河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫01刑终432号
抗诉机关（原公诉机关）郑州高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯鹏飞（曾用名侯小鹏），男，1987年10月5日出生。2007年8月10日因犯故意伤害罪被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2012年6月20日因犯聚众斗殴罪被焦作市中站区人民法院判处有期徒刑六个月，于2012年12月19日刑满释放。2016年4月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人朱秀峰，金博大律师事务所律师。
郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人侯鹏飞犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、聚众扰乱社会秩序罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪一案，于二〇一七年四月二十八日作出（2017）豫0191刑初121号刑事判决，原公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉，原审被告人侯鹏飞提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市人民检察院指派检察员罗利、庞利会出庭履行职务，上诉人侯鹏飞及其辩护人朱秀峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.参加黑社会性质组织
自2011年5月至2013年8月，同案犯靳双（已判决）为获取非法经济利益，先后网罗刑满释放人员及社会闲散人员，形成较为稳定的犯罪组织。该组织人数众多，其中，靳双是该组织的组织、领导者，郭小勇、许庆华、张尚豹、李波、齐坡、靳林峰、吕明明、靳华夏、刘小东、张保军、康建成、王林（均已判决）等人为该组织骨干成员，刘洪元、王治国、张晨、刘成斌、ＸＸ、宁张保、郭二涛(均已判决)和被告人侯鹏飞等人为该组织成员。该组织骨干成员基本固定，分工明确。
该组织先后以开办“焦作市圣杰财务有限公司”、“焦作市星辰置业有限公司”的名义，设立地下钱庄，通过高息放贷，然后采用非法拘禁、寻衅滋事等手段强行讨债，获取巨额经济利益，具有一定的经济实力，并给组织成员发放工资、奖金、福利，安排住宿、车辆，支持该组织的活动。
该组织通过有组织实施非法拘禁郭某某、郑某、在万基商会寻衅滋事，破坏李某某砖厂生产经营等犯罪活动强行讨债；有组织实施当街聚众刀砍史某、枪击丁建军家门、围堵焦作市大浪淘沙洗浴中心、砸沁阳市三王庄加气站玻璃等数十起犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众，称霸一方，造成众多被害人心理恐惧，辞职离职，甚至举家外出躲藏。
该组织先后拥有数把枪支（已追缴5支），子弹数百发（已追缴215发），各种管制刀具数十把（已追缴28把），消防斧3把，棍棒2根，各类车载警灯4个，电警棍2个，武警车牌、连号车牌十余副，河南省公安厅、焦作市检察院等国家机关通行证30余张，通过大肆实施非法拘禁、故意伤害、寻衅滋事、聚众扰乱社会秩序等违法犯罪行为，在焦作地区形成重大影响，严重破坏当地的经济和社会生活秩序。
2.故意伤害
同案犯靳双因与被害人史某发生矛盾，为报复泄愤，授意张保军等人刀砍史某。2013年7月9日17时50分许，郭小勇、张保军、许庆华受靳双指使，纠集靳林峰、靳华夏、刘小东、郭二涛和被告人侯鹏飞携砍刀到焦作市未来水世界洗浴中心围堵史某。遇到史某后，郭小勇驾驶宝马轿车撞向史某，后伙同张保军、刘小东、郭二涛、侯鹏飞分别持砍刀对史某的头部、颈部、背部、胳膊等处连砍数十刀。事后，靳双指使许方（另案处理）从星辰公司拿出4万元分别奖励张保军、刘小东、郭二涛和侯鹏飞，并补偿郭小勇宝马车修理费2万余元。同年7月23日，经焦作市公安局刑事科学技术研究所鉴定，史某的损伤程度构成轻伤。
3.聚众扰乱社会秩序
2013年6月11日，同案犯靳双与焦作市大浪淘沙洗浴中心因消费问题发生矛盾，遂指使张保军、齐坡、张尚豹纠集吕明明、靳林峰、靳华夏和被告人侯鹏飞等人用铁链将大浪淘沙洗浴中心侧门锁住，用汽车、广告牌将中间旋转门封堵，致使大浪淘沙洗浴中心近两天无法正常营业，给大浪淘沙洗浴中心造成数万元的经济损失。
另查明，焦作市大浪淘沙商务酒店有限公司于2017年3月16日出具谅解书，对候鹏飞的犯罪行为表示谅解。
上述事实，有被告人侯鹏飞的供述，同案犯郭小勇、张保军、吕明明、郭小勇、靳林峰、康建成、许庆华等人的供述，被害人史某、郑某等人的陈述，证人房某某、李某1、牛某、沈某、孙某、李某2、周某、吴某、孟某、张某、刘某等人的证言，书证及鉴定意见等证据予以证明。
根据上述事实和证据，郑州高新技术产业开发区人民法院以参加黑社会性质组织罪，判处被告人侯鹏飞有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；以故意伤害罪，判处被告人侯鹏飞有期徒刑一年零十个月；以聚众扰乱社会秩序罪，判处被告人侯鹏飞有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币一万元。
抗诉机关认为，原审法院错误认定被告人侯鹏飞在参与实施的聚众扰乱社会秩序犯罪中系“首要分子”，适用法律错误，造成量刑畸重。河南省郑州市人民检察院支持该抗诉意见。
上诉人侯鹏飞上诉称，其不构成参加黑社会性质组织罪；聚众扰乱社会秩序犯罪认定其系从犯，但按照“首要分子”量刑不当；其自首、谅解等从宽处罚情节没有充分考虑。其辩护人辩护称，侯鹏飞不构成参加黑社会性质组织罪；认定被告人侯鹏飞在参与实施的聚众扰乱社会秩序犯罪中系“首要分子”错误；对侯鹏飞量刑过重。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，证据均经当庭举证、质证，予以确认。
本院认为，上诉人候鹏飞参加黑社会性质组织；故意伤害他人身体，致人轻伤；聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使营业无法进行，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、聚众扰乱社会秩序罪，应当数罪并罚。在共同犯罪中，侯鹏飞起次要、辅助作用，是从犯，可对其从轻处罚；侯鹏飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当对其从重处罚；侯鹏飞自动投案，归案后如实供述其犯罪事实并当庭认罪，构成自首，可对其从轻处罚；侯鹏飞取得焦作市大浪淘沙商务酒店有限公司的谅解，可酌情从轻处罚。
关于抗诉意见，经查，上诉人侯鹏飞在黑社会性质组织中系“其他参加者”。在聚众扰乱社会秩序犯罪中，靳双系策划者，属“首要分子”；张保军、齐坡、张尚豹系组织者，吕明明、靳林峰、靳华夏、侯鹏飞均系被通知到达现场参加者，均属“其他积极参加者”。原判将其认定为聚众扰乱社会秩序犯罪中的“首要分子”确有错误，导致对其量刑畸重。抗诉意见予以支持；相应的上诉理由及辩护意见予以支持。
关于上诉人侯鹏飞不构成参加黑社会性质组织罪的上诉理由及辩护意见，经查，侯鹏飞服从黑社会性质组织安排，参加违法犯罪活动，属于黑社会性质组织一般参加者，其行为构成参加黑社会性质组织罪。该项上诉理由及辩护意见不予支持。
关于自首、谅解等从宽处罚情节没有充分考虑的上诉理由，经查，原判已经认定侯鹏飞具有从犯、自首、当庭认罪、取得被害单位谅解等从宽处罚情节，并在量刑时予以考虑。该项上诉理由不予支持。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当。抗诉机关的抗诉意见成立，上诉人及辩护人相应的上诉理由及辩护意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第二百三十四条第一款，第二百九十条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191刑初121号刑事判决中对被告人侯鹏飞参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪的定罪及量刑，聚众扰乱社会秩序罪的定罪。即被告人侯鹏飞犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零十个月；犯聚众扰乱社会秩序罪。
二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191刑初121号刑事判决中对被告人侯鹏飞所犯聚众扰乱社会秩序罪的量刑及数罪并罚，决定执行的刑罚。即以聚众扰乱社会秩序罪，判处侯鹏飞有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人侯鹏飞犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零十个月；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日起至2019年10月13日止。罚金自判决生效后十日内一次缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 耿 磊
审判员 董正方
审判员 徐 滢
二〇一七年八月十七日
书记员 王 昆