湖南省祁阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）祁刑初字第360号
公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
被告人赵某某，男，30岁。
被告人张某某，男，41岁。
辩护人唐源，广东际唐律师事务所律师。
上列二被告人均因涉嫌贩卖毒品犯罪于2014年7月22日被祁阳县公安局刑事拘留，同年8月5日被祁阳县人民检察院批准逮捕，次日由祁阳县公安局执行逮捕，现押于祁阳县看守所。
祁阳县人民检察院以祁检公诉刑诉（2014）311号起诉书，指控被告人张某某、赵某某犯贩卖毒品罪，于2014年10月30日向本院提起公诉。本院于当日立案后，依法组成由审判员陈飞燕担任审判长，与人民陪审员李兴凤、唐湘娟参加的合议庭，书记员张勇军担任庭审记录，于2014年11月20日、12月11日在本院第五审判庭二次公开开庭进行了审理。祁阳县人民检察院指派检察员黄拥军出庭支持公诉，被告人赵某某、张某某及其辩护人唐源均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祁阳县人民检察院指控：2014年7月份的一天，被告人赵某某从范勇（另案处理）处购得10克甲基苯丙胺（冰毒）。后被告人赵某某在祁阳县肖家村镇肖家酒店3068房间以90元每克的价格将该甲基苯丙胺10克卖给被告人张某某。被告人张某某又以200元每克的价格卖给毛某某甲基苯丙胺1克。当月21日下午，吸毒人员毛某某、罗某二人来到祁阳县肖家村镇肖家酒店3068房间欲向被告人张某某购买甲基苯丙胺1克。因当时被告人张某某所持甲基苯丙胺数量不足1克，于是向同在房间内的被告人赵某某以90元每克的价格购买甲基苯丙胺1克。后被告人张某某将当时自身持有及从赵某某处购得的甲基苯丙胺以200元每克的价格卖给毛某某1克。后被祁阳县公安局民警查获，当场从毛某某身上查获甲基苯丙胺2小包，计重0.38克，从被告人张某某、赵某某身上分别查获甲基苯丙胺0.63克、1.78克。祁阳县公安局民警现场将被告人张某某、赵某某带至公安机关。上述指控，该院提供了相关证据予以证明。该院以被告人张某某、赵某某的行为构成贩卖毒品罪，提请本院依法判处。
被告人赵某某辩解其只贩卖2克甲基苯丙胺给张某某。
被告人张某某辩解其从赵某某处分2次共买11克甲基苯丙胺后只卖了2克甲基苯丙胺给他人。
被告人张某某辩护人辩称：1、本案被告人张某某贩卖毒品的数量应认定为2克，故应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款的规定，而不是起诉书指控被告人张某某应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款的规定。2、本案公安机关取证时程序存在瑕疵，具体为：（1）公安机关没有现场出示搜查证，没有现场制作搜查笔录，没有当场开具扣押物品清单；（2）见证人毛海平的名字完全是侦查人员以毛海平名义签署的；（3）询问笔录、讯问笔录中侦查人员没有当场签名，是一名侦查人员代替另一名侦查人员签的名。3、本案存在特情引诱，且被告人张某某系初犯，认罪态度好，可对其酌情从轻处罚。综上，请求法院对被告人张某某判处拘役。
经审理查明：2014年7月份的一天，被告人赵某某在祁阳县肖家村镇肖家酒店3068房间以90元每克的价格将甲基苯丙胺（冰毒）1克卖给被告人张某某。被告人张某某又以200元每克的价格卖给毛某某甲基苯丙胺1克。当月21日下午，吸毒人员毛某某、罗某二人又来到祁阳县肖家村镇肖家酒店3068房间欲向被告人张某某购买甲基苯丙胺1克。因当时被告人张某某所持甲基苯丙胺数量不足1克，于是向同在房间内的被告人赵某某以90元每克的价格购买甲基苯丙胺1克。后被告人张某某将当时自身持有及从赵某某处购得的甲基苯丙胺以200元每克的价格卖给毛某某1克，后被祁阳县公安局民警查获。祁阳县公安局民警当场从毛某某身上查获甲基苯丙胺2小包，重0.38克，从被告人张某某、赵某某身上分别查获甲基苯丙胺0.63克、1.78克。祁阳县公安局民警现场将被告人张某某、赵某某带至公安机关。
上述事实，有公诉机关向本庭提供且经查证属实的下列证据予以证明：
1、证人毛某某、罗某、龚某某、陈某某、高某某证言，毛某某、罗某均证明2014年7月21日下午3时许，其二人骑摩托车从大忠桥镇出发到肖家村镇肖家酒店3068房去买毒品。其到房间后看见二男一女在房间里，毛某某要张某某卖“冰毒”给其，张某某则从房间里白水年轻则手里拿了毒品，后装了2小包给毛某某。其二人拿到2小包毒品后就走了。其2人走到酒店门口被公安民警抓获。毛某某同时证明其从肖家酒店张某某处共买了3次“冰毒”，第一次是今年6月20日左右与罗某花100元买了1小包“冰毒”，第二次是今年7月1日还是7月2日，其1个人骑摩托车在肖家酒店花100元买了1小包。罗某同时证明半个月前凌晨2-3点钟，其与毛某某骑摩托车去肖家酒店，毛某某从肖家酒店3068房张某某手里花200元购买了2小包冰毒；龚某某证明其与张某某是朋友关系，张某某在肖家酒店开住3068房有1周左右。2014年7月21日下午，赵某某与另外2个年轻奶则来到该房间。因其在睡觉，不知道张某某、赵某某他们在房间做什么。半个小时后，那2个年轻奶则走了。龚某某同时证明赵某某、张某某系吸毒人员；陈某某证明其系肖家村镇肖家酒店老板娘。张某某于2014年7月12日在其酒店开了房，开了10天左右。张某某在其酒店开房期间每天都有1-2人去找他；高某某证明毛某某系吸毒人员。
2、扣押决定书、扣押物品中、文件清单、证据保全决定书、证据保全清单，证明祁阳县公安局依法扣押了被告人赵某某、张某某贩卖的毒品、毒资及吸毒工具并依法扣押了毛某某购买的2小包“冰毒”。
3、湖南省毒品收缴专用收据，证明祁阳县公安局依法收缴了毛某某购买张某某的“冰毒”0.33克及赵某某、张某某身上“冰毒”2.35克。
4、指认毒品照片，证明被告人赵某某、张某某指认贩卖的毒品。
5、尿样检测提取笔录、检测报告书，证明被告人赵某某、张某某系吸毒人员。
6、户籍证明，证明被告人赵某某、张某某的身份情况，且2被告人具有完全刑事责任能力。
7、祁阳县公安局于2014年12月1日出具的情况说明，证明公安机关在取证过程中存在瑕疵作出合理说明。
8、永州市公安司法鉴定中心作出的永公物鉴（理化）字（2014）632号物证检验报告，证明被祁阳县公安局扣押二被告人及毛某某的白色、红色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
9、搜查证、搜查笔录，证明祁阳县公安局民警经过现场搜查，从肖家村镇肖家酒店3068房搜出1铝制透明金属盒，盒内装有疑似“冰毒”物3克及若干锡箔纸、2个矿泉水瓶、吸管、黑色塑料袋、1杆电子秤。
10、辨认笔录，证明罗某、张瑞雪辨认出被告人赵某某、张某某。
11、被告人赵某某、张某某供述，被告人赵某某在公安机关如实供述了2014年7月分二次共贩卖11克“冰毒”给被告人张某某的犯罪事实供认不讳，但在法庭上被告人赵某某供述其只贩卖2克“冰毒”给被告人赵某某。被告人张某某对于2014年7月分二次从赵某某处购买11克“冰毒”的犯罪事实供认不讳。被告人张某某、赵某某在公安机关的供述与证人证言、书证、鉴定意见等证据相吻合，能形成完整的证据锁链，足以认定。
本院认为：被告人赵某某、张某某明知甲基苯丙胺是毒品而故意实施贩卖，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的规定，构成了贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。起诉书指控被告人郑海波、张某某应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定。经查，被告人赵某某贩卖11克甲基苯丙胺给被告人张某某，只有二被告人在公安机关的供述，但被告人赵某某在法庭上只承认贩卖2克甲基苯丙胺给被告人张某某，公安机关当场从赵某某身上查获的甲基苯丙胺只有1.78克，且没有其他证据予以佐证被告人赵某某贩卖了11克甲基苯丙胺给被告人张某某；被告人张某某贩卖甲基苯丙胺给他人有证据证实只有2克，公安机关现场抓获张某某时从张身上搜出的甲基苯丙胺只有0.63克，且二被告人均系以贩养吸，根据《最高人民法院印发﹤全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要﹥》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内，故被告人赵某某、张某某贩卖毒品的数量应分别认定为3.78克、2.63克。故对起诉指控的对被告人赵某某、张某某应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，本院不予支持。被告人张某某辩护人辩称，本案公安机关取证时程序存在瑕疵，对此公安机关已作出合理说明，故对辩护人的此辩护观点，本院不予采纳。被告人张某某辩护人同时辩称，本案存在特情引诱。经查，从本案抓获经过、搜查笔录、受案登记表均可看出，本案不存在特情引诱，故对辩护人的此辩护观点，本院不予以采纳。被告人赵某某、张某某均如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，对二被告人均适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、四款、第六十七条第三款、第五十二条、《最高人民法院印发﹤全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要﹥》的规定；对被告人赵某某同时适用《中华人民共和国刑法》第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年7月22日起至2016年1月21日止，罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴清。）
二、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年7月22日起至2015年1月21日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陈飞燕
人民陪审员 唐湘娟
人民陪审员 李兴凤
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 张勇军