广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）百刑终字第109号
原公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1977年10月3日出生于陕西省礼泉县，身份证号码6104231977********，汉族，中专文化，个体司机，住陕西省泾阳县永乐镇西马路南段省齿轮厂***号。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于田林县看守所。
辩护人马志林，广西桂百律师事务所律师。
广西壮族自治区田林县人民法院审理田林县人民检察院指控原审被告人李某犯非法经营罪一案，于2015年1月20日作出（2015）田刑初字第177号刑事判决，原审被告人李某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张立胜、戴抒雁出庭履行职务。上诉人李某及其辩护人到庭参加诉讼。在本案审理过程中，百色市人民检察院于2015年5月25日以补充侦查为由，向本院建议延期审理一次，本院于2015年6月25日决定恢复审理并重新计算审限。现已审理终结。
原判认定，2014年7月间，被告人李某驾驶陕D×××××货车将货物运到云南省昆明市后，将货车停放在“浩宏”停车场，一个陕西老乡提供信息称有一货主有烟叶要运往广西桂林市，运费30000元，货到目的地后付运费，并提供货主电话号码。被告人李某根据电话与货主崔老板联系后，驾驶货车与妻子罗某到曲靖市一个停车场等候并入住附近宾馆。2014年7月16日，崔老板联系并带被告人李某到“岗德村”（地名）一农户家连夜装烟叶上车。次日20时许，被告人李某驾驶货车驶往广西桂林市方向。7月18日，途经田林县时，被田林县烟草专卖局查获，缴获重20150千克的初烤烟叶412包，价值815269元。
另查明，2014年8月13日，被告人李某接到通知后到田林县烟草专卖局接受询问并处理相关事项，同日17时许，田林县公安局刑侦大队民警依法传唤被告人李某到田林县公安局。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人罗某证实，2014年7月间，其随丈夫李某驾驶装运西瓜的货车到云南省昆明市后，到曲靖市的一个乡村帮老板装运烟叶运往广西桂林市，7月18日途经田林县被查获。
2.证人焦某、夏某、肖某证实，2014年7月2日至9日，李某和一个女子分别在曲靖市其经营的宾馆住宿的情况。
3.证人段某证实，2014年间，李某因运输烟叶被田林县公安局查获。
4.田林县烟草专卖局案件移送书、涉案物品移送清单证实，2014年8月13日，田林县烟草专卖局将涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟叶20150千克的被告人李某移送田林县公安局。
5.检查（勘验）笔录证实，2014年7月18日13时24分，田林县烟叶专卖局工作人员在田林县绕城路对陕D×××××货车进行检查的情况。
6.扣押决定书、扣押清单、保管烟叶委托书证实，田林县公安局依法扣押被告人李某运输的初烤烟叶20150公斤并将烟叶委托田林县烟草专卖局代为保管。
7.抽样取证物品清单、证据复制（提取）单证实，2014年7月18日，田林县烟叶专卖局工作人员提取涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟叶的被告人李某的身份证、机动车行驶证、驾驶证以及提取烟叶样品和运输烟叶车辆等情况。
8.先行登记保存现场笔录、保存物品清单、物品入库单证实，田林县烟叶专卖局工作人员将20150千克初烤烟叶登记并入库保存的情况。
9.过磅单证实，陕D×××××货车运输的烟叶净重20.15吨。
10.辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明证实，证人段某辨认、指认陕D×××××货车车主是被告人李某。
11.广西壮族自治区烟叶产品质量监督检验站检验报告证实，送检的10把烟叶中CXIK20.0%，B2K30.0%，GY250.0%的情况。
12.田林县烟草专卖局文件、价格核算单证实，广西2013年度（2013年7月至2014年6月30日）初烤烟调拨平均基准价格为2023／担，价值815269元。
13.高速公路收费站入口流水信息、云南浩宏物流有限公司、情况说明证实，陕D×××××货车进入高速公路和在云南浩宏物流有限公司停车场停车以及无法查找被告人李某供述的货主、带路人、老李等情况。
14.到案说明证实，2014年8月13日，被告人李某接到通知后到田林县烟草专卖局接受询问及烟叶处理事项过程中，田林县公安局刑侦大队民警依法传唤被告人李某到田林县公安局。
15.户籍证明证实，被告人李某的出生日期等年籍情况。
16.被告人李某供述，2014年7月间，其驾驶陕D×××××货车与妻子罗某运货到云南昆明，在昆明官渡区的浩宏停车站找货源，有一个李姓的老乡说一老板有货运，并给其一个电话号码，其就按电话号码打去，一个姓崔的老板叫其开车到曲靖市郊区的一个仓库装烟叶运到广西桂林，运费30000元。7月17日20时许，其开装了烟叶的货车往广西桂林方向，18日途经田林县被查获。
原判认为，被告人李某违反国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理规定，非法运输烟草专卖品，数额815269元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为确已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李某明知是烟叶仍然运输，属于共犯，应当以其运输烟叶的价值承担刑事责任，被告人李某接到通知后到田林县烟草专卖局接受询问并处理相关事项，期间田林县公安局刑侦大队民警依法传唤被告人李某到田林县公安局询问，被告人李某如实供述犯罪事实，是自首，是初犯，且属于帮助他人运输的共犯，在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款的规定，判决：被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元人民币，上缴国库。
李某上诉提出，其虽明知是烟叶仍然运输，但其谋取的仅是烟叶的运费，故应当以其所得的运费作为本案价值，涉案烟叶鉴定价格偏高。其是初犯，从犯，且有自首情节，恳请二审从轻处罚。
李某的辩护人辩称，李某仅为寻找货源，经人介绍运输烟叶，是从犯，主观恶性和社会危害性较小，其所得的运输费30000元应认定为违法所得。李某是从犯，初犯，且有自首情节，一审量刑过重，恳请二审从轻处罚。
广西壮族自治区百色市人民检察院出庭检察员提出，本案事实清楚，证据确凿充分，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
对于上诉人李某及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，李某明知是未取得国家烟草经营许可证和烟草运输证的烟叶，仍帮他人运输，属非法经营罪的共犯，依法应当以其运输的烟叶的价值追究其刑事责任。故对李某及其辩护人提出的仅以李某所得的运费作为量刑依据的上诉和辩护意见，本院不予采纳。李某身为个体货车司机，仅为赚取运费而受雇运输烟叶，
事前未参与共谋，事后也不参与该批烟草销售所得款分配，在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，且有自首情节，一审法院虽考虑到以上量刑情节，对上诉人李某予以减轻处罚，判处
有期徒刑三年六个月，但较李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度而言，仍量刑偏重，故对李某及其辩护人关于一审法院量刑过重的上诉和辩护意见，本院予以支持。
本院认为，上诉人李某明知是未取得国家烟草经营许可证和烟草运输证的烟叶，仍帮他人运输，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，李某所起作用较小，是从犯，且有自首情节，依法应当予以减轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区田林县人民法院（2014）田刑初字第177号刑事判决；
二、上诉人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月13日起至2015年8月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳广明
代理审判员 易 紫 阳
代理审判员 陈 菲 菲
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 许 丽 华