浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终1309号
上诉人（原审被告）：吴贤伟，男，1958年9月2日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：吴建波，浙江博翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏秀英，女，1950年11月26日出生，汉族，住丽水市莲都区。
被上诉人（原审原告）：蔡晓海，男，1975年1月7日出生，汉族，住丽水市莲都区。
被上诉人（原审原告）：蔡丽娟，女，1972年10月29日出生，汉族，住丽水市莲都区。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：华盛，浙江晟耀律师事务所律师。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴昊，浙江晟耀律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：丽水兴龙竹木制品厂。住所地：丽水市莲都区碧湖镇周巷村。
负责人：叶忠兴。
委托诉讼代理人：叶震，男，1988年5月19日出生，汉族，住丽水市莲都区。
上诉人吴贤伟因与被上诉人魏秀英、蔡晓海、蔡丽娟、丽水兴龙竹木制品厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴贤伟及其委托代理人吴建波，被上诉人魏秀英、蔡晓海、蔡丽娟及其委托代理人华盛、吴昊，被上诉人丽水兴龙竹木制品厂的委托代理人叶震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴贤伟上诉请求：撤销丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初2188号民事判决，改判上诉人无须承担128523.3元的雇主赔偿责任；一、二审诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院对上诉人与受害人蔡柳根、被上诉人丽水兴龙竹木制品厂之间法律关系认定存在明显错误，上诉人与丽水兴龙竹木制品厂之间并不存在承揽合同关系，与受害人蔡柳银不存在雇佣关系。上诉人的身份、地位和蔡柳银、徐某是一样的，同样受雇于丽水兴龙竹木制品厂，为其受损厂房从事木工工作。从在案证据来看关键在于同做木工活的证人徐某证言的采信问题。事发后，徐某在碧湖派出所、安监部门作了笔录。一审时，上诉人申请证人出庭作证，其证言与其在碧湖派出所、安监部门所作的笔录内容大部分不一致。对于案涉木工活是“包”还是“点工”，徐某在碧湖派出所、安监部门所作笔录是如何形成，都有明确回答。徐某确实有多年木匠经历，其对于“包”还是“点工”的问题当然有一定的认识，因此在庭审中明确说不是包给上诉人，只不过上诉人、蔡柳银、徐某谁有活做，都会联系，但绝不能理解成谁作为联系人谁就是包工头，按照其陈述的意思，在此次事件中上诉人和他一样只是帮老板做活。在一审时上诉人对于徐某证言采信问题提出意见，其笔录内容不客观、不合法不应当采信，应当采信其当庭陈述。一审法院对于徐某证言采信不全面、并未真正理解其所陈述意思。一审法庭记录过于简单，请求二审法院能够调取一审庭审录音、录像以便查明本案事实。2、一审法院对于证据采信规则运用不当。本案关键证人徐某证言出现庭审录像和笔录不一致情况，采信时应慎重。除徐某的证言外，还有包括本案上诉人、被上诉人以及案外其他人证言。这些证人证言一部分是本案当事人的陈述，另一部分是与本案当事人有利害关系的人的陈述，都不能单独作为定案依据。根据谁主张、谁举证原则，被上诉人丽水兴龙竹木制品厂没有证据证实上诉人承揽被上诉人厂房的木工活。二、丽水兴龙竹木制品厂的负责人确实不认识受害者蔡柳银、证人徐某，但是上诉人与蔡柳银、徐某平时有活做，都会联系，谁有空就一起做。一审法院不能以上诉人联系了受害人，而丽水兴龙竹木制品厂的负责人不认识受害人就认定上诉人与丽水兴龙竹木制品厂是承揽关系，进而认定上诉人与受害人是雇佣关系。3、没有证据证明上诉人在木工现场进行了监管和指挥。相反的是丽水兴龙竹木制品厂的负责人叶忠兴有很多亲戚和工人在现场帮忙。同时也没有证据证明木工活的劳动报酬是由上诉人与丽水兴龙竹木制品厂结算，也不存在棱字架按另外价格结算的事实。三、丽水兴龙竹木制品厂抗辩案涉木工活是承包给上诉人与常理不符。如果是承包肯定比点工划算，要有利可图。经上诉人计算，案涉工程承包和点工款项是大体相当的。本案受损厂房几天就可以做完，由于上诉人与叶忠兴的哥哥叶水兴认识，叶忠兴要赶工，上诉人才联系受害人过来施工。四、一审法院适用法律错误。上诉人只是帮丽水兴龙竹木制品厂联系受害人过来做木工，并不存在雇佣受害人的事实。
被上诉人魏秀英、蔡晓海、蔡丽娟辩称，一、一审法院认定事实错误，受害人与被上诉人丽水兴龙竹木制品厂系雇佣关系。因经济能力等原因，被上诉人虽未提出上诉，但对一审判决仍持不同意见。被害人与被上诉人丽水兴龙竹木制品厂之间存在雇佣关系，一审采信相关证人证言认定受害人系受雇于上诉人系错误认定。本案除出庭作证的证人徐某外，其他证人均与被上诉人丽水兴龙竹木制品厂经营者有利害关系，证人证言的证明力比较弱，不应作为认定案件事实的依据。而证人徐某在一审庭审中明确表示其在公安作笔录时曾对记录人提出所谓的“包”的意思并非“承包”。在该证人证言与当庭陈述不一致的情况下，应按其当庭陈述作出认定，即受害人与上诉人、徐某一样，受雇于丽水兴龙竹木制品厂。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。除非雇员存在故意或重大过失的情况下，才能减轻雇主责任。本案受害人不存在故意和重大过失，雇主应当对受害人的死亡承担全部的赔偿责任。二、一审法院适用法律错误，即使认定上诉人系雇主，上诉人与丽水兴龙竹木制品厂为承揽关系，上诉人与丽水兴龙竹木制品厂应对受害人的死亡结果依法承担连带赔偿责任。根据《安全生产法》第100条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，上诉人与丽水兴龙竹木制品厂应对受害人的死亡结果承担连带赔偿责任。三、受害人死亡赔偿金的计算标准应按城镇居民标准计算。
被上诉人丽水兴龙竹木制品厂辩称，一、上诉人吴贤伟的上诉理由不能成立。被上诉人将受损厂房附属用房的木工活交由上诉人承揽施工，其再雇请包括受害人在内的其他人施工事实清楚。据以认定的证据包括各方在莲都区碧湖镇派出所、安监部门所作的笔录。徐某在一审庭审中对包工作出的特定解释不符合常理，且与其在莲都区碧湖镇派出所、安监部门所作的笔录不一致，一审对各方关系的认定正确。二、在丽水兴龙竹木制品厂与吴贤伟系承揽关系的前提下，被上诉人已自愿对受害人作出对应金额50%的补偿。作为雇主的吴贤伟仅承担35%的责任，一审法院已对各方作出最大限度的符合公平的判决。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人魏秀英、蔡晓海、蔡丽娟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告丽水兴龙竹木制品厂、吴贤伟共同赔偿原告人身损害赔偿金731506.5元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告魏秀英与受害者蔡柳根（男，1948年6月15日出生，汉族）系夫妻关系，蔡柳根系原告蔡晓海、蔡丽娟父亲。2016年2月18日，被告丽水兴龙竹木制品厂附属用房被火烧毁需修缮，次日，该厂负责人（业主）叶忠兴通过其兄叶水兴联系蔡柳根，口头约定将被告丽水兴龙竹木制品厂被火烧毁的附属用房修缮的木工活（钉瓦椽和人字梁）以包清工形式交给被告吴贤伟做。被告吴贤伟于2016年2月19日开始做案涉木工活后，因业主叶忠兴要求尽快修缮完毕，被告吴贤伟于2月19日下午13时许联系了受害者蔡柳根，蔡柳根再联系了徐某。次日，蔡柳根、徐某一起去干木工活。2月21日10时20分许，蔡柳根在房顶从事木工活时，踩在瓦椽上，因瓦椽瞬间断裂，从高约3米的瓦椽上直接坠落至地面，后经抢救无效，于同日12时许死亡。之后，经碧湖派出所调解办调处未果。被告丽水兴龙竹木制品厂支付给原告款项30000元。受害者蔡柳根的遗体于2016年7月13日火化，原告花费遗体冷冻费用14200元。审理中，经法院主持调解，仍未果，但被告丽水兴龙竹木制品厂表示愿承担50%的补偿责任。法院认定原告因受害者蔡柳根死亡造成的合理损失为：医疗费2525元、丧葬费25859.5元（51719元/12×6）、死亡赔偿金274625元（21125元/年×13年）、精神损害抚慰金50000元、殡仪馆遗体冷冻费用14200元，合计367209.5元。一审法院认为，被告丽水兴龙竹木制品厂与被告吴贤伟系承揽关系，被告吴贤伟与受害者蔡柳根系雇佣关系，蔡柳根系雇员。受害者蔡柳根在提供劳务过程中造成自身伤害，其自身未注意安全施工，未采取安全保障措施，具有一定的过错，根据其过错程度，应当承担15%的责任。被告丽水兴龙竹木制品厂作为定作人，也系受益人，在选任指示过错中具有过错，其愿意承担50%的责任，法院不持异议。被告吴贤伟作为承揽人，其在施工过程中没有采取安全措施，没有做到安全施工，具有较大的过错，其作为雇主应承担35%的赔偿责任。故原告诉请的合理部分，法院予以支持，不合理部分，予以驳回。两被告的相关抗辩意见，与事实不符，法院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、原告魏秀英、蔡晓海、蔡丽娟因受害者蔡柳根提供劳务死亡造成的合理损失合计367209.5元，由被告丽水兴龙竹木制品厂赔偿50%计人民币183604.75元（被告已支付30000元）；由被告吴贤伟赔偿35%计人民币128523.30元；上述款项限于本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11098元，减半收取5549元，由原告负担2775元，被告丽水兴龙竹木制品厂负担1387元，被告吴贤伟负担1387元。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据，本院认定的事实与原审认定的一致。
本院认为：本案的争议焦点是各方的法律关系和责任比例如何确定的问题。根据已查明的案件事实分析：首先从劳动工具来看，上诉人吴贤伟等人自带工具，运用自身的技术独立完成木工作业；其次，从人身依附性来看，被上诉人丽水兴龙竹木制品厂对上诉人吴贤伟等人的每天的工作量、工作时间均无要求，双方没有从属关系；再次，从现场的监管与指挥情况来看，事发时被上诉人丽水兴龙竹木制品厂的经营者等人在屋顶另一处盖瓦片，其未对现场木工活进行监管和指挥；第四，从报酬的约定与支付方式来看，上诉人吴贤伟虽主张双方之间按点工每日300元予以计算，但被上诉人丽水兴龙竹木制品厂对此予以否认，且双方至事发日为止未进行报酬的结算。被上诉人丽水兴龙竹木制品厂的经营者叶忠兴并不认识受害人和证人徐某，证人徐某在丽水市公安局莲都区分局碧湖镇派出所、丽水市莲都区安监局执法大队所作的笔录均陈述案涉木工活系上诉人吴贤伟所包，其工钱也是从上诉人吴贤伟处领取。综上，一审法院认定被上诉人丽水兴龙竹木制品厂与上诉人吴贤伟之间为承揽关系，上诉人吴贤伟与受害人蔡柳银系雇佣关系，并在此基础上确定各方的责任比例并无不当。上诉人吴贤伟主张证人徐某在一审庭审中的关于“包”与“点工”的证言与其在公安部门、安监部门所作的笔录不一致，应采信其在一审庭审中的证言。但证人徐某在丽水市公安局莲都区分局碧湖镇派出所、丽水市莲都区安监局执法大队所作的笔录系其在本案事故发生后所作，并无证据证明其在上述两部门所作的笔录存在违背其真实意思的情况，故证人徐某在丽水市公安局莲都区分局碧湖镇派出所、丽水市莲都区安监局执法大队所作的笔录可作为定案的证据。至于被上诉人魏秀英、蔡晓海、蔡丽娟提出的上诉人吴贤伟与被上诉人丽水兴龙竹木制品厂应对受害人的死亡结果承担连带赔偿以及受害人的死亡赔偿金应按城镇居民标准计算的答辩意见，因其未提出上诉，本院不作审查。
综上，上诉人吴贤伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适应法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2870元，由上诉人吴贤伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂伟杰
代理审判员 毛向东
代理审判员 张 玲
二〇一六年十二月一日
代书 记员 汪鑫莹