湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湘平法民初字第1621号
原告李＊＊，男，1980年12月18日出生，汉族，居民，住平江县城关镇。
委托代理人陈＊＊，湖南＊＊律师事务所律师。
被告何＊＊，男，1966年3月28日出生，汉族，居民，住平江县城关镇。
委托代理人郑＊，湖南＊＊律师事务所律师。
原告李＊＊与被告何＊＊房屋买卖合同纠纷一案，本院于2013年10月28日立案受理。首先依法由审判员毛莲芳适用简易程序进行了审理。后因案情复杂，依法裁定转为普通程序，由审判员毛莲芳担任审判长，与人民陪审员洪令章、范杜鹃、组成合议庭，于2014年4月29日、6月6日继续公开开庭进行了审理。原、被告及双方委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年11月29日，被告将其一套在建住宅出卖给原告，双方签订了房屋买卖协议。协议生效后，原告按约支付了全部房价款。在此期间，原告之叔李＊向被告借款10万元，以原告名义出具借据。2013年被告将其房屋的权利证书予以扣留，在原告筹款归还中，被告便于2013年4月未经原告允许将该住宅以15.28万元的低价出售给第三人。被告的行为严重损害了原告的利益，现房价上升，购买同类型的房屋需21万元。特向法院提起诉讼，要求与被告解除房屋买卖合同，要求被告立即向原告退还购房款（原告所欠被告借款70000元可从中抵减），并赔偿损失9.5万元。
原告向本院提交的证据有：1、住房买卖协议，用以证明原被告签订房屋买卖合同的事实；2、证人陈＊＊的证言，该证据系原告委托代理人调查收集，用以证明被告将本案诉争房屋转卖给第三人的事实；3、房屋权属登记档案，用以证明本案诉争房屋已过户登记到第三人陈＊＊名下的事实；4、收条5份，用以证明被告已收取原告购房款125000元的事实；5、平江县工业和信息化局出具的证明，用以证明诉争房屋的铝合金门窗是由建筑商安装，不需被告再次安装的事实；6、购房协议书复印件，用以证明诉争房屋所在地其他房屋购买价格的事实。
被告辩称，原、被告签订的房屋买卖合同并未生效。2010年11月29日，原被告签订住房买卖协议，约定房屋价款为124800元。至2012年4月止，原告仅支付购房款120000元。2012年6月6日，原告临时要钱急用，要求被告帮其借款。被告通过他人转借10万元给了原告。但原告迟迟不予还款。2013年3月28日，原被告就买房事宜以补充协议的形式重新进行了约定：“还清借款后乙方方可取得房产证和钥匙，同时获得此住房所有权和使用权，乙方不得以任何其他方式获得此住房所有权和使用权”。显然，该约定属于附生效条件的合同，即原告还清借款后房屋买卖协议才生效。但该补充协议签订后，余欠借款70000元，原告至今未偿还。被告多次要求原告履行补充协议的约定，但原告却以种种理由拒绝履行，并因此与被告发生肢体冲突，被告迫于无奈才处分房屋。被告并没有违约，原告也没有实际损失。被告只同意按原房屋购买价格扣除原告下欠的借款后向原告返还购房款，请求驳回原告要求赔偿损失的诉讼请求。
被告向本院提交的证据有：1、住房买卖协议，用以证明被告以124800元将房屋出售给原告及原告未还清借款前，不能取得房屋所有权和使用权的事实；2、平江县公安局接处警告知书、报警案件登记表、岳阳市汉昌司法鉴定所司法鉴定检验意见书，用以证明被告要求原告履行合同义务，原告对被告进行殴打的事实；3、借条复印件一份，用以证明原告尚欠被告借款70000元没有偿还的事实。
根据原告的申请，本院依法调取了证人黄＊＊的证言，证人陈述自己家在平江县天岳开发区罗家陇的安置地建有一栋七层楼房，其中第六层一套70㎡的住房于2013年9月以1900元／㎡的价格出售给了他人。
根据原告的申请，本院依法委托湖南＊＊资产评估事务所对本案争议的标的物位于平江县新城区罗家陇安置区天岳制药厂拆迁安置楼第七层704号住宅价值进行评估。2014年3月26日，湖南＊＊资产评估事务所作出湘＊＊评报字（2014）第045号房地产评估报告。
以上证据经庭审质证，被告对原告提供的证据1、3、4的真实性没有异议，但认为证据4中2011年10月8日的收条不是收取购房款而是安装门窗等的费用。本院据此对上述证据的真实性予以采信。被告对原告提供的证据2的真实性有异议，认为原告没有提供证人的身份资料。因证人陈＊＊的证言内容与原被告的陈述及原告提供的证据3相一致，其证言真实可信，本院对此予以采信，被告对原告提供的证据5有异议，认为证据5证明的内容虽然属实，但安装门窗是被告单位提供给被告的福利，原告不能享受，该证据不能达到原告的证明目的。本院对该证据的真实性予以采信；被告对原告提供的证据6的真实性、关联性、合法性都有异议，认为证据6系复印件，无法核对真实性，且不能达到原告证明有损失存在的目的。本院对被告的质证意见予以采纳，对该证据不予采信。原告对被告提供的三份证据的真实性均没有异议，本院据此对三份证据的真实性予以采信。对本院调取的证人黄＊＊的证言，原告没有异议，被告对其真实性有异议。因证人证明的标的物在位置、面积等方面与本案争议的标的物没有可比性，且证人证言不具有权威性，不能达到原告的证明目的，本院对此不予采信。对湖南＊＊资产评估事务所作出的鉴定报告，原告没有异议，被告有异议，认为该鉴定报告鉴定的价格过高，且与本案没有关联性。因被告没有提供相反的证据足以推翻该鉴定，也不申请重新鉴定，本院对此予以采信。
根据当事人的陈述及上述采信的有效证据，本院现查明以下事实：被告原系平江县天岳制药厂职工，制药厂改制拆迁时被告在平江县新城区罗家陇天岳制药厂拆迁安置楼取得第七层704号住宅一套。2010年11月29日，原、被告签订住房买卖协议，将被告该套尚在建造的安置房出售给原告。双方约定房屋价格为1248元／㎡，共计124800元，买方必须在签订协议时向卖方预付房价款的70%为87360元，房屋竣工验收交付使用时付清余款37440元。房屋自签订协议之日起8个月内（2011年7月20日前）交付使用。卖方负责办理房产证、土地使用证，费用由卖方负责。上述购房款不包括车库或储物间。协议签订后，原告当即支付购房款50000元，后分别于2010年12月30日支付30000元、2011年10月8日支付5000元、2012年1月15日支付30000元、2012年8月16日支付10000元，共计125000元，但其中2011年10月8日支付的5000元用于安装铝窗、楼梯间防盗网、防盗门。该房屋于2011年建成。2012年6月6日，原告向被告借款100000元。在被告多次催讨下，原告于2013年2月7日向被告还款30000元，下欠70000元一直未偿还，被告因此一直拒绝向原告交付房屋。2013年3月28日，经双方协商，原、被告就房屋买卖合同达成补充协议，约定：因李＊＊借何＊＊人民币70000元整，因此李＊＊未还清借款前房产证和钥匙由何＊＊持有，还清借款后乙方李＊＊方可取得房产证和钥匙，同时获得此住房所有权和使用权，乙方（李＊＊）不得以任何其他方式获得此住房所有权和使用权。房产证办理时户主名为李伦章（李＊＊之父）。此后，因被告急于办理安置房屋产权登记手续，要求原告立即还款后为原告办理房屋产权登记手续。原告表示待自己另找买主将房屋出售后再还款。2013年4月1日，原、被告因催讨该笔债务发生纠纷。2013年4月17日，被告将房屋另行出售给第三人陈＊＊，并于2013年6月20日办理了房屋所有权人为陈＊＊的房屋产权证。原告遂于2013年10月向本院提起诉讼。本案在审理过程中，被告表示该房屋是以152800元的价格（包括储藏室2800元和防盗门、铝合金门窗5000元）出售给第三人陈＊＊，出售价格为当时的市场价格。原告则表示该价格过低。根据原告的申请，本院依法委托湖南＊＊资产评估事务所对本案争议的标的物位于平江县＊＊区＊＊＊安置区天岳制药厂拆迁安置楼第七层704号住宅价值进行评估。评估报告确定该房地产于评估时点2013年4月17日的房地产市场价值为17.05万元。评估结果为该房毛坯房的价值，不包括装修部分和储藏室，但已包括该安置房交付使用时已统一安装的入户防盗门、铝合金窗户价值0.5万元。原告为此支付评估等相关费用3150元。
本院认为，原、被告于2010年11月29日签订的房屋买卖协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同依法成立。依法成立的合同，自成立时生效，对双方具有法律约束力。在合同未被解除之前，双方都应按合同约定履行合同。本案争议的焦点是：1、被告2013年4月17日将本案诉争房屋出售给第三人陈＊＊的行为是否构成违约；2、原告的损失应该如何确定及如何承担。
首先，被告辩称双方于2013年3月28日就买房事宜以补充协议的形式重新进行了约定，该约定属于附生效条件的合同。现原告未按约定履行还款义务，条件尚未成就，所以该合同还没有生效。本院认为，双方虽然于2013年3月28日补充约定，在原告未偿还借款之前不能取得房屋及房屋所有权，这仅是约定原告取得房屋及权属的条件，并不是约定原、被告房屋买卖合同生效的条件，被告以合同未生效作为其将房屋转让第三人不构成违约的抗辩理由没有事实依据，本院不予支持。被告辩称原告没有按照合同约定支付购房款，且至今还下欠部分购房款没有支付，是原告的行为先构成违约。原告则表示原告虽未完全按约定时间支付购房款，但被告也没有按照约定时间交付房屋。原告已支付购房款125000元，其中5000元虽是用于支付门窗安装款，但门窗是建筑商免费安装，被告没有出钱，则不应向原告另行收取该笔费用，所以原告现在已将购房款全部付清。本院认为，原被告的购房合同并没有约定包括门窗，所以双方约定的购房款不包括门窗的安装价格。不管房屋开发商安装门窗时是否收取被告的费用，均与原告没有关系，原告支付的该笔费用不应在双方原约定的购房款中抵减，故应认定原告现在尚下欠被告购房款4800元未支付。但原告的付款时间虽不符合合同约定，但被告已实际接受且愿意继续履行，应视为双方以实际行为对合同的履行作出了变更。被告即使认为原告支付购房款的行为不符合合同约定，也只能向原告主张违约责任。其以此作为将房屋另行出售不构成违约的抗辩理由没有法律依据，本院不予支持。被告辩称因原告不及时偿还被告借款，被告迫于无奈才将房屋另行出售，造成合同不能履行的过错在于原告。本院认为，双方虽然约定原告偿还借款是取得房屋及房屋所有权的条件，但原、被告之间的借贷纠纷与双方的房屋买卖合同属于两个不同的法律关系，在原告没有偿还借款之前，被告可以根据补充约定作为拒绝交付房屋及办理权属登记的抗辩；若认为原告长期拖欠借款的行为损害其合法权益，应另行主张权利维护其债权，其以此作为将房屋出售给他人不构成违约的抗辩理由没有法律依据，本院不予支持。综上，在原被告的房屋买卖合同未解除之前，被告于2013年4月17日将房屋另行出售给第三人，并办理所有权人为第三人的产权登记手续，第三人已根据善意取得制度取得了房屋的所有权。被告因此无法履行向原告交付房屋并办理产权登记的义务，其行为已构成根本性违约。原告据此要求解除合同，符合法律规定，本院予以支持。
第二，合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告已向被告支付购房款125000元，被告对返还购房款并无异议。双方均同意抵减原告下欠被告的借款70000元。根据合同法第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案原、被告互负的债务均为交付货币，且双方均同意抵消，本院对此予以准许。所以被告只需向原告返还购房款55000元。原告主张因被告违约造成合同不能履行，而现在该地段的房价已升值到210000元，给原告造成损失95000元，要求被告予以赔偿。被告则表示将房屋出售给第三人是按照市场价格出售，原告并没有损失。本院认为，因合同不能履行，原告因此遭受的损失应为房屋的升值价值。原、被告主张的房屋现有价值，均不具有客观性和权威性，本院不予采信。根据本院依法委托的鉴定机构对该房屋价值作出的评估，该房地产于评估时点2013年4月17日的房地产市场价值为165500元（不包括门窗）。该鉴定结论客观公正，本院对此予以采信。原告因此遭受的损失为房屋现在的升值价值40700元（165500元－124800元）。因被告的违约行为导致合同不能履行而解除，由此给原告造成的损失，被告应予以赔偿。但原告在合同履行过程中，拖欠被告较大数额借款不还，导致被告一直不能履行交付房屋及办理权属登记的义务，并在被告催讨借款时与之发生纠纷，从而引发被告将房屋另行出售而给原告造成损失，对损失的造成原告也负有一定的责任，应自行承担自己的部分损失。另外，原告为进行鉴定而支付的相关费用3150元，系双方均不认可对方主张的事实而产生，属于合同不能履行给原告造成的间接损失，被告也应予以部分赔偿。综上，原告因此遭受的损失共计为43850元，本院确定由被告承担30000元，由原告自负13850元较为适宜。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第九十九条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、解除原告李＊＊与被告何＊＊2010年11月29日签订的房屋买卖协议；
二、由被告何＊＊向原告李＊＊返还购房款55000元（原告下欠被告的借款70000元已从中抵减）；
三、由被告何＊＊向原告李＊＊赔偿损失30000元；
四、驳回原告李＊＊的其他诉讼请求。
以上给付内容，共计85000元，限被告于本判决生效之日起十日内履行（收款人：平江县国库集中支付局，帐号：43001723666052501003，开户行：建行湖南省平江支行天岳分理处）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费700元，由原告负担300元，由被告负担400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 毛莲芳
人民陪审员 范杜鹃
人民陪审员 洪令章
二〇一四年六月六日
书 记 员 胡灵平