宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院行 政 裁 定 书（2016）宁0104行初135号原告：王雪梅，1969年6月11日出生，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。被告：宁夏回族自治区商务厅（以下简称自治区商务厅），住所地宁夏银川市兴庆区民族北街435号蓝泰广场A座。法定代表人：何正荣，男，厅长。出庭人员：郭勇，男，副厅长。委托诉讼代理人：孔维佳，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东宁，宁夏辅德律师事务所律师。第三人：宁夏银汇贵金属交易中心有限公司（以下简称银汇公司），住所地宁夏银川市金凤区宁安南大街490号ibi育成中心园区14号楼1层101室。法定代表人：陈东升，男，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：樊从然，男，该公司合规部总监。原告王雪梅诉被告自治区商务厅行政管理一案，本院于2016年8月29日予以受理。本案审理过程中，本院依职权追加银汇公司为第三人，本院于2016年8月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并向第三人送达了参加诉讼通知书、举证通知书及传票。2016年11月2日，本案由审判长万东、人民陪审员白莉、高军依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告王雪梅，被告自治区商务厅副厅长郭勇及委托代理人孔维佳、王东宁，第三人银汇公司委托代理人樊从然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，参照《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号》及《商品现货交易中心特别规定（试行）》文件的相关规定，宁夏银汇贵金属交易中心有限公司的交易模式（T+0同时双向买卖、集合竞争、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式）已违反上述规定，属于非法期货（期货是由国务院监管部门证监会批准，属于专属产品）。按照相关规定，宁夏回族自治区商务厅市场体系建设处承担宁夏大宗商品远期交易场所的日常监督工作，宁夏银汇贵金属交易中心有限公司是经宁夏回族自治区商务厅审批通过的企业，根据“谁审批，谁监管；谁主管，谁监管”的原则，宁夏银汇贵金属交易中心有限公司没有原油安全生产经营许可证，属于违法经营。原油（宁贵油）调整或明确为后置审批事项，由商务主管部门进行审批监管。商务部明确表示商务部尚未批准任何一家交易市场从事原油、成品油交易的公告，宁夏回族自治区商务厅也给本人信息公开了未向宁夏银汇贵金属交易中心核发过原油安全生产经营许可证。宁夏银汇贵金属交易中心有限公司在2014年12月份至2015年11月份期间进行原油（宁贵油）交易。银川高新技术产业开发区工商行政管理局对于宁夏银汇贵金属交易中心有限公司经营范围的回复函明确原油是属于后置审批事项，但宁夏回族自治区商务厅作为主管审批单位，从未对宁夏银汇贵金属交易中心有限公司经营原油的行为进行审批管理。被告不履行监管职责的行为造成原告误信宁夏银汇贵金属交易中心有限公司已经取得经营原油交易的资格并进行交易，使原告遭受巨大损失。原告认为被告的不履行监管职责的行为违法，应履行对宁夏银汇贵金属交易中心有限公司监管职责。请求判令：1、依法确认被告对宁夏银汇贵金属交易中心有限公司的不监管行为违法；2、依法判令被告履行对宁夏银汇贵金属交易中心有限公司经营原油的行为的监管职责；3、本案诉讼费由被告承担。被告自治区商务厅辩称，一、自治区商务厅对原告诉讼请求没有法定监管职责。自治区商务厅只对商品现货交易活动有法定监管职责，自治区商务厅不是宁夏银汇贵金属交易中心设立的最终审批机构，对其没有法定监管职责。二、自治区商务厅对原告所称宁夏银汇贵金属交易中心经营原油的交易行为没有法定监管职责。三、自治区商务厅对原告认为宁夏银汇贵金属交易中心存在的非法期货交易行为没有法定监管职责。四、自治区商务厅认为原告不是本案适格主体，本案原告不是行政相对人，原告不属于与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。五、原告的诉讼请求不具备行政诉讼前置条件或已超过法定起诉期限，依法应当裁定驳回起诉。第三人银汇公司述称，第三人与原告之间不存在合同关系或交易行为。原告诉称第三人存在违规交易行为与事实不符。原告所诉称事项系基于民事法律关系引发的纠纷，不属于行政诉讼受案范围。原告为支持其诉讼请求向法庭提交了以下证据：证据一：宁商建发（2014）61号《关于同意设立宁夏银汇贵金属交易中心有限公司的通知》复印件一份。证明目的：第三人是由被告审批的，通过谁审批、谁监管原则，被告对第三人经营期货交易有监管职责。被告自治区商务厅质证意见：真实性、合法性、关联性均无异议，证明目的有异议，该文件属于过程性文件，而非终局性文件；根据第三人营业执照可知该公司成立日期是2013年8月19日，而该证据出具日期是2014年3月7日，该公司已经成立后被告才出具该文件；该文件说明出具单位是第三人公司筹委会，出具对象是筹委会而非公司，该文件与证明目的证明关系不成立；根据自治区政府12号文件规定，第三人应向金融局递交申请材料，由金融局审核、自治区政府批准，按照原告谁审批、谁监管的逻辑关系，被告不是审核单位，也不是批准单位；被告的文件要求该公司筹委会成立公司后进行现货交易，根据12号文件规定，本案被告仅对现货市场负有法定监管职责；第三人的成立并不是被告审批的。证据二：宁政发（2013）12号《自治区政府关于宁夏各类交易场所监督管理办法的通知》复印件一份。证明目的：被告对第三人的交易品种及交易规则、结算、交割制度有监管职责。被告自治区商务厅质证意见：该文件不是证据，如果法庭认为是证据的话，对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，原告依据的第九项的内容和其证明目的之间不存在证明关系，原告所称的结算、交割均属原告单方陈述，并非文件规定内容；原告诉请是原油，而该证据是现货市场相关的规范性文件，该文件与原告诉请无因果关系；被告均认可被告对现货市场的监管职责及12号文件要求被告对现货市场进行监管是吻合的。证据三：2006年商务部颁发的《原油市场管理办法》、《商务部政府信息公开答复函》、《宁夏回族自治区商务厅关于政府信息公开申请的答复意见》复印件各一份，商务部职能信息打印表一份。证明目的：第三人经营原油需经过商务部批准，但是经过原告向商务部申请信息公开发现第三人经营原油没有经过商务部审批，商务厅没有给第三人颁发经营原油的资质，所以被告对第三人经营原油的行为需要进行监管。被告自治区商务厅质证意见：真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。第三人不具备经营原油的资格，国家对原油经营实行许可制度，第三人从未申请获批经营原油的资格，不意味着商务厅对第三人经营原油要承担监管职责。根据《原油市场管理办法》21条、22条，商务厅监督管理的具有原油经营资格的企业，第三人不具有原油经营资格，商务厅在原油问题上对第三人没有监管的法定职责。第三人答辩时称“宁贵油”是化工产品，非原油，纵使宁贵油是原油，第三人未获得许可超范围私自经营的行为，应由其他有权部门进行管理。证据四：宁夏银汇贵金属交易中心有限公司营业执照复印件一份。证明目的：第三人超范围经营，营业执照是由商务厅批文以后，由宁夏银川高新开发工商局发的营业执照。被告自治区商务厅质证意见：真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。营业执照是工商管理部门核发的，此前所举被告文件中并不含原油，根据《原油市场管理办法》，原油资质的核准为两个证书，一是原油销售批准证书、一是原油仓储证书，该两证书是商务部核发的，营业执照后附有括号（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），就第三人的原油问题，商务厅、商务部从未收到申请，从未批准，商务部门监管的是有批准证书的合法原油企业。证据5：商务部令（2013）3号《商品现货市场交易特别规定施行》、（2011）38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、（2012）37号《国务院关于清理整顿各类交易场所的实施意见》复印件各一份。证明目的：第三人的交易违背了（2011）38号文件和（2012）37号文件。被告自治区商务厅质证意见：真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。第三人的行为是否违反相关规定，原告的证据五不能证实，需要出示相应的交易行为的证据，根据交易行为结合规定才能判定是否违法，证据五不能证实第三人交易行为存在违法之处，即便第三人行为存在原告所述集中交易等行为，根据证监会111号文件及金融局258号文件，非法期货的监管部门不是被告，所以原告主张被告应对此类行为进行监管没有法律依据和事实依据。证据六：国发（2014）50号《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》、国务院调整或明确为后置审批的工商登记前置审批事项的目录复印件各一份。证明目的：原油经营是由被告进行监管的。被告自治区商务厅质证意见：对目录的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。第18项、19项说的是经营资格审批是由商务部门负责，而非任何主体经营原油都有商务部门监管，原油是许可经营品种，合法经营是由商务部门进行监管，但超范围、私自经营不属于商务部门监管范围，应由工商管理部门和公安部门进行查处。第三人银汇公司对原告提交的上述证据质证意见同被告一致。被告自治区商务厅为支持其辩称理由向法庭提交了以下证据：证据一：调查（询问）记录原件一份。证明目的：1、原告于2015年12月5日经朋友杨艳萍介绍开户并入金15000元，参与投资宁贵油、宁贵银，并由杨艳萍代为操作，一直持续到2015年4月份；2、杨艳萍是宁夏银汇会员下面居间商的业务员；3、根据原告陈述其本人参与的交易不属于商品现货交易。原告质证意见：无异议。证据二：原告自述的被骗经过原件一份。证明目的：1、根据原告陈述杨艳萍系宁夏通和银利电子商务有限公司业务员，宁夏通和银利电子商务有限公司系宁夏昊琳龙商务信息咨询有限公司的居间商，宁夏昊琳龙商务信息咨询有限公司系第三人宁夏银汇贵金属交易中心有限公司的会员单位；2、原告的投资款基本上都是由宁夏通和银利电子商务有限公司的业务员帮助进行操盘；3、原告的投资行为有盈利也有亏损；4、原告认为自己被宁夏通和银利电子商务有限公司设置了圈套而受损失。原告质证意见：真实性无异议，与本案无关。证据三：交易记录明细原件一份。证明目的：原告交易行为发生的时间自2014年12月5日起至2015年4月26日止，交易品种有宁贵银、宁贵油。原告质证意见：无异议。证据四：关于宁夏银汇贵金属交易中心筹建的批复（宁金融办发[2013]137号）复印件一份。证明目的：2013年6月20日宁夏回族自治区金融服务办公室原则同意宁夏银汇贵金属交易中心有限公司的设立申请，进入筹建阶段。原告质证意见：真实性无异议，关联性、合法性有异议。证据五：关于同意宁夏银汇贵金属交易中心有限公司试运营的批复（宁金融办发[2013]258号）及《自治区人民政府关于印发的通知》（宁政发[2013]12号）复印件各一份。证明目的：2013年11月4日宁夏回族自治区金融服务办公室同意宁夏银汇贵金属交易中心有限公司试运营。经营范围：为贵金属提供非标准合约的电子交易平台（不含黄金和期货）服务；贵金属项目投资咨询服务；有色金属（贵金属）、农副产品的现货收购销售及相关配套服务；根据谁审批、谁监管的原则，原告在投资行为发生时，被告对原告于2015年4月份以前在宁夏银汇贵金属交易中心有限公司参与的交易活动也没有法定监管职责。原告质证意见：无异议。证据六：交易活动风险揭示书及其附件一份。证明目的：1、原告承诺其本人已经认真阅读风险揭示书并对风险说明完全理解和同意，自愿承担交易风险以及交易过程中可能产生的一切损失；2、原告已经清楚知晓代理交易及变相代客交易是被禁止的，并不得把交易账户交由他人操作，对由于代客交易行为产生的交易风险及损失，原告承诺自行承担由此产生的一切损失。原告质证意见：真实性认可，合法性和关联性有异议。证据七：国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发[2015]62号）复印件一份。证明目的：根据前述职责法定的规定，结合自治区人民政府关于印发《宁夏回族自治区各类交易场所监督管理办法（实行）》的通知（宁政发[2013]12号）第六条、第七条之规定，宁夏银汇贵金属交易中心有限公司的设立，由市级人民政府、有关行业业务监管部门提出意见，自治区金融办审核，报自治区人民政府批准等规定，被告对宁夏银汇贵金属交易中心无法定监管职责。原告质证意见：[2015]62号是在2015年10月发布的，之前是先批复后发营业执照，真实性、合法性、关联性无异议。证据八：《原油市场管理办法》复印件一份。证明目的：根据规定，由商务部决定是否给予原油销售、仓储许可。商务部从未许可宁夏银汇贵金属交易中心有限公司从事原油销售。根据该法第22条之规定，被告只对具有原油经营资格的企业具有法定监管职责。原告质证意见：真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。证据九：《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发[2013]111号复印件一份。证明目的：根据该文件规定结合《期货交易管理条例》之规定，非法期货交易行为的法定监管职责部门是证监部门。原告质证意见：真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。证据十：《商品现货市场交易特别规定（试行）》、国发（2011）38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、国发办（2012）37号《国务院关于清理整顿各类交易场所的实施意见》复印件各一份。证明目的：1、被告只对商品现货交易活动负有法定监管职责。2、非法期货交易行为的法定监管职责部门是证监部门。3、根据该规定，证实本案原告不是被告的行政管理的相对人，不是本案适格原告。4、现货交易场所如存在违法之处，是由国务院各21部门组成的联席会议制度进行清理整顿，具体到非法期货行为是由证监部门进行认定和查处。5、37号和38号文均明确由证监会和省级人民政府牵头负责。原告质证意见：真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。第三人银汇公司对被告提交的上述证据无异议。第三人银汇公司未向法庭提交证据。经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告提交的证据一、证据二、证据三中的《原油市场管理办法》及证据五、证据六系行政机关依法制作的文件，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；原告提交的证据三中的《商务部政府信息公开答复函》、《宁夏回族自治区商务厅关于政府信息公开申请的答复意见》、商务部职能信息及证据四客观真实，本院予以采信；原告提交的证据七被告认可其真实性，本院予以采信。被告提交的证据一、证据三、证据五、证据七、证据十原告及第三人均无异议，本院予以采信；被告提交的证据二、证据六客观真实，本院予以采信；被告提交的证据四、证据九系行政机关依法制发的文件，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；被告提交的证据八系部门规章，本院予以采信。第三人银汇公司未向法庭提交证据。经审理查明：2014年12月4日，原告王雪梅与第三人的会员单位宁夏华鑫银贵金属经营有限责任公司签订了《交易商协议书》，并在《风险告知书》、《交易商调查表》上签名，并向第三人银汇公司出具了《交易商确认函》。后原告在第三人处网上交易购买“宁贵油”、“宁贵银”期货产品，交易时间自2014年12月5日起至2015年4月26日。2016年8月16日，原告书面向被告自治区商务厅递交了书面申请书，要求自治区商务厅对第三人银汇的经营范围、经营模式提出监管，对原告书面答复处理结果。2016年8月18日，原告王雪梅向本院提起行政诉讼。另查明，2013年1月11日，自治区人民政府作出宁政发[2013]12号《自治区人民政府关于印发的通知》，该《管理办法》第六条规定，“设立交易场所，除经国务院或者国务院金融管理批准的以外，由市级人民政府、有关行业业务监管部门提出意见，自治区金融办审核，报自治区人民政府批准”。第二十五条规定，“自治区金融办对自治区各类交易场所履行以下职责：……对经自治区人民政府批准设立的交易场所日常经营行为实施监督管理，查处违法违规行为……”。第二十六条规定，“各市级人民政府、有关行业业务监督管理部门对个来交易场所进行日常监督管理，并做好统计监测、违规处理和风险处置工作。……（九）自治区商务厅负责对大宗商品中远期交易场所的日常监管。……（十二）自治区工商局依法对各类交易场所进行登记管理，对各交易场所违法违规经营行为依法进行查处。”2013年11月4日，宁夏回族自治区金融服务办公室作出宁金融办发[2013]258号《关于同意宁夏银汇贵金属交易中心有限公司试运营的批复》，批复内容载明：“一、同意宁夏银汇贵金属交易中心有限公司试运营。二、经营范围：为贵金属提供非标准合约的电子交易平台（不含黄金和期货）服务；贵金属项目投资咨询服务；有色金属（贵金属）、农副产品的现货收购销售及相关配套服务。……自觉接受自治区金融办和有关部门的监督管理，健全各项业务规则和风险防范措施，认真做好交易品种、交易方式、交易规则、法人治理、投资者管理和有关制度等重大事项的报备工作，依法合规经营，切实防范风险”。2014年3月7日，自治区商务厅作出宁商（建）发[2014]61号《关于同意设立宁夏银汇贵金属交易中心有限公司的通知》载明“三、主要交易品种：贵金属、白银等有色金属、钢材、农副产品。四、经营方式：大宗商品现货电子交易。……请你公司接此通知后，依照相关程序和规定，报自治区有关部门进行审核，并做好公司筹建设立工作。宁夏银汇贵金属交易中心有限公司成立后须严格按照《国务院关于清理整顿各类交易所切实防范金融风险的决定》（国办发[2011]38号）和《宁夏回族自治区各类交易场所监督管理办法（试行）》等相关规定，建立和完善公司运行及管理制度，依法依规经营，不得从事递延、期货等违法违规交易。要按照《管理办法》的规定主动接受自治区商务厅及有关部门的监管和指导，定期向自治区商务厅报送企业经营状况等信息”。2014年12月9日，银川高新技术产业开发区工商行政管理局向第三人银汇公司颁发了营业执照，载明“成立日期2013年8月19日；经营范围为贵金属提供非标准化合约的电子交易平台服务（不含期货）；贵金属项目投资咨询服务:贵金属、有色金属（含黄金、白银）、原油、钢材、化工产品（不含易制毒及危险化学品）、农副产品的现货收购销售及相关配套服务；预包装食品及散装食品批发兼零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2015年4月29日，自治区人民政府作出宁政发[2015]号《自治区人民政府关于印发的通知》，该《管理办法》第四条规定“商品类交易场所的行业监管部门为自治区商务厅”。2016年6月24日，原告王雪梅向自治区商务厅申请公开“宁夏银汇贵金属交易中心是否有经营原油沥青资质、是否有商务部统一负责印制、颁发的《原油销售经营批准证书》、《原油仓储经营批准证书》和安全监管部门核发的《危险化学品经营许可证》”事项。2016年8月4日，自治区商务厅作出宁商复字[2016]6号《关于政府信息公开申请的答复意见》，答复内容为：一、你所申请公开的《原油销售经营批准证书》、《原油仓储经营批准证书》和《危险化学品经营许可证》，经核实，我厅未向宁夏银汇贵金属交易中心核发。二、其他部门是否向宁夏银汇贵金属交易中心颁发你所申请公开信息内容描述的上述证书，宁夏银汇贵金属交易中心未向我厅进行报告。三、《原油市场管理办法》第五条规定“申请原油销售、仓储经营资格的企业，应当向省级人民政府商务主管部门提出申请，省级人民政府商务主管部门审查后，将初步审查意见及申请材料上报商务部，由商务部决定是否给予原油销售、仓储许可”。截止目前，我厅未收到宁夏银汇贵金属交易中心原油销售、仓储经营资格的申请。2016年7月29日，原告王雪梅向商务部申请信息公开。2016年8月2日，商务部作出商公开字[2016]1247号《商务部政府信息公开答复函》，答复内容为“我部未收到宁夏银汇贵金属交易中心有限公司关于原油仓储、销售经营资质的申请，未向其核发过《原油仓储经营批准证书》、《原油销售经营批准证书》。宁夏银汇贵金属交易中心有限公司不具有原油仓储、销售经营许可资质”。本院认为，根据《宁夏回族自治区各类交易场所监督管理办法（实行）》（宁政发[2013]12号）第六条、第二十五条、第二十六条的规定，自治区金融服务办公室、自治区商务厅、自治区工商行政管理局均对银汇公司的经营管理行为负有监督管理职责。宁夏回族自治区金融服务办公室于2013年11月4日作出宁金融办发[2013]258号《关于同意宁夏银汇贵金属交易中心有限公司试运营的批复》，在该批复中要求银汇公司“自觉接受自治区金融办和有关部门的监督管理”。自治区商务厅于2014年3月7日作出宁商（建）发[2014]61号《关于同意设立宁夏银汇贵金属交易中心有限公司的通知》，在该通知中要求银汇公司“主动接受自治区商务厅及有关部门的监管和指导，定期向自治区商务厅报送企业经营状况等信息”。宁夏回族自治区工商行政管理局于2014年12月9日向第三人银汇公司颁发了营业执照，该营业执照载明第三人“经营范围为贵金属提供非标准化合约的电子交易平台服务（不含期货）；贵金属项目投资咨询服务:贵金属、有色金属（含黄金、白银）、原油、钢材、化工产品（不含易制毒及危险化学品）、农副产品的现货收购销售及相关配套服务；预包装食品及散装食品批发兼零售”。《宁夏回族自治区各类交易场所监督管理办法》（宁政发[2015]38号）第4条规定，自2015年4月29日，商品类交易场所的行业监管部门为自治区商务厅。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定，“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼”。原告王雪梅于2016年8月16日向自治区商务厅提出履行监管职责的申请，于2016年8月18日向本院提起行政诉讼。原告王雪梅的申请依照法律规定应由行政机关先行处理，原告王雪梅在自治区商务厅处理期限内提起行政诉讼不符合法律规定，且缺乏合理性。被告自治区商务厅应根据原告王雪梅的申请，调查核实第三人银汇公司经营“宁贵油”、“宁贵银”情况，及时予以答复。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定如下：驳回原告王雪梅的起诉。案件受理费50元，退还原告王雪梅。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于银川市中级人民法院。审 判 长  万东人民陪审员  白莉人民陪审员  高军二〇一六年十一月二十五日书 记 员  张艳附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条有下列情形之一的，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（十）不符合其他法定起诉条件的。