内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终1909号
上诉人（原审被告）：李某，男，1965年11月12日出生，公民身份证号码×××，汉族，农民，现住内蒙古自治区，
委托诉讼代理人：马某，内蒙古丹兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋某，男，1960年7月7日出生，公民身份证号码×××，汉族，农民，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：刘某，内蒙古方赫律师事务所律师。
上诉人李某因与被上诉人宋某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2016）内0426民初4324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人李某的委托诉讼代理人马某，被上诉人宋某及其委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某的上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审查明事实，依法改判。事实和理由：一、上诉人不欠被上诉人工程款，被上诉人提供的”施工图纸””材料回收单”等证据不能证明上诉人欠其工程款。被上诉人应承担举证不能的责任。二、被上诉人的主张已经超过诉讼时效。涉案工程在2009年完工交付使用，被上诉人直到2016年才主张权利，超过二年的诉讼时效。三、上诉人不存在违约，不应承担违约金。
宋某答辩称：被上诉人按施工合同约定完成了施工任务。涉案工程总价款18591.99元，被上诉人认可收到上诉人给付的11000元。上诉人称不欠被上诉人工程款，应承担举证责任。本案未超过诉讼时效，被上诉人一直向上诉人主张权利，上诉人以涉案工程未进行最终验收推托支付工程款。上诉人拖欠工程款未付，应承担违约责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
宋某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即给付尾欠工程款7645.49元及违约金2万元（违约金自2009年12月29日起每日按总工程款的0.3%计算至2016年9月1日止），合计27645.49元。2、由被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2009年6月28日，原告宋某与被告李某签订了《联合施工协议书》。协议约定：工程名称：中国移动2009年第一期光缆线路工程引接单项工程。施工地点：中继段为头段地-
官地-
碱厂主干接头。施工线路长6.3公里。施工工期：2009年6月28日至2009年7月28日。被告负责提供材料及光缆，原告负责施工。结算标准：新建标杆施工费每公里3300元；杆路和挂光缆施工费每公里350元。结算方式：结算时双方共同测量按实际完成合格线路长度进行结算，原告进入施工现场进行施工，每完成一个中继段线路，原告提供完整准确的线路草图，被告现场负责人进行检查核实无误后签字确认，支付形成线路施工费的50%,原告交清赔补手续；工程初验结束后，被告支付原告施工费的20%；工程终验后，被告支付原告施工费的20%，留存10%的质保金，无质量、赔补等遗留问题一年后付清。被告支付原告工程款时，原告提供给被告正规发票，若原告提供不了发票，被告代扣代缴税金，税金为工程款的3.41%。违约责任：如被告不能按规定的协议给原告付款，被告将付给原告每日总工程款0.3％的违约金。合同签订后，被告于2009年11月7日将施工材料运抵施工现场。原告于2009年11月中旬开始施工，于2009年12月28日完工。期间原告完成新架设光缆线路长5.3903公里，合款17787.99元（3300元／公里×5.3903公里）；加挂1.24公里，合款434元（350元／公里×1.24公里）。另外原告还完成合同外工程：挖掘基站前地堡电缆22米，每米10元，合款220元。此外，原告为被告垫付给他人保管木杆及卸木杆费150元。综上，原告完成工程的总价款为18591.99元。事后，被告给付原告工程款11000元，尚欠原告工程款7591.99元。涉案工程项目已于2009年投入使用。原告至今未提供给被告正规发票。
一审法院认为，原告宋某作为实际施工人、被告李某作为承包人均系未取得建筑施工资质的个人，故原告宋某与被告李某签订的《联合施工协议书》系无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。具体到本案，涉案工程项目已投入使用，故被告应给付原告工程款。原、被告双方争议的事实是：一、本案是否超过诉讼时效。二、被告是否欠原告工程款，欠原告多少工程款。三、被告是否违约。双方约定的违约金是否过高，应如何调整。关于双方争议的事实一，法院认为，因原告一直向被告主张权利，所以本案未过诉讼时效。关于双方争议的事实二，法院认为，原告自认被告欠其工程款7645.49元，被告虽主张不欠原告工程款，但其未提供任何证据予以证明，故对被告的抗辩理由法院不予采纳。根据原告的陈述，法院经审理后认定被告欠原告工程款7591.99元，因原告迄今未提供给被告正规发票，按合同约定，被告代扣代缴原告应缴纳的税金，原告应缴纳的税金为634元（工程总价款18591.99元×3.41%），为此被告尚欠原告工程款6957.99元（7591.99元－634元）。关于双方争议的事实三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日。就本案而言，双方虽然对付款时间进行了约定，但原告不能向法院提供”结算方式”中约定的其已向被告提供了相关材料以及提供相关材料的时间，即法院不能确定被告应付款时间。涉案工程项目已于2009年投入使用，故被告最迟应于2010年1月1日给付原告全部工程款。被告至今仍拖欠原告工程款6957.99元未付，已构成违约，应承担违约责任。但双方当事人约定的”每日按总工程款的0.3%支付违约金”过高，即使按原告现主张的违约金20000元也过高，应予以调整，违约金应以6959.99元为基数，自2010年1月1日起按年利率24%计算为宜。综上所述，被告拒不给付原告工程款的行为，侵犯了原告的合法权益。故原告要求被告给付工程款7645.49元，并支付违约金20000元的诉讼请求，对其合理部分法院应予支持。一审法院判决：一、被告李某于判决生效后十日内给付原告工程款6957.99元，并支付违约金11132.80元（违约金自2010年1月1日起按年利率24%计算至2016年9月1日止），合计18090.79元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订了《联合施工协议书》，该协议中约定了施工范围及工程款的结算方式。上诉人认可涉案工程由被上诉人进行了施工，且涉案工程已经交付使用。被上诉人按合同约定主张工程款，符合法律规定。上诉人称已经将工程款全部付清，但未提供证据证明，故应承担举证不能的责任。上诉人虽对被上诉人主张的工程量及价款提出异议，但未提供反驳证据，亦应承担举证不能的责任。上诉人未按合同约定给付工程款，应承担相应的利息损失，一审法院判令上诉人给付工程款及利息并无不当，应予维持。关于诉讼时效问题。被上诉人称工程完工后其一直向上诉人主张工程款，上诉人以工程未最终竣工验收为由拒绝支付工程款。上诉人虽否认被上诉人向其主张权利，但未提供反驳证据，故上诉人超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费253元，由上诉人李某负担。邮寄送达费40元，由上诉人李某、被上诉人宋某各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 张伟波
二〇一七年六月一日
书记员 王鹏吉