广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）肇中法刑二终字第12号
原公诉机关高要市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦某，男，因吸毒于2012年11月22日被抓获并处以行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年12月5日被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现押于高要市看守所。
高要市人民法院审理高要市人民检察院指控原审被告人韦某犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月11日作出（2013）要法刑初字第115号刑事判决。原审被告人韦某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年11月开始，被告人韦某多次在高要市金利镇向一名叫“阿辉”的男子（在逃）购买毒品海洛因，除部分用于自己吸食外，其余的先后在金利镇贺华超市附近、金利镇中恒陶瓷厂门口附近等地分别多次售卖给吸毒人员陈某友、陆某章吸食，从中获利人民币800元。
2012年11月22日，公安人员抓获被告人韦某时扣押其持有的手机一台。
认定上述犯罪事实有户籍证明材料，抓获经过，被传唤人家属通知书，接受刑事案件登记表，立案决定书，现场勘验检查笔录，现场图及照片，辨认笔录和照片，扣押、随案移交物品、文件清单，物证，调取证据通知书，电信清单，检查笔录，公安行政处罚告知笔录，公安行政处罚决定书，行政拘留执行回执，行政拘留家属通知书，强制隔离戒毒告知笔录，强制隔离戒毒决定书，强制隔离戒毒执行回执，案件说明，说明材料，被收押人员入所前体检报告书，健康检查笔录，证人证言、被告人供述等证据。
原判根据上述犯罪事实和证据，认为被告人韦某的行为已构成贩卖毒品罪。对于随案移送的手机一台，属于被告人韦某作案的通信工具，依法应予以没收。鉴于被告人韦某当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人韦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。二、随案移送的作案工具手机一台，予以没收。
韦某上诉认为，1、原判认定其被抓获时间不正确；2、其在金利派出所受到刑讯逼供，因而所作有罪供述是伪造的，原判认定其多次贩卖毒品海洛因事实错误，证据不足，3、证人的证言属于伪证，不应予以采纳；4、抓获时其身上除了手机被扣押外，还有其他物品被扣押。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，对其量刑不当，请求二审查明事实，予以改判。
肇庆市人民检察院认为，1、上诉人韦某的抓获时间除原审判决所列其于11月22日被抓获的证据外，根据上诉人的手机通话清单，上诉人的诺基亚手机从11月21日至11月22日一直在频繁通话、使用，最后使用时间是在11月22日上午10时。因此，上诉人辩称其于11月21日被抓获，概无可能。与此同时，其辩称被公安机关连续刑讯逼供30小时也是不存在的。2、上诉人确实未吸食海洛因，但检测报告显示上诉人有吸食冰毒。原判是指上诉人同时从“阿辉”处购买冰毒和海洛因，冰毒用于自己吸食，其他的海洛因多次贩卖给他人，将贩卖海洛因所得用于购买冰毒，“以贩海洛因养吸冰毒”。3、扣押清单显示只有一部手机，抓获时没有从上诉人身上搜得其他物品并扣押，而上诉人的手机是对外贩卖毒品的联系工具，应当扣押并予以没收。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，上诉人的上诉理由不成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人韦某犯贩卖毒品罪的事实清楚，这有以下证据证实：
1、现场勘验检查笔录、现场图及照片，反映上诉人韦某贩卖毒品的现场的情况。
2、物证：手机一台。
3、书证：（1）抓获经过、被传唤人家属通知书，反映公安机关抓获上诉人韦某的具体经过。
（2）检查笔录、被传唤人家属通知书、公安行政处罚告知笔录、公安行政处罚决定书、行政拘留执行回执、行政拘留家属通知书、强制隔离戒毒告知笔录、强制隔离戒毒决定书、强制隔离戒毒执行回执，反映公安机关因吸毒抓获吸毒人员陈某友、陆某章后，对两人分别处以行政拘留和强制隔离戒毒二年及公安机关因吸毒抓获上诉人韦某后，对其处以十五日行政拘留的情况。
（3）扣押、随案移交物品、文件清单，反映公安人员抓获上诉人韦某时扣押其持有的手机一台，并随案移送的情况。
（4）调取证据通知书、电信清单，反映上诉人韦某所使用的手机的通话记录情况。
（5）案件说明、被收押人员入所前体检报告书、健康检查笔录，反映公安人员在讯问上诉人韦某过程中没有对其刑讯逼供以及上诉人韦某收押入所前体检未出现异常的情况。
（6）案件说明，反映公安机关尚未抓获上诉人韦某供述中所述的向其贩卖毒品海洛因的“阿辉”以及传唤上诉人韦某时其身上除了已扣押的一台手机外，没有其他随身物品的情况。
（7）说明材料，反映高要市检察院监所科已收到上诉人韦某要求追查被公安机关扣押的物品的控告申诉材料，且已转公安机关纪检监察部门调查处理。
（8）常住人口基本信息，反映上诉人韦某的身份情况。
4、证人证言：
（1）吸毒人员陈某友的证言，反映其从2012年6月开始复吸至同年11月21日都是向上诉人韦某购买毒品海洛因，其每天购买2次，每次1小包，每小包50元，每次都在高要市金利镇贺华超市附近向上诉人韦某购买；
辨认笔录，反映经陈某友指认5号照片中的韦某就是向其贩卖毒品海洛因的广西仔。
（2）吸毒人员陆某章的证言，反映其从2009年开始以“追龙”的方式吸食毒品海洛因，2012年9月在高要市金利镇金淘工业园认识上诉人韦某，从他那里买到毒品海洛因又开始吸毒，每天吸食1次，每次1小包，每小包50元，一直购买至被公安人员抓获时止；2012年11月21日10时许，其毒瘾发作，打电话给上诉人韦某，约好在高要市金利镇纯美陶瓷厂对面路边以每小包50元的价格向上诉人韦某购买了1小包毒品海洛因，回到厂内以“追龙”的方式进行吸食。
辨认笔录，反映经陆长章指认5号照片中的韦某就是向其贩卖毒品海洛因的“阿伟”。
5、上诉人韦某的供述、辩解及亲笔供词，反映上诉人韦某于2012年7月开始，以每小包人民币45元的价格向一名叫“阿辉”的广西男子购买毒品海洛因，用“煲猪肉”的方式吸食；2012年11月1日开始多次以每小包人民币50元的价格，向吸毒人员陈某友、陆某章贩卖毒品海洛因，从中获利约人民币800元全部用于其本人吸食毒品。
辨认笔录，反映经上诉人韦某指认：2号照片中的陈某友就是向其购买毒品的“崩牙佬”；8号照片中的陆某章就是曾多次向其购买毒品的“捞仔”。
上述证据均经原审法庭质证、认证，本院予以确认。
上诉人韦某的上诉意见，综合评析如下：1、从本案的案卷材料反映，上诉人韦某于2012年11月22日被抓获，并无因本案在金利派出所被讯问，亦没有任何在金利派出所内被审讯的材料在案，上诉人韦某所作的供述均是在蚬岗派出所及看守所内所作，而入所体检报告及健康检查笔录反映其被送至看守所关押时体检并无异常。此外，在二审对上诉人韦某进行提审时，其反映在蚬岗派出所及看守所内其并无受到刑讯逼供，而本案据以定案的证据是以其在蚬岗派出所及看守所内所作的有罪供述及其在蚬岗派出所拘留期间写的亲笔供词为证。因此，其上诉认为其所作的有罪供述是受到刑讯逼供所致的理据不足，不予采纳。2、虽然上诉人称其被抓获时身上除了手机外还有其他物品被扣押，但现有案卷材料反映公安机关除将其手机予以扣押外，并无他物。3、本案不仅有上诉人在侦查阶段所作的有罪供述及亲笔供词证实，亦有相关吸毒人员的证言予以指证，认定上诉人韦某多次贩卖毒品的证据确实，应予认定，其行为构成贩卖毒品罪。原判根据其犯罪性质、情节在量刑的幅度内对其所处刑罚恰当，其上诉认为原判对其量刑过重，请求二审从轻改判的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人韦某无视国家法律，贩卖毒品海洛因给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人韦某多次贩卖毒品，属情节严重，依法应予严惩。原判鉴于上诉人韦某如实供述自己的罪行，对其从轻处罚正确。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人韦某的上诉意见，经查，理据不足，不予采纳。肇庆市人民检察院认为原判认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，建议维持原判的意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 员 刘永东
审 判 员 苏振伟
代理审判员 罗惠文
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 陈生丽
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。