广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第858号
上诉人（原审原告）：曾耀忠，男，1953年6月9日出生，香港居民，现住广东省中山市。
委托代理人：赖兆仁，广东泰力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市大东裕酒店有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：杨志雄，该公司董事长。
委托代理人：邱成亮，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：黄燕燕，广东ＸＸ海天律师事务所律师助理。
上诉人曾耀忠因与被上诉人中山市大东裕酒店有限公司（以下简称大东裕酒店）劳务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：曾耀忠（乙方）与中山市大东裕酒店管理经营有限公司（甲方）于2013年1月16日签订《聘用合同书》，约定：本合同自2013年1月16日起生效，合约期限定为5年，自2013年1月16日至2018年1月15日止；甲方根据工作需要，聘乙方为大东裕酒店总经理，负责经营管理酒店日常全面工作；合同试用期为6个月；薪酬及福利：甲方根据乙方个人经历支付乙方薪资1万元／月。乙方工作满5年完成本合同可无偿得到甲方以约70万元购买小区住宅一套；甲方于每月10日支付乙方上一个月的工资；营业指标确定：经甲乙双方确认的营业指标，包括酒店客房、餐饮、KTV、会议中心以及其他业务等各商业形态，酒店客房月营业额不低于169万元；餐饮月营业额不低于444万元；卡拉OK月营业额不低于109万元；会议中心及其他业务月营业额不低于15万元，酒店月总营业额不低于737万元；奖金计算方式：甲方同意按每月2.5万元作为“奖金计算基数”计付奖金给乙方，乙方每月应得奖金的数额根据完成营业指标的情况确定；开业三个月后，当月公司完成营业指标91%至100%指数皆为达标，乙方可领100%的奖金，如低于营业指标（含80%至90%），乙方只可领90%的奖金，如低于营业指标（80%以下），乙方只可领取80%的奖金；如超过营业指标（含110%），乙方可领取奖金110%作为奖励，如超过营业指标（120%以上），乙方可领取120%的奖金作为奖励；甲方同意试用期奖金按每月2.5万元基准发放；保密协议和竞业限制：鉴于乙方受聘于甲方，在职期间从甲方获得商业秘密和技术秘密，并获得增进知识、经验、技能的机会，同时甲方对乙方的劳动支付了相应的劳动报酬，乙方有义务保守甲方的商业和技术秘密；未经甲方许可，乙方在与甲方保持劳动关系期间或从甲方离职半年内，在原工作地属市级区域内不得自行或协助他人管理、经营类似之酒店，也不得受聘于上述酒店之经济实体；任何一方违反本协议项下的任何规定，非违约方有权要求违约方赔偿由于其违约而导致的一切经济损失及其可能寻求法律救助过程中而发生的一切费用；乙方管理期间酒店亏损或连续一年未能完成既定的营业指标，甲方可解除本合同，而无需作任何补偿；本合同一方或双方违反或解除本合同所可能涉及的经济补偿或赔偿，按法律法规和有关规定执行。合同还约定了其他事项。合同甲方由大东裕酒店法定代表人杨志雄作为授权代表签名。合同签订当日，曾耀忠即到大东裕酒店上班担任总经理。2014年3月17日，大东裕酒店开始试营业，并于2014年4月1日正式开业。2013年4月2日，大东裕酒店取得“企业法人营业执照”，确定名称为“中山市大东裕酒店有限公司”，该营业执照经营范围载明：“此执照仅作企业法人资格凭证，不得从事经营活动”。2013年4月19日，大东裕酒店取得“税务登记证”，其中经营范围载明：“此执照仅作企业法人资格凭证，不得从事经营活动”。2014年6月26日，大东裕酒店因“现相关营业证件不齐全”被中山市东区公安分局库充派出所责令停止营业。2014年6月30日，大东裕酒店所在场所大东裕贸联大厦获得“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”；2014年8月4日，大东裕酒店因未取得“餐饮服务许可证”被中山市食品药品监督管理局责令停止餐饮服务活动；2014年8月8日，大东裕酒店取得“营业执照”，经营范围：旅馆；娱乐场所；公共场所经营；酒店管理；停车服务；物业管理；礼仪服务；公关活动策划；会议会展服务；企业管理信息咨询；餐饮服务。2014年9月18日，大东裕酒店取得“特种行业许可证”，经营范围：旅业服务。2014年10月，大东裕酒店向曾耀忠提出变更聘用合同，被曾耀忠拒绝。2014年11月1日，大东裕酒店向曾耀忠发出“终止‘聘用合同书’的通知”，该通知载明：大东裕酒店于2014年3月17日正式对外营业，由于经营管理不善，至今业绩一直处于亏损状态，且每月的营业指标未能达标。根据‘聘用合同书’的规定，大东裕酒店将提前一个月与曾耀忠终止聘用合同，即到2014年11月30日双方正式终止合同等内容。曾耀忠未在该通知上签名。2014年12月1日，曾耀忠前往大东裕酒店准备上班发现办公室门已被锁，遂于2014年12月31日诉至原审法院，请求判令大东裕酒店向曾耀忠：1.支付2014年11月基本薪资、奖金薪资3.5万元；2.补发自2014年7月至10月每月扣发曾耀忠的奖金薪资共2万元（每月扣发5000元×4个月=2万元）；3.支付曾耀忠实物形式薪资即价值70万元的小区住宅一套或折价款70万元；4.支付违法解除聘用合同赔偿金14万元（前12个月平均工资3.5万元×6个月×30%=6.3万元）；5.支付竞业限制经济补偿金6.3万元（前12个月平均工资3.5万元×6个月÷30%=6.3万元）；6.本案诉讼费由大东裕酒店承担。
原审另查明：诉讼中，曾耀忠提交的“大东裕酒店总经理业绩考核奖金计算表”（以下简称“业绩考核奖金计算表”）显示，大东裕酒店于2014年7月至9月的客房营业额分别为537764.8元、827142元、682500.4元，指标完成率分别为32%、49%、40%；KTV营业额分别为269495元、296091元、298125元，指标完成率分别为25%、27%、27%；会议及其他营业额分别为0元、0元、31200元，指标完成率分别为0%、0%、21%；餐饮数据未包含在内；酒店营业总额分别为807259.8元、1123233元、1011825元，综合完成率分别为28%、38%、35%。曾耀忠未在该“业绩考核奖金计算表”上签字。2014年9月份，因曾耀忠2014年7月至10月相应考核指标均未达到80%，大东裕酒店依约扣发其该4个月奖金各5000元。大东裕酒店确认曾耀忠2014年11月工资及奖金3万元（已扣绩效奖金5000元）未领取。
原审法院认为：大东裕酒店法定代表人杨志雄在公司设立前，以中山市大东裕酒店管理经营有限公司名义与曾耀忠签订聘用合同书，且公司成立后双方实际履行的也是该合同，故对双方均具有法律约束力。因该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，符合民事法律行为的生效要件，应认定合法有效。本案主要争议焦点在于：一是双方形成的是劳动关系还是劳务关系；二是大东裕酒店解除与曾耀忠的聘用合同关系是否符合合同约定，大东裕酒店是否应向曾耀忠支付已扣发的奖金及实物形式薪资。
关于焦点一。因双方签订合同时曾耀忠已年满60周岁，且曾耀忠作为香港特别行政区居民在内地就业未依法取得就业证件，故双方形成的是劳务合同关系。因双方形成的并非劳动关系，故曾耀忠主张解除聘用合同的经济赔偿金的诉求没有法律依据，原审法院不予支持。
关于焦点二。根据双方签订的聘用合同约定，曾耀忠的聘用期限为5年，自2013年1月16日至2018年1月15日止；大东裕酒店可单方解除合同的条件之一是曾耀忠管理期间大东裕酒店亏损或连续一年未能完成既定的营业指标。曾耀忠于2013年1月16日入职，大东裕酒店于2014年3月17日开始试营业，于2014年4月1日正式开业。从曾耀忠提交的“大东裕酒店总经理业绩考核奖金计算表”来看，大东裕酒店开业三个月后即2014年7月至9月的客房营业额分别为537764.8元、827142元、682500.4元，指标完成率分别为32%、49%、40%；KTV营业额分别为269495元、296091元、298125元，指标完成率分别为25%、27%、27%；会议及其他营业额分别为0元、0元、31200元，指标完成率分别为0%、0%、21%；餐饮数据未包含在内；酒店营业总额分别为807259.8元、1123233元、1011825元，综合完成率分别为28%、38%、35%。虽与双方既定的营业指标相差较远，但依合同约定大东裕酒店可单方解除合同的条件尚未成就，且大东裕酒店开业后，确实存在证照不全、被有关行政管理部门责令整顿等影响酒店经营业务且不可归责于曾耀忠的情形，故应认定大东裕酒店单方解除合同的行为违反合同约定。曾耀忠主张大东裕酒店向其支付2014年11月份的基本薪资1万元及奖金薪资2万元的请求，符合聘用合同的约定，且属曾耀忠应得的劳务报酬，原审法院予以支持。大东裕酒店于2014年9月份因曾耀忠2014年7月至10月相应考核指标均未达到80%，而扣发的该4个月奖金2万元及2014年11月份的奖金薪资5000元，确属依合同约定曾耀忠未完成经营指标而应扣的款项。但考虑到大东裕酒店客观存在因证照不全、被有关行政管理部门责令整顿等不可归责于曾耀忠的情形，又以曾耀忠“经营管理不善，至今酒店业绩一直处于亏损状态，且每月的营业指标未能达标”为由单方解除合同，故扣发的4个月奖金2万元及2014年11月份的奖金薪资5000元合计25000元可作为违约金支付给曾耀忠。至于曾耀忠主张的实物形式薪资即价值70万元的小区住宅一套或折价款70万元，因聘用合同约定的是曾耀忠“工作满5年完成本合同可无偿得到”，约定条件未成就，原审法院不予支持。此外，曾耀忠主张聘用合同约定的“开业3个月后”考核营业指标应从大东裕酒店全部取得经营所需的证照后开始计算。原审法院认为，从双方签订的合同本义来分析，应理解为大东裕酒店从2014年4月1日正式开业时起算3个月。因为曾耀忠于2013年1月16日已入职，至大东裕酒店2014年3月17日开始试营业已一年多时间，进行了大量的前期准备工作，大东裕酒店也向其支付了相应的劳务报酬，且没有证据证明曾耀忠的开业后3个月后因未完成2014年7月至10月相应考核指标而被扣发4个月奖金2万元提出过异议，故应认定双方合同约定的“开业3个月后”是指大东裕酒店从2014年4月1日正式开业时起算3个月，对曾耀忠的主张原审法院不予采纳。
关于曾耀忠主张的支付竞业限制经济补偿金的问题，双方签订的聘用合同有关保密协议和竞业限制条款约定：鉴于乙方（曾耀忠）受聘于甲方（大东裕酒店），在职期间从甲方获得商业秘密和技术秘密，并获得增进知识、经验、技能的机会，同时甲方对乙方的劳动支付了相应的劳动报酬，乙方有义务保守甲方的商业和技术秘密。该约定是双方的真实意思表示，合法有效。该约定已经明确“甲方对乙方的劳动支付了相应的劳动报酬，乙方有义务保守甲方的商业和技术秘密”。故曾耀忠再主张的支付竞业限制经济补偿金，理由不成立，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第九十七条、第一百零七条的规定，判决如下：一、大东裕酒店于原审判决发生法律效力之日起七日内向曾耀忠支付2014年11月份的基本薪资1万元和奖金薪资2万元及自2014年7月至10月每月扣发曾耀忠的奖金薪资共2万元和2014年11月的奖金薪资5000元，以上合计5.5万元；二、驳回曾耀忠的其他诉讼请求。如果大东裕酒店未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13380元，减半收取6690元，由曾耀忠负担6306元，大东裕酒店负担384元。
曾耀忠不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定大东裕酒店单方解除《聘用合同书》违约，并据此判令大东裕酒店支付曾耀忠相关基本薪资及奖金薪资是正确的。二、《聘用合同书》约定的曾耀忠“工作满五年完成本合同可无偿得到大东裕酒店以人民币约70万元购买小区住宅一套”，是附条件的民事行为，即如果曾耀忠满五年完成合同，则大东裕酒店一次性支付曾耀忠实物形式的薪资。大东裕酒店单方解除合同，致使上述所附条件未能成就，应赔偿曾耀忠小区住宅一套或折价款70万元。即使不能全额赔偿，也应按曾耀忠已经工作的期限22.5个月应得到的该住宅相应的价值赔偿26.24万元（70万／60个月＊22.5个月=26.24万元）。一审判决忽视了上述所附条件未成就与大东裕酒店单方解除合同的违约行为之间的因果关系，判决不支持曾耀忠关于要求大东裕酒店赔偿实物薪资损失的请求，适用法律错误。三、《聘用合同书》约定大东裕酒店开业3个月后按该公司每月完成的营业指标情况计算曾耀忠应得的奖金薪资。一审判决将2014年4月1日大东裕酒店正式对外营业的时间作为双方约定的大东裕酒店的开业时间不当。大东裕酒店虽然于2014年3月17日对外营业，但其证照并不齐全。大东裕酒店于2014年8月8日、2014年9月8日才分别取得可从事经营活动的《营业执照》及可从事旅业服务的《特种行业许可证》。同时，大东裕酒店直至本案诉讼发生时仍未取得经营KTV的《文化娱乐经营许可证》。因证照不齐，大东裕酒店于2014年6月26日、2014年8月4日分别因营业证件不齐全以及未取得《餐饮服务许可证》分别被公安机关责令停止营业，被食品药品监督机关责令停止餐饮服务活动。《聘用合同书》约定曾耀忠应完成的考核经营指标的前提应是大东裕酒店处于合法、正常的经营状态。因此，考核营业指标应从2014年9月8日后的3个月即2014年12月9日开始计算。综上，一审判决认定事实及适用法律有误，请求法院依法判令：一、撤销一审判决第二判项，改判大东裕酒店赔偿曾耀忠已经工作22.5个月的相应实物薪资即房屋折价款26.24万元；二、本案一、二审诉讼费用由大东裕酒店承担。
大东裕酒店辩称：一、大东裕酒店开业时间为2014年4月1日。大东裕酒店的筹备、策划、开业等工作均有曾耀忠的参与。根据双方的约定，大东裕酒店自开业后3个月，即从2014年7月才开始按合同约定的考核指标对曾耀忠进行考核。因未达到约定的考核指标，大东裕酒店对曾耀忠2014年7月至9月的奖金薪资进行了相应的扣除，曾耀忠对此亦没有提出异议。二、大东裕酒店已于2013年4月2日领取了营业执照，因此大东裕酒店对曾耀忠的考核是在公司具备经营条件下进行的。曾耀忠任职期间完成的经营指标与大东裕酒店设定的指标相差较大，故大东裕酒店解除曾耀忠的职务符合双方合同的约定。三、双方约定关于曾耀忠工作满五年即可无偿取得房产一套，属于附条件的条款，现曾耀忠在大东裕酒店工作未满五年，曾耀忠按约定不能无偿取得双方约定的房产。综上，曾耀忠的上诉理由没有法律和事实依据，请求法院驳回曾耀忠的上诉请求，维持原审判决。
二审期间，曾耀忠、大东裕酒店均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明：原审查明的基本事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案为劳务合同纠纷。根据诉辩双方的陈述，本案的争议焦点是大东裕酒店是否应向曾耀忠支付实物薪资。根据双方的约定，曾耀忠在大东裕酒店工作满五年则可无偿得到大东裕酒店以70万元购买的小区住宅一套，同时，双方还约定，若大东裕酒店在曾耀任职期间亏损或未完成既定的营业指标的时间持续满一年，大东裕酒店有权单方解除合同。因此，曾耀忠能否履行完5年的合同期限并获得70万元的实物薪资具有不确定性，故双方的上述约定属于附生效条件的合同条款。曾耀忠获得大东裕酒店支付的上述实物薪资的条件是曾耀忠在大东裕酒店工作满5年。由于大东裕酒店单方解除合同，使得曾耀忠未能在该公司工作满5年，即曾耀忠获得大东裕酒店支付实物薪资的条件未能成就。而根据一审查明事实可知，大东裕酒店在单方行使合同解除权的条件尚未成就时，其即以曾耀忠任职期间完成的经营指标与双方既定的经营指标相差较远为由单方解除合同，构成违约。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”大东裕酒店违反合同约定单方解除合同，致使曾耀忠未能在大东裕酒店履职满5年，从而不正当地阻却了曾耀忠从大东裕酒店获得实物薪资条件的成就，根据上述法律规定，应视为双方约定的支付实物薪资的合同条件已成就。因此，曾耀忠主张的大东裕酒店应向其支付实物薪资26.24万元的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院在认定大东裕酒店单方解除合同构成违约的情况下，却又不支持曾耀忠关于大东裕酒店支付实物薪资的诉讼请求，属于适用法律不当，本院予以纠正。
综上，上诉人曾耀忠的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院查明的基本事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第166号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第166号民事判决第一项为：被上诉人中山市大东裕酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人曾耀忠支付2014年11月份的基本薪资10000元和奖金薪资20000元及自2014年7月至10月每月扣发曾耀忠的奖金薪资共20000元和2014年11月的奖金薪资5000元，实物薪资262400万元，以上合计317400万元。
三、驳回上诉人曾耀忠的其他诉讼请求。
如果中山市大东裕酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13380元，减半收取6690元，由曾耀忠负担2000元，由中山市大东裕酒店有限公司负担4690元。二审案件受理费5236元（上诉人曾耀忠已预交13380元），由被上诉人中山市大东裕酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
代理审判员 陈爱玲
代理审判员 马燕清
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 林 俊
第1页，共12页