吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终3355号
上诉人（原审原告、原审被告）长春依多科化工有限公司，住所地长春市高新区创新路808号。
法定代表人菲利普贝希拓，董事长。
委托诉讼代理人石先广，上海劳达律师事务所律师。
委托诉讼代理人李引龙，公司员工。
被上诉人（原审被告、原审原告）徐玉光，男，汉族，1971年10月27日生，住长春市绿园区。
上诉人长春依多科化工有限公司（以下简称依多科公司）因与被上诉人徐玉光劳动争议纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初709号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人依多科公司的委托诉讼代理人石先广、李引龙，被上诉人徐玉光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
依多科公司在原审时诉称，请求1、判决依多科公司无需支付徐玉光解除劳动合同赔偿金224056元。2、判决依多科公司无需支付徐玉光解除劳动合同经济补偿金205089元。3、判决依多科公司无需支付徐玉光精神损害赔偿金100000元。4、判令徐玉光承担本案诉讼费用。徐玉光原系依多科公司职工，担任生产部长职务，在职期间多次违反依多科公司的规章制度，依多科公司依法给予徐玉光两次B类违纪行为处罚，根据依多科公司规章制度的规定，24个月内发生两次B类违纪即构成C类违纪，属于严重违反规章制度，依多科公司于2015年12月29日与徐玉光解除了劳动合同，并依法通知了工会。依多科公司与徐玉光解除劳动合同的行为，事实清楚、证据确凿、依据充分、程序合法。但长春高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会却认为证据不充分，将通知工会的程序解读为应征求工会的意见，并据此做出了裁决。依多科公司认为该裁决与事实不符、与法律相悖。依多科公司不服长高劳人仲裁字（2016）第102号裁决书的裁决，提起诉讼。
徐玉光在原审时诉称，请求一、判令依多科公司支付违法解除劳动合同经济补偿金人民币429145元及精神损害抚慰金人民币100000元；二、案件受理费由依多科公司承担。事实与理由:徐玉光自2000年12月12日起先后多次与依多科公司签订《劳动合同》和《劳动雇佣合同》应聘工作并且担任技术员、生产部长职务。2015年12月29日依多科公司在没有切实而充分的有效证据予以证明的情况下，即以所谓的徐玉光在24个月期间内发生两次B类违纪行为，构成C类违纪，公司应实行纪律性开除（解除劳动合同）为由，未经事先通知工会并征得同意就擅自决定单方解除了与徐玉光连续15年之久的劳动合同关系且不予给付徐玉光任何经济补偿。依多科公司的行为已经违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，严重损害了徐玉光的劳动权益，理应承担支付相应赔偿金的民事责任。为此徐玉光依法在诉前向长春高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，该仲裁委于2017年3月13日做出长高劳人仲裁字[2016]第102号《仲裁裁决书》裁决认定“被申请人虽向申请人两次发放B类违纪通知单，但无有效证据证明申请人构成两次B类违纪，且被申请人无有效证据将解除申请人劳动合同一事征求工会意见，程序不合法，故被申请人解除申请人劳动合同无效”及“申请人要求被申请人支付解除劳动合同经济赔偿金的请求本委予以支持”，徐玉光对此无异议。但是认为其只裁定“被申请人应按社会平均工资的三倍标准支付赔偿金即336084元（14003.5元×12个月×2倍）”不当，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款关于“本法施行前用人单位应向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，没有完全保护徐玉光的合法权益有失公正。
依多科公司公司原审时辩称，一、首先依多科公司无需向徐玉光支付赔偿，依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，解除与徐玉光的劳动合同，无需支付经济补偿金或赔偿金。二、假设依多科公司与徐玉光解除劳动合同是违法的，徐玉光主张的法律适用也是错误的，首先按照徐玉光提到的劳动部文件，讲的是经济补偿金而不是赔偿金，本案中依多科公司与徐玉光如果是合法的解除，是不需要支付任何补偿金，如果该案被判是违法解除，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，支付的应当是赔偿金，而不是经济补偿金。第十条讲的是给经济补偿金的情况是在该文件的第五条到第九条所规定的情形，该文件第十条已经被《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条所取代，第八十五条第四项违法解除终止合同未按照规定给经济补偿金的，有劳动保障部门现金支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的50%以上100%以下的标准，支付赔偿金，属于行政前置程序，未经行政前提程序，不得请求加付赔偿金，本案中是否应该支付经济补偿金或赔偿金是不确定的，有待法院判决。另外，徐玉光提到的劳动仲裁，对2000年12月—2008年的未给予补偿，是不符合法律规定的，按照徐玉光观点，2008年到2015年，仅仅7年工龄，仲裁是12年工龄，依据是在于《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第四十八条、第八十七条，第四十七条第二项规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍，向其支付经济补偿金的标准，按职工月平均工资的3倍数额支付，支付经济补偿金的年限最高不超过12年；第四十八条强调的是违法解除应当按照第八十七条支付赔偿金，第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止合同的应当按照本法第四十七条，经济补偿标准2倍向劳动者支付赔偿金，这三条是劳动仲裁裁决赔偿金的依据，徐玉光主张按第九十七条分段计算，不符合法律规定的，因为劳动合同法使用之前，并无赔偿金的说法，97条规定的分段计算，明确的是经济补偿金及合法解除，涉及2008年前后工龄补偿的才需要分段计算，而依多科公司与徐玉光解除劳动合同，依据的是严重违纪解除，如果合法解除，不支付赔偿金，如被判违法解除，支付的是赔偿金而不是经济补偿金，故即便是违法解除也不存在九十七条分段计算的问题。
徐玉光原审时辩称，在2015年初，公司员工不满公司的薪酬制度以及福利取消、加班制度不合理，自发组织了停产要求增薪，徐玉光作为工会主席，工人代表，与外方进行了长达2个月的谈判，最后依多科公司妥协，对员工进行了100多万元的补偿，福利1年6000元的标准发放，工资涨幅20%，加班费补助提高了1—2倍。在此期间徐玉光作为工会主席维护了员工的权益，因此也得罪了外方，外方扬言开除徐玉光，单独成立了人事部。2015年9月，公司每年审计1次，主要是财务审计，顺便看一下5s（清扫、整理、整顿）管理，作为生产部长，徐玉光提供了清扫计划，落实到责任人，包括日期、位置，而且以邮件的方式发送给外方总经理和生产总经理，而且员工也按时打扫清扫，接受了这次审核，公司检查也通过，2015年10月，作为汽车零件配套企业，9、10月是每年生产最忙碌的2个月，昼夜生产，不间歇。公司发布了一条不允许公司加班的通知，为了省加班费，导致库存量降低，作为生产负责人，徐玉光也多次向领导反映，最后在2015年10月，公司同意加班，虽然导致产量降低，也没有导致公司供货不足，或导致客户停产造成损失，至于长城方面的投诉，是由于长城的中转部送货数量不足导致，发错数量，当时销售部也对投诉进行了回执，徐玉光得知此事，但不是生产部造成的，徐玉光既没有收到投诉，也没有签字，公司在2015年12月30日晚下班后，对徐玉光告知说5s管理列为违纪，2015年12月31日早8点对徐玉光下达了第二个违纪，所谓的供货不足，徐玉光当时没有签字，不同意他们的做法，要求赔偿，也没有给予任何答复，徐玉光作为工会主席，按照公司的管理手册，也没有经过工会的任何商议，强行把徐玉光撵出公司。依多科公司的起诉没有事实基础和充分证据，法院应驳回其诉讼请求，关于2次被纪是否能够成立，徐玉光认为仅凭依多科公司公司举证的18张照片不足以证明徐玉光拒不执行关于5s管理，未完成任何违纪事实，照片上没显示时间，是否为2015年9月6日-10月28日拍摄，没有因为此事收到公司警告，事情发生在9月6，给徐玉光违纪是2015年12月28日，期间隔3个月，说明违纪事实不存在；中转库存不足，事实证据不足。10月20日发生的所谓违纪，整改通知书，一直到徐玉光被通知解除劳动合同时才有；依据员工手册的规定，C类违纪最终应由总经理签字批准，本案中依多科公司没有举出C类违纪处理的相关文件，另外，该处理没有依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，没有在事前征求工会意见，应确认解除违法。
原审法院经审理查明，徐玉光自2000年12月12日起先后多次与依多科公司签订《劳动合同》和《劳动雇佣合同》应聘工作并且担任技术员、生产部长职务兼任公司工会主席，主要负责生产安排、仓库管理、消防、设备维修保养等工作。2015年9月6日，依多科公司集团公司进行例行的审计检查，生产总经理陈立刚向包括徐玉光在内的三人发了邮件，明确要求徐玉光组织完成生产区域内的5s（清洁、安全、卫生等）工作，且在邮件中也明确告知了要求百分之百通过内审，如不合格，将依据《雇员手册》予以纪律处分。徐玉光作为生产部长，提供了清扫计划，落实到责任人，包括日期、位置，而且以邮件的方式发送给外方总经理和生产总经理，员工按时清扫，接受了这次审核。2015年12月，依多科公司认为徐玉光未按照要求做好负责区域的5s工作，审计时被发现徐玉光负责的区域，5s工作严重不合格，被审计人员拍摄了照片，反应的问题主要是生产设备摆放混乱，有塑料袋等杂物，依多科公司因此收到集团公司的通报批评。因徐玉光未履行相应的岗位职责，依多科公司给予徐玉光一次B类违纪处分。2015年10月，按照岗位要求，合理的编排生产计划，根据生产预测，制定出原材料的需求，在库库存。依多科公司认为：徐玉光没有履行岗位职责，库存不足，导致2015年10月份依多科公司被主要客户长城汽车等许多客户投诉。2015年12月29日，依多科公司给予徐玉光又一次B类违纪处分。根据《雇员手册》，24个月之内有2次B类违纪，即构成C类违纪，属于严重违纪行为。基于此，依多科公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和《雇员手册》的规定，解除了其与徐玉光的劳动合同，并在解除劳动合同之前，通知了工会。徐玉光于2015年12月29日离岗，岗前12个月每月平均工资为16837.33元。长春市2014年度职工月平均工资约为4667.83元，其三倍为14003.49元。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”依多科公司的《雇员手册》于2007年12月28日发给依多科公司工会，说明《雇员手册》制定于2008年之前，虽然依多科公司没有提供《雇员手册》中的规章制度是通过民主程序制定的的有关证据，但徐玉光对该《雇员手册》中的规章制度是认可的。经审查，该《雇员手册》中的规章制度不违反国家法律、行政法规及政策规定，徐玉光和依多科公司双方均应遵守。《雇员手册》第7.2（a）规定“（i）警告由直接主管提议，部门经理批准，并通知人力资源经理。（ii）严重警告经直接主管提议，由部门经理和人力资源经理批准。(iii)纪律性开除（解除合同）由直接主管首先提议，经部门经理批准，提交人力资源部审查，并与工会磋商；然后提交人力资源部经理批准，最后报送总经理批准。”在《雇员手册》“纪律措施程序”后规定“雇员发生违纪，雇员的主管应立即填写《违纪措施决定表》，客观详细地说明雇员违纪的情况。《违纪措施决定表》应提交人力资源部，人力资源部应将《违纪措施决定表》送达违纪雇员。”从以上规定看：一、警告、严重警告、纪律性开除的纪律处分不是针对直接主管、部门经理和人力资源经理所做的规定，也就是该规定不适用于直接主管、部门经理和人力资源经理。徐玉光在依多科公司任生产部长，属于部门经理，不适用《雇员手册》的纪律处分的规定。二、依多科公司依据《雇员手册》规定给予徐玉光因两个B类违纪处分构成C类违纪所作的《解除劳动合同通知书》，未与工会磋商，只是通知，程序不当。三、依多科公司没有提交《违纪措施决定表》的证据,B、C类违纪处分证据不足。另外，给予徐玉光两个B类违纪处分引用的均是“无充分理由，不服从工作分配，定岗或指令”条款，该条款含义不明确，“分配”后如果是顿号则含义明确：有不服从指令的含义。依多科公司在庭审中承认徐玉光没有在语言上表示不服从指令，仅以设备摆放混乱、有塑料袋等杂物、窗户有污渍等结果来判定其不服从指令。对于不服从指令的表现，不能从结果看，应从语言、行为表现进行判断。依多科公司依据几张照片只能认定卫生不合格，不能认定不服从指令，卫生不合格是对指令执行的好坏程度，只要是执行了就不能认定不服从指令。同理，库存不足导致被客户投诉，仍然是从结果认定徐玉光不服从指令。从结果只能认定执行指令的好与不好，是能力问题，不是态度问题，不服从指令是态度问题。能力问题可以撤销其领导职务，不能解除劳动合同。况且，徐玉光提出的依多科公司通知不加班以及中转部发错数量、销售部对投诉进行了回执而不是生产部造成的等原因导致库存不足的抗辩理由充分。因此，徐玉光不构成两次B类违纪，处分不当。从录音材料看，徐玉光的直接领导陈立刚经理给予徐玉光的是警告处分。总上，依多科公司给予徐玉光《解除劳动合同通知书》违纪事实不清、证据不足，适用的规章制度不当，不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”的规定，依多科公司对徐玉光的《解除劳动合同通知书》，应予撤销。鉴于徐玉光不要求回单位上班，撤销已经没有意义，因此，确认依多科公司对徐玉光作出的《解除劳动合同通知书》违法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”徐玉光解除劳动合同前12个月平均工资16837.33元，高于长春地区2014年度职工月平均工资的三倍即14003.49元，应以长春地区2014年度职工月平均工资的三倍即14003.49元计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”徐玉光2000年12月12日入职依多科公司，到2015年12月29日被解除劳动合同，总计15年零17天，依多科公司应按照经济补偿标准的二倍向徐玉光支付赔偿金，而支付经济补偿的年限最高不超过十二年，因此，依多科公司对徐玉光应从用工之日起计算十二年的经济补偿标准的二倍向徐玉光支付赔偿金。2014年度长春地区职工月平均工资14003.49元。赔偿金应是14003.49元×12个月×2=336084元。支付了赔偿金不再支付经济补偿金，因此，徐玉光提出的支付经济补偿金的请求不予支持。徐玉光提出的100000元的精神损害抚慰金，没有法律依据，不予支持。关于劳动合同法溯及力问题，该法第九十八条规定“本法自2008年1月1日起施行。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：经济补偿的年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时的有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因此，该法对支付经济补偿不溯及既往。因为该法施行前有经济补偿的规定。但赔偿金是新规定，该法没有规定支付赔偿金的年限从何时起计算，是否有溯及力。这个漏洞在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条予以填补，即规定“赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”肯定了赔偿金计算有溯及力。徐玉光按照劳动合同法施行前后分段计算经济补偿方法的二倍计算赔偿金，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，原审判决：一、依多科公司于判决生效之日起10日内向徐玉光支付赔偿金336084元。二、驳回依多科公司的其他诉讼请求。三、驳回徐玉光的其他诉讼请求。案件受理费20元，长春依多科公司负担10元，徐玉光负担10元。
宣判后，依多科公司不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，并依法改判驳回徐玉光的诉讼请求。一、二审案件受理费由徐玉光承担。事实与理由：《雇员手册》适用于依多科公司的全体员工，徐玉光虽是部门经理，也属于员工范围，同样适用《雇员手册》，对于徐玉光的处分由其上司生产总经理陈立刚提议，然后通知人力资源经理，完全符合《雇员手册》规定，原审法院认为部门经理不适用《雇员手册》是错误的。原审法院对于“不服从定岗或指令”的认定也是错误的，徐玉光消极不作为，导致生产库存不足，引来客户投诉，给依多科公司带来了严重不利后果。在原审时，依多科公司提供了录音证据，在录音中徐玉光对于没有做好5s工作也认可并表示接受批评，2015年12月29日的面谈中，徐玉光承认自己的工作失误，说明依多科公司给徐玉光两次B类违纪处分事实清楚、证据确凿。原审判决适用法律错误，依多科公司解除与徐玉光的劳动合同合法，无需支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，原审法院却认定应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条属于适用法律错误，就程序而言，徐玉光系依多科公司的工会主席，依多科公司在解除之前已告知并与工会副主席进行了磋商和沟通，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，依多科公司只需通知工会即可，因此原审法院的认定不符合法律规定。
被上诉人徐玉光二审答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。依多科公司提出因徐玉光存在两次B类违纪，故该公司与徐玉光解除劳动合同合法，其应当提供证据对此加以证明，依多科公司原审提供了照片、限期整改通知书用以证明徐玉光存在5s工作不合格、组织生产不及时导致客户投诉等两次B类违纪行为，但是，依多科公司提供的照片上并没有任何标识显示该区域属于徐玉光负责的区域，依多科公司一、二审也未能提供衡量5s工作合格与否的标准、说明书等证据对徐玉光负责的区域存在5s工作不合格的待证事实加以证明。与此同时，依多科公司提供的限期整改通知书上“原因分析”一栏为空白状态，依多科公司一、二审也未能提供客户对于投诉原因的原始资料对徐玉光存在未及时组织生产导致客户投诉的待证事实加以证明，故依多科公司提出的该项上诉理由缺乏证据支持，依法不能得到支持。关于解除程序是否合法，《中华人民共和国工会法》第十七条规定：“工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或者会员代表大会讨论，非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免”。依多科公司承认徐玉光是该公司工会主席并提出该公司解除与徐玉光的劳动合同已经向该公司工会副主席告知、磋商、沟通，程序合法，但是，依多科公司未依照上述法律规定，向本级工会、上一级工会、会员大会等相关组织履行调动、罢免工会主席的法定程序，故原审法院认定依多科公司解除与徐玉光的劳动合同违反法律规定并无不当，依多科公司依法应向徐玉光支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。因徐玉光工资标准超过2014年长春地区职工平均工资标准的3倍，故应按照2014年长春地区职工平均工资标准的3倍即14003.49元计算，支付12个月，乘以2倍，经济赔偿金数额为336084元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人长春依多科化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 梁欣华
代理审判员 杨 洋
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 刘 越