辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽06民终1751号
上诉人（原审被告）：辽宁泰阳房地产开发有限公司。住所地：东港市前阳镇新安村**组。
法定代表人：杨晓青，该公司经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ丝，辽宁云舒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于晓慧，辽宁云舒律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：金建成，男，1973年10月22日出生，住东港市十字街镇。
被上诉人（原审原告）：卢永华，女，1974年9月17日出生，住丹东市振兴区。
两名被上诉人共同委托诉讼代理人：张华，辽宁方浩律师事务所律师。
原审被告：东港市开泰小额贷款有限公司。住所地：东港市前阳镇新安村*组。
法定代表人：王开臻，该公司董事长。
委托诉讼代理人：毛长山，辽宁仁正律师事务所律师。
原审第三人：东港市永生建筑有限公司。住所地：东港市大东区站北街交警大队**号*****号。
法定代表人：卢永华，该公司执行董事兼经理。
上诉人辽宁泰阳房地产开发有限公司（以下简称泰阳房地产公司）与被上诉人金建成、卢永华，原审被告东港市开泰小额贷款有限公司（以下简称开泰贷款公司），原审第三人东港市永生建筑有限公司（以下简称永生建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，东港市人民法院于2014年8月6日作出（2013）东民初辽第3992号民事判决书。上诉人泰阳房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月19日作出（2014）丹民一终字第00323号民事裁定书，以该案事实不清、证据不足为由，将此案发回东港市人民法院重审。东港市人民法院重审后，于2016年6月23日作出（2015）东民初字第00337号民事判决书。上诉人泰阳房地产公司对该判决不服，向本院再次提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人泰阳房地产公司的委托诉讼代理人ＸＸ丝、于晓惠，被上诉人金建成、卢永华的委托诉讼代理人张华，原审被告开泰贷款公司的委托诉讼代理人毛长山到庭参加诉讼。原审第三人永生建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
泰阳房地产公司上诉请求:撤销原审判决，依法改判或将此案发回重审。其上诉理由是：一审法院对上诉人提供的证据没有采信，导致判决结果错误。上诉人已将涉案房屋回购，一审法院对该节事实未予认定。被上诉人不能说明丹东建成工程有限公司（以下简称建成公司）出具的125万元的收款收据的原因和用途，应认为该笔款项是被上诉人收到回购款的证据。上诉人举证证明通过给付被上诉人借款及抵顶帐款的方式进行了房屋回购款的给付，原审判决对此未予认定是错误的。
金建成、卢永华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。
开泰贷款公司辩称，上诉人与被上诉人之间的纠纷与原审被告没有关系。
永生建筑公司未答辩。
金建成、卢永华向一审法院起诉请求：一、依法确认涉案冲抵工程款的商品房抓阄结果确认书有效；二、依法确认涉案债权（即对泰阳佳城小区1号楼44号门市房、13号楼205室、3单元705室、4单元607室、5单元410室、610室的债权，冲抵额为1776940元）属于原告所有；三、判令被告给付原告泰阳佳城小区13号楼205室、4单元607室、5单元410室、610室房款1055028元，并自2012年8月28日起至给付之日止以冲抵额1055028元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率给付原告利息109147.70元（截止2014年5月12日止）；四、判令被告协助原告将泰阳佳城小区11号楼44号门市房、13号楼3单元705室的所有权登记到原告名下。
一审法院认定事实：原告金建成、卢永华系夫妻关系。2011年8月15日，原告卢永华挂靠在案外人东港市恒东建筑安装有限公司名下，承建被告泰阳房地产公司开发的泰阳佳城小区E区的1号、2号、5号、10号商品楼的施工工程，承包范围包括土建、装饰、采暖、电气、给排水，竣工时间为2011年12月30日。2011年8月16日，经协商，被告泰阳房地产公司按照工程总造价30%的比例以泰阳佳城小区商品房冲抵原告应收的工程款，并签订了确认书，确定原告取得冲抵额为1593550元的6套住宅（其中13号楼610室作价270447元，13号楼806室作价270337元，13号楼205室作价254686元，13号楼410室作价264947元，13号楼607室作价264948元，13号楼705室作价268185元）及冲抵额为1124518元的3套门市房（其中56号门市房作价473989元，44号门市房作价453727元，37号门市房作价196802元）。
2012年1月17日，为解决施工款项问题，原告卢永华以第三人永生建筑公司的名义，向被告开泰贷款公司借款145万元，并与被告开泰贷款公司签订了抵押合同、抵押协议书，卢永华将抵顶的房屋中的205室、410室、607室、610室、705室及44号门市房抵押给被告开泰贷款公司，被告泰阳房地产公司则直接将抵顶给金建成、卢永华工程款房屋的收条的名头，开为被告开泰贷款公司，借款期限至2012年2月20日止。2012年8月27日，上述借款本息清偿完毕。被告泰阳房地产公司于2013年1月22日将涉案的13号楼4单元607室出售给案外人迟立广，售价为人民币264948元；于2013年1月28日将13号楼5单元610室出售给案外人王红雪，售价为270447元；于2013年3月10日将13号楼205室出售给案外人徐立东，售价为254686元；于2013年3月11日将13号楼5单元410室出售给案外人李壮，售价为264947元，销售价款合计为1055028元。被告泰阳房地产公司抵顶给二原告的806室及56号、37号门市，已被二原告抵顶给他人。
庭审中，被告泰阳房地产公司陈述，其与二原告口头达成回购协议，将涉案抵押的6套房屋以1253262.52元的价格予以回购，并由原告金建成担任法定代表人的建成公司为其出具收据，回购房款经二原告同意由泰阳房地产公司直接支付给二原告的债权人，其中支付给肖汉钢材款10余万元，支付给东港温奇聚苯材料有限公司货款20余万元，支付给东港市国威投资有限公司（以下简称国威公司）借款80余万元，扣回超额支付给二原告的工程款10余万元。二原告对回购房屋的事实予以否认，应被告泰阳房地产公司会计部门要求，为了记账，建成公司为被告泰阳房地产公司出具了1253262.52元的收据，因与被告泰阳房地产公司未进行涉案工程的决算，施工期间的款项往来均出具临时收据，待决算时由挂靠单位统一出具发票；对肖汉及东港温奇聚苯材料有限公司所负债务及金额予以认可，否认超额支付工程款及对国威公司负有债务。经核实，案外人肖汉收到被告泰阳房地产公司给付的涉案工程钢材欠款10余万元，案外人东港温奇聚苯材料有限公司否认收到被告泰阳房地产公司支付的任何货款。
诉讼中，本院依据原告的申请，作出（2013）东民初字第3992-1号民事裁定书，对被告泰阳房地产公司开发的泰阳佳城小区11号楼44号门市房及13号楼3单元705室予以查封。
一审法院经审理认为，原告金建成、卢永华与被告泰阳房地产公司之间以泰阳房地产公司开发建设的9套房屋抵顶应给付二原告的部分工程款所签订的冲抵工程款商品房抓阄结果确认书，就每套房屋的位置、面积、价款，约定明确、具体，其中三套房屋已抵给他人，双方至今均认可是当事人真实意思表示，且并不违反法律、行政法规的强制性规定，协议有效。本案的争议焦点是被告泰阳房地产公司是否将已抵顶给二原告的房屋中的6套房屋进行回购。被告泰阳房地产公司为支持其已进行了回购的抗辩意见，出具了原告卢永华书写并由原告金建成担任法定代表人的建成公司加盖财务专用章的收款收据，并称回购房屋价款经原告同意给付二原告的部分债权人，二原告对此予以否认。经核实，被告泰阳房地产公司关于回购房屋款项用途的陈述并不属实，因此，其抗辩意见本院不予采信。鉴于被告泰阳房地产公司已将其中4套房屋销售给他人的事实，现二原告要求返还销售价款，于法有据，另2套房屋应协助二原告办理产权登记手续。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第一款（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告辽宁泰阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告金建成、卢永华售房款1055028元，并自2013年9月4日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率承担利息；二、被告辽宁泰阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内协助原告金建成、卢永华将东港市前阳镇泰阳佳城小区11号楼44号门市房及13号楼3单元705室的所有权登记在原告金建成、卢永华名下；三、驳回原告金建成、卢永华的其他诉讼请求。如被告辽宁泰阳房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21780元，保全费4120元，合计25900元原告已预交，由被告辽宁泰阳房地产开发有限公司承担，待执行时一并给付二原告。
本院二审期间，上诉人提供如下证据：
由晓刚收押登记表及律师会见笔录，证明由晓刚与被上诉人合伙施工涉案工程，由晓刚与卢永华是原审第三人永生建筑公司的股东，卢永华以永生建筑公司名义向原审被告借款140多万元，该款已经还清，由晓刚在施工期间代表被上诉人向国威公司借款本息合计60万元，由晓刚将借款交给被上诉人卢永华用以支付工程款，涉案房屋后来由上诉人以7折回购，回购价款为125万元，由晓刚从国威公司借款以及被上诉人从国威公司借款20万元合计80万元，均从回购款中抵顶。
被上诉人的质证意见为，1、上诉人取证不合法，证人涉嫌刑事犯罪，被收押于东港市看守所，依据法律规定，必须有该证人直系亲属出具委托书，上诉人代理人才有权会见该证人，该证言不能单独作为证据使用。2、该证言内容不属实，证人与本案被上诉人因股权纠纷诉讼多年，所以存在利害关系，其证言不利于被上诉人。3、证人吸毒，其父亲在另案中明确表示证人不能正确表达意识。据此该证人证言不具有客观性、真实性，故不能采信。
本院的认证意见为，因证人与被上诉人存在利害关系，其证言不能起到认定本案事实的作用，故本院不予采信。
本院对于双方当事人在一审时提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审期间争议的焦点问题在于：上诉人是否对涉案6套房屋进行了回购。
本案中，上诉人主张是以替被上诉人偿还对外债务的方式抵顶了应给付被上诉人的房屋回购款，并提供建成公司于2012年8月10日出具的收款收据来证明回购涉案房屋的事实。因被上诉人对上诉人主张的事实予以否认，所以被上诉人的对外债务是否实际由上诉人进行偿还及建成公司出具的收款收据是否是涉案房屋回购款凭证是本案审查的关键所在。
依据法律规定，基于债权人、债务人与第三人之间达成协议可以将债务移转给第三人承担，债务承担应当经过债权人的同意。本案中，上诉人提供的证据不能证明其主张的涉案房屋回购之时已与被上诉人及被上诉人的债权人之间就债务移转问题达成一致意见，并取得被上诉人债权人的同意，且上诉人没有提供充分的证据证明其已向案外人实际足额履行了给付义务，因此不能认定上诉人通过替被上诉人偿还对外债务的方式抵顶了房屋回购款这一事实。
建成公司于2012年8月10日出具金额为1253262.52元的收款收据，上诉人与被上诉人对于该张收据形成原因各持一词。该张收款收据中载明的收款事由为“工程款（含房款）”而非“房屋回购款”，金额与上诉人主张的按房屋价格70%进行回购的金额不符，且上诉人亦未直接向被上诉人支付该笔款项，因此该张存有争议的收款收据不能认定上诉人就涉案房屋进行回购的事实。
综上所述，上诉人泰阳房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21780元，由上诉人辽宁泰阳房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜淑晶
审 判 员 曹振宇
代理审判员 关 爽
二〇一七年一月十一日
书 记 员 王秀文