湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长中刑一终字第00122号
原公诉机关湖南省长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，农民，住湖南省茶陵县。因涉嫌犯诈骗罪，2013年8月8日被抓获，同年8月10日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕，2014年5月20日被监视居住，2014年7月18日被逮捕。现押于长沙市第二看守所。
被告人刘某甲，无业，户籍地湖南省长沙市开福区，住湖南省长沙县；因涉嫌犯诈骗罪，2013年3月15日被抓获，次日被取保候审；2014年7月18日由本院决定逮捕，同日被执行逮捕，同年11月28日被取保候审。
湖南省长沙市开福区人民法院审理湖南省长沙市开福区人民检察院指控原审被告人周某、刘某甲犯诈骗罪一案，于2014年12月1日作出（2014）开刑初字第00361号刑事判决。原审被告人周某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市开福区人民法院认定，2010年8月至2011年10月期间，被告人周某伙同刘某甲应报考者的需求，使报考者不参加统一考试便可获取应由人力资源和社会保障机构对成绩合格者颁发的《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》（以下简称《一级建造师证》）。刘某甲将报考者资料交由周某报送给“赵集团”，“赵集团”实则采取非法挂网、伪造证件等方式为刘某乙、方某、曾某等30名报考者办理了《一级建造师证》。期间，被告人周某、刘某甲向刘某乙、方某、曾某等30名报考者收取报考费用共计97万元，从中非法获利。具体犯罪事实如下：
1、2010年9月，刘某乙、朱时祥、姚正生等人在得知被告人刘某甲可以使报考者在不参加国家一级建造师执业资格考试的情况下通过考试并取得《一级建造师证》，于是委托刘某甲办理相关手续，刘某甲向刘某乙、朱时祥、姚正生等3名报考者收取相关费用共计19万元。后刘某甲将报考者资料连同收取的报考费中的17万元交给被告人周某，周某再以每名报考者6000元的价格将资料报送给“赵集团”，由“赵集团”负责为报考者办理《一级建造师证》。2010年12月，刘某乙、朱时祥、姚正生等3名报考者的成绩以非法链接“挂网”的形式的公布在福建省人事考试网2009年考试成绩查询当中。2011年7月，周某将从“赵集团”处获取的2009年《一级建造师证》交由刘某甲转交给刘某乙、朱时祥、姚正生等3人。
2、2011年6月，被告人刘某甲通过qq与同样从事职业考试资格考试培训的寻金民认识，在得知被告人刘某甲可以使报考者在不参加国家一级建造师执业资格考试的情况下通过考试并取得《一级建造师证》，于是委托刘某甲办理贺合兵、方某、何某等12名报考者相关手续。2011年8月21日，被告人刘某甲以“建筑施工职业技能岗位鉴定站—长沙鉴定分站”的名义，化名“刘晓丹”与寻金民在长沙市开福区四方商贸城a11栋301房签订《2010年一级建造师考试培训协议》，约定使寻金民代理的贺合兵等12名报考者在不参加国家统一资格考试的情况下通过考试，取得2010年的《一级建造师证》，并承诺如出现所办证件是虚假便全额退款。协议签订后，刘某甲陆续从寻金民处收取每名报考者3万元费用，共计36万元。后刘某甲将报考者资料连同收取的报考费中的24万元交给被告人周某，周某再以每名报考者6000元的价格将资料报送给“赵集团”，由“赵集团”负责为报考者办理《一级建造师证》。2012年1月，贺合兵等12名报考者的成绩以非法链接“挂网”的形式公布在云南省人事考试网2010年考试成绩查询当中，周某将从“赵集团”处获取的2010年《一级建造师证》12册交由刘某甲转交给寻金民。
3、2011年8月20日，被告人刘某甲通过被告人周某认识了在湖南望新建设集团工作的肖某，在得知刘某甲可以使报考者在不参加国家一级建造师执业资格考试的情况下通过考试并取得《一级建造师证》，于是委托刘某甲办理丁勇、余森淼、曾某等15名报考者相关手续。2011年8月22日，被告人刘某甲化名“刘晓丹”与肖某在长沙市开福区松桂园附近一茶楼签订了《2010年一级建造师考试培训协议》，承诺使肖某代理的丁勇等15名报考者在不参加国家统一资格考试的情况下通过考试，取得2010年的《一级建造师证》，约定从肖某处收取每名报考者2.8万元费用，共计42万元。后刘某甲将报考者资料连同收取的报考费中的30万元交给被告人周某，周某再以每名报考者6000元的价格将资料报送给“赵集团”，由“赵集团”负责为报考者办理《一级建造师证》。2011年12月，丁勇等15名报考者的成绩以非法链接“挂网”的形式公布在云南省人事考试网2010年考试成绩查询当中，周某将从“赵集团”处获取的2010年《一级建造师证》15册交由刘某甲转交给肖某。
2012年初，报考者的考试合格成绩无法在考试网当中查询链接中出现，刘某甲找到周某讨要说法，周某也无法与“赵集团”取得联系。此时，周某、刘某甲才意识到“赵集团”是采取非法链接“挂网”的手段造成报考者通过考试的假象。经云南省人力资源和社会保障考试中心查询，在云南省一级建造师信息库中无贺合兵、丁勇等27人的参考信息及《一级建造师证》的发证记录。经福建省人事考试中心查询，福建省一级建造师执业资格考试合格人员名单中无考生刘某乙。
案发后，被告人刘某甲的亲属代为退赔寻金民代理的贺合兵等12名报考者报考费36万元，退赔肖某代理的丁勇等15名报考者报考费10万元。被告人周某、刘某甲如实供述从报考者处收取报考费用并帮助办理证件的犯罪事实。
该院认定以上事实的依据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、3、被告人周某、刘某甲的户籍证明及现实表现材料、《建造师考试培训协议》、收条、银行账户交易明细、《一级建造师证》原件及复印件、银行卡、扣押经过、扣押物品文件清单、刑事技术照片、欠条、收条、谅解书、辨认笔录、证人寻金民、肖某、陈某的证言、被害人刘某乙、方某、何某、曾某的陈述、被告人周某、刘某甲的供述等。
该院认为，被告人周某伙同刘某甲应报考者的需求，使报考者不参加统一考试便可获取应由国家机关对成绩合格者颁发的证件，并向报考者收取高额费用，其行为已构成买卖国家机关证件罪。在共同犯罪中，被告人周某、刘某甲相互配合，互有分工，均实施主要犯罪行为，起主要作用，均是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人刘某甲如实供述全部犯罪行为，可以从轻处罚；其亲属代为退赔赃款46万元并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条之规定，判决：一、被告人周某犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑二年；二、被告刘某甲犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
上诉人周某提出上诉称：1、监视居住的期限应当折抵刑期；2、原审量刑过重。
经二审审理查明的事实和采信证据均与原审一致。
本院认为，上诉人周某、原审被告人刘某甲非法向他人出售国家机关证件，其行为均已构成买卖国家机关证件罪。在共同犯罪中，上诉人周某、原审被告人均实施主要犯罪行为，均起主要作用，均系主犯。案发后，被告人刘某甲如实供述全部犯罪行为，可以从轻处罚，其亲属代为退赔赃款46万元，可酌情从轻处罚。针对上诉人周某提出的“监视居住的期限应当折抵刑期”的上诉意见，经查，上诉人周某被监视居住系在其住处执行，并非指定居所监视居住，不能折抵刑期，该上诉意见与法律规定不符，本院不予采纳。上诉人周某还提出“原审量刑过重”的上诉意见，本院认为原审判决依据上诉人周某的犯罪情节及悔罪表现量刑适当，对该上诉意见本院亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实，充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 刘 刚
代理审判员 黎亦琪
二〇一五年三月三日
书 记 员 龚 荣