广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终527号
上诉人（一审原告）：广州市薛航物流有限公司（原名称为广州市薛航水产有限公司，2017年4月20日变更为现名称），住所地：广州市花都区白云国际机场货运区仓储仓库自编A1区202房。
法定代表人：薛建美。
委托诉讼代理人：陈锦祥，广东雷德律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈创松，男，汉族，1982年11月20日出生，住汕头市金平区，
委托诉讼代理人：彭宏图，广东乾本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林珠玲，广东乾本律师事务所律师。
上诉人广州市薛航物流有限公司（下称薛航公司）因与被上诉人陈创松劳动争议纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人薛航公司的委托诉讼代理人陈锦祥，被上诉人陈创松的委托诉讼代理人彭宏图、林珠玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛航公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1、薛航公司无须支付陈创松未签订书面劳动合同两倍工资差额19140元；2、薛航公司无须支付陈创松2015年4月、5月工资7656元。薛航公司与陈创松签定了《合作协议》，证明双方之间是合作关系，不是劳动关系。就算是劳动关系，则《合作协议》就是书面劳动合同。一审时，陈创松是认可《合作协议》是存在的，只不过是单方认为已经作废而已。陈创松在申请劳动仲裁时称“基本工资2500元，油费、应酬费补贴2000元”，但是，油费、应酬费补贴是有实际发生时，按发票额在2000元的范围内据实报销的，不是固定发给陈创松，因此，陈创松的工资应为2500元。
陈创松辩称，一、一审认定陈创松与薛航公司存在劳动关系，且未签订书面劳动合同正确。1、薛航公司提交的《合作协议》没有加盖公章，是一份双方尚未确认的没有实际履行的作废协议,陈创松对其真实性有异议。2015年6月1日，薛航公司作出《关于辞退汕头办事处负责人陈创松的决定》，同时，向汕头超声显示器技术有限公司等客户发送《委托变更函》，足以证明陈创松与薛航公司存在劳动关系。汕劳人仲案字[2015]402号仲裁裁决书为生效法律文书，其认定的陈创松与薛航公司存在劳动关系的事实可以作为本案认定的事实依据，且薛航公司在本案诉讼期间已经履行了该裁决书确定的支付陈创松解除劳动关系经济补偿的义务。2、《合作协议》内容不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条对劳动合同应当具备条款的规定，因此，该《合作协议》不具有劳动合同的效力，不能代替双方之间的书面劳动合同。二、一审关于陈创松月工资数额的认定，事实清楚、适用法律正确。《广东省工资支付条例》第八条第二款规定：未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资。第四十八条规定：因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。薛航公司未能提供有关陈创松工资数额的证据材料，应承担举证不能的法律后果。一审参照汕头市2014年在岗职工月平均工资确认陈创松的月工资为3828元正确。请求驳回薛航公司的上诉，依法维持原判。
薛航公司向一审法院起诉请求：1、判决薛航公司无须支付陈创松未签订书面劳动合同两倍工资差额19140元；2、判决薛航公司无须支付陈创松2015年4月、5月工资7656元；3.陈创松承担本案的诉讼费用。
一审法院查明：2015年6月1日航公司作出《关于辞退汕头办事处负责人陈创松的决定》，内容为“因汕头办事处经营管理不善，经公司研究决定，辞退汕头办事处负责人陈创松。”同日，薛航公司向汕头超声显示器技术有限公司等合作客户发送《委托变更函》，内容为“因公司业务发展，公司职务调整。原负责人陈创松将不再行使薛航在汕头区域的一切权力”。双方因是否应支付未签订劳动合同的二倍工资差额、拖欠工资等事项协商未果，陈创松向汕头市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，202016年1月14日，汕头市劳动人事争议仲裁委员会作出汕劳人仲案字[2015]403号仲裁裁决书，裁决：一、薛航公司自本裁决生效之日起十日内支付陈创松未签订书面劳动合同两倍工资差额19140元；二、薛航公司自本裁决生效之日起十日内支付陈创松2015年4、5月工资7656元；三、驳回陈创松其他仲裁请求。薛航公司不服，向一审法院提起民事诉讼。诉讼期间，薛航公司于2016年8月3日通过银行转账向陈创松支付了解除劳动关系的经济补偿4500元，履行了汕劳人仲案字[2015]402号仲裁裁决书的内容。
一审法院认为，双方的争议焦点为：一、薛航公司与陈创松是否存在劳动关系，若双方建立了劳动关系，双方是否已经签订了劳动合同，薛航公司是否应该向陈创松支付二倍工资差额；二、陈创松的入职、离职时间以及月工资是多少，薛航公司是否已经向陈创松支付了2015年4、5月份的工资。一、薛航公司与陈创松是否存在劳动关系，如果是劳动关系，双方是否签订了劳动合同。薛航公司称其与陈创松之间是合作关系，就算是劳动关系，《合作协议》就是书面合同，薛航公司的这种说法存在逻辑混乱问题。为了对自己的主张加以举证，薛航公司提供了《合作协议》作为证据，但薛航公司提供的该份协议既没有原件，陈创松也不予确认。结合薛航公司作出的《关于辞退汕头办事处负责人陈创松的决定》，应认定双方建立了劳动关系。用人单位与劳动者签订劳动合同，是其法定职责，薛航公司称《合作协议》就是劳动合同，但是该协议并没有约定具体的工作时间和休息休假、劳动报酬等劳动合同必备的内容，所以并不能代替劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，薛航公司应向陈创松支付二倍工资。二、关于陈创松的入职、离职时间以及月工资数额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”薛航公司作为用人单位并未能举证证明陈创松的入职时间，故本院采信陈创松主张的2014年4月入职薛航公司处。薛航公司于2015年6月1日作出辞退陈创松的决定，陈创松在仲裁阶段自称2015年5月底后未打卡上班，所以本院确认陈创松离职时间是2015年6月1日。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任”，薛航公司作为用人单位，不能提供证据证明陈创松在职期间的月工资情况，应承担举证不能的不利后果。根据《广东省工资支付条例》第八条第二款的规定，参照汕头市2014年在岗职工月平均工资确认陈创松的月工资为3828元。三、薛航公司应向陈创松支付二倍工资差额以及2015年4月、5月工资。陈创松于2014年4月入职薛航公司处，双方没有订立书面劳动合同，薛航公司应当向陈创松支付2014年5月至2015年3月的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，陈创松请求薛航公司应当支付的另一倍工资，从陈创松主张权利之日起往前倒推一年，陈创松于2015年11月6日提起仲裁申请，故2014年11月7日至2015年3月期间未签订劳动合同的另一倍工资的请求未超过一年的仲裁时效，本院予以支持，因此，薛航公司应当向陈创松支付2014年11月7日至2015年3月期间未签订劳动合同的二倍工资差额19140元（3828元×5个月）。由于薛航公司未能对陈创松就2015年4月、5月的已付工资情况进行举证，故薛航公司应支付陈创松2015年4月、5月工资7656元（3828元×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决：一、薛航公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈创松支付薛航公司未签订书面劳动合同两倍工资差额19140元；二、薛航公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向陈创松支付2015年4、5月工资7656元。案件受理费10元，由薛航公司负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案证据相一致，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据双方当事人的上诉、答辩以及在二审庭审中的陈述，归纳双方争议的主要问题是：一、薛航公司是否应支付因未签定书面劳动合同二倍工资差额19140元；二、陈创松月工资数额的认定和薛航公司是否应支付2015年4、5月份工资7656元。
一、关于薛航公司是否应支付因未签定书面劳动合同二倍工资差额19140元的问题。从薛航公司作出的《关于辞退汕头办事处负责人陈创松的决定》以及向汕头超声显示器技术有限公司等合作客户发送《委托变更函》内容看，薛航公司与陈创松之间明显存在劳动关系，而非合作关系。我国《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……。薛航公司上诉提出其与陈创松签定《合作协议》，证明双方是合作关系，不是劳动关系，就算是劳动关系，则《合作协议》就是书面劳动合同的意见，因《合作协议》仅为复印件，且没有加盖公章，陈创松又不予确认，而《合作协议》也没有劳动合同的相关内容，不能证明双方是合作关系，也不能就此认定双方已签订书面劳动合同。二审期间，薛航公司也没有提交新证据证明双方实属合作关系而非劳动关系，因此，薛航公司提出的该上诉意见缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
二、关于陈创松月工资数额的认定和薛航公司是否应支付陈创松2015年4、5月份工资7656元的问题。《广东省工资支付条例》第八条第二款规定：未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资……。第四十八条规定：因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任……。第六十二条规定：工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。陈创松在劳动仲裁时提出薛航公司拖欠其2015年4月份后的工资，依据已认定的事实，薛航公司已于2015年6月1日作出《关于辞退汕头办事处负责人陈创松的决定》，而薛航公司又未能提供证据证明陈创松月工资的数额和支付情况，因此，一审依据《广东省工资支付条例》第八条第二款、第四十八条等的规定，并参照汕头市2014年在岗职工月平均工资情况，认定陈创松月工资数额为3828元，判决薛航公司应支付陈创松2015年4、5月份工资为7656元并无不妥。薛航公司提出陈创松的工资应为2500元及无须支付陈创松2015年4月、5月工资7656元上诉请求缺乏依据，本院不予采信。
综上所述，薛航公司上诉缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市薛航物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 权
审判员 林 艺 枝
审判员 张 喜 薇
二〇一七年八月二十五日
书记员 孔冰（代）