广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终28号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1991年5月9日出生，汉族，现住四川省广元市。
委托诉讼代理人：许中文，北京中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑大业，男，1975年11月16日出生，汉族，现住广东省汕头市。
被上诉人（原审被告）：郑文，男，1973年4月5日出生，汉族，现住湖北省荆州市。
被上诉人（原审被告）：肖开均，男，1973年10月21日出生，汉族，现住四川省广元市。
被上诉人（原审被告）：广东省第二建筑工程有限公司，住所地：广东省汕头市。
法定代表人：柯传杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志群，广东客都律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人郑大业、郑文、肖开均、广东省第二建筑工程有限公司（以下简称省二建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2016）粤1426民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。ＸＸ及其委托诉讼代理人许中文，郑大业，省二建公司的委托诉讼代理人张志群到庭参加诉讼。肖开均、郑文经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、关于责任承担的问题。上诉人对一审法院关于责任主体的认定没有意见，但是认为一审法院在认定工伤发生的事实经过及责任主体之间的责任比例分担上存在认定事实错误。上诉人在2015年3月随肖开均到平兴高速公路从事铁工工作，于2015年4月10日发生事故，而被上诉人是于2015年5月1日才签订的《协作协议》，是事故发生之后的行为，是为了达到混淆劳务关系和转嫁、推托责任的行为，同时，上诉人持有广东二建开具的工资单上落款签名并非肖开均，而是郑大业，故郑大业才是承担此次事故责任的主体。同时，上诉人认为，根据工伤发生的事实，被上诉人郑大业、肖开均、省二建公司应承担80%的责任。（一）事实经过。上诉人系被上诉人肖开均的老乡，2015年3月份肖开均叫上诉人过来跟他一起工作，因为被上诉人肖开均是施工现场管理人员，所以当时肖开均安排上诉人哪里有需要就到哪里干活，即实际上上诉人在工地上并非单一的从事钢筋安装工作，只要是肖开均安排的，什么活都在干。2015年4月10日上诉人从早上6点开始工作。早上7点左右，上诉人在安装现场安装钢筋，然后肖开均因现场安装需要便安排上诉人到制料场切割垫铁（即20公分左右的钢筋废料）并带到安装现场。上诉人于是就听从吩咐过去制料场切割垫铁。快切割完的时候，剩余的钢筋约四十公分十左右，还能截两截，因为现场平时要求材料要有效利用，所以上诉人再次将剩余的钢筋往前移动打算截成两截。但是，因为钢筋较短，且钢筋的末端处于切割机的死角，上诉人刚刚把钢筋放上去，切割机压了下来，割断钢筋后钢筋末端弯折刚好压到了上诉人的右手大拇指，导致右手大拇指末端被切割机粉碎性碾压。（二）过错责任。上诉人的工资表类别上注明是“铁工”，铁工是包含安装和制作两个类别，即是说涵括了制作钢筋这个工作内容。因为上诉人在工地从事的大多是材料的运送和作废钢筋的收集以及一些简单的制作，往返施工现场和制料场都是正常的工作内容，且铁工班并没有分班之说。事发当日，上诉人听从现场管理人员肖开均的工作安排，到制料场切割钢筋，切割的时候，上诉人并没有违规操作也绝非好奇心驱使，并未超越所从事工种的职务范围，并不存在重大过错。原审法院仅根据作为利害关系人的被上诉人郑大业、肖开均、郑文的答辩陈述，在没有其他相关证据的情况下，便以此直接认定上诉人存在重大过错，由此要求上诉人承担50%的责任，是认定事实错误，证据不足的。恳请法院予以调查核实工伤事实经过。根据侵权责任法的相关规定，上诉人认为被上诉人应该承担80%的责任。二、关于医疗费的问题。上诉人仅获得中国人寿保险股份有限公司的理赔款30563.45元，有银行转账清单为证明。一审法院认定“理赔原告医疗费38404.31元”是错误的，不符合事实的。三、关于护理费问题。上诉人在住院期间，需要请人护理。当时上诉人在医院专门请了护工，24小时昼夜护理的，护理费实为200元/天是没有超出实际护理费用的。四、关于误工费的问题。上诉人的实际工资约定为220元/天，根据工程进度以及加班浮动。一审法院“根据原告提交的工资表及被告郑大业、肖开均的答辩意见，认定原告的收入为80元/天”是错误的。（一）上诉人的工资表上虽然写明4月工资为2400元，事实上，上诉人在4月10日已经发生工伤事故，因此，上诉人4月份仅仅上班10天不到，工资为2400元，即是2400元÷10天=240元/天（含加班费），不可能是2400元÷30天=80元/天。（二）参考社会实际现有建筑类人员的工作情况和收入情况，不可能存在有80元/天的工资，即便是梅州本地农村建筑施工人员，零工也已经达到120元/天，更何况是涉及本案高速公路相关施工项目，其中的工作人员均是外省建筑施工人员，据上诉人了解，最低工资都是200元/天的，恳请法院予以调查核实工资情况。原审法院认定上诉人工资为80元/天，不符合建筑行业的收入情况。即便是不按照上诉人实际工资240元/天，参考《广东省公安机关2016年度道路交通事故赔偿有关项目计算标准》建筑安装业在岗职工年平均工资为63129元/年，即上诉人的工资也应该参考为173元/天。五、关于鉴定费的问题。上诉人因工伤需要进行伤残鉴定，从而支出的鉴定费用是必要的、合理的费用，有鉴定发票为证明，根据相关法律规定，法院应予以支持。
郑大业辩称，一、一审法院认定上诉人自行承担50%的责任，我方认为是事实清楚，适用法律正确。上诉人认为答辩人与其他被上诉人承担80%是缺乏事实和法律依据的。二、一审法院对上诉人有关损失的认定，事实清楚。综上所述，一审法院认定上诉人自行承担50%责任以及对上诉人有关损失标准的认定，事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
省二建公司辩称，一、一审法院认定答辩人与郑大业之间系承揽关系，系正确的，但答辩人在这一过程中不存在选任过错，不应当承担赔偿责任。二、一审法院认为上诉人承担50%的责任，符合事实。三、关于上诉人的医疗费、误工费、护理费、鉴定费，答辩人认为一审法院计算准确，请求依法维持。
ＸＸ向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告护理费、误工费、医疗费残疾赔偿金等各项损失共计253603.66元；二、案件诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月，被告省二建公司将平兴高速公路房建一标工程的泥水、钢筋制安项目分包给被告郑大业，郑大业再行将该项目的钢筋制作工作分包给被告郑文、将钢筋安装工作分包给被告肖开均。原告ＸＸ自2015年4月1日起在被告肖开均的钢筋安装班组工作。2015年4月10日，原告在工地上从事钢筋制作工作，在操作过程中，原告的右手拇指不慎与钢筋一同受到了碾压。事发后，原告被送至梅州市人民医院住院治疗，住院45天，花去医疗费25744.4元。医院诊断：1、右拇指末节严重挫裂伤；2、右拇指末节指骨开放性骨折。医院医嘱：1、休息2周；2、如有不适，及时就诊。2016年6月22日，原告到宁波市第六医院住院治疗，住院10天，花去医疗费21050.56元。医院诊断：右拇指毁损伤术后。医院医嘱：休息1月。被告郑大业垫付医疗费26520.5元。2015年9月28日，原告经广东阳光法医临床司法鉴定所鉴定，其伤残程度评定为九级。2015年12月8日，原告已从中国人寿保险股份有限公司理赔医疗费共38404.31元。另查明，原告ＸＸ是城镇居民家庭户口。以上事实，有经过一审开庭质证的梅州市人民医院疾病诊断证明书、宁波市第六医院诊断证明书、医疗发票、司法鉴定意见书、泥水钢筋制安工程承包协议书、协作协议书、中国人寿保险股份有限公司理赔核定表、庭审笔录以及其他经过质证的证据予以证实。
一审法院经审理认为，根据原告的诉讼请求及各被告的答辩意见，本案的主要争议焦点是各方当事人之间的法律关系及责任承担、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费和精神损害抚慰金方面。关于各方当事人之间的法律关系及责任承担的问题。一、各方法律关系。省二建公司将平兴高速公路房建一标工程的泥水、钢筋制安项目分包给被告郑大业，双方签订有“泥水、钢筋制安工程承包协议书”，因此省二建公司与郑大业之间系承揽关系。肖开均提出ＸＸ系受郑大业雇佣、其与郑大业之间签订的“协作协议”无效等抗辩意见，根据肖开均答辩意见认可ＸＸ是在其钢筋安装班组工作，且庭审中郑大业、郑文两方确认，在签订协议前双方是口头协议的，口头协议内容与书面协作协议内容一致，结合郑大业提交的预支单据等证据，可以认定郑大业将平兴高速公路房建一标工程的钢筋制作工作分包给被告郑文、钢筋安装工作分包给被告肖开均，而原告ＸＸ在被告肖开均的钢筋安装工作班组工作，故郑大业与郑文、肖开均之间属于承揽关系，ＸＸ与肖开均之间属于雇佣关系。二、各方责任承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，应根据其自身过错程度承担相应的责任。根据被告郑大业、肖开均、郑文的答辩，原告系在肖开均钢筋安装班组工作，而事发时原告擅自从事钢筋制作工作，因操作不当造成右手拇指损伤。原告超越其工作职责，忽视安全生产操作规程，对其自身损害存在重大过错，应自行承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指定或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，本案中，省二建公司作为定作人，将平兴高速公路房建一标工程的泥水、钢筋制安项目分包给不具有相应资质条件的个人郑大业，郑大业再行将钢筋制作、安装工程分包给不具有相应资质条件的个人郑文、肖开均，省二建公司对其选任有过失，郑大业亦违反法律规定将其分包的工程再行分包，因此省二建公司、郑大业对原告的损失应承担相应的赔偿责任。另根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，因此省二建公司、郑大业与肖开均承担连带赔偿责任。关于被告郑大业的答辩中提到其与被告省二建公司之间签订的“泥水、钢筋制安工程承包协议书”中双方责任承担的约定，该约定系属郑大业与省二建公司之间的法律关系，在本案中不予处理。被告郑文与原告ＸＸ之间既不存在承揽关系，也不存在雇佣关系，其对本案损害的发生也不存在过错，故被告郑文不应承担责任。关于医疗费的问题。根据医疗费发票、中国人寿保险股份有限公司理赔核定表等证据，经核算，原告的医疗费共计46794.96元，被告郑大业垫付医疗费26520.5元，中国人寿保险股份有限公司理赔原告医疗费38404.31元，该款项已全部由原告领取。原告已超额获赔18129.85元，应在最终赔偿款中予以抵扣。关于残疾赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”规定，原告自行委托鉴定机构进行鉴定并不违反法律规定，被告对鉴定结论有异议而申请重新鉴定，应提供足以反驳的证据。本案中，原告在治疗终结后经有鉴定资质的单位及人员进行伤残鉴定，所得出的鉴定结论应认定为原告的实际伤残情况。诉讼中，被告并未提交证据证明广东阳光法医临床司法鉴定所作出的伤残鉴定程序违法或鉴定结论明显偏差或其他足以反驳的证据，故被告提出重新鉴定的理由不充分，不予采纳。原告系属城镇居民户口，其主张残疾赔偿金按城镇标准计算符合法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准进行计算，该解释第三十五条规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故原告的残疾赔偿金计算标准本应适用《广东省2016年度人身损害赔偿标准》，庭审中对此亦予以释明，但原告仍坚持适用《广东省2014年度人身损害赔偿标准》，而该标准亦未超过2016年度标准，予以准许，故其残疾赔偿金为32598.7元/年×20年×20%=130394.8元。关于住院伙食补助费、护理费的问题。根据疾病证明书、医疗费发票等证据，经核算，原告在梅州市人民医院、宁波市第六医院共住院55天，故其住院伙食费补助费为100元/天×55天=5500元。被告郑大业提出已垫付相关住院伙食补助费，但其未提供正式票据予以证实，且原告亦未予以认可，故对被告郑大业关于住院伙食补助费的垫付情况的抗辩，不予支持。另原告未提供相关证据证明护理人员的工作情况及收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，原告护理费应参照梅州市从事同等级别护理人员的劳动报酬标准计算为100元/天×55天×1人=5500元。关于误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间可以计算至定残日前一天。经核算，原告的误工天数为171天。根据原告提交的工资表及被告郑大业、肖开均的答辩意见，原告的收入为80元/天，故其误工费应为80元/天×171天=13680元。关于交通费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合原告居住地点、住院时间、住院地点和当地交通运输情况，酌定因住院发生的交通费2000元。关于鉴定费的问题。原告未提交相关鉴定费发票予以证实，不予支持。关于精神损害抚慰金的问题。原告因本次事故被评为九级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，原告诉请被告赔偿精神损害抚慰金，于法有据。但原告请求数额偏高，可适当减少，根据原告的伤残程度和本地生活水平情况，应按8000元计算为宜。经核定，原告因本次事故造成的各项损失为：1、残疾赔偿金：130394.8元；2、住院伙食补助费：5500元；3、护理费：5500元；4、误工费：13680元；5、交通费：2000元；6、精神损害抚慰金：8000元。以上六项共计165074.8元，予以确认。根据原、被告各自承担的责任，原告ＸＸ自行承担50%的责任；剩余50%的责任由被告省二建公司、郑大业、肖开均连带承担，抵扣原告已超额获赔的医疗费18129.85元，被告省二建公司、郑大业、肖开均仍应连带赔偿165074.8元×50%-18129.85元=64407.55元。被告肖开均、郑文经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、被告郑大业、肖开均、广东省第二建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿原告ＸＸ因本次事故造成的损失64407.55元；二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1768元，由原告ＸＸ负担1123元，被告郑大业负担215元，被告肖开均负担215元，被告省二建公司负担215元。
本院二审期间，上诉人ＸＸ向本院提交了3份证据，分别为：1、署名为肖开均的材料一份（复印件）；2、中国建设银行梅州平远支行的银行流水；3、鉴定费发票。本院组织当事人进行了证据交换和质证，郑大业的质证意见为：1、对署名为肖开均的材料不认可，对此在一审时已说得很清楚，其认为“肖开均”这三个字都不是他本人写的。2、对银行流水的问题，若保险公司的赔付款确实有错误，也同意补偿，以保险公司出具的赔偿数额为准。3、对鉴定费发票不认可。省二建公司的质证意见为：1、对署名为肖开均的材料不予认可，真实性无法确认。2、对银行流水的问题，据其了解，保险公司赔付给ＸＸ的理赔款确实为30563.45元。3、关于鉴定费发票，对此不认可。
本院对一审法院认定的部分事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、各方当事人的责任承担；二、省二建公司、郑大业、肖开均仍需向ＸＸ连带赔偿金额计算问题。第一个问题。结合《泥水、钢筋制安工程承包协议书》、两份《协作协议》和当事人供述等证据，省二建公司将平兴高速公路房建一标工程的泥水、钢筋制安项目分包给郑大业，郑大业再行将钢筋制作工作分包给郑文、钢筋安装工作分包给肖开均，ＸＸ在肖开均的钢筋安装工作班中工作。省二建公司与郑大业之间系承揽关系，郑大业与肖开均之间系承揽关系，ＸＸ与肖开均之间系雇佣关系。对上述法律关系，各方当事人均表示无异议。肖开均承揽的是钢筋安装工作，ＸＸ是肖开均雇请的工人，理应从事钢筋安装工作。但事发时ＸＸ却从事钢筋制作，在工作中未尽到安全注意义务，因操作不当造成右手拇指损伤，一审法院认定ＸＸ对其自身的损害存在较大过错，应自行承担50%的责任，并无明显不当。ＸＸ在庭审时向本院提交署名为肖开均的材料，本院不予采信。ＸＸ主张其属正常履职，不存在重大过失，郑大业、肖开均、省二建公司应承担80%的责任，证据不足，本院不予支持。省二建公司作为定作人，将工程的泥水、钢筋制安项目分包给不具有相应资质条件的郑大业，郑大业再行将钢筋制作、安装工程分包给不具有相应资质条件的郑文、肖开均，省二建公司对其选任有过失，郑大业亦违反法律规定将其分包的工程再行分包，根据相关法律规定，一审法院认定剩余50%的责任由省二建公司、郑大业、肖开均连带承担的处理适当。第二个问题。关于中国人寿保险股份有限公司付给ＸＸ的理赔款，有ＸＸ提交的银行流水清单和中国人寿保险股份有限公司理赔核定表为证，且省二建公司也认可理赔款为30563.45元，一审法院对此认定具体有误，应予纠正，理赔款应为30563.45元。关于护理费，ＸＸ主张按200元/天计算，因其未向法院提交相应的证据，该主张本院不予支持，一审法院认定其护理费为5500元恰当。关于误工费，根据ＸＸ在庭审中的称述，其跟随肖开均在工地干了一个多月的时间，在此之前很少从事这类工作。结合ＸＸ提交仅此一张的工资表（2400元）和郑大业、肖开均的陈述，ＸＸ主张误工费按240元/天或参照相关行业标准计算，并称仍有工资款肖开均未向其给付，因ＸＸ未能提交相应的证据证实，该主张本院不予采信。一审法院认定ＸＸ误工费按80元/天计算合计13680元，并无不当。关于鉴定费，ＸＸ在一审期间已提出此赔偿项目，在二审期间向本院提交了广东阳光法医临床司法鉴定所2400元的鉴定费发票，鉴定费用是必要的、合理的费用，对此本院予以支持。一审法院在合计ＸＸ的各项损失时，遗漏了医疗费项目，只将残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金这6项费用相加，按50%的比例计算后，直接抵扣ＸＸ已经超额获赔的医疗费（保险理赔款数额有误），得出省二建公司、郑大业、肖开均仍应连带赔偿金额64407.55元。这样计算的结果导致医疗费没有按50%的比例计算，增加了省二建公司、郑大业、肖开均的连带赔偿金额，属计算有误。本院确定ＸＸ因本次事故造成的各项损失为：1、残疾赔偿金130394.8元；2、住院伙食补助费5500元；3、护理费5500元；4、误工费13680元；5、交通费2000元；6、精神损害抚慰金8000元；7、鉴定费2400元；8、医疗费46794.96元。以上8项共计214269.76元。根据各方当事人各自承担的责任，ＸＸ自行承担50%。剩余50%的责任由省二建公司、郑大业、肖开均连带承担，即为107134.88元（214269.76元×50%），扣除郑大业垫付的医疗费26520.5元和保险理赔款30563.45元，省二建公司、郑大业、肖开均仍应连带赔偿ＸＸ50050.93元。本院确定的上述金额低于一审法院认定的赔偿金额，但鉴于省二建公司、郑大业、肖开均、郑文均未提出上诉，因此，本院对一审法院认定省二建公司、郑大业、肖开均仍应连带赔偿的金额64407.55元，不作调整。肖开均、郑文经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。
综上所述，一审判决认定部分事实清楚，适用法律正确，应予维持。ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1768元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 陈宏群