四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川34民终110号
上诉人（原审原告、反诉被告）郑福兰，女，1951年3月出生，汉族，四川省越西县人，小学文化，村民，住四川省越西县。
委托代理人谌海英，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告、反诉原告）徐松，男，1985年9月出生，汉族，四川省越西县人，村民，住四川省越西县。
委托代理人龚素彬，四川仗剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人郑福兰与上诉人徐松因健康权纠纷一案，不服四川省越西县人民法院（2015）越民初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成由审判员马晓红担任审判长，代理审判员朱江、冯文婷参加的合议庭，于2015年3月8日进行了公开开庭审理，书记员黄丽担任法庭记录。上诉人郑福兰的委托代理人谌海英，上诉人徐松及委托代理人龚素彬均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月19日，郑福兰在中所镇新大街被徐松骑电动自行车撞伤。事故发生后，徐松将郑福兰送去就医，在凉山州第一人民医院住院治疗31天后出院，徐松支付了所有医药费64369.4元。后来郑福兰和徐松的家属在中所派出所的主持下达成调解协议，协议约定：“一、甲方（徐德平代理，系徐松父亲）撞伤乙方（罗克雄代理，系郑福兰丈夫）所开支的医疗费由乙方自行报费，甲方无条件提供所有手续、发票、照片等。二、协议达成后，乙方造成的所有费用与甲方无关，包括以后与此相关的因果皆与甲方无关。三、甲方不再承担乙方以后所产生的费用及其他事项。四、达成协议后，任何一方不得以此为由滋生事端，否则一切损失由滋事方承担。五、此协议一式三份，当事人各执一份，中所派出所存档一份”。
2014年12月29日，郑福兰在凉山定音司法鉴定中心鉴定伤残等级为八级。2015年4月8日，郑福兰以徐松不履行协议为由诉至法院。法院立案受理后，徐松以郑福兰有陈旧伤为由申请重新鉴定。经华西法医学鉴定中心鉴定，郑福兰伤残等级为八级，2014年8月19日外伤与其伤残等级存在一定因果关系，参与度建议为50%。后徐松又以郑福兰的医疗费用只应承担50%为由反诉至原审法院，请求退还32184元医药费。
另查明，郑福兰于2014年9月8日在凉山定音司法鉴定中心鉴定原告二次手术费需要8000元。鉴定费用共计为1400元，检查身体产生交通费580元，购买康复用三七花费600元，到西昌复查和到成都鉴定花费交通费、伙食费、住宿费等2598.5元。徐松去成都鉴定花费鉴定费3655元，郑福兰住院期间一直由徐松的母亲进行护理，郑福兰子女也轮流陪同进行了护理，伙食费住宿费等费用也由徐松支付。
原审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。本案中郑福兰被徐松撞伤，应当承担相应的侵权责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”的规定，对郑福兰请求赔偿伤残赔偿金和鉴定费的诉求予以支持。对于去复查、鉴定的交通费、住宿费部分，因一些票据地点和人的名称不符，酌情考虑为1000元。因郑福兰住院期间一直是由徐松母亲护理，依据《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“……护理人员原则上为一人的规定”，护理费部分原审法院不予支持。住院期间的伙食费、营养费、住宿费等已由徐松支付，对此请求不予支持。郑福兰请求徐松赔偿30000元精神损害赔偿的诉求，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，因伤残的鉴定结果为八级，且新伤的参与度只占50%，原审法院认为此侵权未达到严重精神损害的程度，故，对郑福兰此诉求不予支持。郑福兰主张徐松赔偿的打字复印费、办理案件产生的生活费、参与本案人员误工费、器械费于法无据，依法不予支持。郑福兰主张的二次手术费的诉求，因该费用还未实际产生，不予支持。对于徐松称应当由郑福兰承担事故的主要责任的抗辩，因双方当事人事发时未报警，徐松又没有证据证明郑福兰应当承担主要责任，故对此抗辩不予支持。徐松称此事故已经中所派出所解决并达成协议的抗辩，因郑福兰本人未在协议上签字，也没有委托授权书，依据《中华人民共和国合同法》第九条第二款“当事人依法可以委托代理人签订合同。”的规定，此协议的效力不予认可，故，对徐松的此抗辩不予支持。对于徐松辩称华西法医学鉴定中心的鉴定结论为陈旧伤和新伤各占50%的参与度，所有费用自己只承担50%的抗辩，合理部分予以支持。
对于徐松反诉请求郑福兰退还医药费32184元，因徐松未向法院提交哪些医药费是医治陈旧伤或新伤的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”的规定，对此诉求，原审法院依法不予支持。对于徐松主张由郑福兰承担鉴定费的诉求，因重新鉴定的结果为外伤与其伤残等级存在一定因果关系，参与度建议为50%，故，对此诉求合理部分予以支持，即双方各承担一半。对于郑福兰辩称应由徐松承担全部责任的抗辩，于法无据，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第九条，《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）徐松在本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）郑福兰人民币21699.7元（伤残补助金42254.4元×50%＋鉴定费1400元＋1000-华西医院鉴定费3655元÷2=21699.7）。二、驳回本诉原告郑福兰其他诉讼请求。三、驳回反诉原告徐松其他诉讼请求。本诉案件受理费342元，减半收取171元，由郑福兰承担85.5元，由徐松承担85.5元；反诉案件受理费550元，减半收取275元，由徐松负担。
宣判后，郑福兰、徐松均不服，向本院提起上诉。
郑福兰上诉称：一审判决部分事实不清，驳回上诉人护理费、续医费、精神抚慰金的诉讼请求不当。1.一审判决认定上诉人住院期间一直由徐松母亲护理，该认定与事实不符。上诉人住院期间是由上诉人子女与被上诉人母亲共同护理，故一审判决应当支付上诉人15.5天的护理费1860元。2.上诉人受伤住院治疗31天，为了减轻被上诉人经济负担，节约医疗费及其他费用，在伤未痊愈情况下主动要求出院回家休养，出院证要求休息3个月，一审法院未认定出院后医院要求休息3个月的护理费8100元（90元／天×90天），系认定事实不清。3.上诉人向一审法院提交的需二次手术的鉴定书，充分证明了上诉人的伤必须进行二次手术必然产生续医费，续医费应当予以支持。4.上诉人60多岁遭受如此严重的伤害，因年龄大根本无法彻底康复，其伤痛将伴随终身。被上诉人的此次伤害不仅使上诉人身体受到严重伤害，其精神上也遭受了巨大的伤害，被上诉人应当给予上诉人精神损害赔偿。综上所述，一审法院驳回上诉人关于护理费、续医费、精神损失费的诉讼请求不当，请求二审法院维持原判第一、三项；撤销第二项，并改判被上诉人支付上诉人护理费9960元、续医费8000元、精神抚慰金10000元。
徐松口头答辩称：郑福兰住院期间，由徐松父母进行护理，不应再支付护理费；郑福兰陈述住院31天后为了减轻负担出院的说法答辩人不认可，出院后休息3个月应该支付护理费的主张没有依据，不应得到支持。关于二次手术费，已经有新的鉴定结论，两次鉴定结论不一致，所以第一次鉴定中的二次手术费不应该认定。郑福兰的上诉理由均不成立，请求驳回郑福兰的上诉。
徐松上诉称：1.原审判决未对事故当事人的责任比例作出认定，举证责任倒置，系适用法律不当。被上诉人对事故的发生也有过错，应当减轻上诉人的责任。本案中被上诉人仅提供了事故发生的证据，根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，被上诉人应当提供此次交通事故应当由上诉人承担全部责任的证据，而一审法院以“对于徐松辩称应当由郑福兰承担事故主要责任的抗辩，因双方当事人事发时未报警，徐松又没有证据证明郑福兰应当承担主要责任”为由，不支持上诉人的抗辩，将应当由被上诉人承担的举证责任倒置于上诉人承担，系适用法律错误。同时，证人张某、吴某当庭证明了事故发生是因被上诉人在公路上行走时突然转向横穿马路，造成上诉人躲闪不及，才与被上诉人相撞。尽管证人张某与上诉人系同事关系，但两证人的证言与当事人陈述、事故时间、地点及证言间相互印证，应予采信。根据《道路交通安全法》第六十二条“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。”的规定，被上诉人也有过错，根据《侵权责任法》第二十六条的规定，应当减轻上诉人的责任。2.一审判决认定双方签订的《调解协议》无效，系认定事实不清，适用法律不当。双方达成的调解协议是在越西县公安局中所派出所的主持下，双方当事人及亲属参加共同达成，尽管被上诉人没有在调解协议上签字，也未出具书面委托书，但其在庭审中当庭承认她因身体原因委托其丈夫罗克雄参与调解，根据《合同法》第九条第二款和《民法通则》第六十五条规定，罗克雄的代理行为合法有效。即便被上诉人没有委托其丈夫，但此次调解是在公安机关主持，被上诉人的丈夫、子女参与下达成，根据《合同法》第四十九条规定，被上诉人的丈夫罗克雄的代理行为完全构成了表见代理，也应当认定协议有效。原审判决以被上诉人未在协议上签字，也没有委托授权书，不认可协议效力，系认定事实不清，适用法律不当。3.本次交通事故造成的损害后果是唯一的，即被上诉人腰椎受伤造成的8级伤残，在医院治疗时也是对这一伤情进行治疗，根本无法也不可能区分陈旧伤或新伤的费用，而华西法医学鉴定中心的鉴定结论：被上诉人的伤残此次交通事故参与度为50%，证明了此次事故对被上诉人造成的损害后果应当承担的责任比例为50%。即便上诉人承担此次事故的全部责任，也只赔偿此次事故造成的全部损失的50%。原审法院仅按50%计算残疾赔偿金、鉴定费、交通费，其他费用又不按此比例计算，适用法律不当。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，最终导致判决错误。请求二审法院查清事实，改判驳回被上诉人郑福兰的诉讼请求；判决被上诉人退还上诉人已支付的医疗费32184元及鉴定费3655元；诉讼费用由被上诉人负担。
郑福兰口头答辩称：此事故是徐松违反交通法规把答辩人撞伤，并非如徐松上诉状所说是答辩人突然转向发生的事故，答辩人本身不存在过错，此次事故是由徐松造成，所有责任应由徐松承担。关于调解协议的效力，答辩人未在协议上签字，也没有出具委托手续，协议无效。并且答辩人去新农合报销时，徐松方在新农合举报导致不能报销费用，调解协议也不成立。答辩人的伤是因为外部原因所致，不存在新旧伤，徐松的上诉理由不成立，请求二审法院驳回徐松的上诉，支持答辩人的上诉请求。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明：2014年8月19日，郑福兰在中所镇新大街被徐松驾驶的电动自行车撞伤。事故发生时，郑福兰为1人，徐松与同事朋友共3人，双方均未报警。事故发生后，徐松立即将郑福兰送往凉山州第一人民医院治疗，入院诊断为：胸椎骨折T12、腰椎骨折L1；出院诊断为：胸12胸椎骨折、腰1-腰4腰椎骨折、腰椎间盘突出、胸腰椎骨质疏松、原发性高血压2级极高危、肺部感染、左膝内外侧半月板损伤、左膝关节交叉副韧带扭伤、重度骨质疏松；住院治疗30天于2014年9月19日好转出院，出院医嘱及注意事项：1.支具保护两月，三月内伤肢避免负重，在医师指导下行功能训练；2.术后每三月复查一次X片，视X片情况决定负重；3.专科门诊随访；4.行腰背肌功能训练。医疗费用64369.4元全部由徐松支付。郑福兰住院期间一直由徐松的母亲进行护理，郑福兰子女也进行了护理，护理人员的伙食费、住宿费等费用均由徐松支付。
双方因赔偿事宜协商未果发生纠纷，遂向公安机关报警。2014年9月底，在越西县公安局中所派出所的主持下，郑福兰的丈夫罗克雄（乙方）与徐松的父亲徐德平（甲方）达成调解协议，主要内容为：“一、甲方撞伤乙方所开支的医疗费，由乙方自行报费，甲方无条件提供所有手续、发票、照片等。二、协议达成后，乙方造成的所有费用与甲方无关，包括以后与此事相关的因果皆与甲方无关。三、甲方不再承担乙方以后所产生的费用及其他事项。四、达成协议后，任何一方不得以此为由滋生事端，否则一切损失由滋事方承担。五、此协议一式三份，当事人各执一份，中所派出所存档一份。”，徐德平、罗克雄在该调解协议上签名捺印。该调解协议签订后，因人举报，郑福兰的医疗费未能在新农合予以报销。
2014年12月29日，郑福兰委托凉山定音司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为八级伤残。2015年4月8日，郑福兰以徐松不履行调解协议为由诉至越西县人民法院。2015年9月8日，郑福兰再次委托凉山定音司法鉴定中心对后续费用进行评定，鉴定意见为郑福兰的损伤尚需二次取内固定的手术等费用8000元。郑福兰两次鉴定支出鉴定费用共计为1400元。
越西县人民法院受理本案后，徐松以郑福兰有陈旧伤为由申请重新鉴定。2015年9月29日，越西县人民法院委托四川华西法医学鉴定中心对“郑福兰的伤残等级；是否为陈旧伤；本次交通事故对郑福兰的伤残是否有因果关系，如果有参与度为多少。”进行鉴定。2015年10月14日，四川华西法医学鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.郑福兰脊柱骨折评定为八级伤残；2.2014年8月19日外伤与其伤残等级存在一定因果关系，参与度建议为50%。此次鉴定徐松支出鉴定费用3655元。
2015年11月11日，徐松以经四川华西法医学鉴定中心鉴定郑福兰的伤残与此次交通事故参与度为50%，因此，郑福兰医疗此伤病的费用自己只应承担50%为由，反诉请求郑福兰退还自己多支付的医疗费32184元及鉴定费用3655元。
本案争议焦点：1.郑福兰对此次事故的发生是否有过错，是否应承担责任；2.徐松的父亲徐德平与郑福兰的丈夫罗克雄之间达成的调解协议是否合法有效；3.郑福兰主张的护理费、续医费、精神抚慰金是否应当支持；4.郑福兰是否应当退还徐松已经支付医疗费32184元及鉴定费用3655元。
本院认为，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”，徐松驾驶电动自行车撞伤郑福兰后，应当立即停车，保护现场，抢救受伤人员，并迅速报警，但徐松在有同行人员情况下仅采取了抢救受伤人员郑福兰的措施，并未保护现场，及时报警，徐松作为车辆驾驶人有条件报警而未报警，导致事故责任无法认定。因此，徐松应当承担事故的全部责任。证人张某、吴某虽然当庭证明因郑福兰在公路上行走时突然转向横穿马路，造成徐松躲闪不及，才发生相撞，但该二人系徐松的同事朋友，与其有一定利害关系；郑福兰申请出庭作证的证人吴某某、周某某证明了徐松撞倒郑福兰的事实，并无郑福兰突然转向横穿马路造成事故发生的陈述。证人张某、吴某的证词与证人吴某某、周某某的证词不一致，故对张某、吴某的证词原审法院不予采信符合证据规定。故，徐松主张原审判决未对事故当事人的责任比例作出认定，举证责任倒置，系适用法律不当，郑福兰对事故的发生也有过错，应当减轻其责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
徐松的父亲徐德平与郑福兰的丈夫罗克雄之间达成的《调解协议》的实质内容是徐松撞伤郑福兰所开支的医疗费，由郑福兰自行报销后作为其赔偿损失的费用，后因人举报，郑福兰的医疗费未能在新农合予以报销。根据我国新型农村合作医疗的性质，它是指由政府组织、引导、支持，农村自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度，是一种社会保险，是为了保障农民获得基本卫生服务、缓解农民因病致贫和因病返贫的重要社会作用，而存在第三责任方的情况下，发生人身伤害产生的医药费依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”，应当由第三责任方承担。本案是因徐松驾驶电动自行车撞伤郑福兰造成的人身损害赔偿，其责任应由侵权人承担。故徐松的父亲徐德平与郑福兰的丈夫罗克雄之间达成的调解协议不论郑福兰是否授权，均因其内容违反我国新型农村合作医疗保险的根本保障目的，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益；”，该调解协议无效。徐松主张原审判决以郑福兰未在协议上签字，也没有委托授权书，不认可协议效力，系认定事实不清，适用法律不当的上诉理由不成立，要求确认《调解协议》有效的上诉请求，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”，本案中，郑福兰被徐松撞伤后住院期间一直由徐松母亲护理，住院病历上并无需要多人护理的记载，出院医嘱及注意事项上也无出院后需护理3个月的记录，故郑福兰主张住院期间其子女共同护理，应计算15.5天的护理费1860元和出院后3个月护理费8100的上诉请求无事实依据，本院不予支持。凉山定音司法鉴定中心虽然作出了郑福兰尚需二次手术的费用8000元的鉴定意见，但郑福兰在凉山州第一人民医院住院病历记载的出院医嘱及注意事项：“1.支具保护两月，三月内伤肢避免负重，在医师指导下行功能训练；2.术后每三月复查一次X片，视X片情况决定负重；3.专科门诊随访；4.行腰背肌功能训练。”中并无需要二次手术的记载，鉴定意见与医院病历记载不一致，故郑福兰主张的续医费具有不确定性，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定的后续治疗费用可以与已经发生的医疗费一并赔偿的条件，故原审法院未支持其续医费并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”，本案中，因郑福兰的伤残为八级，且外伤与其伤残等级的参与度为50%，并未达到严重精神损害的程度，故对郑福兰主张赔偿精神损害抚慰金10000元的上诉请求，本院不予支持。
损伤参与度是指在有外伤、疾病（包括老化和体质差异）等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。本案中，郑福兰脊柱骨折评定为八级伤残的损害结果经四川华西法医学鉴定中心鉴定，与2014年8月19日的外伤存在一定因果关系，参与度建议为50%。，原审法院依据该司法鉴定意见，对郑福兰八级伤残产生的损失即残疾赔偿金、本次鉴定费用3655元按照外伤在人身伤残的发生上所起作用50%的比例由徐松、郑福兰进行了分担符合法律规定。郑福兰此次住院是因徐松撞伤致其腰部、背部疼痛、活动受限伴双下肢感觉运动障碍10小时住院治疗，郑福兰在住院治疗过程中，虽然被诊断出除外伤之外的胸腰椎骨质疏松、原发性高血压2级极高危、重度骨质疏松等疾病，但郑福兰在事故发生前并没有造成因此住院治疗的严重后果，四川华西法医学鉴定中心作出的“1.郑福兰脊柱骨折评定为八级伤残；2.2014年8月19日外伤与其伤残等级存在一定因果关系，参与度建议为50%。”的鉴定意见，是指因外伤在郑福兰八级伤残的发生上所起作用为50%的参与度，并非治疗外伤费用占50%比例的鉴定意见。因此，徐松主张根据华西法医学鉴定中心的鉴定结论，郑福兰的伤残此次交通事故参与度为50%，证明了此次事故对郑福兰造成的损害后果应当承担的责任比例为50%，原审法院仅按50%计算残疾赔偿金、鉴定费、交通费，其他费用又不按此比例计算，适用法律不当的上诉理由不成立，其主张退还多支付的医疗费32184元及鉴定费用3655元的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，郑福兰、徐松的上诉理由及请求均不成立。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人郑福兰、上诉人徐松的上诉，维持原判。
二审案件受理费475元，由上诉人郑福兰负担100元，上诉人徐松负担375元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓红
代理审判员 朱 江
代理审判员 冯文婷
二〇一六年四月二日
书 记 员 黄 丽