北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3681号
原告内蒙古万佳食品有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特工业经济开发区中央大路11号。
法定代表人柴田义孝，董事长。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张亚军，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人抚顺市鸿澳食品厂，住所地辽宁省抚顺市顺城区会元乡兴安村。
法定代表人耿德仁。
原告内蒙古万佳食品有限公司（简称万佳公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月29日作出的商评字[2015]第32981号关于第8013805号“卜留克”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月15日受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉裁定具有利害关系的抚顺市鸿澳食品厂（简称鸿澳食品厂）作为第三人参加本案诉讼，于2016年4月12日依法公开开庭审理了本案。原告万佳公司的委托代理人张宏、徐进到庭参加诉讼。被告商标评审委员会经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第三人鸿澳食品厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对鸿澳食品厂就万佳公司获准注册的第8013805号“卜留克”商标（简称诉争商标）所提无效宣告请求而作出的。该裁定认定：一、诉争商标未违反2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十条第一款第（八）项的规定。二、鸿澳食品厂提交的在案证据可知“卜留克”学名为“芜菁甘蓝”，又被称为“洋大头菜”等，十字花科，两年生草本，肥大的肉质根为主要产品。早在诉争商标申请注册日之前，根河市人民政府就组织编制了《根河市卜留克开发可行性研究报告》，并于2003年围绕卜留克生产加工，对种植户进行培训，同时去四川等地学习，解决卜留克腌渍加工口味不正的技术问题。2006年3月，内蒙古自治区兴安盟行政公署国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要将卜留克深加工项目列入重点扶持项目，纲要中对卜留克产量亦有明确的目标。2010年5月，根河市农牧业局确定“根河卜留克”农产品地理标志的保护范围是东经120°12′-122°55′，北纬50°20′-52°30′，南北长240.4公里，东西直线长198.8公里，总面积19929平方公里，保护地域是满归镇、阿龙山镇、金河镇、得耳布尔办事处、敖鲁古雅乡、好里堡办事处、中央路办事处、河西办事处。2011年12月，“根河卜留克”被农业部作为农产品地理标志予以保护。《根河市志》、《现代农业》、《内蒙古农业科技》、《内蒙古农业大学学报》等资料对“卜留克”的产品属性、生产环境、生长特性、产区、加工技术等特点均有记载。因此，“卜留克”因历史传统、风土人情、地理环境等原因，已形成了相关市场较为固定的产品，其在该相关市场内的通用称谓可以认定为通用名称。“卜留克”作为公众普遍知晓的蔬菜品种，已被包括鸿澳食品厂、万佳公司在内的相关生产经营主体作为酱菜、腌制蔬菜的主要原料使用。故本案诉争商标“卜留克”注册使用在酱菜、咸菜、腌制蔬菜等商品上或直接表示了产品的原料特点，或缺乏区分商品来源的显著特征，已无法起到标识商品来源的作用，构成了2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项所指之情形。另外，万佳公司提交的在案证据不能否定“卜留克”系蔬菜品种名称这一事实，亦不能证明诉争商标经过其使用已具备显著特性并与其形成唯一对应关系。此外，鉴于《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）与《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）有关条款的内容均可对应为2001年《商标法》的相关内容，商标评审委员会已作出相应认定，故不再对上述法条的适用进行评述。综上，鸿澳食品厂无效理由部分成立，依据2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项、2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十四条第一款、第三款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定诉争商标予以无效宣告。
原告万佳公司诉称：一、被诉裁定适用法律错误。按照《商标审查标准》的规定，其他缺乏显著特征的标志，是指2001年《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）项以外的依照社会通常观念其本身或者作为商标使用在指定使用商品上不具备表示商品来源作用的标志。因此，《商标法》第十一条第一款第（二）项和第（三）项的规定是相互排斥的，不能同时适用。而且最高人民法院在其作出的（2014）知行字第125号行政裁定（简称第125号行政裁定）中也明确指出“《商标法》第十一条第一款第（二）、（三）项虽然在判断某些标志时存在一定的模糊区域，但不宜同时适用，否则相关条项的立法设计将失去意义”。二、被诉裁定事实认定错误。被诉裁定将诉争商标认定为芜菁甘蓝的通用名称属于事实认定错误，且其认为诉争商标直接表示了产品的原料特点，没有事实依据，亦属事实认定错误。原告对诉争商标进行了持续地使用，并且进过原告的使用，相关公众已经将诉争商标与原告建立了稳定对应关系，诉争商标具有较高的区分商品来源的能力，不应被撤销。综上，被诉裁定认定事实不清、适用法律有误，请求人民法院依法撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人鸿澳食品厂未提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
诉争商标系第8013805号“卜留克”商标，由万佳公司于2010年1月21日向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，于2011年3月28日被核准注册，核定使用在第29类的朝鲜泡菜、酱菜、泡菜、酸辣泡菜、腌制蔬菜、五香萝卜、咸菜、榨菜、脱水菜等商品上，其专用期限至2021年3月27日。
2014年1月3日，鸿澳食品厂向商标评审委员会提出撤销注册的申请。其主要理由为：1、诉争商标“卜留克”是俄罗斯语的音译，学名“芜菁甘蓝”，又名洋大头菜，洋疙瘩，十字花科，芸薹属，两年生草本植物，是我国古老的蔬菜品种之一，是蔬菜品种约定俗成的通用名称。“卜留克”在诉争商标申请注册日之前已经家喻户晓，其影响力和知名度远远超过学名“芜菁甘蓝”。“卜留克”的营养价值和易栽培的特点使其前景广阔，特别是腌渍加工成各种口味的咸菜前景十分看好，尤以大兴安岭高寒地区为主产区，在兴安盟阿尔山地区、根河地区广泛种植。《根河市志》、《现代农业》、《内蒙古农业大学学报》等报刊对“卜留克”是蔬菜的品种名称、酱腌菜的主要原料均有记载。内蒙古自治区兴安盟行政公署国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要中对“卜留克”产品深加工和产品生产量有了明确的目标，该规划时间远远早于诉争商标的申请注册时间。诉争商标注册在第29类酱菜、咸菜、腌制蔬菜、酸辣泡菜、泡菜、朝鲜泡菜、榨菜、五香萝卜、脱水菜商品上，起不到区分商品来源的作用，不具有商标应有的显著性，违反了2001年《商标法》第十一条第一款、第二款中关于“仅有本商品的通用名称”、“仅仅直接表示商品的主要原料”不得作为商标注册的规定。2、万佳公司所在地址是“卜留克”的主要产区，其将“卜留克”注册为商标侵犯了“卜留克”生产商、经销商、代理商及广大消费者的合法权益，势必造成不良的社会影响，违反了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。3、万佳公司依据其取得的诉争商标，在同行业中进行不正当竞争，采取所谓的“维权”行动，不允许其他商家生产销售“卜留克”系列产品，万佳公司的行为破坏了市场秩序，也会导致相关行业的市场垄断，不利于社会经济的发展，违反了《反不正当竞争法》、《民法通则》的相关规定，应当被依法予以制止。
鸿澳食品厂向商标评审委员会提交了以下证据：1、《根河市志》部分内容摘页。《根河市志》（2005年7月第一版）第十七编（农牧水利）中记载了以下内容：2002年，编制《根河市卜留克开发可行性研究报告》。2003年围绕卜留克生产加工，对种植户进行培训，同时去四川等地学习，解决卜留克腌渍加工口味不正的技术问题。2、根河卜留克农产品地理标志申报材料、农产品地理标志登记证书。3、2010年4月29日，根河市农牧水利局向根河市人民政府递交了关于确定根河市野生资源研究所（事业单位法人，举办单位为根河市农牧业局、水利局）为根河卜留克农产品地理标志登记申请人的请示（根农水字（2010）14号文件）。2010年7月，根河市人民政府作出了关于确定根河市野生资源研究所为根河卜留克农产品地理标志登记申请人的批复（根政发（2010）26号文件）。4、根河市农牧业局文件“根农牧字（2010）14号”。针对根河市野生资源研究所2010年4月30日递交的关于请求划定根河卜留克农产品地理标志地域保护范围的请示，根河市农牧业局2010年5月作出关于划定根河卜留克农产品地理标志地域保护范围的批复（根农牧字（2010）14号）。该批复确定根河卜留克农产品地理标志的保护范围是东经120°12′-122°55′，北纬50°20′-52°30′，南北长240.4公里，东西直线长198.8公里，总面积19929平方公里，保护地域是满归镇、阿龙山镇、金河镇、得耳布尔办事处、敖鲁古雅乡、好里堡办事处、中央路办事处、河西办事处。2011年12月，“根河卜留克”被农业部作为农产品地理标志予以登记。5、《现代农业》、《内蒙古农业科技》、《内蒙古农业大学学报》杂志摘页。（1）2003年第3期的《现代农业》记载：“芜菁甘蓝，又叫‘卜留克’、‘洋大头菜’，十字花科，两年生草本。”（2）2012年第4期的《内蒙古农业科技》载有《兴安盟卜留克生产技术规程》一文，该文称“卜留克，学名芜菁甘蓝，十字花科，芸薹属，两年生草本植物，肥大的肉质根为主要产品，在兴安盟阿尔山地区广泛种植，形成大兴安岭地区独有的“鲜、香、嫩、脆”优良品质。为实现当地卜留克生产的高产、优质和高效，保证卜留克产业健康持续发展，兴安盟经济作物工作站研究制定出《卜留克生产技术操作规程》蒙NY**/T2­2001.卜留克对土壤的要求不严、且具有适应酸性土壤的能力，在土壤PH值达5.5仍能正常生长。卜留克喜疏松、有机质丰富、适应性良好的土壤。卜留克的生长喜凉爽的土壤，肉质根膨大生长的适温为15-18°。卜留克喜湿润土壤。”（3）2011年1月的《内蒙古农业大学学报》载文《呼和浩特地区称芜菁甘蓝动态生长特性的研究》，该文摘要部分称“本文研究了芜菁甘蓝（卜留克）在呼和浩特地区的动态生长特性……”。正文部分称“芜菁甘蓝，又名“卜留克”、“洋大头菜”、“洋蔓菁”、“洋疙瘩”，十字花科芸薹属中能形成肉质根的栽培种，两年生草本植物，以肥大的肉质根为产品。”6、内蒙古自治区兴安盟行政公署国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要。该纲要将突泉县脱水蔬菜产业、森发集团等卜留克深加工项目列入重点扶持项目，并计划2010年实现年产卜留克十万吨。7、百度百科、百度文库、兴安盟农牧业信息网等网站关于“卜留克”的打印材料。8、赤峰市公证处出具的公证书。其显示：鸿澳食品厂2013年11月15日从“红山区百柳晓杰超市”购买了万佳公司2013年9月、10月生产的酱腌菜产品，产品正面包装上印有“万事佳品”与“科沁万佳”商标，并标有“酱香卜留克”、“科沁万佳卜留克”，“配料：卜留克、酿造酱油、食用盐、白砂糖”。产品说明称：“卜留克又名‘芜菁甘蓝’，为美味佳肴之意。生长在雪域神泉内蒙古阿尔山地区，收获于初冬季节，是一种高寒根茎蔬菜”。红山区百柳晓杰超市的购物票据上显示鸿澳食品厂购买的产品名称为“万佳酱卜留克、万事佳品酱香卜留克”。
万佳公司答辩称其善意注册“卜留克”商标，对“卜留克”商标享有专用权，《中国植物志》等史料确认“芜菁甘蓝”的别名、俗称、通用名称为“布留克”，而非“卜留克”，因此，“卜留克”并非“芜菁甘蓝”的商品通用名称。
万佳公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、内蒙古自治区兴安盟行政公署出具的支持函；2、内蒙古自治区工商行政管理局出具的内蒙古自治区著名商标通知；3、中国植物志网页打印件，有关“芜菁甘蓝”、“卜留克”在百度、360百科、中国百科网、万方数据知识服务平台的检索内容打印件；4、万佳公司及其“卜留克”商标获得的相关荣誉证书，其显示万佳公司生产的“万事佳品卜留克”被内蒙古质量协会、内蒙古自治区总工会等单位联合授予“2010年内蒙古自治区用户满意产品称号”；5、产品销售合同、销售发票、纳税证明。
2015年4月29日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在本案诉讼程序中，万佳公司向本院补充了如下主要证据：1、《中国植物志》（1987）第33卷、《内蒙古植物志》（1991）第二版集二卷、《呼伦贝尔植物检索表》王银、刘俊英，用以证明“布留克”系芜菁甘蓝的通用名称，而非“卜留克”；2、中央电视台新闻联播对万佳“卜留克”产品报道的视频截图、各级领导人视察万佳公司的照片，用以证明万佳“卜留克”产品市场占有率高，商品美誉度高，在相关公众中具有相当高的知名度；3、兴安盟行政公署出具的关于“十一五计划”中“芜菁甘蓝”和“卜留克”关系的说明，证明芜菁甘蓝的别名为“布留克”而不是“卜留克”，“卜留克”也不是芜菁甘蓝的通用名称；4、授权销售书、销售证明、纳税证明等，证明原告合法使用“卜留克”注册商标，并且“卜留克”系列产品销售范围广泛，在相关公众中具有相当高的知名度；5、第125号行政裁定中所涉诉争商标为“直通车”，其指定使用商品为第36类的事故保险、保险经纪、保险、火灾保险、健康保险、海上保险、人寿保险、保险咨询、保险统计、保险信息。该裁定还认为商标法第十一条第一款第（二）、（三）项虽然在判断某些标志时存在一定的模糊区域，但不宜同时适用，否则相关条项的立法设计将失去意义。
在本案庭审程序中，万佳公司明确表示：1、认可卜留克是蔬菜名称；2、认可卜留克是音译。商标评审委员会则表示：诉争商标用在腌菜上表示了产品原料，用在其他植物上缺乏显著特征，并不认为诉争商标在指定使用的商品上是通用名称，因此并未对诉争商标是否违反2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项予以评述。
上述事实，有诉争商标的商标档案、当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案诉争申请的受理时间早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉裁定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、诉争商标的注册是否属于2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项规定的情形。
2001年《商标法》第一款第（二）项、第（三）项规定：“下列标志不得作为商标注册：（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”
本案中，原告主张2001年《商标法》第十一条第（二）项和（三）项的规定是相互排斥的，不能同时适用，被诉裁定适用法律错误。
对此，本院认为：虽第125号行政裁定认定2001年《商标法》第十一条第一款第（二）、（三）项原则上不宜同时适用，但本案与前述行政裁定所涉案件具体情形不同，被告分别针对本案诉争商标所核定使用的腌菜类以及其他植物类的不同商品，分别适用2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项理由予以评述，并非同时适用前述条款，故原告的这一主张不能成立，本院不予支持。
由本院查明的事实可知，本案的第三人在无效宣告程序中明确提出“诉争商标注册在第29类酱菜、咸菜、腌制蔬菜、酸辣泡菜、泡菜、朝鲜泡菜、榨菜、五香萝卜、脱水菜商品上，起不到区分商品来源的作用，不具有商标应有的显著性”，虽其主张诉争商标违反了2001年《商标法》第十一条第一款、第二款中关于“仅有本商品的通用名称”、“仅仅直接表示商品的主要原料”、“起不到区分商品来源的作用”而不得作为商标注册的规定，但依据其表述的内容可知，该无效理由与2001年《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）、（三）项的理由更为接近，被告应当对诉争商标是否符合前述条款予以评述。
在此情况下，被告认为诉争商标在指定使用的商品上不构成通用名称是正确的，但并未对诉争商标是否违反2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项予以评述不妥，但并不影响本案的实体结论，本院在此予以纠正。
本案中，一方面，由《根河市志》（2005年7月第一版）第十七编（农牧水利）《根河市卜留克开发可行性研究报告》、根农水字（2010）14号文件、根政发（2010）26号文件、根农牧字（2010）14号文件、《现代农业》、《内蒙古农业科技》、《内蒙古农业大学学报》等文件公开的内容可知，“卜留克”学名为“芜菁甘蓝”，二者具有对应关系，其因特定的历史传统、风土人情、地理环境等因素，已形成了相关市场较为固定的产品，“根河卜留克”亦作为农产品地理标志予以登记；另一方面，原告认可布留克是蔬菜名称，是音译，其与“卜留克”在发音上一致，原告在其生产的产品包装上亦标明卜留克又名芜菁甘蓝，而且产品的配料含有卜留克。因此，结合现有证据，本院可以认定“卜留克”作为公众普遍知晓的蔬菜品种，已被包括本案原告、第三人在内的相关企业作为酱菜、腌制蔬菜的主要原料使用。诉争商标核定使用在酱菜、咸菜、腌制蔬菜等商品上直接表示了产品的原料特点，构成了2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项所指之情形。但是诉争商标核定使用在五香萝卜等商品上，易导致相关消费者对商品主要原料产生误认，属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定不得作为商标注册并使用的情形，被告认定其缺乏区分商品来源的显著特征，无法起到标识商品来源的作用，构成了2001年《商标法》第十一条第一款第（三）项所指之情形不妥，属于适用法律错误，但其结论正确，本院予以纠正。原告主张诉争商标经过其使用，已经与其建立了唯一对应关系，但前述证据无论从证据形式上，抑或实质内容上，证明力均与其主张存在较大差距，本院不予支持。
综上，被告作出的被诉裁定证据确凿，审查程序合法。适用法律虽有不妥之处，但并不影响本案的实体结论。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告内蒙古万佳食品有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由内蒙古万佳食品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵明
人民陪审员 燕云
人民陪审员 梁京
二〇一六年十二月二十八日
法官 助理 郭伟
书 记 员 张琳