内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内05刑终122号
原公诉机关霍林郭勒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马晓泉，男，1990年1月20日出生，苗族，中专文化，无职业，户籍所在地：霍林郭勒市，住霍林郭勒市。2016年10月31日因涉嫌聚众斗殴罪被霍林郭勒市公安局刑事拘留，同年11月10日经霍林郭勒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于霍林郭勒市看守所。
上诉人（原审被告人）赵艳宏，男，1990年10月5日出生，蒙古族，中专文化，无职业，户籍所在地：霍林郭勒市，住霍林郭勒市。2016年10月31日因涉嫌聚众斗殴罪被霍林郭勒市公安局刑事拘留，同年11月10日经霍林郭勒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于霍林郭勒市看守所。
原审被告人田兴磊，男，1991年8月20日出生，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地：开鲁县，住霍林郭勒市。2016年11月14日因涉嫌聚众斗殴罪被霍林郭勒市公安局刑事拘留，同年12月5日经霍林郭勒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于霍林郭勒市看守所。
原审被告人郑金来，男，1990年3月9日出生，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地：开鲁县。2016年11月14日因涉嫌聚众斗殴罪被霍林郭勒市公安局刑事拘留，同年12月5日经霍林郭勒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于霍林郭勒市看守所。
原审被告人呼斯冷，男，1993年1月23日出生，蒙古族，高中文化，无职业，户籍所在地：霍林郭勒市,住霍林郭勒市。2016年11月14日因涉嫌聚众斗殴罪被霍林郭勒市公安局刑事拘留，同年12月5日经霍林郭勒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于霍林郭勒市看守所。
原审被告人于俊军，男，1992年5月16日出生，蒙古族，高中文化，无职业，户籍所在地：霍林郭勒市，住霍林郭勒市。2016年11月14日因涉嫌聚众斗殴罪被霍林郭勒市公安局刑事拘留，同年12月5日经霍林郭勒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于霍林郭勒市看守所。
原审被告人长青，男，1993年3月23日出生，蒙古族，初中文化，无职业，暂住霍林郭勒市。2016年11月23日至2016年11月25日被临时羁押于科尔沁左翼后旗看守所，2016年11月25日因涉嫌聚众斗殴罪被霍林郭勒市公安局刑事拘留，同年12月5日经霍林郭勒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于霍林郭勒市看守所。
霍林郭勒市人民法院审理的霍林郭勒市人民检察院指控原审被告人马晓泉等人犯聚众斗殴罪一案，于2017年5月16日作出（2017）内0581刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人马晓泉、赵艳宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2016年7月3日1时50分左右，被告人田兴磊与妻子孙某在霍林郭勒市华龙新城小区东面路口时，遇到两名醉酒男子，因两名醉酒男子挑逗田兴磊妻子孙某，田兴磊与两名醉酒男子发生争执，后田兴磊分别打电话给被告人呼斯冷及被告人马晓泉，告知被打一事并分别要求二人回来帮忙出气。呼斯冷便带着被告人于俊军、长青一同来到华龙新城小区，因两名醉酒男子已离开现场，田兴磊便叫呼斯冷等人回去，当呼斯冷、于俊军、长青走到华龙新城小区东门时，遇到赶回来帮忙打架的被告人马晓泉、赵艳宏、郑金来三人，因呼斯冷与马晓泉之前互不相识，呼斯冷误认为马晓泉等三人便是殴打田兴磊的人，边质问是否是殴打田兴磊的人边动手殴打马晓泉等三人，继而双方六人发生争吵厮打在一起，田兴磊在拉架过程中已告知打错人了，但双方仍未停止。在殴斗中，呼斯冷拿出一把刀扬言要捅对方，于俊军解下裤子腰带殴打对方，马晓泉、赵艳宏用事先准备好的木棍将呼斯冷头部打伤。经通辽市医院司法鉴定中心司法鉴定：呼斯冷被他人打伤头部致脑挫裂伤，无神经系统体征，其损伤程度为轻伤一级；损伤致硬膜外血肿，无脑受压症状及体征，其损伤程度为轻伤一级；损伤致右颞骨骨折，其损伤程度为轻伤二级。案发后，田兴磊、赵艳宏、马晓泉、郑金来四人共赔偿呼斯冷医疗费等各项费用30000元、赔偿于俊军医疗费等各项费用5000元，田兴磊、赵艳宏、马晓泉、郑金来取得了呼斯冷、于俊军的谅解。田兴磊、赵艳宏、马晓泉、郑金来对于俊军的行为亦予以谅解。另查明，于俊军因犯抢劫罪，于2012年7月3日被本院判处有期徒刑一年六个月，于2013年1月13日刑满释放。
认定上述事实的证据有：一、监控录像（当庭播放），证实：1、赵艳宏手持木棍，不是丢弃，而是有意放在门口石阶上。2、田兴磊到达现场后并没有有效制止一场打斗，双方个别的撕扯行为一直持续，进而发生严重的斗殴行为。3、马晓泉、赵艳宏持木棍殴打对方时对方正在跟田兴磊等人说话，出于一种无防备状态。二、被告人田兴磊的供述与辩解五份，证实：2016年7月2日晚，田兴磊因与两名醉酒男子发生争执被打，因气愤便打电话给呼斯冷和马晓泉要求帮忙出气，呼斯冷带着长青、于俊军来到华龙新城小区，因两名醉酒男子离开现场三人便往小区外走，走到小区东门的时候，遇到回来帮忙的马晓泉、赵艳宏、郑金来三人，因双方互不认识，误认为对方就是殴打田兴磊的人，双方因言语不合继而相互殴打在一起，呼斯冷持刀，于俊军使用裤腰带，马晓泉、赵艳宏持有木棍。三、被告人马晓泉的供述与辩解六份，证实：1、2016年7月3日1时50分左右田兴磊给马晓泉打电话称被打了要求其回来帮忙打架，马晓泉、赵艳宏、郑金来三人走到华龙新城小区门口时遇到三个陌生男子，因言语不合，对方有一人持刀，另一人持腰带，马晓泉和赵艳宏持木棍，其他人使用拳脚双方厮打在一起。2、马晓泉、赵艳宏使用的木棍是赵艳宏事先准备帮田兴磊打架时准备的，提前放在了华龙新城东门门口。四、被告人赵艳宏的供述与辩解六份，证实：1、2016年7月3日1时50分左右田兴磊给马晓泉打电话称被打了，要求马晓泉、赵艳宏、郑金来三人过去帮忙打架。赵艳宏从路边捡了一根木棍放在了华龙新城小区东门门口，在进小区时候遇见了呼斯冷等三人，呼斯冷等三人误认为赵艳宏三个就是殴打田兴磊的人，双方便厮打在一起，呼斯冷持刀、另一个持皮带，马晓泉和赵艳宏持木棍，其他人使用拳脚，马晓泉、赵艳宏持木棍殴打呼斯冷头部及身上等部位，马晓泉等三人将呼斯冷三人打倒后离开现场。2、赵艳宏、马晓泉所持有的木棍是赵艳宏为帮助田兴磊打架提前准备放在华龙新城小区东门的。五、被告人郑金来的供述与辩解五份，证实：2016年7月3日凌晨1时50分左右田兴磊给马晓泉打电话称被欺负了，马晓泉将此事告诉了赵艳宏和郑金来，赵艳宏在路边捡了一根木棍来到华龙新城小区，赵艳宏将木棍放在了小区东门外，在门口时遇到了呼斯冷等三人，呼斯冷误认为郑金来三人就是殴打田兴磊的人，因言语不合双方厮打起来，呼斯冷持刀，于俊军使用腰带，马晓泉、赵艳宏各持有一根木棍，郑金来、长青使用拳脚。马晓泉、赵艳宏使用木棍殴打呼斯冷，后将呼斯冷等三人均打倒后离开现场。六、被告人呼斯冷的供述与辩解五份，证实：2016年7月3日凌晨1时许田兴磊给呼斯冷打电话称被人打了叫他过去，于俊军、长青跟着呼斯冷一同来到华龙新城小区，在东门门口遇见了马晓泉等三名男子，双方因言语不和发生厮打，对方两名男子持木棍殴打呼斯冷等三人。七、被告人于俊军的供述与辩解五份，证实：2016年7月3日凌晨1点左右，田兴磊给呼斯冷打电话，呼斯冷称田兴磊有事要过去，长青、于俊军随后跟呼斯冷一同来到华龙新城小区，因见田兴磊没事便离开小区，走到小区东门的时候遇见马晓泉等三人，呼斯冷问对方是否是殴打田兴磊的人，双方因言语不合厮打在一起，于俊军使用裤腰带，其他人使用拳脚，对方两名男子使用木棍殴打呼斯冷、长青、于俊军。八、被告人长青的供述与辩解六份，证实：2016年7月3日1时50分左右呼斯冷接到田兴磊电话称被欺负了，于俊军、长青跟呼斯冷一同来到华龙新城小区，因醉酒男子离开现场，呼斯冷等三人便离开小区，走到小区东门的时候遇到回来帮忙打架的马晓泉等三人，双方发生争吵并厮打在一起，马晓泉、赵艳宏持木棍殴打呼斯冷、于俊军、长青。于俊军使用腰带，其他人使用拳脚进行厮打。九、证人孙某证言二份，证实：1、2016年7月3日1时50分许，田兴磊在华龙新城小区与两名醉酒男子发生争执被打，田兴磊给马晓泉及呼斯冷二人分别打电话告诉他们自己挨打了，回来帮忙打那两名男子。2、呼斯冷等人误认为马晓泉等人是殴打田兴磊的人，双方因言语不合厮打在一起，呼斯冷持刀、于俊军使用腰带，马晓泉、赵艳宏持木棍，其他人使用拳脚。3、马晓泉、赵艳宏持木棍殴打呼斯冷及呼斯冷领来的两名男子头部、身上很多下。十、通辽市医院司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人呼斯冷，被他人打伤头部致脑挫裂伤，无神经系统体征，其损伤程度为轻伤一级；损伤致硬膜外血肿，无脑受压症状及体征，其损伤程度为轻伤一级；损伤致右颞骨骨折，其损伤程度为轻伤二级。证实：呼斯冷被马晓泉、赵艳宏持木棍殴打致多处轻伤。十一、现场勘验检查卷一册、办案说明一份，证实：2016年7月3日1时50分在霍林郭勒市华龙新城小区东门附近发生聚众斗殴事件的有关情况及周围环境，及对有关作案工具的说明情况。十二、通辽市中级人民法院（2012）通刑初字第41号刑事附带民事判决书、通辽市中级人民法院取保候审执行通知书、释放证实书、办案说明（关于对于俊军采取取保候审措施的有关说明），证实：2012年7月3日被告人于俊军因犯抢劫罪被通辽市中级人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金1000元，于2013年1月13日刑满释放。被告人于俊军在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，系累犯，应当从重处罚。十三、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、常住人口基本信息，证实：本案的立案及对被告人采取的强制措施情况，被告人的自然情况及具有刑事责任能力。十四、发破案报告书、抓获经过、到案经过、在逃人员登记/撤销表、羁押证明，证实：本案的破案情况及各被告人的归案情况。对公诉机关提举的证据，关于呼斯冷未拿刀的供述与辩解部分，因有其他被告人的供述与辩解、证人证言在卷证实呼斯冷拿刀威胁对方的事实存在，故对该部分供述与辩解，原审法院不予采信，对其他证据，经庭审举证、质证，认为其来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以确认并采信。
原审认为，七被告人无视国家法律，在公共场所聚众斗殴，严重破坏社会公共秩序，并造成被害人呼斯冷两处轻伤一级和一处轻伤二级的严重后果，其行为构成了聚众斗殴罪，系共同犯罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。呼斯冷辩称其未拿刀，也未扬言要捅对方，因呼斯冷拿出刀扬言要捅马晓泉等人的事实有其他被告人的供述与辩解、证人孙某的证言在卷证实，故对呼斯冷的辩解意见，不予采信，对呼斯冷拿刀并扬言要捅对方的事实予以确认。聚众斗殴是出于私仇、争霸或者其他不正当目的而纠集多人进行打架殴斗，其伤害的对象具有不特定性，而故意伤害是为了达到伤害他人身体目的而实施伤害的行为，其伤害对象具有特定性，寻衅滋事客观方面表现为肆意挑衅、无事生非、无理取闹等严重破坏社会秩序的行为，具有很大的随意性。本案中，呼斯冷、马晓泉等两伙人去为田兴磊出气，虽期间田兴磊已告知打错了人，但双方一直处于持续打架斗殴的状态，且双方被告人之前并未有过任何矛盾，故应定性为聚众斗殴，对辩护人王久江”马晓泉的行为属于故意伤害”的辩护意见，不予采纳，对郑金来、于俊军其行为应属寻衅滋事的辩解意见，不予采纳。本案中，赵艳宏与马晓泉用木棍将呼斯冷、于俊军等人打伤，属持械聚众斗殴，对辩护人李文杰”赵艳宏不是持械聚众斗殴”的辩解意见，不予采纳。郑金来辩称其与马晓泉、赵艳宏构成自首，但未提供相应证据予以证明，故对该辩解意见不予采信。田兴磊、赵艳宏、马晓泉、郑金来积极赔偿了呼斯冷、赵艳宏的损失，并取得了呼斯冷、赵艳宏的谅解，可以从轻处罚。对辩护人王久江、李文杰”马晓泉、赵艳宏赔偿了被害人的损失，并取得了被害人的谅解，请求从轻处罚”的辩护意见，予以采纳。于俊军的行为取得了田兴磊、赵艳宏、马晓泉、郑金来的谅解，可以从轻处罚。于俊军曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚。田兴磊、赵艳宏、马晓泉、郑金来、于俊军、长青到案后如实供述自己的主要罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决：被告人田兴磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日起至2017年6月13日止。）；被告人马晓泉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月31日起至2020年3月30日止。）；被告人赵艳宏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月31日起至2020年3月30日止。）；被告人郑金来犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日起至2017年9月13日止。）；被告人呼斯冷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日起至2020年1月13日止。）；被告人于俊军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日起至2018年3月13日止。）；被告人长青犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月23日起至2017年9月22日止。）
宣判后，原审被告人马晓泉、赵艳宏不服，均以原判定性错误，导致量刑过重，应以故意伤害罪定罪量刑为由提出上诉。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。认定以上事实的证据均经原审当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，予以全部采信。
本院认为，上诉人马晓泉、赵艳宏与其他被告人无视国家法律，在公共场所聚众斗殴，并造成一人轻伤，严重破坏了社会公共秩序，其行为构成了聚众斗殴罪，系共同犯罪。上诉人马晓泉、赵艳宏及原审被告人呼斯冷持械斗殴，应予严惩。上诉人马晓泉、赵艳宏提出的不构成聚众斗殴罪而构成故意伤害罪的上诉理由。经查，聚众斗殴是出于私仇、争霸或者其他不正当目的而纠集多人进行打架殴斗，其伤害的对象具有不特定性，而故意伤害是为了达到伤害他人身体目的而实施伤害的行为，其伤害对象具有特定性。本案中，被告人田兴磊因与他人发生争执被打，便打电话给被告人呼斯冷和马晓泉要求帮忙出气，被告人呼斯冷和马晓泉纠集多人到达案发现场后双方发生互殴行为，各行为人主观上具有斗殴的故意，客观上实施了在公共场所斗殴的行为，破坏了社会公共秩序，其行为符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，虽然斗殴对象认识错误，但不影响其犯罪成立，故上诉人马晓泉、赵艳宏提出不构成聚众斗殴罪的上诉理由不能成立。综上，原审根据上诉人马晓泉、赵艳宏及其他被告人犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度，对各被告人定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 础 鲁
审判员 杨国辉
审判员 白凤兰
二〇一七年七月七日
书记员 祝家宝