江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏06行终381号
上诉人（原审原告）南通北渔人和水产有限公司，住所地如东县。
法定代表人顾永华，总经理。
上诉人（原审原告）南通洋口港实业有限公司，住所地如东县。
法定代表人钱海涛，总经理。
两上诉人共同委托代理人黄海洋、杜娟，江苏开典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海安县市场监督管理局，住所地海安县。
法定代表人张育，局长。
委托代理人刘永寿，海安县市场监督管理局工作人员。
委托代理人李进玲，江苏紫石律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）沈战备,男，1970年1月17日生，汉族，住南通市通州区。
被上诉人（原审第三人）黄敏敏，男，1985年7月8日生，汉族，住南通市通州区。
原审第三人江苏乐天玛特商业有限公司海安店，住所地海安县。
负责人，曹永埈。
上诉人南通北渔人和水产有限公司（以下简称北渔人和公司）、南通洋口港实业有限公司（以下简称洋口港公司）因食品、药品行政处罚一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623行初172号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月17日、8月31日公开开庭审理了本案。上诉人北渔人和公司、洋口港公司的共同委托代理人黄海洋、杜娟，被上诉人海安县市场监督管理局的负责人杨姝莉、委托代理人刘永寿、李进玲，被上诉人沈战备到庭参加诉讼。被上诉人黄敏敏、原审第三人江苏乐天玛特商业有限公司海安店（以下简称乐天玛特海安店）接本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2015年12月14日，沈战备向海安县市场监督管理局举报，称其从乐天玛特海安店购买河豚鱼干食用后中毒，要求海安县市场监督管理局予以查处。当日，海安县市场监督管理局决定立案。12月16日，沈战备与乐天玛特海安店经调解达成一致意见，由乐天玛特海安店向沈战备退还货款并赔偿医疗费、误工费合计7000元。12月31日，海安县市场监督管理局向乐天玛特海安店送达了限期提供证据材料通知书、询问通知书。2016年1月5日，黄敏敏向海安县市场监督管理局提交了与沈战备相同的投诉。2016年2月1日，海安县市场监督管理局责令乐天玛特海安店召回销售的河豚鱼干，乐天玛特海安店未予召回。
2016年2月4日，海安县市场监督管理局至乐天玛特海安店进行调查，并制作现场检查笔录及调查询问笔录。乐天玛特海安店于当日提供了进销货清单，清单载明了购销河豚鱼干的数量、价格。3月1日，海安县市场监督管理局从沈战备处提取了其所购买的河豚鱼干的包装。同年5月24日，海安县市场监督管理局向乐天玛特海安店送达了行政处罚听证告知书，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知乐天玛特海安店享有陈述、申辩及要求听证的权利。2016年6月6日，海安县市场监督管理局就本案举行听证。听证会上，乐天玛特海安店对海安县市场监督管理局检查的情况表示认可，但认为其销售的河豚鱼干符合各项标准，并提供了北渔人和公司及洋口港公司的营业执照、生产许可证等证据予以证明。因案情复杂、情况特殊，经海安县市场监督管理局负责人批准，该案两次延长办案期限。2016年7月8日，乐天玛特海安店向海安县市场监督管理局缴纳50000元罚款。
2016年7月15日，海安县市场监督管理局作出海市监罚字〔2016〕159号行政处罚决定书。查明，乐天玛特海安店于2015年11月25日由生产厂家北渔人和公司直接配货，进仙缘牌河豚鱼干70盒，销售给沈战备66盒，余4盒退回生产厂家；2015年12月11日由生产厂家洋口港公司直接配货，进泾圩牌河豚鱼干34盒，全部销售给沈战备；2015年12月12日由生产厂家洋口港公司直接配货，进洋口港牌河豚鱼干72盒，全部销售给黄敏敏；2015年12月13日由生产厂家洋口港公司直接配货，进洋口港牌河豚鱼干30盒，全部销售给黄敏敏。三个品牌的河豚鱼干的货值为25552元。因违法所得缺少证据且经营活动的合理支出无法计算，故不予认定。海安县市场监督管理局认为，乐天玛特海安店销售河豚鱼干的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条第十三项规定，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款及《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、二十七条规定，决定责令乐天玛特海安店立即改正违法行为并给予罚款50000元的行政处罚。2016年7月18日，海安县市场监督管理局向乐天玛特海安店送达了上述行政处罚决定。北渔人和公司及洋口港公司不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销海安县市场监督管理局作出的行政处罚决定。
另查明，沈战备因认为海安县市场监督管理局未及时查处乐天玛特海安店销售河豚鱼干的行为违法，遂向一审法院提起行政诉讼，一审法院经审理后于2016年11月16日作出（2016）苏0623行初108号行政判决，认定海安县市场监督管理局未按法定时限作出相应处理，确认海安县市场监督管理局未及时履行法定职责行为违法。
一审法院认为，根据本案查明的基本事实，本案的争议焦点是：一、被诉处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确；二、被诉处罚决定程序是否合法、量罚是否适当。
关于被诉处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。海安县市场监督管理局认为，国家食品药品监督管理总局办公厅对山西省食品药品监督管理局作出的食药监办食监二函〔2015〕624号《关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》（以下简称国家食药总局〔2015〕624号复函）明确，河豚鱼属于《食品安全法》第三十四条规定的“不符合食品安全要求的食品”。对销售河豚鱼的，依照《食品安全法》第一百二十四条规定予以处罚，故被诉处罚决定认定事实清楚、适用法律正确。北渔人和公司及洋口港公司认为，我国尚未制定河豚鱼制品的质量标准，亦未有明确的法律、法规规定河豚鱼制品属违法产品，上级主管部门的答复不能作为行政处罚的依据。一审法院认为，根据《食品安全法》第三十四条第十三项规定，禁止生产经营者生产经营不符合食品安全标准的食品。国家食药总局〔2015〕624号复函系上级主管部门就销售河豚鱼行为如何适用《食品安全法》予以查处所作的解释。该复函中所作“河豚鱼因含有河豚毒素而属于不符合食品安全要求食品”的解释符合《食品安全法》的立法目的，与该法律的具体规定亦无抵触，对其效力应予认可。河豚鱼因含有河豚毒素而属于“不符食品安全要求的食品”，由河豚鱼作为食品原料加工而成的河豚鱼干亦属于“不符合食品安全要求的食品”应为上述复函的应有之义。故被诉处罚决定认定案涉产品属于《食品安全法》第三十四条规定的不符合食品安全要求的食品并无不当。此外，从农业部办公厅、国家食品药品监督管理总局办公厅于2016年9月5日联合发布的农办渔〔2016〕53号《农业部办公厅国家食品药品监督管理总局办公厅关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》（以下简称农办渔〔2016〕53号通知，河鲀俗称河豚）看，从事河鲀养殖及河鲀制品加工均应具备相应的条件，并非任何食品加工企业均可从事河鲀鱼的养殖和加工。
关于海安县市场监督管理局作出涉诉行政处罚决定程序是否合法的问题。海安市场监督管理局已根据《食品药品行政处罚程序规定》的规定，在执法过程中履行了立案、调查取证、责令改正、权利告知、组织听证、作出处罚决定并送达等程序。至于其作出被诉处罚决定是否超过法定期限的问题，鉴于一审法院在（2016）苏0623行初108号案件中已经就海安县市场监督管理局对沈战备的投诉未在法定期限内予以处理而判决确认其不正确履行法定职责行为违法，故在本案中不再对超期履职的问题重复作出对其不利的评判。
关于被诉行政处罚决定量罚是否适当的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，当事人有主动消除或者减轻违法行为危害后果情节的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。《食品安全法》第一百二十四条规定，生产经营不符合食品安全标准的食品尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。本案中，海安县市场监督管理局确定的案涉货值为25552元，海安市场监督管理局根据乐天玛特海安店主动配合行政机关执法活动、积极与投诉的消费者协商的事实，给予其50000元罚款处罚符合上述法律规定。
对于北渔人和公司和洋口港公司提出的海安县市场监督管理局在行政处罚决定前即收取罚款的问题。北渔人和公司和洋口港公司提交的证据不能证明系海安县市场监督管理局要求乐天玛特海安店在行政处罚决定作出之前缴纳罚款，乐天玛特海安店是否提前缴纳罚款不影响案涉行政处罚决定的合法性。海安县市场监督管理局作出案涉行政处罚决定系依消费者提出的履职申请所作，亦不存在限制北渔人和公司及洋口港公司生产经营而选择性执法的嫌疑。
需要指出的是，海安县市场监督管理局在被诉行政处罚决定书中援引法律规范存在不规范之处，海安县市场监督管理局在今后的执法工作中应予重视。
综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回北渔人和公司和洋口港公司的诉讼请求。
北渔人和公司和洋口港公司不服，向本院提起上诉，1、行政处罚法第4条第3款对行政处罚适用规定作出了明确规定，国家食药总局〔2015〕624号复函不符合立法法及行政处罚法的规定，依法不能作为评价被诉处罚决定合法与否的依据；2、农办渔[2016]53号文出台于被诉处罚决定作出之后，该规定对本案亦不具有适用性；3、海安县市场监督管理局在处罚决定作出之前即收取50000元罚款的行为构成处罚程序违法；4、海安范围内生产销售河鲀鱼干的行为并不鲜见，海安县市场监督管理局仅责令两上诉人产品下架，而对其他河鲀产品的经营行为不予查处侵犯了两上诉人的公平竞争权。请求撤销一审判决及被诉处罚决定。
海安县市场监督管理局辩称，1、国家食药总局〔2015〕624号复函中明确，禁止食品经营者销售河豚鱼。河豚鱼属于不符合食品安全要求的食品，乐天玛特海安店销售河豚鱼干的行为违反了《食品安全法》第三十四条第一款第（十三）项规定，应当依照《食品安全法》第一百二十四条的规定予以处罚；2、根据农办渔[2016]53号文规定，从2016年起才有条件的开放养殖两种河鲀鱼，且在各方面均进行了严格的限定，足以说明河鲀鱼及河鲀鱼制品的危害性；3、乐天玛特海安店确在处罚决定作出之前缴纳了50000万元的罚款，这只是反映了被处罚人对行政处罚的认可和配合，并不影响处罚决定的程序合法性。请求驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人沈战备同意被上诉人海安县市场监督管理局的答辩意见，同时认为，国家并无对河鲀鱼干的毒素测定标准，案涉河鲀鱼干未经检验即流入市场，海安县市场监督管理局对其进行处罚是正确的。请求驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人黄敏敏及原审第三人乐天玛特海安店未向本院提交书面意见。
北渔人和公司和洋口港公司提起上诉后，一审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经审理，各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明以下两节事实：
1、2016年3月2日，海安县人民法院分别受理黄敏敏、沈战备以乐天玛特海安店、洋口港公司、北渔人和公司、江苏乐天玛特商业有限公司为被告的买卖合同纠纷案，黄敏敏、沈战备以乐天玛特海安店销售的河豚鱼干属法律禁止经营的不符合食品安全标准的食品为由，要求退还购买河豚鱼干的货款并给予货款十倍的赔偿。两案经一、二审后，判决驳回黄敏敏、沈战备的诉讼请求。
2、国家食品药品监督管理总局于2017年3月15日宣布废止国家食药总局[2015]624号复函。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见及一审判决的基本内容，本案的争议焦点集中在以下三个方面：一是被诉处罚决定认定案涉河豚鱼干属《食品安全法》第三十四条第十三项规定的不符合食品安全标准的食品，定性是否准确；二是被诉处罚决定适用法律是否正确；三是被诉处罚决定程序是否合法。
关于被诉处罚决定定性是否准确的问题。
民以食为天，食以安为重。食品安全关系着每个公民的身体健康与生命安全，是重大的民生问题、公共安全问题。对违反《食品安全法》的违法行为，尤其是对有毒有害食品的生产经营行为必须严厉打击。但是，对食品安全违法行为的严厉查处并不意味着可以降低违法行为的认定标准，否则，不仅会削弱《食品安全法》打击危及食品安全违法行为的功能，也会使食品生产经营者无所适从，影响食品市场的健康有序发展。
《食品安全法》第三十四条第十三项规定，禁止生产经营其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。第二十五条规定，食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。第一百五十条规定，食品安全，指食品无毒、无害，符合应有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。根据上述规定，食品安全标准有国家标准的应严格执行国家标准，没有国家标准但有地方标准的应执行地方标准。针对案涉河豚鱼干这一食品，目前尚未制定相应的国家标准或地方标准，因此，对河豚鱼干是否符合安全标准应以上述《食品安全法》第一百五十条的规定作为认定的基本依据。行政处罚决定对于违法行为的定性，是根据查明的客观事实并结合法律规定作出的法律事实的认定。基于以下几点分析，本院认为，海安县市场监督管理局对案涉河豚鱼干属不符合食品安全标准的食品这一法律事实的认定，缺乏相应的证据、依据。
首先，国家食药总局[2015]624号复函在本案中并不适用。该复函该复函系国家食药总局针对山西省食药局作出的《关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》。复函规定，河豚鱼属于《食品安全法》第三十四条“禁止经营不符合食品安全要求的食品”，禁止食品经营者销售河豚鱼，对销售河豚鱼的，依照《食品安全法》第一百二十四条的规定予以处罚。而本案所涉食品为河豚鱼干，系由河豚鱼经过去毒、清洗、腌渍、晾晒等程序加工而成，与河豚鱼在物理形态、毒素含量、食用方法等方面存在明显差异，且该复函已于2017年3月15日废止。一审法院忽视河豚鱼与河豚鱼干的区别，认定河豚鱼干有毒系上述批复的应有之义显属不当，本院应予纠正。上述复函中河豚鱼属“不符合食品安全要求的食品”规定不能作为认定案涉河豚鱼干属有毒有害食品的依据，因此，上诉人所持该批复在本案中不应适用的上诉理由成立，本院予以采信。
其次，河豚鱼有毒，但并不能由此推断河豚鱼干属有毒有害食品。1990年施行的《水产品卫生管理办法》明确规定，河豚鱼有剧毒，不得流入市场，因特殊情况需进行加工食用的应在有条件的地方集中加工，安全无毒方可出售。虽然卫生部已于2010年宣布《水产品卫生管理办法》失效，但从该规定可以看出，河豚鱼本身含有毒素，但只要加工得当，完全可以实现河豚鱼干无毒的可能，日常生活中食用河豚鱼干及其他河豚鱼制品的普遍性也足以证明这一判断。由此可见，虽然河豚鱼有毒，但不能得出河豚鱼干一定有毒有害的结论。
再次，虽然河豚鱼干中有含有河豚毒素的可能，但海安县市场监督管理局所举证据不能证明案涉河豚鱼干属有毒有害食品。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，被告应当对其作出的具体行政行为承担举证责任，被告不提供或者逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。本案中，海安县市场监督管理局所举证据仅能证明乐天玛特海安店有销售河豚鱼干的事实，但对于案涉河豚鱼干是否含有毒素以及毒素的含量均无任何证据予以证实。事实上，对于某一食品是否有毒有害以及毒害程度的判定，应当通过对食品本身含有或加入到食品中的影响人身健康的生物学的、化学的、物理上的因素和状态进行检测，才能判断其对人体健康的影响。海安县市场监督管理局在对案涉河豚鱼干未作任何检测鉴定的情况下，即以“河豚鱼有毒则河豚鱼干有毒”来认定案涉河豚鱼干属不符合食品安全标准的食品缺乏基本的事实依据，有违《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚应当认定事实清楚的基本原则。
对于上诉人提出的农办鱼[2016]53号通知在本案中不应适用的问题，该通知系对放开养殖两种河豚鱼后，对养殖基地及养殖河豚加工企业所作的规定，与案涉河豚鱼干是否属不符合食品安全标准的定性没有关联性。上诉人提出的该通知在本案中不应适用的上诉理由成立，本院予以采信。一审法院以该通知作为论证案涉河豚鱼干属不符合食品标准的食品过于牵强，本院不予支持。
综上，海安县市场监督管理局认定案涉河豚鱼干属不符合食品安全要求的食品事实不清、证据不足，所作处罚决定定性错误。事实上，如果海安县市场监督管理局在本案中所作“河豚鱼有毒则河豚鱼干有毒”的推断能够成立，这将意味着所有河豚鱼制品均不符合食品安全要求，河豚鱼制品均应退出食品市场。这种以概念置换的方式替代检测鉴定的执法模式不仅使本案的处罚失去基础，也有违“法无明文规定不受罚”的基本原则。
二、关于被诉处罚决定适用法律是否正确的问题。本案中，由于海安县市场监督管理局认定案涉河豚鱼干属不符合食品安全要求的食品缺乏事实依据，其适用《食品安全法》第一百二十四条规定对乐天玛特海安店进行处罚缺乏适用的基本前提，所作处罚决定适用法律错误。此外，根据《食品安全法》第一百二十四条规定，对适用该条进行处罚的，应当没收违法所得、没收违法生产经营的食品及食品添加剂，并依照货值确定罚款金额。被诉处罚决定依照该条规定仅给予乐天玛特海安店罚款处罚明显不当。
三、关于被诉处罚决定程序是否合法的问题，即海安县市场监督管理局在处罚决定作出之前收取罚款的行为是否构成程序违法。本案被处罚人乐天玛特海安店在一、二审中并未对此提出异议，亦不存在海安县市场监督管理局强制收缴罚款的事实。乐天玛特海安店在行政处罚听证后缴纳罚款的行为并不影响被诉行政处罚决定程序的合法性。
对于北渔人和公司和洋口港公司提出的被诉处罚决定侵犯其公平竞争权的问题。本案处罚决定系因沈战备、黄敏敏的举报对乐天玛特海安店作出，而非针对北渔人和公司和洋口港公司所作。北渔人和公司和洋口港公司在诉讼中提交的河豚鱼及河豚鱼制品的照片仅能证明海安范围内有其他销售河豚鱼制品的事实，但不足以认定海安县市场监督管理局所作被诉处罚决定侵犯其公平竞争权。
对于北渔人和公司和洋口港公司提出的要求退还罚款50000元的请求。由于本案被处罚人是乐天玛特海安店，乐天玛特海安店在本案一、二审中均未提出该诉请，虽然北渔人和公司和洋口港公司主张该款项实际由其支付，但即使该主张属实，也属于北渔人和公司和洋口港公司与乐天玛特海安店之间的民事法律关系，其在本案中要求海安县市场监督管理局直接向其退还50000元罚款的主张不能成立，本院不予支持。
特别需要强调的是，河豚鱼是长江中下游最为著名的美食之一，有着悠久的食用历史。即使是有毒的河豚活鱼，经过加工后也可以成为一种大众乐于接受的食品。而随着国内河豚养殖开发及脱毒技术的研究发展，人工养殖的河豚鱼可以达到低毒甚至无毒，从生产、销售、食用已然形成了完整的产业链条，海安还曾被中国渔业协会授予“中国河豚之乡”的美誉。海安县市场监督管理局作为食品药品监管部门，应当通过对河豚鱼制品从源头到消费全程的严格管控来实现其食用的安全性，而不是在法律未明确禁止经营的情况下，以模糊不清的行政处罚对河豚鱼制品的生产经营予以全面否定。这样的行政管理不仅侵犯了河豚鱼制品生产经营企业的合法权益，更是对整个河豚鱼制品市场的严重打击。本院否定被诉处罚决定的合法性并非限制行政机关对河豚鱼产业的监管，而是通过本案的审理监督行政机关依法行使行政执法权，在保护人民群众食品安全的同时，促进地方饮食市场、饮食文化的健康发展。
综上，被诉处罚决定认定案涉河豚鱼干属《食品安全法》第三十四条第十三项规定的不符合食品安全标准的食品证据不足，适用法律错误，所作处罚决定应予撤销。一审法院经审理后所作驳回上诉人诉请的判决失当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销如东县人民法院（2016）苏0623行初172号行政判决；
二、撤销海安县市场监督管理局于2016年7月15日作出的海市监罚字[2016]159号行政处罚决定书;
三、驳回上诉人南通北渔人和水产有限公司、南通洋口港实业有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人海安县市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘羽梅
审判员 仇秀珍
审判员 鲍 蕊
二〇一七年八月三十一日
书记员 凌 媛
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；