江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终2895号上诉人（原审原告）：陈仁祥，男，1969年12月13日生，汉族，住大丰市。被上诉人（原审被告）：如皋金茂置业有限公司酒店分公司，住所地如皋市。主要负责人：陈居茂，该分公司总经理。委托诉讼代理人：宋福寿，该分公司员工。上诉人陈仁祥因与被上诉人如皋金茂置业有限公司酒店分公司（以下简称金茂置业酒店分公司）劳动争议一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初4925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈仁祥上诉请求：判决书上认定的2016年1月7日起劳动关系已解除不成立，判令金茂置业酒店分公司支付其2016年1月至7月的生活费10180元，缴纳1月至7月的社保，解除劳动合同的赔偿金1万元，归还社保本。事实和理由：一审判决认定于理于法无据。1.首先，口头通知无效，且其自金茂置业酒店分公司口头通知后仍每天坚持去单位报到，在员工食堂吃饭，有皋劳人仲案字2016第209号裁决书为证。其次，金茂置业酒店分公司自始至终没有向其送达解除劳动合同通知书，在没有依法送达解除劳动合同通知书的情况下，直接开具退工通知单，并且是和事实情况不相符的退工通知单，属于解除劳动合同程序违法的情形。退工通知单只是一份如皋市范围内用于社保失业手续的一种证明，并不是用人单位单方面解除合同通知书，何况还是和事实情况不相符的通知单。2.解除劳动关系，用人单位同时出具解除劳动合同通知书和解除劳动合同证明是一种法定义务。依据劳动合同法第五十条规定，说明用人单位解除与劳动者的劳动关系时，应当先向劳动者送达解除劳动合同通知书，即送达是用人单位单方面解除劳动合同的必经程序。金茂置业酒店分公司在没有向其送达解除解除劳动合同通知书的情况下，只是出具了退工通知单，而且是与事实情况不相符的退工通知单，显然是违法的。3.用人单位单方面解除劳动合同需要送达解除劳动合同通知书有明确的法律依据。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定，《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限如何起算问题的批复》[法释（2004）8号]以及苏劳关系函[1999]11号对《关于用人单位解除劳动合同是否应当向劳动者送交书面通知的请示》的复函证明用人单位单方面解除与劳动者的劳动关系必须履行两个程序：将劳动者辞退的事实与理由以书面形式告知劳动者，出具劳动关系去办理社保、失业相关手续的证明。4.其社保本、健康本等档案和手续单位至今都没给。单位解除劳动合同，没有提前三十天以书面形式通知，也没有支付一个月工资。其至今没有看到赔偿金。金茂置业酒店分公司辩称，仲裁裁决与一审判决都确认劳动关系解除。陈仁祥要求其公司缴纳1-7月的社保不成立。陈仁祥要求其公司支付解除劳动合同的赔偿金，归还社保本，其在一审诉讼请求中都没有提到。陈仁祥向一审法院起诉请求：裁决书上认定的2016年1月7日起劳动关系已解除不成立，判令金茂置业酒店分公司支付其2016年1月至2月的生活费2560元。后陈仁祥一审当庭变更第二项诉讼请求为：要求金茂置业酒店分公司支付2016年1月至2月的生活费3780元。一审法院认定事实：陈仁祥于2015年3月19日至金茂置业酒店分公司上班，从事保安工作。2015年4月8日，陈仁祥（乙方）与金茂置业酒店分公司（甲方）签订劳动合同一份，双方约定：劳动合同为固定期限合同，从2015年3月19日至2019年3月18日；合同试用期为2月，自2015年3月19日至2015年5月8日；乙方试用期标准工资为2000元/月，试用期满后标准工资为2500元/月等内容。陈仁祥在金茂置业酒店分公司工作至2015年12月31日，工资发放至2015年12月。另查明，金茂置业酒店分公司以其经营权转让将不运营为由先于2015年12月31日口头通知陈仁祥不用再上班、解除劳动关系，再于2016年1月7日向陈仁祥发放退工通知单，一份退工通知单上勾画“本人愿意解除劳动合同（劳动关系）”，另一份退工通知单上勾画“由于其他原因而退工”，陈仁祥称，其只看到过第一份退工通知单，因不愿意与金茂置业酒店分公司解除劳动合同，且退工通知单未加盖公章拒签。陈仁祥曾于2016年1月8日向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金茂置业酒店分公司支付未签订劳动合同的双倍工资及加班工资，该委于2016年3月10日作出皋劳人仲案字[2016]第65号仲裁裁决书。陈仁祥于2016年3月3日就本案诉求向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决金茂置业酒店分公司支付其2016年1月至2月的生活费2560元。该委于2016年5月16日作出皋劳人仲案字[2016]第209号仲裁裁决书，载明：“被申请人在2015年12月31日口头通知申请人不用去上班，但并未出具解除劳动关系证明。在2016年1月7日被申请人出具退工通知单，申请人虽因该退工通知单所标注的解除原因而拒签，但该退工通知单申请人亦已知晓，并不影响双方劳动关系自2016年1月7日起解除。现申请人诉求2016年1月7日之后的生活费，缺乏依据，本委不予支持”，并裁决如下：“被申请人在本裁决生效之日起十日内支付申请人2016年1月1日至2016年1月6日的生活费459.77元”。陈仁祥不服，于2016年5月19日向一审法院起诉，要求判如所请。原审审理中，一审法院曾组织双方调解，因陈仁祥不同意调解致调解未成。一审法院认为，金茂置业酒店分公司以其经营权转让将不运营为由先于2015年12月31日口头通知陈仁祥不用再上班、解除劳动关系，再于2016年1月7日向其发放书面退工通知单，陈仁祥虽拒签，但金茂置业酒店分公司与其解除劳动关系的意思表示已明确、书面通知已到达，陈仁祥已充分知晓，且陈仁祥本身亦于金茂置业酒店分公司口头通知之日即2015年12月31日后不再到金茂置业酒店分公司上班工作，故双方之间的劳动关系自2016年1月7日起解除。另，2016年1月1日至6日期间处于双方劳动关系正式解除之前，故陈仁祥有权主张此期间的生活费，又因陈仁祥试用期满后标准工资为2500元/月，故金茂置业酒店分公司应负担陈仁祥上述期间的生活费共计459.77元。对于陈仁祥主张的其他生活费，于法无据，不予支持。据此，依照《江苏省工资支付条例》第三十一条之规定，判决：一、陈仁祥与金茂置业酒店分公司的劳动关系自2016年1月7日起解除。二、金茂置业酒店分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付陈仁祥2016年1月1日至2016年1月6日期间的生活费459.77元。三、驳回陈仁祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由金茂置业酒店分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1.一审法院认定金茂置业酒店分公司与陈仁祥之间的劳动关系于2016年1月7日起解除，未支持陈仁祥之后至2016年2月的生活费是否正确？2.陈仁祥上诉要求金茂置业酒店分公司支付2016年3月份以后的生活费、解除劳动合同的赔偿金、缴纳2016年1月-7月的社保以及归还社保本是否应该处理？本院认为，关于争议焦点1。金茂置业酒店分公司于2015年12月31日口头通知陈仁祥不用再上班、解除劳动关系，后于2016年1月7日向其发放书面退工通知单，因该公司在该通知单“②本人意愿解除劳动合同（关系）”上打钩遭陈仁祥拒签，但金茂置业酒店分公司对陈仁祥解除劳动关系的意思表示已明确，双方的劳动合同已无法继续履行，故一审认定双方之间的劳动关系自2016年1月7日起解除并无不当。陈仁祥主张在此之后至2016年2月的生活费，没有事实依据。一审判决因此未予支持并无不当。陈仁祥上诉虽称其自金茂置业酒店分公司口头通知后仍每天去单位报到，在员工食堂吃饭，但此并不影响认定双方劳动关系已经解除的事实。至于陈仁祥所称金茂置业酒店分公司出具的退工通知单与事实不符，此与本案中陈仁祥的主张无关，本院对此不作评判。关于争议焦点2。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。故陈仁祥二审中增加的要求金茂置业酒店分公司支付2016年3月份以后的生活费、解除劳动合同的赔偿金、缴纳2016年1月-7月的社保以及归还社保本的请求，本院不予处理，陈仁祥可以另行主张。综上所述，陈仁祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  顾晓威审 判 员  王建勋代理审判员  张晓光二〇一七年三月二十一日书 记 员  盛姝玲