广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤07刑终62号
原公诉机关广东省开平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑建华，男，1971年3月3日出生于广东省茂名市，，汉族，文化程度中专，户籍所在地广东省茂名市电白县。因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，2015年4月10日被取保候审。
广东省开平市人民法院审理广东省开平市人民检察院指控原审被告人郑建华犯合同诈骗罪一案，于2017年1月9日作出（2016）粤0783刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人郑建华不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员林振宗出庭履行职务，上诉人郑建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月13日及2014年4月6日，被告人郑建华与台山市第二建筑集团公司（以下简称“台山二建”）先后签订《项目工程承包施工意向书》、《企业内部经营管理责任协议书》，承建开平市中富花园三期工程（以下简称“中富三期”），协议约定如果郑建华在协议书签订十天后未能缴足工程保证金300万元，协议自行失效。后因郑建华未能缴足工程保证金，台山二建于2014年4月17日与郑建华就《项目工程承包施工意向书》和《企业内部经营管理责任协议书》自行失效予以确认签订了《<项目工程承包施工意向书>及<企业内部经营管理责任协议书>失效确认书》，解除上述合同。2014年4月25日至同年5月4日期间，被告人郑建华仍然谎称其是中富三期的承建商，以分包项目工程且要收取工程保证金为由，分别与陈某1、梁某1订立工程分包合同书及脚手架租赁合同，各收取陈某1、梁某1钱款20万元、7万元。得手后，被告人郑建华变换手机号码逃匿。2104年10月15日，郑建华被公安机关抓获归案。另查明，被告人郑建华所收到上述27万元工程保证金，侦查机关查实有5万元用于偿还个人债务，有2万元自用，余款20万元去向未予查清。又查明，被告人郑建华因本案于2014年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，2015年4月10日被取保候审。取保候审前共被羁押178日。
原审法院认定上述事实，有抓获经过、现场勘查笔录和照片、被害人陈某1、梁某1的陈述、证人吴某、伍某、陈某2、李某1、陈某3、梁某2、朱某、欧某1、潘某、徐某、唐某1、文某的证言、被告人郑建华的供述、辨认笔录及其他相关书证等证据证实。
原审法院认为，被告人郑建华无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予刑罚。唯公诉机关指控诈骗数额巨大有误，予以纠正。犯罪所得，应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人郑建华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；二、责令被告人郑建华退赔人民币50000元给被害人陈某1、退赔人民币20000元给被害人梁某1。
上诉人郑建华提出：1.其收取的保证金均用于台山二建的工程中，主观上没有非法占有保证金的诈骗故意。2.现有证据无法合理确认其签订《失效确认书》的时间，根据刑事证据的排他性原则和常理分析，应认定《失效确认书》是于2014年5月16日签订，且其并没有隐匿、逃避债务，故其客观上没有诈骗的行为。综上，请求二审法院改判其无罪，无需向陈某1退赔50000元、向某荣退赔20000元。
广东省江门市人民检察院认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年12月13日及2014年4月6日，上诉人郑建华与台山市第二建筑集团公司（以下简称“台山二建”）先后签订《项目工程承包施工意向书》、《企业内部经营管理责任协议书》，承建开平市中富花园三期工程（以下简称“中富三期”），协议约定如果郑建华在协议书签订10天后未能缴足工程保证金300万元，协议自行失效。后因郑建华未能缴足工程保证金，台山二建于2014年4月17日与郑建华就《项目工程承包施工意向书》和《企业内部经营管理责任协议书》自行失效予以确认并签订了《〈项目工程承包施工意向书〉及〈企业内部经营管理责任协议书〉失效确认书》，解除了上述合同。2014年4月25日至同年5月4日期间，上诉人郑建华仍谎称其是中富三期的承建商，以分包项目工程且要收取工程保证金为由，分别与陈某1、梁某1订立工程分包合同书及脚手架租赁合同，各收取陈某1、梁某1钱款20万元、7万元。得手后，上诉人郑建华变换手机号码逃匿。2104年10月15日，郑建华被公安机关抓获归案。
上述事实，有经原审法院庭审质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1.常住人口基本信息证实上诉人郑建华的身份情况，实施犯罪时已满十八周岁。
2.抓获经过证实，上诉人郑建华到案的经过，没有主动投案情节。
3.病历资料证实，上诉人郑建华于2014年10月17日至2014年10月22日到开平市中心医院入院治疗，入院诊断为脑动脉供血不足、高血压病、心肌缺血、糖尿病、皮诊，出院诊断为脑动脉供血不足、高血压病、急性心肌缺血、糖尿病、红某病。
4.台山二建与郑建华签订的《项目工程承包施工意向书》证实，该《意向书》是台山二建于2013年12月13日与郑建华签订，约定台山二建将根据与建设单位（开平市良鸿房地产有限公司）所签意见书的约定条款，由郑建华承包中富三期工程施工，主要内容包括土建工程、装饰工程、市政工程、园林绿化工程、电气安装工程、给排水安装工程、消防防雷工程等。……本意向书签订后三天内，郑建华向台山二建缴交300万元的风险抵押金，项目部设施费76万元于2013年12月20日前支付给台山二建，郑建华若未按约定期限支付上述款项，本意向书无效。
5.台山二建与郑建华签订的《企业内部经营管理责任协议书》证实，该《责任协议书》是台山二建于2014年4月6日与郑建华签订，约定由郑建华经营管理台山二建中富三期工程中第三、四幢及地下室的工程项目。……郑建华自签订该协议书10天后未能缴交工程保证金300万元，本协议自行失效。
6.《〈项目工程承包施工意向书〉及〈企业内部经营管理责任协议书〉失效确认书》证实，台山二建于2014年4月17日与郑建华签订上述失效确认书，确认因郑建华未能履行台山二建与郑建华分别于2013年12月13日、2014年4月6日签订的《项目工程承包施工意向书》和《企业内部经营管理责任协议书》的责任条款，意向书和协议书已自行失效，在此过程中郑建华与意向书、协议书相关的一切债务、签署文书均由郑建华自行承担解决。
7.《撤场确认书》证实，郑建华因未能履行2014年4月6日与台山二建签订的《企业内部经营管理责任协议书》，自愿撤离台山二建中富三期的项目部，其与台山二建之间的一切债权债务已结清并支付完毕，项目部一切人员全部即时离场。
8.《中富三期工程项目部建郑建华收支明细表》、《中富三期工程项目部代支费用和接待费用明细表》及《中富三期项目部管理人员工资表》证实，郑建华与台山二建就中富三期工程收支往来款项的对账情况。
9.《借条》、《借据》及《收款收据》证实：⑴郑建华于2014年5月6日向台山二建借到25万元。⑵郑建华分别于2014年1月20日、1月24日、4月20日向陈某3借款，共借到170万元，台山二建出具的《收款收据》显示该170万元于2014年5月6日由台山二建负责偿还给陈某3。
10.银行转账流水证实：⑴陈某3尾数为6999的中国建设银行账号于2014年1月20日向郑某转账支付了50万元和23万元。⑵伍某尾数为3009的中国工商银行账户于2013年12月31日收到汇款4笔，共35万元。⑶伍某尾数为9284的中国建设银行账号于2014年1月20日收到郑某转账存入的62万元；于2014年5月6日收到陈某3转账存入的45万元；于2014年5月6日向郑建华转账支取45万元。⑷欧某2尾数为1563的中国银行账户于2013年12月31日分5笔共向伍某尾数为3009的中国工商银行账户支付了40万元。
11.《工程施工合作意向书》及《广东省建设工程标准施工合同》证实，台山二建取得中富三期半地下室、地下室、第三、四幢的工程承包权，内容包括土建、装饰、市政、电气安装、给排水安装、燃气、消防防雷、通风工程，资金来源是自筹。
12.证人欧某1提供的银行交易清单、交易凭证和转账记录等资料证实，欧某2的中国银行账号69×××98账户于2013年12月26日至2014年3月26日间的交易明细及中国工商银行账号62×××65账户于2013年12月15日至2014年3月15日间的交易记录。
13.被害人陈某1提供的《建筑工程施工劳务合同》、收条及银行卡交易清单证实：⑴郑建华以台山二建中富三期项目负责人的名义于2014年4月25日与陈某1签订《建筑工程施工劳务合同》，约定由陈某1承包中富三期的土建工程。⑵郑建华于当日收取了陈某1的合同订金20万元，其中5万元由陈某1通过胡国良账号62×××88转账至唐某1银行账号62×××98。
14.被害人梁某1提供的《门型脚手架租赁合同》及《收条》证实：⑴郑建华于2014年5月4日与梁某1签订《门型脚手架租赁合同》，约定向某荣租用中富三期电下室2层、上面分4幢的脚手架。⑵郑建华共收取梁某1合同保证金7万元。
15.证人唐某1提供的《借据》、《还款协议》、银行交易记录及转账记录证实，郑建华与杨志朋存在民间借贷的关系，2014年4月25日，唐某1账号62×××98账户收到胡国良账号62×××88账户转账的5万元。
16.开平市公安局经济犯罪侦查大队一中队出具的《证明》证实，公安人员未能找到郑某、欧某2、杨某1、阮某、唐某1等人进一步核实本案的相关情况。
（二）被害人陈述
1.被害人陈某1的陈述证实，其经朋友认识郑建华。郑建华称台山二建已将中富三期的土建工程转包给他，若其要向他包工，就需支付300万元的押金，签合同时先交20万元。2014年4月25日，其与郑建华在开平市曙光路某酒店苍山房商谈后签了工程合同，约定由其承建中富三期的土建，即包括主体（钢筋、水泥、模板制作和安装等）和装修（做砖墙、批灰、外墙装修）。其不是带资承建，其只负责组织工人施工，承接工程的价格按408元/平方米计算，具体多少需施工后测量结算。其当场将现金15万元交给郑建华，由他弟弟郑某代收，余下5万元其叫胡某华通过银行转账支付。郑建华共写了2张收据给其。次日，郑建华让其支付剩余的280万元，其就说要盖台山二建的公章其才交，要不就将其交的20万元退还给其，并约好于2014年5月2日见面退回20万元给其。可郑建华多次以不同理由拒绝见面，其感觉此事有问题，就于2014年5月2日到台山二建找到台山二建的负责人伍某了解情况。伍某说，台山二建只将中富二期的打桩工程给郑建华承包，且已于2015年4月16日与郑建华终止了合同，郑建华无权将中富三期的工程转包他人。其意识到受骗，就尝试联系郑建华，但郑建华一直逃避，电话都无法接通，也不和其见面。于是其报警。
2.被害人梁某1的陈述证实，2014年5月4日，其与郑建华在开平市丰泽园酒店签订《脚手架租赁合同》。因郑建华怕其实力不够，要求其交纳50万元押金，后经协商约定其交纳7万元保证金。其当场支付了7万元保证金给郑建华。2014年5月8日，其听朋友说郑建华已将中富三期的施工队撤场。其当天赶到中富三期的工地了解情况，台山二建的施工人员说其公司在5月6日与郑建华定好合约办理了离场手续，工场的一切均与其公司无关。其发现自己被郑建华骗了，于是其报警。其被郑建华骗了7万元。郑建华与其签订合同前，并没有告知其已经与他人签订合同租赁别人部分脚手架的情况，只说中富三期约共20万平方米，第一期工程先需要7万平方米，第二期才需要10万多平方米，要租用了7万平方米后才与其商谈以后10多万平方米的租赁。
（三）证人证言
1.证人伍某的证言证实，其系台山二建的法定代表人。2013年9月5日，其公司与开平良鸿房地产有限公司（下称良鸿公司）签订工程施工合同意向书，由良鸿公司将中富三期工程交由其公司承建。同年12月13日，其公司与郑建华签订《项目工程承包施工意向书》，约定其公司有意向将中富三期工程交由郑建华承包施工。同年12月25日，郑建华协助联系打桩队到中富三期进行施工。施工约一个月就由于资金不足，导致工程无法进行下去，且郑建华向其朋友陈某3借了170万元，由其作为借款的担保人。约于2014年2月中旬，由于郑建华无法支付打桩的费用，打桩队终止了与郑建华的合作，其公司就直接与该打桩队签订施工合同，由其公司支付打桩队的施工费用，打桩的工程就直接由其公司管理，与郑建华无关。后于2014年4月6日，其公司又与郑建华签订《企业内部经营管理责任协议书》，约定将中富三期项目交给郑建华全额经济包干、盈亏自负，郑建华还要上交管理费给其公司，同时约定郑建华在协议书签订后10日内缴纳工程保证金300万元。但由于郑建华迟迟没有筹集到风险抵押金，其公司经与郑建华商谈，郑建华自愿撤离中富三期的项目，其公司于2014年4月17日与郑建华就上述施工意向书、责任协议书签订了失效确认书，终止了合同，不再将中富三期工程给郑建华经营，并结清相关的债务。其公司于2014年4月17日与郑建华签订《失效确认书》后，因要给郑建华时间搬运已进场的机器设备、结清工程款、支付工人工资等工作，故郑建华于2014年5月6日才从中富三期撤场。撤场时，其公司与郑建华对数，郑建华已在收支明细表上签名确认。其公司没有与郑建华签订施工合同。按其公司以往的经验看，郑建华建好中富三期工程，约需要1200万元的流动资金才能把工程做好。郑建华共向其公司交纳了182万元的保证金，共支付了479999元给打桩队，支付了水泥款25000元，即郑建华就中富三期工程共支付了2324900元。由于郑建华于2014年1月至4月期间以其作保证人共向陈某3借款170万元，同时其公司在2013年12月至2014年2月间共帮郑建华代支付费用和接待费用共154499.19元，故其公司在和郑建华签订撤场确认书时，郑建华还拖欠中富三期工程的工人工资共242000元，其公司于2014年5月5日代郑建华支付了工人工资。上述所有支出和收入结余228400.81元。但由于郑建华撤场时称欠了他人的钱，所以其转了45万元给郑建华，扣除零散欠费，郑建华还欠其公司25万元。其公司支付45万元是为了能让郑建华顺利撤场，因当时有债主跟着郑建华，郑建华说他还欠那些债主50万元，其给了郑建华45万元后，郑建华就当场支付了20万元给那些债主。
2.证人陈某2的证言证实，其系台山二建的出纳员。台山二建登记是集体企业，但实际上是伍某于1999年购买并独资经营的企业。2014年5月6日，郑建华与其公司签订离场协议。郑建华与其公司结算。郑建华共向其公司交纳了182万元的保证金，共支付了479999元给打桩队，支付了水泥款25000元，即郑建华就中富三期工程共支付了2324900元。由于郑建华于2014年1月至4月期间以其公司伍某总经理作保证人共向陈某3借款170万元，故在结算时要扣减；同时其公司在2013年12月至2014年2月间共帮郑建华代支付工程开工时的费用和接待费用等共154499.19元，在结算时要扣减；郑建华离场时欠工人工资242000元，在结算时要扣减。上述所有支出和收入结余228400.81元，即其公司应退还郑建华228400.81元。但在离场时，郑建华向伍某借款45万元，故郑建华还欠其公司221599.19元。而实际代发工人工资时超支了20500元，所以在结算后，郑建华还欠其公司24万多元，郑建华就写了一张25万元的欠条给其公司。后郑建华一直没有到其公司结清以上款项。郑建华在与公司对资金往来进行了结算后，郑建华没有异议并签名确认。伍某尾数为3009的中国工商银行账户往来款及流水单显示，2013年12月30日只收到欧某1尾数为1563的账户转来的35万元，没有收到40万元，显示不同可能是因为转账没有成功，几天后原路退回到原来的账户，这种情况在转账中是经常出现的。
3.证人李某1的证言证实，其系台山二建的副总经理。2013年12月13日，其公司与郑建华签订了项目工程承包施工意向书，约定其公司有意向将中富三期工程交由郑建华承包施工，并约定郑建华要向其公司交纳风险抵押金300万元。12月25日，郑建华联系打桩队进工地打桩。2014年2月中旬，因郑建华无法支付打桩款，打桩队终止了和郑建华的合作，由其公司直接与打桩队签订施工合同，打桩工程由其公司直接管理并支付施工费用。后因郑建华迟迟没筹到风险抵押金，郑建华与其公司于2014年5月6日签订了撤场确认书，郑建华自愿撤离中富三期项目部。郑建华撤场时已与公司对账，他已经在收支明细表上签名确认。
4.证人欧某1的证言证实，其系郑建华的女朋友。郑建华承建中富三期工程期间通过其收取工程保证金。其使用有两个账户，一个是中国工商银行的账户，账号62×××65，另一个是中国银行的账户，账号69×××98，该两个账户户名均是其姐欧某2，但实际均由其使用。中国工商银行账户于2013年12月31日收到文某转入的90万元；中国银行账户于2013年12月31日收到杨某2转入的10万元，2014年1月7日收到雷某转入的20万元。经其核对，郑建华叫其通过中国工商银行账户转账15万元给杨某1、转账20万元给台山二建伍某、转账5万元给杨志朋、还款给黄某15.35万元、转账还款15万元给叶惠林、转账11万给其他人（记不清对方名称）、转账20万元给梁某2、取现8.45万元给郑建华自用；其通过中国银行账户帮郑建华转账40万元给台山二建伍某，另有8万转账给其他人（记不清对方名称）。
5.证人陈某3的证言证实，郑建华因承包中富三期工程资金周转困难，分别于2014年1月20日、同月4日向其借款共150万元，用于工程的开支及交纳工程保证金，郑建华写有借条。同年4月20日，郑建华因无法支付工人工资，又向其借了20万元并写有借条，郑建华共向其借款170万元。2014年1月20日，其在台山二建向郑建华支付了现金27万元，从其中国建设银行卡账户转了73万元到郑建华的弟弟郑某尾数为8300的账户内；2014年1月24日，其在台山二建向郑建华支付了现金9万元，另41万元则由其转到伍某的个人账户，由伍某帮其将钱转给郑建华；2014年4月20日，其向郑建华支付了现金20万元。之后，由伍某代为偿还了这170万元。
6.证人吴某的证言证实，中富三期工程是其所在的公司开平良鸿房地产有限公司开发的，其公司与台山二建公司签订了意向书和合同，约定由台山二建带资施工，并于工程封顶后开始给钱。其公司在台山二建施工期间会派工程人员到现场监工。
7.证人朱某的证言证实，其老板诸葛某平承包了郑建华中富花园基坑支护工程项目时安排其进驻施工。其于2013年12月26日将搅拌桩机运进中富三期的工地，过了约10天因仍没有材料而无法施工，其便于2014年1月6日上午把搅拌桩机运走，造成损失12000多元。2014年4月25日，郑建华让其老板安排人员进场，其老板又安排其进场施工，进场后又因没有材料而无法施工，造成损失9000多元。
8.证人唐某1的证言证实，郑建华于2012年向其及杨志朋共借款200万元用于做建筑工程，现约还了100万元，但一直未还清。2014年4月，其与朋友到开平市追郑建华还债，郑建华于2014年4月25日通过银行转账了50000元给其还债。
9.证人潘某的证言证实，其系开平市达宇管桩混凝土有限公司的总经理。2014年春节前，郑建华致电给其说他已承接了开平市中富花园项目并提出要向其公司购买混凝土。后其到开平市中富花园工地与郑建华商谈，但见工地还在打桩阶段，其就向郑建华提出待需要混凝土时再具体商谈。因郑建华承建云景豪庭时拖欠其公司款项未付清，所以其公司不可能再赊账供应混凝土给郑建华。
10.证人徐某的证言证实，其系台山二建的工作人员，负责中富三期的安全生产监督工作。自2013年12月中旬开平市中富三期开工以来，其都在工地。其只知道工程是台山二建承建。其与郑建华不熟，也没有见过中富三期建筑的账本。
11.证人李某2的证言证实，其系开平市云景房地产开发有限公司的项目经理。郑建华是一个挂靠开平市三建集团有限公司的工程承建商。2011年9月份，郑建华以开平市三建集团有限公司提名义向其公司承包云景华苑三期工程的土建、装饰、铝合金、栏杆、幕墙等工程。签订承包合同后，郑建华派人进驻其公司进行相关的工程施工。2013年8月，郑建华在其公司承包的工程均已停工，郑建华没有能力再履行合同，其公司就接手与郑建华的发包组重新签订协议来继续完成该合同的工程。其公司已按合同的条款将该工程的工程款全部付清给郑建华。
12.证人李某3的证言证实，其系开平市云景房地产开发有限公司的工作人员。因其公司被承建商郑建华诈骗工程款1000多万元，其代表其公司到派出所报案。其公司于2011年9月与郑建华签订建筑承包合同。但签订合同后，郑建华就不按合同办事，未达合同约定付款条件就不断通过停工、威胁等方式要求其公司提前支付工程款。其公司不得不通过开平市三建集团向郑建华提前支付工程款。但各工人、分包商却于2013年8月纷纷停工，表示未收到工程款。其公司要求郑建华解释工程款支付的情况，但郑建华却于2013年9月5日失去联系，不接电话也不到工地。其公司也为郑建华垫付了大额的工程款、工人款等。
（四）勘验、检查笔录
开平市公安局经济犯罪侦查大队一中队出具的《开平市中富花园第三期项目工地现场图》证实中富三期项目的工地概貌。
（五）上诉人的供述
上诉人郑建华的供述及辨认笔录证实，其从事建筑行业。2013年12月初，其得知台山二建承接了中富三期的工程，便于2013年12月13日与台山二建签订《项目工程承包施工意向书》，约定由其带资承建中富三期的工程，即整个工程从工人工资、施工使用设备、所需的水泥、砂石、砖块、混凝土、模板、木方、钢筋、石灰、铝合金、水电材料等均由其出资完成，也就是说从地下室到所有楼建设好都是由其出资完成。其要完成该工程大约需要1500万元的流动资金，但在施工前，其并没有。2013年12月底，其与文某签订了中富花园（三期－四期）的整体建筑清包工（基础主体及泥水工）合同，并收取了文某保证金100万元，合同约定由文某承包中富三其的基础、主体、二次结构、泥水装饰工程和各施工现场的清洁等，其中主体包含混凝土浇筑和养护、钢筋制作和安装等。2013年12月底，其与一名番禺籍男子签订《脚手架租赁合同》，收取了该名男子押金10万元；与杨某2签订《水电消防安装合同》，收取了杨某2保证金50万元，合同约定由杨某2承包中富三期工程的所有水电、排污、消防、防雷等。2014年1月初，其与雷某签订《防水工程合同》，并收取了雷某保证金30万元。同年2月中旬，其与周某签订《外排栅合同》，收取了周某保证金25万元。同年4月中旬，其与王某签订《捣制混凝土劳务分包合同》，收取了王某保证金15万元，合同约定由王某承包中富三期的混凝土浇筑和养护。其承包给王某的项目与文某承包的混凝土浇筑和养护是同一项目，其又承包给王某是因文某未按合同约定缴纳保证金400万元，只交了100万元，其与文某口头协商后将混凝土浇筑和养护分出给他人承包，其再给钱补回文某的损失，文某同意后，其才将项目中的混凝土浇筑和养护分给王某。同年4月25日，其与陈某1签订《施工劳务合同》，收取了陈某1保证金20万元，约定由陈某1承包中富三期的基础、主体、二次结构、泥水装饰工程等。陈某1承包的项目与文某承包的项目基本一样，其将这些项目发给文某后，又发给陈某1是因其没有资金，其便与文某口头商量，将文某承包的项目转给陈某1，其再补回损失给文某，待其筹集到资金就可继续施工。同年5月4日，其与梁某1签订《脚手架租赁合同》，收取保证金7万元。其将该项目又发给梁某1是因其与番禺籍男子签订租赁的脚手架只是10万方，而台山二建称中富三期约需要20万方，故其就将部分分给梁某1。其收取上述保证金后，除了文某安排有2名工人进入工地跟打桩队做排水沟和填桩孔的工程外，其他人均没有给工程做，其没有向他们退回保证金，也没有补偿过文某。收到上述保证金后，其将200万元交给台山二建当保证金，支付打桩款100万元给梁某2，发了勤杂人员工资30万、支付伙食15万元，购买设施15万元。后因其资金出现问题，债主让其还债，其无法筹集到资金继续履行与台山二建签订的合同，台山二建又要求其撤场，其就于2014年5月初与台山二建签订《撤场确认书》，后离开了开平市。其撤场后，支付了100万元的打桩款给梁某2，剩下的打桩款则由台山二建支付。文某、杨某3、雷某、周某、王某、陈某1、梁某1等人后来找不到其，是因其不能及时将他们的保证金退还，文某等人又扬言要打其，其就将原来的手机号码139××××2279关机，更换了新的手机号码139××××7779，到别处筹集资金。其原来是有能力做好中富三期工程的，但因其与梁某2商谈约定打好桩后才支付60%的打桩款，但之后签的合同约定每打100万元的桩就支付50万元。梁某2要求其按合同约定来支付打桩款，其一下子没有筹集到资金，梁某2就不继续打桩造成停工。停工后台山二建要求其筹集资金，但其又一直都没有筹集到资金。由于资金出现问题，很多债主来找其追债，其没有钱还，也无法筹集资金继续履行和台山二建的合同，才导致台山二建要求其撤场，并于2014年5月初与台山二建签订撤场确认书。其与台山二建签订失效确认书就意味着其不再承建中富三期项目。其从中富三期撤场时，已经和台山二建对了账，并结清账目。根据《开平中富花园三期工程项目部建郑建华收支明细表》，其中的数据还差25万元，因其还缴纳了25万元的保证金，但该表没有记录。如果不计算这25万元，其还欠台山二建20多万元。该表显示，台山二建帮其偿还陈某3的借款170万元，其忘记借陈某3的钱作何用途了。其没有诈骗，其是和梁某1、陈某1签订合同后才和台山二建签订失效确认书的。其不知道为何失效确认书时间是4月17日，其无法解释。中富花园于2014年3月份开始停工，因债主阮某、唐某23月到工地追债，其无钱还债，所以停工。停工后，其还与王某、陈某1、梁某1签合同，心想只要借到钱便可继续开工。其收取陈某1、梁某1共27万元保证金，其中5万转账给唐某1用于还债，自己花了2万元，20万元叫郑某帮其交给台山二建的李某1支付梁某2打桩款，但李某1截留了款项，因其借了李某1妻子陈某娴（音）20万元。其收了陈某1的20万元保证金后，5万元被其用于偿还其对唐某1的欠款，另15万元由其再添上5万元共20万元交给了李某1，让李某1用于支付给梁某2，但李某1将钱截留了，因其欠了李某1妻子陈某娴20万元，李某1收20万元时写了收据，但收据在其弟郑某那里。经其辨认，指认出其与台山二建签订的《项目工程承包施工意向书》、《企业内部经营管理责任协议书》、《〈项目工程承包施工意向书〉及〈企业内部经营管理责任协议书〉失效确认书》、《撤场确认书》；指认出台山二建帮其向工人支付的《中富三期项目部管理人员工资表》；指认出其与台山二建对账结算的《中富三期工程项目部建郑建华收支明细表》和《中富三期工程项目部代支费用和接待费用明细表》；指认出其与梁某2签订的《建筑工程桩基础施工合同》、《<建筑工程桩基础施工合同>补充协议》及相关收据、收条；指认出其与文某签订的《建筑劳务分包合同》及相关收条；指认出其与雷某签订的《工程分包合同》及相关收条；指认出其与周某签订的《中富三期外排栅合同》及相关收据；指认出其与杨某2签订的《水电消防安装合同》及相关收据；指认出其与陈某1签订的《建筑工程施工劳务合同》及相关收据；指认出其与王某签订的《劳务分包合同》及相关收据；指认出其向陈某3、台山二建借款的借条；指认出其收取梁某1合同保证金的收据。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对广东省江门市人民检察院所提的意见及上诉人郑建华所提的上诉意见，综合评判如下：1.《企业内部经营管理责任协议书》自行失效予以确认并签订了《〈项目工程承包施工意向书〉及〈企业内部经营管理责任协议书〉失效确认书》能与上诉人郑建华分别于2013年12月13日及2014年4月6日签订的《项目工程承包施工意向书》、《企业内部经营管理责任协议书》相印证，足以证实上诉人郑建华因未能缴足300万元工程保证金，于2014年4月17日与台山二建签订《〈项目工程承包施工意向书〉及〈企业内部经营管理责任协议书〉失效确认书》，自此失去承建中富三期工程的资格。2.上诉人郑建华在失去承建中富三期工程的资格后，仍于2014年4月25日与被害人陈某1签订《建筑工程施工劳务合同》并收取被害人陈某120万元保证金；于2014年5月4日与被害人梁某1签订《门型脚手架租赁合同》并收取被害人梁某17万元保证金，明知不能按合同履行仍不退还保证金，并于收取保证金后变换手机号码逃匿，可认定上诉人郑建华主观上具有非法占有他人财物的故意。3.上诉人郑建华在明显不具备履行合同实际能力的情况下，仍与被害人陈某1、梁某1签订分包合同，非法占有被害人陈某1、梁某1因履约而交付的共27万元合同保证金后更换手机号码逃匿，骗取被害人27万元，对上述27万元均具有非法占有的主观故意，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪，上诉人共骗取被害人27万元，属于诈骗数额巨大，应向被害人陈某1退还保证金20万元，向被害人梁某1退还保证金7万元。原审法院认定上诉人郑建华诈骗财物数额为7万元，属数额较大欠当。
本院认为，上诉人郑建华无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。经二审查明，上诉人郑建华骗取他人财物数额为27万元，属于诈骗数额巨大。原审法院认定上诉人郑建华的诈骗数额为7万元，属数额较大有误，本院依法予以纠正。虽上诉人郑建华诈骗他人财物27万元属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，但鉴于上诉不加刑的原则，本院对上诉人郑建华的量刑不作调整。上诉人郑建华骗取的犯罪所得应予退赔。广东省江门市人民检察院认为上诉人郑建华的定罪、量刑应予以维持的意见，依据充足，本院予以支持。上诉人郑建华所提上诉意见，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省开平市人民法院（2016）粤0783刑初66号刑事判决书第一项的定罪部分和量刑部分；
二、撤销广东省开平市人民法院（2016）粤0783刑初66号刑事判决书第二项；
三、责令上诉人郑建华向被害人陈树荣退赔人民币200000元，向被害人梁伙荣退赔人民币70000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈有就
代理审判员 黄凤珍
代理审判员 龙仕芳
二〇一七年五月十一日
书 记 员 朱瑞芬