浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1088号
上诉人（原审原告）浙江泽大律师事务所。
负责人王小军。
委托代理人周辛艺，该所律师。
上诉人（原审被告）汤少镛。
委托代理人刘勇、吕瑞琼，浙江哲鼎律师事务所律师。
上诉人浙江泽大律师事务所（以下简称泽大所）因与上诉人汤少镛诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年11月10日，汤少镛（作为甲方）与浙江六和律师事务所（以下简称六和所）（作为乙方）签订《法律服务委托合同》，约定：法律服务范围为甲方与杭州金源房地产开发有限公司（以下简称金源公司）房屋买卖合同纠纷的代理，完成上述工作可采用诉讼与非诉方式（调解、和解），诉讼包括一审、二审（若有）、再审（若有）、执行（若有）等法律程序，不管乙方以何种方式结案，都视为乙方已完成所托事项；乙方接受甲方的委托，指派贾为中律师为本事务的承办律师；风险收费方法：〈1〉甲方先支付1000元作为首笔律师费，该笔费用无论案件进展情况都不退还；〈2〉其余律师费按甲方收回款项的比例收取，收回款的20%收取律师费，案件款项执行到法院帐户或甲方实际收到款项时都视为案款已收回，律师费在甲方收回到帐当日支付给乙方；〈3〉甲方收回款项是指甲方收回的全部款项减去法院诉讼费用的净额；〈4〉本案如分批次诉讼、调解、和解或对方分批次支付款项的，甲方只要有款项到帐，皆为收回款项到帐之日，也是支付律师费的日期；甲方未能按时支付乙方律师费的，每逾期1天，按欠付金额的万分之四另行支付滞纳金给予乙方；双方商定代理本案产生的其他费用开支由甲方负担，且未包含在上述律师费中；律师必须遵守职业道德和执业纪律，应当勤勉尽职，依法在本合同约定范围内维护甲方的最大利益，无权在本合同约定的律师费和其他费用以外再要求客户支付任何其他款项。合同还对其他事项作了约定。2013年10月29日，汤少镛（作为甲方）在《法律服务委托合同补充协议》上签字，该协议载明合同乙方为六和所，约定：1、原合同第4条第〈2〉项改为：其余律师费按甲方收回款项的比例收取，收回款的30%收取律师费，案件款项执行到法院帐户或甲方实际收到款项时都视为案款已收回，律师费在甲方收回到帐当日支付给乙方。甲方法院受理费实际支出优先在收回款中扣除。若案件在中院了结，按25%支付。案件进入二审按30%支付。2、其余条款不变。乙方代表签字合同生效。贾为中作为代表在乙方落款处签字，六和所未盖章。2014年6月18日，六和所和泽大所共同致函汤少镛称，鉴于原承办律师贾为中已转至泽大所执业，经两事务所协商，拟决定由泽大所承办律师继续代理此案，故汤少镛与六和所原订立的委托代理合同（协议）转由泽大所履行。同年6月26日，汤少镛书面回函表示同意。原审法院另查明，汤少镛与金源公司房屋买卖合同纠纷一案，浙江省杭州市中级人民法院一审判决金源公司赔偿汤少镛损失7000000元。后浙江省高级人民法院二审改判金源公司赔偿汤少镛损失15000000元，同时判决汤少镛负担一审案件受理费、财产保全费共计383443元、鉴定费25000元、二审案件受理费61300元。2014年8月10日，汤少镛与金源公司达成《和解协议书》。2014年12月11日，金源公司支付汤少镛1000000元；2014年12月16日，金源公司支付汤少镛6000000元；2015年1月4日，金源公司支付汤少镛8000000元。审理中，原审法院依法向六和所发出调查函，要求其就是否曾授权贾为中与汤少镛签订涉案的补充协议书面回复原审法院。六和所复函称：“截止至贾为中律师办毕转所手续离开本所之日，贾为中律师和汤少镛均未将该份《法律服务委托合同补充协议》提交本所。”2014年12月，泽大所诉至原审法院，请求判令：汤少镛支付律师费共计4359077.1元并按照欠付金额的万分之四支付滞纳金，计算至实际支付之日止；本案诉讼费由汤少镛负担。
原审法院认为，六和所与汤少镛之间成立法律服务合同法律关系。经泽大所、汤少镛及六和所三方协商一致，六和所与汤少镛之间合同项下的全部权利义务关系转由泽大所承继，不违反法律规定，故泽大所有权主张该合同项下的权利。本案的争议焦点在于：2013年12月29日，贾为中作为六和所的代表与汤少镛签署的补充协议是否可以作为泽大所主张权利的依据。对此，原审法院认为，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。本案中，该补充协议的乙方为六和所，但落款处无六和所的公章。泽大所主张称贾为中律师有权代表六和所与汤少镛签订补充协议，且该补充协议系由六和所移交给泽大所，但未提交有效证据予以证明。审理中，原审法院依法向六和所发出调查函，要求其就是否曾授权贾为中与汤少镛签订涉案的补充协议书面回复原审法院。六和所复函称：“截止至贾为中律师办毕转所手续离开本所之日，贾为中律师和汤少镛均未将该份《法律服务委托合同补充协议》提交本所。”据此，原审法院认为，该补充协议缺乏六和所的真实意思表示，对六和所不发生效力，故泽大所不能据此主张权利。六和所与汤少镛于2011年11月10日签订的法律服务合同合法有效，泽大所、汤少镛应依约履行。泽大所指派的律师作为汤少镛的代理律师已完成了汤少镛与金源公司房屋买卖合同纠纷一案的一审、二审代理工作，且在后续的协商履行生效判决的过程中，亦向汤少镛提供了法律意见，应视为泽大所已完成所托事项，汤少镛应按约支付律师费。汤少镛关于泽大所未全面履行代理义务的抗辩意见，原审法院不予采纳。根据合同约定，汤少镛应在实际收到款项之日即按20%的比例（汤少镛应承担的诉讼费等费用共计469743元预先扣除）向泽大所支付律师费。汤少镛已于2014年12月11日、2014年12月16日、2015年1月4日分别收到金源公司支付的1000000元、6000000元、8000000元，按照合同约定其应于2014年12月11日支付律师费106051.4元［（1000000元-469743元）×20%］、于2014年12月16日支付律师费1200000元（6000000元×20%）、于2015年1月4日支付律师费1600000元（8000000元×20%），上述律师费共计2906051.4元。汤少镛逾期支付律师费，还应按照合同约定支付滞纳金32224元（截至2015年1月23日止），并自2015年1月24日起按照日万分之四的标准继续支付滞纳金至款项实际付清之日止。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、汤少镛于判决生效之日起10日内支付泽大所律师费2906051.4元、滞纳金32224元，并自2015年1月24日起按照日万分之四的标准继续支付滞纳金至款项实际付清之日止；二、驳回泽大所的其他诉讼请求。一审案件受理费41673元，减半收取20836.5元，由泽大所负担5683.5元，由汤少镛负担15153元。财产保全费5000元，由汤少镛负担。
宣判后，泽大所，汤少镛均不服，向本院提起上诉。泽大所上诉称：一、原判认定事实错误。《案件转接协议》中“以六和所的名义承接案件”的表述表明六和所认可贾为中代表六和所实施与其工作职责有关的行为就是职务行为。汤少镛认可了贾为中代表六和所签字的合同生效的条款，故该协议约定增加律师费亦系汤少镛的真实意思表示。协议签订后，直至案件办理终结，汤少镛从未对贾为中代表六和所或泽大所承办案件的行为提出过异议。贾为中的工作职责就是以六和所的名义承接并代理案件，包括签订补充协议。贾为中从事与其职责相关的工作，其意思表示即六和所的意思表示。贾为中代表六和所签订补充协议的行为没有损害六和所的利益。即使损害了六和所的利益，其行为后果亦应由六和所承担。事实上，贾为中既是六和所的合伙人，又是提成制员工。法律服务委托合同的签订是以律师为主导，律师费收多少，如何收，只要不违反司法厅的收费指导意见，都是律师自己决定。律师事务所只审查利益冲突，这是行业惯例，律师事务所只是提供后勤保障服务，故贾为中签订补充协议的行为应当认定为履职行为。2014年6月16日贾为中还是六和所的员工，案件材料的移交行为系其职务行为，后果亦应由六和所承担。泽大所接收的案件材料包括案涉协议，六和所如何保管案涉协议，只是六和所内部管理的问题。二、原判适用法律不当。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条之规定，六和所的负责人及制作证明材料的人员未在《复函》上签名或盖章，且该证据违背了客观事实。六和所作为专业的法律服务机构，应当知道该司法解释的实施时间为2015年2月4日，故该证明材料形式不合法，不应确认其证据效力。本案不符合法院主动调取证据的情形，一审在无当事人申请的情况下，主动向六和所发函调取证据，违反了相关规定，故二审不应确认该证明材料的效力。且一审要求六和所说明是否授权，六和所并未就此内容进行回复，故该回复与待证事实不相关联。2014年6月18日泽大所和六和所共同发函给汤少镛，告知其贾为中转所，案涉合同转由泽大所履行。2014年6月26日得到汤少镛同意的书面回函。该行为的实质即为债权债务的概括转移，案涉合同的相对方变更为泽大所。《中华人民共和国合同法》第四十八条关于效力待定合同的追认，本质上是对无权代理人的事后授权。本案中，六和所已经脱离案涉合同，其无权对案涉补充协议进行追认或否认。根据合同的相对性原则，六和所的追认和否认不能直接约束泽大所，否则会使权利义务的概括转移受让方的权利一直处于不确定之中。三、在六和所明确贾为中的职责是以六和所的名义承接案件的前提下，汤少镛没有证据证明贾为中作为六和所的代表签订补充协议属于限制履职行为。六和所从未否认贾为中的履职行为，也未否认对贾为中授权的事实，只是认为贾为中未提交补充协议给六和所保管。在不损害六和所利益的前提下，若理解为“六和所不允许其执业律师补充或修订委托合同”，有违律师行业的日常生活经验法则。案涉协议只是《法律服务委托合同》的补充，在六和所明确贾为中的职责是以六和所的名义承接案件且汤少镛确认是其真实意思表示的情况下，泽大所已经完成了举证义务。汤少镛认为贾为中无权签订该协议的，应当举证证明贾为中作为六和所的代表签订补充协议属于限制履职行为。四、2014年6月18日的泽大所向汤少镛发的函表明案涉委托代理合同包括了补充协议，该事实得到了六和所和汤少镛的确认。案涉补充协议系案涉代理合同的一部分。该函系泽大所根据接收的案件材料拟就，得到六和所的确认后向汤少镛发函。六和所在确认该函件时未对案涉代理合同包括协议一节提出异议，汤少镛对此也未提出异议。《最高人民法院关于正确适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条之规定，在合同效力认定上采取从宽的原则，以保障民事法律关系的稳定性和可预见性，才是立法本意。综上，原判事实认定不清、适用法律错误，上诉人请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判汤少镛支付泽大所按照补充协议应收的律师费1453022.7元、滞纳金16112元，并自2015年1月24日起按照日万分之四的标准继续支付滞纳金至款项实际付清之日为止；案件受理费由汤少镛负担。
对泽大所的上诉，汤少镛答辩称：一、案涉补充合同不符合《中华人民共和国律师法》关于合同应当由律师事务所统一签订的规定，也因未得到六和所的授权而不生效。根据《中华人民共和国律师法》第二十五条之规定，签订委托合同的行为应当由律师事务所统一进行，贾为中个人代表事务所签订合同显然与法律规定的统一签订不符。同时，本案补充协议第2条中约定“乙方代表签字合同生效”，贾为中必须取得“乙方代表”的身份，或者说应当有能代表乙方签字和签订合同的明确授权，而六和所和泽大所的《函》，以及六和所的《复函》，均证实六和所对贾为中签订补充协议的行为事先不知情、贾为中转所办理移交时也未涉及该补充协议、事后也未得到六和所的确认或追认。贾为中并非六和所签字代表，其未得到六和所授权的情况下所签订的补充协议，根据《民法通则》第六十六条的规定和补充协议所约定的生效条件，不发生法律效力。二、泽大所混淆了当事人诉讼代理人与事务所代理人的区别和关系。根据《中华人民共和国律师法》第二十七条的规定，律师的代理权系受委托人（即当事人）的委托而取得的，是与当事人之间的委托代理关系。律师事务所的律师并不因代理案件而成为律师事务所的代理人。本案中，贾为中要代表六和所与汤少镛签订合同，当然应当有六和所的明确授权。贾为中不是律师事务所的代理人，无权代表律师事务所对外签订合同。三、签订补充协议系在贾为中从六和所转到泽大所之前，也就是发生在债权债务转移之前，既然是一种权利义务的转移，当然应当以原权利义务存在为前提，泽大所既然主张转移前所签订的补充协议的效力，当然应当以转移前该补充协议即合法生效为条件。唯一有权对该协议效力进行确认与否的主体是六和所；其次，泽大所从未与汤少镛签订过任何协议，案涉补充协议也并非汤少镛与泽大所之间达成的合意，既然泽大所认为债权债务转移后与六和所无关，那泽大所有什么证据和依据来主张补充协议项下的权利；再次，按照泽大所的逻辑，既然债权债务转移后六和所已经无权对原补充协议进行追认或否认，那么泽大所质疑六和所给法院的《复函》的关联性和证明力以及所谓程序问题就变得毫无意义了，泽大所负有举证责任来证明贾为中系六和所的签字代表，但泽大所至今未提供该证据，应当承担举证不能的后果。综上，汤少镛请求二审驳回泽大所的上诉。
汤少镛上诉称：原判认定事实错误。一、在汤少镛与金源公司的房屋买卖合同纠纷一案中，贾为中严重违约，且未完成委托事项，其取得代理费的条件未成就。双方签订的案涉委托合同约定，法律服务的服务包括非诉方式和诉讼执行。然而，二审判决后，贾为中既不告知汤少镛已经判决的信息，也未向其提交判决书，更未参与和代理与对方的和解和执行。汤少镛是在金源公司主动联系和接洽履行生效判决时才得知案件已经二审判决。贾为中一再推脱，汤少镛无奈自行与金源公司多次协商并最终和解。整个过程，贾为中均未参与。汤少镛与金源公司的和解协议、金源公司支付情况的证据均可以说明贾为中未参与和解。二、补充协议未提交六和所，也未加盖六和所的公章，这就是贾为中试图私下收费的证明。这种行为严重违反了《中华人民共和国律师法》和案涉委托合同第八条第一款。在该案的代理过程中，贾为中多次私自收费、索取财物，一审将汤少镛向贾为中账号转账的两张凭证，认定为汤少镛支付的餐饮消费，但这两笔费用不属于案涉委托合同约定的费用，应属于贾为中的私自收费。三、二审判决后、执行之前，贾为中要求汤少镛将律师费交给他个人，并不提供六和所的发票，汤少镛提出不同意见时，贾为中威胁说可以随时输掉该案件，严重违反了案涉委托合同的约定。四、在汤少镛与金源公司的房屋买卖合同纠纷一案中。贾为中极其不负责任，至今汤少镛未从贾为中处拿到关于该案判决的任何文字性材料。2014年，浙江省高级人民法院到现场对该案进行调查，贾为中声称自己没时间，还是汤少镛自己从外地赶回，配合省高院调查；汤少镛至今未收到应退回的诉讼费。因而，贾为中不仅违反了案涉委托合同的约定，也未完成委托事项，无权主张律师费。汤少镛请求撤销原判第一项，改判驳回泽大所的诉讼请求；本案诉讼费用由泽大所承担。
对汤少镛的上诉，泽大所答辩称：汤少镛关于贾为中未向其交付判决书的表述没有事实与法律依据。汤少镛经朋友沈先生介绍于2011年初与贾为中认识，其2011年8月份左右因购买金源房产的事找到贾为中，据其描述，其于2010年11月10日以餐饮用房购得雷霆路1、5、9、17号商业用房，事后知道是被同行韩某等人所欺骗，隐瞒该房产在验收过程中已取消餐饮功能的事实，致使租金收不到，汤少镛的资金链出现问题。贾为中非常同情其遭遇，以朋友身份接下案件，因汤少镛一直强调其哥被抓，导致资金紧张，故签订风险代理合同，按赔偿款的20%收取律师费。根据汤少镛要求的诉讼方案，先起诉价高的两个商铺，用价低的两个商铺作为参照，再以餐饮租房与非餐饮租房差价作为参考确定赔偿款。由于该案诉讼角度独特，考虑到案件复杂，胜诉概率不高，汤少镛主动提出增加风险收费至30%。案件一拖就是两年，一审判决金源公司赔偿汤少镛700万元，判决后双方都不服，均上诉至省高院，省高院判决金源公司赔偿汤少镛1500万元，2014年8月10日双方达成和解，约定12月底付清1500万元。汤少镛在与金源公司达成付款的和解协议后，诱导贾为中谈收费问题，在其认为录到应录的录音后，突然翻脸，并以录音威胁，试图让贾为中在收费上让步。汤少镛与贾为中就和解协议有过往来邮件，为了维护当事人的利益，贾为中做了大量的工作，对和解协议的每个细节进行了修改和完善。而汤少镛为达到不支付律师费的目的，视而不见甚至否认贾为中尽职尽责的付出，拒绝履行支付律师费的义务，这不仅仅是违背委托代理合同的违约行为，更是对社会公信力赤裸裸的挑战，有失做人底线。三年诉讼过程中，汤少镛只支付了1000元的代理费，六和所收取该款项并出具了发票。两次餐费支出，都是应汤少镛要求，由其订餐，贾为中代付后汤少镛归还，贾为中未多收一文钱，代理费余款汤少镛分文未付。且是否私下收费，是由泽大所来认定的，即使款项真的汇到律师帐上，只要律师及时将款项支付到单位，泽大所认可，就不是私自收费，更何况汤少镛分文未付。汤少镛所谓的意图私下收费，是汤少镛用抹黑贾为中的手段，挑唆并联合六和所与贾为中存在利益冲突之人，试图逃避付款义务的伎俩。综上，在六和所明确贾为中的职责是以“六和所的名义承接案件，贾为中在签订协议时为六和所员工”的前提下，可以按日常生活经验推知贾为中代表六和所签订补充协议系履职行为。至于该协议是否有效，六和所对协议进行追认或否认的行为起不到合同相对方意思表示的效果，充其量只是起到证据的作用。更何况六和所给一审的复函的形式不符合相关法律的规定。六和所的复函虽被部分与贾为中有利益冲突的人所把控，但终究因害怕被同行笑话，而未否认贾为中的履职行为。汤少镛对贾为中未尽职尽责的怀疑毫无根据，严重违背了客观事实。对贾为中违背职业道德和职业纪律的指责，更是无中生有、恶意中伤。这是对社会公信力赤裸裸的挑战，是对法治社会的公然践踏。综上，泽大所请求驳回汤少镛的上诉请求。
二审中，汤少镛向本院提交汤少镛本人所录的其与贾为中之间的对话录音光盘以及相应的书面整理稿，拟证明贾为中多次提出相应的费用要打至其个人帐户，不能打至律所的帐户，说明案涉补充协议是贾为中的个人行为，不代表六和所，以及因汤少镛与贾为中在诉讼过程中发生矛盾，贾为中并未参与案件执行和和解过程。经质证，泽大所认为，该证据不属于二审新证据，在此基础上对该录音的三性均有异议，并进一步认为录音排除汤少镛故意诱导的因素，充其量也只是一个协商的过程，且录音材料不完整，已经过剪辑，汤少镛故意歪曲事实，录音内容也被断章取义。本院认为，该录音材料不完整，本院不予确认。
二审中，泽大所未向本院提供新证据。
二审中，本院依职权向六和所的主任郑金都、执行主任黄伟源进行调查，两人称：复函系黄伟源草拟，负责人和复函制作人均未在复函上签字系疏忽；六和所对案涉补充协议从未口头授权也未进行过事后追认。经质证，泽大所认为：该调查笔录不能补正复函的合法性，只有在复函合法的情况下，法院才可以依职权要求单位负责人或材料制作人出庭作证；贾为中转所系黄伟源确认的，当时的转所函中就明确包含了案涉补充协议，不能以没有仔细看来否认客观情况；两位负责人也承认六和所也确实存在律师先签协议后盖章追认的情况；该笔录也反映了案涉补充协议既未违反相关规定，也没有损害六和所利益，汤少镛也没有向六和所反映过贾为中私下收费的情况；根据合同相对性原则，只有合同当事人才有资格去追认或否认其效力，六和所已不是合同当事人，所以无权做出相关追认或否认的表示。综上，即便该调查笔录合法有效，也应该按照证据规则来综合认定其效力。汤少镛认为：对该笔录的内容予以认可，但对二审法院直接依职权进行调查的程序有异议，并认为两个被询问人相互补充陈述，在程序上也存在一定问题。本院对该笔录的形式真实性予以确认，其他将综合评定。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。另查明，六和所未授权贾为中签订案涉补充协议，也未进行过事后追认。
本院认为：本案争议焦点：一、贾为中与汤少镛签订的案涉补充协议是否可以作为泽大所主张权利的依据；二、案涉委托代理费的支付条件是否已成就。关于争议焦点一，案涉补充协议仅有贾为中与汤少镛个人签名，没有六和所的盖章确认，也无证据表明六和所曾授权贾为中签订案涉补充协议，且六和所也明确表示未对该案涉补充协议进行过事后追认，故泽大所现以案涉补充协议的约定向汤少镛主张代理费，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，按照案涉《法律服务委托合同》约定的法律服务范围第三款“不管乙方以何种方式结案，都视为乙方已完成所托事项”，而根据汤少镛与金源公司的商品房预售合同纠纷的一、二审判决书，贾为中参与了该案一、二审的代理工作，说明贾为中履行了案涉委托合同的主要义务，后汤少镛与金源公司的和解协议中虽没有贾为中的签字，但不代表其未参加该案当事人的和解过程，故汤少镛以贾为中未完成委托事项为由拒付代理费，依据不足，本院不予支持。汤少镛以贾为中在代理过程中存在违规行为为由主张不支付代理费，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41673元，由浙江泽大律师事务所负担11367元，由汤少镛负担30306元。二上诉人请于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一五年九月十八日
书 记 员 周佳