中华人民共和国
上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第356号
上诉人（原审原告）ANDREASRAUH。
委托代理人何农，上海金英律师事务所律师。
委托代理人陆婕，上海金英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海坚弗特种涂料有限公司。
法定代表人MARCELCHRISTIANDISSEL。
委托代理人杨丽萌，上海方旭律师事务所律师。
委托代理人曹馨，上海方旭律师事务所律师。
上诉人ANDREASRAUH因劳动合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民四（民）初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ANDREASRAUH的委托代理人何农、陆婕，被上诉人上海坚弗特种涂料有限公司（以下简称坚弗涂料公司）的委托代理人杨丽萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，ANDREASRAUH于2011年8月15日进入坚弗涂料公司工作，双方之间签订有雇佣合同，ANDREASRAUH在坚弗涂料公司担任营运总监，ANDREASRAUH就业证有效期限为2011年10月19日至2013年10月13日。2013年3月11日，坚弗涂料公司在征求工会的意见后，向ANDREASRAUH发出终止雇佣合同的通知，以ANDREASRAUH严重违反规章制度为由终止雇佣合同，并明确注明雇佣合同一经终止、坚弗涂料公司将立即豁免ANDREASRAUH雇佣合同第17条项下的竞业禁止义务。2013年4月26日，ANDREASRAUH向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求坚弗涂料公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下币种均为人民币）56，304元、未提前三个月通知解除劳动合同的工资补偿213，900元、2012年度21天未休年休假折算工资142，600元、竞业限制补偿金174，900元。6月25日，该会作出沪劳人仲（2013）办字第243号裁决，裁决坚弗涂料公司应支付ANDREASRAUH2012年3天未休年休假折算工资16，082.80元及对ANDREASRAUH的其他请求事项不予支持。ANDREASRAUH不服该裁决，遂诉至原审法院，请求判令坚弗涂料公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金56，304元（4，692元×3倍×2个月×2倍）；2、提前解除劳动合同的代通金213，900元（劳动合同约定解除劳动合同需提前3个月通知或以3个月工资替代，月工资71300元×3个月）；3、2012年度未休年休假工资213，900元（劳动合同约定一年有年休假21天）；4、竞业限制补偿金174，900元（劳动合同约定的基本工资58，300元×3个月）；5、翻译费2，250元（翻译诉讼材料的费用）。
原审法院另查明：1、2011年6月29日，ANDREASRAUH、坚弗涂料公司签订期限自2011年8月15日起的雇佣合同，约定：基本工资人民币57，500元／月或人民币690，000元／年，该工资已经包括一切加班工资，并在年底支付；试用期6个月；在试用期间，任何一方均可提前1个月向对方送交书面通知（或以1个月工资作为替代）终止雇佣，转正后，与公司解除雇佣合同的通知期延长到3个月或以3个月工资作为替代；有权每年享受21天年假，年假必须在经过批准后使用，转正后有权每月收受人民币1，500元的探亲假津贴；在中国期间，有权每月享受人民币6，500元的住房津贴、人民币5，000元的膳食津贴；关于竞业禁止条款，在受雇于坚弗涂料公司期间并在此后的1年期间，坚弗涂料公司可以在任何事后自行决定送交弃权书。容许ANDREASRAUH从事竞争对手的活动或为这类竞争对手提供服务。2011年10月14日，ANDREASRAUH、坚弗涂料公司签订修改雇佣合同，约定基本工资总额修改为人民币58，300元，自2011年9月15日起生效。2012年3月1日，坚弗涂料公司向ANDREASRAUH出具转正通知书，告知ANDREASRAUH试用期已满期，正式任命ANDREASRAUH为营运总监，自2012年2月15日起生效，转正后解约通知期改为3个月或以3个月工资作为替代，有权每月收受人民币1，500元探亲假津贴。
2、2013年1月8日，坚弗涂料公司通过电子邮件的方式向ANDREASRAUH送达员工手册（中英文版）。坚弗涂料公司员工手册规定：a、生效时间是2013年2月1日；b、病假将给予严重疾病或受伤员工，有效病假单必须由二级以上医院发出，如坚弗涂料公司对该病假单真实性有疑问，有权要求员工至指定医院接受检查，如员工拒绝接受的，坚弗涂料公司有权不予批准该病假，坚弗涂料公司未批准，员工擅自休病假的，以旷工论；c、累计工作年限一年以上十年以下，享有年假5天，员工辞职前，依然享有年假福利，年假计算基础由员工当年服务的天数按比例计算，终止劳动合同时，员工所剩余的休假可用于调休提早离职或坚弗涂料公司将予以全薪年假为补偿，全薪年假计算根据员工工作年限为准；d、员工有以下严重违纪行为之一的（不仅限于此），将受到立即解聘处理：连续或在12个月内累计达3个工作日无故缺勤；因故意或过失造成坚弗涂料公司财产损失或违反标准工作流程或安全规定而导致坚弗涂料公司其他员工损失，金额超过人民币3，000元（含）。
3、2012年11月15日，ANDREASRAUH作为营运总监向坚弗涂料公司管理人员发送关于生产行动计划的电子邮件，ANDREASRAUH在邮件中确认自己是保温房建造的负责人，并确认了完成时间2012年12月。2012年12月5日及12月18日，ANDREASRAUH代表坚弗涂料公司与案外人签订工程承包合同，合同中就建造保温房及配套设施事宜进行了约定。2013年1月16日，ANDREASRAUH代表坚弗涂料公司验收保温房及配套设施工程，确认验收合格。2013年1月22日，公安机关向坚弗涂料公司出具消防监督检查意见通知书，指出“经检查发现存在搭建临时建筑物不符合消防安全要求，责令2013年2月18日之前整改完毕”，ANDREASRAUH代表坚弗涂料公司签收该通知书。2月20日，公安机关再次出具消防监督检查意见通知书，指出“经检查发现未按要求整改”，ANDREASRAUH代表坚弗涂料公司签收该通知书。2月26日，公安机关对坚弗涂料公司作出行政处罚决定书，以坚弗涂料公司搭建临时建筑物不符合防火安全要求为由罚款3，000元。3月13日，坚弗涂料公司缴纳上述罚款。
4、2013年2月22日，坚弗涂料公司向ANDREASRAUH发出警告信，因ANDREASRAUH在保温房建造项目的实施过程中的疏忽和对行为准则的违反而发出书面警告，要求ANDREASRAUH尽心履行管理职能及改进，否则坚弗涂料公司将追加处分，包括解除劳动关系的可能性。2月24日，ANDREASRAUH向坚弗涂料公司管理人员发送电子邮件，明确表示不同意坚弗涂料公司发出的警告信，并提出因身体不舒服暂时无法工作。2月25日，ANDREASRAUH向坚弗涂料公司邮寄病假单（期限2月25日至3月3日）。3月3日，ANDREASRAUH再次向坚弗涂料公司管理人员发送电子邮件，称“我想告诉你最新的健康状况，由于下周每天都要去医院治疗，我下周六3月9日之前都不能来上班，我会尽力在晚上回复紧急邮件，希望能在3月11日回公司上班”。3月5日，ANDREASRAUH向坚弗涂料公司邮寄病假单（期限是3月4日至3月10日）。3月5日，坚弗涂料公司管理人员与ANDREASRAUH电话联系，对ANDREASRAUH的病假单提出质疑，并提醒ANDREASRAUH员工手册中的相关规定，要求ANDREASRAUH至指定医院复查，但ANDREASRAUH明确拒绝，并表示“不会去任何指定医院，只会去能发表自己意见、认识到、能帮到自己的医院”。
5、2012年度，ANDREASRAUH累计享受年休假18天。此外，ANDREASRAUH在仲裁庭审中确认已经享受12月25日至12月28日期间年休假4天。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1、根据规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。本案中，坚弗涂料公司向ANDREASRAUH出具的解除劳动合同通知书载明解除理由是严重违反规章制度，坚弗涂料公司在仲裁、诉讼时都提及解除理由是ANDREASRAUH在保温房建造过程中存在严重失职行为、造成坚弗涂料公司遭受巨大损失及ANDREASRAUH存在连续旷工10天的行为，但ANDREASRAUH对此予以否认。劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，恪尽职守履行劳动义务。ANDREASRAUH在坚弗涂料公司担任营运总监，享受高薪收入，应当恪尽职守的履行劳动义务。从ANDREASRAUH发送给坚弗涂料公司的电子邮件中可以看出，ANDREASRAUH确认是保温房建造的负责人，而ANDREASRAUH又代表坚弗涂料公司与案外人签订保温房建造的合同，并对保温房工程确认验收合格。公安机关向坚弗涂料公司出具的消防监督检查意见通知书都由ANDREASRAUH签收，但是ANDREASRAUH没有按照规定及时作出整改，导致公安机关对坚弗涂料公司作出罚款3，000元的处罚。坚弗涂料公司得知该情况后，向ANDREASRAUH发出警告信，要求ANDREASRAUH尽心履职并作出改正。ANDREASRAUH却在收到坚弗涂料公司的警告信后即刻提交病假单，称因病无法工作。从病假单显示，ANDREASRAUH所患疾病是慢性胃炎，ANDREASRAUH向坚弗涂料公司的请假邮件中声称每天都需要至医院治疗，但实际上ANDREASRAUH并没有每天都至医院就医。因有警告信的事件在先，且根据员工手册的规定，坚弗涂料公司对ANDREASRAUH的病假提出合理怀疑，亦是坚弗涂料公司对员工日常管理权利的体现，但是ANDREASRAUH却明确拒绝坚弗涂料公司提出至指定医院复查的要求，并称只到自己认识的医院去复查。ANDREASRAUH作为高级管理人员，在履行劳动义务时没有积极维护坚弗涂料公司的合法权益，先是因严重失职行为导致坚弗涂料公司遭受行政处罚，面临道德风险、法律风险，后接到坚弗涂料公司的警告信后又拒绝改正，并不愿正面对待而是以请病假为由不至坚弗涂料公司工作，随后又拒绝坚弗涂料公司提出的至指定医院复查要求，坚弗涂料公司因此不认可坚弗涂料公司的病假并认定旷工，符合员工手册的规定。因此，坚弗涂料公司解除劳动合同，不存在违法之处，ANDREASRAUH要求坚弗涂料公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
2、用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务，但是当事人之间的约定不得违反法律、行政法规的强制性规定。虽然ANDREASRAUH、坚弗涂料公司的劳动合同中约定解除劳动合同需提前3个月通知或者以3个工资作为替代，但是劳动合同法中对于劳动合同的解除条件、情形有明确的规定，如劳动者提出辞职需提前30日以书面形式通知即可，用人单位可以在劳动者存在严重违反规章制度等行为时即刻解除劳动合同。因此ANDREASRAUH、坚弗涂料公司之间就解除劳动合同的约定违反劳动合同法的规定，属无效约定，对双方当事人均不发生法律效力。本案中，因ANDREASRAUH存在严重违反规章制度的行为，坚弗涂料公司可以即刻解除劳动合同，ANDREASRAUH根据双方劳动合同的约定而提出的提前解除劳动合同的代通金的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。
3、国家实行带薪年休假制度，《职工带薪年休假条例》对于劳动者应享受的年休假天数及未享受年休假的补偿有明确的规定，只有符合该条件下，用人单位才有支付应休未休年休假工资的义务。根据查明事实，2012年度ANDREASRAUH已经享受年休假18天，远远超过ANDREASRAUH可以享受的年休假天数，即使根据ANDREASRAUH在仲裁时的陈述，ANDREASRAUH也已经享受4天年休假。仲裁委经审理后裁决确定坚弗涂料公司应支付年休假工资16，082.80元，而坚弗涂料公司在收到裁决书书未在规定时间内申请撤销裁决，视为对裁决结果的认可，因此坚弗涂料公司应当按此金额支付ANDREASRAUH相应的年休假工资。
4、根据劳动合同法规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。ANDREASRAUH、坚弗涂料公司的劳动合同中约定了竞业限制义务，劳动关系解除后，竞业限制协议的效力取决于当事人的意志，特别是用人单位有放弃要求劳动者履行竞业限制义务的权利，而坚弗涂料公司在解除劳动合同的同时即明确豁免了ANDREASRAUH的竞业限制义务，通知ANDREASRAUH可自由择业，不受竞业限制协议的约束，ANDREASRAUH的就业权利未受限制。坚弗涂料公司并非是在竞业限制期限内解除协议，而是在劳动关系解除时即放弃要求ANDREASRAUH履行竞业限制协议的权利，在此情况下，ANDREASRAUH要求坚弗涂料公司支付竞业限制补偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院难以支持。此外，ANDREASRAUH要求坚弗涂料公司支付翻译费的诉讼请求，亦缺乏依据，原审法院不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，作出判决：一、上海坚弗特种涂料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付ANDREASRAUH2012年度未休年休假折算工资人民币16，082.80元；二、驳回ANDREASRAUH要求上海坚弗特种涂料有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币56，304元的诉讼请求；三、驳回ANDREASRAUH要求上海坚弗特种涂料有限公司支付提前解除劳动合同的代通金人民币213，900元的诉讼请求；四、驳回ANDREASRAUH要求上海坚弗特种涂料有限公司支付竞业限制补偿金人民币174，900的诉讼请求；五、驳回ANDREASRAUH要求上海坚弗特种涂料有限公司支付翻译费人民币2，250的诉讼请求。
原审判决后，ANDREASRAUH不服，向本院提起上诉。
ANDREASRAUH上诉称，修建保温房系公司决策，ANDREASRAUH具体执行，如发生损失也应由公司承担，ANDREASRAUH个人不应承担相应责任。ANDREASRAUH身患疾病，遵医嘱在家休息，并不构成旷工。其就医的医院也是有资质的三甲医院，坚弗涂料公司质疑其病情没有依据。坚弗涂料公司与ANDREASRAUH解除劳动关系，虽经工会批准，但程序违法，系违法解除劳动合同。综上，坚弗涂料公司应向ANDREASRAUH支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据双方劳动合同约定，坚弗涂料公司与ANDREASRAUH解除劳动合同应支付3个月的工资作为替代通知期工资。同时根据双方合同约定，ANDREASRAUH享有21天年休假，其在离职时并未休完，坚弗涂料公司应支付其21天未休年休假工资。坚弗涂料公司与ANDREASRAUH约定有竞业限制条款，应当支付ANDREASRAUH竞业限制补偿金。ANDREASRAUH对坚弗涂料公司提交的休假申请表上ANDREASRAUH的签名真实性不予认可，坚弗涂料公司没有申请对笔迹的真实性进行鉴定，应由坚弗涂料公司承担不利后果。坚弗涂料公司在原审期间提交证据程序违法，原审法院不应采信。故ANDREASRAUH请求二审法院撤销原审判决，改判支持其在原审时的全部诉讼请求。
坚弗涂料公司辩称，ANDREASRAUH具体负责保温房的修建，但该保温房被公安机关确认为违章建筑，坚弗涂料公司因此受到公安机关作出的行政处罚，ANDREASRAUH应对造成的损失负责。根据公司员工手册规定，ANDREASRAUH拒绝坚弗涂料公司要求其至指定医院复查病情，也不来上班，其行为已经构成旷工。ANDREASRAUH违反公司规章制度给公司造成重大损失，并旷工长达10天，坚弗涂料公司经工会批准后与ANDREASRAUH解除劳动合同合法有据，不应支付其违法解除劳动合同的赔偿金及3个月的代通金。坚弗涂料公司在向ANDREASRAUH送达书面解除通知的同时，已经免除ANDREASRAUH的竞业限制义务，故不需向ANDREASRAUH支付竞业限制补偿金。ANDREASRAUH根据法律规定享有5天年休假，坚弗涂料公司同意原审法院关于应休未休年休假的判决。ANDREASRAUH虽对坚弗涂料公司提交的休假申请表上ANDREASRAUH的签名真实性不予认可，但未申请鉴定，故应当对上述休假申请单的真实性予以采信。坚弗涂料公司在原审时提交的证据形式和程序均符合法律规定，不存在违法情形。坚弗涂料公司同意原审判决，请求二审法院驳回ANDREASRAUH的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，坚弗涂料公司于2013年3月11日向ANDREASRAUH发出书面解除劳动合同通知。坚弗涂料公司工会出具落款日期为2013年3月21日的《关于解聘ANDREASRAUH的意见》。
本院再查明，在原审法院审理中，ANDREASRAUH表示若坚弗涂料公司申请对休假申请单上签名的真实性进行鉴定，则愿意予以配合，但其明确表示不申请对坚弗涂料公司提交的休假申请单上签名的真实性进行鉴定。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动者应当勤勉、谨慎、全面地履行劳动合同中约定的义务，按照用人单位的要求妥善完成交予的工作任务。本案中，双方均确认是由ANDREASRAUH具体负责保温房的建造工作。因此，ANDREASRAUH理应保证该保温房的建设在合法合规的前提下按时完成。然而，该建筑最终被公安机关认定为违章建筑，且在公安机关向坚弗涂料公司出具的消防监督检查意见通知书后，ANDREASRAUH没有按照规定及时作出整改，导致公安机关对坚弗涂料公司作出行政处罚。基于上述事实，本院难以认为ANDREASRAUH已经履行劳动者的勤勉、谨慎义务，故本院确认ANDREASRAUH应对该损失承担责任。劳动者患XXX疾病确需休假的，应凭企业医疗机构或指定医院开具的《病假证明单》，并由企业行政审核批准。根据坚弗涂料公司员工守则第四章病假／工伤假中的规定，坚弗涂料公司有权要求ANDREASRAUH至指定医院接受检查，并有权根据检查结果决定是否对ANDREASRAUH的病假申请予以批准。ANDREASRAUH对坚弗涂料公司通知其前往指定医院复查的要求不予配合，并擅自不来上班，坚弗涂料公司对其作出按旷工处理并无不当。关于坚弗涂料公司与ANDREASRAUH解除劳动合同是否通知工会一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。根据本院查明的事实，坚弗涂料公司的工会已经于ANDREASRAUH向嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁前出具了《关于解聘ANDREASRAUH的意见》，同意与ANDREASRAUH解除劳动关系，故本院对ANDREASRAUH关于坚弗涂料公司解除劳动合同未提前通知工会，程序违法的意见不予采纳。综上，坚弗涂料公司以ANDREASRAUH严重违反规章制度为由终止雇佣合同，合法有据。ANDREASRAUH要求坚弗涂料公司支付违法解除劳动合同的赔偿金56304元的诉讼请求，本院不予支持。
ANDREASRAUH认为根据双方《雇佣合同》约定，坚弗涂料公司应支付其三个月工资替代通知期。对此，本院认为，该合同条款系对劳动者主动离职时应提前三个月通知用人单位，或向用人单位支付三个月工资作为替代的约定。现坚弗涂料公司以ANDREASRAUH严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同，公司并不需要提前通知或支付替代通知期工资。故本院对ANDREASRAUH要求上海坚弗特种涂料有限公司支付提前解除劳动合同的代通金213，900元的诉讼请求不予支持。
关于应休未休年休假折算工资一节，本院认为，当事人应对其主张的事实或反驳对方的主张，提供证据加以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审审理中，ANDREASRAUH仅表示若坚弗涂料公司申请对休假申请单上ANDREASRAUH的签名真实性进行鉴定，则愿意配合，而其明确表示不申请鉴定。原审法院据此确认坚弗涂料公司提供的休假申请单的真实性并无不当，同时，结合坚弗涂料公司提供的证据22-27，原审法院确认ANDREASRAUH已在2012年度休假18天，本院予以确认。ANDREASRAUH与坚弗涂料公司在《雇佣合同》中约定ANDREASRAUH享有21天年假，已经远远超过《职工带薪年休假条例》中规定的年休假天数，超过部分的约定系双方协商一致，并无不当。但双方《雇佣合同》并未对超出法定年休假天数的部分未休完可以折算成工资作出约定，现ANDREASRAUH2012年已休年休假天数已远远超过其可以享受的法定年休假天数，对剩余3天未休年休假要求折算成工资无依据。仲裁委经审理后裁决确定坚弗涂料公司应支付ANDREASRAUH2012年3天未休年休假工资16，082.80元，而坚弗涂料公司在收到裁决书后未在规定时间内申请撤销裁决，视为对裁决结果的认可。原审法院据此判决坚弗涂料公司支付ANDREASRAUH2012年度未休年休假折算工资16，082.80元正确，本院予以维持。
关于离职竞业限制补偿金一节，ANDREASRAUH、坚弗涂料公司的《雇佣合同》中约定了竞业限制义务，坚弗涂料公司在解除劳动合同的同时即明确豁免了ANDREASRAUH的竞业限制义务，现ANDREASRAUH要求坚弗涂料公司支付竞业限制补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，ANDREASRAUH要求坚弗涂料公司支付翻译费的诉讼请求，亦缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人ANDREASRAUH负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 杨 艳
代理审判员 杨 力
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。