河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终454号
上诉人（原审被告）：黄振亮，男，1983年12月23日生，汉族，农民，住河南省清丰县。
委托诉讼代理人:窦新平，内黄县正义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：向芹真，女，1968年7月15日生，汉族，农民，住内黄县。
委托诉讼代理人：陈红军，河南高陵律师事务所律师。
原审被告:顾社俊，男，1974年2月19日生，汉族，农民，住内黄县。
委托诉讼代理人:窦新平，内黄县正义法律服务所法律工作者。
上诉人黄振亮因与被上诉人向芹真、顾社俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2016）豫0527民初282号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
黄振亮上诉请求：改判上诉人共计赔偿向芹真各项损失46735.76元，上诉人已支付向芹真51950元，由向芹真返还上诉人多支付的5214.24元；事实与理由�一、向芹真误工时间应计算为180天。向芹真仅住院治疗30天，病历内”出院记录”栏载明：××患者病情稳定，一般情况可，左侧裸关节石膏固定良好，松紧适宜，敷料绑扎整齐，切口愈合佳，已拆线，足趾活动可”，可以印证向芹真不存在骨折愈合障碍，然而向芹真在治疗终结后，却怠于及时向法院起诉，而是拖延至2016年的1月20日才提起诉讼，明显存在扩大计算误工期限的故意；一审中向芹真仅对伤残等级、护理人数、护理期限的项目申请司法鉴定，但却不对误工期限项目进行申请，印证了向芹真规避客观事实，刻意援引最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的××可以”性规定，扩大了赔偿不合理损失的时间。根据向芹真申请的鉴定项目，司法鉴定机构在对其护理期限、护理人数两个项目进行鉴定中，引用的是�华人民共和国公共安全行业标准GA/T11932014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》但该规范也包括××误工期”评定的项目，因此对向芹真误工期的计算也应该参照该规范来进行裁判，最多取其最高数120日的标准来计算原告的误工费，另按向芹真病历出院的医嘱载明，患者应在1、2、3、6月、1年内进行复查，故充其量也最多按1年的误工期365天来计算向芹真的误工期，而不应该是541天，况且，该医嘱所指的××复查”并不能说明向芹真就没有康愈；另本案于2016年1月20日立案，但至2016年8月23日才将鉴定材料转送之司法鉴定机构，故此期间不应计算误工费。二、本案当事人之间的纠纷系提供劳务者受害赔偿纠纷，一审判决上诉人承担赔偿责任，也是基于上诉人与向芹真之间存在劳务性雇佣关系而由上诉人承担的无过错责任，向芹真的受害是因其劳动行为失当而造成�，并不是上诉人侵权造成的，上诉人不应承担精神损害抚慰金。
向芹真向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失68216.5元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月4日下午五时许，在内城长庆园个人住宅房工地上（系被告顾社俊承包），原告向芹真负责将塔吊吊来的方木扶正放在三轮车上。原告向芹真站在三轮车上，在摘掉塔吊钩的过程中，从三轮车上摔下受伤，急送至内中医院行X左侧裸关节线检查，提示为：左侧胫腓骨远端骨质不连续，断端移位明显。当日入住濮阳市安阳地区医院，初步诊断为：左侧Pilon骨折；左侧踝关节骨折。并行切开复位钢板螺钉内固定术，于2015年4月3日出院，住院天数为30天。出院医嘱为：注意休息，加强营养；术后1月、2月、3月、6月、1年定期复查，指导功能锻炼；患踝继续石膏固定2周；如有不适，及时就诊。原告支付门诊费140元、140元、401.8元、60元，支付住院医疗费34480.7元（其中在新农合报销3899.57元），合计35222.5元。本院依法委托安阳珠泉法医临床司法鉴定所对原告向芹真的伤残等级及护理期限、护理人数进行司法鉴定，安阳珠泉法医临床司法鉴定所于2016年8月29日出具豫安珠泉司鉴所（2016）临鉴字第503号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人向芹真损伤后遗留左踝关节功能障碍目前相当于道理交通事故十级伤残；关于向芹真护理人数、护理期限的评估意见为：综合分析认为护理期限可拟为90日，护理人员拟为1人。
另查明，事故发生后，被告黄振亮给付原告方2000元用于治疗，被告顾社俊从被告黄振亮应领取的工程款中支取49950元给付原告方用于原告向芹真治疗。被告顾社俊与被告黄振亮于2014年8月20日签订劳务施工协议，该协议载明：××工程名称为长庆园西边个人住宅房，工程范围为楼上所有木工、支模、拆模、材料运输到甲方指定地点，工程进度为一年半完成……施工过程中出现的一切工伤事故，产生的费用及后果有乙方负责，甲方不承担任何经济法律方面的责任……”。被告顾社俊作为甲方与被告黄振亮作为乙方均在该协议上签名并捺印。被告顾社俊另提供被告黄振亮从其处领取工程款的收条7张，与上述劳务施工合同，拟证明原告向芹真与被告顾社俊不存在劳务关系。原告方对此认为：上述证据与本案无关，并且该劳务施工合同违背了合同法第二百七十二条第三款的禁止性规定，应为无效合同，被告顾社俊应当承担赔偿责任。
庭审中，原告向芹真变更诉讼请求，其中：医疗费37222.5元；误工费79.39元×541天（从2015年3月4日2016年8月26日定残之日）＝42950元；护理费90天×84.56元＝7610.4元；交通�3000元；住院伙食补助费30天×100＝3000元；营养费30天×20元＝600元；后续治疗费1890元；残疾赔偿金10853元×20年×10％＝21706元；被抚养人生活费5年×7887元×10％÷4人＝985.86元；精神抚慰金10000元；二次手术及住院费15000元；鉴定费检查费2010元，以上合计145974.76元。原告提供2015年3月12日证明（系原告自己书写），拟证明在濮阳市安阳地区医院花费手术用小包骨头2000元；提供2015年10月6日证明（系原告自己书写），拟证明术后每日用伤科接骨片、钙片，共服用7个月，金额为1890元；提供2015年10月8日证明，拟证明原告在安阳住院期间，家属朋友到医院看望所产生的交通费，金额为2000元；对于上述三张原告方自写的记账凭证，二被告均认为：这三证证明均不能认定，因为既不是正式发票，也不是他人证明，而是原告的自我主张。
一审法院认为，本案争议焦点为：原告�芹真与被告顾社俊是否存在劳务关系；2、事故责任如何划分。本案中，根据被告顾社俊提供的2014年8月20日其与被告黄振亮签订的劳务施工协议，被告顾社俊将其承包的长庆园西边个人别墅工程中的所有木工、支模、拆模、材料运输到甲方指定地点分包给被告黄振亮，被告顾社俊将工程款给付被告黄振亮，原告系被告黄振亮招募，被告黄振亮负责发放原告方的工资款，并且日常管理、工作安排、指挥、监督等是由被告黄振亮负责，原告向芹真与被告顾社俊不存在雇佣关系，而与被告黄振亮存在雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，××雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或�分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，被告顾社俊应当知道被告黄振亮没有相应资质，因为根据被告顾社俊提供的劳务施工合同，没有显示被告黄振亮拥有相应资质，庭审中，被告黄振亮也陈述没有相应资质，故对于原告向芹真的损失，应由被告黄振亮承担赔偿责任，被告顾社俊应当承担连带赔偿责任。关于事故责任，原告向芹真对于此事故的发生，亦有一定的疏忽之处，根据本案实际，酌定被告黄振亮承担事故75％的赔偿责任，下余25％由原告向芹真自担。原告因该事故所遭受的损失应依照法律规定结合本案有效证据确定，原告的损失为：1、医疗费31322.93元（已扣除在新农合报销的3899.57元）；2、误工费79.04元×541天＝42760.64元；3、护理费90天×83.51元＝7515.9元；4、住院伙食补助费30天×30元＝900元；5、营养费30�×20元＝600元；6、交通费酌定为1200元；7、残疾赔偿金10853元×20年×10％＝21706元；8、精神抚慰金酌定为4000元；9、鉴定费2010元，以上合计112015.47元。关于原告主张的二次手术费15000元，未提供证据，可待实际发生后，另行处理。关于原告主张的手术用小包骨头2000元、院外口服用药1890元，因系原告自己书写的记账凭证，没有正规票据，也无医院出具的院外购药医嘱，证据不力，无法支持。关于原告主张的被抚养人生活费，未提供证据，亦无法支持。根据以上责任承担方式，由被告黄振亮承担112015.47元的75％即84011.6元，扣除被告方已经支付的51950元，下余32061.6元由被告黄振亮赔偿，被告顾社俊对此承担连带赔偿责任。综上所述，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、�二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告黄振亮于本判决生效后十日内赔偿原告向芹真医疗费、护理费等各项损失共计人民币32061.6元；二、被告顾社俊对上述第一项中所涉金额承担连带赔偿责任；三、驳回原告向芹真的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2764元，由原告向芹真负担2051元，被告黄振亮负担713元。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于向芹真的误工费，向芹真因本次事故受伤，经入住濮阳市安阳地区医院，并诊断为：左侧Pilon骨折；左侧踝关节骨折。向芹真于2016�4月12日向法院提出鉴定申请，但安阳珠泉法医临床司法鉴定所于2016年8月29日出具豫安珠泉司鉴所（2016）临鉴字第503号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人向芹真损伤后遗留左踝关节功能障碍目前相当于道理交通事故十级伤残。综合向芹真伤情，误工费计算至定残日前一日过长，本院酌定计算至向芹真提出鉴定申请之日即2016年4月12日，故向芹真误工费79.04元×406天＝32090.24元，关于精神抚慰金，原审法院根据本案实际情况酌定为4000元并无不当。综上，扣除上诉人支付的51950元，上诉人再赔偿向芹真为24058.80元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省内黄县人民法院（2016）豫0527民初282号民事判决第二、三项；
二、变更河南省内黄县人民法院（2016）豫0527民初282号民事判决第一项为：黄振亮于本判决生效后十日内赔偿向芹真医疗费、护理费等各项损失共计24058.80元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1505元，由向芹真负担1098元，黄振亮负担407元。二审案件受理费731元，由上诉人黄振亮负担407元，被上诉人向芹真负担324元。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 苗 飞
二〇一七年三月十四日
书记员 殷双利