山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第975号
上诉人（原审被告）于坤德。
委托代理人张中昊，山东元衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚正法。
委托代理人王田，海军潜艇学院法律顾问处律师。
委托代理人胡芳，山东齐海律师事务所律师。
上诉人于坤德因与被上诉人姚正法建设工程施工合同纠纷一案，不服即墨市人民法院（2014）即民初字第5134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
姚正法在一审中诉称，2012年8月份，姚正法与于坤德口头约定由其按设计图纸为姚正法承建楼房一栋，姚正法供给建筑原料，施工队伍及质量监理由于坤德负责。24天后，施工完毕，姚正法如约支付工程款3.2万元，但是施工完毕不到一个月，姚正法的房屋即出现多处裂缝，根本不能入住。姚正法为此多次与于坤德协商未果，不得已于2013年7月份起诉至原审法院。因考虑到与于坤德同为一乡，彼此都熟悉，便只诉请于坤德返工、改建不符合质量约定的工程部分。庭审中，由于于坤德拒不承认质量问题系由其不合理的施工所致，姚正法于2013年8月2日就于坤德施工涉案工程是否存在质量问题及质量问题与于坤德施工间的因果关系向原审法院申请司法鉴定。经鉴定，涉案房屋存在质量问题，且造成质量问题的原因为施工存在质量问题，说明涉案工程质量问题与于坤德不合理的施工存在直接因果关系。但是，于坤德仍拒不承认是其不合理的施工造成涉案房屋出现质量问题，且不愿与姚正法协商解决，致使姚正法即便胜诉，诉请事项也将难以执行，为此姚正法不得不撤诉后再重新起诉。于坤德并无建筑施工资质，因此，姚正法、于坤德之间的建设施工合同应认定为无效，在确认合同无效后，于坤德应返还姚正法支付的工程价款3.2万元，同时，由于涉案工程质量问题是因于坤德不合理的施工所致，因此，于坤德还应支付姚正法为证明涉案工程是否存在质量问题及质量问题与于坤德施工间的因果关系所花费的鉴定费用1万元。故请求法院依法判令：1、确认姚正法、于坤德之间的建设工程施工合同无效，于坤德返还姚正法工程款32000元，或全部承担该房屋所有的修复费用；2、于坤德支付姚正法为涉案工程所花费的鉴定费用10000元；3、诉讼费用由于坤德承担。
于坤德在一审中辩称，姚正法所诉无事实和法律依据，请求法院依法驳回姚正法诉讼请求。
原审法院查明，2012年8月份，姚正法与于坤德口头约定于坤德为姚正法建造房屋，姚正法提供施工图纸，工程价款32000元，工程承包方式为包工不包料，由姚正法提供建筑材料。施工所用水泥是由案外人姚安提供。
2012年8月初，于坤德根据双方约定开始施工。2012年8月底，于坤德施工完毕，于坤德交付后撤出，姚正法发现房屋有质量问题一直未使用。姚正法已支付于坤德工程款32000元。
在（2013）即民初字第4438号案中，于坤德否认工程存在质量问题以及质量问题的原因是于坤德施工问题，姚正法书面申请委托对涉案工程是否存在质量问题以及质量问题与于坤德施工间的因果关系进行鉴定，原审法院依法委托青岛理工大学建筑设计研究院，对于坤德施工的工程是否存在质量问题以及质量问题与于坤德施工间的因果关系进行鉴定。青岛理工大学建筑设计研究院于2013年9月23日作出了QDLGSJYJD-2713号鉴定意见书，鉴定意见书的依据为现场实际勘察、测量记录等材料，鉴定意见为：1、质量问题：姚正法涉案房屋西侧开间一层顶及二层顶楼板裂缝宽度超过0.3㎜，不符合《混凝土结构设计规范》GB50010-2010表3.4.5结构构件的裂缝控制等级及最大裂缝宽度的限值（㎜）“环境类别一钢筋混凝土结构控制等级三级允许裂缝宽度0.3㎜”的要求。其中二层顶板严重影响建筑结构安全，禁止使用。2、质量问题与施工因果关系：造成以上质量问题的原因可能有以下几种情况：1）材料质量问题（水泥、砂、钢筋等），2）施工过程问题（混凝土配合比、钢筋直径、间距及保护层厚度、养护等），根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-20023.0.5条要求，施工前应对建材质量进行检验合格后方可使用，故造成涉案工程质量问题的原因为施工存在质量问题。姚正法支付鉴定费10000元。
原审法院认为，姚正法与于坤德之间约定于坤德为姚正法建造房屋的口头合同，违反了法律禁止性的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，属无效合同。关于姚正法要求于坤德返还姚正法所给付的工程款32000元的诉讼请求，原审法院认为，经鉴定，于坤德给姚正法施工的涉案工程存在质量问题，造成质量问题的原因为施工存在质量问题。双方均不申请对质量问题的修复方案和修复费用进行鉴定，无法确认具体修复方案和修复费用，涉案工程存在质量问题系因于坤德的施工原因造成，于坤德应对质量问题承担相应责任，姚正法以于坤德施工的涉案工程存在质量问题要求于坤德返还工程款32000元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于工程鉴定费10000元的问题。原审法院认为，在（2013）即民初字第4438号案中，双方对于坤德所建房屋是否存在质量问题以及质量问题与于坤德施工之间的因果关系有争议，导致对于坤德施工工程的质量问题及因果关系进行鉴定，鉴定费为10000元。因姚正法在（2013）即民初字第4438号案中申请撤诉，（2013）即民初字第4438号裁定书没有进行实体处理，该10000元鉴定费在本案中一并处理，姚正法让没有施工资质的于坤德个人承建房屋，姚正法、于坤德对此均存在过错。故，姚正法为此支付的鉴定费10000元，应由姚正法、于坤德各负担5000元。综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认姚正法与于坤德之间的建造房屋的口头合同无效；二、于坤德于判决生效后十日内支付姚正法32000元；三、鉴定费10000元，由姚正法负担5000元，于坤德负担5000元。于坤德于判决生效后十日内支付姚正法5000元。四、驳回姚正法的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元（姚正法预交），由姚正法负担100元，于坤德负担750元。
宣判后，于坤德不服原审判决，上诉至本院。
上诉人于坤德上诉称，一、一审判决所依据的鉴定意见书表述矛盾、根据不足，不是一份有效的可供参考的鉴定意见，法院不应采纳。本案中，工程的质量问题与施工之间是否存在因果关系以及参与度的大小是争议的焦点。该焦点属于非常专业的问题，必须由有资质的鉴定机构给出专业权威而且明确的意见。然而本案中的鉴定机构给出的意见并不明确，关于质量问题与施工因果关系，鉴定机构的表述是：造成以上质量问题的原因可能有以下几种情况：1、材料质量问题；2、施工过程问题……从以上表述可以看出，鉴定机构用了“可能”二字并且列了两种可能的原因，也就是说，鉴定机构也不确定造成工程质量问题的原因究竟是材料问题还是施工过程问题，亦或二者兼有。本案中的建筑材料是发包人提供的，如果是材料质量问题导致的工程问题，那么发包人是要承担相应责任的。所以我们要从法律上分清责任，就必须弄清楚究竟是材料质量问题还是施工过程问题，以及二者兼有的情况下各自原因比例有多大。然而鉴定机构给不出明确的结论，给出的意见过于笼统，无法确定工程质量问题产生的根本原因，自然也无法划分责任，没有参考价值。鉴定机构虽然没有能力鉴定出工程质量问题的根本原因，但却在划分责任时代替法院行使了职权。鉴定机构认定，根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-20023.0.5条要求，施工前应对建材质量进行检验合格后方可使用，故造成涉案工程质量问题的原因为施工存在质量问题。看到这里，鉴定机构似乎已经给出了确定结论，但这个结论推导的过程和依据却十分荒唐。按照鉴定机构的观点，发包人提供的材料质量不合格，发包人不需要承担任何责任；施工人没有对建材质量进行检验，则建材质量问题也被归为施工过程问题。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。可见，鉴定机构在代法院行使职权时错误的适用了法律。鉴定机构的职责在于从专业角度分析工程质量问题产生的原因，而不是适用法律法规或国家标准、行业标准来划分各方责任。本案中，鉴定机构无法确定究竟是材料质量问题还是施工过程问题导致的工程质量问题，却依据相关规范将材料质量问题的责任也归责在施工人身上，超过了鉴定机构的职能范围。二、一审法院判决于坤德返还姚正法工程款没有法律依据。退一步讲，即使造成工程质量的原因中有施工因素，施工人需要承担一定责任，承担责任的多少法院也应根据事实和证据来确定。首先应确定修复方案和修复费用，因为只有确定了总的费用，才能根据责任比例确定出施工人要承担的数额。本案修复方案和修复费用需要鉴定，根据谁主张谁举证的原则，举证责任在于姚正法，姚正法不申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。三、鉴定费10000元不应由于坤德承担。鉴定机构的意见不应采纳，于坤德并无过错和责任，不应赔偿姚正法相应的鉴定费用。综上，一审法院认定事实有误，判决错误，请求二审法院依法改判或者发回重审；上诉费由姚正法承担。
被上诉人姚正法答辩称，一、一审判决所依据的鉴定意见书是鉴定人员经过实地勘验后，对涉案房屋的质量问题与质量问题的因果关系进行的明确阐述，是专业性的鉴定意见。如于坤德认为鉴定有问题，可以申请重新鉴定，不应既不认可该鉴定意见，又拒不申请重新鉴定。对此，于坤德应承担举证不能的责任。二、对于质量问题与施工因果关系问题，该鉴定意见书依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-20023.0.5条已经对造成涉案工程质量问题的原因为施工存在质量问题进行了明确的阐述。且鉴定书所依据的《混凝土结构工程施工质量验收规范》是对混凝土结构工程及其分项工程施工质量验收、施工现场质量管理和质量控制以及涉及结构安全的见证及抽样检测时的专业规范性依据。于坤德称本案鉴定机构不能依据上述规范对施工质量与因果关系进行鉴定分析属于错误认识。于坤德作为施工方，其施工过程自然要受到上述规范的约束，如未遵守，则要承担相应的施工责任。三、于坤德引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款的规定，属对法律的错误适用。在鉴定意见对质量与施工因果关系的阐述中，该鉴定意见认为造成质量问题的原因可能有以下几种情况：1）材料质量问题；2）施工过程问题。鉴定机构引用《混凝土结构工程施工质量验收规范》的目的在于说明即使涉案房屋存在材料质量问题，施工方在施工前也应对建材质量进行检验合格后方可使用。因此，无论造成质量问题的是上述哪种情况，都是由于施工存在质量问题。况且，本案中，姚正法作为发包人所提供的建材质量没有任何问题，不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定的情形。如于坤德对此有异议，可以申请鉴定。于坤德通过错误适用法律对鉴定意见提出异议，明显没有事实与法律依据。四、于坤德以一审法院未确定责任承担分配方式以及未确定修复方案和修复费用为由，认为姚正法主张返还工程款没有法律依据，无理无据。本案一审中，于坤德对鉴定结论不认可但不申请重新鉴定，对修复方案和修复费用也不申请鉴定。其各项主张都没有相应的证据支持，只是一味地提出各种没有根据的异议。相反，姚正法的各项主张有相应的事实与法律作支持。于坤德无相应的建筑施工企业资质，于坤德与姚正法之间的建设施工合同应认定为无效。根据我国《合同法》五十八条规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还”，且根据鉴定意见，涉案房屋的质量问题是因于坤德施工造成的。因此，姚正法主张于坤德返还3.2万元工程价款于法有据。五、本案的鉴定费用及一审诉讼费用，是姚正法为证明于坤德对涉案房屋进行施工产生质量问题所支付的费用。因涉案房屋存在质量问题系因于坤德的施工原因造成。因此，鉴定费、一审诉讼费用以及二审上诉费用均应由于坤德承担。
经审理查明，涉案工程为三层楼房，姚正法向于坤德支付了涉案全部工程款31800元。二审中，于坤德称其不同意对涉案工程存在的质量问题进行修复。关于涉案工程质量问题的修复方案及修复费用，双方当事人均称不申请进行鉴定。本院查明的其他事实与原审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，于坤德作为个人不具备建筑施工资质，其与姚正法之间的口头建设工程施工合同违反了我国法律的强制性规定，合同无效。本案双方当事人争议的焦点问题为涉案工程存在的质量问题应由哪一方承担责任。根据另案中原审法院委托所作的鉴定结论，于坤德施工的涉案工程存在质量问题，造成质量问题的原因可能是材料质量问题及施工过程问题。姚正法作为发包方提供了涉案工程所需的材料，于坤德进行了涉案工程的施工，故双方当事人对于涉案工程存在的质量问题均负有责任。于坤德作为施工方表示不同意对工程质量问题进行修复，双方当事人对于质量问题的修复方案及修复费用均表示不申请进行鉴定，考虑到涉案工程款数额较少，双方当事人对于工程质量问题的产生均有过错，本院酌情确定由于坤德向姚正法返还一半的工程款即15900元。关于鉴定费问题，鉴定费系姚正法申请对涉案工程的质量问题进行鉴定而支出的费用，因双方当事人对质量问题均负有责任，故原审判令双方各承担一半的鉴定费，并无不当，本院不予变更。综上，原审对部分事实认定有误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持即墨市人民法院（2014）即民初字第5134号民事判决第一、三、四项；
二、变更即墨市人民法院（2014）即民初字第5134号民事判决第二项为：上诉人于坤德于本判决生效后10日内返还被上诉人姚正法工程款15900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计1700元，由上诉人于坤德负担850元，被上诉人姚正法负担850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 吴苗苗