北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）三中民终字第13645号
上诉人（原审原告）李杨，男，1966年8月20日出生。
被上诉人（原审被告）北京正山石材有限公司，住所地北京市通州区台湖镇西联石材市场1区。
法定代理人马正山，经理。
被上诉人（原审被告）北京正山博石工贸有限公司，住所地北京市通州区台湖镇北神树村（西联联合国际石材交易市场内一区6排32号）。
法定代表人马正山，总经理。
以上二被上诉人之共同委托代理人王红，北京市浩鸿律师事务所律师。
上诉人李杨因与被上诉人北京正山石材有限公司（以下简称石材公司）、北京正山博石工贸有限公司（以下简称工贸公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2013）通民初字第13756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月15日立案受理后，依法组成由法官张丽新担任审判长，法官江惠、于洪群参加的合议庭，于2014年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人李杨，被上诉人石材公司、工贸公司的共同委托代理人王红，到庭参加了诉讼。
李杨在一审中起诉称：2012年11月3日16时30分，在北京市通州区台湖镇，李杨乘坐李×驾驶的小客车与石材公司的司机杜×驾驶的叉车相撞，而叉车车主为工贸公司。李杨受伤。李杨起诉石材公司、工贸公司赔偿其已发生的部分医疗费等费用案，北京市通州区人民法院已受理，并做出（2013）通民初字第1262号判决书和（2013）通民初字第4968号判决书，现向法院提出诉讼请求，请求判令：1.由石材公司、工贸公司赔偿李杨发生的医疗费34285.41元，误工费205550.76元，护理费2400元，交通费939元，住院伙食补助费500元，营养费2458.14元，伤残赔偿金80642元，被抚养人生活费13137.5元，伤残鉴定费及复印费4278.6元，精神损害抚慰金20000元，共计364191.41元。2.判令石材公司、工贸公司承担相关诉讼费、先予执行费、保全费等。
石材公司、工贸公司在一审中答辩称：杜×驾驶的叉车所有人是石材公司，与工贸公司无关。关于李杨主张的医疗费用，费用过高，要求李杨就相关情况作出说明。交通事故发生在2012年11月3日，李杨自2013年6月7日到2014年6月24日休息383天，与生活常识不符，要求李杨及相关诊断证明的出具者到庭作证。李杨主张的误工收入没有提供证据，且没有纳税证明，不予认可。李杨为10级伤残，且住院期间有陪护，出院又有陪护，不合常规，要求陪护证明的出具人到庭接受质询。关于李杨主张的交通费，对于乘坐公交及地铁的费用认可，对于往返打车费用不予认可。对李杨主张的住院伙食补助费予以认可。李杨主张的营养费数额过高，不予认可。伤残赔偿金应按照事故发生时上年度的赔偿标准计算。被抚养人生活费应按照事故发生时上年度的相关标准计算，且被扶养人有3个儿子，应在此基础上乘以三分之一。关于李杨主张的鉴定费予以认可，复印费用过高不予认可，精神损害抚慰金不予认可。
一审法院审理查明：2012年11月3日16时30分，杜×驾驶叉车由西向东行驶至通州区台湖镇，适有李×驾驶小客车（内乘：刘×、李×及李杨）由西向东驶来，叉车左后部与小客车前部相撞，造成两车损坏，李×、刘×、李×及李杨受伤。此次事故经北京市公安局公安交通管理局通州交通支队（以下简称通州交通支队）认定，杜×负事故全部责任，李×无责任。
事发后李杨的伤情经北京市朝阳区桓兴肿瘤医院诊断为桡骨骨折及软组织挫伤，建议住院治疗。当日李杨又前往中国人民武装警察部队总医院进行治疗（以下简称武警总医院），其伤情经该院诊断为右桡骨骨折、骨筋膜室综合症、右桡神经损伤、右尺神经损伤。
事发时杜×系石材公司的职员，系执行公司职务行为过程中。2012年12月，李杨以机动车交通事故责任纠纷为由，将石材公司及杜×起诉至北京市通州区人民法院，要求石材公司及杜×赔偿其医疗费63940.56元、护理费3960元、交通费1159元、住院伙食补助费1900元、营养费3325.93元、财产损失130元，以上共计74415.49元，该院于2013年2月作出（2013）通民初字第1262号民事判决，判决石材公司赔偿李杨医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、医疗器具辅助费、财产损失共计人民币72176.49元，驳回李杨的其他诉讼请求。石材公司不服上述判决提起上诉，后石材公司撤回了上诉，北京市第二中级人民法院作出（2013）二中民终字第07130号民事裁定书，裁定准许石材公司撤诉，双方均按原判执行。
2013年3月，李杨再次以机动车交通事故责任纠纷为由，将石材公司起诉至北京市通州区人民法院，要求赔偿其医疗费2031.4元、误工费103474.8元（主张自2012年11月3日至2013年6月6日期间）、护理费3600元（主张36天，每天120元）、交通费314元、营养费5018元，共计114438.2元。该院经审理于2013年6月作出（2013）通民初字第4968号民事判决，判决石材公司赔偿李杨医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费共计27227.3元，驳回李杨的其他诉讼请求。李杨不服上述判决提起上诉，上诉要求依法改判原审判决第一项，请求在原审法院判决基础上，再增加赔偿其误工费87990.9元，护理费1500元，营养费3518元，合计93008.9元。李杨上诉称：原审判决部分描述违背事实，原审判决按照每年36469元的标准赔偿其216天的误工费明显违反法律规定；误工费计算标准应当考虑其工作及行业情况，应当按照2012年北京市城镇单位在岗职工平均工资132038元，日平均工资应为（132038元／12月／21.75天）来计算；护理费无故少算了从2月8日到22日5天共计1500元于法无据；原审判决以发票开具的是食品而非营养品为由，大幅扣减营养费用，与（2013）通民初字第1262号判决相矛盾。石材公司虽不同意原判，但未提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理于2013年8月作出（2013）二中民终字第12706号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。李杨对上述判决结果不服，向北京市高级人民法院提起再审申请，北京市高级人民法院于2014年3月12日作出（2014）高民申字第01087号民事申请再审案件受理通知书。
李杨对（2013）通民初字第1262号民事判决及（2013）二中民终字第07130号民事裁定不服，提起再审申请，北京市第三中级人民法院决定撤销原判，发回重审。北京市通州区人民法院重审案件过程中［（2014）通民初字第4678号］追加工贸公司为共同被告，李杨要求杜×、石材公司、工贸公司共同赔偿其医疗费63940.56元、护理费3960元、交通费1159元、住院伙食补助费1900元、营养费3325.93元、财产损失130元，以上共计74415.49元。该院经审理于2014年6月作出（2014）通民初字第4678号民事判决，认定杜×系石材公司员工，事发时系履行职务行为，故李杨的损失应当由石材公司予以赔偿，并认定肇事叉车系工贸公司购买，故工贸公司应对此负连带赔偿责任，遂判决石材公司赔偿李杨医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、医疗器具辅助费、财产损失共计人民币72176.49元，工贸公司对此负连带赔偿责任（已执行清），驳回李杨的其他诉讼请求。
2013年11月5日至同年11月15日期间（共计10天），李杨在武警总医院进行了住院治疗，在该院行右桡骨骨折术后内固定取出手术，2013年武警总医院的诊断证明建议李杨加强营养，2013年11月15日武警总医院的出院诊断再次建议李杨加强营养，并载明李杨住院期间陪护1人，出院陪护两周。本案审理过程中，经李杨申请，一审法院委托北京中正司法鉴定所对李杨的伤残程度及后续治疗费用进行鉴定，2014年6月25日，中正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》鉴定结论为李杨的伤残程度属X级（伤残赔偿指数为10%），李杨右尺、桡神经损伤、右前臂手术瘢痕，后续可行对症治疗、功能重建、瘢痕修复等治疗，具体治疗项目以北京市三级甲等医院医嘱实施，费用以实际发生为准。李杨出具的诊断证明载明李杨在2013年6月7日至定残前处于持续误工状态。李杨的户籍性质为城镇居民，李杨的母亲钦×（1947年5月24日出生）共有3名子女，本案一审审理过程中，李杨同意按照农村居民标准计算钦×的被扶养人生活费。
本案一审审理过程中，李杨提交了北京市统计局、国家统计局北京调查总队颁布的2013年度北京市软件和信息技术服务业的平均工资标准为138465元，李杨称其系北京九颗星软件技术有限公司（以下简称九颗星公司）的股东，从事也是软件和信息技术业，因此应按照上述行业收入标准作为其误工费计算标准。为此李杨提交了九颗星公司的营业执照、九颗星公司出具的证明（内容为李杨自2005年9月16日起一直担任公司经理职务）、九颗星公司与其他公司签订的服务合同、九颗星公司出具的工资证明（内容为李杨的月工资为3500元，李杨在2012年12月至2014年6月期间的工资收入为零，其中基本工资为零，奖金提成为零）及个人所得税纳税证明（2012年11月至2014年6月期间，显示李杨上述纳税期间每月的纳税额均为零）。李杨并提交了2013年10月21日的全体股东证明，内容为九颗星公司2012年增资后的3名股东一致同意，公司法定代表人兼总经理的李杨工资待遇除每月3500元的基本工资外，其他毛利润全年汇总后作为李杨的业务提成奖金，通过列举业务提成及毛利润等数据，得出李杨应得业务提成奖金为96000元，并载明2011年度李杨领取的基本工资及业务提成奖金共计为138000元。
一审法院经核实，该案李杨的合理损失为：医疗费34285.41元，误工费42309元，护理费2400元，交通费500元，住院伙食补助费500元，营养费1200元，伤残赔偿金80642元，被抚养人生活费6776.5元，伤残鉴定费3000元、复印费619.6元，精神损害抚慰金5000元，共计177232.51元。
一审法院判决认定：公民、法人合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。机动车发生交通事故造成他人人身损害的，侵权责任人应当承担相应的赔偿责任。本案中杜×驾驶肇事叉车与李杨发生交通事故，造成李杨受伤，杜×负事故全部责任，因事发时杜×系石材公司职员，其系执行职务行为过程中，因此石材公司作为杜×的雇主，应当对此次事故造成的合理损失承担赔偿责任。杜×驾驶的肇事叉车系工贸公司购买，因此工贸公司作为肇事叉车的所有人，因未尽到所有人应尽的管理和注意义务，对此次事故的发生亦有过错，因此应当承担连带赔偿责任。
关于李杨主张的医疗费，应当以其提供的正式医疗费票据为准。关于李杨主张的误工费，因李杨在定残前处于持续误工状态，因此其误工费应计算至定残前一日，关于李杨误工费的计算标准，李杨主张按照2013年度北京市软件和信息技术服务业的行业收入标准作为计算误工费的依据，但李杨提交的工资证明及纳税证明、全体股东证明及九颗星公司与其他公司签订的服务合同等并不足以证明其收入水平达到了上述行业收入标准，故对李杨主张的误工费计算标准，一审法院不予确认，一审法院认为以2013年度北京市城镇居民人均可支配收入标准作为李杨误工费计算标准为宜。关于李杨主张的护理费，应根据护理医嘱并参照北京市当地雇佣一般护工费用标准核定。关于李杨主张的住院伙食补助费，应以其住院期间并参照北京市当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准核定。关于李杨主张的交通费，应根据李杨就医的合理交通支出予以核定，对其过高请求，一审法院不予支持。关于李杨主张的营养费，由一审法院根据加强营养的医嘱及其伤情等予以酌定。关于李杨主张的伤残赔偿金，应根据李杨的户籍性质、年龄并参照北京市2013年度城镇居民人均可支配收入标准予以核定。关于李杨主张的被扶养人生活费，应按照被扶养人的户籍性质、年龄和扶养人人数等予以核定，并应计入伤残赔偿金中。关于李杨主张的伤残鉴定费，系此次伤残评定的合理支出，应由石材公司、工贸公司予以赔偿。关于李杨主张的复印费，应以其提供的有效的复印费票据核定。关于李杨主张的精神损害抚慰金，李杨因此次事故受伤致残，精神上必遭受一定的痛苦，故对李杨的该项诉讼请求，一审法院予以支持，关于精神损害抚慰金的具体数额，由一审法院根据李杨的伤残程度、本案交通事故的双方过错情况及本案案情予以酌定，对李杨的过高请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，判决：一、石材公司、工贸公司共同连带赔偿李杨医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）、伤残鉴定费、复印费、精神损害抚慰金共计人民币177232.51元，于判决生效之日起7日内执行清；二、驳回李杨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李杨不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求在一审判决支持的各项金额的基础上，增加误工费163241.76元、交通费439元、营养费1258.14元、复印费等658元。并于二审期间两次增加上诉请求，分别为增加赔偿精神损害抚慰金5000元及增加被扶养人生活费6776.5元。其主要的上诉理由是：一、关于交通费、营养费、复印费，一审判决驳回部分为2355.14元。复印费驳回的理由为票据无效，事实上，李杨为取证，在复印店复印大量证据材料，有提交的各次诉讼材料为证，复印店不具备开具正规发票条件，所以开的是收款收据，但这并不影响事实的真实性。无发票赔偿也有先例，在（2013）通民初字第1262号案中，李杨的眼镜损坏，在司机李×证明之后，法官即按照估价判定石材公司、工贸公司赔偿，并无有效票据。驳回部分交通费和营养费，一审判决没有说明任何法律依据和事实理由。因此，一审判决驳回交通费、营养费、复印费2355.14元，于法无据，与事实不符，请二审法院依法改判。二、关于被扶养人生活费，李杨在一审中主张的被扶养人生活费13137.5元，是根据人身损害赔偿解释第二十八条之规定，北京市2013年度城镇居民人均消费性支出26275元，被扶养人年龄及李杨兄弟三人的情况计算得出，即被扶养人生活费应为26275×（20-5）÷（10×3）=13137.5元，这符合国家政策和李杨的实际情况。另根据《河南省人民政府关于深化户籍制度改革的实施意见》（豫政（2014）83号）第十五条规定，建立城乡统一的户口登记制度。取消农业户口与非农业户口性质区分，统一登记为居民户口……。这是根据《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发（2014）25号）作出的。一审法院以被扶养人为农村户口为由，判定按北京市2013年农村人均消费性支出标准计算出被扶养人生活费应为6776.5元，与上述政策及李杨的实际情况不符合。一审法官在庭审辩论终结之后，通知李杨单单就被扶养人生活费问题到法院做笔录，诱导李杨放弃正当的被扶养人生活费主张。总之，根据《河南省人民政府关于深化户籍制度改革的实施意见》（豫政（2014）83号）第十五条规定，一审关于被扶养人生活费的计算标准的判定明显与现有国家政策、法律规定及事实情况明显不符。三、关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二十条［误工费］规定：……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审判决却得出提交的证据“并不能足以证明其收入水平达到了行业收入标准，故对李杨主张的误工费计算标准不予确认”的结论。把法律规定的“参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资”作为误工费计算标准的条件“不能举证证明其最近三年的平均收入状况”篡改成“足以证明其收入水平达到了行业收入标准”，两者大相径庭，意思完全相反，严重违反了法律规定。李杨再三表明自己没有固定收入，在出示的证据中，可以看出有的软件项目两三个月就能挣十几万元，但是，李杨并没有要求按赚钱较多的几个月的收入来计算误工费，而是按照解释第二十条规定内容要求按行业平均工资计算误工费。北京法院判决很多案例都是当事人误工费诉求明显高于行业平均工资，而法院判决都是按行业平均工资确定的。即使按照一审判决的逻辑，李杨提交的证据也足以证明其收入水平达到了行业收入标准，一审判决对李杨主张的误工费计算标准不予确认也是错误的。李杨在2011年度包括基本工资和奖金在内的收入约为138000元，远远高于2011年北京软件行业平均工资100216元，也高于2012年北京软件行业平均工资132038元，与2013年北京软件行业平均工资138465元基本持平。再退一步说，既然一审法官认为李杨“提交的证据不能足以证明其收入水平达到了行业收入标准”，就应该有计算的依据。可判决书中并未说明法官是怎么计算出来的。事实上，一审判决既没有按照法律规定的行业平均工资来计算赔偿，也没有按照所谓“能足以证明的”收入计算赔偿，而莫名其妙地按照“2013年度北京市城镇居民人均可支配收入”作为李杨误工赔偿标准。四、关于精神损害抚慰金，1.李杨受伤后，石材公司、工贸公司在答应为李杨办理住院手续的情况下却一直不到场，耽误了李杨最佳入院治疗时间。住院治疗期间，石材公司、工贸公司拒不履行医药费垫付义务，致使石材公司、工贸公司因欠费仓促办了出院手续，出院医嘱要求带的药物都没有带成，严重影响了后续治疗，且石材公司、工贸公司没有任何人看过伤者。2.石材公司、工贸公司多次玩弄司法程序。在（2013）通民初字第1262号案件中，石材公司、工贸公司先在庭审中承认肇事司机是其员工，肇事叉车是其叉车，并在向法庭提出的加盖公章的申请书上明确予以承认，后两次开庭均无故缺席，判决后又向二中院提出上诉，后又撤诉，耽误判决执行近3个月。事实表明石材公司、工贸公司已经认可肇事司机是其员工，肇事叉车是其叉车的一审判决结果。其后，石材公司、工贸公司又先后多次在庭审中，当庭撒谎，提供伪证，企图否认肇事司机是其员工，肇事叉车是其叉车的事实。（2014）通民初字第4678号在2014年6月5日作出判决，在2014年7月28日本案一审庭审中，石材公司、工贸公司明确知晓上述结果，也知道法官开具的判决生效确认书的事情，却在1个多月之后的2014年9月3日以没有收到判决书为由向北京市第三中级人民法院提起上诉。3.因石材公司、工贸公司侵权和伤害，李杨右臂肌肉坏死情况较严重，右桡骨粉碎性骨折愈合畸形，桡神经核尺神经损伤致右手小拇指活动受限，右臂因疼痛麻木无法正常用力。李杨身心备受摧残和折磨，目前除了骨折畸形、手指活动受限、肌肉坏死、伤疤痒痛等情况，还有心动过速和肝细胞损伤的病情。李杨从事的软件工作需要频繁使用右手臂，上述病情已经并将继续给李杨的工作造成严重影响。李杨请求二审法院判令石材公司、工贸公司在原审已支持5000元的基础上，增加赔偿精神损失费5000元，判令石材公司、工贸公司向李杨诚恳道歉。
石材公司、工贸公司针对李杨的上诉请求答辩称：服从一审判决，均不同意李杨的上诉请求。一、李杨的身体损伤是否确定是由于此次交通事故造成的这一事实应进一步查明。第一，李杨是乘车人，不是驾驶员。第二，李杨乘坐的小客车从后面撞到叉车上了，不是叉车撞到李杨乘坐的小客车上。第三，诊断李杨是桡骨近端粉碎性骨折，这种骨折很少见，常见的都是远端骨折。另外，粉碎性骨折一般都是直接暴力造成的。故李杨的损伤很有可能不是此次事故造成的。二、李杨误工期过长、营养费、护理费也偏高，与通常情况不符。三、本案按2013年度北京市城镇居民人均可支配收入标准来计算李杨的误工费、残疾赔偿金是错误的。因为在之前的诉讼中，终审判决书里误工费是以2012年度北京市城镇居民人均可支配收入来计算的。同一事故，同一损伤及同一赔偿项目，应当适用统一的标准。四、判决支持的交通费金额远远超过合理限度。五、《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有规定复印费这一赔偿项目，故本案判决支持复印费没有法律依据。六、杜×不是石材公司员工，法院没有对这一事实查清，事实上肇事叉车虽然是工贸公司购买，但事故发生前早已转让给了马正山的弟弟马正军，而杜×正是马正军雇佣的。七、李杨陈述的（2014）通民初字第4678号判决的上诉问题。因该案与本案不是同一代理人，本案代理人不清楚该案是否生效的问题。且石材公司、工贸公司直到2014年8月22日才领取判决书，提起上诉符合法定程序。
本院庭审中，李杨提出一审法院在组成合议庭开庭审理过程中，人民陪审员中途退庭后再未到庭，一审法院在缺少合议庭成员的情况下完成了庭审，明显程序违法，请求二审法院调取一审庭审光盘予以核实，一并核实石材公司、工贸公司对（2014）通民初字第4678号案件结果在本案一审中已知晓等其他庭审情况。
本院认为：开庭审理时，合议庭全体成员应当共同参加，不得缺席、中途退庭或者从事与该庭审无关的活动。经本院查阅一审光盘材料，一审法院组成合议庭开庭审理时，1名合议庭成员中途退庭，一审法院在缺少1名合议庭成员的情况下继续开庭审理，直至庭审完毕，不符合程序要求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销北京市通州区人民法院（2013）通民初字第13756号民事判决；
二、发回北京市通州区人民法院重审。
审 判 长 张丽新
代理审判员 江 惠
代理审判员 于洪群
二〇一四年十二月五日
书 记 员 刘 旭