江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终3392号上诉人（原审原告）：陈建芹，无业。委托诉讼代理人：华建国，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：大丰市虹达丝绸有限责任公司，住所地盐城市大丰区三龙镇兴龙东路1号。法定代表人：倪同尧，该公司董事长。上诉人陈建芹因与被上诉人大丰市虹达丝绸有限责任公司（以下简称虹达公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈建芹上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判虹达公司向陈建芹支付违法解除劳动合同的经济赔偿金73000元；维持一审判决第一项判决。事实与理由：1.虹达公司的规章制度附加了“行政、治安处罚”情形下可解除劳动合同的条款，属于违法加重对劳动者的处罚，该规章制度不具备合法性、合理性，故陈建芹不构成严重违反规章制度。2.工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除、终止其劳动关系，法律、法规另有规定的除外，而法律并未规定被行政拘留的可以解除劳动关系。3.陈建芹在虹达公司已工作超过20年，仅因被行政拘留5日即被虹达公司解除劳动关系且不能获得赔偿明显不公。虹达公司未应诉、答辩。陈建芹的一审诉讼请求：判令虹达公司支付陈建芹一次性伤残就业补助金10302.6元、工资差额2713元、违法解除劳动合同的经济赔偿金73000元，并协助陈建芹办理一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金、鉴定费的领取手续。一审法院认定事实：陈建芹系虹达公司员工。2012年10月22日，陈建芹（乙方）与虹达公司（甲方）签订劳动合同一份，内容为：“一、劳动合同期限为无固定期限劳动合同自2012年10月23日起；六、劳动报酬为甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资。乙方在法定的工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内按照甲方安排的工作内容及要求提供了正常的劳动且完成了岗位应该完成的工作，甲方向乙方支付的工资不得低于当地最低工资标准。甲方如果实行的计件工资制，确定乙方的劳动定额应当是本单位同岗位百分之九十以上劳动者在法定工作时间内能够完成的，乙方在法定工作时间内按质完成甲方定额，甲方按照约定的定额和计件单价，根据乙方的业绩，足额支付乙方的工资报酬；八、双方协商一致并约定乙方违反甲方依法制定并公示的规章制度，甲方依照规章制度对乙方处理，直至与乙方解除劳动合同……”。合同签订后，陈建芹继续在虹达公司工作。2014年7月28日，陈建芹在虹达公司生产车间工作时，因地面湿滑摔伤左足。经大丰市三龙中心卫生院、东台梅氏骨伤科医院诊断为：左外裸骨折。2014年8月27日、2014年11月6日，东台梅氏骨伤科医院出具的医疗证明书，建议陈建芹休息二个月、二个月。2014年9月25日，大丰市人力资源和社会保障局作出大人社工伤案字（2014）第505号《工伤认定决定》，认定陈建芹所受伤害属于工伤。2014年10月21日，大丰市公安局就原告陈建芹于2014年9月29日凌晨在被告虹达公司宿舍内为他人赌博提供条件并从中获利，作出大公（龙）行罚决字（2014）875号行政处罚决定书，决定对陈建芹行政拘留五日。2014年11月20日，被告虹达公司经虹达公司工会委员会审核作出了“关于与陈建芹解除劳动合同的决定”，内容为“经查，缫丝厂自动缫车间挡车工陈建芹于2014年9月29日凌晨在公司宿舍区其宿舍内赌博提供条件并从中获利，被公安机关查获，公安机关根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定于2014年10月21日作出决定对陈建芹行政拘留五日，拘留执行期限自2014年10月21日至2014年10月26日。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第三十九条；公司与陈建芹签订劳动合同第八条；公司员工手册第十六章之规定，经公司董事会研究并报经公司工会委员会审查通过，决定如下，从2014年11月21日起解除与陈建芹的劳动合同关系”。2015年7月17日，盐城市劳动鉴定委员会作出编号为15209112的劳动鉴定结论通知书，鉴定结论为：“根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，陈建芹致残程度鉴定为十级”。原告陈建芹为此支付鉴定费用400元。2015年9月9日，陈建芹就与虹达公司之间的工伤等事宜向盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年11月5日，因该委收到申请已超过5日，征询陈建芹是否同意继续由该委审理，陈建芹表示不同意。陈建芹遂于2015年11月6日向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，陈建芹在虹达公司工作期间，虹达公司已为陈建芹缴纳了工伤保险。2013年7月11日至2014年10月31日，大丰市月最低工资标准为1280元。2014年11月1日起，大丰市月最低工资标准为1460元。2014年8月至2014年11月，陈建芹的工资分别为1598元、1529.4元、1392.2元、1529.4元。一审法院再查明，2013年7月7日，虹达公司第四届职工暨会员代表大会第二次会议审议同意通过了该公司修订后的《员工手册》和《员工奖惩考核细则》，并同意正式发布。其中《员工手册》第十六章明确“对于被依法追究刑事责任或受到行政、治安处罚者，公司给予开除，不支付任何经济补偿。同时按公司相关规定给予相应经济处罚……”。一审法院认为，根据相关规定，用人单位已为职工参加工伤保险的，由工伤保险基金按照《工伤保险条例》规定支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、鉴定费。故对于陈建芹主张的要求虹达公司协助其办理一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、鉴定费的诉讼请求，予以支持。因虹达公司对于陈建芹主张的一次性伤残就业补助金10302.6元予以认可且同意支付，对此予以确认。因虹达公司在2014年8月至2014年11月已向陈建芹发放了工资且工资数额超过大丰市月最低工资标准，故对于陈建芹主张的要求虹达公司支付工资差额2713元的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据法律规定用人单位根据劳动法的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，因虹达公司已经公司职代会全体员工讨论通过公司员工手册内的各项规章制度并履行了向陈建芹送达公司员工手册的程序。陈建芹在休息期间在公司宿舍内为他人赌博提供条件并从中获利，且大丰市公安局已就陈建芹的行为予以行政拘留五日。陈建芹的行为已经严重违反了双方劳动合同以及虹达公司规章制度。虽然根据2005年4月1日起实施的江苏省实施《工伤保险条例》办法规定“职工在停工留薪期间，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。法律、法规另有规定的除外”，但是陈建芹并非属于《劳动合同法》第四十二条中规定的“丧失或部分丧失劳动能力”的情形，虹达公司于2014年11月20日作出的解除劳动合同的决定符合法律规定，故对于陈建芹主张的要求虹达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金73000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十二条，《工伤保险条例》第三十七条的规定，一审法院判决：一、虹达公司赔偿陈建芹一次性伤残就业补助金人民币10302.6元。同时协助陈建芹办理一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、鉴定费的领取手续。于判决生效后30日内履行完毕。二、驳回陈建芹的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由虹达公司负担。二审中，双方均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，虹达公司的《员工手册》第十六章明确规定：“16.1有下列情形之一者，给予开除，不支付任何经济补偿。同时按照公司相关规定给予相应经济处罚。16.1.6被依法追究刑事责任或受到行政、治安处罚者。”陈建芹在工伤休息期间因为他人赌博提供条件并从中获益被大丰市公安局作出行政拘留五日的行政处罚，已经符合了上述员工手册16.1.6条规定的严重违反用人单位规章制度应予开除的情形，故虹达公司以此解除与陈建芹之间的劳动关系不违反法律的规定。陈建芹认为法律仅规定受到刑事处罚的方可解除劳动关系，虹达公司《员工手册》规定的受到行政、治安处罚可以开除的规定系加重劳动者负担，不应作为定案依据。对此，根据我国《劳动合同法》第三十九条的规定，“严重违反用人单位规章制度”与“被依法追究刑事责任”均为用人单位可以解除劳动合同的情形，且虹达公司的《员工手册》于2013年7月7日经该公司职工代表大会讨论通过，并已向陈建芹发放并由陈建芹签收，故该《员工手册》的内容并无违法之处，陈建芹主张该《员工手册》存在违法、不合理之处，不应当作为定案依据的意见，没有法律依据，本院不予支持。关于陈建芹提出的停工留薪期内用人单位不得解除合同的意见。陈建芹提出该项意见的依据为《江苏省实施办法》第二十五条第二款规定：“在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。法律、法规另有规定的除外。”而虹达公司解除与陈建芹之间的劳动关系系依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，即为法律、法规另有规定的情形，且虹达公司解除劳动关系的理由与陈建芹的工伤之间并无关联，故对陈建芹的该项意见，本院不予采纳。综上所述，陈建芹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈建芹负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙曙光代理审判员  郑娟娟代理审判员  刘 淼二〇一六年十一月八日书 记 员  周 洋