贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔高刑二终字第53号
原公诉机关贵州省安顺市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨梨彬，男，侗族，1977年6月1日出生，贵州省天柱县人，初中文化，农民。2003年10月因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年零六个月，2007年刑满释放。2008年7月4日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八年零六个月，2013年7月27日刑满释放。2013年10月4日因本案被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现押于安顺市第二看守所。
指定辩护人田泓敏，贵州青蓝紫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）支仁和，男，汉族，1992年5月5日出生，贵州省安顺市人，初中文化，农民。2013年10月4日因本案被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现押于安顺市第一看守所。
指定辩护人王成杰，贵州道援律师事务所律师。
贵州省安顺市中级人民法院审理贵州省安顺市人民检察院指控原审被告人杨梨彬、支仁和犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月28日作出（2014）安市刑初字第49号刑事判决。原审被告人杨梨彬、支仁和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派代理检察员李宏波、汤毅出庭履行职务，上诉人杨梨彬、支仁和及指定辩护人田泓敏、王成杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2013年9月下旬，被告人杨梨彬和吴某林（另案处理）分别请被告人支仁和联系冰毒买家和卖家，后经支仁和、吴某林从中撮合，杨梨彬与刘某（另案处理）定于同年10月4日以每克280元的价格交易毒品冰毒90克，其中每克100元由支仁和支配。同日上午10时许，杨梨彬、支仁和与刘某、吴某林在安顺市西秀区报业宾馆附近刘某驾驶的贵G121**奇瑞车上进行毒品交易时被抓获，当场从车上查获净重90克的冰毒可疑物一包、现金人民币25000元。杨梨彬在被抓捕时为逃脱进行暴力抗拒，后被制服。经鉴定，查获的冰毒可疑物含有甲基苯丙胺成分，含量为79.3%。
一审法院认为，被告人杨梨彬、支仁和违反国家对毒品的管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺90克，其行为均已构成贩卖毒品罪。杨梨彬为贩卖毒品要求支仁和寻找毒品买家并为主进行交易，系主犯，其曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚；其在被抓捕时为逃脱而有抗拒抓捕情节，亦应从严惩处。支仁和协助杨梨彬贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚；其曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；其归案后能如实供述犯罪事实，对查清本案事实具有积极意义，综合其量刑情节，决定对其减轻处罚。据此，依法作出如下判决：（一）被告人杨梨彬犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人支仁和犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，原审被告人杨梨彬、支仁和均不服。杨梨彬以“其没有贩卖毒品，无罪”为由提出上诉，支仁和以“在本案中，只是居间介绍，不构成贩卖毒品罪；只是包庇杨梨彬，应构成包庇罪；一审判决认定事实不清，适用法律错误”为由提出上诉。
二审庭审中，上诉人杨梨彬、支仁和的辩解分别与其上诉理由一致。杨梨彬的辩护人以“一审判决认定杨梨彬出售冰毒的事实不清、证据不足，应撤销原判，依法改判”为由为其辩护。支仁和的辩护人以“量刑过重”为由为其辩护。出庭检察员当庭出示了上诉人杨梨彬在侦查机关的三次供述、公安机关出具的《情况说明》、上诉人支仁和因犯抢劫罪被判处刑罚的刑事判决书以及二审期间补充的证人刘某的证言等证据，并发表出庭意见，认为一审判决认定杨梨彬、支仁和贩卖毒品的事实清楚、证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对杨梨彬的量刑适当；支仁和认为其不构成贩卖毒品罪而应认定为包庇罪的上诉理由系法律认识错误，支仁和居间介绍贩卖毒品的行为应以贩卖毒品罪定罪处罚；但认为一审判决将杨梨彬的供述作为非法证据排除的理由不能成立，其供述不应作为非法证据予以排除；支仁和犯前罪时系未成年人，一审认定支仁和系累犯属于法律适用错误，对支仁和的量刑过重，应予纠正。
经审理查明，一审判决认定2013年9月下旬，上诉人杨梨彬请上诉人支仁和联系冰毒买家后，经支仁和、吴某林（另案处理）从中撮合，杨梨彬与刘某（另案处理）定于同年10月4日在安顺市西秀区报业宾馆附近以每克280元的价格交易毒品冰毒90克时被抓获，当场查获净重90克的毒品甲基苯丙胺一包，杨梨彬在抓捕时为逃脱进行暴力抗拒，后被制服的事实清楚。
上述事实，有经一、二审庭审举证质证、查证属实的现场查获的冰毒物证照片，毒品检验报告、通话清单、收据等书证，搜查笔录、扣押物品清单、毒品称量记录及照片，证人刘某、吴某林的证言，支仁和在侦查机关以及一、二审庭审中的供述等证据证实。证据间能相互印证，足以认定。
关于上诉人杨梨彬所提“其没有贩卖毒品，无罪”及其辩护人所提“一审判决认定杨梨彬出售冰毒的事实不清、证据不足，应撤销原判，依法改判”的上诉理由及辩护意见，以及上诉人支仁和所提“一审判决认定事实不清”的上诉理由，经查，证人刘某、吴某林的证言、支仁和的供述以及杨梨彬在侦查阶段的供述均指向杨梨彬与毒品买家刘某定于2013年10月4日在安顺市以每克280元的价格交易毒品冰毒90克的犯罪事实，上述证言、供述与本案查证属实的毒品检验报告、通话清单、收据等书证以及搜查笔录、扣押物品清单、毒品称量记录及照片等证据相互印证，足以认定杨梨彬、支仁和向刘某出售冰毒90克的犯罪事实。本院对出庭检察员关于“上诉人杨梨彬、支仁和贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分”的意见予以采纳。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人支仁和所提“在本案中，只是居间介绍，不构成贩卖毒品罪；只是包庇杨梨彬，应构成包庇罪；一审判决适用法律错误”的上诉理由，经查，支仁和明知杨梨彬持有毒品待售，仍居间介绍，并与毒品买卖双方联系商谈毒品交易价格、时间及地点，后在指引买卖双方交易毒品时被当场抓获，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处”的规定，支仁和的行为已构成杨梨彬贩卖毒品罪的共犯。据此，一审判决对支仁和犯贩卖毒品罪的定性及法律适用均正确。本院对出庭检察员关于“支仁和认为其不构成贩卖毒品罪而应认定为包庇罪的上诉理由系法律认识错误，支仁和居间介绍贩卖毒品的行为应以贩卖毒品罪定罪处罚”的意见予以采纳。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于出庭检察员所提“一审判决将杨梨彬的供述作为非法证据排除的理由不能成立，其供述不应作为非法证据予以排除”的出庭意见，经查，在案证据显示，公安机关对杨梨彬的审讯笔录共三次；其中，第一次讯问地点在安顺市公安局西秀区分局禁毒大队，第二次、第三次讯问地点均在安顺市第二看守所，且后两次讯问笔录分别系杨梨彬因本案被刑事拘留、逮捕时的讯问笔录；该三次笔录均有杨梨彬的捺印，除第三次笔录因杨梨彬拒绝签字而由侦查员注明外，其余两次笔录均由杨梨彬核对并签名；一审庭审时当庭对杨梨彬的供述进行举证质证，并播放了侦查机关第一次讯问杨梨彬时的同步录音录像；二审庭审中，出庭检察员当庭宣读了杨梨彬在侦查机关的供述，并出示了公安机关出具的关于杨梨彬第一次讯问笔录签名有涂改、讯问同步录音录像有间断且无音频等的《情况说明》以及杨梨彬入所体检表等证据。据此，上述证据取证虽有瑕疵，可不作为证据采用，但能够排除公安机关对杨梨彬的讯问系采取刑讯逼供等非法方法进行，足以证实公安机关对杨梨彬的讯问合法有效，一审判决将杨梨彬的供述作为非法证据排除的理由不能成立。故出庭检察员的上述意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人杨梨彬、支仁和违反国家禁毒法规，贩卖毒品甲基苯丙胺90克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，杨梨彬起主要作用，系主犯；支仁和起次要作用，系从犯，对其应减轻处罚。杨梨彬还系累犯、毒品再犯，应从重处罚；其在被抓捕时为逃脱而有抗拒抓捕情节，亦应从严惩处。支仁和归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对杨梨彬的量刑适当。本院对出庭检察员关于“一审判决定罪准确，审判程序合法，对杨梨彬的量刑适当”的出庭意见予以采纳。但一审判决认定支仁和系累犯错误且量刑不当，应予纠正并改判。故支仁和的辩护人所提“量刑过重”的辩护意见以及出庭检察员关于“一审认定支仁和系累犯属于法律适用错误，对支仁和的量刑过重，应予纠正”的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
维持贵州省安顺市中级人民法院（2014）安市刑初字第49号刑事判决主文第一项，即上诉人（原审被告人）杨梨彬犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
撤销贵州省安顺市中级人民法院（2014）安市刑初字第49号刑事判决主文第二项；
上诉人（原审被告人）支仁和犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月4日起至2023年10月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德伦
代理审判员 王仁高
代理审判员 王雄英
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 王佳骏