福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终151号上诉人（原审被告）：汤秀豪，男，1955年9月2日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：林镜桂，北京大成（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冬云，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建煤电股份有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区红坊。法定代表人：陈文阶，董事长。委托诉讼代理人：王云英，福建新世通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王长金，福建新世通律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：龙岩市永定区人民政府，住所地福建省龙岩市永定区凤城镇中山路1号。统一社会信用代码11350822004107008G。负责人：陈荣水，区长。委托诉讼代理人：游耀宗，福建宝能律师事务所律师。上诉人汤秀豪因与被上诉人福建煤电股份有限公司（以下简称福煤公司）、龙岩市永定区人民政府（以下简称永定区政府）合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院2016年11月24日作出的（2015）岩民初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人汤秀豪的委托诉讼代理人林镜桂、刘冬云，被上诉人煤电公司的委托诉讼代理人王云英、王长金，被上诉人永定区政府的委托诉讼代理人游耀宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤秀豪上诉请求：一、撤销原审判决，改为裁定驳回福煤公司的起诉或发回重审或判决驳回福煤公司全部诉讼请求；二、由福煤公司承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：原判决查明事实不清、适用法律错误，且遗漏当事人，严重违反法定程序，应予以撤销。一、汤秀豪系永定区政府在昌福山煤矿投资和经营中的受托人，福煤公司始终知道该委托关系。因此，根据《合同法》第四百零二条的规定，投资和经营中的相关合同直接约束福煤公司和永定区政府，本案的适格被告应当是永定区政府，应当裁定驳回福煤公司对汤秀豪的起诉。二、原审判决遗漏了当事人龙岩市新罗区东方煤矿（以下简称东方煤矿），导致判决严重违反法定程序。1.2004年4月16日永定县政府出具的永政综〔2004〕113号委托书的抬头载明“龙岩市新罗区东方煤矿汤秀豪先生”，而原审判决遗漏查明东方煤矿在本案中的主体身份，也并未查明东方煤矿与汤秀豪及永定区政府的关系，导致本案的严重错误。2.昌福山煤矿45%股份的投资主体是由汤秀豪作为受托人的东方煤矿而非汤秀豪个人。2004年4月28日永定县政府（甲方，加盖公章）与东方煤矿（乙方，加盖公章，汤秀豪作为乙方代表签名）签署的《昌福山井田煤炭资源开采协议书》明确约定由东方煤矿代表永定县人民政府投资45%股份与福煤公司组建昌福山煤矿联合开发公司。因此，永定县政府所对应的合作方是东方煤矿，是企业而不是汤秀豪个人，汤秀豪仅仅是企业的代表而已，汤秀豪签字的法律后果应由其所代表的企业即东方煤矿来承担。3.福煤公司也明知汤秀豪是昌福山合作股东东方煤矿的受托人。福煤公司（甲方，加盖公章）与东方煤矿（乙方，首部载明代表人汤秀豪，尾部委托代理人处汤秀豪签名，加盖公章及法定代表人张加顺印章）于2005年5月20日签署的《关于昌福山井田+327、+365平硐处置及相关内容的补充协议》已经明确，福煤公司与汤秀豪签署的成立“福建煤电昌福山煤矿有限公司”的协议、章程系汤秀豪代表东方煤矿所签署。而2004年福煤公司与东方煤矿所签署的成立“福建煤电昌福山煤矿有限公司”的协议、章程，都是汤秀豪签字。因此，福煤公司明知成立“福建煤电昌福山煤矿有限公司”的另一股东是东方煤矿。昌福山煤矿的股东会决议也明确股东是福煤公司与东方煤矿。福煤公司发给东方煤矿的函件也确认东方煤矿是昌福山煤矿的股东。三、福煤公司与昌福山煤矿之间的讼争款项系借款关系而非支付投资款关系，原审判决关于福煤公司代汤秀豪垫付投资款的认定错误。2013年4月30日的《福建煤电昌福山煤矿有限公司2013年第一次股东会决议》显示福建煤电昌福山煤矿有限公司（以下简称昌福山煤矿）向福煤公司借款余额237655236.49元；2014年12月22日《昌福山煤矿经营框架协议》显示昌福山煤矿尚欠福煤公司29623万元（人民币，下同）；2013年3月和2015年11月昌福山煤矿资产负债表中显示的实收资本为：集团内部法人出资19555555.56元，集团外部资本1600万元。该实收资本为第一次出资的金额，并未包括本案讼争款项。可见本案讼争金额不是作为投资款进入昌福山煤矿，并不存在福煤公司代汤秀豪（或其代表的委托人）垫付投资款的事实。而2006年7月20日双方形成的《关于福建煤电昌福山煤矿有限公司融资方案的决议》，表明的是双方对昌福山煤矿增加投资的内容。也就是说，只有在福煤公司依照该决议对昌福山煤矿增加投资而不是向昌福山煤矿出借款项，才存在该决议所称的代垫法律关系。而本案讼争款项却是福煤公司对昌福山煤矿的款项出借，不属于该决议所称的代垫法律关系。福煤公司超越该决议内容的款项出借，应当按照借款关系处理，而不能依照该决议支付投资款关系处理。四、福煤公司与汤秀豪在2013年4月30日的《福建煤电昌福山煤矿有限公司2013年第一次股东会决议》关于按股权比例承担借款的约定，系对设立中公司债务承担的约定，在公司设立后应由设立后的公司承担；原审判决在昌福山煤矿成立公司后仍然以该决议内容判决汤秀豪承担责任，违反了公司法的相关规定,也忽略了汤秀豪不是股东的事实。1.在本案一审判决后，经查询，昌福山煤矿已经在2014年11月19日成立公司，即“福建煤电股份有限公司昌福山煤矿”。该公司名称尽管与之前双方约定的“福建煤电昌福山煤矿有限公司”不完全相同，且公司类型也是分公司，但与福煤公司在原审提供的证据《资产负债表》抬头所述的单位名称相符，且工商登记的内容与本案所查明的事实相一致，应当认定为系福煤公司与汤秀豪（代表的是永定区政府）成立的公司，只不过形式上以分公司的名义体现。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款、第二款，第四条的规定，对于设立中公司的债务，只有在设立中的公司最终未成立的情况下，才由发起人承担责任。在公司成立的情况下，应由成立后的公司承担责任，而不应由公司股东承担，公司股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任。福煤公司提供的《资产负债表》表明，作为委托人的汤秀豪已经依约足额出资1600万元。3.福建煤电股份有限公司昌福山煤矿已经依法成立，领取了营业执照，享有诉讼主体资格并享有相应的财产，可以独立承担责任。根据《福建煤电昌福山煤矿有限公司2013年第一次股东会》第二条第3款的规定，讼争借款应由设立后的福建煤电股份有限公司昌福山煤矿承担借款余额的还款责任。4.昌福山煤矿享有相应财产，完全可以独立偿还该借款。二审庭审时，上诉人汤秀豪当庭表示撤回其第一点上诉理由。被上诉人福煤公司提交答辩意见称，一审法院查明本案事实清楚，适用法律正确，不存在汤秀豪上诉所称“遗漏当事人”的程序不当问题。一、汤秀豪是案涉昌福山煤矿项目的签约主体、履行主体，是本案适格的被告。《合同法》第四百零二条不适用于本案。一审中，各方提供的证据足以证明：案涉昌福山煤矿项目的签约主体、投资主体、履约主体和权利义务关系的承受者双方均为汤秀豪和福煤公司。2004年9月18日，福煤公司与汤秀豪签订《合资设立“福建煤电昌福山煤矿有限公司”协议书》，约定双方为开发利用昌福山井田煤炭资源共同出资设立“福建煤电昌福山煤矿有限公司”。主要内容为：第二条第2款约定：福煤公司出资1655.69万元，占股比55%；汤秀豪出资1354.65万元，占股比45%。第二条第5款约定：福煤公司对汤秀豪在昌福山井田9线+327主平峒及3-4线之间+365#平峒的投资委托有权部门进行评估，其评估价款可直接抵汤秀豪出资额。2006年4月19日，福煤公司与汤秀豪签订《昌福山+365峒资产处置协议》，该协议第四条约定：“昌福山+365峒资产1600万元，全额抵汤秀豪按股权比例的对等投资。2006年7月20日，福煤公司与汤秀豪协商签订《关于福建煤电昌福山煤矿有限公司融资方案的决议》，主要约定：在昌福山煤矿尚未经工商部门核准成立前，公司股东福煤公司与汤秀豪按股权比例计算对等投资；汤秀豪因资金周转等原因无法按股权比例进行对等投资时，昌福山煤矿基本建设所需资金全部由福煤公司投资，福煤公司代垫汤秀豪投入的资金部分，由汤秀豪按照银行一年期的货款基准利率上浮10%计付利息给福煤公司。汤秀豪承诺在昌福山煤矿的收益优先偿还福煤公司所垫资的本金和利息。以上协议或决议无论其形式上还是内容约定，均明确昌福山煤矿投资主体和权利义务承受者一方直接为上诉人汤秀豪，而不是其他任何第三人，且诸多证据与其他证据共同证明了案涉昌福山煤矿项目实际履行主体只有汤秀豪和福煤公司。一审中，各方提供的证据也足以证明：永定区政府在福煤公司与汤秀豪合作共同投资经营昌福山煤矿项目中，其角色只是汤秀豪取得煤矿经营权的授予者和相关税费的收取者，这是当时煤矿资源划分和归属的管理体制所决定的。汤秀豪断章取义理解《福建省永定县煤炭资源界限划分协议书》和《委托书》中的内容，并主张永定区政府是昌福山煤矿项目的股东是不能成立的。二、福煤公司和汤秀豪系共同投资经营案涉昌福山煤矿项目的合作主体，东方煤矿并非合作主体。首先，如前所述，客观上签约主体、履行主体均是汤秀豪，与东方煤矿无关；其次，在一审期间，汤秀豪也从未主张东方煤矿为案涉煤矿的签约者或投资者。汤秀豪上诉中既主张其是永定区政府的代理人，又主张其是东方煤矿的代理人，前后自相矛盾。因此，汤秀豪关于“一审法院遗漏当事人”的主张不能成立。三、本案讼争款项的性质为代垫投资款而非借款。福煤公司向一审法院明确提出诉讼请求第1项：请求判决汤秀豪立即偿还代垫的合作煤矿投资款本息13330万元（后变更为106944856.42元）；福煤公司该诉讼请求的核心依据即2006年7月20日《关于福建煤电昌福山煤矿有限公司融资方案的决议》，约定：在福建煤电昌福山煤矿有限公司正式成立前，双方按股权比例对等投资，因汤秀豪资金周转等原因，无法按股权比例进行对等投资时，福建煤电昌福山煤矿有限公司基本建设所需资金全部由福煤公司投资，福煤公司代垫汤秀豪投入的资金部分，由汤秀豪按照银行一年期的贷款基准利率上浮10%计付利息，其后，福煤公司便按约定履行投资和代垫义务。因此一审法院认定讼争款项性质为代垫投资款是正确的。四、案涉“福建煤电昌福山煤矿有限公司”始终未正式成立，汤秀豪主张其应承担的偿还代垫款义务转由“福建煤电股份有限公司昌福山煤矿”承担，无事实和法律依据。一审已查明并认定，客观上“福建煤电昌福山煤矿有限公司”始终未经工商行政管理部门登记而正式成立。汤秀豪上诉称“福建煤电昌福山煤矿有限公司”已成立，无任何证据支持。综上，汤秀豪上诉的理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。原审第三人永定区政府提交答辩意见称，一、本案应由东方煤矿承担相应法律责任。汤秀豪二审提供的证据《昌福山井田煤炭资源开采协议书》第一条明确，东方煤矿与福煤公司组建“昌福山煤矿联合开发公司”共同开发“昌福山9线以东+327标高以下”煤矿资源，东方煤矿全额出资45%投资款。第二条规定，东方煤矿享有昌福山井田煤矿资源45%股份全部所有者权益。第四条规定，东方煤矿对投资和收益“风险自担，并承担所有法律关系”。上述协议对合同当事人东方煤矿和永定区政府具有法律约束力，东方煤矿负有对目标煤矿的出资义务并作为该目标煤矿的股东享有资产所有者的各项权益。而永定区政府既不向目标煤矿投资，也不对目标煤矿的开采经营承担法律责任，仅仅享有依法收取该煤矿产量45%份额的税费权利。二、本案遗漏必须参加诉讼的当事人东方煤矿，如果汤秀豪与福煤公司不能达成调解，那么本案应当发回重审。三、东方煤矿和汤秀豪明确表示，他们与福煤公司开采目标煤矿所发生的债权债务问题，与永定区政府没有关系，东方煤矿和汤秀豪不会再向永定区政府主张相关权利。综上，请求驳回汤秀豪对永定区政府的上诉请求。福煤公司向一审法院提出诉讼请求：1.汤秀豪立即偿还福煤公司代垫的合作煤矿投资款本息共计13330万元（其中代垫本金91359049.86元，利息暂计至2014年11月底，利息应按银行同期贷款利率上浮10%计至实际还款之日）；2.汤秀豪承担本案全部诉讼费用。一审诉讼过程中，福煤公司变更第一项诉讼请求为“汤秀豪立即偿还福煤公司代垫的合作煤矿投资款本息共计106944856.42元（截止2013年3月31日止）及之后的利息（以106944856.42元基数，按照银行同期贷款利率标准，自2013年4月1日起计至判决确定还款之日止）”。一审法院认定的事实：2004年3月25日，案外人福建省煤炭工业（集团）有限公司（现更名为福建省能源集团有限公司）与永定县人民政府（现更名为永定区政府）签订《福建省永定县煤炭资源界限划分协议书》，第二条约定：“昌福山井田9线以东+327标高以下资源由甲、乙双方组建股份公司联合开发，其中：甲方占股份55%，乙方占股份45%，9线以东+327标高以上至+350标高之间小煤保留现状，不得超越+327标高以下，接受联合公司的监督检查。”2004年4月5日，永定区政府形成《专题会议纪要》，第六条载明：“（1）我县与省煤炭公司就资源划分协议签订后，应就合作办矿的具体问题与龙岩红炭山矿业公司进行进一步磋商，尽快组建合作公司。对于新组建的公司，政府原则上不参与资金投入。为保证原有该区域内开采合同的连续性，同意原承包者作为永定方与之合作……”。2004年4月16日，永定区政府向汤秀豪出具永政综〔2004〕113号《委托书》，内容为：“龙岩市新罗区东方煤矿汤秀豪先生：根据《福建省永定县煤炭资源界限划分协议书》，昌福山9线以东+327标高以下煤炭资源由我县与福建煤电股份有限公司联合开发，其中我方占45%股份。经研究，我方股份委托你持有并出资，与福建煤电股份有限公司共同组建股份公司开发该块段资源，受委托方全权代表我方利益，同时按股份比例向我县缴交相关税费。”2004年9月18日，煤电公司、汤秀豪签订《合资设立“福建煤电昌福山煤矿有限公司”协议书》，约定双方为开发利用昌福山井田煤炭资源共同出资设立“福建煤电昌福山煤矿有限公司”。主要内容为：第二条第2款约定：福煤公司出资1655.69万元，占股比55%；汤秀豪出资1354.65万元，占股比45%。第二条第5款约定：福煤公司对汤秀豪在昌福山井田9线+327主平峒及3-4线之间+365#平峒的投资委托有权部门进行评估，其评估价款可直接抵汤秀豪出资额。2006年4月19日，煤电公司、汤秀豪签订《昌福山+365峒资产处置协议》，该协议第四条约定：昌福山+365峒资产1600万元，全额抵汤秀豪按股权比例的对等投资。2006年7月20日，煤电公司、汤秀豪召开股东会，形成《关于福建煤电昌福山煤矿有限公司融资方案的决议》，主要约定：在昌福山煤矿尚未经工商部门核准正式成立前，公司股东福煤公司与公司股东汤秀豪按股权比例对等投资；汤秀豪因资金周转等原因无法按股权比例进行对等投资时，昌福山煤矿基本建设所需资金全部由福煤公司投资，福煤公司代垫汤秀豪投入的资金部分，由汤秀豪支付福煤公司按银行一年期的贷款基准利率上浮10%计算的利息。2013年4月30日，福煤公司、汤秀豪召开股东会，形成《福建煤电昌福山煤矿有限公司2013年第一次股东会决议》，该决议第二条第（一）款第3项载明：“借款余额：截止2013年3月31日，昌福山煤矿向福建煤电股份有限公司借款余额237655236.49元，其中：福建煤电股份有限公司按55%持股比例应承担130710380.07元，汤秀豪先生按45%持股比例计算应承担106944856.42元。2014年12月22日，福煤公司、汤秀豪签订《昌福山煤矿经营框架协议》，该协议第2条约定：“昌福山煤矿在投入建设后，由于矿权重新分割划定等问题，造成昌福山煤矿推迟至2013年底竣工投产，投产以后矿井产量低、经营亏损，股东的投入长期未能回收。根据昌福山煤矿财务账面数据，至2014年11月底，昌福山煤矿尚欠福煤公司29623万元，其中，汤秀豪按其所持的45%股比应承担13330万元欠款，具体数据以股东双方最终确认数为准。”第五条“债务偿还”第1项约定：“乙方（汤秀豪）在取得昌福山煤矿的生产经营权之前（2015年1月31日之前）应先偿还甲方（福煤公司）1300万元欠款（现金或煤款价值总和），并交纳安全风险抵押金500万元。经营期第一年上半年之前（即2015年6月30日之前）从甲方（福煤公司）应付给乙方（汤秀豪）的定价回购煤款中全额直接抵扣700万元欠款。乙方（汤秀豪）欠甲方（福煤公司）的其余欠款在生产经营期10年内按等额还清，借款利息按年还清。”该协议签订后，双方就第五条“债务偿还”条款未实际履行。2015年5月8日，汤秀豪向福煤公司出具《关于昌福山煤矿生产经营的有关意见》，主要内容为：“……鉴于以上多方面因素，并考虑到启动恢复生产、经营，完善系统，至少需投入资金在3000多万元人民币以上等实际困难，故本人未能与贵方签订《昌福山煤矿采区生产经营合同》，恳请体谅。……第4条：因永定县侨资煤矿股东多，意见无法统一，建议框架协议中的担保条款改为“以本人持有的昌福山煤矿45%的股权和大豪酒店的产权为乙方提供担保”。……为了增强本人能更好地经营昌福山煤矿，尽快支付煤电公司代垫资金的信心，本人提出以上意见……。”2015年6月16日，福煤公司向永定区政府发出《福建煤电股份有限公司关于商请召开昌福山煤矿股东会议的函》，第一条载明：“通报昌福山煤矿的股东投资及煤电公司代垫费用情况。根据昌福山煤矿股东双方于2006年7月20日签订的《关于福建煤电昌福山煤矿有限公司融资方案的决议》计算，截止2015年5月31日，昌福山煤矿合作股东汤秀豪累计欠煤电公司代垫款（含本金、利息、矿井各种费用等）为131959362.69元。其中：本金：95300079.59元，利息：36659283.10元。”2015年8月19日，永定区政府向福煤公司回复《龙岩市永定区人民政府办公室关于商请召开昌福山煤矿股东会议的复函》，内容为：“一、2004年3月25日，永定县人民政府与福建省煤炭工业（集团）有限公司签订了《福建省永定县煤炭资源界限划分协议书》，该协议书议定的是资源划分以及权属问题，永定县人民政府作为协议书的乙方，只是资源归属权益方，而非生产经营的股东方。该协议书可视为双方牵头成立合资公司开发昌福山煤炭资源的前提性文件。二、依此协议书，福建省煤炭工业（集团）有限公司指定贵公司，永定县人民政府委托龙岩市新罗区东方煤矿汤秀豪先生共同组建股份公司开发该块资源，同时，明确了由汤秀豪先生出资与贵公司共同组建公司开发相应的煤炭资源。依我方的委托书，汤秀豪先生与贵司于2004年9月18日签订了《合资设立“福建煤电昌福山煤矿有限公司”协议书》及其他相关的公司生产经营协议。永定县人民政府依据相关的法律法规对贵司的有关报批文件及时作出批复。成立福建煤电昌福山煤矿有限公司的整个过程符合相关法律法规规定。三、依上述两点，我区政府认为，福建昌福山煤矿有限公司的合作股东为贵司及汤秀豪先生，公司目前的生产经营诸问题应由公司股东协调解决。”一审法院另查明，2005年5月24日，福煤公司、汤秀豪召开股东会，双方同意昌福山煤矿《采矿许可证》先行办理至福煤公司名下。2005年11月1日，福建省国土资源厅向福煤公司核发昌福山煤矿的《采矿许可证》。2007年2月，昌福山煤矿开工建设。2013年1月18日，福建省国土资源厅向福煤公司更换昌福山煤矿的《采矿许可证》。期间，昌福山煤矿陆续产煤若干。近年来，因国内经济形势下滑、煤炭产业不景气、资金困难等原因，昌福山煤矿逐渐减产，目前处于停产状态。一审法院又查明，昌福山煤矿在生产经营过程中，按照省属企业55%产量和本地企业45%产量缴交税费。但“福建煤电昌福山煤矿有限公司”至今未经工商行政管理部门登记注册。经一审法院审判委员会讨论认为，本案的争议焦点为：1.汤秀豪是否为本案适格被告及永定区政府的地位、责任如何认定？2.本案讼争代垫款的承担主体和数额如何认定？关于争议焦点1，汤秀豪是否为本案适格被告及永定区政府的地位、责任问题的认定。一审法院认为，认定民事法律关系是确认民事诉讼当事人的基础，确认民事法律关系的主体是确定适格的民事诉讼主体的关键。被告是否适格要看在具体的实体法律关系中其是否为该实体法律关系的相对方，在合同关系中，主体上负有合同义务的人相对于享有合同权利的人来说，是适格的被告。本案中，福煤公司所诉的标的是合同关系中的代垫款本息，汤秀豪是否为本案适格被告，应着重审查汤秀豪是否为该合同关系中的相对方，其是否对福煤公司负有合同上的义务。具体而言，永定区政府依据《福建省永定县煤炭资源界限划分协议书》的约定享有昌福山井田9线以东+327标高煤炭资源的45%权益份额，之后将该份额内煤炭资源开采经营权等权益授予汤秀豪与福煤公司合作开发。永定区政府不参与资金投入，而由汤秀豪出资开发经营，并向永定区政府缴交相关税费。永定区政府授权汤秀豪开发经营该煤炭资源，双方形成的是委托法律关系，而该法律关系并非本案审查诉讼标的的关键。本案审理的诉讼标的集中于福煤公司、汤秀豪之间因代垫煤矿投资款项而形成的法律关系。在福煤公司与汤秀豪之间合作开发本案讼争煤炭资源的过程中，汤秀豪以“福建煤电昌福山煤矿有限公司”的发起人及股东身份签订了一系列协议书、股东会决议，并以福煤公司、汤秀豪及永定区政府在庭审中一致认可，以汤秀豪享有实际开采权的本案讼争煤洞作价出资设立公司。其中，福煤公司、汤秀豪签订的《关于福建煤电昌福山煤矿有限公司融资方案的决议》中约定福煤公司代垫汤秀豪应投入的资金部分并由汤秀豪向福煤公司支付利息。在此后的实际履行过程中，福煤公司持续垫款、汤秀豪与其结算代垫款本息。福煤公司、汤秀豪双方共同确认的《福建煤电昌福山煤矿有限公司2013年第一次股东会决议》、《昌福山煤矿经营框架协议》中对代垫款陆续进行了结算，代垫煤矿投资款项事实得以印证。据此，福煤公司、汤秀豪之间业已形成代垫本案讼争煤矿投资款项的权利义务法律关系，双方互享合同权利并互负合同义务，即福煤公司负有为汤秀豪代垫款项的义务并享有收回该代垫款本息的权利，汤秀豪享有由福煤公司先行替其投入资金的权利并负有返还代垫款及支付利息的义务。汤秀豪在向福煤公司出具的《关于昌福山煤矿生产经营的有关意见》中表示，因经济形势下滑、资金缺乏等因素致使未能与福煤公司签订《昌福山煤矿采区生产经营合同》，并愿意尽快支付福煤公司的代垫资金。为此，福煤公司依据合同相对性原则提起本案一审诉讼，主张汤秀豪偿还代垫款本息，具有事实与法律依据。综上，永定区政府与汤秀豪形成的委托法律关系不是本案审理的诉讼标的，而本案审理的诉讼标的是福煤公司、汤秀豪之间因代垫本案讼争煤矿投入款项形成的权利义务法律关系。现福煤公司所诉的标的是涉案合同关系中的代垫款本息，汤秀豪作为代垫款的承受者，是该合同关系中的相对方，对福煤公司负有合同上的偿还代垫款本息的义务。因此，对享有主张偿还本案代垫款本息的福煤公司而言，负有偿还该款本息义务的汤秀豪是本案适格被告。关于争议焦点2，本案讼争代垫款的承担主体和数额问题的认定。一审法院认为，第一，关于代垫款承担主体的认定。基于前述第1个争议焦点分析，福煤公司与汤秀豪之间因代垫本案讼争煤矿投资款项形成合同上的权利义务法律关系，依照福煤公司与汤秀豪签订的一系列协议的约定及相关股东会决议，汤秀豪负有偿还代垫款本息的义务。汤秀豪向福煤公司出具的《关于昌福山煤矿生产经营的有关意见》中明确表示，愿意尽快支付福煤公司的代垫资金。另外，福煤公司所诉对象为汤秀豪，即使在本院追加永定区政府为第三人参加诉讼后，福煤公司也始终认可代垫款本息的承担主体系汤秀豪。据此，本案讼争代垫款的承担主体应认定为汤秀豪。第二，关于代垫款数额的认定。经过福煤公司、汤秀豪多年的合作，福煤公司已为汤秀豪代垫巨额资金，并依照双方签订的《关于福建煤电昌福山煤矿有限公司融资方案的决议》计付利息。就本案代垫款本息的结算，双方分别于2013年4月30日确认的《福建煤电昌福山煤矿有限公司2013年第一次股东会决议》和2014年12月22日签订的《昌福山煤矿经营框架协议》进行了对账结算。福煤公司依据《昌福山煤矿经营框架协议》中的对账数据，诉请汤秀豪偿还13330万元的代垫款及相应利息。而《昌福山煤矿经营框架协议》中的对账数据“乙方（汤秀豪）按其所持的45%股比应承担13330万元欠款，具体数据以股东双方最终确认数为准”。汤秀豪对13330万元欠款不予认可，认为双方没有进行最终确认。对此，一审法院认为，在汤秀豪否认该欠款金额的情况下，该协议又明确以双方最终确认数为准，事实上福煤公司与汤秀豪双方至今亦未予最终确认。福煤公司既未提供其他证据予以佐证该欠款的确认，又未举证证实该13330万元欠款中的本金和利息的数额构成。因此，福煤公司以《昌福山煤矿经营框架协议》中的对账金额要求汤秀豪予以偿还，依据不足。但本案中，福煤公司、汤秀豪于2013年4月30日确认的《福建煤电昌福山煤矿有限公司2013年第一次股东会决议》中，第二条第（一）款第3项明确“汤秀豪先生按45%持股比例计算应承担106944856.42元”。汤秀豪对该份股东会决议的真实性不持异议，且该金额已明确到小数点后两位，足以证明系煤电公司、汤秀豪经过细致认真的统计对账后得出的数据。据此，该股东会决议载明的汤秀豪欠款金额一审法院予以查明并予以确认，汤秀豪应对该决议中确认的欠款106944856.42元承担偿还责任。虽然《昌福山煤矿经营框架协议》第五条对“债务偿还”进行了约定，但汤秀豪未与福煤公司签订《昌福山煤矿采区生产经营合同》，即未实际承包经营该煤矿，故双方约定“其余欠款在生产经营期10年内按年等额还清”的约定缺乏履行基础，双方对该条约定并未实际履行。据此，可视为双方对代垫款的偿还时间未作明确约定，该代垫款系不定期欠款，依照《合同法》的规定，福煤公司有权随时主张汤秀豪偿还该代垫款。福煤公司于2016年8月17日向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，请求一审法院判令汤秀豪偿还前述决议中确认的欠款106944856.42元及该款按银行同期贷款利率计算的利息。因该变更请求未在举证期限届满前提出且汤秀豪不予同意，一审法院依法不予准许。但是，福煤公司的该项变更诉请明确表示愿意以银行同期贷款利率计算利息。因此，根据一审法院查明的汤秀豪欠款106944856.42元的事实，可先对该欠款的偿还予以判决，并自福煤公司起诉之日起以该款为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计付利息。福煤公司主张的其余诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一审法院综上认为，本案讼争的协议、股东会决议等均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，对各方当事人均有法律约束力。汤秀豪作为代垫款的承受者，是本案讼争合同关系中的相对方，对享有主张偿还本案代垫款本息的福煤公司而言，负有偿还该款本息义务的汤秀豪是本案适格被告。现福煤公司起诉要求汤秀豪偿还欠款本息，虽一审法院对《昌福山煤矿经营框架协议》中的对账金额不予确认，但一审法院已查明《福建煤电昌福山煤矿有限公司2013年第一次股东会决议》的汤秀豪欠款数额，一审法院据此予以判决。综上，福煤公司的部分诉请有事实和法律依据，予以支持。对依据不足部分的诉请，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、汤秀豪应于判决生效之日起十日内偿还福煤公司代垫煤矿投资款106944856.42元，并支付该款从2015年12月31日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、驳回福煤公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费734156元，由福煤公司负担157632元，汤秀豪负担576524元。对于一审判决已查明的事实，本案各方当事人均无异议，本院予以确认。对于上诉人汤秀豪提出的一审判决遗漏的多项事实，应当属于二审审理中待查明的事实，而不属于对原审判决认定事实的异议，故本院不予采纳。二审审理中，上诉人汤秀豪向本院提交如下证据：证据一、2004年4月28日永定县人民政府（甲方，加盖公章）与东方煤矿（乙方，加盖公章，汤秀豪作为乙方代表签名）签署的《昌福山井田煤炭资源开采协议书》。该协议明确约定由东方煤矿代表永定县人民政府投资45%股份与福煤公司组建昌福山煤矿联合开发公司。拟证明：永定县人民政府所对应的合作方是东方煤矿，是企业而不是汤秀豪个人，汤秀豪仅仅是企业的代表而已，汤秀豪签字的法律后果应由其所代表的企业即龙岩市新罗区东方煤矿来承担。证据二、《关于昌福山井田+327、+365平硐处置及相关内容的补充协议》。由福煤公司（甲方，加盖公章）与东方煤矿（乙方，首部载明代表人汤秀豪，尾部委托代理人处汤秀豪签名，加盖公章及法定代表人张加顺印章）签订，明确福煤公司与汤秀豪签署的成立“福建煤电昌福山煤矿有限公司”的协议及章程系汤秀豪代表东方煤矿所签署。拟证明：福煤公司知晓汤秀豪是东方煤矿的代理人。证据三、2006年9月18日福煤公司与东方煤矿共同作出的《福建煤电昌福山煤矿有限公司股东会会议决议》。该“股东会会议决议”的首部载明“甲方股东：福建煤电股份有限公司，乙方股东：龙岩市新罗区东方煤矿”；尾部载明“甲方股东：福建煤电股份有限公司（加盖公章），周必信在甲方股东代表处签名；乙方股东：龙岩市新罗区东方煤矿（加盖公章），汤秀豪在乙方单位代表处签名”。拟证明：昌福山煤矿的股东会决议也载明股东是福煤公司与东方煤矿。证据四、2008年3月19日，福煤公司作出闽煤电[2008]函5号《福建煤电股份有限公司关于要求昌福山煤矿+327中二采区立即退出越界区域停止越界开采活动的函》。该函件发函对象为“龙岩市新罗区东方煤矿”。拟证明：福煤电公司发给东方煤矿的函件也确认东方煤矿是昌福山煤矿的股东。福煤公司发表质证意见如下：汤秀豪提交的四份证据在一审审理前已经客观存在，均不属于新证据。对该四份证据的真实性、关联性均有异议。其中：证据一2004年4月28日协议书，签约主体是东方煤矿和永定县政府，福煤公司和汤秀豪签约时间是2004年9月18日，9月18日的协议已经否定了之前的协议的内容和主体。本案实际履行投资的主体是汤秀豪个人，汤秀豪实际出资1600万元一审法院予以认定，且汤秀豪对此不持异议。汤秀豪于2015年5月8日出具的意见书中表示其是偿还代垫款的主体。证据二补充协议的形成时间是2006年7月20日，在双方达成关于代垫款的协议之前，且协议第七条约定“本协议报福建省煤炭工业（集团）有限责任公司批准后生效”，目前没有证据证明该补充协议已经生效。永定区政府发表质证意见称，对上诉人汤秀豪提供的四份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。永定区政府向本院提交如下证据：2017年7月20日协议书一份，拟证明：案涉煤矿的投资、收益及亏损由汤秀豪及东方煤矿自行负责，汤秀豪及东方煤矿保证不再向永定区政府主张与案涉煤矿有关的投资及亏损等方面的权利。汤秀豪发表质证意见称，对永定区政府提交的证据予以认可。福煤公司发表质证意见称，对该份证据的形式真实性予以认可，但对合法性、关联性均有异议。当事人的合同法律关系是由协议内容及实际履行来决定的，显然，该份协议内容与一审时永定区政府的观点完全矛盾，并且，这种约定损害了福煤公司的利益。协议本身存在违法性，不能作为定案的依据。本院认为，由于被上诉人福煤公司对汤秀豪、永定区政府二审提交的证据的真实性、关联性均存在异议，故对前述证据能否采信，将结合具体案情予以分析认定。本案二审审理的焦点问题：一、上诉人汤秀豪是否为本案债务承担责任的主体。即本案由汤秀豪个人还是由案外人东方煤矿承担？二、本案债务是否应由本案双方拟设立的目标公司承担？对此，本院予以分析认定如下：一、关于案涉债务是由汤秀豪个人承担还是由案外人东方煤矿承担的问题。本院认为，一审时，汤秀豪在其答辩状陈述“汤秀豪是永定区政府的代理人”。汤秀豪向一审法院提交的2004年4月16日永定区政府向其出具的永政综〔2004〕113号《委托书》，该份《委托书》载明，龙岩市新罗区东方煤矿汤秀豪先生：……经研究，我方股份委托你持有并出资，与福煤公司共同组建股份公司开发该块段资源，……。汤秀豪向一审法院提交该份《委托书的证明对象为“汤秀豪系永定县政府的代理人，汤秀豪履行代理行为的法律后果应由永定县政府承受”。由此可见，一审时，汤秀豪自认，其个人是永定区政府的代理人。确定本案双方法律关系的主要证据是2004年9月18日的《合资设立“福建煤电昌福山煤矿有限公司”协议书》，该份协议是由汤秀豪个人作为乙方，与福煤公司签订；本案双方为履行合同而签订的相关书面证据材料即2006年4月19日的《昌福山+365资产处置协议》、2006年7月20日的《关于福建煤电昌福山煤矿有限公司融资方案的决议》、2013年4月30日的《福建煤电昌福山煤矿有限公司2013年第一次股东会决议》、2014年12月22日的《昌福山煤矿经营框架协议》均是由汤秀豪个人与福煤公司签订。2015年5月8日，汤秀豪向福煤公司出具的《关于昌福山煤矿生产经营的有关意见》中载有“鉴于以上多方面因素，……故本人未能与贵方签订《昌福山煤矿采区生产经营合同》，……建议框架协议中的担保条款改为‘以本人持有的昌福山煤矿45%股权和大豪酒店的产权为乙方提供担保”。该份意见的落款为：昌福山煤矿股东合作方：汤秀豪。综上，不论是汤秀豪在一审审理中的自认，还是相关的书面证据内容，均可以认定汤秀豪始终是以其个人名义与福煤公司发生法律关系并履行义务。对于汤秀豪向二审法院提交的2004年4月28日的《昌福山井田煤炭资源开采协议书》、2008年3月19日《福建煤电股份有限公司关于要求昌福山煤矿+327中二采区立即退出越界区域停止越界开采活动的函》均未提交原件，故对其真实性本院不予认可；且2004年4月28日的协议是永定县政府与汤秀豪签订，对合同之外的第三方并无约束力。对于汤秀豪二审提交的2005年5月20日《关于昌福山井田+327、+365平硐处置及相关内容的补充协议》、2006年9月18日的《福建煤电昌福山煤矿有限公司股东会会议决议》虽有体现“乙方：龙岩市新罗区东方煤矿”的内容，汤秀豪在落款处也是以代表人的名义签字，但根据民事诉讼优势证据的原则，该两份证据材料并不能否定汤秀豪以其个人名义与福煤公司签订多份相关合同协议并履行合同义务的事实。因此，对于汤秀豪二审提交的证据，与待证事实之间不具有关联性，本院不予采纳。此外，一审审理时，汤秀豪均未向一审法院主张案外人东方煤矿是永定区政府的受托人。综合上述分析，原审判决认定应由汤秀豪个人而非案外人东方煤矿承担本案债务，有事实依据，本院依法予以维持。二、关于本案债务是否应由拟设立的目标公司承担的问题。本院认为，汤秀豪上诉主张应由已设立目标公司承担本案的债务，其理由是一审判决后目标公司“福建煤电昌福山煤矿有限公司”已经设立，但汤秀豪并未提供足以证明目标公司已经设立的证据。其二审时提交的“福建煤电股份有限公司昌福山煤矿”的工商注册资料表明，该公司成立于2014年11月19日，是隶属于福煤公司的分公司。因此，从公司的名称、公司的性质、成立时间上，均不能认定“福建煤电股份有限公司昌福山煤矿”就是本案双方拟设立的目标公司。并且，被上诉人福煤公司否认目标公司已经成立。在此情况下，汤秀豪上诉主张应由目标公司承担本案债务的事实基础并不存在，本院不予支持。综上所述，本院认为，上诉人汤秀豪关于其无需承担本案债务，而应由案外人东方煤矿承担，或由已设立的目标公司承担的上诉理由和主张，均不能成立，本院不予支持。根据汤秀豪与福煤公司2006年7月20日签订的《关于福建煤电昌福山煤矿有限公司融资方案的决议》的约定，本案讼争款项的性质应是福煤公司为汤秀豪代垫投入资金，而后由汤秀豪按约定的利率（银行一年期贷款基准利率上浮10%）支付利息及归还本金，原审判决对此认定亦是正确的，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费576524元，由上诉人汤秀豪承担。一审案件受理费的负担按原判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  吴莲玉审 判 员  胡伟荣代理审判员  冯 娟二〇一七年八月三十日书 记 员  翁鸿飞