重庆市璧山区人民法院民 事 判 决 书(2015)璧法民初字第04421号原告昆山市玉山镇台塑南亚工程材料商行，住所地：江苏省昆山市。经营者金礼华，男，生于1948年3月4日，住址：江苏省姜堰市。委托代理人付林根，重庆广君律师事务所律师。被告重庆市吉力建设集团有限公司，住所地：重庆市涪陵区。法定代表人况常仁，总经理。委托代理人顾加恩，重庆天伸律师事务所律师。被告重庆市璧山中学校，住所地：重庆市璧山区。法定代表人朱朝阳，领导小组组长。委托代理人邓光元，男，成年人，系重庆市璧山中学职工。委托代理人胡文龙，重庆竞豪律师事务所律师。原告昆山市玉山镇台塑南亚工程材料商行与被告重庆市吉力建设集团有限公司、重庆市璧山中学校合同纠纷一案，本院受理后，适用简易程序，依法由审判员罗辑独任审判，公开开庭进行了审理。原告、被告委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年12月19日原告与被告重庆市吉力建设集团有限公司签订《工程承包合同》，合同约定被告重庆市吉力建设集团有限公司将重庆市璧山中学迁建项目一标段卫生间隔断工程发包给昆山市玉山镇台塑南亚工程材料商行，合同约定了总款、付款时间、违约责任等事宜。合同签订后，原告方依照合同约定履行了施工义务，工程通过被告验收，并已经交付业主方使用，但被告至今拖欠原告工程款本金43380元。请求法院判决：1、判决被告向原告支付工程款本金43380元；2、判决被告向原告按约支付违约金，违约金以合同总额千分之一每日计算，即197.2元每天，时间自2014年8月11日起至本金付清止；3、被告向原告支付律师费、差旅费等费用共计5000元；4、被告重庆市璧山中学校在未付工程款限额内与被告重庆市吉力建设集团有限公司承担连带支付义务；5、本案诉讼费由被告承担。被告重庆市吉力建设集团有限公司（以下简称“吉力建司”）辩称，1.本案中所涉工程未验收合格，未办理结算，余款43380元不应支付；2、被告吉力建司未违约，不应当支付违约金；3、原告主张违约金已经超出银行利率4倍，超过部分不应当支持。4、原告要求支付的律师费、差旅费合同约定不明，被告吉力建司不应当承担。5、原告没有工程承包资质，其签订的工程承包合同应属无效。被告重庆市璧山中学校（以下简称“璧山中学”）辩称，璧山中学不是合同相对人，本案合同不是建筑工程施工合同，应属买卖合同或者承揽合同。被告吉力建司与璧山中学就建设工程尚未进行结算，原告无权要求璧山中学向其支付款项。原告为了主张自己的诉讼请求，向法庭提交以下证据：1.2013年12月19日原告与被告吉力建司签订的《工程承包合同》。2.2014年4月8日《璧山中学卫生间成品隔断数量确认单（一标段）》（复印件）。3.《璧山中学一标段1、2号楼计量期号-09内部工程验工结算表》（复印件）。4.法律事务委托合同、增值税普通发票。5.原告的组织机构代码、营业执照。本院根据原告的申请，通知了各方当事人于2015年12月5日到璧山中学现场对一标段1、2号楼卫生间隔板进行据实清点，被告吉力建司未参加。庭审中，本院出示了现场勘查笔录及现场照片。原告质证意见为，该勘查记录证据三性无异议，其数量与原告所提及的证据《工程验工结算表》及其附件完全吻合。被告吉力建司质证后认为，该勘查笔录仅表明蹲便器和小便隔断的数量和颜色，未能反映材质、规格、配件是否符合合同约定，本案仍应双方结算后再支付款项。审理中，原告称总价款是按照合同第2条一款约定蹲便器隔断420元/位，小便池隔断是50元/位，总价款存在扣款700元。被告称，在规格、材质、配件与合同相一致的情况下，认可价款为单价乘以数量的结算方法和扣减700元。本院根据以上质证证据和到庭陈述，查明的事实为：原告是从事建材、门窗、办公家具等批发兼零售和室内装饰装潢工程等经营业务的个体工商户。2013年12月19日，被告吉力建司为甲方与原告为乙方签订《工程承包合同》。合同第一条工程概况载明“工程名称：璧山中学迁建项目一标段卫生间隔断工程”；合同第二条合同标的及价款载明“1、品名、规格型号、数量、单价、金额。蹲便器隔断，Ⅱ代抗倍特板，规格900㎜×1930㎜，数量460位，单价420元/位，金额193200元；小便池隔档，Ⅱ代抗倍特板，规格400㎜×800㎜，数量80位，单价50元/位，金额4000元；合计，197200元。2、承包范围：卫生间隔断工程；承包方式：包工包料。3、制作要求：A，板材：Ⅱ代抗倍特板；包边：PVC封边；配件系列：黑色塑胶尼龙配件及黑色五金件。B，蹲便器：立脚高约100㎜，总高1930㎜，门洞约610㎜；门板规格：高约1700㎜×宽约600㎜；门扇内开，开启方向：按图施工，若未特别说明则依行业规范或现场实际情况制作，制作样式平门。小便池挡板规格：高约800㎜×宽约400㎜，切除角规格：高约150㎜×宽约100㎜。”合同第六条付款方式载明“1、乙方抗倍特板材进场3日内，甲方支付给乙方合同总工程款的40%，即人民币柒万捌仟捌佰捌拾元整。若因施工现场条件不成熟导致乙方无法正常施工安装，延误乙方施工时间超过10日，则甲方应再支付给乙方已完工程部分的工程款的50%；安装完成验收合格后15天内支付合同总工程款的57%，余下结算后总工程款的3%为保修金，保修时间24个月，保修期满后，甲方应在15天内支付余下3%的保修金给乙方”。合同第八条甲方责任中第（1）项载明“甲方指定现场代表郭忠燕，电话……，指定现场代表同事为甲方收货人”。合同第九条验收方式及验收期限第1项载明“按合同规定，产品安装全面完工后，由甲方验收，按封样材料或样板间作为验收标准，验收只针对本协议标的物，不受整体工程或其他项目部分进度或品质等因素的影响”；第2项载明“甲方应在乙方全面交货并安装完毕后15日内进行验收，逾期甲方未组织验收的视为验收合格。验收不合格的，甲方有权书面要求乙方进行返工，直到验收合格时为止”。第3项载明“成品在验收前均由甲方负责保护，若因受人为因素损毁，相关责任由甲方承担；验收合格前成品不能使用，否则视为已经验收合格”。第十条违约责任第1项载明“如一方违约，由违约方向守约方按每天支付合同总额（如果已办理结算则以工程结算总款计）的1‰作为违约金。甲乙双方的任何一方若在本合同执行期间对另一方有异议或者产生纠纷，可协商解决；若协商不成可提交仲裁机构仲裁；若仲裁机构不解决，向原告方所在的法院提起上诉；由于诉讼产生的费用包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费等相关费用，全部由违约、败诉方承担”。原告、被告合同签订后，原告进场对合同约定的璧山中学迁建项目一标段1、2号楼卫生间小便池隔档、蹲便器隔断进行了制作安装。2014年9月1日，重庆市璧山中学校开学使用1、2楼及卫生间。本案诉讼前，被告已向原告支付合同款项10万元。本案诉讼中，原告、被告吉力建司双方就卫生间小便池隔挡、蹲便器隔断数量及结算存在分歧，原告提交的相关证据因是复印件，不能被完全采信，本院根据原告的申请，通知三方当事人于2015年12月5日到璧山中心现场对涉案的1、2号楼卫生间小便池隔挡、蹲便器隔断安装进行现场清点。经现场清点确认，小便池隔挡118块、蹲便器蹲位隔断329位。根据现场勘查及照片，确认除2号楼第一层的男厕所小便挡板5块站位6位外，其余男厕所小便挡板块数与站位数相同。本院认为，原告与被告吉力建司签订的涉案《工程承包合同》，从合同权利义务到实际履行，不符合《合同法》第二百六十九条所规定的法律特征，双方应属《合同法》第二百五十一条承揽合同关系。该合同系双方自愿平等基础上签订，未违反法律禁止性和强制性规定，应属有效合同。原告、被告吉力建司均应诚信履行合同义务。从本案查明的事实看，原告在璧山中学迁建项目一标段1、2号楼提交和安装了卫生间隔断的事实成立。虽然原告的证据中无向被告吉力建司办理了卫生间隔断符合合同约定的验收手续，但由于原告提交和安装的卫生间隔断已于2014年9月1日开始使用，因此，在无证据证明被告吉力建司书面通知原告其所提交和安装的卫生间隔断不符合合同约定而需要整改、退货的情况下，本院应依据双方签订的《工程承包合同》第九条第3项的约定，确认原告已经履行了合同义务即视为卫生间隔断已经验收，2014年9月1日视为交验日，被告吉力建司应当向原告支付相应价款。关于价款金额，依据双方签订的《工程承包合同》第二条合同价款约定和现场勘查实物数量，确认原告涉案合同应收价款金额为：小便池隔断118块（位）×50元/位+蹲便器蹲位隔断329位×420元/位＝144080元。合同应付价款余额为144080元-已付款10万元-扣款700元＝43380元，本院确认的合同款项余额与原告起诉的合同款项余额一致。扣除质保金后，本案中本院应主张的合同款项余额为43380元-质保金144080元×3%＝39057.6元。原告请求判决被告向原告支付律师费、差旅费等费用共计5000元，符合合同约定，但原告提交的证据仅能证明支付本案律师费用3000元，故本院仅支持由被告吉力建司承担律师代理费3000元，其余费用请求无证据，本院不予支持。关于原告请求判决被告按合同总额每日千分之一计算支付违约金（自2014年8月11日起至本金付清止）的诉讼请求。被告吉力建司在原告承揽的卫生间隔断投入使用后未及时支付相应价款，构成违约，但因其合同约定该计算违约金的方式所计算出的违约金确实过高，被告吉力建司也因此提出了抗辩。本院根据案情和被告吉力建司所提出的抗辩，依据《合同法》第一百一十四条的规定，确认违约金以中国人民银行发布的同期贷款利率的130%从2014年9月1日起算至款项完清时止。原告所诉被告璧山中学在本案中承担责任的请求，因无证据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十二条和《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第二百五十一条的规定，判决如下：一、被告重庆市吉力建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告昆山市玉山镇台塑南亚工程材料商行合同款项39057.6元，并支付违约金（违约金以未付款余额为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率的130%从2014年9月1日起算至款项完清时止）。二、被告重庆市吉力建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告昆山市玉山镇台塑南亚工程材料商行支付律师费3000元。三、驳回原告昆山市玉山镇台塑南亚工程材料商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费1010元，减半收取后为505元，由被告重庆市吉力建设集团有限公司负担（在本判决生效后五日内向本院交纳）。原告预交的受理费1010元，待本判决生效后予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。本判决申请执行期限为二年，从判决规定的履行期间最后一日起算。审判员 罗 辑二〇一六年二月三日书记员 李佳利