广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤12刑终42号
原公诉机关广东省怀集县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄巧玉，女，1978年5月16日出生，汉族，初中文化，个体户，住广东省怀集县。因本案于2016年9月23日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押在广东省怀集县看守所。
辩护人邓广贤、梁啟荣，广东曜政律师事务所律师。
广东省怀集县人民法院审理广东省怀集县人民检察院指控被告人黄巧玉犯买卖国家机关证件罪、诈骗罪一案，于2017年10月19日作出（2017）粤1224刑初142号刑事判决。原审被告人黄巧玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人黄巧玉，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人黄巧玉的犯罪事实如下：
一、买卖国家机关证件罪
2016年1月11日，被告人黄巧玉经莫某1介绍向陈某1借款人民币150000元。在借款前，被告人黄巧玉通过网上联系，以人民币150元的价格向他人购买了一本编号为粤房地权证怀字第××号的房产证（地址怀集县城西区某房），并将该房产证作为上述借款的抵押物交给莫某1。
经广东省怀集县住房和城乡规划建设局核查，上述房地产权证为假证。
上述的事实，认定的证据如下：
（一）书证材料
1.借条，证明被告人黄巧玉与陈某1借款及抵押房产的情况。
2.房地产权档案详细资料、怀集县住房和城乡规划建设局提供的房地产权证复印件及怀集县住房和城乡规划建设局的复函，证明粤房地产权证怀字第××号房产（地址怀集县城西区某房）于2015年12月1日抵押给肇庆市端州区某公司及上述房产权证现存放在怀集县住房和城乡规划建设局档案室的情况。
3.封面处有“广东省房地产权证”字样的证件及鉴定聘请书，证明被告人黄巧玉交给莫某1的房地产权证信息，并经怀集县住房和城乡规划建设局核查该证为假证的情况。
（二）证人证言
1.证人莫某1的证言：黄巧玉在怀集县怀某1镇经营着一间名叫“某海鲜城”的酒店，我是于2015年8月开始接触黄巧玉的，2016年1月，黄巧玉找到我说其酒店周转资金紧缺，并向我提出要求，要求我帮她向我的朋友借款人民币150000元，有房产证作抵押，借款期限为三个月，月息为2分息，即每个月支付利息三千元。2016年1月11日，我由于没有那么多钱，就找到朋友陈某1讲明借钱的事由，陈某1说不认识黄巧玉，到时要还款的时候就找我，我的朋友陈某1就借给黄巧玉150000元，黄巧玉以登记在其妹妹黄某1名下的一套房屋资产（房产证号：粤房地产权证怀字第××号）作抵押，另外其妹妹黄某1作为该笔借款的担保人，借款期限是自2016年1月11日至2016年4月11日。这笔借款是写有“借条”的，黄巧玉还在“借条”上写明该笔借款转入的银行账号：62×××79（工商银行，黄某2）、622848115659172876（农业银行，黄巧玉），黄巧玉签写该借条的时候，拿出那本房产证，并在“借条”上写上房产证号，之后就将“借条”和那本“房产证”一起交给我。黄巧玉向我们借到这笔钱后，没有给付过利息，我们多次向黄巧玉催还本金及利息，黄巧玉一直以多种理由拖延不还。2016年4月的时候，经查黄巧玉提供的房产的对象早已被抵押查封了，这时我才知道抵押的房产已经做了一次抵押了，也就是说黄巧玉提供给我的房产证是伪造的。黄巧玉借款之后一直没有通知我或陈某1领取这笔借款，而且我和陈某1在借款到期后一直追问黄巧玉偿还借款，她都是以等在肇庆变卖房产之后才能偿还，根本不知道她是否在西江日报刊登公告叫陈某1领取借款的事情。
2.证人黄某1的证言，证明：黄巧玉是我的姐姐，我不认识莫某1，这笔借款的房产是一间位于怀集县城西某房，有房产证的（房产证号：粤房地权证怀字第××号），该房产虽然登记在我个人名下，但该房产实际上是黄巧玉的，在5、6年前，黄巧玉问我要身份证，当时我没有多问，等她将房产证登记在我名下后，黄巧玉才和我讲这个情况。我的经济来源是依靠在“祥安门诊”做护士工作，每月两千多元收入，我是没有参与“某海鲜酒店”的经营的，我是黄巧玉向陈某1借款150000元的担保人，借条上的担保人处的签名是我本人签名。2016年1月11日上午，黄巧玉突然打电话叫我带上身份证去她位于雅豪庭院处的地产中介公司说是帮忙签名，后来我去到黄巧玉的公司，黄巧玉以及三、四个男子在办公室里面，黄巧玉就拿出借条给我，我看后就知道是借钱，是拿那个登记在我名下的房产作抵押的，所以我就在担保人那里签了名字及按捺了指印，同时提供了我的身份证复印件，随后我就离开了。我知道关于这笔150000元借款所抵押的房产之前已在肇庆端州区某公司做过一次抵押，是黄巧玉拿着手续到我工作单位处让我签名的，但我不知道房产证是否交给这个公司，因为房产证一直是黄巧玉保管的，我是不知道黄巧玉借款150000元的用途。
3.证人陈某1的证言，证明：黄巧玉向我周转资金人民币150000元的时候，是莫某1作为介绍人介绍借款的，黄巧玉向我借去150000元之后至今一直没有偿还。因为我和黄巧玉不认识，我和莫某1认识，信任莫某1，全部委托莫某1办理相关手续，黄巧玉借款时有抵押的情况，我是不知道的。黄巧玉没有通知我领取这笔借款，也根本不知道她在西江日报上刊登公告叫我领取借款的事情，当时黄巧玉宣称借款是用于“某海鲜城”经营之用，在该笔借款到期后，我一直追问借款的事情，后来莫某1才跟我说经查询抵押的房产证是假的。
（三）被告人黄巧玉的供述
被告人黄巧玉在侦查期间供述到：我认识莫某1，不认识陈某1，黄某1是我的妹妹。因为我做生意资金周转困难，所以我就找到莫某1向他借款150000元，用于支付“某海鲜城”员工的工资，莫某1找到他的朋友陈某1借款给我。在借款之前，莫某1曾看过抵押的房产，我也告知过莫某1这套房产已经抵押给肇庆市端州区某公司的事情，我有将该房产的评估价值告知莫某1，假如被拍卖，除去300000元，还可以有400000元支配，足以偿还所欠的借款。2016年1月11日，我用房产作抵押，由我的妹妹黄某1作担保，签写了一份借条，陈某1就借给我人民币150000元。因为之前向肇庆端州区某公司贷款一事，已经将位于怀集县怀某1镇城西区某房的房产证交给了怀集县房管局，所以我是没有将该房产原件交给莫某1的。莫某1叫我想办法给他的朋友一个交代，我告诉莫某1说我会上网搜搜，叫人重新制作一本与证号为粤房地权证怀字第××号、位于怀集县怀某1镇城西区某房的房产证，因为粤房地权证怀字第××号的房产信息在网上是可以搜索到的，我通过百度联系上能够制作房产证的人（联系电话400××××9835），对方让我提供需要制作的房产证相应的房产地址信息、权属人信息，并让我支付150元后，过了几天就通过圆通快递邮寄了该本新制作的房产证给我，我就将该本重新制作的房产证交给莫某1。这笔制作费150元是经我通过微信红包的方式转账支付给对方的，后来经对方的要求，我就把微信删除了。这本重新制作的“房产证”是在签写“借条”之后交给莫某1的。
二、诈骗罪
2014年至2015年期间，经本院确认，被告人黄巧玉债权合计人民币500000元，债务合计人民币11900800元。2015年开始，被告人黄巧玉在没有履行能力的情况下，采取调包证件、隐瞒真相的方式骗取林某1款项人民币523484元，具体犯罪事实如下：
（一）2015年9月1日，被告人黄巧玉因经营生意周转需要资金、以祝某2的房屋作担保为由，冒用祝某2的名义向某波借款人民币400000元。2015年9月2日，林某1通过银行转账的方式将借款人民币400000元汇到被告人黄巧玉提供的祝某2的账户，后被告人黄巧玉和林某1、植某等人到怀集县住建局申请将祝某2名下的怀集县碧桂园某2号办理由林某1作为抵押权人的抵押权登记。2015年9月9日，林某1等人到怀集县住建局领取了证号为粤房地他项权证怀字第××号《房地产他项权证》。不久被告人黄巧玉趁林某1不注意的情况下用证号为粤房地他项权证怀字第××号《广东房地产他项权证》将林某1持有的《房地产他项权证》调包，并到怀集县住建局办理抵押权注销登记，并于2015年10月9日和祝某2、黎某1夫妇到怀集县住建局办理怀集县碧桂园某2号房屋权属转移登记手续。后被告人林某1收取了2个月利息合计人民币16000元。
2016年4月15日，林某1在被告人黄巧玉经营的某海鲜城记账消费人民币516元。
上述的事实，认定的证据如下：
（一）书证材料
1.开户资料卡及身份证复印件，证明以祝某2的名义开设的账号为80×××63的银行卡是被告人黄巧玉以祝某2不在当地为由代理开设的情况。
2.账号为80×××63的银行卡明细查询、个人结算业务申请书，证明账号为90×××01的账户于2015年9月2日转账人民币400000元至上述账户的情况。
3.怀集县住房和城乡规划建设局出具的复函，证明经查询粤房地他项权证怀字第××号抵押权人为中国工商银行股份有限公司怀集支行、抵押人为吴某营，而被害人林某1提供的粤房地他项权证怀字第××号《广东房地产他项权证》（抵押权人为林某1、抵押人祝某2），不属于有效证件。
4.别墅买卖合同，证明祝某2通过中介富业地产的黄巧玉介绍于2013年7月25日以人民币890000元的价格将座落在怀集县怀城镇某号的别墅卖给黎某1、梁某爱，而梁某爱、黎某1夫妇支付相关款项的情况。
5.借条一张，证明“祝某2”于2015年9月1日向某波借款400000元、担保人为黄巧玉、见证人陈某2、植某、李某1的情况。
6.借条二张、借据一张，证明被告人黄巧玉分别于2015年9月13日、2015年9月24日、2015年11月1日向某波借款人民币300000元、150000元、50000元。
7.银行交易明细，证明被告人黄巧玉银行账户交易，其中2015年9月13日入账300000元、2015年9月24日入账150000元、2016年2月1日将人民币150000元转账到户主林某3行的账号为62×××70的账户的情况。
8.怀集县房地产抵押权登记申请书，证明林某1办理抵押的情况。
9.（2014）肇怀法民二初字第248号、（2014）肇怀法民三初字第210号、（2014）肇怀法民一初字第220号、（2015）肇怀法民三初字第187号、（2015）肇怀法民三初字第229号、（2015）肇怀法民三初字第238号民事判决，证明经本院确认，被告人黄巧玉债权合计人民币500000元，债务合计人民币11900800元的情况。
10.房地产权档案详细资料，证明被告人黄巧玉名下的位于怀集县怀城镇的房产、小车位以及共有的位于怀集县县城房产从2015年至2016年期间分别被四会市人民法院和本院查封的情况。
11.关于林某1信访事项的答复，证明林某1到怀集县住房和城乡规划建设局领取的《房地产他项权证》证号为粤房地他项权证怀字第××号，2015年10月9日，该抵押物办理房屋转移登记手续的情况。
（二）证人证言
1.证人植某的证言，证明：2015年8月中旬，陈某2叫我到他经营的广汇担保公司并告知我有人想借款，月息2%，有房产抵押。这样我就找到冷坑镇的林某1并告知借款的事情，林某1同意借款。过了三四天，我带林某1到广汇担保公司找到陈某2，当时李某1也在现场，陈某2说碧桂园有一套别墅要抵押想贷款500000元，而林某1只有400000元，所以就定下借款400000元。后陈某2就带着我、林某1、李某1到富业地产找到黄巧玉，黄巧玉说祝某2在碧桂园某2号有一套别墅需要贷款，以那套别墅作为抵押，月息2%，借款2个月。随后陈某2出去找到一个自称“祝某2”的人入来，“祝某2”就写了一张400000元的借据后就出去了，陈某2说借据暂时放在他那里，等交款后才给林某1。借据的借款人是“祝某2”，担保人是黄巧玉，见证人是我和陈某2、李某1。第二天，黄巧玉和我、林某1、陈某2、李某1到住建局办抵押手续，过了一天，我和林某1、陈某2、李某1到怀某1城西市场对面的农某汇款，汇入祝某2农业银行的账户。过了六天后，我和林某1到住建局拿回别墅的他权证。到了还款期限，经多次催还仍未见黄巧玉还款。我就对黄巧玉产生怀疑了，后我就去到某2号敲门，一个约20岁的年轻人出来，我就问是不是祝某2，那个年轻人说他家早就买了这别墅，这样我和林某1拿着他项权证到住建局查这别墅的档案，住建局的工作人员讲这本他项权证是假的，并开了证明材料给我们。在借款当天，祝某2写好了借条时，陈某2叫祝某2填上手机号码，后我就打了一次祝某2写在借据上的手机号码138××××9888，结果是黄巧玉接电话的，我问黄巧玉为什么不是祝某2的电话，黄巧玉说：“行啦，反正还到款给你。”
在借款期间，黄巧玉分别归还了150000元、50000元、150000元、110000元、57000元给林某1，57000元这笔归还款因黄巧玉说会凑成整数给林某1，所以在收据上写了60000元，这些钱都是与有抵押的借款无关的。
2.证人陈某2的证言，证明：我认识怀某1镇的黄巧玉，也认识冷坑镇的林某1。黄巧玉在2015年9月有向某波借款人民币400000元，我和植某、李某1作为见证人就在见证人栏签上了名字，黄巧玉是用位于怀集县碧桂园某2号别墅房屋户名是祝某2的房产办理他项权证做借款抵押的。我是不认识祝某2这个人的，当时黄巧玉带了一个叫“祝某2”的女人，并称“祝某2”是怀某1镇第七小学做老师的，那个叫“祝某2”的女人也在借款栏签名，后林某1就直接转入祝某2在农某社的账户，黄巧玉在该笔借款中是以担保人的身份在其经营的怀某1镇富业房地产代理部签名的。
3.证人祝某1的证言，证明：2008年，我以妹妹祝某2的名义在怀集县怀某1镇碧桂园按揭购买了一套房产，房产地址是怀集县碧桂园某2号，该房产的建筑面积是157.66平方，是银行按揭的形式供的，这个房产已经转卖了，2013年7月23日，我通过委托怀集县怀某1镇富业地产代理部的一个叫黄巧玉的人代理出售转让的，当时我们有签订委托出售房产销售合同，2015年8月24日，这个房产通过黄巧玉经营的怀集县怀某1镇富业地产代理部作为中介出售给怀集县的黎某1夫妇。这个房产的土地使用证是从我按揭手续办好后就交由我保管中，而房产证是放在我按揭的工商银行怀集支行那里，我委托黄巧玉代理出售该套房产时没有将土地使用证交给她，在办理房产出售过程中，只是在办理委托和转户过程中，由我亲自带着我妹妹签名，我妹妹没有直接与黄巧玉接触交易，因为我妹妹不认识字，每次签名都是经过我过目后才让我妹妹签名的，其他的签名都是伪造的。我和我妹妹没有在2015年9月通过该房产做抵押向别人借过钱，也没有用房产证到县住建局做抵押办理他项权证。我不认识林某1，我妹妹没有向某波用房产做抵押向某波借钱。当时委托黄巧玉出售讲好总价格是890000元，在出售过程中，黎某1只是支付了50000元定金给我，剩下的款项拖到2015年8月付清，剩下的都是银行按揭款，全部都是由我们到银行办转户按揭的，该房产已经转户给黎某1夫妇了。我有将我妹妹在工商银行开户的按揭账户卡交给黄巧玉，我妹妹是没有在怀集农某社办理银行卡的。
4.证人祝某2的证言，证明：2008年，我哥哥祝某1用我的名义在怀集县怀某1镇碧桂园按揭购买了一套房产，房产的地址是怀集碧桂园某2号，建筑面积是157.66平方米，是以银行按揭的形式供的。这套房产在2013年7月23日由我哥哥委托他人代理出售的，我是不知道委托谁人出售的，要问我哥哥才知道。2015年8月24日，这套房产由我哥哥联系出售，在转户和委托出售时，因房产登记在我名下，每次都是我哥哥带着我去，因为我的文化程度低，每次签名都是经过他看后才签名的。2015年9月，我没有通过该房产做抵押向别人借过钱，也没有用房产证到县住建局做抵押办理他项权证，我不认识林某1，也没有向某波用房产做抵押借过钱。我没有在怀集农某社办理银行卡，2015年9月1日的借款是别人冒用我的名字签订的，我没有向他人借过400000元的款项。
5.证人范某的证言，证明：我不清楚黄巧玉向某波借款的事情，我听植某讲黄巧玉向某波借款1200000元，但黄巧玉没有和我说过借款的事情。2015年具体时间我记不清楚了，我在黄巧玉经营的怀某1某酒店吃饭时见到黄巧玉、林某1、植某等人，我才知道借款的事情。关于还款的事情，具体时间我记不起了，当时在黄巧玉的楼下，黄巧玉还款人民币57000元给林某1，当时是植某代收的，没有写收条的。另外两次还款的事情是听黄巧玉他们说的，黄巧玉同我说有一次还了110000元，有次还了200000元，共还了360000多元。都是没有写收条的，后来黄巧玉叫我问林某1核实两笔款是否收到，当时林某1也承认收到110000元和200000元。
6.证人黎某1的证言，证明：2013年7月20日，我与富业地产签订买卖合同，当时给了100000元诚意金。2013年7月25日，我通过银行转账了410000元到黄巧玉的账户，事后我与祝某1沟通，发现黄巧玉已经将上述的510000元给了祝某1，因祝某1与黄巧玉有纠纷直至2015年7月才将上述房屋过户给我。过户时有我夫妇、祝某1夫妇、黄巧玉与黄巧玉的一个员工去房管局办手续。过户前黄巧玉出钱去银行将祝某2的房产证拿出来才能过户给我，买这间房我给了黄巧玉40000元作为中介费。2015年中秋前后，我向银行贷了500000元，我将其中的390000元给了黄巧玉，100000元用于装修。我在贷款前已经拿到房产证了，大概是在2015年8月底，我帮黄巧玉做了两次担保向他人借了500000元给黄巧玉，黄巧玉用这500000元还给银行，我才可以过户。
（三）被害人林某1的陈述
被害人林某1的陈述，证明：黄巧玉通过植某找到我，声称是怀集县怀某1镇某海鲜城的股东之一，因经营生意需要资金周转借钱，并承诺用房产做抵押，支付月息2%作为回报，当时我觉得有房产作为抵押，就同意借款给黄巧玉进行生意周转，黄巧玉是用座落在怀集县碧桂园某2号的别墅作为抵押的，但是该房产证是祝某2的名字，为了安全起见，我们将该房屋做抵押借款的手续，还去怀集县住建局进行《怀集县房地产抵押权登记申请书》，当时我亲自在黄巧玉的带领下到县住建局办理房地产抵押权登记手续的，当时县住建局工作人员审理证书是真的，我还缴纳了80元手续费，之后我没有到县住建局签名解封房产他项权证的。办理房屋抵押贷款时，在场见证的有陈某2、李某1、植某，也在借据上的见证人上签名。双方签订好房屋抵押手续之后，黄巧玉给了一本怀集县碧桂园某2号的广东省房地产他项权证给我，黄巧玉在现场是以怀集县碧桂园某2号祝某2的名义借款的，她是担保人，签好借据后，我在2015年9月2日将400000元通过在农业银行的账号为62×××10转账到黄巧玉提供给我的祝某2在怀集县农某社的账号为80×××63的账户上。我只收到2个月的利息，每个月利息8000元，共16000元，是通过植某转给我的，我收到利息没有写收条给她。后黄巧玉一直没有支付利息，我就多次催支利息，黄巧玉借故推托，我就在2016年8月与植某到县住建局查询抵押房产的情况，经查询发现黄巧玉借款时所抵押的房产已经转户，并发现黄巧玉给我作抵押的证书是伪造的。我发觉被骗后多次打电话给黄巧玉，开始的时候她答复会想办法还我的本金和利息，到现在，黄巧玉连电话也没有接听，无法找到她追讨借款。
2015年9月24日，黄巧玉向我周转借款人民币150000元用于某海鲜酒楼经营，当时黄巧玉写下一张《借条》给我，写明用黄某2名下的坐落于县城碧桂园某3号的房产做抵押，黄某2做担保，植某做见证；2015年11月1日，黄巧玉宣称资金周转向我借款人民币50000元，同样写下《借条》给我收执，植某做见证。这两笔款到期后，黄巧玉没有偿还，我就到城中派出所报警，促使黄巧玉在2015年年底通过银行转账的方式将上述借款转入我儿子林某3行的银行账户，我是没有写收据给黄巧玉的。2015年9月13日，黄巧玉找到我宣称需要资金周转向我周转借款人民币300000元，当时是用转账的形式转入黄巧玉的账号上，黄巧玉收到资金之后，写了一张《收据》给我收执，该笔款经催促于2015年年底通过银行转账的方式转入我的农业银行账户上。2016年4月15日，我带上亲属到黄巧玉经营的某海鲜酒楼向黄巧玉追讨借款，当时黄巧玉没有钱偿还，只好在该酒楼吃了一餐饭，记账餐款是516元，其他的没有了。
在借款期间，黄巧玉分别归还了150000元、50000元、150000元、110000元、57000元给我，57000元这笔归还款的收据写了60000元，因为黄巧玉说会凑够整数给我。这些归还的钱都是与400000元借款事实没有关系的，只是偿还了没有抵押借款的钱。
（四）被告人黄巧玉的供述
被告人黄巧玉在侦查期间供述到：我认识祝某2，在2013年年初，祝某2与她哥哥将位于县城碧桂园某2号的别墅转卖过程中，祝某2委托我经营的富业地产进行转手销售，当时签订了一份委托销售房产合同，由我公司全权进行销售，当时议定价格大约为840000元。2015年8月，我公司联系到买主黎某1夫妇并以890000元转卖。在办理房产过户手续过程中，由于祝某2在银行贷款有400000元需要偿还才能办理一切过户手续，所以我通过酒楼员工植某联系认识了冷坑镇的林某1，并以月息2%的回报向某波借款400000元，通过用碧桂园某2号的房产证做抵押向某波借款400000元，并签订了一份借条，借款人是祝某2，我是在担保人的栏目上签名的，见证人是李某1、植某、陈某3，我们用坐落在县城碧桂园某2号的别墅的房产证做抵押，并办理好他项权证。签好后，林某1就通过银行转账的形式将该400000元转入碧桂园某2号原来供楼的账户上，这笔款到账后，我就用伪造的证件换了过来，现在林某1手上持有的他项权证是仿造的，随后就办理转户给黎某1夫妇，我代理祝某2的房产转卖时，我只是支付400000元给祝某2，还有50000元定金，她在银行按揭部分由我负责处理，所以我由于当时没有资金，只好通过向某波周转借款，实际这笔款是我负责的，只是用原房产证登记人祝某2的名义借款的，实际上是我的借款。这笔款到期后，我已经通过银行转账的方式偿还了200000元到林某1的账户上，其中在2016年2月1日，我通过账号为62×××76的农业银行卡将人民币150000元转账到林某1的儿子林某3行账号为62×××70的农业银行卡；2016年9月15日之前，我在邮政银行通过转账的方式将57000元转账给林某1的儿子林某3行，另外支付现金3000元，对方收钱后已经写下收据给我收执。
（二）被告人黄巧玉是怀集县某2有限公司股东。2015年5月6日，黄某2与中信银行股份有限公司肇庆分公司签订最高额抵押合同，将其名下位于怀集县怀城镇解放北路莲花庄的怀集县碧桂园某3号房屋作为怀集县某2有限公司向该银行借款人民币3600000元的抵押物。2015年6月11日，怀集县某2有限公司申请提款人民币3000000元，并于同日，该银行同意提款申请，借款期限为1年。
2015年12月25日，被告人黄巧玉在隐瞒上述房产已被抵押真相的情况下向林某1宣称其妹妹黄某2名下位于怀集县怀城镇解放北路莲花庄的怀集碧桂园某3号的房产可以委托林某1变卖，但要其预付人民币300000元作为诚意金，变卖房款扣除人民币300000元用于偿还以往林某1的借款。同日，黄某2和林某1就诚意金人民币300000元签订借款合同，并将内容为委托林某1出售黄某2名下的怀集县碧桂园某3号房产、以粤房地权证怀字第××号、怀国用（2014）第00864号国有土地使用权证作为抵押的委托合同书进行公证，后林某1将诚意金中的160000元抵扣被告人黄巧玉向其借款部分本金，剩余的140000元交给被告人黄巧玉。
2016年9月23日，被告人黄巧玉主动到公安机关投案。
上述的事实，认定的证据如下：
（一）书证材料
1.借款合同，证明被告人黄巧玉于2015年12月25日向某波借款人民币300000元的情况。
2.公证书，证明2015年12月29日林某1与黄某2签订的委托合同书进行公证，内容包括黄某2提供怀集县怀城镇解放北路莲花山庄怀集碧桂园某3号（粤房地权证怀字第××号、怀国用（2014）第00864号国有土地使用权证）作抵押，并附有相关权属证书的情况。
3.复函、鉴定意见通知书，证明涉案的房地产权属人为黄某2，该房屋已抵押给中信银行股份有限公司肇庆分行，抵押期限为2015年5月6日至2018年5月6日，并于2015年7月31日被怀集县人民法院查封、轮候查封，该房屋产权证存放在怀集县住房和城乡规划建设局档案室，被害人林某1提供的粤房地权证怀字第××号房地产权证、怀某2用（2014）第00864号国有土地使用权证不属于有效证件的情况。
4.综合授信合同、最高额抵押合同、最高额保证合同、股东会决议、提款申请书、单位借款凭证，证明黄某2与中信银行股份有限公司肇庆分公司于2015年5月6日签订最高额抵押合同，并以怀集县碧桂园某3号房屋作为向该银行借款的抵押物。同日，黄巧玉等人召开股东会决议向中信银行股份有限公司申请人民币3000000元授信，该款亦于2015年6月11日发放的情况。
5.营业执照、组织机构代码证、个体工商户升级设立为企业的证明、怀集县某2有限公司有限责任公司章程、企业机读档案登记资料，证明怀集县某2有限公司注册资本为1600000元、股东为黄某4元、黄巧玉的情况。
6.个体户机读档案登记资料，证明怀集县怀某1镇富业地产代理部的资金数额为人民币5000元、经营者是黄某4怡、于2016年6月21日注销的情况。
7.查询结果单，证明怀某1镇某海鲜城没有在怀集县市场监督管理局办理工商登记的情况。
8.无犯罪记录证明书，证明未发现被告人黄巧玉有犯罪记录在案的情况。
9.抓获经过，证明被告人黄巧玉于2016年9月23日到怀集县公安局经侦大队投案的情况。
10.户籍证明，证明被告人黄巧玉的基本身份情况。
（二）证人证言
1.证人黄某2的证言，证明：近年来我一直在学校读书，没有在怀集县经营公司、企业或者其他经营服务业，只是我大姐黄巧玉用我的身份证注册登记经营一间叫“某海鲜酒楼”，地点在县城少年宫对面，但我是没有参与经营管理的，因为我的年纪小，我姐用我的身份证注册登记，我是没有理由推托的，我也没有在怀集县怀某1镇购买过房产，如果有用我姓名登记的房产，是我姐用我的名义购买的，具体我是不知道的，我不知道我名下有怀集县怀城镇解放北路莲花庄怀集碧桂园某3号房产，我没有见过民警向我出示的证号为粤房地权证怀字第××号《广东省房地产权证》。我也不认识林某1。2015年12月的一天，我姐黄巧玉叫我和她去签名，当时我听从姐姐的话跟她去到一个地方，我姐和几个不认识的人已经到场，我姐将已经打印好的纸张叫我在上面签名，并按上指纹。我没有知道是什么内容，只是按照我姐指定的位置上签订按指印，我签完名之后就走开了，至于具体是做什么我不知道。2015年12月，我没有向某波周转借过人民币300000元，也没有委托林某1出售房产，亦没有到怀集县公证处办理过公证。民警出示的《借款合同》、《委托合同书》上的签名就是我姐黄巧玉叫我签名的，《公证书》我是没有签订的。
2.证人植某的证言，证明：2015年12月某日，黄巧玉找到我说由于资金困难，其妹妹黄某2想将其在碧桂园某3号的别墅卖了，看林某1能不能先借300000元给黄巧玉，黄巧玉就将该房产证交给林某1，由林某1帮其卖别墅后将变卖款还这300000元和之前的借款。我将这意思告诉林某1，林某1同意了。2015年12月23日，我和黄巧玉、林某1、黎某2菊、黄某2在某海鲜城谈借款的事情，当时商定林某1借款人民币300000元给黄巧玉，黄巧玉将其妹妹的房产证交给林某1，林某1帮其变卖上述别墅后将变卖款还这300000元和之前的借款。当时黄某2写了一张借据，月息2%，借款人黄某2，担保人黄巧玉。几天后黄巧玉和我、林某1、黎某菊、黄某2到司法局公证处将黄某2的房产做公证转给林某1，林某1可以转卖黄某2的别墅。到了还款时限，黄巧玉没有如期还款，多次说过几天，结果也没有还上，这样我就对黄巧玉产生了怀疑，后我就去到某2号打听到该房产早就转卖了，之后我和林某1拿着他项权证到住建局查询得知，某3号早已被查封，并开了证明材料给我们。
（三）被害人林某1的陈述
被告人林某1的陈述，证明：2015年12月，由于我之前借给黄巧玉的资金无法收回，催得比较紧。2015年12月25日，黄巧玉找到我说她妹妹黄某2在怀集县怀某1镇碧桂园有一套房产，价值100多万元，可以将该房产变卖，不过先叫我预付300000元诚意金。当时我觉得价值100多万的房产，除了缴纳300000元之外，还有700000元可以作为她偿还之前的借款的本金，在黄巧玉的指引下，我与黄某2签订了一份《委托合同书》，由黄某2作为甲方，我作为乙方，合同约定内容是黄某2将坐落在怀城镇碧桂园某3号建筑面积为157.66平方米的住宅做抵押，先向我借款人民币300000元，我们签订好《委托合同书》之后，双方亲自到怀集县公证处进行抵押借款公证，公证办好之后，由我作为贷款人，黄某2作为借款人签订好一份《借贷合同》，约定月息2%，期限为2个月，我就将300000元中的140000元在某海鲜城交给黄巧玉，剩余的160000元是之前其他借款的结余数。该房产委托我变卖，经查询该房产之前已被法院查封，致使委托事项无法进行，黄巧玉、黄某2事先已经知道房产被查封而委托我变卖所借到的钱实际是诈骗行为。
（四）被告人黄巧玉的供述与辩解
被告人黄巧玉的供述，证明：由于之前我向某波周转借来的资金无法偿还本金和利息，被林某1催促。在2015年12月25日，我找到林某1宣称我妹妹黄某2在怀集县怀某1镇碧桂园有一套房产，价值100多万元，可以将该房产变卖，不过要先预付300000元诚意金，林某1觉得价值100多万的房产，除了缴纳300000元之外，还有700000元可以作为偿还之前借款的本金，在我的指引下，我与黄某2一起与林某1签订了一份《委托合同书》，由黄某2作为借款方，林某1作为贷款方，合同约定内容是黄某2将坐落在怀城镇碧桂园某3号建筑面积为157.66平方米的住宅（土地证号：粤房地权怀字第××号），并愿意将该房产做抵押，先向某波借款资金人民币300000元，我们签订好《委托合同书》之后，双方亲自到怀集县公证处进行抵押借款公证，公证办好之后，由林某1作为贷款人，黄某2作为借款人签订好一份《借贷合同》，签订好之后，约定月息是2%，借款期限为2个月，林某1就将人民币300000元其中的140000元是在县城某海鲜城交给我的，剩下的160000元是之前其他借款的结余数。该房产在2015年7月被怀集县法院查封了，该房产的房产证是抵押在林某1手中，是假的。我的收到的钱用于经营的酒楼了，因房产被法院查封，林某1是无法将房产变卖的。
原判认为，被告人黄巧玉无视国家法律，非法买卖国家机关证件，且以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物合计人民币523484元，数额特别巨大，其行为已分别构成买卖国家机关证件罪、诈骗罪，依法应数罪并罚。鉴于被告人黄巧玉犯罪后能自动投案，如实供述其买卖国家机关证件的犯罪事实，是自首，依法从轻处罚，但被告人黄巧玉没有如实供述诈骗的犯罪事实，对该罪不认定被告人黄巧玉有自首情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人黄巧玉犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。总和刑期十年八个月，并处罚金人民币八万二千元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币八万二千元（未缴）。
二、对违法所得人民币523484元，依法予以追缴，并发还给被害人林某1。
上诉人黄巧玉及其辩护人提出：1.上诉人黄巧玉在2015年5月至2016年9月期间均有通过本人或其妹妹的银行账户向某波的银行账户转账还款。此外，在案证据无法反映2015年12月25日《借款合同》中反映的30万元林某1是否已实际出借了给了黄巧玉，请二审法院核实上述事实。2.上诉人黄巧玉向某波借款获取的资金均用于海鲜城经营或房地产中介业务，且一直与林某1沟通联系还款的事宜，也已经归还部分款项，在案的银行流水账也说明黄巧玉与林某1之间频密的资金往来。黄巧玉最终因经营困难未能如实还款，这是一般的民事违约行为，不能以其未还款而推定其具有非法占有目的。因此，黄巧玉在借款当时不具备诈骗罪“以非法占为目的”的主观恶意，也没有采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法去骗取受害人的钱款，其行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不应将民事纠纷混淆成诈骗刑事犯罪。3.上诉人黄巧玉于2016年9月23日，侦查机关还没有对其采取强制措施之前，主动到公安机关自首，如实交代了有关的案件事实，应视为自首。庭审中黄巧玉也明确如实供述了案件全部过程，至于是否明确认罪，则属于其对法律的认识问题，不影响对其自首的认定。
经审理查明，原判认定上诉人黄巧玉犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人黄巧玉及辩护人所提意见，综合评析如下：
1.对于本案犯罪数额的认定问题。经查，第一、借条、银行交易记录以及被害人林某1的陈述、上诉人黄巧玉的供述证实，上诉人黄巧玉除了2015年9月2日以祝某4的名义向某波借款40万元以外，在之后还多次以其本人名义向某波借款达100余万元。在案证据虽然可以反映黄巧玉曾经还过50余万元给林某1，但其还款数额远不够借款数额。而林某1陈述上诉人黄巧玉2015年9月2日向其借款的40万元，因为提供了房产抵押故一直没有归还该笔借款，只支付了二个月的利息，其说法与其一直持有房产他项权证和借条未归还给黄巧玉等情况相互吻合，应认定该40万元没有归还本金。原判扣除已支付利息16000元以及林某1在黄巧玉经营的酒店未支付的消费款516元外，其余383484元均未归还是恰当的。上诉人黄巧玉及辩护人认为其已将该40万元全部归还给林某1的理据不足，不予采纳。第二、上诉人黄巧玉在侦查阶段的供述以及林某1的陈述均证实，上诉人黄巧玉于2015年12月25日以诚意金的名义向某波借款30万元，借条以及公证材料亦证实借款的情况，且双方均交代林某1实际支付给黄巧玉现金14万元，其余16万元并没有实际支付。因此，原判认定该宗事实的数额为14万元是恰当的。上诉人黄巧玉及辩护人认为现有证据无法确定其是否将该14万元支付给林某1的意见理据不足，不予采纳。
2.对于上诉人黄巧玉行为的定性问题。经查，第一、被害人林某1的陈述、上诉人黄巧玉的供述、证人祝某3、祝某4的证言以及住建局的复函等证据证实，上诉人黄巧玉在祝某4不知情的情况下，以祝某4的名义向某波借款40万元，并提供了祝某4名下的怀集县碧桂园某2号作为抵押；此外，上诉人黄巧玉与林某1去住建局办理了涉案房产的他项权登记后，又趁林某1不备而用假的他项权登记证与真的登记证进行了调换，然后将涉案房产办理了转让过户，致使林某1无法实现抵押权。第二、相关的贷款资料、上诉人黄巧玉的供述、被害人林某1的陈述、证人黄某3的证言以及住建局的复函等证据证实，上诉人黄巧玉在向某波借款30万元时，隐瞒了黄某3名下的房产已办理最高额抵押担保向中信银行贷款且该房产已被法院查封等事实，仍以上述房产作为抵押向某波借款，且向某波提供假的房产证，致使林某1无法实现抵押权。第三、民事判决书、民事裁定书以及相关证人的证言等证据证实，上诉人黄巧玉在向某波借款之前已向多人借款并涉及多宗民事诉讼被申请执行，其债务远超过其债权，且其房产等财产均被法院查封，明显没有偿还能力。综上，上诉人黄巧玉在明知没有偿还能力的情况下，采取欺骗以及隐瞒事实等手段、以高息借款名义，骗取林某1的借款，具有非法占有的主观故意和客观行为，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄巧玉及辩护人认为上诉人黄巧玉没有非法占有的主观故意和客观行为，其行为属于民事借贷纠纷不构成诈骗罪的意见理据不足，不予采纳。
3.对于上诉人黄巧玉是否具有自首情节的认定问题。经查，虽然上诉人黄巧玉有主动到公安机关投案的行为，但其归案后对于让他人伪造证件并私自调换林某1的房地产他项权证等主要事实的供述有反复。特别在一审庭审中，上诉人黄巧玉否认其私自代理祝某4开设银行账户，否认参与以祝某4名义向某波借款及办理设置抵押权登记的过程，并否认将林某1持有的房地产他项权证调包等事实。因此，上诉人黄巧玉归案后未如实供述涉及本案认定的主要诈骗犯罪事实，不符合自首的构成要件。上诉人黄巧玉及辩护人认为上诉人黄巧玉具有自首情节的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人黄巧玉无视国家法律，非法买卖房地产权证等国家机关证件，其行为已构成买卖国家机关证件罪；上诉人黄巧玉以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物合计人民币523484元，数额特别巨大，其行为还构成诈骗罪，依法应数罪并罚。鉴于上诉人黄巧玉犯罪后能自动投案，如实供述其买卖国家机关证件的犯罪事实，具有自首情节，依法对其犯买卖国家机关证件罪从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人黄巧玉及其辩护人所提意见，经查均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 颜国军
审 判 员 钟 庆
审 判 员 刘永东
二〇一八年三月十三日
法官助理 彭景麒
书 记 员 周杰亮
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。