福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民初字第4099号
原告：福建红珊瑚景观建设有限公司，住所地龙岩市新罗区南城溪畔路南市场二期B幢101室，组织机构代码：76177212-8。
法定代表人：罗素珊，董事长
委托诉讼代理人：廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑瑛莺，福建闽隆律师事务所实习律师。
被告：龙海市国土资源局，住所地龙海市石码镇工农路61号，组织机构代码：00388488-4。
法定代表人：陈丁俊，局长。
委托诉讼代理人：陈朝晖，福建弘信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈翀，福建弘信律师事务所实习律师。
原告福建红珊瑚景观建设有限公司（以下简称红珊瑚公司）与被告龙海市国土资源局（以下简称龙海国土局）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年8月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告红珊瑚公司委托诉讼代理人廖惠忠、郑瑛莺，被告龙海国土局委托诉讼代理人陈朝晖、陈翀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告红珊瑚公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即组织验收；2、判令被告立即支付原告拖欠工程款2282025.79元；3、判令被告立即返还原告履约保证金156000元；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告红珊瑚公司经过公开招投标程序中标，承包龙海市海澄镇内溪矿区生态防护工程。2011年9月1日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定被告将讼争工程交由原告施工，合同总价1530250.72元，工程总工期60个日历天，承包范围为施工图纸包含的内容及完成工程所需的技术措施费用，包工包料，工程开工日期为2011年9月10日，原告已按合同的约定提交了156000元作为履约保证金。原告依约于2011年9月10日进场施工，施工过程中，出现了实际施工面积与原估算面积数据存在较大误差，与闽南地质大队原先的估算不符合，导致工程量变更、增加，按照招标答疑纪要，本工程结算方式：施工后按实际完成工程量和中标单价进行估算。经专业测绘单位测绘核实，实际施工区测绘总面积为78737平方米，因存在施工工程量增加，工程于2013年4月施工完毕。按照《施工合同》的约定，合同总价1530250.72元，合同面积为27000平方米，中标单价为56.67元。经核实工程量并初步结算，被告应当支付给原告工程款4462025.79元，被告已向原告支付了2180000元，至今仍拖欠工程款2282025.79元。
被告龙海国土局辩称：一、案涉中标合同的效力问题。1、双方合同的基本内容。2011年8月10日，被告对外公开招标龙海市海澄镇内溪矿区生态防护工程，招标文件约定施工面积暂定为27000平方米，后原告中标并于2011年9月1日与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包上述工程的施工，2011年9月10日开工，工期为60个日历天，养护期为6个月，合同价款为1530250.72元。随后原告提交了156000元履约保证金。2、原招标文件中的施工面积为27000平方米，由于施工面积的重大变化，必然影响到投标人的投标价格，根据《招投标法》第五十五条之规定，本案的中标无效，应当重新招投标。二、原告尚未按合同约定向被告提交竣工验收申请，要求判令被告立即组织验收缺乏前置条件。根据订立的建设施工合同通用条款第18.2条、第18.3.2条约定，以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款的规定，只有原告提交竣工验收报告给被告的情况下，被告才组织验收。原告未提交竣工验收报告，原告要求被告组织验收没有依据。三、关于工程款。原告未按约定提交竣工验收报告和验收资料，且主张的实际施工面积缺乏依据，其要求被告支付工程款2282025.79元没有依据。依照合同专用条款第23.3、第25.1之规定，本案的工程量在超出合同约定的27000平方米时，没有依照合同的约定聘请勘察设计单位重新测量，更未经发包人批准的施工图，因此，本案的工程量无法确定。原告主张实际施工面积为78737平方米没有依据。原告计算工程款的方式没有依据，原告主张的工程款数额是根据原中标价除以原定的施工面积，得出每平方米施工单价后，乘以其主张的施工面积78737平方米得出的。但根据合同专用条款第23.2条约定，合同价款的调整方法要根据国家和省各计价规范文件计算后得出，并经过一系列手续确认，而不是简单的乘除计算。施工过程中，因实际施工面积与招标原定的施工面积存在较大误差，导致工程量的增加。至今被告已经支付工程款总计2180000元。四、关于工程款的支付条件，按照合同约定，工程款只有在竣工验收完毕并按时交付竣工材料的时候才拨付。五、原告对实际工程量未完成举证责任，应承担相应的不利后果。工程量应当根据施工图、现场签证、工程量清单等书面文件确认，而原告并未提供相应的证据，应承担举证不能的不利后果。六、履约保证金应当于竣工验收后，在原告没有违约的情况下，才能要求退还。原告的施工工程尚未符合双方合同规定的“覆绿要求为95%”的条件，原告要求退还履约保证金不符合退还条件。
红珊瑚公司和龙海国土局围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院在下文争议焦点中逐一分析认定。
对双方当事人无争议的事实，本院认定如下：
2011年8月10日，龙海国土局通过公开招投标方式将龙海市海澄镇内溪矿区生态防护工程发包，红珊瑚公司为中标单位。2011年8月21日，龙海国土局向红珊瑚公司发出中标通知书，确定红珊瑚公司为该工程中标单位，中标价为1566858.47元，中标工期为60个日历天，养护期6个月。2011年9月1日，龙海国土局与红珊瑚公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），双方约定龙海国土局将龙海市海澄镇内溪矿区生态防护工程发包给红珊瑚公司，承包范围：龙海市海澄镇内溪矿区生态防护工程（详见招标人所提供的施工图纸、有关设计更改通知、答疑纪要、工程量清单或工程预算审核书及编制说明）；开工日期2011年9月10日，工期60个日历天，养护期6个月；工程质量标准：覆绿应达至95%合格，其余达到国家现行《工程施工质量验收规范》的合格标准；合同价款1530250.72元。《施工合同》第三部分专用合同条款第四条质量与验收第17条约定，隐蔽工程和中间验收：所有隐蔽工程、基础工程以及发包人或现场工程师认为需要验收的工程均须工程师验收确认后方可继续施工，承包人应先通知工程师事先做好准备，并保证工程师有充分的机会和合适时间进行检测，工程师认为没有必要并就此书面通知承包人的除外；第23条约定合同价款及调整：本合同价款采用固定单价加风险系数0%确定；第23.3条款约定，合同价款调整情形：1、实际现场与图纸有重大出入，经勘察设计单位重新测量，并经发包人及监理工程师核实的；2、经发包人与设计单位共同确认的工程设计变更及工程签证联系单。第26条约定工程款（进度款）支付方式和时间：安全施工、文明施工、临时设施措施费用的50%（即金额30781.00元）于施工合同签订后10天内由发包人支付给承包人，工程进度款（不含设计变更的调整和发包人中间签证增减费用等）每月由承包人报送工程量报表经监理单位在7天内审定后并经发包人5天内审核后支付进度款的60%，工程竣工验收合格，承包人提交完整的竣工归档资料后发包人应支付至合同价款的85%，同时无息退还履约保证金，余下部分待竣工结算完成支付至工程款总造价的95%，剩余5%做为工程保修金，按工程保修期一年满后七天内付还剩余保修金。第八条工程变更第29条约定施工中发包人要求对原工程设计进行变更的，其变更引起的工程量变化参照投标须知第12款规定调整，其合同价款的调整参照合同专用条款第23.3款的有关规定。第33条竣工结算约定，工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。
《施工合同》签订后，红珊瑚公司向龙海国土局交付156000元履约保证金。2011年9月10日，红珊瑚公司进场施工，2013年4月施工完毕。工程尚未竣工验收，双方也未进行工程款结算。龙海国土局至今已支付红珊瑚公司工程款2180000元及文明施工费30781元。
诉讼中，双方当事人对讼争工程的工程质量、工程量、工程造价均有异议，本院依法委托福建方成司法鉴定中心（以下简称方成鉴定中心）对内溪矿区生态防护工程的工程质量、工程量、工程造价进行鉴定。
2016年7月10日，方成鉴定中心出具鉴定意见：依据厦门地质工程勘察院出具的受鉴工程的等高线图、总表面积计算成果图及崩塌处表面积计算成果图，受鉴龙海市海澄镇内溪段矿区生态防护工程工程量为72689.62平方米。受鉴龙海市海澄镇内溪段矿区生态防护工程覆绿率为88.7%，不符合《园林绿化工程施工及验收规范》（CJJ82-2012）及《龙海市九湖镇及海澄镇内溪段矿区生态防护工程施工方案设计》的要求，局部边坡存在崩塌，局部岩面藤本植物成活率不符合规范要求。建议进行整改处理后再组织各方进行验收。
2017年1月6日，方成鉴定中心出具鉴定意见：受鉴龙海市海澄镇内溪矿区生态防护工程（以成本价为基准）确定项目的工程造价为人民币2019701元，未确定的隐蔽项目工程造价为人民币1295017元。
证明以上事实的证据如下：红珊瑚公司提供的《招标公告》、《中标公示》、《中标通知书》、《施工合同》、《往来结算凭证》；龙海国土局提供的《建设工程施工合同通用条款》、转账凭证和收款收据；方成鉴定中心出具的二份司法鉴定意见书，以及双方当事人的庭审陈述。
本案双方当事人的争议焦点如下：1、《施工合同》的效力问题；2、组织验收的问题；3、工程价款的问题；4、返还履约保证金的问题。
1关于《施工合同》的效力问题。
红珊瑚公司诉称，我方是招标的相对方，是依法中标的，按照合同在履行，合同应为有效。经法庭释明，我方也认可合同无效，但过错责任在于业主龙海国土局。
龙海国土局辩称，原招标文件中的施工面积约27000平方米，由于施工面积的重大变化，必然影响到投标人的投标价格，根据《招标投标法》第五十五条的规定，本案工程应重新招投标。由于本案施工面积重大变化，又未重新招投标，因此，本案合同无效。
本院认为，龙海国土局与红珊瑚公司签订的《施工合同》与招投标文件内容相符，《施工合同》中的协议书约定的合同价款为1530250.72元，与招标文件中的招标规模约190万元、预算审核造价为1896126元、工程发包价为1566858.47元相符，系当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应为有效。但在合同履行过程中，红珊瑚公司发现工程量显著增加，请求被告龙海国土局增加投资规模。在此过程中，龙海国土局未与红珊瑚公司对上述合同进行结算，也未对增加工程量部分进行新的招投标，致使红珊瑚公司实际完成的工程量明显超过《施工合同》约定的工程量，违背了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定，超过部分的施工合同关系无效。龙海国土局已支付工程款2180000元，明显超过《施工合同》约定的工程价款1530250.72元。因此，龙海国土局辩称对增加工程量不知情，与事实不符。龙海国土局作为发包人未能对增加工程量进行重新招投标，导致合同无效主要过错在龙海国土局。
二、关于组织验收的问题。
红珊瑚公司诉称，红珊瑚公司已经根据合同约定施工完毕，请求龙海国土局对工程进行组织验收。
龙海国土局辩称，根据双方签订的建设施工合同约定，只有承包人提交竣工验收报告，龙海国土局才组织验收。而红珊瑚公司迟迟未提交验收报告，红珊瑚公司请求龙海国土局组织验收没有依据。
本院认为，工程验收须由发包人、施工人、设计单位、勘查单位、监理单位等各方共同进行方能完成。因此，工程验收无法通过诉讼强制履行。同时，工程验收的目的在于对工程质量进行评定，通过本院委托的方成鉴定中心的鉴定，对本案工程质量已经作出了鉴定意见：受鉴龙海市海澄镇内溪段矿区生态防护工程覆绿率为88.7%，不符合《园林绿化工程施工及验收规范》（CJJ82-2012）及《龙海市九湖镇及海澄镇内溪段矿区生态防护工程施工方案设计》的要求，局部边坡存在崩塌，局部岩面藤本植物成活率不符合规范要求。因此，红珊瑚公司请求判令龙海国土局组织验收，本院不予支持。
三、关于工程价款的问题。
红珊瑚公司诉称，龙海国土局应当支付给红珊瑚公司工程款4462025.79元，龙海国土局已经支付了2180000元，至今仍拖欠工程款2282025.79元。
龙海国土局辩称，本案工程，必须由红珊瑚公司提交验收报告及材料，施工工程才算完毕，到目前为止，原告都未提交，第二份鉴定报告未确定的工程，我方不予认可。因此，原告请求支付工程款没有依据。
关于本案的工程量问题。因施工过程中，工程量显著增加，双方未能进行结算，对工程量争议较大，本院委托方成鉴定中心对工程量及工程造价进行鉴定。方成鉴定中心出具的鉴定意见认为：受鉴工程实际施工面积为72689.62平方米，其中崩塌总表面积为8052.18平方米，岩石面表面积为142.28平方米。本次鉴定以扣除崩塌及未绿化岩石面的坡面面积为64495.16平方米计算工程量。受鉴工程未进行竣工验收，也无任何现场施工记录、相关签证及隐蔽工程验收记录等资料，部分隐蔽工程是否施工无法确认。无法确认施工已经完成的部分项目如下：1、坡顶排水沟，数量480m；2、土工布；3、草坪成活养护六个月；4、施工面拉沟；5、作业面清理。红珊瑚公司对鉴定意见质证认为，隐蔽工程均已施工完毕，并补充提交工程报验单及监理日记佐证。龙海国土局对鉴定意见质证认为，未确定的隐蔽工程，红珊瑚公司没有施工，红珊瑚公司提交的《工程报验单》、《监理日记》超过举证期限，且上面王民强签字为开庭后补签，不是现场验收签字，不能作为定案依据。本院认为，《工程报验单》、《监理日记》等证据来源为监理单位，红珊瑚公司在本院指定的举证期限内补充提交，未超过举证期限，可以作为本案证据。监理单位派驻本工程的监理员黄荣武在《工程报验单》、《监理日记》上签名并加盖监理单位印章。监理工程师王民强事后在《工程报验单》、《监理日记》上补充签名，并出具《联络单》对《工程报验单》真实性进行确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”据此，前述证据可以作为隐蔽工程施工情况的认定依据。本院认为，《工程报验单》、《监理日记》、《联络单》及照片，互相印证，可以证明红珊瑚公司实施了坡顶排水沟、土工布（无纺布覆盖）、草坪成活养护、施工面拉沟、作业面清理等隐蔽工程的施工。根据双方签订的《施工合同》第三部分专用合同条款第四条质量与验收第17条约定，隐蔽工程和中间验收：所有隐蔽工程、基础工程以及发包人或现场工程师认为需要验收的工程均须工程师验收确认后方可继续施工。现讼争工程已经完工，可以印证隐蔽工程已经施工并经监理工程师验收确认。
关于本案的工程造价问题。红珊瑚公司主张，实际施工区测绘总面积为78737平方米，按照《施工合同》的约定，中标单价为56.67元，经核实工程量并初步结算，被告应当支付给原告工程款4462025.79元。龙海国土局辩称，对超过《施工合同》的工程量无法确定，原告主张实际施工面积及单价均没有依据。本院认为，本案工程因工程量显著增加，未进行重新招投标，双方之间的建设工程合同关系违反法律强制性规定而无效，本案工程价款应以“成本价为基准”进行工程造价鉴定。方成司法鉴定中心以招标文件发包价为基础，扣除相关的间接费和利润，只计算直接费作为该工程的工程造价，并计取税金。根据以上计算原则，受鉴确定项目的工程造价为2019701元，未确定的隐蔽项目工程造价为1295017元。综合红珊瑚公司提供的《工程报验单》、《监理日记》、《联络单》及照片、工程完工情况、发包人付款情况，可以证明红珊瑚公司已经实施了坡顶排水沟、土工布（无纺布覆盖）、草坪成活养护、施工面拉沟、作业面清理等隐蔽工程。因此，本案工程造价应为2019701元+1295017元=3314718元。扣除龙海国土局已支付的工程款2180000元及文明施工费30781元，龙海国土局应支付红珊瑚公司工程款1103937元。
四、关于返还履约保证金的问题。
本院认为，因本案工程经鉴定，覆绿率为88.7%，未达到双方合同约定的95%，故工程质量不合格。根据双方《施工合同》约定，工程竣工验收合格，承包人提交完整的竣工归档资料后发包人应支付至合同价款的85%，同时无息退还履约保证金。因此，履约保证金的退还条件为工程竣工验收合格，因本案工程质量不合格，红珊瑚公司也未能对工程进行修复，因此，履约保证金退还条件不能成就。红珊瑚公司请求返还履约保证金，没有事实和法律依据，本院予以驳回。
综上所述，本院认为，龙海国土局与红珊瑚公司签订的《施工合同》系当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应为有效。但在合同履行过程中，工程量显著增加，龙海国土局未与红珊瑚公司对上述合同进行结算，也未对增加工程量部分进行新的招投标，致使红珊瑚公司实际完成的工程量明显超过《施工合同》约定的工程量，违背了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定，超过部分的施工合同关系无效。经本院委托的方成鉴定中心出具的鉴定意见，本案工程覆绿率为88.7%，未达到双方合同约定的95%。红珊瑚公司请求按照合同约定价款支付工程款，于法不符，本院不予支持。工程质量不符合约定的过错在于承包人红珊瑚公司，诉讼中，红珊瑚公司也未对本案工程进行修复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。龙海国土局辩称不应支付工程款，即包含了请求减少支付工程款的抗辩。综上，本案工程按成本价进行计算，以实际施工面积扣除崩塌及未绿化岩石面的坡面面积计算工程量，本案工程造价为3314718元。扣除龙海国土局已支付的工程款2180000元及文明施工费30781元，龙海国土局应支付红珊瑚公司工程款1103937元。原告红珊瑚公司的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十九条的规定，判决如下：
一、被告龙海市国土资源局应于本判决生效之日起十日内支付原告福建红珊瑚景观建设有限公司工程款1103937元。
二、驳回原告福建红珊瑚景观建设有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费26304元，由原告福建红珊瑚景观建设有限公司负担11569元，由被告龙海市国土资源局负担14735元；鉴定费120000元，由原告福建红珊瑚景观建设有限公司负担60000元，由被告龙海市国土资源局负担60000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审 判 长 姚育明
审 判 员 严美玲
人民陪审员 许黎明
二〇一七年六月三十日
书 记 员 柯艺玲