山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终1539号上诉人（原审被告、反诉原告）：张智，女，1967年7月29日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：马嵩泽（系张智之夫），男，住址同上。被上诉人（原审原告、反诉被告)：李青荣，女，1980年2月16日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：赵素鑫，山东胶东律师事务所律师。上诉人张智因与被上诉人李青荣房屋买卖合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张智上诉请求：撤销一审判决第二项，改判李青荣应付的违约金与所主张的房款相互抵顶,驳回李青荣的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定的基本事实正确。案涉房屋虽在2009年过户至张智名下，但所依据的民事调解书后被撤销，房屋买卖合同处理效力待定状态，直至2015年6月30日经生效判决确定了合同效力，李青荣才有权主张剩余房屋，表明李青荣的违约行为持续到2015年6月30日，故张智主张的违约金应计算至此时；2.一审判决的第一项与第二项适用法律不一致。第一项系基于李青荣的违约行为持续至2015年6月30日的事实，第二项亦应对应，如此计算李青荣应付的违约金数额高于张智应付的剩余房款，相互抵顶后，张智放弃索要其余违约金。李青荣辩称，1.李青荣并未违约，系因案外人的原因导致双方房屋买卖合同未能正常履行，不应给付张智违约金；2.一审按照年利率12%计算违约金明显过高；3.一审判决有失公允，但李青荣未提起上诉。2015年11月24日，李青荣向一审法院起诉请求：判令张智给付房款17万元，并给付违约金（自2009年4月27日起至实际履行之日止，按照人民银行同期贷款利率计付，暂时计算到2015年8月31日为58028元）。诉讼过程中，张智提出反诉请求:判令李青荣支付违约金20万元。一审法院认定事实：2005年5月18日，李青荣与威海市华宇房地产开发公司（以下简称“华宇公司”）签订商品房预售合同一份，约定，华宇公司将位于威海火炬高技术产业开发区古寨东路249号604室转让给李青荣，房屋价款434940元，后李青荣以购买上述房屋为由向中国建设银行威海市环翠区支行（以下简称“建行环翠支行”）贷款29万元，华宇公司对此承担不可撤销的保证责任。建行环翠支行则于2005年5月30日将贷款打汇华宇公司账户。由于贷款时并未办理涉案房屋产权登记手续，故一直未办理房屋抵押登记。2007年1月9日，张智与李青荣签订了房屋买卖合同一份，约定、李青荣根据国家规定已依法取得古寨东路249号604室房屋所有权，对房屋现状负全责；张智愿意在上述条款成立的前提下，向李青荣购买上述房屋的完全产权之事签订协议，并有权在此种情况下签订才具有法律效力；房屋转让价款为48万元，张智决定购买该房屋时预付4万元为订金，李青荣收到张智订金后次日与张智签订房屋买卖合同，签订房屋买卖合同时张智以现金的方式向李青荣支付30万元，张智在办理变更房屋合同手续现场支付剩余房款14万元；协议签订后，李青荣负责变更相关合同。合同下方甲方处除李青荣签字外另有谢存晓的签字，张智称谢存晓与李青荣为夫妻关系，李青荣则称其与谢存晓是恋爱关系，并未登记结婚。张智于2007年1月8日向李青荣支付订金4万元，同年1月10日支付房款17万元，1月13日支付房款10万元。后李青荣于2007年2月2日补充书写单方协议一份，载明张智2007年3月6日行使房屋使用权；房屋内的物品、电视、热水器、洗衣机、冰箱留给张智。后又于2007年3月16日向张智出具承诺书一份，承诺李青荣在2007年3月23日前将购房合同（商品房预售合同）由原户名李青荣变更为张智，变更完当日买方须交纳完所有剩余房款，若卖方不能在2007年3月23日前将购房合同变更为张智，则李青荣需从收到张智第一笔房款之日起，按已付款项（31万元）每日2‰违约金交给张智。2008年4月10日，张智以李青荣为被告诉至威海市环翠区人民法院（以下简称“环翠区法院”），要求李青荣继续履行双方签订的房屋买卖合同，并为其办理涉案房屋产权转移登记手续。在该案审理过程中，经调解，张智和李青荣达成调解协议，并以民事调解书予以确认，调解协议内容如下：一、李青荣于2008年5月26日将诉争房屋过户至张智名下，并支付张智违约金15000元；逾期，李青荣需按张智已付款项31万元的每日2‰支付自2007年1月8日起至其过户之日止的违约金；二、李青荣于2008年6月15日前将房屋交付张智，逾期，需向张智额外支付违约金10000元；三、张智于房屋过户之日付给李青荣房款100000元，于房屋交付之日给付剩余房款70000元。后，华宇公司向检察机关申诉，威海市环翠区人民检察院于2010年5月11日作出威环检建字（2010）9号检察建议书，建议环翠区法院再审。环翠区法院经审判委员会讨论决定，裁定再审此案。该院再审过程中，追加华宇公司作为第三人参加诉讼，并于2011年3月3日作出（2010）威环民一再字第5号民事判决。张智不服该判决，向威海市中级人民法院（以下简称“威海中院”）提出上诉，该院于2013年9月4日作出（2012）威民再终字第14号民事裁定，撤销环翠区法院（2010）威环民一再字第5号民事判决，发回该院重审。环翠区法院于2014年12月18日作出（2010）威环民一再重字第5号民事判决。判决：一、撤销环翠区法院（2008）威环民一初字第786号民事调解书；二、华宇公司、李青荣于判决生效后十日内协助张智办理位于威海高技术产业开发区古寨东路249号604室房屋产权转移登记手续；三、张智于判决生效后十日内向李青荣支付剩余房屋价款17万元；四、李青荣于判决生效后十日内支付张智财产保全费1520元。张智、华宇公司均不服，向威海中院提出上诉，2015年6月19日，该院做出（2015）威民再重终字第6号民事判决：一、维持环翠区法院（2010）威环民一再重字第5号民事判决第一、二、四项，即（一）撤销环翠区法院（2008）威环民一初字第786号民事调解书；（二）华宇公司、李青荣于判决生效后十日内协助张智办理位于威海高技术产业开发区古寨东路249号604室房屋产权转移登记手续；（四）李青荣于判决生效后十日内支付张智财产保全费1520元。二、撤销环翠区法院（2010）威环民一再重字第5号民事判决书第三项。另查，涉案房屋于2009年4月27日已由环翠区法院依据（2008）威环民一初字第786号民事调解书强制执行过户至张智名下，但张智直到2011年11月才通过诉讼取得房屋使用权。一审法院认为，根据已生效的威海中院（2015）威民再重终字第6号民事判决，张智与李青荣之间的房屋买卖合同有效。同时，张智持有李青荣出具的承诺书，说明该承诺书是双方房屋买卖合同的组成部分，其内容不违反法律法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力，双方均应依约履行各自的合同义务。根据双方约定，李青荣以48万元价格将房屋卖予张智，张智已给付李青荣31万元，剩余17万元未给付，张智应在李青荣在房屋的预售合同买房人变更为张智时，张智将剩余17万元给付李青荣。但因双方与案外人之间的诉讼，该房屋在2009年被强制执行过户至张智名下，故李青荣要求张智给付剩余的房款17万元，符合双方合同约定，予以支持。关于李青荣主张的违约金。威海中院在上述判决中认定双方房屋买卖合同有效，并判令华宇公司、李青荣于协助张智办理房屋的产权转移登记手续。虽然涉案房屋早在2009年已经由环翠区法院依据上述调解书强制执行过户至张智名下，但因双方达成的（2008）威环民一初字第786号民事调解书违反法定程序并在之后的诉讼中被撤销，故该执行行为的效力实际上是在2015年6月29日的（2015）威民再重终字第6号民事判决中予以确认，即在此之前虽涉案房屋已经过户至张智名下，但效力待定，直至2015年6月29日，该过户行为方得到确认。鉴于张智享有后履行抗辩权以及张智购房多年才取得房屋居住权的实际情况，张智支付逾期付款违约金应当自2015年6月30日起算，李青荣要求自2009年4月27日起计算理由不当，不予支持；李青荣要求按照人民银行同期贷款利率计付，不违反法律规定，予以支持。张智的抗辩部分成立，予以采纳。关于李青荣的反诉请求。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。李青荣未按承诺书约定的时间办理产权变更手续，属于违约行为，即使违约是由于第三人的原因导致，其作为合同相对方，仍应当承担违约责任。李青荣以属于第三人的原因导致逾期交房，不应承担违约责任的理由不当，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。李青荣承诺若其未能在2007年3月23日前，将购房合同变更为张智的名字，否则从收到张智第一笔房款之日起，按已付款项（31万元）每日2‰计算违约金，符合上述法律规定。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而每日2‰相当于年息73%，显然属于过分高于造成的损失，李青荣主张予以调整，符合法律规定，予以采纳。鉴于李青荣所承诺的相当于逾期办证的违约金，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的规定，考虑到张智多年陷于诉讼，不能如期办证、不能如期入住，主要是由李青荣的违约行为导致，以及逾期贷款利息存在一定的浮动等原因，酌定李青荣自2007年1月8日至2009年4月27日以31万元为基数、按照年利率12%向张智支付违约金，违约金总额为85509元。综上，李青荣本诉请求中的合理部分及张智反诉请求中的合理部分，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款、第二十四条。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、张智于判决生效后十日内给付李青荣剩余房款17万元，并给付利息（以17万元为本金，自2015年6月30日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；二、李青荣于判决生效后十日内给付张智违约金85509元；三、驳回李青荣其他诉讼请求及张智的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元，由李青荣负担150元，张智负担1700元；反诉费2150元，由李青荣负担920元，张智负担1230元。本院二审期间，双方未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张智与李青荣就房屋买卖合同纠纷于环翠区法院达成调解协议，进而环翠区法院据此于2009年4月27日将案涉房屋的产权转移登记至张智名下，此时张智已获得该房屋的所有权，张智应将剩余购房款支付给李青荣。后因华宇公司的参与导致新的诉讼产生，对张智而言产生李青荣可能丧失履行合同义务的不安抗辩。至2015年6月生效判决最终确认张智与李青荣之间房屋买卖合同并应予履行，系对张智房屋所有权进行的重新确认，此时张智拒付剩余购房款的理由丧失，一审判令张智自此时起承担逾期付款利息正确。纵观全案可以看出，张智自2009年4月27日即获得了案涉房屋的所有权，李青荣逾期办理产权转移登记手续的违约行为到此终止，其后的诉讼对于张智获得房屋所有权的事实亦未产生影响，李青荣应给付的逾期办证违约金亦应计算至此时。同时一审考虑到张智多年处于诉讼、未能按期入住的情况，以较高的年利率计算违约金，亦较为恰当。张智主张计算逾期办证违约金至2015年6月理由不当，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由张智负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  侯善斌二〇一七年八月三十一日书记员  邓雯涛