江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新刑二初字第0136号
公诉机关无锡市开发区人民检察院。
被告人亓某，原无锡小天鹅股份有限公司区域经理。2014年9月13日被抓获，同年9月18日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，10月24日被取保候审。
辩护人鞠爱军，江苏法律律师事务所律师。
辩护人余超，江苏法舟律师事务所律师。
被告人张某甲，原无锡小天鹅股份有限公司胶东产品中心稽查助理。2014年9月25日归案，同年9月29日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，10月24日被取保候审。
辩护人许炎，江苏福庆律师事务所律师。
无锡市开发区人民检察院以锡开检诉刑诉〔2015〕269号起诉书指控被告人亓某、张某甲犯职务侵占罪，于2015年6月23日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，后转为普通程序并退回公诉机关补充侦查，补充侦查完毕后继续审理，分别于2015年7月7日、2016年2月23日、3月14日公开开庭审理了本案。无锡市开发区人民检察院指派代理检察员程增民、检察员张斌出庭支持公诉，被告人亓某及其辩护人鞠爱军、余超、被告人张某甲及其辩护人许炎到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市开发区人民检察院指控：
2013年5月至6月间，被告人亓某、张某甲经预谋，利用职务便利，在未经公司批准的情况下，采用私自向经销商苏宁电器出具超低价格通知表，再以此低价购入小天鹅公司洗衣机并转售牟利的手法，先后以人民币99770元的低价购入小天鹅公司共计价值人民币222070元的8种型号洗衣机69台，侵吞本单位财物共计人民币122300元。后二被告人将上述洗衣机转售后获利人民币57000元。2014年9月13日，被告人亓某被公安机关抓获；同月25日，被告人张某甲至公安机关投案。后二被告人如实供述了上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。
公诉机关认为：被告人亓某、张某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款的规定，均应当以职务侵占罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人亓某归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人张某甲案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。
被告人亓某、张某甲对起诉书的指控均未提出异议。
被告人亓某的辩护人鞠爱军提出如下辩护意见：1、被告人亓某虽然系被公安机关抓获，但是其在此前已经向公司反映了情况，应当属于自首；2、被告人亓某应当认定为从犯；3、本案中职务侵占的具体数额除了扣除被告人方支付的99770元外，还要扣除小天鹅公司向苏宁公司的返点12.5%及运输、仓储等费用，故本案涉案价值应为人民币7万元；4、被告人亓某积极退赃；5、被告人亓某系初犯、偶犯，此前一贯表现较好；6、被告人亓某具有立功表现。综上，请求对被告人亓某从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人张某甲的辩护人许炎提出如下辩护意见：1、被告人张某甲系自首；2、被告人张某甲积极退赃；3、被告人张某甲在共同犯罪中作用相对较小；4、被告人张某甲认罪态度好；5、本案涉案价格应为人民币7至9万元。综上，请求对被告人张某甲从轻或减轻处罚并可宣告缓刑。
经审理查明：
被告人亓某原系无锡小天鹅股份有限公司（以下简称小天鹅公司）青岛地区区域经理，主要负责青岛地区的小天鹅洗衣机销售工作。被告人张某甲原系该公司胶东产品中心稽查助理，主要负责辖区内样机的上样、销售、核销及各门店间样机的调拨。2013年5月至6月间，被告人亓某、张某甲经预谋，利用上述职务便利，由张某甲做账，亓某负责申请、安排下线、销售等其他事物，在未经该公司批准的情况下，私自向经销商苏宁电器出具超低价格通知表，将实际正常销售的机器假装样机销售，再以此低价购入小天鹅公司洗衣机并转售牟利。二被告人采用上述手法先后以人民币99770元的低价购入小天鹅公司共计价值人民币222070元的八种型号洗衣机69台，侵吞本单位财物共计人民币122300元。后二被告人将上述洗衣机转售后获利人民币5万余元，上述赃款扣除若干费用后由二被告人平分。
2014年9月13日，被告人亓某被公安机关抓获；同月25日，被告人张某甲至公安机关投案。后二被告人如实供述了上述犯罪事实。
案发后，被告人亓某、张某甲共同赔偿被害单位人民币122300元。
上述事实，有公诉人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.无锡市公安局新区分局园区派出所提供的身份资料，证明被告人亓某、张某甲的身份情况。
2.无锡市公安局新区分局园区派出所出具的刑事案件侦破经过、山东省胶州市公安局李哥庄派出所出具的投案证明、山东省烟台市公安局经济技术开发区分局海河派出所出具的到案经过，证明2014年3月5日，小天鹅公司法务向公安机关报案，称其公司青岛区域经理亓某曾利用职务之便，在未经公司批准的情况下向苏宁公司出具伪造的价格通知表，并低价从青岛苏宁电器公司购出小天鹅公司洗衣机转售牟利。后公安机关立案侦查，并对被告人亓某上网追逃。2014年9月13日，被告人亓某在山东省烟台市被公安机关抓获，后交代了伙同张某甲于2013年5-6月间，利用二人的职务便利，以伪造的超低价格从苏宁电器公司购出小天鹅公司洗衣机69台，并转售牟利57000元，造成小天鹅公司损失122300元的犯罪事实。同月25日，被告人张某甲向公安机关投案，亦供述了上述犯罪事实。
3.劳动合同书二份、小天鹅公司的营业执照复印件一份，证明被告人亓某、张某甲于案发期间均系小天鹅公司员工，均系营销岗位的情况。
4.证人杜某提供的由被告人亓某于案发期间向苏宁电器公司出具盖有小天鹅公司印章的“价格通知表”一份，证明被告人亓某、张某甲从苏宁电器公司所低价购买的8种型号“小天鹅”洗衣机的价格情况。
5.小天鹅公司提供的由被告人亓某、张某甲二人所低价“套购”其公司69台洗衣机的详细数据、样机申请文件、增值税发票复印件、由被告人亓某发给证人费某的电子邮件打印件一份、银行卡的交易明细，证据证明被告人亓某支付人民币99700元“套购”涉案的69台洗衣机，于案发时雇佣费某运输其涉案赃物69台洗衣机并转卖给下家的情况。
6.无锡市公安局新区分局园区派出所出具的扣押及发还清单、无锡小天鹅股份有限公司出具的情况说明、协议书、收条，证明案发后被告人亓某、张某甲家属已代为退赔人民币122300元。
7.证人杜某的证言笔录，证明其原系苏宁电器青岛总部采购部副部长。2013年5月底时，生产商小天鹅公司驻青岛地区的区域经理亓某曾找到杜某，让杜某帮忙处理一批洗衣机样机，具体就是通过苏宁电器走账销售，以苏宁电器名义入库和销售，但实际上是“空进空出”，亓某向杜某提供了一张盖有小天鹅公司印章的该批洗衣机价格通知表。后杜某就按照亓某的要求办理了8种型号共70台左右洗衣机样机的走账，事成后亓某给了杜某2500多元的好处费。
证人杜某对被告人亓某进行了辨认。
8.证人费某的证言笔录，证明其在青岛颐顺五洲商贸公司从事电器销售工作。2013年5、6月份间，与其有业务往来的小天鹅公司区域经理亓某曾找到费某帮忙找一辆货车去苏宁公司在青岛的一家仓库运输了一批共60多台洗衣机，后按照亓某发过来的电子邮件要求将该批洗衣机分别发送运输给孙某、包海盛、赵治安三人（均系电器经销商）。
9.证人包海盛的证言笔录，证明其在青岛颐顺五洲商贸公司从事电器销售工作。2013年6月份时，小天鹅公司的区域经理亓某曾向包海盛推销过一批价格较低的洗衣机样机，因见该批洗衣机价格较低就同意买下了。并对公安机关出具的洗衣机型号、数量（共34台）予以确认，就是其当时从亓某处购买的低价洗衣机。
10.证人孙某的证言笔录，证明其在胶东市经营个体电器店。2013年6月份时，其也从亓某处购买了一批低价洗衣机，并对公安机关出具的洗衣机型号、数量（共13台）予以确认，就是其当时从亓某处购买的低价洗衣机。
证人孙某对被告人亓某进行了辨认。
11证人赵某的证言笔录，证明其原系小天鹅公司驻胶东地区的导购，直接上级领导是区域经理亓某，工作职责是协助亓某与苏宁电器卖场进行对接业务。2013年6月份时，其按照亓某的要求制作了一批小天鹅洗衣机样机的价格通知表给苏宁公司，但这张通知表上所盖公章是假的，是前任区域经理所留下的假公章（因平时小天鹅公司平时与苏宁等公司之间往来的公函较多，都需要盖公章，如果都申请总部盖章会很麻烦，故很多区域经理都备有一个假公章以方便工作）。后赵某还按照亓某指使联系费某去苏宁电器将这批洗衣机样机拉走。另证实其只是按照领导亓某的安排做的上述工作，并不知道这批样机的实际用途，但事后亓某确实给其1500元的“辛苦费”。
12.证人陈某甲的证言笔录，证明其系苏宁云商商贸公司采销部长，其所在公司是小天鹅公司的经销商，与小天鹅公司是采用“先货后款”方式进行结算的，也就是小天鹅先将货送入苏宁公司，等销售掉后再与小天鹅结算货款，是销售金额扣除10.5%作为自己公司的利润后结算给小天鹅公司的。
13.证人李某甲、王某甲、柳某、何某、耿某、王某乙的证言笔录，证明其均系苏宁电器公司门店导购，其所在门店销售小天鹅等公司样机一般都是先入现场库再销售，但也有“空进空出”的情况，就是没有实际货物进入门店，只从门店走销售账的情况，一般都是领导杜某那边做账管理的。
14．证人李某乙的证言笔录，证明其系小天鹅公司政策管理主任，其公司与苏宁电器在2013年签有协议，即苏宁公司每卖一台小天鹅公司的机器就可以得到供货价10.5%的返利，但即使这样的价格也不会低于成本价，比如成本价是5000元，而供货价则是6000元，扣除给苏宁电器的返利630元，则小天鹅公司实际卖出的价格是5370元，仍然是高于成本价的。另证实其公司在市场上出售的机器一般不会出现低于成本价出售的情况，除非一是销售残次品；二是战略性促销，但这都是短时间的，而且要公司总部审批的；三就是其他非法途径导致的。
15.证人张某乙的证言笔录，证明其系小天鹅公司会计核算主管，其公司提供的本案所涉8种型号的洗衣机的成本价是按照材料费、人工费、期间费用相加得出的，是不含任何利润的，也是不含运输费、销售人员工资及给销售商的返利等费用在内的。
16.被害单位员工罗剑峰的陈述笔录，证明其系小天鹅公司法务，近期发现原胶东地区区域经理亓某有在未经公司授权的情况下私自向青岛苏宁电器公司出具了“小天鹅供应商价格通知表”，调低了8种型号洗衣机的售价，并私自以低价买出转售牟利的行为。并证实共有69台洗衣机被以此情况卖出，造成公司损失有22万余元。另证实亓某的职务是胶东地区产品管理中心的区域经理，工作职责是负责跟当地的大型卖场对接的相关工作，比如对导购人员进行管理、与苏宁等公司的财物对接等工作，有向销售商发出“小天鹅供应商价格通知表”的职权，但这个价格必须是经过公司内部层层审批、最终由内销总经理确认后的价格，亓某是无权私自定价的，而上述69台洗衣机的价格就是没有经过公司审批授权的。
17.被告人亓某的供述笔录，证明其原系小天鹅公司青岛地区的区域经理，在2013年5月份时，经公司驻胶东地区的稽查助理张某甲提议，亓某利用自己职务便利，按照公司的正常流程打了申请一批样机的报告，并通过张某甲逐级报公司总部审批，等审批下来后，亓某与张某甲就从中挑出8种型号共69台作为私下购买的对象，并私自向经销商苏宁电器出具超低价格通知表，再以人民币99770元的低价购入小天鹅公司洗衣机69台并转售牟利。后与张某甲平分赃款。
被告人亓某对被告人张某甲、证人赵某进行了辨认。
18.被告人张某甲的供述笔录，证明其伙同亓某经预谋，利用二人的职务便利，采用以私定的超低价格从苏宁电器公司购出小天鹅公司洗衣机69台，并转售牟利57000元，自己分得其中17000元的犯罪事实，具体情况与被告人亓某的供述基本一致，但其供述二人合谋时是亓某提议，并许诺给自己好处费，自己为赚钱同意并共同参与实施的，购出洗衣机的价格也是亓某根据下家的买价基础上计算出来的。在实施过程中亓某主要负责从苏宁公司走账并购出洗衣机、运输及寻找下家卖出，自己主要负责上报申领样机、并在这批洗衣机从苏宁售出后将销售清单上报公司总部审批核算，再由公司总部开具发票给苏宁公司进行结算。由于这批洗衣机的定价没有经过总部审批确认按正常情况不能通过销售后的审批核算，但因从该苏宁公司卖出的洗衣机非常多，上报的数据量很大，张某甲就把这69台机的数据夹杂在其他数据内一起上报，上面审批时也不会仔细逐条审查，张某甲就是利用上面的疏忽而蒙混过关，后来通过总部审批并开具了发票给苏宁公司。
19.无锡市价格认证中心出具的价格鉴证结论书，证明涉案的8种型号洗衣机的价值。
上述证据经当庭质证，本院确认，均具有证据效力。
本案在审理过程中，被告人亓某提出其曾在2015年9月3日晚，利用位于山东省烟台市芝罘区幸福南路都市118酒店前台的固定电话联系该区巡警大队警官陈某乙提供线索，协助公安机关在该酒店内，抓获涉嫌毒品犯罪的嫌疑人林柯，并提供了山东省烟台市芝罘区公安分局巡逻警察大队一中队出具的证明予以证明。
经公安机关补充侦查，查明如下事实：2015年8月17日，山东省烟台市公安局芝罘分局南大街派出所组织警力并联合该分局巡警大队警力在芝罘区幸福振华商厦门前对涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人林柯实施抓捕，但林柯驾驶鲁Y×××××的白色别克凯越轿车逃跑。同年9月3日晚，上述巡警大队一中队在工作中发现线索，遂组织警力在芝罘区幸福南路都市118酒店将林柯抓获，并当场缴获冰毒31.26克。2015年9月30日，犯罪嫌疑人林柯因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。上述事实，有烟台市公安局芝罘分局南大街派出所提供的工作情况、抓获经过、讯问笔录、检查笔录、扣押物品、文件清单、逮捕证、芝罘区分局巡警大队一中队出具的证明等证据在卷予以证明。
关于被告人亓某如何获得线索并联系公安机关抓捕犯罪嫌疑人的事实，无锡市公安局新区分局园区派出所分别对被告人亓某、上述巡警大队一中队副中队长陈某乙及上述118酒店前台当班人员杨某进行了询问，并调取了上述巡警大队一中队于2015年11月13日出具的证明。
被告人亓某称：2015年8月，其在山东省烟台市芝罘区幸福路和幸福中路交界处的振华广场超市购物，正好看到一辆白色别克车在加速倒车，并有警察在追缉，但还是让别克车跑了，因被告人亓某曾在居住的小区内看到过该车，遂上前询问警官联系方式以便日后发现线索后联系公安。同年9月3日下午6时许，其开车经过幸福南路和幸福路交界口时发现了上述白色别克车，便一路尾随。发现该车停在都市118酒店门口，并有一名男子下车进入了酒店，其亦尾随进入酒店，当时时间差不多6时30分许，便询问前台女性工作人员能否借用座机拨打电话，经同意后便拨打了之前获得的警官手机134××××5193，将之前看到的情况告知该警官，随后返回自己车内等待。后其看到警察到达现场后，就电话联系警官确认有无抓获，后先行离开了现场。
陈某乙称：其系山东省烟台市公安局芝罘分局巡警大队一中队副中队长，其手机号码为134××××5193。2015年8月17日晚，该大队协同南大街派出所抓捕涉嫌贩毒的嫌疑人林某，但未成功，林某驾驶白色别克轿车逃离了现场。随后有一个亓姓男子上前表示曾见过该车，愿意提供线索，遂互留了电话号码。同年9月3日晚，其接到一个座机的电话，对方自称系该亓姓男子，并告知上次抓捕的嫌疑人在都市118酒店内，其遂汇报领导组织警力至现场进行抓捕，后将嫌疑人林某抓获。
杨某（女）称：其系2015年9月3日上述都市118酒店前台当班工作人员，系当晚19时许接班上岗，大概半小时到一小时左右，有警察到该酒店抓捕了林某。但其并未看到有人用过前台电话。
本院认为：被告人亓某、张某甲共同利用职务上的便利窃取公司财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人亓某、张某甲犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。
被告人亓某在公安机关侦查阶段虽未主动投案，但归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人张某甲犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。
被告人亓某、张某甲积极赔偿被害单位的损失，悔罪表现较好，均可酌情予以从轻处罚。
被告人亓某提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。本院认定构成立功的理由如下：根据相关司法解释，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，即构成立功。经查，被告人亓某在取保候审期间，提供线索，协助山东省烟台市芝罘区公安机关抓获涉嫌贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人林某，上述事实，有公安机关出具的证明及证人陈某乙的证言、被告人亓某的陈述在卷予以证明。被告人亓某关于提供线索的经过与接收线索的直接当事人即当地公安人员陈某乙在相关时间、地点、联系方式等细节上均能相互印证，当地公安机关出具的抓获经过对于线索来源的表述与此亦不矛盾。虽然有一些间接证据如酒店前台工作人员的陈述与亓某及陈某乙的陈述存在疑点，但并不足以推翻上述各项证据予以证明的亓某曾联系陈某乙并提供线索的事实。故从有利于被告人的角度出发，仍应当认定被告人亓某具有立功情节。
关于两被告人的辩护人均提出的本案犯罪数额的辩护意见，本院认为，根据无锡市价格认证中心出具的价格鉴证结论书，其鉴定方法为成本含税价，并未包含利润，故无需再考虑所谓返点等让利行为。该辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于两被告人的辩护人均提出的各被告人的犯罪作用小，其中被告人亓某系从犯的辩护意见，经查，本案中，被告人亓某、张某甲仅有分工不同，并无地位作用大小之分，双方均须充分利用各自手中的权力，相互配合才得以非法侵占公司的财物，事后又平分赃款。故上述辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于被告人亓某的辩护人提出的被告人亓某系自首的辩护意见，经查，被告人亓某在案发前并未将职务侵占的情况全面如实地向上司汇报，亦未主动将自己置于司法机关或公司的控制之下，且系于2014年9月13日被公安机关抓获归案，故不属于自首，该辩护意见，本院不予采纳。
关于两位辩护人提出的其他辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。
综合两被告人的犯罪情节和悔罪表现，结合当地社区矫正机构的评估意见，均可宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人亓某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵玥珑
人民陪审员 孔东发
人民陪审员 奚静华
二〇一六年三月十一日
书 记 员 袁浩荧
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。