浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1545号
上诉人（原审被告）：山西蒲县黑龙关宏兴煤业有限公司。
法定代表人：张吉平。
委托代理人：蒋江。
被上诉人（原审原告）：温州二井建设有限公司。
法定代表人：林天波。
委托代理人：陈瑜。
委托代理人：陈国杭。
上诉人山西蒲县黑龙关宏兴煤业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2011）温平民初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月27日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月25日公开开庭审理审理了本案。上诉人山西蒲县黑龙关宏兴煤业有限公司的委托代理人蒋江，被上诉人温州二井建设有限公司的委托代理人陈瑜、陈国杭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年5月18日，原告通过招投标方式以总价34301242.58元中标被告年产15万吨矿井巷道工程。2009年7月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：原告承包被告井巷工程，合同总价款为34301242.58元。2009年11月8日，山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室发文批复被告等煤矿企业兼并重组整合方案。2010年2月1日，原、被告进行会谈，被告要求原告足额缴纳合同履约保证金343万元完善施工合同。2010年4月21日，浙江中财担保有限公司向被告出具了《履约保函》，担保金额最高不超过343万元，有效期至2011年3月6日止。2010年4月25日，原、被告签订了《保函移交书及特别约定》，约定：保函到期后工程仍然无法复工，被告要按保函343万金额的60%即205.80万元补偿给原告；停窝工及现停工补偿，按合同总金额的每日万分之三计算，由被告补偿给原告；非原告原因造成不能施工完成合同，被告按合同总金额20%的利润率及矿区的设备、设施及材料折价不低于100万元支付给原告；本特别约定和主合同具有同等法律效力，被告如不按本特别约定执行，原告有权在平阳县人民法院提出诉讼。同日，原告向被告出具了《承诺书》，表示双方签订合同后，由于山西省政府出台资源整合等政策，致使合同没有及时履约，鉴于双方都不存在过错，原告承诺双方互不追究合同违约责任，保证放弃2009年7月18日至2010年4月21日期间发生的损失。2011年7月28日，被告向原告发函表示：原、被告签订的矿井井巷工程合同因企业兼并重组整合，年产变更为60万吨，原15万吨矿井的一切手续作废，需重新审批、设计和重新招标，双方签订的合同暂不能履行，工程也一直停滞，已做小部分工程，因资金未到位不能结算，待兼并重组整合工作完成后，相关问题按2010年4月25日履约保函移交时等的双方约定协商解决。2011年8月18日，原告函告被告称：原告同意将相关问题按2010年4月25日的《保函移交书及特别约定》协商解决，并要求被告按2010年6月10日提交发票先行支付工程款。2011年9月5日，原告发函被告要求被告支付工程款，并再次提出按《保函移交书及特别约定》解决问题。2011年9月7日，原告向被告发出《索赔意向通知书》，要求被告按《保函移交书及特别约定》赔偿原告损失共计1673.80万元及利息。2011年10月8日，原告再次向被告发函要求补偿损失，并表明被告如有异议可在收到此函后5个工作日内书面提出，双方可通过协商解决争议。被告收到上述函件后，均未向原告复函。2012年6月1日，被告提出申请，要求对原告提交的《保函移交书及特别约定》中两页进行鉴定，但因未交纳鉴定费，其申请被退回。后经释明，原告提出鉴定申请，原审法院委托杭州明皓司法鉴定所对《保函移交书及特别约定》中两页的字体、字根、数字、标点符号、排版、行距、所用的油墨、字体大小、纸张颜色、纸质是否一致以及是否存在换页进行鉴定。2013年6月17日，杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓（2013）文检鉴字第91号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《保函移交书及特别约定》第1页、第2页及第1页与第2页之间，其字体（包括汉字、阿拉伯数字、标点符号）均分别存有一定变化，且第1页与第2页，两者印刷文字的墨迹密度及微观形态存有一定的差异，但两者的纸张（包括纸质、颜色等）、字库（字根）、排版（行间距、字体大小等）特征等均较为符合；根据现有检验所见，检材《保函移交书及特别约定》的第1页与第2页，未见明显的换页现象。原告支付鉴定费22000元。
原判认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效，具有法律约束力。合同签订后，因被告涉及兼并重组整合，双方又签订了《保函移交书及特别约定》，该约定亦属双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。被告主张双方并不存在保函移交时的特别约定，但从原、被告的函件来看，原告提供的《保函移交书及特别约定》能与函件的内容相互印证，被告对原告函告的内容也未作否认。结合鉴定意见，《保函移交书及特别约定》的两页存在一定的关联性，且未见明显的换页现象。综上理由，足以证明原告提供的《保函移交书及特别约定》是客观真实存在的，故原、被告应按照合同及相关约定全面履行自己的义务。在《保函移交书及特别约定》签订时，原告也向被告移交了履约保函。保函移交后，双方仍未能正常履行合同。后被告函告原告工程一切手续作废，需重新审批、设计和招标，双方签订的合同暂不能履行。被告在保函移交时已经明知被告将进行兼并重组整合，仍与原告签订《保函移交书及特别约定》，并接收了履约保函。现被告主张情势变更导致合同无法履行，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，原告已按约定向被告提交了履约保函，而被告在收到保函后，未能按合同及相关约定全面履行，并已明确表示合同暂不能履行，该事实发生并非情势变更或不可抗力造成的，故被告构成违约，其应承担相应的违约责任。现原告要求按《保函移交书及特别约定》约定的标准计算损失，予以支持。根据双方的约定及原告主张，被告应支付原告合理损失有：保函到期后工程仍无法复工损失2058000元（3430000元×60%）；停窝工及现停工应从《保函移交书及特别约定》签订后次日开始计算至被告通知原告合同暂不能履行止，期限为2010年4月26日至2011年7月28日，被告通知后造成的损失属扩大损失，应由原告承担，故该部分损失为4723281.10元（34301242.58元×0.0003×459天）；非原告原因造成合同不能履行的利润损失6860248.52元（34301242.58元×20%）；原告主张设备、设施及材料折价损失1000000元，符合双方约定，予以支持。综上，被告应按约定支付原告各项损失合计14641529.62元。原告主张的其他损失缺乏事实和法律依据，不予支持。被告经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告山西蒲县黑龙关宏兴煤业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告温州第二井巷工程公司各项损失14641529.62元。二、驳回原告温州第二井巷工程公司的其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费116804元，由温州第二井巷工程公司负担8797元，由山西蒲县黑龙关宏兴煤业有限公司负担108007元。鉴定费22000元，由山西蒲县黑龙关宏兴煤业有限公司负担。
宣判后，山西蒲县黑龙关宏兴煤业有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：一、原审程序违法。本案分别在2012年8月13日、11月19日、2013年3月1日、8月7日四次公开开庭审理。前三次，上诉人均委托代理人参加诉讼，且2013年3月1日开庭时，双方均发表了代理意见及作了最后陈述，该案件视为审理终结，应及时判决。原审却未能及时下判，而且违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定情形，当事人申请重新鉴定的除外”的规定，同意被上诉人的鉴定申请。随后，法院口头通知上诉人选择鉴定机构。上诉人在原审提出，该案已经法庭辩论结束，再启动鉴定，程序违法。原审置之不理，继续邮寄传票要开庭对该鉴定进行质证。鉴于此，上诉人认为程序违法并没有去开庭，而邮寄一份意见书给原审法院。二、原审事实认定不实。1、合同不能履行是情事变更导致。2009年11月8日，山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导办公室下发晋煤重组办发（2009）86号文件，决定由山西省煤炭运销集团有限公司拟成立山西煤炭运销集团蒲县宏兴煤业有限公司整合上诉人和山西蒲县星宏宇煤业有限公司，后山西省煤炭运销集团有限公司指定其全额子公司山西煤运省外煤焦经销有限公司为主体进行整合。截止目前，整合工作未结束，山西煤炭运销集团蒲县宏兴煤业有限公司尚未登记注册。得知被整合，上诉人也积极协调与被上诉人的善后事宜的处理。因此，合同不能履行并非任何一方违约，实是国家政策导致。上诉人在2010年4月25日出具的承诺书中也是确认的。2、《保函移交书及特别约定》系伪造。双方只签订了《履行保函交接明细》，虽然被上诉人的函件都会体现《保函移交书及特别约定》，但却没一份证据能证明其存在。三、原审依据（2013）文检鉴字第91号认定《保函移交书及特别约定》系客观存在的，不存在换页，是错误的。本案在庭审结束后，由被上诉人申请，原审法院委托进行鉴定，违反法律规定，该鉴定意见不能作为证据使用。鉴定意见对涉及鉴定的对象及《保函移交书及特别约定》特征表述和最后的结论没有关联，而且其结论是“没有明显换页现象”是一个模棱两可的结果，不具确定性。原审法院采纳该鉴定意见，主观倾向性太过明显。四、合同不能履行，并非故意违约，而是发生情事变更导致。被上诉人驻蒲县宏兴煤业公司项目部在2010年4月25日出具的承诺书明确，双方无过错，互不追究违约责任。双方又在同一日，再签订一份补充的协议，约定违约责任，显然是笑话。《履约保函交接明细》从形式到内容合法，《保函移交书及特别约定》不存在。请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人温州二井建设有限公司辩称：一、《保函移交书及特别约定》真实存在，并符合法律规定。1、被上诉人已投入大量的人力、物力、财力。由于上诉人未能办理好开工证等原因，使工程无法正常施工，造成被上诉人很大经济损失。2、双方经多次反复协商于2010年4月25日签订《保函移交书及特别约定》，约定保函到期后工程仍然无法复工，被告应补偿被上诉人的损失。同时，上诉人要求被上诉人出具《承诺书》，承诺放弃2009年7月18日至2010年4月21日期间发生的损失。也就是说，保函到期后如工程复工，则上诉人不需要补偿被上诉人的损失，因被上诉人已承诺放弃2009年7月18日至2010年4月21日期间发生的损失。反之，上诉人应补偿被上诉人的损失。因此，《承诺书》的存在就是针对《保函移交书与特别约定》，两者互相关联，并互相印证，合法、合理。3、上诉人于2011年7月28日致函被上诉人，明确表示相关问题按《保函移交书及特别约定》的约定协商解决。上诉人认为第一页不存在，是假的，那么何来该函件中“等的约定协商解决”内容？《保函移交书及特别约定》是在上诉人处协调、打印形成，并由上诉人交给被上诉人，一式二份，双方各持一份，盖章签字。上诉人提出对《保函移交书及特别约定》进行司法鉴定，但没有在法定期限内交纳鉴定费，主动放弃该项的权利，说明上诉人明知该约定是事实存在。被上诉人向一审提出对《保函移交书及特别约定》进行司法鉴定申请，一审法院依法委托鉴定。鉴定机构认定该《保函移交书及特别约定》系客观真实存在，不存在换页现象。二、上诉人主张合同不能履行系情势变更导致，没有事实和法律依据。上诉人明知其将进行兼并重组整合，仍与被上诉人签订《保函移交书及特别约定》并接收履约保函。上诉人应根据《保函移交书及特别约定》的约定，赔偿被上诉人的损失。三、为查明案件事实，公正、公平的审判，一审进行了四次公开开庭审理及准许被上诉人的鉴定申请。一审程序符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人温州二井建设有限公司在二审审理期间提供了以下证据：变更登记情况，证明被上诉人温州第二井巷工程公司名称已变更为温州二井建设有限公司。上诉人对该证据的真实性、合法性和关联性无异议。本院认为，该证据符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，予以确认。
本院经审理查明：被上诉人温州第二井巷工程公司名称已经变更为温州二井建设有限公司。其余事实与原判认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人山西蒲县黑龙关宏兴煤业有限公司在原审期间曾申请对被上诉人提交的证据《保函移交书及特别约定》真实性进行鉴定，原审亦予以准许，后因其未交纳鉴定费，其申请被鉴定机构退回。在上诉人对《保函移交书及特别约定》真实性提出异议，《保函移交书及特别约定》真伪不明情形下，原审法院依法行使释明权，将举证责任分配给被上诉人，被上诉人进而申请对《保函移交书及特别约定》的真实性进行鉴定。原审法院准许被上诉人的鉴定申请，并依法委托鉴定机构进行鉴定。鉴定机构出具鉴定意见后，原审法院依法传唤双方当事人开庭质证，上诉人却无故缺席。上诉人上诉称原审法院在经过三次开庭审理之后，未作出判决，以及违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款的规定委托鉴定，属程序违法，本院不予采纳。鉴定机构具备相应的资质，程序合法，原审对鉴定结论予以采纳，并无不当。根据鉴定结论，《保函移交书及特别约定》第1页和第2页未见明显的换页现象。上诉人主张《保函移交书及特别约定》系伪造，因其未提供相应的证据证明，本院不予采纳。《保函移交书及特别约定》系上诉人与被上诉人双方之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法、有效。当事人均应当按照约定内容享有权利和承担义务。原审根据《保函移交书及特别约定》约定的内容，依法判决上诉人承担赔偿责任，并无不当。上诉人的上诉理由，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。由于在二审审理期间，被上诉人提交证据证明其名称已经发生变更，故应当依法将被上诉人的名称予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销平阳县人民法院（2011）温平民初字第406号民事判决。
二、上诉人山西蒲县黑龙关宏兴煤业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人温州二井建设有限公司各项损失计14641529.62元。
三、驳回被上诉人温州二井建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费116804元，由上诉人山西蒲县黑龙关宏兴煤业有限公司负担108007元，由被上诉人温州二井建设有限公司负担8797元。鉴定费22000元，由上诉人山西蒲县黑龙关宏兴煤业有限公司负担。
二审案件受理费116804元，由上诉人山西蒲县黑龙关宏兴煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓习军
审判员 陈肖俭
审判员 郑明岳
二〇一三年十二月十三日
书记员 钟志亮