吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终175号上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林市正垣房地产开发有限责任公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人:刘毓斌，该公司经理。委托诉讼代理人:方春光，吉林钟言宇德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林市龙德房地产经纪有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人:魏志军，该公司经理。委托诉讼代理人:伞国福，该公司工作人员。委托诉讼代理人:何昕龙，该公司工作人员。吉林市龙德房地产经纪有限公司（以下简称龙德公司）与吉林市正垣房地产开发有限责任公司（以下简称正垣公司）合同纠纷一案，吉林市昌邑区人民法院于2013年9月4日作出（2012）昌民二初字第909号民事判决。正垣公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年12月17日作出（2013）吉中民三终字第435号民事裁定，将本案发回吉林市昌邑区人民法院重审。吉林市昌邑区人民法院于2014年10月23日作出（2014）昌民二初字第56号民事判决。正垣公司不服，向本院提出上诉，本院于2015年4月10日作出（2015）吉中民三终字第19号民事判决，已经发生法律效力。2015年10月26日，吉林省人民检察院作出吉检民（行）监[2015]22000000138号�事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2015年12月21日作出（2015）吉民抗字第71号民事裁定:撤销本院（2015）吉中民三终字第19号民事判决，指令本院再审本案。本院于2016年6月15日作出（2016）吉02民再25号民事裁定，将本案发回吉林市昌邑区人民法院重审。吉林市昌邑区人民法院于2016年11月2日作出（2016）吉0202民初1891号民事判决。正垣公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正垣公司委托诉讼代理人方春光、被上诉人龙德公司委托诉讼代理人伞国福、何昕龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正垣公司上诉请求：1.撤销吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1891号民事判决；2.驳回龙德公司的诉讼请求、支持正垣公司的反诉请求；3.全部诉讼费用由龙德公司承担。事实和�由：（一）一审法院认定事实存在实质性错误。1.本案已具备法定解除合同条件。正垣公司与龙德公司自签订《营销策划代理合同》至正垣公司提出解除合同期间，龙德公司根本不具备从事房地产经纪业务的民事行为能力和法定条件，而龙德公司隐瞒事实真相签订代理合同，其行为不但违法还带有欺诈性。由于龙德公司不具备资质，没有相应资质的专业技术人员，没有能力从事和完成合同约定的房地产销售、策划及销售目的，使得委托事项不能及时有效的实现，延误销售时机等，给龙德公司造成重大经济损失，本案已具备了解除合同的法定条件。一审法院以补办手续行为作为已履行合同义务或具备履约能力的依据于法无据。2.本案已具备约定解除合同条件。合同明确约定龙德公司不得代卖正垣公司已售房、抹账房源，一经发现该类违规行为，正垣公司有权终止合同�本案龙德公司与房屋买受人（尹杰）恶意串通，在房屋价格下调的情况下，擅自答应将正垣公司已经销售的房屋退掉，并与之签订新的购房合同，损害了正垣公司的利益。另外，公安机关依法对龙德公司员工王一晴、张艳秋所做的《询问笔录》的真实性和所证明的问题已被一审法院确认。龙德公司员工收受钱款的行为构成了对正垣公司权利的侵害，收款人是否构成犯罪与本案并无关系。张艳秋为龙德公司员工，其行为是代表龙德公司行使职务过程中，并且利用职务上的便利，在损害委托人正垣公司利益的前提下获取的利益，其行为和所产生的后果当然应由派出机构龙德公司承担。因此，龙德公司以上行为，已经具备了合同规定的解除合同条件，正垣公司解除合同是合法有效的。（二）一审判决证据不足。关于龙德公司主张的佣金数量，到目前为止，龙德公司没有�法院提交任何有效的证据来证明其应得到的佣金数量，一审法院仅凭其单方面提供的（复印件）房屋计算价格表，确认“该证据能够反映房屋价格的真实情况”，是证据不足的，带有明显的随意性。（三）关于解除合同的责任在于龙德公司。根据以上事实可以证明，虽然解除合同是由正垣公司提出的，但原因是龙德公司的违法、违约行为造成的，正垣公司行使解除权是依法进行的，应当受到保护，龙德公司应当返还已非法收取的佣金并向正垣公司偿付违约金。龙德公司辩称：一审判决是公正合理合法的。在一审过程中，龙德公司提出的所有的证据、证词都是依法提出，符合事实。关于正垣公司屡次提出上诉，我公司恳请人民法院作出最终的判决，不希望案件拖的太久，几次一审我公司都胜诉了，希望法院尽早结案。龙德公司向一审法院起诉请�：1.正垣公司应给付龙德公司佣金699,464元，其中溢价佣金268,665元、基价佣金430,799元；2.正垣公司应给付龙德公司违约金2,000,000元；3.正垣公司应给付龙德公司滞纳金104,919.60元，以上合计2,804,383.60元。正垣公司反诉请求：1.判令正垣公司解除与龙德公司签订的正垣·美伦堡项目营销策划代理合同的行为有效；2.龙德公司赔偿给正垣公司赔偿金100万元；3.龙德公司返还非法取得的代理费合计106,482.12元；4.诉讼费用由龙德公司承担。一审法院认定事实：2012年5月20日，龙德公司与正垣公司签订正垣·美伦堡项目营销策划代理合同一份，约定甲方正垣公司委托乙方龙德公司独家代理销售其开发的正垣·美伦堡二期房屋，期限自2012年5月18日起至2013年12月30日止，第一阶段自2012年5月21日全面进入正式销售阶段，六月份售楼中心全面对外正式开放；第二阶段自六月份展示中�全面正式对外开放之日起满一百五十个工作日，乙方销售现金回款2300万元；第三阶段甲方具有房屋预售许可证后至合同到期之日，累计实现可销售房源总量80%以上。甲方在未获得政府相关房屋预售许可证之前，客户在签订房源认购协议并交首付款后，即视为乙方已经事先销售，甲方当月应结算代理费用。代理费用结算标准为0.2%，依据项目的实际销售额度每月结算一次；销售所产生的溢价部分，双方按甲方70%、乙方30%进行分成结算，并在当月佣金结算之时一并结算，如果甲方未按时、按量向乙方结算佣金，甲方应按照日千分之五的标准向乙方支付滞纳金，超过十五天仍未结算，乙方有权停止销售工作。超过30日仍未结算的，向乙方赔偿100万元；如乙方未能在约定时间内完成现金回款2300万元，所差额部分乙方同意降低销售提成点位0.2%；乙方在约定的时间内超额完成现金回款2300万的销售任务，所超额部分甲方同意提高销售提成点位0.2%。同时双方确认2012年度的销售均价为5600元/平方米。并约定如任何一方单方面解除合同，则承担所有的违约责任并支付对方赔偿金人民币100万元整。合同签订后，龙德公司自2012年5月21日按照约定进行代理销售房屋活动，至2012年8月28日共销售房屋49套。成交房款为29,764,022元，其中首付款金额为13，729,587元，贷款总额为16,034,434元，金融机构已经付出贷款1,310,000元。合同履行期间，经双方确认，正垣公司向龙德公司已经支付两笔佣金分别为56,147元和108,335元。正垣公司承认尚欠龙德公司所出售房屋基价佣金413,480.78元。龙德公司在销售房屋期间，所出售的每套房屋底价不同，根据双方一致认可的房屋底价及双方约定的溢价佣金的计算方式，溢价佣金应为268,665元，该溢价佣�正垣公司未向龙德公司支付。根据合同中佣金应当当月结算的约定，正垣公司应在30日内给付给佣金，超出时间，应按照日千分之五的标准支付滞纳金。正垣公司未支付的佣金在30日的滞纳金经计算为102,321.87元。2012年9月7日正垣公司向龙德公司发出《关于解除履行营销策划代理合同的函》。2012年9月8日正垣公司向龙德公司发出《立即迁出售楼处的函》，要求龙德公司迁出售楼处，龙德公司均已收到。后龙德公司从正垣公司售楼处迁出。另查明：2012年5月正垣公司与龙德公司签订代理销售合同前曾经自行销售房屋，购房人尹杰于2011年6月4日在正垣公司处购买1号楼2-23-120号、2-25-126号两套住宅，2012年5月龙德公司代理销售后，尹杰以价格原因向正垣公司提出退房后又重新与正垣公司签订购房协议，尹杰调换后的房屋为2号楼2-17-89号和2-20-95号。2012年8月29日吉林市公安局经济犯罪侦查支队对龙德公司的销售经理王一晴及售楼员张艳秋询问时，张艳秋陈述在销售过程中收取购房人郑林涛钱款16,400元，王一晴陈述其与龙德公司均不知晓售楼员张艳秋收取购房人钱款的事实。2012年8月29日，吉林市公安局经济犯罪侦查支队将16,400元返还给正垣公司。再查明，龙德公司于2011年7月18日设立，2012年10月11日取得吉林市房地产经纪机构备案证明。一审法院认为：一、本诉部分。关于正垣公司提出解除合同的理由是否符合法律规定及龙德公司是否存在违约行为的问题。本院认为：双方所签订的正垣·美伦堡项目营销策划代理合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。（一）关于正垣公司提出龙德公司在签订合同时不具有房地产经纪机构资质，因此龙德公司的�为具有欺诈性和违法性，故双方不能实现合同目的，正垣公司以此解除合同的意见。本院认为，虽然龙德公司在签订合同时没有取得资质备案登记，但是龙德公司已经办理了营业执照，并且在本案开庭审理前已经取得了房地产经纪机构资质的备案登记，合同签订后龙德公司亦已经按照约定履行了合同义务，即进行了房屋代理销售行为，故正垣公司提出的上述理由不能成立，解除合同于法无据；（二）关于龙德公司在销售房屋时与购房人尹杰恶意串通，将房屋价格大幅下调，损害了正垣公司利益的问题。本院认为，首先，因正垣公司没有提供证据证明龙德公司与购房人尹杰恶意串通，故对于正垣公司主张的存在恶意串通的行为，不予认定；其次，作为购房人在购房后因价格降低提出退房，也属消费者的正常心理，况且，换房和价格调整的行为亦经过了正垣公司同意，故不存在龙德公司损害正垣公司利益的行为，因此，不能认定是龙德公司为骗取业绩而与尹杰恶意串通，正垣公司以该理由解除合同的理由不能成立；（三）关于正垣公司主张龙德公司工作人员张艳秋在履行职务期间收受购房人钱款，严重损害正垣公司的利益和声誉，据此解除合同的问题。本院认为，首先龙德公司工作人员张艳秋的行为尚未被司法审判机关确认为犯罪行为，也只是有龙德公司工作人员的单方笔录，没有购房人的陈述，故无法形成证据链条，无法确认龙德公司工作人员的行为是犯罪行为；其次，即便存在龙德公司工作人员收受钱款的行为，也仅是其个人行为，不能确定为职务行为。1.龙德公司工作人员最终销售房屋的价格系在正垣公司确定的价格之上，故不存在损害正垣公司利益的行为。关于正垣公司主张龙德公司工作人员存在低价销售房屋的行为�因其没有证据证明，故对其主张本院不予支持；2.正垣公司尚没有证据证明龙德公司收取了该购房款，且龙德公司工作人员也没有提出将收受的款项转交给龙德公司，故龙德公司对其工作人员的行为不知情；3.根据正垣公司提供的收条可知，龙德公司工作人员个人收取的款项，已由公安机关返还给正垣公司，故正垣公司并没有因龙德公司工作人员的行为使其收入减少。因此，正垣公司以此理由认为龙德公司违约，并解除合同，无事实和法律依据。因龙德公司已经于2012年9月迁出正垣公司的售楼处，双方的营销策划代理合同已经中止履行，现龙德公司继续履行合同不能，且现龙德公司同意解除合同，因此，双方要求解除正垣·美伦堡项目营销策划代理合同的要求，本院予以支持。关于龙德公司请求正垣公司支付佣金的数额。本院认为，根据双方签订的营销策�代理合同约定第四条约定，正垣公司应支付龙德公司的佣金包括两部分，分别为基价佣金和溢价佣金。关于基价佣金，庭审中，因正垣公司自认扣除其已经支付的佣金外，尚欠龙德公司基价佣金413,480.78元，故对此佣金数额本院予以确认。关于溢价佣金。正垣公司主张应按照合同第四条第2项的约定，按照每平方米5600元为基准，计算溢价佣金。但根据合同第七条第7项的约定：“甲乙双方协商确定本项目的销售均价，同时根据此价格制定详细的一房一价表，并由甲方签字确认授权乙方执行。”由此可以认定，双方当事人在约定销售平均价格后又约定了每一套房屋的销售价格，该价格也经过了正垣公司的确认并由龙德公司销售，故龙德公司主张以此价格确认溢价佣金应予支持，经计算溢价佣金为268,665元。上述两项佣金合计为682,145.78元。对于龙德公司主张的其他佣金数额，因无依据，故本院不予支持。关于正垣公司应当支付的逾期滞纳金、违约金（利息）的具体数额问题。本院认为，根据双方合同约定，正垣公司应当当月结算佣金，如果未按时、按量结算佣金，应按照日千分之五的标准支付滞纳金；超过30日未结算，视为正垣公司违约，并承担违约责任，同时，正垣公司应当支付龙德公司赔偿金100万元。因正垣公司未在30天内（自2012年9月8日至2012年10月7日止）及时给付龙德公司佣金，故正垣公司应支付龙德公司此期间的滞纳金102,321.87元（682，145.78×5‰×30天）。关于超过30天后的违约金（利息）问题。结合双方上述约定，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”正垣公司在庭审中明确提出双方约定的赔偿金额明显过高，根据上述司法解释的规定，结合本案合同的履行情况等因素考虑，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为，应当按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算较为适宜。关于龙德公司主张正垣公司单方擅自解除合同，应支付违约金100万元的问题。本院认为，依据双方约定：“不得单方解除合同，如果单方面解除合同，应当赔偿对方100万元。”本案中，正垣公司解除合同的理由不能成立，具体理由已在此前详述，故不再赘述，所以正垣�司不享有法定解除权，正垣公司向龙德公司发出的解除营销策划代理合同的函以及关于立即迁出售楼处的函构成违约，其应按照约定向龙德公司支付违约金。关于龙德公司请求违约金100万元是否过高的问题，本院认为，正垣公司在吉林市中级人民法院2013年11月21日询问笔录中自认，龙德公司全面履行双方当事人间的合同后可获得的利益高达200余万元，而且正垣公司系在签订合同仅3个月就解除合同，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，龙德公司请求正垣公司给付其违约金100万元，并未超过龙德公司的实际损失，正垣公司主张违约金过高的主张，本院不予支持。二、反诉部分。关于正垣公司主张其解除双方间正垣·美伦堡项目营销策划代理合同符合法律规定的主张，因其无事实和法律依据，故本院不予支持，应认定正垣公司在解除合同�违约。关于正垣公司请求龙德公司支付违约金100万元的问题。因正垣公司解除合同的理由不能成立，所以正垣公司不享有法定解除权，其请求龙德公司给付违约金的诉讼请求不予支持。关于正垣公司主张龙德公司应返还支付的佣金106,482.12元。本院认为，正垣公司已经支付的佣金是按照合同约定支付的，现在正垣公司主张应依据工人基本工资支付报酬，没有依据，对正垣公司该请求不予支持。一审法院判决：一、解除原告（反诉被告）吉林市龙德房地产经纪有限公司与被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开发有限责任公司于2012年5月20日签订的正恒·美伦堡营销策划代理合同；二、被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吉林市龙德房地产经纪有限公司支付佣金682,145.78元；三�被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吉林市龙德房地产经纪有限公司支付自2012年9月8日起至2012年10月7日止的佣金滞纳金102,321.87元（682,145.78×5‰×30天）；四、被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吉林市龙德房地产经纪有限公司支付自2012年10月8日起至实际给付之日止的佣金利息（以682,145.78元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算）；五、被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吉林市龙德房地产经纪有限公司支付违约金100万元；六、驳回原告（反诉被告）吉林市龙德房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开�有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,200元，由原告(反诉被告)吉林市龙德房地产经纪有限公司负担8200元，由被告(反诉原告)负担21,000元；反诉费13,800元，由被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开发有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明：正垣公司与龙德公司签订的营销策划代理合同第九项“双方其他方面的约定”第6条约定：“龙德公司对于客户资源不能外泄，龙德公司不能擅自代卖正垣公司已售房屋，抹账房源，一经发现该类违规行为正垣公司有权终止合约，涉及法律的，提请有关法律部门诉讼。”第7条约定：“龙德公司任何人不得擅自收取客户大定、小定、首付�等各种现金类。”该合同第十项“违约责任”第1条约定：“由于任何一方不履行本合同义务，或严重违反合同规定，造成本合同不能正常履行，或不能完全履行时，由违约方承担全部责任。”第2条约定：“本合同自双方签字盖章之日起生效，本合同生效后，任何一方不得擅自单方面解除合同。双方约定，如任何一方单方面解除合同，则承担所有违约责任及支付对方赔偿金；100万元整。（不可抗力的因素除外）”第3条约定：“双方约定，正垣公司应每月按时按量向龙德公司支付代理费用。如正垣公司当月未按时、按量向龙德公司支付代理销售费用，正垣公司应向龙德公司支付日千分之五的滞纳金。超过十五天后仍未结算，龙德公司有权停止销售工作。由此而造成龙德公司未完成销售任务，其责任由正垣公司负责。超过30个自然日仍未结算。则视为正垣公司违约，并承担违约责任，同时，向龙德公司支付违约赔偿金100万元。龙德公司有权单方解除合同。”其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，正垣公司与龙德公司签订的正垣•美仑堡项目营销策划代理合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方具有法律约束力。双方应当依照合同约定全面履行各自义务，非因法定事由或约定事由，不得擅自解除合同。关于正垣公司上诉主张龙德公司在签订合同时不具有相应资质的问题。龙德公司在与正垣公司签订合同时尚未完成房地产经纪机构的备案登记，但龙德公司并不存在故意隐瞒、变相欺骗等行为。作为市场经济环境中依法经营的法人，正垣公司应当知晓如何去考查与其进行业务合作公司的资质及能力。正垣公司在签订合同时未对龙德公司的资质提出异议，合同履行三个多月之后，正垣公司方提出资质问题有违诚实信用原则。签订合同时，龙德公司办理了营业执照，虽未取得房地产经纪机构资质，并不能致使合同目的不能实现。从维护交易安全的角度出发，也不宜依此为由解除合同。关于正垣公司上诉主张龙德公司工作人员与购房人恶意串通进行换房销售骗取销售业绩和代理费用一节，因正垣公司对其主张未能举证证实，本院对原审论述观点予以确认。关于正垣公司主张龙德公司工作人员收受客户回扣款的行为是否属于职务行为的问题。首先，对于龙德公司工作人员张艳秋收受客户回扣款的事实能否认定的问题，对此，张艳秋作出了不利于自己的陈述，且有公安机关的询问笔录及退款凭条为证，能够予以认定。其次，公司工作人员收取回扣款的行为不应认定为职务行为。回扣款不属于双方合同第七条约定的各种现金类款项，张艳秋收取回扣款的行为既非龙德公司授权的职务行为，亦非为了龙德公司利益而进行的职务延伸行为，不能仅凭行为发生在履行职务期间即认定为职务行为。关于正垣公司主张龙德公司工作人员收受客户回扣款，违反合同约定，正垣公司提出解除合同的行为是否有效的问题。诉讼中，龙德公司与正垣公司均主张双方之间系委托合同关系。委托合同的订立及履行是以委托人和受托人之间的特殊信赖为前提，一旦丧失了信任，根据合同法第四百一十条的规定，委托人或受托人可以随时解除合同，故正垣公司解除合同的行为当然有效。正垣公司委托龙德公司代其对外销售房屋，是基于对龙德公司的商业信誉和能力的了解，认为委托龙德公司销售房屋可以使其实现利益最大化，然而龙德公司管理不当、其员工在履行职务中存在不�洁行为，侵害了正垣公司的利益，正垣公司因此对龙德公司的信任发生了动摇，进而提出解除合同。也就是说，正垣公司解除合同事出有因，并非擅自解除合同，依照合同法第九十四条（四）项的规定，正垣公司享有法定解除权。其单方面解除合同，系不可归责于正垣公司的事由，符合法律规定，故龙德公司要求正垣公司支付100万违约金的请求不应予以支持。关于佣金的计算及滞纳金、迟付佣金的违约责任，原审认定及论述均正确，本院予以确认。关于正垣公司的反诉请求应否支持的问题。龙德公司与正垣公司之间的合同虽然已经解除，但该合同属继续性合同，合同的解除没有溯及力，即在合同解除之前，合同对双方当事人具有约束力。龙德公司在合同有效期内，为正垣公司销售了房屋，正垣公司应当依照约定支付佣金及滞纳金。关于正垣公�请求龙德公司支付其违约金100万元，因没有合同依据及法律依据，不予支持。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1891号民事判决第二、三、四项；二、撤销吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1891号民事判决第一、五、六、七项；三、吉林市正垣房地产开发有限责任公司解除与吉林市龙德房地产经纪有限公司签订的正垣•美仑堡营销策划代理合同的行为有效；四、驳回吉�市龙德房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；五、驳回吉林市正垣房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29,200元，由吉林市龙德房地产经纪有限公司负担10,600元,由吉林市正垣房地产开发有限责任公司负担18,600元；反诉费13,800元，由吉林市正垣房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费31,265元，由吉林市龙德房地产经纪有限公司负担11,350元，由吉林市正垣房地产开发有限责任公司负担19,915元。本判决为终审判决。审 判 长  李春露审 判 员  张笑飞代理审判员  王 雪二〇一七年四月六日�记员赵春燕