贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终2308号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司瓮安支公司，住所地贵州省瓮安县雍阳办事处星辰国际二楼十号、十一号商铺，统一社会信用代码915227250903225208。
负责人：蒋泰恒，该公司经理。
委托诉讼代理人：沈佳，中国人寿财产保险股份有限公司黔南州中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：吴林刚，男，汉族，1968年5月9日生，贵州瓮安人，住瓮安县。
被上诉人（原审被告）：贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地贵州省瓮安县雍阳办事处鼓楼社区文峰中路45号楼2幢1号，统一社会信用代码：91520000551911521E。
法定代表人：黄彬，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：莫永刚，男，汉族，1980年7月7日生，贵州瓮安人，住瓮安县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司瓮安支公司（以下简称人寿财险公司）因与被上诉人吴林刚、贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称靖沣公司）、莫永刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2017）黔2725民初2575号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人寿财险公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人一审不合理的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定吴林刚与靖沣公司存在劳务关系错误。吴林刚诉请中说明是莫永刚打电话让其到靖沣公司做工，当天发生事故。故一审法院认定的靖沣公司给吴林刚发放工资和购买保险与吴林刚的诉请相互矛盾。靖沣公司没有与吴林刚签订用工合同，无法证明是否具有劳动关系。莫永刚给吴林刚提供的劳务属于个人之间的劳务关系，应由莫永刚承担侵权责任。2、靖沣公司仅在上诉人处投保建筑施工人员团体意外伤害保险，其中死亡/伤残费用保额60万元，意外医疗费用保额每人5万元，并未购买附加误工、伙食补助费、护理费、交通费、营养费、被扶养人生活费、后续治疗费等险种，因此一审判决上诉人承担上述费用不合理。上诉人只应在保额内承担5万元医疗费用、在死亡伤残60万元内承担残疾赔偿责任。3、本案保险合同的签订系当事人自愿订立的，对于格式条款，上诉人也采取合理方式提请对方注意免除或者限制责任的内容，所以应严格依照保险合同约定的内容裁判。根据保险合同第五条第二款的约定，应根据《人身保险伤残评定标准》（中保协发2013【88】号文件）所列的伤残明细进行鉴定，吴林刚采用的是“人体损伤致残分级”的标准进行鉴定，与合同约定不符，请二审法院对该鉴定报告不予采信。上诉人要求吴林刚按照合同约定的标准进行鉴定。
吴林刚二审答辩称：1、一审认定事实清楚，本案只需要证明吴林刚与靖沣公司成立劳务关系，而不是与莫永刚存在劳务关系，一审已经查明莫永刚是靖沣公司的员工；2、吴林刚不是保险合同的主体，对保险内容和条款不清楚，上诉人不能以只承担5万元医疗费对抗吴林刚；3、上诉人未能提供证据证明其履行提示告知的义务，本案不是保险合同纠纷，上诉人不能以保险合同的规定对抗吴林刚；4、上诉人作为承保机构，应当积极履行保险义务，不应拖延或者拒绝赔偿。
靖沣公司二审答辩称：1、莫永刚与吴林刚不存在个人劳务关系，该二人均为靖沣公司的雇佣人员，莫永刚安排吴林刚做事是工作需要，不是莫永刚雇佣吴林刚。事故发生前吴林刚也在该工地做工，所以工资由靖沣公司发放并购买保险。2、上诉人所列条款均为免责条款。投保时，保险销售人员未对发生事故后的赔偿项目、标准、鉴定标准等任何条款进行说明，其一审举证的“保险条款”更是从未见过。所以，上诉人列举的免责条款应认定无效。3、上诉人一审未提出重新鉴定的要求，吴林刚所鉴定的标准是合法有效的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
莫永刚二审未作答辩。
吴林刚向一审法院起诉请求：1、判决被告连带赔偿原告各项损失共计221827元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：一、双方对事实、诉讼请求无争议的部分。原告于2017年3月5日在被告靖沣公司承建的瓮安县银盏镇梅花堰环城西路工程（瓮安县水皎至河西道路工程）做工时受伤，送往医院住院治疗41天，被告靖沣公司的《瓮安县水皎至河西道路工程》在被告人寿财险公司购买了主险“建筑工程团体人身意外保险”、保额60万元，附加险“意外伤害医疗保险条款”、保额5万元，承保20人。其中特别约定“1、…略；2、出险时施工单位必须提供由具有公信力的第三方出具的事故证明以证明事故原因；3、医疗费用特约：对被保险人所支出的必要合理的、符合当地社会医疗保险主管部门规定可报销的医疗费用，保险人扣除200元免赔额后，在保险金额范围内按80%比例给付医疗保险金；4、该保险合同共承保20人。该保险合同建筑工程团体意外伤害保险：保险金额每人为60万元，附加意外伤害医疗费用保险：每人保额金额为5万元；5、本保险所交保费投保的险种不涵盖法律诉讼费用及精神损失费用；6、…略”。原告受伤时在保额期限内。原告受伤后向黔南州人民医院法医司法鉴定中心委托鉴定，分别构成九级和十级伤残，后续治疗费14860元，误工费120-180日，护理费60-90日，营养60-90日。因被告人寿财险公司按照签订的《建筑施工人员团体意外伤害保险条款》中“人身保险伤残评定标准”来计算，而原告要求按照“人体损伤致残分级的标准”计算，且双方合同中的特别约定是否告知等，导致双方发生争议，原告起诉至法院。
二、双方对事实、法律关系及诉讼请求存在争议的部分。（一）本案不适用保险合同中的特别约定。本案双方当事人签订的保险合同中关于特别约定中存在人寿财险公司免除保险责任及减轻保险责任的内容，应对投保人尽到足够明显的提示义务，但保险公司并未向法院提交足够证据证明已向原告履行了提示说明的义务，且保单中特别约定内容部分和其他内容部分也未有明显区分，被告靖沣公司也并未在特别约定处签字确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案双方当事人签订的保险合同中关于特别约定的内容不予认可。
（二）本案按照“人体损伤致残分级的标准”计算。一审法院认为，双方签订了保险合同，应受到合同法的约束，双方签订的保险合同中确有约定发生事故后按照签订的《建筑施工人员团体意外伤害保险条款》中“人身保险伤残评定标准”来计算，但这项特殊约定被告人寿财险公司是否做到了提示义务，庭审中，被告靖沣公司提出被告人寿财险公司在签订保险时未告诉这项特殊约定，而被告人寿财险则辩称被告靖沣公司知晓了合同及特别约定的内容才会签订合同，这足以证明已经尽到了提示义务。但被告人寿财险公司并未向法院提交足够证据证明已向原告履行了提示说明的义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由被告人寿财险公司承担举证不能的不利后果，对被告的该辩解意见，不予支持。一审法院认为，本案属于人身损害纠纷，应该按照人身损害的标准来赔偿，因此也应按照“人体损伤致残分级的标准”计算。原告提交的鉴定报告是按照“人体损伤致残分级的标准”鉴定，鉴定机构及鉴定人均有鉴定资质，对原告提交的鉴定报告予以认可。
（三）原告与被告靖沣公司构成劳务合同关系。原告是在被告靖沣公司承建的瓮安县水皎至河西道路工程做工，被告靖沣公司给原告发放工资并给其购买保险的事实足以证实原告与被告靖沣公司构成劳务合同关系。
（四）保额为5万元的（附加险）“意外伤害医疗保险条款”属于是主险之外不足赔付的附加保险。一审法院认为，被告靖沣公司既然给原告购买的“意外伤害医疗保险条款”是附加险，那么就应该是主险之外不足赔付的附加保险，并非被告人寿财险所说保单中的每个人医疗费用仅限5万元，因此原告受伤产生的医疗费用若在保额为60万元的主险不足以赔付时，可由附加险中的医疗费5万元赔付。
（五）医疗费：43517元。原告提交医疗费票据金额为43517元，予以支持。
（六）误工费：23506.02元。原告按照240元/天计算工资，要求被告支付43200元；因原告并未提供任何依据，按照2016年建筑行业平均工资47665元/年÷365天×180天=23506.02元。
（七）护理费：16765.15元。原告要求被告支付护理费19765.15元；按照2016年服务行业平均工资67992元/年÷365天×90天=16765.15元。
（八）交通费：500元。原告提交有票据的金额为110元，鉴于原告受伤住院期间家人往返照顾情况，酌情支持原告交通费500元。
（九）住院伙食补助费：4100元。原告主张国家机关一般工作人员出差伙食补助100元/天×41天=4100元，予以支持。
（十）营养费：9000元。原告主张100元/天×90天=9000元，予以支持。
（十一）残疾赔偿金：112320.6元。原告要求被告支付残疾赔偿金112320.6元；因原告提交的户籍证明被告已认可，按照2016年城镇常住居民人均可支配收入26742.62元/年、原告本次损伤情况分别为九级、十级伤残计算：26742.62元/年×20年×22%=117667.53元，予以支持原告的请求112320.6元。
（十二）被扶养人生活费：9072.95元。原告要求被告支付其母（现年75周岁，生育4个子女）被扶养人生活费5040.53元；因原告提交其母的户籍证明被告已认可，按照2016年城镇居民家庭人均消费支出19201.68元/年×（20-15）年÷4人×22%=5280.46元，支持原告的请求；原告要求被告支付其子（现年16周岁）被扶养人生活费4032.42元；因原告提交其子的户籍证明被告已认可，按照2016年城镇居民家庭人均支出19201.68元/年×（18-16）年÷2人×22%=4224.37元。支持原告请求其母被扶养人生活费5040.53元、其子被扶养人生活费4032.42元，两项共计9072.95元。
（十三）鉴定交通费（因鉴定产生的）500元。鉴于原告往返都匀进行鉴定，酌情支持500元。
（十四）精神抚慰金0元。原告要求被告支付精神抚慰金10000元；结合原告受伤、住院、医疗情况、被告积极送原告住院治疗来看，并未给原告的精神造成严重后果，不予支持。
（十五）后续治疗费14860元。原告提交的鉴定报告中后续治疗费用为14860元，予以支持。
以上各项费用：医疗费43517元、误工费23506.02元、护理费16765.15元、交通费500元、住院伙食补助费4100元、营养费9000元、残疾赔偿金112320.6元、被扶养人生活费9072.95元、鉴定费500元、精神抚慰金0元、后续治疗费14860元，共计234142元（小数点后两位不计）。
一审法院认为，原告与被告靖沣公司之间的劳务关系成立，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告在从事劳务活动中受伤时并无过错，被告靖沣公司应当承担赔偿责任。被告靖沣公司向被告人寿财险公司为原告购买了“主险：建筑工程团体人身意外保险，附加险：意外伤害医疗保险条款”，上述费用并未超过主险保额内，因此，被告人寿财险公司可在主险60万元的保额内向原告进行赔偿。被告靖沣公司提出本案医疗费及鉴定费等系公司垫付，当庭要求在本案中一并处理，被告靖沣公司提出的请求需要给原告及被告人寿财险公司新的答辩期限和举证期限，庭审中原告及被告人寿财险公司并未同意，因此被告靖沣公司的该请求可另寻途径解决，不在本案中一并处理。
为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告中国人寿财产保险股份有限公司瓮安县支公司于判决生效后五日内赔偿原告吴林刚各项损失共计人民币二十三万四千一百四十二元；二、驳回原告吴林刚的其余诉讼请求。案件诉讼费减半收取704元，由原告吴林刚承担154元，被告贵州靖沣建筑工程有限公司承担200元、中国人寿财产保险股份有限公司瓮安支公司承担350元。若义务人在判决发生法律效力后，未按指定期限履行给付金钱的义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于本案责任主体的问题。被上诉人吴林刚在被上诉人靖沣公司承建的瓮安县水皎至河西道路工程做工，靖沣公司向其发放工资，表明双方之间形成劳务关系。吴林刚在从事劳务过程中受伤，且其本身并无过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，应由靖沣公司承担本案吴林刚所受损失的赔偿责任。因靖沣公司向人寿财险公司投保建筑施工人员团体意外伤害保险，则应根据保险合同的约定，由人寿财险公司在保险限额内承担赔偿责任。上诉人人寿财险公司主张莫永刚与吴林刚之间形成劳务关系，应由莫永刚承担本案赔偿责任，与本案查明的事实不符，故对上诉人的该上诉主张，本院不予采纳。
关于上诉人人寿财险公司主张靖沣公司未购买附加误工、伙食补助费、护理费、营养费、被抚养人生活费、后续治疗费等险种，上述费用不应由其赔偿的问题。本院对此认为，靖沣公司向上诉人人寿财险公司购买了“主险：建筑工程团体人身意外保险，附加险：意外伤害医疗保险条款”，上述费用并未超过主险60万元保额范围，因此，上诉人人寿财险公司应在主险60万元的限额内向吴林刚赔偿上述费用。
关于上诉人人寿财险公司主张应按照保险条款的约定，采用《人身保险伤残评定标准》进行鉴定的问题。本院对此认为，虽然上诉人人寿财险公司提交的保险条款有鉴定标准的约定，但被上诉人靖沣公司否认收到该保险条款，人寿财险公司亦未能提供证据证明靖沣公司收到该保险条款及针对鉴定标准的部分对靖沣公司尽到提示义务，故应由上诉人承担举证不能的后果。一审法院据此对吴林刚提交的鉴定报告予以认可，并无不当。
一审法院计算的各项赔偿费用符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，上诉人人寿财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由中国人寿财产保险股份有限公司瓮安支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 锦
审判员 李颖敏
审判员 熊元伦
二〇一七年十二月六日
书记员 李琼馨