广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1626号
上诉人（原审被告）：广东松本绿色新材股份有限公司。住所地：广东省开平市。
法定代表人：林超群。
委托代理人：李洪明，广东合拓律师事务所律师。
委托代理人：尹航。
被上诉人（原审原告）：余伟，男，汉族，住广东省连州市连州，公民身份号码：×××0330。
委托代理人：谭伟红，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：胡凤婷。
上诉人广东松本绿色新材股份有限公司（以下简称松本公司）因与被上诉人余伟劳动争议纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，余伟于2011年8月1日入职于广东松本绿色板业股份有限公司（以下简称松本公司），从事营销工作。双方签订《江门市劳动合同书》，合同期限从2011年10月1日起至2012年12月31日止。合同约定：每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。松本公司因生产经营需要，经与工会和余伟协商后，可以延长工作时间，一般每日不超过1小时，特殊原因不超过3小时，除法律、法规规定外，每月累计不超过36小时。松本公司应保证余伟每周至少休息一日。松本公司按国家规定给予余伟享受法定休假日、年休假、婚假、丧假、探亲假、产假、看护假等带薪假期。余伟正常时间的工资按工作业绩实行浮动工资执行，并不得低于当地最低工资标准。余伟的绩效薪酬按季度计发。松本公司以法定货币形式支付工资给余伟本人，定于每月27日发放。如遇节假日或休息日，则提前到最近的工作日支付。松本公司依法安排余伟延长工作时间的，按《劳动法》、《广东省工资支付条例》等有关规定支付延长工作时间的工资报酬。社会保险和福利待遇按照《劳动法》和国家的法律、法规以及省、市的有关规定执行。松本公司依法为余伟办理参加社会保险手续，并由双方按规定的缴费工资和比例及时缴纳各项社会保险费，余伟按规定享受相应的社会保险待遇。余伟患病或非因工负伤，松本公司应按国家和地方的规定给予余伟享受医疗期和有关医疗待遇。任何一方要求变更合同的有关内容，都应以书面形式通知对方。双方协商一致，可以变更合同，并办理书面变更手续。双方解除、终止劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》有关规定执行。松本公司应当在解除或者终止合同时，为余伟出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为余伟办理档案和社会保险关系转移手续。余伟应当按照双方的约定在30天内办理工作交接。松本公司应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。松本公司违反《劳动合同法》规定解除或者终止合同的，应按规定的经济补偿标准的二倍支付余伟赔偿金。（2013年7月3日，广东松本绿色板业股份有限公司的企业名称变更为广东松本绿色新材股份有限公司，并经工商部门变更登记）上述合同期满后，松本公司与余伟续签原合同，合同的内容没有变更，合同的期限续签至2015年12月31日止。
余伟入职后每月的出勤天数为23.9166天，每月基本工资为5300元，从2015年3月起每月基本工资为6200元。余伟的2015年5月应发工资为6086.79元，6月的应发工资为6431元，松本公司在庭审中确认未支付余伟此两个月工资。2015年7月1日，余伟以个人原因为由向松本公司提出辞职。2015年7月13日，松本公司的人力资源部门、营销部总监均同意余伟辞职。同时，松本公司的工作人员胡海英将余伟辞职的相关文件审批情况以电子邮件的方式通知余伟。余伟于同日收到此电子邮件。
余伟于2015年10月30日向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认余伟与松本公司于2011年8月1日至2015年8月31日期间存在劳动关系；2、松本公司支付余伟2015年5月至8月份保底工资25379.79元，并支付赔偿金25379.79元；3、松本公司支付余伟2015年绩效工资47238.66元，并支付赔偿金47238.66元；4、松本公司支付余伟2011年至2015年未休年休假工资42667.17元，并支付赔偿金42667.17元；5、松本公司支付余伟2011年至2015年加班工资151450.97元，并支付赔偿金151450.97元；6、松本公司支付余伟解除劳动合同经济补偿金61867.4元，并支付赔偿金61867.4元。开平市劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月18日作出开劳人仲案非终字（2015）832号仲裁裁决，裁决如下：1、余伟与松本公司于2011年8月1日至2015年7月13日期间存在劳动关系；2、松本公司自仲裁裁决书生效之日起二日内支付余伟2015年5、6、7月工资合计15887.83元；3、松本公司自仲裁裁决书生效之日起二日内支付余伟2015年绩效工资47238.66元；4、松本公司自仲裁裁决书生效之日起二日内支付余伟2014年和2015年年休假工资3577.01元；5、驳回余伟的其他仲裁请求。仲裁裁决第2、4、5项为终局裁决，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定，劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向开平市人民法院起诉。一方当事人拒不履行生效仲裁裁决书的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。仲裁裁决第1、3项为非终局裁决，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，当事人对裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向开平市人民法院起诉，期满不起诉的，裁决书发生法律效力。一方当事人拒不履行生效仲裁裁决的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。
2016年1月6日，松本公司不服开平市劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲案非终字（2015）832号仲裁裁决，并向原审法院提起诉讼。
另查明，胡海英是松本公司的工作人员。胡海英在余伟提交的《员工辞职（退）申请表》中的“人力资源部门意见”栏处签注“同意辞职”，同时要求余伟将借支款汇入指定账户。松本公司没有向余伟出具解除或终止劳动合同的证明。
原审法院认为，本案是劳动合同纠纷。余伟于2011年8月1日入职于广东松本绿色板业股份有限公司工作，双方签订《江门市劳动合同》，约定劳动合同的期限从2011年10月1日起至2012年12月31日止。2013年7月5日，广东松本绿色板业股份有限公司的企业名称变更登记为松本公司。上述合同期满后，松本公司与余伟续签原合同，合同的期限续签至2015年12月31日止。松本公司及余伟对此劳动合同均没有异议，且此合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，原审法院依法予以确认。双方当事人应按劳动合同的约定履行各自的权利义务。
对于松本公司请求确认与余伟于2015年7月7日至2015年7月13日不存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，虽然松本公司与余伟签订的书面劳动合同约定合同的期限是从2011年10月1日开始，但余伟的入职时间是2011年8月1日，且双方对余伟的入职时间没有异议，故自余伟入职时即与松本公司建立劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”，劳动者需要提前三十日通知用人单位解除劳动合同，这样可以让用人单位在此三十日内招聘其他劳动者以顶替原劳动者的工作。余伟于2015年7月1日以个人原因为由向松本公司提出辞职申请。2015年7月13日，松本公司的人力资源部门、营销部总监均同意余伟辞职。同时，松本公司的工作人员胡海英将余伟辞职的相关文件的审批情况以电子邮件的方式通知余伟，余伟也于同日收到此电子邮件。松本公司同意余伟辞职，也就是同意终止双方的劳动合同，并以同意辞职的通知到达余伟时，即2015年7月13日生效，故松本公司与余伟于2011年8月1日至2015年7月13日期间存在劳动关系。松本公司请求确认与余伟于2015年7月7日至2015年7月13日不存在劳动关系，不符合法律规定，原审法院依法不予支持。
对于松本公司请求无需支付余伟2015年7月7日至2015年7月13日的工资1555.4元（6200÷23.9166×6）。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议”，第四十八条规定：“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，第四十九条规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”，开劳人仲案非终字（2015）832号仲裁裁决的第二裁决项为：“松本公司自仲裁裁决书生效之日起二日内支付余伟2015年5、6、7月工资合计15887.83元”这是余伟向松本公司追索劳动报酬，此裁决项是终局裁决。松本公司的此请求是第二裁决项的一部分，本应依法向江门市中级人民法院提出诉求，但现余伟同样对此仲裁裁决不服，并于2016年1月4日向原审法院提起诉讼，松本公司的此诉讼请求应一并处理。余伟提供海南富信伟业实业有限公司的《证明》、《税务登记证》、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《产品经销合同》等，证明其为松本公司工作至2015年8月底，但松本公司与余伟的劳动关系已于2015年7月13日终止，故余伟的工资也应计算到2015年7月13日止。双方确认余伟2015年5月的应发工资为6086.79元、6月的应发工资6431元均未支付。松本公司与余伟约定2015年3月起余伟的基本工资为6200元。余伟每月工作的天数为23.9166天。余伟在2015年7月的工资计算13天，应为3370.04元（6200÷23.9166×13），松本公司也未支付此工资给余伟。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”松本公司应支付余伟2015年5、6、7月工资合计15887.83元（6086.79＋6431＋3370.04），故松本公司请求无需支付余伟2015年7月7日至2015年7月13日的工资1555.40元不符合相关法律规定，原审法院依法不予支持。
对于松本公司请求无需支付余伟绩效工资47238.66元。松本公司与余伟在劳动合同中约定余伟的绩效薪酬按季度计发。余伟提供的证据2、3均可以证明松本公司应支付余伟绩效工资47238.66元的事实。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，松本公司是用工管理方，劳动者的工资发放的相关证据由其掌握管理，应对余伟的绩效工资发放情况负举证责任，现松本公司未能提供此证据，应承担相应的不利后果，故松本公司应支付余伟2015年的绩效工资47238.66元，对松本公司的此请求，原审法院依法不予支持。
余伟也不服开平市劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲案非终字（2015）832号仲裁裁决，并于2016年1月4日向原审法院提起诉讼，请求1、撤销开平市劳动人事争议仲裁委员会开劳人仲案非终字（2015）832号裁决书；2、确认松本公司与余伟于2011年8月1日至2015年8月31日期间存在劳动关系；3、松本公司支付余伟2015年5月至8月份保底工资25379.79元，并支付赔偿金25379.79元；4、松本公司支付余伟2015年绩效工资47238.66元，并支付赔偿金47238.66元；5、松本公司支付余伟2011年至2015年未休年休假工资42667.17元，并支付赔偿金42667.17元；6、松本公司支付余伟2011年至2015年加班工资151450.97元，并支付赔偿金151450.97元；7、松本公司支付余伟解除劳动合同经济补偿金61867.4元，并支付赔偿金61867.4元；8、松本公司为余伟补交2011年8月、9月、2015年7月、8月社会保险（五险）；9、松本公司为余伟补缴2011年8月至2015年8月住房公积金。原审法院经审理，于2016年4月1日作出（2016）粤0783民初125号民事判决，判决：1、余伟与松本公司于2011年8月1日至2015年7月13日期间存在劳动关系；2、松本公司于判决发生法律效力之日起10日内支付2015年5、6、7月工资合计15887.83元给余伟；3、松本公司于判决发生法律效力之日起10日内支付2015年的绩效工资47238.66元给余伟；4、松本公司于判决发生法律效力之日起10日内支付2014年及2015年未休年休假工资3577.01元给余伟；5、驳回余伟的其他诉讼请求。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回松本公司的诉讼请求。本案受理费5元（松本公司已预交），由松本公司负担。
松本公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决松本公司向余伟支付绩效工资47238.66元的依据是余伟提供的邮件往来记录，但是余伟并未实际回款，其回款项目正在经司法程序处理。余伟的提交的2015年1-6月三亚办提成方案表仅证明余伟提成为47238.66元，支出45651.91元，其仅结余1586.75元为其奖励。2015年1-12月三亚办提成数据表证明余伟非但未结余，而且超支了4549.8元，松本公司提交的15年方案经营销总监签名，该总监已离职，与松本公司无利害关系。故原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销判决。原审法院认定松本公司与余伟于2011年8月1日至2015年7月13日存在劳动关系，其中，松本公司对于2011年8月1日至2015年7月7日存在劳动关系没有异议。根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条的规定，余伟因个人原因于2015年6月28日提交辞职申请，在未得到用人单位答复的情况下，在2015年7月7日擅自离职，之后再未回用人单位。原审法院认定2015年7月7日至同年7月13日存在劳动关系是错误的，松本公司无需支付该时间段的工资1555.4元。三、原审法院根据余伟提供的证据2、4、6项判决松本公司支付余伟绩效工资47238.66元。其中证据4为邮件往来记录，该证据证明余伟为单位回款88万元。但是邮件发件人与收件人名称不一致，且邮件记录无法直接证明余伟回款的真实情况，证明力较低。证据6为余伟提交的2015年1~6月提成方案的打印件，拟证明其2015年前6个月绩效工资为47238.66元。但该证据为余伟单方制作，没有松本公司盖章或签名确认，也非松本公司制作的。故松本公司对证据4、证据6的真实性、合法性、关联性提出质疑，请求二审法院否定上述两份证据的证明力。四、原审法院判决松本公司支付余伟2014年及2015年未休年休假工资3577.01元。但事实上松本公司已安排余伟休完年休假，余伟无权主张未休年休假工资。请求：一、撤销原审判决；二、本案一、二审受理费由余伟承担。
余伟答辩称：一、关于劳动关系存续期间，余伟不但在7月7日~7月13日与松本公司之间存在劳动关系，且劳动关系一直持续到8月底，余伟在原审法院审理过程中提供了相应的证据证明双方的劳动关系一直存续到8月底，请人民法院依法予以确认；二、关于绩效工资，余伟在一审审理过程中也提供了充分证据证明2015年第一季度的绩效工资为47238.66元，原审法院在该部分中认定事实无误，适用法律正确；三、关于未休年休假工资，首先，2012年~2015年，余伟未休年休假是铁一般的事实，绩效工资为工资的组成部分，因而在计算未休年休假工资时不应以保底工资为计算基数，离职前的12个月的平均工资为15446.85元，应以该数额计算未休年休假工资。
二审期间，松本公司向本院提交《员工手册》以及2015年余伟经手的销售合同的《回款统计表》，证明关于绩效工资的情况。
针对松本公司提交的证据，余伟发表如下意见：松本公司在仲裁及一审中均否认有绩效工资，该证据不属于二审的新证据，不同意质证。同时该证据也证明仲裁委及原审法院对绩效工资的认定准确无误。银行的凭证证明了海南富信实业有限公司为松本公司的客户，余伟在仲裁委及原审法院中提交的该公司出具的证明（证明余伟工作至8月底）是可信的。
二审期间余伟无提交新的证据。
经审查，松本公司提交的证据在一审期间已存在，上述证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”规定的新证据范畴，因此，本院对上述证据不予采纳。
原审认定的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：二审期间，松本公司确认涉案的88万元已回款。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对上诉人松本公司的上诉请求进行审查，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、余伟与松本公司的劳动关系存续至何时？2、松本公司应向余伟支付的2015第一季度绩效工资是多少元？3、松本公司需否向余伟支付未休年休假工资？
关于第一个焦点。余伟以个人原因向松本公司提出离职申请，松本公司经审批核准后于2015年7月13日以电子邮件的方式告知余伟，余伟亦表示已收到上述电子邮件。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，双方劳动关系至2015年7月13日终止。松本公司上诉认为余伟2015年7月7日擅自离职后没有回到用人单位上班，双方劳动关系应存续至2015年7月7日，但其没有提交证据予以证实，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担举证不能的后果。因此，原审法院核算余伟2015年7月的工资时计至7月13日并无不妥，本院予以维持。
关于第二个焦点。松本公司确认涉案的88万元已回款，依据双方签订的《江门市劳动合同书》的约定，松本公司应按季度向余伟支付绩效工资。至于绩效工资金额问题，松本公司主张为41102.11元，余伟主张为47238.66元。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，松本公司作为用工方及劳动者工资发放资料的掌握管理者，其提交的证据不足以证实余伟的绩效工资的计付方式及应付金额，其应承担不利后果，故原审法院依法采信余伟的主张并无不妥，本院予以维持。至于松本公司上诉主张应在余伟的绩效工资中扣减其借支的费用问题。本案是劳动争议纠纷，处理的是余伟于松本公司在履行劳动合同中的劳动纠纷，而松本公司主张扣减的借支费用与本案并不属同一法律关系，其主张在余伟的绩效工资中扣减借支的款项，没有事实与法律依据，本院不予调整。
关于第三个焦点。松本公司主张其已安排余伟休完2014年至2015年的年休假，但其没有提交证据予以证实，余伟对此也予以否定，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，松本公司应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院判决松本公司向余伟支付未休年休假工资并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。松本公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人广东松本绿色新材股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 炜
审 判 员 李 翔
代理审判员 林瑞环
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 林银仲