山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东刑二终字第6号
原公诉机关山东省利津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某海，男，1972年12月10日出生于山东省利津县，汉族，大专文化，利津县公安局交通管理大队五中队职工。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年5月22日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，2014年12月2日被利津县人民法院取保候审。
辩护人田惠臣，山东黄河口律师事务所律师。
原审被告人徐某，男，1992年10月21日出生于山东省利津县，汉族，高中文化，利津县公安局交通管理大队五中队交通管理协管员。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年5月22日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，2014年12月2日被利津县人民法院取保候审。
利津县人民法院审理利津县人民检察院指控被告人李某海、徐某犯滥用职权罪一案，于二○一四年十二月二十五日作出（2014）利刑初字第74号刑事判决。宣判后，原审被告人李某海不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭进行了审理。东营市人民检察院指派代理检察员赵素祯、张文娟出庭履行职务，上诉人李某海及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人李某海系利津县公安局交通管理大队五中队工勤人员，按照单位安排从事道路执勤执法工作。被告人徐某系利津县公安局交通管理大队五中队交通管理协管员，配合正式干警从事道路执勤工作。2014年5月20日下午，被告人李庆海带班率领徐某、张某、冉某等人驾驶牌号为鲁E98**警的小型轿车在省道S231线陈庄路段进行道路巡查。巡查过程中，被告人徐某发现同向行驶的被害人鲍某驾驶的牌号为蒙J269**、蒙J80**挂的大型货车涉嫌违章，便请示被告人李某海，李某海指示到省道231线与315线交汇处（陈庄镇“大循环”路口）对其进行检查。徐某驾驶警车高速超越该大型货车过程中，两车相撞，致使乘坐大型货车的被害人赵某当场死亡，鲍某、冉某受伤，两辆机动车不同程度损毁。经公安机关认定，被告人徐某驾驶警车未按照操作规范安全驾驶、驾驶机动车上路行驶时未保持安全车速的过错行为是导致车辆碰撞事故的原因，负事故的全部责任。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1、证人张某、冉某证实，2014年5月20日17时40分左右，他们与李某海乘坐徐某驾驶的鲁E98**警车到省道231线巡查车辆时，发现蒙J269**重汽斯特尔货车拉着铁管子，徐某即请示李某海是否对其进行检查，后李某海指示徐成驾车超过该货车到陈庄大循环处（省道231线与315线交汇处）对其进行检查，在加速超车过程中，徐某所驾警车出现失控，撞到公路中间隔离带上后反弹回来与大货车发生碰撞事故，后两辆车均冲入了公路西侧绿化带内。
2、证人鲍某证实，2014年5月20日傍晚5点多，他驾驶蒙J269**重汽斯特尔货车拉着铁管子行驶至利津县陈庄镇东侧外环路时，被一辆警车追赶，警车在追赶过程中多次逼靠他所驾货车，后致使车辆发生碰撞。他驾驶的货车冲入公路西侧绿化带内，车上所拉铁管子戳进了驾驶室，他受了伤，妻子被压到驾驶室内。并证实当时警车没开警灯、警笛，也没响喇叭，他没看见警车上的人向其打手势示意他停车。
二、书证
1、公安机关道路交通事故认定书证实，徐成驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶、驾驶机动车上路行驶时未保持安全车速，应负事故全部责任，鲍建彬无责任。
2、道路交通事故现场勘验检查笔录、现场图，证实事故发生后的现场情况。
3、山东交院交通司法鉴定中心交通司法鉴定意见书，证实鲁E98**警桑塔纳牌小型轿车配有ABS装置液压式制动系统，制动装置齐全，制动液液面高度正常，各轮均有制动力，因本次事故导致该车损坏无法检验其行车制动性能；转向装置齐全有效。事故的形成过程是轿车由北向南行驶至事故地点时发生侧滑，轿车左前部与事故现场中央隔离墩碰撞，后轿车继续向西南方向运动过程中其右侧中部与半挂车左侧前部碰撞，轿车向前运动一段距离后冲入道路西侧绿化带内停于最终位置，半挂车向前运动一段距离后冲入道路西侧绿化带内，其所载货物在惯性的作用下向前冲撞半挂车驾驶室后停于最终位置。鲁E98**警桑塔纳牌小型轿车碰撞事故现场道路中央隔离墩之前的速度约为98Km／h，蒙J269**／J8029挂斯达斯特尔牌重型普通半挂车事故时的行驶速度约为60-62Km／h。
4、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书，证实鲁E98**桑塔纳牌小型轿车的右侧前门与蒙J269**斯特尔牌重型半挂牵引车的左前部发生碰撞后，该小型轿车又与道路中央隔离墩发生碰撞，然后该小型轿车在侧滑的过程中，其右侧前后门又与蒙J269**斯特尔牌重型半挂牵引车的左前部及第一轴左侧车轮发生碰撞。
5、救援经过、东营市院前急救病历、现场处置单、入院记录，证实事故后的现场救援情况，冉某、鲍某受伤后入院治疗，赵某经现场确认死亡。
6、利津县公安局法医学尸体检验鉴定书，证实赵某的死亡原因为颅脑损伤合并胸部损伤死亡。
7、东营市人民检察院技术处检验鉴定文书，证实冉某损伤程度为轻伤二级。
8、山东省涉案物品价格鉴定结论书，证实被损毁蒙J269**半挂牵引车及蒙J80**挂半挂车的损失价格为97275元。
9、轨迹回放报表，证实蒙J269**重型普通货车于2014年5月20日17时20分至17时54分由滨州驶入利津的路线、行驶速度情况。
10、陈庄收费站监控照片，证实蒙J269**货车通过该收费站的基本情况。
三、被告人供述
1、被告人李某海供述，证实2014年5月20日17时40分许，他与张某、冉某乘坐徐某驾驶的鲁E98**警车到省道231线巡查车辆时，徐某发现蒙J269**货车后，请示他是否对其进行检查，他指示徐某驾车超过该货车到陈庄大循环处（省道231线与315线交汇处）对其进行检查，在超车过程中，徐某所驾警车出现失控，撞到公路中间的水泥护栏上后反弹回来与货车发生碰撞，致使车内一人受伤、一人死亡。
2、被告人徐某供述，证实2014年5月20日下午5点多，他驾驶鲁E98**警车与李某海、张某、冉某到省道231线巡查车辆时，他发现蒙J269**货车有可能超载，便请示李某海是否对其进行检查，李某海指示他超过该货车到陈庄大循环处（省道231线与315线交汇处）对其进行检查，在超车过程中，他所驾警车出现失控，撞到公路中间的水泥护栏上后反弹回来与鲍某所驾货车发生碰撞，致使鲍某受伤，赵某死亡。
综合证据有：
1、利津县公安局交通管理大队组织机构代码证、工作简历、劳动合同、户籍证明，证实李某海、徐某的个人基本身份信息，被告人李某海系该大队工勤人员，被告人徐某系交通协管员。
2、证人于某营（五中队中队长）、李某明（利津县交通管理大队副大队长）、马某峰（利津县交通管理大队纪委副书记）证言，证实被告人李某海经过县局同意和大队办公会研究通过，安排其从事道路安全管理检查、稽查工作；被告人徐某作为协管员，配合正式干警从事道路执勤工作，在交通民警的带领下开展道路交通安全管理工作。在道路执勤执法过程中，明确要求除机动车驾驶人驾车逃跑后可能对公共安全和他人生命安全有严重威胁以外，不得驾驶机动车追缉。
3、《利津县公安局交通管理大队协管员管理规定》、《公路巡逻民警队警务工作规范》、《交通警察道路执勤执法工作规范》、《道路交通安全违法行为处理程序规定》、《道路交通安全法》，证实交通警察及交通协管员从事公路巡逻、道路执勤执法工作应当遵守的工作规范和工作纪律情况。明确规定：公路巡逻民警驾驶警车巡逻执勤时，应当开启警灯，按规定保持车速和车距；除机动车驾驶驾车逃跑后可能对公共安全和他人生命安全有严重威胁以外，交通警察不得驾驶机动车追缉，可采取通知前方执勤交通警察堵截，或者记下车号，事后追究责任等方法进行处理。
4、利津县公安局交通管理大队内设机构及工作职责、五中队工作分工情况、五中队2014年5月值班表、交通管理协管员责任状，证实利津县公安局交通管理大队五中队工作职责和工作分工情况。
5、利津县公安局交通管理大队2014年目标管理绩效考核实施办法、驾驶人及警车管理规定、考勤及请销假管理规定，证实利津县公安局管理大队的内部管理的情况，规定驾驶人应按时维护、保养和定时安全隐患检查，确保车况完好，防止意外发生；驾驶警用车辆必须遵守道路交通安全法规和警用车辆使用管理规定。
6、发破案经过，证实2014年5月21日利津县公安局交通管理大队领导将李某海、徐某送至利津县人民检察院接受调查。5月22日，利津县人民检察院以涉嫌滥用职权罪对二人立案侦查，当日将二人刑事拘留。案件侦查过程中，徐某供述了在李某海带领下，其驾驶鲁E98**警车在省道231陈庄路段道路巡查过程中，二人超越职权驾车追缉同向行驶的鲍某驾驶的车牌号为蒙J269**、蒙J80**挂的大型货车，造成两车相撞，致使一人当场死亡，两辆机动车不同程度损坏的事实。
7、齐鲁社区论坛于2014年5月21日12时45分发布“利津交警强行追车致一死一重伤”的帖子，并附图片、网友跟帖，证实本案的社会舆论关注情况。
8、赔偿协议，证实被告人李某海、徐某近亲属及所在单位与被害人及其近亲属庭外达成和解协议，取得了被害人及其近亲属的谅解。
原审法院认为，被告人李某海、徐某作为国家机关工作人员，在道路巡查时违反不得驾车追缉违章车辆的道路执勤执法相关规定，导致一人死亡两人受伤的严重后果，两人均构成玩忽职守罪。案发后，两被告人自动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，且被告人李某海、徐某得到了被害人及其近亲属的谅解。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十七条第一款的规定，对被告人李某海以玩忽职守罪免予刑事处罚，对被告人徐某以玩忽职守罪免予刑事处罚。
宣判后，李庆海以“一审判决认定玩忽职守罪事实不清、证据不足、适用法律不当”为由提出上诉。
二审庭审中，上诉人李某海辩解称：1、认定他指使徐某超车检查证据不足。2、即使他指使徐某超车检查，亦不违反法律规定。3、主观上上诉人对损害后果没有过失，且无法认定超车行为与被害人死亡有因果关系。
李某海辩护人提出：原审判决认定李某海进行道路巡查缺少证据支持，相关证据证实是警车先撞到隔离带，后弹回与货车相撞，故应属于意外事件造成的交通事故，原审认定上诉人构成玩忽职守罪系法律适用错误。
出庭检察员认为一审判决事实清楚、证据确实充分，建议予以维持。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
关于“认定李某海进行道路巡查缺少证据支持、指使徐某超车检查证据不足、认定玩忽职守罪事实不清”的上诉、辩护意见，审理认为，上诉人李某海的职责是道路执勤执法，其职责既包括定点查车，亦包括驾驶警车在道路上巡逻驾驶，从李某海带领三名巡警上路巡查开始，其已在履行职责；原审判决认定李某海指使徐某超车检查的证据不仅有同车证人张某、冉某的证言，亦有原审被告人徐某的供述及上诉人李某海在侦查阶段的供述，足以认定；根据交通警察道路执勤执法的法律规定及工作规范，驾驶警车巡逻执勤时应按规定保持车速和车距，对违法车辆处理时亦不得驾车追缉违章车辆，这些要求是上诉人行使职务行为的界限、范围和行动准则。但上诉人李某海不正确履行职责，在遇到高速行驶装满钢管的大货车时应保持适当的车距而没有保持，强行超车，对高速超车可能发生的后果应当遇见而没有遇见，或者应当遇见但轻信能够避免，其行为构成玩忽职守罪。上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于“即使他指使徐某超车检查，亦不违反法律规定”的上诉意见，审理认为，《交通警察道路执勤执法工作规范》规定“公路巡逻民警驾驶警车巡逻执勤时，应当开启警灯，按规定保持车速和车距；除机动车驾驶驾车逃跑后可能对公共安全和他人生命安全有严重威胁以外，交通警察不得驾驶机动车追缉，可采取通知前方执勤交通警察堵截，或者记下车号，事后追究责任等方法进行处理”，该规范明确了除特殊情况外，巡逻警车不得驾车追缉，上诉人的行为已违反该规范中的规定。该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于“对损害后果没有过失，无法认定超车行为与被害人死亡有因果关系”的上诉意见，审理认为，上诉人在指使原审被告人徐某高速超车时，对可能发生的后果应当遇见而没有遇见，或者应当遇见但轻信能够避免，属于刑法意义上的过失。在案证据能够证实，超车时未按照操作规范安全驾驶、未保持安全车速，负事故全部责任，其行为与被害人的死亡后果有法律上的因果关系。该上诉意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。上诉人李某海的上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 宁
审 判 员 张世柱
代理审判员 王 芳
二〇一五年四月八日
书 记 员 刘 娜