吉林省长春市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉01破终1号
上诉人(原审申请人)：金巧玉，女，1971年4月8日生，汉族，现住长春市南关区吉顺桥林业厅宿舍**栋1门***室。
委托诉讼代理人：姚春玲，吉林开晟律师事务所律师。
被上诉人(原审被申请人)：九台市丰华粮油经销有限公司。住所：长春市九台区土们岭镇二道沟街道。
法定代表人：吴迪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高艳，该公司经理。
上诉人金巧玉因与被上诉人九台市丰华粮油经销有限公司（以下简称丰华公司）申请破产清算一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113破申1号民事裁定,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月14日听证。上诉人金巧玉及其委托诉讼代理人姚春玲，被上诉人丰华公司委托诉讼代理人高艳到庭参加听证。本案现已审查终结。
金巧玉上诉称，原审法院裁定认定事实及适用法律错误，请二审法院指令一审法院审理本案。理由，一、原审法院作出的裁定认定事实错误。原审法院认定“经金巧玉申请，吉林省长春市南关区人民法院查封了吴迪所有位于净月开发区彩宇大街818号锦绣东南小区48号楼106.93平方米住宅、……查封高峰名下坐落于九台区土们岭镇二道沟街面积170.65平方米房屋、查封高峰名下坐落于九台区土们岭镇二道沟街面积69平方米房屋、查封丰华公司名下8290平方米土地地籍……”，这样认定是极为错误的，原审法院没有认定这些查封均是轮候查封，有违客观事实。首先，吴迪名下锦绣东南小区的房屋已经被债权人中国民生银行股份有限公司长春分公司向长春市南关区人民法院先行申请保全查封，现已经进入执行阶段，案号为（2017）吉0102执1318号，执行标的额为450000元。该房屋为高艳、吴迪名下仅有的一套住房，执行会相当困难，且房屋抵偿民生银行债权后基本不会有余值。上诉人对该房屋根本不可能得到任何受偿。其次，对上诉人申请查封高峰及丰华公司名下的房屋及土地，均是轮候查封，且首封债权人中牧集团牡丹江军马场农业物资公司已经向九台区人民法院申请强制执行，执行标的额为660余万元，目前大部分资产已经经过评估，确认价值为540余万元，其余财产几乎没有价值。因此，上诉人的700万元债权几乎无财产可供受偿。再者，对于查封高艳名下的长城汽车，据高艳称，该车价值仅有3万元左右，早已经顶偿债务、交付他人，根本无从执行。对于查封的两笔现金，合计6万余元，与上诉人的债权额相差甚远。另外，上诉人已经向长春市南关区人民法院申请强制执行，查询的财产仍与前述保全时查询的财产情况一致。结合丰华公司资产有其他债权人申请执行在先的客观事实，证明高艳、吴迪和丰华公司的财产根本不足以偿还上诉人的债权，上诉人有权申请丰华公司破产。因此，原审法院认定上诉人查封大量财产是错误的。所查封的资产几乎没有上诉人可供受偿的余额。上诉人有权申请丰华公司破产。二、被上诉人对高艳、吴迪欠付上诉人的债务承担连带责任不影响上诉人申请丰华公司破产。被上诉人丰华公司对高艳、吴迪欠付上诉人的债务负连带责任，并不是负补充赔偿责任。况且，高艳、吴迪的借款也是完全用于丰华公司的经营。所以，上诉人完全可以选择其中任意一个债务人承担付款责任。目前，上诉人提供的证据已经证明高艳、吴迪名下的全部财产远远不足以清偿欠付上诉人的债务，而被上诉人丰华公司有多个债权人，其资产已经被中牧集团牡丹江军马场农业物资公司先行向九台区人民法院申请强制执行标的额660余万元，大部分资产已经进入拍卖程序，只是未下发裁定书。如果继续执行，上诉人及其他债权人几乎没有余额可供受偿。因此，上诉人根据《中华人民共和国企业破产法》第二条之规定，申请破产，完全符合法律规定。原审法院裁定驳回上诉人的申请没有事实和法律依据。三、原审裁定适用法律错误。原审裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定不予受理本案是错误的。上诉人申请的是破产案件，应当适用《中华人民共和国企业破产法》的相关规定进行审查。即便是基于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，上诉人也完全符合。所以，原审法院以此为由不予受理本案实属适用法律错误。
丰华公司述称：丰华公司已经资不抵债，同意破产清算。
一审法院经审查查明：经吉林省长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初677号民事调解书确认，高艳、吴迪应于2017年4月10日给付申请人金巧玉借款本金500万元利息45万元和自2015年10月21日至给付之日止以500万元为基数按年利20%计算利息。丰华公司对上述款项承担连带责任。案件在吉林省长春市南关区人民法院审理过程中，经金巧玉申请，吉林省长春市南关区人民法院查封了吴迪所有位于净月开发区彩宇大街818号锦绣东南小区48号楼106.93平方米住宅、查封了高艳所有吉7**号长城小型汽车一台、查封高峰名下坐落于长春市九台区土们岭镇二道沟街道面积170.65平方米房屋、查封高峰名下坐落于长春市九台区土们岭镇二道沟街道面积216.7平方米房屋、查封高峰名下坐落于长春市九台区土们岭镇二道沟街道面积69平方米房屋、查封丰华公司名下8290.00平方米土地地籍、冻结高艳30039.11元银行存款、冻结吴迪35650.00元银行存款。申请人金巧玉并没有向法院申请吉林省长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初677号民事调解书的执行。
一审法院认为，企业破产法中对债权人申请债务人破产的规定是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。合议庭作出上述判断仅是从企业外在客观因素而进行，上述判断的作出不仅要最大限度地保护债权人的利益，同时也要考虑到被申请企业性质，一旦破产会带来的影响，及企业所在地的稳定。被申请人丰华公司对申请人金巧玉承担的是连带保证责任。保证人负责偿还的债务数额取决于主债务人履行情况，申请人在诉讼阶段扣押、冻结了主债务人的大量财产尚没有执行，无法判断担保人实际应承担保证责任的数额。依照法律规定，保证人在代主债务人清偿债务后，有权向主债务人追偿，申请人扣押、冻结主债务人大量财产不申请执行而选择申请担保人破产来实现其权利会造成不必要的诉累。申请人金巧玉在查封、冻结主债务人大量财产没有申请执行的情况下，申请负有担保责任的丰华公司破产有违立法原意。根据《中华人民共和国企业破产法》第二条、第十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定对金巧玉的申请不予受理。
本院二审查明的事实与原一审裁定认定的事实一致。
本院认为，被上诉人为有限责任公司（自然人投资或控股），具备破产主体资格。上诉人与被上诉人等人之间的借贷纠纷已经长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初677号民事调解书确认，被上诉人承担连带责任。被上诉人等人均未按期履行生效调解书确定的义务，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，上诉人有权要求被上诉人偿还到期债务。上诉人称查封的被上诉人的资产均为轮候查封，被上诉人资产不足以清偿上诉人债权。但在卷证据并不能证明上诉人已穷尽执行手段，故不能认定上诉人的债权无法得到清偿。被上诉人作为连带债务人，在主债务人偿债数额尚未确定情况下，不能确定被上诉人的最终偿债数额，故根据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”之规定，依据现有证据不足以认定被上诉人已经具备破产原因。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审裁定不予受理上诉人的申请并无不当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙召银
审 判 员 刘劲钢
代理审判员 徐 俊
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 宋 佳