辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第01277号
上诉人（原审原告）谷玉学，男，1953年8月4日出生，汉族，无职业，现住凌海市。
委托代理人杨松，辽宁方兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵振华，男，1957年5月1日出生，汉族，农民，现住凌海市。
委托代理人柏卓林，辽宁方兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）凌海市第三建筑工程有限责任公司，住所地凌海市。
法定代表人王学平，该公司经理。
被上诉人（原审被告）崔成德，男，1952年3月8日出生，汉族，农民，现住凌海市。
上诉人谷玉学、赵振华因与被上诉人凌海市第三建筑工程有限责任公司、崔成德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海大民初字第00067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谷玉学及委托代理人杨松，上诉人赵振华及委托代理人柏卓林，被上诉人崔成德到庭参加诉讼。被上诉人凌海市第三建筑工程有限责任公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审原告谷玉学诉称，2013年4月4日，崔成德找我到凌海市双羊镇一工地做钢筋工，每天工资170元。2013年5月22日，我加班到凌晨1点多钟，从建设的厂房上掉下来，造成身体受伤，在凌海市人民医院住院治疗，经诊断为头部外伤，耻骨骨折等多处受伤。经查，2013年3月15日，锦州鹏达灌业有限公司将在凌海市双羊镇新建厂房、办公楼工程承包给凌海三建公司，双方签订《劳务施工承包合同》。凌海三建公司由赵振华在工地经营管理。赵振华将其中的钢筋制作绑扎安装工程承包给崔成德。因我的伤被评为十级伤残，故要求三被告赔偿我各项经济损失共计119987.24元。
原审被告凌海三建公司辩称，我公司既不是承包方也不是转包的发包方，与原告无任何关系。本案并非是我公司把自己承建的工程转包给无资质的雇主赵振华或崔成德，因为我公司并未真正承建鹏达灌业公司厂房和办公楼工程，而是赵振华以我公司的名义直接与鹏达灌业公司签订的施工合同。这种关系，我公司与赵振华充其量是一种挂靠关系，但我公司并未收取管理费和其他费用。假如挂靠关系成立，法律上也没有因雇员在雇佣活动中遭受人身损害，由被挂靠单位承担赔偿责任的规定。原告谷玉学不是我公司的雇工，没有给我公司付出过劳务，我们也没给他支付过工资，他的劳务更不受我们支配，原告与我公司无任何关系。赵振华把钢筋制作绑扎安装工程承揽给崔成德，崔成德是原告的实际雇主，如承揽关系成立，承揽人才是真正的的赔偿主体。本案中原告自己有过错，也应承担相应的责任，且原告所主张的赔偿数额明显过高。根据原告的实际情况，其所提伤残赔偿金的请求，完全可以不予支持。综上，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。
原审被告赵振华辩称，工程是鹏达灌业公司老板让我帮忙干的，工作人员由我支配，我和凌海三建公司无往来关系，我已经把钢筋绑扎安装工程承揽给崔成德，是他找人干的，给多少钱我也不清楚，我没给开资。原告违反操作规程，别人走楼梯，他走脚手架子，是他自己造成的损伤，我已经赔了他5000元钱并交了六次医疗费，不能都由我赔。
原审被告崔成德辩称，我也是打工的，原告一天工资150元，我是170元，我没有责任，不能由我赔偿。
原审判决认定，2013年3月15日案外人锦州鹏达灌业有限公司将在凌海市双羊镇新建厂房、办公楼工程承包给被告凌海三建公司，双方签订了《劳务施工承包合同》。该工程由被告赵振华在工地经营管理，被告赵振华将其中的钢筋制作绑扎安装工程承包给被告崔成德，双方签订了承包协议。被告崔成德于2013年4月4日找原告谷玉学为钢筋工在该工地干活，由被告崔成德为原告谷玉学支付劳动报酬。2013年5月22日凌晨1点多钟，原告谷玉学在工地加班时因爬木制梯子上二楼去施工，在从梯子顶爬向二楼的过程中摔落下来。原告受伤后到凌海市人民医院住院治疗，共住院126天，被诊断为头部外伤，会阴部外伤，后尿道狭窄，右侧耻骨下支骨折。因赔偿问题双方未达成协议，谷玉学向凌海市劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，2013年11月22日凌海市劳动争议仲裁委员会作出（2013）23号裁决，认定谷玉学与凌海市三建公司从2013年4月4日至2013年5月22日存在事实劳动关系。凌海三建公司不服该裁决，认为被告谷玉学不是本公司招募的员工，而是承包者崔成德招来的人，要求法院确认双方之间不存在劳动关系。2014年5月6日本院作出（2014）凌海民一初字第00012号民事判决，确认凌海三建公司与谷玉学之间不存在劳动关系。谷玉学不服，提出上诉，锦州市中级人民法院于2014年10月14日作出（2014）锦民一终字第00460号民事判决，驳回上诉，维持原判。现原告谷玉学提起本案之诉，并申请对其伤残等级进行鉴定。经双方协商选定锦州市中心医院法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：谷玉学后尿道损伤伤残等级为十级、骨盆骨折程度不构成伤残。
关于原告谷玉学的损失数额，根据相关法律法规，结合双方当事人的举证、质证情况，本院确认如下：一、医疗费：14101.46元；二、误工费：按工资150元／天计算，误工时间酌定为180天，误工费为27000元；三、护理费：参照辽宁省2013年城镇居民人均可支配收入情况，确定护理费标准为63.62元／天，护理时间为126天，护理费为8016.12元；四、交通费：酌定为500元；五、伙食补助：按50元／天的标准，住院126天，共计6300元；六、残疾赔偿金：参照辽宁省2014年度（一审法庭辩论终结时的上一统计年度）城镇居民人均可支配收入情况以及原告在定残之日的年龄，确定残疾赔偿金为25578元×19年×10%＝48598.20元；七、鉴定费：对构成伤残的一次鉴定费用及鉴定过程中的检查费予以支持，共计885元；八、精神损害抚慰金：酌定为5000元，以上合计人民币110400.78元。
另查，在原告住院期间，被告赵振华为原告垫付医药费3300元，后又通过被告崔成德给付原告医疗费5000元。
原审判决认为，公民的生命权、健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中关于建筑工程施工中原告与三被告之间的关系，已经确认劳动关系案件的生效判决予以认定，即建筑工程由被告凌海三建公司承接，被告赵振华在工地经营管理，其又将其中的钢筋制作绑扎安装工程分包给被告崔成德，崔成德负责给原告谷玉学支付劳动报酬。据此应认定被告崔成德、赵振华与原告谷玉学形成雇佣关系。雇主对雇员在工作中的人身安全负有保护义务，现原告在提供劳务过程中受伤，被告赵振华、崔成德对原告的受伤后果应承担共同赔偿责任。原告在提供劳务过程中疏于观察周围环境，上楼时未走楼梯而攀爬木制梯子，未尽到一般的注意义务，致使从高处摔落，原告自身存在一定过错。故根据过失相抵原则，应减轻被告赵振华、崔成德的责任。关于被告赵振华与凌海三建公司的关系，虽然二被告表示双方系挂靠关系而非转包关系，但因被告赵振华并无相关施工资质，此种情况下，被告凌海三建公司无论是将工程发包给被告赵振华，亦或同意其挂靠，被告凌海三建公司均应对被告赵振华、崔成德应赔偿部分承担连带赔偿责任。对于被告赵振华已支付的医疗费应在赔偿金额中予以扣除。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款、第十七条一款、二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告赵振华、崔成德于本判决生效后十日内赔偿原告因伤经济损失110400.78元的60%，计人民币66240.47元，扣除被告赵振华已支付的医疗费8300元后为人民币57940.47元；二、被告凌海市第三建筑工程有限责任公司对被告赵振华、崔成德的上述应赔偿款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费1096元，由被告赵振华、崔成德承担657.60元，由原告谷玉学承担438.40元。
原审判决宣判后，谷玉学、赵振华不服，均向本院提起上诉。
谷玉学提出上诉称，一、赔偿数额计算错误。1、上诉人的工资每天170元；2、护理费应按护工标准即90.47元计算；3、残疾赔偿金应按20年计算；4、上诉人主张的医疗费不包括被上诉人垫付的部分，被上诉人给付的5000元是工资，不是医疗费。二、原审责任划分不合理，不合法。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审判决上诉人承担60%的责任显失公平。综上，请求二审法院：撤销一审判决第一项，依法改判。
针对谷玉学的上诉，赵振华当庭答辩称，一、1、上诉人工资确实是每天150元，不存在170元的标准。2、护理费原审判决认定正确。3、伤残赔偿金实际上是18年，不应该是20年。法律规定60岁以上的每增加一岁，减少一年。4、赵振华给付的3300元和5000元确实是医疗费，而不是工资。二、其他工友干活走楼梯，只有谷玉学爬架子，完全是谷玉学自己造成的。
崔成德当庭答辩称，大家的工资是每天150元。借的5000元是谷玉学说自己没有钱，我从赵振华处借的5000元给谷玉学。后期5000元花没了，就又借了两次钱给谷玉学，而不是工资。责任划分问题，如果谷玉学当天走安全通道，就不会发生事故了。
赵振华提出上诉称，一、谷玉学在摔伤事故中，应承担事故的主要责任。根据《侵权责任法》第35条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，所有在现场干活的工人，都是走楼梯台阶上二楼去工作，而谷玉学却偏偏不走楼梯台阶，爬架子上去，架子又不够高，导致被摔伤。在这一事故中，责任完全在谷玉学本人，一审判决只让其承担40%责任明显偏低。二、应当对谷玉学的伤残赔偿金往下做相应调整。谷玉学已退休并领取退休金，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见》第146条规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条2款之规定，“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”。谷玉学虽评定为十级伤残，但其收入没有减少，故不应给付其全额的伤残赔偿金，应往下做相应调整。综上，请求二审法院：1、判令谷玉学承担事故主要责任；2、对谷玉学伤残赔偿金一项往下做相应调整；3、诉讼费用由被上诉人承担。
针对赵振华的上诉，谷玉学当庭答辩称，1、本案不应该适用《侵权责任法》第35条的规定，本案不是个人之间，施工单位和建设单位是具有法人资格的公司。2、谷玉学是打工的，是否退休和本案没有关系。谷玉学依靠打工为生，即使退休了也有通过打工获得劳动报酬的权利，现在受伤对谷玉学的打工收入有影响。
崔成德当庭答辩称，我同意赵振华的上诉请求。
凌海市第三建筑工程有限责任公司未提交书面答辩意见。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是原审判决的责任比例及赔偿数额是否合适。
关于责任比例问题，经查，本案上诉人谷玉学是被被上诉人崔成德找到工地从事钢筋工工作的，其劳动报酬亦由崔成德支付，则上诉人谷玉学与被上诉人崔成德之间存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，因事发时为凌晨1点多，在梯子下端没有其他人帮着固定的情况下，上诉人谷玉学作为完全民事行为能力人，应当知道此时爬木制梯子上二楼施工具有相当的危险性，但其并未尽到足够的注意义务，致使其从梯子顶爬向二楼的过程中摔伤，自身存在一定的过错，原审法院根据上述事实及法律规定，酌定由其自行承担40%责任并无不当。故对上诉人谷玉学、赵振华提出原审判决的责任比例不合理的上诉主张，本院均不予支持。
关于赔偿数额问题。
一、关于谷玉学提出其每天工资170元的上诉主张，经查，虽谷玉学原审提供两份询问笔录，主张其日工资170元，但由于两份询问笔录的询问与记录均为同一人，取证程序不当。在谷玉学未能提供有效证据证明其日工资的情况下，原审法院根据两位与谷玉学同工种的工人出庭所证实的每日实发工资，认定谷玉学每天工资150元并无不当。
二、关于谷玉学提出其护理费应按护工标准即90.47元计算的上诉主张，根据我省的审判实践，人身损害案件应以第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日为基准日，适用此前最新公布的赔偿标准。经查，《辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》于2014年8月6日发布，本案第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日为2015年3月18日，根据规定本案上诉人谷玉学的护理费应当按照《辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中的居民服务业34995元／年（即95.87元／天）标准计算，而原审法院却参照辽宁省2013年城镇居民人均可支配收入63.62元／天标准计算护理费虽有不妥，但由于谷玉学上诉要求其护理费按90.47元／天标准计算，此为谷玉学对自己权利的处分，应予准许，故其护理费数额为90.47元／天×126天＝11399.22元。
三、关于谷玉学提出其残疾赔偿金应按20年计算，而赵振华提出应对谷玉学的残疾赔偿金往下做相应调整的上诉主张，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”经查，谷玉学1953年8月4日出生，2015年2月9日定残，自定残之日谷玉学已满61周岁，根据上述法律规定，原审按19年计算其残疾赔偿金正确。关于残疾赔偿金是否应作相应调整问题，本院认为，即使谷玉学有退休金，但因其从事第二职业以增加家庭收入，现其因伤致残实际收入会有所减少，故本案不符合上述法律规定的减少残疾赔偿金的条件，对此项主张，本院不予支持。
四、关于谷玉学提出赵振华、崔成德给付的5000元是其工资，并非医疗费的上诉主张，经查，谷玉学住院期间曾收到赵振华、崔成德给付的5000元。因现有证据不能证明该款系谷玉学的工资款，且二审中崔成德承认其手中尚有2765元工资款没有给谷玉学，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，谷玉学应承担举证不能的不利后果，原审认定该5000元为崔成德垫付的医疗费并无不当。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海大民初字第00067号民事判决第二项及案件受理费的负担部分。
二、变更辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海大民初字第00067号民事判决第一项为赵振华、崔成德于本判决生效后十日内赔偿谷玉学因伤经济损失113783.88元的60%，计人民币68270.33元，扣除赵振华已支付的医疗费8300元后为人民币59970.33元。（赔偿明细附后）
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
二审案件受理费1096元，由上诉人谷玉学负担219.2元，上诉人赵振华负担876.8元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉龙
审判员 李 阳
审判员 方结平
二〇一五年十二月十六日
书记员 刘 微
赔偿明细表
1、医疗费：14101.46元
2、误工费：150元／天×180天＝27000元
3、护理费：90.47元／天×126天＝11399.22元
4、交通费：500元
5、伙食补助费：50元／天×126天＝6300元
6、残疾赔偿金：25578元×19年×10%＝48598.20元
7、鉴定费：885元
8、精神损害抚慰金：5000元
合计：113783.88元