李智远与陈伟、湖南都邦财产保险股份有限公司湖南分公司机动车交通事故责任纠纷民事再审判决书
湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民再终字第102号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：李智远。
委托代理人：汪灿，系李智远之女。
委托代理人：汪勤。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈伟。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南都邦财产保险股份有限公司湖南分公司。住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段758号和庄大厦A区*号栋***室。
负责人：傅卫平，该分公司总经理。
委托代理人：喻忠益、罗炼，湖南湘军律�事务所律师。
李智远与陈伟、湖南都邦财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称都邦财险湖南分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，长沙市开福区人民法院于2012年12月7日作出（2012）开民一初字第2770号民事判决。李智远不服，向长沙市中级人民法院提起上诉。该院于2013年6月24日作出（2013）长中民一终字第00593号民事判决，已经发生法律效力。李智远仍不服，向本院申请再审。本院于2013年11月21日作出（2013）湘高法民申字第734号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人李智远的委托代理人汪灿、汪勤，被申请人陈伟，被申请人都邦财险湖南分公司的委托代理人罗炼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月6日，李智远向长沙市开福区人民法院起诉称，李智远于2011年12月11日被陈伟驾车撞倒并致右膝等部位多处受伤�交警部门认定陈伟负事故全部责任。都邦财险湖南分公司系肇事车辆的保险人。李智远受伤后经门诊治疗，右膝一直未能痊愈。后在中南大学湘雅医院住院治疗，实施膝关节置换术，花费医药费76268.91元。请求判令陈伟赔偿李智远各项损失及精神损害抚慰金183554元，由都邦财险湖南分公司在承保肇事车辆交通事故责任强制保险（以下简称交强险）范围内承担赔偿责任。陈伟辩称，1、法医鉴定结论应当采信；2、事故发生在保险期内，都邦财险湖南分公司应当对李智远承担理赔责任；3、陈伟已垫付医药费4207.7元，并支付李智远700元；4、李智远主张的医疗费中包含的残疾辅助器具费应分列出来，由都邦财险湖南分公司理赔。都邦财险湖南分公司辩称，鉴定结论应当采纳；愿意在交强险的责任限额内承担责任，但商业三者险非本案审理范围；李智远的部分诉求过高，应�核减。
长沙市开福区人民法院一审查明，2011年12月11日9时5分，陈伟驾驶牌号为湘AKD1**的小车沿建湘新村沙湖桥市场由北向南行驶时，遇李智远沿上述路段行走，发生湘A**ll2号小车左前反光镜撞倒李智远的交通事故。长沙市公安局交通警察支队开福区交通警察大队作出长公交（开）认字第［20l1］0102572号道路交通事故认定书，认定陈伟承担本次事故全部责任。事故发生后，李智远被立即送往长沙市第一医院救治。经诊断，李智远右股骨下端及胫骨平台骨挫伤，右膝半月板损伤，后交叉韧带损伤，右膝关节积液、退行性关节炎，关节面下方囊性变。李智远在长沙市第一医院共计花费门诊治疗费6027.8元，其中李智远自己支付1820.1元，陈伟垫付4207.7元，陈伟另向李智远支付赔偿款700元，李智远花费残疾辅助器具费485元。该次治疗后，李智远因右膝疼痛于2012年6月26日入住中南大学湘雅医院接受住院手术治疗，同年7月11日出院，共计住院治疗15天，花费住院医疗费用76368.9l元。2012年9月12日，经李智远、陈伟申请，一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对李智远在此次交通事故中的伤残等级、后续治疗费、护理期限及人数、伤残与事故因果关系及损伤参与度、李智远2012年6月26日至7月11日在中南大学湘雅医院住院费用合理性进行鉴定。该鉴定中心于同年10月22日作出湘芙蓉司法鉴定中心（2012）法临鉴字第1246号《法医临床鉴定意见书》，认定李智远在此次交通事故中所受损伤构成九级伤残，考虑到其自身存在右膝关节退变原因，损伤参与度酌情认定为50%左右，后期医疗费约需3000元，需1人护理3个月左右，中南大学湘雅医院住院费用共计76368.91元，其中有916.6元与诊疗右膝部损伤无关。李智远至本次交通事故定残之日已年满72周岁。陈伟驾驶的�AKDll2号小车已在都邦财险湖南分公司处投保交强险及商业险，保险期间自2011年10月25日零时至2012年10月24日二十四时止。
长沙市开福区人民法院一审认为，一、关于李智远因交通事故造成的各项损失计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目及湖南省统计局公布的2011年度统计数据并结合李智远的主张，对李智远因本次交通事故造成的各项损失应认定如下：1、医疗费，李智远向法院提供长沙市第一医院门诊费票据1820.1元、中南大学湘雅医院住院医疗费票据76368.91元，陈伟向法院提供长沙市第一医院门诊费票据4207.7元。根据湘芙蓉司法鉴定中心（2012）法临鉴字第1246号法医临床鉴定意见书的鉴定意见，李智远在中南大学湘雅医院花费的住院费用中，有916.6元与治疗本次交通事故所受损害无关，故对李智远医疗费认定为81480.11元（76368.91元＋1820.1元＋4207.7元-916.6元）。2、住院伙食补助费，李智远诉请住院伙食补助费360元。李智远因此次交通事故共计住院治疗15天，参照湖南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算住院伙食补助费为450元（15天×30元／天），李智远仅主张360元，系其对自己权利的处分，应予以支持。3、营养费，李智远主张营养费5000元。考虑到李智远因此次交通事故导致身体九级伤残，住院治疗期间确需加强营养，故对李智远营养费酌情认定为3000元。4、伤残赔偿金，李智远诉请伤残赔偿金30144元。李智远系城镇家庭户口，至本次交通事故定残之日止已年满72周岁，参照2011年湖南省统计局公布的城镇居民人均可支配收入标准对李智远伤残赔偿金计算为30150.4元（18844元／年×8年×20%）。李智远仅诉请30144元，系其对自己权利的处分，应予支持。5、护理费，李智远�请护理费24300元。李智远提供案外人长沙利通环保科技有限公司出具的证明一份，拟证明案外人汪灿为照料护理李智远日常生活，停薪留职10个月，护理人汪灿月工资收入为4000元。因该份证据不能证明李智远护理人员的平均收入状况，故在无其他证据佐证的情况下，该份证据不能采信。李智远因此次事故共计住院治疗15天，期间因年龄较大，伤势较重，需由他人进行护理，故对李智远住院期间护理费参照2011年湖南省统计局公布的居民服务和其他服务业收入标准计算为803.3元（19547元／年÷365天×15天）。根据湘芙蓉司法鉴定中心（2012）法临鉴字第1246号法医临床鉴定意见书的鉴定意见，李智远出院后需1人护理3个月，故对李智远出院后护理费计算为4819.8元（19547元／年÷365天×90天）。李智远护理费共计为5623.1元（4819.8元＋803.3元）。6、交通费，李智远诉请交通费5000元，考虑到李智远为治疗此次交通事故所受损伤确需花费交通费用，故酌情认定交通费为1000元。7、后续治疗费3000元。8、残疾辅助器具费485元。9、精神损害抚慰金，考虑此次交通事故造成李智远身体九级伤残，给李智远的身体和心理都带来了巨大伤害，对李智远精神损害抚慰金酌情认定为10000元。李智远上述损失共计135092.21元。
二、关于损害赔偿的责任承担。1、长沙市公安局交通警察支队开福区交通警察大队作出的长公交（开）认字（2011）0102572号道路交通事故认定书程序合法，内容真实，其认定陈伟承担事故全部责任的责任划分应当作为陈伟承担赔偿责任的依据。2、损伤参与度问题。损伤参与度系指在有外伤、疾病（包括老化和体质差异）等因素共同作用于人体、损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。本案中，李智远因自身年纪较大，体质较弱，导致了交通事故发生后损害后果的扩大，即李智远的损失系由陈伟的侵权行为和自身的特殊体质共同所致。结合湘芙蓉司法鉴定中心（2012）法临鉴字第1246号法医临床鉴定意见书的鉴定意见，酌情认定陈伟对李智远上述各项损失（除精神损害抚慰金外）承担50%的赔偿责任，即62546.1元。结合李智远身体九级伤残的情况及50%损伤参与度的事实，对李智远精神损害抚慰金酌情认定为8000元。故陈伟、都邦财险湖南分公司共计应向李智远赔付70546.1元（62546.1元＋8000元）。3、关于交强险的赔偿。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定，“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。本案肇事车辆湘A**ll2�小轿车已在都邦财险湖南分公司处投保了交强险，李智远要求该分公司在交强险范围内赔偿损失符合法律规定，应予支持。都邦财险湖南分公司应在交强险医疗费用限额内赔付李智远医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿李智远伤残赔偿金、护理费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计26626.05元，共计应赔付李智远36626.05元。4、关于超出交强险限额的赔偿问题。李智远在交强险限额内赔付后尚余损失33920.05元（70546.1元-36626.05元）。因此次交通事故由陈伟承担全部责任，故李智远超出交强险部分的损失，应由陈伟全额赔偿。因陈伟已向李智远支付医疗费共计4907.7元（4207.7元＋700元），抵减后陈伟还需向李智远支付赔偿款29012.35元。该院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、由都邦财险湖南分公司于判决生效之日起10日内一次性赔付李智远医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、护理费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计36626.05元；二、由陈伟在判决生效之日起10日内一次性赔付李智远29012.35元；三、驳回李智远的其他诉讼请求。案件受理费1067元，因适用简易程序减半收取533.5元，鉴定费2316.8元，共计2850.3元，由李智远承担850.3元，陈伟承担2000元。
李智远向长沙市中级人民法院上诉称，一、李智远被撞伤前身体一直很健康，被撞后瞬间右脚完全丧失功能，卧床198天，做膝关节手术后，休息3个多月后才可以用拐杖勉强行走。膝关节退行性变、骨质疏松是老年人常见病，大多数老年人都有，如果不是交通事故，李智远还可以正常活动，不需要做手术，更不会成为九级伤残。李智远的左脚也有退变，现在还能活动自如。因此，一审简单以50%的参与度来判决是错误的。二、一审判决计算的护理期过短。李智远在长沙市第一医院留观三天后全身损伤并没有完全恢复，右脚打了石膏，医嘱卧床休息六周。这个六周应该包括闭合性颅内损伤、脑震荡、内脏损伤和打石膏的康复期。而一审没有将这45天计算到护理期间内是错误的。李智远拆除石膏后右脚完全丧失正常功能，反复发热，生活不能自理，共153天，这段期间也应该有人护理。三、一审没有判决陈伟承担全部的�定费不符合法律规定。被上诉人在交通事故中承担全部责任，根据法律规定，鉴定费也是应赔偿的项目之一，而一审只判决被上诉人承担部分鉴定费不符合法律规定。请求二审法院撤销原判，依法改判。都邦财险湖南分公司、陈伟辩称，一审判决认定事实清楚，分配责任比例、赔偿比例合理，请求维持。
长沙市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
该院二审认为，本案的争议焦点为：一、原审认定李智远的护理期间是否恰当；二、原审依据鉴定意见中的损伤参与度50%认定李智远各项损失（除精神损害抚慰金外）的责任承担是否恰当。
一、一审认定李智远的护理期间是否恰当。一审法院依据湘芙蓉司法鉴定中心（2012）法临鉴字第1246号法医临床鉴定意见书认定李智远的护理期限为3个月并无不当。李智远上诉称应当增加赔偿手术前卧床198天的护理费，但未提�充分证据对此护理期限的护理事实及护理费用予以证明，故对该上诉请求不予支持。
二、一审依据鉴定意见中的损伤参与度50%认定李智远各项损失（除精神抚慰金外）的责任承担是否恰当。损伤参与度是指在有外伤、疾病等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。因此在本案中，应当对李智远的各种赔偿项目在计算责任承担时考虑是否适用损伤参与度。1、对于伤残赔偿金，李智远伤前就存在右膝关节退变，在交通事故作用下才导致伤残，若没有原有疾病的参与，李智远可能不会构成伤残，也不会造成身体功能障碍，因此应当考虑损伤参与度。一审法院依据鉴定意见确定的损伤参与度计算赔偿数额并无不当。2、医药费与后续治疗费是基于人身受到伤害所产生的治疗费用，所需治疗系因交通事�造成的外伤和疾病共同作用造成，因此应当考虑损伤参与度。一审法院依据鉴定意见确定的损害参与度计算赔偿数额并无不当。3、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾辅助器具费都是因此次交通事故支出的费用或直接遭受的损失，与交通事故的致害行为直接相关，同时若无自身疾病的参与，所支出的费用或遭受的损失不会因此扩大或增加，所以应当考虑损害参与度因素。一审法院依据鉴定意见确定的损害参与度计算以上项目的赔偿数额并无不当。
依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款之规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用。对于本案鉴定费用，一审法院根据判决结果结合案件的具体情况决定由双方当事人分担并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1067元，由李智远负担。
李智远向本院申请再审称，1、损伤参与度比例只能作为计算残疾赔偿金的依据，原审法院以事故“损伤参与度50%”为由，将李智远因事故发生的全部损失均按50%计算侵权赔偿额错误；2、李智远受伤后至手术前共卧床198天，需人护理，应计算护理费；3、李智远的住院伙食补助费应计算450元；4、原审少计李智远鉴定费损失1552.8元。请求撤销原审判决，依法判令二被申请人全额赔偿李智远医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、后续治疗费、鉴定费（1552.8元）及残疾辅助器具费，赔偿李智远伤残赔偿金15075.2元。陈伟答辩称，原审判决正确，请求维持。都邦财险湖南�公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；鉴定费与诉讼费均不应由保险公司承担。
本院再审对长沙市中级人民法院二审查明的事实予以确认。另查明，李智远于本案交通事故发生前有双膝骨关节炎病史。本案交通事故致李智远右膝关节损伤并造成活动障碍。2011年12月13日，李智远在长沙市第一医院行右下肢短腿石膏固定，医嘱“禁止剧烈活动，建议卧床休息”。2012年1月26日，李智远在湖南省人民医院拆除石膏，诊查见“右下肢轻度水肿，活动时疼痛”。之后，李智远因右膝关节肿胀疼痛先后于2012年1月31日、2月20日、4月1日、6月20日到湖南省人民医院求诊，于2012年5月10日、5月30日到中南大学湘雅医院求诊。中南大学湘雅医院2012年5月10日的MRI诊断报告单显示：右侧股骨下段、胫骨上段骨挫伤；右膝关节退行性变；右膝内、外半月板明显变扁�考虑损伤合并退变；前、后交叉韧带显示欠佳，考虑损伤。中南大学湘雅医院2012年5月30日的门诊诊断为：双膝退行性骨关节病外伤后加重，建议住院。李智远遂于同年6月26日至7月11日在中南大学湘雅医院住院治疗，期间医方为李智远行右膝人工关节置换术。湘芙蓉司法鉴定中心（2012）法临鉴字第1246号法医临床鉴定意见书认定：李智远因2011年12月11日交通事故所致损伤为右股骨及胫骨平台骨挫伤、关节囊及关节腔积液、右膝周软组织挫伤；李智远伤后打石膏期间、行人工关节置换术住院及出院后一段时间（共计3个月左右）需1人护理；李智远在中南大学湘雅医院住院医药费76368.91元中有916.6元的费用与诊疗右膝损伤无关；李智远术后右膝关节功能完全丧失。另，李智远为进行伤残鉴定，在本案一审诉讼过程中支付了鉴定费1340.8元。
本院再审认为，陈伟驾车撞伤李智�，经公安机关交通管理部门勘查认定陈伟负事故全部责任，李智远在事故中无过错。陈伟及承保肇事车辆交强险的保险机构都邦财险湖南分公司应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，赔偿李智远因交通事故发生的损失，即先由都邦财险湖南分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由陈伟进行赔偿。
李智远因交通事故造成的人身损害主要系右膝关节损伤。李智远的诊疗经历表明，其为治疗右膝损伤，自交通事故发生后至2012年7月持续在各医院接受门诊及住院治疗，最终未能治愈而导致右腿残疾。李智远虽有双膝关节炎病史，但未受伤的左膝在此期间却并未出现类似右膝的症状，李智远也没有因左膝疾患而到医院诊治，亦未出现左膝关节功能障碍现象。由此可见，李智远自身体质因素并不必然导致其右膝关节目前的损害后果。因�，李智远自2011年12月11日至2012年7月因治疗右膝损伤所发生的损失与本案交通事故之间具有必然的因果关系，该损失应由侵权人进行赔偿。李智远作为受害人，对损害的发生无过错，不能因其年老体弱、体质特殊而减轻侵权人的赔偿责任。原审依据事故损伤参与度的鉴定意见，减轻陈伟50%的赔偿责任，没有法律依据，应予纠正。李智远主张除残疾赔偿金之外的各项损失应全额赔偿的理由成立，应予支持。
法医鉴定对李智远伤后的护理期间及人数已提出明确意见，其计算的3个月护理期包含了李智远打石膏期间、行人工关节置换术住院期间及出院后的一段康复期间，并非单指出院后护理期间。原审法院计算105天的护理期间，已超出3个月护理期，不存在少计护理期的问题。另李智远提交的汪灿收入证明不足以证明汪灿的劳动关系及收入状况，原审法院按服务业标准计算�理费并无不当。因李智远一审仅主张住院伙食补助费360元，原审法院计算伙食补助费360元亦无不当。
李智远在一审诉讼过程中支出鉴定费1340.8元，其已于一审诉讼过程中向法庭举证，该损失应予认定。故李智远因交通事故产生的各项损失如下：1、医药费81480.11元；2、住院伙食补助费360元；3、营养费原审酌定为3000元并无不当，本院予以确认；4、后续治疗费3000元；5、护理费5623.1元；6、交通费原审酌定为1000元亦无不当，本院予以确认；7、李智远再审时仅主张伤残赔偿金15075.2元，不违反法律规定，本院予以确认；8、残疾辅助器具费485元；9、精神损害抚慰金原审酌定为10000元无不当，本院予以确认；10、鉴定费1340.8元。以上合计121364.21元。按照交强险的责任限额，都邦财险湖南分公司应对上述1、2、3、4项损失在医疗费用赔偿限额范围内赔偿李智远10000元，对上述5、6、7、8、9项损失在死亡伤残赔偿限额内赔偿李智远32183.3元，共计42183.3元。剩余损失79180.91元，应由陈伟予以赔偿。扣除陈伟诉前已支付的4907.7元，陈伟还应赔偿李智远74273.21元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款的规定，判决如下：
一、撤销长沙市中级人民法院（2013）长中民一终字第00593号民事判决；
二、维持长沙市开福区人民法院（2012）开民一初字第2770号民事判决主文第三项；
三、变更长沙市开福区人民法院（2012）开民一初字第2770号民事判决主文第�项为，由湖南都邦财产保险股份有限公司湖南分公司赔偿李智远各项损失及精神损害抚慰金42183.3元；
四、变更长沙市开福区人民法院（2012）开民一初字第2770号民事判决主文第二项为，由陈伟赔偿李智远各项损失74273.21元。
上述第三、四项所确定的给付义务限于本判决生效之日起10日内履行，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。
一审诉讼费2850.3元，由李智远负担1055元，陈伟负担1795.3元。二审案件受理费1067元，由李智远负担395元，陈伟负担672元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
代理审判员 陈星润
代理审判员 曾 光
二〇一四年六月二十日
书 记 员 王燕琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条……
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
……
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造�残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道�交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
……