重庆第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终649号
上诉人（原审被告）：无锡德鑫太阳能电力有限公司。
法定代表人：顾斌，董事长。
委托代理人：陆曦，江苏储君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆大全新能源有限公司。
法定代表人徐广福，董事长。
委托代理人：李长生，男，1984年3月28日出生，汉族。
委托代理人：黄卫兵，重庆渝万律师事务所律师。
上诉人无锡德鑫太阳能电力有限公司（以下简称无锡德鑫公司）与被上诉人重庆大全新能源有限公司（以下简称重庆大全公司）买卖合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2015年12月2日作出（2015）万法民初字第09591号民事判决。无锡德鑫公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告重庆大全公司诉称：2014年8月4日，原、被告签订《硅片采购合同》，约定被告向原告采购硅片250万片，价值1575万元。合同约定被告应在原告发货前以承兑汇票或电汇方式支付以实际发货数量折算的总金额减去欠款额度（叁佰万元）的全部货款。并约定原告给予被告价值叁佰万元欠款额度的硅片，该货款在最后一批货到后30天内支付。被告需在8月30日前采购完本合同约定的硅片数量，若未按约定期限采购以及支付货款的，每延期一天按未采购硅片的总金额的1‰支付违约金。合同签订后，原告于2014年8月6日向被告交付价值302.4万元的硅片，此后被告未在约定期限前支付货款并采购余下的硅片，已构成违约。2015年4月9日，原、被告签订《货款支付协议》，确认被告尚欠原告货款2689755.24元，经多次催收后被告陆续付款500000元，至今尚欠2189755.24元。现诉请法院判令被告立即支付上述货款2189755.24并支付违约金。违约金由两部分组成，一是以未采购完的货物货款金额12726000元为计算基数，按照年利率5.1%标准从2014年10月1日起算至2015年4月9日，共计191天，金额344344.35元；第二部分违约金按欠款金额2289755.24元的10%计算，金额为228975.53元。两项合计金额为573319.88元。诉讼费由被告承担。
一审被告无锡德鑫公司辩称：第一，对于原、被告双方的买卖合同关系予以确认；第二，对被告尚欠货款2189755.24元无异议，但对原告提出的第一项诉讼请求有异议。按照货款支付协议第二条约定的支付金额及履行时间，最后一笔可于2015年12月25日前支付，故部分货款起诉时间及给付条件尚未成就，应在起诉标的中扣除，金额为562500元；第三，原告请求的违约金过高。双方签订了采购合同以及货款支付协议，从签订时间及内容的衔接上均能证明双方协商解除了原《硅片采购合同》，并就货款支付条件、支付时间以及违约责任承担方式均作出了变更，应按变更后的协议履行。但由于变更后的违约金计算标准与合同法及相关司法解释的条款相悖，请法院依据相关规定酌情予以确定，并结合被告目前的还款能力和企业状况作减少考量；第四，被告对于积欠金额积极筹措还款，考虑到双方长期合作的关系，请法庭促成双方协商解决。另外，从被告财务账面显示，原告尚有748800元的发票尚未开具，应按双方交易惯例补充完善。
一审法院经审理查明：2014年8月4日，无锡德鑫公司（需方）与重庆大全公司（供方）就采购250万硅片签订《硅片采购合同》，合同中第一条约定了产品名称、商标、型号、数量、金额、交货时间。项目名称及内容：156×156高效多晶硅片A级，数量250万片，单价6.3元∕片，交货时间8月25日前，合计RMB15750000；合同第二、三、四、五、六条分别约定了质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和期限；交货地点、方式；运输方式及到达站港和费用负担；包装标准、包装物的供应与回收；验收标准、方法及提出异议期限。第七条结算方式及期限：“7.1需方应在供方发货前以承兑汇票或电汇方式支付以实际发货数量折算的总金额减去欠款额度（叁佰万元）的全部货款。7.2供方给予需方价值叁佰万元欠款额度的硅片，该货款在最后一批货到后30天内支付”。第八条“本合同有效期：从签订日起至2014年8月30日有效”。第九条“违约责任：需方在采购完欠款额度范围内的硅片后，需在8月30日前采购完本合同约定的硅片数量，若需方未按合同约定期限采购以及支付货款的，则每延期一天按未采购硅片的总金额的1‰支付违约金给供方；若供方未能按本合同的技术要求和交货时间交货，则每延迟一天，按合同总额的1‰向需方支付违约金。合同第十条、第十一条分别约定了解决合同纠纷的方式以及其他约定事项。
上述合同签订后，重庆大全公司于2014年8月6日向被告无锡德鑫公司发出48万片硅片，货款总额3024000元，并于2014年8月11日就该款开具了增值税专用发票。2015年4月9日，原、被告签订《货款支付协议》，协议编号DQ-
DX-20150409-02，甲方重庆大全公司，乙方无锡德鑫公司，协议内容：鉴于自2014年8月6日以来甲乙双方合作暂停，且乙方因资金问题未付清甲方货款，经甲、乙双方友好协商，自愿就有关还款事项达成如下协议：第一条欠款内容：根据双方对账单据、2014年8月4日签订的《硅片采购合同》、2014年8月6日签订的（编号为IJ-
DX-2014-04-01001∕01002-A）四方协议，欠款如下：1.甲方若将合同未执行完的硅片197，551片发货至乙方，乙方共欠甲方货款人民币3，935，224.5元（大写叁佰玖拾叁万伍仟贰佰贰拾肆圆伍角）。2.甲方若不将合同未执行完的硅片197，551片发货至乙方，乙方共欠甲方货款人民币2，689，755.24元（贰佰陆拾捌万玖仟柒佰伍拾伍元贰角肆分）。3.经双方协商，按上述第一条第2点所述执行。第二条乙方支付欠款金额及时间限制。1.欠款金额：人民币2，689，755.24元（贰佰陆拾捌万玖仟柒佰伍拾伍元贰角肆分）。2.欠款期限及方式……第三条乙方若未按期支付货款，每逾期一日应向甲方支付欠款金额的1‰违约金。违约金支付总额不超过欠款总额的10%……”。该协议订立后，被告陆续支付货款500000元，至今尚有货款2189755.24元未予支付。
2015年6月10日，重庆大全公司、无锡德鑫公司与重庆大全太阳能有限公司针对三方合作曾发生的业务关系签订了一份三方《协议书》，协议书第4条约定，无锡德鑫公司应遵守货款支付协议（编号DQ-
DX-20150409-02）第二条约定按期足额支付款项，否则重庆大全公司有权要求其一次支付全额欠款。
一审法院认为：本案双方对被告欠付原告货款2189755.24元这一事实并无争议，双方所争议的是货款支付条件是否完全成就，以及原告所主张违约金的支付标准是否符合双方约定及法律规定。（一）关于付款条件是否成就。原、被告在2015年4月9日签订《货款支付协议》时，约定了分期付款的支付方式，最后履行期限是2015年12月25日。但同时原、被告与重庆大全太阳能有限公司在2015年6月10日签订的三方协议书中，明确约定被告应按《货款支付协议》按期足额支付款项，否则原告可要求被告一次性支付全额欠款。因此，在被告未按《货款支付协议》完全履行时，原告提前要求被告清偿全部尚欠货款符合双方约定，被告应予即时履行。（二）关于违约金的支付及金额的确定。原、被告在签订《硅片采购合同》时，有关于如被告在8月30日前未采购完合同约定的硅片数量，则每延期一天按未采购货款总额的1‰支付违约金的约定。而采购合同签订后，被告实际只在2014年8月6日向原告采购过一次货物，之后再无交易发生。然而，2015年4月9日的《货款支付协议》中明确说明双方自2014年8月6日以来合作暂停，经协商按已发货未付款部分作为被告欠款金额，计2689755.24元。有双方之前的采购合同未履行部分不再履行，以及逾期付款应承担违约责任的约定。结合《货款支付协议》中的内容表述，应视为合同双方协商解除原采购合同，并重新约定了违约责任，应以该约定约束违约方。按照该约定，被告如未按期支付货款，每逾期一日应支付欠款金额1‰的违约金，但违约金总额不超出欠款总额的10%。照此核算，被告逾期付款如按每日1‰标准计算，则应支付的金额远远超出欠款总额的10%，故应按双方约定的违约金支付上限，即欠款总额2189755.24元的10%计算，金额218975.52元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告无锡德鑫太阳能电力有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆大全新能源有限公司货款2189755.24元；二、被告无锡德鑫太阳能电力有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆大全新能源有限公司违约金218975.52元；三、驳回原告重庆大全新能源有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14852元，保全费5000元，合计19852元由被告负担（原告已全额垫付，被告应负担之金额迳付原告）。
无锡德鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销重庆市万州区人民法院（2015）万民初字第09591号民事判决第二项并依法改判。上诉事实与理由：1.双方约定的违约金过高，一审中上诉人要求被上诉人提供其实际损失的证据，被上诉人没有提供。本案上诉人应当支付的违约金应当按照银行同期贷款利率结合已归还日期、未偿还本金进行折算，同时应考虑上诉人的实际情况、偿还能力综合判断。一审法院应当结合被上诉人的实际损失进行调整而未调整；2.被上诉人在一审中要求上诉人承担货款本金2289755.24元以及违约金573319.87元，一审案件受理费计算基数为上述两项诉讼请求之和即2863075.11元。一审判决未全部支持其请求金额，故诉讼费、保全费应当按照相应比例由双方当事人分担，一审判决由上诉人承担全部诉讼费用和保全费用不当，应予纠正。
重庆大全公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当。二审法院应当驳回上诉，维持原判。1.2015年4月9日双方签订了货款支付协议，该协议约定违约金按欠付金额每天1‰计算，上限不超过欠付金额的10%。上诉人违约的时间远远超过100天，一审法院按欠付金额的10%计算违约金符合双方合同约定。以此标准确定的违约金没有超过同期银行贷款利率的4倍，不存在违约金过高的问题；2.上诉人在一审诉讼过程中支付了部分货款，导致被上诉人在一审部分诉讼请求金额出现变化。诉讼费用的分担由人民法院依职权决定，一审关于诉讼费用、保全费用的分担决定正确。
本案二审中，上诉人无锡德鑫公司、被上诉人重庆大全公司均未向本院提供证据材料。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于本案的违约金是否过分高于实际损失而应予调整以及一审关于诉讼费用和保全费用的分担是否合法合理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为违约金过分高于造成的损失。但是，主张违约金过高的一方应当提供足以让人民法院对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据。本案中，上诉人未举证证明被上诉人实际损失，被上诉人亦未提供其实际损失方面的证据，故本案被上诉人因上诉人的违约行为所产生的实际损失无法认定。上诉人未举证证明双方约定的违约金不公平，亦未举证证明本案双方约定的违约金已经超过以未履行部分为基数、按人民银行同期贷款基准利率4倍计算的利息额。结合本案双方签订合同的履行情况、上诉人的过错程度以及被上诉人的预期利益等因素综合考量，人民法院不宜对本案的违约金进行调整，故一审法院未对本案违约金进行调整并无不当。因此，对上诉人关于应当调整本案违约金数额的上诉请求，本院不予支持；根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案一审中，即使扣除诉讼中上诉人履行的部分，被上诉人的部分诉讼请求亦未获得全部支持，一审裁判仍然属于原审原告部分胜诉、部分败诉的情形。一审将全案诉讼费用决定由上诉人负担，有失妥当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，但一审认定事实清楚，审判程序合法，关于货款和违约金的实体裁判结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费14852元，由重庆大全新能源有限公司负担2000元，由无锡德鑫太阳能电力有限公司负担12852元。诉讼保全费5000元，由重庆大全新能源有限公司负担1000元，由无锡德鑫太阳能电力有限公司负担4000元；二审案件受理费4584.63元，由无锡德鑫太阳能电力有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 亮
审 判 员 李洪武
代理审判员 杨尚海
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 张 蕾