中华人民共和国
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民四终字第85号
上诉人（原审第三人）：青岛江大肥料开发有限公司。住所地：中华人民共和国山东省即墨市。
法定代表人：大门荣辅，董事长。
委托代理人：周世艳，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马来西亚祥丰鱼粉厂有限公司（英文名称：TANGAWIRASDNBHD）。住所地：KUDAT。
代表人：吕振华，董事经理。
委托代理人：陈耿阳，福建明鼎律师事务所律师。
委托代理人：李琳琳，福建明鼎律师事务所律师。
原审被告：青岛华磊饲料有限公司。住所地：中华人民共和国山东省即墨市。
法定代表人：代锡玲，董事长。
委托代理人：周世艳，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
原审被告：日本KAIKOH株式会社。住所地：日本国东京都新宿区。
上诉人青岛江大肥料开发有限公司（以下简称肥料开发公司）因与被上诉人马来西亚祥丰鱼粉厂有限公司（以下简称祥丰鱼粉厂）、原审被告青岛华磊饲料有限公司（以下简称华磊饲料公司）、原审被告日本KAIKOH株式会社（以下简称KAIKOH会社）中外合作经营企业合同纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2011）青民四初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人肥料开发公司及原审被告华磊饲料公司的委托代理人周世艳，被上诉人祥丰鱼粉厂的委托代理人陈耿阳、李琳琳到庭参加了诉讼。原审被告KAIKOH会社经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祥丰鱼粉厂起诉称：其与华磊饲料公司、KAIKOH会社于2004年5月1日在中国青岛签订合同书，约定在中国青岛共同举办合作经营企业，合作公司名称为青岛江大饲料开发有限公司和青岛江大肥料开发有限公司，三方共同投资，按照35%、55%、10%的比例进行投资、分配利润、行使相应的权利及承担相应的义务。合作公司统一管理，独立经营，统一核算。合同签订后，祥丰鱼粉厂即按照约定出资6万美元（按照2004年人民币汇率8.277计算约合人民币496620元）汇入肥料开发公司。然而，肥料开发公司已经营数年，直至2010年10月，祥丰鱼粉厂经查询才知道华磊饲料公司、KAIKOH会社并没有将祥丰鱼粉厂列为肥料开发公司和青岛江大饲料开发有限公司的股东。华磊饲料公司、KAIKOH会社的行为严重侵害了祥丰鱼粉厂的合法权益。华磊饲料公司、KAIKOH会社采用欺诈的手段骗取祥丰鱼粉厂投资款，而在合法的登记手续上根本没有采取任何措施将祥丰鱼粉厂列为股东，更谈不上按比例分配利润。华磊饲料公司、KAIKOH会社的行为属于以欺诈的手段利用合同骗取祥丰鱼粉厂投资款，违背了祥丰鱼粉厂的真实意思，该合同系无效合同，祥丰鱼粉厂请求法院判决华磊饲料公司、KAIKOH会社返还投资款并赔偿损失。肥料开发公司作为投资款项的直接收取人，是无独立请求权的第三人，应共同承担还款的义务并负连带责任。诉请判令：一、确认祥丰鱼粉厂、华磊饲料公司、KAIKOH会社签订的《青岛江大饲料开发有限公司合同书青岛江大肥料开发有限公司合同书》无效；二、华磊饲料公司、KAIKOH会社返还投资款496620元人民币及自2004年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止的利息；三、华磊饲料公司、KAIKOH会社赔偿损失5万元人民币；四、肥料开发公司承担连带责任。
原审法院经审理查明。
肥料开发公司系由青岛市人民政府于2003年7月4日批准设立的中外合作企业，投资者为华磊饲料公司、KAIKOH会社，企业注册资本为210万美元，中方应出资2万美元，日方应出资208万美元，中、日合作双方按照40%、60%的比例分配利润、分担风险及亏损。青岛江大饲料开发有限公司系由青岛市人民政府于2003年7月1日批准设立的中外合作企业，投资者为华磊饲料公司、KAIKOH会社，企业注册资本为50万美元，中方应出资1万美元，日方应出资49万美元，中、日合作双方按照40%、60%的比例分配利润、分担风险及亏损。2004年5月1日，祥丰鱼粉厂与华磊饲料公司、KAIKOH会社在中国青岛签订《青岛江大饲料开发有限公司合同书青岛江大肥料开发有限公司合同书》（以下简称《合同书》），约定三方根据中华人民共和国相关法律和法规规定，同意在青岛市共同举办合作经营企业。合同主要内容为：合作公司名称为青岛江大饲料开发有限公司青岛江大肥料开发有限公司；三方共同投资，华磊饲料公司以相当于21万美元的人民币投资，KAIKOH会社投资33万美元，祥丰鱼粉厂投资6万美元，三方按照35%、55%、10%的比例分配利润、分担损失与风险，合作公司统一管理、独立经营、统一核算；华磊饲料公司办理合作公司在中华人民共和国相关部门的申请批准，注册登记，领取营业执照等事宜。《合同书》第三十六条约定，“这份合同及其附带条款不同于被中华人民共和国外贸部核准的合同与附带条款。相关资料须由中华人民共和国外贸局（或其指定部门）审批通过。本合同经三方同意，为最终原本合同。合同自签定之日起生效。”根据祥丰鱼粉厂提交的汇款凭证，祥丰鱼粉厂分别于2004年1月、2004年2月、2004年6月通过银行转账向肥料开发公司交付28600美元、20800美元、7800美元，祥丰鱼粉厂主张共实际交付6万美元，华磊饲料公司、肥料开发公司均对该数额无异议。
在一审庭审过程中，就《合同书》中的肥料开发公司、青岛江大饲料开发有限公司与本案的关系问题，祥丰鱼粉厂认为其是按照合同主体起诉的，款项直接转入肥料开发公司，因此将肥料开发公司列为第三人。华磊饲料公司认为祥丰鱼粉厂实际投资肥料开发公司，青岛江大饲料开发有限公司与祥丰鱼粉厂没有关系。祥丰鱼粉厂与华磊饲料公司表态主张本案无需涉及青岛江大饲料开发有限公司。在一审庭审过程中，就一审法院有关先审批、登记设立中外合作经营企业后又由祥丰鱼粉厂、华磊饲料公司、KAIKOH会社签订《合同书》的真实目的的提问，祥丰鱼粉厂回答实际为了变更肥料开发公司的部分股权与祥丰鱼粉厂，华磊饲料公司回答是祥丰鱼粉厂加入到已经成立的肥料开发公司，双方均认为《合同书》实际是为了变更中外合作者而签订。在一审庭审过程中，针对一审法院有关华磊饲料公司以及肥料开发公司为何不办理报批的询问，华磊饲料公司与肥料开发公司均主张办理报批需要祥丰鱼粉厂的配合，但中外合作者均主张办理手续繁琐，不必追求股权变动的公示效果，各方已形成无需报批的共识，但未提交相关证据支持该说法，祥丰鱼粉厂亦不予认可。在一审庭审过程中，祥丰鱼粉厂主张其没有实际参与肥料开发公司经营管理，亦未实际行使股东权利，华磊饲料公司、KAIKOH会社只是将祥丰鱼粉厂法定代表人列为没有股权的董事，并由华磊饲料公司、KAIKOH会社每年向祥丰鱼粉厂寄送肥料开发公司资产负债表与损益表，而华磊饲料公司则主张祥丰鱼粉厂法定代表人在2004年至2007年每年均以董事身份参加肥料开发公司董事会会议，华磊饲料公司、KAIKOH会社每年向祥丰鱼粉厂寄送肥料开发公司财务报表，祥丰鱼粉厂、华磊饲料公司、肥料开发公司均承认未按照约定分配过利润。在一审庭审过程中，祥丰鱼粉厂明确表示其不再要求继续为其办理报批和变更登记，而华磊饲料公司、肥料开发公司在庭后向一审法院分别提交的书面意见中均表示愿意在祥丰鱼粉厂配合协助下为其办理报批和变更登记。鉴于祥丰鱼粉厂在本案中提出了确认之诉与给付之诉，尽管有关诉讼请求是可分的，但祥丰鱼粉厂主张的给付之诉的法理依据来自于合同无效的法律后果，因此，一审法院向祥丰鱼粉厂释明，如果《合同书》未被确认无效，其是否主张解除《合同书》，祥丰鱼粉厂明确主张行使解除权，但华磊饲料公司则表示愿意继续履行《合同书》。关于祥丰鱼粉厂提出的赔偿损失的诉讼请求，祥丰鱼粉厂解释为特指为了投资多次来华产生的诸如交通费、住宿费等费用，但祥丰鱼粉厂未保留相关票据，请求法院根据实际情况从公平合理角度给予处理。
原审法院认为。
祥丰鱼粉厂、KAIKOH会社均为外国法人，本案为涉外商事纠纷案件。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条的规定，本案法律关系的定性，适用法院地法，即适用中华人民共和国法律。祥丰鱼粉厂、华磊饲料公司、KAIKOH会社据以产生涉外民事关系的主要根据为《合同书》，该《合同书》名义上是新设中外合作经营企业，而根据已查明的有关事实与当事人在诉讼中的陈述，实则是对已获外商投资企业审批机关批准的合同作出的变更，但本质上仍属中外合作经营企业合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合作经营企业合同，适用中华人民共和国法律。尽管《合同书》是针对肥料开发公司与青岛江大饲料开发有限公司而笼统签订的，但从当事人在本案中的主张以及实际履行来看，本案审理的是合同当事人之间的内部关系，除合同实际履行对象本案肥料开发公司外，不涉及外部关系以及其他当事人。《合同书》明确约定：“这份合同及其附带条款不同于被中华人民共和国外贸部核准的合同与附带条款。相关资料须由中华人民共和国外贸局（或其指定部门）审批通过。本合同经三方同意，为最终原本合同。合同自签定之日起生效。”虽然《合同书》亦有报批义务的约定，但根据上述约定，无论报批与否，该《合同书》是祥丰鱼粉厂、华磊饲料公司、KAIKOH会社三方就合作经营肥料开发公司的真实意思表示的体现，《合同书》与已获批准的《合同书》在内容上有重大区别，但在形式上均为新设中外合作经营企业合同，因此，两者构成实质合同与名义合同关系。由于本案处理的是合同主体并中外合作经营企业之间的内部关系，应以《合同书》作为体现当事人真实意思表示和确立权利义务的事实基础。结合《合同书》中的约定以及祥丰鱼粉厂实际投资行为跨越《合同书》签订之日的事实，祥丰鱼粉厂所主张的以欺诈手段骗立合同的事实，并不能成立，也不存在导致《合同书》无效的情形。在肥料开发公司已获批准设立的前提下，祥丰鱼粉厂、华磊饲料公司、KAIKOH会社三方通过签订《合同书》，对已获批准的合同中的注册资本，股东认缴的出资额，收益分配与风险、亏损分担比例，股东等内容作出了重大或实质性变更，未经外商投资企业审批机关批准，变更内容无法获得法律的认可。根据《合同书》的约定，即使未经外商投资企业审批机关批准的，祥丰鱼粉厂亦因该合同为最终原本合同并自签订之日起生效而成为内部承认的肥料开发公司实际投资者，同样根据《合同书》的约定，祥丰鱼粉厂实际投资亦追求通过中方即华磊饲料公司在肥料开发公司的配合下履行报批义务而成为被法律认可的股东的目的与结果，如果中方及中外合作经营企业实际办理变更审批手续，则实质合同与名义合同归于一体，亦不会导致本案纠纷的发生。华磊饲料公司、KAIKOH会社及作为中外合作经营企业的肥料开发公司在《合同书》签订后的相当长的时间内不履行报批义务，且祥丰鱼粉厂未实际参与肥料开发公司的经营管理并获取收益，祥丰鱼粉厂以与其存在合同关系的当事人为被告、以中外合作经营企业为第三人提起诉讼，经一审法院释明后，请求解除合同并由中外合作经营企业原股东与中外合作经营企业返还实际投资款并要求赔偿其实际损失，一审法院予以支持。鉴于祥丰鱼粉厂明知其与他人拟设立的中外合作经营企业已先行审批设立又与他人签订设立合同，导致实质合同与名义合同的并存，既蕴含风险又规避监管，祥丰鱼粉厂对于无法完全实现其合同目的亦有一定责任，由于汇率风险导致的损失，不应全部由华磊饲料公司、KAIKOH会社及肥料开发公司承担。祥丰鱼粉厂有关按汇款当时汇率换算人民币的主张，一审法院不予支持，可按祥丰鱼粉厂向一审法院提出诉讼主张的2011年3月15日中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的银行间外汇市场美元对人民币汇率中间价1美元对人民币6.5679元将6万美元换算成人民币予以返还。祥丰鱼粉厂提出的利息请求，属于实际损失范围，应予支持，可按2004年7月金融机构人民币贷款基准利率（五年以上年利率为5.76%）为固定利率计算至实际给付之日止。祥丰鱼粉厂主张的其他损失，因无证据证实，不予支持。华磊饲料公司与肥料开发公司在一审法庭审理过程中提出了时效抗辩，由于祥丰鱼粉厂提出的给付请求是以合同解除为前提的，在合同解除问题上存在争议的情况下，祥丰鱼粉厂的给付请求未超过诉讼时效期间。关于责任承担主体与方式，由于肥料开发公司系由华磊饲料公司、KAIKOH会社于2003年7月4日经批准设立的中外合作经营企业，中、日合作双方按照40%、60%的比例分配利润、分担风险及亏损，因此，对于祥丰鱼粉厂实际投入肥料开发公司款项的返还以及利息的支付，应由华磊饲料公司、KAIKOH会社按份承担各自责任，肥料开发公司作为收受投资主体，承担连带责任。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条的规定，判决如下：一、解除祥丰鱼粉厂与华磊饲料公司、KAIKOH会社因签订《青岛江大饲料开发有限公司合同书青岛江大肥料开发有限公司合同书》就肥料开发公司而存在的合同关系；二、华磊饲料公司于判决生效之日起十日内返还祥丰鱼粉厂157629.6元人民币并支付祥丰鱼粉厂自2004年7月起按年利率为5.76%固定利率计算至实际给付之日止的利息；三、KAIKOH会社于判决生效之日起十日内返还祥丰鱼粉厂236444.4元人民币并支付祥丰鱼粉厂自2004年7月起按年利率为5.76%固定利率计算至实际给付之日止的利息；四、肥料开发公司对上述第二、三项所列全部款项总额承担连带给付责任；五、驳回祥丰鱼粉厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11989元人民币，由祥丰鱼粉厂负担3717元人民币，由华磊饲料公司负担3309元人民币，由KAIKOH会社负担4963元人民币，由肥料开发公司对华磊饲料公司、KAIKOH会社所应负担的总额承担连带责任。
上诉人肥料开发公司上诉称：一、祥丰鱼粉厂作为肥料开发公司的股东之一，申请撤股应履行相应法律手续。三方签订的《合同书》是各方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。《合同书》的真实目的是变更中外合作者，涉案的6万美元是祥丰鱼粉厂成为肥料开发公司股东而投入的投资款。由于中外合作企业股权变动的程序较繁琐，向有关部门报批需要祥丰鱼粉厂提供各种手续材料，祥丰鱼粉厂认为太麻烦。因此，在投资款到位，其他股东认可祥丰鱼粉厂股东地位，并将其法定代表人列为公司董事后，祥丰鱼粉厂已实际行使了股东权利，便不再追求股权变动对外的公示效果。祥丰鱼粉厂作为公司股东，理应按其出资比例获取利润和承担经营风险。祥丰鱼粉厂不应因公司长期经营亏损，为逃避自己作为股东应承担的经营风险，便以解除合同为由，要求退还全部出资。即便祥丰鱼粉厂要求撤资，也应按照《中华人民共和国公司法》中有关股东退股的规定，在按出资比例承担公司的经营风险后撤出。否则，不仅会损害其他股东的合法权利，也会损害其他第三人的权利。二、一审法院在行使所谓释明权后，依据祥丰鱼粉厂单方主张判令解除三方合同关系于法无据。《中华人民共和国合同法》规定只有在当事人协商一致或具备第九十四条规定的法定情形之一时，才可以解除合同。本案中，股东既未达成解除合同的一致意见，也不存在法定解除情形，更不存在无法继续履行的情况。无论是在诉讼之前还是诉讼过程中，肥料开发公司的股东均表示愿意在祥丰鱼粉厂配合的情况下继续为其办理报批手续。即使是现在，只要祥丰鱼粉厂配合提供所需材料，肥料开发公司的其他股东仍可为其办理报批和变更登记手续，使实质合同和名义合同归为一体。现一审法院仅依据祥丰鱼粉厂的单方要求即判令合同解除，没有事实和法律依据。从实际履行情况看，祥丰鱼粉厂已实际出资，也已实际作为肥料开发公司的股东行使权利，《合同书》三股东意思表示真实且已实际履行，一审应判令驳回祥丰鱼粉厂的诉讼请求。一审中祥丰鱼粉厂承认，其法定代表人为肥料开发公司董事，且每年收到肥料开发公司的财务报表。试想，如果祥丰鱼粉厂不是公司股东，从合同签订之初的2004年至今，祥丰鱼粉厂为何一直不主张权利。可见，正如祥丰鱼粉厂在法庭调查中阐述的，其是因为公司没有盈利没有分红而不想继续成为股东。股权投资与借款在法律上有明确的界定，也有着本质的区别。公司有分红就选择做股东，公司亏损就要求撤资还要求利息，一审判决不但与事实相悖，且完全不符合逻辑。三、祥丰鱼粉厂与华磊饲料公司、KAIKOH会社是因办理股权变更手续发生的纠纷。本案中，未向有关登记部门办理报批手续是上诉人肥料开发公司股东之间的问题，肥料开发公司不应因此而承担连带责任。请求撤销一审判决，驳回祥丰鱼粉厂的诉讼请求。
被上诉人祥丰鱼粉厂答辩称：华磊饲料公司、KAIKOH会社骗取祥丰鱼粉厂投资款而未进行实质性投资，未按合同约定将祥丰鱼粉厂列为股东。根据《中华人民共和国合同法》的规定，因合同目的不能实现，合同应当解除。肥料开发公司作为收受投资主体，应对祥丰鱼粉厂的投资款承担连带偿还责任。
原审审被告华磊饲料公司陈述理由与肥料开发公司的上诉理由相同。
原审被告KAIKOH会社未陈述理由。
本院查明事实与原审法院查明事实相同。
本院认为：
祥丰鱼粉厂与KAIKOH会社均为外国企业，本案为涉外商事纠纷案件。本案涉及中外合作企业设立或变更中的合同争议，原审法院适用中华人民共和国法律作为解决当事人争议的准据法符合法律规定，本院对此予以确认。按照肥料开发公司的上诉理由及祥丰鱼粉厂的答辩意见，本案争议焦点为，一、是否应当解除祥丰鱼粉厂、华磊饲料公司、KAIKOH会社签订《合同书》，二、肥料开发公司是否应当承担连带给付责任。
原审法院经审理判令解除祥丰鱼粉厂、华磊饲料公司、KAIKOH会社签订《合同书》，由华磊饲料公司、KAIKOH会社根据投资比例分别偿还祥丰鱼粉厂的投资款及利息，原审判决后，华磊饲料公司、KAIKOH会社对其所负返还责任未提起上诉，对上述判决内容，本院不再予以审理，华磊饲料公司、KAIKOH会社应当按照原审判决第二项、第三项内容履行返还义务。
根据本案查明事实，肥料开发公司于2003年7月4日经批准设立，该企业注册资本210万美元。2004年5月1日，肥料开发公司的原股东华磊饲料公司、KAIKOH会社又与祥丰鱼粉厂签订《合同书》，约定三方共同出资60万美元设立肥料开发公司。本案当事人在审理中均陈述，《合同书》约定设立的肥料开发公司并非是约定新设公司名称与已设立的肥料开发公司重名，而是订立《合同书》的三方在已经设立的肥料开发公司原有华磊饲料公司、KAIKOH会社两方股东的基础上增加一位股东，也就是《合同书》的缔约各方并非通过签订《合同书》新设公司，而是以新设公司的名义达到变更已经设立的公司股东及股本构成的目的，由于在《合同书》中缔约各方对于新增股东股份的来源未作约定，因此在本案的审理中缔约各方产生争议。另外，根据《合同书》的约定，所谓新设公司的出资总额与已设立公司的出资总额存在巨大差异，如何调整同一主体前后两个出资额所产生的差异，缔约各方不仅未做约定，而且也未实际履行减资程序对于出资数额进行调整，甚至原股东未有调整出资数额的意愿。根据《合同书》的约定，祥丰鱼粉厂不可能成为原肥料开发公司的股东，缔约各方以签订新设合资公司《合同书》的形式根本不能实现已设立公司股东、出资数额变更的目的，因此在《合同书》签订后，华磊饲料公司、KAIKOH会社既不按照《合同书》履行出资义务，也不与肥料开发公司一起履行该《合同书》的报批义务，祥丰鱼粉厂与华磊饲料公司、KAIKOH会社签订与其投资目的严重背离的《合同书》，加之华磊饲料公司、KAIKOH会社没有履约意愿，原审法院根据《中华人民共和国合同法》的规定，以一方违约不能实现合同目的解除《合同书》符合法律规定。
祥丰鱼粉厂按照《合同书》的约定将6万美元投资款直接交付于肥料开发公司，但其既未能以增资扩股中履行出资义务或者买受原股东的股权成为原肥料开发公司的股东，也未能以合资设立肥料开发公司履行出资义务成为新设公司的股东，并且其与肥料开发公司无直接的投资合同关系，因此，其交付的上述款项不具有出资款的性质，祥丰鱼粉厂未能成为肥料开发公司的股东，肥料开发公司的股东未因该《合同书》的签订和履行而发生变化，肥料开发公司股东的出资义务仍应由其批准设立时登记的股东华磊饲料公司、KAIKOH会社承担，祥丰鱼粉厂请求取回上述款项不属于撤资行为。肥料开发公司根据《合同书》的约定，接受祥丰鱼粉厂的款项，并且依法其亦有义务办理报批手续，肥料开发公司虽非《合同书》的缔约人，但其在该《合同书》中既有权利也有义务，《合同书》解除后，肥料开发公司没有继续占有上述投资款的依据，其应当返还所接受的祥丰鱼粉厂的款项，肥料开发公司与华磊饲料公司、KAIKOH会社基于同一合同均有返还责任，肥料开发公司履行义务后，将导致其他责任人对祥丰鱼粉厂的债务关系消灭，原审判决令其承担连带返还责任不加重其义务，判决结果应当维持。肥料开发公司不承担本案民事责任的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11989元人民币，由上诉人肥料开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 童
代理审判员 吴之翔
代理审判员 王 磊
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 刘福贵