湖北省石首市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂石首刑初字第00178号
公诉机关石首市人民检察院。
被告人张号兵，男，汉族，初中文化程度，无业，住石首市。2014年8月13日因涉嫌聚众斗殴罪被石首市公安局刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕，现羁押于石首市看守所。
被告人张磊，曾用名黄某，男，汉族，初中文化程度，无业，住石首市。2014年7月3日因涉嫌聚众斗殴罪被石首市公安局刑事拘留，同年8月5日被依法逮捕，现羁押于石首市看守所。
辩护人蔡修明，湖北子龙律师事务所律师。
被告人李某甲，男，汉族，高中文化程度，无业，住石首市。2014年7月28日因涉嫌聚众斗殴罪被石首市公安局刑事拘留，同年8月5日被依法逮捕，同年11月12日被石首市公安局监视居住，2015年4月1日被本院决定取保候审。
被告人刘某甲，男，汉族，初中文化程度，无业，住石首市。2014年11月6日因涉嫌聚众斗殴罪被石首市公安局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕，现羁押于石首市看守所。
辩护人张艳，湖北忠直律师事务所律师。
辩护人刘波，湖北忠直律师事务所律师。
被告人曾童，男，汉族，高中文化程度，住石首市。2014年1月20日因犯故意伤害罪，被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。2014年9月1日因涉嫌故意伤害罪被石首市公安局刑事拘留，同年9月29日被依法逮捕，现羁押于石首市看守所。
辩护人刘绍文，湖北斯洋律师事务所律师。
石首市人民检察院以石检公诉刑诉（2015）16号起诉书指控被告人张号兵、张磊、李某甲、刘某甲犯聚众斗殴罪，被告人花某、曾童犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，于2015年1月30日向本院提起公诉，后因被告人花某不能到案，石首市人民检察院以石检公诉刑变诉（2015）1号变更起诉决定书变更指控被告人张号兵、张磊、李某甲、刘某甲犯聚众斗殴罪，被告人曾童犯聚众斗殴罪、故意伤害罪。本院于2015年7月14日作出（2015）鄂石首刑初字第00019号刑事判决。宣判后，被告人张号兵、张磊、刘某甲、曾童不服，提出上诉。湖北省荆州市中级人民法院于2015年9月21日以（2015）鄂荆州中刑终字第00165号刑事裁定书，认定原判决部分事实不清，证据不足，撤销本院（2015）鄂石首刑初字第00019号刑事判决书，发回本院重新审判。因起诉书指控的部分事实发生变化，石首市人民检察院于2015年10月21日以石检公诉刑变诉（2015）4号变更起诉决定书变更了部分指控的事实。因案件需要补充侦查石首市人民检察院于2015年12月10日建议本院延期审理，补充侦查完毕后于2016年1月8日建议本院恢复审理，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。石首市人民检察院指派检察员胡灏出庭支持公诉，被告人张号兵、被告人张磊及其辩护人蔡修明、被告人李某甲、被告人刘某甲及其辩护人张艳、被告人曾童及其辩护人刘绍文到庭参加诉讼。现已审理终结。
石首市人民检察院起诉书指控，
一、聚众斗殴罪
被告人张号兵在田某（另案处理）的赌场开“点子公司”赚钱，二人因分钱的事情产生矛盾。2014年6月17日，被告人张号兵提刀去凤凰城KTV砍田某，但田某已经离开。6月19日，被告人张号兵将他与田某之间的矛盾告诉潘某某（另案处理），并称要去找田某做个了断。潘某某建议张号兵叫上被告人张磊和李某甲一起去，被告人张磊和李某甲得知后，表示不愿去。
6月19日晚7点，被告人张号兵给被告人张磊打电话，向张磊借刀，并要张磊带着刀去高基庙镇的文杰农庄接他。被告人张磊将此事告诉被告人李某甲。于是，李某甲开车带张磊到张磊租住的石首市文化街宾馆，张磊到房间拿了两把砍刀和一把发令枪。接着，二人到高基庙镇的文杰农庄接张号兵。在农庄里，张磊告诉张号兵，刀放在李某甲的车上，自己还带了一把发令枪。张号兵坐李某甲的车到潘某某家拿了一把东洋刀，接着打电话给潘某某，问潘某某在哪里，潘某某回答在“第一道菜”餐馆。李某甲开车带着张号兵、张磊到了“第一道菜”餐馆，三人走进“第一道菜”餐馆大厅与潘某某碰了面，被潘某某叫来帮忙的被告人刘某甲坐在卡座里。然后，张号兵给田某打电话，要田某来“第一道菜”餐馆，把他们的事情做个了断，田某答应见面。
期间，花某（另案处理）从“第一道菜”餐馆的卡座里出来给张号兵等人发了烟。过了一会，田某带着万某（另案处理）等3人走进“第一道菜”餐馆大厅，被告人曾童等人也从卡座出来。在大厅，田某与张号兵发生争执，并打了张号兵一巴掌。田某掏出一把匕首，接着，花某、万某、曾童等人都掏出匕首向张号兵等人围过来，曾童和万某站在茶几上，万某喊道，你们都不准动。潘某某于是朝田某等人喷辣椒水，张号兵、张磊与潘某某趁机跑出来，李某甲被曾童抵在大厅里面，潘某某转身又向大厅喷辣椒水，李某甲乘机跑出大厅。田某、万某、花某等人拿着匕首追了出来，张号兵叫李某甲赶快把车门打开。张磊在李某甲的车后朝天放了一枪，声音很大，在场的人都震了一下。李某甲乘机将车的遥控锁打开后，坐在驾驶室内。张号兵等人从车尾箱将刀拿出来。
田某、曾童、花某、万某等人站在“第一道菜”餐馆门口与张号兵等人对峙。张号兵拿着一把东洋刀冲向田某等人，张磊拿着砍刀，潘某某拿着管杀，刘某甲拿着斧头，也跟过去。李某甲见双方正要交火，遂开车离开现场。张号兵朝田某砍过去，田某用手里的凳子挡住，张磊将万某的手指砍伤。田某等人也向张号兵等人冲过来，刘某甲转头往回跑，在跑的途中被人用匕首将腰部刺伤，刘某甲遂离开现场去医院治疗。田某边向“第一道菜”餐馆大门跑，边大声喊，报警了没有，有人回答报警了。潘某某听说已经报警就跑了，张号兵也准备离开时，张某拿匕首来捅张号兵，张号兵一刀朝他砍过去，张某转身向后跑时被刀尖划到。田某等人跑进“第一道菜”餐馆大厅里，并将玻璃门关上，张号兵冲过去准备砍他们，将刀沿着玻璃大门的中间缝隙向下滑，将花某的手划伤。张号兵听说警察来了，就和张磊向文峰中学方向跑，经过文峰中学旁边巷子的时候，二人将刀和枪扔在路旁的草丛里。
经正信法医司法鉴定所鉴定，被告人刘某甲的损伤程度为轻微伤，万某的损伤程度为轻微伤，花某的损伤程度为轻伤。
二、故意伤害罪
2013年10月22日19时许，花某（另案处理）正在石首卫校附近的“九州电玩城”游戏厅里上班，看见被害人陈某坐在一台游戏机上，便让陈某下来，陈某便下来了。在一旁的张号兵看见后，对陈某说：“他要你下来你就下来啊？”陈某听后又坐了上去，花某上前朝陈某的面部打了几拳，陈某开始还手，二人扭打在一起。被告人曾童、沈某某（另案处理）、张某（另案处理）看见后冲过来，一起对陈某拳打脚踢，陈某跑到外面马路上，花某、曾童跟着出去，花某和陈某又打起来，后被苏某某制止。
经石首市公安司法鉴定中心鉴定，被害人陈某下颌骨骨折，其损伤程度为轻伤。
被告人张号兵、张磊、李某甲、刘某甲、曾童均能当庭认罪。但被告人张号兵认为没有追究斗殴对方的责任，就应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人张磊辩解张号兵没有喊其打架，是叫其一起喝茶。被告人曾童辩解在聚众斗殴中系在第一道菜偶遇对方，在故意伤害中只踢了陈某一脚，且案发并非在10月22日。
被告人张磊的辩护人辩解，被告人张磊在犯罪中属从犯地位，认罪态度好，建议从轻处罚。
被告人刘某甲的辩护人辩解，被告人刘某甲有自首情节，且系从犯，其本人在斗殴的过程中也受了轻微伤，建议对其从轻处罚。
被告人曾童的辩护人辩解，在聚众斗殴中无证据证明被告人曾童受田某邀约或者纠集，且被告人曾童没有携带凶器到现场，其系在受到威胁后被迫进行防卫，如认定其构成聚众斗殴罪，其系从犯，没有在聚众斗殴中持械。在指控其故意伤害中，故意伤害罪系结果犯，结果系花某所致，且所有证据证明殴打的时间是8月，与鉴定意见时间不一致，且鉴定意见本身不合法，如认定其犯故意伤害罪，其具有自首情节，且伤并非其所致，应当认定为从犯。
经审理查明：
一、聚众斗殴罪
2014年6月19日晚，被告人张号兵因与田某（另案处理）发生纠纷，便给被告人张磊打电话，向被告人张磊借刀，并要被告人张磊带着刀去高基庙镇的文杰农庄接他。被告人张磊将此事告诉被告人李某甲。于是，被告人李某甲开车带被告人张磊到其租住的石首市文化街宾馆，被告人张磊到房间拿了两把砍刀和一把发令枪，接着，二人到高基庙镇的文杰农庄接被告人张号兵。在农庄里，被告人张磊告诉被告人张号兵，刀放在被告人李某甲的车上，自己还带了一把发令枪。被告人张号兵坐李某甲的车到潘某某（另案处理）家拿了一把东洋刀，接着打电话给潘某某，问潘某某在哪里，潘某某回答在“第一道菜”餐馆。被告人李某甲开车带着被告人张号兵、张磊到了“第一道菜”餐馆，三人走进“第一道菜”餐馆大厅与潘某某碰了面，被潘某某叫来帮忙的被告人刘某甲坐在餐馆卡座里。然后，被告人张号兵给田某打电话，要田某来“第一道菜”餐馆，把他们的事情做个了断，田某答应见面。过了一会，田某带着万某（另案处理）等三人走进“第一道菜”餐馆大厅，被告人曾童及花某等人在“第一道菜”餐馆里面吃饭，也从该餐馆卡座出来。在大厅，田某与被告人张号兵发生争执，并打了张号兵一巴掌。田某掏出一把匕首，接着，花某、万某和被告人曾童等人都掏出匕首向被告人张号兵等人围过来，被告人曾童和万某站在茶几上，万某喊道：“你们都不准动”。潘某某于是朝田某等人喷辣椒水，被告人张号兵、张磊与潘某某趁机跑出来，被告人李某甲被被告人曾童抵在大厅里面，潘某某转身又向大厅喷辣椒水，被告人李某甲乘机跑出大厅。田某、万某、花某等人拿着匕首追了出来，被告人张号兵叫被告人李某甲赶快把车门打开。被告人张磊在被告人李某甲的车里，手拿发令枪朝天放了一枪，声音很大，被告人李某甲乘机将车的遥控锁打开后坐在驾驶室内。被告人张号兵等人从车尾箱将刀拿出来。田某、花某、万某及被告人曾童等人站在“第一道菜”餐馆门口与被告人张号兵等人对峙。被告人张号兵拿着一把东洋刀冲向田某等人，被告人张磊拿着砍刀，潘某某拿着管杀，被告人刘某甲拿着斧头，也跟过去。被告人李某甲见双方正要交火，遂开车离开现场。被告人张号兵朝田某砍过去，田某用手里的凳子挡住，被告人张磊将万某的手指砍伤。田某等人也向被告人张号兵等人冲过来，被告人刘某甲转头往回跑，在跑的途中被人用匕首将腰部刺伤，刘某甲遂离开现场去医院治疗。田某边向“第一道菜”餐馆大门跑，边大声喊：“报警了没有”，有人回答报警了。潘某某听说已经报警就跑了，被告人张号兵也准备离开时，张某拿匕首来捅被告人张号兵，被告人张号兵一刀朝他砍过去，张某转身向后跑时被刀尖划到。田某等人跑进“第一道菜”餐馆大厅里，并将玻璃门关上，被告人张号兵冲过去准备砍他们，将刀沿着玻璃大门的中间缝隙向下划，将花某的手划伤。被告人张号兵听说警察来了，就和被告人张磊向文峰中学方向跑，经过文峰中学旁边巷子的时候，二人将刀和枪扔在路旁的草丛里。
经正信法医司法鉴定所鉴定，花某右手拇指掌指关节囊损伤外露、右拇指近节指骨基府开放性骨折、拇长伸肌腱断裂、右中指远端复合组织缺损可以认定，现右手拇指关节屈伸活动受限，右手功能丧失达4%以上，损伤程度为轻伤二级。被告人刘某甲右侧腰部见一长3cm横形创，损伤程度为轻微伤。万某右手食指近节皮肤软组织创，创口长度2.5cm，损伤程度为轻微伤。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：
1、被告人张号兵的供述：2014年6月19日晚，我在“第一道菜”餐馆斗殴时，我看见万某、花某、田某、曾童等人每人手里拿一把刀追赶我们。被告人张号兵的其他供述与上述查证的事实相一致。
2、被告人张磊的供述：2014年6月19日晚，我在“第一道菜”餐馆参与斗殴时，我看见花某、曾童、万某等人每人手里拿着匕首。被告人张磊的其他供述与上述查证的事实相一致。
3、被告人李某甲的供述：2014年6月19日晚，我在“第一道菜”餐馆参与斗殴时，我看见田某、花某、万某、曾童、张某掏出匕首。被告人李某甲的其他供述与上述查证的事实相一致。
4、被告人刘某甲的供述：2014年6月19日晚，我在“第一道菜”餐馆参与斗殴时，我看见田某、花某、曾童他们一帮人拿着匕首。被告人刘某甲的其他供述与上述查证的事实相一致。
5、证人田某的证言：2014年6月19日晚，我接到张号兵的电话，要我到“第一道菜”茶楼谈事，我看见张号兵、黄某、潘某某和五六个陌生青年在大厅，我就和张号兵打了声招呼，潘某某就拿了一瓶辣椒水喷我，在茶楼里打牌的曾童、沈某某、李某乙、李某丙、孙某、张某、赵某某、花某、万某他们出来了，曾童问我是什么回事，我说张号兵一来就搞我的人。张号兵他们出去了，潘某某就把茶楼的玻璃门把手拉住不让我们出去，我看见外面站着十几个青年男子拿着砍刀站在外面，我就喊曾童他们拿椅子，我也拿着一把椅子和曾童他们一起出去了，我就看见黄某（张磊）在一辆白色广本无牌车左后排车门处举起一把黑色手枪朝天开了二枪，又在车里拿出一把砍刀，张号兵拿着一把砍刀对他们说：“就砍田某一个人”，张号兵说完就砍向我，我拿椅子挡住了，张号兵砍第二刀时，花某拿一把椅子帮我挡了一下，把花某的手指砍断了。后警车来了，他们就跑了。我怀疑是刘某乙指使张号兵砍的我。我们这边当时有我和沈某某、李某乙、孙某、李某丙、曾童、花某、万某、张某等10人。当时万某手指砍伤了，张某的后背被砍了一刀。
6证人花某的证言：2014年6月19日下午，我和张磊、沈某某、万某、竺某某、曾童、李某丙、赵某某在“第一道菜”里打牌吃饭，打倒晚上时我看见张号兵、潘某某、黄某等人，后看见田某和张号兵、潘某某吵起来了，潘某某举着一瓶辣椒水对着人喷，我和田某等人站在一起，张号兵、潘某某、黄某拿着砍刀朝田某砍，田某、万某、张某等人拿着椅子挡，我边用椅子挡边往后退，张号兵一刀砍在我的右手上，后警车来了。当时我们这方有七个人，对方有十几个人。
7、证人沈某某的证言：当时我和花某、李某乙、李某丙、孙某、张某、赵某某、万某在“第一道菜”茶楼吃饭、打牌，到晚上9点时，我看见张号兵、黄某、潘某某和五六个陌生青年在大厅，之后潘某某就拿了一瓶辣椒水朝田某喷过去，同时朝四周喷，接着张号兵他们一群人出去了，我也跟着出去，看见黄某在白色广本无牌车左后排车门处举起一把黑色手枪开了两枪，他们一起过来的人每人手里拿了一把砍刀，张号兵说：“就砍田某一个人”，接着张号兵朝张某背部砍了一刀，其他的经过我没看见，后警察来了。
8、证人成东的证言：2014年6月19日晚9时许，我接到花某的电话，说他在“第一道菜”茶楼打架，要我去帮忙，我开车到“第一道菜”附近时看到潘某某、黄某、张号兵他们差不多十几个人手里拿着砍刀在朝“第一道菜”里面挥舞，我后来看见潘某某他们朝文峰中学附近跑了，田某和曾童他们就拿着椅子赶了差不多30米左右，后来警察来了。
9、证人张某的证言：我当时在“第一道菜”茶楼和朋友曾童、沈某某、李某乙、孙某、赵某某在打麻将，我看见黄某、潘某某、李某甲、张号兵在大厅，还有其他七八个年轻男子，后我的朋友花某、田某、万某分别到茶楼，大概过了五分钟左右，潘某某开始喷辣椒水，他们就跑出去了，我看见他们在一辆白色广本无牌车上拿了很多砍刀朝田某砍去，我们就拿起茶楼的椅子挡他们的刀，我看见黄某在白色广本无牌车左后排用一把黑色手枪朝天开了一枪，他们又冲了过来，张号兵用东洋刀朝我后背砍了一刀，后警察来了。
10、证人万某的证言：那天晚上9点左右，花某打电话要我去“第一道菜”，我走进大厅看见张号兵、潘某某、黄某等人坐在大厅沙发上，黄某背后插着一把枪，花某站在他们面前，双方在言语争执，突然潘某某拿着一瓶胡椒喷雾剂对着我们喷了一圈，后张某、李某丙等人从卡座里出来并围了过来，对方人出去到门口停放的一辆白色越野车旁边，张号兵喊拿刀，李某甲将车尾箱打开，他们人手一把刀，突然听见一声剧烈的枪声，他们拿着刀朝我们冲过来，我们跑进大厅里拿凳子到门口挡住对方，黄某第一个动刀砍我，我的右手食指中了一刀，接着对方几个人开始乱砍我们，花某的手被砍了几刀，张某的背上也被划了一刀，后警车来了。
11、证人李某丙的证言：那天晚上9时许，我在“第一道菜”看见潘某某和田某在吵架，潘某某拿辣椒水朝田某身上喷，然后潘某某、李某甲、黄某、刘某甲、张号兵冲出酒店到外面的车上拿出很多把砍刀折返酒店，张号兵说：“今天谁都不搞，专门搞田某”，他们就用刀砍，我们用椅子挡，黄某从身后拿出枪朝天放了一枪，后警察来了。
12、证人李某乙的证言与上述证人的证言基本一致。
13、上述事实有被告人张磊、李某甲、曾童的辨认笔录及证人万某的辨认笔录证实。
14、被告人曾童的供述：2014年6月19日晚，我在“第一道菜”吃饭、打牌，我听见大厅里很吵，同时听到潘某某骂人的声音，我到大厅看见潘某某对着花某、田某、万某等人喷辣椒水，后张号兵、黄某、潘某某等人跑出大厅，李某甲一个人坐在沙发的角落里，我就用手肘抵住李某甲的脖子叫他不要动，潘某某从外面往大厅内喷辣椒水，李某甲跑出大厅，我和田某、万某、花某、张某、竺某某、李某丙、李某乙、孙某、沈某某、赵某某都一起跑出大厅站在大厅门口，我看见张号兵、潘某某、张磊在一辆白色车里各拿了一把砍刀，我和田某、花某、万某等人每人拿一把凳子冲到大厅外面与他们对峙。然后潘某某、张号兵向田某砍过去，被田某用椅子挡住了，张磊、刘某甲等人跟在后面向我们冲来，我们用椅子边挡边退，退的时候张某的后背被张号兵划了一刀，万某也被张磊砍了一刀，我们几个人用椅子砸过去，他们转身跑，我们打退他们几十米，张磊朝天开了一枪，然后他们回到“第一道菜”门口，花某在拉门时被张号兵一刀砍在手上，有人说警察来了，他们都跑了。
15、石首市正信法医司法鉴定所（2014）正信司鉴所临鉴字第247号、第161号、166号伤情司法鉴定意见：花某右手拇指掌指关节囊损伤外露、右拇指近节指骨基府开放性骨折、拇长伸肌腱断裂、右中指远端复合组织缺损可以认定，现右手拇指关节屈伸活动受限，右手功能丧失达4%以上，损伤程度为轻伤二级。刘某甲右侧腰部见一长3cm横形创，损伤程度为轻微伤。万某右手食指近节皮肤软组织创，创口长度2.5cm，损伤程度为轻微伤。
16、石首市公安局绣林派出所关于刘某甲到案情况的说明：该单位在办理“张号兵、田某等人聚众斗殴”一案中，2014年7月2日立案，次日对刘某甲做询问笔录，刘某甲如实供述了案发经过。2014年9月4日，刘某甲被决定网上追逃。2014年11月6日，刘某甲在其父亲刘某丙的陪同下到石首市公安局绣林派出所投案自首。
17、石首市公安局绣林派出所关于曾童、花某到案的情况说明：2014年9月1日，民警郭某电话通知曾童到绣林派出所反映2014年6月19日发生在绣林街道“第一道菜”聚众斗殴的情况（民警在电话中未提及陈某被伤害的情况），随后曾童到所，民警郭某、张健在询问曾童的过程中问及陈某被打伤的情况时，曾童如实供述了于2013年8月的一天在“九洲电玩城”伙同花某、沈某某、张某等人殴打陈某的犯罪事实，曾童当日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留。
18、石首市公安局绣林派出所于2014年9月1日对被告人曾童所作的讯问笔录内容佐证了石首市公安局绣林派出所关于曾童到案的情况说明。
19、石首市公安局绣林派出所关于张磊到案的情况说明：2014年7月2日，石首市公安局笔架山派出所将“张号兵、田某聚众斗殴”案中的犯罪嫌疑人张磊移交我所。经查，张磊于当天在石首市建设路“马克造型”理发店理发，后被曾童发现，曾童伙同竺某某等人殴打张磊，随后曾童报警，几分钟后笔架山派出所民警赶到现场处置。2014年7月3日将张磊送到石首市中医院做头部CT检查，显示张磊耳膜穿孔，后经石首市正信法医司法鉴定中心鉴定，张磊为轻微伤。
20、石首市社区矫正工作管理局出具的对被告人李某甲适用非监禁刑的建议。
21、五被告人的身份户籍证明材料。
二、故意伤害罪
经审理查明，2013年10月22日19时许，花某（另案处理）在石首卫校附近的“九州电玩城”游戏厅里上班，看见被害人陈某坐在一台游戏机上，便让陈某下来，陈某便下来了。在一旁的张号兵看见后，对陈某说：“他要你下来你就下来啊”，陈某听后又坐了上去，花某上前朝陈某的面部打了几拳，陈某开始还手，二人扭打在一起。被告人曾童和同案关系人沈某某（已判刑）、张某（另案处理）看见后均冲过来，一起对陈某实施殴打，陈某跑到外面马路上，花某、曾童跟着出去，花某和被害人陈某又打起来，后被“九州电玩城”老板苏某某制止。被害人受伤后，被他人护送石首市人民医院诊断治疗。
2013年12月16日经石首市公安司法鉴定中心鉴定，被害人陈某被人打伤面部后，颌骨骨折，损伤程度为轻伤二级。
另查明，2013年11月7日，本案关系人花某与被害人陈某达成了赔偿协议，“九州电玩城”老板苏某某向被害人陈某赔偿了经济损失80000元（已履行）。
认定上述事实的证据有：
1、2015年12月22日被害人陈某在石首市公安局陈述。我是2013年10月22日晚19时左右在石首市太平坊“九洲电玩”被花某、曾童、张某、沈某某等人打伤的。在第一次询问中说是2013年8月12日被他们打伤，我当时不能确定，是听朋友说的，我就以为是那天。现在家里找到了我那次在医院做下颌CT的片子，上面显示是2013年10月23日，那是我被打后第二天做的下颌CT，所以我能确定是2013年10月22日被打伤的。2013年10月22日我在“九洲电玩”看别人玩了一会，我就坐在一台游戏机上继续看别人玩，花某叫我下来，我就下来了，在旁边的张号兵说“他叫你下来你就下来？”，我便又坐到游戏机上，花某看到后就冲过来一拳打在我脸上，我就还手，花某和沈某某、曾童、张某看我还手就围上来一起打我，他们四人对我拳打脚踢，其中有人拿凳子从我背后砸我的头，我就往外跑，他们又追到外面打我，老板苏某某将他们制止，是耿某某和刘某乙开车将我送到人民医院治疗。我就诊时以为我的伤没有什么事，就跟医生说是不小心摔伤的，当天就住院了，住院后的4、5天做的手术。在医院住了二个多星期。是2013年12月16日做的伤情鉴定。“九洲电玩城”的老板苏某某支付了我医药费3万元及另外赔偿了5万元，在一家律师事务所签订了赔偿协议。2013年我在人民医院只住院过一次。
2、2015年12月22日证人苏某某在石首市公安局的证言。陈某被花某打伤的时间我通过仔细回想，应是2013年10月份的一天晚上。因为当时天气不冷不热，我穿的是长袖衬衣。之前说的8、9月份是错误的，因为8、9月份天气热，我不可能穿长袖。那天我开车经过，看见花某和一个男的打架，相互用拳头打对方的头部、胸部，我急忙下车制止。我要刘某乙把陈某送往医院。我后来才知道陈某面下颌被打骨折了。等陈某出院后没几天我给予陈某赔偿了共8万元，在一个律师事务所签订的调解协议书，有成东、耿某某在场。
3、2015年12月23日证人耿某某在石首市公安局的证言。2013年下半年陈某在“九洲电玩城”被打伤后是我开车和刘某乙一起送他去医院治疗的，当时天气不热，我穿的是长袖衣服。当晚陈某住了院，第二天我知道陈某下颌骨骨折了，我去人民医院看过他。陈某出院后不久苏某某与陈某在一个律师事务所签订了调解协议书，苏某某赔偿了陈某共8万元，我当时也在场，还有成东在场。
4、2015年12月25日证人陈某某在石首市公安局的证言。2013年下半年陈某被打伤我在场，其具体时间我记不清了，只记得事发当晚天气不热，我是穿的长袖针织衫。当日傍晚，我在看别人打游戏，突然听见花某和陈某吵了起来，听到花某说“你跟老子下来”，陈某就下来了，在旁一个年青男子对陈某说“他叫你下来，你就下来？”，陈某就又坐上去了，花某就开始打陈某，后相互打起来。他们扭打的时候曾童从旁边过来踢了陈某几脚，又有二个年青男子过来对陈某拳打脚踢。之后陈某就出去了，花某、曾童也跟着出去，陈某和花某又打了起来，再后来被“九洲电玩”老板苏某某赶来制止，陈某被送往石首市人民医院治疗。后来听朋友说陈某被打伤后住院了。
5、2015年12月24日同案关系人张号兵在石首市公安局的证言。陈某在“九洲电玩城”被人打伤我在场，那是2013年10月中下旬的一天，那时候正好要穿长袖的季节，不过我们年青人都还穿短袖，我的生日是11月底，那次陈某被打后一个多月我才过生日，所以应该是2013年10月中下旬的一天傍晚。当日，我和陈某一起到“九洲电玩城”玩，我在一台打鱼机上玩，陈某坐在另一台打鱼机上看别人玩，花某叫陈某下来，，陈某和花某吵了几句就下来了。陈某觉得很没面子，我便说“我坐在别人饭碗上，肯定要你下来”，陈某说“你们越是这么说，我越要坐上去”，陈某说完又坐上去了，花某就冲上去掐着陈某的脖子，然后用拳打陈某的脸部，陈某还手和花某打了起来，接着曾童、沈某某、张某等人也围了上来一起对陈某拳打脚踢，之后沈某某用一叠塑料凳子从背后朝陈某头上砸去，陈某当即就倒地了。花某、曾童、沈某某、张某一起将陈某往外面拖，陈某起来后对花某说，要和他单挑，花某就将陈某拉到外面马路上，对陈某的脸上就是几拳。正好“九洲电玩城”的老板苏某某赶了过来控制了局面。苏某某安排刘某乙把陈某送去医院，刘某乙和耿某某就开车将陈某送去了人民医院。随后我去医院看陈某，我到医院时医生在给陈某包扎伤口，是我扶陈某做的CT检查和住院，我在医院陪陈某住了一个星期，医生给他下巴做手术后2、3天我就没有再陪他了。
6、2015年12月24日同案关系人沈某某在石首市公安局的供述。2013年8月份的一天晚上，我和花某、曾童、张某一起在“九洲电玩”将陈某打伤，后经鉴定为轻伤，我不能确定当时的准确时间，当天晚上是晴天，不热不冷，穿的是短袖T恤。当时我和曾童在“九洲电玩城”里的床上睡觉被吵醒，看见花某和陈某打了起来，陈某被花某打得躺在收银台边上，花某接着又用手肘打了陈某的下巴一下，陈某起来后还手打花某，我就和张某一起将陈某拉住，陈某的手舞到了我头上一下，我就踢了陈某腿几脚。陈某要和花某到外面单挑，后他们就出去在外面打了起来，他们打的时候曾童等人也动手一起打了陈某，我和电玩城老板苏某某将他们拉开。陈某被耿某某等人送去了医院。后来才知道陈某下颌骨骨折了，鉴定为轻伤。我知道电玩城的老板出面给陈某赔偿了几万元。
7、2015年12月24日被告人沈某某在石首市公安局的辨认笔录。被告人沈某某辨认出2013年10月22日晚在“九洲电玩”参与殴打陈某的有曾童。
8、2015年12月24日同案关系人张号兵在石首市公安局的辨认笔录。张号兵辨认出2013年10月22日晚在“九洲电玩”参与殴打陈某的有沈某某、花某、张某。
9、2015年12月24日被告人曾童的供述。2013年8月份的一天晚上我和花某、张某、曾童在“九洲电玩”将陈某打伤，具体时间记不得了。当天是晴天，我穿短袖T恤和七分裤。那天我在“九洲电玩”睡觉，突然听到花某在吼人，看到花某和陈某打在一起，张号兵等人在劝架，陈某不听劝还讲狠，我听不惯就上去踢了他一脚。后来陈某邀约花某到外面单挑，他们二人就到外面斗殴。他们二人打了一会，刘某乙就把陈某带走了。花用拳头打陈某头部，也打了陈某的其它部位。我后来知道陈某的下巴被打骨折了。我知道后来苏某某赔偿了陈某8万元。
10、2013年12月16日石首市公安司法鉴定中心（石）公刑鉴活字（2013）139号法医活体检验意见书记载。陈某自述2013年10月22日被人用拳头打伤面部，急到石首市人民医院住院治疗；病历材料记载，CT摄片示右侧下颌角及左侧下颌体骨骨折，断端稍移位，2013年10月27日在全麻下行颌骨骨折复位术、任意瓣成形术；法医活检，右颊部见0.3cm0.3cm浅表疤痕，2013年12月7日CT片下颌骨骨折术后；鉴定意见，陈某的损伤程度为轻伤。
11、2014年9月26日石首市公安司法鉴定中心对陈某的损伤程度鉴定作出补充说明。依据现行《人体损伤程度鉴定标准》，陈某所受损伤符合轻伤二级标准。
12、2015年12月22日石首市人民医院对陈某骨折病情出具情况说明。陈某于2013年10月22日因颌面外伤收入五官科治疗，CT平扫及CT三维重建均显示为双侧下颌骨骨折，且影像表现为新鲜骨折。
13、被害人陈某于2013年10月22日至23日在石首市人民医院所拍摄的CT片数张。
14、2015年12月23日石首市人民医院对陈某在该院次数的情况说明。自2013年至2015年陈某在石首市人民医院住院只有一次。
15、2015年12月21日石首市气象局出具2013年10月22日全日气象资料。当日阴天转晴，无雨，最高温20.3℃，最低温度13.6℃，19时的温度过为16.6℃。
16、2015年10月22日石首市公安局制作的现场平面示意图。
17、石首市公安局、长沙铁路公安局岳阳东车站派出所对发案、抓获、破案经过的说明材料。
18、2013年11月7日花某与陈某签订的赔偿协议书。除医疗费外花某一次性赔偿了陈某5万元。
19、被告人曾童的户籍身份证明材料。
20、同案关系人沈某某、张号兵的户籍身份证明材料。
21、被害人陈某及证人苏某某、耿某某、陈某某的户籍身份证明材料。
本案还有如下综合证据：
1、本院（2014）鄂石首刑初子第00018号刑事判决书：被告人曾童犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。
2、石首市社区矫正工作管理局建议对社区矫正人员曾童撤销缓刑的建议。
本院认为，被告人张号兵、张磊、李某甲、刘某甲、曾童持械聚众斗殴，致一人轻伤、二人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人曾童伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为还构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人张号兵在聚众斗殴犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张磊、李某甲、刘某甲、曾童在聚众斗殴过程中起次要作用，均系从犯，依法对被告人张磊、李某甲从轻处罚，对被告人刘某甲、曾童减轻处罚。被告人刘某甲在亲属陪同下到公安机关投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。被告人曾童因聚众斗殴犯罪被公安机关传唤到案后，主动供述了自己故意伤害的犯罪事实，对故意伤害罪系自首，依法对其从轻处罚。被告人曾童在故意伤害犯罪中所起的作用相对较小，同案关系人赔偿了被害人的全部经济损失，酌情对其从轻处罚。对被告人张号兵辩解“没有追究斗殴对方的责任，就应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任”的意见，因对聚众斗殴的另一方是否追究责任不影响本院对犯罪事实的认定，被告人的行为符合聚众斗殴的特征，故对其辩解意见不予采纳。对被告人张磊辩解“张号兵没有喊其打架，是叫其去喝茶”的意见，不影响本案对被告人张磊积极持械参与聚众斗殴事实的认定，故不作评价。对刘某甲辩护人的辩护意见均予以采纳。对被告人曾童的辩护人辩解“被告人曾童在聚众斗殴犯罪中系从犯，在故意伤害犯罪中有自首情节。”的意见予以采纳，对被告人曾童及其辩护人的其他辩解意见，因与查证的事实不符，不予采纳。被告人曾童在缓刑宣告前还有其他犯罪没有判决，且在宣告缓刑后，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪和新发现罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。石首市社区矫正工作管理局提出了对被告人李某甲适用非监禁刑的建议，其所在社区亦同意对被告人李某甲矫正，故依法对其适用缓刑。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、在共同犯罪中所起的作用及对社会的危害程度，对被告人张号兵依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条的规定；对被告人张磊依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条的规定；对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条的规定；对被告人刘某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条的规定；对被告人曾童依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十一条的规定，分别判决如下：
一、被告人张号兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年二个月；
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月13日起至2019年10月12日止）。
二、被告人张磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月3日起至2017年12月2日止）。
三、被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月6日起至2016年11月5日止）。
五、撤销本院（2014）鄂石首刑初字第00018号刑事判决书对被告人曾童犯故意伤害罪所宣告的缓刑，执行原判未执行完毕的刑期一年六个月；被告人曾童犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，与原判未执行完毕的刑期一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年十一个月。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月1日起至2018年7月31日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 付长青
审 判 员 邹雨芳
人民陪审员 唐海林
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 陈 曦