陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民终字第00514号
上诉人（原审被告）雒勇，男，生于1948年5月18日。
被上诉人（原审原告）杜理明，男，生于1967年6月1日。
原审被告徐光荣，男，生于1955年12月18日。
上诉人雒勇因民间借贷纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告雒勇系某律师事务所专职律师，曾为原告杜理明代理过诉讼案件，由此二人相识。2009年11月18日，原告杜理明与被告雒勇，以及本案在审理过程中被告雒勇申请追加的被告徐光荣于汉中签订了一份借款协议，出借人为原告杜理明，借款人为被告徐光荣，担保人为被告雒勇。三方在该协议中约定的主要条款为：借款金额25万元，期限一年，利息为月息2.5%，担保方式为连带责任担保。同时三方在该协议第六条约定：协议签字后资金打卡到账时生效。三方在借款协议书上签字后，出借人（原告）杜理明因不了解雒勇介绍的借款人徐光荣，担心其出借资金安全，即要求被告雒勇给其出具借据，才可把款项出借给被告徐光荣。于是，同日被告雒勇便向原告杜理明出具了借据一份。该借据载明：“今借到杜理明人民币贰拾伍万元整，借期一年，月利率二分五厘。借款人雒勇，2009年11月18日”。次日，原告杜理明通过银行卡（卡号：4132200150330008812）取款二笔向被告徐光荣支付24.5万元，现金支付0.5万元，合计向被告徐光荣支付人民币25万元。此时，三方签订的借款协议生效。借款期限内三方无争议。借款期限届满之后，原告杜理明向徐光荣催要借款，开始还能联系上徐光荣，后来音信全无；担保人被告雒勇也无法找到被告徐光荣。原告杜理明在无法找到被告徐光荣实现债权之后，即向担保人被告雒勇主张债权。2011年5月4日，被告雒勇向原告杜理明出具还款计划一份。该还款计划全文如下：“我雒勇因介绍南郑县城关镇居民徐光荣于2009年11月18日向杜理明借款贰拾伍万元，并由我雒勇为徐光荣担保。现徐光荣下落不明，我担保人雒勇有过错，特自愿作出以下还款计划：该贰拾伍万元，于2011年8月18日起还款壹拾万元整，2011年12月30日还款伍万元，余款于2012年4月底前还清。如届时未还，实现债权的费用由我雒勇承担。还款人：雒勇”。原告杜理明在诉状中陈述被告雒勇只在2012年4月4日还款1万元后，再没有履行还款责任。但被告雒勇在庭审中否认其向原告杜理明还过1万元。2013年7月15日原告杜理明向南郑县人民法院提起诉讼，要求被告雒勇归还借款24万元，并从2010年11月18日起支付迟延履行的银行同期贷款利率利息48750元。2013年9月10日汉中市中级人民法院作出（2013）汉中立函字5号指定管辖函，将此案指定管辖。
原审法院认为，原告杜理明作为出借人与借款人被告徐光荣、担保人被告雒勇于2009年11月18日签订的借款协议是三方的真实意思表示，符合相关法律规定，且原告杜理明于次日将款项支付于被告徐光荣，故该借款协议依约已于2009年11月19日生效，对三方均有约束力。根据法律规定，合法的借贷关系依法受法律保护。被告徐光荣作为借款人，在借款期限届满后，按约应依法承担清偿借款义务。但被告徐光荣在借款期限届满之后去向不明，未向原告杜理明清偿债务。此时，根据法律规定，债权人杜理明可以要求债务人徐光荣履行债务，也可以要求保证人雒勇在其保证范围内承担保证责任。2011年5月4日，在保证期内原告杜理明向被告雒勇主张债权，被告雒勇同意承担连带保证责任，归还借款，并向原告出具还款计划一份，承诺于2012年4月底前全部还清。根据民法通则的规定，原告杜理明主张债权的诉讼时效中断，重新起算诉讼时效的时间为2012年5月1日，原告杜理明自认被告雒勇只在2012年4月4日偿还1万元之后再未履行还款承诺。被告雒勇否认还款1万元，但不能否认诉讼时效中断及重新起算诉讼时效之事实。2013年7月15日原告杜理明向南郑县人民法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。综上所述，对原告杜理明要求被告雒勇归还借款24万元及借款期满之后的利息的诉讼主张依法予以支持，被告雒勇承担清偿责任之后，可依法享有向主债务人徐光荣行使追偿的权利。被告雒勇辩称原告杜理明与债务人徐光荣于2013年1月18日重新达成协议；又称原告起诉已超过诉讼时效，其债权不应受法律保护。被告雒勇的辩称缺乏证据支持，理由亦不能成立，故对其辩称不予认定。根据审理查明之事实，原告杜理明持有的被告雒勇出具的借条一张，虽系被告雒勇亲笔所写，但其并未向雒勇支付款项，双方并未建立新的债权债务关系，双方对这一事实的陈述一致。因此，认定原告杜理明持有的被告雒勇2009年11月18日出具的向原告杜理明借款25万元的借条不发生法律效力。该借条尚可进一步证明被告雒勇对借款人徐光荣25万元债务所应承担的连带保证责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百三十五条、第一百四十条、最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第173条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条之规定，判决：一、限被告徐光荣在本判决生效后十日内，归还原告杜理明借款借24万元及利息（从2010年11月18日起按同期银行贷款利率计息至本院指定履行期间届满时止）；二、被告雒勇对被告徐光荣应承担的上述债务负连带清偿责任。
上诉人雒勇不服一审判决，上诉称：一、一审判决部分事实认定错误。1、被上诉人杜里明一审时提交的银行取款票据为24.5万元，但借款约定的是25万元，显然将当月利息从借款本金中予以了扣除，且被上诉人一审庭审中自认，在借款合同一年履行期内已按高利贷月息2.5%结清了一年的利息，一审判决认定被上诉人的债权仍然为25万元错误；2、被上诉人杜撰上诉人在承担保证责任时给其归还过1万元借款，企图造成诉讼时效中断的假象，一审判决却予以认定。二、一审判决适用法律严重不当，属曲解法律。1、被上诉人在借款期限届满后的两年内没有向债务人主张权利，主债权已过诉讼时效，不再受法律保护。依据担保法第二十条，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。被上诉人想要达到让上诉人承担保证合同债务的目的，除了要在保证期间内行使权利外，还要在主债务诉讼时效期间内向主债务人行使权利。由于被上诉人未在主债务诉讼时效期间内行使权利，主债务已过诉讼时效，作为从合同保证人的保证责任已免除。担保法第三十六条规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。因此，即使连带责任保证合同诉讼时效中断，主债务诉讼时效也不中断。被上诉人于2011年5月4日在法定6个月保证期间内向上诉人主张过债权，但也难以视为本案“连带责任保证合同诉讼时效中断”，因为这一时间是保证合同诉讼时效开始计算的时间，并非保证合同诉讼时效中断时间，更不能视为主债务诉讼时效同时中断。2、依据担保法司法解释第三十四条规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案保证人承诺承担保证责任的计划书，不是分期履行的借款协议，最高人民法院关于民事诉讼时效的司法解释第五条，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算的规定，对保证人与主债权人之间“代为还款计划”不适用。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人杜理明答辩称：徐光荣在借款期限届满后未向被上诉人清偿借款，依据担保法第十八条第二款的规定，债权人杜理明可以要求债务人徐光荣履行债务，也可以要求保证人雒勇在其保证范围内承担保证责任。被上诉人在2011年5月4日保证期间内向雒勇主张权利，上诉人同意承担保证责任归还借款，并出具了2012年4月底前权全部还清的还款计划，依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第173条诉讼时效因权利人主张权利或者义务人再次同意履行义务而中断，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。被上诉人于2013年7月15日提起诉讼，没有超过诉讼时效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由是对法律的曲解。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，1、原审法院2013年10月29日与被上诉人杜理明谈话时，杜理明认可借款是直接转账给徐光荣卡上的，一共是243750元，把一个月的利息6250元扣除了的，随后雒勇问我要了1250元的担保费；2、杜理明一审提交的2009年11月19日中国建设银行取款凭条客户回单二张：流水号为6106500153170000032的取款凭条金额为243750元，流水号为6106500153170000034的取款凭条金额为1250元；3、杜理明认可徐光荣在借款期内给付了60000元利息。本院查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。原审被告徐光荣向被上诉人杜理明借款，上诉人雒勇承担连带责任保证，三方签订的借款协议及担保责任条款不违反法律规定。一审判决认定借贷、担保关系成立，事实清楚、证据确实，本院予以确认。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。依据该项法律规定，被上诉人杜理明在主债务诉讼时效期间内，以及法律规定的保证责任期间内，既可以要求保证人雒勇承担保证责任，也可以向债务人徐光荣要求清偿债务，担保法赋予了连带责任保证法律关系中债权人实现债权的选择权。上诉人提出保证责任的诉讼时效中断，主债务诉讼时效不中断，主债务已过诉讼时效，作为从合同保证人的保证责任已免除的主张，不符合《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第173条第二款，权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的可以认定诉讼时效中断的规定，本院不予采纳。一审判决上诉人雒勇承担连带清偿责任是正确的。
关于保证合同的诉讼时效是否届满问题。本案借款协议中未约定保证期间，因此，保证期间应当依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任的规定确定。本案借款协议约定主债务期限为一年，届时一次性归还。那么，2010年11月18日借款到期后，保证期间为借款期限届满之日起的六个月内，即2011年5月17日前。被上诉人杜理明要求上诉人承担保证责任后，上诉人雒勇于2011年5月4日给杜理明出具了还款计划，该时间在保证期间范围内。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。因此，本案保证合同的诉讼时效自2011年5月4日起开始计算，该诉讼时效适用《中华人民共和国民法通则》及司法解释关于诉讼时效的规定。
上诉人雒勇出具还款计划同意承担保证责任，并约定分期付款，保证责任的诉讼时效中断。依据《最高人民法院关于审理﹤民事案件适用诉讼时效制度﹥若干问题的解释》第五条，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算的规定，本案保证责任的诉讼时效自雒勇还款计划中约定的最后一期债务履行期限2012年4月底届满之日起重新计算，故被上诉人杜理明于2013年7月15日向人民法院提起诉讼，诉讼时效并未届满。上诉人雒勇认为该司法解释不适用于因承担保证责任履行债务情形的上诉理由不能成立。
关于本案债务本金及利息问题。被上诉人杜理明在一审中陈述，给徐光荣付款时，扣除了第一个月的利息6250元，实际付给徐光荣243750元，该陈述与一审时杜理明提交的取款凭条客户回单相互印证，因此，本案债权债务关系成立时债务本金应当认定为243750元。一审判决认定债务本金有误，本院予以纠正。另，被上诉人认可上诉人归还了10000元，因被上诉人作为债权人，其自认的事实虽无证据予以证实，但是该事实产生的后果是被上诉人自身利益减少，属于对被上诉人己方不利的事实，且并不损害国家、集体利益及他人的合法权益，一审判决予以确认正确。因此，本案债务本金余额为233750元。
被上诉人杜理明认可徐光荣在借款期限内已按月给付了共计60000元利息，故从借款期限届满之日2010年11月18日起计算逾期付款的债务利息。被上诉人在一审中要求按照同类贷款利率支付利息，本院予以确认。
上诉人雒勇给被上诉人杜理明出具的还款计划没有约定利息，视为双方对担保范围的变更，故雒勇在承担连带清偿责任时，自2012年5月1日起按同期银行贷款利率承担债务利息。
综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于﹤审理民事案件适用诉讼时效制度﹥若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00062号判决书主文第一、二项；
二、原审被告徐光荣偿还被上诉人杜理明借款本金233750元，并按同期银行贷款利率承担2010年11月18日至本判决书指定的履行期间届满之日止的利息。上诉人雒勇对债务本金233750元及2012年5月1日起的利息承担连带清偿责任。限本判决书送达后三十日内履行完毕。
三、上诉人雒勇承担连带清偿责任后，有权向原审被告徐光荣追偿243750元（含杜理明认可已归还的10000元）及利息。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费5632元，由上诉人负担5000元，被上诉人负担632元。
义务人逾期不履行义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 曹建祥
代理审判员 刘际勇
二〇一四年十一月三日
书 记 员 丁腾龙