江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终1124号
上诉人（原审被告）：黄彩香，女，1971年10月6日出生，汉族，住溧阳市。
被上诉人（原审原告）：席革生，男，1966年12月24日出生，汉族，住溧阳市。
委托诉讼代理人：虞金龙，溧阳市北方法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：项飞，男，1979年7月11日出生，汉族，住溧阳市。
上诉人黄彩香因与被上诉人席革生、项飞租赁合同纠纷、返还原物纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初7738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄彩香上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。席革生与项飞之间签订钢板租赁合同后，席革生将钢板交由承运人盛志红运至黄彩香指定的两工地，通过庭审和相关证据，黄彩香根本不知道送往工地的钢板系席革生所有，因此黄彩香并未指示项飞通知盛志红将钢板送往工地。事实上5月18日两工地接收的是项飞归还黄彩香的钢板。二、黄彩香与项飞、席革生之间始终未就租赁钢板事宜进行过协商，更未对席革生诉求的涉案58块钢板进行过交接。因此涉案58块钢板实际型号到底有几种，一审未查明，既与租赁合同载明的型号不符，也与项飞所述的型号不符，更与现工地堆放的型号不符，席革生变更要求返还的涉案58块钢板规格的主张未有充足的事实依据。一审法院自作主张将涉案钢板规格定为14.5×1450×5500-6000毫米，毫无事实依据。三、项飞因借用黄彩香钢板无法及时归还以及拖欠黄彩香资金，在黄彩香多次催要下才将钢板送至两工地，该钢板作为项飞归还给黄彩香的财物，系黄彩香善意取得，且无充足证据证明系席革生所有，所以黄彩香在法律上无义务归还，席革生要求返还只能向租赁合同相对人项飞主张或者要求项飞赔偿损失，与黄彩香无关。四、项飞还从其他人那里借了钢板，也说是给了黄彩香。五、本案原案由为租赁合同纠纷，在经过两次庭审，事实不清的情况下，一审承办法官通过法律释明方式要求席革生变更主张，将案由改为返还财产纠纷。在判决中又仍以租赁合同为基础，强调物权优先，显然是将两个不同法律基础关系混为一谈，属适用法律错误。综上，黄彩香与席革生之间不存在租赁关系，也没有证据证明现有钢板系席革生所有，故黄彩香不应承担返还义务，一审判决事实不清，适用法律错误，应予撤销，请求二审法院查明事实，驳回席革生对黄彩香的诉讼请求。
席革生二审辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求。
项飞二审辩称:其不服一审判决，席革生的钢板自始至终都由黄彩香使用，不应由其承担钢板租金及诉讼费用。
席革生向一审法院起诉请求：一、判令黄彩香返还58块钢板，如不能返还就按照3500元每块的标准赔偿；二、判令项飞、黄彩香支付钢板租赁合同签订之日（2016年5月17日）起暂计算18个月的钢板使用费313200元（10*58*30*18）。
一审法院查明：2016年5月17日，项飞与席革生签订钢板租赁合同书两份，约定席革生作为出租方向承租方出租路基钢板，租赁单价每块每天10元，归还钢板时……如有损坏按本合同规格赔偿，每块人民币3500元执行。该两份合同“承租方（人）”一栏为“项飞代租”，“乙方签字（章）”一栏为“项飞”，两份合同约定共计租赁钢板58块，规格为14.5毫米*1450毫米*6000毫米。
同日，黄彩香指示项飞通知承运人盛志红将上述58块钢板运送至溧阳市申特花园工地（28块）以及农工商工地（30块）。因两个工地均没人肯在送货单上签字，项飞通知盛志红将送货单带回后由其支付运费，同时在两份送货单上注明“项飞5月18日代黄彩香签”。席革生称其交付的上述58块钢板的规格：长度为5500毫米的35块，长度为5800毫米的15块，长度为6000毫米的8块。黄彩香对于上述58块钢板的规格不能明确，其称溧阳市钢板有两个型号（规格）：5.5米至6米，8米至9米。5月17日送至农工商工地的30块钢板，黄彩香指示胡建明负责接收，胡建明称30块钢板尺寸没量，大概是在5.5米左右。至此，席革生明确要求黄彩香返还58块钢板（规格：厚度14.5毫米，宽度1450毫米，长度在5500毫米-6000毫米之间均可）。
另查明，2016年5月17日，席革生在出租钢板时并不认识黄彩香，只是项飞口头向其陈述代黄彩香租赁钢板，但项飞并未出具书面委托手续。嗣后，因未收到租金，席革生亦向项飞催要租金并主张收回钢板。项飞、黄彩香之间存在经济往来：在位于溧阳市前马的一个工地，项飞使用黄彩香所有的钢板（项飞称是两人合作，黄彩香称是其帮助项飞，既不是合作也不是租赁）。因在前述工地遗失两块钢板，故在席革生要求返还钢板时，项飞向黄彩香要求返还上述58块钢板中的56块，项飞同时与席革生协商以3500元一块的价格另外赔偿给席革生。项飞与黄彩香之间至法庭辩论终结前尚有债权债务没有结清。
一审庭审中，黄彩香称在5月17日，因项飞之前欠其钢板和资金，其打电话要求项飞归还钢板，所以指示项飞将涉案的58块钢板送至上述两个工地，当时项飞说的是置换和抵押。项飞称：“黄彩香通电话最早是在5月16日，（她）说农工商与申特花园两工地钢板不够用了，让我先归还还欠她的（钢板），具体数量记不清楚了，但绝对不会有58块。第二天我与她商量反正前马工地的钢板现在在用，我从泓口堆场先租用一部分，假如时间就几天的话，这个费用我来承担，如果时间长了，大家按市场价格计算”。
庭审中，席革生申请盛志红出庭作证。盛志红称其从事平板车运输，每块钢板的租金市场价是10元/天。黄彩香称：“5月17日送往申特花园（工地）及农工商（工地）的钢板分别在申特花园及申特花园对面的没有开工的小学工地上。后来我委托小姚土石方公司的工作人员帮我拉到别的工地上存放，具体在哪只有小姚土石方的工作人员才知道”。
一审法院认为：席革生起诉时以租赁合同关系主张权利，故立案时确定的案由为租赁合同纠纷。现席革生以物权主张权利，故本案案由应变更为返还原物纠纷。根据以下几个事实：1、签订涉案合同时，席革生与黄彩香并不认识，项飞并没有黄彩香授权的书面材料，且对于口头授权黄彩香也不认可；2、租赁事实发生后，席革生作为出租人一直向项飞催要租金并主张返还钢板；3、项飞向黄彩香催要返还涉案钢板时，主张抵扣2块钢板；4、项飞自称“我从泓口堆场（即席革生经营场所）先租用一部分，假如时间就几天的话，这个费用我来承担，如果时间长了，大家按市场价格计算”。故法院认定：1、项飞代签合同属于无权代理；2、席革生未尽到合理的注意义务，项飞的代理行为不构成表见代理。综上，涉案的两份租赁合同，因代理人项飞没有代理权，后被代理人黄彩香拒绝追认，且项飞的代理行为亦不构成表见代理，故该两份合同对席革生与黄彩香不发生法律效力。根据本案已查明的事实，应认定涉案的席革生所有的58块钢板尚处于黄彩香控制之中，而黄彩香的占有属无权占有，现席革生作为所有权人要求黄彩香返还钢板，黄彩香应当返还。结合席革生的诉请，黄彩香应当返还的钢板规格为：厚度14.5毫米、宽度1450毫米、长度5500毫米-6000毫米之间均可。考虑到黄彩香是否主动返还尚不可知，故对于席革生主张的不能返还后的赔偿问题，席革生可待相关事实发生后另行主张。行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。席革生所有的钢板，因项飞的无权代理行为被黄彩香占有，故在占有期间产生的租金损失应由项飞承担。损失数额参照涉案合同的约定，并结合路基钢板租赁市场的行情，法院确定为每块每天10元，自2016年5月17日起至2017年11月16日止，计313200元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十一条之规定，一审法院判决：一、黄彩香于判决生效之日起七日内向席革生返还路基钢板58块（规格：厚度14.5毫米、宽度1450毫米、长度5500毫米-6000毫米之间均可）；二、项飞于判决生效之日起十日内赔偿席革生租金损失人民币313200元；三、驳回席革生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8962元，减半收取4481元（已由席革生预交），由项飞负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审另查明，2016年5月17日送至申特花园工地的送货单上注明钢板规格为14.5*1450*6000，数量为28块；送至农工商工地的送货单上注明钢板规格为16*1450*6000，数量30块。两份送货单上的钢板规格均是由席革生注明的，项飞与席革生均称与实际送货的钢板规格一致。胡建明称2016年5月17日送至农工商工地的30块钢板尺寸没量，大概是在5.5米左右。
二审查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。
本院认为：
一、关于本案案由
席革生与项飞签订了涉案钢板的租赁合同，该两人之间为租赁合同关系，项飞应当按照租赁合同的约定支付钢板租金，如钢板不能返还，应当承担相应的赔偿责任。席革生与黄彩香之间并无租赁合同关系，席革生作为钢板的所有权人，要求黄彩香返还其交付的涉案58块钢板，故席革生与黄彩香之间为返还原物纠纷。
二、黄彩香应当返还涉案58块钢板
黄彩香虽称其2016年5月17日接收的为项飞归还的钢板，其主观上并不知道涉案58块钢板为席革生所有，但现有证据足以证明该日由盛志红运至申特花园工地、农工商工地的涉案58块钢板由席革生所有。项飞可能欠黄彩香钢板或者资金，但该债权不足以对抗席革生的所有权，黄彩香也无权行使留置权。目前涉案58块钢板根据黄彩香所述，仍在其工地上。因此一审法院判决黄彩香向席革生返还路基钢板58块，并无不当。
三、关于应当返还的钢板的具体规格
席革生与项飞签订的租赁合同中注明的租赁钢板的规格，与送货单上注明的规格虽有差别，但仅在厚度上有所差异，钢板的长宽并无差异，而黄彩香的雇员胡建明称其对送至农工商工地的30块钢板尺寸并没有测量，只是估计在5.5米长左右，因此胡建明的证言不足以推翻书面的租赁合同及送货单。综合涉案租赁合同签订及送货的过程、接收货物的情况、双方当事人及证人的陈述、一般交易规则等，本院认为以送货单上注明的钢板规格为依据，判定当时送至黄彩香工地的钢板规格，更为合理。路基钢板为种类物，并非特定物。据此，黄彩香应当向席革生返还的钢板为：规格14.5mm*1450mm*6000mm的路基钢板28块，及规格16mm*1450mm*6000mm的路基钢板30块。
综上，黄彩香的部分上诉请求能够成立，一审判决对黄彩香应当返还的涉案58块钢板的规格认定不当，不利于执行，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持溧阳市人民法院（2017）苏0481民初7738号民事判决第二项、第三项；
二、变更溧阳市人民法院（2017）苏0481民初7738号民事判决第一项为：黄彩香于本判决生效之日起七日内向席革生返还路基钢板58块（规格为厚度14.5毫米、宽度1450毫米、长度6000毫米的钢板28块；规格为厚度16毫米、宽度1450毫米、长度6000毫米的钢板30块）。
二审案件受理费4345元，由黄彩香负担3000元，由席革生负担1345元。
本判决为终审判决。
审判长 施婷婷
审判员 刘岳庆
审判员 罗希夷
二〇一八年五月二十九日
书记员 汪芫朗