北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海民初字第20943号
原告（反诉被告）北京盛邦华鼎商贸有限责任公司，住所地北京市朝阳区望京阜荣街15号院地下商业及车库部分-1层2-商业15。
法定代表人胡生军，经理。
委托代理人邢丽，女，北京盛邦华鼎商贸有限责任公司财务。
被告（反诉原告）张芳兵。
委托代理人史玉梅，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人邱京勇，北京市中银律师事务所律师。
原告（反诉被告）北京盛邦华鼎商贸有限责任公司（以下简称盛邦公司）与被告（反诉原告）张芳兵承包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由本院法官李皓担任审判长，与本院人民陪审员刘长生、张金海组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）盛邦公司法定代表人胡生军、委托代理人邢丽，被告（反诉原告）张芳兵及其委托代理人史玉梅、邱京勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛邦公司诉称：盛邦公司与张芳兵签订承包经营合同，将位于北京市海淀区新街口外大街15号院1号楼1单元上下两层的底商，连同营业执照及设备一并承包张芳兵使用，并约定了双方具体权利义务。在张芳兵经营期间，其私自改变房屋用途，超营业执照范围经营，并且不按合同约定交纳承包费，导致承包合同无法继续履行，故起诉至法院，请求法院判令：1、张芳兵返还设备（以交接协议书附件所列物品为准）；2、张芳兵支付盛邦公司违约金38333元；3、张芳兵赔偿盛邦公司损失，包括（1）支付2013年1-5月代付税金1440元；（2）6月电费1542元；（3）水费361元；（4）恢复盛邦公司操作间、水吧及广告灯箱费用5000元；（5）操作间不锈钢料理台一个800元；（6）食材损失6154.4元；（7）其他损失15000元；4、赔偿承包费损失25830元（自2013年8月1日计算至9月10日，按照每日630元计算）；5、支付账号维护费360元；6、张芳兵承担本案诉讼费用。
被告张芳兵辩称：承包合同应属无效，企业法人营业执照不允许出租、出借、转让，且该过错是由于盛邦公司造成，应该由盛邦公司承担责任。另外，对于盛邦公司第一项诉讼请求，张芳兵认可清单中的物品尚未交接，但上述物品属于易县不二家餐饮有限公司北京海淀分公司（以下简称不二家公司），盛邦公司无权主张；对于盛邦公司主张的税金、水电费数额均无异议；对于盛邦公司主张的操作间、水吧及灯箱广告费用不予认可，对于操作间不锈钢料理台，因张芳兵经营期间已经置换了新料理台，故对该项损失不予认可；食材损失部分不予认可；关于账号维护费，因张芳兵并未使用该账号，且该账号属不二家公司所有，故对该项诉请不认可。
反诉原告张芳兵诉称：张芳兵与盛邦公司于2013年1月签订承包经营合同。约定由张芳兵经营位于北京市海淀区新街口外大街15号院1号楼1单元底商，盛邦公司应保障房屋的真实性不存在产权瑕疵；双方并于同日签订证照使用补充协议，张芳兵使用盛邦公司的营业执照。合同、协议签订后张芳兵即交付盛邦公司押金2万元，租金12万元，并进行装修，同时督促盛邦公司去办理餐饮业的相关手续，但盛邦公司一直拖延，2013年6月17日被海淀区卫生局查处，为此张芳兵停业。停业后，张芳兵得知，盛邦公司根本没有所承包底商的所有权、底商中设备非盛邦公司所有，同时根据法律规定营业执照等证件不允许出租、出借、转让，由于盛邦公司的原因，给张芳兵造成损失。据此，张芳兵请求法院判令：1、盛邦公司返还张芳兵押金2万元；2、盛邦公司赔偿张芳兵装修损失2.6万元；3、盛邦公司返还张芳兵租金32472元；4、盛邦公司向张芳兵支付违约金38333元；5、盛邦公司赔偿张芳兵预期利润损失3万元；6、盛邦公司返还张芳兵灯箱制作费用8500元；7、盛邦公司承担本案诉讼费。
反诉被告盛邦公司针对反诉辩称：张芳兵反诉所述与事实不符，经营场所并没有被盛邦公司控制，不同意张芳兵的反诉请求。
经审理查明：盛邦公司（甲方）与张芳兵（乙方）签订承包经营合同，载明双方就承包经营一事经友好协商签订本协议。一、经营地址：北京市海淀区新街口外大街15号院1号楼1单元底商。经营面积为上下两层，含厨房卫生间及营业场所，面积以店面实际面积为准。二、承包自2013年1月1日至2016年1月30日止，承包期为三年零一个月，其中2013年1月1日至2013年1月31日为免费装修期。如续期应于合同到期前二个月协商（即2015年11月30日前），在同等条件下乙方具有优先承包权；三、承包费设备租用费及付款方式：合计费用为一年人民币23万元整，押金2万元整。付款方式为半年付，具体付款日期为2012年12月30日付人民币12万元整，2013年6月30日付11万元；2013年11月30日付人民币12万元，2014年5月30日付11万元整，2014年11月30日付12万元整；2015年5月30日付11万元整。四、甲方权利义务：1、应保障房屋的真实性不存在产权瑕疵；2、保障乙方的正常使用，诸如房屋的安全及水电等的正常使用；3、不得无故随意解除合同；4、如乙方有违法违规的行为，甲方有权提出整改，如乙方拒不改正，甲方有权单方终止合同，并不承担任何违约责任；5、甲方负责办理乙方经营所需手续，费用由乙方承担。五、乙方权利义务：1、乙方应按约定按时缴纳承包费及设备租用费。2、应守法经营不得在承包房屋内从事违法犯罪活动，如因乙方从事违法行为构成犯罪由乙方自行承担法律及经济责任，由此给甲方造成损失应承担赔偿义务......4、如装修改造应将方案告知甲方，经甲方同意后方可施工，不得随意拆改原有装修，不得对建筑物的承重梁柱墙等进行改动，拆改后合同到期应保留现状或恢复原状，费用由乙方承担；5、承包期间的水、电、煤、收视、卫生、暖气、网络、税费、停车等相关费用由乙方自行承担不得拖欠；6、乙方使用甲方预留物品，包括桌椅板凳、电器、餐具、厨具等，应保证安全使用，如遇损坏应补偿换新......14、乙方使用甲方执照，另行签订补充条款。六违约责任：甲方违反本合同第四条，乙方违反本合同第五条，均视为违约，违约方应承担两个月的租金作为违约金支付给守约方，并承担守约方的一切损失，守约方收到所有费用后合同自行解除。
盛邦公司与张芳兵还签订《证照使用补充协议》一份，约定：一、使用期限：自2013年1月1日至2015年12月31日。只限在执照注册地使用，不得异地经营。二、在使用期限内，不得超范围经营，不得将所有证照遗失、过期、作废。乙方在经营期间，所用证照的年检、验证以及相关职能部门的新规通知等事宜应及时告知甲方，否则产生的责任后果均由乙方自负。甲方接到通知后积极协助办理；三、涉及经营的相关证照办理的费用及银行账户每年的维护费均由乙方承担。四、乙方负责提供经营数据，交由甲方财务人员做账，每月30日为做账日。五、执照使用期间，如产生任何法律问题及债权债务皆由乙方自行承担。如给甲方造成损失及声誉影响的，乙方应承担赔偿责任并消除影响。六、使用期限内，乙方应按照国家法律及地方法规条例，执行人事、财务制度，不得违法操作。否则，产生的一切后果及损失，由乙方自行负责。七、证照清单：悬挂件（营业执照、税务登记证、卫生许可证）；不二家发票专用章。
2013年6月9日北京市海淀区卫生局对不二家公司做出卫生监督意见书，其监督意见为”不得超出餐饮服务许可类别从事餐饮服务活动”。同年6月17日北京市海淀区卫生局对不二家公司做出卫生监督意见书，其监督意见为”取得餐饮服务许可证后方可从事制售中餐食品生产经营活动”。
2013年9月10日张芳兵与盛邦公司法定代表人胡生军签署交接协议书，载明该日双方当事人及代理人进行了原张芳兵经营的位于北京市海淀区新街口外大街15号院1号楼1单元底商不二家公司店内设备、附属设施、证照、各种用品的交接工作。双方对店内设备和附属设施、证照、各种用品等，除附件所列明之外均无异议。双方同意，本次交接后，张芳兵不承担交接后不二家公司产生的包括承包费、设备租用费、水电费等在内的一切损失。本次交接后，张芳兵自愿放弃店内遗留物品，不二家公司有权自行处置。该协议后附清单显示共有油烟机等90项物品未完成交接。诉讼中，因双方均无法确认清单中物品的具体规格、品名，经双方协商，将清单第35项中控器HIKVISION（刻录机）及第90项点菜主机及美食尚点菜系统软件1套之外的物品折价3750元。
另查，不二家公司负责人为邢丽，其营业执照记载的经营范围为许可经营项目：餐饮服务（饮品店）。
诉讼中，盛邦公司提交了美都利康综合电器旧货市场收据一张，载明日期为2012年1月4日，油烟机三台，总价600元。
盛邦公司还提交了中国农业银行股份有限公司北京康运支行出具的收费凭证四张，均载明收取不二家公司小额账户管理费（或维护费）90元。其出具日期分别为2013年3月28日一张，2013年6月28日两张，另有一张未注明日期。
双方确认盛邦公司收到张芳兵支付的租金及押金共14万元。
经询，双方确认承包起始日期为2013年1月1日；张芳兵称其实际经营期限为2013年2月1日至2013年6月17日，该日期后，因卫生局查处，未继续经营。
上述事实有盛邦公司提交的承包经营合同、证照使用补充协议、卫生监督意见书、交接协议书、清单、收据、中国农业银行收费凭证，张芳兵提交的汇款明细、不二家公司营业执照、卫生监督意见书及本院开庭笔录等在案佐证。
本院认为，盛邦公司与张芳兵所签承包经营合同及证照使用补充协议的主要内容系由张芳兵承包不二家公司的经营场所，并使用不二家公司证照从事经营行为，其以支付承包费、设备租用费作为对价，实质系利用不二家公司的经营资质，承包该公司从事特定经营行为，其体现为公司经营人员的变化，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
关于本案诉讼主体问题，张芳兵称其承包经营的场所及设备均属于不二家公司所有，故盛邦公司无权起诉主张。对此，本院认为，本案诉争系基于盛邦公司与张芳兵所签订承包经营协议而产生，盛邦公司系协议当事方，从履行情况来看，盛邦公司对不二家公司经营场所的处分并无现实障碍，且双方已经进入实际履行阶段，故盛邦公司依据协议主张权利于法不悖，不二家公司与盛邦公司之间的权利义务如何区分并不影响张芳兵一方的权利，故对张芳兵所提该项答辩意见本院不予采信。
因双方在本案诉讼过程中已经就协议约定的经营场所进行了交割及清点，双方对于承包经营协议已经解除一项并无分歧，本案争议焦点在于解除合同的过错认定，对此，本院结合协议约定及查明事实分析如下：涉案协议未能持续履行主要系基于张芳兵经营期间超越了不二家公司的许可经营范围，受到卫生局的查处。在发生该事项前，张芳兵的经营行为不存在其他事实障碍，故对于张芳兵所称的盛邦公司存在其他违约行为一项，本院不予支持，仅对超范围经营一项，盛邦公司是否存在过错进行审查。双方所签承包经营合同中虽约定了由甲方负责办理乙方经营所需手续，但对于办理手续的具体内容、期限等均无具体约定。即使将该条约定解释为由盛邦公司负责为新增营业范围办理经营手续，但鉴于张芳兵未提供证据证明其曾就此向盛邦公司提出过要求，故亦不能据此认定盛邦公司存在违约。另，因承包经营合同中明确约定乙方应守法经营，故在张芳兵存在超范围经营的情况下，应确认其构成违约，基于此所致合同无法继续履行的责任应由张芳兵承担。基于上述分析，本院就本案本诉、反诉请求分别分析如下：
一、本诉部分。盛邦公司所主张返还的设备因无具体品名规格，双方也未能对实物进行确定，且经查勘，上述物品也未放置于经营场所内，故经双方协商以折价方式进行处理，本院对此不持异议；关于违约金部分，因张芳兵对合同解除负有过错，故盛邦公司向其主张违约金于法有据，且鉴于双方均按照该标准向对方主张违约金，故应视为双方均认可该违约金标准，对该项诉请本院予以支持；关于损失部分，双方对税金、水、电费数额均无异议，对该部分损失本院予以支持。对于食材损失部分，因双方并未对张芳兵承包时接收的食材数量、价格等进行具体列明，且盛邦公司已将其中价值较大的食材类消耗品取走，对于剩余食材未做明确约定，考虑到该类承包经营类交易的特点，在双方未对交接中价值不大的消耗类物品进行列明的情形下，如要求承包方妥善保管该类物品显属不合理，且本案中2013年9月10日双方清点交接时也未对此进行排除，故盛邦公司再行主张该部分食材的损失缺乏依据，对此部分诉请本院不予支持；关于操作台、水吧等损失主张，因双方所签合同中明确约定了装修改造后合同到期应保留现状或者恢复原状，在双方已经对经营场所进行交接的情况下，应视为双方接受了保留现状的处理方式，操作台、水吧等属于经营所需的设施，在张芳兵承接后因经营项目的不同必然要产生变化，故应适用该条的约定，对该项诉请，本院不予支持；关于盛邦公司主张的其他损失，既无证据证明其损失数额的依据，亦无法律依据，故对该部分诉请本院不予支持；关于承包费损失，实质系张芳兵未付承包费，鉴于张芳兵在经营场所交接前实际使用时间为253天，扣除协议约定的31天免费装修期，故其实际应付承包费的时间为222天，共发生承包费139890.4元，扣除其已付承包费12万元，其尚应支付的承包费为19890.4元，对于盛邦公司诉请中的超出部分，本院不予支持；关于账号维护费部分，无论张芳兵是否实际使用该账号，但鉴于证照使用补充协议中明确约定了维护费由其承担，故对于张芳兵经营期间的账号维护费本院予以支持，对于诉请中的超出部分，本院不予支持。按照每月30元计算，其账号维护费应计算至双方交接之日，按9个月计算应为270元，对于其诉请中的超出部分本院不予支持。
二、关于反诉。因双方确认押金已付，故在解除合同的情形下，张芳兵要求盛邦公司返还押金应予支持；对于张芳兵所主张的装修费、预期利润损失的诉请，因承包经营合同未能继续履行系由张芳兵一方过错所致，故上述诉讼请求，均无法律依据，本院均不予支持；对于返还租金的诉请，因双方系于2013年9月10日方进行交接，在此之间，经营场所均在张芳兵一方控制之下，故其应付承包费至交接之日，故对于其要求退还租金的诉请，因缺乏事实依据，本院不予支持；关于灯箱制作费损失，因该费用系张芳兵用于履行承包经营合同而发生，在合同因张芳兵一方过错而无法继续履行的情况下，该部分诉请缺乏法律依据，本院亦不予支持。
本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告张芳兵于本判决生效之日起十日内返还原告北京盛邦华鼎商贸有限责任公司中控器HIKVISION（刻录机）一台以及点菜主机及美食尚点菜系统软件一套，并支付设备补偿款三千七百五十元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告张芳兵于本判决生效之日起十日内支付原告北京盛邦华鼎商贸有限责任公司违约金三万八千三百三十三元；
三、被告张芳兵于本判决生效之日起十日内支付原告北京盛邦华鼎商贸有限责任公司代付税金一千四百四十元、电费一千五百四十二元、水费三百六十一元及账号维护费二百七十元；
四、被告张芳兵于本判决生效之日起十日内支付原告北京盛邦华鼎商贸有限责任公司承包费一万九千八百九十元四角；
五、驳回原告北京盛邦华鼎商贸有限责任公司其他诉讼请求；
六、反诉被告北京盛邦华鼎商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还反诉原告张芳兵押金二万元；
七、驳回反诉原告张芳兵其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费二千一百八十六元，原告北京盛邦华鼎商贸有限责任公司已预交七百二十二元，由其自行负担六百八十四元，由被告张芳兵负担一千五百零二元，均于本判决生效之日起七日内交纳；反诉案件受理费一千七百零三元，反诉原告张芳兵已预交一千五百零三元，由其自行负担一千四百八十四元；由反诉被告北京盛邦华鼎商贸有限责任公司负担二百一十九元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 皓
人民陪审员 刘长生
人民陪审员 张金海
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 谭 琪