贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1495号
上诉人（原审被告）：贾甫安，男，1966年5月26日，侗族，小学文化，农民，住所贵州省从江县。
被上诉人（原审原告）贾老转，男，1976年4月20日出生，侗族，小学文化，农民，住所贵州省从江县。
上诉人贾甫安与被上诉人贾老转财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省黔东南州从江县人民法院（2017）黔2633民初1号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人贾甫安上诉请求：1、撤销黔东南州从江县人民法院（2017）黔2633民初1号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人贾老转承担。事实和理由：一、一审认定的因果关系和我的“自认”错误。据《中华人民共和国侵权责任法》，被上诉人称自己的房屋受损是由于上诉人的打地基修房屋行为导致，其应提供证据证明房屋受损与打地基行为存在因果关系。但其并没有提供证据证明，没有对房屋受损的原因以及房屋受损前的房屋质量进行鉴定。仅有我认为可能是我打地基行为导致房屋受损，不能构成我有过错，应承担赔偿责任的理由。我并不是专业鉴定机构，无法对是否是我的行为导致房屋受损进行认定。自认也要主客观统一，我认为可能仅是作为普通群众的一种朴实认知、情感及生活常理的断定，没有科学检验、科学鉴定，不能认定我应该承担责任。二、上诉人贾老转有过错及争议房屋本身存在质量瑕疵。上诉人贾老转的房屋2005年修建，缺乏管理、维护，之前领取过房屋受损保险金，证明其房屋质量有问题。现被上诉人评估仅仅评估房屋修复费用，但并未对房屋受损原因、质量进行评估，堡坎垮塌后，被上诉人已经要求我将房屋拆除，导致房屋的质量和引发房屋受损原因无法鉴定，从而无法进行举证，且我修建房屋的时候，是贾老转要求我靠近其修建的。因此，贾老转有过错。三、上诉人误工费不应得到支持。在本案因果关系不明的情况下，我没有理由承担误工费。被上诉人也没有提供证据证明自己外出务工，其也不是天天在施工现场。现被上诉人在上诉人交付维修大堡坎后，将重物压在堡坎上，造成二次垮塌，并只对房屋价值进行评估，将房屋拆除，其意图就是想要上诉人为其建新房买单。
贾老转二审对贾甫安的上诉进行答辩称，一、房屋地基下沉和垮塌与被答辩人打地基有因果关系。被答辩人修建房屋的地基是修公路时将泥土倒成的斜坡，该地基不宜堵住自然流水，否则会出现地块下沉，被答辩人未经许可，不顾自然流水，堵住水沟，改变水流方向，使整块斜坡泥土浸透水形成了泥浆，造成了斜坡下滑。从公路局要求被答辩人垒砌公路的行为可以证实，以上行为导致了答辩人房屋地基下沉以及答辩人和被答辩人地基一起垮塌。二、被答辩人的自认合法有效。被答辩人的自认是一种自愿担当，也是普通群众的朴实心理。三、答辩人的房屋没有质量瑕疵。我的房屋居住10几年都没有出现过影响居住的情况过。有小问题，但达不到质量有瑕疵的地步。四、被答辩人利用因果关系推出答辩人毁灭证据，是推卸责任。我和父亲都是老实人，我们毁灭证据对自己并没有好处。不能鉴定的原因不是我们可以左右的。我们要求二审法院同意我们要求对地基垮塌、下沉的原因力进行鉴定。
贾老转作为原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵权并赔偿原告损失60000元；2.判令被告赔偿原告误工费39647.06元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，原告贾老转与被告贾甫安均系从江县高增乡岜扒村村民，且为亲戚关系。2005年，岜扒村为修建和保护本村鼓楼及开辟防火线，动员原告贾老转由鼓楼边搬迁到寨门边的公路外坎居住。该宅基地原来一处陡坡，后扩建从江至小黄村旅游公路时将泥土倒往公路外坎便形成斜坡地段，原告便在该地段用石头泥土垒砌形成高低两层的一块地基，并新建两间一厦两层木制瓦房并居住至2016年8月。原告在此居住期间，该地基地面曾出现开裂的现象，但未下沉和垮塌。2016年，被告贾甫安为方便生产生活也准备搬迁到寨边公路外侧与原告相邻的地块居住。同年8月13日，被告贾甫安便在相距原告地基很近的斜坡处开始开挖地基。被告开挖地基的第三天，原告便找到被告反映自己的地基出现了下沉和垮塌及房屋损坏的情况，原告认为自己的地基下沉、垮塌及房屋损坏系被告开挖地基的行为所导致，并要求被告修整地基和房屋。被告贾甫安亦认为，原告的地基出现下沉和垮塌以及原告的房屋一面砖墙墙体开裂和一面木板墙部分板子脱落，自己有责任并同意给原告修复地基和房屋。经原、被告协商达成了“由原、被告共同将原告房屋拆除，被告在十天之内给原告修整地基，后由原告自己重新竖立房子，双方共同盖瓦片和重新装板子围房屋”的口头协议。后双方共同拆除了原告的房屋，被告于2016年8月23日开始动工用挖掘机将原告原来的地基挖掉并在原地重新用水泥、石头为原告磊砌保坎并按原样砌成高低两层地基。被告在施工过程中，原告及其亲友也一直在场并有时也共同参加劳动，第五天即8月28日（农历2016年7月26日），被告将整好的地基并交给原告，原告当时亦未提出异议。由于新地基尚未填平，原告于当天拉了七车半的砂石进行填埋，并用挖掘机在上面进行勾土和夯实作业。原告在新地基上作业过程时，该地基高层（平公路那一层）堡坎出现了部分垮塌，低层地基出现整体外移现象。原告认为被告新修的地基存在质量问题和安全隐患，尚不能在此竖房居住并要求被告重新修整地基，被告则认为自己已经花了近20000元给原告修复了地基并已移交原告，原告已经认可，在堡坎尚未完全凝固的情况下便向地基倒入大量的砂石进行填埋并用挖掘机在上面进行碾压夯实才造成新地基发生垮塌，因而不愿意再给原告修整地基。双方为此发生争议，致使原告房子至今未能重新竖立，原告与其70多岁的老父亲至今无房屋居住。诉讼过程中，原告申请对造成其地基损害的原因力以及新建成的地基垮塌、整体外移的原因进行鉴定和经济损失评估，由于地基的原状已经被破坏等原因而无法鉴定损害原因力事宜，原告重建房屋及重整地基的经济损失经评估共需60000元。
纠纷发生纠纷后，历经岜扒村民委员会、高增乡司法所、高增乡人民政府、县委政法委等部门进行处理未果。
一审法院认为，原告起诉要求被告停止侵权、排除妨害并赔偿损失，经审查查明，被告的侵权行为于起诉前就已经停止，且妨害行为亦不再继续，故排除妨害纠纷的案由应改为财产损害赔偿纠纷。
一、原告老地基下沉和垮塌谁应承担责任问题。首先，本案被告为了修建自己的房子而在原告住地相邻地块并距原告地基很近的斜坡地开挖地基，在开挖过程中原告的地基下沉、垮塌，房屋少量木板脱落已既成事实；其次，被告的自认行为可以说明被告应当承担责任。庭审前和庭审时被告自认自己有责任。原告地基遭受损失，尽管不能通过科学鉴定予以证明，但被告的自认行为也是符合当地普通群众的朴实认知、情感及生活常理，在无科学依据和方法认定责任的情况下，根据日常生活经验和审判经验进行综合评判也是符合处理民事纠纷的客观实际的。第三，原、被告达成的由被告为原告重新修复宅基地的协议，既已形成协议，被告就应当诚实守信，承担自己应当承担的责任。
二、原告新地基垮塌、外移谁应承担责任问题。原告的老地基损害发生后，被告依双方达成的协议，积极、主动的为原告重新修整了地基，在修建新地基的五天中，原、被告及双方的亲戚一直在场有时并一起参与劳动。在被告将新地基交给原告时，原告并未提出异议，应当视为原告对地基的认可。原告于被告交付新地基的当天将七车半的砂石倒入地基并用挖掘机在上面作业，导致地基上层（与公路平行那一层）出现部分垮塌及底层地基整体外移，对此原告自己应当承担一定的责任。被告为原告修整地基应该达到可以夯实平整、重新竖房的要求，但地基在移交当天就出现垮塌、外移，说明被告为原告修整的地基尚未达日常生活所需的重新竖房的条件，对此被告也应当承担一定的责任。
三、原告的损失由谁承担问题。
（一）损失数额。原告宅基地的修复、房屋重建费用已经过评估为60000元，原、被告对该评估价格均无异议，本院予以认定。庭审前原告于2017年6月26日向本院提交了“增加诉讼请求申请书”，以其房屋拆除至今有301天无房屋居住，要求被告赔偿误工费39647.06元。原告的该项请求未能提交证据加以证明，原告以无房屋居住为由而要求被告赔偿误工费也于法无据。但鉴于原告的房屋受损后，其为拆除房屋、重修地基、处理纠纷、进行诉讼、重新竖立房屋，确实客观存在一定的误工，可以酌情考虑给予30天的误工补偿。按照当地的民工每天工资150元计算，30天的误工费为4500元，超过部分，本院不予支持。综上，原告的两项损失共计64500元。
（二）责任分担问题。承担责任前提条件是，行为人有侵权行为或者有过错或者是法律规定。原、被告各自的责任和过错问题，上述已作分析和判断，在此不再赘述。本案的发生，原告自始终认为是被告应当承担全部责任，但本院认为，原告是应当自行承担部分责任的，除了上述的理由外，我院认为原告自己应当承担责任还有以下几个方面的理由：一是原告原来的木房是否必须拆除，没有权威机构的鉴定意见，只是双方自行协商；而且双方自行协商时约定“由原、被告共同拆原告的房子，被告在十天之内给原告修整地基，后由原告自己重新竖立房子，双方共同盖瓦片和重新装板子围房屋”，而双方折房子，原告自己重新竖立房子，双方共同装板子围房子和盖瓦片,这都是要用工和花钱的，这是原告应当负担一部分支出的理由；二是损害赔偿是应按原状来赔，原告原来的地基基础部分只是用泥土和石头磊砌而成，而现在评估价格地基部分用水泥石块浆砌的堡坎，价值增大部分；三是被告给原告重新磊砌地基，整个过程原告是一直在场并参与的，即使被告做的新地基不合格，那么被告在施工过程中原告一直未提出异议，对此原告也应当负有一定责任的；四是原告的房屋拆除后的材料保管问题，双方未作好由谁负责保管，双方都是有责任的。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定可以减轻被告的责任。
鉴于该案件的所存在的特殊性，也鉴于没有原告原来地基的损害发生也就不会有后来新地基的损害发生，同时还考虑到被告已经给原告修建新地基确实也是投入了部分资金，也有一定的损失，本院为了最大限度实现公平公正处理本案纠纷，经广泛征求本村寨老、村组干部、乡镇干部和人大代表、政协委员的意见，本院结合日常生活经验和审判实践经验，对原告的房屋恢复重建所需要投入的60000元及误工费4500元，按照原告自行承担40%责任及被告承担60%责任的比例予以确定。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告贾甫安于本判决书生效之日起三十日内赔偿原告贾老转地基及房屋恢复重建损失费、误工费38700元；二、驳回贾老转的其他诉讼请求。本判决发生法律效力后，若义务人在判决书确定的履行期限内不履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2261元，由原告贾老转负担700元，由被告贾甫安负担1561元。
本院二审期间，上诉人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》行为人因过错，侵害他人合法财产权利的，应根据过错承担相应的赔偿责任。被侵害人对损害的发生也有过错，应减轻行为人的责任。本案虽然没有房屋受损是否与上诉人挖地基修建房屋的行为有因果关系的专业鉴定。但鉴于本案贾甫安为了修建自己的房子而在贾老转住地相邻地块并距贾老转地基很近的斜坡地开挖地基，在开挖过程中贾老转的地基下沉、垮塌，房屋少量木板脱落，发生损害事实后，贾甫安与贾老转签订的协议，在为贾老转垒砌地基又发生垮塌等事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”一审综合现场、实际情况，按照日常生活经验和逻辑推理，认定贾老转房屋受损害有因果关系并无不当，本院予以确认。贾甫安上诉称无因果关系的理由不能成立，本院不予采纳。
关于双方过错问题。贾甫安在开挖地基修建房屋时应获得相应的村集体和政府许可，从现有证据其并没有取得相应的许可证据，现贾老转修建房屋取得相应的住宅土地使用权证，合法使用该地修建房屋；在贾甫安未开挖地基，贾老转在其房屋正常居住将近10年，在开挖地基后，房屋受损拆除无法居住，贾甫安在房屋受损后对地基进行了修建，贾老转接受贾甫安修建的地基，再次发生地基垮塌的事实，表明贾甫安垒砌的地基也不一定符合建房要求，对于损害的发生贾甫安应有过错，并应承担主要责任，一审要求贾甫安承担60%的责任，并无不当，本院予以确认。贾甫安上诉人称自己没有过错的理由不能成立，本院不予采纳。
贾老转虽然合法取得了宅基地使用权，但修建的房屋是否质量合格，现在因为原物不在无法进行鉴定，无法鉴定房屋质量和房屋受损原因，也是因为双方本着邻里和谐，相互协商处理双方纠纷的情况下，达成协议拆除，不能认定双方对拆除房屋有过错，也就是无法鉴定双方均无过错。但对于房屋质量问题，贾老转应承担相应的责任，另贾甫安和贾老转达成协议后，贾甫安重新跟贾老转垒砌地基，贾老转也一直在场，无异议的情况下接受了贾甫安垒砌的地基，并使用了该地基，但使用过程发生垮塌和外移的现象，作为普通老百姓也无法判断地基是否质量合格，现根据评估地基修复费用是2万元，房屋费用4万元，一审认定按照承担40%的责任，并无不当，本院予以确认。
关于误工费用的问题。一审鉴于贾老转的房屋受损后，其为拆除房屋、重修地基、处理纠纷、进行诉讼、重新竖立房屋，确实客观存在一定的误工，可以酌情支持30天的误工费为4500元符合实际情况。贾甫安上诉称不应支持的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2261元，由上诉人贾甫安负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 王大梅
审判员 王山地
二〇一七年十月三十日
书记员 龙 欢