广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂14刑终134号
原公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张富伟（绰号小小、西西），男，1983年4月12日出生于广西壮族自治区凭祥市，壮族，初中文化，农民，住广西凭祥市。因涉嫌破坏交通设施罪，于2016年2月18日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。
上诉人（原审被告人）梁柳元（绰号阿溜、阿六），男，1983年4月12日出生于广西壮族自治区凭祥市，壮族，初中文化，农民，住广西凭祥市。因涉嫌破坏交通设施罪，于2016年3月17日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。
上诉人（原审被告人）吴华善，男，1986年6月1日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西宾阳县，现租住广西凭祥市。因涉嫌破坏交通设施罪，于2016年1月15日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。
原审被告人梁永平（绰号柴西），男，1987年3月25日出生于广西壮族自治区凭祥市，壮族，初中文化，农民，住广西凭祥市。因涉嫌破坏交通设施罪，于2016年3月28日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。
广西壮族自治区凭祥市人民法院审理凭祥市人民检察院指控原审被告人张富伟、梁柳元、梁永平、吴华善犯破坏交通设施罪一案，于2016年10月25日作出（2016）桂1481刑初75号刑事判决。原审被告人张富伟、梁柳元、吴华善不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料后讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。在审理过程中，上诉人（原审被告人）吴华善申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，2016年1月14日21时许，被告人吴华善接到马某（另案处理）的电话后，驾驶面包车到下熬村村口接张富伟到南友高速公路G7201凭祥市往南宁市方向207KM处。张富伟接到“阿某1”（姓名不详）称有“冻货”出来的电话后，联系梁柳元。梁柳元让梁某1（另案处理）到南友高速公路G7201凭祥市往南宁市方向207KM拆除高速公路护栏设施。梁某1则联系了梁永平等人一起去拆除高速公路护栏。因一颗螺丝无法拧开拆不下护栏，张富伟与梁柳元电话商量后，叫吴华善到下熬村拉一台发电机。之后用切割机将螺丝切断，将高速公路护栏拆下，形成一个2.5米的缺口。15日凌晨3时许，凭祥市公安局执勤民警巡逻至该路段时，发现高速公路护栏已被破坏。停靠在附近的吴华善驾驶的面包车形迹可疑，遂上前盘查，在其车上查获了用于切割高速公路护栏的发电机并当场将其抓获。后陆续将张富伟、梁柳元抓获。梁永平则主动到公安机关投案自首。经广西壮族自治区南宁高速公路管理处认定，凭祥市往南宁市方向207KM处右侧路边的高速公路附属设施波型防撞栏板及铁丝网被人为破坏，容易造成直行车辆发生交通事故的潜在危险性。
原判认定上述事实的证据有相关书证，物证，证人马某、何某、李某、农某,4、梁某2的证言，勘验、检查笔录，被告人张富伟、梁柳元、梁永平、吴华善的供述等。
原判认为，被告人张富伟、梁柳元、梁永平、吴华善结伙破坏高速公路护栏，足以使汽车发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果，其四人之行为均已构成破坏交通设施罪。公诉机关指控四被告人犯破坏交通设施罪罪名成立。在共同犯罪中张富伟、梁柳元、梁永平积极实施破坏行为，起主要作用，系主犯，依法应当按照其三人所参与的全部犯罪处罚。吴华善在共同犯罪中协助实施了破坏行为，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。梁永平在案发后主动到公安机关投案，构成自首，依法可以减轻处罚。吴华善当庭认罪，依法可从轻处罚。对被告人张富伟提出其当晚只负责看路，并没有参与拆卸高速路护栏的辩解意见，因通话清单、证人证言及其他被告人的供述都证实张富伟参与了破坏交通设施的活动，且在整个案件中起主要作用，并获得了报酬，故对其辩解意见不予采纳。对辩护人提出张富伟在本案中起辅助作用，应视为从犯的辩护意见不予采纳。对被告人梁柳元提出其骑摩托车摔断了腿刚出院，身体尚未恢复，并没有参与指控当晚的破坏行为的辩解意见，经查其确实因身体原因没有到现场实施破坏行为，但其在接到张富伟称有冻货出的电话后，即积极安排人员去拆卸高速公路的护栏，在被告知护栏无法拆卸后，其与张富伟经商量决定派人去拉发电机，使现场人员最终将高速公路护栏切割拆下，并获得了报酬。其作为组织者，依法应当对组织的全部犯罪负责，故对其辩解意见不予采纳。对辩护人提出认定足以使车辆发生颠覆危险的证据不足，应将本案定性为过失破坏交通设施罪的辩护意见，本案中被告人将高速公路的护栏拆卸下来，破坏了高速公路的封闭性，使车辆行人可以随意从缺口进出高速公路，具有造成直行车辆发生交通事故的潜在危险性。虽然被告人拆卸护栏的目的是为了让走私车辆通过缺口驶入高速公路，但其动机和目的均不影响本罪的成立，故公诉机关指控四被告人犯破坏交通设施罪定性准确应予采纳，对辩护人提出的以上辩护意见不予采纳。对辩护人提出张富伟在公安机关未掌握案情的情况下，主动提供涉案人员情况，并带领公安民警顺利将其他涉案人员抓获，构成立功的辩护意见，被告人交代自己组织的罪行属于坦白的范围，且本案亦没有任何证据证实被告人张富伟有立功的行为，故对辩护人提出的该意见不予采纳。对辩护人提出的其他辩护意见在量刑时已予以考虑。根据被告人张富伟、梁柳元、梁永平、吴华善犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人张富伟犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑五年；二、被告人梁柳元犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑五年；三、被告人梁永平犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑三年零六个月；四、被告人吴华善犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑二年零八个月；五、继续追缴被告人张富伟、梁柳元、梁永平的违法所得人民币各三百元。
上诉人张富伟上诉称，其不在现场参与破坏，且认定其是破坏行为的组织者不成立；其被采取强制措施后，如实供述公安机关尚未掌握的部分犯罪事实，应以自首论；其带领侦查人员去抓其他涉案人员，收集破案线索，有立功表现；其是初犯、偶犯。一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人梁柳元上诉称，案发那段时间其摔断腿不能下床走路，不可能去现场参与破坏，其在本案中起辅助作用；其未与张富伟商量使用发电机、切割机拆除高速护栏；希望二审法院重新审查，对其从轻或减轻处罚。
上诉人吴华善表示服从一审判决，申请撤回上诉。
原审被告人梁永平对原判没有异议。
上诉人张富伟、梁柳元、吴华善及原审被告人梁永平无新证据向二审法庭提交。
经二审审理查明，2016年1月14日21时许，吴华善接到马某（另案处理）的电话后，驾驶面包车到下熬村村口接张富伟到南友高速公路G7201凭祥市往南宁市方向207KM处。张富伟接到“阿某1”（姓名不详）称有“冻货”出来的电话后，联系梁柳元。梁柳元让梁某1（另案处理）、梁永平等人到南友高速公路G7201凭祥市往南宁市方向207KM拆除高速公路护栏设施。因一颗螺丝无法拧开拆不下护栏，张富伟坐吴华善的面包车到下熬村拉来一台发电机。之后梁某1、梁永平等人用切割机将螺丝切断，将高速公路护栏拆下，形成一个2.5米的缺口。15日凌晨3时许，凭祥市公安局执勤民警巡逻至该路段时，发现高速公路护栏已被破坏。停靠在附近的吴华善驾驶的面包车形迹可疑，遂上前盘查，在其车上查获了用于切割高速公路护栏的发电机并当场将其抓获。后陆续将张富伟、梁柳元抓获。梁永平则主动到公安机关投案自首。
经广西壮族自治区南宁高速公路管理处认定，凭祥市往南宁市方向207KM处右侧路边的高速公路附属设施波型防撞栏板及铁丝网被人为破坏，容易造成直行车辆发生交通事故的潜在危险性。
认定上述事实，有下证据材料证实：
1、凭祥市公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告、到案经过及情况说明，证实该案的受理、立案的基本情况，被告人张富伟、梁柳元、吴华善系被动归案，梁永平有自首情节。
2、证人马某的证言及辨认笔录，证实2016年1月14日19时许，我打电话给吴华善让他联系蒲某的“来来”，让“来来”带吴华善到207道口附近几百米的地方看路。那帮私开道口的人拧不开螺丝，就叫吴华善到下熬村拉发电机。拉来发电机发电后就用切割机切开了高速公路的护栏。我跟“来来”去酒吧喝过两次酒，在酒吧那些女孩子都叫他“小小”。我使用的手机号码是185××××7658。
马某能够辨认出“来来”就是张富伟。
3、证人何某的证言及辨认笔录，证实大概是2015年农历12月的某天晚上，“阿粘”打电话让我去看路。当晚“阿粘”、“柴西”、“阿某2”“小小”、“阿溜”等人负责撬开高速护栏，并且把准备好的木头铺在护栏旁边，让走私冻货的车辆通行。“小小”跟老板比较熟，但我不清楚他是如何联系老板的。所谓“看路”就是指当老板的走私车辆准备到南友高速公路207公里处时，我就在附近的山坡观察是否有公安局的警车过来巡查，如果有警察过来我就通过微信群联络他们，通知他们注意隐蔽，不能让公安机关发现。“阿粘”叫梁某1，“柴西”姓“梁”，“阿某2”姓梁，“小小”姓张，“阿溜”叫梁柳元。
何某指认了看路的位置，现场位于南友高速公路凭祥往南宁方向207公里处。何某能够辨认出“柴西”就是梁永平，“小小”就是张富伟，“阿溜”就是梁柳元。
4、证人李某的证言，证实2016年1月14日20时许，我在“征程”微信群得知当天晚上在凭祥平而那边有冻货拉，然后就开着面包车从家里出来。因为冻货还没到，他们就让我在市区等。22时30分许，微信群的联系人通知我开车去平而那边，于是我就过去了。等了20分钟后，微信群的联络人告诉我说准备装冻货了。不久便有五、六个工人把那些冻货搬运到我的面包车上。装好冻货后，我就根据微信群里联络人的安排，按照联络人所计划的行驶路线离开了平而。当我驾驶面包车经过凭祥高速公路附近的浦庙屯时就被你们公安人员查获了。
5、证人农某,4的证言，证实2016年1月15日凌晨1时许，“小小”打电话叫我到山水秀山庄门口看路。凌晨2时许，有一辆拉冻货的面包车驶入我望风的小路，我就在微信群里通报“有牛某（意思是有拉冻货的车进去了）”。三五分钟后有民警巡逻到这里就把我抓了。之后我带着警察去追刚进去的那辆面包车。追了三四公里后，那辆面包车因为前面有面包车挡路开不动，两辆面包车的司机就都被民警抓了。“小小”的电话号码是156××××7244。
6、证人梁某2的证言，证实我现在无业，有时候出来帮老板看路。麻某等人在203开有一个上南友高速公路的道口，梁柳元、梁某3、“阿粘”、“柴西”等人则在207开了一个上南友高速公路的道口。当有拉冻货的车进来时，我就在微信群发信息通报。如果遇到执法人员检查或看到他们的车辆经过，我也会在微信群通报。这就是我看路的工作内容。梁柳元绰号“阿六”，“阿粘”、“柴西”的名字我不知道。
7、户籍证明，证实张富伟出生于1983年4月12日，梁柳元出生于1984年4月23日，梁永平出生于1987年3月25日，吴华善出生于1986年6月1日，作案时四人均已达负完全刑事责任年龄。
8、现场辨认笔录及指认照片，证实张富伟、梁永平、吴华善能辨认出现场，对位于南友高速公路凭祥往南宁方向207公里处被破坏的高速公路防护栏予以了指认。
9、扣押清单及指认照片，证实公安民警依法扣押了在吴华善车上的发电机一台，吴华善予以了指认。
10、情况说明，证实公安机关已掌握梁某1的住处，并多次组织警力抓捕，但未能将其抓获。
11、凭祥市人民医院入院记录、手术记录、出院记录，证实被告人梁柳元因翻车致右腿受伤于2015年12月1日入院,期间进行了右骨骨折切开复位锁定钢板、螺钉内固定手术，于2015年12月23日出院。
12、通话清单，证实吴华善使用的139××××1290号码、梁柳元使用的13457002177号码与张富伟使用的156××××7244号码于2016年1月14日至15日之间存在联系；吴华善使用的139××××1290号码、张富伟使用的156××××7244电话号码与马某使用的156××××1510号码于2016年1月14日存在联系。
13、广西南宁高速公路管理处出具的关于高速公路设置波形防撞栏板的作用说明，证实波形防撞栏板是高速公路附属设施，主要为了防止失控车辆冲出道路。一般为镀锌钢板加工而成，具有较强的耐撞性能、吸收能量作用和较好的视线诱导能力，可对车辆及乘车人员起到很好保护作用，减少事故造成的损失。没有波形防撞栏板，容易增加车辆和司乘人员的危险性。南友高速公路G7201凭祥市往南宁市方向207Km处右侧防撞栏板及铁丝网被人为破坏，该处的防撞栏板缺失，容易造成直行车辆发生交通事故的潜在危险性。
14、现场勘验检查笔录及照片，证实广西凭祥市高速公路南友高速凭祥往南宁方向207KM处中心高速公路护栏栏杆有缺口，缺口长2.5米，此路段中堆放有未用完的长条木头。现场车辆来往频繁。
15、被告人张富伟的供述与辨认笔录，证实2016年1月中旬的某天，“阿某1”打电话说有冻货出，我便联系“阿溜”开路。晚上23时许，“阿某1”打电话说高速公路护栏的螺丝拧不开，需要到蒲某去拉发电机接电，用工具锯开护栏的螺丝才能打开207KM路段的道口。然后我就跟“十二哥”的一个小弟去拉发电机了。回到现场，看到“阿六”他们四人已经剪断的铁丝网拆了下来，然后我们就用切割机把高速公路的护栏拆下来，在路边排水沟垫上石头和木板作为桥，好让拉冻货的车辆通过。当晚“阿六”叫了“阿粘”、“阿蟹”、“柴西”、“阿某3”一起去拆南友高速路207路边的护栏。那天我得到了三四百元的报酬。我使用的手机号码是156××××7244，“阿六”使用的手机号码是134××××2117。
张富伟能够辨认出“阿六”就是梁柳元，“阿某3”就是何某，“十二哥”就是马某。
16、被告人梁柳元的供述与辨认笔录，证实2016年1月14日晚上张富伟打电话跟我说有冻货要出，叫我安排人去开高速公路的道口。我就打电话给梁某1，叫他带人去开。当时我因为腿受伤了刚做手术出院没多久，所以当晚我没去现场。当晚我得到了三四百元的报酬。我使用的手机号码是134××××2117。
梁柳元能够辨认出“西西”就是张富伟。
17、被告人梁永平的供述与辨认笔录，证实我是来投案自首的。2016年1月中旬的某天晚上23时许，我跟同村的“阿粘”、“阿权”及上石镇浦苗屯的“小小”一到207公里处拆高速公路的护栏。因护栏的一颗螺丝扭不开，“阿粘”便打电话给“阿六”和“小小”。他们商量后决定找一台发电机，让我和“阿粘”、“阿某2”在原地等。半个小时后，“小小”坐着一辆面包车拉来了一台发电机以及一把磨砂齿轮。随后“阿粘”和“阿某2”就轮流拿着磨砂齿轮对准那个护栏螺丝进行切割。我和“小小”便在旁边扶着护栏边预防掉下来。大概切割了5分钟后，他们就把这个护栏设施切开了并形成一个宽约3米的道口。我们把护栏杆抬到旁边，把准备好的圆木搬到护栏沟里，然后再把扁木板铺在上面，好让拉冻货的车通过这个道口驶入高速公路。当晚我得到了三四百元的报酬。我使用的手机号码是133××××5050。
梁永平能够辨认出“国某”就是何某，“阿某4”就是梁某1，“阿某5”就是梁柳元，“小小”就是张富伟。
18、被告人吴华善的供述及辨认笔录，证实2015年1月14日晚上21时许，二哥叫我到下熬村接一名男子，并交代我在把人接到开道口的地方后就回到此前我负责看路的点继续给拉冻货的车辆引路。把男子拉到开道口的地方约二十分钟后，我看到一名男子拿着一把磨砂齿轮之类的切割工具往道口的方向走去。过了30分钟左右，我拉来的男子走过来叫我带他去下熬村拉发电机。拉来发电机后，他们就去切高速公路护栏的螺丝了，我则回到原来的位置看路。不久，我看见一辆拉着冻货的开面包车过来，于是拦了下来。因为道口还没开好，上不了高速。刚拦下那部面包车不久，公安民警就开车来到了现场，我就被公安抓了，所以我一分钱也没有得到。我的手机号码是139××××1290，二哥使用的手机号码是156××××1510、185××××7658。
吴华善能够辨认出其笔录中所说的二哥就是马某。
上述证据均来源合法，内容真实客观，相互关联，且经一审庭审质证、认证，足以作为认定上述事实的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人张富伟、梁柳元、吴华善及原审被告人梁永平结伙破坏高速公路护栏，足以使汽车发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果，其四人之行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百一十七条的规定，构成破坏交通设施罪。原判定性准确。关于张富伟、梁柳元、梁永平、吴华善是否参与破坏交通设施及其在本案中的作用、张富伟是否构成立功的问题，经查，原判对此已作详尽阐述，本院持赞同观点，不再赘述。上诉人张富伟、梁柳元对此所提出的上诉意见，本院不予采纳。张富伟被采取强制措施后，如实供述侦查机关尚未掌握的部分犯罪事实，与侦查机关已掌握的罪行属同种罪行，依法不予认定为自首。张富伟提出其系自首的上诉意见，本院不予采纳。本案到案的证据不能充分证实梁柳元与张富伟商量使用发电机、切割机拆除高速公路护栏，梁柳元提出其未与张富伟商量使用发电机、切割机拆除护栏的意见，本院予以采纳。原判根据张富伟、梁柳元、梁永平系主犯、吴华善系从犯、梁永平有自首的法定从轻处罚情节，并根据其犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及悔罪表现，分别判处二年零八个月至五年不等的刑罚，并无不当。上诉人张富伟、梁柳元要求对其从轻处罚的意见并无法律依据，本院不予采纳。原审被告人吴华善撤回上诉的申请，符合法律规定，本院予以准许。据此，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）吴华善撤回上诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）张富伟、梁柳元的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 农 伟
代理审判员 韦连任
代理审判员 黄秋艳
二〇一七年二月七日
书 记 员 赵 欣
附相关法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。