广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终423号
上诉人（一审被告）：钦州市第六小学，住所地钦州市民生路**号。
法定代表人：刘连尤，校长。
委托诉讼代理人：吴鉴新，广西海岸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴宗毅，广西海岸律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：张其坤，男，1989年2月14日出生，汉族，钦州市人，农民，住钦州市钦南区。
委托诉讼代理人：熊华，广西政大律师事务所律师。
一审被告：钦州市钦南区教育局。
法定代表人：苏贤清，局长。
委托诉讼代理人：袁有辉，钦南区教育局项目办主任。
一审被告：广西兴达建筑工程有限公司。
法定代表人：达升，经理。
委托诉讼代理人：陈杏成，副经理。
委托诉讼代理人：王茜，工程部经理。
一审被告：钦州市建设工程有限公司。
法定代表人：卢军，经理。
委托诉讼代理人：罗伟刚，该公司员工。
上诉人钦州市第六小学因与被上诉人张其坤、一审被告钦州市钦南区教育局、广西兴达建筑工程有限公司、钦州市建设工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2016)桂0702民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人钦州市第六小学的法定代表人刘连尤与委托诉讼代理人吴鉴新，被上诉人张其坤与委托诉讼代理人熊华，一审被告钦州市钦南区教育局的委托诉讼代理人袁有辉，一审被告广西兴达建筑工程有限公司的委托诉讼代理人陈杏成、王茜，一审被告钦州市建设工程有限公司的委托诉讼代理人罗伟刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钦州市第六小学上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人张其坤对上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定部分事实不清，证据不足。被上诉人张其坤对其种植蔬菜的土地是否拥有合法使用权，没有提供充分的证据证实，不足以认定其权利被侵害。其在一审时提交了一份补充证据，意图证实其对种植蔬菜的土地是经过原承包户同意其使用的，但没有证人出庭作证，尤其是没有提供原承包经营权证书，不能认定张其坤具有合法的土地使用权。本案菜地有部分是上诉人学校的项目用地，一审法院应当组织各方到现场实地勘察，确定张其坤占用上诉人多少土地用于种菜，而不能简单地以上诉人没有提供土地面积为由，而认定上诉人承担举证不能的后果。一审判决认定由于施工而堵塞截流，造成张其坤蔬菜受损，没有充分的证据。被上诉人没有证据证实事发当天高岭江被堵塞后上下游水位存在巨大落差，被上诉人提供的图片证实高处的菜地没有受淹，《关于张其坤受淹蔬菜额初步调查意见》也证实，空心菜所受到的影响不大。根据被上诉人所提供的菜地卫星平面图，菜地位于高岭江低洼处，属于河道的一部分，下游河道弯曲，一旦下雨河道水位上涨，菜地受淹在所难免，一审法院没有实地勘察，不能认定本案菜地被淹是因不可抗力造成，导致认定事实错误。被上诉人种植的蔬菜根部腐烂、植株枯萎是多方面原因造成的，钦南区农业执法大队在事后一个月才到现场，所作出的《关于张其坤受淹蔬菜额初步调查意见》，也认为蔬菜被雨水浸泡两天时间，是造成蔬菜根部腐烂、植株枯萎的主要原因，并不排除其他原因的可能。被上诉人的损失数额无法确定，一是鉴定人的资质已经失效，二是资产评估报告是2016年8月20日作出的，依据的材料也是被上诉人提供的，被上诉人也认为空心菜损失不大，鉴定报告没有扣除该部分损失，鉴定机构没有到现场，对蔬菜的种植面积无法确定，对产量及价格定价偏高，评估报告不应采信。一审判决适用法律不当。被上诉人种植的蔬菜受损，是不可抗力的，上诉人不应承担赔偿责任，根据上诉人提供的证据2、3，证实2015年11月钦州城区天气反常，雨天达到14天，总降水量达428毫米，比往年多数倍甚至数十倍，光照少对蔬菜生长不利。从11月5日至本月21日一直是暴雨，本案蔬菜受淹是11月6日至8日，这是暴雨造成的，并非上诉人的过错，根据侵权责任法第二十九条的规定，上诉人不应承担责任。一审判决已经认定，上诉人将本案土方工程发包给一审被告广西兴达公司，兴达公司为了施工需要而对河道截流，造成排水不畅，那么上诉人就不是本案直接的侵权人，不应由上诉人直接承担侵权责任。而且根据上诉人与兴达公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条，约定施工过程中造成的财产损失和人身损失，由承包人承担一切责任，而在司法实践中，即使上诉人对发包、指示或对承揽人的选任存在过失，也只是应当承担相应的责任，并不是由上诉人代替兴达公司承担全部的赔偿责任，故一审判决将兴达公司堵塞河道的责任，全部判由上诉人承担，没有法律依据。
张其坤辩称，关于上诉人及一审各被告的过错，上诉人及一审被告在进行项目建设过程中为了一时的通行便利而堵塞河道的行为具有明显的过错。关于该过错与损害结果之间的因果关系，上诉人的过错施工导致2015年11月6日上午高岭江河道在该处排水不畅，进而导致高岭江上游水流漫上陆地，将被上诉人在下洋坪所种蔬菜淹没致损。上诉人仅设置两根水泥涵管通过的做法，极大地阻碍了河道的排水能力，远未达到钦南区水利局对保证高岭江排水行洪能力所规定的具体要求。被上诉人在此次侵权事件中对损害的发生并没有过错，一审判决及上诉人主张的被上诉人没有及时清理部分蔬菜以及没有采取有效措施防止损失进一步扩大是没有事实依据的，被上诉人并不负有按上诉人的不合理要求清理蔬菜的义务，在蔬菜受灾且被上诉人在客观上已经不可能采取有效的补救措施。对于降雨因素并不是导致蔬菜受损的原因，事发时段位置的降水量是暂时性的中到大雨，而并非上诉人声称的连续性的大暴雨级别，高岭江是排泄高岭江一带洪水和主要河道之一，中到大雨在正常情况下并没有超过它的排洪能力，当天下洋坪之所以被高岭江泛滥上来的水大面积淹没，是由于上述人为原因，极大消弱了高岭江的排洪能力，而不是自然灾害。关于受害蔬菜的面积、损失数额以及鉴定意见的合法有效性，根据高岭居委会证明等证据，其证明力足以确认所种植蔬菜的受损种类、面积等数据，其市场价值为181840元，鉴定报告符合法定程序，所依据的材料经过法院组织各方当事人交换，鉴定材料质证程序后由法院交鉴定机构，法院组织鉴定机构及当事人到现场进行了现场勘察，所使用的评估方法以及市场调研数据采集工作也都科学合理。关于本案应当承担赔偿责任的主体，上诉人及其上级钦南区教育局是涉案建设项目的建设单位，钦州市建设工程有限公司是施工总承包单位，广西兴达公司是土方工程的施工人，因而作为建设单位的上诉人及作为施工单位的其他一审被告对损失的造成是具有共同过错的，应当承担侵权损害赔偿责任。一审判决认定上诉人存在过错，应当对被上诉人的损失承担责任是正确的，但认定被上诉人的损失是由于不可抗力和自身过错造成则与事实不符，没有判决一审的其他被告与上诉人承担连带损害赔偿责任也属适用法律错误。请求二审法院在查明事实后改判，以维护被上诉人的合法权益。
钦南区教育局述称，本案项目的施工，对于便道的铺设是经过向水利局及市政局咨询同意后才铺设的，也提供兴达公司的施工方案进行审批，经过市政局的同意，钦南区教育局也向市政局承诺，一旦有洪水问题我方会处理。在没有铺设管道的时候，那一带地方都有洪水浸泡，无法进行种植，我方也有现场照片证明去年7月中旬下大雨时整片地方被水淹，菜地被淹与施工没有关系。
广西兴达建筑工程有限公司述称，兴达公司在铺设管道的时候已经口头和书面经过六小的同意，也得到了水利局、市政局等相关部门到现场确认位置，同意施工方案我方才进行施工，所产生的后果与我方施工无关，其他意见与六小的意见一致。
钦州市建设工程有限公司述称，对被上诉人答辩状第六点有异议，我方在合同上说明清楚，因为该工程是在土方工程完工后我方才进行施工，由此引起的一切责任不应由我方承担。
张其坤向一审法院起诉请求：1、判令四被告向原告支付农业经济损失款200000元（该损失数额由原告评估暂计，最终赔偿数额以法院委托第三方鉴定机构做出的司法鉴定或评估为准）；2、判令四被告对原告的经济损失承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：自2014年7月，原告开始在钦州市钦南区下洋坪的农用地开展蔬菜种植。2015年8月8日，钦州市钦南区特殊教育学校项目开始施工建设，因原告蔬菜种植部分是钦州市钦南区特殊教育学校项目的用地范围，2015年10月20日，在被告钦州市第六小学施工时，公告通知相关的种植户在三日内清理在该用地范围的蔬菜，原告并没有及时清理。在被告钦州市第六小学的施工过程中，为了方便勾机、拉土方大车进入施工场地，将该项目中建设用中的土方工程承包给被告广西兴达建筑工程有限公司，在被告广西兴达建筑工程有限公司土方工程工程施工过程中，将一条流经下洋坪的水道用泥土填塞截断，下面只放了两条水泥管供水流通过。2015年11月6日上午5时至7时许，大量降雨使水道内的水量不断增加，由于上述原因，雨水不能像之前那样顺利地通过填塞处流过去，下雨时上游又有垃圾、杂物被冲下来堵塞在狭窄的水泥管道入水口，导致通水不畅，于是上游的雨水就积涨起来，将原告的菜地全部淹没。原告种植的蔬菜在这次事件中遭受浸泡几乎全部致死，受害面积共计30亩，包括芥菜15亩、白菜6亩、萝卜3亩、芥兰2亩、空心菜4亩。经该院委托广西中阳资产评估事务所有限公司评估，原告的蔬菜直接经济损失为181840元。
一审法院认为，被告广西兴达建筑工程有限公司作为钦州市钦南区特殊教育学校项目建设中的土方工程的承包方进行土方施工，将一条流经下洋坪的水道用泥土填塞截断，下面只放了两条水泥管供水流通过，导致通水不畅，雨水积涨，但被告广西兴达建筑工程有限公司作为承包方，是按照发包方钦州市第六小学的要求完成土方工程的，在庭审中，被告广西兴达建筑工程有限公司的实际土方工程施工过程中是否存在不按发包方要求违规施工，被告钦州市第六小学并没有提供相应的证据证实，因此，导致原告的菜地全部淹没，责任在被告钦州市第六小学。因该填土堵塞行为是造成原告所种植的蔬菜在这次事件中遭受浸泡几乎全部致死的主要原因。因此，该院认为，对原告农作物的经济损失被告钦州市第六小学应该承担60%的责任，有原告提供的建设工程施工合同协议书、受害菜地的卫星平面图和受灾现场图等法律依据和相应的事实予以支持。
在被告钦州市第六小学施工时，公告通知相关的种植户在三日内清理在该用地范围的蔬菜，原告并没有及时清理该用地范围的蔬菜；事故发生后，在停雨后，原告没有采取积极排水补救措施和部分农作物仍然可利用的情况下，原告没有采取有效措施防止损失进一步扩大，对农作物的经济损失存在一定过错，有原告提供的证据《关于张其坤受淹蔬菜额初步调查意见》“空心菜被水淹影响不大，没有损失”等法律依据和相应的事实予以证明。该院认为，原告应该为此承担30%的责任。
2015年11月份，钦州市区气候反常，降雨量与往年相比非常大，持续时间长。事故当日，降水量达到128.6毫米属于大暴雨级别，是往年降水量的数倍甚至数十倍，该种情况属于自然灾害非人为因素，具有不可抗力，是导致农作物遭受浸泡致死的原因之一，该院认为该因素在事故中所起的作用为10%，该责任既不归属于原告，也不归属于被告。
被告钦州市第六小学主张原告种植蔬菜的用地部分已经是被告钦州市第六小学建设用地的征用范围，并进行了青苗补偿，提供了建设用地的征用范围的红线图。被告钦州市第六小学该主张如果得到证实，原告利用该部分土地抢种蔬菜的，该部分应当不能赔偿的。但该“部分”面积是多少，被告钦州市第六小学并没有提供出来，属于被告钦州市第六小学举证不能，应当由被告钦州市第六小学承担举证不能的后果。
被告钦州市建设工程有限公司作为钦州市第六小学项目主体的施工单位，其工作职责是在基础工程建设完成后，对工程主体进行施工，与基础土方工程建设无关。在诉讼中，该公司主张原告所指的水道堵塞或是不堵塞都与其无关，其不应承担原告农作物经济损失的赔偿责任，有相应的事实和法律依据，该院依法予以支持。
原告主张被告钦州市钦南区教育局作为责任主体，没有提供相应的证据证实被告钦州市钦南区教育局存在相应的责任，该院依法不予认定被告钦州市钦南区教育局存在赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条的规定，判决：一、由被告广西兴达建筑工程有限公司赔偿原告张其坤农作物经济损失费用109104元，定于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告张其坤的其他诉讼请求。案件受理费4300元（原告已申请缓交），由原告张其坤负担1954.26元，被告钦州市第六小学负担2345.74元（被告钦州市第六小学在支付赔偿款时，一并支付该款）。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院二审公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、被上诉人张其坤对种植蔬菜的土地是否拥有合法使用权；二、被上诉人张其坤种植的蔬菜受损是什么原因造成的，上诉人应否承担赔偿责任。
本院认为，一、关于被上诉人张其坤对种植蔬菜的土地是否拥有合法使用权的问题。
根据被上诉人所在的钦南区高岭社区张屋生产队队长庞志芳及钦南区高岭社区居委会的证明，张其坤于2014年7月起就租用本村十几户村民位于下洋坪的农用地种植蔬菜，对张其坤使用本案30亩菜地种植蔬菜，从来没有任何人提出过异议，一审庭审时，申请了证人梁某出庭作证，也证实了张其坤对本案菜地拥有合法的使用权，因此，上诉人第六小学主张张其坤对本案菜地没有合法的使用权，理由不能成立，本院依法不予采纳。
二、关于被上诉人张其坤种植的蔬菜受损是什么原因造成的，上诉人应否承担赔偿责任的问题。
一审被告广西兴达公司作为本案土方工程的承包方，在施工过程中将流经下洋坪的河道用泥土堵塞截断，下面只安放两根水泥管用于排水，导致排水不畅，在遭遇大暴雨时造成雨水不能及时排泄，雨水上涨而淹没张其坤所种植的30亩蔬菜，蔬菜根部腐烂、植株枯蒌而坏死，河道被堵塞不能及时排水是本案蔬菜受损的主要原因，兴达公司作为施工方，是按照业主第六小学的要求进行施工的，二审中，上诉人第六小学提供的钦州市钦南区教育局致钦州市市政局《关于请求同意开通钦南区特殊教育学校搬迁项目临时施工通道的函》也证实了这一点，上诉人第六小学没有提供证据证实，兴达公司存在不按照发包方的要求违规施工的事实，因此，导致张其坤菜地全部受洪水淹没、蔬菜受损，主要责任在于上诉人第六小学，上诉人第六小学对蔬菜受损的经济损失，依法应当承担赔偿责任。由于上诉人第六小学在施工开始时，已经公告通知相关种植户在三天内清理施工场地内的农作物，张其坤没有及时进行清理，在遭遇大暴雨后也没有及时采取排水等补救措施，防止损失的进一步扩大，对农作物的经济损失也有一定的过错；在发生雨水淹没蔬菜的时段，属于大暴雨级别，属于自然灾害并非人为因素，具有不可抗力，综合考量上述各方面因素，一审判决由上诉人第六小学承担60%的责任，张其坤自负30%的责任，另10%的损失不可归责于上诉人及张其坤的不可抗力原因，实体处理方面是恰当的，本院依法应予维持。
综上所述，上诉人第六小学上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人钦州市第六小学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李夏冰
审 判 员 文其谦
代理审判员 何 海
appoint
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 谢长洲