宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民初字第3723号
原告：杨树行，男，1970年4月28日出生，汉族，个体从业者，住宁夏银川市兴庆区。
委托诉讼代理人：夏建国，宁夏天盛律师事务所律师。
被告：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区经二路102号。
法定代表人：刘新潮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑永鑫，陕西鸿辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔锁勇，男，公司法务部部长。
被告：郑立新，男，1960年1月28日出生，汉族，自由职业，住宁夏吴忠市。
原告杨树行与被告陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕西二建公司）、郑立新民间借贷纠纷一案，本院于2013年10月29日立案，于2014年2月21日作出（2013）兴民初字第5246号民事判决书。原告杨树行不服该判决提起上诉。银川市中级人民法院于2014年6月3日裁定撤销了（2013）兴民初字第5246号民事判决书，发回重审。本院于2014�6月26日受理后另行组成合议庭公开开庭进行了审理。庭审中，被告陕西二建公司申请对原告杨树行提交的《还款承诺书》中印章的真实性及形成时间进行司法鉴定，本案休庭。后因检材问题，鉴定机构退回了关于形成时间的鉴定。因原告对《还款承诺书》中印章的真实性的鉴定结论不服，申请以被告陕西二建公司留存于宁夏回族自治区高级人民法院卷宗中的印章为样本，对《还款承诺书》中印章的真实性进行鉴定。因鉴定结论对本案判决结果至关重要，调取鉴定检材须报请上级领导部门批准，故本案中止。后本案恢复审理，原告增加诉讼请求，本院组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨树行的委托诉讼代理人夏建国，被告陕西二建公司的委托诉讼代理人郑永鑫、徐培嘉，被告郑立新到庭参加了诉讼。因案情复杂，经院长审批延长审理期限6个月。本案现已审理终�。
杨树行向本院提出诉讼请求：1.被告陕西二建公司偿还原告借款本金400000元，利息464000元（月息2分计算2012年2月28日至2016年12月28日），并主张利息至实际付款之日；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年至2011年被告陕西二建公司承包了宁夏颐和置业有限公司开发的颐和城府住宅及别墅等工程。2012年2月，经人介绍被告陕西二建公司宁夏颐和城府项目部负责人刘文勃、郑立新找到原告称被告陕西二建公司与宁夏颐和置业有限公司工程款纠纷一案即将诉讼，需要100万元以上诉讼费，后向原告借款并承诺给原告支付利息。2012年2月20日，原告与被告郑立新签订了《借款借据》一份，约定自2012年2月至12月，原告依据被告案件进展需要向被告提供借款，月息两分，借款通过原告账户转入被告银川颐和城府项目部负责人刘文勃账户，如有�纷由银川市兴庆区人民法院管辖。2012年2月28日，原告按约定向被告提供借款400000元。2013年3月，被告陕西二建公司银川颐和城府项目负责人刘文勃意外死亡。此后原告多次找被告索要借款，被告均表示不予偿还。
陕西二建公司辩称，首先，原告所诉的借款40万元不属实，陕西二建公司没有向原告借款。陕西二建公司系国有大型企业，注册资金达2亿1千万，业务遍布全国，不可能因为交不起诉讼费向原告借款。银川颐和城府既有项目部印章又有财务印章，如有借款一定会签订正式合同并加盖印章。原告提交的证据说明原告与郑立新签订了合同，但郑立新没有陕西二建公司授权，借款也不是其职责范围。诉讼费是陕西二建公司缴纳的，本案借款并没有按照借款合同约定的用途使用，所以本案借款与陕西二建公司无关。其次，原告所述与事实不符�颐和城府项目负责人为杜伟。刘文勃、郑立新不是项目负责人。刘文勃是项目联营方长安二建公司派到工地的管理人员，郑立新是刘文勃雇用的。最后，对于原告主张利息不认可。
郑立新辩称，刘文勃挂靠陕西二建公司建设颐和城府项目。郑立新是刘文勃雇用的人员。借款的时候，陕西二建公司和宁夏颐和置业有限公司在打官司需要费用，原告以前给刘文勃干过工程，后来原告发展为包工的，刘文勃就向原告借钱。刘文勃不会写字，所以郑立新才在借款借据上签字。后来，原告向刘文勃催要借款，刘文勃就给原告出了还款承诺书。因为刘文勃不会写字，还款承诺书是资料员打印出来由刘文勃带着原告去盖的章，盖章时郑立新不在场。郑立新系履行职务行为，不应承担任何责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告陕西二建公司系银川颐和城府项目的承建方。2007年6月18日，被告陕西二建公司与西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队签订《联合经营承包施工协议书》，约定陕西二建公司将颐和城府18#、28#楼工程发包给西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队，西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队向陕西二建公司缴纳管理费。陕西二建公司在《联合经营承包施工协议书》甲方一栏加盖公司印章，刘文勃在《联合经营承包施工协议书》乙方负责人一栏签名，并加盖”西安市长安区第二建筑工程公司第十五项目部”印章。2008年7月15日，被告陕西二建公司与西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队签订《项目联合经营分包管理协议书》，约定陕西二建�司将颐和城府38#、39#楼、地下车库、别墅、幼儿园工程发包给西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队，该施工队向陕西二建公司缴纳管理费。被告陕西二建公司在《项目联合经营分包管理协议书》甲方一栏加盖公司印章，刘文勃在《项目联合经营分包管理协议书》乙方负责人一栏签字并加盖西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队印章。后刘文勃在加盖”陕西省第二建筑工程公司第七分公司银川项目部”印章的《建设工程决算书》、《工程结算单》、《工程审核定案单》负责人一栏签名。被告郑立新系刘文勃雇用的管理人员。施工过程中，被告郑立新在《工作联系单》、《工程移交书》、《工程设计变更单》、《工程变更单》、《关于要求支付灾区民工工资的函》、《停工报告》等文件中签名。2012年2月20日，原告与被告郑立新签订借款借据一份，载明：”甲方：杨树行，乙方：陕西建工集团第二建筑工程有限公司银川颐和城府项目部，现因乙方与宁夏颐和置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案17、18、26、27、38、39号楼及别墅幼儿园等工程已在银川仲裁委员会申请仲裁，案件诉讼标的4000万元。现因案件需要38、39号楼及别墅幼儿园等工程需要在法院另行起诉，两案共需要案件诉讼费、保全费、前期律师费、鉴定费等费用一百多万元，经甲乙双方协商，甲方向乙方提供上述费用，乙方向甲方支付利息。一、甲方于2012年2月至12月按照乙方案件进展的需要向乙方提供借款；二、借款月息2分；三、借款通过甲方账户转入乙方银川颐和城府项目部负责人刘文勃账户或者相关仲裁委、法院、律师事务所账户；四、乙方与宁夏颐和置业有限公司通过打官司、和解收到工程款后必须第一时间向甲方清偿借款本息，否则视为乙方违约，向甲方按照借款总额20%承担违约金，并由合同签订地银川市兴庆区人民法院解决纠纷”。原告杨树行在借款借据甲方处签名，被告郑立新在借款借据乙方陕西建工集团第二建筑工程有限公司第七分公司银川项目部经办人处签名。2012年2月28日原告通过银行转账方式向刘文勃账户转入400000元。2012年5月7日，宁夏回族自治区高级人民法院立案受理了陕西二建公司诉宁夏颐和置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案件受理费199925元，该案件受理费缴款通知单上经办人处签名为：”郝”，并于2012年5月3日以现金方式缴纳。案件诉讼过程中，刘文勃作为陕西二建公司的委托代理人申请对涉案工程造价进行鉴定，宁夏回族自治区高级人民法院委托宁夏营建工程造价有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定费为500000元。该500000元鉴�费分两笔支付给宁夏营建工程造价有限公司，一笔300000元于2012年8月14日以银行转账方式支付，付款人为刘瑶。另一笔200000元，于2012年12月4日以现金方式支付，现金缴款单交款人处签名为杨军。刘文勃于2013年3月14日死亡。2013年10月29日，原告将陕西二建公司、郑立新诉至本院，要求二人偿还借款40万元并支付利息。2014年2月21日，本院作出（2013）兴民初字第5246号民事判决书，判决被告郑立新承担偿还借款责任。原告不服该判决上诉至银川市中级人民法院。在上诉过程中，原告提交加盖有”陕西建工集团第二建筑工程有限公司”字样印章的《还款承诺书》，载明：”我颐和城府项目部2012年2月向杨树行借款40万元，截止2013年2月共产生利息96000元。我项目部承诺通过诉讼向宁夏颐和置业有限公司要回工程款后第一时间向杨树行还款，并承担还款之前的�有利息。承诺人：陕西建工集团第二建筑工程有限公司银川颐和城府项目部2013年3月3日”。2014年6月3日，银川市中级人民法院作出（2014）银民终字第582号民事裁定书，撤销原判，发回重审。
本案在审理过程中，被告陕西二建公司申请对《还款承诺书》中印章的真实性及形成时间进行司法鉴定。本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所对陕西二建公司的申请事项进行鉴定。因陕西二建公司在限定时间内没有向该鉴定机构提供符合要求的鉴定检材样本，该鉴定机构退回了对形成时间的鉴定。2015年12月11日，天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所作出津天鼎宁（2015）物证鉴字第128号《司法鉴定意见书》，鉴定《还款承诺书》中印章与留存于工商管理部门备案的印章不一致。原告对该鉴定结论不服，认为被告陕西二建公司存在两枚印章，�请以留存于宁夏回族自治区高级人民法院的（2012）宁民初第7号（陕西二建公司诉宁夏颐和置业有限公司施工合同纠纷）卷宗中陕西二建公司的印章为样本，对《还款承诺书》中印章的真实性进行司法鉴定。本院委托宁夏证泰司法鉴定所对原告的申请事项进行鉴定，该鉴定机构作出证泰司鉴所（2017）鉴（文书）字第044号《司法鉴定意见书》，鉴定《还款承诺书》中的印章与2011年11月22日的《法定代表人身份证明书》、2013年4月1日的《授权委托书》中的印章不一致，与2012年5月10日的《授权委托书》、2012年5月21日的《建设工程造价鉴定申请书》中的印章一致。
另查明，陕西二建公司诉宁夏颐和置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，陕西二建公司根据鉴定结论变更了诉讼请求，并与宁夏颐和置业有限公司达成调解协议，后宁夏回族自治区高�人民法院于2013年7月10日作出（2012）宁民初第7号民事调解书，该案已结案。
本院认为，被告陕西二建公司提交的《联合经营承包施工协议书》、《项目联合经营分包管理协议书》约定陕西二建公司将颐和城府部分工程分包给西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队，刘文勃作为该施工队负责人在上述协议中签名，并加盖”西安市长安区第二建筑工程公司第十五项目部”印章。因西安市长安区第二建筑工程公司第十五施工队、西安市长安区第二建筑工程公司第十五项目部均不具备民事主体资格，故上述协议的权利义务相对方应为刘文勃与陕西二建公司。刘文勃作为自然人不具备施工资质，其与陕西二建公司签订的《联合经营承包施工协议书》、《项目联合经营分包管理协议书》。虽名为分包协议，但实际内容系刘文勃对外以被告陕西二建公司名义施工，向陕西二建公司缴纳管理费，且根据原告提交的《建设工程决算书》、《工程结算单》、《工程审核定案单》，可以证明刘文勃在施工期间以陕西二建公司银川项目部负责人名义行使权利，故刘文勃与被告陕西二建公司之间形成挂靠关系。庭审中，被告陕西二建公司对《还款承诺书》中的印章提出异议。经司法鉴定，该印章与陕西二建公司留存于工商管理部门的备案印章不一致。但综合本案的客观事实：刘文勃挂靠陕西二建公司承建银川颐和城府项目部分工程，2012年5月7日，陕西二建公司将宁夏颐和置业有限公司诉至宁夏回族自治区高级人民法院，要求宁夏颐和置业有限公司支付工程款等。该案审理过程中，陕西二建公司向宁夏回族自治区高级人民法院提交了《授权委托书》及《工程造价鉴定申请书》，授权刘文勃为陕西二建公司的委�诉讼代理人，并负责工程造价鉴定相关事宜。宁夏回族自治区高级人民法院根据该鉴定申请书组织双方对涉诉工程进行了司法鉴定，鉴定结论作出后，陕西二建公司根据鉴定结论变更了诉讼请求，并在宁夏回族自治区高级人民法院的主持下与宁夏颐和置业有限公司达成调解，宁夏回族自治区高级人民法院于2013年7月10日作出（2012）宁民初字第7号民事调解书。后原告申请以（2012）宁民初字第7号建设工程施工合同纠纷一案卷宗中的印章作为鉴定检材样本，与《还款承诺书》中的印章进行比对。经鉴定，《还款承诺书》中的印章与（2012）宁民初字第7号建设工程施工合同纠纷一案中陕西二建公司提交的刘文勃的《授权委托书》及《工程造价鉴定申请书》中的印章一致。上述证据足以证明被告陕西二建公司对外同时使用两枚印章。虽然被告陕西二建公司称《授权委托书》�《工程造价鉴定申请书》及《还款承诺书》中的印章系刘文勃私刻，但该印章被多次用于与颐和城府项目相关的活动，且该印章已被宁夏回族自治区高级人民法院确认，可以推定被告陕西二建公司明知刘文勃使用该枚印章，故陕西二建公司应对上述借款承担还款责任。被告陕西二建公司辩称涉案借款并未用于其与宁夏颐和置业有限公司的诉讼中，主张陕西二建公司不应承担还款责任。刘文勃所借款项是否进入陕西二建公司账户属于刘文勃与陕西二建公司之间内部管理问题，与本案借款关系是否成立无直接关系，且对于出借方而言，其不可能对借款用途进行监管。综上，原告提交的《借款借据》、银行汇款凭证、《还款承诺书》、《工作联系单》、《工程移交书》、《工程设计变更单》、《工程变更单》、《关于要求支付灾区民工工资的函》、《停工报告》及证泰司鉴所（2017）鉴（文书）字第044号《司法鉴定意见书》，与被告郑立新的陈述相互印证，可以证明刘文勃以陕西二建公司银川颐和城府项目部名义向原告借款40万元，原告履行了提供借款的义务，双方已形成民间借贷关系，陕西二建公司作为借款人应当按照《借款借据》、《还款承诺书》的约定履行还款义务，故对原告要求被告陕西二建公司偿还借款40万元，本院予以支持。《借款借据》与《还款承诺书》相互印证，可以证明涉案借款约定借款月息2分，该约定符合法律规定，故对原告要求被告陕西二建公司按照月息2分支付40万元自2012年2月28日至本判决确定还款之日的利息，本院予以支持。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条规定，判决如下：
被告�西建工第二建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告杨树行借款40万元，并按照月息2分支付40万元自2012年2月28日至本判决确定还款之日的利息。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9400元、公告费300元、鉴定费14000元，合计23700元，由被告陕西建工第二建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 长 王 娜
审 判 员 范秀利
人民陪审员 顾小红
二〇一七年八月十日
法官 助理 黄慧波
书 记 员 袁 慧