石家庄市长安区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）长民二初字第1115号 原告：韩涛，男，1969年12月15日生，汉族，住乌鲁木齐市新市区。 委托代理人：王跃峰，河北百盛律师事务所律师。 被告：中太建设集团股份有限公司，住所地廊坊市广阳道20号。 法定代表人：邓池良，经理。 委托代理人：赵艳涛，男，1990年6月2日生，汉族，公司员工，住河北省邯郸市魏县。 委托代理人：潘赛云，女，1983年11月16日生，汉族，公司员工，住廊坊市广阳区。 原告韩涛诉被告中太建设集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韩涛及其委托代理人王跃峰，被告的委托代理人潘赛云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2014年6月28日、2015年1月10日，原告与被告签订两份建设施工合同，原告于2014年7月9日向被告交清第一份合同工程保证金400万元，但工程因被告原因至今不能开工。另因被告承揽工程后，肢解转包给原告，所以该两份合同属于无效合同。被告给原告带来巨大的损失，被告应当退还原告保证金并赔偿损失。为维护原告合法权益,请求法院判令被告退还原告工程保证金400万元；判令被告在退还保证金之前按年利率24%赔偿给原告造成的利息损失（自2014年6月28日暂计算至2015年6月27日为96万元，之后发生的仍然按24%年利率对应未还保证金数额及时间主张增加诉讼请求）；判令被告赔偿给原告造成的直接经营管理费用损失1223281元(自2014年6月28日至2015年6月30日发生,之后发生的按实际发生数额主张增加诉讼请求)；判令被告承担本案诉讼费用。 原告为支持其诉讼请求，提交以下证据材料： 1、石家庄国际贸易城施工协议，证明被告承包石家庄国际贸易城一期F区2#、4#楼工程，被告与发包人石家庄乐城创意国际贸易城开发有限公司（以下简称乐城公司）之间有总承包合同关系； 2、张治俊身份证复印件、委托书，证明张治俊是被告承包项目的负责人之一； 3、单位工程内部管理责任合作协议及附件，证明原告分包被告承包的石家庄国际贸易城F2标段，双方存在施工分包合同关系及相关约定，其中约定原告须向被告交付合同履约、质量、安全、保证金400万元； 4、收据、建设银行交易凭条，证明原告向被告交付400万元工程保证金，其中100万元是现金交付，另外300万元是转账交付； 5、石家庄国际贸易城施工协议，证明被告承包贸易城11、12、13区工程，被告与发包方之间存在总承包关系； 6、单位工程内部管理责任合作协议及附件，证明原告分包被告承包的石家庄国际贸易城11标段工程，原告与被告存在建设施工分包合同关系； 7、网页打印截图，证明被告公司有下属单位第三工程局，局长为罗新；被告在诉争工程项目中进行过施工； 8、原告与被告下属单位第三工程局局长罗新的通话录音，证明原告把款打给了被告，被告方的罗新对此事实予以认可； 9、电话通话详单，证明原告与被告方第三工程局负责人罗新进行过两次通话； 10、中太建设集团股份有限公司第三工程局的企业基本信息网上打印页、公证书，打印页显示该公司的负责人罗新，注册地点在武汉市，类型为分公司，由此第三工程局是被告的公司； 11、2014年7月至2015年5月工资表、会记凭证封面，证明原告因准备施工产生的人工费损失共计1034000元； 12、鲁卓蕾收条6份、温静业收条1份、房屋租赁协议、机票，证明原告产生的房租、机票费用损失； 13、交通费、差旅费凭证，证明原告产生的交通、差旅费用损失； 14、餐饮伙食费票据，证明原告产生的餐饮费用损失； 15、证人石某证言，证明原告向被告交纳保证金的情况。 被告质证称：证据1是复印件，对该份证据的真实性、合法性、关联性不认可，该份协议显示工程造价约为2.3亿元，依据招投标法的规定，该工程应当经过公开招投标，不可能存在建设单位与施工单位如此随意的签订施工协议书就将上亿元的工程进行发包；其次，即使该协议为复印件，肉眼可查，协议中加盖的被告公章并非被告的真实印章，该印章为他人私刻的虚假印章；合同中签字的张治俊既不是被告的员工也不是代理人。证据2为复印件，对其真实性、关联性、合法性不认可，首先张治俊的身份证复印件中注明河北东通建筑劳务分包有限公司的企业信息，可见张治俊与该公司应存在关系；其次，被告从未向张治俊出具过委托书，该委托书中加盖的印章同样为虚假印章；委托书中也没有对张治俊授予签订合同的权限。证据3的真实性、关联性、合法性不认可，该项目部印章不是被告刻制并使用，被告并未承接涉案工程，更不可能设立所谓的项目部，也不会刻制所谓的项目部印章，该项目部印章未经工商或者公安机关备案，也没有刻制该项目部印章的公司进行公示，因此该枚印章不具有公示公信效力，也不能代表被告；该份协议书显示的是石家庄国际贸易城F2标段，该承包内容与原告提供的证据1不具有关联性。证据4中收据不是被告所开具，收款人也不是被告的人员；银行转账凭证中记载的账户不是被告设立的，系他人私刻被告印章、违法开设的账户，对此被告已向公安机关进行举报，原告主张有100万元系交付的现金，不符合交易习惯，银行凭证中显示原告交付的80万元系通过转账交付，100万元数额巨大，不可能交付现金。证据5为复印件，质证意见同证据1的质证意见。证据6签订的日期为2015年1月10日，就涉案工程被告已于2014年9月27日登报声明涉案项目系他人冒用被告名义承建，该项目与被告无关，在此情况下原告未尽到合理注意义务，仍然与张治俊签订合作协议，其责任应由原告承担，其他质证意见同证据3的质证意见。证据7的截图均为复印件，对真实性、关联性、合法性均不认可，第二页、第三页无判决内容，无法证实与被告有关，也无法证实与本案涉案工程有关。对证据8、9的真实性、合法性、关联性不认可，首先无法证明录音中对方的人员系罗新本人，也无法证明录音中涉及的张总、肖总等人的身份；其次，即使录音的对方为罗新，罗新也一直称第三工程局未收到过原告的款项，而罗新仅为第三工程局的负责人，而非集团总公司的负责人也不是集团公司主管财务的负责人，他不可能知晓第三人与集团公司的财务往来，其关于“那个是给集团打的”陈述不属实；第三，从本份录音中可看出，罗新从未答应原告由被告或者第三工程局退还原告款项，相反罗新一直在询问“他退给你多少款了？”，可见，罗新的意思也是张治俊应向原告退款。证据10，就原告要证明的内容以中太建设集团股份有限公司第三工程局的工商局注册信息为准，在原告所诉2014年7月9日交纳保证金之时，第三工程局的负责人并非罗新，罗新对此事应不知情，原告提交的企业信息仅能显示打印之时的状态。对证据11的三性不认可，张治俊与原告的合同并未实际履行，原告也从未收到过张治俊或者发包方的进场通知，何来项目部人员工资一说，且该份证据属于原告单方制作，无法证明其真实性及与本案涉案项目的合法关联性。对证据12的三性不认可，首先，原告证据2014年11月27日的收条中鲁卓蕾的签字与其他签字字迹明显不一致，而且无法证明鲁卓蕾的身份与原告主张的租赁房屋的所有权人的关系，温静业与该租赁房屋的所有权人的关系无法证明；其次，本案中张治俊与原告签订合同的日期为2014年6月28日，而大部分费用均发生在签订合同之前，并且也没有任何证据能够证明该费用与本案项目具有任何关联性；且2014年9月27日，被告已经登报声明，但原告未尽到合理注意义务、继续支出费用，不应由被告承担；就机票费用，其中不仅包含张治俊、李国献、梁贵阳等人的机票，还包括其他城市例如贵阳等地机票费用，均无法证明与本案的关联性。对证据13的三性不认可，该证据的所有发生时间均在2014年9月27日被告已经登报声明之后，而且无法证明该费用系由原告支出，也无法证明与涉案项目具有关联性，其他质证意见同对证据12的质证意见。对证据14的三性不认可，原告举证的票据总计23150元，与原告主张不符，首先该证据的会计凭证为原告方单方制作，不具有真实性；其次，有的票据未加盖发票用章，无法证实其真实性，而且大部分发票均为酒店和洗浴中心发票，并非餐饮费用发票；第三，该证据不能证实其真实费用支出，也无法证明系为该项目的支出；第四，该费用大部分发生在2014年9月27日被告已经登报声明之后，责任应由原告自行承担。对于证据15，被告从未雇佣证人在涉案项目工地工作，原告及证人本人也无证据证明其在涉案项目的项目部工作；证人证言中所称其“听说过”，由此可见证人大部分的陈述均为道听途说，属于传来证据，不具有证明力；证人在证言中陈述被告承揽的是F区4区11-13区，但在庭审中却陈述证人负责的是C区的采购工作，其陈述自相矛盾，因此对证人证言所陈述内容不予认可。 被告辩称：被告从未承接过涉案的石家庄国际贸易城工程，也未与乐城公司签订过施工合同。该项目系由不法分子私刻被告印章、冒用被告名义承接，对此被告和乐城公司已经登报声明并向公安机关进行举报。 被告既未承接过涉案工程，自然就不会设立所谓的“中太建设集团股份有限公司石家庄乐城创意国际贸易城项目部”，该项目部系张治俊等人私自设立。该项目的实际施工人为张治俊、尹朝旭等人，其中尹朝旭以实际施工人的名义已经起诉被告和乐城公司索要工程款。因此与原告实际签订合同的主体系张治俊，而不是被告，承担责任的主体也应当是张治俊、尹朝旭，而非被告。 涉案的中国农业银行股份有限公司石家庄冀兴支行的账户并非被告开设，该账户系他人私刻被告印章在银行开设并使用。被告从未收到过原告缴纳的任何款项。 就张治俊、尹朝旭等人私自以项目部名义收取他人保证金已经涉嫌犯罪，已有受害人向石家庄市公安局长安分局西兆通派出所举报，公安机关也已立案侦查。 因本案涉嫌刑事犯罪，并且公安机关已经立案侦查；且涉案项目实际施工人尹朝旭已经在石家庄市中级人民法院对被告和建设单位提起诉讼，其诉讼中涉及的保证金中包含本案的诉求标的，因此请求法院对本案中止审理并移交公安机关立案侦查。 综上，原告所诉没有事实和法律依据。 被告为支持其抗辩主张，提交下列证据材料： 1、2014年9月27日河北工人报、2015年7月17日河北工人报中的严正声明，证明涉案工程并非被告承建，而是他人私刻被告印章、冒用被告名义承接，对此被告与乐城公司都已登报声明； 2、起诉状、石家庄市中级人民法院应诉通知书、尹朝旭提交中院的证据目录及其中部分证据（其中包含建设工程施工总包协议、补充协议、施工协议两份、2015年5月29日协议书一份），证明涉案项目的实际施工人为尹朝旭、张治俊二人，并且该二人对该项目的权利义务在协议书中进行了约定，该二人为项目的债权债务承担者； 3、关于“石家庄国际展贸城”项目的举报函、石家庄市公安局物证鉴定所鉴定书，证明就涉案项目中涉及不法分子冒用被告名义承接工程、私设账户的违法行为，被告已经进行举报，并且就涉案项目尹朝旭也已向石家庄市公安局长安分局西兆通中队进行举报；该证据能够辅助证明涉案项目系他人冒用被告名义承接，与被告无关。 原告质证称：证据1中2014年9月27日声明内容的真实性不予认可，这是被告的单方主张；2015年7月17日声明因没有原件，不予认可，该声明也与现有的法院判决书认定的事实相违背。证据2中的证据目录及其中部分证据是复印件，真实性无法核实且与本案无关。证据3中的举报函没有公安机关的受理通知书及立案通知书予以佐证，其是否报案及公安机关是否受理无法核实，鉴定书中所指的公章与本案当中原告提交的证据的公章并非同一公章，该鉴定书不能用于本案，且鉴定书也是复印件，真实性无法核实。 经审理查明，2013年11月2日，被告出具委托书1份，载明石家庄乐城创意开发有限公司，为了便于工程顺利进行，经研究决定，被告任命许道义、李国献、张治俊三位同志为该项目负责人，负责该项目的人员安排及该工程项目的施工组织。 石家庄乐城创意国际贸易城开发有限公司作为发包人与被告作为承包人签订了《施工合同协议》，约定被告承包石家庄国际贸易城一期Ｆ区2＃、4＃楼工程，工程地点位于石家庄市长安区，工程总建筑面积约288654平方米，2＃楼为专业市场一栋，为框架结构，地上五层，地下二层，地上面积月173390平方米，地下建筑面积月77025平方米；4＃楼为配套办公楼一栋，框剪结构，地上25层，地下1层，地上面积约36797平方米，地下建筑面积约1442平方米；承包方式为大包干即包括但不限于包人工、报材料、包机械、包费用、包安全、包质量、包验收、包工期、包维护、包风险、包施工现场及运输通道的环境卫生、包所有为本工程施工服务的生活设施；合同价款暂定为2.3亿元。张治俊作为被告的委托代表人在该协议落款处签字，并加盖被告公章。 2014年6月28日，中太建设集团股份有限公司石家庄乐城创意国际贸易城项目部（以下简称项目部）与原告签订了《单位工程内部管理责任合作协议书》，约定原告承包内容为石家庄国际贸易城F2标段，建筑面积约79000㎡；项目的施工合同，具体承包内容以项目部与业主签订的本工程施工合同及相关附件（以下简称主合同）确定的工程内容为准，原告保证主合同目标的实现；原告单独核算、自筹资金、自担风险、自负盈亏、自主经营、确保上交税费的承包方式，并负责所承包的相应工程项目的工程施工等相关工作；原告向项目部交付合同履约、质量、安全、保证金400万元；该合同履约金在项目部存续期间不计利息，项目完工验收合格后原告无任何违约违法情形、无质量问题、无安全事故等，项目部全额退还合同履约金，原告若有违约行为，项目部有权依据本合同扣除违约金及损失后将余下款项返还原告。张治俊作为项目部的负责人在协议书落款处签字，并加盖了项目部公章。 原告于2014年7月9日，向项目部交付保证金400万元，项目部给原告出具收据。保证金中的300万元以银行转账的形式转付至被告账户；剩余的100万元保证金，原告称是以现金方式交付。 2013年11月28日，乐城公司作为发包人与被告作为承包人签订了《石家庄国际贸易城施工协议》约定，被告承包的工程名称为石家庄国际贸易城11、12、13区工程，工程地点位于石家庄市长安区，工程总建筑面积约1196070.5平方米，其中11区总面积约483332.6平方米，12、13区总面积约712737.9平方米，市场为框架结构，高层为框剪结构；承包范围为施工图纸中所示范围内的土建（除发包人拟分包的工程外，包括但不限于基槽回填、混凝土垫层、散水、室外台阶、花池、消防池、分包工程的预留、预埋简装等）、给排水、强、弱电工程等；承包方式为大包干即包括但不限于包人工、包材料、包机械、包费用、包安全、包质量、包验收、包工期、包维护、包风险、包施工现场及运输通道的环境卫生，包所有为本工程施工服务的生活设施；合同价款暂定22亿元。张治俊作为被告的委托代表人在协议落款处签字并加盖了被告公章。 2015年1月10日,项目部与原告签订了《单位工程内部管理责任合作协议》，约定原告承包内容全面履行石家庄国际贸易城十一标段，建筑面积约11.2万㎡；项目的施工合同，具体承包内容以项目部与业主签订的本工程施工合同及相关附件（以下简称主合同）确定的工程内容为准，原告保证主合同目标的实现。原告向项目部交付合同履约、质量、安全、保证金人民币600万元；该合同履约金在项目部存续期间不计利息，项目完工验收合格后原告无任何违约违法情形、无质量问题、无安全事故等，项目部全额退还合同履约金，原告若有违约行为，项目部有权依据本合同扣除违约金及损失后将余下款项返还原告。该协议所涉600万元保证金原告未交付。 上述事实有庭审笔录及相关书证在卷佐证。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告抗辩主张涉案工程非其承建，而是他人私刻其印章、冒用其名义承接且其下属没有涉案项目部一节，虽被告申请对总包《施工合同协议》中其印章真伪进行鉴定，但因原告非该合同当事人无法取得合同原件，被告亦未提交该原件，致使鉴定无法进行，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定由被告承担举证不能的法律后果，故此原告与被告之间存在分包合同关系。原告依据合同约定向被告交付保证金400万元，基于原告对于承包内容未施工，被告应退还原告保证金400万元。虽然双方约定保证金在工程完工后无息返还，但协议的该项约定是基于原告能够正常施工并完工的情况下的约定，现原告未进行施工，故被告应当给付原告保证金的利息，以银行同期贷款利率计算为宜，自原告主张权利之日起至款项全部付清日止。原告主张被告赔偿直接经营管理费用损失1223281元的证据不足以证明费用的发生与工程建设的必然联系，故对于该诉讼请求，本院不予支持。基此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告交付的保证金400万元及利息（利息自2015年7月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项全部付清日止）； 二、驳回原告韩涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费76083元，原告负担40586元，被告负担35497元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  苏维艳 人民陪审员  崔彦生 人民陪审员  李 丽 二〇一六年十月二十一日 书 记 员  郑乾坤