黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民再413号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：李桂霞，女，1960年9月5日出生，汉族。
委托诉讼代理人：郝敬荣，黑龙江立江律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：姜占武，男，1968年12月15日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张兴臣，黑龙江立江律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人）：杨晓红，女，1960年4月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：纪野，男，1989年10月26日出生，汉族。
原审被告：高红岩，女，1974年1月23日出生，汉族。
委托诉讼代理人：郝敬荣，黑龙江立江律师事务所律师。
申诉人李桂霞、姜占武因与被申诉人杨晓红、原审被告高红岩侵权纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（2016）黑03民再2号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2017]23000000010号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）黑民抗108号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员韩雪冰、钟媛出庭。申诉人李桂霞及其委托诉讼代理人郝敬荣、姜占武及其委托诉讼代理人张兴臣，被申诉人杨晓红的委托诉讼代理人纪野，原审被告高红岩的委托诉讼代理人郝敬荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，鸡西市中级人民法院（2016）黑03民再2号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：
一、本案诉争地下室系违法建筑，且存在权属争议，人民法院不应予以受理。
2001年10月23日，杨晓红在8510农场自建二层楼房一处，并于2003年9月26日取得该楼房的房屋产权证，房屋产权证号为农垦私第1050**号，房屋面积为2153平方米，砖混二层。但位于一层房屋西侧地下基础部分的五个地下门市（即本案诉争地下室）未能在当时一并取得合法产权证，系违法建筑。此后杨晓红将该栋楼房的一部分产权以抵债的方式转让给李桂霞一方，双方就楼房的权属引发争议，诉讼至人民法院。在人民法院对该楼房的权属作出生效裁判后，杨晓红又针对地下室的权属重新提起诉讼。因对违法建筑的处理属于行政机关职权范围，且双方对该违法建筑的权属存在争议，人民法院不宜以判决形式对该违法建筑权利归属及内容予以确认。《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第七条亦做出规定：当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理，已经受理的应驳回起诉。鸡西市中级人民法院受理并支持杨晓红的诉讼请求，以诉争地下室系杨晓红自建为由，确认杨晓红对诉争地下室享有所有权，以生效判决的形式确认违法建筑的所有权归属，显属不当。
况且，本案诉争地下室依附的地上房屋早在2006年即已过户至李桂霞名下，同年李桂霞通过与8510农场签订土地使用权出租合同的方式取得了土地使用权，租期至2021年。2010年8月2日，密山市人民法院作出(2009)密执字第518号执行裁定，将杨晓红分得楼房55%部分的产权份额（面积1184.2平方米）过户至黑龙江省双胜集团名下。至此，杨晓红已不享有该栋楼房的产权份额，亦不享有土地使用权。判决确认杨晓红对诉争地下室享有所有权，导致房屋与土地使用权分属不同的权利人，欠缺合法性与合理性。
二、判决认定李桂霞与姜占武的行为构成侵权，认定事实与适用法律均存在错误。
首先，李桂霞出租地下室的行为并不构成无权处分。2004年4月30日，杨晓红与李桂霞签订财产分割协议，约定将8510农场10队的建筑面积2153平方米的楼房予以分割，杨晓红分配比例为55%，李桂霞分配比例为45%。根据常理及房屋买卖交易习惯，在双方协议并未约定杨晓红对余下218平方米无照房屋保留全部所有权的情况下，双方约定的分配比例应当适用整栋楼房，即218平方米无照房亦应按照分配比例予以分割。李桂霞实际占有的诉争地下室面积亦与其应分得的45%无照房屋面积相当。对此杨晓红、李桂霞在签订协议的认识应当是一致的（见[2016]黑03民再2号卷宗庭审笔录第55页杨晓红笔录称：“因为当时我以为五个门市是包括在李桂霞45%的房屋范围内，所以那个案件我服判了，但后来我认为不包括在45%里面，所以我后来又起诉了”）。判决仅依照杨晓红的单方主张，即认定218平方米无照房屋不应按照分配比例分割，应当全部归属杨晓红所有，缺乏证据证明。而且，双方诉争的地下室是李桂霞通过诉讼的方式申请人民法院执行取得，在此过程中李桂霞并无过错，不构成侵权。李桂霞依照双方协议占有并出租诉争地下室的行为合法，判决认定李桂霞的行为构成无权处分，并赔偿杨晓红租金损失32.5万元，没有法律依据。
其次，姜占武并不存在非法占用诉争地下室的情形。姜占武于2007年与李桂霞签订房屋租赁协议，当时李桂霞已经取得房产证照及土地使用权，姜占武作为承租人已经尽到审慎注意义务，其在房屋租赁过程中并不存在过错。诉讼中，李桂霞明确承认，2012年8月房屋租期届满后，经姜占武要求，延长两个月使用期，姜占武于2012年10月底已将诉争地下室及钥匙交还。判决认定姜占武在租期结束后违法占用诉争地下室，应当赔偿杨晓红租金损失83416.67元，证据不足。
李桂霞申诉称，一、原一、二审程序严重违法，有两个方面。1.关于管辖权。不论从专属管辖原则，还是一般地域管辖原则，本案都不应当由原两审法院审理。2.本案遗漏重要诉讼主体。赵景志于2012年3月份通过购买方式取得坐落于8510农场10队88栋1号房屋45%的产权，与本案有直接的利害关系，为必要共同诉讼人，应参加本案诉讼，且赵景志在原两审中多次书面申请参与诉讼，但原两审法院都拒收申请，并口头回绝。二、原两审法院三次判决认定的事实均错误。原两审法院三次判决认定杨晓红对本案争议的5个无照地下门市享有所有权，是滥用职权，违背省高院生效判决和事实依据的错误行为。1.滥用职权表现在：（1）2011年召开的全国民事审判工作会议纪要中规定，当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的不予受理，已经受理的，应驳回起诉。本案中的5个无照地下门市无产权证，属违法建筑，原两审法院的做法违背法律的强制性规定。(2)杨晓红诉请中没有确认5个无照地下门市所有权的内容。原两审法院三次判决违反不告不理原则。2.违背事实表现在：(1)本案的5个无照地下门市是牡丹江农垦法院根据该院及上级法院作出的两份生效判决通过执行程序交给李桂霞的，并非李桂霞非法占有。(2)从功能和设计来看，5个无照地下门市是作为李桂霞主体房屋的地基和承重部分，如果将其扒掉，则李桂霞房屋随着倾到，不覆存在。根据法律相关规定，涉案5个无照门市是李桂霞主体房屋的专有部分，是以主体房屋为一体不可分割的从物。另外，该门市直接建造在李桂霞和赵景志租赁的土地上，根据房地权属一致的原则，应当确定给李桂霞和赵景志。3．违背省高院生效判决表现在：省高院根据李桂霞和杨晓红在“430协议”当中的关于杨晓红和李桂霞共有一处房屋的合意，作出生效判决，明确判令该房屋55%所有权归杨晓红所有，45%所有权归李桂霞和王建福所有。即使包括涉诉地下门市在内的整栋房产是杨晓红建设的，那么该分配比例适用双方共有的整栋建筑物。即包括有照部分，也包括无照部分。绝不是原两审法院三次判决认定的仅限于有照房部分。该栋房屋总面积为2771平方米，分为有照房2153平方米和无照房618平方米。无照房又包括李桂霞和赵景志占有96平方米，和杨晓红占有的522平方米。现双方对有照房进行分割，对无照房也应当按此比例进行分割。杨晓红和赵景志占有的96平方米地下门市，面积远未达到分割比例，不存在侵占的说法。三、原审判决所依据的判决错误。密山市人民法院(2012)密民初字1089民事判决和鸡西市中院(2013)鸡民终字299号民事判决的被告主体只是租房人姜占武，故意将房屋所有权人李桂霞和赵景志排除在外。赵景志曾书面向中院申请参与诉讼，但被口头驳回。即使判决内容与事实明显不符，根据法律相关规定，当事人有相反证据足以推翻生效判决的，应当以事实为依据，而不是以判决为依据。原两审法院三次判决认定的基本事实错误还有一种表现是关于三个房屋租赁合同因出租人无权出租而无效的认定是错误的。请求：撤销一、二审和再审判决，改判驳回杨晓红的诉讼请求。
姜占武申诉称，1．姜占武系承租户，与产权无关。原审法院列姜占武为被告是错误的。2.杨晓红起诉时，姜占武已不在承租房中，杨晓红也无证据证明姜占武在该房中，而原审法院强行判决是错误的。3．姜占武租房五年，没有人提出异议，租房时也审查了产权证、法院判决、法院执行文书，姜占武租房无过错，租赁合同有效。请求：纠正原审判决。
杨晓红答辩称，原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
高红岩陈述称，其意见与李桂霞相同。
杨晓红向密山市人民法院起诉请求：依法确认李桂霞、高红岩与姜占武签订的房屋租赁合同无效；李桂霞、高红岩、姜占武赔偿房租费损失78万元。密山市人民法院一审认定：2001年10月至2002年7月，杨晓红独资建设了坐落于黑龙江省8510农场10队、面积为2153平方米的砖混二层楼房一栋。2003年9月26日，杨晓红取得了该楼房的房屋产权证（房屋产权证号为农垦私第1050**号，在该楼房西侧地下有5个门市房，无产权证）。后杨晓红与李桂霞、案外人王建福共同出资经营天达经济贸易有限公司，杨晓红将其经营的天达国贸商城及休闲中心交由李桂霞、王建福管理。2004年末，三方自行中止合伙关系。2004年12月31日，李桂霞将杨晓红诉至法院，要求按照其与杨晓红于2004年4月30日签订的财产分割协议，确认位于8510农场10队88栋1号房屋45％的所有权归李桂霞所有。该案件经黑龙江省高级人民法院于2010年3月11日作出（2009）黑民一终字第19号民事判决，确定坐落于8510农场10队88栋1号房屋的55％的所有权归杨晓红所有，25％的所有权归李桂霞所有，20％的所有权归王建福所有。另查明，2006年10月27日，李桂霞依据黑龙江省高级人民法院作出的（2006）黑民一终字第252号民事判决书办理了968.80平方米房屋的房屋所有权证（房屋所有权证号为105091-1号）。本案争议的该五个无照地下门市房即坐落于李桂霞办理房产证的房屋楼下。根据黑龙江省8510农场房产档案记载，该968.80平方米房屋的产权变更情况如下：2007年6月6日，该968.80平方米房屋产权变更为高红岩，产权来源为购买；2009年5月8日，该968.80平方米房屋产权证一分为三，房屋所有权人分别为赫英锁（房屋产权证号为105091-1），赵景志（房屋产权证号为105091-2），李威（房屋产权证号为105091-3），产权来源均为购买；2010年8月11日，房屋产权证号为105091-3的400平方米房屋产权人由李威变更为李桂霞，产权来源为购买；2010年9月19日，房屋产权证号为105091-1的268.80平方米房屋产权人由赫英锁变更为王建福，产权来源为购买；2012年3月20日，该968.80平方米房屋产权证合并为105091-1号一个产权证，所有权人又合并为赵景志一人。关于本案诉争的该5个无照地下门市房，李桂霞认为该门市房属于该968.80平方米房屋的从物，应随着楼上房屋所有权的转移而转移。2007年6月21日，李桂霞将该5个门市房收回。2007年7月30日，李桂霞以高红岩委托代理人的身份与姜占武签订了房屋租赁协议，将该5个门市房出租给姜占武，租期为三年，第一年租金为5万元，第二年、第三年另定。2010年8月30日，李桂霞与姜占武签订了房屋租赁协议，将该5个门市房出租给姜占武，租期为一年，租金为7万元。2011年8月30日，李桂霞与姜占武签订了房屋租赁协议，将该5个门市房出租给姜占武，租期为一年，租金为10.5万元。2012年3月18日，李桂霞、王建福与赵景志签订房屋买卖合同，李桂霞将其享有所有权的房屋产权证号为105091-3号、王建福将其享有所有权的房屋产权证号为105091-1号的房屋一并出售给赵景志，并在合同中约定，李桂霞将上述房屋的地下室部分（无照）一并转让给赵景志。2012年11月7日，杨晓红以返还原物纠纷将姜占武诉至法院，要求姜占武返还非法占用的该5个无照地下门市房。密山市人民法院于2013年4月8日作出（2012）密民初字第1089号民事判决，判决姜占武停止侵权，返还该5个门市房。姜占武不服，提出上诉，鸡西市中级人民法院于2013年5月28日作出（2013）鸡民终字第299号民事判决，驳回上诉，维持原判。杨晓红依据生效判决诉至法院。
密山市人民法院一审认为，本案争议的该5个无照地下门市房系杨晓红原始建造，自该建造行为成就时发生物权效力。且在杨晓红与李桂霞确权纠纷的生效判决中，即黑龙江省高级人民法院作出（2009）黑民一终字第19号民事判决确认，李桂霞占房屋产权比例为25%，王建福占20%，协议中写明该房屋总层数2，所在层数1-2，建筑面积2153平方米。李桂霞也办理了968.80平方米的房屋所有权证，但双方确权纠纷的所有生效判决中均未对该无照地下室部分的权属进行认定。上述事实已经生效的密山市人民法院（2012）密民初字第1089号民事判决和鸡西市中级人民法院（2013）鸡民终字第299号民事判决予以确认。故杨晓红对本案争议的该5个无照地下门市房享有所有权。且该5个无照地下门市房独立于上两层楼房，从功能和设计上看，与上两层建筑均无从属关系。故李桂霞提出的该无照门市房系楼上房屋的从物，应随楼上房屋所有权的转移而转移的主张，不予支持。2007年7月30日、2010年8月30日、2011年8月30日关于8510农场10队88栋1号房屋西侧地下5个无照门市房的三个房屋租赁合同，因出租人无权出租而无效。故杨晓红要求确认该三个房屋租赁合同无效，并赔偿其2007年6月21日至2013年6月17日租金损失的诉讼请求，应予支持。该三份租赁合同均是基于李桂霞将有照房屋及无照地下室一并转让的行为而产生，故合同期间的租金损失应由李桂霞赔偿，与高红岩和姜占武无关。关于2007年7月30日至2012年8月30日期间的租金损失，应以李桂霞实际租得租金为准，即2007年7月30日至2010年7月30日为15万元，2010年8月30日至2011年8月30日为7万元，2011年8月30日至2012年8月30日为10.5万元。关于2012年8月31日至2013年6月17日杨晓红收回该5个无照地下门市房期间的损失，因姜占武在与李桂霞的租赁合同到期后，无合法依据实际占用该5个无照地下门市房，这期间杨晓红租金损失的赔偿义务人应为该房屋的实际占有人姜占武。具体赔偿标准应参照姜占武与李桂霞签订的最后一个租赁合同的租金标准，即每年10.5万元。则李桂霞应赔偿的租金损失为32.5万元，姜占武应赔偿的租金损失为83416.67元（10.5万元-10.5万元/360天×74天）。判决：一、2007年7月30日高红岩（受委托人为李桂霞）与姜占武签订的房屋租赁协议、2010年8月30日李桂霞与姜占武签订的房屋租赁协议、2011年8月30日李桂霞与姜占武签订的房屋租赁协议无效；二、李桂霞赔偿杨晓红租金损失32.5万元；三、姜占武赔偿杨晓红租金损失83416.67元；四、驳回杨晓红对高红岩的诉讼请求。
李桂霞、姜占武不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回杨晓红的起诉。鸡西市中级人民法院二审认为，关于原审认定事实问题。李桂霞所称的（2006）牡民初字第841号及（2007）垦民终字第64号民事判决是李桂霞向案外人杨立威主张返还8510农场10队88栋1号（968.80平方米）归其所有的房屋，该两份判决并没有对争议的无照地下5个门市房予以确权，也未判决返还地下房屋。关于李桂霞与杨晓红对争议地下房屋是否有约定及是否应当属于李桂霞所有问题。争议房屋产权来源于杨晓红的自建，并非是李桂霞与杨晓红共建，杨晓红对地下房屋享有所有权为物权的原始取得方式，而双方在分割协议中明确约定被分割房屋的面积为2153平方米，李桂霞及案外人王建福据此取得968.80平方米房屋所有权则应为继受取得物权，因分割协议中约定分割的房屋也写明是1-2层，无论从面积而言还是从位置而言，均不含争议的5个地下房屋，即李桂霞从未取得地下房屋的所有权。黑龙江省高级人民法院（2009）黑民一终字第19号民事判决依据分割协议确定了李桂霞与杨晓红在共有房屋中各自所占的比例，也没有包含争议的地下房屋，此判决已经生效，无充分证据证实争议房屋属于李桂霞所有，原审依据杨晓红对争议房屋的自建，及生效判决没有确定争议房屋的归属情况，将争议房屋确定给杨晓红并无不当。关于原审适用法律是否错误问题。争议地下房屋是用于商业经营的门市房，从功能及设计上看，与上两层不存在从属关系，且本案中的争议房屋建于2001年至2002年间，根据法不溯及既往的规定，本案不能适用《物权法》第一百一十五条规定，故原审适用法律并无不当。关于原审法院有无管辖权的问题。有关本案的管辖权已经法院生效的裁定确定，不再评审。关于原审是否遗漏诉讼主体问题。杨晓红起诉李桂霞侵权，因其他人对房屋的占有均是源于李桂霞无权处分而来，故原审并没有遗漏诉讼主体。判决：驳回上诉，维持原判。
二审判决发生法律效力后，李桂霞、姜占武仍不服，向本院申请再审，本院于2015年12月14日作出（2015）黑高民申三字第357号民事裁定，指令鸡西市中级人民法院再审本案。
李桂霞申请再审称，一、二审程序严重违法、认定的基本事实错误、适用法律不当。姜占武申请再审称，1.有新的证据足以推翻原判决；2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。杨晓红答辩称，李桂霞、姜占武的再审理由不能成立。一、二审判决认定基本事实有证据证明，未超出诉讼请求范围；原判决不存在认定事实错误，有充分合法有效证据支持，不存在适用法律错误；本着谁投资谁建设归谁所有的原则，争议的五个门市房为杨晓红原始所有。
鸡西市中级人民法院再审认为：本案中的地上、地下房屋为杨晓红于2001年至2002年间自建而成，杨晓红因自建而原始取得整体房屋所有权，李桂霞及案外人王建福因与杨晓红签订的分割协议而取得968.80平方米的房屋所有权的方式为继受取得。在分割协议中约定分割的房屋也写明是1-2层，涉及本案的另案李桂霞、王建福与杨晓红确权纠纷一案，黑龙江省高级人民法院于2010年3月11日作出（2009）黑民一终字第19号民事生效判决，确定坐落于8510农场10队88栋1号的房屋55%的所有权归杨晓红所有，25%的所有权归李桂霞所有，20%的所有权归王建福所有。并未涉及对地下5个门市房屋归属的确认。另案李桂霞与杨立威、杨晓红侵权纠纷一案，经黑龙江省牡丹江农垦法院一审和黑龙江省农垦中级法院二审审理分别作出（2006）牡民初字第841号和（2007）垦民终字第64号民事判决。该两份判决书在判项和法院执行过程中均未涉及争议的无照地下5个门市房所有权。因此，杨晓红与李桂霞、王建福达成的分割协议和涉及本案的另外各级法院的判决均未将本案诉争的5个地下门市房确定给李桂霞所有。原判依据杨晓红对争议房屋系自建、该房屋具备独立使用功能及各生效判决没有确定争议房屋的归属等客观事实，确认李桂霞、高红岩与姜占武签订的房屋租赁协议无效并支持杨晓红房屋租金损失的请求并无不当。《中华人民共和国物权法》于2007年10月1日实施，案涉地下房屋建于2001至2002年间，故本案不适用物权法及相关司法解释的规定，因此对地下房屋是否为地上房屋专有部分的问题在本案再审中不予评议。经鸡西市中级人民法院审判委员会讨论决定，判决：维持鸡西市中级人民法院（2014）鸡民终字第435号民事判决。
本院再审确认原再审认定的事实。
本院再审认为，本案诉讼所涉具备独立使用功能的地下房屋虽至今未取得房屋所有权证书，但该房屋系杨晓红于2001年至2002年间自行建造的事实客观存在。根据李桂霞与杨晓红于2004年4月30日签订的分割协议可知，约定分割的房屋为地上1-2层，不含本案诉讼所涉地下房屋。且本院就李桂霞、王建福与杨晓红确权纠纷一案作出的已经发生法律效力的（2009）黑民一终字第19号民事判决，以及黑龙江省农垦中级法院就李桂霞与杨立威侵权纠纷一案作出的已经发生法律效力的（2007）垦民终字第64号民事判决均未涉及本案诉讼所涉地下房屋的归属。因此，在有权机关未将本案诉讼所涉地下房屋认定为非法建筑设施的情况下，原判决认定本案诉讼所涉地下房屋系杨晓红原始取得，属杨晓红所有财产并无不当。李桂霞、高红岩在举示不出能够证明其对本案诉讼所涉地下房屋享有财产权证据的情况下，将属于杨晓红所有财产地下房屋出租给姜占武并收取租金没有法律依据。故原判决确认高红岩、李桂霞与姜占武先后签订的三份房屋租赁协议无效，并支持杨晓红主张赔偿房屋租金损失的请求亦无不当。
综上，检察机关的抗诉理由不成立，李桂霞、姜占武的再审请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
维持鸡西市中级人民法院（2016）黑03民再2号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 全克滨
审判员 冯 涛
审判员 李雪松
二〇一七年十月二十三日
书记员 葛兰兰