内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终4567号
上诉人（原审被告）：郭宝祥，男，1971年11月9日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：郭宝生，男，1978年2月26日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
被上诉人（原审原告）：刘宝林，男，1982年11月12日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：田利民，内蒙古富河律师事务所律师。
上诉人郭宝祥因与被上诉人刘宝林农村建房施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2016）内0422民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人郭宝祥的委托诉讼代理人郭宝生，被上诉人刘宝林的委托诉讼代理人田利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭宝祥上诉主张，要求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、本案原审程序违法，一审法院应当追加巴林左旗隆昌镇人民政府作为本案的第三人参加诉讼。涉案工程是国家项目，国家对每户棚圈的补贴为158000元，补贴款由政府发放，在具体实施该工程时，隆昌镇人民政府违反招投标规定将此项目违法承包给无任何资质的被上诉人，要求上诉人与被上诉人签订合同。而隆昌镇人民政府对该项目自始至终是完全负责的，包括对该项目建设、规划、设计和争取项目补助资金等等，同时并在该项目区内建设了办公场所，设置了兽医和信息联络员等岗位；党委书记、镇长、副书记经常到现场查看，并与社员进行对话，还要求社员限时进羊，同时，镇政府还多次带领上级检查团（参观团）到小区参观或检查，特别是小区有了部分羊后，还多次到现场参观拍照；并对小区房舍进行编号印字；还在媒体上发布隆昌镇大力发展养殖业的新闻报道。这些足以说明，隆昌镇政府系涉案的建设项目的主体，应追加为本案的第三人。况且隆昌镇人民政府作为项日的主体之一，负有对工程进行设计、招标确定承包人和对工程进行监督、检查、验收和评估等工作义务。正是隆昌镇政府的行为引起一些了质量和未验收等问题，这些不是个人养殖户能够决定的事情。二、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。合同许多内容在镇政府规划和设计等资料内，特别是工程材料等细节内容并不在合同内容里。关于”经村民代表张国义、文学和、郭宝全等验收确认基础砌筑合格”的说法不实。这些人没经过上诉人授权，也没有资格进行监督和出具意见。他们称，没有时间去管这些事，也没挣这份钱，也没有到现场去查看。仅郭宝全一人到过现场几次，并指出基础不合格，要求被上诉人返工，但被上诉人方不予理睬。因此一审法院所谓的查明无任何证据支持。依据上诉人与被上诉人签订的工程施工承包合同的第4条：付款方式；......验收后，国家（财政部门）补贴每户158000元，可由镇政府或财政部门直接打入被上诉人账户，剩余工程款在验收交工两个月之内上诉人必须一次性给被上诉人全部结清。被上诉人关于政府拨付给的财政补贴432万元的资金使用不明，所以”原告支取了国家补贴给被告郭宝军的158000元后，被告尚欠工程款104500元未给付”的说法不正确。隆昌人民政府怎么确认工程交工验收，只有交工验收才能给付国家的拨付款；这与一审法院认定入住就是交工截然相反。关于质量鉴定结论。鉴定意见书没有对上诉人提交的鉴定事项全部做出结论，就出具了报告，且对质量方面的鉴定说法含糊其辞，许多关键性的问题：比如不满足合同要求的地基和彩钢板的质量鉴定，报告均没有涉及，还说工程”但基本满足正常使用要求”，这能算鉴定结论吗？一审上诉人申请鉴定人出庭且出具相关资质，经当庭询问，鉴定人的答复仍是含糊不清，为此上诉人请求一审法院要求鉴定机构按照规范进行重新鉴定或补充鉴定。但遗憾的一审法院未做任何答复。关于一审认定：”鉴定报告中的质量问题由被告进行维修较为妥当，维修完毕后，被告可另行向原告主张维修费用”系一审法院在有意转嫁施工风险，对未验收就认定所谓占有即为竣工的错误认定，从而助长被上诉人逃避施工风险的责任和义务。理应被上诉人维修后再进行验收、交付。关于所谓”原告主张同意扣留10000元的工程款作为维修费用是对其权利的一种处分，不违反法律规定，本院予以认可”的认定。没有达到质量要求，没有进行验收、被上诉人同意扣留工程款用意何为？未验收不存在扣留工程款进行维修的事宜，怎么称：”不违反法律规定，本院予以认可”。显然是一审法院与被上诉人的一厢情愿。关于鉴定费用、鉴定人出庭费用问题；一审法院既然已经确认被上诉人的施工工程质量存在问题，所以发生的鉴定费用应由被上诉人承担，而不应由上诉人分担，一审法院鉴定费分担违背法律以及相关解释的规定。鉴定人出庭费用2000元判决只字未提。上诉人郭宝军的羊舍、草料库、看护房等所有设施，至今未使用过，也未接受过被上诉人的钥匙。而一审法院却以使用作为标准，那么未使用、未接受却判令”使用”依据何在？简直是一审法院想象的认定和判决。
被上诉人刘宝林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。一、上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系，合同的主要内容是用于养殖的小区中的棚圈、材料库、看护房的非建设项目的施工。国家补助款的发放性质针对的不是涉案所谓工程，而是建设后的专用设施进行的专项补贴。隆昌镇政府也不是补贴资金的发放单位，所以上诉人请求追加隆昌镇政府参加诉讼与合同相对性原则不符。二、上诉人上诉主张不能成立。根据谁主张谁举证原则，被上诉人一审期间已经提供充足证据，证明主张成立，而上诉人一审期间不能推翻被上诉人证据。被上诉人已经将钥匙交付上诉人，上诉人使用至今。由于羊肉价格下跌，没有利润空间，所以上诉人拒绝履行给付义务。被上诉人举债垫付建设资金，上诉人拒不给付已经近两年，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘宝林一审诉讼请求，要求被告郭宝祥依据合同应支付施工款104500元，承担的违约利息为14700元（利息计算时间是自2014年8月1日至2015年5月13日），原告实现权益的全部费用由被告承担。
一审法院查明，2014年6月6日，原告刘宝林与被告郭宝祥签订一份《工程施工承包合同》，原告为施工方的乙方，被告郭宝祥为工程发包方的甲方。根据施工合同的约定，原告为被告承建一栋位于巴林左旗隆昌镇古北口村养殖小区棚圈工程中的棚圈、草料库和看护房等工程，合同明确约定了施工的具体事项、施工的具体内容等。合同的第二项第三款约定了施工项目总计工程款为261000元，加每栋土方平整1500元，总计合计为262500元。合同的第二项第四款约定付款方式为国家补贴每户为158000元，可由镇政府或财政部门直接打入乙方账户，剩余工程款在验收交工两个月内甲方必须一次性给乙方全部结清。合同还约定了本工程于2014年8月20日全部完工，同时约定了违约责任，如甲方不按约定给付工程款，按2%的支付给乙方，并且在未给乙方结算工程款之前，甲方的棚圈和土地使用权归乙方所有，若乙方逾期完工，甲方有权从乙方的工程款中按每日扣除1%，甲方必须按照乙方的工程进度及时检查乙方的施工质量至完工，如完工验收质量不合格，一切责任乙方负责。合同同时约定乙方施工竣工后，七个工作日内，甲方必须组织相关部门及时验收。双方签订合同后，乙方按照合同的约定积极进行施工，在砌筑完毛石基础后，经村民代表张国义、文学和、郭保全等验收后确认基础砌筑合格。另查明被告郭宝祥于2014年10月20日从原告刘宝林的母亲手中拿走棚圈的钥匙并安装网围栏等附属设施。又查明经原告申请证人刘某出庭作证证实本涉案工程于2014年10月份竣工。原告向被告交付棚圈工程后，隆昌镇人民政府于2015年5月5日出具证明证实国家补助资金432万元已经支付。原告支取了国家补贴给被告郭宝祥的158000元后，被告尚欠工程款104500元未能给付。被告未依据合同的约定向原告支付应由其支付工程施工款，经原告多次向被告索要，被告以所建棚圈存在诸多质量瑕疵为由拒绝给付工程款。被告郭宝祥于2015年9月12日向原审法院提交鉴定申请，原审法院委托赤峰市建筑科学研究院有限公司对羊圈、草料库、看护房的工程质量进行鉴定。其鉴定结论：（1）、基础埋深符合合同要求，不满足现行规范要求。（2）、草料库过梁钢筋保护层不满足现行规范要求。（3）、墙体砌筑质量较差，加之构造缺陷等多种因素导致出现多处裂缝。（4）、彩钢顶屋架下弦杆（方钢管）截面35MMX75MM不符合合同要求。但基本满足正常使用要求。另查明原告无建筑施工资质。
一审法院认为，根据法律规定建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。法律另有规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。庭审中被告主张原告未向被告提交竣工报告，现在工程还没有竣工，原审法院认为，根据法律规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期，（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。原告刘宝林虽然没有建筑施工企业资质，与被告郭宝祥所签订的棚圈《工程施工承包合同》为无效合同，但是在被告郭宝祥拿走棚圈工程的钥匙并安装网围栏等附属设施即视为原告将此施工工程交付被告郭宝祥并投入使用。对于原告刘宝林要求被告支付尾欠工程款之诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。被告郭宝祥就原告所施各项工程提出关于质量的异议，所建工程虽然交付并投入使用，但原告对于因施工原因所造成的工程质量问题仍负有维修或支付维修费用的责任。根据被告已经对所施工程进行扩建并投入使用以及因工程质量存在问题与双方所签订的施工合同未对此作出明确约定，鉴定报告中的质量问题由被告自行维修较为妥当，维修完毕后，被告可另行向原告主张维修费用。原告当庭主张同意扣留10000元的工程款作为维修费用是对其权利的一种处分，不违反法律的规定，原审法院予以认可。原告当庭主张同意扣留10000元的工程款作为维修费用互相抵顶，不足部分被告如有证据可再另行向原告主张维修费用。原告主张要求被告迟延给付工程款的利息，原审法院认为原告与被告所签订合同时约定于2014年8月20日为交工日期，原告承认确于2014年10月份完工，应属于违约行为，而被告郭宝祥于原告完工后必须组织相关部门进行验收，交工验收后两个月内及时结付工程款，但被告郭宝祥也未能及时验收本身也有一定的责任，拖延给付工程款的行为，也是一种违约行为，因此双方都存在着违约行为，根据法律规定，对于原告要求给付工程款利息之主张，原审法院不予以支持。庭审中被告主张要求反诉，但在法律期限内未向原审法院缴纳相关诉讼费用，原审法院不予以审理。被告在抗辩中要求追加巴林左旗隆昌镇人民政府为第三人参加诉讼，原审法院认为本案建筑施工合同的相对人为承包方原告刘宝林和发包方被告郭宝祥是合同的相对人，具有法律上的民事法律关系，而巴林左旗隆昌镇人民政府与本案没有关联性，追加其为第三人没有法律依据，对此项要求原审法院不予以支持。故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，第二百六十九条，第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告郭宝祥于本判决生效后立即偿还原告刘宝林尾欠工程款94500元（104500元-10000元）；二、驳回原告刘宝林的其他诉讼请求。
上诉人为证实其主张成立，二审期间向本院提交证据如下：
1、光盘录音及网站新闻截图，证明该工程是政府补贴项目，政府应参加诉讼，上诉人接受钥匙并提前使用是政府强制要求提前使用，不属于上诉人擅自使用。被上诉人质证认为，对这组证据的真实性和关联性有异议，证据来源不明确，证据的形式不符合视听资料所应具有的基本形式，形式不合法，巴林左旗隆昌镇政府主要工作是基层工作，报道所显示的内容也可能是政府对某一特定事项所从事的工作内容，不能直接体现与上诉人之间使用的项目有关。本院经审查认为，本案系合同纠纷，隆昌镇政府不是合同当事人，上述证据不能证明隆昌镇政府应参加本案诉讼。
2、证明一份，由涉案养殖小区其他业主出具证明，证实工程有质量问题，政府强制养殖户使用。被上诉人进行质证认为，证人应出庭接受质询，证人不出庭不予质证。本院认为证人应出庭作证并接受质询，无正当理由拒不到庭，本案对其证言不予采信。
3、收据一枚及银行汇款单一枚，证明一审期间支付鉴定人出庭费用2000元，该费用应由被上诉人承担。被上诉人质证认为，对真实性无异议，申请鉴定人员出庭接受质询系上诉人，鉴定人员出庭应视为证人出庭，费用应由向法院申请一方即上诉人支付。本院经审查认为，被上诉人对真实性无异议，本案予以采信。
被上诉人刘宝林为证实其主张成立，二审期间向本院提交巴林左旗隆昌镇宝全种养殖专业合作社组织机构代码证、税务登记证、机构信用代码证、开户许可证复印件各一份。证实涉案工程已经交付使用，并由上诉人作为出资成立了种养殖专业合作社。被上诉人质证认为，和本案无关，不能证明涉案工程已经投入使用，而且合作社已经注销。本院经审查认为，上述证明复印件，并无社员具体出资情况，不能证明涉案工程已经用于出资。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，除本案外，刘宝林分别起诉郭宝军、郭宝生、郭宝祥主张权利，三案均进行了工程质量鉴定。一审期间三案均申请鉴定人员出庭接受质询，郭宝军、郭宝生、郭宝祥共支付鉴定人员出庭费用2000元。上述事实有二审期间上诉人提交的收据在卷佐证，可以认定。
本院认为，关于本案是否应追加隆昌镇政府参加诉讼问题，本案系合同纠纷，合同当事人为上诉人与被上诉人，上诉人也认可涉案工程的所有权归上诉人所有，隆昌镇政府不是合同签约主体，亦不享有合同中约定的权利及义务，上诉人在二审庭审中称其主张追加隆昌镇政府参加诉讼意图证明被上诉人所施工工程有质量问题，该主张亦属于上诉人举证范围，不属于追加隆昌镇政府参加诉讼的法定事由，对上诉人要求追加隆昌镇政府参加本案诉讼的上诉主张本院不予支持。
关于尾欠工程款是否应向被上诉人支付问题，本院认为，上诉人对于尾欠被上诉人工程款金额并无异议，庭审中仅是提出质量问题进行抗辩，要求被上诉人承担维修义务待质量合格后再付款，但由于上诉人已经实际占有涉案房屋，因此尾欠工程款应给付被上诉人。关于上诉人提出的一审期间的质量鉴定结论不符合要求，不能作为本案定案的依据问题，经查，上诉人一审期间要求对工程是否存在质量问题进行鉴定并要求对修复费用进行评估，原审法院委托鉴定机构对质量问题进行了鉴定并出具了鉴定意见，认为工程存在部分问题，上诉人虽提出除鉴定结论中所述质量问题外，还有些质量问题未予列明，但就此主张并未提供有效证据证实。上诉人虽提出对修复费用进行评估，但在原审法院限期要求其提交申请并缴费后，上诉人并未提交评估申请，亦未缴费，因此原审法院对维修费用未予评估并无不当。鉴于被上诉人施工的工程已经出现质量问题，因此由被上诉人继续维修亦难以保证质量，因此被上诉人可以委托第三方处理，就相关费用可另行主张。
关于上诉人提出一审期间鉴定人员出庭费用问题，经查，鉴定人员因郭宝军、郭宝生、郭宝祥三个案件出庭接受质询，共收取2000元出庭费用，因此本案应按666.66元计算鉴定人员出庭费用。根据《诉讼费用交纳办法》规定，鉴定人员出庭费用属于诉讼费用，而诉讼费用的承担方式是由败诉方承担，本案上诉人一审败诉，应由上诉人承担，其要求由被上诉人承担没有法律依据。关于上诉人提出的一审鉴定费用不应由双方均担的上诉人主张，本院认为，鉴定费用不属于诉讼费用，不适用败诉方承担原则，本案之所以启动鉴定程序，系因上诉人提出存在质量问题后，被上诉人予以否认而进行，最终鉴定亦证实上诉人所称的质量问题确实存在，由于该鉴定系因被上诉人原因而启动并且产生鉴定费用，因此该鉴定费用应由被上诉人承担，不应由双方当事人均担，本院二审对此费用承担方式予以调整。
综上所述，原审认定事实清楚，判决结果正确，本院对判决结果予以维持，仅对鉴定费用承担予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2084.8元，由郭宝祥负担；鉴定费10000元，由刘宝林负担；鉴定人员出庭费用666.66元，由郭宝祥负担。二审案件受理费2163元，由郭宝祥承担；邮寄送达费40元，由刘宝林、郭宝祥各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 韩尚达
审判员 邓宏涛
二〇一六年十二月二十一日
书记员 齐向敏