广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终第1234号
上诉人（原审被告）：王工，男，1968年8月29日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：罗东，男，1970年7月16日出生，汉族，住广东省中山市，由深圳市鑫岸科技有限公司推荐。
上诉人（原审被告）：赵小兵，男，1967年9月10日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
委托诉讼代理人：罗东，男，1970年7月16日出生，汉族，住广东省中山市，由深圳市鑫岸科技有限公司推荐。
被上诉人（原审原告）：新高电子材料（中山）有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：刘沛然，该公司董事长。
委托诉讼代理人：段泽元，广东香山律师事务所律师。
原审被告：黄文能，男，1977年4月26日出生，汉族，住江西省贵溪市。
上诉人王工、赵小兵与被上诉人新高电子材料（中山）有限公司（以下简称新高公司）、原审被告黄文能保证合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民二初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月15日，新高公司（甲方、担保受益人）、深圳市盛基柔性电路有限公司（下称盛基公司）（乙方、被担保人）与黄文能、王工、赵小兵（担保人）共同签订《担保协议》约定，当乙方不能向甲方履行到期债务时，在到期债务发生日起3个月后，担保人以个人家庭及名下所能支配之财产，履行代位偿还义务；担保范围包括乙方应付货款，延期支付产生之利息及滞纳金，及甲方为实现债权产生之诉讼费、律师费�执行费等，担保人承诺：当乙方无论任何原因无法向甲方履行债务偿还义务时，由担保人在债务发生日起3个月后，代乙方履行债务偿还义务；如本合同发生争议，甲方为实现债权产生的费用（包括交通费、诉讼费、律师费、执行费，乙方应付货款，延期支付产生之利息及滞纳金等），均由乙方承担，且同样属于担保人承担范围。
2014年5月，新高公司向盛基公司发出《逾期款付款进度说明表》，内容为截止2014年5月20日，盛基公司逾期付款523天，金额为961525元。盛基公司回复称，已付10万元，剩余货款从2014年6月起每月付10万元，余额最后一次付清。因盛基公司未按期付款，新高公司于同年9月将其诉至深圳市宝安区人民法院[案号：（2014）深宝法民二初字第2725号]，要求其立即偿还货款916881元并支付利息（自欠款日起至付清日止按银行同期同类贷款利率计付，�计至2014年9月1日为102056.79元）、诉讼费、财产保全费、律师费等。该院认为，新高公司与盛基公司在庭审中，均确认盛基公司已支付10万元货款，其中新高公司主张是在2014年5月23日，盛基公司则表示不清楚，故而采信新高公司的说法；《逾期款付款进度说明表》载明的961525元货款是双方确认截至2014年5月20日盛基公司的欠款，此后盛基公司于同年5月23日付款10万元，尚欠861525元。关于逾期付款利息，盛基公司在《逾期款付款进度说明表》确认截至2014年5月20日拖欠新高公司货款961525元达523天，由此推算盛基公司从2012年12月13日开始拖欠货款。因此，新高公司主张的逾期付款利息分笔计算为：1.以961525元为基数，从2012年12月13日计至2014年5月22日；2.以861525元为基数，从2014年5月23日计至判决指定的支付之日，以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。该院据此作出判决如下：一、盛基公司于判决生效之日起三日内向新高公司支付货款861525元及逾期付款利息（分笔计算：1.以961525元为基数，从2012年12月13日计至2014年5月22日；2.以861525元为基数，从2014年5月23日计至判决指定的支付之日，以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回新高公司的其他诉讼请求。案件受理费13970元，保全费5000元，由新高公司负担911元，盛基公司负担18059元。
新高公司因不服该判决，上诉至深圳市中级人民法院[案号（2015）深中法商终字第1056号]，该院于2015年4月17日作出民事调解书对新高公司与盛基公司在案件审理过程中达成的如下调解协议予以了确认：一、双方一致确认：盛基公司拖欠新高公司货款本金916881元，以及截至2015年1月31日利息为125441.08元，合计1042522.08元（此处应为1042322.08元）。新高公司同意盛基公司按以下方式分期支�上述款项：1.盛基公司于2015年4月1日前向新高公司支付132322.08元；2.盛基公司同意于2015年4月18日向新高公司支付385144.21元；于2015年5月25日前支付13万元；于2015年6月25日前支付13万元；于2015年7月25日前支付13万元；于2015年8月25日前支付134855.79元。二、诉讼费（含一、二审）及保全费20154元、新高公司为实现债权而支出的律师代理费（含一、二审）35800元，由各自承担一半即27977元，盛基公司应当于2015年4月1日前径付给新高公司。三、如盛基公司能按期足额支付前述第一条、第二条规定的款项，则新高公司就本案放弃其它诉讼请求；如盛基公司有任何一期（含诉讼费）未能按期足额支付，则新高公司可对盛基公司就未支付部分向法院申请强制执行，且盛基公司须向新高公司支付相当于第一条确定利息的4倍作为违约金，即501764.32元以及自2015年2月1日起至盛基公司支付完上�全部款项之日止的逾期付款利息（以未支付部分为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；并且，新高公司因申请强制执行所产生的律师代理费30000元及执行费用等均由盛基公司承担。四、盛基公司同意以其所有的存放于其厂区内的下列生产设备作为履行上述义务的抵押担保，并在盛基公司履行完毕全部付款义务前不予以解封[详见（2014）深宝法民二初字第2725号案中设备查封清单]。若盛基公司未能如期办理上述手续的，应向新高公司支付相当于第一条确定利息的4倍作为违约金，即501764.32元以及自2015年2月1日起至盛基公司支付完上述全部款项之日止的逾期付款利息（以未支付部分为本金，按中国人民银行同期同类贷款利息的4倍计算）。并且，新高公司因申请强制执行所产生的律师代理费30000元及执行费用等均由盛基公司承担。该调解协议还约定了其�事项。
因盛基公司除于2015年4月1前支付了132322.08元外，未再履行调解协议约定的其他义务，新高公司遂于2015年4月30日向深圳市宝安区人民法院申请强制执行[案号：（2015）深宝法沙执字第1018号]（此处应为1013号）。
新高公司称因上述执行案件尚未执行到位，遂起诉至原审法院，请求判令：1.黄文能、王工、赵小兵承担保证责任，向其支付货款本金910000元；2.黄文能、王工、赵小兵承担保证责任向其支付诉讼费、保全费、律师代理费27977元；3.黄文能、王工、赵小兵承担保证责任，向其支付违约金378855.27元；4.黄文能、王工、赵小兵承担保证责任，向其支付逾期付款利息83523.64元（以案外人盛基公司未支付的937977元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2015年2月1日起，暂计至2015年7月3日为83523.64元，之后顺延计算至支付完全部款项之月止）；5.黄文能、王工、赵小兵承担保证责任，向其支付其因申请强制执行深圳市中级人民法院（2015）深中法商终字第1056号民事调解书所支出的律师代理费30000元及执行费16703.56元（最终数额以执行法院深圳市宝安区人民法院确定的为准）；6.黄文能、王工、赵小兵连带赔偿其因本案而支出的律师费20000元；7.黄文能、王工、赵小兵承担本案的诉讼费用。
原审另查：新高公司于庭审中称截至开庭当日，其通过深圳市宝安区人民法院的强制执行，已于2015年7月1日收取执行款122909.5元，该款已在诉求金额中抵扣，并且，执行费暂未发生。
原审又查：2015年7月2日，新高公司委托广东香山律师事务所指派律师在其与本案一审三被告的保证合同纠纷一审诉讼程序中，担任新高公司的代理人，一审阶段律师代理费为20000元。次日新高公司支付了该费用，该律师事务所向新高公司开具了金额20000元的律师费发票。
原审法院审理认为：本案系保证合同纠纷。新高公司、盛基公司及黄文能、王工、赵小兵共同签订的《担保协议》是各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的效力禁止性规定，合法有效，各方均应恪守履行。现根据各方的诉辩意见，原审法院认为本案存在以下争议焦点：一、新高公司主张黄文能、王工、赵小兵承担保证责任，是否已经超过保证期限；二、在保证人未参与确定债务人债务，以及债务人因违反其对债权人的承诺导致债务加重的情况下，保证人是否需要承担保证责任。
关于焦点一，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，本案《担保协议》约定的“当盛基公司不能�新高公司履行到期债务时，在到期债务发生日起3个月后，担保人黄文能、王工、赵小兵以个人家庭及名下所能支配之财产，履行代位偿还义务”属于一般保证。对于新高公司与黄文能、王工、赵小兵约定，到期债务发生起3个月后，保证人承担保证责任。原审法院认为，该时间并非保证期间，而是担保责任的起始时间，黄文能、王工、赵小兵辩称担保责任应在债务发生后三个月内行使明显与文义不符，原审法院不予采信。根据前法第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务人履行期限届满之日起六个月内。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”因新高公司与黄文能、王工、赵小兵未约定保证期间，故本案保证期间为债务人履行期限届满之日起六个月内。又根据《逾期款付款进度说明表》中新高公司与盛基公司的意思表示，盛基公司的债务早于2012年12月已经发生，而双方认可的债务清偿方案中，最早一期债务的履行届满期为2014年6月。故新高公司在2014年9月将盛基公司诉至法院，未超过六个月保证期间，且保证期间因新高公司向盛基公司提起诉讼而中断。
关于焦点二，本案中，新高公司与黄文能、王工、赵小兵于2011年6月15日签订《担保协议》约定由黄文能、王工、赵小兵对盛基公司的到期债务承担保证责任，保证范围包括：盛基公司应付货款，延期支付产生的利息和滞纳金，及新高公司为实现债权产生的诉讼费、律师费、执行费。根据原告向盛基公司发出的《逾期款付款进度说明表》及盛基公司的回应，可以确定截至2014年5�20日，盛基公司逾期付款523天，货款金额961525元。由此，新高公司与黄文能、王工、赵小兵签订《担保协议》是就盛基公司未来的债务设立担保责任，各方仅确定了保证债务的种类，未确定金额。而新高公司与盛基公司在（2015）深中法商终字第1056号案中通过调解确立的债务并未超出《担保协议》所约定的担保债务范围，未改变主合同内容，故本案不适用前法第二十四条关于“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定。对于（2015）深中法商终字第1056号民事调解书所确定的盛基公司的债务，黄文能、王工、赵小兵均应向新高公司承担保证责任。根据前法第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保�人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”因本案《担保协议》未约定保证人黄文能、王工、赵小兵的保证份额，故三人应对盛基公司的债务承担连带清偿责任。同时，因（2015）深宝法沙执字第1018号执行案件未执行终结，三人的保证责任尚无法确定到具体的金额，故其责任承担方式应表述为：黄文能、王工、赵小兵对（2015）深中法商终字第1056号民事调解书所确定的盛基公司债务中，在新高公司通过（2015）深宝法沙执字第1018号案强制执行后仍不能履行的债务承担连带清偿的保证责任；黄文能、王工、赵小兵承担保证责任后，有权向盛基公司追偿。
对于本案的律师代理费20000�，虽属于《担保协议》约定的担保范围，但根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，因该部分债务未经审判，故在本案中，黄文能、王工、赵小兵无需对此承担保证责任。
黄文能不到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十七条第一、二款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄文能、王工、赵小兵在判决发生法律效力之日起七日内对深圳市中级人民法院（2015）深中法商终字第1056号民事调解书所确定的深圳市盛基柔性电路有限公司所欠新高电子材料（中山）有限公�债务中，在新高电子材料（中山）有限公司通过深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法沙执字第1018号案强制执行后，仍不能履行的债务向新高电子材料（中山）有限公司承担连带清偿的保证责任；二、对上述债务，黄文能、王工、赵小兵承担保证责任后，有权向盛基公司追偿；三、驳回新高公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18004元减半收取为9002元，由黄文能、王工、赵小兵连带负担。
上诉人王工、赵小兵不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。审判程序严重违法，现阐述具体理由如下：（一）原审判决认定要以2014年6月为上诉人履行担负保证责任的起始日明显与本案不符，而且违背已经生效的深圳市两级法院民事判决书和调解书认定的债务形成期限的判决事实。而所谓“2014年6月”这个时间段与本案争议的履行保证责任的期限毫无法律上的关系。理由：第一，深圳宝安区法院2014深宝法民二初字第2725号《民事判决书》已经明确认定了2012年12月13日是本案实际债务人开始拖欠货款并形成债务的起始日期；第二，所谓“2014年6月”这个时间点是上述判决书中被保证人即债务人答辩表示愿意从“2014年6月”开始每月付10万元的意思表示而根本不是什么履行期限的届满期。按照被上诉人所列举的证据目录资料和其起诉书主张的事实理由，原审原被告所签订的《担保协议》第一条所约定的本案保证期限是“在担保到期债务发生起3个月后，担保人以个人家庭及名下所能支配之财产履行代位偿还义务”。根据被上诉人提起诉讼的2014深宝法民二初字第2725号《民事判决书》（第3页）认定的“由此推算被告从2012年12月13日开始拖欠货款”的事实，可以证明保证人承担保证义务的时间应为2012年12月13日开始的3个月即2013年3月13日截止。按照担保法的规定，将该保证期限再顺延六个月到2013年9月13日止。另，根据担保法第二十六条第二款的规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。依此，本案中，在保证人没有债权人及被保证人同意延期担保或重新达成新的协议而被上诉人又没有起诉原保证人的情况下，保证人即已经不受原担保协议的约束，被上诉人因此起诉上诉人承担时效的保证协议责任没有法律依据。（二）原审判决刻意回避被上诉人在本案之前的另案诉讼中已变更保证协议的事实并对上诉人在原审中的答辩意见拒绝进行审理。被上诉人与被保证人�诉讼和二审终审调解的方式达成了新的保证协议。新的抵押协议已经由工商行政部门予以登记确认。原保证协议已被推翻和置换取代。被上诉人在本案起诉前已于2014年9月18日向深圳市宝安区人民法院提起了民事诉讼，该案经深圳市宝安区人民法院审理后依法作出了2014深宝法民二初字第2725号《民事判决书》。在二审期间，被上诉人不是选择坚持其上诉请求而是自行选择与债务人和解的方式并在深圳市中级人民法院的主持下与被上诉人达成了新的调解协议。被上诉人与被保证人达成了新的协议且已完成突破和变更了原担保协议的保证内容。新协议的法律责任和履行义务已与本案上诉人没有任何法律关系，且民事调解书没有上诉人的参与和确认。根据担保法第二十四的规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。故上诉人不应再承担保证责任。（三）本案审判程序严重违法。本案一个特别需要是本案原审判决系不同地域管辖且不同级别管辖的由一个基层法院判决确认另一外地中级法院的法律文书中非该案件当事人补充承担连带清偿保证责任的判决。这样的判决违反基本的诉讼程序，属于严重违法。综上所述，被上诉人的原审诉讼请求没有事实和法律依据，请求改判：1.依法撤销原审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人新高公司答辩称：（一）本案是一般保证，根据逾期款付款进度说明表，债务人与债权人双方认可的最后一期债务，履行届满之日是2015年3月31日，由于担保协议，对保证期间约定不明，因此保证期间应为两年，从2015年3月31日起计算，我方在保证期间届满前即2014年9月18日起诉债务人�未超过保证期间；（二）本案担保协议签订在债务发生之前，担保协议只确定了保证债务的种类，担保范围，未确定金额，可见上诉人是为债务人未来的债务设立担保，（2015）深中法商终字第1056号民事调解书，确定的债务并未超过担保协议第二条约定的担保范围，上诉人应当承担保证责任；（三）一审判决没有违反一事不再理的原则，审判程序合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。
原审被告黄文能没有参加二审诉讼，也没有提交书面的答辩意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为保证合同纠纷。从新高公司与黄文能、王工、赵小兵签订的《担保协议》约定的“当盛基公司不能向新高公司履行到期债务时，在到期债务发生日起3个月后，担保人黄文能、王工、赵小兵以个人家�及名下所能支配之财产，履行代位偿还义务”内容分析，到期债务发生起3个月后，保证人才开始承担保证责任，本院对王工、赵小兵抗辩所称的担保责任应在债务发生后三个月内行使的主张不予支持。另，新高公司与盛基公司确认的《逾期款付款进度说明表》载明截至2014年5月20日的欠款为961525元，余下货款从2014年6月起每月付100000元，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务人履行期限届满之日起六个月内。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断”的规定，本案〈担保协议〉并未约定保证期间，新高公司在2014年9月将盛基公司诉至法院，未超过六个月保证期间，且保证期间因其向盛基公司提起诉讼而中断。故本院对王工、赵小兵已过保证期间的抗辩不予支持。
前述《担保协议》约定：“担保范围包括乙方应付货款，延期支付产生之利息及滞纳金，及甲方为实现债权产生之诉讼费、律师费、执行费等，担保人承诺：当乙方无论任何原因无法向甲方履行债务偿还义务时，……代乙方履行债务偿还义务；如本合同发生争议，甲方为实现债权产生的费用（包括交通费、诉讼费、律师费、执行费，乙方应付货款，延期支付产生之利息及滞纳金等），均由乙方承担，且同样属于担保人承担范围。”新高公司与盛基公司不服深圳市宝安区人民法院作出的（2014）深宝法民二初字第2725号判决上诉至深圳市中级人民法院后达成的调解协议确认的内容也是货款本金及利息、及实现债权的费用，至于调解协议违约定的4倍利�的违约金是在盛基公司不履行调解协议时所签订的惩罚性措施条款，故新高公司与盛基公司签订的调解协议并无超出担保协议的担保范围，也没有加重保证人的保证责任，本院对王工、赵小兵主张不承担本案保证责任的抗辩不予支持。综上，原审判决并无不当，判决结果正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人王工、赵小兵的上诉理由缺乏理据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18004元，由上诉人王工、赵小兵共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亦 和
代理审判员 刘 运 充
代理审判员 �四娇
二〇一六年十二月五日
书 记 员 梁 金 宇