贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔26刑终29号
原公诉机关镇远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘桂生，男，1969年5月23日出生，汉族，贵州省镇远县人，初中文化，无业，住镇远县。1988年9月3日因犯流氓罪、盗窃罪，被贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院判处有期徒刑10年，1989年9月3日因犯逃脱罪，被加刑一年零6个月，1992年5月因再犯逃脱罪被加刑4年，2000年5月17日刑满释放。2004年7月28日因犯贩卖毒品罪被凯里市人民法院判处有期徒刑五年，2009年2月9日刑满释放。2011年1月7日因犯贩卖毒品罪被凯里市人民法院判处有期徒刑三年零八个月，2013年2月15日刑满释放。2016年1月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被镇远县公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕，现羁押于镇远县看守所。
辩护人姜桂秦，贵州洲联合律师事务所律师。
镇远县人民法院审理镇远县人民检察院指控原审被告人刘桂生犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月25日作出（2016）黔2625刑初100号刑事判决。原审被告人刘桂生不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院检察员杨再滔、代义梅出庭履行职务，上诉人刘桂生及其辩护人姜桂秦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月27日17时许，镇远县公安局在开展禁毒专项行动中，在镇远县舞阳镇府城社区民主四组将被告人刘桂生抓获，当场从刘桂生外衣口袋内搜出毒品海洛因疑似物零包9个，冰毒疑似物零包1个。公安机关随后依法对刘桂生位于镇远县舞阳镇府城社区民主四组的家中进行搜查，在房屋二楼客厅茶几抽屉内查获冰毒疑似物1袋、冰毒疑似物零包3个、海洛因疑似物零包4个。经称量，查获的冰毒疑似物1袋毛重18.7克，净重18克；冰毒疑似物零包4个毛重4.1克，净重3.7克。海洛因疑似物零包13个毛重5.9克，净重4克。经黔东南苗族侗族自治州公安司法鉴定中心鉴定，所查获的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺，查获的海洛因疑似物中检出海洛因。
2015年12月至2016年1月期间，被告人刘桂生多次向吸毒人员贺某、康某、张某等人贩卖毒品。2016年1月27日，贺某、康某、张某在前往刘桂生家中向其购买毒品时被公安机关查获。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、物证
电子秤四台（称量毒品的工具）、吸食毒品工具二个、塑料纸若干（包装毒品的工具）、铁盒一个（包装毒品的工具）、笔记本三本（记录了贩卖毒品相关的事实）。
二、书证
（一）、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、起诉意见书。
（二）、刘桂生的户籍证明，证明刘桂生（案发时46岁）符合贩卖毒品罪的主体资格。
（三）、凯里市人民法院（2004）凯刑初字第185号、（2011）凯刑初字第31号刑事判决书、释放证明书。证明：刘桂生因犯流氓罪、盗窃罪，于1988年9月3日被贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院判处有期徒刑10年，1989年9月3日因犯逃脱罪，被加刑1年零6个月，1992年5月因再犯逃脱罪被加刑4年，2000年5月17日刑满释放;因犯贩卖毒品罪，于2004年7月28日，被凯里市人民法院判处有期徒刑五年，2009年2月9日刑满释放;因犯贩卖毒品罪，于2011年1月7日被凯里市人民法院判处有期徒刑三年零八个月，因被减刑一年零三个月，于2013年2月15日刑满释放。
（四）、镇远县公安局禁毒大队出具的抓获经过。证明：2016年1月27日17时许，镇远县公安局禁毒大队民警在禁毒专项行动中，在镇远县舞阳镇府城社区民主四组将涉嫌贩卖毒品的刘桂生抓获，当场从被告人刘桂生外衣内口袋内搜出毒品疑似物零包10个（海洛因疑似物9个，冰毒疑似物1个）,后依法对刘桂生位于镇远县舞阳镇府城社区民主四组的家中进行搜查，在其居住的二楼客厅茶几抽屉内查获毒品疑似物1袋（冰毒疑似物）及毒品疑似物零包7个（冰毒疑似物3个，海洛因疑似物4个）。经称量冰毒疑似物零包4个，毛重4.1克，净重3.7克；海洛因疑似物零包13个，毛重5.9克，净重4克；冰毒疑似物1袋毛重18.7克，净重18克。
（五）、搜查证、搜查记录、搜查视频。证明：2016年1月27日17时许，镇远县公安局禁毒大队侦查人员依法对被告人刘桂生居住的镇远县舞阳镇府城社区民主四组家中进行搜查，在其居住的客厅西北角落发现两个简易水壶（用于吸食毒品的），在客厅茶几西侧抽屉内见数个黑色塑料袋包装物，经打开，见内装白色晶体（冰毒疑似物）及毒品疑似物零包7个（海洛因疑似物4个，冰毒疑似物3个）。由客厅南侧卧室门进入卧室，在卧室床头西南侧床垫下见一个钱夹及现金，钱夹内见大量现金;在床头西侧床头柜上见一黑色单肩挎包及白色塑料袋，在黑色单肩挎包内见大量现金，白色塑料袋内见大量钱币及首饰;在床头柜柜内见四个瓷罐，抽屉内见十二个不同品牌的手机和笔记本三个。
（六）、扣押决定书、扣押物品清单及照片，随案移送清单，情况说明。证明：镇远县公安局依法扣押刘桂生持有的电子秤四台、吸食冰毒工具二个、塑料纸若干、铁盒1个、软壳笔记本1本、硬壳笔记本1本、较烂笔记本1本、建设银行卡一张、人民币7860元、海洛因疑似物零包13个、冰毒疑似物零包4个及冰毒疑似物1袋，扣押物品（除海洛因疑似物、冰毒疑似物、现金以外）已依法随案移送；扣押笔记本的照片证明，笔记本记载的内容印证书写人在从事贩卖毒品的事实。案发当日，侦查人员还搜查出一部金立牌白色手机，号码：136××××3337，后对该手机进行扣押。刘桂生称其是非法持有毒品，而不是贩卖毒品，故拒绝在扣押清单上签字。
（七）、毒品称量笔录。证明：经依法称量，1号袋海洛因疑似物（13个零包）毛重5.9克、净重4克；2号袋冰毒疑似物（4个零包）毛重4.1克、净重3.7克；3号袋冰毒疑似物（在其居住的位于镇远县舞阳镇府城社区民主四组的家中二楼客厅茶几抽屉内查获冰毒疑似物1袋）毛重18.7克、净重18克。共计：海洛因疑似物净重4克、冰毒疑似物净重21.7克。
（八）、黔东南州公安局禁毒支队出具的收据。证明：2016年2月17日黔东南州公安局禁毒支队收到镇远县公安局上交的刘桂生贩卖毒品案海洛因4克（提取检材0.1克、实交3.9克），冰毒21.7克（提取检材0.2克、实交21.5克）。
（九）、刘桂生尿检报告及照片。证明：2016年1月27日刘桂生的尿检结果为甲基安非他明呈阳性、吗啡呈阳性。
（十）、人身安全检查笔录。证明：侦查人员依法对刘桂生进行人身安全检查，刘桂生无伤情的事实。
（十一）、调取证据通知书、调取证据清单、刘桂生手机号（136××××3337）通话记录。证明：①被告人刘桂生与贺某从2016年1月18日至2016年1月27日通话7次（其中刘桂生被叫6次）；②被告人刘桂生与康某从2015年12月4日至2016年1月25日通话16次；③被告人刘桂生与王某1从2015年11月28日至2016年1月27日通话89次；④被告人刘桂生与张某从2015年10月16日至2016年1月23日通话17次。
（十二）、关于严惩吸毒人员刘桂生的报告。证明：镇远县舞阳镇民主社区委员会于2016年2月1日出具书面报告，证实刘桂生于1988年因流氓罪被判刑，2004年和2011年因贩卖毒品被判刑，刑满释放不思悔改，经常和一些吸毒人员来往，居住在社区期间，社区居民经常反映有吸毒人员不分昼夜到其家中购买毒品，不仅扰乱了社区居民正常的生产生活，更严重的影响了青少年身心健康，极具社会危害性，要求公安机关依法严惩贩毒人员刘桂生。
（十三）、镇远县公安局刑事侦查大队出具的《关于未抓获“丁某”、“燕某”的情况说明》。证明：刘桂生的供述称，被查获的毒品是自己通过电话与自称叫“丁某”的年轻男子谈好购买价格后，“丁某”叫了一个外号叫“燕某”的年轻男子与刘桂生在其家中完成了毒品交易。侦查人员经多方查找，未能核实“丁某”与“燕某”的身份，故未将二人抓获。
（十四）、镇远县公安局禁毒大队出具的《关于吸毒人员贺某、康某、张某的抓获经过》。证明：案发当日刘桂生被抓获后，侦查人员依法对其家中进行搜查过程中，吸毒人员贺某、康某、张某三人先后来到刘桂生家门口喊“刘某七”（刘桂生外号），意图向刘桂生购买毒品，后贺某等三人被侦查人员依法抓获。
三、勘验、检查、辨认笔录
镇公（刑）勘[2016]020014号现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片。证明：案发现场位于镇远县舞阳镇府城社区民主四组刘桂生家中，刘桂生家客厅北侧见一盆栽及两个单人沙发，客厅中间为茶几，茶几玻璃下方有一抽屉，打开抽屉，抽屉内见大量杂物[搜查人员在抽屉内发现白色晶体（毒品疑似物）、白色粉末，一本笔记本]，现场勘验程序合法。
四、鉴定意见
（黔东南）公（司）鉴（毒）字（2016）013号毒品检验鉴定书、鉴定机构及鉴定人员资质证明、鉴定意见通知书。证明：在刘桂生身上和住处查获的海洛因和冰毒疑似物中分别含有海洛因成分、甲基苯丙胺成分。鉴定意见已按程序告知刘桂生，鉴定程序合法。
五、证人证言及辨认笔录
（一）、证人杨某1的证言：证明杨某1向“刘某七”买过七八次毒品，每次都是买100元钱的。经辨认照片，贩卖毒品给自己吸食的人是刘桂生。
（二）、证人王某1的证言：证明王某1吸食海洛因，从2015年8月28日开始吸食，毒品是向外号为“刘某七”的人购买。经辨认照片，贩卖毒品给自己的人是刘桂生。
（三）、证人贺某的证言：证明2015年12月至案发期间，吸毒人员贺某先后多次向“刘某七”购买毒品海洛因。经辨认照片，贩卖毒品给自己的人是刘桂生。
（四）、证人康某的证言：证明吸毒人员康某多次向“刘某七”购买毒品。经辨认照片，贩卖毒品给自己的人是刘桂生。
（五）、证人张某的证言：证明吸毒人员张某于2015年3月份至案发时，多次向“刘某七”（经张某辨认刘某七是刘桂生）购买毒品。
（六）、证人霍某的证言：证明霍某吸食毒品海洛因，2015年12月份霍某向“刘某七”购买过三次毒品。
（七）、证人曾某1的证言：证明曾某1（别名曾某2五）吸食毒品海洛因。2015年8月份至2016年1月之间曾某1向外号为“刘某七”的人购买毒品约有100次，每次都是购买100元钱的零包海洛因。经辨认照片，贩卖毒品给自己的人是刘桂生。
（八）、证人姚某的证言：证明姚某（小名毛弟）向“刘某七”购买三次毒品，并于2015年11月下旬帮助“刘某七”贩卖了十次左右毒品。经辨认照片，贩卖毒品给自己的人是刘桂生。
六、被告人刘桂生的供述：2016年1月27日16时公安机关从自己身上及家中搜出的冰毒和海洛因是自己吸食的。毒品来源是2015年12月下旬在贵阳一个姓丁的男子处购买的，冰毒是150元一克，购买了约3000元的，海洛因500元一克，购买了4500元的，分两次向丁某购买。第一次购买的时间记不清了，是在贵阳市永乐路向“丁某”购买的，以500元的价格购买了一克海洛因。第二次大概是2016年1月20日，先通过电话和“丁某”联系好购买毒品的事情，2016年1月21日下午18时许，在镇远县舞阳镇民主四组自己家中，“丁某”叫他的朋友“燕某”把毒品给刘桂生，海洛因九克、冰毒大约二十克，刘桂生付了8000元给“燕某”。
与康某、贺某、王某1、张某、杨某1的关系：只认识贺某，其他四人不认识，也未向他们贩卖过毒品，自己使用的136××××3337手机号码与该四人存在频繁的通话记录是因为对方想向刘桂生购买毒品，但是刘桂生没有卖过。贺某是吸毒的，没有药（海洛因）吃就来找刘桂生，刘桂生有的时候就叫他与自己一起在家吸食，因为刘桂生与贺某是朋友关系，他没药吃找到刘桂生，刘桂生就看在朋友份上拿了两次海洛因给他吃，时间大概是2016年1月20日至1月23日期间。
经济来源是一个月有200元的低保，收购古玩、收购二手旧手机，从中赚取差价，平均月收入有10000元至20000元，但是自己证明不了，因为与自己交易的人都没有他们的电话也不认识。家中的油、电磁炉、电压力锅、各种男、女包、皮带、手机、玉器、银板、瓷器有些是自己收购或者购买的，有些是朋友送的。扣押的电子秤是用来购买毒品和古玩的称量工具，塑料纸是用来吸毒的。笔记本是记载自己购买毒品的数量。对被查获的毒品数量和种类及鉴定意见无异议。
原审法院认为，被告人刘桂生明知是毒品而进行贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。对于从刘桂生身上及其家中查获的毒品海洛因4克、甲基苯丙胺21.7克，依法应认定为其贩卖的毒品。刘桂生于2011年1月7日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年八个月，刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应从重处罚。于是，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第三百五十六条的规定，作出如下判决：
一、被告人刘桂生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金六千元；
缴获的毒品海洛因4克、甲基苯丙胺21.7克，由黔东南州公安局依法处理。
宣判后，刘桂生不服，以其没有得贩卖毒品，只是非法持有毒品，原判量刑过重等为主要理由，向本院提出上诉。
经审理查明，原判认定上诉人刘桂生于2016年1月27日17时许被镇远县公安局抓获，当场从其外衣口袋内和其家中搜出毒品甲基苯丙胺、海洛因的事实，以及在2015年12月至2016年1月期间，多次向吸毒人员贺某、康某、张某等人贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘桂生为获取非法利益，贩卖毒品海洛因4克、甲基苯丙胺21.7克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以处罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑并无不当，应予维持。对于刘桂生提出的没有得贩卖毒品，只是非法持有毒品，原判量刑过重的上诉理由，经查，原判认定刘桂生多次向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因的事实有充分证据证明，相关证据之间能相互印证，故足以认定其贩卖毒品的事实成立;原审法院在量刑时，已经考虑了刘桂生的犯罪情节，且是在法定量刑幅度内对其判处九年有期徒刑，量刑并无不当。因此，刘桂生的上诉理由不能成立，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张振宁
审判员 潘年钢
审判员 杨 宁
二〇一七年四月二十八日
书记员 姚涓涓