湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂96刑终27号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘千华，潜江市城乡规划局三分局退休人员。因本案于2014年10月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人刘千华犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2015年12月30日作出（2015）鄂潜江刑初字第00298号刑事判决。刘千华不服该刑事判决，提出上诉。本院于2016年2月16日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗
2013年5月至2014年5月，被告人刘千华为偿还高息借款，在未取得规划部门许可、未取得相关土地使用权、尚不能确定华罡二期房地产项目能否顺利启动的情况下，对外宣传预售华罡二期商品房，并采取签订虚假预售房合同、开具收据的手段，骗取吴顶俊、娄某乙、吴向荣等人购房预付款等款项共计760.9万元，此款已主要用于偿还其个人高息借款。其中，骗取娄某乙17万元，彭某15万元，周某15万元，阮某10万元，赵某10万元，程某7万元，张某5万元，陈某10万元，邵某10万元，杜某5万元，胡某10万元，胡安军10万元，王先会10万元，曾依珍10万元，魏原珍11万元，张玉建5万元，刘中祥10万元，李珍东12万元，陈红兵5万元，石金友10万元，杨景芳2.5万元，邹雪莲5万元，李翔8万元，郭孝俊15万元，胡新梅10万元，ＸＸ8万元，胡军1.8万元，郑成顺8万元，张历芳、张所生夫妇6万元，王远5万元，涂明荣8万元，梁顺新10万元，唐子祥10万元，周书华10万元，邵学安2万元，吴雪燕4万元，郭裔平5.6万元，吴向荣9万元，李燕萍2万元，向荣琼、曾祥发夫妇10万元，胡丙红10万元，吴永涛10万元，胥琴6万元，胥正海6万元，张孝武10万元，艾雄兵10万元，王国珍10万元，魏明军10万元，李建荣10万元，李志荣2万元，罗小春2万元，朱崇荣、彭军文夫妇11.5万元，吴顶俊9万元，江凤山5万元，马治海5万元，张元才10万元，陈俊、彭佳佳夫妇9万元，吴小高22万元，凡迪10万元，李厚华4万元，杨振2万元，杨卫洪16.6万元，雷小平14.5万元，伍红生5万元，廖社兵10万元，伍小兰14.4万元，吴贤义10万元，周永兰、金爱华夫妇5万元，李敬虎5万元，徐峰7万元，付缘12万元，付想军12万元，凡莹莹7万元，邹某4万元，朱姣兰5万元，吕军山5万元，左帮红10万元，李某11万元，周婷12万元，刘亚6万元，胡道江6万元，张华10万元，张亚菲8万元，镇君7万元，付谊文12万元，李涛10万元，吕小群10万元，罗戊生6万元，谢从举10万元。
二、诈骗
2012年2月至2014年7月，被告人刘千华为偿还高息借款，以从事房地产开发需要资金周转等为由，骗取范某、付某夫妇共计40万元，袁保全3万元，曹莉敏50万元，王世平5万元，彭其武7万元，李某26.2万元，杨秀梅5万元，蔡某26万元，共计162.2万元，此款已主要用于偿还其个人高息借款。
2014年10月19日，被告人刘千华在武汉市江岸区解放公园3号门前向潜江市公安局民警投案，随后如实供述了其合同诈骗、诈骗的上述主要事实，但刘千华在法庭上辩解称：1.其没有诈骗购房人的故意，不构成合同诈骗罪；收取邹某购房预付款10万元是事实，但已退还8.7万元，实际只欠邹某购房预付款1.3万元。2.其没有诈骗借款人范某、付某、袁保全、曹莉敏、王世平、彭其武、李某、蔡某、杨秀梅的故意，与上述九人系民间借贷关系；向蔡某借款的数额是20万元，且已偿还15.5万元的利息；向李某借款的数额是14万元，两张合计27.2万元借条中多余的数额均系利息；向曹莉敏借款50万元后，共计向曹莉敏支付了12万余元的利息；向范某借款的数额是20万元，借条中的多余数额均系利息；向付某借款的数额是18万元，借条中的多余数额均系利息。
认定上述事实的证据有：
1.被害人娄某乙、彭某、周某、阮某、赵某、程某、张某、陈某、邵某、杜某、胡某，胡安军、王先会、曾依珍、魏原珍、张玉建、刘中祥、李珍东、陈红兵、石金友、杨景芳、邹雪莲、李翔、胡新梅、ＸＸ、胡军、郑成顺，张历芳、张所生、王远、涂明荣、梁顺新、唐子祥、周书华、邵学安、吴雪燕、郭裔平、吴向荣、李燕萍、向荣琼、胡丙红、吴永涛、胥琴、胥正海、张孝武、艾雄兵、王国珍、魏明军、李建荣、李志荣、罗小春、朱崇荣、吴顶俊、江凤山、马治海、张元才、陈俊、吴小高、凡迪、李厚华、杨振、杨卫洪、雷小平、伍红生、廖社兵、伍小兰、吴贤义、周永兰、李敬虎、徐峰、付缘、付想军、凡莹莹、邹某、朱姣兰、吕军山、左帮红、李某、周婷、刘亚、胡道江、张华、张亚菲、镇君、付谊文、李涛、吕小群、罗戊生、谢从举、范某，曹莉敏，王世平，彭其武，李某，杨秀梅，蔡某的陈述，证人许某、娄某甲的证言及预售房合同、收据、欠条、银行汇款凭证等证据，证明了上述合同诈骗、诈骗的事实。
2.证人杨某的证言，证明刘千华对外出售房屋及借高利贷造成家庭生活困难等事实。
3.证人刘某（刘千华女儿）的证言，证明（1）刘千华不喝酒、不赌博，无奢侈消费；（2）刘千华在外面借了大量高利贷，为偿还高利贷把家里亲友能借到的钱都借了，其姐姐在武汉分期付款购买的房屋及其现在居住的房屋均被刘千华用于抵押偿还高利贷。近几年，刘千华还让刘某为其借款做担保，至今，刘某为刘千华担保的高利贷有几百万元，现在其每天被他人逼着还钱。
4.证人田某的证言、借条及湖北业祥房地产开发有限公司申请书等证据，证明（1）2009年至2012年，田某经营的湖北业祥房地产开发有限公司和刘千华共同在潜江市广华寺办事处开发华罡一期房地产项目，经结算亏损2400余万元。期间，刘千华欠湖北业祥房地产开发有限公司1300余万元借款；（2）湖北业祥房地产开发有限公司多次申请开发“业祥花园”小区，均未获批。
5.证人肖某的证言，证明（1）刘千华系与田某一起开发华罡一期房地产项目；（2）刘千华在尚未办理相关手续的情况下对外预售华罡二期商品房。
6.公安机关依法制作的搜查笔录、扣押清单、照片，证明民警于2014年10月21日在刘千华家查获79份预售房屋合同及大量银行汇款存根等物。
7.公安机关依法制作的到案经过及刘千华在侦查阶段所作的供述，证明2014年10月19日刘千华在武汉市江岸区解放公园3号门前向潜江市公安局民警投案，随后如实供述了其合同诈骗、诈骗的上述主要事实。
关于被告人刘千华提出其收取邹某购房预付款10万元后，已退还邹某8.7万元，欠邹某的购房预付款数额为1.3万元的辩解。经查，公诉机关向法庭提交的被害人邹某的陈述及刘千华收取、退还邹某购房预付款的条据充分证明，刘千华于2014年1月16日骗取邹某购房预付款10万元后，已于同年6月4日、12日、19日先后三次共退还邹某6万元，尚余4万元未退还。刘千华的上述辩解与法庭查明事实不符，不能成立。
关于被告人刘千华提出其向蔡某借款20万元后，已偿还15.5万元利息的辩解。经查，刘千华在法庭上交代称其向蔡某借款20万元后偿还了部分利息，其向蔡某出具的26万元借条中包含未偿还的利息，但蔡某陈述称刘千华向其出具的26万元借条中均系借款本金，蔡某的陈述有借条予以佐证，刘千华的上述辩解与法庭查明事实不符，不能成立。
关于被告人刘千华提出其向李某借款的数额是14万元，两张合计27.2万元借条中多余的数额均系利息的辩解。经查，刘千华的上述辩解明显与李某向其汇款的银行记录相矛盾，而被害人李某关于刘千华骗取其借款共计26.2万元的陈述有相关的银行汇款凭证及借条予以佐证，刘千华的上述辩解与法庭查明事实不符，故不能成立。
关于被告人刘千华提出其向曹莉敏借款50万元后，共计向曹莉敏支付了12万余元的利息的辩解。经查，刘千华在侦查阶段交代称其向曹莉敏借款后，共支付给曹莉敏利息21.6万元，其在法庭上又交代称共向曹莉敏支付12万余元利息，前后矛盾，可信度较低，而曹莉敏关于刘千华共骗取其借款50万元且未支付利息的陈述有刘千华出具的承诺书予以佐证，刘千华的上述辩解与法庭查明事实不符，不能成立。
关于被告人刘千华提出其向范某借款的数额是20万元，借条中的多余数额均是利息的辩解。经查，公诉机关指控刘千华对范某的诈骗数额为20万元，刘千华的该辩解属于在客观上对公诉机关指控的20万元诈骗数额的认可。
关于被告人刘千华提出其向付某借款的数额是18万元，借条中的多余数额均是利息的辩解。经查，公诉机关向法庭提交的被害人范某的陈述、借条及刘千华在侦查阶段的供述充分证明，刘千华以借款名义先后三次骗取付某共计20万元的事实，刘千华的上述辩解与法庭查明事实不符，不能成立。
原审法院认为，被告人刘千华以非法占有为目的，在签订、履行房屋预售合同中，先后多次骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；刘千华以非法占有为目的，先后多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。刘千华多次实施合同诈骗、诈骗行为，应作为从重处罚的量刑情节。刘千华合同诈骗、诈骗犯罪所得，依法应分别退还被害人。根据刘千华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百六十六条，第六十九条第一、三款，第五十六条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘千华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金六万元，剥夺政治权利三年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五万元，
剥夺政治权利二年，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金十一万元，剥夺政治权利五年；二、被告人刘千华合同诈骗、诈骗犯罪所得分别退还被害人（退还财物清单：因合同诈骗犯罪应退还被害人娄某乙17万元，彭某15万元，周某15万元，阮某10万元，赵某10万元，程某7万元，张某5万元，陈某10万元，邵某10万元，杜某5万元，胡某10万元，胡安军10万元，王先会10万元，曾依珍10万元，魏原珍11万元，张玉建5万元，刘中祥10万元，李珍东12万元，陈红兵5万元，石金友10万元，杨景芳2.5万元，邹雪莲5万元，李翔8万元，郭孝俊15万元，胡新梅10万元，ＸＸ8万元，胡军1.8万元，郑成顺8万元，张历芳、张所生夫妇6万元，王远5万元，涂明荣8万元，梁顺新10万元，唐子祥10万元，周书华10万元，邵学安2万元，吴雪燕4万元，郭裔平5.6万元，吴向荣9万元，李燕萍2万元，向荣琼、曾祥发夫妇10万元，胡丙红10万元，吴永涛10万元，胥琴6万元，胥正海6万元，张孝武10万元，艾雄兵10万元，王国珍10万元，魏明军10万元，李建荣10万元，李志荣2万元，罗小春2万元，朱崇荣、彭军文夫妇11.5万元，吴顶俊9万元，江凤山5万元，马治海5万元，张元才10万元，陈俊、彭佳佳夫妇9万元，吴小高22万元，凡迪10万元，李厚华4万元，杨振2万元，杨卫洪16.6万元，雷小平14.5万元，伍红生5万元，廖社兵10万元，伍小兰14.4万元，吴贤义10万元，周永兰、金爱华夫妇5万元，李敬虎5万元，徐峰7万元，付缘12万元，付想军12万元，凡莹莹7万元，邹某4万元，朱姣兰5万元，吕军山5万元，左帮红10万元，李某11万元，周婷12万元，刘亚6万元，胡道江6万元，张华10万元，张亚菲8万元，镇君7万元，付谊文12万元，李涛10万元，吕小群10万元，罗戊生6万元，谢从举10万元；因诈骗犯罪应退还被害人范某、付某夫妇共计40万元，袁保全3万元，曹莉敏50万元，王世平5万元，彭其武7万元，李某26.2万元，杨秀梅5万元，蔡某26万元）。
上诉人刘千华上诉提出：一、对原判所认定合同诈骗罪的数额760.9万元及定性无异议，但量刑过重；二、对原判所认定诈骗罪的数额162.2万元（范某、付某夫妇共计40万元，袁保全3万元，曹莉敏50万元，王世平5万元，彭其武7万元，李某26.2万元，杨秀梅5万元，蔡某26万元）有异议，应为140多万元，其中范某、付某夫妇应为38万元，李某应为14万元，蔡某应为20万元，且这些借款全系高息民间借贷，其行为不构成诈骗罪；三、其具有自首情节，量刑时应予以考虑。
经二审审理查明，原审法院认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，应予以确认。二审期间，上诉人刘千华未提交新的证据。本院审理认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人刘千华提出的合同诈骗罪量刑过重的上诉理由，我国刑法第二百二十四条规定，合同诈骗“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产……”，参照《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条的规定，诈骗公私财物五十万元以上，应认定为“数额特别巨大”。本案刘千华合同诈骗数额760.9万元，数额特别巨大，一审以合同诈骗罪判处其有期徒刑十四年、并处罚金六万元、剥夺政治权利三年适当，刘千华的上诉理由不能成立。
关于上诉人刘千华提出的原判所认定诈骗罪的数额有误及不构成诈骗罪的上诉理由，经查，公诉机关向原审法院提交的被害人范某的陈述、借条及刘千华在侦查阶段的供述充分证明，刘千华以高息借款的名义骗取范某20万元，先后三次骗取付某款合计20万元，骗取范某、付某夫妇款共计40万元；被害人李某关于刘千华骗取其借款共计26.2万元的陈述有相关的银行汇款凭证及借条予以佐证，刘千华的上诉意见与李某向其汇款的银行记录相矛盾；刘千华提出其向被害人蔡某出具的26万元借条中包含未偿还的利息，实际借款20万元，但蔡某的陈述证明刘千华向其出具的借条中借款26万元均系借款本金，并提供借条予以佐证，刘千华所提诈骗数额异议均无证据证明，与法庭查明的事实不符，且刘千华是以从事房地产开发需要资金周转等为由，以支付高息为诱饵来骗取范某、付某、袁保全、曹莉敏、王世平、彭其武、李某、蔡某、杨秀梅等九人款项达162.2万元，诈骗动机非常明显。刘千华的行为符合诈骗的犯罪特征，应以诈骗罪定罪处罚，其上诉理由不能成立。
关于上诉人刘千华提出具有自首情节的上诉理由，经查，刘千华确于2014年10月19日在武汉市江岸区解放公园3号门前向潜江市公安局民警投案，随后如实供述了其合同诈骗、诈骗的主要事实，但刘千华在一审法庭审理阶段辩称无诈骗本案被害人的故意，其行为不构成合同诈骗罪、诈骗罪。依照我国刑法第六十七条及有关司法解释的规定，如实供述自己的罪行（主要犯罪事实）是构成自首的必要条件。主要犯罪事实不仅包括主体、客体和客观方面的事实，还包括主观方面的事实。自首的构成不仅要求行为人如实供述客观行为，还要求如实供述其犯罪时的主观心态，认罪是构成自首的前提条件。刘千华一审庭审中否认具有合同诈骗、诈骗的主观心态，与审理查明的案件事实不符，其对主观心态的辩解已经达到了否定案件事实的程度，属于未如实供述其主要犯罪事实，一审定罪量刑时未认定其自首情节并无不当。刘千华的上诉理由不能成立。
综上，本院认为，上诉人刘千华以非法占有为目的，在签订、履行房屋预售合同中，先后多次骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；刘千华还以非法占有为目的，先后多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一六年四月六日
书 记 员 刘利雯