金华市婺城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金婺刑初字第875号
公诉机关金华市婺城区人民检察院。
被告人徐某甲，无业。因本案于2015年3月19日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年4月9日被依法逮捕，现羁押于金华市看守所。
辩护人金学锋，浙江婺源律师事务所律师。
金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉（2015）850号起诉书指控被告人徐某甲犯诈骗罪，于2015年7月23日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员赵明、朱远望出庭支持公诉，被告人徐某甲，辩护人金学锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
金华市婺城区人民检察院指控，被告人徐某甲于2012年12月至2014年6月之间以虚假身份谎称承包工程项目和做苗木生意等为由，从被告人汪某前处共骗取现金人民币358.05万元及金项链一条和劳力士手表一块，并用骗取的信用卡套取现金人民币29800元。2014年2月至2015年1月期间，被告人徐某甲以虚构身份谎称帮助从法院拍买汽车需交定金及承包工程项目等为由骗取被害人赵某的信任，分多次从被害人赵某处共骗取人民币15万元。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人徐某甲的行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。提请法院依法惩处。
被告人徐某甲辩解，其没有犯罪。诈骗赵某15万元不存在，其理由为，当时借款25万元，后来陆续还了部分，还欠12.6万元未还。其向汪某前借过253万元，后来陆续归还了50多万元，其用汪某前给其的信用卡透支的约3万元是其还的，手表已被公安机关扣去返还了。
辩护人金学锋的辩护意见为，起诉书指控的罪名并无不当。但未调取2014年9月12日之后被害人汪某前的银行明细账，以确认受骗数额。被告人徐某甲具有以下从轻量刑情节：1.无前科，系初犯；2.已被公安机关追回16000元归还被害人；3.被害人未尽注意义务和疏于防范及过于信任朋友，是本案发生的主要原因，被害人对此有一定责任。请求对其从轻处罚。
经审理查明：
2012年12月至2014年6月期间，被告人徐某甲虚构其儿子在新加坡开医院，并谎称承包工程项目和做苗木生意等事实获取被害人汪某前的信任。并邀请被害人汪某前一起参与投资盈利，分多次骗取被害人汪某前现金共计人民币358.05万元，被告人徐某甲将骗取的钱用于放赌债及挥霍等。另外，被告人徐某甲还于2013年从被害人汪某前处骗得黄金项链一条和劳力士牌手表一块。2013年6月，被告人徐某甲以方便运输苗木途中给汽车加油为由，从被害人汪某前处骗取一张可透支十万元的工商银行信用卡，平时用于套取现金；2014年10月，被告人徐某甲从该信用卡中套取现金人民币2.98万元，后由被害人汪某前本人偿还。
2015年3月18日，被告人徐某甲在缙云县被公安机关传唤归案，公安机关从被告人徐某甲身上扣押了人民币16000元，并返还给了被害人汪某前。
上述事实，有借款合同、银行凭证、扣押决定书、发还清单、银行交易明细、微信图片、取汇款凭证、借条、房产证、抓获经过、户籍证明、情况说明，辨认笔录及照片，光盘，申请书，证人楼某、陈某、金某、叶某甲、徐某、叶某乙、王某的证言，被害人汪某前、赵某的陈述，被告人徐某甲的供述与辩解等证据证实，足以认定。
针对被告人徐某甲及辩护人金学锋就案件事实提出的异议。经查：
1.被害人汪某前的陈述及微信照片证实，被告人徐某甲告诉其，他的儿子在新加坡开医院，他当过兵，在银行做过行长，后辞职创业，他认识很多领导，有书记、部长，叫其把钱借他做苗木生意，帮其赚点钱，并发给他做苗木的照片。其自2012年12月至2014年6月共交给徐某甲约390万元及一张工商银行信用额度10万元的信用卡和一块劳力士手表、一条金项链，但其并未见到被告人徐某甲做苗木生意，其自2014年7月开始向他催款，他仅还其12万元等的事实。
2.被害人赵某的陈述证实，被告人徐某甲告诉其，他之前在银行上班，现在承包工程；他于2014年2月跟其说，他与法院关系很好，可以拍买到便宜的奥迪车，需要先交5万元定金，其就给了；2014年8月又说，他承包了金华到武义的五水共治工程，以跑关系送礼为由，共向其借去13万元；后又以在宁波做工程，向其借了好几次钱，其都借给了。其共借给他26万元，之间他还了11万元，至今还欠其15万元未还等的事实。
3.证人叶某丙、楼某、陈某、金某的证言证实，被告人徐某甲自称之前是银行顾问，现在辞职出来，儿子在新加坡开医院，平时开本田、林肯、丰田越野汽车，戴劳力士手表，戴粗的金项链，看上去很有钱，并到赌场放赌债等的事实。
4.证人徐某的证言证实，被告人徐某甲租其在金华市长安街的住房，先后从其的租车公司租用过本田、林肯、丰田越野汽车，已付租车费6、7万元，还欠其租车费2万元及修车费2万元和违章费7000多元未付等的事实。
5.证人叶某甲的证言证实，其于2013年10月向表姐汪某前催还10万元，汪某前叫来的徐老板（系本案被告人徐某甲）解释说，这些钱都投到绿化工程了，汪某前还告诉她，投入了300多万元等的事实。
6.证人王某的证言及借条证实，被告人徐某甲于2014年9月12日找其帮忙写一张借条，徐某甲说欠汪某前380万元用于种苗木，其帮徐某甲打印好借条后由徐某甲签名，之后其将借条送到金华时代花园附近交给汪某前等的事实。
7.工商银行账单及理财金账户历史明细清单证实，汪某前在工商银行的尾号为0284银行卡自2014年7月4日至2015年5月18日现存收入共计21.95万元等的事实。
8.被告人徐某甲曾在公安、检察机关的供述与辩解证实，其儿子在上海工作，其的关系很多，能找到工程，这些都是编的。其向汪某前、赵某借款时没有还款能力，没有存款，没有工作，也没有承包什么工程，其虚构理由向汪某前、赵某借钱，对欠汪某前380万元的金额其认可，但后来其在ATM机上给汪某前的工行卡里存过款，其写欠条时确实欠赵某15万元，其用汪某前的银行卡最后一笔透支3万元未还，劳力士手表被其交给债主了等的事实。
综上，上述证据之间能相互印证，证实公诉机关指控的事实，被告人徐某甲及辩护人就案件事实提出的意见，并无证据支持，不予采纳。
本院认为，被告人徐某甲以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐某甲提出其是向汪某前、赵某借款，不是诈骗的辩解意见，与已查明的事实、证据不符，不予采信。少量赃款已被追回返还被害人，可对被告人徐某甲酌情从轻处罚。采纳辩护人提出的要求对被告人徐某甲从轻处罚的辩护意见，但不采纳辩护人提出的被害人汪某前对此有一定责任等的辩护意见。被告人徐某甲至今仍有350余万元诈骗所得财物尚未返还被害人，可对被告人徐某甲酌情从重处罚。被告人徐某甲虽以虚假身份谎称能帮助赵某从法院拍买汽车需要交定金及承包工程项目等为由从赵某处共拿到人民币15万元未还，但被告人徐某甲在此期间已将一块价值不菲的劳力士牌手表交给赵某，并已被赵某占有和处分，故被告人徐某甲在主观上不具有非法占有赵某的钱款的故意。公诉机关指控被告人徐某甲诈骗赵某钱款的事实，其证据不足，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十二万元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月19日起至2027年3月18日止）。
二、责令被告人徐某甲于本判决生效后十日内退出违法所得人民币359.43万元，返还给被害人汪美前。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李跃进
人民陪审员 陈利红
人民陪审员 俞旦星
二〇一六年三月十日
代书 记员 吴卓恬