江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终2785号
上诉人（原审被告）：南京市第六建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳县淳溪镇镇北路29号。
法定代表人：张祥生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王维峰，江苏常信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王颖，江苏常信律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：谈建青，男，1967年4月25日生，汉族，住江苏省常州市新北区。
委托诉讼代理人：王维峰，江苏常信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王颖，江苏常信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：连云港三益砼制品有限公司，住所地江苏省灌云县临港产业区324省道北侧。
法定代表人：沈晖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱铁军，江苏法哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒲凡凡，江苏苍梧律师事务所律师。
原审被告：常茂生物连云港有限公司，住所地江苏省灌云县临港产业区324省道与经七路之间。
法定代表人：潘春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张万良，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：丁晓民，男，该公司员工。
上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称南京六建公司）、谈建青因与被上诉人连云港三益砼制品有限公司（以下简称三益公司），原审被告常茂生物连云港有限公司（以下简称常茂公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2015）灌商初字第00943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月30日、2016年12月20日开庭进行了审理。上诉人谈建青、南京六建公司的共同委托诉讼代理人王维峰，被上诉人三益公司法定代表人沈晖到庭参加诉讼，被上诉人三益公�委托诉讼代理人朱铁军参加2016年8月30日庭审、蒲凡凡参加2016年12月20日庭审，原审被告常茂公司的委托诉讼代理人张万良、丁晓民到庭参加2016年8月30日庭审。原审被告常茂公司经本院合法传唤无正当理由未参加2016年12月20日庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人南京六建公司、谈建青上诉请求：1、撤销一审判决，依法作出公正裁决；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人实际已经支付给被上诉人的货款金额认定错误。上诉人实际支付的混凝土货款（砼款）为336万元，而一审法院只认定了3112305元，导致相差247695元之巨。一审法院已明确上诉人己付出了336万元的事实，关键是支付给“杨某”的款项是否应该认定为涉案的砼款，上诉人认为应当认定，理由：1．杨某经办或领取的付款凭证中“付款事由”均是“商砼款”，而且杨某也是将收取的砼款悉数交给了被上诉人。再加上杨某和上诉人之间除了混凝土业务外，不存在其他往来，上述事实，庭审前通过电话询问杨某己明确。2．《预拌混凝土买卖合同》及《附加协议》均能直接体现杨某就是被上诉人的代表，除了在法定代表人处签名外，杨某还直接以公司名义签订协议，这是从合同签订的角度。当然如果从合同履行，付款的角度看，也能说明杨某就是被上诉人的代表。总共15笔付款：2笔是支付给沈晖；3笔加盖被上诉人财务章，同时杨某也是收款人或经办人，并签字确认；剩下的10笔均是直接支付给杨某，也有以“领款人”或“经办人”名义签字。也就是说，由杨某领款或经办货款金额有306万，在整个付款履行过程中（从2013年5月18日至2015年2月15日），被上诉人对领款行为一直未作否定表示，相反认可了上诉人支付给对杨某的�大部分款项。如果说被上诉人认为杨某无权领取款项，应将这一内部限制在合同中明确或直接告知上诉人。因此，上诉人完全有理由信赖这一付款方式。3．对账单中对付款的记载明显存在错误。上诉人的15笔付款少则3万，多则60万，均是以万为整数，不可能会付出“2305”元的零头，明显与事实不符，也不符合交易习惯。4．一审法院将余款247695元，可由上诉人向杨某另行主张的认定，有矛盾之嫌，也有悖诉讼便利和效率。5．因此，无论是事实还是证据角度，一审法院理应当认定支付给杨某的款项就是涉案的货款。二、一审法院认定的违约金过高。因为对未付款项认定存在错误，必然导致违约金计算有误；同时违约金的约定也是明显高于实际损失的，应予以调整。三、上诉人实际支付给被上诉人的货款一审认定相差247695元，因此本案诉讼费应以247695元为收取标的即5016元，而不是一审确定的22945元，多出的应退还给上诉人。四、我们认为给付被上诉人货款的同时，被上诉人作为卖方应当给上诉人开具相应金额的混凝土发票，卖方应当履行的义务。
既求被上诉人三益公司辩称，一、我方从未授权杨某可以代表我方收取货款，我方之前也从未向上诉人做出杨某有权代表我方收取货款的意思表示，杨某收取上诉人款项的行为不是职务行为也不构成表见代理，不能认定上诉人给付杨某款项就是给付我方的货款，二、我方与上诉人对所欠货款金额已经经两次对账确认，上诉人均没有提到已经有货款给付杨某，一审法院依据双方对账的数额判决上诉人给付货款有事实和法律依据，三、上诉人提到发票的相关事宜，因为没有提起反诉，该请求不在二审处理范围。综上，请驳回上诉，维持原判。
既求原审被告常茂公司述称�南京六建和三益公司之间的交易，与我方无关。
三益公司向一审法院起诉请求：南京六建公司、常茂公司共同给付货款1834730元及违约金183473元，并承担本案诉讼费用，谈建青对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：南京六建公司承包常茂公司建设工程，因工程需要，2013年3月15日，三益公司（乙方）与南京六建公司滁州分公司（甲方）订立预拌混凝土买卖合同，双方约定工程名称为新厂区建设，浇筑部位为道路、地坪、梁板柱，浇筑方式为泵送、非泵送。供货量约10万立方米左右，并对不同标号的混凝土单价进行了约定。付款方式为月结上月总额50%，年底结总额75%，剩余25%12个月内结15%，余款完工结清。因双方各自责任造成合同不能履行或者不能完全履行的，由各自按违约额承担10%违约罚金。谈建青作为担保方连带�担甲方付款责任。合同订立后，三益公司向南京六建公司供应混凝土13901.5立方米，共计货款4847035元，南京六建公司已支付三益公司货款3112305元，现南京六建公司所承建的工程已于2015年7月完工，南京六建公司尚欠三益公司货款1734730元未付。南京六建公司举证15张付款凭证，主张已支付三益公司货款336万元，三益公司则称其实际收到货款3112305元。
一审法院认为，南京六建公司所举证的15张付款凭证，其中部分付款凭证由三益公司业务员杨某作为领款人签名，南京六建公司未能提供证据证明杨某有权代表三益公司收取货款，三益公司之前也从未向南京六建公司作出杨某有权代表三益公司收取货款的意思表示，故杨某收取南京六建公司款项的行为不是职务行为，也不构成表见代理，不能认定为三益公司收取款项。故一审法院依法认定南京六建公司已向三益公司支付货款3112305元。至于其余款项，可由南京六建公司与杨某另行处理。三益公司与南京六建公司之间的买卖行为系双方当事人之间的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。南京六建公司购买三益公司混凝土计款4847035元，南京六建公司已付3112305元，尚欠1734730元未付，南京六建公司应当按照约定支付三益公司货款。双方在合同中约定货款完工付清，现该工程已完工，故南京六建公司提出的三益公司要求全额付款不符合双方约定的付款节点的抗辩理由与事实不符，一审法院不予采纳。南京六建公司未按约支付货款，应当按照违约额1734730元承担10%违约金计款173473元。南京六建公司辩称双方约定的违约金过高，对此一审法院认为，双方约定的违约金按照确定数额计算，而2015年7月工程已完工，即具备付款条件，综合南京六建公�的违约时间、违约数额，双方约定的违约金并不过分高于三益公司的实际损失，南京六建公司提出的该抗辩理由不能成立。谈建青作为连带担保人应当承担连带清偿责任。常茂公司与三益公司之间不存在买卖关系，不应承担付款责任。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，遂判决：一、南京六建公司于一审判决生效后十日内支付三益公司货款1734730元及违约金173473元，谈建青承担连带清偿责任；二、驳回三益公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22945元、保全费5000元共计27945元，由三益公司负担1525元，南京六建公司、谈建青连带负担26420元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人南京六建公司和�建青提交新证据如下：
调查谈话笔录和杨某的身份证复印件，证明：第一，杨某对上述货款的支付是认可的，被上诉人对上诉人货款支付是认可的，该上述费用以全部结算给了三益公司；第二，杨某从2012年初做业务员，在常茂项目中有权代表公司催款和收款；第三，到现在为止三益公司仍结欠杨某72000多元；第四，南京六建公司和谈建青与杨某除了涉案的关联性外，没有其他往来。综上，该证据应当认定支付给杨某的款项就是涉案的混凝土货款。
被上诉人三益公司及原审被告常茂公司二审期间未向本院提交新证据。
对当事人二审争议的付款数额的问题，本院组织南京六建公司与三益公司进行了对账，双方对南京六建公司于2013年9月19日付款3万元、2014年1月28日付款20万元、2014年4月11日付款30万元、2014年4月21日付款20万元、2014年5月23日�款60万元、2014年7月4日付款40万元、2014年8月22日付款20万元、2014年8月22日之后付四笔共60万元无异议。双方的争议主要体现在：1、南京六建公司主张2013年5月18日支付5万元现金，由杨某签字确认，三益公司主张当日通过转账收到3.5万元；2、南京六建公司主张2013年11月8日支付28万元现金，由杨某签字确认，三益公司主张当日只收到现金20万元，系由三益公司丁会计及杨某共同去银行存到公司账上；3、南京六建公司主张2014年3月4日转账给杨某30万元，三益公司主张未收到该笔款项；4、三益公司称2014年3月23日收到南京六建公司货款10万元，南京六建公司称未支付该笔货款；5、三益公司称2014年4月9日收到南京六建公司货款47305元，南京六建公司称未支付该笔货款。
本院依法对案外人杨某进行调查并制作了谈话笔录，杨某称其曾于2012年至2014年期间在三益公司做业务员，具体负责卖混凝土及对帐、催款和收款，并经手了与南京六建公司之间的业务，在由其签订合同后，应向南京六建公司对帐要钱的时候由其去催款收款交给三益公司的财务会计，上诉人提交的领款单以及付款凭证上的杨某的签字都是真实的。2013年5月18日5万这一笔交给公司了，2013年11月8日这笔钱结算给公司，不能确定是28万，可能涉及提成问题。2014年3月4日转账30万元的记帐凭证上的账户是杨某本人的，钱已经结算给公司了。三益公司对杨某负责收款并无书面的授权委托书，但当时三益公司给了授权，三益公司的法定代表人沈晖说业务员的工作范围包括收款，这与提成挂钩。杨某个人与南京六建公司没有业务往来，只是帮谈建青介绍了杨某的朋友做门窗，但具体如何交易跟杨某没有关系，南京六建公司二审提交的一份2016年5月21日与杨某的谈话笔录是真实的。
本院认证意见：对上诉人提交的调查谈话笔录和杨某的身份证复印件，因杨某本人认可该笔录真实性，本院对该笔录真实性予以确认。对杨某本人的陈述，其关于收款的事实与上诉人所提交的付款凭证能够相互印证，对真实性予以确认，但对其所收款项是否已全部交给公司、三益公司的沈晖是否已口头授权可以代收款项，因无其他证据辅助证明，对此本院不予采信。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，南京六建公司与三益公司于2014年6月4日对2014年4月9日至2014年6月4日的销售往来进行对账，双方确认截止到2014年6月4日南京六建公司累计付货款1912305元，南京六建公司财务人员左哲峰与三益公司财务孙孝芳在该对账单上签字确认。
本案二审争议焦点为：1、南京六建公司欠三益公司货款的具体数�是多少；2、本案的违约金是否过高；3、三益公司是否应给南京六建公司开具混凝土发票。
本院认为，南京六建公司与三益公司之间的买卖合同合法有效，各方均应按合同约定履行己方义务，现南京六建公司拖欠货款未付，其应当支付未付货款并承担违约责任。
关于南京六建公司欠三益公司货款的具体数额问题。上诉人南京六建公司提供15笔付款凭证并主张已付336万元.本院认为，付款的性质应当根据付款项的意思表示来确定。根据杨某的陈述可知，双方争议的2013年5月18日的5万元、2013年11月8日28万、2014年3月4日转账30万元杨某确已收到，但是根据2014年6月4日双方对账，截止到2014年6月4日双方认可南京六建公司已付款项为1912305元，而南京六建公司所提供的付款凭证中，2014年6月4日之前付款金额为总计为216万元，远超过对账结果，南京六建公司对此�辩解为是财务人员疏忽。结合付款情况及对账结果及来看，南京六建公司对于付给杨某的款项中有部分款项并非付给三益公司应当是明知且确认的，且因财务疏忽导致对账误差二十余万元明显不符合常理，故本院对上诉人主张已付336万元的主张不予支持。
关于违约金是否过高问题。上诉人南京六建公司和谈建青主张因已付金额计算有误导致违约金数额计算有误，并认为违约金的约定明显高于实际损失，本院认为，如前所述，南京六建公司给付给三益公司的货款数额并非为336万元，违约金的数额并不过分高于南京六建公司违约造成的损失，故一审判决对违约金数额认定无误，两上诉人的该项上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
关于三益公司是否应给南京六建公司开具混凝土发票的问题。本院认为，南京六建公司作为本案一审被告，其要求三益公司开具发票系一个独立的诉讼请求，应当提起反诉，由于南京六建公司一审期间未就此提起反诉，本院对此不予审理，南京六建公司可另行主张。
综上，上诉人南京六建公司、谈建青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5016元，由上诉人南京六建公司、谈建青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
代理审判员 袁 辉
代理审判员 丁燕鹏
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 顾 凡
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。