河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终142号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南恒森新材料技术有限公司，住所地：河南省武陟县河朔大道与兴业路交叉口。
法定代表人：杜建设，董事长。
委托诉讼代理人：樊国祥，男，1971年8月6日出生，汉族，住河南省荥阳市，系公司副总经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：焦作浩扬商务酒店有限公司，住所地：河南省武陟县黄河大道南段。
法定代表人：杨斌，董事长。
委托诉讼代理人：李力，河南力诚律师事务所律师。
原审被告：杨斌，男，1975年5月5日出生，回族，住河南省武陟县。
委托诉讼代理人：李力，河南力诚律师事务所律师。
上诉人河南恒森新材料技术有限公司与被上诉人焦作浩扬商务酒店有限公司、杨斌承揽合同纠纷一案，河南恒森新材料技术有限公司于2014年8月8日向原审法院提起诉讼。原审法院于2014年12月4日作出（2014）武民二初字第00235号民事判决。焦作浩扬商务酒店有限公司不服该判决，提起上诉。本院于2015年4月15日作出（2015）焦民一终字第00066号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于2017年11月23日作出（2015）武民重字第00015号民事判决。河南恒森新材料技术有限公司不服，于2017年12月15日提起上诉。本院于2018年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2018年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人河南恒森新材料技术有限公司的委托诉讼代理人樊国祥、被上诉人焦作浩扬商务酒店有限公司委托诉讼代理人李力、被上诉人杨斌及其委托诉讼代理人李力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
河南恒森新材料技术有限公司上诉请求：1、撤销原判，支持上诉人原一审全部诉请；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案被上诉人的反诉已超时效，应驳回其反诉。2、被上诉人申请质量鉴定应驳回，因已超时效。3、上诉人明确要求鉴定现场勘验人必须到庭，接受原被告双方质证，但是勘验人并没有到庭，依据民诉法第七十八条规定，其制作的《鉴定报告》不能作为证据使用。4、被上诉人申请质量鉴定结果与上诉人无任何关系，上诉人供给被上诉人的产品经被上诉人自己所选，并未约定隔音、墙体重物吊点，鉴定结果涉及到的隔音、墙体重物吊点位置加固与上诉人无关。5、被上诉人的酒店已实际投入使用长达3-4年，应视为产品质量合格。
焦作浩扬商务酒店有限公司、杨斌答辩称：上诉理由不能成立，一审认定的事实清楚，请求驳回上诉。
河南恒森新材料技术有限公司的一审诉请：1、判令二被告支付拖欠的工程款210938.44元；2、判令二被告支付逾期付款利息至支付拖欠工程款完毕之日；3、判令二被告承担本案的诉讼费。
焦作浩扬商务酒店有限公司的一审反诉请求：1、判令反诉被告恒森公司赔偿因其违约给反诉原告浩扬公司造成的损失共计163210元；2、判令反诉被告恒森公司在不影响反诉原告浩扬公司正常经营情况下，对其不合格隔断墙工程进行拆除重建至合格工程。3、本案诉讼费由反诉被告恒森公司承担。
一审法院认定事实：原告恒森公司与被告于2013年11月1日签订《黄河大道隔墙板采购施工合同》，合同约定，一、工程概况：1、工程地址：黄河大道南段。2、产品采购施工名称：二、三、四、五层楼内隔墙板安装。3、产品采购施工内容：隔墙板的运输装卸、现场二次搬运、隔墙板安装固定。4、产品质量保修：安装的隔墙板应与原告提供的样品一致，必须防火、防水、耐压、抗震。5、工期为2-26天。二、产品采购名称，规格、数量、价格等：1、经被告浩扬公司考察，决定采用原告生产的3500mm*600mm*100mmm和3000mm*600mm*100m轻质隔墙板，并由原告负责产品的安装。2、安装后隔墙板每平米74元，面积空口实算。3、以上单价包括产品材料费、运输费、搬运费、安装费。三、付款方式：1、合同签订后，预付1万元工人生活费（完工后从工程中扣除）。2、按进度付款，工程安装一层结算一层。3、工程结束后，按实际面积结算，留下总工程款5%质保金后余款一次付清。5%质保金6个月后无质量问题，一次性付给原告。四、甲方（被告）职责：······5、变更和更改要及时通知乙方（原告），对安装后的变更所造成的材料及工时的费用由甲方负责，并及时做好结算签证。五、乙方职责：······3、严格按照合同内容、图纸要求、安装产品质量必须符合国家现行的工程质量验收规范，因质量不合格，造成的损失由乙方自负。······5、乙方必须按双方协定的施工工期，保质保量完成该工程的施工任务。6、工程完工后，质量达到公司要求标准，保证墙板结实、安全。如出现卫生间漏水、墙板起潮致使壁纸脱落等质量问题，由乙方承担以此所造成的一切损失。
另查明，原告与被告浩扬公司的施工工程总面积为3391.06平方米，总工程款为250938.44元，被告已支付原告工程款4万元，被告浩扬公司仍欠原告工程款210938.44元。被告浩扬公司已于2014年4月开始营业，原告于2014年6月27日向被告杨斌发律师函一份主张过该工程款。
重审中，根据浩扬公司申请，本院委托，焦作市建设工程质量管理协会于2016年8月12日作出《关于浩杨商务酒店内隔墙工程质量的鉴定报告》，鉴定结论与建议：（一）结论：1、浩杨商务酒店所用轻质隔板质量不合格，且不符合宾馆隔墙要求。降噪音功能不满足《建筑隔墙用轻质条板》的规定要求，与产品说明书的噪音衰减达到51db不符；隔墙厚度均为100ｍｍ，不满足“用于分户隔墙时厚度不应小于120ｍｍ”之规定；板材防水功能与产品说明不符，部分不能起到防水作用。2、工程整体施工质量差，隔板交接处未挂网，空调、电视机、卫生间洁具墙等重物吊点位置未采取加固措施，不满足使用功能要求和《建筑轻质条板隔墙技术规程》的规定。（二）建议：浩杨商务酒店内隔墙的轻质隔板质量不合格，施工质量不合格，工程存在的隔音、墙体重物吊点位置加固等功能缺陷无法整改修复，建议拆除重新装修施工。
一审法院认为：原告恒森公司与被告浩扬公司之间系承揽合同关系。原告恒森公司与被告于2013年11月1日签订《黄河大道隔墙板采购施工合同》，是双方在依法自愿、平等协商的基础上签订的，合法有效，双方均应按照合同的约定，全面履行各自的义务。该合同包含了两个方面的内容，一是隔墙板的采购；二是隔墙板的施工安装。其实际是原告为承揽人，被告为定作人，原告按照被告的要求，完成供应隔墙板，并完成隔墙板的施工安装后，将工作成果交付被告，被告支付报酬。现双方按照该合同第二、1条规定，经被告考察，由原告使用自己生产的3500mm×600mm×100mm、3000mm×600mm×100mm轻质隔墙板为被告施工安装楼内隔墙板，施工安装结束后，被告将该工作成果接收，并经其他单位再行装修、装饰后，被告浩扬公司已于2014年4月开始营业。经核算，按照合同，安装后隔墙板每平米74元，面积空口实算，该单价包括产品材料费、运输费、搬运费、安装费，面积为3391.06平方米，总工程款为250938.44元，该款被告已支付原告40000元，下余款为210938.44元，本应由被告按约支付原告。但因2014年8月原告为讨要工程款提起诉讼后，被告提出原告施工安装的隔墙板有质量问题，经鉴定，轻质隔板质量不合格，施工质量不合格，工程存在的隔音、墙体重物吊点位置加固等功能缺陷无法整改修复，在此情况下，原告作为承揽人请求支付下欠工程价款210938.44元并支付利息，本院依法不予全额支持。因为按照原、被告双方签订的《黄河大道隔墙板采购施工合同》第一、4条规定，安装的隔墙板应与乙方提供样品一致，必须防水防火、耐压抗震。现因双方均未能提供出示样品，以致无法按样品进行检验鉴定。虽该合同第五、3条约定，产品质量必须符合国家规定的工程质量验收规范，但完工后，双方未履行交付工作成果，并共同验收的程序；被告也已经将工程经其他单位再行装修、装饰后，被告浩扬公司已于2014年4月开始营业，投入使用，至鉴定结论作出是已两年零四个月，现双方产生争议进入诉讼后，虽经委托鉴定，结论为该工程质量不合格，给被告造成损失，但对此造成的损失，双方均有责任。
原告的责任在于1、未履行交付工作成果并共同验收的程序；2、轻质隔墙板为原告生产并自行施工安装；3、其宣传材料产品介绍隔声部分称100mm轻质隔墙板的隔声量达51dB，涉案隔墙板隔声量为29dB，小于产品介绍隔声部分所称100mm轻质隔墙板的隔声量达51dB，也小于《建筑轻质条板隔墙技术规程》隔墙空气隔声量不小于45dB的规定；4、《黄河大道隔墙板采购施工合同》第一、4条规定，安装的隔墙板应与乙方提供样品一致，但原告未能提供出示样品，以致无法按样品进行检验鉴定。5、工程整体施工质量差，隔板交接处未挂网，空调、电视机、卫生间洁具墙等重物吊点位置未采取加固措施，不满足使用功能要求和《建筑轻质条板隔墙技术规程》的规定。
被告的责任在于：1、鉴定结论以涉案工程隔墙厚度均为100ｍｍ，不满足“用于分户隔墙时厚度不应小于120ｍｍ”之规定，但涉案隔墙板系经被告考察，决定采用原告生产的3500mm*600mm*100mmm和3000mm*600mm*100m轻质隔墙板；2、涉案工程隔墙未经共同验收的程序就经其他单位再行装修、装饰后，被告浩扬公司已于2014年4月开始营业，至今已三年多，2016年8月12日作出质量鉴定结论时也已投入使用两年多。3、《黄河大道隔墙板采购施工合同》第一、4条规定，安装的隔墙板应与乙方提供样品一致，但被告未能提供出示样品，以致无法按样品进行检验鉴定。
另根据本案实际，该工程虽存在上述质量问题，但被告也已实际使用至今三年有余。故涉案工作成果虽不合格，但具备一定的使用价值。
据此，根据上述情况，结合对造成本案工作成果不合格双方各自的责任的大小，本院酌定原告承担60%，被告承担40%。该工程总造价为250938.44元，被告应支付原告工程款250938.44元的40%为100375.38元，扣除被告已支付原告40000元后，被告应再支付原告工程款60375.38元。原告的其他诉讼请求，本院依法不予支持。
关于被告浩杨酒店反诉要求原告恒森公司赔偿因其违约给反诉原告浩扬公司造成的损失共计163210元，其明确163210元的组成是：面盆支架的损失22500元，加上柴小宾装修队对本案原告不合格工程进行的修复和处理支出的费用136000元，加上证人陈某证实的因为卫生间瓷砖脱落砸伤的客人给浩扬酒店带来的损失是3150元。该三项请求因浩扬公司所举证据不力，故本院不予支持。
关于浩扬公司反诉请求的要求判令反诉被告恒森公司在不影响反诉原告浩扬公司正常经营情况下，对其不合格隔断墙工程进行拆除重建至合格工程。因浩扬公司早已将争议工程投入使用，现在正在照常营业，要将不合格隔断墙工程进行拆除重建至合格工程，要拆除重建，势必会对浩扬公司的正常经营造成影响，故其该请求不具备可执行性，本院无法予以支持。
原审法院判决：一、焦作浩扬商务酒店有限公司于本判决生效后十日内支付河南恒森新材料技术有限公司工程款60375.38元。二、驳回河南恒森新材料技术有限公司的其他诉讼请求。三、驳回焦作浩扬商务酒店有限公司的反诉请求。案件受理费4464元，由恒森公司负担3154元，焦作浩扬商务酒店有限公司负担1310元；反诉案件受理费1783元由焦作浩扬商务酒店有限公司负担；鉴定费10000元，由恒森公司负担6000元，焦作浩扬商务酒店有限公司负担4000元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：涉案的《黄河大道隔墙板采购施工合同》，是双方在依法自愿、平等协商的基础上签订的，合法有效，双方均应按照合同的约定，全面履行各自的义务。双方对涉案合同涉及问题，产生矛盾后，一直在诉讼中，因此焦作浩扬商务酒店有限公司的反诉，不超过诉讼时效。一审委托的鉴定符合法律规定，鉴定结论应当作为定案依据。原审法院对案件的事实认定，当事人责任分担划分正确。
综上所述，上诉人河南恒森新材料技术有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费8030元，由上诉人河南恒森新材料技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 刘成功
审判员 席东彦
二〇一八年二月二十七日
书记员 崔新新