贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2543号
上诉人（原审原告）：伍卫明，男，1983年12月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：杜毅，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201110857293。
委托诉讼代理人：娄钰婕，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201211331697。
被上诉人（原审被告）：贵阳市南明区势界建材商行，住所地贵州省贵阳市南明区油榨街***号红星美凯龙家居广场**********************号。
经营者：刘大秀，女，1982年8月8日出生，土家族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：涂丹，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201111608138。
上诉人伍卫明因与被上诉人贵阳市南明区势界建材商行（以下简称南明势界商行）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
伍卫明上诉请求：1、撤销（2016)黔0102民初7246改判支持伍卫明的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决依据伍卫明与南明势界商行签订的《劳动合同书》存在竞业禁止违约金的约定判令伍卫明承担赔偿责任严重侵害伍卫明的合法权益。伍卫明仅在《劳动合同书》首页和尾页签名，未在《劳动合同书》的其余部分签名确认，伍卫明对没有其签名确认《劳动合同书》第2页、第3页、第4页、第5页、第6页、第7页、第8页的真实性不予认可；第二，《劳动合同书》是南明势界商行提供的格式合同，该合同中关于竞业限制以及违反竞业限制应当承担的违约金问题属于明显加重上诉人的义务，南明势界商没有就上述约定进到提示义务，上述约定属于无效条款，不能约束伍卫明；第三，即使《劳动合同书》约定禁业限制条款及竞业禁止违约金条款，上述条款也因南明势界商行没有向伍卫明支付补偿金而未生效；第四，《劳动合同书》约定的竞业禁止违约金的明显高于伍卫明违反竞业禁止行为造成的损失，依法应对违约金进行调整。
南明势界商行辩称，《劳动合同》是双方当事人经过协商之后签订的，系双方当事人的真实意思表示，并非格式条款。《劳动合同书》的使用说明里明确“双方在签订本合同之前，应认真阅读，一经签订即具有法律效力，双方必须严格履行。”伍卫明在申请劳动仲裁之前，并没有与南明势界商行解除劳动关系，违约敬业禁止的约定，原判判令伍卫明向南明势界商行支付10万元竞业限制违约金合法、有据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
伍卫明向一审法院起诉请求：1、撤销贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2016]第0207-2号裁决书第一项，判决驳回被告1万元备用金诉请；2、撤销贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2016]第0207-2号裁决书第二项，依法判决驳回被告要求原告承担竞业限制违约金人民币10万元诉请。
一审法院认定事实，2015年2月28日，原告伍卫明（乙方）与被告南明势界商行（甲方）签订《劳动合同书》，约定原告在被告处工作，合同采用固定期限，时间从2015年2月28日至2018年2月27日，试用期为1个月。同时约定：甲方根据需要安排乙方在项目部门岗位工程事业部（管理技术岗位或生产操作岗位）从事管理工作，其职务（工种）为总经理，工作地点为海天公司项目部。乙方工资标准为1800元/月。在合同保密条款中约定：1、乙方应遵守甲方的保密制度，并签署保密合同，按照公司保密条例执行相关政策。2、公司的管理人员（基层、中层、高层）、技术人员（设计、安装、维修等）、公司的财务主管人员同时受竞业限制。在该合同竞业限制条款中约定：乙方在职期间须遵守竞业限制规定：未经甲方同意，不得兼职、自营或为他人经营甲方同类的商品、服务项目。乙方在职期间的竞业限制补偿已包含在每月发放工资以内。甲方不再另行给付。本合同终止或者解除后，乙方有义务遵守竞业限制的规定，在2年内不得在贵阳生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。若乙方违反竞业限制的规定，应向甲方支付所造成相关连带责任经济损失。并承担违约金壹拾万元赔偿。合同签订当日，被告（甲方）、贵州海天美域商贸有限公司（乙方）、贵州瑞轩贸易有限公司（丙方）共同签订《合作协议》，约定由甲方委派其工程部经理伍卫明到乙方贵州海天美域商贸有限公司工作，并担任乙方工程部经理，负责对接相关业务的拓展及相关事宜的决定权，所对接事项包括：厂家业务资源、工程业务、家装渠道业务及分销业务等。同时约定，甲方和乙方委派到乙方工作员工的工资、福利、业务拓展费（包括：差旅费、电话费、油费等）及其他费用，由乙方负责发放。2016年6月，被告作为申请人，原告作为被申请人，贵阳四维建材有限公司作为第三人因经济损失、竞业限制违约金、仲裁费用及与第三人承担连带责任发生争议，到贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁立案后原告针对提成费用、工资及保险缴纳情况提起反诉，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会在合并审理后于2016年10月11日作出南劳人仲字[2016]第0207-2号裁决书，裁决：一、被申请人伍卫明返还申请人贵阳市南明区势界建材商行备用金人民币壹万元整（￥10000.00）；二、被申请人伍卫明支付申请人贵阳市南明区势界建材商行违反竞业限制的违约金人民币壹拾万元整（￥100000.00）；三、驳回申请人贵阳市南明区势界建材商行请求被申请人伍卫明承担仲裁费用及第三人贵阳四维建材有限公司承担连带赔偿责任的请求。此后，因原告不服，遂诉至法院，提出如前诉请。审理中，原告还提交下列证据：贵州海天美域公司2015年4月至2016年3月的工程部基本工资表一份，证明原、被告之间虽然有竞业限制的约定，但被告在工资中并未支付原告竞业限制的补偿金。被告对该证据真实性无异议，但认为其与原告签订的合同中约定的月工资仅为1800元的，但实际每月向原告支付的工资为5000元，虽然在工资明细中未体现出补偿金的内容，但实际是向原告支付了补偿金。
被告还提交了下列证据：1、原告在贵州海天美域商贸有限公司的名片1张、贵州海天美域商贸有限公司从2015年3月至2016年3月向原告发放工资的工资表13张、被告从2015年4月至2016年5月为原告缴纳社会保险的单据6张；证明原告经被告安排至贵州海天美域商贸有限公司工作，在此期间被告向原告支付工资并缴纳社会保险。2、费用报销清单8张、微信截图若干；证明原告在2016年3、4月期间都在被告公司报销费用，并通过微信形式向被告及贵州海天美域商贸有限公司报告工作情况，但原告实际上从2016年1月就到贵阳四维建材有限公司兼职。3、原告在贵阳四维建材有限公司担任总经理的名片一张、贵阳四维建材有限公司营业执照复印件一份、日丰管业与贵阳四维建材有限公司的授权销售商证书复印件一份、原告代表贵阳四维建材有限公司签署的销售清单一份、录音记录一份、原告作为贵阳四维建材有限公司高管参加年会的截图一份；证明贵阳四维建材有限公司与被告系同一行业，经营同类商品，原告作为被告高管在工作期间擅自到贵阳四维建材有限公司担任总经理，原告的行为已经违反了竞业限制的约定。4、记账凭证一份、借条一份；证明原告在被告处领取了1万元的备用金，应退还原告。5、解除劳动合同通知书，证明被告已经解除与原告的劳动合同。原告认为上述证据与本案无关，对此不予认可。另查明，原告认可其与被告签订的《劳动合同书》中签名“伍明”及被告向本院提交的证据中原告在贵州海天美域商贸有限公司及贵阳四维建材有限公司的名片中所用的“伍明”均系原告本人。庭审中，原告陈述因被告拖欠其提成故其于2016年3月自行离开被告处到贵阳四维建材有限公司工作，离职时并未与被告书面解除合同，但其从被告处离职后直到2016年4月都一直在与被告做其工作的善后交接；原告在被告处负责的是工程部门工作，在四维公司负责的是渠道分销部门工作。同时，原告认可其在被告处领取1万元备用金，但因被告拖欠其业务提成，故一直未到被告处进行报销。另查，被告贵阳市南明区势界建材商行经营范围为：建材、洁具、供水设备、五金的批零兼营。贵阳四维建材有限公司经营范围为：批零兼营水暖器材、建材、陶瓷洁具。上述事实，有原、被告陈述、《劳动合同书》、《合作协议》、裁决书、工资表、名片、缴纳社会保险单据、费用报销清单、微信截图、营业执照复印件、授权销售商证书、销售清单、记账凭证、借条、解除劳动合同通知书等证据在卷佐证，并经质证核实，予以认定。
一审法院认为,原告伍卫明原系被告南明势界商行处工作人员，其在工作期间向被告支取了1万元的备用金用于工作中所需的周转资金，但因被告一直拖欠其业务的提成，原告在离开被告公司后并未将该款项报销或归还，对此原告也予以认可，现被告主张原告归还该1万元借支的备用金，于法有据，依法予以支持，故对原告要求撤销贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2016]第0207-2号裁决书第一项，判决驳回被告1万元备用金的诉请，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”在本案中，原、被告双方签订的《劳动合同书》合法有效，是双方的真实意思表示，合同双方均应按照合同约定履行合同义务。首先，双方在合同中约定原告伍卫明在被告处项目部门岗位工程事业部（管理技术岗位或生产操作岗位）从事管理工作，其职务（工种）为总经理，其所担任的职务已符合法律规定的竞业限制人员的条件。其次，双方在合同中已明确约定了原告在职期间须遵守竞业限制规定，即未经被告同意，不得兼职、自营或为他人经营被告同类的商品、服务项目。在合同终止或者解除后，原告有义务遵守竞业限制的规定，在2年内不得在贵阳生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。若原告违反竞业限制的规定，应向被告支付所造成相关连带责任经济损失，并承担违约金壹拾万元赔偿。原、被告的上述约定未违反法律规定，系双方真实意思表示，双方均应按照约定履行。最后，原告在未与被告解除劳动合同的情况下，自行离职到与被告经营范围有重合及竞争关系的贵阳四维建材有限公司从事工作并担任总经理职务，原告该行为已违反了原、被告签订的《劳动合同书》中对于竞业限制的约定。综上，基于原告的违约行为，被告主张原告支付违约金10万元的请求，于法有据，依法予以支持。故对于原告要求撤销贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2016]第0207-2号裁决书第二项，依法判决驳回被告要求原告承担竞业限制违约金人民币10万元的诉请，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、原告伍卫明在本判决生效后十日内返还被告贵阳市南明区势界建材商行备用金人民币10000.00元。二、原告伍卫明在本判决生效后十日内支付被告贵阳市南明区势界建材商行违反竞业限制的违约金100000.00元。三、驳回原告伍卫明的其余诉讼请求。本案不收取案件受理费。
二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为伍卫明是否应向南明势界商行支付10万元竞业限制违约金。本案中，伍卫明对《劳动合同书》首页及尾页上的签名的真实性无异议，对没有其签名确认《劳动合同书》第2页、第3页、第4页、第5页、第6页、第7页、第8页的真实性不予认可。本院认为，南明势界商行提交《劳动合同书》作为确认双方权利、义务的依据，伍卫明对《劳动合同书》的第2页、第3页、第4页、第5页、第6页、第7页、第8页的真实不予认可，但是并未提交证据证明《劳动合同书》第2页、第3页、第4页、第5页、第6页、第7页、第8页不真实的事实，本院对伍卫明提出的《劳动合同书》第2页、第3页、第4页、第5页、第6页、第7页、第8页不真实的上诉理由不予采纳。伍卫明与南明势界商行签订的《劳动合同书》约定伍卫明人在南明势界商行项目部门岗位工程事业部（管理技术岗位或生产操作岗位）从事管理工作，其职务（工种）为总经理，伍卫明在任职期间及《劳动合同书》终止及解除后2年内不得在贵阳生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。若伍卫明违反竞业限制的规定，应向南明势界商行赔偿所造成经济损失，并承担违约金壹拾万元赔偿。伍卫明在未与南明势界商行解除劳动合同的情况下，自行离职到与南明势界商行经营范围有重合及竞争关系的贵阳四维建材有限公司从事工作并担任总经理职务,其行为已经违反竞业禁止义务。违约金是当事人约定一方当事人违约时应向另一方当事人支付的金钱，具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果。伍卫明并未提交证据证明《劳动合同书》约定竞业限制违约金10万元明显高于伍卫明违反竞业禁止规定给南明势界商行造成损失，本院对伍卫明提出的对竞业禁止违约金金额进行调整的上诉请求不予支持。综上，一审判决以伍卫明的行为已违反《劳动合同书》中对于竞业限制的约定为由判令伍卫明支付南明势界商行10万元违约金并无不当，本院予以维持。另外，伍卫明对一审判决判令其向南明势界商行返还备用金10000元无异议，本院对一审判决第一项也予以维持。
综上所述，上诉人伍卫明的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审均未收取案件受理费。
本判决为终审判决。
审判长 周 俊
审判员 庞 敏
审判员 谌致华
二〇一七年六月二十二十九日
书记员 李尤霞