贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第332号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）李XX（曾用名李＊＊、李##），男，1968年5月19日出生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。
委托代理人谢国伦，贵州锐荣律师事务所律师。
代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）张XX，男，1964年9月5日出生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。
委托代理人袁庆勇，贵州省安顺市西秀区华西法律服务所工作人员。
代理权限：特别授权代理。
上诉人李XX因与被上诉人张XX建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2014）西民初字第953号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月15日公开开庭进行了审理，上诉人李XX及其委托代理人谢国伦，被上诉人张XX及其委托代理人袁庆勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告张XX在原审中诉称：2013年10月初，张XX因拆旧房改建自己位于西秀区东关办永安村一组55号房屋，经与李XX协商，张XX将建房工程承包给李XX修建，双方口头约定：承包方为单包工，工价为每平方米300元，包括房屋主体、外墙正面贴砖、左右和后面粉糊、内粉等。协议约定后，李XX于2013年10月20日动工，现主体已基本完工，张XX支付李XX工程款100000元后发现李XX给张XX修建的房屋从第二层起至第五层，李XX将张XX房屋砖左边第二堵错位了20公分成危险房，现部份工程尚未完工，经张XX与李XX多次解决此事未果，请求判令李XX为张XX修建的房屋2-5楼进行返工或赔偿给张XX造成的损失300000元。对李XX反诉辩称：李XX已将张XX房屋修建成危房，张XX已支付李XX工钱100000元不可能再支付其工钱了，李XX已经收到的工程款应当退还，并赔偿张XX的损失，我方提供的证据能充分证实李XX承建的房屋存在安全隐患，需要加固，加固费也有鉴定报告证实，并且李XX承建的房屋是危房，更不可能继续支付工程款给李XX。请求驳回李XX反诉请求。
原审被告李XX答辩并反诉称：2013年我与张XX口头约定由我带工人包工不包料的方式修建其房屋，张XX无规划和审批手续，整个房屋的建设结构和施工都由张XX全部负责指挥确定，我只负责带工人施工对工程的施工质量负责。按张XX要求，当我为其建房至第五层主体后，张XX将资金作其他房屋建设后不再购材料进行施工，拖欠我施工人员工资近60000元。现张XX以2-5楼错位20公分为由拒付工资的理由不成立，在整个施工过程中张XX时刻都在现场指导施工，就算错位鉴定为危房责任也在张XX本人，我不承担任何责任。请求驳回张XX起诉，判决张XX支付欠我的工人工资人民币60000元。
原审法院经审理查明：2013年10月初，张XX与李XX口头约定由李XX承建张XX位于西秀区东关办永安村一组55号自住房屋五层新建工程，张XX提供建材，李XX负责修建（包括房屋主体、外墙正面贴砖、左右和后面粉糊、内粉等），每平方米300元。李XX于2013年10月20日开始动工修建，现该房屋主体已基本完工，张XX支付李XX工程款100000元后，发现李XX修建的房屋从第二层起至第五层房屋墙体、砖柱与第一层错位，经张XX申请，本院委托贵州正业工程技术投资有限公司的鉴定并作出贵正危鉴（2014）-30号鉴定意见书及更正函，鉴定结论为：张XX新建房屋（不含基础）上部承重结构的安全性评定为CU级，经张XX申请，本院委托贵州正业工程技术投资有限公司的鉴定并作出正业工程技术投资有限公司司鉴2014工程造价鉴字第31号工程造价司法鉴定书，结论为：该房屋二至四层受损部分房屋加固处理工程造价鉴定金额为163023.71元。现该房屋主体工程已完工，贴砖、内外粉糊等工程尚未完工。经张XX与李XX多次协商解决返工未果致成诉讼。审理中，李XX撤回要求张XX支付工程款人民币60000元的反诉请求。
原审法院认为：当事人双方应当依照诚实信用原则行使权利和履行义务。张XX与李XX口头约定由李XX承建张XX位于西秀区东关办永安村一组55号自住房屋五层新建工程，张XX提供建材，李XX负责修建，因李XX无建筑施工资质，故该协议为无效协议。张XX在支付李XX工程款100000元后发现李XX修建的房屋从第二层起至第五层房屋墙体与砖柱与第一层错位，经鉴定认定为张XX新建房屋（不含基础）上部承重结构的安全性评定为CU级，该房屋二至四层受损部份加固处理工程造价金额为163023.71元事实清楚。李XX在无建筑施工资质的情况下承建张XX房屋造成房屋存在安全隐患，该加固处理损失应由李XX承担，张XX要求判令李XX赔偿给其造成损失的诉请，有理合法，本院予以支持，但因张XX明知李XX无建筑资质的情况而选择李XX为其修建房屋，张XX也有过错，对造成的损失其应承担相应的民事责任，故对加固处理的损失张XX、李XX应各承担50%，即李XX应赔偿张XX损失为：163023.71元×50%=81511.86元。审理中李XX撤回要求张XX支付工程款人民币60000元的反诉请求，系其对诉权的处分，符合法律规定的撤诉条件，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，判决：1、由李XX于判决生效后五日内支付张XX房屋加固处理费人民币81511.86元。2、驳回张XX的其他诉讼请求。案件受理费5800元，鉴定费23000元，反诉费650元，合计人民币29450元，由张XX承担15500元，李XX负担13950元。
宣判后，原审被告李XX不服，向本院上诉请求：撤销原判，改判驳回张XX的诉讼请求。其主要上诉理由为：1、本案是承揽合同纠纷，原判决适用建筑工程施工合同纠纷，违反了《中华人民共和国建筑法》关于农村低层建筑不适用该法的规定；2、本案由张XX提供材料，李XX进行施工，原判决对于是材料还是施工导致的房屋质量问题没有认定，案涉房屋没有施工图纸，李XX是按照张XX的要求进行施工的，原判决对于是张XX的要求还是李XX的施工有问题导致的房屋质量问题没有认定；3、张XX只就损害后果提供了证据，而对于致害原因及因果关系并未提供相应的证据，原判决在此证据情况下判决支持张XX的诉请，明显错误；4、张XX明知李XX无相应的建筑资质，在无准建许可、施工许可、施工图纸的情况下仍将房屋包给李XX承建，也应承担相应的责任；5、本案不适用《中华人民共和国建筑法》及其解释，加固处理工程造价鉴定书是站在一个规范的建筑的角度上进行的鉴定结果，鉴定结果中有如：工伤保险、住房公积金、危险作业意外伤害保险、企业管理费、规费、税金等项目是与农民自建房这个事实不相符，故本案鉴定书不宜作为定案依据。
张XX二审答辩称：原判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，案涉房屋建设适用建筑法调整，请二审法院驳回上诉。
二审中李XX申请董二红、王记友、陶重超三人出庭作证，拟证明李XX的施工是按照张XX的要求进行的，建房材料由张XX提供。张XX认为，三证人的证言前后矛盾，且三证人均与李XX具有亲属关系，三证人的证言不应采信。本院认为，对于张XX是否一直在现场进行指挥问题，董二红、王记友与陶重超的证人证言相互矛盾，且三人均与李XX具有亲属关系，故本院对该三人的证人证言不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案的争议焦点是：1、本案是否适用《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释；2、案涉房屋质量问题是否是李XX施工导致的；3、张XX是否应承担相应的责任；4、本案《司法鉴定意见书》是否能作为定案依据。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款只规定农民自建低层住宅的建筑活动，不适该法，但案涉房屋是五层建筑，不属于低层住宅。从《中华人民共和国建筑法》的立法目的来看，是为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。因此对于非低层建筑活动，无论其在农村还是城市，均要求从业者具有一定的从业资质，方可保障建筑活动的安全进行，这一点是建筑工程施工合同与承揽合同的重要区别，故原判决将本案认定为建筑工程施工合同纠纷并无不当，本案诉讼标的当然受《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释的调整。
贵正危鉴（2014）-30号《司法鉴定所司法鉴定意见书》载明“通过现场采集数据的处理结果，对房屋的承载力进行验算，经验算，鉴定房屋二至四层墙体局部连接处（见墙受压承载力计算图中红色部分即小于0.95的部位）承载力存在安全隐患，对板的承载力验算，板的配筋不够，未达规范最低配筋要求，板承载力存在安全隐患，详见附件5。”“2、对张XX新建房屋存在安全隐患的部位提出如下加固处理办法：a、鉴定房屋二层至四层墙体出现安全隐患的地方，须于墙体连接处（墙受压承载力计算图中红色部分）加设钢筋混凝土构造柱进行加固，混凝土强度不低于C25。b、因板的配筋均小于最低配筋面积282.6m㎡的要求，板的承载力存在安全隐患，须对板进行加固处理，建议对板于板底粘贴碳纤维进行结构加固。”可见案涉房屋出现质量问题的原因是二至四层墙体局部连接处承载力存在安全隐患及板的配筋不够，并非李XX上诉称没有认定房屋质量问题的原因。就承载力而言，《司法鉴定所司法鉴定意见书》对混凝土强度、砌筑砂浆强度、砌块砖强度等项目进行了检测，但并未得出上述三项强度不合格的结论，故承载力的安全隐患源于李XX施工质量问题。就板的配筋不够而言，一方面是因为张XX提供的配筋面积较小，另一方李XX作为多年从事建筑活动的人员，对配筋的面积要求应有清楚的认识，对配筋面积较小导致板的质量不合格的后果应有一定的预见性，但李XX仍然使用张XX提供的配筋进行建筑活动，其对案涉房屋的质量问题具有一定的过错。综上，从过错程度来看，李XX应承担主要过错责任，张XX承担次要过错责任。
关于《司法鉴定意见书》是否能作为本案定案依据的问题，因本案适用《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释的规定，法律并不禁止自建住房的农民与正规建筑企业签订建筑工程施工合同，且能够进行司法鉴定的机构是取得司法鉴定资质的权威机构，执行全国统一的建筑行业鉴定标准，不能苛求其按照农民自建住房要求出具鉴定意见。就本案而言，《司法鉴定意见书》中虽有工伤保险、住房公积金、危险作业意外伤害保险、企业管理费、规费、税金等加固费用项目，与农民自建住房不相符，但这些项目费用充其量只是合法不合理。就本案双方当事人的过错程度而言，李XX应当承担主要过错责任，但原判决按照50%的比例来确定其赔偿额度，实际上已经考虑到了上述不合理的项目费用，鉴于二审案件是对一审判决事实认定是否清楚及法律适用是否正确进行审查，故本院对加固费用项目不再做调整。李XX关于《司法鉴定意见书》不宜作为本案定案依据的上诉理由不充分，本院不予支持。
综上所述，李XX的上诉理由均不能成立，本院不予支持，依法予以驳回，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费5800元，由李XX承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安萍
代理审判员 宋 颂
代理审判员 陈雯贞
二〇一五年九月十六日
书 记 员 赵奇瑾