湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民二终字第134号
上诉人（原审原告）姚忠容。
委托代理人欧阳平，湖南泽宇律师事务所律师。
委托代理人李正杰，湖南泽宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南金晶房地产开发有限公司，住所地湖南省邵东县城昭阳大道152-154号。
法定代表人卿光明，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）卿光明。
上述二被上诉人共同委托代理人刘海成，湖南宏彦律师事务所律师。
原审第三人邵阳市宋家塘煤矿管理人，住所地邵阳市煤炭局。
负责人李进发，系该管理人组长。
委托代理人罗泽雄。
上诉人姚忠容因与被上诉人湖南金晶房地产开发有限公司（以下简称金晶公司）、卿光明及第三人邵阳市宋家塘煤矿管理人（以下简称宋家塘煤矿）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院作出的（2014）邵东民初字第1917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月1日公开开庭审理了本案，上诉人姚忠容及其委托代理人欧阳平，被上诉人金晶公司、卿光明的共同委托代理人刘海成，原审第三人宋家塘煤矿的委托代理人姚泽雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年9月，案外人安英雄、李达华、李石桥等人占用原宋家塘煤矿的排矸山办砖厂，2009年6月，该砖厂转让给姚忠容经营，砖厂名称为邵东县两市镇胜旺砖厂，系个体私营企业，工商登记资金数额为40万元。2006年8月29日，宋家塘煤矿以土地置换的方式将邵东县两市镇胜旺砖厂所占用的土地转让给卿光明，并以宋家塘煤矿为甲方，卿光明为乙方签订了书面《以地换地协议书》，双方约定，甲方置换给乙方的土地仍可堆放矸石，至乙方置换给甲方的土地权证交给甲方后五个月内搬迁。2007年7月31日，卿光明与宋家塘煤矿又签订书面补充协议，约定，双方所换土地的边界权属及其他矛盾各自负责全部处理好，予以完整交换。2007年10月17日，经有关政府部门审批登记备案，办理了国有土地使用权出让手续后，胜旺砖厂所占用的土地的使用权变更登记在卿光明名下。金晶公司于2011年9月26日注册成立，法定代表人卿光明。2011年12月28日，位于大田社区傅家塘42亩土地，经审批登记，土地使用权变更登记在宋家塘煤矿的名下，土地使用权证书亦交付给宋家塘煤矿。因金晶公司需对胜旺砖厂所占用的土地进行开发建设，多次口头通知姚忠荣搬迁砖厂未果。宋家塘煤矿分别于2012年11月1日、2013年5月14日书面通知姚忠荣，要求其立即停止生产，在一个月内做好砖厂搬迁工作，姚忠荣以搬迁赔偿问题未处理好为由拒不搬迁。双方就搬迁赔偿事宜一直未达成协议，自2014年4月起，金晶公司、卿光明陆续安排人员开挖机对砖厂所在的场地进行平整施工，将砖厂的工棚、厂房、窑口、风机房等挖毁，2014年5月6日，经红土岭中心派出所调解，姚忠荣与金晶公司的工作人员达成暂时停止施工的协议。2014年9月，金晶公司在继续对砖厂的场地进行平整施工时，将砖厂的一条下料输送带挖毁。
2014年4月18日，邵阳市中级人民法院以（2014）邵中民二破字第6号民事裁定，裁定受理邵阳市宋家塘煤矿的破产清算申请，并指定邵阳市宋家塘煤矿清算组为管理人。
原审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。宋家塘煤矿无偿向姚忠荣经营的砖厂提供场地，双方约定，姚忠荣在办厂期间，如县经济开发区需征用、煤矿企业改制、他人购买企业的全部产权接管后、排矸山（原告砖厂所占用的土地）停止翻矸，改作他用时，则姚忠荣应无条件服从，终止协议，自行拆除砖厂，煤矿不给予任何赔偿或补偿。经相关政府部门审批登记，并办理国有土地使用权出让手续后，胜旺砖厂所占用的土地的使用权已变更登记为卿光明，即卿光明为该土地的合法使用权人。姚忠荣理应按协议约定，在合理的期限内自行拆除、搬迁砖厂。但经宋家塘煤矿多次口头或书面通知后，姚忠荣仍未在合理期限内搬迁砖厂，从而导致本案纠纷的发生。故姚忠荣对自身的财产损害后果具有重大过错。金晶公司未理性地采取合法途径维护自己的权益，擅自挖毁砖厂的财产，对造成姚忠荣财产损害后果，亦有过错。关于姚忠荣财产损失的大小，因砖厂的残留资产不复存在，现只能参照砖厂工商注册登记的资金数额即40万元及姚忠荣提供的砖厂照片，照片反映砖厂主体设施主要为简易的红砖房屋、木架棚、砖窑体等不动产。姚忠荣在与煤矿签订协议时，应当预知砖厂随时有可能在出现协议约定的搬迁情形时，应自行拆除砖厂，故姚忠荣不可能在签订协议后继续投资扩大原有生产规模。另砖厂的供电设施（包括变压器及用电户头、电杆电线等）不在本案的赔偿范围。故酌情认定姚忠荣的财产损失价值为18万元。第三人在本案中没有过错，不应承担责任。根据本案的实际情况及双方的过错程度的大小，认定金晶公司承担本案30％的赔偿责任，卿光明的行为是公司行为，其个人不承担本案的赔偿责任，其余损失姚忠荣自负。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条规定，判决：一、由金晶公司在判决生效后十日内赔偿姚忠容财产损失费54000元。二、驳回姚忠容的其他诉讼请求。案件受理费17720元，由金晶公司负担720元，姚忠容负担17000元。
上诉人姚忠荣不服上述判决，向本院上诉称，上诉人申请了对被损财产及过渡费进行司法鉴定，经鉴定上诉人的损失为142.266万元，一审法院对此不仅不予认定，也未责令重新鉴定，系程序违法。上诉人与宋家塘煤矿所签订的《协议书》合法有效，宋家塘煤矿要求拆除砖厂的条件不具备，也无权要求拆除。一审认定宋家塘煤矿多次要求拆除没有事实依据。损害财产的主体是金晶公司与卿光明，二被上诉人均未取得该地段征地拆迁许可，也未取得该地段的土地使用权证，其无权要求上诉人拆迁，一审认定卿光明为该土地的合法使用权人系认定事实错误。上诉人鉴定财产损失为142万余元，工商注册登记资金为40万元，一审参照工商注册资金酌情认定上诉人损失18万元，由金晶公司承担本案30%的赔偿责任属事实不清，判决不公。故请求二审查明事实，依法支持上诉人的一审诉讼请求，即由二被上诉人连带赔偿上诉人财产损失142.266万元，鉴定费1.28万元、查询费40元或将本案发回重审。
被上诉人金晶公司、卿光明答辩称，上诉人一审所提交的鉴定意见系其单方委托，没有事实依据，不能作为证据使用。卿光明于2007年10月16日就取得了土地使用权，根据上诉人与第三人所签订的协议约定，上诉人应当自行搬迁并不予赔偿。原判根据案件的实际情况认定损失18万元并由金晶公司承担30%的责任合理，故一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
第三人宋家塘煤矿答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
本院除确认一审认定的事实外，另查明，2009年6月13日，上诉人姚忠荣（甲方）与宋家塘煤矿（乙方）签订一份协议书，协议第一条约定：“考虑乙方在甲方排矸山取矸，有利于甲方的生产排矸，甲方暂时同意无偿提供乙方生产场地与无偿取矸。”第七条约定：“乙方在办厂期间，如县经济开发区需征用排矸山时，则应无条件地服从，终止本协议，拆除砖厂，所造成经济损失与甲方无关，自行与开发区协调处理。”第八条约定：“如遇甲方企业改制，他人购买企业的全部产权接管后，乙方应无条件终止本协议，拆除砖厂。”协议还对其他权利义务进行了约定。2014年4月28日，邵东县两市镇胜旺砖厂委托邵阳市南方司法鉴定所对该砖厂的财产及砖厂搬迁过渡损失进行鉴定。2014年5月4日作出邵南司鉴所鉴字［2014］第006号司法鉴定意见，认为鉴定对象在现行市场条件下有可能形成的净损失价值1422660元。其中，固定资产房屋建筑清查评估合计为645600元，固定资产机器设备清查评估合计为299460元，搬迁过渡损失清查评估为477600元。姚忠荣另支付鉴定费12800元。
本院认为，本案双方争议的焦点是，上诉人所提交的鉴定意见是否可作为认定损失的依据，上诉人所受损失应如何承担。上诉人所提交的鉴定意见是否可作为认定损失的依据的问题，上诉人在被上诉人金晶公司将其砖厂拆除时单方委托具有资质的鉴定机构进行损失鉴定，并根据现行的市场行情作出鉴定意见，被上诉人虽然对鉴定意见提出异议，但其即未向法院申请对损失重新鉴定，亦未提交证据予以反驳，故上诉人所提交的鉴定意见可以作为其财产损失的证据。原审法院根据砖厂的资金数额，酌情认定上诉人的损失为180000元无事实和法律依据，应予纠正。关于上诉人所受损失应如何承担的问题，因原邵阳市宋家塘煤矿已破产清算，上诉人姚忠荣开办的砖厂所占用的土地，经政府部分批准已由宋家塘煤矿通过土地置换方式转让给被上诉人，根据上诉人与宋家塘煤矿所签订的协议约定，姚忠荣应当在接到搬迁通知后自行将砖厂拆除搬迁，在其自行搬迁过程中固定资产房屋建筑及搬迁过渡损失将必然产生，故该部分损失应当由上诉人自行承担。其中固定资产机器设备损失299460元及因确认损失所支付的鉴定费12800元，系因被上诉人的不当行为所导致，应予赔偿。但上诉人未按协议约定在合理期限内搬迁砖厂存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原审法院根据本案的实际情况及双方的过错程度的大小，认定金晶公司承担本案30％的赔偿责任，并无不妥，故被上诉人应当赔偿上诉人损失为93678元［（299460+12800）×30%］。上诉人提出一审法院未采信其提交的鉴定意见，又未要求重新鉴定属程序违法的理由无法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实不清，实体处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵东县人民法院（2014）邵东民初字第1917号民事判决第二项；
二、撤销湖南省邵东县人民法院（2014）邵东民初字第1917号民事判决第一项；
三、由被上诉人湖南金晶房地产开发有限公司在本决生效后十日内赔偿上诉人姚忠荣财产损失93678元；
四、驳回上诉人姚忠荣的其他上诉请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费17720元，二审案件受理费17580元，共计35300元，由上诉人姚忠荣负担24710元，被上诉人金晶房地产开发有限公司负担10590元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 霞
代理审判员 陈莉娟
代理审判员 刘正忠
二〇一五年八月十日
代理书记员 雷丽明
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：
……
（六）赔偿损失；
……
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……