福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第1082号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）俞聿锋，住福建省福清市。2012年7月26日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，被福清市公安局取保候审。
上诉人（原审被告人）吴守芬，住福建省福清市。2012年7月26日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，被福清市公安局取保候审。2014年9月3日由福州市鼓楼区人民法院决定逮捕，2014年9月16日由福清市公安局执行逮捕，现羁押于福建省福清市看守所。
辩护人徐海风、谢贵运，福建天人和律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人俞聿锋、吴守芬犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年10月9日作出（2014）鼓刑初字第285号刑事判决。宣判后，原审被告人俞聿锋、吴守芬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员林宁烨、郑丹彦出庭履行职务。上诉人俞聿锋、吴守芬及上诉人吴守芬的辩护人徐海风到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2011年9月起，被告人俞聿锋通过网络从广东省低价购进假冒的GUCCI、CHANEL、LOUISVUITTON、PRADA、HERMES等注册商标品牌的包具、皮带等商品，放置在其位于福清市玉屏街道向高街明凤楼101号的“中古名品”店内对外销售牟利。其妻子被告人吴守芬在明知被告人俞聿锋购进假冒注册商标品牌的商品在店内销售牟利的情况下，以进货价的二至三倍进行标价，再按照标价的70%-80%将假冒注册商标品牌的手提包、旅行袋、钱包、皮带对外销售。2012年5月份，郑小华、李凯莉（均另案处理）先后受雇来到该店担任店员，负责销售货品及记账。2012年7月26日，福清市公安局在“中古名品”店内抓获被告人俞聿锋等，并在该店内查获未销售的假冒GUCCI、CHANEL、LOUISVUITTON、PRADA、HERMES等注册商标品牌的手提包、旅行袋、钱包、皮带共计100余件。经统计：自2011年9月至2012年7月间，“中古名品”店共计销售假冒GUCCI、CHANEL、LOUISVUITTON、PRADA、HERMES等注册商标品牌的包具、皮带的金额为人民币40余万元。
2012年7月26日，吴守芬向公安机关投案自首。同日，被取保候审。
2012年8月，被告人吴守芬仍在其经营的上述店内对外销售假冒的LV商品从中牟利。2012年8月10日上午11时许，公安机关在福清市玉屏街道向高街“中古名品”店内抓获被告人吴守芬，并当场查扣到假冒的LV商品113件。
原判认定上述事实的证据有：（一）书证：福清市公安局出具的扣押物品清单，北京精萃知识产权代理有限公司出具的商标注册证、核准续展证明，爱马仕国际公司出具的商标注册证、核准续展证明，古希古乔股份公司出具的商标注册证、核准续展证明，路易威登马利蒂公司出具的商标注册证、核准续展证明，福清市公安局提供的账本复印件，福清市公安局出具的扣押物品清单、现场笔录；（二）证人证言：证人郑小华、李凯莉、林思红、黄付林的证言；（三）被告人供述、辩解：被告人俞聿锋、吴守芬的供述；（四）鉴定意见：北京精萃知识产权代理有限公司出具的鉴定书，爱马仕国际公司出具的鉴定证明，古希古乔股份公司出具的鉴定报告及价格证明，路易威登马利蒂公司分别于2013年1月22日、2012年8月10日出具的鉴定报告2份；（五）其他证据材料：户籍证明，到案经过2份，福清市公安局玉屏派出所出具的情况说明等。
原审法院就控辩双方所围绕的“两被告人的销售金额认定是否准确”及“对被告人吴守芬追加起诉部分的事实是否清楚”两个焦点问题，作如下评判：一、有关两被告人销售金额的认定问题。公安机关从现场查扣到“中古名品”店的销售账本3本，结合两被告人的供述及证人（受雇的店员）郑小华、李凯莉、林思红证言，可印证：该店日常销售的情况均有详细记录的事实。根据销售账本记录，该店自2011年9月至2012年7月期间，销售金额共计人民币90余万元。但从销售记录中无法体现销售假冒注册商标的商品的具体数量及销售价格。两被告人在供述时、证人在作证时均称：该店在销售假冒注册商标商品的同时亦代理国内某些品牌的皮具，同时还受托销售某些二手的真品皮具。故，上述记录的90余万元销售额中包括销售假冒注册商标的商品及销售真品两部分的金额。案发当日，公安机关在店里当场抓获被告人俞聿锋。在其第一份笔录中，其供述称销售假冒注册商标的商品金额约40余万元。在其后的各份笔录中，其供述均稳定一致。被告人吴守芬在案发当日，虽不在现场，但其在当日投案自首。在其多份笔录中，其亦供述称，销售假冒注册商标的商品金额约40余万元。故，上述证据及被告人供述相结合可以认定，2011年9月至2012年7月期间，两被告人销售假冒注册商标的商品金额为人民币40余万元。二、关于被告人吴守芬的辩护人提出的2012年8月10日现场查扣到的113件标注“LV”商标的商品是否为假冒的商品的问题。根据两高及公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发（2011）3号）第三条“关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题”第一款之规定，公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证。公安机关从查扣到的商品中经过抽样取证，由“LV”商标所有人的授权部门对上述商品进行鉴定，出具了《鉴定报告》，程序合法，可以认定上述商品为假冒注册商标的商品。
原审法院认为，被告人俞聿锋、吴守芬销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币40万余元，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人俞聿锋如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据该被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，故对被告人俞聿锋宣告缓刑。被告人吴守芬犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。但其在取保候审期间，又从事违法活动，无悔罪表现，故不予从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，并经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、被告人俞聿锋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币10万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；二、被告人吴守芬犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月16日起至2017年9月15日止。罚金限于判决生效之日起三十日内向一审法院缴足。）三、扣押在案的假冒注册商标的商品（包括皮包、皮夹、皮带等）予以销毁。
上诉人俞聿锋上诉称：俞聿锋不服一审判决，一审判决对其量刑过重。一审法院认定俞聿锋销售假冒注册商标的商品金额为人民币40余万元不客观，实际金额没有这么多。故一审法院以此金额判决俞聿锋三年有期徒刑，量刑过重。请求二审法院对本案商品的销售金额依据作出正确的认定，并对俞聿锋从轻处罚。
上诉人吴守芬上诉称：吴守芬不服一审判决，一审判决认定吴守芬在取保候审期间从事违法活动没有事实依据。2012年7月26日，吴守芬被福清市公安局取保候审。2012年8月10日公安机关对吴守芬的店屋进行第二次搜查，现场从柜子内查扣到部分“LV”商标商品。这些违法商品在2012年7月26日前就放在店中柜内，是2012年7月26日公安机关第一次查扣时没有搜查柜子而遗留的剩余商品。之后吴守芬没有再动用这些商品，直到2012年8月10日公安机关再次搜查时被查扣。故不能认定吴守芬在取保候审期间有违法行为。且吴守芬有投案自首情节，还有三个未成年孩子急需照管。因此，请求二审法院客观认定吴守芬取保候审期间的行为性质，对上诉人吴守芬从轻处罚并适用缓刑。
上诉人吴守芬的辩护人提出如下辩护意见：一审判决中没有证据证明吴守芬在取保候审期间有继续售假的违法行为。理由是：第一，一审判决所列的五项证据材料，均没有吴守芬在取保候审期间继续售假的证据材料。三个店员的证人证言没有证明吴守芬在取保时有继续售假的行为，证人黄付林只证明其发现店内有假冒LV产品而报案，并未证明吴守芬有具体的售假行为。被告人供述中没有吴守芬取保时继续售假的笔录内容，俞聿锋也没有相关证明。没有证据证明第二次查获的假包是吴守芬取保期间从网上重新购买的。卷宗中也没有一名相对购买假包的证人可以证明吴守芬的售假行为。第二，2012年8月10日在店内查获假包，不能等同于吴守芬在销售假包。包店是俞聿锋的，俞聿锋是唯一股东，店内职员也是俞聿锋雇请的。投案前，吴守芬只是有时帮助俞聿锋上网标价并进行打折出售，取保回来后，吴守芬再没有帮俞聿锋上网销售的行为。这些假包在2012年7月26日前就在店内，是公安机关第一次没有扣押留下的。取保期间吴守芬没有售假的故意，也没有售假的行为。总之，一审判决认定吴守芬在取保候审期间“又从事违法活动”的情节，事实不清，证据不足，依法不能认定。一审法院对主要售假被告人俞聿锋判三年缓四年，对次要售假的参与者且有投案自首的吴守芬判处三年而不适用缓刑是不当的。吴守芬家中有三个孩子急需其抚养。恳请二审法院判处吴守芬适用缓刑。
福州市人民检察院出庭履行职务的代理检察员发表了如下的出庭意见：1.一审法院已经就低认定被告人的销售金额。2.在第一次被公安机关扣押搜查后，吴守芬有继续销售的行为。公安机关的现场笔录和照片上有吴守芬的签字确认，在该现场笔录中吴守芬称能辨认被扣押的假冒商品。证人黄付林的证言中明确指出中古名品店有在销售假冒商品。目前没有证据推翻案卷中的证据。建议驳回上诉，维持原判。
在本院审理期间，上诉人俞聿锋、吴守芬未提出新的证据。上诉人俞聿锋当庭表示对一审判决认定的犯罪事实、销售金额及一审判决均没有异议。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚、证据采信得当，本院予以确认。
在本院审理期间，上诉人吴守芬的辩护人于2014年12月4日提供其对证人李凯莉所做的《调查笔录》一份，以证明吴守芬在2012年7月26日第一次被公安机关查扣后，就没有再卖过涉案的假包。福清市公安局玉屏派出所于2015年1月12日对证人李凯莉所做的《讯问笔录》一份，其中李凯莉有陈述到：2012年7月底公安机关来查后，店里没有卖仿LV皮具。2012年8月10日被查时柜台上没有展示仿LV皮具，当日查到的仿LV皮具是存放在店内展示柜底下的柜子里。对于“那么，LV公司的打假专员（黄付林）是如何看到放在展示柜底下的柜子里的仿LV皮具的”，其表示不知道。
经查，2012年8月，吴守芬仍在其经营的“中古名品”店内对外销售假冒的LV商品从中牟利的事实，有证人黄付林的证言以及福清市公安局出具的扣押物品清单、现场笔录（吴守芬自称能辨认出其被民警扣押的用于销售的113件仿LV物品）等证据予以证明，且与吴守芬在公安机关供述的2012年8月10日被当场查扣的113件仿LV商品系存货用于销售，并详细描述这些商品的日常销售价格等内容相印证，足以认定。另，在一审庭审中，吴守芬当庭表示对公诉机关的追加起诉书中指控的上述事实没有异议。故上诉人吴守芬及其辩护人提出一审判决认定吴守芬在取保候审期间有继续售假的违法行为，没有事实依据和证据证明的上诉理由以及辩护意见，本院不予采纳；《调查笔录》以及《讯问笔录》中与本院查明的事实不相符的证言内容，本院依法不予采信。
本院认为，上诉人俞聿锋、吴守芬销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币40余万元，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。俞聿锋如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审法院根据俞聿锋的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，对俞聿锋宣告缓刑，对俞聿锋依法判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币10万元，量刑适当。故上诉人俞聿锋的上诉理由，本院不予采纳。吴守芬犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审法院根据吴守芬在取保候审期间，又从事违法活动，无悔罪表现，不予从轻或减轻处罚，对吴守芬依法判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元，量刑适当。故上诉人吴守芬要求从轻处罚的上诉理由，本院不予采纳；上诉人吴守芬及其辩护人要求对上诉人吴守芬适用缓刑的上诉理由、辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。福州市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞钦
审 判 员 林丽娟
代理审判员 高丽钦
二〇一五年二月四日
书 记 员 陈 琦
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。