大连市沙河口区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0204民初3312号
原告：孙家波，男，1962年10月23日生，住普兰店市。
委托诉讼代理人：孙权，男，辽宁博学律师事务所律师。
被告：潘俊民，男，1967年9月27日生，住大连市沙河口区。
原告孙家波与被告潘俊民委托理财合同纠纷一案，本院于2016年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人孙权、被告潘俊民到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原告诉称，2014年12月2日，原告经朋友介绍认识了被告，被告向原告宣称自己有一个炒汇公司，专门炒卖外汇，收益很高，购买5万美元即可得到每月固定11%的收益，逐月返还，并承诺一年后连本带利双倍返还。原告听了被告的宣传十分动心，遂于2014年12月29日向被告支付35万元人民币，被告诉原告其用该笔人民币为原告购买了5万美元。但是原告至今不仅未收到被告承诺的固定收益，甚至连所谓的5万美元也未见分文。原告认为，双方之间存在委托理财关系，原告将35万元支付给被告，被告应当向原告如实报告其购买5万美元的情况，比如5万美元现在哪里，何时可以返还等，但是被告至今没有告知原告其操作的具体情况。原告认为，被告事实上并没有为原告购买5万美元，被告私自将原告的35万元转移，给原告造成重大损失，股诉至法院要求被告返还35万元人民币。
被告辩称，我不认识原告，原告所谓的委托理财这件事我只是帮忙，是因为当时原告不会填写炒外汇的外文登记资料，我也没有跟原告宣传外汇如其所述的，当时原告的朋友让我帮忙开户，并把原告的个人信息开户信息以短信的形式发给我，我收到原告的货款后就转到了恩公司指定的账户，并且为原告开户成功。公司收到个人汇款信息以后核准汇款额度，确认无误后，自动按照登记人的信息、手机号给投资本人发过去账户及密码等炒汇信息，这些我帮忙的原告根本无从知道，只有原告本人和推荐人知道，因为原告的推荐人推荐一个客户，推荐人会得到不少的利润，假使我没有开户成功，要是原告本人不同意，原告的推荐人也绝不会同意，因为按原告开户5万美金的额度，原告的推荐人会得到数万元的利润，所以这中间不存在我没有给原告打款甚至没有开户成功的问题。原告在2015年11月、12月20日去星海派出所报案，原告在笔录中称“我庭之后感到非常诱惑了…”，如果原告没有收到公司的账户、密码等开户信息，原告不会在报案的第一时间说购买了5万美元。在我配合公安民警进行长达一个月的账目核对，我的农行卡、建行卡从开卡之日起所有的账目出入都通过银行打出来交给沙区星海湾分局，警察最终没有立案，没有说我扣或私吞了原告的炒汇资金。后原告于2016年1月22日将我告上沙区法院，诉讼案由是我经原告朋友介绍向其借款35万元，在法庭上原告说不是借贷，是理财，在法官连续追问原告是借款还是理财，原告改口说是理财，后被法院裁决了驳回原告诉讼请求。原告又于2016年5月16日左右向大连市中级人民法院提出上诉，案由又回到民间借贷，后被中院裁决驳回原告请求。原告于2016年7月14日又以委托理财案由将我告到法院，我不认识原告，也没有任何所谓的承诺委托关系，请求法院驳回原告的诉请。
经审理查明，2016年1月22日，原告以民间借贷为由将被告潘俊民、孙颖诉至本院，后经本院审理查明：“被告潘俊民曾参与炒买“外汇”活动。2014年12月,原告与被告潘俊民经案外人周玉运介绍相识。2014年12月29日,原告向被告潘俊民账号为622××××××的账户汇款35万元。当日,被告潘俊民将其中的17.5万元转入账户名为NAZ×××××的账户;2014年12月31日,其又将剩余17.5万元转入户名为MOH×××××、账号为622×××××的账户。
2015年3月12日,原告曾打电话找到被告潘俊民索要案涉款项。在电话中原告表示:“……这三两天时间坐坐想想办法吧,想想办法能弄多少弄多少,弄十个八个也行,以解决眼前这难关,我也不是太过了这事。”“所以说我上你那去,把这个事那地方该怎么做怎么说我心里能踏实些,我叫这帮人弄的给我焦头烂额……我破产你就得破家,对谁都没有利的问题。”“你这个是牵一发动全身小潘,这个事坑死我了呀……”“……我这事冲着你,我觉得你人品也不错,奔这个角度,把钱汇到你这边来了。”被告在电话中答复:“……我真的帮不上你,自己解决问题以后,补偿你加倍补偿你……”“……现在刚刚启动,但新西兰那个律师讲只要证据足够,这样的事很简单,你知道吧,所以说我就说你就等几天,我们这边有进展了随时好消息,我就告诉你,你不用给我打,我给你打好吧”“……所以说我才这么对你的事就是我的事,我才这么重视……除了你我可以讲大哥其他那些人来问我……我都说我也没拿你一分钱,少一分钱你也开不了户,他们都是拿过钱的,所以这东西,自己也讲,是呀,除了钱存银行能保本,我们知道也保不了本……只有你这个大哥,我一遍一遍接你电话……你就放心吧,你现在想办法度过难关大哥,一切损失我们给你补好吧……”“除了我伤心难过对不住你,我现在什么解决不了。”在通话的最后部分,被告表示“你看大哥,我跟你说,你现在啊,这钱追来……如果钱原原本本追来了谁都好,如果是追回来一部分大哥,首先保证你的,保证你的本,保证你的利……”,原告答复“行,你看办,等两天再说吧……”。
此后,原告给被告孙颖打电话索要案涉款项,孙颖在电话中表示“你的35万已经划到上面去了你知不知道,他一分钱也没有拿你们的,你知不知道”“这是游戏规则你怎么不知道,你不知道你能把钱就放心的就这么来操作么?”“你不知道都是怎么走账的么?跟他没有关系你不清楚么?他只是跟你们起个服务作用你不清楚么?他跟你一样都是受害者……”原告答复称“不是不是不是,他们在这里发展下线时我发展下家时候我也能拿到这对冲部分,我后期才知道我以前不知道他这个情况。”“他如果能找到上家给我,我也去找上家,但是我……”“……我现在一分钱没拿,我拿进去以后,我发现投进去以后半个月就发生问题,其实我是12月29号投到这边啊,是14年12月29号投的年底前没几天了,其实他这个是12月初已经全国都出现这事了已经崩盘了已经出现逃脱痕迹了,他还瞒着我做这事把我钱扔里去了,不是不知道,他知道,他知道骗下家。”
2015年12月24日,原告向大连市公安局星海湾分局报案,并在公安局询问笔录中称:“在2014年12月2日经朋友周玉运介绍认识了潘俊民,在2014年12月10日左右潘俊民说自己有一个BP炒汇公司……我去他公司后他向我介绍了自己的BP外汇公司的收益,潘俊民说1万美元在他的公司开户,每月固定收益是百分之7……5万美元每月固定收益是百分之11……逐月返还,并承诺一年后连本带利双倍收益,我听了之后感到非常有诱惑力,我才投入资金,这样我给了他35万元人民币购买了5万美元,固定收益百分之11的项目,并且潘俊民告诉我如果我能发展客户,就可以提成百分之10到20的额外收益,还有其他奖项……”、“周玉运,他是高级客户,是潘俊民发展的客户之一,他再向下发展,我就是通过他介绍来的……”
在法庭延长举证期限的情况下,原告未能向法庭提交关于案外人周玉运的相关证人证言。另查,二被告原系夫妻关系,双方于2015年12月31日离婚。”的上述事实，本院认为：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
现原告主张其与被告潘俊民之间存在借贷关系，对此，原告负有举证责任。庭审中，原告提交了其向被告潘俊民汇款的凭证、录音记录。但该汇款凭证只能证明原告向被告潘俊民汇款的事实，而不能证明该笔款项的性质系借款。原告所提供的录音证据系其事后向被告催要案涉款项的录音，即便被告在其中作出过关于追回相关款项后给予原告补偿的表述，也仅是双方事后对于解决相关问题的讨论，而不能证明原告向被告汇款时双方即已约定案涉款项系借款或被告当时即已承诺该笔投资系保本保息。庭审中，原告主张原、被告相识的介绍人周玉运能够证明双方之间的借贷关系，但经法庭给予延长举证期，原告未能提供相关证据。同时，在法院调取的原告在公安局的询问笔录中，原告所述其与周玉运的身份系：“周玉运，他是高级客户，是潘俊民发展的客户之一，他再向下发展，我就是通过他介绍来的”，与原告所主张的周玉运系原、被告之间借贷关系的见证人的身份相悖。对于原告的上述主张，本院不予采信。
对于被告辩称的，原告系参与BP炒汇项目，因通过被告开具炒汇账户而向被告汇款、被告已将该笔款项分两笔转入该炒汇项目的指定账户、被告个人未收取案涉款项，对此被告提交了银行转账记录、录音记录、以及原告在公安机关的询问笔录。在公安局的询问笔录中，原告自认其向被告汇款的35万元系购买“外汇”，结合双方提交的录音证据可以看出，原告知晓所谓的“炒汇”项目的提成模式、上下线等流程并积极参与其中。原告虽主张其投入案涉款项时，被告曾承诺该项目系保本保息，但其提供的证据不足以证明在案涉款项发生之时，其与被告之间是如何约定的。现无论上述“炒汇”项目是否系合法、真实的投资项目，原告作为成年人，均应预知到其中的风险，其主张相关投资系保本保息，既缺乏证据亦不符合一个理性成年人所应有的常识。
民间借贷系借款人向出借人借款，到期后偿还借款并支付利息的行为。综合本案原告起诉状、公安机关的询问笔录等证据可以认定原告向被告支付款项的直接目的是炒汇获利，而非将该款项借予被告。故现原告提供的证据不足以证明原、被告之间存在借贷关系，且现有证据所查明的事实均与原告所主张的借贷关系相悖。在经过法庭释明后，原告坚持其与被告之间系借贷关系，并主张二被告共同偿还借款35万元的诉讼请求，本院不予支持。”，于2016年3月25日作出判决，判决：驳回原告孙家波的诉讼请求。
后原告不服本院（2016）辽0204民初392号民事判决，上诉于大连市中级人民法院，经审理查明：“二审期间，被上诉人潘俊民提交手机短信证据一份，证明被上诉人是通过上诉人的朋友委托潘俊民办理开户。上诉人孙家波对该证据的质证意见是：该短信只是上诉人的银行卡号信息，看不出来有委托被上诉人在所谓的BP公司开户的含义，上诉人也从未要求所谓的周玉运的儿子委托被上诉人开户。上诉人从来不会炒汇，只是经人介绍能有高回报，才将款项借给被上诉人。被上诉人孙颖对该证据无异议。本院经审理查明：原审查明事实属实。另查明：2013年12月29日136×××××号码发给被上诉人136×××××的手机号两条短信，内容为“潘叔，昨天过来的孙总报5万单子，有时间请速回”和“昵称：外汇家波，姓名：孙家波，性别：男，推荐人ID：542×××××，安置人ID：万林大区，周玉清左侧，开户金额：5万美金，手机号：139×××××，身份证号：210×××××……”的上述事实后，认为：“本案是上诉人以其与被上诉人之间存在民间借贷关系而提起的诉讼。则上诉人应当举证证明其与被上诉人之间存在民间借贷关系。本案中，上诉人提供的存款凭证只能证明上诉人向被上诉人汇过钱款；对于上诉人所主张的是基于借贷的合意而汇款，被上诉人并不认可，则上诉人有义务对双方之间存在借贷的合意进行举证。上诉人所提供的证据并不足以证明双方之间存在借贷的合意。而二审期间，被上诉人潘俊民提供的短信证据中所记载的姓名与身份证号与上诉人的姓名与身份证号一致，且其中包含“开户金额：5万美金”的内容，短信证据的内容与被上诉人潘俊民在本案中的其他陈述以及上诉人在公安机关所做的笔录中的陈述相吻合。现有证据并不能证明上诉人与二被上诉人之间存在借贷关系，因此原审驳回上诉人的诉讼请求并无不当。”，于2016年6月12日作出判决，判决：驳回上诉，维持原判。
之后，原告于2016年7月14日以委托理财合同为由将被告诉至本院，并提供了原一审案件的存款凭条的复印件、录音材料、（2016）辽0204民初392号民事判决书及（2016）辽02民中03198号民事判决书的证据，予以证明原以民间借贷关系为由将被告诉至法院，经两级法院审理，认为原、被告之间不存在借贷关系，驳回了原告的诉讼请求，但对于原告已支付给被告35万元及被告曾多次炒外汇及原告曾向公安机关报案等事实予以确认，被告在上述案件中否认存在借贷关系关系，但认为受原告委托为其开户，原告否认为其开户，而是双方存在委托理财关系。对此，被告提供了原一审、二审案件的中建行、农行款项信息记录、短信的证据，予以证明受原告之托为其开账户，而不存在委托理财关系。
上述事实，由原告提供的起诉状、存款凭条的复印件、录音材料、（2016）辽0204民初392号及（2016）辽02民中03198号民事判决书；被告提供中建行、农行款项信息记录、短信以及原告当庭陈述笔录在案为凭，且经本院的审查，应予采信。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告对双方之间存在委托理财合同关系的这一基本事实应负有举证责任，而原告提供存款凭条的复印件、录音材料、（2016）辽0204民初392号及（2016）辽02民中03198号民事判决书的证据，不足以证明双方存在委托理财合同关系，理由如下：一、基于（2016）辽0204民初392号判决书所查明“2015年12月24日,原告向大连市公安局星海湾分局报案,并在公安局询问笔录中称:“在2014年12月2日经朋友周玉运介绍认识了潘俊民,在2014年12月10日左右潘俊民说自己有一个BP炒汇公司……我去他公司后他向我介绍了自己的BP外汇公司的收益,潘俊民说1万美元在他的公司开户,每月固定收益是百分之7……5万美元每月固定收益是百分之11……逐月返还,并承诺一年后连本带利双倍收益,我听了之后感到非常有诱惑力,我才投入资金,这样我给了他35万元人民币购买了5万美元,固定收益百分之11的项目,并且潘俊民告诉我如果我能发展客户,就可以提成百分之10到20的额外收益,还有其他奖项……”、“周玉运,他是高级客户,是潘俊民发展的客户之一,他再向下发展,我就是通过他介绍来的……”的事实，以及结合本院认为“在公安局的询问笔录中，原告自认其向被告汇款的35万元系购买“外汇”，结合双方提交的录音证据可以看出，原告知晓所谓的“炒汇”项目的提成模式、上下线等流程并积极参与其中。原告虽主张其投入案涉款项时，被告曾承诺该项目系保本保息，但其提供的证据不足以证明在案涉款项发生之时，其与被告之间是如何约定的。现无论上述“炒汇”项目是否系合法、真实的投资项目，原告作为成年人，均应预知到其中的风险，其主张相关投资系保本保息，既缺乏证据亦不符合一个理性成年人所应有的常识。”，足以证明原告给被告汇款35万元系购买外汇投资项目，应知晓存在投资风险，但不足以证明双方之间存有委托理财合同关系；二、基于（2016）辽02民中03198号民事判决书所查明“原审查明事实属实。另查明：2013年12月29日136×××××号码发给被上诉人136×××××的手机号两条短信，内容为“潘叔，昨天过来的孙总报5万单子，有时间请速回”和“昵称：外汇家波，姓名：孙家波，性别：男，推荐人ID：542×××××，安置人ID：万林大区，周玉清左侧，开户金额：5万美金，手机号：139×××××，身份证号：210×××××……”的事实，以及结合该中院认为“而二审期间，被上诉人潘俊民提供的短信证据中所记载的姓名与身份证号与上诉人的姓名与身份证号一致，且其中包含“开户金额：5万美金”的内容，短信证据的内容与被上诉人潘俊民在本案中的其他陈述以及上诉人在公安机关所做的笔录中的陈述相吻合”，足以证明了被告为原告开立账户，而非存在委托理财关系。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第九条之规定，判决如下：
驳回原告孙家波的诉讼请求。
案件受理费6550元（原告均已预付），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 范忠文
人民陪审员 周新香
人民陪审员 张 欣
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 柳 桢
附：相关法律条款
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、中止、撤销的一方当事人对引起合同变更变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证书所证明的事实。前款（一）、（二）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。