四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第219号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川富德劳务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人李伟，总经理。
委托代理人夏岷才，四川毫达律师事务所律师。
委托代理人杨思源，四川开平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）四川中盛建设有限公司。住所地：四川省成都市青羊区。
法定代表人杨庆刚，总经理。
委托代理人唐礼全，四川华楚律师事务所律师。
委托代理人刘迪，四川华楚律师事务所律师。
原审第三人路卓惠，男，汉族，1971年11月14日出生，住四川省成都市成华区。
上诉人四川富德劳务有限公司（以下简称富德公司）因与被上诉人四川中盛建设有限公司（以下简称中盛公司），原审第三人路卓惠建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月12日受理，并于2015年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人富德公司的委托代理人夏岷才、杨思源，被上诉人中盛公司的委托代理人唐礼全、刘迪，原审第三人路卓惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年9月，中盛公司与案外人成都源吉房地产开发有限公司（以下简称源吉公司）签订《建设工程施工合同》，约定中盛公司承建源吉公司开发建设的位于成都市金牛区泰宏路的李家沱“平福里A、B区”商品房建设施工工程。
2009年5月25日，中盛公司与富德公司签订《劳务承包合同》，约定中盛公司将其承建的李家沱（平福里）项目A、B号楼工程的基础、主体以及装饰的劳务部分分包给富德公司，承包总金额暂定1100万元（以最终双方签字盖章的结算书为准）；工期暂定从2009年3月18日起至2010年12月31日止；工程劳务付款必须以质量检查结果相结合，采用单平方米包干价支付劳务报酬，工程款的支付方式为转入乙方（指富德公司）指定账户；承包方（指富德公司）将本工程基础至六层顶板阶段工程施工完毕后，发包方（指中盛公司）开始向承包方支付阶段工程进度款，发包方支付的阶段工程进度款累计总额为本合同工程包干总价的80%，扣除当次与上次付款期间产生的各项罚款并做为付款附件；剩余工程总价20%在竣工验收合格之日起3个月后，在竣工验收合格之日起5个月内支付总产值的97%，剩余3%作为保修金；在工程竣工验收合格之日起满1年，承包方履行了保修义务且承担了当期内承包方质量问题维修任务后10日内，发包方向承包方支付质保金的50%；在工程竣工验收合格之日起满2年，承包方履行了保修义务且承担了当期内承包方质量问题维修任务后10日内，发包方向承包方支付剩余全部质保金。在中盛公司与富德公司签订《劳务承包合同》上，除双方加盖单位印章外，路卓惠在工程承包单位（即中盛公司）的委托代理人处签字，谢胡在劳务分包单位（即富德公司）的委托代理人处签字。合同签订后，富德公司组织人员对该工程进行了施工，该工程已完工，并分别于2010年8月27日（B栋）和2011年7月20日（A栋）通过了竣工验收，现已交付使用。后经中盛公司和富德公司结算，双方共同确认李家沱（平福里）项目工程劳务费共计11725799元。在施工过程中，路卓惠是中盛公司李家沱（平福里）项目的项目负责人，谢胡是富德公司李家沱（平福里）项目的项目负责人。
一审时，当事人对中盛公司支付给富德公司的以下款项均予以认可：中盛公司直接支付富德公司劳务费13092412.41元；中盛公司委托源吉公司向富德公司支付劳务费470万元；中盛公司通过富德公司的关联公司成都精建建筑劳务输出有限公司先后6次向富德公司支付劳务费287万元；中盛公司通过富德公司的关联公司四川建良建筑劳务有限公司向富德公司支付劳务费170万元，上述款项共计22362412.41元。中盛公司据此认为多支付富德公司劳务费10636613.41元，而富德公司认为中盛公司虽然支付了上述款项，但其为了达到套取现金以及逃避税收等非法目的，以其项目负责人路卓惠的名义，采取现金支付以及转账等方式，于2009年8月26日至2009年9月28日期间，先后11次从富德公司项目负责人谢胡领取的工程款中领取款项5590601元；于2010年4月13日至2011年1月28日期间，先后17次从富德公司财务上领取款项6231153.07元，上述款项共计11821754.07元，用于项目开支（税金、管理人员工资、水电费以及零星购买的材料费等）以及为业主方套现使用，故该部分款项应从中盛公司支付给富德公司的劳务费中予以扣除。因此，富德公司实际收到中盛公司的劳务费为10830293元，中盛公司尚有工程劳务费895506元未支付（含质保金34万元）。为此，双方当事人产生争议。2012年8月17日，中盛公司以要求富德公司返还其多支付的劳务费为由，向成都市中级人民法院提起诉讼。成都市中级人民法院得知富德公司起诉中盛公司支付劳务费的诉讼正在原审法院审理，遂于2012年11月5日作出（2012）成民初字第1468号民事裁定，指令原审法院对该案进行审理。
原审另查明，1.路卓惠因涉嫌合同诈骗被刑事拘留，经检察机关审查后对路卓惠作出了不起诉决定。一审期间，中盛公司和富德公司均要求原审法院调取路卓惠在公安机关的询问笔录以及能够证明路卓惠身份情况的相关证据。原审法院向成都市人民检察院了解核实，成都市人民检察院以案件涉密为由拒绝向原审法院提供相关材料。2.原审法院（2012）武侯民初字第1317号生效判决认定：路卓惠系中盛公司李家沱项目负责人，其以李家沱工程项目部名义向他人借款并加盖项目章的行为系代表中盛公司的职务行为，故中盛公司应当偿还相应借款。3.2010年3月10日，中盛公司与源吉公司就增加工作量的问题签订《补充协议》，约定针对可能增加的工作量，源吉公司提前预付650万元工程款给中盛公司，增加的工作量对应的工程款以最后决算为准。
中盛公司于2013年3月15日向原审法院起诉，请求判令富德公司返还多收取的工程款10666613.40元，并支付银行贷款利息655900元（该利息暂计算至2012年7月30日，全部利息计算至实际付款之日）。富德公司随后提出反诉，请求判令中盛公司向富德公司支付劳务费555506元及劳务费付清之日止的利息，判令中盛公司返还富德公司保修金340000元及付清保修金时止的利息。
上述事实，有营业执照、身份证复印件、《劳务承包合同》、《补充协议》、银行转账凭证和存根、收款收据、转款明细表、竣工验收申请表、备案信息、原审法院（2012）武侯民初字第1317号民事判决书、成都市中级人民法院（2012）成民初字第1468号民事裁定书、案件移送函、成都市人民检察院不起诉决定书以及各方当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院认为，中盛公司与富德公司签订的《劳务承包合同》是双方当事人真实意思的表示，内容合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。本案中，各方当事人对涉案工程经结算劳务费共计11725799元，现中盛公司已支付富德公司工程劳务费22362412.41元以及路卓惠先后从富德公司财务部门以及富德公司项目部负责人谢胡处支取款项共计11821754.07元的事实均无异议，原审法院对此予以确认。原审庭审中，各方当事人争议的焦点为：路卓惠领取的款项11821754.07元能否认定为代表中盛公司的职务行为，该款项能否认定为中盛公司支付给富德公司的劳务费。
根据查明的事实及证据，原审法院认为，认定路卓惠领取上述款项是代表中盛公司的职务行为的证据不足，该部分款项应当认定为是中盛公司支付给富德公司的工程劳务费，其理由是：首先，从款项的支付情况上看，中盛公司是李家沱（平福里）工程项目的总承包方，富德公司是该工程项目的劳务分包方，应由中盛公司向富德公司支付劳务费。路卓惠作为中盛公司的项目负责人，其应代表中盛公司支付工程款，而其从富德公司领取劳务费后再支付项目管理人员工资、零星材料费、税费等款项，与常理不符；其次，从款项的支付方式上看，中盛公司支付给富德公司的工程劳务费均是由该公司进行审核后，通过公司与公司之间的转账方式支付款项，路卓惠只是负责经手办理的人员，期间从未出现路卓惠代表中盛公司单独支取现金或者转账支付工程劳务费的情况；第三，从本案的证据看，富德公司所提交的证据仅能够证明路卓惠系中盛公司李家沱（平福里）项目负责人，但富德公司提交的证据不能证明路卓惠从富德公司领取款项系受中盛公司委托或者取得了中盛公司的认可。同时，路卓惠作为项目负责人，其是否具有巨额资金的管理权和支配权，富德公司也无证据予以证明；第四，富德公司在2009年8月至2011年1月期间，先后20余次共计向路卓惠支付现金或者转款共计11821754.07元，该款项数额巨大，且富德公司从中收取了一定的费用，但富德公司和路卓惠并未提交证据证明该款项的实际用途。根据各方当事人的陈述，中盛公司因该工程项目涉及多起工程欠款、借款纠纷，且中盛公司也因此对他人承担了相应的责任，说明路卓惠支取的款项去向不清；第五，富德公司在原审庭审中辩称，业主单位和中盛公司为了达到逃避税收、套取现金等非法目的，与富德公司达成默契，由富德公司将款项支付给路卓惠，路卓惠再支付工程款等，但富德公司对上述主张未提交证据予以证明，中盛公司亦不予认可。
综上，由于富德公司不能证明路卓惠从其公司所领取的款项11821754.07元系路卓惠代表中盛公司的职务行为，故其主张中盛公司尚未支付完毕工程劳务费555506元，并要求中盛公司支付工程劳务费及利息的反诉请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。涉案工程总劳务费经结算为11725799元，现中盛公司已支付富德公司工程劳务费22362412.41元，对中盛公司超额支付的工程劳务费10636613.41元，富德公司应予返还并支付相应的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率，从中盛公司主张之日即2012年8月17日起计算至判决生效之日止。故对中盛公司要求富德公司返还多支付的工程劳务费10636613.41元并支付利息的诉讼请求，原审法院予以支持。
根据中盛公司与富德公司签订《劳务承包合同》中关于“在工程竣工验收合格之日起满2年，承包方履行了保修义务且承担了当期内承包方质量问题维修任务后10日内，发包方向承包方支付剩余全部质保金”的约定，中盛公司应在满足合同条件的情况下退还富德公司保修金。根据富德公司调取的竣工验收申请表和成都市建设委员会的备案登记，能够证明其施工的工程分别于2010年8月27日和2011年7月20日通过了竣工验收，在诉讼过程中均已超过了2年的保修期限，满足了合同约定的退还保险金条件，故中盛公司应当退还富德公司保修金340000元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年7月20日起至判决生效之日止。故对富德公司要求中盛公司退还保修金340000元并支付利息的反诉请求，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定判决：一、富德公司于本判决生效之日起十五日内返还中盛公司多支付的工程劳务费10636613.41元并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2012年8月17日起至本判决生效之日止）；二、中盛公司于本判决生效之日起十五日内退还富德公司保修金340000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年7月20日起至本判决生效之日止）；三、驳回富德公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费89735.08元，诉讼保全费5000元，合计94735.08元，由富德公司负担。反诉案件受理费6380元，由富德公司负担4020元，中盛公司负担2360元。
宣判后，富德公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1.路卓惠从富德公司及谢胡处领取的11820754.07元资金的行为系代表中盛公司的职务行为。首先，路卓惠作为中盛公司李家沱（平福里）项目的项目负责人，具体负责施工现场的质量、安全、工期、人员、材料的监督管理和资金的使用，是公司的工程项目派出机构的负责人和授权代表，其行为代表中盛公司；其次，路卓惠28次以中盛公司名义领款的行为，中盛公司在知情的情况下不做否认表示，且以继续转账付款的事实行为予以了追认；再次，路卓惠与中盛公司在项目经理目标责任书中约定，路卓惠以内部承包方式对李家沱（平福里）项目进行施工，并自负盈亏、独立核算，只需向中盛公司缴纳工程造价1%的管理费（合同包干价50万元）。2.路卓惠从富德公司及项目负责人谢胡处领取的11821754.07元款项的性质不是工程劳务费，路卓惠在成都市经侦支队第四大队所做的询问笔录及成都市公安局委托第三方审计机构所作的刑事司法专项审计报告中，均足以证实路卓惠将所领取的资金用于了工程建设，故路卓惠从富德公司和谢胡处领取的10636613.41元资金是中盛公司、源吉公司为达到逃避税收的目的而套取的现金，而非工程劳务费。3.路卓惠从富德公司及谢胡处领取的11821754.07元款项是否属于代表中盛公司的职务行为，中盛公司持有与路卓惠签订的项目经理目标责任书原件而拒不向提供，应由其承担举证不能的法律后果。4.路卓惠从富德公司及项目负责人谢胡处领取的11821754.07元资金用途是中盛公司内部管理行为，与富德公司无关，富德公司没有义务提供证据加以证明。5.路卓惠在该项目建设施工中，自筹资金、独立核算、自负盈亏，对工期、质量、安全及相关债权债务承担完全责任，一审法院未认定路卓惠的实际施工人身份。6.一审法院没有因路卓惠涉嫌刑事犯罪中止民事案件的审理，且路卓惠将领取的资金部分转付回了源吉公司，本案应当追加而未追加源吉公司为第三人，属于程序违法。基于上述理由，富德公司上诉请求撤销原判第一项，改判驳回中盛公司全部诉讼请求；撤销原判第三项，改判中盛公司向富德公司支付劳务费555506.00元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2012年6月9日起至付清劳务费时止）。
被上诉人中盛公司答辩称，1.路卓惠的行为不是职务行为，其从未以个人名义对外签订任何合同以及支取、收取任何工程项目款项，这些款项均以中盛公司名义自行审核收支，且中盛公司和富德公司的劳务承包关系仅约束两家公司，而不及于路卓惠本人。中盛公司不可能向富德公司支付相关款项后，又让路卓惠代表中盛公司要求返还该款项，唯一的解释是富德公司利用中盛公司的管理疏漏，与路卓惠串通损害中盛公司的利益。路卓惠作为项目经理和项目负责人，仅有权对工程项目的现场技术、人员管理等享有管理权，而对合同签订、资金支付、使用、材料购买等项目无权决定。2.中盛公司多支付的1182余万元款项系劳务款。截至2010年7月中盛公司对外支付的款项高达6014万余，其中包括了劳务、各种材料、商品混凝土、人员工资、项目管理费等，富德公司认为上述款项系套现的说法没有事实依据，是不真实的。3.原审法院对举证责任的分配和不追加当事人的决定是正确的。富德公司多收取了1182万元是不争的事实，其应当为多收取的这部分劳务款所对应的工程量提供证据，否则应当承担返还工程款的法律责任。源吉公司与本案毫无关联，因此不应参加诉讼。基于上述理由，中盛公司请求驳回富德公司上诉，维持原判。
原审第三人路卓惠述称：1.路卓惠的行为属代表中盛公司的职务行为。路卓惠受中盛公司法定代表人委托，对李家沱（平福里）项目实施全面管理，以中盛公司代表身份处理有关的外部关系，受委托签署有关合同。已生效的多份判决可以证实其作为项目负责人代表中盛公司在施工期间大量组织人员施工，对土石方挖运，材料供应，机具租赁的相关费用进行结算并支付的事实，且经手有大量的资金交易。在整个施工中，富德公司自始至终只与路卓惠发生业务交往，路卓惠一直代表中盛公司行使项目管理权，足以使富德公司信赖。《劳务分包合同》第八条第3款详细规定了每一层楼，每一个时间节点的工程进度款计算方法、支付方式和具体支付比例，且每一个阶段进度款在支付时均以“扣除当次与上次付款期间产生的各项罚款并作为付款附件”，因此中盛公司对每笔支付的工程资金的比例和性质是清楚的。路卓惠从富德公司财务部门及谢胡处支付款项达28次，若无中盛公司的授权和认可不可能办到。一审法院认定路卓惠项目负责人的身份，却又认定“其是否具有巨额资金管理权和支配权，富德公司也无证据予以证明”是自相矛盾的。2.一审法院错误地将11821754.07元的过账资金认定为工程劳务费。该建设项目的项目管理和日常所需支付的费用均是路卓惠从该过账资金中开支的，另一部分返还了源吉公司。且成都市人民检察院对路卓惠涉及的合同诈骗罪所作的不起诉决定，第三方审计机构所作的形式司法转向审计报告足以证实路卓惠将该过账资金用于了工程建设。3.一审法院审理程序违法，遗漏重要案件当事人，应当追加源吉公司为本案第三人参加诉讼。基于上述理由，原审第三人请求法院支持上诉人的上诉请求。
二审中，根据富德公司和路卓惠的调查取证申请，本院向成都市人民检察院调取了如下证据：
1.2012年1月5日，成都市公安局《立案决定书》一份；
2.四川蜀通司法鉴定所川蜀司鉴所（2012）鉴字第03号《司法鉴定意见书》一份；
3.2012年2月22日至2012年5月14日期间，成都市公安局经济犯罪侦查支队对路卓惠的6次讯问笔录及路卓惠的自述材料一份；
4.成都市公安局经济犯罪侦查支队对段华、李艳、汪建华、袁旭飞、谢胡、李章良的询问笔录。
质证时，富德公司和路卓惠对上述证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。中盛公司对《司法鉴定意见书》真实性、合法性、关联性无异议，对《立案决定书》的真实性、合法性无异议，对关联性提出异议。对路卓惠的笔录内容真实性和证明力有异议，认为路卓惠与本案有利害关系，其陈述没有其他证据印证，不能证明富德公司主张过账的事实，且内容矛盾，没有证据证明将钱付给了源吉公司。对段华、李艳、袁旭飞、谢胡、李章良的笔录真实性和合法性、关联性均无异议，其在笔录中没有证实过账的事实。对汪建华笔录的真实性、合法性和关联性无异议，他是源吉公司股东，只证明了双方之间存在借款关系，但没有证实过账的事实。
本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，结合上述证据，本院查明以下事实：2012年1月5日，成都市公安局决定对路卓惠涉嫌诈骗立案侦查。从2012年2月22日至2012年5月14日期间，成都市公安局经济犯罪侦查支队对路卓惠进行了六次讯问，路卓惠陈述其是成都建工集团工程总承包有限责任公司的项目经理，2008年路卓惠以中盛公司名义投标成功后，中盛公司与源吉公司签订《“平福里”A、B区总承包工程施工合同》。路卓惠还与中盛公司签订《目标责任书》，约定路卓惠以中盛公司名义进行施工，自负盈亏，并向中盛公司交纳50万元管理费，源吉公司支付的工程款通过中盛公司转账。路卓惠以中盛公司名义，谢胡以成都精建建筑劳务输出有限公司名义签订劳务分包合同，并报成都市建委备案。2009年5月25日，路卓惠又以中盛公司名义，谢胡以富德公司名义补签了《劳务承包合同》。路卓惠通过向中盛公司申请劳务款方式，由中盛公司向富德公司支付1700万元左右的劳务款，加上源吉公司代付的300万元，大概2000万元。路卓惠在富德公司领取18次劳务工程款，共计550万元左右，还通过谢胡在富德公司领取了550万元左右的工程款。这1100万元中，路卓惠将300万元转回了源吉公司，偿还了400万元个人欠款，日常开销约100万元，发放工作人员工资160万元，剩余用于工程的开销。源吉公司通过中盛公司以工程款名义过账资金1100万元，第一次500万元，第二次600万元，其中300万元是源吉公司和中盛公司将300万元汇入富德公司账户，路卓惠以劳务费的名义领走，后汇入指定账户“李艳”的银行个人账户上，中盛公司收取12万元手续费。源吉公司这样做的目的是增大成本，交纳营业税比交纳其他税的税率低得多。
段华系源吉公司股东，占公司股份的60%，其在公安机关陈述中盛公司是通过汪建华介绍来搞工程的，项目经理是路卓惠。源吉公司超付中盛公司178万元，超付款的税费由源吉公司承担，超付款是想从中盛公司提现金出来，由于中盛公司没有将钱提出来交给源吉公司，所以源吉公司要求中盛公司将178万元转入欣兴缘公司。段华还以欣兴缘公司名义借给中盛公司的路卓惠300万元，当时双方签订一份《授权委托书》，约定欣兴缘公司可以随时扣还这笔借款，路卓惠于2010年11月25日和12月20日向欣兴缘公司转入50万元、150万元，剩下的100万元是直接从工程款上扣下的。
李艳系源吉公司财务人员，其在公安机关证实欣兴缘公司是源吉公司股东段华以其母亲名义开办的一家公司，源吉公司多付中盛公司500万元工程款，段华要求将其中一部分直接打到欣兴缘公司账户上，另外，中盛公司向欣兴缘公司借款300万元，200万元是归还该借款用的。
汪建华在公安机关证实其是源吉公司股东，通过谢胡介绍认识了路卓惠，路卓惠想以成都建工集团名义承建该工程，但是觉得费用较高，之后找到中盛公司，并引见中盛公司总经理林嘉与其见面。路卓惠以中盛公司名义参与竞标后中标，双方签订了“平福里”A、B区总承包工程施工合同。施工期间，中盛公司说工程上缺钱，需要向源吉公司借钱，经源吉公司三个股东同意，陆续将1100万元转入中盛公司。中盛公司归还借款时，将这笔款项陆续转入三个股东的私人账户，还有一笔钱转入万祥建材经营部，然后再由万祥建材经营部将该款转给汪建华，中盛公司在该工程上的造价应该减去1100万元，路卓惠曾多次向其借款。
袁旭飞在公安机关陈述其系中盛公司董事长，中盛公司总经理林佳介绍成都建工集团的项目经理路卓惠到中盛公司，路卓惠自称认识源吉公司总经理汪建华，能够运作其开发的平福里A、B区商品房项目，但是没有承建资质，所以想借中盛公司资质。经过讨论，中盛公司决定授权路卓惠以中盛公司名义和源吉公司商谈承建平福里A、B区商品房项目的事宜。中盛公司与路卓惠签订《项目经理责任书》，约定路卓惠负责中盛公司承建的平福里A、B区商品房的项目资金筹集、调度和支付，包括项目的管理和安全，中盛公司向路卓惠收取项目总收入的1%作为管理费。中盛公司向路卓惠发放了一枚“中盛建筑有限公司李家沱项目部”的项目章，授权路卓惠只能将该章用于平福里A、B区项目签证技术使用，2011年1月工程竣工，整个期间，中盛公司共收到源吉公司5900余万元的工程款，中盛公司除扣除70多万元的管理费及相关税费外，其余款项均按照路卓惠提供的资金申请材料陆续划拨给路卓惠及其指定的材料商。中盛公司没有安排人员到该工程项目上监督、审查。成都精建建筑劳务有限公司、金牛区渝诚建材经营部等公司涉嫌合同诈骗中盛公司1500余万元。
谢胡在公安机关证实自己没有注册成立公司，手上有劳务工程就找劳务公司挂靠，在平福里A、B区工程劳务方面谢胡找富德公司和精建公司挂靠，备案公司是精建公司，但《劳务承包合同》是用富德公司的名义和中盛公司签订的，谢胡代表富德公司、路卓惠代表中盛公司。谢胡实际从中盛公司收到的工程劳务费用为10391143元，是中盛公司转账的形式将劳务款转到富德公司和精建公司，随后富德公司和精建公司从中提取管理费后再将款给谢胡，谢胡再将钱发给工人。2009年8月到2010年7月，路卓惠向谢胡出具11张收据，路卓惠让谢胡从富德公司和精建公司带钱出来交给他，这期间谢胡共从两家劳务公司带了559.66万元交给路卓惠，谢胡还有895500元的工程款没有收到。
李章良系富德公司总经理，其在公安机关证实谢胡挂靠富德公司承包平福里工程的劳务，富德公司扣除工程款的1%作为管理费和税金。富德公司共收到中盛公司和源吉公司汇入的工程款19522412.41元，谢胡在富德公司领取了13143407.34元，路卓惠在富德公司领取6196170元，富德公司共收取182835.07元管理费及税金。富德公司承包的劳务工程结算总价为11725799元。
2011年12月14日，成都市公安局就路卓惠、富德公司涉嫌合同诈骗一案委托四川蜀通司法鉴定所对平福里A、B区项目总承包工程的相关情况进行司法会计鉴定。四川蜀通司法鉴定所于2012年3月15日作出川蜀司鉴所（2012）鉴字第03号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“1.回流源吉公司的款项为6735000元，因为没有相关工程用款依据，因此我们认为和项目实际支付款无关；2.源吉公司委托欣兴缘公司收款，实际上是还借款的是3785000元，因为没有相关工程用款依据，因此我们认为和项目实际支付款无关，不属于平福里项目工程用款；3.中盛公司在支付工程款中有6835601.48元款项，需由提供不实发票的供货单位提供与之相吻合的供应工程材料的合同，材料购销领用清单，以证实其材料供应和项目付款的有效和真实性，否则无法确认该笔款项是否真正用于平福里A、B区工程项目中；4.关于劳务费支出，根据中盛公司及路卓惠现场结算资料等相关资料证明，已经支付给富德劳务公司、成都精建建筑劳务输出有限公司、四川建良建筑劳务有限公司劳务费合计22392412.41元，而以上公司通过富德公司账户把款转入谢胡私人账户13261259.34元，另外路卓惠账户中由富德公司账户转放6195153.07元。付款登记表显示谢胡经手实付劳务费10691143元，因此（22392412.41元?10691143元）有11701269.41元没有显示是用于劳务支出，劳务费的大多数又流入谢胡、路卓惠个人账户中，谢胡、路卓惠没有提供劳务费发放人员名单、劳务人员工作范围及在平福里A、B区工程项目中承建何种工作等相关联资料，不能证明劳务费发放的真实合法性，其中11701269.41元款项流到何处，更需追踪收回，说明去向。”
富德公司在一审中陈述案涉工程劳务费为11725799元，中盛公司已经支付10669143元，项目扣款139150元，扣除质保金340000元，中盛公司欠富德公司劳务款为555506元。
本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，路卓惠代表中盛公司与富德公司签订和《劳务承包合同》系双方真实意思的表示，内容不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。本案二审争议的焦点是有二个，一是中盛公司要求富德公司返还多支付的工程款的诉讼请求是否成立；二是富德公司要求中盛公司支付剩余工程款的反诉请求是否成立。
关于第一个争议焦点，原审已经查明，富德公司在案涉项目应得的劳务费为11725799元，中盛公司共向富德公司支付劳务费22362412.41元，但路卓惠又先后从富德公司财务部门领取了5590601元，还从富德公司项目部负责人谢胡处领取6231153.07元，共计11821754.07元。本院在二审期间向成都市人民检察院调取的相关证据材料，不能证明路卓惠所陈述的在富德公司领取上述款项系协助源吉公司为增大建设成本而过账的事实。对于该款项应否从中盛公司的已付款中予以扣除的问题，本院认为，路卓惠借用中盛公司资质与源吉公司签订平福里A、B区工程项目《建设工程施工合同》后，中盛公司没有实际参与工程的施工，而是将工程交由路卓惠施工，并由路卓惠向中盛公司交纳固定管理费。路卓惠对工程的施工以及劳务分包均以中盛公司名义进行，虽然《劳务承包合同》上加盖了中盛公司的合同专用章，但路卓惠同时作为中盛公司委托代理人在该合同上签字，而且从路卓惠、谢胡、袁旭飞、李章良等人在公安机关的陈述可以看出，中盛公司、富德公司和谢胡都明知路卓惠借用中盛公司名义对工程进行施工，路卓惠就是代表中盛公司对案涉项目进行施工的实际施工人。富德公司施工的劳务费仅1100余万元，而中盛公司向富德劳务公司支付（含委托业主支付）的款项高达2200余万元，超额支付款项达应付款项的一倍左右本身不符合常理。虽然中盛公司没有明确授权路卓惠可以在富德公司及其项目负责人谢胡处领取多支付的工程款，但是路卓惠作为中盛公司项目负责人的身份，足以使富德公司及其项目负责人谢胡有理由相信路卓惠有权代表中盛公司取回向富德公司多支付的工程款。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，路卓惠取回多支付的工程款的行为构成表见代理，所产生的法律后果应由中盛公司承担。原审认定路卓惠从富德公司及谢胡处领回中盛公司支付的11821754.07元款项不是代表中盛公司的职务行为正确，但未认定路卓惠的行为构成对中盛公司的表见代理错误，本院对此予以纠正。富德公司应得的劳务费为11725799元，虽然中盛公司共向富德公司支付劳务费22362412.41元，但路卓惠又从富德公司及项目部负责人谢胡处领回11821754.07元，扣除富德公司自认的扣款139150元，中盛公司并未超付富德公司劳务费，故其要求富德公司返还多支付的劳务费及利息的诉讼请求不成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，上已论及，中盛公司尚应向富德公司支付的劳务费（含质保金）为1045990.66元，富德公司在一审中反诉请求中盛公司支付劳务费555506元，返还质保金340000元的请求金额未超过中盛公司尚欠的劳务费金额，本院对富德公司的该项诉讼请求予以支持。对于利息，双方在《劳务承包合同》中未约定利息的计付标准定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款标准计算。对于起算时间，根据《劳务承包合同》的约定，中盛公司应在工程竣工验收合格之日起5个月内支付至总产值的97%，剩余3%作为保修金，在竣工验收合格后2年质保期届满后分批退还。除保修金以外的未付劳务费，因无法区分属于A栋还是B栋所欠，故本院认定付款时间从最后一栋（A栋）竣工验收合格时间2011年7月20日起算5个月为2011年12月20日，逾期则应支付相应利息。富德劳务公司请求未付劳务费的利息从2012年6月9日起计算超过了应当计付利息的时间，系对自己民事权利的处分，本院对此予以确认。各方当事人对原审确认340000元保修金的利息从2013年7月20日起计算均未提出异议，本院对此予以维持。
综上所述，由于二审出现新证据，导致原审认定事实不当，且适用法律部分错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第1650号民事判决第二项，即“四川中盛建设有限公司于本判决生效之日起十五日内退还四川富德劳务有限公司保修金340000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年7月20日起至本判决生效之日止）”；
二、撤销成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第1650号民事判决第一项，即“四川富德劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内返还四川中盛建设有限公司多支付的工程劳务费10636613.41元并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2012年8月17日起至本判决生效之日止）”；
三、四川中盛建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川富德劳务有限公司支付尚欠的劳务费555506元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2011年12月21日起至本判决生效之日止）”；
四、驳回四川中盛建设有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回四川富德劳务有限公司的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费89735.08元，诉讼保全费5000元，反诉受理费6380元，二审案件受理费88952元，合计190067.08元，由四川中盛建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 夏 伟
二〇一五年六月二日
书 记 员 冷 雪