吉林省白河林区基层法院
行 政 判 决 书
（2017）吉7503行初10号
公益诉讼人：吉林省白河林区人民检察院。
出庭人员：杨家磊，吉林省白河林区人民检察院检察员。
出庭人员：梁旭升，吉林省白河林区人民检察院代理检察员。
被告：延边朝鲜族自治州林业管理局，住所地吉林省延吉市。
法定代表人：王连弟，该局局长。
代表人：申泰国，该局副局长。
代表人：孙宗华，该局主任。
委托代理人，张延东,白河林业局律师部律师。
第三人：吉林省白河林业局，所在地址长白山管委会池北区。
法定代表人：江礼家，该局局长。
代表人：廉毅，该局副局长。
委托代理人，孙锡娜，白河林业局律师部律师。
公益诉讼人吉林省白河林区人民检察院（以下简称白河检察院）要求确认被告延边朝鲜族自治州林业管理局（以下简称延边林管局，第三人吉林省白河林业局（以下简称白河局）林业行政管理不履行法定职责一案，于2016年11月10日向本院提起行政诉讼。本院于2017年3月1日立案，于2017年3月10日向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭审理了本案。公益诉讼人白河检察院的检察长杨家磊、代理检察员梁旭升，被告延边林管局的代表人申泰国、孙宗华、委托代理人张延东，第三人白河局的代表人廉毅、委托代理人孙锡娜出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人白河检察院要求：1、确认延边林管局委托白河局对任玉杰非法改变、侵占林地行为，未依法履行监管职责违法；2、判令延边林管局对任玉杰非法改变、侵占林地的行为，依法履行监管职责，恢复林地原状。被告延边林管局及第三人白河局认为：行政相对人任玉杰违法使用、侵占林地的行为已经超出了行政处罚的范畴，已移交白河森林公安局。因此，请求依法驳回诉讼请求。
公益诉讼人白河检察院起诉认为,2009年1月1日，白河局宝马林场与任玉杰签订了经济沟系承包合同，承包项目为圈养林蛙，承包期限为2009年1月1日至2014年1月1日。承包合同签订后，任玉杰先期进行了林蛙养殖。2011年，任玉杰未经有关部门同意，在沟系内建了厂房，进行塑料颗粒加工。2016年8月，停止了生产。2016年9月20日，公益诉讼人向白河局发出检察建议书，白河局回复认为，任玉杰涉嫌刑事犯罪，移交公安机关处理。2016年9月22日，吉林省人民检察院延边林区分院向延边林管局发出检察建议书，延边林管局的回复意见与白河局的意见基本相同。截止目前，被告及第三人仍未依法履职，恢复被侵占林地，国家和社会公共利益处于侵害状态。
被告延边林管局答辩认为，行政相对人违法使用、侵占林地的行为已经超出了行政处罚范畴，涉嫌刑事犯罪。白河局于2016年10月28日制作案件移送函，移交到公安机关，同时检察机关也出具了白林检刑建字（2016）第4号移送涉嫌犯罪案件建议书。但是，公安机关未接受移交，也未出具不予立案通知书。按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪的案件，不得以行政处罚代替移送”的规定以及《中华人民共和国行政处罚法》第7条第2款：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”的规定，在行政执法过程中发现涉嫌刑事犯罪的案件，答辩人、第三人不能对超出行政处罚的违法行为进行超越职权的处罚。就本案而言，是案件移送公安机关的环节出现问题，并非答辩人、第三人未履行法定职责。综上，因公安机关尚未立案，现场证据尚未固定，不具备作出限期恢复林地原状的行政处罚条件。被答辩人过早诉讼，有违刑事诉讼法、行政处罚法的规定，暂不能实施行政处罚。请依法驳回诉讼请求。
第三人白河局的陈述意见与被告延边林管局的答辩意见基本相同。
公益诉讼人白河检察院为证实自己的主张，提供如下证据：
1．《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》
2．《吉林省高级人民法院、吉林省人民检察院关于在公益诉讼试点工作中加强配合的指导意见》
3．《吉林省人民检察院关于对白河局受延边林管局委托行政执法不依法履行职责案提起行政公益诉讼的请示的批复》
公益诉讼人提供以上证据，欲证明吉林省系全国人大常委会确定的公益诉讼试点地区，公益诉讼人诉讼主体适格，即白河检察院依法提起公益诉讼符合法律规定。
被告对证据1、2无异议，对证据3，认为按照《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第29条的规定，应由上级人民检察院提起诉讼。本院认为，被告是设区的市级政府的一个行政部门，不是县级以上人民政府。因此，白河检察院和本院有管辖权。第三人对证据1、2无异议，对证据3，认为其受行政机关委托，并不是适格的被告。本院认为，公益诉讼人列白河局为第三人，是否承担责任，应当按照诉讼请求和白河局的行政监管权限来源确认。
4．经济沟系承包合同书、承包费收据、关于任玉杰经济沟系承包合同有关情况的说明，证明任玉杰承包了白河局面积为2000平方米的沟系；2015年11月24日，任玉杰又交纳了500元承包费；任玉杰除此份合同外，未签订其他合同。
5．现场勘验笔录、鉴定结论，证明任玉杰侵占林地面积为0.7502公顷。
6．现场方位图及现场照片，证明涉案林地仍处于被侵害状态，未被恢复。
7．林地情况证明、说明各一份，证明被侵害林地系国有辅助生产林。
8．任玉杰询问笔录，证明任玉杰承认签订承包合同后，未经相关主管部门批准，扩占了林地，改变林地用途，用于建造厂房、冷库等，进行塑料颗粒加工的违法事实。
9．崔鹏飞（白河林业局林政稽查部副部长）询问笔录，证明任玉杰未经主管部门批准，扩占了林地，并擅自改变林地用途，用于建造厂房、冷库等，进行塑料颗粒加工违法事实。白河局未对任玉杰进行罚款和责令恢复原状的行政处罚。白河局以其涉嫌刑事犯罪，准备移交公安机关处理。
10．唐景全（白河林业局宝马林场副场长）询问笔录，证明林政部门未对任玉杰的违法行为进行处罚。
公益诉讼人提供以上4-10号证据，欲证明行政管理相对人任玉杰非法侵占林地并擅自改变国有林地用途，林业行政主管部门未对其进行行政处罚。
被告及第三人对证据4、6、7、8、9、10、无异议，对证据5的鉴定结论，认为鉴定机构未按期年审，业务范围没有林地评估，鉴定人员没有相关资质；但认为行政管理相对人使用的面积为0.7347公顷。本院认为，按照公益诉讼人和被告委托相关部门踏查，结合鉴定结论，能够认定任玉杰使用的林地面积，已经超出合同约定的面积。
11．延白林检行公建〔2016〕2号检察建议书，证明本院于2016年9月20日向白河局发出检察建议，建议白河局对任玉杰非法超占并擅自改变国有林地用途的违法行为依法进行处理，确保植被恢复。并要求白河局一个月内回复本院。
12．白河局白林资字〔2016〕218号关于白河检察院检察建议书的复函，证明白河局于2016年10月18日向本院复函称，任玉杰非法超占并擅自改变国有林地用途的情况与检察建议的内容相符。但任玉杰的行为已涉嫌刑事犯罪，超出行政执法范围，移交白河森林公安局依法处理。
13．延林检行公建字〔2016〕4号检察建议书，证明检察机关于2016年9月22日向延边林管局提出了检察建议，建议对任玉杰非法超占并擅自改变国有林地用途的违法行为依法处理，确保植被恢复。并要求其一个月内书面回复。
14．延边林管局关于延林检行公建字〔2016〕4号检察建议书的复函，证明延边林管局于2016年10月26日复函称，其对任玉杰非法超占并擅自改变国有林地用途的调查情况与检察建议书相符。决定移交白河森林公安局依法处理；对任玉杰非法侵占林地和毁坏的植被将提起民事诉讼，要求任玉杰恢复林地植被。
15．行政执法委托协议书两份，证明延边林管局委托白河局在白河局辖区内，对违反林业法律、法规的行为实施监督、检查和行政处罚。
公益诉讼人提供以上11-15号证据，欲证明检察机关履行了诉前程序后，被告及第三人仍怠于履行职责。
被告及第三人对证据11、12、13、14、15的真实性无异议，但认为收到检察建议后，向公安机关移送了案件，已无权进行行政处罚。本院认为，行政机关履行监管职责与行政管理相对人是否负刑事责任，属不同的法律关系。因此，行政机关是否应当继续履行监管职责，应当根据本案的事实确认。
16.公安机关于2016年11月10日给白河局的复函，证明公安机关未立案调查。
被告及第三人对证据16的真实性无异议，但认为公安局应当向行政机关出具正式的立案或不立案的决定书，这份证据只是情况说明，并不是正式的回复。本院认为，该证据能够确认公安机关对本案未立案调查。
被告延边林管局为证实自己的主张，提供了如下证据：
1.案件移送函，证明接到检察建议后，将案件移送公安机关，积极地履行了职责。
2.林政稽查部移送建议书，证明检察院已经认定任玉杰涉嫌犯罪，要求移送公安机关。
3.林权证一份，证明国家经营管理权在白河林业局而不是延边林管局。
4.检察建议书的复函，证明我方积极履行检察建议。
5.中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》,证明在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚，在此之前被告没有行政处罚权。
对于被告提供的证据，第三人无异议。公益诉讼人对证据的真实性无异议，但认为公安机关作出回复后，行政机关并没有及时履行职责。本院认为，第三人接到检察建议后，以移送公安机关为由进行了回复。
第三人白河局为证实自己的主张，提供了如下证据：
1.检察建议的复函；
2.测量记录；
3.现场勘验笔录；
4.占地平面图；
5.人口数据查询信息；
6.对任玉杰的询问笔录；
7.经济沟系承包书；
8.照片两份；
9.收据三份；
10.GPS及平面图一份，
第三人提供以上证据，欲证明接到检察建议后，履行了职责。
11.白河检察院移送涉嫌犯罪案件建议书；
12.案件移送函；
13.2016森地情况说明；
14.鉴定意见；
15.林地情况说明；
16.任玉杰调查情况说明；
第三人提供11-16号证据，欲证明白河局根据第4号检察建议，已将案件移送给公安机关，履行了相关职责。
17.林业行政处罚委托协议书，证明白河局受延边林管局委托，白河局不是适格的诉讼主体。
对于第三人提供的证据，被告无异议。公益诉讼人对证据的真实性无异议，但认为第三人没有作出行政处罚决定；公安机关不立案后，行政机关应继续履行职责；第三人的法律责任由被告承担。本院认为，第三人受被告的委托，行使行政监管职权。第三人接到检察建议后，以移送公安机关为由进行了回复。
对于其他各方无异议的证据，客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
经审理查明，2009年1月1日，白河局宝马林场与任玉杰签订了白河局宝马林场68林班4小班经济沟系承包合同，承包项目为圈养林蛙，承包期限为2009年1月1日起至2014年1月1日止。承包合同签订后，任玉杰先期进行了林蛙养殖。2011年，任玉杰未履行审批程序，在沟系内建了厂房，进行塑料颗粒加工。2016年8月，停止了生产。
2016年9月20日，公益诉讼人向白河局发出检察建议书。白河局回复认为，任玉杰涉嫌刑事犯罪，移交公安机关处理。2016年9月22日，吉林省人民检察院延边林区分院向延边林管局发出检察建议书。延边林管局回复认为，任玉杰涉嫌刑事犯罪，决定移交公安机关处理；对侵占的林地和毁坏的植被，欲提起民事诉讼。
2016年11月10日，白河森林公安局给白河局复函，对任玉杰侵占林地一案不予立案调查。截止目前，被告及第三人没有履行监管职责，恢复被侵占林地。
另查明，第三人白河局系国有企业法人，受被告延边林管局的行政管理。被告延边林管局与第三人白河局签订行政委托协议书，被告委托第三人在第三人的辖区内，对违法行为实施监督、检查和行政处罚。该委托期限自2016年1月1日至2016年12月31日。2017年亦签订全年委托协议。
本院认为，依照《中华人民共和国森林法》第十三条:“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督”的规定，被告延边林管局对任玉杰承包的经济沟系负有监管职责。任玉杰未履行审批程序，在承包的沟系内建筑厂房，进行塑料颗粒加工，且其使用林地的面积超出承包合同约定的面积，属于非法占用和违法改变国有林地及其用途的行为。依照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条：“违反森林法和本条例规定，擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的，依照森林法第四十四条的规定处罚”的规定，被告对任玉杰非法占用和违法改变国有林地及其用途的行为没有采取确实有效的监管措施。公益诉讼人发出检察建议后，被告及第三人认为涉嫌犯罪，应当移送公安机关，但公安机关回复决定不立案调查后，被告及第三人未继续履行监管职责。因此，被告负有监管职责但存在怠于履行监管职责的事实。故公益诉讼人要求判令延边林管局未依法履行监管职责违法；被告应当依法履行监管职责，恢复林地原状的诉讼请求，应予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告延边朝鲜族自治州林业管理局对白河林业局宝马林场68林班4小班林地未依法履行监管职责违法；
二、被告延边朝鲜族自治州林业管理局依法履行监管职责，恢复白河林业局宝马林场68林班4小班林地原状。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，公益诉讼人可提出抗诉，被告可向本院递交上诉状及副本，上诉于延边林区中级法院。
审判长 吴东亮
审判员 任彦林
审判员 台益奎
二〇一七年四月十一日
书记员 魏 为