浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民三终字第311号
上诉人（原审被告）黄岩创发塑业有限公司。
法定代表人林昌法。
委托代理人（一般授权代理）郑开金。
被上诉人（原审原告）缪文华。
上诉人黄岩创发塑业有限公司（以下简称创发公司）因专利侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2006）杭民三初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2007年12月17日公开开庭进行了审理，创发公司法定代表人林昌法、委托代理人郑开金，被上诉人缪文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：缪文华是一种“果蔬周转箱”实用新型专利权人，该专利于1999年7月19日向国家知识产权局申请，于2000年4月7日获得授权公告，专利号ZL9922××××.3。该实用新型权利要求为：1、一种果蔬周转箱，由四周筐壁和箱底组成周转箱，四周筐壁和箱底分布格子条和条之间的孔，在箱口和箱底部制有框筋，其特征在于所谓的格子条是主筋和辅筋所组成；2、如权利要求1所述的果蔬周转箱，其特征在于辅筋宽是2－4毫米，厚是0.3－0.8毫米；3、如权利要求1所述的果蔬周转箱，其特征在于主筋和辅筋构成的格子条成斜向形布局，在斜向形格子条间制有纵向加强筋和横向加强筋；4、如权利要求1所述的果蔬周转箱，其特征在于周转箱的两头筐壁中制有提手和提手孔；5、如权利要求1所述的果蔬周转箱，其特征在于周转箱的内口长是380－410毫米，宽是300－320毫米，箱内高是210－300毫米；6、如权利要求1或5所述的果蔬周转箱，其特征在于周转箱的内口长是390－400毫米，宽是310－320毫米，箱内高是210－290毫米。
2004年2月23日作出并已生效的第5841号无效宣告请求审查决定宣告ZL9922××××.3实用新型专利的权利要求1、3、4无效。2004年12月13日，创发公司向国家知识产权局专利复审委员会申请涉案专利剩余的权利要求2、5、6无效，专利复审委员会经审查后作出了第7052号无效宣告请求审查决定，宣告ZL9922××××.3实用新型专利权利要求5和6无效，在权利要求2的基础上维持该实用新型专利权有效。缪文华不服该决定提起了行政诉讼，北京市第一中级人民法院经审理后作出了“撤销第7052号无效宣告请求审查决定中的‘宣告ZL9922××××.3实用新型专利权利要求5和6无效’的结论；维持该审查决定中的‘在权利要求2的基础上维持该实用新型专利权有效’的结论”的行政判决。北京市高级人民法院作出的（2006）高行终字第43号行政判决维持了一审判决。
2004年7月14日，缪文华向创发公司公证购买了被控侵权的果蔬周转箱20只（货款计人民币280元）。2006年5月24日，缪文华在浙江省临海市涌泉镇灵泉街175号公证购买了3只果蔬周转箱（货款合计人民币55.5元）。该出售人冯康明在接受台州市知识产权局的询问时，称该三只果蔬周转箱是从创发公司购进的。庭审中，创发公司确认上述产品均系该公司生产、销售的。
庭审中，经比对，创发公司确认其产品落入ZL9922××××.3实用新型专利权利要求2、5和6的保护范围，但其庭后又声称其产品并未落入ZL9922××××.3实用新型专利权利要求2的保护范围，原审法院遂于2007年6月26日召集双方当事人进行勘验，现场截取了一小块对其辅筋的宽度和厚度进行现场测量，被控侵权产品的辅筋宽度是3.5毫米（最宽）至2.8毫米（最窄）之间，其中2毫米以内的厚度是1.2毫米，其他2毫米至外缘的厚度是1.2毫米至0.12毫米呈递减趋势。缪文华、创发公司也均确认辅筋厚度1.2毫米至0.12毫米中包含了0.3至0.8毫米的厚度。
创发公司成立于2000年3月21日，注册资本为人民币200万元，经营范围包括塑料制品、模具制造加工等。
原审法院认为，缪文华拥有的专利号为ZL9922××××.3“果蔬周转箱”实用新型专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“发明与实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”可见，判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应将被控侵权产品所具备的技术特征与权利要求所描述的专利产品的技术特征进行比对，其中权利要求中的技术特征包括独立权利要求和从属权利要求中的技术特征。本案中，ZL9922××××.3实用新型专利的权利要求1、3、4已被宣告无效，因此，应以其权利要求2、5、6的内容为准来确定其保护范围。经庭审比对，创发公司生产、销售的“果蔬周转箱”包含了ZL9922××××.3实用新型专利的权利要求2、5、6之技术特征，即涉案专利权利要求2、5、6所包含的全部必要技术特征在被控产品中都得以体现，故，创发公司生产、销售的产品已落入了涉案专利的保护范围。缪文华据此要求其停止侵权、赔偿损失并支付为制止侵权所支出的合理费用的请求正当，予以支持。对于缪文华要求销毁模具及其产品的诉讼请求，原审法院认为，缪文华的上述请求属于民事制裁范畴，并不属于民事诉讼权利请求范围，应予驳回。
关于赔偿数额，就本案而言，缪文华并没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益或确定的专利许可使用费，原审法院综合考虑各种因素，包括侵权产品生产销售起始时间、生产销售规模、范围、数额、侵权性质、缪文华为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。同时，原审法院注意到：⑴创发公司早在2004年就已经知道缪文华所拥有的ZL9922××××.3实用新型专利，并曾多次向专利复审委员申请该专利无效；⑵创发公司在2004年开始生产、销售侵权的“果蔬周转箱”，至2006年5月仍在生产、销售侵权产品；⑶ZL9922××××.3实用新型专利于2000年4月7日获得授权。
对于创发公司关于中止案件审理的请求。原审法院认为，虽然创发公司向国家知识产权局专利复审委员会提出了对涉案专利无效宣告申请并已被受理，但审核比对文件，创发公司提供的对比文件并没有公开涉案权利要求2、5、6记载的全部必要技术特征，且涉案专利权利要求2、5、6记载的技术特征已经专利复审委员两次无效审查并予以维持，因此，创发公司并未递交充分、有效的证据证明涉案专利权利要求2、5、6不具备专利条件。故，创发公司申请中止案件审理的请求，不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2007年8月9日判决：1、创发公司立即停止生产、销售落入专利号为ZL9922××××.3“果蔬周转箱”实用新型专利权保护范围的产品；2、创发公司赔偿缪文华经济损失人民币10万元（包括缪文华为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕；3、驳回缪文华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3510元，由创发公司负担2533元，缪文华负担977元。宣判后，创发公司不服，向本院提起上诉。
创发公司上诉称：1、涉案专利号为ZL9922××××.3“果蔬周转箱”实用新型专利不具有新颖性；2、被控侵权产品辅筋厚度明显与专利权利要求2中描述的辅筋厚度不同，上诉人没有构成侵权。请求二审法院撤销原判，改判驳回缪文华的诉讼请求。
缪文华答辩称：被控侵权产品具备专利权利要求书记载的全部必要技术特征，辅筋的厚度和箱体的尺寸均落入涉案专利保护范围，创发公司构成侵权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，创发公司提交了13份证据：证据1、2台州市知识产权局2007年9月8日到浙江如意实业有限公司取证的照片、取证笔录；证据2浙江如意实业有限公司出具的证明；证据4工商行政管理局黄岩分局关于浙江如意实业有限公司更名情况的证明；证据5产品销售统一发票1张；证据6、7浙江黄岩罐头食品厂、黄岩科技罐头厂向原黄岩县塑料实验厂购买塑料周转箱的时间、规格的证明；证据8、增值税发票1张；证据9原黄岩县塑料实验厂名称变更及生产塑料周转箱的情况说明；证据10-13塑料周转箱1只，上述证据证明目的相同，即涉案专利权利要求书中权利要求5、6在专利申请日前已经成为公知技术。缪文华质证认为，证据10-13在一审中提供过，不属于二审新证据；证据1-9形式上属于二审新证据，但对真实性、关联性持有异议。本院审查后认为，证据5、8、10-13形成于一审庭审结束前，不存在上诉人因客观原因无法在举证期限内提供的情形，形式上不属于二审新证据，本院不予采信。其余证据形成于一审庭审结束后，形式上属于二审新证据，但所反映的内容均属于证人证言，因证人未出庭接受质询，不符合证据形式要件，其内容也没有其他证据予以作证，真实性不足以确认，本院不予采信。
上诉人向本院分别提出了证据保全申请和调查收集证据申请，并申请对其提供的原黄岩县塑料实验厂生产的塑料周转箱的生产时间进行鉴定。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，当事人向法院提出证据保全申请和调查收集证据申请不得迟于举证期限届满前7日，申请鉴定应当在举证期限内提出，上诉人的申请均未在一审法定举证期限内提出，且当事人对于自己的主张有责任提供证据，上诉人申请证据保全和法院调查收集证据，均不满足法定前提条件，本院不予准许。
缪文华提供了台州市中级人民法院向其送达的开庭传票一份，欲证明上诉人提供的证据10不具有证据效力。本院认为，该证据与证明内容之间缺乏关联性，不能实现证明目的，且本院对上诉人证据10不予认定，被上诉人该份证据亦无认定的必要，本院不予采信。
创发公司上诉称专利权利要求5记载的果蔬周转箱的外形尺寸属于公知技术，涉案专利不具有新颖性，应为无效专利，上诉人并不构成侵权。本院认为，创发公司提供的证据不足以证明专利权利要求5描述的果蔬周转箱的外形尺寸在专利申请日前已经公开，上诉人认为专利不具有新颖性应当向国家专利复审委员会提出无效申请（本案上诉人已经提出），由专利复审委员会做出决定，不属于法院审理范围，不作为本案争议焦点展开。
根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院认为，本案争议焦点是被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围。针对争议焦点，本院认定如下：《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。涉案专利权利要求书中独立权利要求（权利要求1）以及权利要求3、4被国家专利复审委员会认定无效，权利要求1视为背景技术，涉案专利的保护范围限于权利要求2、5、6限定的范围。审理中，本院行使释明权，要求缪文华选择其要求保护的权利范围，缪文华明确选择以涉案专利的权利要求2、5作为本案请求保护的权利范围，创发公司没有异议。由于双方当事人对于被控侵权产品具备专利权利要求5载明的技术特征没有异议，本院只针对专利权利要求2之技术特征与被控侵权产品相对应技术特征进行比对。专利权利要求2载明“如权利要求1（已被认定无效）所属的果蔬周转箱，其特征在于辅筋（5）宽（b）是2-4毫米，厚（h）是0.3-0.8毫米。双方当事人确认被控侵权产品辅筋宽度是3.5毫米（最宽）至2.8毫米（最窄）之间，其中2毫米以内的厚度是1.2毫米，其他2毫米至外缘的厚度是1.2毫米至0.12毫米呈递减趋势。原审法院以“辅筋厚度1.2毫米至0.12毫米中包含了0.3至0.8毫米的厚度”为由，认定创发公司侵犯缪文华专利权。本院认为，辅筋主体部分厚度为2毫米，仅在细微的边缘部分厚度逐渐递减至0.12毫米，该边缘部分对产品的功能没有影响，从尺寸上比较，被控侵权产品的辅筋厚度0.12-1.2毫米范围大于专利辅筋厚度0.3-0.8毫米保护范围。功能上，专利技术中辅筋“薄而宽”“边缘软有弹性”，具有“避免和减少果蔬挤伤擦伤”的特定功能，是该实用新型专利主要发明点，被控侵权产品由于辅筋较厚，缺乏弹性，难以实现与专利技术相同的功能，因此被控侵权产品辅筋厚度0.12-1.2毫米与涉案专利权利要求2描述的技术特征既不相同也不等同，被控侵权产品没有落入涉案专利权保护范围。创发公司关于没有侵犯缪文华专利权的上诉有理，本院予以支持。原判认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销（2006）杭民三初字第215号民事判决；
二、驳回缪文华的诉讼请求。
本案一审案件受理费3510元，二审案件受理费2300元均由缪文华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 程志刚
代理审判员 郭剑霞
二〇〇七年十一月二十七日
书 记 员 魏奇华