宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终1418号
上诉人（原审被告）：宁夏建兴住宅置业有限公司。住所地宁夏回族自治区银川市金凤区贺兰山中路清水湾国子城会所。
法定代表人：李建平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王占辉，北京市东友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛梅，北京市东友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ顺，男，1966年1月15日出生，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市平罗县。
委托诉讼代理人：刘春艳，宁夏合天律师事务所律师。
上诉宁夏建兴住宅置业有限公司（以下简称建兴公司）因与被上诉人ＸＸ顺商品房预售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人建兴公司委托诉讼代理人王占辉、薛梅，被上诉人ＸＸ顺委托诉讼代理人刘春艳到庭参加诉讼。二审中双方当事人在限定的和解期限内未达成一致。本案现已审理终结。
建兴公司上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，降低建兴公司承担违约金的比例、计算期限和数额。事实和理由：一、《银川市新建住宅交付使用证》（二审注：依据《银川市新建商品房配套设施交付使用管理条例》的规定，此证名称现变更为《银川市新建商品房配套设施交付使用证》，以下除了个别应保留原名称外，此证统一按一审判决使用的名称即《银川市新建住宅配套设施交付使用证》行文）不应该而且已经不是交房的必要条件，建兴公司未取得该证而交房并不构成违约。1.根据《建筑法》第六十一条、国务院《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建筑工程竣工经验收合格，就具备了交付使用条件，可以向业主交付；2.2006年7月1日开始实施的《银川市新建住宅配套设施交付使用管理规定》，要求新建住宅必须取得《银川市新建住宅交付使用证》才能交房，并写入《银川市商品房买卖合同》第九条，作为交房的一个必要条件。但因为该规章与上述规定相矛盾，按照上位法优于下位法的原则，应当优先适用《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定；3.2014年4月银川开始推行由住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的新版《银川市商品房买卖合同(预售)》，在该合同第九条”商品房交付条件”中已将取得《银川市新建住宅配套设施交付使用证》取消，代之以”该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件”、”该商品房已取得房屋测绘报告”，也即银川市目前已不将《银川市新建住宅配套设施交付使用证》作为交房的必要条件。《银川市新建住宅配套设施交付使用管理规定》要求新建住宅工程竣工验收合格后其配套设施应当具备居民入住和使用条件，新建住宅建设单位违反规定应处以一定数额的罚款。该规定是政府对新建住宅建设单位实施的行政管理手段，目的在于保证建设单位交付的房屋具备居民入住和使用基本条件。本案中建兴公司交付的房屋完全具备了入住和使用基本条件，未损害业主的实体权益；4.建兴公司之所以未能取得《银川市新建住宅配套设施交付使用证》，是因为业主未能按规定缴存首期住宅专项维修资金所致，故未取得该证不应当作为建兴公司交房和承担违约责任的必要条件。即使属于交房条件之一，该证至今未取得的责任也在ＸＸ顺一方，不应当由建兴公司承担违约责任，一审判决建兴公司承担违约金至实际取得《银川市新建住宅配套设施交付使用证》错误。二、本案违约金应当计算至ＸＸ顺收到交房通知之日止。1.建兴公司于2015年8月29日向各业主通过EMS发出《交房通知书》，收到该通知的110多户业主随后办理了交房手续。但ＸＸ顺收到通知后却迟至2016年3月3日才领取钥匙办理了房屋入住手续，延期收房的责任应由其自行承担，建兴公司自ＸＸ顺收到交房通知之日起不应承担逾期交房违约责任。一审判决将违约金计算至取得《银川市新建住宅配套设施交付使用证》错误且过高，对已实际收房的业主显失公平，加在开发商身上负担也过重；2.建兴公司与ＸＸ顺在商品房买卖合同附件六补充协议中约定，建兴公司无须对市政基础设施与其他配套建筑交付使用问题承担违约责任。而该处所指市政基础设施与其他配套建筑也正是《银川市新建住宅配套设施交付使用证》所要求的内容。一审法院没有注意到该补充协议的规定，导致违约金计算至建兴公司取得《银川市新建住宅配套设施交付使用证》时，属于事实认定错误。三、一审法院判决的违约金过高，应予变更。根据《合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，延期交房给ＸＸ顺造成的损失，或以人民银行贷款利率计算占用资金的利息损失，或以租房租金标准计算房屋出租可得利益的损失。无论按照哪个标准量化，都比一审判决的违约金低得多。即使建兴公司承担违约责任也应当以同地段、同类型的房屋租金为标准予以核减。一审法院按每日万分之二和万分之三的比例认定违约金，明显高于建兴公司逾期交付给ＸＸ顺造成损失的30%。故请求二审法院参照上述规定，兼顾公平，合理降低建兴公司应承担违约金的数额。四、本案以《清水湾国子成二期<商品房买卖合同>补充协议》（以下简称《补充协议》）是否有效为前提，建兴公司已就该协议的效力问题另案提起诉讼，本案应当中止诉讼，待另案就《补充协议》效力问题作出裁判之后再恢复审理。综上，请二审法院查明事实，依法支持建兴公司上述上诉请求。
ＸＸ顺辩称，一、双方当事人签订的《补充协议》合法有效，建兴公司至今不能按约将符合交付条件的房屋交付ＸＸ顺，已经构成严重违约，一审判决建兴公司支付违约金至取得”两书一证”之日正确。建兴公司所称《银川市新建住宅配套设施交付使用管理规定》与《建筑法》和国务院《建设工程质量管理条例》相关规定矛盾，是法律上的理解错误，理由不能成立。ＸＸ顺接到交房通知后，涉案住房完全不能达到入住条件，故ＸＸ顺有权拒绝收房，2016年2月银川市城乡建设局也对建兴公司违规交房作出行政处罚，责令立即停止违法行为并进行罚款。建兴公司所称银川市开始推行的新版商品房买卖合同已取消新建住宅配套设施交付使用证是错误的，银川市至今仍要求新建住宅企业必须取得该证；二、一审判决对违约金计算准确无误，不应当予以变更。涉案《补充协议》是建兴公司为了补偿因其自身因素导致无法按期交房而造成ＸＸ顺的损失，在银川市金凤区上海××路人民调解委员会的主持下，经过平等协商达成的，系双方真实意思表示。建兴公司应按协议约定向ＸＸ顺支付违约金。一审法院已经考虑到建兴公司的实际情况，对违约金进行了调整，且因建兴公司延期交房长达一年多之久，严重不守诚信，ＸＸ顺为此承担着贷款买房的经济压力，长期处于有房难住、有房无证的境地。一审判决后，ＸＸ顺认为违约金过低，但考虑到经济上的压力没有上诉，故对违约金无须再进行调整；三、建兴公司所称《补充协议》约定建兴公司无须对市政基础设施与其他配套建筑交付使用承担责任，而《补充协议》仅对违约金进行了约定，对商品房交付条件并没有变更，该上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
ＸＸ顺向一审法院起诉请求：1.被告继续履行《商品房买卖合同》及《补充协议》，向原告交付清水湾国子城14号楼2单元701室房屋；2.被告按《补充协议》的约定，向原告支付违约金87488.69元（暂自2015年1月1日计算至2016年1月10日），此后违约金按《补充协议》的约定计算至实际交房之日。
一审法院认定的事实：2013年12月23日，原告ＸＸ顺与被告建兴公司签订《银川市商品房买卖合同》一份，原告购买被告开发的位于银川市××区商品房一套。合同约定的房屋价款为792470元，房屋交付时间为2014年12月31日前，逾期交房出卖人按日向买受人支付已交房款万分之零点五的违约金。合同第十二条还约定，双方进行验收交接时，出卖人应当提供《银川市新建住宅配套设施交付使用证》、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，如果出卖人不能出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝接受，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。合同签订后，原告如约向被告履行了792470元的付款义务，但被告未能按照合同约定的期限向原告履行交房义务。2015年5月25日，被告向原告发出告知函，告知原告涉案工程因各种原因未能如期完工，导致房屋不能交付，对此深表歉意。为此，原告等小区业主多次与被告交涉。2015年6月29日，原、被告又签订《补充协议》一份，双方就延期交房相关事宜达成如下主要协议：1.房屋交付时间延期至2015年8月31日；2.自2014年12月31日至2015年8月31日，被告每日按照原告已付款总额的万分之二进行赔付；如果再次逾期，自2015年9月1日起，在原每日万分之二的基础上，赔付比例逐月递增万分之一。2015年8月29日，被告向原告发出交房通知书，通知原告于9月10日前到售楼部办理收房手续。8月30日原告收到了该通知，但认为被告未能按照合同约定提供《银川市新建住宅配套设施交付使用证》、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，故拒绝办理房屋交接手续。2016年3月30日，原告办理了房屋交接手续，领取了房屋钥匙。原告认为，被告违反合同约定逾期交房，应当按照《补充协议》的约定支付违约金，且由于被告至今不能提供《银川市新建住宅配套设施交付使用证》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，即便原告办理了房屋交接手续，被告也并未实际完成合同约定的房屋交付义务，应当继续承担违约责任，直至其能提供”两书一证”为止。一审另查明，被告至今不能提供《银川市新建住宅配套设施交付使用证》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。原告主张的违约金87488.69元系按照《补充协议》的约定，自2015年1月1日至2016年1月10日分段计算所得，之后的违约金按照《补充协议》约定计算至实际交房之日（银川市新建住宅配套设施交付使用证、住宅质量保证书、住宅使用说明书提供齐全）。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，应予全面履行。原告履行了交付购房款的义务，被告逾期交房应当承担违约的民事责任。被告认为该协议是其在受到胁迫的情况下所签，该答辩意见的事实依据不足，不予采纳。理由：《补充协议》是在被告已经逾期交房近半年之久的前提下，包括原告在内的小区业主为维护自身合法权益与被告协商的结果，协议的内容不违反法律或行政法规强制性规定，该协议是对《商品房买卖合同》关于逾期交房违约条款的变更，不具有可撤销的情形，应予履行。被告认为至今未取得《银川市新建住宅配套设施交付使用证》责任在于原告，该答辩意见无法律依据，不予采纳。理由：1.原、被告签订的《商品房买卖合同》中，并未约定办理《银川市新建住宅配套设施交付使用证》的前提是购房人必须先行交存首期住宅专项维修资金；2.《银川市住宅专项维修资金管理办法》（银川市人民政府令【2012】第5号）第十二条规定：”开发建设单位未售出的物业及未足额交存住宅专项维修资金的物业，由开发建设单位在办理房屋所有权初始登记前，按照本办法第八条规定足额交存住宅专项维修资金”。该办法第十二条明确了如果原告未交存首期住宅专项维修资金，由被告交存。被告认为原告在2015年8月30日收到了被告发出的交房通知书后，并未及时办理收房手续，所以自其收到通知之日起，被告没有义务再向其支付违约金。该答辩意见不予采纳。理由：《商品房买卖合同》第九条”交付期限及条件”中明确约定，住宅交付使用条件为取得《银川市新建住宅配套设施交付使用证》；第十二条”交接”中明确约定，双方进行验收交接时，出卖人应当提供《银川市新建住宅配套设施交付使用证》、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，如果出卖人不能出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝接受，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。被告至今未能取得”两书一证”，并不具备合同约定的房屋交付条件。故原告收到被告的交房通知书后，尽管迟至2016年3月30日才办理了房屋交接手续，但该交付行为与合同第九条和第十二条约定的交付条件不符，不能视为双方对合同约定的交付条件的变更，被告应当按照《补充协议》的约定支付原告从2015年1月1日至被告实际取得”两书一证”之日止的违约金。被告认为《补充协议》约定的违约金过高，应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行调整。考虑到《补充协议》约定的违约金每日万分之二的基础上，自2015年9月1日起赔付比例逐月递增万分之一，该约定过分高于给原告造成的实际损失，故予以调整。自2015年9月1日起，被告每日承担房屋价款万分之三的违约金，至被告实际取得”两书一证”之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告宁夏建兴住宅置业有限公司于本判决生效后三十日内，按照双方签订的《银川市商品房买卖合同》约定的交付条件（《银川市新建住宅配套设施交付使用证》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》提供齐全），向原告ＸＸ顺交付清水湾国子城14号楼2单元701室房屋；二、被告宁夏建兴住宅置业有限公司支付原告ＸＸ顺2015年1月1日至2015年8月31日期间的违约金38039元（792470元乘以万分之二乘以240天），2015年9月1日之后的违约金按每日万分之三计算至被告实际取得《银川市新建住宅配套设施交付使用证》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》之日止。案件受理费1987元，减半收取993.5元，保全费895元，由被告宁夏建兴住宅置业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。其中，上诉人建兴公司提交（2016）宁0106民初3217号民事裁定书一份，据以证明清水湾国子成的业主于2016年3月到4月之间已经收房并进行装修，开始正常使用房屋，2015年8月底建兴公司向ＸＸ顺发出收房通知，自该日起的迟延收房违约责任应当由ＸＸ顺承担；建兴公司已就本案所涉《补充协议》另案提起诉讼主张撤销，本案应中止审理。被上诉人ＸＸ顺对证据的真实性、合法性不表异议，对关联性和所要证明的问题不予认可，认为ＸＸ顺因无处居住虽已收房，但收房时房屋并不具备合同约定的交付条件，一审判决已经对《补充协议》的效力作出了认定，建兴公司另案起诉要求撤销，违反”一事不再理”原则，本案不应当中止诉讼。
被上诉人ＸＸ顺在二审中没有提交新证据。
经审查，本院认为，建兴公司提交的上述（2016）宁0106民初3217号民事裁定书尚未生效，不属于二审新证据，本院不予采信。
二审审理查明的事实与一审审理查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据已查明的案件事实和双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：上诉人建兴公司承担逾期交房违约金应当如何计算，双方约定的违约金比例是否过高，应否调整。对此，本院认定如下：
建兴公司在履行与ＸＸ顺之间签订的《银川市商品房买卖合同》过程中，因逾期交房，双方经过协商，于2015年6月30日签订《补充协议》，对原合同约定的交房期限和违约责任作了变更，重新约定相应事项。上述《银川市商品房买卖合同》和《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。《银川市商品房买卖合同》第九条和第十二条明确约定，出卖人在交付房屋时，应当提供《银川市新建住宅配套设施交付使用证》、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》即”两书一证”，如果不出示或出示不齐全，买受人有权拒绝接受房屋，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。ＸＸ顺虽于2016年3月30日收房并办理了房屋交接手续，但建兴公司自2015年8月29日向ＸＸ顺发出《交房通知书》，通知ＸＸ顺收房以来乃至二审期间，仍未按照合同约定取得《银川市新建住宅配套设施交付使用证》，应认为建兴公司通知ＸＸ顺交付房屋时不具备合同约定的交付条件，ＸＸ顺有权拒收房屋，由此产生的逾期交房违约责任依约应由建兴公司承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案双方当事人在《补充协议》中约定，建兴公司交付房屋的时间延期至2015年8月31日，2015年1月1日至2015年8月31日期间，建兴公司每日按ＸＸ顺已付房款总额的万分之二进行赔付；如果建兴公司再次逾期交房，则自2015年9月1日起在原每日万分之二的基础上，赔付比例逐月递增万分之一。该约定合法有效，应作为计算建兴公司承担违约金责任的依据。一审法院依照该约定，并考虑到建兴公司再次逾期交房违约金赔付比例过分高于给ＸＸ顺造成的实际损失，依法予以调整，确定建兴公司除应承担2015年1月1日至2015年8月31日期间的逾期交房违约金之外，还应按ＸＸ顺已交房款每日万分之三的比例承担2015年9月1日之后至建兴公司实际取得和提供《银川市新建住宅配套设施交付使用证》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》之日止的违约金，符合双方约定和法律相关规定。在双方当事人对违约责任明确作出约定，且一审法院已经对违约金进行调整的情况下，建兴公司再次请求调整降低违约金，主张按房屋租金标准计算损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。另，建兴公司关于其未取得《银川市新建住宅配套设施交付使用证》的责任应由包括ＸＸ顺等在内的业主承担的理由，不符合《银川市新建商品房配套设施交付使用管理条例》和《银川市住宅专项维修资金管理办法》的相关规定，不予采纳。建兴公司虽在一审法院对《补充协议》的效力进行认定并作出判决之后，另案提起诉讼要求撤销该协议，但该协议的效力是认定建兴公司在本案中是否应当承担违约责任的主要依据，属于本案必须审查的重要事项，本案无须以另案审理为依据。故建兴公司关于本案应中止诉讼的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人建兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1987元，由上诉人宁夏建兴住宅置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
审 判 员 徐玉芳
代理审判员 任朝霞
二〇一六年十月二十日
书 记 员 张 楠