河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第2083号
上诉人（原审被告）邢军，女，1971年10月3日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。
委托代理人涂田军，河南文赢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张中武，男，1969年1月12日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。
委托代理人叶云良，男，汉族，1965年9月12日生，住信阳市浉河区游河乡。
上诉人邢军因与被上诉人张中武承揽合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2014）浉民初字第1367号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2015年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人邢军及其委托代理人涂田军，被上诉人张中武及其委托代理人叶云良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2014年3月，原、被告经双方共同亲戚汤勇辉介绍由原告承接被告邢军在南湾风景区附近经营的一家景湖快捷酒店后院的两间瓦房拆除及重建两层钢构房子的工程。原、被告经协商约定工程价款为38000元。2014年3月15日，原告领两名工人拆除旧瓦房，由于房子已腐朽，原告不小心从房子上摔下，致其腰椎受伤。被告将被告送至解放军第一五四医院治疗，住院44天，花费医疗费16148.34元。出院医嘱全休半年，陪护一人。本案在审理过程中，原告提出对腰椎伤残程度、后期治疗费用鉴定，经信阳德正法医临床司法鉴定所作出信德正司法鉴定所（2014）临鉴字第636号鉴定书，原告腰12椎体伤残等级为九级伤残，如需手术，行微创手术约需12000元左右。鉴定费1902元。
另查明，原告户籍登记为农村户口，其有子女三人，女儿张翰尹，2006年4月20日出生，女儿张翰文，2009年5月13日出生，儿子张恩源，2013年7月30日出生。原告从2012年2月18日租赁鲁红兵位于浉河区申城大道奥博小区1单元701室的房屋，租赁期为3年。
以上事实有原告张中武的住院病历、出院证、医疗费票据、信德正司法鉴定所（2014）临鉴字第636号鉴定书、汤永辉的证言、高忠兵的证言、毛之启的证言、信阳市浉河区中兴房地产开发有限责任公司与鲁红兵的房屋买卖合同、原告张中武与鲁红兵的租房合同、被告邢军的通话清单、庭审笔录在卷佐证。
原审认为，承揽合同中承揽人在工作中受伤，风险由其承担，但定作人存在选任过失的，应当承担一定的责任。本案中争议的焦点是原告为被告拆除房屋行为是承揽合同还是雇佣合同。原告认为与被告签订的拆除旧房是雇佣合同，称在2014年3月14日，被告与原告打电话谈拆除旧房的问题，被告对此否认，认为拆除旧房与建新房是同一个合同，并提供了2014年3月14日的通话记录打印单，并没有原、被告通话记录，原告对此也没有合理解释。同时从生活常识来看，建新房与拆旧房是一体的，若分开的话，被告完全可以另外请人来拆除，即使请原告拆除，没有必要单独就拆除房屋的事单独去酒店商谈。对原告诉称拆除房屋与建新房是分开的两个合同，本院不予采信。原告与被告口头签订的拆旧房建新房合同是属于承揽合同还是雇佣合同，从形式来看，原告包工包料，完成一定的工作成果，将建好的房屋交付给被告，被告按约定支付一定报酬，符合承揽属于承揽合同要件，属于承揽合同。被告在没有了解原告是否有建筑资质的情况下，经熟人介绍，将工程承包给报价相对较低的原告，拆迁旧房属于危险作业，被告存在一定的选任过失，对原告的受伤应当承担一定的责任。酌定被告承担40%的责任。被告对原告提供的在城市居住的证据予以否认，但未提供相反证据予以推翻，本院对原告在城市居住的事实予以确认。原告提供的购买医疗器具损失1700元，没有提供发票，亦未提供医生建议购买胸腰椎支具的证据，对其医疗辅助器具损失，本院不予支持。原告没有固定的工作，误工费可以参照2014年当地建筑行业标准予以计算。本院根据事实及证据及赔偿清单，确认原告张中武的受偿范围如下：医疗费28148.34元（包含后期治疗费12000）；护理费20096.18元（224天×32746元／年÷365天）；护理费17821（224天×29041元／年÷365天）；住院伙食补助费2200元（44天×50元／天）；营养费880元（44天×20元／天）；交通费酌定为1000元；伤残赔偿金89592元（22398.03×20年×0.2）；鉴定费1902元；被扶养人生活费19625元。其中张翰尹抚养费为5032.14元（5032.14元／年×10年×0.2÷2人）；张翰文抚养费为6038.57元（5032.14元／年×12年×0.2÷2人）；张恩源抚养费为8554.64元（5032.14元／年×17年×0.2÷2人）。以上共计181264.52元。被告承担40%，即72505.80元。原告构成九级伤残，给其生活及精神上造成一定影响，考虑本案具体情况，酌定精神抚慰金4000元。被告邢军应承担76505.80元，扣除被告邢军支付的5300元医疗费，被告邢军仍需赔偿原告71205.8元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条之规定判决：一、被告邢军于本判决书生效后五日内赔偿原告张中武各项损失共计71205.8元。二、驳回原告张中武的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4243元，原告张中武承担2663元，被告邢军承担1580元。
邢军上诉称，一、被上诉人不属于城镇居民，原审按城镇标准计算相关费用不当，应按农村居民标准计算相关费用。1、被上诉人没有证据证明其居住在城镇，居委会证明其租赁鲁红兵房屋没有证明力，且鲁红兵本人没有出庭作证，该证据属于无效证据。2、被上诉人没有证据证明其在城镇工作，且在城镇消费满一年以上，故原审按城镇标准计算相关费用不当。二、被上诉人伤残评定标准选择错误，不予认定。本案系承揽合同纠纷，不是劳动关系和工伤保险范围纠纷，根据最高院（2013）他8复函，评定伤残标准使用错误，应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准评定。
张中武答辩称，上诉人没有提供证据证明被上诉人不是城镇居民的证据，而被上诉人在一审中提供了在城镇居住的证据，故原审按照城镇标准计算相关费用正确。因本案不是道路交通事故，被上诉人是在工地上施工受伤，鉴定机构参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》相关条款，评定伤残等级适用标准正确。
根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争议焦点是：原审对被上诉人各项损失按城镇标准计算是否错误，是否应按农村居民标准计算各项费用；被上诉人伤残评定标准选择是否错误。是否应按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定。
二审诉讼中双方均无新证据向法庭提交。
二审查明的事实与一审查明的基本事实相同。
本院认为，本案系承揽合同纠纷，双方不持异议，应予确认。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。上诉人邢军在没有了解被上诉人张中武是否有建筑资质的情况下，将拆迁旧房危险作业工程低价承包给张中武，对此邢军存在选任过失，应承担相应民事责任；张中武明知拆迁旧房属危险作业，而在拆迁工作中未能确保安全，自身存在过错，应承担相应民事责任。原审根据上述事实及法律规定，判决各自承担相应责任双方不持异议，裁量适当，应予维持。关于原审对被上诉人各项损失按城镇标准计算有无事实依据问题。为证实该项主张，被上诉人张中武在原审中向法庭举交了信阳市浉河区中兴房地产开发有限责任公司与鲁红兵签订的商品房买卖合同、鲁红兵与张中武签订的房屋租赁协议、房东鲁红兵身份证复印件，张中武租赁房屋后交纳的水电费票据等证据，上述证据符合证据形式及实质要件，已形成完整的证据链条，可以证明张中武在事故发生前租赁他人房屋居住在城镇并以城市收入为主要生活来源。上诉人虽然对被上诉人提供在城市居住的证据予以否认，但未提供相反证据予以推翻，本院对被上诉人在城市居住的事实予以确认。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人伤残评定标准选择是否有误，是否应按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定问题。因本案不是道路交通事故，且被上诉人是在工地施工中受伤，鉴定机构参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》相关条款，作出伤残鉴定意见书，伤残等级评定适用标准适当。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4243元，由上诉人邢军负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 刘友成
审判员 李 牧
二〇一五年十二月九日
书记员 段凤娇