重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终3750号上诉人（原审被告）：黄煌。委托诉讼代理人：牛天宝，重庆瀛寰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆宜居园林景观工程有限公司。法定代表人：陈其光，董事长。委托诉讼代理人：王权，重庆智权律师事务所律师。原审被告：周尚兵。委托诉讼代理人：雍涛文，重庆鼎凌律师事务所律师。原审被告:黄志富。原审被告：罗迅。原审第三人:重庆江润实业有限公司。法定代表人：马勇，董事长。委托诉讼代理人：刘文，重庆中钦律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊亚利，重庆中钦律师事务所律师。上诉人黄煌因与被上诉人重庆宜居园林景观工程有限公司（以下简称宜居公司）、原审被告周尚兵、黄志富、罗迅及原审第三人重庆江润实业有限公司（以下简称江润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初5154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄煌及其委托诉讼代理人牛天宝，被上诉人宜居公司的委托诉讼代理人王权，原审被告周尚兵及其委托诉讼代理人雍涛文，原审第三人江润公司的委托诉讼代理人刘文到庭参加了询问。原审被告黄志富、罗迅经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结黄煌上诉请求：撤销原判，依法改判周尚兵、黄志富、罗迅向宜居公司返还多支付的工程款378710.02元并支付资金占用损失，驳回宜居公司对黄煌的诉讼请求。事实和理由：2012年3月20日，黄煌与周尚兵、黄志富、罗迅签订《工程承包合伙协议》，约定每人出资20万元，对涉案工程共同施工。2012年4月26日，黄煌与周尚兵、黄志富、罗迅签订《退股协议书》，约定黄煌自愿退伙，另外三人退还黄煌18万元，黄煌自愿承担2万元工程费用。至此，黄煌与周尚兵、黄志富、罗迅的合伙关系解除，退伙后产生的债务与黄煌无关，其不应当承担连带清偿责任。宜居公司辩称，黄煌在一审时没有举示退伙的证据，一审判决正确，请求驳回上诉并维持原判。周尚兵述称，一审审理查明的事实清楚，对于一审判决的金额无异议。黄煌于2012年4月26日退伙属实，应由周尚兵、黄志富和罗迅承担返还义务。黄煌退伙时宜居公司未向该四名合伙人支付过款项，退伙后涉案工程也处于盈利状态，请求改判由周尚兵、黄志富和罗迅承担返还工程款的责任。江润公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。宜居公司向一审法院起诉请求：判令周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅共同退还宜居公司工程款100万元并支付资金占用损失（以100万元为基数，从2014年11月17日起按每月2%计算至款项退还完毕时止），并由四被告互负连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年3月14日，宜居公司（作为甲方）与周尚兵、黄志富（作为乙方）签订《绿化景观工程内部承包协议书》，该协议书“一、双方权利义务责任”约定：1.甲方“绿化工程”所中标全部的工程施工、经营、管理权等授权给乙方。乙方负责全权处理甲方与业主合同的签订履行、工程施工、工程结算款及工程验收等与本“绿化工程”有关的全部事宜。2.甲方出具授权委托书，委托周尚兵、黄志富为“绿化景观工程”履行全权代理人等等。该协议“相关费用及付款方式”约定：1.履约保证金30万元，甲乙双方各承担50%，第一次拨付工程款时，甲方扣除甲方垫付部分（15万元）履约保证金，因项目所发生的全部税金由乙方自行承担。2.乙方按工程合同价即项目结算总价的11%向甲方缴纳管理费，具体金额按实际结算。管理费按进度款比例上缴（在第二批工程款所拨进度款一次性扣取），每次按拨款剩余部分三日内必须支付给乙方，项目完工后承包方无条件交还项目印章。该协议还约定了其他内容。2012年3月15日，江润公司（作为发包人、甲方）与宜居公司（作为承包人、乙方）签订了《园林工程承包合同》，该合同约定江润公司将“江润·地中海岸A组团一期景观工程”承包给宜居公司，承包范围为：包括不限于土建、园林绿化、车库上面的土石方、地下管道安装、水电安装、道路、硬质铺装工程以及土壤的整形、改良，灯具由甲方提供，乙方负责安装。该合同第五条约定了乙方工作人员姓名：项目经理周尚兵，土建施工员黄志富，绿化施工员刘晓伦，资料员：李洪燕。该合同第六条约定了工程总造价为约400万元，最终造价以工程结算为准。该合同还约定了其他内容。2012年3月20日，周尚兵（作为丙方）、黄志富（作为丁方）、黄煌（作为乙方）、罗迅（作为甲方）签订《工程承包合伙协议》，该协议第二条约定了合伙经营项目和范围:合伙项目以江润公司中标合同确认的项目内容及范围为准。甲、乙、丙、丁合伙承包的项目，对外以宜居公司名义出现。该协议还约定了其他内容。后周尚兵、黄志富、黄煌和罗迅对“江润·地中海岸A组团一期景观工程”进行实际施工。施工完毕后，江润公司与宜居公司就涉案工程进行结算，结算价款为4333749.07元。周尚兵现认可收到宜居公司支付的工程款共4565545元。现涉案工程已交付江润公司实际使用。宜居公司认为其多支付了工程款，于2016年5月30日起诉来院，其诉请如前。另查明，2014年10月21日，宜居公司召开了会议，会议主题：江润A组团一期景观工程结算多支付款项事宜，会议纪要上面载明：7.现甲方已支付512万元，结算价款为433万元，现存在争议部分十几万元，现退还甲方为六十几万元。8.如果在这个月底2014年10月31日之前，没有结算出来，就依甲方出具的审核报告为准，该退好多就退钱（周尚兵、罗迅表态所述）。该会议纪要还载明了其他内容。周尚兵、罗迅在该会议纪要上签字。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。但有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，宜居公司与周尚兵、黄志富签订了《绿化景观工程内部承包协议书》，约定宜居公司将其在江润公司处承包的工程交由周尚兵、黄志富进行管理施工，但由于周尚兵、黄志富并未与宜居公司建立劳动关系，因此，一审法院认定宜居公司与周尚兵、黄志富签订的《绿化景观工程内部承包协议书》无效，因此宜居公司与周尚兵、黄志富关于按照结算总价的11%缴纳管理费的约定也属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，同时因涉案工程现已施工完成，故一审法院认为涉案工程的工程款应由周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅享有。现由于涉案工程通过宜居公司已交付江润公司使用，江润公司与宜居公司也就涉案工程进行结算的结算价款为4333749.07元，周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅也认可以此作为结算价款。周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅现已认可收到宜居公司支付的工程款共4565545元，存在宜居公司多支付工程款的事实。对于宜居公司认为其负责完成了工程中的乔木栽植和养护（桂花树），这部分工程款186600元不应属于周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅应得的工程款的意见，一审法院认为，宜居公司没有充分证据证明其完成的这部分内容的具体结算金额且属于涉案工程范围内，故对于宜居公司的该意见，一审法院不予采信。另由于罗迅、黄煌与周尚兵、黄志富签订了合伙协议，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，故一审法院认为罗迅、黄煌与周尚兵、黄志富也应承担本案的民事责任。对于黄煌辩称其已退伙，故不应承担本案责任的意见，一审法院认为，黄煌未举示充分的证据证明其已退伙，故对于该意见，一审法院不予采信。对于应返还多支付工程款的具体金额，宜居公司认为其实际支付4838300元，周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅认可现已收到宜居公司支付的工程款为4565545元。对于宜居公司认为2012年12月29日宜居公司向李洪燕转账支付的272755元也系向周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅支付的工程款的意见，一审法院认为，宜居公司没有举示充分的证据证明该款是向周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅支付的工程款，因此，一审法院对于宜居公司的该意见不予支持。故一审法院确认宜居公司已向周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅支付的工程款为4565545元。因工程实际由周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅承建，故开具建筑业统一发票而产生的税金应当由其承担，而周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅对承担税金的计算方式3.39%并无异议，由于结算价款为4333749.07元，因此，产生的税金4333749.07元×3.39%=146914.09元应由周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅承担（现已由宜居公司垫付）。因此，周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅应当向宜居公司返还的工程款为4565545元-4333749.07元+146914.09元=378710.02元。对于资金占用损失，宜居公司向周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅多支付了工程款应当及时返还而未返还，给宜居公司的资金造成了损失，因此对于宜居公司要求周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅支付资金占用损失的诉讼请求，一审法院也予以支持。对于资金占用损失，一审法院以378710.02元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率的标准，从起诉之日即2016年5月30日起计算至付清时止。综上，周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅应返还多支付的工程款378710.02元和支付资金占用损失，同时周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅应当互负连带清偿责任。对于宜居公司的过高要求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅于本判决生效后十日内向原告重庆宜居园林景观工程有限公司返还多支付的工程款378710.02元并支付资金占用损失，资金占用损失以378710.02元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2016年5月30日起计算至付清时止，被告周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅互负连带清偿责任；二、驳回原告重庆宜居园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13801元，由原告重庆宜居园林景观工程有限公司负担6820.35元，由被告周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅负担6980.65元。二审中，宜居公司陈述其是依据宜居公司与周尚兵、黄志富签订的《绿化景观工程内部承包协议书》提起本案诉讼，其起诉的基础法律关系是建设工程施工合同关系。在2012年4月26日前宜居公司并未向周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅支付过涉案工程的工程款项。二审中，周尚兵陈述黄煌退股之前也参与了涉案工程的施工但时间不长，2012年3月20日左右进场施工，黄煌4月就退股了。二审中，黄煌举示了2012年4月26日的《退股协议书》和收条及费用报销单，拟证明黄煌退出了涉案工程的合伙，黄煌分两次收到退股金共计18万元，退股的时间为2012年4月26日，退股后所有债权债务与黄煌无关。宜居公司认为前述证据并非新证据，即便是新证据，对其真实性无法确认，黄煌如果存在退股的事实，其也应该对退股前的债务承担责任。周尚兵对前述证据的真实性、合法性和关联性均予认可。江润公司对前述证据的真实性不予确认，并认为这些证据与江润公司无关。对于黄煌在二审中举示的证据，虽在本案一审前就已经形成，系其逾期提供的证据，但该证据与本案的基本事实相关，且周尚兵对前述证据的真实性、合法性和关联性均予认可，而另两名合伙人黄志富、罗迅经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃对前述证据发表质证意见的诉讼权利，其相应的法律后果应由其自行承担，故对黄煌二审中举示的证据本院予以确认。本院根据前述证据查明：2012年4月26日，周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅签订《退股协议书》，载明：2012年3月14日，周尚兵、黄志富、黄煌、罗迅签订《工程承包合伙协议》，共同承接位于重庆市合川区江润·地中海岸A组团一期景观绿化工程，现黄煌自愿退出合伙协议，从协议签字之日起，黄煌不再参与江润·地中海岸A组团一期景观绿化工程，该工程上所产生的所有债权债务从协议生效后与黄煌无关。周尚兵、黄志富、罗迅退还黄煌18万元，黄煌自愿承担2万元工程费用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宜居公司称其是依据《绿化景观工程内部承包协议书》提起本案诉讼，其起诉的基础法律关系是建设工程施工合同关系，而黄煌、罗迅并非《绿化景观工程内部承包协议书》的合同相对方，宜居公司所举示的证据并不足以证实其与黄煌、罗迅之间建立了建设工程施工合同关系，宜居公司请求黄煌、罗迅对超付的工程款承担连带返还责任并承担资金占用损失并无合同依据，故本院对宜居公司的该部分诉请不予支持，原判适用法律错误，应予纠正。对于原判认定的周尚兵、黄志富应向宜居公司承担的支付责任，因各方对此并未提出异议，故本院予以确认。综上所述，黄煌的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初5154号民事判决；二、由周尚兵、黄志富于本判决生效后十日内向重庆宜居园林景观工程有限公司返还超付的工程款378710.02元并支付资金占用损失，资金占用损失以378710.02元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2016年5月30日起计算至付清时止；三、驳回重庆宜居园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13801元，由重庆宜居园林景观工程有限公司负担6820.35元，由周尚兵、黄志富负担6980.65元；二审案件受理费6980.65元，由重庆宜居园林景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一七年七月二十七日书记员 赵晓娟书记员 范 丽