广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1026号
上诉人（原审原告）：童志兰，住广东省广州市东山区。
委托代理人：何海东，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人：闫哲，广东东方昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谌伟平，住湖南省汉寿县。
委托代理人：张艺，广东定海针律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：游志文，住广东省深圳市宝安区。
被上诉人（原审被告）：邹逢琼，住湖南省新化县。
被上诉人（原审被告）：广州金钥匙教育科技有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：谌伟平，执行董事。
委托代理人：张艺，广东定海针律师事务所律师。
上诉人童志兰因与被上诉人谌伟平、游志文、邹逢琼、广州金钥匙教育科技有限公司（以下简称金钥匙公司）股东出资纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院作出的（2014）穗荔法民二初字第2399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市荔湾区人民法院原审查明：金钥匙公司于2010年成立，商事登记为由股东谌伟平一人独资的一人有限责任公司，注册资本为100万元。2012年12月31日，童志兰与谌伟平、谢某、游志文4人签订一份《广州金钥匙教育科技有限公司章程》（以下简称《章程》）（该章程并未向商事登记管理部门进行登记备案）规定：金钥匙公司在广州市工商行政管理局登记注册，地址广州市越秀区北京路374号之二尚峰国际公寓4211室；公司股东分别是童志兰、谌伟平、游志文、谢某四人，公司注册资本200万元，各股东出资比例分别为童志兰90万元（占45%）、谌伟平90万元（占45%）、谢某10万元（占5%）、游志文10万元（占5%）；公司注册资本分两期缴足，首期于2013年1月9日前缴付并不低于出资额的50%，二期于2013年3月1日前缴付；章程于公司核准登记注册后生效。签订金钥匙公司章程后，童志兰于2013年1月10日向金钥匙公司交付了一张卡号为62×××23的建设银行银行卡作为公司账户使用，并由金钥匙公司的出纳邹逢琼开具了收据给童志兰，加盖了金钥匙公司的财务专用章。童志兰分别于2013年1月14日、3月1日向卡号为62×××23的银行卡内分两次存入90万元。谢某一直没有向金钥匙公司投资10万元，于2013年6月按不承担公司盈亏的方式退出金钥匙公司。
2014年5月18日，童志兰与谌伟平、游志文3人又签订一份《出资协议书》约定，申请设立金钥匙公司，公司主要经营按公司营业执照上列出的为准，公司住所地设在广州市越秀区北京路374号广州大厦B区尚峰国际公寓4211室，股东为谌伟平、童志兰、游志文三人，公司注册资本为200万元，出资为货币、实物等形式，其中谌伟平出资额90万元，以混和方式出资，占注册资本45％，童志兰出资额90万元，以现金方式出资，占注册资本45％，游志文出资额10万元，以现金方式出资，占注册资本5％；股东未按协议缴纳所认缴出资，应责令其及时补足，未能补足或不予补足的，依据其实际出资重新确定出资比例；谌伟平混合出资是指固定资产折价84.6万元加现金5.4万元作为投资。
2013年3月15日，童志兰的卡号为62×××23的银行卡转账支取20万元至被告邹逢琼的银行账户中，同日，邹逢琼以童志兰调入备用金20万元记账，童志兰在金钥匙公司的《调拨单》中以经手人的名义签名确认。2014年3月28日，卡号为62×××23的银行卡转账支取6380元至邹逢琼的银行账户中，并产生31.90元的手续费。
邹逢琼提供金钥匙公司的分类账（其中总页码3中记录了收入童志兰20万备用金，以及往后的支出明细；在分类账中倒数第五页有一笔6380元是付赠品包装货款的；在倒数第三页有一笔6380元也是付赠品包装货款的，款项是通过邹逢琼的银行卡划付给加工的工厂，是为金钥匙公司的产品外包装代为支付包装货款）证明，其并未私自使用童志兰增资入股投入金钥匙公司的投资款，上述款项全部用于金钥匙公司的经营。
2014年4月16日，童志兰卡号为62×××23的银行卡转账支取了35万元给谌伟平，而童志兰提供的广州市百宣微云软件有限公司的股东会决议显示，该公司于2014年4月18日注册资金由50万元增加至100万元，谌伟平认缴出资44.75万元，认缴44.75%。童志兰认为谌伟平将其资金用于个人投资，而谌伟平承认有35万元转至谌伟平的账上，而且将该笔资金以谌伟平的名义增资至广州市百宣微云软件有限公司，但该出资不是个人决定，而是金钥匙公司的决定，且童志兰对此知晓并同意的。游志文、金钥匙公司、邹逢琼均对谌伟平的上述陈述表示认可。
童志兰提供的卡号为62×××23银行卡的交易明细显示，至2014年6月21日该卡结余92.33元。
童志兰提起本案诉讼，请求：1.判令解除童志兰与谌伟平、游志文之间的《出资协议书》；2.判令谌伟平退还童志兰出资款人民币90万元及其至清偿之日止的利息，利息暂计至提起诉讼之日为人民币10万元（利息分两段计算，第一段以人民币45万元为本金，从2013年1月14日计算至2月28日，第二段以人民币90万元为本金，从2013年3月l日计算至谌伟平偿还之日止，利率均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，暂计至提起诉讼之日为10万元）；3.判令游志文对上述第2项债务承担连带清偿责任；4.判令邹逢琼对上述第2项债务在206411.9元及其利息的范围内承担连带清偿责任；5.判令谌伟平、游志文、邹逢琼承担本案的全部诉讼费用。
在本案原审诉讼中，谌伟平、游志文、邹逢琼、金钥匙公司均确认童志兰出资90万元将建设银行卡账户作为金钥匙公司的费用支付。双方均确认谢某没有实际投资，并已退出。童志兰不能说明《出资协议》中注明“谌伟平混合出资是指固定资产折价84.6万元加现金5.4万元作为投资款”的含义，而谌伟平、游志文、邹逢琼、金钥匙公司均确认金钥匙公司的余额是从谌伟平个人独资的金钥匙公司结转过来的，说明金钥匙公司章程中约定2013年1月1日的新公司的最初资金来源是从谌伟平个人独资的金钥匙公司结转过来的，证明童志兰知晓金钥匙公司在2013年1月1日之前已经存在的事实。
广州市荔湾区人民法院原审认为：本案争议焦点问题有二：一是童志兰在签订《出资协议书》时是否知悉金钥匙公司已成立，并为谌伟平一人独资的有限责任公司；二是童志兰是否为金钥匙公司的实际出资人。
童志兰于2013年1月10日向金钥匙公司交付了62×××23卡号银行卡作为公司账户使用时，已由金钥匙公司的出纳邹逢琼开具了收据给童志兰，收据加盖了金钥匙公司的财务专用章。同时，《出资协议书》应是出资各方充分协商达成一致的意思表示，本案童志兰与谌伟平、游志文如非经充分的协商与了解，不可能在该协议书中达成“谌伟平混合出资是指固定资产折价84.6万元加现金5.4万元作为投资款”的条款，而谌伟平的固定资产从何而来，显然，谌伟平、游志文、金钥匙公司在诉讼中承认是从谌伟平个人独资的金钥匙公司结转而来的解释更具有合理性。童志兰作为是一名出资人，也应当是一名审慎的商事主体，其在诉讼中无法对此解释，显然，难以让人信服，原审法院依法确认童志兰在签订《出资协议书》时是知悉金钥匙公司已成立，并为谌伟平一人独资的有限责任公司的事实。
在童志兰签订了《章程》后，已实际以银行卡中的存款90万元出资到金钥匙公司中，其实际出资的行为，在签订《出资协议书》时，显然已经得谌伟平、游志文的同意。虽然，在童志兰及游志文签订了《出资协议书》并实际出资后，童志兰及游志文并没有要求与谌伟平到商事登记管理部门办理金钥匙公司的股权变更登记手续，但谌伟平、游志文均对童志兰实际出资的事实予以承认，金钥匙公司也实际上以谌伟平、游志文、童志兰为股东增加出资进行经营，因此，原审法院依法确认童志兰为金钥匙公司的实际出资人的事实，并认定谌伟平、游志文、童志兰三人事实上达成由谌伟平代游志文、童志兰持股金钥匙公司的协议。
本案童志兰依《出资协议书》实际出资金钥匙公司，并事实上达成由谌伟平代游志文、童志兰持股金钥匙公司的协议，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干规定（三）》第二十四条的规定，在隐名持股的情况下，应同时具备代持股协议、实际出资事实、公司其他股东半数以上同意三个条件。《出资协议书》并无合同法第五十二条规定的情形，原审法院依法认定上述协议合法有效。童志兰在本案诉讼中并未能举证证明谌伟平、游志文、金钥匙公司有违反《出资协议书》的约定和法律规定具备解除合同的情形的事实，且童志兰已实际成为金钥匙公司的股东，不得擅自抽出出资，童志兰不具有合同的解除权，原审法院对童志兰提出解除《出资协议书》及要求谌伟平退还出资款人民币90万元和利息，以及要求游志文承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。邹逢琼仅是金钥匙公司的职员，其支出款项206411.90元均在记载金钥匙公司的财务账册内，属于职务范围的行为，童志兰要求邹逢琼在206411.90元及利息范围内承担连带清偿责任的诉讼请求也缺乏法律依据，原审法院也不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干规定（三）》第二十四条的规定，判决：一、驳回童志兰要求解除与谌伟平、游志文之间的《出资协议书》的诉讼请求；二、驳回童志兰要求谌伟平退还出资款人民币90万元及利息的诉讼请求；三、驳回童志兰要求游志文对出资款90万元和利息的债务承担连带清偿责任的诉讼请求；四、驳回童志兰要求邹逢琼对出资款90万元和利息的债务在206411.90元及其利息的范围内承担连带清偿责任的诉讼请求。原审受理费13900元、诉讼保全费5000元，由童志兰负担。
判后，上诉人童志兰不服一审判决，向本院提起上诉称：本案的法律关系是合同纠纷，因一方根本违约致使合同目的无法实现，应适用《合同法》第九十四条合同法定解除之规定，判令解除合同、被上诉人谌伟平、游志文、邹逢琼、金钥匙公司承担违约责任。原审法院将本案认定为股东确权纠纷，以童志兰的出资行为是增资入股并已实际成为公司的股东为由驳回童志兰起诉。（2014）穗荔法民二初字第2399号《民事判决书》认定事实不清，适用法律错误。理由如下：1.原审法院认定《出资协议书》事实上达成由谌伟平代童志兰持股金钥匙公司，属于认定事实不清；首先，从出资协议约定的内容来看，童志兰、谌伟平出资是为新设公司，而非隐名持股。协议约定，“各股东自愿出资申请设立一个有限责任公司”；“全体股东同意指定谌伟平为代表作为申请人向公司登记机关提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，办理登记手续”。除此之外，协议还约定了公司住所、各出资人的出资数额及持股比例，本协议并无任何关于代持股份的条款，双方当事人在协议订立之时没有任何隐名持股或增资入股的意思表示。其次，在协议中约定“谌伟平混合出资是指固定资产折价84．6万元，加现金5.4万元作为投资款”，不能证明童志兰在签订协议时知悉金钥匙公司早已在先设立。签订协议之时，谌伟平并没有如实告知童志兰所谓固定资产折价指的是以金钥匙公司折价。原审法院不能主观臆断童志兰在签订协议时知悉金钥匙公司早已存在。再次，自童志兰将90万元出资款交予谌伟平管理至今，出资款从未进入公司账户，均由被谌伟平、游志文、邹逢琼个人提取使用，童志兰一直以为其出资款系用于公司设立事宜，并不清楚钱的具体流向。此外，谌伟平、游志文、邹逢琼也不能证明童志兰90万元的出资款用在了金钥匙公司的日常经营。相反，谌伟平于2014年4月16曰私自从上诉人建行卡内提取35万元款项，用以谌伟平的个人投资入股广州市百宣微云软件有限公司这一行为足以证明，童志兰90万元出资款一直被谌伟平、游志文、邹逢琼擅自挪用。综上所述，出资协议明确约定为新设公司、没有证据证明童志兰在签订出资协议之时知悉金钥匙公司存在、谌伟平、游志文、邹逢琼不能证明童志兰90万元出资款用于金钥匙公司经营的等种种情况下，原审法院竟然认定童志兰与谌伟平存在事实上的股权代持关系，原审法院认定事实不清。2.本案并非增资入股或股权代持，法院依据《最高人民法院关于<中华人民共和国公司法>若干规定（三）》第二十四条作出裁判，法律适用错误，股权变更后进行商事变更登记是公司的法定义务。增资扩股并非一般形式上的投入出资，应属公司重大事项，必须履行股东会决议、出资验资、工商变更等一系列法定程序。对比出资协议约定的内容与金钥匙公司的工商登记档案，可以得知童志兰拟出资设立的新公司与谌伟平独资所有的金钥匙公司是完全不同的两个商事主体。在没有股权代持协议等证据证明的情况下，原审法院将本案认定为股权代持并依据《最高人民法院关于<中华人民共和国公司法>若干规定（三）》第二十四条作出裁判，属于法律适用错误。无论谌伟平、游志文、邹逢琼将出资款用于金钥匙公司还是其它地方，均是违反章程及出资协议的行为。童志兰、谌伟平、游志文、先后签订了《广州金钥匙有限公司章程》、《出资协议书》约定发起设立新公司，目的明确。童志兰依约将出资款90万元存入新开立的建设银行账户，并将该账户的卡及密码交由谌伟平全权处理新设公司事宜。而谌伟平违反合同约定未将出资款用于新设公司，与游志文、邹逢琼一同将出资款全部擅自挪用，谌伟平、游志文、邹逢琼的违约行为致使合同约定新设公司的目的无法实现，给童志兰造成巨大经济损失，应依法承担违约责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求：1.撤销（2014）穗荔法民二初字第2399号《民事判决书》，并依法改判。2.被上诉人承担本案上诉费用。
被上诉人谌伟平、游志文、邹逢琼、金钥匙公司答辩称：1.关于《出资协议书》。童志兰所称《出资协议书》是2014年5月18日补签的。由于童志兰的先生为公务员，不便出面，故童志兰将2012年12月31日第一次签订的协议书全部收至其一人手中，不给谌伟平、游志文留存。后经谌伟平多次要求，才补签2014年5月18日《出资协议书》。该补签的协议系谌伟平、游志文在网上复制下载的，由于缺乏相应的法律知识，未针对实际情况进行更改，导致变成出资设立新公司的协议，反被童志兰利用，企图达到抽逃出资的目的。在谌伟平的观念中，由于缺乏法律知识，认为只要对出资情况作出明确的说明即可，对是新设公司还是增资入股并无清晰认识。2.关于《出资协议书》中“谌伟平混合出资是指固定资产折价84.6万元加现金5.4万元作为投资款”的含义。该补充约定是从2012年12月31日签订的协议书中移过来的，当时谌伟平已明确告知童志兰该固定资产是指以其一人独自的金钥匙公司折价，童志兰非常清楚。此外，童志兰作为具有完全民事行为能力的成年人，在完全不知道固定资产为何物的情况下就签订该协议，显然不符合常理。3.关于童志兰出资款的使用情况。童志兰在起诉时能提供其银行卡的交易明细，因此，其起诉前也可随时查询该卡的交易明细。根据谌伟平提交的证据，童志兰银行卡中有一笔20万元的资金转出收据上有童志兰亲笔签名，且加盖了金钥匙公司公章。此外，童志兰的外甥女谢晓姣受其委托在金钥匙公司工作，监督款项使用情况，因此，童志兰不清楚出资款项使用情况没有事实根据，也进一步说明童志兰早在其出资前即知道金钥匙公司已成立，其90万元是增资入股而非新设立公司。4.退一步讲，即使童志兰和谌伟平是为了新设公司而签订出资协议，根据常理，设立新公司的时间大约需要两三个月，该公司两年都未设立，童志兰投入巨大，却对此并未表示怀疑，显然不合常理。5.关于童志兰是否知悉公司已经成立。童志兰与谌伟平相识多年，完全知悉谌伟平于2010年设立了金钥匙公司，就是看到金钥匙公司的发展前景才决定增资入股。童志兰加入后，童志兰的先生提出要将公司搬迁至离其办公和住家近的地方办公，公司搬迁了办公室，由此导致金钥匙公司各项支出不断增加，且由于大环境原因，金钥匙公司的经营状况变差，童志兰在此情形下开始反悔，意图抽逃出资，故意提起本案诉讼，试图利用双方协议的缺陷达到自己的非法目的。综上，请求驳回上诉人童志兰的所有上诉请求。
经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明，童志兰除在金钥匙公司的《调拨单》（编号0634387）中以经手人的名义签名确认邹逢琼以童志兰调入备用金20万元记账外，2013年1月10日金钥匙公司出具的载明“今收到童志兰叫来建设银行龙卡通1张，作为公司账户使用，卡号为：62×××23，另附龙卡对账薄1本”的收据（编号0088381），该收据由童志兰亦以经手人的名义签名确认。2014年5月18日童志兰与谌伟平、游志文签订的《出资协议书》系各方签订《章程》之后补签的协议。
二审庭审中，案涉各方当事人对童志兰已实际出资90万元，该出资款通过卡号为62×××23、户名为童志兰的建设银行银行卡中存取的事实予以确认，但对童志兰出资前是否知晓公司已经成立、是否知道该90万元的具体用途存在争议。综合考察各方意见，本案二审审理的焦点问题为：童志兰的出资行为是否是履行《章程》、《出资协议书》义务的行为，是否是股东出资行为。
本院认为，童志兰、谌伟平、游志文就设立金钥匙公司签订的《章程》、《出资协议书》是各方的真实意思表示，内容不违反法律法规效力性强制性规定，为有效的章程、协议，各方均应依约履行。《章程》为童志兰与谌伟平、谢某、游志文于2012年12月31日签订，并约定了童志兰、谌伟平、游志文的股东身份及出资比例。2013年1月10日，童志兰在金钥匙公司向其出具的收据中签名确认其交来的银行卡作为公司账户使用。此后，童志兰于2013年1月14日、3月1日分两次向该卡转入诉争的90万元出资款。童志兰基于公司章程而产生的出资义务已经履行完毕，该出资已经成为公司财产的构成部分，非经法定方式和程序，股东不得要求返还。
关于童志兰是否可以以其不知晓出资款的使用情况为由主张返还出资问题。2013年3月15日，案涉银行卡转出20万元至邹逢琼的账户，同日，邹逢琼以童志兰调入备用金20万元记账，并经童志兰在《调拨单》签名确认。可见，童志兰对邹逢琼为公司出纳、出资款用于公司备用金的事实知情。据童志兰所称，童志兰外甥女谢晓姣于2013年9月入职公司，也反映了童志兰应当知晓公司的经营情况。童志兰在长达近一年的时间内一直不清楚不过问出资款的具体流向亦不符合其作为一名出资人的商事理性，与常理不符。至于该出资款是否如童志兰所述，由谌伟平、游志文、邹逢琼个人提取使用，是否损害童志兰作为股东的权益，童志兰可另循法律途径解决。因此，不知晓出资款的使用情况不能成为童志兰要求返还出资的理由，本院不予支持。
关于童志兰主张的，其与谌伟平出资是为新设公司，而非增资扩股问题。《出资协议书》中载明“谌伟平混合出资是指固定资产折价84.6万元加现金5.4万元作为投资款”，童志兰作为一方缔约主体，对合同唯一的手写条款不可能没有了解，但其一直未就该84.6万元加现金5.4万元的构成作出合理说明，本院据此认为，该84.6万元及现金5.4万元从谌伟平个人独资的金钥匙公司结转而来的解释更具有合理性。此外，无论该90万元款项用于出资还是增资，童志兰与谌伟平、游志文签订《章程》、《出资协议书》的意图在于各方共同设立、经营金钥匙公司并获取投资利益，童志兰亦在签订公司章程和《出资协议书》后参与了公司经营。后因公司经营不善致使投资目的落空，不能获取相应利益，这与童志兰所称的根本违约致使合同目的不能实现存在本质区别。因此，童志兰以与谌伟平出资是为新设公司为由主张返还出资的理据不足，本院不予支持。
至于邹逢琼是否应当承担连带责任问题，邹逢琼仅是金钥匙公司的职员，其支出款项均记载于金钥匙公司的财务账册内，属于职务范围的行为，童志兰要求邹逢琼承担连带清偿责任的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人童志兰的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13900元，由上诉人童志兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 跃
审判员 余锦霞
审判员 沙向红
二〇一五年九月十五日
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书记员 周冠宇