广西壮族自治区贺州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）贺行终字第42号
上诉人（一审原告）莫超林，工人。
委托代理人黄秋帆，广西裕华律师事务所律师。
上诉人（一审第三人）陶忠强，医生。
被上诉人（一审被告）钟山县人民政府。地址钟山县钟山镇兴中中路*号。
法定代表人陈书莹，县长。
委托代理人廖成其，钟山县人民政府法制办主任。
一审第三人莫官川，农民。
一审第三人莫虎林，农民。
一审第三人全美珍，个体户。
一审第三人李茜。
上诉人莫超林、陶忠强因房屋行政登记一案，不服钟山县人民法院（2014）钟行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人莫超林及其委托代理人黄秋帆、上诉人陶忠强、被上诉人钟山县人民政府的委托代理人廖成其、一审第三人莫官川、莫虎林、全美珍到庭参加诉讼。一审第三人李茜经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2010年8月22日，第三人莫官川因经商资金紧缺，用位于钟山县北路证号为560016678共有房屋抵押给第三人陶忠强并向陶忠强借款30万元。2011年5月6日，第三人陶忠强和第三人莫官川、全美珍、莫虎林（原告莫超林没有亲自到场，也没有委托他人代为办理的委托证明）携带相关材料到县房地产管理所申请办理产权转移手续。办证机构于2011年5月13日向第三人陶忠强颁发了证号为钟房权证钟山镇字第××号的房屋所有权证，并同时注销了证号为钟房权证钟山镇字第××号房屋所有权证。2013年11月28日，第三人陶忠强向钟山县房地产管理所递交了《房屋所有权转移登记申请书》，申请将座落于钟山县城北路的房屋所有权证号为钟房权证钟山镇字第××号的房屋转让给第三人李茜，钟山县房地产管理所经审核后，于2014年6月3日向李茜颁发了证号为钟房权证钟山镇字第××号房屋所有权证，并同时注销了证号为钟房权证钟山镇字第××号的房屋所有权证。2014年9月中旬，因他人催促原告退房，原告认为自己的合法权益受到侵害，于2014年10月14日提起行政诉讼。
一审判决认为，根据《城市房屋权属登记管理办法》第七条、第八条第三款及《房屋登记办法》第四条第二款的规定，颁发房屋所有权证是县级人民政府的职能，因此钟山县人民政府是本案适格的被告。本案被告所属职能部门没有严格按照《房屋登记办法》第十二条、第三十三条及《城市房屋权属登记管理办法》第二十七条的规定，在接到当事人的共同申请后，未能严格按照法定程序，对当事人提交的相关材料及当事人身份进行审核。被告在未查明原告是否亲自到场的情况下，即为本案第三人陶忠强办理房屋产权过户手续，向陶忠强颁发房屋所有权证，被告的办证程序违反法律法规规定，被告请求驳回原告诉讼请求的主张理据不足，该院不予支持；原告所诉撤销被告为第三人陶忠强办理钟山县北路证号为560017522的房屋所有权证，确认被告的过户行为违法的主张有事实和证据予以佐证，该院应予以支持；但被告为第三人陶忠强办理钟山县北路证号为560017522的房屋所有权证已被注销，依法应确认被告为陶忠强颁证的程序违法；原告所诉与第三人之间买卖合同不具备合同成立的基本要件，该合同不成立的主张，该院认为，合同系双方当事人合意达成的协议，合同是否具备法律效力，不属本案审理的范围，原告可另寻途径解决，因此对原告的该项主张，该院不予支持。第三人陶忠强与第三人李茜之间的房屋买卖关系与本案审理范围无关，该院对此不予评判。综上所述，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）的规定，判决：确认被告钟山县人民政府为第三人陶忠强办理钟山县北路证号为560017522的房屋所有权证的程序违法。一审案件受理费50元，由被告负担。
上诉人莫超林上诉称：一、一审法院对事实的定性错误。一审判决中认定被上诉人所属办证机构的办证程序违法是错误的。共有人未到场亲自签名，而是由他人假冒上诉人莫超林之名签字，这是实体问题，违反的是实体法，不是程序违法。二、一审法院适用法律错误。首先，法院应当适用《房屋登记办法》第13条，而没有适用。其次，一审法院适用己废止的《城市房屋权属登记办法》是错误的。三、一审判决结果错误。1、被上诉人及陶忠强违法办理过户登记，依法应当撤销，恢复原状，一审判决没有撤销是错误的。2、一审过程中，由于被上诉人及陶忠强作出不真实陈述，上诉人为便于法庭查明事实申请鉴定，产生鉴定费用8360元，应由钟山县人民政府和陶忠强共同承担，但一审法院没有作出裁决。由于一审法院的上述错误，请求二审法院撤销一审判决，确认钟山县人民政府颁发的钟房权证钟山镇字第××号房屋所有权证违法并予以撤销；鉴定费8360元由陶忠强和钟山县人民政府共同承担并互负连带责任。
上诉人陶忠强上诉称，一审判决事实不清，适用法律错误。上诉人实际借款55万元给一审第三人莫官川，而不是借款30万元，只是为了少交纳相关的过户税费，才在房管所的合同中写30万元，从上诉人提供的证据也证实了是借款55万元，且一审法院没有把上诉人提供的证据《收条》列入判决书中。请求二审法院依法撤销一审判决，依法查明事实作出公正的判决。
被上诉人钟山县人民政府辩称：1、一审判决错误。一审判决认定被上诉人发证程序违法没有事实根据和法律依据。按照房屋登记办法有关规定，房管部门为陶忠强办理房屋产权证程序是合法的。2、一审判决适用已经废止的《城市房屋权属登记管理办法》，是适用法律错误。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判，驳回上诉人的诉讼请求。
一审第三人莫官川、莫虎林、全美珍共同述称，按照一审时陈述的意见。
一审第三人李茜没有出庭也没有提交书面意见。
各方当事人在二审时均没有提交新的证据。
经审理查明，本院确认一审判决确认合法有效的证据，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，被上诉人颁发的钟房权证钟山镇字第××号《房屋所有权证》登记的房屋所有权人为莫官川，房屋共有人为上诉人莫超林和一审第三人莫虎林、全美珍。根据《房屋登记办法》第三十三条的规定，房屋所有权发生转移应当申请房屋所有权转移登记。根据该办法第十三条第一款、第十八条第一款的规定，共有房屋应当由共有人共同申请登记；房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示等有关事项询问申请人。被上诉人的房屋登记机构在收到申请后，未能严格按照法定程序认真审慎审核申请人提交的材料及申请人的身份，致使在上诉人莫超林没有到场的情况下，由他人代替莫超林申请，将上诉人莫超林共有的钟房权证钟山镇字第××号房屋办理了房屋转移手续，并颁发了钟房权证钟山镇字第××号《房屋所有权证》给上诉人陶忠强。因此，被上诉人颁发钟房权证钟山镇字第××号《房屋所有权证》违反法定程序，依法应予撤销。由于上诉人莫超林起诉前，上诉人陶忠强已将该房屋转让给一审第三人李茜，并办理了房屋所有权转移手续，钟房权证钟山镇字第××号《房屋所有权证》已被注销，属于不具有可撤销内容的情形。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，应确认被上诉人作出的钟房权证钟山镇字第××号《房屋所有权证》的行政行为违法。
行政行为的程序违法与行政行为违法是两个不同的概念，一审判决结果确认被上诉人颁发的钟房权证钟山镇字第××号《房屋所有权证》的程序违法，而没有对该发证行政行为的合法性进行裁判是错误的，依法应当发回重审，但本案案件事实已查清，发回重审只是导致讼累，故本院予以改判。一审判决适用已废止的《城市房屋权属登记管理办法》是错误的；一审判决适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定不当，该规定已被修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项代替，本院予以纠正。
根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，上诉人莫超林一审时申请鉴定的鉴定费用应当由上诉人莫超林自行负担。上诉人陶忠强提出其与一审第三人莫官川的借贷关系，属于另一法律关系，本院不予审理。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第（四）项、第三款和第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销钟山县人民法院（2014）钟行初字第19号行政判决；
二、确认被上诉人钟山县人民政府颁发的钟房权证钟山镇字第××号《房屋所有权证》违法。
一审案件受理费50元，上诉案件受理费100元，合计150元，由上诉人莫超林、陶忠强、被上诉人钟山县人民政府各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎之燕
审 判 员 罗逸芳
代理审判员 李永林
二〇一五年九月十五日
书 记 员 钟 恺
附：本判决适用的相关法律依据
1、《房屋登记办法》
第十三条共有房屋，应当由共有人共同申请登记。
共有房屋所有权变更登记，可以由相关的共有人申请，但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的，应当由共有人共同申请。
第十八条房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。
房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。
第三十三条申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：
（一）登记申请书；
（二）申请人身份证明；
（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；
（四）证明房屋所有权发生转移的材料；
（五）其他必要材料。
前款第（四）项材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
3、《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款
诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。