安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民一终字第01331号
上诉人（原审被告）：中银保险有限公司安徽分公司。
负责人：徐如鹏，该公司总经理。
委托代理人：吴凡，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：董生节，男，1950年1月17日出生，汉族，住安徽省怀宁县。
委托代理人：卢淑香，怀宁县高河镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：胡玉能，男，1963年4月13日出生，汉族，住安徽省六安市舒城县。
被上诉人（原审被告）：六安市晟通物流运输有限公司。
法定代表人：徐珂，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：长丰晟通运输有限公司。
被上诉人（原审被告）：潘杰，男，1977年9月1日出生，汉族，住安徽省舒城县。
委托代理人：华易德，安徽继宏律师事务所律师。
上诉人中银保险有限公司安徽分公司（以下简称中银保险安徽分公司）因与被上诉人董生节、胡玉能、六安市晟通物流运输有限公司、长丰晟通运输有限公司、潘杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2015）怀民一初字第00655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人中银保险有限公司安徽分公司的委托代理人吴凡，被上诉人董生节的委托代理人卢淑香、被上诉人潘杰及其委托代理人华易德到庭参加诉讼，被上诉人六安市晟通物流运输有限公司、长丰晟通运输有限公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2014年3月14日17时30分，胡玉能驾驶潘杰所有的皖N×××××号重型半挂牵引车、皖A×××××挂重型自卸半挂车，由南向北行驶至G206线1214K＋960M时，与董生节驾驶的电动车相撞，导致董生节受伤，两车受损。事发后，董生节被送往安庆市第一人民医院住院治疗，诊断为：“（一）、闭合性颅脑损伤（重），1、左颞脑挫伤，2、左颞枕硬膜下血肿，3、创伤性蛛网膜下腔出血，4、枕部头皮血肿，（二）、多发右侧肋骨骨折，（三）、1、右髂骨骨折，2、右足背部碾压伤，3、右胫骨平台骨折，4、右内外踝骨折”，董生节第一次住院25天（2014年3月14日-2014年4月8日），花去医疗费64816.10元，在外购药526元，出院时医嘱：“1、患者全身情况基本稳定，右足背部坏死挫伤界面已清晰，一周前已行清创切痂处理，目前患者右足背部有6×8CM皮瓣缺损，肌腱外露，建议转上级医院治疗，2、我科随诊”；2014年4月9日至2014年4月18日，董生节入住上海交通大学医学院附属第九人民医院治疗，诊断下肢损伤（右足皮肤坏死＋下肢多发骨折），花去医疗费34391.48元（含结核感染T细胞检测费600元和护理费250元）；2014年4月19日至2014年6月13日在安庆市第一人民医院住院治疗，诊断为：“（一）、闭合性颅脑损伤，1、左颞脑挫伤，2、左颞枕硬膜下血肿，3、创伤性蛛网膜下腔出血，（二）、多发右侧肋骨骨折，（三）、1、右髂骨骨折，2、右足背部碾压伤，3、右胫骨平台骨折，4、右内外踝骨折，5、腰3、4椎体结核”，花去医疗费60246.01元，在外购药1200元，出院时医嘱：“1、休息三个月，功能锻炼，加强营养，护理一人，2、住院期间护理一人，3、禁止右上肢持重三个月，4、右踝关节石膏固定三个月，三个月后拆除石膏，5、一个月后门诊复查”；2015年3月10日至2015年3月20日再次在安庆市第一人民医院住院治疗，诊断为：“右胫骨平台骨折术后”，花去医疗费10741.11元，出院时医嘱：“1、院外换药，术后两周拆线，2、休息三个月，加强营养，护理一人，3、功能锻炼，禁止下地负重，4、随诊，每月复查”。医疗费合计171923.70元。董生节的伤情本院委托安徽同德司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2015年5月12日作出皖同（2015）临鉴字第F762号鉴定书，鉴定结论为：“（一）伤残等级1、被鉴定人董生节因交通事故致颅脑损伤，遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力严重受限，属七级伤残；2、被鉴定人董生节因交通事故致右下肢丧失功能25%以上，属九级伤残；3、被鉴定人董生节因交通事故致4肋以上骨折，属十级伤残；4、被鉴定人董生节因交通事故致右足五趾丧失功能达双足十趾功能20%以上，属十级伤残；（二）被鉴定人董生节的后续治疗费约为人民币3600元；（三）被鉴定人董生节自伤残评定之日起至两年内为部分护理依赖”，鉴定费4060元由董生节垫付，中银保险安徽分公司对医疗费中的非医保用药申请鉴定，本院委托安徽同德司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2015年6月15日作出皖同（2015）临鉴字第F763号鉴定书，鉴定结论为：“本院委托安徽同德司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2015年5月12日作出皖同（2015）临鉴字第F762号鉴定书，鉴定结论为：”被鉴定人董生节四次住院期间非医保类用药费用及乙类自付费用合计为人民币38611.70元“。该交通事故经怀宁县公安局交通警察大队认定，胡玉能负事故的全部责任，董生节不负事故的责任。另查明，肇事车辆已在中银保险安徽分公司投保了122000元的机动车交通事故责任强制保险和1300000元的商业第三者责任保险，并特别约定不计免赔，事故发生在保险期内。董生节自2010年3月起一直在怀宁县房地产建筑安装有限公司工作，该公司在城镇规划区范围内，董生节在城镇规划区范围内连续居住、生活一年以上。
另查明：潘杰在此起事故中垫付医疗费83217元。
原审法院认定上述事实的证据有：原告身份证复印件，《交通事故认定书》一份，肇事车辆的《驾驶证》、《行驶证》复印件，保险单三份，《司法鉴定意见书》三份，《证明》五份，《车辆挂靠合同》二份，原告的租车费、住宿费及餐饮费发票，原告在医院住院病历、住院诊断证明书、出院记录及医疗费单据，交通费票据等。
原审法院认为，被告胡玉能驾驶车辆发生交通事故，致董生节受伤，事实存在，应予认定。怀宁县公安局交通警察大队所作的《道路交通事故认定书》适用法律正确，定责恰当，应予采信。肇事车辆在中银保险安徽分公司投保了第三者责任强制保险和商业第三者责任保险，故该保险公司应当在第三者责任强制保险限额内全额赔偿，超出部分在商业第三者责任保险限额内按合同约定赔偿。原告要求赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费及其他损失的诉讼请求，本院应予支持。关于医疗费，被告中银保险安徽分公司辩解认为董生节的医疗费应扣除非医保类用药费用及乙类自付费用38611.70元，被告潘杰辩解保险公司未向其提请注意义务，对该免责条款没有作出说明，本院认为，被告中银保险安徽分公司保险合同中对非医保类用药费用及乙类自付费用部分的约定，系其向保险合同相对方提供的格式条款，内容实质上属于责任免除条款，但被告中银保险安徽分公司未能举证证明其在订立商业保险合同时已尽到充分、明确的提示说明义务，故该条款不发生责任免除的法律效力的约定，应当承担不利后果，故其辩解意见不予采纳；被告中银保险安徽分公司辩解原告有一份250元的护理费票据不应计算在医疗费中，其辩解意见合理，应予采纳，但该项费用应计算在原告的护理费中；被告中银保险安徽分公司辩解原告的结核感染T细胞检测费600元不应计算在医疗费内，因未提供相关证据证明，其辩解意见不予采纳；被告中银保险安徽分公司认为原告有1726元的外购药无医生处方，不应认定，其辩解意见合理，应予采纳；被告中银保险安徽分公司辩解认为原告的误工期限过长，本院根据原告的伤情、住院时间及医嘱时间，原告的误工时间计算到伤残鉴定日前一天的要求合理，因原告所从事的行业为建筑业，因该行业安徽省上一年度工资标准为130.50元，原告请求的误工费每天110元低于该标准，其辩解意见不予采纳；被告中银保险安徽分公司辩解认为原告的护理期限过长、护理标准过高及后期护理费赔偿系数应按30%计算，因原告的护理期限有医嘱证明，本院认为原告的护理期限以其住院时间加医嘱时间的请求合理，后期护理期限有鉴定结论佐证，后期护理费的赔偿系数原告按40%计算，在合理范围内，原告的护理费标准应按当地上一年度居民服务业标准104.36元／天计算，故被告中银保险安徽分公司的辩解意见不予采纳，原告第一次住院时为两人护理，因无医嘱，本院认为其护理人数以一人护理为宜，因此多产生的2550元护理费不予支持，其护理费为29366.44元，后期护理费为30473.12元；被告中银保险安徽分公司对原告的营养费请求法院酌定，本院根据原告的伤情，酌定其营养费为4000元；被告中银保险安徽分公司对原告的住院伙食补助费标准辩解按20元每天计算，与原告主张一致，其辩解意见予以采纳；原告的交通费，根据其伤情、住院时间及地点，酌定为8000元；原告主张的住宿费酌定为2000元；原告主张的残疾赔偿金，被告中银保险安徽分公司辩解称应按农村居民标准计算，因原告在城镇规划区范围内连续居住生活一年以上，其辩解意见不予采纳；关于精神损害抚慰金，原告在本次交通事故中受伤精神上受到一定的伤害，其要求赔偿精神损害抚慰金的请求合理，但请求过高，本院酌定为32000元；被告中银保险安徽分公司辩解不承担原告的鉴定费、超过交强险部分诉讼费，根据保险合同的约定，应予采纳。综上，原告在此次事故中的损失为医疗费为169947.70元、后续治疗费3600元、误工费为50050元、护理费为29366.44（29116.44＋250）元、后期护理费为30473.12元、营养费为4000元、住院伙食补助费为1980元、残疾赔偿金为163937.40元、交通费为8000元、住宿费2000元、精神损害抚慰金32000元、鉴定费4060元、合计499414.66元，其中医疗费、后续治疗费、营养费及住院伙食补助费为179527.70元，被告中银保险安徽分公司在强制保险内赔偿10000元，余下169527.70元在商业第三者责任保险范围内赔偿。原告在领取赔偿款时返还陈武垫付款83217元。遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中银保险安徽分公司在第三者责任强制保险限额内赔偿原告董生节损失120000元（包括医疗费10000元、误工费50050元、护理费为27950元、精神损害抚慰金32000元）；二、被告中银保险安徽分公司在商业第三者责任保险限额内赔偿原告董生节损失375354.66元（包括医疗费159947.70元、后续治疗费3600元、护理费1416.44元、后期护理费30473.12元、营养费4000元、住院伙食补助费1980元、残疾赔偿金163937.40元、交通费8000元、住宿费2000元）；三、原告在领取赔偿款时返还潘杰垫付款83217元；四、驳回原告的其他诉讼请求。以上赔偿款于本判决生效后五日内付清，款汇至开户行：中国邮政储蓄银行怀宁县支行，账号：100488012260010001，户名：怀宁县人民法院。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费9126元，依法减半收取4563元，鉴定费4060元，合计8623元，由被告潘杰承担7323元，被告中银保险安徽分公司承担1300元。
宣判后，中银保险安徽分公司不服，提起上诉称：1、原审判决非医保用药38611.7元由上诉人承担无依据。该费用已经过鉴定，且交强险和商业三者险条款均约定该费用不属于保险公司赔偿范围，上诉人在开庭时已提交保险单和保险条款证明上诉人已履行了相关告知义务。2、一审判决上诉人承担潘杰垫付的医疗费83217元无依据。上诉人与潘杰未就该费用达成协议，一审判决上诉人全额承担该费用不符合省高院《关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》的规定。3、董生节事故发生时已年满65周岁，且未提供劳务合同、聘用合同、工资表等证据，原判认定误工费50050元无依据，要求董生节误工费按农、林、牧、渔业工资标准计算，减少16166.15元。4、董生节的残疾赔偿金应按农村居民标准计算，原判按城镇居民标准认定该项费用，多认定98491.8元。5、原判认定交通费8000元过高，按住院98天，每天20元计算，应为1960元。6、住宿费2000元属间接损失，不应认定上诉人赔偿。7、原判认定精神抚慰金32000元过高，应按20000元计算。8、肇事车辆系营运车辆，驾驶员未提供从业资格证，依据保险条款，对超过交强险限额的损失，上诉人不承担赔偿责任。请求依法改判。
董生节答辩称：1、非医保用药问题，用药是医疗机构根据患者病情决定的，患者没有决定权；上诉人对相关条款也没有履行告知义务。如二审认为不应由上诉人赔偿，也应判决直接由侵权人赔偿。2、董生节提交了单位误工证明及事故发生前三个月的工资表，原判认定的误工费正确。3、董生节一审提交的户籍所在地居委会证明，能够证明董生节居住地为城镇规划区，且工作地点也位于新县城，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。4、董生节伤情较重，需要陪护前往治疗，故原判认定交通费8000元适当。5、住宿费属治疗时的必要开支。6、董生节多处受伤，且在事故中无责，原判认定的精神抚慰金在合理范围内。请求维持原判。
潘杰答辩称：1、非医保用药问题，上诉人对格式条款中的免责条款未尽到解释、说明的告知义务，该条款未生效。2、潘杰的垫付款已包含在原审原告的诉讼请求范围内，原审处理并无不当。3、肇事司机具有驾驶营运车辆的资格。4、其他同意董生节的意见。
胡玉能、六安市晟通物流运输有限公司、长丰晟通运输有限公司未作答辩。
潘杰在二审提交了胡玉能的驾驶证、从业资格证复印件，以证明肇事车辆驾驶员胡玉能具备驾驶营运车辆的资格。
中银保险安徽分公司经质证后认为，该证据真实性需待核实后确定。
董生节表示，该证据请法院认定。
胡玉能、六安市晟通物流运输有限公司、长丰晟通运输有限公司未到庭质证。
合议庭经评议认为，上述证据虽系复印件，但交警部门出具的事故认定书中并未认定胡玉能未取得营运资格即驾驶营运车辆，故对该证据的证明目的予以采信。
各方当事人对原审证据未提出复核意见，二审认证意见与一审一致。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为：公民的健康权受法律保护。本案被上诉人董生节因交通事故受伤，其依法应获得相应的赔偿。本案二审争议焦点：1、原判认定是医疗费、误工费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、精神抚慰金是否符合法律规定；2、上诉人主张肇事车辆驾驶员未提供相应的资格证书，故上诉人不承担交强险限额外损失的赔偿责任，理由能否成立。一、关于损失认定问题。1、医疗费。（1）非医保用药问题，上诉人主张不承担非医保用药费用，依据是其提供的保险条款，上诉人作为提供格式条款的一方当事人，未举出充分证据证明其就减轻、免除责任的条款履行了告知义务，故该条款依法未生效。上诉人主张不承担非医保用药费用的上诉理由不能成立。（2）关于潘杰垫付费用问题，董生节住院治疗期间，潘杰垫付83217元，董生节在一审起诉时，其诉讼请求中已包含潘杰垫付的费用，原审法院对该费用作出处理符合法律规定。2、误工费，董生节在一审提交了怀宁县房地产建筑安装有限公司营业执照复印件、该单位出具的误工证明、工资表等证据，能够证明董生节事故发生前在该单位工作及误工情况，原审法院采信上述证据认定董生节的误工费并无不当。3、残疾赔偿金，董生节在一审提交了其户籍地村委会、镇政府的证明，证明董生节户籍地属城镇规划区，另提交了其女婿鲁江生的身份证复印件、鲁江生购房合同及董生节在鲁江生家中居住的证明，上述证据能够证明董生节事故发生前已在城镇居住一年以上，结合董生节提交的在城镇工作的证据，原审法院认定董生节的残疾赔偿金按城镇居民标准计算符合法律规定。4、交通费，董生节在事故发生后，先后在安庆市第一人民医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院等地治疗，结合其居住地及治疗地点、治疗时间，原审法院酌情认定交通费8000元并无不当。5、住宿费，董生节依据医嘱前往外地住院治疗，住宿费是其治疗期间发生的必要且合理的费用，原审法院酌定住宿费2000元亦无不当。6、精神抚慰金，董生节因本次事故造成一处七级、一处九级、两处十级伤残，且其在事故中无责，原审法院酌定精神抚慰金32000元符合法律规定。二、关于驾驶员资格问题，上诉人主张驾驶员未提供从业资格证，故依据保险合同约定，其不承担超过交强险限额的损失，但交警部门出具的事故认定书中并未认定胡玉能未取得营运资格即驾驶营运车辆，结合潘杰二审提交的证据可以认定，上诉人该项主张没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8730元，由上诉人中银保险有限公司安徽分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周大庆
审判员 胡 毅
审判员 马 骥
二〇一五年十一月二十五日
书记员 吴学军
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。