云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终6981号
上诉人（原审被告）：周婕，女，1966年4月22日生，汉族，身份证登记住址：昆明市西山区，
委托诉讼代理人：施红彬，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：曹林刚，男，1982年1月15日生，汉族，身份证登记住址：昆明市西山区，
上诉人周婕因与被上诉人曹林刚房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初7333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周婕上诉请求：撤销(2017)云0112民初7333号民事判决主文第二项，改判驳回被上诉人主张双倍返还定金6万元的请求。事实和理由：一审判决对过错责任及违约责任采用推定方式认定上诉人违约，过于牵强，不符合谁主张谁举证的归责原则，存在事实不清，认定证据不足，适用法律不当，导致判决结果错误。一、被上诉人未履行支付首付款义务，导致房屋买卖未及时完成，构成根本性违约，依法丧失定金索回权。1、上诉人与被上诉人约定，被上诉人出资143万元购买上诉人广福小区二区17幢3单元201号房屋(建筑面积141.27平方米)，首付40万元，剩余103万元银行按揭。居间合同签订后，被上诉人先后找了几家银行初评，房屋预评估总价在110万元左右，贷款额度在60%-70%之间，最高80万元都贷不到，被上诉人无法落实银行及筹集资金，导致一直拖延，上诉人无数次催促，让被上诉人尽快落实贷款银行及支付首付款，但被上诉人一直怠于履行。根据2017年5月26日签订的《房产买卖居间合同》第二条第三款第二项约定，被上诉人应当在2017年6月30日前(不包含当天)支付上诉人首付款40万元，但履行期限届满，被上诉人并未履行，已经构成根本性违约，应当承担违约责任。2、被上诉人诉称上诉人没有要求被上诉人支付首付款40万元不成立。合同约定支付首付款40万元时间为2017年6月30日前(不包含当天)，被上诉人应当按合同约定履行，而不是反问上诉人有没有向被上诉人主张过。二、被上诉人未支付首付款导致房屋未及时交易，上诉人依法享有先履行抗辩权，没有违约行为，反而足以说明违约方属于被上诉人。1、合同约定得非常清楚，被上诉人支付首付款时间为2017年6月30日前(不包含当天)，过户交易的时间为2017年6月30日16:00前（包含当天），被上诉人属于先履行义务一方。被上诉人支付定金是转账到上诉人的银行账户，假设上诉人没有按时接受或者拒绝接受，被上诉人完全可以将40万元转入上诉人的银行账户、委托居间方托收或者办理公证提存等方式履行付款义务，如果被上诉人履行了支付首付款义务，上诉人不办理过户手续，认定上诉人违约毋庸置疑，但被上诉人签了个居间合同，交了个定金就怠于履行后续合同，完全是在下套，上诉人在短信中咒骂被上诉人及居间方是骗子是有道理的。被上诉人不支付首付款，上诉人怎么可能将140多万元的房子过户到被上诉人名下。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，上诉人依法享有先履行抗辩权，不构成违约，反而足以说明违约方属于被上诉人。2、根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”之规定，假设双方对支付首付款和过户没有先后履行顺序，也应当同时履行。到目前为止，被上诉人没有支付首付款，上诉人没有过户房子，在这种情况下，即便非要对过错划出个分水岭，也只能认定双方均存在过错，要认定违约也是双方违约。被上诉人起诉解除合同，双方一致同意解除，最多就是一个各自返还，上诉人退还定金而已，不存在上诉人支付被上诉人双倍定金的说法。三、买卖双方在交易中发生纠纷，并不必然导致合同不能履行，不属于主张“双倍定金”的归责原则。在交易中虽然发生过纠纷，但上诉人的房子一直没有另行交易，一直等着被上诉人筹钱买走，上诉人还多次电话通知被上诉人尽快履行合同，但被上诉人并非积极完成交易，而是提起诉讼主张解除合同，索要双倍定金。被上诉人并没有举证证明违约导致不能完成交易，不符合主张定金的法律规定，根据谁主张谁举证的规定，被上诉人应当承担举证不力的后果。综上所述，被上诉人未按约定支付首付款，导致房屋未能及时交易，已经构成根本性违约，应当承担违约责任。被上诉人主张双倍返还定金缺乏法律依据，依法应予驳回其诉讼请求。针对上述事实及法律规定，恳请二审法院公平、合理作出裁判。
曹林刚辩称，签订合同后，上诉人要求全额付款，否则就不办理公证和过户，是上诉人违约，请求驳回上诉，维持原判。
曹林刚向一审法院起诉请求：一、判令解除《房产买卖居间合同》及补充协议；二、判令周婕双倍返还定金60000元；三、判令本案诉讼费由周婕承担。
一审法院认定事实：2017年5月26日，曹林刚（乙方）与周婕（甲方）、案外人昆明新亚房地产经纪有限公司（丙方）签订《房屋买卖居间合同》，约定通过丙方居间服务，甲方将位于昆明市广福小区二区17幢3单元201号房屋出售给乙方，房屋成交价格1430000元，签订合同时，乙方交付购房定金30000元，甲乙双方均认可定金罚则的有效性；付款方式为按揭贷款，在2017年6月30日前，乙方将首付款400000元交给甲方，剩余房款1030000元由乙方贷款银行支付给甲方；双方于2017年6月30日16:00前办理房屋产权证过户手续。同日，双方还签订了《房产买卖居间合同补充协议》，约定若乙方向银行申请的贷款总金额超出1430000元，多余款项甲方应退还乙方。上述合同及补充协议签订当日，曹林刚向周婕支付定金30000元。2017年6月10日，居间方昆明新亚房地产经纪有限公司经办人员杨加贵通过短信催促周婕尽快履行合同，周婕回复：“作为第三方你本该公平公正的为买卖双方服务，但你为了尽快拿到中介费不但不提示我交易风险，还想骗我不按按揭流程先把产权过户，你的职业操守何在？”杨加贵就此向周婕进行了解释。6月11日，杨加贵再次催促周婕“周姐，是不是客户必须一次性付款你才来过户，还是什么条件？”、“电话不接、短信不回，就走程序，收了钱，就你这态度”。周捷回复：“你骗我还要我什么态度”。2017年7月15日，经办人员杨加贵在诉争房屋处张贴了《告知函》，函告周婕要求曹林刚一次性付清购房款违背了合同约定，催促其尽快履行合同。庭审中，对于解除《房屋买卖居间合同》、《房产买卖居间合同补充协议》中涉及房屋买卖部分内容，曹林刚、周婕均不持异议。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”曹林刚、周婕于2017年5月26日签订的《房屋买卖居间合同》及《房产买卖居间合同补充协议》中涉及房屋买卖部分内容系双方真实意思表示，且协议条款不违反法律的强制性规定，合同及补充协议合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”曹林刚诉请解除《房屋买卖居间合同》、《房产买卖居间合同补充协议》中房屋买卖部分内容，周婕对此明确表示无异议，双方当事人协商一致，原审法院对此予以确认。关于本案当中违约方的认定问题，庭审中，曹林刚、周婕双方均陈述合同无法履行系对方违约行为导致，曹林刚陈述系因周婕要求变更合同履行方式，一次性付款。周婕陈述系因曹林刚无法确认贷款银行、金额，并且没有支付合同约定的首付款。对此原审法院认为，根据庭审中双方所举证据，结合本案相关事实，原审法院认定本案违约方系周婕，理由如下：1、曹林刚就其主张申请了提供居间服务的昆明新亚房地产经纪有限公司经办人出庭作证，该证人所作证言与曹林刚陈述基本一致，同时，曹林刚还提交的了经纪公司经办人与周婕的短信记录、到诉争房屋处张贴《告知函》的照片，上述证据基本能够形成证据锁链，证实经居间方工作人员多次催促，周婕仍不予配合办理相关手续的事实。与此同时，周婕并未就其主张提交任何证据证实，相应举证不利后果应由其自行承担；2、周婕对于曹林刚需通过按揭贷款方式支付购房款以及具体贷款金额的相关事项在签订房屋买卖合同时就已明知，在此情况下，周婕陈述合同签订后双方就贷款问题无法协商一致也与一般常理相悖；3、从周婕回复经办人员的短信记录来看，周婕是认为先过户再办理按揭具有风险才拒绝履行义务，而该流程属于按揭购房的普遍流程，周婕以此拒绝履行义务无事实及法律依据。据此，原审法院推定导致诉争房屋买卖合同解除的违约方系周婕。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”根据庭审中查明的案件事实，曹林刚于签订合同当日向周婕交付款项30000元，《房屋买卖居间合同》中明确了该款项系定金，且曹林刚、周婕双方也认可定金罚则的有效性，周婕作为收受定金的一方不履行约定义务的，依法应当向曹林刚双倍返还定金，即60000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除曹林刚与周婕于2017年5月26日签订的《房屋买卖居间合同》及《房产买卖居间合同补充协议》中涉及房屋买卖部分内容。二、周婕于判决生效之日起十五日内向曹林刚双倍返还定金即60000元。本案案件受理费1300元（曹林刚已预交），由周婕承担。
二审中，周婕提交新证据：1、通话清单2份、短信照片4张、通话录音1份，欲证明被上诉人因付款困难，上诉人一直催促被上诉人筹钱办理过户交易，并告知被上诉人筹款实在困难无力购买，可以退还已付定金；2、中信银行业务凭证、客户回单1份，欲证明交易定金通过银行账户支付，被上诉人明知上诉人的银行账户，完全可以将购房首付款打入上诉人账户，但被上诉人却拒绝支付，构成违约；3、不动产登记信息查询结果证明1份、不动产权属登记信息1份，欲证明被上诉人签订合同后，同时又另行购买了上诉人同一小区的房屋，导致不能履行本案合同，恶意拒绝支付上诉人首付款，拖延办理交易手续；4、昆明市房屋交易产权管理处房屋信息查询摘抄表1份，欲证明诉争房屋一直等待被上诉人购买，至今未作另行交易，完全具备交易条件及履行合同的能力；5、民事判决书2份，欲证明同类案件的裁判结果。经质证，曹林刚对新证据的真实性认可，但不认可证明目的。本院认为，证据1、2、3、4符合法律规定的民事诉讼证据的法律特征，上诉人也认可，本院予以采信，但能否证明其观点，本院将在下文进行评判。证据5为复印件，没有原件核对，并且与本案没有关联性，本院不予采信。二审查证的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是谁是违约方？被上诉人主张上诉人违约的证据为提供居间服务的昆明新亚房地产经纪有限公司经办人的证人证言；上诉人主张被上诉人违约的证据为双方的通话录音。该通话录音的内容是双方在商量筹款，但被上诉人认为该通话产生的背景是上诉人提出要求全额付款之后，双方对通话内容的背景解释不一，故该证据的内容并不能做出唯一的合理解释，证明力较小；虽然被上诉人知晓上诉人的银行账户，但被上诉人主张应在办理过户的同时支付首付款，也符合按揭购房的一般程序，并且在双方已经发生争议的情况下，被上诉人未直接付款至上诉人账户也符合常理；而证人是双方均委托的中介公司员工，具有中立性，并且知晓具体情况，其证言的证明力大于上诉人证据的证明力，故本院确认违约方为上诉人。此外，一审判决对此作了详细、正确的论证，本院均予以维持，不再赘述。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费合计2600元，由周婕负担。
本判决为终审判决。
审判长 李蔚然
审判员 付立红
审判员 贾 音
二〇一七年十二月十一日
书记员 李 欣