山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）鲁行再19号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）冯允生，男，1958年2月7日出生，汉族，农民，住梁山县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）梁山县城市管理行政执法局，住所地梁山县人民北路102号。
法定代表人崔师峰，局长。
委托代理人王琳，梁山县城市管理行政执法局副局长。
委托代理人程敬刚，梁山县城市管理行政执法局工作人员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）梁山县水泊街道办事处，住所地梁山县水泊西路南首路东。
法定代表人张呈祥，主任。
委托代理人李进，梁山县水泊街道办事处工作人员。
委托代理人杨玉艳，山东及时雨律师事务所律师。
再审申请人冯允生因诉被申请人梁山县城市管理行政执法局（以下简称梁山县城管局）、梁山县水泊街道办事处（以下简称梁山县水泊街道）房屋行政强制拆除及行政赔偿一案，济宁市中级人民法院于2016年3月11日作出（2016）鲁08行终77号行政判决，判决已经发生法律效力。冯允生不服，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，于2017年1月19日对本案组织听证，于2017年2月16日作出（2017）鲁行申66号行政裁定，裁定本案由本院提审。2017年3月6日，本院立案再审，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，冯允生在梁山县水泊街道办事处张坊居民委员会有使用的集体性质的土地一宗，2008年7月未经建设工程规划许可，在该土地上建院落两处，南院是冯允生的院落，北院是其子冯忠政的院落，其中冯允生的房屋四间。梁山县“城中村”开发改造指挥部于2008年4月1日作出《关于在“城中村”开发改造范围内停止一切建设活动的通告》，内容是，通告发布之日起，开发改造范围内的单位和个人不得进行新建、改造、扩建房屋。冯允生的涉诉土地在通告的开发改造范围内。张坊片区开发改造项目符合梁山县城市总体规划和征收规划，张坊村的集体土地是建设用地。梁山县人民政府于2014年3月29日作出张坊片区房屋征收决定及张坊片区房屋征收补偿安置方案公告，征收范围包括冯允生的涉诉土地。该方案规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换，选择产权调换的，安置面积按照被征收房屋建筑面积1:1的比例确定，但违法建筑不予补偿。梁山县水泊街道经测量冯允生的院落，确定其房屋面积是97.15㎡，院落占用土地面积是132.82㎡。后梁山县水泊街道与张坊村民签订《张坊片区房屋征收补偿安置协议书》。经梁山县房屋征收办公室委托，鉴定机构对“被征收”的房屋及土地等进行了评估，其中，冯允生的涉诉土地面积是132.82㎡，价值是8965.35元，附属设施价值5810.00元；房屋面积97.15㎡，价值是55084.00元。梁山县水泊街道以冯允生的涉诉房屋是违法建筑为由不予安置补偿。但梁山县水泊街道出于照顾，经过多次协商，同意按照评估价补偿冯允生土地、房屋、附属设施，但不同意其要求的安置房屋的补偿方式，双方未能达成补偿安置协议。2014年4月3日，梁山县城管局、梁山县水泊街道参与将冯允生的房屋强行拆除。
一审法院认为，关于梁山县城管局和梁山县水泊街道诉讼主体是否适格的问题。本案中，冯允生提供的证据房屋征收指挥部名单具体载明了梁山县城管局和梁山县水泊街道有清障拆除的职责，提供的城市管理行政执法责令改正通知书，是梁山县城管局对冯允生依法作出的行政执行文书。结合梁山县城管局和梁山县水泊街道提供的征收决定、安置补偿方案，梁山县水泊街道具有征收安置补偿的职责，能够认定梁山县城管局和梁山县水泊街道实施了参与拆除冯允生涉案房屋的强制拆除行为，诉讼主体适格。梁山县城管局和梁山县水泊街道辩解对冯允生的涉诉房屋未参与强制拆除的观点，未提供确凿证据，不予支持。关于强制拆除冯允生的涉诉房屋是否违法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条之规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条�规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付义务的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条之规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条之规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出。第四十四条之规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事�在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，梁山县城管局和梁山县水泊街道未依照上述法律规定的程序履行作出行政决定、催告，对当事人的陈述和申辩记录、复核，作出强制执行决定等，直接强制拆除冯允生的涉诉房屋，被诉行政行为违法。冯允生请求确认被诉行政行为违法的诉求，应予支持。关于行政赔偿的问题。（一）、对于冯允生请求安置97.15㎡的住房一套、补偿132.82㎡的土地8965.35元、补偿附属设施5810.00元的诉求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。第三十二条之规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财�或者恢复原状。本案中，冯允生未经批准，于2008年7月建成的涉诉房屋，是在梁山县2008年4月发布的《关于在“城中村”开发改造范围内停止一切建设活动的通告》后，系违法建筑。2014年4月3日梁山县城管局和梁山县水泊街道才对涉诉房屋实施强制拆除，由于其怠于履行职责，对因强拆给冯允生造成的能回收物料的损失，应予赔偿。鉴于冯允生请求的赔偿方式，是要求梁山县城管局和梁山县水泊街道按照涉案房屋征收进行补偿安置，又因涉诉房屋是集体土地上的房屋，没有证据证明涉诉房屋已按法定程序征收，故冯允生的上述请求无事实根据和法律依据。经行使释明权，应依照上述法律规定适用赔偿金的方式，但冯允生拒不改变诉求的赔偿方式。（二）、对于冯允生请求梁山县城管局和梁山县水泊街道赔偿门窗及家具、家电损失计2万元的诉求。根据《最高人民法院�于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，冯允生请求赔偿门窗及家具、家电损失计2万元，但未能提供证据证实上述损失。对此，冯允生应承担举证不能的法律后果。经调解，双方未能就上述（一）、（二）项行政赔偿请求达成协议。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认梁山县城市管理行政执法局、梁山县水泊街道办事处强制拆除冯允生房屋的行政行为违法。二、驳回冯允生行政赔偿的诉讼请求。案件受理费50元，由梁山县城市管理行政执法局、梁山县水泊街道办事处负担。
冯允生不服一审判决，向济宁市中级人民法院提起上诉。二审法院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
二审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯财产权，造成财产损害的违法行为，受害人有取得赔偿的权利。第三十二条之规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，冯允生于2008年7月建成的涉诉房屋未办理相关审批手续，且是在梁山县2008年4月发布的《关于在“城中村”开发改造范围内停止一切建设活动的通告》后，系违法建筑。但梁山县城管局和梁山县水泊街道未依照法律规定的程序履行作出行政决定、催告，对当事人的陈述和申辩记录、复核，作出强制执行决定等，直接强制拆除冯允生的涉诉房屋，被诉行政行为违法。梁山县城管局和梁山县水泊街道对因强拆给冯允生造成的相关损失，应予赔偿。冯允生不接受货币方式，坚持要求按照国有土地上的房屋征收方案进行安置。因涉诉房屋是集体土地上的房屋，冯允生无证据证实涉诉房屋系按国有土地上的房屋被征收，故冯允生的该请求无事实和法律依据，一审法院在行使释明权后，判决驳回冯允生的诉讼请求并无不当。冯允生的上诉理由无证据予以证实，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由冯允生负担。
冯允生申请再审称，1.被申请人强制拆除申请人房屋的行政行为违法，因违法行为给申请人造成的损失，应予赔偿，原审判决驳回申请人的相关赔偿请求，认定事实不清，适用法律错误。2.被申请人�定申请人房屋为违法建筑缺乏依据。结合当地村民建房习惯，申请人2008年前后建房无需办理规划许可等审批手续，且当时山东省对于在原有宅基地上建房并无办理规划许可证的规定，不应认定申请人涉案房屋系违法建筑。3.根据《张坊片区（3、4号地）集体土地上房屋征收补偿安置方案》之规定，被申请人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换，对于申请人要求安置房屋的诉讼请求应予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项、第（四）项之规定，请求：1.撤销嘉祥县人民法院（2015）嘉行初字第223号行政判决第二项；2.依法改判被申请人于被拆迁房屋所在地安置申请人97.15㎡住房一套、赔偿138.82㎡的土地征收补偿8965.35元（67.5元/亩）、补偿附属设施5810.00元，赔偿门窗及家具、家电损失计2万元；3.二审诉讼费用由被申请人承担。
梁山县城市管理行政执法局提交意见称，1.梁山县城管局协助有关部门到现场维持秩序，未实施拆除涉案房屋的行为。2.2008年4月1日，梁山县“城中村”开发改造指挥部发出通告，在开发改造范围内任何单位和个人均不得新建、改造、扩建房屋，冯允生的房屋于2008年7月在开发改造范围内建成，且未办理相关审批手续，属于违法建筑。梁山县人民政府作出的张坊片区房屋征收补偿方案明确载明：违法建筑和超过临时批准期限的临时建筑，不予补偿，申请人要求安置住房的请求不应得到支持。3.在征收拆除工作中，通过现场测量确认、委托评估、签订协议等程序，严格执行同类情况同类处理的原则，征收拆除涉案房屋，程序合法，补偿合理。
梁山县水泊街道办事处提交意见称，1.冯允生的房屋建设于2008年7月份，该房屋所涉土地为集体土地。2008年4月份，梁山县“城中村”开发改造指挥部发出通告，在开发改造范围内任何单位和个人均不得新建、改造、扩建房屋，冯允生在改造范围内建房，且未经建设工程规划许可，系违法建筑。2.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条之规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，冯允生要求安置房屋的赔偿不应得到支持。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条及第三十六条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应事先催告当事人履行义务，并对当事人的陈述和申辩进行记录、复核。本案梁山县城管局和梁山县水泊街道未履行上述法律规定的程序，直接强制拆除冯允生涉案房屋的行为违法。梁山县城管局提出未实施拆除涉案房屋的行为，但未提供证据证明，不予支持。一审法院判决确认梁山县城管局和梁山县水泊街道强制拆除冯允生房屋的行政行为违法，并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项、第三十二条第一款及第三十六条第（八）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利，且应当以支付赔偿金为主要方式按照直接损失给予赔偿。本案中，梁山县城管局和梁山县水泊街道未按照法律规定的程序，违法强制拆除冯允生涉案房屋，冯允生在直接损失范围内有取得赔偿的权利。但一审法院未查明被诉强制拆除行为给冯允生造成的直接损失，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回冯允生行政赔偿的诉讼请求，二审法院维持一审法院判决，认定事实不清，适用法律错误。
综上，一、二审法院对于冯允生行政赔偿请求的判决，认�事实不清，适用法律错误。申请人冯允生申请再审的理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十八条之规定，裁定如下：
一、撤销济宁市中级人民法院（2016）鲁08行终77号行政判决；
二、维持嘉祥县人民法院（2015）嘉行初字第223号行政判决第一项，撤销嘉祥县人民法院（2015）嘉行初字第223号行政判决第二项；
三、本案就冯允生行政赔偿请求发回嘉祥县人民法院重新审理。
审 判 长 许 琳
代理审判员 付吉昌
代理审判员 李 欣
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 王金玉