浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终3041号
上诉人（原审原告）：孟法明，男，1966年11月7日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：魏立业，绍兴市越州法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：蒋雪冬，绍兴市越州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈善成，男，1956年6月1日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：魏彬，浙江墨恒律师事务所律师。
上诉人孟法明因与被上诉人陈善成保证合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人孟法明及其委托诉讼代理人魏立业、被上诉人陈善成的委托诉讼代理人魏彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孟法明书面上诉请求：撤销一审判决，依法改判陈善成赔偿其借款损失152万元，并赔偿该款自2011年5月7日起至付清日止的同期银行贷款利息，后在二审庭审中变更上诉请求为撤销一审判决，依法改判陈善成在借款本金184万元以及该本金从2011年8月1日起按照四倍银行利率计算的利息损失范围内承担保证责任。事实和理由：一、一审法院仅以案涉借款已列入集资诈骗犯罪为由而认定借款行为无效，于法无据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第十三条，该类民间借贷合同并不当然无效，应根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条及民间借贷司法解释第十四条规定来判定案涉民间借贷合同的效力。从案涉证据材料看，并不存在合同法第五十二条以及民间借贷司法解释第十四条规定的情形，因此案涉借款行为不能认定为无效。二、案涉借款行为应属于可撤销合同。上诉人并不知晓更没有参与吴红星的集资诈骗犯罪活动，上诉人为被欺骗的受害人，依法享有撤销权，但上诉人选择不行使该项权利，那么案涉借款行为至今仍属有效。三、对于被上诉人的担保上诉人并无欺诈行为，故在主合同有效的情况下，被上诉人的担保依法应为合法有效，被上诉人应依约承担保证责任。四、一审判决对作为出借方的上诉人存在择人不慎过错的认定错误，同时认定上诉人丧失对被上诉人三分之二的赔偿请求权没有法律依据。
陈善成辩称，一、吴红星所犯集资诈骗犯罪属于情节恶劣的故意犯罪，显然属于应当认定案涉借款行为无效的范围。民间借贷司法解释施行时间是2015年9月1日，不适用于本案。二、生效刑事判决已明确案涉债权数额为152万元，应直接援引作为本案定案依据。三、生效刑事判决并未认定被上诉人与吴红星存在共同诈骗行为，上诉人也没有证据证明被上诉人在提供担保的过程中存在故意，或在明知情况下依然提供担保，因此应当认定被上诉人不存在超出一般认知的特别过错，一审判决对于三分之一的过错认定属于合理范围，也符合客观事实。综上请求驳回上诉，维持原判。
孟法明向一审法院起诉请求：1.判令陈善成归还借款本金200万元并支付上述借款自2011年9月7日起至还清时止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的相应利息及委托律师代理诉讼的代理费10万元；2.案件诉讼费用由陈善成负担。后变更第一项诉讼请求为判令陈善成赔偿借款本金184万元、律师代理费10万元，并承担本金184万元自2011年8月7日起按银行同期同档次基准利率四倍计算的利息损失。
一审法院认定事实：2011年5月7日，案外人吴红星向孟法明借款200万元，并出具借条一份，约定利息按月利率80‰计算，借期为6个月，陈善成作为担保人在借条上签字捺印。孟法明于当日向吴红星银行转账34万元，通过其妻子孟妙华向吴红星银行转账150万元，其余16万元作为第一个月的利息予以扣除。借款后，吴红星又支付了两个月利息共32万元。2011年11月20日，吴红星向孟法明出具承诺书一份，确认尚欠孟法明借款本金200万元及利息40万元，保证分期归还，如到期不还发生诉讼，自愿承担孟法明因催讨所支付的诉讼费、律师代理费、差旅费等相应的费用。2012年3月21日，孟法明向该院提起诉讼，要求陈善成承担相应的保证责任，并委托浙江司正律师事务所代理本案诉讼，支出律师代理费10万元。2012年5月2日，本案中止诉讼。2013年9月2日，本院作出51号刑事判决，在审理查明的第17节犯罪事实中认定：“2011年5月7日，被告人吴红星骗取被害人孟法明184万元，以支付利息的方式归还32万元，实际骗得152万元”，并判决：“一、被告人吴红星犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人吴红星的犯罪所得，继续追缴发还给被害人”。该刑事判决现已生效，孟法明尚未能追回上述被骗款项。
一审法院认为，孟法明与吴红星之间的借款行为，已被生效的51号刑事判决认定为吴红星实施的以非法占有为目的的集资诈骗犯罪行为，应属无效。主合同无效，担保合同无效，故陈善成为孟法明与吴红星之间的借款提供保证的行为，亦属无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，故本案的争议焦点是：一、陈善成在提供担保的过程中是否存在过错，是否需要承担相应的民事责任；二、如果陈善成需要承担赔偿责任，数额如何确定。
对于第一个争议焦点，该院认为，民间借贷中，借款人的还款能力固然是出借人出借款项的主要考虑因素，但担保人的担保代偿能力亦是重要考虑情节。担保人愿意为借款人提供担保，给予了出借人能正常收回借款的心理预期，担保人对借贷事实的发生具有促成作用，具有当然过错。虽然孟法明未能认清吴红星“民间借贷”的犯罪本质，具有择人不慎的过错，且收取远远超出法律保护范围的月息8分的高额利息，应当意识到其中可能存在的极大投资风险，但根据上述司法解释的规定，孟法明起码丧失对担保人三分之二的赔偿请求权，便已是对其自身过错的有效惩罚，这是其一。其二，陈善成作为完全民事行为能力人，应当对自己实施的民事行为所可能产生的后果有合理预见并承担相应的法律责任。根据51号刑事判决书和60号刑事判决书认定的事实，可以看出陈善成在2011年1月至8月期间，为吴红星向孟法明及魏坚锋、袁仲贤等十人的借款提供担保，所有借款凭证上累计的总金额高达2500万元左右，在如此短的时间内盲目为吴红星提供数量如此多、金额如此大的担保而未引起警觉，仅凭吴红星告诉其前面的借款已经归还，未深入了解吴红星的实际经济状况，也未向出借人予以核实的情况下就继续提供新的担保，显然存在过错。综上二点，陈善成应承担相应的赔偿责任。陈善成辩称本案的借款合同无效，保证合同也无效，有事实根据和法律依据，该院予以采信。陈善成另辩称其在提供担保的过程中是受吴红星欺骗，不存在过错，不需要承担责任，与该院已认定的事实不符，该院不予采信。
对于第二个争议焦点，孟法明主张吴红星已支付的32万元应当作为利息予以抵扣，陈善成应赔偿全额的本金184万元及该款自2011年8月7日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息损失、律师代理费10万元。该院认为，本案所涉借款已被认定为吴红星的集资诈骗犯罪行为，当事人的意思自治原则不再适用，故利息和违约责任条款的约定均无效，孟法明的实际损失应以刑事判决认定的152万元为准。根据陈善成的过错程度，该院酌定陈善成需对吴红星不能清偿部分的款项承担三分之一的赔偿责任，并应赔偿该部分款项被占用期间按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。至本判决作出时，陈善成应赔偿的数额为506666.67元及相应的利息损失。孟法明要求陈善成承担全额的赔偿责任，于法无据，同时也未能提供证据证明作为担保人的陈善成明知借款人吴红星从事非法集资，或存在其他严重过错情形的充足证据，故该院不予支持。对于律师代理费，退一步讲，即使本案的借款合同和担保合同均有效，因陈善成在提供担保时借条上并未载明律师代理费的违约责任条款，也未载明其担保范围，其依法只需对借款本息承担保证责任。吴红星于借款到期后再向孟法明出具的承诺书才约定了若发生诉讼，律师代理费由吴红星承担，但孟法明未能提供证据证明陈善成对这一新增约定是知晓并同意的，故陈善成对主债务加重部分依法不承担保证责任。综上，孟法明合理部分的诉请，该院予以支持，不合理部分该院予以驳回。陈善成辩称因合同无效，利息和律师费的约定也无效，于法有据，该院予以采信。
陈善成辩称孟法明并未实际支付吴红星款项，与该院已查明的事实不符，该院不予采信。陈善成还辩称本案的起诉已经超过保证期间和诉讼时效。该院认为，在保证合同无效的情况下，保证责任因缔约过失而转换为赔偿责任，依法理，不应适用保证期间，而应适用诉讼时效期间。借款发生在2011年5月7日，约定的借款期限为6个月，而孟法明早已于2012年3月21日向本院提起诉讼，要求陈善成承担保证责任，显然未超过二年的诉讼时效。陈善成的上述抗辩意见无事实根据和法律依据，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、陈善成应赔偿孟法明借款损失506666.67元（若吴红星的犯罪所得此后有发还给孟法明，则相应扣减），并赔偿该款自2011年5月7日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回孟法明的其余诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点主要为案涉借款行为以及担保合同的效力问题，以及被上诉人应承担民事责任的数额问题。主债务人因涉嫌犯罪或者已经生效判决认定构成犯罪，其与出借人之间的民间借贷合同确应依照合同法第五十二条、民间借贷司法解释第十四条的规定来认定其效力。本案中已有生效判决认定案涉借款为主债务人吴红星实施的集资诈骗犯罪范围，因集资诈骗犯罪活动扰乱国家正常金融秩序、侵犯国家金融管理秩序，违反了国家金融法律法规的强制性规定，依照合同法第五十二条、民间借贷司法解释第十四条规定均应当认定所涉的民间借贷合同无效。同时根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，故案涉被上诉人为主债务人吴红星与上诉人之间的借款提供担保的行为亦属无效。另《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条明确规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，即在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人承担民事责任的上限仅为债务人不能清偿部分的三分之一，一审已经结合担保人的过错程度酌定被上诉人承担了上限的赔偿责任，显然于法有据。
综上，孟法明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费据实调整为16800元，由上诉人孟法明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 欣
代理审判员 孙世光
代理审判员 黄哲锋
二〇一六年十月十四日
书 记 员 张银萍