重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终386号
上诉人（原审被告）：重庆艾尚宫娱乐城，住所地重庆市北部新区。
经营者：刘玲。
委托诉讼代理人：刘志华，重庆捷恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张春维。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：兰达鹏，北京盈科（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐娇，北京盈科（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆艾尚宫娱乐城（以下简称艾尚宫娱乐城）因与被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初15119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人艾尚宫娱乐城的委托诉讼代理人刘志军、张春维，被上诉人音集协的委托诉讼代理人徐娇、兰达鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艾尚宫娱乐城上诉请求：1、依法撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初15119号民事判决，发回重审或者改判驳回被上诉人一审诉求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清和适用法律错误。上诉人没有侵犯被上诉人的著作权，涉案的相关音乐作品系上诉人通过购买的方式取得并使用，娱乐城不是KTV，消费是以包房费形式，因此上诉人不存在过错，故不存在侵权的行为。上诉人由于经营状况恶劣，已将娱乐城部分转变成了茶楼，即没有发生侵犯被上诉人著作权的行为和事实。2、一审法院判令上诉人承担的相关经济损失，没有具体的损失依据也没有查明上诉人的实际侵权获利，草率认定属于于法无据。在一审中被上诉人未举证证明其因侵权行为所受损失，依据证据规则，被上诉人应当承担举证不能的后果，即依法予以驳回其诉讼请求。一审法院在没有查明侵权行为所受损失或上诉人的获利情况下，仅依据作品性质、艺术水平等因素，酌情确定赔偿损失数额系主观臆断，草率认定，于法无据。且其酌情认定的赔偿金额过高，违反法律的公平原则。
音集协辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人艾尚宫娱乐城的上诉请求。
音集协向一审法院起诉请求：1、判令艾尚宫娱乐城立即停止侵权，删除侵权的音乐电视作品；2、判令艾尚宫娱乐城赔偿音集协经济损失1万元；3、诉讼费用由艾尚宫娱乐城承担。
一审法院认定的事实：滚石国际音乐股份有限公司是音乐电视作品《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》的著作权人。该公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托音集协管理。艾尚宫娱乐城在其经营场所使用了《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》视频。经比对，艾尚宫娱乐城使用的视频《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》与音集协拥有权利的同名音乐电视作品一致。
一审法院认为：现有证据足以证明，音集协系涉案音乐电视作品《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》的权利人。艾尚宫娱乐城对使用了音乐电视作品《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》无异议，提出不知道己方行为侵犯了音集协的著作权，不应承担赔偿责任的抗辩意见。但侵权责任的构成要件之一是侵权方存在过错，而非侵权方存在故意。现艾尚宫娱乐城未举示证据证明其对侵权行为的发生无过错，故艾尚宫娱乐城的此点抗辩意见于法无据，本院不予采纳。审理中，艾尚宫娱乐城提出因经营状况很差，所以艾尚宫娱乐城已经变成茶楼和私人会所，没有再侵犯音集协的著作权的抗辩意见，但未举示相关证据加以证明，故本院不予采纳。审理中，音集协提出其为维权所支出的律师费、公证费等费用，应属维权的合理开支，虽不能提供相应票据予以佐证，但请求法院酌情主张。本院认为，音集协对自己的主张负有举证证明的义务，现不能举示律师费、公证费等费用票据，本院对其要求艾尚宫娱乐城承担合理费用的主张亦不予支持。艾尚宫娱乐城未经音集协许可，在其经营场所使用了音集协享有权利的涉案音乐电视作品。艾尚宫娱乐城的行为侵犯了音集协对涉案音乐电视作品享有的放映权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，音集协未举证证明其因侵权行为所受损失或艾尚宫娱乐城的侵权获利，故本院综合涉案作品的性质及艺术水平、艾尚宫娱乐城的经营规模、侵权行为的性质等因素，考虑艾尚宫娱乐城持续侵权时间较长（近两年），再结合艾尚宫娱乐城要求驳回音集协全部诉讼请求的抗辩意见，本院酌情确定艾尚宫娱乐城赔偿音集协经济损失3250元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：1、艾尚宫娱乐城于判决生效之日起立即停止对音乐电视作品《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》的侵权行为，并删除侵权的音乐电视作品《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》；2、艾尚宫娱乐城于判决生效之日起五日内赔偿音集协经济损失3250元；3、驳回音集协的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人当庭提交了五份收据复印件和两份房屋租赁协议复印件，用以证明其通过购买的方式取得了涉案音乐作品的使用权，且上诉人已将其经营场所租给他人使用。前述收据复印件显示，上诉人曾经向渝中区临江路超科电脑经营部购买过点歌设备。前述租赁协议复印件显示，上诉人已将其位于重庆市北部新区悠山小筑的房屋租赁给他人使用。经质证，被上诉人对前述证据的真实性、关联性均不予认可。
另查明，一审中，被上诉人提交的用以证明上诉人实施涉案被控侵权行为的证据是重庆市渝北公证处（2016）渝北证字第2187号公证书，该公证书记载：2016年2月26日21时30分，公证人员与音集协的委托代理人颜力索以普通消费者的身份来到重庆市渝北区××、××号的“重庆艾尚宫娱乐城”，并进入V12号包间进行消费。进入该包间后，测试了该包间内的点播机，该点播机能正常运行使用。随后，颜力索在该包间内操作点播机，依次点播了包括《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》在内的136首MTV。消费活动结束后，颜力索在该KTV服务台以“银行卡”的方式支付了相关费用，并索取了盖有“重庆艾尚宫娱乐城发票专用章”的机打发票一张。
本院查明的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人是否构成侵权。2、一审法院确定的赔偿金额是否合理。现分析评判如下：
一、上诉人是否构成侵权。被上诉人提交的（2016）渝北证字第2187号公证书足以证明上诉人在其经营场所播放了涉案音乐作品。上诉人主张其不构成侵权的理由有二：一是上诉人已经通过购买的方式取得了涉案音乐电视作品的使用权；二是上诉人已经将其经营场所转租与他人经营。本院认为：首先，上诉人用以证明前述事实主张的五份收据和两份房屋租赁协议书均系复印件，其真实性无法核实。在被上诉人不认可的前提下，本院难以采信。其次，即使前述证据是真实的，则收据只能证明上诉人购买点歌设备的事实，不能证明上诉人已获得涉案音乐电视作品的使用权。房屋租赁协议书只能证明上诉人将北部新区悠山小筑房屋出租的事实，但上诉人的经营地址位于渝北区××、××号，没有证据表明“悠山小筑”与“渝北区××、××号”系同一地址，故前述房屋租赁协议不能证明上诉人已将其经营场所出租的事实。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果）之规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果，即其前述事实主张不能成立。据此，上诉人依据前述事实主张所提出的不侵权抗辩理由不能成立，本院不予支持。
二、关于赔偿问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，被上诉人的经济损失和上诉人因侵权所获得的利益均无法查明，故一审法院依据前述规定酌情确定赔偿金额并无不当。上诉人关于一审法院酌情确定赔偿金额于法无据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人艾尚宫娱乐城的上诉理由不能成立，上诉请求没有事实和法律上的依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人重庆艾尚宫娱乐城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志强
审 判 员 谭 颖
代理审判员 张 琰
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 胡 艳