河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民金终字第650号
上诉人（原审原告）石晓辉。
委托代理人王志宏，河南恒升律师事务所律师。
委托代理人史红蕾，河南恒升律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）李复臣。
被上诉人（原审被告）王庭虎。
上诉人石晓辉与被上诉人李复臣、王庭虎民间借贷纠纷一案，新乡市凤泉区人民法院于2014年6月12日作出（2014）凤民初字第273号民事调解书，已经发生法律效力。2014年10月31日，经新乡市凤泉区人民法院审判委员会决定作出（2014）凤民监字第5号民事裁定书，裁定对该案进行再审。经再审新乡市凤泉区人民法院作出（2014）凤民再字第5号民事判决，上诉人石晓辉不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月日18受理后，依法组成合议庭于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人石晓辉的委托代理人王志宏、史红蕾，被上诉人王庭虎到庭参加诉讼。被上诉人李复臣经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。现本案已审理完毕。
再审中经审理查明：石晓辉、李复臣于2011年5月2日签订《个人借贷抵押合同》，主要内容是：“贷款方：石晓辉。借款方：李复臣。保证方：王庭虎。借款方为进行生产（或经营活动），向贷款方申请借款，并聘（王庭虎）作为担保人，经三方协商，特签订本合同，以便共同遵守。一、今李复臣借到石晓辉人民币叁拾万元整（小写：300000元）；二、借款期限：借款期限为12个月，从2011年5月2日起至2012年5月1日止；三、借款利率：月息2%；四、还款方式：到期还本付息，利随本清；五、借款方李复臣自愿将位于大块乡块村营村（宏达机械厂），地号115，用地面积1310.4平方米的合法房产、地上所有附属物及相应土地使用权抵押给贷款人石晓辉。如借款方李复臣到期未如数归还贷款，抵押品、地上所有附属物及相应土地使用权归贷款人石晓辉所有。……”。同日，李复臣、王庭虎向李复臣出具证明一份，主要内容是：“今借到石晓辉现金叁拾万元整（300000.00元）。利息为2分月结，期限壹年。从2011年5月2号到2012年5月1号，到期还不了由土地建设证尺寸为准，包括地面上辅助物归石晓辉所有。借款人：李复臣。担保人：王庭虎。”
石晓辉以李复臣拒不偿还借款本息为由于2014年5月28日向新乡市凤泉区人民法院提起诉讼，该院于2014年6月12日作出（2014）凤民初字第273号民事调解书。后案外人刘素珍向新乡市凤泉区人民法院反映，该调解书涉及的新乡县宏达机械厂的地号115的土地，及地上附属物与（2013）凤执字第182号执行裁定书中的土地和房屋为同一标的，并提出撤销（2014）凤民初字第273号民事调解书等要求。经新乡市凤泉区人民法院院长提交该院审判委员会研究认定，（2014）凤民初字第273号民事调解书的内容违反法律规定，并决定对该案进行再审。
另查明，刘素珍、张太伟诉新乡市汇海龙机械有限公司、李金鑫、李复臣民间借贷纠纷一案，新乡市凤泉区人民法院于2012年10月16日作出（2012）凤民初字第370号民事调解书。刘素珍、张太伟于2012年11月26日向新乡市凤泉区人民法院申请强制执行，新乡市凤泉区人民法院于2013年10月29日作出（2013）凤执字第182号执行裁定书，主要内容是：“执行中，经我院强制执行，将李金鑫、李复臣所居住的北至新秀路、南至家具厂北墙、东至予星公司西墙、西至杨吉庆修配厂东墙的两层小楼一座房产抵给刘素珍、张太伟。该房屋归刘素珍、张太伟所有，下余款项25万元李金鑫、李复臣保证于2015年10月1日前还清。逾期李金鑫、李复臣不能支付，应从2013年10月1日起支付张太伟、刘素珍银行同期贷款利息。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十七条第六款之规定，裁定如下：（2012）凤民初字第370号民事调解书执行结案。本裁定书送达后立即生效。”该裁定书载明的“北至新秀路、南至家具厂北墙、东至予星公司西墙、西至杨吉庆修配厂东墙的两层小楼一座房产”，与（2014）凤民初字第273号民事调解书载明的“新乡县宏达机械厂（地号115，用地面积1310.4平方米）土地使用权、地上附属物及厂房”系同一标的。
经再审法院认为，（2013）凤执字第182号执行裁定书已将北至新秀路、南至家具厂北墙、东至予星公司西墙、西至杨吉庆修配厂东墙的两层楼房抵给案外人刘素珍、张太伟所有，该裁定书已经发生法律效力。李复臣对上述房产已经无权处分。在（2014）凤民初字第273号案审理过程中，李复臣明知上述房产已经抵偿给案外人刘素珍、张太伟的事实，经新乡市凤泉区人民法院主持调解，李复臣又将同一处房产及土地使用权抵偿给石晓辉，属无权处分行为，且未得到权利人追认，李复臣亦未取得上述房产的处分权，故李复臣与石晓辉的抵偿协议无效。（2014）凤民初字第273号民事调解书确认上述抵偿协议，违反了法律规定，应予撤销。
李复臣向石晓辉借款30万元，并由王庭虎提供保证。李复臣应当依约偿还石晓辉本息。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”故石晓辉与李复臣约定的：“如借款方李复臣到期未如数归还贷款，抵押品、地上所有附属物及相应土地使用权归贷款人石晓辉所有”系无效约定。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因李复臣抵押给石晓辉的土地使用权、房产及其他土地附着物均未办理抵押登记，故石晓辉的抵押权未依法设立，石晓辉无权就上述抵押物优先受偿。石晓辉要求将新乡县宏达机械厂名下（地号115，用地面积1310.4平方米）的厂房、地上附属物及土地使用权（北至新秀路、南至家具厂北墙、东至予星公司西墙、西至杨吉庆修配厂东墙）抵偿给其没有事实根据和法律依据，不予支持。王庭虎与石晓辉未约定保证方式，故王庭虎应按照连带责任保证承担保证责任。经当庭询问，李复臣未主张偿还过石晓辉本息，且在法院规定的期限内亦未提交书面陈述意见。故李复臣应从借款之日（2011年5月2日）起，以约定利率月息2分向石晓辉支付利息至借款还清之日止。综上，石晓辉要求李复臣支付欠款30万元及利息，要求王庭虎承担连带保证责任事实清楚、证据充分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款之规定，原审判决：一、撤销（2014）凤民初字第273号民事调解书；二、李复臣于本判决生效后十五日内偿还石晓辉借款300000元及利息（利息以300000元为本金，以约定利率月息2分，从2011年5月2日起计算至借款还清之日）。王庭虎承担连带保证责任；三、驳回石晓辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由李复臣、王庭虎负担。
上诉人石晓辉不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定石晓辉与李复臣的抵押协议无效不符合法律规定。根据石晓辉与李复臣2011年5月2日签订的借贷抵押合同，如李复臣在2012年5月1日不偿还借款，新乡县宏达机械厂名下的厂房、地上附属物及土地使用权归石晓辉所有。2012年5月1日之后，该抵押物已经归石晓辉占用和支配。李复臣与张太伟签订抵押协议时间为2012年10月23日，此时抵押物已经被石晓辉占有和支配，李复臣与张太伟的协议损害了石晓辉的利益，不应得到支持。张太伟与石晓辉均为债权人，一审法院只为维护张太伟的利益不维护石晓辉的利益显然不符合法律规定，有失公平；2、一审撤销（2014）凤民初字第273号民事调解书缺乏法律依据。调解书是各方自愿达成的，也没有违反法律的禁止性规定，调解书只有违反法律或者当事人意思表示或者侵害国家和集体利益的情形下才能撤销，本案的情形均不属于，一审撤销该调解书于法无据，且在该调解书送达后，石晓辉已依据调解书向李复臣支付了20万元，实际履行了调解书，一审法院置石晓辉的利益于不顾，显然有失公平；3、一审法院保护了非法利益。李复臣在庭审中认可张太伟将高利贷计入债权，一审法院保护高利贷利息显然违法，属于保护非法利益，有违公正原则；综上，一审法院适用法律错误，判决显失公平，请二审法院依法撤销再审判决，确认（2014）凤民初字第273号调解书合法有效。
被上诉人李复臣未到庭，也未提交答辩意见。
被上诉人王庭虎答辩称：一审法院撤销石晓辉和李复臣的调解书错误，李复臣因已经把土地证给了石晓辉，石晓辉委托我让我管理土地及土地上的东西，抵押物已经实际被石晓辉占有和使用。张太伟是以威胁的方式逼迫李复臣与其签订调解协议，应当撤销张太伟与李复臣的协议，不应当撤销石晓辉与李复臣的调解协议。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人石晓辉上诉称其与李复臣、王庭虎达成的调解协议未违反自愿原则，也未侵害国家、集体利益，故一审法院撤销（2014）凤民初字第273号民事调解书缺乏法律依据。但一审法院并非依据上述理由，而是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条认为（2014）凤民初字第273号民事调解书确有错误，依职权提起再审。本案中，尽管2011年5月2日李复臣自愿将新乡县宏达机械厂名下的房产、土地所有附属物及相应土地使用权抵押给石晓辉，但由于石晓辉未及时办理抵押登记手续，故石晓辉的抵押权未依法设立，其主张就抵押物主张优先受偿的理由不能成立；因2013年10月29日新乡市凤泉区人民法院作出的（2013）凤执字第182号执行裁定书已经将抵押物中房产的所有权确定给刘素珍、张太伟所有，李复臣明知该情形但仍与石晓辉签订调解协议，将其无权处分的房屋和土地重复抵偿给石晓辉，李复臣该行为属无权处分，故一审撤销李复臣与石晓辉达成的（2014）凤民初字第273号民事调解书并无不当，但因该调解书第二项石晓辉已经实际履行，故李复臣应当返还其石晓辉补偿给李复臣的200000元，一审未对该200000元进行处理不当，应予纠正。此外，石晓辉上诉称2012年5月其已经按照《个人借贷抵押合同》约定实际取得抵押物所有权和使用权，李复臣又就抵押物与张太伟、刘素珍达成协议侵害其利益的问题，与本案不属于同一法律关系，其如有证据可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）凤民再字第5号民事判决书第一、二、三项；
二、增加（2014）凤民再字第5号民事判决书第四项为“李复臣于本判决生效后十五日内返还石晓辉200000元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，均由李复臣、王庭虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 王大鹏
审判员 刘 佳
审判员 陈 洁
二〇一六年四月十二日
书记员 秦慧明