广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0106刑初539号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人陈某兴，男，1979年7月23日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度大专，户籍住址广东省广州市白云区。因本案于2016年5月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月24日被广州市公安局天河区分局取保候审，同年12月20日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人梁树权，国信信扬律师事务所律师。
广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2017〕554号起诉书指控被告人陈某兴犯非法吸收公众存款罪，向本院提起公诉。本院于2017年3月31日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员高桦出庭支持公诉。被告人陈某兴及辩护人梁树权出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：2012年年底，同案人苏某（另案处理）成立深圳国叶合润股权投资基金管理有限公司（下简称深圳国叶公司）、深圳中海合润股权投资基金管理有限公司（下简称深圳中海公司），任法定代表人、总经理，是实际控制人。同案人黎某（另案处理）在上述公司任总经理助理。深圳国叶公司、深圳中海公司实际为一套人马、两个牌子，办公地址先后为本市天河区珠江新城利通大厦1304房、本市天河区马场路珠光新城国际中心A座十三楼。
同案人陈某1、黄某为上述公司的销售部总监、副总监，被告人陈某兴和同案人陈某2、袁某、李某、王某（均另案处理）等人任销售部经理，负责向被害人介绍公司的投资项目，以保本且有高回报为诱饵，让被害人签订《认购意向书》、《代持股协议》等合同，向社会不特定公众吸收投资款，并以被害人投资金额的4%-4.5%作为提成，经统计，共吸取77名投资人投资总金额共计人民币472417000元，投资人实际收回人民币68643600.38元（其中已收回投资金额人民币51670000元），实际损失总金额人民币455433399.62元。经核实，深圳国叶公司、深圳中海公司、同案人苏某、黎某以及本案的被告人，未取得中国证监会经营证券业务许可证、未被批准为公开募集基金的基金管理人、亦未向中国证监会注册为公开募集基金销售机构、未向中国基金业协会登记、备案为私募基金管理人、未取得中国基金业协会会员资格，不具备吸收公众存款的资格。
公诉机关认为被告人陈某兴的行为已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，是从犯，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人陈某兴辩称其是受雇并根据安排参与发展业务，只是公司销售部业务员，对公司的资质和产品的非法性不知情，其发展的客户只有余某一人报案，客户当时已评估相关风险并投资人民币1200万元，提成仅有3%；其事后积极协助投资人报案并说明情况、主动投案，且已退还自己及朋友所得佣金28.5万元。
被告人陈某兴的辩护人提出如下辩护意见：被告人陈某兴只是公司一般销售业务员，没有义务去查询公司资质，对公司的资质、资金使用情况、产品的真伪等均不知情，且指控的总金额与被告人陈某兴没有关系，其不具有犯罪的主观故意，故陈某兴的行为不构成非法吸收公众存款罪。
经审理查明：2012年11月，同案人苏某（另案处理）成立深圳国叶合润股权投资基金管理有限公司（下简称深圳国叶公司）、深圳中海合润股权投资基金管理有司（下简称深圳中海公司），担任公司的法定代表人、总经理，是实际控制人。同案人黎某（另案处理）在上述公司担任总经理助理。该两公司实际上为一套人马、两个牌子，实际办公地址先后为广州市天河区珠江新城利通大厦1304房、广州市天河区马场路珠光新城国际中心A座十三楼。
公司成立后，陈某1、黄某（另案处理）先后受雇分别担任上述公司的销售总监、副总监，被告人陈某兴任销售经理，伙同其他业务人员根据苏某等人的安排，负责介绍客户进行投资，结伙以上述公司的名义，在未取得中国证监会经营证券业务许可证、未被批准为公开募集基金的基金管理人、亦未向中国证监会注册公开募集基金销售机构、未向中国基金业协会登记、备案为私募基金管理人、未取得中国基金业协会会员资格的情况下，以投资多项大型项目为名发行基金，向社会不特定公众公开宣传介绍“投资”，以保本且有高回报为诱饵，吸引投资客户签订《认购意向书》、《代持股协议》等吸收集资款，由客户将钱款投入公司，后用于投资部分项目、返还部分客户本息、发放佣金提成、公司经营成本等方面。
根据指控，经统计，共非法吸收77名投资人投资金额共计人民币472417000元，投资人实际收回共人民币25555340元，造成投资款损失共人民币446861660元。
另查明，事发后，被告人陈某兴已向投资人余某退出自己和朋友所得佣金人民币285000元。2016年5月24日，被告人陈某兴接公安机关通知后主动到案并如实供述罪行，同年12月20日被执行逮捕。
另公安机关于2016年5月19日已冻结深圳中海合润七号投资企业（有限合伙）名下中国建设银行账号44×××42内余额人民币19481812.36元（另案处理）。
上述事实，有被害人余某的陈述、报案材料、出资确认书、认购书、身份材料；到案经过；中国民生银行开户资料、个人账户对帐单；涉案银行帐户交易明细；关于深圳中海合润投资基金管理有限公司等机构涉及证券业务许可问题的复函；广东创信会计师事务所有限公司出具的涉案专项审查报告；被告人陈某兴与广州市竣联贸易有限公司的劳动合同、解除（终止）劳动关系证明书；被告人陈某兴退还余某钱款的银行转帐凭证，余某出具的收据；苏某出具的《不知情证明》；户籍材料；同案人苏某、黎某、黄某、陈某1等人的供述及辨认笔录；被告人陈某兴的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于被告人陈某兴的行为是否构成非法吸收公众存款罪。经查，（1）根据有关部门出具的复函材料证实，被告人、同案人和涉案公司均没有非法吸收公众存款的资质。（2）本案中，被告人及同案人苏某等人以涉案深圳国叶公司、深圳中海公司的名义发行基金，实际上通过相互介绍宣传等途径向社会不特定对象公开宣传投资项目，或明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任，承诺在一定期限内以货币等方式还本付息，给予回报，并将客户的投资款汇集至公司及苏某、黎某名下账户内等，从而进行投资操作，实际上形成了一个“资金池”，属于非法吸纳公众存款的行为。（3）关于被告人陈某兴的主观认知。被告人陈某兴案发前在证券投资经纪行业从业多年，其作为金融行业专业人员和涉案投资项目的销售人员，有义务主动对所销售巨额产品的主体资质和行为合法性进行审核判断，但其为获取高额佣金报酬，在未进行尽职审核确认的情况下，即向他人推荐销售理财项目，并最终导致客户巨额损失，可见其主观上具有非法吸收公众存款的间接故意，其行为应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。至于其是否知晓公司项目运营的真实情况和资金的使用去向等，主要涉及到主观恶性的大小以及有无可能存在诈骗类犯罪的问题，不影响其行为构成非法吸收公众存款罪的认定。故被告人陈某兴的辩护人辩称其行为不构成非法吸收公众存款罪的意见，本院不予采纳。
二、关于本案的涉案数额。经查，根据公诉机关的指控及被害人的陈述、认购协议、转账凭证、会计专项审查报告，结合辩护人、同案人提交的事后退赔材料等有关证据，经统计，本案77名投资人被非法吸收投资的金额共计人民币472417000元，投资人实际收回共人民币25555340元，造成投资款损失共人民币446861660元。公诉机关指控的实际收回数额及造成损失数额有误，本院予以纠正。鉴于本案为个人结伙共同犯罪，被告人及行为人应以整体数额认定犯罪数额，但其自己发展的客户数量、投资数额以及事后退赔佣金的情况等可在量刑时作为犯罪情节予以考虑。
三、关于被告人是否具有自首情节。经查，根据公安机关出具的到案经过显示，被告人陈某兴是在接到公安机关通知后主动到案接受调查，并如实供述犯罪事实，其行为应认定为自首。被告人及辩护人关于被告人是否构成非法吸收公众存款犯罪属于对行为法律性质的辩解，不影响被告人认罪态度的认定。故被告人陈某兴及辩护人关于被告人具有自首情节的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人陈某兴违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会不特定对象吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，且涉案大部分钱款未能缴回或退赔，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人是受雇请、纠集、指使而参与本案，负责开展销售业务推广，领取相应报酬，在非法吸收不特定客户投资款的共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，应当对其减轻处罚。故被告人的辩护人有关被告人是从犯的意见，本院予以采纳。被告人是自首，可以减轻处罚。鉴于被告人在事发后能退赔相应的佣金，在量刑时可酌予从轻。本案违法所得应予继续追缴并发还各被害人。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人陈某兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除此前先行羁押的三十二日，即从2016年12月20日起至2017年10月18日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、继续追缴本案违法所得，发还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 鲁 肖
人民陪审员 何 冰
人民陪审员 骆颜琳
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 区倩慧