安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终82号
上诉人（原审被告）：安徽省阳光半岛文化发展有限公司。
法定代表人：翟厚圣，该公司董事长。
诉讼代表人：安徽大别山律师事务所，系安徽省阳光半岛文化发展有限公司管理人。
负责人：江兆存，安徽大别山律师事务所主任。
委托代理人：赵晓玲，安徽大别山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段转建。
委托代理人：邹剑，安徽华皖律师事务所律师。
委托代理人：靳杨，安徽汉合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖首创房地产开发有限公司。
法定代表人：翟厚圣，该公司董事长。
上诉人安徽省阳光半岛文化发展有限公司（以下简称阳光半岛公司）因与被上诉人段转建、芜湖首创房地产开发有限公司破产债权确认纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院于2015年10月15日作出的（2015）寿民二初字第00042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人阳光半岛公司委托代理人赵晓玲、被上诉人段转建委托代理人邹建、靳杨到庭参加诉�。芜湖首创公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告段转建诉称：段转建与芜湖首创公司、阳光半岛公司等于2011年12月31日签订《协议书》，约定：1、段转建向芜湖首创公司购买芜湖县预售许可证为2011130、2011131号的座落于芜湖县湾沚镇安徽新芜经济开发区的阳光半岛E1、E2、E11号商品房。房屋总价款为750万元。2、芜湖首创公司应于2012年3月31日前一次性支付段转建750万元用于回购上述商品房。3、至协议签订之日到实际回购之日，阳光半岛公司应当以月利率3.5%按月向段转建支付该750万元的资金占用费。逾期支付，按资金占用费总额，以日万分之五的利率标准向段转建支付违约金。4、上述商品房若在合同约定的回购期限内未被回购，芜湖首创公司、阳光半岛公司应当以该750万元的20%比例，向段转建支付违约金。合同签订后，段转建支付了购房款，但上述商品房却未被回购。为此，提起诉讼，诉请：1.判决芜湖首创公司、阳光半岛公司立即支付段转建购房款、资金占用费等各项损失共计人民币20620318元；2.本案诉讼费用由芜湖首创公司、阳光半岛公司承担。
原审被告芜湖首创公司辩称：1、本案并非商品房预售合同纠纷，案涉的750元购房款应为借款，因为真实的商品房买卖合同中不应存在资金占用费等约定；2、案涉750万元借贷合意达成时，涉案房屋尚未建成，芜湖首创公司是通过房屋预售形式，对案涉750万元提供担保；3、芜湖首创公司与段转建没有资金借用关系，而与安徽富邻融资担保公司存在长期的民间借贷关系，该公司以刘华忠名义借款给芜湖首创公司使用，以刘华忠名义出借的6000万元中包含案涉750万元。由于公司资金链断裂，无力支付费用，段转建要求析出其750万元份额以便于诉讼，为此签订的前述协议书。芜湖首创公司已支付段转建费用6757500元。4、上述750万元既然是民间借贷，利息只能按同期银行贷款利率4倍计算，扣除芜湖首创公司已经支付的利息，超额部分应抵扣本金。
原审被告阳光半岛公司辩称：1、从段转建提交的主要证据《协议书》来看，段转建主张的债权是由刘华忠筹集并出借给阳光半岛公司的6000万元中的750万元，芜湖首创公司以房产预售备案的方式为该750万元提供担保。首先，段转建并未提供证据证明该6000万元真实存在，阳光半岛公司也未收到并使用该笔借款，从芜湖首创公司当庭陈述中可以得知该笔借款实际由芜湖首创公司使用，芜湖首创公司按期给付段转建资金占用利息。段转建要求阳光半岛公�承担连带责任没有法律依据。其次，即使该笔借款真实存在，从协议书的内容看，段转建只有对前述商品房无法实现物权或者通过拍卖、买卖等途径无法将前述商品房变现的情形下，才可以向阳光半岛公司主张其债权。第三，依据该协议约定，阳光半岛公司应于2012年3月31日前履行回购前述商品房或者清偿债务的合同义务，而段转建于2014年12月底才提起本案诉讼，已超过2年的诉讼时效。2、阳光半岛公司已进入破产程序，本案应为破产债权确认之诉。综上，阳光半岛公司请求法院驳回段转建的诉讼请求。
原审法院审理查明：2011年12月31日，刘华忠作为甲方，段转建作为乙方，芜湖首创公司作为丙方，阳光半岛公司作为丁方签订了《协议书》，该协议书载明了甲、乙、丙、丁四方签订该协议书的原因为：1、甲方于2011年6月1日与丁方签订�号为借NO：20110601号的《借款合同》，丁方向甲方借款人民币6000万元。2、乙方作为上述6000万元债权的出资人之一，对丁方享有750万元的债权及其他项下权利。3、丙方及其他第三人作为《借款合同》的担保人，对上述6000万元债务承担连带保证责任。协议书共10个条款，内容为：1、甲乙双方一致同意乙方就其750万元债权及其他项下权利直接向丁方主张权利，甲方对丁方的债权减少750万元，丙方对甲方的担保责任随之减少750万元。2、丙方同意依据（芜湖县）预售许可证2011130号、2011131号将本公司开发的座落于芜湖县湾沚镇安徽新芜经济开发区的阳光半岛E1幢商品房、E2幢商品房、E11幢商品房，总共作价人民币750万元整。丙方同意将乙方借给丁方的上述750万元借款作为乙方支付给丙方的全部购房款。丙方承诺于本协议签订当日就上述商品房办理网上备案登记手续。3、丙方�可乙方已付清全部购房款。若商品房买卖合同备案的合同价格高于本协议约定的房屋价款，丙方自愿放弃对两者之间的差额主张权利。4、丙方应于上述商品房买卖合同签订之日向乙方出具售房收据，乙、丙双方根据本协议履行情况作最终账务处理。5、丙方和丁方承诺在2012年3月31日前以750万元回购该3幢商品房；乙方同意该承诺，但（要求）必须一次性将回购款750万元支付到乙方指定的账户。6、各方权责：（1）上述房产由丙方负责保管，房产毁损及灭失风险由丙方承担，丁方承担连带责任。若房产毁损或灭失而丙方不回购，乙方有权执行丙方、丁方的一切其他财产直至满足其支付的购房款及所产生的一切费用。（2）乙方在收到丙方全部回购款后，无条件配合丙方办理《商品房买卖合同》解除及撤销网上备案登记手续，因回购所产生的税费等一切费用全部由丙方承�。（3）自本协议签订之日起至丙方实际回购之日止，丁方应于每月20号前向乙方支付下一个月的资金占用费262500元。资金占用费逾期未支付的，每逾期一天，丁方按资金占用费总额的日万分之五向乙方支付违约金。（4）在本协议第5条约定的回购期限届满后如果丙方和丁方未按时支付回购款回购房产，属违约行为，丙方和丁方应承担违约责任，违约金为750万元的20%。7、在第5条约定的回购期限届满后，如果丙方未按时支付回购款回购房产，乙方可自行选择以下方案实现自己权益：（1）选择房产：丙方应无条件配合乙方对所签《商品房买卖合同》相对应的房产办理剩余相关手续直至房产证办理完毕；（2）选择现金受偿：乙方可通过自行买卖、拍卖等方式处置该房产。丙方应无条件配合乙方办理所签合同相对应房产的一系列后续手续。所产生的一切费用（包括契税等）由丙方承担，乙方不承担因交易所产生的任何费用。（3）乙方通过上述方案仍不能实现全部债权的，乙方可直接向丙方或丁方主张债权（含借款本金、利息及其他财产权等）。8、本协议与《商品房买卖合同》内容不一致的以本协议为准。9……10、本协议自各方签字盖章之日起生效。在协议书尾部，刘华忠在甲方签章处签名并捺指印，段转建在乙方签名处签名并捺指印。丙方、丁方签名处分别加盖芜湖首创公司的印章、阳光半岛公司的印章。
2012年1月4日，段转建作为买受人与作为出卖人的芜湖首创公司以GF-2000-0171商品房买卖合同示范文本签订了3份商品房预售合同，买卖标的分别为前述3幢房屋。芜湖县房地产管理局于2012年1月5日对以上3份房屋预售合同进行了预售备案，并出具了3份《芜湖县商品房预售备�证明》。
2014年7月3日，该院裁定阳光半岛公司进入破产程序，段转建于2014年8月8日向破产管理人申报普通债权总额15985994元，其中本金750万元，利息和违约金8485994元，并提交了前述《协议书》、《商品房预售合同》、《芜湖县商品房预售备案证明》等证据予以证明。管理人对段转建申报的债权审核后，认为本案应为民间借贷纠纷，芜湖首创公司以自有的上述房产已抵偿全部债务，并且将所涉房产备案登记到段转建名下，房产所有权已经属于段转建。按照《协议书》第7条约定，段传建应先通过拍卖、自行买卖上述房产来实现债权，只有通过以上途径不能实现其全部债权时才能向阳光半岛公司主张权利，阳光半岛公司管理人对段转建申报的债权不予认定。段转建对管理人的审核结果有异议，于2014年12月25日向该院提起本案诉讼。诉讼期�，段转建又主张该750万元为借款，可按同期银行贷款利率的四倍计算利息。
原审法院审理认为：（一）依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，依据《协议书》第5条约定，芜湖首创公司、阳光半岛公司向段转建回购房屋和支付房屋回购款的最后日期是2012年3月31日，如果没有引起诉讼时效中断的事实，段转建提起诉讼的时效期间至2014年3月31日届满。但段转建在诉讼时效期间内向合肥市中级人民法院提起（2013）合民一初字第00493号商品房买卖合同纠纷一案的诉讼，芜湖首创公司的委托代理人参与了该案的诉讼，芜湖首创公司和阳光半岛公司的法定代表人均系翟厚圣，可以认定段转建以诉讼方式向芜湖首创公司和阳光半岛公司主张了权利。段转建后来虽撤诉，但其对撤诉原因的陈述可以采信，其撤诉后又向合肥市中级人民法院再次起诉的事实以及于2014年8月8日向阳光半岛公司管理人申报债权的行为均表明其在诉讼时效期间内持续性的主张权利，因而诉讼时效又两次中断，至段转建于2014年12月25日提起本案诉讼时，未超过诉讼时效期间。（二）案涉750万元，是段转建从安银公司受让债权而来，段转建通过签订合同的方式使自己享有该750万元债权，并使该750万元债务及利息的还款责任在不同主体间转换。从协议书第1条、第5条约定的内容看，段转建与芜湖首创公司签订前述3幢商品房预售合同的目的并不是为了取得房屋所有权，而是以签订商品房预售合同的形式为案涉750万元提�担保。阳光半岛公司对案涉750万元及利息（资金占有费），具有偿还义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。其第二十六条规定，民间借贷利率不得超过年利率24%。本案中，当事人对依据民间借贷关系确认段转建的债权无异议。当事人在《协议书》中约定的资金占用费、违约金数额之和超出了法律规定的限�，超出部分，该院不予保护。案涉750万元的利息总额可确定为286.5万元（7500000元24%＋7500000元24%÷127＋750000024%÷12÷303），即按年利率24%从2012年1月1日（《协议书》签订次日）计算至2014年7月3日（该院裁定受理阳光半岛公司破产案件之日），本息合计1036.5万元。（三）阳光半岛公司已进入破产程序，段转建对阳光半岛公司提出的给付请求应在破产财产分配时实现。（四）依据《协议书》第4条中关于“……乙、丙双方根据本协议履行情况作最终账务处理”的约定，段转建在其参与破产财产分配后，就未受清偿的债权，可与芜湖首创公司进行对账确认，并可依法处分担保物。段转建在本案中对芜湖首创公司提出的给付请求，本案不再判决，双方可另行解决。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国破产法》第二条第一款、第五十八条第三款之规定，判决：一、确认原告段转建对被告安徽省阳光半岛文化发展有限公司享有普通债权1036.5万元；二、驳回原告段转建的其他诉讼请求。案件受理费144902元，由被告安徽省阳光半岛文化发展有限公司负担72836元，由原告段转建负担72066元。宣判后，阳光半岛公司不服，向本院提起上诉。
上诉人阳光半岛公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。被上诉人与上诉人之间的破产债权确认纠纷的基础法律关系系民间借贷。依据上诉人与被上诉人的书面协议，虽然上诉人是借款人，但协议中，对于还款等事宜进行了明确约定。协议书中第五条：“在约定的回购期限届满后，如果丙方未按时支付回购款回购房产，乙方可自行选择以下方案实现自己的权益：（1）选择房产：丙方应无条件配合乙方对所签《商品房买卖合同》相对应的房产办理剩余相关手续直至房产证办理完毕；（2）选择现金受偿：乙方可通过自行买卖、拍卖等方式处置该房产。丙方应无条件配合乙方办理所签合同相对应房产的一系列后续手续。所产生的一切费用（包括契税等）由丙方承担，乙方不承担因交易所产生的任何费用。（3）乙方通过上述方案仍不能实现全部债权的，乙方可直接向丙方或丁方主张债权（含借款本金、利息及其他财产权等）。”原审判决不顾协议书的约定，在上述附条件的约定未成就时，径行判决被上诉人对上诉人享有普通债权，是有悖客观实际的，是错误的。二、原审判决适用法律错误。原审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行判决，但本案立案时间在该司法解释颁布及适用之前，依据最高院的规定，此种情形下的未结案件应适用原相关法律规定。其次，从判决依据的第24条规定来看，也不适用本案。因该条款仅适用对买卖合同的履行条件没有约定的情形，而本案对不能偿债时的救济有了明确的约定，因而在未穷尽约定的偿债方式情形下，被上诉人不能对上诉人享有债权。
被上诉人段转建答辩称：原借款合同所约定的条件不成就，因该房屋直至目前仍不具备交房条件，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
�审期间，双方均未提供新证据。上诉人阳光半岛公司对一审证据发表补充意见认为：段转建本人提交了芜湖县商品房预售证明，该预售证明恰恰证明了协议中所涉三栋房屋已经备案，具备预售条件。一审中段转建也没有提交任何证据证明其将来无法取得该三栋房屋。合同约定的上诉人承担还款责任的附条件没有成就，原审判决上诉人具有还款责任是错误的。
被上诉人段转建发表意见认为：即使根据商品房预售合同约定，该三栋房产出卖人应于2012年10月31日前交付，直至一审起诉之日芜湖首创公司和阳光半岛公司并没有把该房屋取得竣工备案表交付被上诉人，根据合同第九条，出卖人逾期交房超过30天视为解除合同。
双方对一审证据的其他举证、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：从协议书整体内容看，段转建与芜湖首创公司签订商品房预售合同的目的并不是为了取得房屋所有权，而是以签订商品房预售合同的形式为案涉750万元提供担保。阳光半岛公司作为债务人，对于该750万元及利息负有偿还责任。虽然该协议第七条就债权实现方式进行了约定，但商品房预售合同约定出卖人即芜湖首创公司应于2012年10月31日前交付房屋，否则段转建有权解除合同。直至本次庭审辩论终结，商品房预售合同所约定的房屋仍尚未建成，不具备交付条件，段转建有权解除合同。段转建两次以芜湖首创公司、阳光半岛公司提起商品房预售合同之诉，要求芜湖首创公司、阳光半岛公司给付房屋回购款，其目的应属明确，即要求芜湖首创公司、阳光半岛公司通过支付房屋回购款的形式来履行协议，而非要求芜湖首创公司交付房屋并以该房屋来实现债权。阳光半岛公司破产后，段转建就该笔债权申报了破产债权，说明其就该笔债权实现方式再次进行了明确。在案涉预售商品房不具备交付条件，即协议第七条第1、2项不具备实现条件的情况下，段转建就该笔债权申报破产债权应属适当。一审判决确认段转建对阳光半岛公司享有普通债权1036.5万元并无明显不当，上诉人阳光半岛公司所持上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费144902元，由安徽省阳光半岛文化发展有限公司负担。
本判决为�审判决。
审 判 长 张德兵
代理审判员 卢文乐
代理审判员 王 丽
二〇一六年二月一日
书 记 员 刘 珩
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。