陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕09民终448号上诉人（原审被告）:杨明友，男，1955年3月27日出生，汉族，个体户，住陕西省安康市汉阴县。委托代理人:李剑明，陕西振汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李科选，男，1954年1月22日出生，汉族，医师，住陕西省安康市汉阴县。委托代理人：李科举，男，住陕西省安康市汉阴县，由陕西省汉阴县某镇某村村委会推荐。上诉人杨明友因与被上诉人李科选合伙协议纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院(2015)汉阴民初字第00454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨明友及委托代理人李剑明，被上诉人李科选及委托代理人李科举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨明友上诉请求：撤销原判，改判按照上诉状所列分项扣减杨明友应该支付给李科选的费用。案件受理费由李科选负担。事实与理由：一审判决认定事实不清。（一）李科选从杨明友处支取的现金，应当作为杨明友的工程投入。杨明友从2007年2月至2008年7月共20次向李科选支付现金157553.00元，一审法院对这部分金额没有客观认定，认定李科选的投入款为330573.02元是错误的。（二）在一审宣判后，杨明友对票据进行整理，发现还有李科选借的现金，19张票据共计62496.60元，这部分资金应当算入杨明友的投资。（三）在领取工程款时，杨明友共缴纳了3.2万元的税金，因为杨明友的疏漏，在一审中未主张，现提出请求，请二审法院认定。（四）在工程施工中，李科选直接从发包单位借支的六笔现金共计47600元，这部分资金应当算为李科选的利润分配或者扣减其垫资款。（五）杨明友为联系工程，开支协调、招待费3.6万元，应进入成本核算。（六）工程施工中，杨明友分25次给李科选支取现金139902元，杨明友的现金记账本被李科选拿走，现李科选不承认，造成李科选有工程投入的假象。一审中，李科选自称垫资款为307462.72元，一审法院认定李科选垫资330573.02元，超出李科选的诉讼请求判决，违反法定程序。李科选辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定李科选投入款是330573.02，每一张票据都有经手人签字或者认可。杨明友主张李科选支付现金157553.00元，没有证据证实。在一审中，双方多次对账，杨明友未提交税票，其主张的税金3.6万元的请求，在二审中也不应支持。关于招待费，在一审中杨明友提交了105张票据，李科选进行了质证，招待费的票据与本案无关。杨明友主张现金记账本被李科选拿走，没有证据证明。杨明友在二审中提交的票据与一审提交的有重复，李科选不予认可。请求驳回上诉，维持原判。李科选向一审法院起诉请求：1.判决杨明友归还李科选多年垫付的承包工程资金307462.72元；2.判决杨明友清算李科选多年垫付承包工程资金产生的利息51930.74元；3.判决杨明友清算李科选因工程盈利应当分得的利润和人工工资130000元，以上费用共计489393.6元；4.判决杨明友承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年8月10日，杨明友分别与酒店镇酒店村村民委员会、蒿坪村村民委员会、柏杨村村民委员会签订了四份合同书，承包了酒店村通村公路砼硬化工程、蒿坪村通村公路砼硬化工程、柏杨村通村公路砼硬化工程、酒店镇集镇街道硬化改造工程四个工程。李科选与杨明友口头协商合伙承包上述工程，双方约定共同出资、共同管理、风险共担。工程购买材料、发放工人工资、劳务费、运费的开支由李科选、杨明友各自先行支付，先后请王先周、徐远喜负责监管合伙工程开支、材料验收和在工程开支单据上签字。在承包工程期间，李科选为合伙工程垫付资金326573.02元，杨明友为合伙工程支付资金590213.3元。李科选、杨明友在柏杨村通村公路后期维修中分别花费4000元。上述合伙工程竣工后，杨明友领取了酒店村通村公路砼硬化工程结算资金139500元、蒿坪村通村公路砼硬化工程结算资金92400元、柏杨村通村公路砼硬化工程结算资金372063元、酒店镇集镇街道硬化改造工程结算资金480900元，共计领取结算资金1084863元。杨明友至今未向李科选支付工程结算资金。杨明友不认可的李科选垫资单据中，有82张单据(59580元)上有经手人徐远喜或王先周的签字，李科选不认可的杨明友垫资单据中均无经手人徐远喜或王先周的签字。经本院询问，李科选、杨明友均表示对于对方不认可且没有经手人签字的单据上载明的金额愿意放弃。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。又根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第五十条的规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，虽然李科选、杨明友没有订立书面合伙协议，但庭审中李科选、杨明友均认为双方存在合伙关系，双方在平等、自愿、相互协商的基础上约定在工程建设过程中共同出资、共同管理、风险共担，具备有关法律规定的合伙的其他条件。又结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。由此可以认定李科选、杨明友双方系合伙协议关系。关于合伙人垫资和盈余分配问题，李科选、杨明友双方未对出资数额、盈余分配等事项订立书面协议，李科选、杨明友均表示对于对方不认可且没有经手人签字的单据上载明的金额愿意放弃，故法院根据双方提供各类垫资单据中对方认可的或者有监管工程开支负责人签字的单据核算双方出资数额。经核算，李科选、杨明友为合伙工程支付的资金共计924786.32元(总成本)，其中李科选垫资330573.02元，杨明友垫资594213.3元。杨明友结算的工程资金超出成本160592.68元(总盈余)，李科选、杨明友应当按照各合伙人出资比例分配盈余。经核算，李科选、杨明友出资比例为1：1.8，故李科选应分得盈余57170.24元，杨明友应分得盈余102906.44元。至于李科选诉请的李科选人工工资，因双方系合伙关系，并非雇佣关系，不存在发放工资的问题，李科选因承包工程而投入的资金、劳务等成本，将通过盈余分配的方式得以补偿，故法院对李科选该项主张不予支持；因由杨明友领取的合伙工程结算资金中包括合伙工程的成本和盈余两个部分，故杨明友应当向李科选支付李科选已垫付的工程成本和李科选应分得的盈余。杨明友法庭辩论时称李科选曾经从其手中拿了钱，李科选不承认，但杨明友未提供证据证明这一事实主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在杨明友没有提供任何证据证明其向李科选支付结算资金的情况下，法院只能认定杨明友在领取合伙工程结算资金后，没有按照事先约定向李科选支付李科选已垫付的工程成本和李科选应分得的盈余。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：杨明友在判决生效之日起三十日内支付李科选387743.26元。案件受理费8640元，由杨明友负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于杨明友提交的《现金表》，因该证据系杨明友自行打印，李科选不予认可，且杨明友未提供票据佐证《现金表》列明的支取情况，故本院不予采信；本案在一审中，双方均提交了大量票据，经过多次对账，杨明友在二审中提交的38张票据中部分票据在一审中已提交，已经双方核算，其在二审中重复提交。部分票据系白条，杨明友未提供证据佐证票据与本案的关联性。杨明友提交的税票中，仅2012年7月11日税票与2015年4月17日税票载明品目是酒店镇集镇建设工程款，但载明数额与杨明友主张的缴纳税金3.2万元不一致，不能确认是否是用于缴纳涉案工程的税金，其他税票均系杨明友缴纳的私营独资企业或个体户税金的税票，与本案不具有关联性，故对杨明友提交的38张票据本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，李科选与杨明友均认可涉案工程总价款是1084863元，李科选领取工程款47600元，杨明友领取工程款1037263元，本院予以确认。一审法院认定的事实，除“杨明友共计领取结算资金1084863元”外，与本院审理查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨明友主张李科选从2007年2月至2008年7月共20次从杨明友处支取现金157553.00元，工程施工过程中，李科选支取现金139902元，一审宣判后，杨明友发现有19张票据在一审中漏算，李科选还借现金62496.60元，但均未提供有效证据证明，故对其上述上诉请求，本院不予支持。杨明友主张其交纳税金3.2万元应进入成本核算，但其提交的税务票据不能证实系杨明友交纳涉案工程的税金的票据，杨明友未提供有效证据证明其交纳涉案工程税金的真实情况，故对其主张，本院不予采纳。杨明友在一审中主张其支出招待费13162元，因未提供有效证据，一审法院未认定。其在二审中主张支出招待费3.6万元，亦未提供有效证据证明，故对其要求将招待费用3.6万元纳入成本核算的上诉请求，本院不予支持。杨明友还主张李科选从发包单位借支47600元应予以扣减。二审庭审中，经当庭询问，李科选认可其从发包单位领取工程款47600元，故该部分应从杨明友应支付给李科选的工程款中扣减，杨明友应支付给李科选的工程款为340143.26元（387743.26-47600）。李科选在一审中请求法院判令杨明友归还李科选垫付工程资金307462.72元，利息51930.74元及利润、工资130000元，共计489393.6元。双方在诉讼前未自行结算，在一审过程中，经双方多次核算，一审法院认定李科选垫资为330573.02元并未超出李科选的诉讼请求，未违反法定程序。综上所述，杨明友主张扣减李科选从发包单位借支的47600元的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销陕西省汉阴县人民法院（2015）汉阴民初字第00454号民事判决；二、杨明友在本判决生效之日起三十日内支付李科选340143.26元；三、驳回李科选的其他诉讼请求。一审案件受理费8640元，由李科选负担640元，杨明友负担8000元。二审案件受理费8640元，由李科选负担640元，杨明友负担8000元。本判决为终审判决。审 判 长 何 波代理审判员 邱 方代理审判员 李 伟二〇一六年八月十七日书 记 员 张明星