安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第01086号
上诉人（原审被告）：江苏大都建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区。
法定代表人：陈达泉，该公司董事长。
委托代理人：周光杰，安徽颍州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：涡阳县宏发商品混凝土有限公司，住所地安徽省涡阳县。
法定代表人：刘光，该公司董事长。
委托代理人：杨涛，安徽亳乐律师事务所律师。
上诉人江苏大都建设工程有限公司（简称大都公司）因与被上诉人涡阳县宏发商品混凝土有限公司（简称宏发公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院于2015年9月14日作出的（2015）亳民二初字第00042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人大都公司的委托代理人周光杰，被上诉人宏发公司的法定代表人刘光及委托代理人杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月20日，大都公司（甲方）与宏发公司（乙方）签订一份《宏发商砼销售合同》，主要约定：……二、宏发公司从2013年3月25日起向大都公司施工的滨水新村工程提供�品砼，并按强度等级约定了商砼价格。三、大都公司指定周卫和李晨翔对混凝土进行签收。四、以大都公司签收的送货单作为混凝土方量结算依据，供货结束后，甲乙双方在7日内确认送货单。五、付款方式和期限为一、二层顶浇筑完成结清，三、四、五层顶浇筑完成结清。……七、混凝土验收标准以混凝土生产之日起28天后混凝土试块挤压报告结果为验收标准，任何一方对抽样检验结果有异议时，经双方协商后，由涡阳县质检站采取回弹、钻芯等方法进行鉴定，鉴定费用由责任方承担。八、双方在合同履行中发生争议时，应及时协商，协商不成时可以向乙方所在地人民法院起诉；违约责任为甲方不按合同支付乙方货款，甲方应承担违约责任，并按延期付款额每日万分之六承担违约金。……十、甲方工地停工或因甲方原因造成停用乙方混凝土超过20天的（含20天），�方应在停用混凝土之日起35日内付清所欠全部货款。后宏发公司与大都公司于2013年4月19日又签订一份《补充协议》，将商砼价格调整为：C15、350元／方，C20、360元／方，C25、370元／方，C30、380元／方，并约定如原材料浮动超过正负5%时，双方随行就市协商调整。2014年11月6日，宏发公司与大都公司进行了对账，李晨翔签字“自2013年10月28日至2014年5月29日砼方量核对准确”。
另查明：涡阳县瑞丰建筑建材检测有限公司于2013年6月19日-7月12日作出混凝土抗压强度检测报告，检测的混凝土试件的抗压强度均未达到设计强度的100%。后涡阳县瑞丰建筑建材检测有限公司于2014年4月又作出混凝土构件抗压强度检测报告，用回弹法检测混凝土抗压强度，检测的构件达到了设计强度等级。
再查明：2015年1月20日，原审法院以（2015）亳诉保字第00009号民事裁定书，裁定冻结大都公司240万元银行存款或查封同等价值的其他财产。2015年7月20日，原审法院以（2015）亳民二初字第00042号民事裁定书，裁定在原冻结额度不变的情况下，对大都公司原冻结账户期限继续延长六个月。
宏发公司在一审中的诉讼请求为：判令大都公司支付尚欠混凝土款2116610元及相应利息、违约金。
原审法院认为：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，依法应当承担民事责任。本案中，宏发公司与大都公司签订的商砼买卖合同及其补充协议已成立并生效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。结合双方诉辩意见，该案争议焦点是：一、宏发公司提供的商砼质量是否符合合同约定；二、大都公司是否构成违约及应否支付宏发公司混凝土款及利息、违约金。对此，分析评判如下：
关于焦点一。根据案涉商砼销售合同第�条关于混凝土验收标准的相关约定，本案中，大都公司举证的涡阳县瑞丰建筑建材检测有限公司质量检测报告虽在先，但宏发公司举证的涡阳县瑞丰建筑建材检测有限公司质量检测报告在后，且在后的质量检测报告显示，采用回弹法进行检测并确认宏发公司提供的混凝土已达到设计强度等级，故大都公司关于混凝土质量不符合合同约定的抗辩理由不能成立。至于大都公司第二次庭审后提供的安徽和景房地产开发有限公司从未委托“涡阳县瑞丰建筑建材检测有限公司”对“安徽涡阳陈大镇滨水原乡A街区”混凝土构件抗压强度进行回弹检测的法律声明。对此，原审法院认为，一方面，该证据虽系大都公司在第二次开庭后提供的，但在第三次开庭时，大都公司经传票合法传唤未到庭参加诉讼，对该证据系由原审法院代为出示，大都公司怠于举证。另一方面，宏发公司提�的涡阳县瑞丰建筑建材检测有限公司混凝土回弹法抗压强度检测委托单，可以证明该委托检测是合法、有效的，且第二次检测时监理单位的见证人曹路晨在场（第一次检测的见证人也是曹路晨），无论安徽和景房地产开发有限公司是否委托进行检测，第二次检测结果应是真实的。
关于焦点二。首先，在庭审举证、质证期间，大都公司虽提出宏发公司提供的对账单仅部分予以认可，但大都公司答辩系以宏发公司提供混凝土质量不符合合同约定为由，并未对案涉混凝土的方量、钱款数额不对进行抗辩。其次，第一次庭审时，原审法院要求宏发公司与大都公司庭后自行对账，但从宏发公司提供的录音资料中可以看出大都公司对此态度消极。对宏发公司提供的录音，大都公司虽称录音中的李会计不能确定是李晨翔，经庭审询问，大都公司代理人称于2015年5月26日前书面确认。为此，原审法院告知大都公司，如认为“李会计”不是李晨翔本人，在提交书面意见后七日内提出书面鉴定申请，但该公司一直未提交书面意见，也未申请鉴定。故应确认录音中的李会计就是李晨翔本人。李晨翔在该录音中称：方量是不差，但称抽查方量不够，抽查的那几个批次方量不够，但大都公司并未举证证明存在有方量不够的情况及具体所差方量为多少，且该说法也与宏发公司提供的供货单不一致。再次，对宏发公司提供的供货单，大都公司质证认为除认可的393.5方外，其余无周卫、李晨翔签字而不予认可。但大都公司已认可的供货单中，如2013年6月28日供货单上的收货人也是谭凤刚签字，可见，双方虽在合同中指定周卫、李晨翔收货，但送货中也存在由他人签收的情况。综合宏发公司提供的收货单、录音资料、对账单，能够认定大都公司尚欠宏发�司2116610元混凝土款。大都公司违反合同约定不履行给付价款义务，依法应承担相应的法律责任，故宏发公司要求大都公司给付2116610元混凝土款的诉求应予支持。本案中，宏发公司既要求大都公司支付自2014年5月29日至判决生效止的利息（利息按银行同期贷款利率的四倍计算），又要求大都公司支付违约金266692.86元，因宏发公司未提供自己损失达到该违约金标准（日万分之六）的证据，而案涉商砼销售合同中大都公司未支付相应货款的损失一般只是利息损失，法律对利息损失的最大保护上限是中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍。故对宏发公司要求大都公司支付利息及违约金的诉求，应比照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍予以调整，即大都公司应支付2116610元货款的利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算），对超出部分的诉求，不予支持。又因宏发公司未举证证明案涉工程三、四、五层顶浇筑完成时间，也未举证证明大都公司是否存在工地停工及因大都公司原因造成停用混凝土超过20天的情形，故应以双方对账日期2014年11月6日为以上利息的起算时间。
综上，该案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、大都公司于判决生效之日起十日内给付宏发公司混凝土款2116610元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算，从2014年11月6日起计算至判决确定还款期限届满前实际还款之日止）；二、驳回宏发公司的其他诉讼请求。如未�判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25866元，财产保全费5000元，均由大都公司负担。
大都公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定宏发公司供应的混凝土数量错误。宏发公司在一审中提供的关于混凝土数量的证据有对账单、供货单、录音光盘。其中，对账单、供货单中没有其或其授权人签章确认的部分不应予以认定；而录音光盘系宏发公司非法获取的证据，且无法证明被问话人就是李晨翔。二、宏发公司向其交付的混凝土质量不合格。其提供的2013年6月19日至7月12日检测报告已证明宏发公司提供的混凝土质量不合格，且建设单位也没有委托其他任何单位进行过回弹测试。因此，宏发公司没有证据证明其提供的混凝土质量合格，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回宏发公司的诉讼请求。
宏发公司书面答辩称：一、一审判决认定其供应的混凝土数量正确。1、大都公司在一审庭审时并没有对未付款混凝土的方量、钱款数额进行抗辩，这表明大都公司对此是认可的。2、经一审主审法官组织双方对账，结果是送料单据与对账单中的送料方量完全吻合。3、大都公司一审庭审中虽称无法确认录音中的李会计是否为李晨翔，但经一审主审法官告知后，大都公司一直没有提出书面意见，也没有提出鉴定申请。4、大都公司对其提供的供货单仅认可393.5方，其余无周卫、李晨翔签字的均不予认可。但大都公司承建的安徽涡阳陈大镇滨水原乡工程有十几栋楼，不可能只用393.5方混凝土，经一审主审法官告知后，大都公司至今未能提供案涉工程有其他公司供应混凝土的证据。况且，大都公司认可的混凝土收货单据中也有周卫、李晨翔之外其他人签收的情形。二、其供给大都公司的混凝土质量合格。一审庭审时大都公司提交法庭的是抽样检验报告，其之后申请法院调查令调取的涡阳县瑞丰建筑建材检测有限公司（合同约定的涡阳县质检站）质量检测报告则表明其供应的混凝土质量合格，且该报告采用的回弹方法也是双方约定解决混凝土质量是否合格的检测方法，更具科学性。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
大都公司在二审庭审中提交一份《司法鉴定申请书》，申请对涉案工程质量是否合格进行司法鉴定。经审查，本院认为，该鉴定申请系对涉案工程质量进行鉴定，这与本案审理的买卖合同法律关系中所涉混凝土质量是否合格无关，且宏发公司提供�涡阳县瑞丰建筑建材检测有限公司作出的混凝土构件抗压强度检测报告已表明涉案混凝土质量合格，故对该鉴定申请不予准许。
双方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：原审判决认定宏发公司供应混凝土数量有无错误，以及宏发公司交付的混凝土质量是否符合合同约定。对此，分析评判如下：
一、关于宏发公司供应混凝土方量问题。案涉商砼销售合同虽约定周卫、李晨翔为指定收货人，但一方面从该合同的实际履行情况来看，大都公司已认可的供货单中存在周卫、李晨翔之外其他人签收的情形。另一方面，大都公司施工的涉案工程有十几栋楼，而大都公司在一审、二审中�未提供证据证明涉案工程有从宏发公司之外购买混凝土的情形，故大都公司仅认可使用393.5方混凝土显然不合常理。因此，原审判决综合宏发公司提供的收货单、录音资料、对账单认定混凝土方量进而确定大都公司尚欠宏发公司混凝土款2116610元，并无不当。至于大都公司上诉称其仅认可有周卫及李晨翔签字的供货单上的混凝土方量，因与客观事实不符，本院不予采信。
二、关于宏发公司交付混凝土质量问题。本案中，虽然大都公司举证的质量检测报告表明宏发公司供应的混凝土未达到设计强度的100%，但宏发公司通过申请法院调查令调取的涡阳县瑞丰建筑建材检测有限公司（合同约定的涡阳县质检站）作出的检测报告则表明宏发公司提供的混凝土已达到设计强度等级，该检测报告不仅在大都公司举证的质量检测报告之后作出，而且采用的回弹法也是双方约定解决混凝土质量是否合格的检测方法。因此，对大都公司关于宏发公司交付的混凝土质量不符合合同约定的上诉理由，本院亦不予支持。
综上，大都公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23733元，由上诉人江苏大都建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉圣
审 判 员 玲 梅
代理审判员 马士鹏
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 马梦颖
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。