广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决
书
（2017）粤53民终97号
上诉人（原审原告）：冯建珍，女，1954年4月8日出生，汉族，居民，住新兴县簕竹镇。
上诉人（原审原告）：黄炬飞（系上诉人冯建珍儿子），男，1984年1月10日出生，汉族，居民，住新兴县新城镇。
上诉人（原审原告）：黄炬衡（系上诉人冯建珍儿子），男，1985年7月1日出生，汉族，居民，住新兴县新城镇。
上列三上诉人之委托代理人：黄治伟（系上诉人冯建珍儿子），男，1986年9月12日出生，汉族，居民，住新兴县新城镇。
上诉人（原审原告）：黄治伟，其身份基本情况同上。
被上诉人（原审被告）：黄英，男，1958年2月13日出生，汉族，居民，住新兴县新城镇。
原审第三人：罗雪涛，男，1970年2月1日出生，汉族，居民，户籍住址：新兴县新城镇，现住新兴县簕竹镇。
原审第三人：新兴县簕竹镇非雷村民委员会。所在地：新兴县簕竹镇非雷村。
负责人：黄水荣。
上诉人冯建珍、黄炬飞、黄炬衡、黄治伟（下称“冯建珍等四人”）因与被上诉人黄英，原审第三人罗雪涛、新兴县簕竹镇非雷村民委员会（下称“非雷村委会”）土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服新兴县人民法院（2016）粤53民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人冯建珍等四人上诉请求：1、撤销原审判决；2、解除本案所涉当事人于2000年2月25日同日签订的《转让承包赤离坝水旱田合同书》及《转让赤离坝鱼塘承包协议书》。事实和理由：
一、原审判决审理程序违法。体现在：1、对上诉人的诉称理由（含代理人提交《民事代理词》的代理意见）是否采纳没有阐述理由；2、对上诉人就本案中的2016年4月18日提起本案诉讼日期、于2016年4月26日受理本案日期、2016年6月20日提出对被上诉人与原审第三人罗雪涛在《合作院认为经营协议》书面材料中的签名形成时间申请鉴定等相关诉讼事项不作出叙述；3、对被上诉人于2016年6月14日向一审法院提交并在法庭上出示、且经开庭质证的被上诉人与第三人罗雪涛于2015年12月8日签订的《合作经营协议》，没有根据《民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条的规定，对证据进行审查核实和论证，并且在判决书中对该证据的“三性”（真实、关联、合法）是否采纳不作出判断说明理由；4、没有根据《民事诉讼法》第一百三十三条第一款第（四）项的规定，对该案争议的《合作经营协议》是否属于形式上系合作经营，实质上系再流转（名实不符）、法律是否允许转包人与非转包人合作经营农村承包土地的焦点进行明确归纳。
二、一审判决认定事实不清：
1、被上诉人与第三人罗雪涛于2015年12月8日签订的《合作经营协》原件系一式两份，但罗雪涛至今未向法院提交其持有的该协议的原件；2、上述《合作经营协议》涉及标的金额达40万元实物出资加60万元货币出资，但没有相应《收据》（清单）和进、销、存收支台账及相关客户、员工（含工资）名单等证据印证该《合作经营协议》这单一证据；3、罗雪涛持有一式二份的《合作经营协议》的另一份的原件的内容，与被上诉人持有的该协议原件内容是否相同？
三、一审判决适用法律错误：
1、不应援引《合同法》的规定作为裁判依据，而应援引《农村土地承包法》第三十七条和《合同法》第五十二条第（五）项之规定作为裁判依据。2、不应仅援引《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定作裁判依据，而应再援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（二）项、第九十三条第一款第（四）项之规定作为裁判依据。
四、一审判决理由明显不当：
1、《合作经营协议》形式系合作，实质系再流转，即使系真实的合作经营，但亦不符合法律、法规的规定。法律、法规并没有允许可对农村承包土地进行合作经营的规定。2、没有根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，确定由被上诉人与第三人罗雪涛承担举证证明其提出的“没有将流转承包土地再流转承包事实或仅有合作经营事实”的责任。3、没有援引法律规定条文对农村承包土地的转包人与非转包人可进行合作经营农村承包土地的裁判依据。
在法定的二审答辩期限内，被上诉人黄英没有向本院提供书面答辩意见，原审第三人罗雪涛、非雷村委会也没有向本院提供书面的陈述意见。
冯建珍等四人一审起诉请求：1、解除黄坚昌、非雷村委会与黄英于2000年2月25日签订的《转让承包赤离坝水旱田合同书》、《转让赤离坝鱼塘承包协议书》；2、本案受理费由黄英承担。
一审法院认定事实：
黄坚昌为非雷村委会排村村民，于2015年12月20日死亡。黄坚昌生前与冯建珍为夫妻关系，黄炬飞、黄炬衡、黄治伟均为冯建珍与黄坚昌的儿子。
1998年1月1日，黄坚昌作为乙方，新兴县簕竹镇非雷管理区办事处（即现非雷村委会）作为甲方，双方签订了一份《承包赤离坝水旱田合同书》，该合同书约定：一、将权属为甲方的赤离坝水旱田发包给黄坚昌开发作养殖、种植之用；二、承包面积为赤离坝旱田中的4.8亩；三、承包期限：从1998年1月1日起至2028年1月1日止，共30年；四、承包金额：每年承包款700元，承包款由乙方于每年1月1日至1月10日期间缴交给甲方。此外，合同还约定了双方其他权利义务。
2000年2月29日，黄坚昌作为转让方、黄英作为承接方，双方签订了一份《转让赤离坝鱼塘承包协议书》，该协议书约定：一、黄坚昌由于经济困难，自愿将其承包开发的赤离坝旱田和利用旧河推成的鱼塘转让给黄英经营种、养殖生产使用。本协议为原《承包赤离坝水旱田合同书》的补充协议，与原合同共同使用；二、鱼塘面积包括鱼塘基，约18亩（东南至河边，西北至山边），承包时间从2000年2月25日至2028年1月1日止；三、承接方一次性补偿转让方承包赤离坝开发鱼塘支出的工程款、人工工资等一切经济损失和费用10000元；四、承接方承包期内，原《承包赤离坝水旱田合同书》所注明承包田地所缴交公粮、税金、购粮等与承接方无关，由转让方负担；五、承接方承包鱼塘期间，由黄英自行使用发展经济效益，或转让他人。但原合同和转让协议书不变；六、从转让协议书签订之日起，由承接方承担原赤离坝水旱田合同书的权利义务，到合同期满后交还塘底，其建筑及一切用具等归承接方自行处理或运走。此外，该协议书还约定了双方其他权利义务。协议书除黄坚昌、黄英签名外，落款处“原合同书甲方代表”处有非雷村委会盖章，并签署了“同意转让”字样。
2000年3月14日，非雷村委会作为甲方、黄坚昌作为乙方、黄英作为丙方，三方在新兴县簕竹镇法律服务所见证下，共同签订了《转让承包赤离坝水旱田合同书》，该合同约定：一、经甲方同意，乙方将其向甲方承包的土地和自己的责任田地开发的鱼塘转让给丙方经营；二、承包范围：非雷村委会排村赤离坝水旱田，四至为东至河边、南至河边、西至山边、北至山边，面积约18亩；三、承包时间：从2000年2月25日起至2028年1月1日止，共28年；四、丙方在承包之日起，每年的1月1日前缴交当年承包款500元给甲方，另外，丙方要在2000年3月17日一次性支付乙方的承包款（责任田开发塘）￥10000元给乙方；五、乙、丙双方签订转包经营合同不得超出原合同上的规定；六、丙方在承包经营期间，该场地所需的公粮（税金）、购粮、水利粮、镇粮由乙方负责缴交，与丙方无关；七、承包期间，丙方如因特殊情况确实需要转让他人的，必须征得甲、乙双方同意方可转让。否则按违约处理；八、违约责任：合同自甲、乙、丙三方签订后即具有法律约束力，任何一方不得违约。如有单方违约的，违约方则支付因违约给守约方所造成的一切经济损失，或处以恰当的罚金。此外，合同还约定了其他内容。合同在落款处除甲、乙、丙三方签名外，落款下方空白处还有新兴县簕竹镇法律服务所盖章。同日，新兴县簕竹镇法律服务所就该合同书签名、印鉴真实性出具了见证书。
上述合同签订后，黄坚昌便将涉案土地交付给黄英使用，黄英于2000年3月20日交付了10000元给黄坚昌。之后，黄坚昌方不再向非雷村委会交纳承包款。黄英自2000年起每年依约交纳承包款给非雷村委会至今，并在承包土地上经营鱼塘及猪舍。合同履行过程中，黄坚昌的法定继承人即冯建珍等四人以黄英于2016年1月1日在未经其及同意非雷村委会的情况下，擅自将涉案承包土地流转给罗雪涛承包经营为由，要求与黄英解除合同。冯建珍等四人与黄英双方就解除合同的问题协商未果，遂于2016年4月19日诉至一审法院，并提出前述请求。
诉讼中，冯建珍等四人提供了录音光盘一张，分别为2016年3月26日黄炬飞、案外人冯伟彬与黄英，黄炬飞、案外人冯伟彬与罗雪涛的谈话内容。冯建珍等四人认为，罗雪涛的录音资料可证实罗雪涛承认黄英将土地经营权转包给罗雪涛。对该证据，黄英及第三人罗雪涛均认为录音未经被录音者同意，且无法确认录音材料的真实性，故对该证据不予认可。同时，黄英提供了其于2015年12月8日与罗雪涛签订的《合作经营协议书》以及非雷村委会提供的证明各一份，拟证实其与罗雪涛为合作经营关系，以及非雷村委会证实黄英并未转让合同给他人。对黄英提供的合作协议书，冯建珍等四人认为该协议书形式为合作经营，实质为再转包，并认为应有出资收据及经营台账予以佐证；对黄英提供的非雷村委会证明，冯建珍等四人认为非雷村委会并非证明涉案合同有无转包的主体。
诉讼中，冯建珍等四人提供了2011年1月1日黄英与案外人签订的《猪舍、鱼塘租赁协议书》及收据一份，该协议书约定黄英将涉案土地上的鱼塘、猪舍出租给案外人，租期为2011年1月1日至2027年1月1日。拟证实黄英曾将涉案土地私自转租他人。对该证据，黄英认为实际上并未履行该协议，该协议已作废，黄英现仍在经营涉案土地上的鱼塘、猪舍。
以上事实，有冯建珍等四人提供的其四人的身份证、常住人口登记卡、非雷村委会对冯建珍等四人身份关系的证明、居（村）委会证明、居民死亡医学证明（推断）书、《猪舍、鱼塘租赁协议书》、收据各一份，录音光盘一张，黄英提供的其本人身份证、新兴县簕竹镇农村承包合同办理处鉴证书、新兴县簕竹镇法律服务所见证书、《合作经营协议书》、黄坚昌收据、非雷村委会收据、非雷村委会证明各一份，现金收入证明单，收款收据各两份，冯建珍等四人与黄英均提供的《转让赤离坝鱼塘承包协议书》、《转让承包赤离坝水旱田合同书》、《承包赤离坝水旱田合同书》各一份以及一审法院的庭审笔录等证据证实。
一审法院判决认为，本案系土地承包经营权转包合同纠纷。黄坚昌、黄英以及非雷村委会三方经协商一致，共同签订的《转让赤离坝鱼塘承包协议书》、《转让承包赤离坝水旱田合同书》，为三方当事人真实意思表示，内容无违反法律强制性规定，合法有效，对合同各方当事人均具有法律约束力。本案的争议焦点为：涉案的《转让赤离坝鱼塘承包协议书》、《转让承包赤离坝水旱田合同书》解除条件是否已成就？对此，一审法院研判如下：
一、合同解除是在合同有效成立后，当解除合同的条件具备时，因合同当事人一方或双方的意思表示，是合同关系归于消灭的行为。根据《中华人民共和国合同法》相关法律规定，合同解除有协商解除、约定解除与法定解除之分。其中《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，涉案的《转让赤离坝鱼塘承包协议书》、《转让承包赤离坝水旱田合同书》中均无约定合同解除的条件，且只约定若黄英私自转让合同按违约处理，违约责任为赔偿经济损失或支付罚金，而非约定解除合同条款。根据上述法律规定，在涉案合同并未约定解除合同事由，以及冯建珍等四人与黄英双方并未就解除合同协商一致的情况下，本案不符合协商解除以及约定解除合同的条件。冯建珍等四人认为黄英私自转让涉案土地，应解除合同，对此，一审法院认为，首先，冯建珍等四人提供的录音证据为单一证据，在黄英及罗雪涛均予以否认且提供《合作经营协议书》证实两人为合作关系的前提下，冯建珍等四人提供的证据不足以证实黄英存在私自转让的违约行为；况且，私自转让亦非约定的解除合同条款，故对冯建珍等四人以黄英私自转让违反合同约定为由要求解除合同的请求，不予支持。
二、据前所述，本案不符合协商解除以及约定解除合同的条件。冯建珍等四人只能基于法定解除事由请求解除合同，法定解除是指合同解除的条件由法律直接规定。冯建珍等四人认为黄英私自转包，违反了《中华人民共和国土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。……”以及第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。……”等法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……法律规定的其他情形”的规定，应依法解除涉案合同。对此，一审法院认为，冯建珍等四人并无足够证据证实黄英存在私自转包的行为，即未能证实黄英在履行涉案合同中存在符合上述《合同法》第九十四条第五款规定的情形。此外，冯建珍等四人亦未提供证据证实本案合同履行中，出现其他法定解除合同的事实。故本案合同亦不符合法定解除的条件。
综上，冯建珍等四人请求解除合同，既未经合同各方协商同意，又不符合约定解除的条件，也无法定解除的情形，故对冯建珍等四人的诉讼请求，依法无据，一审法院予以驳回。对于冯建珍等四人认为合同存在显失公平、欺诈和乘人之危的情况，由于冯建珍等四人对此并未提供证据，且该些情形所导致的法律后果亦与冯建珍等四人诉求不一致，一审法院不作处理，冯建珍等四人可另寻途径要求变更或撤销。鉴此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年10月13日作出判决：驳回冯建珍等四人的诉讼请求。本案受理费100元，由冯建珍等四人负担。
经审理，在二审诉讼中，上诉人冯建珍等四人与被上诉人黄英对一审法院判决经审理查明的事实均没有提出异议。本院对一审判决查明认定的事实予以确认。
另查明，2015年12月8日，被上诉人黄英与原审第三人罗雪涛签订《合作经营协议书》，约定由黄英以场地及设施方式出资，折合40万元，罗雪涛以现金方式出资60万元，双方自2016年1月1日起至2027年1月1日止合作经营本案讼争土地内涉及的赤离坝鱼塘、猪场。上诉人冯建珍等四人遂以被上诉人黄英未经其和非雷村委会同意，擅自将涉案土地流转给罗雪涛承包经营等为由，提起本案诉讼。在本案二审诉讼中，被上诉人黄英举示一份由其与罗雪涛于2017年1月1日签订的《合作协议终止申明》，该申明载明双方解除上述《合作经营协议书》，双方终止合作项目，将赤离坝鱼塘、猪场交还黄英单独经营。
2016年4月28日，原审第三人非雷村委会出具《证明》载明：“兹由我村委会与黄坚昌（简称乙方）黄英（简称丙方），签订承包赤离坝水旱田合同，丙方黄英到目前为止遵守合同规定无转给他人。”
一审诉讼中，上诉人冯建珍等四人于2016年6月20日向一审法院提出书面申请，要求“对黄英与罗雪涛于2015年12月8日签订的一式两份《合作经营协议书》（合同编号：20151231****）合同原件与由罗雪涛持有的另一份合同原件的黄英与罗雪涛在合同中的签名（书写）形成时间”进行司法鉴定。一审法院经审查后于同月27日作出《不予准许鉴定通知书》，认为：黄英在诉讼中提交该《合作经营协议书》拟证明其与罗雪涛为合作经营关系。庭审中，罗雪涛对该证据并无异议，并确认其与黄英为合作经营关系，即黄英与罗雪涛之间为合作经营关系已为协议双方当事人认可。现冯建珍等四人申请对《合作经营协议书》当事人签名的形成时间作鉴定，一审法院认为该协议的签订时间并不影响《合作经营协议书》签名的真实性以及协议双方当事人的真实意思表示，故对黄英提交《合作经营协议书》的签名时间进行鉴定对待证事实无意义。另外，冯建珍等四人还申请对罗雪涛所持有一式两份的《合作经营协议书》的签名时间进行鉴定，因一审法院未收到该份证据，且该份证据为一式两份，故另行对该证据的签名时间进行鉴定亦对待证事实无意义。故一审法院认为冯建珍等四人的申请理由不充分，遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，对冯建珍等四人的该鉴定申请不予准许。
本院认为，本案系上诉人冯建珍等四人以被上诉人黄英未经其和原审第三人非雷村委会同意，擅自将讼争土地流转给罗雪涛承包经营，违反了本案所涉的《转让承包赤离坝水旱田合同书》等为由，而起诉请求解除本案所涉的《转让赤离坝鱼塘承包协议书》、《转让承包赤离坝水旱田合同书》所引发的纠纷。根据当事人所讼争的法律关系的性质，一审法院确定本案纠纷为土地承包经营权转包合同纠纷正确。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》“前言”部分载明该司法解释的法律依据系“《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律的规定”，因此，在审理本案土地承包经营权转包合同纠纷时，除可依照特别法优于普通法的法律适用原则，适用该司法解释及《中华人民共和国农村土地承包法》等特别法的规定外，还可以适用《中华人民共和国合同法》等其他普通法的相关规定。上诉人冯建珍等四人上诉认为一审法院适用《中华人民共和国合同法》作为本案相关争议问题的裁判依据错误，其上诉主张没有充分的支持理据，本院依法不予采纳。一审法院适用《中华人民共和国合同法》的有关规定，就案涉的《转让赤离坝鱼塘承包协议书》、《转让承包赤离坝水旱田合同书》解除条件是否已成就问题作出评判，并无适用法律不当，且其评判意见合法有据，本院对其评判结论应予以维持。
而对于上诉人冯建珍等四人上诉提出的本案所涉《合作经营协议》违反法律、法规的规定的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，对“家庭承包”，该第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十四条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”对于其他方式的承包，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条第二款规定：“承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。”也就是说，无论是对于《中华人民共和国农村土地承包法》中的“家庭承包”还是“其他方式的承包”，根据该法第三十七条的规定，除了采取“转让”方式的流转应当经发包方即农村集体经济组织同意外，对于采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，并不需发包方同意，而实行的是报发包方备案的方式。而对采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，即使未报发包方备案，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条也仅规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”根据上述法律和司法解释的规定，结合本案所涉《合作经营协议》的约定内容看，被上诉人黄英与原审第三人依照该协议产生的土地承包经营权的流转方式，也并非上述法律和司法解释规定的“转让”流转方式；也就是说，被上诉人黄英签订本案所涉《合作经营协议》，并不符合本案《转让承包赤离坝水旱田合同书》第七条所述黄英“转让”土地承包经营权的情形。
而至于上诉人冯建珍等四人就一审法院审理程序违法提出的上诉意见，本院认为，就鉴定问题，一审法院已经就其书面申请事项，经审查后书面作出通知；对于本案起诉时间及一审法院立案时间鉴定问题提出的上诉意见，经查原审卷宗，上诉人在一审中并无提出相关的鉴定申请，本院对其该上诉意见不予支持。至于上诉人就一审法院没有就其起诉理由和包括案涉《合作经营协议书》在内的相关证据予以审查核实和充分论证阐述所提出的上诉意见，本院认为，一审法院根据案件当事人讼争的法律关系的性质和围绕争议的事实，已经作出恰当的阐述和论证，上诉人就此提出的上诉理据并不充分，本院不予支持。
综上所述，上诉人冯建珍等四人提出的上诉理由，依据不足，本院对其上诉请求依法应予以驳回。一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，审理程序合法，本院依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人冯建珍等四人负担。
本判决为终审判决。
审判长 李开勇
审判员 彭国荣
审判员 赵 克
二〇一七年五月五日
书记员 黄靖茹