广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤12刑初11号
公诉机关广东省肇庆市人民检察院。
被告人陈某，女，汉族，大学本科文化，原杭州××认证有限公司××公司业务员，户籍所在地湖南省长沙市宁乡县，住湖南省长沙市天心区。因本案于2015年6月26日被指定监视居住，同年9月23日变更强制措施为取保候审。
广东省肇庆市人民检察院以肇检诉刑诉（2016）2号起诉书指控被告人陈某犯职务侵占罪一案，经广东省高级人民法院指定管辖，本院于2016年2月22日立案受理，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案，广东省肇庆市人民检察院指派检察员蒲某出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人刘某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省肇庆市人民检察院指控：2010年，杭州万某认证有限公司与韶关市农业局签订《韶关市有机农业整体发展规划技术服务合同书》后，为了以后在韶关市开展农业有机认证业务过程中能继续得到韶关市农业局局长李某乙的帮助和关照，由公司业务员即被告人陈某提出、杭州万某认证有限公司深圳分公司总经理胡某、杭州总公司总经理王某的同意，从收取的技术服务费中提取部分经费送给李某乙。当被告人陈某准备将10万元送给李某乙时，但遭到李某乙拒收。被告人陈某并未将该情况告知公司，而将该10万元贿赂款私吞。
公诉机关指控上述犯罪事实的证据有：1、证人胡某、李某乙等人的证言；2、业务费支付审批单、户籍资料等书证；3、被告人的供述辩解等。公诉机关据此认为，被告人陈某作为公司员工，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人陈某对指控其职务侵占罪的罪名及数额均无异议，提出其从公司提取的16万元是经过分公司总经理及总公司副总经理同意的，且其中有部分用于了公司的业务支出。此外，其归案后如实供述自己的犯罪事实，并积极退赃，请求法庭对其从轻处罚判处缓刑。
被告人陈某的辩护人发表了如下辩护意见：第一、被告人陈某的行为不构成职务侵占罪，应当定性为单位行贿的违法行为更准确。被告人陈某所属公司杭州万某认证有限公司为了以后在韶关市开展农业有机业务过程中能继续得到韶关市农业局长李某乙的帮助和关照，经过深圳分公司总经理胡某、总公司总总经理汪某甲的同意，动用公司的10万元资金，指使被告人陈某将10万元送给李某乙，这个过程是典型的单位行贿行为。至于李某乙的拒收是一种行贿未遂的情节，并不影响行贿人的行为性质。职务侵占罪的客体是本单位的财物，而本案中的10万元从被告人陈某提取公款向李某乙实施行贿行为开始，已经由原单位的财物转化成了赃款，应予由国家予以没收。被告人陈某没有将该笔钱退回公司只是单位行贿行为的延伸，不退赃并不构成犯罪，其公司对该笔钱已经失去了合法的所有权。因此，被告人的陈某的行为不符合职务侵占罪的构成要件。第二、如果被告人陈某被认定为有罪，鉴于被告人陈某没有犯罪前科，属于初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚，其积极退出全部赃款，没有给公司造成损失，请求法庭对被告人陈某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人陈某于2007年至2013年期间在杭州万某认证有限公司深圳分公司工作，任业务员。2010年，杭州万某认证有限公司与韶关市农业局签订《韶关市有机农业整体发展规划技术服务合同书》后，为了以后在韶关市开展农业有机认证业务过程中能继续得到韶关市农业局局长李某乙的帮助和关照，被告人陈某提议从收取的技术服务费中提取部分经费送给李某乙，杭州万某认证有限公司深圳分公司总经理胡某表示同意并请示了杭州总公司总经理王某。被告人陈某随即以业务费的名义在杭州万某认证有限公司支出10万元，并准备将该10万元送给李某乙时，遭到李某乙拒收。被告人陈某并未将该情况告知公司，而将该10万元私吞，之后用于其个人日常支出。
案发后，被告人陈某通过其亲属退出赃款人民币10万元。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、交办函、受理案件登记表、立案决定书，证实本案由肇庆市人民检察院将被告人陈某涉嫌行贿的线索移交给四会市人民检察院查办，四会市人民检察院于2015年6月13日立案侦查的情况。
2、指定居所监视居住决定书及回执、指定居所监视居住通知书、解除监视居住决定书、取保候审申请书、取保候审决定书、保证书，证实被告人陈某于2015年6月26日被指定监视居住，同年9月23日变更强制措施为取保候审。
3、企业信用信息资料、企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、任命文书、费用支出审批程序及权限等，证实杭州万某认证有限公司及深圳分公司的工商注册、登记等情况，该公司属于法人独资公司。
4、入职登记表、岗位培训表现评估表、WIT员工离职手续办理清单等，证实被告人陈某于2006年5月15日入职杭州万某认证有限公司深圳分公司担任业务员，2013年1月10日离职等情况。
5、韶关市技术服务合同书、韶关市农业整体发展规划，证实杭州万某认证有限公司与韶关市农业局于2010年1月8日签订技术服务合同，总价款为30万元，约定由杭州万某认证有限公司向韶关市农业局制定有机农业整体发展规划，深圳万某认证有限公司已完成了上述工作。
6、发票、汇兑凭证、收款回单、拨款凭证、财政直接支付申请、预算单位用款计划申请表等，证实韶关市农业局于2010年1月、3月分两次向深圳万某有限公司支付技术服务费合计30万元。
7、中介业务支付审批单，应付款明细账、银行存款1级明细账、付款凭证、费用报销单、发票、转账凭证，证实被告人陈某于2011年1月16日向深圳万某认证有限公司申请16万元，支付对象写的是“市局李局”，经过深圳分公司总经理胡某审批后从公司财务领取16万元的情况。
8、补充说明，证实深圳万某认证有限公司规定中介业务费如未按规定使用用途使用需退回公司的情况。
9、扣押决定书、扣押财物清单、广东省暂时扣留财物收据，证实案发后，被告人陈某的亲属代其向四会市人民检察院退出赃款10万元的情况。
10、户籍证明，证实被告人陈某的户籍资料等身份情况书证。
11、到案经过，被告人陈某于2015年6月25日在湖南长沙被抓获归案。
（二）证人证言
1、证人李某乙的证言，主要内容是：2009年开韶关市年中农业会议的时候，陈某打电话给我，说她是万某认证深圳分公司的业务员，想在韶关市开展有机农业认证业务。当时我跟她说我们正在开会，刚好可以趁着开会的契机他们过来介绍一下万某公司。于是陈某和万某公司的经理胡某就赶到会场介绍了万某公司的情况及进行有机认证业务推介。副市长张某比较认同万某公司，说万某公司既然具有有机农业的认证资质，农业部门又有这方面的需要，大家要积极配合。会后过了一段时间，陈某、胡某来到我办公室进一步商议业务开展的情况。后来经过多次接洽，韶关市农业局和万某公司在2009年冬季签订了《韶关市有机农业发展规划》合同，合同标的是50万元。内容是由万某公司负责到韶关市各区县进行调研，制定出有机农业发展调研报告及规划书。合同款是由财政局先拨付给我们局，再由我们局支付给万某公司，已全部支付完毕了。我和家人与陈某或万某公司之间没有任何经济往来。有一次（具体时间记不清），陈某私下跟我接触，提出为感谢我在业务上对她提供的帮助，想表示一下感谢之情，我理解陈某想送一些钱财、礼物给我，但是我当场就拒绝了。
2、证人胡某证言，主要内容是：深圳万某认证有限公司主要做企业产品认证和体系认证等方面的认证工作，例如农业有机认证等。陈某于2006年5月份入职成万某公司工作，职位是业务员，从事认证业务的开展，2013年1月办理了离职手续。她的业务量比较大、比较多的是烟草行业和农业有机的认证。2009年下半年，陈某和韶关市农业局取得联系，建议韶关市开展农业有机认证的规划。得到韶关市相关政府农业部门认可后，我和陈某一起到市农业局与该局局长李某乙具体接洽，谈得比较顺利。后经多次沟通，万某公司与韶关市农业局签订了一份整体发展规划合同，合同标价30万元，由我们向对方提供韶关市农业有机认证总体规划的全面调研及建议，并出具规划书。韶关市农业局支付价款后，陈某对我说韶关市农业局局长李某乙向她要一笔16万元的费用，包括韶关当地农业部门的配合工作的业务劳务费、专家的接待差旅费、以及韶关市农业局局长李某乙向她要的一笔劳务费。我当时对她的提议没有反对，但要以报请杭州总公司批准为准。我与总公司总经理汪某甲电话联系，如实汇报了这件事，汪某乙同意了分公司的意见。后来，陈某就填写了《中介业务支付审批单》报给杭州总公司批准之后在财务处领取了16万元现金，审批单上写的“市局李局”就是李某乙。陈某领取了这16万元后如何处理我就不清楚了，我也没有再问过陈某，陈某没有向公司报告并申请变更钱的用途。按照公司规定，该审批单的金额是要给李某乙的，如果没有送出去，要如数退回公司财务的，不能够未经公司批准另作其他用途或者个人使用。
3、证人黄某乙证言，主要内容是：陈某是2006年至2013年在深圳万某认证公司工作的，陈某在韶关和韶关市农业局签订了有机规划发展合同，金额为30万元。合同签订后陈某向公司提出申请16万的劳务费，经过总经理胡某同意后报杭州总公司批准，出纳刘某乙从公司账户一次性提16万现金给陈某。支付单上显示支付对象“市局李局”我不知道是谁。
（三）被告人的供述
被告人陈某的供述，主要内容是：2007年至2013年，我在杭州万某认证有限公司深圳分公司任业务员，从事市场业务开拓工作。2008年底后我开始面对广东省范围做农业有机认证业务，主要业务集中在清远及韶关两地。
为了开拓市场，我向万某深圳分公司提议从公司拿出专项经费作为业务拓展费用，由我亲自送给地方有关农业主管部门的工作人员，目的是为了更好的便于今后工作的拓展，同时也为了争取与同行在业务竞争中得到更多的优势。在2009年的时候，我公司与韶关市政府就农业认证方面开展了一个总体性规划，由韶关市政府拨付我公司30万元规划费。这笔钱到公司账户后，我就向总经理胡某提议从中拿出10万元送给韶关市农业部门李某乙，胡某向杭州总公司上报获得了批准，就要我具体负责送出这10万元。不久我知道李某乙要来广州开会，于是我就和李某乙约好时间一起喝早茶。见面聊天过程中，我告诉李某乙我公司计划有一笔费用，算是一点心意送给他局里，但是李某乙说不要。后来胡某从公司财务取出这10万元现金给我，我就自己私吞了，没有上报公司，公司也一直以为这笔钱我送出给李某乙了。这10万元我全部用于个人日常生活开支了。我觉得李某乙不要，我自己拿到也不会有人知道，再有公司也不会向李某乙落实是否有收到钱，不如自己留下，所以产生贪念就私吞了。
侦查员向我出示的《技术服务合同书》就是深圳万某认证有限公司与韶关市农业局签订的韶关市有机农业整体发展规划合同。侦查员向我出示的《中介业务费支付审批单》是我填写的，上面的“市局李局”就是李某乙，当时我从项目中领取了16万元现金，其中10万元是准备送给李某乙，后来李某乙拒绝了这10万元，我就把这10万元私吞了。
以上证据均经法庭质证，合法有效。
本院认为，被告人陈某无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于其归案后能如实供述自己的犯罪事实，且积极退清了全部赃款，根据其犯罪情节、后果，悔罪表现，依法对其从轻处罚并对其适用缓刑。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对于被告人陈某退出的赃款，本应退还给杭州万某认证有限公司深圳分公司，但鉴于该10万元系杭州万某认证有限公司深圳分公司用于违法用途的款项，应依法予以没收。
对于被告人陈某及其辩护人的意见，综合评析如下：
第一、被告人陈某从杭州万某认证有限公司领取的16万元中，有10万元是明确是要送给李某乙的，但由于李某乙拒收，该笔钱仍属于杭州万某认证有限公司的财物。辩护人提出该10万元虽然被李某乙拒收，但从被告人陈某提取该笔钱并准备用于送给李某乙时，该笔钱即已成为赃款属于国有所有，不是杭州万某认证有限公司的财物的意见缺乏法律依据。被告人陈某在该10万元没有送出去的情况下，没有向杭州万某认证有限公司报告或提出变更用途申请，而是占为已有，用于个人日常生活支出，其行为符合利用职务便利，侵占本单位财物的构成要件，已构成职务侵占罪。辩护人认为其行为不符合职务侵占罪构成要件的意见理据不足，不予采纳。
第二、被告人陈某的辩护人在庭审中举示的车票等票据，由于没有其他证据证实发票显示的支出与杭州万某认证有限公司的业务支出有关。因此，被告人陈某提出有部分款项用于公司的业务支出的意见理据不足，不予采纳。
第三、被告人陈某归案后如实供述行贿犯罪事实以及全部退赃的情况属实，依法可对其从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、被告人陈某退出的10万元人民币依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蓝 燕 琴
审 判 员 颜 国 军
代理审判员 欧阳平平
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 汤 靖 雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
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