新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民五终字第1299号
上诉人（原审原告）：马旭，男，1983年11月12日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。
委托代理人：赵树勇，新疆国法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆乐家电视购物有限公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：徐建选，新疆乐家电视购物有限公司董事长。
委托代理人：魏威，乌鲁木齐市天山区中信法律服务所法律工作者。
上诉人马旭与上诉人新疆乐家电视购物有限公司（以下简称乐家电视购物）因劳动争议一案，双方均不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民一初字第1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人马旭及其委托代理人赵树勇、上诉人乐家电视购物的委托代理人魏威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，马旭于2010年8月到乐家电视购物从事物流配送司机工作。双方未签订书面劳动合同，乐家电视购物也未缴纳马旭工作期间的社保费用，2014年1月马旭离开乐家电视购物单位。2014年5月20日马旭向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、乐家电视购物补缴2010年8月至2014年1月期间的社保费用；2、乐家电视购物支付2010年8月至2014年1月解除劳动关系经济补偿金38629元；3、乐家电视购物支付未签订书面劳动合同二倍工资106229.75元。2014年7月3日该仲裁委以（2014）乌劳人仲裁字第634-1号仲裁裁决书裁决：乐家电视购物按照社会保险经办机构核定的缴费基数和比例补缴马旭2010年8月至2014年1月的养老保险费、失业保险费，期间利息由乐家电视购物承担。该裁决书为终局裁决。同日该仲裁委以（2014）乌劳人仲裁字第634-2号仲裁裁决书裁决：1、乐家电视购物支付马旭2010年8月至2014年1月解除劳动关系经济补偿金3629元；2、乐家电视购物支付马旭2010年9月至2011年7月未签订书面劳动合同二倍工资34780元。（2014）乌劳人仲裁字第634-2号仲裁裁决书送达后，马旭与乐家电视购物均不服仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。另查明，因乐家电视购物不服（2014）乌劳人仲裁字第634-1号仲裁裁决书，向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院起诉要求：撤销（2014）乌劳人仲裁字第634-1号仲裁裁决书。2014年9月29日新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院以（2014）乌中民五特字第38号民事裁定书裁定：驳回新疆乐家电视购物有限公司要求撤销乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会作出的（2014）乌劳人仲裁字第634-1号仲裁裁决的申请。再查明，马旭工作期间以计件形式领取工资，2013年4月至2014年1月期间除加油、加气等费用外，马旭实际领取工资为6005元、6417元、6569元、6546元、5694元、6173元、6082元、6349元、6710元、6520元，此期间平均工资为6306.5元／月。
原审法院认为，本案存在以下争议焦点：1、马旭与乐家电视购物之间是否存在劳动关系。乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民五特字第38号民事裁定书已生效，该裁定书驳回了乐家电视购物要求撤销乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会作出的（2014）乌劳人仲裁字第634-1号仲裁裁决的申请，（2014）乌劳人仲裁字第634-1号仲裁裁决书已裁决由乐家电视购物补缴马旭2010年8月至2014年1月的养老保险费、失业保险费，确认双方之间存在劳动关系，故对乐家电视购物主张双方之间不存在劳动关系的主张，原审法院不予支持。2、乐家电视购物是否应当支付马旭解除劳动关系经济补偿金。因乐家电视购物在马旭工作期间未缴纳马旭的社保费用，因此在双方解除劳动关系后，乐家电视购物应当按规定支付马旭解除劳动关系经济补偿金。因马旭在乐家电视购物乐家电视购物中心工作3年6个月，故乐家电视购物乐家电视购物中心应向马旭支付3.5个月工资的经济补偿金。庭审中马旭已认可其工资按件计算并对2013年4月至2014年1月期间工资计算单无异议，该计算单中包含加油、加气等费用，故应按2013年4月至2014年1月期间除加油、加气等费用外的平均工资6306.5元／月计算乐家电视购物应当支付马旭的解除劳动关系经济补偿金。对乐家电视购物主张不支付马旭解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，原审法院部分予以支持。3、乐家电视购物是否应当支付马旭未签订书面劳动合同二倍工资。因乐家电视购物在马旭工作期间未与马旭签订书面劳动合同，其应当按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向马旭支付未签订书面劳动合同二倍工资。关于乐家电视购物应当支付马旭未签订书面劳动合同二倍工资的工资标准问题，原审法院认为，马旭提供的证据不足以证明其主张在2010年9月至2011年月期间的工资为7000元／月事实，因此原审法院确认按2010年、2011年乌鲁木齐统筹地区职工平均工资2948元／月、3284元／月计算由乐家电视购物支付马旭未签订书面劳动合同二倍工资。故对马旭要求乐家电视购物支付未签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求部分予以支持。对乐家电视购物要求不支付马旭未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求不予支持。原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、新疆乐家电视购物有限公司支付马旭解除劳动关系经济补偿金22072.75元（6306.5元／月×3.5个月，2010年8月至2014年1月）；二、新疆乐家电视购物有限公司支付马旭未签订书面劳动合同二倍工资34780元（2948元／月×4个月＋3284元／月×7个月，2010年9月至2011年7月）。
上诉人马旭上诉称，我于2010年8月到乐家电视购物任销售代表，2010年8月至2011年7月我的月平均工资为7000元，2014年1月解除劳动合同前的工资平均为9000余元。原审法院应按7000元的工资标准计算二倍工资，以乌市地区职工平均工资作为计算标准有失公正；原审法院计算经济补偿金时不应扣减加油、加气等费用，该费用作为补贴应计入工资共计9000余元，原审法院按6306.5元计算经济补偿金的工资标准有误。故我上诉至二审法院，请求撤销原审判决第一、二项，依法改判乐家电视购物向我支付经济补偿金38629元、未签订书面劳动合同的二倍工资77000元。
上诉人乐家电视购物针对马旭的上诉答辩并针对一审判决上诉称，原审法院认定事实、适用法律错误。1、马旭与我公司不存在劳动关系，我公司提交的证据亦可证明双方之间无劳动关系，原审法院依据（2014）乌中民五特字第38号民事裁定认定双方存在劳动关系，属错误认定。我公司已对该裁定申请再审。2、马旭主张未签订劳动合同的二倍工资已超过法定劳动仲裁时效，原审法院判决支付该款项，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法判决我公司不支付经济补偿金及二倍工资。
上诉人马旭针对乐家电视购物的上诉答辩称，乐家电视购物的上诉请求不能成立，双方存在劳动关系的事实已经生效法律文书确认，其应向我支付未签订劳动合同的二倍工资并未过诉讼时效。请求二审法院驳回乐家电视购物的上诉请求。
本院经审理确认原审法院查明的事实属实。
上述事实有证人证言、银行对账单、工资项目清单、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，在此情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原审法院判决依据马旭自2010年8月至2014年1月在乐家电视购物工作的事实以及马旭离职前的工资标准，判决乐家电视购物支付马旭解除劳动关系经济补偿金22072.75元（6306.5元／月×3.5个月）符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。因生效法律文书（2014）乌中民五特字第38号民事裁定驳回乐家电视购物要求撤销乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会作出的（2014）乌劳人仲裁字第634-1号仲裁裁决的申请，故该仲裁裁决生效，即确认乐家电视购物与马旭存在劳动关系已发生法律效力。乐家电视购物与马旭在劳动关系存续期间未与其签订劳动合同的事实存在，应依法承担向马旭支付未签订劳动合同的二倍工资的责任。原审法院判决乐家电视购物向马旭支付2010年9月至2011年7月期间未签订书面劳动合同的二倍工资34780元（2948元／月×4个月＋3284元／月×7个月），符合法律规定。马旭主张未签订劳动合同的二倍工资标准应按7000元／月计算，但未提交有效证据证实其在2010年9月至2011年8月期间的工资为7000元／月，原审法院按2010年、2011年乌鲁木齐统筹地区职工平均工资2948元／月、3284元／月作为工资标准的计算依据，合理正确。关于马旭主张经济补偿金的工资标准不应扣减加油、加汽等费用的请求，因马旭对工资项目清单并无异议，该项目清单中明确将加汽、加油等费用单独列项计入乐家电视购物向马旭实际发放的工资金额中，原审法院扣除加油、加气等费用确认马旭2013年4月至2014年1月期间的平均工资为6306.5元／月，合理有据。故马旭上诉称其未签订劳动合同的二倍工资与经济补偿金的工资标准错误，无事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。马旭于2014年1月离开乐家电视购物后，于同年5月即提起仲裁，未超过一年仲裁时效，乐家电视购物上诉称马旭主张未签订劳动合同的二倍工资已过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（马旭与新疆乐家电视购物有限公司各预交10元），由上诉人新疆乐家电视购物有限公司负担，马旭预交的二审案件受理费10元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍 文 林
代理审判员 韩 璟
代理审判员 谢 鹏
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 帕尔哈提.热夏提