吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉05民终889号上诉人（原审原告）：任宝忠，男，1954年3月26日生，汉族，住吉林省柳河县。被上诉人（原审被告）：通化县大安镇人民政府。住所地：吉林省通化县。法定代表人：杨兆辉，镇长。委托诉讼代理人：王彩凤，吉林通兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨硕，吉林通兴律师事务所律师。上诉人任宝忠因与被上诉人通化县大安镇人民政府（以下简称大安镇政府）合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院(2017)吉0521民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人任宝忠，被上诉人大安镇政府委托诉讼代理人杨硕、王彩凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任宝忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持任宝忠一审诉讼请求。事实与理由：原审判决认定“大安镇政府未按合同约定期限给付燃煤款构成违约，应承担违约责任给付违约金。大安镇政府承担延期给付金额的银行同期贷款利息为宜”是错误的，理由：一、大安镇政府虽迟延履行了给付义务，但双方合同约定，明确了签订和履行合同有30万元押金，并已实际交付给大安镇政府两年60万元押金，如任宝忠不能按合同条款如期履行，大安镇政府不能将押金退还任宝忠，押金是明确的。2013年11月8日、2014年8月1日的协议中均明确约定违约金事项，如违约，违约金30万元，违约不仅指的是单方终止解除合同，而约定的是合同条款的任意一条不履行都视为违约，大安镇政府是以扣留押金来解决，大安镇政府违约就应支付违约金。二、交押金的约定和不交押金的约定是不一样的，在法院判决和处理也应该是不一样的，这是明确约定。三、有约定从约定，无约定从法律，违约金约定有实际损失的，应当以实际的履行情况加以保护，低于损失的应以损失额度加以保护，不能只按迟延履行部分的银行利息计算，应当按照违约金数额加以保护。四、任宝忠与王国新的委托追讨债务行为不能视为债权转移。因为任宝忠与王国新代为收取大安镇政府的欠燃煤款的行为没有通知债务人，不能视为债务转移。计算损失和利息应按最后大安镇政府履行金钱给付义务时间，至给付时止的利息，原审判决计算利息的时间错误。根据上述情况，大安镇政府应在约定60万元违约金的基础上，适当减少后给付任宝忠违约金。大安镇政府辩称：一、大安镇政府虽然违反合同约定，但违约金的数额不能以硬性约定的30万元为标准计算。合同约定的违约金主要目的是为了约束供煤方及时提供燃煤以保障冬期顺利供暖，但因第一次签订合同后供煤不达标，才再次签订合同约定因燃煤不达标造成的供暖期延长同比增加的电费由任宝忠承担，这说明大安镇政府同样没有以30万元的违约金追究任宝忠的责任，双方都是为了维护双方的利益。依据合同法第一百一十四条的规定，一审法院认定双方合同已经实际履行完毕，所有煤款结清，虽有部分煤款延期给付，但确系已经全部给付，其损失明显远远低于违约金的约定数额，如依照违约金数额判决违反公平公正原则。二、我国民法并没有相关条文对押金予以规定。三、对于实际损失与违约金约定金额不同的情况，法律有明确规定。当实际损失远远低于约定的违约金的应当减少，才能体现法律公平的价值。四、关于王国新代任宝忠收取押金，任宝忠是认可的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。任宝忠向一审法院起诉请求：依法判令大安镇政府给付违约金60万元。一审法院认定事实：大安镇政府与任宝忠于2013年11月8日签订供热燃煤承包协议书，发包方（甲方）为大安镇政府，承包方（乙方）为任宝忠，约定“一、甲方现有供热在网面积64555平方米，实际供热面积64555平方米，2013年冬季供暖期用煤总计煤款166万元。甲方按照自己的需要自主供热，用煤量不受乙方限制，以达到政府规定室内温度为标准。七、乙方在供暖期要保证煤供应，如果供应不及时耽误一天扣乙方2万元。乙方备足整个取暖期燃煤后，甲方一次性给付乙方60万元燃煤款，从12月开始甲方每月给付乙方20万元煤款，供暖期结束时付清剩余煤款。九、本协议双方签字生效，共同信守不得违约，如违约，违约金30万元”。大安镇政府2013年给付任宝忠煤款情况：总应付煤款166万元，2013年11月1日付10万元，2013年11月14日付1万元，2013年12月1日付10万元，2013年12月20日付80万元，2014年2月26日付10万元，2014年3月26日付10万元，2014年5月4日付10万元，2014年6月27日付10万元，2014年11月24日付20万元，付161万元，2014年4月15日用电费抵顶5万元。双方于2014年8月1日又签订供热燃煤承包协议书，约定“一、采用大包干的形式，整个镇区一个供暖期的供暖煤进行发包，总供热面积645555平方米。发包价格134万元。如果超出原供热面积（新增），按中标价格除以原供热面积的单价计算，超多少追加多少。五、十月一日前进煤2000吨，正月十五前仓储煤不低于1000吨。九、付款方式：在保证上述条件的基础上，2014年12月30日付70%货款，2015年1-4月付30%货款。十二、本协议双方签字生效，共同信守不得违约，如违约，违约金30万元”。大安镇政府2014年给付任宝忠煤款情况：总价款1843367.64元，2015年1月5日付20万元，2015年1月12日付50万元，2015年2月3日付40万元。2015年3月30日，任宝忠向大安镇政府出具说明书，载明“2014年我同通化县大安镇政府签订的燃煤承包合同，向大安镇政府交了30万元押金。此款是王国新代任宝忠上交的，此30万元归王国新所有。现大安镇政府尚欠燃煤款归王国新所有。任宝忠出收条可由王国新直接领取”。2015年4月7日付10万元。2015年6月12日任宝忠出具收据，载明“人民币陆拾贰万伍仟叁佰柒拾陆元肆角捌分，上款系由任宝忠帐户转入王国新帐，入往来帐”。2015年6月25日付10万元，2015年7月15日付10万元，2015年8月19日付125376.48元，总计1843367.64元。一审法院认为，任宝忠与大安镇政府二次签订的《供热燃煤承包协议书》真实、合法、有效，该院予以确认。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。大安镇政府未按合同约定期限给付燃煤款，构成违约，应当承担违约责任，给付违约金。大安镇政府主张双方约定的违约金过高，请求法院予以减少，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。任宝忠没有提交证据证明因大安镇政府违约给其造成的实际损失，且双方合同已履行完毕，大安镇政府已给付全部煤款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，本案中，依据双方当事人合同履行情况及当事人过错程度，并考虑到签订合同时一方应当预见到的损失，大安镇政府承担延期给付金额的银行同期贷款利息为宜。2013年《供热燃煤承包协议书》于2013年11月8日签订，约定一次性给付60万元煤款，但未明确约定具体给付时间，大安镇政府于2013年11月14日给付1万元，任宝忠接收，故该日可视为应给付60万元煤款日期。该协议中第五条约定了多消耗电费由任宝忠承担，大安镇政府提供了情况说明，对多消耗电费数额予以确定，任宝忠明确表示不需要证人出庭，且双方在第一次庭审时均认可二次合同所涉及的煤款均已给付完毕，故该院认定在2013年度供暖期结束之日即2014年4月15日，大安镇政府以电费抵顶煤款5万元。2015年3月30日任宝忠出具的说明书载明“现大安镇政府尚欠燃煤款归王国新所有”，实质是债权转让，且已书面通知债务人大安镇政府，根据《中华人民共和国合同法》第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权人有关的从权利，但该从权利专属债务人自身的除外”的规定，任宝忠自2015年3月30日始无权利就所欠燃煤款再向大安镇政府主张违约金。2014年《供热燃煤承包协议书》约定“付款方式：在保证上述条件的基础上，2014年12月30日付70%货款，2015年1-4月付30%货款”，对30%货款约定最迟给付期限为2015年4月，而任宝忠于2015年3月30日将债权转让，故对2014年度30%的货款不产生违约金。延期给付煤款时间及金额见附表一。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、通化县大安镇人民政府于判决生效之日立即给付任宝忠违约金16952元（见附表二）；二、驳回任宝忠其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，由通化县大安镇人民政府负担。本院二审期间，任宝忠提请证人马芝言出庭证言及马芝言收条两张，证明其在2013年承包时，高利息借款60万元，利息9万元，2014年高利息借款100万元，利息9.3万元。因大安镇政府欠钱，所以没有还上本金。证人马芝言证明借款给任宝忠的事实。大安镇政府对收条的真实性有异议，认为没有账目往来作为凭证，无法认定借款的事实。且任宝忠并未主张损失数额，收条与本案不具有关联性。对证人证言真实性有异议。证人证言为2013年1月、2014年1月，两次向任宝忠出借160万元，但大安镇政府是于2013年11月、2014年8月才与任宝忠签订了供煤合同，任宝忠是不可能将两份合同在签订前出示给证人的，故无法认定借款的真实性。本院认为，任宝忠提供证人证言及书证证明其向马芝言借款及偿还的情况，双方为民间借贷法律关系，而本案为买卖合同法律关系，两者属不同法律关系，任宝忠履行买卖合同并不必然发生民间借贷，故任宝忠提供的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。本院认为，二审中，双方争议的焦点问题是违约金应如何计算。任宝忠主张应按合同约定“如违约，违约金30万元”的标准，由大安镇政府支付违约金，并自2014年12月31日起按银行利息计算利息至给付时止。大安镇政府主张双方约定的违约金过高，请求予以减少。通过庭审查明的事实，双方当事人均认可合同已履行完毕，煤款已全部给付，现大安镇政府违约系因有迟延付款情形，任宝忠提供的证据不能证明因大安镇政府延迟付款造成其实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，一审法院依据双方当事人合同履行情况、违约行为及当事人过错程度等综合情形酌定大安镇政府承担延期给付金额的银行同期贷款利息，并无不当。综上所述，任宝忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人任宝忠负担。本判决为终审判决。审判员  范立华审判员  王艳刚审判员  王立武二〇一七年七月十七日书记员  赵 航