四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川19民终357号上诉人（原审被告）：四川欣都建设开发有限公司。住所地：四川省巴中市通江县诺江镇西街。法定代表人：陈生，该公司董事长。委托诉讼代理人：段军平，四川普联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王兴发，男，1968年10月4日出生，汉族，原住四川省住通江县诺江镇盐井街。被上诉人（原审原告）：刘胜，男，1962年4月5日出生，城镇居民，住四川省巴中市巴州区中诚北街。委托诉讼代理人：杨明亮，巴中市巴州区科技园法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李福龙，男，1968年10月10日出生，汉族，原住四川省通江县诺江镇北街。原审原告刘胜与被告李福龙、王兴发、四川欣都建设开发有限公司（以下简称欣都公司）民间借贷纠纷一案，前由四川省通江县人民法院于2014年8月22日作出（2014）通民初字第508号民事判决，刘胜与李福龙不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日作出（2014）巴中民终字第486号民事裁定，撤销（2014）通江民初字第508号民事判决，发回四川省通江县人民法院重审。四川省通江县人民法院于2016年12月9日作出（2016）川1921民初2796号民事判决。欣都公司与王兴发不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人欣都公司法定代表人陈生的委托诉讼代理人段军平、上诉人王兴发、被上诉人刘胜及其代理人杨明亮、被上诉人李福龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人欣都公司上诉请求：一、1.借贷关系发生在刘胜与李福龙之间，借款人为李福龙而非上诉人欣都公司。2.用订购的房屋做抵押担保，系李福龙个人行为，欣都公司不知情。3.李福龙用商品房买卖合同作借款抵押担保，背离了欣都公司出售房屋的意图。4.2014年1月6日后，李福龙仍以阳光鸿运项目负责人的名义出具说明，证明李福龙对外谎称项目负责人的身份进行诈骗，就当移交公安机关按集资诈骗处理。二、法院认定2013年12月就中止了王兴发的管理权，尚有4000万元系欣都公司在收取，纯属主观臆断，没有任何证据证实。偿付责任与项目是否清算无关，更不能以项目没有清算为由将李福龙的债务判由欣都公司偿付。三、借款的偿还主体应当是李福龙而不是欣都公司，不能构成表现代理。上诉人王兴发的上诉理由：一、李福龙于2013年1月19日、7月19日、9月29日分别在刘胜处借款220万元系个人行为，且款项都是入了李福龙的私人账户。李福龙向刘胜出具的担保抵押物的相关资料都是个人行为，是属于诈骗行为。二、李福龙个人的投资股金收据都系复印件，均无欣都公司负责人的签字、盖章。三、李福龙用进行在外借款担保抵押系个人行为。四、李福龙在“阳光鸿运”项目工程停工后，为躲避债务，提前与妻子何小萍离婚。被上诉人刘胜辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。其上诉理由不成立。被上诉人李福龙辩称：一、我在刘胜处借款是事实，作为欣都公司都是知晓。二、作为欣都公司在合同管理方面都是非常严格的，用商品房预售协议书进行对外借款担保，公司是清楚的。三、借款250万元，是欣都公司在收取，2014年2月17日后，便公告与自己终止了合伙关系。刘胜向一审法院起诉请求：1.被告立即清偿借款2200000.00元，利随本清。2.以抵押财产位于通江县诺江镇“阳光鸿运”电梯公寓第一层，第十五层、十六层D号，十七层E号，十五层至十七层H号房屋的变卖价款优先受偿。3.被告承担诉讼费用。一审法院重审认定事实：2010年12月25日，被告欣都公司（甲方）与被告王兴发（乙方）签订《开发项目承包经营合同》：……1、甲方授权乙方处理该项目相关开发业务，乙方以甲方的名义开发建设和销售，其基本原则为，乙方自筹资金，自主经营，甲方监督管理，项目单独核算，并依法纳税，乙方承担工程质量安全经营责任，项目盈亏自负。2、开发项目名称：欣都项目；地址：通江县县植保站南侧地块；开发项目规模：占地面积1968㎡，建筑用地面积1767㎡，总建筑面积预计14144㎡。3、开发项目承包经营上交管理费用：每平方米6.00元，共计84864.00元；若乙方服从管理，实行包干管理费70000.00元。4、项目专用账户资金按照乙方所有，归乙方使用，甲方监管的原则进行管理，项目资金实行专款专用，不得挪作他用。5、银行开设项目专用账户，项目上的开支和收人均通过该账户进出，甲乙双方共同留印鉴，甲方留财务专用章，乙方留项目负责人章；项目实行乙方负责制，乙方自主用人并完善相应的社会保险；对外销售的商品房买卖合同及其他合同须经甲方审查后统一签订，乙方不得私自签订，严禁一房多卖。2012年3月16日，欣都公司取得建设用地批准书，同年5月7日取得通国用（2012）第285号国有建设用地使用权证，同年9月13日办理了建设工程规划许可证，同年12月6日取得建筑工程施工许可证，尔后取得了巴通（2013）房预售证第10号商品房预售许可证。2011年12月30日，被告王兴发（甲方）与被告李福龙（乙方）签订《四川欣都建设开发有限公司阳光鸿运房地产开发建设项目联合开发建设协议书》，约定项目名称：阳光鸿运（一期）；项目地址：通江县城通江中学宿舍楼旁植保站南侧地块；土地性质为国有商业用地，土地使用权人为：欣都公司；合作方式：1、甲乙双方共同筹资竞拍取得土地开发建设使用权，并联合实施开发建设行为；2、总投资资金筹措及管理：从土地竞拍到开发建设全过程，甲乙双方均按照1:1的比例出资。对甲乙双方共同筹集的资金实行单列账户、专人管理、共同监督，确保资金使用效益和专款专用；3、甲乙双方共同参与项目建设管理，建设过程中具体的阶段工作任务由双方协商确定。4、项目利润分享方式：鉴于甲方在项目前期工作中大量努力，双方商定：甲方按照项目总利润的60%，乙方按照项目总利润的40%分成。2012年5月21日、6月15日被告李福龙以现金及占道、采光补偿等支出依据计交合伙股本金共计540余万元。在阳光鸿运项目开发建设过程中，因需用资金，被告李福龙持《开发项目承包经营合同》、《四川欣都建设开发有限公司阳光鸿运房地产开发建设项目联合开发建设协议书》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等复印件，取得原告刘胜的信任，于2013年1月19日立据向刘胜借款100万元，内容为“今借到刘胜人民币壹佰万元正（1000000元），借款期限陆个月，于2013年7月19日还。到期不能归还，以商品房预订协议书HY084号所签订的房屋作为抵偿”，李福龙签注了自己的姓名，并按捺了手印，标注了电话号码和住址。同日，刘胜通过中国工商银行向李福龙转款95万元，双方认可扣除了利息5万元。当天，李福龙以欣都公司授权代理人（甲方）的名义与刘胜（乙方）签订了编号为HY084号《商品房预订协议书》，主要内容：1、乙方自愿预订“阳光鸿运”电梯公寓第三层房产建筑面积约800平方米，单价2000元，总价人民币160万元，2、乙方已对预订之标的现状充分了解，在签订本协议之日自愿向甲方缴纳定金人民币（未作约定）元，作为双方等开盘后签订《商品房买卖合同》的担保，该定金不计息，在签订正式《商品房买卖合同》时定金充抵房款。3、本协议一式三份，甲方两份乙方一份。经甲、乙双方签署并在乙方交付定金后生效。甲、乙双方签订正式《商品房买卖合同》后本协议失效。欣都公司在甲方栏加盖了合同专用章，李福龙在授权代理人栏签注了姓名，并按捺手印。2013年8月5日，李福龙再次向刘胜书立据借款100万元，内容为“今借到刘胜人民币壹佰万元正（1000000元），借款期限陆个月，此款以商品房预订协议书HY165号所签订的房屋作为担保抵押”，同日，李福龙以欣都公司授权代理人（甲方）的名义与刘胜（乙方）签订了编号为HY0165号《商品房预订协议书》，该协议除预订房屋位置约定为“阳光鸿运”电梯公寓第17-23层D号，总价款100万元外，其余与HY084号《商品房预订协议书》相同。同日，刘胜通过农村信用社向李福龙个人卡号6210991730000007346转款90万元，双方认可，李福龙之前向刘胜借款10万元，所以立据为100万元。2013年9月29日，李福龙再次立据借到刘胜人民币20万元，同日，刘胜通过邮政储蓄银行给李福龙个人卡号6210986758006825004转款19万元，双方认可李福龙之前向原告借款1万元，所以立据为20万元。原、被告签订的《商品房预订协议书》涉及的抵押财产未办理备案登记。2014年1月6日，李福龙以欣都公司通江县阳光鸿运项目负责人名义，给刘胜出具说明。其内容为，李福龙在刘胜处借款100万元，于2013年1月19日签订编号HY084商品房预订协议书作为抵押，在协议书中约定第一条“第三层”应为“第一层”，现第一层为±0.000层，未作任何销售和抵押，在未还清此借款之前对抵押物不作任何处置，否则，愿承担一切后果，原签订HY084协议有效。同日，李福龙书面承诺在刘胜处借款共计220万元，按月利率5％计息，按月支付利息，到期还本，本息还清后，抵押及借据失效。2014年1月18日，李福龙以阳光鸿运项目负责人名义给原告出具说明：李福龙和王兴发挂靠在欣都公司共同开发阳光鸿运项目，在建设工程中因周转资金困难，以该项目的在建房屋抵押《抵押房屋编号HY084、HY165》，共计借款三笔，总金额220万元，……全部用于阳光鸿运项目开发建设及相关费用支出。李福龙称“在原告刘胜处借款后，其中100万元以刘胜之名在阳光鸿运项目部入账80万，李福龙以自己之名入账20万，有欣都公司的财务人员钟正明于2013年12月29日对‘阳光鸿运’项目部借款进行清理后，该清理情况单上项目部的会计钱保成、出纳杨从军以及王兴发、李福龙、钟正明的签字确认。其余借款用以偿还了原筹集股本金及阳光鸿运占道、采光补偿等开支在浦茂发、苟春明等人处的借款本息”。同时刘胜与李福龙均认可利息统一结付至2013年10月30日止，李福龙称已支付的利息系自愿给付，原告认为虽按5％计算，但现金结付的利息利率不到3％，其余利息李福龙立有欠据，原告表示对立据的欠息予以放弃。被告未提供结付利息超过年利率36％的证据。同时认定：1、王兴发系李福龙的妹夫，在合伙开发“阳光鸿运”建设项目中未严格按照联合开发协议约定的管理制度实行，对工程建设和财务双方均在管理但又没有明确分工，在工程实施过程中双方均在外有借款行为，项目资金的收支也没有按承包经营合同规定实行专户管理，凭预留印鉴支出。2、“阳光鸿运”项目于2013年12月被欣都公司所掌控，现主体工程已竣工，功能基本齐全，仅消防未全部完善，有60余户购房者已入住，但未经相关部门验收，王兴发与李福龙均认为，欣都公司于2013年12月就中止了他们对“阳光鸿运”项目的管理权，当时项目已收房款2500余万元，尚有4000多万元系欣都公司在收取，二被告未对合伙事务进行清算。庭审中，王兴发陈述：盖有欣都公司印章的商品房预订协议书，是欣都公司委托四川旗盛营销策划公司管理。李福龙陈述：盖有欣都公司印章的商品房预订协议书是欣都公司委派一个姓苟的专人保管，需要合同时就要请示王玉汀等人的同意，仅凭我她是不会给的。一审法院重审认为，本案争议的焦点有二：一是关于原告刘胜与被告李福龙之间借款本金及利息的认定问题。李福龙于2013年1月19日向原告书立的借据金额为100万元，但双方认可实际出借金额为95万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，确定2013年1月19日的借款金额为95万元；2013年8月5日，李福龙向原告书立借据的金额为100万元，虽然实际转款为90万元，但双方认可前期借款有10万元，不属于预先在本金中扣除利息的情形，确定2013年8月5日的借款金额为100万元；2013年9月29日，李福龙向原告书立借款金额为20万元，虽然实际转款19万元，但双方认可前期借款1万元，亦不属于预先在本金中扣除利息的情形，确定2013年9月29日的借款金额为20万元。据此，刘胜出借借款本金应认定为215万元；李福龙书面承诺按月利率5%计取资金利息，根据《最高人民法院》第二十六条关于“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持”的规定，被告承诺的利率已经超过年利率36％，其超出部分不予支持，刘胜与李福龙均认可利息统一结付至2013年10月30日止，但双方在实际结算过程中，被告对利息的结付有现金支付、有对利息立欠据的情形，原告亦表示对立据的欠息予以放弃，被告亦未提供现金结付的利息超过年利率超过36%的证据，确认被告支付的利息未超过年利率36%。但从2013年11月1日起，未支付利息超过年利率24%的部分，不予支持。二是对借款承担偿还责任的主体问题。刘胜向李福龙出借资金时，李福龙向原告递交了《开发项目承包经营合同》、《四川欣都建设开发有限公司阳光鸿运房地产开发建设项目联合开发建设协议书》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等相关复印件手续，同时在借款时，李福龙又用盖有欣都公司合同专用章的商品房预订协议书同原告签订房屋预定协议，设立抵押担保，刘胜足以有理由相信李福龙的行为是受欣都公司的委托而实施的借款行为，且现阳光鸿运项目已由欣都公司所掌控，故欣都公司应当对以房屋抵押借款的195万元承担清偿责任。王兴发、李福龙作为阳光鸿运项目的实际实施人，对该笔借款承担连带清偿责任。对原告向李福龙出借的20万元借款，因无充分证据表明该笔借款用于阳光鸿运项目，亦无证据证实王兴发、欣都公司知晓，故该笔借款应由李福龙个人承担清偿责任。原告主张以抵押房屋的变卖价款优先受偿，因双方签订的《商品房预订协议书》涉及的抵押财产未办理抵押登记，其抵押权尚未设立，对该主张，不予支持。据此判决：一、被告四川欣都建设开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告刘胜偿还借款本金195万元。二、被告四川欣都建设开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告刘胜支付利息，计算方法为：以195万元为基数，从2013年11月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率24%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。三、被告李福龙在判决生效后三十日向原告刘胜偿还借款本金20万元。四、被告李福龙于本判决生效之日起三十日内向原告刘胜支付利息，计算方法为：以20万元为基数，从2013年11月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率24%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。五、被告李福龙、王兴发对第一、二项承担连带清偿责任。六、驳回原告刘胜的其它诉讼请求。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：一审法院再审对李福龙向刘胜借款本金金额为215万元，以及其中的20万元属李福龙个人借款的事实认定符合实际情况，判决的利息计算方法符合法律规定，应予以确认。李福龙是向刘胜借款的合同相对人，即是借款主体和偿还借款的义务主体，无疑应承担偿还刘胜借款的责任。李福龙在向刘胜借款时，说明了借款用途，出示了开发建设阳光鸿运项目的批建和承包等相关文书复印件，同时，与刘胜签订了盖有欣都公司合同专用章的商品房预订协议书设立抵押担保，足以使刘胜有理由相信李福龙是为投资阳光鸿运项目的建设而借款；且李福龙与王兴发投资建设阳光鸿运项目属实，现阳光鸿运项目已由欣都公司控制，虽抵押担保因未办理抵押权登记而未成就，但并不影响欣都公司在抵押房屋的价值内承担连带清偿责任。王兴发系阳光鸿运项目的实际实施人，亦应对上述借款承担连带清偿责任。综上所述，欣都公司的上诉请求部分成立，予以支持；王兴发的上诉人请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持四川省通江县人民法院于2016年12月9日作出（2016）川1921民初2796号民事判决第三、四、六项，撤销第一、二、五项；二、被上诉人李福龙在二审判决生效之日起三十日内向被上诉人刘胜偿还借款本金195万元，并自2013年11月1日起按年利率24%计付利息至付清之日止。上诉人欣都公司、王兴发承担连带清偿责任。本案二审案件受理费24400元，由上诉人欣都公司负担6000元，上诉人王兴发负担11000元，被上诉人刘胜负担过重1400元，被上诉人李福龙负担6000元。本判决为终审判决。审 判 长 黄晓东审 判 员 郭 毅审 判 员 黎 明二〇一七年六月二十日法官助理 王 静书 记 员 杨 洲