广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第194号
上诉人（原审原告）：张绪杨，住广州市天河区。
委托代理人：何焕明。
被上诉人（原审被告）：广州市番禺信业房地产发展有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：张锦锡。
委托代理人：林苗苗、肖沛闳。
上诉人张绪杨因商品房买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法楼民初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市番禺信业房地产发展有限公司（以下简称“信业公司”）是具备房地产开发资质的企业法人。张绪杨与信业公司于2014年4月27日，签订了《尚上名筑商品房认购书》（编号：A0002671，以下简称《认购书》），约定张绪杨向信业公司认购尚上名筑（南环路132号）一区2栋X房，建筑面积128.3319平方米，房屋总价款1536449元；张绪杨应在签订认购书当天向信业公司缴付定金30000元，并于2014年5月6日前签订《商品房买卖合同》；张绪杨应当在签订《商品房买卖合同》时一次性支付全部首期款436449元，（不含定金）；余款1070000元，由张绪杨于2014年5月2日前（不含当天）向贷款银行申请住房按揭贷款，并于2014年5月6日前（不含当天）办妥银行按揭贷款手续，签订担保贷款合同，第五条（其他约定）中1）广发商贷，同年5月10日前支付70000元（不含定金），同年6月20日前支付366449元；该《认购书》还附有“特别条款”，其中第1条；张绪杨在签订《商品房买卖合同》前申请转名、加名、减名或更改认购之物业的，视为张绪杨违约，如信业公司同意张绪杨上述申请的，张绪杨每次应向信业公司支付5000元作为违约金；张绪杨一次性付款并在签订《商品房买卖合同》前申请加名、减名的，无需交纳上述违约金。第8条；由于张绪杨原因导致双方未能按期签订《商品房买卖合同》的，信业公司有权单方面解除本认购书，张绪杨交纳的定金做违约金处理，信业公司不再退还张绪杨，并可另行出售该商品房且无需再另行通知张绪杨。同时又签订《尚上名筑认购须知》第四项第2条约定：认购方在签订《认购书》后，签订正式《商品房买卖合同》前如需转名、加名、减名或换房的，在认购方提出书面申请并获得本公司同意的，还需向本公司支付每次5000元的违约金；已签订《商品房买卖合同》等相关文件的，认购方提出上述要求的，需征得本公司同意后，自行到房地产交易所申办，由此产生的一切费用由认购方负责。上述《认购书》和《尚上名筑认购须知》签订后，张绪杨在2014年4月27日向信业公司支付了30000元定金，信业公司也开具了《收据》又于同年5月15日向信业公司支付房款70000元，信业公司也开具了《收据》。信业公司于2014年6月23日向张绪杨发出《解约通知书》，要求解除《认购书》，张绪杨于同年7月2日前往信业公司处协商退款，只退回房款70000元，其余不退回，但张绪杨不同意信业公司没收定金30000元。
张绪杨于2014年7月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方2014年4月27日签订的《尚上名筑商品房认购书》；2、信业公司向张绪杨返还定金30000元；3、信业公司承担诉讼费。
关于张绪杨、信业公司未签订《商品房买卖合同》的原因。信业公司提供了《番禺区国土房管分局来访事项登记表》情况说明书一份，投诉时间是2014年7月10日，投诉人是张绪杨，投诉的大致内容是“2014年4月27日本人在番禺亚运城认购尚上名筑A2栋1903房，房价总价153.6万，当日交了定金30000元，另外约定2014年5月10日再上交70000元房款，6月20号之前签订购房合同，认购之后，我和老婆感觉供房压力太大，提出换房，并于6月20日之前与开发商多次协商，请求换房，并于6月19日我和我老婆钟艳丽专门办理这个事情，当时尚上名筑现场销售人员袁某及其上级主管领导均承诺答应换房，但是第二天等我们准备好资料去签合同的时候他们不同意换房，之后我们去他们公司总部找领导协商，尚上名筑公司领导龚小姐接待我们让我们写好换房条件，我们要求换房，其中换房的费用5000元，我们也愿意承担，我们将我们选号的户型、楼层及折扣（我和我老婆均看中B区5栋X户型）均交予龚小姐，龚小姐让我们回去等消息，第二天龚小姐打电话过来说他们公司同意换房，但是只能选择B区4栋和6栋的房子，而且房子折扣也比别人高，但是4栋和6栋不是我们想购买的房子，折扣也高，我们再和开发商协商，开发商只能让我们选择他们指定的户型，我们无法接受这些条件并要求退款，开发商只退了我70000房款，30000元定金不肯退，事情就是这样，我没有办法只有请求政府给我支持”，张绪杨对此真实性予以确认。
原审法院认为：张绪杨、信业公司签订的《认购书》、《尚上名筑认购须知》是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，受法律保护，双方应按《认购书》的约定履行各自的义务。张绪杨没有在约定2014年5月6日签订《商品房买卖合同》，也没有在同年6月20日的期限内付足首期房款436449元，没有在同年5月6日办妥银行按揭贷款手续，构成违约。信业公司于2014年6月23日向张绪杨发出解约通知书，符合双方《认购书》的约定。张绪杨、信业公司未签订《商品房买卖合同》的原因是张绪杨认为购房子太大，供房压力太大，想要换房。双方于2014年6月20日前多次协商，但并未协商达成新的协议。张绪杨在诉讼期限内没有提交信业公司不与其签订《商品房买卖合同》的证据，无法证明信业公司违约。根据《认购书》“特别条款”第8条的约定，信业公司有权不退还定金给张绪杨。故对张绪杨要求返还定金的主张，不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款的规定，于2014年11月7日作出判决：一、确认于2014年4月27日张绪杨与广州市番禺信业房地产发展有限公司签订的《尚上名筑商品房认购书》（编号：A0002671）解除；二、驳回张绪杨的其余诉讼请求。案件受理费550元，由张绪杨负担。
判后，上诉人张绪杨不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未查清双方就换房达成意思表示一致，即双方于2014年4月27日签订的《认购书》通过协商达成新的协议，信业公司同意张绪杨重新挑选房屋，张绪杨承担5000元更改合同条款违约金。信业公司以收取张绪杨5000元为条件，同意张绪杨换房并签订《商品房买卖合同》系原《认购书》履行的延续行为，张绪杨不存在根本违约行为。最终，双方没有就换房达成一致条款，致使双方没有签订《商品房买卖合同》。因此，未签订《商品房买卖合同》，责任不在张绪杨一方。其次，2014年5月6日之前，张绪杨要求信业公司签订《商品房买卖合同》，但信业公司拒绝签订，理由是要支付完首付款。但《认购书》特别条款约定，张绪杨在2014年5月10日前支付70000元，6月20日前支付366449元。因此，张绪杨没有支付完首付款，不能成为信业公司拒绝签约的理由，信业公司违约在先。原审法院认为没有在6月20日支付首期款436449元的责任在张绪杨，系认定事实错误。从信业公司答辩状可知，信业公司在6月19日前就同意张绪杨更换房屋，可以认定，双方就签订《商品房买卖合同》时，信业公司与张绪杨就合同具体条款进行磋商，且信业公司曾经同意了磋商的结果，因信业公司某些领导的原因导致双方没有签订《商品房买卖合同》，因此，张绪杨没有支付首期款，并不构成违约。二、原审没有适用《合同法》及最高人民法院的司法解释系适用法律错误。请求判令：1、撤销原审判决第二项，改判信业公司返还张绪杨定金3万元；2、信业公司承担一、二审诉讼费。
被上诉人信业公司答辩称：信业公司与张绪杨在2014年4月27日签订《认购书》，约定张绪杨购买涉案房屋，并于2014年5月6日前签订正式买卖合同，后来双方约定延期至6月20日签订，但是张绪杨因房子面积大以及资金问题，以购房压力过大，不能承受为由，向信业公司明示表示不按照认购书约定签订正式合同，信业公司认为认购书约定买卖双方有义务按照认购书中的期限签订商品房买卖合同，现由于张绪杨原因，导致涉案房屋的买卖合同无法签订，因此张绪杨所交的定金不予退还。
经审理查明：双方当事人对原审法院查明的事实部分均无提出异议，本院依法予以确认。
另查明：张绪杨、信业公司均确认以下事实：1、双方合意将签订商品房买卖合同的时间推迟至2014年6月20日；2、张绪杨于2014年6月19日向信业公司提出换购其他房屋。
本院认为：张绪杨、信业公司签订的《认购书》、《尚上名筑认购须知》是双方真实意思表示，无违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方对《认购书》的解除均无异议，本案的争议焦点在于张绪杨要求返还定金的主张是否成立。
根据双方确认的事实，张绪杨、信业公司已就变更《认购书》关于签订《商品房买卖合同》的时间达成合意，双方均同意签订《商品房买卖合同》的时间延迟至2014年6月20日，故双方应最迟在2014年6月20日签订《商品房买卖合同。》《认购书》约定：张绪杨在签订《商品房买卖合同》前申请转名、加名、减名或更改认购之物业的，视为张绪杨违约，如信业公司同意张绪杨上述申请的，张绪杨每次应向信业公司支付5000元作为违约金。因变更认购物业涉及到需另行选择一套房屋用以取代原认购的房屋，故张绪杨在签订《商品房买卖合同》前申请更改认购之物业，不仅应取得信业公司同意，而且买卖双方还需就选择哪一套房屋来取代原认购房屋达成合意。张绪杨于2014年6月19日向信业公司提出换购其他房屋的请求，但从本案双方当事人各自的陈述以及现有证据来看，张绪杨关于信业公司同意张绪杨重新挑选房屋的主张依据并不充分，且不足以证明双方就张绪杨变更购买哪一套房屋已达成合意，本院对张绪杨关于信业公司已同意其更改认购物业的主张不予采信。张绪杨无充分证据证明其在2014年6月21日之前要求就《认购书》约定的认购房屋签订《商品房买卖合同》遭到信业公司的拒绝，亦无充分证据证明信业公司曾以张绪杨未缴齐首期款为由拒签《商品房买卖合同》，本院对张某的上述主张不予采信。现本案无证据证明张绪杨与信业公司在2014年6月20日之后曾再次合意将签订《商品房买卖合同》的时间予以延迟，张绪杨无充分证据证明双方至2014年6月20日仍未能签订《商品房买卖合同》应归咎于信业公司，根据本案现有证据，张绪杨与信业公司未能在2014年6月20日及之前签订《商品房买卖合同》的原因在于张绪杨提出变更认购物业而交易双方未能就张绪杨要求变更认购物业的主张达成合意，故《商品房买卖合同》未能依约签订的责任在于张绪杨。根据《认购书》的约定，由于张绪杨原因导致双方未能按期签订《商品房买卖合同》的，信业公司有权单方面解除认购书，张绪杨缴纳的定金作违约金处理，信业公司不再退还张绪杨，并可另行出售该商品房且无需再另行通知张绪杨，故张某要求信业公司退还定金依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人张绪杨的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人张绪杨负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 万力平
审判员 李 静
二〇一五年四月十三日
书记员 原 炜