贵州省黔西县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔县民初字第2425号
原告杨某兴，男。
委托代理人张兵，贵州黔文律师事务所律师。委托权限为特别授权。
被告贵州黔西石桥煤业有限公司。住所地，黔西县谷里镇新阳村石桥路。
法定代表人张胜利，公司董事长。
委托代理人高军，贵州靖毕律师事务所律师。委托权限为特别授权。
原告杨某兴与被告贵州黔西石桥煤业有限公司（以下简称石桥公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年7月22日受理，依法由审判员马天宝担任审判长，与审判员陈文学、陪审员袁玉贵组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨某兴及其委托代理人张兵、被告委托代理人高军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨某兴诉称：原告于2004年4月起至2015年3月18日止，一直在被告处担任副队长长达11年的时间，被告一直未与原告签订书面无固定期限劳动合同。用工期间，被告未按照法律法规和相关文件规定履行义务。其中，2012年年度安全奖金未发放；2013年11月至2014年5月放假期间生活补助费及2015年1月至3月生活补助费未发放；2013年2月份还欠4115.00元工资未发放；风险抵押金50000.00元未返还；至用工以来的节假日和双休日加班工资1179695.00元未予发放。未给原告交纳社会保险。为此，请求如下：
一、请求依法确认被告《关于给予崔赟等14人开除处理决定的通知》（石桥（2015）14号文件）违法；
二、请求依法判决被告支付2013年2月份差额工资4115.00元；
三、请求依法判决被告支付原告放假期间生活补助费合计9840.00元（2013年11月3日至2014年5月3日为1200＊6＝7200.00元，2015年1月10日至2015年3月18日为880.00＊3＝2640.00元）；
四、请求依法判决被告为原告补交劳动关系存续期间的社会保险费（时间2004年至2010年及2013年至2015年3月18日止）并将缴费证件交给原告；
五、请求依法判决被告补发原告2012年安全奖7000.00元。
六、请求依法判决被告支付原告未签订劳动合同二倍工资赔偿金13340.00＊11＝146740.00元；
七、请求依法裁决被告承担原告24个月失业保险金的赔偿责任，每月按13340.00元的标准共计为320160.00元；
八、请求依法判决被告违法解除劳动关系的经济赔偿金为13340＊11＊2＝293480.00元。
九、请求依法判决被告支付原告节假日和双休日加班工资共计1179695.00元（其中节假日加班工资为11＊11＊445＊3＝161535.00元，双休日加班工资为104＊11＊445＊2＝1018160.00元）；十、依法判决被告返还原告所交的风险抵押金50000元。
原告为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：
1、原告的身份证，用以证明原告的诉讼主体适格；
2、黔西县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，用以证明本案已经过仲裁前置程序；
3、中国工商银行卡及银行卡明细清单、社保卡、养老保险个人对账单、员工考勤表、工资表、风险抵押金收据两张、（2011）71号文件，证明：（1）原告系被告的职工，从2004年4月份开始入职；（2）原告的工资每月平均为13340元；（3）原告在法定节假日加班；（4）被告没有向原告支付加班费；（5）被告未给原告足额交纳社会保险，应依法追缴；（6）按（2011）71号文件所交风险抵押金为2000元。
4、被告公司（2015）4号文件，证明被告违法将原告开除的事实；
5、被告公司于2013年下发的37号文件、89号文件、101号文件，其中37号文件规定“五一”节放假，我方未享受五一期间的加班工资；89号文件规定“国庆节”放假，原告未享受到加班工资；101号文件规定，劳动者按级别享受生活费补贴标准，但被告未发放；
6、（2009）135号文件，证明原告系副队长，生活补贴应按1200元／月发放，但被告未发放；
7、情况说明书及工资差额表，证明被告欠原告4115.76元。
被告石桥公司辩称：被告石桥公司不是适格的被告，原告杨某兴告错了对象，应裁定驳回其起诉；原告杨某兴的全部请求因超过诉讼时效和属无理请求，依法应予驳回：
一、被告石桥公司不是本案适格的被告，原告杨某兴告错了对象。
《中华人民共和国劳动争议调解法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法”。在2008年10月1日以河南慧龙劳务派遣服务有限公司贵州分公司为甲方，以原告杨某兴为乙方，签订《河南慧龙劳务派遣服务有限公司贵州分公司劳动合同书》，合同约定：”第一条劳动合同期限是2008年10月1日至2016年9月30日；第二条甲方派遣乙方前往贵州黔西石桥煤业有限公司工作（下称用工单位），派遣期限为2008年10月1日至2016年9月30日；第三条工种为井下采掘；第八条甲方委托用工单位以货币形式支付工资；第十条合同期内，甲乙双方须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；第十一条乙方为农民工的，甲方按国家规定建立养老、工伤、医疗等社会保险。”，这足以证明原告杨某兴系河南慧龙劳务派遣服务有限公司贵州分公司的员工，系被该公司派遣到我单位工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条”劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”。因此原告杨某兴的用人单位是河南慧龙劳务派遣有限公司而非用工单位的原告石桥公司，故对原告杨某兴履行相关法定义务的主体是河南慧龙劳务派遣服务有限公司贵州分公司而非被告石桥公司，所以，被告石桥公司并非原告的用人单位，不是适格的被告。请依法驳回杨某兴的起诉。
二、原告杨某兴的全部诉讼请求因超过诉讼时效和属无理请求，应判决驳回原告的全部诉讼请求。
1、原告请求确认石桥公司（2015）14号文件违法的请求不成立，依法应予驳回；
原告等人在2015年3月6日上午，借讨要2015年1月份工资为名，无视国家法律法规，违反矿规矿纪，殴打安全副矿长张某，严重扰乱矿井安全及正常工作秩序，其行为违法、且严重违反用人单位的规章制度，答辩人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定与其解除合同于法有据，该文件具有合法性；
2、原告请求被告支付2013年2月份差额工资4115.00元无事实依据，应予驳回；
3、关于原告要求补发2013年11月3日至2014年5月3日生活补助费7200.00元，2015年1月1日至3月18日生活补助费2640.00元的请求无事实和法律依据，依法应予以驳回；
4、关于原告请求补交双方劳动关系期间社会保险费的请求无事实和法律依据，依法应予驳回；
5、关于原告要求补发2012年安全奖3500.00元的请求无事实和法律依据，依法应予驳回。煤矿没有安全奖的规定，即便原告有证据证明其主张有据可查，也同样因为超过诉讼时效不应受法律保护；
6、关于原告请求支付未签订劳动合同双倍工资146740元的请求无事实和法律依据，依法应予驳回；
7、原告请求支付24个月失业保险金320160元不属于劳动争议的范畴，依法应予驳回；
8、关于原告请求支付违法解除劳动关系经济赔偿金293480元的请求无法律依据。石桥（2015）4号文件明确记载了解除合同的原因，原告的行为严重违反了石桥公司制定的《管理办法》第二十四条第（五）、（六）、（七）、（九）项等规章制度。不应赔偿原告经济赔偿金；
9、关于原告要求支付节假日和双休日的加班工资共计1179695元的请求无法律依据。首先，被告石桥公司的工作性质较为特殊，不宜实行标准工作制，主要以综合计算工时为主，对于因工作需要每月超出工作时间工作的，已经在每月工资发放时以按标准用加班工资形式发放到原告手中，否则，原告的工资不可能远远高于本地区职工平均工资，甚至高于贵州省同行业的职工平均工资。况且该诉求已经超过一年的诉讼时效期，即便如原告所言依法也不应得到支持和保护；
10、原告请求返还50000元风险抵押金，应以原告出具的收据据实结算。
被告为支持其抗辩主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：
1、（1）营业执照、组织机构代码证、法人身份证明及身份证明复印件；（2）原告与河南慧龙劳务派遣服务有限公司签订的劳动合同书；证明被告诉讼主体不适格；
2、（1）石桥煤业人力资源管理办法、（2）黔县公法行罚决定（2015）572号《行政处罚决定书》、（3）贵州黔西石桥煤业有限公司石桥（2015）4号文件及会议纪要、（4）试听资料（光碟一张）、《试听资料主要内容说明》；证明：（1）原告因扰乱矿井安全及正常工作秩序，其行为违法，且严重违反用人单位规章制度才被处以开除处理，故石桥煤业依法作出（2015）4号文件合法，对原告解除劳动合同是正确的，不能撤销；（2）被告不应支付经济赔偿金给原告；
3、原告2014年1月至2015年1月平均工资统计表，证明原告在石桥公司工作期间，煤矿已按相关规定给原告发放工资，原告2014年1月至2015年1月的平均工资为9550.30元。
经被告贵州黔西石桥煤业有限公司向本院提出调取证据申请书，本院依职权向黔西县公安局谷里派出所调取2015年3月6日龚志勇治安案件全案调查询问笔录及黔县公法行罚决定（2015）572号《行政处罚决定书》。经庭审质证，原、被告对该证据无异议。
经庭审举、质证，被告对原告所举第1、2组证据不持异议。对第3组证据中第的中国工商银行卡及银行卡明细清单、社保卡、养老保险个人对账单、工资表、风险抵押金收据两张、（2011）71号文件的真实性无异议，但认为达不到证明目的。认为对工资标准应以原告被开除前12个月的平均工资计算。对考勤表的真实性和合法性有异议。对风险抵押金金额认可800元。对第4组证据的真实性不持异议，认为达不到证明目的。对第5组证据有意见，认为被告公司于2013年下发的37号文件、89号文件、101号文件已超过时效期，超过一年以上的文件将不再执行，同时不能证明原告在五一、国庆期间加班的事实。对第6、7组证据的真实性无异议，认为达不到证明目的。原告对被告所举第1组证据中的第（1）号证据无异议，对第（2）号有意见，认为不是自己所签订的。认为第2组证据中第（1）号证据未经公示，也未组织员工进行学习，对该证据三性不予认可；认为第（2）号证据与本案无关联性；认为第（3）号证据达不到证明目的；对第（4）号证据的真实性无异议，但达不到证明目的。对第3组证据的三性不予认可。
经合议庭认证，原告所举上列证据除工资表因系煤矿掘井队所提供的资料，非被告石桥公司财务部门提供的依据，故不能作为计算原告平均工资的依据，本院不予采信，其余证据客观真实、来源合法、能反映本案的客观事实，应予采信。对被告所举证据的认证意见为：被告所举第1组证据的真实性、合法性、关联性均不持异议，予以采信。原告对被告所举第1组证据中第（2）号证据“河南慧龙劳务派遣服务有限公司贵州分公司劳动合同书”的“三性”有异议。本院对其真实性也无法确认，但对被告是否是本案适格的诉讼主体，待综合全案后再认定。原告对第2组证据中的第（1）号证据“东银石桥煤业人力资源管理办法”的真实性和证明目的有异议，其从未看见，被告也未组织职工学习过，且被告在举证中，未举证证实本公司已在醒目处张贴公示的照片或者组织职工学习的记录予以佐证；更无证据证实该“管理办法”是经法定程序制定，所有职工已知晓。因此，不予采信。原告对《行政处罚决定书》和《关于给予崔赟等14人开除处理决定的通知书》（石桥（2015）14号）的真实性无异议。但对其证明目的有异议，本院对其真实性予以采信，并作为认定本案事实的根据。至于是否能达到被告的证明目的，待综合全案后再认定。原告对“会议纪要”和“视频光碟”的真实性不持异议，但得不到证明目的。被告所举2014年1月至2015年1月工资清册客观真实，应予采信，并根据该工资表所体现的工资金额，确认原告2014年1月至2015年1月平均工资为12505元／月。
经审理查明：被告贵州黔西石桥煤业有限公司成立于2004年11月2日，原告杨某兴在该公司从事井下掘进工作，工资按件计酬，双方未订立书面劳动合同。2011年6月24日，原告向被告交纳了安全风险抵押金800.00元。2013年2月份，被告在计发工资时因出现误差，尚有差额工资4115.76元未发放给原告。2013年“五一”、“国庆”期间，被告生产区队正常进行生产活动，同年11月19日，被告因处于停产整改阶段，部分岗位未能正常开展工作，根据该单位实际生产和经营需要，对掘进队78名职工放假，并明确放假期间生活补贴发放标准为中层以下全体人员500.00元／月，2014年5月被告掘进队恢复生产，原告也随队工作。2015年1月被告停产，同时被告承诺放假期间向原告等职工每人每月支付880.00元生活费。2015年3月6日上午9时许，由于被告未按时发放2015年1至2月的生活费，原告等50余名职工到被告单位讨要生活费，由于被告主要领导不在，职工找到安全矿长张某询问，张某看见职工情绪比较激动，就拿出手机来录像，一职工就上去对张某进行殴打，致使张某的嘴和头部、背部受伤。黔西县公安局谷里派出所当日接警后对此事件依法处理。2015年3月18日，被告以原告等14人参与3月6日聚众闹事殴打安全矿长事件为由，作下发了《关于给予崔赟等14人开除处理决定的通知》（石桥（2015）14号文件），对原告给予开除处理。原告被开除前12个月的平均工资为
12505.00元／月。
另查明，被告自2011年1月起至2013年9月为原告交纳了镇职工基本养老保险和失业保险费。
上述事实有原告的陈述、被告的答辩及相关证据相互印证，足以认定。
结合原、被告的诉辩意见及举、质证情况，本案争议的焦点为：原告王景诉讼请求是否应予支持。
本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。原告自2004年起为被告石桥公司提供了劳动，原告与被告之间即建立事实上的劳动关系，原告的合法权益受法律保护。2015年3月6日上午9时许，由于被告未按时发放2015年1至2月的生活费，原告等50余名职工到被告单位讨要生活费，由于被告主要领导不在，职工找到安全矿长张某询问，张某看见职工情绪比较激动，就拿出手机来录像，一职工就上去对张某进行殴打，致使张某的嘴和头部、背部受伤。2015年3月18日，被告以原告等14人参与3月6日聚众闹事殴打安全矿长事件为由，下发了《关于给予崔赟等14人开除处理决定的通知》（即石桥（2015）14号文件），对原告给予开除处理。被告以原告与所谓的河南慧龙劳务派遣服务有限公司贵州分公司（下称劳务派遣公司）签订了劳动合同为由，辩称原告的用人单位应当是劳务派遣公司，而不是被告石桥公司的抗辩意见，显然无事实根据，也不符合法律之规定。第一，被告未提供其与劳务派遣公司所订立的劳务派遣协议，不能证明劳务派遣公司向被告派遣劳动者的事实，也不能证明所派遣岗位、人员数量和派遣期限等，更不能证明原告系所谓的劳务派遣公司派遣到被告单位工作。第二，原告在被告单位所从事的井下掘进工作是该单位的主要业务，而非临时性、辅助性或者替代性的工作。第三，被告于2015年3月18日对原告作出的开除处理决定，其实质是解除劳动关系的决定，而解除劳动关系的前提是劳动关系的存在，若原告确属劳务派遣公司派遣到被告单位的员工，即使原告有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，被告应当将原告退回劳务派遣公司，而不是对其开除。被告对原告予以开除的处理决定与其所辩称的不是本案适格的被诉主体（即用人单位）明显自相矛盾。第四，被告所提供的所谓劳务派遣公司与原告签订的劳动合同，不能证明是在何地所签、来源于何处，即使是原告所签，根据以上所述，也不能证明原告是劳务派遣公司所派遣的人员。第五，据原告所举证据养老保险个人账户对账单和黔西县社会保险事业局出具《证明》显示，被告于2011年1月起至2013年9月期间为原告参加了城镇职工基本养老保险和失业保险，由此可见，被告客观上履行了用人单位为劳动者缴纳社会保险费的法定义务。因此，原告与被告形成了事实劳动关系，故依法认定被告石桥公司系本案适格的被诉主体。原告诉称于2004年与被告建立劳动关系，被告只是辩称与原告不存在劳动关系，对原告主张的工作起始时间未作正面回应。劳动者与用人单位对工作的起始时间存在争议，用人单位应当提供职工名册予以核查。本案中，被告不提供职工名册予以核查，应当承担不利后果，结合被告成立于2004年11月2日的客观事实，应认定原、被告双方于2004年11月2日起建立劳动关系。
关于被告对原告的开除是否合法的问题。开除其实质就是解除劳动关系，而被告解除与原告的劳动关系所根据的事实是原告参与3月6日聚众闹事殴打安全矿长事件，但被告无充分证据证明原告于2015年3月6日讨要生活费的过程中有聚众闹事殴打安全矿长的行为，且无证据证明《东银石桥煤业人力资源管理办法》是经法定程序制定，原告已知晓的规章制度。因此，被告对原告作出的开除处理决定（解除劳动合同）显然不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，且双方劳动关系也不可能恢复，被告应依法承担向原告支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。原告与被告自2004年11月2日建立事实劳动关系起至2015年3月18日被解除劳动关系止，期间工作年限为10年4个月，但被告依法支付原告违法解除劳动合同的赔偿金年限应当从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算为7年3个月。而原告被解除劳动关系前12个月的平均工资为12505.00元／月，已经超过毕节市2013年社平工资（3404.50元／月）的三倍，依法只能按毕节市2013年社平工资的三倍即10213.50元／月（3404.50元／月3）作为计算标准，故被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金为153202.50元（7.5个月10213.50元／月2）。
关于原告要求被告分别支付2013年11月3日至2014年5月3日和2015年1月1日至3月18日放假期间的生活费7200.00元和2640.00元的请求，放假期间的生活费虽无明文规定，但被告同意支付劳动者停产期间的生活费的行为是基于对劳动者基本生活的保障，等同于对劳动合同的补充约定，本院予以支持。结合双方劳动关系解除于2015年3月18日的客观事实，被告支付原告放假期间生活费应为：2013年11月3日至2014年5月3日期间为3000.00元（6个月500.00元／月），2015年1月1日至3月18日期间为2200.00元（2.5个月880.00元／月），共计5200.00元。
关于原告要求由被告向其支付未签订劳动合同二倍工146740.00元的请求。原告自2004年起与被告石桥公司建立劳动关系至2015年3月18日止，连续在被告石桥公司工作近11年之久，被告石桥公司一直未与原告订立书面劳动合同，按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条对仲裁时效的规定，其应自2010年5月2日前通过仲裁程序主张此项权利，且原告的该项请求不属于追索劳动报酬，依法受仲裁和诉讼生效的限制，为此，依法认定原告的这一请求已超过诉讼时效，依法不予保护。
关于原告要求被告支付2013年应发的差额工资4115.00元的请求，2013年2月份，被告在制发工资时因出现误差，尚有差额工资4115.76元未支付给原告，而原告主张4115.00元差额工资，属劳动者的劳动报酬，其主张该项权利不受时效期限的限制，本院予以支持。
关于原告要求被告返还所交风险抵押金的请求，根据原告提交的两张风险抵押金收据，可以证明被告收取了原告2000元的风险抵押金。按照法律规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故被告应当退还原告所交安全风险抵押金2000元。
关于原告要求被告支付其24个月的失业保险金赔偿64800.00元的请求，因原、被告劳动关系存续期间，被告自2012年9月起至2013年9月止，为原告参加了城镇职工基本养老保险和失业保险，原告应当依法向社会保险经办机构申领失业保险金。
关于原告要求被告为其补交双方劳动关系存续期间的社会保险费的请求，原告应向社会保险行政管理部门申请解决。
关于原告要求被告支付其2012年安全奖7000.00元的请求，无事实根据且超过诉讼时效，依法不予支持。
关于原告要求被告支付其节假日和双休日加班工资1179695.00元的请求，由于原告的工资是按件计酬，无充分证据证明被被告安排节假日和双休日加班的事实，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，原告未能举证证明自己存在加班的事实，故对其要求被告支付其节假日和双休日加班工资的请求不予支持。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，裁决如下：
一、被告贵州黔西石桥煤业有限公司于判决生效后支付原告杨某兴违法解除劳动合同的赔偿金153202.50元；
二、被告贵州黔西石桥煤业有限公司于判决生效后支付原告杨某兴放假期间生活费共计5200.00元；
三、被告贵州黔西石桥煤业有限公司于判决生效后支付原告杨某兴2013年2月份差额工资4115.00元；
四、被告贵州黔西石桥煤业有限公司于判决生效后返还原告杨某兴所交风险抵押金2000.00元。
五、驳回原告杨某兴的其他仲裁请求。
案件受理费10元，由被告贵州黔西石桥煤业有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审判长 马天宝
审判员 陈文学
陪审员 袁玉贵
二〇一五年十一月五日
书记员 徐文琴