广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠中法刑二终字第193号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庾某，女，汉族，广东省惠州市人，大学本科文化，户籍地广东省惠州市惠城区，原中国×××市委员会办公室主任。因本案于2014年1月9日被惠州市人民检察院取保候审，同年12月25日被惠州市惠城区人民检察院取保候审，2015年5月8日被惠州市惠城区人民法院取保候审。
辩护人周乐文，广东伟伦律师事务所律师。
广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人庾某犯挪用公款罪一案，于2015年6月30日作出（2015）惠城法刑二初字第268号刑事判决。宣判后，被告人庾某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院代理检察员杨文鹏出庭履行职务，上诉人庾某及其辩护人周乐文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年10月开始，被告人庾某兼职担任惠州七个民主党派公共出纳，并以中国民主同盟惠州市委员会（以下简称：民盟）名义开设财政公共账户（账号：44×××53），财政的拨款到账后，庾某先提出现金存入其个人建行账户（账号31×××42，卡号：62×××07），然后在各民主党派需要用钱时再转给各个民主党派的出纳。2012年7月至2013年3月，被告人庾某利用保管公款的便利，先后六次将公共账户的公款用于购买中国建设银行理财产品（某基金），金额累计人民币83.2万元人民币，盈利2019.35元。其中：
1、2012年7月17日，被告人庾某从公共账户取出200000元，除支付给致公党出纳外，余款168541.37元存入个人建行账户，与结余的公款凑够180000元购买了某基金理财产品；
2、2012年10月9日，被告人庾某从公共账户取出150000元，在支付给其他民主党派出纳外，余款46230元存入个人建行账户，与结余的公款凑够80000元购买了某基金理财产品；
3、2012年10月16日，被告人庾某从公共账户取现160000元存入个人建行账户，当日购买了某基金理财产品；
4、2012年10月17日，被告人庾某从公共账户取现150000元存入个人建行账户，与结余的公款凑够160000元购买了某基金理财产品；
5、2012年10月19日，被告人庾某从公共账户取现106857元存入其个人建行账户，将其中100000元购买了某基金理财产品；
6、2013年2月6日，被告人庾某从公共账户取现92662元，将90000元存入其建行个人补贴账户（31×××85），之后从其存放公款的个人建行账户转账60000元至该补贴账户，与该补贴账户凑够160000元（其中8000元为个人资金）购买了某基金理财产品；
被告人将公款购买理财产品后，因各民主党派需要用钱庾某有4次赎回理财产品，分别为：（1）2012年8月22日赎回50000元理财产品，之后再转给其他民主党派出纳，从中获利122.79元；（2）2012年10月22日赎回420110.06元理财产品，之后再转给其他民主党派出纳，从中获利110.06元；（3）2012年10月30日赎回210000元理财产品，之后再转给其他民主党派出纳，从中获利1317.99元；（4）2013年3月7日赎回160000元理财产品，之后再转给其他民主党派出纳，从中获利468.51元。
2014年1月9日，被告人庾某到惠州市检察院投案自首。案发后，庾某退出理财收益2019.35元。
原判认定上述事实的证据有：
1、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、证人刘某证言，证明其在九三学社惠州委会机关工作兼任各民主党派机关的工会主席，主要协调各民主党派对内对外的公共事务；因为公共账户是民盟的，各党派的借钱、报账就由其协调和总出纳庾某沟通。财政拨付的业务款项总额其是知道的，但各种详细支出不清楚的，庾某把公款具体存放哪个账户也不清楚，庾某任总出纳是工会推举的。各民主党派需要和财政局有财务上的事情需要协调的时候，统战部会协调处理，但是各民主党派具体怎么使用公款据其所知统战部是不管的，以统战部的职责为准。
3、证人陈某证言，证明其在建设行主要负责为客户办理非现金业务，比如操作购买理财产品、基金等业务。其中一个叫庾某的客户，她好像是民盟的财务人员购买过日日鑫高和一些短期理财产品，庾某购买理财产品时需要做一个风险评估问卷、产品适合度问卷，然后签署一个理财风险揭示书、最终还有一个产品协议书需要客户签名。
4、证人罗某证言，证明其在中行主要负责个人综合业务。两份风险评估问卷和适合度评估问卷，是其跟客户庾某进行评估的，因为客户首次办理理财产品业务的时候，都要必经的一道程序，从两份协议来看，客户应该是首次购买理财产品，因为第二次购买就不需要这样的手续，客户庾某是符合办理理财产品标准的（办理这个进财产品账户的余额一定要达到5万元以上）。
5、证人蔡某证言，其在惠州委统战部党派干部科任科长，主要职责是对惠州的七个民主党派以及一个无党派知识分子联谊会（属于社团组织）的事务进行管理、指导以及服务。各民主党派的财务开支都是自主的，使用情况不用向统战部汇报，但是也鼓励七个民主党派分账，所以各民主党派的资金使用情况统战部是不清楚的，没有监管职责。
6、理财产品账户资料、银行存取款凭证、现金交款单及流水清单、理财产品一览表及签供，证明经被告人庚永红辨认及签供，确认其从公款账户取出公款购买中国建设银行理财产品的时间、账号号码、挪用公款金额。
7、记账凭证及证明，证明被告人庾某于案发后退出理财收益2019.35元。
8、干部任免审批表、公务员登记表，证明被告人庾某的工作简历、基本情况及在案发时所任的职务。
9、到案经过及说明，证明被告人庾某具有自首情节。
10、户籍材料，证明被告人庾某的年龄、家庭住址等基本情况。
11、被告人庾某对其挪用公款购买理财产品的犯罪事实供认不讳。
一审期间辩护人提交了下列证据：
1、个人活期一本通账户明细及审计调查报告，证明被告人购买理财产品的银行账户本身属于“公款私存”的账户性质，并非属于“挪用公款营利行为”。
2、惠州各民主党派专项审计整改报告，证明对被告人的行为，已经由主管部门即市委统战部作出处理及证明出现公款私存的原因是当时共用一个账户所导致。
3、第二次党派机关负责人联席会议记录，证明被告人已公开检讨，并陈述了原因。各相关单位对被告人行为产生的客观原因是清楚的，处理意见都是表示“知错能改”就好，建议给改正错误的机会，从轻处理。
4、律师调查笔录（两份）及（民建惠州委会）情况说明，证明被告人担任公共出纳工作表现良好及发生违法行为的客观原因。被告人所在单位希望能依法对被告人从轻处理的意见。
5、统战部“关于民主党派机关出纳挪用公款购买银行理财产品问题的复函”，证明主管部门对审计发现的被告人庾某挪用公款购买理财产品问题，已经作出了“诫免谈话”并“责令作出深刻检讨”等处分处理；对被告人庾某的行为一定程度上予以谅解的事实；被告人庾某经审计局审计后也意识到自己的错误，并能主动纠正错误，归还本息，同时还主动放弃了党派机关每月发放的兼职补贴1200元等悔改表现的事实。
原审法院认为，被告人庾某身为国家工作人员，利用职务的便利，挪用公款832000元进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人庾某主动投案并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人在担任七个民主党派公共出纳期间，利用了职务的便利，将公款分期挪用购买理财产品，累计832000元，该行为侵犯了公共财产的所有权和侵犯了国家的财经管理制度，且达到了追究刑事责任的数额，应以挪用公款罪追究刑事责任。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，量刑时予以减轻处罚，并适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，作出判决：被告人庾某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上诉人庾某提出，其作为各民主党派的公共出纳为完成工作职责，通过私人账户将款项拨付给各民主党派的出纳人员，这种“公款私存”的行为是为完成职务不得不实施的变通工作方式，同时也是单位默认并已形成潜在规则的一种应对行为，并非其主观上积极追求的。案发后，其采取了一系列补救措施弥补自身过错，案发前交回涉案财产本息并向检察院投案自首，请求二审法院根据“惩罚与教育相结合”的原则，予以免除刑事处罚。
庾某的辩护人提出：1、上诉人实施的挪用公款犯罪行为，实质上属于单位许可而实施的“公款私存”行为，是单位财经管理上的漏洞造成的，且未造成公款实质损害的后果，犯罪情节轻微，根据法律规定可以对其免除刑罚，一审判决对此未予考虑，量刑畸重。2、上诉人有自首情节，且有良好的悔罪态度，依法可以免除刑罚。
出庭检察员意见：本案一审判决认定上诉人庾某公款私存及购买理财产品准确，据以定罪量刑的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上诉人庾某的犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。
二审期间，上诉人庾某的辩护人当庭提交了下列证据材料：
1、中共惠州委统战部出具的《情况说明》，证实经该部调查，庾某挪用公款购买银行理财产品，系因受媒体有关银行卡被复制盗用的消息影响，为“安全”暂时冻结资金，事后归还本息，作出深刻检讨，主管部门对上诉人庾某进行了相关处分。上诉人庾某的挪用公款行为，客观上有单位财经管理制度上存在漏洞的原因。
2、2015年7月3日《东江时报》A12社会版刊载的《挪用31万公款炒股8年亏剩4万》报道，证实2007年惠州曾发生与上诉人情况类似的案件，检察机关最终作出不起诉的决定。
上述证据均经二审当庭质证，中共惠州委统战部出具的《情况说明》，具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信；因《东江时报》的报道与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院认为，上诉人庾某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款832000元进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。鉴于上诉人庾某犯罪情节轻微、主观恶性和社会危害性较小，且具有自首情节，悔罪态度较好，依法对其免除刑事处罚。
对于上诉人庾某及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，上诉人庾某系兼任惠州民主党派的公共出纳，未接受过专门财务培训，财经纪律与法律意识比较淡薄，客观上单位财经管理上存在一定的漏洞，从而导致其公款私存，并购买理财产品，但其未造成公款实质受损害的后果，主观恶性较小，情节轻微，且有自首情节，依法可以免除处罚。因此，上诉人庾某及其辩护人的上述上诉与辩护意见，与查明的事实相符，于法有据，本院予以采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，现依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法刑二初字第268号刑事判决中对被告人庾某的定罪部分。
二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法刑二初字第268号刑事判决中对被告人庾某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）庾某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗书勇
代理审判员 唐荣平
代理审判员 冯丹宁
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 张 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。