陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕06民终459号上诉人（被上诉人、原审原告）：范勇辉，男，1974年11月15日生，汉族。上诉人（被上诉人、原审原告）：乔轩明，男，1974年5月1日生。二上诉人共同委托诉讼代理人：白云峰，陕西常鸣律师事务所律师。上诉人（被上诉人、原审原告）：范定勇，男，1986年8月12日出生，汉族。原审第三人：延川县泰丰煤矿（以下简称“泰丰煤矿”），住所地：陕西省延川县永坪镇王家屯行政村新窑湾村。法定代表人：贺小红，该煤矿执行事务合伙人。上诉人范勇辉、乔轩明、范定勇因与原审第三人泰丰煤矿合伙纠纷一案，不服陕西省延川县人民法院（2017）陕0622民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人范勇辉、乔轩明共同向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决第三条，改判支付红利477672.5元；2、撤销原审判决第四条，改判被上诉人支付违约金42万元；3、请求改判支持上诉人请求的第5项，即赔偿损失65万元。事实与理由：原审认定截止2017年9月19日收入为271万元，支出为1648505.48元。那么红利应该为1061494.52元，上诉人占45%，应分红利为477672.5元，原审判决上诉人应分红利为378514.57元是计算错误，相差99158元应予改正。被上诉人违约被原审审理认定是事实，原审只判决被上诉人承担了私自结算50万元工程款的违约金。但是漏判一项，即根据我们双方《协议书》第6条的约定，任何一方违约导致协议无法履行，应向对方支付给煤矿缴纳保证金的双倍赔偿。原审判决没有判决被上诉人应承担上诉人缴纳煤矿90万元保证金的违约金，是错误的。由于被上诉人的违约，导致我们无法继续履行协议，上诉人被迫退出合伙，根据《协议书》第6条的约定。被上诉人应承担上诉人缴纳煤矿保证金90万元的双倍赔偿。上诉人当时提出请求被上诉人承担30％的违约金即27万元，原审判决未提及此事，未对该请求做出判决，属于漏判。上诉人请求进行补充判决，改判被上诉人共承担违约金42万元。原审判决驳回上诉人请求赔偿65万元损失是错误的，违反《合同法》第113条的规定。该工程的盈利为1061494.52元，合作时间为8个月，每月盈利在13万多元，如果协议能继续履行，上诉人剩余二年四个月的利润在500多万元以上，上诉人请求65万元，符合《合同法》第113条的规定。原审判决驳回上诉人的这项请求背离了公平、公正和诚实信用原则。上诉人范定勇向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第三、四、五项。2、驳回原告的第三、四、五、六项请求。3、依法判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清。1、原、被告双方没有进行退伙清算，事实上双方的合伙事项目前是亏损状态。原告先后二次背着被告与矿方签订了两份低价承包合同，使合伙事务造成直接经济损失700多万元。原告起诉持有的收支帐目就是停产之前的收支情况，之后三个多月至原告起诉时的2017年7月19日的支出一审全部没有认定，合伙期间的四起工伤事故至今没有处理。一审认定合伙盈利841143.52元没有依据。2、被告也没有任何违约的行为，是原告首先违反双方合伙协议的约定，单方到矿上结算35多万元的工程款。原告单方取款在先，被告单方取款在后，且被告是负总责的控股股东，一审认定被告违约缺乏依据。3、原告没有拿出一份证据证明自己支付过启动资金，一审判决认定原告支付120261元启动资金没有证据。4、诉讼费不应有被告承担。因为被告从来没有主张过不退伙，也没有主张过不退保证金，只是原告自己没有提出退伙，而且将被告自愿主动履行的一个义务也列入诉讼请求之中，加大了诉讼成本。一审中没有任何一份证据证明被告拒绝退还90万元保证金，所以，该笔保证金90万元产生的诉讼费也必须由原告自行承担。同时作为被上诉人的范勇辉、乔轩明辩称：被答辩人的上诉理由是不能成立的。一、合伙经营是盈利的，并且利润可观，在双方合伙至7月份，实际经营4个多月共盈利140多万元。9月19日答辩人提起诉讼后，被答辩人就说以这个时间点为解散合伙的时间，至该时间收入为271万元。至于工伤人员的赔偿，一是我们购买了工伤保险，二是根据我们与煤矿方签订的协议第11条的约定，3万元以上的赔偿双方各承担50%。所以说工伤赔偿是不存在的，另被答辩人也未提出工伤要求，也未提出赔偿数额。被答辩人不能以此为由上诉。答辩人于2017年9月19日提起诉讼后，10月12日法庭通知被答辩人到庭进行核算，被答辩人到庭拒绝核算，同意按照答辩人出示的被答辩人会计出具的结算单进行审理。被答辩违约事实存在，答辩人无违约行为。被答辩人违约事实清楚：1、被答辩人未按照约定向煤矿交纳保证金，导致煤矿扣押了80万元的工程款作为保证金，直到答辩人起诉后的2017年9月19日才交纳了保证金；2、私自结算工程款50万元用于自己开支，这有被答辩人雇用的会计出具的《2017年2月-7月份泰丰煤矿工程款收入》可以证明，法庭审理时被答辩人也承认这一事实。3、2017年8月份开工后，被答辩人不让答辩人管理事务，不让结账，把答辩人踢出局外，属于违约。关于答辩人结算35万元并不是答辩人违约，是煤矿方代发工人工资，答辩人作为承包方只是履行签字手续，并没有接手现金。答辩人与煤矿签订的二份合同，是原来与煤矿签订的3-3工作面并没有实施，煤矿实施3-1工作面，所以另行签订合同，这是经被答辩人同意后签订的。271万元的工程收入也是来源于此。启动资金是可观存在的事实，也是核算出来的。当初双方约定被答辩人拿出100万元保证金，答辩人拿出90万元保证金，各拿10万元启动资金。不可能被答辩人拿启动资金，我们不拿出来，这不符合合伙习惯。五、关于诉讼费的问题由于被答辩人的违约，所以一审判决是正确的。被上诉人范定勇未提出答辩。原审第三人泰丰煤矿未陈述意见。范勇辉、乔轩明向一审法院提出诉讼请求：1、请求与被告解除合同；2、请求被告及第三人返还保证金90万元；3、请求被告返还原告应得红利619050元；4、请求被告支付违约金42万元；5、请求被告赔偿原告损失65万元；6、请求被告承担本案诉讼费、律师费。一审法院认定事实：2017年2月9日，被告范定勇以陕西余氏矿山开发有限责任公司泰丰煤矿项目部的名义与延川县泰丰煤矿签订《泰丰煤矿井巷工程承包合同》，该合同约定由泰丰煤矿项目部承包泰丰煤矿矿井3—1、3—3煤层掘进及出煤。2017年2月28日，原告范勇辉、乔轩明与被告范定勇签订合伙协议，约定原、被告合伙挂靠陕西余氏矿山开发有限责任公司并承包延川县泰丰煤矿采掘、出煤工程。该协议约定合作期限为三年，即从2017年2月9日至2020年2月8日止。协议书第三条约定“按照与煤矿的《煤矿承包合同》约定交纳保证金200万元，甲方交纳110万元占55%股份，甲方自愿赠送5%的股份给乙方乔轩明，乙方交纳90万元保证金，占45%股份；如矿方暂时不收200万元保证金，则甲方所欠交部分作为双方共有资金，用于工程前期正常开支”。同时该协议第四条约定，生产事宜以及雇佣管理人员和技术工人有关所涉事宜及财务事宜必须经双方一致书面同意，任何一方不得未经对方同意擅自处理；该协议第五条约定，“依照《煤矿承包合同》结算承包费用时，甲乙双方需一同到煤矿财务部门进行结算，甲方（被告）不得在乙方（原告）不知情的情况下擅自进行结算，否则，应向乙方（原告）承担结算费用的30%作为违约金”。合同签订当日，原告范勇辉分二次向被告转款30万元，向第三人转款35万元，2017年3月1日，原告范勇辉又向第三人转款25万元，原告分四次转款90万元，用以交纳保证金。2017年9月19日，被告范定勇向第三人交纳保证金100万元。2017年3月10日，被告向原告范勇辉交纳启动金10万元。2017年6月4日，被告范定勇违反协议约定，私自到第三方结算工程款50万元，原告知道后，双方发生争议。2017年7月16日，原告到项目部财务进行结算，经结算，截止2017年7月16日，原、被告在合伙期间的收入为2450031元，原告支出为1074363元（其中原告分二次从第三人处结算工程款854012元，另外有被告范定勇交纳10万元的工程启动资金，有原告的120351元工程启动资金）。原告虽然要求解除协议，但未书面通知被告，2017年9月19日原告起诉，被告同意解除协议。同时查明，双方在合伙期间，截止2017年9月19日的收入为271万元，支出为1648505.48元。一审法院认为，原告范勇辉、乔轩明与被告范定勇签订的协议，是双方当事人真实意思的表示，是合法有效的，依法应予以保护。双方均应按照该协议的约定，履行自己的义务。被告范定勇违反协议第四、第五条的约定，私自到第三方结算工程款，并未经原告乔轩明同意，解除乔轩明的生产经理职务，已构成违约。原、被告双方均同意解除协议，本院予以准许。关于原告要求被告及第三人返还保证金90万元的请求，由于该保证金属于原告代替项目部交纳，不能因合伙关系的解除损害第三人利益，要求第三人返还保证金，况且被告承认原告交纳保证金90万元，并同意退还原告，故原告的该请求应当由被告返还。原告要求被告返还红利619050元，但根据庭审查明的事实，双方的利润为841143.52元，原告占45%，应分红利为378514.57元。被告违反约定，私自到第三方结算工程款50万元，根据双方的约定，被告应支付原告违约金15万元，而不是原告主张的42万元。原告要求被告赔偿损失65万元，该损失是原告计算的逾期利润，但并不一定能够实现，具有不确定性，故原告的该请求本院不予支持。原告要求被告返还启动资金120261元，但该启动资金应为120351元，原告要求返还120261元的启动资金未超出实际数额，本院予以支持。原告要求被告承担律师费用，但未提供支出律师费用的有效证据，故该请求本院不予支持。综上：依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告范勇辉、乔轩明与被告范定勇于2017年2月28日签订的协议书。二、由被告范定勇返还原告交纳的保证金90万元。三、由被告范定勇支付原告应的红利378514.62元。四、由被告范定勇支付原告违约金150000元。五、由被告范定勇返还原告启动资金120261元。六、驳回原告的其他诉讼请求。以上款项共计1548775.62元，限被告范定勇在本判决生效后十日内一次性付清。如被告范定勇未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33613元，由二原告承担14874.02元，由被告承担18738.98元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。本案双方当事人就退伙达成合意，范定勇应按合伙的财产状况退还范勇辉、乔明轩的财产份额。上诉人范勇辉、乔轩明上诉主张原审判决对红利计算错误，经本院核算，一审认定的合伙收入为271万元，合伙支出1648505.48元，剩余部分还包括范勇辉、乔轩明投入的启动资金120351元及范定勇投入的启动资金100000元，故认定合伙利润841143.52元，并无不当，红利计算正确。上诉人范勇辉、乔轩明还提出，一审漏判其所请求被上诉人范定勇承担90万元保证金的违约金，而双方所签协议书第六条的约定：“如因任何一方故意或重大过失造成煤矿解除《煤矿承包合同》，则应独自承担合同解除的一切后续责任，还应向对方承担对方向煤矿缴纳保证金的双倍作为赔偿”，其该项主张未达成协议约定条件，故一审驳回其此项诉请，并无不当。上诉人范勇辉、乔轩明还提出，其一审中请求的损失赔偿应得到支持，但该损失系预期利益，其尚未实际取得，是否必然取得也具有不确定性，故一审不予支持，符合法律规定。至于上诉人范定勇所提出的上诉请求，因其提供的证据并不能支持其主张，其上诉请求缺乏事实依据和法律依据，故本院不予采纳。综上所述，上诉人范勇辉、乔轩明及上诉人范定勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24259元，由上诉人范勇辉、乔轩明负担13972元，上诉人范定勇负担10287元。本判决为终审判决。审 判 长  程晓元审 判 员  贺 洁代理审判员  但 勇二〇一八年五月三日书 记 员  南慧玲