山西省方山县人民法院
刑 事 判 决 书
方刑初字第45号
公诉机关方山县人民检察院。
被告人张XX，男，19XX年X月XX日生，公民身份号码：XXX，汉族，大学文化，中共党员，XX省X�XX镇XX村人，现住XX市XX区XXX。系XX区XX乡党委书记。2013年2月5日因涉嫌贪污罪经方山县人民检察院决定拘留，同年2月22日经吕梁市人民检察院批准逮捕，同日由方山县公安局执行逮捕。2013年12月25日张XX被释放，2014年8月26日经方山县人民法院决定由方山县公安局执行逮捕，现羁押于XX县看守所。
辩护人田太生、曹琦福，山西华闻律师事务所律师。
方山县人民检察院于2013年6月9日以方检刑诉（2013）32号起诉书，向我院提起公诉。方山县人民法院2013年12月24日作出（2013）方刑初字第39号刑事判决书，判决被告人张XX犯滥用职权罪，免于刑事处罚。宣判后，方山县人民检察院以定性不准、量刑不当提起抗诉，吕梁市中级人民法院于2014年7月16日作出（2014）吕刑终字第122号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院重新受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。重�期间，因案情复杂，依法经吕梁市中级人民法院批准，延长三个月审理期限。方山县人民检察院指派检察员刘文平、赵隆、吉莹出庭支持公诉。被告人张XX及其辩护人田太生、曹琦福均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
方山县人民检察院指控：2009年10月间，被告人张XX从离石区田家会街道办调任离石区XX街道办党委书记，将其在离石区田家会街道办任主任期间，高崖湾煤矿赞助给田家会街道办由其乘坐的一辆北京现代BH7202MW御翔轿车（车牌号为晋JBH0**）带到XX街道办继续乘坐。为此，被告人张XX和时任田家会街道办领导协商后，XX街道办于2009年12月26日以修路赞助款的形式转账支付给田家会街道办7.5万元。2010年4月，被告人张XX换乘新车后，在2010年5月间，派人将晋JBH0**车办理了转户手续，并将该车和转户手续送到新疆乌鲁木齐市其弟媳妇丁X手中，供丁X使用。丁X�该车以自己的名义在新疆上户（车牌号为新XXX**）。案发后，被告人张XX将上述涉案车主动委托亲属退回。经鉴定涉案车辆价值3.4万元。被告人张XX在任XX街道办党委书记期间，利用职务上的便利，采用侵吞手段，将该单位价值3.4万元的一辆轿车非法占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，构成贪污罪。其在犯罪后能主动退出其非法占有的车辆，可依法酌情从轻处罚。上述事实有证人证言、涉案车辆等证据证实。请依法判处。
被告人张XX辩称：2009年10月我调到XX街道办任党委书记，在袁家庄村拆迁会上职工们要求增加补助，我就在会上提出把北京现代御翔轿车卖了发职工补助（有单位开会时的监控证实这一情节），因此才有了后来的卖车事实。我的司机张X个人想要购买，后来我弟媳买走了这辆车。我安排张X把车送�了新疆交给了丁X，并将车辆过户到了丁X名下。我刚到任后为便于开展工作，将自己的二十万现金借给单位，单位于两个月后归还了我。我打电话把单位分管内务的武XX叫到单位，交给其7.5万元，并嘱咐他再从单位财务借上1000元，凑足7.6万元，让他给袁家庄和上水搞拆迁的干部发补助，标准是每人4000元，人员是14个班子成员和5个享受副科待遇的同志。享受补助的人员有任XX等共19人。这笔补助在单位财务上没有体现。因为是账外发放补助违反了纪律，一些领了补助的人有顾虑，担心会带来麻烦，所以不讲真话。卖车后我没有占有过车，也没有占过卖车所得的钱款，我的行为不构成贪污。
辩护人提出的辩护意见是：一、被告人主观方面没有贪污公共财产的主观故意，检察机关以贪污罪提起公诉不妥。根据本案法庭调查公诉机关所出示的证明材料，可以从三方面说明被告人没有主观上贪污涉案车的故意：1、关于处置涉案车辆，虽然没有会议记录但领导班子是知道处理涉案车辆一事的，不存在被告人张XX故意隐瞒的主观故意。2、被告人有了新车后由于街道办没有停车地方，所以涉案车辆一直放在司机张X处。由此可见被告人是没有贪污涉案车的主观故意。3、被告人张XX调任到XX街道办事处工作后，有将个人的资金借给XX街道办事处20万元的事实。归还后，被告人张XX拿出了其中的7.5万元让武XX给班子成员发了补助，实际本意是被告人张XX用7.5万元来置换了涉案车。由此可见被告人没有贪污涉案车辆的主观故意和动机，公诉机关指控所依据的证据不够确实充分，认为被告人张XX有贪污的故意是不成立的。但被告人张XX对由于在处理涉案车上欠缺完备的会议纪要和7.5万元奖金补助发放手续，对造成了今天困顿是有一定过错的。二、公诉机关�为被告人张XX实际控制了涉案车辆指控其行为构成贪污罪是混淆行为主体概念。从事实来看实际控制车分为两段。在处分前由被告人职务控制这是没有任何异议，处分后实际控制是在丁X处，可见张XX没有实际控制涉案车辆。公诉机关指控丁X的控制就是被告人张XX的控制，这更是无稽之谈。由此可见检察机关认为对被告人非法直接占有车辆的指控是不成立的。而本案被告既没有非法占有涉案车辆，也没有将涉案车辆的车款占为己有。只是被告人在处分车上有一定过错。检察机关指控被告人贪污罪是不成立的。三、贪污罪所侵犯的客体是公共财产所有权，本案涉及的车辆是个人财产不是公共财产，检察机关指控被告人张XX贪污罪不成立。四、被告人张XX处置涉案车时在没有达成班子成员共识、欠缺必要的程序和记录的情况下，将涉案轿车直接过户到其弟媳丁X名下使用，对武XX发放7.5万元奖金补助上缺乏事后的监督，是典型的滥用职权行为。综上所述：本案被告人张XX在主观方面对涉案车辆没有贪污的主观故意，在客观方面没有实施贪污涉案车辆的行为，检察机关指控被告人犯有贪污罪不能成立。请人民法院充分考虑被告人张XX在商量处分涉案车过程中确实有在会上讲过将7.5万元给科级以上人员发放过奖金补助的可能性、所涉轿车不是公共财产、被处分车已从丁X处开回的事实，以滥用职权罪对被告予以判处。
经审理查明：被告人张XX在担任离石区XXXX街道办主任期间，高崖湾煤矿2号井赞助给田家会街道办一辆黑色现代BH7202MW御翔轿车（发动机号XXX、车辆识别代码LBENFAJXXXX07）。该车于2007年6月26日在吕梁市车管所进行了初次登记，纳税金额为13247元（车辆购置税率为10%），登记在高崖湾煤矿工作人员贺XX名下，车牌号为晋JB**。该车上户后由被告人张XX乘坐。2009年10月23日，被告人张XX被任命为离石区XX街道办党委书记，转任时其将晋JBX**车带到XX街道办继续乘坐。此后，为处理晋JBX**车的问题，被告人张XX和时任XXXX街道办领导协商后，XX街道办于2009年12月26日以修路赞助款的形式转账支付给XXXX街道办7.5万元。2010年春节期间，被告人张XX告诉贺XX说要将晋JBX**车的所有人进行变更登记，并从贺处拿到贺的身份证，着手办理该车的变更登记事宜。2010年4月，XX街道办新购买了一辆傲虎2457CC（晋JXX**）越野车，供被告人张XX乘坐。此后，被告人张XX安排其司机张X将晋JBX**车的所有人转至其弟媳丁X名下。2012年5月6日，北京现代BH7202MW御翔轿车车辆户籍从吕梁市车辆管理所转出。后被告人张XX又指派张X将该车和转户手续送到新疆乌鲁木齐市交给丁X，丁X将该车在新疆昌吉回族自治州车辆管理所上户，登记的所有人为�X，登记的车牌号码为新BK18**，2010年5月25日领取了《机动车行驶证》，2013年4月3日，被告人张XX主动委托其亲属将上述涉案车退回方山县人民检察院。我院于2013年7月10日进行了第一次公开开庭审理，因被告人张XX及其辩护人申请对涉案车辆进行价值鉴定。山西省高级人民法院委托山西省物价局价格认证中心进行了鉴定。经鉴定涉案车辆价值3.4万元。重审期间，我院建议公诉机关补充核实相关事实，方山县人民检察院以相关内容在侦查阶段均已查清，无继续补充核实必要为由，未予进行。重审期间，2014年10月15日经吕梁市中级人民法院批准，本案的审理期间延长了三个月。
认定上述案件事实的证据有：黑色北京现代BH7202MW御翔新BKX**轿车（发动机号7614169、车辆识别码LBENFAJB37X023507）、机动车行驶证、轿车照片及扣押清单、车辆信息登记表、鉴定意见，被告人张XX在侦查�段的供述与辩解，证人王XX、武XX、张X、丁X等人的证言。
本院认为，被告人张XX在担任离石区XX街道办党委书记期间，利用职务上的便利侵吞单位的北京现代BH7202MW御翔轿车一辆，供他人使用，其行为构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。鉴于其犯罪后能积极配合追缴违法所得，挽回全部经济损失，可依法酌情从轻处罚。被告人张XX犯罪情节较轻，庭审中如实供述，对被告人判处非监禁刑不致再危害社会，在其所在社区不会造成不良影响，故依法可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条、六十一条、六十四条、七十二条、七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
刑期从判决确定之日起计算。
二、涉案赃物北京现代御翔BH7202MW轿车（车牌新号码新BK18**）返还离石区XX街道办。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状及副本二份。
审判长 秦恩泽
审判员 张元生
审判员 李明照
二〇一四年十一月二十日
书记员 常 莹