山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2571号
上诉人（原审被告）：马传贵（又名马传胜），男，1967年4月7日出生，汉族，住临邑县。
委托诉讼代理人：巩振福，男，1932年5月6日出生，汉族，住临邑县。
被上诉人（原审原告）：张文波，男，1970年7月20日出生，汉族，住临邑县。
委托诉讼代理人：吕曹锋，临邑东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司临邑县分公司，住所地：临邑县迎宾路中段路东。
负责人：范洪敏，总经理。
委托诉讼代理人：王振涛，男，1977年7月22日出生，汉族，住德州市德城区，该公司职工。
委托诉讼代理人：宋志刚，山东明湖律师事务所律师。
上诉人马传贵因与被上诉人张文波、中国联合网络通信有限公司临邑县分公司侵权责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2015）临民初字第919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马传贵上诉请求：1、撤销一审判决书；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、认定事实有误(1)一审法院认定上诉人在与被上诉人指定安排的运土垫地基的雇佣活动中。不慎轧了未设安全警示标志的超期服役的通信线杆，拉线，致该线杆折断，倒向被上诉人张文波造成伤害。一审判决判令上诉人承担大部分责任，有悖最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题》第九条规定，将由雇主所依法承担的责任强加于上诉人，显失公平。(2)上诉人所轧线折断的线杆已查明产权所有人、使用人及管理人均属被上诉人中国联合网络通信有限公司临邑分公司（下称分公司）所有，该公司对设立在村中已超越使用年限的通信线杆未予适时更换及设置反光安全警示标志，对本次事故的发生应依法承担连带赔偿责任，而不是一般赔偿责任。应依据《民法通则》及最高人民法院法释[2003]20号解释裁决。(3)被上诉人张文波明确放弃追究其岳父张作孟（张文波之岳父）是其对诉权的行使分配，雇主张作孟系本案的主要赔偿义务人，上诉人张文波明确放弃主要赔偿义务人的诉讼意味着本案将无其他赔偿义务人承担赔偿责任。综上所述，本案一审认定事实有误，导致赔偿责任分配不公，且适用法律不当，上诉人本次从事雇主，指定安排运土垫地基的雇佣活动中，不慎轧在被上诉入网通公司未设警示标志的通线线杆拉线导致线杆折断，伤及上诉人张文波这是一件混合过错的人身伤害事故，对此雇主应加补充警示标志，以确保运土过程中避免轧线撞杆的事故发生，为此雇主张作孟没有尽到“安全保障”义务，有不可推卸的法律责任，上诉人在本次事故中，既无主观的故意，亦不存在重大过失，所以依法不应承担赔偿责任，据此一审法院判决违背法律，显失公平，请求中级人民法院依法撤销一审判决，予以改判。
张文波辩称，一审认定事实并不无当，判决结论客观公正，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。
国网山东宁津县供电公司辩称，1、事发地的线杆拉线没有设置警示标识的必要。事发地并不是位于人口密集的公路及街道沿线，其具体位置为：有一条向南通往张天玉村内的南北走向的小土路，小土路的右侧是一比路面低一米左右的废弃池塘，本案被上诉人张文波的岳父雇佣本案的上诉人与被上诉人将原先废弃的池塘填平，本案中的线杆及拉线位于废弃池塘与小土路的斜坡上，不影响任何人通行，没有任何安全隐患，完全没有设置警示标识的必要。2、本案的上诉人马传贵存在着严重的过错。首先根据被上诉人张文波的一审起诉状的描述：“2015年3月19日，原告在岳父家帮忙盖房，被告驾驶翻斗车也为原告的岳父拉土垫地基，当日晚上所有施工人均在原告岳父家就餐。饭后大约20许，被告驾驶翻斗车欲回家，启动车后倒车时将路边的电线杆拉线撞断……”，通过这段描述可以得出如下信息：本案的上诉人马传贵在事发现场工作了一天，晚上在张文波岳父家吃完饭后发生的该事故。上诉人马传贵在事发现场工作一天后，对于现场情况应当是相当的熟悉，其发生将拉线撞断、线杆折断的情况不能归咎于任何人，完全系因自己的原因造成的。其次，被上诉人马传贵所驾驶的翻斗车属于特种车辆，其没有证据证明具有驾驶资格。再次，上诉人马传贵所驾驶的翻斗车灯光是否符合国家相关部门的规定，马传贵也没有证据予以证明。3、一审中，被上诉人张文波自愿放弃追究其岳父张作孟的责任，本案中张文波的岳父选用没有资质的施工人员且没有为施工人员提供一个安全的施工环境，本身存在着过错，张文波岳父所应承担的责任部分不应由任何当事人承担。4、被上诉人被鉴定为十级伤残所依据的《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准已做废，答辩人不认可其为十级伤残。
张文波向一审法院起诉请求：请求被告赔偿除垫付外各项损失共计110322.39元。
一审法院认定事实：2015年3月19日，原告在其岳父家帮忙盖房。被告马传贵是受雇于原告的岳父，开自己的翻斗车挖土垫地基。晚上离开时，被告马传贵驾驶翻斗车前行撞上电线杆，致使线杆折断砸伤原告及其岳母。事故发生后，原告在临邑县人民医院住院25天。本院依被告马传贵的申请，追加被告网通临邑分公司作为本案被告。第一次庭审中，临邑县兴隆镇唐庙社区张天玉村民小组出具的证明一份，证明2015年3月19日晚原告在张天玉村后街施工现场被折断线杆砸伤的事实，该证据被告网通临邑分公司不予认可，但被告马传贵认可，并有证人张某1、张某2出庭证实，该事实确实存在。同时两证人也证实该事故发生在晚饭前，车是往前走撞倒线杆。被告网通临邑分公司提出原告张文波与证明中张先波不是一人，但由临邑县兴隆镇唐庙社区张天玉村民小组提供证明，证明张文波与张先波确为同一人。庭审结束后，被告马传贵提出对涉案线杆质量进行鉴定，本院技术室接收委托后未能找到鉴定单位，因此，线杆质量是否符合标准无法鉴定。第二次庭审时，被告网通临邑分公司认为该事故线杆不属于其管理使用，但根据临邑县兴隆镇唐庙社区张天玉村民小组出具的证明及现场照片（照片中显示该线杆属网通临邑分公司所有）可以证实，该线杆的使用权、管理权均归被告网通临邑分公司所有。经原告及被告马传贵当庭核实，在事故发生后，被告马传贵给原告岳母1500元，给原告医疗费31500元及生活费1000元。原告表示自愿放弃追究其岳父的赔偿责任。又查明，原告自2011年2月19日起便居住在临邑县城区景和街，并提供房屋租赁合同一份及房主王凤江及徐红霞开具证明两份加以证实。原告工作单位为济南沃卡特建设机械有限公司，为此原告提供与济南沃卡特建设机械有限公司签订的服务协议、交纳银行利息告知书及特种作业操作证复印件各一份予以证实。
一审法院认为：被告马传贵驾驶翻斗车撞上路边拉线致线杆折落将原告砸伤，为此造成原告受伤，被告马传贵理应承担相应赔偿责任。现场照片及临邑县兴隆镇唐庙社区张天玉村民小组出具的证据均证明线杆属被告网通临邑分公司所有，对此本院予以采信。被告网通临邑分公司作为线杆的使用管理者，在拉线上应当设置醒目的标志，因网通临邑分公司未设置标志，致使被告马传贵晚上驾翻斗车撞上线杆，因此被告网通临邑分公司对其管理上的疏忽应当承担相应责任。原告表示自愿不追究其岳父责任，本院不予干预。原告提供的其在鲁北大药房花费的药费单据，因无医生开具的处方相对应，本院不予支持。德州恒信法医司法鉴定中心出具的鉴定意见书，双方均未提出异议，对鉴定意见书内容关于原告的伤残等级、营养期限、误工期限、护理期限、护理人数，本院予以采信，二次手术费待实际发生后，可另案处理。原告对其从事起重机机械作业提供了证据加以证明，其误工损失可按原告从事的行业标准计算。原告提供证据证明自2011年2月19日起一直在临邑县城区居住，护理人员张娟护理费可按城镇居民计算，护理人员孙立卫护理费可按原告提供的停发工资证明（三个月工资的平均数）计算，院外护理人员为张娟；精神抚慰金以1000元为宜。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条之规定，判决如下：原告张文波因交通事故造成的损失：医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计132326.5元（详见清单），由被告马传贵赔偿92628.55元，被告中国联合网络通信有限公司临邑县分公司赔偿13232.65元。（被告马传贵已支付的32500元从中扣除）以上赔偿款于本判决生效后十日内支付。案件受理费2928元，由原告承担586元，被告马传贵承担2050元，被告网通临邑分公司承担292元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：上诉人是否应当承担赔偿责任，原审认定责任比例是否适当。上诉人马传贵受雇于被上诉人张文波的岳父张作孟，驾驶翻斗车挖土垫地基。上诉人在从事雇佣活动中，没有尽到相关注意义务，撞断了通信线杆砸伤张文波，具有重大过失。雇主张作孟，对雇佣场地存在的潜在危险，没有尽到相应警示义务，且存在选任的过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”雇主张作孟应当对本次事故承担雇主责任，雇员马传贵对事故形成存在重大过失，应当与雇主承担连带赔偿责任。因本案中，被上诉人张文波放弃追究雇主张作孟的责任，因此，本案应当对雇主和雇员内部的连带责任予以分割。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”张作孟与马传贵对事故的发生均有过错责任，本院认为，本案中以该二人承担同等赔偿责任为宜。关于本案的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、司法鉴定费共计131326.5元。被上诉人中国联合网络通信有限公司临邑县分公司承担10%的赔偿责任。张作孟与马传贵各承担45%的赔偿责任。因本案中张文波自愿放弃追究张作孟的责任，则张作孟应承担的45%的责任由张文波自行负担。
综上所述，马传贵的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省临邑县人民法院（2015）临民初字第919号民事判决；
二、张文波的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等费用，由马传贵赔偿59796.93元，（马传贵已支付的32500元从中扣除）由中国联合网络通信有限公司临邑县分公司赔偿13232.65元。
一审案件受理费2928元，马传贵负担1025元，张文波负担1611元，中国联合网络通信有限公司临邑县分公司负担292元；二审案件受理费2116元，马传贵负担1058元；张文波负担1058元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一七年三月十三日
书 记 员 许晓东