青海省高级人民法院
刑事裁定书
（2011）青刑再字第1号
抗诉机关青海省人民检察院
原审上诉人（原审被告人）赵首一，男，1964年2月13日出生于青海省湟中县，汉族，大专文化。因涉嫌犯贪污罪于2008年4月14日被刑事拘留，同月29日被逮捕，同年6月18日被取保候审。
辩护人曹建民，恩泽律师事务所律师。
原审上诉人（原审被告人）房建平，男，1962年5月17日出生于青海省湟中县，汉族，大专文化。因涉嫌犯贪污罪于2008年4月14日被刑事拘留，同月29日被逮捕，同年6月5日被取保候审。
辩护人马虎成，海博律师事务所律师。
原审被告人唐晓伟，男，1968年2月23日出生于青海省湟中县，汉族，大专文化。因涉嫌犯贪污罪于2008年4月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕，同年6月4日被取保候审。
原审被告人代以宏，男，1969年6月25日出生于青海省湟中县，汉族，大学本科文化。因涉嫌犯贪污罪于2008年4月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕，同年6月18日被取保候审。
西宁市城北区人民检察院指控被告人赵首一、房建平、唐晓伟、代以宏犯贪污罪一案，西宁市城北区人民法院2010年7月26日作出（2010）北刑初字第96号刑事判决，西宁市中级人民法院于2010年10月28日作出（2010）宁刑终字第167号刑事判决，上述裁判已发生法律效力后。青海省人民检察院于2011年6月22日以青检诉刑抗（2011）第1号刑事抗诉书向我院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员党志业、代理检查员马玉兰出庭履行职务，原审被告人赵首一、房建平、唐晓伟、代以宏及赵首一的辩护人曹建民、房建平的辩护人马虎成到庭参加诉讼。现已审理终结。
西宁市中级人民法院
二审判决认定，（一）2004年7月2日，湟中县某某镇人民政府向县发展计划局打了《关于修建综合楼的报告》，报告称镇招待所是镇办集体企业，因年久失修，镇政府决定拆除，在原址修一栋六层综合楼，一、二楼为商业铺面，三至六楼为镇政府职工住宅，总投资约320万元，资金由单位和职工自筹解决，请给予立项。同月19日，湟中县发展和改革局以湟计备案字（2004）41号《建设项目备案通知书》通知马某（湟中县城乡建设总公司），确定其投资建设的某某镇招待所综合楼属招商引资项目/项目法人自主决策类项目，经营性质是私营，项目法人是马某，建设单位是某某镇政府，总投资320万元，资金来源是自筹，建设期限2004年7月-2005年，根据有关规定，按照“谁投资、谁受益、谁承担风险”的原则，对该项目实行登记备案。2004年7月26日，湟中县某某镇人民政府开会，决定改扩建原镇政府招待所，原因有三点：一是配合城建规划，二是解决镇政府干部住房困难，三是通过开发创收，解决政府历年的对外欠款。会议决定成立修建领导小组，由镇人大主席贾长生担任组长，原审被告人唐晓伟、代以宏为组员。会议决定，将旧楼改建为六层的商住楼，该项目是“招商项目”，所有开发资金都由马老板（马某）垫付。8月23日，某某镇人民政府向湟中县国土资源局提出《关于办理某某镇招待所土地使用权证的申请》，该申请称“某某镇招待所是镇办集体企业，建于80年，……由于年久失修，镇政府决定拆除，在原址修六层综合楼一栋，计划建筑面积3467平方米，总投资约350万元，资金由单位和职工自筹解决，……当时修建时没有办理土地使用证”。2004年9月21日，湟中县国土资源局向县政府提出《关于某某镇政府新建综合楼出让国有土地的请示》，决定对新建综合楼占地755.3平方米（合1.13亩）以出让方式供给使用权。经评估该宗地价格455元/平方米，共计343661.5元，政府按40%比例收取土地出让金137464.6元，出让期限五十年。2004年11月5日，湟中县人民政府作出《关于对某某镇政府出让国有土地新建综合楼的批复》，同意该宗地以协议出让方式供给，期限50年。同月16日，县国土资源局收取镇政府土地出让金137464.6元（经查，土地出让金实际支付人是马某）。2005年3月28日，某某镇人民政府与湟中县城乡建设总公司签订了《建设工程施工合同》（格式）及《工程质量保修书》，发包人是镇政府，承包人是总公司，合同约定某某镇招待所综合楼的土建、安装、装饰以及施工图以内所有工程由总公司承建，资金来源是自筹、集资，实行包工包料，工期自2005年6月10日至2006年5月30日，合同价款449万元。此项目镇政府没有实际出资，项目前期准备及修建中的所有资金都由马某承担。2005年10月31日，工程尚在建设过程中，某某镇人民政府与湟中县城乡建设总公司第二施工队就2000年7月至2005年10月间的工程款进行结算，镇政府欠第二施工队工程款累计为753902.04元。2006年4月，马某在湟中县有线广播电视台发布销售某某镇招待所综合楼住宅的广告。2006年下半年，房屋建设完工以后交付使用。上诉人赵首一以其妹夫付某某的名义占有一间建筑面积60.55㎡的铺面房；上诉人房建平以其姐夫黄某某的名义占有一间建筑面积51.86㎡的铺面房，二上诉人没有支付房款；原审被告人唐晓伟以其姐夫孙某的名义占有一间建筑面积39.86㎡的铺面房，以1200元／㎡的价格向马某支付房款；原审被告人代以宏以其弟媳王某某的名义占有一间建筑面积39.86㎡的铺面房，向马某支付房款60000元。2006年1月19日，四人分别以该四名亲属的名义办理了土地使用权证。由于原某某镇政府招待所（某某镇贸易公司）于1996年12月5日设定抵押登记，并领取了他项权证，未办理他项权注销登记，故其原址上新建的房屋未能办理房屋所有权证。至2009年12月21日，马某向上诉人赵首一、房建平发出书面催款通知，二上诉人遂于2010年1月以1200元/㎡的价格向马某交清房款。
认定上述事实的证据有：
1、《关于修建综合楼的报告》证实2004年7月2日，某某镇政府向湟中县发展计划局打修建综合楼的报告的事实。
2、镇政府会议纪要证实2004年7月26日，湟中县某某镇人民政府开会决定改扩建原镇政府招待所，原因一是配合城建规划，二是解决镇政府干部住房困难，三是通过开发创收，解决政府历年的对外欠款。会上同时决定将旧楼改建为六层的商住楼，一、二层为商铺，一层卖出去，二层留镇上；三至六层为住宅；价格没有定。在涉及改建的具体七个问题中，其中第五点提到该项目是“招商项目”；第七点提到“所有开发资金都由马老板（马某）垫付”。并决定成立修建领导小组，由镇人大主席贾某某担任组长，被告人唐晓伟、代以宏为组员。
3、湟中县发展和改革局湟计备案字（2004）41号《建设项目备案通知书》、《项目备案表》证实，该局2004年7月19日通知马某，认定其投资建设的某某镇招待所综合楼属招商引资项目/项目法人自主决策类项目，经营性质是私营，项目法人是马某，总投资320万元，资金来源是自筹，建设期限2004年7月至2005年，根据有关规定，按照“谁投资、谁受益、谁承担风险”的原则，对该项目实行登记备案的事实。
4、某某镇人民政府鲁镇政字（2004）第66号文件《关于办理某某镇招待所土地使用权证的申请》，证实2004年8月23日，某某镇人民政府向湟中县国土资源局提出土地使用申请的事实。
5、《关于某某镇政府新建综合楼出让国有土地的请示》证实2004年9月21日，湟中县国土资源局向县政府请示，决定对新建综合楼占地755.3平方米（合1.13亩）以出让方式供给使用权，经评估该宗地价格455元/平方米，共计343661.5元，政府按40%比例收取土地出让金137464.6元，出让期限五十年的事实。
6、《关于对某某镇政府出让国有土地新建综合楼的批复》证实2004年11月5日，湟中县人民政府作出批复，同意该宗地以协议出让方式供给，期限50年的事实。
7、土地出让金收据证实2004年11月16日，县国土资源局收取镇政府土地出让金137464.6元的事实。
8、《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》证实2005年3月28日，某某镇人民政府与湟中县城乡建设总公司签订格式合同，发包人是镇政府，承包人是总公司，合同约定某某镇招待所综合楼的土建、安装、装饰以及施工图以内所有工程由总公司承建，资金来源是自筹、集资，实行包工包料，工期自2005年6月10日至2006年5月30日，合同价款449万元的事实。
9、结算清单及算账记载证实2005年10月31日，工程尚在建设过程中，某某镇人民政府与湟中县城乡建设总公司第二施工队就2000年7月至2005年10月间的工程款进行结算，镇政府占用招待所改造工程款560000元，2005年10月用东山市场土地、房屋抵顶工程款40万元，镇政府欠第二施工队工程款累计为753902.04元的事实。
10、湟中县有线广播电视台证明证实2006年4月，马某在该台发布销售某某镇招待所综合楼住宅广告的事实。
11、《售房协议》、《土地登记申请书》、《房屋买卖契约》证实四被告人分别与湟中县城乡建设总公司第二施工队签订购房协议，赵首一以其妹夫付某某的名义占有一间建筑面积60.55㎡的铺面房、房建平以其姐夫黄某某的名义占有一间建筑面积51.86㎡的铺面房、唐晓伟以其姐夫孙某的名义、代以宏以其弟媳王某某的名义各占有一间建筑面积39.86㎡的铺面房，唐、代二人分别向马某支付房款的事实。
12、土地使用权证证实2006年1月19日，四人分别以该四名亲属的名义办理了土地使用权证的事实。
13、湟中县房地产管理所《证明》证实由于镇政府招待所于1996年12月5日设定抵押登记，并领取了他项权证，因未办理他项权注销登记，故其原址上新建的房屋未能办理房屋所有权证的事实。
14、催款通知、收据证实2009年12月21日，马某向上诉人赵首一、房建平发出书面催款通知，二上诉人遂于2010年1月以1200元/㎡的价格向马某交清房款的事实。
15、证人马某的证言证实其是此项目的开发商，建房时没有约定以工程款抵镇政府以往的欠款，所有的手续、费用都由其办理、缴纳，房价也由其定，除了镇上的十六套住宅、铺面以外的房屋全部归其拥有；因以镇政府的名义办理土地出让手续按照40％收费，如果其个人去办则要按照60％收费，就以镇政府的名义办理了相关手续；因为四被告人购买的铺面房是福利房，其与赵首一、房建平商量就以成本价1200元/平方米低价卖给了四人，四被告人现在已经全部交清了房款；购房协议先是其与买方签订的，后来为办土地证、房产证等改成政府的名义与买方签订的；“结算清单”是因怕镇领导变动后不认账，由其手下张胜林自己估算的，镇政府欠款560000元中不包括赵首一、房建平的房款；该楼还没有进行决算。
16、证人付某某、黄某某、孙某一致证实被赵首一等亲戚冒名购买铺面房的事实。
（二）2007年下半年间，上诉人赵首一在担任西宁甘河工业园区管委会财政局负责人期间，利用管理甘河工业园区土地征地工作之便，与甘河滩坡西村原村党支部书记刘金海预谋，虚构部分坡西村征地事实，编制虚假土地征用表后骗取国家征地款389136元，2008年1月28日，此款存于刘金海在建设银行甘河滩工业园区分理处的个人账户，其后，此款被陆续支取计207000元。上诉人赵首一与刘金海因恐暴露，同年3月20日、21日，又在此账户存入207000元，24日被补齐的389136元又以刘金海名义存入该分理处，准备退回甘河工业园区管委会，在湟中县人民检察院侦查刘金海贪污一案时追缴于湟中县国土资源局账户。
认定上述事实的证据有：
1、同案刘金海的供述与被告人赵首一的供述相印证，供认与赵首一商量后，虚构部分坡西村征地事实，编制虚假土地征用表后骗取国家征地款389136元的事实。
2、坡西村第七次土地补偿款发放总表、苏某某等九户土地征用登记表、园区第七次付款表证实骗取的征地补偿款被领取的事实。
3、证人薛某的证言证实坡西村征地工作结束后，被告人赵首一打电话，将薛某叫到办公室，要求将苏某某等九户征地补偿款转到刘金海名下。薛某将苏某某等九户征地补偿款办理存折交给了刘金海。事后，被告人赵首一、刘金海因相关部门复查征地款，刘金海将389136元款项筹齐后交给薛某的事实。
4、证人张某某、卢某某、苏某某的证言一致，证实骗取的征地补偿款是赵首一与刘金海商量的，张建明等三人与刘金海商议编造、虚构征地表，骗取土地补偿款，被告人赵首一、刘金海、管委会的一个人各一份。刘金海的这一份里又分给三人各一份，刘金海先后各给三人一万元的事实。
5、证人杨某某的证言证实被告人赵首一将坡西村第七次土地征用表交到管委会，由管理部门汇总，但杨有燕发现有些表格上没有签字，告诉赵首一后，赵首一让其别管，其就进行汇总的事实。
6、证人陈某某、何某某的证言一致，证实参加征地工作中，赵首一强迫二人在实际没有参加征地的征地表格上签字的事实。
7、证人张某某的证言证实2008年3月26日其当选为坡西村村主任后组织了查账，发现原村干部刘金海、卢占茂在征地上有问题的事实。
8、证人付某某的证言印证赵首一让其找薛某，其送薛某去时看见刘金海在茶艺门口等候的情况。
9、刘金海在建设银行甘河滩工业园区分理处的个人账户、储蓄开户申请书相印证，证实2008年1月28日刘金海将389136元存于其账户，其后，此款被陆续支取计207000元，3月20日、21日，此账户又存入207000元，24日，被补齐的389136元又以刘金海名义存入该分理处的事实。
10、被告人赵首一的供述、供认材料相吻合，亦与其他证据可相印证，全部供认了此起事实。
关于本案的第一起事实，检察机关提供的现有证据不能证实马某究竟是开发商还是建筑承包商、工程造价的认定和依据、某某镇政府招待所综合楼的定价主体及销售主体、住宅和铺面的实际造价、工程竣工后通过销售是否获利等问题，证据之间存在矛盾无法排除，证据缺乏排他性、关联性，因而认定四被告人非法占有镇政府所有的铺面房，构成贪污罪证据不足。检察机关关于四被告人贪污的是国有财产，四间铺面房的价值应该以每平方米4800元计算的抗诉意见不能成立，不予支持。
西宁市中级法院认为，上诉人赵首一身为国家公务人员，利用职务便利，伙同他人贪污征地补偿款389136元，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，应予惩处。原一审判决认定事实清楚,证据确实、充分，定性准确，适用法律正确。检察机关提供的证据中，对上诉人赵首一、房建平、原审被告人唐晓伟、代以宏非法占有镇政府所有的商用铺面房的事实，证据之间存在矛盾，证据缺乏排他性、关联性，导致案件定性、认定事实困难。原审法院曾经致函公诉机关要求补充证据，公诉机关答复认为案件事实清楚，证据确实充分，不予补充，在抗诉阶段，检察机关亦未能提供支持抗诉理由的证据，认定上诉人赵首一、房建平非法占有公共财物构成贪污罪的犯罪事实证据不足。检察机关关于四被告人的行为均构成贪污罪以及犯罪数额应当以4800元／㎡来认定的抗诉理由因证据不足不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条（一）项之规定，判决驳回抗诉；维持西宁市城北区人民法院（2010）北刑初字第96号刑事判决对原审被告人唐晓伟、代以宏的无罪判决；撤销西宁市城北区人民法院（2010）北刑初字第96号刑事判决对上诉人赵首一、房建平的判决（即被告人赵首一犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币50000元。被告人房建平犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20000元）；上诉人赵首一犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币50000元；上诉人房建平无罪。
青海省检察院抗诉提出，西宁市中级人民法院（2010）宁刑终字第167号刑事判决认定事实有错误。1、判决认定：“同月16日，县国土资源局收取镇政府土地出让金137464.6元（经查，土地出让金实际支付人是马某）”的认定前后矛盾，据以认定此事实的证据存在重大瑕疵。2、判决认定：“2006年4月，马某在湟中县有限广播电视台发布销售某某镇招待所综合楼住宅的广告”，据以认定此事实的证据系伪证。3、判决认定：“原检察机关提供的证据不能证实马某是开发商还是建筑商”。纵观全案证据，有充足的证据证实:马某是建筑承包商，因为土地出让的对象是某某镇政府，不是马某；马某及其所在的湟中县城乡建设总公司及第二施工队均不具备开发商资质；土地已被抵押，不具备开发的条件。且某某镇政府也未依法办理向马某出让土地的相关手续。故马某不是开发商，而是建筑商。4、判决认为：“工程造价的认定和依据、某某政府招待所综合楼的定价主体及销售主体、住宅和铺面的实际造价、工程竣工后通过销售是否获利等问题，证据间存在矛盾无法排除。证据存在排他性、关联性”。其实定价主体等问题的基础就是解决某某镇政府招待所综合楼的归属问题，现有证据足以证实马某不是开发商，某某镇政府是这栋楼的建设单位，就是定价主体。至于工程造价的认定和依据则应当结合建设过程中的相关证据、实际销售价格、相关鉴定结论综合分析，结合本案实际，一楼铺面价格的认定以4800元∕㎡计算比较妥当。综上所述，原审被告人房建平、赵首一、唐晓伟、代以宏身为国家工作人员，主观上具有非法占有公共财产的故意，客观上利用职务之便采取以他人名义签订虚假售房协议、虚假交款收据等手段办理该铺面房土地使用证，侵吞公共财产非法占有镇政府铺面并取得一定的收益，其中赵首一侵吞财产价值290640元、房建平248736元、唐晓伟、代以宏各143496元，赵首一又伙同他人骗取国家土地款389136元，其行为均应当以贪污罪追究刑事责任。
原审四被告人及辩护人辩称，1、对镇政府与马某之间的关系按建筑施工工程承包合同认定证据不足，仅凭建筑施工合同认定与客观事实不符。理由是：马某承认签订合同的目的是为办审批手续；项目实施中政府没有投资；马某自行出售了除职工福利房以外的房屋；马某支付了土地出让金等等费用；发改局给马某下达了备案通知书并注明项目法人是马某、经营性质为私营、资金来源为自筹，并在通知中明确“谁投资、谁受益、谁承担风险”；马某还发广告、与买受人签合同；如果是施工合同，发包人应聘请监理单位、施工方上报预决算、发包方组织竣工验收等项工作，本案中镇政府没有承担发包方的任何责任。从双方权利义务上不能证明是一个建筑施工合同的性质。2、马某和镇政府在该项目中是现在市场经济条件下，单位为解决职工住房困难，改善居住条件，解决福利性住房，降低购房成本，为实现这一目的，马某以镇政府名义办理土地等有关审批手续，这是目前普遍存在的一种建房方式。
经再审查明，控辩双方对原判认定2004年7月2日，某某镇政府向县发改局报了立项报告，同月19日县发改局给马某发出《建设项目备案通知书》，同月26日镇人民政府作出具体实施项目的会议纪要，同年8月23日镇政府向县国土局报了《关于办理某某镇招待所土地使用权证的申请》，同年9月21日县国土局向县政府报了《关于某某镇政府新建综合楼出让国有土地的请示》，同年11月5日县政府作出《关于对某某镇政府出让国有土地新建综合楼的批复》，同月16日镇政府从所收的职工集资款中支出137464.6元向县国土局交了土地出让金，2005年3月28日，镇政府与县城乡建设总公司签订了《建设工程施工合同》（格式），同年10月31日，工程尚在建设过程中，镇政府与城乡建设总公司第二施工队就2000年7月至2005年10月间的维修及其他工程款进行了结算。2006年下半年，房屋建成后，赵首一、房建平、唐晓伟、代以宏四人均以亲戚名义占有一间铺面房，唐晓伟和代以宏以1200元／㎡的价格向马某支付了房款，赵首一和房建平在马某发出书面催款通知后于2010年1月以1200元/㎡的价格向马某支付了房款。2006年1月19日，四人分别以该四名亲属的名义办理了土地使用权证。其余铺面房均由马某以其名义出售给他人。2007年下半年间，赵首一在担任西宁甘河工业园区管委会财政局负责人期间，利用管理甘河工业园区土地征地工作之便，与甘河滩坡西村原村党支部书记刘金海预谋，虚构部分坡西村征地事实，编制虚假土地征用表后骗取国家征地款389136元的事实不持异议，应予确认。
关于本案第一起事实，检察机关抗诉认为，原审被告人房建平、赵首一、唐晓伟、代以宏身为国家工作人员，侵吞公共财产，非法占有镇政府铺面，其中赵首一侵吞财产价值290640元、房建平248736元、唐晓伟、代以宏各143496元，其行为应当以贪污罪追究刑事责任。经查，某某镇政府与湟中县城乡建设总公司签订了修建商住一体综合楼的施工合同，镇政府为建设方，县城乡建设总公司为承建方。但该房建成后因镇政府未支付建设资金，双方没有决算、没有验收及正式的交付使用手续，特别是承建方以其名义出售该房屋，镇政府不仅未予干涉，反而帮助承建方收取售房款的行为，致使铺面房权属不明，认定为镇政府所有证据不足。
关于本案第二起事实，原判认定2007年下半年间，原审被告人赵首一在担任西宁甘河工业园区管委会财政局负责人期间，利用管理甘河工业园区土地征地工作之便，与甘河滩坡西村原村党支部书记刘金海预谋，虚构部分坡西村征地事实，编制虚假土地征用表后骗取国家征地款389136元的事实清楚，证据确实充分。
本院认为，原审被告人赵首一身为国家公务人员，利用职务便利，伙同他人虚构征地事实，编制虚假土地征用表后骗取国家征地款389136元，其行为已构成贪污罪，应予惩处，原判认定事实清楚,证据确实、充分，定性准确，适用法律正确。检察机关抗诉关于原审四被告人非法占有镇政府所有的商用铺面房属公共财物，其行为均构成贪污罪以及犯罪数额应当以4800元／㎡认定的抗诉理由证据不足，不予支持。原审因认定贪污罪证据不足两次发回、退补后仍不能补证，故判决无罪正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
维持西宁市中级人民法院（2010）宁刑终字第167号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长张慧宁
审判员林婷
审判员孙泽龙
二0一二年三月十三日
书记员邓红娟