江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02323号
上诉人（原审被告）连云港市宣威建材销售有限公司。
法定代表人尚庆连，该公司经理。
委托代理人宋国胜，江苏新海连律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）房同华。
委托代理人胡为地。
委托代理人范金霞，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高立凯。
上诉人连云港市宣威建材销售有限公司（以下简称宣威建材公司）因与被上诉人房同华、高立凯建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第00409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月27日、12月11日公开开庭进行了审理，上诉人宣威建材公司法定代表人尚庆连及其委托代理人宋国胜、被上诉人房同华及其委托代理人胡为地、范金霞到庭参加诉讼，被上诉人高立凯经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审中房同华诉称，高立凯与尚庆连是合伙关系，搞房产开发。2008年6月11日，宣威建材公司、高立凯与房同华签订了工程建设协议书，宣威建材公司将工程由房同华全额垫资、包工包料施工，该工程共三栋三层，房同华已建三栋两层主体。按协议及工程结算书为160万元，共结算两次，每建一层付总价款70%工程款，宣威建材公司两次已付110万元（详见双方收条凭证），尚欠50万元，经房同华多次催要，宣威建材公司以种种借口拒不付款。现请求：1、判令宣威建材公司、高立凯连带给付工程款30万元。2、本案诉讼费用由宣威建材公司、高立凯承担。
一审中宣威建材公司、高立凯共同辩称，房同华所诉无事实和法律依据。房同华、宣威建材公司之间签订了建设工程施工合同，因房同华没有按照合同履行，后双方于2010年1月7日达成了《合同解除协议》，该协议明确说明了宣威建材公司已经按照合同将工程款给付房同华，双方不存在任何经济纠纷。解除协议中约定的补偿款是等有了盈余的情况下给付，现在房屋没有销售，因房同华没有按合同全面履行，宣威建材公司也蒙受了巨大的损失，宣威建材公司不放弃对损失的追偿权利。房同华的起诉事实不清，证据不足，请求依法驳回房同华的诉求。
原审判决查明：2008年6月11日，房同华（乙方）与宣威建材公司（甲方）签订协议书一份，约定甲方将工程交于乙方承建，工程范围为土建、水电（室内）和图纸中的工作内容。承包方式为包工包料（一次包死）。工程造价约540万元，每平方米建筑费用600元（含土建、水电）。双方还就其他事项进行了约定。该合同有宣威建材公司盖章及高立凯签字。合同签订后，房同华对该工程进行了施工。期间2008年6月11月、2008年7月30日，房同华与宣威建材公司对合同内容进行了修改及补充。
2010年1月7日，房同华（乙方）与宣威建材公司（甲方）经理尚庆连签订《合同解约协议》，具体内容为：1、原工程（部分）总承包合同取消，双方不得再追究其任何经济与法律责任。2、原合同工程款支付，甲方已按合同结付给乙方，甲乙双方不存在任何经济纠纷。3、乙方在施工期间库存部分钢材由甲方接收，按现市场价，论质论量支付给乙方。4、乙方在施工期间，雇佣看场工人陆仟捌百元工资，由甲方支付。5、乙方在施工期间的用电费用均有甲方负责。6、甲方补偿给乙方贰万元，作为退场损失的补助，此补偿款待甲方售房后资金周转有余的情况下，一次性给予结付。另：待甲方开始售房见效后，可以考虑给予乙方适当补助。上述协议中第6条“贰”为钢笔书写，其余部分为打印。宣威建材公司认可该条被改动过，系由“伍”改成“贰”。上述解约协议签订当天，房同华收到宣威建材公司给付的看场费6800元。
原审法院认为：当事人协商一致，可以解除合同。本案房同华、宣威建材公司双方在施工过程中协商一致，签订了《合同解约协议》，房同华虽称系宣威建材公司采用欺骗手段签订，且两份协议均被尚庆连抢走，但未能就其主张提供证据，故房同华的主张，原审法院不予支持。该协议第二条明确约定，“原合同工程款支付，甲方已按合同结付乙方，甲乙双方不存在任何经济纠纷”，该条款系当事人真实意思表示，符合法律规定，双方均应按该条款执行。协议第六条约定“甲方补偿给乙方贰万元，作为退场损失的补助，此补偿款待甲方售房后资金周转有余的情况下，一次性给予结付”，该条中“贰”经过人为改动，原审法院对该条款中约定的“贰”万元不予确认。房同华虽主张系由“陆”改成“贰”，因该协议一式两份，房同华未能提供书写为“陆”的协议，而宣威建材公司自认系由“伍”改成“贰”，故原审法院确定该条款约定的内容为宣威建材公司补偿房同华50000元。对于房同华申请对工程量进行鉴定的请求，原审法院认为，双方已经在《合同解约协议》中明确约定工程款已按合同约定给付，不存在任何经济纠纷，故对房同华该申请，不予支持。对于宣威建材公司辩称是在售房后资金有盈余的情况下予以补偿，原审法院认为，双方在《合同解约协议》中约定系在资金有余的情况下予以补偿，并非宣威建材公司辩称资金有盈余，故对宣威建材公司辩称不予支持。综上，宣威建材公司应当给付房同华50000元人民币。房同华系与宣威建材公司签订施工协议书，高立凯在协议中签字系履行职务行为，故房同华主张高立凯承担责任的诉求，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条的规定，判决：一、连云港市宣威建材销售有限公司于判决生效后十日内给付房同华50000元；二、驳回房同华其他的诉讼请求。并决定本案一审案件受理费5800元（房同华已预交），由房同华负担2000元，由宣威建材公司负担3800元，宣威建材公司负担部分于判决生效后十日内给付房同华。
上诉人宣威建材公司不服一审判决上诉称：1、《合同解约协议》中补偿金额的改写是在双方协商同意的情形下进行的，在两份协议上同时改写，被上诉人也持有改写后的协议，被上诉人应当举证其持有的协议，但其拒不提供，应当承担举证不能的法律后果。2、合同解约协议中关于“资金周转有余”是指资金有剩余，而上诉人的资金根本没有剩下即资金没有盈余，现在还有大量的房屋没有销售出去。3、原审判决认定高立凯在协议中签字系履行职务行为，与事实不符；本案三方当事人对于高立凯与宣威建材公司间系合伙关系均予以认可，且高立凯也不是宣威建材公司的工作人员。4、被上诉人起诉的诉讼请求是要求给付工程款，但原审法院没有审理被上诉人的诉讼请求，却审理上诉人提供的《合同解约协议》，所判非所诉，违反法定程序。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的原诉讼请求。
被上诉人房同华答辩称：1、上诉人在原审庭审过程中自认解约协议是由“5”改成“2”，一审法院对此予以确认符合法律规定。2、《合同解约协议》中关于“资金周转有余”是指只要上诉人售房就应该付完该款。3、一审判决认定高立凯是盖章单位的工作人员并无不当，至于高立凯与其公司间内部有何约定，是另一种法律关系，并不能否定对外是同一主体的法律事实。4、原审判决依据上诉人提交的合同解约协议处理本案，并不存在程序违法之处。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回，维持原判。
上诉人宣威建材公司在二审期间向本院提供下列证据：
1、2010年5月15日《塔山新城投资合作协议书》一份，以证明高立凯与宣威建材公司就塔山新城项目存在合作关系；
2、工程相关收款收据，以证明工程基础系由宣威建材公司施工，所有的施工费用均由宣威建材公司支付；
3、工地照片一组，以证明施工现场的状况。
经庭审质证，被上诉人房同华对上述证据的真实性及与本案的关联性均提出异议。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2010年5月15日，尚庆连与高立凯共同签订一份《塔山新城投资合作协议书》，内容为：“经三方共同商定，对塔山新城共同打造一百零八套商住房项目达成下列合作分工和股份分配，相关规定达成如下协议：一、投资：总投资632万元，其中高立凯266万元占42.1%，尚庆连366万元占57.9%。其中尚庆连在2009年4月后分批多投的投资款，按每月百分之一计算利息至2010年4月23日。二、预留金：按工程总价百分之五预留，此款作为工程质保金和公司管理费用之用，质保期满后再商讨分配方案；三、资金运作：统一核算、统一核报、统一分配，每周五为集中办公日处理相关费用，由投资人签字登记后，财务方可报销。每月财务统计费用明细，填写综合统计表，统计表一式四份，投资人各一份，见证人一份，财务一份。四、责任分工：高立凯负责销售，分管售楼处与后勤；尚庆连负责生产、材料，分管工程部。投资人分工不分家，塔山新城一切事宜必须经双方认可并确认后再实施。五、投资分配：按投资额比例分配。六、未尽事宜双方协商解决。七、本协议书一式四份，投资人各执一份，见证人一份，公司办公室一份。八、本协议书有效期至塔山新城一百零八套商住房销完及本金利润全部分配完后自然失效。”案外人嵇友康在见证人处签名。
本院还查明：房同华在二审中自认其与高立凯签订2008年6月11日《协议书》时，知道高立凯与宣威建材公司之间就塔山新城项目存在合作关系。签订上述《协议书》时，宣威建材公司的法定代表人尚庆连在场。另宣威建材公司在二审中认可塔山新城房屋还有二十多套未予出售。
本院认为：关于2010年1月7日双方在《合同解约协议》第六条所约定的退场损失补助数额的认定问题，宣威建材公司作为提供该证据据以证明其主张的一方，应当保证其所提交证据具有真实性、合法性及关联性。经审查，该份证据第六条中的金额“贰”字有明显的涂改痕迹，且宣威建材公司亦认可“贰”字系经过改动，其主张系双方均在场且经过房同华同意的情形下修改的，但房同华对此不予认可，故本院对宣威建材公司主张金额系双方同意情形下改动的辩解理由不予采纳。
关于退场损失补助具体金额问题，首先，依据交易习惯及常理，如果协议双方对已经达成的合同条款内容有变更及改动，协议双方应当在改动的条款处采用签字或盖章等形式留有痕迹，表明协议双方对改动后的条款再次予以确认，但本案合同的双方没有采取上述方式进行确认；其次，宣威建材公司在本案中亦未能提供充分证据证明第六条中的“贰”字系双方协商一致后确定的金额，故本院对宣威建材公司关于“补助金额为贰万元”的主张不予采纳。房同华主张系由“陆”改为“贰”，但因其未能向法院提供其自己保管的协议予以证明，故本院对其该主张亦不予支持。经查，宣威建材公司在本案一审庭审中认可双方曾经协商补助5万元，其认可该条款的金额由“伍”改为“贰”，故原审法院确定双方协议约定的补助金额为5万元并无不当。宣威建材公司在二审期间又辩解补助数额是由“壹”改为“贰”，明显与其一审陈述相矛盾，且未能提供相应证据证明，故本院对其二审辩解理由不予采纳。
关于《合同解约协议》第六条中约定的“此补偿款待甲方售房后资金周转有余的情况下，一次性给予结付”的理解问题，本院经审查，宣威建材公司已经将房屋销售了大部分，其也未能提供证据证明其资金周转的具体状况，且宣威建材公司在本案中主张其承诺补助的2万元款项早已经支付给了房同华，这表明宣威建材公司自身亦认可付款条件已经成就，故宣威建材公司应当向房同华承担支付补助款的民事责任。宣威建材公司主张该笔2万元补助款已经实际支付给了房同华，但房同华不予认可，宣威建材公司也未能提供房同华收款的证据，故本院对其该主张不予采纳。
关于高立凯与宣威建材公司是否就涉案项目存在合作关系以及高立凯应否承担本案责任的问题。本院经审查，高立凯在一审中认可其与宣威建材公司就塔山新城项目存在合作关系，根据宣威建材公司在二审中提交的《塔山新城投资合作协议书》亦能证明双方之间存在合作关系，故本院对高立凯与宣威建材公司就塔山新城项目存在合作关系的事实予以确认。2008年6月11日《协议书》系由宣威建材公司、高立凯、房同华三方签订，且房同华在二审中自认其在签订协议书时已经明知高立凯与宣威建材公司之间就塔山新城项目存在合作关系，故宣威建材公司与高立凯在该协议书中应当属于共同发包方。《合同解约协议》中约定的补助给房同华的款项系高立凯与宣威建材公司合作经营期间对外发生的债务，且房同华在一审中亦要求高立凯与宣威建材公司承担连带付款的责任，故高立凯与宣威建材公司在本案中应当承担连带清偿责任。高立凯与宣威建材公司承担责任后，可依据双方之间的合作协议就该笔费用另行清算。宣威建材公司的此点上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定高立凯仅系履行职务行为不当，本院予以纠正。
关于原审法院是否超出房同华诉求进行判决的问题，本院经审查认为，房同华在原审中虽然主张高立凯及宣威建材公司连带支付工程款30万元，但经原审法院审理认为，双方之间签订的施工协议经协商一致已经实际解除，故人民法院理应依照双方在《合同解约协议》中确定的权利义务关系进行审理，进而依据《合同解约协议》中确定的条款判决宣威建材公司支付房同华退场补助款并无不当，原审法院并未超出房同华的诉讼请求判决。故宣威建材公司的此点上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人宣威建材公司关于高立凯应当承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持；其他部分上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。因上诉人宣威建材公司在二审中提交新证据导致原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第00409号民事判决第二项；
二、变更连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第00409号民事判决第一项主文为：“连云港市宣威建材销售有限公司、高立凯于本判决生效之日起十日内连带给付房同华50000元”。
一审案件受理费5800元，由房同华负担4833元，宣威建材公司、高立凯连带负担967元；二审案件受理费1050元，由宣威建材公司负担525元，高立凯负担525元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 淼
代理审判员 孙潘红
代理审判员 韩增丽
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 蒋 寻
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。