广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法房终字第388号
上诉人（原审被告）深圳市亚XX有限公司。
法定代表人徐某某，总经理。
委托代理人丁某某，系该公司法务部经理。
委托代理人张某某，系该公司法务部副经理。
被上诉人（原审原告）深圳市深XX有限公司。
法定代表人叶某某，经理。
委托代理人冯某某，北京市XX律师事务所律师。
委托代理人钟某某，系该公司员工。
上诉人深圳市亚XX实业有限公司（以下简称亚XX公司）因与被上诉人深圳市深XX装饰设计有限公司（以下简称深XX公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第1133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，深XX公司作为乙方，亚XX公司作为甲方，双方签订《装修施工合同》，合同约定乙方为甲方实施装饰工程，施工地点为XX区XX大厦写字楼，合同总价款为人民币213000元，付款方式为开工三天内支付30%的工程款，即人民币63900元，施工中期支付35%的工程款，即人民币74550元，工程竣工验收当天支付30%的工程款，即人民币63900元，工程结束2个月后支付5%的质保金，即人民币10650元；经双方认可，变更施工内容，变更部分的工程款按实另计；工程竣工乙方应提前三天通知甲方验收，甲方应组织验收，验收合格后办理验收移交手续；由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工一天或窝工一天，甲方付乙方500元，甲方未按合同的约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的0.1%支付违约金。2010年12月8日，亚XX公司向深XX公司支付人民币66900元，其中63900元为装修款，另3000元为偿还深XX公司代亚XX公司向深圳市长XX有限公司交纳的押金；2010年12月28日，亚XX公司向深XX公司支付装修款人民币74550元；2011年5月16日，亚XX公司向深XX公司支付装修费人民币38694元。综上，亚XX公司共向深XX公司支付装修款人民币177144元（63900元＋74550元＋38694元=177144元）。2011年3月8日，亚XX公司的员工某某柱在《深圳市深XX装饰设计有限公司（办公室装修增加结算单）》的最后一页签名确认：增加项目总计64142元，折后63000元，并写明“工程项目属实，实际工程量与原合同经验收确定”。亚XX公司当庭确认其对原合同约定的工程总价款人民币213000元没有异议。2011年7月6日，亚XX公司向深XX公司开具一张金额为10万元的支票，用途为装修款。2011年7月7日，深XX公司在银行兑现该支票时，银行以支付密码不符拒绝向深XX公司兑现。上述事实，有深XX公司、亚XX公司当庭陈述及深XX公司提供的《报价表》、《装修施工合同》、《增加项目结算单》、《结算单》、支票、银行转帐单、《退票理由书》、照片，亚XX公司提供的《装修施工合同》、《工程结算通知》、快递单、银行进账单、支票存根、收款收据、《办公室装饰报价》、图纸设计等证据在卷证实，并经庭审举证质证，原审法院予以确认。
深XX公司在原审诉讼时请求：1、亚XX公司支付工程款人民币100000元及违约金人民币28606.8元（暂计自2010年l2月17日起至起诉之日止，以后顺延）；2、亚XX公司承担本案所有的诉讼费。
原审法院认为，深XX公司不具备相关的施工资质，深XX公司、亚XX公司签订的《装修施工合同》中约定将涉案写字楼的装修工程发包给深XX公司，违反了从事承包建筑工程的单位必须具备相应的资质，发包方不得将建设工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的法律规定，深XX公司不具备相应的施工资质，不能作为承包装修工程的主体，违反了有关法律规定，故双方签订的《装修施工合同》无效。深XX公司明知自己不具备施工资质，仍与他人签订装修工程施工合同，亚XX公司将工程发包给不具备施工资质的深XX公司，故深XX公司、亚XX公司对《装修施工合同》的无效均有过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经过亚XX公司员工的验收确认，双方并对增加的工程量进行了结算，且亚XX公司对原合同约定的工程款亦予以确认，则亚XX公司应付深XX公司工程款为人民币276000元（213000元＋63000元=276000元），扣除亚XX公司已支付的工程款人民币177144元，亚XX公司还应支付深XX公司工程款人民币98856元。因《装修施工合同》无效，故合同中关于违约金的约定亦无效，深XX公司关于违约金的诉求原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深XX公司与亚XX公司签订的《装修施工合同》无效；二、亚XX公司应于本判决生效之日起五日内向深XX公司支付工程款人民币98856元；三、驳回深XX公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1436元，由深XX公司负担300元，由亚XX公司负担1136元；保全费人民币1163元，由亚XX公司负担。受理费、保全费深XX公司均已预交。
亚XX公司不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原判，发回重审或改判驳回深XX公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费均由深XX公司承担。其上诉依据的事实和理由为：
一、原审判决审理程序违法。1、原审判决超过了审限。原审适用简易程序，但本案自2011年7月25日立案，2011年12月16日作出判决，2012年元月才送达亚XX公司，超过了应当在立案之日起三个月内审结的期限规定。2、原审判决指定举证期限明显不公平。原审给深XX公司（原审原告）指定的举证期限为2011年8月24日前举证，而给亚XX公司（原审被告）指定的举证期限为2011年8月10日前举证。亚XX公司在原审中作为被告的举证期限在原审原告的举证期限届满前14天到期，显失公平。3、原审判决的审理程序违背了证据规则的明确规定。本案于2011年10月17日宣布法庭辩论终结后，但原审法院却电话传唤当事人于2011年12月15日再次开庭，为深XX公司在举证期限届满后2011年10月26日才提交的证据组织质证。亚XX公司当庭提出已过举证期的异议，且对方当事人提供的证据不属于民事诉讼法和民事诉讼证据规则所规定的新证据，不同意质证。并指出原审法院违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第43条之规定。但原审承办法官却强行违法组织质证。4、庭审笔录明确记载：“本案于2011年10月17日进行审理后，已完成各阶段的审查工作，法庭辩论终结，应当依法作出判决”。但原审却于2011年12月15电话传唤当事人到庭，再次组织法庭辩论。二、原审判决违背了回避制度。亚XX公司在一审中发现程序严重违法并当庭指出，然承办法官却不予纠正。在这种情况下，亚XX公司有足够的理由相信承办法官与本案有利害关系，申请承办法官刘妍回避。原审却于2011年12月20日作出驳回回避申请的决定书。三、原审判决认定事实错误。l、原审判决认定亚XX公司2010年12月8日向深XX公司支付66900元，其中63900元为装修款，另3000元为偿还深XX公司代亚XX公司向深圳市长治物业管理有限公司交纳的押金与事实不符。事实上，亚XX公司2010年12月8日向深XX公司支付的66900元都是工程款，亚XX公司从来就没有委托深XX公司代亚XX公司交纳所谓的押金。2、2011年7月6日，深XX公司纠集十多人到亚XX公司的办公场所滋事，将亚XX公司的董事长堵在办公室里不让出入，也不让亚XX公司的工作人员进入董事长办公室，挟持亚XX公司的董事长达1个多小时，威迫亚XX公司给深XX公司开了10万元的支票。亚XX公司就此事作为侵权案件另案起诉，宝安区法院以（2011）深宝法民三初字第1047号立案受理，且己两次开庭审理，现仍在审理中。有案件受理通知书及相应的传票相佐证。3、原审判决认定亚XX公司的员工吕某某在《深圳市深XX装饰设计有限公司（办公室装修增加结算单）》的最后一页签名确认：增加项目总计64142元，折后63000元，并写明“工程项目属实，实际工程量与原合同经验收确定”。认定涉案工程已经过亚XX公司员工验收确认，双方并对增加的工程量进行了结算，且亚XX公司对原合同约定的工程款亦予以认可。与客观事实不符。事实上，（1）、单从吕某某签署最后一页内容看，明确指向实际工程量“经验收确定”，不是已验收确定。故原判以上认定无事实依据，且肢解证据。（2）、深XX公司提供的《深圳市深XX装饰设计有限公司（办公室装修增加结算单）》第1页上手写注明为2011年2月12日星期六中午11：30，而最后一页落款时间却是2011年3月，在时间上是有矛盾的；（3）、第2页倒数第5行注明时间是2010年8月2日。在此之前亚XX公司和深XX公司之间根本就没有任何关系，哪来的办公室装修增加结算单？显然该《深圳市深XX装饰设计有限公司（办公室装修增加结算单）》既不客观，也不真实；（4）、《深圳市深XX装饰设计有限公司（办公室装修增加结算单）》只有最后一页有签名，其他的3页均无签；（5）、深XX公司至今未向亚XX公司提交竣工验收报告，至今未交付工程，董事长办公室至今仍未能使用。亚XX公司提交的照片，工程结算通知．快递单等证据足以证实，涉案工程至今尚未竣工，更没有验收和结算；（6）、双方至今仍对工程质量、工程量、工程价款等有争议。上述事实足以说明涉案工程并未验收、更没有结算，且工程至今尚未完工，也未交付。4、原审认定工程款为276000元是错误的。实事上涉案工程并未增加工程量，工程款没有276000元。实际工程量和工程价款可以按照施工图和实物进行计算。四、原审判决适用法律错误。原审判决既然认定《装修施工合同》无效，又援引《最高人民法院关于审理设建工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的参照合同规定支付工程款。但该条司法解释的前提是，建设工程经竣工验收合格，参照合同约定支付。涉案工程既未竣工，又未验收合格，且尚有未完工程没有使用，原审却判决支付工程款，且不是参照而是按照合同约定判决支付工程款。参照合同约定支付工程款是工程款据实结算，不仅是工程量要据实计算，价款也要据实计算（扣除利润等）。原审判决既未据实核算工程量，也未据实计算工程价款，未扣减利润。该判决适用法律显然是错误的。五、原判未划分深XX公司在本案中的重大过错。深XX公司明知自己没有施工资质，却违背《建筑法》及《最高人民法院关于审理设建工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，欺骗亚XX公司与之签订《装修施工合同》，导致合同因深XX公司不具备主体资格而无效。深XX公司不仅施工工程质量不合格，而且未依照法律规定及所签合同的约定将工程提交亚XX公司验收，不提交工程资料和竣工验收报告，也不交付工程。致亚XX公司董事长办公室至今仍无法使用。亚XX公司多次电话和书面通知深XX公司进行工程结算，深XX公司却拒绝与亚XX公司结算，并采取非法手段，多次纠集多人到亚XX公司办公场所滋事。六、原审判决亚XX公司支付深XX公司工程款人民币98856元是错误的。按照《装修施工合同》的约定，总工程价款为213000元，亚XX公司已支付了180144元，只有32856元没有支付。但该工程尚未完工，深XX公司也未按合同约定通知亚XX公司验收，又未交付工程，且深XX公司无施工资质，不仅应据实结算，还应留下质保金。实际上亚XX公司并没有欠深XX公司的工程款。原审判决不仅程序违法，而且认定事实和适用法律均有错误，因而作出了错误的判决。据此，亚XX公司特提出上诉，恳请二审法院在查清案件事实的基础上，依法撤销原判，发回重审改判驳回深XX公司的诉讼请求。
被上诉人深XX公司答辩称，一、针对亚XX公司关于本案程序问题提出的上诉请求，深XX公司认为一审法院程序合法，亚XX公司作为法律工作者，违背基本常识，这种违反程序的上诉是对司法程序的不理解和浪费诉讼资源、滥用诉讼程序。二、针对其提出的原审判决事实错误问题，我方有以下4个方面的回应：1、亚XX公司支付给深XX公司的66900元中有3000元是深XX公司为亚XX公司垫付的押金，该事实在亚XX公司提供的押金收据以及亚XX公司提交的交通银行05007289支票存根用途一栏明确讲明装修款押金等证据可以佐证，一审时法官也进行了询问和调查。2、2011年7月6日，亚XX公司向深XX公司开具的10万元支票用于支付装修款，但因亚XX公司拒绝提供密码而无法兑现的情况，有亚XX公司开具的支票和银行退票通知等证据证实，一审法院的审理认定符合事实，而亚XX公司指称深XX公司侵权的另案诉讼中，即亚XX公司开具的支票是由于深XX公司威迫行为，这是没有事实依据，在公安机关的调查笔录中也明确讲述了当时拿支票，办案民警就在他们的办公室开具的支票。3、亚XX公司提出其员工吕某某在结算单手写的“工程项目属实”是一个偷换概念的行为，这明显是对工程结算最后认可的行为，亚XX公司认为时间落款不一致，属于自相矛盾的说法也是没有任何事实依据，首先首页注明的时间是该结算单形成的时间，从结算单生成到吕某某签字期间，是有过程进行认可和结算的，这也是不矛盾的，吕某某在结算单最后一页的签名应代表对整份结算单予以认可，而非亚XX公司所称仅对签名一页内容的有效，这与10万元支票也是相对应的。4、涉案工程是有增加量，所以吕某某签名确认。一审判决认定的工程款98856元是根据装修合同和结算单确定的以及当时的增加的工程量。再者，一审依据最高院关于审理建筑工程纠纷适用法律问题的解释所作出的裁决，是符合事实和法律，是正确的，请求二审法院驳回亚XX公司的上诉请求，维持原判。
本院二审另查明，上诉人亚XX公司以被上诉人深XX公司追讨本案的工程款存在侵权行为提起的诉讼，本院已经作出（2012）深中法房终字第883号民事判决，判令深XX公司向亚XX公司赔偿医药费339.3元。
上诉人亚XX公司收到原审法院送达起诉状副本日期为2011年8月17日，提交证据材料时间为2011年8月29日。
原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，亚XX公司与深XX公司签订的装修施工合同无效，亚XX公司辩称因受到深XX公司的欺骗签署合同没有事实依据，本院不予采信。合同虽然无效，工程已经交付亚XX公司，亚XX公司应当承担支付工程款的义务。亚XX公司辩称只使用部分工程，被上诉人的工程不合格、没有完工也没有验收，并对增加部分的工程款63000元提出异议，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；关于增加部分的工程款，上诉人员工签字的增加结算单以及上诉人开具10万元支票的行为表明认可实际发生了增加工程量，上诉人辩称开具支票是受到被上诉人胁迫，根据双方另案侵权纠纷的诉讼情况，虽然双方在商讨工程款时发生冲突，但是上诉人称胁迫的主张没有充分的事实依据，上诉人已经现场报警，截止本案审理终结之前，没有证据证实存在胁迫等可能立案侦查的事实，上诉人的抗辩，本院不予采信。关于已经付款的数额，原审提交的收据、支票存根等证据已经足以证实，本院不再赘述。
上诉人主张原审法院程序违法，存在判决超过审限、举证期限不公平、违反证据规则的相关规定等情形，请求发回重审。本院认为，上诉人原审的举证时间为8月29日，系收到起诉状副本后15日内举证，上诉人称原审法院限定举证期限为2011年8月10日前、早于被上诉人举证期限的主张与事实不符；在原审法院的审理过程中，上诉人对被上诉人补充提交的证据以不属于新证据为由不予质证，而被上诉人是对上诉人当庭质证的情况提出反驳证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》是为了保障和便利当事人依法行使诉讼权利，且本案被上诉人没有以违反法律禁止性规定的方法取得证据，原审法院依法应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。关于回避的申请，原审法院已经作出书面决定并通知上诉人，符合法定的程序。关于原审判决超过简易程序的三个月审理期限，本院认为，不属于法定的严重违反程序应当发回重审的情形。
综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2271.4元，由深圳市亚XX有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 龚 萍
代理 审 判员 唐 毅
二〇一二年八月三日
书记员（兼） 刘尹琳
附：本案适用法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第181条：第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：
（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；
（2）未经开庭审理而作出判决的；
（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；
（4）其他严重违反法定程序的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十八条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。