安徽省明光市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）明民二初字第00180号
原告：安徽合盛公路发展有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区桐城南路446号高层101室。
法定代表人：邵彪，该公司经理。
委托代理人：邵鸣，该公司职工。
委托代理人：李焱，安徽洪武律师事务所律师。
被告：安徽开源路桥有限责任公司，住所地安徽省合肥市合六路259号。
法定代表人：管万忠，该公司董事长。
委托代理人：黄羿，该公司员工。
被告：刘义久，蚌埠市恒通建筑工程劳务有限公司总经理。
委托代理人：王国蓉，安徽南山松律师事务所律师。
原告安徽合盛公路发展有限责任公司（以下简称“合盛公司”）诉被告安徽开源路桥有限责任公司（以下简称“开源公司”）、刘义久买卖合同纠纷一案，本院于2013年3月18日立案受理。依法由审判员袁志强适用简易程序于2013年4月26日公开开庭进行了审理。原告合盛公司的委托代理人邵鸣、李焱，被告开源公司的委托代理人黄羿，被告刘义久及其委托代理人王国蓉到庭参加诉讼。被告刘义久申请的证人王某、陈某出庭作证，本案现已审理终结。
原告合盛公司诉称：开源公司承接了蚌淮高速公路路面工程第二合同段工程，刘义久是开源公司该合同段的项目负责人。2011年6月10日，刘义久代表开源公司与合盛公司明光分公司签订了《沥青混合料玄武岩购销合同》。合同签订后，为保证货源，其进行了充分准备，生产了数量充足的石料。然而，开源公司和刘义久在履行合同过程中，明知其货源充足，却故意从他处购买石料，致使未能履行购买的石料数量高达25590.68吨，该违约行为造成其严重的经济损失。故提起诉讼，要求判令开源公司和刘义久继续履行双方签订的《沥青混合料玄武岩购销合同》；判令开源公司和刘义久赔偿损失251322.37元。
被告开源公司辩称：其蚌淮高速公路路面工程第二合同段项目部未与合盛公司签订任何合同，也无经济往来。该项目部并未设置“项目部工区”这一管理机构，无“项目部各工区公章”。其和项目部从未刻过也未使用过《沥青混合料玄武岩购销合同》上的公章。故请求驳回合盛公司对其的诉讼请求。
被告刘义久辩称：1、其是蚌埠市恒通建筑工程劳务有限公司（以下简称“恒通公司”）总经理。恒通公司取得分包的工程后，以开源公司蚌淮高速公路路面工程第二合同段项目部一工区（以下简称“一工区”）的名义开展施工活动，合盛公司应以设立单位恒通公司为被告，将其列为被告系诉讼主体错误；2、根据合同约定，供货数量以实际工程用量为准；需方每月按比例提货，数量以预付货款为准，因此，合盛公司应当每月根据交付的预付货款进行生产。后因货物不符合质量要求，一工区只得通知合盛公司停止供货、终止合同履行。故一工区不存在违约行为，不应当承担违约责任；3、一工区已履行了合同义务，且相关工程已经施工完毕且交付使用，合盛公司起诉没有事实根据和法律依据。
合盛公司为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、2011年6月10日，合盛公司明光分公司与一工区签订的《沥青混合料玄武岩购销合同》，证明：合同对数量、价格进行了约定，并且在交货时验收，一工区将石料拉走应当视为货物已合格。
开源公司质证称，一工区不是其所设，无法判断合同真实性。
刘义久质证称，真实性无异议，但对证明目的有异议，（1）合同第1条已经明确以实际工程用量为准；（2）根据合同约定，被告按月提货是以预付款为准的，按比例提货说明数量是不确定的；（3）在交货时验收只是针对数量而不是质量，合同中没有约定质量的验收方式。
2、2011年9月1日的用量计划一份，证明：一工区向其下达的2011年9-12月份用量计划是4万吨。
开源公司质证称，与其无关，其不清楚。
刘义久质证称，真实性无异议，但对证明目的有异议，这只是用量的计划，而不是确定数字，且备注栏已经明确以实际工程用量为准。
3、委托书四份，证明：一工区是委托刘义久、王某、陈某到其处运石料，由一工区承担责任，个人不承担责任。
开源公司质证称，与其无关，其不清楚。
刘义久质证称，无异议。
4、供料清单12张及明细表一份，证明：（1）一工区只履行了28409.32吨，尚有25590.68吨的石料没有购买；（2）截止2012年6月底，一工区欠其290921.92元货款未付。
开源公司质证称，与其无关，其不清楚。
刘义久质证称，（1）过磅记录不清楚，对用料量28409.32吨无异议；（2）对欠款29万余元有异议，根据合同，实际欠款是19万余元，并且一工区已在2012年11月份与2013年2月份分两次付清。
5、汇款单两张，证明：一工区在2012年11月和2013年2月两次又支付共29万余元；双方并不是按照合同约定的以预付款为准供货的。
开源公司质证称，与其无关，其不清楚。
刘义久质证称，真实性无异议，证明目的有异议，其于2011年5月得知合盛公司产品有质量问题，所以与合盛公司协商最后一批货款稍后支付，不再预付，由此形成了欠款29万余元，并不是合盛公司所述的“双方并不是按照合同约定的以预付款为准供货的”。
6、录音资料6份（附光盘一张），证明：（1）刘义久是以开源公司名义与其签合同的；（2）履行合同中存在欠款，并不是按照合同约定的先付款后生产；（3）因其不同意继续赊欠，到别处进货的事实。
开源公司质证称，与其无关，其不清楚。
刘义久质证称，（1）录音时间不确定，不能以合盛公司所称的时间为准；（2）无法核实，是否剪辑不清楚，真实性无法判断；（3）证据不合法，为合盛公司偷录，侵犯当事人权利。对合盛公司的证明目的不予认可。
开源公司未向本院提供证据。
刘义久为支持其抗辩主张，向本院提供如下证据：
1、刘义久身份证、《劳务分包协议》、企业法人营业执照（复印件），证明：（1）2011年4月，恒通公司与开源公司蚌淮高速公路路面工程第二合同段项目经理部（以下简称“项目部”）签订《劳务分包协议》，承包蚌埠至淮南高速公路路面工程第二合同段淮南市淮南农场附近K22+800-K36+500段范围内的水泥稳定碎石底基层、水泥稳定碎石基层等工程；（2）恒通公司在工程正式施工后，以一工区的名义开展施工活动；（3）刘义久为恒通公司的法定代表人。
合盛公司质证称，其并不清楚分包协议是否具有真实性，即使真实也说明开源公司应当作为本案被告，刘义久是以个人名义与其签订协议的，并不是以恒通公司名义。对身份证和营业执照无异议。
开源公司质证称，无异议。
2、《沥青混合料玄武岩购销合同》及委托书2份（复印件），证明：（1）合同第1条产品规格、供货数量中，已经明确注明以实际工程用量为准；（2）合同第5条第3款交货数量为：需方每月按比例提货，数量以预付货款为准；故根据双方合同约定，供方应当每月根据需方交付的预付货款生产玄武岩；（3）在合同第2条明确约定了技术标准，合盛公司应当按照该标准执行，也说明刘义久不是以个人名义与合盛公司签合同的。（4）货物的运输由一工区委托陈某车队和王某车队具体实施。
合盛公司质证称，对证据真实性无异议，但是对证明目的不予认可，理由同举证意见。
开源公司质证称，无异议。
3、存款凭条、转账凭条、结算业务申请书、收据14张（复印件），证明：一工区已付清全部货款，现有10万元保证金应由合盛公司依法返还。
合盛公司质证称，无异议。
开源公司质证称，无异议。
4、运料明细表，证明：该明细表系由合盛公司统计后发至恒通公司，证实，截止2012年6月4日，一工区已实际收到的货物数量与合盛公司一致；2012年6月4日以后，一工区因质量问题没有再从合盛公司处拉货；由一工区先付款后供货，最后一批是因为质量问题没有付款。
合盛公司质证称，最后一批供货是6月4号无异议，但是不能证明质量有问题；也不存在因质量问题而拒付；不能证明是先付款后供货的。
开源公司质证称，无异议。
5、安徽省蚌埠高速公路路面监理组文件（皖蚌埠路面监（2011）199号）、监理指令单2份及项目部通知2份，证明：1、2011年12月9日，安徽省高等级公路工程监理有限公司蚌淮路面监理组在工作检查中发现，合盛公司玄武岩料场的部分存料为旧料，且合盛公司于2011年12月6日进场的部分石料筛孔通过百分率超标，要求合盛公司料场尽快更换筛板，单料加工级配应符合质量要求；2、2012年5月30日和2012年6月4日，安徽省高等级公路工程监理有限公司蚌淮路面监理组分两次下发《监理指令单》，经监理组抽检，发现进场的玄武岩含水量、含泥量较大、碳化石含量超标，不符合蚌淮高速公路沥青路面施工技术与管理指导书意见的要求，并做出对已进场的不合格玄武岩材料立即清除出场的处理意见；3、项目部通知一工区，发现进场的玄武岩出现含泥量大、碳化石及窜料现象，属于不合格材料，要求对不合格材料立即清除出场。
合盛公司质证称，（1）对监理组文件无异议，但是石料的质量验收应该在交货地，因为运输与储存都会对质量产生影响，与其无关；（2）5月30日，项目部通知质量有问题，但一工区6月4日还来进货，说明石料质量没有问题。
开源公司质证称，无异议。
6、公路工程（合同段）交工验收证书（复印件），证明：蚌淮高速公路02标段于2012年6月30日交工验收合格，现已交付使用。
合盛公司质证称，无异议，证明其提供的货物是合格的。
开源公司质证称，无异议。
7、证人王某、陈某的证人证言。王某证明：2012年5月30日，一工区通知其石料有质量问题，其让陈某去拿通知交给合盛公司，通知总共是两次，第一次是要求换料，但质量仍不合格也不换料，第二次则是通知清场，也是让陈某送的。陈某证明：其与合盛公司的发货人一直是电话联系，5月31日，一工区通知其石料不合格，要求换新料，其电话通知了合盛公司的发货人，还带了一份通知，因发货人不在，应他的要求将通知放在磅房的，后继续发料，仍然是陈料，6月4日，其又送了一份通知，仍然放在磅房，并电话通知了合盛公司发货人，一工区拒收陈料，其不再拉货，告知合盛公司停止供货。
刘义久称，证人证言真实可信，已经通知合盛公司对不合格产品改正，在未改正的情况下再次通知合盛公司清场停止供货。
合盛公司质证称，证人证言不真实，对通知等内容记得很清楚，却对其他的内容表述模糊，证人证言不符合常理，在5月31日称质量不合格后，又拉了6000多吨石料，证明质量不合格是不存在的，其也没有收到通知。
开源公司质证称，证言具有真实性。
经庭审举证、质证，本院认证如下：合盛公司提供的证据1-证据5，刘义久除对其中的过磅记录表示不清楚外，对其他内容的真实性均无异议，而过磅记录仅仅是为了补充说明用料量的真实性，实际上刘义久对用料量已认可，故本院对上述证据均予以认定。合盛公司提供的证据6属视听资料，刘义久并不认可，本院也无法辨别其真伪，故本院不予认定。刘义久提供的证据1-证据6，合盛公司虽对其中的劳务分包协议的真实性存在怀疑，但该合同的相对人开源公司认可了其真实性；对其他内容的真实性，双方当事人均无异议，故本院对上述证据均予以认定。刘义久提供的证据7，属证人证言，虽然合盛公司不认可其具有真实性，但结合刘义久提供的证据5判断，相关单位已对石料质量不符合要求提出了具体意见，一工区在出现了此种影响实现合同目的的风险因素时，却不告知生产方合盛公司，不仅不符合正常的交易习惯，也不符合常理，故本院对该证据予以认定。
经审理查明：项目部为开源公司所设立。刘义久为恒通公司的法定代表人。2011年4月12日，项目部与恒通公司签订了一份《劳务分包协议》，将蚌埠至淮南高速公路路面工程第二合同段淮南市淮南农场附近K22+800-K36+500段范围内的水泥稳定碎石底基层、水泥稳定碎石基层等工程交给恒通公司承包。此后，恒通公司刻制了一工区的公章，并以一工区的名义开展施工活动。
2011年6月10日，一工区与合盛公司签订了一份《沥青混合料玄武岩购销合同》，其中，与本案相关的条款为，第1条约定了产品的规格、计量单位、供货的数量和价格，3种规格的石料数量总计为5.4万吨，单价均为56元/吨，同时备注“以实际工程用量为准”；第2条技术标准约定产品按《蚌淮高速公路沥青路面施工技术与管理指导意见》执行；第5条产品的交货、时间、提货、验收约定，1、交货地点为供方料场，2、交货时间为2011年6月20日至2011年12月31日，3、交货数量为需方每月按比例提货，数量以预付货款为准，4、验收为需方在供方交货时验收；第6条付款方式为需方先行支付供方10万元保证金，在最后一次结算时冲抵货款，供方收到保证金后合同生效，另需方每批次提货是先付款后提货；第7条双方的权利及义务约定，1、供方在合同签订期间，所有生产的集料必须满足《蚌淮高速公路沥青路面施工技术与管理指导意见》的要求，若需方提货时发现集料不能满足要求时，供方必须承担由此造成的工期延误等全部损失，2、若需方在预付款已用完的15日内仍未支付货款时，供方有权暂停供货，直至预付款到帐后为止。除第7条外，双方在合同中没有对违约责任作出其它约定。
该购销合同签订后，一工区于2011年6月16日先行支付了10万元保证金，但双方并没有按合同约定的2011年6月20日开始履行合同。2011年8月30日，一工区向合盛公司预付了货款20万元，同年9月1日，一工区向合盛公司下达了一份9-12月每月为1万吨的用量计划（备注以实际用量为准，上下浮动2000吨左右），同年9月3日，一工区从合盛公司进货，双方实际开始履行合同，一工区先后委托王某、陈某负责组织运输。庭审中，合盛公司和刘义久对没有重新签合同，但经口头协商变更了实际交货时间，同意按合同继续履行的事实均予认可。
从2011年9月3日至2012年6月4日，一工区从合盛公司实际购买石料28409.32吨。其中，在2012年5月31日前，一工区共付货款为130万元（不含保证金），除现金支付外，尚有陈某转账支付9.9万元，恒通公司转账支付50万元，而同期一工区已购买的22346.36吨石料价值为1251396.16元（尚剩余货款48603.84元）；2012年6月1日-4日，一工区又从合盛公司拉走了价值339529.76元的石料6062.96吨，但没有支付相应货款290921.92元（339529.76元-48603.84元），合盛公司遂停止供货。此后，一工区分别于2012年11月16日以刘玲名义汇款10万元、于2013年2月1日以恒通公司名义汇款190921.92元，将欠款付清。
另查：2011年12月9日，安徽省高等级公路工程监理有限公司蚌淮路面监理组向蚌淮高速路面01、02标项目部下发皖蚌淮路面监（2011）199号文件，其中第2条为“02标应加强对明光合盛玄武岩料场材料加工质量控制，料场部分存料为以前加工材料，不得进入蚌淮路项目使用，新加工材料不得与存料堆放在一起。2011年12月6日进场的9.5-13.2mm碎石9.5mm筛孔通过百分率超标，4.75-9.5mm碎石4.75mm筛孔通过百分率超标，要求料场尽快更换筛板，单料加工级配应符合质量要求。料场应派试验人员对材料加工质量进行控制，严格控制材料的加工级配和风化石、碳化带含量。”。2012年5月30日和6月4日，该监理组分两次向项目部下发《监理指令单》，内容为，经抽检，发现进场的玄武岩含水量、含泥量较大、碳化石含量超标，不符合蚌淮高速公路沥青路面施工技术与管理指导书意见要求，并做出对已进场的不合格玄武岩材料立即清除出场；不合格的材料清除出场后，应经监理组检查，方可允许新的材料进场；要求项目部加强质量意识，杜绝不合格材料进场的处理意见。2012年5月31日，项目部向一工区发出《通知》，称进场的玄武岩材料属不合格材料，要求对以上不合格材料立即清除出场。2012年6月4日，项目部再次向一工区发出《通知》，主要内容为，自上月31日下发通知以来，一工区所进材料仍没有改变，要求停止采购这种不合格材料。一工区也分别通过陈某向合盛公司告知了上述两份通知的内容。
一工区工程已于2012年6月30日完工交付。
庭审中，合盛公司陈述其要求赔偿损失251322.37元的计算方式是，2011年12月31日至2012年5月31日，未履行货物价值240余万元；2012年6月至2013年2月底，未履行的货物价值140余万元，均按月息1分计算利息损失。
本院认为：一、关于诉讼主体问题。一工区是恒通公司为履行其与开源公司的《劳务分包协议》而设立的临时机构，其从事民事活动所产生的民事责任应由设立单位恒通公司承担。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，合盛公司提供的证据只能表明其与恒通公司存在实际的经济往来，却不能证明其与开源公司及刘义久存在合同关系和经济往来，故开源公司要求驳回合盛公司对其诉讼请求的抗辩主张和刘义久关于其不是适格诉讼主体的辩称理由成立，本院予以采纳。二、关于继续履行问题。合盛公司主张继续履行合同的标的为非金钱债务，涉案工程已于2012年6月30日完工，该合同在事实上已不能履行，其要求继续履行合同的诉讼请求不符合客观实际情况，也不符合法律规定，故本院不予支持。三、关于赔偿损失问题。（1）从购销合同第1条的内容来看，在约定了3种规格石料数量的同时，均备注了“以实际工程用量为准”，合盛公司在没有确定涉案工程相关石料实际用量的情况下，仅以合同约定的5.4万吨石料为基数计算损失存在不当；（2）合盛公司在庭审中已认可了协商变更交货时间的事实，且合同双方的实际履行过程基本符合合同第5条第3项“需方每月按比例提货，数量以预付货款为准”和合同第7条第2项“若需方在预付款已用完的15日内仍未支付货款时，供方有权暂停供货，直至预付款到帐后为止”的约定，故合盛公司以合同约定的履行期限2011年12月31日为起点分段计算至2012年5月31日的违约损失无事实依据；（3）在监理部门和项目部对石料质量不符合要求提出了相关具体意见时，一工区均告知了合盛公司，特别是在2012年6月4日，项目部通知要求停止采购时，合盛公司同时也因一工区未支付货款而依据合同约定停止供货，造成合同标的没有完全履行的原因在于双方存在质量争议和预付款争议，且没有证据证明合盛公司后来曾要求继续履行合同直至涉案工程完工，应认为双方已实际终止合同的履行，故合盛公司从2012年6月计算至2013年2月底的违约损失也无事实依据；（4）合盛公司以未履行货物价值为基数按月息1分计算利息损失的计算方法，在合同中并无此违约责任的约定，也缺乏法律依据；（5）在案件审理过程中，合盛公司没有提供证据证明其是否存在应当由一工区赔偿的实际经济损失。因此，合盛公司要求赔偿损失251322.37元的诉讼请求证据不足，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：
驳回原告安徽合盛公路发展有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费5070元，减半收取2535元，由原告安徽合盛公路发展有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审判员 袁志强
二〇一三年六月九日
书记员 马 明
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十条第一项当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。