江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2101号
上诉人（原审原告）南京光彦时装有限公司，住所地南京市玄武区珠江路88号新世界中心2511室。
法定代表人王焱，该公司董事长。
委托代理人王辉，男，汉族，1968年4月19日生，该公司总经理。
委托代理人尹立翔，女，汉族，1971年10月5日生，该公司员工。
被上诉人（原审被告）夏红琴，女，汉族，1971年5月12日生。
委托代理人柳春，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。
委托代理人王远虎，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。
上诉人南京光彦时装有限公司（以下简称光彦公司）因与被上诉人夏红琴经济补偿金纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年1月26日作出的（2014）江宁民初字第2751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人光彦公司的委托代理人尹立翔、王辉，被上诉人夏红琴的委托代理人柳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年8月23日，光彦公司登记成立。夏红琴在光彦公司从事后勤工作，光彦公司未为夏红琴办理社会保险。2014年5月6日，南京市公安局江宁分局江宁派出所接到报警并出警，处警经过及结果为：“2014年5月6日12时许，南京光彦时装有限公司几十名员工因为公司经营不善，将公司大门锁住，不给公司老板出去，向公司讨要说法，我所已配合街道相关部门及社区工作人员开展相关工作”。2014年5月8日，夏红琴向光彦公司邮寄辞职信，载明因公司未按劳动法规定为其办理社会保险，公司停产无活可干，申请辞职。同年5月12日，光彦公司签收该辞职信。2014年5月8日，夏红琴向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年6月20日作出宁宁劳人仲案字（2014）第1051号仲裁裁决书，裁决光彦公司于裁决生效之日起五日内支付夏红琴经济补偿21600元，光彦公司于裁决书生效之日起十五日内到社会保险经办机构按照社会保险经办机构的有关规定和要求为夏红琴补缴社会保险（个人缴纳部分由夏红琴按规定承担，缴纳期限为2005年9月至2014年5月）。光彦公司对仲裁裁决不服，在法定期限内提起诉讼，请求判令光彦公司：1.无需支付夏红琴经济补偿金21600元；2.无需为夏红琴缴纳社会保险。
原审审理中，原审法院依据光彦公司的申请，调取了夏红琴的部分工资表和考勤表，双方对于该证据的真实性予以认可，对工资表载明的工资数额亦无异议。
就入职时间。夏红琴主张其于2005年4月进入光彦公司工作。光彦公司主张其公司股东于2013年初进行了变更，在变更前夏红琴已经在光彦公司工作，至于夏红琴此前是何时入职光彦公司未提交证据证明，但光彦公司主张其公司每年春节后员工均进行重新登记，故夏红琴的入职时间应当为2014年春节后。
就解除时间及解除原因。夏红琴主张其于2014年5月8日向光彦公司邮寄辞职信，申请辞职，光彦公司于5月9日收到，故解除时间为2014年5月9日，解除原因为光彦公司未为其缴纳社会保险。光彦公司则主张其于2014年5月8日以在公司门口张贴通知的形式解除了与夏红琴的劳动合同，解除时间为2014年5月8日，解除原因为夏红琴恶意罢工导致公司停产故其单方解除与夏红琴的劳动合同，并提交内容为《通知》的照片一张及申请证人出庭作证予以证明。《通知》内容为：“南京光彦时装有限公司全体员工：2014年5月4日公司全体员工采取罢工手段，造成公司停产，2014年5月6日公司全体员工有对公司股东采取限制人身自由的方式，强迫股东支付所谓‘工资’。由于员工的非法行为，公司无法继续生产经营。现公司决定，自2014年5月4日起公司不再支付全体员工任何工资。因员工行为致使公司财产受损，公司将依法追究其法律责任”，该通知的落款日期为二〇一四年五月日。证人傅某（自称原系光彦公司厂长）出庭陈述，2014年5月8日光彦公司总经理王辉让其在公司门口张贴《通知》，其实际于5月11日张贴，公司员工自2014年5月9日开始就不到公司上班了，其张贴通知时公司门卫看到了，后来员工去公司拿东西都看到了。证人尹立翔（自称系光彦公司会计，仍在职）出庭陈述，其于2014年5月8日将打印好的公告交给傅某让其贴在公司门口。夏红琴对照片的真实性不予认可，认为落款日期不全，且其辞职后并未去过公司，不清楚公司有无张贴该通知；两个证人一个是公司厂长，一个是会计，证人证言不实。
就解除或终止劳动关系前12个月平均工资水平。夏红琴主张其月工资标准为2400元，并陈述其工资是由单位支付至傅某银行卡中的。光彦公司对工资标准2400元不予认可，认为工资情况应当以经双方核对的法院调取的工资表为准。根据原审法院调取的解除劳动关系前12个月的工资表，经计算，夏红琴解除劳动关系前12个月的平均工资为2550元。
就未缴纳社会保险的原因。光彦公司主张系夏红琴为享受××待遇不愿缴纳社会保险故而双方达成了不缴纳社会保险而缴纳农保的协议，并申请证人出庭作证；光彦公司同时主张因夏红琴是××人，故其公司与夏红琴之间系劳务关系，其无法为夏红琴缴纳社会保险。证人傅某出庭陈述，2013年初开工时，员工提出要缴纳社会保险，公司老板说缴纳社会保险的话工资就要下降，老板提出如果缴纳农保每人工资就加100元，然后员工就与老板达成了缴纳农保、月工资加100元的协议。证人尹立翔出庭陈述，2013年初，员工提出工资低等一些要求，其与朱彦斐（原法定代表人）一起到工厂，当时政府的人也在场，因员工太多、意见太杂，故让职工推举代表，当时我们提出可以为员工缴纳社会保险，但是工资要降一点，如果不愿意缴纳社会保险愿意缴纳农保的，在去年工资基础上每人加100元，再加农保补贴50元，最后双方达成缴纳农保的协议。夏红琴对证人证言质证后认为，两个证人一个是公司厂长，一个是会计，现仍在光彦公司领取工资，证人的证言与事实不符，光彦公司也没有证据证明通知职工缴纳社会保险；并认为其虽是××人，但是国家鼓励××人就业，其参与就业，与单位之间形成的当然是劳动关系，依法享受劳动法的保护。
上述事实，有考勤表、工资表、辞职申请书、仲裁裁决书、接处警工作登记表、证人证言及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位并应当向劳动者支付经济补偿。光彦公司关于夏红琴系××人故其与夏红琴之间系劳务关系，并非劳动关系的主张，无法律依据，原审法院不予采纳。光彦公司招用了夏红琴成为其成员，夏红琴在光彦公司的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动，双方之间系劳动关系。光彦公司在其与夏红琴劳动关系存续期间未依法为夏红琴缴纳社会保险费，故夏红琴有权依照法律的规定，解除劳动关系并主张经济补偿。对于光彦公司关于系夏红琴为享受××待遇不愿意缴纳社会保险且双方达成了缴纳农保的协议的主张，虽然光彦公司申请了两名证人出庭作证，但是，一方面，证人傅某原系光彦公司厂长，证人尹立翔系光彦公司会计，两人均与光彦公司有利害关系，根据规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，而光彦公司除证人证言外，未提供其他证据证明系夏红琴自身不愿意缴纳社会保险；另一方面，从证人证言的内容来看，证人傅某陈述2013年年初系由劳动者提出要求光彦公司为劳动者缴纳社会保险，证人傅某与尹立翔均陈述不缴纳社保而缴纳农保并加工资、发放农保补贴的方案系由光彦公司提出，而非劳动者提出，可以证明夏红琴自身是有缴纳社会保险的意愿的，并已主动向光彦公司提出，而不缴纳社会保险的方案是光彦公司为规避法定义务提出的；故光彦公司主张未缴纳社会保险系因夏红琴自身不愿缴纳等不可归责于其的原因造成，证据不足，原审法院不予采纳。
劳动者的工作年限应当由用人单位承担举证责任。就入职时间，光彦公司认可在2013年初夏红琴已经入职光彦公司，但光彦公司未提交证据证明夏红琴在2013年前何时入职的证据，光彦公司认为其公司于每年年初均进行员工重新登记，故入职时间应当自2014年初起算的主张，于法无据，原审法院不予采纳，对于入职时间应当由光彦公司承担举证不能的法律后果。因光彦公司系于2005年8月23日成立，夏红琴主张其于2005年4月即入职光彦公司工作，但未提交证据证明，故对夏红琴主张其于2005年8月23日前入职光彦公司的工作年限，原审法院不予采信。综上，原审法院认定夏红琴的入职时间为2005年8月23日。就解除劳动合同的时间及原因。对光彦公司主张因夏红琴恶意罢工造成公司停产故其以张贴通知的形式于2014年5月8日解除了与夏红琴的劳动合同的意见，第一，通知的内容仅为“不再支付工资”，并未明确告知解除与全体员工的劳动关系；第二，光彦公司申请的证人傅某陈述该通知系于2014年5月11日张贴于公司门口，而此时夏红琴已经向光彦公司邮寄辞职信并申请仲裁，故即使张贴通知属实，夏红琴因光彦公司未缴纳社会保险而辞职及提起仲裁要求支付经济补偿也在光彦公司张贴通知之前；第三，证人傅某陈述张贴通知时员工已经不到公司上班了，夏红琴陈述从未看到过该通知，光彦公司亦未提交证据证明夏红琴已经知晓该通知，故对光彦公司关于通知已经以张贴的形式送达夏红琴的主张，因证据不足，原审法院不予采信；第四，根据规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，即使光彦公司认为《通知》的实质内容为其单方解除劳动合同，但光彦公司在作出《通知》前并未将理由通知工会，程序违法。故光彦公司关于双方之间的劳动合同于2014年5月8日因其单方解除劳动合同而解除的主张，无事实与法律依据，原审法院不予采纳。夏红琴因光彦公司未缴纳社会保险，于2014年5月8日向光彦公司邮寄辞职信，并于当日申请仲裁要求支付经济补偿，故原审法院认定双方之间劳动关系的解除时间为2014年5月8日，解除原因为因光彦公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除合同。经计算，夏红琴的工作年限为9年。
夏红琴以光彦公司未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，于法有据，光彦公司应当支付夏红琴经济补偿，结合原审法院对夏红琴解除劳动关系前12个月的月平均工资和工作年限的认定，夏红琴按2400元／月的标准主张经济补偿金，不超过其解除前12个月的平均工资，原审法院予以准许，故经济补偿金数额为21600元（2400元／月×9月）。夏红琴要求光彦公司为其补办社会保险的诉讼请求，因不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十三条、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，原审法院判决：一、光彦公司于判决发生法律效力之日起十日内支付夏红琴经济补偿金21600元。二、驳回光彦公司的其他诉讼请求。三、驳回夏红琴的其他诉讼请求。如果光彦公司未按照判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，原审法院予以免收。
原审宣判后，上诉人光彦公司不服，向本院提起上诉称：1.原审法院认定夏红琴的入职时间存在错误。夏红琴诉称2005年4月入职，但是上诉人的注册登记时间是2005年8月，注册地点在南京市珠江路88号。夏红琴2005年4月至8月实际用人单位是南京东南服装有限公司，上班地点是在江宁司家街道。因南京东南服装有限公司于2006年9月22日注销，而光彦公司江宁分公司于2007年1月22日成立，该段期间夏红琴是为光彦公司原法定代表人朱彦斐工作。2009年12月25日光彦公司江宁分公司注销，光彦公司原法定代表人于2010年3月18日注册江苏赛发时装有限公司，部分员工将劳动关系和工作地点转至江苏赛发时装有限公司。光彦公司在江宁工厂的门牌是南京东南服装有限公司，光彦公司与南京东南服装有限公司存在混同。2.原审中上诉人已申请证人出庭作证，证实上诉人曾经就缴纳社保问题与公司员工进行了协商，且当时亦有政府人员在场见证。员工已选举代表自愿选择不缴纳社保，由单位给予农保补贴50元，工资标准另加100元，即每月多拿150元。该口头协议自2013年一直执行至仲裁前。且夏红琴为××人，如果上诉人为其办理社保，会影响其享受相关待遇。因此不缴纳社保的口头协议是双方的真实意愿，不是上诉人的单方行为，上诉人不应向夏红琴支付经济补偿金。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求。
夏红琴辩称：1.关于入职时间的问题。夏红琴一直在光彦公司工作，虽然前期光彦公司没有领取营业执照，但是夏红琴一直为光彦公司原法定代表人朱彦斐提供劳动，原审法院以光彦公司成立之日为双方劳动关系建立时间，认定正确。2.关于缴纳社会保险的问题。夏红琴虽是××人，但缴纳社保是用人单位的强制性义务。光彦公司没有任何证据证明夏红琴本人不愿意缴纳社保。综上，原审法院认定事实清楚，光彦公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。
本院审理期间，上诉人光彦公司对原审查明的傅某的证言持有异议，认为傅某并未陈述《通知》系2014年5月11日张贴，而是陈述具体时间记不清楚；关于缴纳社保问题，傅某的陈述为缴纳社会保险员工要承担自己的部分，每个月拿到手的自然要比现在低，而不是上诉人主动降低工资。上诉人光彦公司对原审查明的其他事实不持异议。被上诉人夏红琴对原审法院查明的事实不持异议。双方均确认夏红琴解除劳动关系前十二个月平均工资为2550元，夏红琴的工作地点、工作岗位自入职后未发生过变更。本院对双方均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，双方均未提交新的证据。
本案的争议焦点为：1.光彦公司是否应当支付夏红琴经济补偿金；2.夏红琴的工作年限如何认定。
本院认为，关于第一项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现光彦公司主张与夏红琴解除劳动关系的时间为2014年5月8日，其在原审提交的《通知》及傅某的证言均不能证明该主张。夏红琴主张双方劳动关系解除时间为2014年5月9日提供辞职信予以证明，该辞职信已于2014年5月9日邮寄送达至光彦公司，本院依法采信夏红琴的主张，认定解除劳动关系时间为2014年5月9日，解除原因为光彦公司未为其缴纳社会保险，由夏红琴单方提出解除劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项规定，因用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，光彦公司未依法为夏红琴缴纳社会保险费用，夏红琴据此解除与光彦公司的劳动合同，光彦公司依法应当向夏红琴支付经济补偿金。光彦公司以其已经支付夏红琴相应的农保补贴，且双方达成不予缴纳社会保险费的协议为由，上诉主张不予支付夏红琴经济补偿金。但光彦公司提供的证据不足以证明双方就不缴纳社会保险已达成协议。且《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条均规定缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，用人单位应当自行申报，为劳动者按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴，故对光彦公司该项上诉主张，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。现双方均确认夏红琴一直在原工作场所、工作岗位工作，南京东南服装有限公司、光彦公司、光彦公司江宁分公司之间存在一定的关联，光彦公司对其主张的夏红琴工作年限也未能提出充分的证据加以证明。因原用人单位未向夏红琴支付经济补偿金，故依据上述规定，夏红琴在原用人单位的工作年限应当合并计算在光彦公司的工作年限。故光彦公司关于夏红琴工作年限的上诉主张，证据不足，本院不予支持。原审法院认定夏红琴自2005年8月23日起工作年限为9年，计算光彦工资应支付的经济补偿金为21600元，未超出法律规定的标准，本院予以维持。
综上所述，上诉人光彦公司的上诉理由，无事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一五年六月二日
书 记 员 尹 琪