广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛城法刑初字第130号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人高某甲，男，汉族，小学文化，住广东省雷州市。因本案于2014年10月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人唐树旗，广东禅信律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2015）77号起诉书指控被告人高某甲犯诈骗罪，于2015年2月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。同年3月16日，本院依法为被告人高某甲申请法律援助，佛山市禅城区法律援助处指派广东禅信律师事务所唐树旗律师为被告人高某甲提供辩护。同年4月14日，本院再次公开开庭审理了本案，佛山市禅城区人民检察院指派检察员肖某乙出庭支持公诉，被告人高某甲及其辩护人唐树旗到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年9月10日，被害人谢某误拨被告人高某甲的手机号码，询问高某甲是否就是货主“马某”，高某甲当即冒称自己就是“马某”，然后谢某要求其提供一个邮政储蓄银行的帐户以便汇入货款，高某甲就将户名为高某甲、卡号为62×××42的邮政储蓄银行账户以短信方式发送给谢某。收到短信后，被害人谢某打电话询问为何不是“马某”本人账户，被告人高某甲辩称是“马某”朋友的账户，于是谢某在佛山市禅城区升平路邮政储蓄银行向该账户汇入货款共计人民币126191元。被告人高某甲在收到该款后的当日及次日，将其中的100000元分两次汇入其弟高某丙账号为60×××31的银行账户、并提取剩余赃款占为己有。
2014年10月10日，民警在广东省广州市白云区龙溪酒家附近抓获被告人高某甲。2014年11月5日，高某丙通过公安机关将100000元赃款退还给被害人谢某。
公诉机关认为，被告人高某甲无视国家法律，以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人现金人民币126191元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其法律责任，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，建议判处被告人高某甲三年六个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人高某甲对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实及罪名均有意见。被告人高某甲辩称，被害人谢某打电话向其要银行卡账号，是被害人谢某好心想送钱给其用，其并没有冒充货主“马某”的身份让被害人谢某给其汇钱，其行为不构成诈骗罪。
辩护人对公诉机关指控被告人高某甲犯诈骗罪的犯罪事实及罪名均无异议。但辩护人认为，被告人高某甲是初犯，并已将大部分赃款退还给被害人，且本案案发是被害人主动打电话和汇款给被告人高某甲，双方均存在理解错误，被告人高某甲的诈骗手段应区别于其他一般通常的诈骗手段。辩护人据此请求对被告人高某甲从轻、减轻处罚，并建议判处被告人高某甲二年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2014年9月10日，被害人谢某误拨被告人高某甲的手机号码，询问高某甲是否就是货主“马某”，被告人高某甲当即冒称自己就是“马某”，然后被害人谢某要求其提供一个邮政储蓄银行的帐户以便汇入货款，被告人高某甲就将“户名为高某甲、卡号为62×××42”的邮政储蓄银行账户以手机短信方式发送给被害人谢某。收到短信后，被害人谢某打电话询问为何不是“马某”本人账户，被告人高某甲辩称是“马某”朋友的账户，于是被害人谢某在佛山市禅城区升平路邮政储蓄银行向该账户汇入货款共计人民币126191元。被告人高某甲在收到该款后的当日及次日，将其中的100000元分两次汇入其弟高某丙账号为60×××31的银行账户、并提取剩余赃款占为己有。
2014年10月10日，民警在广东省广州市白云区龙溪酒家附近抓获被告人高某甲。2014年11月3日，中国邮政储蓄银行雷州市支行协助公安机关将高某丙账号为60×××31的银行账户冻结。同年11月5日，高某丙通过公安机关将100000元赃款退还给被害人谢某。
上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
（一）物证
扣押、发还物品清单等材料，证实被告人高某甲并非主动将100000元赃款退还给被害人谢某，而是经公安机关通知银行冻结涉案银行卡账户后，其弟高某丙通过公安机关将100000元赃款退还给被害人谢某。
书证
1、户籍、证明等资料，证实被告人高某甲作案时已达刑事责任年龄，在户籍地无违法犯罪记录。
2、抓获经过，证实被告人高某甲无自首情节。
3、银行卡开户材料及流水清单，证实的内容：（1）户名谢某、卡号62×××22的邮政储蓄银行账户于2014年10月24日在中国邮政储蓄银行佛山升平支行通过网点柜面向对方账号为62×××42的邮政储蓄银行卡汇入现金人民币126191元；（2）户名高某甲、卡号62×××42的邮政储蓄银行账户在2014年9月10日16时29分收到汇款人民币126191元，该账户于当日16时54分开始分6笔取现人民币18000元，当日17时37分及次日0时33分向银行卡号为60×××31账户分两次共计转账人民币10万元；该卡于2014年9月11日0时33分至0时37分期间分7笔共取现人民币20000元，余额在当日为人民币2032.55元；（3）户名高某丙、卡号60×××31的邮政储蓄银行账户在2014年9月10日及次日分收到从卡号为62×××42的邮政储蓄银行账户转账汇入现金共计人民币10万元。
4、通话清单2份，证实的内容：（1）被害人谢某的中国移动手机卡（用户号码159××××0287）的通话清单显示：该用户号码在2014年9月9日14时8分与用户号码为180××××3389的手机卡（马某）有一次通话、9月13日8时44分左右有5次通话；另该用户号码在2014年9月10日9时42分与用户号码139××××7038的手机卡（高某甲）有一次通话、在9月10日16时许有3次通话。（2）被告人高某甲的中国移动手机卡（用户号码139××××7038）的通话清单显示：该用户号码在2014年9月10日9时42分与用户号码为159××××0287的手机号码（谢某）有一次通话、在9月10日16时许有3次通话。另该用户号码从2014年9月10日17时13分开始至次日18时53分期间与用户号码为152××××4013手机卡（高某丙）有11次通话。
（三）视听资料
光盘三张，主要内容为：被害人谢某于案发当日在银行办理转账业务录像以及被告人高某甲的取款录像以及高某丙退赃的录像。
（四）证人证言
1、证人黄某的证言，主要内容为：2014年09月10日8时许，谢某过来找我、想与我一起合伙从广州拿2车便宜西瓜来佛山卖，于是我就打电话给一个外号叫“三脚”的老乡，“三脚”告诉我可以帮忙找找便宜的西瓜货源。当时我有事要出去办，于是就把“三脚”的电话号码139××××7038给了谢某，让她等会再跟“三脚”联系一下。9月11日11时许，谢某电话告诉我，“三脚”冒充其他货主，骗走了她12万多元货款。之后我马上多次打“三脚”电话，但他手机都关机了。
辨认笔录，证人黄某辨认出“三脚”即为被告人高某甲。
2、证人陈某乙的证言，主要内容为：我是中国邮政储蓄银行佛山市升平支行员工，2014年09月10日，一个叫谢某VIP客户来我行办理转账业务，后我听到营业员对谢某说：“你提供的农商银行账号的支行，我们查不找，可否提供准确的开户机构或者提供邮政账号。”之后谢某就用手机打电话，同对方说：“你是否是马某？你有没有邮政的账号？我这里汇不到农商银行。”她还跟我说：“你跟他说一下为什么这里汇不到农商银行。”，于是我接过电话后就对着电话说：“我们查不到你详细的支行，你看一下有没有邮政账号。”对方就说：“嗯。”接着，我就把手机还给谢某。之后记得对方有发短信告诉谢某账户。第二天谢某又来我行说钱某错了，问我能否把该款冻结，我说不行，并建议她报了警。当时VIP室有摄像头的。
3、证人马某的证言，主要内容为：2014年9月10日上午八、九点的时候，我给谢某打电话让她催收水果货款，谢某答应当天给我汇款，下午的时候我去银行查看时发现谢某没有汇款给我，第二天查看时还是没有，于是我就打电话给谢某，说钱没有收到，但是谢某说当天已经转过来了，后来谢某去银行查看后打电话给我说她打电话给我时候按错了电话号码，接听的人冒充是我，然后把钱打给了对方，发现被骗了。我的手机号码为180××××3389，谢某号码为159××××0287。我让谢某汇款账号为62×××30，之前她也有汇款给我。
4、证人高某丙的证言，主要内容为：高某甲是我哥哥，他在广州做水果生意，平时很少回家，与我联系很少。我有张中国邮政储蓄银行60×××31卡号的卡，在2014年9月10日及次日各收一笔5万元的汇款。高某甲很久以前有汇过钱给我，所以知道我这张卡的卡号。我现在知道我哥哥因为别人转错钱给他然后他收下了之后被抓了，我想他应该是想到家里收入不高，我又常年务农，家里还有年迈的老母亲需要照顾，所以他才一时动了邪念犯了错，我同意将我收到的10万元钱退出来，交由公安机关处理。
（五）被害人陈述
被害人谢某的陈述，共2份，主要内容为：（1）我是做水果批发生意的，2014年09月10日8时许，货主马某用手机号码180××××3389给我打电话，让我将卖柿子的货款给他，货款是126191元，他还给了我一个农村信用社的银行账号，账号为62×××30，账户名是马某。我于2014年9月10日15时左右，我一个人到禅××高基街升平商场旁边的邮政储蓄银行那里，通过我自己的邮政储蓄的账号转账给马某，但是银行工作人员说对方地址不详细，无法汇款给对方，于是我就准备打电话给马某，但由于我没有保存他的号码、手机上的通话记录没有记录姓名，结果我误拨打了通话记录中的另外一个电话（139××××7038），我当时问对方是不是马某，他说是，然后我就说你的账号没有详细地址汇款不到，你提供一个邮政储蓄的卡号给我，对方说可以，然后就给了我一个账号62×××42，户名“高某甲”。于是我就问他为什么你的名不是马某，他说是朋友的账号，我就相信了，并将126191元通过自己的账号62×××22汇到该账号。后发现马某根本没收到我的货款，且当我再次拨打之前的那个电话号码139××××7038时，对方已关机了，且于当天就把上述汇款全部取走了。我手机号码159××××0287电话曾于2014年9月10日9时许拨打过139××××7038这个电话，该号码是我的生意伙伴黄某提供给我的，黄某说这个号码的机主是她在广州的一个雷州老乡（高某甲）的，该老乡可以帮我和黄某联系到价格合适的西瓜货源，我当时拨打该电话的目的就是咨询了一下广州西瓜市场的行情，因此该号码留存在我通话记录中。（2）我在向139××××7038索要开户地址时，为了更清楚地传达银行的要求，我当时还把电话交给银行大堂的一个男主管与对方沟通，该男主管当时就问对方开户行的地址，后又跟对方说，要不你提供一个邮政储蓄账号也可以。该男主管通话后不久，我就收到139××××7038发来的一条短信：62×××42，当我准备把钱某入马某的该账号时，银行工作人员告诉我户名不对，于是我又拨打139××××7038电话告知对方，对方就重发账号、户名给我，然后我又收到一条短信：“62×××42高某甲”，我一看名字不对啊，就再打139××××7038询问对方，对方说：“你突然要我邮政储蓄账号，我只能拿朋友的账号，你打过来就是了。”于是我就相信对方了。
（六）被告人供述及辩解
被告人高某甲的供述，共7份，主要内容为：2014年09月10日16时许，一个陌生女子（1598160287）打我手机（139××××7038），没有问我的姓名，就叫我提供一个银行账号给她，于是我就通过手机给对方发了一条短信：“62×××42高某甲”，之后该女人又打电话过来问我账号名是不是高某甲，我说就是高某甲，后来就有126191元打入我的银行账户内。我收到该款后，就于当天全部提现出来，并将其中壹拾万元转给了我的一个湖北客户（对方账号、户名及联系方式我均不记得了）。该女人在电话中跟我说了些什么，我没听清楚。后来她又让另一个男子听，我也没听清楚该男子说了些什么。最后该女子对我说：“给我提供一个账号，我会把钱某给你。”于是我就发短信告知对方我的账户。我不认识该女子，她存钱给我，我知道这不是我的钱，我也需要钱，我就拿出来用了。我收到该汇款后，转了十万元给我弟弟高某丙。
辨认笔录，被告人高某甲对取款视频和部分单据进行了辨认和确认。
结合本案证据，对被告人高某甲的辩解评议如下：
关于被告人高某甲辩称其没有冒充货主“马某”的身份让被害人谢某给其汇钱、其行为不构成诈骗罪的辩解。本案证人陈某乙的证言“。2014年09月10日，一个叫谢某VIP客户来我行办理转账业务，后我听到营业员对谢某说：‘你提供的农商银行账号的支行，我们查不找，可否提供准确的开户机构或者提供邮政账号。’之后谢某就用手机打电话，同对方说：‘你是否是马某？你有没有邮政的账号？我这里汇不到农商银行。’她还跟我说：‘你跟他说一下为什么这里汇不到农商银行。’，于是我接过电话后就对着电话说：‘我们查不到你详细的支行，你看一下有没有邮政账号。’对方就说：‘嗯。’接着，我就把手机还给谢某。之后记得对方有发短信告诉谢某账户。第二天谢某又来我行说钱某错了，问我能否把该款冻结，我说不行，并建议她报了警。”被害人谢某的陈述：“。我当时问对方是不是马某，他说是，然后我就说你的账号没有详细地址汇款不到，你提供一个邮政储蓄的卡号给我，对方说可以，然后就给了我一个账号62×××42，户名‘高某甲’。于是我就问他为什么你的名不是马某，他说是朋友的账号，我就相信了，并将126191元通过自己的账号62×××22汇到该账号。我在向139××××7038索要开户地址时，为了更清楚地传达银行的要求，我当时还把电话交给银行大堂的一个男主管与对方沟通，该男主管当时就问对方开户行的地址，后又跟对方说，要不你提供一个邮政储蓄账号也可以。该男主管通话后不久，我就收到139××××7038发来的一条短信：62×××42，当我准备把钱某入马某的该账号时，银行工作人员告诉我户名不对，于是我又拨打139××××7038电话告知对方，对方就重发账号、户名给我，然后我又收到一条短信：‘62×××42高某甲’，我一看名字不对啊，就再打139××××7038询问对方，对方说：‘你突然要我邮政储蓄账号，我只能拿朋友的账号，你打过来就是了。’于是我就相信对方了。”被告人高某甲的供述：“2014年09月10日16时许，一个陌生女子打我手机，叫我提供一个银行账号给她，于是我就通过手机给对方发了一条短信：‘62×××42高某甲’，之后该女人又打电话过来问我账号名是不是高某甲，我说就是高某甲。该女人在电话中跟我说了些什么，我没听清楚。后来她又让另一个男子听，我也没听清楚该男子说了些什么。最后该女子对我说：‘给我提供一个账号，我会把钱某给你。’于是我就发短信告知对方我的账户。我不认识该女子，她存钱给我，我知道这不是我的钱，我也需要钱，我就拿出来用了。我收到该汇款后，转了十万元给我弟弟高某丙。”结合以上证据，本院认为，被告人高某甲与被害人谢某并不相识，双方亦不存在债权债务关系，被害人谢某本是想向货主“马某”银行账户汇款，因马某银行账户地址不详致使汇款不能的情况下，被害人谢某误拨被告人高某甲电话并将被告人高某甲误认为马某，被告人高某甲在电话中得知谢某要向马某汇款，在此情况下，被告人高某甲并未向被害人谢某表明其真实身份并非是马某，而是借机冒充了马某的身份并向被害人谢某提供了其本人的银行卡账户，使得被害人谢某产生将被告人高某甲误认为马某的错误认识，并将货款人民币126191元汇入被告人高某甲提供的银行账户，被告人高某甲收到该笔汇款后，随即将该款通过转账、提现等方式转移，并将事前与被害人谢某进行联系的手机号码关停。本院认为，被告人高某甲的上述行为，其主观上具有非法占有的目的，客观上隐瞒了其本人并非货主马某的真相，并冒充了货主马某，使得被害人谢某产生错误认识，并将货款汇入被告人高某甲银行账户，其行为已符合诈骗罪的犯罪构成要件。故被告人高某甲的上述辩解不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人高某甲以非法占有为目的，以冒充他人身份的方式实施诈骗，骗取他人财物人民币126191元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人高某甲所得126191元赃款已有100000元退还被害人谢某，可酌情从轻处罚。本案案发是因被害人谢某误拨电话使得被告人高某甲有机可乘并冒充他人身份实施诈骗，被告人高某甲的主观恶性相对较小，可酌情从轻处罚。辩护人据此请求对被告人高某甲从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人高某甲诈骗数额巨大，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，故辩护人请求对被告人高某甲判处二年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人高某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月10日起至2017年10月9日止；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭宜现
代理审判员 高春柱
人民陪审员 肖 芳
二〇一五年五月四日
书 记 员 陈婷婷
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。