江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终1292号上诉人（原审被告）：江苏宇盛建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道阳羡东路，组织机构代码14281251-4。法定代表人：王达余，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈国新，该公司副经理。被上诉人（原审原告）：宜兴市金冠机械科技有限公司，住所地宜兴市湖父镇东兴村，组织机构代码55117825-1。法定代表人：王顺法，该公司经理。委托诉讼代理人：唐奇，宜兴市太华法律服务所法律工作者。上诉人江苏宇盛建筑安装工程有限公司（以下简称宇盛公司）因与被上诉人宜兴市金冠机械科技有限公司（以下简称金冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜丁民初字第0528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宇盛公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回金冠公司的一审诉请。事实和理由：1、不能解除双方在2013年6月17日签订的施工合同，其在2014年3月30日地坪未完成而撤场的原因是金冠公司故意不让其完成地坪，是为了达到不付工程款的目的而断电、阻止砼车进场。2、其按约如期完成了合同约定的工程内容，不存在违约，不应承担违约责任。2014年3月30日是撤场时间而非完工时间，实际在2013年10月25日前都已施工完毕，所以没有拖延工期。金冠公司二审辩称：不存在其阻止宇盛公司进行地坪施工的情况，一审中其已经提供证据证明涉案工程为该镇的重点搬迁项目，其迫切希望完工，如希望工程逾期，也无需垫付甚至超付工程款。关于已付工程款，宇盛公司一审中未提出异议，自认收到243万元。针对工期，即便排除其一审提供的证据，宇盛公司在一审中也进行自认，且一审法院也进行了现场勘查，一审认定合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。金冠公司一审诉请：解除双方于2013年6月17日签订的《建设工程施工合同》；返还工程款300000元；承担违约金200000元及赔偿金310000元(按1000元每天自逾期之日起暂计算至起诉之日)。一审中，金冠公司将返还工程款请求变更为330000元，后又撤回了要求返还工程款的诉讼请求。事实和理由：2013年6月17日，其与宇盛公司签订《建设工程施工合同》一份，约定宇盛公司双包承建车间(二)及附属房，工程总价不作调整2000000元等内容。合同订立后，宇盛公司如期开工，其垫付了工程款，但宇盛公司至今未能完工。宇盛公司一审辩称：双方签订的合同为无效合同：本案合同签订时，金冠公司法定代表人王顺法与邹伯中两人隐瞒了实情。后经其了解，本案工程已由金冠公司于2012年12月26日与江苏鸿宇建筑安装工程有限公司签订合同，合同约定的竣工日为2013年5月30日、工程名称为车间一、二、价款3163000元等。按该合同约定，本案合同签订时，工程已竣工。故本案合同签订时存在欺诈行为，依法属无效合同；本案合同缺少数量，即建筑面积，在此情况下，无法确定工程造价及是否可以承接工程；在合同工期内金冠公司未能取得土地使用权证，建设工程规划许可证，至今未取得施工许可证，故本案合同属违法违规合同，应为无效合同；本案工程已由其公司于2014年3月30日施工完成，地坪由于金冠公司不让施工而未完工。经决算工程造价为4272200元，扣除金冠公司已支付的2430000元，尚欠工程款1842200元，金冠公司应支付该部分工程款及利息，或委托第三方机构鉴定工程造价后再结算。另在金冠公司提供的图纸上没有合同约定的附房，但有研发车间，即现场已建好的别墅。该别墅也由其公司负责施工，也应与车间二同时结算。同时，如合同被认定有效，双方约定的违约金过高，请求予以调整。一审法院查明：2013年6月17日，金冠公司(发包人)与宇盛公司(承包人)签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称车间二及附房；工程地点宜兴市湖父镇东兴村；工程内容土建；承包范围土建双包；开工日期2013年6月25日；竣工日期2013年10月25日，合同工期总日历天数120天；质量标准合格；合同价款2000000元；工期约定：如延误竣工，由承包方赔偿发包方每天损失计人民币1000元；如提前竣工，由发包方奖承包方每提前一天人民币1000元正；如因预前介入手续未及时办理引起的停工，责任由承包方承担；合同价款不作调整；工程款(进度款)支付：竣工验收后支付工程款总额的50%；2014年春节前付至总额的75%；2014年6月付至总额的95%，余额5%部分为质量保证金，于2015年春节前付清。支付方法由承包单位财务出具财务收据，并由承包方派员(授权)办理；违约条款约定：发包方或承包方违约承担守约方200000元赔偿；补充条款约定：乙方需帮甲方办理好房产证等相关手续，如需开发票由乙方承担50%的税金，该工程款不包括铝合金门窗、内外墙涂料、琉璃瓦(帮助施工)，按图施工，山墙为马头墙，施工图变更，施工变更，不另增加工程款，材料费、水电、机械均由乙方自理等内容。金冠公司法定代表人王顺法、宇盛公司法定代表人王达余分别在合同上签名。合同专用条款中关于图纸部分空白。合同附承包人承揽工程项目一览表空白。合同签订后，金冠公司于2013年7月3日、2013年7月17日分别向宇盛公司各汇款160000元，宇盛公司则向金冠公司出具了加盖财务专用章的收款收据。另查明：2014年5月5日，金冠公司取得宜集用(2014)第25700012号土地使用权证。2015年5月21日，金冠公司取得车间二的建设工程规划许可证。上述事实由《建设工程施工合同》、收款收据、土地使用权证、建设工程规划许可证及开庭笔录等证据在卷佐证。一审中，金冠公司主张工程至今未完工，向法院提供了2015年3月4日宜兴市湖父镇人民调解委员会出具的情况说明一份，上载有：2014年3月3日上午9时许，调解委员会、湖父派出所及东兴村相关工作人员应金冠公司及宇盛公司要求，在金冠公司工地，对双方产生的纠纷进行调解。当时宇盛公司承包建设的车间二及附房的建设状况是：整个工程停工，其中车间二的马头墙一半未砌，屋面没盖瓦，内三层未粉刷，外三层以上未粉刷，附房刚出地平，还有三层预浇水泥面没浇筑等内容。对此，宇盛公司提出情况说明涉及的未完工部分，除地坪外其他部分均于2014年3月31日前由其公司自备材料完工。为此，法院组织双方至工程现场进行勘查。经勘查，上述情况说明中所涉及的未完工部分，除地坪外均已完工。但金冠公司提出屋面琉璃瓦由其公司自行提供，并自行请其他人施工，马头墙、内外墙粉刷由其公司提供材料，由宇盛公司在2014年3月3日后进行施工。而宇盛公司则提出，琉璃瓦由金冠公司提供，但由其公司施工，马头墙、内外墙粉刷由其公司提供材料并施工。宇盛公司为证明其抗辩意见，向法院提供：2012年12月30日，金冠公司与江苏鸿宇建筑安装工程有限公司(以下简称鸿宇公司)签订的《建设工程施工合同》复印件一份，上载有工程名称车间一、车间二，开工日期2012年12月30日、竣工日期2013年5月30日；合同价款3163000元等内容；2013年2月27日，宜兴市工程建设监察大队就金冠公司车间一、二工程发出(暂)停施工通知单复印件一份，上载明的存在问题为工程项目未办理施工许可证，擅自开工建设；施工现场存在较大安全隐患等内容。对此，金冠公司提出复印件的真实性无法确认，且上述证据与本案无关。宇盛公司另提出鸿宇公司与金冠公司签订的合同真正的承包人是崔焕军，邹伯中在崔焕军工地上提供钢筋。崔焕军的工程做到一半不做了，后金冠公司与邹伯中串通到其公司签订合同，说2000平方米的工程价款2000000元。因其公司法定代表人王达余与邹伯中有亲戚关系，公司没有看图纸就签订了合同。图纸到7月份才拿到。其公司进场时，车间二的基础做了部分，具体做到什么程度，双方没有交接手续。宇盛公司向法院提供了2013年6月12日崔焕军、储顺初向金冠公司王顺法出具的协商函复印件一份，上载有：金冠公司王总，对我方因其它工地资金问题，造成了抽用贵公司的资金而使你方的工地无法继续开展，更因鸿宇公司拒绝挂靠，对你方由于我们的失误而造成的损失表示道歉。其次，为能保证工地继续完工，现同贵公司协商处理后续工程的问题，请考虑是否继续合作：1、车间1，我们因为抽用了部分资金，但我们会想办法自行处理完工，估计尚需资金700000元，其中材料款约300000元，人工工资400000元左右，我们打算自筹或欠账300000元，保证材料供应，贵公司能否援助400000元，帮助解决人工工资；2、车间2及附房总计面积约4240平方米(含附房地下近180平方米和地上300平方米)原定价568元/平方米×4240平方米，约2400000元左右，挂靠鸿宇公司时，已帮助完成约650000元工程量，我们请求贵公司能否把车间2及附房的剩余工程量以2000000元给我们承包施工。这样，总承包款应为2400000元，已投入650000元，还有250000元可作机动。内外墙涂料由你们提供，我们负责施工，施工费外墙8元/平方米，门楼另定价格；3、为使贵公司放心，我们正在与从事钢材生意的老板邹伯中联系，准备由他出面，挂靠一家大公司，共同承包，风险共担，利益共享；4、重新承包资金为车间1援助金400000元(专款专用，发放车间1人工工资)、车间2及附房2000000元，捆绑承包合计2400000元。(如贵公司同意以上要求，由邹伯中出面挂靠大公司成功，便以此为结算依据)。原承担人班组承包人崔焕军、工程、材料员储顺初等内容。对此，金冠公司称未收到过该份协商函。一审中，法院向邹伯中进行了调查，邹伯中称本案合同所涉工程车间二及附房是半拉子工程，车间一、车间二最早由崔焕军以鸿宇公司的名义承接。后车间一做到一半，车间二做到地基部分就不做了。2013年6月16日，崔焕军带着金冠公司法定代表人王顺法到其家中，崔焕军要其帮忙找一个挂靠公司，为王顺法公司做工程。崔焕军并向其出具了一份工程安全、质量、工资等与被挂靠公司无关的承诺书。次日，其就与王顺法到宇盛公司签订合同。王顺法与宇盛公司法定代表人王达余说车间二面积2000平方米，一口价2000000元。因其与王达余系亲戚，王达余在没有图纸、预算的情况下就签订了合同。合同签订后，金冠公司车间二工程由崔焕军的手下储顺初在管理，金冠公司打到宇盛公司的320000元也由储顺初领取。其是宇盛公司的项目经理。储顺初向王顺法催要工程款，都先由其到王顺法处办理领款手续，再由其将款项支付储顺初，储顺初则向其出具手续。对此，金冠公司提出，邹伯中系宇盛公司职员，其陈述有利于宇盛公司。宇盛公司对此则无异议。宇盛公司另提出，合同中约定了“车间二及附房”，但在施工图纸的总平面图上未标注附房，而是标注有研发车间，即现场已建好的别墅。该别墅也由邹伯中负责施工。附房必须连着主体的1至2层房屋，所有独立单体都不称为附房。别墅决算造价为624446.21元，应与车间二同时结算。宇盛公司对此提供了车间二施工图纸，木工、泥工等负责人出具的别墅由邹伯中承建的证明、别墅房图纸及其公司自行制作的工程造价决算书。对此，金冠公司对车间二及别墅房图纸无异议，但认为图纸中的研发车间即为合同约定的附房，对其他证据不认可。一审法院认为：金冠公司与宇盛公司签订《建设工程施工合同》时，金冠公司尚未取得建设工程规划许可审批手续，但在起诉前，金冠公司已取得了建设工程规划许可证，故金冠公司与宇盛公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行合同义务。宇盛公司提出合同签订中存在欺诈，故合同无效的抗辩，但其提供的现有证据不足以证明其主张，故对其该抗辩意见，法院不予采信。关于研发车间即现场别墅是否为合同约定的附房，虽在双方认可的施工图纸中未标注附房而标注有研发车间，但双方签订的《建设工程施工合同》中工程名称明确约定为“车间二及附房”，即该工程包括附房与车间二两大部分，该附房并非宇盛公司抗辩所称的连着主体的房屋。同时，双方在合同中明确约定合同价款为2000000元，但宇盛公司从拿到图纸到施工基本完成，都未对其所谓的造价600000多元的别墅提出异议及要求另行结算，由此可以确认研发车间即为合同约定的附房。根据现场勘查情况，工程中除地坪外其余部分均已完工。但双方在合同中明确约定竣工时间为2013年10月25日，而宇盛公司自认的完工时间为2014年3月31日前，宇盛公司未按合同约定按时完工，存在违约。金冠公司作为发包方据此要求解除建设工程施工合同，符合法律规定，应予支持。关于金冠公司主张的违约责任，法院酌情按双方约定的延误工期由承包方每天支付1000元的标准，计算至2014年3月30日，即155000元。金冠公司撤回要求返还工程款的诉讼请求，系在法律规定的范围处分自已的诉讼权利，法院予以准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，作出判决：一、解除金冠公司与宇盛公司于2013年6月17日签订的《建设工程施工合同》。二、宇盛公司于判决发生效力之日起十日内支付金冠公司违约金155000元。三、驳回金冠公司的其他诉讼请求。宇盛公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29280元，由金冠公司负担5240元，由宇盛公司负担24040元。上述款项已由金冠公司垫付，宇盛公司应负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接支付金冠公司。本院对原审查明的事实予以确认。二审中，宇盛公司称没有在2013年10月25日前完工的依据，但认为是金冠公司不让其施工，并申请证人许某、周某出庭作证。许某陈述：是储顺初叫其去做的，其在现场负责施工管理，当时施工人员要去浇地坪，但是对方不让做，时间大概发生在2014年10月底，是2、3年前的事情了。周某陈述：当时其在现场做瓦工，工地都快完工了，在浇地，其拉了一车人过去，但是很长时间都没有开门，而且也没有电，然后其就回去了，之后这个工地就没有再做，当时大概是2013年10月底左右。宇盛公司对两证人证言没有意见，金冠公司认为证人证言与事实情况存在明显差别，且两位证人所述的时间存在明显差异，不予认可。以上事实，有证人证言及当事人陈述予以证实。本案二审的争议焦点是：宇盛公司是否存在延期违约行为，施工合同应否解除，延期违约责任如何认定。本院认为：施工合同约定的工程竣工日期为2013年10月25日，宇盛公司主张在2013年10月25日前已基本完工，是金冠公司不让其进行地坪施工导致未能全部完工。宇盛公司就该主张提供了许某、周某的证人证言，但该两人所述的去金冠公司进行地坪施工的时间明显不一致，本院不予采信。且即便按照周某所述的是在2013年10月底左右去进行地坪施工，说明在该时间点工程尚未完工，也违反了合同关于在2013年10月25日前竣工的约定。因此，宇盛公司存在延期竣工的违约行为。双方就此产生矛盾，导致工程停工，致使金冠公司的合同目的无法实现，故其有权解除施工合同，一审认定并无不当。关于违约责任，施工合同约定延误竣工由承包方赔偿发包方每天损失1000元。宇盛公司自认在2014年3月30日撤场，故违约金从合同约定的竣工之日2013年10月25日起计算至该撤场之日，一审对此认定亦无不当。综上，宇盛公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29280元，由上诉人宇盛公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年六月八日书 记 员  陆焱琳