浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖安民初字第441号
原某：朱五二。
委托代理人：陈国芳。
委托代理人：王锦秋。
被告：李保军。
委托代理人：卞国雄。
原某朱五二与被告李保军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月24日受理后，依法组成合议庭于2014年8月1日公开开庭进行了审理。原某朱五二及其委托代理人陈国芳、王锦秋，被告李保军及其委托代理人卞国雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某朱五二起诉称：2012年10月18日，原被告签订《李氏山庄建筑工程承包合同》一份，该合同约定由原某承包建造被告位于天荒坪镇大溪村长龙山四队的房屋，房屋造价为258万元，并对承包范围、承包模式等其他事项作了约定。关于工程款的支付方式，双方约定在原某方人工、材料进场后，被告支付预付款5万元，一层做平时，被告向原某支付30万元。合同签订后，原某依约组织施工力量进场，并做好施工准备，但被告并未按约支付预付款。2013年8月，原某将房屋第一层建造完毕，被告仍未按约定向原某支付工程款。原某认为原被告签订的合同是双方真实意思表示，双方应按约履行，被告未支付原某工程款，构成违约。故原某诉请本院判令：一、被告向原某支付工程款35万元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率向原某支付自2013年8月1日起至判决确定给付日止的利息；二、本案诉讼费由被告承担。
被告李保军答辩称：原某的诉讼请求缺乏事实、法律依据。本案所涉合同因违反法律强制性规定，故为无效合同，无效合同不能按照合同约定进行履行。且该合同履行过程中，是原某先行违约，原某在做完基础后，在一层楼面没有浇的情况下就要求被告支付30万元，被告要求原某先行完成工程，原某即擅自停工，导致3个月之后原做基础报废。被告见原某不施工，便另行组织人员施工。原某在施工过程中把工程转包他人，擅自改变基础结构，将石砌墙改成混凝土和砖墙，且没有按照图纸放样，以至双方产生矛盾，返工又产生损失，导致工程造价增加。被告愿意对原某实际到场的材料进行给付。
原某为证明自己的主张，向本院提交以下证据材料：
证据一、承包合同一份。用以证明原某承包了被告位于大溪村的农家乐房屋的建设工程。该工程的款项支付方式为原某人工进场时被告支付5万元预付款，原某将第一层作平时，被告支付30万元。
被告质证对该证据真实性无异议，但对合法性有异议，该合同违反法律强制性规定，原某并不具有建造高层房屋的资质。合同第10条第2项，约定5万元预付款是支付给委托方装潢公司的。
证据二、安吉县农村宅基地建房审批表。用以证明本案涉案房屋的性质为农村宅基地住房，申请人为被告一户三人。
被告质证对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。申请表申请时间为2013年5月份，本案的建房合同是2012年10月18日签订，是根据图纸签订合同的，是作为农家乐项目，签订建设合同时是没有办手续的，是在建造的中途补办手续的。
证据三、资质登记证书一份，用以证明原某是工民建三级资质的技术员，具有农村建房的施工资格。
被告质证称根据《工程技术人员职务试行条例》第5章第17条规定，该资质证书已经失效。且从该证书无法看出原某的技术职称可用于建筑方面。
证据四、证人万某到庭陈述：证人为原某在被告工地的施工提供沙泥、钢管、水泥及挖掘机，直到涉案房屋浇楼板时停止供应，具体时间不清楚。证人最后一次送材料到工地时看到现场钢筋已经扎好，第一层已经平整好，混凝土有否浇好不清楚，现场管理工地人员为原某哥哥。证人共提供石子沙泥等70多车，有票据。
证人朱某甲到庭陈述：证人为原某涉案工地提供水泥，一共为7车73吨，2014年4月停止供应，证人最后一次到场时，看到四面墙已经全部打好，钢筋扎好，但是楼板没有浇。
证人朱某乙到庭陈述：证人与原某系兄弟关系，2013年3月开始在原某涉案工地从事现场管理工作，住在案外人李某乙家中至2013年6月，工地上材料由证人接收并开具相应票据给供货方，但不包括钢筋的接收，原某离开工地时已经把基础搞好，模板铺好，钢筋扎好了。
原某申请三证人出庭，用以证明原某在承包了被告的农家乐房屋工程后，分别向万某、朱某甲购买了水泥、泥沙、石头等建筑材料，且在原某停工时房屋一层已经造平。
被告质证对证人万某的证言真实性有异议，原某提供的全部发票加起来没有70车材料，证人却某提供了70车；在原某提供的调查笔录中，证人明确是4月份停止供应材料的但在当庭陈述中却拒绝回答，其称最后一次在现场看到一层全部做好，但在庭审中却没有回答关于混凝土的情况。故证人当庭陈述内容与原某提供的笔录不一致。对朱某甲的证言，真实性无异议，该证言证实了一层没有浇好的事实。4月16日工地停工后的水泥用到何处区了不清楚。对朱某乙证言真实性无异议，恰好证明原某提供的票据是虚假的，因为朱某乙明确说其是2013年3月份到工地去的，原某提供的2012年的票据却有其签名。
被告向本院提交以下证据材料：
证据五、个体工商户名称预先核准申请书及通知书，用以证明涉案工程是为了开办农家乐所用。
原某质证对该组证据真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，该涉案房屋申请时是住宅用房。
证据六、施工图纸，用以证明涉案房屋并不是农村住宅，而是一个高6层的饭店，建筑面积1800平方米，故原某并没有施工资质。
原某质证对该证据无异议。
证据七、证人詹某到庭陈述证人是从原某处以包清工的方式造房子的，4月初时开始停工，当时一层框架已经搞好，钢筋没有扎，没有浇，停工时现场留有少量砂石，水泥10多包还有部分钢筋。从基础到一层框架，水泥用了50、60吨，砂石的话是一顿水泥配三吨沙石料，共买了4万多元钢筋。同年7月开始复工，之前余下的水泥已经时间过长没有用了，钢筋用掉部分。装砂石料的话，大车一般10方，小车一般6至7方。施工的模板由证人提供，费用由证人支付。材料是由原某购买，水泥约60吨。原某的哥哥负责管理工地。经证人与被告结算，被告将证人负责浇筑的劳务工资给了证人，共8万元。原某停工时该房屋三方剪力墙浇号，框架打好，但钢筋没有扎，证人接收后扎的钢筋是用原某剩余的。证人与原某之间是有合同约定的，因原某停工会导致证人亏损，故证人便直接与被告联系，完成了剩余工程。
证人李某甲到庭陈述被告房屋何时停工证人不清楚，停工时立柱和地坪已经做好，框架已经立好，没有浇，钢筋没有扎。停工时现场遗留有钢筋和砂石。证人不清楚工地何时复工，原某何时承包该工地。
证人李某乙到庭陈述被告房屋何时停工证人不清楚，造房子时原某的哥哥曾住在证人家，是过年后来住的，住了2个月不到。工地停工时一层框架立好了，钢筋没有扎，也没有浇，停工时现场留有钢筋。
被告申请三证人出庭，用以证明涉案房屋不是农村低层住宅，停工时进度只到立柱完成，一层的钢筋网及浇筑工作都没有完成。原某停工时现场只留有部分钢筋，没有其他材料。
原某质证被告所申请的证人证言不能达到被告的证明对象。被告所建为农村住宅，非高层建筑。在被告提供的证人笔录中，证人李某丙表示对钢筋网有没有扎并不清楚。停工时现场还有除钢筋外的其他材料。
原某提供证据一、二内容真实确定，被告对真实性亦无异议，本院对其真实性予以认定。证据三的资质证书，因原某未提供其他证据佐证其效力，本院对该证据不予采信。被告提供证据五、六内容真实确定，原某对真实性并无异议，本院对真实性予以认定。至于证据四及证据七均为证人证言，本院对证人陈述一致的内容予以采信，对其陈述不一致的内容将综合予以评判。
根据上述采信的证据并结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2012年10月18日，原被告签订《李氏山庄建筑工程承包合同》一份，约定由原某承建被告位于天荒坪镇大溪村的李氏山庄工程，该房屋为6层建筑，面积约1800平方米，双方约定工程总价为258万元，承办形式为包工包料。就工程款支付方式，双方约定原某材料、人工进场时，被告支付5万元由委托方（案外人吴某）保管，原某将一层做平后，被告支付30万元。合同签订后，原某将工程转包给案外人詹金侯施工，双方约定形式为包清工，工程款由原某支付给詹金侯。2013年4月因原被告就工程款问题产生纠纷，原某停止在被告工地的施工，停工时房屋一层框架已完成，楼板未浇筑，但就钢筋网是否扎好原被告存在争议，工地上遗留有原某购买的钢筋、水泥、沙石料若干。后詹金侯与被告达成协议，由詹金侯继续施工并完成房屋其他部分建设。原某无建筑施工企业资质，被告未支付原某约定工程款。
本院认为，本案的争议焦点在于原被告之间的承包合同是否有效？如果无效应如何处理？
一、就合同效力问题。经庭审查明，涉案房屋高6层，建筑面积约1800平方米，不符合农村自建房的标准，故原被告签订的合同实为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本案原某作为承包人未取得建筑施工企业资质却与被告签订了建设工程施工合同违背法律强制性规定，该合同应认定为无效合同。
二、原被告合同无效后，就被告是否需支付原某工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，原某称其已按约将一层做平，被告则认为其施工不符合图纸要求且未将钢筋网扎好未进行水泥浇筑，本院认为，原某停工离开工地后，工地遗留有部分建筑材料，被告在未书面通知原某和未进行现场现状固定的情形下擅自与詹金侯达成约定并由其继续施工完成其他部分的建设，詹金侯原与原某亦签订有承包合同，被告这一行为导致工地停工时的状态被破坏，遗留材料被消耗掉，故本院现无法查明2013年4月工地停工时的原某对一层工程的完成状况，被告作为证据的持有人，因其未保护好现场导致案件事实无法查明，本院认为应就本案事实做不利于被告的推定，即认可原某主张事实：原某停工时，一层框架已完成，钢筋已扎好，未进行浇筑，现场遗留有钢筋、水泥、沙石料等建筑材料。至于被告主张原某未按图施工却未提供相应证据予以证明，本院对该主张不予采信。综上，参考本地区建筑施工单位浇筑300平方米楼面所需要的材料及人工费用，考虑工地尚遗留有部分建筑材料，本院酌定由被告支付原某一层建筑的相关工程款25万元，至于原某主张的原某进场后，被告需预付的5万元，双方约定该5万元是支付给案外人的，故原某该主张本院不予支持。另原某主张被告支付延期付款违约金，该主张于法无据，本院不予支持。原某主张合理部分，本院予以支持，超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告李保军于本判决生效之日起十日内支付原告朱五二工程款25万元；
二、驳回原告朱五二的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6550元，由原告朱五二负担1872元，由被告李保军负担4678元，限于本判决生效后五日内缴纳。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 高 峰
代理审判员 黄银霞
人民陪审员 魏 玮
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 顾 秀