北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第11494号
上诉人（原审原告、反诉被告）李晓红，男，1966年10月31日出生。
委托代理人管爽，北京市常鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）上海和久美餐饮管理有限公司，住所地上海市长宁区延安西路2067号702室。
法定代表人彭黎明，总经理。
委托代理人张忠海，男，1953年8月26日出生。
上诉人李晓红因与被上诉人上海和久美餐饮管理有限公司（以下简称和久美公司）合同纠纷一案，李晓红不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第13678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日受理后，依法组成由法官王东军担任审判长，法官宋晖、法官王海宁参加的合议庭，并于2015年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人李晓红及其委托�理人管爽，被上诉人和久美公司之委托代理人张忠海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李晓红在原审法院诉称：2012年9月30日，李晓红与和久美公司签订《餐厅转让合同》，和久美公司将其承租的位于北京市朝阳区农展馆南路13号瑞辰国际中心×号的店铺使用权转让给李晓红。合同约定饭店的经营范围为餐饮，为可合法经营的状态，并且约定了违约金。合同签订后，李晓红将店铺进行了重新装修并采购了新设备，并且雇佣新的人员准备进行经营，在办理相关手续中，李晓红得知该店铺没有消防审批手续，不具备合法经营的条件，导致李晓红无法合法经营。和久美公司故意隐瞒店铺不具备合法经营条件的行为给李晓红造成了严重的经济损失，故李晓红诉至法院要求判令和久美公司支付违约金100万元，本案的诉讼费由和久美公司承担。
和久美公司在原审法院辩称�不同意李晓红的诉讼请求，第一，和久美公司并未违约，《餐厅转让合同》签订后，和久美公司已经将合同的标的物北京巴库斯餐饮有限公司（以下简称巴库斯公司）的营业执照以及相关工商、税务登记手续变更至李晓红名下，并将巴库斯公司所经营的餐厅的装饰、装修、设备交付给李晓红，和久美公司并未违约。反而李晓红没有按照合同的约定交纳其应该替和久美公司所拖欠的房租，因此餐厅的转让费为零，故李晓红代和久美公司交纳所拖欠的房租为转让的前提条件；第二，李晓红的本次诉讼为恶意诉讼，根据相关法律规定，企业在取得营业执照后，才需要办理消防审批手续，本案中，李晓红对房屋进行了重新装修、改造，应当重新办理消防审批手续。且李晓红对“合法经营”的理解有偏差，在此次转让之前，巴库斯公司一直都是正常营业的，没有办理消防审批手续并不必然导致不能正常营业。综上请求驳回李晓红的全部诉讼请求。
和久美公司在原审法院反诉称：2012年9月30日，和久美公司与李晓红签订《餐厅转让合同》，合同约定了转让的标的物，约定转让金额为零，约定和久美公司将整个酒店内的装修装饰、所有设备、餐具等财产及物品转让给李晓红。同时约定李晓红应在2013年2月28日前代和久美公司向不动产业主支付和久美公司所欠的1个月租金和和久美公司重新装修期间的租金，计314595.6元，和久美公司交付给业主的履约保证金52432.6元归李晓红所有。合同签订后和久美公司全面履行了合同约定的各项义务，但是李晓红未按照合同约定履行其义务。并且李晓红所称餐厅未经消防审批事由不正确，餐厅之前一直正常经营，并且根据相关规定，消防安全的申报人应该为李晓红而不是和久美公司，故和久美公司反诉要求确�李晓红违约并承担的经济损失429073.09元，本案的诉讼费用及反诉费用由李晓红承担。
李晓红针对和久美公司的反诉答辩称：不同意和久美公司的全部反诉请求，第一，和久美公司存在违约行为，双方进行过多次磋商，和久美公司已经确认其违约行为；第二，和久美公司故意隐瞒餐厅不具备合法经营条件的事实，李晓红是在不知情的情况下接受的餐厅，并且和久美公司在李晓红不知情的情况下将涉案餐厅变更至李晓红名下，请求驳回和久美公司的全部反诉请求。
原审法院经审理查明：2012年9月30日，和久美公司作为甲方与作为乙方的李晓红签订《餐厅转让合同》，约定：甲方同意将自己所有的餐厅北京巴库斯餐饮有限公司（以下简称巴库斯公司）及和久美公司所承租的位于北京朝阳区农展馆南路13号瑞辰国际中心×号的店铺的使用权转让给乙方；甲方保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的所有权利与义务；转让金额为0元；该餐厅的物业产权人为北京天鸿永业房地产开发有限责任公司（以下简称天鸿公司），产权人与甲方签订了“北京瑞辰国际中心租赁合同”，该租赁合同租期到2016年11月30日止，每月租金52432.55元，管理费5641.56元，本转让合同签定后，甲方保证将巴库斯公司及该租赁合同承租方名义变更为乙方，该租赁合同期满后由乙方领回甲方交纳的押金，该押金归乙方所有；饭店现有装修、装饰、设备在甲方收到乙方转让金后全部无偿归乙方所有及使用，租赁期满后不动产归产权方所有，动产无偿归乙方所有；本合同签订后，乙方应于2013年2月28日之前代甲方向天鸿公司支付甲方所欠的2012年9月1日至2013年2月28日的房租。甲方支付0元，上述费用已包括甲方交给产权人再转付乙方的押金、装修装饰设备及其他费�。甲方不得以任何名义或理由再向乙方索取任何其他费用，甲方剩余的房屋使用权归乙方所有；该饭店的营业执照、卫生许可证已由甲方办理，经营范围为餐饮，为可合法经营状态。甲方保证在合同签定后一个月内将营业执照和相关工商税务登记手续、卫生许可证等所有该饭店的相关手续变更到乙方名下；乙方自2013年3月1日正式接手经营该餐厅，并代替甲方向产权方履行该租赁合同；任何一方违约都必须向对方支付违约金，金额为100万元。
诉讼中，李晓红称合同签订后，和久美公司没有按照合同约定将巴库斯公司营业地址的承租人变更至其名下，并且巴库斯公司没有取得消防审批手续，不具备合法经营的条件，并提交一份情况说明予以佐证，情况说明中载明：基于2012年9月30日和久美公司（甲方）与李晓红（乙方）签订《餐厅转让合同》作出如下说明1、双方签订�同时，甲方没有告诉乙方合同所涉及的餐厅没有消防审批手续，不具备合法经营的条件；2、合同签订后，乙方发现上述情况，没有按照上述合同第四条约定，支付甲方所欠房租，责任在甲方，甲方对乙方违反第四条约定的行为表示谅解，并不追究乙方责任。情况说明的结尾处有和久美北京分公司及该公司总经理钱××的盖章及签字确认。和久美公司认可钱××系其公司工作人员，但称情况说明出具之前钱××已经被免职，其作出的行为不能代表和久美公司。李晓红称其于2012年11月开始对涉案餐厅进行装修，2013年2月28日，其明确表示不再接收该餐厅，期限已经装修但是没有装修完成，装修费用已经支出50万元，并且装修期间已经雇佣工作人员和餐厅经营前期的准备，并支付员工工资及相关费用共计982520元。
和久美公司称，巴库斯的法定代表人为彭黎明，和久美公司的法定代表人亦为彭黎明，和久美公司代表彭黎明与李晓红签订《餐厅转让合同》的行为已经得到了彭黎明的确认。并称餐厅在转让时，餐厅没有取得消防合格证，但是餐厅能够正常经营。合同签订后，和久美公司已经按照约定将巴库斯公司相关的营业执照、税务登记证变更至李晓红名下，巴库斯公司营业地的承租人为和久美公司，但是由于李晓红没有按照约定缴纳相应的房租，故巴库斯公司营业地的承租权无法变更至李晓红名下。
另查一，巴库斯公司于2010年1月22日登记成立，为自然人独资，法定代表人为李×1；2011年12月31日李×1与彭黎明签订出资转让协议，巴库斯公司的法定代表人变更为彭黎明，为自然人独资；2012年10月29日，巴库斯公司的法定代表人变更为李晓红，为自然人独资。和久美公司于2011年1月5日登记成立，其法定代表人为彭黎明，股东为陈××、彭黎�、益洋集团有限公司。
另查二，2015年4月21日，原审法院赴天鸿公司进行走访调查，天鸿公司运营总监项×称，彭黎明与李晓红曾找其谈合作的事宜，其已经明确告知双方本案涉案餐厅的房屋是无法转租、无法重新签订租赁合同的。关于房屋的装修方面，其公司以及房屋的物业管理部门均要求房屋装修应提交相关的材料进行备案，但是其没有接到过巴库斯公司进行装修的备案，其无法核实房屋原来的装修状态以及变更后的装修状态，现在该房屋已经另行出租。
原审法院认为：巴库斯公司为自然人独资企业，其法定代表人为彭黎明，彭黎明出具声明认可和久美公司与李晓红的《餐厅转让合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行合同义务。合同约定本转让合同签定后，和久美公司保证将�库斯公司及餐厅的租赁合同承租方名义变更为李晓红，但是根据原审法院的调查以及合同履行的实际情况，和久美公司没有巴库斯公司的经营场所的转租权，并且天鸿公司明确表示此营业地不得转租，事实上，此营业场所的承租人最终也没有变更至李晓红名下，和久美公司的行为已经构成违约。关于李晓红称巴库斯公司的经营场所不具备消防审批手续，诉讼中双方均确认此经营场所没有办理消防合格证，因双方在合同中并未就此项作出明确约定，而且李晓红亦认可餐厅需要重新装修，根据相关规定，应当由建设单位或使用单位向消防管理部门申请消防安全检查，故李晓红以巴库斯公司不具备消防审批手续为由要求确认和久美公司违约的意见，原审法院不予采信。关于李晓红要求和久美公司支付违约金的诉讼请求，双方转让合同中约定巴库斯公司的转让费为0元，且�晓红主张其损失的证据不足，当事人应当遵循公平的原则确定各方的权利和义务，也就是说合同的权利义务应该是对等的，李晓红提供的证据不足以证明其损失的发生，故其要求和久美公司承担100万元违约金的诉讼请求，没有事实依据，原审法院不予支持。关于和久美公司要求确认李晓红违约并承担违约金的反诉请求，由于和久美公司违约在先，其造成的损失应当自己承担，故对于其反诉请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、驳回李晓红的全部诉讼请求；二、驳回上海和久美餐饮管理有限公司的全部反诉请求。
李晓红不服原审法院判决，向本院上诉称：原审法院适用法律错误，理应改判。李晓红与和久美公司于2012年9月30日签订《餐厅转让合同》，和久美公司将所承租的位于朝阳区农展馆南路13号瑞辰国际中心×号的店铺使用权转让给李晓红。经原审法院查明，和久美公司并未将承租方名义变更为李晓红并且该场地的出租方也明确表示该营业地不得转租，和久美公司的行为构成违约。双方合同第八条约定“甲乙双方均必须严格遵守，任何一方违约都必须向对方支付违约金，金额为人民币壹佰万元整”。和久美公司的行为既然已经构成违约，那么依据契约精神，和久美公司理应支付违约金。同时，李晓红在履行合同过程中，对餐厅进行装修并且着手进行营业准备支付了约150万元。和久美公司的违约行为给李晓红造成了严重的经济损失。李晓红认为原审法院适用法律错误，恳请二审法院撤销原审判决，支持李晓红的诉讼请求。综上，李晓红请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判。二、本案原审、二审诉讼费用由和久美公司负担。
和久美公司同意原审判决，其针对李晓红的上诉请求答辩称：同意原审判决，请求维持原审判决。一、消防验收合格与否不在合同约定范畴，已经被北京市朝阳区人民法院的判决所确认。二、李晓红上诉状中所称的上诉理由与原审的诉讼理由存在两个不同的法律事实和法律关系。涉案“零元无偿转让餐厅”是附有条件的。本案中，李晓红不仅在未付一分钱的前提下，已经取得了餐厅内300多万的资产，而且在没有承担合同约定的相应义务的情况下，再来追讨100万元的违约金。三、李晓红的上诉是一起恶意诉讼的行为。本案明显是在缺乏实体权利的基础上，李晓红利用法律所赋予的程序性权利，为损害和久美公司的利益或加重和久美公司的负担，从而使己方减轻责任或获得不正当利益而提起的诉讼。
二审审理期间，本院依法补充查明如下事实：李晓红提交了于××、李×2、孔×出具的证人证言，欲证明李晓红对涉案经营场地进行了装修及营业准备，存在经济损失。
和久美公司对上述证人证言效力及证明目的不予认可。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有《餐厅转让合同》、情况说明、工商登记材料、证人证言等证据及当事人在原审、二审期间的陈述在案证明。
本院认为：久美公司与李晓红之间签订的《餐厅转让合同》（简称涉案合同）经巴库斯公司法定代表人彭黎明认可，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方均应当按约定履行。
李晓红主张，和久美公司未能将餐厅租赁合同承租方名义变更为李晓红，该行为系违约且给李晓红造成了严重的经济损失，故和久美公司应支付违约金。对此本院认为，和久美公司没有将涉案营业场所承租人变更至李晓红名下，其行为已经构成违约。然而，涉案合同为双务合同，根据合同约定，李晓红应于2013年2月28日之前代和久美公司向天鸿公司支付其所欠的2012年9月1日至2013年2月28日的房租。而根据查明事实，李晓红并未履行上述义务。其虽称未给付前述款项系因和久美公司违约在先，但鉴于涉案合同中并未对和久美公司、李晓红履行各自义务的顺序作出约定，故李晓红之理由不能构成其未能如约履行涉案合同的合理抗辩。关于李晓红所称因和久美公司违约所造成的损失，由原审法院的调查可知，涉案合同中的经营场地已经另行出租，无法核实装修的变更状态。从在案证据来看，李晓红所提交的装修合同、收据、证人证言等证据存在单方签字、缺乏针对性等瑕疵，未能形成完整证据链，并不足以证明其损失的发生。据此，在和久美公司、李晓红均未如约履行合同义务且李晓红主张其损失证据不足的情况下，原审法院对李晓红要求和久美公司支付违约金的请求不予支持，并无不当。
综上所述，李晓红的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费13800元、反诉案件受理费3868元、公告费260元，由上海和久美餐饮管理有限公司负担（于判决生效后七日内交纳），保全费1515元，由李晓红负担（已交纳）。二审案件受理费13800元，由李晓红负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东军
代理审判员 宋 晖
代理审判员 王海宁
二〇一五年九月十六日
书 记 员 武原野