新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新23民终1152号上诉人（原审原告、反诉被告）：阜康市建新新型材料有限公司，住所地：新疆昌吉州阜康市水磨沟乡中沐砂厂北侧（原水磨沟乡政府老专厂）。法定代表人：石一成，系该公司经理。委托诉讼代理人：石一武，系该公司员工。委托诉讼代理人：余子才，系该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：余仕明，男，汉族，1976年1月23日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李庆华，男，汉族，1975年11月27日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。被上诉人（原审被告、反诉原告）：腾召伟，男，汉族，1981年2月4日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙振刚，新疆慧聚律师事务所律师。上诉人阜康市建新新型材料有限公司因与被上诉人余仕明、李庆华、腾召伟租赁合同纠纷一案，不服阜康市人民法院（2016）新2302民初2499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人阜康市建新新型材料有限公司的法定代表人石一成及委托诉讼代理人石一武、余子才，被上诉人李庆华、腾召伟及其与被上诉人余仕明的共同委托诉讼代理人孙振刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阜康市建新新型材料有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判由被上诉人支付协议到期的费用1345000元和占用期间的利息124144元（参照同期贷款利率4.875‰计算）；2、驳回被上诉人一审的反诉请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院对本诉认定事实错误。被上诉人从未停止生产经营，至今仍在生产，因此，被上诉人应当依约给付自2014年4月1日至2016年9月30日费用，原审法院认定给付至2015年8月1日的费用错误；2、上诉人向阜康市相关职能部门递交的停产申请书并未导致无法采矿的事实，上诉人申请停产的砖窑与被上诉人生产自建的砖窑无关，双方在法律关系和法律地位上系相互独立、自负盈亏、租赁和挂靠经营关系。上诉人有”采矿权出让合同”并经确认合法获得采矿权，有关职能部门对被上诉人的越界开采行为的制止与上诉人无关，故导致纠纷的根本原因是被上诉人违约，与上诉人无关；3、一审法院作出超出反诉请求的判决是违法的。被上诉人主张解除双方签订的协议书在程序上不合法；4、被上诉人一审主张的违约金2252784元，在庭审中被上诉人并未提交证据证实上诉人具有违约行为，且被上诉人在一审中并未变更诉讼请求要求上诉人收购2252784元的设备，一审法院的判决超出当事人的诉请范围，应当撤销该判决。另，被上诉人投资的设备的价值，虽然经过评估机构的评估，但是在执行拍卖程序中已经流拍，该设备已低于100万元以下，同时，该设备已经被一审法院在执行阶段查封，在本案中再做处理违反程序规定。被上诉人余仕明、李庆华、腾召伟辩称，上诉人提供的砖场没有环保审批手续，也没有取得生产许可证、土地使用证、草场使用证，生产是不受法律保护的，2015年以后的承包费不予缴纳是有事实及法律依据的。根据双方签订的协议看，双方对外是整体的，2015年8月受到行政处罚后，被上诉人就停止生产了，今年五月被上诉人进行生产后又被下发了停产通知书，该合同已经无法履行，应当解除，上诉人的行为违反了合同的约定，应当承担违约责任，合同中也对设备的回购进行了约定，上诉人的上诉请求不能成立。阜康市建新新型材料有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付到期费用1345000元；二、判令被告支付占用资金期间的利息258240元；三、判令被告支付原告垫付的国家矿产资源费25万元；四、判令被告承担违约金30万元；五、本案诉讼费及其他诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月29日，原、被告经协商签订一份《建筑砖厂合作生产经营协议书》。协议约定：余仕明、李庆华、腾召伟向阜康市建新新型建材有限公司支付固定费用，三人独立投资生产建设，独立生产经营，自负盈亏；阜康市建新新型建材有限公司向三人提供足够便捷的经营场所、原料及成品堆场、用水用电、采矿场地、场内及出场交通等建设生产经营便利条件。对外原、被告为法人企业整体，内部完全相互独立；三人第一年向阜康市建新新型建材有限公司支付各种费用40万元，第二年起至合同终止之日每年支付538000元；若因阜康市建新新型建材有限公司的原因造成三人不能生产，租金将随之递减；国家矿产资源费由双方各承担50%，国税及地税由甲方按每年支付2万元计算，如超出2万元的以外由原、被告各承担50%；合同期为10年；违约责任：双方不得单方面终止本合同，否则，违约方向另一方支付实际投入三倍违约金，并赔偿因此给对方造成的一切损失。协议第十条约定，解除合同或合作期满后，乙方的产品按当时售价、半成品和原材料按成本价、设备设施合理作价后由甲方收购，其中设备设施协商作价不成的，委托评估机构评估。协议签订后，被告陆续向原告交纳了2011年9月30日至2012年9月29日的各种费用40万元。之后，被告再未向原告支付费用。原告于2014年5月14日向一审法院提起诉讼，要求被告支付拖欠场地使用费1076000元，矿产资源费22.5万元。经一审法院一审、昌吉州中级人民法院二审判决，被告承担自2012年9月30日至2014年3月29日期间的费用807000元，及利息5万元，驳回原告要求被告支付矿产资源费22.5万元的诉讼请求。判决生效后，原告向本院申请执行，执行过程中，一审法院依法查封了被告投资建设的窑炉以及生产设备。经原告申请，一审法院委托新疆百家价格评估事务所对查封物进行评估。2016年9月27日，评估机构作出报告书，设备设施价值2252784.2元。另查明，2015年4月13日，原告以与被告发生经济纠纷为由，向阜康市相关职能部门递交了停产申请书，申请砖厂实行停产。2015年8月4日，阜康市国土资源局向被告送达了责令停止土地（矿产）违法行为通知书，责令被告立即停止无证开采违法行为。2015年8月14日，阜康市畜牧兽医局对原告作出责令改正通知书，要求原告拆除永久性建筑及其附属物，恢复已占用草原植被。一审法院认为，原、被告签订的《建筑砖厂合作生产经营协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应按照协议履行各自合同义务。从双方签订的协议来看，被告向原告支付相关费用，被告独立投资生产经营、自负盈亏，对外以原告为法人，而实质又相互独立，以及原告向被告提供足够便捷场所、原料及产成品堆场、用水用电、采矿场地等，可以认定原、被告之间存在挂靠经营关系和租赁关系。协议在履行过程中，由于被告未按照协议向原告支付场地使用费，原告于2014年5月14日将被告诉至法院，该案经一、二审判决被告向原告支付费用807000元及利息50000元，目前案件正在执行过程中；2015年8月4日，被告又将原告诉至法院，要求确认双方签订的协议无效，后经一、二审判决驳回被告的诉讼请求；2015年4月13日，原告向阜康市相关职能部门递交了停产申请书；2015年8月4日，阜康市国土资源局向被告送达了责令停止土地（矿产）违法行为通知书，8月14日，阜康市畜牧兽医局对原告作出责令改正通知书。上述事件的发生导致原、被告之间丧失了信任基础、合作基础，同时，原告无法按照协议第四条的约定，确保被告生产经营、场地使用、采矿的合法有效，时至判决前原告未办理采矿许可证，合同目的无法实现，双方签订的《建筑砖厂合作生产经营协议书》应当予以解除，对被告反诉要求解除该协议的请求，予以支持。关于原告要求被告支付1345000元（2014年4月1日至2016年9月29日）费用的请求。一审法院认为，根据已发生法律效力的（2015）昌中民二终字第240号民事判决书，被告应向原告支付2014年3月29日之后的费用，因2015年8月4日，阜康市国土资源局责令被告停止生产，同年8月14日，阜康市畜牧兽医局责令原告拆除永久性建筑，事实上截止2015年8月被告已无法正常生产，按照双方的约定，自合同履行第二年起被告向原告支付费用538000元，故被告按照协议应当向原告支付费用717333元（2014年4月1日至2015年8月1日）。由于被告未能按照约定期限向原告支付费用，给原告造成利息损失，一审法院支持81304元（本金269000元自2014年4月1日至2016年9月30日，本金269000元自2014年10月1日至2016年9月30日，本金179333元自2015年4月1日至2016年9月30日，月息为4.875‰）。关于原告要求被告支付其垫付的矿产资源费25万元的请求，庭审中，原告向一审法院提交的证据不能证实其向国家缴纳了矿产资源费，对原告该项请求，一审法院不予支持。关于原告主张的违约金30万元，被告未按照协议约定的期间支付费用，构成违约，按照利息支持了原告的损失，被告另外主张30万元违约金，无事实及法律依据，不予支持。关于被告要求原告支付实际损失2252784元的请求。被告要求原告按照协议第十条的约定，即协议解除后，原告应当按照协商作价或者评估机构评估价收购设备设施，而根据新疆百家价格评估事务所的评估，被告投入的设备设施评估价为2252784元。庭审中，原告表示如果法院解除合同，同意按照此价格接受。故对被告要求原告支付设备设施收购款2252784元的请求予以支持。遂判决：”一、解除原告（反诉被告）阜康市建新新型材料有限公司与被告（反诉原告）余仕明、李庆华、腾召伟签订的建筑砖厂合作生产经营协议书；二、被告（反诉原告）余仕明、李庆华、腾召伟于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）阜康市建新新型材料有限公司支付各项费用717333元，并承担利息损失81304元；三、原告（反诉被告）阜康市建新新型材料有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）余仕明、李庆华、腾召伟支付设备设施收购款2252784元；四、驳回原告（反诉被告）阜康市建新新型材料有限公司的其他诉讼请求。”本院二审期间，上诉人提交如下证据：砖窑现场照片8张，书面证人证言2份，缴纳电费凭证1份，阜环责改字【2017】4072号阜康市环保局责令改正违法行为决定书1份及查封（扣押）决定书1份，证明：被上诉人并未停产，而是一直生产到2017年7月7日的事实，同时证明被上诉人受到行政处罚的原因是其独自投资修建的生产线不符合环保要求，与上诉人无关。经质证，被上诉人余仕明、李庆华、腾召伟对阜康市环境保护局责令改正违法行为决定书及查封（扣押）决定书的真实性认可，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对证人证言，因其未到庭，对该证据不发表质证意见。2015年8月被责令停产后，被上诉人一直没有进行生产，2017年4月为了减少损失才进行了一部分的生产。对于现场照片，因被上诉人不予认可，无法核实其真实性，本院对真实性不予确认；对于书面证人证言，因证人无故未出庭作证，本院对于该证据的效力不予确认；对于缴纳电费的截图，该证据系打印件，本院对其效力不予确认；对阜环责改字【2017】4072号阜康市环保局责令改正违法行为决定书及查封（扣押）决定书，本院对该证据的真实性予以确认，对要证明的问题综合全案予以认定。被上诉人余仕明、李庆华、腾召伟提交如下证据：阜环责改字【2017】4072号阜康市环保局责令改正违法行为决定书1份，证明：上诉人的砖厂不具备环评资格，无法进行生产。经质证，上诉人阜康市建新新型材料有限公司对该证据的真实性认可，对关联性及证明的问题不认可，是因为被上诉人未经验收擅自生产，且合同约定环评手续应当是被上诉人自行办理，与上诉人无关。本院对该证据的真实性予以确认。本院依职权调取如下证据：1、阜康市国土资源局对其于2015年8月4日向阜康市建新新型材料有限公司作出行政处罚情况反馈、昌吉回族自治州国土资源局对阜康市建新新型材料有限公司水磨沟乡南湾砖瓦用页岩矿办理采矿证的情况说明、阜康市环境保护局对2017年5月23日对阜康市建新新型材料有限公司下发责令改正违法行为决定书的情况反馈。经质证，上诉人阜康市建新新型材料有限公司对该组证据的真实性均认可，没有异议。被上诉人余仕明、李庆华、腾召伟对该组证据的真实性认可。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。2、对阜康市畜牧兽医局工作人员杜曼·凯里根拜制作的询问笔录，载明”2015年8月14日由于建新公司未按规定办理草原征占用手续，涉嫌非法使用裁员，经过核实后向其下发的责令改正通知书，下发后阜康市建新新型材料有限公司至今未到我单位办理草原征占用手续或提交已在国土资源局办理土地使用许可的手续。2015年9月份，我们到阜康市建新新型材料有限公司准备再次下发责令改正通知，但该公司当时已没有生产，公司负责人也不在现场，只有两、三个民工在宿舍，所以未再向其下发通知，这之后也未再去阜康市建新新型材料有限公司核实其是否按照要求进行整改...阜康市建新新型材料有限公司非法占用草原的行为仍在延续，我单位还是可以向其进行行政处罚...”。经质证，上诉人阜康市建新新型材料有限公司对该证据的真实性认可，但认为其向水磨沟乡政府租用的是老工业用地，以前就有资质。被上诉人余仕明、李庆华、腾召伟对该证据的真实性没有异议。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。3、对中沐砂场法定代表人陈鹏制作的询问笔录，载明”余仕明三个人和阜康市建新新型材料有限公司签订了合同，他们三个人在石一成砖窑以南修建了生产线，从2015年到2017年7月十几号一直在生产经营，直到环保局与电力公司联合执法，于7月十几号强制断电后才没有进行生产的。因为他们的砖场就在我们砂场旁边，所以对上述情况基本清楚”。经质证，上诉人阜康市建新新型材料有限公司对该证据的真实性认可，没有异议。被上诉人余仕明、李庆华、腾召伟对该证据不予认可，因为与事实不符，陈鹏作为中沐砂场的法定代表人，与上诉人签订了协议，上诉人用中沐砂场的路，每年给砂场支付2万元的使用费，在被上诉人开始生产经营后，陈鹏向被上诉人要过砖，但是被上诉人没有给，所以产生过纠纷，陈鹏与被上诉人有利害关系，其陈述与事实不符。本院对该证据的真实性、合法性确认，因陈鹏的陈述与康市畜牧兽医局工作人员杜曼·凯里根拜陈述存在矛盾之处，且无其他证据印证，本院对该证据的关联性不予确认。4、阜康市建新新型材料有限公司砖窑现场照片三张。经质证，上诉人阜康市建新新型材料有限公司对照片的真实性认可，照片中北面的砖窑是上诉人的，南面的砖窑是被上诉人修建的。被上诉人余仕明、李庆华、腾召伟对照片的真实性认可，两张近景的照片就是被上诉人修建的隧道窑，是南面的，远景照片中是上诉人的老式窑，在我们砖窑的北面。本院对该证据的真实性、合法性及关联性确认。本院查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。另查明，被上诉人余仕明、李庆华、腾召伟依据双方签订的《建筑砖厂合作生产经营协议书》修建的隧道窑位于上诉人砖窑的南面，上诉人的砖窑自2014年不再生产。阜康市建新新型材料有限公司于2014年3月以挂牌出让方式取得了阜康市水磨沟乡南湾砖瓦用页岩矿采矿权，2014年5月与昌吉回族自治州国土资源局签订了采矿权出让合同，但是上诉人未按规定缴纳矿山地址环境保证局，昌吉回族自治州国土资源局至今未向上诉人颁发采矿许可证，2015年8月阜康市建新新型材料有限公司未取得采矿许可证，阜康市国土资源局向承包该砖厂的余仕明等人下发了《责令停止违法行为通知书》。上诉人阜康市建新新型材料有限公司至今未在阜康市畜牧兽医局办理草原征占用手续。阜康市环境保护局于2017年5月23日对阜康市建新新型材料有限公司现场检查，发现该厂未申请办理环评，未建设相关环保设施，未经验收，擅自生产，遂向阜康市建新新型材料有限公司下达了阜责令改正违法行为决定书（阜环责改字【2017】4072号）责令立即停止生产，直至验收合格后方可开工，2017年4月现场检查，阜康市建新新型材料有限公司仍在违法生产，遂下达了查封扣押决定书，并与阜康市供电公司对主要生产设施配电箱强制进行断电。被上诉人余仕明、李庆华、腾召伟在一审中明确表示其系按照双方签订的协议第十条要求上诉人赔偿损失2252784元，被上诉人投入的设备等归上诉人所有。本院认为，首先，关于合同是否应当解除的问题。根据2015年8月4日阜康市国土资源局下发的责令停止土地（矿产）违法行为通知书、2015年8月14日阜康市畜牧兽医局下发的责令改正通知书可以证实，被上诉人在生产过程中因无采矿许可证违法开采被责令立即停止，上诉人在水磨沟乡因无草原征占用审核审批手续擅自使用草原被责令拆除永久性建筑物及其他附属物、恢复已占用草原植被。直至目前，上诉人亦未取得采矿许可证及草原征占用的审核审批手续，故上诉人已经无法履行双方合同第四条”...合作期间甲方（上诉人）必须确保乙方（被上诉人）的生产经营、场地使用、采矿取水等的合法有效性...”的约定，双方的合同目的已经不能实现，被上诉人要求解除合同的诉讼请求应当予以支持，上诉人的该项上诉请求不能成立。其次是关于上诉人主张的使用费。被上诉人虽在本次诉讼才要求解除合同，但由于上诉人未能提供采矿许可证及草原征占用审核审批手续致被上诉人于2015年8月多次因违法生产受到行政处罚均被责令停止生产，阜康市畜牧兽医局在2015年9月再次检查时发现阜康市建新新型材料有限公司所在砖场已没有生产，公司负责人也不在现场，只有两、三个民工在宿舍，虽然被上诉人在2017年5月至7月因违法生产受到阜康市环境保护局责令改正违法行为并被强制断电，但该证据并不能证实被上诉人一直处在生产经营的状况，结合上述情况，原审法院确定被上诉人向上诉人支付2014年4月1日至2015年8月使用费符合双方的约定及公平原则，对此应予维持。第三，关于使用费占用期间的利息部分。根据双方签订的协议第三条，使用费每半年支付一次，原审法院的计算方式正确，但计算结果错误，因上诉人主张利息至2016年9月30日，故使用费占用期间的利息应为86550.72元【2014年4月1日至2014年9月30日的利息39341.25元（538000元×1/2年×4.875‰×30月）+2014年10月1日至2015年3月31日的利息31473元（538000元×1/2年×4.875‰×24月）+2015年4月1日至2015年7月31日的利息15736.47元（538000元÷12月×4月×4.875‰×18月）】，原审计算错误，对此予以纠正。第四，关于被上诉人主张实际损失2252784元的问题。上诉人认为原审判决由其支付被上诉人设备收款属于超出被上诉人的诉请范围，该设备在执行过程中已被查封，且在拍卖过程中已经流拍，原审判决的该项判决违法。对于该上诉请求，被上诉人在一审中主张的实际损失是其依据双方合同第十一条约定，即”...违约方须向另一方支付实际投入的三倍违约金，并赔偿因此给对方造成的一切损失”，被上诉人通过评估机构的评估，其投入的设备设施评估价为2252784元，被上诉人以此主张损失符合法律规定，应当予以支持，因此，原审判项表述存在问题，应当改判上诉人向被上诉人支付实际损失款2252784元，本院对此予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持阜康市人民法院（2016）新2302民初2499号民事判决第一项，即”解除原告（反诉被告）阜康市建新新型材料有限公司与被告（反诉原告）余仕明、李庆华、腾召伟签订的建筑砖厂合作生产经营协议书”；二、撤销阜康市人民法院（2016）新2302民初2499号民事判决第二项、第三项及第四项，即”二、被告（反诉原告）余仕明、李庆华、腾召伟于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）阜康市建新新型材料有限公司支付各项费用717333元，并承担利息损失81304元；三、原告（反诉被告）阜康市建新新型材料有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）余仕明、李庆华、腾召伟支付设备设施收购款2252784元；四、驳回原告（反诉被告）阜康市建新新型材料有限公司的其他诉讼请求”；三、被上诉人余仕明、李庆华、腾召伟于本判决生效后十日内向上诉人阜康市建新新型材料有限公司支付各项费用717333元，并承担利息损失86550.72元；四、上诉人阜康市建新新型材料有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人余仕明、李庆华、腾召伟支付损失款2252784元；五、驳回上诉人阜康市建新新型材料有限公司原审其他诉讼请求。一审案件案件受理费24026元（上诉人预交12013元），反诉费12411元，其他诉讼费用160元，合计36597元，由上诉人阜康市建新新型材料有限公司负担24000元，被上诉人余仕明、李庆华、腾召伟负担12597元。二审案件受理费10505元，由上诉人阜康市建新新型材料有限公司负担10000元，由被上诉人余仕明、李庆华、腾召伟负担505元。本判决为终审判决。审 判 长  郑洪彪代理审判员  张文玲代理审判员  宋雪倩二〇一七年十一月二日书 记 员  马 恒