浙江省嵊州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0683刑初377号
公诉机关嵊州市人民检察院。
被告人邓树林，男，1997年1月11日出生于重庆市巫山县，汉族，初中文化，农民，住重庆市巫山县。因本案于2016年12月20日在浙江省乐清市柳市镇沙西村乐湖路5号一楼的房间内被抓获归案，次日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
指定辩护人陈丽英，浙江大丰律师事务所律师。
被告人覃宇源（曾用名覃小弟），男，1995年11月4日出生，壮族，初中文化，农民，住广西壮族自治区上林县。因本案于2016年12月20日在浙江省乐清市柳市镇沙西村乐湖路5号一楼的房间内被抓获归案，次日被刑事拘留，2017年1月20日被变更为取保候审，同年7月11日被本院决定逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
指定辩护人吴丹，浙江大丰律师事务所律师。
嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉[2017]333号起诉书指控被告人邓树林、覃宇源犯诈骗罪，建议对被告人邓树林判处三至五年有期徒刑并处罚金，建议对被告人覃宇源判处二年至三年有期徒刑并处罚金，于2017年6月30日向本院提起公诉。本院于同年7月3日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。嵊州市人民检察院指派检察员孙斌出庭支持公诉，被告人邓树林及其指定辩护人陈丽英、被告人覃宇源及其指定辩护人吴丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊州市人民检察院指控，2016年8月至12月期间，被告人邓树林、覃宇源经事先商量，共同购买木马软件，在为淘宝网店刷单过程中，使用“笨笨诺诺的大家邮箱”、“带上你的虚伪给老娘滚”等淘宝账号拍下淘宝网店内的商品，待商家使用远程控制软件对被告人邓树林、覃宇源的电脑进行网银支付操作时，被告人邓树林、覃宇源利用在其电脑后台运行的木马软件，采用修改网银充值支付链接、网银支付金额等手段，从嵊州籍被害人施某2以及及魏某等人处骗得人民币65000余元。
2016年12月20日，公安机关分别从被告人邓树林、覃宇源处扣押电脑主机各1台。同月27日公安机关从被告人邓树林之亲属处扣押人民币10000元，上述款物暂存于嵊州市公安局。
本院另查明，被告人邓树林诈骗所得人民币44950余元，被告人覃宇源诈骗所得人民币20610余元。在上述期间，被告人覃宇源还将其个人淘宝账号提供给被告人邓树林实施诈骗。
2017年7月10日，被告人覃宇源主动向嵊州市公安局退缴违法所得人民币20614.14元，款暂存于嵊州市公安局。
上述事实，被告人邓树林、覃宇源在开庭审理过程中均无异议，并有被害人施某2、魏某、王某1、胡某、史某1、邓某、孟某、黄某、戴某、史某2的陈述，嵊州市公安局分别接受上述被害人提交的淘宝截图、淘宝流水交易及中国建设银行个人活期账户交易明细等，证人杨某、王某2、伍某,4的证言，搜查笔录，嵊州市公安局于2016年12月20日分别从被告人邓树林、覃宇源处扣押电脑主机各1台的扣押决定书及清单，嵊州市公安局于2016年12月27日从被告人邓树林之亲属伍某,4处扣押人民币10000元的扣押决定书及清单，嵊州市公安局刑事侦查大队于2016年12月18日从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的电子数据光盘1张及清单，经被告人邓树林、覃宇源分别签字确认的淘宝订单，嵊州市公安局网络警察大队于2017年2月16日制作的嵊公（网警）勘[2017]011号、032号、033号电子证据检查工作记录及光盘，浙江省行政司法执法暂扣款票据复印件，破案经过，情况说明，抓获经过及户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人邓树林、覃宇源以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，结伙利用电信网络技术手段骗取他人财物，共计人民币65000余元，其行为均已构成诈骗罪；根据规定，对利用电信网络技术手段诈骗财物价值在3万元以上的，属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人邓树林在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人覃宇源在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从宽处罚。被告人邓树林、覃宇源虽不具有刑法规定的自首情节，但能如实供述自己的罪行，可予从轻处罚；被告人邓树林的亲属已退缴违法所得人民币10000元，被告人覃宇源已退缴违法所得人民币20614.14元，可予酌情从轻处罚。根据上述法定从宽和酌定从轻情节，故对被告人邓树林予以从轻处罚，对被告人覃宇源予以减轻处罚。指定辩护人陈丽英、吴丹以上述等为由，提出对被告人邓树林从轻处罚、对被告人覃宇源减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人覃宇源虽有上述法定从宽和酌定从轻情节，但犯罪数额巨大，且此类犯罪已严重侵害了人民群众财产安全和其他合法权益，破坏社会诚信，社会危害性大，故指定辩护人吴丹提出对被告人覃宇源适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。为依法惩治电信网络诈骗犯罪，保护公民的合法权益，维护社会秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邓树林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年十二月二十日起至二〇二〇年十二月十九日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人覃宇源犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年十二月二十日起至二〇一九年二月六日止；羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。罚金限判决生效后即缴纳）。
三、扣押于嵊州市公安局的违法所得人民币30614.14元。由扣押机关返还给被害人施柯专人民币350.01元、返还给被害人魏文跃人民币510元、返还给被害人王少华人民币264.32元、返还给被害人胡剑人民币455元、返还给被害人史丹苗人民币398元、返还给被害人邓青兰人民币610元、返还给被害人孟凤翔人民币769元、返还给被害人黄冬人民币398元、返还给被害人戴国武人民币1218元、返还给被害人史冬瑾人民币2150元、返还给被害人上海裕企通风设备有限公司人民币2346.81元；无法查实被害人身份的余款予以没收，并由扣押机关上缴国库。
四、责令被告人邓树林继续退赔违法所得人民币34950元，返还给本案相关被害人（如无法返还给的，予以没收，上缴国库）。
五、扣押于嵊州市公安局的犯罪工具电脑主机2台，予以没收，并由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 费彰乐
人民陪审员 傅明炯
人民陪审员 周辅松
二〇一七年七月十七日
书 记 员 金叶薇
附：《中华人民共和国刑法》相关条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。