浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终341号
上诉人（原审原告）:吴兴安妮工艺品商行。住所地：湖州市新天地商场****号。注册号：330503640045003。
经营者：沈国芬，女，汉族，1982年5月12日出生，住湖州市吴兴区。
委托诉讼代理人：莘志兵，浙江萤火虫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张光亮，浙江萤火虫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖州文化传播有限公司。原住所地：湖州市吴兴区苕溪西路***号。现住所地：湖州市吴兴区长兴路**号。统一社会信用代码：91330502054206995A。
法定代表人：李凯，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：周芳玄，浙江广诚律师事务所律师。
上诉人吴兴安妮工艺品商行因与上诉人湖州文化传播有限公司广告合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院作出的（2016）浙0502民初6475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查及询问当事人，本案现已审理终结。
吴兴安妮工艺品商行上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判湖州文化传播有限公司返还40万元及利息，一、二审诉讼费用由湖州文化传播有限公司承担。事实与理由：对一审法院认定的基本事实没有异议，但吴兴安妮工艺品商行向湖州文化传播有限公司支付的履行合同金额是40万元，其中5万元以现金存款的方式汇入湖州文化传播有限公司账户。
湖州文化传播有限公司辩称，一审证人倪某已于2014年7月21日将40万元还给吴兴安妮工艺品商行经营者沈国芬，吴兴安妮工艺品商行对湖州文化传播有限公司的债权已经消灭，请求驳回吴兴安妮工艺品商行的上诉请求。
湖州文化传播有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴兴安妮工艺品商行的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由吴兴安妮工艺品商行承担。事实与理由：一、湖州文化传播有限公司始终没有同意吴兴安妮工艺品商行的合作方案，更没有签订协议，吴兴安妮工艺品商行仅支付意向金，从未谈及产品开发和提供土特产，不能视为其已履行了主要义务。二、一审证人倪某明确表示已经替湖州文化传播有限公司归还了20万元，倪某作为吴兴安妮工艺品商行申请出庭的证人，其作出的证言可以视为吴兴安妮工艺品商行的自认，故吴兴安妮工艺品商行的诉请至少应该扣除已经受偿的20万元。三、因湖州文化传播有限公司不同意且客观上也无法与吴兴安妮工艺品商行达成合作协议，吴兴安妮工艺品商行支付的意向金未被计入倪某�绩，导致其因没有完成任务而被免职。在倪某离开公司后，他马上向吴兴安妮工艺品商行反映了这一情况，吴兴安妮工艺品商行在那时就明确知道湖州文化传播有限公司拒绝合作以及倪某被免职的情况，吴兴安妮工艺品商行主张权利的诉讼时效应从2014年1月开始起算，其当前主张权利已经超过诉讼时效。
吴兴安妮工艺品商行辩称，合作方案成立，吴兴安妮工艺品商行向湖州文化传播有限公司支付了40万元。倪某向沈国芬支付的20万元是与吴兴安妮工艺品商行的其他经济往来，不是退还40万元。湖州文化传播有限公司在一审中没有提出时效问题，在起诉前，吴兴安妮工艺品商行多次要求湖州文化传播有限公司归还40万元，倪某在作证时也明确陈述吴兴安妮工艺品商行多次向湖州文化传播有限公司主张权利。请求驳回湖州文化传播有限公司的上诉请求。
吴兴安妮工艺品商行向一审法院起诉请求：1.解除吴兴安妮工艺品商行、湖州文化传播有限公司之间的《文化纪念礼品开发与活动冠名代理合作协议》；2.湖州文化传播有限公司返还吴兴安妮工艺品商行定金40万元及违约金44211.67元（按银行同期贷款利率从2015年1月1日起暂计算至2016年10月18日，总共656天要求计算至判决付款日）；3.本案诉讼费由湖州文化传播有限公司承担。
一审法院认定事实：2013年12月底，吴兴安妮工艺品商行与湖州文化传播有限公司订立合同，合同的主要内容为由湖州文化传播有限公司在2014年全年安排20场文化下乡的活动，该活动的命名权归吴兴安妮工艺品商行，湖州文化传播有限公司代销吴兴安妮工艺品商行土特产礼品200份，双方共同开发文化纪念礼品，吴兴安妮工艺品商行支付湖州文化传播有限公司合同对价40万元，该合同至今未能形成书面形式。2014年1月13日，吴兴安妮工艺品商行通过银行转账向湖州文化传播有限公司支付35万元，湖州文化传播有限公司收款至今未履行合同的任何内容，也未返还35万元。现吴兴安妮工艺品商行以解除双方合同并要求湖州文化传播有限公司返还定金40万元及支付相应利息为由，诉至一审法院。上述事实，由吴兴安妮工艺品商行提交的《文化纪念礼品开发与活动冠名代理合作协议书》文本、银行转账凭证，证人倪某的证言及双方当庭陈述予以证实。
一审法院认为，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，依法成立的合同，受法律保护。吴兴安妮工艺品商行提交的合同文本，虽无法确认该文本即为吴兴安妮工艺品商行与湖州文化传播有限公司最终磋商待签的文本，但其有关合同主体、合�标的、合同对价等内容与湖州文化传播有限公司的时任法定代表人陈述一致，能够作为确定双方最终合同权利义务关系的依据。湖州文化传播有限公司至2014年1月收到吴兴安妮工艺品商行所汇款项后，至今未作出明确的意思表示，也未退回，视为接受。现合同约定的合同履行期早已届满，湖州文化传播有限公司至今也未能履行，吴兴安妮工艺品商行主张合同解除，予以照准。吴兴安妮工艺品商行要求湖州文化传播有限公司返还定金40万元及从合同履行期满之日起按银行同期贷款利率计算违约金的诉讼请求，定性并不准确，因已判准解除合同，故对该诉讼请求，判准为湖州文化传播有限公司返还吴兴安妮工艺品商行已经支付的35万元，合同解除后，吴兴安妮工艺品商行有权要求湖州文化传播有限公司赔偿损失，现吴兴安妮工艺品商行要求从合同履行期满按照贷款利率�算损失的诉讼请求合理合法，予以准许，金额以判定为准。湖州文化传播有限公司认为合同没有成立的抗辩理由，与认定事实不符，不予采信，湖州文化传播有限公司认为证人倪某陈述已代其归还吴兴安妮工艺品商行20万元，故吴兴安妮工艺品商行起诉的金额不正确的抗辩理由，因吴兴安妮工艺品商行对倪某的陈述予以否认，倪某也未提供有效的支付凭证或者吴兴安妮工艺品商行的收款凭证予以证实，故不予采信，湖州文化传播有限公司认为吴兴安妮工艺品商行应以其他案由主张但已过诉讼时效的抗辩理由，与认定的事实矛盾，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第三十七条、第四十四条第一款、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、第二条之规定，�决：一、解除吴兴安妮工艺品商行与湖州文化传播有限公司于2013年12月底签订的有关文化礼品开发与活动冠名代理合作协议。二、湖州文化传播有限公司于判决生效之日起十日内返还吴兴安妮工艺品商行35万元，支付利息27362元（以35万元为基数，按年利率4.35%暂计算至2016年10月18日，从2016年10月19日起至判决确定的履行期间届满之日止的利息仍按年利率4.35%计算）。三、驳回吴兴安妮工艺品商行其余诉讼请求。如果湖州文化传播有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7963元，减半收取3982元，由吴兴安妮工艺品商行负担600元，湖州文化传播有限公司负担3382元。
二审中，吴兴安妮工艺品商行向本院提交工商银行现金存款凭证一份，用以证明吴兴安妮工艺品商行在2014年1月3日向湖州文化传播有限公司支付合同款5万元。湖州文化传播有限公司经质证对该证据无异议，确认实际收到吴兴安妮工艺品商行共计40万元。
湖州文化传播有限公司向本院提交：1.沈国芬在中国农业银行的往来流水清单一组，用以证明2014年7月21日，倪某向沈国芬转账40万元，此后双方没有其他资金往来；2.通话录音摘要、音频资料、通话录音公证书一组，用以证明沈国芬自认倪某已经代湖州文化传播有限公司归还20万元。吴兴安妮工艺品商行经质证对上述证据的三性均有异议，认为湖州文化传播有限公司在电话中对沈国芬进行了诱导，倪某确实给过沈国芬20万元，但该款项是因为沈国芬当时资金紧张，向倪某追讨吴兴安妮工艺品商行支付给湖州文化传播有限公司的40万元，倪某自行拿出20万元给沈国芬周转。
本院经审查认证，对上述证据的真实性均予以认定，吴兴安妮工艺品商行提交的证据能够证明其向湖州文化传播有限公司现金汇款5万元，湖州文化传播有限公司提交的证据结合倪某一审证人证言，能够证明倪某已代湖州文化传播有限公司归还吴兴安妮工艺品商行20万元。
本院二审查明，2014年1月3日，吴兴安妮工艺品商行向湖州文化传播有限公司通过现金存款方式支付5万元。后倪某代湖州文化传播有限公司返还吴兴安妮工艺品商行20万元。其余查明事实与一审一致，对一审已作认定的事实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。吴兴安妮工艺品商行按约定向湖州文化传播有限公司汇款40万元作为文化下乡活�合作费用，湖州文化传播有限公司在收取款项后，因自身原因无法实际履行合作协议，致使吴兴安妮工艺品商行无法实现合作目的，湖州文化传播有限公司依法应返还已收取的款项。有关返还的具体数额，一审中，吴兴安妮工艺品商行申请证人倪某出庭作证，倪某自认已代湖州文化传播有限公司返还20万元，结合湖州文化传播公司二审提交的证据，能够证明倪某确有向吴兴安妮工艺品商行汇款，吴兴安妮工艺品商行经营者沈国芬亦认可收到了倪某代为返还的20万元。倪某作为湖州文化传播有限公司原法定代表人，又系吴兴安妮工艺品商行合作事宜经办人，其为湖州文化传播有限公司代为还款，属自愿清偿行为，应为合法有效，倪某代为返还的款项可由倪某与湖州文化传播有限公司另行结算。鉴于吴兴安妮工艺品商行已实际收取20万元，其不得就此再行向湖州文化传播有限公司主张返还，但湖州文化传播有限公司尚需向吴兴安妮工艺品商行返还剩余20万元并赔偿相应利息损失。另对湖州文化传播有限公司上诉提出吴兴安妮工艺品商行起诉超过诉讼时效的问题，于法无据，亦与事实矛盾。
综上所述，吴兴安妮工艺品商行、湖州文化传播有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初6475号民事判决第一项；
二、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初6475号民事判决第二项、第三项；
四、湖州文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内返还吴兴安妮工艺品商行20万元并赔偿利息损失（利息损失暂计算至2016年10月18日为15636元，2016年10月19日起至实际付清日止的利息损失以20万元为基数，按中国人民银行贷款利率4.35%计付）；
五、驳回吴兴安妮工艺品商行其余诉讼请求。
如果湖州文化传播有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7963元，减半收取3982元，由吴兴安妮工艺品商行负担1991元，由湖州文化传播有限公司负担1991元。二审案件受理费7963元，由吴兴安妮工艺品商行负担6370元，由湖州文化传播有限公司负担1593元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江啸啸
代理审判员 郑 扬
代理审判员 王丽慧
二〇一七年四月五日
书 记 员 丁晓岚