山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终1002号
上诉人（原审被告）：牛俊海，男，汉族，1960年11月8日出生，运城市盐湖区中银北大道**号居民，现住运城市盐湖区。
上诉人（原审被告）:运城市英发包装印务有限公司，住所地：运城市盐湖区工业园区。
法定代表人：宋发运，董事长。
委托诉讼代理人：李刚义，山西弘韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：运城市荣昌鑫兄弟投资管理有限公司，住所地:运城市盐湖区红旗西街354号（人民公园大门西）。
法�代表人：吕帅，总经理。
委托诉讼代理人：刘玉虎，山西宁丰（运城）律师事务所律师。
上诉人牛俊海、运城市英发包装印务有限公司（以下简称英发公司）因与被上诉人运城市荣昌鑫兄弟投资管理有限公司（以下简称荣昌鑫公司）民间借贷纠纷一案，盐湖区法院于2015年8月18日作出（2015）运盐民禹初字第138号民事判决，判后，英发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月31日作出（2015）运中民终字第2068号民事裁定，撤销原判，发回盐湖区人民法院重审。盐湖区人民法院于2016年12月14日作出（2016）晋0802民初1816号的判决，判后，牛俊海及英发公司均不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛俊海，上诉人英发公司法定代表人宋发运及其委�诉讼代理人李刚义，被上诉人荣昌鑫公司委托诉讼代理人刘玉虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人牛俊海上诉请求，1、撤销盐湖区人民法院于2016年12月14日作出的（2016）晋0802民初第1816号民事判决书；2、驳回被上诉人运城市荣昌鑫兄弟投资管理有限公司一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，被上诉人作为民间借贷纠纷案的出借人并未履行将出借款项交付给上诉人的义务，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，上诉人、被上诉人于2011年9月14日签订的借款协议（即《借款单》）并未生效。被上诉人历经两次一审开庭审理，都未将交付给案外人李良田的证据资料递交法院，并且被上诉人一审出庭作证的两名证人，均是与被上诉人代理人具有同事关系的利害关系人，一审仅依据利害关系人的证人证言证明上诉人指示交付的行为存在，明显错误。另，上诉人于2014年8月12日通过工商银行转账支付给被上诉人法定代表人吕帅个人的10万元款项，该10万元款项实为归还２０１１年９月９日向吕帅个人借款的本息，与本案诉争200万本金无关。上诉人牛俊海于2013年5月10日、2014年5月5日、2015年1月26日曾迫于被上诉人的威胁向被上诉人了出具了《还款承诺书》、《还款及担保协议书》、《保证书》。
上诉人英发公司上诉请求：1、撤销盐湖区人民法院于2016年12月14日作出的（2016）晋0802民初第1816号民事判决书；2、驳回被上诉人运城市荣昌鑫兄弟投资管理有限公司一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、荣昌鑫公司对200万元款项的交付不能提供交付凭证属于举证不能。二、牛俊海承诺还款是迫于无奈，但确实未收到荣昌鑫公司的任何款项。三、根据我国相关法律规定，英发公司依法已不再承担保证责任。
被上诉人荣昌鑫公司对牛俊海的上诉答辩称，一、2011年9月14日上诉人向答辩人出具借条后，答辩人已经履行了付款义务。2011年9月14日上诉人向答辩人出具了200万元借据后，答辩人便按照上诉人牛俊海的指示将其中的120万元支付给了案外人李良田，后又将剩余的80万元支付给了其本人。二、原判决认定上诉人于2014年8月12日支付吕帅的10万元，系归还200万元的借款利息是正确的。2014年5月5日，在盐湖区人民法院第一次审理该案期间，上诉人主动找到答辩人要求和解。为此，双方达成《还款及担保协议书》，约定：200万元本金在二年内付清，每三个月还款一次，每次还款不得低于30万元；如违约应支付全�利息等。但该协议签订后，上诉人并未及时还款，后在2014年8月初答辩人要求其按约定还款时，上诉人才在2014年8月12日将10万元款项打入答辩人的法定代表人吕帅的银行账户。可见，该10万元归还的就是本案200万元的借款，根本与2011年9月9日的所谓借款无关。三、上诉人称其先后三次向答辩人出具的还款保证书是在受威胁的情况下出具的，无事实依据。
被上诉人荣昌鑫公司对英发公司的上诉答辩称，一、关于上诉人所称的答辩人是否实际履行了200万元的付款义务，详见上诉人牛俊海一案的上诉答辩状。二、上诉人作为本案担保人，依法应当承担连带保证责任。
原告荣昌鑫公司向一审法院提出的诉讼请求为：依法判令被告牛俊海立即归还借款本金200万元及利息（利息按月利率1.5%计算自2011年9�14日起算至款付清之日止）;被告英发公司承担连带清偿责任。
一审法院认定事实，2011年9月14日，被告牛俊海给原告荣昌鑫公司出具一份借款单，借款单约定由被告牛俊海向原告借款200万元，利息为月利率1.5%，借款期限为2011年9月14日至2013年9月13日，被告英发公司在借款单的担保人处加盖了公章。之后，原告按被告牛俊海的要求将借款中的120万元支付给李良田，并于当天下午给被告牛俊海支付80万元现金。被告牛俊海虽否认收到200万元借款，但认可原告已将该款支付给案外人李良田。借款逾期后，经原告多次催要，被告牛俊海未能归还借款本息。2013年5月10日，被告牛俊海给原告出具还款承诺书，承诺从2014年开始归还本金及利息，逾期后，被告牛俊海未能按约还款。2014年1月7日，原告将二被告诉至本院，要求二被告归还借款本�及利息。2014年5月5日，被告牛俊海经与原告协商再次达成还款及担保协议，重新约定了还款期限。2014年4月10日，因原告未交纳诉讼费用本院裁定该案按撤诉处理。之后，被告牛俊海于2014年8月12日偿还原告10万元。2015年1月26日，在原告的催要下，被告牛俊海再次向原告出具还款保证书，但至今仍未按还款保证书的约定履行还款义务。审理中，原告荣昌鑫公司、被告牛俊海及被告英发公司均提供不出案外人李良田的基本情况、现住址及联系方式。
一审法院认为，本案的第一个争议焦点是借款是否实际支付；第二个争议焦点是被告英发公司应否承担保证责任；第三个争议焦点是被告牛俊海归还的10万元如何认定。对于第一个争议焦点借款是否实际支付的问题。原告荣昌鑫公司与被告牛俊海、被告英发公司签订的借款担保合同，系双方�事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告主张按被告牛俊海的要求将120万元借款支付给案外人李良田，将80万元现金支付给被告牛俊海，被告牛俊海虽否认收到200万元，但根据其认可的原告已将该款全部支付给案外人李良田的事实及被告牛俊海多次给原告出具还款承诺及保证书的事实，应认定原告已完成200万元借款的交付义务。被告牛俊海辩称其出具还款承诺及保证书是怕对其工作造成影响，不足以信，不予采纳。对于第二个争议焦点被告英发公司应否承担保证责任的问题。本案中，原告按被告牛俊海的要求将120万元借款支付给案外人李良田，将80万元现金支付给被告牛俊海，系借款担保合同的履行方式，被告牛俊海多次给原告出具还款承诺及保证书系对200万元借款的认可，主债务人仍为被告牛俊海，原告并没有变更主债务人，也�改变借款担保合同的内容，故被告英发公司为被告牛俊海借款提供担保的事实并未因借款的履行方式而改变，其仍为被告牛俊海的保证人。该笔借款未约定保证方式，依法推定为连带责任保证。合同约定的主债务期限为2013年9月13日，原告与被告牛俊海虽然多次对借款合同的履行期限作了变动，但原告在保证期间内于2014年1月7日向被告英发公司提起诉讼主张保证责任，未超过法律规定的六个月保证期间，且原告于2015年3月13日再次提起诉讼亦未超过两年的诉讼时效，故被告英发公司没有法定免除保证责任的情形，其作为保证人，应当承担连带保证责任。对于第三个争议焦点即被告牛俊海归还的10万元如何认定的问题。原告主张被告牛俊海归还的10万元系利息，符合双方于2014年5月5日达成的还款及担保协议书的约定及“先还息后还本”的交易习�，故应认定被告归还的10万元系利息；被告牛俊海称该10万元系偿还其于2011年9月9日借吕帅100万元的借款，理据不足，不予采信。综上，被告牛俊海借原告200万元借款属实，仅归还10万元利息，理应按照借款协议的约定偿还借款本金及剩余利息。依照《中华人民共和合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、第四十二条规定，判决如下：一、被告牛俊海于本判决生效后十日内偿还原告运城市荣昌鑫兄弟投资管理有限公司借款200万元及利息（利息按月利率1.5%计算自2011年9月14日起算至款付清之日止，含已付的10万元利息）；二、被告运城市英发包装印务有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；被告运城市英发包装印务有限公司承担保证责任后，有权向被告牛俊海追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32880元，由被告牛俊海与被告运城市英发包装印务有限公司共同负担。
本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。二审庭审查明的事实与一审认定的事实一致。在诉讼期间，荣昌鑫公司申请延期判决，理由为双方正在调解中。2018年4月26日荣昌鑫公司提供了荣昌鑫公司（甲方）与英发公司（乙方）于2017年12月7日双方签订的协议书，内容主要为：甲乙双方经协商后，乙方作为担保人应一次性向甲方支付陆拾伍万元人民币，款项支付后乙方不再对甲方承担该笔借款本金及利息的任何担保责任。荣昌鑫公司于2018年５月７日向本院申请放弃对英发公司的诉讼请求，理由为在二审审理期间，英发公司与我公司多次进行协商后，向我公司已支付了陆拾伍万元担保责任款，故我公司放弃要求担保人继续承担保证责任的诉讼请求。
本院认为，本案争议的焦点为：１、该宗借款是否已实际支付；２、牛俊海是否应承担还款责任。关于第一个争议焦点，荣昌鑫公司主张将120万元借款按牛俊海的要求支付给案外人李良田，将80万元现金支付给牛俊海，牛俊海虽否认收到200万元，但牛俊海认可2011年9月14日借款单上，借款人牛俊海系自己签名，结合2013年5月10日牛俊海出具《关于归还吕帅借款的承诺》，2014年5月5日牛俊海出具《还款和担保协议书》，2015年1月26日牛俊海出具的《保证书》及盐湖区人民法院作出（2015）运盐民初字第138号民事判决后，牛俊海未提出上诉等事实，综合考�，荣昌鑫公司完成了200万元借款的支付义务。关于第二个争议焦点，根据法律规定，债务应当清偿，故牛俊海应承担清偿责任。在二审诉讼中，英发公司履行担保责任陆拾伍万元后，荣昌鑫公司放弃了对英发公司的诉讼请求，本院予以准许。综上所述，上诉人牛俊海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定基本事实正确，但二审中有新的事实发生，荣昌鑫公司放弃对英发公司的诉讼请求，故予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更山西省运城市盐湖区（2016）晋0802民初1816号民事判决第一项为：牛俊海于本判决生效后十日内偿还运城市荣昌鑫兄弟投资管理有限公司借款200万元及利息（利息按月利率1.5%计算自2011年9月14日起算至款付清之日止，履行时扣除牛俊�已付的10万元，运城市英发包装印务有限公司已付的65万元）；
二、撤销山西省运城市盐湖区（2016）晋0802民初1816号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32880元，由牛俊海负担。二审案件受理费，牛俊预交的37120元，由牛俊海负担；运城市英发包装印务有限公司预交的37120元，由运城市荣昌鑫兄弟投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张山平
审判员 毛松伟
审判员 靳 彦
二〇一八年七月五日
书记员 褚 乐