广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民一终字第66号
上诉人（一审原告）：董某某。
委托代理人：冯钧，广西桂东律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西钟山县钟美瓷业有限公司。
法定代表人：黄某，该公司董事长。
委托代理人：聂春序，广西宏民律师事务所律师。
上诉人董某某因劳动争议一案，不服钟山县人民法院（2013）钟民初字第881号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月8日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，审判员杨桂明、代理审判员莫美新参加的合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理了本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人董某某的委托代理人冯钧，被上诉人广西钟山县钟美瓷业有限公司的委托代理人聂春序到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2002年12月24日，原告董某某受聘进入被告钟美瓷业公司，并在高档瓷车间从事管理工作。同日，双方签订了《聘用员工劳动合同书》1份，劳动合同期限为二年，从2002年12月24日至2004年12月24日止。合同期届满后，经双方协商可再续签劳动合同。2004年12年24日合同期满后至2006年3月31日双方没有续签劳动合同。2006年4月1日，被告与原告签订了第二份《聘用员工劳动合同书》，劳动合同期限为二年，即从2006年4月1日至2008年4月1日止。2008年4年1日合同期满后至2009年3月29日双方没有续签劳动合同。2009年3月30日，被告与原告签订了第三份《聘用员工劳动合同书》，劳动合同期限为一年，即从2009年3月30日至2010年3月30日止。双方签订的第三份《聘用员工劳动合同书》合同期满后，被告又分别于2010年4月1日、2011年4月1日与原告签订了劳动合同期限均为一年的《聘用员工劳动合同书》，劳动合同的内容除签订时间有变更外，其余的内容均没有变动。2010年4月1日前，双方签订的劳动合同书，期限届满后没有续签书面劳动合同的期间，原告皆继续在被告公司上班。2012年4月1日，双方签订的最后一份劳动合同期满后没有续签劳动合同，但原告仍在公司正常工作。2013年2月16日，原告自动离开被告公司。期间，双方一直没有签订劳动合同。工作期间，被告于每年春节安排被告休息，同时每月安排原告休息4天。若员工在休息日加班，被告则按一般员工一天15元，管理人员20元或25元予以额外支付。原告在离开被告公司前12个月的月平均工资为1863.5元。至离职时，原告2012年12月份工资、2013年1月份工资及2月的16天工资，合计5097.85元，被告尚未发放完毕。原告离职后，双方就经济补偿等事宜未能达成协议，遂原告于2013年4月22日向钟山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于同年6月3日作出钟劳人仲案字（2013）12号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决生效之日起15日内，钟美瓷业公司应支付给董某某经济补偿10249.25元；二、自本裁决生效之日起15日内，钟美瓷业公司应付给董某某未支付的工资5097.85元；三、驳回董某某的其他仲裁请求。同年7月9日，原告不服该仲裁裁决向本院提起民事诉讼，要求被告向原告支付变更后的经济补偿金19566.75元、经济赔偿金22078元、未签订劳动合同的二倍工资18635元、休息日与节假日的加班费165358.85元、年休假加班费12851.72元、2012年12月份、2013年1月份及2月份16天的工资合计5097.85元，诉讼费由被告承担。
另查明，被告向原告发放的工资中已包含了原告25元／天的加班工资。
一审法院审理认为，被告广西钟山县钟美瓷业有限公司从2002年12月24日起至2012年4月1日止与原告董某某先后共签订了5份劳动合同，其中2004年12月25日至2006年3月31日、2008年4月2日至2009年3月29日以及2012年4月2日至2013年2月16日，双方没有签订劳动合同，但是原告从2002年12月24日起至2013年2月16日止一直在被告公司上班，故双方之间的劳动关系一直存续至2013年2月16日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项及第三十八条第（二）项的规定，被告应向原告支付相应的经济补偿。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿金”的规定，并结合原告在被告公司工作年限及月工资情况，原告要求被告向其经济补偿金19566.75元（1863.5元／月×10.5个月）的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。原告以被告没有为其办理失业保险，造成原告现无法享受失业金待遇为由提出要求被告向其支付经济赔偿金22078元的诉讼请求。该院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，因原告没有提供证实该项失业保险的手续确不能补办的证据。故对原告该项请求，该院不予支持。原告提出要求被告支付未订立劳动合同的两倍工资差额18635元的诉讼请求。该院认为，原告在最后一份劳动合同期限届满后就应当知道自己的权利受到侵害，现原告无证据证实仲裁期间发生了仲裁时效中断的事由。原告于2012年4月1日辞职，双方劳动关系解除，至2013年4月22日才向钟山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原告要求被告支付未订立劳动合同的两倍工资差额18635元的诉讼请求已经超过了1年的仲裁时效，该院不予支持。原告提出要求被告支付其10年工作期间的休息日与节假日加班费165358.85元的诉讼请求，一审法院审理认为，由于双方没有在劳动合同中约定，劳动者每月应当休息的天数，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”的规定，被告每年应至少安排原告休息52天。而被告每月安排了原告休息4天，每年即为48天。因此，被告应向原告支付每年4天的加班费用。但是，原告于2012年4月1日辞职，双方劳动关系解除，至2013年4月22日才向钟山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原告要求被告支付其10年工作期间的休息日与节假日加班费165358.85元的诉讼请求，已经超过了1年的仲裁时效，该院不予支持。原告提出要求被告支付其10年年休假加班费12851.72元的诉讼请求。根据《国务院职工带薪年休假条例》第七条的规定，原告的该项诉讼请求，不属于人民法院民事案件受案审理的范围，该院对该项诉讼请求不作处理。原告提出要求被告支付拖欠的2012年12月及次年1月、2月中的16天工资报酬共计5097.85元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，用人单位应及时足额支付劳动者的劳动报酬。由于被告对拖欠原告2012年12月份及次年1月、2月的16天工资的事实没异议，但是对拖欠的数额有异议，认为只拖欠了原告工资4621.7元。由于被告对其主张没有提供相应的证据予以证实，该院不予采信。因此，原告要求被告支付尚欠工资5097.85元的诉讼请求，该院予以支持。判决：一、被告广西钟山县钟美瓷业有限公司支付给原告董某某经济补偿金19566.75元；二、被告广西钟山县钟美瓷业有限公司支付尚欠原告董某某工资报酬5097.85元；三、驳回原告董某某的其他诉讼请求。
上诉人董某某不服一审判决，上诉称：1、被上诉人在上诉人工作期间未为其缴纳失业保险金，致使上诉人在解除劳动合同后，无法领取失业金，造成上诉人经济损失。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应该承担赔偿损失责任。2、加班费并未超过诉讼时效。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题意见的第53条明确了劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，即加班加点的报酬属工资范畴，所以追索加班工资的实效适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。上诉人要求被上诉人支付加班费并未超过诉讼时效。3、关于双倍工资，上诉人董某某与被上诉人钟美瓷业有限公司最后一份劳动合同在2012年4月1日期限届满，直至2013年2月16日上诉人提出解除劳动合同，被上诉人始终未与上诉人继续签订劳动固定期限劳动合同，也未重新签订无固定期限劳动合同。被上诉人已违反了《劳动合同法》要求用人单位在与劳动者建立劳动关系时应当签订书面劳动合同的规定。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，被上诉人需支付上诉人十个月的双倍工资（2012年5月-2013年2月）。综上，请求二审法院：1、依法维持一审判决第一项、第二项，撤销第三项；2、判令被上诉人支付上诉人因未签订劳动合同所承担的双倍工资18635元；3、判令被上诉人支付上诉人经济赔偿金22078元；4、判令被上诉人支付上诉人董某某休息日与节假日两年加班费33071.8元；5、判令被上诉人支付上诉人年休假加班费2570.3元；6、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费。
被上诉人广西钟山县钟美瓷业有限公司辩称：一审法院适用法律正确，认定事实清楚，上诉人上诉无理。1、失业赔偿金问题。上诉人没有权利享受失业赔偿金，根据失业保险办法14条第1款第1项的规定，非因本人意愿中断的才可领取失业保险金。上诉人属于自动离职，不属于可以领取失业保险金的情形。2、加班费的支付。一审法院已对此事实进行了充分的调查认定，认为上诉人没有在法定期限内提出主张请求，超过了诉讼时效。3、上诉人是因为自动离职，不符合可以支付其双倍工资的情形，在法律上没有相应的规定支撑，上诉人的上诉理由不成立。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：上诉人董某某请求被上诉人广西钟山县钟美瓷业有限公司支付双倍工资18635元、经济赔偿金22078元、两年的休息日和节假日的加班费33071.8元以及年休假加班费2570.3元是否有法律依据？
上诉人董某某对一审认定被上诉人广西钟山县钟美瓷业有限公司向上诉人董某某发放的工资包括加班费有异议。被上诉人广西钟山县钟美瓷业有限公司对一审查明的事实没有异议。双方没有新证据提交。
综合诉辩意见，除被上诉人广西钟山县钟美瓷业有限公司向上诉人董某某发放的工资包括加班费外，一审认定其他事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人董某某满勤是26天，2012年1月-2013年2月月工资1600元，加班3天，元旦加班1天；2012年3月-2013年2月20日加班21.5天，月基本工资为2000元，2012年1月到2013年2月16日共领取加班费625元（25元×19.5）。
本院认为，1、双倍工资问题。上诉人董某某与被上诉人最后一份劳动合同在2012年4月1日期限届满，从2012年4月2日开始，上诉人董某某就应当知道与被上诉人未续订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算。上诉人应当在2013年4月2日前申请仲裁，但其在2013年4月22日提交仲裁申请，主张被上诉人广西钟山县钟美瓷业有限公司支付双倍工资18635元已过仲裁时效，该主张本院不予支持。
2、两年的休息日、节假日加班费问题。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题意见第53条明确了加班加点的报酬属工资范畴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上诉人董某某在2013年2月20日辞工，其提出仲裁期间为2013年2月20日-2014年2月20日。上诉人主张请求被上诉人支付加班费没有诉讼时效，该主张没有法律依据，本院不予采纳。根据最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案证据证实上诉人董某某2012年1月-2012年2月的月工资为1600元，日工资为61.6元，加班3天，元旦加班1天；2012年3月-2013年2月20日的日工资为76.9元（2000／26），加班21.5天。被上诉人应支付双休日及超过法定工作时间的加班费3657.1元（76.9x200%×21＋76.9×0.5x150%＋61.5×200%x3），支付节假日加班费123.2元（1×61.6x300%-61.6），由于上诉人董某某已领取加班费625（25×25）元，被上诉人广西钟山县钟美瓷业有限公司还应当支付3155.3元。
3、关于失业赔偿金问题。上诉人是由于自己本人的意愿离职，而非劳动合同到期、也非被解除劳动合同或被开除、除名或辞退，不符合《中华人民共和国失业保险条例》第十四条可以领取失业保险金的情形，该请求没有法律依据，本院不予支持。
4、对双方未提起上诉部分本院予以维持。
综上，上诉人董某某上诉部分有理，一审认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2013）钟民初字第881号民事判决；
二、被上诉人广西钟山县钟美瓷业有限公司支付上诉人董某某加班费3155.3元。
一、二审案件受理费20元，由上诉人董某某负担10元，被上诉人广西钟山县钟美瓷业有限公司负担10元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向贺州市钟山县人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
审 判 员 杨桂明
代理审判员 莫美新
二〇一四年五月四日
书 记 员 李经连