山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终2069号上诉人（原审原告）：程俊霞，女，1972年12月5日出生，汉族，住山西省平陆县。委托诉讼代理人：王永生，山西瀛航律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊保伟，山西瀛航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘艳霞，女，1968年12月21日出生，汉族，住山西省。被上诉人（原审被告）：梁斌，男，1993年11月6日出生，汉族，住山西省。被上诉人（原审被告）：梁馨心，女，1999年3月20日出生，汉族，住山西省。法定代理人：刘艳霞，系梁馨心母亲。被上诉人（原审被告）：周秀珍，女，1928年1月17日出生，汉族，住山西省。四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈凯，山西民友律师事务所律师。原审第三人：平陆虞东电冶集团有限责任公司。住所地，山西省平陆县曹川镇。法定代表人：楚卫国，系公司董事长。上诉人程俊霞因与被上诉人刘艳霞、梁斌、梁馨心、周秀珍、原审第三人平陆虞东电冶集团有限责任公司（简称平陆虞东公司）所有权确认纠纷一案，平陆县人民法院于2015年12月8日作出的（2015）平民初字第406号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，本院于2016年10月28日作出（2016）晋08民终557号民事裁定：撤销平陆县人民法院（2015）平民初字第406号民事判决，发回重审。平陆县人民法院于2017年5月8日作出（2017）晋0829民初184号民事判决。判后，程俊霞不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程俊霞委托诉讼代理人王永生、樊保伟，被上诉人刘艳霞及四被上诉人的共同委托诉讼代理人陈凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。程俊霞的上诉请求：1、撤销平陆县人民法院（2017）晋0829民初184号的判决书，依法改判；2、上诉人费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。一审原、被告均是平陆虞东电冶有限责任公司的债权人，楚卫国作为虞东电冶公司的法定代表人，他对本案的事实查明具有重要作用，一审法院在重要第三人未到庭的情况下，缺席判决导致案件事实不清。对上诉人是否占有房屋未查明，真实情况是2012年6月15日，上诉人与楚卫国平陆县虞东电冶集团有限责任公司签订借款协议，约定向上诉人借款75万元，虞东公司资源用电厂家属院内东二层办公楼作抵押，2012年9月，债务到期后楚卫国，平陆虞东公司无力归还，遂于上诉人签订一份证明协议，上诉人在收到房屋后，就安排自己的父母入住。被上诉人答辩称：一、一审中第三人未到庭参加庭审，是放弃了自己的诉讼权利，与本案的审理没有直接关系。虽然楚卫国未到庭，但2015年6月3日一审法院依职对楚卫国作了一份调查笔录，该证据清楚的说明了争议房屋没有实际交付上诉人。故上诉人不能以第三人未到庭为由，认为该案件事实不清。二、上诉人没有实际占有争议房屋。上诉人认为实际占有争议房屋的观点与原审法院在执行中对居住在争议房屋的职工赵翠霞、刘六法及上诉人母亲白玉娥的调查情况相矛盾。三、无论上诉人与第三人签订借款抵押合同的效力如何，都不得阻碍被申请人申请执行争议房产。根据《物权法》第九条规定，抵押权属于物权法范畴，应当依法登记方能生效。故上诉人与第三人对于争议房屋的抵押权未设立，上诉人应基于合同债权向原审第三人主张权利，但不享有抵押物的物权权利。程俊霞向一审法院诉讼请求：判令立即停止对位于平陆县春元街电厂家属院内的房屋（二层）十二间及锅炉房一间的强制执行，并解除查封，确认房屋归其所有并承担本案一切费用。一审法院认定事实：第三人平陆虞东电冶集团有限责任公司，改制前原公司名称为山西省平陆火电厂，法定代表人为楚卫国。该公司在平陆县春园街电厂家属院内拥有二层楼房共十二间房屋及锅炉房一间。平陆县房产管理所于2001年5月15日颁发了平政房字第××号的房屋所有权证书，所有权登记人为山西省平陆县火电厂。2012年6月15日，楚卫国向原告程俊霞借款75万元并出具借条载明“今借到程俊霞现金柒拾五万元整使用期限三个月，虞东电冶集团愿用电厂家属院内东二层办公楼作抵押，如到期不能归还，该二层楼协商作价50万元，归借款人所有。担保人平陆虞东电冶集团有限责任公司，借款人楚卫国，2012年6月15日。”第三人平陆虞东电冶公司以担保人的名义，在借条上盖章。未办理抵押登记。梁建学系本案被告刘艳霞丈夫、被告梁馨心、梁斌的父亲、被告周秀珍的儿子，2014年2月19日，梁建学作为原告与本案第三人平陆虞东电冶集团有限责任公司民间借贷纠纷一案，平陆县人民法院于2014年6月15日作出（2014）平民初字第167号民事判决书，判决一、第三人归还梁建学借款126万元及利息；二、第三人给付梁建学欠款及报销费用414793元。判决生效后，梁建学去世，梁建学的继承人刘艳霞、梁斌、梁馨心、周秀珍向本院申请执行，并申请对第三人在平陆县电厂家属院内东二层办公楼予以查封。2014年9月4日，平陆县人民法院作出（2014）平执字第170-1号执行裁定，对该公司在平陆县春园街电厂家属院内的二层楼房共十二间房屋及锅炉房一间予以查封。2014年9月10日，原告程俊霞以案外人身份对本院作出的（2014）平执字第170-1号执行裁定书查封的第三人在平陆县春园街电厂家属院内的二层楼房共十二间房屋及锅炉房一间提出执行异议。平陆县人民法院以（2014)平执字第170号执行裁定依法驳回案外人程俊霞的异议请求。原告程俊霞遂向本院提起诉讼请求要求立即停止对位于平陆县春园街电厂家属院内的平房（二层）十二间及锅炉房一间的强制执行，并解除查封，确认该房屋归原告所有。一审法院认为，本案为确认之诉，原告程俊霞主张确认所争执房屋归其所有，其提供的与楚卫国、第三人平陆虞东电冶集团有限责任公司所签订借款协议，虽标注由第三人平陆虞东电冶集团有限责任公司以公司财产作为担保，但未依法办理抵押登记。依照《中华人民共和国担保法》相关规定，该抵押权未设立。原告程俊霞与第三人之间达成的以物抵债的合同，为实践性合同，需以原告实际合法占有房屋为合同生效的要件，对此，原告主张借款到期后与第三人协商已将争议的房产交付归其实际占有，且已经委托其父母入住该房屋进行管理至今，其提交的第三人的证明与平陆县人民法院在执行中对居住在该争议房屋的虞东电冶公司职工赵翠霞、该家属院门房的刘六法以及原告程俊霞母亲白玉娥的调查情况相矛盾。综上，原告程俊霞提交的证据不足以证实其及父母对平陆县人民法院查封的二层楼房共十二间房屋及锅炉房一间实际占有并行使收益、排他的权利。原告既未实际占有该房屋，亦未办理过户登记，且楚卫国未能到庭陈述事实接受质证，故对原告的请求难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二百八十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告程俊霞的诉讼请求。案件受理费100元，由原告程俊霞承担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据，双方当事人对一审判决认定的基本事实均无异议，本院予以确认。本院认为：关于抵押协议是否有效的问题，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。本案争议的房屋虽楚卫国在借据上载明：“虞东公司愿用电厂家属院内东二层办公楼作抵押”，但该房屋双方未办理抵押登记，依法应认定为抵押无效。关于争议的房屋是否交付于程俊霞的问题，经一审调查，争议的房屋程俊霞的父母仅占有一间房屋和一间水房，且程俊霞及其家人并未收取入住人员的水电费或房屋租赁费用，程俊霞提供的证据不能证明争议的房屋其已实际占有，且在二审期间，上诉人程俊霞未提供新的证据证明自己的主张。依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款之规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人应承担举证不能的法律后果。在适用法律方面，一审适用法律并无不当。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人程俊霞负担。本判决为终审判决。审判长  张山平审判员  毛松伟审判员  靳 彦二〇一七年九月二十八日书记员  张佳琳