山西省太原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）并商终字第236号
上诉人（原审原告）广州赫福高活动隔音屏风制品有限公司，住所地广州市番禹区石楼镇潮田工业区华山路自编23号C。
法定代表人萧锦璋，该公司总经理。
委托代理人廖伟龙，广东理恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京尼盛建筑装饰材料有限公司，注册地址北京市朝阳区金台里3号楼南二层215，现住所地北京市朝阳区高碑店路181号中海安德鲁斯233-102室。
法定代表人蒋佰华，董事长。
委托代理人许建辉，男，汉族。
上诉人广州赫福高活动隔音屏风制品有限公司与被上诉人北京尼盛建筑装饰材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院作出的（2015）迎商初字第101号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人广州赫福高活动隔音屏风制品有限公司的代理人廖伟龙、被上诉人北京尼盛建筑装饰材料有限公司代理人许建辉到庭参加了诉讼。
原判经审理查明，2012年7月27日原被告签订《合同书》一份，其主要内容为：“甲方北京尼盛建筑装饰材料有限公司，乙方广州赫福高活动隔音屏风制品有限公司，甲乙双方经友好协商，就太原湖滨广场项目，达成一致协议并签订本合同；合同金额（甲方应向乙方支付的金额）屏风及路轨配件总价（含税、安装及运输费）合计人民币134万元；付款方式及时间表（按合同金额总价计算）：1、合同一经签订支付30%定金。2、路轨到现场安装完毕后，屏风出厂前支付50%货款。3、屏风安装完毕验收合格（屏风安装完毕后7天内不验收视为验收合格），支付15%货款。4、验收合格后，2年内支付5%质保金；工程完工后，由甲方相关部门人员负责完工确认手续。”原告提供的银行凭证显示2012年7月30日被告向原告支付402000元，2012年12月31日被告向原告支付670000元。原告提供一份《活动隔断屏风完工记录表》用以证明涉案工程项目已安装施工完毕。该《记录表》中，“工程名称”写为“山西太原湖滨酒店”，“工程地点”写为“湖滨广场”，“完成及移交项目情况说明”写为“屏风安装完成”，“乙方单位”写为“广州赫福高活动隔音屏风制品有限公司”，“甲方公司”处没有名称及印章，其下“人员签名”写为“张年”，落款时间为“13.04.13”，“乙方公司”处打印为原告名称，其下“人员签名”写为“黄济强”，落款时间为“13.04.13”，其余“开工日期、甲方单位、完工日期、移交日期”处为空白。原告提供一份落款日期为2014年6月30日并加盖有被告印章的《工作联系单》，显示由被告向原告发出，事由为“关于太原湖滨广场活动隔断结算及应收款事宜”，其中第9项为“2013年4月13日，贵司派员将屏风门板全部挂好，并拿到装饰公司签字的（活动隔断屏风完工记录表），注明屏风安装完成（贵司人员汇报说应经全部验收合格，但事实并非如此）”，第11项为“贵司以2013年4月13日（活动隔断屏风完工记录表）为证明，要求我司支付相关进度款，但，事实上该项目监理公司，业主单位，装饰公司均无组织验收行为，我司没有理由要求装饰公司在未组织有关人员同意验收并拿到验收单前支付款项”，第12项为“2013年12月19日，装饰公司组织业主、酒店管理公司、监理与我司及贵司代表统一验收，我司在验收前与相关人员做好沟通，但是，由于贵司产品质量及安装质量原因，验收不合格，限期整改”，第18项为“近日，我公司电话联系装饰公司项目经理张年，对方的答复是：经过本项目的合作，他们公司已经对赫福高公司（包括北京尼盛公司）的承诺失去信心，第一，本次装饰面恢复及修补费用将会从我公司应付款中扣除，第二，近期不会付款给我公司，因为前期赫福高公司（包括北京尼盛）种种行为，他们公司将加大保修金的扣除力度，剩余的20%工程款（扣除装饰面修补费用）全部作为质保金，待他们与业主的质保期满（验收合格后24个月），赫福高活动隔断如无质量问题，一次付清。如赫福高公司（包括北京尼盛公司）同意，近期可前去办理相关手续，如不同意，两公司可以提起法律诉讼，他们随时准备应诉。”原告还提供《广东增值税专用发票》用以证明其为被告开具合同所有发票，提供《律师函》和邮寄单据用以证明其向被告催收合同款。
原判认为，原告提供的《合同书》等书证以及相关陈述可以证明双方合同关系成立的事实，该合同关系的内容未违反法律法规的效力性强制性规定，应属合法有效。各方应当按照约定享有权利并履行义务。原告要求被告支付工程款的前提是原告已经按照约定履行了自己的合同义务，对该事实原告应当承担举证责任，原告提供的银行凭证与《合同书》约定的付款方式相印证，可以认定原告完成了相应部分合同义务。双方约定“屏风安装完毕验收合格（屏风安装完毕后7天内不验收视为验收合格），支付15%货款”，其中包含了安装完毕和验收合格两个行为，对于安装完毕的事实应当由原告承担举证责任，在合同中的约定为“工程完工后，由甲方相关部门人员负责完工确认手续”，原告提供的《活动隔断屏风完工记录表》中没有被告签章，其中“甲方公司人员”签名为“张年”，而“张年”的身份情况及与被告的法律关系需要进一步举证证明才能确认该证据的真实性，原告提供了盖有被告印章的《工作联系单》，但该证据取得的来源不明确，且其中内容均为向原告提出的各项异议，不足以证明“张年”的身份情况及与被告的法律关系，也不能证明原告通知被告完工并要求进行验收以及被告对完工予以确认的事实。综上，原告未能就自己主张的事实提供充分证据，举证责任没有完成，应当承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决如下：驳回原告广州赫福高活动隔音屏风制品有限公司的诉讼请求。
上诉人广州赫福高活动隔音屏风制品有限公司上诉称，1、上诉人已经按照合同约定履行了合同义务，被上诉人拖欠上诉人的合同工程款事实清楚。第一，上诉人依照双方合同约定，在2013年4月13日完成了涉案工程割断屏风项目，而且以按照合同约定的总金额95%（除质保金5%）出具了13张合计1273000元《广东增值税专用发票》并交付给了被上诉人，被上诉人亦按约定的付款方式支付了部分工程款。从双方的事实履行行为有力地证明了涉案工程已完工，双方亦通过发票移转、抵扣税费进行了结算，但被上诉人一直欠付总额15%的工程款。此外，在一审审理过程中，合同约定的质保期也届满，被上诉人应与2015年4月20日支付上诉人质保金67000元。第二，对于涉案割断屏风已安装完毕的事实，上诉人已尽充分的举证责任，据此，上诉人不仅提交附有发包方项目负责人“张年”签名确认的《活动割断屏风完工记录表》，而对于“张年”的身份情况更提供了《工作联系单》予以有效作证。一审判决书第4页审理查明部分，亦清楚载明《工作联系单》中盖有被上诉人公章的第3页第18项“近日，我公司电话联系装饰公司项目经理“张年186××××1974”，即表明被上诉人已书面确认“张年”的身份。同时，在上述《工作联系单》的第9项“2013年4月13日，贵司派员将屏风门板全部挂好，并拿到装饰公司签字的（活动割断屏风完工记录表）的真实性，涉案屏风割断安装完毕的事实确凿无疑，被上诉人只是认为当时工程未经验收。另外，还证据《工作联系单》取得来源明确，是经上诉人发函催收合同工程款后，被上诉人的合同联系许建辉在2014年6月30日，亲自上门到上诉人位于广州市经营所在地公司，协商有关剩余工程款支付事宜出动向上诉人出示。虽然部分内容是为向上诉人提出的各项异议，但清二审法院注意，里面并不包含涉案工程已经完工的异议，仅仅也是认为工程完工但没未验收，被上诉人单方声称存在质量瑕疵问题。但一审法院最终作出了与判决书中审理查明内容相互矛盾的事实认定，显属主观错误，请求二审法院对此予以修正。第三，根据合同付款方式及时间表的约定“屏风安装完毕验收合格（屏风安装完毕后7天不验收视为验收合格），支付15%贷款”。割断工程项目的验收义务归于被上诉人，同时在《工作联系单第11项的内容，被上诉人也承认了没有组织验收行为。综上“第二点”所述，案涉屏风割断早已在2013年4月13日安装完毕，被上诉人没有按合同约定在7天内组织验收，即视为验收合格。上诉人一审诉请的合同工程款付款条件依法已经成就，被上诉依法应当支付剩余合同工程款。第四，本案在程序上属于适用被上诉人缺席审理，被上诉人在一审主动放弃答辩及有关诉讼权利，就上诉人的诉请和主张，均没有提出任何有效合法的抗辩的证据。一审法院依法不应作出与被上诉人在诉前就书面确认并固定的证据事实，（案涉割断屏风已经安装完毕）相违背的错误认定。2、一审法院适用法律错误，本案的案由及案件性质属于建设工程合同纠纷，本案应当适用有关审理建设工程施工合同纠纷司法解释依法作出判决。结合本案具体事实案涉施工项目为山西省太原市湖滨广场国际大酒店三楼会议中心会堂的活动割断屏风施工安装，根据有效的太原市工商行政管理局企业登记记录显示，上述湖滨国际大酒店早在2014年10月17日已登记营业，且与酒店会议中心会堂开业后，上诉人应发包方要求对案涉工程项目2014年11月3日进行了一次维护保养，客观事实进一步说明案涉活动割断屏风造诣安装完毕并投入使用至今；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，及第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人善于使用的，以转移占用建设工程之日起为竣工日期”，案涉工程完工后早已将其移交由湖滨国际大酒店占用使用，案涉工程即使未经验收，但依法应视为竣工并验收合格。上诉人的诉请有充分切合的法律依据，一审应当参考、适用。除上诉状内容外补充如下：根据上诉人提交的二审证据二2014年11月3日上诉人与被上诉人共同对涉案隔断屏风进行维护保养，证明涉案隔断屏风是使用正常，工程已经安装完毕。根据二审的证据四2015年9月2日上诉后上诉人也到业主单位对涉案屏风工程进行维护保养，并取得了业主单位加盖工程部公章确认涉案的隔断工程已经安装完成，并且使用正常。我方认为上诉人的合同义务已经完成履行完毕，被上诉人应当依法和依照合同支付相应的剩余的工程款。诉讼请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人北京尼盛建筑装饰材料有限公司辩称，一审的应诉手续、判决书和对方的上诉状我方均没有收到，我公司任何员工没有收到本案的有关材料，因为一审我方没有到庭，有我方很多的证据和理由没有陈述。本案的合同是工程材料合同，里面提供了辅助性的施工服务，我方是与上海东方明珠有限公司签订的合同，是代理商，与上诉人直接签订合同是收取佣金的，因为涉及税金和其他费用的问题，所有的义务包括安装、验收应该由上诉人全程进行的，上诉人也没有通知我公司移交的手续，装饰公司找上诉人，装饰面的成本大于隔断成本，等到要验收时需要我公司、上诉人、装饰公司、业主、经理时，隔断不能正常使用，上诉人派人检查了三次，第四次检查发现问题需要维修，此时维修就需要破坏贴好的装饰面，这个成本装饰公司要求上诉人来赔偿。上诉人交给我公司的产品还没有使用就产生了大量的质量问题，上诉人作为大公司，在设计方案阶段就应该对有可能解决发生的问题以及怎么避免这些问题，如果上诉人能及时修改就不会产生后面的巨大损失，我公司不愿意让采购方和装饰公司承担责任，最终业主的价格就会很贵，如果最终业主不满意就会扣装饰公司和我公司的钱。工程款我公司也积极和上海公司索要，上诉人也同意扣钱，我公司也和上海公司协商，我公司已经支付了百分之八十的工程款，但给我公司造成的损失远大于我公司支付的工程款，故剩余的款项我公司必须要扣除。上诉人现在起诉我公司索要工程款，但上诉人的工程严重不合格。综上，当时确实是没有收到法院的应诉手续包括判决书、上诉状。上诉人施工的产品存在质量问题、售后服务也有问题、产品也不合格，我们没有进行结算，上诉人没有验收合格的手续。我公司与上海公司沟通，上海公司不支付尾款，故我公司也不予支付上诉人尾款。
本院认为，二审中发现原审存在如下问题：一、本案程序方面的问题。1、原审于2015年4月17日立案后，通过邮寄方式向被上诉人方邮寄送达应诉手续，邮寄的地址为被上诉人的注册地址，但该公司已于2014年就搬离了此处，邮寄送达的反馈结果为拒收，但实际上该公司已无人在此办公，该公司表示确实没有收到过应诉手续，是否存在拒收情况不明；2、本案一审判决后也是通过原地址给被上诉人送达一审判决书和上诉状，经二审查询结果为退回。一审没有重新送达或公告送达，导致二审立案时实际上本案一审判决还未生效，导致被上诉人的上诉权没有受到保护。
二、本案实体方面存在问题
一审认为原告即上诉人的证据不足，驳回其诉讼请求，二审时被上诉人答辩上诉人施工的质量等方面存在诸多问题，并提供了相应的证据，双方对实体问题争议很大，一审判决认定事实不清。鉴于本案诉讼程序和实体认定方面均存在问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十一条第一款第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销太原市迎泽区人民法院（2015）迎商初字第101号民事判决；
二、本案发回太原市迎泽区人民法院重审。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一五年十一月二十四日
书记员 米 鑫