山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋07刑终249号
原公诉机关祁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1990年9月6日生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省晋中市祁县，住祁县。2009年11月25日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被祁县人民法院判处有期徒刑七年，2014年6月19日刑满释放。2017年2月9日因涉嫌犯故意伤害罪被祁县公安局刑事拘留，同年2月20日经祁县人民检察院批准，被祁县公安局执行逮捕，现押祁县看守所。
祁县人民法院审理祁县人民检察院指控原审被告人杨某犯故意伤害罪一案，于2017年6月27日作出（2017）晋0727刑初42号刑事判决书。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
祁县人民法院认定：2016年8月1日15时许，在祁县火车站祁运小区门口，被告人杨某与被害人王某1因汽车通行问题发生口角并相互厮打，后被告人杨某用小木凳将被害人王某1头面部打伤。经祁县公安司法鉴定中心鉴定，王某1之损伤构成轻伤一级。
另认定：在案件审理过程中，附带民事诉讼原告人王某1与被告人杨某的家属就民事赔偿部分达成协议，杨某家属代为赔偿王某1经济损失30000元，王某1出具了谅解书，对杨某的行为表示谅解。
原审法院据以认定上述事实的证据如下：
1、被告人杨某常住人口基本信息，证实：杨某作案时已达刑事责任年龄。
2、被害人王某1的报案材料。
3、祁县公安局城镇派出所出具的被告人杨某的到案经过，证实：被告人杨某系抓获到案。
4、和解协议书、谅解书，证实：双方已就民事赔偿达成和解协议，被害人对被告人的行为表示谅解。
5、被害人王某1的陈述，称：2016年8月1日中午2点左右，在祁县火车站，其朋友开车拉着其和刘某2、王某2、扣全，还有王某2和扣全的老婆，当时其坐在副驾驶位。王某2的老婆和扣全的老婆去火车站拿东西，走在路口时，有一车黑色小车就直打喇叭，还骂那俩女的。那辆车上就一个男的（后来听人说叫肉阳阳），没有其他人。其就过去接话，和肉阳阳开始对骂。之后，肉阳阳打电话叫人，叫来五六个年轻后生，他们手里拿着镐把之类的东西。肉阳阳扑过来打其，并用一个小木凳朝其头部脸部砸，其胳膊都受了伤，头部被砸得颅内出血，左眼眼眶骨折，后来头晕就报了警，其当天喝了酒。
6、证人王某2（小名二娃）的证言，称：2016年8月1日，其和其老婆，刘某2、王某1、扣全、扣全老婆还有二鬼吃完饭喝了酒去火车站。其把车停在火车站与祁运小区三岔路口，下车休息。一会听车附近有人吵架，过去一看是王某1和一名较胖的男子吵架。一伙人就去劝架，之后那名较胖的男子和王某1互相僵持。一会来了四五名年轻男子，然后那名较胖男子和王某1又吵起来。之后那名较胖的男子拿了一个小凳子，打王某1头部，王某1被打倒在地上，后来王某1就报了警。
7、证人霍某（小名刘某2）的证言，称：2016年8月1日，其和王某1、扣全、扣全老婆、二娃（大名王某2）、二娃老婆还有二鬼吃完饭喝了些酒，一起去火车站，把车停在火车站与祁运小区三岔口，其下车在火车站附近转悠。一会听见停车的那儿围了好多人，过去看到王某1在地上倒着，一旁有个较胖的，胳膊大臂处有纹身的男子手里高举着小凳子，小凳子长约30公分，宽约15公分，高约20公分，木料本色，当时还有四五名年轻男子手里拿着镐把之类的东西。后来，警察就来了。
8、证人王某3（小名扣全）的证言，称：2016年8月1日，其和其老婆，还有刘某2、王某1、二娃、二娃老婆、二鬼一起吃完饭喝了点酒，去了火车站。把车停在了火车站与祁运小区三岔路口。刚停下就从三岔口西面出来一辆黑色的轿车，一直打喇叭，意思是堵路了。之后王某1就下车和对方接话，一会就吵起来，他们赶紧劝架。两人就没再吵走开了。其觉得没事了，就去找地方小便，回来后看到对方较胖的男子手里拿着小木凳，其就赶紧过去抱住该男子。后来那男子挣脱其去打王某1头部，其拉架手臂还受了伤。之后王某1被打倒在地。一会来了四五个年轻男子，有的手里还拿着镐把之类的东西，他们有人也乱踢王某1。王某1倒地后就散了。
9、证人王某4（小名二鬼）的证言，称：2016年8月1日中午15时许，其和王某1、二娃、二娃老婆、扣全、扣全老婆、刘某2相跟着吃完饭喝了点酒，去火车站看侄儿上火车了没有。准备回家调头时，看到王某1和一名较胖的男子吵了起来，其没在意，继续调头。调头的过程中看到较胖男子用小凳子打王某1，其赶紧将车停好去准备拉架，这里较胖男子停下来不打了。这时又看到二娃那边闹起来，就往二娃那边走，看到二娃被人朝脸上打了一巴掌，其过去后，二娃这边也不打了。其就拉上二娃往旁边走。大约过了十几分钟，又来了三四个年轻男子，手里拿着镐把，过来就找二娃，二娃就往旁边躲，其就和二娃去了旁边。转过身就看到王某1已经被打得躺在地上了。旁边没人，那名较胖男子过来吓唬了二娃几句，又过去踢了王某1两脚，就走了。那打人的小凳子长约30公分，宽约15公分，高约20公分，木制的。
10、被害人王某1的辨认笔录，证实：从12张照片中辨认出3号即是殴打其的被告人杨某。
11、证人王某2的辨认笔录，证实：从12张照片中辨认出7号即是殴打王某1的被告人杨某。
12、证人霍某的辨认笔录，证实：从12张照片中辨认出6号即是殴打王某1的被告人杨某。
13、证人王某3的辨认笔录，证实：从12张照片中辨认出2号即是殴打王某1的被告人杨某。
14、证人王某4的辨认笔录，证实：从12张照片中辨认出11号即是殴打王某1的被告人杨某。
15、证人刘某1（王某3老婆）的证言，称：2016夏天的一天下午2、3点，在祁县火车站出口咱不远的南面路上，王某1被一个较胖的年轻男子拿着小木凳打了。小木凳长约30厘米，宽约20厘米，高20厘米左右。
16、证人周某（王某2老婆）的证言，称：2016年夏天，下午2点左右，其和其老公王某2、扣全夫妻二人、刘某2、二鬼还有王某1吃了饭去火车站看人，当时二鬼开的车把车停在了祁县火车站出口处的岔口附近，其和扣全老婆下车准备去火车站内走，走到火车站出口的岔口处时，一辆黑色小轿车的司机骂其和扣全老婆，王某1听到就骂司机，之后司机就下车和王某1对骂撕拽在一起，车上的人就赶紧去拉架。后来不知怎么王某1就被打得跌倒在地上了，一会来了三个年轻男子，手上拿着棍棒似的东西，长约一米，他们过去踢打了几下王某1，就走了。那名司机是一名较胖的男子，当时手里拿着个小木凳，长约30厘米，宽约20厘米，但其没看到他用木凳打王某1。
17、祁县公安局城镇派出所出具的有关小木凳情况说明，证实：2016年8月1日接到报警去现场看到王某1一身酒气，胳膊处有擦伤，脸部有受伤情况，将其送到医院治疗，当天王某1头晕说不了话，清醒后于8月3日对王某1进行询问笔录，得知王某1是被一名叫肉阳阳的男子拿小木凳打伤的，小木凳当场就打烂了，民警去事发现场并未找到被打烂的小木凳，询问周边商户也未见到被打烂的小木凳。
18、王某1被故意伤害案现场示意图。
19、祁县人民医院2016年8月3日出具的王某1诊断证明书，证实：王某1被诊断为右侧顶部外血肿，左眶内侧壁骨折，左眼钝伤，头面多处损伤。
20、山西省祁县公安司法鉴定中心出具的祁公（法）鉴（活）字[2016]067号王某1法医学人体损伤程度鉴定书，证实：伤者王某1系外伤致右侧顶部硬膜外血肿，左眶内侧壁骨折，左眼钝伤，头面部及右肘部多处软组织损伤，其中右侧顶部硬膜外血肿，已构成轻伤一级。
21、山西省祁县人民法院刑事判决书（2009）祁刑初字第102号，山西省晋中市中级人民法院刑事裁定书（2010）晋中中法刑终字第98号，证实：2009年11月25日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被祁县人民法院判处有期徒刑7年。
22、刑满释放人员通知书（2014）平某通字第261号，证实：被告人杨某于2014年6月19日刑满释放。
原审法院认为，被告人杨某的行为已构成故意伤害罪。被告人杨某刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人持凶器致伤被害人头部要害，酌情予以从重处罚；被告人当庭自愿认罪，并就民事赔偿与被害人达成和解协议，取得被害人的谅解，且被害人对案件的发生及矛盾的激化负有责任，可酌情对杨某从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条、第六十七条第三款之规定，原审法院以被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
原审被告人杨某的主要上诉理由是：1、其已赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解。2、其具有坦白情节并当庭自愿认罪。3、被害人有过错或对矛盾激化负有责任。4、原判量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚。
本院经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人杨某不能冷静处理与他人纠纷，而故意将他人打成轻伤，其行为已构成故意伤害罪，对其应依法惩处。关于上诉人杨某所提其有赔偿被害人损失等从轻量刑情节、原判对其量刑过重的上诉意见，经查，原审法院在量刑时已充分考虑了杨某所具有的赔偿、谅解、认罪、被害人责任等从轻量刑情节，但证据还证明杨某在犯前罪（聚众斗殴罪、寻衅滋事罪）时尚不满18周岁，故依据刑法规定，杨某不构成累犯。鉴于二审对一审此项法律适用问题作出变更，故相应地对杨某的刑罚作出适当调整。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销祁县人民法院（2017）晋0727刑初42号刑事判决，即：被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
二、上诉人（原审被告人）杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月9日起至2017年11月8日止。）
本判决为终审判决。
审判长 范 波
审判员 尹小燕
审判员 张 晖
二〇一七年八月十六日
书记员 刘 婧