吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终823号
上诉人（原审被告）：张凤梅，女，1968年5月2日生，汉族，柳河县人，个体工商户，住柳河县。
委托代理人：孙昌奎，吉林秦英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟祥艳，女，1987年2月5日生，汉族，农民，住辉南县。
委托代理人：郭洪斌，辉南县法律援助中心律师。
原审第三人：吴春和，男，1968年8月28日生，汉族，柳河县人，住柳河县。
原审第三人：周晶，女，1980年9月15日生，汉族，柳河县人，住柳河县。
上诉人张凤梅因与被上诉人孟祥艳、原审第三人吴春和、周晶借款抵押合同纠纷一案，不服辉南县人民法院（2016）吉0524民初119号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月4日开庭审理了本案。上诉人张凤梅及其委托代理人孙昌奎、被上诉人孟祥艳及其委托代理人郭洪斌、原审第三人吴春和、周晶均到庭参加诉讼。本案二审现已审理终结。
孟祥艳在一审时诉称：其需购房资金，通过案外人孙显春介绍找第三人吴春和联系，于2013年10月10日与张凤梅签订借款合同，约定用自有的门市房抵押，向张凤梅借款30万元，借款期限为12个月。合同签订后，双方办理了房屋抵押登记手续（抵押房屋位于新立屯一区3栋），但张凤梅在取得房屋抵押权后未将借款支付与其。2015年3月，张凤梅起诉其偿还借款，后撤诉。同年4月张凤梅再次起诉，后再次撤诉。其主张，解除其与张凤梅签订的借款合同，抵押协议未发生效力，应予解除。
张凤梅在一审时辩称：孟祥艳所述法律关系错误，客观事实为第三人吴春和、周晶向其借款，孟祥艳提供抵押担保。2013年10月10日，孟祥艳、吴春和、周晶与其到房屋登记机构办理了他项权利登记（抵押登记），后其将30万元现金支付第三人吴春和，吴春和于当日为孟祥艳出具40万元欠据一张以证明吴春和实际使用借款。基于孟祥艳为抵押担保人的身份，故在吴春和未履行清偿债务义务的前提下，孟祥艳应继续承担保证责任，且孟祥艳多年来未主张解除合同（行使撤销权），应驳回孟祥艳的诉讼请求。
吴春和在一审时述称：其与案外人孙显春、孟繁才合伙于2012年承建柳河世纪家园3号、10号楼工程。工程结束后结算时，开发商将三套门市房抵顶结算了工程款，其中包括争议的门市房，出于种种原因，孙显春将这套门市房落到孟繁才亲属孟祥艳的名下。2013年，三合伙人承建孤山子农资市场综合楼，因需资金施工，三人决定向张凤梅借款30万元，用孟祥艳名下的房屋抵押担保。2013年10月10日下午，张凤梅支付给其30万元借款，同日，其给孟祥艳打了一张40万元欠条，出具欠条的原因就是借用了孟祥艳的房屋抵押。其为借款人，孟祥艳提供担保，不应解除抵押。
一审法院审理查明：第三人吴春和与案外人战俊良、孙显春因借贷纠纷存在利害关系，孙显春与孟祥艳之间，第三人周晶与张凤梅之间熟识。2013年10月5日，第三人吴春和、周晶为张凤梅出具30万元借据一份但未支付借款。2013年10月10日上午，孟祥艳与孙显春，第三人吴春和、周晶，张凤梅共同到柳河县房地产管理处办证大厅，孟祥艳与张凤梅签订了借款合同，合同约定孟祥艳用85.3平方米门市房（产权证为000625**）作抵押，向张凤梅借款30万元，借款期限为一年，双方协商抵押物价值38万元。当日下午张凤梅将30万元现金支付给第三人吴春和。2015年3月30日，张凤梅以孟祥艳向其借款30万元未偿还为由提起诉讼，后撤回起诉。2015年10月，张凤梅以吴春和、周晶、孟祥艳为被告再次起诉，后以吴春和、周晶下落不明撤回起诉。
一审法院认为：证据上，孟祥艳提供的借款协议能证明其为抵押借款合同的直接相对人。张凤梅提供的证据即第三人吴春和为其出具的借据、第三人吴春和书写的40万元欠据、案外人的协议书及证人证实能证明第三人吴春和向张凤梅借款的事实，间接证明孟祥艳为第三人抵押担保的效力明显不足以对抗孟祥艳所提供的证据。事实上，张凤梅将借款30万元支付给第三人，履行了其与第三人之间借款协议的全部内容，第三人应履行还款义务，但张凤梅未将出借款交给孟祥艳，造成孟祥艳与张凤梅之间主合同未能履行，从属合同亦应当解除。适用法律上，孟祥艳与张凤梅签订借款合同包含借款和抵押的双重含义，张凤梅应在附属条件即抵押登记完成后及时履行支付借款的义务，在履行支付义务后，借款抵押合同方能发生效力。孟祥艳与张凤梅之间的借款协议未生效，故抵押行为没有法律效力。孟祥艳与张凤梅之间既然不存在债权债务关系，故张凤梅自始不享有抵押权。第三人吴春和先与张凤梅签订借款合同，又为孟祥艳联系抵押贷款，在孟祥艳与张凤梅办理了抵押登记后，第三人吴春和收取借款，不排除第三人存在欺诈行为。孟祥艳与张凤梅所签订的抵押借款合同不属于《合同法》第五十四条所规定的可撤销的合同范围，现张凤梅主张孟祥艳未在法定期限内行使撤销权，不予支持。遂判决：解除原、被告于2013年10月10日签订的抵押借款合同。抵押登记房屋（产权证号为000625**）恢复到抵押登记前状态。案件受理费5800元，由被告承担2900元，其余2900元退还原告。
上诉人张凤梅不服一审判决，向本院提出上诉的理由是：1、能支持孟祥艳诉求的唯一证据就是房产档案存放的借款合同，但该借款合同从内容上看甲方明确是抵押人，乙方为抵押权人，并不是出借人和借款人，若是借款合同，应约定利率，所以该合同名为借款合同，实为抵押合同；该借款合同从来源和用途上看是在房产部门为办理抵押登记而临时形成的抵押合同，而非借款合同。2、原审判决依据房产抵押留存的合同，径行认定上诉人与被上诉人间系借贷关系是错误的。3、按照孟祥艳的陈述，其是借款人，房屋办理完登记后未交付借款，事后二年多时间内孟祥艳未提出任何异议，其行为不合理，故孟祥艳主张其系借款人的主张不成立。综上，孟祥艳的主张没有事实基础，借款人未履行还款义务，抵押人应履行担保义务，故本案的抵押关系不符合解除条件，应依法驳回孟祥艳的告诉。
被上诉人孟祥艳二审答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人吴春和、周晶二审答辩认为：该借款合同就是抵押合同，而非借款合同。应驳回孟祥艳的告诉。
二审审理查明：吴春和等人因建楼需要资金，遂商议用孟祥艳名下的位于柳河县的85.3平方米门市房（产权证为000625**）作抵押向张凤梅借款30万元。孟祥艳与案外人孙显春，第三人吴春和、周晶，张凤梅于2013年10月10日上午共同到柳河县房地产管理处办证大厅，孟祥艳与张凤梅签订了借款合同，内容是：“甲方（抵押人）孟祥艳乙方（抵押权人）张凤梅甲方用位于新立屯一区3栋，房号为3－110，面积为85.3平方米，产权证号为00062571，用途为门市房的房屋向乙方做抵押，借款人民币30万元，借款期限为12月。从2013年10月10日至2014年10月10日止。甲乙双方对此房屋的协商价值为人民币38万元。由于抵押物价值产生的纠纷与房屋登记机关无关。”当日下午张凤梅将30万元现金支付给第三人吴春和。2015年3月30日，张凤梅以孟祥艳向其借款30万元未偿还为由，提起诉讼，后撤回起诉。2015年10月，张凤梅以吴春和、周晶、孟祥艳为被告再次起诉，后以吴春和、周晶下落不明撤回起诉。张凤梅自称已收到30万元借款中的部分利息，但30万元本金尚未得到清偿。
以上事实除一审提交的证据外，二审中吴春和向法庭提交录音资料一份。
本院认为：《民事诉讼证据规则》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”孟祥艳主张系本人因购房而借款，遂将涉案门市房抵押给张凤梅，其与张凤梅于2013年10月签订抵押合同并办理抵押登记，于2016年2月才以张凤梅未付款为由，提起本案诉讼，主张解除对其门市房的抵押，但在此前的2015年3月及4月，张凤梅已经两次对孟祥艳及吴春和提起诉讼，主张还款。在已办理完抵押而未收到借款的情况下，在长达2年的时间内，不主张权利有悖常理；且根据二审中吴春和提交的录音证据，孟祥艳的叔叔，即案外人孟繁才多次提到因合伙盖楼而以孟祥艳的门市房抵押借款，算其投资。虽然孟繁才非本案的当事人，但其对录音中其自己声音的真实性并未提出异议；孟祥艳对此录音的真实性不认可，但并不申请鉴定，故该录音本院予以采信。根据录音内容可以认定孟祥艳对借款用途、去向及借款已实际交付均明知或应知，借款事实存在，担保意思真实，涉案借款抵押合同应认定合法有效。借款合同中载明借款人为孟祥艳，但各方均称该借款合同是由房产部门草拟的，吴春和自认收取了30万元借款，后并自愿为张凤梅出具借条，故应认定吴春和为借款人，至于吴春和是否与孟繁才、孙显春合伙，涉案30万元借款是否应按孟祥艳的叔叔孟繁才在录音中所称算其投资，本院不予评判。因涉案借款未偿还，抵押不能解除。上诉人张凤梅的上诉理由成立，应予支持。原审认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省柳河县人民法院（2016）吉0524民初119号民事判决；
二、驳回被上诉人孟祥艳的诉讼请求。
一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，均由被上诉人孟祥艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文立
审判员 崔红霞
审判员 郭丽萍
二〇一六年八月二十六日
书记员 赵婉岑