浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1984号
上诉人（原审原告）：杭州清泰包装印刷厂。
负责人：郑勇。
委托代理人：黄开立。
上诉人（原审被告）：赵发忠。
委托代理人：薛丽丽。
上诉人杭州清泰包装印刷厂（以下简称清泰印刷厂）与上诉人赵发忠因劳动争议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：赵发忠于2003年4月28日进入清泰印刷厂从事驾驶员工作，工作至2009年12月份止。期间双方未签订书面劳动合同，清泰印刷厂未为赵发忠缴纳社会保险。后因赵发忠患病，并在医院施行手术，该期间清泰印刷厂也未发工资。2010年4�份开始，赵发忠又回到清泰印刷厂工作，月工资为基本工资（600元至1100元）和公里数补贴组成。2012年1月10日开始，清泰印刷厂与赵发忠签订书面劳动合同一份，约定合同期限自2012年1月10日起至2013年1月10日止，月工资为1310元，每月工资发放日为25日，实行综合计算工时制。清泰印刷厂仍未为赵发忠缴纳社会保险。2012年8月15日，赵发忠申请离职，双方解除劳动合同。为此，赵发忠要求清泰印刷厂为其补缴社会保险，支付加班工资102676元，支付应休未休年休假工资15730元，支付一次性生活补助12576元等为由，向杭州市下城区劳动争议仲裁委员会（以下简称下仲委）申请仲裁。2012年12月31日，该委作出裁决，裁决内容：清泰印刷厂支付赵发忠未休年休假工资1850元；支付赵发忠加班工资12174.60元；支付赵发忠一次性生活补助3353.60元；应于本裁决生效之日起30日内为赵发忠缴�2010年4月份至2012年8月份的养老和医疗保险，个人应负担部分由其本人自行缴纳；驳回赵发忠的其它申请请求。清泰印刷厂、赵发忠均不服该裁决，先后向原审法院提起诉讼，原审法院于2013年1月21日对两案受理。清泰印刷厂诉请判令：1、不予支付赵发忠加班工资12174.6元；2、不予支付赵发忠一次性生活补助3353.6元；3、本案诉讼费由赵发忠承担。赵发忠诉请判令：1、清泰印刷厂为其补缴社会保险（自2003年4月至2012年8月）；2、清泰印刷厂支付其加班工资66353元；3、清泰印刷厂支付其年休假工资5720元；4、清泰印刷厂赔偿其一次性生活补助损失12576元；5、由清泰印刷厂承担诉讼费用。
原审法院另查明：（1）2008年1月1日，赵发忠出具自愿书，称本人因在家已缴过，自愿不缴养老保险，后果均由本人承担，请企业批准。
（2）2011年度赵发忠年休假5天，未休；2012年计算至8月15日止，共年休假为3天，已休。
（3）赵发忠在2011年8月1日至2012年7月31日的周一至周五延长工作时间为275.66元小时，双休日工作时间为710.58小时。
（4）赵发忠月均收入为3559.86元。
（5）下劳社行许决（2011）125号行政许可决定书批准实行综合计算工时工作制：业务4人，胶印6人，糊盒11人，仓库2人，模切6人，锦盒5人，后道6人，品管5人。
原审法院审理认为：本案争议焦点一，赵发忠系司机，该岗位应是实行标准工时工作制还是实行综合计算工时工作制？清泰印刷厂应否支付赵发忠加班工资？根据《浙江省劳动和社会保障厅关于进行一步加强以对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》第四条规定，用人单位要求实行不定时工作制综合计算工时工作制，应在取得本单位工会组织同意的基础上，向当时劳动保险行政部门提出书面申请，经批�后实施。本案清泰印刷厂主张司机岗位实行综合计算工时工作制，并提供了赵发忠与其单位订立的劳动合同佐证。赵发忠有异议，认为实行综合计算工时工作制须经当地劳动保障行政部门审批，因经批准的行政许可决定书未有对司机岗位实行综合计算工时工作制，坚持主张每日八小时标准工作制。原审法院认为，清泰印刷厂主张对司机的岗位实行综合计算工时工作制，未能提供证据证明，其以双方劳动合同中所约定，该约定违反法律法规的规定，因此原审法院认为赵发忠主张实行每日八小时的标准工作制理由成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。劳�关系终止的，申请仲裁时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。根据清泰印刷厂提供的考勤记录，双方解除劳动合同为劳动争议发生日起，时效为一年，按考勤记录计算延长工作时间（时间自2011年8月1日至2012年7月31日），周一至周五延长工作时间合计275.66元小时，双休日工作时间合计710.58小时，赵发忠无法定节假日上班情况。因基本工资的标准低于最低工资的按照当地的最低工资标准1310元／月计算，确定赵发忠的加班工资为19162.35元（1310元／月÷21.75天÷8小时×275.66小时×150%＋1310元／月÷21.75天÷8小时×710.58小时×300%）；超出部分，不予支持。
争议焦点二，赵发忠主张的年休未休假工资5720元是否成立？根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工应享年休假天数应按其累计工作年限计算。赵发忠分别于2003年4月28日至2009年12月、2010年4月至2012年8月15日期间�与清泰印刷厂存在劳动关系，其工作时间未满十年，故其2011年可享受5天年休假；2012年按照其工作天数计算，计3.12天，按3天计算。因2012年度清泰印刷厂已为其安排年休3天，故其需支付赵发忠2011年休未休工资报酬1636.71元（3559.86元÷21.75天×5天×2倍）。超出部分，不予支持。
争议焦点三，赵发忠主张清泰印刷厂支付的一次生活补助损失12576元是否有依据？本案赵发忠系农民工，自进入清泰印刷厂工作开始，该厂未为赵发忠办理社会保险，缴纳失业保险费，导致解除劳动合同后现无业，而不能享受失业保险待遇。根据《浙江省失业保险条例》第二十三条规定，失业人员享受失业保险待遇的期限，根据本人及其失业前所在单位累计缴纳失业保险的时间确定；第四十七条规定，因用人单位不按照规定参加失业保险，不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇，农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。因此失业保险的时间以赵发忠在清泰印刷厂工作应缴纳失业保险费的时间累计计算，领取失业保险金为10个月，确定一次性生活补助费为8384元（1310元×80%×40%×10个月×2倍），原审法院予以支持，超出部分，缺乏依据，不予支持。清泰印刷厂请求不予支付赵发忠一次性生活补助费3353.60元无依据，不予支持。
争议焦点四，赵发忠要求清泰印刷厂补缴自2003年4月至2012年8月的社会保险理由是否成立？赵发忠提交的“不要企业为其缴纳养老保险”自愿书，该自愿书因违反法律的强制性规定无效。对赵发忠请求补缴请求理由正当，原审法院予以支持。经释明，原审法院仅补缴养老保险、医疗保险。补缴时间因赵发忠于2009年12月离开了清泰印刷厂，因此以其再进入清泰印刷厂工作时进行开始补缴至双方解除劳动合同时止。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《工资支付暂行规定》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十一条、第十二条、《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十七条、第四十七条之规定，于2013年4月25日判决：一、清泰印刷厂于判决生效之日起十日内向赵发忠支付加班工资19162.35元；二、清泰印刷厂于判决生效之日起十日内向赵发忠支付2011年度未休年休假工资报酬1636.71元；三、清泰印刷厂于判决生效之日起十日内向赵发忠赔偿一次性生活补助费8384元；四、清泰印刷厂于判决生效之日起十日内为赵发忠补缴2010�4月起至2012年8月止的养老保险、医疗保险（补缴基数由社会保障机构依政策确定），其中赵发忠个人应负担的部分，由其本人承担，并在上述应付的款项中予以抵扣；五、驳回清泰印刷厂的其它诉讼请求；六、驳回赵发忠的其它诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；两案受理费人民币20元（清泰印刷厂已预交10元、赵发忠已预交10元），减半收取为10元，由清泰印刷厂负担。
宣判后，原审原告清泰印刷厂及原审被告赵发忠均不服，分别向本院提起上诉。清泰印刷厂上称：原审判决认定赵发忠实行的是标准工时制有误；赵发忠自己主动要求不缴纳社会保险，且是自己主动失业，故无需支付其一次性生活补助费，即使要付，损失大部分也应由其承担。�审判决错误。请求二审法院改判清泰印刷厂无需支付赵发忠加班工资19162.35元、无需支付其生活补助费8384元、本案诉讼费由赵发忠承担。
赵发忠答辩称：已有证据确认综合计算工时制是不包含赵发忠在内的司机岗位，劳动行政部门未对赵发忠所在岗位审批过综合计算工时制，那赵发忠自然适用标准工时制。关于不缴纳社会保险的问题，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不可以与劳动者私下约定不予缴纳。赵发忠虽辞职，但属农民合同制职工，享受的是一次性生活补助，按规定辞职不影响失业保险金的支付。
赵发忠上诉称：加班工资的诉讼时效应为2年而不是1年；赵发忠在2009年12月份至2010年3月之所以未上班，是因为做手术而请了病假，并非中断劳动关系。原审判决事实认定有误。请求二审法院改判清泰印刷厂为赵发忠补缴2003年4月至2012年8月的社会保险、清�印刷厂支付赵发忠加班工资66353元、支付年休假工资5720元、赔偿一次性生活补助损失12576元、由清泰印刷厂承担诉讼费用。
清泰印刷厂答辩称：清泰印刷厂与赵发忠是综合工时制，所有的工资及加班工资都已支付完毕，不存在再加班工资的说法。关于年休假工资，金额没这么高，也没有相应的法律支持。关于一次性生活补助损失，没有任何事实和法律依据，不缴社会保险是赵发忠自愿的，也是赵发忠主动离职，造成自己失业的，不应再支付赵发忠生活补助损失。赵发忠进厂工作到2009年12月离职，后于2010年4月又到我厂工作。关于加班工资的诉讼时效，应适用一年。
双方当事人在二审诉讼中均未提出属于二审程序中的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”清泰印刷厂主张对赵发忠实行综合计算工时工作制，但清泰印刷厂未能举证证明系经得劳动行政部门批准；清泰印刷厂在与赵发忠签订的劳动合同中约定实行综合计算工时制，该约定违反法律法规的规定，原审法院支持赵发忠主张实行每日八小时的标准工作制的诉请系正确。用人单位依法为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，不因劳动者的单方承诺而免除。清泰印刷厂不按照规定参加失业保险，不按照规定缴纳失业保险费，造成赵发忠不能按照规定享受一次性生活补助的，原审判决判令清泰印刷厂依法予以赔偿符合法律规定。赵发忠于2003年4月进入清泰印刷厂工作至2009年12月份，此后赵发忠又于2010年4月份进入清泰印刷厂工作至2012年8月申请离职而解除劳动合同。赵发�诉称2009年12月至2010年4月期间其因患病而请假治疗，并未与清泰印刷厂解除劳动关系，清泰印刷厂对此不予认可。鉴于赵发忠未能提交相关请假的凭证，以及期间清泰印刷厂未再支付其相应工资，赵发忠也未依法提出异议的事实，原审判决认定赵发忠于2009年12月离开了清泰印刷厂并无不当。赵发忠于2012年8月15日与清泰印刷厂解除劳动合同，其于2012年11月6日提请仲裁，故应从其提起仲裁之日起往前倒退而支持二年内的加班工资诉请。赵发忠诉请主张自2010年8月16日至2012年8月15止的加班工资计66353元，其中2010年8月16日至2010年11月5日止的部分因超过上述保护期间而不予支持。自2010年11月6日起至2011年7月31日止的加班工资，赵发忠主张其中工作日每日延长工作时间计2.5小时，双休日均工作8小时，法定节假日均工作8小时；清泰印刷厂对赵发忠诉请主张的上述加班事实不予认可，但不能提交相应的考勤记录或其他有效证据予以反驳；而赵发忠于原审诉讼中已提交考勤卡（证据3）、考勤记录卡（证据6）以证实清泰印刷厂实行电子考勤的，原审庭审中，清泰印刷厂也自认赵发忠（员工）进出大门都要打卡，清泰印刷厂应提交而未提交考勤记录，故本院对赵发忠上述诉请加班主张予以支持，计工作日延长工作时间为462.5小时，计双休日工作时间为608小时，计法定节假日工作时间为56小时，共计加班工资为15642.83元（1310元／月÷21.75天÷8小时×462.5小时×150%＋1310元／月÷21.75天÷8小时×608小时×200%＋1310元／月÷21.75天÷8小时×56小时×300%）。对于赵发忠自2011年8月1日至2012年7月31日期间延长工作时间及双休日工作时间的事实，原审法院组织双方当事人进行了核对，双方当事人对原审判决所确认的相应事实均无异议，本院予以确认；但原审判决对于其中双休日工作工资以300%计算于法无据，本院予以纠正，故该期间赵发忠的加班工资应为13812.6元（1310元／月÷21.75天÷8小时×275.66小时×150%＋1310元／月÷21.75天÷8小时×710.58小时×200%）。对于2012年8月1日至15日期间的加班时间，赵发忠未提出具体诉请主张，本院不予支持。综上，本院认定清泰印刷厂应支付赵发忠自2010年11月6日起至2012年7月31日止的加班工资共计29455.43元。原审判决对于赵发忠诉请的年休假工资、一次性生活补助损失以及应补缴的社会保险等诉请，依据申请仲裁时效期间的规定而支持其中的合理部分，符合法律规定。原审判决对加班工资的认定有误，应予纠正。清泰印刷厂及赵发忠除加班工资保护期限之外的上诉理由依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第153号民事判决第二、三、四、五项；
二、撤销杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第153号民事判决第一、六项；
三、杭州清泰包装印刷厂于本判决生效之日起十日内支付赵发忠加班工资计29455.43元；
四、驳回赵发忠的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由杭州清泰包装印刷厂负担。双方当事人于本判决生效之日起十日内来本院办理结算手续。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年十月二十一日
书记员 王勤