安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阜刑终字第00571号
原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某甲，男，汉族，1967年9月4日出生于安徽省阜南县，高中文化，1996年9月任阜南县曹集镇建设管理所副所长，2001年5月任阜南县曹集镇土地与村镇建设服务站工作人员，2009年9月至案发任阜南县曹集镇规划建设管理所负责人，住阜南县。因涉嫌犯玩忽职守罪于2015年7月23日经阜南县人民检察院决定刑事拘留，同年7月29日被该院决定取保候审，同年9月24日被阜南县人民法院决定取保候审，2016年4月1日被本院决定取保候审。现在家。
辩护人郭磊，安徽春源律师事务所律师。
辩护人郭庆辉，安徽春源律师事务所律师。
阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人郭某甲犯玩忽职守罪一案，于2015年12月1日作出（2015）南刑初字第00308号刑事判决。原审被告人郭某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员王旭、胡钊珲出庭履行职务，上诉人郭某甲及其辩护人郭磊、郭庆辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人郭某甲于1996年9月任阜南县曹集镇建设管理所副所长、2001年5月在曹集镇土地与村镇建设服务站负责规划建设管理工作，2006年10月主持曹集镇土地与村镇建设服务站的工作，并继续负责规划建设管理工作。2009年机构改革后，土地与村镇建设服务站更名为乡镇规划建设管理所，郭某甲任曹集镇规划建设管理所负责人，负责对辖区建设规划进行监督管理、开展规划建设执法巡查，及时发现、制止并积极配合县直相关主管部门对违法建设行为进行调查取证和依法处置工作。
2003年5月15日，阜南县曹集供销社将本社所有的国有划拨土地及房屋以76万元租赁给职工关某某使用70年。2005年3月，关某某和丈夫程某某将曹集供销社北院的土地以40万元转让给史某某使用67年，用于开发曹集镇商业街。史某某在没取得建设工程规划许可证及施工许可证的情况下，于2006年完成商业街建设。随后，程某某和关某某又对供销社南院的土地准备开发建设小商品批发市场。因供销社职工不满意，二人又以集资建房的名义开发建设供销社南院。从2006年至2010年底，程某某和关某某在未取得建设工程规划许可证及施工许可证的情况下，对曹集供销社南院的土地进行了开发建设。阜南县曹集供销社北院和南院在违法建设期间，郭某甲未对史某某、程某某和关某某开发建设曹集供销社的行为进行执法检查，也未要求办理相关手续，放任史某某、程某某和关某某等人的违法建设行为。2013年，关某某又将曹集供销社南院东侧的一宗土地转让给居民郭某丙用于建设楼房。同年10月，郭某丙在未办理相关手续的情况下建成一座两间四层楼房，郭某甲也未依法予以制止和查处。至此，阜南县曹集供销社北院和南院的土地被违法建设完毕。经安徽金地源不动产评估有限公司评估，阜南县曹集供销社北院3765.6平方米商住用地国有土地使用权出让价格为80.9604万元、南院8571.97平方米商住用地国有土地使用权出让价格为166.2962万元。被告人郭某甲未履行工作职责的行为，使国家利益遭受247.2566万元的重大损失。
原审另查明，阜南县司法局对被告人郭某甲进行了社区影响评估，建议对其适用社区矫正。
原判认定上述事实的证据有：中共阜南县委文件南发（2000）29号“关于印发《阜南县乡镇事业单位机构改革方案》的通知”、阜南县机构编制委员会文件南编（2000）4号“关于设立乡镇国土资源管理所和乡镇规划建设管理所的通知”、阜南县曹集镇总体规划文本、土地登记申请书及审批表、关某某出具的情况说明、租赁协议书、阜南县供销社出具的关于群众反映曹集供销社在处置社有资产和给职工入社保中存在问题的调查情况汇报、阜南县建设局文件建办字（2005）27号和建村字（2005）97号“关于同意曹集镇新建商业街和小商品批发市场规划方案的批复”、阜南县曹集镇人民政府文件曹政字（2005）21号“关于建设曹集镇商业街的意见”、阜南县住房和城乡建设局出具的说明，阜南县供销社出具的证明，安徽金地源不动产评估有限公司（2015）金地（评）字第083号、第084号土地估价报告、（2007）南刑初字第46号刑事判决书、中共阜南县曹集镇委员会曹发字（96）27号、（2008）35号、（2009）38号文件、曹集镇人民政府会议记录及情况说明，阜南县人事局南人字（2001）562号文件、职工履历表、户籍证明，到案经过、阜南县司法局社区影响评估意见书等书证，证人张某甲、王某某、张某乙、刘某甲、乔某某、张某丙、刘某乙、杨某甲、张某丁、郭某乙、史某某、程某某、关某某、杨某乙、陈某某、李某某、郭某丙、刘某丙、郭某丁、刘某丁等人的证言及被告人郭某甲的供述等。
据此，原审法院认为，被告人郭某甲在任职期间，因工作严重不负责任和不认真履行职责，致使曹集供销社国有土地改变土地性质，造成国家土地出让金的损失，数额达150万元以上，属情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。鉴于郭某甲归案后能够如实供述犯罪事实，具有一定的悔罪表现且符合社区矫正条件，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，判决：被告人郭某甲犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人郭某甲提出：1.关某某、程某某、史某某等人的转让和建设行为并未改变涉案土地的性质，涉案土地在权属性质上没有经过阜南县人民政府及其国土资源行政管理部门的变更登记或确权，其性质仍然属于国家所有。原判认定“曹集供销社国有土地改变性质”系事实认定错误，本案不存在土地使用权出让之法律行为，原判认定应当缴纳土地出让金247.566万元亦不符合客观事实；2.其对国有土地出让金的缴纳、征收不负有法定职责，不应承担国有土地出让金流失的责任；3.原判认定其未对史某某、程某某、关某某等人开发建设曹集供销社的行为进行执法检查，放任违法建设行为系认定事实错误。原判中阜南县建设局及阜南县曹集镇人民政府的相关文件足以表明镇政府、建设局对上述建设行为知情且同意建设。综上，原判认定事实错误，请求二审法院宣告其无罪。
其辩护人认为：1.原判认定供销社南院国有土地面积为8571.97平方米与土地证上载明的面积5974平方米不符，且根据测绘图显示，以职工集资和开发之名建设的面积仅为3423.5平方米，故南院的面积只能认定为3423.5平方米；2.原判错误地将土地评估价格等同于国家土地出让金的价格，导致错误地判决认定本案造成的国家经济损失为247.2566万元，本案土地出让金应按标定地价的30%征收，实际损失应为441317.7元；3.关某某等人作为承租人，已支付曹集供销社各项损失113万元，曹集供销社没有损失；4.涉案的开发建设，是在当时招商引资的大背景下进行，存在一定的客观环境，曹集镇人民政府及阜南县建设局对此均知情，郭某甲作为镇政府的工作人员无法阻扰工程的进展，其玩忽职守的行为情节较轻且经济损失后果刚过立案起点，可以对其免予刑事处罚。为支持其辩护观点，向法庭提交了如下证据：1.国用（92）字第613号、616号国有土地使用证；2.阜阳市金鑫土地测绘有限公司出具的阜南县曹集镇供销社用地平面图；3.收条1张、收据（代收款凭单）1张、阜南县供销合作社收款收据1张、中国农业银行电汇凭单1张。
出庭检察员认为，土地面积和土地出让金的认定均应以评估报告为准，上诉人郭某甲在履职期间没有向上级部门汇报史某某等人的违法开发建设，造成国家利益的重大损失，其失职行为与危害后果之间有因果关系，已构成玩忽职守罪。一审认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人郭某甲在任阜南县曹集镇土地与村镇建设服务站工作人员和曹集镇乡镇规划建设管理所负责人期间，负责辖区内的规划建设管理工作。2005年至2013年间，因郭某甲工作严重不负责任和不履行职责，放任关某某、程某某、史某某等人对曹集供销社南北院违法进行开发建设，导致曹集供销社国有土地改变用途应当缴纳的土地出让金247.2566万元流失，致使国家利益遭受重大损失。
上述事实，已为经原审举证、质证的证据所证实，对原判认定的事实、证据，本院予以确认。
对于上诉人郭某甲提出曹集供销社国有土地性质并未发生改变、不应当缴纳土地出让金的上诉理由，经查，曹集供销社土地系划拨取得，根据相关法律规定，以划拨方式取得的国有土地使用权转让时须经有批准权的人民政府批准，并与土地使用权受让方签订出让合同，由受让方补交土地出让金后方可使用土地。上诉人郭某甲的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于上诉人郭某甲提出其对国有土地出让金的缴纳、征收不负有法定职责，不应承担国有土地出让金流失责任的上诉理由，经查，上诉人郭某甲在任职期间，负有对辖区内的建设规划进行监督管理、开展规划建设执法巡查，对违法建设进行制止和报告的职责，但其在处置曹集供销社违法建设问题上，未依法履行巡查和报告义务等，致使供销社南北院的违法建设行为得以完成，其玩忽职守的行为与国家土地出让金的流失之间存在一定的因果关系，对本案造成的国家经济损失应当承担责任。故对郭某甲的此节上诉理由，本院不予支持。
对于上诉人郭某甲提出阜南县建设局及曹集镇人民政府对关某某、史某某的违法开发行为均知情且同意建设，原判认定其没有进行巡查，放任违法建设行为发展属事实认定错误的上诉理由，经查，证人张某甲、张某丁、郭某乙均证明阜南县建设局的批复文件不能作为施工的依据，只有履行申报程序、完善相关手续，经建设局发放建设工程规划许可证、施工许可证等相关证件后方能实施建设，不经以上程序的建设属于违法建设；郭某甲本人在侦查阶段的供述中亦承认其知晓建设工程规划许可证和施工许可证才是合法建设的文件，许可证上有允许建设房屋的栋数、层数和面积，同时供述其不知道供销社南北院的开发是否履行了申报审批手续、是否取得了土地合法使用权以及有没有办理相应的建设工程许可，其也没有去查验过北院的建设行为是否经过许可，没有坚持要求程某某补办南院相应的规划建设手续；证人张某甲、王某某均证明在曹集商业街开发过程中未进行过规划执法检查；证人杨某乙证明其在供销社南院帮程某某建房期间，相关政府部门人员没有对其建房行为进行制止。上述证据能够相互印证，证明郭某甲工作期间严重不负责任，不认真履行工作职责，在供销社南北院违法开发期间，采取放任不管的态度，既不进行常规的执法检查，也未对史某某、程某某的违法建设行为依法予以制止和查处。上诉人的此节上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。
对于辩护人提出供销社南院国有土地面积计算与实际土地证面积不符的辩护意见，经查，南院的土地由两部分组成，一部分通过国有划拨方式取得，土地面积为5974平方米；一部分土地通过转让方式从原曹集土产公司处取得（侦查卷内附有相关的土地转让协议）。根据1995年3月11日国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十六条之规定，该块土地应属国有土地。两宗国有土地经测绘单位实际测量，土地面积为8571.97平方米，故对供销社南院的国有土地面积应认定为8571.97平方米，对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人提出南院用地只应包括私人开发和职工集资面积的辩护意见，经查，证人杨某乙、刘某丁、陈某某、李某某、郭某丙、郭某丁的证言能够证明关某某、程某某夫妇在违规租赁曹集供销社南院土地后，不仅用于私人开发、集资建房，私人自建，还任意转让土地资产给他人使用。辩护人的此节辩护意见与查明事实不符，本院不予支持，其提交的相关证据，本院亦不予采纳。
对于辩护人提出原判错误地将土地评估报告等同于国家土地出让金价格的辩护意见，经查，侦查机关依法委托安徽金地源不动产评估有限责任公司对涉案土地进行评估，该公司依据委托方提供的相关资料和现场查勘状况，作出（2015）金地（评）字第083号和084号土地估价报告书，两份评估报告上明确载明评估土地使用权价格类型为国有土地使用权出让价格，南院的评估基准日为2003年5月15日，北院的评估基准日为2005年3月31日，评估结论为曹集供销社南院的国有土地使用权出让价格为166.2962万元，北院的国有土地使用权出让价格为80.9604万元。该两份评估报告的评估人员具有相应的鉴定资质，评估依据材料充分，鉴定程序合法，可以作为证据使用。故对辩护人的此节辩护意见，本院不予支持。
对于辩护人提出本案具有一定历史背景，郭某甲的行为情节较轻且损害后果刚过立案起点，可以对其免予刑事处罚的辩护意见，经查，涉案的部分开发建设确实是在当时招商引资的背景下进行，但招商引资应当履行法定的手续，按照法定的程序进行，郭某甲在其职责范围内应依照国家法律规定严格执法。由于郭某甲工作严重不负责任，造成国家利益遭受重大损失，数额已达150万元以上，属于情节特别严重，不符合情节较轻可以免予刑事处罚的条件，故对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郭某甲在担任阜南县曹集镇土地与村镇建设服务站工作人员和曹集镇乡镇规划建设管理所负责人期间，因工作严重不负责任、不认真履行职责，造成国家经济损失247.2566万元，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪，依法应予惩处。原判定罪准确，审判程序合法。郭某甲案发后能够如实供述罪行，具有一定悔罪表现，可以对其从轻处罚。原判根据其犯罪事实、情节，社会危害程度及认罪态度，结合社区评估报告，决定对其适用缓刑，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
代理审判员 周国清
代理审判员 罗亚敏
二〇一六年五月五日
书 记 员 王立娇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）（三）项略。