山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏刑一终字第37号
原公诉机关山东省成武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
原审被告人邵某甲（曾用名邵某），无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月22日�逮捕。现羁押于定陶县看守所。
原审被告人邵某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于成武县看守所。
原审被告人张某，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现已取保候审。
山东省成武县人民法院审理山东省成武县人民检察院指控被告人吴某犯贩卖毒品罪、寻衅滋事罪，被告人邵某甲、邵某、张某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年三月十一日作出（2014）成刑初字第110号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴某、原审被告人邵某甲、邵某、张某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品的事实
2014年2月至4月期间，被告人邵某甲、吴某两次至成武县伯乐集镇从他人手中购�甲基苯丙胺（俗称冰毒），后多次安排被告人邵某、张某将冰毒卖给王某、宋某、李某（均另案处理）等人吸食，共计2.9克。其中被告人邵某甲参与贩卖毒品8次；被告人吴某参与贩卖毒品6次；被告人邵某参与贩卖毒品6次；被告人张某参与贩卖毒品1次。被告人邵某甲和被告人吴某共同违法所得1400元、被告人邵某甲违法所得400元。具体贩卖毒品如下：
1、2014年3月份的一天，被告人邵某甲、吴某安排邵某驾驶黑色“大众”牌桑塔纳2000轿车至成武县“永舜花园”小区，以200元的价格卖给王某甲基苯丙胺0.3克。
2、2014年3月份的一天，被告人邵某甲驾驶黑色“大众”牌桑塔纳2000轿车至成武县“东方魅力”歌城附近，以200元的价格卖给宋某甲基苯丙胺0.3克。
3、2014年3月份的一天，被告人邵某甲、吴某安排邵某驾驶黑色“大众”牌桑塔纳2000轿车至成武县“舜和”宾馆附近�以200元的价格卖给宋某甲基苯丙胺0.3克。
4、2014年3月份的一天，被告人邵某甲、吴某安排邵某驾驶黑色“大众”牌桑塔纳2000轿车至成武县“东方魅力”歌城附近，以200元的价格卖给宋某甲基苯丙胺0.3克。
5、2014年3月份的一天，被告人邵某甲、吴某安排邵某驾驶黑色“大众”牌桑塔纳2000轿车至成武县“三联”家电附近，以300元的价格卖给李某甲基苯丙胺0.5克。
6、2014年3月份的一天，被告人邵某甲、吴某安排邵某驾驶黑色“大众”牌桑塔纳2000轿车至成武县“冰瀑”冷饮屋门口，以300元的价格卖给李某甲基苯丙胺0.5克。
7、2014年二三月份的一天，被告人邵某甲安排邵某驾驶黑色“大众”牌桑塔纳2000轿车至成武县“东昌花园”小区附近，以200元的价格卖给赵卓政甲基苯丙胺0.4克。
8、2014年4月14日8时许，刘某给被告人吴某打电话购买冰毒，被告人吴某将被告人张某�电话号码告诉了刘某，其后被告人邵某甲将一大包分装好的冰毒交付给被告人张某，并嘱咐他如再有要冰毒的就送。接着刘某向被告人张某打电话要200元钱的货（冰毒）。被告人张某从中拿出一小包（0.3克），剩下的放在其使用的枕头下面，后开车至成武县“华夏宾馆”附近，将冰毒卖给刘某，当时收现金200元。
2014年4月14日10时许，侦查人员在成武县“富达东方城”三区5号楼3单元1楼西户邵某甲、吴某租住的房屋客厅内张某所用的单人床枕头下，查获准备贩卖的甲基苯丙胺，后经称重，重量5.72克。
综上，被告人邵某甲共计贩卖毒品8.62克，吴某共计贩卖毒品7.92克，张某共计贩卖毒品6.02克，邵某共计贩卖毒品2.3克。
原审另查明，经尿液检测甲基苯丙胺，被告人吴某、邵某、张某检测呈阴性、被告人邵某甲呈阳性。
上述事实，有经原审庭审质证并确认的证人证�，勘验、检查、辨认笔录，书证，被告人供述等证据予以证实。
二、寻衅滋事的事实
2012年8月15日1时许，在菏泽市中山路与华英路交叉口的“VIVI”慢摇吧内，被告人吴某伙同刘梦筱、马旋、陈郴、王伟琳、张双双（均已判决）等人在蹦迪时与被害人吴某乙发生矛盾，后吴某等人跟随吴某乙、任某等人至慢摇吧门口，双方相互谩骂，后厮打，将被害人吴某乙、任某、赵某打伤。经鉴定，被害人吴某乙、任某、赵某之伤均为轻微伤。
上述事实，有经原审庭审质证并确认的被害人陈述、证人证言、鉴定意见、书证、被告人供述等证据予以证实。
原审另查明，被告人吴某归案后揭发他人犯罪行为。经查证属实。
原审法院认为，被告人邵某甲、吴某、邵某、张某违反国家毒品管制规定，明知是毒品而贩卖给他人吸食，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人吴某随意殴打�人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。其中被告人邵某甲、吴某贩卖冰毒7克以上不满10克；被告人邵某向多人多次贩卖毒品，均属情节严重。被告人吴某归案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，属立功，依法可以从轻处罚。被告人吴某如实供述自己寻衅滋事的罪行、被告人邵某甲、邵某、张某归案后均如实供述自己贩卖冰毒的罪行，均属坦白，依法均可从轻处罚。故被告人吴某的辩护人认为被告人吴某具有立功情节，建议从轻处罚；其他辩护人认为被告人邵某甲、邵某、张某具有坦白情节，认罪、悔罪，建议从轻处罚的辩护意见，均予以采纳。被告人邵某甲、吴某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人邵某、张某在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，分别应当减轻、从轻处罚。被告人邵某的辩护人认为被告人邵某属从犯，应当减轻处罚；被告人张某的辩护人认为被告人张某属从犯，应当从轻处罚的辩护意见均予以采纳。被告人吴某犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人吴某认为第1起贩卖毒品未收钱，不构成贩卖毒品罪，其辩护人及被告人邵某甲的辩护人认为第1起贩卖毒品事实不清，证据不足。经查，对第1起贩卖毒品的事实，被告人邵某供述邵某甲、吴某安排其在“永顺花园”小区，卖给王某冰毒两次，其中一次收现金200元，一次未收钱；证人王某证实邵某甲、吴某安排一人至成武县“永顺花园”小区，卖给其0.3克冰毒，其支付现金200元；被告人邵某甲庭审时对起诉书指控该起事实无异议。各证据相互印证一致，事实清楚、证据充分，足以认定第一起贩卖毒品的事实。故被告人吴某及其辩护人以及被告人邵某甲的辩护人的相关辩解和辩护意见，依法不予采纳。被告人吴某及其辩护人认为第5起、第6起贩卖毒品的数量应�定是0.2克。经查，被告人邵某的供述称邵某甲、吴某安排其至成武县“三联”家电附近，将大约0.5克冰毒卖给李某，当时未收钱，后来又至成武县“冰瀑”冷饮屋门口，将0.5克冰毒卖给李某，当时收现金300元；证人李某证实2014年3月份的一天，其给吴某打电话购买冰毒，吴某让其把300元钱汇入邵某甲的工商银行卡内，接着邵某至成武县“三联”家电附近，卖给其冰毒0.5克。后来，其分别给邵某甲、吴某打电话购买冰毒，邵某至成武县“冰瀑”冷饮屋门口，卖给其0.5克冰毒，其支付现金300元；被告人邵某甲庭审时供述卖给李某两次冰毒均是按0.5克收的300元钱，各证据相互印证一致，足以认定第5起、第6起贩卖毒品的数量是0.5克。被告人吴某及其辩护人该辩解和辩护意见，依法不予采纳。被告人吴某及其辩护人认为被告人吴某未参与第8起贩卖毒品。经查，张某供述2014年4月14日早晨其听到有人给吴某打电话，吴某将其电话号码告诉了那个人，接着就有人向其打电话要200元钱的货（冰毒）；证人刘某证明2014年4月14日早晨其给吴某打电话要货（冰毒），吴某安排人给其送了200元钱的冰毒。各证据能相互认定一致，形成一个完整的证据链条，应认定被告人吴某参与了贩卖该起毒品的事实。被告人吴某及其辩护人相关辩解、辩护意见，不予采纳。被告人吴某的辩护人认为被告人吴某购买冰毒，事前未预谋，在贩卖毒品过程中系从犯。经查，被告人吴某在侦查机关多次供述其与邵某甲协商贩卖毒品赚钱，被告人邵某甲对此亦认可，且在贩卖毒品中，二人作用相当，不宜区分主次。故该辩护意见，依法不予采纳。被告人吴某辩解在其住处查获冰毒有吸食部分。经查，被告人邵某甲、吴某有贩卖毒品的事实，被告人邵某甲也吸食冰毒，应认定为以贩养吸。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数额，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”之规定，被告人邵某甲、吴某被查获的冰毒5.72克应当计入其贩卖毒品的数额，但在量刑时对吸毒的情节予以考虑，酌情从轻处罚。被告人的作案工具应予没收；违法所得应予追缴。综上，根据本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，以被告人邵某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并�罚金人民币10000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。总和刑期为有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人邵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人邵某甲和被告人吴某共同违法所得1400元、被告人邵某甲违法所得400元，均予以追缴，作案工具红旗轿车、桑塔纳2000轿车各一辆，予以没收，一律上缴国库。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。原审被告人邵某甲、邵某、张某服判不上诉。原审被告人吴某对贩卖毒品的部分犯罪事实不服，提出上诉，其上诉理由为：1、其安排邵某给王某送过一次冰毒，但没有收钱，不构成贩卖毒品罪；2、对于第5起、第6起贩卖毒品的事实，两次贩卖给李某的毒品数量均是0.2克，而不是0.5克；3、对�第8起贩卖毒品的事实，卖给刘某毒品的事其没有参与。
经审理查明，2014年2月至4月期间，上诉人吴某和原审被告人邵某甲两次至成武县伯乐集镇从他人手中购买甲基苯丙胺（俗称冰毒），后多次安排原审被告人邵某、张某将冰毒卖给王某、宋某、李某（均另案处理）等人吸食。其中，邵某甲参与贩卖毒品8次共2.9克，吴某参与贩卖毒品5次共1.9克，邵某参与贩卖毒品6次共2.3克，张某参与贩卖毒品1次0.3克。邵某甲和吴某共同违法所得1200元、邵某甲违法所得600元。
2014年4月14日10时许，侦查人员在成武县“富达东方城”三区5号楼3单元1楼西户邵某甲、吴某租住的房屋客厅内张某所用的单人床枕头下，查获准备贩卖的甲基苯丙胺，后经秤重，重量5.72克。
综上，上诉人吴某共计贩卖毒品7.62克，原审被告人邵某甲共计贩卖毒品8.62克，原审被告人邵某共计贩卖毒品2.3克，原审被告人张某共计贩卖毒品6.02克。
经尿液检测甲基苯丙胺，上诉人吴某、原审被告人邵某、张某检测呈阴性、原审被告人邵某甲呈阳性。
具体贩卖毒品的事实如下：
1、2014年3月份的一天，原审被告人邵某甲、上诉人吴某安排邵某驾驶黑色“大众”牌桑塔纳2000轿车至成武县“永舜花园”小区，以200元的价格卖给王某甲基苯丙胺0.3克。
2、2014年3月份的一天，原审被告人邵某甲驾驶黑色“大众”牌桑塔纳2000轿车至成武县“东方魅力”歌城附近，以200元的价格卖给宋某甲基苯丙胺0.3克。
3、2014年3月份的一天，原审被告人邵某甲、上诉人吴某安排邵某驾驶黑色“大众”牌桑塔纳2000轿车至成武县“舜和”宾馆附近，以200元的价格卖给宋某甲基苯丙胺0.3克。
4、2014年3月份的一天，原审被告人邵某甲、上诉人吴某安排邵某驾驶黑色“大众”牌桑塔纳2000轿车至成武县“东�魅力”歌城附近，以200元的价格卖给宋某甲基苯丙胺0.3克。
5、2014年3月份的一天，原审被告人邵某甲、上诉人吴某安排邵某驾驶黑色“大众”牌桑塔纳2000轿车至成武县“三联”家电附近，以300元的价格卖给李某甲基苯丙胺0.5克。
6、2014年3月份的一天，原审被告人邵某甲、上诉人吴某安排邵某驾驶黑色“大众”牌桑塔纳2000轿车至成武县“冰瀑”冷饮屋门口，以300元的价格卖给李某甲基苯丙胺0.5克。
7、2014年二三月份的一天，原审被告人邵某甲安排邵某驾驶黑色“大众”牌桑塔纳2000轿车至成武县“东昌花园”小区附近，以200元的价格卖给赵卓政甲基苯丙胺0.4克。
8、2014年4月14日8时许，有人给原审被告人张某打电话要冰毒，后原审被告人邵某甲将一大包分装好的冰毒交给张某，并嘱咐他如再有要冰毒的就送。接着张某从中拿出一小包（0.3克），剩下的放在其使用的枕头下面，后开车至成武县“华夏宾馆”附近，将冰毒卖给刘某，收取现金200元。
上述事实，有上诉人吴某、原审被告人邵某甲、邵某、张某的供述和辩解，证人王某、宋某、李某、刘某等人证言，成武县公安局制作的现场勘验检查笔录、辨认笔录，成武县公安局现场检测报告书、菏泽市公安局刑事科学技术研究所出具的毒品检验鉴定书，书证户籍证明、搜查笔录、扣押物品清单等相关证据予以证实。
经二审审理查明的原审被告人吴某寻衅滋事的事实、证据，原审被告人吴某归案后揭发他人犯罪行为的事实、证据与一审相同。
本院认为，关于上诉人吴某所提“其安排邵某给王某送过一次冰毒，但没有收钱，不构成贩卖毒品罪”的上诉理由。经查，首先，证人王某证实2014年3、4月份的一天，其给吴某打电话要冰毒，后邵某甲安排人把0.3克冰毒送到其家“永舜花�”小区，王某支付现金200元；其次，原审被告人邵某供述邵某甲和吴某安排其给“大国的”（王某）送过2次冰毒，1次收200元钱，1次没收钱；第三，原审被告人邵某甲对该起犯罪事实亦予以供认。因此，该起犯罪事实足以认定。此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人吴某所提“对于第5起、第6起贩卖毒品的事实，两次贩卖给李某的毒品数量均是0.2克，而不是0.5克”的上诉理由。经查，首先，证人李某证实其给吴某打电话买过两次冰毒，两次都是0.5克，一次送到成武县“三联”家电附近，其把300元钱打到邵某甲的卡上，一次送到武县“冰瀑”附近，其支付现金300元；其次，原审被告人邵某供述邵某甲、吴某安排其到成武县“三联”家电附近、“冰瀑”附近送过冰毒，每次大约0.5克，一次没收钱，一次收取现金300元；第三，原审被告人邵某甲在侦查机关曾供述卖给李某半个（0.5克）冰毒，上述证据能够相互印证，足以认定这两次贩卖毒品的数量均是0.5克。因此，此项上诉理由亦不能成立，不予采纳。关于上诉人吴某所提“对于第8起贩卖毒品的事实，卖给刘某毒品的事其没有参与”的上诉理由。经查，对该起犯罪事实，证人刘某证到2014年4月14日早晨，其给吴某打电话要200元的冰毒，后有人给其送了0.3克冰毒；原审被告人张某供述前后不一致，仅能证实冰毒是邵某甲拿给他的，买冰毒的人事先和谁联系的其知不道；原审被告人邵某甲始终供认刘某给其打电话要的冰毒，其安排张某送的，当时吴某正在睡觉，她并不知情。综上，上诉人吴某参与该起犯罪事实的证据不足，不能认定。此项上诉理由本院予以采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，但认定上诉人吴某参与第8起贩卖毒品属认定事实错误，应予纠正。鉴于上诉人吴某�立功表现，二审期间吴某近亲属积极代其缴纳罚金，可对其贩卖毒品罪依法减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十九条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持成武县人民法院（2014）成刑初字第110号刑事判决的第一项，即“被告人邵某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元”；第二项被告人吴某犯贩卖毒品罪的定罪及附加刑部分、犯寻衅滋事罪的定罪量刑部分、决定执行的附加刑部分，即“被告人吴某犯贩卖毒品罪，并处罚金人民币10000元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行罚金人民币10000元”；第三项，即“被告人邵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元”；第四项，即“被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元”；第五项没收作案工具部分，即“作案工具红旗轿车、桑塔纳2000轿车各一辆，予以没收，一律上缴国库”；
二、撤销成武县人民法院（2014）成刑初字第110号刑事判决第二项被告人吴某犯贩卖毒品罪的量刑部分、决定执行的总和刑期部分，即“判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年”；第五项追缴违法所得的部分，即“被告人邵某甲和被告人吴某共同违法所得1400元、被告人邵某甲违法所得400元，均予以追缴”；
三、上诉人（原审被告人）吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元，与所犯寻衅滋事罪有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并�罚金人民币10000元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月15日起至2016年10月14日止）
四、上诉人吴某和原审被告人邵某甲共同违法所得1200元、原审被告人邵某甲违法所得600元，均予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫华
代理审判员 王令己
代理审判员 单 硕
二〇一五年五月八日
书 记 员 王 君