付欠付工程款贷款利息3122738.53元，赔偿索要工程款损失费50万元。一审法院认为，双方当事人签订的《生物酶土壤固化筑路技术应用研究》，系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方应依约全面履行各自义务，约定不明时应遵循相关法律法规、行业惯例。关于涉案工程量及工程价款。依据鉴定报告及说明，结合合同内容及实际施工情况，工程分为三大部分：一、经鉴定后可确定部分。三公司实际施工的宁乡梅双线生物酶实验路工程可确定造价为3036170.07元。二、鉴定无法明确的部分。1、因未做试验段、配比方案资料不全、梅雨天气、居民阻工等因素造成泰然酶底基层工程量1620立方米的质量问题，共计92092.50元的工程价款由双方分摊，即就这一部分交通开发公司应支付46046.25元。2、监督方监管不力导致泰然酶底基层工程量750立方米施工过程因材料变化而返工，交通开发公司应支付这部分工程价款116041.67元。3、007号变更签证单的清淤换填工程量经鉴定为2036.81立方米，交通开发公司应支付工程价款165901.77元。4、011号变更签证单的清淤换填工程量经鉴定为576.90立方米，交通开发公司应支付工程款46888.51元。5、012号变更签证单的清淤换填工程量经鉴定为783.90立方米，交通开发公司应支付工程款63848.66元。6、013号变更签证单的清淤换填工程量及014号变更签证单的清淤换填工程量，根据现有资料无法确定其真实性，不予认可。综上，该部分交通开发公司应支付工程款438827元，加上1%的安全生产费，共计443215.13元。三、无法计算造价的部分。1、三公司未按要求提供完整的竣工文件，交通开发公司应支付三公司已提供部分的竣工文件费2000元。2、临时占地费，根据现有的证据，可计算2000平方米，故交通开发公司应支付工程价款8840.04元。3、三公司一直未提交其为项目购买保险后由保险公司开具的发票，故对三公司该主张不予支持。4、取土场地费，双方主张的金额均无有效证据支持，折中认定费用为19287.29元。5、考虑到试验路项目的特殊性，三公司要求增加费用，生物酶配方路基中人工费和机械费为17031元，采纳鉴定机构增加一倍基础上加上管理费、利润等取费的意见，金额为19534.56元。综上，该部分交通开发公司应支付工程款49661.89元（2000元＋8840.04元＋19287.29元＋19534.56元）。综上，双方对已支付工程款236万元无争议，交通开发公司应支付工程欠款1169047.09元（3036170.07元＋443215.13元＋49661.89元－236万元）。关于三公司主张迟延付款利息3122738.53元。三公司承包工程后发生另案诉讼，工程款长期被法院冻结，客观上支付不�，其主张延迟付款利息的基数超过鉴定工程价款，不予支持。交通开发公司应以欠付款1169047.09元为基数，按照银行同类贷款利息支付自2012年6月10日起至付清之日止的利息。关于三公司主张索要工程款产生的损失费50万元。根据律师代理费发票可知，三公司聘请律师支付了10万元，交通开发公司应承担该10万元费用。三公司另诉主张材料商诉讼费、安抚民工等费用，未能提供相关证据予以证实，现有证据也无法确定其在索要工程款过程中的损失金额，对该部分费用不予支持。综上，一审法院依照《中国人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，判决：一、交通开发公司在判决生效后10日内支付三公司工程欠款1169047.09元及其利息（利息以1169047.09元为基数，按银行同期同类贷款利率计算自2012年6月10日起计算至付清之日止）；二、交通开发公司在判决生效后10日内支付三公司律师费用10万元；三、驳回三公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费79613元，鉴定费41万元，合计489613元，由三公司负担293767.8元，由交通开发公司负担195845.2元。二审中，三公司递交一份《对工程造价申请专家鉴定请求书》，称工程具有科研试验特征，鉴定机构以常规方法进行鉴定，该结论与实际偏差很大，要求由湖南省交通建设工程造价管理站专家重新鉴定。本院认为，涉案鉴定机构具有工程造价鉴定资质，鉴定人员具有工程审计资质，鉴定报告名称已写明工程为科研试验项目，�定依据为双方已质证签证单等文件，鉴定程序合法，鉴定结论客观，对三公司申请重新鉴定不予准许。根据双方当事人在一审中提供的证据，本院二审另查明：2011年10月10日，湖南省宁乡县双江口镇人民政府致宁乡县交通局《关于新梅双公路建设施工的调整决议》，称因工程不能按时完工，决定自2011年10月10日起自行负责工程，终止县交通局业主资格及其与三公司的合同，施工方案路面铺设沥青改为铺设水泥，原铺设两层垫层调整为一层，县交通局继续作为业主，若施工方不能按时完成任务，其有权要求县交通局清退原施工单位，另换其他施工单位建设。一审法院审理过程中，鉴定机构作出鉴定征求意见稿后，双方当事人均表示异议。此后，三公司以其掌握新证据证明生物酶试验路的基本摊铺费为58元/平方米，非鉴定确认的24元/平方米，鉴定价款与实际�款出入很大为由，申请由湖南省交通厅建设工程造价管理站对工程造价评定。鉴定机构就双方争议鉴定报告计价及取费出具一份说明，相应内容为：项目正式施工前未做试验，实际施工所采用的配比方案资料不齐全，未找到施工现场实际检测实验数据，这不符合试验路作为科研项目立项及实施要求。对于三公司以实验路项目的特殊性为由要求增加费用，在考虑本项目作为实验路段确实存在人员和机械不能满负荷工作、闲置等待时间较多等到增加费用的情况，可以按人工和机械增加一倍计算。一审法院遂组织双方就鉴定的说明进行质证、辩论，鉴定人员到庭接受询问，鉴定人员当庭陈述的意见与鉴定书面说明观点一致。本院对一审法院查明的案件其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法�应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查；《最高人民法院关于适用解释》第三百二十三条第二款规定，当事人没有提出请求的，不予审理。根据上述法律规定以及三公司的上诉请求，本案二审双方争议的焦点是：（一）涉案工程应否重新鉴定；（二）双方应如何结算工程款；（三）本案鉴定费应如何负担。关于涉案工程应否重新鉴定。三公司上诉提出本案系科研试验项目，要求组织专家对工程评定。本院认为，三公司在一审中提交过同样内容的《对工程造价申请专家鉴定请求书》，鉴定机构根据双方对鉴定的异议，向一审法院出具一份说明书，一审法院组织双方到庭辩论、质证，鉴定人员到庭接受询问。从本案案情来看，就工程具有科研试验项目的特征，无论是鉴定报告的名称、鉴定报告载明的“�目作为实验路段，与一般的公路工程相比具有一定的特殊性，实施过程中，确实可能存在人员和机械不能满负荷工作、闲置等待时间较多等增加费用的情况”内容，以及鉴定人员当庭陈述都得以充分反映。基于工程实验路段的特征，鉴定机构考虑人员和机械不能满负荷工作、闲置等待时间较多等增加费用的情况，对人工和机械取费按增加一倍计算造价，并非三公司认为的鉴定机构未考虑科研试验项目特征的情况。鉴于鉴定结论系依据我国建筑法律、法规、行为规定，交通部、湖南省交通厅下发的公路工程概算预算定额及编制办法、清单价、施工招投标编规等文件，双方质证签证单证据、施工期当地材料价格、缺项参照施工期等规定作出，三公司在一、二审中均不能提供其他证据推翻鉴定意见，其要求重新鉴定的证据不足，不予支持。关于双方应如何结算�程款。三公司上诉提出试验路的特殊性，其在第一段试验路段施工等待实验配方40天，停工52天，缺料等待资金60天，人机窝工5个月，损失超过150万元，该项亦是交通开发公司未及时办理结算，导致民工工资结算难等矛盾的损失。本院认为，从鉴定报告载明的因未做试验段、配比方案资料不全、梅雨天气、居民阻工等因素造成泰然酶底基层工程量1620立方米，共计92092.50元，建议交由法院裁决的内容来看，三公司所述损失情况，本案鉴定报告均有描述或意见，一审法院根据本案施工实际，对鉴定机构定性为无法明确的部分价款92092.50元，判令给付三公司一半，并未不公。三公司承包工程后不久，即被案外人作为被告起诉，三公司工程款因此被法院查封冻结，客观上支付不能。本案中，三公司未能提交新证据以证明上述损失客观存在，且是交通开发公司的违约行为所致�此外，一审法院对鉴定报告列项的无法明确部分造价443215.13元、无法计算造价部分49661.89元，均认定为应付三公司的工程款，已经考虑了本工程试验路的特殊性，对三公司可能的损失作了适当的弥补。关于双方应如何负担鉴定费。鉴定机构收取鉴定费额，与本案双方争议事实无关，且工程鉴定经双方同意，一审判决双方承担鉴定费一半，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。三公司上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79613元，由湖南省第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  唐雨松二〇一七年十一�二十七日书记员  胡翔俊