黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绥中法民三终字第15号
上诉人（原审原告）秦绪德，男，汉族，职业个体。
委托代理人刘子荣，黑龙江友翔律师事务所律师。
委托代理人陈卓，黑龙江友翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张文，男，汉族，职业个体。
委托代理人苏丽霞，黑龙江君昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王林，男，汉族，职业个体。
委托代理人邵桂峰，黑龙江峰扬律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司。
法定代表人许长镇，职务董事长。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司肇东分公司。
法定代表人许长印，职务总经理。
原审第三人陈军，男，汉族，职业个体。
上诉人秦绪德因案外人执行异议纠纷一案，不服肇东市人民法院（2014）肇民初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人刘子荣、陈卓，被上诉人张文委托代理人苏丽霞，被上诉人王林委托代理人邵桂峰，原审第三人陈军到庭参加诉讼，被上诉人哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司、被上诉人哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司肇东分公司经依法传唤未到庭，本案现已审理终结。
一审法院认定，2010年2月10日，被告张文与第三人哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司签订了协议书，协议约定：“被告张文承包肇东市展望村天禹世纪城建设工程b地块第023、029、035、036号项目进行施工，建设规模2万平方米，张文向哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司缴纳配套费每平方米800.00元，总计1600万元，所建楼房由张文在哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司的统一管理和规定下自行销售，楼款归张文收取”。2010年10月4日被告张文与第三人陈军签订施工承包合同书，根据张文与哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司签订的参建协议，肇东天禹世纪城房地产开发项目b区20号楼的开发权归张文，张文将该栋楼的施工承包给陈军，陈军以哈飞建筑公司名义进行施工。＋后张文与陈军签订工程款决算书，决算书内容：“9#、14#、19#、20#楼共计完成工程量款项1218.90万元，已付工程款616万元，尚欠工程款602.90万元，此价款不包括张文提供的材料费、抵账楼款、陈军所承担的建安税费、哈飞管理费、图纸变更差价未算之内”。2012年1月16日，在哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司肇东分公司售楼处，原告秦绪德、被告张文及第三人陈军协商将天禹世纪城住宅楼20号楼二单元502室，三单元501室、502室，四单元501室、502室五套楼房按照陈军的要求，签订了认购人为秦绪德的房屋认购书，被告哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司肇东分公司为原告秦绪德出具了房屋销售收款专用票据，并在房屋认购书和房屋销售收款专用票据上均注明“张文抵押给陈军的工程款”字样。但至今该五套楼房及楼房钥匙始终没有交付给原告秦绪德，秦绪德并未现实受领。因被告王林申请执行被告张文民间借贷纠纷一案，在执行过程中，肇东市人民法院查封了该争议的五套楼房，原告秦绪德作为案外人提出执行异议，肇东市人民法院作出（2014）肇法执异字第5号执行裁定书，驳回了原告秦绪德的异议请求。故原告诉至本院，要求立即对诉争的五套房屋停止执行、解除查封，并依法确认原告秦绪德与被告张文、第三人陈军签订的房屋认购书合法有效。
一审法院认为，根据被告张文与第三人哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司签订的协议书及被告哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司肇东分公司的陈述，能够认定该诉争的五套楼房所有权人为被告张文。原告主张诉争的五套楼房是抵债所得，应属代物清偿，代物清偿的构成要件为：1.须原有债的关系有效存在；2.以新的他种给付代替原定给付；3.当事人之间达成合意；4.债权人进行了现实受领。该诉争五套楼房及楼房钥匙至今没有交付给原告秦绪德，秦绪德并未现实受领。关于原告秦绪德与第三人陈军是否有债的存在问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告秦绪德与第三人陈军均没有向本院举出充足证据证实欠款事实。即使原告秦绪德与第三人陈军欠款事实存在，代物清偿应为要物合同，即清偿人必须现实地提出代替给付并经债权人现实受领，才发生代物清偿的效力，受领权利人现实地受领给付为生效条件。因原告没有现实受领，不符合代物清偿的构成要件，故原告并没有取得该五套楼房的所有权，无法阻止对执行标的的执行。哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司肇东分公司虽然在房屋认购书和房屋销售收款专用票据上均注明“张文抵押给陈军的工程款”字样，但双方没有到房管部门办理房屋抵押登记手续，原告亦未取得抵押权。故原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条第一款（二）项之规定，判决：
驳回原告秦绪德的诉讼请求。案件受理费20，653.00元，由原告承担。
一审判决后，原告秦绪德不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，并依法改判；二、停止对案涉房屋的执行，并解除查封；三、依法确认上诉人与哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司肇东分公司的房屋认购书合法有效。理由如下：1、一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。上诉人依据与被上诉人哈尔滨天禹达房地产有限公司肇东分公司签订的房屋认购书及房屋销售收款专用票据取得诉争房产所有权。一审法院未将上诉人与被上诉人天禹达房地产开发有限公司认定为房屋买卖关系，而认定为房屋抵押关系，是认定事实错误之一；一审法院将诉争的房屋所有权认定为张文所有，在判决中对同一法律关系的认定采用不同的标准，显失公正，是对事实认定错误之二。2、一审法院长篇累牍了代物清偿的理论，并以此作为依据，对本案进行认定，故意忽略了本案存在法律规范所调整的基本的法律关系，即上诉人与开发商之间的房屋买卖关系，属适用法律错误；3、一审法院对上诉人请求的确认房屋认购书合法有效，未予审理及认定，导致上诉人的权利受到侵犯，应依法予以纠正。
被上诉人张文辩称，上诉人持有的认购书及房屋销售收款专用票据只是民间抵押担保的凭证，不是上诉人所指的抵账依据，上诉人不能因此取得诉争楼房的所有权，上诉人在上诉状中罗列的理由没有事实和证据予以支持，结论皆是上诉人推断所得。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人王林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人第三项上诉请求超出异议之诉审查范围，法院不应予以审理，请二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人陈军的答辩意见是，在售楼处签订购房合同时，售楼员强调不允许抵押和转让，所以才没有追究写张文抵押工程款的事情。
经审理查明，二审法院确认上述一审法院查明的事实。
另查明，二审开庭时上诉人秦绪德向本院提交了其与被上诉人陈军的结算协议，内容为：现陈军因天禹世纪城工程欠秦绪德156.2万元，经双方协商同意，以天禹世纪城在建住宅（案涉房屋）五套抵账。如天禹世纪城住宅能于2012年7月17日交付使用，将房款与欠款的差价返还陈军，否则双方视为结算完毕，互不相欠。秦绪德与陈军签字。时间为2012年7月17日。
再查明，陈军与张文签订施工承包合同时间为2010年10月4日，合同约定工程完工日期为2011年7月30日，张文与陈军工程结算落款时间为2011年1月15日。案涉房产2013年11月26日因王林申请执行被法院查封。
本院认为，根据张文与哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司签订的协议书及哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司肇东分公司的陈述，能够认定诉争的五套楼房所有权人为张文。因张文拖欠陈军的工程款，张文与陈军协商将案涉五套房产折价抵付拖欠的工程款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可以认定张文与陈军之间的工程价款就该工程折价优先受偿是符合法律规定的。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，第八十条规定：债权人转让权利的应通知债务人。依据陈军与秦绪德之间的结算协议，陈军将从张文处工程折价优先受偿取得的案涉五套房产直接抵账给了秦绪德，并在秦绪德、张文、＋陈军三人均在场的情况下，哈尔滨天禹达房地产开发有限公司肇东分公司按照张文的意见为秦绪德开具了案涉五套房产的房屋认购书及房屋销售收款专用票据。认购书应是陈军与秦绪德债权转让的协议。秦绪德与陈军之间的债权转让是双方当事人的真实意思表示，并且已经通知了债务人张文，符合法律规定，应有效。因此，哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司肇东分公司为上诉人秦绪德开具的房屋认购书合法、有效。一审法院以代物清偿理论未支持上诉人秦绪德诉讼请求，属适用法律错误。
关于认购书上标注的”张文抵押给陈军工程款“字样，因张文与陈军之间未办理抵押登记，不发生法律效力。
关于张文称2011年1月15日其与陈军结算，欠陈军工程款602.9万元，之后其分四笔给付陈军工程款466万元。因张文与陈军施工承包合同约定b区020号楼工程完工时间为2011年7月30日，张文在工程未完工的情况下就与陈军结算工程款不客观，结算日期应是笔误。结合秦绪德、张文、陈军三方协议时间，可推断工程结算时间应为2012年1月15日。即使张文与陈军结算时间为2011年1月15日，张文多付了陈军工程款，三方协议已经履行完毕，张文亦应另行主张权利。
哈尔滨天禹达房地产有限公司肇东分公司是哈尔滨天禹达开发有限公司为在肇东施工设立的分公司，属同一诉讼主体，一审将哈尔滨天禹达房地产开发有限公司列为第三人，将哈尔滨天禹达房地产开发有限公司肇东分公司列为被告，属错列当事人，他们均应是本案的被告，二审的被上诉人。
关于张文与王林的借款纠纷，属其他债权，不能对抗陈军及陈军转让债权的秦绪德对该工程折价的优先受偿权。
综上，上诉人的上诉主张有理，上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、＋第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销肇东市人民法院＋（2014）肇民初字第497号民事判决；
二、停止对案涉五套房屋的强制执行执行。
一、二审案件受理费41，306.00元由被上诉人张文承担。
本判决为终审判决。
审判长 苑淑华
审判员 冯艳文
审判员 薛 奎
二〇一五年九月十八日
书记员 李美红