四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3901号
上诉人（原审原告）：四川法银律师事务所。住所地：成都市。
负责人：周跃立，主任。
委托代理人：杜正武，四川法银律师事务所律师。
委托代理人：付贤寓，四川法银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜宾市商业银行股份有限公司翠屏支行。住所地：四川省宜宾市翠屏区。
负责人：陈兵，行长。
委托代理人：付少杰，四川明炬律师事务所律师。
委托代理人：杜兴，四川明炬律师事务所律师。
原审第三人：四川诚富投资管理有限公司。住所地：成都高新区。
法定代表人：吴颉，总经理。
委托代理人：刘凯，男，汉族，1981年9月29日出生，住成都市青羊区。该公司员工。
上诉人四川法银律师事务所（以下简称法银所）因与被上诉人宜宾市商业银行股份有限公司翠屏支行（以下简称宜宾商行翠屏支行）、原审第三人四川诚富投资管理有限公司（以下简称诚富公司）诉讼代理合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第8388号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人法银所的负责人周跃立及委托代理人杜正武、付贤寓，被上诉人宜宾商行翠屏支行的委托代理人杜兴，诚富公司的委托代理人刘凯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，宜宾市城市信用社大顺社（以下简称宜宾大顺信用社）因与ＸＸ荣、宜宾港连玻璃制品有限公司、姚达娟借款担保合同纠纷一案，经宜宾市中级人民法院（2005）宜民初字第12号民事判决，判决驳回宜宾大顺信用社的诉讼请求。一审判决后，法银所（乙方、代理人）与宜宾大顺信用社（甲方、委托人）于2006年5月26日签订《委托代理合同》，约定甲方因与ＸＸ荣、宜宾港连玻璃制品有限公司借款纠纷案一案委托法银所为代理人。合同第四条约定：“乙方终止合同必须经甲方同意。如乙方无故终止合同，乙方所收费用应当退还甲方，并且承担相应责任；如甲方与对方和解、撤诉、终止本合同或者受诉法院中止审理本案，仍应按本合同第七条执行”；合同第七条约定：“根据司法部、财政部法律服务收费规定，双方协商确定：1.全案实行风险代理。甲方按终审判决执行后实际收回债务数额的10%向乙方支付代理费。2.甲方在签约时向乙方支付伍万元办案费用。该费用在案件胜诉后，甲方支付乙方代理费时抵减案件代理费”。合同第八条约定：“本合同有效期限，自签订之日起至案件执行终结为止”。
《委托代理合同》签订后，2006年6月22日，宜宾大顺信用社在四川省高级人民法院开具授权委托书，委托法银所周跃立、杨茂坤作为其委托代理人代为诉讼，授权期限至案件执行终结止。法银所作为宜宾大顺信用社的委托代理人参与由四川省高级人民法院受理的涉案案件的二审代理工作，该案经四川省高级人民法院于2006年8月21日作出（2006）川民终字第339号民事裁定，发回宜宾市中级人民法院重审。发回重审后，宜宾市中级人民法院作出（2006）宜民初字第35号民事判决，判决驳回宜宾市商业银行大顺支行的诉讼请求。宜宾市商业银行大顺支行不服宜宾市中级人民法院作出的判决意见，将该案上诉于四川省高级人民法院，并由四川省高级人民法院于2008年11月21日作出（2008）川民终字第335号民事判决书，判决：“一、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2006）宜民初字第35号民事判决；二、ＸＸ荣在本判决生效后十日内向宜宾市商业银行大顺支行偿还承继债务本金695万元及截止至2004年11月30日的利息475353.94元（其余利息从2004年12月1日起算，按合同约定以中国人民银行有关规定计至付清之日止）；三、如ＸＸ荣到期未履行上述债务，宜宾市商业银行大顺支行有权对宜宾港连玻璃制品有限公司的抵押物（机器设备）在695万元本金及相应利息、罚息等的范围内行使抵押权，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；宜宾港连玻璃制品有限公司在承担担保责任后，有权向ＸＸ荣追偿”。宜宾市商业银行大顺支行并于2008年11月27日签收了该民事判决书。
法银所为证明涉案案件有执行能力，向法庭提交了《抵押合同》《抵押物登记证》、宜宾市中级人民法院作出（2005）宜民初字第12号《民事裁定书》《协助执行通知书》《资产评估报告》《土地使用权证和房屋所有权证》《查封、扣押财产清单》，证明宜宾市中级人民法院冻结了ＸＸ荣的财产，“ＸＸ荣案”一直有足值的财产为强制执行提供保障。2008年12月30日，宜宾市商业银行与诚富公司签订《资产买卖协议》，宜宾市商业银行将涉案ＸＸ荣案在内的73笔资产打包转让给诚富公司，约定买价为290万元，该转让的债权范围包括但不限于主债权、担保权益、因实现物权而取得抵债资产所对应的主债权、担保权益，以及卖方作为原抵贷方基于原抵贷行为所享有的相关权益。双方于2009年1月30日前完成本协议项下资产的档案资料（原件）移交和接收工作。对于涉案ＸＸ荣案在《资产买卖协议》中载明现有余额为695万元，但其在《资产买卖协议》约定转让价值总额中所占的具体价值，宜宾市商业银行与诚富公司均陈述对其具体价值不能作区分。诚富公司接受宜宾市商业银行转让的债权后，将涉案ＸＸ荣在内的债权打包转让给凌继标、刘吉友、凌继标、刘吉友受让债权后，交案涉债权转让与金牛区星辰兴通讯器材经营部。后因ＸＸ荣不服四川省高级人民法院作出的（2008）川民终字第335号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2009）民申字第850号民事裁定，指令四川省高级人民法院再审。四川省高级人民法院受理再审后，经金牛区星辰兴通讯器材经营部（甲方）与ＸＸ荣（乙方）当事人自愿调解，后该院作出（2008）川民再字第8号民事调解书，确定如下调解协议：“一、乙方尚欠甲方659万元本金及利息；二、乙方同意于2012年4月10日之前向甲方支付280万元；三、甲方同意收到280万元后，不再向乙方主张其余及利息；四、若乙方未能在2012年4月10日前向甲方支付280万元，则应向甲方支付695万元本金及利息4059079.78元；……）。
法银所为证明本案未超过诉讼时效，提交2009年7月23日向宜宾市商业银行邮寄的《关于要求依法履行合同义务的函》，宜宾市商业银行于2010年12月29日向法银所回函，回函称法银所要求支付代理费的条件未成就，宜宾市商业银行未通过诉讼方式实现任何权益，案涉ＸＸ荣案件由于ＸＸ荣和宜宾港连玻璃制品有限公司没有偿还能力，且没有有效的抵押资产，已被列入不良贷款，宜宾市商业银行认为已没有向法银所支付代理费的义务……。2011年4月28日，法银所主张以挂号信方式向宜宾市商业银行邮寄送达了《关于ＸＸ荣一案的复函》，复函要求宜宾市商业银行支付代理费。2012年8月9日，法银所通过国内特快专递方式向宜宾市商业银行郑军行长邮寄送达了《关于要求解决与宜宾商业历史遗留问题的律师函》，并且在国内特快专递邮件详情单封面内件品名处标注“文件：关于要求解决与宜宾商业银行历史遗留问题的律师函”，要求协商解决ＸＸ荣案的律师代理费问题。2013年11月5日，法银所向原审法院提起诉讼。
另查明，宜宾市城市信用社经由中国银行业监督管理委员会及中国银行业督管理委员会四川监管局批复，宜宾市城市信用社大顺社的债权、债务转为宜宾市商业银行大顺支行的债权、债务。宜宾商业银行为宜宾商行翠屏支行的上级主管部门。
庭审中，法银所向原审法院明确其诉讼请求，认为案涉委托合同关系已终止，即请求判令宜宾商行翠屏支行赔偿代理费损失，其损失的金额即为起诉的1705425.96元，另，法银所确认已收取案涉宜宾商行翠屏支行代理费12万元。
原审法院查明上述事实主要采信以下证据材料：（2005）宜民初字第12号民事判决、《委托代理合同》、授权委托书、（2006）川民终字第339号民事裁定、（2006）宜民初字第35号民事判决、（2008）川民终字第335号民事判决，《抵押合同》《抵押物登记证》、宜宾市中级人民法院作出（2005）宜民初字第12号《民事裁定书》《协助执行通知书》《资产评估报告书》《土地使用权证和房屋所有权证》《查封、扣押财产清单》《打包转让协议》《资产买卖协议》、（2008）川民再字第8号民事调解书、银监复（2006）263号批复、川银监复（2006）554号批复、《关于要求依法履行合同义务的函》、法银所回函、《关于ＸＸ荣一案的复函》《关于要求解决与宜宾商业银行历史遗留问题的律师函》、国内挂号信函收据及国内特快专递邮件详情单等证据及各方当事人当庭陈述等。
原审认为，法银所与宜宾市城市信用社大顺社签订的《委托代理合同》是当事人之间的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。
一、本案是否超过诉讼时效。双方当事人于2006年5月26日签订《委托代理合同》，其约定期限为案涉ＸＸ荣案件执行终结为止。宜宾市商业银行与诚富公司于2008年12月30日签订《资产买卖协议》，将案涉ＸＸ荣案件的相应债权转让给了诚富公司。法银所知晓案涉ＸＸ荣案债权被转让后，于2009年7月23日向宜宾市商业银行邮寄《关于要求依法履行合同义务的函》，宜宾市商业银行于2010年12月29日向法银所回函称已没有向法银所支付代理费的义务，故本案诉讼时效应当从宜宾市商业银行拒绝向法银所支付代理费时开始计算，即应当从2010年12月29日起开始计算两年的诉讼时效。2012年8月9日，法银所通过国内特快专递方式向宜宾市商业银行郑军行长邮寄送达了《关于要求解决与宜宾商业银行历史遗留问题的律师函》，并且在国内特快专递邮件详情单封面内件品名处标注“文件：关于要求解决与宜宾商业银行历史遗留问题的律师函”，根据一般的生活经验，邮局特快专递区别于普通的信件，有严格的送达、签收程序，如无法按照记载的事项送达，应及时退回。但结合该份邮件，并没有该份邮件送达不到或地址错误等情况，据此能够认定法银所通过邮寄律师函的形式对宜宾商业银行主张了相应的债权，该主张债权的行为能够产生诉讼时效中断的法律后果。由于本案存在诉讼时效中断的事实，法银所于2013年11月5日向原审法院起诉并未超过二年的诉讼时效，宜宾商行翠屏支行提出已过诉讼时效的主张不成立，原审法院不予采纳。
二、宜宾商行翠屏支行是否应当赔偿损失的问题。综观本案查明的事实，宜宾商行翠屏支行在法银所履行了合同约定的大部分代理义务后，在《委托代理合同》约定的期限未到期即案涉ＸＸ荣案件尚未能进入执行程序时，宜宾市商业银行于2008年12月30日与诚富公司签订《资产买卖协议》，由宜宾市商业银行将案涉ＸＸ荣案件的相应债权转让给了诚富公司。宜宾商行翠屏支行在《委托代理合同》约定期限未到期且在该债权转让后应当如何履行与法银所签订的《委托代理合同》约定的合同义务的情况下，将案涉债权转让，其转让债权行为直接导致《委托代理合同》丧失履行基础及可能，其行为已经构成违约，应当承担相应违约责任。鉴于案涉《委托代理合同》事实上已处于终止履行状态，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事项不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”以及《中华人民共和国合同法》第四百零七条“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失”的规定，因本案《委托代理合同》无法继续履行系因宜宾商行翠屏支行单方违约所致，其违约行为致使法银所不能取得律师费收益，造成损失，而宜宾商行翠屏支行并未提交合法有效的证据证明该损失可归责于法银所，故法银所有权要求宜宾商行翠屏支行赔偿损失。对于宜宾商行翠屏支行提出“本案代理支付条件尚未成就，该案尚未执行，委托关系已经终止，不符合支付代理费的条件”的抗辩，原审法院不予支持。
三、关于宜宾商行翠屏支行应当赔偿法银所多少损失的问题。由于宜宾商行翠屏支行的违约行为，致使法银所不能继续履行《委托代理合同》，从而也就失去了依该代理合同获得更多报酬的可能。结合《委托代理合同》第四“……如甲方与对方和解、撤诉、终止本合同或者受诉法院中止审理本案，仍应按本合同第七条执行”以及该合同第七条“根据司法部、财政部法律服务收费规定，双方协商确定：1.全案实行风险代理。甲方按终审判决执行后实际收回债务数额的10%向乙方支付代理费。……”的约定，结合本案查明的案件事实，宜宾市商业银行与诚富公司虽然签订了《资产买卖协议》，但对于ＸＸ荣案究竟在《资产买卖协议》中占有多大的价值份额，经由宜宾商行翠屏支行与诚富公司确认是不能作出区分的，因此，本案虽然发生了合同终止履行的事实，但对于宜宾商行翠屏支行“实际收回债务数额”或宜宾商行翠屏支行基于债权转让获取了多少利益，原审不能作出判定。原审结合法银所完成委托事务的情况、工作量，案件的诉讼标的、所代理案件本身的风险代理性质，以及《四川省律师服务收费办法》规定的代理费计算标准等因素，且在法银所未提供证据证明其实际损失存在的情形下，从公平原则出发，酌定宜宾商行翠屏支行赔偿法银所代理费损失25万元。由于法银所已收取案涉案件代理费12万元，品迭后，宜宾商行翠屏支行还应当赔偿法银所损失为25万元-12万元=13万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、第四百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款定，判决如下：一、宜宾商行翠屏支行于本判决生效之日起十日内赔偿法银所损失13万元；二、驳回法银所其他诉讼请求。案件受理费20149元（减半收取10074.5元），由法银所负担8574.5元，宜宾商行翠屏支行负担1500元。
宣判后，原审原告法银所不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，改判宜宾商行翠屏支行向法银所赔偿损失1635425.96元（已扣除宜宾商行翠屏支行已支付的12万元）。其主要事实和理由为：法银所律师费的损失应按照合同约定即可预期收回案款的10%来认定。
宜宾商行翠屏支行辩称，1.虽合同约定为风险代理，但在合同履行过程中又向法银所支付律师费，说明代理方式并非完全风险代理；2.宜宾商行翠屏支行没有收到案款；3.法银所没有证据证明其损失；综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
第三人诚富公司述称，法银所与宜宾商行翠屏支行之间的纠纷与诚富公司无关，诚富公司取得债权为善意第三方。
原审查明事实与二审一致，本院予以确认。
本院认为，原审法院对法银所与宜宾商行翠屏支行建立委托合同关系且合法有效，以及宜宾商行翠屏支行在履行委托合同中有违约行为的认定正确，本院不再赘述。
本案争议的焦点问题在于宜宾商行翠屏支行应当赔偿法银所的律师代理费损失是多少。具体分析如下：
首先，双方在委托代理合同中约定“全案实行风险代理。宜宾商行翠屏支行按终审判决执行后实际收回债务数额的10%向法银所支付代理费”，但在实际履行过程中，法银所确认已收取代理费12万元，该代理费宜宾商行翠屏支行在终审判决及执行前已先行支付，说明双方未严格按照合同约定支付方式履行，双方代理关系不应为完全风险代理，因此，再继续按合同约定履行给付律师费有失均衡，法银所主张的律师代理费的损失应以其实际受到的损失为计算依据；其次，基于诉讼行为的后果归属于宜宾商行翠屏支行，其选择有利于解决纠纷的诉讼策略，虽违反与法银所签订的合同约定，应赔偿损失，但因法银所的代理权限包括审判和执行程序，现执行程序未能进行，相应减少法银所的人力、财力、物力等的实际付出，根据损益相抵原则，律师代理费应酌情减少；再次，法银所提出宜宾商行翠屏支行已实际收回ＸＸ荣案的债权，并向本院提出调查取证申请，核实宜宾商行翠屏支行已进行资产置换并实际收回上述债权。对此，本院认为，宜宾市商业银行已将案涉ＸＸ荣案在内的一系列债权转让给诚富公司，但诚富公司与银行均无法区分ＸＸ荣案占有的份额，即便宜宾商行翠屏支行通过资产置换全额收回债权，但鉴于ＸＸ荣案所占份额不清以及法银所作为专业律师机构应知晓先行收款已与全案实行风险代理的合同约定不一致，也不应再按合同约定的风险代理执行收费。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案考虑宜宾商行翠屏支行的违约情形、诉讼标的，法银所为代理事务付出的劳务，以及《四川省律师服务收费管理办法》规定的代理费计算标准等因素，本院酌情认定宜宾商行翠屏支行赔偿法银所代理费损失35万元，因法银所已收取案件代理费12万元，故宜宾商行翠屏支行还应赔偿法银所损失23万元（35-12=23），原审对此认定有误，本院予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但酌定律师损失费较低，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、变更成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第8388号民事判决第一项“宜宾市商业银行股份有限公司翠屏支行于本判决生效之日起十日内赔偿四川法银律师事务所损失13万元”为“宜宾市商业银行股份有限公司翠屏支行于本判决生效之日起十日内赔偿四川法银律师事务所损失23万元”；
二、驳回四川法银律师事务所的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取10074.5元，由四川法银律师事务所负担7699.5元，宜宾市商业银行股份有限公司翠屏支行负担2375元；二审案件受理费20149元，由四川法银律师事务所负担15399元；由宜宾市商业银行股份有限公司翠屏支行负担4750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 敏
代理审判员 孙泽海
代理审判员 龙小丽
二〇一五年九月七日
书 记 员 詹小娟