山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终718号
上诉人（原审原告）：杨红梅。
委托诉讼代理人：金宝，莱芜钢城区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘丙海。
被上诉人（原审被告）：赵振。
上诉人杨红梅因与被上诉人刘丙海、赵振民间借贷纠纷一案，不服新泰市人民法院（2016）新民初字第5152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨红梅上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，上诉费用由两被上诉人负担。事实和理由：1、关于借款本金数额，一审期间上诉人提交了被上诉人刘丙海书写的借条及双方达成的借款协议，均证实被上诉人刘丙海收到借款10万元。被上诉人主张仅收到85000元与事实不符，协议书第四条并未填写预扣费，不存在预扣费的情况。并且被上诉人支付过一个月的利息5000元，利息也是按照本金10万元计算的，并非按照85000元计算的。2、关于被上诉人已支付的利息5000元，一审判决将超过36%的部分抵扣借款本金无事实和法律依据，即使被上诉人偿还的利息超过法定利息部分，剩余部分仍应首先抵充借款利息。3、一审法院认定被上诉人提供个抵押财产系宅基地，进而认定抵押无效是错误的。被上诉人提供的抵押财产包括土地使用权和房屋，即使宅基地抵押无效，对地上附属物的抵押也是有效的。关于抵押的土地使用权，是被上诉人刘丙海从案外人处购买的，对于购买人来说该土地使用权就不是宅基地了，土地性质已经发生了改变，应认定为可以抵押的不动产，上诉人对抵押财产有权优先受偿。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘丙海辩称，坚持一审庭审和答辩意见，我还的5000元不是还的利息，而是还的本金。我打了10万元的借条，但是只收到4万元，45000元是赵振收到的，我还给赵振打了3万元的条，赵振说他给杨红梅的利息。
被上诉人赵振辩称，2015年4月19日，上诉人杨红梅通过网上转账给刘丙海85000元，现场交付给刘丙海现金15000元，共支付给刘丙海15000元，并约定月息5%，刘丙海当天收到10万元后，出具了借条。赵振不应承担担保责任，刘丙海借款10万元用于自己的生意周转，所借款项与赵振无关，赵振没有花刘丙海所借的款项。同时刘丙海办理了房产抵押，并把房产证交给杨红梅，刘丙海的房产现在市场价格10万多元，变卖后能够抵充本次借款，法院应当先判决刘丙海以房产归还借款，担保人不承担担保责任。
上诉人杨红梅向一审法院起诉请求：1、判令被告刘丙海偿还原告借款10万元并支付利息4万元；2、判令被告赵振对上述借款本息承担连带还款责任；3、确定原告对被告所有的新集建字（1991）字第13XXX号土地使用权及地上附属物变价款享有优先受偿权；4、诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明：原告杨红梅系某医院职工，被告刘丙海、赵振均从事建筑施工行业。2015年4月19日，原告杨红梅（甲方）与被告刘丙海（乙方）、赵振（丙方、担保人）签订协议书，协议内容概括如下：一、甲方借给乙方现款金额100000元；二、乙丙以房屋手续及个人所有资财产作为借款抵押；三、借款期限自2015年4月19日至2015年7月18日；四、借款月综合费率为5%，月综合费率实行预扣利率为___,利息为借款到还款时向甲方交纳。五、丙方的担保责任为连带清偿责任，担保期限自借款到期之日起两年；原告杨红梅与被告刘丙海、赵振分别在甲方、乙方（借款人）、丙方（担保人）处签字捺印。协议签订当天，被告刘丙海为原告杨红梅出具借条一份，载明：“今借到杨红梅现金壹拾万元正（￥100000.00）借款人：刘丙海2015年4月19日。”关于实际借款数额。原告主张向被告提供借款本金10万，其中8.5万元系通过银行转账支付给被告刘丙海，并提供2015年4月19日莱商银行转账回单及进账单各一份予以证实，其余1.5万元系以现金形式支付给被告，称原告和她丈夫都是职工，平时家里都有几万块钱备用。被告刘丙海对此质证称原告仅支付本金8.5万元，其余1.5万元按每月5000元作为借款期间3个月利息提前扣除了，原告未就1.5万元实际交付情况提交证据证实。关于借款后偿还情况。被告刘丙海主张借款发生后自己曾按月利率5%偿还过原告一个月利息5000元，原告对此予以认可；对该5000元利息中超出年利率36%的部分，被告刘丙海要求原告返还。被告刘丙海主张被告赵振曾称替自己还利息，每个月还5000元，还到2016年4月份，原告对此不予认可，被告刘丙海未提交证据证实。关于抵押担保。协议书第二条中约定“乙丙方用于借款抵押物清单：房屋手续及个人的所有资财产”、第七条约定“每月18日前付下月利息，在到期不还后，甲方有权拍卖或变卖资产以抵借款”，可以证实原被告已就抵押担保事项达成合意，协议中的抵押担保条款成立。被告刘丙海将其位于青云街道办事处菜园新村的住宅手续交与原告杨红梅。该组住宅手续包括公证书一份、集体土地建设用地使用证一份（编号为新集建（1991）字第13XXX号）、被告刘丙海与案外人王耘签订的宅基地买卖协议书一份、收条及菜园居委会出具的证明各一份，证实案外人王耘于2001年6月将其名下的菜园新村住宅转让给被告刘丙海，该住宅土地性质为宅基地。一审法院认为，根据被告刘丙海向原告杨红梅出具的借条、借款协议书及双方陈述，能够证实原被告间的借贷关系系双方真实意思表示，原被告债权债务关系明确，一审法院依法予以确认。关于实际借款数额，被告抗辩借款时原告预扣三个月利息1.5万元及借款协议书第四条“月综合费率为5%，月综合费率实行预扣”的字面意思，足以形成对1.5万元交付情况的合理怀疑，原告对此未进一步提供补强证据证实1.5万元已交付被告，应承担举证不能的法律后果，故实际借款数额应认定为8.5万元。被告刘丙海主张被告赵振曾偿还过原告利息共计3万元，因原告不予认可，被告亦未提交证据证实，一审法院不予采信；对原告认可的被告刘丙海曾偿还过一个月利息5000元的事实，一审法院予以认可；被告刘丙海根据相关规定主张原告返还已支付的超过年利率36%部分的利息，一审法院予以支持，对超出部分从本金中予以扣除。双方约定的借款月利率5%，显然超出法律规定，应根据相关规定调整为年利率24%；原告主张的逾期利息与借期内利息相同，故被告应按年利率24%自2015年7月19日起向原告支付逾期利息。被告刘丙海向原告提供的抵押标的其土地类别为宅基地，双方的抵押行为违反了《担保法》关于宅基地不得抵押的禁止性规定，应为无效，原告不享有相应的优先受偿权。被告赵振的担保责任尚未超出借款协议中约定的担保期限，被告赵振对借款应承担连带责任，其承担保证责任后，有权向借款人刘丙海追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘丙海自判决生效之日起十日内，偿还原告借款本金82550元（本金85000元扣除被告刘丙海已支付一个月利息5000元中超出年利率36%部分，即85000-[5000-(85000×36%÷12个月×1个月)]）；二、被告刘丙海自判决生效之日起十日内，偿还原告借款利息及逾期利息（本金82550元，按年利率24%自2015年5月19日起计算至本判决确定的履行之日止）；三、被告赵振对上述一、二项款额承担连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元减半收取1550元，由二被告承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨红梅提交其在2015年3月30日至2015年4月13日的取款记录，用以证明上诉人在此期间取款6万余元，进而证实上诉人在向被上诉人刘丙海出借款项时有能力支付15000元现金。被上诉人刘丙海质证称该证据不能证实上诉人杨红梅将所取款项交付给被上诉人刘丙海。本院对被上诉人刘丙海的该项质证意见予以采信，对上诉人杨红梅的实际出借数额应结合本案其他证据综合认定。被上诉人刘丙海、赵振未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，对于2015年4月19日被上诉人刘丙海向上诉人杨红梅借款、被上诉人赵振为该笔借款提供担保的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：1、本案借款的本金是10万元还是8.5万元；2、被上诉人刘丙海已偿还的5000元应如何抵扣；3、本案借款协议中约定的抵押条款是否有效。
对于第一个焦点问题，虽然本案借款协议及被上诉人刘丙海出具的借条载明借款数额为10万元，但根据借款协议第四条的约定，应理解为本案借款预扣了利息，借款本金应为实际出借金额8.5万元。上诉人杨红梅主张支付15000元现金，但未提交充分证据证实，本院对此不予采信。
对于第二个焦点问题，上诉人杨红梅和被上诉人刘丙海在一审庭审中认可已偿还的5000元是一个月的利息，但该利息明显超过年利率36%的合理范围，对于超出部分的2450元，因被上诉人刘丙海并未还清本案借款及利息，故该超出部分应当首先充抵借款利息。一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。因双方约定的借款月利率为5%且上诉人杨红梅在一审时主张利息为4万元，该约定及计算数额均超出年利率24%的合理范围，应按照年利率24%计算利息。
对于第三个焦点问题，因本案借款协议中约定的抵押物为宅基地及地上附属物，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条的规定，宅基地属于法律规定的禁止抵押物，不得抵押，而宅基地上的附属物，无法与宅基地相分割而独立存在，也不能抵押。因此，本案借款协议中的抵押条款因违反法律的强制性规定而无效，一审判决对此认定正确，本院依法予以维持。上诉人杨红梅主张本案抵押的土地使用权已不属于宅基地，但未提交证据证实，本院对此不予采信。
综上所述，上诉人杨红梅的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新泰市人民法院（2016）鲁0982民初5152号民事判决；
二、被上诉人刘丙海偿还上诉人杨红梅借款本金85000元并以85000元为基数、按年利率24%支付借款利息（利息自2015年4月19日起至本判决确定的履行之日止，并扣除已支付的利息5000元）；
三、被上诉人赵振对上述款项承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向被上诉人刘丙海追偿；
四、上述款项限自本判决生效之日起十日内付清；
五、驳回上诉人杨红梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1550元，由被上诉人刘丙海负担，二审案件受理费3100元，由上诉人杨红梅负担1550元，由被上诉人刘丙海负担1550元。
本判决为终审判决。
审判长 王安广
审判员 李 腾
审判员 王 玥
二〇一七年六月二日
书记员 乔 琳