广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第1636号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘丽影。
委托代理人：李文菲，广东诚公律师事务所律师。
委托代理人：甘勇明，广东诚公律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王学军。
委托代理人：郑志勇，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人刘丽影、王学军因房屋租赁合同纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2011）深南法民三初字第1443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：自2001年7月25日起，王学军与刘丽影开始存在房屋租赁合同关系，双方签订了多份房屋租赁合同，由王学军将位于某宾馆一楼后排B座（涉诉房屋）出租给刘丽影使用。2001年7月25日，王学军向刘丽影出具收款收据，载明收到刘丽影支付的“租某商铺C押金”7万元，庭审中，双方均确认“某商铺C”就是涉诉房屋。承租涉诉房屋后，刘丽影领取个体工商户营业执照，以涉诉房屋为经营场所，经营A西餐厅，执照有效期为2002年3月8日至2012年12月30日。2008年9月25日，王学军与刘丽影签订《房地产租赁合同》，双方约定，王学军将涉诉房屋出租给刘丽影使用，用途为商业，建筑面积170平方米，租赁保证金为36000元，租赁期限自2008年6月1日起至2009年12月31日止；月租金总额为18000元，刘丽影应于每月1日前向王学军交付租金；租赁期间，王学军负责支付租赁房地产所用土地的使用费及基于房地产租赁产生的税款、房屋租赁管理费，刘丽影负责按时支付租赁房地产的水电费、卫生费、房屋（大厦）管理费、土地使用费等因使用租赁房地产所产生的其他费用；及其他条款。该合同在深圳市南山区招商街道办事处出租屋综合管理所备案，备案的合同后附一份王学军与刘丽影签订的《补充协议》。该《补充协议》约定，王学军与刘丽影的转租合同需无条件服从王学军与案外人一的合同条款的约定；王学军向刘丽影转租，办理租赁合同，租金为净价，不包括转租而发生的税费，税费由刘丽影承担；王学军向刘丽影提供水电分表，按月分摊实际用量的水电费，刘丽影必须于每月10日前交清；除合同约定的租金外，刘丽影还需按月交付土地使用费及刘丽影投资回报部分，王学军与刘丽影双方就此另立合约，与此合同具有同等效力；租金及其他相关款项每月1日前支付，逾期需每天加收5%的滞纳金；迟交15天或拖欠费用及滞纳金合计超过5000元时，王学军可停止水电供给，并无条件收回该房屋，由此产生的一切损失由刘丽影承担，王学军有权就此向刘丽影要求赔偿损失；及其他条款。该《补充协议》的落款时间为2008年6月。2010年8月3日，王学军向案外人二提交申请书，报停涉诉房屋所在的某宾馆一楼的电表，申请书上加盖了案外人三的印章。2010年9月13日，案外人二出具《证明》，上书：“兹证明因案外人三申请，我司于2010年8月4日对该地址用电进行终止供电，涉及具体用户如A西餐厅（南山区蛇口某路某宾馆后B座）等企业均已停止供电，至今尚未恢复”。2010年8月27日，王学军与刘丽影签订《协议》，约定：一、刘丽影自2010年1月至2010年8月期间仍使用王学军房屋经营A西餐厅，期间的房租及代交的土地使用费和其他费用，按2009年双方的合同约定每月共计6.3万元，累计欠费共计50.4万元。现刘丽影承诺分两次支付给王学军33万元，2010年8月28日支付15万元，2010年9月30日之前支付18万元；二、其余有争议部分金额：1.8万元租金双倍计算及代交土地使用费和其他费用自2010年1月计算至2010年8月，有争议金额余额为31.8万元，在法院判决后，按法院判决执行；三、王学军在收到首次款项15万元后，即安排向刘丽影供电；四、在法院判决之前，即2010年9月起至法院判决期间，无论刘丽影的A西餐厅是否正常经营，刘丽影都应当按2009年与王学军签订的合同所约定的双倍租金、代交的土地使用费和其他费用的金额，向王学军支付。双方约定每月刘丽影暂时先支付4.2万元给王学军，其余部分至判决后执行；五、双方签订合约后，如一方未完全履行合约，违约金定为20万元作为违约方向守约方的赔偿；及其他条款。2010年9月2日，王学军与刘丽影签订《补充协议》，约定：双方在2010年8月27日签订的《协议》与本《补充协议》冲突的条款，以本《补充协议》为准；一、刘丽影承诺支付王学军33.6万元，其中9月2日支付15万元，9月15日前支付10万元，9月18日前支付8.6万元；二、刘丽影于9月3日前向王学军支付7月份水电费（具体金额以供水、供电公司出具的收费清单为准），刘丽影承担王学军须向案外人二支付的电费押金（具体金额以案外人二实际收费为准），王学军在刘丽影支付上述费用后，为刘丽影开通水电；三、双方在刘丽影付清水电费及电费押金并正式开通水电后的24小时内签订《租赁合同》，并到招商街道房屋租赁管理所办理备案。该《租赁合同》期限自《租赁合同》签订日起至2010年12月31日止，若王学军诉刘丽影租赁纠纷一审判决结果宣布之日早于2010年12月31日，则该《租赁合同》于王学军诉刘丽影租赁纠纷一审判决结果宣布之日终止；四、对于刘丽影违反《协议》，未于2010年8月28日之前支付15万元一事，王学军放弃追究刘丽影违约责任的权利；五、若双方任何一方违反上述条款，守约方可按照《协议》第五条要求违约方承担违约责任。关于上述2010年8月27日《协议》及2010年9月2日《补充协议》，双方当事人在庭审中一致确认：《协议》第一条所约定的刘丽影应支付给王学军的33万元经《补充协议》第一条变更为33.6万元，该款的支付期限亦随《补充协议》第一条发生变更；《协议》第二、第四条所指的法院判决系（2010）深南法民三初字150号案件【二审：（2011）深中法民五终字第1067号案件】判决。2010年8月28日，刘丽影向王学军支付10万元，王学军开具收条，载明：收到刘丽影交来2010年8月27日所签《协议》中约定的首次房租款15万元中的10万元整。2010年9月2日，刘丽影向王学军支付5万元，王学军向刘丽影出具收条，载明：收到刘丽影交付的《协议》中约定应于8月28日支付的15万元中的5万元，王学军暂时放弃对刘丽影违反《协议》约定的违约责任；及其他内容。刘丽影确认，其依照2010年8月27日《协议》及2010年9月2日《补充协议》支付15万元后，因王学军未依照《补充协议》第二、第三条开通水电亦未与其签订租赁合同，故其未再支付《补充协议》第一条约定的33.6万元中的另外18.6万元。2010年8月27日，刘丽影向王学军出具一份《付款协议》，载明：现有刘丽影未支付给王学军电费共计38794元，特承诺于2010年8月28日一次性付清。2010年9月3日，刘丽影向王学军支付电费款38794元，王学军向刘丽影出具收条，王学军当庭确认，该38794元中包含了2010年7月的水电费。2010年9月3日，王学军向案外人二提交用电申请表，该公司于2010年9月16日受理，并在申请表上注明需交付电费押金2万元。2010年9月17日，案外人二出具收据，载明收到王学军（某宾馆）交来的用电押金2万元。2012年2月28日，案外人二出具《证明》，上书：“兹证明我司于2010年9月17日收到王学军交来的申请恢复供电的用电押金2万元（用电地址为某宾馆），我司出具了收据，因后来该款项退回给了王学军，故原件已经由我司收回。”刘丽影主张其已按照《补充协议》的约定向王学军支付了电费押金2万元，王学军收取后才向案外人二申请用电，对此，刘丽影提交了一份2010年7月的电费通知单复印件，通知单上列明的用户地址为蛇口某路3号，该月电费金额为24794.8元，刘丽影在通知单下方自行注明：“已付给王学军，2010年9月2日”，刘丽影主张王学军凭B烤肉店（A西餐厅隔壁）的上述电费通知单要求其支付24794.8元，其已按照王学军的要求交款，而电费押金实际只需2万元。王学军对此不予认可，并主张其向案外人二申请用电后才得知电费押金的具体金额为2万元并先行缴纳，但其缴纳后刘丽影拒绝向其支付该款，故其申请案外人二退回了该2万元押金，致使涉诉房屋自2010年8月5日至2010年12月31日双方租赁关系终止时一直未恢复供电。2011年5月30日，深圳花园B烤肉餐饮管理有限公司蛇口店为刘丽影出具《证明》，上书：“2011年1月3日，A西餐厅长时间停电，应A西餐厅的要求，由我餐厅接电给A西餐厅，使其得以正常经营至今”。王学军表示，虽然2010年8月至12月涉诉房屋未恢复通电，但刘丽影通过自行发电及从隔壁B烤肉店接电的方式一直正常经营A西餐厅。
另查，2010年2月，王学军因刘丽影拖欠租金起诉至原审法院，请求原审法院判令：刘丽影返还占用的房产、支付租赁费用及其利息、税费、电费等，原审法院于2010年12月30日作出（2010）深南法民三初字第150号民事判决。后刘丽影向深圳市中级人民法院提起上诉，深圳市中级人民法院于2011年4月28日作出（2011）深中法民五终字第1067号民事判决，认定刘丽影与王学军签订的《房地产租赁合同》、《补充协议》合法有效，双方的《房地产租赁合同》于2009年12月31日到期，刘丽影在合同期满后继续使用涉诉房屋，王学军未提出异议，双方形成不定期租赁合同关系，刘丽影应按照3.6万元／月的标准支付2010年1月至8月的租金，按照8.1万元／月的标准支付2010年9月至2010年12月的租金及费用，深圳市中级人民法院判令：一、刘丽影于判决生效之日起十五日内向王学军返还涉诉房屋；二、刘丽影于判决生效之日起十五日内向王学军支付2009年7月至12月期间的租金及相关费用178000元；三、刘丽影于判决生效之日起十五日内向王学军支付2010年1月至2010年8月的租金138000元；四、刘丽影应于判决生效之日起十五日内向王学军支付2010年9月至2010年12月的租金及费用324000元。（2011）深中法民五终字第1067号民事判决于2011年5月27日生效，对于该生效判决所认定的事实原审法院予以确认。
刘丽影、王学军均在庭审中表示双方的租赁合同关系于2010年12月31日终止，刘丽影表示，其自2011年1月开始从涉诉房屋的业主处直接承租，现涉诉房屋仍由刘丽影使用。
关于双方的诉讼请求：第一、违约金。双方均明确各自主张的违约金20万元系依据上述2010年8月27日《协议》及2010年9月2日《补充协议》的相关约定，刘丽影主张王学军违约的表现在于：未依约开通水电、未与刘丽影签订租赁合同；王学军主张刘丽影违约的表现在于：未依照《补充协议》第一条支付33.6万元中的18.6万元、未依照《补充协议》第二条支付电费押金2万元。第二、刘丽影主张的租金及费用支付损失36万元。刘丽影于庭审中明确，该36万元系指（2011）深中法民五终字第1067号民事判决确认刘丽影应支付王学军的2010年8月租金3.6万元及2010年9月至12月的租金及费用32.4万元，合计36万元，因王学军未交付符合租赁条件的物业，故这36万元实际构成了刘丽影的经营成本损失。刘丽影确认，其尚未按照（2011）深中法民五终字第1067号民事判决履行完毕。第三、刘丽影主张的停业损失1776126.5元（自营收入损失935452.3元、经营管理费损失175000元、员工工资损失240200元，员工租房损失82142元、税收损失34821元、估算利润308511.2元）。1、为证明其自2010年8月至12月份的自营收入损失为935452.3元，刘丽影提交了一份深圳某会计师事务所出具的《关于A西餐厅2010年1月至2010年6月营业收入的专项审计报告》，该报告载明，2010年1至6月该餐厅的营业收入合计2131351.77元，月平均营业收入为355225.3元，其中西餐厅的营业收入六月合计1122542.77元，印度菜的营业收入六月合计1008809元。2、为证明其经营管理费损失，刘丽影提交了其与案外人四于2009年4月28日签订的《委托管理经营合同》，该合同约定，刘丽影将A西餐厅中的134平方米委托给案外人四管理，每月案外人四向刘丽影支付经营管理费35000元，依照该合同，2010年8月至12月的经营管理费为175000元。3、为证明其员工工资损失、员工租房损失，刘丽影提交了2010年8月至12月的员工工资单、部分租房合同和房屋租金收据。4、为证明其税收损失，刘丽影提交了定期定额缴纳税款申请审核表、完税证明、建行缴款凭证，证明其缴纳了2010年8月至12月的税款34821元。5、关于估算利润308511.2元，刘丽影当庭表示，估算利润是按照其收入减去支出酌定所得。2010年8月至12月的收入包括两部分：第一部分是参考审计报告估算A西餐厅正常经营的情况下2010年8月至12月应当取得的营业收入935452.3元，第二部分是A西餐厅正常经营的情况下刘丽影可以取得的经营管理费用175000元，上述收入合计1110452.3元；2010年8月至12月的支出包括：租金及费用36万元，员工工资、租房费用、税费合计357163元，总支出为717163元，收入减去支出的利润为393289.3元，其酌情请求了308511.2元。王学军对刘丽影提交的前述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
刘丽影一审诉讼请求为：1、王学军向刘丽影返还房屋租赁保证金7万元；2、王学军向刘丽影赔偿违约金20万元；3、王学军向刘丽影赔偿租金及费用支付损失36万元；4、王学军向刘丽影赔偿停业损失1776126.5元；5、诉讼费由王学军承担。庭审中，刘丽影明确其第4项诉讼请求的停业损失1776126.5元包括：自营收入损失935452.3元、经营管理费损失175000元、员工工资损失240200元，员工租房损失82142元、税收损失34821元、估算利润308511.2元。
王学军一审反诉请求为：1、刘丽影立即向王学军支付违约金20万元；2、诉讼费由刘丽影承担。
原审法院认为：王学军与刘丽影签订的《房地产租赁合同》及2010年8月27日《协议》、2010年9月2日《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院确认其效力。
关于刘丽影主张的违约金。按照2010年9月2日《补充协议》的约定，刘丽影于2010年9月3日向王学军支付2010年7月的水电费，并支付电费押金后，王学军为刘丽影开通水电并与刘丽影签订租赁合同。刘丽影于2010年9月3日向王学军支付了38794元，王学军确认该38794元中包含了2010年7月的水电费，故原审法院确认刘丽影依约履行了支付2010年7月水电费的义务。关于刘丽影是否支付了电费押金的问题。原审法院认为，负有履行义务的当事人对其履行情况负有举证责任，刘丽影应提交支付凭证或者收条等证据证明其向王学军支付了电费押金，现刘丽影仅以一张2010年7月隔壁B烤肉店的电费通知单复印件证明其已向王学军支付了电费押金，通知单上的金额、款项名称均与电费押金不相吻合，王学军对此亦不予认可，故刘丽影应承担举证不能的法律后果，其主张其已向王学军支付电费押金2万元而王学军未依约开通水电及签订租赁合同，构成违约，原审法院不予采纳，刘丽影请求王学军承担违约责任，支付违约金20万元，原审法院不予支持。
关于王学军主张的违约金。根据以上查明的事实，刘丽影在支付2010年9月2日《补充协议》第一条33.6万元中的15万元之后未支付剩余的18.6万元，其主张未支付的原因在于王学军未开通水电，故刘丽影享有先履行抗辩权。原审法院认为，刘丽影提交的证据虽不足以证明其向王学军支付了电费押金，而王学军因此未依照《补充协议》及时开通水电，未违反该协议的约定，但就王学军与刘丽影的整个房屋租赁合同关系来看，王学军作为出租人，应当按照合同法的规定，在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，包括确保租赁房屋正常通电，而王学军在刘丽影未在约定时间内支付电费押金的情况下向案外人二撤回用电申请，致使涉诉房屋自2010年8月5日至2010年12月31日双方租赁关系终止时一直未恢复供电，此间王学军亦未与刘丽影协商解决，违反了出租人的法定义务，对于刘丽影未按照《补充协议》的约定履行其他义务，王学军存在过错。故王学军请求刘丽影支付20万元违约金，原审法院不予支持。
关于刘丽影要求王学军退还房屋租赁保证金7万元的诉讼请求。双方均确认双方的租赁合同关系于2010年12月31日终止，故王学军应向刘丽影退还租赁保证金7万元，原审法院对刘丽影的该项诉讼请求予以支持。
关于刘丽影要求王学军赔偿租金及费用支付损失36万元的诉讼请求。刘丽影并未按照生效判决向王学军支付该36万元，其所称的损失并未实际发生，故原审法院对刘丽影的该项诉讼不予支持。
关于刘丽影要求王学军赔偿停业损失1776126.5元的诉讼请求。刘丽影诉请的停业损失包括自营收入损失、经营管理费损失、员工工资和员工租房损失、税收损失、估算利润。1、对于刘丽影诉请的自营收入损失和估算利润，因刘丽影提交的《关于A西餐厅2010年1月至2010年6月营业收入的专项审计报告》系刘丽影单方委托审计机构审计，且王学军对此不予认可，刘丽影据此主张自营收入损失和估算利润，事实依据不足，原审法院不予支持。2、对于刘丽影诉请的经营管理费损失，刘丽影仅向原审法院提交了一份其与案外人签订的《委托管理经营合同》，无其他证据相印证，无法证明其存在损失，故原审法院对该诉讼请求不予支持。3、对于刘丽影诉请的员工工资和员工租房损失，因刘丽影提交的员工工资单为其单方制作，且刘丽影不能证明其提交的工资单、租房合同及租房收据与王学军的行为有直接的关联，故对于该诉讼请求原审法院不予支持。4、对于刘丽影诉请的税收损失，刘丽影主张其2010年8月至12月期间无法正常营业，但其未向税务机关作出停业申报或者调整税额申报，且其无法证明其支付的税款与王学军的行为有直接的关联，故对于该诉讼请求原审法院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院作出如下判决：一、王学军于本判决生效之日起十日内退还刘丽影租赁保证金70000元；二、驳回刘丽影的其他诉讼请求；三、驳回王学军的全部反诉请求。本诉案件受理费26049.01元，由刘丽影负担25291.01元，由王学军负担758元，该款刘丽影已预缴，王学军应负担之数于本判决生效之日起十日内迳付刘丽影；反诉案件受理费2150元，由王学军负担。
上诉人刘丽影不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、变更原审判决第一项为“王学军于本判决生效之日起十日内赔偿刘丽影2010年8月至12月的停业损失546174．49元；2、撤销原审判决第二项判决内容；3、改判王学军向刘丽影赔偿违约金20万元；4、改判王学军向刘丽影赔偿租金及费用支付损失36万元；5、本案受理费、保全费、审计费由王学军承担。事实和理由：一、一审判决驳回刘丽影要求王学军承担违约责任，即支付20万元违约金的诉讼请求，其理由是刘丽影不能举证证明其已经向王学军支付了电费押金，但刘丽影认为一审判决的此项认定错误，理由如下：1、刘丽影提交了证据十四，即王学军于2010年9月3日开具的《收条》，内容为“今收到刘丽影小姐交来电费38794元”。而38794元的组成本身包括了7月份水电费和电费押金（王学军实际向供电局缴纳的押金金额为2万元，而王学军向刘丽影收取的押金金额为24794．8元）。2、有如下证据可以证明38794元已经包括了电费押金：（1）2010年8月27日，刘丽影与王学军签订《协议》，第三条约定，王学军在收到首次款项15万元时，即安排向刘丽影提供供电。同日，刘丽影向王学军出具的《付款协议》，内容为“现有刘丽影未支付给王学军电费共计￥38794元，特承诺于2010年8月28日一次性付清”。2010年9月2日，刘丽影与王学军签订《补充协议》，第二条约定刘丽影于9月3日向王学军支付7月份水电费、承担电费押金后，王学军为刘丽影开通水电。2010年9月3日，王学军出具《收条》，内容为“收到刘丽影小姐交来电费￥38794元”，并且王学军当庭确认，收条中的38794元中包含了2010年7月的水电费（见一审判决第9页8-9行）。王学军的陈述证明7月份的水电费应该少于38794元，只是其中的一部分，那38794元除了7月份水电费外，还可能包含其它什么费用，根据前述四份文件看，只可能是电费押金；（2）《专项审计报告》附件一《A西餐厅收入成本利润表》2010年5-7月及2011年1-3月，第4行次管理费用明细“水电费”一栏可见，刘丽影各月的水电费分别为：2010年5月12037．22元，6月12037．22元，2011年1月6993元，2月6995元，3月6997元，各月的水电费用是较为平均的，2010年5、6月是12000元左右，2011年1-3月是近7000元，远低于3010年7月缴纳的水电费38794元。可见，38794元除了7月份实际水电费外，还应包括电费押金。换个角度，38794元扣除2万元电费押金后剩余18794元，该金额本身就大于平均的每月正常水电费用。而实际情况是，当时王学军向刘丽影提出电费押金是24794．8元，扣除该电费押金后7月的水电费为13999．2元，该金额本身亦大于平均的每月正常水电费用；（3）2010年9月3日王学军在收到刘丽影支付的电费押金后，于9月17日向供电部门缴纳了2万元押金申请恢复供电。案外人二2012年2月28日出具《证明》，证明王学军在2010年9月17日向供电局交了申请恢复供电按金2万元。王学军从未陈述其垫资缴纳2万元电费押金。而从双方争议的发生及签订的文件看，王学军也不可能在刘丽影未支付电费押金情况下，为刘丽影垫资2万元押金开通供电。而且如果押金是王学军自愿垫资的，亦不可能存在之后又向供电局申请退款，而不给恢复供电的事实。故王学军在9月17日向供电局支付2万元押金的事实可以证明刘丽影已经向其支付了电费押金。3、根据《补充协议》第二条的约定，开通水电的条件是：（1）刘丽影于9月3日向王学军支付7月份水电费（具体金额以供水、供电公司出具的收费清单为准）；（2）刘丽影承担王学军须向案外人二支付的电费押金（具体金额以案外人二实际收费为准）。刘丽影提交了《收条》证明前述两个条件已经成就。刘丽影提供的证据十三《案外人二电费通知单》，此证据是王学军要求“刘丽影支付电费押金而提供给我们的支付凭据，虽然上面计量位置为某宾馆内（B烤肉），但是王学军当时提供给我们的就是这样的收费依据，刘丽影支付的金额也是上载的24794．80元。4、从举证责任的角度，刘丽影已举证证明向王学军支付38794元，包括7月份水电费和电费押金。如果王学军否认此事实，那么依照《补充协议》的约定，是先由王学军向刘丽影提供实际收费的依据，再由刘丽影据实向王学军支付。故王学军负有举证责任，即提供供水、供电公司出具的7月份收费清单和案外人二实际收费凭据，只要王学军提供了此项证据，完全可以计算出38794元是否足以支付上述各项费用。由此可见，刘丽影已经向王学军付清了7月份水电费和电费押金，履行了《补充协议》第二条约定的义务，故王学军未依约恢复供电构成违约，理应根据《补充协议》第五条和《协议》第五条的约定承担违约责任，即向刘丽影支付违约金20万元。二、一审判决判令王学军向刘丽影赔偿停业损失253460元，金额认定过低。一审判决认定对于A西餐厅的停业不可完全归责于王学军，刘丽影对此亦有过错，并且酌定王学军对A西餐厅的停业损失承担60％的责任，刘丽影自行承担40％的责任，此违背事实和双方约定：1、一审法院认定刘丽影应当承担责任的理由是“纵观王学军、刘丽影之间租赁合同的履行情况，双发发生争议，王学军申请停止供电均与刘丽影拖欠租金及其他费用有关，故A西餐厅的停业不可完全归责于王学军，刘丽影对此亦有过错”。刘丽影认为一审认定理由不成立：（1）刘丽影拖欠租金及其他费用，违反租赁合同的行为，法院已经在（2011）深中法民五终字第1067号民事判决中作出了处理，即就“拖欠租金及其他费用”行为，生效判决已经判定刘丽影承担了相应的法律责任。在刘丽影的这一行为已经受到惩罚的情况下，不应当在本案中再次判令承担40％损失的责任；（2）本案中双方争议的并非租赁合同本身，刘丽影并非主张王学军停电违反租赁合同，刘丽影是依据《补充协议》提起本案诉讼，刘丽影主张的是王学军未恢复供电违反了《补充协议》的约定。一审判决以《补充协议》之前的行为作为本案中认定刘丽影责任的依据，超越了本案审理的争议范围，用前一个阶段已经处理的争议强行加入本案的处理，既无事实依据亦无法律依据；（3）从《补充协议》第二条的约定看，只要刘丽影履行了相应的义务，则王学军就应当为其恢复供电，否则就构成违约。这是双方当事人的合意，是合法有效的。而一审判决无疑是否定了当事人的意思自治，在此之外，通过司法审判权再行设立了违约认定的条件，即刘丽影对于停电发生是否存在过错，这显然是错误的。由此可见，刘丽影已经履行了《补充协议》第二条约定的义务，王学军即应依约恢复供电，其未恢复供电的行为违反了《补充协议》的约定，构成违约。而刘丽影对王学军未恢复供电的违约行为并不存在过错，故因王学军未恢复供电的违约行为给刘丽影造成的损失，应由王学军按照100％的比例承担。2、刘丽影认为一审判决在损失金额的计算上存在如下错误：（1）已支出的成本费用部分：营业税金及附加，即34652．6元。一审判决认为在王学军违约的情况下，刘丽影应采取适当措施防止损失的扩大，而刘丽影未申报停业，依然向税务机关缴纳税费，该税费属于扩大的损失，不能要求王学军赔偿，故未统计在损失额之内。刘丽影认为一审判决的此项认定错误，刘丽影向税务机关缴纳营业税金及附加不属于扩大的损失。因为本案的情况是，刘丽影不可能提前向税务机关提出停业报告。2010年8月27日双方签订《协议》，9月2日签订《补充协议》，9月3日刘丽影向王学军支付水电费和电费押金，刘丽影有充分的理由相信王学军会恢复供电，故在此情况下，刘丽影是不可能预期到停业时间是实际的8至12月，而事先向税务机关提出停业报告。而当停业的事实客观发生后，如8月份实际停业了，刘丽影在9月份交税时提出因8月份停业故申请不缴纳8月份的定额税，税务机关当然不会接受此申请。故营业税金及附加合计金额34652．6元应统计入2010年8月至12月期间的成本费用，即成本费用为386057．39元（34652．6元＋351404．79元）。（2）可得利润部分：一审判决直接引用了《专项审计报告》的审计结论，即可得利润为71028．6元（14205．72元／月×5个月）。刘丽影认为《专项审计报告》在统计时是根据：营业收入-
营业成本-营业税金及附加-管理费用-
营业外支出；利润，而在计算2010年5-7月及2011年1-3月营业税金及附加时，审计机关是根据营业计税方式计算每月营业税金及附加的，即月平均金额为24748．22元，这与事实不符，刘丽影经营的A西餐厅采用的是定额纳税方式，而非根据营业收入计税的方式，每月定额税费为人民币6930．52元。在所审计的月份，A西餐厅实际纳税金额亦6930．52元。在对审计报告异议期内，刘丽影已经依法提出此异议，但审计机关、一审法院均未予以采纳，刘丽影恳请二审法院能据实予以纠正。故2010年5-7月、2011年1-3月营业税金及附加应据实作出调整，调整后总额为41583．12元，月平均金额为6930．52元。每月营业税金及附加支出月平均减少17817．7元（24748．22元-6930．52元），故月平均利润应相应增加17817．7元，即为32023．42元／月（14205．72元／月＋17817．7元／月），2010年8月至12月可得利润为160117．10元（32023．42元／月×5个月）。由此可见，2010年8月至12月停业期间损失应为：546174．49元（386057．39元＋160117．10元），王学军应按照100％的比例赔偿刘丽影546174．49元。三、一审判决以损失并未实际发生为由，驳回刘丽影要求王学军赔偿租金及费用支付损失36万元的诉讼请求，理由不成立。1、本案中刘丽影要求王学军赔偿的租金及费用有其特殊性：（1）属于（2011）深中法民五终字第1067号生效民事判决确定的债务，且已申请强制执行；（2）属于刘丽影对王学军所负债务。由此可以确定，损失客观存在且不可避免，故应当通过本案判决确认王学军应当向刘丽影承担该损失，由此确定双方互负债务的事实，在本案直接判令或在执行阶段互相抵销，此种处理才能起到案结事了的效果，而一审判决的处理结果只会增加当事人的诉累，造成双方损失不断扩大。2、即便是从实际支付的角度看，刘丽影已经向王学军支付了13万余元，一审判决认定了此事实，但在判决中确未支持此13万余元实际发生损失的赔偿请求。综上，一审判决确有不公，请求二审法院支持刘丽影的上诉请求。
上诉人王学军不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判王学军无须赔偿刘丽影停业损失；2、判令刘丽影应向王学军支付违约金人民币20万元。三、一、二审案件诉讼费用及财产保全费均由刘丽影承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。系刘丽影严重违约导致了双方所签定的协议的履行不能，王学军已经按照协议的约定履行了约定义务，因刘丽影违约在先，其行为导致了损失，王学军无须予以赔偿。一、在认定法律事实方面，原审法院对事实认定不清。从合同的可实施性来看，王学军认为，王学军与刘丽影签订的多份合同和协议也是有履行先后顺序的。根据已生效的（2011）深中法民五终字第1067号民事判决第二页第18行和原审判决第6页第10行认定的“迟交15天或拖欠费用及滞纳金合计超过5000元，王学军可停止水电供给，并无条件收回该房屋，由此产生的一切损失由刘丽影承担，王学军有权就此向刘丽影要求赔偿损失：及其他条款。该《补充协议》的落款时间为2008年6月”的事实，以及此后王学军与刘丽影签订了多份补充协议约定，协议存在冲突部份条款的，以最后签订的条款为准的约定。因此，2008年王学军与刘丽影签订《补充协议》约定的事实可知，刘丽影已严重违约在先，王学军可依据约定对涉诉房屋停止水电供给，由此产生的一切损失由刘丽影承担。故王学军无须赔偿刘丽影关于停止水电的一切损失。而原审法院却认定应以刘丽影经营的A西餐厅停业为前提计算其停业损失属于对事实的认定不清，错误的混淆了协议的履行先后顺序。二、原审法院适用法律错误。原审法院提出刘丽影主张的停业损失应以其经营的A西餐厅停业为前提，后依据经生效的（2011）深中法民五终字第1067号民事判决和光明特审报字（2012）第195《专项审计报告》的结论，判定王学军赔偿刘丽影停电损失253460元是错误的。王学军认为应依据生效的（2011）深中法民五终字第1067号民事判决第二页第18行和原审判决第6页第10行认定的“迟交15天或拖欠费用及滞纳金合计超过5000元，王学军可停止水电供给，并无条件收回该房屋，由此产生的一切损失由刘丽影承担，王学军有权就此向刘丽影要求赔偿损失；及其他条款。该《补充协议》的落款时间为2008年6月”依据为准。根据王学军与刘丽影签订的多份合同及协议的约定，在协议存在冲突部份条款的，以最后签订的条款为准约定。因此可认定刘丽影违约在先，其主张王学军赔偿其停电损失无法无据，原审法院适用法律错误。三、由于刘丽影存在严重违约，故根据协议的约定王学军完全有权要求刘丽影支付20万元人民币的违约金，但一审法院不支持王学军的观点也是错误的。综上，王学军认为原审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，王学军请求深圳市中级人民法院依法改判，支持王学军的上诉请求。
王学军另庭审补充称，一、一审阶段针对本案的审理思路及审理方法是存在重大错误的，对王学军极其不公平。作为民事案件，谁主张谁举证，刘丽影应该就本案所主张的损失向法庭自行提供证据，法庭再根据所提供的证据进行逐一分析判断。但一审审理阶段法庭却接受刘丽影的审计申请，并委托审计机构对刘丽影所谓的损失进行审计。那么可以这样讲，只要审计就必然会出损失报告，只要一出审计报告法院就必然会采纳其中的损失认定。审计报告所确定的所谓损失，被一审顺理成章进行采纳，这样的做法对王学军显然是不公平的。王学军在二审汇报一个审计报告出具的过程，首先，一审阶段第一次委托鉴定机构进行审计，得到的答复，无法对损失进行审计，无法完成该项目业务，之后王学军不清楚一审阶段是如何让第二个鉴定机构接受该审计任务，并出具了该份审计报告，其次，王学军要向二审法庭汇报的是，该份审计报告所有的在料，全部是由刘丽影单方事后提供的，也就是说在法庭审理阶段，刘丽影为了证明单方的主张，单方针对性准备了宣布的鉴定素材和审计机构共同完成了审计报告。这样的审计报告没有公信力，不可以作为判案的依据。王学军在对审计报告提出异议时，也反复多次强调，A西餐厅连最基本的审计材料及数据都没有原件，审计机构也就以复印件进行了审计，并在报告中申明，审计的结论是建立在复印件与原件一致的前提下完成的。这样的报告，一审阶段也直接采信，确实让人难以信服。一审对审计素材的真实性是何以认定，对证据的三性是怎么把关？出具审计报告的机构也明确提出：会计责任，指的是被审计单位（即王学军）对提供的审计资料的真实性、完整性、合法性承担责任，审计单位只负责审计。王学军不清楚最终到底谁为该审计报告的数据客观真实性负责，审计的意义何在。所以王学军认为一审阶段不应采信审计报告所认定的所谓损失。二、一审阶段，在审理判定责任问题上，也存在逻辑矛盾。首先王学军希望法庭了解可能事实，刘丽影多次存在违约行为，一开始刘丽影拖欠租金，连电费都多次长时间拖延支付，所以多次产生了迟延支付电费的滞纳金，因此，双方发生诉讼，诉讼阶段，双方在街道办的主持下达成了协议，约定，刘丽影应按时付款，但事实上，刘丽影又一次违约了，2010年9月2日，双方又达成了补充协议，王学军就刘丽影15万元迟延支付的问题，放弃追究其违约责任，但是根据补充协议，刘丽影又一次不履行协议，拒不支付电费押金，因此发生了本案。其次，对于本案，刘丽影没有支付电费押金的事实已经非常清楚，一审阶段法庭确定了该事实，但是既然刘丽影没有支付电费押金，没有恢复供电导致的损失就应该由刘丽影承担，一审判定刘丽影承担损失，显然没有依据。再者，一审阶段认定王学军停电行为存在过错，没有任何的事实及法律依据，停电行为的来源是双方签订的租赁合同的约定，王学军与刘丽影的合同约定双方都因此严格遵守，既然刘丽影违约了，长期不支付租金，连电费也长期不支付，王学军怎么可能长期为垫付电费给刘丽影免费使用呢？王学军依约申请暂停供电，并无过错。既然王学军停电无过错，不恢复供电也没有过错，一审阶段就不不应判定王学军承担损失赔偿责任。三、对于王学军的反诉请求应得到法庭的支持。王学军主张刘丽影承担违约责任，事实清楚，法律依据充分，刘丽影确实违约，应依法承担不利法律后果。综上所述，一审阶段判定王学军承担赔偿责任，无事实及法律依据，恳请法庭查明案件事实，客观公正判决。
针对刘丽影的上诉，王学军答辩称，答辩意见同王学军上诉意见一致。
针对王学军的上诉，刘丽影答辩称，一、刘丽影对停电的损失已经尽了举证责任，在一审过程中刘丽影提交了充分的证据证明了刘丽影的停业损失，审计报告是作为加强证据，印证刘丽影已经提交证据的证明内容，而不是王学军所说的刘丽影没有提供证据。二、一审审计程序是合法的，是由法院抽签选择审计机关进行审计，王学军称第一个审计机构答复无法审计不属实，至于审计的材料确实是由刘丽影方提供的，但因为本案审计的内容是A西餐厅的经营状况，所以作为经营方，相关审计材料也只可能是刘丽影方提供，不存在双方共同的证据。刘丽影提供的供审计的资料包括财务原始凭证等是符合审计要求的。其次审计机关也是依照审计规则进行审计，比如说，就税收这一块，刘丽影是定额纳税的，刘丽影也提供了税务机关的税务发票，但是审计机关根据营业收入来计算税额的。三、刘丽影认为本案中王学军与刘丽影的租金纠纷已经在前案中解决，相关的权利义务违约责任也已经判定，所以与本案是无关的。四、刘丽影不存在拖欠电费的事实，刘丽影实际履行过程中电费是由供电局直接在王学军的账户上扣取，每个月王学军通知刘丽影要交多少电费，刘丽影把电费的金额支付给王学军，由他缴纳。所以一审中对方提供的存在滞纳金的电费发票中所产生的滞纳金与刘丽影无关，如果他要举证是刘丽影拖欠电费那么他就应该提供他什么时间通知刘丽影，刘丽影在那个时间段没有缴纳，由此产生的与发票联上滞纳金相等数额的滞纳金。五、王学军在上诉状中谈到了依据2008年6月的补充协议第7条所约定的停电权问题，刘丽影认为王学军是否有权停电不属于本案的争议范围，其次，停电权的行使本身是存在争议的，因为该补充协议是对租赁合同的补充，而生效判决已经认定租赁合同2009年12月31日已经届满，之后双方是不定期租赁合同关系，所以该补充协议已经失效。其次，即便是约定的停电权，其适用的前提也是刘丽影拖欠租金及其他款项，而停电的时间段是2010年8月至12月，从该时间段双方签订的协议看，双方是对应缴纳的款项的金额出现了争议，处于协商阶段，并且商议交由法院处理，所以不是恶意拖欠。六、2008年6月的补充协议的第7条也不适用于本案，因为本案争议的是停电后王学军是否有义务恢复供电，而不是说停电本身是否构成违约，本案应该适用的是2010年9月2日的双方签订的补充协议的第2条的约定。七、根据2010年9月2日的补充协议的约定，首先是9月2日刘丽影向王学军支付15万元，9月3日支付7月的水电费和电费押金，其次，王学军为刘丽影开通水电，24小时内签订租赁合同，并办理备案，再次，刘丽影在指定时间内再向王学军支付18.6万元，这是有履行顺序的，从实际履行看，刘丽影已经向王学军支付了15万元，也缴清了7月的水电费和电费押金，但是王学军没有开通水电，也没有签订租赁合同，所以在此情况下，是王学军违约，应该向刘丽影支付违约金，而刘丽影有权终止后续支付义务，不构成违约，所以无须向王学军支付20万元的违约金。八、电费押金是否已经缴纳，刘丽影认为是本案二审的争议焦点，刘丽影已经向王学军支付了电费押金，详见刘丽影上诉状。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，涉案《房地产租赁合同》、《协议》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力。
根据刘丽影与王学军于2010年9月2日签订的《补充协议》，刘丽影应于2010年9月3日向王学军支付2010年7月的水电费及电费押金，王学军应为刘丽影开通水电及签订租赁合同。而刘丽影2010年9月3日向王学军支付的38794元是否包含了2010年7月的水电费及电费押金是本案的焦点问题，对此，本院认为，虽然王学军出具的相应收条显示该款项为电费，但根据深圳光明会计师事务所有限责任公司出具的《专项审计报告》，A西餐厅2010年5、6月、2011年1-3月的水电费均低于15000元，刘丽影二审期间还提交编号054114电表案外人二的电费通知单对其主张加以佐证，再结合当事人履行合同的情况，本院确认刘丽影主张的38794元不仅是2010年7月份的电费，还包括了《补充协议》中约定的押金，原审法院对该事实认定不当，本院予以纠正。
根据《补充协议》的约定，王学军在收取了上述费用之后没有依约恢复供电，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。但原审法院在计算刘丽影停业损失时，已根据当事人的过错，酌情王学军承担了60%的责任，认定王学军应赔偿刘丽影253460元，刘丽影在已得到损失赔偿且赔偿金额已超过约定违约金20万元的情况下，再主张违约金缺乏依据，本院不予支持。而鉴于王学军未依约恢复供电的违约行为，其主张刘丽影承担20万元违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
至于刘丽影上诉认为原审认定其停业损失金额过低的问题，本院认为，原审法院依法委托深圳光明会计师事务所有限责任公司对停业损失进行了审计并出具了《专项审计报告》，该报告的结论依法可以作为认定停业损失的依据，原审法院根据双方履行合同的实际情况，按双方的过错程度，酌情王学军对停业损失承担60%并无不当，本院予以维持。
至于刘丽影要求王学军赔偿租金及费用支付损失36万元的问题，本院认为，该租金、费用是本院（2011）深中法民五终字第1067号生效民事判决确定的债务，债务发生的期间涉诉房屋由刘丽影实际使用且未按时交纳租金，虽然供电存在障碍，但出租人基于未能正常供电已经承担了损失赔偿责任，刘丽影在实际占有房产的情况下主张发生的租金及费用为损失依据不足，本院不予支持。
综上，两上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决虽然在事实认定上有瑕疵，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币32945.91元，由上诉人刘丽影负担24844.01元，上诉人王学军负担8101.90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚 萍
代理审判员 唐 毅
代理审判员 朱 宽
二〇一四年九月一日
书 记 员 严军军
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。