江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
镇刑终字第42号
抗诉机关镇江市经济开发区人民检察院。
原审被告人严某甲，江苏航科复合材料有限公司操作工。因涉嫌犯交通肇事罪于2015年1月21日被刑事拘留，1月30日被执行逮捕，7月3日被取保候审。
辩护人徐贤荣，江苏鼎豪律师事务所律师。
原审被告人王某，无业，系原审被告人严某甲的妻子。因涉嫌犯交通肇事罪于2014年8月26日被取保候审，2015年1月27日被撤销取保候审，同日因涉嫌犯包庇罪被取保候审。
原审被告人严某乙，无业，系原审被告人严某甲的母亲。因涉嫌犯包庇罪于2015年1月22日被刑事拘留，2月11日被取保候审。
原审被告人严某丙，无业，系原审被告人严某甲的父亲。因涉嫌犯包庇罪于2015年1月27日被取保候审。
原审被告人赵某，个体经营。曾因犯聚众斗殴罪于2012年11月28日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯包庇罪于2015年1月27日被刑事拘留，2月11日被取保候审。
原审被告人朱某，法中航空科技有限公司职工。因涉嫌犯包庇罪于2015年1月27日被刑事拘留，2月12日被取保候审。
原审被告人罗某，镇江新区紫晶香郡售楼部职工。因涉嫌犯包庇罪于2015年2月6日被刑事拘留，2月12日被取保候审。
镇江经济开发区人民法院审理镇江市经济开发区人民检察院指控原审被告人严某甲犯交通肇事罪、原审被告人王某、严某乙、严某丙、赵某、朱某、罗某犯包庇罪一案，于2015年7月3日作出（2015）镇经刑初字第47号刑事判决：以交通肇事罪判处被告人严某甲有期徒刑三年，缓刑四年。以包庇罪分别判处被告人王某有期徒刑一年，缓刑一年；判处被告人严某乙有期徒刑一年，缓刑一年；判处被告人严某丙拘役三个月，缓刑五个月；判处被告人赵某拘役四个月，缓刑五个月；判处被告人朱某拘役三个月，缓刑五个月；判处被告人罗某拘役三个月，缓刑五个月。镇江市经济开发区人民检察院认为原审判决对被告人严某甲适用缓刑错误，提出抗诉。
本院依法组成合议庭，于2015年9月6日依法公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员吴道枫出庭履行职务，原审被告人严某甲及其辩护人徐贤荣到庭参加诉讼。因抗诉机关仅对原审被告人严某甲适用缓刑不服而提起抗诉，二审审理过程中检察人员亦仅申请原审被告人严某甲出庭，故未传唤其他原审被告人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月21日0时左右，被告人严某甲与被告人赵某、朱某等人饮酒后，驾驶苏L×××××起亚K3小轿车将二人送回家中。凌晨2时多，被告人赵某打电话给严某甲说有事，让其将被告人罗某接到镇江新区平昌新城会合。凌晨4时许，被告人严某甲驾驶苏L×××××起亚K3小轿车载被告人罗某，驶离镇江新区葛村新苑居民小区，沿扬子江路由西向东行驶至第12号电线杆附近时，撞上在非机动车道步行的被害人沈某。被告人严某甲下车查看后发现沈某倒地流血，即驾车逃离现场返回葛村新苑小区。期间，被告人严某甲电话告知妻子被告人王某。在小区楼下，被告人严某甲与被告人王某、严某乙、严某丙商量决定由被告人王某顶替严某甲接受处罚，随即由被告人王某驾车、被告人严某甲指路返回事故现场并报警。被告人王某向到场民警表明自己是肇事者，并等待接受处理。返回葛村新苑居民小区家中后被告人严某甲、王某、严某乙、严某丙与被告人赵某、朱某对做假证的细节问题进行了商议。被告人王某、严某乙、严某丙在公安机关多次作假证证明王某系肇事者，被告人赵某、朱某、罗某在公安机关多次作假证证明严某甲在事发前晚未喝酒，共同帮助严某甲逃避法律责任。
事发后，被害人沈某经抢救无效死亡，经鉴定符合交通事故后因颅脑损伤而死亡。镇江市公安局新区分局交通警察大队道路交通事故认定书认定被告人严某甲承担主要责任，被害人沈某承担次要责任。
被告人严某甲与王某、严某乙、严某丙、赵某、朱某、罗某等人串通作假证称被告人王某是肇事者，公安机关于2014年8月26日对王某涉嫌交通肇事罪立案，并于同年9月15日移送审查起诉。公诉机关在审查该案时无法排除合理怀疑，退回补充侦查。公安机关继续侦查发现被告人严某甲为逃避法律责任，隐瞒事实真相，本次交通事故的肇事者不是王某而是严某甲。被告人严某甲到案后如实供述了自己肇事逃逸的事实。被告人王某、严某乙、严某丙、赵某、朱某、罗某归案后如实供述了包庇严某甲的事实。
在一审审理过程中被告人严某甲、王某、严某乙、严某丙与被害人的近亲属达成刑事和解，赔偿被害人近亲属经济损失共计43万元，取得了被害人近亲属的谅解。
上述事实，有接处警登记表、案发经过、镇江市公安局新区分局道路交通事故现场勘查笔录、现场图、现场及车辆照片、镇江市公安局新区分局交通警察大队道路交通事故认定书、撤销事故认定书的决定、居民死亡医学证明书、江苏大学司法鉴定所出具的道路交通事故尸体检验报告、被告人严某甲、王某、严某乙、严某丙、赵某、朱某、罗某的供述与辩解、证人殷某的证言、公安交通管理行政强制措施凭证、交通事故车辆技术检验报告、驾驶证及行驶证复印件、保单、通话记录、借条、户籍证明、协议、谅解书、调查评估意见书、刑事和解协议书等证据予以证明。
原审法院认为，被告人严某甲违反交通运输管理法规，引发交通事故致一人死亡后逃逸，其行为已构成交通肇事罪。被告人王某、严某乙、严某丙、赵某、朱某、罗某明知被告人严某甲犯交通肇事罪而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。各被告人归案后如实供述犯罪事实属坦白，可以从轻处罚。被告人严某甲已与被害人近亲属达成刑事和解，被害人近亲属同意谅解被告人严某甲并请求对其从宽处罚。被告人王某、严某乙、严某丙、赵某、朱某、罗某在包庇共同犯罪中参与共谋并相互配合实施了包庇行为，均为主犯，其中严某乙提议由被告人王某顶替，被告人王某具体实施了顶替被告人严某甲交通肇事的行为。综合考量七被告人的犯罪事实、性质、情节、帮教监管措施落实等情况，对上述七被告人均可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三百一十条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，以交通肇事罪判处被告人严某甲有期徒刑三年，缓刑四年。以包庇罪分别判处被告人王某有期徒刑一年，缓刑一年；判处被告人严某乙有期徒刑一年，缓刑一年；判处被告人严某丙拘役三个月，缓刑五个月；判处被告人赵某拘役四个月，缓刑五个月；判处被告人朱某拘役三个月，缓刑五个月；判处被告人罗某拘役三个月，缓刑五个月。
抗诉机关镇江市经济开发区人民检察院认为原审判决对被告人严某甲适用缓刑错误，理由是：1、原审被告人严某甲交通肇事后逃逸未主动投案，不得适用缓刑；2、原审被告人严某甲酒后驾驶机动车发生重大事故，应从重处罚；3、原审被告人严某甲交通肇事后唆使、串通他人冒名顶替，应从重处罚，不得适用缓刑；4、原审被告人严某甲实施骗保行为，应从重处罚；5、原审被告人严某甲赔偿被害人经济损失非法定从轻处罚情节。
江苏省镇江市人民检察院经审查后认为抗诉正确，本案中原审被告人严某甲的行为不符合犯罪情节较轻的缓刑适用条件。理由是：1、原审被告人严某甲酒后驾驶机动车，交通肇事后逃逸未主动投案，不得适用缓刑；2、原审被告人严某甲交通肇事后唆使、串通他人冒名顶替，应从重处罚，不应适用缓刑；3、原审被告人严某甲赔偿被害人近亲属经济损失，系履行基本法定义务，非适用缓刑法律规定。
原审被告人严某甲及其辩护人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由是：1、交通肇事后逃逸且未主动投案，一般不适用缓刑，而非绝对不适用缓刑；2、原审被告人严某乙在唆使、串通他人冒名顶替过程中起主要作用，不应认定严某甲具有唆使、串通他人冒名顶替的情节。3、原审被告人严某甲及家人积极赔偿被害人近亲属经济损失并取得对方谅解应充分予以考虑。4、一审期间公诉人当庭表示对严某甲适用缓刑无异议。
在本院审理过程中，检察人员、各原审被告人及辩护人均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审一致。所有证据均经原审法院和本院当庭质证，具有证明效力，本院予以确认。
针对双方的争议焦点，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
关于抗诉机关提出的原审被告人严某甲实施骗保行为，应从重处罚的意见。经查，在案证据尚不能证明严某甲实施了骗保行为。
关于抗诉机关提出的原审被告人严某甲赔偿被害人近亲属经济损失非法定从轻处罚情节的意见，以及二审检察人员提出的原审被告人严某甲赔偿被害人近亲属经济损失非适用缓刑法律规定的意见。本院认为，赔偿被害人近亲属经济损失确非法定从轻处罚情节，亦非适用缓刑的法定条件。但本案中原审被告人严某甲在一审期间通过积极赔偿与被害人近亲属达成刑事和解，根据刑事诉讼法及司法解释的规定，是法定从宽处罚情节，刑事和解虽非适用缓刑的法定条件，但可视为原审被告人严某甲的认罪、悔罪表现，作为对其适用缓刑的考量因素。
关于抗诉机关及二审检察人员提出的原审被告人严某甲交通肇事后唆使、串通他人冒名顶替，应从重处罚，不应适用缓刑的意见。本院认为，行为人肇事后指使、利诱他人冒名顶替，可酌情从重处罚。本案中，原审被告人严某甲在事故发生后即打电话给妻子王某，指使她冒名顶替，后在家人商议下王某同意，应认定原审被告人严某甲有指使他人冒名顶替的情节，严某甲后又与多人串通做假证，严重干扰了正常的司法秩序，可从重处罚。
关于抗诉机关及二审检察人员提出的原审被告人严某甲酒后驾驶机动车，交通肇事后逃逸未主动投案，不得适用缓刑的意见。本院认为，原审被告人严某甲交通肇事后逃逸，且未主动投案，一般不适用缓刑。但综合考虑本案情况，交通肇事犯罪作为过失犯罪，同故意犯罪相比，被告人的人身危险性、行为的社会危害性明显较小。同时考虑到原审被告人严某甲具有坦白情节，一审期间也与被害人近亲属达成了刑事和解，使受损的社会关系得到一定程度上的修复。故原审判决对其适用缓刑并不违反法律规定。
本院认为，原审被告人严某甲违反交通运输管理法规，引发交通事故致一人死亡，其行为已构成交通肇事罪，且肇事后逃逸。原审被告人王某、严某乙、严某丙、赵某、朱某、罗某明知原审被告人严某甲犯交通肇事罪而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。各原审被告人归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人严某甲在一审期间与被害人近亲属达成刑事和解，得到了被害人近亲属的谅解，依法可以从轻处罚。原审被告人王某、严某乙、严某丙、赵某、朱某、罗某在包庇共同犯罪中参与共谋并相互配合实施了包庇行为，均为主犯。原审判决对原审被告人严某甲适用缓刑并不违反法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 云
代理审判员 陈 进
代理审判员 王 禹
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 张梦娇