浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第746号
上诉人（原审原告）：斯培飞。
委托代理人：吴成涛，浙江振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐智煌。
委托代理人：王骏，浙江正众律师事务所律师。
上诉人斯培飞为与被上诉人徐智煌质押合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2014）绍诸商初字第4098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成由审判员胡春霞担任审判长，代理审判员陈卓佳、黄丹参加的合议庭，并于2015年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人斯培飞及其委托代理人吴成涛、被上诉人徐智煌的代理人王骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1997年12月22日，斯培飞、徐智煌签订借款协议一份，约定斯培飞向徐智煌借款30万元，利息为月息2%，借期10个月，斯培飞用桂N×××××号日本产本田雅角（阁）轿车一辆作抵押人民币20万元，再用城关浣江路15-2号三楼一栋作抵押人民币10万元；轿车抵押期内，斯培飞轿车归徐智煌使用，使用期内费用由徐智煌负责，斯培飞归还借款和利息时，徐智煌归还轿车，如有损坏徐智煌需修好归还；并约定如斯培飞违约，斯培飞轿车抵押价20万元归徐智煌所有等内容。后因斯培飞未按约归还借款本息，徐智煌于2003年11月4日向该院起诉，该院于2003年12月24日作出（2003）诸民初字第5310号民事判决书，判决斯培飞归还徐智煌借款本金245000元及相应利息。该判决对斯培飞提出的收回抵押车辆及要求徐智煌支付车辆使用费折抵借款本息的辩述，告知其应另案予以处理。该判决生效后，斯培飞仍未归还借款本息，经该院执行，于2014年11月扣划斯培飞的拆迁款70万元。斯培飞于2014年11月24日诉至该院，要求徐智煌折价34万元返还该抵押车辆，赔偿损失416160元。另查明，桂N×××××号车辆登记的所有人为案外人李丽华，车辆型号为皇冠牌3.0小型轿车，登记时间为1993年4月27日，并于2013年11月7日办理转移登记。
原审法院审理认为：斯培飞、徐智煌之间的借款协议中约定的车辆抵押条款属于抵押合同性质，根据《中华人民共和国担保法》第四十条之规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。故斯培飞、徐智煌约定的斯培飞轿车抵押价20万元归徐智煌所有这一条款应属无效。本案中，斯培飞已根据双方的约定在借款不久即向徐智煌交付了抵押车辆，徐智煌一直占有使用该车辆，基于双方约定的车辆抵押价20万元归徐智煌所有的条款系无效条款，故徐智煌应将抵押车辆返还斯培飞。徐智煌辩称斯培飞无法证明其系车辆的合法所有人，且车辆因无号牌已被公安机关没收，故斯培飞无权向徐智煌主张返还车辆，该院认为，虽然斯培飞向徐智煌交付的车辆号牌不真实，斯培飞也未能提供该车辆经合法登记的相关证据，但并不能据此否认徐智煌从斯培飞处获得车辆这一事实，也不能否认该车辆本身所具有的价值，徐智煌也无法举证证明该车辆因无合法牌照被公安机关没收，故徐智煌的上述辩解于法于理不符，该院不予采信。但根据本案的实际情况，徐智煌已无法返还原物，故应折价补偿。关于车辆的实际价值，斯培飞主张该车辆在交付时价值为34万元，但其提供的证据显然不能证明这一事实，该院不予认定。双方在借款协议上已明确约定车辆以20万元抵押，可见双方在签订合同时对该车辆的价值均一致认可为20万元，该院据此认定车辆价值为20万元。徐智煌应向斯培飞返还车辆折价款人民币20万元。斯培飞要求赔偿损失416160元，鉴于斯培飞具有明显过错，且对损失也缺乏相应的证据，该院不予支持。关于本案是否超过诉讼时效，该院认为，本案系基于无效条款产生的财产返还，故并不适用诉讼时效的规定，故对徐智煌的这一抗辩该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第四十条之规定，判决：一、徐智煌应折价返还斯培飞人民币20万元，限判决生效之日起十日内付清；二、驳回斯培飞的其余诉讼请求。案件受理费11362元，依法减半收取5681元，财产保全费4020元，合计9701元，由斯培飞负担7111元，徐智煌负担2590元。
上诉人斯培飞不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院以在借款协议中的车辆折价20万元抵押，从而认定讼争的本田雅阁车辆价值为20万元，这是错误的。按照上诉人提交的诸暨市价格认证中心的价格认证结论书，该车辆的基准市场销售价为34万元，法院对该专业机构所作的结论应予以采信。况且即使有异议可以重新予以认定。二、原审既然判令被上诉人折价20万元返还，但对上诉人请求的损失不予支持错误。既然车辆系抵押物，被上诉人就无权使用车辆，而被上诉人不但在抵押期使用，在抵押期后一直使用，并多次更换车辆颜色。上诉人曾在与被上诉人的借款纠纷一案诉讼中明确要求其返还车辆，但其不予理睬。且车辆因其一直使用至今几近报废，被上诉人应负赔偿损失的责任。三、从公平角度看，本案因上诉人向被上诉人借款30万元未及时返还而引发的纠纷，现上诉人不但要归还借款24.5万元，还要承担70多万元的利息损失，但同时被上诉人占有上诉人的车辆却无需承担损失，这明显有失公平。四、原审法院未能使在押的上诉人当庭参加诉讼，未能保障其诉讼权利，系程序不当。
被上诉人徐智煌在法定期间内未向本院提交书面答辩状，在庭审中答辩称：一、被上诉人认为上诉人不是本案抵押车辆合法所有权人，无权要求返还。广西省钦州市公安局向原审法院出具了证明，车辆的类型也与上诉人主张的不一致，上诉人无法证明上诉人抵押的车辆是其合法所有。抵押车辆系非法车辆已被公安机关扣押没收，证人斯忠放、马某的证言可予以证实。上诉人以抵押车辆的合法所有权人主张返还证据不足，与法不符。二、原审法院认定上诉人与被上诉人签订的协议无效，又以双方在借款协议上已经明确约定车辆以20万元抵押认定车辆价值为20万元与事实不符，抵押借款协议无效，双方的约定应属无效，故对车辆的价值认定应由上诉人负举证责任。三、上诉人主张赔偿损失证据不足，本案抵押协议无效，应按照双方过错程度确定返还比例。四、上诉人存在重大过错：1、车辆系套牌车，上诉人非车辆合法所有者；2、上诉人借款后长时间不归还，借款长达十几年，这是上诉人导致的，其应当承担责任。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明：（2003）诸民初字第5310号被上诉人徐智煌诉上诉人斯培飞民间借贷纠纷一案民事判决书于2004年2月18日生效。原审法院于2014年11月20日扣划了上诉人的拆迁款70万元。
本院认为：本案中，上诉人根据双方于1997年12月22日签订的借款协议将本案讼争车辆交付给被上诉人，作为借款担保，根据《中华人民共和国担保法》第六十三条关于“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”之规定，本案应为质押合同纠纷，原审法院将案由认定为抵押合同纠纷不当，本院予以纠正。
本案在二审中的争议焦点主要有三：一、本案讼争车辆的价值应如何确定；二、被上诉人是否应赔偿上诉人车辆使用期间的损失；三、上诉人因服刑而未参加本案一审诉讼，原审法院审理程序有无不当。
对于焦点一，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为本案讼争车辆价格应为34万元，并为证明其主张提交了借款协议及诸暨市价格认证中的出具的价格认证结论各一份。本院认为，该份价格认证结论是在确定本案讼争车辆系1997年购买的、车型为93款日本原装进口本田雅阁2.0轿车的基础上出具的，但在双方签订的借款协议上仅载明“日本产本田雅阁轿车”，并未载明其购买日期及具体型号，被上诉人对此也予以否认，认为当时质押时并非新车，也不清楚是否系原装进口，故上诉人提交的证据不足以证明上诉人的该主张，应承担举证不能的不利后果。鉴于被上诉人现无法提供本案讼争车辆，原审法院以双方在借款协议中约定的车辆质押价20万元作为车辆价值认定符合公平原则，本院予以支持。
对于焦点二，双方在借款合同中约定：上诉人轿车抵押价二十万元归被上诉人所有。该条款为流质条款，应为无效，但流质条款的无效不影响质权合同其他部分内容及质权的效力。上诉人认为既然本案讼争车辆是担保物性质，被上诉人便无权使用该车辆，而上诉人一直在使用本案车辆，故应赔偿相应的损失。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百一十四条规定：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。从双方借款协议关于“轿车抵押期内，上诉人原轿车归被上诉人使用、使用期内费用有被上诉人负责。上诉人归还借款和利息时，被上诉人归还轿车，如有损坏被上诉人需修好归还”的约定内容看，上诉人同意被上诉人在车辆质押期间内使用车辆，故对该部分使用费用被上诉人不应予以赔偿。但根据一审查明的事实，在（2003）诸民初字第5310号被上诉人徐智煌诉上诉人斯培飞民间借贷一案中，上诉人提出以本案讼争车辆（价40万元）加上使用费共计657000元折抵借款本息，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十条关于“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任”之规定，被上诉人存在怠于行使质权的情形，且被上诉人现无法提供本案讼争车辆，故应承担相应的赔偿损失的责任。鉴于被上诉人对本案讼争车辆未及时行使质权，使得因该车辆变价、折价或拍卖后的价款无法及时折抵借款，导致上诉人需对被上诉人归还更多的利息，故本院对上诉人要求按银行同期贷款基准利率计算损失予以支持。本院对该损失期间以诸暨市人民法院（2003）年诸民初字第5310号民事判决书生效之日即2004年2月18日起算，计算至被上诉人于2014年11月20日扣划上诉人的拆迁款70万元止予以支持。另，根据原审法院查明的事实，本案所涉车辆系套牌车，该车辆性质限制及影响车辆
的使用及变现，对此，上诉人存在过错，故本院酌定双方当事人对上述损失
各自承担二分之一的责任。
对于焦点三，上诉人委托了浙江振邦律师事务所律师吴成涛及其子斯东初作为其一审代理人参加一审诉讼活动，其虽当时正在服刑，但其代理人已代为行使了诉讼权利和义务，原审法院在本案审理程序上并无不当。
综上，上诉人的上诉主张部分成立，本院予以支持。原审法院适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第六十三条第一款、《中华人民共和国物权法》第二百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被上诉人徐智煌应折价返还被上诉人斯培飞20万元，并支付20万元自2004年2月18日起至2014年11月20日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的二分之一，款限本判决送达之日起十日内付清；
二、驳回斯培飞的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11362元，依法减半收取5681元，财产保全费4020元，合计9701元，由上诉人斯培飞负担6288元，被上诉人徐智煌负担3413元；二审案件受理费据实调整为9362元，由上诉人斯培飞负担8251元，被上诉人徐智煌负担1111元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 春 霞
代理审判员 陈卓佳代理审判员黄丹
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 高 怡 唯