广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第230号
上诉人（原审原告、反诉被告）：余杰明。
委托代理人：胡伟宁，广东星辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：梁伟刚。
委托代理人：王鸿杰、梁永锋，广东法道行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：梁思亮。
上诉人余杰明因与被上诉人梁伟刚、梁思亮合伙协议纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2013）江开法民四初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年8月1日，余杰明向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、梁伟刚、梁思亮共同返还铺位装修费167836元，并从起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给余杰明；2、本案诉讼费由梁伟刚、梁思亮承担。主要事实和理由是：2011年8月初，余杰明与梁伟刚协商合作开办移民业务，双方口头约定，由梁伟刚以位于开平市长沙街道办事处仁和西路某号某栋某铺的铺位出资，余杰明以装修该铺位的款物作为出资，共同承担费用，共享利润。2011年8月中旬，余杰明依约对上述铺位进行装修，支付装修工程款148000元，另外购买电器、家俱花费19836元，余杰明共计支出167836元。铺位装修完成后，梁伟刚私自接办业务，双方遂产生不和。不久梁伟刚、梁思亮便更换铺位门锁，拒绝余杰明参与经营。梁伟刚的行为已严重违约，梁思亮是涉案铺位业主，是装修受益人，且与梁伟刚是父子关系。
梁伟刚辩称：1、2011年8月，余杰明与梁伟刚协商合作开办移民业务，双方口头约定，共同出资承租并装修开平市长沙街道办事处仁和西路某号某栋某铺，作为办公场所，梁伟刚分别于2011年8月7日、8日和15日转账支付5万元、4万元和3万元共计12万元给余杰明，用于装修涉案铺位。并非余杰明所述梁伟刚以涉案铺位出资、余杰明以装修铺位款物出资。2、涉案铺位装修完成后，一直由余杰明使用，梁伟刚有事不能回开平，双方没有真正合作开办业务，余杰明所述梁伟刚私自接办业务完全属于无稽之谈。3、余杰明使用涉案铺位长期不交租金，业主梁思亮将铺位收回，这是余杰明与梁思亮之间的房屋租赁合同纠纷，与梁伟刚无关。4、余杰明在2012年10月因资金紧张还向梁伟刚借款15000元。因此，请求法院依法驳回余杰明的诉讼请求。
梁伟刚反诉称：2011年8月初，梁伟刚与余杰明协商合作开办移民业务，双方口头约定，共同出资承租并装修梁思亮所有的位于开平市长沙街道办事处仁和西路某号某栋某铺，作为办公场所，月租金为800元。由于梁伟刚在开平的时间较少，所以就由余杰明负责装修工作。当时余杰明初步估计装修铺位和开办公司大概需要25万元至30万元左右。因此，梁伟刚分别于2011年8月7日、8日和15日转账支付5万元、4万元和3万元共计12万元给余杰明，用于装修涉案铺位和开办公司。按照余杰明主张的装修费148000元，各自承担一半即74000元。铺位装修完成后，梁伟刚一直在外地工作，没有时间回开平经营双方约定好的业务，因此，双方也没有合伙开办公司，铺位也一直由余杰明使用。由于双方关系一直很好，所以，梁伟刚不但没有要求余杰明退资，相反，在2012年10月，余杰明因资金紧张，梁伟刚还借款15000元给余杰明。由于余杰明租用梁思亮的铺位一直不支付租金，故梁思亮收回铺位。余杰明却将梁伟刚告上法庭，为维护梁伟刚合法权益，据此，提起反诉，请求判令：余杰明返还合伙出资款46000元给梁伟刚。
余杰明辩称：1、余杰明、梁伟刚双方确实口头约定合伙做移民业务，当时约定的条件是由梁伟刚以涉案铺位出资，并不存在租赁的约定与事实；2、梁伟刚所支付的12万元是偿还余杰明支付的涉案铺位的部分购房款，并不是装修款；3、余杰明从来没向梁伟刚借过任何款项，梁伟刚所提到的15000元，纯粹是为了答谢余杰明而自愿出的款项，与本案无关。
梁思亮通过梁伟刚的委托代理人王鸿杰向法庭提交了一份答辩意见，但未履行法律规定的相关的证明手续，对该份答辩意见，原审法院不予确认。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年8月初，梁伟刚与余杰明协商合作开办移民业务，双方口头约定，以梁思亮买受的开平市长沙街道办事处仁和西路某号某栋某铺位作为办公场所，并约定由余杰明负责装修办公场所的工作。梁伟刚分别于2011年8月7日、8月8日和8月15日转账支付共计12万元给余杰明。梁伟刚与余杰明双方确认办公场所的装修费为148000元。另外，余杰明为办公场所购置办公用品产生费用19836元。
由于梁伟刚与余杰明订立的是口头合伙协议，在履行合伙协议过程中，双方对合伙的出资形式产生如下严重分歧，该分歧直接导致合伙业务未开展：
余杰明认为梁伟刚与梁思亮为父子关系，在梁思亮买受开平市长沙街道办事处仁和西路某号某栋某铺位过程中，余杰明向铺位出售人邝某支付了购房款145000元，梁伟刚分别于2011年8月7日、8月8日和8月15日转账支付共计12万元给余杰明是用于偿还余杰明所支付的购房款的一部分。梁伟刚与余杰明合作开办移民业务的出资形式为由梁伟刚以位于开平市长沙街道办事处仁和西路某号某栋某铺的铺位出资，余杰明以装修该铺位的装修款148000元及购置家具、电器费用19836元作为出资，各自分享50%的营业利润。
梁伟刚认为开平市长沙街道办事处仁和西路某号某栋某铺并非梁伟刚所有，不可能以该商铺出资，而是共同出资承租并装修梁思亮买受的位于开平市长沙街道办事处仁和西路某号某栋某铺作为办公场所，且梁伟刚已支付了12万元出资款给余杰明。另外，由于梁伟刚与余杰明双方没有合作成功，所以余杰明后来购置办公用品的费用应由余杰明一人承担。
此外，经余杰明提出财产保全申请并提供担保，原审法院于2013年8月8日作出了冻结梁伟刚、梁思亮175000元银行存款或查封、扣押相应价值财产的（2013）江开法民四初字第53-1号民事裁定书。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案属合伙协议纠纷。梁思亮经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。余杰明、梁伟刚对双方存在合伙开办移民业务的口头合同且合同双方当事人为余杰明、梁伟刚的事实予以确认。梁思亮不是合伙协议的一方当事人，根据合同相对性原则，合伙协议不对梁思亮产生任何约束力。对余杰明提出在本案合伙协议纠纷中梁思亮应承担民事责任的诉讼请求，原审法院予以驳回。另外，围绕梁思亮买受的开平市长沙街道办事处仁和西路某号某栋某铺所产生的房屋买卖合同纠纷，因与本案不属同一民事法律关系，各民事法律关系中的民事主体也不相同，本案不作处理，相关权利人可另行主张权利。
梁伟刚与余杰明对合伙出资形式产生严重分歧，该分歧直接导致合伙业务未开展的后果，现双方均同意终止合伙协议。因此，对分伙情况只需考虑双方对因合伙协议的投资损失即可。
关于梁伟刚于2011年8月7日-15日转账支付给余杰明共计12万元是合伙投资损失还是偿还余杰明因梁思亮买受开平市长沙街道办事处仁和西路某号某栋某铺所支付的购房款的问题。余杰明主张梁伟刚支付的12万元为偿还其因梁思亮买受开平市长沙街道办事处仁和西路某号某栋某铺所支付的购房款。因该铺位的买受人并非梁伟刚，余杰明也未向法庭提供梁思亮委托梁伟刚偿还购房款的相关证据，梁伟刚不存在拖欠余杰明购房款的事实，另外，梁伟刚支付12万元给余杰明的时间也在双方协商合伙事宜的时间范围内。因此，对余杰明的主张，原审法院不予采信，梁伟刚向余杰明支付的12万元可确定为梁伟刚因合伙事宜的投资损失。
余杰明为办公场所购置办公用品产生的费用19836元是余杰明的个人损失还是余杰明为合伙事宜投资损失的问题。梁伟刚主张由于双方没有合作成功，余杰明购置的办公用品的费用应由余杰明一人承担，但其在双方订立口头合伙协议后，余杰明购置办公用品前并没有与梁伟刚协商解除合伙协议，余杰明购置办公用品的目的也是为办理合伙业务的事宜。因此，余杰明为办公场所购置办公用品产生的费用19836元可确定为余杰明为合伙事宜的投资损失。
综上所述，余杰明、梁伟刚为合伙事宜总共损失投入资金167836元（购办公用品19836元＋装修费用148000元），其中梁伟刚投入资金120000元，双方对各自负责50%的盈亏无异议，现双方终止合伙协议，因此，余杰明应返还合伙出资款36082元（120000元－167836元÷2）给梁伟刚。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、驳回余杰明的诉讼请求；
二、余杰明应于判决生效后十日内返还合伙出资款36082元给梁伟刚。
本诉受理费3656元及财产保全费1395元，由余杰明负担，此款余杰明已预缴。反诉受理费950元，由余杰明负担745元，梁伟刚负担205元，此款梁伟刚已预缴。
当事人二审的意见
余杰明不服原审判决，向原审法院提起上诉，请求：一、依法撤销一审的错误判决。二、判令梁伟刚、梁思亮支付装修工程款148000元及购买电器、家俱花费19836元共计167836元给余杰明，梁伟刚、梁思亮对此债务相互间承担连带清偿的责任。三、本案一、二审诉讼费由梁伟刚、梁思亮共同承担。主要事实和理由：一、本案最关键的事实是用于合作开办业务登记在梁思亮名下的铺位到底是梁伟刚用于出资还是共同租用的？弄清此一问题，本案迎刃而解。此铺位先前的业主是邝某（一审有证据附案），邝某将铺位卖给余杰明，其中一笔款是余杰明通过银行转帐给邝某145000元（一审有证据附案），房款付清而不办过户，因为余杰明买此铺位目的是转手卖出赚钱，待确定实际买受人才办过户手续，这样可以节省一些费用。在余杰明与梁伟刚商量合作开办移民业务过程中，梁伟刚承诺买此铺位作为梁伟刚的投资，由余杰明出资装修。但梁伟刚基于自身不可告人的目的要求余杰明将铺位登记在其儿子名下，梁伟刚的儿子就是梁思亮。铺位买卖和办证的过程，代办的中介行有证人出庭作证（可查一审庭审笔录），完全清楚。梁伟刚是实际联系余杰明买铺位的人，并分三次共汇付120000元给余杰明支付房款，因为梁伟刚当时还没有确定谁当铺位的业主。上述这些情况，就是梁伟刚买铺位作为投资与余杰明合作开办移民业务的详细经过。当余杰明出资148000元装修及19836元购买电器、家俱等配备好铺位后，梁伟刚避开余杰明，梁伟刚独揽双方先前约定好开办的移民业务，酿成纠纷。二、梁伟刚、梁思亮恶意串通，损害余杰明的利益。梁伟刚、梁思亮恶意串通具体表现：1、一审时梁思亮始终不露面。表面上，出不出庭是行使诉权，但本案中实际起到的作用是让梁伟刚在法庭上能够“自由发挥”，达到损害他人利益的目的。2、为了达到损害余杰明的利益，梁伟刚不敢承认梁思亮是自已的儿子。一审判决书第三页最后一段中，可以看到梁伟刚在一审反诉时信口开河，什么“承租并装修”、“月租金为800元”等等，完全是对客观事实的否认，在本案最关健的事实方面混淆了法官的视线，以致出现一审的错判。“以房投资”和“承租并装修”的确认，直接影响到本案最终的处理结果。一审判决就是在“承租并装修”的看法之下形成的。三、本案中梁伟刚、梁思亮已得到丰厚的利益，根本不存在丝毫的损失，一审判决反过来要在利益上受到侵害的余杰明，在损失167836元的情况下再支付36082元给受益的人，处理不当。1、余杰明支付167836元装修和配备费用，梁伟刚一审时己无异议。2、装修和配备好的是梁思亮名下的房屋，两位一体的梁伟刚、梁思亮实实在在得到了利益。一审判决认为余杰明支付的费用167836是投入资金损失，但全部的损失却客观上由梁思亮受益。四、如果一审判决认为余杰明支付的167836元是投入资金损失的观点能够成立的话，梁思亮就有义务将这些费用返还给余杰明和梁伟刚，梁思亮不可能将余杰明及梁伟刚的投资损失毫无根据地据为己有。综上所述，恳请二审法院查清本案事实，公正处理，维护余杰明的合法权益。
梁伟刚辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作出的一审判决也是完全正确的。二、余杰明的上诉事实和理由不成立。1、余杰明和梁伟刚之间的合伙协议与梁思亮和邝某之间的购房协议是两个不同的民事法律关系，且法律主体不同，余杰明将其混为一体，作为其上诉的理由，违背了民事诉讼最基本的原则。2、按照余杰明所述：余杰明宁愿以167836元的装修和购买家电作为对合伙协议的出资，而不愿以163125元购买并登记在自己名下的铺位作为对合伙协议的出资，但铺位是保值或升值的，而装修和家电都是贬值的，所以，余杰明主张其以装修铺位的款物出资，而梁伟刚以登记在他人名下的铺位出资是不合理的。
梁思亮在二审期间没有答辩。
各方当事人二审没有提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”之规定，本案二审的审理范围仅围绕双方当事人上诉的问题进行。根据双方当事人的上诉和答辩，本案争议的焦点是：梁思亮是否是合伙当事人以及余杰明与梁伟刚合伙期间的债权债务如何处理的问题。
首先，余杰明、梁伟刚均是自然人，双方均确认存在口头上的合伙开办移民业务的协议，故双方的合伙属于个人合伙。余杰明认为梁思亮是合伙协议的一方当事人并以铺位出资，但梁思亮并未确认，且梁伟刚对此予以否认，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于余杰明没有证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，原审认定该合伙协议的相对人是余杰明和梁伟刚并据此驳回余杰明诉请梁思亮在本案合伙协议纠纷中承担民事责任的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
其次，余杰明和梁伟刚系个人合伙，双方的争议适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的有关规定处理。现梁伟刚与余杰明对合伙出资形式产生严重分歧，该分歧直接导致合伙业务未开展的后果，现双方均同意终止合伙协议，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条关于“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，需厘清双方退伙时财产的状况。余杰明主张梁伟刚于2011年8月7日-15日转账支付给余杰明共计12万元是为偿还其因梁思亮买受开平市长沙街道办事处仁和西路某号某栋某铺所支付的购房款，对此梁伟刚予以否认，余杰明也未提供梁思亮委托梁伟刚偿还购房款的相关证据，原审法院认定梁伟刚向余杰明支付的12万元为梁伟刚因合伙事宜的投资无不当。另外，双方确认余杰明投入的装修费用共148000元以及余杰明为办公场所购置办公用品产生的费用19836元。现双方均对各自负责50%的盈亏无异议，故余杰明应返还合伙出资款36082元（120000元－167836元÷2）给梁伟刚。
至于余杰明与梁思亮之间的房屋买卖合同纠纷，与本案争议的个人合伙法律关系不属同一民事法律关系，原审法院对此不作处理并告知余杰明可另行主张权利并无不当。如果余杰明认为涉案仁和西路某号某栋某商铺因其与梁伟刚合伙装修而使梁思亮、梁伟刚收益的，其可另寻法律途径主张权利。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3656元，由余杰明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈 健
代理审判员 赵 斓
二〇一五年三月四日
书 记 员 李慕华