四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川34民终828号上诉人（原审原告、反诉被告）：袁勇，男，1974年1月出生，汉族，村民，住四川省南江县。委托诉讼代理人（特别授权）：罗康，四川衡星律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：四川凯基路桥工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区沙湾路。法定代表人：李代全，系该公司董事长。委托诉讼代理人（一般代理）：王作建，四川万鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：谢金明，男，1968年7月出生，彝族，村民，住四川省石棉县。委托诉讼代理人（一般代理）：王作建，四川万鑫律师事务所律师。上诉人袁勇与上诉人四川凯基路桥工程有限责任公司（以下简称四川凯基公司）、谢金明建设工程施工合同纠纷一案，各方均不服四川省昭觉县人民法院（2016）川3431民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭于2016年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人袁勇及委托诉讼代理人罗康、上诉人四川凯基公司的委托诉讼代理人王作建、上诉人谢金明及委托诉讼代理人王作建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁勇的上诉请求：依法撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回四川凯基公司、谢金明的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.2014年8月16日，袁勇与谢金明签订了《劳务承包合同》后，便组织人员进场施工。工程于2015年5月完工，但昭觉县交通局一直没有组织验收。由于雨季来临再加上新修公路，造成山体滑落，山石堵塞边沟，为了方便验收才产生了清理边沟的新增工程费用，而并不是返工费用。2.2015年9月11日，谢金明在与袁勇出具结算单时并没有提出工程存在质量问题及修复需要多少费用。3.2015年11月16日，由陈明武签字的证明中明确载明了清理人工，而路面填方是因为没有及时验收导致路面被雨水浸泡产生路坑。4.袁勇与四川凯基公司、谢金明并非建设工程施工关系，而是劳务关系。根据合同约定，袁勇仅仅是组织民工进行施工，技术及其它方面则是由四川凯基公司、谢金明负责。综上，一审判决中以袁勇是工程实际施工人，应当对工程质量负责为由，认定有袁勇合伙人陈明武参与结算的修复费用189820元由袁勇承担属于认定事实错误，应当依法予以撤销，并支持袁勇的一审诉讼请求。四川凯基公司答辩称，袁勇的上诉理由及请求均不能成立。1.四川凯基公司与袁勇是建设工程施工合同关系，而不是劳务关系，双方既没有合同，袁勇也没有施工资质，袁勇在案涉工程中系包工包料。2.一审中查明袁勇实际上并没有对工程进行管理施工，而是把工程转包给当地村民，期间产生的费用都不是袁勇支付的，而是谢金明在支付。谢金明答辩称，袁勇与谢金明的合同约定为包工包料，途中袁勇把工程转包给当地民工施工，导致工程不合格且不能按时交付。之后是谢金明组织当地民工返工，产生的费用达1000000余元，这些重大损失都是因袁勇转包造成的。四川凯基公司、谢金明的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项；2.依法改判四川凯基公司、谢金明支付袁勇工程余款476615元；3.依法改判支持四川凯基公司、谢金明的一审反诉请求，即由袁勇支付因工程质量不合格造成的返工修复费用295920元以及四川凯基公司、谢金明垫付的人工工资136750元；4.一、二审诉讼费由袁勇承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定工程余款为540455元无事实根据。一审这一认定的依据是2015年9月11日的结算单，但此时工程尚未竣工验收，且袁勇于2015年9月19日出具的收条中载明，2014年8月20日至2015年9月19日期间收到谢金明的工程进度款为841580元，该收条金额与结算单中工程款总额777740元相比较有63840元的差额。结算单是在2015年9月11日出具的，而收条是在2015年9月19日出具的，足以证明在结算之后，袁勇又收到了63840元的工程款，该笔款项应当从欠付工程款中予以扣除。另外，袁勇在2015年9月20日又收到了一笔100000元的工程款，该笔款项也应当从欠付工程款中予以扣除。因此，在结算单中确定的欠付工程款640455元中扣除结算后支付的工程款63840元和100000元后，本案欠付工程款应当是476615元。2.一审判决未认定袁勇和谢金明的转包合同关系以及袁勇和其他人的转包合同关系，属于认定事实不清，也导致了本案相关事实的认定错误。3.一审判决认定四川凯基公司的工程修复费用为189820元，无事实和法律依据。案涉工程因质量问题需要返工，但袁勇拒不返工，是四川凯基公司经过三次返工修复后解决了工程质量问题。期间因返工修复产生的合同外工程款共计295920元，但一审法院仅认定了第三次修复产生的费用189820元。实际上，第一次和第二次返工的人工、机械等费用均有确实充分的证据加以证明，但一审法院对此却没有认定。4.四川凯基公司为案涉工程的实际施工人员垫付了人工工资1029200元，相关费用的领取均有实际施工人员的签字确认，但一审法院却以当事人双方没有委托关系为由否定了上述客观事实，损害了四川凯基公司的合法权益。同时，由于袁勇将案涉工程发包给案外第三人，后又逃避工程计量，导致2015年11月18日工程验收合格后，四川凯基公司按照实际工程量垫付了相关的人工费及其它费用。2015年9月11日，谢金明与袁勇结算时，工程尚未竣工验收，也未结算实际工程量，从而产生了结算单中工程款为“892450（沈）”的记载。基于以上情况，导致结算单和实际验收后的工程量、价格均有明显差异，进而导致四川凯基公司在案涉工程中多垫付了136750元。袁勇应当将四川凯基公司多垫付的款项予以返还。袁勇答辩称，1.2015年9月11日结算后四川凯基公司支付63840元不是事实，这笔金额为63840元的费用是工程中涵管的费用，对工程款777740元无异议，工程款777740元加上63840元正好是841580元。谢金明出具结算单后仅在2015年9月20日支付了100000元。2.工程修复不是事实，四川凯基公司主张的工程修复费用实际上是清理边沟的费用，花费支出295926元也不是事实。谢金明是将边沟工程发包给了其亲戚沈平，结算时是谢金明和沈平结算的，谢金明在2015年9月11日出具的结算单中载明了沈平的结算款为892450元。3.垫付民工工资1029200元不是事实。袁勇的合伙人进行施工管理也包括在施工现场的管理，谢金明篡改证据，民工工资的真实性无法确定，且谢金明垫付工资的行为并没有得到袁勇的认可，不应由袁勇承担相应的责任。袁勇向一审法院起诉请求：判令四川凯基公司、谢金明支付劳务费540455元，并支付资金占用利息（按银行同期利率计算）至付清为止。四川凯基公司、谢金明向一审法院反诉请求：1.判令袁勇支付返工修复造成的合同外工程款295920元；2.判令袁勇支付应由其承担的工程款136750元。一审法院认定事实：2014年四川凯基公司经招投标取得昭觉县2010年比尔至宜牧地乡通乡公路改扩建工程项目，于2014年6月6日与昭觉县农村公路建设管理所签订了工程承包《合同协议书》；于2014年7月31日与谢金明签订《内部承包协议》。上述《合同协议书》、《内部承包协议》均有四川凯基公司委托代理人的签字，并加盖有四川凯基公司印章。《内部承包协议》约定谢金明是四川凯基公司项目负责人，还约定：“甲方（四川凯基公司）承揽并负责全部工程的施工”、“管理费费率为：工程结算价的2%”、“财务管理，对外结算与支付必须经过甲方财务统一办理”等条款和内容。2014年8月16日，谢金明与袁勇签订《劳务承包合同》，合同约定：工程范围（1、调整路面。2、铺设路面。3、路沿带。4、排水沟。5、涵管及安放。6、土石开挖。7、税收的承担。8、堡坎的计量计价。）、合同总价2350000元等条款。另查明，谢金明、袁勇均无工程施工资质。袁勇组织民工施工完毕后经昭觉县交通局验收质量为不合格。袁勇与谢金明对该工程进行了结算，袁勇提交了一份结算单，载明：应补工程队（袁勇）640455元。谢金明在要求袁勇对不合格工程进行修复无果后组织民工进行整改修复，因此产生费用189820元。比尔至宜牧地乡通乡公路改扩建工程于2015年11月18日验收合格并已交付使用。谢金明自认，对收条3张（合计550000元）中的350000元的收条时间上作了篡改。一审法院审理认为，四川凯基公司与昭觉县农村公路建设管理所于2014年6月6日签订的工程承包《合同协议书》，是经招投标后订立的工程承包合同，为有效合同。四川凯基公司与谢金明于2014年7月31日签订《内部承包协议》，四川凯基公司将自己承包的工程以内部承包的名义转包给谢金明，但谢金明并不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该《内部承包协议》属于无效合同。谢金明与袁勇签订的《劳务承包合同》，因袁勇承包的是整个公路改造工程，故其在案涉工程中系工程承包而非劳务承包。袁勇无工程施工资质，其与谢金明于2014年8月16日签订的《劳务承包合同》亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，四川凯基公司是该工程的转包人，谢金明是四川凯基公司的工程项目负责人，袁勇是该工程的实际施工人。谢金明向袁勇出具的结算清单载明应向袁勇支付工程款640455元，后于2015年9月20日支付100000元，双方均无异议，一审法院予以确认。谢金明提供的合计550000元的收条3张，由于无法确定真实性，一审法院不予采信，故对谢金明认为结算后已向袁勇支付550000元工程款的主张，一审法院不予支持。谢金明向袁勇出具的结算单（640455元）载明的债权债务关系清楚，四川凯基公司作为比尔至宜牧地乡通乡公路改扩建工程的承建方，通过《内部承包协议》和其项目负责人谢金明违反法律规定将其承建的工程转包给无资质的袁勇，并从中提取工程造价2%的管理费，同时谢金明对该工程的管理行为又是代表四川凯基公司的职务行为，故四川凯基公司应当承担工程余款的给付责任。对工程实际施工人袁勇要求四川凯基公司支付工程余款540455元的诉讼请求，一审予以支持。由于袁勇对合同无效的法律后果也存在相应的过错，其要求四川凯基公司、谢金明给付利息的请求，一审法院不予支持。四川凯基公司、谢金明因修复工程产生的费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”。比尔至宜牧地乡通乡公路改扩建工程经四川凯基公司项目管理人谢金明组织民工修复，于2015年11月18日经验收合格已交付使用。工程实际施工人袁勇就工程质量应当对四川凯基公司负责。结合本案其它证据，对有袁勇合伙人陈明武参与结算的修复费用189820元，一审法院予以采信。对四川凯基公司、谢金明要求袁勇支付返工修复造成的合同外工程款295920元的诉讼请求中的189820元，一审法院予以支持，对超过部分不予支持。对谢金明诉请袁勇支付其多付工程款136750元的问题，因无袁勇的授权委托，且无袁勇的签字认可，谢金明也未提供相关有效证据证明该部分款项应由袁勇承担，故对四川凯基公司、谢金明要求袁勇支付136750元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一项、第四条之规定，判决：一、由四川凯基路桥工程有限责任公司支付袁勇工程余款540455元；二、由袁勇支付四川凯基路桥工程有限责任公司工程修复费189820元；三、上述两项抵消后，四川凯基路桥工程有限责任公司支付袁勇350635元，该款限于判决生效后三十日内一次性付清；四、驳回袁勇的其他诉讼请求；五、驳回四川凯基路桥工程有限责任公司、谢金明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9205元，反诉案件受理费7790元，共计16995元。由四川凯基路桥工程有限责任公司负担9205元，由袁勇负担7790元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人袁勇无新证据向本院提交。上诉人四川凯基公司、谢金明向本院提交以下证据：第一组证据：袁勇分别于2015年9月19日、2015年9月20日向谢金明出具的收条二份。拟证明：袁勇与谢金明于2015年9月11日结算后，袁勇实际收到的工程款有两笔，一笔为2015年9月19日收到的841580元，另一笔为2015年9月20日收到的100000元，两笔款项合计941580元。袁勇的质证意见为：该组证据在一审中已经提交，不属于新证据。2015年9月19日的收条是收取的工程进度款而不是结算后应付的工程款，对2015年9月20日收条的真实性无异议。第二组证据：袁勇于2015年9月26日出具给谢金明的承诺书一份。拟证明：工程竣工验收时，袁勇需要负责工程各方面的事务，包括支付费用及相关事宜，这些是由袁勇委托谢金明来处理的。袁勇的质证意见为：对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，证明边沟是沈平施工的，袁勇仅仅是协助沈平办理结算。第三组证据：证人沈平、阿的体里、张学强、刘肖勇的证人证言。拟证明：案涉工程总的工程款是10292000元，返工修复的费用为295920元。袁勇的质证意见为：证人证言不具有真实性，无法达到证明目的。本院的认证意见为：第一组、第二组证据，已于一审中提交并经一审法院依法认证，本院不再重复认证。第三组证据，沈平的证言中所述边沟工程系合同内工程与袁勇在一审法院2016年6月21日的询问笔录中陈述一致，同时与本案证据结算单中关于“892450（沈）”的记载以及袁勇承诺书中承诺交通局验收时共同面对边沟算账、协助沈平面对施工班组的记载相互印证，能够证明边沟工程系合同内工程、该部分工程由沈平施工完成以及边沟工程款结算后归属沈平的客观事实，对证人沈平的证言，本院予以采信。张学强关于其在案涉工程中提供过装载机租用，并在案涉工程返工期间领取31500元款项的陈述，与其在2015年10月12日出具的收条中体现出的在案涉工程中进行工地装载机出租的客观事实相互印证，但与收条上载明的租金金额11500元不一致，且该租金收条的出具时间是在第三次工程返工修复期间，因此，本院无法确认张学强在案涉工程施工期间所领款项是否已包含在第三次工程返工修复费用明细中，无法达到证人证言的证明目的。证人阿的体里、刘肖勇关于在案涉工程中平路面、挖边沟并收取工程款项的陈述，由于无其它证据加以佐证，故本院对该二人的证人证言不予采信。经本院审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实本院予以确认。另查明，在2015年9月11日，谢金明向袁勇出具的结算清单中载明“合同款2350000元+补113785=2463785-税收89300=2374485-63840（涵管）-892450（沈）=1418195-777740=640455元。应补施工队（袁勇）640455元”。在2015年9月19日，袁勇向谢金明出具的收条中载明“2014年8月20日至2015年9月19日止收到谢金明工程进度款共计841580元”。双方对收条金额841580元中包含777740元的已付工程款项均无争议，但对除777740元外的63840元是在2015年9月11日结算中已付工程款中已扣除过还是应当在欠付工程款中予以扣除存在争议。本案的争议焦点是：1.四川凯基公司、谢金明应当向袁勇支付的欠付工程款是多少；2.袁勇应当向四川凯基公司、谢金明支付的工程修复费用是多少；3.袁勇是否应当向四川凯基公司支付代垫人工工资136750元。本院认为，关于四川凯基公司、谢金明应当向袁勇支付的欠付工程款是多少的问题。二审中，双方对谢金明代表四川凯基公司在案涉工程中系履行职务行为及2015年9月11日谢金明向袁勇出具的结算清单中确定的欠付工程款640455元均无异议，本院对四川凯基公司承担本案工程款给付民事责任及结算清单中载明的结算情况予以确认。同时，双方均认可2015年9月11日结算后，袁勇收到100000元工程结算款的事实，对将该笔在结算后支付的工程款从欠付工程款中予以扣除无异议，本院予以确认。另外，四川凯基公司主张，2015年9月19日，在袁勇向谢金明出具的金额为841580元的收条中，除已付工程款777740元外，还包含有一笔在结算后支付的金额为63840元的工程款，该笔63840元的结算款是在2015年9月11日后支付的，应当在欠付工程款640455元中相应扣除。对此，袁勇认为收条中包含的63840元就是2015年9月11日结算清单中载明的“63840（涵管）”的费用，该笔涵管费用在结算时已作相应扣减，不应当在欠付工程款中再次扣减。双方对自己的主张均未提供相应证据作进一步证明。本院认为，在2015年9月11日的结算清单中，通过对各具体增减款项的列明计算，结算确定了双方共同认可的欠付工程款640455元，在该结算清单中，不仅对欠付工程款金额进行了明确，也对结算过程中具体的增减款项进行了确认，其中载明的“减号”结算款项即在结算时已作相应扣除的款项共有四笔，一是“-税收89300”，二是“-63840（涵管）”，三是“-892450（沈）”，四是“-777740”。对袁勇在2015年9月19日出具的841580元收条中的777740元即是结算清单中载明的“-777740”，双方均无异议，故虽然收条是在结算日之后出具，但该收条金额中包含的777740元的款项应当视为对结算清单中应当扣除的“-777740”的追认。至于收条中另外包含的63840元，虽然四川凯基公司主张该笔费用并非“-63840（涵管）”，而是在结算日后另行支付给袁勇的涵管外的其它工程款，应当在欠付工程款中另行扣除，但在四川凯基公司分别就收条金额841580元中包含的777740元和63840元作出不同解释又未提供其它结算依据或转款凭证等证据加以印证的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，四川凯基公司分别就收条金额中包含的两部分款项所作的解释相互矛盾，无证据予以印证，对其要求在欠付工程款中扣除63840元的主张，本院不予支持。结算清单确认的欠付工程款640455元扣除结算后支付的工程款100000元，四川凯基公司还应当向袁勇支付欠付工程款540455元。关于袁勇应当向四川凯基公司、谢金明支付的工程修复费用是多少的问题。2014年8月16日，袁勇与谢金明签订《劳务施工合同》，合同中约定“八、乙方（袁勇）只负责施工。技术及施工以外的所有费用由甲方（谢金明）承担，乙方不按甲方要求施工，甲方有权清场”、“九、乙方必须按甲方技术人员要求施工，机械、材料由乙方负责，甲方提供水泥、涵管，完工后按实际采买价格从乙方劳务费中扣除”。根据上述合同约定内容，袁勇在案涉工程中不仅负责组织工人施工、机械、材料，还负责技术及施工费用，因此，袁勇关于其与谢金明系劳务关系而非建设工程施工合同关系，在案涉工程中只负责组织民工施工不负责技术及其他事项的上诉理由不能成立。作为案涉工程的实际施工人，袁勇应当就案涉工程的质量问题及产生的修复费用向四川凯基公司负责。关于修复费用的实际支出。一审中，四川凯基公司提交了关于宜牧地乡公路第三次返工的费用明细，列明了此次案涉工程返工各项费用支出共计189820元，并有施工现场管理人员陈明武的签名捺印。本案中，袁勇认可陈明武与自己的合伙关系，但主张边沟清理系合同外工程量，不属于返工修复的工程项目，且返工修复是由于工程未及时验收而受雨水浸泡形成路面坑洞导致，不应将合同外工程款认定为工程修复费用。对此，袁勇未提交相应证据加以证明，其合伙人陈明武对案涉工程第三次返工费用的签字认可应当视为袁勇对工程修复款项的认可，本院对袁勇的相关主张不予支持，对袁勇应当承担的工程修复费用189820元予以确认。四川凯基公司主张案涉工程共进行过三次返工修复，产生的修复费用共295920元，但除修复费189820元外，其提交的书面证据及证人证言均不足以证明第一次、第二次返工修复的客观事实和具体的修复费金额，故本院对四川凯基公司要求袁勇承担修复费295920元的上诉请求，仅支持有证据证明的修复费189820元，其余部分不予支持。关于袁勇是否应向四川凯基公司支付代垫人工工资136750元的问题。根据谢金明与袁勇签订的《劳务承包合同》，袁勇在案涉工程中负责施工，谢金明则负责技术及施工以外的所有费用。除上述约定外，四川凯基公司未提交证据证明其与袁勇就施工过程中的人工工资另行达成协议，其代袁勇垫付人工工资的行为并无事实依据。事后，袁勇对四川凯基公司代垫人工工资的行为并不认可，且对四川凯基公司主张的代垫金额持有异议。在四川凯基公司无充分有效的证据证明其代垫行为具有事实和法律依据的情况下，本院对其代垫人工工资的行为不予认可，对其主张要求袁勇支付代垫费用的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人袁勇与上诉人四川凯基公司、谢金明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费9205元，反诉案件受理费7790元，合计16995元，由四川凯基路桥工程有限责任公司负担8995元，由袁勇负担8000元；二审案件受理费9205元、7790元，合计16995元，由四川凯基路桥工程有限责任公司负担8995元，由袁勇负担8000元。本判决为终审判决。审 判 长  王和平审 判 员  邱红莲代理审判员  赵 娜二〇一六年十月二十五日书 记 员  向唯维附本判决适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。