山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一终字第1923号
上诉人（原审被告）尚德举，男，1968年5月22日出生，汉族，木工。
委托代理人贾秀任，山东隆泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘西梅，女，1959年7月23日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）王自玉，男，1970年1月11日出生，汉族，木工。
被上诉人（原审被告）徐德坤，男，1956年4月24日出生，汉族，居民。
委托代理人徐银青，居民。
被上诉人（原审被告）临沂市金属制品厂。住所地：临沂市兰山区临西八路北段。
法定代表人董国营，厂长。
被上诉人（原审被告）临沂泰龙五金制品有限公司。住所地：临沂市兰山区工业大道**号。
法定代表人董国营，经理。
被上诉人（原审被告）孟凡娜，女，1977年8月29日出生，汉族，居民。
上述三被上诉人共同委托代理人王伟，山东启阳律师事务所律师。
上诉人尚德举因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第1620号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告金属制品厂与泰龙五金公司住所地均为临沂市临西八路北段，法定代表人均为董国营。2014年11月1日，被告泰龙五金公司与孟凡娜签订房屋租赁合同一份，约定被告泰龙五金公司将其所有的厂房8间租赁给被告孟凡娜使用，期限自2014年11月1日起至2015年11月1日止，被告孟凡娜在承租期间，因管理不当所发生的一切安全责任事故以及给双方造成的经济损失均由被告孟凡娜承担；被告孟凡娜在承租后，又将涉诉房屋交与教会使用，被告孟凡娜也参与教会的日常工作及管理。后被告尚德举经他人介绍承揽了涉诉房屋二楼室内装修工程，具体工程包括吊天花板顶及刮仿瓷，被告尚德举雇佣了本案原告刘西梅及另两案的原告姜兆艳、刘民英及本案被告王自玉、徐德坤等人为其干活，本案原告刘西梅具体从事刮仿瓷工作。被告尚德举虽主张其并未承揽刮仿瓷工程，原告刘西梅并非为其提供劳务，但原告及其余五被告均不予认可，均称被告尚德举同时亦承揽了刮仿瓷工程，原告刘西梅为被告尚德举提供刮仿瓷劳务，原告及被告王自玉、徐德坤的工资均由被告尚德举负责发放；原告主张被告尚德举与王自玉系合伙关系，该二被告均不予认可，且原告亦未举证予以证实。
涉诉升降机系载货所用，平常没有专人负责操作，基本上是谁用谁操作。2014年12月7日16时30分左右，原告刘西梅在下班时自行乘坐该升降机下楼过程中，另一案原告姜兆艳让被告徐德坤操作升降机，结果因被告徐德坤操作失误错按了上升键，导致升降机钢丝绳断裂，致使本案原告刘西梅及另两案原告刘民英、姜兆艳等三人受伤。原告刘西梅受伤后由被告尚德举等人将其送至临沂市中医院住院治疗36天，花费医疗费64961.6元，该费用由被告尚德举垫付了7000元。后经山东医专附属医院司法鉴定所进行鉴定，原告的损伤构构成九级伤残和十级伤残，误工损失日为180日，再次手术取出多处内固定钢板的费用约需10000元，原告为此花费鉴定费1200元；被告尚德举、王自玉、徐德坤对该鉴定意见均无异议，被告金属制品厂、泰龙五金公司、孟凡娜虽对此有异议，并申请进行重新鉴定，但在本院指定的期限内未预交鉴定费。原告刘西梅在住院期间期间由其丈夫张成际负责护理，原告称张成际月工资收入为每月1800元，但未提交证据予以证实。
庭审中，原告主张的损失包括：医疗费64961.6元，误
工费13939.2元，伤残赔偿金124361.6元，护理费2787.8元，住院伙食补助费1080元，鉴定费1200元，交通费1000元，后续治疗费10000元，精神损害抚慰金3000元，扣除被告已垫付的医疗费7000元，共计215330.2元；被告尚德举、王自玉除主张上述护理费应按实际损失计算外，对其余的数额均无异议，被告徐德坤对此无异议，被告金属制品厂、泰龙五金公司、孟凡娜主张原告的赔偿标准应按农村居民标准计算。
上述事实主要根据原、被告的陈述、举证、质证及法庭调查所认定，有关证据均已收集并记录在卷。
原审法院认为，原告刘西梅受雇于被告尚德举从事刮仿瓷工作的事实，有原告刘西梅、被告王自玉、徐德坤、金属制品厂、泰龙五金公司、孟凡娜等人的陈述相互佐证予以证实，法院对此予以确认。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告刘西梅受伤虽因被告徐德坤操作升降机失误所致，但原告刘西梅及被告徐德坤均为被告尚德举的雇员，被告徐德坤操作升降机是应另一案原告姜兆艳要求所进行，且另一案原告姜兆艳及本案原告刘西梅明知被告徐德坤没有相应的操作升降机的资质而仍让被告徐德坤操作，且坚持乘坐涉诉升降机，故被告徐德坤对原告受伤所致损失不应承担责任。原告刘西梅主张被告尚德举、王自玉系合伙关系，因二被告不予认可，且原告刘西梅亦未提供证据予以证明，同时庭审时已查明被告王自玉亦为被告尚德举的雇员，故被告王自玉亦不应承担原告刘西梅受伤所致损失的赔偿责任。涉诉升降机虽系被告金属制品厂、泰龙五金公司所有，但涉诉厂房含升降机已出租给被告孟凡娜使用，孟凡娜又将涉诉厂房及升降机交与教会使用，孟凡娜及教会又将涉诉工程发包给被告尚德举，因被告尚德举只是承揽的吊天花板顶及刮仿瓷工程，并不需要具备专业资质，被告金属制品厂、泰龙五金公司、孟凡娜在本案中并无过错，均不应承担原告刘西梅受伤所致损失的赔偿责任。原告刘西梅作为完全民事行为能力人，在明知涉诉升降机是载货所用的情况下，而仍然乘坐，未尽到谨慎的注意义务，其自身应承担一定的责任，法院酌定原告自负责任比例为30%。
被告金属制品厂、泰龙五金公司、孟凡娜虽对原告自行委托山东医专附属医院司法鉴定所对其受伤所作的鉴定意见有异议并申请重新鉴定，但在法院指定的期限内未预交鉴定费，故法院对该鉴定意见除误工日为180日不予认定外，对其余的鉴定意见均予以认定；根据相关法律规定，误工时间应按照医疗机构出具的证明确定，无正当理由由鉴定机构出具的，按实际住院天数确定，因伤致残的，误工时间可计算至定残日前一天，根据该规定，原告的误工时间应确定为自其受伤之日即2014年12月7日至其定残日前一天即2015年2月1日共计57天。原告的户籍所在地为柳青街道西南坊村，故其主张的残疾赔偿金、误工费等损失应按城镇标准进行计算，原告主张护理人员张成际月工资收入为1800元，因未提交证据予以证实，故护理费应按无固定收入的城镇居民标准计算。原告主张的医疗费、住院伙食补助费、法医鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费等均符合法律规定，法院予以支持。原告主张的误工费过高，应调整为57天×77.44元／天＝4414.08元。原告主张的交通费1000元，原告虽未提交发票予以证实，但原告已实际支出，结合案情为减少当事人诉累，法院酌情调整为500元。原告主张的精神抚慰金3000元，不符合相关法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第（七）款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项，第十六条、第二十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，判决：一、原告刘西梅因伤支出的医疗费64961.6元、误工费4414.08元、伤残赔偿金124361.6元、鉴定费1200元、交通费500元、后续治疗费10000元、护理费2787.8元，住院伙食补助费1080元，共计209305.08元，由被告尚德举赔偿其中的70%即146513.56元（被告尚德举已支付7000元），于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。二、驳回原告刘西梅的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费4530元，由原告负担1595元，由被告尚德举负担2935元。
尚德举不服上述判决，上诉请求依法驳回刘西梅对其诉讼请求。理由如下：一审判决对基本事实认定不清，适用法律错误，且遗漏必须参加诉讼的当事人。1、上诉人与刘民英之间不存在雇佣关系，依法不应承担赔偿责任；2、原审法院漏列“教会”作为当事人，程序违法，应当发回重审；3、刘西梅系下班途中受伤，与其从事的劳务活动无任何关联。徐德坤是本案的实际侵权人，应承担赔偿责任；上诉人从未雇佣徐德坤为上诉人提供劳务，不应承担赔偿责任。
被上诉人刘西梅答辩称：一、上诉人尚德举与被上诉人刘西梅之间存在雇佣关系，应承担侵权责任；上诉人庭审中认可其在孟凡娜处支取了全部装饰装修工程款，之后又发放给上诉人和其他务工人员，该事实能够证明被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系，孟凡娜及临沂市金属制品厂均能证实尚德举是承包人。二、被上诉人徐德坤无证操作升降机，构成侵权应承担相应责任。三、孟凡娜应承担选任不当和未尽到合理安全保障义务、违规使用特种设备侵权责任。四、临沂市金属制品厂和临沂泰龙五金制品有限公司应承担违法出租特种设备和未尽到安全保障义务的过错责任。
被上诉人王自玉答辩称其没有意见。
被上诉人徐德坤答辩称其在本案中无过错，不应承担赔偿责任：一、徐德坤受雇于尚德举，工种为小工，从事琐碎的零杂工作；二、升降机无安全警示标志，亦无必要的上、下限位器和安全钩，本身存在安全质量隐患，是导致事故发生的直接原因；三、刘西梅自身存在过错，明知升降机为载货专用，自行乘坐有安全隐患的升降机，并要求徐德坤操作升降机，致使钢丝绳断裂，才导致事故发生，而自行承担相应责任。
金属制品厂、泰龙五金公司、孟凡娜共同答辩称原审判决正确，请求予以维持。
本院二审审理查明的基本事实与证据和原审相同。
本院认为，根据原审查明，除上诉人尚德举外，本案当事人各方对于被上诉人刘西梅受上诉人尚德举雇佣从事刮仿瓷工作均予认可，且被上诉人刘西梅确系在为上诉人尚德举工作期间离开工作场所过程中受伤，原审法院认定上诉人尚德举与被上诉人刘西梅之间存在雇佣关系并无不当，本院予以确认，上诉人尚德举就此所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。
根据法律规定，被上诉人刘西梅对于由实际侵权人还是由雇主承担责任可以进行选择，被上诉人刘西梅对原审法院就本案按照雇主责任予以判决无根本性异议，上诉人尚德举要求追加“教会”作为当事人参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。
被上诉人刘西梅受伤的地点在其工作的仓库大楼范围内，该地点是其工作场所的自然延伸，也是其离开该工作场所的必须通道之一，所以其乘坐升降梯离开工作场所与其完成上诉人尚德举交付的工作存在必然的联系，不能简单理解为上下班途中，因上诉人尚德举未尽到提示及保证其雇员安全的义务，原审判决认定上诉人尚德举在本案中承担70%的赔偿责任并无明显不当，本院予以确认。被上诉人刘西梅作为具有完全民事行为能力的成年人，对于涉案升降机为载货而非载人所用应有一定认知，原审判决认定由其自担30%的责任正确，本院予以维持。上诉人就此所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。
根据法律规定，雇主在按照雇主责任对雇员承担赔偿责任后，可向实际侵权人或者存在过错的第三人予以追偿，原审判决径行认定被上诉人徐德坤、金属制品厂、泰龙五金公司、孟凡娜没有过错与原审法院及本院查明的事实不符，且剥夺了上诉人尚德举依法追偿的权利，属认定不当，本院对此予以纠正
综上，原审判决虽对部分事实认定不当，但对本案基本事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4530元，由上诉人尚德举负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 徐占理
审判员 林传鹏
二〇一五年十月二十二日
书记员 谢春萍