内蒙古自治区卓资县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卓民初字第281号
原告卓资县承星农业开发农民专业合作社
法定代表人靳丽俊，系该合作社理事长。
委托代理人张月贤，系内蒙古法易律师事务所律师。
委托代理人金鑫，系内蒙古法易律师事务所律师。
被告内蒙古民丰薯业有限公司。
法定代表人张国，任该公司总经理。
委托代理人高卫东，系聪慧律师事务所律师。
委托代理人段君毅，系聪慧律师事务所律师。
原告卓资县承星农业开发农民专业合作社（以下简称承星合作社）诉被告内蒙古民丰薯业有限公司（以下简称民丰公司）种植回收合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人张月贤、金鑫，被告的委托代理人高卫东、段君毅，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告承星合作社诉称，2013年3月21日，原、被告双方经协商签订了《马铃薯种薯繁育订单合同》（以下简称订单合同）。订单合同约定：由被告提供马铃薯原种以及繁育操作规程，并进行全程技术指导和质量监督；由原告在复兴乡公庆沟村北的1600亩土地上进行种薯的繁育工作。马铃薯的回收价格为“一至三两每公斤0.8元，三两以上每公斤1.1元。”订单合同签订后，被告以每公斤3.6元的价格将薯种出售给原告后，原告作为农作物制种订单合同中的一方当事人，是完全按照民丰公司在种植合同中的要求耕种，繁育被告制定的马铃薯种薯。原告没有自主的选择权，对繁育种薯的技术、服务、销路、价格等都是依托、依赖被告的，首先种薯合同并非一般商品农作物种植合同，其生产技术以及操作规范，具有科学性、专业性等显著特点，民丰公司应当向原告及其农户提供不同与普通商品薯的科学、专业的种薯繁育技术指导。其次，晚疫病属于可防、可控的农作物疾病，其防控技术具有极强的专业性。即便是技术人员也需要经过专业的培训后才能掌握科学有效的技术手段。原告的广大农民文化低，他们是不可能掌握田间监测、判断疫情的知识技术。然而，被告未按照《订单合同》的约定履行技术指导以及全程管理监督的义务，只派遣极少数人员到繁育田间中走访过二、三次、至2013年7月，原告通过相关渠道得知我区其他地方已发生晚疫病情，即通知被告现场指导并提前预防，但被告置之不理。订单合同约定，被告配备技术人员全程技术指导监督管理，而事实上除了切薯种时技术人员到过原告田间指导一次外，其后则是由既没有马铃薯晚疫病防控技术指导资质，也没有接受过任何农业知识教育的行政人员胡登龙、司机王昆二人在繁育全程仅到田间三次的简单交代，这能算被告的技术人员的全程技术指导和监督管理吗，特别是种薯田间发现病斑后的关键时期，被告技术人员不到田间实地查看疫情，本应现场技术指导喷洒药物，而被告只开了药方即了事。疫情加重后被告工作人员才到田间，看到晚疫病的疫情，不仅没有采取相应措施减少损失的手段，反而向原告农户表示“不收购了”，以单方的形式拒不履行合同义务。被告高于市场价格出售给原告马铃薯原种，显然其中包括了技术指导服务费，全程的技术服务和质量监督不单单是印发操作规程就可以完成的，是需要专业及时科学的培训指导监督等全方位的服务，被告以两名行政人员的田间偶尔走窜，就声称履行了合同约定的全程技术指导和质量监督义务，显然是违约的。根据合同法的第一百一十三条之规定，被告应当赔偿给原告经济损失320万元。
被告民丰公司辩称，我公司已按照双方《订单合同》的约定履行了合同约定的义务，不存在违约情形。合同签订之后，按照约定向承星合作社提供了马铃薯原种，全程提供了技术指导并进行了质量监督，不定期安排公司技术人员深入订单户，下到田间地头并有工作日志。对不规范的问题双方还以责任确认表的形式进行了签注。马铃薯晚疫病的发生有着多种原因，受很多因素的影响。包括气象环境条件，种植品种、栽培管理、播期、土壤、种植密度、水肥管理、防治措施等条件的影响。2013年7月份，卓资县降雨偏多，土壤空气湿度大，再加上马铃薯大面积集中连片种植，面积较大，而且播种也晚了10多天，此时正是马铃薯块茎膨大期，容易感染晚疫病。另外，防治措施不及时，用药量不规范不科学，也影响防治效果。我公司印发给承星合作社的繁育种薯生产和技术操作规程是订单合同的组成部分，操作规程与《订单合同》具有同等的法律效力。另外，2013年7月18日，还专门组织原告工作人员李占兵等人进行了关于晚疫病的防控、防治培训，着重提示了包括原告在内的订单种植户要按照技术操作规程进行晚疫病的防控、防治。切实履行了双方《订单合同》第五条规定的义务。而原告在履行《订单合同》过程中存在违约情形，合同约定：“乙方应严格按照种薯生产技术操作规程和积极配合甲方（被告）技术人员做好种薯繁育”，如果原告能够严格按照该操作规程进行打药，马铃薯晚疫病完全是可防、可控、可治的，但是原告却没有按照操作规程进行种植，导致发生了晚疫病。原告在繁育种薯过程中没有做到各个环节的详细记载，使甲方不能全面掌握乙方的种植过程，导致了损害发生。原告理应自行承担相应的后果。原告主张的320万元诉讼请求，被告不能认可，计算具体损失必须在产量、价格以及种植面积具体确定的情况下才会得出科学的结论，而原告现在以不确定的三个因素为基础进行计算，其结论显然是不确定的。
经审理查明，原，被告于2013年3月21日签订了《订单合同》，该合同约定，由被告提供马铃薯克新原种以及马铃薯种植繁育操作规程，并配备相应技术人员进行技术指导，负责对乙方（原告）种薯全程的技术指导管理监督。回收本合同双方约定符合质量标准的种薯。原告按照国家有关部门制定的《马铃薯生产技术操作规程》和甲方（被告）所提的《马铃薯一级种薯大田生产技术操作规程》实施繁育。并做好繁育种薯过程的各个环节的详细记载（切种、拌种、播种、中耕、除草、病虫害防治等）；严格按照“技术操作规程”积极配合甲方技术人员做好种薯繁育；在种薯生长期内发现田间有病株必须及时拔除。种植地确定在复兴乡公庆沟村北的1600亩土地。原薯种价格每公斤为3.6元，回收价格为一至三两每公斤0.8元。三两以上每公斤1.1元。并约定“如市场涨价，乙方随行就市，如市场降价甲方按约定价格回收。订单合同签订后于2013年4月份选定种植土地，5月初开始供种，10日开始种植，在5月底种植完毕。7月18日被告组织了订单户召开马铃薯防病、防控、防治会议。原告方由工作人员李占兵、孟喜元参加。7月30日原告发现马铃薯叶子有斑点，当日进行拍照并传到民丰公司技术员手里。为此，第二天早上原告指派工作人员李占兵、孟喜元到民丰公司经技术员看完照片后确定马铃薯得了晚疫病，并给开了药方，在被告的指定点购买农药后，原告当天就自行进行了喷治，但未能收到防治效果，随之种薯大面积坏死。双方当事人对马铃薯晚疫病是可防、可控的植物疫病均认可，对1600亩种薯得了晚疫病致使遭受损失的事实无意议，对《订单合同》的内容和合同的合法性有效性均认可。原告为自己的主张提供的证据：除《订单合同》外，还提供了《农业部关于发展和规范订单农业的意见（农经发2002年11号）》，证明目的：《订单合同》不同于购销合同，属于农户与种子企业签订的农作物制种合同，其显著特点为“依托、种子企业的科学技术具有高度的依赖性”；不依托被告的技术指导，原告是不可能单独完成繁育制种合同的内容，失去被告科学技术的支持，原告面对晚疫病情的发生和扩大损失成为了必然结果。该证据是一份文件性意见，可以证明原、被告签订的《订单合同》属于农户与种子企业签订的农作物制种合同，该类合同的内容必须依赖于科学技术指导来保障。但是证明不了原、被告是否是完全履行了《订单合同》的义务；提供的复兴乡旧德义村民委员会出具的证明，目的是证明原告繁育1600亩马铃薯种薯得了晚疫病，因为被告在合同期间没有履行任何防控义务遭受了巨大的经济损失。该证据能够证明原告1600亩马铃薯患晚疫病遭受很大损失，但证明不了被告没有履行防控义务；提供的《中华人民共和国国家标准马铃薯种薯生产技术操作规程》、《中华人民共和国农业部公告第1298号》、内蒙古自治区农牧厅公布的信息《加强马铃薯晚疫病监测、适时开展预防与防治》、马铃薯早疫病晚疫病防治技术。证明目的一是马铃薯晚疫病属于可防可控可避免的农作物疫病。二是2014年卓资县大榆树乡发现了晚疫病疫情，通过喷洒农药等科学的技术手段有效控制了病情的扩散、蔓延。三是原告2013年种植的马铃薯患了晚疫病，遭受巨大的经济损失，其根本原因是被告拒不履行合同义务造成的，应当由被告承担全部赔偿责任。该组文件性的证据，能够证明马铃薯晚疫病是可防可控的农作物疫病，但是证明不了被告拒不履行合同义务；提供的内蒙古农牧厅《马铃薯晚疫病防治警报（第十二期）》、《马铃薯晚疫病防治预报（第十五期）》，证明目的是农牧业厅发布文件要求各地密切注视马铃薯疫情，随时做好防治技术指导工作，科学、合理用药，努力确保农业生产安全，而被告未能引起重视，没有按照文件要求及时进行技术指导和争取控防措施，导致原告的马铃薯晚疫病情加重，持续扩大了原告的经济损失。该组文件性证据证明了农牧业厅当时对马铃薯晚疫病的防治要做好科学、合理用药的防治技术指导工作。但是证明不了被告是否及时进行技术指导和采取防控措施；提供的乌兰察布市政府官网公布信息两份，证明目的是2013年卓资县马铃薯种薯平均亩产量和克新一号马铃薯商品销售价，该组官网信息能够证明卓资县当年秋季测产马铃薯的平均亩产量为2800公斤，克新一号商品薯销售价格为0.8—0.85元／斤。但是证明不了原告1600亩马铃薯的损失量和损失额，提供的2013年承星合作社土豆销售明细表，证明其当年的马铃薯收入为501958元。但是该证据是原告自制销售明细表，没有其他证据印证，无法确认。原告申请的证人李占兵的证言证明了原、被告签订《订单合同》后的繁育种薯过程的基本情况，2013年7月18日民丰公司组织了订单种植户开防疫会是李占兵和孟喜圆参加的。7月30日发现马铃薯疫情，报告了民丰公司后，该公司技术人员给开了药方，但没有到现场勘察和现场技术指导防治疫情工作。原告方自己喷洒药物后无效果，在整个繁育过程李占兵亲眼见过被告的技术人员先后到过田间三次。杨龙威的证言，证明他自己是旧德义村委会主任，给承星合作社出具的证明是他自己拟写的。他自己当年种植了3亩马铃薯也得晚疫病，收成也不好。
另查明，本案在审理过程中，对种薯得了晚疫病的损失，即亩产量和价格的争议问题，经我院委托了乌兰察布市价格认证中心进行鉴定，该鉴定结论为亩产量5300斤，每斤按合同收购平均价0.43元。庭审质证时，被告认为该鉴定中心没有此项内容的鉴定资质，提出异议。经审查该鉴定机构资质证的鉴定项目中，确实没有明确标注此项的鉴定内容。为此我院准许了重新鉴定，经我院鉴定室于多方联系鉴定机构，选定了内蒙古自治区种子管理站并委托其予以鉴定，其回复是“需鉴定地块的作物生长期已错过该作物典型性状表现期，从技术上已无法鉴别所涉及质量纠纷起因的”的规定，做出了不予受理的答复。
原告对繁育薯种过程的各个环节没有提供记载操作的证据，没有证据证明在繁育过程中防控疫病所实施喷洒药物次数、药名、用量等情况的记录。在发现晚疫病时期也没有详细记录病发过程和处置过程，对及时准确防控、防治缺失了依据；对确定1600亩种薯的产量和损失金额以及薄收的产量数据，没有及时实施科学手段确定，现已错过了该作物典型性状表现期，仅依现有证据无法确定其遭受损失量及损失额。
被告为自己的主张提供的证据，除了《订单合同》和繁育马铃薯生产技术操作规程外，还提供了《2013年脱毒马铃薯种薯销售合同》，证明目的是由被告向原告提供原种，种植面积1600亩位置在卓资县复兴乡公庆沟村北，原告需按照乌兰察布市马铃薯种薯生产技术操作规程实施繁育，由被告进行技术指导，被告回收符合约定标准的产品，被告已经全面履行双方的《订单合同》义务。该证据证明了被告提供原种和1600亩的种植地位置和回收产品的约定。但是证明不了被告已经全面履行《订单合同》义务；提供的深入订单户工作日志、民丰公司与订单户责任确认表，证明目的：被告安排技术人员深入订单户进行马铃薯种植繁育的全程技术指导和质量监督，已经全面履行了合同义务。该组证据能够反映被告深入订单户进行马铃薯种植繁育过程的技术指导和质量监督。但是也证明了2013年7月30日原告向被告报告疫情后，被告未及时指派技术人员到原告的田间现场勘察指导，一直到8月19日才有由胡登龙、王昆到现场查看疫情的记载；提供的情况及照片，证明目的是被告于2013年7月18日组织召开订单户现场会，对马铃薯晚疫病的防治培训，原告的工作人员李占兵等人参加，已履行了合同的技术指导。该证据证明的事实真实，是履行技术指导的实际行为之一；提供的承星合作社组织机构表，李占兵谈话记录，证明目的：原告的种植分社兼农机分社经理李占兵在与被告工作人员的谈话过程中，承认是由于未能严格按照操作规程和被告技术人员的指导实施，最终导致马铃薯晚疫病未能得到有效的防治。原告在种植过程中存在过错。该谈话内容可以看出，原告未能严格按照技术操作规程实施繁育、喷洒药物是其造成晚疫病发生的主要原因。被告申请的证人胡登龙证言，证明了2013年自己是民丰公司订单主管，并受公司委托与承星合作社签的《订单合同》，自己从拉运种薯开始全程跟踪。民丰公司召开晚疫病防治大会时，承星合作社是李占兵、孟喜圆参加的。平时的监管、技术指导是到位的，原告在种植过程中还是比较粗放，导致晚疫病的发生。同时也说明了自己是外聘的不是学农业的，也没有相应的资质。
证人王昆的证言，说明自己是民丰公司的雇员、司机，也不是学农业的，是协助巴老师工作的。证明了原、被告于2013年3月份签订合同，4月底拉种子，五月初切种子，开始播种，期间巴老师在场指导，7月18日在商都召开防治晚疫病现场会，承星合作社是李占兵等人参加。马铃薯晚疫病是可以防治的。
被告以上证据及证人证言未能证明自己完全履行了《订单合同》的义务，特别是2013年7月30日原告发现田间有疫情向其报告后，被告没有证据证明其及时指派技术人员现场勘察进行指导，给原告制定实施防控、防治的指导方案或措施，只是开了药方由原告自行喷洒药物。
本院认为，原、被告签订的《订单合同》，系双方真实意思表示，无违反法律之情形，合同有效。该合同属于双务合同，双方在履行合同约定的义务过程中，各自均有违约情形。本案主要事实是晚疫病造成种植的马铃薯遭受损失。晚疫病的发生受很多因素影响，包括气象环境、种植品种、种植密度、水肥管理、栽培管理，定期定量适时喷洒农药以及繁育全程的防控防治等。晚疫病的预防重于治疗，现原告不能提供证据证明其已完全按被告提供的技术操作规范实施了晚疫病的预防，也没有证据证明因晚疫病造成的实际损失。故应承担举证不能的不利后果，对该损害的发生应承担主要责任。被告未能提供相关证据证明其完全履行了《订单合同》约定的配备技术人员全程技术指导、监管的义务，在晚疫病的治疗治理过程中，未及时指派具有专业知识或技术人员进行技术指导，对损害发生亦应承担一定责任、酌情予以赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十三条和《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，判决如下：
一、由被告内蒙古民丰薯业有限公司赔偿原告损失费160000元，于判决发生法律效力后十日内履行完毕。
驳回原告的其他诉讼请求。
三、鉴定费10000元，由原告承担9500元，被告承担500元。
案件受理费32400元，由原告负担28900元，被告负担3500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院，上诉期满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 林
审 判 员 张建国
人民陪审员 师慧敏
二〇一五年七月十四日
书 记 员 杜春霞