湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第842号
上诉人（原审原告）桂阳安顺永福汽车饰品有限公司。
法定代表人刘炳伍。
委托代理人张志武，广东红棉律师事务所律师。
委托代理人甘凯，广东红棉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）曹刚。
委托代理人邱昌雄，湖南星河律师事务所律师。
上诉人桂阳安顺永福汽车饰品有限公司（以下简称安顺公司）、上诉人曹刚因劳动争议一案，均不服湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人安顺公司的委托代理人张志武，上诉人曹刚及其委托代理人邱昌雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：安顺公司于2014年7月15日成立，股东系梁国海、刘炳伍，安顺公司成立之前，梁国海、刘炳伍以安顺公司名义在经营。2013年11月，曹刚经刘炳伍介绍进入安顺公司工作，月工资3000元。2013年12月18日，曹刚在工作过程中受伤，曹刚受伤后立即到中国人民解放军第一九八医院住院治疗78天，2014年3月6日出院，医疗费全部由安顺公司支付。后因治疗需要，曹刚又于2014年4月30日到桂阳县中医院住院治疗12天，2014年5月12日出院，医疗费全部由安顺公司支付。安顺公司还另支付曹刚因住院所需车费642元。曹刚受伤后，安顺公司支付曹刚工资每月3000元直至2014年5月，共计18000元，还支付曹刚护理费3950元。2014年6月23日，湘南学院司法鉴定中心作出（2014）临鉴字582号司法鉴定意见书，鉴定结论为曹刚构成五级伤残。2014年10月14日，曹刚向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安顺公司赔偿一次性赔偿金351144元、误工费18000元、护理费9000元、营养费2700元、伙食补助费5400元、交通费2000元、鉴定费700元、整形继续治疗费50000元，合计438944元。2014年11月24日，经曹刚委托，郴州市劳动能力鉴定委员会作出201411131744号劳动能力鉴定结论书，认定曹刚构成八级伤残，曹刚为此花鉴定费380元。后因曹刚对201411131744号劳动能力鉴定结论不服申请重新鉴定，湖南省劳动能力鉴定委员会于2015年3月9日作出劳再鉴15030916号劳动能力再次鉴定结论书，认定曹刚构成七级伤残，曹刚为此花费鉴定费500元。2015年4月9日，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会开庭时曹刚变更了仲裁请求，请求安顺公司赔偿误工费36000元、鉴定费880元，其他工伤待遇按七级计算，并提交了劳再鉴15030916号劳动能力再次鉴定结论书等证据。2015年4月23日，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会作出桂劳仲案字（2014）25号仲裁裁决书，裁决曹刚与安顺公司解除劳动关系，安顺公司支付曹刚一次性赔偿金160112元、伙食补助费910元、车旅费2108元、鉴定费880元，合计164010元。2015年4月29日，安顺公司收到该裁决书。2015年5月11日，安顺公司向法院提起诉讼，请求判决安顺公司不向曹刚支付一次性赔偿金160112元、车旅费2108元、伙食补助费910元、鉴定费880元，诉讼费用由曹刚负担。另查明，安顺公司未为曹刚购买工伤保险，2012年郴州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为3162元。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、安顺公司是否属于非法用工单位；二、本案是否必须经过工伤认定程序；三、曹刚具体经济损失如何认定。
关于焦点一。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。本案中，曹刚受伤时安顺公司在没有营业执照，也没有依法进行工商登记的情况下开展经营活动，安顺公司属于非法用工单位。2014年7月15日安顺公司进行了工商登记，依法成立之前的实际出资人和成立之后的股东一致，公司名称也一致，故登记之前的行为由依法成立之后的单位继受，安顺公司应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定赔偿曹刚各项经济损失。
关于焦点二。《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十六条规定：申请人提出工伤认定申请，属于《工伤保险条例》第六十六条规定情形的，社会保险行政部门不予受理。而《工伤保险条例》第六十六条是关于非法用工单位一次性赔偿的规定，故曹刚申请劳动能力鉴定前无须申请工伤认定，安顺公司主张曹刚未进行工伤认定违反法律规定的理由不能成立。
关于焦点三。根据《工伤保险条例》第三十条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条之规定，曹刚的具体经济损失有：（1）一次性赔偿金为151776元。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工平均工资，《工伤保险条例》第六十四条规定，工资以遭受事故伤害或患职业病前12个月为计算依据，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定“上年度”指受伤的前一年。本案中，曹刚系2013年12月受伤，其一次性赔偿金应当以2012年郴州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资3162元为标准，按照七级伤残4倍赔偿系数计算为151776元=3162元／月×12个月×4。安顺公司称未收到劳再鉴15030916号劳动能力再次鉴定结论书，但曹刚在仲裁庭审期间已经将该鉴定书作为证据提交，安顺公司在质证时并未提出未收到该鉴定书，故安顺公司该项理由不能成立。（2）曹刚住院共90天（78天＋12天），其生活费为9486元（3162元／月÷30天×90天）。（3）住院伙食补助费为5400元（60元／天×90天）。（4）住院期间护理费6216.66元。曹刚系农村户口，又未提供护理人员的职业及收入状况证明，故住院期间护理费应按照2014年度湖南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资25212元标准计算为6216.66元（25212元／年÷365天×90天）。（5）鉴定费880元。除此之外，曹刚住院期间的医疗费已由安顺公司全部支付，曹刚主张的整形费用不属于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的赔偿范围，均不予支持。据此，曹刚因伤遭受的损失合计为173758.66元，未低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。因曹刚领取了2013年12月工资3000元，但曹刚实际只工作了14天、工资报酬为1400元，应在安顺公司已支付的21950元（18000元＋3950元）扣除1400元，故安顺公司还需支付曹刚153208.66元（173758.66元-（21950元-1400元）］。
综上所述，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第三款、第六十四条、第六十六条，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十六条之规定，作出如下判决：“一、原告桂阳安顺永福汽车饰品有限公司与被告曹刚解除劳动关系；二、原告桂阳安顺永福汽车饰品有限公司支付被告曹刚一次性赔偿金、生活费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费合计153208.66元。限本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告桂阳安顺永福汽车饰品有限公司承担”。
上诉人安顺公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判安顺公司无需向曹刚支付一次性赔偿金、生活费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费等，一、二审诉讼费用由曹刚负担。理由有：一、安顺公司积极主动承担了曹刚因伤造成的相关费用，没有非法用工的主观意图，而且曹刚受伤与其自身操作不当有关，曹刚应承担主要责任。二、工伤认定是处理工伤赔偿案件的前置程序，非法用工单位伤亡人员虽然是工伤赔偿的特殊形式，仍应先进行工伤认定以及劳动能力鉴定，原审法院在未进行工伤认定的情况下进行判决程序错误。三、曹刚未进行工伤认定就直接进行劳动能力鉴定与法不符，原审法院判决安顺公司承担鉴定费依据不足。四、依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条的规定，曹刚的鉴定结论应以郴州市劳动能力鉴定委员会出具的八级鉴定结论为准。五、曹刚并没有就生活费、住院伙食补助费、护理费提起诉讼，即使要计算，住院伙食补助费的标准也是10元每人每天，生活费不属于支付范围，护理费则没有证据证实，原审法院计算上述费用有误。
曹刚针对安顺公司的上诉答辩称：一、曹刚受伤时安顺公司没有办理营业执照，属于非法用工。二、安顺公司关于费用计算的上诉理由依据不足，请求按曹刚的上诉主张判决。
上诉人曹刚亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判安顺公司赔偿曹刚一次性赔偿金175572元、生活费33208元、护理费6872元、营养费2700元、伙食补助费5400元、车旅费2180元、鉴定费880元，合计226812元。理由有：一、曹刚的一次性赔偿金应按仲裁前一年即2013年湖南省职工年平均工资计算，原审判决按2012年郴州市职工年平均工资标准计算属于适用法律错误。二、生活费应计算到定残之日，原审判决只计算住院期间生活费错误。三、曹刚住院期间系由其父亲护理，其父亲是城镇居民，护理费应按城镇标准计算，原审判决计算过低。四、曹刚住院期间营养费应当计算，原审判决没有支持错误。五、曹刚提供了车旅费发票2180元，原审判决没有支持错误。
安顺公司针对曹刚的上诉答辩称：一、曹刚的一次性赔偿金过高，应以劳动能力鉴定八级结论为计算依据。二、生活费没有事实依据，也计算过高。三、营养费并非工伤赔偿的项目，不应赔偿。四、曹刚的病历上也没有说明需要护理，车旅费票据很多与本案无关。五、住院伙食补助费每天应为10元，原审法院定为每天60元过高。
二审期间，上诉人安顺公司提供了一份证据，即中华人民共和国税收完税证明，拟证明安顺公司依法缴纳了2014年1月1日至12月1日期间的企业所得税及残疾人就业保证金，是一家合法经营的企业，不存在非法用工的事实。
曹刚质证认为：对证据的真实性和合法性没有异议，但该证据不是新证据，且不能证明安顺公司是合法成立的企业，企业是否成立应以工商登记为准。
本院认证认为：该证据具有真实性，但其体现的是曹刚受伤之后安顺公司的税收情况，不足以证明曹刚受伤之前安顺公司已经依法成立，故本院不予采信。
本院二审查明：1、劳动仲裁裁决后，曹刚未向法院提起诉讼，其在对安顺公司起诉的答辩状中称：自己为了能及时拿到赔偿款而没有起诉，但认为仲裁委员会没有支持生活费、营养费错误，一次性赔偿金、住院伙食补助费则计算过低，请求法院依法判决。但是，上述答辩意见中的生活费曹刚在仲裁期间并未申请。2、曹刚在一审中提供了自己及家人往返于郴州、长沙、广州等地的火车、汽车票据，数额共计1661元，安顺公司则提供了向曹刚支付交通费492元的凭证。3、曹刚在一审庭审中陈述，其住院期间是由其母亲（农民）护理。4、安顺公司在一审中提供了证据工资表，拟证明向曹刚发放了受伤后休息期间的工资18000元，曹刚质证认可领取了该工资，并认为该工资实为生活费。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、曹刚是否应先行进行工伤认定，原审判决程序是否违法；二、曹刚主张的一次性赔偿金、生活费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费应如何认定及是否支持。
关于焦点一。曹刚受伤时安顺公司并未依法登记成立，曹刚所遭受的损失应按照《工伤保险条例》第六十六条的规定进行赔偿，安顺公司上诉称曹刚具有过错应承担部分责任的理由于法无据，本院不予支持。同时，《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十六条规定：属于《工伤保险条例》第六十六条情形提出工伤认定申请的，社会保险行政部门不予受理。由上述规定可知，工伤认定并不是曹刚向安顺公司请求赔偿的必经前置程序，况且曹刚确实是在提供劳动的过程中受伤。因此，原审法院判决安顺公司按照《工伤保险条例》第六十六条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定向曹刚直接进行赔偿并无不当，安顺公司上诉主张曹刚未进行工伤认定违反法律规定的理由不能成立。
关于焦点二。对曹刚主张的各项损失认定如下：1、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条中的“上年度职工年平均工资”是指受伤时还是指仲裁或诉讼时上年度的职工年平均工资并没有明确规定，原审法院参照《工伤保险条例》第六十四条关于计算工伤赔偿项目所依据的本人工资是指职工受伤前12个月平均月缴费工资的规定，以曹刚受伤前一年即2012年郴州市职工月平均工资标准计算曹刚的一次性赔偿金151776元并无明显不当，曹刚要求按照仲裁时上年度即2013年湖南省职工年平均工资计算一次性赔偿金依据不足，本院不予支持。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，依据“不告不理”的审判原则，上述规定的适用应以当事人提起诉讼为前提。本案中，曹刚在劳动仲裁中未提出过赔偿生活费的请求，劳动仲裁裁决后也未向法院提起诉讼，原审法院在曹刚没有起诉的情况下，依据曹刚答辩意见判决安顺公司向曹刚赔偿生活费9486元不当，本院予以纠正。3、同理，曹刚虽然在劳动仲裁中提出过赔偿营养费的请求，但劳动仲裁裁决未予支持，劳动仲裁裁决后曹刚也未向法院提起诉讼，因此，曹刚在没有起诉的情况下要求安顺公司赔偿营养费2700元的上诉请求，本院不予支持。4、参照《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放”的规定，曹刚住院治疗共90天，其住院期间伙食补助费应为900元（10元／天×90天）。5、曹刚在一审中陈述住院期间由其母亲（农民）护理，在未提供护理人员收入证明的情况下，曹刚主张的护理费应以该陈述为准，并参照2014年度湖南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算，原审法院计算护理费为6216.66元并无不当，减去安顺公司已经支付的护理费3950元，安顺公司还应支付2266.66元。6、曹刚在劳动仲裁时提出了交通费2000元的请求，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会对该请求作出仲裁裁决后，安顺公司亦向原审法院提出不应支付的诉讼请求，法院对该项请求是否支持应进行审理，原审法院未作审理不当。依据曹刚和安顺公司在一审中提供的证据可知，曹刚为治疗产生过相应的交通费符合常理，结合其受伤程度、治疗情况及一审中提供的相关票据，对曹刚的交通费请求本院酌定为1661元，减去安顺公司已经支付的492元，安顺公司还应支付1169元。7、曹刚的劳动能力伤残等级先由安顺公司所在地的郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定，后经湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定最终确定为柒级，该鉴定程序并不违反《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条第二款“劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理”的规定，曹刚的一次性赔偿金应按柒级伤残的赔偿基数计算，由此花费的鉴定费用亦属于因事故伤害产生的合理费用，应由安顺公司负担。除此之外，依据安顺公司提交的工资表证据及曹刚的质证意见可知，双方均认可安顺公司向曹刚支付的18000元系因伤休息期间工资，而不是对其他项目的赔偿款。因此，在曹刚要求赔偿生活费未予支持的情形下，不应再将该18000元工资冲抵安顺公司的其他赔偿项目，原审法院认定予以冲抵不当，本院予以纠正。
综上所述，安顺公司应付曹刚各项赔偿款合计156991.66元：一次性赔偿金151776元＋住院伙食补助费900元＋护理费2266.66元＋交通费1169元＋鉴定费880元。原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正，上诉人安顺公司、上诉人曹刚的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款、第六十四条第二款、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第713号民事判决第一项即“原告桂阳安顺永福汽车饰品有限公司与被告曹刚解除劳动关系”；
二、变更湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第713号民事判决第二项为：上诉人桂阳安顺永福汽车饰品有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人曹刚一次性赔偿金、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费合计156991.66元；
三、驳回上诉人桂阳安顺永福汽车饰品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人桂阳安顺永福汽车饰品有限公司负担；上诉人桂阳安顺永福汽车饰品有限公司应预交的二审案件受理费10元，上诉人曹刚应预交的二审案件受理费10元，本院均已予免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 程
代理审判员 邵毅波
代理审判员 刘 扬
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 孙宝乐
附相关法律条文：
《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。
前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。
第三条一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。
劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。
第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：
一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十六条申请人提出工伤认定申请，有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理：
（一）超过申请时效的；
（二）不符合管辖权规定的；
（三）属于《条例》第六十六条规定情形的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。