广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19578号
上诉人（原审被告）：江苏华欣电子电器有限公司，住所地南京市珠江路603号-4。
法定代表人：方勤源，任职董事长。
委托代理人：朱协堂，广东协民律师事务所律师。
委托代理人：杨运仪，广东协民律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：林福平，男，汉族，1990年4月27日出生，身份证住址福建省福清市。
上诉人江苏华欣电子电器有限公司（下称“华欣公司”）与被上诉人林福平因网络购物合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初12549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
林福平一审的诉讼请求：1、华欣公司退还林福平货款7856元；2、华欣公司三倍赔偿林福平23568元；3、本案诉讼费用由华欣公司承担。
一审法院判决：一、华欣公司于本判决生效之日起五日内退回林福平货款7856元，林福平同时向华欣公司退回“联想（Lenovo）YOGATab3ProX90L10.1英寸投影平板（Z85002G32G）黑”2台，如林福平届时不能退回，则以每台39**元计算，折抵华欣公司应退回的购货价款。二、华欣公司于本判决生效之日起五日内，赔偿林福平购货价款三倍的赔偿金23568元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费586元，由华欣公司负担并于本判决生效之日起五日内支付给林福平。
判后，华欣公司不服，提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回林福平全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由林福平承担。上诉理由：一，首先，华欣公司标注“支持通话功能”的宣传语，是有依据地对产品实际功能的描述，不属于虚假宣传。涉案产品具有通话的功能，也有由国家机关出具的具有法律效力和权威性的《进网许可证》，华欣公司系根据《进网许可证》上记载的内容进行宣传，并未违反法律规定。其次，当前市场上任何“支持通话功能”产品均需要借助软件或其他形式进行语音与电子信息之间的转化，林福平认为被欺骗，只是其作为职业打假人为了牟利故意混淆文字概念。涉案产品的主要功能在《无线电发射设备型号核准证》上明确载明为语音和数据通信，华欣公司选择“支持通话功能”也是基于此而选择的。二、华欣公司不存在欺诈行为，本案不应适用《消费者权益保护法》第五十五条规定，华欣公司无需承担欺诈经营的责任。华欣公司对涉案产品的描述或宣传均来源于国家机关颁发的具有权威性的《进网许可证》和《无线电发射设备型号核准证》，主观上及客观上均不符合《最高人员法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第六十八条的规定，因此原审法院对华欣公司欺诈的裁判属于认定事实不清，适用法律错误。三、林福平在选购过程中未尽合理谨慎注意义务，而是基于其职业打假人的一贯做法肆意提起诉讼，属于滥用诉权。林福平在购买涉案产品前，应对产品的相关信息进行了解，并在进行合理的分析判断后再自行决定是否购买，其仅凭购物平台的固定产品属性模板中理解有分歧的话语而进行购买并提起诉讼，其应自行承担不利后果。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判。
林福平答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华欣公司的上诉请求，同意原审判决。
二审审理期间，华欣公司提交了下列证据：1、国务院关于2016年度国家科技技术奖励的决定、项目简介“国家进步奖特等奖——‘第四代移动通信系统（TD-
LTE）关键技术与应用’”,拟证明涉案产品《进网许可证》上设备名称的TD-LTE是我国拥有核心自主知识产权的国际3G标准TD-
SCDMA的后续演进技术，即第四代（4G）移动通信技术与标准，华欣公司是根据《进网许可证》上记载的内容进行宣传的事实；2、国美购物平台产品分类、华欣公司其他产品类别说明“平板电脑”，拟证明国美在线购物平台上手机和平板电脑明显属于两个不同类别，涉案产品明显属于“平板电脑”类别，林福平在选购过程中未尽合理谨慎注意义务，其作出购买的意思表示的后果应由其自行承担的事实；3、林福平作为职业打假人的相关裁定书、判决书四份，拟证明林福平是职业打假人，并非真正消费者对涉案产品进行质疑和投诉，是对自身权益的放纵和诉权的滥用的行为；4、最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见（法办函【2017】181号），拟证明最高院明确指出在非食药品领域要遏制职业打假人的牟利性打假行为。林福平质证认为：证据1，不确认关联性，与本案争议焦点无关；证据2，不认可其证明目的，相反可以证明林福平对平板电脑的概念不专业，平板电脑有可以打电话和不可以打电话；证据3、4，与本案没有关联性。
林福平当庭提交以下证据：1、涉案产品进网许可证的网页打印件，拟证明涉案产品在我国行政部门得到的功能认可只是“无线数据终端”，而非“电话机”；2、2013年新闻报道的网页打印件，拟证明平板电脑是否支持通话功能在市面上已经有了明显的分类，新闻中明确提到支持3G、4G不等同于通话，也即支持无线网络不代表可以支持通话功能，故华欣公司将不支持通话功能的平板电脑宣传支持该功能属于误导消费者；3、深圳市市场和质量监督管理局罗湖市场监督管理局向林福平出具的《行政处理结果告知书》复印件，拟证明行政部门已将类似产品不自带通话功能但却宣传通话功能的行为认定为虚假宣传。华欣公司质证认为：证据1，真实性没有异议，与华欣公司一审提交的涉案产品《电信设备进网许可证》内容相同，恰恰证明涉案产品是支持4G网络无线数据终端，因此，华欣公司根据进网许可证对涉案产品具有通话功能进行宣传并无不当；证据2,对该报道的客观性有异议，这是广告推广软文，客观性和权威性都有异议，3G平板通话功能与打电话是两个概念，但该报道文章将其混同，不具有权威性，支持通话不等于就是打电话，不应该把平板电脑的通话功能无限扩大；证据3，没有原件，无法确认真实性，而且涉及的并非本案产品，与本案没有关联性，恰恰证明林福平多次购买同类产品投诉索赔的情形，说明林福平在这个方面不存在被欺骗、误导的可能性，而且对于本案产品，林福平也向南京市玄武区市场监督管理局投诉过，但该局经调查后认为涉案产品不存在虚假宣传。
林福平在二审庭询中确认，其曾以涉案产品标注“可通话”涉嫌虚假宣传为由向南京市玄武区市场监督管理局投诉过，但至今没有收到行政机关的处理结果。
另查明，林福平2017年以来在广州两级法院因购物合同纠纷提起索赔诉讼的案件达到60多件，其中不乏以同类产品同一问题起诉索赔的。
对于原审判决查明的双方没有异议的其他事实，本院予以确认。
本院认为，林福平以涉案产品宣传支持通话功能实际上却不具备该功能故对其构成欺诈为由主张退还货款并三倍赔偿。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。因此，华欣公司向林福平销售涉案产品是否构成欺诈，需要从民事欺诈的构成要件来考量，具体而言就是华欣公司是否实施了虚假宣传的欺诈行为以及林福平是否因此被误导并作出了错误购买意思表示这两个方面来考量认定。
首先，华欣公司是否实施了虚假宣传的欺诈行为问题。涉案产品为平板电脑，其所具有的通话功能与电话机的通话功能是否相同以及涉案产品是否具有其宣传的通话功能等均涉及到专业领域的专业问题，理应由专业机构或行政主管机关就此问题作出明确认定意见。林福平因同一问题也向行政主管机关投诉过涉案产品，但至今没有证据证明行政主管机关对涉案产品宣传支持通话功能属于虚假宣传作出结论性意见。虽然林福平在二审提交了深圳市市场和质量监督管理局罗湖市场监督管理局出具的《行政处理结果告知书》，但该处罚是针对诺基亚N1平板电脑，并非本案涉及的联想（LenovoYT3-X90L）平板电脑，而且也没有证据显示该产品与涉案产品在功能、技术参数等方面相同，因此，该处罚告知书不足以证明涉案产品也构成虚假宣传。
其次，林福平是否被误导而做出错误购买行为的问题。华欣公司是否存在虚假宣传的情况暂且不论，单从林福平是否因此产生错误购买意愿的角度来讲，即便华欣公司存在宣传不实的行为，根据林福平二审提交的《行政处理结果告知书》、2013年新闻报道并结合林福平之前曾对同类产品以同一理由起诉索赔等情况可知，对平板电脑宣传通话功能是否等同于电话机的通话功能，林福平是有过质疑甚至进行过投诉和索赔。而且，从林福平在购买时进行录音录像的行为来看，林福平比一般消费者更为谨慎。因此，林福平主张因为涉案产品宣传通话功能就作出购买行为即认为其购买意愿是被该宣传所误导的主张，不仅与其自身认知相互冲突，也不符合完全民事行为能力人的逻辑思维和普通消费者的正常行为模式。换言之，林福平关于此次购买行为是被误导的主张,因缺乏因果论证和证据支持，难以成立。
总之，林福平提交的证据既不足以证明华欣公司存在虚假宣传或其他欺诈行为，更没有证据证实其因被误导而做出了错误购买行为，所以，林福平以欺诈为由要求华欣公司退还货款并支付惩罚性赔偿的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。华欣公司的上诉主张成立，本院予以采纳。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初12549号民事判决。
二、驳回林福平的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费586元、二审案件受理费586元，均由林福平负担。
本判决为终审判决。
审判长 谷丰民
审判员 印 强
审判员 李 婷
二〇一七年十一月二十四日
书记员 李颖仪