江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终846号
上诉人（原审被告）：肖安红，男，1969年12月3日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：王军成、汤少华，广东君直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周佐辉，男，1958年3月15日出生，汉族，住江西省泰和县。
委托诉讼代理人：刘建伟，江西西昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟义灿，泰和县为民法律服务所法律工作者。
上诉人肖安红因与被上诉人周佐辉合作协议纠纷一案，不服泰和县人民法院（2016）赣0826民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
肖安红上诉请求：一、请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或者发回上诉人经常居住地法院管辖。二、本案一审、二审、保全、公告费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院对本案没有管辖权。本案中，上诉人与被上诉人之间签订的是一份合作协议书，按照该份协议书的约定，上诉人与被上诉人之间建立的是民事合伙协议法律关系，而不是民间借贷法律关系。因为通过该份协议的约定，双方之间明确的约定了投资的施工项目，并且约定了双方投资所占的股份，投资资金的监管等合伙事项。虽然该份协议第3项约定了如果投资标的没有开工，上诉人要返还被上诉人的投资款及利息，但这显然不是表明双方之间建立了民间借贷的法律关系，而只是合伙投资协议的返还及占用资金期间的利息。上诉人在2014年9月29日向被上诉人出具了一份借据，从该份借据出具的时间点来看，是双方签订合作协议的当日，而被上诉人是2014年9月30日向上诉人转入2150000元款项。所以，该份借据是在被上诉人转款之前出具的。同时，这份借据上明确注明“此款以协议作凭证”。这一证据充分证明，被上诉人转给上诉人的是投资款，就是双方合作协议所约定的投资款。虽然上诉人向被上诉人出具了借据，但是，该借据改变不了该笔资金的性质。以上事实充分证明，上诉人与被上诉人之间是合伙投资协议关系，不是民间借贷关系，因此，原审法院没有管辖权，本案的管辖权应当是上诉人经常居住地法院。2、原审法院程序严重违法，本案中，原审法院在审理本案过程中，程序存在严重违法，一审法院没有向上诉人送达受理通知书，也没有告知上诉人具体的开庭时间，导致上诉人丧失了参与庭审的权力，按照原审判决书的记载，原审法院是通过公告的方式送达开庭传票的。《民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。本条明确规定了只有在穷了所有的送达方式后，才能通过公告送达。可是原审法院究竟采用了哪些送达方式，上诉人不得而知，上诉人的手机号码是从2004年使用至今，这个作为与上诉人合作多年的被上诉人应该是知晓的，可是，原审法院并没有给上诉人打过一个电话，也没有通过其他方式联系上诉人。这里存在一个令人产生疑问的事实，原审法院没有向上诉人邮寄送达开庭传票，却向上诉人邮寄了本案的判决书。其实上诉人一直与被上诉人保持联系，按照《民事诉讼法》的规定，被上诉人有义务向原审法院提供上诉人的联系方式，上诉人一直居住在广州，这个事实被上诉人是知晓的。综合以上事实，原审法院的行为明显违反了《民事诉讼法》的规定，侵害了上诉人的诉权，上诉人请求二审法院予以纠正。3、被上诉人投资损失应当向第三人钟岳睿主张，本案中，上诉人与被上诉人之间原先是多年的同事兼合作伙伴关系，彼此建立了深深的信任，多年来双方都是以“共担风险、共负盈亏”的方式合作。本次合作实际上是被上诉人主导的，上诉人与另一合作人钟岳睿相熟，在其引荐下，三方就投资做过深入交流，被上诉人也和上诉人一起到过工程项目工地察看，当时双方谈妥的方案是以上诉人为代表与钟岳睿签订合作协议，然后双方之间再另行签订合作协议。按照上诉人与被上诉人签订的合作协议，这三个项目工程上诉人与被上诉人各占总股份的25%，也就是说，上诉人与被上诉人共计占总股份的50%，剩下的股份是案外人钟岳睿持有。按照上诉人与钟岳睿签订的合作协议第二条的约定，利润分成也是五五分成，这个也是相互印证的，以上事实充分证明，上诉人、被上诉人、钟岳睿之间实际上是签订三方投资协议关系，虽然从协议的形式来看，是分开签订的，但是这改变不了三方投资的事实。上诉人与被上诉人签订的合作协议中，被上诉人之所以在协议中约定，如果工程在60天开不了工，上诉人应当向被上诉人返还投资款并支付利息，是因为双方在签定协议之前，钟岳睿与双方口头解释了投资300万是工程启动资金，如果60天内能动工甲方可以预付启动资金，所以投入资金可以退，所以双方在协议中约定如果60天开不了工，可以退款并支付利息。其实，这个退款的意思表示并不是上诉人的真实意思，而是第三人钟岳睿向被上诉人退款的意思表示。2014年9月28日，上诉人与钟岳睿签订了合作协议，当时被上诉人也是在签约现场（见毛某的证言）。2014年9月29日，上诉人与被上诉人签订了合作协议，按照该约定，被上诉人前期投资200万元，并且汇入上诉人帐号。在签定协议当天，在被上诉人没有转款的情况下，在被上诉人的要求下，上诉人向被上诉人出具了借据一份，该借据明确约定，此款以协议作凭证，借款2300000元。2014年9月30日，被上诉人向上诉人转款215万元。当天，上诉人向另一合作人钟岳睿转款300万元整。可是，三方签订合作协议后，钟岳睿承诺的三个工程项目并没有如期进行，而是一拖再拖。在此情况下，上诉人与被上诉人通过不断沟通，被上诉人都表示理解，并没有向上诉人主张退款的问题，2015年3月份，第三人钟岳睿向上诉人与被上诉人陈述协议中约定中山市盛世游艇会配套工程开工需要启动费40万元，上诉人当时已经对钟岳睿失去了信心，但是，被上诉人却表示可以支付该笔款项，但是要上诉人出具借据。上诉人当时向其发送了邮件，确认该笔款项。被上诉人向法院出具的借据实际上是2016年上诉人在被上诉人要求下撰写。因此，该笔借款是被上诉人支付给第三人钟岳睿的启动资金。并不是上诉人欠被上诉人的款项。被上诉人起诉上诉人要求上诉人归还该笔款是没有事实依据的。2015年5月9日，上诉人与钟岳睿签订一份补充协议，在该协议中，双方进一步明确了工程的进展情况。这个协议的签订被上诉人实际上也参与其中，这份协议是对被上诉人转款40万元启动资金工程项目的进一步确认。直到2016年，第三人钟岳睿承诺的工程一个都没有开工，在此情形下，上诉人与被上诉人只能向公安机关报案，中山市公安局以钟岳睿涉嫌诈骗罪立案侦查，目前该案已经进入法院审理阶段。公安机关在处理该案的时候，要求被害人即上诉人与被上诉人签字确认，这个时候被上诉人开始拒绝签字，认为其不是被害人，并告诉上诉人要求追究上诉人的责任。对于被上诉人的这一不诚信行为，上诉人是不能认可的。以上事实充分证明，上诉人与被上诉人之间是投资合伙关系，根本就不是民间借贷关系。被上诉人对于投资关系一直是认可的，否则怎么可能在协议约定的60天到期后，被上诉人不向上诉人主张归还投资款，而且还在2015年继续追加投资40万元。本案中，上诉人与被上诉人都是受害者，其侵权人是钟岳睿，因此，对于该投资损失应当自行承担或者向侵权人钟岳睿追偿。上诉人认为，原审法院没有查明本案的事实，所以，导致法律适用错误，没有按照投资协议关系判决被上诉人承担投资损失责任，这显然对上诉人是不公平的，上诉人请求人民法院依法予以纠正。
周佐辉辩称：一、请求依法驳回上诉请求。2014年9月29日当天出具了一张借条，之后的40万元同样也是一张借条，且在上面特别约定了借款的利息，从两者之间的行为来看，可以认定为是民间借贷纠纷。二、原审法院认定事实清楚，程序合法，一审法院通过邮寄送达给上诉人，而对方拒绝签收，之后原审法院还以电话进行告知，但上诉方还是拒接，原审法院才公告送达的。上诉方只是想将管辖权脱离泰和县人民法院，根据法律规定，在送达不到时，才使用公告送达是合法的，即使存在管辖权异议纠纷，也是上诉人在一审中放弃了其上诉的权利，而在二审才来提出该问题，是没有任何法律依据且不符合事实的。上诉人认为被上诉人的损失应由第三人承担，或等到第三人的刑事案件终止再来审理是没有理由的，上诉人与被上诉人之间是单方的协议，这些事实与本案的第三人触犯刑法是没有任何关系的，而这些只是导致上诉人的损失。上诉人认为其与第三人签订的协议和他与被上诉人签订的协议实际上是三方协议，该协议没有任何一张有三方共同的签名，是不能成立的，且两份协议的内容是完全不一致的，工程项目、分红、权力和义务均不相同，故不是三方的协议，故该主张是不符合本案的事实也没有法律依据的。本案有证据证明：肖安红向周佐辉借款255万元出具了借据，但该借款至今没有归还；有证据证明：周佐辉多次向债务人肖安红催讨，要求归还借款，但肖安红一直加以推诿。
周佐辉向一审法院起诉请求：1、请求判令被告肖安红归还以合作协议为由向原告借款2550000元及利息（利息从汇款之日起按年利率24%计算至还清时止）2、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：原告周佐辉与被告肖安红都是做工程建设的，双方是在做工程时认识，2014年6月，肖安红跟周佐辉提出在广东中山市神湾镇有一大桥需要扩建，邀请周佐辉一起投资进行项目合作施工。2014年9月29日，肖安红与周佐辉签订一份《合作协议书》，协议第1条，周佐辉前期投入2000000元，资金直接汇入肖安红个人银行卡上；第2条，周佐辉安排出纳一名，每月对账1次，工程利润25%分配给周安红；第3条，如果工程在60天内开不了工，肖安红应返还借款，并支付月息3%，从汇款之日计算；第4条、以上事项双方共同遵照执行，不得有其他变动，如一方有变动，补偿对方两倍损失。协议签订后当天，肖安红即要求周佐辉借款2300000元给肖安红，肖安红向周佐辉出具了一份2300000元的借据，但周佐辉第二天实际转账2150000元给肖安红个人银行卡上，在周佐辉汇完这2150000元后，就一直等肖安红接工程，肖安红一直说项目还没开工，需要等通知。此后肖安红又称需要钱用以项目开工建设，要求向周佐辉另外借款40万元，并于2015年3月17日向周佐辉出具了一张40万元的借据，并载明借款利息按年利率24％计算，当日周佐辉就向肖安红个人账户转账40万元。事后肖安红一直不告诉工程开工之事，周佐辉期间多次向肖安红询问此事，肖安红开头一直推说快了，后来才在微信中说自己也是被他人骗了，这项工程不存在，已向公安机关报了案，并说周佐辉与肖安红是合伙关系，要周佐辉共同承担损失，为此周佐辉诉讼至法院。
一审法院认为，债务应当清偿。被告肖安红与原告周佐辉虽然达成了合作协议，共同投资，但事后被告肖安红亦承认合同中承建工程不存在，因此被告应按双方达成的协议约定，返还原告的投资款，并承担相应损失，并且被告向原告出具的是借条而非收条。被告经法庭传票传唤未到庭应诉，亦未提交答辩状，可视为其对答辩和质证权利的放弃。原告周佐辉主张被告肖安红支付借款2550000元及利息，该主张于法有据，本院予以支持，因原告提交的借条中约定利息按年利率24%从收款之日起计算，故对原告主张逾期还款的利息按年利率24%从收款之日起计算的诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条，最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：被告肖安红于判决生效之日起15日内归还向原告周佐辉借款2550000元及利息（利息按年利率24%计算，其中2150000元从2014年10月1日起计算，400000元从2015年3月18日起计算）；案件诉讼费36640元，诉讼保全费5000元，公告费600元，合计42240元，由被告肖安红负担。
本院二审期间，上诉人肖安红向本院提交如下证据：第一组证据：肖安红与周佐辉签订的合作协议书一份、肖安红与钟岳睿签订的合作协议书及补充协议一份、毛某的证言、肖安红向周佐辉出具的借据一份，用以证明周佐辉全程参与了该系列协议的签订，并且实地查看工地现场，实际上是三人之间签订的合作协议，不是民间借贷关系。第二组证据：钟岳睿向肖安红出具收条一份、转帐凭证一份，用以证明周佐辉知晓双方投资款转给钟岳睿，三方是投资关系的事实。第三组证据：钟岳睿身份证信息、立案告知书，用以证明钟岳睿诈骗的事实，肖安红与周佐辉都是受害者。被上诉人周佐辉质证：对第一组证据中的肖安红与周佐辉签订的合作协议书三性无异议，但不能证明周佐辉全程参与了协议的签订，非三人协议。对肖安红与钟岳睿签订的合作协议书及补充协议的真实性无异议，但关联性有异议，肖安红与第三人签订的协议与本案没有关系。对毛某的证言三性均有异议，因毛某未到庭作证，其是否是上诉人的司机，无法证实，证言的真实性无法证实，所谈及的内容也无法确定。对借据的三性无异议，但该借据证明本案是民间借贷关系而不是合伙投资关系，其提供的借据也不是完整的，还有40万元的借据；对第二组证据肖安红的转帐凭证及出具的收条三性无异议，这些凭证只是上诉人与第三人之间的关系，与被上诉人是没有任何关系。通过转帐和收条证明上诉人与第三人之间的合伙投资关系，与被上诉人是没有关系的。对第三组证据的关联性有异议，与本案是没有关系。我方只是与肖安红产生借贷纠纷，至于第三人从肖安红处拿钱去干什么，与我方是无关，不能以第三人诈骗的事实来推定被上诉人也是受害人，是没有事实依据的。本院认证，肖安红提供其与钟岳睿签订的合作协议书及补充协议、钟岳睿向肖安红出具的收条、转账凭证、钟岳睿身份信息及立案告知书与本案无关联，不能证明其证明目的，本院不予认可。证人毛某未出庭作证，真实性无法确认，本院不予认可。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，肖安红与周佐辉达成的合作协议书的同时，肖安红向周佐辉出具了借据，双方在合作协议之中除约定了资金投入、管理条款外，还约定了工程在60天内开不了工，肖安红应返还投资款并支付利息。双方形成的是附条件的合作合同关系，该合作协议未违反法律规定，合法有效。周佐辉按协议履行了支付投资款的合同义务，但由于肖安红与案外人的合作失败，造成工程不能按期开工，责任在于肖安红，肖安红应按协议约定返还周佐辉的投资款并承担支付利息的责任。
肖安红上诉称，肖安红、周佐辉与案外人钟岳睿三人之间形成合作协议关系，其没有提供三方存在合作协议的证据证明，肖安红与周佐辉之间的协议与肖安红与案外人钟岳睿之间的合作协议不存在权利义务的关联性，周佐辉投入的资金约定是转入肖安红帐户。根据肖安红与钟岳睿之间的协议第六条保密条款约定，肖安红对外要对项目进行保密，不能泄露给第三者知道。肖安红投资去向，周佐辉无法掌控。因此，肖安红只对周佐辉负责履行合同义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，管辖异议应当在一审提交答辩状期间提出。一审法院依法送达了法律文书，肖安红未在法定期限内提出管辖权异议及拒不到庭参加一审诉讼应视为其放弃一审诉讼权利。肖安红在二审期间提出管辖权异议，本院不予受理。
综上所述，上诉人肖安红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，认定本案属民间借贷纠纷不当，但判决由肖安红归还周佐辉投资款255万元及利息处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39056元，由上诉人肖安红负担。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳骥
审判员 李爱平
审判员 张才长
二〇一七年八月十日
书记员 曾 柳