浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2902号
上诉人（原审原告）：刘俊杰。
委托代理人：姜汉清、杜斌斌。
被上诉人（原审被告）：杭州松海装饰工程有限公司。
法定代表人：娄国梁。
被上诉人（原审被告）：绍兴绿城金昌置业有限公司。
法定代表人：潘亚敏。
委托代理人：何高峰、章炯。
上诉人刘俊杰因与被上诉人杭州松海装饰工程有限公司（以下简称松海公司）、绍兴绿城金昌置业有限公司（以下简称金昌公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第1398号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2012年10月，松海公司与签订《劳务分包合同》，将松海公司向金昌公司承包的绍兴百合花园2#楼精装修工程中内墙油漆、墙纸内基层、石膏线条、圆弧顶面部分劳务分包给刘俊杰。承包方式为包清工，人工费价款为：内墙油漆每平方米55元，墙纸内基层每平方米55元，石膏线条（10厘米以上）每米12元。绍兴百合花园2#楼精装修工程于2012年6月27日开工。2013年10月3日，松海公司与刘俊杰签订《劳务班组分包补充协议》，约定：劳务作业最后期限为2013年10月30日；截至2013年9月30日，刘俊杰已支取人工费138万元，松海公司拟定在10月支付18万元作为生活费，待刘俊杰按期完工后，经业主（金昌公司）、松海公司项目部、监理公司确认后支付44万元后刘俊杰工完清场；工程竣工后通过业主方及松海公司验收合格交付使用后，付至经双方核对后实际工程量的百分之九十七，余百分之三作为质量保修金，两年到期无任何施工质量问题，松海公司将质量保修金无息返还给刘俊杰；本协议发生纠纷时，刘俊杰不得以任何方式、任何理由向业主（金昌公司）讨要说法。
2013年12月26日，松海公司施工员姜某对刘俊杰完成的工程量进行初步核对，认为内墙油漆及墙纸内基层面积总计40821.90平方米、10厘米以上石膏线条长度总计15479.93米、10厘米以下石膏线条长度总计8269.72米。松海公司法定代表人娄国梁于2014年1月21日在核对清单上书面承诺：工程量在2014年3月31日前核对完毕，若没有核对工程量，按核对前的结果算。在刘俊杰施工过程中，刘俊杰班组因合同以外事项为松海公司提供劳务1231个点工，均经松海公司绍兴百合花园项目部确认。另外，2013年3月31日经松海公司绍兴百合花园项目部确认，松海公司应另行支付刘俊杰材料款6480元；2013年8月27日经松海公司绍兴百合花园项目部确认，因351.47平方米面积的返工，松海公司应另行支付刘俊杰19330元。
2014年3月31日前，松海公司未与刘俊杰完成工程量的重新核对。2014年4月8日，松海公司提请金昌公司对绍兴百合花园2#楼精装修工程进行竣工验收。松海公司至今已向刘俊杰支付工程款1848000元。
刘俊杰于2014年10月24日向法院提起诉讼，请求判令：一、松海公司支付工程款795111.19元；二、松海公司支付逾期利息26009.94元（按中国人民银行发布的同期贷款年利率6%自2014年4月9日暂计至2014年10月24日，要求继续计算至实际支付之日）；三、金昌公司在欠付工程款范围内承担付款责任；四、本案诉讼费由松海公司和金昌公司承担。
在庭审中，松海公司明确表示金昌公司未欠付其工程款。
原审法院认为，刘俊杰与松海公司签订的《劳务分包合同》、《劳务班组分包补充协议》，系双方真实意思表示，对双方均有约束力。松海公司法定代表人签字确认的工程量结算单、松海公司绍兴百合花园项目部盖章确认的签工单，对松海公司亦有约束力。（一）关于合同约定范围内工程量的确定。在松海公司法定代表人于2014年1月21日签字的工程量结算单中，松海公司意思表示明确，在2014年3月31日前未核对完毕，理应按照该结算单确定工程量。且松海公司在本案审理过程中对工程量提出质疑并申请鉴定后，又未按规定交纳鉴定费，放弃了举证权利，应承担相应不利后果。（二）合同约定范围内工程款的计算。合同对每平方米单价及10厘米以上石膏线条每米单价均有明确约定，自应根据约定计算。刘俊杰关于10厘米以下石膏线条应按每米5元计算的主张，缺乏证据证明，不予支持。刘俊杰关于工程量结算单中石膏线条长度单位书写为“mm”系笔误的主张，符合常理，予以认可。（三）关于合同约定范围外费用的确定。从签工单的内容来看，对刘俊杰完成的合同约定范围外的劳务及提供的材料，均有明确细致的描述和记录，且由松海公司绍兴百合花园项目部盖章确认，故应另行计算报酬。刘俊杰关于每个点工按180元标准计算报酬的要求，未超出合理范围，予以支持。（四）关于工程款的支付比例及逾期利息的计算。按照《劳务班组分包补充协议》第六条的约定，工程竣工后通过业主方及松海公司验收合格交付使用后，付至经双方核对后实际工程量的百分之九十七，余百分之三作为质量保修金，两年到期无任何施工质量问题，松海公司将质量保修金无息返还给刘俊杰。松海公司已于2014年4月8日提请金昌公司对涉案工程进行竣工验收，金昌公司经法庭询问未对涉案工程是否已经交付使用的问题予以回答，且未在规定时间内提供相应证据材料予以答复，应视为百分之九十七工程款的支付条件已经成就。故关于刘俊杰要求从2014年4月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息并无不当，予以支持。（五）关于金昌公司的责任。松海公司已明确陈述金昌公司未欠付其工程款，刘俊杰亦未提供证据证明金昌公司欠付松海公司工程款，故刘俊杰要求金昌公司在欠付工程款范围内承担支付责任，缺乏依据，不予支持。松海公司关于刘俊杰施工存在质量问题的抗辩，证据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州松海装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付刘俊杰工程款750003.05元及逾期利息（自2014年4月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回刘俊杰其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12011元，减半收取6005.50元，由刘俊杰负担330元，由杭州松海装饰工程有限公司负担5675.50元。
宣判后，刘俊杰不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定的部份事实存在错误。一审判决主要对刘俊杰关于10厘米以下石膏线的装饰，按每米5元计算的主张不予支持，在认定事实上存在错误。刘俊杰与松海公司在《劳务分包合同》中有石膏线条（10厘米以上）12元／米，对10厘米以下8269?72米石膏线5元／米的价格，虽无明确列入，但有口头约定。在开庭审理中，一是刘俊杰当庭陈述双方有口头约定；二是松海公司出具的书证中，也有关于对10厘米以下石膏线工程量的统计；三是审判人员当庭还就这一事实，对松海公司的代理人提出：如果不计算工程量，为什么还要将10厘米以下的石膏线，单独统计在书证中的工程量内的询问，在没有答复的情况下，一审判决作出了对刘俊杰的主张“缺乏证据证明，不予支持”的认定。二、一审判决要求刘俊杰承担相关举证责任存在错误。关于金昌公司的责任，一审判决认定：“松海公司已明确陈述金昌公司未欠付其工程款，刘俊杰亦未提供证据证明被告金昌公司欠付松海公司工程款，故刘俊杰要求金昌公司在欠付工程款范围内承担支付责任，缺乏依据，不予支持”。最高人民法院法释（2004）14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，应以发包人承担提供是否欠付转包人的工程款为前提，举证责任应在金昌公司。一是因为，作为实际施工人，对发包人和转包人的财务运行情况，属商业秘密，不可能了解和掌握。二是金昌公司在法律明确其“只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，如果确实已经支付了松海公司的全部工程进度款，就应提供相关财务数据加以证明。但是，一审判决将这一举证责任错误地分配给刘俊杰，并要求刘俊杰承担缺乏依据的不利后果，于法于理不符。三、有新的证据证明金昌公司拖欠松海公司工程款的事实。松海公司因为其他原因，在金昌公司并没有支付全部工程进度款时，怠于向金昌公司行使支付工程价款的权利。松海公司、金昌公司在不向法庭提供，法庭也不要求金昌公司提供相关证据证明的情况下，刘俊杰通过有关途径了解到，在今年1月18日，由金昌公司实际支付了松海公司拖欠的与刘俊杰相同班组即木工、水电工等班组的工程款。综上，一审判决认定的部分事实存在错误，并且将应由被金昌公司承担的举证责任错误地分配给刘俊杰，刘俊杰的合法权益受到实际损害。请求撤销原判，依法改判松海公司承担支付刘俊杰对10厘米以下石膏线装饰的工程款；金昌公司在欠付工程款范围内对刘俊杰承担支付责任并由松海公司、金昌公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人松海公司未提交书面答辩意见。
被上诉人金昌公司辩称：一审认定事实正确，适用法律得当，所作出的判决是正确的。金昌公司没有拖欠松海公司的工程款，刘俊杰也没有证据证明金昌公司欠付松海公司的工程款。因此，刘俊杰要求金昌公司在欠付工程款范围内承担责任缺乏依据。刘俊杰的上诉请求依法不应予以支持。关于刘俊杰认为刘俊杰有新的证据证明金昌公司有拖欠松海公司工程款的事实，是与客观事实不符，也于法无据，请求查明事实，依法不予支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人松海公司、金昌公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人刘俊杰向本院提交了成某、陈某出具的证明各一份，欲证明金昌公司拖欠松海公司工程进度款，因此实际施工人向金昌公司讨要，金昌公司的工程部经理开出了支票并到银行和松海公司负责人一起去银行，监督松海公司向施工人支付工程款24.5万元。另外还有一些班组的支付情况，但是，有些没有联系上，但都可以说明金昌公司拖欠松海公司工程款。经质证，被上诉人松海公司未发表意见，被上诉人金昌公司认为该两份证据是属于证人证言，应当由证人出庭作证，接受当事人的质证后才能作为有效证据使用。仅凭两份书面的证据，显然不能作为有效证据使用。该两份证据无法证明金昌公司拖欠松海公司工程进度款的事实。事实上，金昌公司从来没有拖欠松海公司的工程进度款。至于合同中的履约保证金的退还，是另当别论，不属支付工程款的范畴。另外说明一下，实际施工人也无权直接要求建设方支付工程款。本院认为刘俊杰提交的系证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”而该两位证人不出庭，并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条的规定，故金昌公司的异议成立，本院对刘俊杰提交的成某、陈某出具的证明不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，刘俊杰依据与松海公司签订的《劳务分包合同》和《劳务班组分包补充协议》，在完成施工后，松海公司就应根据刘俊杰完成的施工量，依据合同和补充协议，支付工程款。松海公司法定代表人娄国梁在2014年1月21日对刘俊杰施工的工程量进行了签字确认，该结算单中娄国梁明确表示“工程量在2014年3月31日前核对完毕。若没有核对工程量，按核对前的结果算。”但松海公司并未提交其在2014年3月31日核对完毕的证据，且在原审法院审理期间对该结算单虽有异议并提出申请鉴定后，但又未按规定交纳鉴定费，放弃了举证权利，应承担相应不利后果。因此，原审法院以该结算单确定刘俊杰完成的施工量并无不当。在双方签订的合同和补充协议中，对10厘米以下石膏线条每米的单价并未约定，刘俊杰在二审审理中认为“松海公司当时对10厘米以下石膏线条是不同意付款的，在2013年10月3日签订《劳务班组分包补充协议》前，松海公司同意按每米5元计算。”但双方在签订《劳务班组分包补充协议》时并未在该协议中确定，且松海公司在原审法院对刘俊杰认为双方口头约定按每米5元计算予以了否认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条也规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，刘俊杰对10厘米以下石膏线条应按每米5元计算的主张未能提交有效证据证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院对刘俊杰的该主张未予采信并无不妥。松海公司和金昌公司均已明确金昌公司未欠付松海公司工程款，因此，刘俊杰要求金昌公司在欠付松海公司工程款范围内承担支付责任，原审法院未予支持亦并无不当。综上，刘俊杰的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由刘俊杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一五年十月十日
书 记 员 项 琳