上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终4941号
上诉人(原审原告)：乐秀云，女，1987年8月23日出生，汉族，户籍地江西省抚州市。
委托诉讼代理人：李明明，上海方英律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：高雪菲，上海正地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：车敏义，上海正地律师事务所律师。
原审被告：施马丽，女，1985年12月10日出生，汉族，户籍地江苏省宿迁市。
委托诉讼代理人：楚璟(系施马丽丈夫),男,1979年9月4日出生，汉族，住上海市长宁区。
上诉人乐秀云因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平安保险上海分公司”)、原审被告施马丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初13168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐秀云上诉请求：撤销一审判决，依法对乐秀云的伤势进行再次鉴定，并依据重新鉴定结论计算残疾赔偿金及精神损害赔偿金，或者对本案发回重审。事实与理由：一、一审法院审理程序存在错误。平安保险上海分公司在开庭时(举证期限已过)对乐秀云的伤势提出异议，并提出重新鉴定，一审法院在乐秀云反对的情况下，仍然受理了平安保险上海分公司重新鉴定的申请，违反民事诉讼法相关规定。二、重新鉴定报告中对未达到10%是如何计算的没有记录，简单认为乐秀云不构成伤残等级，所依据的具体条款也未写明。三、根据首届法医临床专业委员会会议纪要第七款之规定，乐秀云的伤情可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关规定，综合评定为XXX伤残。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的【2016】临鉴字第4375号司法鉴定意见书错漏百出，且乐秀云在鉴定中明显感到了针对性，因此申请对伤情进行重新鉴定。
平安保险上海分公司辩称，不同意乐秀云的上诉请求，请求维持一审法院的判决。一审时提出重新鉴定申请在法院规定的时间内，程序上没有问题。首届法医临床专业委员会会议纪要第七款之规定不符合乐秀云的受伤情况。
原审被告施马丽述称，不同意乐秀云的上诉请求，请求维持一审法院的判决。具体意见同平安保险上海分公司的意见一致。
乐秀云向一审法院起诉请求：一、要求赔偿医疗费68,606.50元(含住院期间伙食费)、住院伙食补助费160元(20元/天×8天)、营养费2,400元(1,200元/月×2个月)、护理费4,934元(2,467元/月×2个月)、误工费21,000元(3,500元/月×6个月)、交通费1,008元、残疾辅助器具费1,260元、衣物损500元、残疾赔偿金105,924元(52,962元/年×20年×10%)、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,950元，上述费用要求平安保险上海分公司首先在交强险范围内赔付，精神损害抚慰金在交强险范围内优先受偿，超出交强险范围的，由平安保险上海分公司按照80%的赔偿比例在商业三者险范围内赔付，仍有不足的，由施马丽承担；二、要求施马丽赔偿律师费6,000元。
一审法院认定事实：一、2015年9月2日15时21分许，施马丽驾驶牌照号为沪M2XX**的小型轿车沿顾荻路由南向西左转弯进小区时，恰逢案外人邵某某驾驶电瓶车(车上乘坐乐秀云及案外人张乐妍、李邵泽)由北向南直行，沪M2XX**的小型轿车左前侧与电瓶车发生碰擦，造成交通事故致乐秀云及案外人张乐妍、李邵泽受伤。经宝山交警支队认定，由施马丽负事故主要责任，案外人邵某某负事故次要责任，乐秀云及案外人张乐妍、李邵泽无责任。
一审法院审理中，乐秀云表示放弃向次责方邵某某主张赔偿责任。
二、涉事机动车在平安保险上海分公司投保了交强险、商业三者险。其中商业三者险赔偿限额为100万元，附有不计免赔特别条款。本次事故发生在保险期内。
三、事发后乐秀云至医院诊治，并于2015年10月12日至2015年10月20日住院治疗8天，期间多次门诊就诊、复诊，产生的医疗费扣除伙食费54元，计68,552.50元。另，乐秀云为伤情所需购买辅助器具膝关节固定器并为就诊、处理事故等支出一定数额的交通费。
四、2016年7月4日，上海科鉴投资管理有限公司司法鉴定所出具鉴定意见书，经认定，乐秀云左膝部交通伤，伤后遗留左下肢功能障碍，构成XXX伤残，伤后治疗休息期为180日、护理60日、营养60日。乐秀云为此支付鉴定费1,950元。
一审审理中，平安保险上海分公司申请对乐秀云的伤残等级进行重新鉴定。
司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心接受一审法院委托，于2017年1月17日出具鉴定意见书，经认定，乐秀云左膝部交通伤，其后遗症尚未达到道路交通事故伤残程度，其伤后可酌情给予休息180日，营养60日，护理60日。平安保险上海分公司为此垫付重新鉴定费2,580元。
乐秀云对重新鉴定意见不服，向一审法院申请再次鉴定。
五、乐秀云提供与上海风音电子科技有限公司签订的劳动合同、误工证明，证明其从事电商助理工作，因本次交通事故造成一定的误工损失。
六、事故发生后，施马丽为乐秀云垫付医疗费404.50元、平安保险上海分公司为乐秀云垫付医疗费10,000元，要求在本案中一并处理。乐秀云表示收到上述钱款，已包含在本案诉请中，同意作为施马丽、平安保险上海分公司的预付款在其赔偿责任中予以抵扣，如有剩余，愿意返还。
七、本起事故的另一伤者张乐妍就其赔偿诉至一审法院，经法院调解，平安保险上海分公司在交强险内赔偿案外人张乐妍医疗费1,549.50元、营养费1,200元、护理费1,200元、交通费300元、衣物损100元；在商业三者险内赔偿鉴定费720元。至此，交强险中医疗费用赔偿限额尚余7,250.50元，死亡伤残赔偿限额尚余108,500元，财产损害赔偿限额尚余1,900元。
一审法院认为,依照法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内承担，超出部分由事故责任方根据过错的程度分担责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。故本案中确定乐秀云所受之合理损失，首先应由平安保险上海分公司在交强险责任限额范围内赔偿。至于超出交强险理赔范围的部分，因施马丽负事故的主要责任，且在平安保险上海分公司处投保商业三者险，约定有不计免赔特别条款，故平安保险上海分公司应根据保险合同的约定在承保限额内按80%的比例承担。仍有不足的，由施马丽承担。关于医疗费中的非医保部分、自费部分是否在商业三者险中理赔的问题，平安保险上海分公司依据《机动车第三者责任保险条款》约定的保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额主张免赔，但并未举证证明已向投保人尽到提示、说明义务，故不予采纳。至于乐秀云对重新鉴定再次申请复鉴，依据不足，不予准许。
对于乐秀云的各项损失：1.医疗费，相关票据能与病史记载相互印证，扣除伙食费后计68,552.50元，予以确认；2.住院伙食补助费160元，属合理范围，予以支持；3.结合重新鉴定意见，酌情支持营养费1,800元、护理费2,400元；4.残疾赔偿金、精神损害抚慰金，因乐秀云未达伤残等级，不予支持；5.误工费，乐秀云按现有证据主张依据不足，参照相关行业标准，酌情支持16,820元；6.辅助器具费1,260元，结合乐秀云伤情且有票据印证，予以支持；7.交通费，结合就医、鉴定等实际需要，酌定为400元；8.物损费，酌情支持200元；9.鉴定费(首次)1,950元，于法有据，予以支持；10.律师费，酌情支持4,000元。
一审法院判决：一、平安保险上海分公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿乐秀云医疗费、误工费、护理费、辅助器具费、交通费、物损费，计28,330.50元；二、平安保险上海分公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿乐秀云医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费(首次)，计52,169.60元，与其预付款10,000元相抵扣，余款42,169.60元于判决生效之日起十日内付清；三、施马丽赔偿乐秀云律师费4,000元，与其预付款404.50元相抵扣，余款3,595.50元于判决生效之日起十日内付清；四、乐秀云的其他诉讼请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一审中，乐秀云提供的司法鉴定意见书系其自行委托上海科鉴投资管理有限公司司法鉴定所出具，平安保险上海分公司提出质疑并申请重新鉴定。一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对乐秀云的伤残等级及休息、营养、护理期进行法医学重新鉴定，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序无违法之处。乐秀云对重新鉴定结论不予认可，但未提供确实、充分的证据证明存在需要再次重新鉴定的情形，故对乐秀云的上诉理由本院不予采纳。
综上所述，乐秀云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,574元，由乐秀云负担。
本判决为终审判决。
法官助理曹丽
审 判 长 张晔军
审 判 员 王 伟
代理审判员 王海晶
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 陈 韬
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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