江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终1380号
上诉人（原审原告）：伍建平，男，1975年9月8日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。
委托诉讼代理人：袁卿，江西井冈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗长顺，男，1960年11月11日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。
委托诉讼代理人：肖成劲，江西共创律师事务所律师。
上诉人伍建平因与被上诉人罗长顺建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院(2015)吉民二初字第1320号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人伍建平上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、零星工程款175156元，一审直接认定为被上诉人的收入，该认定显然错误。1、零星工程不在天华承包合同的土建工程项目中，也就是不属于被上诉人承包的项目。被上诉人承包的项目在2011年就已经全部完工，被上诉人结算给上诉人工资也是截止到2011年。由于上诉人在为被上诉人管理工程过程中得到了业主单位的认可，2012年上诉人直接向业主单位承接了该项目的零星工程。零星工程的管理及成本支出全部由上诉人负责及负担，被上诉人没有承担任何成本及风险，该工程款应归上诉人所有。2、一审判决零星工程的全部工程款为被上诉人的收入，而没有将该零星工程的成本进行核减。如此一正一负，上诉人就此一项就要倒贴给被上诉人34万多元，这种判决显然是错误的。二、天华公司只支付了上诉人工程款4154386元。一审时，上诉人错误的将天华公司应支付的工程款4279985元直接列为收到了4279985元天华公司的工程款，而上诉人实际只收到了天华公司工程款4154386元，尚有125599元天华公司并未支付给上诉人。因上诉人只是帮被上诉人管理该项目，因此未收到的工程款风险应该由被上诉人承担，而不能由上诉人承担。未收到的工程款不能列入总收入，被上诉人应向天华公司主张权利。三、2009年因工程项目的需要，上诉人代被上诉人向郭某借款20万元人民币，共计支付了郭某利息224000元，而一审只认定支付利息102000元，利息相差122000元。上诉人是代被上诉人向郭某借款，归还郭某的借款本息应是被上诉人义务。四、上诉人以现金的方式支付给了被上诉人工程款15万元。
被上诉人罗长顺辩称：请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、零星工程款项都应该列为被上诉人的收入，理由是没有主体工程就没有零星工程的产生，在一审上诉人没有提出零星工程归上诉人，只是提出水电工程归上诉人。2、在一审时天华公司出具了付款凭单总额4287000元，除了扣除的税收外，天华公司的工程款已付清。3、被上诉人对郭某的借款以及借款的必要性存疑，如果向郭某借了款的话，借款的用途被上诉人也不清楚，按常理也应该早就要归还。4、15万元的现金上诉人没有证据。
上诉人伍建平向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付水电安装工程款450935元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告系被告的外甥女婿。2009年12月左右，被告通过吉安市天华建筑公司（以下简称天华公司）中标了吉安市质量技术监督检测中心（以下简称检测中心）实验楼工程。中标后，被告委托原告在工地上管理实验楼的土建工程；另外将实验楼的水电安装工程让由原告负责，并由原告受益。2011年11月20日、12月27日，被告在同一张纸上书写了2张借条，内容均为今借到郭某人民币壹拾万元正，共计20万元，月息2分。2012年9月27日，检测中心未通过天华公司而直接支付原告零星工程款225156元。2013年12月，吉安金庐陵工程造价咨询有限公司出具报告，土建工程372.1万元，水电安装工程49.6万元，共计421.7万元。2014年左右，检测中心开会决定支付误工补助5万元。至2015年2月15日，检测中心通过天华公司陆续支付实验楼工程款共计448.8万元，包含土建、水电安装、土方和甲方误工补助在内。纠纷发生前双方自行算账时，原告向被告提供了一份2010年5月20日的27.27万元土方工程的工程预结算书。2016年4月5日后，关于实验楼工程收支情况被告罗列了一份账目交给了原告。2017年5月4日，关于实验楼工程收支情况原告在被告罗列的账目的基础上也罗列了一份账目：一、本案工程项目总收入5712520元，其中伍经收天华公司款项4279985元、其他款项524451元，合计4804436元，罗经收工程款、借款520000元，天华公司扣留管理费用税金388084元，具体为：1、收甲方转给天华公司的款项4279985元：[土建工程款3721474元(包含城管占道费1.5万元，包含在平整化粪池平面的土方工程款中，属于土建工程量，化粪池本身的工程量包含在水电工程量中)、水电工程款496595元、土方工程22万元、甲方误工补助费5万元、甲方退履约保证金10万元、甲方退履约保证金20万元，合计4788069元，其中伍经收4279985元、罗经收12万元、天华公司扣留388084元]；2、收甲方直接支付的款项：挡土墙5万元；3、收建设局转给天华公司的款项：建设局退回履约保证金64160元、建设局退回安全措施费6002元（罗先支付，建设局再退还）；4、收天华公司会计的款项：退税金20592元、退税金5297元（用工程款先支付，再退还）；5、收幕墙分包商的款项：幕墙配套费20000元、不锈钢扶手2000元；6、收破铜烂铁的款项：卖升降机23000元、卖搅拌机2200元、卖废铁600元；7、收罗长顺的款项：现金80600元（包含陈爱君垫付工资2万元，另外1200元不包含在内，1200元属框架检测费）、罗转账伍80000元（在第四次庭审提交的罗书写的明细第3页可体现，伍转回了10000元）、罗银行卡上取现70000元（还水珠、王三宝）；8、收四建退投标保证金:四建退罗投标保证金10万元（罗借郭某20万元中的10万元加上伍自垫的6万元一共16万元，伍转账给六建陶靖，由陶靖转给四建和另一家建筑公司作投标保证金，其中另一家建筑公司的投标保证金8万元不是伍去领取的，是罗去领取的，四建的投标保证金8万元加上伍之前借给四建的2万元共计10万元是伍去领取的）；9、收罗交来的履约保证金20万元（甲方的30万元履约保证金通过天华公司罗交了20万元，另外10万元已由伍从工程款里支付给了甲方）；10、收郭某的借款：罗借郭某借款20万元（其中10万元用于罗交投标保证金，另10万元用于罗个人用途，但罗未认可）；11、收罗直接从天华公司领取的工程款5万、2万、5万，合计工程款12万元；12、天华公司扣留管理费用89761元、税金298323元，合计388084元。二、本案工程项目总支出5542132元，其中伍经付的款项5049048元，罗经付的款项105000元，天华公司扣留的款项388084元。1、付罗个人用途现金10万元（郭某借款20万元中的10万元给了罗现金，罗未认可）；2、付罗个人用途现金10万元（2010年3月陆陆续续给罗现金10万元，罗未认可）；3、付工程前期开支10万元（做工地围墙、路面硬化、场地平整、搭建工棚、厕所及预埋排污管等，来自四建投标保证金10万元）；4、付甲方履约保证金10万元（实际付甲方履约保证金是300000元，其中工地上付100000元，罗付200000元）；5、付罗工程款1591320元；6、付罗转账1万元（罗转出8万元中转回罗的1万元）；7、付罗现金5万元（2010年9月17日，罗未认可）；8、付甲方开支1万元；9、付罗还王三宝、水珠借款7万元；10、付罗还郭某借款20万元及利息224000元（来自原告提供的“开支”字条中的利息部分，借款及利息是原告主动去还的，罗还想用这笔钱去还曾宪斌的借款，当时还这20万元借款时伍还自垫了近5万元）；11、付工地开支：a1437340元；b131380元；12、付杂费：a104382元；b5700元；c城管占道费63000元；13、付铝合金、玻璃256926元；钢材480000元；14、付审计费15000元；15、付四建投标保证金10万元（借郭某20万元其中10万元用于罗交投标保证金，另10万元用于罗个人用途）；16、付城管占道费5000元；17、付土建管理费89761元、土建税金298323元，合计388084元。三、伍建平应得回（即罗长顺应返还）的款项是706450元。具体为：1、水电工程款451595元（水电工程总款为496595元，减去已领45000元）；2、土方款54000元（伍建平为罗长顺做的土方，由伍建平、刘冬根（被告妹夫）、邬中华（被告外甥女婿）共分，另伍已收刘、邬现金1.5万元）；3、收支相抵伍垫付244612元（收4804436元-支5049048元）。以上合计750207元。从中扣减税金33957元、扣管理费9800元后，最后原告应得回706450元。2017年5月5日，被告对原告罗列的账目进行了比对，并提出了12点比对意见：1.城管占道费1.5万元，按原告的说法是以化粪池的工程量列收的，就应计算到水电工程款中，而不应该计算到土建工程款中。2.罗是收到12万元，但其中只有7万元是工程款，另外5万元是甲方支付的误工补助费，这5万元不包含在421万多元的工程款中。3.罗长顺的妻子陈爱君还垫付工资21200元，原告应该加到收入里面。4.四建退投标保证金10万元的事罗根本不知情，不知道有没有发生这样的事，即使有发生，也是伍建平经手的，投标保证金也不可能是10万元，而应该是8万元，因为当时的招标公告要求的投标保证金就是8万元。5.郭某借款20万元不是罗经手的，是伍建平经手的，郭某这个人和借款20万元的面罗到现在都没有见过，罗只听说他们是亲戚，其中10万元原告说用于投标保证金的事罗也不知情，另外10万元原告说给了原告现金的事也不存在，原告根本就没给过现金10万元，有给也一般是转账，一般不会给现金。6.付工程前期开支10万元的事也不完全真实，据罗的回忆前期开支不止10万元而是有15万多元，而且是罗自己掏出来的钱，没有从工地上拿钱，也没有把这个账目和金额交接给原告，这些账目现在都还在罗自己手里，不应在工程总支出中列出这项开支。7.付现金5万元的事不存在，罗没有收到过现金5万元，当初伍建平说转账给了罗10万元，找不到凭据，后经过查实伍建平只通过银行转了5万元给罗，而且包含在159万多元中，还有5万元找不到，伍建平就辩称是拿的现金给罗，这是不真实的，罗没有收到过5万元现金。8.郭某利息224000元的事不成立，罗还伍建平同学借款10万元本金利息之前，伍建平问罗要过还郭某20万元利息的钱，利息是月息2分，但还清伍建平同学10万元借款本息之后，伍建平是没有再要过罗还郭某20万元借款利息的钱，但工程款来了之后，伍建平应该要及时把郭某借款20万元及利息还清，而不应该在没有还清郭某借款之前把159万多元的工程款转账给罗，这与他后来2014年10月未经罗授意把剩余的15万多元工程款私自领取并私自拿去还郭某的借款是相矛盾的，很有可能224000元利息在工程款上没有实际发生，早就还了20万元借款及利息，或者这20万元借款伍建平自己挪作他用了不愿及时去还。9.用郭某借款中的10万元付四建投标保证金的事罗不认可，不知情。10.土建管理费89761元，土建税金298323元是包含水电的管理费和税金在内。11.水电工程伍建平是领了4.5万元。12.土方款54000元是伍建平、刘冬根、邬中华一起做的，应由三人共分，另外伍建平已收了刘冬根、邬中华现金1.5万元，应予扣除。2017年5月19日，双方认可原告另外做了零星工程，原告陈述得到了被告同意，但被告未予认可。2017年5月22日，原告向法庭提交一份2010年11月30日的222503元土方工程的预结算造价书，但被告未予认可。
一审法院认为：当事人对自己的主张应当提供证据证明，未能提供充分证据证明的，应当承担举证不能的责任。因工地是由原告管理，但原告未能制作一份相对完整、相对有凭据的账目，原告应当承担相应的举证不能的责任。1.因工程款中未列明城管占道费1.5万元的项目，原告认为城管占道费1.5万元是包含在平整化粪池平面的土方量中，属于土建工程量，不属于化粪池本身工程量，不属于水电工程量，该陈述意见的真实性无法查明，不予认定。2.因双方认可，被告在天华公司直接领取的工程款为7万元、甲方误工补助5万元，共计12万元。3.因被告给了原告多少现金未留存凭据，原告又未予认可，被告主张自己爱人陈爱君垫付的工资21200元不包含在原告认可的80600元中的事实无法查明，不予认定。4.因只有原告单方口述，口述的过程复杂，被告也未予认可，且无证据佐证，罗交四建及四建退罗的投标保证金10万元的事实不予认定。5.因被告出具了借条，郭某借款20万元的事实予以认定。6.因原告给被告现金未留存凭据，被告又未予认可，原告主张支付被告现金a10万元、b10万元共计20万元的事实无法查明，不予认定。7.因只有原告单方口述，被告又未认可，且口述的内容与原告在四建退罗投标保证金10万元中的口述内容不一致，原告支付工程前期开支10万元的事实无法查明，不予认定。8.因原告给被告现金未留存凭据，原告主张支付被告现金5万元的事实无法查明，不予认定。9.因工地是由原告管理，郭某借款20万元及利息后来也是原告主动去还的，且原告主张当时还自垫了近5万元，则2014年1月7日原告领取了零星工程款和30万元工程款后郭某借款20万元及利息原告便应主动去偿还；因借到郭某20万元的借条是在2011年11月20日、12月27日被告出具的，月息是2分，根据本案的具体情况，酌定郭某借款20万元在2014年1月27日前便应归还，应当偿还的利息为2000元/月*（26个月+25个月）=102000元。10.因双方认可，总工程管理费为89761元、税金为298323元，其中包含水电工程的管理费9800元、税金33957元。11.因双方认可，原告已领取的水电工程款为4.5万元。12.因双方认可，原告与刘冬根、邬中华共做的土方款为5.4万元，根据逻辑关系，土方款5.4万元可由被告支付给原告，再由原告与刘冬根、邬中华进行分配。13.因系亲戚关系被告委托原告在工地上管理实验楼的土建工程，被告将实验楼的水电工程让由原告受益具有劳务补偿性质，被告主张的水电工程转包费5万元双方未明确，原告也未予认可，不予认定。14.因27万元的土方工程预结算书是双方自行算账时原告向被告提供的，27万元的土方工程预结算书真实性应优于因出现零星工程问题后原告临时向法庭提交的22万元土方工程预结算书，同时双方向法庭罗列的账目均认可土方工程款是22万元，因此还有5万元土方工程款应是甲方支付的误工补助5万元；同时双方认可零星工程款225156元中有5万元是挡土墙款，因此原告未通过天华公司直接领取的真正的零星工程款应为175156元。15.因实验楼工程是由被告委托授权给原告管理的，零星工程是由原告做的，但被告只认可授权了原告做水电工程，未认可授权了原告做零星工程，原告也知道要得到被告同意，但未能提供证据证明得到了被告同意，原告认为做零星工程得到了被告同意的事实无法查明，原告认为175156元零星工程款应归属原告的意见不予认定。16.原告认为郭某借款20万元中有10万元原告转账给了六建的陶靖、另有10万元原告现金支付给了被告，只是被告对资金去向和用途有异议，因此郭某借款20万元是由原告经手的事实双方陈述一致，郭某借款20万元应属原告的经收款项。17.郭某借款20万元是分2张借条金额各10万元写在同一张纸上，而且时间前后仅1个月，原告认为郭某借款20万元的借条时间2011年11月20日、12月27日不是实际的借款时间，而是后来换借条的时间，该陈述意见是否真实无法查明，不予认定。18.关于零星工程的成本问题，因没有一份相对完整、相对有凭据的账目，零星工程的成本及成本资金来源无法查明，不予认定。根据原告罗列的账目和被告对原告罗列账目的比对意见，综合案件的审理情况，一审法院对争议工程的收支情况及原告款项余亏情况罗列如下：一、本案工程项目总收入5787676元，其中伍经收天华公司款项4279985元、其他款项799607元，合计5079592元，罗经收款项32万元，天华公司扣留管理费用税金388084元，具体为：1、收甲方转给天华公司的款项4279985元（土建工程款3721474元、水电工程款496595元、土方工程22万元、甲方误工补助费5万元、甲方退履约保证金10万元、甲方退履约保证金20万元，合计4788069元，其中伍经收4279985元、罗经收12万元、天华公司扣留388084元）；2、收甲方直接支付的款项：零星工程款225156元（包含挡土墙款5万元）；3、收建设局转给天华公司的款项：建设局退回履约保证金64160元、建设局退回安全措施费6002元（罗先支付，建设局再退还）；4、收天华公司会计的款项：退税金20592元、退税金5297元（用工程款先支付，再退还）；5、收幕墙分包商的款项：幕墙配套费20000元、不锈钢扶手2000元；6、收破铜烂铁的款项：卖升降机23000元、卖搅拌机2200元、卖废铁600元；7、收罗长顺的款项：现金80600元（包含陈爱君垫付工资21200元）、罗转账伍80000元（在第四次庭审提交的罗书写的明细第3页可体现，伍转回了10000元）、罗银行卡上取现70000元（还水珠、王三宝）；8、收郭某的借款20万元；9、收罗交来的履约保证金20万元（甲方的30万元履约保证金通过天华公司罗交了20万元，另外10万元已由伍从工程款里支付给了甲方）；10、收罗直接从天华公司领取的工程款5万、2万、甲方误工补助5万，合计12万元；11、天华公司扣留管理费用89761元、税金298323元，合计388084元。二、本案工程项目总支出4970132元，其中伍经付的款项4577048元，罗经付的款项5000元，天华公司扣留的款项388084元。1、付甲方履约保证金10万元（实际付甲方履约保证金是30万元，其中工地上付10万元，罗付20万元）；2、付罗工程款1591320元；3、付罗转账1万元（罗转出8万元中转回罗的1万元）；4、付甲方开支1万元；5、付罗还王三宝、水珠借款7万元；6、付罗还郭某借款20万元及利息102000元；7、付工地开支：a1437340元；b131380元；8、付杂费：a104382元；b5700元；c城管占道费63000元；9、付铝合金、玻璃256926元；钢材48万元；10、付审计费15000元；11、付城管占道费5000元；12、付土建管理费89761元、土建税金298323元，合计388084元。三、原告款项余亏情况：原告尚余款项55706元。具体为：1、水电工程款436595元（水电工程总款为496595元，减去已领取的4.5万元、减去未认定的城管占道费1.5万元）；2、土方款54000元（由伍建平等三人为罗长顺做的土方）；3、收支相抵伍余502544元（收5079592元-支4577048元）。以上合计，原告尚余款项11949元，另外补交税金33957元、管理费9800元后，最后原告尚余款项55706元。综上所述，原告的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，一审法院判决：驳回原告伍建平的诉讼请求。案件受理费8064元，由原告伍建平负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。伍建平向本院申请了证人郭某、谢某出庭作证。证人郭某出庭陈述，伍建平是其表哥的儿子。2009年11月20日，伍建平说要和他舅舅罗长顺去做工地，罗长顺要借钱，郭某才转了10万元给伍建平的姐夫谢某的农业银行账户上，年底又借给了伍建平10万元现金。伍建平给了郭某一张借条，分两笔写明了借款共计20万元。借条的落款是罗长顺的签字。至2011年，因怕借款超期，伍建平又从郭某处拿回借条重新由罗长顺出具了一张借条，签字还是罗长顺的，但落款时间为2011年。借款期间，利息一直是伍建平在支付，2013年12月伍建平还了10万元本金，余款10万元陆续归还，于2014年年底还清。根据郭某的证言，伍建平提交农业银行的转账凭证，证实郭某于2009年11月20日向谢某的账上转了10万元的事实。证人谢某出庭陈述，自己是伍建平的姐夫，2009年伍建平要郭某于2009年转了10万元于其农业银行的账户上，听说是伍建平用于招投标，后来该笔款项被伍建平转到一个招投标工作人员叫陶靖的账上去了。本院组织当事人进行了质证，罗长顺提出，对两份证人证言，认为不能证明所借钱款的用途，不能证实罗长顺借了郭某的钱。对农业银行的转账凭证的真实性、合法性没有异议，认可钱款转给了谢某，但对关联性有异议，认为该笔10万元款项没有转给罗长顺，不能说明用在了工程上。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人郭某与谢某均与伍建平有亲属关系，不能排除郭某与谢某2009年存在涉案款项之外的业务往来，在证人证言的证据效力相对低，罗长顺又对之前的借款不予认可情况下，郭某的借款是从2009年产生的事实难以认定，本院对上述证据不予认定。在二审中，伍建平承认，其错误的将天华公司应支付的工程款4279985元列为收到了4279985元，但伍建平陈述其实际上只收到了天华公司工程款4154386元，根据他的计算，天华公司尚欠125599元工程款未支付，对于该笔款项，伍建平向罗长顺提出，如果罗长顺认为该笔款项是伍建平的错误行为而要伍建平担责的话，就要求罗长顺赋予伍建平向天华公司追偿的权利。罗长顺当场表态可以赋予伍建平找天华公司追讨125599元工程款的权利。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点主要有，一、零星工程款是否包含在总工程款内？如未包含，零星工程款应否单独核算？二、向郭某的借款利息数额应当为多少？三、天华公司实际支付给了上诉人数额是多少？四、除了一审查明的款项外，上诉人是否另以现金的方式支付给被上诉人150000元？
关于第一个争议焦点。一审判决已确认了零星工程是伍建平做的，零星工程款也已查实由吉安市质量技术监督检测中心直接支付给了伍建平，零星工程款的收入未作为伍建平个人的收入，只是因为一审认为罗长顺接下实验楼的工程后，只授权给了伍建平做水电工程，而未授权其做零星工程，且伍建平也知道即使做零星工程也是要得到罗长顺同意，而伍建平在一、二审中未提供证据证明零星工程款的承包已得到罗长顺的同意。此外，伍建平在上诉中提到，即使将零星工程款归为罗长顺的收入，也应当要将零星工程的施工成本进行核减。在一、二审中对于零星工程款的施工成本到底是多少，施工成本有否与其他工程相混同，伍建平没有提供确凿证据证实，故本院对其要求将零星工程款单独核算的上诉意见不予支持。
关于第二个争议焦点。伍建平主张向郭某的借款自2009年产生，但未提供较为确凿的证据，且退一步，即便借款的确是自2009年产生，由于伍建平负责管理涉案工程，根据查明的情况看，多数工程款是由伍建平经手，在借款要背负月息2分的情况下，而通过伍建平经手的收款及伍建平向罗长顺的付款等账目看，当工程款有进项时，按理应当先行将该笔借款归还，以减少利息损失，伍建平对于该部分扩大的损失亦有责任，一审法院根据查明的情况，酌定计算利息至2014年1月27前应归还并无不当，本院对于伍建平要求计算向郭某借款的利息数额为224000元的上诉意见，本院不予采信。
关于第三个争议焦点。对于天华公司实际支付给伍建平、罗长顺多少工程款，由于一审是根据伍建平所提交的账目认定，对于天华公司是否尚欠付工程款以及欠付工程款具体数额，在本案中由于天华公司不是本案当事人，无法予以查清，在二审中，双方对于该笔款项，经过协商，同意另行与天华公司对账，罗长顺也已当场表态赋予伍建平找天华公司追讨125599元工程款的权利，故而本院对于天华公司实际支付的工程款数额仍然按照伍建平所提供的账目4279985元计算。
关于第四个争议焦点。伍建平上诉称其另行给了罗长顺15万元现金，但伍建平未能提供相关证据证实，罗长顺亦未予以认可，本院对伍建平的该上诉意见不予支持。
综上所述，上诉人伍建平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8064元，由上诉人伍建平负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄小红
审判员 胡 婧
审判员 李国红
二〇一七年十月二十三日
书记员 张志坚