陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕04民终449号
上诉人（原审原告）：刘应科，男，1968年11月18日生，汉族，住陕西省武功县，工人。
委托诉讼代理人：穆晓洁，武功县司法局148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂（以下简称正天钢构制造厂），住所地陕西省咸阳市武功县普集镇台资工业园区。统一社会信用代码：916104315671385028。
法定代表人：汪汉柱，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何海明，陕西王炳森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐丹，陕西金镂律师事务所律师。
上诉人刘应科因与上诉人陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂劳动争议纠纷一案,均不服陕西省武功县人民法院（2017）陕0431民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘应科及其委托诉讼代理人穆晓洁、上诉人陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂的委托诉讼代理人何海明、徐丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘应科上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。理由：一审法院认定事实不清。双方劳动合同解除的日期应为上诉人到仲裁起诉的受理日期即2017年7月29日；一审法院认定双方劳动合同解除时间错误导致计算上诉人一次性伤残就业补助金计算错误；一审法院对营养费及护理费的判处与上诉人伤情及实际情况不符。
上诉人陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂针对上诉人刘应科的上诉答辩称：劳动能力鉴定书我公司未收到；双方劳动关系已于工伤治疗期满即在2015年12月13日终止；本案应以2014年在岗职工平均工资标准计算一次性伤残就业补助金；住院伙食补助费属于工伤保险基金支付范畴，营养费不属于工伤待遇范畴，该两项不应支持。停工留薪期应为9个月。
上诉人陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂上诉请求：依法撤销武功县人民法院（2017）陕0431民初1139号民事判决，改判驳回刘应科全部诉请。理由：一审法院认定事实及适用法律错误。劳动能力鉴定书我公司未收到；双方劳动关系已于工伤治疗期满即在2015年12月13日终止；本案应以2014年在岗职工平均工资标准计算一次性伤残就业补助金；住院伙食补助费属于工伤保险基金支付范畴，营养费不属于工伤待遇范畴，该两项不应支持。停工留薪期应为9个月。
上诉人刘应科针对上诉人陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂的上诉答辩称：经过陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂副总及办公室相关人员同意后，陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂在劳动能力鉴定申请表上加盖了公章。鉴定书被答辩人已收到。双方劳动合同解除的日期应为上诉人到仲裁起诉的受理日期即2017年7月29日；一审法院认定双方劳动合同解除时间错误导致计算上诉人一次性伤残就业补助金计算错误，本案应以2016年在岗职工平均工资标准计算一次性伤残就业补助金；被答辩人认为住院伙食补助费属于工伤保险基金支付范畴，营养费不属于工伤待遇范畴及停工留薪期计算的主张均不能成立。
刘应科向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原、被告之间的劳动关系；2.请求判令被告向原告赔偿工伤九级的一次性伤残就业补助金44727.75元；3.请求判令被告向原告赔偿工伤期间的停工留薪期工资46117.56元；4.请求判令被告向原告支付工伤住院治疗期间的伙食补助费675元；5.请求判令被告向原告支付工伤期间的营养费4050元；6.请求判令被告向原告支付工伤期间的护理费16500元；7.请求判令被告向原告支付工伤住院治疗期间的交通费200元；8.请求判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告刘应科于2013年8月到被告正天钢构制造厂工作，被告为原告缴纳了工伤保险，双方每半年或者一年签订一次劳动合同，工资按照每月工作量发放，双方最后一次签订合同为2014年9月，合同期限为2014年9月28日至2015年3月28日。2015年3月13日原告在上班吊运构件时，被脱钩的构件砸伤右腿，在武功县人民医院住院治疗28天，诊断为1.右胫骨骨折；2.左外踝骨折；3.多处软组织挫伤；4.完全性右束支传导阻滞；5.轻度贫血。2016年10月8日原告再次在武功县人民医院住院进行内固定取出术，住院17天。2015年7月22日，经咸阳市人力资源和社会保障局认定，原告刘应科构成工伤。2017年5月8日，经咸阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告因工伤丧失劳动能力程度为九级。原告于2017年7月向武功县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁，仲裁委以武劳人仲案字（2017）第13号裁决书进行裁决，裁决内容为1.2017年7月29日解除申请人刘应科与被申请人陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂劳动关系；2.本裁决生效之日起十日内被申请人陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂依法支付申请人刘应科一次性伤残就业补助金36833.4元、停工留薪期工资34750.8元、护理费4500元、工伤住院期间交通费100元；3.驳回申请人刘应科其它仲裁请求。原告不服该裁决书，向本院提起诉讼。另查，原告2014年3月至2015年2月的工资合计46117.53元。原告受伤后至今，未再去被告工厂上班。一审法院认为，原告在被告处工作，双方形成合法的劳动关系，受法律保护。原告在被告工厂工作时因工受伤，理应享受工伤保险待遇。关于合同的解除，原、被告签订的合同已经期满，且原告受伤至今未在被告处上班，现原告要求解除劳动关系符合法律规定，应予支持。原、被告之间的劳动合同于2015年3月28日期满，但原告仍在工伤治疗期间，依据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期最长不得超过12个月，结合原告的治疗情况，原告于2016年10月25日第二次治疗结束出院，医嘱休息2个月之后，原告至今仍未到被告工厂上班，故合同应于2016年12月25日解除。原告所诉工伤期间的伙食补助费、护理费、营养费、交通费一节，因原告身体遭受伤害，上述费用均是治疗、康复所需支出的费用，依据《陕西省工伤保险条例》，劳动者受工伤享有工伤医疗费、康复费，故上述费用系原告应享有的工伤待遇，被告应予承担，对上述诉讼请求本院予以支持。至于原告所诉停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金一节，原告的伤情构成工伤，依据《工伤保险条例》，劳动者因工伤需要治疗，停工留薪期内，劳动者的工资待遇不变，由所在单位按月支付。劳动者因工致残，在合同期满终止或者本人提出解除合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。该部分费用，系原告依法应该享有，被告应予承担的费用，故对原告该诉讼请求予以支持。关于原告应享受的工伤保险待遇的计算问题。1.原告工伤期间的伙食补助费、护理费、营养费、交通费的计算，原告两次住院共计45天，原告诉请住院伙食补助费675元合法合理，应予支持；根据诊断证明书和医嘱，原告在住院期间和出院后的一定期限内，生活不能自理，确需护理，结合原告伤情，护理期限酌情确定为90天，护理费按照每天80元计算，90天×80元=7200元；根据原告的伤情和医嘱，营养费是康复所需，结合相关规定，营养期限酌情确定为60天，每天按20元计算，60天×20元=1200元；原告治疗期间所花交通费200元，客观真实，被告认可，本院予以支持；2.停工留薪期的工资，该期限应为原告治疗期限，但本案原告两次治疗跨越时间较长，而停工留薪的法定期限最长为12个月，故按照原告受伤前一年其本人的年平均工资计算，对原告诉请46117.53元应予支持；3.一次性伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》应按照解除合同时上年度所在地职工月平均工资计算，由用人单位即被告承担，故原告的一次性伤残就业补助金应按照2015年咸阳市职工月平均工资计算。本案原告因工伤丧失劳动能力程度为九级，一次性伤残就业补助金应计算9个月，经查，咸阳市2015年城镇非私营单位在岗职工年平均工资为45849元，故本案原告刘应科的一次性伤残就业补助金为45849元÷12个月×9个月=34386.75元。综上所述，遂依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条第二项、第六十四条，《陕西省工伤保险条例》第八条、第十八条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、原告刘应科与被告陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂之间的劳动合同于2016年12月25日解除；二、被告陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂支付原告刘应科住院伙食补助费675元、护理费7200元、营养费1200元、交通费200元、停工留薪期工资46117.53元、一次性伤残就业补助金34386.75元；上述金钱给付内容限判决书生效后30日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂负担。
经审理查明，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。
本院认为，针对上诉人陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂上诉称其至今未收到刘应科的劳动能力鉴定书，一审据此作为定案依据错误的上诉理由。经查，上诉人陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂对刘应科做劳动能力鉴定的事实予以认可，但其仅提出劳动能力鉴定书至今未收到。现从本案查明的情况来看，上诉人陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂从本案仲裁及一、二审程序中均有此主张，但在上述程序中该鉴定书均作为证据进行了出示，在如此长的周期内上诉人有充分的时间可对此采取相应的救济措施，但其却怠于行使，且该劳动能力鉴定已经仲裁裁决，上诉人陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂并未对仲裁裁决提起诉讼，故结合本案实际及为了减少当事人诉累，原审对九级伤残等级予以认定并无不当，上诉人陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂此项上诉理由不能成立。依据相关法律规定，医疗期内劳动合同期满，劳动合同应延续至劳动者医疗期满时终止。本案一审法院在查明刘应科工伤手术治疗结束并结合医嘱，酌情认定双方劳动合同解除之日适用法律并无不当。二上诉人认为一审法院认定劳动合同解除之日并由此认为原审计算一次性伤残就业补助金错误的上诉理由均不能成立。刘应科停工留薪期及住院期间护理费，原审根据刘应科具体伤情综合认定正确，上诉人陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂认为停工留薪期应为9个月的上诉请求本院不予支持。上诉人刘应科认为护理费与实际不符的理由，本院亦不予采信。经本院审查，依据《工伤保险条例》的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。本案系工伤保险待遇纠纷，原判判处的营养费不属于工伤保险待遇范畴，故原审对上述两项的判处适用法律错误，应予纠正。综上所述，上诉人陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂的上诉理由部分成立，对其该部分请求本院予以支持。上诉人刘应科的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省武功县人民法院（2017）陕0431民初1139号民事判决第一项，即原告刘应科与被告陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂之间的劳动合同于2016年12月25日解除；
二、撤销陕西省武功县人民法院（2017）陕0431民初1139号民事判决第二项，即被告陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂支付原告刘应科住院伙食补助费675元、护理费7200元、营养费1200元、交通费200元、停工留薪期工资46117.53元、一次性伤残就业补助金34386.75元；
三、陕西正天钢结构有限公司钢结构制造厂支付刘应科护理费7200元、交通费200元、停工留薪期工资46117.53元、一次性伤残就业补助金34386.75元，以上共计87904.28元。上述金钱给付内容限本判决书生效后30日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费共20元，由二上诉人各自负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 高 山
审判员 刘煜阳
审判员 李为纲
二〇一八年三月十六日
书记员 范 莹