北京市丰台区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丰民初字第5744号
原告北京青田房地产经纪有限公司，住所地北京市房山区良乡镇良官大街58号-C27。
法定代表人李广田，总经理。
委托代理人刘天甫，北京中勤（天津）律师事务所律师。
被告北京浩搏基业房地产开发有限公司，住所地北京市密云县经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼501室-37。
法定代表人陈纪明，董事长。
委托代理人颜丙杰，北京君颜律师事务所律师。
委托代理人张旭，女，1987年2月1日出生，北京君颜律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。
原告北京青田房地产经纪有限公司（以下简称青田公司）与被告北京浩搏基业房地产开发有限公司（以下简称浩搏公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告青田公司委托代理人刘天甫，被告浩搏公司委托代理人颜丙杰、张旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告青田公司诉称：2009年12月16日，原被告双方签订《金方商贸大厦项目销售合作协议》，并于2010年9月20日签订了《补充协议》，约定：1、被告委托原告独家销售本协议约定销售范围内的房屋；2、原告向被告支付4000000元作为履行本协议的保证金，在本协议生效后三个工作日内一次性支付；3、自本协议生效之日起90日内，本协议项下房屋均不具备第五条所约定的销售条件或已具备销售条件但未确认开盘日期的，经原告书面提示后30日内仍未得到解决的，则原告有权单方解除本协议；4、销售期限未届满前本协议终止或解除的，自本协议终止或解除之日起十日内，双方应结清本协议终止或解除前已发生的销售酬金，违约方应按第十八条之约定承担相关违约责任，同时被告应返还原告剩余履约保证金。5、如被告迟延确认或返还履约保证金的，每迟延一日，应按延迟返还金额的百分之一向原告支付违约金。合同签订后，原告依约于2009年12月21日向被告支付了4000000元作为履行本协议的保证金。后原告多次要求被告确定开盘日期，并于2014年2月19日按协议约定通讯地址，向被告发送《履行合同催告函》，要求被告在收到函后30日内就协议约定项目做出开盘决定，但催告函因被告原因未能成功投递，并于2014年3月7日退回原告处。原告于2014年5月19日按协议约定通讯地址向被告发送《解除合同通知书》，但因被告原因，仍未能送达给被告，该解除通知书于2014年5月24日退还原告处。根据合同法的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依据合同第十七条的约定，原告已向被告邮寄送达了解除合同通知，故《金方商贸大厦项目销售合作协议》及其补充协议已经解除。被告应该返还原告支付的履约保证金4000000元，同时支付延迟返还保证金的违约金。原告于2009年12月21日向被告支付了4000000元保证金，截止到2015年1月5日被告仍未返还，共计1841天。按照中国人民银行同期贷款利率计算，利息损失为1376772.22元。被告至今未开盘销售合同约定房产，造成原告无法销售房屋，原告销售房屋可获得的利益即为原告的预期利益损失。依据协议约定，销售范围的可售建筑面积为38000平方米，共计500套，按照保守计算房屋销售价格为25000元/平方米，原告实际应取得销售酬金为119016000元。故原告诉至法院，要求：1、确认《金方商贸大厦项目销售合作协议》及其补充协议于2014年5月24日已解除；2、判令被告返还原告已支付的履约保证金4000000元；3、判令被告支付迟延返还履约保证金的违约金，自2014年5月28日起至实际返还之日止，按迟延返还金额的百分之一计算；4、判令被告支付损失28376772.22元，包括4000000元保证金的利息损失和预期利益损失27000000元，利息损失从2009年12月21日至2015年1月5日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，共计1376772.22元。预期利益损失按照履行协议原告可获得的收益为基础，主张27000000元。
被告浩搏公司辩称：不同意原告的诉求。理由如下：1、原告未提交有效证据证明其将4000000元保证金汇入被告账户。虽然银行流水单中注明的支票号与收据相对应，但支票上的直接收款人是否为被告，仍存在不确定性。2、被告未收到任何原告方邮寄的履约催告函和解除合同通知书，双方约定的“任何一方按本协议约定终止或解除协议的，应向对方发出书面终止或解除通知，该通知到达对方时本协议终止或解除”应理解为通知实际送达被告，而非视为送达。3、原告至诉讼前未以有效方式与被告解除委托销售关系，也未向被告主张返还履约保证金，因此不存在被告迟延返还保证金并承担违约责任的情形。合同也未对返还保证金的时间做出具体约定。且原告主张的违约金数额过高，且未提供相应证据证明其损失，违约金数额应予以调整。4、原告主张的4000000元保证金的利息损失与违约金系重复计算。合同解除后，一方主张赔偿的，违约金与损失赔偿金不得同时主张，且实际主张金额以其遭受损失为上限。故违约金与损失赔偿金应该择一起诉。5、双方协议已经对不能按期办理销售许可证的法律后果及解决办法做了明确约定，双方对此亦有预见，原告仅有权依约行使解除权或协商延长销售期间，无权要求预期利益损失。预期利益损失的存在必须以合同能够得到履行为前提，对于合同履行条件尚未成就，合同履行还存在法律上或者事实上障碍的情形，不存在预期利益赔偿的问题。6、根据合同第九条和第十八条的约定，履约保证金是和销售金额同步确定返还的。根据第十七条的约定，协议解除合同的情况下就保证金何时返还以及违约金支付没有约定。
经审理查明：2009年12月16日，浩搏公司（甲方）与青田公司（乙方）签订《金方商贸大厦项目销售合作协议》，2010年9月20日双方签订了《补充协议》。第一条项目概况约定：项目坐落于北京市丰台区南方庄68号，四至为：东至方庄南路，南至项目南侧路，西至项目西侧，北距南三环方庄桥180米。第二条合作方式约定：甲方委托乙方独家销售本协议约定销售范围内的房屋，并按本协议之约定向乙方支付销售酬金。第五条销售期限约定：若甲方一次性取得本协议项下房屋的商品房销售许可证的，甲方委托乙方销售本协议项下房屋的期限为8个月，自项目具备以下开盘销售条件后双方书面确认的开盘日期起算：1、取得商品房销售许可证并具备签约条件（现房销售时需办理完商品房初始登记并具备现房签约条件）；2、具备银行按揭贷款条件；3、甲方按本协议约定标准交付售楼处与样板间。第九条履约保证金约定：1、乙方向甲方支付4000000元作为履行本协议的保证金，在本协议签订后三个工作日内一次性支付。2、每个结算期双方依据实际销售情况，按如下方式核算甲方当期应返还给乙方的履约保证金，并随同销售酬金一起确认：当期应返还的履约保证金=乙方实际支付履约保证金*（累计销售房屋成交总额/总销售任务额）-当期之前各结算期已返还履约保证金。3、履约保证金返还时间：每个结算期届满后十个工作日内，甲方应向乙方返还该结算期应返还的履约保证金。第十七条协议解除与终止约定：1、自本协议生效之日起90日内，本协议项下房屋均不具备第五条所约定的开盘条件或已具备开盘条件但未确认开盘日期的，经乙方书面提示后30日内仍未得到解决的，乙方有权单方解除本协议。4、任何一方按本协议之约定终止或解除本协议的，应向对方发出书面终止或解除通知，该通知到达对方时本协议终止或解除。第十八条违约责任约定：4、如甲方延迟确认或支付销售酬金的，每延迟一日，甲方应按延迟确认或支付金额的万分之一向乙方支付违约金。5、如甲方延迟确认或返还履约保证金的，每延迟一日，甲方应按延迟返还金额的百分之一向乙方支付违约金。第十九条通知及送达约定：1、甲、乙双方均应按本条之规定互相发送通知，任何根据本协议发出的或与本协议有关的通知均应采取书面形式，并应送达被通知人，送达地址以本协议载明的通讯地址为准。5、本协议要求或允许的通知，应采用面呈或特快专递方式传递，不论以何种方式传递，均自通知送达被通知人起生效。除非本协议另有规定，通知送达按如下原则确定：采用特快专递传递时，以特快专递回执上注明的收件日期为送达日期，若被通知人拒绝签收或被通知人在本协议载明的通讯地址处无人收件，导致通知未能被被通知人实际接收的，特快专递退回之日视为送达之日。甲方通讯地址为北京市丰台区南方庄68号。乙方通讯地址为北京市朝阳区建国路81号华贸中心写字楼1座9层。补充协议约定，原协议第五条项下销售期限调整为10个月，开盘日期不得晚于2011年1月1日。
庭审中青田公司提交《金方商贸大厦项目销售合作协议》及《补充协议》原件一份，收据原件一份，收据显示2009年12月21日，收到青田公司保证金四百万元整，收款单位是浩搏公司，收款人徐建文，其上加盖浩搏公司公章。浩搏公司对协议和收据的真实性不认可，称徐建文不是该公司员工，收据上和协议上加盖的公章有区别，并申请了对协议和收据上公章的真实性进行鉴定，后浩搏公司撤回了该鉴定申请。
青田公司提交华夏银行北京国贸支行出具的银行流水单据和转账支票正反面存根，证明其向浩搏公司完成了支付4000000元履约保证金的义务。银行流水单据显示2009年12月23日青田公司账户同城提入4000000元。转账支票正反面存根显示支票出票日期为2009年12月21日，收款人为浩搏公司，金额4000000元，出票人为青田公司。支票反面存根显示浩搏公司将支票背书给了案外人。浩搏公司对上述证据真实性认可，对证明目的不予认可。
青田公司提交EMS退件函两份，以证明青田公司于2014年2月19日邮寄了合同履行催告函，该邮件于2014年3月7日被退回。合同履行催告函载明：我公司多次要求与贵公司就合同所述项目开盘销售等问题进行商讨，时至今日，贵公司仍不能开盘销售合同约定项目。现我公司请贵公司在收到通知后30日内履行合同，使合同约定项目达到开盘销售条件，确定开盘销售日期。青田公司于2014年5月19日邮寄了解除合同通知书并要求浩搏公司退还履约保证金的邮件，该邮件于2014年5月24日被退回。其上载明：我公司于2014年2月19日致函贵公司在30日内就合同预定项目做出开盘决定，但贵公司至今仍未做出明确答复。现我公司郑重通知贵公司解除《金方商贸大厦项目销售合作协议》及其补充协议。同时，我公司要求贵公司在接到本通知三日内，退还我公司已支付的履约保证金4000000元人民币及在此期间产生的利息。两份邮件邮寄地址均为北京市丰台区南方庄68号，收件人曹德军。浩搏公司对此不予认可，称其并未收到上述两份邮件，且通知送达应理解为实际有效送达至浩搏公司，而非视为送达。
另查，双方均认可签订协议时，协议项下房屋没有预售许可证，不具备开盘条件。北京市丰台区房屋管理局出具情况说明，金方商贸大厦由北京浩搏基业房地产开发有限公司开发建设，预售许可证号为京房售证字（2004）528号，预售许可证起始时间为2004年11月11日，目前该项目已预售截止，且开发企业未办理现房销售备案手续，该项目目前不能进行销售。
上述事实，有原、被告当庭陈述以及相应证据在案佐证。
本院认为：浩搏公司与青田公司签订的《金方商贸大厦项目销售合作协议》及《补充协议》系双方真实意思表示，对双方具有约束力。根据协议约定，青田公司应在协议签订后3个工作日内向浩搏公司支付履约保证金4000000元。根据银行流水单据、支票存根等证据显示，本院认定青田公司已于2009年12月21日向浩搏公司支付了4000000元履约保证金。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。因协议项下的房屋不具备开盘条件，青田公司向浩搏公司邮寄送达了合同履约催告函，要求浩搏公司在30日内使合同约定项目达到开盘销售条件，确定开盘销售日期。后此情况仍未得到解决，青田公司依据合同约定享有了单方解除权。青田公司向浩搏公司邮寄解除合同通知书，并要求退还保证金。虽然浩搏公司称并未实际收到上述邮件，但是依据双方合同约定，若被通知人在协议载明的通讯地址无人收件，导致通知未能被被通知人实际接收的，特快专递退回之日视为送达之日。故本院认定青田公司已经向浩搏公司邮寄送达了履约催告函和解除合同通知书，《金方商贸大厦项目销售合作协议》及《补充协议》已于邮件退回之日解除。故对于青田公司要求确认《金方商贸大厦项目销售合作协议》及《补充协议》于2014年5月24日已解除的诉讼请求，本院予以支持。浩搏公司以实际未收到邮件为由的答辩意见，本院不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《金方商贸大厦项目销售合作协议》及《补充协议》解除后，青田公司有权要求浩搏公司返还履约保证金4000000元并支付利息损失。故对于青田公司要求浩搏公司返还保证金4000000元及支付利息损失的诉讼请求，本院予以支持。但原告主张利息损失按照中国人民银行同期贷款利率计算，数额过高且没有相应法律依据，故本院对此不予支持，具体标准由本院酌情确定。青田公司主张依据合同第十八条第五款的约定，要求浩搏公司按照日百分之一的标准支付延迟返还履约保证金的违约金。本院认为，结合合同第九条履约保证金条款的约定，在合同履行过程中履约保证金需要根据销售情况经过计算确认应返还数额，并和销售酬金一起确认，并约定了履约保证金的返还时间，故结合合同上下文，第十八条第五款的约定应为针对合同第九条履约保证金确认与返还问题的约定，而并非双方关于销售期限尚未开始而合同解除后返还履约保证金的违约责任的约定。故青田公司依据协议第十八条第五款要求浩搏公司支付合同解除后延迟返还履约保证金的违约金的诉讼请求，本院不予支持。
关于预期利益一节，青田公司和浩搏公司在签订《金方商贸大厦项目销售合作协议》及《补充协议》时，双方均明知协议项下的房屋尚不具备开盘条件，并在合同中约定若一定期限内房屋尚不具备开盘条件的，青田公司可以单方解除协议。因此，双方对于房屋可能不具备开盘条件，不能继续履行的风险是明知的，此应属于商业风险，双方均有预见。且青田公司与浩搏公司为委托销售房屋关系，青田公司以合同约定的销售酬金为基础主张预期利益损失，但该预期利益损失是否现实必然产生，因青田公司能否实际完成协议项下所有房屋的销售而具有不确定性，青田公司主张的预期利益损失不具有现实必然性。综上，对于青田公司要求浩搏公司支付预期利益损失的诉求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条之规定，判决如下：
一、确认原告北京青田房地产经纪有限公司与被告北京浩搏基业房地产开发有限公司签订的《金方商贸大厦项目销售合作协议》及《补充协议》于二〇一四年五月二十四日解除。
二、被告北京浩搏基业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告北京青田房地产经纪有限公司履约保证金四百万元。
三、被告北京浩搏基业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内以四百万元保证金为基数，按照中国人民银行同期存款利率向原告北京青田房地产经纪有限公司支付自二〇〇九年十二月二十一日至二〇一五年一月五日止的利息损失。
四、驳回原告北京青田房地产经纪有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费248084元，由原告北京青田房地产经纪有限公司负担203524（已交纳），由被告北京浩搏基业房地产开发有限公司负担44560元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 长 孙宇杉
人民陪审员 戴桂琴
人民陪审员 宋长玲
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 周 萌