湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘31刑终48号
原公诉机关湖南省保靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某彬，男，1987年10月20日出生于湖南省龙山县，汉族，初中文化，务工。因本案于2017年7月10日被刑事拘留，2017年8月16日被逮捕。现押于保靖县看守所。
辩护人杨洁，湖南喳哂呔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田某韬，男，1987年7月28日出生于湖南省龙山县，汉族，初中文化，务工。因本案于2017年7月10日被刑事拘留，2017年8月16日被逮捕。现押于保靖县看守所。
辩护人彭祥文，湖南生元律师事务所律师。
湖南省保靖县人民法院审理湖南保靖县人民检察院指控原审被告人刘某彬、田某韬犯强奸罪一案，于2018年2月9日作出(2017)湘3125刑初126号刑事判决。原审被告人刘某彬、田某韬不服，提出上诉。本院于2018年3月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。期间于2018年3月21日至5月21日移送湘西土家族苗族自治州人民检察院阅卷。经阅卷、讯问被告人，听取辩护人和检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年7月8日中午,被告人刘某彬、田某韬驾车从龙山县前往花垣县。当日14时许,两人经过209国道保靖县迁陵镇四方城时,看见被害人周某兵(女，时年15周岁)在路边。田某韬发现了周某兵有点傻,便产生了与其发生性关系的想法,刘某彬表示同意。后两人返回将周某兵骗上车,并将周某兵带到花垣县,用刘某彬的身份证在花垣县升源宾馆开了一间房,房间号为201。刘某彬叫田某韬买了一件啤酒及熟食，三人在房间里喝酒聊天。当天晚上22时许，三人关灯睡觉,周某兵睡在刘某彬、田某韬中间,刘某彬脱掉周某兵裤子,强行与其发生了性关系。田某韬也欲图与周某兵发生性关系,但因周某兵强烈反抗而没有得逞,后两人开车将周某兵送回保靖。经湖南武陵司法鉴定所鉴定,受害人周某兵患有中度精神发育迟滞,无性自我防卫能力。经湘西州公安局刑事科学技术研究所鉴定,受害人周某兵的阴道提取物中包含有刘某彬的DNA。
2017年7月9日,被告人刘某彬、田某韬在保靖县偏岩加油站被保靖县公安局民警抓获归案。案发后,侦查机关依法将被告人田某韬的黑色吉利牌小轿车(车牌号湘UF80**)予以扣押。
原判认定上述事实的证据有：
1、报警案件登记表、受案登记表及立案决定书，证实本案的案发时间和立案情况。
2、证人周恒春证明：其妹周某兵于2017年7月8日下午5、6点钟被两名陌生男子带走了直到7月9日凌晨回到家,其妹妹讲被两名男子轮奸,其妹妹智力有问题。
3、现场勘验笔录：保靖县公安局民警对花垣县西长街升源宾馆2018房进行现场勘验的情况。
4、检查笔录：对被害人的人身进行检查发现伤情的情况。
5、被害人周某兵陈述：2017年7月8日晚上22时许，被告人刘某彬强行与其发生性关系的事实；被告人田某韬也欲图与其发生性关系，后因周某兵强烈反抗而未得逞。
6、诊断证明书，证明被害人处女膜新鲜破裂的情况。
7、提取笔录，证实保靖县公安局对两被告人分别进行血样采集并封存备检、对周某兵血样及可疑斑迹等提取情况。
8、湘西州公安局刑事科学技术研究所物证检验报告，证明受害人周某兵的阴道提取物中包含有被告人刘某彬的DNA。
9、住宿登记表，证明被告人刘某彬开房记录。
10、证人许凡证明：2017年7月8日下午5、6点钟的时候,一30岁的名叫刘某彬的男子带着一个小女孩到宾馆开了一间单人房,后晚上7、8点钟时,小女孩和一个男的进宾馆回房间,过了一会儿,有一个男的搬了一件啤酒进宾馆回房间,当天晚上11点钟左右那个扎辫子小女孩被一个男的背着下楼走出宾馆。
11、证人龙春梅证明：其在2017年7月9日打扫201房间时,发现打碎了一个烟灰缸,有一团呕吐物,一些喝剩的啤酒瓶,其没注意床单有无血迹。
12、辨认笔录、搜查笔录，证明两被告人对受害人的互相辨认及宾馆老板对两被告人及受害人的辨认情况及吉利黑色轿车的搜查情况。
13、指认作案现场笔录，证实两被告人指认带被害人上下车的作案现场的情况。
14、湖南武陵司法鉴定所司法鉴定意见书，证明受害人周某兵无性自我防卫能力。
15、证人周勇、罗成证明：其女儿周某兵今年15岁，天生智力就有点差，读一年级时出车祸撞到脑壳后，智力就更加低下了。
16、证人向大英、向明汉证明：周某兵现在有十五六岁,智力与正常人有差距,且只要和周某兵进行简单的交流后,就能发现其智力有问题。
17、抓获经过证明：被告人刘某彬、田某韬系被抓获归案。
18、户籍证明，证明两被告人作案时已满16周岁，系完全刑事责任人；被害人周某兵案发时系已满15周岁的未成年人。
19、扣押决定书及清单：被告人田某韬作案工具吉利牌小轿车(车牌号为湘UF80**)及车钥匙被公安机关扣押。
20、被告人刘某彬的供述与辩解：其伙同被告人田某韬在保靖县路边将一名陌生的智力有缺陷的女孩子带到花垣县，开房后与该女孩子发生了性关系的事实；其中被告人田某韬两次欲强奸这女孩，女孩反抗哭喊。
21、被告人田某韬的供述与辩解：其伙同被告人刘某彬在保靖县将一女子带至花垣县某宾馆，并欲与其发生性关系，没搞进去，就没搞了。
原审认为，被告人刘某彬、田某韬以暴力、威胁的手段，且利用被害人不知反抗，在同一地点、时间，先后强行与其发生性关系，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，但适用法律不当。被告人刘某彬、田某韬系共同犯罪，两人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人刘某彬到案后能够如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。据此判决：一、被告人刘某彬犯强奸罪，判处有期徒刑十年；二、被告人田某韬犯强奸罪，判处有期徒刑十年。
刘某彬上诉提出：1、二被告人不是以强奸被害人为最终目的，只是顺其自然谈朋友；2、其没有采取暴力手段，只是骗被害人发生性关系；3、田某韬并没有欲图与被害人发生性关系，案发时其已酒醉，记忆模糊，其在公安机关的供述受到了侦查人员的引诱；4、原判采信证据不当，被害人周某兵的陈述、证人周恒春的证言及武陵司法鉴定所出具的鉴定意见存在矛盾，不应采信；5、其愿意赔偿被害人损失；6、原判量刑过重，请求从轻判处。其辩护人提出：1、原判采信《湖南武陵司法鉴定所司法鉴定意见书》不当，鉴定机构没有履行对被鉴定人当面进行精神检查程序；根据保靖县公安局的送检材料不能得出被鉴定人周某兵属中度精神发育迟滞的鉴定意见；被害人人周某兵鉴定时不满16周岁，鉴定机构在对其辅助检查适用韦氏成人智力检验属适用检验标准错误；鉴定机构适用《司法精神病学法律能力鉴定指导标准》错误。2、原判认定二被告人轮轩的事实不清，证据不足，适用法律不当。3、原判量刑过重。
田某韬上诉提出：1、原判认定事实不清：田某韬没有对周某兵实施性侵行为，其受到公安人员殴打后供述“摸过被害人，欲与被害人发生性关系”；湖南武陵司法鉴定所的鉴定意见认定周某兵无性自我防卫能力与原判认定因周某兵强烈反抗致田某韬强奸没有得逞存在矛盾，原判采信该鉴定意见不当并申请重新鉴定；2、原判认定田某韬首先提出犯意并认定为主犯不当；3、原判认定二人轮奸系适用法律错误。请求从轻改判。其辩护人提出：1、田某韬的行为不构成轮奸；2、湖南武陵司法鉴定所司法鉴定许可证已过期，应视为没有鉴定资质；未对被鉴定人进行精神检查，仅凭委托机关的送检材料鉴定系程序违法；司法鉴定意见认定被害人无性防卫能力与原判认定被害人强烈反抗存在矛盾，不能作为定案依据；3、侦查机关存在刑讯逼供行为，田某韬在侦查阶段的供述应予排除；4、田某韬系犯罪未遂、从犯，应减轻处罚；系初犯，一贯表现好，可酌情从轻处罚；愿意赔偿被害人损失，请求对其从轻或者减轻处罚。
湘西土家族苗族自治州人民检察院派员阅卷后认为，本案事实不清，且一审法院的审理违反法律规定的诉讼程序，可能影响本案的公正审判。建议发回重审。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
上诉人刘某彬、田某韬及其辩护人对原判采信的部分证据提出异议，本院评判如下：
1、关于湖南武陵司法鉴定所[2017]精鉴字第43号《司法鉴定意见书》能否采信问题。经查，湖南武陵司法鉴定所《司法鉴定许可证》有效期限为2012年12月5日至2017年12月5日，该司法鉴定时间为2017年8月8日，系在有效期内作出，田某韬的辩护人提出鉴定机构无资质的辩护意见不成立；鉴定人员对周某兵鉴定时进行了体格检查、神经系统检查和精神状况检查，二辩护人提出鉴定人员未对被鉴定人进行精神检查与事实不符；侦查机关对被害人周某兵、证人周恒春、周勇、罗成、向大英、向明汉的询问符合法律规定，委托机关送检材料充分，鉴定机构采用的鉴定方法及使用标准符合法律规定，该鉴定意见合法有效，可予采信。鉴定意见认定周某兵无性自我防卫能力与原判认定周某兵在被性侵时强烈反抗的语言环境不同，并不矛盾。二上诉人及其辩护人提出原判采信该鉴定意见不当的上诉理由和辩护意见及田某韬提出重新鉴定的理由均不成立，不予采纳。
2、刘某彬提出其在公安机关的供述受到了侦查人员的诱供，田某韬的辩护人提出田某韬在公安机关的供述受到了公安人员刑讯逼供。经查，二被告人及田某韬的一审辩护人罗金亮在一审开庭前未提出非法证据排除申请，在一审庭审中对二被告人供述的合法性未提出异议，且刘某彬的供述一直稳定，其在二审翻供理由不充分，不予采纳；田某韬的辩护人提出非法证据排除申请不符合法律规定，不予采纳。
另查明，原公诉机关在审查起诉阶段已经告诉被害人及其法定代理人有权委托诉讼代理人参加诉讼，被害人及其法定代理人未提起附带民事诉讼。二上诉人在一审和二审阶段表示愿意赔偿被害人损失，但未实际赔偿。
本院认为，上诉人刘某彬、田某韬违背妇女意志，利用被害人智力低下的心理，以暴力、威胁的手段，在同一地点、时间先后强行与同一被害人发生性关系，其行为均构成强奸罪，且属于“二人以上轮奸的”情形。在共同强奸犯罪中，二人行为积极，均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二上诉人及其辩护人提出原判认定二人具有轮奸情节系认定事实错误，适用法律不当。经查，刘某彬、田某韬在行车途中遇见被害人周某兵后，发现周某兵智力异常，二人蓄意奸淫周某兵并将其诱骗上车，二人具有共同奸淫被害人的主观故意；二人在宾馆同一房间同一张床上先后性侵同一被害人，其中刘某彬得逞，田某韬未得逞，二人的供述基本一致，能够与被害人周某兵的陈述相印证，且有被害人阴道提取物中检见刘某彬STR基因分型的DNA检验报告、案发后周某兵人身检查伤情照片等证据佐证，足以认定二人具有共同强奸的行为；按照共同强奸犯罪原理，只要实行犯强奸既遂，其他共犯都应按强奸既遂论，故田某韬的行为仍应认定为强奸既遂。轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，因二人事前有通谋，均实施了性侵行为，均行为积极，且田某韬系犯意提起者，故二上诉人的行为符合强奸罪中“二人以上轮奸的”情形，二人均系主犯。该上诉理由及辩护意见与审理查明的事实与法律规定不符，不予采纳。刘某彬提出其试图与被害人谈朋友，顺其自然发生关系，未使用暴力手段的辩解及田某韬提出其未性侵被害人的辩解均与审理查明的事实不符，不予采纳。田某韬及其辩护人提出田某韬系强奸未遂、从犯的上诉理由和辩护意见与法律规定不符，不予采纳。“二人以上轮奸的”情形的法定量刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑，二上诉人轮奸未成年智障妇女，未赔偿被害人损失，且田某韬无法定和酌定从宽处罚情节，原判在法定量刑幅度内对二上诉人均按起点刑量刑，属量刑偏轻，二上诉人及其辩护人提出“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见不成立。二上诉人在一审和二审阶段均表示愿意赔偿被害人损失，但未实际赔偿。二上诉人及其辩护人请求对二人再予从轻、减轻处罚的理由不充分，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判对二上诉人量刑偏轻，但根据上诉不加刑的原则，本院只能维持。检察机关发回重审的建议理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龚文中
审判员 向 力
审判员 曾 瑞
二〇一八年五月二十八日
书记员 易文俊
附适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。