广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江中法民二终字第225号
上诉人（原审原告）：高泽雄。
委托代理人：王文红，系广东凡立（恩平）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：方淑姬。
被上诉人（原审被告）：姜向阳。
被上诉人（原审被告）：陈竟。
委托代理人：胡伟宁，系广东星辉律师事务所律师。
原审第三人：恩平市大槐镇石及村民委员会。
负责人：苏维芳，系该村民委员会主任。
委托代理人：苏积平。
上诉人高升连、高泽雄因与被上诉人姜向阳、被上诉人陈竟、原审第三人恩平市大槐镇石及村民委员会（以下简称“石及村民委员会”）农业承包合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2012）江恩法城民初字第32号民事判决，向本院提出上诉。本案在审理过程中，因上诉人高升连死亡，本院依法作出（2013）江中法民二终字第225-3号民事裁定书，裁定变更本案的上诉人为方淑姬。本案经本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年1月1日，高泽雄经石及村民委员会同意，将其及高升连承包石及村民委员会的果园转包给姜向阳经营，双方签订了《土地转包合同协议书》和《果园出租合同》。《土地转包合同协议书》约定按石及村民委员会与高升连、高泽雄签订的《恩平市恩侨镇农村承包合同书》条款履行。《果园出租合同》第二条约定：“出租期限：由2006年1月1日起至2028年12月30日止，共二十三年”；第六条约定：“合同期间乙方不准转让给他人。”合同签订后，姜向阳按约定履行合同，将承包款支付给高升连、高泽雄。姜向阳于2011年4月18日，经石及村民委员会同意，又将高泽雄转包的果园转包给陈竟经营。高升连、高泽雄以姜向阳转包没有经其同意要求收回经营权，双方因此发生纠纷，高升连、高泽雄遂提起本案诉讼。
原审法院经审理认为：本案属农业承包经营权流转纠纷。高泽雄经石及村民委员会同意，与姜向阳在平等自愿的基础上签订了《土地转包合同协议书》，将其及高升连承包石及村民委员会的果园转包给姜向阳经营。同时，高泽雄又与姜向阳签订了《果园出租合同》，对双方签订的《土地转包合同协议书》进一步补充和完善，《果园出租合同》第四条约定与承包石及村民委员会土地的承包款由高升连、高泽雄负责，证实高升连、高泽雄与第三人的承包关系不变。姜向阳按约定履行合同，将承包款支付给高升连、高泽雄。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条第一款：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的关系不变。”及第四十条：“承包方有稳定的非农业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”的规定，高泽雄与姜向阳签订的是转包合同，不是转让合同。陈竟认为高泽雄与姜向阳签订的《土地转包合同协议书》是转让合同，并认为《果园出租合同》无效，但没有提供证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，陈竟的主张不予采纳。姜向阳在平等自愿的基础上与陈竟签订了《合同转包协议书》，将高泽雄转包的果园转包给陈竟，并将《合同转包协议书》交一份给第三人备案，《合同转包协议书》约定原始合同条款不变，确定了承包方与发包方的关系保持不变，且双方都按照约定履行了自己的义务。如前所述，姜向阳与陈竟签订的也是转包合同。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”及第五十七条：“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。”的规定，高泽雄与姜向阳、姜向阳与陈竟都是在平等自愿的基础上进行转包，因此，其转包是合法有效的，应受法律保护。高升连、高泽雄认为姜向阳违反《果园出租合同》第六条规定，属违约。而《果园出租合同》第六条规定是不准转让，并不是不准转包。因此，姜向阳并没有违反《果园出租合同》第六条规定，不构成违约。高升连、高泽雄认为姜向阳转包没有征求其同意，姜向阳、陈竟间的转包无效。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”，姜向阳、陈竟签订合同后，交一份给第三人备案，有陈竟提交的《合同转包协议书》证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，高升连、高泽雄对自己提出的诉讼请求所依据的事实没有提供证据加以证明，因此，其认为姜向阳、陈竟转包无效，要求终止高泽雄与姜向阳签订的《果园出租合同》，证据不足，事实和理由不充分，原审法院不予以支持。姜向阳经公告传唤，无正当理由拒不到庭抗辩，不影响对本案的审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款、第三十九条第一款、第四十一条、第五十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回高升连、高泽雄的诉讼请求。本案受理费1333元，由高升连、高泽雄负担。
上诉人高泽雄、方淑姬不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院适用法律错误。依照《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。”及第三十五条第六款：“本办法所称受让方包括接包方、承租方等。”的规定，姜向阳将土地承包经营权再流转给陈竟经营，并未取得高升连、高泽雄的同意，所以，依法应确认姜向阳与陈竟之间的土地经营权再流转行为无效。但一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款，第五十七条之规定，认定姜向阳与陈竟之间的转包行为合法有效，是适用法律错误。根据特别法优于普通法，新法优于旧法的法律适用原则。《中华人民共和国农村土地承包法》是普通法，《农村土地承包经营权流转管理办法》是特别法，《中华人民共和国农村土地承包法》于2002年8月29日施行，《农村土地承包经营权流转管理办法》于2005年3月1日施行。一审法院违反了法律适用原则，所作出的事实认定和判决错误。
二、高升连、高泽雄是农村居民，土地是农民赖以生存的物质基础。姜向阳与陈竟未经高升连、高泽雄同意，将高升连、高泽雄栽种的，属高升连、高泽雄所有的果树全数伐掉，在高升连、高泽雄的承包地上建筑房舍，破坏了原有土地用途，严重侵犯了高升连、高泽雄的合法权益，违反相关法律规定，现请求判令姜向阳与陈竟的转包无效，终止姜向阳与陈竟的转包行为，合法有据。综上所述，姜向阳与陈竟未经高升连、高泽雄同意签订的《合同转包协议书》无效，请求撤销原审判决，支持其诉讼请求。
二审期间，高泽雄补充上诉意见如下：一审法院认定事实错误。姜向阳将土地承包经营权再流转给陈竟，属于合同转让，一审认定二者之间为转包合同是错误的。判断转让还是转包，关键是看转让者、转包者是否还保留在原来和承包关系中。姜向阳与陈竟签订的《合同转包协议书》，姜向阳将承包的6个不同主体的土地共计45亩全部转给陈竟，第二条约定，原合同承包款由乙方负责缴交给原始发包方石及村民委员会。也就是说，姜向阳完全从原来的承包关系中退出。根据《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国土地承包法》，《农村土地承包经营权流转管理办法》的相关规定，转让承包合同，应当经过原发包方的同意，这是法律的强制性规定，违反这一规定，转让合同无效。
综上所述，姜向阳与陈竟未经高升连、高泽雄同意签订的《合同转包协议书》无效，请求撤销原审判决，支持其诉讼请求。
二审期间，高泽雄提交了照片十二张及其自行制作的涉案土地平面图一份，用以证明姜向阳与陈竟在涉案土地建造房屋，改变了原来土地的用途。
被上诉人陈竟未提交书面答辩状，口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、姜向阳与陈竟之间所签订的合同是转包合同，该合同是经过高升连、高泽雄同意并由原发包方第三人石及村民委员会同意备案，完全是符合《中华人民共和国农村土地承包法》关于土地承包经营权流转的相关规定，是合法有效的，应该受法律保护。二、一审法院根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的相关规定，对本案进行处理，适用法律正确。而高泽雄认为本案应该依照《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定进行处理，明显不正确，违反法律规定。因为《中华人民共和国农村土地承包法》是由全国人民代表大会常务委员会制订的，而《农村土地承包经营权流转管理办法》是农业部制订的部门规章，《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条的规定如果与《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定相抵触的话，应该适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定。因为按照我国的法律制度，由全国人大常委会制订的法律的位阶是高于农业部的部门规章。而《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定：受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。该规定的条文是与《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定有抵触的地方，因为该第三十七条的规定，如果采取转包、出租等形式转包的，经原发包方备案就可以。就本案而言，姜向阳与陈竟签订的合同已经原发包方第三人石及村民委员会的同意备案，而且高泽雄、高升连也同意该转包行为。三、高泽雄、高升连在上诉状中称“两被上诉人未经其同意，砍掉树木，破坏其用途”的说法不属实。因为，我方是在合法取得上述地承包经营权之后，在该土地上从事农业方面的养殖，并没有破坏原来的土地用途，而且已经在承包该土地上进行了巨大的投资。
针对二审期间高泽雄提交了照片十二张及其自行制作的涉案土地平面图，陈竟认为，姜向阳是高泽雄介绍过来投资开发涉案土地，因此姜向阳在涉案土地建了羊舍和办公楼，开挖鱼塘，都是经高泽雄同意。另外涉案土地中建造的羊舍以及办公楼都是姜向阳建造，我方是承包下来的。事实上，涉案土地没有改变其用途，该土地都是用来进行农业方面的养殖，主要是养鸡，不是高泽雄所称的建造工厂。我方一直用于农业养殖，没有改变土地用途，而且我方的承包行为都是经原发包方即石及村民委员会同意进行的。
被上诉人姜向阳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，亦未作答辩。
原审第三人石及村民委员会未提交书面答辩状，口头答辩称：高泽雄同意土地转包，石及村民委员会同意姜向阳和陈竟签订的转包合同。
针对二审期间高泽雄提交了照片十二张及其自行制作的涉案土地平面图，石及村民委员会认为其同意陈竟的陈述意见。
本院经二审审理，对原审法院判决所查明的事实予以确认。
二审再查明：高升连、高泽雄是父子关系。2000年3月20日、2001年2月26日，高升连、高泽雄与石及村民委员会分别签订了《恩平市恩侨镇农村承包合同书》二份，石及村民委员会将位于土名“鸡舍”、“老高宿舍后至东南边”共计9亩土地发包给高升连、高泽雄种养，期限分别为自1999年12月20日至2028年12月30日止、自2001年3月1日至2031年12月30日止。
2006年1月1日，石及村民委员会（甲方）、高泽雄（乙方）、姜向阳（丙方）三方签订《土地转包合同协议书》一份，该协议载有“经甲方同意，乙方将其承包的果园转包给丙方经营，协议条款如下：1、原合同条款不变。2、丙方在本地方经营要服从本地方管理，否则甲方有权终止合同。3、丙方的投资经营，建设的房屋，在合同期满后要保持现状交回给甲方……”等内容。同日，高泽雄（甲方）又与姜向阳（乙方）签订《果园出租合同》一份，该合同载有“甲方将果园“鸡舍”（土名）出租给乙方自主开发经营，出租金额八万元人民币，出租期限由2006年1月1日起至2028年12月30日止，共计二十三年；合同期间，承包石及村民委员会的土地承包款由甲方负责；合同期间乙方不准转让给他人，不准丢荒及放弃经营，否则甲方有权终止本合同；合同期满，乙方投资建设的房屋、固定设施及所种树木不准毁坏……”等内容。2008年9月3日，高泽雄（甲方）与姜向阳（乙方）签订补充协议一份，该协议载有“果园出租费共人民币八万元，原合同签订时已经支付了三万元，2006年支付了一万元，2007年支付了一万元，现乙方将余下的人民币三万元一次性过清给甲方。……甲方同意将承包款一万一千八百元交给乙方，以后由乙方逐年向石及村民委员会交承包款……”等内容。
2011年4月18日，姜向阳（甲方）与陈竟（乙方）签订《合同转包协议书》，该协议书载有“经协商甲方将包括本案高泽雄九亩……原承包石及村民委员会的土地面积共四十五亩转包给乙方经营，协商条款如下：一、原始合同条款不变。二、原合同承包款由乙方负责缴交给原始发包方石及村民委员会。……四、乙方经营期间建设的基础设施，包括房屋、养殖用房等，在合同期满后不得拆除、损坏、保持原状交给原始发包方石及村民委员管理。……等内容，该协议经石及村民委员会同意并盖章确认。
本院认为：本案属农业承包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”及第三十六条关于“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。”的规定，本案二审应当围绕高泽雄、方淑姬的上诉请求进行审理。
首先，本案石及村民委员会将位于土名“鸡舍”、“老高宿舍后至东南边”共计9亩土地发包给高升连、高泽雄种养。高升连、高泽雄承包期间，高泽雄于2006年1月1日与石及村民委员会、姜向阳三方签订《土地转包合同协议书》一份；同日，高泽雄与姜向阳并签订《果园出租合同》一份，从上述协议及合同相关内容以及姜向阳非石及村民委员会村民的事实可知，高泽雄是经石及村民委员会同意将其与高升连以其他方式承包的案涉土地出租给姜向阳经营，双方并约定姜向阳应按约向高泽雄交纳租金，原承包合同的承包款由高泽雄负责。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条第一款关于“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”的规定，高泽雄作为出租方，经发包方石及村民委员会同意将其与高升连承包期间承包的土地，在一定期限内全部租赁给非本集体经济组织的自然人姜向阳经营，承租人姜向阳通过租赁合同取得土地承包经营权，并向承包方高升连、高泽雄支付租金，高升连、高泽雄与姜向阳的出租关系合法有效，应受法律保护。
其次，2011年4月18日，姜向阳（甲方）与陈竟（乙方）签订《合同转包协议书》一份，如前所述，该合同应是姜向阳经石及村民委员会将案涉土地经营权再次出租给陈竟经营，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款关于“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，姜向阳将案涉土地经营权再次出租给陈竟经营并未违反法律、行政法规的强制性规定，也未违反其与高泽雄签订的合同协议中相关约定。同时，高泽雄二审期间提交的照片及自制的土地平面图尚不足以证明承租方违反了合同约定，破坏并改变了原有土地用途，现高泽雄、方淑姬仅以上述《合同转包协议书》的签订未经承包方同意以及承租方砍伐了承包方种植的果树并改变了原有土地用途而认为该合同无效没有合同约定及事实和法律依据，本院不予支持。
再次，本案系因农村土地经营权流转而发生的纠纷，《中华人民共和国农村土地承包法》的法律阶位高于《农村土地承包经营权流转管理办法》，原审判决引用《中华人民共和国农村土地承包法》相关法律规定处理本案并无不当。
另，高泽雄如主张承租方未经同意将其与高升连种植的果树砍伐而造成其损失或者存在其他违约行为，高泽雄可以另行主张违约赔偿责任，本案未达到法定或约定的合同解除条件，高泽雄主张解除合同收回土地经营权的诉求依法无据，本院不予支持。原审判决引用《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条内容有误，应为第四十一条。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判适当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费2666元，由高泽雄、方淑姬共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秀德
审 判 员 徐 闯
代理审判员 蔡镇海
二〇一四年五月十五日
书 记 员 梁启洪