河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终2684号
上诉人（原审原告、反诉被告）：石永庆，汉族。
委托诉讼代理人：范红梅，女，系石永庆之妻。
委托诉讼代理人：李飞，河南洹河律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李晓飞，汉族。
委托诉讼代理人：牛小飞，河南鼎维律师事务所律师。
原审被告河南城建建设集团有限公司，住所地安阳市人民大道东段路北18号。
法定代表人：高金良，该公司董事长。
上诉人石永庆因与上诉人李小飞及原审被告河南城建建设集团有限公司（以下简称城建集团）承揽合同纠纷一案，均不服河南省林州市人民法院（2015）林民初重字第18号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
石永庆上诉请求：改判李晓飞支付工程款565900元及利息，城建集团承担连带责任。事实和理由：1、一审认定基本事实不清。石永庆按约按时保质保量完成钻孔，无漏孔现象。若确实存在漏孔，应由五方联合出具责任认定书、返工通知单等工程签证认定；2、适用法律错误。本案应定为建设工程合同纠纷，而非承揽合同纠纷，城建集团将工程违法分包给李晓飞，应承担连带责任；3、违反法定程序。石永庆要求起诉林州市来宝置业有限公司，但不予立案，属遗漏当事人，致使无法收集证据和查明工程款支付情况，在该公司缺席的情况下作出判决，违反法定程序。
李晓飞辩称，石永庆在工程计量表上注明漏打31根桩，后后发现漏打9根，导致城建集团罚款16万元，造成的损失超过了石永庆主张的欠款数额，故石永庆上诉请求没有事实和法律依据，应驳回石永庆的上诉请求。
李晓飞上诉请求：撤销一审判决，重新认定数额，依法改判。事实和理由：一审认定事实不清。1、一审查明漏桩40根，但在认定数额时只计算了31根的价款，还应支付石永庆355000元，而非492500元；2、城建集团对李晓飞的罚款应由石永庆承担。罚款是因自己违约行为而支付给承建集团的违约金，按照自己与石永庆间的合同约定，一切损失均由石永庆承担，故罚款应由石永庆承担。
石永庆辩称，李晓飞提交的罚款证明，在一审开庭的时候没有提交，是庭审后律师复印卷宗时看到的，上面只有盖章没有签字，不应作为证据使用；李晓飞提供的找人重打32根桩的证据，是单方提供的，不能证明事实。
石永庆向一审法院起诉请求：判令李晓飞给付工程款565900元（支付从2014年6月14日起至付清之日止的同期贷款利息），城建集团承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年1月李晓飞和城建集团签订合同，李晓飞承包林州市普罗旺世（原香格里拉）项目3号楼、5号楼、2号公寓楼的基础桩工程，后李晓飞将3号楼、5号楼、2号公寓楼基础桩中的钻孔工程承包给了石永庆。2014年1月原告石永庆进场施工，在3号楼、5号楼工程完工后，因被告李晓飞未结清工程款，于2014年5月4日、5月5日向原告石永庆出具欠条两张，共计欠原告355000元。2014年5月5日双方签订2号公寓楼施工合同，原告开始施工，5月28日工程完工，三天之后原告把施工设备拉走。工程完工后，被告李晓飞于2014年6月14日向原告出具普罗旺世工程计量单。在计量表上，3#楼造价为316000元，计算错误，应为331800元。5#楼造价为270000元。对于3#楼和5#楼的工程量及造价，双方均无异议。因此3#楼及5#楼总造价应为601800元。关于2#公寓楼工程量的问题。在计量表上已显示余31根未完成。因本案涉及的钻孔工程的特殊性，无法在石永庆离场时完全确认其所打桩数。在本案审理过程中，2#公寓楼其他后续施工人员发现除计量表载明的31根未完成的情况，仍存在漏桩9根情况。因此，原告为2#公寓楼项目实际打桩数为357根。因计量表显示2#公寓楼397根，前150根有效桩长8.5米，247根有效桩长10米，每米单价100元，故认定2#公寓楼的造价应为150根×有效桩长8.5米×100元＋207根×有效桩长10米×100=334500元。综上，原告石永庆整体钻孔工程造价总计601800元＋334500元=936300元。关于被告李晓飞已给付工程款的问题。原告石永庆向本院提供收到工程款清单一份，显示共收到410000元工程款，包括林州四盛加油站垫付油款13200元。经本院向林州四盛加油站核实，被告李晓飞为原告石永庆桩机垫付油款47000元。因此，李晓飞实际给付原告石永庆工程款应为410000元＋47000元-13200元=443800元。综上，被告李晓飞尚未支付原告石永庆的工程款应为936300元-443800元=492500元。石永庆在打桩过程中存在漏桩，给李晓飞带来损失。被告李晓飞陈述为了补31根，由张朝阳为其补桩，张朝阳出具收条，显示收到林州市普罗旺世公寓楼补桩共计32根（叁拾贰）包含（灌桩、旋挖机220徐工、吊车、运输、生活费）共计23万元。同时，李晓飞在庭审中陈述，石永庆所做工程为钻孔，因原告存在漏桩，被告需要用商业混凝土代替自己的混凝土，向本院提供的证据有林州市林丰商品混凝土有限公司预拌砼发货单两份。预拌砼发货单两份载明两次累计方量为：82、75。两者差价为120元／方，故被告李晓飞更换混凝土损失为（82方＋75方）×120元／方=18840元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。在本案中，李晓飞与城建集团就林州市普罗旺世小区3号楼、5号楼、2号公寓楼的基础桩工程签订了承包合同，石永庆与李晓飞就上述工程的钻孔工程成立合同关系。石永庆使用自己的旋挖钻机完成3号楼、5号楼、2号公寓楼的基础桩工程中的钻孔工作，李晓飞按照双方约定的价款向石永庆支付报酬，因此，本案案由定为承揽合同纠纷更为恰当。根据双方约定及石永庆完成的工作量，可认定李晓飞应给付石永庆的报酬应为492500元。被告李晓飞反诉请求包括两部分：1、2#公寓楼漏桩31根的损失289645元；2、河南城建建设集团的违约金160000元。在被告李晓飞提供的第一份收到条上，仅显示收到李总给普罗旺世工程款叁万伍仟元￥35000，无法证实是否与本案存在关系，该证据不应采信。第二份收到条内容为今收到林州市普罗旺世公寓楼补桩共计32根（叁拾贰）包含（灌桩、旋挖机220徐工、吊车、运费、生活费）共计23万元。考虑到原告石永庆漏桩31根，该23万元也包含了生活费等费用，酌情认定石永庆应赔偿李晓飞补桩损失210000元。因原告石永庆未对该损失提出相应的证据及鉴定要求，因此，李晓飞为了补桩31根的损失为210000元及更换混凝土的损失18840元，共计228840元。2014年8月16日城建集团给李晓飞出具的处罚通知为：“关于林州普罗旺世高档小区复合基础处理工程分包给李晓飞的处罚，李晓飞在林州普罗旺世施工期间，因施工现场经验不足，造成超出合同约定工期违约，后期出现漏桩问题，未能及时处理，一再拖延，而且还存在工程款纠纷案件，给公司带来极大的名誉影响，先对李晓飞做出一下处罚：工程违约金，及公司名誉赔偿，综合考虑，罚款人民币壹拾陆万。以后不得李晓飞承包任何城建建设集团有限公司的任何工程项目。”2015年6月10日城建集团出具情况说明，内容为：“2014年5月，李晓飞在我公司开发的林州市普罗旺世公寓楼施工期间，因拖延工期及漏桩问题，我公司给予李晓飞16万元的罚款。李晓飞因资金困难，仅支付10万元罚款，剩余6万元罚款从其在林州市普罗旺世施工的总承包款中予以扣除，特此说明”。因已支持相应补桩实际损失，故该罚款应由被告李晓飞自行承担，不得重复累加于石永庆。判决：一、被告（反诉原告）李晓飞于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）石永庆承揽合同价款492500元；二、原告（反诉被告）石永庆于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）李晓飞损失228840元；三、驳回原告（反诉被告）石永庆、被告（反诉原告）李晓飞的其它诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，李晓飞与石永庆签订的《旋挖钻机工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，双方当事人均应按合同约定行使权利、履行义务。关于双方争议的石永庆已完成2#公寓楼的工程量，石永庆在一审中提交的2014年6月14日工程计量表上明确写明“现余31根未完成”，在一审审理过程中，又发现漏桩9根，因双方对该楼总工程量397根无异议，故石永庆已完成工程量实为357根，一审法院以此为基数认定该楼造价334500元正确。关于李晓飞已支付价款数额，一审法院认定为443800元，判决李晓飞还应支付石永庆492500元并无不当。石永庆未完成工程量，导致李晓飞另找他人施工，一审法院酌定石永庆赔偿李晓飞补桩31根的损失210000元及更换混凝土的损失18840元共计228840元，因石永庆上诉时未提出异议，视为认可，本院予以确认。石永庆漏桩40根，但李晓飞一审反诉主张31根，应以31根桩为依据计算李晓飞的损失，且上诉主张另外9根的损失也未提供相关证据予以证明，本院不予支持。合同第4款约定“如出现漏桩由乙方承担”，但未明确乙方存在漏桩行为究竟应承担什么，属约定不明。城建集团对李晓飞罚款16万元，是由于李晓飞施工现场经验不足导致延误工期，后未能及时处理漏桩及工程款纠纷等问题造成的，李晓飞发现石永庆存在漏桩行为后因未能采取积极有效措施而导致扩大的损失，应由李晓飞自己承担，且一审判决已支持补桩实际损失，故李晓飞要求石永庆承担违约责任的理由不成立，本院不予支持。
关于本案案由的确认问题。合同名称虽为施工合同，但因石永庆只负责钻孔，工作量相对不大，工期较短，本案案由定为承揽合同纠纷更为合适，故其主张城建集团承担责任无法律依据。石永庆并未提交一审法院不准许其对林州市来宝置业有限公司起诉立案的证据，如果需向该公司取证或查清工程款支付情况，可以向法院申请调查取证，但其未申请，故其称一审程序违法的理由不成立。
综上所述，石永庆、李晓飞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11313元，由上诉人石永庆负担1854元，李晓飞负担9459元。
本判决为终审判决。
审判长 付文华
审判员 彭立辉
审判员 朱志伟
二〇一六年十月十八日
书记员 巨 娟