杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0108民初1190号
原告：王静波，男，1970年8月5日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：李静、叶杨，浙江六和律师事务所律师。
被告：杭州凯恩投资有限公司，住所地杭州市滨江区滨安路1197号2号楼309室，现办公地址：杭州市上城区解放路131号。
法定代表人：周京长。
被告：周京长，男，1964年8月14日出生，汉族，住杭州市滨江区。
两被告共同委托诉讼代理人：洪刚、周隽华，浙江同策律师事务所律师。
原告王静波与被告杭州凯恩投资有限公司（以下简称凯恩公司）、周京长与公司有关的纠纷一案，本院于2017年3月7日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年4月19日公开开庭进行了审理。2017年6月6日，本院依职权追加周京长为被告，并于2017年8月10日第二次公开开庭进行了审理。原告王静波的委托代理人李静、叶杨，被告凯恩公司、周京长的委托代理人洪刚、周隽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王静波向本院提出诉讼请求：1、确认凯恩公司的现法定代表人周京长不具备继续担任凯恩公司的执行董事的资格；2、确认凯恩公司的现法定代表人周京长不具备继续担任凯恩公司法定代表人的资格；3、凯恩公司将凯恩公司的法定代表人变更为王静波，并前往相应的工商管理部门办理变更法定代表人的手续。
事实与理由：2005年4月12日，王静波、凯恩公司的现法定代表人周京长各自出资1000万元成立凯恩公司，周京长为凯恩公司的执行董事兼总经理、公司法定代表人。周京长通过多种方式损害王静波、凯恩公司合法权益，并且受到检察机关公诉、被人民法院判职务侵占罪，具体内容如下：一、民事侵权行为：凯恩公司的现法定代表人周京长管理公司不当：凯恩公司章程规定股东会定期会议一年召开一次，时间为每年三月，由执行董事召集和主持。自凯恩公司成立以来，凯恩公司的现法定代表人周京长实际控制凯恩公司，从未组织召开凯恩公司的股东会和履行执行董事的应尽之责，怠于行使权利，使被告凯恩公司完全丧失了企业法人应有的独立人格，从而严重损害了作为股东的王静波的合法权益。二、刑事犯罪：侵占罪（有遂昌县人民法院刑事判决书（2015）丽遂刑初字第101号、浙江省丽水市中级人民法院形式裁定书（2016）浙11刑终16号为证）：周京长在担任杭州紫晶房地产有限公司（简称紫晶房产）总经理期间，利用职务之便，侵吞紫晶房产的2000万元资金：1、2005年9月19日，时任紫晶房产总经理的周京长，谎称紫晶房产需要支付利民服装厂1500万元拆迁款，指使时任紫晶房产出纳的许以珂拟制资金审批表、再由许以珂填写3张500万元的华东三省一市银行汇票(编号为62241147、62241148、62241149)，将该1500万元从紫晶房产帐户汇至拆迁指挥部账户。同日，周京长未经紫晶房产法定代表人叶跃源同意，私自与拆迁指挥部方面联系，以资金打错账户为由让拆迁指挥部将1500万元背书至其控股的紫晶置业，并指使许以珂前往拆迁指挥部办理背书手续，擅自改变了1500万元资金审批时的用途。2005年10月，周京长将该1500万元资金通过紫晶置业支付给杭州市土地储备中心，用于缴纳紫晶置业开发紫晶商务城的土地出让金。2006年2月，周京长与指挥部联系，指使许以珂将紫晶置业的1500万元资金通过拆迁指挥部背书至其控股的紫晶投资。2008年6月，周京长再次指使许以珂将紫晶投资的1500万元资金通过拆迁指挥部背书的方式“归还”紫晶房产。2、2005年9月22日，时任紫晶房产总经理的周京长，以支付工程款为由，指使时任紫晶房产出纳的许以珂将500万元资金汇至龙元建设工程有限公司杭州分公司(简称龙元分公司)。当日周京长与龙元分公司联系，要求龙元分公司将该500万元背书至其控股的紫晶置业。随后，周京长又安排许以珂开具500万元的华东三省一市银行汇票(编号为62241157)，前往龙元分公司办理手续。2005年10月9日、10日，周京长将前述已在紫晶置业的1500万元、500万元支付给杭州市土地储备中心，用于缴纳紫晶置业开发紫晶商务城的土地出让金和土地补偿款。2010年2月，紫晶投资与紫晶房产以签订《内部转账单》形式对500万元进行抵账。遂昌县人民法院刑事判决书（2015）丽遂刑初字第101号判处周京长犯职务侵占罪、有期徒刑十年六个月、没收财产20万元，后遂昌县人民检察院提起抗诉、周京长提起上诉，最终浙江省丽水市中级人民法院刑事裁定书（2016）浙11刑终16号判决维持原判。损害商业信誉罪（有遂昌县人民法院刑事判决书（2015）丽遂刑初字第101号、浙江省丽水市中级人民法院形式裁定书（2016）浙11刑终16号为证）：2004年3月至2006年8月，周京长与浙江凯恩投资集团有限公司(2004年12月15日公司名称变更为凯恩集团有限公司)合作成立杭州雪峰房地产开发有限公司，开发西湖金座房产项目。2005年4月，周京长与凯恩集团有限公司董事长王白浪的胞弟王静波合伙成立了凯恩公司，并以该公司名义受让了杭政储出(2006)12号地块项目。后周京长与凯恩集团有限公司在合作开发项目过程中产生不睦。2010年4月，周京长召集金兴宜、吴寒等人秘密制定了诋毁凯恩集团有限公司及其董事长王白浪的“叔叔计划”。被告人周京长提供诋毁的原帖，并对参与人员进行分工。2010年5月初，金兴宜将选定的网站论坛链接、周京长提供的原帖等资料通过QQ发给时在韩国的吴寒，吴寒将周京长的原帖在互联网上进行散布，周京长再组织其控股的紫晶置业有限公司员工等进行顶帖、转帖。2010年5月4日开始，互联网上出现攻击凯恩集团有限公司及其董事长王白浪的标题为《揭黑：中国国企第一贪——用89万侵吞6亿国有资产》、《揭黑：如何空手套白狼侵吞上市公司巨额资产》的文章，捏造凯恩集团有限公司及其董事长王白浪在国有企业改制过程中违法侵吞国有资产、捏造凯恩集团有限公司董事长以空手套白狼的手段侵吞该集团控股的上市公司即浙江凯恩特种材料股份有限公司资产等虚假事实。上述文章在中华网论坛、华声论坛等网站点击率超过8万次，严重损害了凯恩集团有限公司的信誉。遂昌县人民法院刑事判决书（2015）丽遂刑初字第101号判处周京长犯损害商业信誉罪、有期徒刑一年、罚金10万元，后遂昌县人民检察院提起抗诉、周京长提起上诉，最终浙江省丽水市中级人民法院刑事裁定书（2016）浙11刑终16号判决维持原判。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条、第一百四十七条、第一百四十八条，第三人存在着上述法律对于担任被告执行董事的禁止性规定所描述的行为，王静波现请求贵院依法判决确认被告的执行董事周京长不具备继续担任被告执行董事的资格；根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，周京长存在着上述法律对于担任凯恩公司法定代表人的禁止性规定所描述的行为，王静波现请求贵院依法判决确认被告的执行董事周京长不具备继续担任被告法定代表人的资格。诉讼请求三：根据诉讼请求一、诉讼请求二，因凯恩公司的现法定代表人周京长不再适合担任凯恩公司法定代表人，则凯恩公司应当确定其法定代表人的人选，根据《凯恩公司公司章程》第二十六条规定“本公司的法定代表人不允许由非股东担任”，目前凯恩公司仅有两名股东分为王静波和凯恩公司的现法定代表人周京长，现凯恩公司的现法定代表人周京长不具备继续担任凯恩公司法定代表人的资格，则王静波现属于唯一符合《凯恩公司公司章程》规定的法定代表人人选，因此王静波请求贵院依法判决凯恩公司将凯恩公司的现法定代表人变更为王静波，并前往相应的工商管理部门办理变更法定代表人的手续。
凯恩公司、周京长辩称：一、凯恩公司、周京长认为王静波提起的诉讼，以及诉讼中的相关行为已涉嫌虚假诉讼。首先，凯恩公司自设立以来至今的实际经营地址均在杭州市上城区解放路131号。周京长在服刑地收到法院寄送的相关材料前，凯恩公司并未收到法院相关案件文书副本。王静波在向法院提交的起诉状列明的凯恩公司办公地址并非公司经营场所，而该地址系王静波兄长关联公司所购房产。王静波刻意欺瞒法院，希望完全避开凯恩公司、周京长，以达到其诉讼目的。其次，凯恩公司自设立以来一直由周京长实际控制经营，即便在周京长因刑事案件被羁押和服刑期间凯恩公司也是由周京长委托其家人代为经营管理。周京长作为凯恩公司法定代表人没有以任何形式委托王静波管理公司，更何况双方的矛盾已完全激化。王静波在法院庭审中声称凯恩公司目前由其在管理，显然在欺骗法庭。第三，在法院受理案件向王静波提供的地址邮寄诉状副本后，即出现律师持有加盖凯恩公司印鉴的委托书代理凯恩公司出庭，且在庭审中与王静波配合默契。凯恩公司的公章早在周京长被羁押后就离奇被盗，凯恩公司早已向公安机关报案并登报声明作废。故凯恩公司、周京长认为，王静波的行为已涉嫌虚假诉讼，依照最高院相关司法文件规定，其行为应依法受到惩戒，其诉请依法应予驳回。二、凯恩公司虽系以周京长、王静波为股东各占50%股权设立，但公司于2005年4月12日设立后，王静波在2005年4月25日即通过其兄长实际控制的公司将1000万元资金转出，实际并未按照出资比例承担公司设立以来的公司运营资金，转出的资金仅在2010年转回500万元，其余公司运营至今均由周京长实际控制，且公司所有的资金需求均系周京长筹集，所有资金及支付的财务成本均系为运作凯恩公司所拍得的滨江12号地块项目。在凯恩投资公司成立至今，王静波不但未对公司的经营和管理尽到任何义务，相反，自2007年以来先后共发起过多次以凯恩公司、周京长为被告的诉讼，其行为客观上使公司经营陷入僵局，也加剧了公司股东之间的矛盾。周京长多年来倾力保证和维持公司的正常经营，先后为公司投入的资金及财务成本已达1亿元之巨。凯恩公司、周京长认为，如果法院认为有必要对本案进行实体审查，为保障周京长合法权益及公司有效运转。凯恩公司、周京长请求人民法院依法委托司法审计机构对凯恩公司进行审计，确认公司设立至今股东周京长自身及通过第三人实际投入公司资金的状况，以及股东周京长投入资金占公司总注入资金比例。综上所述，凯恩公司、周京长认为，不论是程序上还是实体上，王静波的诉请均不应支持，请求法院依法驳回其诉讼请求。
王静波为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
证据1、凯恩公司章程1份（打印件加盖工商公章），证明凯恩公司目前仅有两名股东，分别为王静波和凯恩公司现法定代表人周京长，《凯恩公司公司章程》第二十六条规定“本公司的法定代表人不允许由非股东担任”。
证据2、遂昌县人民法院刑事判决书（2015）丽遂刑初字第101号、丽水市人民法院刑事裁定书（2016）浙11刑终16号各1份（打印件），证明凯恩公司的现法定代表人周京长因职务侵占罪、损害商业信誉罪而被人民法院依法处有期徒刑、没收财产、罚金。
凯恩公司、周京长为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
证据1、（2007）滨民二初字第288-1号民事裁定书、（2008）杭民二终字第126号民事裁定书、（2008）浙民申字第718号民事裁定书各1份（复印件），证明根据三份裁定书显示的地址凯恩公司一直以来的实际营业地为杭州市上城区解放路131号，王静波提供的信息不真实，以及王静波提起相关诉讼的事实。
证据2、《接受案件回执单》、报纸公章遗失公告各1份，证明凯恩公司的公章已经于2015年1月登报声明作废。
证据3、工商银行进帐单2份（复印件加盖凯恩公司公章），证明凯恩公司成立后13天，王静波已将1000万元注册资本出资款通过其兄弟控制的公司转移回凯恩集团有限公司及康德公司。
证据4、2010年1月15日《通知》、2010年2月4日《函》、2010年2月1日《执行通知书》、2010年2月8日《函》、2010年9月27日《责令函》、2012年11月5日《函》及相应的邮寄凭证1组，证明凯恩公司通过邮寄催促王静波履行股东出资义务的事实。
证据5、（2008）上民二初字第1076号民事判决书、（2009）浙杭商终字第502号民事判决书、（2010）浙民申字第262号民事裁定书各1份，证明王静波诉二被告股东会决议效力纠纷，被法院驳回，王静波的行为扰乱公司的正常运营，使公司陷入经营僵局。
证据6、（2009）杭滨商初字第659号民事判决书（复印件）、（2009）浙杭商终字第1709号民事判决书各1份，证明对象：王静波诉周京长控股股东损害公司利益赔偿纠纷，被法院驳回，王静波的行为扰乱公司的正常运营，使公司陷入经营僵局。
证据7、（2012）杭滨商初字第531号民事判决书、（2013）浙杭商终字第125号、（2013）浙商提字第108号民事判决书各1份，证明王静波诉周京长侵权责任纠纷，法院终审判决停止申请办理杭政储（2006）12号地块的后续相关土地审批手续，该行为使公司陷入经营僵局。
证据8、浙江凯恩特种材料股份有限公司第六届董事会第七次会议决议公告1份（打印件），证明王静波向法院提供的所谓凯恩公司办公地点信雅达国际创意中心1幢17层系其兄控制的关联公司（浙江凯恩特种材料股份有限公司）的产业，公告第四段可以体现。
证据9、网页截图1组（打印件），证明王静波2010年打回500万出资款前凯恩股份曾遭遇媒体公关危机。
上述证据，经庭审质证，本院作如下认证：
对王静波提供的证据，凯恩公司、周京长对证据1认为章程当时在凯恩公司设立时向工商机关提交备案的，真实性无异议，但是周京长补充意见如下：凯恩公司在设立初期，是周京长与凯恩集团就滨江地块开发设立的项目公司，王静波其持有的股权实际是否归属于其本人持有异议。经审查，本院对该证据真实性予以确认。凯恩公司、周京长对证据2中遂昌县人民法院刑事判决书（2015）丽遂刑初字第101号，真实性无异议，判决书第33-34页证据29-30项明确表明本案周京长与王静波间的纠纷其根本由来是因为凯恩公司的原因，第30条中可以看出报案人为王静波方亲戚控制的公司。第26页中“2005年4月……”这点事实可以看出项目公司实际项目归属于凯恩公司。对丽水市人民法院刑事裁定书（2016）浙11刑终16号真实性无异议，表明周京长对判决书内容不服，提出上诉的事实。经审查，本院对该证据真实性予以确认。
对凯恩公司、周京长提供的证据，王静波对证据1真实性、合法性无异议，但是证明对象有异议：该证据仅能证明凯恩公司2007、2008年在上城区解放路临时办公，而不能证明2008年以后至今凯恩公司一直在上城区解放路办公。经审查，本院对该证据真实性予以确认。王静波对证据2真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议：事实上目前在公司公章的审批机关
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杭州市公安局滨江区分局登记备案的公章，仍是最初的、即王静波控制的公章，被告曾携带证据2相关文件前往公安部门要求新刻公章，但没有获得公安许可。经审查，本院对该证据真实性予以确认。王静波对证据3真实性、合法性、证明目的均有异议，被告提供的证据5中，相关判决书（2008）上民二初字第1076号判决书第12页、（2013）杭商终字第125判决书第12页已经认定没有相关证据可以证明王静波存在抽逃出资的行为。经审查，本院对该证据真实性予以确认。王静波对证据4真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据和本案没有关联性。经审查，本院对该证据真实性予以确认。王静波对证据5、6、7认为真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据和本案没有关联性，上述证据恰恰证明了下列事实：1、周京长指控王静波抽逃资本金证据不足，2、周京长曾经犯下了伪造另一股东王静波的签字、伪造虚假的股东会决议，转移项目所有权等侵犯王静波巨额合法财产权益的行为。经审查，本院对该证据真实性予以确认。王静波对证据8真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。经审查，本院对该证据真实性予以确认。王静波对证据9真实性无异议，合法性、关联性有异议，内容是假的，与周京长有关，是王白浪的系列案。经审查，本院对该证据真实性予以确认。
根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实：
凯恩公司于2005年4月12日登记成立，周京长、王静波各占50%股份，周京长为凯恩公司法定代表人并任执行董事。凯恩公司章程规定：公司的法定代表人由执行董事担任。公司的法定代表人不允许由非股东担任。
2016年1月8日，周京长因犯职务侵占罪、损害商业信誉罪被遂昌县人民法院（2015）丽遂刑初字第101号刑事判决判处有期徒刑十一年（自2014年8月5日至2025年8月4日止）并处罚金、没收财产。现周京长尚在服刑中。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条的规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监视、高级管理人员，董事、监视、高级管理人员在任职期间出现上述情况的，公司应当解除其职务。经查，现凯恩公司法定代表人、执行董事周京长因犯职务侵占罪、损害商业信誉罪被判处有期徒刑十一年，且正在服刑中。故凯恩公司应当解除周京长法定代表人、执行董事职务。鉴于周京长、王静波各占凯恩公司50%股份。且凯恩公司章程规定，公司的法定代表人不允许由非股东担任。现周京长不具备担任公司执行董事、法定代表人资格，为保障凯恩公司的正常经营，公司执行董事、法定代表人应由王静波担任。对王静波的相应诉讼请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第一百四十六条、第一百四十七条、第一百四十八条的规定，判决如下：
一、确认被告周京长不具备担任被告杭州凯恩投资有限公司执行董事资格；
二、确认被告周京长不具备担任被告杭州凯恩投资有限公司法定代表人资格；
三、被告杭州凯恩投资有限公司于本判决生效之日起十日内将法定代表人变更为原告王静波，并办理变更登记手续。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费80元，由被告杭州凯恩投资有限公司、周京长承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 沈一伟
人民陪审员 谢建儿
人民陪审员 马燕芬
二〇一七年八月二十九日
代书 记员 徐心伊