湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终830号
上诉人(原审被告):中国人寿财产保险股份有限公司黄石市中心支公司。
主要负责人：陈卫东，该支公司经理。
委托诉讼代理人：孙重阳，湖北人本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金丽莎，湖北人本律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):游康（曾用名游炳东），男，1988年11月10日出生，汉族，湖北省浠水县人，务工，住浠水县。
委托诉讼代理人：孔小燕，湖北功竞元律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):陈三保，男，1973年3月14日出生，汉族，湖北省蕲春县人，司机，住蕲春县。
被上诉人(原审被告)：黄冈市江鸿物流有限公司。
法定代表人：吴中南，该公司经理。
上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：黄永红，湖北德铭律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司黄石市中心支公司（以下简称人寿财保黄石市支公司）因与被上诉人游康、陈三保、黄冈市江鸿物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人寿财保黄石市支公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判。二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、肇事车辆鄂Ｊ×××××货车出险时严重超载，根据第三者商业险保险条款，属于绝对免赔10%的范围，应在商业险中扣除。二、一审法院对游康的外耳成型术的形成原因及医疗费的认定是错误的。三、本案程序违法，应当发回重审。保险公司提交重新鉴定申请没有超过举证期限，一审法院非法剥夺了保险公司的举证期限。
游康、陈三保、黄冈市江鸿物流有限公司未予答辩。
游康向一审法院起诉请求：要求对其事故损失，即医疗费90507.44元、住院伙食补助费6300元（126天×50元／天）、营养费3600元（120天×30元／天）、护理费13983.72元（108天×120元／天＋12天×31138元／年÷365天）、误工费31114.52元（240天×47320元／年÷365天）、伤残赔偿金64922.4元（27051元／年×20年×12％）、后期治疗费15000元、精神损害抚慰金4000元、交通费2000元、鉴定费1500元、车辆损失费1200元、残疾辅助器具费用526元，合计234654.08元，由人寿财保黄石市支公司在交强险和第三者商业险的保险责任范围内赔偿，不足部分，由陈三保和黄冈市江鸿物流有限公司共同承担赔偿义务。
一审法院认定事实：2015年9月22日晚，陈三保驾驶鄂Ｊ×××××货车由英山县载货到浠水县兰溪镇，约零时55分许，当该车行驶至浠水县清泉镇丽文大道翟港路路口处�在实施左转弯向翟港路行驶时，恰遇游康驾驶二轮摩托车后载案外人周嫚在丽文××由北向南直行，两车发生碰撞，造成游康、案外人周嫚二人不同程度受伤、摩托车受损的道路交通事故。同年10月15日，浠水县公安局交警大队对本次事故作出道路交通事故认定书，认定：陈三保负本次事故的主要责任，游康负本次事故的次要责任，案外人周嫚无责任。此后，游康于同年9月23日凌晨2点23分被送至浠水县人民医院住院治疗，入出院诊断：1、右大腿皮肤挫裂伤并感染；2、右股骨骨折；3、右锁骨发放性骨折并右肩部皮肤挫伤；4、右侧颧弓粉碎性骨折、右侧外耳道骨折；5、右外耳道闭锁、胆脂瘤型中耳炎；6、脑震荡。2016年1月11日出院，住院109天。出院医嘱：1、定期来院换药，隔日一次；2、定期复查，每月拍片一次，根据骨折愈合情况进行功能性锻炼；3、全休1个半月；4、骨折愈合后拆除内固定；5、加强护理；6、右外耳道碘仿固定外耳道，每半月复诊一次，不适随诊。后游康因伤口感染于同年1月14日上午9点41分被送至浠水县人民医院住院治疗，入出院诊断：多处损伤术后伤口不愈合。2016年1月19日出院，住院5天。出院医嘱：转上级医院治疗。游康于同年1月20日上午10点17分被送至中国人民解放军广州军区武汉总医院住院治疗，入出院诊断：1、左大腿清创缝合术后感染；2、右锁骨发放性骨折术后；3、右股骨骨折术后；4、右外耳道骨折术后。同年1月30日出院，住院11天。出院医嘱：1、加强营养，注意休息；2、切口隔日换药，保持伤口清洁干燥，避免伤口感染，术后2周左右根据复查情况决定能否伤口拆线；3、出院后2周、1月、2月、3月、6月定期门诊复查，由我科医师决定拆除内固定及患肢负重时间，在医师指导下进行功能锻炼。共�住院125天，共计支出医疗费用90507.44元，支出交通费1500元（酌定）。2016年3月2日，浠水嘉嘉法医司法鉴定所接受游康的委托对其伤残作出浠嘉医［2016］临鉴字第67号司法鉴定意见书，鉴定：1、被鉴定人游康伤残程度属X（10）级伤残，赔偿指数：12％；2、后续治疗费应据实结算或建议支付￥15000．00（人民币壹万伍仟元）元左右；3、误工期为伤后240日。护理期为伤后120日。营养期为伤后120日。支出鉴定费1500元。支出轮椅费用526元。同时查明，鄂Ｊ×××××货车登记所有人为黄冈市江鸿物流有限公司，实际所有人为陈三保，该车辆挂靠在黄冈市江鸿物流有限公司名下经营。黄冈市江鸿物流有限公司为鄂Ｊ×××××货车向人寿财保黄石市支公司投保了交强险和第三者商业险各一份，保险期限为自2015年6月16日零时至2016年6月15日24时止，第三者商业险的保险限额为50万元，特别约定：第三者商业险不计免赔，本次交通事故发生在上述保险期限内。事故发生后，陈三保向游康垫付了19000元，人寿财保黄石市支公司向游康垫付了10000元，其余均未赔偿，故游康诉至一审法院。一审法院于2016年8月4日向本案另一受害人周嫚送达了诉讼通知书，周嫚未在收到诉讼通知书十五日之内起诉，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，视为案外人周嫚放弃其诉讼权利。还查明，2016年5月7日，人寿财保黄石市支公司对游康受损的摩托车作出机动车辆保险车辆损失情况确认书，确定因事故造成受损摩托车损失金额为1200元。
一审法院认为，本案争议的焦点一：本案双方当事人在本次交通事故中的责任如何划分？根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第㈠项、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定，机动车之间发生交通事故造成人身、财产损失，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿；不足部分，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。各方当事人对浠水县公安局交通警察大队作出的交通事故认定，均无异议，予以采信。本案中，陈三保驾驶机动车未确保安全在左转弯时未让直行车先行，应于交强险责任限额范围外，承担游康人身损失的70％的责任。游康无证驾驶摩托车，应承担本次交通事故30％的责任。黄冈市江鸿物流有限公司同意事故车辆鄂Ｊ×××××货车挂靠其公司从事道路运输经营活动，应对陈三保承担的部分承担连带赔偿责任。焦点二：游康的各项损失如何确定？依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条和第二十二条，参照《2016年湖北�道路交通事故赔偿标准》，核定游康因本次交通事故中遭受之损失如下：1、医疗费用限额下损失114757.44元，其中医疗费用90507.44元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费6250元（125天×50元／天）、营养费依法根据伤残和参照医嘱确定，结合游康的伤残等级及医嘱，酌定为3000元；2、伤残赔偿限额项下损失104804.78元，其中：伤残赔偿金64922.4元（27051元／年×20×12％）、误工费20872.66元（游康在城镇居住，但无固定工种，可参照在岗职工平均工资47320元／年计算，即47320元／年÷365天×161天＝20872.66元）、护理费13983.72元（应依法参照本市、县级的护理标准进行计算，聘请护工的，市、县级住院的，最高不超过150元／天，按150元／天计算120天，计币18000元，但游康诉请的护理费为13983.72元，应以诉请为准，超出部分视为放弃）、残疾辅助器具费526元、酌定交通费1500元、酌定精�损害抚慰金3000元；3、车辆损失费1200元；4．鉴定费1500元，上述四项合计222262.22元。焦点三：调解协议书是否成立并生效？调解委员会于2016年4月7日当天出具了不予调解通知书，调解协议没有达成，该调解协议书没有成立。焦点四：外耳道手术清除胆脂瘤是否属于本次交通事故造成的？结合浠水县人民医院于2016年8月3日出具的诊断证明书诊断：外耳道胆脂瘤由于外伤外耳道闭锁形成的，以及从浠水县人民医院出院记录入院检查情况来看，其内容有“右面颊至右耳部有一长约6cm挫裂伤，可见大量活动性出血”，故游康陈述耳朵出血，将外耳道闭锁，分泌物出不来就形成了胆脂瘤，所以手术清除胆脂瘤发生的相关费用与本案相关联，应予认定。焦点五：人寿财保黄石市支公司辩称肇事车辆鄂Ｊ×××××货车出险时严重超载，首先，该公司未举证证实鄂Ｊ×××××货车出险�严重超载，其次，该车即便超载属于行政管理的范畴，其超载对驾驶造成一定的安全隐患，但不必然发生本次交通事故，即超载与本次交通事故无必然的因果联系，故人寿财保黄石市支公司的辩解意见不符合法律的规定，不予采信。焦点六：保险公司如何在交强险和第三者商业险的保险责任限额范围内对游康进行赔偿？按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第（二）项和第（三）项的规定，人寿财保黄石市支公司承保了鄂Ｊ×××××货车交通事故责任强制保险和第三者商业险，本次交通事故发生在保险期限内，应当由人寿财保黄石市支公司在交强险责任限额范围内赔偿游康因交通事故造成的损失116004.78元，即医疗费用限额项�损失为10000元，伤残赔偿限额项下损失为104804.78元（未超出伤残赔偿限额11万元），财产损失赔偿限额项下损失为1200元（未超出财产损失赔偿限额2000元）。因人寿财保黄石市支公司在游康治疗过程中，向其垫付了10000元，扣减其应承担的10000元，人寿财保黄石市支公司在交强险的责任限额范围内实际应赔偿游康的损失106004.78元。超出交强险责任限额部分为104757.44元（114757.44元－10000元），应由人寿财保黄石市支公司在第三者商业险的保险责任范围内承担73330.21元（104757.44元×70％）（陈三保投保了不计免赔），游康自行承担31427.23元（104757.44元×30％）。因陈三保在游康治疗过程中垫付了19000元，扣减陈三保应承担的部分即诉讼费810.6元（1158元×70％）和鉴定费1050元（1500元×70％），计币1860.6元，余款17139.4元可从上述人寿财保黄石市支公司赔偿游康的款项中扣减后返还给�三保。遂判决：一、人寿财保黄石市支公司在机动车第三者责任强制保险的限额范围内赔偿游康因交通事故造成的损失116004.78元。二、人寿财保黄石市支公司在机动车第三者商业保险的限额范围内赔偿游康因交通事故造成的损失73330.21元。上述两项合计189334.99元。因陈三保在游康治疗过程中垫付了19000元，扣减陈三保应承担的部分即诉讼费810.6元和鉴定费1050元，计币1860.6元，余款17139.4元可从上述人寿财保黄石市支公司赔偿游康的款项中扣减后返还给陈三保。上述确定的金钱给付义务限于本判决生效后三日内履行完毕。三、驳回游康对陈三保、黄冈市江鸿物流有限公司、人寿财保黄石市支公司的其他诉讼请求。
二审中，本院依职权通知对作出浠嘉医[2016]临鉴字第67号司法鉴定意见书的鉴定人杨某出庭接受质询。鉴定人杨某称，因游康的伤情为右耳骨折，且面部伤口已到右耳，造成右耳道闭锁形成胆脂瘤，必须经过手术才能清除。同时称，游康的住院期间做的右耳道胆脂瘤清除术和外耳成形术对其伤残等级均无影响。游康的十级伤残依据的是面部疤痕和右股骨干移位性骨折评定的。
经质证，游康对鉴定人的陈述并无异议。人寿财保黄石市支公司认为，胆脂瘤的形成不是鉴定人所陈述的，不一定是本次事故外伤造成的。黄冈市江鸿物流有限公司认为，因游康就外耳道胆脂瘤的形成与本次交通事故关联性没有进行法医鉴定，故不属于本次交通事故造成的。
本院认为，鉴定人员对其作出的浠嘉医[2016]临鉴字第67号司法鉴定意见书中的相关问题，接受法庭质询，并依据其专业知识和客观事实，作出了详细的陈述，该内容真实可信，本院予以采信。
人寿财保黄石市支公司在举证期内向本院提交了重�鉴定的申请。本院对该申请是否准许，在以下本院认为部分进行阐述。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点有以下几点：
一是鄂Ｊ×××××货车出险时是否严重超载，能否在商业三者险中扣除10%的绝对免赔率。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，人寿财保黄石市支公司在一审、二审中没有提交任何证据证明货车出险时严重超载，且车辆是否超载需通过交通管理部门依据相关的标准予以认定。故依照上述法律规定，人寿财保黄石市支公司认为事故车辆明显超载，应扣除10%免赔率的上诉请求和理由不成立，本院依法不予支持。
二是游康在住院期间所做的清除外耳道胆脂瘤术和外耳成型术是否与本次交通事故存在因果关系，以及该医疗费是否应由保险公司承担。人寿财保黄石市支公司认为游康的右耳胆脂瘤是由于自身疾病引起的，医院实施的外耳成型术与本次交通事故无关。本院认为，首先，该公司没有举出任何证据证明游康的右耳胆脂瘤是由于自身疾病引起的。其次，根据鉴定人员在二审中所作的陈述，结合游康在一审中提交的浠水县人民医院出具的诊断证明，可以证实游康在本次交通事故后，其右面颊至右耳部受到挫伤，并有大量出血，造成右耳道闭锁形成胆脂瘤的事实。浠水县人民医院根据游康的伤情实施了清除外耳道胆脂瘤术和外耳成型术，该费用与本次交通事故之间存在因果关系，故一审法院支持游康的上述费用并无不当，本院予以支持。人寿财保黄石市支公司上诉称一审法院对游康的外耳成型术的形成原因及医疗费的认定有误的理由不能成立，本院不予支持。
三是一审法院未准许人寿财保黄石市支公司的重新鉴定申请是否有误。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”人寿财保黄石市支公司在一审和二审中虽提交了重新鉴定的申请，但并未提交足以反驳游康提交的浠水嘉嘉法医司法鉴定所作出的鉴定意见书的相关证据，故依据上述法律规定，一审法院对人寿财保黄石市支公司重新鉴定的申请未予准许并无不当。同理，本院对其二审中提出重新鉴定的申请，依法亦不予准许。故人寿财保黄石�支公司的该项上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，人寿财保黄石市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1247元，由中国人寿财产保险股份有限公司黄石市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 宋顺国
审判员 张 敏
二〇一七年十二月七日
书记员 吴慧娟