四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民初字第1761号
原告陈杰智。
委托代理人范晨光，四川汇高律师事务所律师。
被告中国第四冶金建设有限责任公司四川分公司。住所地：四川省成都市高新区繁雄大道西段***号城南科技广场*号楼****号。
负责人李林涛，总经理。
委托代理人甘波。
被告中国第四冶金建设有限责任公司。住所地：江西省贵溪市建设路***号。
法定代表人林铁生，董事长。
委托代理人沈希，江西华星律师事务所律师。
被告敬开刚。
原告陈杰智因与被告中国第四冶金建设有限责任公司四川分公司（以下简称四冶四川分公司）、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、敬开刚买卖合同纠纷一案，本院于2013年9月30日立案受理后，依法组成合议庭于2014年2月20日对本案公开开庭进行了审理。原告陈杰智的委托代理人范晨光，被告四冶四川分公司的委托代理人甘波，被告四冶公司的委托代理人沈希到庭参加诉讼。被告敬开刚经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告陈杰智诉称，陈杰智与敬开刚于2011年8月16日和2012年3月20日分别签订《建筑钢材买卖合同》，约定敬开刚从陈杰智处购买钢材。合同签署后，陈杰智按照合同约定履行供货义务。2012年10月10日，陈杰智、敬开刚和四冶四川分公司三方进行了结算，并签署《结算确认书》，确认截止结算时敬开刚、四冶四川分公司尚欠陈杰智货款8900000元。在该《结算确认书》中，敬开刚和四冶四川分公司承诺：在2012年12月30日前将全部货款支付完毕，否则按照每天千分之一的标准向陈杰智支付违约金。而事实上敬开刚严重违反《结算确认书》的付款约定，截止起诉时仅陆续向陈杰智偿还4200000元，尚欠货款本金4700000元。敬开刚、四冶四川分公司拖欠货款的行为严重违反双方约定，依法应当按照约定向陈杰智支付违约金1696980.14元。故请求：1．判令三被告共同向陈杰智支付货款4700000元；2．判令三被告向陈杰智支付逾期付款违约金1696980.14元；3．判令三被告承担本案的全部诉讼费。
被告四冶四川分公司答辩称，本案应当先查清敬开刚是否能够代表四冶四川分公司这一事实。
被告四冶公司答辩称：1．本案属于敬开刚的个人债务，应当由敬开刚个人承担责任，且陈杰智没有提供证据证明向四冶总公司和四冶四川分公司供给了钢材；2．在《结算确认书》四冶四川分公司的公章系伪造，四冶四川分公司不应当承担责任；3．根据相关法律规定，分公司不能作为担保人，《结算确认书》中的担保无效；4．《结算确认书》中双方没有约定保证期限，根据担保法的相关规定，已经超过了担保期限，四冶四川分公司也不应当承担连带责任；5．陈杰智主张的违约金过高，请求人民法院予以调减。
被告敬开刚未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。
原告陈杰智为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
1．陈杰智的居民身份证、个体工商户营业执照、企业登记信息表、营业执照、敬开刚居民身份证。拟证明原被告的诉讼主体资格；
2．《建筑钢材买卖合同》，拟证明陈杰智与敬开刚、四冶四川分公司之间存在钢材买卖的合同权利义务关系；
3．《结算确认书》，拟证明陈杰智与敬开刚、四冶四川分公司确认了拖欠货款的金额，敬开刚、四冶四川分公司作出了还款承诺，以及违约责任的承担方式，亦能证明双方之间的债权债务关系；
4．《违约金计算清单》，拟证明敬开刚、四冶四川分公司严重违约，应当依法向陈杰智支付违约金1696980.14元；
5．《辅助明细账》，拟证明敬开刚、四冶四川分公司未按约定还款；
6．《工程项目内部承包经营管理协议书》，拟证明敬开刚与四冶四川分公司之间系内部承包关系以及钢材供应的建设工地信息；
7．《银行转账凭证》，拟证明敬开刚、四冶四川分公司共同承揽建筑工程，在陈杰智处购买钢材用于“雅居乐花园五期B区”1、2、3号楼，故四冶四川分公司向原告支付货款以及四冶四川分公司确认欠款金额的事实；
8．《申请》，拟证明敬开刚、四冶四川分公司共同承揽建筑工程，在陈杰智处购买钢材用于“雅居乐花园五期B区”1、2、3号楼，以及四冶四川分公司确认欠款金额的事实。
经庭审质证，被告四冶公司对原告提供的证据1、2的三性无异议，对证据3的三性不予认可，合同系敬开刚与陈杰智签订，支付货款的责任应由敬开刚承担。对于证据4的三性不予认可，合同上四冶分公司的公章系虚假的，支付货款和违约金的责任应由敬开刚承担。而且《结算确认书》属于保证合同，根据法律规定，分公司不能作为担保人，而且担保期间也超过了6个月。对证据5的三性不予认可，系原告单方制作。对于证据6的三性不予认可，原告提供的系复印件，没有原件。对于证据7的真实性不予认可，四冶四川分公司未与敬开刚签订过协议。对于证据8的真实性无异议，对关联性有异议，不能达到原告的证明目的，只能说明分公司代敬开刚支付过款项给原告，本案的债务人还是敬开刚。对于证据9的三性不予认可，四冶及其四川分公司没有出具过申请，《申请》上四冶公司的公章系虚假的。
被告四冶四川分公司对原告陈杰智提供的所有证据的三性均不予以认可，四冶四川分公司与敬开刚没有任何往来，也从未向原告以分公司的账户付过款，对原告提供的证据中四冶四川分公司的公章的真实性均不予以认可。四冶公司最初在四川设立了两个分公司，以李林涛为负责人的分公司系真实的，以吴杰为负责人的分公司系虚假的，吴杰以四冶四川分公司的名义到处承揽工程未经过李林涛的认可，而且总公司也不认可。
对于原告提交的证据，本院认为，证据1、证据2、证据3符合证据三性，本院予以采信。证据4系原告单方制作，且四冶及其四川分公司均不予以认可，故本院不予采信。证据5，因原告提供的系复印件，且无法提供原件与复印件进行核对，本院不予采信。证据6、证据8与本案不具关联性，本院不予采信。证据7，虽能证明四冶四川分公司向陈杰智付款的事实，但不能达到原告的证明目的，本院不予采信。
经审理查明，2011年8月16日，陈杰智经营的彭山县中驰金属建材商贸部（以下简称中驰商贸）作为出卖人（供方）与买受人敬开刚（需方）签订《建筑钢材买卖合同》一份，合同编号为：2011-08-1601，于2012年3月20日签订《建筑钢材买卖合同》一份，合同编号为：2012-03-2001。两份《建筑钢材买卖合同》均对供货的前提，供货的总数量及厂家，产品的型号、规格、价格，供货通知、交货地点，结算方式及期限，违约责任等做了具体约定。
2012年10月10日，陈杰智经营的中驰商贸作为甲方（供方），敬开刚作为乙方（需方），四冶四川分公司作为丙方（担保方）共同签订《结算确认书》，确认书编号为：2012-10-1001。三方在该《结算确认书》中约定：1．乙、丙方就其承建的“成都雅居乐花园五期B区1＃、2＃、3＃号楼”工程项目自2011年8月以来陆续从甲方处购买钢材，现经过甲、乙、丙三方结算，截止2012年10月10日乙方尚欠甲方钢材款共计金额人民币8900000元，未付吨位为1600吨。2．根据甲、乙、丙三方约定，以上款项应当在2012年7月10日前全部支付给甲方，但由于乙方资金短缺，至今尚未支付完毕。3．经甲、乙、丙三方协商乙、丙双方欠甲方钢材款付款事宜做出以下承诺：①乙、丙方在2012年10月12日前向甲方支付壹佰贰拾万元整；②乙、丙方在2012年10月25日前将成都雅居乐三期附二区335-1商品房办理到甲方指定人何斌名下（2012年何斌已与四川雅居乐房地产开发有限公司签订临时认购书，金额为人民币：3769396元），此房办理在甲方指定人员何斌名下后，此房款金额3769396元作为乙、丙方支付甲方的货款；③乙、丙方在2012年10月30日前向甲方支付人民币陆拾万整；④乙、丙方在2012年11月30日前向甲方支付人民币贰佰伍拾万元整；⑤乙、丙方在2012年12月30日前将余下人民币捌拾叁万零陆佰零肆元整全部付清。4．如乙、丙双方没有按以上承诺支付甲方钢材款项人民币捌佰玖拾万元整，乙方按未付款总额的千分之一每天向甲方计付违约金，直到全部款项付清为止。5．丙方自愿作为债务担保方，丙方承诺自2012年10月10日起，在“成都雅居乐花园五期B区1＃、2＃、3＃号楼”工程项目开发商“四川雅居乐房地产开发有限公司”拨付所有进度款及工程款到丙方公司收款账户后，丙方无条件将收到的所有进度款在五个工作日按以上付款计划用于满足支付给中驰商贸所欠钢材款项，若丙方违反上述承诺，则以上所有债务及违约责任由丙方承担。该《结算确认书》还对管辖法院进行了约定。在该《结算确认书》的尾部，中驰商贸在甲方（供方）处加盖公章，敬开刚在乙方（需方）处签名捺印，四冶四川分公司在丙方（担保方）处加盖公章，并由张恩签字。《结算确认书》还注明了签署时间及签署地点。
《结算确认书》签署后，敬开刚和四冶四川分公司陆续向陈杰智偿还欠款，其中，四冶四川分公司于2012年10月12日、2012年11月2日、2013年7月16日从户名为“中国第四冶金建设有限责任公司四川分公司”、账号为4402211019004674386的银行账户向户名为“彭山县中驰金属建材商贸部”、账号为580787783000015的银行账户分别转款1200000元、300000元、400000元，该三次转账未注明用途；2013年1月11日四冶四川分公司户名为“中国第四冶金建设有限责任公司四川分公司”、账号为51001416145051503342的银行账户向户名为“彭山县中驰金属建材商贸部”、账号为580787783000015的银行账户分两次转款200000元、300000元，转账用途注明为“还款”。
上述事实，有《建筑钢材买卖合同》、《结算确认书》、银行转账电子回单、庭审笔录和当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，原告陈杰智经营的中驰商贸与敬开刚签订的《建筑钢材买卖合同》系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。根据原告陈杰智的起诉和四冶公司及其四川分公司的答辩，本案争议的焦点有五个：1．原告陈杰智建立钢材买卖合同的相对方是谁的问题；2．四冶四川分公司是否应当和敬开刚承担共同付款的责任问题；3．四冶四川分公司提供担保的效力及是否应当承担担保责任的问题；4．《结算确认书》签署后敬开刚、四冶四川分公司的付款金额问题；5．原告陈杰智主张的违约金应否得到支持的问题。现就争议焦点作如下评析：
一、关于原告陈杰智建立钢材买卖合同的相对方是谁的问题。从《建筑钢材买卖合同》签订的形式来看，敬开刚既不是以四冶四川分公司的委托代理人的身份、也不是以四冶四川分公司的员工的身份与中驰商贸签订的买卖合同，而是以个人名义与中驰商贸签订了买卖合同，因此，从买卖合同的形式来看相对方应为敬开刚。虽然双方买卖合同的标的系送往由四冶四川分公司具体承建的“成都雅居乐花园五期B区1＃、2＃、3＃号楼”工程项目工地，但四冶四川分公司既未在钢材买卖合同中加盖公章进行确认，也未事后进行追认，且在中驰商贸、敬开刚、四冶四川分公司三方签署的《结算确认书》上，四冶四川分公司亦是以担保方的形式出现，亦能印证四冶四川分公司不是钢材买卖合同的相对人。关于四冶四川分公司以户名为“中国第四冶金建设有限责任公司四川分公司”，账号为4402211019004674386和账号为51001416145051503342的银行账户向中驰商贸转款的事实，虽然四冶四川分公司辩称上述账户系吴杰非法设立，并非四冶四川分公司的真实账户，但分公司向银行申请开设分公司账号需要提交相应申请及分公司证照，还需提交加盖总公司印章的证照并经开户银行审查，吴杰在未得到公司授权及取得公司证照情况下仅凭伪造公章办理开户手续不符合常理，故对四冶四川分公司的该答辩意见本院不予采纳。四冶四川分公司虽向中驰商贸转过款，但转款的原因多种多样，四冶四川分公司也未在转款用途上注明系购钢材款，四冶公司在庭审中陈述四冶四川分公司转款系受敬开刚委托具有合理性，本院予以采信。故仅凭四冶四川分公司向中驰商贸转过款不能认定四冶四川分公司与中驰商贸建立了钢材买卖合同关系。综上，与中驰商贸建立钢材买卖关系的相对方应认定为敬开刚个人。
二、关于四冶四川分公司是否应当和敬开刚承担共同付款的责任问题。从中驰商贸、敬开刚、四冶四川分公司三方签署的《结算确认书》的形式来看，四冶四川分公司系合同的丙方即担保方，显然，作为担保方的四冶四川分公司不是主合同的债务人。原告陈杰智主张《结算确认书》的第3条和第4条确认了欠款人为“乙、丙双方”即敬开刚和四冶四川分公司为共同欠款人，但该《结算确认书》的第1条明确了系“乙方尚欠甲方钢材款”即敬开刚尚欠中驰商贸钢材款，第2条也明确了货款在签署《结算确认书》时尚未支付完毕的原因系“乙方资金短缺”，再结合第6条“丙方自愿作为债务担保方”的表述，四冶四川分公司在《结算确认书》中的地位是担保方的解释更符合各方在该《结算确认书》时的真实意思。因此，原告陈杰智以《结算确认书》中相关表述以及四冶四川分公司向中驰商贸转过款为由主张四冶四川分公司与敬开刚应当承担共同支付责任的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于四冶四川分公司提供担保的效力及是否应当承担担保责任的问题。对于四冶公司答辩称在《结算确认书》中加盖的四冶四川分公司的印章系伪造并申请鉴定的问题，本院认为，公章系经相关机关批准、备案后刊刻的一种代表公司的符号，对外宣示其意思表示。现实生活中，为方便公司经营，未经批准、备案刊刻公章并使用的情况也存在。对于公章是否代表公司，需要个案甄别，并不能仅依据公章是否经过批准、备案而认定该公章是否能代表公司意思表示。在本案中，《结算确认书》中载明的有关内容与银行转账的事实能够相互印证，即使加盖的公章并非为批准、备案的公章，也不能否认在该《结算确认书》中四冶四川分公司的意思表示，故应当认定四冶四川分公司在《结算确认书》中提供担保系其真实意思表示，因此，对四冶公司提出的鉴定申请，本院不予同意。关于四冶四川分公司提供担保的效力问题，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保方﹥若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第十七条第一款关于“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”之规定，原告陈杰智未提供四冶公司向四冶四川分公司出具可对外提供保证的书面授权的相关证据，故四冶四川分公司在《结算确认书》中提供的担保无效。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”虽然中驰商贸与敬开刚就钢材买卖进行结算而签署的《结算确认书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，但作为债权人的中驰商贸和作为担保方的四冶四川分公司均明知四冶四川分公司未经四冶公司书面授权，不具备担保资格，仍然由四冶四川分公司在《结算确认书中》提供担保，均存在过错，根据《担保法解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的二分之一”之规定，四冶四川分公司在敬开刚不能清偿债务时，应承担敬开刚不能清偿部分的二分之一的责任。因四冶四川分公司无独立法人资格，其民事责任应由四冶公司承担。
四、关于《结算确认书》签署后敬开刚、四冶四川分公司的付款金额问题。对于《结算确认书》签署后敬开刚的付款情况应由敬开刚举证加以证明，但敬开刚经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对原告陈杰智陈述的事实和举示的证据进行申辩和质证的权利，依法应自行承担由此可能产生的不利后果。根据原告陈杰智的陈述，除认可收到四冶四川分公司于2012年10月12日、2012年11月2日、2013年1月11日、2013年7月16日转账的5笔款项共计240万元外，还认可于2012年11月13日收到敬开刚20万元、2012年11月23日收到敬开刚50万元、2013年2月6日收到敬开刚110万元，对于原告陈杰智关于收款的自认，本院予以确认。关于四冶四川分公司转账的性质问题，因四冶四川分公司与原告陈杰智并无钢材买卖合同关系，没有向陈杰智付款的义务，故对于四冶公司关于四冶四川分公司是代敬开刚向原告陈杰智付款的陈述，本院予以采信。因此，《结算确认书》签署后敬开刚向中驰商贸的付款总额为420万元，根据《结算确认书》的约定敬开刚还应向原告陈杰智支付尚欠货款470万元（890万元-420万元=470万元）。
五、关于原告陈杰智主张的违约金应否得到支持的问题。双方在《结算确认书》第4条对违约责任进行了约定，如敬开刚、四冶四川分公司没有按《结算确认书》中的承诺付款，则敬开刚按未付款总额的千分之一每天向原告支付违约金。从本案查明的事实来看，敬开刚未按《结算确认书》中的承诺履行付款义务，应当承担相应的违约责任。前已述及，因四冶四川分公司提供的担保无效，应当承担相应的赔偿责任，而不是按合同约定承担违约责任。因此，原告陈杰智主张敬开刚承担违约责任的理由成立，主张四冶四川分公司承担违约责任的理由不成立。我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，因原告陈杰智未举出其遭受的实际损失的相应证据，故本院酌情将违约金调整为85万元。
综上所述，原告陈杰智要求敬开刚支付货款470万元及逾期付款违约金的理由成立，本院予以支持。原告陈杰智要求四冶公司及其四川分公司承担共同支付货款及违约金的理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保方﹥若干问题的解释》第七条、第十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告敬开刚于本判决生效之日起十日内，向原告陈杰智支付拖欠货款4700000元；
二、被告敬开刚于本判决生效之日起十日内，向原告陈杰智支付逾期付款违约金850000元；
三、被告中国第四冶金建设有限责任公司承担敬开刚不能清偿上述债务部分的二分之一的赔偿责任；
四、驳回原告陈杰智的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费56578.86元，由原告陈杰智负担7500元，被告敬开刚负担49078.86元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 唐云国
代理审判员 毛程程
人民陪审员 唐永兰
二〇一四年五月二十日
书 记 员 郑沁怡