上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第707号
上诉人（原审原告）杨琼。
委托代理人周可会，上海东凰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海惟楚行房地产经纪有限公司。
法定代表人邹洁。
委托代理人李春华，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
委托代理人孙新艳，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
上诉人杨琼、上诉人上海惟楚行房地产经纪有限公司（以下简称惟楚行公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市闸北区人民法院（2014）闸民四（民）初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨琼的委托代理人周可会，上诉人惟楚行公司的法定代表人邹洁及其委托代理人李春华、孙新艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨琼于2010年9月10日进入惟楚行公司工作，双方于当日订立了期限自2010年9月10日至2011年9月9日的《劳动合同书》，合同约定杨琼从事房产销售员工作，月工资为人民币（以下币种均为人民币）1，300元。2012年9月10日，双方订立了一份《劳动合同书》，岗位不变，月工资为2，200元。2013年9月26日，杨琼向惟楚行公司快递送达了《解除劳动关系通知书》，内容为：“上海惟楚行房地产经纪有限公司：本人杨琼，系公司房地产销售人员，自2011年9月开始在公司工作。根据公司与本人签订的劳动合同的约定，以及公司相关薪酬制度的规定，公司应于每月25日结算发放基本工资和销售提成工资给本人。但截止本通知书提交之日，公司仍然没有及时足额支付本人过去近一年时间的销售提成工资等工资收入，且经本人多次与公司交涉公司均未履行工资支付义务。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，公司未及时足额支付劳动报酬的，员工可以解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，员工按照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的，公司需要向员工支付经济补偿金。现本人通知公司，本人依据《劳动合同法》第三十八条之规定解除本人与公司之间的劳动关系。并请公司及时结算并足额支付本人应得工资报酬，包括基本工资、销售提成工资及其他所有工资性收入，另请公司按照法律规定支付本人解除劳动合同的经济补偿金。”
原审法院再查明，惟楚行公司于2012年1月1日实施的《惟楚行销售激励制度》中的“二、佣金提成标准提升”规定：“为进一步倡导富有挑战性的销售工作，惟楚行所代理项目销售员的佣金提成标准采用累加提成方式（按销售月度计），即：销售员完成个人月度销售任务，佣金提成按照个人总销额的2.5‰提取；销售员未完成个人月度销售任务，佣金提成按照个人总销额的1.5‰提取；每一月度的销售任务与佣金提成单独计算，不做累加。……”惟楚行公司又于2012年11月1日制定了《〈中冶祥腾城市广场〉、〈中冶祥腾菁英尚都〉销售佣金提成制度（补充管理）》，其中第一条第二款“佣金提成方式”规定：“采用个人业绩提成率计算，以销售任务定额设定提成固定比例，当月完成公司下达指标（以大定签约为准）按2.5‰＊销售总额（实际合同签约额）计提，当月未完成公司下达指标（以大定签约为准）按1.5‰＊销售总额（实际合同签约额）计提。”
原审法院又查明，惟楚行公司于2014年1月24日支付了杨琼25，106.90元提成工资。
原审法院另查明，杨琼于2013年9月30日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求惟楚行公司支付2012年11月10日至2013年9月25日未及时足额支付的房地产销售提成120，362.06元、支付解除劳动合同的经济补偿49，266元、支付逾期未支付工资100%的赔偿金120，362.06元。该仲裁委员会于2013年12月6日作出闸劳人仲（2013）办字第1142号裁决，对杨琼所有请求不予支持。杨琼对裁决不服，向原审法院提起诉讼，请求判令惟楚行公司支付杨琼：1、2012年11月10日至2013年9月25日销售提成工资120，362.06元及100%的赔偿金120，362.06元；2、解除劳动合同的经济补偿金49，266元。
原审审理中，杨琼提供了《网上签约、备案、登记客户购房签约细节审核确认单》127份，用以证明其销售房屋127套、销售总额80，444，679元的事实，主张应按销售总额2.5‰的比例发放提成工资201，111.70元，确认惟楚行公司在审理前后分三次支付的提成工资共计66，875.84元。惟楚行公司对《网上签约、备案、登记客户购房签约细节审核确认单》无异议，确认杨琼销售房屋127套、销售总额80，444，679元的事实，但认为只有其中40套可按2.5‰的比例提成，其余87套应按1.5‰的比例提成，原因是87套中有74套房屋是与其他房产公司共同销售，另有13套因杨琼未完成指标，故惟楚行公司应向杨琼支付的127套房屋的销售提成工资为141，774元。杨琼坚持认为应全部按2.5‰的比例提成，惟楚行公司未能就杨琼应按1.5‰的比例提成提供相应证据，也未提供杨琼未完成指标的证据。
原审审理中杨琼提供了交通银行零售客户交易明细清单，用以证明惟楚行公司于2012年10月26日至2013年9月18日期间发放工资的事实。惟楚行公司对该份清单的真实性无异议，并认为该份清单显示惟楚行公司于2012年11月27日支付杨琼提成工资40，148元，于2013年1月30日支付杨琼提成工资36，244.75元，于2013年4月27日支付杨琼提成工资17，727元，于2013年9月18日支付杨琼提成工资24，041.94元，再加上于2014年1月24日支付杨琼的提成工资25，106.90元，惟楚行公司共向杨琼支付的提成工资为143，268.59元，其中包含了127套房屋之外的其他房屋销售提成工资17，495元和车位的销售提成工资6，270元，另有一套房屋因未回款，其1.5‰的提成工资1，559元未发放；惟楚行公司认为应支付杨琼1**套房屋的销售提成工资共计141，774元，扣除回款签约延迟等扣款共计6，675元，实际已支付杨琼1**套房屋的销售提成工资133，540元，现同意提前支付杨琼最后一套房屋的销售提成工资1，559元。杨琼确认惟楚行公司2013年4月27日至2014年1月24日期间支付的三笔提成工资共计66，875.84元系127套房屋的部分销售提成工资，但不清楚具体的明细；杨琼认为惟楚行公司于2012年11月27日至2013年1月30日期间支付的两笔提成工资与本案所涉的127套房屋无关。
原审审理中双方当事人确认杨琼应得的车位销售提成工资为6，270元。惟楚行公司认为该款已包含在2014年1月24日向杨琼支付的提成工资中，杨琼则表示不清楚惟楚行公司所支付工资的具体明细。
原审法院认为，双方当事人主要存在以下争议焦点：
一、关于提成工资的提成比例。惟楚行公司的规章制度明确规定按个人销售总额的2.5‰发放提成工资，只有未完成个人月度销售任务的才按照个人销售总额的1.5‰发放提成工资。由于惟楚行公司未提供证据证明每月的销售任务及杨琼的完成情况等事实，故原审法院对惟楚行公司主张的只有40套房屋销售可按2.5‰发放提成工资的主张不予采信。根据双方一致确认的杨琼销售127套房屋、销售总额为80，444，679元以及销售车位提成工资为6，270元的事实，惟楚行公司应支付杨琼20**年11月10日至2013年9月25日销售提成工资207，381.70元（计算方式：80，444，679元×2.5‰＋6270元）。
二、关于惟楚行公司已支付提成工资数额的认定。双方当事人对本案所涉的提成工资的实际已发放数额说法不一，由于惟楚行公司未提供其发放提成工资的明细，原审法院根据杨琼诉请所主张的时间段和交通银行零售客户交易明细清单中记载的惟楚行公司发放提成工资的时间，并结合双方的陈述，确认惟楚行公司于2013年1月30日至2014年1月24日共支付杨琼提成工资103，120.59元。因此惟楚行公司还应支付杨琼20**年11月10日至2013年9月25日提成工资差额104，261.11元（计算方式：207，381.70元-103，120.59元）。
三、关于未及时足额支付劳动报酬的赔偿金和解除劳动合同的补偿金。由于惟楚行公司不存在经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬逾期不支付的情形，故杨琼主张100%赔偿金的请求不符合法律规定。鉴于惟楚行公司所在的行业的特殊性，提成工资的发放确有延后的情况，且双方对提成工资的计算方法存在争议，杨琼也无证据证明惟楚行公司有恶意拖欠提成工资的情形，故杨琼以惟楚行公司未及时足额支付工资为由提出解除劳动合同，并以此为由主张惟楚行公司支付经济补偿的请求，不符合劳动合同法规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的条件。原审法院对杨琼该两项请求均不予支持。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第八十五条之规定，作出判决：一、上海惟楚行房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起七日内支付杨琼20**年11月10日至2013年9月25日提成工资差额人民币104，261.11元；二、杨琼的其余诉讼请求均不予支持。
原审判决后，杨琼、惟楚行公司均不服，分别向本院提起上诉。
杨琼上诉称，惟楚行公司于2012年11月27日、2013年1月30日支付给杨琼的提成工资系支付杨琼之前房屋销售应得的，不应计入杨琼主张的2012年11月10日至2013年9月25日的提成工资中。惟楚行公司单方面降低提成比例，从未告知杨琼，且单方面扣发提成工资3万元。鉴于惟楚行公司恶意扣发杨琼提成工资，故杨琼提出辞职，惟楚行公司应当向杨琼支付解除劳动合同的经济补偿金。杨琼请求二审法院撤销原审判决，改判惟楚行公司支付杨琼：1、2012年11月10日至2013年9月25日销售提成工资120，362.06元；2、解除劳动合同的经济补偿金49，266元。
惟楚行公司上诉称并辩称，杨琼仅主张其销售的127套房屋提成工资的差额部分，且原审法院不应在计算杨琼的提成工资时，将杨琼销售的车位佣金6270元计算在内。惟楚行公司在原审时已经提供了杨琼的提成工资明细，其中显示惟楚行公司于2012年11月27日支付杨琼提成工资40，148元，原审法院未予认定。惟楚行公司在原审时提供的73份《客户确认单》和三份《中冶翔腾菁英尚都分销合同》，证明该77套房屋系案外人上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原地产）代销，杨琼的提成比例应为1.5‰，原审法院计算杨琼提成工资错误。即使存在提成工资差额，也应当扣除杨琼个人所得税扣缴部分，原审法院未考虑惟楚行公司打入杨琼卡内的系税后工资，在计算差额时未扣除公司已为杨琼依法代扣代缴的个人所得税，故认定差额数额错误。另，杨琼擅自向客户作出购买房屋送花园的承诺，造成公司赔偿客户3万元，给公司带来损失，该3万元应从杨琼工资中扣除。惟楚行公司已经足额支付杨琼提成工资，且杨琼系自行辞职，惟楚行公司不应支付其解除劳动合同的经济补偿金。据此请求二审法院驳回杨琼的上诉请求，并请求撤销原审判决第一项，改判驳回杨琼要求惟楚行公司支付提成工资差额的请求。
针对惟楚行公司的上诉请求，杨琼辩称，原审中，惟楚行公司未就其支付给杨琼的提成工资是否已代扣代缴个人所得税进行主张和举证。杨琼同意原审法院计算提成工资的基数和计算方法，但认为惟楚行公司于2012年11月27日、2013年1月30日支付给杨琼的提成工资均与其本案诉请无关，不应计入本案已支付提成工资数额内。杨琼从未私自向客户作出承诺，惟楚行公司所称的赔偿客户3万元的情况，杨琼并不清楚，现惟楚行公司要求杨琼承担3万元损失缺乏依据。杨琼请求二审法院驳回惟楚行公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本案审理中，惟楚行公司提供《扣缴个人所得税报告表》10份，《杨琼佣金打入工资卡明细》1份，证明杨琼实际收到工资情况及公司代缴税金的情况。2012年9月21日会议签到表一份，证明杨琼知晓房屋若由中原地产代销，则提成比例为1.5‰的情况。杨琼经质证后认为，公司提供的《扣缴个人所得税报告表》10份，《杨琼佣金打入工资卡明细》1份在缴税时间和缴税金额上无法与杨琼的银行卡流水明细相对应，故对上述证据的真实性不予认可。对于2012年9月21日会议签到表，杨琼认为，该证据不属于原审庭审结束后新发现的证据，不能作为二审新证据，且该证据存在伪造可能，故不予质证。
本院另查明，在本案仲裁审理阶段，惟楚行公司曾陈述该公司会每月向销售人员口头布置本月销售指标，未达到销售指标的，当月按照销售额的1.5‰比例进行提成。对此，惟楚行公司在本院审理中陈述，该公司在仲裁阶段未能及时将与中原地产达成分销协议的相关情况向仲裁委员会作出陈述，仲裁裁决即已下达。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，惟楚行公司与杨琼约定，按个人销售总额的2.5‰发放提成工资，只有未完成个人月度销售任务的才按照个人销售总额的1.5‰发放提成工资。惟楚行公司认为，在杨琼销售的127套房屋中有77套房屋系中原地产代销，故按照该公司规定，杨琼所获取该77套房屋的提成比例应为1.5‰，而杨琼否认公司有此规定，为此惟楚行公司在本院审理中提供了2012年9月21日的会议签到表1份，证明杨琼知晓上述规定。对此本院认为，会议签到表系复印件，本院对其真实性无法确认，且该证据在本案仲裁及一审阶段前即已形成，惟楚行公司均未向仲裁委及一审法院提供，根据民事诉讼证据的若干规定，其不属于二审期间的新证据，本院不予确认。因此，本院对惟楚行公司的该项主张不予采信。同时，惟楚行公司亦未能提供证据证明杨琼未能完成销售任务，故应当按照2.5‰发放杨琼提成工资。原审法院据此计算杨琼销售127套房屋、销售总额为80，444，679元，加上双方一致确认的销售车位提成工资6，270元，惟楚行公司应支付杨琼20**年11月10日至2013年9月25日销售提成工资207，381.70元，本院予以认同。对于惟楚行公司于2012年11月27日、2013年1月30日支付给杨琼的提成工资是否应当计入本案已支付杨琼的提成工资一节，杨琼认为根据公司以往提成工资的支付周期，上述两笔款项支付的是之前的房屋销售提成，与本案中127套房屋无关，故不应计入其主张的提成工资以内。惟楚行公司则认为该两笔提成工资均在杨琼原审诉请所主张的期间以内，应予计入，但双方均未提供充分证据加以证明。原审法院根据杨琼诉请所主张的时间段和交通银行零售客户交易明细清单中记载的惟楚行公司发放提成工资的时间，并结合双方的陈述，确认惟楚行公司于2013年1月30日至2014年1月24日共支付杨琼提成工资103，120.59元，并据此计算杨琼提成工资差额为104，261.11元并无不当，本院亦予认同。至于惟楚行公司认为即使存在提成工资差额，也应当扣除已支付杨琼提成工资中公司代扣代缴的个人所得税部分。对此惟楚行公司提供该公司自行制作的《扣缴个人所得税报告表》，杨琼对此不予认可，而此表亦无法直接反映出已经支付提成工资中已经代扣代缴个人所得税的情况，故对惟楚行公司的上述主张本院不予采纳。对于2013年9月18日惟楚行公司在支付杨琼的提成工资中扣除了3万元，惟楚行公司认为杨琼在销售中擅自向客户作出买房送花园的承诺，造成公司赔偿客户3万元，但未提供相关损失依据，故惟楚行公司的上述扣款行为显属不当。另外，惟楚行公司根据回款时间结算发放提成，符合房屋销售行业特殊性，且杨琼与惟楚行公司就提成工资的计算方法亦存在争议，不存在惟楚行公司恶意拖欠提成工资的情况，故杨琼要求惟楚行公司支付其解除劳动合同的经济补偿金49，266元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，惟楚行公司及杨琼的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人杨琼负担人民币5元，上诉人上海惟楚行房地产经纪有限公司负担人民币5元。
本判决系终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 浦 琛
代理审判员 杨 力
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……