河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终2135号
上诉人（原审被告）：梅士文，男，汉族，1972年7月15日出生，住河南省南阳市宛城区。
委托诉讼代理人：田永俊，南阳市官庄工区中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王大明，男，汉族，1972年9月23日出生，住河南省南阳市宛城区。
被上诉人（原审原告）：于兵，男，汉族，1968年7月18日出生，住河南省南阳市。
被上诉人（原审原告）：王镇阳，男，汉族，1976年9月2日出生，住河南省南阳市宛城区。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：李卓，河南玉友律师事务所律师。
原审被告：中国石油天然气管道局第三工程分公司。
法定代表人：葛月光，任该公司经理。
委托诉讼代理人：张磊，该公司员工。
原审被告：安徽申达建设工程有限公司。
法定代表人：杜开颜，任该公司执行董事。
上诉人梅士文因与被上诉人王大明、于兵、王镇阳，原审被告中国石油天然气管道局第三工程分公司（以下简称管道三公司）、安徽申达建设工程有限公司（以下简称安徽申达工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1302民初3160号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。梅士文及其委托诉讼代理人田永俊，王大明、于兵及其委托诉讼代理人李卓，王镇阳的委托诉讼代理人李卓，管道三公司的委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。安徽申达工程公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梅士文上诉请求：1、判决梅士文少支付给王大明、于兵、王镇阳工程款178200元、保修款73545元，合计251745元。撤销一审关于利息部分的判决。2、上诉费用由王大明、于兵、王镇阳承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、王大明、于兵、王镇阳所起诉的工程款数额系21个加油站的工程总造价，其中并不含南阳81站的款项，王大明、于兵、王镇阳所施工的南阳81站加油站的应得工程款梅士文已经以现金的方式全部付清。一审在没有任何事实依据的情况下认定梅士文2016年2月3日通过银行转账给王大明的110000元为支付以前81站的施工款认定错误。有证据证明梅士文共计向王大明、于兵、王镇阳支付了310000元，一审却只对王大明、于兵、王镇阳认可的200000元予以认可，明显错误。南阳5个站在扣除管理费、未施工部分费用、税金后应得111824元，梅士文在2016年2月3日向王大明支付的110000元即为该项目的款项，一审将该款认定为南阳81站的工程款，无事实依据。2、王大明所施工的南阳8站、南阳4站和淅川2站工程中有油气回收主干线未施工，被扣除了工程总造价的40%，为51200元，一审未予扣除错误。3、王大明、于兵、王镇阳在信阳18个加油站施工时，梅士文为其垫支了17000元的材料款，一审时梅士文提供了相应证据，且王镇阳当时签收了该材料，该材料款17000元应予扣除。4、工程保修款按合同总价款的5%计算，为73545元，由于王大明、于兵、王镇阳所实施的工程存在质量问题未维修，该款被工程发包人扣留，但在双方的核算清单中未扣除该款项，且领取保修款必须由施工人书面申请后，经发包方多部门确认对工程质量无异议，后签字盖章交由财务，方可退给承包方，施工人至今未办理退还保修款手续，故该部分款项应在工程总造价中扣除。5、一审判令自双方核算当日起由梅士文给付利息亦属错误，双方在2016年2月25日只是对工程款的一个计算明细，并非是应付工程价款计付日，且梅士文也未占用工程款，一审判决自核算之日起计算利息适用法律不当，且显失公平。6、一审对王大明、于兵、王镇阳所施工项目应支付的相关费用的判决无事实依据，一审中梅士文提供了其它两个施工队的工程款结算明细，且有证人出庭作证，一审未予采信错误。
王大明、于兵、王镇阳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉。1、关于工程款总额问题。王大明、于兵、王镇阳起诉的工程款总额是经双方对账确认的，共26个加油站合计1470900元，扣除已支付的20万元，仍下欠127.09万元正确。梅士文的上诉理由不能成立：（1）梅士文所称的南阳8站、南阳4站、淅川2站油气回收主线未施工被扣除40%的工程款无事实依据，凭条上关于南阳5个加油站的对账金额、河南东方公司的2017年2月28日情况说明、梅士文2015年11月2日、11月5日的收条足以证明全部施工完毕。（2）梅士文分别于2015年12月4日、2016年2月3日向王大明工行账户转款10万元、11万元，两笔转账均发生在2016年2月25日对账凭条之前，如果都是对南阳5个加油站的结算款，应在该凭条备注时就注明已付21万元，但仅备注已付10万元，结合一审梅士文提供的施工明细表，其亲笔备注减去王大明10万元，与凭条的已付10万元备注相一致，应当认定为仅付10万元。2、关于梅士文所称的垫付1.7万元材料款问题，梅士文所出示的证据是单方制作，并无王大明、于兵、王镇阳的确认，如果确实发生，在对账凭条上就应扣除或备注。3、关于质保金问题，王大明、于兵、王镇阳施工的所有项目均已实际交付使用超过两年，梅士文对此也无提交施工质量存在问题的相关证据，在对账凭条上也未备注，发包方内部的结算审核程序不能成为无限期拖延付款的理由，应将质保金及剩余工程款一并向王大明、于兵、王镇阳支付。4、关于利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，本案工程已于2015年初交付使用，王大明、于兵、王镇阳从2016年2月25日才主张利息，应予支持。5、对于证人花某的证言，证明的是自己与梅士文之间的合伙关系，证言明细虚假，对本案争议的问题不具有任何证明力。一审为平衡双方利益，扣除33万元作为管理费和税金，尽管王大明、于兵、王镇阳遭受了经济损失，但为了尽早息诉，放弃了上诉，梅士文要求再少支付178200元无依据。
管道三公司未进行答辩。
王大明、于兵、王镇阳向一审法院起诉请求：1、梅士文偿还信阳、南阳区域26个加油站的施工款1270900元，并自2016年2月25日起按照年利率6%支付利息至清偿时止；2、安徽申达工程公司对梅士文转包的信阳区域21个加油站的工程款1156900元承担连带责任；3、管道三公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；4、本案诉讼费由梅士文、管道三公司、安徽申达工程公司承担。
一审法院认定事实：2015年4月8日，梅士文借用河南省东方（集团）防腐有限公司资质并以该公司名义与中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司签订《南阳17座加油站油气回收改造工程建设工程施工合同》，并将其中5个站的工程交由王大明负责具体施工，该5个站合同价款为214000元，东方防腐公司已将工程款全部支付给梅士文。2016年1月21日，安徽申达工程公司分别与管道三公司签订《中国石油河南销售分公司信阳、南阳42座油气回收工程施工合同》和《许昌、潢川油库改造及11座加油站检维修工程施工合同》，梅士文借用安徽申达工程公司资质，将第一份合同中的18座油气回收工程交由王大明、于兵、王镇阳实际施工，将第二份合同中的3座加油站交由王大明和王镇阳实际施工，管道三公司按照合同约定分别向安徽申达建设工程有限公司支付合同价款的70%和60%，剩余部分工程款因内部审计尚未结束，故未予结算。2016年2月25日，王大明、于兵、王镇阳与梅士文核算，梅士文向王大明、于兵、王镇阳出具凭条一份，即梅士文认可工程款合计1470900元（未扣除管理费等费用）其中：信阳共18个加油站，由王大明、于兵、王镇阳共同施工，金额为850900元，梅士文已付100000元。光山30站、信阳15站、新县44站3个站由王大明、王镇阳施工，金额为406000元。南阳共5个站由王大明1人施工，金额214000元，已付100000元，共计剩余1270900元未予支付。另查明：1、庭审前，王大明、于兵、王镇阳作为具体施工人，未直接参与施工合同的对接与签订，王大明、于兵、王镇阳认为由其负责施工的26个站的工程均系梅士文借用河南省东方（集团）防腐有限公司资质承包中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司的工程，此后，王大明、于兵、王镇阳知悉26个站中仅有5个站系梅士文挂靠东方防腐公司承包中石油河南销售分公司的工程，且工程款已经向梅士文结清，经一审法院释明，王大明、于兵、王镇阳撤回了对河南省东方（集团）防腐有限公司和中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司的起诉；2、王大明、于兵、王镇阳之间系合伙关系。
一审法院认为：1、关于王大明、于兵、王镇阳与梅士文之间是否为合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定：“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议”，从上述法律规定及个人合伙的基本条件来看，合伙协议是个人合伙成立的前提与基础，也是确定合伙个人权利义务的前提与基础。根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”。庭审中，梅士文未能提供书面合伙协议，也未能提供工商行政管理部门对其个人合伙情况进行核准登记的证据，其抗辩称王大明、于兵、王镇阳与其存在口头合伙协议，并申请证人花某出庭作证，经庭审查明，证人花某与梅士文存在利害关系，双方共同参与和建设郑州10站加油站工程，证人花某的证言内容不涉及曾参与、见证过王大明、于兵、王镇阳与梅士文之间合伙协商过程，且仅有花某一个证人的证言不足以认定双方存在口头合伙协议，此外，从梅士文向王大明、于兵、王镇阳出具的凭条内容上得知，双方约定了管理费等费用，扣除管理费等费用后无相关约定梅士文参与利润分配的内容，综上，梅士文主张其与王大明、于兵、王镇阳之间系合伙关系不成立。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”安徽申达工程公司违反国家法律法规将企业资质借于梅士文与管道三公司签订工程分包合同，梅士文又以安徽申达工程公司名义将该工程又转包给没有资质的王大明、于兵、王镇阳，该合同违反法律法规为无效合同，但王大明、于兵、王镇阳因承包工程完成的工作量，相应的工程款梅士文应向王大明、于兵、王镇阳支付，安徽申达工程公司违法将企业资质借与梅士文使用并收取管理费，且管道三公司所付工程款时也是通过安徽申达工程公司账户支付，故安徽申达工程公司也应对梅士文支付王大明、于兵、王镇阳的工程款承担连带清偿责任。管道三公司抗辩称工程款支付需经项目部初审、市场部复审和审计部审计等程序，经查明，工程已经验收合格后并交付使用，且已过2年的质保期，所以合同约定的内部结算程序不能对抗合同外第三人，管道三公司尚欠安徽申达建设工程公司工程款，其中42座油气回收工程合同总价款1877500元，已支付1285924.52元，仍欠591575.48元；11座加油站检维修工程施工合同，总价款865830元，已支付401147.87元，仍欠464682.13元，以上两项合计1056257.6元，王大明、于兵、王镇阳请求管道三公司在欠付工程款1056257.6元范围内对王大明、于兵、王镇阳承担责任，一审法院予以支持。3、关于工程款具体数额的确定。（1）东方防腐公司已向梅士文足额支付南阳5个加油站工程款，庭审中，梅士文抗辩其中1个站中40%的工程未施工，故剩余的114000元（管理费等未扣除）不应支付，除了王大明、于兵、王镇阳认可梅士文已经向其支付的200000元，2016年12月2日梅士文还通过工商银行向王大明转账支付了110000元。一审法院认为，从东方防腐公司向一审法院出具的情况说明得知，南阳5个加油站工程造价约为213771元，东方防腐公司已经将213771元足额支付梅士文，说明5个加油站的工程已经全部施工完毕，王大明认可梅士文向其转账110000元的事实，经查明该110000元系支付双方以前81站的施工款，与东方防腐公司工程款无关联性，故梅士文应当在剩余的114000元扣除管理费等费用后向王大明支付；（2）根据梅士文向王大明、于兵、王镇阳出具的凭条可知，另外21个加油站工程款合计1256900元，王大明、于兵、王镇阳认可已收到100000元，梅士文应当在剩余的1156900元扣除管理费等费用后向王大明、于兵、王镇阳支付，综上共计1270900元。关于质保金，施工项目质保期为2年，双方当事人对此均无异议，现工程已交付使用超过两年，故质保金应与工程款一并支付，关于管理费和税金，在实际施工中，梅士文聘请有资料员、技术员和材料员从事工程的前期对接和工程结算，实际上对工程进行了管理和组织工作，且王大明、于兵、王镇阳在庭审中明确表示与梅士文相识多年，愿意本着实事求是、解决问题的原则，对梅士文合理的应得部分应予以扣除。一审法院认为，双方对管理费比例、税率存在争议，但根据案件实际情况，以公平公正原则为基础，为了平衡各方利益，一审法院酌定以1270900元为基数，酌情确定王大明、于兵、王镇阳支付梅士文管理费和税金共计330000元，剩余940900元，一审法院予以支持。关于利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;……”，王大明、于兵、王镇阳施工的工程已于2015年初施工完毕并交付使用，现王大明、于兵、王镇阳请求自2016年2月25日起计算利息，一审法院予以支持。由于双方未约定利息，一审法院认为应自2016年2月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至欠款还清为止。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条和第二十六条的规定，判决如下：一、限本判决生效后十日内，梅士文偿还王大明、于兵、王镇阳工程款940900元及利息，利息自2016年2月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至欠款还清为止。二、安徽申达建设工程有限公司对梅士文支付王大明、于兵、王镇阳的940900元工程款及利息承担连带清偿责任。三、中国石油天然气管道局第三工程分公司在欠付安徽申达建设工程有限公司工程价款范围内对王大明、于兵、王镇阳的上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16238元，由王大明、于兵、王镇阳承担3029元，剩余13209元和保全费5000元，由梅士文、中国石油天然气管道局第三工程分公司、安徽申达建设工程有限公司负担。
本院二审期间，梅士文提交了以下证据：1、河南省东方集团防腐有限公司出具的情况说明一份，证明王大明所施工的南阳8站、南阳4站和淅川2站未施工部分被扣除了工程总造价的40%为51200元。2、董玉强出具的证明一份，证明梅士文垫付材料款17000元的事实。王大明、于兵、王镇阳对上述证据质证如下：证据1不是新证据，且不符合证据形式要求，应有制作人负责人签名，且河南省东方集团防腐有限公司一审时是被告，有利害关系，该证明也不具有真实性。证据2证人没有出庭。管道三公司对上述证据质证如下：对证据1，不清楚，与管道三公司无关。证据2证人应当出庭。本院认为证据1与一审证据相矛盾，本院不予采信。证据2证人没有到庭，本院亦不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：对梅士文2016年2月3日向王大明转款11万元的认定问题，该款项发生在2016年2月25日核算、梅士文出具凭条之前，在凭条上并没有该11万元的记载，在梅士文提供的施工项目明细中仅记载王大明10万元，且王大明对该11万元不予认可，称系支付以前81站的工程款，故对梅士文称该11万元系支付本案工程款的上诉理由本院不予采信。结合河南省东方集团防腐有限公司2017年2月28日的情况说明以及梅士文2015年11月2日、11月5日的收条，河南省东方集团防腐有限公司已经将213771元工程款足额支付给梅士文，对梅士文称该工程部分未施工被扣除40%工程款的上诉理由本院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，关于梅士文主张的垫付1.7万元材料款问题，其所提供的证据系其单方制作，王大明、于兵、王镇阳不予认可，在对账凭条上亦未记载，对该事实本院不予采信。本案中王大明、于兵、王镇阳施工的项目已实际交付使用超过两年质保期，梅士文亦未提供施工质量存在问题的相关证据，一审判决质保金一并支付正确。涉案工程已于2015年初施工完毕并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。王大明、于兵、王镇阳主张自2016年2月25日起计算利息应当予以支持。关于管理费、税金等相关费用问题，梅士文的上诉请求中不包含此项，本院依法不予审查。
综上，梅士文的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5076元，由梅士文负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈德林
审判员 孙 娟
审判员 王 彬
二〇一七年六月二十六日
书记员 钱薪谕