江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏03刑终99号
原公诉机关江苏省丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟攀，男，1976年2月7日生，江苏省徐州市人，汉族，大专文化，徐州市云龙区戏马台同仁居酒店地下赌场负责人，户籍所在地徐州市云龙区，住徐州经济技术开发区。曾因犯故意伤害罪，于2007年2月17日被徐州市云龙区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；曾因设置具有赌博功能的垫资游戏设备供他人赌博，于2014年2月24日被徐州市公安局云龙分局行政拘留十日并处罚款一千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月10日、2016年4月1日被取保候审，2017年1月23日被逮捕。
辩护人袁道林，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘深辉，男，1975年10月7日生，江西省崇义县人，汉族，中专文化，徐州市云龙区戏马台同仁居酒店地下赌场负责人，住江西省崇义县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月3日至5月9日临时羁押于赣州市火车站派出所，同年5月10日被刑事拘留，5月22日被取保候审，2017年1月23日被逮捕。
上诉人（原审被告人）侯玉祥，男，1965年2月7日生，江苏省徐州市人，汉族，初中文化，徐州市云龙区戏马台同仁居酒店地下赌场总经理，住徐州市云龙区。曾因摆设赌博机供他人赌博，于2010年12月14日被徐州市公安局云龙分局罚款五百元；因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月10日、2016年4月1日被取保候审，2017年1月23日被逮捕。
原审被告人吕永昆，男，1983年9月10日生，江西省崇义县人，汉族，高中文化，徐州市云龙区戏马台同仁居酒店地下赌场机修工，住江西省崇义县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月28日被刑事拘留，同年4月20日被取保候审。
原审被告人杨传治，男，1968年1月9日生，江苏省徐州市人，汉族，初中文化，徐州市云龙区戏马台同仁居酒店地下赌场带班经理，住徐州市云龙区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月20日被取保候审。
原审被告人李建，男，1990年9月15日生，江苏省徐州市人，汉族，高中文化，徐州市云龙区戏马台同仁居酒店地下赌场带班经理，住徐州市云龙区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月28日被刑事拘留，同年4月20日被取保候审。
原审被告人吴涛，女，1970年9月20日生，江苏省徐州市人，汉族，初中文化，徐州市云龙区戏马台同仁居酒店地下赌场收银员，住徐州市铜山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月20日被取保候审。
原审被告人朱娟，女，1976年8月7日生，江苏省徐州市人，汉族，初中文化，徐州市云龙区戏马台同仁居酒店地下赌场收银员，住徐州市铜山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月28日被刑事拘留，同年4月20日被取保候审。
江苏省丰县人民法院审理江苏省丰县人民检察院指控原审被告人孟攀、刘深辉、侯玉祥、吕永昆、杨传治、李建、吴涛、朱娟犯开设赌场罪一案，于2017年1月23日作出（2016）苏0321刑初489号刑事判决。原审被告人孟攀、刘深辉、侯玉祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，对全案进行审查后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人孟攀、刘深辉经事前商议，由孟攀提供资金和场地、刘深辉提供赌博机，按照8:2的比例分成，于2014年9月至2015年3月间，在徐州市云龙区同仁居酒店地下室内设置赌博机6台，共48个机位,开设赌场供他人赌博，从中牟利。其中，被告人侯玉祥担任该赌场的总经理，负责管理该赌博场所的工作人员、处理日常事务等工作；被告人杨传治、李建担任值班经理，负责该赌场的日常管理工作；被告人吕永昆担任机修工，负责对赌场内的赌博机进行管理维护；被告人吴涛和朱娟担任收银员，负责收银、发卡、记账并通过看监控控制人员进出。2015年3月28日，丰县公安局民警将该赌场查获。
另查明，经徐州市东方人民医院司法鉴定所鉴定，被告人孟攀患偏执性精神分裂症，案发时处于缓解期；作案完全为现实获利动机引发，辨认控制能力良好，具有完全刑事责任能力。被告人孟攀、侯玉祥于2015年4月9日到丰县公安局投案；被告人杨传治、吴涛于2015年4月20日到丰县公安局投案，上述四被告人均如实供述了主要犯罪事实。案发后被告人孟攀主动退缴现金10万元、刘深辉主动退缴现金3万元、侯玉祥主动退缴现金1万元、吕永昆主动退缴现金8000元、李建主动退缴现金5000元。
原判决认定上述事实的证据有原审被告人孟攀、刘深辉、侯玉祥、吕永昆、杨传治、李建、吴涛、朱娟的供述，证人张某、刘某等人证言，徐州市东方人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见、前科证明及户籍信息、检查笔录、扣押清单、现场照片、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书、登记保存清单、发破案及到案情况等。
原审人民法院认为，被告人孟攀、刘深辉、侯玉祥、吕永昆、杨传治、李建、吴涛、朱娟共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人孟攀、刘深辉起主要作用，系主犯；被告人侯玉祥、吕永昆、杨传治、李建、吴涛、朱娟起次要或辅助作用，均系从犯，依法均应当从轻处罚。被告人孟攀因设置赌博机供他人赌博，被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上，利用赌博机开设赌场，属情节严重。被告人孟攀有犯罪前科，酌情对其从重处罚。被告人孟攀、侯玉祥、杨传治、吴涛主动到案后能够如实供述自己的罪行，系自首，依法均可从轻处罚。被告人刘深辉、吕永昆、李建、朱娟到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法均可以从轻处罚。被告人孟攀、侯玉祥、刘深辉、吕永昆、李建主动退缴涉案款项，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。被告人吕永昆、杨传治、李建、吴涛、朱娟犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区亦没有重大不良影响，均可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款及第七十三条之规定，以被告人孟攀犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；以被告人刘深辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元；以被告人侯玉祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；以被告人吕永昆犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；以被告人杨传治犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元；以被告人李建犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元；以被告人吴涛犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元；以被告人朱娟犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元；查获的赌博机及退缴的违法所得予以没收，均上缴国库。
上诉人孟攀的上诉理由：其患有偏执型精神分裂症和高血压，也交了罚金，建议二审从轻处罚。
孟攀的辩护人提出以下辩护意见：上诉人孟攀具有自首情节、主动交纳罚金，认罪、悔罪，社会危害性和主观恶性较小，建议二审改判缓刑。
上诉人刘深辉的上诉理由：一审认定其被羁押和刑事拘留、取保候审的时间有误，刑罚执行刑期计算错误。
上诉人侯玉祥的上诉理由：1、根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条规定：“对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。”故丰县公安局不具备法律规定的检验主体资格，其作出的2015年6月15日（丰）公机认定字[2015]009号《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》属于非法证据，不能作为定案依据；2、其具有自首、积极退赃、认罪悔罪有悔改表现，建议改判缓刑。
经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据均经原审人民法院查证属实，其证明效力本院予以确认。二审期间，上诉人孟攀及其辩护人、上诉人刘深辉、侯玉祥均未提供新的证据。
针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于孟攀提出的其患有偏执型精神分裂症和高血压，也交了罚金，建议二审从轻处罚的上诉理由，经查，高血压不是法定的从轻或减轻处罚情节，徐州市东方人民医院法医精神病鉴定意见证实，上诉人孟攀虽然患有偏执性精神分裂症，但在案发时处于缓解期；作案完全为现实获利动机引发，辨认控制能力良好，具有完全刑事责任能力；一审法院根据其精神状况、自首及主动交纳罚金等情节，综合考量已对其减轻处罚，且并无不当。故上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于孟攀的辩护人提出的上诉人孟攀具有自首情节、主动交纳罚金，认罪、悔罪，社会危害性和主观恶性较小，建议二审改判缓刑的辩护意见，经查，上诉人孟攀曾因设置赌博机供他人赌博，被行政处罚后不思悔改，两年内又犯开设赌场罪，且情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；一审法院鉴于上诉人孟攀具有自首情节、主动退缴现金10万元等情节，对其减轻处罚判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金一万五千元，量刑是适当的，该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘深辉提出的一审认定其被羁押和刑事拘留、取保候审的时间有误，刑期执行期限计算错误的上诉理由，经查，一审法院以上诉人刘深辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金八千元；上诉人刘深辉于2015年5月3日至5月9日临时羁押于赣州市火车站派出所，同年5月10日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审，至2017年1月23日被逮捕；其共被羁押20日，故一审法院认定其刑期执行期限自2017年1月23日起至2018年3月2日止是正确的，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于侯玉祥提出的根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条规定：“对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。”故丰县公安局不具备法律规定的检验主体资格，其作出的2015年6月15日（丰）公机认定字[2015]009号《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》属于非法证据，不能作为定案依据的上诉理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，“对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告”；而可以确定是赌博机的，司法机关无需再委托地市级以上公安机关出具检验报告。证人张某等人证言、上诉人孟攀、刘深辉、侯玉祥和原审被告人杨传治、李建、吴涛、朱娟的供述均证实该案中被查获的6台具有48个操作基本单元的机器是赌博机，故司法机关无需再委托地市级以上公安机关出具检验报告，丰县公安局（丰）公机认定字[2015]009号《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》可以作为本案的证据，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于侯玉祥提出的其具有自首、积极退赃、认罪悔罪有悔改表现，建议改判缓刑的上诉理由，经查，上诉人侯玉祥曾因摆设赌博机供他人赌博，被行政处罚后不思悔改，又犯开设赌场罪，一审法院鉴于上诉人侯玉祥具有自首情节、主动退缴现金、在共同犯罪中的作用、悔罪表现等情节，判处其有期徒刑八个月，并处罚金八千元，量刑是适当的，该辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人孟攀、刘深辉、侯玉祥和原审被告人吕永昆、杨传治、李建、吴涛、朱娟共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人孟攀、刘深辉起主要作用，系主犯；上诉人侯玉祥和原审被告人吕永昆、杨传治、李建、吴涛、朱娟起次要或辅助作用，均系从犯，依法均应当从轻处罚。上诉人孟攀、侯玉祥和原审被告人杨传治、吴涛主动到案后能够如实供述自己的罪行，系自首，依法均可减轻或从轻处罚。上诉人刘深辉和原审被告人吕永昆、李建、朱娟到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法均可以从轻处罚。原判决认定的事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邢 德 远
审 判 员 徐 志 华
代理审判员 李 建 华
二〇一七年四月十日
书 记 员 庄时康硕