湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1968号
上诉人（原审被告）：武汉第七建设集团有限公司。住所地武汉市黄陂区。
法定代表人：熊旺林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李尧森，湖北聚力律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：杨浩，男，汉族，1974年7月22日出生，住宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：陈荣富，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：丁道芳，男，汉族，1963年8月25日出生，原武汉第七建设集团有限公司宜昌分公司经理，现范家台监狱服刑。
原审被告：武汉第七建设集团有限公司宜昌分公司。住所地宜昌市伍家岗区。
负责人：熊旺林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李尧森，湖北聚力律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人武汉第七建设集团有限公司（以下简称武汉七建）因与被上诉人杨浩及原审被告丁道芳、武汉第七建设集团有限公司宜昌分公司（以下简称武汉七建宜昌分公司）合同纠纷一案不服宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
武汉七建上诉请求：1、依法撤销一审判决。2、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。3、判令一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决以一张复印件作为裁判依据，事实不清，证据不足，明显偏袒被上诉人。2、一审时丁道芳早已关押在看守所，一审法院未合法传唤丁道芳，程序违法。3、一审法院调取的证据，没有经过质证，就作为判案依据，没有任何法律依据。4、本案的关键人物丁道芳涉嫌诈骗已经刑事拘留，调取的《询问笔录》可以证明本案所涉借款是其个人行为。综上所述，上诉人与被上诉人之间没有任何借贷以及其他的法律关系，被上诉人向上诉人主张权利，没有任何法律依据，请二审法院查明事实，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨浩辩称，1、收条虽然是复印件，但结合其他的证据可以认定丁道芳以武汉七建宜昌分公司负责人的名义收取工程保证金100万元，且后来武汉七建偿还杨浩50万元，故丁道芳的行为代表了武汉七建，其民事责任应由武汉七建承担。2、无论丁道芳是否涉嫌诈骗被刑事拘留，均不影响本案的审理。在一审庭审过程中，上诉人陈述丁道芳虚刻公章，但是没有按照法院限定的时间申请鉴定。即便是丁道芳伪造公章，丁道芳作为武汉七建宜昌分公司的负责人，杨浩有理由认为其行为系代表武汉七建宜昌分公司。因此公章的真假并不影响武汉七建对丁道芳的行为承担法律责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告丁道芳辩称，一审查明事实属实，确实收取了杨浩工程履约保证金100万元。这笔钱大约一半用在了武汉七建宜昌分公司的项目上，我本人因为资金周转困难也用了一部分，后来偿还了杨浩80万元，其中含10万元利息，利息部分请法院依法判决。应当由我本人返还的钱，我出狱后会偿还。
原审被告武汉七建宜昌分公司辩称，杨浩并未将款项支付到宜昌分公司的账户上，所形成的欠条是复印件，不是原件，而丁道芳与杨浩借款关系的最后证据是一个借条，这与武汉七建宜昌分公司没有任何关系。一审中不是武汉七建宜昌分公司不申请鉴定，是杨浩提供的印章是复印件，根本无法进行鉴定。综上，武汉七建和武汉七建宜昌分公司没有与杨浩形成任何的借贷关系，请求法院支持上诉人的上诉请求。
杨浩向一审法院起诉请求：武汉七建、武汉七建宜昌分公司、丁道芳连带退还杨浩工程履约保证金30万元、支付逾期违约金16.8万元（利息计算截止2016年4月15日），并承担案件全部诉讼费用。以上合计46.8万元，并从2016年4月16日起以30万元为本金，以月息3%计算利息，至实际履行之日止。
一审法院认定事实：2014年9月2日，杨浩通过自己名下的建行账户向丁道芳转款700000元，同日杨浩通过妻子余某某的农行账户向丁道芳转款300000元，两笔共计1000000元。2014年9月4日，武汉七建宜昌分公司向杨浩出具一份收条，其上载明“今收到杨浩湖北三峡黑茶有限公司朱家湾茶叶基地工程履约保证金壹佰万元整。注：该保证金由武汉第七建设集团（丁道芳）代收，如在2014年9月30日前不能顺利进场施工，由丁道芳负责收回该款，并承担月息3%的利息。（最迟二个月之内本息还清）经手人：丁道芳”，武汉七建宜昌分公司加盖印章。嗣后，杨浩并未承接到该工程，遂要求丁道芳及武汉七建宜昌分公司退还全部款项。2014年11月6日，丁道芳出具一份借条，载明“今借到杨浩现金捌拾万元整（含壹拾万元利息），（在2014年12月10日之前全额到位）。”杨浩主张该借条形成背景为：杨浩承接工程无果后，丁道芳负责向其归还保证金，并将履约保证金转化为借款形式，于2014年11月6日还款300000元，其中包括本金200000元及2014年9月3日至2014年11月6日间的利息100000元。2014年12月15日，武汉七建向杨浩银行账户支付500000元。
一审法院同时查明，武汉七建宜昌分公司系武汉七建无独立法人资格的分公司，丁道芳2015年9月15日前系武汉七建宜昌分公司负责人。武汉七建宜昌分公司、武汉七建在答辩中称收条上的公司印章系伪造的假印章，经法庭给予鉴定时限并释明逾期后果，二者逾期未向法院申请鉴定并办理鉴定手续。因庭审中武汉七建宜昌分公司、武汉七建认为杨浩2016年3月7日自行从建行港窑路支行调取的银行流水中，关于载有武汉七建付款500000元的那一页明细上未加盖银行公章，从而对其真实性提出异议，法院遂于2017年3月3日前往建行港窑路支行核实，该行确认了该流水的真实性及补齐印章，并告知法院流水上显示的付款账号23×××97实为武汉七建名下建行42×××97账户通过网络支付时生成的虚拟帐号。
一审法院认为，丁道芳、武汉七建宜昌分公司以收取工程保证金的形式向杨浩收取了1000000元，后该工程并未实际施行，且丁道芳时任武汉七建宜昌分公司负责人，故丁道芳、武汉七建宜昌分公司依约对杨浩应负有连带返还保证金、支付利息损失的责任，因武汉七建宜昌分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由武汉七建承担。杨浩、武汉七建宜昌分公司双方在收条中载明“承担月息3%的利息”，实则系双方约定在承接工程无果的情况下以及逾期付款时所支付的资金占用利息。丁道芳于2014年11月6日向杨浩还款300000元，其于当日出具的借条内容对于还款本金及利息组成的表述不明确，故法院根据双方前期在2014年9月4日所出具收条中约定，以月息3%的标准确认2014年11月6日还款时包括资金占用利息60000元（100000元×2个月×3%）、本金240000元，故此后丁道芳、武汉七建尚欠杨浩借款本金760000元（1000000元－240000元）。武汉七建于2014年12月15日向杨浩支付500000元，双方未对还款性质作出约定，故法院确认该笔还款中包括2014年11月7日至2014年12月15日期间资金占用利息29640元（760000元×1.3个月×3%），本金470360元（500000元－29640元），故2014年12月15日以后武汉七建尚欠杨浩欠款本金289640元（760000元－470360元）。杨浩诉请中向法院要求自2014年12月16日以后仍按月息3%的标准继续支付资金占用利息至实际履行之日的请求超出法律规定，法院依法予以调整。虽杨浩庭审中提供的收条系复印件，但根据后期举证、质证及双方陈述和答辩，可以认定丁道芳、武汉七建宜昌分公司以“履约保证金”的形式收取杨浩1000000元现金的事实，且武汉七建、武汉七建宜昌分公司对于自己的抗辩，未举出相应证据证明或其提交的证据不足以证明其主张，故法院对其抗辩不予采信。丁道芳经法院合法传唤，未到庭参加诉讼亦未提交答辩意见，应视为其放弃抗辩权，但不影响法院在查明事实的基础上依法裁判。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、丁道芳、武汉第七建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向杨浩连带返还履约保证金289640元，并以289640为基数自2014年12月15日起按照月利率2%的标准计付资金占用利息至实际履行时止。二、驳回杨浩的其他诉讼请求。本案受理费4160元，公告费260元，由丁道芳、武汉第七建设集团有限公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为武汉七建是否应承担返还杨浩履约保证金及支付利息的责任。现评述如下：
一、本案程序方面。1、武汉七建上诉称一审审理期间，丁道芳关押于武汉市黄陂区看守所，而一审未合法传唤丁道芳，程序违法。本院认为，一审立案后并不知情丁道芳被关押于看守所，在穷尽送达途径后采用公告的方式送达开庭传票，符合法律规定，武汉七建主张一审送达程序违法，本院不予支持。2、一审法院庭审后，依武汉七建申请向银行调取证据，该银行并无出具新的银行流水，仅在杨浩提交并已经庭审质证的银行流水单上补盖公章，因此并未形成新的证据，武汉七建主张该证据未经质证，不应作为定案依据，本院不予支持。
二、本案实体方面。2014年9月4日，武汉七建宜昌分公司负责人丁道芳以武汉七建宜昌分公司的名义收取杨浩湖北三峡黑茶有限公司朱家湾茶叶基地工程履约保证金100万元并出具收条，武汉七建宜昌分公司在该收条上加盖印章。杨浩一审提交的收条虽然为复印件，但有其他证据可以作证，一审采信该收条并无错误，且二审经对丁道芳询问，其认可杨浩所出示收条的真实性。武汉七建上诉主张一审认定事实不清，证据不足，无事实和法律依据，本院不予支持。武汉七建上诉称丁道芳在公安机关的《询问笔录》中认可本案所涉款项为其个人借款，但未提交任何证据支持，武汉七建应承担举证不能的法律后果。因此武汉七建宜昌分公司、丁道芳应依约对杨浩负有连带返还履约保证金及支付利息损失的责任。武汉七建宜昌分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由武汉七建承担。武汉七建上诉请求不予承担任何责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，武汉七建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4160元，由上诉人武汉第七建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 昊
审判员 王瑞菊
审判员 肖小月
二〇一七年十月十七日
书记员 余 丹