浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第913号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贲立波。因本案于2013年9月11日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人王青山。
原审被告人吴林娒。因本案于2013年8月6日被抓获，同日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于温州瓯海区市看守所。
原审被告人石兆延。因本案于2013年7月19日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人吴某甲。曾因犯非法经营罪于2010年7月2日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。因本案于2013年8月7日被取保候审，2014年5月6日被逮捕，2014年7月11日再次被取保候审。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人贲立波、吴林娒、石兆延、吴某甲犯非法经营罪一案，于二○一四年七月十日作出（2014）温瓯刑初字第616号刑事判决。原审被告人贲立波�服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年7月以来，被告人贲立波在未经烟草专卖主管部门许可的情况下，通过货物托运的方式将中华香烟发送到浙江省温州市销售给被告人吴林娒。被告人吴林娒在未经烟草专卖主管部门许可的情况下，再将香烟销售给朱某乙、胡某乙、麻某乙、林某等人。被告人吴某甲从中帮忙，负责收货、送货、收取货款及汇款。2013年2月18日，被告人贲立波将硬盒中华香烟977条、软盒中华香烟819条托运至温州市瓯海区新桥街道六虹桥路垟中停车场准备销售给被告人吴林娒，当被告人吴某甲前来提货时，被温州市烟草专卖局执法人员查获。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，被查获的香烟均为真品卷烟，价值共计人民币942690元。经查证�被告人贲立波销售给被告人吴林娒香烟的金额共计人民币11156775元。
2013年1月份以来，被告人贲立波、石兆延在未经烟草专卖主管部门许可的情况下，由被告人贲立波负责在哈尔滨购进中华香烟并发货到浙江省乐清市柳市镇花园新村郑某甲的托运部，由被告人石兆延负责提货并在温州销售。2013年7月18日，被告人贲立波将香烟发送到乐清市柳市镇，被告人石兆延在收到香烟后，于次日2时许来到温州市瓯海区梧田街道龙霞路准备将香烟销售给被告人吴林娒时，被温州市烟草专卖局的执法人员查获硬盒中华卷烟706条、软盒中华卷烟537条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，被查获的香烟均为真品卷烟，价值共计人民币645570元。经查证，2013年1月至7月18日，被告人贲立波、石兆延销售香烟的金额共计人民币9382811元。
案发后，被告人吴某甲于2013年8月7日到公安机关自�投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
证明上述事实的证据有：
1.被告人吴林娒的供述及辨认笔录，证实其电话联系一个在黑龙江省哈尔滨地区从事烟草生意的东北男子“阿奔”，自2012年7月开始，其陆续从“阿奔”处进购中华牌香烟，大约每月进购三次，每次进购的香烟货款在四五十万左右，共计二十余次，每次收到香烟后均通过银行转账方式向“阿奔”支付货款，其中通过其自己账户汇款1次，通过其儿子吴某甲账户汇款48次，经核对，银行汇款金额共计11156775元，每批香烟进购价一般比温州市场价低2元。直至2013年2月中旬，“阿奔”通过一牌号为黑L／×××××货车从东北发送一批香烟至温州市瓯海区新桥货运市场垟中停车场，其派儿子吴某甲接货时被温州市烟草专卖局查获，双方因该笔货款发生纠纷，生意往来就此中断。另其有向一个乐清人进购中华牌香烟十几次，最后一次进购即2013年7月18日凌晨，该乐清人送香烟至龙霞路禽蛋市场附近时被温州市烟草专卖局查获，该笔货物价值约60余万元（其中硬盒香烟约700余条、软盒香烟约500余条）。其从“阿奔”、乐清人等处进购的中华牌香烟已陆续销售给温州市场相关经营户，销售数额较多的有智才烟酒行、金锡烟酒行、繁荣烟酒行等，销售数量较少的有划龙桥的王玉蓉、南堡村的麻某甲、站前的徐某等。期间，其儿子吴某甲对其无证购烟贩烟系明知的，吴某甲负责收货送货、收取货款及汇付货款等；经辨认，被告人石兆延就是其所称的乐清人等事实。
2.被告人石兆延的供述及辨认笔录，证实其手机号码为133××××8333；2013年1月开始，其与东北哈尔滨男子“老鬼”合作经营烟草生意，“老鬼”负责在东北收购中华牌香烟，向其提供货源，其在温州寻找下家并负责销售，双方�负盈亏。其与“老鬼”合作期间多次通过电话或短信联系沟通中华烟的进购与销售，其电话联系时称呼对方宝来，对方称呼其石头大哥，对方的手机号码为186××××8409和137××××4599，一直是同一人接听电话。香烟托运时的收货地址位于乐清市柳市镇花园新村一托运部（管理人系郑某甲），货物名称一般以礼品或大米指代，收货人姓名填为石朝贤（石朝贤和石兆延用乐清话发音系同一的），其每次均通过其妻子吴乐艳的银行账户向“老鬼”提供的两个账户（户名分别为贲立波和贲丽云）结算货款及利润，其听老鬼称贲立波的账户系他自己的账户，经核对，银行汇款金额共计9382811元，但其记忆中货款只有700余万元，其余是销售利润。其在温州销售卷烟的下家为“老吴”和“阿康”，2013年7月18日，其将“老鬼”发送的一批中华牌香烟1243条（其中硬盒香烟706条、软盒香�约537条）准备销售给在温州禽蛋市场附近经营香烟的“老吴”时被温州市烟草专卖局查获；经辨认，被告人吴林娒和证人施某分别就是其所称的“老吴”和“阿康某
3.被告人吴某甲的供述及辨认笔录，证实2012年7月开始，其父亲吴林娒无证经营卷烟，进购的中华牌卷烟均来自哈尔滨，大约每隔五六天或七八天收货一次，前后收货三十余次，每次卷烟货款在30万元左右。其父亲每次收到卷烟后会让其向一个“贲立波”的银行账户汇付货款，除最后一次是通过其父亲吴林娒的账户汇付外，其余货款全部通过其自己的账户汇付，每次收货后一般先支付部分货款，待销售完毕后再支付余下的货款。经核对，银行汇款金额共计11156775元。期间其还帮助父亲吴林娒接收进购的货物、向各经营户运送货物及接收货款等，销售的下家有金锡烟酒行、智才烟酒行、显贵糖果店、兴茂副�品店等。直至2013年2月中旬，“贲立波”通过一牌号为黑L／×××××货车从东北发送一批香烟（大约十几个大箱子）运至温州市瓯海区新桥货运市场垟中停车场，那个驾驶员的手机号码为159××××5848，其前去现场接货时发现货物被温州市烟草专卖局查获；经辨认，证人董某即其所称的驾驶员等事实。
4.证人周某的证言，证实其驾驶的牌号为黑L／×××××的货车装载化工原料从东北哈尔滨开往温州（平阳）萧江，到达萧江卸下化工原料后，因同车驾驶员董某称车内尚有一批“毛料”需运往温州，故其与董某一起开车前往温州市六虹桥垟中停车场。2013年2月18日，温州市烟草专卖局执法人员在停车场对其车进行检查时发现一批中华牌卷烟（其中硬盒香烟819条、软盒香烟约977条）等事实。
5.证人董某的证言，证实2013年2月15日，其与周存海驾驶的牌号为黑L／×××××货车从东北哈尔滨准备装载一批化工原料到温州平阳萧江，一个三十多岁哈尔滨口音的男子让其代为运输12个大包货物至温州市区，该男子称代运的货物系“毛料”，并询问了其手机号码和到温时间，其表示同意运输并收取了500元运费。其与周存海先将化工原料运至萧江，卸货后再驾驶车辆前往温州市区并停靠在温州市六虹桥垟中停车场。2013年2月18日，温州市烟草专卖局执法人员在停车场对其车进行检查时发现一批中华牌卷烟（其中硬盒香烟977条、软盒香烟约819条）等事实。
6.证人郑某甲的证言及亚通物流返货清单，证实其系哈尔滨至温州乐清货运线乐清货运站的工作人员；2013年农历正月以来，石兆延经常到其货运站接收货物，每个月大约提货二次，一直持续到2013年7月中旬，前后共计十余次。根据留存的几张货运单上的记载，收货人“石朝贤”就是石兆延，货物品名“大米”就是石兆延接收的货物，因其没有对货物开包检查，故其不清楚具体情况，但其估计应该是大米。因其与石兆延较为熟识，故石兆延在货运单未签字即可提货，所有到站的货物均已领取；经辨认，被告人石兆延即其所称的石兆延等事实。
7.证人张某甲的证言，证实其系黑龙江省双城市兰棱镇治新村村主任，被告人贲立波系所在村村民；贲立波的父亲叫贲朋江，母亲叫徐桂芝，两个姐姐分别叫贲丽苹和贲丽云，贲立波家人的户口尚在村内，但在好几年前均已搬离所在村，目前联系不上。另外，贲丽波的姨父叫张彦国，张彦国一家人的户口还在村内，但早在其2003年应征入伍前即已搬至佳木斯居住，张彦国离开后便很少回老家，且其听说张彦国已在2013年因病去世等事实。
8.证人施某的证言，证实其系个体户，经营温州市鹿城区洪殿增康食品店，该店已领取营业执照和烟草专卖零售许可证。2013年6月以来，石兆延到其店内推销中华牌香烟，其先后两次购进中华牌硬盒香烟各50盒，进货总额40300元等事实。
9.证人胡某甲、朱某甲、潘某甲、何某、郑某乙、麻某甲、徐某、陈某甲、陈某乙、邱某、林某、张某乙、应某、朱某乙、麻某乙、胡某乙的证言，证实上述人员系温州市区卷烟零售经营户，均已领取烟草专卖零售许可证。经营期间，上述人员均多次向吴林娒进购中华牌软硬香烟，吴林娒的儿子参与派送香烟给部分经营户并代收货款，进货总额50余万元等事实。
10.证人吴某乙的证言，证实2013年7月25日，因其儿子举办婚礼，其向吴林娒购买28条中华牌软盒香烟，每条香烟590元，共计16520元等事实。
11.证人潘某乙的证言，证实2013年农历正月初八，因其外甥举办婚礼，其外甥向吴林娒购买中华牌香烟30条等事实。
12.现场勘验检查笔�，证实温州市烟草专卖局执法人员于2013年2月18日在温州市六虹桥路垟中停车场对一辆牌号为黑L／×××××货车进行检查，查获一批中华牌卷烟1796条（其中硬盒香烟977条、软盒香烟819条），货车驾驶员周存海和董某无法提供卷烟的来源凭证及准运手续。另于2013年7月19日凌晨在温州市龙霞路禽蛋市场对面对一辆牌号为浙C×××××面包车进行检查，查获一批中华牌卷烟1243条（其中硬盒香烟706条、软盒香烟约537条），货主石兆延无法提供卷烟的来源凭证及准运手续。
13.证据先行保存通知和批准书、扣押物品决定及清单、涉案财物移交单，证实温州市烟草专卖局于2013年2月18日和7月19日两次查获的中华牌软硬卷烟合计3039条及石兆延的两部手机等物已被公安机关扣押在案等事实。
14.卷烟鉴别检验报告，证实经浙江省烟草质量监督检测站的鉴定，温州市烟草专卖局于2013年2月18日和7月19日分别查获的两个批次的中华牌卷烟均系真品香烟等情况。
15.价格证明，证实浙江省烟草专卖局证明温州市烟草专卖局于2013年2月18日查获的中华牌卷烟价值总计942690元（其中中华硬盒香烟零售价420元／条、中华软盒香烟零售价650元／条）；温州市烟草专卖局于2013年7月19日查获的中华牌卷烟价值总计645570元（其中中华硬盒香烟零售价420元／条、中华软盒香烟零售价650元／条）等情况。
16.银行交易明细及汇总表，证实吴林娒名下的卡号为62×××85建设银行卡、吴某甲名下的卡号为62×××41建设银行卡与贲立波名下的卡号为43×××17建设银行卡在2012年7月至2013年1月间的交易记录；吴乐艳名下的卡号为62×××99农村合作银行卡与贲立波名下的卡号为62×××58农村信用社卡、贲丽云名下的卡号为62×××22农村信用社卡在2013年1月至7月间的交易记录等情况。
17.手机通话记�，证实被告人石兆延使用的手机号码133××××8333与被告人贲立波名下的手机号码137××××4599在2013年7月间的多次通话记录情况。
18.手机短信记录，证实被告人石兆延使用的手机号码133××××8333与被告人贲立波名下的手机号码137××××4599在2013年3月至7月间的多次短信往来情况（例1：133××××8333于2013年6月2日15时41分发送短信“销497982减进479712减运费900利17370除以2等于8685”；于同日15时43分发送短信“上次利是9685”。例2：137××××4599于2013年6月13日9时41分发送短信“上次帐你从（重）算，进价就是进价，利润就是利润，差两千多，你从（重）算吧”；于同月15日18时59分发送短信“你卖出732664减我进价703732=28942减运费1500=27442除2=13721利润。进价703732减去上次欠你340891=362841＋利13721=376562，你打给我款374240还差我2318）。
19.黑龙江省烟草专卖局的复函、浙江省温州市烟草专卖局的证明，证实被告人贲立波及贲丽云、贲朋江等人在黑龙江省辖区内均未领取烟草专卖零售许可证；被告人吴林娒和石兆延在温州地区均未领取烟草专卖零售许可证等情况。
20.电信资料查询的情况说明，证实经公安机关调查，137××××4599和138××××2161两个手机号码登记在被告人贲立波（公民身份号码××）名下等情况。
21.公安机关出具的相关情况说明在卷。
22.到案（归案、抓获）经过、羁押证明、现场情况说明等，证实本案各被告人的归案情况。
23.户籍证明和人口信息，证实本案各被告人的身份情况。
24.刑事判决书和缓刑期满通知书，证实被告人吴某甲的犯罪前科及执行情况。
25.被告人贲立波在公安侦查阶段的供述，证实其父亲叫贲朋江，母亲叫徐桂芝，姐姐叫贲丽云，姨父叫张彦国；其使用过138××××2161和137××××4599两个手机号码，其使用的农村信用社卡卡号为62×××58，另一建设银行卡卡号为43×××17，且姐姐贲丽云名下的农村信用社卡卡号为62×××22由其实际使用。2013年7月十几日的一天，其帮助一个温州乐清人“石头大哥”在哈尔滨收购一批中华牌香烟1243条（其中硬盒香烟700多条、软盒香烟约500多条），其在哈尔滨将上述香烟交给“石头大哥”派来取货的一个人，“石头大哥”向其姐姐贲立云的账户汇款。另外其称吴乐艳、吴林娒、吴某甲等银行账户向其及贲丽云账户的汇款均是他们自己与别人生意往来的款项，但均已收到等事实。
原审法院以非法经营罪分别判处被告人贲立波有期徒刑十一年，并处罚金80万元；被告人吴林娒有期徒刑六年，并处罚金50万元；被告人石兆延有期徒刑五年，并处罚金40万元；被告人吴某甲有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20万元；查获的中华（硬）香烟1683条、中华（软）香烟1356条及作案工具手机二部等物（扣押于公安机关）予以没收，上交国库。
原审被告人贲立波上诉称，其仅参与2013年7月19日非法经营香烟一节，犯罪数额应为645570元，且该起应以香烟批发价格来认定金额，原判认定其非法经营20539586元错误；其仅仅是帮助石兆延购买香烟，应认定为从犯；本案的香烟在卸货时被查获，尚未实际销售，应认定为犯罪未遂。综上，原判量刑畸重，要求改判。其辩护人除提出相同的意见外，还提出贲立波有立功表现。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于本案的事实及犯罪数额。被告人吴林娒、吴某甲、石兆延的供述能证实贲立波于2012年7月至2013年2月间向被告人吴林娒贩卖香烟，于2013年1月至7月与石兆延合作经营香烟的事实，并得到银行交易记录、手机短信记录明细、手机通话记录、电信查询资料�证人董某的证言、辨认笔录及照片等证据的印证，足以认定贲立波非法经营香烟经营额达20539586元，贲立波关于其银行账户中收到的吴乐艳账户汇付的款项系石兆延汇付给东北大米商的货款，收到的吴林娒及吴某甲账户汇付的款项系他们与其姨父张彦国的货款，其只负责代收转交的辩解没有相应的证据予以证实，且与常理不符，贲立波关于其仅参与了2013年7月19日非法经营香烟一节，犯罪数额应为645570元的上诉意见理由不足，不予采信。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营额，无法查清销售或购买的价格的，查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查�地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案涉案香烟在浙江省温州市被查获，原判依照浙江省烟草专卖局出具的价格证明，以香烟零售价计算非法经营额并无不当，上诉人贲立波及其辩护人关于应以香烟批发价来认定犯罪数额的意见理由不足，不予采纳。
关于2013年2月18日和7月19日两次已被查获的两笔非法经营香烟的行为是否应认定为犯罪未遂的问题。经查认为，虽然2013年2月18日和7月19日两次被查获的香烟尚未销售，但非法经营罪属于行为犯，贲立波已经实施了无证非法收购香烟以及跨省运输的行为，应认定为犯罪既遂，且在本案中行为积极，作用较大，不宜认定为从犯，上诉人贲立波及其辩护人的相关意见理由均不足，不予采纳。
关于贲立波的辩护人提出贲立波有立功表现的意见，经查认为，贲立波虽有揭发他人犯罪行为，但目前没有证据表明已经查证属实，故无法认定贲立波有立功表现。
本院认为，上诉人贲立波、原审被告人吴林娒、石兆延、吴某甲违反国家规定，未经烟草专卖行政许可，擅自经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。吴某甲有犯罪前科，酌情从重处罚。原判鉴于吴某甲在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，且在案发后能自动投案并如实供述其罪行，有自首情节；吴林娒和石兆延在归案后均能如实供述各自的罪行，认罪态度较好，对吴林娒和石兆延均已不同程度地予以从轻处罚，对吴某甲予以减轻处罚并适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。贲立波及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱若荪
代理审判员 夏宁安
代理审判员 方彬微
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 蒋 罕