江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终366号上诉人（原审原告）：董洪亚，男，1959年10月12日出生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：张峰，江苏元齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩建华，江苏元齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城中茵置业有限公司，住所地盐城市建军中路59号中茵海华广场海华云顶大厦25楼。法定代表人：史雄文，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：盐城亚信物业管理有限公司，住所地盐城市建军中路59号中茵海华广场17、18号楼3层。法定代表人：丁文宏，该公司总经理。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：田芳，江苏盐海中亚律师事务所律师。上诉人董洪亚因与被上诉人盐城中茵置业有限公司（以下简称中茵公司）、盐城亚信物业管理有限公司（以下简称亚信公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第2973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董洪亚上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由中茵公司、亚信公司负担。事实与理由：1.一审法院在对设备、设施、装潢等标的物进行证据保全后未启动价格评估程序违法；2.一审法院（2014）亭民初字第2341号（以下简称2341号）民事案件系以准许撤诉的方式结案，一审法院对此作出了2341号民事裁定书并向其送达。一审法院以未经生效判决认定的事实作为定案依据不妥。同时，董洪亚在2013年6月19日向中茵公司出具的还款计划中作出的“如到期不能还款，可以停电，本人无异议”的承诺并非其本人真实意思表示，而是中茵公司威逼而写，故该承诺并不具有免除中茵公司依据租赁合同关系而产生的提供用电保障之义务；3.一审判决认定“停电时原告已经不再经营”没有事实依据；4.在一审法院作出（2013）亭民初字第2633号（以下简称2633号）民事判决时，董洪亚已不欠中茵公司的租金，故董洪亚拖延支付租金的行为未损害中茵公司的利益。同时，一审法院以2633号民事判决认定的事实作为本案认定事实的根据错误；5.董洪亚在案涉纠纷的诉讼过程中向一审法院提交了大量证据，足以支持董洪亚的诉讼请求，一审判决认为董洪亚未提交证据证实错误，同时一审法院引用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定明显不当。中茵公司、亚信公司共同辩称，1.一审判决程序合法有效。2633号案件系中茵公司起诉董洪亚和陈建华解除租赁合同纠纷案件，该案经一审、二审、再审后，2633号民事判决已经发生法律效力。该案判决解除租赁合同，同时认定董洪亚构成根本违约，同时董洪亚在该案审理过程中明确表示包括坚持对其损失另案起诉表示不再在该案评估，也不交接房屋，故董洪亚陈述两案合并审理没有事实和法律依据。因2633号民事判决已发生法律效力，中茵公司向一审法院申请执行，因董洪亚没有将房屋让出，导致损失进一步扩大，一审法院为了减少董洪亚的损失，在征得董洪亚及中茵公司、亚信公司同意的情形下，先行进行证据保全，办理让房手续，且董洪亚对损失情况一直没有提出申请，也一直不缴纳相关鉴定费，故董洪亚认为一审法院程序违法没有事实和法律依据；2.一审判决认定事实清楚，董洪亚与中茵公司签订租赁合同中没有约定中茵公司应承担用电保障附随义务，该合同中对水电费等相关事宜已明确约定按照董洪亚与亚信公司签订的协议执行和履行，董洪亚承继原承租人的租赁合同和物业管理合同。案涉房屋的用电和用水均是先由亚信公司向相关部门充值，然后由承租人每月向亚信公司进行结算。前期董洪亚都能按期履行，但自2012年开始，其就拖欠亚信公司水电费达6万余元，亚信公司也多次通知董洪亚缴纳水电费，但其均未履行，亚信公司没有义务在董洪亚拖欠巨额电费的情况下再次为其充值，亚信公司为此已向亭湖法院提起物业管理合同纠纷，该案判决已经生效，认定了董洪亚拖欠物业公司水电费的情况。故中茵公司的义务仅为保障房屋正常使用和修缮的义务，在董洪亚几经催要都不能按时交足房租的情况下，其自己出具承诺，对该承诺书的效力问题，董洪亚也曾向一审法院提起撤销之诉，该承诺经一审法院判决有效。综上，亚信公司在董洪亚拖欠巨额电费的情况下，亚信公司不再先行充值后发生的自然断电后果应由董洪亚承担；3.关于“停电时原告已不再经营”是中茵公司陈述的，且董洪亚在2633号案件中陈述在7月28日关门停业；4.2633号民事判决已经生效，董洪亚对该判决认定的事实提出异议，没有事实和法律依据。同时，2633号案件经过一年多的审理，董洪亚直至最后一次开庭时才交纳相关租金，且仍未交足，中茵公司的解除条件已经成就；5.董洪亚在一审审理过程中提交的证据不足以证明其损失情况，且中茵公司对相关证据的关联性均提出了异议。综上，请求驳回董洪亚的上诉请求。董洪亚向一审法院起诉请求：一、判令中茵公司赔偿损失2577636元（其中装潢损失813872元、设备损失473762元、营业损失1274688元、超市经营损失15314元），承担违约金297630元，退还押金68000元；二、判令亚信公司对中茵公司上述2577636元损失赔偿责任承担连带责任；三、本案诉讼费用由中茵公司、亚信公司负担。一审法院认定事实：2008年3月12日，案外人宋金宏（乙方）与中茵公司（甲方）签订一份房屋租赁协议（协议编号：YZ02-19），甲方将坐落在盐城市中茵海华广场2、3号楼4003、4004号，建筑面积为1317.13平方米的商业用房租赁给乙方，租期自2008年3月15日起至2015年7月31日止。同日，宋金宏（乙方）与中茵公司（甲方）另签订一份房屋租赁协议（协议编号：YZ02-17），甲方将坐落在中茵海华广场2、3号楼401、402、403号，建筑面积为563.88平方米的商业用房租赁给乙方，租期自2010年8月15日起至2015年7月31日止。上述两份协议除租赁标的、押金和租金标准不同外，其他内容一致。与本案有关的约定有：“1.本商业用房交房之日，乙方应向甲方支付相当于两个月的租金作为租赁押金（第一份协议为58000元，第二份协议为26500元），租赁合同期满乙方按本协议要求归还商业用房后，甲方将此押金无息归还乙方；2.在租赁期内，甲方不得无故干涉影响乙方的正常经营活动；3.乙方在租赁期内应遵守物业管理公司的相关规定并签订相应物业管理协议和商业管理协议，并缴纳商业管理费和物业管理费及公共设施如电梯等运行费；4.甲方违反本协议约定并影响乙方正常使用商业用房视为甲方违约，除甲方应及时改正外，应赔偿乙方因此所受的损失，乙方有权在租金中扣除，本协议继续履行；5.如乙方未按本协议约定向甲方延付租金且在20天内，或未按本合同的约定条款执行视为乙方违约，除应向甲方支付所欠租金外，每延期一天按所欠款额的千分之二支付违约金，协议继续履行，经甲方催收乙方仍不交租金的，甲方可以解除本协议；在租期内，如乙方要求退租或逾期支付租金超过20天，或未按本合同约定条款执行，则视为乙方严重违约，除应向甲方支付所欠租金外，甲方可以解除本协议并收回房屋另行出租，同时甲方有权要求乙方承担六个月租金额的违约金并承担赔偿相关损失。”宋金宏承租上述房屋后，用于经营盐城市满堂红娱乐有限公司（以下简称满堂红公司），满堂红公司由宋金宏及案外人董洪怀各占50%的股权。2009年10月26日，宋金宏将其持有的满堂红公司的50%的股权转让给案外人陈建华，董洪怀将其持有的50%股权转让给董洪亚。2010年8月22日，陈建华将其持有的满堂红股权转让给董洪亚、董莉莉，二人各占满堂红公司股权的80%、20%。2010年1月4日，董洪亚、陈建华经中茵公司同意后，从宋金宏处承租了上述商业用房继续经营，董洪亚、陈建华在上述两份租赁协议上均签署“本协议的权利、义务，由本人承继。”在董洪亚、陈建华履行合同过程中，2011年6月22日，双方因租金、押金给付问题发生纠纷诉至一审法院。经一审法院主持调解，双方于2011年8月9日达成调解协议。同日，一审法院作出（2011）亭民初字第2804号（以下简称2804号）民事调解书对该调解协议予以确认。该民事调解书载明：“1.陈建华、董洪亚于2011年8月20日前按编号为YZ02-017房屋租赁协议给付盐城中茵公司有限公司尚欠押金16500元；2.陈建华、董洪亚于2011年8月20日起仍按编号为YZ02-017、YZ02-019房屋租赁协议约定的期限履行。其中应将2011年6月26日的应交租金于2011年8月20日前支付；3.如陈建华、董洪亚不按上述协议履行，盐城中茵公司可向法院申请强制执行，并可以解除编号为YZ02-017、YZ02-019的房屋租赁协议。”2013年3月8日，因董洪亚、陈建华欠付租金，中茵公司委托江苏盐海中亚律师事务所律师田芳致函董洪亚、陈建华催要租金，并称如不按时履行，则采取停电等措施。董洪亚、陈建华收函后，交付了部分租金。2013年6月19日，董洪亚向中茵公司出具一份还款计划，载明：“今天还4万元、25号还1万元、7月1日还1万元、7月8号还1万元、15日还67630元，如到期不能还款，可以停电，本人无异议”。后董洪亚、陈建华未按约定履行支付租金义务，2013年6月24日，中茵公司诉至一审法院，请求判令解除与董洪亚、陈建华签订的房屋租赁协议，董洪亚、陈建华立即让房，并支付相应租金及房屋占有使用费。该案审理期间，董洪亚在庭审中陈述其在租赁房屋内经营的KTV因被停电已于2013年7月28日关门停业。董洪亚在该案审理期间向中茵公司交纳了部分拖欠租金（2013年6月26日前）。一审法院经审理后，认为董洪亚、陈建华欠付租金的行为构成严重违约，于2014年3月5日作出2633号民事判决，判令：1.解除中茵公司与董洪亚、陈建华之间的编号YZ02-17、YZ02-19号的房屋租赁协议；2.董洪亚、陈建华将坐落在盐城市区中茵海华广场2、3号楼4003、4004号、401、402、403室的租赁房屋交还给中茵公司；3.董洪亚、陈建华向中茵公司支付YZ02-17、YZ02-19号房屋租赁协议解除前的租金及协议解除后的逾期腾房占有使用费（1.盐城市区中茵海华广场2、3号楼4003、4004号房屋租金从2013年6月26日起至实际让房之日止，按照租赁协议约定的租金标准计算即2013年6月26日至2014年6月25日租金为44.18万元/年，2014年6月26日至2015年6月25日租金为46.83万元/年…；2.盐城市区中茵海华广场2、3号楼401、402、403室房屋租金从2013年7月15日起至实际让房之日止按照租赁协议约定的标准计算即2012年10月15日至2013年10月14日租金为178460元/年，2013年10月15日至2014年10月14日租金为189170元/年…）。董洪亚不服提起上诉，2014年9月17日，本院作出（2014）盐民终字第01903号民事判决，驳回上诉，维持原判。董洪亚不服申请再审，江苏省高级人民法院于2015年9月10日作出（2015）苏审二民申字第01118号民事裁定，裁定驳回董洪亚的再审申请。一审法院另查明：2013年12月24日，亚信公司向一审法院提起诉讼，要求董洪亚支付物业费、电梯费、水费计64716元。该案查明：董洪亚因未能及时向亚信公司交纳物业费用等，亚信公司分别于2013年6月29日、7月27日停送董洪亚用电。一审法院经审理查明：董洪亚欠从2013年4月1日起至同年6月30日止物业管理费11286元、从2012年12月起至2013年5月止的电费52296元、从2013年4月1日起至同年6月30日止的水费1134元，合计64716元后，于2014年4月18日作出(2013)亭民初字第4375号民事判决，判令董洪亚给付亚信公司物业服务费用、水、电费用合计64716元。2014年7月9日，董洪亚向一审法院提起诉讼，认为其2013年6月19日出具给中茵公司的还款计划是受中茵公司停电相威胁，不是其真实意思表示，请求判令撤销2013年6月19日出具给中茵公司的还款计划中“如到期不能还款，可以停电，本人无异议”的承诺。一审法院经审理后于2014年12月10日作出(2014)亭民初字第2341号民事判决，以董洪亚未能提供证据证明其作出该承诺时具有重大误解或者显失公平的情形，驳回了董洪亚的诉讼请求，该判决已生效。一审法院还查明：2633号民事判决生效后，董洪亚未履行腾房义务。2014年4月24日，董洪亚、董莉莉、满堂红公司向一审法院提起本案诉讼，审理期间，董洪亚申请江苏省盐城市亭湖区公证处（以下简称亭湖公证处）对租赁房屋所经营的满堂红TKV场所现状、场所内的现有物品数量及现状进行保全证据公证。2014年12月20日，亭湖公证处公证人员在董洪亚及亚信公司的代表在场的情况下对现场状况进行了公证，当日租赁房屋腾空交付亚信公司。2014年12月20日，董洪亚撤回起诉，后于2015年9月9日再次诉来一审法院。一审审理过程中，董洪亚认为实施停电措施的是中茵公司，亚信公司是受中茵公司的委托进行物业管理，故亚信公司的行为产生的法律后果应由中茵公司承担。中茵公司认可：2013年7月25日电梯断电，后董洪亚自行处理重新使用；2013年7月30日彻底停电，停电时董洪亚已经不再经营，停电原因是董洪亚长期欠缴代垫的电费，且董洪亚承诺不交费用可以断电。一审庭审中，董洪亚陈述其主张的各项损失及依据如下：一、损失部分包括：1.装潢费损失813872元，提供的证据是居泰隆装饰有限公司提供的装修报价表，整个报价是4069359元，因为董洪亚已经使用了六年，故董洪亚现在只主张20%。2.设备损失473762元，提供的证据是董洪亚自制的明细统计表，总价值是1579207元，董洪亚只主张30%，未提供票据。3.营业损失1274688元，提供的证据是董洪亚自制的营业额累计表，每个月的营业额是53112元，计算24个月。4.满堂红超市遗失物品损失15314元，未提供证据证实。二、应退押金68000元，提供的证据为2008年3月8日中茵公司出具的58000元押金（第一份租赁协议约定的押金）收据及2010年12月3日中茵公司出具的1万元押金（第二份协议约定的押金中的一部分）收据。三、违约金297630元，计算方式为416800元+178460=595260元，595260元/2=297630元（416800元是第一份租赁协议的2012年度至2013年度当年的租金标准，178460元是第二份租赁协议的2012年度至2013年度当年的租金标准，协议约定如果甲方要求收回本商业用房，造成乙方无法经营本商业用房，构成严重违约，乙方有权要求甲方承担六个月按当年金额计算租金额的违约金，故按六个月租金标准主张违约金）。中茵公司、亚信公司均认为其不存在违约行为，董洪亚要求承担其损失及违约金没有依据。对董洪亚主张的押金68000元，中茵公司庭审中先陈述应在董洪亚让房后返还押金，后又陈述冲抵了双方租金，但未能提供证据证实押金冲抵了租金。一审法院认为：案涉的两份房屋租赁协议是双方当事人的真实表示，不违反法律行政法规的规定，应认定合法有效，对双方当事人均具有约束力。一、关于董洪亚主张的经营损失及违约金。董洪亚主张中茵公司、亚信公司承担其经营损失及违约金的理由包括：1.中茵公司未履行对出租房屋的修缮义务。对此，其未能提供证据证实在租赁协议解除前曾告知中茵公司房屋渗漏情况并主张维修义务。2.中茵公司要求亚信公司采取停电措施造成其停业。2013年6月19日董洪亚在出具给中茵公司的还款计划中承诺“如到期不能还款，可以停电，本人无异议”，董洪亚向一审法院起诉要求撤销该承诺，一审法院经审理后驳回了其诉讼请求，故该承诺合法有效，董洪亚应根据该承诺履行义务。根据查明的事实，董洪亚作出上述承诺后，仍然继续拖欠租金、电费，故中茵公司或亚信公司的停电行为符合双方的约定，因此产生的停业损失应由其自行承担。二、关于董洪亚主张的押金68000元。根据两份租赁协议的约定，中茵公司收取的押金均应在租赁房屋归还后无息退还，现董洪亚已在2014年12月20日履行了交房义务且持有两份租金收条的原件，中茵公司无证据证实该押金冲抵了租金，应根据协议约定向董洪亚返还。三、关于董莉莉、满堂红公司的诉讼主体资格。董莉莉、满堂红公司均不是案涉租赁协议的当事人，其向中茵公司、亚信公司主张损失没有事实及法律依据，均不具备诉讼主体资格。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、中茵公司应于判决生效之日起十日内返还董洪亚押金68000元；二、驳回董洪亚的其他诉讼请求。案件受理费30350元，由董洪亚负担29650元，由中茵公司负担700元。二审中，董洪亚提交了：一、董洪亚一审过程中提交的证据目录，证明中茵公司、亚信公司侵害董洪亚的合同权利；二、一审法院于2014年12月16日作出的对盐城市亭湖区公证处的证据保全通知函，证明一审审理过程中进行的证据保全并非董洪亚申请，而系一审法院委托；三、董洪亚、董莉莉于2014年12月26日向一审法院提交的撤诉申请书及一审法院于2014年12月26日作出的2341号民事裁定书、一审法院于2014年12月26日向董洪亚送达2341号民事裁定书的送达回证，证明2341号案件系以撤诉方式结案，并不存在发生法律效力的2341号民事判决；四、满堂红公司当班服务员的证明两张，证明中茵公司在满堂红公司正常经营过程中突然断电，而非一审认定的“停电时原告已不再经营”。中茵公司、亚信公司认可上述证据的“三性”由法院依法进行认定。本院对上述证据认定如下：证据一所包含的证据已在一审审理过程中进行了审查认定，不属于新证据。对证据二、证据三的真实性予以认可，就一审认定的相关事实应予调整。对证据三，2633号案件中，董洪亚自行陈述满堂红公司系于2013年7月28日停止营业，该事实已经江苏省高级人民法院（2015）苏审二民申字第01118号民事裁定予以认定，现其提交的证人证言与上述陈述不符，故本院对上述证据的真实性不予采信。二审另查明，董洪亚与中茵公司之间形成的两份租赁合同第三部分第（六）条约定：“物业管理费、公共设施使用费、水费、电费，按实由乙方承担。”本院对一审查明的其他事实予以认定。本案争议焦点为：一、一审审理程序是否违法；二、中茵公司是否应当向董洪亚赔偿因停止供电而造成的各项损失及违约金，亚信公司应否对损失承担连带责任。本院认为，关于争议焦点一，当事人应当对其提出的主张进行举证。董洪亚认为一审法院未启动价格评估程序违法。对此，因在本案中系董洪亚诉请要求中茵公司赔偿其损失，故董洪亚应当对中茵公司应当赔偿损失及其损失的具体数额进行举证，而向人民法院申请司法鉴定属于当事人举证的一种方式，有无鉴定必要、是否申请鉴定既是当事人权利，也是当事人的义务，法律既未规定、人民法院也无权主动对此进行审查。故董洪亚的该项上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，董洪亚与中茵公司之间形成的租赁合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，对双方均有拘束力。中茵公司应当依约向董洪亚交付符合合同约定的房屋，董洪亚也应当依约向中茵公司交纳租金。本案中，1.董洪亚从2011年起即存在迟延履行租金交纳义务的情形，双方为此发生了2804号、2633号案件的纠纷。在中茵公司于2013年6月24日提起的2633号案件中，中茵公司以董洪亚未能及时足额支付租金，构成严重违约为由，提出要求解除合同、返还租赁房屋的诉讼请求，即表明中茵公司至此已经不再履行案涉租赁合同的主要义务。该案经一审、二审、再审，均支持了中茵公司提出的解除合同、返还房屋的诉讼请求，故中茵公司已无再向董洪亚提供房屋的义务，亦无供电附随义务。2.双方合同约定董洪亚应当按实承担水费、电费等费用，而(2013)亭民初字第4375号民事判决已经确认董洪亚欠付了从2012年12月起至2013年5月止的电费52296元，故董洪亚亦无权要求中茵公司或亚信公司继续免费无偿供电。综上，中茵公司对董洪亚因不能得到供电而无法正常经营的损失没有过错，不存在违约行为。同时，在该案一审审理过程中，一审法院已经建议双方从减损的角度，在对租赁物及损失评估后进行交接，而董洪亚明确表示不申请评估，也未予交还房屋，故其在本案中要求中茵公司赔偿其因断电造成的各项损失及违约金，并要求亚信公司对损失承担连带责任的主张无合同依据和法律依据，本院不予支持。关于董洪亚提出的其已将租金支付完毕，其欠付行为并未损害中茵公司利益的意见。对此，董洪亚在未依约支付租金后补交租金的行为并不能否认其违约事实的存在，中茵公司在董洪亚违约后提出解除合同、返还房屋的主张并不免除董洪亚继续向其支付欠付租金及在在合同关系消灭后的房屋占有使用费的义务。故董洪亚的该项意见没有法律依据，本院不予采纳。关于董洪亚提出的其于2013年6月19日还款计划中的承诺系受胁迫作出，并不免除中茵公司的供电附随义务的意见。对此，董洪亚并未提交证据证明其受胁迫的事实，应当认定该承诺系其真实意思表示，在该承诺并未被依法撤销之前，对董洪亚应当具有拘束力。关于董洪亚提出的一审判决关于2341号案件裁判方式认定错误的问题。经查，2341号案件确系因董洪亚等原告提起撤诉申请而以裁定方式结案，一审判决对此认定错误，本院予以纠正，但并不影响本案的处理。关于董洪亚提出的其已经提交证据证明其主张成立，一审认定其无证据错误。对此，提交证据的行为并不能够证成证据的真实性、合法性、关联性，董洪亚在一审中提交的用以证明其损失赔偿成立的证据大部分系其自行制作，且中茵公司、亚信公司对此并不认可，一审对相关证据进行审查后对其不予采信，并认定董洪亚没有证据证明其主张成立并无不当。综上所述，董洪华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，虽有部分事实错误，但并不影响本案的处理，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30350元，由董洪亚负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙曙光审 判 员  樊丽萍代理审判员  刘 淼二〇一七年四月十九日书 记 员  周 洋