湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1703号
上诉人（原审被告）：湖南国源基础设施管理有限公司。
法定代表人：首卫，总经理。
委托诉讼代理人：黄绍桃，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：永州市第十建筑工程有限责任公司。
法定代表人：刘石山，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾祥元，该公司员工（特别授权）。
委托诉讼代理人：何选杰，系湖南湘律律师事务所律师。
上诉人湖南国源基础设施管理有限公司（以下简称国源公司）与被上诉人永州市第十建筑工程有限责任公司（以下简称十建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院作出的（2016）湘1102民初2520号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国源公司的委托诉讼代理人，被上诉人十建公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人国源公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项及第三项判决，并依法改判。事实及理由：一、被上诉人交付的履约保证金500万元不是民间借贷，即便计算利息也应当是从被上诉人起诉之日起计算；二、被上诉人请求的损失已经在（2016）湘1102民初2214号民事案件进行请求，现本案又提出请求，系重复起诉；三、本案在一审中，已经多次进行调解，在调解过程中，上诉人在工程表上签字：“同意报零陵区法院，法院认可甲方无异议。”，但该表示意思是通过法院查实后予以确认部分予以认可，且被上诉人主张的2,717,968元的损失，上诉人予以了否定，不应进行计算；四、调解过程中，上诉人基于妥协而承认的事实，不能作为事实根据进行认定。
被上诉人十建公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人十建公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除双方的建设工程施工合同，赔偿损失；2.判令国源公司退回十建公司所交押金500万元，并参照工程款约定从2016年7月17日起按银行同期贷款利率的三倍支付（押金）利息，同时判令以上工程款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、请求依法判令被告赔偿十建公司可得（预期）利益损失（以评估、鉴定为准）；5.判令国源公司赔偿十建公司2016年9月至2017年2月为该工程采取保护性措施产生的全部费用203,000元，并从2017年3月起至合同解除且被告实际接收整个项目工程工地时止继续按每月30,400元支付保护性措施费。
一审法院认定事实：2015年1月21日，双方签订了一份国源·潇湘公馆一期建设工程施工合同，十建公司承包了国源公司开发的位于永州市零陵区绿影路与黄盖路交汇处东北角的国源·潇湘公馆一期建设工程项目，同日，十建公司向国源公司交纳履约保证金500万元，双方在履行合同过程中产生了一些问题，工程于2015年11月停工。2016年7月，双方协商一致后，工程重新开工，2016年7月26日，双方签订了一份名称同前的施工合同，其中第一部分第6条履约金部分约定：“本合同签订后三日内承包人向发包人缴纳合同履约定金伍佰万元人民币（采用左瑞民已交履约定金伍佰万元人民币转入承包人）。如因发包人原因未能在2016年月日（注：原文如此）前开工，则发包人无条件将履约定金及履约金按百分之二的月利率计算每天的违约金一并支付给承包人”，第九条发包人承诺（4）约定：“一切土地、规划、设计的抵押和法律关系由发包方负责，由此而造成承包方的一切损失由发包方承担，若产生停工发包方首先支付本合同签订前产生的费用及该工程的一切工程款。”工程重新开工以后，十建公司组织人员和机械设备对原来的施工现场进行清理、抽水、平整场地、修建道路、修复工地围栏、修复、新挖桩基孔。十建公司重新开工的当月（７月），支出５名管理人员工资共计17,500元。
2016年6月1日，法院受理申请人东莞银行股份有限公司长沙分行与被申请人即本案国源公司实现担保物权纠纷案，2016年6月3日，法院作出（2016）湘1102民特9号民事裁定：准予对被申请人国源公司所有的位于湖南省永州市零陵区黄盖路与绿影路交叉口东北角的76,171.4平方米的国有土地使用权采取拍卖、变卖等方式依法变价。2016年6月14日，法院作出（2016）湘1102民特9号民事裁定：查封被申请人国源公司所有的位于湖南省永州市零陵区黄盖路与绿影路交叉口东北角的76,171.4平方米的国有土地使用权[国有土地使用权证号为零国用（2013）第003130号]，2016年8月25日，法院将协助执行通知书送达给十建公司，要求十建公司停止施工。十建公司接到协助执行通知书后，于同日给国源公司出具了一份《工程联系函》，主要内容：根据零陵区人民法院的通知书，请贵公司决定停不停（工），一切责任应由贵公司负责，国源公司派往工地的负责人喻君在十建公司的函上注明：“暂按双方合同实施，后请根据此事件处理情况，双方再做妥当安排和决定。”并加盖国源公司工程部的印章。2016年8月26日，法院作出（2016）湘1102执765号执行裁定，其中裁定主文第四项内容为：“限被执行人湖南国源基础设施管理有限公司在收到本裁定之日起十日内履行生效法律文书所确定的义务，逾期法院将依法拍卖或者变卖上述查封财产（注：国源公司名下的76,171.4平方米国有土地使用权），同日法院将该裁定书及协助执行通知书送达十建公司，要求十建公司协助执行以下事项：一、停止施工；二、对该宗土地不得设置权利负担。十建公司继续施工，法院执行部门发现后予以制止，十建公司遂彻底停工。十建公司要求国源公司返还保证金并赔偿损失未果，遂诉至法院。
2017年1月13日，十建公司就潇湘公馆一期工程工程款形成了汇总表，内容为：合同签订时在合同中决定前期工程为18,500,000元，后期工程8,913,753.9元，共计27,413,753元，国源公司的实际控制人唐顺国在汇总表上签署：“以上工程结算数据以法院（零陵区法院）认可为准，甲方无异议。唐顺国2017.元.13”，唐顺国签名上并盖有国源公司公司印章。
2017年3月21日，国源公司实际控制人唐顺国以及诉讼代理人黄绍桃又一次在十建公司的工程款结算汇总表上签署如下意见：“甲方同意所附设备清单中设备移交甲方前提下，同意按以上2741.37539万元结算”。十建公司所附国源·潇湘公馆设备清单明细如下：1.围挡207,360元；2.洗车台、地磅263,960元+90,214.58元；3.钢材467,100元；4.塔吊1,904,267.42元（其中未安装的两台塔吊价款为90万元）；5.板房411,308元；6.办公用品163,088元；7.厨房用品56,160元。国源公司的诉讼代理人黄绍桃在清单上签署：“以上清单，国源公司根据永州十建提供的合同和发票或收据，予以全部认可。永州十建应确保上述清单所涉及材料拥有所有权。”
2017年4月6日，国源公司法定代表人首卫在十建公司提供的国源·潇湘公馆设备明细单所列第二项：“洗车台、地磅263,960元＋9214.58元”后面批注：“此项核减130,373.66元”，另外批注：“以上国源潇湘公馆设备明细表中的清单设备国源公司已接收。暂时委托十建项目部代管，如有缺少或遗失，按明细表中的相应份额扣款。”、“原始单据已接收”。
另查明，2016年9月26日，法院受理十建公司与国源公司建设工程施工合同纠纷一案，并于2017年4月14日作出（2016）湘1102民初2214号民事判决，判决国源公司支付十建公司工程价款24,119,815.82元。该判决现已发生法律效力。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，双方双方于2016年7月26日签订的国源·潇湘公馆一期建设工程施工合同系双方真实意思的表示，合法有效，当事人应按合同约定全面履行各自的义务。国源公司在与案外人的实现担保物权纠纷案中，涉案工程建设项目所依附的土地被法院依法查封。由于国源公司的原因导致十建公司开工后中途停工，不能实现合同的目的，故十建公司要求解除与国源公司于2016年7月26日签订的国源·潇湘公馆一期建设工程施工合同的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。因合同无法履行，系国源公司违约造成，故国源公司应当赔偿因其违约行为给十建公司造成的损失，返还收取十建公司的履约保证金500万元。十建公司主张参照工程款约定从2016年7月17日起按银行同期贷款利率的三倍支付（押金）利息的诉讼请求，无合同依据，法院不予支持。但国源公司长期占用十建公司的资金，确已给十建公司造成了损失，法院参照中国人民银行公布的金融机构同期贷款一年期基准利率计算利息损失。
十建公司提交的国源·潇湘公馆后期工程款明细表中下列项目属于十建公司的损失：1.解除打桩合同补偿款304,430元（十建公司列举的该项损失为384,430元，其中的80,000元是十建公司收取承包方的押金，不属于十建公司的损失）；2.木工组解除合同补偿款30万元；3.钢筋组解除合同补偿款20万元；4.外架组解除合同补偿款30万元；5.工程保险款169,290元；6.招待费79,280元；7、厨房用品56,160元；8、办公用品163,088元;9.未安装的两台塔吊价款90万元；10.锅炉费8,600元；11.清理垃圾14,300元；12.围墙抹灰19,200元；13.装修16,460元；14.弱电及网线费29,660元。十建公司主张的管理人员2016年8月之前的工资支出87,500元，因法院在（2016）湘1102民初2214号民事判决中已将十建公司2016年7月26日之前完工部分的工程款作出了处理，该87,500元不应再计入十建公司的损失项目中。
法院在2016年8月向十建公司送达协助执行通知书，要求其停止施工后，十建公司应当采取措施防止损失扩大。从十建公司2016年7月重新开工的当月工资表中反映出，十建公司该月支出管理人员工资17,500元，人员为5人，停工后留守人员不应超过5人，该方面的支出不应高于17,500元/月，故工程停工后十建公司留守人员工资支出按5人计算，从2016年9月算至2017年5月，为17,500元/月×9个月＝157,500元。因此，十建公司主张的2016年9月至2017年3月留守人员工资233,400元以及从2017年4月起至国源公司接收项目时止按每月30,400元支付保护性措施费的诉讼请求，法院予以部分支持。十建公司因工程中途停工造成的损失合计2,717,968元。上述损失及押金并非工程价款，故十建公司提出就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求于法无据，法院不予支持。
合同法第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。因此，因国源公司的原因致使十建公司承建的工程中途停建，十建公司的损失赔偿范围是停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，并不包括利润损失。同时，本案中的预期利润是在建设工程建设完工的情况下，对施工单位利润的一种预算，属于工程造价预算范围，而目前的情况是工程仅地下室在建，按照已完工情况下的全部工程价款计算利润给施工方，显然有失公平，这也正是合同法第二百八十四条规定的立法本意，故对十建公司此项诉讼请求不予支持。法院（2016）湘1102民初2214号民事判决书并未对十建公司停工后的损失作出处理，故国源公司提出“除了500万元的保证金，其余的属于重复起诉”的抗辩意见不能成立，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条四项、第九十七条、第二百八十四条规定，判决：一、解除十建公司与国源公司于2016年7月26日签订的国源·潇湘公馆一期建设工程施工合同；二、国源公司返还十建公司履约保证金500万元并赔偿资金占用期间的利息损失（以500万元为基数，按中国人民银行公布的金融机构同期贷款一年期基准利率，自2015年1月21日起计算至付清之日止）；三、国源公司赔偿十建公司损失2,717,968元；四、驳回十建公司的其他诉讼请求。上述二、三项确定的义务，限在本判决生效后十日内履行。案件受理费46,800元，由十建公司负担6,800元，国源公司负担40,000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人所提交的证据调解协议及邮件往来记录，拟证实双方在法院的主持下进了调解，其中部分金额未达成协议，且上诉人所提交的相关证据是为了达成和解适用，一审法院就上诉人和解中认可的事实作为了定案依据。被上诉人对上述证据进行质证认为，该证据不能达到上诉人的证明目的。本院对上述证据进行认证：该证据仅能证明双方曾在一审法院的主持下进行了调解，但无法证明上诉人所认可的事实是基于调解妥协认可的事实，故该证据的证明目的本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，二审争执的焦点为：一、被上诉人交纳的500万元的履约保证金利息如何进行计算；二、被上诉人是否构成重复起诉；三、一审法院认定的损失是否正确。
关于争执的焦点一，上诉人与被上诉人曾于2016年7月6日签订补充合同，该合同约定了履约保证金500万元，如因发包人（上诉人国源公司）的原因未能开工，则发包人无条件将履约金及履约金月利率2%计算违约金一并支付给承包人（被上诉人十建公司）。本案中，双方签订的合同未违反法律及行政法规的强制性规定，且未损害国家及第三人利益，故该合同为有效合同。根据查明的事实，本案工程的停工系由上诉人原因引起，按照该合同的约定，上诉人应当将履约保证金退还并计算利息。且该利息的计算日期，根据合同约定为主合同签订之日起计算履约保证金利息。故上诉人提出的应当自起诉之日起计算利息的上诉理由，本院不予采纳。
关于争执的焦点二，上诉人提出的被上诉人的起诉构成重复起诉的上诉理由，根据一审法院作出的（2016）湘1102民初2214号生效民事判决中并未对被上诉人起诉的损失进行审理，也未进行判决，并交代了被上诉人就该损失另行起诉的权利。故被上诉人在一审中提起赔偿损失的诉讼请求，不属于重复起诉，对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
关于争执的焦点三，根据一审认定的证据证实，上诉人国源公司在上诉人提交的设备明细表、工程款汇总表、明细表、后期工程款明细表中均签字表示“法院认可甲方无异议”，并在多分表格中加盖公章及骑缝章。上诉人认为该证据系在庭审中为达成和解妥协而认可的事实，虽双方在一审中曾进行调解，但没有证据证实上述证据证实的事实系上诉人为达成和解妥协承认的事实，故一审法院以上述证据认定被上诉人存在的损失没有错误，对上诉人提出的基于调解妥协认可的事实，不予认定的上诉理由，本院不予采纳。
另外，上诉人提出的被上诉人交付的设备没有所有权的上诉理由，经查，被上诉人所交付的设备均系动产，无需进行产权登记，交付至今没有相关权利人对交付设备主张权利，上诉人也没有证据证明上述设备存在他权利，且设备明细中上诉人已经注明交付的设备已经接受，故上诉人的该上诉理由本院不予采纳。
综上，因一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46,800元，由上诉人湖南国源基础设施管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋云
审 判 员 龚 建
代理审判员 王 荣
二〇一七年九月八日
书 记 员 卢 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。