南昌市青云谱区人民法院民 事 判 决 书（2013）青城民初字第236号原告胡爱红，女，汉族，住江西省新建县。委托代理人吴江平，南昌市百花法律服务所法律工作者。被告江西百事通国际旅行社有限公司，地址：南昌市洪城路。法定代表人张力，总经理。委托代理人裴红娟，公司质规部经理。第三人江西大觉山景区集团有限公司，地址：江西省资溪县。法定代表人李启明，董事长。委托代理人龙新平，江西平诚律师事务所律师。原告胡爱红诉被告江西百事通国际旅行社有限公司（以下简称百事通）、第三人江西大觉山景区集团有限公司（以下简称大觉山景区）旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡爱红的委托代理人吴江平、被告百事通的委托代理人裴红娟，第三人大觉山景区的委托代理人龙新平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡爱红诉称：2012年7月25日，其与被告签订了一份个人旅游合同，参加大觉山漂流一日游，并购买了中国平安保险股份有限公司的个人旅游保险，在漂流当中，由于水流湍急，致使其失去平衡，造成其伤致腰椎体骨折。其受伤后被送往南昌大学第二附属医院治疗，住院9天，住院医疗费用被告已全部支付，2012年11月2日，经江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见：“原告伤残十级，自受伤之日起，全休时间为120日，营养期12周，护理期12周。而后，其多次与被告协商赔偿未果，故诉至法院，请求判令被告赔偿其误工、护理费等共计人民币34689.84元整；并由被告承担本案诉讼费用。被告百事通辩称：一、原告诉称与事实不符，现场水流并无湍急现象，且漂流前也有相关安全告知提醒，原告之所以会受伤是因为其自身没有尽到安全注意义务才导致受伤，故原告应当对自身的疏忽大意承担责任，不能全部把责任转嫁给其公司；二、原告赔偿数额从形式上看，原告主张的赔偿项目没有事实、法律依据，请求法院驳回原告诉讼请求。三、申明：原告旅游合同还有三千余元尾款未付清，第二次伤残鉴定费用是由其公司垫付的，要求由原告承担。第三人大觉山景区辩称：一、原告诉讼请求存在很大的问题，既不合理也不合法，经过第二次司法鉴定之后，原告诉讼请求里的残疾赔偿金、精神抚慰金，被抚养人生活费应当剔除，医疗费已经由其支付了的不应作为原告的诉讼请求，其所支付的费用是8119元（包含医疗费6139.44元及鉴定费1480元），剩余200元在原告手中，其他诉求计算标准过高，根据原告代理律师所述，原告没有工作，故其误工费如何计算，请求法院依法查明；二、本案是合同纠纷，其需要说明大觉山景区与原告之间没有任何合同上的权利义务关系，其公司自然不存在违约的问题，就本案的合同纠纷而言，其无违约，自然不应当承担赔偿责任。原告胡爱红向法庭提交了下列证据：一、胡爱红身份证复印件及户口复印件，证明其主体适格；二、原告与被告百事通签订的团队旅游合同，证明其与被告之间的合同关系，被告应当按照合同履行其义务；三、南昌大学第二附属医院出院记录，证明其住院九天；四、医疗费发票，证明其治疗花费6139.44元；五、司法鉴定意见书（神州）、鉴定费发票，证明其伤残十级，花去鉴定费1980元。经质证，被告百事通对原告胡爱红提供的上述证据认为：一、无异议；二、无异议，但须说明，合同上体现原告尚欠3020元尾款未付清，且其已尽到安全告知义务，其也有证据予以佐证；三、无异议；四、无异议，医疗费、鉴定费已全部支付。五、已经作了第二次鉴定，且鉴定费是由其支付，第二次鉴定未构成伤残，应当以第二次鉴定为准。第三人大觉山景区对原告胡爱红提供的上述证据认为：一、二、三、四无异议；五、此份司法鉴定报告及发票都是在第二次司法鉴定之前，不具法律效力，应当以第二次司法鉴定意见为准，同时，既然第一次司法鉴定意见书不具法律效力，其相应的发票，也应当由原告自行承担。被告百事通向法庭提交了下列证据：一、原告身份证明，证明原告主体；二、旅游合同，证明原告尚欠其合同余款3020元；三、原告的医疗发票，证明其已支付；四、中晟司法鉴定书及发票，证明应当依照第二次鉴定结论，且鉴定费是其垫付，应当由原告返还；五、安全公告，证明被告已尽到安全告知义务。六，原告出院记录，证明原告住院天数。经质证，原告胡爱红对被告百事通提供的上述证据认为：一、无异议；二、旅游合同不是其与百事通签订的，且合同上并无注明3020元应当由其个人承担；三、无异议；四、鉴定书无异议鉴定费发票关联性有异议，因为此份鉴定意见书与第一次鉴定意见书仅有伤残等级不一致，故应当按照比例承担；五、此份为复印件，真实性有异议；六、无异议。第三人大觉山景区对被告百事通提供的上述证据认为：上述三性均无异议，五、做个解释说明，安全公告是景区的放置在三门售票的地方及漂流路口的，由于是一个牌子，不能把牌子随身携带，故此份证据为扫描件。第三人大觉山景区向法庭提交了下列证据：工商银行汇款凭证，证明我公司副总庄学武于2013年1月11日转款8119元给胡爱红，原告医疗费及鉴定费全部由第三人垫付。经质证，原告胡爱红对第三人大觉山景区提供的证据认为：此份证据为复印件，真实性有异议，关联性有异议，并没有说明庄学武是何人，汇款给其是用于什么。被告百事通对第三人大觉山景区提供的证据无异议。对原告提供的证据认证如下：一、二、三、四真实性经过质证无异议，予以确认；五、因第二次司法鉴定结论对原鉴定做了部分变更，故应以最终鉴定，即第二次鉴定为计算赔偿的依据。对被告百事通提供的证据认证如下：一、二、三、四、六经过庭审质证，原告无异议，予以认定；五、因系复印件，原告提出异议，故不予确认。另第三人大觉山景区在庭审中，向法庭出示通过银行转账给原告胡爱红的转账凭证，证明垫付8119元用于原告医疗及司法鉴定开支；本院予以确认。经审理后查明：2012年7月25日，勒巧玲作为原告等39人代表与被告百事通签订了一份《旅游合同》，合同约定由被告百事通为原告等39人提供前往大觉山景区组团旅游服务，旅游时间为2012年7月26日，成人费用为180元／人，费用合计7020元（已付4000元，剩余3020元回团后付清）。被告百事通带领原告胡爱红等人前往大觉山景区，原告在漂流过程中，因水流湍急，导致原告受伤。原告受伤后被送往南昌大学第二附属医院进行治疗，住院9天，花费治疗费6139.44元；诊断为：腰1椎体骨折；出院医嘱：1、绝对卧床休息3个月，加强翻身拍背，防止肺部感染及褥疮等卧床并发症；2、卧床行适度无痛性功能锻炼，防止深静脉血栓等并发症；3、3个月后复查，示复查结果决定是否下床活动；4、定期复查（每周一下午骨二科专家门诊），如有不适，请及时就诊。2012年10月31日，原告自行委托江西神州司法鉴定中心对其伤残等级、全休时间、营养期限、护理期限进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人胡爱红伤残等级为拾级；自受伤之日起，全休时间为120日，营养期限为12周，护理期限为12周；被告百事通认为此鉴定系原告单方委托，故向法院申请重新鉴定；为此，经法定程序本院委托江西中晟司法鉴定中心对原告胡爱红的伤残等级、误工期、护理期和营养期进行重新鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人胡爱红损伤按照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，其损伤不构成伤残等级；2、被鉴定人胡爱红自受伤之日起，误工期评定为120天，护理期评定为12周，营养期评定为10周。第一次鉴定费为1980元，由原告支付，第二次鉴定费为2600元，由被告百事通支付。而后，双方就赔偿事宜无法达成一致意见，故诉至法院。另查明，原告胡爱红所属户籍性质为非农业家庭户口；第三人大觉山景区副总庄学武于2013年1月11日转款8119元给原告用于治疗。本院认为：原告与被告百事通签订的旅游合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，属有效合同，双方应当按照合同约定履行己方义务。原告胡爱红在漂流过程中，人身遭到损害，可以要求侵权人承担侵权责任，也可以依据旅游合同要求合同签订方承担违约责任。现原告起诉旅游合同纠纷，故被告百事通应当对其损伤进行赔偿。第三人大觉山景区作为旅游辅助服务者，未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害，故第三人在本案中应承担连带赔偿责任，被告百事通向原告承担违约责任后，可向第三人大觉山公司追偿；故第三人大觉山垫付的医疗费及鉴定费8119元，应当与被告百事通进行结算。至于，被告百事通与原告等人签订的合同中未付的3020元，由于其并未提出反诉，且合同签订人为旅游者代表勒巧玲，故此款项应当依法向旅游者代表追偿。由于第二次鉴定结论并未构成伤残，且营养期改为10周，原告应当对第二次鉴定费用承担主要责任，故原告胡爱红应当承担两次鉴定费2748元【（1980＋2600）×60%】。综上，原告赔偿费用计算为：医疗费6139.44元，住院伙食补助450元（50×9），营养费2100元（30×70），误工费13200元（110×120），护理费7140元（85×84），交通费并无证据显示，酌情计算200元，以上共计29229.44元。故被告百事通应当赔付原告胡爱红医疗费等合计20342元（29229.44-2748-6139.44）。据此，依照《中华人民共和合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第（一）（二）款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：限被告江西百事通国际旅行社有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告胡爱红人民币20342元；第三人江西大觉山景区集团有限公司对被告江西百事通国际旅行社有限公司赔偿原告胡爱红人民币20342元承担连带赔偿责任；驳回原告胡爱红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告已预交案件受理费1386元，由被告江西百事通国际旅行社有限公司承担，随同上述款项一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判长  殷奋进审判员  程其伟审判员  陈一萍二〇一三年十二月十三日书记员  姚 星