浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0602刑初306号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人吴岳，男，1980年2月29日出生于安徽省岳西县，身份证号码3408281980********，汉族，初中文化，系义乌市益佳健康信息咨询有限公司股东，住安徽省岳西县天堂镇建设东路罗形巷13号4室。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月7日被绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
指定辩护人王翰清，浙江越泽律师事务所律师。
被告人刘燕，女，1987年4月21日出生于安徽省岳西县，身份证号码3408281987********，汉族，初中文化，系义乌市益佳健康信息咨询有限公司员工，住安徽省岳西县天堂镇建设东路罗形巷13号4室。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月7日被绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
指定辩护人金小娟，浙江广缘律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检未检刑诉〔2017〕11号起诉书指控被告人吴岳、刘燕犯诈骗罪，于2017年4月11日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院检察员陈杰东，被告人吴岳、刘燕及二被告人的指定辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2015年3月25日，被告人吴岳与阮北杰、刘棋（均另案处理）为骗取钱财，经事先合谋后注册成立了义乌市益佳健康信息咨询有限公司（以下简称“益佳公司”），后以该公司为平台，并以“疾控中心医务人员”、“老年保健协会工作人员”等名义，通过电话推销形式向广大中老年人推销以假充真的保健食品。在“益佳公司”经营过程中，被告人吴岳作为公司大股东，与阮北杰、刘棋共同协商定夺公司经营方针，并享受利益分红。阮北杰作为公司股东及法定代表人，负责公司账目管理、公司日常开销、员工工资结算、仓库管理及发货等工作。刘棋作为公司股东，负责公司内部管理、员工招聘及培训、产品进货及老年人信息数据收集等工作。被告人刘燕及朱诗明、魏兴念、熊鑫、刘平英、韩梁、余保康、王龙、储浩等人先后被招募进入公司作为业务员直接从事“保健品”推销工作，在被告人刘燕工作期间，“益佳公司”所属电话号码通话次数在三万次以上。“益佳公司”在运营过程中“保健品”以快递方式送达被害人，并货到付款，后由快递公司统一将货款打入被告人吴岳开设的工商银行账户。经统计，被告人吴岳的工商银行账户在“益佳公司”运营期间由快递公司打入的钱款在136万元以上，已实际查明被害人范钦德（系绍兴市越城区居民）等8人共计被骗4182余元。
2017年2月7日，被告人吴岳、刘燕在安徽省岳西县天堂镇建设东路罗形巷13号4室被警察抓获。案发后，未退赃。
上述事实，被告人吴岳、刘燕在开庭审理过程中亦均无异议，且有非同案共犯阮北杰、刘棋、魏兴念、韩梁、余保康、朱诗明、王龙、熊鑫、刘平英、储浩等人的供述，被害人范钦德、包焕通、应顺德等人的陈述，辨认笔录及照片，收派服务合同、代收货款服务协议（个人）、代收货款客户信息登记表，顺丰速运单证，代收货款集团清单，银行账户交易明细，搜查笔录、照片、扣押决定书、扣押清单，电话数量统计清单电子数据，公司基本情况、变更登记情况、公司章程，聊天记录，绍兴市市场监督管理局初步认定意见书、认定意见书、潮州市食品药品监督管理局函，抓获经过，情况说明，刑事判决书，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴岳、刘燕以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，被告人吴岳涉案数额特别巨大，被告人刘燕有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘燕等人以“益佳公司”为平台，共同作为话务员通过电话推销形式骗取不特定多数人的钱财，均应当对参与期间“益佳公司”成员实施的全部诈骗行为承担责任，虽然被告人刘燕“参与期间”的违法所得数额根据现有证据无法作出具体认定，但足以作出“参与期间拨打诈骗电话数量在五千人次以上”的事实认定，故根据司法解释的规定，应当认定被告人刘燕属于具有“其他特别严重情节”，并以犯罪未遂论处。据此，可对被告人刘燕比照既遂犯减轻处罚。被告人刘燕的辩护人就此提出的意见，本院予以采纳。二被告人均能自愿认罪，可分别酌情从轻处罚。案发后，被告人均未退赃，可分别酌情从重处罚。二被告人的辩护人根据二被告人系初犯以及认罪悔罪态度，分别请求对二被告人从轻处罚的意见以及二被告人分别请求从轻处罚的意见，本院均予以采纳。被告人在作案过程中，通过拨打电话形式向不特定多数中老年人实施诈骗行为，且实际诈骗总金额上百万元，该行为的社会危害性较大，被告人吴岳的辩护人提出本案未造成严重后果的意见，本院不予采纳。被告人刘燕在作案过程中，积极拨打电话诱使被害人上当受骗，其行为方式积极，辩护人提出被告人刘燕在作案过程中处于被动地位的意见，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条之规定，判决如下：
一、被告人吴岳犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年二月七日起至二○二九年二月六日止；罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人刘燕犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年二月七日起至二○二四年二月六日止；罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
三、非法获利继续向被告人追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 章定安
人民陪审员 李敏芳
二〇一七年五月八日
书 记 员 陈雨燕
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附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
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