江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民四终字第107号
上诉人（原审原告）：周桃仁，男。
委托代理人：周垚，系周桃仁的儿子
上诉人（原审被告）：宜丰金佛陶瓷有限公司，地址宜丰县工业园。
法定代表人：徐国光，该公司董事长。
委托代理人：熊振文，该公司法律顾问。
委托代理人：廖学文，江西竹乡律师事务所律师。
上诉人周桃仁与上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司劳动争议纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2015）宜民一初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明：周桃仁、宜丰金佛陶瓷有限公司于2013年2月26日签订书面《劳动合同》一份，约定周桃仁工作岗位在抛光车间榨泥岗位，以及工资计付（周桃仁实际月平均工资3155元）、社保费交纳等，合同第六条第6项规定：未经厂方批准，擅自离开工作岗位，视旷工处理，旷工15天以上视作自动离职；合同第八条：合同期限自2013年2月26日至2015年2月26日截止。2014年10月底，周桃仁因工作态度不佳（上班睡觉、甚至脱岗睡觉，做事拖沓等）以及生产需要，调整周桃仁岗位，11月1日，宜丰金佛陶瓷有限公司法务部负责人约谈周桃仁，告之厂里要减一条生产线，提示周桃仁的表现在裁减员工之列。宜丰金佛陶瓷有限公司为周桃仁提供了七个工作岗位（工资与原岗位相仿）给周桃仁挑选，周桃仁认为工作条件不如原岗位，感觉迫于无奈，11月3日周桃仁与筛煤车间主任通电话，11月4日到筛煤车间报到，此后未到厂上班。11月5日周桃仁又与该车间主任通电话，11月6日，周桃仁向县仲裁委申请劳动仲裁，诉称2014年11月1日，因为裁员，宜丰金佛陶瓷有限公司要求周桃仁辞工回家，该行为属于违法解除劳动合同，要求解除劳动合同，裁决宜丰金佛陶瓷有限公司支付六个月经济补偿，补发10月份工资。宜丰金佛陶瓷有限公司辩称到11月20日，周桃仁已旷工15日，按合同约定宜丰金佛陶瓷有限公司已将周桃仁作自动离职处理（除名）。
原审认为：本案争议焦点是周桃仁、宜丰金佛陶瓷有限公司间的劳动合同解除，是因宜丰金佛陶瓷有限公司裁员，宜丰金佛陶瓷有限公司要求周桃仁辞工回家而单方解除，还是周桃仁旷工15天以上，宜丰金佛陶瓷有限公司按合同作自动离职处理。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定，“自动离职”是指职工“擅自离职”的行为。即职工旷工无正当理由，经批评教育无效，达到规定的旷工天数，企业即可根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位规章制度”，单方解除劳动合同，而无需经济补偿。本案中，周桃仁11月4日向筛煤车间报到后，11月5日周桃仁与该车间主任通电话，11月6日，周桃仁即向县劳动仲裁委申请劳动仲裁，宜丰金佛陶瓷有限公司在此后10天时间内，理应知道周桃仁已向仲裁委提出仲裁，然而周桃仁离岗后的15天内，双方无通话记录，说明宜丰金佛陶瓷有限公司未尽到对周桃仁批评教育义务的先行程序，使周桃仁可能还不知道自己的行为属于无理旷工，况且企业与职工发生劳动争议，职工向解决争议的法定部门请求解决，是否属于“无理旷工”尚无定论，综上，周桃仁旷工15天以上属实，但宜丰金佛陶瓷有限公司据此视其“自动离职”法规依据不足，故宜丰金佛陶瓷有限公司将周桃仁予以“除名”的行政处理尚未发生法律效力。本纠纷起因于周桃仁工作态度不好，以及企业生产经营规模调整需要，宜丰金佛陶瓷有限公司向周桃仁提出解除劳动合同，周桃仁、宜丰金佛陶瓷有限公司均同意解除劳动合同的情形（见仲裁申请与答辩），按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，第四十七条规定，宜丰金佛陶瓷有限公司应给予周桃仁二个月（在职一年零九个月）工资的经济补偿。周桃仁未提供2013年2月26日之前在宜丰金佛陶瓷有限公司处工作的证据。周桃仁、宜丰金佛陶瓷有限公司协商将社保费计入工资的协议违反相关法律而无效，但不属于本庭审理范围。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项规定，第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决如下：一、解除周桃仁与宜丰金佛陶瓷有限公司于2013年2月26日签订的劳动合同关系；二、限宜丰金佛陶瓷有限公司在本判决生效后三日内，支付周桃仁经济补偿费6310元（3155元／月×2个月）；案件受理费10元，由宜丰金佛陶瓷有限公司负担。
上诉人周桃仁不服上述判决，提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司向上诉人周桃仁支付经济补偿金19006元（6个月）；诉讼费用由被上诉人承担。理由1、一审认定事实错误，上诉人周桃仁与上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司之间的书面劳动合同未生效，双方自2003年就存在事实劳动关系；2、上诉人宜丰金丰陶瓷有限公司未给上诉人周桃仁缴纳社会保险，一审对该事实未进行审理且上诉人宜丰金丰陶瓷有限公司违法解除双方劳动关系，故应当向上诉人周桃仁支付经济补偿金；3、一审认定上诉人周桃仁旷工15天是错误的，宜丰金佛陶瓷有限公司擅自变更上诉人周桃仁工作岗位，其明确不要上诉人周桃仁上班；4、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》已经失效，一审法院据此判决本案属于适用法律错误。
上诉人宜丰金丰陶瓷有限公司上诉称：1、上诉人周桃仁无理旷工15天，公司据此解除双方劳动合同关系，依法不支付经济补偿金；2、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》已经失效，一审法院据此判决本案属于适用法律错误。
上诉人周桃仁在二审中提供了以下证据：一、2015年5月5日宜丰县公安局工业园派出所证明，证明上诉人周桃仁2014年11月5日前往上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司处上班，双方发生争执；二、2015年5月5日宜丰县公安局工业园派出所证明、信封邮戳（邮戳日期2003年3月14日，地址为上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司），证明上诉人周桃仁自2003年起就在上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司处上班。
上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司质证认为，对证据一的“三性”没有异议，但上诉人周桃仁2015年11月5日到公司来不是上班，只能证明上诉人周桃仁当天与上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司就本案发生纠纷，而且我公司在当天要求其回岗位上班；对证据二派出所证明“三性”没有异议，对证二信封真实性没有异议，但认为不能作为上诉人周桃仁与我公司有连续劳动关系的证据，只能证明其曾经在我公司工作。
本院对证据综合认证意见：对上诉人周桃仁提供的二组证据三性予以确认，但上诉人周桃仁的证明目的不予采纳。
本院经审理查明，原审查明事实基本属实，二审对一审查明的事实予以确认。另，根据上诉人在仲裁中提供的“关于自愿放弃公司办理社会保险代购申请”，上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司没有为上诉人周桃仁缴纳社会保险费。
本院认为，本案争议焦点：一、一审判决是否存在法律适用错误的问题；二、上诉人周桃仁是否存在旷工行为的问题；三、上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司是否应当向上诉人周桃仁支付经济补偿金及经济补偿金应当如何计算的问题。
一、关于一审判决是否存在法律适用错误的问题。一审判决根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条、《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》第二条、《企业职工奖惩条例》第十八条“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天……企业有权予以除名”对双方劳动合同中的“自动离职”进行了解释，并据此认定周桃仁旷工，但因上诉人宜丰金佛陶瓷公司没有尽到前置批评教育义务不属于自动离职。但《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》已被2011年1月8日公布实施的第588号国务院令废止；而《企业职工奖惩条例》也被中华人民共和国国务院令第516号废止。上诉人周桃仁、宜丰金佛陶瓷有限公司主张一审判决适用《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》属于适用法律错误的上诉请求符合法律规定，本院依法予以纠正。
二、关于上诉人周桃仁是否存在旷工行为的问题。根据一、二审查明的事实，上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司于2014年11月1日口头通知上诉人周桃仁变更其工作岗位，上诉人周桃仁在2014年11月6日即向仲裁机构提出解除双方劳动关系、支付经济补偿的仲裁请求，已实际表明其不愿意接受公司的岗位调整。因上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条关于变更劳动合同应当采用书面的形式之规定，且没有为周桃仁缴纳社会保险费，上诉人周桃仁情况下向仲裁部门及法院提出解除双方劳动关系、支付经济补偿的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（一）、（三）之规定，不属于旷工，而是行使法律赋予其的权利。上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司主张的上诉人周桃仁属于无理旷工15天的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
三、关于上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司是否应当向上诉人周桃仁支付经济补偿金以及经济补偿金应当如何计算的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）之规定上诉人周桃仁有权主张经济补偿。上诉人周桃仁上诉称双方于2013年2月26日签订的书面劳动合同仅有其签名，没有生效，不能作为计算其工作年限的依据，双方自2003年起存在事实上的劳动关系，应当依法计算其6个月的经济补偿金。因该项上诉请求没有银行流水、劳动合同等相关证据予以佐证，且2013年2月26日签订的劳动合同有上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司授权的该公司车间主任签名，双方也实际履行了该合同。一审判决根据双方的劳动合同签订时间计算上诉人周桃仁2个月的经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定。故上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司主张不支付上诉人周桃仁经济补偿金的上诉请求缺乏事实与法律依据本院不予支持；上诉人周桃仁主张应当自2003年起计算其6个月的经济补偿金的上诉请求，亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宜丰金佛陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄若凡
代理审判员 李星宇
代理审判员 黄泰文
二〇一五年十月三十日
书 记 员 罗武平