山东省临沂市河东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河商初字第185号
原告临沂市某某混凝土有限公司。
法定代表人王某，经理。
委托代理人张某某，男，1975年1月10日生，汉族，公司职工，特别授权。
被告浙江某某建设集团股份有限公司。
法定代表人叶某某，董事长。
被告浙江某某建设集团股份有限公司某某·上海街项目部。
负责人吕国乔，经理。
二被告共同委托代理人朱某某，山东启阳律师事务所律师，特别授权。
二被告共同委托代理人王某某，男，1987年2月3日生，汉族，公司职工，特别授权。
原告临沂市某某混凝土有限公司与被告浙江某某建设集团股份有限公司、浙江某某建设集团股份有限公司某某·上海街项目部买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张某某，二被告的共同委托代理人朱某某、王某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告临沂市某某混凝土有限公司诉称，2012年，被告浙江某某建设集团有限公司下属的被告浙江某某建设集团股份有限公司某某·上海街项目部在山东省临沂市兰山区南坊办事处某某·上海街项目工程施工过程中使用了原告的混凝土，截至2013年8月31日，原告向被告供应混凝土价值13114569元，被告在支付部分货款后，仍有4714569元混凝土款未付，请求法院判令被告偿还所欠原告混凝土款4714569元及利息；被告按约定向原告支付违约金；由被告承担本案的所有费用。后原告增加诉讼请求，主张自2013年7月20日至2013年11月19日，原告另外向被告供应价值1698883元的混凝土，截至2013年11月19日，原告共向被告供应混凝土价值14813452元，扣除被告已支付货款，被告尚欠原告混凝土款5397402元，因此，被告应偿还原告混凝土款5397402元及利息。
被告浙江某某建设集团股份有限公司、浙江某某建设集团股份有限公司某某·上海街项目部在庭审中共同辩称，答辩人认为原告提出的数额没有经过双方最终核对，答辩人无法确认该数额的真实性，混凝土价款应经双方进行核对后予以确定；答辩人不存在违约行为，根据双方签订的合同第五条第六项规定，原告应当凭正式发票向答辩人进行结算，原告至今没有向答辩人提交所主张款项的正式发票，因此答辩人具有先履行抗辩权；即使被告违约，答辩人认为也应当按照双方签订的合同第五条第五项的规定，按银行同期贷款利率支付违约金，对原告主张的超过银行同期贷款利率130%的部分违约金，答辩人认为其主张过高，应当按不高于同期银行贷款利率的130%予以确定，对此，请求法院依法予以调整。
经审理本院认定，2011年9月30日，被告浙江某某建设集团有限公司作为承包人与发包人临沂颐正数码置业有限公司签订工程承包合同，承建位于临沂北城新区沂蒙路与三和二街交汇处的某某·上海街二期A区、B区工程，浙江某某建设集团有限公司成立浙江某某建设集团股份有限公司某某·上海街项目部负责该工程具体施工。在工程施工过程中，临沂市冠蒙金德新型建材有限公司自2012年2月份向被告供应混凝土，至2013年3月18日，被告以浙江某某建设集团股份有限公司某某·上海街项目部的名义与原告临沂市某某混凝土有限公司签订临沂市预拌混凝土供需合同一份，由原告向被告供应混凝土，双方盖章确认，被告方由委托代理人吕国乔签字认可。双方当日同时签订补充协议一份，约定将原商砼供应合同中供方的名称由原“临沂市冠蒙金德新型建材有限公司”变更为“临沂市某某混凝土有限公司”，由“临沂市某某混凝土有限公司”继续供应未完成的混凝土量，对于临沂市冠蒙金德新型建材有限公司前期已完成的混凝土量，原、被告核对完数量及金额经双方签字确认后，由被告在2013年5月10前付清按合同约定未付足的混凝土货款及正在施工的混凝土进度款，双方同时在协议中对违约责任进行了约定，并确认该补充协议与双方续签的合同同样具有法律效应，该补充协议由双方盖章确认，被告方由吕国乔签字认可。被告在庭审中对于与原告签订的临沂市预拌混凝土供需合同及补充协议予以认可，但主张补充协议是在供需合同之前签订。之后，原告持续向被告供应混凝土，因被告未及时支付混凝土货款，原、被告再次于2013年6月2日签订协议书一份，约定被告所施工的工程达到群楼封顶时（大约在2013年6月25日），被告支付给原告全部混凝土货款的95%，余款5%在此批混凝土28天强度检测合格时3日内（大约在2013年8月25日）一次性付清所有货款；如被告到期不按上述约定付款，被告还应向原告支付违约金（违约金按每拖延一天支付货款总额的千分之一计算），该部分条款执行后，双方签订的前合同自行中止，原告方由张宝兴签字确认，被告方由吕国乔签字确认，双方均未盖章。2013年6月27日，吕国乔向原告出具承诺书一份，承诺2013年7月12日前按前协议付款，如到期不按协议执行付款，自7月13日开始按每日5‰支付违约金，支付到按协议执行付款为止。被告方在庭审中对于2013年6月2日的协议书及之后的承诺书不予认可，主张两份材料均没有被告公司印鉴，吕国乔也未经公司授权。之后，被告支付部分货款，原告继续为被告承包的临沂某某·上海街二期工程供应混凝土，因被告拖欠货款，原告于2014年1月20日诉讼来院，请求依法支持其诉讼请求。
另查明，原告提供自2012年2月22日至2013年2月2日期间由临沂冠蒙金德供应的商砼对账清单7份以及自2013年3月16日至2013年11月19日由临沂市某某混凝土有限公司供应的商砼对账清单6份共计23页，对账单上供货单位有原告方工作人员张宝兴等人的签字确认，施工单位负责人或对账人部分由吕季中、吕永全、朱锦忠、王友媚等人签字，原告主张这些人员是被告公司在某某·上海街工程的材料员或工地管理人员，被告方代理人表示核对后才能确认。同时原告提交被告浙江某某建设集团股份有限公司出具的工作联系函一份，在联系函中，被告同意将原告在临沂某某·上海街二期工程2013年11月25日之前剩余的材料款由发包人临沂颐正数额置业有限公司代付，同时联系函中手写记载了被告欠款本金为5397402元，联系函中有被告方吕国乔的签字，原告公司人员及发包方公司人员的签字，但被告主张欠款数额系后期添加，未经被告认可，被告对该数额不予确认。对于主张的欠款数额，原告提供己方制作的对账明细单一份，明细单中原告自2012年2月22日至2013年11月19日为被告在某某·上海街的工程销售混凝土47312.1方，扣除被告支付的泵送费16050元，商砼总价款为14797402元，被告已付款9400000元，余欠混凝土货款5397402元，被告方对泵送费及己方付款数额予以认可，对欠款数额不予认可，但在本院指定的提交与原告发生业务往来的账目明细及付款明细等材料的期限内，被告无正当理由未向本院提交相关材料。
还查明，根据原告提供的对账单，自2012年2月22日至2013年7月12日，被告应付混凝土货款为12644544元；自2013年7月13日至2013年11月19日，被告应付混凝土货款为2168908元。被告分别于2013年1月11日付款1000000元，2013年1月18日付款800000元，2013年2月20日付款200000元，2013年8月3日付款200000元，2013年9月1日付款500000元，2013年9月19日付款1000000元，2013年10月14日付款4700000元，2013年12月24日付款1000000元，共计9400000元。
以上事实，主要依据庭审查证、当事人陈述及举证材料所认定，并均已收集记录在卷。
本院认为，原告临沂市某某混凝土有限公司与被告浙江某某建设集团股份有限公司之间存在买卖合同关系，有以被告浙江某某建设集团股份有限公司某某·上海街项目部的名义与原告之间签订的临沂市预拌混凝土供需合同及补充协议为证，被告浙江某某建设集团股份有限公司在庭审中亦予以认可。对于原告向被告供应的混凝土方量及价值，原告提供13份对账单及一份工作联系函予以证实，被告虽表示双方未最终对账，对账单的真实性无法确认，工作联系函的材料款数额系原告方单方添加，未经被告确认，对原告提交的两份证据均不予认可，但综合原告提交的混凝土供需合同、补充协议、协议书、承诺书及工作联系函，可以认定双方持续存在混凝土买卖合同关系。被告否认与原告对账，对于原告提交的对账单上工作人员的身份要求庭后确认，且在本院指定的提交与原告发生业务往来的具体账目明细及付款明细等材料的期限内，被告无正当理由未向本院提交相关材料。对此，被告应当承担举证不利的法律后果，对于原告提供的13份对账单的真实性本院依法予以确认，扣除被告认可的付款金额9400000元，被告浙江某某建设集团股份有限公司尚应偿付原告混凝土货款5397402元，对于原告要求被告浙江某某建设集团股份有限公司支付混凝土货款5397402元的诉讼请求，本院依法予以支持。因浙江某某建设集团股份有限公司某某·上海街项目部系被告浙江某某建设集团股份有限公司下设的项目部，对外不能独立承担民事责任，对于原告要求其偿还混凝土欠款的主张，本院不予支持。
对于原告主张的违约金，原告在庭审中要求按照被告公司负责人吕国乔出具的承诺书计算，被告否认吕国乔是该工程的负责人，主张吕国乔仅是项目部的一名管理人员，承诺书没有加盖被告公司的印鉴，吕国乔也未经法人授权，其出具承诺书的行为不是职务行为，被告对该承诺书不予认可，且原告主张的违约金过高，应当按照欠付货款同期银行贷款利率的1.3倍计算。本院认为，在被告与原告签订的预拌混凝土供需合同及补充协议中，吕国乔均作为被告方代表签字捺印，在被告浙江某某建设集团股份有限公司与工程发包方签订的协议书中，吕国乔也多次作为被告方代表签字确认，而在浙江某某建设集团股份有限公司某某·上海街项目部对本案代理人出具的授权委托书中，也由吕国乔签字确认，原告作为善意相对人有理由相信吕国乔是被告浙江某某建设集团股份有限公司在某某·上海街二期工程的负责人，其出具协议书、承诺书的行为构成表见代理，该协议书、承诺书不违反法律法规的强制性规定，应确认为有效，原、被告均应受该协议书及承诺书约束。被告主张原告未按照双方签订的预拌混凝土供需合同凭正式发票同被告结算，被告享有先履行抗辩权，不存在违约行为。本院认为，双方虽约定了原告开具发票的义务，但未约定先后履行顺序，按照商业惯例，开具发票不构成被告履行付款义务的前提，被告主张享有先履行抗辩权不能成立，本院不予支持。因被告迟延支付货款，构成违约，原告应当按照双方签订的协议书及被告方出具的承诺书支付违约金，而按照双方的约定，被告方应支付的违约金过高，本院酌情予以减少，以被告应付混凝土货款为基数，按照同期人民银行贷款利率的四倍计算为宜。因此，对于2012年2月22日至2013年7月12日的混凝土货款12644544元的95%即12012316.8元，扣除被告已支付的2000000元，剩余10012316.8元应自2013年7月13日起按照同期人民银行贷款利率的4倍分别计算至被告每笔货款实际支付之日止，因被告未提供证据证明付款的具体时间，应以原告提供的对账明细单上注明的付款时间为标准计算违约金。对于被告应付的自2012年2月22日至2013年7月12日的混凝土货款剩余5%即632227.2元及自2013年7月13日至2013年11月19日原告供应的混凝土货款计2168908元，共计2801135.2元，因双方对该部分货款未约定违约金，被告应自2013年11月20日起支付原告该部分混凝土货款的利息损失，按照同期人民银行贷款利率计算至被告实际付款之日止。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江某某建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告临沂市某某混凝土有限公司混凝土货款5397402元。
二、被告浙江某某建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告临沂市某某混凝土有限公司违约金（违约金自2013年7月13日起至被告付清货款之日止，以10012316.8元为起算金额，以被告实际付款情况分段确定计算基数，按同期人民银行贷款利率的四倍计算）。
三、被告浙江某某建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告临沂市某某混凝土有限公司利息（利息以2801135.2元为基数，按同期人民银行贷款利率计算，自2013年11月20日起至生效判决确定的履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告临沂市某某混凝土有限公司对被告浙江某某建设集团股份有限公司某某·上海街项目部的诉讼请求。
案件受理费44520元，保全费5000元，由被告浙江某某建设集团股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 朱 磊
审 判 员 刘成宝
人民陪审员 赵江伟
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 沈 梦