安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）芜中民四终字第00124号上诉人（原审被告）：黄山市建工集团有限公司。法定代表人：项端阳，该公司董事长。委托代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。委托代理人：田小龙，安徽安然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高宗文。委托代理人：俞保和，安徽安江律师事务所律师。上诉人黄山建工集团有限公司（以下简称黄山建工集团）因与被上诉人高宗文建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2015年1月26日作出的（2014）三民一初字第00656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月10日公开开庭进行了审理。黄山建工集团的委托代理人蒋思清，高宗文及其委托代理人俞保和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年11月27日，黄山建工集团与安徽埃富朗公司签订安徽埃富朗《大功率超节能LED半导体绿色照明系列产品研发和生产项目》一期工程施工协议，协议约定由黄山建工集团承建安徽埃富朗光电大功率超节能LED半导体绿色照明系列产品研发和生产项目，吴学红作为黄山建工集团委托代理人在协议上签名。2013年1月16日、2月23日，吴学红、胡佳佳分别以黄山建工芜湖埃富朗工程项目部名义与高宗文签订《班组承包协议》，协议均约定将芜湖埃富朗一期工程所有模板工程以包工包料的方式分包给高宗文施工。合同签订后，高宗文组织人员进场施工，因安徽埃富朗公司未能及时支付工程款，造成上述工程于2013年5月停工。停工后，芜湖长江大桥综合经济开发区管理委员会委托安徽百士德工程咨询有限公司（以下简称百士德公司）对安徽埃富朗光电科技股份有限公司一期工程（未完工）结算进行审计，审计依据了国家政策、法规，重点参考了施工合同、班组承包合同、施工图纸、总承包单位提供的工程有关的经济签证，土建材料执行施工期间《芜湖市工程造价信息》均价下浮2%计取，安装执行安徽省2000年安装定额，人工费调整至57.00元/工日，综合费率按四类取费，安装材料由发包人定品牌定价格，价格不下浮。经审计，高宗文已施工完成的木工模板工程造价为1429036.09元，木工班组工程延期损失补偿为900003.60元。黄山建工集团承建安徽埃富朗一期工程后，由吴学红及其子吴洋在现场实际负责。高宗文不具备相应的施工资质，在庭审中，高宗文自认已收到工程款及停工损失共计900000元。高宗文催讨工程款未果，遂诉至法院请求判令：1、黄山建工集团支付高宗文工程款及停工损失1429036.69元，并支付自2013年12月24日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算的迟延履行期间的债务利息；2、诉讼费用由黄山建工集团承担。原审法院认为：本案的争议焦点有三：1、黄山建工集团诉讼主体是否适格；2、百士德公司出具的工程结算审计报告能否采信；3、高宗文要求黄山建工集团支付工程款及停工损失有无法律依据。关于焦点1，黄山建工集团虽未直接与高宗文签订班组承包协议，但从其与安徽埃富朗公司签订的一期工程施工协议来看，吴学红是作为黄山建工集团的委托代理人在该协议上签字确认的，并以黄山建工集团的名义对外发生关系，且在判决已生效的王道仕诉吴学红、胡佳佳、黄山建工集团建设工程施工合同纠纷一案中，吴学红自认其与胡佳佳等均借用黄山建工集团的资质承建安徽埃富朗公司一期工程，为埃富朗工地的实际施工负责人、投资人，并向黄山建工缴纳管理费、自负盈亏，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，高宗文作为善意相对人，客观上有充分理由相信吴学红、胡佳佳有代理权，并基于此信赖与吴学红、胡佳佳签订了班组承包协议，实施了相应的民事行为，吴学红、胡佳佳行为的法律后果应由黄山建工集团承担。因吴学红、胡佳佳、吴抗震、吴福正不是本案必要诉讼参与人，且吴抗震、吴福正无法联系及送达，不追加其为被告不影响本案的实体审理，高宗文作为实际施工人向黄山建工集团主张权利符合法律规定，故对黄山建工集团提出应追加吴学红、胡佳佳、吴抗震、吴福正及安徽埃富朗公司为本案被告的辩解不予采纳，黄山建工集团作为本案被告诉讼主体适格。关于焦点2，在判决已生效的王道仕诉吴学红、胡佳佳、黄山建工集团建设工程施工合同纠纷一案中，已查明百士德公司具备建设工程造价审计资质，该公司审计过程符合法定程序，且吴洋作为黄山建工集团代表在《关于对埃富朗光电科技项目在建工程审计结果的承诺》中签字，同意无条件接受百士德公司出具的审计结算结果，虽然黄山建工集团辩称吴洋对工程造价及损失有异议，但并没有提供充分的证据予以证明，故对其该项辩解不予采纳，对黄山建工集团重新鉴定的申请亦不予准许，百士德公司出具的工程结算审计报告可以采信。关于焦点3，高宗文未取得施工资质，其与黄山建工集团签订的班组承包协议应属无效。合同无效后，因合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，故高宗文要求黄山建工集团支付工程款及停工损失具有法律依据。对于高宗文工程款及停工损失具体数额的确定，根据百士德公司出具的审计报告，高宗文已施工完成的木工模板工程造价为1429036.09元，木工班组工程延期损失补偿为900003.60元，以上合计2329039.69元。高宗文自认其已收到工程款及停工损失共计900000元，故其要求黄山建工集团支付工程款及停工损失1429039.69元符合法律规定，应予支持。因高宗文对合同无效自身也存在过错，其主张黄山建工集团支付迟延履行期间的利息系合同无效产生的损失，应由其自担该项损失，故对高宗文要求黄山建工集团支付迟延履行期间的债务利息不予支持。据此,原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款及《最高人民法院》第一条、第四条、第二十六条之规定判决：一、黄山建工集团于判决生效后十日内给付高宗文工程款及停工损失1429036.69元；二、驳回高宗文其他的诉讼请求。案件受理费17661元，由高宗文负担61元，由黄山建工集团负担17600元。黄山建工集团上诉称：一、原审判决认定事实错误。黄山建工集团没有授权吴学红、吴洋可以代表自己参与包括签订协议、签字确认等在内的一切施工行为，该两人的行为事后也未得到黄山建工集团的追认；以高宗文的自认来确认涉案工程款已支付90万元与事实不符，除芜湖长江大桥综合经济开发区管委会曾付款给高宗文外，吴学红、胡佳佳、吴福正还分别给付过工程款26.5万元，原审未予认定属认定事实错误；百士德公司不具备工程审计资质和司法鉴定资格，鉴定程序不合法，鉴定依据违反协议约定，黄山建工集团未参与该鉴定并在知晓后明确提出异议，同时向原审申请司法鉴定，原审不予采纳；吴洋在审计之前签署的所谓无条件接受审计结果的承诺书，明显背离事实且限制了当事人享有的权利，依法不应采信；原审未认定高宗文陆续运走方料等事实，导致判决失当。二、原审判决程序不合法。高宗文诉请要求给付工程款，不包括所谓的损失补偿，原审擅自更改高宗文的诉请为给付工程款和损失；高宗文与吴学红、胡佳佳、吴福正签订了木工班组承包协议并收到三人支付的工程款，根据合同相对性原则，上述三人应作为本案被告；原审在确认停工系建设单位过错造成的情况下，却未采纳黄山建工集团的意见，没有追加建设单位作为被告程序违法；原审在未释明的情况下没有支持黄山建工集团的司法鉴定申请，属于程序违法；原审将其它案件的判决作为本案认定事实依据，不符合法律规定。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回高宗文的诉请。高宗文答辩称：原审判决认定吴学红、吴洋为黄山建工集团的代理人是正确的，对该两人身份的认定已经由另案生效判决予以确认。原审判决以高宗文自认收到工程款90万元认定事实并无不当。本案工程款的支付是在政府的引导下进行的，鉴定报告不是单独针对高宗文作出的，该鉴定报告已经在另案中作为定案依据。黄山建工集团一方面认为吴洋不是其工作人员，另一方面又由其代理黄山建工集团对外签字，属自相矛盾。原审程序合法，认定事实清楚，请求维持原审判决。二审中，黄山建工集团为证明其上诉主张，向本院提交了三份证据：证据一，施工现场照片三张，证明高宗文摆放在施工现场地面上的少量方料系陈旧的方料，没有受到任何损坏；证据二，向芜湖市大桥管委会调取的涉案工程工人工资支付一览表、发放表、承诺书共八份，证明涉案木工班组工人工资共发放936692.91元并已付清等情况；证据三，安徽百士德工程咨询有限公司（百士德公司）工商登记信息资料一份，证明审计单位经营范围仅为工程咨询服务等，不具有工程造价评估或鉴定资质。高宗文对上述证据质证认为：证据一和本案无关联性；证据二中的承诺书是针对管委会签署的，并不是针对黄山建工集团，与本案也无关联性，支付一览表、发放表不能反映出工资的实际发放情况；证据三不能证明百士德公司没有鉴定资质。对上述证据本院经审核认为：证据一中三张照片虽拍摄到少量木料摆放情况，但不能证明照片反映的内容和本案具有关联性，对此不予采信；证据二的承诺书由高宗文等七人共同签名向管委会作出，并非向黄山建工集团作出，故不能实现黄山建工集团的证明目的；证据二的支付一览表仅能反映出木工应付工资936692.91元、已付工资215000.00元，发放表中并无工人签字确认领款，故该证据不能实现黄山建工集团的证明目的；证据三载明百士德公司的经营范围包括工程造价咨询，即可以对工程造价进行结算审核，故该证据不能实现黄山建工集团的证明目的。高宗文在二审未提交新证据。本院经审理查明：本院（2014）芜中民四终字第00219号生效判决认定：黄山建工集团与安徽埃富朗公司签订了两份建设工程施工合同，其中一份合同（《埃富朗公司一期工程施工协议》）由黄山建工集团委托代理人吴学红签字并加盖了该公司公章。吴学红、胡佳佳、吴抗震、吴福正四人均为黄山建工集团在埃富朗一期工程工地的实际施工负责人。黄山建工集团承建安徽埃富朗公司一期工程后，由吴学红和其子吴洋在现场实际负责，吴洋系黄山市建工集团芜湖有限公司法定代表人。高宗文在二审未提交新证据。本院经审理查明的其他事实，同原判认定的事实。本院认为：涉案的安徽埃富朗一期工程由黄山建工集团承建，在安徽埃富朗公司与黄山建工集团就涉案工程签订的施工协议上，吴学红作为黄山建工集团的委托代理人签字，并且吴学红、胡佳佳均系埃富朗工地施工负责人，其以黄山建工芜湖埃富朗工程项目部的名义与高宗文签订木工班组承包协议，高宗文有理由相信吴学红、胡佳佳系有权代表黄山建工集团将涉案工程的木工模板工程分包给自己施工，故黄山建工集团应当对吴学红、胡佳佳的行为承担法律责任，其作为本案被告主体适格。吴学红、吴洋系黄山建工集团埃富朗一期工程的现场负责人，故吴洋作为黄山建工集团的代表书面承诺无条件接受百士德公司出具的审计结果，该承诺对黄山建工集团具有约束力，且黄山建工集团并无实质证据证明百士德公司的审计结论错误，故原审法院对其要求重新鉴定的申请未予准许并无不当。百士德公司的经营范围包括工程造价咨询，其可以依据当事人的委托对涉案工程的造价进行审计结算，该审计结算并不属于司法鉴定，故黄山建工集团以百士德公司不具有司法鉴定资质主张其鉴定程序违法的理由不能成立。黄山建工集团上诉称除去高宗文自认收到90万元工程款外，吴学红、胡佳佳、吴福正还分别给付高宗文共计26.5万元的工程款，但高宗文称该26.5万元已包含在90万元之内，黄山建工集团并未举证证明该26.5万元不包含在高宗文自认的90万元之内，其应当承担举证不能的法律后果，故本院对其该事实主张不予认定。黄山建工集团上诉称高宗文陆续运走方料，因其未能举证证明实际被运走的方料数量及价值，故对其该事实主张亦不予认定。因高宗文不具备相应施工资质，其与黄山建工集团所签班组承包协议无效，高宗文为涉案工程投入的建筑材料及劳务已经物化到建设工程中，在无法返还的情况下理应获得相应补偿，故高宗文诉请给付的工程款实际是合同无效且不能返还的折价补偿，该补偿包括建筑材料费、劳务费及停工损失等，故原审判决黄山建工集团给付高宗文工程款及停工损失并未超出高宗文的诉请范围，黄山建工集团该上诉理由不能成立。高宗文作为涉案工程木工模板工程的实际施工人，其有权选择作为涉案工程总承包人的黄山建工集团为被告起诉，吴学红、胡佳佳、吴福正作为工地施工负责人均代表黄山建工集团与高宗文签订合同，均非本案必要共同诉讼参与人；安徽埃富朗公司作为涉案工程的发包人，在高宗文未起诉的情况下，法院无权主动追加其为本案被告。因此，原审法院没有依黄山建工集团的申请追加吴学红、胡佳佳、吴福正、安徽埃富朗公司作为本案被告并无不当。根据民事诉讼法的相关规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明，故原审法院在本案裁判中直接认定已为生效裁判所确认的事实并无不当，其在庭审过程中对相关内容当庭宣读告知当事人，程序上亦不违法。综上，黄山建工集团的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17661元，由上诉人黄山市建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建华审 判 员  张 勤代理审判员  丁大慧二〇一五年七月二日书 记 员  江 明附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。