北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京01刑初40号
公诉机关北京市人民检察院第一分院。
被告人谢某，男，38岁（1979年1月14日出生），出生地北京市，中专文化程度。因涉嫌犯诈骗罪，2015年12月28日被北京市门头沟区人民检察院取保候审。2017年4月17日被本院取保候审。
辩护人彭文昌，北京德恒律师事务所律师。
北京市人民检察院第一分院以京一分检公诉刑诉〔2017〕22号起诉书指控被告人谢某犯诈骗罪,于2017年4月13日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员王春波、代理检察员张媛出庭支持公诉,被告人谢某及其辩护人彭文昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第一分院起诉书指控：
被告人谢某于2010年7月至2012年1月期间，在北京市门头沟区锅炉厂南路西延改造工程项目拆迁过程中，伙同尚某（另案处理），将谢某违法建设的房屋虚构为被拆迁项目，以尚某名下北京尚事伟业经贸有限公司的名义骗取国家拆迁补偿款，后谢某从尚某处分得人民币80万元。
案发后，赃款已追缴。
北京市人民检察院第一分院向本院移送了指控被告人谢某犯诈骗罪的证人证言、被告人供述及书证材料等证据，认为被告人谢某伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人谢某在庭审中，对起诉书指控其的犯罪事实未提出异议，请求法庭对其从轻处罚。
被告人谢某的辩护人的主要辩护意见为：谢某的行为与在拆迁中提供虚假合同、票据不同，其建房行为不具有诈骗性质；谢某没有参与拆迁过程，与尚某没有共同诈骗故意及行为；建房行为不同于虚构事实行为，不能认定诈骗犯罪中的“非法占有为目的”，即使需要承担违建责任，也不属于刑事责任；不能证实事前谢某知道区建委发布的拆迁公告及政府文件；有罪认定应仅限于发生拆迁补偿主要环节的诈骗，谢某的建房行为不构成犯罪；谢某仅应对40万元承担责任，其作用是从犯地位，其有自首情节、且主动退赃，本案中被害人有过错，同样情况的多人并未受到追究，诈骗犯罪与贪污犯罪的量刑不均衡。
经审理查明，被告人谢某与他人伙同尚某（另案处理），于2010年7月至2012年1月期间，在北京市门头沟区锅炉厂南路西延改造工程项目拆迁过程中，将谢某与他人在尚某经营的砂石料场内出资建设的房屋，以尚某经营的北京尚事伟业经贸有限公司的名义骗取国家拆迁补偿款，后谢某从尚某处分得人民币80万余元。
案发后，被告人谢某经侦查机关电话传唤到案，并退赔了全部赃款。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人谢某的供述：其十几年前与尚某相识。2010年下半年，其的朋友山子（张某）跟其提出一起出钱盖房子，盖好后等拆迁，不拆的话租出去。之后其和山子找尚某说了这事，尚某同意了，其就找老迟盖房，花了30多万元，盖了1300平方米左右，在西辛称村北，挨着尚某的砂石料场。2012年初，尚某说其和山子在那块地上盖的房子获得补偿了，让其去石龙那儿拿钱。尚某给其转了80万元让其和山子分。尚某有没有留下一部分钱其不清楚。分钱当天其给张某转了35万元。因为这块地是尚某向村委会租的，所以只能以尚某的名义办理拆迁补偿手续。其不知道土地储备中心拆迁的情况，也不知道这次盖的房子等拆迁的具体是什么项目，只知道是永定镇的项目。其和张某盖的房子也没有用于实际经营。对尚某与拆迁公司谈的情况也不知情，房子是何时拆迁的也不知道。
2、证人尚某的证言证明：在东辛称白庄子拆迁入户调查之后，其在承租的西辛称北河滩的地方又建房了，谢某等人也建了。建这些房子的人是想等拆迁的时候拿拆迁款。谢某和一个叫老三的人找其说要盖点房，他们没有在这实际经营，2010年7、8月份，一共建了1000多平米。拆迁之后其将补偿款打到尚某甲名下一个商店的农行账户里，从这个账户给盖房人分钱，按每平米300元标准分的，给谢某分了不到100万元。
3、证人张某的证言证明：2008年，其在西辛称村尚某的砂石料厂借用过尚某的一块地做混拌料。2010年下半年，谢某找其说他跟尚某说了要在其租的尚某厂里放料的地方盖点房，说以后拆迁给其点补偿款。其同意了说你去弄吧，这样盖完之后，谢某向其要了17万元。盖房子的事是谢某找的尚某，给拆迁款之前，谢某让其去永定镇下面的那个中国农业银行拿钱，电话里谢某说盖的厂房拆迁了，拆迁款下来了分其点补偿。其当场办理一张农行卡，谢某给其转了35万。当时谢某说拆迁后分钱，说能挣钱，赔不了，这样其就同意了和他一起盖房，但是具体能赚多少钱他也没有具体说。
4、证人迟某的证言证明：2010年6、7月份，谢某让其帮助在尚某的砂石料场的地上盖房子，听说是跟一个叫“山子”的一起出资盖的。一共盖了二十多天，同时还给段某和尚某甲等很多人盖房子。给谢某盖的是彩钢板房，大概有1000多米，谢某给了其大约二三十万元。
5、拆迁公示证明：2009年8月25日，北京市门头沟区建设委员会发布拆迁公示，北京市土地整理储备中心、北京市土地整理储备中心门头沟区分中心为建设东辛称等村综合改造项目A地块土地一级开发项目，在门头沟区永定镇，东至西苑路、西至砂石坑、南至砂石坑、北至规划范围内实施拆迁。自2009年8月27日起至2010年8月26日止，在上述范围内暂停办理新建、改建、扩建房屋；房屋租赁；改变房屋、土地用途。
6、北京市门头沟区人民政府文件证明：2010年4月14日，门头沟区政府向各镇政府、区政府各委、办、局及各区属机构下发通告，2010年将对门城新区范围拟改造建设地块和道路工程建设地块实施征地拆迁，在拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人不得进行新建、扩建。改建房屋，实施抢搭强建、突击装潢；改变房屋和土地用途；租赁土地和房屋；新建生产构筑物、附着物、新栽植树木、苗圃等。违反上述规定的不予认可和补偿。
7、北京市非住宅房屋拆迁货币补偿协议证明：被拆迁人北京尚事伟业经贸有限公司在锅炉厂南路西延（三石路至西六环路）项目建设过程中，被拆除建筑面积32098.49平方米，获得拆迁补偿总计62950467元，其中非住宅产权房屋评估补偿款12565135元、附属物补偿款6570893元、停产停业损失费20543034元、搬迁补助费802462元、其他补助费22468943元，尚某于2011年9月2日在协议上签字。
8、房屋拆迁估价结果报告、评估公司房屋估价勘查登记表、房屋平面示意图证明：被拆迁人北京尚事伟业经贸有限公司被拆迁的正式房面积为32098.49平方米，2011年4月30日评估人员入场测量，房号为51处、间数302间，附属物中棚子面积23290.59平方米。所拆房屋及棚子的平面示意图。
9、场地租赁协议、场地租赁补充协议证明：尚某在锅炉厂南路西延项目拆迁时，提供的是与西辛称村经济合作社之间的承租合同。尚某承租西辛称村北河滩沙坑回填地，东边界距东辛称张洪军院墙5米，西边界至上岸地界，南边界为西半部为厕所花墙东半部为村边土坎，北边界到东辛称地界。租期十年，年租金13000元，尚某以给西辛称村建一座“文化娱乐活动中心”折抵租金。租赁协议签订日期分别为2007年3月29日、2007年6月30日。
10、承租合同证明：2008年1月1日，尚某与门头沟区永定镇东辛称村签订承租合同，租用东辛称村西河滩，张红军场西8亩西河滩，用于存放材料。租期10年，年租金16000元。
11、门头沟区专项资金财政直接支付入账通知书、市政市容委资金支付申请表、记账凭证、领款手续、北京农商银行明细证明：2012年1月20日门头沟区市政管委支付给北京尚事伟业经贸有限公司62950467元补偿款，领款人为尚某。2012年1月21日、1月30日、1月31日北京尚事伟业经贸有限公司转账给尚氏佳业商店共计3450万元。
12、北京尚氏佳业商店农业银行账户交易明细、业务凭证证明：北京尚氏佳业商店2012年1月30日，转给谢某账户80万元，当日，谢某转账给张某35万元。
13、财物入库清单及扣押款专用收据证明：谢某妻子于2015年12月28日向检察机关退款45万元；2016年1月4日，张某向检察机关退款35万元。
14、北京市基础地理信息数据使用许可协议、2009年、2010年、2011年西辛称村影像图、测绘合同证明：北京市门头沟区人民检察院向北京市测绘设计研究院调取了多份西辛称村影像图。北京泾渭冠宇测绘有限公司受北京市门头沟区人民检察院委托，对门头沟区永定镇西辛称村北进行卫星影像图制作及计算。2010年9月，在尚某承租的砂石料场内的多处房屋及大棚，在2010年1月的卫星图中不存在。
15、审阅业务约定书、审阅报告证明：北京市门头沟区人民检察院委托北京中企利宏会计师事务所有限公司对“锅炉厂南路西延（三石路—西六环路）”项目拆迁补偿款计算进项审阅，并对单项明细进项说明。
16、北京市人民检察院文件证明：尚某涉嫌诈骗案经北京市人民检察院决定由北京市门头沟区人民检察院并案侦查。
17、补充立案决定书证明：2015年12月25日，谢某涉嫌与尚某共同诈骗，由北京市门头沟区人民检察院立案侦查。
18、取保候审决定书、通知书、保证书证明：2015年12月28日，谢某被北京市门头沟区人民检察院取保候审。
19、到案经过证明：2015年12月27日，北京市门头沟区人民检察院反渎局干警给谢某打电话，通知谢某到检察院，当日下午5时许，谢某到检察院接受调查。
20、户籍材料证明了谢某的基本身份情况。
被告人谢某的辩护人关于谢某的建房行为不具有诈骗性质，与尚某没有共同诈骗故意及行为，建房行为不同于虚构事实行为，不能认定诈骗犯罪中的“非法占有为目的”，不能证实事前谢某知道区建委发布的拆迁公告及政府文件，有罪认定应仅限于发生拆迁补偿主要环节的诈骗，谢某的建房行为不构成犯罪的辩护意见，经查：谢某明知其不是北京尚事伟业经贸有限公司的经营人，其在尚某经营的砂石料场内建房亦未用于经营活动，谢某的供述及尚某的证言均证实，谢某出资建房系为了获取拆迁补偿，其以虚构被拆迁项目方式，在已获得过补偿的土地上建房，获取国家拆迁补偿款，具有非法占有目的。谢某对于此次拆迁主体、补偿标准等具体情况不明知，不影响其骗取拆迁补偿款的主观故意。因此，对辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
被告人谢某的辩护人关于谢某仅应对40万元承担责任的辩护意见，经查：谢某与张某共同商议、共同出资在尚某经营的砂石料场内建房，二人对所建房屋未进行分配；二人在获得尚某给予的钱款后共同分配，故应对所获得的80万元承担责任。因此，对谢某的辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
被告人谢某的辩护人关于谢某是从犯地位的辩护意见，经查：在涉案的拆迁事项中，由尚某与拆迁单位进行拆迁事项的协商，并由尚某分配拆迁补偿款，在共同犯罪过程中，谢某起次要辅助作用。因此，对辩护人的此项辩护意见，本院予以采纳。
被告人谢某的辩护人关于谢某具有自首情节的辩护意见，经查：谢某经侦查机关电话传唤后能够主动到案，并如实供述所犯罪行，系自首。因此，对辩护人的此项辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人谢某伙同他人，在拆迁过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取拆迁补偿款，其行为已构成诈骗罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人谢某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。谢某犯罪数额特别巨大，依法应予惩处。谢某经侦查机关电话传唤后，主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首；谢某在共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，可依法对其减轻处罚，结合其在案发后退赔了全部赃款，有悔罪表现，可依法对其适用缓刑。谢某的辩护人关于谢某有退赃情节，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。辩护人关于被害人有过错、其他人未追究等辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。根据被告人谢某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条、六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 关 芳
审 判 员 鲍 艳
人民陪审员 宁丽娟
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 王 静