内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）内刑一终字第76号
原公诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗少坤，男，1972年2月4日出生于江苏省徐州市，汉族，初中文化，农民。捕前住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗，因涉嫌犯故意伤害罪于2014年8月28日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于莫力达瓦达斡尔族自治旗看守所。
内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院审理呼伦贝尔市人民检察院指控被告人罗少坤犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人万守兰提起附带民事诉讼一案，于2015年5月10日作出（2015）呼刑初字第2号刑事附带民事判决。宣判、送达后，检察机关及附带民事诉讼原告人没有提出抗诉、上诉，原审被告人罗少坤对刑事部分判决不服，提出上诉。原审判决的附带民事部分已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月27日15时许，被害人王某某因被告人罗少坤的羊进入自己家菜地而不满，与罗少坤发生争吵。王某某先持斧子追砍进入自己家菜地的羊，又砍击罗少坤，罗少坤掏出随身携带的尖刀与王某某发生厮打。在厮打过程中，罗少坤连续捅刺王某某数刀，并将王某某摁倒在地，问王某某“想死想活”，王某某表示想活，罗少坤将王某某放开。王某某在驾驶四轮车回家途中死亡。案发后，被告人罗少坤向公安机关自首。经法医鉴定，王某某系左大隐静脉破裂出血合并左肺上叶破裂出血死亡。
另查明，附带民事诉讼原告人万守兰自行与被告人罗少坤家属达成民事赔偿协议，罗少坤家属代其赔偿万守兰经济损失人民币18万元，万守兰对罗少坤的行为予以谅解，并建议法院对罗少坤从轻、减轻处罚。
原审法院认为，被告人罗少坤与被害人王某某厮打中捅刺王数刀，致王某某在回家途中死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人罗少坤的辩护人提出罗少坤有防卫过当的情节。经查，被告人罗少坤在侦查机关供认是在被害人王某某持斧子向罗少坤冲来时，罗少坤掏出随身携带的尖刀，罗少坤不具有防卫的正当性，故对此意见不予采纳。辩护人的其他辩护意见与审理查明的事实相符，予以采纳。附带民事诉讼原告人自行与被告人家属达成的调解协议合法、有效，故对附带民事诉讼原告人的诉讼请求不予支持。鉴于被害人王某某在案件起因上具有严重责任，被告人具有自首情节，附带民事诉讼原告人与被告人家属己达成赔偿协议并已履行完毕，并对被告人罗少坤的行为予以谅解。结合上述情节，对被告人罗少坤从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十五条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，认定被告人罗少坤犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；驳回附带民事诉讼原告人万守兰的诉讼请求；作案尖刀予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人罗少坤以“有正当防卫情节，应认定上诉人的行为属于防卫过当，请求从轻处罚”为由，提出上诉。
经审理查明，2014年8月27日15时许，被害人王某某因上诉人罗少坤的羊进入自己家菜地而不满，与罗少坤发生争吵。王某某持斧子先追砍进入菜地的羊，尔后又持斧冲向罗少坤。罗少坤见状掏出随身携带的尖刀，在躲过王某某砍击的斧子后，连续捅刺王某某数刀，并将王某某摁倒在地，问王“想死想活”，王某某服软后，罗少坤将王某某放开。王某某在驾驶四轮车回家途中死亡。经法医鉴定，王某某系左大隐静脉破裂出血合并左肺上叶破裂出血死亡。案发后，上诉人罗少坤向公安机关自首。罗少坤家属与原审附带民事诉讼原告人万守兰自行达成民事赔偿协议，由罗少坤家属代为赔偿万守兰经济损失人民币18万元，万守兰对罗少坤的行为表示谅解，并建议法院对罗少坤从轻、减轻处罚。
上述事实有下列证据证实：
1．公安机关受案登记表证实，2014年8月27日15时35分，莫力达瓦达斡尔族自治旗巴彦鄂温克民族乡三合发村村民张某报案，称本村村民罗少坤与王某某发生争执，罗少坤用刀将王某某刺伤，王某某在回家途中死亡。
2．现场勘查笔录及照片证实，被害人王某某死亡地点为莫力达瓦达斡尔族自治旗巴彦鄂温克民族乡三合发村西侧3.5公里的草甸上。尸体呈头西北脚东南俯卧状，尸体下方枕有一左脚雨鞋，雨鞋上有红色疑似血迹，尸体上着红色线衣下着绿色雨裤，双脚赤足。在尸体右膝北侧100cm处草地上有一只右脚雨鞋，雨鞋上有疑似血迹。在尸体南侧180cm处停放有一辆四轮车，车头朝东南，四轮车方向盘上有红色疑似血迹，四轮车脚踏板和变速器位置有54cm×65cm的疑似血迹，左侧挡泥板上部有72cm×30cm疑似血迹。移动尸体后，尸体下部雨鞋上有红色疑似血迹，雨鞋东侧地面有32cm×23cm疑似血泊。由尸体向西860m的草甸北侧有一东西走向的白菜地，白菜地南侧290cm处草地上有一被砍倒的白桦树，白桦树南侧150cm处有一蓝色太阳帽，在太阳帽西南侧420cm处草地上有面积40cm×40cm的疑似血迹，在距该疑似血迹280cm处草地草叶上有3cm×1cm的疑似血迹。
3.提取笔录证实，莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局于2014年8月28日8时40至9时30分，对上述现场血迹进行了提取。
4.提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实，莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局于2014年8月27日19时40至20时20分，在上诉人罗少坤家对罗少坤作案用的尖刀进行了提取、扣押。
5.呼伦贝尔市公安局司法鉴定中心（呼）公（法物）鉴（DNA）字（2014）351号DNA鉴定书证实，现场勘查所提取的血迹及罗少坤作案用尖刀上的斑迹检出被害人王某某的DNA。
6.莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局物证鉴定室（莫）公（法）鉴（尸检）字（2014）041号法医学尸体检验鉴定书证实，死者王某某左肋弓处创口向下形成囊腔；左腹部、脐左处下缘及右腹部创口在一条直线上，符合锐器一次作用形成的贯通创；左腋下创口经左4、5肋间刺入胸腔，刺破左肺上叶，左胸腔内积血300ml；左大腿前侧创口刺破左大隐静脉，致大隐静脉4／5断离出血。系左大隐静脉破裂出血合并左肺上叶破裂出血死亡。
7.辨认笔录证实，上诉人罗少坤经对公安机关出示的10张不同尖刀的照片进行辩认，确认10号照片的尖刀，即公安机关在罗少坤家扣押的尖刀，系其作案凶器。
8．证人胡某某证言证实，2014年8月27日下午，其在村西侧的草甸子边放羊边和罗少坤说话，这时罗少坤的羊进入王某某家菜地，王某某拿斧子过去砍罗少坤的羊，接着又拿斧子朝罗少坤砍过来，砍没砍到不清楚。其给丈夫高某打电话，让他找村民组长张某来拉架。此时王、罗二人厮打在一起，其就帮罗少坤撵羊，回来看见王某某和罗少坤都倒在地上，已经不打了，王某某雨裤的左侧臀部位置都是血，王某某朝四轮车走去。其问罗少坤是不是拿刀了，罗少坤说是。接着罗少坤让其帮着看羊，罗少坤自己一只手拿着一把斧子，另一只手拿着一个30公分左右的东西走了。
9、证人高某证言证实，2014年8月27日下午，妻子胡某某打电话说罗少坤和王某某在草甸子上打起来了，王某某用斧子砍罗少坤，其就打电话通知了村民组长张某，后张某回电话说王某某死了。其赶到村子西边，看见王某某躺在地上，头朝西、脚朝东、脸朝南侧，四轮车在尸体的南边。
10．证人张某证言及报案材料证实，2014年8月27日15时20分，其接到村民高某电话，称王某某和罗少坤在村西草甸子上打架，王某某被打的满身是血。其就给罗少坤打电话，罗少坤称王某某已经开车走了。其赶到村西草甸子看见王某某躺在距四轮车一米远的地方，没有呼吸了，于是报案。
11．证人刘某某证言证实，其系罗少坤侄儿媳妇，2014年8月27日其得知罗少坤的事后，用号码1510487****的手机给罗少坤手机发短信让罗少坤自首，后在通话中罗少坤说己经给公安人员打电话自首了。
12.上诉人罗少坤案发时所用号码为1510492****的手机的通话记录清单、刘某某给罗少坤发短信的截图、莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局巴彦派出所出具的证明证实，罗少坤案发后通过手机向巴彦派出所所长郭卫民投案自首。
13.上诉人罗少坤供述，2014年8月27日15时许，其赶着羊经过村西草甸子时，看见王某某用斧子砍树，便劝王某某不要再砍树，这时其家的几只羊跑进王某某菜地里，王某某拿斧子去砍羊，没砍到羊，就冲过来要砍其。其从背包里拿出一把尖刀，王某某双手举着斧子砍其头部时，其往前迈了一步，头一歪，斧子把打在其右侧肩膀处，其右手拿着尖刀捅了王某某左侧大腿根部二三刀。接着二人就厮打在一起，其将王某某摁倒在地上，问王想死想活，王某某说想活，其就放开王某某，让王走了。王某某起身时，其看见王左侧大腿根部渗出了血。其拿着斧子和尖刀往家里走，边走边给巴彦派出所的郭所长打电话，告知其和王某某打架的事情，郭所长问人死没死，其说没有。其回家后，听回来的妻子说王某某死在半路上，就又给郭所长打电话告知情况，并说明其在家里。
14．谅解书、赔偿协议书、收条证实，原审附带民事诉讼原告人万守兰自行与上诉人罗少坤亲属达成赔偿协议，上诉人亲属给付万守兰18万元赔偿款，万守兰对罗少坤的行为予以谅解，并请求法院对罗少坤从轻、减轻处罚。
上述证据，经原审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗少坤因故在与被害人王某某厮打中捅刺王数刀，致王某某在回家途中死亡，其行为已构成故意伤害罪。应予依法惩处。上诉人罗少坤提出自己有正当防卫情节，应认定为防卫过当。经审查，上诉人罗少坤见王某某持斧子朝自己冲过来，本可以采取其他方法避免严重后果的发生，但其却掏出包中携带的尖刀，欲将王某某制服，有准备连续捅刺王某某数刀，其中两刀造成致命创，足见其主观上有伤害的故意，其行为具备互殴的性质，不符合正当防卫的特征。因此，该上诉理由不能成立。原审法院鉴于被害人王某某在案发起因上有一定过错，上诉人罗少坤具有自首情节，且其家属代为赔偿被害人家属经济损失，得到被害人家属谅解等情节，已对罗少坤予以从轻处罚。故罗少坤请求从轻处罚的上诉理由，本院不再采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 满都拉
代理审判员 郭青梅
代理审判员 李 庆
二〇一五年九月二十日
书 记 员 宝 永