山西省高平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0581刑初161号
公诉机关高平市人民检察院。
被告人赵某，男，1963年5月12日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山西省高平市，现住高平市。1981年12月26日因犯强奸罪被本院判处有期徒刑四年，1986年12月12日因犯盗窃罪被本院判处免予刑事处罚。2017年1月13日因涉嫌诈骗罪被高平市公安局刑事拘留，2017年1月26日被高平市公安局取保候审。
辩护人苏继东，山西炎焱律师事务所律师。
高平市人民检察院以高市检公诉刑诉（2017）134号起诉书指控被告人赵某犯诈骗罪，于2017年5月24日向本院提起公诉。本院审查受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，高平市人民检察院指派检察员张前进出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人苏继东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高平市人民检察院起诉指控：2013年3月份，被告人赵某编造自己有关系能从高平市平泉煤矿为被害人李某甲拉出130元1吨含税票的工程煤，骗取李某甲好处费4万元，以给领导送礼骗取李某甲现金1万元，赵某将5万元占为己有。后李某甲在平泉煤矿所拉的煤是市场公开价198元1吨。2017年1月24日，赵某家属退出赃款5万元。
公诉机关认为被告人赵某虚构事实，隐瞒真相，骗取他人现金5万元，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处，并提供了书证、被害人陈述、证人张某、乔某、王某甲等人证言、辨认笔录及被告人供述与辩解等证据。
被告人赵某辩称：我没有虚构事实和隐瞒真相，与李某甲之间属经济纠纷。1、平泉煤矿3月27日的定价不是事实。
我是3月份以前去找的矿上，卖的还便宜。2、我没有答应给李某甲补300吨煤。3、王某甲曾拿了130元带票去盖章，办公室没有给他盖章。4、我早就认识梁某某，找他问过拉煤时说的130元一吨，怎么开票时是198元，他说跟乔某联系。5、我、许某某、李某甲找过乔某。我也没有非法占有李某甲5万元，是许某某介绍的李某甲，许某某拿了2万元，不是1万元，李某甲给的不是好处费是劳务费。
辩护人苏继东的主要辩护意见是：本案事实不清，证据不足，赵某的行为不构成诈骗罪，本案是经济纠纷。1、赵某确实和许某某、李某甲一起到平泉煤矿看过工程煤，赵某也通过关系跟矿长乔某打过招呼，随后李某甲也确实拉走了煤。后因市场价格波动，没有按130元一吨拉取，而是按198元一吨拉取。赵某主观上无骗取钱财的故意，也没有虚构事实和隐瞒真相。2、公诉方出示的梁某某、乔某、王某甲、宋某某、李某乙的证言，可以看出平泉煤矿销售煤炭存在不规范的行为。本案缺乏当时销售煤炭的财务票据，李某甲在拉煤时，如果知道财务票据上显示198元一吨，就不会拉。3、被害人的钱款已经全部退还。另外，赵某和李某甲约定的是非法利益，是通过关系侵害国有财产，刑法不应保护非法利益。
经审理查明:2013年春节后，被害人李某甲经朋友许某某介绍认识了被告人赵某，赵某向李某甲、许某某等人谎称自己有关系能从高平市平泉煤矿订购130元/吨含税票的工程煤，随后带李某甲、许某某等到平泉煤矿看了煤。后被告人赵某以托关系、给领导送礼的名义，骗取李某甲现金1万元，用于个人消费。2013年3月25日，被告人赵某谎称，该与平泉煤矿说好以130元/吨含税票购买工程煤2000吨，让李某甲提供高平市某物资贸易有限公司相关手续和印章，称已与平泉煤矿订了合同，并提供平泉煤矿账户，让李某甲打货款，李某甲以高平市某贸易公司的名义将26万元煤款通过汇款形式付给平泉煤矿。随后被告人赵某以每吨20元好处费的名义，骗取李某甲现金4万元。2013年3月26日，平泉煤矿决定工程煤价格为198元/吨。赵某明知平泉煤矿的工程煤价格为198元/吨，未将该价格告知李某甲。2013年3月27日至28日，李某甲在高平市平泉煤矿共拉煤1324.2吨，平泉煤矿工作人员告知李某甲26万元煤款已用完，并让李某甲补款2000余元，李某甲便电话询问被告人赵某，赵某仍和李某甲承诺处理此事，后被告人赵某躲藏，2014年11月，李某甲向公安机关报案，直至2017年1月被抓获。2017年1月24日，赵某家属李某丙退出赃款5万元。
认定上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表及立案决定书证实：2014年11月18日，高平市公安局刑侦大队接到李某甲报案称：2013年3月20日，赵某说能订出工程煤，其给了赵好处费2万元，3月25日赵某说已从平泉煤矿订出2000吨煤，单价130元（含税票、基金），3月底，其从平泉煤矿拉出工程煤计1300吨，因水分大，赵某答应补工程煤300吨，但一直推辞，后向平泉煤矿王矿长了解才知道上当受骗，原来赵某从煤矿订出的煤价每吨198元，与赵承诺的严重不符。2016年3月17日高平市公安局决定立案侦查。
2、被害人李某甲陈述：2013年刚过完春节，许某某给我打电话说他有个朋友能拉出廉价的工程煤，问我想不想拉煤，我说考虑考虑。没过几天，许某某就带着赵某到我家了，赵某说能从平泉煤矿和牛山煤矿拉出工程煤，每吨大概130-140元左右，还说带我去看看煤，第二天许某某、赵某和我一起到平泉煤矿和牛山煤矿看了煤，质量还行，就同意做这个生意。我同意后，赵某说从平泉煤矿订煤，还跟我要2万元好处费，他说需要跑关系，给领导送礼，2013年3月20日下午，我和朋友张某在高平市政府门口给了赵某2万元，赵说晚上去给领导送礼，尽快帮我把煤订出来，其中有1万元是我的，另外1万元是赵某给我下套，给许某某先拿了1万元，让许某某给了我，我又给了赵某。3月25日赵某给我打电话说订出2000吨煤，每吨价格130元，他答应每吨煤帮我开成200元的税票及准销基金，之后他给我一个平泉煤矿的账户让我把货款打过去。第二天，我在高平市某贸易公司将26万元煤款打到了平泉煤矿账户上，打完钱后，赵某问我要4万元好处费，每吨20元好处费，2000吨是4万元。当天下午我和朋友张某在高平市政府门口将4万元好处费给了赵某。和矿上的合同是赵某一个人去签的，我在朋友公司拿上相关手续和印章，在平泉煤矿大门口给了赵某，赵某一个人去签的合同，过了一个多小时，他出来说签完合同了，他把手续和印章归还了我。2013年3月底的时候，我在平泉煤矿拉煤的时候发现煤太湿，就没有再拉，赵某知道后给我打电话说他跟矿长说好了，等我拉完2000吨湿煤后再补我300吨干煤，我拉了1300吨煤后，平泉煤矿说我把煤拉完了，后销售科长带我去矿上财务科开票，是开的198元一吨，因为我拉超了一点煤，又给矿上补了现金2000元。我知道后打电话问赵某怎么回事，他说让我放心，会帮我处理，说等平泉煤矿正式生产开就让我拉。2013年年底，平泉煤矿正式生产，我问赵某什么时候拉煤，赵某说让我再等等，后来一直没消息，我感觉不对劲，就找赵某和许某某，发现电话已经打不通了，人也找不到了。
3、证人薛某甲证实：高平市某物资贸易有限公司成立于2012年，公司法人是我弟弟薛某乙，由我经营，主要经营煤炭之类的业务。2013年的时候，李某甲来找我说有一笔工程煤的生意，他说他有关系，找的高平市里的领导，能从平泉煤矿拉出便宜煤来，问我做不做，我说做。李某甲当时说的每吨价钱跟市场价差额很大，而且这个工程煤无法直接到市场上销售，必须经过加工。当时和李某甲谈的是，他出26万元保证金，打到我个人账户上，然后我某公司通过李某甲到平泉煤矿订煤，用公司账户给平泉煤矿账户转账26万元，然后用公司的货车拉煤，拉上以后在我公司的洗煤厂洗了就出售了。不知道什么原因，李某甲没有拉够预期他说的吨数，后来他说找的那个关系骗了他。因为吨数没有拉够，公司和李某甲都亏钱了，按照比例只分给李某甲十几万。
4、证人许某某证实：2013年，我介绍赵某和李某甲认识，赵某和我说他能弄出平泉煤矿的工程煤，李某甲也知道这个情况，后来李某甲说能找人买下这个煤，结果他交钱买了这个煤。赵某先说的是130元一吨，结果是高于原来的价格。我、李某甲和赵某没有去找过乔某矿长。订煤的时候赵某和李某甲说好了，收4万元的好处费，李某甲在高平市政府门口给了赵某钱，赵某分给我1万元好处费。
5、证人王某甲证实：2009年至今，我在平泉煤矿担任销售矿长。2012年矿上处于建设期，有一部分工程煤急需销售，之前好多人来看过这批工程煤，说是煤太湿。当时矿上的领导决定裸煤130元一吨，加上40元基金和17元增值税，经矿领导上会决定，每吨以198元向市场出售。2013年3月26日，我和销售科科长宋某某还有储运科科长赵某某共同签字，形成价格拟定的文书材料。2013年2、3月份，赵某到我办公室找过我三四次，说是高平市政协梁主席跟矿长乔某打招呼了，说是矿上的工程煤在同等价格同等条件下让他先拉，我和他说裸煤价130元一吨，加上基金和增值税税点，下来就是198元一吨，他多次要求以130元的价格拉煤，我说平泉煤矿是公家煤矿，卖煤必须含税票，那点工程煤是上会定的价，不是哪个人说了算的。我问他想不想拉，他说那就198元一吨含税票拉吧。另外，矿上要求他提供公司名称，他说是高平市某物资贸易有限公司，矿上对的是某公司，肯定开票，而不是裸价卖煤。当时普通煤价格是240元每吨，2012年冬天出这点工程煤因为水太大，质量也不行，所以上会定的198元一吨，许多煤场想拉，记不清当时谁还打电话给赵某打招呼，便让赵某拉开煤了。当时订出26万元的煤，他用某公司的账户往矿上转的钱，没有签合同，因为煤炭公司6月份才能下来煤源调整合同，许多手续是6月份补的。2013年3月27日开始拉煤，28日就拉完了，并且最后一车多拉了十多吨，后来还补了2000余元的煤款，拉走煤后，就没来找过我了。矿上没有欠什么四川老板的工程款，也没有用工程煤抵债的事。
6、证人宋某某证实：2001年起，我在平泉煤矿担任销售科科长。2013年3月26日，销售矿长王某甲、我以及储运科科长赵某某，根据市场行情拟定198元一吨（含税票）对外销售。2013年3月27日，高平市某物资贸易有限公司在煤矿拉过15号工程煤。某公司给矿上打了26万元的煤款，2013年3月28日就拉完了26万煤款，因为拉超了点，还补了2000元。过磅单上都写的有每车的吨数，磅房的工作人员是王某乙，拉超了就不让他们拉了。3月份拉完煤后，6月份高平煤管局才给矿上批下煤炭销售票，所以合同和税票都是当年6、7月份开的。
7、证人赵某某证实：2009年至今，我在平泉煤矿当储运科科长。2013年开春的时候，矿上处于建设期，有批工程煤占着场地，矿上急于处理。王某甲矿长叫我到销售科办公室，和销售科长宋某某一起商谈这批煤的价格，最后决定裸煤定价130元一吨，开票价198元一吨，我们都在一份价格拟定上签了字。当时，销售科通知磅房客户拉煤，磅房空车过磅后，我负责两个铲车给拉煤的车装货，不要超重。
8、证人王某乙证实：2009年的时候，我到了平泉煤矿磅房上班。2013年3月27日和28日，某公司拉的煤是我和张某某、销售科长宋某某过的磅，当时拉了53车，一共是1324.2吨，最后一车超出11.07吨。
9、证人李某乙证实：我在高平市平泉煤矿财务科上班。2013年，高平市某物资贸易有限公司给我们矿上汇款26万元，拉的15号煤，价格是198元，拉了1324.2吨，拉完后，欠矿上2191.6元，2013年8月1日又用现金补的。2013年8月5日，当天给开的增值税发票。
10、证人乔某证实：2010年3月份到2014年1月份，我在平泉煤矿担任矿长职务。2013年，高平政协主席梁某某给我打过一个电话说，有人想买点煤，让过来找我。我说让他过来吧，前段时间，我给梁主席打电话才知道这个人叫赵某，我对这个人一点印象都没有，没见过。矿上的煤价都是价格委员会定的，同一时期内所有用户都是一个价格，我没有权力降价卖煤，这是根本不可能的事。赵某也没有通过四川老板找过我，我和他通话中问他通过哪个四川老板向我买的煤，他说没有四川老板。
11、证人梁某某证实：2013年的时候，有一名男子找到我办公室，和我说他叫赵某，是高平电视台赵芳的哥哥，想到平泉煤矿拉点工程煤，让我给他打个招呼。我认识赵芳，所以我和赵某说我可以给乔某矿长打个电话，让赵某去矿上商议排队拉煤。当场我打电话和乔矿长说，有人想要煤，如果有工程煤，让他排队拉。乔矿长说现在还没有，让他来吧。当时没有说到这个工程煤的价格，就是打了个电话，后来再没见过这个人。赵芳没和我打过招呼，他找我那次是空手到我办公室的，没有送礼这回事。
12、证人李某证实：2011年至2013年，有公司名叫“四川煤矿基本建设工程公司”在我矿建设，老板福建人，矿上还欠该公司一千万元，但从来没有用煤抵账的事，因为我们是国企，如果用煤抵账，是偷税漏税，根本不可能的事。2013年，高平市某物资贸易有限公司往账上打了26万多元，所购的煤不存在抵账煤，更不是通过关系或打招呼照顾的廉价煤，就是面向市场，正常价的煤。价格都是价格委员会决定的，不是个别领导说便宜就能便宜的。
13、辨认笔录证实：2016年1月9日，侦查人员组织赵某辨认乔某，其从12张不同男性正面免冠照片中无法辨认出乔某。
14、出示的中国工商银行业务回单、业务凭证证实：2013年3月26日，李某甲通过高平市某物资贸易有限公司向高平市科兴平泉煤业有限公司汇款26万元的事实。
15、高平科兴平泉煤业有限公司2013年3月26日销售科价格拟定证实：根据煤质化验数值，拟定价为130元/吨（开票价为198元/吨），从3月27日起执行此价格。
16、煤源购销合同、平泉煤矿过磅单、增值税发票以及收据证实：2013年3月27日至28日，李某甲以某公司名义在平泉煤矿购买工程煤的事实。
17、高平市公安局刑事侦查大队交款记录、情况说明证实，2017年1月24日，被告人赵某的妻子李某丙主动交来赵某诈骗所得赃款5万元，但李某甲认为其经济损失不止5万元，拒绝接受，赃款现扣押在案。
18、被告人赵某于2015年4月9日在公安机关供述，2013年，有个四川的男子问我要不要平泉煤矿的煤，我说要。这个男子找的他的老板，老板找的平泉煤矿矿长，因为老板给平泉煤矿搞工程建设，煤矿无钱付款，便向老板卖煤。但是煤款还必须打到煤矿的账上，煤矿开出税票后再将钱返给老板。四川男子说是臭煤，130元一吨，带三票，还说煤有点湿，我和朋友许某某说了这事，许某某觉得这个价也能要，从中我俩也能挣点好处费，后来许某某把他的朋友李某甲介绍给我，我和许某某带着李某甲到平泉煤矿去看的煤，李某甲说煤有点湿，我向他要4万元好处费，李某甲同意了。后来李某甲在高平市政府门口给了我4万元好处费，给了许某某1万元，李某甲走后，我又给了许某某1万元，平分了好处费。好处费我和许某某都自己花了。第二天，我和许某某、李某甲到平泉煤矿找矿长乔某，说那个搞工程的老板让我们来拉煤，只能给我们2000吨煤，每吨130元。后来，李某甲找了个公司给煤矿的账号汇款26万元，李某甲也拉开煤了，但没有拉够2000吨，煤矿上给李某甲是开的198元一吨的税票，所以他只拉了1300多吨。李某甲问我为什么是198元一吨，我问平泉煤矿财务上，说就是拉的198元一吨的煤，我说如果198元一吨我们就不来这拉了，后来找到乔矿长，乔矿长说等煤矿开了再把剩下的600多吨补上，但现在也没补上。
被告人赵某当庭供述：没有四川老板这回事，在公安机关想的是领导给我说了让我去拉煤，我不能把人家说出来。该供述可以与证人乔某、王某甲证实不存在四川老板相吻合，对赵某的当庭供述予以确认。
此外，公诉机关还出示了归案情况说明、前科劣迹调查表，出示的犯罪嫌疑人基本情况、赵某的户籍证明证实赵某本人身份，出示的本院（81）法刑字第42号刑事判决书证实：1981年12月26日，被告人赵某犯强奸罪被判处有期徒刑四年。本院（86）法刑字第47号刑事判决书证实：1986年12月12日，被告人赵某犯盗窃罪被判处免予刑事处罚。
质证中，被告人赵某提出：张某是李某甲的朋友，他说的是听李某甲转述的。本院认为，公诉机关出示并宣读的证人张某在公安机关的证言证明，其和李某甲先后2次在高平市政府门口付钱给赵某的时间，与被害人李某甲陈述和被告人赵某供述的收钱时间不一致，该证言不真实、可靠，本院不予采用，被告人赵某的质证意见成立，本院予以采纳。
辩护人苏继东质证中提出：①辨认笔录和梁某某的证言相矛盾；②价格认定是补办的不是当时的情况；③增值税发票是过后开具的，不是拉煤时开具的；④付款凭证显示，26万元是在定价之前就已经付给煤矿，存在口头商定煤价130元/吨的情况；⑤李某乙说当天就开了增值税发票和宋某某的证言是6、7月才开的发票相矛盾。本院认为：1、辨认笔录证实赵某无法辨认出乔某，而与梁某某证实见过赵某一次之间并无矛盾，两份证据证明的事实不同，辩护人所提该质证意见，本院不予采纳；2、证人王某甲、宋某某等人证言相互印证，在2013年3月26日，平泉煤矿经研究决定工程煤价格为198元/吨，与平泉煤矿销售科价格拟定书一致，辩护人所提该价格为补办仅是自己猜测，无证据佐证，该意见本院不予采纳；3、付款凭证显示，某公司转款时间为2013年3月26日，出示的平泉煤矿过磅单证实，李某甲拉煤时间为2013年3月27日、28日，符合定价、付款、拉煤的交易规律，辩护人以此称口头可能商定130元/吨并无依据，属于个人猜测，无证据佐证，该意见本院不予采纳；4、增值税发票的内容与公诉人提交的价格认定、被害人供述、证人证言的相关内容可以相互印证，证实李某甲所购工程煤价格为198元/吨，同时印证证人宋某某证明的6月之后开票的事实，不影响该证据证明价格的证明力；5、李某乙证实，为李某甲补开的开票时间是2013年8月5日当天，与增值税发票上显示的时间可以相互印证，而宋某某证言证实，2013年6月份才从高平煤管局批下煤炭销售票，所以合同、税票是当年6、7月份开的。这与李某乙证明为李某甲补开税票并不矛盾，不能因此否定李某甲2013年3月26日拉煤时的价格，辩护人该意见亦不能成立，本院不予采纳。
关于被告人赵某及辩护人苏继东提出，本案定性上不存在虚构事实及隐瞒真相的问题。本院认为，首先，价格拟定文件及证人王某甲、宋某某、赵某某均证实：2013年3月26日，三人一致同意决定该矿那批工程煤的拟定价为130元/吨（开票价为198元/吨），从3月27日起执行，并签署文件。同时王某甲还证实，赵某知道平泉煤矿工程煤价格是198元/吨，并且赵同意以该价格拉煤，证据相印证，证实赵某知道工程煤价格为198元/吨，当时并未定合同，而被告人赵某隐瞒该事实，继而还欺骗李某甲说与平泉煤矿定了2000吨煤的合同这一事实。其次，被害人李某甲陈述及赵某在公安机关的供述证实，李某甲得知煤价比赵某承诺的高后，曾找到赵某询问原因，赵某又谎称与矿长说好了，会给李某甲补300吨煤。而矿长乔某及销售矿长王某甲均否认有补拉煤的事实，同时证实拉完煤后，赵某并未到矿上找过其二人。梁某某证言也证实，赵某仅在拉煤前找过其一次。被告人赵某当庭辩称，找梁某某问过拉煤时说的130元一吨，怎么开票时是198元，他说跟乔某联系。这与乔某、王某甲、梁某某证言相矛盾，对该辩解理由不予采信。本案中，赵某在明知其与平泉煤矿商定的煤价为198元/吨的情况下，却告知被害人是130元/吨，骗取被害人李某甲信任，以好处费及给领导送礼等名义先后共骗得李某甲现金4万元，且事发后赵某故意躲避被害人，不接电话，将诈骗所得用于了个人挥霍，足以证实赵某诈骗李某甲4万元好处费的主观故意和行为，故被告人赵某及辩护人苏继东关于本案定性的意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人苏继东提出，被害人的钱财已经全部退还。赵某和李某甲约定的是非法利益，是通过关系侵害国有财产，刑法不应保护非法利益。本院认为，赵某主动退还被害人钱财，在量刑时可以酌情对其从轻处罚；辩护人提出赵某、李某甲约定的好处费系非法利益，没有事实及法律依据，对辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于被告人赵某辩解其实际收了李某甲4万元，另外许某某拿走了2万的意见。经审查，被告人赵某在公安机关及当庭均供认先后收取李某甲4万元和1万元现金，共计5万元。并主动向公安机关退缴赃款5万元，故该辩解意见本院不予采纳。
本院认为，被告人赵某以非法占有为目的，虚构自己有关系，可以为被害人拉出低于市场价的工程煤，办事需给领导送礼的事实，骗取他人钱财5万元，用于个人挥霍，数额较大，其行为构成了诈骗罪，应当依法追究其刑事责任。高平市人民检察院起诉指控被告人赵某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人赵某及其辩护人苏继东提出本案事实不清、证据不足，是经济纠纷的意见不能成立，对该意见不予采纳。审理中，被告人赵某对自己行为的性质提出辩解，但尚能如实供述以收取好处费、送礼的名义收取李某甲5万元的事实，且案发后主动退还了全部赃款，量刑时可酌情从轻处罚。经高平市司法局社区矫正中心评估，可适用社区矫正，可依法对赵某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人赵某犯诈骗罪，判处一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 明振国
人民陪审员 刘建荣
人民陪审员 赵 晨
二〇一七年七月四日
法官 助理 崔洁倩
书 记 员 闫裴荣