广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤03刑终1521号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄真，男。因本案于2016年5月16日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人阮万广，广东闻仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄少华，男。因本案于2016年5月16日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人王平聚，广东国晖律师事务所律师。辩护人陈柏凯，广东国晖律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）吴舟，男。因本案于2016年5月16日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。原审被告人刘志军，男。因本案于2016年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现已取保候审。原审被告人郑中华，男。因本案于2016年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现已取保候审。原审被告人夏灿军，男。因本案于2016年6月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月8日被取保候审。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人黄真、黄少华、吴舟、郑中华犯诈骗罪、原审被告人刘志军、郑中华、夏灿军犯侵犯公民个人信息罪一案，于2017年5月22日作出（2016）粤0304刑初1463号刑事判决。原审被告人黄真、黄少华、吴舟不服该判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2015年以来，被告人黄真伙同黄某霖（另案处理），雇用被告人黄少华、吴舟、黄某义等人，专门从事发送木马链接短信、盗刷被害人银行卡的犯罪活动。该犯罪团伙在广西南宁市宾阳县新桥镇马村村委会黄屋村108号被告人黄真住处二楼和该村105号被告人黄少华住处设有两间工作室，摆放多台笔记本电脑、多部手机、无线wifi、多张电话卡、短信群发器等作案工具。被告人黄真、黄少华、吴舟等人在网上购买木马病毒和公民个人信息，制作含有木马病毒链接的短信并对外发送，被害人点击短信中的链接即中木马病毒，手机中的通讯录等内容自动发送至被告人事先设定的接收邮箱，手机接收的短信亦被拦截并转发至被告人事先设定的接收邮箱。被告人黄真、黄少华、吴舟等人对于接收到的被害人手机通讯录内容，经过整理后，继续向新的被害人发送木马病毒链接短信；对于拦截到的短信内容，结合在网上购买的公民个人信息，分析出被害人的姓名、手机号码、身份证号码、银行卡号等信息资料，发送给在网上找的“出料人”，让“出料人”将被害人银行卡内的钱盗刷出来，并与“出料人”按比例分成，在盗刷的过程中，还向“出料人”提供拦截到的银行验证码。被告人黄真使用的QQ昵称包括“童恺”、“dghdh”等,被告人黄少华使用的QQ昵称包括“包爽”、“香飘飘”等，被告人吴舟使用的QQ昵称包括“可口可乐”、“优乐美”等。被告人黄真使用“dghdh”的QQ整理诈骗短信及受害人资料；被告人黄少华、吴舟等人使用“bodyonload”QQ群交流中了木马病毒的被害人信息。现查明：1、2016年2月28日，被害人周某铅收到一条含有链接的查询学生成绩短信，并点击链接。同日，被告人吴舟（QQ昵称“优乐美”）在“bodyonload”QQ群中发送了被害人周某铅的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号及卡内余额（4万）的信息。2016年2月28日至2月29日，被害人周某铅的建设银行卡通过天翼电子商务、易宝支付、苏宁易付宝等网络支付方式被连续盗刷多笔，共损失人民币36478元。2、2016年3月3日、3月4日、3月8日，被告人黄少华（QQ昵称“香飘飘”）在“bodyonload”QQ群中发送了被害人马某斌的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息，其还于2016年3月3日在该群上发送了一张截图，内容为被害人马某斌的银行卡通过“中联信通”付款5000元的短信验证码。2016年3月3日、3月4日、3月8日，被害人马某斌工商银行卡通过网络支付方式被连续盗刷多笔，共损失人民币34440元。3、2016年3月3日14时许，被害人庄某顺接到陌生短信“家长您好，这是您孩子各科考试成绩单，与各科老师综合评价考勤表，请激活查收【班主任】”和“http:t.cn/RGju2dx”，被害人点击链接后出现无法接收到短信的情况。2016年3月3日、3月6日、3月7日、3月9日，被告人黄少华（QQ昵称“香飘飘”）在“bodyonload”QQ群中发送了被害人庄某顺的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号（工商银行、建设银行）等信息。2016年3月3日、3月6日、3月7日、3月9日，被害人庄某顺的工商银行卡通过快钱支付、易宝支付、支付宝、网易宝、苏宁易付宝、天翼电子商务等网络支付方式被连续盗刷多笔，共损失人民币23971.4元；2016年3月3日，被害人庄某顺的建设银行卡通过苏宁易付宝网络支付方式被连续盗刷多笔，共损失人民币11440元。4、2016年3月20日，被害人曾某强手机接到陌生短信“曾某玉家长您好，新学期开始您孩子在新学期各项表现查看下载校园通详情；pre.im/FOFe【校园通】”，其点击了链接。2016年3月21日、3月23日，被告人黄少华（QQ昵称“香飘飘”）在“bodyonload”QQ群中发送了被害人曾某强的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息。2016年3月21日至3月23日，被害人曾某强两张建设银行卡通过快钱支付、支付宝、天翼电子商务、网易宝、苏宁易付宝、财付通等网络支付方式被连续盗刷多笔，共损失人民币45399.82元。5、2016年3月25日11时许，被害人林某军接到陌生短信“林军家长您好，新学期开始您孩子在新学期各项表现查看下载校园通详情http://t.cn/RqPN6Bh【成绩表】”，其点击了链接。2016年3月25日、3月26日，被告人吴舟（QQ昵称“优乐美”）在“bodyonload”QQ群中发送了被害人林某军的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息。2016年3月25日、3月26日，被害人林某军的工商银行卡被连续盗刷多笔，共损失人民币42948.64元。6、2016年3月25日左右，被害人谭某权收到一条含有链接的关于查询学生成绩的短信，其点击了链接。2016年3月24日、3月26日，被告人黄少华（QQ昵称“香飘飘”）在“bodyonload”QQ群中发送了被害人谭某权的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号（农业银行、工商银行）等信息。2016年3月27日，被害人谭某权农业银行卡上的人民币10000元通过支付宝被转至其工商银行卡上，随后其工商银行卡通过网络支付方式被连续盗刷三笔，共损失人民币4997.76元。7、2016年3月29日，被害人刘某收到一条含有链接的“学生考试查分”短信，其点击了链接。2016年3月30日，被告人吴舟（QQ昵称“优乐美”）、黄少华（QQ昵称“香飘飘”）多次在“bodyonload”QQ群中发送了被害人刘某的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息。2016年3月30日至31日，被害人刘某的工商银行卡被连续盗刷多笔，共损失人民币12997.76元。8、2016年4月6日10时许，被害人张某军收到一条含有链接的短信，其点击了链接，后手机无法接收到信息。同日，被告人黄少华（QQ昵称“包爽”）在“bodyonload”QQ群中发送了被害人张某军的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息。当天，被害人张某军的农业银行卡通过网络支付方式被连续盗刷六笔，共计人民币294200元。被害人报警后已将该钱款追回。9、2016年4月6日、4月7日、4月8日，被告人黄少华（QQ昵称“包爽”）在“bodyonload”QQ群中发送了被害人谭某玲的手机号码、银行卡号等信息。2016年4月6日至4月10日，被害人谭某玲的工商银行卡被盗刷多笔，均为通过网络支付的方式向同一账户付款，共损失人民币26200元。10、2016年4月11日，被告人黄少华（QQ昵称“包爽”）在“bodyonload”QQ群中发送了被害人吕某的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息。2016年4月12日至4月13日，被害人吕某的工商银行卡通过网络支付方式被连续盗刷多笔，共损失人民币150398元。11、2016年4月12日10时许，被告人黄真（QQ昵称“童恺”）在QQ上发送了“eee.lu/5sd”的链接信息。当天11时许，被害人林某娇收到陌生短信“张志鹏，老同学在忙吗？这是上次聚在一起的合照，现在发给你分享请下-载eee.lu/5sd希望同学的友谊天长地久,相约2017”，大约一周后，其点击了上述链接。2016年4月24日至4月29日，被害人林某娇的建设银行卡通过中移电子商务、天翼电子商务、支付宝、苏宁易付宝等网络支付方式被连续盗刷多笔，共损失人民币95032元。12、2016年4月13日11时56分许，被告人黄真（QQ昵称“dghdh”）在QQ上发送了“eee.lu/pab”的链接信息。当天19时55分许，被害人王某华收到陌生短信：“王某华，老同学这是上次聚在一起的合照，现在发给你分享请下-载eee.lu/pab希望同学的友谊天长地久,相约2017！”，其点击了链接。同日，其工商银行卡被连续盗刷多笔，共损失人民币6785.4元。13、2016年4月18日下午，被害人蔡某明收到一条含有“eee.lu/6wj”链接的短信，其点击了链接。当天下午17时许，被告人黄真（QQ昵称“童恺”、“dghdh”）在QQ上发送了被害人蔡某明的姓名、身份证号、手机号码的信息。2016年4月18日至4月19日，被害人蔡某明的中国银行卡被连续盗刷多笔，共损失人民币36936元。14、2016年4月18日13时31分许，被告人黄真（QQ昵称“童恺”）在QQ上发送了“eee.lu/kmx”的链接信息。当天13时51分，被害人刁某珍手机收到陌生短信“老同学这是上次聚在一起的合照，现在发给你分享请下-载eee.lu/kmx希望同学的友谊天长地久，相约明年2017”，其点击了链接。同日，其中信银行卡被连续盗刷四笔，共损失人民币2995元。15、2016年4月21日15时许，被告人黄真（QQ昵称“童恺”）在QQ上发送了“尊敬的车主用户您的车在广深高速违章超速详情下载【交通网】”的信息；16时44分，其又在QQ上发送了被害人徐某萍的银行卡号、手机号码的信息。当天，被害人徐某萍收到陌生短信：“B38R97:尊敬的车主用户您的车在广深高速违章超速详情下载：eee.lu/4n3{交通网}”，其点击了链接。2016年4月21日至4月22日，被害人徐某萍建设银行卡通过中移电子商务、天翼电子商务、支付宝、苏宁易付宝等网络支付方式被连续盗刷多笔，共损失人民币70527元。16、2016年4月23日，被告人黄真（QQ昵称“dghdh”）在QQ上发送了“老同学这是上次聚会在一起的合照，现在发给你分享请下-载eee.lu/yu0希望同学的友谊天长地久，相约2017”的信息。2016年4月25日7时许，被害人周某武收到了与上述内容一致的短信，其点击了短信中的“eee.lu/yu0”链接。当天，被害人周某武的招商银行卡被盗刷人民币19499.3元，中国农业银行卡被盗刷人民币12399.6元，中国银行卡转入24990元，又于当天及次日被盗刷人民币22784.6元，其实际共损失人民币29693.50元。17、2016年5月4日，被告人黄少华（QQ昵称“包爽”）将被害人王某的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息通过QQ发送给“山东金马王子三轮车南总代”（QQ昵称），让对方盗刷被害人王某银行卡里的钱；2016年5月4日、5月5日，被告人黄少华（QQ昵称“香飘飘”、“包爽”）在“bodyonload”QQ群中发送了被害人王某的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息。2016年5月4日至5月6日，被害人王某的建设银行通过快钱支付、易宝支付等网络支付方式被盗刷多笔，共损失人民币21823.53元。18、2016年5月5日，被告人黄少华（QQ昵称“包爽”）在“bodyonload”QQ群中发送了被害人李某芳的姓名、手机号码、身份证号、两张工商银行卡号及卡内余额等信息。当天，被害人李某芳的两张工商银行卡被盗刷，共损失人民币2770.4元。19、2016年5月7日，“英语老师”（QQ昵称）在与被告人黄真（QQ昵称“童恺”）的QQ聊天记录中，发送了被害人黄某强的姓名、手机号码、身份证号、平安银行卡号等信息。2016年5月7日至5月8日，被害人黄某强的平安银行卡被连续盗刷41笔，均为以快捷支付方式向天翼电子商务有限公司付款，共损失人民币20508元。20、2016年5月8日18时许，被害人孙某收到陌生短信“张雷，老同学这是我们班整理出来的相片和联系方式电话请下载eee.lu/wda4”，其点击了链接。2016年5月9日，被告人黄真（QQ昵称“童恺”）与“英语老师”（QQ昵称）的QQ聊天记录中，发送了被害人孙某的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息。同日，被害人孙某的建设银行卡通过天翼电子商务、支付宝等网络支付方式被连续盗刷多笔，共损失人民币15134.9元。21、2016年5月8日，被害人占某民收到一条称有老同学照片的短信，其点击了短信中的链接。同日，“英语老师”（QQ昵称）在与被告人黄真（QQ昵称“童恺”）的QQ聊天记录中，发送了被害人占某民的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息；其还在与“华达传媒”（QQ昵称）的QQ聊天记录中，发送了写有被害人占某民个人信息及银行卡内余额的纸张图片，并发送了“下中行”的信息。当天，被害人的中国银行卡被连续盗刷多笔，共损失人民币10000元。22、2016年5月9日14时许，被害人罗某收到陌生短信：“罗某，老同学这是我们班整理出来的相片和联系电话请下载eee.lu/zxs保存希望日后常联系，祝您全家幸福，工作顺利！”其点击了链接。同日下午，被告人黄真（QQ昵称“童恺”）在与“英语老师”（QQ昵称）的QQ聊天记录中，发送了“eee.lu/zxs”的链接信息及被害人罗某的姓名、手机号码、身份证号、招商银行卡号等信息；“英语老师”向被告人黄真发送了被害人罗某的工商银行、广发银行等多个银行卡号信息及“加小嘎”的中国银行卡号。当天，被害人罗某的工商银行卡被连续盗刷五笔，共损失人民币4999.2元；其招商银行卡亦被盗刷，向户名为“加小嘎”的中国银行账号转账6350元。23、2016年5月9日，被告人黄真（QQ昵称“童恺”）在与“英语老师”（QQ昵称）的QQ聊天记录中，发送了被害人林某芳的手机号码、银行卡号等信息。2016年5月9日至5月10日，被害人林某芳的工商银行卡通过网络支付的方式被连续盗刷多笔，共损失人民币8841.4元。24、2016年5月10日13时许，被害人罗某英收到陌生短信“老同学这是我们班整理出来的相-片和电话请下eee.lu/msy载保-存希望日后常联系，祝您全家幸福，工作顺利！”，其点击了链接。同日，被告人黄真（QQ昵称“童恺”）在QQ上发送了“eee.lu/msy”的链接信息，其还在与“英语老师”（QQ昵称）的QQ聊天记录中发送了被害人罗某英的姓名、手机号码、身份证号、平安银行卡号等信息。当天，被害人罗某英的平安银行卡被连续盗刷多笔，均为以快捷支付方式向天翼电子商务有限公司付款，共损失人民币8500元。25、2016年5月10日14时许，被害人郑某民手机收到陌生短信“老同学这是我们班整理出来的相片和电话请下eee.lu/msy载保存希望日后常联系，祝您全家幸福，工作顺利！”，其点击了链接。同日，被告人黄真（QQ昵称“童恺”）在QQ上发送了“eee.lu/msy”的链接信息，其还在与“英语老师”（QQ昵称）的QQ聊天记录中发送了被害人郑某民的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息。2016年5月11日，“英语老师”在与“专业出无密拦截”（QQ昵称）的QQ聊天记录中发送了被害人郑某民的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息，并要求对方“帮我把钱搬到建行”。2016年5月10日至5月11日，被害人郑某民交通银行卡通过网络支付方式被盗刷27200元；其建设银行卡转入人民币21997元，又被盗刷18000元（连续36笔，每笔500元），其实际共损失人民币23203元。26、2016年5月10日，被告人黄真（QQ昵称“童恺”）在与“英语老师”（QQ昵称）的QQ聊天记录中发送了被害人胡某民的姓名、身份证号、银行卡号等信息。当天，被害人胡某民的建设银行卡被盗刷，共损失人民币4500元。27、2016年5月10日，被害人钟某应收到陌生短信让其查询学生成绩，其点击了短信中的链接。同日，被告人黄少华（QQ昵称“香飘飘”）在“bodyonload”QQ群中发送了被害人钟某应的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号（工商银行、建设银行）等信息。2016年5月10日至5月11日，被害人钟某应工商银行卡被盗刷人民币175713.31元；其建设银行卡转入15400元，又通过苏宁易付宝等网络支付方式被盗刷人民币20047.5元，其实际共损失人民币180360.81元。28、2016年5月11日19时许，被害人周某民收到陌生短信让其接收同学照片，其点击了短信中的链接“eee.1u/qsf”。同日，被告人黄真（QQ昵称“童恺”）在QQ上发送了“eee.1u/qsf”的链接信息；2016年5月12日，其又在与“英语老师”（QQ昵称）的QQ聊天记录中发送了“老同学这是我们班整理出来的相片和电话请下-载eee.lu/qsf保存希望日后常联系，祝您全家幸福，工作顺利！”的信息以及被害人周某民的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息。2016年5月12日，被害人周某民的建设银行卡被连续盗刷多笔，共损失人民币8186.2元。29、2016年5月12日，被告人黄真（QQ昵称“童恺”）在与“英语老师”（QQ昵称）的QQ聊天记录中发送了被害人柴某宝的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息。2016年5月12日、5月14日，被害人柴某宝的建设银行卡通过天翼电子商务、易宝支付、支付宝等网络支付方式被连续盗刷四笔，共损失人民币7100元。30、2016年5月13日，“英语老师”（QQ昵称）在与被告人黄真（QQ昵称“童恺”）的QQ聊天记录中发送了被害人何某庭的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息。当天，被害人何某庭的农业银行卡被盗刷人民币7373元，事后追回人民币2398元，共损失人民币4975元。31、2016年5月13日，“英语老师”（QQ昵称）在与被告人黄真（QQ昵称“童恺”）的QQ聊天记录中发送了被害人徐某兵的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息，被告人黄真向“英语老师”发送了一张截图，内容为被害人徐某兵的手机号码收到的“京东支付”的验证码短信及银行账户支出人民币9939.68元的短信。当天，被害人徐某兵的中国银行卡被连续盗刷四笔，共损失人民币3485元；随后，该账户有一笔9939.68元的支出。32、2016年5月15日，“VIPeee”（QQ昵称）在与被告人黄真（QQ昵称“童恺”）的QQ聊天记录中发送了被害人周某的姓名、手机号码、身份证号、农业银行卡号及卡内余额（32978元）等信息，并发送了使用被害人周某的农业银行卡进行网上支付的页面截图。2016年5月15日至5月16日，被害人周某的中国农业银行卡被连续盗刷多笔。33、2016年5月12日，被告人黄真（QQ昵称“童恺”）在QQ上发送了“eee.1u/qsf”的链接信息。2016年5月14日上午，被害人肖某斌收到陌生短信“老同学这是我们班整理出来的相片和电话请下载eee.lu/qsf保存希望日后常联系，祝您工作顺利，全家幸福！”，其点击了链接。同日，“英语老师”（QQ昵称）在与被告人黄真（QQ昵称“童恺”）的QQ聊天记录中发送了被害人肖某斌的姓名、手机号码、身份证号、银行卡号等信息。当天，被害人的建设银行卡通过天翼电子商务、易宝支付等网络支付方式被连续盗刷多笔，共损失人民币5955.01元。34、2016年5月15日，“英语老师”（QQ昵称）在与被告人黄真（QQ昵称“童恺”）的QQ聊天记录中发送了被害人何某德的姓名、身份证号、银行卡号等信息；2016年5月16日，被告人黄真在QQ中向“英语老师”发送了被害人何某德的手机号码及疑似验证码的六位数字。2016年5月15日至5月16日，被害人何某德的工商银行卡通过快钱支付、易宝支付等网络支付方式被连续盗刷多笔，共损失人民币18894.5元。2016年5月16日，公安机关在广西壮族自治区南宁市宾阳县新桥镇马村村委会黄屋村108号抓获被告人黄真，在该村105号抓获被告人黄少华、吴舟。另查明，被告人郑中华于2016年5月7日以人民币300元卖给被告人黄真一万条深圳车主信息；于2016年5月8日以人民币600元卖给被告人黄真一万条深圳车主信息、一万条学生家长信息；于2016年5月10日至11日以人民币900元卖给被告人黄真二万条深圳建设银行信息、一万条广州建设银行信息，送二千条工商银行信息；于2016年5月11日以人民币300元卖给被告人黄真一万条深圳车主信息；于2016年5月12日以人民币300元卖给被告人黄真一万条深圳车主信息；于2016年5月13日以人民币300元卖给被告人黄真一万条货车信息。2015年上半年，被告人刘志军指使被告人郑中华使用昵称为“提取资源”的QQ以人民币8000元的价格向被告人夏灿军出售二十万条左右的茶叶客户资料，被告人刘志军获利人民币5000元，被告人郑中华获利人民币2000元。被告人郑中华使用钟某玲的工商银行账户接收涉案出售公民个人信息的赃款，公安机关已于2016年7月1日冻结该账户内存款，冻结金额为5326.40元。上述事实，有经原审法庭质证、认证的相关证据在卷证实。原判认为，被告人黄真、黄少华、吴舟无视国家法律，以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，应依法予以惩罚。被告人刘志军、郑中华无视国家法律，向他人出售公民个人信息，情节严重，被告人郑中华的行为已构成侵犯公民个人信息罪，被告人刘志军的行为已构成出售公民个人信息罪，均应依法予以惩罚。被告人夏灿军无视国家法律，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪，应依法予以惩罚。对于被告人黄真、黄少华、吴舟犯罪行为的定性。诈骗罪和盗窃罪均是以非法占有为目的，非法取得被害人的财产，不同的是，诈骗是行为人通过虚构事实，隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，并基于错误认识“自愿”交付财产；盗窃是行为人通过秘密窃取的手段，以平和而非暴力的手段，违反被害人意志而取得财产。本案中，被告人黄真、黄少华、吴舟虽然向被害人发送了虚构事实的短信，诱使被害人点击木马病毒链接，但其等人最终是在被害人不知情的情况下，秘密盗刷被害人银行卡中的钱款，被害人并非基于错误认识“自愿”交付财产，发送诈骗短信仅是被告人为实施盗窃采取的手段。故被告人黄真、黄少华、吴舟的行为构成盗窃罪，而非诈骗罪。关于被告人黄真、黄少华、吴舟是否构成共同犯罪。被告人黄真、黄少华在庭审中均辩称其等人并非共同犯罪，且各自发送的诈骗短信内容不同，但其二人的辩解无法互相印证，且与涉案其他证据互相矛盾，不足采信。被告人黄少华和吴舟在侦查阶段的供述、证人黄某义的证言、作案的工作室和短信群发器的使用情况、QQ号码使用情况及聊天记录等已形成完整的证据链条，足以认定被告人黄真与被告人黄少华、吴舟共同实施了本案盗窃，其等人构成共同犯罪。关于被告人黄真、黄少华、吴舟盗窃数额的认定。在查明的34起盗窃事实中，被害人的姓名、手机号码、身份证号码、银行卡号等个人信息与被告人黄真、黄少华、吴舟的QQ聊天记录中出现的公民个人信息高度吻合，被害人银行卡被盗刷的时间亦与QQ聊天记录中出现相应被害人个人信息的时间基本一致，部分被害人收到的诈骗短信与被告人QQ聊天记录中出现的短信内容及木马链接相同，被告人QQ聊天记录中还出现了拦截被害人银行验证码短信等的截图，足以认定被告人黄真、黄少华、吴舟盗刷了周某铅等34名被害人的银行卡。从银行账户交易明细看，各被害人的银行卡在短时间内连续多次向同一账户支付款项，甚至连续多笔交易金额相同，支付方式几乎全部为网络支付，明显不属于正常的交易记录。被害人陈述的银行卡被盗刷金额有相应的银行账户交易明细可以互相印证，其中被害人钟某应的损失18万余元还有被告人黄真在侦查阶段的供述予以佐证，予以采信。经统计，2016年2月28日至2016年5月16日期间，周某铅等34名被害人银行卡被盗刷的金额共计超过人民币127万元（其中296598元已追回），该数额应认定为被告人黄真、黄少华、吴舟的盗窃数额。关于被告人郑中华是否构成盗窃罪的共犯。根据被告人郑中华、黄真的供述及QQ聊天记录，被告人黄真购买公民个人信息时，告诉被告人郑中华这是用于宣传的；在被告人郑中华的QQ好友分组中，被告人黄真（QQ昵称“童恺”）在“成交客户”分组中，而不在“搞诈骗的骗子”分组中；被告人郑中华并未向被告人黄真提供包含银行卡密码的公民个人信息，亦未参与被告人黄真等人盗刷他人银行卡之后的分赃，仅是收取了被告人黄真购买公民个人信息的2700元。本案现有证据不足以证实被告人郑中华明知被告人黄真向其购买公民个人信息是用于其他犯罪活动，公诉机关指控被告人郑中华与被告人黄真、黄少华、吴舟构成共同犯罪，证据不足，不予支持。关于被告人郑中华是否具有立功情节。被告人郑中华在交代自身犯罪事实的同时，供述了相关联的刘志军的犯罪事实，该供述系郑中华的法定义务，属于必须交代的事实，不能认定为立功。被告人郑中华虽举报了汪某霖涉嫌非法提供公民个人信息，但公安机关对汪某霖所在公司进行搜查、对相关电子设备进行检查后，未发现相关数据，汪某霖涉嫌犯罪未经查证属实，郑中华的揭发行为亦不构成立功。关于被告人刘志军、夏灿军的定罪量刑。《中华人民共和国刑法修正案（九）》自2015年11月1日开始实施，对出售或者非法获取公民个人信息构成犯罪的，区分“情节严重”和“情节特别严重”，分别规定了“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上七年以下有期徒刑”的不同量刑档次；同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》规定了上述行为所涉罪名为“侵犯公民个人信息罪”。本案中，被告人刘志军向被告人夏灿军出售公民个人信息的行为发生在2015年上半年，即《中华人民共和国刑法修正案（九）》开始实施之前，按照从旧兼从轻原则，对于被告人刘志军、夏灿军的定罪量刑应适用《中华人民共和国刑法修正案（七）》及最高人民法院、最高人民检察院《关于执行确定罪名的补充规定（四）》的规定，即对被告人刘志军、夏灿军的行为应分别定出售公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。在盗窃的共同犯罪中，被告人黄真起主要作用，是主犯；被告人黄少华、吴舟起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。在出售茶叶客户个人信息的共同犯罪中，被告人刘志军起主要作用，是主犯；被告人郑中华起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人吴舟、刘志军、郑中华、夏灿军归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。被告人夏灿军犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。被告人郑中华侵犯公民个人信息所得的赃款4700元应依法予以没收。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百五十三条之一、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人黄真犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人黄少华犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七千元。三、被告人吴舟犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六千元。四、被告人刘志军犯出售公民个人信息罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人郑中华犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。六、被告人夏灿军犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。七、扣押在案的作案工具及冻结在案的赃款依法予以没收、上缴国库。宣判后，原审被告人黄真上诉提出：原判认定本案系共同犯罪依据不足，犯罪数额认定与事实差异很大，涉案127万中有100多万元是他人盗取的，非本案被告人所为，其仅获赃4万余元，原判量刑过重，希望二审法院改判其三年以下有期徒刑。其辩护人提出的意见同上诉理由。原审被告人黄少华上诉提出：原判认定本案系团伙犯罪依据不足，其犯罪数额少，分赃不多，系从犯和初犯，实施犯罪时系未成年人，认罪态度良好，有悔罪表现，原判量刑过重，希望二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出的意见同上诉理由。原审被告人吴舟上诉提出：本案被告人并非同伙，本案犯罪事实另有他人所为，其有自首情节，原判量刑过重，希望二审法院改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。本院认为，上诉人黄真、黄少华、吴舟无视国家法律，以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予刑罚处罚。原审被告人刘志军、郑中华无视国家法律，向他人出售公民个人信息，情节严重，原审被告人郑中华的行为已构成侵犯公民个人信息罪，原审被告人刘志军的行为已构成出售公民个人信息罪，均应依法予以刑罚处罚。原审被告人夏灿军无视国家法律，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪，依法应予刑罚处罚。在盗窃共同犯罪中，上诉人黄真起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与或组织指挥的全部犯罪处罚。上诉人黄少华、吴舟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人黄真及其辩护人认为上诉人黄真系从犯的上诉理由与辩护意见与查明事实不符，本院不予支持。上诉人黄少华和吴舟在侦查阶段的供述、证人黄某义的证言、作案的工作室和短信群发器的使用情况、QQ号码使用情况及聊天记录等在案证据足以认定上诉人黄真、黄少华、吴舟共同实施了本案盗窃行为，构成共同犯罪，上诉人及其辩护人认为本案非共同犯罪与查明事实不符，本院不予采信。本案查明的34起盗窃犯罪中被害人的姓名、手机和身份证号码、银行卡号等个人信息与上诉人黄真、黄少华、吴舟的QQ聊天记录中出现的公民个人信息高度吻合，被害人银行卡被盗刷的时间亦与QQ聊天记录中出现相应被害人个人信息的时间一致，部分被害人收到的涉案短信与上诉人QQ聊天记录中出现的短信内容及木马链接相同，上诉人QQ聊天记录中还出现了拦截被害人银行验证码短信截图，在案证据足以认定上诉人黄真、黄少华、吴舟盗刷了周某等34名被害人的银行卡，原判认定的犯罪数额事实清楚，证据确实充分，上诉人及其辩护人质疑本案犯罪数额，依据不足，本院不予支持。上诉人辩解另有他人所为本案盗窃犯罪，与查明事实不符，本院不予采信。上诉人吴舟没有自动投案情节，其检举事实未经查证属实，故其不构成自首，亦不构成立功。本案盗窃犯罪均实施于2016年，系上诉人黄少华在其成年以后实施的犯罪行为，其辩护人认为上诉人黄少华实施犯罪行为时是未成年人与查明事实不符，本院不予采纳。原判已经根据上诉人的犯罪情节及认罪悔罪表现对上诉人依法进行处理，且量刑并不为重，上诉人及其辩护人要求本院对上诉人从轻处罚的意见没有事实依据，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 魏 国 儿审判员 涂 平 一审判员 肖 艾 新二〇一七年八月二十六日书记员 陈敏（兼）