山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁11民终1982号
上诉人（原审被告）：隋仁杰，男，1991年7月25日出生，汉族，日照巨凝商贸有限公司法定代表人，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：隋玉言，男，1969年12月24日出生，汉族，居民，住址同上，系上诉人隋仁杰之父。
委托诉讼代理人：秦志杰，山东陆海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田永亮，男，1978年6月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
上诉人隋仁杰因与被上诉人田永亮民间借贷纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2016）鲁1191民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
隋仁杰上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，并判令全部诉讼费、送达费、公告费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付利息错误。被上诉人主张双方系口头约定利息，但未明确说明利息、利率的数额，仅要求按照银行同期贷款利率的4倍计算利息，且应当负有举证责任的被上诉人并未就上述主张提供证据予以证明。退一步讲，即使双方口头约定了利息，被上诉人也应当就利率计算数额及计算方式承担举证责任。二、被上诉人一审主张上诉人分别于2015年3月11日、2015年7月29日向其借款共计123388元，但其提供的银行明细中载明打款时间分别为2014年12月22日、2014年12月25日、2015年1月15日，共计97300元，且转账时间远远早于被上诉人主张的借款时间，不能认定系被上诉人向上诉人支付了其主张的借款。被上诉人的主张与证据不能相互印证，存在明显矛盾，一审依据互相矛盾的证据认定借贷事实错误。退一步讲，即使双方之间存在借款事实，该事实也与被上诉人主张的事实无关，应当另案主张，不能在本案中一并处理。即使本案一并处理上述事实，在被上诉人提供的银行流水中，自2014年12月份起，上诉人多次向被上诉人打款共计81600元，而被上诉人并不能作出合理说明解释。故一审简单认定上诉人应当偿还118388元及利息错误。
田永亮答辩称，关于第一张借条，2014年12月左右，就向被上诉人借款，并称钱返回来之后就还给被上诉人，但到过了年3月份之后，上诉人还未偿还，便向被上诉人出具了借条并约定了还款时间和利息。关于第二张借条，系双方有货物往来，经对账确定约23388元，上诉人的主张与事实不符。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
田永亮向一审法院起诉请求：判令隋仁杰偿还借款本金118388元及利息并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：隋仁杰于2015年3月11日、7月29日，分别向田永亮借款100000元和23388元，共计123388元，并口头约定利息；隋仁杰向田永亮还款5000元，余款118388元拒不归还。上述事实，有田永亮陈述及借据等证据在案证实，足以认定。
一审法院认为，田永亮、隋仁杰之间的借贷行为系双方真实意思表示，借贷关系明确，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应予保护。田永亮要求隋仁杰支付借款的主张，予以支持。对田永亮关于双方之间口头约定按照同期银行贷款利率的4倍计算利息的主张，予以支持。
综上所述，田永亮要求隋仁杰支付借款118388元及利息的主张，于法有据，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：隋仁杰于判决生效后十日内偿还田永亮借款本金118388元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2015年7月29日起计算至判决确定的履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2668元，由隋仁杰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的证据为：1、上诉人为法定代表人的日照巨凝商贸有限公司与被上诉人为法定代表人的日照鼎基商贸有限公司签订的红牛饮料直供二批认购协议书，拟证明上诉人与被上诉人之间个人账户资金的往来，实质上是红牛供销货货款的往来。2、上诉人的招商银行历史交易明细表，起止时间为2015年1月1日至2015年12月31日，该明细表记载了被上诉人向上诉人支付借款、上诉人偿还借款、上诉人向被上诉人支付货款等相应的交易记录。3、兴业银行信用卡对账单，拟证明被上诉人所主张的2014年12月25日借给上诉人5100元钱的主张是错误的，上诉人在收到该笔款项几分钟后，便向日照鼎基商贸有限公司转账5135元。该5100元实质上是上诉人帮助被上诉人公司走账而互相倒的账，并非借贷。上诉人主张关于2015年3月11日借条的实际借款支付，其于2014年12月收到25200元，2015年1月15日收到65000元，以上合计90200元，双方协商时，上诉人基于上述借款向被上诉人出具了10万元的借条，被上诉人应当再向上诉人支付剩下的9800元，以补足10万元的借款数额。但被上诉人仅于2015年3月18日向上诉人支付了5000元，后再未支付给上诉人任何借款，所以双方基于10万元的真实借款本金为95200元。上诉人于2015年3月30日货物款项回笼之后，一次性向被上诉人偿还97270元，其中95200元是本金，剩余2000元是利息。关于第二张借条系双方的货款结算，对账后欠货款23388元，上诉人分别于2015年8月12日、8月26日、9月14日、11月13日向被上诉人支付货款5000元、5000元、6000元、6000元，共计22000元。即上诉人仅欠被上诉人货款1388元，而且该欠货款也不属于本案的审理范围。此后，关于涉案100000元借条出具的经过，上诉人二审中又改称：上诉人为承接新品牌8210矿泉水，与被上诉人协商将上诉人预付至日照鼎基商贸有限公司的红牛饮料部分贷款100000元支回，被上诉人同意后，只向上诉人转账65000元，后被上诉人要求上诉人出具借条，上诉人象征性地出具了本案100000元借条，双方关系较好，并未约定利息，但此后被上诉人并未交付其余款项，其于2015年3月18日偿还5000元、4月15日偿还5000元、5月16日偿还5000元、7月10日偿还5000元、8月12日偿还5000元、8月26日偿还5000元、9月14日偿还6000元、11月13日偿还6000元，共计偿还42000元。关于23388元借条，上诉人未完成季度任务，任务缺口三百余箱，为得到季度返利，便于2015年7月29日象征性地给被上诉人出具了该借条，季度奖励下来后，被上诉人称其已将借条撕毁，上诉人未收到款项或货物。
就上诉人提交的以上证据，被上诉人质证认为，上诉人主张5100元是帮被上诉人走账不对，该5100元系被上诉人帮上诉人偿还信用卡透支的款项，后上诉人刷卡偿还该款，加上银行收费35元，共计还款5135元。上诉人在交通银行和招商银行分别办了2个POS机，因为业务量小，银行要收回POS机，上诉人找被上诉人帮忙在POS机上刷流水，97270元就是被上诉人用所持他人银行卡给上诉人刷的流水，上诉人主张是偿还欠款不符合事实；关于23388元，是上诉人在6月份为了完成半年的任务量，借用他人款项作为货款，被上诉人知道后予以制止，告诉上诉人抓紧把货物卖出去，给被上诉人货款就行。到了7月29日，上诉人还没有偿还给被上诉人，就给被上诉人出具了借条并约定利息。
就涉案100000元借条，被上诉人二审中主张上诉人因经营培训班、果汁、健力宝等，经常向被上诉人借款周转，后上诉人称想贷款经营8210矿泉水，但贷款批复慢，便从被上诉人处借钱急用，并承诺一个月后银行放款偿还被上诉人，但上诉人一直未归还借款，双方于2015年3月11日就之前的现金借款及银行转账的借款进行对账，上诉人出具该100000元借条，口头约定2015年4月11日前归还本金100000元及利息2000元，如推迟还款，每月支付利息2000元及违约金3000元。被上诉人一审中主张该100000元通过银行转账支付95300元，其他款项系现金交付，通过其一审中提交的银行交易明细，可知该95300元包括2014年12月24日向上诉人转款5100元、2015年1月10日向上诉人转款25200元、同年1月15日向上诉人转款65000元。针对100000元借条的形成，被上诉人二审中称，当时与上诉人结算的时候记得很清楚，但现在具体交付情况记不清了，在上诉人父亲谎称上诉人被抓起来了以后，被上诉人为挽回损失，追回借款，也没有详细回忆当时到底转账交付多少钱、现金交付多少钱，就简单从银行流水中找了几笔并在一审中提交，其做生意，随时都有几万元钱现金，上诉人需要用钱时经常向被上诉人借款，既有银行转账，又有现金交付。
就上诉人主张的97270元还款，被上诉人二审中申请本院依职权调取上诉人在通联支付山东分公司名下POS机于2015年3月20日至3月30日的交易明细，显示上诉人名下POS机于2015年3月29日13时0分至13时13分共计交易五笔，分别为：卡号62×××62交易7900元、卡号62×××18交易49586元、卡号62×××38交易19976元、卡号43×××12交易9965元、卡号62×××13交易9973元，共计97400元。被上诉人主张以上均系上诉人为增加POS机交易量而借刷被上诉人所持他人信用卡产生的交易，上诉人于2015年3月30日向被上诉人转账的97270元就是偿还3月29日POS刷卡的款项，与涉案100000元借条无关，且以上信用卡所刷款项亦均由被上诉人偿还，其于2015年4月19日向卡号43×××12偿还9970元、向卡号62×××13偿还9980元、向卡号62×××18偿还49590元、向卡号62×××38偿还19976元，上述还款有被上诉人二审提交的其银行账户交易明细予以证明，被上诉人主张其另向卡号62×××62偿还7900元，但记不清是分期偿还还是现金还款，被上诉人现仍持有以上信用卡并在二审中出示。就上诉人所称2015年1月15日向被上诉人账户转款23500元，被上诉人主张系用于偿还上诉人2014年12月16日向被上诉人所借20000元及同年12月22日所借3000元，有被上诉人的银行交易明细证明。
此外，被上诉人还主张其分别于2015年3月15日向上诉人转款6000元、同年4月25日向上诉人转款7700元、同年5月19日向上诉人转款3650元和2550元，有银行交易明细证明，上诉人隐瞒事实，未予提供，上诉人于2015年9月14日所转6000元是偿还的3月15日借被上诉人的6000元，7月10日上诉人转账4000元和11月13日转账6000元是用于偿还4月25日借被上诉人的7700元和5月19日借被上诉人的3650元和2550元，被上诉人主张的上述借款有银行交易明细证明。
本院认为，关于100000元借条的实际借款金额。被上诉人一审中主张涉案100000元通过银行转账交付95300元，包括2014年12月24日5100元、2015年1月10日25200元、同年1月15日65000元，其余款项系双方之前的现金往来。二审中，被上诉人自认2014年12月24日的5100元系为上诉人偿还信用卡透支款，上诉人已于当日归还。同时，上诉人主张该100000元系双方对之前现金借款及银行转账借款对账结算后确定。上诉人二审中先是主张实际交付95200元，即2015年1月10日25200元、同年1月15日65000元、同年3月18日5000元，后又改称仅收到65000元。首先，上诉人关于实际交付数额的两次陈述不一致，但认可在出具借条之前即存在款项交付，即借条系对之前双方款项往来结算后形成，上诉人作为完全民事行为能力人，应当知晓出具100000元借条的法律后果，即便尚有部分款项未交付，上诉人在借条出具后亦应要求被上诉人及时交付款项或按照实际交付数额要求变更借条中书写的借款金额，但并无证据证明其采取任何补救措施。其次，鉴于银行交易明细中显示双方在2015年3月11日上诉人出具100000元借条前存在多笔收、支往来，且除双方主张的往来外，银行交易明细中另有其他款项往来，双方亦存在现金交付的可能，双方陈述的数额、交付方式、上诉人两次陈述的数额均不一致，应以上诉人在借条中记载的数额认定借款数额。
关于上诉人主张的还款。上诉人二审中先是主张2015年3月30日向被上诉人转账97270元系偿还100000元借款的本金及利息，2015年8月12日、8月26日、9月14日、11月13日向被上诉人转账共计22000元系偿还23388元借条中的款项。后上诉人又主张其于2015年3月18日偿还5000元、4月15日转账5000元、5月16日转账5000元、7月10日转账5000元、8月12日转账5000元、8月26日偿还5000元、9月14日转账6000元、11月13日转账6000元，以上共计42000元均系偿还100000元借条中的款项。上诉人前后陈述完全不一致，其所称3月18日偿还5000元亦无证据证实，且被上诉人已提供证据证明97270元系偿还借信用卡刷POS机的款项、9月14日及11月13日各转账6000元系偿还其他借款，8月26日的5000元系偿还23388元借款，该笔还款无转账记录，系被上诉人自认，应当认定为偿还23388元借条中的款项。
关于100000元借款是否约定利息。上诉人主张其于2015年3月30日转入被上诉人账户的97270元中包括利息2000元，即其自认双方存在利息约定，被上诉人主张上诉人出具借条时双方口头约定如2015年4月11日前未还款，则每月另付3000元违约金，结合上诉人于2015年4月15日、5月16日、7月10日、8月12日均有规律性地向被上诉人账户转入5000元的事实，能够认定双方存在利息5000元的约定及上诉人曾向被上诉人支付以上四个月利息的事实。上述已支付的利息超出年利率36%的部分，应当予以调整，对于上诉人未支付的利息，应当按照年利率24%予以调整。自2015年3月11日至4月15日，上诉人应付息3551元，其所付5000元中余款1449元应在本金中扣除，即自4月16日起，上诉人尚欠本金98551元；自4月16日至5月16日，上诉人应付息3013元，其所付5000元中余款1987元应在本金中扣除，即自5月17日起，上诉人尚欠本金96564元；自5月17日至7月10日，上诉人应付息5238元，其支付5000元，尚欠利息238元；自7月11日至8月12日，上诉人应付息3143元，其所付5000元中余款1857元应扣除238元利息后，在本金中扣除，即自8月13日起，上诉人尚欠本金94945元。
关于双方银行交易明细中的其他款项往来，上诉人未主张系偿还涉案两笔借款，本院不予处理。
关于涉案23388元借条，被上诉人二审中的两次陈述不一致，且无证据证明其推翻第一次陈述的合理性，上诉人二审中的第一次陈述与被上诉人的主张一致，均认可系对双方货款结算后形成，且双方对数额无异议，根据相关司法解释的规定，双方基于其他债权、债务关系结算后形成的借条，能够作为民间借贷纠纷审理。因无证据证明双方就该笔款项存在利息约定，应认定该笔借款未约定利息，被上诉人自认上诉人已偿还的5000元应予扣除。
综上所述，因上诉人经一审法院合法送达，无正当理由拒不到庭，二审又提交相关证据，对于有有效证据证明其已偿还的数额，应予扣除并予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省日照经济开发区人民法院（2016）鲁1191民初318号民事判决；
二、上诉人隋仁杰于判决生效后十日内偿还被上诉人田永亮借款本金94945元及利息（利息按照年利率24%，自2015年8月13日起计算至判决确定的履行之日止）。
三、上诉人隋仁杰于判决生效后十日内偿还被上诉人田永亮借款本金18388元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各2668元，均由上诉人隋仁杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
代理审判员 李 云
代理审判员 汤 阳
二〇一七年三月十日
书 记 员 王建秀