江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1563号
上诉人（原审原告）南京得基建筑机械有限公司，住所地在南京市江宁区淳化街道淳化社区新庄。
法定代表人张志荣，该公司总经理。
委托代理人张雷，江苏刘洪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京鄂冶金属材料有限公司，住所地在南京市高淳区淳溪镇红沙咀库。
法定代表人张启兵，该公司总经理。
委托代理人葛涛，江苏苏豪律师事务所律师。
上诉人南京得基建筑机械有限公司（以下简称得基公司）因与被上诉人南京鄂冶金属材料有限公司（以下简称鄂冶公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁淳民初字第1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人得基公司的法定代表人张志荣及委托代理人张雷，被上诉人鄂冶公司的委托代理人葛涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
得基公司一审诉称：2013年7月10日，鄂冶公司将牌号为苏K×××××号的车辆横放堵在其大门处，又留下鄂冶公司法定代表人张启兵的亲属在其办公区内生活，并阻止其工人上班及外单位业务人员进门。鄂冶公司上述行为导致其停止营业11天，造成其损失员工保险费3146元、员工工资26152元、汽车费用8400元、生产损失费81000元、吊机费800元、安装费4500元、运输费1600元、误工费60000元、其他费用3000元，合计188598元。
鄂冶公司一审辩称：其法定代表人张启兵的亲属并非其员工；苏K×××××号车辆并非其所有，故其未实施侵权行为。且得基公司主张的损失金额188598元系得基公司单方估价，缺乏事实和法律依据，恳请法院依法驳回得基公司的诉请。
原审法院经审理查明：2013年7月12日，鄂冶公司因经济纠纷与得基公司协商未果，由鄂冶公司工作人员用面包车将得基公司厂门堵住，另有鄂冶公司法定代表人张启兵的两名亲属住进得基公司办公区内。至2013年7月22日17时许，鄂冶公司工作人员将面包车开离得基公司大门，并将张启兵两名亲属接走。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鄂冶公司因经济纠纷未能与得基公司协商一致，应及时采取合法救济途径维护自身合法权益，而不应实施妨碍得基公司道路通行和正常办公的侵权行为，因此造成得基公司的财产损失，应予赔偿。而得基公司在双方纠纷发生数日后方报警，未能及时减少或避免损失的发生，且其虽主张鄂冶公司的侵权行为导致其停止营业11天，造成包括员工保险费、员工工资、汽车费用、生产损失费、吊机费、安装费、运输费、误工费及其他费用在内的各项损失共计188598元，但其用以证明员工保险费、员工工资、生产损失费、误工费及其他费用损失的证据材料中，一部分系其自行制作，一部分未能提交证据原件，且均未经鄂冶公司确认，亦无其他证据予以佐证；其用以证明汽车费用、吊机费、安装费、运输费损失的证据材料属证人证言，但证人未出庭作证，证据形式亦不符合民事诉讼法相关规定，且不能提交相应购销合同、运输合同等证据予以佐证。故，因得基公司未能证明鄂冶公司侵权行为给其造成的实际损失，其要求鄂冶公司赔偿损失188598元的诉请，缺乏事实依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回得基公司的诉讼请求。一审案件受理费4072元、财产保全费1470元，合计5542元，由得基公司负担。
宣判后，得基公司不服向本院提起上诉，要求撤销原审判决改判鄂冶公司赔偿其经济损失188598元，并由鄂冶公司承担本案一、二审诉讼费用。主要理由为：原审法院认定事实错误。原审法院虽认定鄂冶公司实施妨碍得基公司道路通行和正常办公的侵权行为，因此造成得基公司的财产损失应予赔偿。但同时还认定因得基公司未能证明鄂冶公司侵权行为给其造成的实际损失，故对得基公司的诉请不予支持。1、原审法院认定得基公司在双方纠纷发生后数日方报警，未能及时减少或避免损失的发生，与事实不符。2013年7月10日鄂冶公司将面包车堵在得基公司大门，并将张启兵的父母留在得基公司内，7月12日得基公司即向110报警求助。江宁区公安局接警后到了得基公司厂区，做了工作，但两位老人坚持在得基公司办公室吃住，并持面盆敲打、游走。公安人员随后离开。此后，得基公司7月18日再次报警，警察到场后要求双方协商解决。此后由得基公司负责人和公司法律顾问律师前往淳化派出所寻求帮助，并声明天气炎热，两老人住在厂区内，万一出现问题，后果非常严重。但是被告知需双方协商或司法途径解决。得基公司已经及时报警了，但公安机关未能将老人劝退。2、关于损失，得基公司主张的经济损失包括向工人发放的工资、缴纳社会保险的凭证等，但确有很多如生产损失、营业损失、个人工资等只能是企业根据实际发生的支出情况和损失制作凭证，无法由其他单位来证明。而且损失并不需要得到侵权人的同意才能赔偿，原审法院违反证据规则，驳回得基公司的诉请，显属不当。
上诉人得基公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：证据1、2013年7月12日、7月18日江宁分局淳化派出所接处警工作登记表，结合原审中提供的2013年7月22日的接处警工作登记表，证明：鄂冶公司对得基公司的侵权行为客观存在。证据2、工资记账凭证、工资发放清单、工资损失计算表、社保完税证明、社保损失计算表、劳动合同，证明因鄂冶公司侵权，导致得基公司工资损失为26152元、社保损失为3146元。证据3、生产损失费计算表及对应的销售合同，证明因鄂冶公司的侵权行为，导致得基公司生产损失81000元（根据同年3至6月份销售收入统计）。证据4、得基公司申请戴某出庭作证，并提交得基公司与戴某的《塔吊销售合同》、戴某与南京维胜建筑工程设备有限公司签订的《塔吊租赁合同》。证人戴某陈述：（1）其与得基公司于5月份签订合同，由其向得基公司购买塔吊：其与租赁使用方南京维胜建筑工程设备有限公司于6月签订租赁合同，约定交货期是7月份，货物直接自得基公司处提出后交给租赁使用方，其与租赁使用方约定租金每个月为12000元，并口头约定需准时交货，逾期则每天罚款5000元。（2）其租赁合同给得基公司看过，要求得基公司准时交货，得基公司法定代表人张志荣本人口头承诺逾期交货愿意每天赔偿5000元。（3）因得基公司逾期交货，其已实际向租赁使用方赔偿60000元（5000元×12天）。（4）得基公司已于7月底向其现金支付赔偿款66900元，包括吊机费800元、汽车费1600元、安装费4500元，租金赔偿60000元（5000元×12天），收款后其向得基公司出具收据。该组证据可以证明因鄂冶公司侵权，导致得基公司向戴某赔偿66900元。证据5、得基公司申请戴维胜出庭作证，戴维胜陈述：其是南京维胜建筑工程设备有限公司的法定代表人，与戴某签订了塔吊租赁协议，因戴某未按合同约定向其提供机器，其请吊车代替塔机工作，每天的费用是5000元（包括吊车使用费和两个操作工人的加班费），其从应支付给戴某的租金中扣除了6万元，支付的吊车使用费及加班费均没有相应的票据。戴维胜的证言证明：因戴某逾期交货，其收取赔偿款60000元。证据6、得基公司申请汤井年出庭作证，汤井年陈述：其挂靠南京双友公司从事运输工作，7月11日车辆（苏A×××××）在得基公司装货，因被金杯汽车堵门，12日未能出去，得基公司法定代表人张志荣于7月25日向其支付了8400元误工费（现金）。汤井年的证言证明得基公司因鄂冶公司侵权向汤井年支付了8400元赔款。证据7、得基公司的记账凭证，证明得基公司支付给戴某、汤井年的款项来源于公司的库存现金。证据8、水电费发票，证明因鄂冶公司的侵权行为导致得基公司生产减少。证据9、得基公司现金流水账，证明7月23日得基公司有一笔进款105000元，随后得基公司法定代表人张志荣将钱取出，支付给汤井年和戴某，虽然账目上记载的是张志荣借款，但是代表公司借的款。
被上诉人鄂冶公司答辩称：1、鄂冶公司不存在侵权，即便行为人是鄂冶公司的法定代表人近亲属，也与鄂冶公司无关，鄂冶公司不应承担责任。2、根据谁主张谁举证的原则，得基公司要求鄂冶公司承担其停业损失，得基公司应当对此进行举证，但其原审中提交的证据多数为其单方制作形成，或提供证人证言但证人未出庭，故无法证明损失的具体金额，应当由得基公司承担不利的后果。3、即便二审中得基公司申请证人出庭并递交证据材料，也不属于二审中的新证据，法院不应予以采纳。
为支持其答辩意见，鄂冶公司二审中提交以下证据：证据1、南京市中级人民法院（2014）宁民终字第1522号民事判决，证明2013年1月1日至8月，得基公司并未向员工支付工资，而且员工不上班期间均是按照公假予以考勤，还证明得基公司生产状况不好，生产业务不足，员工在家休息不上班。证据2、南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第872号民事判决，证明得基公司欠鄂冶公司货款40万余元，鄂冶公司已申请强制执行，但得基公司至本案纠纷发生仍未予支付，本案纠纷的发生得基公司存在严重过错，现仍有19万元货款因本案而被冻结。证据3、得基公司出具的转账支票、承诺书，证明得基公司故意不支付货款，存在违约，并向鄂冶公司开具空头支票，存在欺诈。证据4、南京市江宁区人民法院（2013）江宁商初字第890号、（2013）江宁淳商初字第38号、（2012）江宁淳民初字第733号民事判决书，证明得基公司拖欠多家货款，诚信存在问题。证据5、南京丁叶工程设备有限公司（以下简称丁叶公司）的工商机读资料，证明丁叶公司不具有运输资质。
针对双方当事人二审中提交的证据，双方发表意见。
被上诉人鄂冶公司对得基公司二审中提交的证据，质证意见：1、对证据1两份接处警工作登记表及原审中7月22日接处警工作登记表的真实性均予以认可，但是证据1不属于二审中的新证据，得基公司在原审中完全可以取得，不属于一审后新发生的证据；而且从内容上看，也仅表述为“经了解”、“据了解”，并非公安机关核实查明的事实，并不能作为认定案件事实的证据，不排除公安机关只是听得基公司口述而写的登记表；登记表载明的内容可以看出是两自然人侵权，这两人并非鄂冶公司的员工，鄂冶公司不存在过错和侵权行为，不应承担赔偿责任。而得基公司对损失的发生具有不可推卸的过错，登记表已载明事件的起因系得基公司拖欠货款，该款已经生效判决确认，鄂冶公司已申请法院强制执行，但得基公司拒不履行生效判决，造成鄂冶公司经营困难，无法发放工人工资，甚至法定代表人不能支付两位老人的生活费，两位老人看到子女追债遥遥无期且自身生活困难，不得已采取了案涉措施。得基公司对此存在过错，可以减轻侵权人的民事责任。2、对证据2的真实性不予认可，是得基公司的单方记载，没有提供为员工缴纳社会保险的明细，无法确认该部分人员是否是得基公司的员工；且南京市中级人民法院（2014）宁民终字第1522号已经查明得基公司因效益不好，员工经常在家休息，2013年1-8月份得基公司的员工未正常上班，得基公司也未支付工资，不上班是按照公假处理的，得基公司不存在工资损失。3、证据3系得基公司单方制作，不具有真实性和合法性，销售明细表与销售合同在质量、数量、交货日期上均无法对应，销售合同中存在购买方未加盖公章或公章与购买方不一致的情况。4、对戴某的证言、《塔吊销售合同》、《塔吊租赁合同》的真实性均不予认可。得基公司在销售明细表中未将与戴某的销售合同列入其中，也没有提供对应的发票予以印证；得基公司与戴某的销售合同即便真实，交货日期也是6月25日，并非7月11日，得基公司延迟交货导致的损失应由其自己承担；《塔吊租赁合同》中违约赔偿条款系手写，与其他打印内容存在明显差异，真实性亦无法确认。5、对戴维胜的证人证言不予认可，戴维胜与戴某之间的约定不能约束得基公司。6、对汤井年的证人证言不予认可，丁叶公司不具备运输资质；且得基公司拖欠鄂冶公司货款不付，但支付汤井年、戴某的赔偿款却非常及时，有悖常理。7、对记账凭证和现金流水账的真实性不予认可，系得基公司单方制作，且现金流水账上记载的是张志荣借款105000元，由法定代表人个人支付赔偿款与常理不符，款项是否用于支付赔偿款也不清楚。8、对水电费发票的真实性无法认可，从水费缴纳记录可以看出得基公司经常停工，偶尔开工。
上诉人得基公司对鄂冶公司二审中提交的证据，质证如下：对鄂冶公司提供的除丁叶公司的工商机读资料外的其他证据的真实性均无异议，但鄂冶公司提交的民事判决书均与本案无关联性，得基公司出具的支票系提货前支付给鄂冶公司的押金，因得基公司账户被冻结，确实没有兑付，但不清楚2013年3月20日出具的承诺有无实际支付。
本院认证意见如下：一、关于得基公司二审提交的证据。对证据1真实性予以确认。对证据2中社保完税证明、劳动合同书的真实性予以确认，但记账凭证、工资发放清单、工资损失计算表、社保损失计算表系得基公司单方形成，鄂冶公司对其亦不予认可，故本院对其真实性不予确认。对证据3中销售明细表的真实性不予确认，但对销售合同的真实性予以确认。对证据4、证据5、证据6的真实性予以确认，但戴某与南京维胜建筑工程设备有限公司关于违约赔偿的条款不能约束得基公司，与本案无关联性；对丁叶公司出具的证明和收据的形式真实性予以认可，但该两份证据与汤井年证言中陈述其挂靠双友公司的事实存在矛盾，本院对此不予采纳。对证据7、9的形式真实性予以确认，但是记账凭证与得基公司的现金流水帐无法形成对应关系，本院对此不予采信。对证据8的真实性予以确认，但对关联性不予确认。二、关于鄂冶公司提交的证据。对证据1、2、3、4的真实性均予以确认，但该部分证据仅能证明得基公司存在其他诉讼纠纷，无法达到鄂冶公司的证明目的。关于丁叶公司的工商机读资料，因丁叶公司是否存在运输资质与本案无关联性，故本院对此不予采信。
除鄂冶公司对原审法院查明的“由鄂冶公司工作人员用面包车将得基公司厂门堵住”有异议外，双方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。
本院经审理查明：2013年鄂冶公司因与得基公司买卖合同纠纷一案，向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，该院经审理后于2013年8月18日作出（2013）鼓商初字第872号民事判决书，判令：得基公司于该判决生效之日起10日内给付鄂冶公司货款400400.06元，并支付自2012年11月1日起至该判决确定的给付之日止按照商业银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算的利息。该判决生效后，得基公司未履行给付义务。鄂冶公司向南京市鼓楼区人民法院申请强制执行。至2013年7月11日得基公司尚未履行前述判决确定的给付义务。
另查明：二审中得基公司提供的现金流水账载明，截至2013年7月14日得基公司库存现金结存金额为206810.2元，同日另行进账8万元。
上述事实由（2013）鼓商初字第872号民事判决书、得基公司2013年现金流水帐及本院谈话笔录、庭审笔录在卷为证。
本案二审争议焦点为：鄂冶公司是否应对得基公司的损失承担赔偿责任。
本院认为：企业应当诚信经营，应当自动履行生效判决确定的给付义务。根据得基公司二审中提交现金流水帐记载，得基公司在案涉纠纷发生时存有结存现金。在案涉纠纷发生时得基公司完全有能力通过主动履行生效判决、向鄂冶公司给付货款的方式彻底解决双方之间的纠纷，避免损失的发生、盾化矛盾，而得基公司仍未履行生效判决、不支付货款，放任损失的发生和扩大，对损失的发生负有过错。鄂冶公司法定代表人父母采取私力救济的方式虽有不妥之处，但得基公司知晓纠纷的缘由系其拖欠鄂冶公司货款，应当也有能力通过主动履行生效判决确定的给付货款义务的方式来解决纠纷，避免损失的发生，而得基公司未采取有效措施致使损失发生并扩大，该损失后果应当由其自行承担。综上，原审法院驳回得基公司的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。
综上，得基公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费4072元，由得基公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
代理审判员 夏奇海
代理审判员 王方方
二〇一五年五月十三日
书 记 员 陈 丹
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。