湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终207号
上诉人（原审被告）：襄阳高新技术产业开发区管理委员会。住所地：湖北省襄阳市高新区车城大道。
法定代表人：李德璋，该管委会主任。
委托代理人：宋佳国，湖北思扬律师事务所律师。
委托代理人：樊其锋，湖北思扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：襄阳汇城天地房地产有限公司。住所地：湖北省襄阳市高新区长虹路*号万达广场写字楼*幢**层*******室。
法定代表人：邹顺学，该公司董事长。
上诉人襄阳高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）因与被上诉人襄阳汇城天地房地产有限公司（以下简称汇城天地房地产公司）土地开发合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民三初字第00033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高新区管委会的委托代理人樊其锋、宋佳国，被上诉人汇城天地房地产公司的法定代表人邹顺学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汇城天地房地产公司诉至一审法院称：2011年11月28日，高新区管委会（甲方）与湖北汇城置业有限公司（以下简称汇城置业公司，乙方）就相关土地的一级开发事宜签订一份《土地一级开发协议书》，约定：1、项目地块为邓城大道以北、樊宛路以东；2、该块土地一级开发总成本为8000万元人民币，由乙方出资。首期3000万元于本协议签订后15日内汇入甲方指定账户，二期2000万元于首块地招、拍、挂时汇入甲方指定账户，三期3000万元于最后一块地招、拍、挂时汇入甲方指定账户；3、甲方义务为：办理开发用地的立项、规划、土地收储、拆迁等行政审批手续，于该地完成一级开发后三个月内完成该块土地的招、拍、挂、出让等全部工作，于摘牌后二个月内付清乙方的投资本金和投资利润；4、乙方义务为：按约定及时支付地块的开发资金；5、双方违约责任为：若乙方资金不按时到位，逾期超过30日甲方有权利终止合同，若甲方未能在规定时间内完成土地招、拍、挂，每拖延一天，甲方向乙方支付投入资金的万分之十的违约金，该土地延迟招、拍、挂后，双方仍按协议约定进行收益分成。若甲方在土地成交后，未能按期全额付清资金本金及投资收益，每拖延一天，按前款总额的万分之十向乙方支付违约金。以上协议签订后，汇城置业公司于2011年12月8日将首期土地开发资金汇入高新区管委会指定账户，履行了自己的合同义务。但高新区管委会却一直未能依约履行合同义务。2013年2月5日，高新区管委会返还汇城天地房地产公司500万元土地开发资金，尚欠2500万元土地开发资金。2013年5月7日，汇城天地房地产公司与汇城置业公司签订了债权转让协议书，将以上债权（含投资本金、违约金及可得利益损失）转让给汇城天地房地产公司，并告知高新区管委会。2015年元月13日，高新区管委会将剩余2500万元的土地开发资金返还给汇城天地房地产公司。但对应当支付的违约金因双方无法达成一致而未支付。故请求人民法院依法判令：1、高新区管委会向汇城天地房地产公司支付违约金22999314元；2、由高新区管委会承担本案诉讼费用。
一审法院认定：2011年11月28日，高新区管委会（甲方）与汇城置业公司（乙方）签订《土地一级开发协议书》，约定：一、（项目地块）合作范围：邓城大道以北、樊宛路以东（见附图A、B、C地块）。合作方式：1、该块土地一级开发总成本为8000万元人民币，由乙方出资。各地块出资额依次为：A地块3000万元、B地块3000万元、C地块2000万元。此款三期支付：首期3000万元于本协议签订后15日内汇入甲方指定账户，以作收储之用；二期2000万元于首块地招、拍、挂时汇入甲方指定账户；三期3000万元于最后一块地招、拍、挂时汇入甲方指定账户；2、乙方所出资金全部交由甲方管理，并协助甲方开展工作；3、乙方作为土地一级开发企业，甲方同意乙方在经营性用地的收益分成模式、目标价的确定方式、投资收益的支付方式方面享受甲方与“中城联合投资集团有限公司”签订的《襄阳高新开发区土地一级开发合作框架协议书》中的经营性用地开发政策；4、甲方负责办理开发用地的立项、规划、土地收储、拆迁等行政审批手续并完成该块土地的招、拍、挂、出让等全部工作。二、乙方的投资收益及收益支付方式：投资收益采取收益分成模式；甲方于摘牌后二个月内付清乙方的投资本金和投资收益。若三块地不同时进行招、拍、挂，则按照先成交先支付的原则，分别于该地块摘牌后二个月内付清乙方该地块的投资本金和投资收益。三、甲方义务为：1、办理开发用地的立项、规划、土地收储、拆迁等行政审批手续；2、于该地块完成一级开发后三个月内完成该块土地的招、拍、挂、出让等全部工作；3、于摘牌后二个月内付清乙方的投资本金和投资利润。乙方义务为：按约定及时支付地块的开发资金；四、违约责任为：1、若乙方资金不按时到位，逾期超过30日时甲方有权利终止合同；2、若甲方未能在规定时间内完成土地招、拍、挂，每拖延一天，甲方向乙方支付投入资金的万分之十的违约金，该土地延迟招、拍、挂后，双方仍按协议约定进行收益分成；3、若甲方在土地成交后，未能按其全额付清投资本金及投资收益，每拖延一天，按欠款总额的万分之十向乙方支付违约金；4、若因国家政策调整或发生不可抗力致使已开始的土地一级开发中途被终止，甲方同意，在该种事项发生之日起十日内将乙方所有的投资本金、投资资金筹措费和按所有的投资本金为基数计算的银行贷款利息全部支付给乙方。若未按时交付，则每拖延一天，按欠款总额的万分之十向乙方支付违约金。以上协议签订后，汇城置业公司于2011年12月8日将首期土地开发资金3000万元汇入高新区管委会指定账户。但高新区管委会却一直未能依约履行合同义务。2013年2月5日，高新区管委会退还汇城置业公司500万元土地开发资金，尚欠2500万元土地开发资金。2013年5月7日，汇城天地房地产公司与汇城置业公司签订了债权转让协议书，将以上债权（含投资本金、违约金及可得利益损失）转让给汇城天地房地产公司，并告知高新区管委会。2015年1月13日，高新区管委会将剩余2500万元的土地开发资金退还给汇城天地房地产公司。汇城天地房地产公司为索要违约金诉至一审法院。
一审法院另认定：诉争的土地现已由其他公司开发。
一审法院认为：土地一级开发是指由政府或其授权委托的企业，对一定区域内的城市国有土地、乡村集体土地进行统一的征地、拆迁、安置、补偿，并进行适当的市政配套设施建设，使该区域范围内的土地达到“三通一平”或“七通一平”的建设条件，再对熟地进行有偿转让的过程。汇城置业公司接受高新区管委会的委托，投入资金，配合政府对土地先行收储，双方在平等互利的条件下签订了《土地一级开发协议书》，该协议系双方真实意思表示，且前期收储行为并不违反法律、法规的效力性强制规定，合法有效。高新区管委会辩称土地一级开发必须通过公开招标，应包含土地开发的各个阶段，但本案双方当事人对后期挂牌、有偿转让土地并未履行，且无相应的法律、法规要求对土地一级开发全过程都必须进行公开招标，故高新区管委会主张本案土地一级开发合同没有公开招标，违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，是无效合同，一审法院不予支持。2013年5月7日，汇城天地房地产公司与汇城置业公司签订了债权转让协议书，将以上债权（含投资本金、违约金及可得利益损失）转让给汇城天地房地产公司，并告知高新区管委会，上述债权转让符合法律规定，合法有效。双方签订上述土地一级开发协议书后，除汇城置业公司按照协议约定向高新区管委会汇入首期开发资金3000万元外，在本案诉讼中，双方均未提交任何证据证明合同主体按照合同约定进一步履行了自己的合同义务，且依据合同约定，高新区管委会负责办理开发用地的立项、规划、土地收储、拆迁等行政审批手续并完成该块土地的招、拍、挂、出让等全部工作，但其并未通知汇城置业公司其已履行了相应的合同义务，故应当认定高新区管委会违约为本案合同未能继续履行的原因。但上述情况下的违约责任在合同中没有明确规定。高新区管委会称本案《土地一级开发协议书》是投资合作协议，由于该协议已终止履行，没有收益，而主张汇城天地房地产公司请求支付违约金没有事实及法律依据，理由不能成立。在本案一审庭审中，双方当事人均不能说明，也无证据证明本案《土地一级开发协议书》解除的经过及情况、合同的解除与退还土地开发款的关系、土地开发资金是否按时退还，但高新区管委会向一审法院提交的答辩状中叙称：“2013年2月5日已退还汇城置业公司500万元，双方以自己的行为确定该协议不再履行，解除了该协议”，且从汇城天地房地产公司同意接受退款、未提出异议的情况看，一审法院认定2013年2月5日高新区管委会退还汇城置业公司500万元土地开发资金之时，为双方合同解除之日。合同解除后高新区管委会应及时退还汇城天地房地产公司已交纳的资金。以上协议签订后，汇城置业公司于2011年12月8日将首期土地开发资金3000万元汇入高新区管委会指定账户。双方在协议违约责任中约定“若高新区管委会未能在规定时间内完成土地招、拍、挂，每拖延一天，高新区管委会向汇城天地房地产公司支付投入资金的万分之十的违约金，该土地延迟招、拍、挂后，双方仍按协议约定进行收益分成；若高新区管委会在土地成交后，未能按期全额付清投资本金及投资收益，每拖延一天，按欠款总额的万分之十向汇城天地房地产公司支付违约金；若因国家政策调整或发生不可抗力致使已开始的土地一级开发中途被终止，高新区管委会同意，在该种事项发生之日起十日内将汇城天地房地产公司所有的投资本金、投资资金筹措费和按所有的投资本金为基数计算的银行贷款利息全部支付给该公司。若未按时支付，则每拖延一天，按欠款总额的万分之十向汇城天地房地产公司支付违约金。”汇城天地房地产公司称按欠款总额的万分之十主张违约金过高，要求按已付款的四倍利率计算违约金。考虑公平原则及双方合同履行实际情况、高新区管委会占用汇城天地房地产公司款项时间较长、合同解除后高新区管委会未及时退款的事实，主张高新区管委会按照中国人民银行同期贷款利率的四倍自2011年12月8日至2015年1月10日止向其支付相应违约金，一审法院予以部分支持。一审法院确定自2011年12月8日起至2013年2月5日止，汇城置业公司汇入高新区管委会3000万元土地开发资金按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算利息4434333.28元；自2013年2月6日起至2015年1月13日止，高新区管委会未及时退还汇城置业公司开发资金2500万元，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算的利息11707777.66元，共计16142110.94元，高新区管委会应向汇城天地房地产公司赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：1、高新区管委会在判决生效后十五日之内向汇城天地房地产公司支付违约金16142110.94元；2、驳回汇城天地房地产公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费142321元，由汇城天地房地产公司负担42321元，高新开发区管委会负担100000元。
一审判决宣判后，高新区管委会不服，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定《土地一级开发协议书》为有效合同是错误的。1、国务院《关于促进节约集约用地的通知》第十一条规定：“土地前期开发要引入市场机制，按照有关规定，通过公开招标方式选择实施单位。”即国务院明确要求土地一级开发施工单位的选择必须通过公开招标。法律规定经营性国有土地的出让必须通过招拍挂，未经招拍挂程序有违《中华人民共和国招标投标法》第五条“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”、第三十二条“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”，《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》之相关规定，违反法律、行政法规的效力性、强制性规定的合同应属无效。本案中双方当事人签订《土地一级开发协议书》没有经过公开招投标，故而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。”2、如一审法院认定《土地一级开发协议书》为有效合同是正确的，上诉人认为该协议是投资合作协议，双方当事人之间是投资关系，投资有风险，作为投资者应该合理充分预见到该土地的规划、征收、拆迁、基础设施建设等的不确定性和风险性。由于土地规划审批要经过上级主管部门，且受国家政策因素影响较大，同时，征收、拆迁等工作受被征收人及被拆迁户等第三方的因素影响较大，因此，投资与收益的风险是对应的。由于该协议已终止履行，没有收益，其投资的3000万元已全部退还，汇城置业公司的投资行为也没有收益，同时该协议约定的乙方只收益，有违投资关系的收益和风险共同承担的基本原则和公平原则，该条款应无效。3、2013年2月5日高新区管委会已退还湖北汇城置业有限公司500万元，协议双方以自己的行为确定该协议不再履行，终止了该协议，所以就不存在收益。而汇城天地房地产公司在债权转让协议中还约定收益没有法律依据和事实依据。高新区管委会与汇城置业公司在协议中并没有违约金按银行贷款四倍计算的约定，而且协议双方已于2013年2月5日通过退还土地保证金终止了该协议，所以汇城天地房地产公司主张2013年2月5日后的违约金更没事实依据。（二）高新区管委会已全部返还了汇城天地房地产公司投入的开发资金，仅是返还时间稍迟，即便汇城天地房地产公司因此有损失，能够预见的损失也仅限于2013年2月6日至2015年1月13日期间被占用的资金按同期人民银行贷款利率计算的利息损失。（三）一审判决适用法律错误。即使《土地一级开发协议书》合法有效，该协议约定的违约金也显著过高。虽然汇城天地房地产公司起诉时要求按银行贷款利率的四倍计算，高新区管委会已请求人民法院依法酌减，但一审法院仍按汇城天地房地产公司请求的四倍利率进行判决，缺乏法律依据。最高四倍利率的规定仅限于民间借贷，因为民间借贷高风险所以才高收益。而本案中，双方之间不是借贷关系，不应适用民间借贷的相关司法解释，而且高新区管委会作为国家机关，汇城天地房地产公司的资金由其管理使用无任何风险，更不应适用高息。高新区管委会请求减少违约金符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”本案中汇城天地房地产公司未举证证明其实际损失，而作为合同当事人可以预见的仅是利息损失，当违约金超过利息30%即为显著过高，应当予以减少，而一审法院按四倍利率（部分两倍）计算违约金适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审或改判违约金按中国人民银行同期贷款利率计算，一审及二审诉讼费用由汇城天地房地产公司承担。
汇城天地房地产公司二审答辩称：（一）原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。1、原审判决认定双方签订的《土地一级开发协议书》合法有效是正确的。本协议中，汇城天地房地产公司接受高新区管委会的委托，投入资金，配合政府对土地先行收储，双方并在平等互利的条件下签订了《土地一级开发协议书》，该协议系双方真实意思表示，且前期收储行为并不违反法律、法规的效力性强制规定，合法有效。2、高新区管委会所提出的《土地一级开发协议书》是投资合作协议，该协议无效的上诉不能成立。首先，汇城天地房地产公司正是预见到了在土地开发中的不确定性和风险性，才与高新区管委会签订了该协议，明确约定了违约责任。汇城置业有限公司也按照合同约定履行了出资义务。高新区管委会违反诚实守信原则单方违约，造成了汇城天地房地产公司资金的巨额损失，因此使用违约条款合情合理。3、双方当事人签订的《土地一级开发协议书》虽然已经解除，但违约条款依法仍然有效。高新区管委会理应按照合同及相关法律规定向汇城天地房地产公司支付违约金。（二）原审判决适用法律正确。《土地一级开发协议书》签订后，汇城置业公司依照合同约定将3000万元土地开发资金汇入高新区管委会账户，而高新区管委会因为自身原因导致合同不能继续履行，因此自2011年12月8日至2013年2月5日，汇城置业公司汇入高新区管委会账户的3000万元按中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算的利息符合公平原则。2013年2月5日，高新区管委会单方解除合同后，仍不退还汇城置业公司2500万元开发资金，严重违约，因双方约定的违约金系万分之十，而原审法院按照四倍利率（部分为二倍）计算违约金是依照公平原则及双方合同履行实际情况、高新区管委会占用资金时间过长、合同解除后未及时退款，及双方约定的违约金计算方式的基础上综合考虑进行的裁判，所判决的违约金数额也合乎法律规定和本案实际情况。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审期间，双方当事人对一审认定事实均无异议，对一审认定事实本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.本案所涉《土地一级开发协议书》是否有效；2.原审判决对于高新区管委会应承担的违约责任认定是否正确。对于上述争议焦点问题，针对双方当事人的上诉及答辩意见，本院分别评判如下：
（一）关于本案所涉《土地一级开发协议书》的效力认定问题
本院认为，汇城置业公司与高新区管委会为合作开发讼争土地，双方在平等自愿的基础上签订《土地一级开发协议书》，该协议书中约定高新区管委会委托汇城置业公司出资进行讼争土地的一级开发，高新区管委会负责办理开发用地的行政审批手续，并约定了投资收益的分配、支付方式及违约责任。高新区管委会上诉认为，因土地一级开发施工单位的选择必须通过公开招投标，汇城置业公司未经招投标与高新区管委会签订的《土地一级开发协议书》应为无效。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，合同内容存在违反法律、行政法规的强制性规定情形的，合同无效，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。汇城置业公司与高新区管委会签订的《土地一级开发协议书》为双方真实意思表示，协议涉及的主要内容为讼争土地的一级开发，因并无相应的法律、法规明确规定土地一级开发必须进行公开招、投标程序，故该《土地一级开发协议书》并不存在违反法律、行政法规效力性、强制性规定的情形，原审判决认定《土地一级开发协议书》合法有效，适用法律并无不当。高新区管委会关于《土地一级开发协议书》无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。
（二）关于高新区管委会应承担的违约责任认定问题
本院认为，高新区管委会与汇城置业公司签订《土地一级开发协议书》约定：“若高新区管委会未能在规定时间内完成土地招、拍、挂，每拖延一天，高新区管委会向汇城置业公司支付投入资金的万分之十的违约金，该土地延迟招、拍、挂后，双方仍按协议约定进行收益分成；若高新区管委会在土地成交后，未能按期全额付清投资本金及投资收益，每拖延一天，按欠款总额的万分之十向汇城置业公司支付违约金；若因国家政策调整或发生不可抗力致使已开始的土地一级开发中途被终止，高新区管委会同意，在该种事项发生之日起十日内将汇城置业公司所有的投资本金、投资资金筹措费和按所有的投资本金为基数计算的银行贷款利息全部支付给汇城置业公司。若未按时支付，则每拖延一天，按欠款总额的万分之十向汇城置业公司支付违约金。”该协议书签订后，汇城置业公司依约向高新区管委会汇入了首期开发资金3000万元，而高新区管委会在收到该款项后，并未依照协议约定继续履行合同义务，也未通知汇城置业公司其已经办理了讼争土地的立项、规划等行政审批手续并完成该土地的招、拍、挂等全部工作，亦不能说明未继续履行合同义务的原因，因此，原审判决认定高新区管委会对合同未能继续履行应承担相应的违约责任，具有事实依据。对于违约金的认定，高新区管委会上诉认为，原审判决按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金适用法律不当。本院认为，由于双方当事人在协议书中约定的每延迟一天按照欠款总额的万分之十计算违约金标准过高，汇城天地房地产公司诉请按照中国人民银行同期贷款利率的四倍自2011年12月8日至2015年1月10日止计算违约金。原审判决基于公平原则及高新区管委会占用汇城置业公司首期开发资金时间较长、合同解除后未及时退款的事实，酌情调整违约金为自2011年12月8日起至2013年2月5日止，汇城置业公司汇入高新区管委会3000万元土地开发资金按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算利息，自2013年2月6日起至2015年1月13日止，高新区管委会未及时退还汇城置业公司开发资金2500万元，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算的利息，并未违反法律规定。高新区管委会主张原审判决认定违约金过分高于汇城置业公司所受到的损失，应当予以减少，但并无事实和法律依据，故对其此项上诉理由本院不予采信。
综上所述，高新区管委会关于《土地一级开发协议书》应为无效、原审判决对其应承担的违约责任认定不当的上诉理由均不能成立，其相应上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100000元，由高新区管委会负担。
本判决为终审判决。
审判长 严 浩
审判员 徐 艺
审判员 李治国
二〇一六年七月四日
书记员 胡锦明