浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1387号
上诉人（原审被告、反诉原告）：台州市五联房地产开发有限公司，住所地：台州市椒江区中山东路281号九楼东，统一社会信用代码：91331002704676586X。
法定代表人：郑道南，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王新建，浙江海豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐小立，男，1988年4月3日出生，汉族，住台州市椒江区。
委托诉讼代理人：李卫东，浙江建策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ强，浙江建策律师事务所律师。
上诉人台州市五联房地产开发有限公司（以下简称五联公司）因与被上诉人徐小立商品房销售合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人五联公司的法定代表人郑道南及委托诉讼代理人王新建、被上诉人徐小立的委托诉讼代理人ＸＸ强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五联公司上诉请求：一、撤销（2017）浙1002民初1012号民事判决书第二项第三项判决，依法判令支持上诉人一审的反诉请求；二、判令被上诉人承担本案所涉及的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定被上诉人在签订商品房买卖合同后30天内仅办理贷款申请就不构成逾期付款的违约责任是错误的，也违背了公平原则。一、上诉人与被上诉人在商品房买卖合同签订前已经签订了《景联东苑商品房认购协议书》，并支付认购定金，根据该协议书第五条约定，“按揭贷款能在结顶前到账（如不能应以现金抵补）可优惠2%，分期付款则无优惠……”，而后双方在商品房买卖合同第七条第三款中明确，“买受人于本合同签订同时提交完整的贷款申请资料，签妥办理贷款合同及其他全部文件并缴纳所需费用，保证按揭贷款及时划入出卖人账户；若买受人未能在30日内办妥上述相关手续的，视作逾期付款，按本合同第八条第一项之约定的违约责任处理；如按揭贷款银行未予批准或未予全部批准，买受人应以现金支付余额。”根据协议书和合同的内容，被上诉人应在30日内办理完成包括房产抵押权预告登记等相关手续在内的所有手续，而该两项条款的设立目的在于保证贷款及时到账，如果贷款未到账则以支付该起息日计取的利息差为替代方案来换取2%房价优惠这一特定的交易对价。在上诉人与被上诉人签订的认购协议与继而签订的买卖合同均是合法有效且系双方真实意思表示的情况下，被上诉人所享受的2%优惠额是建立在贷款按约定时间节点到账的基础上，在贷款未能按约定到账的情况下，其应当承担相应的违约责任。二、根据已经生效的景联东苑代表诉讼陈方敏案件（2015）台椒民初字第657号、（2016）浙10民终703号民事判决以及由台州市中级人民法院主持双方进行调解时达成的会议纪要精神，上诉人之前已经愿意将被上诉人逾期付款的界定标准按会议纪要予以调整让步，即按照与被上诉人签订买卖合同之日再往后延一个月作为贷款最终应到账日，然后再按各被上诉人实际办毕抵押权预告登记之日与贷款最终应到账日的时间差来计算逾期付款违约金。如果按照一审判决，被上诉人获取房价优惠远高于其应承担的违约责任，上诉人以房价优惠换取购房款早日入账的合同目的无法实现。三、双方签订的商品房买卖合同第七条第三款的约定，明确阐述了买受人应当在30天内签毕办理贷款的全部文件，该全部文件的含义无疑应包括贷款流程中最关键的程序即办理抵押权预告登记手续，众所周知，仅提交贷款申请而不办理抵押权预告登记的情况下银行或公积金中心不会放贷，也就无法保证按揭贷款及时划入出卖人的账户。可见合同对于该条款的表述是明确且无误的，一审认定该条款系概括性表述并将参照国家示范文本结合该小区实际情况所制定的买卖合同条款视作格式条款来理解是错误的。四、一审认定办理抵押权预告登记、房屋贷款手续非被上诉人一方可独立完成错误。该办理程序是被上诉人与银行就可以完成的，如果办理过程中存在障碍的，举证责任也在被上诉人。上诉人有协助义务，但一审判决上诉人承担举证不能的法律后果，举证责任分配错误。另外，银行或公积金贷款中心的合同均列明放款条件，均将办毕抵押权预告登记列为放贷的首要条件，因此一审将仅办理贷款申请就认定其已经达到“签妥办理按揭贷款手续须由买受人签署的合同及其他全部文件”的条件是违背客观事实和交易习惯的。合同履行的两大原则是诚实信用原则和全面履行原则，本案被上诉人既已明确享受2%房价优惠就应当保证贷款及时到账，任何仅部分履行合同的行为都不构成按合同约定全面履行的事实，应承担违约责任。
徐小立辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判。二、关于上诉人主张的《景联东苑商品房认购协议书》的效力问题。（一）根据认购协议书第七条的约定：“双方签订商品房买卖合同后，本协议即为终止，本协议原件交由甲方收回。”被上诉人同上诉人签订商品房买卖合同后，该认购协议书的效力即为终止，不再对双方产生拘束力。“本协议原件交由甲方收回”的约定也不符合一般合同签订的情形。（二）商品房买卖合同的签订时间晚于认购协议书，且对房价款、付款方式及期限都作了重新约定，并不存在权利承继的问题，根据我国合同法的规定，应以后成立的合同即商品房买卖合同为准。（三）认购协议书中约定的按揭房款在结顶前到账，是明显违反我国银行业关于房屋按揭贷款的强制性规定的。《中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第四条规定：“商业银行应进一步扩大个人住房贷款的覆盖面，扩大住房贷款的受益群体。为减轻借款人不必要的利息负担，商业银行只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放个人住房贷款。”故该条款的约定为无效条款，对本案不具有法律效力。（四）双方签订的认购协议书、商品房买卖合同之间不存在权利承继的问题，也不存在如上诉人所述的付款同享受2%房价优惠存在关联的情形，房屋价格是以商品房买卖合同第五条的约定进行确定的，该价格不因付款方式的不同而产生变动。（五）本案争议的并不是合同的结算和清理条款，且本案存在有效的商品房买卖合同，不存在需要援引认购协议书中的条款的情形。综上，上诉人以认购协议书的约定主张被上诉人存在违约的情形，没有事实与法律依据。三、关于（2015）台椒民初字第657号（陈方敏案）民事判决书及2016年5月26日的会议纪要的效力问题。（一）上诉人在上诉状中认可（2015）台椒民初字第657号民事判决书对本案具有拘束力，被上诉人也认可（2015）台椒民初字第657号民事判决书对本案具有拘束力。根据该判决书，陈方敏是否存在逾期付款的界定标准是陈方敏向椒江区公积金中心提交贷款申请的时间，而上诉人既认可该判决对本案具有拘束力，又提出与该案不同的逾期付款违约金界定标准，明显自相矛盾。同时，若上诉人能够尊重（2015）台椒民初字第657号民事判决书的既判力，那么其应当按照该判决的精神与适用标准将相应的违约金支付给被上诉人，并将逾期办证的违约金也支付给被上诉人。但真实的情况却是上诉人没有按照该判决执行，而是恶意地提出双重标准，进而造成本案的诉讼。（二）2016年5月26日的会议纪要不能作为本案的审理依据。该会议纪要系台州市中级人民法院案外召集协商，不具有民事调解及和解的效力。四、关于商品房买卖合同第七条第三项的约定是否为格式条款、是否公平、是否合理的问题。（一）一审法院认定正确。根据合同法第三十九条第二款的规定，本案讼争的条款符合上述合同法规定的情形，商品房买卖合同是上诉人事先拟定、单方提供，并且在合同签订的过程中也未与被上诉人协商的，故一审法院认定合同第七条属格式条款是正确的。（二）一审法院认定，条款对于原告需办理贷款申请作出了明确约定，但对于其他相关手续未予以明确，仅概括性表述为“签妥办理按揭贷款手续中需由买受人签署的合同及其他全部文件”等，不足以证明应在30日内办理的相关手续包括抵押权预告登记。这一认定是正确的。商品房买卖合同第七条中仅明确了被上诉人提交贷款申请的情况，对于其他手续仅作概括性表述，实际上被上诉人对于其中包含怎样的程序与手续是不知道的，在签订合同时上诉人也未告知办理按揭贷款需要怎样的手续。商品房买卖合同第七条的概括性约定，实际上是加重了被上诉人的贷款责任，上诉人在签订合同的时候应当对该条款予以说明，但上诉人并未作出任何的解释与说明，其行为明显违反了合同法的规定。（三）商品房买卖合同第七条的约定明显违背了我国关于房屋按揭贷款的强制性规定，应当认定为无效条款。（四）退一步讲，即使该条款有效，也是一个违背社会常理的不公平、不合理条款，依法应当予以调整或者作出有利于被上诉人的解释。理由如下：1.按揭贷款手续并不是被上诉人单方面可以独立完成的，其中包括第三方的办理行为与办理时间，如银行的贷款审批时间、银行的贷款协议签订时间、抵押登记部门的登记审批、审核时间，也包括需要上诉人协助完成的情形，如贷款协议需要上诉人盖章确认。上诉人所称合同第七条的约定应确定为办理抵押权预告登记的时间，包括了不可控的第三方的时间因素，明显违背了公平、合理原则。故一审法院认定“相关手续的办理并非原告个人可独立完成，办理进度并非由原告掌控，在办理过程中，被告也有协助等义务，现被告并未提供证据证明系原告主观上的原因致使抵押权预告登记手续迟延办理”是正确的。2.约定的“30日内”时间明显不合理，被上诉人根本无法在该期限内办理如上诉人诉称的“预告抵押登记”手续。且银行及登记部门系第三方单位，具体的办理及审批期限不是被上诉人能够控制的。而上诉人却要求将第三方办理期限也作为履行期限，明显违背了公平与合理原则。上诉人作为格式条款的提供方，就本案的合同解释应作出有利于被上诉人的解释。同时在签订合同的过程中，上诉人同被上诉人的社会地位、合同能力是不对等的，上诉人作为台州知名的房地产开发企业，其是明知按揭贷款需要办理的具体手续、条件及各种期限的，合同的缔约能力较强，而被上诉人作为一般的购房人，对于房屋交易的具体程序、按揭办理的要求与期限都不清楚，合同的缔约能力较弱。上诉人概括性地表述按揭贷款的全部手续，被上诉人对该条约定具体包括哪些程序是无法明知与理解的，故对合同第七条的贷款义务应解释为被上诉人在合同签订后30日内提出贷款申请和提交完整的贷款资料即可。五、关于被上诉人何时可以提交贷款申请及进入贷款实质性审批程序、上诉人是否已尽到通知义务的问题。（一）上诉人同银行或公积金中心签订贷款合作协议或者房屋结顶是被上诉人可以提交贷款申请的前置条件。1.贷款合作协议签订为前置条件,本案在办理贷款时，实际上房屋的产权人还是上诉人，故在被上诉人同银行、公积金中心签订贷款合同前，必须要先由上诉人同各银行、公积金中心签订合作协议方可办理。2.只有经银行审查确定房屋具体结顶后，银行才会进入受理贷款申请、进行贷款审批、与被上诉人签订借款合同，故房屋的结顶是银行、公积金中心贷款审查的前置条件之一。（二）上诉人并未将其同银行公积金中心签订合作协议及房屋结顶的情况在贷款时告知被上诉人，并且直到现在也未完全举证其签订合作协议的全部情况，合作协议的签订时间、结顶时间部分是远远晚于商品房买卖合同的签订时间的。（三）告知义务系商品房买卖合同的附随义务，本案的按揭贷款能否合理、及时履行，主要在于双方签订商品房买卖合同时是否具备了贷款申请与审批的前置条件，或者在该前置条件成就时，上诉人是否及时告知被上诉人。上述信息与时间系由上诉人自行掌控与持有，但上诉人没有任何的告知与通知行为，也没有证据证明上诉人履行了该义务，假若认为被上诉人存在违约，也是由于上诉人的过错造成的，违约的责任应由上诉人承担。（四）从举证责任来看，一审中对于是否告知的问题，上诉人的答复是“不需要告知”，也未举证其告知的情况，根据民事诉讼法的规定，应承担举证不能的不利后果。六、被上诉人依约在商品房买卖合同签订后，或者上诉人同银行、公积金中心签订合作协议或者符合贷款条件后30天内向银行或者公积金中心申请了贷款并提交了完整的资料，已经按约履行了贷款义务，不存在违约。（一）被上诉人依约向银行、公积金中心申请了贷款并提交了符合贷款条件的材料。被上诉人提供的贷款申请表显示被上诉人向银行提交了完整的贷款申请材料，并向银行提出了贷款的申请，银行工作人员也对被上诉人的贷款材料进行了初步的审核。出现贷款迟延，是上诉人原因造成。（二）上诉人主张的逾期付款违约情形违背了社会的合理性。本案为集体诉讼的案件之一，各被上诉人均是在商品房买卖合同签订后，或者上诉人同银行、公积金中心签订合作协议后30天内向银行或者公积金中心申请了贷款并提交了完整的资料。据了解，景联东苑小区的业主普遍存在上诉人所主张的逾期付款的情形。大部分业主第一次购房，均希望妥善履行合同，不存在上诉人所称的为了减少利息而故意拖延贷款的情形，出现绝大多数业主违约的情形，是明显不合理的社会现象。（三）上诉人并未举证证明系被上诉人的恶意行为造成贷款迟延办理，并且上诉人对第三方原因造成违约的责任界定问题，与其在（2015）台椒民初第657号民事判决中对于因道路不通问题逾期交房的辩解是自相矛盾的。在该案中上诉人认为系第三方原因造成道路不通，上诉人无需承担违约责任，故由于第三方原因造成的违约不应由被上诉人承担。
徐小立向一审法院起诉请求：判令被告支付逾期交房违约金20374.57元（2014年7月1日至2014年8月27日共58日）。
五联公司向一审法院反诉请求：判令原告按商品房买卖合同约定的应到账日支付超期的未到账额980000元的违约金36260元（从2012年11月4日至2013年4月1日，按日万分之2.5计算）。
一审法院认定事实：原告徐小立向被告五联公司购买位于椒江区××室、地下室××车位及××号自行车位，总价款为1405143元，双方于2012年10月4日签订了以原告徐小立作为买受人、被告五联公司作为出卖人的商品房买卖合同。合同第七条第3款约定，买受人应在商品房买卖合同签订之日支付首付款425143元，同时将房款余额980000元向银行（公积金中心）提交完整的贷款申请资料，签妥办理按揭贷款手续中须由买受人签署的合同及其他全部文件，缴纳办理按揭贷款所需的费用，保证按揭贷款及时划入出卖人账户；若买受人未能在30日内办妥上述相关手续的，视作逾期付款，按本合同第八条第一项之约定的违约责任处理；如按揭贷款银行未予批准或未予全部批准，买受人应以现金支付余额；合同第八条买受人逾期付款的违约责任第一项约定：买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期在60日之内，自本合同规定的应付期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2.5的违约金，合同继续履行；逾期超过60日时，出卖人有权解除合同。如出卖人解除合同的……出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金等。原告徐小立支付了部分房款，并将房款余额980000元向中国工商银行股份有限公司申请贷款，原、被告均认可贷款申请时间为2012年11月30日。原告徐小立于2013年1月30日向台州市椒江区房地产管理局申请办理讼争商品房的抵押权预告登记，抵押权预告登记时间为当日。贷款980000元已汇入被告五联公司账户。
一审法院认为，被告对原告的本诉诉讼请求没有异议，愿意支付，故对于原告的本诉诉讼请求，该院予以支持。被告减少反诉诉讼请求，不损害原告的利益，该院予以准许。关于被告的反诉诉讼请求，被告依据商品房买卖合同第七条主张逾期付款违约金，双方均以相关手续的办理作为界定是否构成逾期付款的标准。被告认为原告未在商品房买卖合同签订后30日内办理抵押权预告登记即视作逾期付款；原告认为其已按约办理了贷款申请，不构成逾期付款。对此，该院分析如下。首先，被告就原告在30日内应办妥的相关手续包括抵押权预告登记负有举证责任。本案中的商品房买卖合同第七条属于被告制作的格式条款，条款对于原告需办理贷款申请作出了明确约定，但对于其他相关手续未予明确，仅概括性表述为“签妥办理按揭贷款手续中须由买受人签署的合同及其他全部文件”等，不足以证明应在30日内办理的相关手续包含抵押权预告登记。其次，退一步讲，即使第七条约定在30日内办妥的手续包括抵押权预告登记，相关手续的办理并非原告个人可独立完成，办理进度并非由原告掌控，在办理过程中，被告也有协助等义务，现被告并未提供证据证明系原告主观上的原因致使抵押权预告登记手续迟延办理。综上，被告以原告是否在商品房买卖合同签订后30日内办理抵押权预告登记作为界定是否构成逾期付款的主张不能成立，在没有证据证明原告还应在30日内办妥其他手续的情况下，该院在本案中以办理贷款申请时间作为界定是否构成逾期付款的标准。原告在2012年11月30日才办理了贷款申请，其未举证证明系被告的原因导致其未能在30日内办理，应按合同约定视作逾期付款，需支付980000元自2012年11月4日起至2012年11月30日止按日万分之2.5计算的逾期付款违约金，经计算为6615元。被告的其余反诉诉讼请求缺乏依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）台州市五联房地产开发有限公司支付给原告（反诉被告）徐小立逾期交房违约金20374.57元；二、原告（反诉被告）徐小立支付给被告（反诉原告）台州市五联房地产开发有限公司逾期付款违约金6615元；上述两项相互折抵，由被告（反诉原告）台州市五联房地产开发有限公司支付给原告（反诉被告）徐小立13759.57元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回被告（反诉原告）台州市五联房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费155元[已减半计算，原告（反诉被告）徐小立预付]，由被告（反诉原告）台州市五联房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费166元[已减半计算，被告（反诉原告）台州市五联房地产开发有限公司预付353元]，由原告（反诉被告）徐小立负担52元，被告（反诉原告）台州市五联房地产开发有限公司负担114元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人是否存在逾期付款的情形，应否支付逾期付款违约金。一、关于认购协议书的效力问题。上诉人与被上诉人之间曾签订认购协议书，并在协议书中约定，现金一次性付款或以现金一次性付齐并办理贷款在到账返还的可享受住宅房款4%优惠，按揭贷款在房屋结顶前到账（如不能应以现金抵补）可优惠2%，分期付款则无优惠，该协议书同时也约定，双方签订商品房买卖合同后，本协议即为终止。之后，双方又签订了商品房买卖合同，但该份合同中并没有若被上诉人在特定时间内支付购房款即能享受购房优惠价格的条款，且该合同中关于涉案房屋的价格与原协议书中的价格存在差异，亦不能反映该价格系根据协议书中的优惠计算而来。因此，在上诉人与被上诉人重新签订商品房买卖合同后，原认购协议书应当已经终止，上诉人与被上诉人均应按商品房买卖合同的约定履行各自的权利义务。二、关于商品房买卖合同第七条的认定。（一）上诉人对于该条款所指“全部文件”和“上述相关手续”的约定是否明确。虽然上诉人主张该条款表述明确无误，并非概括性表述，认为被上诉人应该严格按照该条款履行付款义务。但在二审庭审中，上诉人承认其在合同签订时对“全部文件”和“上述相关手续”的外延并不确定，并认为被上诉人可在办理贷款手续时从金融机构处获知。上诉人作为房产公司，商品房买卖合同第七条为其提供的格式条款，在双方就该条的内涵与外延存在不同理解而上诉人又未尽解释说明义务的情形下，上诉人主张该条款要求的应在30日内办理的“上述相关手续”包含抵押权预告登记缺乏依据，本院不予支持。（二）依据该条款约定，被上诉人与上诉人签订合同后，其需要办理的手续包括但不限于提出贷款申请、银行或公积金管理中心对该申请进行审核、银行或公积金管理中心通知上诉人（担保人身份）和被上诉人签订借款合同、前往房管部门办理预告抵押登记、房管部门进行审核、登记、银行或公积金管理中心发放贷款，而整个贷款手续的办理进度并非被上诉人能够决定，还涉及到第三方的审批及上诉人的协助配合。依据公平原则，在上诉人不能举证证明确因被上诉人原因导致本案的抵押权预告登记手续迟延办理的情况下，上诉人据此要求被上诉人承担逾期付款责任的上诉主张，本院不予支持。综上所述，五联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费332元，由上诉人台州市五联房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
代理审判员 黄 磊
代理审判员 陶镜玄
二〇一七年六月三十日
代书 记员 郭巧燕