四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川11民终418号上诉人（原审原告）：王开富，男，1962年7月6日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：张建清，四川川乐宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:四川华构住宅工业有限公司，住所地：乐山市市中区振兴大道699号。法定代表人：侯键频，董事长。委托诉讼代理人：张盛全，四川金顶律师事务所律师。上诉人王开富因与被上诉人四川华构住宅工业有限公司（以下简称华构住宅公司）劳动争议一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王开富及其委托诉讼代理人张建清、被上诉人华构住宅公司的委托诉讼代理人张盛全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王开富上诉请求：1、支付法定假日、休息日期的加班工资以及多干两人工作的报酬共计564,399.75元，加付一倍赔偿金564,399.75元；2、支付解除劳动关系的经济补偿金及加付一倍的赔偿金26,000.00元；3、支付失业保险损失17,370.00元；4、支付2013年至2015年的带薪年休假报酬及加付一倍的赔偿金共计8,275.50元；5、确认双方的劳动关系于2015年11月16日解除。事实和理由：1、一审法院不支持王开富休息日、法定假日加班工资错误。王开富在一审中申请的证人能够证明王开富在华构住宅公司门卫工作，门卫仅此一人，无休息日，且华构住宅公司也承认该事实。一审法院不采信证人证言错误。华构住宅公司提供的《员工考勤管理制度》能够证明华构住宅公司每月都对员工进行考勤，该考勤表能够证明王开富每月上班的实际天数，而该考勤表由华构住宅公司保管，应由华构住宅公司承担举证不利的后果。华构住宅公司提供的工资表中有7个月支付了加班费，但未查明这7个月的加班费性质，一审法院不支持加付加班工资的赔偿金错误。劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予受理，故一审法院不支持王开富的该项诉讼请求错误。2、一审法院不支持解除劳动关系经济补偿金的赔偿金错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（—）》的规定，华构住宅公司应当�付袁学容被迫解除劳动合同的赔偿金。3、一审判决认定王开富解除前十二个月的平均工资为1815.5元错误，应为1965.8元。华构住宅公司辩称，王开富在华构住宅公司从事门卫工作，同时王开富在工作地点休息、吃饭，上班时间和工作时间无法分开，华构住宅公司亦没有对王开富进行考勤，不能计算出上班时间，法院不能用推理来进行判案。一审不支持王开富主张的未支付其经济补偿金和未休年休假工资的赔偿金正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王开富向一审法院起诉请求：1、支付法定假日、休息日期的加班工资以及多干两人工作的报酬共计564,399.75元，加付一倍赔偿金564,399.75元；2、支付解除劳动关系的经济补偿金及加付一倍的赔偿金26,000.00元；3、支付失业保险损失17,370.00元；4、支付2013�至2015年的带薪年休假报酬及加付一倍的赔偿金共计8,275.50元；原审庭审中，王开富增加一项诉讼请求，要求确认双方的劳动关系于2015年11月16日解除。一审法院认定事实：2007年3月26日“乐山富侨新型建材有限公司”成立，2008年4月8日“乐山富侨新型建材有限公司”变更为“四川省富侨管桩有限公司”，2013年11月11日“四川省富侨管桩有限公司”变更为“四川华构构件制造有限公司”，2016年3月3日华构住宅公司作出股东决定，决定由华构住宅公司吸收合并四川华构构件制造有限公司和四川华构管桩有限公司，华构住宅公司存续，四川华构构件制造有限公司和四川华构管桩有限公司进行依法注销，2016年3月15日，四川华构构件制造有限公司办理注销登记，合并到华构住宅公司。2009年2月，王开富到华构住宅公司工作，岗位为门卫。同月华构住宅公司为王开富购买工伤保险至2015年11月。2009年8月至2015年11月，华构住宅公司为王开富购买养老、医疗、生育保险，2011年1月至2015年11月华构住宅公司为王开富购买失业保险。2013年7月17日王开富与四川省富侨管桩有限公司签订的《劳动合同书》，约定王开富从事门卫工作，合同期限为2013年7月18日至2016年7月17日，工作地点在沙湾，华构住宅公司因工作需要及王开富的能力和表现可以变动王开富的工作地点、工作岗位和工作内容，王开富愿意服从。2015年11月16日，王开富向华构住宅公司提交辞职报告，该报告称：公司未支付王开富加班工资，现公司因生产原因对外发包，改变王开富的工作内容即工作岗位，要求王开富上一线，王开富不同意。现根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被迫提出辞职。华构住宅公司承认当日收到王开富的辞职报告，但认为王开富�能依据劳动合同法第三十八条规定的理由随时辞职，应当给予公司1个月的考虑期，公司当时并未批准王开富的辞职。从2015年11月19日起，王开富未再到华构住宅公司工作。华构住宅公司于2015年11月25日向王开富发出《关于王开富同志到岗上班的通知》，要求王开富于2015年11月27日准时到岗上班，否则视为自动离职，将按相关制度处理。2015年11月23日王开富向沙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求与一审起诉请求一致。2015年11月27日沙湾区劳动人事争议仲裁委员会做出受理通知书，并确定在2016年1月27日前结案。因沙湾区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决，王开富于2016年2月1日向法院提起诉讼。一审法院另查明，2014年11月至2015年10月，王开富的月平均工资（应发工资）为1,815.00元。一审法院认为，一、关于华构住宅�司主体问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条的规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人。本案中，王开富起诉时被告为四川华构构件制造有限公司，在诉讼过程中，四川华构构件制造有限公司办理工商注销登记，合并到四川华构住宅工业有限公司。因此，本案中，被告的适格主体为四川华构住宅工业有限公司。二、关于本案仲裁和诉讼程序问题。王开富于2015年11月16日向华构住宅公司提出辞职，2015年11月23日申请劳动争议仲裁，在劳动争议仲裁委确定的结案日期后于2016年2月1日向该院起诉，符合法律规定，华构住宅公司辩称王开富仲裁和诉讼程序不合法的意见，该院不予支持。三、关于华构住宅公司应否支付王开富休息日、法定假日等加班工资及赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王开富主张华构住宅公司支付其2010年1月1日起至2015年11月16日止的加班工资，但没有提交其加班的基本事实证据，仅通过王开富担任门卫工作的时间跨度大致推算王开富存在加班情形，现有证据不能有效证明王开富存在加班情形。另外，从王开富工资明细组成来看，华构住宅公司在发放王开富工资时已计算了加班工资，从2014年11月至2015年10月，有7个月王开富均已领取了加班工资，再结合王开富的工作岗位、工作性质及工作特点综合分析，该院对王开富要求华构住宅公司支付加班工资及赔偿金的诉讼请求不予支持。四、关于劳动关系解除及经济补偿金的问题。王开富庭审中增加的诉讼请求能否在本案中一并处理。�于王开富与华构住宅公司对双方劳动关系是否解除意见不一致，华构住宅公司虽然认为双方劳动关系没有解除，但也同意解除双方劳动关系，因此对于王开富当庭增加“确认王开富与华构住宅公司的劳动关系于2015年11月16日解除”的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，该院认为王开富增加的该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，依法应当合并审理。王开富从2009年2月与华构住宅公司建立劳动关系，华构住宅公司依法应当及时为王开富购买社会保险，但华构住宅公司从2009年8月才为王开富购买养老保险、医疗保险、生育保险，从2011年1月才为王开富购买失业保险。在此情况下，王开富有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，随时解除劳动合同。王开富于2015年11月16日向华构住宅公司�交书面辞职报告，华构住宅公司承认当天收到此报告。因此本案中王开富与华构住宅公司的劳动关系于2015年11月16日依法解除。对于华构住宅公司辩称王开富与华构住宅公司的劳动关尚未解除，王开富无权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定辞职的意见，与本案查明事实不符，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，本案中王开富的经济补偿金应从2009年2月算至2015年11月16日，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿金的期限为7个月。按照《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，王开富的经济补偿金应以解除合同前12个月按照劳动者应得工资计算。庭审中，王开富认可其2014年11月至2015年10月的月平均资为1,815.00元，并要求按华构住宅公司工资表上载明的应得工资为准计算经济补偿金，因此华构住宅公司应支付王开富经济补偿金1,815.00元×7﹦12,705.00元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，王开富请求华构住宅公司支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付加班费、经济补偿金的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，但王开富未提交相应的证据，因此，对于王开富要求华构住宅公司支付其解除劳动关系赔偿金的主张，该院不予支持。五、关于应否支付王开富失业保险损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的，且非因本人意愿中断就业的，从失业保险基金中领取失业保险金。参照人力资源和社会保障部令第13号《实施〈�华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的属于非因本人意愿中断就业。因此王开富应当依法领取失业保险金，按《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月，累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月。本案中，王开富于2009年2月到华构住宅公司上班，华构住宅公司依法应当及时为王开富购买失业保险，依照王开富的实际工作年限，其领取失业保险金的期限应当为18个月，但华构住宅公司于2011年1月才为王开富购买失业保险，实际缴费时间为4年零11个月，据此，王开富只能领取12个月的失业保险金。按照《失业保险条例》第十八条和《四川省失业保险条例》第二十四条的规定，因华构住宅公司未及时为王开富购买失业保险费导致王开富少领取失业保险金为5,796.00元（1,380.00元／月×70%×6月﹦5,796.00元），该损失应当由华构住宅公司赔偿王开富，对于王开富要求华构住宅公司支付其失业保险损失的诉讼请求，该院予以部分支持。六、关于带薪年休假报酬及赔偿金的问题。庭审中，王开富诉称从没休过带薪年休假，华构住宅公司称公司的年休假在春节前后统一休假，但华构住宅公司没有提交证据证明王开富已休年休假的事实，该院对华构住宅公司辩称王开富已休年休假的意见不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期，原告工作已满一年不满10年，其每年的带薪年休假有5天。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七�的规定，用人单位支付劳动者带薪年休假工资报酬的仲裁时效应当从劳动者当年度未休带薪年休假工资报酬的次年1月1日起算一年，每年未休带薪年休假工资报酬的仲裁时效应分别计算。本案中，华构住宅公司辨称王开富要求华构住宅公司支付2013年至2015年带薪年休假报酬已过了仲裁时效的意见部份正确，该院认为华构住宅公司应当支付王开富2014年度、2015年度未休年休假共10天的工资报酬。按《职工带薪年休假条例》第五条的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，由于华构住宅公司已支付了王开富工资，因此华构住宅公司应补支付王开富带薪年休假工资1,668.97元（1,815.00元／月÷21.75天／月×200%×10天﹦1,668.97元）。对于王开富主张华构住宅公司支付带薪年休假一倍的赔偿金的问题。根据《职工带薪年休假条例》第七条的规定，用人单位支付带薪年休假赔偿金是以县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门责令限期支付为前置程序。王开富未举证证明劳动保障部门已就支付带薪年休假工资而向华构住宅公司发出限期改正令，故对该项诉请，该院不予支持。综上，王开富的请求部分符合法律规定。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、《失业保险条例》第十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条、参照《四川省失业保险条例》第二十四条、《人力资源和社会保障部实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认王开富与华构住宅公司于2015年11月16日解除劳动关系；二、华构住宅公司于本判决生效后十日内支付王开富经济补偿金12,705.00元、失业保险损失5,796.00元、带薪年休假工资1,668.97元，共计20,169.97元；三、驳回的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由王开富负担（已交）。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，双方当事人对一审判决认定的失业保险损失和带薪年休假报酬无异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、关于华构住宅公司应否支付王开富休息日、法定假日等加班工资及赔偿金问题；根据王开富当庭陈述，王开富上班地点在门卫，下班后也居住在门卫，公司没有规定其上下班时间，也不对其进行考勤，故王开富请求华构公司提交王开富考勤表以证明其具有加班事实的主张，与事实不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王开富并未充分举证证明其加班天数、加班时间、加班事实等内容，故应承担举证不能的法律后果。一审判决综合现有证据和王开富�工作岗位特点等情况，不予支持王开富休息日和法定节假日加班工资及赔偿金的请求，并无不当，本院予以确认。二、关于华构住宅公司应否加付未支付王开富经济补偿金和未休年休假报酬的赔偿金问题；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条和《职工带薪年休假条例》第七条的规定，本案中，王开富并未提交劳动行政部门责令华构住宅公司限期支付带薪年休假报酬、经济补偿金的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，一审法院不予支持王开富要求华构住宅公司支付其经济补偿金和带薪年休假报酬的赔偿金的请求，并无不当，本院予以确认。综上所述，王开富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王开富负担。本判决为终审判决。审 判 长  易 平审 判 员  王亚丽代理审判员  荆 勤二〇一六年九月五日书 记 员  吴秋芸附：本案适用的法律条文全文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民�院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。