浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1732号
上诉人（原审原告）：王国贤，男，1955年9月7日出生，汉族，住安吉县。
上诉人（原审原告）:王某1，女，1957年6月6日出生，汉族，住安吉县。
上诉人（原审原告）：王某2，女，1957年6月6日出生，汉族，住安吉县。
上诉人（原审原告）：王某3，女，1964年12月24日出生，汉族，住安吉县。
上诉人（原审原告）：王某4，男，1968年11月27日出生，汉族，住安吉县。
以上四上诉人共同委托代理人：王国贤，系四上诉人之兄。
被上诉人（原审被告）：王某5，男，1962年3月17日出生，汉族，住安吉县。
被上诉人（原审被告）：章某，女，1937年2月17日出生，汉族，住安吉县。
上诉人王国贤、王某1、王某2、王某3、王某4因与被上诉人王某5、章某继承纠纷一案，不服安吉县人民法院（2015）湖安民初字第1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，并于2016年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人王国贤，上诉人王某1、王某2、王某3、王某4的共同委托代理人王国贤，被上诉人王某5到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王国贤、王某1、王某2、王某3、王某4上诉请求：一、撤销一审判决，改判依法分割王家福39平方米房屋遗产；二、王某5、章某承担本案二审诉讼费用。事实和理由：王家福是章某的配偶，王国贤、王某1、王某2、王某3、王某4和王某5的父亲，其在世时已将所有房屋分开立户，即王国贤、王某5、王某4各自拥有政府颁发的房屋土地使用�。王家福在世时与章某、王某3三人为一户，住的房屋建筑面积78平方米，在梅村边竹场头的农村地号为058号，有单独房屋土地使用证。王家福的遗产39平方米房屋的现状是王某5强占了10平方米且已拆除，章某在使用的是29平方米。王家福在世时，王某5有能力赡养而不尽赡养义务，实质是变相的遗弃，王家福过世时，王某5有能力而不承担安葬费。王家福在病危时有口述录音遗嘱要王某5承担其自己娶亲的债务3129元，但王某5至今不承担应负的债务，王家福口述王某5无权继承所有一切遗产。王国贤、王某1、王某2、王某3、王某4尽了赡养义务、安葬之责，本着权利和义务相对等的原则，五位上诉人有权对王家福的房屋遗产进行分割。王家福在世时起诉王某5不赡养的诉状及安吉法院2002年的民事判决，能够证明分家立户后，自1989年到1991年王家福过世，王某5没有尽到赡养义�。王家福过世时安葬费分摊给王某5的债务条子上面有王某5的签名。依据继承法第13条和最高人民法院关于继承法若干意见第34条的规定，请求二审法院依法分割父亲王家福遗产39平方米的房屋，有赡养能力和赡养条件不尽赡养义务的，分配遗产时应当不分或者少分。
王某5辩称，本案已经不是第一次诉讼，其已经将所有的证据提交给了法院，希望法院公正判决。
章某辩称，西厢两小间39平方米房屋为王家福的遗产，同意王国贤、王某1、王某2、王某3、王某4分割继承该遗产房屋，王某5有能力赡养而没有赡养王家福，其不同意把王家福的遗产分给王某5。东面两小间房屋为章某本人生活居住，他人不得干涉。
王国贤、王某1、王某2、王某3、王某4向一审法院起诉请求：一、依法分割王家福留下的遗产2小间39平方米房屋，王某5不尽赡养王家福�义务，房屋遗产应当不分；二、王某5、章某承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：王家福和章某夫妇婚后生育王国贤、王某1、王某2、王某5、王某3、王某4六个子女。王某1和王某2先后出嫁离开所在家庭户。1988年5月19日，王家福和章某夫妇主持召开家庭会议，形成分家协议，将家庭共有的自留地、茶山、承包山、水田、房屋等财产分割给三子王国贤、王某5、王某4。其中讼争的西厢直至公路的四间房屋约定归父母和王某3，父母过世后西厢两间归王某5，公路边两间归王国贤。嗣后，王国贤、王某5、王某4依分家协议取得了相应的承包地使用权和宅基地房屋所有权而分门立户。1989年，王某2出嫁离开所在家庭户。1990年10月23日，讼争房屋宅基地使用权登记在王家福名下，登记的建筑占地面积是78平方米。1991年，王家福去世，讼争房屋现由章某居住。
一审法院认为，案涉分家析产协议是由当时所有的家庭成员参与，由其他亲属见证，符合分割共有财产的法律要件和农村风俗习惯，且不存在《中华人民共和国民法通则》第五十八条关于无效民事法律行为七种情形，该分家析产协议应具有法律效力，本案各方当事人均应受拘束。宅基地使用权的取得是以户的名义获得，农村集体经济组织在确定一户农村村民的宅基地使用权面积和房屋的建筑面积时，一般以该户农村村民的人数作为主要参考依据。宅基地使用权系农村集体经济组织无偿提供给本集体成员享有的，并且按户计算。当该家庭户出现人口变化时，宅基地使用权及该土地上的房屋应是原家庭户中剩余的成员共同财产。随着王某1、王某2、王某3因婚嫁离开原来的家庭户和分家析产后王国贤、王某5、王某4分门立户，原本属于大家庭的共同财产的讼争房屋，分割成王家福和章某的夫妻共同财产。分家析产协议关于“父母过世后西厢两间归王某5，公路边两间归王国贤”的内容，属于王家福和章某共同遗嘱性质，夫妻双方有权共同对其夫妻共同财产进行处分。讼争房屋的既已由共同遗嘱进行处分，则不应再按法定继承办理，故五原告以法定继承的理由诉请分割讼争房屋中王家福遗留的份额的诉请，于法无据，本院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国继承法》第五条之规定，判决：驳回王国贤、王某1、王某2、王某3、王某4的诉讼请求。案件受理费80元，由王国贤、王某1、王某2、王某3、王某4负担。
本院二审期间，王国贤、王某1、王某2、王某3、王某4向本院提交了如下证据材料：1、欠条一份，证明王某5结婚后的债务；2、朱小财证明一份，证明王�5应该承担王家福过世的丧葬费。经质证，王某5认为朱小财与其有一点矛盾，分家时朱小财不在，其证言不实，证据缺乏真实性；章某未质证。经审查，本院认为王国贤、王某1、王某2、王某3、王某4提交的证据与本案争议焦点缺乏关联性，故不予采信。
王某5、章某未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点有以下两点：
一、王某5对王家福的遗产39平方米房屋是否享有继承权。王国贤、王某1、王某2、王某3、王某4主张王某5因不尽赡养义务，应当不分或少分遗产。对该争议，生效的（2014）湖安孝民初字第707号民事判决已作出认定，即王某5在王家福生前，因赡养问题引起其父书写诉状，之后又因赡养母亲的问题被其母起诉并经法院判决，但王某5的行为并未达到丧失继承权的程度。因此，各方当事人均应受该生效判决的拘束，王国贤、王某1、王某2、王某3、王某4的该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
二、王家福的遗产39平方米房屋是否应当按法定继承予以分割。根据已查明的事实，1988年5月19日，由王家福和章某主持召开家庭会议，形成了分家协议，该分家协议上有“父母逝世后西厢两间归王某5、公路边两间归王国贤”的内容，带有王家福和章某的共同遗嘱的性质，且该分家协议并无无效的情形。因此，一审判决案涉房屋遗产不应按法定继承处理并无不当。
综上所述，王国贤、王某1、王某2、王某3、王某4的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由王国贤、王某1、王某2、王某3、王某4负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
审 判 员 赵哨兵
代理审判员 管福生
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 谢敏飞