安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终300号
上诉人（原审原告）：安徽省智徽天下文化产业投资有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道30号君悦华府512号，统一社会信用代码91341000395283913E。
法定代表人：李丰平，董事长。
委托诉讼代理人：张铎，安徽昌法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨大伟，男，1986年9月28日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区，
上诉人安徽省智徽天下文化产业投资有限公司（以下简称智徽公司）因与被上诉人杨大伟损害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人智徽公司的委托诉讼代理人张铎，被上诉人杨大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
智徽公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持智徽公司的一审诉讼请求。
事实与理由：1.一审法院认定事实不清。（2016）皖10民终698号民事判决书中表述“杨大伟称其于2015年9月份入职智徽天下文化产业投资有限公司，于2016年5月份离职”，但该段话未经庭审质证，不能作为认定杨大伟于2016年5月离职的根据。杨大伟于2016年5月18日还给智徽公司员工安排了工作，说明杨大伟5月份还在智徽公司上班。黄山市路易文化传媒有限公司名称核准时间为2016年5月16日，杨大伟在此之前已经开始为开设公司而租房子，其违反了竞业禁止的规定。智徽公司在一审中提交的“情况说明”载明杨大伟于2016年6月29日仍未办理离职交接手续，该份证据应当作为本案定案依据，但一审法院未予认定。杨大伟在一审庭审也承认真正辞职系在办交接手续之后。综合以上，杨大伟在智徽公司任职期间，注册成立公司，经营范围与智徽公司同类，违反了竞业禁止的规定，损害了智徽公司的利益。2.一审程序违法。智徽公司在一审中申请诉讼财产保全，并提供担保，但一审法院未通知缴费，亦未作出书面的裁定。对于智徽公司提出的调取证据申请，一审法院未予准许，致使智徽公司的诉讼目的不能实现。一审法院认定杨大伟的不辞而别为正常离职，在杨大伟没有提出解除劳动合同的情况下主动帮杨大伟解除劳动合同，违反法律规定。根据智徽公司提交的“情况说明”可以认定杨大伟离职的时间最早在2016年6月10日，但法院却不予采信；对于认定杨大伟5月份离职的证据，法庭未经质证即予以认定，违反了法定程序。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判支持智徽公司的一审诉讼请求。
杨大伟辩称：智徽公司的上诉请求不能成立。杨大伟在智徽公司任职的时候未签订劳动合同，没有办理社会保险。杨大伟在5月份就口头离职并离开公司，离职后才成立自己的公司。
智徽公司向一审法院起诉请求：1.判令杨大伟立即停止侵害；2.判令杨大伟赔偿损失30万元。
一审法院认定事实：2015年9月份，杨大伟入职智徽公司，受聘担任总经理一职，于2016年5月份自行离职，智徽公司最后一次支付其工资时间为2016年4月19日，为杨大伟三月份的工资。2016年5月24日，杨大伟与案外人陈芳出资设立黄山市路易文化传媒有限公司，经营范围主要为广告设计、制作、发布及代理，庆典礼仪服务等，与智徽公司主营业务相近。
一审法院另查明，2015年10月，杨大伟向智徽公司的法定代表人李丰平出借20万元，李丰平因逾期还款，杨大伟于2015年7月6日向黄山市屯溪区人民法院起诉要求其归还借款。黄山市屯溪区人民法院于2016年9月19日作出（2016）皖1002民初1594号民事判决，判决：李丰平、吴锴（夫妻关系）共同偿还杨大伟20万元及利息。李丰平不服该判决上诉至黄山市中级人民法院，黄山市中级人民法院于2016年12月13日作出（2016）皖10民终698号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。同时该判决认定“对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨大伟称其于2015年9月份入职智徽天下文化产业投资有限公司，于2016年5月份离职，收入为每月3000元、报销汽油费500元及奖金等。”
一审法院认为：本案主要争议焦点为，一、杨大伟出资设立黄山市路易文化传媒有限公司的时间是否系其在智徽公司任职期间。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。智徽公司未依法发放杨大伟4月份以后的工资亦未为其办理劳动期间社会保险，故杨大伟可即时解除劳动合同关系。杨大伟于2016年5月份离职的事实已为生效裁判文书予以认定，且智徽公司未能举证证明2016年4月后还有杨大伟的工资发放记录和考勤记录，应当认定杨大伟设立公司的时间在离职之后。二、杨大伟是否违反了竞业禁止的规定。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定，高级管理人员不得未经股东会或股东大会同意利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该条规定旨在限制公司高级管理人员在任职期间，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，损害公司利益。离职后是否受竞业禁止的限止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，应当有相应竞业限制约定为前提，并给予劳动者相应的经济补偿。竞业禁止条款，属于劳动合同约定内容，应当由用人单位与劳动者个别协商，智徽公司以公司规章制度规定了竞业禁止的内容，法院不予采纳。诉讼过程中，智徽公司要求追加黄山市路易文化传媒有限公司为本案被告并申请调取该公司相关业务凭证，如前所述，因杨大伟系离职后成立同类公司，且双方无竞业禁止的约定，不构成损害公司利益侵权，法院不予准许。综上，智徽公司要求杨大伟停止侵害，赔偿损失的诉讼请求，因证据不足，且与法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回安徽省智徽天下文化产业投资有限公司的诉讼请求。案件受理费2900元，由安徽省智徽天下文化产业投资有限公司负担。
本院二审期间，杨大伟向法院提交了以下两组证据：1.占颖、徐文辉、万海峰的书面证言各一份，证明杨大伟的离职时间早于其成立黄山市路易文化传媒有限公司的时间；2.黄山天盈财富广场管理有限公司的证明一份，证明杨大伟与该公司的合作从2014年就开始，并未利用职务之便谋取私利，没有利用智徽公司的资源抢客户。
智徽公司的质证意见为：对三位证人证言的三性有异议，三位证人没有出庭作证，且为传来证据，内容与事实不符；对证明的三性有异议，黄山天盈财富广场管理有限公司与杨大伟之间有利益关系，且该客户即便是杨大伟在任职前带到智徽公司的，但维系这种业务关系也是利用了智徽公司的资源。
本院认证意见为：三位证人的证言不是二审中新证据，且三位证人未出庭作证，证人的身份及证言的真实性无法确认，本院不予采信；黄山天盈财富广场管理有限公司的证明不是二审中的新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审，本院认证意见同一审。
本院二审另查明：署名为杨大伟的《情况说明》载明：“本人杨大伟未办理离职交接手续，擅自于2016年6月10日将自己办公室物品搬离智徽天下公司，其中含有……以上物品于2016年6月29日全部归还智徽天下公司……”。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.杨大伟出资设立黄山市路易文化传媒有限公司的时间是否系其在智徽公司任职期间；2.杨大伟是否违反了竞业禁止的规定。
关于争议焦点一：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，智徽公司以杨大伟损害公司利益为由，起诉要求杨大伟停止侵害并赔偿损失，其应对杨大伟系在智徽公司任职期间成立与任职公司经营范围相同的公司这一事实承担举证责任。从智徽公司提供的《情况说明》来看，该《情况说明》记载的内容系杨大伟对从智徽公司搬走的公司物品的情况、归还的时间以及相应责任后果的说明，不能作为认定杨大伟离职时间的依据，且智徽公司于2016年4月19日最后一次支付杨大伟三月份的工资，故智徽公司无充分证据证明杨大伟在设立黄山市路易文化传媒有限公司时仍在智徽公司任职，智徽公司应承担举证不能的不利后果。
关于争议焦点二：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定的是公司高级管理人员在任职期间的竞业禁止，因智徽公司未提交充分证据证明杨大伟在智徽公司任职期间设立新公司，且智徽公司亦无证据证明其与杨大伟之间有竞业限制的约定，故一审法院认定杨大伟不构成损害公司利益并无不当。
综上所述，智徽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由安徽省智徽天下文化产业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 鲍武樱
审判员 宋浩之
审判员 郑卫东
二〇一七年七月二十八日
书记员 王 艳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。