广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南市刑一终字第153号
原公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃某甲，农民。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年2月14日被抓获，次日被上林县公安局刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于上林县看守所。
辩护人韦尚东，广西维仁律师事务所律师。
广西壮族自治区上林县人民法院审理上林县人民检察院指控被告人覃某甲犯非法占用农用地罪一案，上林县人民法院于二O一五年四月二十二日作出（2014）上刑初字第107号刑事判决。原审被告人覃某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南宁市人民检察院指派代检察员何忠顺出庭履行职务，上诉人（原审被告人）覃某甲及其辩护人韦尚东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年11月份，被告人覃某甲利用自家的耕地置换同庄村民陈某甲、覃文东等人位于上林县西燕镇大龙洞外盘庄“燃榨垌”（地名）的耕地。同年11月起，覃某甲在未取得用地批准、办理相关审批手续的情况下，擅自在上林县西燕镇大龙洞外盘庄“燃榨垌”置换的耕地和自家的耕地上改变土地现状，开挖鱼塘等，之后建造名叫“大泷湖山庄”（以下简称山庄）的农家乐，该山庄于2012年建成并开始营业。期间，覃某甲的胞兄覃某康（另案处理）在明知该山庄占用的耕地没有办理相关手续的情况下，仍实施了帮助覃某甲办理该山庄的税务登记、帮助覃某甲借款200多万元及出资购买用于山庄建造的材料等行为。在上林县人民政府确认该山庄属于违法建筑后，覃某康还多次找到相关人员，要求赔付建造山庄的费用。经鉴定：覃某甲在耕地上硬化、建设建（构）筑物以及挖损耕地面积为8.225亩，其中涉及基本农田面积7.274亩，造成超过三季无法种植农作物，达到耕地重度破坏的情形。
上述事实，有经过一审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1、关于覃某甲涉嫌国土资源犯罪移送书、受案登记表、立案决定书，证实本案的来源系上林县国土资源局（以下简称“县国土局”）以覃某甲涉嫌国土资源犯罪于2013年12月26日向上林县公安局移送，上林县公安局于2014年1月3日予以立案侦查。
2、江门市公安局棠下派出所出具的抓获经过，证实2014年2月14日，该所民警于在江门市蓬江区棠下镇宝来宾馆顶楼的广告施工工地抓获被上林县公安局上网追逃的被告人覃某甲。
3、户籍证明，证实被告人覃某甲及与本案相关人员的身份情况。
4、检讨书复印件，证实覃某甲自书由于其本人对土地管理法规意识少，未经管理部门批准，擅自建水塘，予以检讨。
5、西燕大龙洞外盘庄覃某甲违法占地案调查报告，证实县国土局经实地调查取证、拍照，覃某甲未取得用地批准，擅自于2011年11月占用上林县西燕镇大龙洞外盘庄集体土地面积12.284亩（其中包括水养殖面积7.289亩、硬化面积3.342亩、搭棚面积1.653亩改造成大泷湖山庄），涉嫌违法用地行为，该局曾向覃某甲下发《责令停止违法行为通知书》、《责令限期改正违法行为通知书》。
6、上林县西燕镇大龙洞村覃某甲用地勘测定界图、用地范围图，证实经南宁市国土资源信息中心勘测定界，覃某甲所建大泷湖山庄实际用地面积为8320.91平方米（12.481亩）。其中，建筑占地面积为1260.72平方米（1.891亩），硬化地面面积为1777.89平方米（2.667亩），挖损土地用地面积为4981.73平方米（7.472亩），平土区面积为300.57平方米（0.451亩）。
7、上林县西燕镇大龙洞村覃某甲用地地类详查图，证实上林县国土资源执法监察大队组织相关单位进行现场指界，南宁市国土资源信息中心实测，审定意见为覃某甲用地总面积12.481亩，其中：旱地8.483亩，农村道路1.219亩，河流水面2.543亩，沟渠0.058亩，裸地0.178亩
8、上林县西燕镇大龙洞村覃某甲用地基本农田及规划分析示意图，证实根据南宁市国土资源信息中心外业实测确定，覃某甲用地超出土地利用总体规划确定的建设用地范围，作为建设用地不符合土地利用总体规划，覃某甲用地占用基本农田7.533亩。
9、2010年土地利用现状变更调查数据叠加分析图、西燕龙湖山庄图、大龙洞村内盘庄图、上林县西燕镇土地利用总体规划图（2010-2020年），证实根据2010年度土地利用变更调查数据、2009年上林县第二次土地调查基本农田补划成果叠加分析及上林县西燕镇土地利用总体规划图（2010-2020年），西燕镇大泷湖山庄涉及的地块属于基本农田。
10、立案呈批表，证实县国土局于2013年10月22日对覃某甲违法用地案立案查处。
11、责令停止违法行为通知书、法律文书送达回证，证实上林县西燕镇国土资源管理所于2012年3月1日责令覃某甲停止擅自占地，改变土地用途的违法行为，覃某甲当日签收通知书。
12、责令限期改正违法行为通知书，法律文书送达回证，证实县国土局于2013年1月31日责令覃某甲于2013年2月15日前退还非法占用的土地，自行拆除在非法占用6.782亩农家乐用地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；法律文书留置送达覃某甲。
13、违法案件处理决定呈批表、县国土局行政处罚决定书、行政处罚告知书，证实覃某甲因违法用地于2014年1月2日被县国土局决定处罚，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状等。
14、关于大龙洞村外盘庄覃某甲违规用地违章建筑的情况汇报、关于大龙洞村外盘庄覃某甲土地违法案件的汇报，证实西燕镇人民政府于2012年8月1日向县政府办汇报覃某甲违法用地情况，西燕镇国土资源管理所向县国土局汇报覃某甲违法用地情况。
15、关于筑坝防洪保护外盘庄土地及发展农村种养业的说明、报告，证实覃某甲于2011年11月20日和2012年8月3日等分别向西燕镇国土所、上林县国土资源管理局和上林县人民政府报告和说明其在本庄“燃榨垌”（地名）地段与本庄陈某甲等20户农户交换土地，在交换的土地上筑坝防洪及发展农村种养业等情况。
16、土地使用权交换协议书和土地使用权交换确认表共计22份，证实覃某甲与外盘庄陈某甲、覃文东等22人于2011年11月份签订协议书，交换土地使用权的事实。
17、受理通知书、证明，上林县个体工商户、个人独资、合伙企业字号名称申请表，企业名称预先核准审核表、企业名称预先核准通知书，税务登记表，证实覃某甲于2012年9月18日向上林县工商行政管理局申请对上林县大泷湖饮食山庄的字号名称预先核准登记，有效期至2013年3月18日。及该山庄已在税务部门办理税务登记。
18、笔记本登记复印件，记载蓝某丙及其妻子借钱给覃某康、覃某甲和妻子三姐的情况（2011年1月5日借给覃某康现金50万元，4月7日借给覃某康现金15万元，5月20日借给覃某康现金18万元，7月1日借给妻子的三姐现金16万元，10月2日借给其妻子的三姐现金20万元，其妻子于10月25日借给覃某康的老弟现金5万元，11月30日借给覃某甲5万元，12月25日借给覃某甲8万元）。
19、蓝宗耿、石云峰、梁雁喜出具的情况说明各一份，证实覃某康分别找到上述三人要求政府按其投入的支出进行赔偿，其才同意拆除“龙湖山庄”。
（二）证人证言
1、证人覃某乙（西燕镇大龙洞村外盘庄经联社主任）的证言，证实本庄村民覃某甲建造大泷湖山庄所占用的土地少部分是他的开荒地，大部分是用他的责任地与其哥覃金程及本庄陈某甲等22户置换，覃某甲所占用的土地约12亩，原种植有桑树、玉米、牧草。
3、证人覃某丙的证言，证实2011年11月份，覃某甲叫其拉一台勾机到西燕镇大龙洞村外盘庄帮他挖鱼塘等，所挖的鱼塘具体位置在后来覃某甲所建造的“大泷湖山庄”里。“大泷湖山庄”之前是一片开荒地，其中有一块0.3亩左右的地被河水冲垮了，其他的都是农用地，种植一些桑树、玉米等农作物。
4、证人覃某丁的证言，证实2011年11月份，覃某甲要在西燕镇大龙洞村外盘庄建农家乐，找其家的挖掘机去挖土方，其让二弟覃某丙去施工。
5、证人陈某甲的证言，证实2011年11月份，覃某甲建造大泷湖山庄时叫其和陈某乙找人帮施工。建造山庄前，里面都是开荒地，开荒地上面种植玉米、桑树等农作物，只有河边有一块地被河水冲凹有五分地左右。
6、证人陈某乙的证言，证实覃某甲建造大泷湖山庄时叫其找了一些人去帮做建筑，当时覃某甲还叫人找来勾机挖了3个鱼塘，共约7、8亩。
7、证人覃某戊、韦某甲、陈某丙、覃某己、梁某甲、樊某、韦某乙、陈某甲、盘某、蓝某甲、石某甲、苏某、覃某庚、韦某丙、陆某、蓝某乙、覃某辛、覃某壬的证言，证实覃某甲用自家的耕地分别置换其等人位于上林县西燕镇大龙洞村外盘庄“燃榨垌”的开荒地、旱地，置换前其等的地里种植有桑树、玉米、黄豆等农作物。
8、证人覃某癸的证言，证实覃某甲先通过其姐姐覃某子问其，然后他再叫其到他开的“大泷湖山庄”打工，主要负责收银工作。
9、证人覃某子的证言，证实其和丈夫覃某康帮借钱给覃某甲建造“大泷湖山庄”，其中自家存款约5万元，向堂弟覃某丑借75万元，向周某借20万元，覃某康向一个姓杨的律师借10万元。其家交给覃某甲90多万元，剩下的其帮覃某甲转账或支付建造山庄的相关费用。山庄建成营业后，因其家借钱给覃某甲比较多，担心他经营不善，故其和丈夫周末有空回去监管资金的流向，其还叫亲妹覃某癸到山庄里工作。
10、证人周某的证言，证实其曾借款二十万元给同事覃某子，覃某子称帮家里的弟弟覃某甲借的。
11、证人韦某丁（西燕镇大龙洞村委会主任）的证言，证实2013年5月23日，覃某甲向村委会借款3.5万元。由于大泷湖山庄非法占用耕地搞经营，其村委会曾配合县国土局、建设局等部门送自行拆除违章建筑通知到该山庄粘贴，政府于2014年2月对该山庄进行拆除。据其所知大泷湖的老板是覃某康，因为山庄建成后覃曾以他本人的名义通过别人通知村委会的人员参加山庄的庆典。覃某康应该知道山庄置换土地的情况。
12、证人韦某戊、韦某己的证言，证实2011年，覃某甲因建造大泷湖山庄，分别向其二人借款5万元和10万元。
13、证人石某乙的证言，证实2011年11月份，覃某甲与村民置换得在“然榨”的土地后，先后修建成池塘和一条水坝，想在池塘内养鱼和在水坝上建猪圈养猪，但考虑到养猪会污染，最终决定在水坝上修建农家乐即“大泷湖山庄”。
14、证人覃某丑的证言，证实覃某子在2012年上半年共向其借款75万元，覃某子说是帮“特宝”借钱回去在上林县大龙湖内建造一家山庄。
15、证人蓝某丙（与覃某康系两老姨关系）的证言，证实2011年，覃某康以他的弟弟覃某甲在西燕镇内盘庄建一个“农家乐”，资金不够为由，多次出面跟其讲情并作保证，其分几次借给覃某甲共计130多万元钱，所借的钱其都登记在笔记本上，每一次借钱都是覃某康打电话和其沟通，其同意后覃某康及他的妻子覃某子或覃某甲才过来要钱。
16、证人潘某（原上林县国税局局长）的证言，证实2013年5月份，覃某康叫其出面找时任县委书记商谈“大泷湖山庄”征地拆迁赔偿的问题，当时书记说政府没有钱赔偿，之后带其和覃某康、黄国录到南宁市找到天昌公司的老总商谈，但没有得到答复。
17、证人卢某（覃某甲的妻子）的证言，证实覃某甲建造“大泷湖山庄”农家乐，从家里拿了30万元去投资，山庄的土地有部分是自家的开荒地，其他是用自家的田地与村民置换。
18、证人李某甲（原上林县工商局企个股副股长）的证言，证实“大泷湖饮食山庄”的企业名称申请表和企业名称预先核准审核表是其受理办理的。
19、证人蒋某的证言，证实2012年上半年，其拉铁皮到西燕镇外盘庄帮覃某甲盖农家乐的房顶和做走道，其听说该农家乐的土地是覃某甲用自家的田地和村民置换，还听说他的农家乐是他和哥哥覃某康一起做起来的。
20、证人李某乙的证言，证实2012年，覃某康跟其联系要商品混泥土，总共要了295方的C20商品混泥土和2方的润管砂浆。
21、证人李某丙的证言，证实覃某康想要混泥土，其就打电话给外甥女李某乙，后李某乙和覃某康洽谈混泥土的事情。事后其才知道覃某康要混泥土的目的是建一个农家乐的路面。
22、证人韦某庚（上林县地税局工作人员）的证言，证实覃某康到上林县地税局大丰分局找到其办理“大泷湖山庄”的税务登记。
23、证人李某丁的证言，证实2012年的时候，覃某康到其大丰镇新丰路柳州钢铁厂钢材直销处购买了5吨左右、价值3万元左右的钢材。覃某康说他在西燕镇大龙洞村开了一个农家乐，购买的钢材用于农家乐的游泳池。
24、证人梁某乙的证言，证实2012年时，覃某康向其购买了3万元左右的瓷砖，说他在大龙湖里盖起一个农家乐用于装修。
25、证人覃某寅的证言，证实2012年时，其丈夫接过一个在大龙湖外盘庄农家乐焊接楼梯扶手的生意。
26、证人覃某卯（大龙洞村委文书）的证言，证实2012年的时候，大龙洞村委会曾配合西燕镇政府让“大泷湖山庄”停止建设。
27、证人莫某（大龙洞村委副支书）的证言，证实西燕镇政府等部门曾于2012年时让“大泷湖山庄”停止施工，但还是继续建设。建设时覃某康出现在工地，建成后见他在周末时间在山庄里面招待客人。
（四）被告人及同案人的供述和辩解
1、被告人覃某甲在侦查阶段的供述，称2010年，其开始筹划在上林县西燕镇大龙洞村外盘庄一个地名叫“燃榨”的地方建造一个农家乐。后其就用自家的责任地和在“燃榨“处有开荒地的本庄覃文勇、韦某丙等二十多户农户相互置换了约9亩的土地使用权，加上其家在“燃榨”处有约3亩的开荒地，共约12亩。置换好土地后，其于2011年11月份开始动工建设“大泷湖山庄”，2012年6月份建成后开始经营。建造“大泷湖山庄”之前，“燃榨”那里的开荒地上种植一些桑树和一些农作物；2012年某日，上林县西燕镇国土资源所的工作人员曾过来巡查，让其停止开挖鱼塘，并向其下达了责令停止违法行为通知书；建造“大泷湖山庄”其一共花了200多万元，其自己出资30多万元，其他是向亲戚朋友所借，其中一部分资金是其胞兄覃某康出面沟通好后其再去跟借款人要回来。
2、同案人覃某康的供述，称2011年8月，其胞弟覃某甲用本人的田地与本庄村民置换土地，事先覃某甲和其商量过置换土地，后来覃某甲想把置换的土地做农家乐时也和其商量过；同年11月，覃某甲开始动工修建“大泷湖山庄”，后因投资资金不足，其借了约15万元给覃某甲帮他支付修建山庄的装修材料费和工钱，另外其还出面帮覃某甲向陈耀宗、覃某丑、蓝某丙等人借钱，其中向陈耀宗借了10万元，向覃某丑借了70、80万元，向蓝某丙借了120万元；刚开始修建山庄时，其曾经叫覃某甲去办理相关合法手续，但后来没有办得。山庄动工修建以后，因其借了不少钱给覃某甲，故几乎每个周末其都和妻子回去监督资金的流向；建成山庄后，由其去税务部门办理了税务登记；后来听说县政府决定要强制拆除山庄，其多次出面找县委、县政府的领导等相关人员协调、商谈山庄的赔偿问题。
（五）鉴定意见
1、耕地破坏损毁鉴定技术报告及补充说明，记载为依法向司法部门移送案件提供依据，受县国土局的委托，南宁市国土资源信息中心收集了案件的基本情况、调查报告及土地利用规划等相关资料，依据相关法律法规的规定要求，对违法占地现场进行实地勘察测量，覃某甲违法占用土地挖鱼塘、建农家乐宗地，涉及破坏损毁的耕地类别为被非法占用前地类中有5655.89平方米的耕地（折合8.483亩），其中有5021.88平方米（折合7.533亩）在2009年上林县第二次土地调查基本农田调整补划成果和《上林县西燕镇土地利用总体规划（2010-2020）数据中均被认定为基本农田；耕地种植条件被破坏的具体情况，在原有耕地上硬化、建设建构筑物和挖损破坏总面积5483.34平方米（折合8.225亩），在原有基本农田上硬化、建设建构筑物和挖损破坏总面积4849.32（折合7.274亩）。耕地破坏损毁程度的鉴定意见，根据《广西壮族自治区耕地破坏损毁鉴定办法》（以下简称“《办法》”）第十二条第（三）点第一款的规定，覃某甲将耕地挖损并且进行水泥硬化，在耕地上硬化、建设建（构）筑物以及挖损耕地造成无法耕种的实际面积占其占地面积的65.90%，并且造成超过三季无法种植农作物，达到耕地重度破坏的情形。
2、南宁市国土资源局耕地破坏损毁程度鉴定结论书及上林县覃某甲违法用地案耕地破坏损毁鉴定意见，证实依据《办法》的规定，南宁市国土资源局组织建立覃某甲违法用地耕地破坏程度鉴定委员会，对县国土局申请鉴定覃某甲非法占地造成耕地破坏损毁程度的相关材料进行了审查，并根据县国土局和南宁市国土资源信息中心提交的相关材料，覃某甲非法占用12.481亩土地，非法占用前地类为旱地8.483亩（其中基本农田7.533亩），农村道路1.219亩，河流水面（自然排洪沟）2.543亩，沟渠0.058亩，裸地0.178亩。非法占用后，将耕地进行硬化、建设建构筑物、挖塘及修建游泳池、硬化、建设建构筑物和挖损耕地面积为8.225亩，其中涉及基本农田面积7.274亩。经鉴定委员会集体审议，一致同意南宁市国土资源信息中心出具的《耕地破坏损毁鉴定技术报告》，意见认定覃某甲人为挖损、压占耕地，致使耕地遭受破坏，造成超过三季无法种植农作物，达到耕地重度破坏的情形。
（六）现场勘测笔录、辨认笔录
1、现场勘测笔录、西燕镇大龙洞外盘庄覃某甲违法占地勘测定界图，证实县国土局技术服务站于2012年3月1日对覃某甲违法占地现场进行勘测，占地总面积12.284亩（根据第二次土地调查成果确定的地类，其中占用旱地8.300亩，占用农村道路1.145亩，占用河流水面2.568亩，占用沟渠0.060亩，占用裸地0.211亩）。其中游泳池占地面积为1.787亩（占用旱地1.246，占用农村道路0.249亩，占用河流水面0.264亩，占用裸地0.028亩），池塘占地面积为5.502亩（占用旱地4.826亩，占用农村道路0.435亩，占用河流水面0.241亩）。
2、辨认笔录及指认照片，证实覃某甲于2014年2月17日对其非法占用农用地的大泷湖山庄及山庄内的鱼塘、大厅、包厢、游泳池进行辨认和指认。
3、现场照片，证实大泷湖山庄的现场地点位于上林县西燕镇大龙洞村外盘庄及该现场的基本情况。
原判认为，被告人覃某甲伙同他人违反土地管理法规，非法占用耕地面积8.225亩，其中涉及基本农田面积7.274亩，改变耕地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，构成非法占有农用地罪，应予惩处。在共同犯罪中，被告人覃某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人覃某甲建造的“大泷湖山庄”涉及的地块属于基本农田，且覃某甲用自家的耕地与众多农户置换土地使用权的行为证实了其主观上明知被置换土地系耕地，被置换土地上是否种植有农作物亦不影响该土地的属性；相关的书证及鉴定意见证实覃某甲非法占用12.481亩土地，非法占用前地类中有旱地8.483亩，非法占用后将耕地进行硬化、建设建构筑物、挖塘及修建游泳池、硬化、建设建构筑物和挖损耕地面积为8.225亩，其中涉及基本农田面积7.274亩，造成耕地大量毁坏，其行为确已构成非法占用农用地罪。根据被告人覃某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项的规定，以被告人覃某甲犯非法占有农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。
原审被告人覃某甲上诉称，其违规占用的土地大多是荒地和沙地，只有少部分是耕地，其行为尚不构成非法占用农用地罪。
上诉人原审被告人覃某甲辩护人提出：1、本案的鉴定技术报告和鉴定意见书是行政机关在行政处罚当中形成，不属于司法程序的鉴定。所得出的鉴定报告及鉴定意见书不是刑事诉讼法规定的证据种类，其形式程序不合法；2、水利部门没有参与本案的调查和鉴定，导致被占用的土地中河道面积占多少亩，农田面积是否达到5亩以上不清楚，不能排除合理怀疑。原判认定的事实不清，证据不足，应当改判上诉人覃某甲无罪。
覃某甲的辩护人申请证人覃某辰、陈某丁到庭作证，欲证实覃某甲所占用的土地原来仅系开荒地及采石场等，不适合耕作，亦不属于基本农田范围。此外，覃某甲及辩护人无新证据向法庭提交。
南宁市人民检察院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）覃某甲非法占用农用地的犯罪事实清楚，证据确实充分。定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。请二审法院依法驳回覃某甲的上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一、二审法院庭审举证、质证属实，应予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）覃某甲伙同他人违反土地管理法规，非法占用耕地面积8.225亩，其中涉及基本农田面积7.274亩。由于覃某甲改变耕地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，构成非法占有农用地罪。在共同犯罪中，被告人覃某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对覃某甲及其辩护人提出的上诉意见，本院综合评判如下：
（一）关于本案鉴定意见的鉴定程序是否合法问题
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条规定，对需要解决案件中某些专门问题应当指派、聘请有专门知识的进行鉴定。相关管理部门根据《广西壮族自治区耕地破坏毁损鉴定办法》的有关规定，申请地级市的南宁市国土资源局对耕地破坏损毁程度进行鉴定，并按照规定提交了包括由行政管理部门或司法机关委托具有土地勘测资质的机构或者按国家规定具有该方面技术资质的机构经过实地勘测后出具的耕地破坏损毁鉴定技术报告等有关材料。而作为地级市的南宁市国土资源局有权受县国土局的委托，对耕地破坏损毁程度进行鉴定并出具鉴定结论。因南宁市国土资源信息中心作为具有土地勘测资质的机构，有权受县国土局的委托经过实地勘测后出具耕地破坏损毁鉴定技术报告。南宁市国土资源局再根据南宁市国土资源信息中心提供的技术报告等相关鉴定材料，组织建立由不同单位具有专门知识的专家组成的鉴定委员会进行集体审查，依法作出鉴定意见。该鉴定意见的鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，鉴定结论明确并与案件待证事实有相关联，故该专家组出具的鉴定意见科学、真实、客观，其鉴定程序合法。故覃某甲辩护人提出一审采用的鉴定意见的鉴定程序违法的意见无事实依据，不予采信；
（二）关于覃某甲非法占用的土地属于耕地或基本农田的数量及是否构成犯罪问题。
1、上林县人民政府出具的2010年土地利用现状变更调查
数据叠加分析图、西燕龙湖山庄图、大龙洞村内盘庄图、上林县西燕镇土地利用总体规划图（2010-2020年）已证实根据2010年度土地利用变更调查数据、2009年上林县第二次土地调查基本农田补划成果叠加分析及上林县西燕镇土地利用总体规划图（2010-2020年），西燕镇大泷湖山庄涉及的地块属于基本农田，而覃某甲所非法占用的土地就在该区域内；
2、本案被置换土地的多名农户等证人证言均证实被置换
的土地是开荒地，原种有玉米、桑树等农作物，结合覃某甲在公安机关供述中描述的建造山庄之前，占用的地块上种植一些桑树和一些农作物等，说明被置换的土地（包括开荒地）上原种植农作物之事实。可以认定覃某甲通过置换所占用的土地（包括开荒地）原来是属于各农户耕作的耕地。
3、本案由南宁市国土资源信息中心具有专门知识的有关人员经过勘验、调查，作出了覃某甲违法用地《耕地破坏毁损鉴定技术报告》的报告后，再由不同单位的专家组成了审查委员会，由专家根据报告和相关技术资料等，依照《广西壮族自治区耕地破坏毁损鉴定办法》（桂国土资发（2013）43号）中第十二条第（三）点第一款的规定所作出的鉴定意见认定：覃某甲非法占用后，将耕地硬化、建设建筑物、挖塘及修建游泳池，其硬化、建设建（构）筑物以及挖损耕地面积为8.225亩，其中涉及基本农田面积7.274亩。造成无法种植的实际面积已经占地面积的65.90%，致使被占用的耕地超过三季无法耕种。可以认定覃某甲非法占地建设造成耕地重度破坏的情形，属于《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三规定中非法占用耕地“数量较大”范围。
4、辩护人申请证人覃某辰、陈某丁等出庭作证欲证实覃某甲与他人置换的土地大部分是不适合耕作的土地。其两证人仅凭个人的认知程度出庭所证事实，并不能真实地反映覃某甲所有非法占用土地性质的正常情况，不足以推翻原判认定覃某甲违法占用耕地面积之数量。
综上，上诉人（原审被告人）覃某甲非法占用12.481亩土地，其中非法占用前地类中有旱地8.483亩，非法占用后将耕地进行硬化、建设建构筑物、挖塘及修建游泳池、硬化、建设建构筑物和挖损耕地面积为8.225亩。其中涉及基本农田面积7.274亩。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。故覃某甲及其辩护人提出覃某甲所占用土地仅为少量耕地，其数量尚未达到追究刑事责任程度，覃某甲应无罪的辩解和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
原审判决认定覃某甲非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实充分。根据覃某甲的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，原审法院对其判处有期徒刑二年六个月，系在法定幅度内量刑，并无不当。原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。南宁市人民检察院的出庭意见正确，应予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵秀贞
审 判 员 郑晓霞
代理审判员 刘 娥
二〇一五年十月十日
书 记 员 赵中宁