湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）怀中民一终字第249号上诉人（原审被告）怀化市衡锐新能源科技有限公司，住所地怀化市鹤城区红星路4号。法定代表人夏彬，该公司总经理。委托代理人刘智林（特别授权），系该公司法务总监。被上诉人（原审原告）向吉水。被上诉人（原审原告）夏再衡。上述二被上诉人的共同委托代理人黄勇,湖南宏峰律师事务所律师。上诉人怀化市衡锐新能源科技有限公司因与被上诉人向吉水、夏再衡建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院2015年4月2日（2014）怀鹤民一初字第1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月19日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月5日公开开庭对本案进行了审理。上诉人怀化市衡锐新能源科技有限公司的法定代表人夏彬及其委托代理人刘智林，被上诉人向吉水及被上诉人向吉水、夏再衡的共同委托代理人黄勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告承包紫金城住宅小区、锦绣五溪住宅小区地下水源热泵中央热水管道安装工程后，又于2012年11月2日与原告签订《中央热水管道安装工程合同书》，合同约定，被告将紫金城住宅小区、锦绣五溪住宅小区地下水源热泵中央热水管道安装工程采取包工不包料的方式承包给原告施工，工程内容为安装地下水源热泵中央热水PPR热水管道，每户安装预付费IC热水表一块，工程单价为每平方米6元；被告提供给原告施工图纸及施工工具，负责提供施工人员的住宿场地，办理施工临时占道、用地手续和其他各种证件和批件；原告按施工图纸及国家标准规范施工确保质量，做好施工原始记录，汇集施工技术资料，提交竣工资料，并在施工完结、工程验收前移交被告；原告对本合同安装工程实行一年质量保证期和售后服务，质保期内免费售后服务，质保期后进行终身有偿服务；生活费按每人每天支付100元，工程按进度每月结算一次，支付月结算工程量的40%但扣除之前预付的生活费，所有工程完工后付足工程款总额的60%，余款经验收合格后7天内付清；本合同双方签字后生效至合同工程竣工结清余款后失效等内容。合同签订后，原告根据被告的要求予以了施工，因原告夏再衡是被告单位股东之一，被告委托夏再衡进行现场施工管理，至今为止，原告完成了合同约定的紫金城住宅小区工程内容，但锦绣五溪住宅小区工程内容只完成了热水管道安装的80%。在施工过程中，紫金城住宅小区工程因故取消了热水表的安装设计，原告因此没有施工安装热水表，但锦绣五溪住宅小区工程原告未安装热水表，被告在与原告进行工程结算后另行找人进行了安装。2014年5月21日，原、被告进行了结算并签订《中央热水安装工程（包工）结算清单》，确认被告尚欠付原告工程款635690元，同时约定工程发票款税率为7%由双方各承担50%，原告在领取余款时应扣除该税费；因该结算清单上没有确定付款时间，原告要求被告确定具体付款时间，于是，被告法定代表人夏彬在该结算清单尾部（位于双方在合同签字位置的下方）书写注明“应付工程款635690元在结算日未付，此款甲方积极与锦绣五溪业主协商付款。锦绣五溪业主付给甲方工程款后，甲方应及时付给乙方”（该注明的内容以下简称备注条款），原告没有在该备注条款后签名。被告至今尚未支付原告的工程欠款。另查明，原告没有建设工程施工资质。原审认为：原、被告签订了《中央热水管道安装工程合同书》，被告以包工不包料的形式将安装工程分包给原告，其中约定，原告按施工图纸及国家标准规范施工确保质量，做好施工原始记录，汇集施工技术资料，提交竣工资料，并在施工完结、工程验收前移交被告，原告对本合同安装工程实行一年质量保证期和售后服务，质保期内免费售后服务，质保期后进行终身有偿服务等内容，说明了原告在施工过程中必须以自已的技术提供工作，确保工程质量，同时，《中央热水管道安装工程合同书》也约定了关于“工程范围、开工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保证期”等相关条款内容，基本具备了建设工程施工合同所应具备的合同条款，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条之规定，原、被告签订的《中央热水管道安装工程合同书》为建设工程施工合同，本案为建设工程施工合同纠纷。被告在承包了紫金城住宅小区、锦绣五溪住宅小区地下水源热泵中央热水管道安装工程后，又与原告签订《中央热水管道安装工程合同书》，以包工不包料的形式将安装工程分包给原告，但被告没有提交证据能够证实取得发包人同意其转包工程给原告，且原告没有建设工程施工的相应资质，该合同违反了法律禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条之规定，原、被告签订的《中央热水管道安装工程合同书》无效。2014年5月21日，原、被告进行了工程结算并签订《中央热水安装工程（包工）结算清单》，确认被告尚欠付原告工程款635690元，这一事实双方均无异议，予以确认。原、被告进行工程结算签订的《中央热水安装工程（包工）结算清单》，属双方工程结算的确认，该结算清单独立于《中央热水管道安装工程合同书》而存在，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定，该结算清单合法有效，予以确认。《中央热水管道安装工程合同书》依法无效，但原告完成了该合同中的相关工程的工程款，已经双方结算认可，确认被告尚欠付原告工程款635690元。原告属分包被告的承包工程，整体工程的申请验收是被告的义务，原告只负责向被告交付工作成果，现原、被告己经进行了工程结算，说明被告认可了原告所完成的工程是合格的，该工程质量风险已转移于被告承担，依照《最高人民法院》第二条之规定，被告应支付给原告所欠付的工程款635690元。《中央热水安装工程（包工）结算清单》没有明确被告支付原告工程款的具体时间，在原告的要求下，被告法定代表人夏彬就支付期限在该结算清单尾部书写了备注条款，原告也接受了该结算清单，因此，该备注条款即是双方就付款期限所达成的一致意见，但就该备注条款中的内容，本案中被告并无证据能够证实其存在有对锦绣五溪业主的债权及确切的实现债权的期限，因此，就被告支付原告工程款的期限约定仍然不明确，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、第六十二条第（四）项之规定，原告可以随时要求被告支付工程欠款，但应给予被告合理的履行期限，现原告提起诉讼，已经给予了被告充足的履行期限，故被告应及时支付原告尚欠付的工程款。被告认为原告的工程尚未完工并未验收合格，剩余工程款635690元未具备支付条件。原审认为，《中央热水管道安装工程合同书》依法无效，而在具体施工过程中，紫禁城项目工程原告除热水表未安装外，其余工程均已完成，未安装热水表又系发包人取消安装，属合同内容的变更，原告没有违约；锦绣五溪项目中，原告虽未完成全部合同所约定的内容，但双方结算后，被告将余下工程另行安排了他人施工，说明了双方对原合同内容进行了协议变更，被告认可了原告已履行了自已的合同义务，且《中央热水管道安装工程合同书》约定“本合同双方签字后生效至合同工程竣工结清余款后失效。”在2014年5月21日双方结算后，《中央热水管道安装工程合同书》所约定内容也因双方相互之间认可履行完毕而失效，说明了被告对原告已经全面适当履行合同的认可，故被告的该抗辩理由不能成立。被告认为原告夏再衡系被告股东，负责本案工程管理工作，被告亦支付了其工资，原告工程施工所得利润应归被告所有，原告没有诉讼主体资格。原审认为，原、被告签订了合同，成为了相互独立的合同相对方，且原告向吉水并非被告员工，合同相对方各应承担各自相应的民事权利义务，故二原告诉讼主体资格适格。至于原告夏再衡系被告股东，被告认为利润应归属其单位，属另一法律关系，被告可另案诉讼，本案中不作处理。被告认为原告的工程款应扣除3.5%的税款。原审认为，虽然《中央热水安装工程（包工）结算清单》约定了“工程发票款税率为7%由双方各承担50%”，但根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十九条的规定，国家的税收征收机关是国家税务局和各级地方税务局，该约定条款只能说明在原告出具给被告工程款发票时，双方应承担的税款份额，是双方对依法缴纳税款后如何分担税款的内部约定，不能说明原告必须将3.5%的税款交付给被告，被告更不能据此约定条款主张抵扣工程欠款。综上所述，依照上述法律及《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告怀化市衡锐新能源科技有限公司支付原告向吉水、夏再衡工程款635690元，于本判决生效后15日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10157元，由被告怀化市衡锐新能源科技有限公司承担。宣判后，上诉人怀化市衡锐新能源科技有限公司不服，以原审根据双方进行了工程结算这一事实即认定被上诉人所完成的工程为合格属事实认定错误；原审不按《合同法》第五十八条的规定处理本案属于适用法律错误；被上诉人的工程款应扣除总工程款3.5%的税款为由向本院提起上诉，要求本院二审：1、撤销原判，依法改判或者发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人向吉水、夏再衡对上诉人怀化市衡锐新能源科技有限公司的上诉主张及理由答辩称：原判事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人的上诉主张不能成立，二审应予驳回。原审认定的事实属实，本院予以确认。上述事实，经一、二审公开开庭审理，双方当事人到庭举证、质证和辩论，本院确认有下列证据予以证实：1、一审所列证据；2、一、二审庭审笔录。本院认为：怀化市衡锐新能源科技有限公司在承包了紫金城住宅小区、锦绣五溪住宅小区地下水源热泵中央热水管道安装工程后，又与向吉水、夏再衡签订《中央热水管道安装工程合同书》，以包工不包料的形式将安装工程分包给没有相应施工资质的向吉水、夏再衡，违反了法律禁止性规定，故双方所签订的上述《中央热水管道安装工程合同书》无效。原审确认为无效正确。因为上述《中央热水管道安装工程合同书》无效，则包括工程质量合格标准、工程款项支付时间等条款在内的所有协议内容对双方当事人并不具有约束力。因双方在履行上述《中央热水管道安装工程合同书》过程中，向吉水、夏再衡除紫禁城项目工程的热水表未安装外，其余工程均已完成，未安装热水表又系发包人取消安装，属双方对合同内容的合意变更，不属于向吉水、夏再衡的过错所导致，向吉水、夏再衡无须对此承担责任。双方对向吉水、夏再衡完成的工程进行结算后，怀化市衡锐新能源科技有限公司将余下工程另行安排了他人施工，应视为怀化市衡锐新能源科技有限公司对向吉水、夏再衡完成的工程进行了接收和占有，自该接收和占有之日起，向吉水、夏再衡即对上述自己已经完成的工程失去管理能力，亦即对上述自己已经完成的工程量及工程质量失去了固定等能力，就向吉水、夏再衡已经完成的工程量及工程质量等问题，自上述工程接收和占有之日起由工程接收和占有人即怀化市衡锐新能源科技有限公司负责。据上，上述《中央热水管道安装工程合同书》包括工程质量合格标准、工程款项支付时间等条款在内的所有协议内容对双方当事人并不具有约束力，向吉水、夏再衡不再负有让工程达到上述无效合同约定的质量标准的义务，向吉水、夏再衡所完成的工程自双方进行结算及由怀化市衡锐新能源科技有限公司接收后即视为已经达到了发包人怀化市衡锐新能源科技有限公司认可的标准。双方进行工程结算所签订的《中央热水安装工程（包工）结算清单》，属双方对应由怀化市衡锐新能源科技有限公司支付向吉水、夏再衡工程款项的确认，该结算确认并不违反法律强制禁止性规定，合法有效，原审确认有效正确。虽然，怀化市衡锐新能源科技有限公司的法定代表人夏彬在上述结算清单上注明“应付工程款635690元在结算日未付，此款甲方积极与锦绣五溪业主协商付款。锦绣五溪业主付给甲方工程款后，甲方应及时付给乙方”之内容，由于锦绣五溪业主与怀化市衡锐新能源科技有限公司的债权债务与向吉水、夏再衡无关，且怀化市衡锐新能源科技有限公司并未举证证明上述债权债务的存在及确切的实现债权的期限，无法履行，故上述怀化市衡锐新能源科技有限公司的法定代表人夏彬在结算清单上注明的工程款给付期限之内容对向吉水、夏再衡双方不具约束力，向吉水、夏再衡有权随时按上述结算清单上确认的工程款额向怀化市衡锐新能源科技有限公司主张权利。综上，原判事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人怀化市衡锐新能源科技有限公司的上诉主张及理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10157元，由上诉人怀化市衡锐新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  冷旗帜审 判 员  刘士平代理审判员  宋艳云二〇一五年六月八日代理书记员  唐红霞