山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终261号
抗诉机关（原公诉机关）山西省介休市人民检察院。
原审被告人温敏鹏，男，汉族，1993年2月15日出生，籍贯山西省介休市，初中文化程度，无业，住山西省介休市,户籍：山西省介休市公安局绵山派出所。2014年11月27日，因拒不配合路政人员执行职务被介休市公安局处以警告。2015年4月13日，因吸食毒品被介休市公安局行政拘留三日。2016年11月14日因涉嫌犯故意伤害罪被介休市公安局刑事拘留，同年11月25日被取保候审。
山西省介休市人民法院审理山西省介休市人民检察院指控原审被告人温敏鹏犯故意伤害罪一案，于2017年6月29日作出（2017）晋0781刑初22号刑事判决。原公诉机关介休市人民检察院以介检公诉诉刑抗[2017]6号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月18日公开开庭进行了审理。山西省晋中市人民检察院指派检察员王江萍出庭履行职务，原审被告人温敏鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年6月9日22时许，在介休市绵山镇坂地村日月旺饭店，温某4、梁某1与被告人温敏鹏吃饭时发生冲突，并阻止被告人温敏鹏离开。被告人温敏鹏便电话通知其父亲温某2和弟弟温某3来到现场，后双方发生斗殴，被告人温敏鹏持酒瓶将被害人曹某头部打伤，持碎酒瓶将被害人温某1和何某1划伤。之后，在饭店大厅被告人温敏鹏又持玻璃水杯将被害人温某1头部打伤。经晋中市第三人民医院医生诊断，被害人曹某之伤情为：急性闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、左眉角皮肤裂伤，建议住院治疗；被害人温某1之伤情为：急性闭合性颅脑损伤、左侧顶骨凹陷性骨折、右耳廓撕裂伤、左肘部皮肤裂伤，建议住院治疗；被害人何某1之伤情为：右前胸、左前臂锐器伤，建议住院治疗。同年7月20日，经山西省介休市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，被害人温某1左侧顶骨凹陷性骨折的损伤程度属轻伤一级，右耳廓撕裂伤及左肘部皮肤裂伤的损伤程度均属轻微伤；同年7月21日，经山西省介休市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，被害人何某1右前胸、左前臂锐器伤的损伤程度属轻微伤；同年8月4日，经山西省介休市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，被害人曹某蛛网膜下腔出血的损伤程度属轻伤二级。
另认定，2016年11月15日，被告人温敏鹏与被害人温某1、曹某、何某1达成调解协议，由被告人温敏鹏一次性赔偿被害人温某1、曹某、何某1各项经济损失共计人民币83000元，被害人温某1、曹某、何某1对被告人温敏鹏表示谅解。
2016年6月9日，温某4拨打110报警电话称被告人温敏鹏持菜刀砍人。同年10月19日，介休市公安局绵山派出所民警将传唤证送达被告人温敏鹏家中，被告人温敏鹏的父亲温某2签收后，民警让其转告被告人温敏鹏按传唤证要求到派出所接受讯问。次日，被告人温敏鹏自行到案接受讯问。同年11月10日，介休市公安局绵山派出所将被告人温敏鹏上网追逃，后该所民警电话联系到被告人温敏鹏，同年11月14日被告人温敏鹏自行到案。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、晋中市第三人民医院出具的诊断证明书。
证实：经晋中市第三人民医院诊断，被害人曹某之伤情为：急性闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、左眉角皮肤裂伤，建议住院治疗；被害人温某1之伤情为：急性闭合性颅脑损伤、左侧顶骨凹陷性骨折、右耳廓撕裂伤、左肘部皮肤裂伤，建议住院治疗；被害人何某1之伤情为：右前胸、左前臂锐器伤，建议住院治疗。
2、被告人温敏鹏与被害人温某1、曹某、何某1的调解协议及被害人温某1、曹某、何某1出具的收条、谅解书。
证实：2016年11月15日，被告人温敏鹏与被害人温某1、曹某、何某1达成调解协议，由被告人温敏鹏一次性赔偿被害人温某1、曹某、何某1各项经济损失共计人民币83000元，被害人温某1、曹某、何某1对被告人温敏鹏表示谅解。
3、介休市公安局行罚决字[2014]000006号、[2015]000078号行政处罚决定书。
证实：2014年11月27日，被告人温敏鹏因拒不配合路政人员执行职务被介休市公安局处以警告。2015年4月13日，被告人温敏鹏因吸食毒品冰毒被介休市公安局行政拘留三日。
4、介休市公安局绵山派出所出具的接处警登记表、在逃人员登记表、情况说明、被告人温敏鹏故意伤害一案补充材料回函。
证实：2016年6月9日，温某4拨打110报警电话称被告人温敏鹏持菜刀砍人。同年10月19日，介休市公安局绵山派出所民警将传唤证送达被告人温敏鹏家中，被告人温敏鹏的父亲温某2签收后，民警让其转告被告人温敏鹏按传唤证要求到派出所接受讯问。次日，被告人温敏鹏自行到案接受讯问。同年11月10日，介休市公安局绵山派出所将被告人温敏鹏上网追逃，后该所民警电话联系到被告人温敏鹏，同年11月14日被告人温敏鹏到该所投案。
5、被告人温敏鹏的户籍证明。
证实：被告人温敏鹏的身份情况。
二、证人证言
1、证人温某3的证言。
证实：2016年6月9日22时许，被告人温敏鹏在介休市绵山镇坂地村日月旺饭店给其弟弟温某3打电话，称其被人扣留在饭店内，其父亲温某2就骑摩托车带着温某3赶去饭店。到达饭店后，温某2、温某3及被告人温敏鹏和对方发生冲突并厮打在一起。双方被在场的人拉开之后，被告人温敏鹏在饭店内手持杯子将温某1砸伤。
2、证人郭某的证言。
证实：2016年6月9日22时许，被告人温敏鹏在介休市绵山镇坂地村郭某经营的日月旺饭店内，温某4、梁某1和被告人温敏鹏等人饭后发生争吵，梁某1和温某4阻止被告人温敏鹏离开，被告人温敏鹏电话联系了其家人。被告人温敏鹏的父亲温某2和其弟弟温某3赶到饭店后，与温某4等人发生冲突，冲突过程中，温某3、温某1、何某1受伤。在派出所民警赶到现场后，被告人温敏鹏又手持玻璃杯子将温某1的头部打伤。
3、证人温某4、梁某1、梁某2、温某5、彭某、薛某、王某1、王某2的证言。
证实：2016年6月9日22时许，在介休市绵山镇坂地村日月旺饭店，温某4、梁某1与被告人温敏鹏吃饭时发生争吵，并阻止被告人温敏鹏离开。之后，被告人温敏鹏的父亲温某2、其弟弟温某3驾驶摩托车来到现场，温某2、温某3与温某4的儿子温某1、妻弟曹某、外甥何某1发生冲突，被告人温敏鹏从饭店出来后也参与了打架，双方冲突过程中，温某3与温某1、曹某、何某1受伤。
4、证人温某2的证言。
证实：2016年6月9日22时许，温某2接到其子被告人温敏鹏的电话，说温建国等人在介休市绵山镇坂地村日月旺饭店不让其离开，温某2就骑摩托车带着其小儿子温某3来到现场，温某2等人与温某1、曹某、何某1发生冲突，在冲突过程中，温某2、温某3与温某1、曹某、何某1受伤。
三、被害人陈述
1、被害人温某1的证言。
该述称：2016年6月9日22时许，被害人温某1在介休市绵山镇坂地村日月旺饭店外看见其父亲温某4坐在饭店外地上，其表哥何某1、其舅舅曹某与被告人温敏鹏等人发生冲突，被害人温某1也扑了上去，在双方冲突过程中，被告人温敏鹏手持碎酒瓶将被害人温某1的耳朵、肩部划伤，被害人温某1也在被告人温敏鹏肩部捣了两拳。双方被在场的人拉开之后，被害人温某1进入饭店，被告人温敏鹏又拿酒瓶将其头部砸伤。
2、被害人曹某的证言。
该述称：2016年6月9日22时许，被害人曹某听说其姐夫温建国在介休市绵山镇坂地村日月旺饭店和人发生争吵，就赶到该饭店。被害人曹某看见被告人温敏鹏等人和何某1等人扭打在一起，在双方冲突过程中，被告人温敏鹏持酒瓶将被害人曹某头部砸伤。
3、被害人何某1的证言。
该述称：2016年6月9日22时许，被害人何某1和其舅舅温建国在介休市绵山镇坂地村日月旺饭店与被告人温敏鹏等人发生冲突，被告人温敏鹏持酒瓶将被害人温某1头部打伤，后又持碎酒瓶将被害人何某1划伤。
四、被告人温敏鹏的供述与辩解
证实：2016年6月9日22时许，在介休市绵山镇坂地村日月旺饭店，温某4、梁某1与被告人温敏鹏吃饭时发生冲突，并阻止被告人温敏鹏离开。被告人温敏鹏电话通知其父亲温某2和弟弟温某3来到现场，双方发生斗殴，被告人温敏鹏持酒瓶将被害人曹某头部打伤，并持碎酒瓶划伤被害人温某1和何某1。之后，在饭店大厅被告人温敏鹏看见被害人温某1，就又持玻璃水杯将其头部打伤。
五、鉴定意见
山西省介休市公安司法鉴定中心（晋介）公（法）鉴（伤）字[2016]082号、083号、084号法医学人体损伤程度鉴定书。
证实：被害人温某1左侧顶骨凹陷性骨折的损伤程度属轻伤一级，右耳廓撕裂伤及左肘部皮肤裂伤的损伤程度均属轻微伤；被害人曹某蛛网膜下腔出血的损伤程度属轻伤二级；被害人何某1右前胸、左前臂锐器伤的损伤程度属轻微伤。
原审法院认为，被告人温敏鹏故意伤害他人身体，致二人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控被告人温敏鹏的犯罪事实属实，适用法律正确，罪名成立，应予支持。被告人温敏鹏在案发后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；且其主动赔偿各被害人经济损失，并取得谅解，亦可酌情从轻处罚。根据被告人温敏鹏的犯罪情节和悔罪表现，判处缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可依法宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人温敏鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
抗诉机关介休市人民检察院认为，一审法院判决适用法律错误，量刑畸轻且适用缓刑不当。理由是：1、一审判决认定温敏鹏系自首，属适用法律错误。本案中，被告人温敏鹏第一次讯问系被书面传唤到案，其已被刑事拘留上网追逃后，被通知到公安机关才执行刑事拘留。故其不具备主动投案或以主动投案论的情形。2、一审判决量刑畸轻。被告人温敏鹏故意伤害致三人,其中轻伤一级一处、轻伤二级一处、轻微伤四处，且两处轻伤均系其持啤酒瓶打击被害人头部所致，结合其他量刑情节，对其应当在有期徒刑两年以上量刑。3、一审判决对温敏鹏适用缓刑不当。被告人温敏鹏曾因刑事犯罪被判处徒刑，且在2015、2016年分别因妨害公务和吸毒被公安机关两次行政处罚。对以上情节，应当在刑罚适用方式上充分考虑，对其判处缓刑不符合适用缓刑没有社会危害性的前提。
晋中市人民检察院经审查对一审判决对原审被告人温敏鹏量刑畸轻、适用缓刑不当支持抗诉。
原审被告人温敏鹏对一审判决认定事实不持异议，认为一审法院判决适当。
本院经审理查明的事实和证据与一审基本相同。原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列的证据均在庭审中经过质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人温敏鹏故意伤害他人身体，致二人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。关于抗诉机关提出一审量刑畸轻、对温敏鹏适用缓刑不当的意见，经查，抗诉机关提出温敏鹏曾因刑事犯罪被判处刑罚，在刑罚适用方式上应予考虑的意见，与未成年人犯罪封存制度不符，故不予采纳。另一审法院在量刑时已充分考虑温敏鹏殴打他人头面部等酌情从重情节，同时也考虑了温敏鹏自首、赔偿被害人并取得谅解等从轻处罚情节，经调查评估，介休市社区矫正中心亦出具了同意适用社区矫正的意见，根据原审被告人温敏鹏犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害性，原审法院对温敏鹏判处的刑罚并无不当，适用缓刑符合法律规定。抗诉机关所提抗诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下;
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 尹小燕
审判员 范 波
审判员 张 晖
二〇一七年九月二十日
书记员 刘 婧