山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）晋11刑终187号
抗诉机关山西省柳林县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）雒永强，司机。系本案被害人。
诉讼代理人雒候丸，农民。
原审被告人杜燕辉(又名二狗)，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年4月8日被刑事拘留，同月23日被逮捕。2016年4月7日被柳林县人民法院判决无罪后释放。
山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人杜燕辉犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人雒永强提起附带民事诉讼一案，于二0一四年十二月九日作出（2014）柳刑初字第86号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人雒永强、原审被告人杜燕辉不服，提出上诉。本院于二0一五年三月二日作出（2015）吕刑终字第56号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。山西省柳林县人民法院重审后于二0一五年七月九日作出（2015）柳刑初字第39号刑事附带民事判决。原审附带民诉讼原告人雒永强、原审被告人杜燕辉仍不服，提出上诉。本院于二0一五年十一月十九日作出（2015）吕刑终字第357号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。山西省柳林县法院重审后于二0一六年三月二十三日作出（2015）柳刑初字第175号刑事附带民事判决。原公诉机关提出抗诉，原审附带民诉讼原告人雒永强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吕梁市人民检察院指派检察员吴志峰、赵隆出庭履行职务，上诉人雒永强及其诉讼代理人雒候丸、原审被告人杜燕辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2012年10月12日12时许，被告人杜燕辉驾驶晋J×××××黑色江铃宝典皮卡车与被害人雒永强驾驶的陕K×××××陕汽奥龙车在吕梁市离石区枣林乡枣林村陶家庄路段因占道超车问题发生争执、厮打，致雒永强鼻部、嘴角流血，脸部受伤。2013年2月1日，经山西省人身伤害司法鉴定中心鉴定，结论为“被害人雒永强左耳听觉丧失97分贝，损伤程度为重伤。在有可靠证据证明被鉴定人伤前听力正常的情况下，可以认定其听力损伤为本次外伤所致”。后经被告人杜燕辉申请，离石区公安局枣林派出所委托法大法庭科学技术鉴定研究所对雒永强的伤情进行了重新鉴定。该鉴定中心2013年9月12日的鉴定意见认为“耳感音神经性聋的原因十分复杂，现有××因。根据现有资料，被鉴定人雒永强目前左耳感音神经性聋诊断明确，在时间上与2012年10月12日外伤的发生相对紧密，考虑应与本次外伤有关；但是，鉴于本例损伤特点以及现有医学发展水平，无法具体明确2012年10月12日外伤与伤后出现感音神经性聋两者之间的因果关系，而损伤程度鉴定要求的是损伤所致原发性病变、与损伤有直接联系的并发症、以及损伤引起的后遗症。所以，在现有鉴定条件下，不宜直接依据被鉴定人雒永强左耳极度听觉障碍的重伤结果评定损伤程度。”
另查明，案发后被害人雒永强因治疗左耳感音神经性聋于2012年10月13日在吕梁市人民医院接受门诊检查，经左鼓膜摄像、电测听检查，雒永强左耳廓、外耳道、鼓膜未见异常，诊断：左外伤性耳聋？。2012年10月16日至11月3日被害人雒永强又入住吕梁市人民医院住院治疗14天，并在山西医科大学第一医院、山西大医院、山西省××人康复医院门诊检查，支付医疗费共计人民币5990.4元。经吕梁市人民医院入院专科检查，雒永强双外耳道畅，左耳鼓膜未见穿孔，右耳鼓膜标志清，右面部划痕。2015年5月28日，经山西省人身伤害司法鉴定中心鉴定，被害人雒永强的损伤为八级伤残。为此，被害人雒永强支付检查费570.7元、鉴定费1500元、交通费169元。
2013年4月8日，被告人杜燕辉主动向离石区公安局枣林派出所投案，并供述了自己与雒永强发生打架的原因及过程。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）公诉机关当庭提供的下列证据：
4、书证
（1）吕梁市人民医院门诊病历，载明2012年10月13日雒永强诉左耳外伤后听力减退一天，伴耳鸣、耳痛、头晕，既往无耳流脓史。查：左耳廓、外耳道、鼓膜未见异常。处理：（1）左鼓膜摄像；（2）电测听。诊断：左外伤性耳聋？
（2）吕梁市人民医院诊断证明书，载明2012年11月3日，经诊断，雒永强感音神经性聋，左。建议住院治疗。
（3）吕梁市人民医院住院病案首页、入院证、入院记录、出院记录、吕梁市人民医院耳鼻喉科经治医师郭秀出具的说明，证明2012年10月16日至11月3日，雒永强在吕梁市人民医院耳鼻喉科住院治疗。入院情况：主诉于10月12日中午12时被多人拳打脚踢受伤。外伤后左耳耳鸣，听力下降4天。10月13日就诊该科门诊，做耳镜检查、电测听、声阻抗检查，诊断为左外伤性耳聋？入院专科检查：双外耳道畅，左耳鼓膜未见穿孔，右耳鼓膜标志清。右面部划痕。10月15日就诊山大一院，做ABR、耳声发射、电测听、声阻抗检查，诊断为感音神经性聋，左。于10月16日收住入院。既往无耳外伤史、无耳流脓史。入院诊断为感音神经性聋，左。经完善相关检查、活血营养神经，去上级医院复查ABR，耳声发射，电测听，声阻抗检查。出院时，患者诉听力较入院时无明显改善，仍感耳鸣，患者家属要求出院。医嘱：继续治疗，一周后复查。
（4）山西医科大学第一医院门诊病历本、诊断治疗建议书，证明：雒永强于2012年10月14日在该院检查，诉被人打伤左耳部4天，左耳鸣，查双耳道畅，经检查，诊断为耳外伤（左），感音神经性聋（左重度）。同年11月1日雒永强再次去该院检查，诉病史如前，左耳外伤治疗半月后复查，诊断为左耳外伤后感音神经性聋，建议门诊治疗。
（5）山西省××人康复医院诊疗手册，证明2012年11月28日雒永强在该院检查，诊断为左耳感音神经性聋，左耳听阈93dB。
（6）考生体格检查表，证明2006年9月27日雒永强进行体格检查时，听力正常。
（7）机动车驾驶人身体条件证明，证明2010年4月6日，雒永强办理机动车驾驶证在吕梁市人民医院体检中心进行检查时，听力正常。
（8）户籍证明，证明杜燕辉的年龄、籍贯、住址、文化程度等身份信息。
2、证人证言
A、证明打架过程的证人证言
（1）证人李某甲（司机）的证言，证明他是大车司机，上学时就认识雒永强了，有十几年了。前几年还给雒永强驾驶过大车。自认识雒永强以来，雒的听力一直正常。2010年以来，通过平时的交谈也没有发现雒永强的听力有什么问题。2012年在离石区枣林沟陶家庄村便道坡上发生打架时，他也在现场。但因堵车离现场比较远，只是远远看见有人打架了，具体的看不清楚。车驶开后，他驾车路过现场时，看见是雒候丸家的大车，雒永强在地上坐着，浑身一身泥土。
（2）证人严某（司机）的证言，证明他与雒永强自2010年驾驶大车拉煤认识后，经常往来。期间，并未发现雒永强听力有问题。2012年雒永强被打时，他在现场附近目睹五六名男子在雒永强头部、身上进行拳打脚踢，完后这几名男子驾驶着一辆皮卡和一辆白色车子离开了现场。事后他发现雒永强被打得头、脸、鼻全是血。雒永强报警后，雒的父亲也到了现场，他就开上车走了。
（3）证人李某乙（司机）的证言，证明2012年10月份的一天，其驾驶农用车经过离石区陶家庄村路段时，见路上堵车，有人打架。停车过去，看见三个人下了车，其中一人是贺飞飞，他们朝一名大车司机头部、身上拳打脚踢。过了一会，见白某去了现场，大车司机不让皮卡车走，贺飞飞与另外两人将大车司机围到皮卡车边上，白某驾驶皮卡车离去，大车司机又将贺飞飞和另外两人拦住不让走，他们三人逃脱跑了。
（4）证人辛某的证言，证明杜燕辉是其姐夫。2012年10月12日中午12时许，杜燕辉驾驶皮卡车拉着他和贺继才从临县往枣林方向行驶，途经枣林乡安家沟便道时，要超前边的一辆大车，那辆大车别住不让超车，差点将皮卡车别到路边石头上。后来他们的车超过这辆车后，也别了几下这辆大车。到了上坡路时，他们的车突然熄火停在路中间。这时那辆大车司机下车后把他们的车门拽开，什么也没说就打杜燕辉，杜也进行还手，并朝司机脸上打了两拳。后来杜燕辉也下车，两人扭打在一起，对方鼻、嘴有血，他和贺继才赶紧下车把两人拉开，三人就走了。当时大车上只有司机一人。
（5）证人白某的证言，证明2012年10月12日，杜燕辉给他打电话，说杜在陶家庄和人打架，于是他和冯某、七孩、薛某甲从枣林搅拌站开车去了现场，看见有个年轻小伙子在杜燕辉皮卡车前面的地上坐着，鼻部有血。他和冯某、辛某过去把那个年轻人拉开后，他过去驾驶皮卡车把杜燕辉、辛某拉上，冯某驾驶他的车离开现场。
（6）证人冯某的证言，证明2012年10月12日，杜燕辉给白某打电话，说杜在陶家庄安家沟便道打架。他就驾驶白某的车与白某、范某甲（七孩）、薛某甲去了现场。当时路上堵的车很多，距离现场200米时，他们三人下车过去，他把车停在路边后也去了现场，见有个年轻男子在路边地上坐着，脸上有血迹。白某驾驶皮卡车拉着杜燕辉、贺继才、辛某走了，他和范某甲、薛某甲随后也驾车离去。那个被打的年轻人还在路上坐着。
（7）证人范某甲的证言，证明他又名范七孩，案发当天他正在枣林村搅拌站打工，记不清谁叫了一声说后面堵住车了，杜燕辉在后面打架，冯某就驾车拉着他和白某、薛某甲一起前往打架现场。到了现场后打架已停止了，一手拿扳手的年轻男子坐在一辆大货车附近的石头上哭了，该男子嘴上有血。现场当时有他和白某、杜燕辉、冯某、薛某甲、辛某等六人。他在现场时没有看见六人中有谁打过那名男子。他认识枣林村贺家畔村的贺继才、贺飞飞父子，案发当天其在现场没有看见他们父子俩。
（8）证人薛某甲的证言，证明2012年10月12日，他在枣林搅拌站工地干活，白某、七孩、冯某驾驶着车向他招手，他跑过去坐上车，他们拉上就走。路上，白某和他说，有人把杜燕辉的车堵住不让走，过去看看。到了现场，没见人打架，只有一个年轻人在皮卡车前机盖上趴着，白某过去抓住那个年轻人肩膀将其拉开，那个年轻人鼻部有血迹，没发现有其他明显外伤。后来白某驾驶杜燕辉的皮卡车拉上杜燕辉和辛某走了，他和七孩、冯某三人开车返回搅拌站。当时现场有他和白某、七孩、冯某、杜燕辉、辛某，还有一个二十多岁的陌生年轻男子。他认识贺志才和贺的司机的儿子，案发当天贺志才不在现场，没有看清贺的司机儿子在不在现场。
（9）证人雒候丸的证言，证明其是雒永强父亲。2012年中午12点多，他驾车和儿子雒永强从坪头吴背崖煤矿拉煤去汾阳，途径枣林乡陶家庄村路段时，一辆车牌号为晋J×××××黑色江铃宝典皮卡车突然从后面超出，把他们的车别的停在路边。雒永强下车跑到皮卡车驾驶室跟前，皮卡车上就下来三个人对雒永强拳打脚踢。打完后，那三个人要走，他就让雒永强堵住不让走，雒永强就睡在皮卡车车头。此时，其中一人就打电话，不多一会又来了两个人，问雒永强让不让走嘞，雒说不让，对方五个又一起围着他儿子就打，完后就掉头跑了，雒永强就报了警。雒永强从小到大听力一直很正常，2010年还办理了驾驶证，当时体检也一切正常，但从2012年10月12日被打后的第二天起耳朵就有些问题，虽经住院治疗，但左耳还是听不见了。
B、证明雒永强耳朵听力问题的证人证言
（1）证人薛某乙（坪头乡寺沟村支部副支书）的证言，证明雒永强离开村已经十几年了，小时候听力肯定没问题，离开后他再没见过雒永强，所以雒永强现在的情况就不知道了。
（2）证人薛某丙（坪头乡寺沟村支书）的证言，证明雒永强现在虽然离开村已经十几年了，但雒时常还回来，雒的听力肯定没问题，没毛病。
（3）证人张某甲的证言，证明雒于2011年驾驶大车时认识雒永强，与雒永强经常一块相跟，不知道雒听力是否有问题，平时说话、打电话，雒都能听清楚。
（4）证人闫某的证言，证明2011年他驾驶大车时与雒永强认识，经常相跟着。以前和雒打电话、聊天，见雒耳朵没有问题，感觉和正常人一样。
（5）证人武某的证言，证明他与雒永强是同村人，自小就认识，2011年他驾驶大车时经常与雒永强在一起，没有发现和听说雒听力有问题，2012年后二人接触比较少。
（6）证人雒建强的证言，证明他和雒永强是同村人，以前驾驶大车时经常在一块，未发现雒永强听力有问题，2013年正月，他和雒永强在一起时，雒永强说自己的一只耳朵听不清楚，是2012年和人打架后出现的问题。
（7）证人张某乙的证言，证明他与雒永强都是司机，在离石坪头的煤矿拉煤，认识有四年多了，属正常朋友关系。交往期间，他认为雒永强平时说话、打电话时听力正常。
（8）证人薛某丁的证言，证明他与雒永强是同村人，自小认识，都是大车司机，都在离石坪头那边的煤矿拉煤，雒永强平时说话、打电话时听力正常。他们村里的人很了解雒，后来听说雒永强被人殴打过。
（9）证人李某丙的证言，证明他在离石区坪头乡寺沟村教学时有个叫雒永强的学生，从当时雒永强的表现看，雒永强的听力正常，雒上学时也没有其他疾病。
（10）证人高某的证言，证明他与雒永强是一个村的，雒永强从小他就认识，他还是雒小学四年级的老师。雒小时候听力正常。
（11）证人梁某的证言，证明他在离石五中任教期间有个叫雒永强的学生，他给雒当了三年的数学老师，在这三年期间未发现雒永强听力异常。
（12）证人王某甲的证言，证明他在离石五中任教期间当过雒永强三年的英语老师，在这三年期间未发现雒永强听力异常。
（13）证人刘有权的证言，证明2006-2009年，他在吕梁高级技工学校任教期间，教过一个叫雒永强的学生，在这三年中他所教过的学生中没有一个听力不正常的。
3、被害人雒永强的陈述，证明（1）2012年10月12日，他与雒侯丸开车路经枣林陶家庄村公路时，因超车问题与他人发生争执；（2）起先对方三名男子下车对他进行殴打，随后他又叫来几个人对他进行毒打；（3）打架过程中，对方用拳头在他头上、身上乱打。打架结束后，他鼻子、嘴部流血、左额头被打破，第二天醒后，左耳听不清。
4、被告人杜燕辉在侦查阶段的供述与辩解，证明（1）2012年10月12日，他驾车途经枣林乡安家沟便道时，因超车问题与雒永强发生争执厮打的过程及在打架过程中，他在雒永强脸上打了两拳，身上打了几下的事实；（2）整个过程中，贺继才与辛某并未参与打架；（3）打架后，雒永强鼻子流血。
5、辨认笔录，证明2013年10月10日经离石区公安局刑警预审中队依法定程序组织辨认，雒永强辨认出白某、贺飞飞在2012年10月12日参与殴打过自己。
6、鉴定意见
（1）山西省人身伤害司法鉴定中心[2012]司监字第432号损伤程度鉴定书，证明被鉴定人雒永强左耳听力丧失达97分贝，其损伤程度为重伤。在有可靠证据证明被鉴定人伤前听力正常的情况下，可以认定其听力损伤为本次外伤所致。
（2）山西省人身伤害司法鉴定中心[2015]司监字第297号伤残等级鉴定书，证明被鉴定人雒永强左耳听力丧失达97分贝，其伤残程度构成八级伤残。
（3）法大法庭科学技术鉴定研究所[2013]医鉴字第784号司法鉴定意见书，证明耳感音神经性聋的原因十分复杂，现有××因。根据现有资料，被鉴定人雒永强目前左耳感音神经性聋诊断明确，在时间上与2012年10月12日外伤的发生相对紧密，考虑应与本次外伤有关；但是，鉴于本例损伤特点以及现有医学发展水平，无法具体明确2012年10月12日外伤与伤后出现感音神经性聋两者之间的因果关系，而损伤程度鉴定要求的是损伤所致原发性病变、与损伤有直接联系的并发症、以及损伤引起的后遗症。所以，在现有鉴定条件下，不宜直接依据被鉴定人雒永强左耳极度听觉障碍的重伤结果评定损伤程度。
（二）原审附带民事诉讼原告人雒永强的诉讼代理人当庭提供的证据
1、吕梁市人民医院诊断证明书、出院证，证明雒永强被诊断为感音神经性聋，左，住院治疗，于2012年11月3日出院，建议继续治疗，一周后复查。
2、山西医科大学第一医院的诊断建议书，证明雒永强左耳外伤后感音神经性聋，建议门诊治疗。
3、吕梁市人民医院门诊病历，载明2012年10月13日雒永强到吕梁市人民医院门诊治疗，主诉左耳外伤后听力减退一天，伴耳鸣、耳痛、头晕。既往无耳流脓史。查：左耳廓外耳道，鼓膜未见异常。处理：1、左鼓膜摄像；2、电测听。诊断：左外伤性耳聋？11月23日，雒永强在该院门诊要求复查颞骨CT。
4、山西医科大学第一医院门诊病历，载明雒永强于2012年10月14日在该院检查，诉被人打伤左耳部4天，左耳鸣，查双耳道畅，？经电测听、声导抗等检查，诊断为耳外伤（左）（97dB），感音神经性聋（左重度）。同年11月1日雒永强再次去该院检查，诉病史如前，左耳外伤治疗半月后复查。
5、山西省××人康复医院的诊疗手册，载明2012年11月28日，雒永强诉头部及左耳受伤一月余，左耳听力下降，在该院检查，被诊断为左耳感音神经性聋，左耳听阀93dB。
6、薛桂文的收条、证明、身份证复印件、闫林梅的身份证复印件、机动车行驶证复印件、薛桂文与闫林梅的结婚证，证明雒永强从2012年10月14日、10月31日去太原山大一院治疗包车4天，共支付租车费2400元；2012年11月27日、12月18日、2013年1月9日去太原鉴定中心诊断、鉴定共5天，支付租车费3000元；2013年12月2日去山西医科大学做伤残鉴定，租车1天，支付租车费600元。
7、吕梁市人民医院医疗费单据5支、山西医科大学第一医院医疗费单据10支、山西大医院医疗费单据1支，证明2012年10月13日至11月3日，雒永强在吕梁市人民医院花费医疗费人民币3398.11元，2012年11月23日雒永强在吕梁市人民医院花费诊疗、检查费326元，共计4493.4元；2012年10月15日、11月1日、11月27日，雒永强在山西医科大学第一医院花费诊疗、检查费1015元；2012年11月28日，雒永强在山西大医院花费检查费482元。
8、山西医科大学第一医院医疗费6支、车票10支、鉴定费收据1支，证明雒永强于2015年5月28日去山西省人身伤害司法鉴定中心进行伤残等级鉴定时，支出检查费570.7元、鉴定费1500元、交通费169元。
9、证人侯某、王某乙、薛某戊、薛某己、李某丁、渠某的书面证明材料及身份证复印件，证明雒永强被打前听力正常，无耳聋现象。
原审法院认为，公诉机关当庭提供的上述证据来源合法，内容客观，能够充分证实2012年10月12日中午12时许，被告人杜燕辉伙同辛某、贺飞飞等人与被害人雒永强因超车问题发生争执、厮打的过程及由于被告人杜燕辉等人的殴打行为致被害人雒永强嘴角、鼻部流血的事实和雒永强因左耳感音神经性耳聋，经鉴定，其损伤程度已构成重伤的事实。但公诉机关针对被害人雒永强因被告人杜燕辉等人的伤害行为致其左耳感音神经性聋，其损伤已构成重伤的事实，虽然提供了大量的证人证言证明被害人雒永强伤前无耳聋现象，但该院认为，上述证人均是凭自己的主观观察、推断而作出的猜测性、推断性的证词，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》关于证人的猜测性、评论性、推断性证言不得作为证据使用的证据采信原则，公诉机关当庭提供的上述证明被害人雒永强案发前听力正常的证人证言不能作为被害人伤前无耳聋的事实依据；且公诉机关当庭提供的考生体格检查表、机动车驾驶人身体条件证明两份书证，也只能证明被害人雒永强在2006年9月至2010年4月6日之间听力正常，而不能证明被害人雒永强从2010年4月6日之后至案发时止听力一直正常。也就是说公诉机关当庭所提供的大量的证明被害人雒永强伤前无耳聋现象的证人证言、相关书证及山西省人身伤害司法鉴定中心及法大法庭科学技术鉴定研究所两家鉴定机构的鉴定意见，并不能充分证实被害人雒永强左耳感音神经性聋，其损伤程度已构成重伤的损害后果与被告人杜燕辉等人的伤害行为存在刑法上的因果关系。故该院对公诉机关当庭提供的上述证明被告人杜燕辉因超车问题与被害人雒永强发生争执、厮打的过程及由于被告人杜燕辉等人的殴打行为致被害人雒永强嘴角、鼻部流血和雒永强因左耳感音神经性聋，经鉴定，其损伤程度已构成重伤的事实的证据依法全部予以确认；对公诉机关当庭提供的证明被害人雒永强左耳感音神经性聋，其损伤程度已构成重伤的损害后果与被告人杜燕辉等人的伤害行为存在刑法上的因果关系的证据依法不予认定。对附带民事诉讼原告方所提供的上述证据，该院认为，附带民事诉讼原告人的诉讼代理人当庭提供的吕梁市人民医院诊断证明书、出院证，山西医科大学第一医院的诊断建议书，吕梁市人民医院门诊病历，山西医科大学第一医院门诊病历，山西省××人康复医院的诊疗手册，吕梁市人民医院医疗费单据5支、山西医科大学第一医院医疗费单据10支、山西大医院医疗费单据1支，山西医科大学第一医院医疗费6支、车票10支、鉴定费收据1支，能够相互关联，相互印证，能够证实被害人雒永强因治疗左耳感音神经性聋先后在吕梁市人民医院、山西医科大学第一医院、山西省××人康复医院接受治疗及因进行伤残等级鉴定而花费医疗费5990.40元、检查费570.70元、鉴定费1500元、交通费169元的事实，故该院对附带民事诉讼原告人的诉讼代理人当庭提供的上述附带民事诉讼方面的证据依法均予确认；而附带民事诉讼原告人的诉讼代理人当庭提供的证人侯某、王某乙、薛某戊、薛某己、李某丁、渠某的书面证明材料，证明的事实均系上述证人凭主观观察、推断而作出的猜测性、判断性的证词，上述证人证言的客观性存疑，故该院对附带民事诉讼原告人的诉讼代理人当庭提供的证人侯某、王某乙、薛某戊、薛某己、李某丁、渠某的书面证明材料依法不予认定；对附带民事诉讼原告人的诉讼代理人当庭提供的薛桂文的收条、证明、身份证复印件、闫林梅的身份证复印件、机动车行驶证复印件、薛桂文与闫林梅的结婚证所证明的事实，该院将根据本案的实际情况酌情予以认定。
原审法院认为，根据我国刑法规定，故意伤害罪是指故意非法伤害他人身体，并致他人身体达到轻伤以上损害后果的行为。构成本罪，侵害人的伤害行为必须与被侵害人的损害后果之间存在刑法上的因果关系。本案中，公诉机关当庭提供的证据虽然能够证实2012年10月12日中午12时许，被告人杜燕辉伙同辛某、贺飞飞等人与被害人雒永强因超车问题发生争执、厮打的过程及由于被告人杜燕辉等人的殴打行为致被害人雒永强嘴角、鼻部流血的事实和雒永强因左耳感音神经性聋，经鉴定，其伤情已构成重伤的事实；但公诉机关当庭所提供的上述证据并不能充分证实被害人雒永强左耳感音神经性聋，其伤情已构成重伤的事实与被告人杜燕辉等人的伤害行为存在刑法上的因果关系，也就是说公诉机关所提供的上述证据并不能排除被害人左耳感音神经性聋也可能是由于其他原因造成的。故公诉机关指控被告人杜燕辉犯故意伤害罪的证据不足，指控罪名不能成立，该院依法不予支持；被告人杜燕辉的辩解与审理查明的事实相符，该院依法予以采信；被告人杜燕辉的指定辩护人的辩护意见客观真实且于法有据，该院依法予以采纳。关于本案的民事赔偿部分，虽然被告人杜燕辉在侦查阶段的供述及其他证据均能证明被告人杜燕辉等人对被害人雒永强实施过殴打行为，但被害人雒永强的所有经济损失均是其因治疗、鉴定左耳感音神经性聋而支出的费用，既然公诉机关所提供的证据不能充分证实被害人雒永强左耳感音神经性聋的重伤事实系被告人杜燕辉的伤害行为造成的，故附带民事诉讼原告人的上述诉讼请求依法不应由被告人杜燕辉予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（四）项、第一百六十条第一款的规定,判决被告人杜燕辉无罪；被告人杜燕辉不承担民事赔偿责任。
山西省柳林县人民检察院抗诉称，1、公诉机关提供的证人证言是每名证人在与被害人雒永强的学习、工作等直接接触中发现其并没有听力障碍，而非猜测、推断性的主观臆断，且证人范某乙包含雒永强的老师、同事、邻居等，证明时间从雒永强小学阶段至案发之前，证明内容客观真实、足以成立，且无其他证据证明在案发当日之前有其他造成雒永强受伤的介入因素；2、雒永强的考生体检表和机动车驾驶人身体条件证明的证明力客观真实，虽然时间范某乙在2006年9月份至2010年4月6日之间，但能够与证人证言印证；3、山西省人身司法鉴定中心及法大法庭科学技术鉴定研究所在鉴定意见中均提到雒永强的重伤后果与杜燕辉的殴打行为有紧密联系，并与证人证言和书证相互印证；另外，被害人雒永强的住院病例记载证明雒永强因外伤后出现左耳耳鸣及听力下降的症状，入院治疗后诊断为左耳神经性耳聋。上述几方面的证据客观真实，相互之间能够印证，全案证据形成了完整的证明体系，足以认定杜燕辉实行行为与雒永强的损害后果有直接因果关系。柳林县人民法院一审判决认定关键事实错误，适用法律错误，应当以故意伤害罪在三年以上十年以下有期徒刑范某乙内追究被告人杜燕辉的刑事责任。吕梁市人民检察院的支持抗诉意见与柳林县人民检察院的抗诉意见一致。
上诉人雒永强诉称，原审法院不按鉴定不依法律判决，属违法裁判，请求吕梁中院依法对赔偿金额作出合理判决。
二审审理过程中，原审被告人杜燕辉辩解，驾驶证体检表不具有证明力，山西省人身司法鉴定中心鉴定结论依据的病例不全，不具有真实性。雒永强的耳聋是陈旧伤，案卷中有证据能证明雒永强有××。
经审理查明，原判认定被告人杜燕辉与被害人雒永强因占道超车问题产生争执后发生厮打并致被害人嘴角、鼻部流血的事实以及被害人雒永强因左耳极度听觉障碍构成重伤结果的事实清楚，证据确实充分，所采信的证据均经一审庭审时出示、质证，本院二审期间控辩双方均未提交新的证据，本院依法对前述事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人杜燕辉故意非法损害他人身体健康，致一人重伤，其行为确已构成故意伤害罪。同时,原审被告人杜燕辉对于其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应依法、酌情予以赔偿。本案控辩双方的争议焦点是原审被告人杜燕辉的伤害行为与被害人雒永强左耳极度听觉障碍即感音神经性聋的重伤结果之间是否具有刑法上的因果关系。经查，在案被害人陈述、吕梁市人民医院门诊病历、山西省医科大学第一医院门诊病历等证据可以证实被害人雒永强于2012年10月12日12时许被被告人杜燕辉实施伤害后出现左耳耳鸣、耳痛、头晕以及听力减退直至左耳极度听觉障碍的事实，且被害人雒永强案发前从事驾驶这一高危行业，证实被害人雒永强听力正常的证人证言虽为直觉感受和主观判断，但具有相当的客观性，被告人杜燕辉的伤害行为与被害人雒永强左耳感音神经性聋之间在时间上先后相对紧密，在引起与被引起的关系上应考虑存在相当的关联性。据此，本案被告人杜燕辉的伤害行为与被害人左耳极度听觉障碍之间具有一定的因果关系，其行为构成故意伤害罪。抗诉机关的抗诉理由充分，应予以支持。原判以原审被告人杜燕辉的伤害行为与被害人雒永强左耳极度感音神经性聋之间不具有因果关系为由，认定被告人杜燕辉无罪且不承担附带民事赔偿责任不当，依法应予纠正。关于原审被告人杜燕辉辨称被害人雒永强有××的问题，经查，关于被害人在吕梁市人民医院治疗的首次病程记录鉴别诊断中提到××，症状表现为发作性眩晕、耳鸣和耳胀满感，有××史。由于被害人的情形不符合该症状，故入院和出院诊断均为感音神经性耳聋,故对该辩解不予支持。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应当改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省柳林县人民法院（2015）柳刑初字第175号刑事附带民事判决；
二、原审被告人杜燕辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月8日起，至2016年4月7日止）；
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）雒永强因原审被告人杜燕辉的犯罪行为所遭受的医疗费6561.1元、鉴定费1500元、交通费1769元、住院生活补助费15元×14=210元、误工费54751元/12×2=9125元、营养费600元等各项经济损失19765.3元，由原审被告人杜燕辉于判决生效后一次性支付
15812.24元，其余由上诉人雒永强自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹宪强
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一七年四月二十七日
书记员 胡彩平