北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第8992号
上诉人（原审原告）北京益铭壮科技发展有限公司，住所地北京市门头沟区石龙南路19号2号楼1层。
法定代表人杨照凯，总经理。
委托代理人吴国栋，北京市天兆雨田律师事务所律师。
委托代理人陈燕生，北京益铭壮科技发展有限公司副总经理。
上诉人（原审被告）北京哲宇实战营销与品牌策划有限公司，住所地北京市朝阳区建华南路17号1125室。
法定代表人郭军，执行董事。
委托代理人龙鑫，北京市博儒律师事务所律师。
委托代理人于万澜，北京市博儒律师事务所律师。
上诉人北京益铭壮科技发展有限公司（以下简称益铭壮公司）因与上诉人北京哲宇实战营销与品牌策划有限公司（以下简称哲宇公司）服务合同纠纷一案，均不服北京市门头沟区人民法院（2015）门民（商）初字第2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官王晴、法官孙鑫参加的合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
益铭壮公司在一审中起诉称：益铭壮公司研制出了“室内负氧离子空气净化灯”。2011年11月15日，该公司与哲宇公司签订《“负氧离子空气净化灯”合作服务合同》（以下简称《服务合同》），约定，益铭壮公司委托哲宇公司为“负氧离子空气净化灯产品”项目提供市场营销策划和销售服务等服务；年度合同起讫共16个月，其中策划期3个月，自2011年11月15日至2012年2月14日止，执行期共13个月，自2012年2月15日至2013年3月14日止；策划期收费方式与考核标准为，策划期年度总服务费用50万元整，分3次支付，合同签订后首付30万元；中期款10万元，在策划期内的策划内容及广告样片经益铭壮公司确认后支付；尾款10万元，在哲宇公司交付全套策划案及广告成片后支付；执行期收费方式与考核标准为，哲宇公司有责任协助益铭壮公司完成年度销售指标2000万元，考核指标低于年度销售指标的30％视为哲宇公司考核不达标，哲宇公司退还益铭壮公司策划服务首付款30万元；若哲宇公司逾期七日仍未能按约定时间完成益铭壮公司所交待的策划、设计任务，则自应交付之日起，益铭壮公司每日按千分之三扣除该服务期内的服务费。合同签订后，益铭壮公司向哲宇公司支付首付款30万元、中期款10万元、尾款10万元，指定了专门人员与哲宇公司对接，按照哲宇公司的策划方案制作了宣传品，生产了由哲宇公司设计包装的产品。根据益铭壮公司记载的《哲宇公司提供策划案及广告宣传片统计表》，哲宇公司在策划期发生迟延履行，截至策划期截止前，哲宇公司仅向益铭壮公司提交了部分策划方案。哲宇公司提交大部分策划案、广告宣传片的最后时间实际截至2012年5月22日。而其他部分材料最终延迟至2012年9月12日提交。依据合同约定，哲宇公司应支付益铭壮公司延期提交策划案的违约金123000元（计算方式为：自2012年2月14日之后的七天，即2012年2月22日起算，至2012年5月22日，共迟延履行82天，以策划期服务费50万元为基数，按照每日千分之三计算，迟延履行82天应支付的延期提交策划案的违约金共计123000元；其他延迟提交材料应支付的违约金未予计算）。截至合同执行期结束，哲宇公司未按约定组建销售团队进行市场营销等执行期服务，致使益铭壮公司订立本合同的目的落空。益铭壮公司曾经组织了若干销售人员到哲宇公司接受培训，但哲宇公司负责人贾泽宇表示益铭壮公司组织的销售人员不合适，哲宇公司会组织人员。后益铭壮公司一直等待哲宇公司组织销售人员，未另行组织销售人员。因没有哲宇公司的必要帮助，益铭壮公司未进行合同项下的销售工作。截至2013年3月14日合同期满，益铭壮公司仅实现销售额5200元。依据约定，哲宇公司应退还策划期服务首付款30万元。且哲宇公司未提供执行期跟进服务的行为导致益铭壮公司在策划期支付的中期款和尾款20万元成为益铭壮公司遭受的损失，故哲宇公司亦应赔偿益铭壮公司遭受的实际损失20万元。现益铭壮公司诉至法院，要求哲宇公司退还策划期首付款30万元、赔偿实际损失20万元、支付延期提交策划方案的违约金123000元。
哲宇公司在一审中答辩称：哲宇公司与益铭壮公司签订涉案合同的情况属实。第一，哲宇公司在策划期不存在迟延提交策划案等材料的违约行为。哲宇公司持有的《客户确认单》可以证实哲宇公司在策划期内按时提交了产品分析报告（市场调研报告）、产品包装设计提案、产品策略提案、企业VI提案、系列产品包装提案等工作成果，益铭壮公司负责人杨照凯签收。对其他材料，益铭壮公司提交的《哲宇公司提供策划案及广告宣传片统计表》载明的各项材料提交的时间系最终完成的时间，造成这些材料最终完成的时间超过2012年2月14日的原因是益铭壮公司在哲宇公司初次提交相关材料后反复修改，不属哲宇公司违约。而且，益铭壮公司应于2011年11月18日前支付策划期服务首付款，但益铭壮公司迟至2011年11月30日才支付。综上，策划期及执行期应顺延。第二、对哲宇公司提交的工作成果，益铭壮公司均已接受，且在合作期间，益铭壮公司未提出提案不符合约定质量的异议，故哲宇公司已经完全履行合同义务。第三、双方有关“低于年度销售指标30％视为哲宇公司考核不达标，哲宇公司退还策划服务首付款”的约定不适用于本案。合同约定哲宇公司协助益铭壮公司销售，开展销售的主体是益铭壮公司，益铭壮公司应按哲宇公司提供的策划案组建、招聘销售团队，但益铭壮公司基于自身原因拒绝组建销售团队，未能按哲宇公司策划方案推进实施销售工作，合同履行不能的主要原因系益铭壮公司违约、拒绝组建销售团队进行销售所致。而且，合同亦约定“策划期内，因益铭壮公司原因导致合同无法履行，哲宇公司不再退还益铭壮公司已付款项”。另外，益铭壮公司在执行期结束后，未向哲宇公司提供回款帐目，益铭壮公司所主张销售数额不达标的事实依据不足。第四、策划期中期款、尾款不应退还。合同约定，中期款在策划期的策划内容及广告样片经益铭壮公司通过确认后支付，尾款在交付全套策划案和广告成片后支付。益铭壮公司于2012年4月23日支付尾款10万元，当时哲宇公司已经提交了所有的提案，只是因为益铭壮公司反复修改文案及广告拍摄方案，才导致最终广告片制作完成超期，提交初稿的时间为2012年1月13日，提交定稿的时间为2012年5月22日。另外，益铭壮公司于2012年4月23日支付尾款10万元的行为本身亦表明益铭壮公司认可哲宇公司提交相关策划案的时间。综上，益铭壮公司的诉讼请求无合同及法律依据，哲宇公司不同意益铭壮公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：一、关于合同订立的情况。2011年11月15日，益铭壮公司与哲宇公司签订《服务合同》，约定：第一条、服务模式为立项项目全程市场营销策划和销售服务（年度）、立项项目全案策划（3－5个月）、样板市场协作启动和招商服务、品牌专项策划、资源整合增值服务、企业管理咨询服务、销售团队组建与培训。第二条、益铭壮公司委托哲宇公司为益铭壮公司的“负氧离子空气净化灯”项目提供上述授权范围内的系列、系统服务，重点在：产品定位策略策划、视觉表现系统、企业文化、市场营销、市场推广、招商工作。第四条、年度合同起讫共计16个月，其中策划期3个月，销售团队招聘、组建与培训期1个月，样板市场启动期为3个月，市场执行期为9个月；本合同有效期限：2011年11月15日起至2013年3月14日止。第七条、收费方式与考核标准。一、策划期收费方式与考核标准为：策划期服务时间为3个月，策划期年度总服务费用50万元整，分3次支付哲宇公司，合同签订后3个工作日内，益铭壮公司首付哲宇公司30万元；中期款10万元，在策划期内的策划内容及广告样片经益铭壮公司的通过确认后，益铭壮公司支付哲宇公司；尾款10万元，哲宇公司交付全套策划案及广告成片，益铭壮公司支付哲宇公司；广告片拍摄制作时间为脚本经益铭壮公司确认后30个工作日内完成，广告片拍摄、制作费用为0元；策划期考核标准：哲宇公司向益铭壮公司以PPT形式正式提出方案，并以电子文件和书面打印文稿交付益铭壮公司，如方案通过，益铭壮公司填写《项目确认单》，如未通过，益铭壮公司应提出具体书面整改意见，哲宇公司则根据益铭壮公司的书面意见进行修改。二、执行期收费方式与考核标准为：销售团队招聘、组建与培训期为1个月，样板市场启动期为3个月，跟踪服务期为9个月，哲宇公司有责任协助益铭壮公司完成年度销售指标2000万元（含招商、销售及样板市场等回款），考核指标低于年度销售指标的30％视为哲宇公司考核不达标，哲宇公司退还益铭壮公司策划服务首付款；超额完成年度销售指标，则超额部分按7%收取服务费；样板市场启动期3个月为一个考核期，销售指标为300万元，考核指标为完成销售指标的80％，益铭壮公司在样板市场启动期最后一天对哲宇公司进行考核，考核达标，则哲宇公司按季销售回款总额的5％收取服务费；跟踪服务期以1个季度为一个销售考核期，第一季度销售指标为400万元，第二季度销售指标为600万元，第三季度销售指标为700万元，考核指标为完成销售指标的80％，益铭壮公司在每季度的最后一天对哲宇公司进行考核，考核达标，则哲宇公司按每季度销售回款总额的5％收取服务费。第八条、为了提高工作效率，益铭壮公司必须在收到哲宇公司提案或设计稿件3个工作日内完成验收或提出异议，否则视为益铭壮公司默认通过；益铭壮公司有义务如实向哲宇公司提供该项目产品的市场回款帐目。第十条、益铭壮公司未按合同约定时间付款，导致哲宇公司工作不能及时开展，给益铭壮公司造成的工作延误或影响，哲宇公司不承担任何损失或责任；若益铭壮公司逾期七日仍未付款则自应付款之日起每日按拖欠款金额的千分之三向哲宇公司支付滞纳金；若哲宇公司逾期七日仍未能按约定时间完成益铭壮公司所交待的策划、设计任务，则自应交付之日起，益铭壮公司每日按千分之三扣除该服务期内的服务费；策划期内，因益铭壮公司原因导致本合同无法履行，哲宇公司不再退还益铭壮公司已付款项。二、关于合同履行的情况。2011年11月30日，益铭壮公司给付哲宇公司策划期首付款30万元。2012年2月13日，益铭壮公司给付哲宇公司策划期中期款10万元。2012年4月23日，益铭壮公司给付哲宇公司策划期尾款10万元。2011年12月20日，哲宇公司向益铭壮公司提交了产品分析报告（市场调研）、产品包装设计提案等部分策划方案。2012年1月5日，哲宇公司向益铭壮公司提交了产品策略提案、企业VI提案、系列产品包装提案等部分策划方案。益铭壮公司法人代表杨照凯在相关《客户确认单》中签字确认。哲宇公司于2012年3月向益铭壮公司提交市场操作思路，于2012年3月23日向益铭壮公司提交话术手册，于2012年5月5日向益铭壮公司提交市场营销工具，于2012年5月15日向益铭壮公司提交网络推广方案及市场启动方案。双方确认广告片脚本的时间为2012年4月20日之后。2012年5月22日，哲宇公司向益铭壮公司提交广告片及宣传片。上述策划方案及广告片等材料均属策划服务期内应由哲宇公司向益铭壮公司提交的材料。益铭壮公司已在其官方网站www.yimingzhuang.com使用哲宇公司制作的广告、包装等文件。自2011年11月15日至2013年3月26日，益铭壮公司完成“负氧离子空气净化灯”销售额五千余元。在上述期间，益铭壮公司和哲宇公司未组建销售团队持续进行“负氧离子空气净化灯”的销售。关于2012年4月23日益铭壮公司给付哲宇公司的策划期尾款10万元，经该院询问，益铭壮公司表示该公司实际上是在哲宇公司没有完成策划案内容之时就支付了策划期尾款，其目的是希望有诚意地履行合同。经该院释明，哲宇公司表示不就益铭壮公司延期给付策划期首付款30万元要求益铭壮公司支付违约金。
上述事实，有当事人的陈述，益铭壮公司提交的《服务合同》、益铭壮公司支付费用凭证、《哲宇公司提供策划案及广告宣传品统计表》、益铭壮公司存储相关方案资料的电脑文件夹截屏、照片、合同期间销售收入明细、记账凭证、益铭壮公司开户行的对账记录、与益铭壮公司同杨照凯任法人代表的北京益铭壮科贸发展有限公司开户行的对账记录、哲宇公司提供的网络推广方案及市场启动方案，哲宇公司提交的《客户确认单》、渠道策略文件、益铭壮营销话术手册、益铭壮公司官方网站的域名信息备案管理系统查询结果、益铭壮公司及北京益铭壮科贸发展有限公司的工商登记信息、益铭壮公司官方网站上的简介及广告内容，该院（2014）门民初字第2353号民事卷宗等证据在案佐证。
一审法院判决认定：《服务合同》系双方当事人真实性意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据约定，益铭壮公司应于2011年11月18日前给付哲宇公司策划期首付款30万元，益铭壮公司实际于2011年11月30日给付上述款项，违约在先。双方约定益铭壮公司未按合同约定时间付款，导致哲宇公司工作不能及时开展，给益铭壮公司造成的工作延误或影响，哲宇公司不承担任何损失或责任，据此，该院确认涉案合同有效期限依上述首付款付款时间向后顺延12天。相应地，涉案合同策划期自2011年11月27日起至2012年2月26日止，执行期自2012年2月27日至2013年3月26日止。对于益铭壮公司要求哲宇公司支付迟延提交策划案的违约金12.3万元的诉讼请求，哲宇公司提交除广告片之外的策划案等文件资料的期限为2012年2月26日前，根据查明的事实，哲宇公司迟至2012年5月15日向益铭壮公司提交网络推广方案、市场启动方案及其他策划案，哲宇公司提交上述策划文案资料的时间超出双方的约定，哲宇公司存在违约行为，应按照约定承担违约责任。但根据约定，哲宇公司应承担的违约责任系按每日千分之三扣除策划期的服务费，故该项诉讼请求实为益铭壮公司要求哲宇公司退还相应服务费。对此，该院确认哲宇公司应以策划期服务费50万元为基数、自2012年2月27日起至2012年5月15日止按每日千分之三扣除策划期内的服务费，因益铭壮公司已全额支付哲宇公司策划期服务费50万元，哲宇公司应退还益铭壮公司服务费118500元。对益铭壮公司以哲宇公司于2012年5月22日提交广告片、宣传片为由，要求将应退还的服务费计算至2012年5月22日的主张，因双方约定自广告片脚本由双方确认后30个工作日内完成广告片的拍摄，根据查明的事实，双方于2012年4月20日之后确认广告片脚本，哲宇公司对此不存在迟延履行情况，故对益铭壮公司以哲宇公司提交广告片亦存在迟延履行为由，要求将应退还的服务费计算至2012年5月22日的主张，没有事实依据，该院不予确认。对益铭壮公司主张的因迟延履行应退还的服务费过高部分，该院不予支持。对哲宇公司所提该公司不存在逾期提交策划案等违约行为的答辩意见，哲宇公司所提供证据不足以证实上述主张，该院不予采信。对哲宇公司所提益铭壮公司已接受哲宇公司提交的各项策划案，且在合作期间，益铭壮公司未对相关策划案提出质量异议的答辩意见，因双方所约定“为了提高工作效率，益铭壮公司必须在收到哲宇公司提案或设计稿件3个工作日内完成验收或提出异议，否则视为益铭壮公司默认通过”，该约定系针对哲宇公司所提交策划案等材料质量问题的约定，并未涉及哲宇公司逾期提交相应策划案的处理方式，且涉案合同也专门约定了哲宇公司逾期提交相应策划案的违约责任，双方亦未变更此约定，故对哲宇公司以益铭壮公司在合同履行中未就哲宇公司所提交提案的质量问题提出异议为由，拒绝退还有关逾期提交策划案等材料的服务费的答辩意见，没有合同依据，该院不予采纳。对哲宇公司所提益铭壮公司于2012年4月23日支付尾款10万元的行为本身表明益铭壮公司认可哲宇公司提交相关策划案时间的答辩意见，因哲宇公司并未举证证实双方就逾期提交策划案的违约责任的变更存在明确合意，故对上述答辩意见，证据不足，该院不予采纳。对于益铭壮公司要求哲宇公司退还策划期首期款30万元的诉讼请求，虽然在执行期内，益铭壮公司销售“负氧离子空气净化灯”的销售额未达到双方约定的相应标准，但是，涉案合同在收费方式与考核标准部分约定“哲宇公司有责任协助益铭壮公司完成年度销售指标2000万元”，故益铭壮公司应主导进行相关产品的销售，哲宇公司所应履行的合同义务系协助益铭壮公司进行销售，现益铭壮公司未组织销售人员持续进行销售，对在执行期未完成相应销售指标存在过错，同时，涉案合同在服务模式部分亦约定哲宇公司的服务范围包括销售团队组建与培训，现哲宇公司未积极促成益铭壮公司在执行期组建销售团队进行销售，对益铭壮公司在执行期未完成相应销售指标亦存在一定过错，故该院结合双方的过错程度，酌情确定哲宇公司应退还益铭壮公司策划期服务首付款15万元，对益铭壮公司主张过高部分，该院不予支持。对哲宇公司所提涉案合同约定“策划期内，因益铭壮公司原因导致合同无法履行，哲宇公司不再退还益铭壮公司已付款项”，故不应退还哲宇公司策划期首付款的答辩意见，因该条款指向涉案合同在策划期内的履行，故对哲宇公司以此为由拒绝承担执行期合同义务的答辩意见，没有合同依据，该院不予采纳。对于益铭壮公司要求哲宇公司赔偿实际损失20万元的诉讼请求，因益铭壮公司主张的上述损失20万元系益铭壮公司向哲宇公司支付的策划期中期款及尾款20万元，上述中期款及尾款系针对哲宇公司在策划期提供的策划案等服务的对价，且益铭壮公司已在其官方网站使用哲宇公司制作的广告、包装等文件，另外，涉案合同就哲宇公司如在执行期协助益铭壮公司超额完成销售指标另行约定了对价，故在哲宇公司已经提供了策划期服务的情况下，益铭壮公司要求哲宇公司返还策划期中期款和尾款的诉讼请求，没有合同依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、哲宇公司于判决生效之日起七日内退还益铭壮公司因迟延履行应退还的服务费十一万八千五百元；二、哲宇公司于判决生效之日起七日内退还益铭壮公司策划期首付款十五万元；三、驳回益铭壮公司的其他诉讼请求。
益铭壮公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、偿付迟延履行违约金的调整存在错误和不当。1、策划期起始时间的调整不妥。首期款支付迟延系因哲宇公司要求益铭壮公司向个人账户支付现金而非向其公司账户支付，哲宇公司已明确放弃就此追究责任，一审判决引用合同约定予以顺延不妥。2、广告片交付不迟延的认定错误。广告片脚本提交及摄制成片均应在策划期内完成，哲宇公司提交脚本已经迟延。二、未支持退还全部策划服务首付款30万元的诉求存在错误和不当。1、主张返还全部首付款的条件已经全部达成且不存在阻却情形。双方约定哲宇公司有责任协助益铭壮公司完成年度销售指标，低于年度销售指标30％则视为考核不达标，退还策划服务首付款，除非益铭壮公司明确拒绝哲宇公司提供服务。故确认未达标即应依据合同约定判定返还。2、主张返还首付款是依据合同约定，引入过错原则分配责任不当。双方的服务合同性质和明确约定，哲宇公司应以其专业能力主导双方间的合同履行，包括组建和培训销售团队。益铭壮公司为合同履行指定了专职副总，并向哲宇公司送去销售团队人员由其培训，没有组建完成并实施销售的责任在于哲宇公司。哲宇公司董事长贾哲宇自认本案合同只是策划不包括执行，即哲宇公司存在主观过错，应承担合同未全部履行的全部责任。益铭壮公司做好执行准备但没有能力独立实施，没有过错。适用过错原则分配责任的基础是损害赔偿主张，益铭壮公司依据合同主张返还，应依据合同约定判定退款。违约金过高调整应仅限于违约金计算标准过高的情形，一审法院对违约金的起止时间进行调整没有依据。三、驳回益铭壮公司赔偿实际损失主张错误。1、哲宇公司的违约行为给益铭壮公司造成现实损失，应依法赔偿。由于哲宇公司重要部分的不履行行为，致使益铭壮公司为履行本案合同的全部支出成为现实实际损失，益铭壮公司仅就中后期费用要求哲宇公司进行赔偿，于法有据。2、索赔损失系依法行权不需要具备合同依据。关于损失的主张，系依法主张，不需要合同依据。益铭壮公司使用了哲宇公司的策划案，不足以排除其依法承担赔偿责任。综上，请求改判支持益铭壮公司的全部诉讼请求。
哲宇公司针对益铭壮公司的上诉理由与请求答辩称：第一、一审法院认定的策划期起止时间调整是恰当的。调整的原因是益铭壮公司迟延交付策划首付款。第二、一审法院对广告片交付没有迟延的认定是正确的。第三、一审法院判决退还益铭壮公司15万元首付款不当，哲宇公司认定应当不予退还。1、哲宇公司退回首付款的合同条件尚未成就。合同约定的条件为销售额无法达到合同标准，本案庭审过程中，益铭壮公司举证的证据均无法证明销售额的情况，哲宇公司申请对益铭壮公司的经营情况进行审计，一审法院予以拒绝，因此无法确定益铭壮公司的销售情况，益铭壮公司提供的证据无法证明销售额没有达到合同标准，哲宇公司没有返还的义务。2、即使销售额未能达到合同约定的条件，原因也在益铭壮公司，哲宇公司没有义务返还首付款。益铭壮公司作为产品的生产、销售厂商，组建团队销售是其义务，哲宇公司是服务义务的提供者，提供策划销售方案及培训销售团队，哲宇公司只是配合方。本案是益铭壮公司没有组建销售团队导致哲宇公司无法培训，过错在益铭壮公司一方。第四、关于违约金过高的调整，哲宇公司认为一审法院实际上没有对违约金进行判决，而是判决哲宇公司退还服务费，所以益铭壮公司关于违约金的上诉缺乏事实和法律依据，也没有根据一审判决服务费一项提出上诉。第五、一审法院没有支持益铭壮公司赔偿损失的请求，哲宇公司予以认可。第六、针对益铭壮公司对一审判决查明事实部分提出的异议，哲宇公司认为一审判决认定的向益铭壮公司提交相关材料的时间错误。哲宇公司提交市场操作思路的时间是2011年12月20日，提交话术手册的时间是2012年1月5日，提交市场营销工具的时间为2012年1月5日，提交网络推广方案及市场启动方案的时间为2012年1月5日，广告脚本提交时间是2012年2月1号。确认广告片脚本的时间为2012年4月20日，不是之后。提交广告片和宣传片的时间为2012年5月22日，没有异议。一审判决认定益铭壮公司完成销售额五千余元，哲宇公司不认可。益铭壮公司关于支付尾款目的的单方陈述，哲宇公司不认可。哲宇公司没有放弃要求益铭壮支付违约金的权利。
哲宇公司亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院判决哲宇公司返还服务费118500元，该判项属于适用法律错误，属于严重超裁。1、益铭壮公司在一审诉讼请求中从未提出要求返还服务费的诉讼请求，益铭壮公司的诉讼请求为支付违约金。故一审法院应当驳回其诉讼请求，而非变更益铭壮公司的诉讼请求直接裁判。2、益铭壮公司的违约金请求不应得到支持。违约金是合同双方约定的对违约方的赔偿金，该请求必须有双方明确的意思表示并约定在合同中。而双方之间的合同中并未约定违约金条款，故该诉讼请求应当被驳回。3、哲宇公司没有返还服务费的义务。益铭壮公司并未提出返还服务费的诉讼请求，一审法院径行判决属于超裁。哲宇公司不存在迟延交付策划任务的情况，故哲宇公司不应返还任何服务费。哲宇公司提交所有策划、设计任务均在合同约定的提交期内进行提交，因益铭壮公司提出修改要求，故哲宇公司根据要求进行修改提交。即使发生迟延，也是因为益铭壮公司迟延造成。益铭壮公司在接到哲宇公司的策划设计任务后一年多的时间内，并未提出异议，而是继续支付剩余全部款项并使用哲宇公司提供的产品包装方案和广告方案进行销售，可以看出，益铭壮公司以实际行动认可哲宇公司的履行行为。4、一审法院判决返还服务费的数额过高，计算错误。返还服务费，属于对守约方的赔偿金，以弥补守约方的损失为基本原则，一审法院直接按照日千分之三的标准计算返还服务费，计算数额过高，应予调整。服务费是分期支付的，支付时间分别为2011年11月30日、2012年2月13日、2012年4月23日，即使计算返还服务费，2012年2月27日至第三次付款日期前的这一期间内，哲宇公司只收到40万元，却要按照50万元的标准计算返还服务费，显然错误，与合同约定不符。二、一审法院认定哲宇公司退还首期款15万元没有事实和法律依据。1、哲宇公司退还首期款约定的合同条件为销售额无法达到约定的合同标准，但益铭壮公司对此举证的证据不能证明其销售额情况，故返还首期款的条件尚未成就。2、即使销售额无法达到合同约定条件，过错也在于益铭壮公司。益铭壮公司作为产品的生产、销售厂商，组建销售团队进行销售是其工作和应尽义务，而哲宇公司作为服务义务的提供者，提供的是策划销售方案和培训销售团队。由于益铭壮公司迟迟未能组织销售团队、聘用销售人员，导致哲宇公司无法对销售团队进行培训，故销售额无法达到合同约定条件的过错在于益铭壮公司。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，且存在程序错误，请求撤销一审判决，驳回益铭壮公司的全部诉讼请求，诉讼费用由益铭壮公司负担。
益铭壮公司针对哲宇公司的上诉理由与请求答辩称：第一、关于违约责任，合同中有约定，一审判决依照合同第十条第4项计算违约金数额，按照该条约定，违约金应在服务费中扣除，所以一审判决书主文做了返还服务费的表述，不属于超裁。第二、一审判决认定的提交各项材料的时间的问题，益铭壮公司认为除了双方确认广告片脚本的时间为2012年4月20日，其他都是准确的。
本院依法补充查明以下事实：二审诉讼中，益铭壮公司和哲宇公司均确认广告片脚本的确认时间为2012年4月20日，一审法院对此认定时间有误，本院予以纠正。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：益铭壮公司与哲宇公司签订的《服务合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为有效。益铭壮公司上诉称一审法院策划期起始时间的调整不妥，益铭壮公司延期支付首期款系因哲宇公司要求益铭壮公司向个人账户支付现金而非向其公司账户支付，对此本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，在哲宇公司不予认可的情况下，益铭壮公司未能举证证明系因哲宇公司变更首期款的支付方式从而导致其未能按照合同约定时间进行支付，故一审法院根据益铭壮公司实际支付首期款的时间调整策划期的起始时间并无不当，本院对益铭壮公司该项上诉意见不予支持。益铭壮公司上诉称一审法院关于广告片交付不迟延的认定错误，对此本院认为，虽然《服务合同》中约定广告片应当在策划期内完成并交付，但同时也约定广告片的拍摄制作时间应为脚本经益铭壮公司确认后30个工作日内完成，因此广告片的拍摄制作并非哲宇公司一方即能够独立完成，广告片的拍摄脚本还有赖于益铭壮公司的确认，二审诉讼中，益铭壮公司和哲宇公司均确认广告脚本的确认时间为2012年4月20日，故哲宇公司于2012年5月22日向益铭壮公司提交广告片，符合《服务合同》的上述约定，故一审法院认定哲宇公司未迟延交付广告片并无不当，本院对益铭壮公司该项上诉意见亦不予支持。针对一审法院判决哲宇公司退还益铭壮公司因迟延履行应退还的服务费118500元，益铭壮公司和哲宇公司均不予认可，益铭壮公司上诉认为一审判决确定的起止时间不当，哲宇公司上诉认为其不存在延迟交付的违约行为，故不应退还118500元，并且一审法院将益铭壮公司关于违约金的主张判决为退还服务费属于超裁行为。对此本院综合评述如下：通过查明事实可知，益铭壮公司未按照《服务合同》的约定向哲宇公司支付策划期首付款30万元，存在违约行为，哲宇公司未按照《服务合同》的约定提供除广告片之外的文件材料，亦存在延迟履行的违约行为，故益铭壮公司按照《服务合同》的约定要求哲宇公司承担违约责任并无不当。《服务合同》中约定，若哲宇公司逾期七日仍未能按约定时间完成益铭壮公司所交待的策划、设计任务，则自应付之日起，益铭壮公司每日按千分之三扣除该服务期内的服务费。本院认为，《服务合同》中约定的哲宇公司承担违约责任的形式为扣除服务期内的服务费，故哲宇公司因其违约行为而被扣除的服务费其实质即为违约金，故一审判决表述为哲宇公司因迟延履行应退还服务费118500元符合《服务合同》中关于违约条款的约定，不属超裁行为。对于一审判决退还服务费数额为118500元一节，哲宇公司主张不应当按照策划期服务费总额为基数进行计算，益铭壮公司主张一审判决计算的起止时间不当，对此本院认为，根据《服务合同》的上述约定，哲宇公司存在迟延交付违约行为的应当按照每日千分之三的标准扣除该服务期内的服务费，就本案而言，即应当以益铭壮公司已经支付的策划期服务费总额50万元为计算基数，在益铭壮公司存在迟延付款的情况下，一审法院按照其实际付款时间确定起止时间并无不当。综上，本院对益铭壮公司和哲宇公司关于一审判决哲宇公司因迟延履行而应退还服务费118500元的上诉意见均不予支持。针对一审法院判决哲宇公司退还益铭壮公司策划期首付款15万元一节，益铭壮公司和哲宇公司均提出异议，益铭壮公司上诉认为应当判决全额退还30万元，哲宇公司上诉认为不应退还。对此本院综合评述如下：根据《服务合同》的约定，哲宇公司有责任协助益铭壮公司完成年度销售指标2000万元，考核指标低于年度销售指标的30％视为哲宇公司考核不达标，哲宇公司应当退还益铭壮公司策划服务期首付款，故哲宇公司是否应当退还首付款与“负氧离子空气净化灯”的销售额有关，通过查明事实可知，“负氧离子空气净化灯”的销售未组建有效的销售团队，对于责任一节，双方各执一词，对此本院认为，在《服务合同》中没有明确约定组建销售团队系哪方职责的情况下，一审法院根据《服务合同》的上述约定认定应当由益铭壮公司主导进行销售、哲宇公司予以协助并无不当，从而认定未达到销售目标双方均有过错并酌情判定哲宇公司退还策划期首付款15万元亦无不妥，本院对益铭壮公司和哲宇公司的上诉意见均不予支持。益铭壮公司上诉还认为哲宇公司应当赔偿其实际损失，即退还策划期中期及尾款20万元，对此本院认为，在哲宇公司已经提供了策划期服务的情况下，益铭壮公司主张退还上述20万元没有合同依据，本院对其该项上诉意见亦不予支持。综上，益铭壮公司和哲宇公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万零三十元，由北京益铭壮科技发展有限公司负担五千七百零七元（已交纳），由北京哲宇实战营销与品牌策划有限公司负担四千三百二十三元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费一万零三十元，由北京益铭壮科技发展有限公司负担五千七百零七元（已交纳），由北京哲宇实战营销与品牌策划有限公司负担四千三百二十三元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 王 晴
代理审判员 孙 鑫
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 郭 帅