宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬仑港商初字第106号
原告：陈士定。
委托代理人：毛留军，浙江红邦律师事务所律师。
被告：宁波市北仑区小港街道下周隘股份经济合作社。住所地：浙江省宁波市北仑区小港街道下周隘村。
代表人：蒋伟国，该合作社董事长。
委托代理人：徐志祥，宁波市岩河法律服务所法律工作者。
第三人：余忠东。
委托代理人：林君龙，宁波市芦江法律服务所法律工作者。
原告陈士定诉被告宁波市北仑区小港街道下周隘股份经济合作社合同纠纷一案，本院于2012年7月11日立案受理后，依法追加余忠东为本案第三人，并由审判员尚新华独任审判，后转为普通程序，依法组成合议庭于2012年8月10日、2013年5月31日、2014年4月14日公开开庭进行了审理。原告陈士定及委托代理人毛留军，被告宁波市北仑区小港街道下周隘股份经济合作社代表人蒋伟国及委托代理人徐志祥，第三人余忠东及委托代理人林君龙到庭参加了诉讼。审理期间，对涉案房屋等作了评估。本案现已审理终结。
原告陈士定起诉称：1998年1月15日，原、被告签订了《公墓承包合同》，由原告承包被告的龙凤墓园。2010年12月底，《公墓承包合同》到期，被告在未同原告办理结算及交接手续情况下，于2011年3月将龙凤墓园承包给了第三人，侵占了原告已建造的墓穴和平整的地基，还将原告建造的墓穴擅自出售、损坏，造成原告无法出售。经有关部门协调未果，诉至法院，要求判令：1、被告支付房屋押金3000元及建房款35000元；2、被告支付经济墓建造费33000元；3、被告赔偿原告损失847183元。后原告放弃了请求判令被告给付材料款6400元、植树绿化费用7200元、已存电费183.26元的诉讼请求，并将双方部分债务相互抵销，将诉讼请求变更为要求判令：1、被告支付经济墓建造费5387元；2、被告支付建房款35000元；3、被告支付原告平整地基费用18万元；4、被告支付原告36个墓建造费636800元；5、被告赔偿原告12个生态草坪墓、1个连穴墓、2个空穴经济墓损失16600元。
为证明所诉事实，原告提供了以下证据：1、《公墓承包合同》、《补充协议》各1份，用以证明原告是原龙凤公墓的承包人以及剩余墓穴可以自行出售等事实。2、《合股经营协议书》、《协议书》各1份，用以证明原告主体资格的事实。3、收据1份，用以证明原告向被告交纳房屋押金的事实。4、照片29张及损失清单1份，用以证明剩余墓穴及地基的数量、状况，部分墓穴被第三人出售、损坏的事实。5、证明、行驶证各1份，用以证明原告的剩余材料。6、公墓转让合同7份，用以证明原告建造的墓穴可转让价格的事实。7、照片10张，用以证明与2013年3月8日勘验时相比，又有1个墓穴被第三人出售了，4个墓穴被第三人损坏了。
被告宁波市北仑区小港街道下周隘股份经济合作社答辩称：1、原告第1项诉请中的经济墓建造费5387元被告同意支付；2、原告第2项诉请中的建房款35000元，因系原告自己另行建造的，并非加层或扩建，依照双方签订的《补充合同》第四条的约定，原告要求被告支付35000元建房款是没有合同依据的，被告不同意支付；3、原告第3项诉请中的平整地基费用18万元无合同依据，被告不同意支付；4、关于原告第4、5项诉请，双方签订的《公墓承包合同》第七条约定：承包期满，如乙方（原告）尚有少量空穴及平整的坟地应与下期承包人协商解决，如协商未成，乙方（原告）可以将少量空穴自找坟主进穴，应按坟价百分之十七的产值计算上交甲方（被告）。被告及第三人同意在收取管理费前提下提供发票、公章、合同，配合原告将现有的墓穴自找坟主进穴，但不同意折价赔偿。被出售、损坏部分涉案墓穴是第三人所为，原告的损失应向第三人主张赔偿。
被告提供了如下证据：1、移交清单1份，用以证明证件部分移交，部分未移交的事实。2、审批表1份，用以证明坟墓建造要经过有关部门审批，原告没有经过审批。3、《龙凤墓园承包合同》1份，用以证明原告的部分费用和损失应该由第三人承担。4、《宁波市公墓墓位使用权转让合同》23份及清单1份，用以证明2010年原告卖了23座墓穴，被告认可总量的20%是少量，原告所诉的墓穴价格也不合理。
第三人余忠东述称：1、原告起诉的是被告，诉求都是向被告提出的，因此本案与第三人无关。2、3间平房、原告平整的地基、遗留的墓穴第三人不要，也不同意折价赔偿。第三人同意提供发票、公章、合同，配合原告将现有的墓穴自找坟主进穴，但不同意折价赔偿。
第三人提供了其与被告签订的《龙凤墓园承包合同》1份，证明第三人是合法的经营者。
为查明案件事实，本院于2013年3月8月组织原、被告和第三人到龙凤公墓进行了现场勘验，并形成了勘验笔录及相应照片。
应原告申请，本院于2013年6月7日作出司法评估决定，决定对涉案的房屋、地基、墓穴进行评估。2013年10月24日，宁波德威资产评估有限公司以原告不能提供评估所需的基础资料，不具备评估技术所要求的条件为由将案件退回本院。为依法审结案件，本院另行委托宁波威远资产评估有限公司所对涉案财产进行了估价，经实地勘验测量、走访相关单位、调取有关资料，2014年3月27日，宁波威远资产评估有限公司作出了《北仑龙凤公墓一案建筑估价建议书》，建议书中对涉案的3间房屋、5块地基，9个已经销售墓穴，10个已损坏墓穴，12个生态草坪墓，1个连穴墓，2个空穴经济墓等作了估价建议，估价基准日为2011年3月1日，其中3间房屋的成本估价约为27400元。
对原告提供的证据1、2、3，被告、第三人无异议，本院予以认定。对原告提供的证据4、7，被告和第三人虽有异议，但其与本院现场勘验情况一致，本院予以认定。对原告提供的证据5、6，被告、第三人有异议，且该证据与本案需认定事实无法律上的关联性，本院不作认定。对被告和第三人提供的《龙凤墓园承包合同》原告无异议，本院予以认定。对被告提供的证据1、2、4，原告有异议，且该证据与本案需认定事实无法律上的关联性，本院不作认定。
对本院的勘验笔录及相应照片，各方当事人均无异议。
对宁波威远资产评估有限公司作出的《北仑龙凤公墓一案建筑估价建议书》，被告、第三人有异议，原告也提出了部分异议。本院认为，经审理，宁波威远资产评估有限公司作出的《北仑龙凤公墓一案建筑估价建议书》中，仅涉及3间房屋的估价建议与本案需认定事实有法律上的关联性，故对该建议书除此之外的其他估价建议部分，本院不作认定，不作为定案依据。关于涉案的3间房屋价格问题，原告申请启动的司法评估程序未能作出评估结论，本院为查明案件事实另行委托具有相关专业资质的宁波威远资产评估有限公司实地进行了勘验测量，并在此基础上作出了3间房屋的估价建议，该建议具有一定的专业性和客观性，可以作为认定相关事实的重要辅助证据，本院对该估价建议结论予以认定。
根据上述证据的认定，本院确认以下案件事实：
1998年1月15日，原告和案外人王某与被告（当时名称为：宁波市北仑区小港镇下周隘村经济合作社）签订了《公墓承包合同》，原告和案外人王某简称乙方，被告简称甲方，约定：北仑区第三墓园即龙凤公墓（由）乙方（承包）造坟墓；乙方承包公墓日期自1998年1月15日起至2010年1月14日止，为期12年；公墓承包费金额每年上交甲方12000元，共计应上交承包费144000元；第一期签订合同时上交92000元，第二期到2003年1月14日上交52000元；第七条约定：承包期满，如乙方尚有少量空穴及平整的坟地应与下期承包人协商解决，如协商未成，乙方可以将少量空穴自找坟主进穴，应按坟价百分之十七的产值计算上交甲方；合同还约定了其他事项。2002年1月15日，原告与案外人王某签订协议书，案外人王某退出《公墓承包合同》，被告予以认可。2003年3月19日，原、被告签订《补充协议》，原告简称乙方，被告简称甲方，约定：《公墓承包合同》承包期延长至2010年12月底止；第4条约定：如乙方在承包期间对该两间平房进行加层或其他扩建投入的费用到承包期满后对该两间平房进行估价结算，由下期承包人给付乙方。2011年3月1日，被告与第三人签订《龙凤墓园承包合同》，被告为甲方，第三人为乙方。约定：承包期限20年，自2011年3月1日至2031年2月28日止；第二十三条约定：上任承包者遗留下来的坟墓。其中经济墓直接转给乙方，经济坟价格按民政局指导价每座2200元；剩余坟墓由乙方与上任承包者自行协商，甲方从中协调。如协商不下，则按上任承包者的承包合同所约定的内容解决，如无法解决，则按法律程序进行。墓园办公大楼属于甲方所有，但由上期承包人投入的整修等相关资金，由乙方与上期承包人在合理范围内协商解决。
另查明：原告承包期满后，在龙凤墓园遗留有3间房屋，5块平整过的地基，36个墓和12个生态草坪墓、1个连穴墓、2个空穴经济墓。被告收取原告房屋押金3000元，原告的经济墓建造费33000元未经处理。2011年3月16日，宁波市北仑区小港街道殡葬管理所曾召集原、被告、第三人调解，但因各方意见差距过大，调解未果。2011年3月1日至今，原告在龙凤墓园遗留的上述房屋、墓穴及地基，其中：3间房屋已由第三人整修添附后使用；5块平整的地基未经使用；剩余的36个墓中，9个墓已被第三人出售，10个墓被损坏，现存17个墓；12个生态草坪墓、1个连穴墓、2个空穴经济墓已经损坏。
庭审中，因原告欠被告承包费25000元，且其超收管理费5613元，原、被告商定将该30613元与被告欠原告的房屋押金3000元、经济墓建造费33000元相互抵销，被告尚欠原告经济墓建造费5387元。根据宁波威远资产评估有限公司作出的《北仑龙凤公墓一案建筑估价建议书》，原告遗留在龙凤墓园的3间房屋2011年3月1日的成本价为27400元。
本院认为：原、被告签订的《公墓承包合同》及《补充协议》合法有效，双方均应依约履行。原告请求判令被告给付经济墓建造费5387元，被告同意给付，本院予以支持。
关于原告投入的房屋建设费用。原、被告签订的《补充协议》第4条约定：如乙方（原告）在承包期间对该两间平房进行加层或其他扩建投入的费用到承包期满后对该两间平房进行估价结算，由下期承包人给付乙方（原告）。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，上述条款属于“当事人约定由第三人履行”条款，在约定的履行义务未能履行或履行不符合约定的情况下，合同义务仍应在原合同相对方之间履行。原告遗留在龙凤墓园的3间房屋经被告准许扩建，在本案第三人拒绝给付原告投入的整修等相关资金的情况下，被告理应按原合同约定给付原告3间房屋的建设投入费用27400元。原告的该项诉请，于法有据，合理部分本院予以支持。
关于剩余墓的处理。原、被告《公墓承包合同》第七条约定：承包期满，如乙方（原告）尚有少量空穴及平整的坟地应与下期承包人协商解决，如协商未成，乙方（原告）可以将少量空穴自找坟主进穴，应按坟价百分之十七的产值计算上交甲方（被告）。现原告与下期承包人即第三人之间就此协商未成。根据合同该项约定，原告承包期满留存的剩余墓的处置权属原告所有，在与第三人就剩余墓处理协商未成的情况下，原告应按照合同约定对剩余墓自找坟主出售，被告作为原发包人对此负有配合义务。被告与第三人签订的《龙凤墓园承包合同》第二十三条约定，上任承包者遗留下来的剩余坟墓由乙方与上任承包者自行协商，甲方从中协调，如协商不下，则按上任承包者的承包合同所约定的内容解决，如无法解决，则按法律程序进行。根据合同该项约定，其一，第三人在承包时明知原承包人在承包期满时留存有剩余墓，该剩余墓并不在其续包范围之内；其二，对于该剩余墓，第三人有义务为原告自找坟主出售给予提供便利并予以相应配合。在原告承包期满时剩余的36个墓及其他剩余的生态草坪墓等，其中现存的17个墓，原告应按合同约定自找坟主出售，被告和第三人也同意并配合原告自找坟主，故原告请求判令被告赔偿该部分损失的诉讼请求，与合同约定不符，本院不予支持。其他变卖、损毁或损坏的墓均在第三人承包后发生，被告并非侵权主体，原告坚持要求被告赔偿，依据不足，本院难以支持，原告可以另行向第三人提起赔偿之诉。
关于原告已平整地基。原、被告在《公墓承包合同》中对原告平整的坟地仅约定应与下期承包人协商解决，对协商未成后如何处理未作约定，原告据此请求判令被告支付平整地基费用，合同和事实依据均不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第二款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告宁波市北仑区小港街道下周隘股份经济合作社于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告陈士定经济墓建造费5387元；
二、被告宁波市北仑区小港街道下周隘股份经济合作社于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告陈士定投入的建房费用27400元；
三、驳回原告陈士定的其他诉讼请求。
如被告未按期履行付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费12537元，由原告陈士定负担11917元，被告宁波市北仑区小港街道下周隘股份经济合作社负担620元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 尚新华
审 判 员 李青青
人民陪审员 沃小飞
二〇一四年四月十六日
代书 记员 徐 烨