新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终395号
上诉人（原审原告）：南德镇。
委托诉讼代理人：梁红侠（系南德镇妻子）。
上诉人（原审被告）：杨元扬。
委托诉讼代理人：张进军，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所。
被上诉人（原审被告）：丁华来。
上诉人南德镇因与上诉人杨元扬、被上诉人丁华来提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭于2017年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人南德镇及其委托诉讼代理人梁红侠，上诉人杨元扬的委托诉讼代理人张进军到庭参加诉讼。被上诉人丁华来经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南德镇上诉请求：一、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初130号民事判决书；二、依法改判支持我方一审诉讼请求，由杨元扬、丁华来承担全部赔偿责任；三、一、二审诉讼费由杨元扬、丁华来承担。事实与理由：南德镇在工作过程中并不存在过错，是严格按照操作规程进行作业，同时配备了相应的安全护具，已经充分尽到了谨慎的安全注意义务。故南德镇对其在受雇期间所受伤害造成的损失，不应承担任何责任。我方主张的各项赔偿均是合理合法的，一审未予全额认定实属不公。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持我方上诉请求依法予以改判。
杨元扬针对上诉人南德镇的上诉辩称，南德镇没有从事金属切割行业的特种行业从业许可证，属于无证从业，其本身是存在过错的，我方认为一审判决书仅判令南德镇承担10%的责任过低，应承担50%的责任较为合适。对于南德镇主张的护理费等没有事实和法律依据，故不应予以支持。请求二审法院依法撤销原判，予以改判。
杨元扬上诉请求：一、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初130号民事判决书，依法驳回南德镇要求我方承担连带赔偿责任的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由南德镇承担。事实与理由：第一、一审法院未按照法律规定向我方送达相应诉讼材料即采用公告送达的方式直接缺席审理本案，损害我方诉讼权利，且一审期间南德镇变更诉讼请求后，也没有重新送达相关文书并重新计算答辩和举证期限，而是按照原定开庭时间开庭审理本案，亦属于违反法定程序。一审法院委托进行的司法鉴定意见书同样也没有向我方进行送达。第二、元扬加工点属于个体工商户，杨元扬是该加工点的经营者，故本案应以加工点为被告，以杨元扬作为本案被告属于主体不适格。三、南德镇没有从事金属切割行业的特种行业从业许可证，属于无证从业，其本身是存在过错的，我方认为一审判决书仅判令南德镇承担10%的责任过低，应承担50%的责任较为合适。四、一审判决书认定的误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费等没有事实和法律依据，南德镇系农业户口，故不应以城镇标准计算相应损失。对于误工天数的认定同样存在错误。综上，我方认为一审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院撤销一审判决，支持我方上诉请求。
南德镇对杨元扬的上诉辩称，不同意杨元扬的上诉。2008年本案事故发生时，并未要求从事金属切割行业的从业人员必须持证上岗，且南德镇是具备从业上岗证的，是杨元扬在雇佣南德镇时扣留了南德镇的上岗证。我方主张的损失都是客观存在的，不存在主张不实或过高的情况。
丁华来经本院依法传票传唤未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。
南德镇向一审法院起诉请求：判令杨元扬、丁华来连带赔偿医药费1893.61元、误工费14400元、陪护费10800元、营养费4500元、右耳膜修补手术费24000元、后续治疗费5000元、伤残赔偿金275764元、工具毁损费635元、交通费1447元、精神损失费20000元、赡养费13759.06元、抚养费39371.35元、公告费640元、鉴定费730元、邮寄费260元、复印费360元，共计413550.02元。后变更诉讼请求为要求杨元扬、丁华来连带赔偿医疗费1893.61元、误工费185802.9元、护理费17998.5元、交通费1688元、工具毁损费635元、复印费360元、营养费4500元、被扶养人生活费54720元（南心征被扶养人生活费18240元、南一路被扶养人生活费36480元）、残疾赔偿金135962.01元、精神损害抚慰金10000元，共计413560.02元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：经他人介绍，丁华来找来南德镇，在杨元扬经营的原乌鲁木齐市头屯河区北站元扬废钢加工点（以下简称元扬加工点）从事切割废钢工作，劳务费每天80元，由丁华来对废钢先行检查，另一名工人尚金周负责供料，南德镇及另一名工人李小兵负责切割。2008年6月26日下午17时左右，南德镇在切割长约三米、直径约二十公分的废钢管时，因钢管内残留易燃易爆物品，导致废钢管内壁附着的易燃易爆物品发生爆炸，将南德镇、尚金周及李小兵炸伤。南德镇受伤后，被送往中国石油天然气运输公司职工医院进行救治，经诊断，南德镇爆炸伤，右眼角膜裂伤，右锁骨、肩胛骨开放性粉碎性骨折，左尺骨开放性粉碎性骨折，右肩部皮下水肿，全身多处软组织损伤，面颈部、双手、双前臂烧伤。2008年8月5日，南德镇出院，住院期间产生的医疗费用由杨元扬支付。出院后南德镇多次复诊及自购药品，花费1893.61元。2008年9月2日，南德镇在中国石油天然气运输公司职工医院复诊时，该院开具《医疗证明书》，载明：“患者烧伤，多处爆炸伤，于2008年6月26日至2008年8月4日在我院住院治疗，住院期间有家属陪护一人；现左前臂骨折尚未痊愈，继续门诊复查，全休贰月，期间需陪护一人照顾生活。”2008年11月26日，该院再次向南德镇开具《医疗证明书》，载明：“左前臂骨折，内固定取出术；加强功能锻炼，全休壹个月，需陪护一人。”经南德镇申请，一审法院委托新疆祥云司法鉴定所对其伤残等级进行评定。2013年7月9日，新疆祥云司法鉴定所作出《法医临床学司法意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人南德镇右肩关节损伤致功能障碍之伤残程度为十级伤残；2、被鉴定人南德镇双耳听力障碍之伤残程度为八级伤残；3、被鉴定人南德镇一眼低视力一级之伤残程度为十级伤残。2013年10月9日，该鉴定所出具《补充鉴定意见》，鉴定意见为：1、被鉴定人面颊部损伤遗留瘢痕未达到伤残程度等级；2、被鉴定人左腕关节损伤致功能障碍之伤残程度为十级伤残。南德镇向该鉴定所支付鉴定费730元。经南德镇申请，一审法院委托新疆祥云司法鉴定所对南德镇劳动能力进行评定。2016年1月29日，新疆祥云司法鉴定所作出《法医临床学司法意见书》，鉴定意见为：被鉴定人南德镇机体目前状况之丧失劳动能力程度为大部分丧失劳动能力。南德镇向该鉴定所支付鉴定费用780元。
另查明，2007年3月1日，案外人新疆鑫强再生资源回收利用有限公司（甲方）与杨元扬等5人（乙方）签订了一份《协议书》，约定由甲方免费提供场地，供乙方堆放和切割废钢；甲方负责废钢的装卸，装卸费用由双方商定；乙方自行招聘、使用、管理切割工及其他工作人员；乙方自行购买切割工具，由此发生的一切事故及责任与甲方无关。2008年3月1日，杨元扬（甲方）与丁华来（乙方）签订了一份《承揽协议书》，约定协议期限自2008年3月1日至2008年12月31日；由乙方负责对承揽的甲方部分废旧品进行切割，承揽费用，根据切割量的大小，双方另行商定，场地安全工作，由乙方负责；乙方完成切割任务后，经甲方验收合格，由甲方支付承揽费用；甲方安排的工作原则上由乙方本人完成，如工作量大，乙方需要找帮工由乙方自己负责，费用由乙方自己负责，甲方概不干涉；乙方违反安全生产有关规定造成人员伤亡或安全生产事故，责任由乙方承担，甲方不承担任何责任；乙方负责切割所需的所有工具、材料，负责切割现场的安全、生产等管理工作，如切割工违反消防安全规定和切割工操作规程等规章制度，所造成火灾等安全生产事故，其发生的一切经济损失和人员伤亡，责任均由乙方承担，甲方不承担任何责任；甲方应按规定及时支付给乙方切割承揽费，原则上不拖欠，特殊情况甲乙双方协商解决。此次事故中另一名受伤工人尚金周，已与丁华来、杨元扬达成了赔偿协议。
另查，南德镇户籍系河南省范县陆集乡陆集村171号，为农业户口，2007年1月，在乌鲁木齐市头屯河区北站公路139号居住至今。南德镇父亲南心征、母亲孙凤花，南心征与孙凤花生育一子一女，孙凤花已于1997年去世，南心征于1935年1月16日出生，2000年8月5日，南德镇与妻子梁红侠婚生一子南一路，南心征及南一路均系农村户口。
另，元扬加工点系个体工商户，经营者为杨元扬，经营范围包括废钢加工及销售，2008年3月26日登记，执照有效期至2012年3月25日。2009年4月8日，南德镇向乌鲁木齐市头屯河区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求确认与元扬加工点之间存在劳动关系，2009年6月10日，经该仲裁委员会头劳仲案字（2009）第29号仲裁裁决书裁决：确认2008年6月26日南德镇与元扬加工点之间存在劳动关系。元扬加工点对该裁决不服，于2009年6月22日诉至乌鲁木齐市头屯河区人民法院，请求判决与南德镇不存在劳动关系，2009年9月15日，经（2009）头民一初字第233号民事判决书判决：确认2008年6月26日元扬废钢加工点与南德镇之间不存在劳动关系。南德镇对该判决不服，向乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉，2010年1月29日，经该院（2009）乌中民一终字第2226号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。该判决宣判后，南德镇不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，2011年7月21日，经该院（2011）新民申字第351号民事裁定书裁定：驳回南德镇的再审申请。后南德镇向乌鲁木齐市头屯河区人民检察院提出申诉，2012年8月10日，该院向南德镇出具不受理案件通知书，通知南德镇因被申诉人下落不明，决定不予受理。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，丁华来找来南德镇从事废钢的切割工作，并约定按天向南德镇支付劳务费，南德镇与丁华来之间劳务关系成立。在南德镇工作过程中，丁华来未提供相应的安全保障，其负责检查废钢是否存在安全隐患，也未检查出本案钢管中残存的易燃易爆物品，致使南德镇受伤并造成严重的后果，丁华来作为接受劳务的一方应当承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，杨元扬与丁华来之间系加工承揽关系，但杨元扬作为元扬加工点的经营者，将废钢加工这一对安全操作要求较高的业务交由没有资质的丁华来个人，其怠于审查，选任没有任何资质和安全生产条件的承揽人，具有过失，并在收购废钢过程中未尽到检查义务，将残留有易燃易爆物品的钢管交由丁华来切割，对本案事故的发生负有一定的责任，应对南德镇的损害后果承担连带赔偿责任。南德镇从事废钢切割作业，只佩戴了普通工地用的安全帽和手套，且未仔细观察废钢管的情况，未尽到安全注意义务，在此次事故中也存在一定的过错，故亦应承担一定的责任。结合本案的实际情况，酌定丁华来承担90%的责任，杨元扬对丁华来承担的赔偿责任承担连带赔偿责任，南德镇承担10%的责任。
关于南德镇主张医疗费1893.61元的请求，南德镇主张的是出院后复查及自购药品的费用，根据医院的医嘱，南德镇出院后需复查，产生复查费用属实，南德镇自行购买少量药品符合其自身伤情，经核实，产生的费用1893.61元属实，按照责任比例丁华来、杨元扬承担1704.25元（1893.61元×90%），予以支持；关于南德镇主张误工费185802.9元的请求，南德镇从受伤之日即2008年6月26日至定残之日即2013年7月9日，主张了其中的3年8个月零22天，参照2013年度城镇在岗职工平均工资49843元计算，对此，（一）关于误工期间，南德镇向本院提交的病历首页及两份医疗证明书虽证实南德镇住院治疗40天，出院后两次医嘱全休共计90天，但南德镇因本案涉及的事故身体多出受伤并致残，经法院委托专业机构鉴定，已丧失大部分劳动能力，故南德镇系持续误工，依法误工时间可以计算至定残日前一天，南德镇于2008年11月26日已经治疗终结，待伤情稳定后就可进行伤残等级鉴定，但因其认为与元扬加工点之间存在劳动关系，一直按照劳动争议主张权利，而未进行伤残等级鉴定，直至经劳动仲裁、头屯河区人民法院一审、乌鲁木齐市中级人民法院二审、高级人民法院再审及检察院申诉等程序，认定南德镇与元扬加工点之间不存在劳动关系，故要求丁华来、杨元扬承担受伤之日即2008年6月26日至定残之日即2013年7月9日期间共计1838天的误工费不符合情理，南德镇主张其中的3年8个月零22天共计1357天较为合理，予以支持；（二）关于误工标准，在(2014)头民一初字第292号案件中，南德镇提交的民事起诉状中认可受伤前每天劳务费80元，在本案审理过程中，南德镇当庭陈述劳务费每天80元，故其按照2013年度城镇在岗职工平均工资49843元计算误工费明显过高，按照其每天劳务费80元，计算误工费为108560元（1357天×80元每天），按照责任比例丁华来、杨元扬承担97704元（108560元×90%），予以支持。
关于南德镇主张的护理费17998.5元的请求，南德镇按照护理期限130天，参照2013年度城镇在岗职工平均工资49843元计算，根据医院开具的医疗证明书，南德镇住院期间需陪护一人，出院后全休二个月，需陪护一人，取出内固定后全休一个月，需陪护一人，故南德镇主张的护理期限130天符合法律规定，但在(2014)头民一初字第292号案件中，南德镇计算护理费的标准是每天60元，在该案审理中南德镇当庭陈述由其妻子梁红侠护理，梁红侠每天工资80元，故其按照2013年度城镇在岗职工平均工资49843元计算护理费明显过高，按照南德镇认可的护理人员梁红侠每天工资80元，计算护理费为10400元（130天×80元每天），按照责任比例丁华来、杨元扬承担9360元（10400元×90%），予以支持；关于南德镇主张交通费1688元的请求，南德镇为此次事故花费交通费属实，但主张过高，酌定为1000元，按照责任比例丁华来、杨元扬承担900元（1000元×90%），予以支持；关于南德镇主张工具毁损费635元的请求，南德镇就其主张负有举证责任，其未举证证实该项损失的发生及与本案的关联性，故南德镇该项请求无事实及法律依据，不予支持；关于南德镇主张复印费360元的请求，南德镇为此次事故花费复印费属实，经庭审核实为340元，按照责任比例丁华来、杨元扬承担306元（340元×90%），予以支持。
关于南德镇主张营养费4500元的请求，南德镇按照每天25元标准计算六个月共计4500元，医院医嘱虽无加强营养，根据南德镇受伤情况应当加强营养，但南德镇主张6个月明显过长，参照其全休及护理期间，酌定为3000元，按照责任比例丁华来、杨元扬承担2700元（3000元×90%），予以支持。
关于南德镇主张残疾赔偿金135962.01元的请求，主张了317984元（19874元×20年×80%）中的135962.01元，南德镇虽为农业户口，但其自2007年1月起在乌鲁木齐市居住生活，工作连续一年以上，其经常居住地和主要生活来源均为城市，故南德镇按照2013年城镇居民家庭人均可支配收入19874元的标准主张残疾赔偿金符合法律规定，但南德镇计算残疾赔偿金的系数错误，南德镇有四处伤残，一个八级、三个十级，依法计算南德镇残疾赔偿金为131168.4元（19874元×20年×33%），按照责任比例丁华来、杨元扬承担118051.56元（131168.4元×90%），予以支持。
关于南德镇主张被扶养人生活费54720元（南心征被扶养人生活费18240元、南一路被扶养人生活费36480元）的请求，南德镇主张南心征被扶养人生活费18240元（7296元×5年÷2人），按照2013年度农村居民年人均可支配收入7296元计算，因南心征年满七十五周岁，其扶养义务人两人，故南德镇计算南心征被扶养人生活费符合法律规定；南德镇主张南一路被扶养人生活费36480元（7296元×10年÷2人），按照2013年度农村居民年人均可支配收入7296元计算符合法律规定，但计算年限过长，按照南德镇误工费主张截止日期2012年3月计算南一路被扶养人生活费年限为7年，故南一路被扶养人生活费为25536元（7296元×7年÷2人），综上，南德镇被扶养人生活费应为43776元（18240元＋25536元），经委托专业机构评定，南德镇因此次事故受伤已大部分丧失劳动能力，依法丁华来、杨元扬应当赔偿南德镇被扶养人生活费，结合南德镇丧失劳动能力程度、伤残等级及本案实际情况，酌定南德镇丧失劳动能力程度为80%，其被扶养人生活费依照该程度计算为35020.8元（43776元×80%），按照责任比例丁华来、杨元扬承担31518.72元（35020.8元×90%），予以支持；关于南德镇主张精神损害抚慰金10000元的请求，本次事故给南德镇身体造成巨大伤害，同时也给其心灵造成创伤，结合南德镇伤情及本地区生活水平，酌定为6000元，按照责任比例丁华来、杨元扬承担5400元（6000元×90%），予以支持。丁华来、杨元扬经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩、质证等相关诉讼权利。判决：一、丁华来赔偿南德镇医疗费1704.25元；二、丁华来赔偿南德镇误工费97704元；三、丁华来赔偿南德镇护理费9360元；四、丁华来赔偿南德镇交通费900元；五、丁华来赔偿南德镇复印费306元；六、丁华来赔偿南德镇营养费2700元；七、丁华来赔偿南德镇残疾赔偿金118051.56元；八、丁华来赔偿南德镇被扶养人生活费31518.72元；九、丁华来赔偿南德镇精神损害抚慰金5400元；十、杨元扬对上述丁华来赔偿的款项承担连带赔偿责任；十一、驳回南德镇要求赔偿工具毁损费635元的诉讼请求。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案一审法院在审理本案过程中，本院经审查并不存在程序违法，所采纳的鉴定意见亦不存在违反法定程序的情形。本案事故加工点虽存在个体工商户身份，但上诉人杨元扬即为登记经营者也系实际经营者，应当具备当事人身份的主体资格。故对上诉人杨元扬认为一审法院存在程序违法且其不应为本案适格主体的上诉理由，本院不予采纳。本案作为定作人的上诉人杨元扬，将存在危险隐患的物品选任并指示并无相应安全生产条件资质的个人丁华来加工承揽，并最终导致本案事故的发生，其理应承担相应责任。一审法院认定其与丁华来按90%的比例承担赔偿责任并无不当。根据本案受害方南德镇提供的相应证据并依据相关法律规定，一审法院认定南德镇受伤后所遭受的相应损失，认定事实清楚，适用法律并无不当。故对上诉人杨元扬认为一审认定责任有误，且对误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费等具体损失的赔偿也存在事实认定有误的上诉理由，本院亦不予采纳。本案作为具体从事加工承揽工作的上诉人南德镇，对自身工作存在的危险性理应具有预见性，对安全保护意识自身亦应当采取积极的措施，而本案事故发生时，其相应的防范工作包括加工前对加工物品危险性未引起足够重视，自身相应防护措施也并不到位，事故发生时造成伤者自身重要器官损害的直接后果，因此，一审法院认定上诉人南德镇对损害后果也应承担相应责任，并按10%比例分担损失，本院认为并无不妥。故对上诉人南德镇认为其在本案中不应承担责任的上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8384.42元（上诉人南德镇已缴纳3069.75元，上诉人杨元扬已缴纳5314.67元），由上诉人南德镇、杨元扬各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 联
审判员 李 艳
审判员 仝淑莉
二〇一七年三月十日
书记员 牛 瑶