湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民三终字第6号
上诉人（原审原告）武汉思锐地产顾问有限公司（以下简称思锐公司）。住所地：武汉市东湖新技术开发区吴家湾联合国际大厦*楼***号。组织机构代码：79977032-0。
法定代表人林坛禄，思锐公司总经理。
委托代理人骆纲，湖北典恒律师事务所律师。
委托代理人苏明月，湖北典恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北天添房地产开发有限公司（以下简称天添公司）。住所地：咸宁市温泉银泉大道***号。组织机构代码：69514276-8。
法定代表人黄勇波，天添公司董事长。
委托代理人柯建平，湖北佳成律师事务所律师。
委托代理人徐新贵，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人思锐公司为与被上诉人天添公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2013）鄂咸安民初字第00545号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈望来担任审判长，审判员王洪斌、杨荣华参加的合议庭，于2014年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人思锐公司的委托代理人骆纲，被上诉人天添公司的委托代理人柯建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年5月3日，被告天添公司（甲方）与原告思锐公司（乙方）签订一份《营销代理协议》，约定被告天添公司委托原告思锐公司承担被告天添公司开发的“尚城国际”项目的营销策划、代理销售工作，双方对项目概况、服务期限、推广费承担方式、代理销售权等作了明确约定。双方还在《营销代理协议》第九条约定：一、销售代理费包括销售佣金、营销策划费、溢价分成。其中策划费100000元，自签订该协议后三日内由甲方向乙方支付，乙方同意此费在第一次结算销售佣金时予以冲抵；二、销售佣金的结算及支付。销售佣金每月结算一次，甲方在正式销售后每月十日与乙方结算上个月销售佣金；三、违约责任。未经甲、乙双方协商一致，任何一方不得单方解除本协议。1、单方违约的违约责任。本项目正式对外销售前，单方解约的，违约方应向守约方支付1000000元违约金。本项目正式对外销售后，甲方单方解约的，应在七日内结算已售物业销售代理费并向乙方支付2000000元违约金以及赔偿由此给乙方造成的损失。乙方若单方解除本协议的，甲方有权要求乙方返还已收取的代理费并支付2000000元违约金。2、超期支付销售代理费的违约责任。甲方若超时向乙方支付销售代理费的，应按公式“欠款金额×0.2‰×欠款天数”支付滞纳金，如超过三十天仍未支付的，视为甲方单方解除本协议，甲方按照单方解约违约责任的约定支付违约金1000000元；3、乙方在合约期内应保证2012年5月至12月至少完成住宅150套、2013年完成住宅300套的销售量，余下部分应于2014年6月前完成，若未完成且差距较大的情况下，甲方有权中途解除本合同。合同签订后，原告思锐公司派遣工作人员成立咸宁事业部开展策划销售工作。同年5月7日，原、被告约定期限届满，被告未向原告支付100000元策划费，原告亦未向被告催讨。同年5月8日，原告思锐公司致函被告天添公司，将《营销代理协议》约定的2012年销售150套住宅的任务分解到月，其中5月10套，6月、7月、8月各15套，9月20套，10月、11月、12月各25套，但截止同年8月，原告仅销售2套住宅，收取买受人首付购房款134143元。同年7月18日，原告因派遣至咸宁事业部的工作人员辞职导致销售工作停止而致函被告，承诺尽快派遣工作人员开展销售工作。事后，被告因原告未能派遣工作人员继续开展销售工作，且不能完成预定销售量，于同年8月4日致函原告，解除双方的营销代理关系。2013年4月19日，原告诉至原审法院，以被告逾期支付策划费，且单方解除合同为由，请求判令被告按照约定支付违约金1000000元。
原审认为，原、被告订立的《营销代理协议》是双方的真实意思表示，该合同合法有效，依法受法律保护。原告提起违约之诉依据的事实是原告逾期支付策划费和原告单方解除合同。一、被告逾期支付策划费部分。首先，原告为被告提供的服务名义上分为策划和销售二项，但从被告向原告支付策划费在第一次结算销售佣金时（每月10日前）冲抵的约定，可以看出原告的策划服务实际是免费提供，且双方约定的策划费是在第一次结算时冲抵，而不是自第一次结算时冲抵，因而被告支付原告的策划费应在第一次结算时由原告返还被告。其次，原、被告在合同中界定销售代理费由营销策划费、溢价分成、销售佣金组成，且约定被告逾期支付销售代理费须按日万分之二支付滞纳金，超过三十日仍然未支付的，视为被告单方解除合同并由被告承担违约责任。依照该约定，被告最迟应在2012年6月4日前向原告支付策划费，否则，被告延迟支付策划费的行为转化为单方解除合同，但直至同年7月18日，原告因自己工作人员辞职导致销售工作停止而向被告致函承诺继续派遣工作人员开展销售工作为止，原告既未向被告催讨策划费，也未要求被告承担单方解除合同的违约责任，至此原告因住宅销售量不能达到承诺目标等原因已放弃先由被告支付再返还给被告的策划费。二、被告致函原告解除合同部分。原告的代理销售工作自2012年7月16日已处于停止状态，且原告在履行合同期间销售二套住宅只占计划销售四十套住宅的5%，故被告致函原告解除合同符合合同的约定。综上，原告要求被告承担违约责任的主张不能成立，不予支持。本案经多次调解无果。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告武汉思锐地产顾问有限公司的诉讼请求。案件受理费6900元，由原告负担。
上诉人思锐公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审对合同条款误读误解，对事实作出无任何依据的推定，对部分事实认定不准不实。其一，双方合同约定策划费是在第一次结算佣金时冲抵，被原审误认“可以看出思锐公司的策划服务实际是免费提供，且双方约定的策划费是在第一次结算时冲抵，而不是自第一次结算时冲抵……”，因而变相认定上诉人思锐公司收取策划费无必要。上诉人思锐公司作为从事地产销售代理的企业，项目策划是后期销售是否成功的开端，是专业智力活动的劳动成果，收取策划费不仅必要而且理所应当。其二，原审认定上诉人思锐公司放弃追要策划费无任何事实依据和法律依据。在地产开发商与销售代理公司之间，本就不可能存在实质意义上的平等主体，如公然致函讨要策划费，会被地产开发商以表明合法的理由解除代理权，正如同劳动者讨薪会失去工作一样，但不等于劳动者放弃了讨薪的权利。原审以上诉人思锐公司在7月18日的致函中未催讨策划费和要求承担违约责任，而推定上诉人思锐公司已放弃此项权利无任何事实和法律依据。二、原审适用法律错误。被上诉人思锐公司解除合同的主要依据是2012年5月8日分解销售任务相关计划的函。上诉人思锐公司认为，其一，此时代理销售工作尚未开始；其二，该函并非合同附件，对双方并无强制拘束力；其三，距第一阶段合同履行期尚有5个月，距2014年6月履行届满更远。被上诉人天添公司单方解约与理与法不容，显系违约。三、原审判决有地域保护、偏袒之嫌。上诉人思锐公司曾于2012年9月起诉，因被上诉人天添公司同意和解而被欺骗撤诉。被上诉人天添公司位于原审法院区域内，使得原审有明显的地域保护和偏袒之嫌。请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人思锐公司的一审诉求，即：支付违约金1000000元；或撤销原判，发回重审。
被上诉人天添公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，应当依法维持。其一，本项目策划费100000元仅是被上诉人天添公司的垫付义务。《协议》明确规定，在第一次结算佣金时进行冲抵，冲抵佣金后就应当返还给被上诉人天添公司。其二，被上诉人天添公司有证据证明双方通过协商对《协议》第8条8.2的内容作了进一步明确约定。上诉人思锐公司尚城国际项目咸宁事业部项目总监兼副总经理杨浩出具了证言，证实：2012年5月6日，双方通过协商，上诉人思锐公司同意被上诉人天添公司延期支付100000元营销策划费，并向被上诉人天添公司出具了《关于尚城国际项目销售目标任务分解表》，承诺在2012年5月销售10套商品房，当月底由被上诉人天添公司在支付商品房销售款应提佣金中直接冲抵100000元营销策划费。但至2012年7月30日上诉人思锐公司仅收取买受人邓晶晶、李敏购房首付款，没有完成销售任务，其放弃由天添公司支付，再返还给被上诉人天添公司的营销策划费。其三，2012年7月16日，上诉人思锐公司尚城国际项目咸宁事业部所有6名员工全部辞职，销售工作彻底停摆。2012年7月18日上诉人思锐公司致函被上诉人天添公司，承诺尽快派遣工作人员开展销售工作。至同年7月30日未予派员。上诉人思锐公司的实际行动表明其拒绝履行协议，被上诉人天添公司只好自行派员销售。其四，上诉人思锐公司于2012年7月18日向被上诉人天添公司致函中只承诺尽快派员销售，未追讨销售策划费，表明放弃。二、原审判决适用法律正确，既有合同依据，也有法律依据，应当依法维持。一是合同依据。其一，上诉人思锐公司主张其于2012年5月8日分解销售任务的相关计划函，并非合同附件，对双方并无强制约束力，是对法律的误解。该函是上诉人思锐公司根据《协议》第九条9.3约定的任务所做的单方承诺，该承诺一经作出就发生法律效力，上诉人思锐公司未按照承诺完成任务就属于违约，应当承担违约责任。按上诉人思锐公司的逻辑，其一直拒绝履行《协议》，不派员继续销售，被上诉人天添公司只能放任不管，而不能解除《协议》，这完全是对法律的误读。其二，依据《协议》第九条9.3约定，上诉人思锐公司于2012年至少销售150套商品房，而截止同年7月30日仅完成2套商品房首付款的收取工作，占销售任务1.3%；在其员工辞职后，承诺尽快派员恢复销售工作，但实际未派员，已构成违约，被上诉人天添公司有权依据《协议》第九条9.3的约定解除合同。二是法律依据。《合同法》第九十四条明确规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”上诉人思锐公司的违约行为已导致被上诉人天添公司蒙受损失，被上诉人天添公司有权根据《合同法》的上述规定行使《协议》的单方解除权。至于上诉人思锐公司主张原审判决有地域保护、偏袒之嫌，完全是歪曲事实，混淆视听。本案双方当事人系平等民事主体，上诉人思锐公司虽于2012年9月起诉后撤诉，但并未与被上诉人天添公司达成协议。此后上诉人思锐公司再起诉，原审依法作出判决，认定事实证据充分，适用法律正确无误。请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实客观真实，二审应当继续予以确认。
还查明，被上诉人天添公司在本案诉争《协议》签订前，于2011年9月9日获得了鄂咸房预字（2011）062号《湖北省商品房预售许可证》。此外，被上诉人天添公司为促销活动的开展与相关单位签约应支付广告宣传费用158163元，已支付105663元。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人思锐公司未按月完成商品房销售任务及停止委托销售商品房的行为是否构成根本违约；被上诉人天添公司单方行使合同解除权是否违约；上诉人思锐公司的诉讼请求能否予以支持。
关于上诉人思锐公司未按月完成商品房销售任务及停止委托销售商品房的行为是否构成根本违约。上诉人思锐公司与被上诉人天添公司系平等的民事主体，因此，双方订立的《营销代理服务协议》（下称协议）是双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方对此不持异议，故应认定合同合法有效，受法律保护。《协议》第九条9.3明确约定“乙方在合约期内应保证2012年5月12日至12月至少完成住宅150套的量，2013年完成住宅300套，余下的应于2014年6月以前完成，若未完成且差距比较大的情况下甲方有权中途解除上述合同”。同年5月8日，上诉人思锐公司致函被上诉人天添公司将2012年销售150套住宅的量分解到月，其中：5月10套、6、7、8月各15套、9月20套，10、11、12月各25套。因此，各月应完成的销售量具体明确，被上诉人天添公司对该函不持异议，应视为对上述约定的进一步完善，可作为合同附件看待。在《协议》履行过程中，上诉人思锐公司未依上述约定全面履行义务，既符合上述条款中被上诉人天添公司有单方解除权的约定，亦符合《合同法》第九十四条第（四）项当事人可以解除合同的情形，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”上诉人思锐公司未按约定履行合同，严重影响了被上诉人天添公司实现其订立合同时所期望的经济利益，构成根本违约，致使合同目的无法实现，继续维持合同关系已无必要。因此，被上诉人天添公司通过单方行使合同解除权，依法应当允许并予以保护。
被上诉人天添公司单方行使合同解除权是否构成违约。上诉人思锐公司与被上诉人天添公司于2012年5月3日订立的《协议》中，明确约定“本协议自双方签章之日起成立并生效。”且被上诉人天添公司在本案讼争《协议》签订前已于2011年9月9日就获得了《湖北省商品房预售许可证书》。因此，上诉人思锐公司签订协议后开始代理销售工作，其认为代理销售工作尚未开始与事实不符。鉴于上诉人思锐公司在合同履行中根本违约，而被上诉人天添公司单方行使合同解除权不构成违约。上诉人思锐公司以被上诉人天添公司在《协议》订立后三日内未向其支付营销策划费100000元违约在先，且单方解除《协议》的行为不属《协议》第三条3.2、第八条8.2明确约定的重大违约事由，依据《协议》第九条9.1的约定内容“未经甲、乙双方协商一致，任一方不得单方解除协议。本项目正式对外销售前，单方解约，违约方应向守约方支付1000000元的违约金；”将被上诉人天添公司列为被告，主张该违约金。而《协议》第三条3.2、第八条8.2约定的内定分别是“在本协议有效代理期内，除非出现双方明确约定的重大违约事由，任一方不得无故解除本协议；……”“甲方应支付乙方的销售代理费包括销售佣金（含营销策划费）和溢价分成；本项目策划费：人民币10万元。自签订本协议后三日内甲方向乙方支付。乙方同意此费用在第一次结算销售佣金时予以冲抵。”显然，营销策划费属垫付的性质，即使按约支付，也要在第一次结算销售佣金时予以冲抵，而被上诉人天添公司未在《协议》签订后三日内向上诉人思锐公司支付，思锐公司未提出异议，亦未在《协议》履行过程中向被上诉人天添公司主张。况且被上诉人天添公司在合同履行中已支付广告费、促销费105663元，该项费用虽未支付给上诉人思锐公司，但应属营销策划的成本开支范围。因此，被上诉人天添公司单方行使合同解除权不构成违约，不应承担违约责任。上诉人思锐公司提出原审存在地域保护与偏袒之嫌缺乏事实依据，上诉人思锐公司主张第一次起诉后被蒙骗撤诉无事实依据，且撤诉后双方并未达成协议；尔后，再次将被上诉人天添公司作为被告向原审法院提起诉讼，原审法院依法行使管辖权立案审理，在调解未成的情况下，根据审理查明的事实与相关法律规定作出判决系依法行使审判权，并无不当。
综上，上诉人思锐公司在本案所涉《协议》的履行过程中构成根本违约，被上诉人天添公司单方行使合同解除权既有合同依据，又有法律依据，上诉人思锐公司的上诉理由及诉讼请求不能成立，二审不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费13800元，由上诉人思锐公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈望来
审判员 王洪斌
审判员 杨荣华
二〇一四年三月十一日
书记员 成 刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……