天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津民终136号
上诉人（原审被告）天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司（原天津市滨海新区塘沽国有资产投资经营有限公司），住所地天津市滨海新区塘沽营口道468号。
法定代表人谷绍岩，董事长。
委托代理人李瑞鸿，天津睦宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津市滨海新区塘沽鲜味坊饭店，经营地天津市滨海新区塘沽上海道永康里****号。
经营者付俊云。
委托代理人肖敏，天津四方君汇律师事务所律师。
委托代理人甄佳波，天津四方君汇律师事务所律师。
原审被告天津市滨海新区国成市场管理有限公司（原天津国成资产管理有限责任公司），住所地天津市滨海新区向阳沈阳道增1号。
法定代表人张晓峰，执行董事。
委托代理人李瑞鸿，天津睦宁律师事务所律师。
原审被告天津河滨文化投资管理有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽广达商城九栋底商。
法定代表人王智武，执行董事。
委托代理人李瑞鸿，天津睦宁律师事务所律师。
上诉人天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司（以下简称国投公司）因与被上诉人天津市滨海新区塘沽鲜味坊饭店（以下简称鲜味坊饭店）、原审被告天津市滨海新区国成市场管理有限公司（以下简称国成公司）、天津河滨文化投资管理有限公司（以下简称河滨公司）联营合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2015）二中民二初字第0201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人国投公司、原审被告国成公司、河滨公司共同的委托代理人李瑞鸿，被上诉人鲜味坊饭店的委托代理人肖敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，为提升改造塘沽河滨公园，国投公司（乙方）与滨海新区塘沽公园管理所（甲方）于2012年1月16日签订《经营管理协议书》，约定甲方授权乙方对河滨公园可经营区域进行运营管理。2012年1月17日，国投公司作为授权方、河滨公司作为被授权方，双方签订授权书，约定河滨公司为经塘沽财政局批示同意，由国投公司专门为河滨公园项目成立的全资子公司，主要职责为负责公园可经营区域招商、运营及管理等事项；国投公司授权河滨公司行使上述《经营管理协议书》中的权利并实际履行国投公司的应尽义务；授权生效后，河滨公司独立、自主进行公园可经营区域运作，承担相关权利义务与法律责任。2012年5月14日，河滨公司作为授权人、国成公司作为受托人签订塘沽河滨公园经营项目授权管理委托书，河滨公司委托国成公司为河滨公园经营项目（包括而不限于南园、湖滨楼等经营项目）管理人，全权负责公园日常管理及运营，并办理与之相关的一切手续。
2012年8月，国成公司（甲方）与鲜味坊饭店（乙方）签订《湖濒（滨）楼合作经营协议书》，约定甲方以经营区域场地、资产与乙方合作，乙方负责经营区域的日常经营管理；乙方保证每年支付甲方经营管理收益130万元，考虑到市场前期培育因素，第一年经营管理收益在130万元的基础上下浮40%，第二年下浮20%，自第三年起按照130万元计算，每年一月和六月初十日内分两次等额给付甲方；经营区域范围包括湖濒（滨）楼、附属露台、长廊及游船码头，具体以附图为准；协议有效期10年。甲方权利义务：甲方对经营区内的房产、设施、设备等资产享有监督权；有权对乙方的装修设计方案进行审批，按照河滨文化公园定位、经营区域的装修设计应体现文化建设元素，对于文化建设部分的设计、装修资金投入，乙方报甲方确认后，由甲方承担；有权按照本协议享有经营管理收益等。乙方权利义务：乙方负责对本协议项下的经营区域进行装修、装饰、装潢，费用由乙方全部承担；自行办理装修施工许可、备案手续、如需甲方配合，甲方可以予以协助；承包区域的装修装饰及运营定位应符合《天津市公园条例》规定，符合上级管理部门要求以及符合公园整体管理要求；涉及消防审批事项，乙方须向当地公安消防机构申报，经公安消防机构核发施工现场消防安全许可证后，方可继续进行施工；同时，须将施工组织设计、施工现场防火安全措施和消防保卫方案及现场治安措施方案一并报市公安消防监督机构审批；经营期间的水、电、暖、燃气等能源费用及政府规费等由乙方自行承担；经营期间，负责经营区域内资产的维护、维修以及更换，费用由乙方承担；经营期满，乙方自行撤场，承包区域内乙方兴建的设备及设施归属甲方。关于违约责任，约定乙方应按照协议约定向甲方支付经营管理收益，逾期三个月，甲方有权解除协议并要求乙方承担由此产生的一切责任。合同还约定了其他相关事宜。
鲜味坊饭店依约完成了河滨公园湖滨楼改造装修工程，在河滨公园-湖滨楼改造装修工程结算单上，国成公司确认审计后结算总价为5，035，658.96元。
在该合作经营协议履行中，因政策变化，塘沽管委会主任办公会议提出关于完善公园项目投资运营机制的建议，内容包括：将湖滨楼餐饮经营项目中民营资本由国投公司回购，变为国有独资项目，由河滨公司独家经营；并由管委会财政局向国投公司增资1000万元，用于公园项目运营及民营资本回购；由财政局相关部门主导，依法启动公园项目民营资本回购专项评估，在财政局指导下依法进行等。
2013年9月24日，天津阜信资产评估有限公司接受天津市滨海新区塘沽管理委员会财政局的委托，出具了《国成公司拟终止与天津田钜国际贸易有限公司和鲜味坊饭店分别签订的经营协议书和经营管理协议书事宜涉及的应补偿上述两个公司对租赁经营场所进行的改扩建及装修装饰工程和部分资产价值资产评估报告书》（以下简称《资产评估报告书》）。该《资产评估报告书》以2013年8月31日为评估基准日，采用成本法对湖滨楼装饰装修工程、南园-
会所室内装饰装修工程、南园-
茶楼装饰装修工程和南园零星工程的评估总价值为7，966，830元。其中涉及湖滨楼装饰装修工程评估结果为4，338，034.68元。
现鲜味坊饭店主张《经营管理协议书》于2013年5月已经解除，但国成公司、河滨公司、国投公司并未依约返还投资款，造成鲜味坊饭店预期收益损失。国成公司、河滨公司、国投公司共同抗辩称河滨公司为合同真正主体，且双方并未解除协议，该协议尚在履行中。
以上事实，有鲜味坊饭店、国成公司、河滨公司、国投公司共同提交的会议纪要、授权书、授权管理委托书、经营管理协议书、湖滨楼合作经营协议书、河滨公园经营管理公约、河滨公园经营项目投融资模式，鲜味坊饭店提交的国投公司和国成公司的经理办公会决议和董事会决议、湖滨楼改造装修工程结算表、关于完善公园项目投资运营机制的建议，相关请示、说明、报告、函件、河滨公园经营项目运营分析报告、河滨公园经营项目运营报告、结算书、付款凭证、备忘录、确认函、关于对投资款予以返还的申请、关于确认河滨公园项目合作方投资款的工作报告、情况说明、资产评估报告书等证据，以及当事人当庭陈述予以证实。因各方均对真实性无异议，故对鲜味坊饭店、国成公司、河滨公司、国投公司提交的上述证据均予以认定。
原审法院认为，关于本案《湖滨楼合作经营协议书》的性质。鲜味坊饭店主张为合作经营，国投公司、国成公司、河滨公司均主张为租赁或承包，根据双方协议约定的内容以及国投公司关于启动河滨公园经营项目的相关会议决议的内容，均表明双方应系合作经营的方式，并非租赁或者承包关系，因此，该协议书的性质应属合作经营合同。
关于合同主体。鲜味坊饭店主张合同主体为鲜味坊饭店与国投公司，国成公司、河滨公司、国投公司共同主张合同主体为鲜味坊饭店与河滨公司。原审法院认为，国投公司与滨海新区塘沽公园管理所签订《经营管理协议书》，对河滨公园可经营区域进行运营管理。在实际运营管理中，涉及河滨公园的多次会议，以及国投公司向河滨公司的授权书和河滨公司向国成公司的授权管理委托书，河滨公园经营项目运营分析报告等证据均体现出国投公司系河滨公园经营的授权主体，河滨公司、国成公司均系受托人。受托人国成公司虽以自己的名义与鲜味坊饭店签订《湖滨楼合作经营协议书》，但因合同相对人鲜味坊饭店在订立合同时知道委托人与受托人之间的代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，该合同应当直接约束委托人国投公司和鲜味坊饭店。且涉及民营资本退出的回购事宜的多份证据均表明，塘沽管委会决定对国投公司增资10000000元用于置换民营资本，也印证了合同相对人实际应当为国投公司。故原审法院认定国投公司与鲜味坊饭店之间的合作经营合同关系成立，并合法有效，双方均应按照合同约定，履行各自义务。
关于《湖滨楼合作经营协议书》是否已经解除。鲜味坊饭店主张该协议已于2013年5月解除，国投公司、国成公司、河滨公司共同主张该协议并未解除且尚在履行中。原审法院认为，根据《资产评估报告书》，天津阜信资产评估有限公司系接受天津市滨海新区塘沽管理委员会财政局的委托，因国成公司拟终止与鲜味坊饭店的经营管理协议书事宜，对涉及的应补偿鲜味坊饭店改扩建和装修装饰工程和部分资产进行了评估。结合鲜味坊饭店提交的多份国投公司和相关政府部门的文件，均提及河滨公园项目中民营合作方在南园、湖滨楼投入资金退出的回购事宜，故对鲜味坊饭店主张合同双方曾经协商解除合同的事实予以认定。结合本案相关证据，原审法院认定双方解除合同的时间为评估报告书注明的评估基准日2013年8月31日。
因双方合同已经解除，故鲜味坊饭店要求国投公司返还投资款，予以支持。关于应当返还的数额，鲜味坊主张湖滨楼工程完工时，国成公司确认的价格为5，035，658元，原审法院认为，该价格虽然系工程完工时双方一致确认的价格，但因本案协议书自签订、履行至解除，尚有一定期间，2013年8月所作的评估报告更能客观反映双方合同解除时湖滨楼相关资产的价值状况，故确认评估报告中涉及湖滨楼装饰装修工程评估结果4，338，034.68元，国投公司应当返还鲜味坊饭店。
关于鲜味坊饭店主张的投资款利息。因合同已于2013年8月31日解除，故国投公司应当返还投资款，但结合评估报告系2013年9月24日作出，且从解除至返还款项尚有一定的审批及准备时间，故对于鲜味坊饭店主张的利息损失，酌情判决自2014年1月1日开始以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。关于鲜味坊饭店主张的相关损失240万元，缺乏相应事实和法律依据，不予支持。关于鲜味坊饭店主张河滨公司和国成公司应当承担连带责任的诉讼请求，因鲜味坊饭店已经将委托人国投公司作为合同相对人主张合同责任，现再行主张受托人河滨公司和国成公司承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、国投公司于本判决生效之日起十日内返还鲜味坊饭店投资款4，338，034.68元，并支付自2014年1月1日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回鲜味坊饭店其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68，610元，由鲜味坊饭店承担28，610元，国投公司承担40，000元。
国投公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销天津市第二中级人民法院（2015）二中民二初字第0201号民事判决，并改判驳回鲜味坊饭店的全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费由鲜味坊饭店承担。主要事实与理由：一、原审判决违反合同相对性和企业自主经营原则，判决承担合同权利义务的主体错误。2011年12月28日，滨海新区塘沽管委会财政局根据管委会第29次主任办公会议要求，批复由国投公司出资500万元成立全资子公司即河滨公司，负责经营河滨公园的部分经营性资产。因此，河滨公司为具有自有资金并有权经营河滨公园经营性资产的独立主体。其委托国成公司与鲜味坊饭店签订的经营协议，协议的民事责任承担主体应当是河滨公司。原审判决认定国投公司为协议的权利义务主体没有事实和法律依据。二、本案审理的是河滨公司的受托人国成公司与鲜味坊饭店签订的《湖濒（滨）楼合作经营协议书》，该协议合法有效，双方当事人应当依据协议约定内容履行相应义务。协议明确约定合作双方共享利润、共担风险，经营期限为10年。现协议仍处于约定的经营期限中并未解除，而且协议中没有回购的约定。三、原审法院据以认定《湖濒（滨）楼合作经营协议书》解除的证据，不能证实协议已经解除或具备解除条件。协议双方均未通知过对方解除该协议，协议仍在履行中。原审法院引用《资产评估报告书》中的表述“国成公司拟终止……”反而证实塘沽管委会内部会议方案是一个方向性、过程性文件，该会议纪要并未确定实施。政府及其国有资产监督管理机构负有监督管理和保护国有资产的法定义务，其对国有企业处置国有资产有决策和审批权。原审法院确认经营协议解除，并判决返还鲜味坊饭店的投资款是错误的，是对国有资产的侵害。四、评估报告的基准日只是评估过程中确定评估对象价值的时点，与民事法律关系中的权利义务没有任何关联，原审法院认定评估基准日为合同解除日，并根据《资产评估报告书》中评估的金额认定投资金额，属于认定事实错误。该评估报告是政府内部决策性、过程性文件，尚未经过政府及国有资产监督管理机构的审核确认。该报告有效期仅一年，本案审理过程中早已失效，即使需要确定投资费用也应重新委托司法鉴定。五、《湖濒（滨）楼合作经营协议书》的性质不是联营合同，而是名为联营实为租赁的协议。协议书仅约定鲜味坊饭店保证每年支付国成公司经营管理收益130万元，没有双方共担风险、共享收益的内容，实质上为租赁合同性质。
被上诉人鲜味坊饭店答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，国投公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回。一、经营协议合同主体是国投公司与鲜味坊饭店，诉争标的为河滨公园项目。河滨公园资产属于公园管理所，根据塘沽管委会的决定和公园管理所与国投公司的协议，公园内动产及不动产所有权划归了国投公司，国投公司并没有将公园资产的使用权注资到河滨公司，国投公司对河滨公司的出资全部为货币。资产处分权仍在国投公司，河滨公司只能代表国投公司处分公园资产，与鲜味坊饭店合作。河滨公司不是单纯的项目公司，公司经营不仅针对河滨公园，还在承接其他业务。在案证据可以看出，公园项目的论证、启动、经营模式选择、选定合作方、设计方案审核、施工监督、工程款审核结算等，都是国投公司亲力亲为，合同解除后的清理事项，也都是国投公司在做，并非河滨公司。整个项目是国成公司直接向国投公司汇报，没有涉及河滨公司。国成公司接受国投公司委托签订经营协议，与河滨公司没有关系。依据合同法第402条的规定，合同主体应当为国投公司。二、《湖濒（滨）楼合作经营协议书》已经解除，且协议各方已经进入解除后的回购清理阶段。2013年5月住建部根据中央规定出台公园管理意见，公园不可以以园养园，不能将公园交给营利性组织经营。国成公司将文件交给鲜味坊饭店，并向塘沽管委会汇报，管委会同意合同解除意见，注资回购民营资本。国成公司向国投公司报告请求返还投资款。虽然《资产评估报告书》使用“拟终止”字样，但该报告是在管委会作出合同解除决定后作出的，原审法院确定评估基准日为合同解除时间正确。三、原审判决没有让国有资产流失，国投公司反而获得了鲜味坊饭店的装修款。装修款全部物化成了河滨公园里面的装修，湖滨楼没有房产证，办不了营业执照，木质结构消防验收通不过，且污水处理未到位，导致湖滨楼没有实际经营。鲜味坊饭店替国投公司垫付装修款，而未实际经营，资产评估结果低于鲜味坊饭店的实际投入。四、《湖濒（滨）楼合作经营协议书》性质为联营合同。国投公司在未出资金的情况下，借用民间资本进行项目建设。2012年8月1日大明眼镜店垫付南园会所及湖滨楼全部装修款，签订经营协议书时分别签订了南园及湖滨楼两个合同，明确说明是联营合同，不可以使用租赁、承包合同形式。南园经营协议书的合同性质是联营合同，湖滨楼经营协议书也应该是联营合同。装修过程中施工单位的选择和结算都是国投公司负责，而且国投公司享有装修设计方案的审批权，不只是享受固定收益，故《湖濒（滨）楼合作经营协议书》应认定为联营合同。
原审被告国成公司、河滨公司共同答辩称：同意上诉人国投公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院一致，对原审法院查明的事实，予以确认。
本院认为，本案存在四个争议焦点：一、《湖濒（滨）楼合作经营协议书》的性质；二、鲜味坊饭店签订的《湖濒（滨）楼合作经营协议书》的合同相对方是国投公司还是河滨公司；三、《湖濒（滨）楼合作经营协议书》是否已经解除；四、鲜味坊饭店主张的投资款是否应予返还。
关于《湖濒（滨）楼合作经营协议书》的性质。《湖濒（滨）楼合作经营协议书》约定：国成公司以经营区域场地、资产与鲜味坊饭店合作，鲜味坊饭店负责经营区域的日常经营管理，保证每年支付国成公司经营管理收益130万元人民币；鲜味坊饭店于每年一月和六月初十日内分两次等额给付国成公司；国成公司对经营区域内的房产、设施、设备等资产享有监督权；有权对鲜味坊饭店的装修设计方案进行审批；国成公司有权随时到装修施工现场查勘情况，并有权提出意见或建议；有权对鲜味坊饭店的日常经营管理进行监督；协议项下经营区域进行装修、装饰、装潢，费用由鲜味坊饭店全部承担；承包区域的装修装饰及运营定位应符合《天津市公园条例》规定；经营期满，鲜味坊饭店自行撤场，承包区域内鲜味坊饭店兴建的设备及设施归属国成公司。从上述约定内容看，《湖濒（滨）楼合作经营协议书》不符合共同经营、共享收益、共担风险的联营合同特征，应认定为承包经营合同。鲜味坊饭店抗辩称《湖濒（滨）楼合作经营协议书》为联营合同性质，没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于鲜味坊饭店签订的《湖濒（滨）楼合作经营协议书》的合同相对方是国投公司还是河滨公司。本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中国投公司、河滨公司、国成公司三个主体分别签订的两份名为“授权书”、“授权管理委托书”的书面文件是否属于合同法中规定的委托合同性质。首先，2012年1月16日国投公司与天津市滨海新区塘沽公园管理所签订《经营管理协议书》。协议书载明，国投公司对河滨公园内可经营区域进行运营管理，国投公司有权通过市场化招商引资或者自主运营等方式，对公园可经营区域进行独立运营管理，进行相关文化项目、场所以及文化产业投资开发运作；在国投公司经营管理期间，国投公司每年向公园管理所缴纳协议项下可经营区域的设施使用费800，000元。国投公司基于上述协议书的授权，取得了河滨公园可经营区域的运营管理权利。这种授权不属于行政管理授权性质，应认定为民事法律关系中的委托合同关系。其次，2012年1月17日国投公司在取得河滨公园内可经营区域的运营管理权后，立即与河滨公司签订《授权书》，约定河滨公司为经财政局批示同意、由国投公司专门为河滨公园项目成立的全资子公司，主要职责为负责公园可经营区域招商、运营及管理等事项，行使国投公司在《经营管理协议书》中的权利，并实际履行国投公司在《经营管理协议书》中应尽义务。从上述《授权书》约定的内容看，国投公司与河滨公司之间形成了民事委托合同关系。再次，河滨公司与国成公司签订《塘沽河滨公园经营项目授权管理委托书》，约定国成公司为塘沽河滨公园经营项目（包括而不限于南园、湖滨楼等经营项目）管理人，全权负责公园日常管理及运营，并办理与之相关的一切手续。该份《塘沽河滨公园经营项目授权管理委托书》亦为民事委托合同性质。综上，国投公司、河滨公司、国成公司之间均构成民事委托合同关系。作为受托人的国成公司与鲜味坊饭店签订《湖濒（滨）楼合作经营协议书》。鲜味坊饭店在原审中提交的证据也可以证明，其与国成公司订立《湖濒（滨）楼合作经营协议书》时知晓国成公司与其委托人河滨公司以及河滨公司的委托人国投公司之间存在委托合同关系，且在河滨公园项目的实际运营管理中，涉及河滨公园的多次会议以及与河滨公园有关的政府内部办公会议均是国投公司参与，国成公司亦直接向国投公司请示汇报河滨公园运营管理相关事宜。综上，原审判决认定《湖濒（滨）楼合作经营协议书》的合同主体是国投公司并无不当，国投公司主张《湖濒（滨）楼合作经营协议书》的合同主体是河滨公司，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于鲜味坊饭店与国成公司签订的《湖濒（滨）楼合作经营协议书》是否已经解除。2013年5月3日住建部出台《关于进一步加强公园建设管理的意见》，严禁在公园内设立为少数人服务的会所、高档餐馆、茶楼等；严禁利用“园中园”等变相经营；禁止将政府投资建设的公园资产转由企业经营、将公园作为旅游景点进行经营开发；严禁违规增添游乐康体设施设备以及将公园内亭、台、楼、阁等园林建筑以租赁、承包、买断等形式转交营利性组织或个人经营。其后，塘沽管委会第66次主任办公会形成《会议纪要》，国成公司多次向国投公司提出公园部分项目的请示，国投公司多次向国资委、财政局提交增资请示，并且天津市滨海新区塘沽管理委员会财政局委托天津阜信资产评估有限公司对改扩建及装修装饰工程和部分资产价值进行评估。综合上述情况可以认定，双方当事人订立合同的目的已经无法实现，且国投公司亦以自己的行为表明不能继续履行《湖濒（滨）楼合作经营协议书》，故原审法院认定《湖濒（滨）楼合作经营协议书》解除并无不当。
关于鲜味坊饭店主张的投资款是否应予返还。依据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，承包经营合同性质的《湖濒（滨）楼合作经营协议书》解除后，鲜味坊饭店承包经营而投入的相关款项因合同已无法继续履行应予返还。天津阜信资产评估有限公司接受天津市滨海新区塘沽管理委员会财政局的委托于2013年9月24日出具的《资产评估报告书》能够较为客观地反映相关资产的价值状况，且在评估后双方当事人均没有在涉诉区域进行任何经营活动，故《资产评估报告书》中涉及湖滨楼装饰装修工程的4，338，034.68元应作为国投公司补偿给鲜味坊饭店的金额，并应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向鲜味坊饭店支付相应的利息损失。
关于国投公司主张鲜味坊饭店应依据《湖濒（滨）楼合作经营协议书》的约定支付合同履行期间经营管理收益一节，因国投公司一审中并未提出反诉，本案不予审理。对于该项主张，国投公司可以另行解决。
综上所述，国投公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费68，610元，由上诉人天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐志兰
代理审判员 刘智晶
代理审判员 赵 蕾
二〇一六年五月十八日
书 记 员 刘云龙