浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙09刑终72号
原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张恒，男，1977年12月15日出生于湖南省沅陵县，汉族，初中文化，个体，住沅陵县。因本案于2016年7月6日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人陈江南，浙江星舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋谋杰，曾用名宋谋寅，男，1975年10月5日出生于湖南省沅陵县，苗族，高中文化，无业，住沅陵县。因本案于2016年10月7日被刑事拘留，同月21日变更为取保候审，2017年4月11日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
原审被告人孙太强，男，1982年4月16日出生于湖南省沅陵县，苗族，小学文化，个体，住沅陵县。因本案于2016年6月22日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
原审被告人欧家红，男，1990年2月18日出生于湖南省沅陵县，汉族，小学文化，无业，住沅陵县。曾因吸毒于2012年10月被行政拘留五日，又因犯寻衅滋事罪于2015年4月被判处有期徒刑一年二个月，同年10月3日刑满释放。现因本案于2016年7月6日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
原审被告人印道军，男，1981年6月12日出生于湖南省沅陵县，苗族，小学文化，无业，住沅陵县。因本案于2016年7月6日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2017年5月5日变更为取保候审。现在原籍。
原审被告人倪亮，男，1986年9月15日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，渔民，住舟山市普陀区。曾因吸毒于2013年8月被行政拘留十五日并责令强制隔离戒毒二年。现因本案于2016年7月1日被刑事拘留，同月29日变更为取保候审，2017年4月11日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
舟山市普陀区人民法院审理舟山市普陀区人民检察院指控原审被告人张恒犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人孙太强犯开设赌场罪、敲诈勒索罪，原审被告人欧家红、宋谋杰、印道军、倪亮犯开设赌场罪一案，于2017年4月13日作出（2017）浙0903刑初28号刑事判决，原审被告人张恒、宋谋杰在法定期间内提出上诉。本院于2017年5月2日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、聚众斗殴事实
葛某（已判刑）等人经营的舟山市和通基础工程有限公司与苗某（已判刑）、史某共同经营的舟山市普陀丰晨土石方挖掘队因普陀区城北D-9地块施工利益产生纠纷。2013年7月23日，张某（已判刑）等人先后2次前往城北D-9地块工地，要求苗某一方停止施工。次日早晨，葛某、张某等人得知苗某一方仍在工地施工，遂决定前往工地强行阻拦施工。张某纠集人员到达工地准备阻止苗某一方施工，苗某叫来事先纠集的黄某、任某1、刘某1（均已判刑）等人携带刀具乘车到工地为其壮胆。张某见此情况遂让何某（已判刑）电话联系葛某告知此事。葛某得知后联系了李某1（已判刑），要求其去工地，李某1遂纠集被告人张恒和石某1、印某（均已判刑）等人从朱家尖街道出发前往工地，何某等人驾车前往城北汽车站附近接应李某1等人，将刀具交给李某1等人后驾车带领李某1等人赶往工地。当日9时许，张某见李某1等人赶到，再次带人进入工地阻工，苗某上前阻止，随后被张某一方用刀砍伤左臂，黄某、任某1、刘某1等人见状持刀下车冲向张某等人，被告人张恒等人持刀冲向对方。双方在工地上相互斗殴，致黄某、任某1重伤，苗某、刘某1轻伤的后果。张恒亦在斗殴过程中被砍伤。不久，双方停止斗殴，各自将伤者送往医院救治并离开工地。
二、开设赌场事实
2016年5月下旬，被告人孙太强、张恒、欧家红、宋谋杰合伙在普陀区朱家尖街道盐厂路一处拆迁房内开设赌场牟利，并商定孙太强持该赌场的50%股份，宋谋杰持该赌场的20%股份，张恒、欧家红各持该赌场的15%股份。孙太强负责全面管理赌场事务，张恒、欧家红负责维持赌场秩序和安排人员站岗放哨，宋谋杰负责协调各赌场老板间的关系，同时孙太强等人雇佣被告人印道军等人在赌场内抽取头钿，被告人倪亮在赌场做“折角”。同年6月2日左右，因股份矛盾，张恒带人砸掉赌场，赌场遂暂停开设。同年6月中旬，经宋谋杰协调后，孙太强、张恒、欧家红、宋谋杰遂在普陀区朱家尖街道庙跟村一处民房内继续开设赌场至6月22日。上述期间，孙太强、张恒、欧家红、宋谋杰纠集赌博人员李某2、郑某等人，以“硬牌九”形式进行赌博，开设赌场共计10余天，抽头获利共计人民币10万余元。其中，印道军参与开设赌场10天，抽头获利9万余元，倪亮参与开设赌场9天，抽头获利8万余元。
三、敲诈勒索事实
被告人孙太强怀疑其在赌场里赌博输钱是因被害人刘某4伙同“玄清”（另案处理）“出老千”所致，遂于2016年5月31日23时许赶至普陀区朱家尖街道三联宾馆找到刘某4对质并对刘进行殴打，后带着刘某4上车前往沈家门找“玄清”讨要钱款，同时叫来孙某1、孙某2、李某3（均另案处理）等人一同上车，对刘某4进行殴打和言语恐吓。后因无法找到“玄清”，孙太强叫来中间人唐某协商此事，刘某4因害怕再被殴打遂被迫答应10日内赔偿10万元给孙太强，并于当晚在唐某的陪同下至银行取款，将22500元交给孙太强。
2016年6月22日、7月1日、7月6日、10月7日，被告人孙太强、倪亮、张恒、印道军、宋谋杰先后被民警抓获。同年7月6日，被告人欧家红自动至舟山市公安局普陀山分局投案，并如实供述了自己的罪行。孙太强在归案后揭发了他人的犯罪行为，经查证属实。
据此，原审法院依法判决如下：一、被告人张恒犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人孙太强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万五千元；三、被告人欧家红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人宋谋杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人印道军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人倪亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；七、继续追缴被告人孙太强、张恒、欧家红、宋谋杰、印道军、倪亮的违法所得。
上诉人张恒上诉称，其未持刀参与斗殴，开设赌场初期其所得分红只是孙太强给予的补偿款，并非抽头获利，其在该阶段所起作用较小，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人辩护称，张恒系被纠集者，也未持刀砍对方，在聚众斗殴犯罪中是从犯；本案开设赌场犯罪事实中2016年6月3日前张恒的行为不应当认定为犯罪，张恒当时未与孙太强进行预谋，所持股份系其开设棋牌室的补偿，开设赌场抽头获利应少于10万元，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人宋谋杰上诉称，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，其家庭有特殊困难，请求二审改判缓刑。
经二审审理查明，原判认定被告人张恒聚众斗殴、开设赌场、被告人孙太强开设赌场、敲诈勒索、被告人欧家红、宋谋杰、印道军、倪亮开设赌场事实，有证人杨某、石某2、李某2、刘某4、丁某、郑某、任某2、杜某、马某、王某、金某、柳某、向某、陶某、唐某、孙某2、孙某1、刘某3证言、被害人刘某4陈述、李某1、印某、石某1供述、辨认笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、刑事判决书、通话记录、视听资料、电子数据制作说明、监控视频、农业银行交易明细清单、门诊病历、CT报告复印件、处方笺、被告人孙太强、张恒、欧家红、宋谋杰、印道军、倪亮供述等证据证实在案。上述证据来源合法，并经原审庭审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。
关于张恒、宋谋杰的上诉理由及张恒辩护人的辩护意见，经查：（1）同案犯李某1、印某、石某1均供述张恒在2013年7月24日普陀区城北聚众斗殴犯罪中持刀参与斗殴，并被对方砍伤手，与张恒到案后亦供述其在斗殴过程中持刀的事实相符，足以认定张恒持械参与聚众斗殴，现张恒称其未持刀参与斗殴仅系其一人辩解，张恒对此翻供并无合理理由，故张恒对此的辩解及其辩护人的相关辩护意见均与查明的事实及证据不符，不予采纳。（2）孙太强、张恒、欧家红、宋谋杰供述均证实，2016年5月孙太强、张恒、欧家红、宋谋杰经商量在普陀区朱家尖盐场路附近共同开设赌场，并对赌场抽头获利按约定的赌场股份分赃的事实，且有应某、倪亮供述、证人杨某、李某2、丁某、任某2、向某、柳某等人证言佐证在案，张恒作为赌场老板参与该节犯罪并分得赃款，所起作用并非次要或者较小，不能认定为从犯。张恒上诉称当时其所得赃款系补偿款仅系其一人辩解，并无证据证实，故张恒及辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见显与查明的事实不符，亦不予采纳。（3）原审判决根据被告人孙太强、张恒、宋谋杰、欧家红、印道军、倪亮供述、证人杨某证言及参赌人员郑某、李某2、丁某证言等在案证据，已依照有利于被告人原则就低认定孙太强、张恒、宋谋杰、欧家红抽头获利数额。张恒辩护人对此提出的辩护意见，本院不予采纳。（4）宋谋杰供述孙太强向其提议开设赌场后其与张恒、欧家红进行商量并约定赌场股份，在其积极协调下孙太强与其及张恒、欧家红得以共同开设赌场从中抽头获利，孙太强、张恒、欧家红、印道军供述亦予以证实。因此，宋谋杰既是开设赌场的主要获利者之一，也在共同犯罪起较为关键的协调作用，原判认定其系共同犯罪的主犯并无不当。宋谋杰上诉称其系从犯的理由与事实及法律规定不符，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人张恒伙同他人持械聚众斗殴，又伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已分别构成聚众斗殴罪、开设赌场罪。原审被告人孙太强伙同他人开设赌场，情节严重，又敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为已分别构成开设赌场罪、敲诈勒索罪。上诉人宋谋杰、原审被告人欧家红、印道军、倪亮共同开设赌场，情节严重，四人的行为均已构成开设赌场罪。张恒、孙太强均犯两罪，依法应数罪并罚。张恒、孙太强、欧家红、宋谋杰在共同犯罪起主要作用，系主犯，印道军、倪亮在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。欧家红曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。孙太强敲诈勒索的犯罪行为已着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。欧家红犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。孙太强有揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。宋谋杰、印道军、倪亮认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。原判根据各被告人的犯罪事实及上述法定、酌定情节，对张恒、宋谋杰、孙太强、欧家红、印道军、倪亮量刑均无不当，宋谋杰上诉称其家庭有特殊困难，不能依法作为对其从轻处罚并适用缓刑的理由，张恒、宋谋杰及张恒辩护人对原判量刑提出的上诉理由及辩护意见，均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回张恒、宋谋杰的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹 伟
审 判 员 徐 琼
代理审判员 宋寅亮
二〇一七年六月一日
代书 记员 陈 昶