南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通商初字第0149号
原告江苏如东融兴村镇银行有限责任公司，住所地如东县掘港镇青园路38号（友谊东路1号）。
法定代表人孙嘉巍。
委托代理人沈如云。
被告江苏爱的电子有限公司，住所地如东县掘港镇爱民路9号。
诉讼代表人邵建华。
被告汤健。
被告周新基。
委托代理人张德华。
原告江苏如东融兴村镇银行有限责任公司与被告江苏爱的电子有限公司、汤健、周新基金融借款合同纠纷一案，由南通市中级人民法院指定本院管辖。本院于2014年1月24日受理后，依法由审判员赵广荣独任审判，于2014年3月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人沈如云、被告江苏爱的电子有限公司诉讼代表人邵建华、被告汤健、被告周新基的委托代理人张德华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年5月14日，被告江苏爱的电子有限公司（以下简称爱的公司）与原告签订流动资金借款合同，借款金额400万元，期限6个月，被告汤健、周新基与原告分别签订两份保证合同，为爱的公司的上述400万元借款提供连带责任保证。合同签订后，原告于2012年5月22日发放贷款。贷款发放后，原告对该企业贷后检查发现，爱的公司在数家银行有贷款，且有的已起诉，原告遂于2012年10月23日向如东县法院起诉。2013年1月30日如东法院受理爱的公司的破产清算申请。请求法院判令：1、确认爱的公司结欠原告借款本金3979997.57元及利息102079.83元（利息算至法院裁定破产案之日，即2013年1月30日），确认爱的公司支付律师费184836元；2、被告汤健、周新基对确认的债务承担连带保证责任；3、被告承担诉讼费用。
被告爱的公司管理人辩称，原告所诉的借贷事实由爱的公司原法定代表人及担保人汤健确认。
被告汤健对原告诉请的事实无异议。
被告周新基辩称，爱的公司向原告借款，已被确定为诈骗，该借款合同应确认无效，根据担保法的规定，借款合同无效，从合同即担保合同也无效；其在担保合同签订中并无过错，故不应承担担保责任，请求法院驳回原告要求其承担保证责任的的诉讼请求。
原告为证明其主张，向法院提交了下列证据：1、流动资金借款合同，证明第一被告借款的事实；2、保证合同（汤健），证明被告汤健为该笔借款提供担保的事实；3、周新基的担保声明及周新基与原告签订的保证合同，证明被告周新基为该笔借款提供担保的事实。上述两份保证合同约定，保证合同独立于主合同，不受其效力的影响；4、借款凭证，证明原告已向被告爱的公司提供借款的事实；5、贷款还款凭证、还款记录，证明被告实际还款情况及所欠利息；6、如东县人民法院民事裁定书，证明如东法院受理第一被告破产清算案件；7、如东县人民法院出具给原告的通知书，证明法院确定南通市产权交易中心有限公司为爱的公司破产管理人；8、民事委托代理合同、发票，证明原告为实现债权聘请律师及支付律师费用184836元的事实。
被告爱的公司管理人对原告提交的上述证据的质证意见为：借款合同、担保合同应是无效合同，至于担保人在本案中是否存在过错，由担保人举证。
被告汤健对原告提交的证据质证意见为：真实性无异议，向原告借款时，原告要求必须找担保单位，就想到周新基。原告说，只要周新基同意担保，就可以。我请朋友找到周新基，周开始不同意，因为前两年我也找过周新基担保，他未同意。后来朋友说了两三次后，我就将提供给原告方一样的资料给周新基看。过了几天，周新基同意担保，我们就与原告办理了贷款担保手续。
被告周新基的质证意见为，法院生效刑事判决书确认借款合同、担保合同不具真实性、合法性；独立担保合同约定不明确，本案因违法犯罪，导致主合同无效，即使担保合同有约定，担保人也不可能为违法犯罪行为担保。
经审理查明，2012年5月14日，被告爱的公司以购买履铜板为由，与原告签订流动资金借款合同，借款金额400万元，期限6个月，即自2012年5月14日至2012年11月13日，利率为年息7.93%，还款方式为按月结息，到期一次性还本，逾期还款的，按合同约定利率的150%计算罚息。同日，爱的公司的法定代表人汤健、被告周新基与原告签订两份保证合同，为被告爱的公司的400万元借款作连带责任担保。合同签订后，原告根据爱的公司的指令，将400万元贷款于2012年5月22日转入上海炳灵电子有限公司（法定代表人成娟，系被告汤健之妻）的帐户后，其中的82万元又转入精工公司帐户，再转入汤健尾号7417的农行帐户，再转入张建武的农行卡帐户；其余318万元分七笔转入爱的公司帐户，其中118万元分三笔再转入汤健的工行卡帐户后，又转入他人个人帐户；另外200万元从爱的公司帐户转出至原告帐户，用于开具银行汇票。前四期即2012年9月前的利息，爱的公司均及时给付，第五期即2012年10月21日仅还息7588.99元。2012年10月23日，原告向如东县人民法院提起诉讼，要求三被告连带偿还400万元本金及利息。2013年1月30日，如东县人民法院受理了爱的公司的破产清算申请，2013年10月22日宣告爱的公司破产。2013年11月29日至同年12月21日，原告在爱的公司帐户扣划20002.43元归还本金，扣划14650元归还利息。截止2013年1月30日，被告江苏爱的电子有限公司尚有借款本金3979997.57元及利息102079.83元未能归还。
2013年4月16日，原告向爱的公司管理人申报债权：借款本金3979997.57元，利息162693.95元，诉讼费44166元。
2013年8月23日，如东县人民检察院以被告单位江苏爱的电子有限公司、被告人汤健犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，向如东县人民法院提起公诉，如东县人民法院于2013年9月30日作出（2013）东刑二初字第69号刑事判决书，该判决书已发生法律效力。就本案所涉400万元借款，如东县人民法院认定，被告人汤健在公司经营状况恶劣、严重资不抵债的情况下，明知无偿还能力，仍以被告单位江苏爱的电子有限公司的名义，虚构购买履钢板的事实，伪造采购合同，提交不实财务数据的贷款资料，由他人提供连带责任担保，向江苏如东融兴村镇银行贷款人民币400万元，现无能力偿还。此笔贷款实际未用于采购履铜板，而是部分用于偿还被告个人债务，应认定以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行贷款，以合同诈骗罪定罪处罚。如东县人民法院最终以被告单位江苏爱的电子有限公司、被告人汤健犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，数罪并罚，对被告汤健判处有期徒刑20年，并处罚金150万元，剥夺政治权利5年；对被告江苏爱的电子有限公司、被告人汤健的赃款5985.6万元予以追缴并发还相关单位及被害人。
本案的争议焦点是：一、案涉借款合同、保证合同的效力；二、如合同无效，借款人及两保证人的责任。
本院认为：
关于借款合同及保证合同的效力
1、借款合同无效
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形为五种：（一）、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）、恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益；（三）、以合法形式掩盖非法目的；（四）、损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。如东县人民法院作出的生效刑事判决书已确认案涉400万元借款构成合同诈骗罪，因刑事法律是最强烈的强制性规范，违反刑事法律的规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然损害国家利益。因此，本院依法确认案涉借款合同无效。
2、保证合同无效
《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。依照该规定，因案涉借款合同无效，故本案所涉的担保合同无效。
案涉保证合同第二条约定“……本合同独立于主合同，不受其效力的影响”，该约定为独立担保条款。独立担保目前只能在国际商事交易中使用，在国内不能使用，因此该约定无效。
借款人及担保人的责任
爱的公司及汤健的责任
生效刑事判决已认定爱的公司及汤健就案涉400万元贷款构成合同诈骗罪，对爱的公司及汤健的赃款予以追缴并发还给相关单位及被害人，爱的公司及汤健承担的已非民事责任，该刑事裁决具有执行上的效力。对原告所主张的借款本金部分，刑事判决的返还责任主体与本案原告主张的爱的公司及汤健承担的责任主体竞合，故对爱的公司及汤健，在刑事诉讼中已作出的财产处理，本案不再处理。在爱的公司已被宣告破产清算的情况下，原告可依刑事判决申报债权，亦可通过有管辖权的人民法院对汤健予以执行。原告所主张的利息刑事判决对此未作处理，被告爱的公司、被告汤健应承担民事责任。因借款合同无效，原告主张的利息应按中国人民银行同期基准贷款利率计算。
周新基的责任
被告周新基所作的担保依法确认无效，《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当按照其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效，而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担担保责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本院认定被告周新基在担保过程中无过错，不承担民事责任。理由是：首先，在主合同无效导致担保合同无效的情况下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非主合同当事人的担保人承担无效的后果，因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错；其次，担保人的过错是指担保人明知主合同无效仍提供担保或明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本案而言，案涉借款合同无效是爱的公司及汤健虚构事实、伪造合同、提供不实财务资料而造成，担保人周新基在此过程中无法获知合同违法性，也无证据证明其在无效主合同的成立过程中起中介或促使作用，因此周新基不承担责任。
原告主张的律师费用184836元，应为实现债权的费用，该项费用的承担除法律有特别规定外，应有当事人的约定。虽然案涉合同约定实现债权的费用由借款人和保证人承担，因该合同已确认无效，原告再依该约定主张已无依据，故本院对原告的此项诉讼请求不予支持。
综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、确认被告江苏爱的电子有限公司应赔偿原告江苏如东融兴村镇银行有限责任公司借款本金的利息损失102079.83元；
二、被告汤健对上述原告的损失102079.83元承担连带赔偿责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取20468元，由被告江苏爱的电子有限公司负担（原告已代垫，待执行时由被告一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费40936元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，帐号：47×××82）。
审判员 赵广荣
二〇一四年四月十八日
书记员 王 惠