山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民五终字第111号
上诉人（原审被告）：莘县张寨镇卫生院�住所地：莘县张寨镇政府驻地。
法定代表人：刘瑞国，该卫生院院长。
委托代理人：孙世杰，该卫生院职工。
被上诉人（原审原告）：李福现，男，农民。
委托代理人：杨全林，山东飞洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莘县张寨镇董西村卫生室。住所地：莘县张寨镇董西村。
负责人：张华。
委托代理人：吴立成，聊城东昌安太法律服务所法律工作者。
委托代理人：刘利军，聊城东昌安太法律服务所法律工作者。
原审被告：申建青，男，莘县张寨镇卫生院职工。
上诉人莘县张寨镇卫生院因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2013）莘民一初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告李福现于2012年1月9日因自己右下肢肿痛，原告之妻赵秀英于当日前去被告莘县张�镇董西村卫生室张华处咨询，张华建议其去张寨卫生院进行治疗。原告遂于2012年1月10日来到张寨卫生院并交付500元后，由张寨卫生院大夫申建青给原告进行了手术。术后原告未住院治疗。申建青联系张华并电话告知其治疗方案后原告开始在被告莘县张寨镇董西村卫生室张华处进行输液治疗。张寨卫生院未制作、保留手术病历。后原告因腿部疼痛厉害，遂于2012年1月26日入住聊城市人民医院治疗，经诊断为“右下肢深静脉血栓形成”，住院39天、花费17472.48元。2012年3月6日原告转院至山东省千佛山医院并住院28天，花费11120.5元，诊断结果也为“右下肢深静脉血栓形成”。后原告与各方被告因赔偿问题发生纠纷，原告于2013年1月8日向本院提起诉讼。2013年2月28日原告申请对被告各方的治疗行为与原告的“右下肢深静脉血栓形成”是否有因果关系进行鉴定，后因没有病历而�法进行鉴定。2013年8月29日，原告方又申请对原告的伤残等级、出院后的护理、误工时间及再次手术的费用进行鉴定，后经本院委托，聊城市法衡司法鉴定所出具聊衡司法鉴定所（2013）临鉴字第562号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告因右下肢肿物切除术后，进行性右下肢疼痛，肿胀，经上级医院检查示右下肢深静脉血栓形成，右侧股总静脉瓣膜功能不全，经治疗。目前，右下肢肿胀并活动受限，较手术前病情严重加重，属于十级伤残，误工时间为120天，出院后1人护理，护理时间为14天左右。同时，鉴定时发现原告右大腿后继右膕窝有8×0.3、6×0.3CM手术疤痕。被告申建青陈述时自己做了1处刀口，张华陈述时说记得原告是两个刀口。原告花费司法鉴定费1600元。
另查明：原告住院期间由其妻护理。原告之母宋桂枝出生于1951年9月26日，农民，其共生育子女4人。2012年度山东省统计部门公布的农村居民年均纯收入为9446元，无固定收入的农村居民误工费、护理费为90.05元。
原告提交如下证据：1.原告之妻与被告申建青的第一次通话录音光盘一份、2.原告之妻与被告申建青的第二次通话录音光盘一份、3.原告之妻与被告莘县张寨镇董西村卫生室张华的通话录音光盘一份。三份录音拟证明原告因腿疾到各被告处治疗的情况。4.聊城市人民医院住院收费专用票据、5.聊城城市农村合作医疗住院结算单、6.聊城市人民医院住院病案，证明原告被诊断为“右下肢深静脉血栓形成”的事实，7.聊城市人民医院病人费用明细、8.山东省千佛山医院病人费用汇总明细清单、9.聊城市新型农村合作医疗辖区外住院费用结算单、10.千佛山医院住院病案，证明原告被诊断为××右下肢深静脉血栓形成”的事实，11.千佛山医院门诊治疗费单据、12.莘县永康大药店收�单据、13.鉴定意见书，拟证明原告因右下肢肿物切除术后，进行性右下肢疼痛，肿胀，经上级医院检查示右下肢深静脉血栓形成，右侧股总静脉瓣膜功能不全。14.交通费单据一宗、15.聊城法衡司法鉴定所鉴定费收据16.护理人员赵秀英身份证明、被扶养人宋桂枝身份证明。
被告申建青提交了证人胡某、王某、陈某证言，拟证明原告在张寨卫生院做的是腘窝囊肿手术。本人的医院聘任书一份，证明其是职务行为。张寨卫生院超声诊断报告单，拟证明原告右膕窝囊肿。张寨卫生院农村合作医疗门诊结算单复印件2张，拟证明原告在张寨卫生院治疗的花费及检查的项目。
经原被告各方举证，质证情况如下，对原告证据1、2、3，两被告申建青、张寨镇董西卫生室张华均对与原告通话的事实没有异议，对录音内容均有异议，但均不同意进行鉴定；被告莘县张寨镇卫生院认为该录音无法核实当事人身份、对录音的合法性及有无进行改动均持有异议，不能证明本案的因果关系和参与度。但也未申请鉴定。对原告证据6、聊城市人民医院住院病案、证据10、山东千佛山医院住院病案，各被告均认为证据的真实性可以确认，但根据聊城市人民医院病历，原告本人检查显示患者为高凝血状态，检验单复印的不全面，住院病案首页上“损伤、中毒的外部原因”没有书写，可证明原告所患疾病与被告无关，而千佛山医院病历显示静脉曲张及高血压，病例中记载原告右大腿及右腘窝处可见疤痕、愈合良好，手术没有其他额外伤害，原告患右下肢血管瘤（自述）缺乏依据，另这两个病历之间有四天的时间差。
对原告证据4.聊城市人民医院住院收费专用票据、证据5.聊城城市农村合作医疗住院结算单、证据9.聊城市新型农村合作医疗辖区外住院费用结算单。�被告对证据的真实性均无异议，但认为根据住院单据显示，花费已报销，根据新农合报销规定，存在第三方过错的由第三方承担责任、并不予报销，故不能认为原告所患疾病与被告有关，结合花费情况，原告要求的数额过大，新农合已报销部分，实际花费没那么大。对原告证据7.聊城市人民医院病人费用明细、证据8.山东省千佛山医院病人费用汇总明细清单，被告方认为只能证明原告的总花费，是新农合报销之前的，不能证明实际花费。对原告证据11.千佛山医院门诊治疗费单据、证据12.莘县永康大药店收费单据、三被告认为原告提供的单据不能证明与本案争议的事实有关，不认可证据12.的真实性和合法性，认为证据与本案无关，不能看出检查的什么病，药店的发票不是正规发票不予认可。
对证据13.鉴定意见书、证据14.交通费单据一宗、证据15.聊城法衡司法鉴定所鉴定费收据。证据16.护理人员赵秀英身份证明、被扶养人孙桂枝身份证明。对证据十三，被告认为该意见书不能作为认定案件事实的证据，法医鉴定结论没有科学依据，且原告本人仍从事建筑班重体力劳动，与鉴定书记载的情况不符，该鉴定书认为“术后致右下肢血栓”与事实不符；被告莘县张寨镇卫生院、申建青还认为，患者鉴定内容与事实不符且自相矛盾，且其未给原告实施血管瘤切除手术，是囊肿切除手术，鉴定书认定的住院天数与原告提交的两医院住院病历不相吻合，另据该两医院病历原告所患××并非外部原因导致，而据聊城医院检验报告单显示凝血酶原时间为22.9，过高于正常范围，说明系原告自身原因造成；但各被告均未申请重新鉴定。对证据15，三被告均认为该鉴定费收据非正规票据，且一份鉴定应是800元，不予认可；对护理人员、被扶养人身份证明，被告均认为与本案无关。对证据14，三被告均认为原告提交的是出租定额发票、号码相连、无时间地点，不是公交客车票，均不予认可。
对被告申建青提交的证人胡某、王某、陈某证言，原告认为证人与被告有利害关系并参与了手术治疗，不予认可，其他被告对此证据没有异议；被告申建青提交本人的医院聘任书，原告方对证据的真实性、申建青是职务行为均没有异议，其余二被告对此证据也无异议。对申建青提交的张寨卫生院超声诊断报告单、张寨卫生院农村合作医疗门诊结算单复印件2张，原告主张自己没有系被告后补的，没有原告签字，对其真实性不予认可。
经原被告各方举证、质证及审查，认证如下：对原告证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、16的真实性予以确认。对原告证据12.因莘县永康大药店所出具的收据非正式票据，也无购药人姓名，不能证明与本案原告有关，不予采信。对证据15，被告虽不认可该鉴定部门的票据，但该司法鉴定部门经依法批准成立，且原告鉴定时的实际花费应予支持。对证据16，因原告提供的系出租车连号票据不能证明原告就医的时间、地点、及人数，不予采信。但原告交通费确已产生，可酌情认定300元。对原告证据13，被告虽有异议，但均未申请重新鉴定，予以采纳。
对被告申建青举证胡某、王某、陈某的证词，因证人未到庭接受质证，且证人均和被告申建青系同事，有一定的里利害关系，原告不予认可，被告未提交其他证据佐证，不予采信。对被告申建青的卫生院聘书，各方均无异议，予以认定。对被告申建青提供的张寨卫生院超声诊断报告单、张寨卫生院农村合作医疗门诊结算单复印件2张，因无原告不认可签字，被告主张核实后再说，告知被告后，被告就此未申请鉴定，也未其�证据相佐证，且与原告提交的录音要求被告申建青给票据有矛盾之处，不予采信。
原审法院认为：原告因腿部疼痛于2012年10月经莘县张寨镇董西村卫生室张华介绍到被告莘县张寨镇卫生院就医，并经该院医生申建青在该卫生院为原告手术后未住院治疗，按被告申建青的建议回莘县张寨镇董西村卫生室张华处输液，并告知张华需输液的药品，这一事实清楚，原告与三被告之间存在医疗服务关系。原告在其腿疼经治疗出现其他情况，在其赔偿未果的情况下，将三被告诉至法院，三被告均为适格主体。被告申建青系被告张寨卫生院医生，其履行的系职务行为，其责任由张寨卫生院承担。原告出现的右下肢深静脉血栓与被告的治疗行为有无因果关系，经原告申请司法鉴定，但因被告不能提供手术病历资料，致使本案无法进行因果关系鉴定。原告称申建青为其做的是血管瘤手术，被告莘县张寨镇卫生院及被告申建青均予以否认，被告仅于庭审后补交了张寨卫生院超声诊断报告单，未提交手术其他资料，原告不予认可。但根据侵权法对“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；”被告莘县张寨镇卫生院未尽到应尽的义务，在本案中不能提供原告的病历资料，致使本案无法进行因果关系鉴定，另外，该被告称其在对原告的诊疗活动中尽到了告知义务，但也未提供充分、确凿的证据证明，原告作为医学知识欠缺的农民去医院就诊相对于具有专业知识的医院医生来说是弱者，因此应推定被告莘县张寨镇卫生院在诊疗活动中存在过错，原告形成右下肢深静脉血栓的原因系由原告的自身疾病引起还是被告的医疗行为引起或系其他综合原因引起难以查清，对此被告张寨卫生院应负主�责任，故对原告的损失应承担60%赔偿责任。而原告作为完全民事行为能力人，其在就诊时未索取相关病历、诊断证明，也存在一定的过错，对自身出现右下肢深静脉血栓也无证据证明完全系被告的医疗行为引起，故对自己的损失也应承担部分责任。被告申建青作为被告莘县张寨镇卫生院的医务人员进行的诊疗活动，责任应当由被告莘县张寨镇卫生院承担，被告申建青不承担责任。被告张寨镇董西卫生室在原告腿痛时向原告介绍其去上级医疗机构就诊，术后按上级医疗机构医生的处方为原告输液治疗，其本身并无过错，且原告也无证据证明被告张寨镇董西卫生室具有过错，故被告张寨镇董西卫生室无赔偿责任。原告的各项损失为：医疗费28592.98元、误工费（39天＋28天）×90.05元=6033.35元、护理费（39天＋28天）×90.05元=6033.35元、住院伙食补助费（39天＋28天）×30元=2010元，出院后的误工费（120天-67天）×90.05元=4772.65元、出院后的护理费14天×90.05元=1260.7元、残疾赔偿金9446元×10%×20年=18892元、被扶养人生活费6776元×10%×（20-3）年／4=2879.8元。鉴定费1600元，交通费300元，原告主张精神损害抚慰金2000元，不违反法律规定，予以支持。另原告方主张的残疾赔偿金为18890元，少于法律规定的18892元，依法予以确认。因此原告方遭受的损失共计74372.83元。被告张寨卫生院应承担的数额为74372.83元×60%=44623.70元，其余部分由原告自行承担。对于原告主张的莘县永康大药店药费单据均非正式票据，被告方也均不认可，依法不予支持。对于原告要求的出院后千佛山医院门诊治疗费单据，原告未提供其与本案的关联性，被告也均不予认可，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十二条、《中华人民共和国侵权�任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，莘县人民法院于2014年11月7日判决：一、被告莘县张寨镇卫生院赔偿原告李福现医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金共计44623.70元。待判决书生效后十五日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1764元，由�告莘县张寨镇卫生院负担916元，原告负担848元。
上诉人莘县张寨镇卫生院不服，上诉请求：依法撤销或改判（2013）莘民一初字第42号民事判决书，上诉人依法不承担赔偿责任。二、原审法院认定医疗费用不清，被上诉人李福现已进行部分新农合报销。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由如下：一、一审中被上诉人李福现无证据证明其损害结果和医院的医疗行为有任何关系，该鉴定结果只是其伤残、误工、护理程度。被上诉人李福现在聊城市人民医院的和济南千佛山医院的治疗与上诉人的行为无关，退一步讲，即使有因果关系，其参与度大小在未做鉴定的情况下也无法确认为60%。且根据医学常识，被上诉人李福现的损害是其自身××造成，不是手术所能形成。2、原审被告莘县张寨镇董西村卫生室应承担一部分责任。被上诉人李福现是经被上诉人莘县张�镇董西村卫生室负责人张华介绍，前去上诉人处治疗，且后期的输液治疗也是在被上诉人莘县张寨镇董西村卫生室进行，在被上诉人莘县张寨镇董西村卫生室未保留任何证据的情况下，无法核实其治疗行为无过错，故其应承担部分赔偿责任。3、被上诉人李福现的医疗费用28592.98元，在原审庭审中，被上诉人李福现自认部分已进行了新农合报销，而原审法院依然认定其全部医疗费用，明显事实不清。综上，为维持上诉人的合法权益，特依法提起上诉，望二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李福现答辩称：上诉人上诉理由与事实不符，没有证据支持。1、本案是医疗侵权纠纷，根据法律规定，应适用举证责任倒置，上诉人不能证明自己医疗无过错，那么就应承担赔偿责任。2、上诉人的其他理由无事实及证据，不应予以支持。请求二审法院判决驳�上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人莘县张寨镇董西村卫生室答辩称：一、被上诉人在本案中没有任何责任，上诉人的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，判决公正，请求维持原判。2012年1月9日，李福现因为右下肢疼痛，其妻子赵秀英到我卫生室进行咨询，被上诉人建议其到张寨卫生院进行治疗，随后1月10日，李福现到了张寨卫生院，由卫生院的大夫申建青给其做了手术，手术后没让住院，李福现到了被上诉人处，根据手术大夫申建青的医嘱和处方给李福现输液，输液配方、方式均是按卫生院的大夫的要求下进行的，被上诉人在本案中并没有任何过错。一审法院已经查明了该案的事实，并且认定上诉人在本案中对于李福现的医疗损害负有相应的责任，被上诉人无责任。二、上诉人的上诉理由与依据相互矛盾，不应得到法院支持。上诉人的上诉请求第一项“上诉人依法不承担责任”，及事实与理由第一条中所述李福现的损害是自身疾病造成的，不是手术形成的，这就说明了李福现所受损害不是医疗纠纷或者医疗过错导致，所以医疗侵权事实不存在，但第二项却说被上诉人应当承担一部分责任。其这项上诉理由前后矛盾，既然说不存在医疗侵权的事实，为何却让被上诉人也承担一部分责任？由此看出其上诉理由并不符合逻辑，不应当予以采信。一审认定是上诉人的过错导致承担的责任，符合民法通则及侵权责任法的规定。综上，上诉人上诉理由与事实，不合法也不合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明事实同原审法院查明。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条的规定“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”上诉人莘县张寨镇卫生院作为医疗机构应当按照规定填写、保管被上诉人李福现的门诊病历、手术及麻醉记录，而本案中上诉人莘县张寨镇卫生院不能提供对被上诉人李福现手术治疗的相关病历、手术及麻醉记录等资料，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”由于上诉人不能提供上述资料，原审法院推定其有过错，并判决其承担赔偿责任，符合法律规定。上诉人认为其不应承担赔偿责任的上诉请求，本院依法不予支持。被上诉人莘县张寨镇董西村卫生室依据原审被告申建青的医嘱对被上诉人李福现�行输液治疗，对此申建青在原审法院对其进行调查时认可电话通知莘县张寨镇董西村卫生室张华用活血、消炎及对症支持药物进行治疗。上诉人莘县张寨镇卫生院主张张华在治疗时也有过错应承担部分责任，但是未提交证据证明张华未按其电话通知的内容进行输液治疗，也未能证明其有过错，故其该项上诉主张，不予支持。关于李福现部分医疗费用通过新农合报销问题，新农合为受害人报销医疗费用，是基于双方的医疗保险关系，不能替代侵权人的赔偿责任。上诉人要求在本案中予以扣除，减轻其赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费916元，由上诉人莘县张寨镇卫生院承担。
本判决为终审判决�
审判长 高兴宇
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一五年六月二十四日
书记员 王洪燕