江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终1526号
上诉人（原审原告）:侍成龙,男,1974年5月6日出生,住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：蒋兴军，江苏省沭阳县耿圩法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:胡道杨,男,1974年3月15日出生,住江苏省沭阳县。
被上诉人（原审被告）:马红丽,女,1977年12月29日出生,住江苏省沭阳县。
被上诉人（原审被告）:吴以林,男,1969年6月5日出生,住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：郭峰，江苏省沭阳县建陵法律服务所法律工作者。
上诉人侍成龙因与被上诉人胡道杨、马红丽、原审被告吴以林民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初12232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人侍成龙及其委托诉讼代理人蒋兴军、被上诉人胡道杨、被上诉人吴以林的委托诉讼代理人郭峰到庭参加诉讼。被上诉人马红丽经本院合法通知，未有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侍成龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判胡道杨、马红丽归还侍成龙借款200000元及利息（自2016年4月18日起至实际还款之日止，按年利率24%计算），吴以林承担连带还款责任；一、二审诉讼费用由胡道杨、马红丽、吴以林承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。侍成龙在2017年12月28日的谈话中承认已归还11个月利息88000元，该款实际包括胡道杨提供的2016年7月3日的16000元收条和2016年11月8日的58000元收条。胡道杨实际归还的利息结算至2016年3月份，故2017年3月26日侍成龙和胡道杨结算，胡道杨重新出具借据给侍成龙，确认借款本金为200000元，自2016年4月18日按月息4分计算利息。一审判决对侍成龙谈话内容没有加以分析，错误的将侍成龙自认的还款和胡道杨出具的收条重复计算，导致判决错误。
胡道杨答辩称，200000元都是通过朋友拿给我们用的，当时没有约定利息。16000元、58000元、88000元都是我还侍成龙的本金钱，总共还了160000多元，具体数字记不清了。
吴以林答辩称，对一审判决没有异议，请求支持一审判决。一审判决没有将吴以林家属梁会秀代为归还的70000元认定为代为胡道杨还款，对此梁会秀将另案向胡道杨主张。
马红丽未有到庭陈述意见。
侍成龙向一审法院提出诉讼请求：1.要求胡道杨、马红丽归还借款200000元及利息（自2016年4月18日起按年利率24%计算至还清款之日止）；2.要求吴以林承担连带清偿责任。
一审法院查明事实：2015年4月20日，胡道杨向侍成龙及案外人叶兵借款200000元，出具借款借据一份，载明“用于生意周转”，“如借款人失踪或无力偿还，担保人将承担一切所借款项”，吴以林在该借据上签字担保。
2015年4月20日，侍成龙、案外人叶兵二人作为甲方，沭阳县宝顺水泥制品厂作为乙方，签订一份《借款抵押协议》，关于向甲方借款200000元，约定：乙方自愿将座落于江苏省沭阳县扎下镇分水村3组13320平方米厂房（该厂房占地25.25亩）抵押给甲方。借款期限由2015年4月20日至2016年4月19日止，如到期乙方未能按时偿还甲方出借款，则乙方将无条件将上列房屋及土地使用权转让给甲方，并配合甲方办理上列房屋及土地使用权的相关手续。胡道杨代表乙方在该协议上签字并加盖该厂印章。该协议注明“本协议乙方有提前还款的权利，甲方有提前收回权利”。
2016年4月17日，案外人叶兵（甲方）、胡道杨（乙方）、案外人冒早虎（丙方）、吴以林（丁方）、侍龙成（戊方）五方签订一份《协议书》，关于胡道杨欠案外人叶兵借款200000元，达成协议：一、乙、丙、丁三方自2016年4月20日起合伙承接门窗、水电、钢筋工、木工、瓦工包清工工程，上述工程只要承接到，在上述工程中所得的工程款确保优先给乙方归还甲方借款；二、自本合同签订之日起乙方企业的窨井盖只要有出售，相应出售所得款立即归还甲方；三、戊方负责监督本协议的履行；四、乙丙丁三方合伙承接的工程有义务告知甲方、戊方，该合伙工程款，在乙方未还清甲方借款之前，甲方有权进行保全；五、乙方胡道杨应在本协议签订后八个月内归还清甲方借款，乙方胡道杨确保每月支付利息；六、本协议在乙方归还清甲方的借款时终止。
2017年3月26日，胡道杨向侍成龙出具借条一张，确认尚欠借款本金200000元，载明“自2016年4月18号按月息4分计算，该款系原借款转换据”。侍成龙索款未果而成讼。
胡道杨、马红丽于2008年12月11日登记结婚。
案涉借款共同出借人叶兵出庭作证时明确表示，同意将案涉借款相关权利转移给侍成龙。
侍成龙在2017年12月28日谈话笔录中承认：案涉借款利息按月息四分即8000元，按月支付至2016年4月17日，11个月利息共计88000元。
本案一审的争议焦点：1.案涉借款是否约定支付利息，利率多少；2.案涉借款还款数额多少；3.吴以林是否应当承担保证责任？
针对争议焦点一，侍成龙主张案涉借款双方约定月利率4%，胡道杨、吴以林均辩解案涉借款双方未约定支付利息。2016年4月17日《协议书》协议内容第五款涉及利息约定即“乙方胡道杨确保每月支付利息”，被告胡道杨提供的2016年7月3日收条用途说明载明“帮胡道杨还利息（胡道杨欠叶兵利息）”，证人叶兵作证时陈述“借款时谈到利息的，可能是月息三分或四分，具体多少忘记了”，均涉及利息约定；被告胡道杨出具的2017年3月26借条，明确载明“自2016年4月18日起按月息4分计算，该款系原借款转换据”，综合查明事实、证据之间联系、民间借贷习惯以及日常生活经验法则等方面判断，侍成龙该项诉讼主张成立。胡道杨、吴以林辩解案涉借款未约定支付利息，无充分证据反驳，不予采纳。
针对争议焦点二，胡道杨辩解已还款共计220100元；吴以林辩解已代胡道杨还款128000元。胡道杨提交的2016年7月3日收条所涉16000元还款，吴以林提交的2016年11月8日收条所涉58000元还款，侍成龙均认可，予以确认；侍成龙自认债务人已按月支付11个月利息共计88000元，亦予确认。胡道杨另提供银行转账凭证三份，旨在证明2016年3月6日由梁会秀代为向侍成龙还款20000元、30000元和2017年3月17日还款1100元事实，吴以林则提供案外人梁会秀的银行流水一份，旨在证明2016年3月6日梁会秀代为向侍成龙还款20000元、30000元事实，侍成龙以该三笔款项系偿还吴以林或冒早虎所负债务为由予以否认，胡道杨、马红丽未能举证证明侍成龙作出认可该三笔款项系偿还案涉借款的意思表示，不能排除吴以林、冒早虎清偿其对侍成龙另负债务的可能性；2016年4月17日签订的《协议书》以及之后借条均未涉及该三笔款项，结合侍成龙出具的2016年11月8日收条和2016年7月3日收条以及其他证据判断，胡道杨、马红丽该辩解不具有合理性，故对该还款辩解不予采纳。胡道杨、吴以林其他还款辩解，均无证据证明，不予采纳。综上，认定案涉借款还款数额为162000元。债务人每次还款均不足以清偿全部债务，且双方未约定清偿顺序，应当按照先利息后本金顺序抵充；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利率约定无效，债务人已支付的超过年利率36%部分的利息应予抵充借款本金，债务人上述还款抵充本息之后，截至2016年11月8日，案涉借款尚欠借款本金132247.07元。
针对争议焦点三，吴以林辩解，其为案涉借款提供的担保，属于一般保证，不应承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证，侍成龙提供的由胡道杨出具的2015年4月20日借款借据载明，“如借款人失踪或无力偿还，担保人将承担一切所借款项”，该内容证明，保证人对案涉借款承担保证责任，以债务人不能履行债务比如失踪或无力偿还等情况为前提条件，吴以林亦未在胡道杨出具的其他条据上签字或者以其他方式作出更改保证方式为连带责任保证的意思表示，案涉借款的保证属于一般保证。该法第十七条第二、三款另规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的，案涉债务尚在诉讼之中，债权人要求保证人吴以林承担保证责任的条件仍未成就，且无阻碍保证人行使先诉抗辩权的情形，吴以林可以拒绝承担保证责任。吴以林上述辩解理由成立，侍成龙要求吴以林对案涉借款承担保证责任，没有事实和法律依据，不予支持。
综上，侍成龙要求胡道杨归还尚欠借款本金132247.07元，并自2016年11月9日起按月利率2%支付利息，予以支持；案涉借款发生于胡道杨、马红丽夫妻关系存续期间，且现有证据证明该借款用于夫妻共同生产经营，属于夫妻共同债务，侍成龙要求马红丽承担还款责任，于法有据，亦予支持；侍成龙其他诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。马红丽经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。一审判决：一、胡道杨、马红丽于判决发生法律效力之日起十日内支付侍成龙款132247.07元及利息（自2016年11月9日起按月利率2%计算至实际给付之日止）；二、驳回侍成龙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由胡道杨、马红丽负担。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：侍成龙自认的88000元还款中是否包括2016年7月3日的16000元还款及2016年11月8日的58000元还款。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，胡道杨作为债务人，应当对其还款情况承担举证责任。侍成龙主张其自认的88000元还款中包括吴以林和冒早虎代还的74000元，胡道杨另外现金偿还其14000元，合计88000元，其陈述并无不当之处。胡道杨对吴以林和冒早虎代还74000元及其另外现金偿还其14000元予以认可，但主张该88000元与侍成龙自认的88000元并非重合，对此应当承担举证责任。二审中，胡道杨陈述其在借款后两、三个月内分多次现金偿还了88000元，但未有对此提供任何证据加以证实，侍成龙也不予认可，胡道杨应当承担举证不能的法律后果。而且，如果胡道杨的陈述属实，其在2017年3月26日向侍成龙出具借条时未有将大额还款扣除，有明显不符合常理。故应当认定胡道杨偿还款项的数额为88000元，而非162000元。胡道杨主张其还款176000元，更无证据证实，本院不予采信。
对88000元的还款时间，侍成龙与冒早虎的陈述据不一致，且均无证据证实。二审中，侍成龙表示同意按照每月偿还8000元计算，超出法律规定的部分冲抵本金，该意思表示不违反法律规定，本院予以准许。经计算，胡道杨尚欠借款本金为174384.41元。
对胡道杨提出的涉案借款马红丽并不知情，其不应承担还款责任的主张，因一审判决作出时，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》已经施行，且胡道杨及马红丽均未对此提出上诉，故本院对该主张不予理涉。
综上所述，侍成龙的上诉请求成立，应当得到支持。一审判决认定事实错误，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初12232号民事判决第二项；
二、改判江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初12232号民事判决第一项：胡道杨、马红丽于本判决发生法律效力之日起十日内支付侍成龙款174384.41元及利息（自2016年4月19日起按月利率2%计算至实际给付之日止）。
三、驳回侍成龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，胡道杨、马红丽承担3750元，侍成龙承担550元；二审案件受理费4300元，胡道杨、马红丽承担3750元，侍成龙承担550元。
本判决为终审判决。
审判长 刘芳芳
审判员 严广亮
审判员 王晓玲
二〇一八年七月六日
书记员 王 丹