浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第2126号
上诉人（原审原告）新昌县广城房地产有限公司，住所地新昌县城南乡石溪村。
法定代表人徐林朝，董事长。
委托代理人（特别授权）吴冬辉，上海市诚至信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州张财建设有限公司，住所地杭州市江干区九环路63号1幢1楼1158室。
法定代表人吴成明，总经理。
委托代理人（特别授权）吴法仁，新昌县城关法律服务所法律服务工作者。
上诉人新昌县广城房地产有限公司因与被上诉人杭州张财建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2015）绍新民初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告在其所有的新昌县七星街道十九峰北侧土地上开发“星海湾锦苑”住宅楼工程，经邀请招标，确定被告为中标人，中标通知书载明：“星海湾锦苑”住宅楼工程，经邀请招标，确定被告为中标人，中标价为807.5万元（中标让利率为15%），工期为364日历天，工程质量要求达到国家《工程施工质量验收规范》标准。原、被告于2012年7月27日签订建设工程施工合同一份，并向新昌县建筑业管理局进行了备案。合同第一部分协议书约定：工程名称：星海湾锦苑1#楼、2#楼，工程地点：七星区十九峰路，工程内容：土建及水电安装；工程承包范围：包工包料；开工日期：2012年7月30日（具体以监理签发日期为准），竣工日期：2013年3月29日（以竣工报告日期为准），合同工期总日历天数364天；合同价款：人民币807.50万元。第二部分通用条款约定：发包人工作，发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通等。承包人工作：根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许范围内，完成施工图设计与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；向工程师提供年、季、月度工程进度及相应进度统计报表等。工期延误：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加等。承包人在前述款项情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。工程竣工：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。工程款（进度款）支付：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协调签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。违约：当发生因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工等情况时，承包人应承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。第三部分专用条款约定：发包人工作，施工场地具备施工条件的要求及完成时间：开工前，施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：开工前等。工期延误，双方约定工期顺延的其他情况，按通用条款13.1款执行，但须经现场监理公司代表、并经业主现场代表签证认可。工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：乙方工程施工至二层主体完成后，支付完成工作量的75%；五层主体完成后，支付完成工程量的75%；主体结构封顶完成后，支付完成工程量的75%；外脚手架拆除完成后，支付完成工程量的75%；工程竣工验收合格后，付到合同价的88%；审计完成后一个月内支付总价款的97%；工程自竣工验收合格三年后一个月内，支付保修金3%。竣工验收：承包人提供竣工图的约定，按照9.1条第（9项）执行等。同日，原、被告签订备忘录一份，载明：由于办理相关手续需要，双方共同约定于2012年7月27日签订的建设工程施工合同仅为办理相关手续适用，不作为该项目施工事项权利义务的约束，也不作为办理审计和工程款支付的依据。
2012年8月1日，原、被告另行签订工程承建协议书一份，约定由被告承建原告开发的“星海湾锦苑”商住楼工程，建筑面积约为6500㎡，合同造价暂定650万元，最终以结算为准；本工程项目为邀请招标，中标的工程造价结算或建设工程合同与本协议不一致的，双方共同约定以本协议有关条款为准；工程承包范围为土建及水电安装工程，包工包料、共2幢（1#、2#及地下室），层数为6＋1层；合同总工期为240天（按日历天），其中二层主体完成为75天（按日历天），项目施工结束并验收完成为165天（按日历天）。本工期不含不可抗力的工期。被告必须从原告开具开工报告后开始计算工期，在规定工期内完成房屋竣工并一次性通过竣工验收。如果超出约定时间（按日历天），由被告每天支付2000元的罚款。房屋竣工验收后30个日历天内被告必须完成有关工程档案资料备案；工程竣工后，被告向原告递交竣工验收报告及完整的结算资料。完整的结算资料包括：竣工图、设计变更或补充协议等引起其合同价款变更的依据。被告在竣工验收合格时，提供给原告完整的施工图及备案资料。
2012年8月16日，涉案工程正式开工。2012年10月31日，原告向被告发送关于“新海湾锦苑”项目施工工期的催促函一份，载明：根据施工现场情况，工程进度严重滞后的，要求及时增加施工力量，加快进度。原、被告及涉案工程监理单位浙江景成工程管理有限公司（以下简称景成公司）于2012年11月7日召开工地例会，议题为：由于施工现场工期与计划工期存在一定差距，望施工单位抓紧施工，及时安排好月进度表，上报建设单位、监理单位；于2012年11月10日召开工地例会，议题为：1#楼出现重大责任事故的专题会议（1#楼施工员错把B轴定位线放到A轴定位线上，使房屋整体位移1.50米）；于2012年12月20日召开工地例会，会议名称为：地下室整改变更设计交底，并形成会议纪要，载明：工期严重滞后，要求施工单位及时赶上；于2013年3月29日、4月26日、10月17日分别召开工地例会，对存在问题、整改等内容进行明确并形成会议纪要。2014年6月11日，原告要求被告提供竣工验收资料向被告发送律师函，但被拒收。2014年9月，新昌县建筑业管理局关于编号为091201县长信箱交办单的回复中载明：涉案工程于2014年8月26日进行竣工初验，但因工程竣工报告总监理工程师未签字认可，同时施工方工程质量保证资料不全，不具备竣工验收条件，新昌县建筑工程质量安全监督站也没有接到业主的竣工验收通知书；由于原告与被告因为合同工程款以及合同外工程款问题支付存在矛盾纠纷，被告也因工程款问题拖欠着民工工资，不符合工程竣工验收条件。2014年11月25日，原告出具收条表示已经收到涉案工程1#、2#住宅楼的所有钥匙，并在2014年11月25日版《今日新昌》刊登《星海湾锦苑交房公告》一则，告知业主于2014年11月26日-11月28日前往办理入伙手续。因交房逾期，现原告已向部分涉案工程业主支付违约金52194.4元。
涉案工程至基础至二层顶板完工，被告出具星海湾锦苑建筑工程月报（一），自报工程造价合计302.1988万元，经原告委托跟踪审计单位审计后认定工程造价为282.84万元；至五层完工，被告出具建筑工程月报，自报工程造价合计177.3305万元，经原告委托跟踪审计单位审计后认定工程造价为161.64万元；至主体结构封顶，被告出具星海湾锦苑建筑工程月报（四），自报工程造价合计111.3132万元，经原告委托跟踪审计单位审计后认定工程造价为81.94万元；至脚手架拆除，被告出具星海湾锦苑建筑工程报量，自报工程造价260.5443万元，经原告委托跟踪审计单位审计后认定涉案工程总造价629.1317万元，扣除上述几次工程造价后余102.7117万元。原告于2013年2月5日、2月7日、4月9日，4月19日、5月17日、7月1日、7月11日、8月30日、10月9日、11月6日、11月29日，分别支付被告工程款50万元、80万元、30万元、52万元、30万元、1万元、90.23万元、31万元、39.36万元、20万元、3万元。于2014年1月23日、1月24日、3月3日、3月28日、4月30日、5月20日、5月29日、6月10日、6月13日、6月26日、7月3日、7月10日、7月23日、8月5日、8月19日、8月28日、9月15日、9月29日、10月21日、11月6日，分别支付被告工程款65万元、2284.59元、29.771541万元、15万元、10万元、5万元、4943元、1017.2元、501.6元、7807.6元、9100元、6万元、313.1元、4万元、500元、383.5元、5万元、421.5元、136.22元、29.33元，总计569.105305万元。
原审法院认为：综合原、被告双方的诉辩意见，该案争议焦点主要有三个：一是原、被告就涉案工程先后签订的建设工程施工合同及工程承建协议书是否构成“黑白合同”；二是被告是否存在逾期竣工的行为；三是原告主张的违约金及损失赔偿标准是否符合法律规定和合同约定。关于第一个争议焦点问题，该院认为无论涉案工程是否系法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，既然当事人履行了招投标程序，就必须遵守公开、公平、公正的市场秩序，严格按照《中华人民共和国招投标法》的相关规定，依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。本案中，涉案工程经邀请招标最后确定由被告承建，双方根据中标通知书签订建设工程施工合同，对工程名称、工程内容、工程价款、合同工期及质量等进行了具体约定，并按规定向有关部门进行了备案，符合招投标法的相关程序和规定。为此，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。而本案中原、被告双方在建设工程施工合同签订后，又另行签订了备忘录与工程承建协议书各一份，对合同工期、工程价款等影响中标结果的实质性内容进行变更，违反了法律规定，构成法律及相关司法解释规定的“黑白合同”。因此，双方仍然应以经过备案的建设工程施工合同作为结算工程价款及确定双方权利义务的依据。根据经过备案的建设工程施工合同约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。同时，合同专用条款又约定承包人提供竣工图的，按照该部分条款第9.1条第（9）项执行。并且，根据《合同法》、《建筑法》等相关法律规定，承包方在依约完成施工任务，交付竣工验收的建筑工程同时，提交工程竣工资料、配合发包方办理工程竣工验收手续是其法定的附随义务，也是实现涉案建筑工程产权合法化的必经程序。据此，原、被告之间虽然存在争议和纠纷，但被告作为施工承包人，仍然应当在工程竣工并具备验收条件后，及时向原告提交相关竣工资料及竣工验收报告，并配合办理竣工验收及备案手续。本案中，在涉案工程竣工后被告至今未向原告提供完整的竣工资料及竣工验收报告，导致发包人无法组织有关单位进行验收，已构成违约，应依法承担相应的违约责任。故原告诉请要求被告提供涉案工程土建及水电安装工程的竣工资料、竣工验收报告并配合办理竣工验收及备案手续的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。
关于第二个争议焦点问题，该院认为，当事人对实际竣工日期有争议的，如建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。如前分析，既然本案原、被告之间的权利义务应当以备案的建设工程施工合同作为确定依据，则根据中标通知书以及建设工程施工合同的约定，涉案工程的工期为364天，双方陈述一致的开工时间为2012年8月16日，依约按日历天数计算，被告应于2013年8月14日前完成工程施工。在本案中，由于施工完成后被告至今未向原告提交竣工资料及验收报告等多方原因，致使涉案工程至今仍未按规定通过竣工验收。但依据2014年11月25日，原告出具收条表示已经收到涉案工程1#、2#住宅楼的所有钥匙，并在2014年11月25日版《今日新昌》刊登《星海湾锦苑交房公告》一则，告知业主于2014年11月26日-11月28日前往办理入伙手续，以及2015年3月6日新昌县建筑工程质量安全监督站发给原告的书面函告，可以证明涉案工程虽然未经竣工验收，但发包人实际已擅自使用的事实。据此，可以认定本案涉案工程的竣工日期为2014年11月28日。被告延误工期的时间共达471天（2013年8月15日至2014年11月28日）。至于造成工期延误的原因和过错问题，首先，被告辩称通过2013年10月17日的会议纪要，双方已经对工期进行延期变更及被告对合同以外附属工程的施工时间应在合同约定总工期内扣除，依据不足。通过对相关会议纪要内容进行分析，该院认为双方并未就工期延期变更以及附属工程施工时间扣除达成合意，施工过程中的一系列会议纪要仅涉及某些具体方面的工程质量问题整改以及就工程进度滞后要求加快进度进行洽商等，故对被告前述辩称意见该院不予采纳。其次，从原告方提供的会议纪要、签收簿，被告提供的设计变更通知单等证据来看，涉案工程施工中确实存在一定的设计变更，但被告并未提供证据证明其在施工过程中曾就设计变更对工期的影响问题向原告及监理单位景成公司提出顺延工期的书面申请，并经工程师审核确认，故无法确定具体的顺延天数，且有部分变更系因施工方放样错误导致1#楼出现重大责任事故所致。被告关于涉案工程的绿化、门窗、水电等工程原告另外进行了分包，由于分包项目进度缓慢，被告为配合第三方施工，客观上导致被告的施工进度延误的辩称，缺乏证据证实，该院不予采纳。另外，被告还提出原告未提供具备施工条件的施工场地，未按约定时间及金额支付工程进度款等影响工程正常进展，导致工程进度缓慢等，但却未提供由此导致施工不能正常进行的相关证据，并且同样未按照合同约定以书面形式向工程师提出工期顺延的报告，故该院对此亦不予采信。
关于第三个争议焦点问题，该院认为对于违约金，由于备案的建设工程施工合同，并未对违约金进行明确的约定，仅仅约定承包人违约，要承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。因此，原告诉请要求被告按照2000元／天支付逾期竣工违约金的诉请，依据缺乏，该院不予支持。至于原告另外主张的因被告逾期竣工给其造成的损失问题，该院认为，根据《合同法》规定，当事人履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。在本案中，被告逾期竣工给原告造成最直接的影响主要体现在原告不能依据商品房买卖合同约定向购房户如期交房，并依约承担相应的违约责任的问题。现原告未就被告逾期竣工给其造成的实际损失向该院提供证据予以证明，故对于原告因信赖建设工程施工合同履行而签订的连环合同即与购房户签订的商品房买卖合同可以作为确定损失的参照。因被告逾期竣工导致原告无法按期交房，原告已经实际向小业主支付逾期交房违约金52194.4元，该部分违约损失符合合同约定标准，也不违反法律强制性规定，应由被告承担。但原告另外诉请的依据商品房买卖合同约定的逾期交房违约金标准尚未实际支付部分违约损失，考虑到该违约损失是否产生及金额的不确定性，该院对该违约损失暂时无法处理，原告可待实际发生后依法另行主张。
综上，原告诉请要求被告提交涉案工程的竣工验收资料，及要求被告赔偿逾期竣工造成的经济损失52194.4元，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。对于原告其余部分诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、被告杭州张财建设有限公司于判决生效之日起十日内向原告新昌县广城房地产有限公司提交完整的“星海湾锦苑”1#、2#号楼土建及水电安装工程竣工资料及竣工验收报告，并配合办理相应的竣工验收及备案手续；二、被告杭州张财建设有限公司赔偿原告新昌县广城房地产有限公司经济损失52194.4元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回原告新昌县广城房地产有限公司的其他诉讼请求。如果被告杭州张财建设有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18380元，依法减半收取9190元，由新昌县广城房地产有限公司负担4190元，由杭州张财建设有限公司负担5000元，限于判决生效后七日内向该院交纳。
上诉人新昌县广城房地产有限公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院以备案合同而非《工程承建协议》作为结算工程款及确定双方权利义务的依据，系认定事实错误，适用法律错误。双方于2012年7月27日签订了备忘录一份，确定备忘合同仅为办理相关手续使用，不作为双方权利义务的约束，也不作为决算审计和工程款支付的依据。故该份备案合同非双方真实意思表示，仅为办理手续之用，原审法院以该备案合同确定双方的权利义务，与事实不符。在双方签订的《工程承建协议》第一条约定“中标的工程造价结算或建设工程合同与本协议一致，双方共同约定以本协议书有关的条款为准，本协议作为建设工程合同附件，作为审计决算的唯一依据”，双方已明确以该协议作为确定双方权利义务的依据，应以协议为准。该协议并未变更备案合同的实质性内容，合同工期为240天，工程造价按实结算，付款方式、期限均相同，承建协议仅是对备案合同中没有约定的违约责任，工程结算收取费率、信息价的确定等条款进行了补充了明确，不是实质性变更，不构成黑白合同。退一步讲，即使承建协议对备案合同进行了实质性变更，根据最高人民法院的司法解释，也只是规定结算工程价款按照备案合同处理，并未规定其他权利义务也按备案合同处理，故原审法院以备案合同作为确定双方权利义务的依据没有事实与法律依据。二、原审法院认定上诉人已使用涉案房屋，并认定涉案房屋的竣工日期为2014年11月28日系认定事实错误。上诉人至今未使用涉案房屋，也没有向小业主办理合法的交接手续，不存在擅自使用的情况，因被上诉人不办理竣工验收，损害了小业主的合法权益，不排除小业主擅自入住的可能，但不能认定上诉人擅自使用房屋。上诉人刊登交房公告是希望被上诉人能够办理验收，原审法院认定上诉人已经使用房屋系认定事实错误。三、原审判决认定双方没有约定逾期竣工违约责任并对上诉人主张的逾期竣工违约金不予支持，系认定事实错误。双方在承建协议中明确约定，被上诉人逾期竣工的，应按每日2000元向上诉人支付违约金，然原审法院在认定被上诉人逾期竣工的情况下，仍以违约责任缺乏依据为由不予支持不当。在（2014）绍新民初字第1405号民事判决书，确认了该违约条款，并判令被上诉人按每天2000元支付逾期竣工违约金，虽然该判决书被撤销，但撤销是因为被上诉人名称问题，该问题不会对本案事实造成影响，原审法院同案作出不同判决，难以令人信服。四、原审法院以涉案工程办理了备案手续，故依据《招投标法》的规定，判令双方当事人再订立背离合同实质性内容的其他协议，系适用法律错误。因为本案并非必须进行公开招投标的工程，上诉人办理的仅是邀请招标手续，并非公开招投标，故本案不适用招投标法的相关规定。该工程并非国家投资，不涉及使用国有资金，全部投资均为上诉人自有资金，办理工程备案手续仅是依据建设管理部门的行政要求，该手续不影响双方的权利义务，不能限制双方对合同内容的调整和补充。故请求二审法院依法撤销原审判决第二、三项，改判支持上诉人原审其他诉请。
被上诉人杭州张财建设有限公司答辩称：上诉人称的事实与理由均不能成立。一、承建协议应无效。上诉人主张以《备案合同》而非以《承建协议》作为结算工程款及确定双方权利的依据，系事实与法律错误，原审法院以《备案合同》作为定案依据符合法律规定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的合同作为结算工程价款的根据。《承建协议》的对工期、价款都做了实质性变更，违背招标文件的实质性内容，违反了《招标投标法》第46条强制性规定。原审法院依法认定《承建协议》无效是有法律依据的。二、原审法院认定上诉人擅自使用房屋，竣工日期为2014年12月28日是正确的。上诉人出具收条表示已经收到涉案工程星海湾锦苑1#、2#楼交房手续，并在报纸上刊登交房公告，以及2015年3月6日杭州张财建设有限公司发的函告可以证明房子已经竣工并使用的事实。被上诉人钥匙交给上诉人就已经竣工，上诉人有没有交给业主与被上诉人无关，也不存在业主强行入住情形。三、在招标合同上没有违约金条款。上诉人认为备案是行政要求是不符合法律规定的，备案要求是法律明确规定的。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人均未在二审期间向本院提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于一为讼争工程竣工时间应如何认定；二为被上诉人逾期竣工的违约责任应当如何承担。本院分别论证如下：
一是讼争工程竣工时间认定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中讼争工程未经竣工验收，但从双方当事人在原审中提供的证据材料看，上诉人出具收条表示已收到讼争工程1#、2#住宅楼所有钥匙，且在2014年11月25日《今日新昌》刊登《星海湾锦苑交房公告》，告知业主于2014年11月28日前办理入伙手续，原审法院以此认定虽然工程未经验收，但从上述情形可以认定发包人已使用该工程，并以2014年11月28日作为竣工验收日期并未违反法律规定，本院予以照准。
二是工程逾期违约责任承担的问题。本案双方当事人就工程施工事项签订两份合同（协议），一为2012年7月27日的中标通知书、备案合同，均对价款及工期约定为工期364天（其中上诉人持有的合同中对合同工期为240天），价款807.5万元。在备案合同中约定承包方因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任为赔偿因违约给发包方造成的损失。二为双方于2012年8月1日另行签订承建协议一份，约定合同造价暂定650万元，总工期为240天，并约定如果超出约定时间，由被上诉人支付每日2000元的罚款。故应依哪份协议作为确定双方权利义务的依据为本案审查重点。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款之规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。而本案上诉人与被上诉人另行订立的协议可否视为对备案合同实质性内容进行了变更，本院认为，从两份合同（协议）内容看，在合同价款、违约责任承担上均不同。而在工程工期的约定上，虽然上诉人主张工期为240天，但被上诉人提供的建设工程施工合同中写明工期为364天，且根据上述法律之规定，合同工期也应依据中标通知书来确定，故可以认定承建协议在合同工期上也发生了变化。而合同工期、价款、违约责任等均为工程施工的重要事项，承建协议对此内容另行订立了背离中标通知书与备案合同的其他协议，可以视为背离实质性内容。再从2012年7月27日被上诉人盖章确认的备忘录看，双方约定于当日签订的建筑工程施工合同仅为办理相关手续使用，不作为该项目施工事项权利义务的约束，也不作为办理决算审计和工程款支付的依据。从该备忘录内容看，双方于2012年8月1日签订的合同并非针对7月27日签订合同的变更，而是双方另行订立的协议，可以认定其违背了《招标投标法》的强制性规定，应以中标通知书及备案合同作为确定双方权利义务的依据。即认定工期为364天，违约责任的承担方式为赔偿因违约给发包方造成的损失。而本案因被上诉人逾期竣工，导致上诉人支付小业主逾期交房违约金52194.4元，原审法院以此来认定被上诉人给上诉人造成的损失符合合同约定，本院予以照准。上诉人主张的违约金及其他经济损失无事实及法律依据，本院不予采信。
而对于上诉人关于本案工程并非必须进行公开招投标，而不适用《招标投标法》的意见，本院经审查认为，本案双方当事人依法经过了招投标程序，无论工程是否为必须进行招投标，均应以中标合同作为双方的结算依据，否则易扰乱市场秩序，其有关不适用《招标投标法》的意见本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18380元，由上诉人新昌县广城房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一六年一月十八日
书 记 员 俞小婷