甘肃省嘉峪关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘02民终176号上诉人（原审原告）：张掖市宏达房地产开发有限责任公司，住所地张掖市金安苑小区秋爽A段门店202室。法定代表人：李春海，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷剑宏，甘肃殷剑宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉峪关市天宝经贸有限责任公司，住所地嘉峪关市河口路23-4号。法定代表人：贾玉珍，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：贾玉珍，女，汉族。二被上诉人委托诉讼代理人：何蔚保，甘肃衡轩律师事务所律师。上诉人张掖市宏达房地产开发有限责任公司（以下简称宏达公司）与被上诉人嘉峪关市天宝经贸有限公司（以下简称天宝公司）、贾玉珍土地使用权转让合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏达公司委托诉讼代理人殷剑宏，被上诉人天宝公司、贾玉珍的委托诉讼代理人何蔚保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审提出的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人和被上诉人联建涉案住宅楼时已取得政府相关部门批准，开发行为合法有效；2、开发建设住宅楼已经成为事实，被上诉人有义务将土地使用权过户至上诉人名下；3、当时开发建设时土地部门并未出具过不得转让的说明，而一审法院却认为该土地不具备转让条件；4、被上诉人的违约事实客观存在，上诉人主张违约金符合约定，一审法院却未予支持。天宝公司、贾玉珍辩称，一审判决认定事实清楚，判决合理合法，请求二审驳回上诉，维持原判。宏达公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令二被告将GT-032号宗地过户于原告名下；2.二被告支付原告违约金50万元；3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2006年11月9日，贾玉珍与嘉峪关市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，贾玉珍取得朝阳街区东环南路西侧（宗地编号为GT-044）2672.95平方米土地使用权，土地用途为商业，土地使用权出让年限为23年。2008年3月24日，嘉峪关市房地产管理局出具《关于张掖市宏达房地产开发有限公司嘉峪关市天宝经贸有限公司申请联合开发建设商品住房报告的批复》，同意宏达公司、天宝公司在朝阳街区开发建设商品住宅楼3栋70户。2008年3月31日，嘉峪关市发展改革委员会《关于张掖宏达房地产公司嘉峪关市天福经贸公司开发建设商住楼的立项批复》，同意宏达公司、天宝公司在朝阳街区开发建设普通商住楼3栋70户，并准予立项。2008年9月1日，贾玉珍（甲方）与许学贤（乙方）签订合同，约定甲方投资在朝阳街土地上建设住宅楼三栋，并办理相关土地手续，乙方投入建设资金，并全权负责施工建设；一号楼一层商铺归甲方所有，商铺宽度14米，若宽度不够，乙方按每平方米20万元标准赔偿甲方；开工前乙方支付保证金42万元，四层框架封顶，乙方支付甲方80万元，六层框架封顶乙方支付甲方80万。无论任何原因，乙方必须付够甲方现金200万元，否则乙方按20%标准支付甲方违约金，乙方所得利润与甲方无关；产权在售房前归甲方所有，售房后产权随之转移至购房户，乙方负责办理购房户的相关手续；如有一方违约，赔偿对方违约金50万元。2008年12月8日，许学贤与贾玉珍签订协议，内容为：许学贤与天宝公司合作过程中的一切行为代表宏达公司；2008年9月1日与贾玉珍签订的合同为最终合同，之前合同全部作废，2008年8月8日签订的联合投资建房合同只限于地税局使用。2009年11月3日，由原告组织施工建设的商住楼3栋70户竣工并经验收合格。2013年3月25日，嘉峪关市规划局向宏达公司、天宝公司补发了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。另，许学贤系宏达公司项目负责人。原告支付被告贾玉珍土地折价款100余万元（具体数额有分歧），并交付两套住房抵顶部分土地折价款。一审法院认为，1.关于双方提交的三份合同（协议）的效力问题，2008年9月1日贾玉珍和许学贤签订的合同，因宏达公司事后对许学贤签订的合同予以追认，可认定许学贤系代表宏达公司签订的合同。2008年12月贾玉珍和许学贤签订的协议，因许学贤系宏达公司项目负责人，贾玉珍有理由相信许学贤代表宏达公司签订协议，符合表见代理的构成要件，该协议有效。关于2008年8月8日天宝公司和宏达公司签订的合同，该合同与复印件差异多达10余处，且在2008年12月签订的协议中，注明2008年8月8日签订的合同作废，该合同本院不予认定。2.关于合同相对方的问题，虽然办理建房及立项手续是由宏达公司、天宝公司共同申请，但涉诉土地的使用权归被告贾玉珍，贾玉珍也收取了100余万元土地折价款及2套住房抵顶折价款，故合同的相对方应为被告贾玉珍。3.关于本案性质，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，由贾玉珍提供有使用权的土地，原告投资开发建设商品房，并向被告支付一定数额的土地折价款，贾玉珍不参与分配商品房销售利润，也不承担风险。故本案并非合资、合作开发房地产合同纠纷，而是土地使用权转让合同纠纷。4.关于办理土地转让手续问题，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十三条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”本案中，2006年11月，贾玉珍与嘉峪关市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，取得涉诉土地使用权，用途为商业，年限为23年，而贾玉珍转让土地用于商品房开发，其土地用途、使用年限均发生变化。涉诉土地是否符合转让条件，需要土地管理部门审批。在土地管理部门审批前，能否办理土地使用权转让并不确定。故原告主张被告贾玉珍向其办理土地使用权过户手续的诉请，本院不予支持。因双方对办理土地使用权转让手续未约定具体期限，故原告主张由被告贾玉珍支付50万元违约金的诉请，本院不予支持。因被告天宝公司并非土地转让合同的相对方，原告主张由被告天宝公司向其办理土地使用权过户手续并承担违约金的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十三条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张掖市宏达房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对双方争议的事实，本院认定如下：涉案土地最初由贾玉珍与嘉峪关市国土资源局签订出让合同，用途为商业，年限为23年。后嘉峪关市房地产管理局和市发展改革委员会均同意宏达公司、天宝公司在涉案土地上开发建设商品住宅楼3栋70户。之后宏达公司投资开发建设了商品房，但涉案土地未经国土管理部门办理用途变更批准及登记手续。本院认为，涉案土地出让合同约定的用途为商业，但客观上已经改变为住宅建筑，按土地管理法及城市房地产管理法规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得土地出让方同意，并签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订出让合同，相应调整土地使用权出让金。本案双方当事人改变土地用途并未取得土地出让方的同意，上诉人不能规避法律规定而直接要求法院判决被上诉人办理土地转移登记手续。虽然双方在合同中未明确约定办理土地手续的期限，但被上诉人应积极办理相关土地手续，否则应承担相应的违约责任。综上，一审判处适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8807元，由上诉人宏达公司负担。本判决为终审判决。审判长  许文贤审判员  吴秀屏审判员  陈江天二〇一七年六月二十九日书记员  郭冬月