广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2949号
上诉人（原审被告）林汉利，男，系深圳市龙岗区××批发行经营者。
委托代理人周小菊，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史碧珍，女。
委托代理人谢连喜，广东意本律师事务所律师。
上诉人林汉利为与被上诉人史碧珍侵权责任纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法平民初字第378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年2月3日14时30分许，原告史碧珍在被告林汉利经营的深圳市龙岗区××批发行（位于深圳市龙岗区××街道××社区××路××号深圳××物流园××）购买货物后，被告处工作人员卓某通驾驶电动三轮车人货混装送原告。在此过程中，因卓某通避让车辆时操作不当，原告从三轮车上摔下致头部受伤。事故发生后，原告被送往深圳华侨医院救治，至2013年2月18日出院，共住院15天，出院诊断为急性重型闭合性颅脑损伤：1）硬膜外血肿（左枕部）；2）创伤性蛛网膜下腔出血；3）脑挫裂伤（左侧颞部）；4）颅骨骨折；5）头皮挫裂伤（左枕部）；6）左耳听力损伤。出院医嘱：加强营养、住院期间陪护1人。2013年5月10日，经广东××司法鉴定所鉴定，原告脑挫裂伤、硬膜外血肿开颅血肿清除、颅骨骨折构成九级伤残，颅骨缺损构成十级伤残，误工期建议为120日，营养期建议为60日，护理期建议为60日。
事故发生后，原告向深圳市公安局××派出所报警处理，被告方共支付原告医疗费14400元。本案审理过程中，被告申请对原告伤残进行重新鉴定，理由是：原告伤后六个月为评残时机，而该评残时间为伤后三个月，评残结果非常不合理。为此，原审法院去函广东××司法鉴定所，要求该所对被告的上述异议进行答复。广东××司法鉴定所出具一份回函，表示：关于评残时机问题，参照广东省司法鉴定协会粤鉴协秘（2012）6号文件3.2.2条规定：“对委托人要求在医疗终结前鉴定的案例，若不涉及中枢神经或周围神经系统损害、视听功能障碍、关节功能障碍、毁容、可能出现并发症和后遗症影响鉴定结论的可以酌情进行伤残评定。若涉及上述问题，鉴定机构至少应在受伤3个月后方能进行伤残评定”。广东省鉴定政策法规文件记载医疗终结鉴定标准：颅骨骨折、脑震荡、脑挫裂伤、颅内血肿伤后3个月后，根据伤者的具体情况，病情已稳定的就可以进行伤残鉴定。深圳市司法鉴定工作已成惯例，实行伤后3个月为评定时机，因此该鉴定符合鉴定程序，是合法有效的。原告系非农业户籍人员。
原审法院认为，卓某通系被告林汉利经营的深圳市龙岗区××批发行的工作人员，其因执行工作任务造成原告损害，应由其用人单位承担侵权责任。原告明知电动三轮车人货混装存在危险仍自甘冒险，对损害的发生也有过错，依法可以减轻侵权人的责任。根据本案的实际情况，原审酌定被告林汉利承担60%的赔偿责任。被告林汉利辩称原告并未举证证明其受伤系被告安排工作人员所致，故原告受伤与被告无关，被告无需承担赔偿责任。经查，从原告提交的监控录像可以看出，原告系从人货混装的电动三轮车摔下受伤，被告亦承认驾驶电动三轮车的卓某通系其聘请的工作人员，深圳市公安局平南派出所出具的证明则证实了原告报警及被告支付部分医疗费用的经过，被告亦确认事发后公安机关曾召集双方协商并作了笔录。综合以上证据分析，原审认定被告应承担用人单位侵权责任，对被告林汉利的上述答辩意见不予采纳。
事故造成原告的损失有：1、医疗费10160.21元。原告共提交医疗机构的医疗费单据24560.21元，扣除被告支付的14400元，原告自行支出的医疗费为10160.21元。2、住院伙食补助费750元。原告共住院15天，该项费用为50元／天×15天＝750元。3、营养费酌定3000元。4、护理费3000元。司法鉴定意见书建议护理期为60天，确定护理人员为1人，故参照深圳地区护工报酬的标准按50元／天计，该项费用为50元／天×60天×1人＝3000元。5、误工费5066.67元。原告因伤持续误工，误工期可计算至定残前一日（2013年5月9日）共95天。原告未提交其收入的有效证据，参照2013年度深圳市最低工资标准，确定其误工损失为1600元／月÷30天／月×95天＝5066.67元。6、鉴定费2800元。7、残疾赔偿金153321.2元。8、精神损害抚慰金20000元。以上合计198098.08元，被告林汉利应承担60%即198098.08元×60%=118858.85元。被告林汉利经合法传唤未到庭应诉，依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告林汉利于判决生效之日起三日内支付原告史碧珍赔偿款118858.85元。二、驳回原告史碧珍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1536元，因适用简易程序减半收取768元，由原告负担368元，被告负担400元。
一审宣判后，上诉人林汉利不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人应对被上诉人史碧珍的各项损失承担60％的赔偿责任，无事实和法律依据。1、被上诉人主张上诉人承担用人单位责任，但并未举证证明其受伤系上诉人安排工作人员所致，其受伤与上诉人无关。被上诉人并没有提交证据证明此次事故发生时卓某通系上诉人雇请的工作人员，也没有提交证据证明被上诉人的受伤系上诉人安排卓某通完成工作任务所致以及事故发生的原因等。被上诉人没有将当事人卓某通列为原审被告，也没有提交卓某通关于事发经过的陈述、是否履行工作任务等证据。上诉人认为只有卓某通与被上诉人史碧珍双方质证后方能查明本案事实。退一步说，即使卓某通事发时系上诉人雇员且在被上诉人受伤时是为执行工作任务，上诉人也无须承担赔偿责任。上诉人并没有提供免费送货上门的义务，一直以来都是顾客直接来店购买水果并自行提货。上诉人不知道被上诉人因何原因受伤。被上诉人作为成年人，根据常识也应当知道三轮车只是拉货的，载人的话具有极大的危险性，但其仍然乘坐，并且在此过程中摔倒受伤，其自身应对损害后果承担全部责任。二、一审法院认定上诉人应承担60％的责任，对被上诉人陈述的卓某通已垫付的14400元医疗费没有按比例在被上诉人应得赔偿总额中扣减。三、一审法院认定被上诉人的各项损失金额明显过高。1、误工期、护理期和营养期应当依据伤者治疗机构的医嘱和实际情况判决；2、被上诉人户口显示其在内地有固定工作和收入，残疾赔偿金不应当得到支持，即使支持，也应当以其户口所在地城镇居民标准计算。四、一审法院剥夺上诉人的权利，明显偏袒被上诉人。1、被上诉人申请重新鉴定伤残等级，一审法院没有依法准许，剥夺了上诉人的权利。2、原审第二次开庭上诉人及代理人均未收到传票。综上，上诉人请求二审法院查明本案事实，正确适用法律，维护上诉人的合法权益。
被上诉人史碧珍答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，针对上诉人林汉利的上诉理由：一、关于本案程序问题。1、上诉人提出其在原审第二次庭审时没有收到开庭传票。经核实，原审法院2013年8月19日第二次开庭，于2013年8月12日向上诉人的代理人邮寄送达开庭传票，该代理人所在律师事务所工作人员已经签收。因此，原审法院送达程序合法。2、上诉人一审时申请对伤残鉴定意见进行重新鉴定，原审法院根据案件情况向鉴定机构广东××司法鉴定所去函，责令鉴定机构针对上诉人提出的异议进行答复。该鉴定机构回函对上诉人提出的异议逐条回复，分析合理。据此，上诉人申请重新鉴定的理由没有充分依据。二、关于事实认定方面的问题。被上诉人史碧珍主张其在上诉人经营的××批发行购买货物后，乘坐上诉人提供的三轮车，因驾驶人卓某通操作不当，致其摔下受伤。被上诉人一审提交了××派出所关于报警情况的证明，另外，上诉人一审时亦认可卓某通是其聘用的人员，上诉人为被上诉人还垫付了医疗费用，被上诉人对事实的陈述前后连贯，没有明显矛盾。综合这些情况，足以认定被上诉人主张的事实是有依据的。上诉人二审否认卓某通是其聘用人员，否认被上诉人受伤缘由，没有提交充分反证，本院不予采信。三、关于责任认定问题。根据日常生活经验及常理，水果经营者对于前来购买水果的顾客并不负有送货的义务，上诉人提供三轮车为被上诉人送货应是依顾客要求额外提供的服务，其应适用的注意义务标准不能等同于有偿服务下的注意义务。本案上诉人提供三轮车为被上诉人送货，由于三轮车的不安全性，本不应允许被上诉人乘坐，故上诉人对于本案损害后果应当承担一定的责任。但是，被上诉人主动要求上诉人提供额外的送货服务，且应当知道三轮车载人的危险，仍然不顾危险乘坐，其自甘风险的行为更应承担相当的责任。因此，原审法院认定上诉人承担60%的责任，明显偏高，本院酌情调整为上诉人承担被上诉人损失40%的赔偿责任。四、赔偿数额的确定。原审判决关于误工费、营养费、护理费的认定均依据鉴定结论，有充分的事实依据，上诉人对此提出异议理由不充分，本院不予采纳。关于残疾赔偿金，上诉人主张被上诉人有收入即不支持，或依据户口所在地标准计算，均无法律依据，本院亦不予采纳。被上诉人因本案事故造成的各项损失合计212498元，上诉人承担40%即84999元，扣除已经支付的医疗费14400元，上诉人还应赔偿被上诉人70599元。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律亦基本正确，但关于责任比例认定欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法平民初字第378号民事判决第二项；
二、变更深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法平民初字第378号民事判决第一项为：上诉人林汉利于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人史碧珍人民币70599元；
三、驳回被上诉人史碧珍的其他诉讼请求。
如未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费768元，由史碧珍负担368元，林汉利负担400元。二审案件受理费1536元，由史碧珍负担768元，林汉利负担768元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张辉辉
代理审判员 李卫峰
代理审判员 侯巍林
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 胡旬子