安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔04民终200号
上诉人（原审被告）安顺市鸿泰建筑工程有限公司，住所地贵州省安顺市开发区南马大道加州明园明珠阁3幢1-4层103-403号。组织机构代码：76609245-5。
法定代表人李少祥，系该公司总经理。
委托代理人吴超旬，男，1947年7月8日生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县马官镇中坝村66号，系该公司员工。代理权限为特别代理。
被上诉人（原审原告）遵义东川建筑劳务有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区北京路火车站春天堡1幢7-C。组织机构代码：69750024-X。
法定代表人唐小东，系该公司总经理。
委托代理人曹秉新、张霞，贵州黔平律师事务所律师。代理权限均为特别授权。
原审被告安顺市平坝区安居工程发展中心，住所地贵州省安顺市平坝区环城东路**号。组织机构代码：21580336-1。
法定代表人刘清明，系该中心主任。
上诉人安顺市鸿泰建筑工程有限公司（以下简称“鸿泰公司”）因与被上诉人遵义东川建筑劳务有限公司（以下简称“东川公司”）、原审被告安顺市平坝区安居工程发展中心（以下简称“安居中心”）劳务合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2015）平民初字第1023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
东川公司在一审诉称：2012年，鸿泰公司承包安居中心平坝北苑综合市场建设工程。2012年10月8日，东川公司与鸿泰公司平坝分公司签订《工程施工劳务协议》，鸿泰公司平坝分公司将其承建的“平坝县北苑综合市场A1-A8栋”建设工程劳务部分分包给东川公司施工。合同约定承包方式为“劳务清包”，其根据需要完成劳务作业的内容和发包方鸿泰公司的工程施工要求提供的劳务，负责相应的劳务管理。承包内容为“除水电、防水、保温、栏杆、门窗、油漆外的施工图所示及规范规定的全部内容（±0.00以上主体、分部单位工程、屋面、内外装饰分部及室外散水、排水沟1.2m以内等的大清包，工程于2012年10月8日开工，2013年6月30日竣工。协议约定在施工的工作内容达到竣工验收条件后4个月内，扣除2%的质量保证金后进行工程结算，结算后的工程余款应当在1个月内支付。签订《工程施工劳务协议》后，立即组织人员投入工程施工，但因鸿泰公司平坝分公司的负责人严仲伦涉嫌经济犯罪，无力支付工程进度款，导致工程停止施工。为妥善处理平坝县北苑综合市场A1-A8栋的劳务施工问题，2013年7月10日，在平坝县住房和城乡规划建设局组织下，东川公司、安居中心、鸿泰公司与贵阳科力监理公司对该项工程进行协商，达成了《关于鸿泰公司后续工程的协议书》，协议书约定“由鸿泰公司委托东川公司负责完成北苑综合市场A区商住楼未完成工程的收尾工作，在验收后将工程交付安居中心，并办理应收的劳务费及工程款应交税款，东川公司受委托支付的劳务费及相关税费结算时从未付工程款中冲抵。”。该协议同时还约定，为妥善解决东川公司员工的工资问题，由安居中心先拨付3000000元给东川公司，余款待工程竣工验收后3个月内结清。后续劳务费由东川公司、鸿泰公司与安居中心三方签字认可，劳务费由安居中心直接支付给东川公司账户。上述后续协议签订后，东川公司继续完成了平坝县北苑综合市场A1-A8栋全部劳务工程，并于2013年12月3日与鸿泰公司进行了汇总结算，经结算该项工程的全部劳务费为10932861.40元，扣除严仲伦支付的491万元、安居中心支付的330万元，现在北苑综合市场A1-A8栋工程欠劳务费2722861.4元，加上东川公司垫付的387269.99元税款，该项工程尚欠3110131.39元。平坝县北苑综合市场A1-A8栋工程完工结算后，工程已经竣工验收，购买房屋的业主也已经于2013年入住，按照约定，安居中心应当在工程验收后3个月内支付全部劳务工程款（已过质量保证期），但安居中心未按约定履行义务。鸿泰公司作为其平坝分公司的开设单位，应当对东川公司的劳务费承担支付责任，且鸿泰公司在2013年7月10日与东川公司及安居中心签订《关于鸿泰公司后续工程协议书》时就认可了其应当承担的民事责任的主体资格。东川公司与鸿泰公司签订劳务合同，双方发生劳务合同法律关系，在劳务合同履行过程中，由于鸿泰公司项目负责人严仲伦涉嫌犯罪，导致工程处于瘫痪状态。为确保工程顺利进行，三方签订了《关于鸿泰公司后续工程协议书》，鸿泰公司支付劳务费的义务依法转移给安居中心，因此，安居中心在“未付工程款”范围内负有支付工程劳务费的义务，鸿泰公司依法承担连带责任。请求判令：1、安居中心支付原告劳务费3110131.39元；2、鸿泰公司对上述劳务费承担连带支付责任。
安居中心在一审辩称：我方与东川公司不存在劳务合同关系，不是适格被告。2012年10月8日，东川公司与鸿泰公司签订《工程施工劳务协议》。2012年11月1日，我方与鸿泰公司签订《建筑工程施工合同》。鸿泰公司在施工过程中，由于自身原因导致合同无法履行，鸿泰公司于2013年7月10日以《委托书》形式，委托东川公司完成所签订的《建筑工程施工合同》并签订《关于鸿泰公司后续工程的协议书》，协议约定由鸿泰公司委托东川公司进行施工，我方代鸿泰公司拨付3000000元给东川公司实际拨付3300000元），所付费用从鸿泰公司的工程款中抵扣。东川公司与鸿泰公司是《工程施工劳务协议》的相对方，不能突破于我方。所有工程款我方与鸿泰公司进行结算，没有直接支付的义务。鸿泰公司与我方签订的《建设工程施工合同》经过验收及实际结算总工程款为36086566.4元，扣除支付和借支付的32538251.5元（含代支付给原告的330万元）、补税款600000元、防水返工费用530000元、资料装订费8000元、工程质保金（2%）721731元，尚欠鸿泰公司工程款1688583.9元。请求驳回东川公司的诉讼请求。
鸿泰公司在一审辩称：东川公司所起诉的数额不符，其结算结果未通过三方签字或签章予以确认，应按与我方的劳务合同的总包价进行计算。东川公司所得的款项应扣除860余万元。税金系鸿泰公司支付的。质保金应扣除。安居中心答辩内容中向鸿泰公司有关支付数额的部分不属实。
一审法院经审理查明，2012年10月29日，安居中心向鸿泰公司发出中标通知，确定鸿泰公司为“平坝县北苑综合市场建设项目第一标段（A区）”中标人，后双方于2012年11月1日签订《建设工程施工合同》。2012年10月8日，鸿泰公司（甲方）与东川公司（乙方）签订《工程施工劳务协议》一份，约定由乙方承担平坝县北苑综合市场A标段A1-A8栋的施工任务，承包单价及劳务费调整的约定为：施工图正负零以上按建筑面积395元／㎡综合包干，含层高增加费用（如外面墙改为面砖，每平方按实际面积增加人工费15元／㎡）……包括所有机械及检测费、模板架子及材料费、一级以外水电线路费、安全设施及措施费、人工管理费、劳务费等。（基础部分另计：钢筋600元／吨，基础模板安拆50元／㎡，基础砼浇灌40元／㎡，其它工程按补充协议执行。基础使用塔吊费用由甲方承担，每栋基础验收后一月内付清劳务费）。结算后可以调整的劳务费范围为：双方确认的施工图以外增、减工程量现场劳务签证，设计变更增、减工程量等，调整单位以双方现场签证为准。设计变更及现场签证计算规则为：以实际增、减的工程量为准。2013年7月10日，安居中心、鸿泰公司、东川公司签订《关于鸿泰公司后续工程的协议书》一份，内容主要为：因鸿泰公司严仲伦因个人原因已部分失去人身自由，已无能力再继续完善北苑综合市场工程的收尾工作，决定由鸿泰公司重新委托东川公司把合同范围内的工程量完成；后续劳务费由三方签字认可，劳务费由安居中心直接付给东川公司等。同日，鸿泰公司向东川公司出具《委托书》一份，内容主要为：鸿泰公司委托东川公司完成未完工程收尾，代办应收劳务费及工程款应交税费；完善一切施工任务手续并按项目部与东川公司签订劳务合同内容承担一切责任；所委托支付的劳务费及相关税费结算时从未付工程款中冲抵等。2013年12月7日，鸿泰公司与东川公司的有关人员在《平坝县北苑小区综合市场A标段工程劳务费【结算】汇总》确认基础工程费为706701.58元、±0.000以上土建部分工程费为10226159.85元，合计10932861.43元。
另查明，鸿泰公司的有关人员在《平坝县北苑综合市场A标段劳务费付款清单》签署了“以现场负责人签订的工程量为结算依据，已支付项属实”的意见，东川公司的法定代表人唐小东在该清单中自认其劳务费已由严仲伦付款4910000元、安居中心代付3300000元。
又查明，鸿泰公司以安居中心为被告向安顺市中级人民法院提起要求支付工程款等请求的诉讼，现该案正在审理过程中；平坝县安居工程发展中心因平坝县改区，更名为“安顺市平坝区安居工程发展中心”。
一审法院认为：安居中心、鸿泰公司与东川公司所签订的《关于鸿泰公司后续工程的协议书》系三方的真实意思表示，且安居中心作为建设工程施工合同的发包人，应当在欠付工程价款范围内对东川公司承担责任，故安居中心以其并非《工程施工劳务协议》的合同相对人为由，认为其作为本案被告的主体不适格的理由不能成立，不予支持。鸿泰公司与东川公司的有关人员经结算确认东川公司的劳务费总额为10932861.43元，经释明，鸿泰公司在庭审中对上述经结算的清单中基础工程结算单中的27项、±0以上土建部分中的5项表示均不认可，但却不提出具体和详细的意见以及相应的评估鉴定申请，鉴于鸿泰公司工作人员在结算清单上签字确认劳务费的行为系履行职务的行为，所产生的法律责任应由鸿泰公司承担，故东川公司在涉案工程中的劳务费总额为10932861.43元，予以确认。对于鸿泰公司在庭审中表示东川公司“散水”工程未做，应当在劳务总价中扣除的主张，鸿泰公司未能提供相应的证据证实其主张，但即使所谓的“散水”工程未做，双方在结算劳务费时也未表示要予扣除，故对鸿泰公司这一主张，不予支持。对于鸿泰公司主张2013年7月3日严仲伦打在东川公司法定代表人唐小东个人账户上的400000元，在东川公司自认严仲伦已支付涉案工程款项4910000元的基础上，应作为其已支付东川公司劳务费的主张，由于鸿泰公司并未对涉案工程中已支付的全部劳务费进行举证，且东川公司与严仲伦除涉案工程外有其它工程劳务费的结算，不能认定该400000元系涉案工程的劳务费，故对鸿泰公司这一主张不予支持。对于鸿泰公司关于在劳务费总额中扣除2%质保金的主张，由于鸿泰公司与东川公司在《工程施工劳务协议》约定了“工作内容达到竣工验收条件后4个月内，扣除2%的质量保证金后结算……质量保证金在一年内无维修后支付，有维修费用由乙方负责”，由于鸿泰公司与东川公司对劳务费的结算日期为2013年12月7日，距今已二年余，而鸿泰公司并未能提供证据证明涉案工程有维修的情况，故对鸿泰公司的这一主张，不予支持。对原告主张垫付的税款387269.99元，因其提供的发票记账联、发票联收款方的名称为鸿泰公司，其未提供其它证据佐证该款实际为东川公司垫付，不予支持。因鸿泰公司以安居中心为被告向安顺市中级人民法院提起要求支付工程款等请求的诉讼，现该案尚未审结，被告安居中心实际欠付鸿泰公司的工程款的数额尚未最终确定，故应以本案立案时间2015年7月24日为结算时间点确定本案中安居中心应对东川公司劳务费承担责任的数额，即安居中心在2015年7月24日时仍欠鸿泰公司工程款的余额范围内对东川公司的劳务费承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：1、被告鸿泰公司于本判决生效后十日内支付原告东川公司劳务费2722861.43元。2、被告安居中心对本判决第一项的内容在欠付被告鸿泰公司工程款的金额范围内承担连带责任（欠付金额以本案立案之日即2015年7月24日为结算时间点仍欠付的工程款余额）。3、驳回原告东川公司其余诉讼请求。案件受理费31681元，由原告东川公司负担3945元，由被告鸿泰公司、安居中心负担27736元。
一审宣判后，鸿泰公司不服，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人签订的《工程施工劳务协议》，约定包干价为395元每平方米，对于增减部分，被上诉人未能就增减部分属于施工图以外的内容及已经双方签字确认进行举证，事实不清；被上诉人提供增量部分的材料均是未经结算确认的单方制作的，未有上诉人及监理方签字，少部分虽有上诉人方施工员的签字，但仅仅说明有要求增加费用的事实，但不能证明上诉人已经同意增加，原审对此认定错误；2、“平坝县北苑综合市场A标段工程劳务费付款清单”上有被上诉人法定代表人签字，证实劳务费总计为10932861.4元，被上诉人已经收到劳务费合计为9341861.43元，未付款应为1590999.97元，原判对该事实置之不顾；3、三方协议因与备案的中标合同及施工合同在付款结算方式等实质内容上不一致，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，三方协议不能作为结算依据；4、被上诉人当庭认可“散水”未作，理应从工程款中扣除，原审以未有约定为由不予支持，明显错误；5、唐小东对其账户收到400000元的解释前后不一，被上诉人不诚信，原审认定错误；6、上诉人与业主方对经过备案的建筑工程施工合同约定，有些项目质保期为1年以上，有些为5年。质保金是对整个工程项目的，即使上诉人与被上诉人之际的劳务协议有不同约定，依据前述司法解释第二十一条的规定，也应当以上诉人与业主方签订的合同为准。7、依据证据规定第二条，被上诉人应就请求的工程款数额、结算事实、增加费用的事实进行举证，原审将被上诉人的举证责任转移给上诉人明显违反。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
东川公司答辩称：1、答辩人与上诉人的劳务协议中虽然约定了395元每平方米的包干价，但在实际施工中工程项目发生了变动，且该项目中标价为29995230.66元，经过审计的实际款项为37265108.17元，上诉人也认可这一事实。答辩人已经提交了劳务结算汇总表、现场经济签单、增项、涉及变更及基础工程单价签证、加班补助费等证据证实，上诉人对此虽予以否认，但未提交证据进行反驳，经法庭释明，仍然不申请进行鉴定，依法应当承担举证不能的责任；2、答辩人已经收到严仲伦及安居中心支付的劳务费合计是8210000元，不是上诉人上诉称的9341861.43元，该事实已经一审查明；3、上诉人对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条理解错误，本案双方签订的是劳务合同，三方协议产生的原因是上诉人分公司负责人涉嫌犯罪导致工程瘫痪。如果没有三方协议，答辩人不会垫资完成本案工程，一审并未违反该司法解释的规定。同时，对于质保金，劳务协议中已经约定为1年，答辩人与上诉人之间进行结算是2013年12月7日，早已超过约定的质保期；4、因本案工程中的散水工程涉及到市政人行道路建设，没有实际施工，但答辩人已经在具体工程建设中以土石方回填来抵扣，因为是与上诉人的现场人员的口头约定，所以在工程签证单上没有将该费用扣除，答辩人对散水工程的1万元不应扣除；5、对于上诉人提交的一张400000元的汇款凭据，因答辩人与严仲伦之间除了北苑工程，还有夏云危房改造以及借贷关系，该汇款单据显示收款人为唐小东，但汇款人及用途均没有体现，因此仅凭该汇款单，上诉人用以证明系支付工程款的目的不能达到。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
安居中心二审未作陈述。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理，确认一审查明事实。
本院认为：本案争议焦点为东川公司唐小栋收到的严仲伦转账汇款400000元是否系上诉人支付的案涉工程款，未作散水工程价款应否扣除；案涉工程质保金是否应予扣除；本案工程劳务费结算应以何为依据，增量部分是否应予认定。
第一、对于上诉人提交的400000元转账凭证，东川公司在庭审中称虽然是严仲伦汇入，但因与其有其他工程及个人债务存在，不属于本案劳务费。鸿泰公司在案涉劳务合同中的义务是支付价款，而提交支付凭证就已经完成了举证责任，一审将该笔费用的举证责任分配给鸿泰公司不当；东川公司在接收该笔费用后，提出系其他用途的异议，就应其主张举证证实，否则其对该笔费用的受领即构成不当得利，而一审认为因双方有其他经济往来而不予认定，仅有东川公司法定代表人唐小东的陈述，并无其他证据佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，东川公司为反驳鸿泰公司而主张该400000元系其他用途，仅有唐小东陈述，无其他证据支撑，其主张的事实真伪不明，应予认定东川公司主张的事实并不存在，其应承担举证不能后果，故该笔费用应予认定为支付的劳务费用，上诉人上诉有理，应予支持。
对于30100元的散水工程，上诉人认为应予扣除；但鸿泰公司与东川公司的有关人员确认东川公司的劳务费总额为10932861.43元的结算单上，并未对散水工程有约定；双方既然是对劳务费的总价款进行确认，应当认定包括了该散水工程的处理合意，故对上诉人的该主张不予支持。
第二、对于质量保证金，双方劳务协议已有约定，而建设工程司法解释第二十条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”，系指建设工程施工合同的双方而言，而本案鸿泰公司与东川公司之间签订的是劳务分包协议，不在该解释的涵盖范围之内，对其上诉理由不予支持。
第三、本案中，双方对工程劳务费用已经结算，且鸿泰公司在上诉状中也主张为10932861.4元，与一审认定10932861.43元一致，双方对工程劳务费总价并无分歧。
同时，对于工程增加的部分，一审就该部分已向上诉人进行释明，而上诉人对此未予提交证据或申请鉴定；现场签证单及汇总表上均有鸿泰公司现场工作人员签字确认，根据《工程施工劳务协议》第五条第2款“结算可以调整的劳务费范围：双方确认的施工图以外增、减工程量现场劳务签证，设计变更增、减工程量等，调整单价以双方现场签证为准。”、第4款“设计变更及现场签证计算规则：以实际增、减的工程量为准。”的约定，已经明确对工程增量按照实际工程量计算，并以现场劳务签证等为依据，东川公司在一审已经提交有鸿泰公司现场人员签字确认的签证单等证据材料，上诉人又无其他证据予以反驳，且该笔费用已经包括在双方工程劳务费用结算单中，上诉人已经对工程总价款予以认可，对增量部分又有异议，前后矛盾，不予采信。
综上，东川公司收到的400000元款项应予认定为案涉工程劳务费用，而散水工程经双方结算行为应当认定已经包括而不应再行主张，故鸿泰公司还应支付东川公司劳务费用为2722861.43元-400000元=2322861.43元，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2015）平民初字第1023号民事判决第二项、第三项；
二、将贵州省安顺市平坝区人民法院（2015）平民初字第1023号民事判决第一项变更为：安顺市鸿泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付遵义东川建筑劳务有限公司劳务费2322861.43元。
一审案件受理费31681元，由遵义东川建筑劳务有限公司承担8000元，安顺市鸿泰建筑工程有限公司、安顺市平坝区安居工程发展中心承担23681元；二审案件受理费31681元，由遵义东川建筑劳务有限公司承担8000元，安顺市鸿泰建筑工程有限公司、安顺市平坝区安居工程发展中心承担23681元。
如果债务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：廖美娟
代理审判员 ：黄光美
代理审判员 ：黎福伟
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 ： 齐 艳