广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终21364号
上诉人（原审原告）：王亚洲，男，汉族，1990年6月12日生，住湖南省邵阳县。
委托诉讼代理人:袁迪平，广东宝城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾汉清，广东宝城律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市硕康达科技有限公司，住所地深圳市光明新区公明街道办事处薯田埔社区西环路40号四楼A区，组织机构代码58408746-0。
法定代表人：邓亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人:全望红，男，汉族，1984年10月3日生，住湖南省华容县，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：深圳市华安达消防设备工程有限公司，住所地深圳市光明新区公明生产长春北路89号，组织机构代码31937198-9.
法定代表人：龙小聪，该公司总经理。
委托诉讼代理人:唐松，广东聚才律师事务所律师。
上诉人王亚洲因与被上诉人深圳市硕康达科技有限公司（以下简称硕康达公司）、深圳市华安达消防设备工程有限公司（以下简称华安达公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第1475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。
上诉人王亚洲上诉请求：撤销原审判决，改判由两被上诉人连带赔偿上诉人56596.23元，并承担全部诉讼费、鉴定费、出诊费。事实与理由：一、原判认定事实严重错误。上诉人与被上诉人华安达公司有长期、多种合作关系，华安达公司或者将工程发包给上诉人，或者雇请上诉人，或者由上诉人为其介绍民工。本案工程是华安达公司直接雇请上诉人。原判认定的2014年12月29日与华安达公司签订的《消防工程发包合同》与本案工程毫无关联：时间上，本案工程发生在2015年3月27日，承包工程发生2014年12月29日；地点上，本案工程在硕康达公司内，即公明街道西环路40号，而承包工程在松岗街道燕川第三工业区；工程内容和范围上，本案工程是厂房喷淋、烟感改造，而承包工程是7、7、8栋厂房室内消防管道安装；建设单位上，本案工程业主是硕康达公司，而承包工程不是硕康达公司。二、原审判决适用法律错误，责任划分不当，处理不公。本案上诉人与华安达公司不是承包法律关系、不是承揽关系，是临时雇工关系。华安达公司没有消防建筑资质，被上诉人硕康达公司将工程发包没有资质的单位有过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或应�知道接受发包或分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。所以，上诉人不应当承担责任，两被上诉人应当承担连带责任。
被上诉人硕康达公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人华安达公司答辩称，1、上诉人与被上诉人之间一直是承包合同关系，上诉人有自己的施工队，双方约定上诉人负责施工安全，自行组织人员施工，自行承担施工中所有的事故责任，双方从来没有存在过雇佣关系。2、上诉人作为承包人应承担主要责任，一审认定其承担70%的责任份额，其由他两被上诉人承担30%的责任份额，合情合法。综上：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人王亚洲向一审法院起诉请求：1、由硕康达公司、华安达公司赔偿王亚洲医疗�22856.23元、鉴定费700元、后续治疗费10000元、误工费57487.32元、护理费6000元、营养费9000元、残疾金23338.62元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费1100元、交通费3000元，合计143482.17元。
原审法院查明，一、事故经过。硕康达公司与华安达公司于2015年3月27日签订一份《消防系统改造合同书》，约定华安达公司承建硕康达公司发包的厂房喷淋和烟感改造工程，工程造价8500元。王亚洲与华安达公司于2014年12月29日签订一份《消防工程发包合同》，约定华安达公司将上述工程的6、7、8栋室内消火栓管道安装工程发包给王亚洲，单价31元/米，含材料及人工费用，安装数量以现场实际完成工程量为计算依据，工程经建设单位或消防主管部门验收合格后，华安达公司支付人工费累计至本工程人工费结算总额的95%给王亚洲，另外5%作为质量保证金，王亚洲自行招�员工，自行承担与自身员工之间的所产生的法律责任，被告华安达公司与王亚洲的员工之间不存在劳动关系。当日，王亚洲与华安达公司签订了《安全文明施工协议书》。庭审查明，王亚洲与华安达公司均无相关施工资质。
2015年3月30日，王亚洲在施工过程中从架子摔下受伤。
王亚洲与华安达公司均没有取得施工资质。
二、医疗费20416.23元。2015年3月30日，王亚洲受伤后被送往深圳市光明新区人民医院治疗，花费2830.6元。2015年4月1日，王亚洲自行转到正大邵阳医院骨伤科医院治疗，住院8天，花费门诊医疗费405.5元、住院医疗费19620.13元、复诊医疗费390.6元。华安达公司、硕康达公司主张王亚洲未经同意私自转院后的费用应由王亚洲自行承担，法院认为，王亚洲受伤后选择回老家进行治疗并未违反法律禁止性规定，且王亚洲受伤导致左肩锁骨粉碎性骨折，王亚洲选择在正大邵阳医院骨伤科医院治疗也是为了治疗在本次事故中的伤情，故华安达公司、硕康达公司的辩解依据不足，法院不予采信。
三、伤残等级。2015年7月17日，王亚洲自行委托邵阳市白云司法鉴定所鉴定，邵阳市白云司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准，鉴定王亚洲伤残等级为十级，自2015年7月30日起计算，后续医疗费预计10000元（含复查、内固定物、关节功能康复、药物治疗等费用），伤后误工180日，一人护理60日，营养期90日。华安达公司、硕康达公司对上述鉴定不予认可，申请重新鉴定，法院准许并依法委托广东龙城司法鉴定所对王亚洲的伤情进行鉴定，广东龙城司法鉴定所参照[GB18667-2002]《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出《鉴定意见书》，鉴定王亚洲的损伤未达伤残等级。王亚洲对上�《鉴定意见书》真实性认可，但主张本案为劳动雇工纠纷，应按工伤伤残标准进行鉴定，另外要求对邵阳市白云司法鉴定所有关后续治疗费、误工、护理及营养期的鉴定予以采纳。华安达公司、硕康达公司对广东龙城司法鉴定所的《鉴定意见书》没有异议。法院认为，王亚洲系与华安达公司签订《消防工程发包合同》，王亚洲并非华安达公司的员工，法院采信广东龙城司法鉴定所参照[GB18667-2002]《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出《鉴定意见书》作出的伤残等级标准，但因未对后续治疗费和伤后误工期、护理期、营养期进行鉴定，故法院采信邵阳市白云司法鉴定所对后续治疗费和伤后误工期、护理期、营养期的鉴定结论。
四、后续治疗费10000元。虽然广东龙城司法鉴定所作出的《鉴定意见书》评定王亚洲未达伤残等级，但王亚洲受伤后已行开放复位�板内固定术，王亚洲伤后取出内固定术需要花费医疗费合理，对该费用法院予以采信。
五、伙食补助费800元。王亚洲住院8天，法院酌定。
六、残疾赔偿金。王亚洲未达伤残等级，法院不予支持。
七、营养费1000元。法院酌定。
八、鉴定费700元。有鉴定费发票和鉴定报告在卷证实，王亚洲自行委托鉴定花费鉴定费700元。华安达公司申请重新鉴定花费鉴定费3000元。虽然法院重新委托鉴定机构后王亚洲未达伤残等级，但并未对后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，王亚洲已经支付的鉴定费属于王亚洲的损失，法院予以采纳。
九、精神损害赔偿金5000元。王亚洲虽未达伤残等级，但受伤属实，法院酌定。
十、误工费12180元。王亚洲未提交相应的证据证明其每月收入情况，法院按照深圳市最低工资标准计算，根据邵阳市司法鉴定所出具的《鉴定意见书》记载误工期180日，误工费为12180元（2030元/月÷30日×180日）。
十一、交通费500元。法院酌定。
十二、护理费6000元。根据邵阳市司法鉴定所出具的《鉴定意见书》记载护理期为60日，王亚洲主张按100元/天计算合理，护理费计为6000元（100元/天×60日）。
十三、垫付情况。2015年4月2日，硕康达公司向王亚洲支付5000元。
原审法院认为，雇佣关系的主体是雇主和雇员，雇员与雇主系从属关系，雇员在工作过程中完全服从于雇主的指挥，雇主对雇员有支配权，而本案中王亚洲与华安达公司签订了《消防工程发包合同》和《安全文明施工协议书》，双方以实际工程量进行结算，说明王亚洲系承包华安达公司发包的工程，自行组织人员施工，并按照约定或法定的标准提供劳动成果，且对�动成果承担质量担保的责任，那么王亚洲与华安达公司之间并非雇佣关系而系承包合同关系。华安达公司辩称硕康达公司将工程款直接支付王亚洲，王亚洲直接向硕康达公司承包工程，法院认为，王亚洲与华安达公司签订了《消防工程发包合同》和《安全文明施工协议书》，工程量的结算也是在王亚洲与华安达公司之间进行，硕康达公司作为建设方在王亚洲受伤后垫付医疗费的行为不能改变王亚洲与华安达公司之间的承包合同关系。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中王亚洲施工的消火栓管道安装工程系装修工程，王亚洲和华安达公司�没有相关施工资质，那么华安达公司和被告硕康达公司作为发包方和转包方未尽审查义务也应承担相应的责任。
本案王亚洲的损失合计为56596.23元。因王亚洲与华安达公司系承揽合同关系，那么王亚洲应自行承担损失的70%，华安达公司和硕康达公司对选任存在过失，应在王亚洲损失的30%范围内各自承担50%的责任。故王亚洲应自行承担39617.36元，华安达公司和硕康达公司各自承担8489.43元（16978.87元×50%），硕康达公司向王亚洲垫付了5000元，扣减后还应向王亚洲支付3489.43元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、深圳市华安达消防设备工程有限公司于判决生效之日起�日内赔偿王亚洲人民币8489.43元；二、深圳市硕康达科技有限公司于判决生效之日起五日内赔偿王亚洲人民币3489.43元；二、驳回王亚洲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费609元（王亚洲已预交），由王亚洲承担203元，华安达公司承担203元，硕康达公司承担203元。鉴定费3000元（华安达公司已预交），由王亚洲承担1000元，华安达公司承担1000元，硕康达公司承担1000元。出诊费8000元（王亚洲预交4000元，华安达公司预交4000元），由王亚洲承担3000元，华安达公司承担3000元，硕康达公司承担2000元。
本院二审审理期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一、被上诉人硕康达公司、华安达公司�审确认本案事故发生于硕康达公司所在地，上诉人在本案事故中实施的工程系硕康达公司与华安达公司2015年3月27日签订的《消防系统改造合同书》中的工程，与2014年12月29日华安达公司与王亚洲签订的《消防工程发包合同》中的工程并非同一工程。华安达公司称提交该份2014年12月29日签订的合同是为了证明王亚州与华安达公司之间一直是承包合同关系，不存在雇佣关系。二、王亚洲一、二审均确认其与华安达公司不仅有承包关系，有时还有雇佣关系，还有时是王亚洲为华安达公司介绍员工。华安达公司则称其从来没有雇佣施工人员进行施工，公司只承接工程，然后发包给王亚洲，双方一直是承包合同关系。王亚洲二审确认本案工程的施工人员是其找来的，施工的工具是王亚洲带过去的，但脚手架不是王亚洲的。
本院认为，根据2014年12月29日王亚洲与华安�公司签订的《消防工程发包合同》、《安全文明施工协议书》的内容以及王亚洲的陈述来看，王亚洲与华安达公司长期存在承包合同关系。本案工程虽然并非《消防工程发包合同》中的工程，华安达公司未就本案工程与王亚洲另行签订承包合同，但王亚洲从华安达公司处承揽其发包的工程系双方的交易惯例，王亚洲亦确认本案工程系由其自带工具，自行组织人员施工，因此原审判决认定本案中华安达公司与王亚洲并非雇佣关系而是承包合同关系，并无不当。上诉人王亚洲主张双方存在多种合作关系，本案工程系华安达公司直接雇佣王亚洲，依据不足，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，因华安达公司、硕康达公司均存在未审查施工人资质的选任过失，应就该过失承担相应责任。故原审判决酌定王亚洲自行承担70%的责任，华安达公司、硕康达公司在王亚洲损失的30%范围内各自承担50%的责任，并无不当。上诉人以双方系雇佣关系为由，主张应当由华安达公司、硕康达公司对其全部损失承担连带赔偿责任，该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人王亚洲的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币915元，由上诉人王亚洲承担。
本判决为终审判决。
审 判 员 彭 雪 梅
审 判 员 沈 炬
代理审判员 陈 俊 松
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 钟文俊（兼）