山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民一终字第936号
上诉人（原审原告、被告）：烟台汇智港教育咨询管理有限公司。
法定代表人：胡可华，董事长。
委托代理人：姜华，男，1963年10月17日出生，汉族，烟台汇智港教育咨询管理有限公司职工。
上诉人（原审被告、原告）：吕寿松，男，1977年2月7日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：聂拯，山东文康（烟台）律师事务所律师。
上诉人烟台汇智港教育咨询管理有限公司（以下简称咨询管理公司）与上诉人吕寿松因劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2013）莱民三初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人咨询管理公司的委托代理人姜华与被上诉人吕寿松的委托代理人聂拯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年6月7日，吕寿松到咨询管理公司工作，双方未签订劳动合同。2012年1月30日，吕寿松向咨询管理公司提出辞职，之后未再回咨询管理公司工作。
吕寿松因工资、二倍工资等与咨询管理公司发生争议，向烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求裁决：1、咨询管理公司支付吕寿松2011年6月7日至2012年1月30日期间工资78000元；2、咨询管理公司支付吕寿松2011年7月7日至2012年1月30日期间未签订劳动合同二倍工资70000元。2013年2月28日，该委作出烟莱劳人仲案字［2012］第89号裁决书，裁决：1、咨询管理公司支付吕寿松2011年7月7日至2012年1月30日期间未签订劳动合同二倍工资7422元；2、咨询管理公司支付吕寿松2011年6月7日至2012年1月30日期间工资8572元；3、驳回吕寿松其他申诉请求。咨询管理公司及吕寿松均不服该裁决，诉至法院。
庭审中，吕寿松称：“2011年6月，我在网站中看到了咨询管理公司的招聘广告，之后我就与咨询管理公司的邱卫强经理联系并到该公司进行了面试。面试时双方就诸多工作事项达成一致，约定我的职务是副总经理，有独立的办公室，配车一辆，月薪10000元。双方没有签订劳动合同。2011年6月7日，我到咨询管理公司正式上班，一直工作到2012年1月30日，当日我向咨询管理公司提出辞职。工作期间咨询管理公司未向我发放过工资。”咨询管理公司对吕寿松的陈述不予认可，称：2011年6月左右，吕寿松找到咨询管理公司的经理邱卫强，称自己有丰富的人脉关系可以为咨询管理公司介绍学员，之后，双方就达成合作关系的口头协议，约定：咨询管理公司按照吕寿松介绍学员的数量向其支付提成，吕寿松不需要上班工作。双方合作关系至2011年12月底结束，期间吕寿松未介绍任何学员，因此咨询公司未向其支付提成。
为证实双方之间存在劳动关系及月工资标准，吕寿松提供证人张某、李某出庭作证。证人张某到庭称：“我曾于2011年10月31日至2012年4月2日期间在咨询管理公司担任办公室主任工作，该期间与吕寿松为同事关系。因我从事人事工作，见过吕寿松的入职申请表、员工档案表等，员工档案表中记载了吕寿松的入职时间为2011年6月7日，后吕寿松工作至2012年1月30日，离职时曾与我做过工作交接。在该段期间吕寿松全职在单位工作。关于吕寿松的职务及工资，我曾为起草合同问过邱卫强经理，了解到吕寿松为副总经理，月工资为10000元，至于吕寿松是否实际收到该数额的工资我不清楚。吕寿松的工作内容为管理公司的人事、行政和销售，有独立的办公室并配有面包车。”证人李某到庭称：“我曾经于2011年4月至2011年9月期间在咨询管理公司担任会员部经理岗位工作。期间和吕寿松为同事关系。吕寿松为综合办副总经理，负责行政、人事工作，配有独立办公室及面包车。吕寿松在咨询管理公司工作期间与我一样每天正常上下班。关于工资标准，我曾经听吕寿松之前那任副总经理宋晓萍讲副总的月薪为10000元，但吕寿松到单位之后的具体情况我并不了解。”咨询管理公司对上述两位证人的身份没有异议，认可均曾在该公司工作过，但对两位证人的证言有异议，认为两位证人的证言不一致，不应采信。
原审法院依据当事人陈述、烟莱劳人仲案字［2012］第89号裁决书、证人证言等证据认定上述事实。
原审法院认为，依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者可提交其他劳动者的证言等证明双方存在劳动关系。本案中，证人张某、李某均曾为咨询管理公司职工，其证言可以证明吕寿松与咨询管理公司存在劳动关系的事实。咨询管理公司主张其与吕寿松之间为介绍学员、支付提成的合作关系，但未能提供证据予以证实，故对咨询管理公司的上述观点，法院不予采信。咨询管理公司作为用人单位对吕寿松具有管理职责，应对吕寿松的入职时间、离职时间承担举证责任，咨询管理公司举证不能，则应以吕寿松所述为准，即自2011年6月7日至2012年1月30日期间吕寿松与咨询管理公司存在劳动关系。
依据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等相关法律规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未订立的，用人单位应向劳动者每月支付二倍的工资，二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。本案中，双方未签订书面劳动合同的事实清楚，吕寿松要求咨询管理公司支付自2011年7月7日至2012年1月30日期间未签订劳动合同二倍工资的请求符合法律规定。吕寿松在咨询管理公司工作期间未实际领取工资，且其所提供的证人亦不能直接证实其月工资标准，故对吕寿松主张月工资标准为10000元的观点，法院不予采信，其工资标准可参照山东省国有经济同行业年平均工资计算，咨询管理公司所属行业门类为租赁和商务服务业，该行业2011年度及2012年度年平均工资分别为39486元、42030元，故按照上述标准咨询管理公司应支付吕寿松2011年7月7日至2012年1月30日期间未签订劳动合同二倍工资22406.1元，对吕寿松主张的合理部分，法院予以支持，超出部分，法院不予支持。依据《山东省企业工资支付规定》第三十三条之规定，企业与劳动者依法解除、终止劳动合同的，企业应当在解除或者终止劳动合同时一次性支付劳动者应得的工资。吕寿松要求咨询管理公司支付2011年6月7日至2012年1月30日期间工资的请求符合法律规定，对其合理部分25847.9元，法院予以支持。原审法院于2013年9月10日判决：一、咨询管理公司支付吕寿松2011年7月7日至2012年1月30日期间未签订劳动合同二倍工资22406.1元，于本判决生效之日起十日内履行；二、咨询管理公司支付吕寿松2011年6月7日至2012年1月30日期间工资25847.9元，于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回吕寿松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，特快专递费100元，合计120元，由咨询管理公司负担。
宣判后，上诉人咨询管理公司不服，向本院提起上诉称：吕寿松在咨询管理公司从事兼职工作，双方从未形成劳动关系，吕寿松提供的证人证言相互矛盾，不能证明吕寿松的工作情况。一审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人吕寿松不服，向本院提起上诉称：咨询管理公司在聘用吕寿松时，双方就吕寿松的职务、办公条件、工资水平等均达成口头一致，咨询管理公司承诺每月支付吕寿松工资10000元，证人张某、李某对此也予以证明，但一审判决对此却没有认定。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院查明，依法改判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吕寿松提供的证人证言与咨询管理管理公司的庭审陈述相互印证，能够证明吕寿松于2011年6月到咨询管理公司工作的事实。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，咨询管理公司虽主张吕寿松在其公司工作系兼职，但不能提供证据佐证，因此，咨询管理公司认为其公司与吕寿松未形成劳动关系的主张，证据不足，本院不予支持。吕寿松虽主张其月工资标准为10000元，但其提供的证人证言对此不能予以佐证，咨询管理公司对此也予以否认，故吕寿松要求按照每月10000元的标准计算工资的主张，证据不足，本院不予采纳。综上所述，原审判决正确，应予维持。上诉人的上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人烟台汇智港教育咨询管理有限公司、吕寿松各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王云龙
审判员 樊 勇
审判员 慈勤哲
二〇一三年十一月十四日
书记员 辛婷婷