浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终2990号上诉人（原审被告）：山东丁豪房地产开发有限公司，住所地：山东省济南市高新区新宇路750号3号楼。法定代表人：丁信荣，董事长。委托诉讼代理人：王巧莲，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁远，男，汉族，1962年9月9日出生，住嵊州市。委托诉讼代理人：汪方青，浙江大丰律师事务所律师。原审被告：丁豪集团有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道戚继光路648号。法定代表人：丁信荣，董事长。原审被告：浙江丁豪制版有限公司，住所地：浙江省义乌市戚继光路648号。法定代表人：丁信荣，董事长。原审被告：任芬仙，女，1968年12月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审被告：丁沈君，女，1991年2月16日出生，汉族，住同上。原审被告：丁豪，男，1992年3月28日出生，汉族，住同上。上诉人山东丁豪房地产开发有限公司（以下简称丁豪房地产）因与被上诉人袁远、原审被告丁豪集团有限公司（以下简称丁豪集团）、浙江丁豪制版有限公司（以下简称丁豪制版）、任芬仙、丁沈君、丁豪保证合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2015）绍嵊商初字第1670号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。现已审理终结。丁豪房地产上诉请求：撤销原判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案债务已清偿完毕。1、起诉意见书将被上诉人及其关联公司、关联人与丁信荣发生的全部资金往来认定为被上诉人向丁信荣提供的借款，但未将丁信荣经其本人、其开办公司向被上诉人及指定人帐户汇入款项计入丁信荣还款明细。2、上诉人提供的证据显示：被上诉人通过诉讼方式将本作为债权担保的价值2亿余元（2011年政府指导价247909838元）房产350套确权给其公司嵊州市丝宝织造有限公司，丁信荣经其本人、财务以现金方式偿还被上诉人40852.8万元，经由上诉人向袁远方面汇款10600万元，经由丁豪集团向袁远方面汇款13350万元，以上房产及款项合计89593.7838万元。3、双方之间全部债权债务尚未结算，被上诉人以丁信荣出具的部分借条抗辩本案债务尚未清偿并非事实，应结合上诉人提交的客观证据认定本案债务已清偿完毕。被上诉人袁远二审辩称：1、一审援引起诉意见书并无不当，涉案借款1000万元尚未归还。起诉意见书系侦查机关代表国家出具，内容来源于吴青华（系丁信荣向外融资、收款、还本付息的具体执行人）掌握的财会证据和记录，故起诉意见书的证明力大于当事人自行收集的证据。本案1000万元借款与另案3500万元借款合计4500万元，与起诉意见表明的金额相符。对上诉人原审提交的丁信荣汇款凭证，被上诉人已提供证据证明系归还其他借款。2、丝宝公司、利通公司与上诉人的商品房买卖合同关系已经生效裁判确认并进入执行程序。上诉人将丝宝公司、利通公司与被上诉人混为一谈，其主张的债权担保没有事实和法律依据，与本案没有关联。3、上诉人“袁远方面”的表述，其目的是将丁信荣个人及其公司归还给袁远的公司和亲朋好友的借款计入袁远个人。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。袁远向一审法院起诉请求：要求被告丁豪集团、丁豪房地产、丁豪制版、任芬仙、丁沈君、丁豪对丁信荣应归还原告的借款本金1000万元及该款自2013年9月12日起至实际清偿日止按月利率2%计算的利息以及原告为实现债权已支出的第一期律师代理费2万元承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年9月12日，丁信荣向原告出具借条一份，载明：今借到袁远人民币1000万元，借期内利息按月利率3分计算，按日计算，按季结息，归还日期由出借方提前一星期通知归还。如逾期归还，除约定利息外，自愿自逾期之日起支付逾期还款违约金每日5万元，如因此发生诉讼的，出借方因此而支出的所有诉讼费用、律师费及其他费用全部由借款人承担。上述借款人应当承担的一切民事义务，由保证人自愿提供连带责任保证，保证期间为还款期满后二年。丁信荣在借款人栏签名，被告丁豪集团、丁豪制版在保证人栏盖章签名。出具借条后，原告袁远通过浦发银行将出借款项各500万元共1000万元向丁信荣进行了汇付。2013年12月9日，被告丁豪房地产向原告出具《担保函》，自愿为借款人丁豪集团、丁信荣于2009年1月至2015年12月期间的所有借款提供借款本金总额在2亿元整范围内，提供连带责任保证；2014年5月25日，以被告丁豪集团、丁豪房地产、任芬仙、丁沈君、丁豪作为保证人向包括原告袁远在内的共五位出借人出具《最高额保证函》一份，各保证人自愿为借款人丁豪集团、丁信荣于2009年1月至2015年12月期间的所有借款提供借款本金总额在2.5亿元的最高额保证。保证范围为借款本金、利息及可能发生的诉讼费用和律师费用等。保证期限为任一笔借款期满后二年。各保证人之间不分份额，系共同连带保证。另查明，经受害人袁飞报案，嵊州市公安局经济犯罪侦查大队于2015年9月18日对丁信荣涉嫌非法吸收公众存款罪一案进行立案侦查，2016年2月21日嵊州市检察院以丁信荣涉嫌非法吸收公众存款罪批准逮捕。嵊州市公安局起诉意见书中侦查查明，2008年6月至2014年5月，丁信荣向袁远吸收资金累计达28100万元，已归还本金23600万元，本金4500万元未还。2017年4月27日，该院作出（2016）浙0683刑初820号刑事判决，对丁信荣与袁远、冯秋英、袁海滨等之间的借贷关系，认为不符合非法吸收公众存款罪之“社会性”特征，而不予认定为犯罪事实。另该院（2015）绍嵊商初字第1668号民事判决书已对袁远另3500万元借款本金作出了判决，且已生效。再查明，原告为本案诉讼已实际支付律师代理费2万元。一审法院认为，本案的争议焦点有二个：一是涉案民间借贷合同和担保合同的效力认定;二是丁信荣有否归还过本案借款本金及利息。关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力，当事人过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，原告袁远根据双方的借贷合意并将出借款项1000万元交付给丁信荣后，双方的借贷关系即告成立。虽然丁信荣因非法吸收公众存款犯罪被追究刑事责任，但经生效刑事判决认定，本案借贷事实并没有被认定为系非法吸收公众存款罪的事实。因此，本案的借贷合同，并不存在《合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同无效的情形，本案的借贷合同应认定合法有效。现主合同已被认定有效，而被告丁豪集团、丁豪制版、丁豪房地产、任芬仙、丁沈君、丁豪提供担保的从合同本身亦无瑕疵的情况下，担保合同也应认定为有效。故被告丁豪房地产提出的关于因丁信荣犯非法吸收公众存款罪，其不应再承担担保责任的辩称，于法无据，不予采信。另被告丁豪房地产关于其为本案提供保证未经公司股东会决议，违反公司法规定，其不应承担保证责任的辩称，虽然《公司法》第十六条对公司为公司股东或者实际控制人提供担保有约束性的相关规定，但该规定并非效力性强制性的规定，公司内部决议程序，不得约束第三人，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益。对丁豪房地产该抗辩理由，亦于法无据，不予支持。关于第二个焦点问题，被告丁豪房地产在第二次庭审中提供丁信荣于2014年1月14日、12月8日汇付给原告90万元、120万元的汇款凭证，认为该210万元用于归还本案借款；在第三次庭审中，又提供丁信荣于2014年1月13日、2014年12月8日汇付给原告324万元、928.5万元的汇款凭证，亦认为这二笔款项系用于归还本案借款；为此，原告提供了收条及另二份借条，对上述四笔款项归还事由进行说明和抗辩。另根据原、被告双方庭审中的陈述，原告与丁信荣之间自2008年起至2014年期间一直有多笔借贷往来。被告委托诉讼代理人庭审中也陈述，据丁信荣统计，其汇付给原告的款项共计有40852.8万元之多，这进一步证实双方存在多起借贷关系。然根据嵊州市公安局起诉意见书中侦查查明的事实，2008年6月至2014年5月，丁信荣向袁远吸收资金累计达28100万元，已归还本金23600万元，已支付利息19788.4万元，本金4500万元未还。从这起诉意见书可以看出，丁信荣已支付原告的款项共计达到43388.4万元，除此之外，丁信荣还欠原告借款本金4500万元未还。该4500万元借款本金刚好与该院审理的（2015）绍嵊商初字第1668号案件中的3500万元及本案的1000万元借款本金数额相吻合。在被告丁豪房地产提供丁信荣已支付原告款项数额的证据，未能超过起诉意见书中认定的数额即43388.4万元前提下，应认定丁信荣还欠原告借款本金4500万元未还。被告丁豪房地产虽然提供了部分证据以及四笔资金的详细支付情况，但该数额远远小于43388.4万元这个总数额，且原告也对该四笔资金情况作了详细说明并提供了相应证据，因此，被告丁豪房地产关于该四笔资金系用于归还本案借款，本案借款已全部还清的辩称意见，证据不足，不予采信。综上，原告与丁信荣间的借贷合同及被告丁豪集团、丁豪房地产、丁豪制版、任芬仙、丁沈君、丁豪为该民间借贷合同提供保证担保均系合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。现原告已向法院提起诉讼，应视为原告已尽到通知丁信荣归还借款的义务，现丁信荣仍未归还借款已构成违约，原告有权要求各保证人对丁信荣应归还的借款及利息，依约承担保证责任。因双方约定的借款月利率已超过年利率24%的限制，现原告主动调整到年利率24%，可予以照准。对于实现债权的费用双方在借条和保证函中均有明确约定，应予支持，但应以实际支付的数额为限。综上，原告的诉请，事实清楚，理由正当，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零五条、第二百零七条、第二百一十一条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条、第十三条、第十四条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：丁豪集团有限公司、浙江丁豪制版有限公司、山东丁豪房地产开发有限公司、任芬仙、丁沈君、丁豪对丁信荣应返还袁远的借款本金1000万元及该款自2013年9月12日起至付清日止按月利率2%计算的利息以及为实现本案债权而支出的律师代理费2万元承担连带清偿责任。款限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135200元，保全申请费5000元，共计140200元，由各被告负担。上诉人丁豪房地产二审提出银行流水（其称来源于银行柜面），印证一审提出的电子回单凭证。被上诉人袁远认为证据本身不能显示来源于银行，不符合证据形式要件，同时证据只是罗列了帐户进出情况，未能显示进出主体情况。本院认为，上诉人提出的材料未见银行签章，不符合证据形式要件，同时材料仅显示交易帐户，未见交易主体，被上诉人又提出异议，对该材料本院不予采纳。为查清本案事实，本院依法出示以下证据，交当事人发表意见：1、吴青华于2015年11月16日所作公安询问笔录；2、丁信荣2015年4月16日所作公安询问笔录；3、吴青华于2015年11月16日向公安机关提供的户名为袁远的借款明细表；4、本院（2016）浙06民终1730号民事判决书（上诉人丁豪房地产与被上诉人嵊州市丝宝织造有限公司房屋买卖合同案）。上诉人对上述证据真实性均无异议，但认为上述两人在公安陈述的金额有差异，明细表系吴青华根据电话或者手记内容制作，与实际还款存在差异，相关数据应以双方全部打款凭据为准。被上诉人除对明细表“已付390万元”部分认为上诉人未提出相关证据，不能作为已付款事实予以认定外，其他均无异议。本院认为，吴青华系丁信荣方财务，是丁信荣方资金往来的具体操作者，其所作陈述和明细具有较强证明力。根据其制作的明细，丁信荣方尚欠袁远方借款本金23350万元，其中包含涉案借款1000万元；吴青华在笔录中对明细表内容又予以了具体说明，并对明细内容再次予以确认；丁信荣笔录中陈述尚欠袁远方借款本金23000万余元，与明细表金额基本吻合。同时需要说明的是，上诉人原审提交了还款凭证主张涉案借款已经清偿，但上述汇款时间均早于笔录和明细制作时间，被上诉人在原审也提交了相关证据主张上述汇款系归还其他借款。据上所述，本院认定涉案借款1000万元尚未归还。同时对1730号民事判决书予以确认。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，已查明，涉案1000万元借款尚未归还，上诉人应当承担担保责任。至于上诉人所称350套房产系债权担保，现已确权给被上诉人方公司，故房屋折价款应计入归还借款金额的主张，本院认为，另案生效判决已认定嵊州市丝宝织造有限公司与上诉人之间构成商品房买卖合同关系，丝宝公司已依约支付了全部房款，故上诉人所称房屋折价款应计入还款金额的主张不能成立。同时另案生效判决反映指令付款的对象亦不含被上诉人袁远，可以佐证涉案借款尚未归还的事实。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135200元，由上诉人山东丁豪房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单卫东审判员  田 欣审判员  孙世光二〇一七年十一月一日书记员  李佳婧?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?11?