山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1102民初749号原告：日照鸿泰国际贸易有限公司，住所地日照市。法定代表人：于学卿，总经理。委托诉讼代理人：孔令宗，山东海洋律师事务所律师。被告：日照经济开发区百发物流有限公司，住所地日照市。法定代表人：许传彬。被告：许传彬，男，1965年1月20日出生，汉族，系日照经济开发区百发物流有限公司法定代表人，住日照市。被告：孙方清，女，成年，汉族，居民，住日照市，海曲路南，大孙家村居委东100米。被告：许传国，男，成年，汉族，居民，住日照市。委托诉讼代理人：崔巍，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：费鸿章，山东律苑律师事务所律师。原告日照鸿泰国际贸易有限公司诉被告日照经济开发区百发物流有限公司、被告许传彬、被告孙方清、被告许传国追偿权纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告日照鸿泰国际贸易有限公司的委托诉讼代理人孔令宗，被告许传国的委托诉讼代理人崔巍、费鸿章到庭参加诉讼，被告日照经济开发区百发物流有限公司、被告许传彬、被告孙方清经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告日照鸿泰国际贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告偿还垫付款项5079157.22元及利息和违约金；2、本案的诉讼费、保全费以及实现债权的其他费用由被告承担。庭审中，原告明确第一项诉讼请求中的利息是自2016年12月3日计算，利率按照同期银行贷款基准利率上浮30%，计算至实际还款日。违约金计算方式是自2016年12月3日起，每天按5079157.22元的0.5‰计算，计算至实际还款日。放弃诉讼请求中第二项实现债权的其他费用。事实和理由：日照银行股份有限公司与被告日照经济开发区百发物流有限公司签订流动资金借款合同，合同金额为493.9万元，借款日期为2015年12月28日至2016年11月18日，并由原告及许传彬、孙方清、于学卿、相丰提供连带责任保证。2015年12月28日，原告与被告日照经济开发区百发物流有限公司、被告许传国签订反担保合同，由被告许传国担任反担保人，作为原告承担连带责任的反担保。由于被告日照经济开发区百发物流有限公司经营管理较差，资金周转困难，该笔贷款已经欠息，应日照银行股份有限公司要求，原告于2016年12月2日向日照银行股份有限公司支付了本息共计5079157.22元，承担了保证责任，为维护原告的合法权益，特起诉要求判如所请。案经送达，被告日照经济开发区百发物流有限公司、被告许传彬、被告孙方清未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被告许传国辩称，一、被告对原告偿还贷款的事并不知情，不能确认原告是否已经偿还该笔贷款。二、即使原告已还款，因该贷款用途为偿还贷款，所以原告虽为保证人但不必承担保证责任，被告作为反担保人承担责任的前提是原告需要依法承担担保责任，因原告担保责任法定免除，被告作为反担保人的担保责任同样免除，原告自愿承担担保责任并非法定义务，故其无权向被告追偿。原告依法承担的担保责任才能依约向他人追偿，但被告发现原告在承担本案担保责任时存在以下问题：1、通过流动资金借款合同第六条可以证实债务人为百发物流公司在日照银行同时提供了质押担保，根据担保法及物权法的规定，保证人应该在债务人提供的物保范围外承担保证责任。2、根据原告与日照银行签订的最高额保证合同，最高担保限额为500万元。三、通过日照银行的贷款还款计息通知单，可以证实债务人百发物流公司的贷款是由该债务人的银行账户直接划付偿还银行贷款，不存在原告作为保证人代债务人百发物流公司偿还贷款的情形即本案原告无权以担保人承担担保责任向其他保证人追偿的情形。四、违约金存在重复计算，约定的违约金过高，因此对违约金的支付有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向法庭提交了如下证据：证据一、流动资金借款合同，证明被告日照经济开发区百发物流有限公司与日照银行股份有限公司签订借款合同，约定贷款金额及贷款期限等；证据二、最高额保证合同，证明原告为第一被告贷款承担连带责任保证担保；证据三、保证合同，证明被告许传彬、孙方清为第一被告的贷款承担连带保证责任；证据四、反担保合同一份，证明许传国为原告的担保承担连带担保责任，原告承担担保责任后有权向许传国追偿；证据五、民事诉状及传票一份，证明第一被告因贷款欠息，经营状态不良，日照银行股份有限公司向法院起诉要求其提前偿还贷款并要求该笔贷款的担保人承担保证责任；证据六、日照银行股份有限公司转账记录一份，证明原告为第一被告承担了担保责任，代被告偿还银行贷款5079157.22元；证据七、保全费收据，证明保全费的支出5000元。被告日照经济开发区百发物流有限公司、被告许传彬、被告孙方清未到庭质证，视为放弃质证。被告许传国质证认为：对原告提交的证据一被告未参与合同签订，无法确认该合同的真实性，仅从该合同的第六条可以看出作为债务人的百发物流同时提供了质押担保即物保；对于证据二真实性无法确认，仅从合同内容来看第一条约定的是500万元的最高限额。对证据三真实性无法确认。对证据四真实性无异议。对证据五真实性无异议，该两份证据与本案没有关联，亦不能证实原告的主张，原告应提交生效的法律文书。对证据六真实性无异议，但是不能证实本案原告以承担担保的方式代债务人百发物流偿还银行贷款，只能证实原告与百发物流之间存在资金往来。对证据七无异议。通过原告提交的证据来看，原告不能证实以担保人的身份代债务人百发物流偿还银行贷款，只能以原告提交的证据六即账户交易明细所代表的法律关系向百发物流主张相关权利。本院经审查，对原告提交的证据一、二、三，虽被告对真实性提出异议，但该三份证据均加盖了日照银行股份有限公司的信贷专用章，本院予以确认。对证据四双方均无异议，本院予以确认。对于证据五、证据六的真实性被告无异议，本院予以确认，对其关联性将在后续分析中认定。对证据七双方均无异议，本院予以确认。原告补充提交了日照银行股份有限公司出具的证明，证实因涉案贷款到期后，日照经济开发区百发物流有限公司尚欠贷款本息5079157.22元。该行根据保证合同的约定，要求原告代日照经济开发区百发物流有限公司偿还了上述贷款本息。被告许传国质证认为：对证据真实性无异议，但对所要证实的问题有异议：1、保证合同未约定保证人以将款项划付债务人账户再用于偿还银行的方式来承担保证责任，因此本案中，原告的偿还方式并非履行保证责任。2、偿还银行债务的款项实际由日照经济开发区百发物流有限公司划付，因此实际系日照经济开发区百发物流有限公司偿还银行债务，至于原告与日照经济开发区百发物流有限公司之间的法律关系与本案没有关联。因被告对该证据的真实性无异议，本院予以确认，对其关联性将在后续分析中认定。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月28日，日照银行股份有限公司与被告日照经济开发区百发物流有限公司签订流动资金借款合同，约定被告日照经济开发区百发物流有限公司向日照银行股份有限公司借款493.9万元用于还贷款，借款期间为2015年12月28日至2016年11月18日止。借款利率为固定利率，为年利率4.35%。借款逾期的罚息利率为在本合同约定的借款利率水平上加收50%。按月结息，结息日为每月的20日。到期一次还本。约定借款提供第（壹）、（叁）种方式的担保：（壹）保证担保方式，由保证人提供连带责任保证担保，并与甲方签订相应保证合同：1、保证人：日照鸿泰国际贸易有限公司、于学卿、相丰；2、保证人：许传彬、孙方清；（叁）质押担保方式：1、出质人：日照经济开发区百发物流有限公司，质押合同编号：2014年日银营高应收质字第041号。发生借款人、担保人违反合同义务、借款方或其关联公司在日照银行股份有限公司发生违约事件，出现不良信用记录或其他违约行为等情形的，甲方有权宣布贷款提前到期，并要求借款人承担违约责任，有权要求借款人立即偿还所有借款本金、利息及其费用，计收罚息及复利。同日，日照银行股份有限公司（甲方）与原告、被告许传彬、被告孙方清及于学卿、相丰（乙方）签订最高额保证合同，约定该五担保人为被告日照经济开发区百发物流有限公司的借款提供连带责任保证，所担保的主债权为自2015年12月28日至2018年12月28日期间在人民币500万元的最高余额内，日照银行股份有限公司与被告日照经济开发区百发物流有限公司签订的借款合同等形成的债权，上述最高余额是指在乙方承担保证责任的主债权确定之日，若为外币的，按照甲方公布的外汇中间价，将不同币种债权折算而成的以人民币表示的余额之和。担保范围为约定的最高余额内的主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及甲方实现债权的有关费用等，但实现债权的费用不包括在第一条所述之最高余额内。保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。乙方承诺在主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿、乙方或债务人在与甲方或日照银行股份有限公司其他机构之间的其他合同项下发生违约事件等情形的，无条件履行本合同项下的保证责任。甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任或者要求乙方与物的担保人同时履行担保责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或者丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而减轻或免除。同日，原告（甲方）与被告日照经济开发区百发物流有限公司（乙方）、被告许传国（丙方）签订反担保合同，约定为了保证甲方承担担保责任后的追偿权，丙方应乙方要求担任甲方的反担保人，向甲方承担连带责任的反担保，为明确相互的权利、义务，甲、乙、丙三方经协商，丙方以个人和家庭全部财产向甲方为乙方的保证担保事宜提供反担保，承担连带保证责任。反担保的范围：1、甲方代乙方向银行归还的贷款本金、利息、逾期息、罚息、违约金、赔偿款及实现债权的相关费用。乙方应支付给甲方代偿资金利息及违约金（利息按同期银行贷款基准利率上浮30%计算，违约金每天按担保总额的0.5‰计算，计算期间：甲方代偿之日至乙方履行清偿义务之日）。本合同设定的保证权利与其担保的债权同时存在，债权消灭，保证责任也消灭。如乙方未按时履行偿还贷款本息和相应费用的义务，甲方可直接向丙方追索。后日照银行股份有限公司以日照经济开发区百发物流有限公司、日照鸿泰国际贸易有限公司、许传彬、孙方清为被告向本院起诉要求偿还上述借款本息，案号（2016）鲁1102民初7306号，本院传票传唤本案原告及日照经济开发区百发物流有限公司、日照鸿泰国际贸易有限公司、许传彬、孙方清于2016年12月13日到庭参加诉讼，尚未开庭时，2016年12月2日17时8分27秒，原告自付款账号为81×××87的账户向被告日照经济开发区百发物流有限公司81×××83账户中转账5079157.22元，备注内容为贷款还款。同日，日照银行股份有限公司出具贷款还款计息通知单，通知单载明客户名称为日照经济开发区百发物流有限公司，贷款账号为81×××83，付款账号为81×××87，还款金额5079157.22元。后日照银行股份有限公司向本院申请撤诉。在本案审理过程中，日照银行股份有限公司出具证明，证实因涉案贷款到期后，日照经济开发区百发物流有限公司尚欠贷款本息5079157.22元。该行根据保证合同的约定，要求原告代日照经济开发区百发物流有限公司偿还了上述贷款本息。本院认为，原告与被告日照经济开发区百发物流有限公司、被告许传国签订的反担保合同、日照银行股份有限公司与被告日照经济开发区百发物流有限公司之间签订流动资金借款合同，与原告、被告许传彬、被告孙方清及于学卿、相丰（乙方）签订最高额保证合同，各合同均系各方当事人的真实意思表示，内容不违背法律规定，合同成立且合法有效，本院予以确认。本案争议焦点一、原告将还款款项先转至借款人被告日照经济开发区百发物流有限公司的账户再行偿还日照银行股份有限公司的借款的情形是否构成代偿，原告是否有权向借款人被告日照经济开发区百发物流有限公司追偿，并支付利息、违约金及数额。从本案查明事实看，日照银行股份有限公司根据合同约定向被告日照经济开发区百发物流有限公司发放了合同约定的借款后，在贷款出现违约情形时，日照银行股份有限公司以日照经济开发区百发物流有限公司、日照鸿泰国际贸易有限公司、许传彬、孙方清为被告向本院起诉要求偿还上述借款本息，在案件开庭审理前，原告虽然系从自身账户向被告日照经济开发区百发物流有限公司账户中转款，但备注内容即为贷款还款，且同日日照银行股份有限公司出具贷款还款计息通知单中载明的付款账号亦系原告的账户，这也与日照银行股份有限公司出具的证明相互印证，足以认定原告代为偿还了被告日照经济开发区百发物流有限公司在日照银行股份有限公司处的贷款本息共计5079157.22元。根据原告与日照银行股份有限公司签订的最高额保证合同，约定其所担保的主债权为500万元的最高余额，涉案贷款数额未超出上述主债权最高余额，因此原告承担的责任未超出最高额保证合同的保证范围的约定，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，原告有权向贷款的借款人即被告日照经济开发区百发物流有限公司追偿，故对于原告要求被告日照经济开发区百发物流有限公司承担偿还垫付款5079157.22元的诉讼请求成立，本院予以支持。对于原告主张代偿资金利息及违约金的诉讼请求，原告主张利息是自2016年12月3日计算，利率按照同期银行贷款基准利率上浮30%，计算至实际还款日。违约金计算方式是自2016年12月3日起，每天按5079157.22元的0.5‰计算，计算至实际还款日。被告抗辩违约金与利息存在重复计算，约定的违约金过高。虽然按照合同约定，被告应支付原告利息及违约金，但原告代为履行偿还贷款义务，主要损失即是利息损失，而违约金性质上属于对损失的预先确定，相当于履行之替代。违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用，否则将出现债权人双重获益之结果。现原告同时主张违约金及利息损失，然其未举证证实约定的违约金不足以弥补其损失，经本院释明，原告选择按照违约金的计算方式主张，符合法律规定，本院予以支持，故对于违约金的计算以5079157.22元作为基数按照0.5‰（即日万分之五）计算，自2016年12月3日起计算至本判决确定的履行期限实际履行之日止。被告许传国提出原告无权追偿的意见不成立，本院不予支持。本案争议焦点二、被告许传国应否承担连带责任及承担责任的范围。被告许传国作为原告承担担保责任的反担保人，根据反担保合同的约定应当对被告日照经济开发区百发物流有限公司所负向原告返还垫付款项5079157.22元及违约金承担连带责任，故对于原告主张被告许传国对日照经济开发区百发物流有限公司所负向原告返还垫付款项及违约金承担连带责任的诉讼请求成立，本院予以支持。其承担责任后，有权向被告日照经济开发区百发物流有限公司追偿。被告许传国提出不应承担责任的意见与事实不符，本院不予支持。本案争议焦点三、被告许传彬、被告孙方清应承担的责任及范围。根据《中华人民共和国担保法》第十二条之规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”本案中，原告在代被告日照经济开发区百发物流有限公司偿还银行贷款后，有权要求其余担保人于学卿、相丰、许传彬、孙方清清偿其应当承担的份额。至于承担责任的范围，原告与于学卿、相丰、许传彬、孙方清共同作为被告日照经济开发区百发物流有限公司向银行贷款的保证人，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第20条之规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”被告许传彬、被告孙方清分别作为被告日照经济开发区百发物流有限公司的五位保证人之一，原告有权要求其二人对被告日照经济开发区百发物流有限公司不能清偿部分各承担五分之一的保证责任。原告自愿放弃诉讼请求中第二项中实现债权的其他费用，系对自身权利的处分，且不违反法律、行政法规的规定，本院予以准许。被告日照经济开发区百发物流有限公司、被告许传彬、被告孙方清经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃本案诉讼权利，本院依法对其缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十三条、第十四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告日照经济开发区百发物流有限公司于本判决生效后七日内归还原告日照鸿泰国际贸易有限公司代偿款5079157.22元及违约金（违约金以5079157.22元为基数，自2016年12月3日起按照日万分之五计算至本判决确定的履行期限实际履行之日止）；二、被告许传国对上述第一项给付内容承担连带保证责任。被告许传国承担保证责任后，有权向被告日照经济开发区百发物流有限公司追偿；三、被告许传彬、被告孙方清对被告日照经济开发区百发物流有限公司上述第一项给付内容不能清偿部分各承担五分之一份额的保证责任。被告许传彬、被告孙方清承担保证责任后，有权向被告日照经济开发区百发物流有限公司追偿；四、驳回原告日照鸿泰国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47354元，保全费5000元，均由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  厉翠菊人民陪审员  刘 虹人民陪审员  山凤云二〇一七年六月十三日书 记 员  张伟琪