内蒙古自治区呼伦贝尔市�级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民终175号
上诉人（原审被告）：董其波，男，1970年9月13日出生，汉族，住内蒙古自治区满洲里市。
委托诉讼代理人：吴长发，内蒙古诚众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范圣亮，男，1956年5月10日出生，汉族，住江苏省赣榆县。
委托诉讼代理人：吕亮，天津恩图律师事务所律师。
原审被告：呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市拉布大林鸿雁小区1号楼。
法定代表人：赵志俊，董事长。
委托诉讼代理人：韩玉宝，呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司法律顾问。
原审第三人：呼伦贝尔市开元房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区正阳办天虹综合楼B33501号。
法定代表人:王丽，总经理。
上诉人董其波因与被上诉人范圣亮、原审被告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司（以下简称正大公司）、原审第三人呼伦贝尔市开元房地产开发有限责任公司（以下简称开元公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2017）内0724民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于”经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人董其波上诉请求：请求二审法院判令董其波给付范圣亮工程款68333.2元或发回重审。诉讼费由范圣亮承担。根据董其波提供的收条、欠条，董其波于2014年7月7日给付张某1的亲家刘某钢筋款20000元、2014年7月23日给付张某1钢筋款20000元，张某1与刘某支取了工程款，应在工程款中扣除40000元。根据罚单载明的罚李殿钢15000元，由张某2承担。且此款已从董其波处扣走，故应在工程款中扣除。根据收据，故对张某2代收的工程款150000元，应从工程款中扣除。因范圣亮施工过程中出现问题，由董其波组织维修，故维修费用39100元、人工费104752元、材料费1631元，应由范圣亮承担。范圣亮对塑钢窗安装、防盗门安装等工程没有完成，上述未完工程通过预决算工程款为442626元，应在工程款中扣除。综上，上述款项791478元，应在一审判决董其波给付范圣亮的工程款859811.2元中扣除，即董其波应当给付范圣亮工程款为68333.2元。张某1是范圣亮的合伙人，根据相关法律规定，张某1为必要共同诉讼参加人。一审法院未追加张某1为当事人，程序违法。请求二审法院公正判决。
被上诉人范圣亮辩称，范圣亮承包的相应劳务已经验收合格并交付，时至今日四年，对于质量问题董其波未提出有资质的鉴定机构出具的意见。董其波主张六笔款项应从工程款中扣除，理由不成立。范圣亮提供董其波出具钢筋款借据的时间是2014年12月份，而董其波的两份欠据40000元在2014年12月份之前，故不应扣除。对于罚李某115000元及张某2代收的工程款150000元，与范圣亮无关，与张某1无关。董其波主张的其他费用，因不在双方劳务范围内，故不应在工程款中扣除。对于董其波提出的追加张某1为当事人的问题,实际上范圣亮与张某1是一种委托管理关系，并非法律上的共担风险、共享利润的个人合伙关系。因本案为董其波与范圣亮签订的协议，根据合同相对性，范圣亮作为原告主体适格，不应追加张某1为当事人。一审中董其波明确确认了欠款数额，一审事实清楚，法律适用正确，请求二审法院维持一审判决。
原审被告正大公司辩称，本案应追加张某1为本案当事人，否则工程款无法确认。原审没有对合同效力进行认定。对于合同签订主体责任没有划分。根据合同的相对性，正大公司不应承担连带给付责任。
原审第三人开元公司未作书面答辩。
范圣亮向一审法院起诉请求：要求正大公司、董其波给付拖欠的人工费等款项共计1013130元，开元公司在欠付工程款范围内承担给付责任。
一审法院认定事实：位于大雁镇永安新家园工程发包方为开元公司，建筑施工单位是正大公司，董其波使用正大公司的资质承建永安新家园B区16、17、18号楼。2013年6月20日，范圣亮与董其波签订工程承包协议，董其波将大雁镇永安新家园B区16、17、18号楼大清包人工费承包给范圣亮，约定承包价格每平方米470元，工程款总造价5622685.20元，董其波已给付范圣亮4373013元，为范圣亮支付了小材料费1661元。此外，范圣亮为董其波垫付工人工资111800元、钢材款70000元，庭审中，双方同意从总工程中扣除抹灰款570000元，至此，董其波欠范圣亮人工费859811.20元。
一审法院认为，董其波欠范圣亮人工费859811.20元，董其波应履行给付义务。范圣亮关于要求正大公司承担给付责任、第三人在欠付工程款范围内承担给付责任的诉求，因董其波使用正大公司的资质完成16、17、18号楼建设工程，正大公司违反法律规定允许个人董其波使用其资质施工，应对范圣亮的劳务费承担给付责任；开元公司认可与正大公司未结算工程款，欠正大公司工程款，其应在欠付工程款范围内承担连带给付责任，故法院予以支持。依�《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告董其波、呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告范圣亮劳务费859811.20元；二、第三人呼伦贝尔市开元房地产开发有限责任公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13918.20元，由原告范圣亮负担1520.10元，被告董其波负担12398.10元。
二审审理过程中，董其波提交预结算书，欲证明范圣亮于2014年6月份就撤出�工地，经过测算未完工的工程款为442626元，应当在工程款中扣除。范圣亮质证称，该证据不属于二审新证据，该证据是董其波单方制作，没有证明力。另外未完工程不是范圣亮的承包范围，与承包协议不符，与范圣亮提供的结算单不符，故对该证据的证明目的不认可。正大公司质证称，结合原审卷宗范圣亮承认有未完工程，故对未完工程的工程款应从总价款中扣除。开元公司未发表质证意见。本院经审核后认为，该证据为董其波单方制作，范圣亮对此并不认可，故本院对该证据不予采信。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为张某1是否为本案必须参加诉讼的当事人，一审法院程序是否违法；董其波欠付范圣亮工程款的具体数额应如何确定。
关于张某1是否为本案必须参加诉讼�当事人，一审法院程序是否违法的问题。董其波主张范圣亮与张某1为合伙人，故张某1应参加诉讼。范圣亮于二审审理过程中，对其与张某1为合伙关系的事实并不认可。双方对张某1是否为范圣亮的合伙人产生分歧。因本案非合伙协议纠纷，至于范圣亮与张某1是否为合伙关系不属于本案审理范围。本案为承揽合同纠纷，根据2013年6月20日《工程承包协议》的签订主体为董其波与范圣亮，根据合同的相对性，范圣亮具有民事诉讼主体资格。另外，从本案查清事实的角度出发，范圣亮对张某1收取工程款等事实均表示认可，张某1是否为本案当事人并不影响本案查明基本事实。且一审审理过程中，董其波对此也未提出异议。因此，董其波以张某1未参加诉讼为由，认为一审法院程序违法，依据不足。
关于董其波欠付范圣亮工程款的具体数额应如何确定的问题。董其波主张应在欠付范圣亮工程款859811.2元中扣除下列费用：1、钢筋款40000元、2、罚李某115000元、3、张某2代收的工程款150000元、4、后续维修费39100元、人工费104752元、5、防盗门安装等未完工程工程款442626元，合计791478元。对此本院认为：1、关于钢筋款40000元的问题。董其波对张某1代为购买钢筋，董其波应当给付范圣亮钢筋款的事实认可，但认为应在董其波的工人李某2于2014年12月10日出具欠据70000元中扣减董其波于2014年7月7日、2014年7月23日给付的40000元，即钢筋款应为30000元。因董其波主张已付的40000元，形成于李某2出具欠据70000元之前，且40000元中其中一份《欠条》中载明的”现欠董其波现金贰万元正付钢筋款”，董其波无法做出合理解释，且欠款人为刘某，范圣亮并不认可，故董其波主张钢筋款为30000元，依据不足；2、关于罚李某115000元的问题，根�罚款单中关于”罚李某115000元，由张某2承担，先从张某1工程款代扣，张某2签字”的记载，因董其波无法提供证据证明张某2的债务应由范圣亮承担，范圣亮对此也不认可，故董其波的该项上诉理由不成立；3、关于张某2代收的工程款150000元的问题。虽董其波提供了工程款150000元收据，但收款人为张某2代张某1签字，因董其波未提供证据证明张某2确将150000元给付了张某1，且根据董其波一审审理过程中关于董其波聘用张某2为项目经理的陈述，而非范圣亮的工作人员，范圣亮对此并不认可，故董其波的该项上诉理由不成立；4、关于后续维修费用39100元、人工费104752元的问题。范圣亮2014年6月撤离现场时，董其波应积极对范圣亮提供的劳务进行验收而未予以验收。于2014年12月涉案工程验收时，董其波也未对范圣亮提供的劳务提出异议。如后期董其波认为�圣亮提供的劳务存在问题，应在质保期内要求范圣亮进行维修，但董其波未提供证据予以证明。董其波另行委托他人维修，也未征得范圣亮的同意。至范圣亮向法院提起诉讼索要劳务费前，董其波均未对范圣亮提供的劳务存在质量问题提出异议，故董其波的该项上诉理由不成立；5、关于防盗门安装等未完工程工程款442626元的问题。因董其波对范圣亮未完工程提供的证据为自行制作的预决算书，不具有证据力。且董其波未提供关于涉案工程未完工的其他证据，故董其波的该项上诉理由不成立。针对董其波的第4、5项上诉请求，结合一审庭审过程中，经两次询问董其波欠付范圣亮的工程款时，董其波均表示总工程款减去已付的工程款、抹灰工程款等外，并未提及回访费用及未完工程等事宜。及董其波的项目经理张某2于2014年12月10日出具的关于总工程款、已付工程款等情况说明中也未对董其波所主张的回访费用及未完工程等事宜进行标注。综上，董其波的各项上诉理由均不成立，本院不予维护。另外，二审审理过程中，董其波对《工程承包协议》中范圣亮是否为本人签字申请鉴定，因一审审理过程中董其波对《工程承包协议》的真实性认可，对范圣亮为涉案工程的承包人也未提出异议，故本院对董其波的该项申请，不予准许。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11715元，由上诉人董其波负担。
本判决为终审判决。
审判长 李洪波
审判员 王丽英
审判员 印 帅
二〇一八年三月二十八日
书记员 吴 双
附本判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；