河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终930号
上诉人（原审被告）：刘瑞江，男，1970年7月28日出生，汉族，住获嘉县。
委托诉讼代理人：张双喜，河南博苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白继光，男，1955年4月27日出生，汉族，住沁阳市。
委托诉讼代理人：张洪涛，河南华云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聂宝应，男，1969年2月25日出生，汉族，住沁阳市。
原审被告:获嘉县广元建设劳务有限公司。住所地：获嘉县南干道西段。
法定代表人:段飞瑜，系公司总经理。
委托诉讼代理人:张双喜，河南博苑律师事务所律师。
上诉人刘瑞江因与被上诉人白继光、聂宝应、原审被告获嘉县广元建设劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院于2016年8月2日作出的（2016）豫0882民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭于2017年3月14日公开开庭审理了本案，上诉人刘瑞江的委托诉讼代理人张双喜，被上诉人白继光及其委托诉讼代理人张洪涛，被上诉人聂宝应，原审被告获嘉县广元建设劳务有限公司的委托诉讼代理人张双喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘瑞江上诉请求：1、依法撤销原审判决发回重审或查清事实后改判；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，诉讼主体错误。1、原庭审中，证人张某、吕某、席某等出庭作证，称他们之间是合伙承揽工程，互相通知，共同干活，平等协作，聂宝应、陈宝负责记工、总账，是他们合伙推选的代表，工程结束后，二十多人再平分工资，并且他们明确表示都不认识刘瑞江，不受刘瑞江管理，也没有从刘瑞江处领过工资。证人证言充分证明，白继光、聂宝应、陈宝等人时长期合作为不特定人提供劳务，并按件计价获取报酬，他们之间系农村松散型协作合伙关系，与刘瑞江之间不是法律上的雇佣关系而是法律上的承揽关系。根据庭审事实情况，白继光未起诉与本案直接利害关系的当事人，人民法院应当告知追加或依职权追加当事人参加诉讼。原审法院却认定上诉人与二被上诉人及证人系雇佣关系，明显认定事实不清。2、沁阳市人民法院（2015）沁民劳初字第00004号判决书已经认定是刘瑞江将其中的木工活承包给了聂宝应等人。充分说明聂宝应、白继光等人与刘瑞江之间不是雇佣关系，原审法院在判决书第八页后四行的本院认为中表述“涉案工程的木工部分由原告白继光、聂宝应等人完成，工资由刘瑞江支付，被告聂宝应等负责出面领取、发放”，如果刘瑞江是雇主，为什么刘瑞江不给工人直接发放工资？且工人都不认识刘瑞江，原审法院明显是认定事实错误。3、原审对聂宝应提供的证人证言与其主张的观点相互矛盾，而一审法院仍然以证人证言来认定白继光、聂宝应及证人均受雇于上诉人刘瑞江，明显也是认定事实错误。二、原审法院认定被上诉人白继光的证据及事实不清。根据被上诉人白继光的病历显示，被上诉人白继光第一次实际住院天数是12天，而不是73天。被上诉人白继光的年龄超过法定退休年龄，误工费不应当计算，并且对白继光请求的诉讼时效认定错误。三、原审法院判决对案件受理费的承担明显判决不当。综上所述，刘瑞江与白继光、聂宝应及证人之间不是雇佣关系，而系承揽关系。原审法院判决认定基本事实不清，证据不足，恳请二审法院依法撤销原审判决发回重审或查清事实后改判，切实维护上诉人的合法权益，作出公平公正判决。
白继光辩称，上诉人上诉理由无事实法律依据，一审认定事实清楚，维持原判。
被上诉人聂宝应辩称，维持原判。
原审被告获嘉县广元建设劳务有限公司同意上诉人意见。
白继光向一审法院起诉请求，1、判令三被告连带赔偿原告医疗费24868.72元、误工费114180元、护理费14364.12元、住院伙食补助费4950元、营养费1980元、交通费700元、残疾赔偿金86824元、精神抚慰金20000元、鉴定费700元、鉴定检查费180元，共计268746.84元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:2014年3月9日，被告刘瑞江借用被告广元公司的资质承包沁阳市联盟建安有限公司的河南省玻璃钢及耐蚀产品检测中心综合楼工程，承包方式为劳务大清包（包括人工、机械设备、工具、周转材料及安全文明措施）。原告白继光与被告聂宝应等人均受雇于被告刘瑞江从事工程中的木工劳务。2014年6月13日下午，原告白继光在该工程工地用对讲机指挥塔吊干活时，被塔吊挂落，造成原告受伤。当日，原告即被送至焦作市人民医院住院治疗，经诊断为：腰椎骨折并脊髓损伤、右股干骨折、右跟骨骨折、左踝部骨折、两侧肋骨多发骨折。2014年8月24日，原告出院；出院医嘱为：注意休息，加强营养；患肢近期避免完全负重，适当功能性锻炼；一月来院复查，不适随诊；住院期间，共花费医疗费101721.87元，均由被告刘瑞江支付。出院后，原告白继光分别于2014年12月、2015年2月2日、2015年6月11日在焦作市人民医院进行复查，共支付检查费等共计1227.50元（667.50元+280元+140元+140元）。2015年10月25日至当年11月20日，原告白继光第二次在焦作市人民医院住院治疗，期间行腰椎骨折术后内固定物取出术、右跟骨骨折术后内固定物取出术，共住院26天，花费医疗费22744.88元；出院医嘱为：注意休息、患肢加强活动锻炼、定期复查、不适随诊。住院期间，原告白继光购买座便椅及助行器各一，分别花费270.30元、185.30元。2016年5月16日，经焦作太行法医临床司法鉴定所鉴定，原告损伤的伤残等级综合评定为七级伤残；为鉴定，原告白继光支付鉴定费700元、检查费180元。另查明，白继光曾于2015年5月27日至沁阳市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与广元公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2015年4月13日作出沁劳人仲案字〔2015〕第5号仲裁裁决书，裁决白继光与广元公司存在劳动关系。广元公司不服该裁决，向本院提起民事诉讼，本院于2015年9月8日作出（2015）沁民劳初字第0004号民事判决书，判决广元公司与白继光之间不存在劳动关系。2015年河南省农、林、牧、渔业平均工资为28894元，居民服务业平均工资为30482元/年，农村居民人均纯收入为10853元/年。
一审法院认为，关于对（2015）沁民劳初字第0004号民事判决书作为生效裁判文书所认定的“刘瑞江将木工活承包给聂宝应等人”的认识，因该案件为确认劳动关系纠纷，参与诉讼双方为白继光与广元公司，案件主要确认双方之间是否存在劳动关系；聂宝应、刘瑞江未作为诉讼参与人参与该起案件，故该案对聂宝应与刘瑞江之间是法律关系的认定具有的是相对的预决力，而非绝对的预决力。而根据本案中原告白继光及被告聂宝应的陈述及从被告聂宝应提供的证人张某、吕某、席某等人的证言来看，原告白继光、被告聂宝应等人均系木工，涉案工程的木工部分由原告白继光、被告聂宝应等人完成，工资由被告刘瑞江支付，被告聂宝应等负责出面领取、发放；原告白继光不仅做木工活，且为做木工活也指挥了塔吊。从原告从事工作的内容来看，原告白继光、被告聂宝应与被告刘瑞江之间系劳务关系。原告白继光作为提供劳务者，在从事劳务活动中受伤，被告刘瑞江应对原告的损失承担赔偿责任。原告白继光常年从事木工工作，在工作过程中应当具有一定的危险认知能力和操作经验，而其在施工中未采取任何防护措施，未审慎注意到其安全性，原告对自身损害后果的发生亦有过错。综合双方过错程度等因素，酌定原告自己承担30%的责任，被告刘瑞江承担70%的责任。被告刘瑞江借用被告广元公司资质与他人签订合同，被告广元公司违反了建筑施工企业不得出借资质证书或允许他人以本企业的名义承揽工程的有关规定，应当与被告刘瑞江承担连带赔偿责任。被告聂宝应在本案中不是接受劳务一方当事人，也不是侵权人，故在本案中不应承担责任。原告要求被告聂宝应承担赔偿责任，因没有事实及法律依据，依法不予支持。关于原告起诉是否已经超过诉讼时效,因原告从2014年6月13日受伤至2015年11月20日第二次住院出院，期间原告一直不间断地接受治疗、复查，各项损失不能确定，在原告各项请求明确后并未超过一年的诉讼时效，故对被告的该项辩解意见，不予采纳。
本案中原告白继光的损失，包括：1、医疗费126329.85元（101721.87元+1227.50元+22744.88元+270.30元+185.30元+180元）；2、误工费，原告未能提供固定收入的证明，故应按照河南省农、林、牧、渔平均工资标准计算误工损失；关于误工天数根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》并结合原告白继光的受伤情况，酌定为280天；原告误工损失为22165.26元（28894元/年÷365天×280天）；3、护理费，按照河南省居民服务业平均工资标准计算，根据住院长期医嘱为一人护理，两次住院共计99天，为8267.72元（30482元/年÷365天×99天）；4、住院伙食补助费，按照每天30元，两次住院99天，为2970元（30元/天×99天）；5、营养费，按照每天10元，两次住院99天，为990元（10元/天×99天）；6、交通费根据原告治疗需实际发生费用，酌定为500元；7、残疾赔偿金为82482.8元（10853元/年×19年×伤残系数0.4）；8、鉴定费700元。以上各项合计244405.63元，被告刘瑞江承担70%的责任为171083.94元；精神抚慰金，酌定为6000元；扣除被告刘瑞江已支付的103721.87元，应再赔偿原告白继光73362.07元。
一审法院判决：一、被告刘瑞江应于本判决生效之日起十日内赔偿原告白继光各项损失共计73362.07元。二、被告获嘉县广元建设劳务有限公司对上述第一项内容承担连带赔偿责任。三、驳回原告白继光的其他诉讼请求。案件受理费5331元（经本院院长批准缓交至执行周转阶段），由被告刘瑞江、获嘉县广元建设劳务有限公司负担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。综合被上诉人白继光、聂宝应的陈述及一审中的证人证言来看，涉案工程的木工部分由白继光、被告聂宝应等人完成，工资由刘瑞江支付，白继光应与刘瑞江之间形成劳务关系。白继光在提供劳务过程中受伤，自身未尽到安全注意义务，应承担相应责任，刘瑞江未提供安全生产条件应承担主要责任，一审对法律关系的认定以及对事故责任的划分并无不当。根据病历记载，白继光的第一次住院时间是从2014年6月13日至2014年8月24日共计73天，刘瑞江上诉称白继光第一次实际住院12天没有事实依据，不予采信。白继光虽超过法定退休年龄，但并未丧失劳动能力，应当计算误工费。一审对白继光各项损失的计算并无不当。综上，刘瑞江的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5531元，由上诉人刘瑞江负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛富中
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一七年四月五日
书记员 李彦婷