云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民二终字第47号
上诉人（原审被告）伙安洪。
委托代理人孙首帅，云南东风法律服务所法律工作者（特别授权）。
被上诉人（原审原告）王谦。
上诉人伙安洪因与被上诉人王谦合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2013）文民二初字第745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月13日组织双方当事人进行法庭调查，上诉人伙安洪的委托代理人孙首帅，被上诉人王谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2012年12月17日，原、被告签订了《经营权转让协议》，约定由被告将位于文山市文新市场的联通营业厅（店名为畅海通信店）经营权以30000元价格转让给原告经营，被告应在协议签订之日起，至少保证原告正常经营至2013年12月20日，原告对该店未完成的电话卡任务有责任负责完成，转让期限为三年，转让后第二年如果原告继续使用再支付被告15000元，第三年继续使用支付被告20000元。原告以现金和货款折抵的方式支付了被告全部转让款30000元。2012年12月20日，被告与中国联合网络通信有限公司文山市分公司签订了《营业厅手机柜台出租协议》，约定中国联合网络通信有限公司文山市分公司将位于文山市文新市场的联通营业厅以每年60000元的价格出租给被告经营3G手机和联通3G手机卡，租赁期限为2012年12月10日至2013年12月10日，合同期限内，被告必须发展3G用户1000户以上，其中合约计划的用户600户，且3G卡初始话费200元以上的不低于1000户，被告若连续三个月完成任务的比例低于60%，或者合同年度完成任务比例低于60%的，中国联合网络通信有限公司文山市分公司有权终止协议。2013年8月1日，中国联合网络通信有限公司文山市分公司以文山市文新市场的联通营业厅（畅海通信店）连续三个月未达到销售任务量为由要求畅海通信店的经营者于5日内搬出，原告于2013年8月份搬出了文山市文新市场的联通营业厅。原告认为，原、被告在签订《经营权转让协议》时，被告存在欺诈，该协议应为无效协议，为此诉至法院，要求依法确认原、被告于2012年12月17日签订的《经营权转让协议》无效，并判决被告立即返还原告已支付的转让费30000元及赔偿损失10000元。
原审法院认为，合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，原、被告双方在平等自愿的前提下签订的《经营权转让协议》代表了双方的真实意思表示，属合法有效的合同，法律予以保护，原、被告应按该合同的约定履行各自的权利义务。原告关于要求确认原、被告双方于2013年12月17日签订的《经营权转让协议》无效的诉讼请求，因原告未能举证证实原、被告双发签订的合同存在下列情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定，本院不予支持；关于原告要求被告返还已支付的转让费30000元的诉讼请求，因原、被告双方签订《经营权转让协议》时约定，被告应保证原告正常经营至2013年12月20日，原告在经营过程中因未能完成被告与中国联合网络通信有限公司文山市分公司协议约定的销售业务量，中国联合网络通信有限公司文山市分公司解除了其与被告签订的合同，导致原告实际经营文山市文新市场联通营业厅至2013年8月份就无法继续经营，鉴于原、被告在签订《经营权转让协议》时未具体明确原告应完成的销售任务量，被告也未能证实在履行《经营权转让协议》过程中，已向原告明确告知了需要完成的销售任务量，且原告已实际经营了8个月，本院予以支持10000元{30000元÷12个月×（12个月-8个月）=10000元}；原告要求被告赔偿原告损失10000元的诉讼请求，因原告未能举证证实原告因被告行为造成10000元的损失，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告伙安洪退还原告王谦经营权转让费人民币10000元，限本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告王谦的其他诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由原告王谦负担300元，被告伙安洪负担100元。
原审判决送达后，原审被告伙安洪不服，向本院提起上诉：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定：“被告应在协议签订之日起，至少保证原告正常经营至2013年12月20日，属对本案事实认定的错误。上诉人与被上诉人签订的“经营权转让协议”内容是建立在上诉人与中国联合网络通信有限公司文山市分公司签订的“营业厅手机柜台出租协议”内容的基础之上的。在上诉人与中国联合网络通信有限公司文山市分公司签订的“营业厅手机柜台出租协议”明确约定在合同期内必须发展3G用户1000户以上，其中合约计划的用户600户，且3G卡初始话费200元以上的不低于1000户。上诉人在征得中国联合网络通信有限公司文山市分公司的同意之下，将其协议内容以书面形式转让给上诉人。就一审法院认为在上诉人与被上诉人所签订的“经营权转让协议”中对销量问题未明确约定，据此判定由上诉人承担1万元的损失也严重错误。上诉人已将其与中国联合网络通信有限公司文山市分公司所签订的协议拿给了被上诉人，并且在双方签订“经营权转让协议”中的第三条明确约定：被上诉人在协议签订之日起，至少保证上诉人正常经营至2013年12月20日。也就是说：上诉人将店转给被上诉人之后，只有被上诉人在保证销量达到的前提下，才能保证上诉人与中国联合网络通信有限公司文山市分公司签订的“营业厅手机柜台出租协议”中规定的上诉人的义务。故因被上诉人未完成销量，致使中国联合网络通信有限公司文山市分公司终止与上诉人签订的“营业厅手机柜台出租协议”行为所造成的损失依法应由被上诉人自行承担。二、一审法院在认定事实错误的基础上所作出的判决属错误的判决，请二审法院在查清事实后，依法给予撤销一审判决，并给予驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人王谦口头辩称：被上诉人对一审判决没有意见。关于上诉人与联通公司签订的协议，上诉人和联通公司均没有提供过这份协议给被上诉人。关于转让费的问题，20000元的转让费是转账给上诉人的，上诉人提供的供货流水账目、可以证明余下10000元是用货物折抵7600元，另2400元是现金支付，所以转让费我们已经全部支付清楚了。
在二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人伙安洪对原审判决认定的事实提出了二项异议，1、认为原审判决认定被告应在签订协议之日起至2013年12月20日错误，应该是原告保证被告完成正常经营。2、认为原审判决认定原告以现金和货款折抵的方式支付了被告全部转让款30000元错误，上诉人只是收到了20000元，货物折抵的10000元没有证据证明。被上诉人王谦对原审判决认定的事实无异议。
针对上诉人对原审判决认定事实提出的异议，本院经审查认为：1、虽然双方当事人签订的《经营权转让协议》第三条约定为：“乙方（王谦）应在协议签订之日起，至少保证甲方（伙安洪）正常经营至2013年12月20日。”但《经营权转让协议》第一条又约定甲方（伙安洪）将文兴联通营业厅经营权转让给乙方（王谦）。以及第二条也同时约定自协议签订后，所有的经营管理权归乙方。因此，可以认定上诉人伙安洪已将文兴联通营业厅经营权转让给被上诉人王谦。既然文兴联通营业厅经营权转让给被上诉人王谦，上诉人伙安洪应保证被上诉人王谦经营至2013年12月20日，故《经营权转让协议》第三条属于表述错误。上诉人伙安洪提出的异议不能成立、2、虽然被上诉人王谦在二审庭审中，提供货物折抵10000元的流水账，证明被上诉人欠上诉人的货物已经折抵7600元，由于该证据系被上诉人王谦的单方记录，无其他证据佐证，不能作为本案定案依据。对被上诉人王谦认为支付了上诉人伙安洪2400元现金，因上诉人伙安洪不认可，而被上诉人又无其他证据佐证，故原审判决认定原告以现金和货款折抵的方式支付了被告全部转让款30000元错误，应认定为被上诉人支付给上诉人转让费20000元，上诉人提出的异议成立。故对原审判决认定的事实除上诉人提出的异议成立的部分外，本院予以确认。
在二审庭审中，被上诉人王谦提供了一份货物折抵10000元的流水账，证明被上诉人欠上诉人的转让款已经折抵7600元。
经质证，上诉人伙安洪对该份证据的合法性、真实性、关联性均不予认可，该流水账是被上诉人的单方记录，不能证明已经折抵转让款，且该份证据不属于新证据。
本院认为，由于该证据系被上诉人王谦的单方记录，无其他证据佐证，故本院不予采信。
上诉人伙安洪在二审诉讼过程中无新的证据提交。
在二审诉讼中，本院依法向中国联合网络通信有限公司文山市分公司调取的一份情况说明，说明公司于2012年12月20日与伙安洪（乙方）签订文新农贸市场营业厅柜台出租协议，在此期间乙方与王谦签订经营协议，公司并不清楚；后因公司清理自有营业厅混合经营的情况，根据合同乙方连续三个月未完成公司下达的销售任务量，我公司单方终止了与乙方的合作，在此期间对乙方进行清算，按合同约定需乙方支付合同约定的违约金5000元及相应的房租费用，但乙方未履行，后公司从其畅海通信另一个店的佣金中扣罚一万多元。
经质证，上诉人伙安洪认为该份证据是真实的，但我们预交工号的5000元联通公司没有提到。
被上诉人王谦对该份证据没有意见。
本院认为，该份证据客观真实，能够证明伙安洪与王谦签订经营权转让协议，并没有征得联通公司的同意，故本院予以采信。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审中争议的焦点是：一审判决由上诉人伙安洪退还被上诉人王谦经营权转让费10000元是否正确。
本院认为，合同又称契约，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，虽然上诉人伙安洪与被上诉人王谦签订的《经营权转让协议》第三条约定“乙方（王谦）应在协议签订之日起，至少保证甲方（伙安洪）正常经营至2013年12月20日，但《经营权转让协议》第一条又约定甲方（伙安洪）将文兴联通营业厅经营权转让给乙方（王谦）。以及第二条也同时约定自协议签订后，所有的经营管理权归乙方。因此，可以认定上诉人伙安洪已将文兴联通营业厅经营权转让给被上诉人王谦。既然文兴联通营业厅经营权转让给被上诉人王谦，上诉人伙安洪应保证被上诉人王谦经营至2013年12月20日，故《经营权转让协议》第三条属于表述错误。对于上诉人伙安洪上诉称，双方签订的协议是建立在上诉人与中国联合网络通信有限公司文山市分公司签订的“营业厅手机柜台出租协议”内容的基础之上的。上诉人将店转给被上诉人之后，只有被上诉人在保证销量达到的前提下，才能保证上诉人与中国联合网络通信有限公司文山市分公司签订的“营业厅手机柜台出租协议”中规定上诉人的义务。虽然双方当事人签订《经营权转让协议》并没有征得中国联合网络通信有限公司文山市分公司同意，上诉人与中国联合网络通信有限公司文山市分公司签订的《营业厅手机柜台出租协议》也没有在双方当事人签订的《经营权转让协议》中约定作为附随合同，但根据《经营权转让协议》中的第四条“乙方对该店未完成的电话卡任务有责任负责完成”、以及交易习惯，可以认定被上诉人王谦对经营文山文兴联通营业厅有销售任务量是明知的。鉴于双方当事人签订的《经营权转让协议》中未约定被上诉人王谦应完成的销售任务量是多少，致被上诉人王谦在经营过程中，中国联合网络通信有限公司文山市分公司根据其与上诉人签订的协议，以违反合同约定即文山市畅想通信店连续三个月未达成销售任务量为由，单方解除与上诉人伙安洪签订的协议，导致双方当事人无法继续履行合同。导致合同不能履行的原因双方当事人均有责任，对各自的损失，应自行承担，故被上诉人王谦要求上诉人伙安洪赔偿10000元损失理由不能成立，本院不予支持。关于转让费的问题，被上诉人王谦实际经营了8个月，故被上诉人王谦只应支付给上诉人伙安洪8个月的转让费。经二审庭审查明，被上诉人支付给上诉人的转让费只能认定20000元，而双方当事人签订的《经营权转让协议》中约定的转让费是一年30000元，每月2500元，被上诉人王谦实际经营8个月，转让费应为20000元。因此。被上诉人王谦支付给上诉人伙安洪的转让费20000元，只能认定为8个月的转让费，故被上诉人王谦要求上诉人伙安洪返还30000元同样不应得到支持。一审判决由上诉人伙安洪退还被上诉人王谦转让费10000元错误，应予纠正。
综上所述，本院认为，上诉人伙安洪与被上诉人王谦是在平等自愿的基础上签订的《经营权转让协议》系双方的真实意思表示，属合法有效的合同。上诉人伙安洪的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实错误，判决结果欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销文山市人民法院（2013）文民二初字第745号民事判决书；
二、驳回原审原告王谦的诉讼请求。
一审案件受理费800元，减半收取400元，由被上诉人王谦承担，二审案件受理费800元，由被上诉人王谦承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 刘玫兰
代理审判员 秦永兴
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 林 川