云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终88号
上诉人（原审原告）：江友聪，男，汉族，生于1981年5月11日，云南省盐津县人，农村居民，住盐津县。
委托代理人：郑龙，云南亨达律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人：李超，云南亨达律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）:江友明，男，汉族，生于1974年1月12日，云南省盐津县人，城镇居民，住盐津县。
上诉人江友聪与上诉人江友明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盐津县人民法院（2016）云0623民初833号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理确认的法律事实：江友明在普××镇××杨村修建房屋，将其房屋内外墙（内墙20元／㎡，外墙18元／㎡）承包给江友聪装修。另外，三楼围墙与五楼水缸按150元／天临时雇请江友聪做工，双方未签订书面协议。2016年3月11日下午18时30分左右，江友聪在五楼做水缸过程中，不慎从五楼跌至四楼受伤。江友聪受伤后被送往宜宾市第一人民医院住院治疗，江友聪伤情诊断为：左侧额叶脑挫伤、左侧颧弓骨折、左侧眶骨骨折、左侧上颌骨骨折。江友聪在宜宾市第一人民医院住院治疗45天后出院，花去医疗费77011.81元，江友明已支付36000元。2016年9月29日，江友聪伤情经云南春城司法鉴定中心鉴定为：1、此次损伤为九级伤残；2、需后续治疗费11000元；3、此次损伤误工期为180天、护理期为60天、营养期为60天。
另查明，江友聪于2004年2曰5日生育江佳俊，2013年1月12日生育江沛姗与江姗姗（双胞胎）。
原审法院审理认为：第一、关于江友聪与江友明之间属承揽关系还是雇佣关系的问题。江友聪受雇于江友明，为江友明提供劳务，双方关系可作两个部分来界定：房屋内墙约定工资20元／㎡，外墙18元／㎡承包给江友聪装修，此部分工程应当认定为双方属承揽关系；三楼围墙与五楼水缸按150元／天雇请江友聪，此部分工程应当认定为江友聪向江友明提供劳务，双方之间属雇佣关系。江友聪在五楼做水缸过程中不慎摔至四楼受伤，此时双方之间属雇佣关系，江友明应当承担相应赔偿责任。江友聪作为完全民事行为能力人，从事劳务时未尽到应有的安全注意义务，自身对损害的发生存在过失，应相应减轻江友明的赔偿责任。结合双方的过错程度，对江友聪在做水缸过程中受伤所造成的损失，江友明应承担60%的赔偿责任，江友聪自行承担40%的责任。江友聪主张其受伤系被电击伤自五楼坠下，但是并未提供充足证据予以证明，对其主张的该部分事实本院不予认定。
第二、关于江友聪主张的各项费用是否合理的问题。
1、医疗费，医疗费77011.81元（江友明已支付36000元）、检查费90.5元、返院治疗费363.3元，有医疗费发票予以佐证，予以支持。
2、住院伙食补助费，结合江友聪住院病历，共住院治疗45天，江友聪主张以100元／天为标准计算，符合法律规定，予以支持。故江友聪的住院伙食补助费为4500元（100元／天×45天）。
3、病例复印费84元，无法律依据，不予支持。
4、精神抚慰金，综合考虑到江友明系自建住房，经济承受能力有限，江友聪主张10000元精神抚慰金，不予支持。
5、被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据江友聪提交的户口簿，江友聪于2004年2月5日生育江佳俊，2013年1月12日生育江沛姗与江姗姗（双胞胎）。故江友聪主张的被扶养人生活费应为22539元（6830元/年×5年×20%÷2人+6830元/年×14年×20%×2人÷2人）。
6、营养费，结合江友聪伤情及医嘱，未有需要加强营养的记载，江友聪主张营养费1200元（20元／天×60天）理由不成立，不予支持。
7、误工费，结合江友聪受伤状况及伤残鉴定情况，江友聪主张误工期180天，予以支持。因江友聪未提供相应证据证明其在受伤前持续性、稳定性的收入状况，所以参照2015年云南省农、林、牧、渔业在岗职工日平均工资94元／天（34299元／年÷365天）计算江友聪的误工费。故江友聪的误工费为16920元（94元／天×180天）。
8、护理费，结合江友聪受伤住院情况，酌情以江友聪的实际住院天数45天确定其护理期。因江友聪未提交证据证明护理人员的收入状况，参照城镇居民服务行业在岗职工平均工资计算，即每天100元，支持江友聪的护理费为4500元（100元／天×45天）。
9、残疾赔偿金，江友聪主张按照城镇居民计算其伤残赔偿金为105492元（26373元/年×20年×20%），江友聪提交普洱派出所出具的户籍证明，其中说明江友聪已于“2012年7月8日就地农转城”部分内容为手写，并无其他证据予以佐证。庭审中，江友聪陈述其长期居住于普××镇××杨村柏杨湾社，主要生活来源于帮别人搞装修，即其经常居住地为农村，主要生活来源于农村。江友聪主张按照城镇居民标准计算其伤残赔偿金，理由不成立，不予支持。故江友聪的残疾赔偿金按农村居民标准计算为32968元（8242元/年×20年×20%）。
10、鉴定费3000元，有发票予以佐证，予以支持。
11、后续治疗费11000元，江友聪并未提供医疗证据证明该笔费用已实际发生，其主张不予支持。
综上，江友聪的合理损失为医疗费77011.81元、检查费90.5元、返院治疗费363.3元、住院伙食补助费4500元、被扶养人生活费22539元、误工费16920元、护理费4500元、残疾赔偿金32968元、鉴定费3000元，共计161892.61元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、江友明赔偿江友聪各项损失共计97135.57元（161892.61元×60%），扣除已支付的36000元，还应支付江友聪61135.57元。限自本判决生效之日起30日内付清；二、驳回江友聪的其他诉讼请求。案件受理费1988元，由江友聪负担795.2元，江友明负担1192.8元。
一审宣判后，江友聪、江友明均不服一审判决，向本院提起上诉。
江友聪上诉的主要理由为：一、江友聪的赔偿标准应按城镇户口予以计算。一审中提交的公安机关的证明上虽然是手写，但是手写处已加盖公安局公章。2016年12月7日，普洱小河社区居民委员会依法出具了“江友聪是我社区居民”的证明。综上，应按城镇标准计算江友聪的赔偿金额。二、本案不应适用过错责任。一审已认定江友聪与江友明之间属雇佣关系，上诉人因遭受电机坠落受伤。上诉人提供的江友书的证人证言、以及受伤部位的照片可以相互印证该电线存在问题和上诉人是被电机坠落，且该电线是由被上诉人提供并安装。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。只有雇员故意或者有重大过失的情况下，雇员才承担责任。被上诉人至今未提交证据证明上诉人存在过错，应由其承担上诉人全部损失。三、上诉人的病例复印费、精神损害抚慰金、营养费、后续治疗费应得到支持。病例复印费，有医院出具的收据予以证明，是上诉人实际支出的费用，应当予以支持。精神损害抚慰金、营养费、后续治疗费，根据鉴定意见，上诉人的伤系九级伤残，需后续治疗费11000元，误工期为180天、护理期和营养期均为60天。据此，理应支持上诉人的诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求。
江友明上诉的主要理由为：一、将承揽关系错误认定为雇佣关系,由此加重了自己的责任。江友聪陈述三楼后的围墙与五楼的水缸是按150元/天雇请的不是事实。江友聪是在五楼砌水缸时不小心摔伤了。江友聪为江友明修建水缸，双方约定的是500元一个，双方是承揽关系。综上，江友聪糊墙和修建水缸均是承揽的，江友聪在此过程中受伤不应由江友明承担任何责任。二、一审没有依据双方的过错大小来正确划分责任比例。江友聪在施工过程中没有采取相应的安全措施，存在重大过错。双方口头约定安全费含在工程款内，江友明不应再承担责任。三、误工费按180天计算无确切依据。江友聪没有固定的工作，无稳定收入，应当以住院的45天来计算误工天数。四、江友聪的伤残鉴定存在疑点。鉴定的机构是否真的由法院指定存疑。鉴定机构仅凭医院出具的“反应迟钝”，就鉴定为九级伤残，不符合伤残鉴定的标准。鉴定机构鉴定出江友聪的后续治疗时间和费用。综上，基于一审判决存在以上四方面的错误，请求二审法院依法予以改判由江友明承担20%的责任，江友聪承担80%的责任。
本案在二审中，对原审法院认定的法律事实，上诉人江友聪提出异议认为：江友聪户口应为城镇户口。上诉人江友明提出异议认为：江友聪为江友明修建水缸，双方约定的是水缸500元一个，双方是承揽关系,江友聪的误工期应为45天。其余的事实，双方无异议，本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。
归纳上诉双方的主张，本案二审的争议焦点为：一、江友聪的户口是否是城镇户口？二、原审划分江友聪、江友明承担责任的比例是否恰当？三、原审鉴定程序是否合法？四、江友聪主张的病例复印费、精神抚慰金、营养费、后续治疗费、误工费是否应当予以支持？
针对本案二审争议焦点，本院评判如下：
关于江友聪的户口是否是城镇户口的问题。本院认
为，认定公民的户口是城镇户口，还是农村户口，应以公安机关出具的合法、有效的证据为依据。江友聪在原审中提供的户口证明上注明的“2012年7月8日就地农转城”，虽然有公安机关的印章，但该注明内容为手写，并无江友聪农转城申请表、批准表等合法、有效的证据加以证明。江友聪二审中提交的盐津县普洱镇小河社区居民委员会出具的证明和证人证言也不能合法、有效的证明江友聪的户口系城镇户口。原审认定江友聪的户口系农村户口认定事实清楚，适用法律正确。
二、关于原审划分江友聪、江友明承担责任的比例是否恰当的问题。本案中，江友聪与江友明之间未签订有书面合同。江友聪在施工过程中遭受人身损害时，江友聪与江友明之间是属于承揽关系还是雇佣关系，江友聪与江友明现各自提供的证据均不能证明自己的主张，双方均应承担举证不能的责任。据此，结合江友明系江友聪施工活动的受益者，江友聪在施工活动中未采取安全防范措施以及双方未签订书面合同等实际情况，对江友聪在施工中遭受人身损害的赔偿责任，由江友聪、江友明承担同等责任，即江友聪自行承担50%，江友明承担50%。原审认定不当，本院予以改判。
三、关于原审鉴定程序是否合法的问题。江友明上诉认为鉴定机构对江友聪人身损害所进行的鉴定多处存疑，但并未向本院提供合法、有效的证据予以证明。对此上诉主张，本院不予支持。
四、关于江友聪主张的病例复印费、精神抚慰金、营养费、后续治疗费、误工费是否应当予以支持的问题。病例复印费，依法不属于人身损害赔偿的范畴，原审法院不予支持处理恰当；根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，本案中，江友聪是因在劳动过程中未保证施工安全的情况下遭受了人身损害，江友聪自身存在过错，且江友聪的受伤情况并不符合遭受严重精神损害的情形，原审判决不支持江友聪的精神损害抚慰金的请求符合法律的规定；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，原审中鉴定机构已鉴定江友聪营养期为60日，理应支持江友聪要求给付必要营养费的请求。江友聪诉请按每日20元的标准计算营养费合理合法，据此江友聪主张的营养费计算为20元/天×60日＝1200元，原审未支持与鉴定的事实以及法律的规定不符，本院予以改判；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，江友聪的人身损伤经鉴定机构鉴定需后续治疗费为11000元，理应予以支持，原审未支持与鉴定的事实不符，违反法律的规定，本院予以改判。江友聪的误工费，经鉴定机构鉴定江友聪因伤误工时间为180天，原审按180天来计算江友聪的误工费处理恰当，江友明请求只能按江友聪住院的时间45天计算误工费的上诉主张与鉴定的事实不符，本院不予支持。
综上所述，江友聪的合理损失为医疗费77011.81元，检查费90.5元，返院治疗费363.3元，住院伙食补助费4500元，被扶养人生活费22539元，误工费16920元，护理费4500元、营养费1200元，后续治疗费11000元，残疾赔偿金32968元，鉴定费3000元，共计174092.61元。
原判认定的部分事实错误，适用法律不当，本院予以改判。江友聪、江友明的上诉主张，合理的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销盐津县人民法院（2016）云0623民初833号民事判决；
二、由江友明赔偿江友聪各项损失共计87046.31元（174092.61元×50%），扣除已付的36000.00元，还应支付51046.31元。限本判决生效之日起三十日内付清；
三、驳回江友聪的其他诉讼请求。
一审案件受理费1988.00元，由江友聪负担1338.00元，江友明负担650.00元。二审案件受理费1988.00元，由江友聪负担1338.00元，江友明负担650.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 李恩鹏
审判员 肖荣蓉
审判员 杨稳香
二〇一七年四月六日
书记员 马 艳