云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终417号
上诉人（原审原告）：李汇宁，男，1983年3月23日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。
委托诉讼代理人：高宇峰、熊诗琪，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：云南上基房地产开发有限责任公司，住所地昆明市盘龙区茨坝青松路11号。
法定代表人：马罗矶，董事长。
委托诉讼代理人：邓毅平，男，系该公司员工，一般诉讼代理。
上诉人李汇宁与上诉人云南上基房地产开发有限责任公司（以下简称“上基地产”）商品房买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李汇宁上诉请求：1、撤销一审判决，并改判支持李汇宁的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费均由上基地产承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，出现逻辑错误。具体而言，一审判决既然认定购房人已交清全部购房款，但在确定违约金计算基数时又扣减房款总价的24%，前后逻辑发生错误。二、一审判决适用法律错误。根据合同法的相关规定当事人一方履约不当给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。为此，本案李汇宁如履行涉案经营管理委托合同的约定即可获得的每年按房价总额8%计算的返租收益应当认定为李汇宁的预期收益，故，涉案商铺因至今不能交付而导致的前述预期收益的损失依法应由违约方上基地产予以赔偿。一审判决仅按照合同约定的逾期交房违约条款的相关约定所作出的违约责任的判定不能弥补李汇宁的实际损失，其有权请求人民法院对此予以调整。综上，李汇宁的上诉请求成立，请求二审法院依法支持。
上基地产针对李汇宁的上诉答辩称：涉案上基地产不应承担逾期交房违约责任。即便认定上基地产存在上述违约行为，亦仅应按照双方购房合同的约定承担相应违约责任。
上诉人上基地产上诉请求：1、撤销原判，驳回李汇宁的一审诉讼请求；2、本案上诉费由李汇宁承担。事实和理由：李汇宁并未足额支付全部购房款，无权要求交付涉案房屋，故上诉人不仅不应承担逾期交房违约责任，相反还应追究李汇宁逾期付款的违约责任。具体而言，李汇宁一审举证的广告应视为要约邀请而非要约，双方并未就广告中所涉“带租销售10年返租、年均8%投资回报”，即用部分返租收益冲抵购房款的事宜达成协议，应以双方最终订立的购房合同及其补充协议为准，为此，李汇宁所主张的已将涉案商铺的三年返租收益用于冲抵相应购房款的事实不能成立，上基地产亦从未收取该部分房款，综上，请求二审法院在依法查明案件事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。
李汇宁针对上基地产的上诉答辩称：涉案上基地产系采取“售后返租”的销售手段对其开发的玉器城的众多商铺予以销售，为此，其在销售广告及其宣传册中所提到的以三年租金收益（合计相当于房款总价24%）冲抵购房款的约定应当认定为是合同要约并已得到实际履行，故本案李汇宁已全额付清涉案房款，不构成违约，并有权要求上基地产承担逾期交房违约责任。
李汇宁向一审法院起诉请求：1、判令上基地产赔偿李汇宁自2014年12月31日起至实际交付商品房之日止的经济损失（损失计算方式以房款总价为基数按年利率8%计算，暂计至2017年4月1日的损失为191242.98元）；2、判令上基地产承担本案全部案件受理费。
原审法院认定事实：2013年9月26日，李汇宁与上基地产签订《商品房购销合同》及补充协议，约定上基地产将其开发的昆明玉器城一期2-35幢第1层105号商业用房出售给李汇宁，总价款为1062461元，建筑面积为67.14平方米，李汇宁应在2013年9月26日付款532461元，剩余53万元向工商银行贷款。上基地产应当于2014年12月31日前将验收合格的房屋交付李汇宁。同时约定，上基地产逾期交房的违约责任：1.自合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内，上基地产按每天10元向李汇宁支付违约金，合同继续履行。逾期90天后，上基地产按照李汇宁已付款0.01%乘以逾期天数向李汇宁支付违约金，合同继续履行。2.如遇相关政策法规调整或市政工程重大变更、不可抗力因素等，造成上基地产交房延迟的，上基地产在媒体公告后，交房时间应相应顺延，上基地产可免除逾期交房的相关法律责任。经审查，李汇宁分别于2013年5月18日、2013年9月26日向上基地产支付8万元、197470元房款。再查，2013年9月26日，双方办理商品房买卖合同登记备案表。另查，2013年12月13日，李汇宁与中国工商银行股份有限公司签订个人购房贷款合同，贷款金额为53万元，保证人处有上基地产签章。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，李汇宁与上基地产签订的《商品房购销合同》及补充协议内容合法，真实有效，双方应当恪守履行，李汇宁向上基地产支付807470元房款，对于该房款能否认定李汇宁履行完毕付款义务，应当综合分析最后付款时间、备案登记表及宣传海报，李汇宁最后付款时间为2013年9月26日，且该时间为商品房买卖合同登记备案时间，另，结合宣传海报中一次性返还三年投资（按年利率8%计算）回报，三年投资回报24%可以冲抵房款，符合李汇宁在庭审中的陈述支付76%房款，同时，李汇宁、上基地产办理备案登记手续后，上基地产亦未向李汇宁催交任何房款，故应当视为李汇宁履行完付款义务。李汇宁履行完其付款义务后，上基地产应当按照约定在2014年12月31日前将验收合格房屋交付给李汇宁，本案中，上基地产辩称逾期交房是由于市政工程重大变更，致使规划道路至今未修建，且无市政配套设施导致，应当按照合同约定，顺延交房，上基地产可以免除逾期交房的相关法律责任。对此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定：不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。《中华人民共和国合同法》第一百一十七规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，但政府的行为具有频繁性和强制性，使得当事人主观上无过错因素，故政府行为虽然具有不能预见、不能避免的特征，但该行为不是不可抗力，而是情势变更。从上基地产提交的昆明玉器城土地利用图，不能看出延期交房系因政府规划改变，规划图或土地利用图是表达土地利用现状或规划状况，但在实际工程中，存在建设单位未按规划进行施工的情形，上基地产未提交其他证据予以证明逾期交房系基于市政工程重大变更，故对其上述辩解不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。本案中，上基地产作为开发商逾期交房，李汇宁有权要求上基地产支付违约金并继续履行合同，根据双方签订的商品房购销合同，约定逾期90天的，按每天10元计算违约金，逾期90天后，以李汇宁已付房款为本金按年利率3.65%支付违约金，合同继续履行。另，李汇宁的损失仅为已支付房款的资金占用费，对于李汇宁主张按照年利率8%的观点，系李汇宁与案外人的合同约定，与本案无关联性，不予采信。故应按照双方当事人合同中约定的违约金的计算方法支付违约金，上基地产应向李汇宁支付从2015年1月1日起至2015年3月31日止，以每天10元计算共计900元违约金；以及从2015年4月1日起至实际交房之日止，按李汇宁已支付房款为本金，按年利率3.65%计算的资金占用费。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，判决：一、云南上基房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向李汇宁支付从2015年1月1日起至2015年3月31日止的违约金900元；二、云南上基房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向李汇宁支付从2015年4月1日起至实际交房之日止，以807470元为本金按年利率3.65%计算的资金占用费；三、驳回李汇宁的其他诉讼请求。案件受理费4125元，减半收取计2062.5元，由上基地产承担825元，由李汇宁承担1237.5元。
二审中，双方均无新证据提交。
经审理，当事人双方对于一审判决已经确认的案件事实均无异议，本院依法予以确认。另，根据双方无异议的证据材料以及当事人自认，本院补充确认如下案件事实：一、涉案上基地产开发的昆明玉器城销售广告载明“带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”等相关内容。二、根据涉案商铺2013年9月26日《商品房买卖合同登记备案表》的记载，其中“付款方式”一栏明确载明“按揭、付款金额532461元以及付款日期为2013年9月26日”。三、2013年9月26日，委托方李汇宁及其共有人赵心怡与昆明中合安迪商业管理有限公司（受托方）及云南融通融资担保有限公司（担保方）签订《昆明玉器城综合商业区经营管理委托合同》，该合同的主要内容：李汇宁将涉案商铺交由昆明中合安迪商业管理有限公司管理，期限10年（从2014年10月1日正式营业之日起至10年期届满），昆明中合安迪商业管理有限公司一次性提前支付李汇宁委托期最后三年的委托收益计购买物业总价的24%，该款由昆明中合安迪商业管理有限公司直接付给上基地产，用以冲抵李汇宁购买委托物业的部分首付款项。在第1-7年的委托经营期间，昆明中合安迪商业管理有限公司每季度向李汇宁支付一次委托收益。四、涉案商铺所属昆明玉器城项目的市政工程未配套（水电管网尚未铺设至现场），同时，根据合同约定应由建设单位（即上基地产）组织进行的工程验收尚未全部完成，故目前仍不具备交付条件，同时，包括涉案商铺在内的受托物业亦未交付受托方经营管理。五、涉案《昆明玉器城综合商业区经营管理委托合同》的丙方（担保方）云南融通融资担保有限公司（以下简称“融通公司”）的法定代表人与上基地产同一，均为马罗矶。同时，该经营委托管理合同所约定的涉案商铺的受托方昆明中合安迪商业管理有限公司（以下简称“中合安迪公司”）法定代表人马立媛系上基地产监事。
根据双方诉辩主张，本案争议焦点在于：一、涉案广告宣传是否构成合同要约以及李汇宁是否全额付清购房款？二、上基地产是否构成违约及其违约责任如何承担？
本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，上基地产作为涉案商铺的出卖人，其所刊登的销售广告中有关“带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”的内容对于涉案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定具有重大影响，具体而言，该广告内容引导购买人在无需实际全额支付购房约定价款的情况下，通过提前出租商铺而将可获得的部分收益用于向出卖人抵扣相应购房款后即可购得相应物业，其本身即为出卖人给予购买人的一种购房优惠，并最终导致购房意向的形成以及购房合同的订立。为此，该广告内容应当视为合同要约，并对上基地产具有法律约束力。正因如此，在购房合同订立当日，上述要约亦已作为该合同的一部分得到相应落实，即购买人李汇宁与上基地产的关联公司（中合安迪公司及融通公司）以另行订立委托经营管理合同（实为租赁合同）的形式对涉案商铺进行出租并约定将其最后三年的租金收益（折合商铺购买价款的24%）提前收回作为购买商铺的部分首付款（直接支付上基地产），而该情形亦在上基地产同日进行的商品房合同登记备案中予以体现，即明确载明购买人李汇宁已支付贷款首付款532461元（其中即包含前述三年24%的返租抵款254991元），加上之后贷款支付的购房款530000元，涉案上基地产关于李汇宁未按约付清购房款及构成先期违约的主张不能成立，本院不予支持。
关于上基地产是否违约及其责任承担。根据之前已经查明的案件事实，上基地产于2014年12月31日前确未按约完成组织验收及将涉案商铺交付购买人的合同义务，该情形已然构成违约。况且，二审双方共同确认涉案商铺目前仍不具备交付条件，且事实上亦无法交付受托方完成经营管理的情况下，上基地产已构成根本性违约，但本案购房人李汇宁基于上述情形仍要求继续履行购房合同并诉请上基地产赔偿因其逾期交房而产生的相应经济损失系其对自身权利的合法处分（具有法律依据），本院依法予以确认。至于具体损失的赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……。”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”，其中虽然对于合同约定违约金低于所造成的损失时，当事人可以请求人民法院增加（即以违约造成的损失）确定违约金数额的法律适用予以明确，但基于“损失填平”的基本原则，此种情况下“因违约造成的损失”仍应以守约方的实际损失为准，并由守约方就违约金与实际损失之间的不足承担举证责任。本案中，根据已经查明的案件事实，李汇宁所购商铺至今未予交付（且交付日期无法确定），而该情形已然对涉案委托经营管理合同所约定的第一至七年的返租经营事宜产生实质影响，具体而言，即自2014年10月1日起算至今的约定返租期限已经超过（而尚未交付经营）及其此后剩余年限的返租经营能否按约得到履行亦无法最终确定的情况下，现李汇宁即以其可能获得的8%/年的返租收益作为已经存在的实际损失，并据此要求确定为涉案上基地产因违约而须赔偿的实际损失的诉请未能充分举证证实，本院依法不予确认。与此同时，一审判决基于涉案购房合同的约定并结合上基地产的违约情形及李汇宁可能存在的相应损失，仍将购房合同约定的逾期交房违约条款确定为涉案上基地产违约责任承担依据的处理并无不当，但是，鉴于一审判决在具体适用该合同条款过程中对于违约金计算基数即“李汇宁已付款”的认定有误，并如前所述应认定为李汇宁已按约付清购房总款1062461（含返租抵款）的情况下，本院对此依法应予纠正（即应以1062461元为基数计付逾期交房90天后的违约金）并对相应判决主文予以改判。
综上所述，上诉人上基地产的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。上诉人李汇宁的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初2675号民事判决第一、三项，即：“一、云南上基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向李汇宁支付从2015年1月1日起至2015年3月31日止的违约金900元；三、驳回李汇宁的其他诉讼请求”。
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初2675号民事判决第二项，即“二、云南上基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向李汇宁支付从2015年4月1日起至实际交房之日止，以807470元为本金按年利率3.65%计算的资金占用费”；
三、云南上基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付李汇宁自2015年4月1日起至实际交房之日止的违约金（以1062461元为本金及年利率3.65%计）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4125元，减半收取计2062.5元，由云南上基房地产开发有限责任公司承担845.60元，由李汇宁承担1216.90元；二审案件受理费4125元，由李汇宁承担2433.80元，由云南上基房地产开发有限责任公司承担1691.20元。
本判决为终审判决。
审判长 起 俊
审判员 钱晓燕
审判员 汪 佳
二〇一八年二月八日
书记员 陈佩云