宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁04刑终10号
原公诉机关宁夏回族自治区彭阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，1987年5月26日出生于宁夏回族自治区彭阳县，回族，初中文化，农民，捕前住彭阳县。2015年9月23日因涉嫌犯故意伤害罪被彭阳县公安局决定刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于彭阳县看守所。
辩护人段虎，宁夏纲伦律师事务所律师。
宁夏回族自治区彭阳县人民法院审理宁夏回族自治区彭阳县人民检察院指控原审被告人马某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人姚某某提起附带民事诉讼一案，于2016年1月13日作出（2015）彭刑初字第90号刑事附带民事判决。原审被告人马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，在二审审理过程中，经本院主持调解，双方当事人就民事诉讼部分，达成调解协议。于2016年2月29日在彭阳县人民法院公开开庭审理了本案刑事部分。固原市人民检察院指派代理检察员梁艳清出庭履行职务。上诉人（原审被告人）马某及其辩护人段虎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决查明，2015年9月23日14时许，被告人马某与姚某某在彭阳县古城镇古城村村部对面工地因劳务费发生争执。姚某某拔掉被告人马某电动车钥匙，被告人马某随手在地上捡起半块砖头击打姚某某头部，致姚某某受伤倒地，流血呕吐。当日被送往固原市人民医院救治，经诊断伤情为：左颞顶骨粉碎性凹陷性骨折并硬膜外血肿，脑疝形成；右颞硬膜下血肿并脑挫裂伤，蛛网膜腔出血，气脑症；颅底骨折并脑脊液耳漏；左颞头皮血肿。住院治疗40天，花去医疗费102855.07元、交通费670.5元。被告人马某家属赔偿被害人姚某某医疗费16000元。经固原市人民医院司法鉴定中心鉴定，被害人姚某某颅内出血脑疝形成为重伤二级2处（双侧）、右颞叶挫裂伤为重伤二级；左颞顶骨粉碎性凹陷性骨折为轻伤一级、颅底骨折并脑脊液耳漏为轻伤一级、蛛网膜腔出血为轻伤二级；头皮血肿为轻微伤。2015年12月25日，经固原市人民医院司法鉴定中心评定被害人姚某某的伤情为七级伤残，丧失劳动能力44%，现颅骨还需修补手术，后续治疗费约需37000元。支出鉴定费1100元。案发后，姚某甲向彭阳县公安局古城派出所报警，被告人马某一直在现场等待，公安机关抓捕时无拒捕行为，到案后只供述其用砖块向被害人姚某某头部击打一砖。
上述事实，有公诉机关及附带民事诉讼原告人提供并经法庭质证后被确认的下列证据予以证实。
1.多孔砖半块（黄褐色，高11.5厘米，宽9厘米，上底长7.5厘米，下底长10厘米，砖面有多处孔洞），证实马某使用该砖殴打姚某某头部的事实；
2.户籍证明，证实马某生于1987年5月26日，犯罪时达到刑事责任年龄的事实；
3.受案登记表、抓获经过，证实2015年9月23日14时许，姚某甲向公安机关报案，古城镇派出所民警赶往现场抓获马某的事实；
4.扣押决定书及清单，证实马某殴打姚某某时所穿衣物具体颜色、款式的事实；
5.固原市人民医院病程记录、手术记录、法医门诊病历、病危通知书、诊断证明书、出院证、司法鉴定意见书，证实姚某某伤情为左颞顶骨粉碎性凹陷性骨折并硬膜外血肿、脑疝形成、右颞硬膜下血肿并脑挫裂伤、蛛网膜腔出血、气脑症、颅底骨折并脑脊液耳漏、左颞头皮血肿及被评定为重伤二级三处、轻伤一级二处、轻伤二级一处、轻微伤一处及七级伤残，丧失劳动能力44%，后续费（颅骨修补术）约37000元的事实；
6.医疗费票据21份（金额102855.07元）、交通费票据9份（金额670.5元）、鉴定费票据3份（金额1100元），证实姚某某受伤后支付治疗及鉴定费用的事实；
7.情况说明，证实2012年10月31日，马某因驾驶无号牌三轮汽车被甘肃省平凉市公安局崆峒分局行政拘留五日并处罚款500元的事实；
8.宁公物证鉴字（2015）625号鉴定书，证实2015年9月23日14时许，彭阳县古城镇古城村村部对面工地上的血迹及马某皮鞋上的血迹、现场部分呕吐物系姚某某所留的事实；
9.现场勘验笔录、人身检查笔录，证实马某殴打姚某某时的地点、方位及现场遗留物的事实，同时证实马某体表没有受伤痕迹的事实；
10.证人马某甲证言，证实2015年9月23日14时许，姚某某因索要工钱与马某发生争吵，后听到“哎哟”声后赶到现场，看到姚某某头部出血，倒地呕吐，马某手持半块砖块，后砖块被马某乙夺下扔在地上的事实；
11.证人马某乙证言，证实2015年9月23日14时许，其听见姚某某向马某索要600元工钱，姚某某拔掉马某电动车钥匙，双方为此发生口角，马某用砖头殴打姚某某头部，致姚某某头部出血、倒地呕吐及姚某甲报案后马某一直在案发现场的事实；
12.证人姚某甲证言，证实2015年9月23日14时许，姚某某向马某索要工资时被马某用砖块殴打致伤，姚某某受伤后被送往固原市人民医院救治及证人报警的事实；
13.被告人马某的供述与辩解，证实2015年9月23日14时许，其与姚某某在彭阳县古城镇古城村村部对面工地因劳务费发生争执，姚某某强行拔掉其电动车钥匙并阻止其离开，后其随手捡起半块砖头击打姚某某头部，致姚某某受伤倒地，流血呕吐，当日被送往医院救治，后其被民警带到彭阳县公安局古城派出所的事实。
原审法院认为，被告人马某动辄持械故意伤害他人身体，致他人成重伤的行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应对被告人马某判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人马某虽在案发后明知他人报案，一直在现场等待，抓捕时亦无拒捕行为，但其只供述向被害人姚某某头部殴打一砖。其供述与被害人姚某某的伤情不符，故被告人马某未能如实供述自己的犯罪事实，不能认定被告人马某具有自首情节。被告人马某虽能当庭自愿认罪，但其犯罪性质恶劣、后果严重，应酌情从重处罚。对被告人马某及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。作案工具依法予以没收。
因被告人马某的伤害行为而致被害人姚某某遭受的合理的经济损失，依法应当承担赔偿责任。被害人姚某某要求被告人马某赔偿其残疾赔偿金和精神抚慰金的请求，于法无据，本院不予支持；要求赔偿后续治疗期间的护理费、交通费、生活费、营养费的请求，因暂无法确定，本院不予支持，其可待实际发生后另行起诉；护理费和误工费的计算标准，本院依据其伤残程度及相关法律规定，确定至定残前一日；营养费酌情考虑2000元。本院综合被害人姚某某的伤情及向法庭提交的证据，依据相关法律及其司法解释的规定，确定其损失为：医疗费102855.07元、交通费670.5元、鉴定费1100元、后续费（颅骨修补术）37000元、住院伙食补助费4000元（100元／天40天）、护理费9133.53元（98.21元／天93天）、误工费10575.03元（113.71元／天93天）、营养费2000元，以上共计167334.13元。扣减已经支付的16000元，还需赔偿151334.13元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百五十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第一、二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；二、被告人马某赔偿附带民事诉讼原告人姚某某经济损失167334.13元，扣除已赔付的16000元，剩余151334.13元，于本判决发生法律效力后十日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人姚某某的其他诉讼请求；四、作案工具孔砖半块，予以没收。
宣判后，原审被告人马某以原判量刑重，民事部分判决赔偿37000元没有法律依据为由提出上诉。请求二审改判从轻处罚。
二审庭审中，上诉人马某提出其有自首情节，民事部分已达成调解协议，并取得原审附带民事诉讼原告人的谅解，请求二审从轻处罚。
辩护人段虎认为，原判认定事实清楚，但量刑过重。上诉人马某有如下从轻或者减轻处罚情节：（1）上诉人马某有法定从轻或者减轻处罚的自首情节。（2）上诉人马某和被害人达成民事赔偿协议，赔偿43.6万元，并取得谅解，有酌定从轻处罚情节。（3）上诉人马某认罪态度好，又系初犯、偶犯，主观恶性不深，社会危害较小，可酌定从轻处罚。（4）在本案的起因上，原审附带民事诉讼原告人在本案的起因上有一定的过错，对上诉人马某可从轻处罚。（5）上诉人马某所承包的建筑工程尚未竣工，工人的工资等待发放，为了社会稳定，及时解决遗留问题，望二审法院对上诉人马某判处缓刑。
出庭履行职务的检察人员认为：（1）原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。（2）上诉人马某自首成立，可以从轻或者减轻处罚。（3）上诉人马某的家属能积极赔偿被害人的经济损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人马某的上诉理由成立，建议二审法院依法改判。
经审理查明，上诉人马某在承建彭阳县新集乡、古城镇古城村街道的商住楼时，因欠姚某甲劳务费未支付，双方发生矛盾。2015年9月23日14时许，原审附带民事诉讼原告人姚某某帮姚某甲向上诉人马某索要劳务费，双方发生争执。上诉人马某骑电动车准备离开工地时，姚某某上前将马某的电动车钥匙拔掉不让离开，
上诉人马某随手在地上捡起半块砖头朝姚某某头部击打，致姚某某当场倒地，流血呕吐。姚某某住院治疗40天，花去医疗费102855.07元、交通费670.5元。上诉人马某家属支付医疗费16000元。经鉴定：被害人姚某某头部受伤为重伤二级三处，轻伤一级二处，轻伤二级一处，轻微伤一处。伤情为七级伤残，丧失劳动能力44%，后续治疗费约需37000元。案发后，姚某甲向彭阳县公安局古城派出所报警，上诉人马某一直在现场等待，公安机关抓捕时无拒捕行为，并供述被害人姚某某的伤就是其致伤的事实。
另查明，二审审理过程中，经本院主持调解，当事人双方就民事诉讼部分自愿达成赔偿协议，上诉人马某一次性赔偿原审附带民事诉讼原告人姚某某经济损失43.6万元（已支付），姚某某表示谅解，建议二审法院对上诉人马某判处缓刑。
上述事实，有一、二审庭审举证、质证、认证的物证砖头，现场勘验笔录，证人证言，鉴定结论，医院治疗证明，医疗费等收据，户籍证明，固原市中级人民法院（2016）宁04刑终10号刑事附带民事调解书，谅解书，上诉人马某的供述等证据相互印证。本案事实清楚，证据确实、充分，足以证明上诉人马某犯故意伤害罪的事实，二审亦予以确认。
关于上诉人马某的自首是否成立的问题，经查，上诉人马某犯罪后，曾电话向110报警，但未拨通，后看到姚某甲报案并带领公安民警赶到现场，上诉人马某没有逃跑，在公安机关抓捕时也没有反抗行为，供认犯罪事实。根据《最高人民法院印发〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉的通知》的规定，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案。另外，上诉人马某在侦查阶段供述，“我印象中只打了一砖，当时我也失去了理智，具体打了几砖我现在记不清楚了”，同时上诉人马某在归案后供述被害人姚某某的伤就是自己致伤，再没有其他人所致的犯罪事实。因此，上诉人马某虽然没有主动到司法机关投案，但符合投案自首的规定，上诉人马某的行为应当认定为自首。原审法院对上诉人马某的自首情节不予认定理由不足。
本院认为，上诉人马某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。依法应予惩处。上诉人马某明知姚某甲报案而在现场等待，公安机关抓捕时无拒捕行为，且在归案后能如实供述被害人姚某某的伤就是自己致伤的犯罪事实，上诉人马某的行为符合自首的规定，具有自首情节，依法应减轻处罚。二审期间，上诉人马某亲属能积极与原审附带民事诉讼原告人姚某某就民事部分达成调解协议，赔偿经济损失43.6万元，取得原审附带民事诉讼原告人姚某某的谅解，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。经社区矫正调查评估，建议适用社区监管减轻处罚。综合考虑上诉人马某的犯罪事实、犯罪手段、情节和社会危害后果，对上诉人马某减轻处罚，可判处缓刑。上诉人及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见以及出庭履行职务的检察人员提出上诉人马某自首成立和上诉人马某的家属能积极赔偿被害人的经济损失，取得谅解，建议二审法院依法改判的意见成立，本院予以支持。故原审法院认定上诉人马某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。但原审未认定上诉人马某的自首情节不当，适用法律有误，二审予以纠正；另外，在二审期间，当事人双方就民事部分达成调解协议，取得谅解，出现新证据，对上诉人马某的量刑，结合案情，二审予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2015）彭刑初字第90号刑事附带民事判决第四项，即作案工具孔砖半块，予以没收；
二、撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2015）彭刑初字第90号刑事附带民事判决第一、二、三项，即一、被告人马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；二、被告人马某赔偿附带民事诉讼原告人姚某某经济损失167334.13元，扣除已赔付的16000元，剩余151334.13元，于本判决发生法律效力后十日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人姚某某的其他诉讼请求；
三、上诉人（原审被告人）马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵军万
审 判 员 王继红
代理审判员 马亚妮
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 柴鹏鹏
附：本判决所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅凭形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。