北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1542号
上诉人（原审第三人）黄洪有，住广东省佛山市。
委托代理人王建兵，北京优肯律师事务所律师。
委托代理人刘丹，北京优肯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）美的集团股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人方洪波，董事长。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人梁靓婷，北京恒都律师事务所实习律师，住辽宁省大连市西岗区。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙会娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人黄洪有因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3159号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第1722445号“美的廷森”商标（见附图），由顺德市容桂镇辉达燃气用具厂（简称辉达燃气用具厂）于2000年11月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2002年2月28日获准注册，核定使用在第11类煤气灶、煤气热水器、电热水器、电热水瓶、电炊具、饮水机、消毒碗柜商品上，经续展，商标专用期限至2022年2月27日。2004年4月9日，诉争商标经核准转让给黄洪有。
引证商标一系第1319382号“MD美的及图”商标（见附图），由广东美的电器股份有限公司（简称美的电器公司）于1997年10月27日向商标局提出注册申请，于1999年9月28日被核准注册，核定使用在第11类电热水瓶、煤气炉、抽油烟机、家用干衣机、排气风扇、消毒碗柜、电水壶、电炒锅、电饭煲商品上，经续展，商标专用期限至2019年9月27日，现商标权人为美的集团股份有限公司（简称美的公司）。
引证商标二系第1319381号“MD美的及图”商标（见附图），由美的电器公司于1998年1月21日向商标局提出注册申请，于1999年9月28日被核准注册，核定使用在第11类电饭锅、抽湿机、冰箱、制冷设备和装置、冷藏柜、电风扇、加湿器、消毒碗柜、电暖器、空调器商品上，经续展，商标专用期限至2019年9月27日，现商标权人为美的公司。
2013年8月12日，美的电器公司针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销注册申请，理由为：美的电器公司创建于1968年，是一家以家电业为主的大型综合性企业集团，其“美的”系列商标经过多年持续广泛的宣传，已经具有极高的知名度和影响力，完全符合驰名商标的保护要求，诉争商标构成对其商标的复制、摹仿。诉争商标与各引证商标构成类似商品上的近似商标。同时，诉争商标的申请注册损害了其在先商号权，若获准注册将产生不良的社会影响。综上，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定，请求对诉争商标予以撤销。为此，美的电器公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、美的电器公司名义变更说明；2、美的电器公司情况资料，包括网络介绍、部分报道、年报、审计报告、纳税证明、所获奖项等；3、“美的”系列商标国内外注册信息；4、“美的”商标被认定为驰名、著名商标的相关文件；5、“美的”商标相关报道、宣传材料；6、“美的”系列产品行业排名及国内外销售证明；7、部分异议裁定书。
2014年12月9日，商标评审委员会作出商评字［2014］第98918号《关于第1722445号“美的廷森”商标无效宣告请求裁定书》（简称第98918号裁定），认定：诉争商标“美的廷森”完整包含引证商标一、第1369309号“MD美的及图”商标、引证商标二、第1369361号“MD美的及图”商标、第1421531号“MD美的及图”商标的文字“美的”，且美的公司的“美的”商标经过使用、宣传已具有较高知名度，黄洪有与美的公司同处广东省佛山市顺德区，故上述商标共同注册使用在煤气炉等相同或类似商品上，消费者施以一般注意力的情形下，易产生混淆、误认。因此，诉争商标与各引证商标已分别构成相同或类似商品上的近似商标，已构成2001年商标法第二十八条所规定的情形。诉争商标“美的廷森”与美的公司的商号“美的”尚未构成相同或基本相同，消费者在接触到诉争商标时，一般不会认为其与美的公司之间存在某种关联，进而对美的公司的商号造成损害。因此，诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人享有的在先权利”之规定。鉴于在诉争商标申请注册前，美的公司引证商标已在煤气灶等相同或类似商品上获准注册，故无需适用该条款进行审理。美的公司并未向商标评审委员会提交诉争商标违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的证据，因此对美的公司该项主张不予支持。综上，商标评审委员会裁定诉争商标予以无效宣告。
黄洪有不服第98918号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院经审理认为：诉争商标“美的廷森”完整包含各引证商标的文字“美的”,且美的电器公司和美的公司在第11类煤气灶等商品上已经广泛使用和宣传“美的”系列商标并具有较高知名度，美的公司与黄洪有同在广东省佛山市顺德区，诉争商标与引证商标共存于煤气灶等相同或类似商品上，容易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。黄洪有提交的有关诉争商标使用证据并不足以证明诉争商标经其使用和宣传，能够使相关公众将诉争商标与各引证商标相区分。因此，诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册构成2001年商标法第二十八条规定的情形。综上，北京知识产权法院于2015年10月15日作出（2015）京知行初字第379号行政判决书（简称第379号判决），判决驳回黄洪有的诉讼请求。
黄洪有不服第379号判决，向本院提起上诉。本院经审理认为：诉争商标于2002年2月8日获准注册，美的电器公司于2013年8月12日对诉争商标提出撤销申请，该申请已超过2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十五条第一款规定的五年期限。但该款同时规定对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制，因此在美的公司向商标评审委员会主张了其所有的商标构成驰名商标的情况下，商标评审委员会首先应当就美的公司主张的商标是否构成驰名进行审查，从而判断美的公司提出撤销诉争商标的申请是否可以不受五年期间的限制，进而对诉争商标是否应被宣告无效作出认定。而商标评审委员会对此未予审查，直接以诉争商标与引证商标构成近似商标为由认定诉争商标无效，违反了2014年商标法第四十五条第一款的规定，因此被诉裁定适用法律错误，应予撤销，商标评审委员会应重新作出裁定。第379号判决对被诉裁定的错误未予纠正，亦属于适用法律错误。综上，北京市高级人民法院于2016年4月25日作出（2016）京行终756号判决书（简称第756号判决），判决：一、撤销第379号判决；二、撤销商标评审委员会作出第98918号裁定；三、商标评审委员会就美的公司对诉争商标提出的商标权无效宣告请求申请重新作出裁定。
2016年5月10日，商标评审委员会作出商评字［2014］第98918号重审第625号《关于第1722445号“美的廷森”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：美的公司提交的用以证明“MD美的及图”商标构成驰名商标的证据材料的形成时间大都在诉争商标的申请注册日期之后，仅凭美的公司提交的1999年1月5日“美的”商标被商标局在监督管理程序中认定为风扇、空调器商品上的驰名商标的受保护记录，不足以证明在诉争商标申请注册日期之前，美的公司的“MD美的及图”商标已经被中国消费者普遍知晓，达到驰名状态。因此，对于美的公司提出的请求认定其使用在风扇、空调、电饭锅、电水壶、热水器商品上的“MD美的及图”商标为驰名商标，并撤销诉争商标注册的主张商标评审委员会不予支持。美的公司以诉争商标的注册使用违反2001年商标法第二十八条、第三十一条规定为由，请求撤销诉争商标的申请，已超过五年期限，不符合2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》简称（2014年商标法）第四十五条第一款有关对已注册商标提起无效宣告的时间规定，对于美的公司上述无效宣告申请商标评审委员会依法予以驳回。依照2014年商标法第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定诉争商标予以维持。
美的公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，美的公司补充提交了相关企业的信息档案、审计报告复印件、销售发票和出货单复印件、广告合同和发票复印件、宣传材料复印件、相关荣誉和获奖证书复印件等证据。
经查，1999年使用在风扇、空调器上的“美的”商标被商标局认定为驰名商标，1998年使用在风扇上的“美的”商标被认定为广东省著名商标，1999年使用在空调器上的“美的”商标被认定为广东省著名商标。
另，根据美的公司在行政程序中提交的北京市第一中级人民法院于2013年9月20日作出的（2012）一中知行初字第1568号行政判决书，美的公司的“美的Midea及图”商标在空调、电风扇商品上被认定为驰名商标。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2014年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。
虽然被诉裁定是基于第756号判决作出的，但是第756号判决没有对于诉争商标的注册申请是否符合2001年商标法第十三条的规定予以认定，而是认定“商标评审委员会首先应当就美的公司主张的商标是否构成驰名进行审查，从而判断美的公司提出撤销诉争商标的申请是否可以不受五年期间的限制，进而对诉争商标是否应被宣告无效再作出认定。”商标评审委员会据此对于诉争商标的注册申请是否符合2001年商标法第十三条的规定予以审查。美的公司针对被诉裁定提起本案诉讼，其诉讼标的并未被生效裁判所羁束，该诉讼标的具有可诉性，美的公司提起本案诉讼符合法律规定。
本案系商标评审委员会基于第756号判决重新作出的行政行为，其本质上是针对原无效程序中当事人主张的事实和理由所重新作出的行政行为。在原无效程序中，商标评审委员会已经给予各方当事人充分的答辩和举证机会，故在重审程序中，商标评审委员会并非必须再给予各方当事人新的答辩和举证机会。美的公司的相关主张没有事实和法律依据，对此不予支持。
另，美的公司在原审诉讼阶段向原审法院补充提交了用以证明诉争商标的注册申请不符合2001年商标法第十三条规定的证据，该部分证据并非美的公司在行政程序中无法取得，亦非在诉讼阶段所新发生的证据，其未在行政程序中提交该部分证据的行为存在过错。但考虑到该部分证据系美的公司在原行政程序中所提交的其他用以证明其商标达到驰名状态的补强证据，且系在原审诉讼举证期内提交，如不考虑该部分证据，美的公司将没有机会再行提交，故原审法院在指出美的公司未在行政程序中提交上述证据的行为存在过错的前提下，对上述证据予以考虑。
文字“美的”为分别使用在风扇、空调器商品上的两引证商标的主要识别部分。美的公司在行政程序和诉讼程序中提交了1997年至2000年的审计报告复印件、“美的”商标使用在风扇、空调器上的相关合同和票据复印件、荣誉证书复印件、宣传资料等证据，尤其是考虑到1998年至1999年，使用在风扇、空调器上的“美的”商标分别被认定为广东省著名商标、驰名商标的事实，上述证据可以证明在诉争商标申请日以前，即2000年11月29日之前，两引证商标已经在风扇、空调器商品上通过使用获得了较高知名度。北京市第一中级人民法院于2013年9月20日作出的（2012）一中知行初字第1568号行政判决书（简称第1568号判决）虽然认定使用在空调、电风扇商品上“美的Midea及图”商标于2004年1月21日前达到驰名状态，其认定该商标达到驰名状态的时间点晚于本案诉争商标申请日，但其认定的内容和结论亦可佐证“美的”商标于2000年11月29日前已在风扇、空调器商品上通过使用获得了较高知名度的事实。综合考虑上述因素，分别使用在风扇、空调器商品上的两引证商标在诉争商标申请日之前已经构成驰名商标。
诉争商标是由文字“美的廷森”组成，其字体为普通加黑字体，两引证商标则由“MD”、“美的”及图组成，其中“MD”经过艺术处理，其显著识别部分为中文“美的”。诉争商标的部分文字与引证商标中的显著识别部分“美的”在文字构成、呼叫等方面完全相同，在引证商标已经获得较高知名度的前提下，加之诉争商标的原始申请人辉达燃气用具厂与美的公司及两引证商标的原始申请人美的电器公司共处一地，其理应对两引证商标是知晓的，故其将文字“美的廷森”作为商标申请注册具有模仿知名商标的目的，诉争商标已构成对美的公司驰名商标的复制、摹仿。
诉争商标核定使用的煤气灶、电热水器、消毒碗柜等商品与两引证商标核定使用的风扇、空调器商品虽然不构成类似商品，但其均为日常生活常用的电器或用具，在消费对象、销售渠道等方面存在一定的联系，故诉争商标注册和使用在煤气灶、电热水器、消毒碗柜等商品上易导致相关公众对两引证商标产生混淆误认。
诉争商标的原始申请人辉达燃气用具厂与美的公司及两引证商标的原始申请人美的电器公司共处一地，均在广东省佛山市顺德区，在诉争商标申请之时，两引证商标均已大量使用且被评为广东省著名商标、驰名商标，辉达燃气用具厂理应知晓两引证商标，加之诉争商标申请注册时指定使用的商品与两引证商标核定使用的除风扇、空调器以外的部分商品均属于类似商品，在此基础上，诉争商标的注册申请属于2014年商标法第四十五条第一款规定的恶意注册的情形，美的公司针对2001年商标法第十三条提起的无效请求不受五年的时间限制。
综上，商标评审委员会关于诉争商标的注册申请未违反2001年商标法第十三条第二款规定的结论错误，对此予以纠正。美的公司的主张具有事实和法律依据，应予支持。
此外，由于本案系因美的公司提交的新的证据导致原审法院作出了与被诉裁定相反的认定，故本案并非因商标评审委员会的原因导致被诉裁定被撤销，案件受理费应由美的公司负担。
综上，被诉裁定认定事实的主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。美的公司的诉讼请求具备事实及法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会于判决生效后就美的公司针对诉争商标提出的商标权无效宣告请求重新作出裁定。
黄洪有不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：一、原审法院将美的公司提交的“MD美的及图”商标在风扇、空调商品上的驰名商标受保护记录等同于引证商标构成驰名，认定事实不清；原审法院认为第1568号判决认定使用在空调、电风扇商品上“美的Midea及图”商标于2004年1月21日前达到驰名状态，因此认定引证商标于2000年11月29日前已在风扇、空调器商品上通过使用获得了较高知名度，无论在逻辑上还是在证明力上均存在严重问题；二、诉争商标不构成对引证商标的恶意模仿，二者标志不近似，未违反2001年商标法第十三条第二款的规定；三、原审法院采纳美的公司补充提交的证据缺乏法律依据，有失公平，严重损害黄洪有的合法权益。
商标评审委员会及美的公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有诉争商标及引证商标档案、第98918号裁定、第379号判决、第756号判决、被诉裁定、当事人向商标评审委员会及原审法院提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院予以确认。
本院另查：原审庭审中，美的公司确认其在行政程序中请求认定驰名的商标为本案两引证商标。
1998年8月2日，广东省工商行政管理局认定“美的”商标在“风扇、电饭煲”商品上为广东省著名商标，附图为“MD美的及图”；1999年1月，广东省工商行政管理局认定“美的”商标在“空调器”商品上为广东省著名商标，附图为“MD美的及图”；1999年1月5日，商标局认定在“风扇、空调器”商品上的“美的”商标为中国驰名商标，附图为“MD美的及图”。上述商标受保护记录均未体现商标号，但商标标志与本案引证商标标志相同。第1568号判决认定构成驰名的商标为第1523735号“美的Midea及图”商标。
根据美的公司提交的证据显示：1999年至2000年，其“美的”牌风扇、空调产品销售区域覆盖二十余个省市，1999年和2000年空调、风扇、电饭煲的主营业收入均逾亿元，纳税额千万余元，该三类产品销售总额，利润总额、利润率在全国家用电器市场同类产品中均排名前三位。
上述事实，有原审庭审笔录、广东省工商行政管理局及商标局颁发的证书、第1568号判决、审计报告、销售发票和运输发票、中国家用电器协会出具的证明等在案佐证。
本院认为：本案实体问题应适用2001年商标法进行审理，程序问题应适用2014年商标法进行审理。
2014年商标法第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。本案中，由于美的公司提出无效宣告请求的时间超出五年的期限，因此，美的公司是否可以请求宣告诉争商标无效，需要首先认定美的公司主张的引证商标是否构成驰名商标以及诉争商标的注册是否具有恶意。
关于引证商标是否构成驰名的问题。2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，广东省工商行政管理局及商标局认定“MD美的及图”商标为广东省著名商标及中国驰名商标的证书中未体现商标号，在案亦无其他证据能够说明上述“MD美的及图”商标的商标号为本案引证商标，而二引证商标的核准注册日期均晚于上述证书的颁发日期，也就是说在上述证书颁发的时候本案引证商标还未获准注册，故无法认定上述“MD美的及图”商标即为本案引证商标。第1568号判决认定构成驰名的商标为第1523735号“美的Midea及图”商标，亦非本案引证商标。故上述商标受保护的记录不等于本案引证商标受保护的记录，但仍然能够证明“美的”系列商标在空调器、电风扇商品上曾经被认定为驰名商标，“美的”系列商标具有较高的声誉。根据美的公司提交的广告宣传合同、销售和运输发票、审计报告及中国家用电器协会出具的证明可知，美的公司对引证商标开展了各种形式的宣传，使用引证商标的风扇、空调、电饭煲等商品的影响范围也扩展至全国二十余省市，且销量、利税均全国领先。综合考虑以上证据，在诉争商标申请日前，引证商标一在电饭煲商品上以及引证商标二在空调器、电风扇商品上为相关公众所熟知，构成驰名商标。黄洪有的相关上诉理由不成立，本院对此不予支持。
关于诉争商标的注册是否具有恶意的问题。2014年商标法第四十五条第一款中的“恶意”是指诉争商标的原始申请人在申请注册该商标时具有的主观意图。意图攀附他人良好商誉及商标知名度的属于该条所指的“恶意”。主张诉争商标申请人恶意注册的一方负有初步的举证责任。由于恶意是行为人的主观意图，因此在举证过程中可以通过其客观表现的行为加以推定。明知他人在先商标具有较高知名度仍然注册容易导致混淆或误导的商标可推定具有恶意。诉争商标的权利人能够说明申请注册诉争商标正当性的可以推翻上述推定。认定是否具有恶意可以考虑如下因素：其一，诉争商标与引证商标的近似程度。诉争商标与引证商标的近似程度越高，诉争商标注册人独立创作的可能性越小，明知引证商标而复制、摹仿的可能性越大，同时，如果引证商标由臆造词构成，则该标志的独创性程度通常较高，不同主体使用相似标志的可能性较小，复制、摹仿的可能性越大。其二引证商标的知名度。引证商标的知名度与相关公众的知晓程度有关，诉争商标的注册人在申请注册之时理应注意避让那些具有较高知名度的商标，以免产生混淆可能性或者误导公众。其三，核定使用商品之间的关联关系。核定使用商品关联的远近关系到诉争商标的注册是否会导致混淆可能性或者误导公众。在功能、用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相去甚远的商品上注册的两个商标一般不会误导公众，或者使之产生混淆的可能性，诉争商标的注册人也难以从中获利，反之亦然。
本案中，从诉争商标与引证商标的近似程度来看，诉争商标为中文“美的廷森”，引证商标二由中文“美的”、经过艺术化处理的英文字母“MD”及图形组成，根据中国大陆相关公众的认读和记忆习惯，文字部分是商标中容易被识别和认定的部分，而且引证商标的字母部分“MD”为“美的”的汉语拼音首字母，故即使诉争商标还包括“廷森”两个字，但由于诉争商标的前两个字“美的”与引证商标的中文部分一致，因此二者仍然较为近似。
从引证商标的知名度来看，如上所述，引证商标在诉争商标申请日前已经构成驰名商标，诉争商标的原始申请人辉达燃气用具厂与美的公司及引证商标的原始申请人美的电器公司均地处广东省佛山市顺德区，诉争商标与引证商标核定使用商品均为家用电器，在此情况下，引证商标的知名度能够及于辉达燃气用具厂所在地域范围及所属经营领域。
从核定使用商品的关系来看，诉争商标核定使用在第11类煤气灶、电热水器、饮水机等商品上，引证商标赖以驰名的商品为第11类的空调器、电风扇和电饭煲，上述商品在生产部门、销售渠道以及消费对象等方面都有密切的联系，两者的相关公众也存在较大程度的重合，在引证商标具有极高知名度已经构成驰名商标的情况下，辉达燃气用具厂将近似程度较高的商标使用在其核定使用商品上，容易使相关公众产生相当程度的联想，从而误导公众。
综合考虑上述因素，可以推定诉争商标的申请注册人在明知二引证商标在空调器、电风扇、电饭煲商品上具有较高知名度，本应进行合理避让的情况下，仍在与引证商标核定使用商品具有密切关联的煤气灶、电热水器、饮水机等商品上申请注册与之近似程度较高的诉争商标，存在攀附美的公司引证商标知名度的意图，诉争商标的申请注册具有恶意，美的公司对其提出的无效宣告请求符合2014年商标法第四十五条第一款的规定，黄洪有的相关上诉理由不能成立。
综上所述，诉争商标构成对引证商标的复制、摹仿。引证商标一在电饭煲商品、引证商标二在空调器、电风扇商品上构成驰名商标，将诉争商标核定使用在煤气灶、电热水器、饮水机等商品上，易使相关公众联想到引证商标，从而减弱引证商标的显著性，损害美的公司的利益。故诉争商标的注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定，黄洪有的相关上诉理由缺乏依据，本院对此不予支持。
法律并未禁止当事人在诉讼阶段提交证据，但由于原审法院及本院作出判决依据的证据并非商标评审委员会作出被诉裁定的依据，故本案诉讼费用应由美的公司承担。
综上，黄洪有的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由美的集团股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由美的集团股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年五月二十二日
书记员 王译平