江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第3332号
上诉人（原审原告）李志愿。
委托代理人徐爱松，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上蔡县广富建筑劳务有限公司，住所地河南省上蔡县市汽运上蔡县分公司4楼。
法定代表人董开洞，该公司经理。
委托代理人袁均，江苏维阳律师事务所律师。
上诉人李志愿与被上诉人上蔡县广富建筑劳务有限公司（以下简称广富公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李志愿及其委托代理人徐爱松，上诉人广富公司的委托代理人袁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月份，李志愿到广富公司工作，从事电工。2013年12月12日14时左右，李志愿在徐州奥体中心工地从事电路安装工作过程中，因脚手架倒落致其从脚手架上坠落摔伤。同日入住中国人民解放军第九七医院，被诊断为鼻骨骨折，右桡骨远端骨折，面部开放性外伤，全身多处擦伤，行鼻骨骨折闭合性复位术，住院19天，出院医嘱：建议注意休息，加强营养；勿按压鼻背部，避免泡澡，半月后骨科门诊复查等。李志愿住院期间，广富公司派人到医院照护，并承担了除424元李志愿自行承担的医疗费外的全部治疗费用。
2014年7月3日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字（2014）第912号认定工伤决定书，认定李志愿受到的事故伤害为工伤，并向广富公司邮寄送达该决定书，因邮寄送达不到，7月14日广富公司职工张亚东持单位介绍信及本人身份证复印件前来领取。2014年10月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定李志愿构成九级伤残，无护理依赖。该委员会向广富公司邮寄送达鉴定结论通知书，因送达不到被退回。广富公司在庭审期间一直称未收到鉴定结论通知书，原审法院在2015年6月5日组织双方对庭审补充提供的证据质证时，向广富公司释明，“本庭今日向你送达劳动能力鉴定结论通知书”，并告知其如对通知书有异议的再次鉴定的申请时间和申请机构，期限届满后，广富公司未提出再次鉴定申请。2014年11月18日，李志愿通过EMS向广富公司邮寄解除劳动合同通知书一份，广富公司亦称未收到。李志愿工作期间，广富公司未为其参加工伤保险。2015年1月10日，李志愿向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除与广富公司的劳动关系，由广富公司支付解除劳动合同经济补偿金、九级工伤保险待遇等各项损失，补缴社保等。徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月18日以申请人李志愿的申诉初步证据不足为由，作出徐云劳人仲不字（2015）第33-2号不予受理通知书，并向双方当事人送达。李志愿诉至原审法院，请求判令：一、依法解除双方之间的劳动关系。二、依法判令广富公司支付李志愿工伤保险待遇，包括：医疗费414元、住院伙食补助费330元（11天×30元／天）、交通费300元、护理费7836元（3918元／月×2个月）、停工留薪期工资40920元（3720元／月×11个月）、一次性伤残补助金33480元（3720元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金72639元［（74.35-28岁）×0.4×3918）、一次性伤残就业补助金39180元（3918元／月×10个月）、鉴定费400元。三、要求广富公司支付解除劳动合同的经济补偿金11160元（3720元／月×3个月）。四、要求广富公司支付未签订劳动合同的双倍工资40920元（3720元／月×11个月）。五、要求广富公司支付经济赔偿金，并补缴李志愿的社保费。广富公司原审辩称双方之间不存在劳动合同关系，李志愿系受雇于他人在工地上工作。广富公司也未收到工伤认定书和劳动能力鉴定通知书，且对工伤认定和劳动能力鉴定的结论有异议。并且认为保险的缴纳不属于人民法院受案范围，请求法院驳回李志愿的诉讼请求。
另查明，广富公司的经营范围为建筑工程分包，2012年6月20日，北京建工集团有限责任公司徐州分公司与广富公司签订建设工程施工专业分包合同，约定由广富公司负责徐州市奥体中心工程徐奥一项二次结构工程的施工。
2012年徐州市建筑施工企业职工月平均收入为2824元，2013年徐州市建筑施工企业职工月平均收入为3440元。2014年7月1日至2015年6月30日期间，徐州市人口预期寿命为男74.35岁，工伤保险待遇中一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计发基数为3918元。
原审法院认为，李志愿经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，且徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定李志愿构成九级伤残，无护理依赖，事实清楚，广富公司应当按照《工伤保险待遇》和《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的相关规定支付李志愿各项工伤待遇。广富公司应当为而没有为李志愿参加工伤保险，广富公司应当按照《工伤保险条例》的相关规定支付李志愿因工伤而应得的各项工伤保险待遇。对于2014年11月18日，李志愿向广富公司发出解除劳动合同通知书，因广富公司称未收到，现李志愿无法补充提供证据证实广富公司签收的事实，应视为广富公司未收到上述解除劳动合同通知书。现李志愿庭审中明确表示要求与广富公司解除劳动合同关系，符合法律规定，原审法院予以支持。
李志愿各项损失确定为：1、医疗费424元，有正式医疗费发票予以证实，原审法院予以采信；2、住院伙食补助费，李志愿住院19天，主张330元，符合法律规定，原审法院予以支持；3、交通费，因李志愿未能提供相关发票，原审法院酌定为200元；4、护理费，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定李志愿无护理依赖，原审法院仅支持李志愿住院期间的护理费，参照一般护工标准确定为950元（50元／天×19天）；5、停工留薪期工资，根据李志愿的伤情及伤残等级，确定其停工留薪期为10.5个月，停工留薪期间，原工资福利待遇不变。本案中，李志愿工伤前的工资双方均无有效证据证明，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款，按照有利于申请人的原则，本院参照2012年徐州市建筑施工企业职工月平均收入为2824元确定李志愿工伤前月平均工资，因此，李志愿停工留薪期工资确认为29652元（2824元／月×10.5个月）；6、一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月本人工资。”故原审法院确认李志愿应享受的一次性伤残补助金应为25416元（2824元／月×9个月）；7、一次性工伤医疗补助金，《江苏省工伤保险条例》第二十四条规定：“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金的标准为：按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算……九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资”。故原审法院确认李志愿应享有的一次性工伤医疗补助金为69505.32元（3918元／月×（74.35-30）周岁×0.4个月］；8、一次性伤残就业补助金，确定为31344元（3918元／月×8个月）；9、鉴定费400元，因未能提供鉴定费发票，李志愿表示自愿放弃该主张，原审法院不再作处理；10、经济补偿金，按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，李志愿主张按3720元每月计算3个月，合计为11160元，符合法律规定，原审法院予以确认；11、双倍工资，广富公司未能举证证明与李志愿是否签订劳动合同及李志愿的工资支付情况，故对李志愿主张双倍工资40920元，原审法院予以支持。李志愿在庭审中表示对原诉求中的经济赔偿金不再主张以及原要求广富公司补缴社保费的诉求另行主张，故原审法院对此不再作处理。综上，广富公司应支付李志愿各项费用合计为209901.32元。遂判决：一、解除李志愿与上蔡县广富建筑劳务有限公司之间的劳动合同关系。二、上蔡县广富建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付李志愿各项费用合计为209901.32元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，保全费1770元，合计1775元，由上蔡县广富建筑劳务有限公司负担（李志愿已预交，广富公司在履行上述给付义务时一并支付李志愿）。
上诉人李志愿不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、根据徐人社发（2014）210号第二条第四项规定，护理费的计发基数为3918元每月，李志愿身体多处受伤，出院后仍然需要专人护理。因此，一审法院按照50元每天支持住院期间的护理费标准较低，期限较短。2、停工留薪的月平均工资应按照3720元计算。即使按照徐州市建筑企业职工月平均收入为计算依据，也应当以2013年3440元为计算依据。3、一次性伤残补助金在广富公司没有有效证据证实的情况下，应当按照我方主张的月平均收入3720元为计算依据，即使按照徐州市建筑企业职工月平均收入为计算依据，也应当以2013年3440元为计算依据。4、一次性工伤医疗补助金应当以平均年龄74.35岁减去28岁为计算依据。因李志愿至2015年5月5日才满30周岁，在2015年5月5日之前我方已经多次向广富公司提出解除劳动合同，并经过了劳动仲裁程序，所以，我方与广富公司解除、终止劳动关系时的年龄应当为29周岁。5、因李志愿与广富公司解除、终止劳动关系时的年龄为29周岁，因此，一次性伤残就业补助金应当计算10个月。
广富公司针对李志愿的上诉，答辩称：原审法院判决的是住院期间的护理费，非李志愿主张的伤残护理费，李志愿第一项主张不成立。李志愿不属于相对固定的用工，其收入不固定，其按照3720元主张没有提供相应的证据，且其计算停工留薪期较长，没有相应的依据。解除劳动合同是在一审庭审中确认的，并不是以李志愿提出的时间为准。一次性伤残补助金也不应当按照3720元／月的标准计算。一次性就业补助金原审法院计算错误，应当依据新的江苏省工伤保险条例确定，应当按照1.5万元的标准支付，一审法院已经多判决支付。
上诉人广富公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院向我公司送达“鉴定结论通知书”复印件程序违法。原审法院不是“鉴定结论通知书”送达主体，徐州市劳动能力鉴定委员会也没有委托原审法院送达，送达不合法。2、李志愿各项赔偿费用过高。李志愿住院期间，我方派人员护理，支付生活费用，故李志愿住院期间护理费用、住院伙食补贴不应当支持。李志愿停工留薪期间原审法院酌定为12个月系不鉴定的最长时间，期间过长。本案涉及的徐州奥体中心2013年已经完工，是李志愿为了得到大额工伤待遇赔偿而主动提出解除劳动合同，因此解除劳动合同经济赔偿金、未签订劳动合同双倍赔偿金，不应当支付。一审期间李志愿自认的我公司支付的费用，原审法院没有扣除。
李志愿针对广富公司的上诉，答辩称：1、原审法院认定广富公司与李志愿之间存在劳动关系，应当支付各项工伤保险待遇，并支付解除劳动合同经济补偿金，及未签订劳动合同的双倍工资，属于审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。原审判决仅仅是对部分工伤保险待遇的判决数额较低，需要予以适当提高。2、原审法院已经依法送达了劳动能力鉴定通知书，广富公司并未在15天内申请再次鉴定，视为放弃权利。3、广富公司与李志愿之间存在劳动关系，已经在一审中提交了相关的其单位盖章的工资表，认可李志愿为其单位员工，虽然该工资表并不能客观反映李志愿的工资，但却能证实李志愿系该公司员工。原审法院支持住院期间的生活护理费用及住院伙食补助是正确的，广富公司并没有派人护理李志愿，更没有支付生活费用，原审法院支持的停工留薪期工资仅为10.5个月，仅支持到劳动能力鉴定之日是符合法律规定的。4、是否存在固定劳动关系及劳动合同期限，不能以工地结束为依据，在没有解除劳动合同之前，李志愿均属于广富公司的员工。一审中李志愿已经将解除劳动合同经济赔偿金放弃，要求的是解除劳动合同经济补偿金，因为广富公司没有依法为李志愿缴纳各项保险，及支付各项费用，经济补偿金应当得到支持。广富公司没有依据法律规定与李志愿签订书面的劳动合同，应当向李志愿支付未签订劳动合同的双倍工资。广富公司除了向李志愿支付住院期间的大部分医疗费用外，并没有支付其他相关赔偿费用，李志愿在一审中并未认可支付其他费用，在一审中对于广富公司支付的住院期间的医疗费用李志愿在本次诉讼中并未向法庭主张。请求法院依法驳回广富公司的诉请。
两上诉人在二审期间没有向法庭提交新的证据。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、李志愿与广富公司之间是否成立劳动关系，李志愿主张的未签订书面劳动合同双倍工资和经济补偿金应否予以支持；2、原审法院是否存在程序违法之处，本案能否采信李志愿的伤残等级鉴定结论通知书；3、李志愿住院期间的护理费、伙食补贴应否予以支持以及李志愿的护理费计算标准是否正确；4、原审法院所认定的停工留薪期工资标准及期间是否正确，原审判决的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准及方法是否正确。
二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
本院认为，首先，关于双方当事人之间是否存在劳动关系的问题。李志愿在广富公司劳务承包的工地上发生事故，并且经行政部门的工伤认定，被上诉人已经进行了存在劳动关系的初步举证。广富公司认为自己将劳务业务分包给他人，李志愿系他人招用的工人，与自己不存在劳动关系，广富公司应当对自己主张的事实承担举证责任，否则，应当承担举证不能的不利后果。广富公司在一审、二审期间均未能向法庭提供其非法分包的事实，故应当承担不利的法律后果。
其次，关于原审法院是否存在程序违法的问题。行政部门作出工伤决定书并向广富公司邮寄送达该决定书，因邮寄送达不到，2014年7月14日广富公司职工张亚东持单位介绍信及本人身份证复印件前来领取。广富公司未提出行政复议或行政诉讼，是对自己权利的放弃，视为认可该工伤认书。至于伤残等级鉴定书，虽然伤残等级鉴定委员会向广富公司邮寄送达鉴定结论通知书时因送达不到被退回，但原审法院在2015年6月5日组织双方质证时向广富公司进行了送达及告知了后果。广富公司经释明后仍未提出再次鉴定的申请，视为认可伤残等级鉴定书的送达程序。
第三，关于住院期间的护理费问题。原审法院已经查明住院期间广富公司派人对李志愿进行了护理，因此，住院期间的护理费950元不应予以支持。
第四，关于停工留薪期工资、双倍工资、经济补偿金、一次性伤残补助金的问题。这四项费用的计算与李志愿的月工资有关。李志愿主张工资为120元／天，广富公司则主张为60元／天。劳动者的工资由用人单位发放，因此，关于李志愿的工资应当由广富公司承担举证责任，但广富公司未能就此进行充分举证，因此，本院按照李志愿主张的120元／天的标准计算工资，但应当按照法定工作日21.75天来计算月工资总额，为2610元。对于超过21.75天的工作时间，属于加班的部分，应当由劳动者首先举证证明加班事实的存在，否则，本院只能认定李志愿每月的工作时间为21.75天，月工资为2610元。对此，李志愿未能举证证明其存在超出21.75天外的加班事实，因此，本院认定在计算停工留薪期工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金、一次性伤残补助金时应当以2610元月平均工资为标准计算。其中广富公司提出停工留薪期过长的问题，原审法院酌定的10.5个月的停工留薪期，系从发生工伤至伤残等级鉴定结论作出时，不存在停工留薪期过长的问题。因此，停工留薪期工资、双倍工资、经济补偿金、一次性伤残补助金的分别为27405元、28710元、7830元、23490元。
第五，关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。李志愿主张其提出解除劳动关系时不足30周岁，在计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均应按照不足30周岁的标准计算，而广富公司则提出2015年6月1日起江苏省实行新的工伤保险条例办法，应当按照新标准计算。本院认为，李志愿作为劳动者在用人单位存在未交纳社会保险、未签订书面劳动合同的违法情形下有权解除劳动合同，因此，应当按照其提出解除劳动合同并通知到广富公司时的标准予以计算工伤保险待遇。根据《关于公布徐州市2014年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整办法的通知》，2014年7月1日至2015年6月30日工伤保险待遇中一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计发基数为3918元。李志愿虽然在2014年11月18日向广富公司邮寄送达了解除劳动合同的通知，但是广富公司不予认可，因此，本院以李志愿在申请仲裁期间提出劳动合同解除的时间来计算一次性伤残就业补助金和一次性医疗就业补助金。李志愿在2015年1月提出劳动仲裁时年龄为29周岁，故一次性伤残就业补助金应当计算10个月为39180元，一次性医疗补助金应当为71072.5元［（74.35-29）×0.4］，合计110252.5元。
综上，广富公司应当支付给李志愿的各项费用总计198641.5元（医疗费424元＋住院伙食补助费330元＋交通费200元＋停工留薪期工资27405元＋一次性伤残补助金23490元＋一次性医疗补助金71072.5元＋一次性伤残就业补助金39180元＋经济补偿金7830元＋双倍工资28710元）。原审法院在计算相关费用时的月工资标准等有误，应当予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七百一十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第1149号民事判决；
二、解除李志愿与上蔡县广富建筑劳务有限公司之间的劳动合同关系；
三、上蔡县广富建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付给李志愿各项费用合计198641.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一五年十一月十日
书 记 员 宗 正