鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内06刑再2号
原公诉机关鄂尔多斯市乌审旗人民检察院。
原审被告人林致成，男，汉族，1988年8月13日出生，专科文化，户籍所在地内蒙古自治区呼和浩特市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系乌审旗公安局巡逻防暴大队民警（公务员编制）。2014年12月29日因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪被乌审旗人民检察院决定取保候审。鄂尔多斯市中级人民法院于2016年7月27日以被告人林致成犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
辩护人赵玉萍，内蒙古三恒律师事务所律师。
辩护人赵伟，内蒙古三恒律师事务所实习律师。
原审被告人纪奋飞，男，汉族，1986年10月14日出生，专科文化，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，原系乌审旗公安局巡逻防暴大队民警，职务中队长（合同制）。2015年5月21日因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪被乌审旗人民检察院决定取保候审。鄂尔多斯市中级人民法院于2016年7月27日以被告人纪奋飞犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
辩护人杨永红，宁夏沙都律师事务所律师。
鄂尔多斯市乌审旗人民检察院指控原审被告人林致成、纪奋飞犯帮助犯罪分子逃避处罚罪一案，鄂尔多斯市乌审旗人民法院于2015年11月30日作出（2015）乌刑初字第156号刑事判决，乌审旗人民检察院以乌检公诉刑抗（2015）1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年7月27日作出（2015）鄂刑二终字第70号刑事判决。判决发生法律效力后，林致成、纪奋飞向本院提出申诉，本院经审判委员会讨论认为二人的申诉符合再审条件，于2017年7月5日作出（2017）内06刑申2号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院检察员郭荣、鸿格力卓拉出庭履行职务。原审被告人林致成及其辩护人赵玉萍、赵伟，原审被告人纪奋飞及其辩护人杨永红到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明，被告人林致成、纪奋飞系乌审旗公安局巡逻防暴大队民警。2014年6月份的一天晚上，被告人林致成、纪奋飞在乌审旗嘎鲁图镇值班期间，林致成应盗墓犯罪分子郭某等人的请求，于当晚带领乌审旗公安局巡防大队中队长纪奋飞、民警刘某1驾驶值班警车脱离岗位，前往乌审旗嘎鲁图镇巴音柴达木公安治安检查站北侧400米盗墓现场，到达现场时刘某2等人正在实施盗墓行为，了解了盗墓情况后，没有制止犯罪行为和当场抓捕犯罪分子，离开了盗墓现场。
另查明，经乌审旗文物局认定，所盗掘墓葬属于白河桥墓群汉代普通古墓葬。案发后，被告人林致成、纪奋飞于2014年12月29日主动向乌审旗人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
一审法院认为，被告人林致成、纪奋飞身为乌审旗公安局巡逻防暴大队民警，负有查禁或汇报犯罪活动的法定职责，被告人林致成明知他人实施盗墓犯罪活动的情况下，应盗墓分子请求带领同班民警纪奋飞、刘某1来到作案现场，到达后发现盗墓分子正在实施犯罪活动，被告人林致成、纪奋飞放弃正确履行职责，放任犯罪活动继续实施，使犯罪分子从心理上解除了被查处的后顾之忧，更加大胆地实施犯罪，二被告人的行为均已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人林致成、纪奋飞的行为符合共同犯罪的构成要件，属共同犯罪，且在共同犯罪中所起作用相当。被告人林致成、纪奋飞犯罪后主动向乌审旗人民检察院投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，可以从轻处罚。根据被告人林致成、纪奋飞犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第四百一十七条、第三十七条、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，判决被告人林致成、纪奋飞犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，均免予刑事处罚。
本院二审查明，被告人林致成系乌审旗公安局巡逻防暴大队民警，被告人纪奋飞系乌审旗公安局巡逻防暴大队中队长。2014年6月份的一天晚上，被告人林致成、纪奋飞在乌审旗嘎鲁图镇巡逻值班期间，被告人林致成的朋友郭某给林致成打电话，称其朋友在挖墓，能否过去看一下，林致成说行。后郭某将林致成的电话号码告诉了徐某和李某。当晚李某多次给林致成打电话说他们在乌审旗巴音柴达木治安检查站北侧有事情，让林致成过去看一看。约晚12点左右，被告人林致成和纪奋飞与民警刘某1驾驶值班警车，前往乌审旗嘎鲁图镇巴音柴达木公安治安检查站北侧400米，林致成打电话给李某问具体地方，后林致成三人下车步行至检查站北侧400米李某等人所在现场。林致成问李某在挖坑干什么，李说挖点东西，林致成问挖出来没有，李说没有，下面盗墓人员给林致成看了些破碎的东西，林致成说你们赶紧回去，这个地方没什么东西。此时纪奋飞在附近小便后来回走动，未参与对话，待了一会儿后三人未制止挖墓行为便离开了现场。在回去的途中林致成、纪奋飞二人关于李某等人是否能挖到东西交谈，称这个地方待了多少年根本没有什么东西。
2014年11月份刘某2、徐某、李某等人因盗掘古墓罪被公安机关立案侦查，2015年9月2日被乌审旗人民法院判决，现判决已生效。该判决中认定的其中第二起事实就是上述当晚刘某2、李某、徐某等八人（其中两人开车送人到地方后即离开）在乌审旗嘎鲁图镇巴音柴达木公安治安检查站北侧400米盗挖古墓的事实。上述几人案发后，被告人林致成、纪奋飞于2014年12月29日主动向乌审旗人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，经乌审旗文物局第三次全国文物普查不可移动文物登记表认定，案发时所盗掘墓葬属于白河桥墓群，汉代普通古墓葬，尚未核定为保护单位。盗墓现场有三座古墓被盗及现场被破坏。经内蒙古自治区文物专家委员会内文物鉴定（2015）第21号文物鉴定书鉴定，该墓葬为汉代墓葬，对于研究汉代历史、葬俗，具有一定的历史及科研价值。
本院二审认为，被告人林致成、纪奋飞身为乌审旗公安局巡逻防暴大队民警，负有查禁或汇报犯罪活动的法定职责，二人在到达他人盗墓现场后，察觉他人正在实施盗墓活动，未履行职责，未及时制止，为盗墓行为提供了便利，其行为均已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。被告人林致成、纪奋飞的行为符合共同犯罪的构成要件，属共同犯罪。共同犯罪中，被告人纪奋飞作用相对较小。被告人林致成、纪奋飞犯罪后主动向乌审旗人民检察院投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法应减轻处罚。
关于抗诉机关提出二被告人帮助犯罪分子至少五人以上逃避处罚，情节严重的抗诉意见，因二被告人到现场后，已察觉他人实施的是盗墓行为，乌审旗人民法院判决已经认定该起盗墓行为系犯罪，故对抗诉机关的该抗诉意见予以采纳。对抗诉机关提出二被告人不及时制止的行为导致盗墓犯罪分子之后又两次实施盗墓，致使具有历史、科学、艺术研究价值的墓群遭到严重破坏，情节严重的抗诉意见，符合事实和法律规定，本院予以采纳。
关于被告人林致成的辩护人提出的一审判决认定的事实不准确，定罪证据不足的意见，因被告人林致成在到现场后已经察觉李某等人是在实施盗墓行为，不论所盗挖的墓葬是否属于文物保护单位或者未设置明显标志，其作为一名公安局巡逻防暴大队民警，都应及时制止，查禁违法犯罪活动。其未履行职责行为客观上帮助犯罪分子逃避了处罚，且本案发生的盗墓行为已被（2015）乌刑初字第101号刑事判决中认定为犯罪，二被告人的行为均构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，故对辩护人的辩护意见不予采纳。对被告人林致成提出其系过失行为的辩解，经查，其到现场后已明知他人正在实施盗墓行为而未制止，已具有帮助他人逃避处罚的主观故意，故对其辩解不予采纳。
对被告人林致成的辩护人提出被告人林致成系自首，认罪态度好，系初犯、偶犯、主观恶性小、平时表现良好的辩护意见，予以采纳。被告人林致成、纪奋飞在本案中均系自首，主观恶性小，且认罪态度好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。综上，根据被告人林致成、纪奋飞犯罪的事实、性质和情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项，《中华人民共和国刑法》第四百一十七条、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，二审判决：一、维持鄂尔多斯市乌审旗人民法院（2015）乌刑初字第156号刑事判决中对被告人林致成、纪奋飞的定罪部分，即二被告人犯帮助犯罪分子逃避处罚罪；二、撤销鄂尔多斯市乌审旗人民法院（2015）乌刑初字第156号刑事判决中对被告人林致成、纪奋飞的量刑部分，即对二被告人免予刑事处罚；三、被告人林致成犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。四、被告人纪奋飞犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
林致成提出申诉，请求依法撤销本院（2016）鄂刑二终字第70号刑事判决和乌审旗人民法院（2015）乌刑初字第156号刑事判决，改判其无罪。理由为：1、本案中检察机关直接将（2015）乌刑初字第101号刑事案件对被告人的讯问笔录作为证据，而未就本案对（2015）乌刑初字第101号刑事案件中被告人进行讯问，程序违法。2、本案二审中内文物（2015）第21号文物鉴定书未经质证，且鉴定机构及鉴定人员均不具备鉴定资质，鉴定意见不具有法律效力，将其作为定案依据，程序违法。
林致成的辩护人辩称，一审、二审在事实认定方面存在明显错误，导致定罪错误。林致成不构成该罪，该罪的客观方面表现为帮助犯罪分子逃避制裁，免受刑事追究或者其他处罚，实施上述行为必须是利用查禁犯罪活动的职责便利。林致成并不明知挖墓的人实施犯罪行为，没有故意放纵犯罪分子。也没有为刘某2等人提供任何便利，刘某2等人以后实施的犯罪行为与本次原审被告人的行为无因果关系。刘某2等人在原审被告人在场的本次挖掘行为并不单独构成犯罪，且本次挖掘地点并不属于”古墓葬”，也并非白河桥墓群之一，其属于一般古物，价值一般。如为”古墓葬”，应对其予以保护并公布于众。二审中检察机关出示的现场勘验笔录仅证明2014年10月刘某2等人盗挖墓案发后对现场的破坏及现场情况，不能证明2014年6月原审被告人到过的本案现场。
纪奋飞提出申诉，请求事项与林致成一致。理由为：一审、二审据以定罪量刑的证据不确实、不充分，不应认定其构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。
纪奋飞的辩护人辩称，一审、二审认定事实错误。纪奋飞不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。1、纪奋飞并不知挖墓人为犯罪分子，且挖墓现场没有任何标志为古墓葬，不应以此后作出的系古墓葬的鉴定惩罚前行为。2、纪奋飞与林致成并无共同犯罪相互配合的行为。纪奋飞在到达本案挖墓现场前与林致成并无共同犯罪的故意，无意思联络，到现场后也未与挖墓的犯罪分子交流，不知挖墓的人为犯罪分子。不应认定其与林致成为共犯。3、帮助犯罪分子逃避处罚罪需以通风报信、提供便利的作为。不作为并非本罪的行为方式，且原审被告人到本案现场时挖墓人并未宣判有罪。将心理帮助也作为其行为方式，超出法律法规所规定的行为方式、降低立案标准，作出不利于当事人的推理解释，违反罪刑法定原则。
公诉机关就林致成、纪奋飞的申诉理由发表意见如下：1、帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体为具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。犯罪对象不限于已经人民法院判处刑罚的犯罪分子，还包括有证据证明确实实施了犯罪行为的人。从帮助犯罪分子逃避处罚罪的主客观方面看，原审被告人为犯罪分子提供了便利，已构成该罪。本案中的盗墓现场是否为古墓，与本案认定的罪名无关。2、二审中对内文物（2015）第21号文物鉴定书进行过举证、质证，鉴定意见书由鉴定人签名作出，二审并非程序违法。
再审查明的事实与二审查明的事实一致。
以上事实，有经原审举证、质证、认证的犯罪线索移送函、立案决定书、乌审旗公安局民警个人情况登记表、乌审旗人力资源和社会保障局乌人发（2012）532号、（2011）198号文件、归案情况说明、自首材料、乌审旗公安局2014年中队人员分配表、陶利公安检查站值班人员表、巡逻防暴大队6月份镇区巡逻表、乌审旗公安局巡逻防暴大队巡逻中队和堵卡中队职责、证人刘某1、陆登开、刘某2、李某、郭某、刘某3、徐某的证言、辨认笔录及照片、李某的电话查询记录、移送案件通知书、拘留及逮捕措施的文书、乌审旗人民法院（2015）乌刑初字第101号刑事判决书、鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂刑一初字第98号刑事裁定书、鄂尔多斯市乌审旗文物局于2009年11月17日第三次全国文物普查不可移动文物登记表、乌审旗价格认定局乌价鉴[2014]150号价格鉴定结论书、价格鉴定机构资质证鉴定人员岗位证书、内蒙古自治区文物专家委员会内文物鉴定（2015）第21号文物鉴定书、现场勘查笔录、内蒙古自治区文物局关于成立专家委员会的通知及组成人员名单、乌审旗公安局乌兰陶勒盖派出所无犯罪证明、呼和浩特市公安局新城区分局海拉尔东路派出所证明等证据及林致成、纪奋飞的供述予以证实。
再审中，原审被告人林致成向本院提交第三次全国文物普查不可移动文物登记表，证明原审被告人向乌审旗文物局调取的该证据与原审中公诉机关所提供所载部分内容不一致，原审被告人所调取的登记表中显示本案中墓群价值一般，并非鉴定意见中的具有历史文化价值，原审被告人所到现场是一个大片的采土区，很难判断是盗墓区。同时说明2009年做文物普查时，该墓群因为发生取土及盗墓已经遭到破坏，并非刘某2等人的行为所致。原审被告人纪奋飞提交现场照片，证明其在2017年5、6月份在现场所拍照片，从一般人的角度并不能认定案发现场为古墓葬遗址。
上述证据来源合法，具备证据的真实性、客观性和关联性，其证明效力予以确认。
本院认为,原审被告人林致成、纪奋飞作为乌审旗公安局巡逻防暴大队民警，负有查禁或汇报犯罪活动的法定职责，林致成在去盗墓现场前即已知他人实施盗墓，纪奋飞在讯问笔录及自首材料中均明确到达现场后，便知他人实施盗墓活动。通过林致成及盗墓犯罪分子的讯问笔录，可知盗墓犯罪分子要求林致成等人到达现场的目的是为盗墓行为提供保护。不论盗墓犯罪分子所盗挖墓葬是否属于文物保护单位或未设置明显标志，林致成、纪奋飞作为公安局巡逻防暴大队民警，都应及时制止查禁违法犯罪活动。林致成、纪奋飞到达盗墓现场后均未履行职责，未及时制止，客观上帮助犯罪分子逃避了处罚，为盗墓行为提供了便利，已具有帮助犯罪分子逃避处罚的主观故意。盗墓犯罪分子在本案中所为盗墓行为已被（2015）乌刑初字第101号刑事判决认定为犯罪。林致成、纪奋飞的行为均已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。二人的行为符合共同犯罪的构成要件，属共同犯罪。盗墓犯罪分子虽未就此次盗墓行为单独定罪，但林致成、纪奋飞在犯罪过程中为盗墓犯罪分子五人以上提供便利，盗墓犯罪分子之后又两次实施盗墓，致使具有历史、科学、艺术研究价值的墓群遭到严重破坏，情节严重。本院二审中依林致成、纪奋飞在该犯罪过程中所起作用大小及二人均有自首情节进行量刑适当。
经审查，乌审旗人民检察院在本案中对（2015）乌刑初字第101号刑事案件被告人陆登开、李某、郭某等人分别进行了讯问后举证，原审并非程序违法。再审中，原审被告人林致成、纪奋飞对检察机关二审中所出示的内文物（2015）第21号文物鉴定书及所附内蒙古自治区文物局关于成立内蒙古自治区文物专家委员会的通知（内蒙古自治区内文物发<2014>422号文件）进行质证。原审被告人林致成再审中提交的第三次全国文物普查不可移动文物登记表与检察机关原审中所出示有不一致，但双方所出示该登记表与内文物（2015）第21号文物鉴定书均明确原审被告人林致成、纪奋飞所到盗墓现场的墓葬为汉代墓葬，其是否对于研究汉代历史、葬俗具有历史及科研价值，不影响对本案中原审被告人林致成、纪奋飞是否构成犯罪的认定。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量刑适当，应予维持。申诉人的申诉理由不能成立，不予采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条之规定，裁定如下：
维持本院（2016）鄂刑二终字第70号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 图 雅
审判员 张卫平
审判员 刘熠杭
二〇一七年十二月七日
书记员 刘树娇