江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终2850号
上诉人（原审原告）：陶建国，男，1952年6月4日生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：张辉，江苏景来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴作廷，男，1963年9月10日生，汉族，住江苏省邳州市。
被上诉人（原审被告）：冯冬（又名冯东），男，1983年11月12日生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：张君，江苏同瑞律师事务所律师。
原审第三人：徐州市路兴公路工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区天津路东海河路北。
法定代表人：魏廷赵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。
原审第三人：杨兆群，男，1951年11月12日生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：王伟，江苏大运河律师事务所律师。
上诉人陶建国与被上诉人吴作廷、冯冬、原审第三人徐州市路兴公路工程有限公司（以下简称路兴公司）、杨兆群因追偿权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初10170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶建国上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由为:1、涉案钢管租赁合同中承租人一栏签有“娄德亮”签字并加盖有“徐邳公司项目部”印章，一审法院另案生效民事判决已确认娄德亮、吴作廷、冯冬是合伙人，共同以“徐邳公司”的名义承包工程，据此可以确定娄德亮、吴作廷、冯冬同样系钢管承租人，应承担租赁费用。上诉人承担全部钢管租赁费后，根据内部协议关于租赁费分担的约定，诉请吴作廷、冯冬承担其应付的钢管租赁费。吴作廷本案中认可上述约定，并说明涉案钢管全部用于涉案工程的5幢楼，除上诉人带领的木工组外，土建组、水电阻等共同使用钢管，因无法对钢管分割，所以根据工作范围及强度约定2008年11月15日之前的租赁费由陶建国承担，之后的租赁费由吴作廷承担。一审法院在双方对此无争议的情况下，以工程承包合同无效为由，认定租赁费应由陶建国全部承担错误。2、上诉人根据一审庭审查明的事实，在法庭辩论终结前申请将第三人路兴公司、杨兆群变更为本案被告，要求其承担连带责任，一审法院未予理涉径行作出判决，程序违法。
被上诉人吴作廷、冯冬均辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人路兴公司辩称：1、王德荣与陶建国之间的租赁合同纠纷，终审判决已认定陶建国是涉案钢管扣件等物品的承租人，应由其承担给付租赁费的责任。路兴公司不是承租人，不应承担给付租金的义务。2、至于陶建国与吴作廷签订的工程承包合同书约定吴作廷自愿负担部分钢管租金，该约定只限于其二人之间，是吴作廷对自己权利作出的相应处分，和陶建国的工程款无任何关系。路兴公司对此不知情，更未同意，不因此承担连带责任。3、陶建国一审起诉时将我公司列为第三人，后庭审中将我公司变更为被告，不符合法律规定，一审法院未准许该变更申请正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陶建国的上诉理由不成立，请求驳回其上诉。
原审第三人杨兆群辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。陶建国的上诉诉请没有事实和法律依据，且一审法院关于第三人的判决部分已经发生法律效力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陶建国向一审法院诉请，判令吴作廷、冯冬给付钢管租赁费、丢失赔偿费465466.91元，路兴公司、杨照群承担连带给付责任。
一审法院查明：2014年11月23日，案外人王德荣诉陶建国、案外人××采租赁合同纠纷一案，徐州市铜山区人民法院作出（2013）铜民初字2292号民事判决，确认陶建国委托××采签订租赁合同并支付部分租金，陶建国与吴作廷关于租赁费及损失赔偿等约定，没有提供吴作廷之后履行了该部分协议内容的证据，王德荣有权就其租赁物租金及损失向合同相对人陶建国提出支付请求，遂判令陶建国给付王德荣租赁费465466.91元、案件受理费8280元、财产保全费2270元。陶建国不服该判决上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2015年7月15日作出（2015）徐民终字第986号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字2292号民事判决书生效后，陶建国代为垫付310938元后，请求吴作廷、冯冬、路兴公司、杨照群承担上述费用未果，诉至法院。
一审法院认为：陶建国就涉案工程钢管租赁费及丢失钢管赔偿问题，已经由徐州市铜山区人民法院作出的（2013）铜民初字第2292号民事判决确认。该判决已经生效，确认陶建国作为钢管租赁合同的相对方，支付给王德荣租赁费465466.91元。
一、吴作廷、冯冬是否负有支付上述租赁费465466.91元的义务。吴作廷、冯冬将其分包的泉山森林海双拼别墅SP1-SP5号楼建设工程中的模板工程再次分包给不具有建筑资质的陶建国，违反法律强制性规定，双方签订的工程承包合同为无效合同。陶建国在履行合同过程中系涉案模板工程包工包料的实际施工人，实际使用涉案模板，其本人应当承担涉案钢管租赁的相关费用。
二、路兴公司、杨照群对上述债务是否承担连带责任。第三人路兴公司不是钢管租赁合同的相对人，其从涉案工程款中垫付的相关费用已经由出租方返还，故路兴公司不应承担连带责任。根据合同的相对性，第三人杨照群在路兴公司垫付租赁费手续上署名是依法履行职务行为，陶建国要求杨照群承担连带责任的证据不足，不予支持。在法庭辩论阶段，陶建国要求将上述两位第三人变更为被告，没有相应的依据，不予准许。冯冬第一次、第二次开庭时拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理与裁判。
综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十二条、第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陶建国的诉讼请求。案件受理费减半收取4141元，由陶建国负担
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明：2008年3月8日，中住佳展地产（徐州）有限公司将君临泉山一期双拼及公建项目工程（泉山森林海工程一期）发包给福建省闽南建筑工程有限公司，发包方式为包工包料，建筑面积约16426平方米，总承包价为2200万元。同年6月25日，福建省闽南建筑工程有限公司又将君临泉山一期双拼工程分包给“徐邳建筑有限责任公司”，约定承包单价为1150元/平方米（不含门窗工程），建筑面积约8763平方米。娄德亮作为徐邳建筑有限责任公司的代表在分包协议上签字。经查，徐邳建筑有限责任公司不存在。
2008年6月28日，吴作廷、冯东将“徐邳建筑有限责任公司”分包工程中的泉山森林海双拼别墅SP1-SP5号楼模板工程再次分包给陶建国，双方当时未签订书面合同。后陶建国组织人员进行了施工。
2008年7月27日，陶建国工地带工人员××采及娄德亮向铜山县建发钢管出租站租赁钢管、扣件等用于泉山森林海双拼别墅SP1-SP5号楼的工程，双方签订了书面合同，××采、娄德亮在承租方一栏签字，并盖有徐邳建筑安装责任有限公司森林海项目部章。合同约定租用期自2008年7月27日至2009年7月27日，数量为据实结算，租价为钢管0.016元/m，丢失报废赔偿25.00元；扣件为0.016元/只，丢失报废赔偿5.5元；顶支柱为0.05元/只，丢失报废赔偿30元；扣件螺丝为0.05元/只，丢失报废赔偿1元。承租方租用钢管等扣件，退库后出租方一次性收取清油费，扣件活丝费0.25元，袋子费0.2元/个，顶支柱0.5元/套。损失修理费：顶支柱15元/套，小修5元/套，掉配件按价计算。丢失、报废计费标准按上表执行。××采支付部分租金，路兴公司2009年9月1日代为支付钢管租金10万元，2011年1月30日代为支付钢管租金23万元。
2009年6月份左右，案外人吴作廷（甲方）与陶建国（乙方）补签了工程承包合同书，约定吴作廷将泉山森林海双拼别墅SP1-SP5号楼模板工程发包给陶建国，承包方式为包工包料，承包价格为150元/平方等内容。冯东在证明人一栏签字，××采亦在合同上签字。同时，双方在合同中还约定“钢管租金费用2008年11月15日之前由乙方承担，2008年11月15日之后费用由甲方承担。钢管、卡子、顶丝丢失部分由甲方负责，损坏部分由乙方负责”。
2009年6月3日，福建省闽南建筑工程有限公司因在施工过程中遇到困难，与中住佳展地产（徐州）有限公司、路兴公司签订了三方协议，约定“一、甲方（中住佳展地产有限公司）同意乙方（福建省闽南建筑工程有限公司）将森林海项目1#会所、幼儿园及双拼工程施工合同中的幼儿园及双拼工程委托给丙方（路兴公司）承包管理、施工直至竣工验收，1#会所仍由乙方负责施工。二、双拼、幼儿园工程施工期间的材料款与民工工资与甲方无关。三、丙方的承包范围、建筑面积、合同价款、质量要求等及其他未尽条款执行原甲乙方签订的合同所有条款。四、本协议订立前，原乙方下属施工队伍由丙方接管及管理，所发生的工程款由丙方直接给予结算并支付工程款…”。合同签订后，福建省闽南建筑工程有限公司退出了涉案工程，由路兴公司接管了涉案工程并向吴作廷、冯东等人支付工程款。
另查明：就涉案工程模板工程施工项目，陶建国作为原告于2011年向江苏省邳州市人民法院起诉被告吴作廷、冯东、路兴公司，要求各被告给付模板施工劳务费及杂工劳务费（即工程款）总计339538元。该案审理中，路兴公司提出其2009年9月1日、2011年1月30日代为向铜山县建发钢管出租站支付的钢管租金10万元、23万元，应从应付工程款中扣除，陶建国主张2008年11月15日的钢管出租费用其已经全部结清，根据合同约定2008年11月15日之后的租金不应由其负担，故不同意从应付工程款中扣除上述代付的33万元租金。江苏省邳州市人民法院2013年2月28日作出（2012）邳民初字第0365号民事判决，认定吴作廷、冯东共同承包了涉案工程，亦应视为涉案模板工程的分包人，路兴公司是涉案工程的承包方，并认定上述代付的33万元租金因无法确认2008年11月15日前后形成的具体数额，且与该案不属于同一法律关系，可通过其他途径或另案解决，不能在该案中一并处理，故未在该案应付工程款中予以扣除，并判决吴作廷、冯东向陶建国支付工程款310938元，路兴公司承担连带给付责任。该案判决后，冯东、路兴公司向本院提起上诉，本院于2013年8月16日作出（2013年）徐民终字第1012号民事判决，查明因当事人双方均无法提供娄德亮的下落，徐邳建筑有限责任公司系如何虚假成立，吴作廷、冯东与娄德亮、龚静之间是否为合伙关系、合作关系亦或其他关系无法查清，并认定“路兴公司已付钢模租金应否扣除的问题。因吴作廷与陶建国约定2008年11月15日后的租金由上诉人承担，2008年11月15日前的租金由陶建国承担，钢模的损坏部分由陶建国负担。路兴公司虽然提供证据证明其向钢模站付款的凭证，但是此部分款项如系租金，则陶建国已经提供证据证明其已经结清租金；如系钢模丢失或损坏的赔偿款，则丢失或损坏的数量及应赔偿数额分别为多少均无法区分；鉴于双方有关于钢模租金、赔偿款负担方式的约定，路兴公司已付租金按照约定应当由谁承担现在亦无法确定。综上，在上述问题无法区分的情况下，二上诉人认为路兴公司向钢模站支付的款项应当由陶建国负担的上诉观点亦不成立”，判决驳回上诉，维持原判。
上述判决生效后，应路兴公司要求，铜山县建发钢管出租站经营者王德荣向路兴公司返还了上述代为支付的租金33万元。2013年9月2日，案外人路兴公司向王德荣出具证明一份，证实“我公司向铜山县建发钢管出租站索要上述垫付的33万元款项，现铜山县建发钢管出租站已将上述33万元款项返还给我公司”。后王德荣向徐州市铜山区人民法院起诉陶建国、××采要求支付租金、清理上油费及丢失赔偿费共计465466.91元。该院查明，2009年11月20日，双方当事人对租赁费用进行结算，扣除路兴公司2009年9月1日代付的10万元外，实欠租金365466.91元，该代付的10万元后王德荣已经返还给路兴公司，实欠租金数额为465466.91元。2008年11月15日之前的租赁费用47000元陶建国已经付清，王德荣该案起诉费用全部为2008年11月15日之后的租赁费。后该院于2014年11月23日作出（2013）铜民初字第2292号民事判决，判决陶建国给付王德荣租赁费、丢失赔偿费465466.91元。陶建国不服该判决向本院提起上诉，本院于2015年7月15日作出（2015）徐民终字第986号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述判决作出后，陶建国请求吴作廷、冯东、路兴公司、杨照群承担上述费用未果，遂诉至法院，形成本案纠纷。
本案二审期间的争议焦点为：陶建国诉请吴作廷、冯冬支付钢管租赁费、丢失赔偿费465466.91元，是否应当予以支持
本院认为：一、路兴公司向王德荣索回代为支付的钢管租金33万元后，王德荣另行起诉陶建国诉请其支付租金、清理上油费及丢失赔偿费共计465466.91元，人民法院生效的民事判决已经认定2008年11月15日之前的租赁费用47000元陶建国已经付清，王德荣起诉的费用全部为2008年11月15日之后的租赁费，并判决租赁合同相对人陶建国给付王德荣租赁费、丢失赔偿费465466.91元。根据陶建国2008年6月份与吴作廷签订的工程承包合同书关于钢管租金费用的约定，2008年11月15日之后的费用以及钢管卡子及顶丝丢失由吴作廷负担，该条款系陶建国、吴作廷关于涉案工程模板工程施工成本负担问题的约定，是双方的真实意思表示，陶建国在人民法院判决其向王德荣支付2008年11月15日后的租赁费及丢失赔偿费465466.91元后，有权依据上述约定向吴作廷进行追偿。因冯冬仅是作为证明人在上述工程承包合同书尾部签字，且人民法院生效民事判决已认定冯冬（东）与吴作廷等人之间是否为合伙关系、合作关系亦或其他关系无法查清，故陶建国本案中诉请冯冬承担责任依据不足，本院不予支持。
二、关于陶建国上诉所称一审法院未准许其变更当事人的申请问题。经查陶建国在一审法院最后一次庭审法庭辩论阶段申请将第三人路兴公司、杨兆群变更为本案被告，因陶建国的该申请缺乏法律依据，一审法院未予准许，程序并无不当。
综上，陶建国上诉请求吴作廷承担责任应予支持，其余各项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决驳回陶建国对吴作廷的诉讼请求不当，本院二审依法予以改判，判决驳回陶建国对其它各方当事人的诉讼请求，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初10170号民事判决；
二、吴作廷于本判决生效之日起十日内给付陶建国钢管租赁费、丢失赔偿费465466.91元；
三、驳回陶建国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费减半收取4141元，二审案件受理费8282元，合计12423元，由吴作廷负担（该款陶建国已预交，吴作廷随案款一并支付给陶建国）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 张 涛
代理审判员 汪佩建
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 牛金铭