云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）文中行终字第18号
上诉人（一审原告）王琼仙。
委托代理人李永安，诚实法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
委托代理人刘亚铭，诚实法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）文山市人民政府。
委托代理人王文祥，云南天信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
第三人王光清。
委托代理人韦元坤，云南圆合圆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人肖元鸿，云南圆合圆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人王琼仙因文山市人民政府土地行政管理行政登记一案，不服文山市人民法院（2015）文行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。
一审判决认定，一审原告王琼仙1960年因家庭人口多，经生产队同意，划给一审原告家现争议地建房。1961年一审原告夫妇建盖了草房，1973年翻盖成瓦房，1987年一审原告夫妇与子女分家，该房价为4500元，第三人王光清分别补给两哥哥王光兵、王光友各1500元，一审原告夫妇与第三人在该房居住生活，1998年一审原告之夫王兴树去世，一审原告至今仍与第三人居住。第三人于1998年10月向红石岩生产队及原文兴街村公所申请办理土地使用证。生产队及村公所于同年10月27日出具的《用地证明》记载：“用地面积约为302.05平方米，经生产队、村委会讨论同意统一划给所建。该户用地合法，界限清楚，请有关部门给以办理土地手续为盼”。第三人持该证明向一审被告申请土地使用登记，经一审被告审查，但未进行公告，于2000年8月16日向第三人颁发了文集用（2000）字第05427号（01-B-6-4）《集体土地使用证》并注明实际用地面积302.05平方米，登记发证250平方米，余下52.05平方米作为临时用地，不予确权。2013年第三人将瓦房拆除翻盖为砖混房，2014年3月一审原告与第三人因家庭琐事发生纠纷，一审原告以争议土地是生产队分给自己的为由，诉至一审法院，要求撤销一审被告颁发给第三人的文集用（2000）字第05427号（01-B-6-4）《集体土地使用证》。
一审法院认为，依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条的规定，一审被告文山市人民政府是土地管理的行政部门，有权对本辖区内的土地进行管理。第三人所取得的瓦房是一审原告夫妇及第三人和王光兵、王光友分家所得，分家实际上就是一审原告夫妇处分自己的财产，将财产分别赠与第三人王光清、王光兵及王光友，符合《中华人民共和国民法通则》第七十一条的规定，第三人取得该财产，属合法取得，应受法律保护。一审原告主张房是房，地是地，该地基是生产队分给的观点，与最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第八十七条：“有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理”的规定相悖，该观点不能成立。一审被告主张一审原告的请求超过诉讼失效的观点，与《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十二条：公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理的规定相悖，其观点不能成立。虽然一审被告在审查第三人在申请土地登记后，未进行公告，不符合《土地登记办法》第二十三条的规定，属程序瑕疵，但结合第三人取得争议地、在争议地上建盖房屋和农村宅基地使用的现实以及基于农村家庭、社会的和谐稳定，该瑕疵未对一审原告实体权利产生实质影响，不足以成为撤销本案被诉行政行为的理由。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条（四）项之规定，一审法院判决驳回一审原告王琼仙要求判令一审被告撤销第三人王光清持有的文集用（2000）字第05427号（01-B-6-4）《集体土地使用证》的诉讼请求。一审案件受理费50元，由一审原告王琼仙承担。
上诉人王琼仙不服一审判决上诉称：一审法院判决错误，依法应予撤销。理由：1、上诉人从来没有参与子女分家，也没有在任何分家协议上盖过章签过字，至于分家的事情上诉人在开庭时才知道。上诉人是该争议地的原始产权人，第三人王光清却背着上诉人悄悄的申请办了证，而且被上诉人文山市人民政府在未征求原始产权人即上诉人是否同意的情况下就为第三人颁发了集体土地使用证，侵犯了原始产权人的合法权益，于法无据。2、被上诉人文山市人民政府在颁证时未进行公告，程序存在瑕疵。如果当初被上诉人严格按照法律规定程序进行公告的话，上诉人就会知道这一事实，会当即提出异议，第三人也就不可能取得现在的这一本证，就不会发生今天的争议了。一审法院认可被上诉人的这一程序瑕疵，却判决驳回了上诉人的诉讼请求，明显判决错误，依法应予撤销，请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人文山市人民政府答辩称：1、上诉人王琼仙认为按照农村习俗，分家只是分房子，不分地的观点是不合法的。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十七条“有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移，但当事人另有约定又不违法的，按约定处理”的规定，房子不是空中楼阁，地随房走，上诉人提出的分家不分地的观点是不能成立的。2、第三人王光清撤旧建新也是得到上诉人同意才实施的，如果上诉人不同意，第三人怎么可能顺利的拆旧建新。新建房屋是第三人的合法财产，申请办证并无侵权可言。3、关于颁证未进行公告的问题。当时是在全市范围内的农村进行颁证，是经过入村广泛宣传、申报后才颁的证，上诉人的村小组家家户户都知道，因此，上诉人提出不知情与事实不符。上诉人与第三人是由于家庭纠纷才引发的本案，一审法院对是否公告作出了合理合法的解释，是符合本案实情的。请二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。
第三人王光清陈述称：1、宅基地一开始是我父母的，后面分家时老人分给我的，上诉人已经和我同住至今20多年了，现在说没有参与子女分家，不认可这一事实，这是严重与实际不符的。上诉人在法庭上也认可分过家的事实，而且我家的其他兄弟也都认可我们已经分过家了。2、我没有悄悄办证，量地基时和颁证时上诉人都在场，都知道。2010年我重新建房时，也是经过上诉人同意的，三兄弟无争议才建盖的。2014年征用土地时，为了一点口舌之争，我妈就提出不和我住，反而说分家和办证都不知道。这是歪曲了事实真相。请二审法院查明事实，给予公平公正的判决。
一审被告文山市人民政府向一审法院提交的证据材料为（均为复印件）：
第一组：土地登记申请书1份。以证明王光清申请土地登记的事实。
第二组：用地证明1份。以证明王光清居住的房屋占地系生产队、村公所划给的。
第三组：户口本。以证明王光清是该户户主，与王琼仙是母
子关系。
第四组：地籍调查表1份。以证明王光清申请的土地登记已
进行了地籍调查。
第五组：土地登记审批表1份。以证明王光清申请的土地登
记是经过逐级审批的。
第六组：收款收据。以证明王光清缴纳办理土地登记的费用。
一审原告王琼仙向一审法院提交的证据材料为（均为复印件）：
第一组：1、《关于办理土地登记发证的通知》；2、《宗地草图》。以证明现争议的土地文集用（2000）字第05427（01-B-6-4）土地使用证，使用权人为王光清的事实。
第二组：1、杨天贵《调查笔录》及身份证明；2、易桂仙《调查笔录》及身份证明；3、马朝良《调查笔录》及身份证明。以证明生产队1960年分配给一审原告与丈夫王兴树宅基地，取得争议土地的使用权，并一直居住至今的事实。
第三组：《用地证明》1份。以证明红石岩村民委员会及文兴街村公所共同出具的《用地证明》不客观、不真实，第三人采取欺骗手段申请土地登记、骗取土地证书的事实。
第四组：杨天贵、易桂仙、马朝良三个证人的证人证言。以证明生产队1960年分配给一审原告与丈夫王兴树宅基地，取得争议土地的使用权，并一直居住至今的事实。
第三人王光清向一审法院提交的证据材料为（均为复印件）：
第一组：《身份证明》1份。以证明第三人主体适格。
第二组：《集体土地使用证》1份。以证明第三人2000年向一审被告申请办理了《集体土地使用证》是合法的。
第三组：《分家证明》1份；西山社区主持调解的《调解笔录》一份。以证明争议土地是第三人分家得来，是合法取得。
第四组：《用地证明》1份。以证明争议土地是集体讨论同意给第三人使用的。
上述证据已随案移送本院。
经本院审查认为，一审法院对一审原告、一审被告、第三人提交的证据材料认证正确，本院予以确认。
经审查，一审法院审判程序合法。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”之规定，文山市人民政府于2000年8月16日为第三人王光清颁发文集用（2000）字第05427号（01-B-6-4）《集体土地使用证》主体适格。根据《土地登记规则》第十五条“经土地管理部门审核，对认为符合登记要求的宗地予以公告。公告的主要内容包括：（一）土地使用者、所有者和土地他项权利者的名称、地址；（二）准予登记的土地权属性质、面积、座落；（三）土地使用者、所有者和土地他项权利者及其他土地权益有关者提出异议的期限、方式和受理机关；（四）其他事项”之规定，本案被上诉人文山市人民政府在为第三人王光清颁发文集用（2000）字第05427号（01-B-6-4）《集体土地使用证》时，未对该争议地进行公告登记。根据上述法律规定，公告登记是行政机关依法进行行政登记行为必须履行的法定程序，被上诉人文山市人民政府认为当时是在全市范围内进行登记颁证，已经过入村广泛宣传、申报后颁的证，程序合法，但广泛宣传并不能等同于已经履行法定的公告程序，对其这一主张依法不予支持。本案被上诉人为第三人进行的登记行为不合法，依法应予撤销。一审法院认为虽然被上诉人未进行公告程序存有瑕疵，但该瑕疵未对一审原告实体权利产生实质影响，不足以撤销本案被诉行政行为的理由依法不能成立。
一审法院判决认定事实清楚，审理程序合法，但判决不当，依法应予改判。据此，根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第（3）目、第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销文山市人民法院（2015）文行初字第6号行政判决。
二、撤销文山市人民政府于2000年8月16日为第三人王光清颁发的文集用（2000）字第05427号（01-B-6-4）《集体土地使用证》。
三、责令文山市人民政府对上诉人王琼仙与第三人王光清的土地使用权争议重新作出行政行为。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人文山市人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 者发章
审 判 员 何建宾
代理审判员 王汉水
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 王要师