湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）益法刑二终字第34号
抗诉机关湖南省桃江县人民检察院。
原审被告人龚某某，男，1973年10月3日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民，因犯虚开增值税专用发票罪，于2012年7月10日被湖南省益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2013年4月3日被取保候审。
辩护人徐健，湖南天声律师事务所律师。
辩护人李瑛，湖南天声律师事务所律师。
湖南省桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控原审被告人龚某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二0一四年二月二十一日作出（2013）桃刑初字第357号刑事判决。桃江县人民检察院向本院提起抗诉。本院于二0一四年四月四日立案受理，于二0一四年四月二十一日通知检察机关阅卷。本院依法组成合议庭，于二0一四年六月四日公开开庭进行审理，益阳市人民检察院指派检察员刘勇、代理检察员向益靖出庭履行职务，原审被告人龚某某及其辩护人徐健、李瑛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人龚某某于2012年3月从没有产品生产和销售的桃江县亚盛竹木业有限公司虚开增值税专用发票5份，金额444984.66元，税额75647.34元，价税520632元，并将该税额向国家税务部门申请了进项抵扣。被告人龚某某于2013年4月2日到桃江县公安局投案自首，税款75647.34元已追回并上邀国库。
上述事实有证人刘某某、胡某某、吴某某、曹某的证言，增值税专用发票、认证结果通知书、企业法人营业执照、辨认笔录、桃江县公安局扣押决定书、收缴／追缴决定书、户籍证明、到案情况说明及被告人龚某某的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人龚某某虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人龚某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有漏罪没有判决，应两罪并罚，合并执行。案发后，被告人龚某某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。税款已全部追回，并上缴国库，对其实行社区矫正对所居住社区无重大不良影响，根据被告人龚某某的认罪态度和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人龚某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；与原判有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
湖南省桃江县人民检察院抗诉提出，原判在被告人龚某某缓刑考验期限内发现判决宣告以前有漏罪没有判决，没有撤销对前罪所宣告的缓刑，又在被告人龚某某不具备适用缓刑条件下对其判处缓刑，适用法律错误，请求依法改判。
二审中，益阳市人民检察院向本院提交了以下证据：1、桃江县司法局关于对社区矫正人员龚某某处理结果回复的函；2、桃江县司法局关于撤回桃（2014）字第36号《调查评估意见书》的函，以上两份证据拟证明桃江县司法局已于2014年5月20日撤回了桃（2014）字第36号《调查评估意见书》。原审被告人龚某某的质证意见为：该两份函是对以前《调查评估意见书》的撤回，但是不能说明龚某某是否适合社区矫正。本院认为：该两份证据系桃江县司法局依合法程序作出，来源合法，本院对其真实性依法予以确认，能证明桃江县司法局已撤回桃（2014）字第36号《调查评估意见书》。
经审理查明，2012年3月期间，原审被告人龚某某为了让其经营的桃江县兄弟鞋业有限公司少交税款，从没有产品生产和销售的桃江县亚盛竹木业有限公司虚开增值税专用发票5份，金额444984.66元，税额75647.34元，价税520632元，龚某某将该税额向国家税务部门申请了进项抵扣。
2013年4月2日，龚某某到桃江县公安局投案自首。税款75647.34元已被追回并上邀国库。
上述事实，有下列证据予以证明：
l、证人刘某某的证言，证明桃江县兄弟鞋业有限公司从桃江县亚盛竹木业有限公司虚开增值税专用发票5份，金额444984.66元，税额75647.34元，价税520632元，均没有真实货物交易。
2、证人胡某某的证言，证明桃江县兄弟鞋业有限公司从桃江县亚盛竹木业有限公司虚开增值税专用发票5份，金额444984.66元，税额75647.34元，价税520632元，均没有真实货物交易，该5份发票均为他本人开出。
3、证人吴某某的证言，证明桃江县兄弟鞋业有限公司从桃江县亚盛竹木业有限公司虚开增值税专用发票5份，金额444984.66元，税额75647.34元，价税520632元，均没有真实货物交易，该5份发票均由龚某某同他本人联系，由胡亚波开出的。
4、证人曹某的证言，证明她丈夫龚某某是桃江县兄弟鞋业有限公司的实际负责人，负责公司的全盘工作，她没有参与任何管理。
5、增值税专用发票，证明龚某某从桃江县亚盛竹木业有限公司虚开增值税专用发票5份，金额444984.66元。
6、认证结果通知书，证明龚某某虚开的增值税发票均获得了桃江县国税局的认证。
7、企业法人营业执照，证明桃江县兄弟鞋业有限公司法定代表人姓名为曹健。
8、辨认笔录，证明吴超刚辨认龚某某的情况。
9、桃江县公安局扣押决定书、收缴／追缴决定书，证明桃江县公安局扣押龚某某现金人民币75647元，抵交税款75647元。
10、户籍证明，证明龚某某的身份情况。
11、到案情况说明，证明龚某某于2013年4月2日到桃江县公安局投案自首。
12、本院（2012）益法刑二终字第69号刑事判决书，证明龚某某因犯虚开增值税专用发票罪，于2012年7月10日被湖南省益阳市赫山区人民法院以（2012）赫刑初字第207号刑事判决书判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。
13、原审被告人龚某某的供述，证明2012年3月左右，经吴超刚联系，胡某某给桃江县兄弟鞋业有限公司开了5张增值税发票，总计金额444984.63元，税额75647.37元，价税合计520632元，没有真实货物交易。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院审理期间，本院委托桃江县司法局对原审被告人龚某某进行社区矫正社会调查评估。该局于2014年6月10日向本院出具（2014）字118号社会调查评估意见书，该局认为：龚某某在社区矫正期间能够服从管教，按时到司法所汇报思想情况，参加义务劳动，村干部、村民、员工及亲属均反映其平时表现较好。监管条件及矫正环境较好，评估认为其再犯罪的风险一般，其亲属愿意监督帮教，村组干部愿意全力配合。评估意见为建议实行社区矫正。
本院认为，原审被告人龚某某虚开增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪。案发后，原审被告人龚某某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。针对湖南省桃江县人民检察院提出“原判在龚某某缓刑考验期限内发现判决宣告以前有漏罪没有判决，没有撤销对前罪所宣告的缓刑，适用法律错误”的抗诉理由，经查，原审被告人龚某某在缓刑考验期限内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，将前罪与后罪所判处的刑罚实行并罚。该抗诉理由成立，本院予以支持。鉴于原审被告人龚某某已退还全部赃款，认罪态度较好，有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桃江县人民法院（2013）桃刑初字第357号刑事判决对原审被告人龚某某的定罪部分；撤销其对原审被告人龚某某的量刑部分；
二、撤销益阳市赫山区人民法院（2012）赫刑初字第207号刑事判决对原审被告人龚某某宣告的缓刑及本院（2012）益法刑二终字第69号刑事判决书对原审被告人龚某某的缓刑维持部分；
三、原审被告人龚某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李杨亚
代理审判员 雷 蕾
代理审判员 张文清
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 封 璟