广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第244号
上诉人（原审被告）汕头市潮阳第三建筑总公司。
上诉人（原审被告）汕头市潮阳第三建筑总公司惠州分公司。
以上两上诉人共同委托代理人李沛贤，广东东方昆仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）林少军。
委托代理人李小龙，广东东方昆仑（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）惠州市华拓实业有限公司。
委托代理人肖日军，广东金卓越律师事务所律师。
上诉人汕头市潮阳第三建筑总公司（下称潮阳三建公司）、汕头市潮阳第三建筑总公司惠州分公司（下称潮阳三建公司惠州分公司）、林少军因买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员徐国华担任审判长，审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审诉辩意见
原告惠州市华拓实业有限公司（下称华拓公司）诉称：潮阳三建公司承包惠州市德帮实业有限公司办公楼建设工程，工程名称为“惠州市德帮实业有限公司办公楼工程”，工程地点为惠州市潼侨镇潼侨工业园，工程负责人为被告林少军，工程审批单位为潼侨镇人民政府，施工许可证批准文号2012S002，施工单位为潮阳三建公司，实际施工单位为潮阳三建公司惠州分公司，建设单位为惠州市德帮实业有限公司。在工程建设过程中，工程项目负责人以潮阳三建公司与潮阳三建公司惠州分公司的名义向原告采购钢材并与原告签署《钢材购销合同》，合同约定被告应在2012年8月31日前付清全部货款，货款应自2012年6月1日起以欠款余额为基数按日千分之一向原告计付逾期付款违约金。原告供应钢材至被告工地后，被告将原告供应的钢材实际使用于惠州市德帮实业有限公司办公楼建设工程。2013年3月19日，林少军与原告对账，确认截止到2013年3月1日，被告尚欠原告材料款及利息共计2021421元，林少军与原告签署了还款协议，还款协议约定被告应自2013年3月1日起按月息3%计算逾期付款利息，并承诺在2013年6月10日前付清全部款项，若违反约定，应向原告支付违约金50万元。请求：1、判令三被告连带向原告支付材料款及利息2021421元，并按月息3%自2013年3月1日起计付利息；2、判令三被告向原告支付违约金50万元；3、本案诉讼费、保全费由三被告承担。
被告潮阳三建公司、潮阳三建公司惠州分公司辩称：我们两方与原告不存在买卖关系，也没有委托他人与原告进行交易，故我们两方不是适格被告，请求驳回原告对我们两方的诉讼请求。
被告林少军辨称：我方确实向原告购买钢材，也有部分钢材款尚未结清，但只是其中一部分钢材用于涉案工程，其它钢材用于别的工程项目，根据我方不同的指示向不同工地送货。我方对原告主张的钢材款数额有异议，因为我方尚欠的钢材款本金应为1164980元，原告多计算了60万元。我方对于利息的计算方式有异议，按照原告之前的计算方式，实际是对利息计算复利所得出来的，另原告既然对欠款计算逾期付款利息就不应再另计50万元违约金，这对被告三不公平，且原告对于逾期利息的计算标准远远超过原告可能受到的损失，因此请法院根据相关规定对原告过分高的利息进行调整，不应超过原告可能受到的损失的30%。
一审查明的案件事实
原审查明：原、被告一致认可被告林少军挂靠被告潮阳三建公司承包惠州市德帮实业有限公司办公楼建设工程项目。潮阳三建公司、潮阳三建公司惠州分公司称其按1%收取管理费。原告（乙方）与被告林少军（甲方）就该工程项目建设所需钢材签订《钢材购销合同》，双方约定：工程名称为潼侨德邦办公楼；数量暂定700吨，实际需用量以甲方工地计划为准；甲方在乙方货到工地验收后付50%货款，到2012年5月31日再付至总货款的70%，2012年8月31日止付清全部货款，从2012年6月1日起到2012年8月31日总款余额日千分之一计息给乙方；若甲方延期付款，逾期付款的应付货款按5%利率计息给乙方；双方还就其他内容进行约定。该合同抬头的供需双方均为空白，被告林少军作为甲方代表签名。合同签订后，原告向涉案工地供应钢材。原告与被告林少军确认，原告供应钢材的总金额为5464980元。2012年11月13日，林少军在原告出具的《应收林少军材料款利息表》上承诺：1、2012年11月30日前支付50万元。2、2012年12月30日前结清。该表载明：截至2012年10月31日止，共应收林少军材料款1764980元，利息327807.79元，共应收2092787.79元。后林少军向原告交付出票日期为2012年12月17日的支票一张，金额为人民币30万元，用途为：材料款，并加盖了潮阳三建公司惠州分公司的财务专用章。潮阳三建公司及潮阳三建公司惠州分公司称，按双方签订的挂靠协议，林少军不能对外签订协议，该支票系由其出具给林少军用于德邦办公楼结算。2013年3月19日，原告（甲方）与林少军（乙方）签订《还款协议》，约定：一、甲、乙双方一致确认截至2013年3月1日，乙方尚欠甲方钢筋材料款及利息共计￥2021421元，乙方同意自2013年3月1日起按月息3%计算利息。若乙方按约定在2013年6月10日之前付清款项则不计利息。二、乙方承诺在2013年5月1日之前付清全部材料款及利息，具体在2013年4月30日之前付材料款利息10万元，在2013年6月10日之前付材料款及利息1021421元。三、若乙方违反上述约定，乙方应向甲方支付50万元违约金。
另查，根据原告提供的照片显示，德邦办公楼的建设工程施工许可证、排污许可证以及对外悬挂的公示牌、铜牌上的施工单位均为潮阳三建公司。
一审裁决结果和理由
原审认为：被告林少军为其实际负责施工的建设工地向原告购买钢材，与原告签订了《钢材购销合同》，该合同内容合法有效，予以确认。林少军对未按约定付款、至今仍拖欠原告货款的事实没有异议，原告主张要求林少军支付货款及利息，具有相应的事实与法律依据，予以支持。本案双方主要争执的一个焦点是：原告诉请的货款本息是否合理。从林少军提供、经原告确认真实性的《应收林少军材料款利息表》内容看，原告与被告林少军确认截至2012年10月31日共应收林少军材料款1764980元，利息为327807.79元，共计2092787.79元。该利息均按双方约定的每日1‰计算，明显过高，应予以调整，可按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍予以计算，则根据上述利息表载明的货款支付情况，确认截至2012年10月31日止，林少军应支付利息为140561.6元（2858734元×5.6%÷360天×4倍×61天＋2358734元×5.6%÷360天×4倍×5天＋1358734元×5.6%÷360天×4倍×25天＋82882元×5.6%÷360天×4倍×61天＋24781元×5.6%÷360天×4倍×61天），本息应合计为1905541.6元。此后林少军以支票形式向原告支付人民币30万元，该支票的用途已明确注明为“材料款”，应从货款中予以扣除。双方于2012年11月13日就此前的货款本息已进行结算，原告此后也没有向被告林少军继续供货，双方由此形成新的债权债务关系。被告林少军未按承诺时间向原告支付所欠货款本金及利息，属于违约行为。原告在被告逾期还款后对所欠利息计算复利，并无不当，但其计算复利的利率，亦应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍予以计算。综上，至2012年12月30日，林少军应支付原告货款本息为人民币1605541.6元，此后的利息以此为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2012年12月31日起计付至实际清偿之日止。林少军在庭审中称其还于2013年春节前支付了30万元，因未提供相应的证据予以佐证，不予确认。本案双方主要争执的另一个焦点为：被告潮阳三建公司、潮阳三建公司惠州分公司是否为本案适格的被告，以及是否应对本案承担连带清偿责任。从林少军与原告签订的《钢材购销合同》内容看，该合同抬头的供需双方均为空白，林少军作为甲方代表在上签名，由此可见，林少军在与原告签订合同时，并没有明确其系以个人名义向原告购买钢材，后其又以潮阳三建公司惠州分公司出具的支票向原告支付货款30万元。对此，潮阳三建公司及潮阳三建公司惠州分公司称，按双方签订的挂靠协议，林少军不能对外签订协议，该支票系由其出具给林少军用于德邦办公楼结算。此外，根据原告提供的照片显示，德邦办公楼的建设工程施工许可证、排污许可证以及对外悬挂的公示牌、铜牌上的施工单位均为潮阳三建公司。根据上述事实，应认定林少军系以潮阳三建公司、潮阳三建公司惠州分公司的名义对外从事生产经营活动。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第52条规定，潮阳三建公司、潮阳三建公司惠州分公司系本案适格的被告，且应对林少军实际负责施工的惠州市德帮实业有限公司办公楼建设工程项目所欠钢材款承担连带清偿责任。至于原告主张的违约金，因原告未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故原告的损失实际为合同相对方逾期付款造成的损失，上述利息的计算方式，已能填补被告逾期付款给原告造成的损失，现原告要求三被告支付违约金50万元，缺乏相应的事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第五十二条之规定，判决：一、被告林少军应于本判决生效后十日内向原告支付人民币1605541.6元及利息（计算基数为1605541.6元，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2012年12月31日起计算至实际清偿之日止）。二、被告潮阳三建公司、潮阳三建公司惠州分公司应对上述第一项判决承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费26971元，由原告负担9710元，被告林少军、潮阳三建公司、潮阳三建公司惠州分公司负担17261元。
二审诉辩意见
上诉人潮阳三建公司、潮阳三建公司惠州分公司上诉称：一、林少军的对外经营行为与两上诉人无关，从现有的证据均无法得出涉案钢材交易与两上诉人有关的结论。（一）涉案钢材交易实际为林少军以本人名义对外从事的经营行为，与两上诉人无关。首先，林少军既非两上诉人的员工，也非两上诉人对外的授权代表，因此，林少军与被上诉人签订的相关协议所产生的付款义务，与两上诉人无关。实际上林少军与两上诉人仅仅存在借用资质的挂靠关系。基于挂靠方以自己名义对外从事民事经营行为，权利义务应由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系，故涉案钢材款应由林少军本人自行承担清偿责任。其次，从合同的签订主体来看，本案中签订《购销合同》和《还款协议》的主体为被上诉人与林少军，《购销合同》和《还款协议》上既没有两上诉人的印章，也没有将两上诉人作为缔约人一方予以列明。再次，从购销合同的履行情况来看，被上诉人的供货情况、账款结算等，均无两上诉人参与，被上诉人从未将钢材交付两上诉人，对于是否欠款以及欠款数额，两上诉人也同样毫不知情，整个合同的履行两上诉人从未与被上诉人有过任何直接接触。因此，从合同的履行来看，两上诉人与被上诉人之间并无履行合同的行为。最后，一审法院依据两上诉人与林少军存在挂靠、款项结算的事实以及被上诉人单方提供的模糊不清的照片得出“林少军代表两上诉人对外经营”的事实，显然上述这一系列证据根本无法足以证明林少军己获得两上诉人的有效授权代表两上诉人对外经营，更不能证明具备构成“表见代理”的情形。综上，一审法院关于“林少军系以两上诉人的名义对外从事生产经营活动”的认定是错误的，严重与真实存在的事实不符，而且缺乏证据证明。二、林少军借用资质并以自己的名义向被上诉人购买钢材，钢材款理应由林少军承担清偿责任，两上诉人无须对该债务承担任何责任。广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法（2012）240号）第16条规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”本案中，林少军属于借用两上诉人资质的实际施工人，而且从被上诉人提供的《购销合同》和《还款协议》等证据均可得出林少军以自己的名义独立地向被上诉人购买钢材的事实。因此，两上诉人无须对涉案钢材款承担民事责任，该责任应由林少军本人承担。请求：撤销原审第二判项，改判驳回被上诉人要求两上诉人对涉案货款承担连带清偿责任的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。
上诉人林少军上诉称：一、原审判决以银行贷款利率的四倍为标准计算货款利息缺乏法律依据，明显过高。本案中，虽然被上诉人与上诉人林少军在购销合同中有关于“按照日千分之一计息”（即被上诉人所主张的月息3%）的约定，但该逾期付款利息的约定明显过高。一审判决虽然也认为这一利息计算标准过高，但却仍然认定应按银行贷款利率四倍的标准计息，这一标准虽然比被上诉人的计算方式有所降低，但无疑仍然远高于被上诉人可能受到的实际损失。《合同法解释二》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失：而在买卖合同中，买方由于逾期付款而给卖方造成的损失主要是利息损失（即货款的孳息），其理论依据在于“如果卖方如期收到货款，则该款将有可能产生利息收益，故该利息收益即为可预见的合理损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。该规定说明，最高院的意见认为，参照逾期罚息利率计算逾期付款损失，是与买卖合同中出卖人因买受人逾期付款而受到的实际损失相当的。因此，一审判决认定应按银行贷款利率四倍的标准计算货款利息，而现行年贷款利率仅为5.6%，按照人民银行规定罚息利率可最多上浮50%计算，则罚息利率为年利率8.4%，在此基础上再上浮30%的话（即“超过造成损失的百分之三十”），就是年利率10.92%，平均到月利率则为0.91%，而一审判决按照银行贷款利率的四倍计算则月利率高达1.87%，因此，一审判决对利息的认定仍然明显过高，根据上述各项法律及司法解释规定，应依法予以调整到月息0.91%以下方为合理，且亦能符合“对实际损失进行补偿”的违约责任认定原则。二、原审判决对上诉人林少军欠款本金及利息数额认定错误，且计算复利违反法律规定。根据《应收林少军材料款利息表》，双方均确认截至2012年10月31日，林少军尚欠材料款1764980元，又根据前述合理的计息标准（即月息0.91%，日息0.03%），利息应为66044元（2858734×0.03%×61天＋235734×0.03%×5天＋1358734×0.03%×25天），当时本息合计应为1831024元。后林少军又以支票形式向被上诉人支付材料款30万元，则尚欠材料款本金应为1831024元-300000元=1531024元。然而，一审判决不但利息的计算标准过高，而且将利息纳入本金从而计算了复利，显然违反法律规定。首先，虽然双方于2012年11月13日对此前的货款本息进行了结算，但这并不代表双方就此形成了新的债权债务关系，其本质只是对买卖合同所欠款项的一次核算确认而已，也并不能将其法律关系性质转化为民间借贷关系，计算复利完全没有相应的法律依据。其次，根据最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”该最高院《意见》第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计人本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”因此，即使退一万步来说，在被上诉人并非金融机构的情况下，一审判决按照银行贷款利率的四倍来计算利息也已经是法律所允许的最高利率了，如果还要计算复利，则明显违反了上述司法解释的规定。三、一审判决对利息的起算时间认定错误。首先，被上诉人在一审的庭审中明确表示，对上诉人所欠货款从2012年10月31日至2013年3月1日之间不计算欠款利息，该陈述应视为其对权利所作出的有效处分。然而，一审判决却认定利息从2012年12月31日起计算，明显属于事实认定错误。其次，被上诉人一审提出诉请要求“按月息3%自2013年3月1日起计付利息”，但被上诉人的起诉日期为2013年8月5日，被上诉人却未在诉请中明确自2013年3月1日暂计至8月5日起诉日之间的利息数额，也未对该部分标的缴纳案件受理费，因此，根据相关司法解释的规定，被上诉人关于自2013年3月1日之后的利息请求由于没有明确其数额且未缴纳案件受理费，依法应视为其未提出确定的请求且应按撤回该诉求处理，根据不告不理原则，其该部分诉求也不应得到支持。因此，一审判决认定利息自2012年12月31日起计算缺乏事实依据和法律依据，案涉货款的利息依法应当从2013年8月5日被上诉人起诉之日开始计算。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当。上诉请求：1．撤销原审第一判项，改判为：上诉人林少军向被上诉人惠州市华拓实业有限公司支付货款人民币1531024元及利息（利息以货款本金1531024元为基数按照中国人民银行同期逾期罚息利率上浮30%计算，并自2013年8月5日起计算至实际清偿之日止）；2．判令被上诉人承担本案诉讼费（上诉实际异议金额标的为74517.60元）。
二审查明的事实
本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审裁判结果和理由
本院认为：上诉人林少军与被上诉人华拓公司签订的《钢材购销合同》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。本案争议的焦点是，上诉人潮阳三建公司和潮阳三建公司惠州分公司是否应对林少军因上述《钢材购销合同》所负的债务承担连带清偿责任。经查，上述《钢材购销合同》抬头处的供需双方均为空白，但在合同的落款处载明甲方（需方）的委托人为林某某，甲方（需方）的代表为林少军，应视为上述《钢材购销合同》是林少军与华拓公司签订，林某某是林少军的委托代理人；林少军挂靠潮阳三建公司和潮阳三建公司惠州分公司承建惠州市德邦实业有限公司办公楼，但在上述《钢材购销合同》中，林少军并没有以潮阳三建公司和潮阳三建公司惠州分公司的名义签订，事后也没有得到潮阳三建公司和潮阳三建公司惠州分公司的追认，林少军对其与华拓公司签订《钢材购销合同》的事实也予以确认，故上述《钢材购销合同》所产生的权利义务应由林少军承担。至于林少军以潮阳三建公司惠州分公司出具的支票向华拓公司支付货款30万元，潮阳三建公司和潮阳三建公司惠州分公司解释为系出具给林少军用于德邦办公楼结算，鉴于林少军系挂靠潮阳三建公司和潮阳三建公司惠州分公司承建德邦办公楼，应以潮阳三建公司和潮阳三建公司惠州分公司的名义进行结算，且支票上也未载明收款人为华拓公司的事实，故本院采信潮阳三建公司和潮阳三建公司惠州分公司的意见，不能据此认定潮阳三建公司和潮阳三建公司惠州分公司向华拓公司付款、双方存在购销合同关系。原审认定林少军系以潮阳三建公司和潮阳三建公司惠州分公司的名义对外从事生产经营活动，也包括本案的购销合同关系，显属不当，应予纠正。
关于林少军拖欠华拓公司货款数额及利息计算问题。经查，根据林少军提供并经华拓公司确认的《应收林少军材料款利息表》，显示截至2012年10月31日，林少军结欠材料款1764980元，利息327807.79元，由于该利息是按每日1‰计算，明显过高，原审据此按人民银行同期贷款利率的四倍予以调整，结果为利息140561.6元，本息合计1905541.6元，经本院核查无误，应予确认。林少军于2012年12月17日以支票形式支付30万元，冲抵后，结欠华拓公司货款本金1605541.6元。2013年3月19日，林少军与华拓公司达成了《还款协议》，《还款协议》中既有违约金50万元又有月息3%的约定，因月息3%高于人民银行同期贷款利率的四倍，应予以调整，鉴于调整后的利率已带有惩罚性，故本院对违约金50万元的约定不予保护。双方在《还款协议》中确认本息合计2021421元，其中的利息系按每日1‰计算，应以原审法院调整后计算出的数额即本金1605541.6元为基数，从2012年12月31日起按人民银行同期贷款利率的四倍计算利息。上诉人林少军上诉提出原审调整后的利率过高，应按人民银行逾期利率上浮30%计算利息等诉求，理据不足，不予支持。上诉人潮阳三建公司和潮阳三建公司惠州分公司上诉提出林少军以自己的名义向被上诉人华拓公司购买钢材，应由林少军自己承担清偿责任的理由充分，予以支持。
综上，原审认定事实清楚，在实体处理上，唯判令上诉人潮阳三建公司和潮阳三建公司惠州分公司对林少军的债务承担连带责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第555号民事判决第（一）、（三）项；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第555号民事判决第（二）项。
本案一审受理费26971元，由上诉人林少军负担17261元，被上诉人惠州市华拓实业有限公司负担9710元。二审受理费20913元，由上诉人林少军负担1663元，被上诉人惠州市华拓实业有限公司负担19250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国华
审 判 员 陈金升
代理审判员 张斯姝
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 徐静华
附法条：
1、《中华人民共和国民法通则》第八十四条：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
2、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
3、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。