江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0469号
上诉人（原审被告）邓爱铭。
上诉人（原审被告）刘明寿。
上诉人（原审被告）海安县海萃针织品有限公司，住所地海安县海安工业园区（西片）。
法定代表人梅广汉。
三位上诉人共同委托代理人胡志凤，
被上诉人（原审原告）南通和信科技小额贷款有限公司，住所地海安县城东镇迎宾路199号（海安开发区政府一楼）。
法定代表人仲跻和。
委托代理人吉顺兰。
委托代理人冯香琪。
原审被告海安海汇实业有限公司，住所地海安县海安镇黄海大道西168号。
法定代表人刘明寿。
原审被告梅广汉。
原审被告刘海嵘。
原审被告刘圣芳。
四位原审被告共同委托代理人胡志凤，
上诉人邓爱铭、刘明寿、海安海萃针织品有限公司（以下简称海萃公司）因与被上诉人南通和信科技小额贷款有限公司（以下简称和信公司）以及原审被告海安海汇实业有限公司（以下简称海汇公司）、梅广汉、刘海嵘、刘圣芳担保合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2013）安商初字第0582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月19日公�开庭审理了本案。上诉人邓爱铭、刘明寿、海萃公司的共同委托代理人胡志凤，被上诉人和信公司委托代理人冯香琪、吉顺兰，原审被告海汇公司、梅广汉、刘海嵘、刘圣芳的共同委托代理人胡志凤参加了诉讼。本案现已审理终结。
和信公司一审诉称，2012年12月3日，南通市苏豪恒鑫丝绸服饰有限公司（以下简称恒鑫公司）因周转需要，向和信公司借款700万元。借款合同约定，借期至2013年7月3日，利息按年利率18%计算，还款方式为按月结息，到期还本。海汇公司、张某为恒鑫公司提供连带责任保证。和信公司依约向恒鑫公司发放了贷款，借款到期后恒鑫公司仅归还部分本息，下欠本金600万元及从2013年7月20日以后的逾期利息，海汇公司未能履行担保义务。
海汇公司于2009年1月20日经工商部门核准设立，由刘海嵘、梅广汉分别认缴出资100万元、158万元，验资后，刘海�、梅广汉立即抽逃了全部出资。2009年6月6日经股东会决议并签订股权转让协议书，梅广汉将其158万元股权转让给邓爱铭。2009年6月9日海汇公司申请增加注册资金800万元，由邓爱铭认缴，同日海汇公司将该800万元以往来款的名义转给海萃公司，抽逃了出资800万元。2010年12月6日经股东会决议并签订股权转让协议书，邓爱铭将其958万元股权转让给刘明寿，刘海嵘将其42万元股权转让给刘明寿，将58万元股权转让给刘圣芳。
综上，恒鑫公司向和信公司借款应按约归还本息，未按约还款还应承担律师代理费等费用，海汇公司根据合同约定承担保证责任。刘海嵘、梅广汉在海汇公司设立后，随即抽逃出资，应在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。邓爱铭在增加注册资金800万元后，随即抽逃出资，应在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。刘明寿、刘圣芳明知瑕疵股权而受让成为�汇公司股东，亦未实际出资，应对刘海嵘、梅广汉、邓爱铭的赔偿义务承担连带责任。刘明寿、刘圣芳对邓爱铭、刘海嵘的义务承担连带责任。海萃公司垫资帮助邓爱铭虚假注册资金，公司注册后随即抽回，应对邓爱铭的赔偿义务承担连带责任。
请求法院判令：1、海汇公司立即归还和信借款600万元及利息181800元（截止2013年8月26日），并按日利率万分之七点五的标准计算从2013年8月26日至实际给付之日逾期利息、承担律师代理费96000元；2、梅广汉、刘海嵘分别在抽逃注册资金158万元、100万元范围内承担补充赔偿责任，邓爱铭在抽逃注册资金800万元范围内承担补充赔偿责任，刘明寿对邓爱铭、刘海嵘的上述义务承担连带责任，刘圣芳对刘海嵘的上述义务承担连带责任，海萃公司对邓爱铭的债务承担连带责任。
海汇公司、海萃公司、梅广汉、邓爱铭、刘海嵘、刘明寿�刘圣芳一审共同辩称，1、海汇公司为恒鑫公司向和信公司借款700万元提供担保是事实，但恒鑫公司具体归还多少本息海汇公司并不清楚，请求法庭追加借款人恒鑫公司为本案的被告或者第三人参与诉讼。2、由于恒鑫公司已经被海安县人民法院裁定破产，且据了解，和信公司已经向恒鑫公司资产管理人申报了债权。为全面保护各方当事人的利益，本案应当暂时中止审理，待破产清算结束后恢复审理。3、鉴于恒鑫公司的法定代表人因涉嫌犯罪已被公安机关立案侦查，且已经批准逮捕，从公安机关调取的恒鑫公司的账册来看，本案的借款人显然隐瞒了借款的用途，并不是用于公司的临时周转，而是用于偿还他人借款，涉嫌诈骗，且公安机关接受了海汇公司的控告并与张某非法吸收公共存款案件并案审查。4、海萃公司、梅广汉、邓爱铭、刘海嵘、刘明寿、刘圣芳均已经�照公司章程的约定全面足额的缴纳了出资款及支付受让款，不存在和信公司所称的抽逃出资的情形以及受让股权存在瑕疵的问题。综上，本案应当追加借款人恒鑫公司为本案的当事人到庭参与诉讼，以便于法院查明事实，保护各方当事人的合法权益。鉴于案件的恒鑫公司已裁定破产，本案宜暂中止审理。除担保人以外，和信公司所诉缺乏事实和法律依据，不应当得到法院的支持。
一审法院经审理查明：2012年12月3日，恒鑫公司因公司临时周转需要，向和信公司借款700万元。借款合同约定，借期自2012年12月3日至2013年7月3日，结息方式为按月结息，利息按年利率18%计算；借款人不按合同约定归还本金的，按日利率万分之七点五计收罚息并承担为实现债权所支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。合同还对其他事项进行了约定。恒鑫公司作为借款人在该合同上盖�确认。
同日，和信公司与海汇公司、张某签订了最高额保证合同，海汇公司、张某为恒鑫公司向和信公司借款提供连带责任保证担保，被保证主债权（仅指债务本金）最高额为700万元，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，担保范围包括债务人依主合同与债权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及律师费、差旅费等债权人实现债权的一切费用。保证人海汇公司、张某在该合同上作为保证人签字、盖章确认。
2012年12月3日，和信公司向恒鑫公司发放了借款700万元。恒鑫公司自2013年7月19日起，未能按约支付利息；2013年7月2日和8月12日恒鑫公司归还本金40万元、60万元，其余本金未能归还。遂引起诉讼。
另查，以借款本金660万元为基数，按年利率22.4%（同期中国人民银行贷款基准利率的四倍）计算，从2013年7月19日起至2013年8月11日止，逾期利息为98560元；以借款本金600万元为基数，从2013年8月12日起至2013年8月25日止，逾期利息为52266.67元；逾期利息合计150826.67元。
再查明，海汇公司系由梅广汉、刘海嵘共同出资设立的有限责任公司，于2009年1月22日经工商部门登记注册成立，注册资本为258万元，由原始股东梅广汉投入158万元，原始股东刘海嵘投入100万元，注册资本于2009年1月8日认缴在海汇公司在中国工商银行海安县支行开立的账户，账号为11×××93。2009年2月11日，该验资临时账户被销户，临时账户资金转入基本户，基本户账号为：11×××80。梅广汉持有海汇公司股份61.24%，刘海嵘持股38.76%，2009年2月27日，刘海嵘因借款从上述基本户转出150万元至卡号62×××88。2009年3月2日，刘海嵘存入现金50万元至上述基本户，同日从上述卡号转款100万元至海汇公司基本账户，将150万元还给了海汇公司。
2009年6月6日，海汇公司召开第五次股东会，股东会决议股东梅广汉将其原持有的158元股权转让给邓爱铭，梅广汉退出海汇公司股东会，邓爱铭成为海汇公司新股东。同日，梅广汉与邓爱铭签订股权转让协议书，梅广汉将其158万元股权以现金158万元转让给邓爱铭。同年6月9日，海汇公司召开第六次股东会，股东会决议海汇公司将公司的注册资金从原来的258万元变更为1058万元，增加800万元由邓爱铭出资，同日邓爱铭将800万元认缴在海汇公司在中国工商银行海安县支行开立的账户，账号为11×××80，汇入账号为11×××28（户名邓爱铭）。邓爱铭出资款800万元于当日来源于账号为11×××93的账户，而该账户为海萃公司在中国工商银行海安县支行西楹桥分理处设立的账户，次日海汇公司将该800万元以往来款的名义转给海萃公司（账号为10×××70）。邓爱铭持有�汇公司股权90.5%，刘海嵘持股9.5%。
2011年12月6日，海汇公司召开股东会，股东会决议吸纳刘明寿、刘圣芳为新股东，股东邓爱铭将其原持有的958万元股权以现金958万元转让给刘明寿，股东刘海嵘将其原持有的42万元股权以现金42万元转让给刘明寿，58万元股权以现金58万元转让给刘圣芳，邓爱铭、刘海嵘退出海汇公司股东会，刘明寿、刘圣芳成为海汇公司新股东。股东变更后，刘明寿持股1000万元股权，刘圣芳持股58万元股权。同年12月8日，根据上述股东会决议，邓爱铭与刘明寿，刘海嵘与刘明寿、刘圣芳分别签订股权转让协议书，对海汇公司股权进行了变更。刘明寿持有海汇公司股权94.5%，刘圣芳持股5.5%。
海萃公司成立于2004年2月，法定代表人为梅广汉。
上述股权进行转让时，受让人邓爱铭、刘明寿、刘圣芳均未支付对价。梅广汉与刘海嵘，刘明寿与邓爱铭系夫妻关系。
一审法院认为：恒鑫公司向和信公司申请借款700万元，和信公司接受申请向其发放贷款，担保人海汇公司、张某为本笔借款提供连带责任保证担保，均系当事人的真实意思表示，签订的借款合同、最高额保证合同不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效，当事人均应按约全面履行义务。本案中，借款人恒鑫公司未能按约还付本息，和信公司要求保证人海汇公司在其保证范围内承担保证责任，给付借款本息，符合法律规定，予以支持。和信公司主张的借款约定的逾期利息与律师代理费之和超过了中国人民银行同类贷款基准利率四倍，超过部分无效，不受法律保护，不予支持。
出资人的出资是公司成立后对外承担责任的基础，法律禁止出资人出资不实或在出资后抽回出资。出资义务是股东对公司最基本的义务，股东未尽出资义务既损害公司利益，也损害公司债权人利益。本案中，海汇公司的新股东邓爱铭在公司增资过程中，为了应付验资，将从海萃公司处取得的款项转入海汇公司的验资账户，在通过验资后，又立即将上述款项转给了海萃公司，其时海汇公司与海萃公司法定代表人均为梅广汉，两公司经营范围类同，海汇公司并未实际使用该款项进行经营，海汇公司将邓爱铭认缴的出资款800万元以往来形式转给海萃公司，邓爱铭出资不实，海萃公司协助邓爱铭抽逃了出资款800万元。《最高人民法院〈关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。故被告邓爱铭应在未出资800万元本息范围内对海汇公司债务不能�偿的部分承担补充赔偿责任。海萃公司代垫资金为邓爱铭出资，在公司验资后又将出资抽回偿还了海萃公司又不能补足出资，根据《公司法解释三》第十五条的规定，海萃公司应当对邓爱铭在出资不实800万元本息范围内的补充赔偿责任承担连带责任。同时，刘明寿在明知邓爱铭800万元出资不实，公司的股权存在瑕疵的情形下，仍受让其中的800万元的股权，根据《公司法解释三》第十九条的规定，其应当对邓爱铭在出资不实800万元本息范围内的补充赔偿责任承担连带责任。
股东在受让股权时应当询问与之相对应的股权是否出资到位，这是基本的注意义务，而不应当轻率作出决定。刘明寿受让的800万元股权并未出资到位，其应当对转让股东的补充赔偿责任在其受让股权800万元本息范围内承担连带责任。
和信公司认为梅广汉、刘海嵘抽逃出资，刘圣芳受让瑕疵股权，�求梅广汉、刘海嵘、刘圣芳承担相应赔偿责任。一审法院认为，梅广汉、刘海嵘出资均已到位，刘圣芳受让刘海嵘股权对债权人利益未有损害，对此主张不能支持。
海汇公司、海萃公司、梅广汉、邓爱铭、刘海嵘、刘明寿、刘圣芳辩称恒鑫公司已进入破产程序，本案应中止审理，《企业破产法》针对的是破产企业作为被告的民事诉讼，而本案一审被告为海汇公司等，恒鑫公司并非本案一审被告，对此辩称不予采纳；海汇公司、海萃公司、梅广汉、邓爱铭、刘海嵘、刘明寿、刘圣芳又辩称借款人恒鑫公司的法定代表人张某因涉嫌犯罪已被公安机关立案侦查，且已经批准逮捕，本案应中止审理，本案借款人为恒鑫公司，公安机关并未对该笔借款立案侦查，故对此辩称意见不予采纳；海汇公司、海萃公司、梅广汉、邓爱铭、刘海嵘、刘明寿、刘圣芳还辩称，恒鑫公司已经被海安法院裁定破产，和信公司已经向恒鑫公司资产管理人申报了债权，和信公司此次诉讼系重复主张权利，应当暂时中止审理，待破产清算结束后恢复审理。一审法院认为，破产债权的申报并不意味着债权得到受偿，本案不应中止审理。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《最高人民法院〈关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条第二款、第十四条第二款、第十五条、第十九条第一款之规定，作出如下判决：
一、海汇公司归还和信公司借款600万元。二、海汇公司偿付和信公司逾期利息150826.67元（自2013年7月19日起计至2013年8月25日），并承担自2013年8月26日起至实际还清借款期间的逾期利息（以未支付本金，按中国人民银行公布的同类同期的银行贷款基准年利率的四倍计息）。上述一至二项，由海汇公司于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。三、邓爱铭在向海汇公司未履行出资800万元本息范围内对上述一至二项海汇公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。四、海萃公司对上述第三项邓爱铭的义务承担连带责任。五、刘明寿对上述第三项邓爱铭的义务承担连带责任。六、驳回和信公司的其他诉讼请求。案件受理费55745元，保全费5000元，合计60745元，由和信公司负担889元，由海汇公司负担59856元。
上诉人邓爱铭、刘明寿、海萃公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、借款合同与最高额保证合同编号与和信公司出借的借款借据编号不一致，故海汇公司所涉担保的借款并未实际发生，担保也就不成立；2、邓爱铭不存在抽逃出资的情形。（1）海汇公司与海萃公司资产、财务以及税务均各自独立，不存在资产混同情况；（2）邓爱铭与海萃公司、海萃公司与海汇公司之间的往来均系独立的法律关系，邓爱铭出资后，海汇公司如何使用这笔出资款，邓爱铭无权干预；（3）梅广汉在2009年6月9日已不再是海汇公司法定代表人；（4）即使依照一审法院认定海萃公司借用往来抽逃800万元，海萃公司亦已归还。3、本案一审应当中止审理。和信公司申报债权后又向担保人主张，属于重复主张权利。二、一审适用法律错误。一审法院依据公司法司法解释三第十五条判决海萃公司承担责任不当。该条适用于协助发起人设立公司代垫资金的情况，双方必须有明确约定，且发起人抽回资金后又不能补足出资。而邓爱铭不是海汇公司的发起人，没有证据证实海萃公司与邓爱铭之间存�代垫资金约定，事后海萃公司通过转账海汇公司支付1000多万元。由于邓爱铭不存在抽逃出资，转让给刘明寿的股权不存在瑕疵，一审法院依据公司法司法解释三第十九条判令刘明寿承担连带责任不当。请求二审法院依法改判驳回和信公司对其的诉讼请求。
被上诉人和信公司二审辩称，1、借款借据中的编号系电脑自动生成，与合同编号不存在一致性，借款人恒鑫公司与和信公司之间只发生过案涉的一笔借款。2、邓爱铭增加注册资本金800万元，该资金来源于海萃公司，并非邓爱铭个人出资缴纳。到帐后第二天，又转回海萃公司。而刘海嵘与梅广汉是夫妻关系，分别系刘明寿与邓爱铭的女儿、女婿。海萃公司明知款项用于增加注册资本而帮助邓爱铭抽逃出资，侵犯了债权人的合法权益，故邓爱铭应在抽逃注册资金的范围内承担补充赔偿责任，海安县海萃针织品有限公司作为共同侵权人也应当承担补充赔偿责任。3、依照担保法有关规定，当事人可以向债权人主张权利也可以向担保人主张权利，不因破产的受理而剥夺了债权人向担保人主张权利的权利。法院受理破产对本案案件没有实体影响。综上，请求法庭驳回上诉，维持原判。
原审被告海汇公司、梅广汉、刘海嵘、刘圣芳二审辩称，同意三位上诉人的意见，海汇公司和海萃公司是两个独立法人，在资产、财务、人员方面都是各自独立的，不存在资产混同的问题。
上诉人邓爱铭、刘明寿、海萃公司为证明其上诉理由，向本院提供了江苏钻石律师事务所委托南通酬勤联合会计师事务所出具的2014第191号《审计报告》一份，该审计报告对海萃公司与海汇公司自2009年3月到2014年6月双方之间的往来情况予以审计。经审计后，截止2014年6月底，海汇公司仍欠海萃公司往来款571241.5万元，�一步证明海汇公司将800万元转账给海萃公司是双方的正常的业务往来。
被上诉人和信公司对上述证据质证认为，该审计报告系由上诉人代理人单方委托审计，不具有证明效力。海汇公司和海萃公司的账务往来与本案没有直接关联，也不能证明该800万元系他们之间正常业务往来，故该审计报告与本案的审理不具有关联性。
本院认证认为，被上诉人和信公司对上诉人邓爱铭、刘明寿、海萃公司提交的证据的真实性均不持异议，本院予以确认。至于其与本案关联性将综合认定。
本院经审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。
二审查明：和信公司曾于2013年12月31日向恒鑫公司管理人申报恒鑫公司债权6460800元，又于2014年10月27日向恒鑫公司管理人申请撤回该债权的申报；2014年10月29日，恒鑫公司管理人同意和信公司的该撤回申请。
经双方当事人确认，本院归纳本案�争议焦点为：1、涉案的保证合同和借款合同是否具有关联关系；2、邓爱铭是否存在抽逃资金的行为，如果存在，海萃公司是否协助其抽逃；3、本案是否因和信公司已向恒鑫公司的破产管理人申报债权而应中止诉讼；4、刘明寿在本案中是否应承担民事责任。
本院认为：
关于涉案的保证合同和借款合同是否具有关联关系的问题。依据《最高额保证合同》第一条，海汇公司、张某自愿为恒鑫公司自2012年12月3日起至2013年12月3日在和信公司办理约定的各类业务，实际形成的最高余额折合人民币700万元提供担保。案涉借款合同发生在该保证期间，未高于700万元，和信公司于2012年12月3日向恒鑫公司实际支付了该笔700万元借款，海汇公司亦未举证证明其担保主债务另有存在。故上诉人仅以案涉借款合同与最高额保证合同编号与和信公司出借的借款借据编号不一致而认为案涉借款未实际发生的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于邓爱铭是否存在抽逃资金的行为，如果存在，海萃公司是否协助其抽逃的问题。本院认为，邓爱铭作为海汇公司的新股东，其认缴的出资款800万元系来源于海萃公司；在验资后，海汇公司又将该笔款汇转给海萃公司。因邓爱铭未能提供证据证实其与海萃公司之间存在业务往来，亦未有证据证实其已归还该笔款项，再综合海汇公司、海萃公司法定代表人均为梅广汉，邓爱铭系其岳母的事实，可以认定邓爱铭抽逃出资800万元。依照《公司法解释三》）第第二款规定，邓爱铭应在未出资800万元本息范围内对海汇公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。海萃公司代垫资金为邓爱铭出资，在公司验资后又将出资抽回偿还了海萃公司又不能补足出资，属于协助邓爱铭抽逃出资的情形。根据《公司法解释三》第十五�的规定，海萃公司应当对邓爱铭在出资不实800万元本息范围内的补充赔偿责任承担连带责任。综上，上诉人以此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于本案是否因和信公司已向恒鑫公司的破产管理人申报债权而应中止诉讼的问题。本院认为，和信公司于2014年10月27日向恒鑫公司管理人申请撤回了债权，恒鑫公司管理人亦已同意，和信公司依《最高额保证合同》向保证人主张权利符合法律规定，不存在重复受偿的可能，保证人可依法向恒鑫公司管理人主张权利。
关于刘明寿在本案中是否应承担民事责任的问题。本院认为，刘明寿系邓爱铭的丈夫，其受让邓爱铭在海汇公司股权亦未支付对价，其应当知道800万元出资不实的事实。依据《公司法解释三》第十九条的规定，刘明寿亦应当对邓爱铭在出资不实800万元本息范围内的补充赔偿责任承担连带责任。
综上�上诉人邓爱铭、刘明寿、海萃公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费55745元，由上诉人邓爱铭、刘明寿、海安县海萃针织品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
代理审判员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一四年十一月三日
书 记 员 胡 皓
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。