四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）川刑终字第705号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张鉴，男，1969年10月11日出生，汉族。2012年11月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人陈丽君，四川华晨律师事务所律师。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人张鉴犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪一案，于2014年8月26日作出（2013）成刑初字第244号刑事判决。原审被告人张鉴不服，提出上诉。本院于2014年9月17日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
四川省成都市中级人民法院判决认定：
一、虚报注册资本事实
2009年8月，被告人张鉴在未实际出资的情况下，以其女友戴某的名义注册成立四川省中宸裕凰建筑有限公司（以下简称中宸裕凰建筑公司），2009年8月26日，张鉴将用于验资的500万元汇入中宸裕凰建筑公司在渤海银行成都分行营业部的账户，次日又将该款转出至他人账户。
二、合同诈骗事实
自2008年3月至2011年2月，张鉴以代购保险及续保为借口，通过转账或现金的方式先后收取陈某甲钱款共计325万余元。张鉴收取上述款项后并未用于为陈某甲购买保险，而是将部分钱款借给其亲属使用，其余款项用于购买汽车、房产及个人经营和支出等。
案发后，公安机关从张鉴处扣押川A517**红色宝马轿车一台、现金1万元，查封成都市锦江区喜树街城市花园三期4栋3单元2503号房屋一套。
上述事实，有报案材料、工商登记资料、银行账户资料、嘉禾养老保险金存放协议、资金业务委托经纪协议、收条、借条、情况说明、商品房买卖合同、判决书、扣押、随案移送清单，鉴定意见，证人戴某、黄某、丁某、曾某、汪某、何某的证言，被害人陈述，以及被告人张鉴的供述等证据证实。
原判认为，张鉴以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人陈某甲资金325万余元，其行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。对于公诉机关对张鉴犯虚报注册资本罪的指控，根据《全国人大常委会﹤关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释﹥》的规定，刑法第一百五十八条、第一百五十九条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，而张鉴通过虚报注册资本成立的公司并非公司法规定必须采取实缴登记制的公司，故张鉴的行为不构成虚报注册资本罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人张鉴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；对被告人张鉴的犯罪所得予�追缴，退赔被害人陈某甲。
定02德张鉴及其辩护人上诉、辩护提出：1.张鉴主观上不具有非法占有被害人资金的故意，客观上是真实的投资，其收到被害人的资金后，没有用于个人挥霍、隐匿或携款潜逃，仅有32万元用于个人消费。2.原审认定张鉴诈骗325万余元的事实不清，证据不足，定性不当。（1）原审认定诈骗325万余元的数额有误。张鉴只收取了陈某甲的资金218万余元，且该款系借款，之前收取陈某甲的60万元没有证据证实，之后收取的352222元系为陈某甲代理案件获得的服务费。（2）张鉴并未隐瞒被嘉禾人寿保险股份有限公司四川分公司（以下简称嘉禾保险公司）开除的真相，以嘉禾保险公司名义与被害人陈某甲签订虚假养老保险金存放协议，系被害人要求上诉人出具，其虚构的事实仅是民事欺诈行为，而非合同诈骗。3.张鉴在侦查阶段所作有罪供述�系公安机关刑讯逼供取得，应当作为非法证据予以排除。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。
经审理查明，2008年1月，上诉人（原审被告人）张鉴在任嘉禾保险公司团险部经理时与被害人陈某甲相识，为陈购买了嘉禾保险公司210万元的“嘉禾团体年金保险”。同年3月31日，陈某甲又向张鉴交纳现金60万元用于购买保险理财产品，张鉴对60万元资金书写了收益演算情况，并在收款后向陈某甲出具了嘉禾保险公司的暂收保险费收据，但并未将该保险费转至嘉禾保险公司，而是挪作他用。2009年3、4月份，两笔保险相继满一年期，张鉴为使用陈某甲资金，便虚构保险产品，并诱使陈购买。3月13日，陈某甲针对之前交纳的210万元向嘉禾保险公司申请退保。3月19日，陈某甲将退保所得资金补足220万元后交付张鉴，其中，2188630元以银行转账方式分三次转入张鉴银行卡账户。此后，张鉴向陈某甲出具了由其书写的关于2009年投保220万元收益演算情况。同年4月，陈某甲将60万元的保险本息补足70万元后交张鉴。
2009年5月12日，张鉴被嘉禾保险公司开除。2010年2月9日，张鉴以团体员工养老保险必须以公司名义购买为幌子，诱使陈某甲用350万元以公司名义购买保险产品，伪造嘉合川字（2010）03号《嘉禾养老保险金存放协议》，谎称已将陈某甲的350万元钱款以中宸裕凰建筑公司名义向嘉禾保险公司投保，年收益8.2%，从而继续占有和使用陈某甲的资金。2010年2月至3月，陈某甲向张鉴陆续支付352222万元以凑足协议中的350万元。2011年2月16日，张鉴为骗取陈某甲信任，以其注册成立的四川省中宸保险经纪有限公司（以下简称中宸保险经纪公司）及中宸裕凰建筑公司名义，向陈某甲出具《资金业务委托经纪协议》，委托陈某甲处理380万元资金业务相关事宜。2012年3月，陈某甲要求张鉴退款，但张鉴仍向陈某甲许以高额回报，并以各种理由拖延。2012年8月，陈某甲到嘉禾保险公司查询后得知张鉴已于2009年5月被嘉禾保险公司开除，且该公司并无名为“养老保险存放金”的产品，陈某甲向张鉴索要资金无果后遂向公安机关报案。
综上，自2008年3月至2011年2月，张鉴以代购保险及续保为借口，通过转账或现金的方式先后收取陈某甲钱款3252220万元，该款至案发仍未归还。张鉴收取上述款项后并未用于为陈某甲购买保险，而是将部分钱款借给其亲属使用，其余款项用于购买汽车、房产及个人经营和支出等。
案发后，公安机关从张鉴处扣押川A517**红色宝马轿车一台、现金1万元，查封成都市锦江区喜树街618号城市花园三期4栋3单元2503号房屋一套。
上述事实，有经庭审举证�质证的下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表、到案经过。证实2012年9月5日，陈某甲到成都市公安局青羊区分局报案称，2009年3月至2012年2月，张鉴以代其理财的名义诈骗其290万元人民币。同年11月8日15时许，青羊区公安分局民警将涉嫌合同诈骗犯罪的嫌疑人张鉴移交锦江区公安分局。
2.被告人张鉴基本情况、常住人口信息表、公安行政处罚决定书。证实张鉴的出生日期、住址等身份信息。张鉴于2009年6月24日因殴打他人被成都市公安局青羊区分局行政拘留5日。
3.成都市公安局锦江分局的扣押决定书、扣押物品文件清单、随案移送清单。证实公安机关从张鉴处扣押宝马轿车一台（所有人为四川中兑建设工程有限公司，车牌号川A517**，发动机号31512286286S2）、人民币1万元及查封的房屋一套。
4.中国人寿保险股份有限公司的付款收据、嘉禾保险公司在中国农业银行账户的银行进账单及交易明细表、嘉禾保险公司的团体保险单据及团险保全批单附页。证实2008年初，陈某甲从中国人寿保险公司退保后，以陈某甲、丁某、陈某乙、厉某、陈某丙5个自然人的名义从嘉禾保险公司购买团体险。2009年3月13日，陈某甲申请退保，3月17日，嘉禾保险公司退还陈某甲保费共计2188620元。
5.陈某甲的中国农业银行银行卡转账凭证、张鉴的中国农业银行个人银行卡账户。证实2009年3月19日，陈某甲将退保所得资金2188630元分三次全部转入张鉴的个人银行卡账户。
6.张鉴书写的关于60万元的收益演算稿、关于2009年投保220万元收益情况的演算稿。证实张鉴向陈某甲收取60万元后，按8.5%年收益计算出一年总收益为651000元；向陈某甲收取220万元后，按年收益6%计算出2009年3月16日至2010年3月15日的总收益为233.2万元。
7.陈某甲提供的0029597《暂收保险费收据》第一联复印件、嘉禾保险公司财务资料中的《暂收保险费收据》。证实陈某甲于2008年3月31日向张鉴交纳60万元保费后，张鉴并未将该款上交公司，而是将收款收据原件退回嘉禾保险公司进行作废处理。
8.陈某甲提供的嘉合川字（2010）03号《嘉禾养老保险金存放协议》。载明以下内容：甲方四川省中宸裕凰建筑有限公司于2010年2月9日为其员工投保乙方嘉禾保险公司的嘉禾团体员工养老保险；甲方于2010年2月9日一次性向乙方缴纳保险费350万元整；若甲方在一年后生产资金困难，需申请退还该资金，乙方按年收益8.2%向甲方结算；甲方指定经办人陈某甲同志办理一切协议事宜。该协议乙方授权代表为张鉴。张鉴书写注明“原件已交嘉禾销毁。”
9.嘉禾保险公司《关于四川分公司印章管理�况自查的报告》。证实2009年1月13日，嘉禾保险公司将其所属的四川分公司的印章上交总公司。
10.嘉禾保险公司《关于免去张鉴同志职务的通知》、《关于开除四川分公司张鉴的决定》。证实张鉴于2008年12月被免去四川分公司团险部经理职务；2009年5月12日，张鉴因违反规定被嘉禾保险公司开除。
11.嘉禾保险公司出具的两份“情况说明”。证实陈某甲于2008年1月25日参保嘉禾团险年金保险（分红型）C款，2009年3月13日投保人申请退保，2009年3月14日合同解除，此外陈某甲再未参保嘉禾保险公司其他保险。嘉合川字（2010）03号《嘉禾养老保险金存放协议》并非其公司出具，也未销售过“嘉合团体员工养老保险”这一保险产品。
12.个人活期明细信息、中国建设银行转账凭条、取款凭条。证实陈某甲于2010年2月11日取款26220元，于2010年2月23日、3月2日向张鉴尾号为0024的个人银行卡上分别转账28.8万元、3.8万元。
13.《资金业务委托经纪协议》。证实2011年2月16日，张鉴以其注册成立的中宸保险经纪公司和中宸裕凰建筑公司名义，向陈某甲出具委托经纪协议，委托陈某甲代表中宸裕凰建筑公司处理380万资金业务的相关事宜。
14.中宸保险经纪公司保险费暂收专用收据、中宸裕凰建筑公司账户资料。证实张鉴出具的中宸保险经纪公司暂收中宸建筑公司预缴保险费380万元系伪造，双方无资金往来。
15.张鉴书写的关于委托经纪协议金额380万元的演算稿。证实张鉴对收取陈某甲的资金收益进行计算的相关情况。
16.《短期资金业务委托经纪协议》复印件、华夏人寿保险股份有限公司出具的情况说明。证实2011年8月21日，张鉴以中宸裕凰建筑公司名义与华夏人寿保险公司签订协议系伪造。
17.张鉴书面还款承诺。证实张鉴4月6日承诺，4月9日向陈某甲还款4038513万元（年息12.5%）；4月19日承诺，次日还款423.3万元，并将资金定义为“陈某甲与中宸裕凰建筑公司签订投资协议后交款金额”。
18.中宸保险经纪公司工商资料。证实该公司设立于2004年11月，注册资本500万元，张鉴于2010年1月担任公司法定代表人，出资额350万元，占70%，另30%股权由四川宇宏投资担保有限公司持有。2011年5月26日，张鉴将其持有股权全部转让给四川宇宏建筑工程有限公司，法定代表人由该公司委派人员汪某担任。同年6月29日，中宸保险经纪公司名称变更为四川省鸿州保险经纪有限公司。
19.张鉴银行账户明细。证实张鉴在收取被害人资金后未用于购买保险及其农行卡、建行卡的交易情况。
20．中国农业银行进账单、张鉴建设银行账户明细。证实2009年3月19日，张鉴尾号为9818的农业银行卡收到陈某甲转入的2188630元，当日，张鉴用该账户向其尾号为8112的建设银行账户转款1429900元；3月21日，张再用建设银行账户向陈先国（二手车卖主）转款18万元。
21.商品房买卖合同、张鉴尾号为0024的中国建设银行卡凭证，证实2009年12月，张鉴购买锦江城市花园三期4栋3-25-3号住房一套，支付首付款126638元，其中通过转账方式支付116638元。
22.中宸裕凰建筑公司的情况说明、张鉴代表中宸裕凰建筑公司与该案被告人王某签订的施工协议、河南省南阳市卧龙区人民法院（2012）宛龙刑初字第380号刑事判决书。证实张鉴收取被害人陈某甲的部分款项投入该工程被骗的相关情况。
23.成都市公安局青羊区分局经侦大队及锦江区分局经侦大队分别出具的“情况说明”。证实张鉴在侦查阶段所作供述均系其自愿供认，公安机关在讯问过程中并无违法取证的情形。
24.成都市公安局物证鉴定所出具的成公鉴（文检）字（2013）6264号鉴定书。证实由被害人提供的计算投保220万元到期收益情况的演算稿（2009.3.16-2010.3.15）、60万元到期收益情况演算稿、书面承诺、“借条”共计9页材料系张鉴本人书写。
25.证人郑某（系嘉禾保险公司计财部财务负责人）的证言。证实暂收保险费收据是业务员在外收取客户保险费（主要现金）时，向客户出具的凭证。号码为0029597的暂收保险费收据全部原件在嘉禾公司保存，该份收据因并未实际收到保费而由财务人员将其作废。
26.证人黄某（系嘉禾保险公司团险部经理）的证言。证实被害人陈某甲于2012年到嘉禾公司查询保单及《嘉禾养老保险金存放协议》，同时询问张鉴是否在嘉华公司上班的相关情况，黄飞告诉�某甲张鉴已离职，并带陈某甲到人事岗，查询张鉴的离职时间。
27.证人丁某（系中国人寿保险公司工作人员）的证言。证实其介绍陈某甲在张鉴处购买保险；2008年3月31日陪同陈某甲将60万元交给张鉴购买保险。
28.证人曾某（系嘉禾保险公司四川综合管理部负责人）的证言。证实2008年12月25日，张鉴被公司免去团险部负责人职务，调到综合部，但实际仍在团险部工作。张鉴因违反公司制度并殴打公司领导，于2009年5月12日被开除。
29.证人汪某（系中宸保险公司的负责人）的证言。证实中宸保险公司由汪某转让给张鉴经营。2011年5月，张鉴又将公司转让给汪某，但并未告知关于公司之前与陈某甲签订协议的任何情况。
30.证人何某（系张鉴的表弟）的证言。证实其向张鉴借款的相关情况。
31.被害人陈某甲陈述。其与张鉴因购买保险认识。2009年至2011年，张鉴以代理购买保险产品为名，先后多次以高额利息为诱饵，通过现金和转账方式骗取陈某甲资金的详细经过。2010年2月9日，张鉴向陈某甲隐瞒了被开除的事实，与陈某甲签订虚假的嘉合川字（2010）03号《嘉禾养老保险金存放协议》。2012年3月，陈某甲要求终止协议履行，张鉴以各种理由拖延退款。同年8月，陈某甲到嘉禾公司查询后得知张鉴已于2009年5月被嘉禾保险公司开除，且该公司并无名为“养老保险存放金”的产品。
32.被告人张鉴供述。其与陈某甲因购买保险认识。2008年1月，其为陈某甲购买了嘉禾团体年金保险；同年3月，为陈某甲购买60万元保险。2009年，陈某甲将嘉禾保险公司购买的210万保险退保后，其就以“嘉禾团体养老保险”的名义诱使陈某甲与其私下达成购保协议，但实际其将上述两笔资金本息共计290万元资金据为己有，挪作他用。陈某甲分几次通过银行转账和现金方式给其44万元左右。其一直告诉陈某甲已将她的钱购买了保险。2010年、2011年保险到期后由于无法偿还钱款，分别出具虚假的《养老保险存放协议》、《资金业务委托经纪协议》拖延还款，其取得资金用于公司经营、购房、购车及其他个人支出。
关于上诉人张鉴提出主观上不具有非法占有被害人资金的故意，客观上有真实的投资，其收到被害人的资金后，没有用于个人挥霍、隐匿或携款潜逃，仅有32万元用于个人消费的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人以为被害人陈某甲购买保险为名，虚构保险合同，骗取被害人资金，用于个人消费和投资，主观上具有非法占有的目的。张鉴收到陈某甲交给的资金后，未按双方的约定购买保险理财产品，期间其开办了中宸裕凰建筑公司，但该公司注册后即抽出�金，并未开展实际的经营活动；其于2010年1月担任中宸保险经纪公司负责人，2011年5月，即将该公司全部股份转让他人，无其他盈利收益；当被害人2012年要求还款时，张鉴隐瞒其无偿还能力的真相，仍向被害人陈某甲诱以高息，并不计后果地承诺还款，在收到陈某甲资金后随意处置，用于个人经营、消费等，致使325万余元的资金无法归还，其主观上非法占有的故意明显，故上诉人张鉴及辩护人所提上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张鉴上诉提出认定诈骗325万余元的数额有误。经查，首先，原审认定张鉴骗取陈某甲220万余元的事实，有银行转款凭证、张鉴出具的保险理财资金演算稿、养老保险金存放协议、鉴定意见、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实；其次，张鉴收取陈某甲60万元的事实，有张鉴出具的暂收保险费收据、嘉禾保险公司的作废收据、证人证言、被害人陈述及张鉴的供述证实；最后，认定35.2万元为涉案金额，有银行转账凭证、被告人供述证实，该款项性质问题，有公安机关调取的民事判决书、委托代理合同及代理费发票，被害人陈某甲的陈述相印证证实。因此，张鉴关于未收到陈某甲60万元以及35.2万元系民事案件服务费的意见不能成立。故认定上诉人张鉴诈骗325万余元的事实清楚，证据充分，其提出的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张鉴及其辩护人提出本案系民间借贷，虚构的事实系民事欺诈行为的意见。经查，张鉴在无自有资金及偿还能力的情况下，隐瞒资金用途，冒用嘉禾保险公司的名义签订虚假的养老保险金存放协议，将被害人陈某甲的保险资金占为己有，故张鉴及辩护人提出的该上诉及辩护意见不能成立。
关于上诉人张鉴及其辩护人在上诉及辩护中提出其在侦查阶段所作有罪供述系公安机关通过刑讯逼供等违法手段取得，应当作为非法证据予以排除。经查，公安机关出具的“情况说明”证实张鉴被抓获后，明确表示公安民警对其讯问时并无违法行为，本案现有证据并不能反映公安民警有刑讯逼供的行为或存在刑讯逼供的可能性。其次，张鉴骗取陈某甲资金的事实，除有被告人张鉴的供述外，还有被害人陈某甲的陈述、相关书证、证人证言及鉴定意见等证据相互印证，足以认定。因此，被告人张鉴及其辩护人所提以上辩解及辩护意见无证据证实，且与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人张鉴以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人陈某甲资金3252220元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
原审对公诉机关指�张鉴犯虚报注册资本罪的事实认定清楚及法律适用正确，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 王明奎
审 判 员 冉晓玲
代理审判员 许华梅
二〇一四年十二月三日
书 记 员 张甲田
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条第（一）项：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，…数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处�年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以…或者冒用他人名义签订合同的；…”
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上交国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第（一）项第二审人民法院对不�第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。