黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑中民终字第384号
上诉人（原审原告）张海军，男，汉族，无职业。
委托代理人高学银，五大连池风景名胜区自然保护区五大连池镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）五大连池市文化广电体育局。
法定代表人张颖，该局局长。
委托代理人张之敏，黑龙ＸＸ山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江广播电视网络股份有限公司五大连池分公司。
法定代表人马云武，该公司总经理。
委托代理人杨明明，黑龙江龙信达律师事务所律师。
委托代理人徐伟超，黑龙江龙信达律师事务所律师。
上诉人张海军因与被上诉人五大连池市文化广电体育局（以下简称文广局）、黑龙江广播电视网络股份有限公司五大连池分公司（以下简称网络公司）劳动争议纠纷一案，不服五大连池市人民法院（2015）五民初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人张海军的委托代理人高学银，被上诉人文广局的委托代理人张之敏，被上诉人网络公司的委托代理人杨明明、徐伟超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张海军在原审法院诉称，张海军于2004年2月被原五大连池市广播电视事业局（以下简称原广电局）聘为讷谟尔乡农村有线电视维护站站长，负责对区域内的有线电视进行日常维护和收费，分年度与单位签订《农村有线电视维护、管理、收费承包合同》（以下简称《承包合同》），但是没有与单位签订书面劳动合同，单位还配发了统一的工作服、劳动工具和《有线电视检查证》，单位根据收视费额度的40%比例结算后，按月计算发放工资。张海军与原广电局首次签订《承包合同》时，时任局长经德文曾在职工大会上公开承诺，将有线电视维护人员签订的合同统一送到五大连池市劳动局备案，并为其办理有关社会保险。2010年初，因单位业务归口管理，张海军又与新成立的网络公司续签同样的承包合同，2010年6月，原广电局正式分立为文广局和网络公司，张海军询问经德文局长是否为张海军等缴纳了社会保险，其称局里已经预留出80余万元交给了省公司，省公司下拨后再交。2011年11月2日，网络公司通知张海军等暂停收费，但张海军等一直按照公司的要求维护到2012年2月底。自此张海军就单位没有为其缴纳社会保险一事上访至五大连池市信访办，2011年12月29日，文广局给信访办的答复中承诺为张海军等缴纳社会保险的钱已经预留，待审计完，省公司下拨后办理。期间张海军等多次到文广局、网络公司、五大连池市信访办和黑河市信访办上访，被告知等待。为了核实此事，2013年4月5日，佐建国和张辉亲自到省公司询问，答复此款马上下拨，而且与网络公司说好，款到就办。2013年4月7日，703，000.00元社会保险款下拨到位，但还是没有为张海军等缴纳。2014年3月13日，文广局以张海军与其是承包关系，不是其职工为由，向五大连池市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，2014年3月20日劳动仲裁委以案件内容已经超过仲裁时效和不属于劳动人事争议受案范围为由下达了《不予受理通知书》。2014年9月4日，张海军等15人向劳动仲裁委申请仲裁，但是劳动仲裁委于2015年1月12日又要求15人分别以个人名义重新填写申请书，并于当日以案件超过仲裁时效为由下达了五劳人仲不字（2015）第11号《不予受理通知书》。张海军虽是以承包管理方式与单位签订的合同，但符合《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定的与单位形成了事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，文广局与网络公司应当依法为张海军缴纳社会保险费。另据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，因文广局和网络公司自用工之日起满一年不与张海军订立书面劳动合同，应视为与张海军已订立无固定期限劳动合同，文广局和网络公司属于违法解除与张海军的事实劳动关系，依法应当赔偿未与张海军订立书面劳动合同赔偿金和支付经济补偿金及加付补偿金。故依法提出如下诉讼请求：一、依法确认张海军与文广局和网络公司在履行《承包合同》期间，建立了事实劳动关系；二、文广局、网络公司依法为张海军在工作期间补办社会保险（养老、医疗、工伤、失业），并足额补交社会保险金；三、请求文广局、网络公司支付因未与张海军依法签订书面劳动合同赔偿金33，000.00元；四、请求依法确认张海军与网络公司已签订无固定期限劳动合同；判令网络公司为张海军补签无固定期限劳动合同，否则与文广局共同支付经济补偿金36，000.00元和加付赔偿金18，000.00元。
庭审中，张海军委托代理人要求诉讼请求第一、二、三项，网络公司成立之前由文广局承担，网络公司成立后由网络公司承担。诉讼请求第四项只要求网络公司承担。另要求网络公司支付从2012年3月至2015年3月停工期间生活费每月900.00元，共计32，400.00元。
原审被告文广局在原审法院辩称，一、张海军不是文广局或者网络公司职工，与文广局签订《承包合同》为一年一签的承包合同，承包款以小工票形式结算，并不是张海军所说的工资。二、张海军提出原广电局承诺为其办理有关社会保险，是按社会保险有关规定办理，承包合同中承包人不具备办理社会保险条件。三、原广电局为张海军发放的统一工作服、劳动工具及《有线电视检查证》是为了方便承包方维护管理、收费工作。四、张海军提出的预留款项，不能作为办理社保资金使用，也不能发放给张海军，这样做违反法律规定。综上，张海军不是原广电局职工，承包期内不构成劳动关系，张海军的请求都是无理要求，请求人民法院予以驳回。张海军提起诉讼超过法律规定的十五日期限，张海军在起诉状中称，其在2015年1月12日收到《不予受理通知书》，而文广局收到张海军诉状的日期是2015年1月28日、1月29日，收到诉状时间明显超过十五日起诉期限，按照法律规定，应该驳回张海军的诉讼请求。
原审被告网络公司在原审法院辩称，同意文广局针对张海军超过诉讼时效的答辩意见，网络公司与文广局关于编外人员和在编人员有接收函。张海军不在网络公司人员接收安置协议中，所以张海军并不能成为网络公司单位员工，与网络公司不存在劳动关系。张海军提供的工作证、照片、荣誉证书及《承包合同》等证据，均与网络公司没有任何关系，也无法证明张海军与网络公司存在任何劳动关系，包括承包关系。2011年整合后，张海军也未向网络公司提供任何形式的服务，进行收费以及维护业务，都与广播电视安装队进行正常的劳务结算和人工结算，与网络公司未发生经济关系。张海军收取的费用未纳入网络公司财务管理。综上，张海军与网络公司没有事实劳动关系，也没有承包合同关系。所有其诉讼请求无理，请法院予以驳回。
原审法院判决认定，2004年2月，张海军与原广电局分年度签订了《承包合同》，原广电局为甲方，张海军为乙方，约定甲方将部分有线电视用户交给乙方维护管理，承包期限一年。甲方有权随时对乙方维护网络、财务账目进行检查，对私拉乱接现象进行查处；承包期满甲方同等条件下有优先承包权，乙方收取的收视费全额上缴甲方，甲方返回40%；乙方按维护用户数交抵押金或抵押物，并约定了双方的违约责任，此合同逐年续签至2010年。2010年双方签订的《承包合同》，内容稍有调整，乙方的权利和义务作了详细约定：1、严格执行财务管理规定和收费标准，使用统一收据；2、负责承包区内有线网的维护管理，用户收视费的收缴；3、负责网络日常维护的材料款、人工等一切费用等。该合同实际履行过程中，甲方为乙方配发了统一工作服、《有线电视检查证》，并曾为乙方颁发过年度先进个人荣誉证书，但乙方无固定工作地点，甲方对乙方工作时间不做限定，乙方无固定月工资。2010年9月，原广电局分立为文广局和网络公司，有线电视收费业务由新成立的网络公司负责。张海军继续为新成立的网络公司维护有线电视设施及收取收视费，2011年11月28日网络公司下发《关于取消农村各站收取2012年及以后模拟收视费权利的通知》，张海军负责的收费站自2012年后再无收取收视费权利。2014年3月13日，文广局以张海军等人与其是承包关系，不是其职工为由，向劳动仲裁委申请仲裁，2014年3月20日劳动仲裁委以案件内容已经超过仲裁时效和不属于劳动人事争议受案范围为由下达了《不予受理通知书》。2014年9月4日，张海军等15人共同向劳动仲裁委申请仲裁，要求确认其与文广局及网络公司存在事实劳动关系，劳动仲裁委以案件超过仲裁时效为由下达了五劳人仲不字（2015）第12号《不予受理通知书》。
另查明，五大连池市人民法院（2012）五刑初字第56号刑事判决认定，网络公司于2011年与王忠生签订《承包合同》，王忠生负责五大连池市太平乡区域有线电视维护、管理、收费，王忠生与张海军同为有线电视线路维护、收费人员。又查明，黑河市中级人民法院（2013）黑中刑二终字第1号刑事判决对王忠生以受国有公司委托、管理经营国有财产的非国家工作人员定罪量刑。
原审法院判决认为，张海军与原广电局签订《承包合同》，在该合同施行过程中，虽该局为张海军配发了工作服、《有线电视检查证》、年度先进个人荣誉证书，但张海军在履行该合同过程中，无固定工作地点，无固定工作时间，且无固定工资收入，张海军以收取的收视费分成作为其收入来源，与原广电局系承包关系，不构成事实劳动关系。网络公司虽否认与张海军签订了《承包合同》，但（2012）五刑初字第56号刑事判决已经认定，与张海军相同身份人员王忠生与该公司已签订《承包合同》，该合同与2011年11月28日网络公司下发的《关于取消农村各站收取2012年及以后模拟收视费权利的通知》及张海军提交的收费票据共同佐证，可以认定张海军与分立后的网络公司延续了与原广电局的承包合同，张海军与网络公司同样未形成事实劳动关系，张海军主张其与文广局及网络公司形成事实劳动关系，法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回张海军的诉讼请求。案件受理费10.00元，由张海军负担。
判决宣判后，张海军不服，向本院提起上诉。主要上诉理由：一、张海军与文广局、网络公司存在劳动关系。张海军虽然是分年度与原广电局签订《承包合同》，但不论从该合同的内容还是性质上，都能看出原广电局与张海军存在管理与被管理的关系，且张海军的工作岗位是固定的，都在其居住区域，工作内容也是文广局、网络公司的主要业务。且张海军从事工作的年限较长，具有持续性，而不是一次性的或者某种特定的劳务。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”张海军的工作情况符合前述规定，原审法院认定为承包关系不当。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原审中，张海军申请法院调取保存于文广局和网络公司的工资表，原审法院未调取，亦未要求文广局和网络公司承担相应的举证责任，其审理程序违法。请求撤销原审法院判决，改判支持张海军的诉讼请求。
经本院审理查明的事实除劳动仲裁委以案件超过仲裁时效为由下达了五劳人仲不字（2015）第12号《不予受理通知书》外，其他事实与原审法院判决认定的一致。另查明，劳动仲裁委以案件超过仲裁时效为由下达了五劳人仲不字（2015）第11号《不予受理通知书》。
本院认为，张海军虽主张其与原广电局系劳动关系，但双方签订的《承包合同》非劳动合同，该合同的内容不能证实双方存在劳动关系。虽然张海军从事的有线电视维护和收费工作属于原广电局的业务范围，原广电局亦为张海军配发工作服、《有线电视检查证》等，但该事实不是认定双方存在劳动关系的法定情形。张海军取得报酬的方式，双方已在承包合同中约定，原广电局按张海军收取有线电视收视费数额的40%返还，作为其报酬，且日常维护材料款等费用由张海军自行承担。张海军的具体工作方式与工作时间自主、灵活，无固定时间段和行为模式，其工作纪律和相关要求则按照双方签订的《承包合同》等执行，原广电局制定的各项普遍适用于单位职工的规章制度并未约束张海军，故张海军与原广电局不具有较强的人身属性及管理与被管理关系，双方不存在事实劳动关系。原广电局分立为文广局和网络公司后，张海军继续为网络公司维护有线电视至2012年，此期间，张海军的工作性质未变，其与网络公司亦不存在劳动关系。综上，张海军要求确认其与文广局、网络公司建立了事实劳动关系，并据此要求给付未签订书面劳动合同的双倍工资等诉求，无法律依据。其要求撤销原审法院判决，并依法改判的上诉请求，本院不予支持。原审法院判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元、邮寄费80.00元，由上诉人张海军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈洋洋
代理审判员 张可秋
代理审判员 张 岩
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 赵 雪