灯塔市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽1081民初139号
原告：杨井平，男，1959年4月21日出生，汉族，住沈阳市铁西区南六中路。
委托诉讼代理人:解丽春，辽阳市白塔区站前法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：孙巍，辽宁尊赢律师事务所律师。
被告：辽阳市隆德房地产开发有限公司，住所地灯塔市光明南路南侧。
法定代表人：史宝岩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：纪清君，辽宁帝法律师事务所律师。
被告：辽阳农鑫建筑安装工程有限公司，住所地辽阳市太子河区东宁卫乡东宁卫村。
法定代表人：解国彪，该公司董事长。
原告杨井平与被告辽阳市隆德房地产开发有限公司（以下简称隆德公司）、第三人辽阳农鑫建筑安装工程有限公司（以下简称农鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月20日作出（2016）辽1081民初2746号民事判决书，判决：驳回原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，辽阳市中级人民法院于2017年10月16日作出（2017）辽10民终984号民事裁定书，认为隆德公司与农鑫公司签订了“隆德名轩”商业网点楼的建设工程施工合同，该合同约定工程款计算方式、支付方式和时间。农鑫公司虽然否认将其中1﹟楼、2﹟楼转包给杨井平施工建设，但是隆德公司认可杨井平系1﹟楼、2﹟楼的实际施工人，一审法院直接以案涉建设工程未完成结算、工程款数额无法确定为由驳回杨井平的诉讼请求不妥。本案发回重审后，一审法院应审查杨井平与隆德公司的工程款结算能否适用隆德公司与农鑫公司签订的“隆德名轩”商业网点楼的建设工程施工合同或者适用其他方式，农鑫公司是否需要承担责任，案涉工程是否竣工验收合格等。综上，一审法院认定基本事实不清。裁定：一、撤销本院（2016）辽1081民初2746号民事判决；二、发回本院重审。本院重新受理后，依法另行组成合议庭，依法变更第三人辽阳农鑫建筑安装工程有限公司为本案共同被告，公开开庭审理了本案。原告杨井平的委托诉讼代理人解丽春、孙巍，被告隆德公司的委托诉讼代理人纪清君，被告农鑫公司的法定代表人解国彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨井平向本院提出诉讼请求：1、依法判决二被告向原告支付灯塔隆德名轩商业网点1#、2#楼的施工工程价款9,153,180元。2、依法判决二被告向原告支付灯塔隆德名轩商业网点消防水池施工工程价款859,593.61元。3、依法判决二被告向原告支付利息约150万元（以应付的工程价款为基数，自应付工程款之日起至判决款项实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。以上合计11,512,773.61元。4、确认原告对隆德公司开发的灯塔隆德名轩1#、2#楼商业网点享有优先受偿权。5、诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告隆德公司将其开发的灯塔隆德名轩商业网点建设项目工程发包给被告农鑫公司，双方于2013年7月15日签订了《建设工程施工合同》，本建设项目为1#-4#共四栋商业网点楼，其中的1#、2#楼由实际施工人杨井平施工队施工，工程价款按《建设工程施工合同》约定的单价及1#、2#楼的建筑面积计算为11,930,836元，工程款按《建设工程施工合同》第26条约定支付；在实际施工中，被告提供了工程需用的钢材和混凝土（折合工程款为2,777,656元），其余材料款由原告个人垫资，原告不但垫资建设了隆德名轩1#、2#楼，还垫资建设了隆德名轩商业网点消防水池工程。《建设工程施工合同》第26条约定，“工程款支付的方式和时间为每月5日前，支付上月已完工工程款，按进度拨款，转账支付”。可是，自施工以来，原告垫资采购了大量的工程材料，支付了部分工人工资，工程竣工后，原告多次找二被告索要工程款，直至今日也没有拿到应得的工程款。原告只能诉至法院，请法院支持原告的诉讼请求。
被告隆德公司辩称：原告的工程不是从隆德公司承包的，而从隆德名轩项目的合伙人张光辉处承包的；我公司与原告没有施工合同，原告与农鑫公司也没有挂靠协议；按照我公司给农鑫公司出具的证据可以看出，原告的施工是合伙个人行为；原告是自然人，隆德1#楼、2#楼确实是原告施工的，按照法律规定，原告作为自然人与我公司即便有口头合同也是无效的，原告也不能比照二被告签的合同来进行结算，根据最高法司法解释，原告只能与开发商结算工程费，包括材料费和实际发生的人工费，不能按照施工企业，更不能比照农鑫公司的合同来结算；原告主张要求给付消防水池相应的施工费用，因为原告提供不出证据证明，该水池工程应该单独结算，应该视为1、2#楼工程的配套工程；由于原告施工的1、2号楼没有进行验收，双方也没有进行结算，无法确定被告欠原告的工程款数额。故请贵院驳回原告的诉讼请求。
被告农鑫公司辩称：1、隆德公司开发建设的灯塔隆德名轩商业网点1#-2#楼是隆德公司自己施工，3#-4#楼商业网点工程是农鑫公司施工，所有1#-2#楼商业网点工程的工程款、材料款、工人工资等外欠款均与农鑫公司无关。农鑫公司与原告不认识，与原告没有挂靠关系，也没有内部承包合同，有隆德公司开具的情况说明及辽市劳裁字[2016]第131号仲裁裁决为证。2、隆德名轩商业网点工程的安全措施费，2013年7月23日隆德公司向农鑫公司安全措施费专用账户存入现金分别是：514,000元和351,000元，合计865,000元。2013年8月26日隆德公司要求农鑫公司返隆德名轩1#-2#商业网点工程的安全施工措施费434,500元，农鑫公司已返还，有票据三张为证。3、农民工工资保证金：在工程开工前由隆德公司向灯塔市劳动局缴纳农民工工资保证金80万元。2015年2月10日由于农鑫公司农民工上访，灯塔市劳动局支付给农鑫公司农民工工资保证金35万元，作为支付农鑫公司3#-4#商业网点工人工资。实际灯塔市劳动局支付给农鑫公司的农民工工资保证金尚不够支付3#-4#商业网点工程使用，农鑫公司多次去申请支付农民工工资，一直没有结果，有两张票据为证。4、隆德公司及灯塔市劳动局是否向1#-2#商业网点支付安全措施费和农民工工资保证金农鑫公司不清楚，与农鑫公司无关。5、原告不应该起诉农鑫公司支付隆德名轩3#-4#商业网点工程款。
本院经审理查明：2013年7月15日被告辽阳市隆德房地产开发有限公司与被告辽阳农鑫建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，隆德公司为发包方，农鑫公司为承包方，工程名称：隆德名轩商业网点楼建设项目工程；工程内容：建筑面积21736.89㎡，框架结构，1#-4#楼层高二至三层；工程承包范围：土建、水电等工程；开工日期2013年7月16日，竣工日期2013年11月30日；合同总价款28,846,214元，单价1327.06元/㎡；合同专用条款第六项23.2约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：除补充条款约定调整外，其余不予调整；合同专用条款第六项26约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月5日前，支付上月已完工程款，按进度拨款，转账支付；合同专用条款第七项28.1约定，承包人采购材料设备的约定：承包人自行采购材料设备，承包人采购的材料设备质量经发包人认可方可使用；合同通用条款第六项26.4约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；合同通用条款第九项32.2约定，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；合同通用条款第九项32.8约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。合同通用条款第九项33.3约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；合同中双方对工程质量标准、工程量确认、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议、承包人违约应承担的违约责任等均作了约定。
隆德名轩商业网点项目工程共有四栋楼，该工程由被告隆德公司开发，由被告农鑫公司中标承建，但在施工时隆德公司将其中1#楼、2#楼的施工口头承包给了原告杨井平，由杨井平负责现场施工。3#楼、4#楼仍由农鑫公司施工。杨井平承包案涉工程后，雇佣杨忠凯等72名临时务工人员在案涉工程分别从事管理、木工、瓦工、钢筋工和力工工作。由于隆德公司没有按时拨付工程款，杨忠凯等72人因追索劳动报酬申请仲裁，辽阳市劳动人事争议仲裁院于2016年7月25日作出辽市劳裁字[2016]第131号仲裁裁决书，裁决杨井平一次性支付给杨忠凯等72人工资3,290,316元，辽阳市隆德房地产开发有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。现仲裁裁决已生效，正在本院执行。
在案涉1#楼、2#楼工程实际施工中，被告隆德公司提供了工程需用的钢材和混凝土，其余材料款和部分工人工资由原告杨井平个人垫资，原告不但垫资建设了1#楼、2#楼工程，还垫资建设了隆德名轩商业网点消防水池工程。案涉1#楼、2#楼工程已于2016年3月完工，没有经过结算和竣工验收，但被告隆德公司在未经验收的情况下现已投入使用。
原告杨井平主张自己施工部分的实际工程价款为：1、隆德名轩商业网点1#、2#楼的施工工程价款合计9,153,157.49元。其中:1#楼建筑面积4772.41㎡，工程单价1327.06元/㎡，1#楼工程造价6,333,274.41元；2#楼建筑面积4218㎡，工程单价1327.06元/㎡，2#楼工程造价5,597,539.08元。1#、2#楼工程造价合计11,930,813.49元，隆德公司提供的钢材和混凝土折合工程款为277,656元，还应支付工程款9,153,157.49元。2、隆德名轩商业网点消防水池施工工程价款859,593.61元。
2016年7月12日被告隆德公司出具情况说明一份，内容为：“我公司开发建设的隆德名轩商业网点项目1#、2#楼，不是辽阳农鑫建筑安装工程有限公司承建施工，所有该项目的工程款、材料款、工人工资等外欠款均与辽阳农鑫建筑安装工程有限公司无关。特此说明，2016.7.12”。
2016年10月26日灯塔市劳动监察局、灯塔市人力资源和社会保障局出具证明一份，内容为：“辽阳市隆德房地产开发有限公司开发的“隆德名轩”1#、2#、3#、4#商业网点，农民工工资保证金缴纳主体、金额及使用情况如下：工程承包主体辽阳农鑫建筑安装工程有限公司，工程总面积21736.89平方米；缴纳主体辽阳农鑫建筑安装工程有限公司；总计金额350,000元；缴纳时间2013年7月30日；保证金申请返还时间2015年2月10日；保证金领取时间2015年5月13日。”
本院于2018年5月24日到灯塔市城乡建设局调取案涉工程建设施工档案，据城建局综合办负责人介绍，该项目未经过竣工验收，该局没有工程档案。
另查，在本院执行申请执行人杨忠凯等72人与被执行人辽阳市隆德房地产开发有限公司工资待遇纠纷一案中，异议人隆德公司对本院执行辽市劳裁字（2016）第131号仲裁裁决书不服，向本院提出书面异议。本院认为双方争议的焦点是辽阳市劳动人事争议仲裁院作出的辽市劳裁字（2016）第131号仲裁裁决书是否送达生效的问题，实质上是对本案执行依据所提异议。异议人的请求，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的对执行行为异议的审查范围，故对异议人的申请，依法予以驳回。本院于2018年5月21日作出（2017）辽1081执异16号执行裁定书，驳回辽阳市隆德房地产开发有限公司的异议申请。
2018年5月28日辽阳市隆德房地产开发有限公司于向本院执行局作出一份《情况说明》，内容为：“灯塔市法院：一、对灯塔市法院（2017）辽1081执异16号执行裁定书驳回我公司的异议申请，我公司没有异议，也不向辽阳市中级法院申请复议。二、对辽市劳裁字（2016）第131号仲裁裁决书我公司现在已无异议，欠杨忠凯等72人的工资款我公司没有异议，也同意给付，灯塔法院可以继续执行我公司，但我公司现在没有给付能力，只有被法院查封的房屋可供执行。三、灯塔隆德名轩商业网点1#楼、2#楼系由杨井平实际施工承建，欠1#楼、2#楼的农民工工资和欠杨井平的1#楼、2#楼的全部工程款，均由我公司负责给付。关于上述工程1#楼、2#楼的所有债务均与辽阳农鑫建筑安装工程有限公司无关（辽阳农鑫建筑安装工程有限公司与杨井平不是挂靠关系，也没有其他任何关系）。申请人：辽阳市隆德房地产开发有限公司（盖章），史宝岩（签名）；宋家海（签名）。2018年5月25日”。
上述事实，有当事人陈述、中标通知书、《建设工程施工合同》、辽市劳裁字[2016]第131号仲裁裁决书、现金交款单、电汇凭证、进账单、收款收据、工程概（预）算书、灯塔市建设工程安全监督申请受理书、灯塔市劳动监察局及灯塔市人力资源和社会保障局证明、本院（2017）辽1081执异16号执行裁定书、隆德公司情况说明等相关证据在卷佐证，并经当庭质证，可以认定。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，原告杨井平是不具有劳务作业资质的自然人，其与被告隆德公司达成的口头承包案涉1#楼、2#楼工程施工合同，应认定无效。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”之规定，杨井平与隆德公司的承包合同虽为无效合同，由于施工人杨井平对其承包的工程进行了实际施工，所投入的材料、人工已经物化于涉案工程，而涉案工程未竣工验收，隆德公司即已对外销售并实际占有使用该项工程，应视为涉案工程已经竣工验收合格，故发包人隆德公司无权以工程未经竣工验收为由拒付工程价款，杨井平作为承包人有权向隆德公司主张工程价款。
根据建设工程施工合同纠纷案件相关规定，在建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人在完成施工任务的前提下，可以按照无效合同的约定标准主张工程价款，该无效合同是指哪一份合同？参考意见：通常应当参照实际施工人与非法转包人、违法分包人签订的无效合同结算工程价款。如果实际施工人与非法转包人、违法分包人没有签订合同，则可以参照非法转包人、违法分包人（工程承包人）与工程发包人签订的合同结算工程价款。本案中，杨井平作为实际施工人，与工程发包人隆德公司没有签订合同，则可以参照农鑫公司与隆德公司于2013年7月15日签订的《建设工程施工合同》中约定的工程款计价方法来作为杨井平主张的工程款计价方法。
案涉《建设工程施工合同》专用条款第六项23.2明确约定采用固定价格合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定，在涉案工程约定固定价款结算的情况下，当事人只能依据合同约定结算，而不能申请工程造价鉴定。
原告杨井平主张案涉工程1#-2#楼工程价款按合同约定固定价款进行结算确定为9,153,157.49元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告杨井平主张的案涉工程消防水池施工工程价款，本院认为，建设工程施工合同中，发包人隆德公司未在约定的期限内就承包人杨井平提交的结算文件予以答复，在承包人将结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，发包人未提出相反的证据，也未申请对案涉工程的造价进行鉴定，在此情况下，本院可以以承包人杨井平提供的竣工结算文件作为确认工程款的依据，即案涉工程消防水池施工工程价款确定为859,593.61元。
关于杨井平主张工程款利息一节，工程款利息从应付工程款之日起给付。案涉工程于2016年3月完工，隆德公司未在约定期限内支付工程竣工结算价款，故隆德公司应从2016年4月1日起支付拖欠工程价款的利息，工程价款利息给付标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。
关于杨井平主张享有工程价款优先受偿权一节。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，案涉工程实际竣工日期是2016年3月。辽市劳裁字[2016]第131号仲裁裁决书已经认定发包方拖欠工程款导致工期一直推迟到2016年3月才彻底竣工，故实际竣工日期是2016年3月。2016年8月17日原告向法院起诉并主张优先受偿权并未超过法律规定的六个月期限。《中华人民共和国合同法》及相关司法解释未排除建设工程施工合同无效情况下，实际施工人行使工程款优先受偿的权利，本案原告杨井平作为实际施工人实际完成了合同约定的施工义务，且发包人隆德公司在工程未竣工验收的情况下已经实际使用，应当视为工程质量合格，依照法律规定实际施工人杨井平就其承建的1#-2#楼网点工程在发包人欠付工程款范围内向发包人享有工程价款优先受偿权。
原告要求被告农鑫公司承担给付工程价款责任，因原告提供的证据不足以证明其事实主张，故应由原告承担举证不能的责任，被告农鑫公司在本案中不承担责任。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告辽阳市隆德房地产开发有限公司给付原告杨井平灯塔隆德名轩商业网点1#-2#楼工程价款9,153,157.49元。
二、被告辽阳市隆德房地产开发有限公司给付原告杨井平灯塔隆德名轩商业网点消防水池工程价款859,593.61元。
三、被告辽阳市隆德房地产开发有限公司自2016年4月1日起至付清之日止，分别以9,153,157.49元和859,593.61元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告杨井平利息。
四、原告杨井平就上述10,012,751.10元工程款对隆德名轩商业网点1#-2#楼房屋享有优先受偿权。
五、驳回原告杨井平其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费90,877元，由被告隆德公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。
审 判 长 董玉胜
人民陪审员 王笑颖
人民陪审员 李 瑶
二〇一八年六月七日
书 记 员 杨志明
附：本案所适用的法律、法规及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。