湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘02刑终142号
原公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某1，男，1962年9月27日出生于吉林省吉林市，汉族，大学文化，户籍所在地：吉林省吉林市，抚顺三胜项目投资管理有限公司法定代表人、股东，沈阳三胜康恩得电梯有限公司法定代表人、股东。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年4月9日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第一看守所。
上诉人（原审被告人）陈某2，女，1969年9月19日出生于吉林省吉林市，汉族，初中文化，户籍所在地：吉林省吉林市，抚顺三胜项目投资管理有限公司株洲分公司负责人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被监视居住，同年10月17日被解除监视居住，2016年3月11日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第一看守所。
湖南省株洲市荷塘区人民法院审理湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人陈某1、陈某2犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年3月28日作出（2016）湘0203刑初229号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某1、陈某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员李霜出庭履行职务，上诉人陈某1、陈某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
被告人陈某1系沈阳三胜康恩得电梯有限公司股东、法定代表人，因该公司修建厂房购买设备需要资金，计划通过非法吸收公众存款解决资金短缺问题，遂于2014年5月14日，成立了抚顺三胜项目投资管理有限公司，陈某1、陈某3系股东，法定代表人系陈某1，经营范围：项目投资管理、项目投资、资产管理等（除金融、证券、期货）。2014年6月4日在株洲市成立抚顺三胜投资管理有限公司株洲分公司，经营地址株洲市芦淞区建设南路XX号家润多广场X栋XX室，经营范围：项目投资，资产投资等，不含金融、证券、期货类；负责人为秦某某，陈某1为该公司实际控制人。2014年9月陈某1指派被告人陈某2负责三胜投资公司株洲分公司的全面工作，陈某2负责公司日常管理、与客户签订合同收取借款、支付业务员提成、客户利息、负责把吸收的存款交给陈某1等事宜。被告人陈某1、陈某2明知沈阳三胜康恩得电梯有限公司、三胜投资公司及三胜投资公司株洲分公司未经国家金融监管部门许可，组织业务员面向社会不特定人员以发放传单、打电话、组织去沈阳三胜康恩德电梯有限公司参观等方式对外宣传沈阳三胜康恩德电梯有限公司发展前景，邀约社会公众投资沈阳三胜康恩德电梯有限公司，并以月息2％为诱饵，借款期限一年或六个月，每月支付一次利息，吸引公众到三胜投资公司株洲分公司位于株洲市芦淞区建设南路XX号家润多广场X栋XX室办公室签定借款分红协议。绝大部分借款分红协议是以陈某1为甲方，被害人为乙方，沈阳三胜康恩得电梯有限公司为投资担保单位，三胜投资公司株洲分公司为委托签订合同公司签订的；少部分借款分红协议是以沈阳三胜康恩得电梯有限公司为甲方，被害人为乙方签订的。被告人陈某2负责的三胜投资公司株洲分公司自2014年9月至2015年3月，非法吸收了宋某某、彭某某、谢某某等158人的资金共计人民币704.5万元。被告人陈某2将吸收的资金的大部分交付给被告人陈某1。案发前支付利息、红包共计人民币486350元，造成经济损失6558650元。案发后，三胜投资公司株洲分公司业务员杨某某退回违法所得2100元，公安机关冻结三胜投资公司株洲分公司非法吸收的资金人民币30万元。
2015年3月13日、2016年3月11日陈某2经电话传唤到案接受调查，2016年3月29日被告人陈某1被抓获。
证明上述事实的证据有：1、抓获经过、破案经过、辨认笔录、扣押清单、银行交易明细、企业注册登记、变更资料、企业法人营业执照、授权书、户籍证明等书证；2、被害人宋某某、彭某某、谢某某、向某某等人的陈述；3、证人杨某某、罗某某、刘某、秦某某、聂某某的证言；4、被告人陈某1的供述与辩解；5、被告人陈某2的供述和辩解。以上证据均经庭审举证、质证和认证，能够相互印证，足以认定。
原审法院根据上述事实和证据，对被告人陈某1适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，对被告人陈某2适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人陈某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人陈某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；扣押的人民币二千一百元、冻结的人民币三十万元发还给各被害人；责令被告人陈某1退赔各被害人经济损失共计人民币六百二十五万六千五百五十元；对被告人陈某2违法所得人民币三万五千元予以追缴。
宣判后，原审被告人陈某1、陈某2不服，陈某1上诉提出“没有犯罪故意、量刑过重”等理由，陈某2上诉提出“不是主犯、量刑过重”等理由，分别向本院提出上诉，请求依法改判。
株洲市人民检察院出庭检察员认为，原审判决认定的陈某1、陈某2在株洲市非法吸收公众存款犯罪的事实清楚、证据确实充分，认定原审被告人陈某2是主犯并无不当，原审被告人陈某1在上海、山东、南京等地涉嫌非法吸收公众存款犯罪已被当地公安机关立案侦查，存在遗漏犯罪的事实，建议二审法院发回重审。
经二审开庭审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某1、陈某2明知三胜投资公司没有取得金融许可证的情况下，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，陈某1起主要作用，系主犯。陈某1到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人陈某2经公安机关电话传唤到案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人陈某1上诉提出“没有犯罪故意、量刑过重”等理由，经审查，被告人陈某1实际控制的三胜投资公司及株洲分公司没有取得金融许可证，向社会公开宣传，承诺2%的月息，向社会不特定对象158人吸收资金7045000元，扰乱金融秩序，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件；原审判决在法定幅度范围内对其量刑适当，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人陈某2提出“不是主犯、量刑过重”等理由，经审查，上诉人陈某2受陈某1指派，于2014年9月到株洲抚顺三胜投资管理有限公司株洲分公司工作，其系陈某1聘任的工作人员，每月工资3000元，既不是公司的股东，也没有参加分红和提成，对吸收的公众存款没有处分权，没有挥霍赃款赃物，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，应认定其是从犯。陈某2具有自首、悔罪情节，依法予以减轻处罚，故其上诉理由成立，本院予以支持。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，对上诉人陈某1适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，对上诉人陈某2适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2016）湘0203刑初229号刑事判决（一）、（二）项对上诉人（原审被告人）陈某1的定罪量刑部分和对上诉人（原审被告人）陈某2的定罪部分及（三）项的判决部分。
二、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2016）湘0203刑初229号刑事判决（二）项对上诉人（原审被告人）陈某2的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）陈某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月11日起至2018年8月3日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 万自力
审 判 员 陈平平
代理审判员 杨 英
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 杨玫健
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。