贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终381号
上诉人（原审被告，反诉原告）：上海二十冶建设有限公司（原上海十三冶建设有限公司、中冶天工上海十三冶建设有限公司），住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。
法定代表人：徐立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方世长，贵州年成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨渡江,男，1972年5月22日出生，汉族，户籍�四川省开江县，现住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：方世长，贵州年成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：张兴银，男，1971年3月18日出生，汉族，户籍地贵州省兴仁县，现租住于贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：黄亨翎，贵州贵兴律师事务所律师。
原审第三人：兴义市贵州醇九华房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市坪东办西湖路2号。
法定代表人：鄢习德，该公司总经理。
上诉人上海二十冶建设有限公司（以下简称上海二十冶）、杨渡江与被上诉人张兴银、原审第三人兴义市贵州醇九华房地产开发有限公司（以下简称九华房开）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初3384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上海二十冶上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，将本案发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、张兴银系从杨渡江处承包公司，与上海二十冶并无合同关系，杨渡江所欠债务应由其自行承担。2、上海二十冶与杨渡江之间系承包关系，并非挂靠，杨渡江所欠债务应由其自行承担。3、一审判决驳回上海二十冶诉讼请求的理由为杨渡江认可张兴银的诉讼请求，但一审中杨渡江并未认可。二、一审判决适用法律错误。对于质保金的返还，杨渡江与张兴银签订的合同是有约定的，应按约定处理，而不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，故一审判决适用法律错误。
杨渡江上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，将本案发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案并无证据证明杨渡江与上海二十冶之间是挂靠关系，杨渡江一审亦并未认可张兴银的诉讼请求，一审判决认定挂靠成立并支持张兴银诉讼请求属认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。对于质保金的返还，上诉人与张兴银签订的合同是有约定的，应按约定处理，而不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，故一审判决适用法律错误。
张兴银辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果公平公正，上海二十冶、杨渡江提出上诉系故意拖延时间，恶意逃避债务，滥用诉权，上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
张兴银向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支�原告工程劳务费欠款69467元；2、判令二被告连带按月利率2%支付2014年1月26日起至还清欠款为止的利息；3、判令二被告连带承担本案诉讼费用。
上海二十冶向一审法院反诉请求：判令张兴银返还工程款143120.35元并承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：贵州醇九华苑项目工程由九华房开开发，其中A、B、C、D栋和N、P、R、Q栋房屋土建工程由上海二十冶承建，附属工程的土建由广西二建公司承建。2010年11月29日，杨渡江以贵州醇九华苑（N、P、R、Q）工程项目部名义与张兴银签订一份《钢筋工分包施工合同》，将该工程的钢筋制作及绑扎以包人工、机具、辅材方式包给张兴银施工，《钢筋工分包施工合同》对付款方式作如下约定：“1、正7层全部完工，然后才能按所完成的工程量80％付款；2、标准层正7层以上须完成5层后，每月25日报工程量到项目部，由现场施工负责人审核签字，在第二个月的15日支付工程量的80％工程款；3、工程竣工验收合格后工程款全部付清；4、工程款支付的其他约定：甲方根据总包方付款情况相应调整支付乙方工程款方式”。合同尾部有杨渡江签名，未加盖有关上海二十冶的公章。合同签订后张兴银即进场施工，也陆续领取部分进度款。施工过程中，杨渡江以同样的承包方式将九华苑A、B、C、D栋钢筋制作及绑扎工程包给张兴银施工，并签订《钢筋工分包施工合同》，付款方式与前述约定类似。另，杨渡江又将九华苑附属工程泥工部分分别交给张兴银、案外人田鹏施工，未签订书面合同。2014年1月24日至2015年2月2日期间，杨渡江雇请的郝琦、杨艳（财务）、吴超（施工经理）、逢祥祥（安全员）对张兴银施工的九华苑N、P、R、Q栋的钢筋工程（含协商附加一层底板面工程）、九华苑A、B、C、D栋钢筋工程（含天桥钢筋绑扎、人工工日）、九华苑附属工程泥工工程款及支付情况进行核算，确认第一项工程扣留5%质保金68774元，不含质保金结算总价为1306705元，第二项工程不含5%质保金的结算总价为1753588元，第三项工程扣留5%质保金693元，不含质保金结算总价为13164元。2016年，上海二十冶提交一份《建筑面积确认单》，记载了其承建施工九华苑N、P、R、Q栋总建筑面积为50558.6平方米，九华苑A、B、C、D栋总建筑面积为49057.2平方米，请求发包方对此予以确认。监理单位及发包方于2016年8月8日在《建筑面积确认单》上签名确认了前述建筑面积。一审庭审中，张兴银、杨渡江确认张兴银已领取了九华苑N、P、R、Q栋钢筋绑扎和九华苑附属工程泥工工程款的95%，尚余5%工程款69467元（68774元+693元）。
一审法院认为，关于杨渡江与上�二十冶之间是何种法律关系问题。结合一审审理的（2016）黔2301民初3385号一案，杨渡江在该案中自称其为广西二建公司职工，经查，在九华房开开发其九华苑项目过程中，杨渡江除了以上海二十冶、广西二建公司名义对外分包工程，还以案外人四川开江利华建筑公司名义从九华房开处承接九华苑附属工程的水电安装施工；而在九华房开支付工程款时，杨渡江也在部分支付凭证中代表广西二建公司、四川开江利华建筑公司签名确认领取了工程款。此外，在上述工程施工过程中杨渡江还自行雇请财务、安全员、施工经理等负责工程管理、工程款结算。综合以上事实可以合理认定杨渡江与广西二建公司为挂靠关系。虽然二被告均自认杨渡江系上海二十冶建设有限公司职工，但双方并未提交劳动合同、工资发放凭证及社会保险交纳凭证等予以佐证。根据发包方与承包方签�的施工合同，上海二十冶承建的九华苑A、B、C、D、N、P、Q、R栋土建工程工期合计从2011年1月28日起至2012年12月20日，但在2012年8月20日、2012年9月13日、2012年12月23日九华房开向广西二建公司支付进度款时，杨渡江分别进行签字，杨渡江在该期间内既为上海二十冶职工又为广西二建公司职工也不符合法律规定。被告杨渡江于庭后提交个人简历以证明其1997年—2008年期间工作于上海二十冶、2008年—2013年期间工作于广西二建公司，该个人简历系单方制作，所载的工作经历、时间也与前述查明的事实矛盾，因此并不能达到杨渡江所要证明的目的，不予确认。建筑施工行业严禁挂靠和违法分包，在此背景下杨渡江与上海二十冶由于趋利避害亦可能做出上述自认。因杨渡江与上海二十冶的自认与本案查明的事实相矛盾，故不予采纳。
上海二十冶违反法律、行政法规的强制性规定，允许没有资质的杨渡江借用其名义承接和分包讼争建设工程，对外应当对杨渡江因该建设工程施工而形成的法律关系承担连带责任。杨渡江将九华苑N、P、R、Q栋钢筋工程及九华苑附属工程的部分泥工工程交给没有建筑施工资质的张兴银施工，违反了法律的强制性规定，合同无效。合同虽然无效，但张兴银已实际施工且工程已竣工和结算，张兴银有权依合同约定主张相应工程款。对张兴银、杨渡江双方均认可张兴银已领取95%工程款的事实，予以确认，对尚余工程款69467元，杨渡江应予支付。杨渡江与上海二十冶辩称工程保修期未过，质保金支付条件未成就及目前发包方只支付工程款80%，根据合同约定张兴银的工程进度款也应根据发包方支付的工程款进度比例确定，其已经超付了进度款15%。首先施工方应保证其施工工程质量，在法定保修期内对其�工的质量问题有保修的法律义务，法律法规虽规定了建设工程最低保修期限，但没有明确规定必须预扣质保金，因此对质保金应遵从双方约定。本案双方在分包合同中并未对质保金进行约定，张兴银也没有在《分包结算确认单》中签名认可扣除质保金，故在结算时杨渡江单方扣除质保金没有事实和法律依据。另，双方虽然在合同中约定甲方根据总承包方付款情况相应调整支付乙方工程款方式，但同时也作“工程竣工验收合格后工程款全部付清”的约定，现张兴银所施工工程已经竣工且得到结算，杨渡江就应当按照合同约定全部付清工程款。综上，杨渡江与上海二十冶的辩解没有法律和事实依据，不予支持。
关于张兴银主张的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。工程已实际交付的，自交付之日起计付利息。因双方未对此作约定，则利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持，涉案钢筋和泥工工程已经竣工交付后于2014年1月26日开始结算，现张兴银主张从2014年1月26日开始结算之日起计息，没有违反上述规定，予以确认。张兴银主张的工程款及利息为两项工程，一项为九华苑N、P、Q、R栋钢筋绑扎工程款68774元及利息，另一项为九华苑附属工程泥工工程款693元及利息，其中前项工程系上海二十冶承建，对此应承担连带支付责任，后一项工程为广西二建公司承建，上海二十冶对此不负连带支付责任。
对于反诉部分，杨渡江及其雇请的财务、安全员、施工经理均签字对张兴银所施工工程方量进行了验收，并以此进行了结算，根据双方认可的《分包结算确认单》及附件可以确认九华苑N、P、Q、R栋附加的一屋底板面工程、A、B、C、D栋钢筋工程天桥钢筋绑扎工程和人工工日并非张兴银私自增加，而是得到杨渡江认可，故杨渡江即应支付相应工程款。上海二十冶在请求发包方确认工程总面积时也未就该部分工程量计入其中，致使发包方、监理单位没有对这部分工程进行确认，由此产生的责任应由上海二十冶、杨渡江承担。现上海二十冶以张兴银和杨渡江套取工程款为由要求张兴银返还工程款143120.35元，于法无据，不予支持。
综上，实际施工人无相应建筑施工资质的，其签订的建设工程分包合同无效，合同无效后，若其已实际施工且工程竣工结算的，其有权请求相应工程款及逾期付款的利息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告杨渡江在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张兴银九华苑附属工程泥工工程欠款693元、九华苑N、P、Q、R栋钢筋工程欠款68774元，合计69467元，并从2014年1月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至款项付清之日止。二、被告（反诉原告）上海二十冶建设有限公司对前述杨渡江应支付的九华苑N、P、Q、R栋钢筋工程欠款68774元及相应利息承担连带支付责任。三、驳回原告（反诉被告）张兴银其余诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）上海二十冶建设有限公司的反诉请求。本诉案件受理费1536元，由被告（反诉原告）上海二十冶建设有限公司、杨渡江连带负担；反诉案件受理费1581元，由被告（反诉原告）上海二十冶建设有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、张兴银主张的工程款能否认定。如能认定，是否符合支付条件；二、上海二十冶应否对本案工程款承担责任。
关于争议焦点一，首先，关于工程价款问题。由于杨渡江与张兴银签订的《分包施工合同》对工程单价已作明确约定，现上诉人上海二十冶、杨渡江对工程价款提出异议，实质为对张兴银所实际施工的工程量提出异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以参照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，本案中，张兴银据以主张权利的依据为双方签字确认的《分包结算确认单》，从该《分包结算确认单》及附件记载内容看，主要体现了工程项目与工程量、工程量结合相应约定单价结算总工程款、总价款扣除5%质保金后予以审核支付三方面内容，张兴银虽未提供施工过程中形成的签证文件，但《分包结算确认单》附件已明确记载了张兴银所实际施工的工程项目、工程量及单价，且单价与双方合同约定单价相符，《分包结算确认单》的结算总价款来源于附件所记载内容，结算总价款及支付明细已由杨渡江相关管理人员签字确认，故《分包结算确认单》依法应具有认定本案工程量及工程总价款的证据效力，应予采信。对于《分包结算确认单》记载的“附加一层底板面”、“天桥钢筋绑扎”、“人工工日”超出双方《分包施工合同》约定施工项目的问题，因杨渡江一方在工程结算时对此已予以确认，应属双方对工程施工内容的增加。上诉人上海二十冶、杨渡江称其与业主九华房开对工程量的结算结果与张兴银主张的工程量不相符，以此主张上述“附加一层底板面”、“天桥钢筋绑扎”、“人工工日”系张兴银虚构工程量、套取工程款，由于业主九华房开与张兴银之间并无合同关系，本案工程系杨渡江分包给张兴银，杨渡江与九华房开之间、杨渡江与张兴银之间对工程量及价款的结算方式并不相同，杨渡江与九华房开之间依双方合同约定对工程量的结算结果对张兴银应无约束力，故对上诉人上海二十冶、杨渡江称张兴银虚构工程量、套取工程款的抗辩理由不予采信。其次，关于支付条件问题。本案张兴银主张的价款为杨渡江一方从总工程�中扣留的质保金，实质为张兴银应得工程款。由于双方的《分包施工合同》已约定了张兴银施工前应缴纳20000元工程保证金，明确约定其目的在于确保施工生产安全及工程质量，除此外并未单独约定需从总工程款中扣留5%作为质保金，同时工程因质量问题发生修复与收取质保金并无必然联系，故在双方无明确约定分包人需从工程款中扣留一定比例质保金的情况下，杨渡江扣留张兴银工程款5%作为质保金并无依据。另一方面，双方的《分包施工合同》已明确约定“工程竣工验收合格后工程款全部付清”，虽同时有“根据总包方付款情况相应调整支付方式”的其他约定，但作出何种调整双方未予明确，且业主九华房开一审称其已按约向杨渡江一方支付了相应工程款，现张兴银施工工程已竣工验收结算两年有余，即使双方对付款时间约定不明，依照《最高人民法院�于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定杨渡江也应支付工程款，故上诉人上海二十冶、杨渡江称本案工程款未达支付条件的上诉请求不能成立。
对于争议焦点二，关于上海二十冶与杨渡江之间的关系问题。从证据上看，本案涉及的“九华苑A、B、C、D、N、P、Q、R”栋土建工程系业主九华房开发包给上海二十冶（原中冶天工上海十三冶建设有限公司），但土建工程中的钢筋工程又系杨渡江分包给张兴银实际施工，且钢筋工程分包人一方的管理、结算工作均系杨渡江所聘请人员进行。上海二十冶、杨渡江均主张杨渡江的行为属职务行为，但并未提交劳动合同、工资发放凭证、社保缴费凭证证据等证明杨渡江属上海二十冶职工，且杨渡江自述的履职情况也与《分包施工合同》签订时其属上海二十冶职工的主张相矛盾，故上诉人�海二十冶、杨渡江称杨渡江属上海二十冶职工、杨渡江工程分包行为属职务行为的上诉请求于法无据，本院不予支持。上海二十冶与杨渡江之间既不属用工关系，也未有证据证明双方之间存在工程转包或分包关系，再结合上海二十冶一审对杨渡江钢筋工程分包行为的认可，可以认定二者之间的关系只有挂靠或合伙两种可能。如为合伙，上海二十冶依法应与杨渡江对本案工程款承担连带支付责任；如为挂靠，上海二十冶、杨渡江的行为均违反《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关禁止建设工程施工资质借用的相关规定，二者的行为属违法行为，上海二十冶、杨渡江依法应对其违法行为产生的后果承担责任，故一审判决上海二十冶对本案工程款承担连带责任并无不当，上诉人上海二十冶称其不应对�案工程款承担责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上海二十冶、杨渡江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1536元，由上诉人上海二十冶建设有限公司、杨渡江负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈映桃
审判员 赵 舒
审判员 张国斌
二〇一七年三月三十日
书记员 夏玮健