广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终390号
上诉人（原审被告）：珠海市珠嘉澳国际旅行社有限公司，住所地珠海市香洲区。
法定代表人：于金鑫。
委托诉讼代理人：王子百慧，广东华信达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田占厚，广东华信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏小佳，女，汉族，1976年5月17日生，住珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：侯汉锋，广东大同（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：缑燕燕，广东大同（珠海）律师事务所律师。
原审被告：于金鑫，男，汉族，1972年2月17日生，住辽宁省大连市中山区。
原审第三人：昆明中北旅游客运有限公司，住所地昆明市度假区广福禄119号。
法定代表人：陈荣昌。
委托诉讼代理人：杨建国，该公司员工。
委托诉讼代理人：李雨嫱，云南真宇律师事务所律师。
上诉人珠海市珠嘉澳国际旅行社有限公司(以下简称珠嘉澳国旅)因与被上诉人夏小佳旅游合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
珠嘉澳国旅上诉请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；二、案件受理费由被上诉人承担。
事实和理由：
一、原审法院认定事实不清，证据严重不足。（一）根据合同法的责任竞合原则，夏小佳选择对造成实际伤残的侵权责任主张损害赔偿，不可以再选择合同违约责任重复赔偿。根据《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，在旅游合同履行过程中，夏小佳构成的十级伤残是因交通肇事行为导致的，责任人为肇事方，本案现有证据反映肇事方已经对侵权行为进行了相应的赔偿，那么对于十级伤残同一损害事实夏小佳不能再次主张合同违约责任。（二）夏小佳主张的3万元赔偿金并未提供计算依据及计算方法，原审法院认定赔偿金为3万元证据明显不足。夏小佳提交的证据并不能够证明其主张的3万元赔偿金如何构成，若按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算赔偿金，夏小佳并未提供医疗费、误工费、营养费、交通费等书面证据，亦未明确残疾赔偿金的计算方法。若按照《合同法》的规定，双方间合同约定珠嘉澳国旅承诺购买30万元户外意外保险，未约定违约条款，亦无关于违约金的约定，原审法院认为赔偿金为3万元证据严重不足。（三）夏小佳对30万元户外意外保险是否包括十级伤残的赔偿负有举证责任，法院认定十级伤残的赔偿包含在户外意外保险中证据严重不足。目前实践中各保险公司推出各类意外伤害保险，包括但不限于个人意外伤害保险、团体意外伤害保险、特种意外伤害保险、旅游意外伤害保险、交通事故意外伤害保险、电梯乘客意外伤害保险等，各类保险承包范围均不一致，有的保险公司或保险产品仅对意外身故进行理赔，有的保险公司或保险产品可以对意外身故及五级以下伤残进行理赔。夏小佳并未举证证明旅游合同中约定的30万元，户外意外保险是否包括十级伤残的赔偿，应当承担举证不能的不利后果。
二、原审法院的判决适用法律错误。（一）原审法院适用《合同法》第113条第一款规定明显错误。《合同法》第113条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，该条是对可得利益的规定，属于对间接损失的赔偿，赔偿损失的属性是补偿，弥补非违约人所遭受的损失。本案中珠嘉澳国旅未赠送夏小佳的30万元意外保险导致夏小佳在参加旅游活动的过程中意外受伤未得到相应保险赔偿所造成的损失应当为直接损失，不存在间接损失。原审法院适用《合同法》第113条的规定明显法律错误。（二）原审法院适用《中华人民共和国保险法》第43条规定的明显错误。本案属于旅游合同纠纷，赠送30万元户外意外保险为合同条款，应当适用《合同法》的规定。合同的双方主体及保险公司并没有针对该户外意外险签署任何《保险合同》，现有旅游合同内容无法确认保险人、被保险人、受益人的主体身份，亦没有关于保险范围以及理赔方式的约定。原审法院已经将本案定性为旅游合同纠纷，那么适用《保险法》的规定作出的判决，适用法律明显错误。（三）网页第54页上有要求游客必须购买意外保险的内容，与赠送意外保险的内容是相互矛盾的，所以这个条款并不明确，不能视为旅游合同的内容。
夏小佳答辩称：一、本案基于涉案的交通事故导致夏小佳十级伤残人身损害应得到的赔偿，不存在双倍赔偿。二、本案是基于事故导致伤残，应获得的赔偿金在国家伤残赔偿的规定中是非常明确的，不需要各种费用的书面证据。三、珠嘉澳国旅在行程单中承诺购买30万元的户外意外人身保险，但其未履行该承诺，却在其诉状中对意外保险进行了随意的解释。即使存在争议，行程单是对方提供的格式条款，也应当依法作出不利于条款提供者的解释。四、网页第52页第六项非常清晰说明“赠送30元户外意外保险”，这与网页第54页上的内容并不矛盾，不能免除珠嘉澳国旅承诺购买的30万元意外保险的责任。其次，这份行程单的所有内容是珠嘉澳国旅单方提供的，即使部分条款存在矛盾之处，根据法律规定，对格式条款的理解有争议，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，珠嘉澳国旅也应当承担赔偿责任。因此，一审判决认定事实和法律适用都是正确的，应予维持。
夏小佳向一审法院起诉请求：一、珠嘉澳国旅和于金鑫共同向夏小佳赔偿人民币3万元；二、本案诉讼费用由珠嘉澳国旅和于金鑫承担。
原审法院认定事实：
云南省昆明市国正公证处制作的(2015)云昆国正证字第12345号《公证书》显示：从珠嘉澳国旅的网址(××)进入网页，一个名为“[最美云南七天]2015相约云南昆明-
大理-双廊-沙溪古镇-丽江古城-
泸沽湖”的行程里约定费用包含赠送的30万元户外意外险。夏小佳从珠嘉澳国旅网站了解上述行程后，与珠嘉澳国旅就上述行程的出游进行洽谈，确定了以下内容：出行人员为四大三小，大人的团费为每人3000元，小孩的团费为每人1700元，出行时间为2015年8月1日。珠嘉澳国旅承认与夏小佳之间存在旅游合同关系。
2015年8月2日，赵某某驾驶小型普通客车载客陈某某、夏小佳、陈某、刘某某、郑某某、刘某畅、刘某一沿杭瑞高速公路由昆明往大理方向行驶，11时10分许行至云县境内杭瑞高速公路K2512-875M处，所驾车向道路右侧，车头与道路右侧钢质护栏相撞压，护栏一端插入车内，造成车上乘客陈某某当场死亡，夏小佳、刘某某、刘某一受伤，车辆及道路设施不同程度受损的死亡交通事故。大理白族自治州公安局交通警察支队楚大高速路大队对该次交通事故作出如下认定：赵某某驾驶中疲劳驾驶是造成此次事故的根本原因，乘车人陈某某、夏小佳、陈某、刘某某、郑某某、刘某畅、刘某一均无过错。
2015年9月18日，夏小佳向珠嘉澳国旅出具了一份《收条》，内容如下：“今收到珠海市珠嘉澳旅行社(珠澳户外吴雨田)，退还行程款项以及交通损失赔偿款项合计人民币18500元，大写人民币壹万捌仟伍佰元；款项说明：于2015年8月2日(夏小佳、陈某某、陈某3人)参加云南7天行程，因8月2日所租用昆明中北客运旅游有限公司车辆，在行驶过程中发生交通意外事故，造成无法继续完成行程。因此吴雨田需退还本次行程全部费用人民币7700元；以及因交通意外事故无法继续完成行程所造成的一切交通损失赔偿费用(包含珠海到昆明的往返航班费用和到达机场与酒店的一切公共交通费用)合计人民币10800元。”
2015年9月18日，夏小佳与第三人就涉案事故达成赔偿协议，夏小佳向第三人出具了一张《收条》，内容如下：“2015年8月2日早11时左右，赵某某驾驶云Ａ×××××(9座车)行至祥云收费站往大理方向2KM处发生交通事故。经事故双方友好协商后，现就事故中夏小佳受伤达成一次性赔偿协议。一次性了结赔偿金人民币240000元现已收到。以后当事者不得再以任何理由再对中北旅游客运有限公司及其保险公司提出任何赔偿要求。”
云南乾盛司法鉴定中心对夏小佳因涉案交通事故所受的伤进行伤残等级鉴定。2015年9月15日，云南乾盛司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，认定夏小佳的伤残等级为十级。
另查明，于金鑫为珠嘉澳国旅的法定代表人。
原审法院认为：
夏小佳与珠嘉澳国旅对双方的合同关系没有异议，原审法院予以确认。夏小佳与珠嘉澳国旅之间订立的旅游合同，是双方的真实意思表示，没有违法法律、法规的强制性规定，合法、有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。
夏小佳认为双方在旅游合同中约定了珠嘉澳国旅承诺向赠送30万元意外险，但珠嘉澳国旅并没有为夏小佳购买意外险，导致夏小佳无法获取3万元的意外险赔偿，珠嘉澳国旅需向夏小佳赔偿3万元的损失。珠嘉澳国旅对夏小佳上述主张提出了以下几点抗辩意见：1、珠嘉澳国旅并未承诺向夏小佳赠送30万元个人意外险；2、夏小佳已从第三人赵某某处获得了24万元的赔偿款，不应获得双重赔偿；3、珠嘉澳国旅没有任何过错，夏小佳应向侵权人主张权利。原审法院认为，首先：夏小佳提交了《公证书》可证明珠嘉澳国旅在其门户网站上发布了涉案旅游行程的费用包含了赠送的30万元户外意外险广告，该《公证书》的证明力大于珠嘉澳国旅自行从网页打印并提交的行程单的证明力，原审法院对该项事实予以确认。该广告内容具体确定，符合我国合同法第十四条规定的要约的成立要件，表明只要经过客户选择该行程并交纳了相关旅游费用后，双方的旅游合同就已成立，该赠送的30万元户外意外险即成为合同的一部分对双方产生约束力。而由于珠嘉澳国旅并未依约向夏小佳购买该保险，导致夏小佳在发生旅游意外事故后未能获得相应的保险权益，珠嘉澳国旅应承担相应的违约责任。根据合同法第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，夏小佳在因涉案交通事故造成了十级伤残的后果后，向珠嘉澳国旅主张赔偿因其违约而未能获得相应保险理赔的损失3万元，事实依据和法律依据充分，原审法院予以支持。其次，根据《中华人民共和国保险法》第四十三条的规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”，第三人作为侵权人向夏小佳赔偿了损失，夏小佳仍有权向保险人主张保险金，所以原审法院认为珠嘉澳国旅抗辩称夏小佳的主张属于双重赔偿不能成立。
本案属于旅游合同纠纷，于金鑫不是涉案旅游合同的当事人，根据合同的相对性原则，夏小佳要求于金鑫承担赔偿责任，没有法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国保险法》第四十三条之规定，判决如下：一、珠嘉澳国旅在判决生效之日起十日内向夏小佳赔偿人民币3万元；二、驳回夏小佳的其他诉讼请求。如果珠嘉澳国旅未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币275元，保全费人民币320元，均由珠嘉澳国旅负担。
本院二审期间，上诉人珠嘉澳国旅提交了2015年7、8月间一批旅游人身意外伤害保险单，拟证明珠嘉澳国旅在旅游者付清全款之后出行之前，会为旅游者购买旅游人身意外伤害保险。由于夏小佳在出行当天尚没有支付全款，没有完成旅游合同相关义务，故珠嘉澳国旅没有为夏小佳购买保险。
夏小佳的质证意见：一、珠嘉澳国旅当庭所提交的证据不属于法律规定的新证据。二、该证据与本案没有关联。三、根据珠嘉澳国旅对证明目的的描述，说明其认可珠嘉澳国旅有购买保险的义务，仅仅是因为没有支付全款而没有购买。四、根据珠嘉澳国旅在一审时提交的证据，双方就尾款2100元的支付有新的约定。
经审理，本院对原审查明的基本事实予以确认。
本院另查明：一、经云南省昆明市国正公证处公证的珠嘉澳国旅制作的网页第52页“费用包含”第6项内容为：“赠送30万元户外意外保险。”第54页“特别注意事项”第5项相关内容为：“凡报名参加者均视为具有完全民事行为能力人，每个人必须购买相关意外保险（如不自行购买或集体购买保险，后果自负）。”二、珠嘉澳国旅一审时提交的QQ聊天记录中，2015年8月2日9时38分夏小佳方代表说：“你核对一下是不是还差2100。”随后又说：“今天又限额封了，剩下的在我们行程结束前我一起打给你。”珠嘉澳国旅方代表答复：“好的。没事。”
本院认为：
一、关于“赠送30万元户外意外保险”能否认定为合同条款的问题。珠嘉澳国旅制作的网页中有关“赠送30万元户外意外保险”的条款是具体的、明确的，并无歧义。其“特别注意事项”第5项中的相关内容主要是告知旅游者购买意外保险的必要性和不购买保险的不利后果，与前述条款并非不能相容。且即使有理解上的歧义，由于该网页系珠嘉澳国旅单方制作，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条所确定的规则，亦应作出不利于珠嘉澳国旅的解释。故原审认定珠嘉澳国旅有“赠送30万元户外意外保险”的合同义务是正确的，本院予以维持。
二、关于原审判决赔偿款项是否属于违约损失的问题。由于珠嘉澳国旅未履行为夏小佳购买30万元户外意外保险的合同义务，直接导致夏小佳失去本可获得的3万元保险赔偿金，故该款项属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的“因违约所造成的损失”。原审法院依据上述法条判令违约方珠嘉澳国旅对此进行赔偿，适用法律正确，本院予以维持。珠嘉澳国旅认为上述法条仅规定了对“间接损失”的赔偿，系对法律的理解有误，本院不予采纳。
三、关于珠嘉澳国旅主张夏小佳方未履行支付全部团费义务的抗辩是否成立的问题。根据双方QQ聊天记录，珠嘉澳国旅同意夏小佳方在行程结束前支付剩余团费2100元，应视为双方就剩余团费的支付时间达成了新的约定。在夏小佳方已支付大部分团费（1.5万元），且双方就余款支付时间达成新约定的情况下，珠嘉澳国旅以夏小佳方未支付全部团费为由主张其无购买意外保险义务，其抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
四、关于珠嘉澳国旅主张的“责任竞合”问题。责任竞合的前提是基于同一损害事实的同一给付内容。本案夏小佳从第三人处获得的赔偿是基于其人身受到损害的事实，而请求珠嘉澳国旅承担的赔偿责任则是基于因珠嘉澳国旅违约造成其财产受到损失的事实，故两项赔偿并非基于同一损害事实的同一给付内容。珠嘉澳国旅认为本案构成“责任竞合”而有双重赔偿之嫌，没有法律依据，本院不予采纳。
五、关于举证责任问题。双方对夏小佳在旅游过程中受到的人身损害属于“户外意外”并无异议，现珠嘉澳国旅主张其承诺赠送的户外意外保险不包括十级伤残的情形，显然有悖常理，珠嘉澳国旅应当对此承担举证证明责任。在珠嘉澳国旅并未提供相关证据的情况下，其主张作出对夏小佳不利的认定，理由不能成立，本院不予采纳。
六、关于赔偿数额问题。根据《人身保险伤残评定标准（行为标准）》（中保协发〔2013〕88号）的首部说明，“伤残程度第十级对应的保险金给付比例为10%”。在珠嘉澳国旅正常履行合同义务的情况下，夏小佳将因其十级伤残获得3万元的保险赔偿金。故原审确定赔偿数额为3万元，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，珠嘉澳国旅的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由珠海市珠嘉澳国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 挺
审判员 徐烽娟
审判员 马翠平
二〇一七年五月九日
书记员 刘懿仙