江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2192号
上诉人（原审被告）南通建工集团股份有限公司，组织机构代码13829070－9，住所地江苏省南通市崇川区段家坝路136号。
法定代表人张向阳，该公司总经理。
委托代理人张弛，上海正源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王文华，男，汉族，1987年4月14日生，建筑工程个体承包人。
委托代理人张琴锋，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工公司）与被上诉人王文华装饰装修合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月16日立案受理后，依法组成合议庭于2014年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人南通建工公司的委托代理人张弛、被上诉人王文华的委托代理人张琴锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王文华原审诉称，王文华、南通建工公司分别于2012年5月30日、2012年6月2日、2013年2月27日签订了三份《装饰工程清包工合同》，南通建工公司将南京中海地产凤凰熙岸二期9号楼及11号楼的防水及油漆工程发包给王文华，王文华已按合同约定完成上述工程，虽经王文华多次催要，但南通建工公司仍拒绝支付剩余工程款，故王文华诉至原审法院，请求判令：1、南通建工公司向王文华支付剩余工程款305965元及利息（9号楼工程余款106889元并按照银行同期存款利率标准支付自2012年10月1日起至判决之日止的利息，11号楼工程余款199076元并按照银行同期存款利率标准给付自2013年7月30日起至判决之日止的利息）；2、南通建工公司承担本案诉讼费及鉴定费。
南通建工公司原审辩称，王文华、南通建工公司签订了装饰工程清包工合同，由王文华负责南京中海地产凤凰熙岸二期9号楼及11号楼的防水及油漆工程，但南通建工公司已经陆续全额支付了9号楼的工程款，也支付了11号楼的部分工程款，剩余没有支付的原因是王文华提出的11号楼的工程项目单价比9号楼多，且王文华一直没有将完成的工程进度单和总决算与南通建工公司核实，故南通建工公司至今无法确定工程款数额，不存在拖欠工程款的问题。
原审法院经审理查明，2012年5月30日、2012年6月2日、2013年2月27日，南通建工公司（甲方）与王文华（乙方）共签订了三份《装饰工程清包工合同》，约定由南通建工公司承包南京中海地产凤凰熙岸二期9号楼、11号楼室内精装工程，具体为9号楼一个单元的室内防水、油漆工程及11号楼室内防水工程，其中关于防水项目的付款方式为工程完成后，无施工质量问题，等地砖铺贴完成后付清，关于油漆项目的点工为200元／天。另外，王文华还实际施工完成了该项目11号楼室内油漆工程。
王文华于2012年5月22日进场施工9号楼室内防水、油漆工程，同年10月30日完工撤场，同年12月26日，9号楼竣工交付。王文华于2013年3月7日进场施工11号楼室内防水、油漆工程，同年8月18日，11号楼竣工交付。
王文华认为南京中海地产凤凰熙岸二期9号楼、11号楼已竣工交付，并多次向南通建工公司催要相关款项，但南通建工公司迟迟不付，王文华遂诉至法院，要求判如所请。
原审审理中，王文华、南通建工公司一致认可9号楼室内防水、油漆工程总价为392239.17元，因王文华对上述工程遗漏计算部分工程项目，后双方一致确定上述工程总价为417999.17元。因双方对11号楼室内防水、油漆工程总价无法确定，故王文华向原审法院申请对9号楼及11号楼室内防水、油漆工程总价进行鉴定，因双方对9号楼的上述工程总价一致认可，经原审法院释明后，王文华仍坚持对9号楼的上述工程进行鉴定。原审法院依法委托江苏金陵工程管理咨询有限公司对王文华施工的中海地产凤凰熙岸二期9号楼、11号楼室内油漆、防水工程进行鉴定，鉴定9号楼室内防水、油漆造价为375210.34元，11号楼室内防水、油漆造价为464379.9元。王文华对鉴定结论无异议，但鉴定结论并不是所有应支付的工程款，其中并不包括点工单的内容。南通建工公司认为鉴定结论只是依据图纸测算而非实际测量，会存在误差，并且施工图纸也有几个版本，故鉴定结论只能作为审理本案的参考。
王文华、南通建工公司一致认可南通建工公司已向王文华给付9号楼、11号楼上述工程款项共671110元，王文华陈述该款项分别为9号楼部分工程款311110元及11号楼部分工程款360000元，南通建工公司陈述该款项分别为9号楼全部工程款417999.17元及11号楼部分工程款253110.83元。
因双方分歧较大，致调解不成。
上述事实，有双方当事人陈述、《装饰工程清包工合同》、鉴定报告、部分点工单及支付明细表等证据证实。
原审法院认为，王文华、南通建工公司签订的《装饰工程清包工合同》虽是双方真实意思表示，但因王文华未取得相应资质，违反法律规定，系违法分包，故应当认定合同无效。合同无效后，因王文华实际施工的室内装饰装修项目已完工，且中海地产凤凰熙岸二期9号楼、11号楼已实际竣工交付，现王文华要求参照合同约定支付工程价款，原审法院予以支持。
因王文华、南通建工公司双方一致确认南通建工公司已向王文华支付其施工的中海地产凤凰熙岸二期9号楼、11号楼室内防水、油漆工程款为671110元，其中9号楼总价为417999.17元（包括增加的点工），虽然王文华认可南通建工公司仅支付了9号楼其中的部分款项311110元，尚有106889.17元并未支付，但王文华无法提供证据证明南通建工公司支付的671110元中9号楼和11号楼价款分别是多少，根据双方的合同约定及工程工期，原审法院认定南通建工公司已向王文华付清其施工的9号楼全部工程款。
由于双方对11号楼室内防水、油漆工程结算价款不能确定及协商，原审法院根据当事人申请依法进行了鉴定，根据鉴定报告，该工程造价为464379.9元，结合双方对9号楼工程款的认定及鉴定人员的专业意见等因素，原审法院对此予以确认，加之11号楼室内油漆项目点工为7400元，故11号楼总价为471779.9元。因南通建工公司已向王文华支付了该项工程款253110.83元，尚有218669.07元未支付，现王文华要求支付该款项符合法律规定，原审法院予以支持。
关于王文华要求南通建工公司支付利息的问题。因南通建工公司已向王文华支付其施工的9号楼室内防水、油漆全部工程款，故王文华要求南通建工公司支付9号楼剩余工程款利息，原审法院不予支持。王文华实际施工了11号楼室内防水、油漆项目，因王文华、南通建工公司双方没有关于11号楼室内油漆项目的书面合同，也没有约定实际支付款项的时间，且对该项目工程并未结算，双方对此均有一定责任，考虑到上述项目工程已经交付，故原审法院确认11号楼剩余工程款项的利息自该楼竣工交付次日（即2013年8月19日）起，按照银行同期存款利率标准计算较为公平合理。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条之规定，判决：南通建工集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付王文华装饰装修工程余款218669.07元，并按照银行同期存款利率标准给付自2013年8月19日起至判决确定的给付之日止的利息。如果南通建工公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费6140元，因适用简易程序减半收取3070元、鉴定费18000元，共21070元，由王文华负担10070元，南通建工公司负担11000元（王文华已预交，南通建工公司于判决生效之日起十日内加付此款）。
南通建工公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、双方就9号楼签订了《装饰工程清包工合同》，原审法院参照合同约定确定9号楼价格，其不持异议，但11号楼双方并未签订合同，而原审法院参照9号楼合同约定的价格，确定11号楼价格缺乏依据；原审法院已认定双方之间合同无效，被上诉人无施工资质，故双方之间应按照低于江苏省计价标准进行结算，鉴定报告按照合同约定计价，存在错误。二、按照法律规定，工程完工后应留有保修款，在保修期内被上诉人无权获得保修款。防水工程保修期最少五年、油漆工程保修期为两年，原审法院将保修金一并判给被上诉人存在错误。三、鉴定单位确定的工程量仅依据图纸完成的，并未到现场测量，故鉴定报告确定的价款不能作为定案的依据。另上诉人已付款为673110元，而原审法院认定671110元，少认定2000元。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费。
被上诉人王文华答辩称，一、双方签订的合同虽然无效，但工程已经竣工验收和交付，被上诉人有权参照合同约定请求付款。二、法律上并没有对施工单位必须向发包人交纳保修金的规定，在没有合同约定和法律规定的情况下，上诉人要求扣留工程款作为保修金的主张，缺乏依据。三、原审鉴定时，原审法院和鉴定人都某场，因上诉人未能提供钥匙，后鉴定人依据竣工图纸出具鉴定报告；上诉人在原审中也申请鉴定人出庭接受了质询，鉴定人陈某程量是根据图纸确定的，与实际测量肯定有误差，但很小，上诉人对此并未提出明确的意见，现其上诉主张鉴定报告工程量与现场测量有很大差别，不应支持。四、原审确定上诉人已付款671110元，是经过双方对账后确定的，现上诉人主张少算2000元，被上诉人不予认可。综上，请求二审法院依法驳回上诉、维持原审判决。
本院二审查明，双方于2013年3月27日就9号楼防水项目签订的《装饰工程清包工合同》中，对保修金支付未作约定；双方于2013年6月12日就9号楼油漆项目签订的《装饰工程清包工合同》中，工程保修金支付约定为，工程完成后，无施工质量问题，完成的工作量付95%，余5%为维修款，等工程总验收后三个月付清。
另查明，本案原审鉴定过程中，因南通建工公司未能向原审法院提供诉争工程竣工图，经王文华申请，由原审法院出具调查令，王文华从发包人南京海润房地产开发有限公司、南京市城市建设档案馆调取了涉案工程的竣工图。南通建工公司对上述图纸不予认可，认为诉争工程竣工图存在多个版本，不同意以上述图纸进行鉴定，但其也未提供其他版本的图纸。鉴定人在勘验现场时，南通建工公司因未提供房屋钥匙，后鉴定人根据上述竣工图确定了工程量并计算工程量价款。原审法院组织双方当事人对鉴定报告质证时，南京建工公司不认可鉴定报告，但同时认为，鉴于实际施工与图纸差距应该不是很大，所以该报告应该具备一定的参考价值。
本案二审中，围绕11号楼双方未签订书面承包合同的原因，王文华陈述，因9号楼约定墙面油漆价格19元／平方米没有利润可赚，其不愿意施工，所以双方口头约定了11号楼墙面油漆价格21元／平方米；南通建工公司陈述，双方在协商11号楼价格时，王文华要求在9号楼价格基础上进行上调，但南通建工公司不同意，后王文华又同意按9号楼价格进行施工。另二审中，王文华向本院表示，考虑到双方合同油漆项目有保修金预留条款，故放弃2013年11月30日前银行利息的主张。
本院二审查明的其他事实与原审认定一致，本院予以确认。
本案双方当事人在二审中的主要争议焦点：1、双方就11号楼装饰装修有无达成合意、价款如何确定？2、鉴定报告能否作为工程量价款认定的依据？3、上诉人主张扣留质保金应否支持？
（一）关于第一个争议焦点问题。
根据最高人民法院《关于合同法司法解释（二）理解与适用》相关规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民可以认定双方以其他形式订立的合同。本案中，双方围绕11号楼装饰装修的施工虽未订立书面合同，但从双方协商及履行情况来看，王文华要求在9号楼19元／平方米价格基础上增至21元／平方米，但未获得南通建工公司的同意，南通建工公司同意王文华按9号楼价格施工。其后，王文华接受并实际完成了11号楼的施工，南通建工公司也实际支付了11号楼部分工程款。故此，应认定双方一致同意按照9号楼合同内容就11号楼装饰装修达成了合意，故本院对南通建工公司提出双方就11楼未签订合同并未达成一致的意见，因与事实不符、与法相背，本院不予采信。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，因王文华无相应资质，故其与南通建工公司签订的合同无效，但诉争9、11号楼均通过竣工验收并交付使用，故原审法院按照双方约定的计价标准确定工程量价款，符合法律规定，故本院对上诉人提出双方之间应低于江苏省计价标准进行结算，缺乏法律依据。
（二）关于第二个争议焦点问题。
本案原审鉴定工程量依据，系根据发包人和南京市城市建设档案馆提供的竣工图确定的，具有客观性和准确性。本案原审中，南通建工公司虽不认可该竣工图，陈述该竣工图不具唯一性，但其也未提出与该图纸不一致其他竣工图纸；本案鉴定人未现场勘验核对工程量，系因南通建工公司未提供各套房间钥匙导致鉴定人无法实测数据，可能造成鉴定依据的图纸工程量与实际存在少部分误差，如存在误差责任也在南通建工公司；同时，原审庭审中，南通建工公司对鉴定报告的质证意见，也认可实际施工与图纸差距不大，具有一定的参考价值。故本院对上诉人提出鉴定报告不应采用的意见，不予采纳。
（三）关于第三个争议焦点问题。
本院认为，现有法律、法规对于工程质保期有明确的规定，但对于保修金预留并无禁止性规定，故上诉人提出油漆、防水工程保修金需分别在二年、五年后给付的意见，于法无据，本院不予采纳。本案双方当事人针对9、11号楼防水工程未有预留保修金条款，但油漆工程约定了三个月。9号楼于2012年12月26日竣工交付，至2013年3月26日已具备全部工程款支付条件，现已履行完毕；11号楼于2013年8月18日竣工交付，至2013年11月18日具备全部工程款支付条件，此后，上诉人应承担迟延付款造成被上诉人银行的利息损失。因原审法院判决上诉人向被上诉人承担11号楼迟延付款银行利息损失时间起算点为2013年8月19日，存在不当，但被上诉人在二审中愿意放弃2013年11月30日前的利息主张，系当事人对其民事权利自由处分，故本院认定上诉人自2013年12月1日起向被上诉人承担迟延付款的利息损失。
另，双方当事人在原审中，对于已付款情况进行过对账和确认，现南通建工公司提出已付款少计2000元，未提供有效证据证明，且王文华也不予认可，故本院对上诉人此项上诉主张不予支持。
综上，因二审出现新的事实，致原审法院认定部分事实错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5719号民事判决为：南通建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付王文华装饰装修工程余款218669.07元，并按照银行同期存款利率标准给付自2013年12月1日起至本判决确定之日止的利息。
原审案件受理费减半收取3070元、鉴定费18000元，共21070元，由被上诉人王文华负担10070元，上诉人南通建工公司负担11000元；二审案件受理费6140元，由上诉人南通建工公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 林
代理审判员 左自才
代理审判员 汪德全
二〇一四年七月三十日
书 记 员 林雨虹