广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑一终字第207号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张官涪（曾用名张志丰），农民。因吸毒，于2014年12月3日被北流市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月18日被北流市公安局刑事拘留，2015年1月24日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人庞连祥，广西聪慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈美玲，农民。因吸毒，于2014年12月3日被北流市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月18日被北流市公安局刑事拘留，2015年1月24被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人钟强，广西聪慧律师事务所律师。
原审被告人黄先基，农民。因吸毒，于2014年12月31日被北流市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年1月15日被北流市公安局刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人张官涪、陈美玲犯贩卖毒品罪，原审被告人黄先基犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年6月23日作出（2015）北刑初字第166号刑事判决。原审被告人张官涪、陈美玲不服，提出上诉。本院于2015年8月4日立案并依法组成合议庭，于2015年8月11日移送玉林市人民检察院阅卷，玉林市人民检察院2015年9月9日阅卷完毕。本院于2015年9月9日公开开庭进行了审理。玉林市人民检察院指派检察员李春出庭履行职务。上诉人张官涪及其辩护人庞连祥、陈美玲及其辩护人钟强、原审被告人黄先基到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、张官涪、陈美玲、黄先基贩卖毒品事实
2014年10月份的一天，被告人黄先基应梁某甲（另案处理）的要求，去到北流市白马镇凰玛商务宾馆＊＊＊＊号房，见到梁某甲、梁某乙（另案处理）携带有几包毒品甲基苯丙胺先行到达该房，黄先基便打电话告知先前委托其寻找毒品甲基苯丙胺的被告人张官涪。随后，张官涪和其女朋友即被告人陈美玲来到该客房。之后，黄先基居间介绍张官涪、陈美玲以6000元的价钱向梁某甲、梁某乙购买毒品甲基苯丙胺100克，由于张官涪、陈美玲不够钱，黄先基便为张官涪、陈美玲提供担保。
张官涪、陈美玲购买到上述100克毒品甲基苯丙胺后，再转卖给他人从中牟利，具体分述如下：
1、2014年11月份的一天，被告人张官涪、陈美玲一起去到北流市清湾镇龙某（另案处理）住宅的旧屋房间内，将一小包毒品甲基苯丙胺以100元的价格出卖给龙某。
2、2014年11月份的一天凌晨，被告人张官涪、陈美玲一起去到北流市清湾镇龙某住宅的旧屋房间内，将一小包毒品甲基苯丙胺以150元的价格出卖给龙某。
3、2014年11月底的一天凌晨，被告人张官涪、陈美玲一起去到北流市清湾镇龙某住宅的旧屋房间内，将一小包毒品甲基苯丙胺以145元的价格出卖给龙某。
4、2014年12月2日下午，被告人张官涪、陈美玲一起去到北流市清湾镇龙某住宅的旧屋房间内，准备将10克毒品甲基苯丙胺出卖给吸毒人员李某的朋友，在等待李某的朋友前来交易的过程中，被公安民警当场查获。公安民警从张官涪身上缴获毒品甲基苯丙胺28.7克，从陈美玲身上缴获毒品甲基苯丙胺疑23克、氯胺酮（俗称“K粉”）8克。
原判认定上述事实，有证人吴某、龙某、李某的证言，辨认笔录及照片，检查笔录二份、扣押物品清单及指认称量毒品照片，辨认毒品交易现场笔录及照片，购买毒品现场笔录及照片，玉林市公安局物证鉴定书检验鉴定报告，被告人张官涪、陈美玲、黄先基的供述等证据予以证实。
黄先基容留他人吸毒事实
1、2014年12月29日中午，被告人黄先基到北流市白马镇凰玛商务宾馆入住＊＊＊号客房，在该客房内容留吸毒人员何某通过自制的烟壶作为吸毒工具吸食毒品冰毒。
2、2014年12月30日下午，犯罪嫌疑人黄先基到北流市白马镇凰玛商务宾馆入住＊＊＊号客房，在该客房内容留吸毒人员何某、李某、林某等人通过自制的烟壶作为吸毒工具吸食毒品冰毒，被公安民警当场抓获。
原判认定上述事实，有证人韦某、何某、李某、吴某、林某、黄某的证言，辨认笔录及照片，检查笔录、扣押物品清单、黄先基指认称量毒品照片，指认吸食毒品用具的笔录及照片，指认现场笔录及照片，玉林市公安局物证鉴定书检验鉴定报告，采集尿液笔录及现场检测报告，行政处罚决定书，被告人黄先基的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张官涪、陈美玲、黄先基违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖和介绍出卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。黄先基违反国家对毒品的管理制度，容留他人在其入住的宾馆客房内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。黄先基一人犯二罪，依法应予数罪并罚。张官涪、陈美玲、黄先基共同实施贩卖毒品犯罪行为，是共同犯罪。在贩卖毒品共同犯罪中，张官涪积极购买毒品予以贩卖，之后联系买主并亲自到现场交易，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈美玲和张官涪一起购买毒品予以贩卖，帮助张官涪携带毒品到现场交易和收取毒资，起辅助作用，是从犯；黄先基居间介绍他人出卖毒品给张官涪、陈美玲，起次要作用，是从犯，对陈美玲、黄先基依法应当从轻或者减轻处罚。张官涪、陈美玲、黄先基归案后均如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上所述，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人张官涪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；二、被告人陈美玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人黄先基犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币七千元。
张官涪上诉及其辩护人庞连祥提出：1、原判认定张官涪贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为51.7克是错误的，张官涪四次贩卖毒品的数量应为13克，从张官涪和陈美玲身上多缴获的41.7克毒品甲基苯丙胺应认定为非法持有，原判认定为贩卖毒品的数量不当。2、张官涪是初犯，认罪态度好，归案后如实供述犯罪事实，原判量刑过重。故请求撤销一审判决，对张官涪处以更轻的刑罚。
陈美玲上诉及其辩护人钟强提出：1、陈美玲四次贩卖毒品的数量应为13克，从陈美玲和张官涪身上多缴获的41.7克毒品甲基苯丙胺是上诉人用来吸食的，不应计入量刑数量。2、黄先基是居间介绍张官涪购买毒品，并没有介绍陈美玲购买，原判认定黄先基为陈美玲购买毒品提供担保与事实不符。3、陈美玲是初犯，归案后积极配合公安机关查明犯罪事实，认罪态度好，原判量刑过重。故请求撤销一审判决，对上诉人陈美玲处以更轻的刑罚。
广西壮族自治区玉林市人民检察院提出的出庭意见是原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，与案件有关联性，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。二审审理期间，各方当事人未提交有新的证据。
对各方当事人提出的上诉理由和辩解意见，本院综合评析如下：
1、张官涪和陈美玲及其二人的辩护人均提出上诉人共同贩卖毒品甲基苯丙胺的数量是13克，从张官涪和陈美玲身上缴获的41.7克应认定为非法持有。经核查，张官涪和陈美玲在贩卖毒品的过程中被公安民警抓获，并从其二人身上缴获51.7克毒品甲基苯丙胺，根据有关规定，对于以贩养吸的吸毒人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，原判将从张官涪和陈美玲身上查获的毒品数量认定为贩卖毒品的数量是有事实和法律依据的。上诉人张官涪和陈美玲提出的上述理由不成立，本院不予支持。
2、陈美玲提出黄先基没有居间介绍其购买毒品，亦没有为其购买毒品提供担保，原判认定事实错误。经核查，黄先基和张官涪的供述均可证实由于张官涪不够钱购买毒品，由黄先基提供担保，待张官涪售出毒品后，再给毒资黄先基。陈美玲和张官涪共同实施贩卖毒品的行为，依法构成刑法上的共同犯罪，陈美玲应对共同犯罪的行为、后果承担责任，在张官涪购买毒品的过程中，陈美玲亦全程参与，原判认定黄先基为张官涪和陈美玲居间介绍购买毒品是有事实依据的。上诉人陈美玲提出的上述辩解意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
3、关于原判量刑是否过重的问题。经核查，张官涪、陈美玲等人归案后如实供述自己的犯罪事实，原判已认定，并在量刑时予以综合考虑，原判结合张官涪、陈美玲贩卖毒品的数量、次数、犯罪地位以及对社会的危害程度，量刑适当，并无过重。上诉人张官涪和陈美玲提出量刑过重的理由不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）张官涪、陈美玲、原审被告人黄先基违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖和介绍出卖，其三人的行为均已构成贩卖毒品罪。张官涪、陈美玲、黄先基贩卖含甲基苯丙胺的毒品五十克以上，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑、或者死刑。黄先基违反国家对毒品的管理制度，为他人吸食毒品提供场所的行为，构成容留他人吸毒罪。黄先基一人犯二罪，依法应予数罪并罚。张官涪、陈美玲、黄先基共同故意实施贩卖毒品犯罪，属共同犯罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，张官涪积极购买毒品予以贩卖，主动联系买家并直接实施毒品交易的行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈美玲帮助张官涪携带毒品到现场交易和收取毒资，其行为起辅助作用，是从犯；黄先基居间介绍他人出卖毒品给张官涪、陈美玲，起次要作用，是从犯，对陈美玲、黄先基依法应当从轻或者减轻处罚。张官涪、陈美玲、黄先基归案后均如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。张官涪、陈美玲提出的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭泉清
代理审判员 罗 斌
代理审判员 梁 凤
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 明美彤