浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终1261号
上诉人（原审原告）：邢利红，女，1973年10月8日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：徐金玉，男，1965年6月23日出生，汉族，住绍兴市越城区，系上诉人丈夫。
被上诉人（原审被告）：好易购家庭购物有限公司，住所地：杭州市学源街998号。
法定代表人：李艳，董事长。
委托诉讼代理人：何娟、沈建阳，系公司员工。
上诉人邢利红因与被上诉人好易购家庭购物有限公司电视购物合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院(2017)浙0602民初13648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邢利红上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依据事实作出公正判决；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审查明事实错误。一审判决书中第5页第2行“原告通过被告电视购物栏目购买了”系认定事实错误。应当是“原告在家里观看到由浙江电视台所属好易购电视购物栏目时，被电视播放中所介绍的灶具功能、性价比和赠品以及售后服务等吸引，随即购买了涉案商品一组(含赠品)”。所播放的内容其中有免费保存一年和涉案商品、赠品的总价值等引诱内容，这与被上诉人在一审的答辩和陈述完全不一致。一审判决书中第5页第9行“因供货厂商无法提供部分商品”系认定错误。上诉人在一审庭审中一再表明，是向好易购公司购买涉案商品(含赠品)，并付清了货款，与供货厂商无关。应当是被上诉人无涉案商品(含赠品)供给上诉人。二、一审法院违反审判规则，擅自认定存疑和无关联的证据作为定案证据。判决书中第5页第11行至第18行的说明函，对该说明函上诉人当庭的质证意见是对该函的真实性等证据三性均有异议。可是一审法院不顾上诉人的质证意见，还是对该函作为被上诉人的合法有效证据予以认定。判决书中第5页第19行至第22行所涉内容，均系被上诉人提交的证据清单(补充)证据，对这些补充证据上诉人当庭的质证意见是与本案无关，对被上诉人的证明目的也是不认可，有异议。可是一审法院不顾上诉人的质证意见，还是将这些作为被上诉人合法有效关联的证据予以认定。三、一审法院支持不诚信行为，与社会主义的核心价值观背道而驰。一审已查明:上诉人支付了所购买的涉案商品(含赠品)，在保存期内通知被上诉人送货，因被上诉人无涉案商品(含赠品)供给上诉人而导致本案的产生。对被上诉人不作任何处理，只作出退还上诉人所支付的货款，就退还货款是被上诉人早已自认，不是一审判决的事项，一审判决驳回“原告邢利红的其他诉讼请求”，实系人民法院在支持不诚信行为，与党中央提出的社会主义核心价值观中的“诚信”背道而驰。
好易购家庭购物有限公司辩称，一、一审查明事实准确，与事实情况相符。2017年2月上诉人通过被上诉人电视购物节目购买“韩电油烟机提货券”，被上诉人的电视购物节目并不存在引诱消费者的内容，被上诉人作为浙江广电集团旗下电视购物公司，同时肩负媒体的责任感，为保证消费者的利益，一直以来都为消费者提供12天鉴赏期(在上诉人一审提供的证据提货券上也有文字说明)，即消费者收货后在指定期限内可以无理由退货，远远高于国家法律规定的时间。如果上诉人认为被误导购买，完全可以在收货后退货。上诉人购买的提货券均为被上诉人向宁波韩电电器有限公司采购，并通过提货网点向消费者寄送商品。因该公司产品更新换代，原型号停产而造成部分无法提供，客观上被上诉人也无法把控。被上诉人已经将该情况告知上诉人，并提出退货及其他替代解决方案。二、一审法院并未违反审判规则，程序合法、审判合理。说明函系由宁波韩电电器有限公司交付给被上诉人，当庭被上诉人已经向上诉人和法院提交原件比对。另外，该说明函载明的内容也正是导致被上诉人部分商品无法交付的根本原因，与本案有明显的关联性。被上诉人补充的证据真实、合法，与本案有关联性。因上诉人当庭变更诉讼请求，认为被上诉人商品不存在，构成欺诈，故被上诉人提供向宁波韩电电器有限公司采购商品的发票、付款凭证及向其他客户寄送与上诉人购买的相同商品的邮寄凭证。当庭也提交原件交由上诉人和法院比对。三、一审法院公正合理，维护了双方当事人的合法权益。被上诉人的行为并不构成欺诈，故无需对上诉人进行三倍赔偿，法院的判决公正合理。
邢利红向一审法院起诉请求：一、被告立即依据提货券中注明的商品（主品：韩电油烟机，油烟机：CXW-218-JX-15B；灶具：JZ-F20B；消毒柜：ZTD-100-C03CA；赠品：溪阁不锈钢炒锅、溪阁不锈钢蒸屉、溪阁不锈钢汤锅）发给原告，并支付延期发货补偿款人民币1999元；二、由被告承担本案诉讼费用；三、公开向原告道歉。诉讼中，原告撤回第三项诉讼请求；同时表示因被告认为部分商品无法提供，变更第一项诉讼请求为被告退款1999元，赔款1999元×3=5997元。
一审法院认定事实：2017年2月17日，原告通过被告电视购物栏目购买了“韩电双风路大吸力豪华烟灶旗舰组”产品1组，价值1999元。该组产品包含主品为韩电油烟机，其中油烟机CXW-218-JX-15B、灶具JZ-F20B、消毒柜ZTD-100-C03CN；赠品为溪阁不锈钢炒锅、溪阁不锈钢蒸屉、溪阁不锈钢汤锅。后，被告向原告寄送了发票（开票日期为2017年2月18日）一张和提货券（有效期以发票开票日期起计算1年）一张。原告于2017年10月底电联被告要求送货，因供货厂商无法提供部分商品，原、被告双方未能就纠纷处理协商一致。另查明：2017年10月15日，宁波韩电电器有限公司出具《关于部分商品无法提供的说明函》一份给被告，载明其委托被告代为销售的上述产品，现因油烟机（CXW-218-JX-15B）电机材质升级，故该型号停产，现向被告供应升级版油烟（CXW-288-JX-20ZQ）新型号的油烟机，与原型号功能一致，材质升级。另赠品供货商停止生产，故无法交付赠品，但可以提供其他同等价值商品作为赠品，或就赠品部分单张票券补偿300元。2016年7月至2017年3月，被告共向宁波韩电电器有限公司购买“韩电双风路大吸力豪华烟灶旗舰组”产品390组。2017年7月份，被告仍通过提货网点向2016年购买上述产品的客户寄送产品。
一审法院认为，本案被告无法提供提货券上全部商品，原告要求退还货款，且被告同意退还，该院对原告要求被告退还货款1999元的诉请予以支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，原告并无证据证明其在购买案涉商品时受到了被告的故意虚假告知或故意隐瞒从而作出错误的意思表示，不能认定被告在销售案涉商品时存在欺诈行为；被告实际向供货商购买了案涉商品组合，但因供货商产品升级、赠品停止生产而导致被告未能在其后按约提供商品，被告也对此提出补偿方案，根据本案事实，不能认定被告有骗取原告货款的行为，故对原告认为被告不能按约提供商品构成欺诈的意见，不予采信。综上，原告以被告存在欺诈行为为由要求被告承担已付货款的三倍赔偿金的诉请，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告好易购家庭购物有限公司应于判决生效之日起十日内退还给原告邢利红货款人民币1999元；二、驳回原告邢利红的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取25元，由被告好易购家庭购物有限公司负担，于判决生效之日起七日内向该院交纳。
二审中，上诉人申请本院向浙江广播电视集团下属好易购频道节目制片组调取2017年2月14日至2月17日在浙江电视台好易购频道中播放的关于涉案商品介绍的视频录音录像，经本院向浙江广播电视集团了解，有关好易购频道播放的视频录音录像均由被上诉人公司制作保存，被上诉人在二审庭审中亦自认该事实，故本院对上诉人的该申请不予准许。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人对上诉人是否构成欺诈。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条规定，经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。本案中上诉人支付货款后，要求被上诉人寄送货品，被上诉人不能按照约定提供，应返还上诉人先行支付的货款，上诉人要求被上诉人退款的请求符合法律规定，但上诉人要求被上诉人按货款的三倍支付赔偿款的依据系《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，根据该条规定，被上诉人按货款三倍支付赔偿款的前提是被上诉人提供商品存在欺诈行为，本案中，上诉人并无证据证明其在购买案涉商品时受到了被上诉人的故意虚假告知或故意隐瞒从而作出错误的意思表示，不能认定被上诉人在销售案涉商品时存在欺诈行为；实际上，根据查明的事实，系因供货商产品升级、赠品停止生产而导致被上诉人未能按约提供商品，且被上诉人亦对此提出了合理的补偿方案，故对上诉人要求被上诉人按货款三倍支付赔偿款的请求，本院不予支持。此外，对于证据问题，一审法院组织双方当事人对证据进行了交换和质证，并依据证据的三性予以认证，符合法定程序，本院对上诉人的该主张不予采信。
综上所述，邢利红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由邢利红负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵启龙
审判员 姚 瑶
审判员 韦 玮
二〇一八年五月八日
书记员 余建维