辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民一终字第00001号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男。
委托代理人：汪文武（ＸＸ叔叔），男。
被上诉人（原审被告）：宽甸弘翔房地产开发有限公司，住所地辽宁省宽甸满族自治县宽甸镇新开路。
法定代表人：解军，总经理。
委托代理人：柳鹏，辽宁兴达律师事务所律师。
第三人：宽甸满族自治县泓源建筑有限公司，住所地辽宁省宽甸满族自治县宽甸镇中心路西侧。
法定代表人：王业强，董事长。
委托代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。
上诉人ＸＸ与被上诉人宽甸弘翔房地产开发有限公司，第三人宽甸满族自治县泓源建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省宽甸满族自治县人民法院于2013年10月15日作出（2013）宽民一初字第00987号民事判决。上诉人ＸＸ对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ及其委托代理人汪文武，被上诉人宽甸弘翔房地产开发有限公司的委托代理人柳鹏，第三人宽甸满族自治县泓源建筑有限公司的委托代理人何晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ（原审原告）在一审诉称，2011年7月1日原告与被告签订了滨河国际城项目2#、3#楼工程承包协议。合同签订一周后，双方将建筑单价从每平方米1170元调整到每平方米1200元。2011年7月5日，原告与被告及第三人又签订了滨河国际城建设项目施工管理协议书，第三人在当日收取了原告10.5万元管理费。现建设工程已经结束。原告所施工的2#、3#楼正负零上下的土建工程，地面建筑工程面积为12800平方米，地下基础工程1400平方米。现被告对于地上建筑工程款已经结算完毕，但地下基础工程1400平方米工程款168万元未予结算。另外，被告以扣税名义扣工程款30万元，以其在吉林省通化市的债权转让抵扣工程款50万元，以及未给原告结算材料差价款20万元，合计100万元。综上，被告共欠工程款268万元。现诉至法院，要求被告支付所欠工程款268万元。
宽甸弘翔房地产开发有限公司（原审被告）在一审辩称，被告与原告于2011年7月1日签订了滨河国际城项目2#、3#楼工程承包协议。在履行合同中，被告向原告拨款1071.8008万元，已超出合同约定金额173.2408万元。对于原告提出的地下基础1400平方米，按1200元／平方米进行结算，没有依据。基础工程造价已经包含在整个工程造价中。原告所要求返还代扣的税款30万元，因被告与宽甸满族自治县地方税务局所签订的协议中约定，被告有代扣代缴的权力。被告与原告所签订的合同中也约定产生的税费由被告按当地税务部门规定执行代扣。被告并没有以扣税的名义扣原告工程款30万元。原告称替被告清欠款50万元抵顶工程款，被告与原告没有此项约定。关于原告主张工程款结算中的材料差价款20万元，无事实根据。双方的材料经双方保管员签字确认后交给原告，原告没有提出任何异议且签字验收。被告也未从中收取差价。另外，涉案2#、3#楼主体工程由原告建设完工，但余下工程也在合同项下，原告未施工，由被告另行招标完成。为此，被告支付工程款380余万元。被告保留起诉原告按合同约定超付679.0276万元的权利。
宽甸满族自治县泓源建筑有限公司（原审第三人）在一审没有发表陈述意见。
一审法院经审理查明，2011年7月1日，原告挂靠第三人处，与被告签订了滨河国际城项目2#、3#楼工程承包协议。双方在该工程承包协议中约定：宽甸弘翔房地产开发有限公司为甲方，宽甸满族自治县弘源建筑有限公司为乙方。工程承包范围为滨河国际城2#、3#商住楼，建筑面积11468平方米，土建、装饰、电气、采暖、消防、上下水等；工期为2011年7月1日至2012年5月30日，总工期为303天；以包工包料方式，每平方米按1170元价格支付，工程总价款为1353.2240万元；付款方式为每栋楼主体工程竣工，经有关部门主体检验合格后，付工程总价60%，工程全部竣工，经有关部门验收合格后拨付工程总价的35%，留5%为工程质保金，质保期按国家有关规定执行；甲供材料含钢筋、水泥、沙石轻体砌块等，材料进场后，经双方保管签字确认（质量、数量）后移交给乙方。甲供材料价格，按施工期市场价格执行，材料款视为甲方拨付工程款；甲方另行发包分项工程有门窗、外墙保温、外墙涂料、楼梯扶手、弱电、电气、消防等，分项工程款从工程总价中扣除；乙方所发生的税由甲方代扣，标准按当地税务部门规定执行；没有按期竣工交付使用，每延期一天乙方向甲方交付工程总价1%的违约金，最多赔偿工程总价的30%，同时由乙方赔偿甲方已售楼房违约赔偿的全部金额……。
2011年7月5日，原、被告及第三人又签订了滨河国际城建设项目施工管理协议书。该协议中约定：宽甸满族自治县弘源建筑有限公司为甲方，ＸＸ为乙方，宽甸弘翔房地产开发有限公司为丙方。甲方经丙方同意乙方挂靠甲方下属项目经理部，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义施工丙方开发的滨河国际城2#、3#楼，自主经营、独立核算、自负盈亏；甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，及工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程施工协议签订。凡须由施工单位负责缴纳的费用和资料等有关费用均由乙方负责；挂靠管理费用按工程造价1%缴纳，协议签订时一次性交清；挂靠期间乙方每月到甲方财务部报账并提供工程造价50%的发票及工人工资表，同时缴纳按工程进度所发生的税费，费率为工程造价的6.7%-7%……。
原告于2011年6月15日进驻被告所开发的滨河国际城2#、3#楼工地进行施工。2012年4月11日该工程主体竣工，2012年9月5日整体楼竣工并验收合格。嗣后，被告将12800平方米的地上建筑工程款全部结清。工程造价按每平方米1200元执行。2011年11月原告离开后，被告按照合同约定，将该工程中的水暖、消防、电气、外墙保温、外墙贴面等工程发包，目前该分项工程已完工并交付被告。为此，被告支付工程款382万元。
另查明，宽甸满族自治县弘源建筑有限公司于2011年9月27日变更登记为宽甸满族自治县泓源建筑有限公司。
再查明，原告ＸＸ挂靠在第三人宽甸满族自治县泓源建筑有限公司名下，与被告宽甸弘翔房地产开发有限公司签订了工程承包协议，原告ＸＸ是滨河国际城项目2#、3#楼的实际施工人。
一审法院审理认为，依法成立的合同，自成立时生效。原、被告签订的合同是双方当事人真实意思表示，系有效合同。原告主张要求被告给付地下基础工程1400平方米的工程价款，因其未提供证据证明应付该款项的理由。根据中华人民共和国建设部制定并发布的《建筑工程建筑面积计算规范》规定：设计不利用深基础架空层、坡地吊脚架空层、多层建筑坡屋顶层、场馆看台下的空间不应计算面积。同时根据建筑市场行业惯例，地下基础工程造价包含在基础正负零以上工程造价中，也就是说地下基础工程造价分摊在正负零以上的工程造价中。本案中，双方当事人并未就基础工程造价约定单独计算。故对原告请求支付该项工程款的主张不予支持。针对原告主张工程造价应按1200元／平方米执行，被告同意，故予以认定。原告主张返还由被告扣下的税款30万元，因双方在滨河国际城建设项目施工管理协议书第十条中约定该税费由实际施工人，即原告负担，故返还税款一节不予支持。关于原告提出返还替被告清欠款抵顶工程款50万元一节，因原告未提供证据予以证明，故不予支持。关于工程款结算中的材料差价款20万元一节，是原告自行估算出的价格，被告不予认可，原告又未提供证据予以证明该材料款存在差价，且该材料均已通过双方工作人员签字确认后使用。故对于原告的该项请求不予支持。综上所述，原告请求无事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：驳回原告ＸＸ的诉讼请求。一审案件受理费28240元，由原告ＸＸ负担。
上诉人ＸＸ不服一审判决，请求撤销原判，改判支持上诉人诉讼请求。理由：双方合同约定的“砸死坑”不符合国家预算定额；被上诉人应按施工图纸所示，给上诉人结算基础面积工程款；
被上诉人在工程款结算时扣除50万元欠款没有依据；甲供材料价格高于当时市场价40多万元，应予返还。原审认定事实不清，适用法律不当，应予改判。
被上诉人宽甸弘翔房地产开发有限公司辩称，上诉人上诉观点不能成立。1、涉案工程承包协议约定了工程内容，原审依据上诉人与被上诉人双方约定判决本案，证据充分；2、上诉人在所有完成工程量结算报表中从未将基础工程单独计算面积上报，上诉人在履行承包协议中按建筑惯例将基础工程包括在主体工程内，被上诉人全部履行了协议内容，上诉人提出将基础工程单独核算，违反建筑业常规和法律规定，二审不应支持。3、建设部建设规范规定，被上诉人开发建设的是住宅综合小区，工程中不包括深层基础架空层和坡地吊脚架空层及多层建筑坡屋顶层和场馆、看台基础工程，不需要另行计价。原审判决驳回上诉人诉讼请求符合部门规定和行业惯例，二审应予支持；4、被上诉人在为上诉人结算工程款时并没有从中扣除他人借款，而且上诉人也没提出证据来证明其主张，为此，上诉人称被上诉人从上诉人工程款中扣除50万元没有事实依据；5、被上诉人按承包协议约定为上诉人提供工程材料，完全是按照协议约定及当时市场价格提供给上诉人，而且被上诉人提供材料质量、数量、价格均得到上诉人签字确认且使用在涉案工程中，不存在多计价，上诉人在原审中称多计价20万元，在二审中称多计价40万元，没有事实依据。综上，被上诉人认为原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
宽甸满族自治县泓源建筑有限公司二审没有述称意见。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人ＸＸ以第三人宽甸满族自治县泓源建筑有限公司的名义与被上诉人宽甸弘翔房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的情形，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该建设施工合同应认定无效。因涉案工程经竣工验收合格，上诉人ＸＸ作为承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。关于上诉人请求给付基础面积工程款一节，被上诉人抗辩称本案基础部分施工应包含在合同约定的土建工程中不仅符合行业惯例，也与中华人民共和国建设部制定并发布的《建筑工程建筑面积计算规范》规定一致，因双方未就基础面积的工程款结算进行单独约定，上诉人二审也无法提供确凿的证据证明其主张的合理性，故本院对其该项上诉请求，不予支持。关于被上诉人是否在结算工程款时扣减50万元欠款一节，上诉人没有证据证明扣减事实的存在，被上诉人对此亦不认可，故其请求本院不予支持。最后，关于甲供材料是否高于市场价格，被上诉人是否违反约定，应否返还材料款及数额的问题。在被上诉人出具的建筑材料款支付明细单上，上诉人已经签字确认，并其已实际使用了建筑材料，现上诉人提出材料价款过高，却不能提供充分证据予以佐证，被上诉人对此亦不予认可，故对上诉人的该项请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由，无事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28240元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 时 磊
审 判 员 任 飞
代理审判员 房春堂
二〇一四年三月十三日
书 记 员 王晓宇