辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01339号
上诉人（原审被告）：大连金新房地产开发有限公司，住所地大连市金州区光明街道胜利西小区38号。
法定代表人：何岩，该公司经理。
委托代理人：孙宪刚，该公司职员。
委托代理人：李新英，辽宁成蹊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李长魁。
原审原告李长魁与原审被告大连金新房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2015年6月19日作出（2015）金民初字第281号民事判决，大连金新房地产开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连金新房地产开发有限公司的委托代理人李新英，被上诉人李长魁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李长魁在一审中诉称：2010年8月11日，原、被告签订房屋拆迁安置补偿协议一份，约定将位于金州区光明街道北山路福佳新天地14号21层东侧面积为139-140平方米的住宅调换给我。该楼盘早已竣工，但被告至今未给原告回迁。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求：1、判令被告继续履行2010年8月11日签订的房屋拆迁安置补偿协议（协议编号：000276）及房屋拆迁备忘录；2、判令原告对上述房屋拥有优先权；3、判令金州福佳新天地广场北山路14号楼21层139-140平房屋归原告所有；4、诉讼费由被告承担；5、要求被告支付2013年7月1日至2014年8月14日期间的过渡期费用1200元及利息，利息按约定的计算。从2014年8月14日起至交房日，每月按1600元计算，并且支付同期银行的利息；6、交房时，被告必须提供房产证明。
原审被告大连金新房地产开发有限公司在一审中辩称：原告增加要求从2014年8月14日临时安置补助费没有依据。没有交付14号楼的主要原因是因该楼现在手续不全，不具备回迁条件。我公司现在正在办理房屋的初始登记，还没有取得房屋产权证，也没有取得住宅质量保证书和住宅使用说明书。14号楼供水、供电、供热以及燃气等配套的基础设施不具备使用条件，且没有物业。我们现在同意原告回迁至8、9、13号楼。我公司在2014年5月29日已在大连日报刊登了回迁安置通告，履行了包括向原告在内的所有回迁户的回迁事宜，逾期不办理的，产生的相关的费用均与我公司没有关系。
一审法院经审理查明：原、被告于2010年8月11日签订《房屋拆迁安置补偿协议（回迁协议）》，协议条款约定的基本内容为：原告（乙方）以其所有的坐落于金州区光明街道北山路1378号楼2单元2层1号，产权性质私有，房屋所有权证号大房权证金私字第××号，建筑面积78.00平方米，小仓房实测面积16.64平方米与被告（甲方）在原地提供房源进行产权调换，回迁期为36个月。原告选择回迁房建筑面积112.32平方米，被告给乙方无偿增加建筑面积26平方米，甲方给乙方小仓房按实测面积的1／2计算的回迁房屋面积为8.32平方米。补偿费用搬迁补助费人民币800元，过渡期临时安置补助费9600元（首期预付12个月，800元／月）。
另查明，原、被告于2010年8月11日又协商形成备忘录一份，备忘录约定：甲、乙双方于2010年8月11日签订《房屋拆迁安置补偿协议（回迁安置）》（协议编号：000276，以下简称协议），双方同意对拆迁范围内的乙方所有的坐落于金州区光明街道北山路1378号楼2单元2层1号（房屋所有权证号：大房权证金私字第××号的拆迁房屋实行产权置换。关于乙方选择的回迁房的相关事宜，甲、乙双方经过友好协商，达成备忘如下：甲方同意乙方选择甲方开发的金州福佳新天地广场项目的A14号楼20-22层东侧的一套房屋作为回迁房。乙方选择的回迁房屋建筑面积可在139m2-140m2之间（最终以该房屋产权证面积为准），实际选择的回迁房的建筑面积超过112.32m2的部分由乙方按7000元／m2的标准进行投资。
再查明，被告给付原告过渡期安置补助费每月800元至2013年6月止。被告于2014年6月6日在大连日报发布回迁安置通告，通告对2009年9月29日起动迁的金州区五一路以北、北山路以西、同济路以南、学府路以东范围内的回迁居民实施回迁安置工作。原、被告签订备忘录中拟回迁的房屋面积为143.36平方米。
一审法院认为：原、被告签订的《房屋拆迁安置补偿协议》及备忘录是双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议、备忘录合法有效，双方均应诚实全面履行。被告签订协议、备忘录后未能按照约定全面履行应尽回迁义务，庭审中其辩称原告主张回迁的14号楼正在办理房屋初始登记，没有办理房屋产权证，也没有取得住房质量保证书和住宅使用说明书，不具备回迁条件，因而要求原告回迁至已经具备回迁条件的8号、9号和13号楼的辩解意见，一审法院认为，被告辩解意见实质是要求变更协议、备忘录内容，而变更协议内容必须经过双方当事人协商一致。被告已经于2014年6月6日在大连日报发布回迁安置通告要求回迁，通告中并没有特别通知14号楼不具备回迁条件，说明被告已经具备回迁安置条件而未向原告回迁，其未按照协议、备忘录履行的行为违反法人在民事活动中应该遵循的诚实信用原则，已构成违约，应该承担民事责任。因此，对被告的辩解意见依法不予采信。现原告不同意被告变更协议、备忘录约定，要求被告按照《房屋拆迁安置补偿协议》、备忘录履行回迁义务，安置原告回迁至建筑号14号楼二单元21层2号、地名号是北山路1394号二单元21-2楼房的请求具有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。关于原、被告在备忘录中对回迁房的建筑面积超过112.32m2的部分由原告按7000元／m2标准进行投资的约定，该约定是原、被告真实意思表示，不应因房地产市场价格的变化而调整，因此原告应该对超出112.32m2部分按照7000元／m2的价格投资给被告。关于原告要求被告逾期交房至今应该支付过渡补偿费按照《金州福佳新天地广场地段拆迁补偿方案》（以下简称《方案》），从2013年7月1日始分三段按不同标准计算的主张，因原告提供的《方案》并非原、被告合同约定内容，《方案》实质上是被告发出的要约邀请，要约邀请中载明拆迁人支付临时安置补偿费每月为600元，而原、被告双方在实际签订回迁安置补偿协议对临时安置补助费变更为每月800元，从而形成新要约为《房屋拆迁安置补偿协议》。因此对原告要求被告按照《方案》分段给付过渡补偿费的请求不予采纳。原、被告签订的《房屋拆迁安置补偿协议》第七条、第八条约定过渡期临时安置补助费每月800元及履行方法，但被告逾期交房又未能按月继续支付给原告临时安置补助费，因此被告应该承担违约责任，应于2013年7月1日始至回迁之日止给付原告临时安置补助费每月800元及利息，利息按中国人民银行同期同类存款利率计算。关于原告要求对回迁房屋享有优先权的请求，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条是针对拆迁人将补偿安置房屋出卖给第三人情形时，被拆迁人有权请求优先取得补偿安置房屋。而本案未出现《解释》第七条的情形，因此本案不予审理。关于原告要求判令回迁房屋归其所有的请求，因本案要审理的是原、被告《房屋拆迁安置补偿协议》及备忘录的合同纠纷，而合同内容应该在债权范围内，因此对原告主张回迁房屋归其所有的请求，本案亦不予审理。对原告请求要求被告继续履行2010年8月11日签订的房屋拆迁安置补偿协议（协议编号：000276）及房屋拆迁备忘录的请求，一审法院依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告大连金新房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告李长魁回迁位于金州福佳新天地广场建筑号14号楼二单元21层2号、地名号北山路1394号二单元21-2、面积为143.36平方米楼房一处；二、被告大连金新房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告李长魁自2013年7月1日始至回迁日止安置补助费每月800元及利息（利息按中国人民银行同期同类存款利率计算）；三、驳回原告李长魁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费8960元（原告已预交），由被告大连金新房地产开发有限公司负担。
宣判后，大连金新房地产开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回李长魁的诉讼请求。其基本上诉理由为：一、一审诉讼主体错误。被上诉人提出的《房屋拆迁安置补偿协议（回迁安置）》和《备忘录》上均显示合同双方是大连金新房地产开发有限公司和李长魁、王晓晶，因此，李长魁无权单独对大连金新房地产开发有限公司提起诉求，一审法院在王晓晶未参与诉讼的情况下直接判决是错误的。二、如果《备忘录》是真实的，也只应是对同一天已经签订的《房屋拆迁安置补偿协议（回迁安置）》相关内容的进一步解释或者操作层面的细化，但从被上诉人提供的《备忘录》的内容来看，是对《房屋拆迁安置补偿协议（回迁安置）》实质性的更改，单方面无对价地扩大了被上诉人的权益。假设这一变更是大连金新房地产开发有限公司和被上诉人的真实意思表示，正常来讲就不可能签订备忘录，而是应该对当天先签订的《房屋拆迁安置补偿协议（回迁安置）》直接予以作废，并重新签订正式的拆迁安置补偿协议。因此，《备忘录》的内容在效力上不能对抗《房屋拆迁安置补偿协议（回迁安置）》的约定。三、根据《备忘录》的内容约定，被拆迁人是应当在A14号楼20-22层东侧选择一套139-140平方米的房屋，因案涉工程项目中的14号楼目前不具备回迁条件，手续不全且基础设施不具备使用条件，而一审法院直接判令具体的一套房屋，且面积也符合约定的范围，一审判决第一项无法予以履行，无论是判令依据《房屋拆迁安置补偿协议（回迁安置）》还是《备忘录》中的哪个方案履行，被拆迁人都应当先对超过112.32平方米的面积缴纳投资款后才能进行房屋交付，只是投资款的计算标准进行了不同的约定而已。
被上诉人李长魁表示服从原审判决。
本院经审理对一审法院查明的“原、被告签订备忘录中拟回迁的房屋面积为143.36平方米”一节事实不予确认，对一审法院查明的其他事实予以确认。
另查明，大连金新房地产开发有限公司在一审法院审理过程中出具情况说明一份，与本案房屋相关的内容为：案涉房屋为A14-2-21-2，面积143.36平。
本院查明的上述事实有情况说明等在案为凭，业经本院审查，可以采信。
本院认为，上诉人对于被上诉人在一审法院提交的《房屋拆迁安置补偿协议（回迁安置）》和《备忘录》的真实性无异议，因此，一审法院认定前述补偿协议及备忘录合法有效正确，本院予以确认。既然《备忘录》真实存在、有效，那么，根据《合同法》的规定，上诉人就应当遵照《备忘录》的约定严格履行备忘录内容。至于上诉人提出的《房屋拆迁安置补偿协议》的效力高于《备忘录》的效力应按照《房屋拆迁安置补偿协议》履行一节，本院认为，合同的变更是对原订立合同的内容进行修改或补充，使原合同内容发生变化，其实质是以变更后的合同代替了原合同。因此，不是《房屋拆迁安置补偿协议》的效力高于《备忘录》，而是如果二者有冲突的话恰恰应当按照《备忘录》履行，而不是按照原合同履行。所以，上诉人该项上诉理由没有道理，一审按照双方签订的《备忘录》的约定判决正确。
关于原审判决第一项能否履行的问题，本院认为，根据双方约定，上诉人给予被上诉人安置回迁房屋是其应履行的合同义务，上诉人对于其拆迁了被上诉人的房屋而未予安置回迁房屋的事实无异议，双方在备忘录中已约定了上诉人同意被上诉人选择位于金州福佳新天地广场项目的A14号楼20-22层东侧一套139-140平方米的房屋，现被上诉人同意选择位于金州福佳新天地广场建筑号14号楼二单元21层2号（地名号北山路1394号二单元21-2）面积为143.36平方米楼房，符合双方约定，且大连金新房地产开发有限公司在一审法院审理过程中出具情况说明亦确定案涉房屋为A14-2-21-2，面积143.36平，据此，可以确定回迁房屋的具体位置。另外，由于拆迁中拆迁人不可能按照备忘录中载明的面积大小建造新的房屋，那么，回迁房屋就不可能与备忘录中约定的房屋恰好是同等面积，这正是双方在《备忘录》中约定“乙方选择的回迁房屋建筑面积在139-140m2（最终以该房屋产权证面积为准），实际选择的回迁房的建筑面积超过112.32㎡的部分由乙方按7000元／㎡的标准进行投资”的原因。至于是先交房还是先付款的问题，则因房屋不确定，面积也就无法确定，支付投资款数额也不能确定，因此，就本案而言，应先确定回迁房屋再确定支付投资款数额，一审判项表述正确。
关于诉讼主体问题，本院认为，虽然《房屋拆迁安置补偿协议（回迁安置）》和《备忘录》系李长魁、王晓晶共同与上诉人签订的，而起诉只有李长魁，但李长魁、王晓晶系夫妻关系，且现在仍在婚姻存续期间，根据《婚姻法》以及《婚姻法解释二》的有关规定，夫妻之间针对共同财产本身存在权利义务的共同关系或连带关系，李长魁有权代表夫妻双方提起诉讼，更何况，在二审期间，王晓晶也对李长魁的诉讼行为予以追认，因此，李长魁单独对大连金新房地产开发有限公司提起诉讼并无不妥。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8960元（上诉人大连金新房地产开发有限公司已预交），由上诉人大连金新房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李奎哲
审判员 阁成宝
审判员 张萍萍
二〇一五年九月三十日
书记员 宋 敏