北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第1161号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）北京泰丰胜奥达泵阀有限公司，住所地北京市大兴区亦庄镇京南亦庄物流中心商务楼12号，法定代表人王会娜。
诉讼代表人李彦军，北京泰丰胜奥达泵阀有限公司员工。
上诉人（原审被告人）王会娜（别名王霞），女，1981年4月3日；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年7月24日被羁押，同年8月29日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人王东林，北京市建诚律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告单位北京泰丰胜奥达泵阀有限公司及原审被告人王会娜犯生产、销售伪劣产品罪，于二〇一五年七月二十日做出（2015）东刑初字第540号刑事判决。宣判后，原审被告单位及原审被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人北京泰丰胜奥达泵阀有限公司的诉讼代表人、讯问上诉人王会娜，并听取了王会娜辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：被告单位北京泰丰胜奥达泵阀有限公司（以下简称北京泰丰公司）于2011年间，由该公司负责人王会娜与北京六建集团有限责任公司（以下简称北京六建集团）张×签订产品订货合同，为北京六建集团承包的北京福地凰城酒店（地址：本市东城区钱粮胡同17号）的电气安装工程项目提供配电柜。后王会娜使用假冒伪劣的ABB开关生产配电柜95台，且未经检测即为北京福地凰城酒店进行了安装。上述配电柜货款共计人民币57.7万元，北京泰丰公司实收货款人民币10万元。被告人王会娜于2014年7月24日被民警抓获到案。
北京市东城区人民法院认定上述事实的证据有：
1、证人张×的证言、营业执照、证明、产品订货合同、控制柜合同清单、转账支票、往来户明细表、收据、合格证、照明箱交底证明：2010年8月，张×所在的北京六建集团承接了位于北京市东城区钱粮胡同17号的北京福地凰城酒店的电气安装工程项目。2011年2月，张×的公司与北京泰丰公司的王会娜，当时自称是北京新世纪兆明电气成套设备工贸有限公司的王霞，签订了产品订货合同，约定购买由后者提供的配电箱，张×实际支付了10万元货款。2011年7月底，95个配电箱全部安装完毕，投入使用后却多次发生故障。经东城区质监站和施工监理公司发现，配电箱报验资料不合格，且箱体上的铭牌发生过两次更换。铭牌上的三家公司也证明王会娜提供的配电箱并非有关公司生产。在民事案件开庭时，王会娜承认上述产品系北京泰丰公司私自生产。
2、情况说明、统计验收表、业主与监理联合通知、工作联系单、监理通知、照片、更换说明、维修通知单、产品质量调查表证明：2011年，北京福地凰城酒店发现北京六建集团安装的配电箱开关有多次、多处的质量问题，且标牌存在不符的情况。
3、情况说明、营业执照、国家强制性产品认证证书、证明、郑重声明、照片及说明证明：涉案的95台配电箱并非北京新世纪兆明电气成套设备工贸有限公司、北京华北一开电气有限公司、鸿程开关控制设备有限公司生产或授权生产。
4、收据、北京A**低压电器有限公司出具的证明材料证明：送检的3台产品为假冒ABB品牌产品。
5、检验报告证明：公安机关委托上海电器设备检测所对18台涉案的剩余电流动作断路器进行检测，均出现质量问题。
6、北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第1205号、（2013）大民初字第9243号民事判决书、开庭笔录证明：北京市大兴区人民法院已查明，涉案配电柜中的主要部件开关为假冒ABB公司生产的产品。2011年福地凰城酒店试运营期间，很多配电柜开关出现质量问题。北京泰丰公司实际提供配电柜95台，货款总额为57.7万元，北京六建集团已支付10万元。北京泰丰公司认可其更换配电箱厂家标牌的事实，并主张配电箱实际系其自行生产并予以贴牌。
7、证人谭×的证言及辨认笔录证明：2010年左右，王霞要做一批配电箱，但王霞没有资质。其同意向王霞提供河北鸿程公司的标牌、检验报告、合格证、3C认证生产许可证等一整套资质，并约定1万元的管理费。后王霞又提出要北京公司的资质，其就把北京华北一开公司的标牌给了王霞，但华北一开公司没有出具检验报告、3C认证与合格证。
经辨认，其辨认出王会娜即王霞。
8、扣押笔录、扣押清单、工作说明证明：涉案的862个微型断路器已扣押在案。
9、到案经过证明：被告人王会娜于2014年7月24日被北京市公安局东城分局经侦支队民警抓获到案。
10、人口信息、电话记录、工商查询资料证明：被告人的身份情况及被告单位的工商登记信息。
11、被告人王会娜的供述：2005年，其成立了北京泰丰公司，任法人代表，该公司主要经营水泵。2010年10月左右，张×接到福地凰城酒店的工程需要一批配电柜。其从没做过配电柜，但因能获利，就同意与张合作。其以北京泰丰公司的名义与张×所在的北京六建集团签订产品订货合同，共销售95台配电柜。签订合同后，其从网上和市场上采购了原材料及元器件，交由一家私人加工配电柜的小作坊进行生产，再按要求陆续送至北京福地凰城酒店。张×因其提供的配电柜不合格，仅支付给其10万元。其公司没有生产配电箱的资质，其找的小作坊也没有。其提供的配电柜使用过北京新世纪兆明电气成套设备工贸有限公司、鸿程开关厂、北京华北一开电器有限公司的标牌。后两个标牌由谭×提供，谭提出要1.4万元挂靠费。其提供的配电柜没有做过相关的技术鉴定和专门的检测，是伪劣产品。
根据上述事实及证据，北京市东城区人民法院认为：被告单位北京泰丰胜奥达泵阀有限公司在生产、销售产品中以假充真，以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五十万元以上不满二百万元，被告人王会娜系直接负责的主管人员，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予刑罚处罚。鉴于被告人王会娜到案后对基本事实能如实供述，可依法从轻处罚。故判决：一、被告单位北京泰丰胜奥达泵阀有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告人王会娜犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十九万元。
上诉人（原审被告单位）北京泰丰公司的上诉理由是：1、合同未全部履行，北京六建集团没有支付相应的货款，上诉人未获利。北京六建集团已经支付的10万元是既遂，剩余未支付的部分是未遂。2、北京六建集团对货物的实际情况是知情的，在张×的协调下，王会娜更换了两次标牌，最后更换的是一家北京公司的标牌。对此，北京六建集团、监理单位都有过错，应减轻上诉人的责任。3、王会娜无犯罪的故意，授权店正品的指导价格均为10万元左右，与王会娜采购的价格相差不大，王会娜没有辨识能力，且网络购买的产品不一定为假。4、一审判决对销售金额的认定系理解错误。综上，应对上诉人减轻处罚。
上诉人王会娜的上诉理由是：一审判决认定的数额过高，应认定为几万元；不合格产品只占整个柜子中极小的一部分，配件不合格不代表柜子不合格，经过更换，95个柜子仍正常使用。
王会娜辩护人的辩护意见是：1、一审判决认定的事实不清，证据不足。从王会娜供货到安装都有张×及监理公司人员验收把关。在配电箱的标牌更换后，王会娜与张×与监理公司一同到华北一开公司验厂，有王会娜和张×的供述予以证实。华北一开公司给王会娜出具了授权书、标牌。2、一审判决未查清王会娜是否是知假买假，没有证实王会娜有实施犯罪的故意。王会娜生产的配电箱在没有质量问题且符合授权生产的前提下，问题出在ABB开关上，这些开关是王会娜通过网络查询找到供销商买的，不知道是假冒的。3、如果认定王会娜构成犯罪，张×是帮助犯，应当受到处罚；4、上海电气设备检测所出具的检测报告属于鉴定意见，不符合法律规定，不具有法律效力；5、应从认定的销售金额中扣除增值税等费用；6、本案10万元属于既遂，剩余部分属于未遂。综上，应对王会娜减轻处罚。
针对辩护意见，上诉人向法庭提供了：1、电话录音光盘，拟证明华北一开公司给予上诉人授权。2、图表，拟证明公安机关扣押的物品数量与实际情况不符。3、ABB开关报价清单复印件、ABB授权经销商证书复印件、ABB特约销售商证书复印件、北京源特电气销售出货单（代合同）复印件、北京港通机电设备有限公司销售单复印件、名片复印件，拟证明涉案销售金额认定过高。
经审理查明，北京市东城区人民法院认定上诉人（原审被告单位）北京泰丰胜奥达泵阀有限公司、上诉人（原审被告人）王会娜犯生产、销售伪劣产品罪的事实是正确的。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，本院审核属实予以确认的证人证言、辨认笔录、营业执照、证明、产品订货合同、控制柜合同清单、转账支票、往来户明细表、收据、合格证、照明箱交底、情况说明、国家强制性产品认证证书、郑重声明、照片、统计验收表、业主与监理联合通知、工作联系单、监理通知、更换说明、维修通知单、产品质量调查表、北京A**低压电器有限公司出具的证明、检验报告、民事判决书、开庭笔录、扣押笔录、扣押清单、工作说明、到案经过、人口信息、电话记录、工商查询资料、被告人王会娜的供述等证据证实。
关于上诉人提交的证据，本院经审查，认为：1、电话录音光盘非原始录音载体，且未对录音内容进行相应鉴定，形式不合法。2、图表、ABB开关报价清单复印件、ABB授权经销商证书复印件、ABB特约销售商证书复印件、北京源特电气销售出货单（代合同）复印件、北京港通机电设备有限公司销售单复印件，未提交原件，未说明证据来源，形式不合法，且生产、销售伪劣产品罪是以销售金额追究犯罪行为，与提供的报价清单数据无关。综上，上述证据形式不合法，均不予以采信。
关于上诉人（原审被告单位）北京泰丰公司所提合同未全部履行，北京六建集团没有支付相应的货款，上诉人未获利。北京六建集团已经支付的10万元是既遂，剩余未支付的部分是未遂，一审判决对销售金额的认定系理解错误的上诉理由、上诉人（原审被告人）王会娜所提一审判决认定的数额过高，应认定为几万元的上诉理由及王会娜辩护人所提本案10万元属于既遂，剩余部分属于未遂，应从认定的销售金额中扣除增值税等费用的辩护意见，经查，生产、销售伪劣产品罪以销售金额认定，根据相关解释，销售金额指”所得和应得的全部违法收入”，并不以实际获取的金额为认定依据。根据证人证言、大兴区人民法院的判决、庭审笔录、被告人供述，均证实了本案的销售金额；上诉人将生产的假冒伪劣产品销售给北京六建集团并实际安装，其行为即已既遂，是否实际收到货款并不影响对其犯罪既遂的认定；关于税款等费用，系上诉人的犯罪成本，不能从犯罪数额中扣除。故上述意见，与查明的事实不符，且无法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告单位）北京泰丰公司所提北京六建集团对货物的实际情况是知情的，在张×的协调下，王会娜更换了两次标牌，最后更换的是一家北京公司的标牌。对此，北京六建集团、监理单位都有过错，应减轻上诉人责任的上诉理由及王会娜辩护人所提从王会娜供货到安装都有张×及监理公司人员验收把关。在配电箱的标牌更换后，王会娜与张×与监理公司一同到华北一开公司验厂，有王会娜和张×的供述予以证实。华北一开公司给王会娜出具了授权书、标牌的辩护意见，经查，在案没有证据证实北京六建集团、监理单位有过错，且是否有过错并不是对二上诉人减轻处罚的理由；根据证人证言及相关单位出具的证明材料，三家相关公司未授权上诉人生产或销售有关产品；根据合同规定，二上诉人作为销售方应保证产品的真实性和合格性，但根据监理单位出具的相关材料、照片，上诉人提供的配电箱、柜存在质量问题、合格证和厂家资质名称不符等情况；虽然证人张×证明确与王会娜到华北一开公司”验厂”，但张×同时还证明所谓”验厂”只是走过程；另，张×是否验厂发生在王会娜提供不合格产品并更换标牌之后，不影响对上诉人先前生产、销售伪劣产品行为的认定。故上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人北京泰丰公司所提王会娜无犯罪的故意，授权店正品的指导价格均为10万元左右，与王会娜采购的价格相差不大，王会娜没有辨识能力，且网络购买的产品不一定为假的上诉理由、上诉人王会娜所提不合格产品只占整个柜子中极小的一部分，配件不合格不代表柜子不合格，经过更换，95个柜子仍正常使用的上诉理由及王会娜辩护人所提一审判决未查清王会娜是否是知假买假，没有证实王会娜有实施犯罪的故意。王会娜生产的配电箱在没有质量问题且符合授权生产的前提下，问题出在ABB开关上，这些开关是王会娜通过网络查询找到供销商买的，不知道是假冒的辩护意见，经查，根据证人证言、鉴定结论、相关单位出具的证明材料、物证照片证实王会娜未从正规渠道购买产品，而是使用假冒的ABB开关，并委托小作坊生产配电柜；大兴区人民法院的民事判决亦认定了涉案配电柜中的主要部件开关为假冒ABB公司生产的产品，该假冒产品影响了福地凰城酒店向六建公司和六建管理部支付工程款进度。北京泰丰公司提供的配电箱存在ABB冒牌及配电箱自行生产但张贴其他厂家商标的事实；王会娜在侦查阶段对犯罪事实曾予以供认。上诉人的行为符合生产、销售伪劣产品罪。故上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于王会娜辩护人所提如果认定王会娜构成犯罪，张×是帮助犯，应当受到处罚的辩护意见，经查，公诉机关未起诉张×构成犯罪，且张×是否构成犯罪不影响对上诉人的犯罪事实的认定。故上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于王会娜辩护人所提上海电气设备检测所出具的检测报告属于鉴定意见，不符合法律规定，不具有法律效力的辩护意见，经查，在案的北京A**低压电器有限公司出具的证明、大兴区人民法院民事判决、上诉人王会娜的供述均证实了涉案的ABB开关系假冒产品；上海电气设备检测所出具的检测报告与上述证据证明的事实一致。故辩护人所提的上述辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告单位）北京泰丰胜奥达泵阀有限公司在生产、销售的产品中以假充真，以不合格产品冒充合格产品，上诉人（原审被告人）王会娜系直接负责的主管人员，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，且销售金额五十万元以上不满二百万元，依法均应予惩处。北京市东城区人民法院根据上诉人北京泰丰胜奥达泵阀有限公司、王会娜犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京泰丰胜奥达泵阀有限公司及王会娜之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 浩
代理审判员 常 燕
代理审判员 陈 光 旭
二〇一五年九月十五日
书 记 员 阚道祥书记员黄姗