湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第461号
上诉人（原审被告）王建军。
委托代理人周文新，湖南天夫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马小刚。
委托代理人马国亮。
原审被告丰润建设集团有限公司（原江西丰润建设工程有限公司）。
法定代表人陈建雄。
委托代理人张能文。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司。
代表人陈小周。
委托代理人邓勇。
上诉人王建军因与被上诉人马小刚及原审被告丰润建设集团有限公司（以下简称丰润公司）、中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司（以下简称财保郴州分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人王建军及其委托代理人周文新，被上诉人马小刚及其委托代理人马国亮，原审被告丰润公司的委托代理人张能文到庭参加诉讼。原审被告财保郴州分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年3月21日，江西丰润建设工程有限公司承包永兴县旧城区提质改造工程（一江两岸立面整治三、四标段）。2014年7月29日，江西丰润建设工程有限公司与王建军就防盗窗制作安装项目签订了《不锈钢防盗窗制作安装合同》，主要内容：1、丰润公司提供不锈钢方管、焊耳、焊丝、螺丝、制作场地、制作过程中的用水用电。2、王建军负责制作防盗窗（包括负责测量），并负责制作过程中所需的机械机具、氩气、切割片、乌针以及除条款1中丰润公司所负责的材料以外的所有材料……。5、单价和付款方式：制作安装费用：38元／平方（制作安装费用包括条款2的所有费用），运输装卸费用：4元／平方。逃生窗制作费：15元／个。制作安装款按每栋楼安装进度付80%，余款验收合格后一个月内付清……。2014年9月29日上午10时许，马小刚经王建军所雇请人员介绍，被安排到永兴县滨河路81餐馆4米高的窗户外安装防盗网。安装时，马小刚在防盗网上感觉到强烈电击后坠入地面，后送至永兴县人民医院救治，被诊断为左侧Colles骨折，右侧桡骨远端骨折，右中指、环指指腹皮肤裂伤，多处皮肤擦伤，电击伤。马小刚于当日入院住院治疗，2014年10月31日出院，住院共计32天。2014年11月18日，经湘南学院司法鉴定中心鉴定马小刚为九级伤残。除医药费外其他损失未获赔偿，马小刚遂诉至法院，请求判令：1、王建军、丰润公司、财保郴州分公司连带赔偿误工费5880元（49天×120元／天）、护理费2900.40元（32天×90.70元／天）、交通费300元、住院伙食补助费960元（32天×30元／天）、营养费600元、残疾赔偿金93，656元（23，414元／年×20年×20%）、精神抚慰金10，000元、鉴定费755元，合计115，051.40元；2、财保郴州分公司在丰润公司所购置的安全生产意外伤害险限额范围内予以赔偿；3、诉讼费用由王建军、丰润公司、财保郴州分公司负担。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，双方的争议焦点是：一、赔偿费用的计算问题；二、王建军、丰润公司是否应承担赔偿责任；三、财保郴州分公司是否应在保险范围内承担责任。
关于焦点一。马小刚因伤造成的各项损失，根据马小刚的诉讼请求以及法律、法规、湖南省统计局公布的数据确定如下：1、误工费。依据马小刚的误工天数和湖南省2012-2013年度服务业平均年收入计算为4782.27元（49天×35，623元／年÷365天）；2、护理费。依据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。马小刚诉请的护理费为2900.40元（32天×90.70元／天），在法律规定的范围内，予以支持；3、交通费酌情认定为300元；4、住院伙食补助费酌情认定为960元（32天×30元／天）；5、营养费根据当事人伤情酌情予以适当考虑600元；6、残疾赔偿金。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照湖南省2012-2013年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。按此规定马小刚的残疾赔偿金应计算为93，656元（23，414元／年×20年×20%）；7、精神抚慰金。马小刚因伤遭受精神损害，结合其伤残程度和当地生活水平等因素，精神抚慰金综合认定为10，000元；8、鉴定费认定为755元。以上共计113，953.67元。
关于焦点二。首先，承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作。本案中，王建军负责提供制作过程所需的机械机具、氩气、切割片、乌针等工具设备，完成制作、安装防盗窗，并保证验收合格，丰润公司负责提供不锈钢方管、焊耳等原材料，完成工作成果支付报酬，双方形成制作安装承揽关系。其次，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，马小刚受雇于王建军从事一江两岸立面整治三、四标段滨河路段防盗窗安装，未戴安全帽、未系安全带在高处作业时从4米高的窗户外坠地受伤，经鉴定为玖级伤残。王建军承包该防盗窗制作、安装项目，不具备高处作业安装资质，未提供证据证实其尽了培训、监管义务及提供了安全防护器材。马小刚主张由王建军承担赔偿责任，予以支持。丰润公司明知王建军不具备高处作业安装资质和经营资质而将具有高处作业项目交由王建军进行，应当与王建军承担连带赔偿责任。
关于焦点三。财保郴州分公司系永兴县旧城区提质改造工程（一江两岸立面整治三、四标段）安全生产责任保险的承保人，马小刚受伤致残在保险期限内。财保郴州分公司主张被保险人施工单位，施工的生产安全证不齐，按照保险条款不需要承担保险责任，但未提供证据证实其对该免责条款履行过告知义务，故不予支持。依照保险合同约定，财保郴州分公司应当在其保险范围内、施工人员意外伤害残疾赔付比例中按每人伤亡责任限额的7%进行赔付，即7976.76元（113，953.67元×7%），其余的损失由王建军支付马小刚赔偿款105，976.91元（113，953.67元－7976.76元），丰润公司承担连带赔偿责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：“一、由被告王建军支付原告马小刚赔偿款105，976.91元，被告江西丰润建设工程有限公司承担连带赔偿责任。限本判决生效后十五日内付清；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司赔付原告马小刚7976.76元，限本判决生效后十五日内付清；三、驳回原告马小刚其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2601元，由被告江西丰润建设工程有限公司负担2419元，由原告马小刚负担182元”。
上诉人王建军不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判王建军不承担赔偿责任或发回重审。理由：1、马小刚作业时未系安全带、未戴安全帽，对事故发生存在重大过错，应承担相应的责任。2、王建军承揽防盗窗制作安装项目后将安装劳务分包给了匡世林，匡世林再雇请马小刚进行安装施工，王建军与匡世林之间形成的是承揽关系，与马小刚不存在雇佣关系。3、马小刚系因电线漏电被电击而坠落，应追加漏电线路的所有人或管理人为责任主体。4、马小刚单方委托作出的伤残等级鉴定结论违反了鉴定标准的规定不应采信，一审时王建军提出异议却未被准许，请求重新鉴定。5、原审判决存在遗漏匡世林和漏电线路责任人、未释明重新鉴定权，程序违法。
被上诉人马小刚辩称：1、马小刚是被电击后坠落摔伤，不是自己不小心所致，马小刚不存在过错。2、马小刚与王建军之间是雇佣关系，不是承揽关系。3、一审中王建军没有提出重新鉴定申请，马小刚单方委托所作鉴定程序合法、内容真实。4、本案责任主体明确，责任划分正确，也不存在遗漏当事人的情形，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告丰润公司述称：1、丰润公司具有安全生产许可证，且证件一直更新，而王建军一直从事防盗网安装工作，具备相应的资质。2、丰润公司是将防盗网工程发包给王建军及其伙伴，但只与王建军签订了合同，马小刚与王建军是什么关系不清楚。3、工程安全责任保险到期是因为有工程延期的正当事由，且财保郴州分公司对承保范围包括防盗网安装是知晓的。
原审被告财保郴州分公司未到庭参加诉讼，但在提交的书面答辩状中述称：1、财保郴州分公司不是本案的侵权人，财保郴州分公司仅应在保险责任范围内承担责任，而且财保郴州分公司承保的范围限外墙粉刷，不包括防盗网安装，事发时丰润公司的安全生产许可证也已经到期，马小刚又是在承保期外受伤，财保郴州分公司不应承担赔偿责任。2、马小刚伤残等级和损失计算过高，精神损害抚慰金财保郴州分公司不应当赔偿。
二审期间，上诉人王建军提交证据一份即匡世林的证明一份，拟证明马小刚的雇主是匡世林，不是王建军。
被上诉人马小刚质证认为：事发后匡世林告诉马小刚自己不是包工头，只是在管事，工程是王建军承包的，对这份证明不认可。
原审被告丰润公司质证认为：对证据没有异议。
原审被告财保郴州分公司未予质证。
本院认证认为：匡世林未出庭接受质询，证明内容又无其他证据佐证，对该份证明本院不予采信。
本院二审查明：（1）2014年12月17日，江西丰润建设工程有限公司更名为丰润建设集团有限公司。2015年1月14日，马小刚以江西丰润建设工程有限公司为被告提起诉讼，但江西丰润建设工程有限公司经法院传唤未到庭参加诉讼，原审法院依据王建军、财保郴州分公司提供的江西丰润建设工程有限公司营业执照、安全生产许可证、项目建设合同等证据确定该公司名称。二审期间丰润建设集团有限公司参加诉讼，并提交了更名后的营业执照副本和组织机构代码证。（2）一审庭审中马小刚陈述：自己是朋友叫去安装防盗网的，工资是王建军给匡世林，再由匡世林发给自己，还陈述出事时自己没有系安全带。王建军则陈述：匡世林是帮自己做事，自己也发工钱给匡世林。（3）马小刚在一审中提交了其自行委托由湘南学院司法鉴定中心作出的（2014）临鉴字1177号鉴定意见书，该鉴定意见书认为马小刚双腕部位骨折受伤，经治疗后双腕关节功能轻度受限，依照GB／T16180-2006《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》总则第4条（等级划分）、第5条（晋级原则），分则第j条（十级）第14项（身体各部位骨折愈合后无功能障碍）之规定，对马小刚的损伤综合评定为玖级伤残。马小刚为此花鉴定费755元。一审庭审质证时王建军对该证据无异议，亦未申请重新鉴定。（4）2014年5月16日，丰润公司向财保郴州分公司投保了建筑施工行业安全生产责任保险，约定由财保郴州分公司为永兴县旧城区提质改造工程中发生的意外伤害承保，其中施工人员意外伤害构成九级伤残的责任限额赔付比例为7%。（5）湖南省2013年城镇居民人均可支配收入为23，414元，湖南省2013年居民服务、修理和其他服务行业城镇非私营单位在岗职工年平均工资为35，623元。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案是否遗漏了当事人，程序是否违法；二、湘南学院司法鉴定中心的鉴定意见能否作为本案的定案依据；三、王建军是不是马小刚的雇主，是否应承担赔偿责任；四、马小刚对损害后果是否具有过错，是否应承担相应的责任。本院评析如下：
关于焦点一。本案系提供劳务者受害责任纠纷，马小刚向法院请求的是接受劳务一方（雇主）承担赔偿责任，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，案外第三人并不是本案的必要共同诉讼参加人，王建军上诉称一审法院遗漏漏电线路的所有人或管理人，程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二。湘南学院司法鉴定中心的鉴定意见书系根据马小刚双腕两处骨折受伤情形，按晋级原则对马小刚伤残综合评定为九级，该鉴定意见并不违反鉴定标准的规定，王建军上诉称该鉴定意见依据不足的理由不能成立，本院不予支持。且一审庭审质证时王建军对鉴定意见没有异议，亦未申请重新鉴定，王建军上诉称一审剥夺其重新鉴定权与事实不符，其重新鉴定申请本院不予准许。
关于焦点三。王建军上诉称防盗网安装工作已经分包给匡世林，匡世林是马小刚雇主应承担赔偿责任，但该理由与王建军在一审庭审中的陈述不一致，二审提交的匡世林的书面证词因匡世林未出庭作证，又没有其他证据佐证而不足以采信，故王建军上诉称自己不是雇主、不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。马小刚系在王建军承揽的防盗窗安装工作中摔伤，原审判决根据现有证据认定王建军是马小刚的雇主并承担提供劳务者受害赔偿责任并无不当，本院予以确认。
关于焦点四。马小刚在从事防盗窗户外安装作业时，出于对自身安全的考虑应当系好安全带，采取安全保护措施，以避免和减轻因坠落摔伤所造成的损害后果，但马小刚应当注意而未注意，对摔伤的后果存在疏忽大意的过失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本院酌定马小刚自负20%的责任即22，790.73元（113，953.67元×20%），原审判决认定马小刚损害后果全部由王建军承担不当，本院予以纠正。
另，财保郴州分公司对一审判决其在保险限额内赔偿马小刚7976.76元未提起上诉，应视为其对原审判决的认可，故对财保郴州分公司答辩提出的请求本院不予支持。综上所述，马小刚因摔伤造成的各项损失合计113，953.67元，由马小刚承担20%的责任即22，790.73元（113，953.67元×20%），王建军承担80%的责任即91，162.94元（113，953.67元×80%），减去财保郴州分公司在承保范围内给付马小刚保险赔付款7976.76元，王建军还应给付马小刚赔偿款83，186.18元。原审法院判决丰润公司与王建军承担连带赔偿责任，丰润公司对此未提起上诉，本院予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第95号民事判决第二、三项，即“二、由被告中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司赔付原告马小刚7976.76元，限本判决生效后十五日内付清；三、驳回原告马小刚其他诉讼请求”；
二、变更湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第95号民事判决第一项为：“由上诉人王建军于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人马小刚赔偿款83，186.18元，原审被告丰润建设集团有限公司承担连带赔偿责任。”
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2601元，由上诉人王建军、原审被告丰润建设集团有限公司负担2081元，由被上诉人马小刚负担520元；二审案件受理费2420元，由上诉人王建军、原审被告丰润建设集团有限公司负担1936元，由被上诉人马小刚负担484元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳昆兰
审判员 谷 敏
审判员 李 程
二〇一五年九月十四日
书记员 资 威
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。