湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第541号
上诉人（原审原告）罗邦林。
委托代理人何昌亮，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱华平。
委托代理人雷斌，湖南福城律师事务所律师。
上诉人罗邦林因与被上诉人朱华平合伙协议纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人罗邦林及其委托代理人何昌亮，被上诉人朱华平的委托代理人雷斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月4日，经罗邦林介绍，朱华平作为乙方与甲方桂阳县金盛房地产开发有限责任公司（以下简称桂阳金盛公司）签订了《营销代理合同》，罗邦林以乙方代表的身份在合同上签字。根据合同约定，由乙方代理营销甲方开发的位于桂阳县城关镇东正街39号的“金豪华都”项目房产，本项目的策划、销售、招商事宜全程由乙方独家代理。合同签订后，朱华平依约组建了销售团队，罗邦林在销售团队中负责采购、财务以及与开发商桂阳金盛公司进行沟通。朱华平在销售过程中的开支报账、销售人员的工资发放都需要罗邦林签字审批。朱华平从甲方预支的营销代理费410，000元也都是由罗邦林领取。后来朱华平、罗邦林与桂阳金盛公司对《营销代理合同》的履行产生纠纷，湖南省郴州市中级人民法院终审判决解除《营销代理合同》，并判决由桂阳金盛公司支付朱华平656，205.56元。罗邦林认为，其与朱华平系合伙关系，应分配该笔收入，遂诉至法院，请求判令朱华平支付罗邦林“金豪华都”项目房产的合伙利润328，102.78元。原审法院另查明，罗邦林与朱华平之间没有签订书面的合伙协议，也没有经工商行政管理部门核准登记。朱华平与桂阳金盛公司签订《营销代理合同》后，组建营销团队，每月从桂阳金盛公司预支营销代理费预付款20，000元，一共向桂阳金盛公司预支营销代理费预付款410，000元。后经结算，“金豪华都”总支出亦为410，000元，收支两清。罗邦林与朱华平没有共同出资组建营销团队的情形，也还没有分配营销代理费。
原审法院认为：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案罗邦林与朱华平没有就合伙事宜订立书面合伙协议，也未向工商行政管理部门进行核准登记，故本案争议焦点在于罗邦林与朱华平之间是否具备合伙关系的其他条件。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，要认定为事实上的合伙关系，需要具备两个以上的公民共同出资、共同经营、共担风险、共享利润的情形。本案罗邦林与朱华平没有共同出资，但罗邦林参与了“金豪华都”的销售管理。在朱华平与桂阳金盛公司签订的《营销代理合同》可能被解除，朱华平要求桂阳金盛公司支付营销代理费1，122，555.18元以及溢价分成款3，021，902元的诉请得不到法院支持的情况下，罗邦林没有与朱华平一起对湖南省嘉禾县人民法院（2012）嘉民二初字第734号案件提起上诉，而是另行起诉要求法院确认罗邦林与朱华平之间存在合伙关系。由此可见，罗邦林与朱华平在面临合伙风险时没有选择共同承担。至于合伙利润，因双方对合伙关系存在争议，罗邦林与朱华平尚没有分配合伙利润的情形发生。综上，罗邦林与朱华平之间不存在合伙关系的其他情形。此外，罗邦林也没有提供证据证明罗邦林与朱华平达成过口头合伙协议。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一之规定，罗邦林主张存在合伙关系，应当对罗邦林与朱华平之间产生合伙关系的基本事实承担举证责任，否则就要承担不利后果。罗邦林与朱华平没有签订书面的合伙协议，罗邦林也没有提供证据证明罗邦林与朱华平之间具备合伙关系的其他情形，也没有两个以上无利害关系人证明罗邦林与朱华平之间有口头合伙协议。因此，罗邦林主张罗邦林与朱华平之间存在合伙关系，要求分配合伙利润328，102.78元的诉请，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：“驳回原告罗邦林的诉讼请求。案件受理费6222元，诉讼保全费2120元，由原告罗邦林负担。”
上诉人罗邦林不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。罗邦林在一审提供的“金豪华都”销售部审批单、报账单、工资清单、奖罚明细表、收支清算单等证据证明罗邦林、朱华平、赵毅敏合伙承销桂阳金盛公司开发的“金豪华都”房产的事实。桂阳金盛公司在湖南省嘉禾县人民法院审理的（2012）嘉民二初字第734号朱华平、罗邦林与桂阳金盛公司、曹素平商品房委托销售合同纠纷案件的庭审中当庭认可只有罗邦林能代表销售方到桂阳金盛公司领取预付款，桂阳金盛公司始终认可罗邦林是销售方的合伙人之一。二、原审判决认为罗邦林没有出资，没有与朱华平一起对湖南省嘉禾县人民法院（2012）嘉民二初字第734号案件提起上诉，是罗邦林在面临合伙风险时，没有选择共同承担，显示原审法院对朱华平的偏袒。（一）罗邦林没有出资是事实，但朱华平同样也没有任何出资，其他合伙人也没有出资。（二）朱华平在未与罗邦林商量的情况下，擅自中断与开发商的代理合同，导致近300万元的溢价分成款没有被法院认定，这是朱华平在损害合伙利益。罗邦林认为，湖南省嘉禾县人民法院的（2012）嘉民二初字第734号民事判决总的来说对销售方是有利的，不应上诉。二审判决开发商应付销售方的数额在一审的基础上减少了，事实证明上诉对销售方是不利的。三、原审开庭后，罗邦林找到了新证据，该证据证明罗邦林与朱华平共同对合伙事务清算后，对合伙利润进行了平均分配，进一步证实罗邦林的合伙人身份。综上，请求撤销原审判决，改判由朱华平向罗邦林支付合伙利润218，735.18元，本案诉讼费用由朱华平负担。
被上诉人朱华平辩称：罗邦林的上诉请求与其在一审的诉讼请求相互矛盾，无事实依据和法律依据，罗邦林与朱华平之间并不存在合伙关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，请求二审驳回上诉，维持原判。
罗邦林为证明其上诉主张，向本院提交了三份证据：
1、结算单，拟证明“金豪华都”销售方合伙收入为410，000元（截至2013年2月5日），支出328，076元，余81，924元，未付工资预留25，000元，实余利润为56，924元，三合伙人每人可分18，975元；
2、收条，拟证明朱华平收到罗邦林支付的未付销售人员工资提留款25，000元、朱华平与赵毅敏的合伙利润37，949元，合计62，949元；
3、农行转账单，拟证明罗邦林通过银行转账方式将上述62，949元汇至朱华平妻子林海丽的农行账户。
上述三份证据均证明罗邦林与朱华平存在合伙关系，应共享合伙利润。
朱华平质证认为：一、罗邦林超过举证期限提交的证据不属于新证据，不能作为定案的依据。二、这三份证据的真实性不确定，其中证据1没有任何人签名，形式上不构成证据，也不能证明任何内容；证据2注明的是工资款并不是合伙利润；证据3提供的只是一个银行账号，并不能证明款项已经转到林海丽账户上。三、罗邦林一审提交的“金豪华都”销售部收支清算单证明截止2013年2月5日止总收入和总支出收支两清，没有利润可言，与二审提交的证据相矛盾。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：证据1只有手写的一些数据，无法证明罗邦林与朱华平存在合伙关系，本院不予采信；虽证据3朱华平妻子林海丽账户中收到62，949元款项，但证据2朱华平出具的收条中注明收到的款项为罗邦林支付的工资款，并非合伙利润，故证据2、3也无法证明罗邦林与朱华平存在合伙关系，本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为罗邦林与朱华平是否存在合伙关系，朱华平是否应当支付罗邦林合伙利润。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案朱华平与罗邦林未签订合伙承销桂阳金盛公司开发的“金豪华都”房产的书面协议，未经工商行政管理部门核准登记，罗邦林也未提供两个以上无利害关系人证明其与朱华平之间有口头合伙协议，故罗邦林与朱华平之间不存在合伙关系，罗邦林要求朱华平支付合伙利润218，735.18元的上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。上诉人罗邦林的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4581元，由上诉人罗邦林负担。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳昆兰
审判员 谷 敏
审判员 李 程
二〇一五年十月十二日
书记员 资 威
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。