广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）深中法刑二终字第572号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某某，男。因本案于2011年7月23日被抓获，同日被刑事拘留，2012年8月5日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控的原审被告人董某某犯合同诈骗罪一案，作出（2012）深南法刑初字第477号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：1、2010年10月7日上午10时许，在无锡市××国际贸易有限公司工作的被害人程某受朋友张某某的委托，联系被告人董某某向其采购日本进口富士变频器。双方谈妥后，董某某将购销合同传真给了程赢，并称需要程某先付部分货款，用以向北京××工控技术有限公司（下称四通公司）进货。程某当日通过自己公司账户向董某某公司账户（农行6501010402143xx）汇款人民币5万元。后董某某称未收到款项，因提货急需钱、故向程某再借款人民币4万元。程某于10月9日14时许，分两次共向董某某个人账户（农行62284104301928482xx）汇款人民币4万元。之后，董某某向程某谎称已向四通公司提货，约定双方见面交货。其后董某某以各种理由跟程某拖延时间，不见面交货。2010年l0月l3日后程某与董某某失去联系，货款至今未能追回。
2、2010年l2月15日，被告人董某某打电话给被害人深圳市××科技有限公司总经理王某某，自称经王某某的客户华某某介绍来向王某某推销日本进口富士变频器。2010年12月20日，董某某与王某某签订了购销合同，约定款到发货。2010年12月22日王某某将全额货款91656元人民币汇至董某某的个人账户（农行62284804333786259xx）后，未能如期收到货物，遂根据董某某提供的公司传真电话联系对方，被对方告知是街边的复印店铺而非无锡市××科贸有限公司。王某某遂通过华某某向董某某催货。董某某谎称已经发货，借此拖延时间。20l0年l2月28日后王某某与董某某失去联系，货款至今未能追回。
原判采信的证据有：
1、被害人陈述：⑴被害单位代表程某（无锡市××国际贸易有限公司员工）的陈述：其称2010年10月7日，其朋友张某某委托其帮忙找董某某买一批变频器，当天其联系到了董某某并与董某某签订合同。董某某称不够钱进货，叫其汇钱过去。10月8日其让公司财务往董某某的公司账户汇了5万元。10月9日董某某说没收到，并称正在上海提货急要钱，叫其再借4万元给他，提货到无锡后再还，其余货款再在账上走。10月9日下午，其又汇了4万元到董某某的个人账户上（1万元现金汇款，3万元转账），之后其再打电话问，董某某先是说还没提到货，后来就说已在路上，第二天送到其手上。第二天其没有如约等到货，董某某就不是关机就是不接电话。10月12日上午其到董某某的公司地址去找他，发现那里是超市，后来董某某又给了个华厦南路的地址，其去后也没找到，于是报警。后来当着警察的面，董某某承诺最迟10月15日发货，但到期后其不但没有发货、没有退钱，而且再也联系不上了。通过辨认，其辨认出董某某。
⑵被害单位代表王某某（深圳市××科技有限公司总经理）的陈述：其称2010年12月15日9时许，其接到一个电话，对方声称系无锡市××科贸有限公司的负责人，称是其以前的客户华某某介绍，可以向其公司提供便宜的变频器（市面价6.05折）。12月20日，其与董某某达成合作协议，从传真资料（董某某的身份资料、公司营业执照、税务登记证）得知他叫董某某。12月21日董某某传真合同给其，约定向董某某购买三台富士变频器等一批货物的价格和货期，董某某称传真号是他一个亲戚的办公点的。12月22日其公司出纳于网上汇了91659元给董某某的农行账户，规定5天到货。12月27日董某某手机关机，12月28日，货没有到，其打通董某某的手机，让董某某传真发货底单给其，董某某称15分钟后传给其，但一直没传，到了当天下午打董某某的电话，一直关机。其公司于29日、30日、31日打电话给董某某，都联系不上。之后前往无锡寻找董某某的妻子，对方称已经与董某某离婚，又去了董某某提供的传真号码地址，发现是一个复印店，后来去了董某某的公司登记的地址，发现已经搬迁，去到董某某的家庭住址，经当地警方查实发现房子不是董某某本人的，已经出租，通过拨打董某某的公司电话，发现号码是空号。2011年1月4日其去无锡公安局报案，并通过短信将此消息发到董某某的手机，董某某以“富士年底清账，十日后发货”回复其。之后也没有发货。
2、证人证言：⑴证人郭某某（北京××工控技术有限公司代表）的证言：其称被告人董某某在2006年9月份与北京四通公司有过买变频器的生意往来。2010年7月3日以后，四通公司与董某某再没有商业往来，双方没有经济纠纷、货款已经结清，董某某在2010年12月份也没有给四通公司寄过25万元的承兑汇票。
⑵证人王某（北京四通公司会计出纳）的证言：证实其未收到过2010年10月11日董某某农行卡（尾号210）3万元的转账。
⑶证人张某某（丹东××贸易公司）的证言：其称2010年9月份，自己经人介绍认识董某某，向董某某购买富士变频机销售给朝鲜。因自己没跟董某某接触过，不放心，便通过自己在无锡的朋友程某做这单生意。2010年10月8日，其将全额款100060元汇给程某，要程去找董某某验货再付款。汇款5日天内，货应发到丹东，但至今没有发来。程某说让董某某给骗了。
⑷证人华某某（无锡市××机械有限公司）的证言：其称因之前与董某某有过生意往来而认识，两年前董某某给过其一张名片，公司名称是“富士变频器××经营服务部无锡市××科贸有限公司”，但其没去过董某某的公司。2010年12月份，董某某打来电话要其帮忙介绍客户，其将王某某的号码给了董某某三、五天后，王某某打来电话问其董某某这人怎样，又过了几天，王某某又打来电话说钱已打给董某某，但董某某没发货，叫其帮忙催货。其打电话给董某某，董某某第一、二次都说货已经发给王某某了，其让董某某将发货单发给王某某，董某某答应，后来王某某基本上天天打电话来让其帮忙催货，其再打电话给董某某，董某某要么不接，要么关机。王某某在关于确认董某某身份的传真上，进行了辨认。
3、书证、物证：⑴王某某报案材料。⑵受案登记表。⑶抓获经过：2011年7月23日，苏州警方接报警人蒋某报称与董某某有纠纷，民警赶到现场后发现董某某系网逃嫌犯，遂将其抓获。⑷情况说明：因被告人董某某没有办公场所，无法找到无锡××科贸有限公司的相关账册；被告人董某某在2010年5月前租住在无锡市华夏南路2-x号xxx室；⑸无锡市××科贸有限公司的工商登记资料：公司住所地未据实际情况作变更登记。公司最后年检时间为2009.7.2（2008年度）；⑹无锡××公司与××科贸公司的购销合同。⑺深圳××公司与××科贸公司的购销合同。⑻91659元货款的银行转账交易资料、客户回单、董某某的身份证复印件。⑼××公司向××公司汇款5万元的银行资料。⑽董某某尾号210的农行卡流水情况：证实2010年10月9日收入两笔共计4万元的存款，从2010年9月15日开卡以来，没有转账3万元的记录。⑾无锡市地方税务局2010年第四期××科贸公司的欠税公告、××科贸公司2009年度未办理年检。⑿王某某与董某某之间的短信内容。⒀董某某身份信息。
4、被告人董某某的供述和辩解：其称2007年赌博输掉人民币230万元，2008年开始没有钱做生意了，到2009年只能开始借高利贷来经营公司。其于2003年6月开始跟北京四通公司做生意，2010年4月到2010年9月，其公司一共欠北京四通公司人民币32万元货款，2010年10月7日经人介绍认识了程某，程某向其购买变频器，当日他们签订了变频器购销合同。之后其说没钱进货，程某给了其人民币9万元货款，5万元以公司名义汇到了其公司账户上，4万元现金汇到了其个人农行卡上，2010年10月10日许，收到钱后其取了9万元加上自己的8000元现金，换了一张10万元的承兑汇票，通过顺丰快递寄给了北京四通公司，其卡上也转了3万元到四通公司的账上。转了13万元到四通公司账户后，对方收到钱后不发货，说钱用来清偿欠款。后来其又借不到钱，没钱进货，就没有货发给程某。2010年10月9日、10日下午，在华夏南路2-x号xxx室其公司，叫顺丰快递寄了一张10万元的承兑汇票给北京四通公司。10月11日上午，在农行锡山支行的自动柜员机从尾号210的卡上直接转账到王某的农行卡3万元。2010年9月其通过华某某认识了深圳的王某某。2010年12月王某某问其能不能做日本富士变频器的订单，其说可以，之后他们通过协商达成了协议2010年12月20日左右他们签了合同，其要求等货源组织好给王某某电话。签完合同的第二天王某某将91656元汇到其个人农行户头上（因为不开票的，所以不能走公司账）。其将货款换了一张10万元的工商银行承兑汇票，将汇票寄给富士电机的代理商北京四通公司。之后其又寄了15万元，两次共25万元的汇票给北京四通，要求四通公司发货，但四通公司的财务说因为其在2010年欠他们32万元货款没还所以不能发，说其汇过去的25万元只能用于清账。之后其又凑了3万元汇给四通公司，但还是不行，北京四通公司坚持2010年的欠账要清掉。其当时资金紧张，跟王某某说明等年度清算完之后再解决发货的问题。之后其就回四川了，在等北京四通公司方面的回复，不接王某某电话因为其没有解决办法，其一直等北京四通公司解决。其辩解公司注册地址变更是因为原地址要拆。因为要还赌债，只得拆东墙补西墙，有时债主逼急了，其就把人家给其的货款拿去还钱，然后再想办法借钱，把货发给人家关机和不接电话，是因为年底了，要债的人太多。2010年4月开始到9月底，其公司一共欠北京四通公司货款32万元。10月份开始，不能再欠四通公司的钱，把欠款还掉后才能和四通公司做生意。
原判认为，被告人董某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的货款后逃匿，骗取对方当事人财物共计181656元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。本案的被害人陈述、证人证言、书证等证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明被告人董某某明知自己没有履行合同的能力，还与合同对方当事人签订购销合同，并在收取货款后逃匿。本案中，被告人实施的两宗犯罪从手段、过程来看均相似，被告人董某某所提供的办公地址、电话均不实，收取货款后亦谎称发货，且其所辩称的收取货款后组织货源或还款等理由均被有关证据所否定，对一审辩护人认为不构成合同诈骗罪的辩护意见不予支持。一审辩护人所提交的承诺书是在被害人程某报警且民警到场后所作，是对双方合同关系及履约方式的确认，该承诺书的存在并不能否认本案诈骗的本质。原公诉机关指控本案诈骗数额较大不当，依法应为数额巨大。被告人董某某拒不认罪，在量刑时予以考虑。综合本案的诈骗数额等事实情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，判决如下：
被告人董某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人董某某上诉称：一、刑事判决书指诉本公司收受的合同货款总额计人民币181656.00元与实际不符：1、本人代表公司与无锡市××国际贸易有限公司签定的变频器购销合同在双方确认盖章生效后，××公司只汇了5万元人民币的购货款到我公司帐户上，另外4万元是本人以个人名义向当事人程某的个人借款，并由程赢个人汇至本人个人银行卡上。2、因本公司与总代理年底财务结算，致使暂时不能履行合同，本人与当事人程某协商，出具了承诺书、欠款欠条，确立了本公司与海澜公司的债务债权关系。
二、刑事判决书中指诉本公司在签定合同时提供的公司办公地址、电话、传真和个人信息不实与客观实际不符。
三、刑事判决书指诉本人以非法占有为目的，在签定和履行合同时，收受对方给付的货款后逃匿，也存有疑议。
综上所述，由于本公司与总代理的财务清算和不善经营，无法履行与客户所签合同，应负担法律责任，但在签定和履行合同的过程中，没有虚构和编造任何事实进行恶意欺骗，也没有故意逃匿和躲避，更没有侵吞和占有货款，因此刑事判决存有疑议，部分指诉事实与实际不符，量刑过重，特上诉请求核查，给予公平公正之判决。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理亦未变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人董某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的货款后逃匿，骗取对方当事人财物共计181656元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人上诉辩解所称，经查，本案的被害人陈述、证人证言、书证等证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明被告人董某某明知自己没有履行合同的能力，还与合同对方当事人签订购销合同，并在收取货款后逃匿；至于个人借款的辩解，显然与查明事实和相关证据不符，不能成立。此外，上述证据也均能证实董某某所提供的办公地址、电话均不实，故其辩解没有事实依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王育平
审 判 员 白鉴波
代理审判员 袁 琰
二〇一二年八月十四日
书 记 员 张新建