中华人民共和国最高人民法院行 政 判 决 书（2014）行提字第6号申诉人（一审原告、二审上诉人）：山西省新绛县绛州澄泥砚研制所。住所地：山西省运城市新绛县泽掌镇光村。投资人：蔺涛，该所所长。委托代理人：赵海军，北京市宝隆律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。法定代表人：何训班，该委员会主任。委托代理人：曲红阳，该委员会审查员。一审第三人：山西省新绛县绛艺苑砚社。住所地：山西省运城市新绛县东天池公园。投资人：王学仁，该社经理。委托代理人：王云红。申诉人山西省新绛县绛州澄泥砚研制所（以下简称澄泥砚研制所）因与被申诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、一审第三人山西省新绛县绛艺苑砚社（以下简称绛艺苑砚社）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2011）高行终字第176号行政判决，向本院申诉。本院于2013年12月5日作出（2013）知行字第90号行政裁定，决定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理了本案。申诉人澄泥砚研制所投资人蔺涛、委托代理人赵海军，一审第三人绛艺苑砚社投资人王学仁、委托代理人王云红到庭参加了诉讼。被申诉人商标评审委员会提交了书面意见。本案现已审理终结。澄泥砚研制所向北京市第一中级人民法院一审起诉称：“绛州及图”商标（即引证商标）曾被山西省工商行政管理局认定为“山西省著名商标”、被山西省高级人民法院认定为“中国驰名商标”。绛艺苑砚社与澄泥砚研制所同为澄泥砚的生产企业且在同一地域，绛艺苑砚社为销售其产品，十余年来一直借用原告产品的知名度和信誉度，侵犯原告引证商标的专用权，并多次被有关部门处罚。商标评审委员会不考虑前述事实即核准被异议商标的注册，违反了《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称商标法）的相关规定，严重侵犯了原告的合法权益，请求撤销商标评审委员会商评字（2010）第15095号《关于第3140747号“绛州”商标异议复审裁定》（以下简称第15095号裁定）。商标评审委员会辩称：1.商品或服务是否类似是基于商品或服务的自然属性决定的，且应以商标指定商品作为对比的对象，不考虑实际使用的商品。被异议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品在功能、用途、制作工艺等方面存在较大差异，不属于类似商品，不能因为双方当事人存在纠纷，而将本案非类似商品判定为类似。2.被异议商标的注册未构成商标法第十三条第二款规定的情形。请求维持第15095号裁定。绛艺苑砚社称：1.被异议商标与引证商标在商标形状、商品分类、核定使用商品上都有较大差异，不会构成近似商标。2.虽然引证商标于2006年被山西省高级人民法院认定为“中国驰名商标”，但被异议商标是2002年4月21日申请注册的，二者在时间上相差四年之多。3.经查询，含有“绛州”文字的注册商标有15家之多。澄泥砚研制所提出的理由无事实和法律依据，请求维持第15095号裁定。北京市第一中级人民法院一审查明：1995年6月5日，澄泥砚研制所向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册引证商标（见下图），指定使用在国际分类第16类砚商品上。1997年2月21日，引证商标被核准注册，注册号为第948285号。经续展，其专用权期限至2017年2月20日。引证商标图样2002年4月9日，绛艺苑砚社向商标局提出由中文“绛州”构成的纯文字商标的注册申请（即被异议商标），申请号为第3140747号，指定使用在国际分类第21类瓦器、陶器等商品上。2003年4月21日经商标局初审公告。在法定期限内，澄泥砚研制所针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局经审查，于2008年4月14日作出（2008）商标异议第1973号“绛州”商标异议裁定，主要内容为：被异议商标与澄泥砚研制所在先注册的“绛州及图”商标指定使用的商品不属于类似商品，被异议商标予以核准注册。澄泥砚研制所不服该裁定，于2008年4月28日向商标评审委员会提出异议复审申请。2010年6月28日，商标评审委员会作出第15095号裁定，认定如下：被异议商标指定使用的“瓦器、陶器、仿陶器”等商品与引证商标核定使用的“砚”商品在功能、用途、制作工艺等方面存在较大差别，不属于类似商品，澄泥砚研制所关于上述商品类似的主张缺乏事实依据。鉴于此，即便被异议商标与引证商标在文字构成上存在近似之处，二者也不构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。在评审实践中，商标评审委员会依据当事人的请求，对驰名商标进行个案认定。认定驰名商标的时间点应当以争议事实发生前或争议事实发生时为准。就本案而言，引证商标知名度的大小应以被异议商标申请时的状态为准。“绛州及图”商标曾被认定过驰名商标的事实只能作为本案认定驰名商标的一个参考因素。经审查，澄泥砚研制所提交的证据材料，其中有关澄泥砚研制所及其法定代表人的获奖证书与引证商标的知名度无关；引证商标被认定为山西省著名商标和驰名商标的时间均晚于被异议商标的申请日。依据商标法第十四条认定驰名商标所应当考虑的因素，在案证据尚难以认定在被异议商标申请注册之前，引证商标已经为中国相关公众普遍熟知，达到了驰名商标所应当具有的知名度和美誉度。故被异议商标在“瓦器、陶器、仿陶器”等商品上的注册未构成商标法第十三条第二款所指的对他人已注册驰名商标的复制、摹仿，误导公众，致使驰名商标所有人的利益受到损害的情形。引证商标现为有效的在先注册商标，绛艺苑砚社有关引证商标“绛州”与“澄泥砚”连在一起使用不当的主张，不属于本案的审理范围，不予评述。综上，依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。另查，澄泥砚是四大名砚中的唯一陶砚。澄泥砚研制所、绛艺苑砚社均在山西省新绛县境内从事澄泥砚的生产经营活动。1999-2008年间，澄泥砚研制所、绛艺苑砚社因“绛州及图”商标的使用问题多次发生纠纷。2003年、2006年，引证商标被认定为山西省著名商标、驰名商标。2008年6月11日，经山西省高级人民法院调解，双方达成和解协议。山西省高级人民法院（2006）晋民终字第196号民事判决认定，澄泥砚研制所的“绛州及图”商标为驰名商标。一审法院认为：引证商标由中文“绛州”及图形构成，被异议商标“绛州”与引证商标的中文部分完全相同，二者在呼叫上亦相同，其与引证商标的整体组成含义上无明显区别，因此两商标标志构成近似。被异议商标指定使用的瓦器、陶器、仿陶器等商品与引证商标核定使用的砚商品在功能、用途、制作工艺和消费对象等方面区别较大，不构成类似商品。因此，被异议商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。澄泥砚研制所提交的证据并不能证明在被异议商标申请注册日之前，引证商标已经为中国相关公众普遍熟知，达到了驰名商标所应当具有的知名度和美誉度。另外，“绛州”为地名，难以认定被异议商标系对引证商标的复制和摹仿。综上，一审法院判决：维持商标评审委员会作出的第15095号裁定。澄泥砚研制所不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及第15095号裁定，判令商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。其理由为：1.被异议商标与引证商标是近似商标；2.被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品；3.被异议商标复制、摹仿引证商标，不仅误导公众，而且严重损害引证商标注册人的合法利益。商标评审委员会、绛艺苑砚社服从一审判决。二审法院审理认为：（一）关于被异议商标与引证商标是否属于商标法第二十八条所述的使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案中，引证商标由中文“绛州”及图形构成，被异议商标“绛州”与引证商标的中文部分完全相同，二者在呼叫上亦相同，其与引证商标的整体组成含义上无明显区别，因此两商标标志构成近似。被异议商标指定使用的瓦器、陶器、仿陶器等商品与引证商标核定使用的砚商品在功能、用途、制作工艺和消费对象等方面区别较大，不构成类似商品。因此，被异议商标与引证商标虽标志近似，但共同使用于非类似商品上，不致使消费者对商品来源产生混淆误认，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，被异议商标的注册申请未违反商标法第二十八条的规定。澄泥砚研制所关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品的上诉主张没有事实和法律依据，不予支持。（二）关于被异议商标是否违反商标法第十三条第二款的规定。商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。认定是否构成驰名商标的时间点应当以争议事实发生前或争议事实发生时为准。在本案中，应以被异议商标申请注册时为准。经审查，澄泥砚研制所提交的证据材料，其中有关澄泥砚研制所及其法定代表人的获奖证书并不能证明引证商标的知名度，引证商标被认定为山西省著名商标和驰名商标的时间分别为2003年和2006年，均晚于被异议商标的申请日。因此，在案证据并不能证明在被异议商标申请注册日之前，引证商标已经为中国相关公众普遍熟知，达到了驰名商标所应当具有的知名度和美誉度。一审判决及商标评审委员会认定被异议商标在“瓦器、陶器、仿陶器”等商品上的注册未构成商标法第十三条第二款所指的对他人已注册驰名商标的复制、摹仿，误导公众，致使驰名商标所有人的利益受到损害的情形，并无不当。综上，一审判决及第15095号裁定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。澄泥砚研制所的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉主张不予支持。据此，该院判决：驳回上诉，维持原判。澄泥砚研制所不服一、二审判决，向本院申诉称：一、二审判决认定事实不清、适用法律错误，审理程序违法，请求依法撤销一、二审判决及商标评审委员会第15095号裁定，判令一、二审诉讼费由商标评审委员会负担。其主要理由为：（一）一、二审法院审理程序违法。1.一审合议庭组成违法。一审法院以《当事人参加诉讼须知》的方式告知澄泥砚研制所本案合议庭由代理审判员姜庶伟担任审判长，但一审判决书上审判长却是侯占恒，法庭变更合议庭组成人员既没有书面通知，也没有口头通知澄泥砚研制所。同时，一审开庭笔录最后一页上有包括姜庶伟和侯占恒在内的四名合议庭成员签字，违反了合议庭组成人员应当是三人以上单数的规定。2.二审法院依法应当开庭审理而未开庭审理即作出判决，审判程序违法。澄泥砚研制所在举证期限内将新证据提交二审法院，二审法院应当开庭审理。二审法院既未通知澄泥砚研制所谈话，又未通知澄泥砚研制所提交上诉意见即作出判决，审判程序违法。（二）一、二审判决认定事实不清。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是类似商品，商标评审委员会认为两者是非类似商品，认定事实不清。引证商标核定使用的商品澄泥砚是以硅、铝为主要成份、在摄氏1000度以上高温烧制而成的陶器，是中国四大名砚中唯一的陶器。被异议商标指定使用在瓦器、陶器、仿陶器等商品上，其中陶器、仿陶器与引证商标使用的商品澄泥砚在功能、用途、销售渠道、消费对象和制作工艺等方面相同，是同类商品。国家知识产权局知识产权文化大使赵望进等八位专家也一致认为被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的砚商品是类似商品。（三）被异议商标是对引证商标的复制和摹仿，误导公众且严重损害引证商标注册人的合法利益，属典型的傍名牌行为。引证商标在被异议商标申请日之前已经具有较高知名度。1994年10月澄泥砚研制所生产的“绛州”牌澄泥砚，被94中国名砚博览会组委会授予博览会金奖。2000年12月，山西省运城地区工商局授予澄泥砚研制所生产的“绛州”牌澄泥砚运城地区“知名商标”。2003年5月20日，山西省工商行政管理局认定“绛州”商标为山西省著名商标。2008年6月11日，山西省高级人民法院（2008）晋民申调字第1号民事调解书认定澄泥砚研制所享有的“绛州澄泥砚”注册商标为驰名商标。绛艺苑砚社的被异议商标的申请时间晚于引证商标知名时间。（四）绛艺苑砚社申请被异议商标属于恶意抢注他人商标的不正当行为。澄泥砚研制所早在1994年即生产“绛州”牌澄泥砚，并于1995年6月5日申请“绛州及图”商标，指定使用在第16类砚商品上。绛艺苑砚社申请被异议商标的动机和目的是为规避法律，逃避法律制裁。因侵犯澄泥砚研制所的引证商标，绛艺苑砚社多次被当地工商行政管理部门处罚，并被人民法院判决向澄泥砚研制所赔偿经济损失、赔礼道歉。这充分证明绛艺苑砚社侵犯了澄泥砚研制所引证商标专用权。（五）一、二审判决适用法律错误。商标评审委员会将《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》作为判断类似商品的唯一依据，违反有关司法解释的规定。一、二审法院予以维持，是曲解法律。（六）商标评审委员会第15095号裁定不仅违反商标法，而且纵容绛艺苑砚社扰乱澄泥砚市场秩序，不利于国家级非物质文化遗产“绛州澄泥砚”的保护和生产。商标评审委员会提交意见认为：1.澄泥砚研制所没有在第21类陶瓷类商品上注册“绛州”商标。澄泥砚研制所称其引证商标实际使用的商品为“澄泥砚”，而“澄泥砚”属于陶器类商品，但未提交充分证据予以证明。商品或服务是否类似由商品或服务的自然属性所决定，属客观存在的事实。这种客观存在与商标无关，也不应受到其他主观因素影响。同时，商品或服务是否类似应以申请商标指定使用的商品作为比对对象，不考虑实际使用的商品。被异议商标指定使用的“瓦器、陶器、仿陶器”等商品与引证商标核定使用的“砚”商品在功能、用途、制作工艺等方面均存在较大差别，不属于类似商品。不能因为当事人存在纠纷，就将本来非类似商品判定为类似。2.澄泥砚研制所在行政阶段并未提出被异议商标构成对其在先使用商标恶意抢注的主张，在一、二审阶段也未提及上述理由，在再审程序中提出的新理由并非第15095号裁定的审理范围，不符合行政诉讼的基本原则。请求本院依法驳回澄泥砚研制所的申诉请求，维持两审判决。绛艺苑砚社提交意见认为：1.被异议商标核定使用的商品“瓦器、陶器、仿陶器”等与引证商标核定使用的“砚”商品在功能、用途、制作工艺等方面差异极大，不构成类似商品。2.澄泥砚研制所再审主张其恶意抢注被异议商标没有事实依据，澄泥砚研制所在行政程序和诉讼程序中均未提出抢注的理由和证据，不符合行政诉讼的有关规定。新绛县有十几家企业注册“绛州”商标。3.澄泥砚研制所恶意抢注“绛州”商标，故意制造纠纷，制约新绛县澄泥砚和文化产业的发展。请求本院依法驳回澄泥砚研制所的申诉请求。本案再审过程中，澄泥砚研制所提交了如下42份证据：1.澄泥砚研制所注册的“绛州”商标《专家论证意见》；2.中国工艺美术学会常务理事杨伯珠关于“砚”和“陶器”类的关系证言；3.中国工艺美术协会企业家分会副秘书长赵志坚有关“砚”和“陶瓷”的关系证言；4.山西省工艺美术大师、山西省陶艺家学会副会长张文亮证言；5.94中国名砚博览会于1994年10月颁发的“博览会金奖”证书；6.山西省调整产业结构办公室、山西省二轻工业总会于1998年12月颁发的设计金奖证书；7.山西省调整产业结构办公室、山西省二轻工业总会于1998年12月颁发的先进单位证书；8.运城地区消费者协会于1999年3月颁发的“1999年推荐商品”证书；9.山西省运城地区工商行政管理局于2000年12月颁发的“运城地区知名商标”荣誉证书；10.山西省首届民营企业交易会于2002年10月颁发的“优质产品”证书；11.山西省工商行政管理局2003年5月颁发的“山西省著名商标”证书；12.中国管理科学研究院名牌与市场战略专家委员会于2005年1月颁发的“中国知名品牌”证书；13.中国质量品牌战略管理联合会于2006年11月颁发的“中国著名品牌”证书；14.国家工商行政管理局于2006年11月颁发的“中国驰名商标”证书；15.新绛县工商行政管理局新工商处字（1998）第2号处罚决定书；16.商标评审委会商评字（1999）第1983号“绛州及图”商标注册不当终局裁定书；17.商标局商标函（1999）33号《关于“绛州”商标问题的复函》；18.澄泥砚研制所于2003年5月30日向商标局提交的商标异议申请书；19.澄泥砚研制所于2008年4月26日向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书；20.新绛县工商行政管理局新工商市罚字（2003）1号行政处罚决定书；21.新绛县工商行政管理局新工商企罚字（2003）3号行政处罚决定书；22.山西省运城市中级人民法院（2005）运中民二初字第43号民事判决书；23.山西省高级人民法院（2006）晋民终字第196号民事判决书；24.山西省高级人民法院（2008）晋民申调字第1号民事调解书；25.1998年8月9日王学仁致歉书；26.2007年1月12日新绛县绛艺苑砚社、王学仁、孔建国公开赔礼致歉书；27.北京市第一中级人民法院《当事人参加诉讼须知》；28.北京市第一中级人民法院行政一审开庭笔录（2010年10月27日）；29.中国轻工业联合会、中国陶瓷工业协会于2011年8月向蔺永茂颁发的“中国陶瓷艺术终身成就奖”荣誉证书；30.山西省日用硅酸盐协会《关于确认张福荣等六人为山西省陶瓷艺术大师的决定》（晋硅协字（2010）2号）；31.山西省日用硅酸盐协会《关于增选副会长单位的通知》（晋硅协字（2010）9号）；32.第三届山西省工艺美术大师评审入围名单；33.中国工艺美术协会颁发的中国美术陶瓷技艺大赛获奖证书；34.山西省城镇集体工业联合社与山西省工艺美术协会共同颁发的首届山西省工艺美术职业技能“明禾杯陶瓷大赛”获奖证书；35.北京分钟寺古典家具市场首届中国十大名砚博览会精品砚评审委员会颁发的陶砚金奖证书；36.绛艺苑砚社营业执照；37.2013年6月26日澄泥砚研制所举报信；38.绛艺苑砚社宣传册；39.《新绛县志》；40.《绛县志》；41.《古代文房用具》、《最新文房四宝》、《文房四宝砚》、《砚鉴》、《文房四谱》等；42.《山西省第三届工艺美术大师评审培训分类表》。其中，证据5-12、证据15-26系商标异议复审阶段提交的证据或者相关法律文书；证据1-4、证据13-14系一审程序阶段补充的证据；证据27-41系申诉阶段补充的证据；证据42系再审阶段补充的证据。澄泥砚研制所欲以证据1-4、证据29-36、证据42证明澄泥砚属于陶器类商品，本案引证商标与被异议商标指定商标的商品构成类似商品；欲以证据13-14证明引证商标的知名度；欲以证据24证明引证商标在司法程序中被认定为驰名商标；欲以证据26证明绛艺苑砚社、王学仁曾承认其侵犯澄泥砚研制所的引证商标；予以证据27-28证明一审法院合议庭的组成不合法；欲以证据37证明绛艺苑砚社申请注册被异议商标属于恶意抢注他人商标。针对上述证据，绛艺苑砚社发表了如下质证意见：对证据1-4的真实性无异议，但是认为不能证明引证商标与被异议商标指定使用的商品类似，也不能证明澄泥砚是陶器；对证据5-17的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性；对证据18-19的真实性无异议，但认为澄泥砚研制所在行政阶段和诉讼阶段没有提出绛艺苑砚社恶意申请被异议商标的主张；对证据20、21的真实性无异议；对证据22-26的真实性无异议，但与本案不具有关联性；对证据27-28不发表意见；对证据29-35的真实性有异议，且认为与本案不具有关联性；对证据36的真实性无异议；对证据37的真实性有异议；对证据38-40的真实性无异议，但认为上述证据不能实现澄泥砚研制所的证明目的；对证据41的真实性无异议；对证据42无质证意见。对于上述证据，本院审查认证如下：双方当事人对证据1-4的真实性无异议，上述证据实际上是有关专家对澄泥砚是否属于陶器发表的专家意见，可以作为认定本案事实的参考；证据5-12在行政阶段已经提交，双方当事人对其真实性无异议，且与本案有关联，应予采纳；证据13-14在本案一审程序中已经提交，且为进一步证明引证商标的知名度，双方当事人对证据的真实性无异议，可予采纳；证据15-26在行政阶段已经提交，双方当事人对其真实性无异议，且与本案有关联，应予采纳；证据27-28系一审法院《当事人参加诉讼须知》及开庭笔录，其真实性可以确认，应予采纳；证据29-35在行政阶段和诉讼阶段均未提交，绛艺苑砚社对上述证据的真实性有异议，澄泥砚研制所未提交原件，且上述证据的形成时间均在引证商标申请日之后，与本案关联性不强，不予采纳；证据36系绛艺苑砚社营业执照，在行政阶段和诉讼阶段均未提交，且与本案不具有关联性，不予采纳；证据37系澄泥砚研制所举报信，在行政阶段和诉讼阶段均未提交，绛艺苑砚社对其真实性有异议，且与本案不具有关联性，不予采纳；证据38-42在行政阶段和诉讼阶段均未提交，且与本案不具有关联性，不予采纳。结合上述证据，本院补充查明如下事实：澄泥砚是四大名砚中唯一的陶砚，其以澄泥为原料，经特殊炉火烧制而成，属于陶器。澄泥砚研制所于1994年10月15日至30日在北京中国美术馆参加94中国名砚博览会，其产品经组委会评审委员会评定，被授予博览会金奖。1998年12月，澄泥砚研制所投资人蔺涛及其父蔺永茂的《天圆地方对砚》作品设计荣获山西省调整产业结构办公室、山西省二轻工业总会共同颁发的98山西省优秀工艺旅游纪念品设计金奖。同时获得上述二单位共同颁发的全省工艺旅游、纪念品开发先进单位荣誉证书。1999年3月，澄泥砚研制所的“绛州”牌澄泥砚被山西省运城地区消费者协会确定为1999年度推荐商品。2000年12月29日，澄泥砚研制所注册并使用在澄泥砚商品上的“绛州”商标被山西省运城地区工商局审定为运城地区知名商标。2002年10月24日，澄泥砚研制所生产的“绛州”牌澄泥砚商品被山西省首届民营企业交易会评为山西省优质产品。2003年5月20日，澄泥砚研制所注册并指定使用在澄泥砚商品上的“绛州”商标被山西省工商行政管理局评为山西省著名商标。2005年1月1日，澄泥砚研制所生产的绛州澄泥砚被中国管理科学研究院名牌与市场战略专家委员会评为中国知名品牌。2006年11月16日，澄泥砚研制所注册并使用在澄泥砚商品上的“绛州”商标被国家工商行政管理局评为中国驰名商标。同月，澄泥砚研制所生产的绛州澄泥砚产品，被中国质量品牌战略管理联合会评为中国著名品牌。1999年12月30日，商标评审委员会作出商评字（1999）第1983号《“绛州及图”商标注册不当终局裁定书》，该裁定书认定了如下事实：“澄泥砚为四大名砚中唯一的陶砚。由于历史原因各地制作澄泥砚的工艺方法失传三百多年。为了弘扬澄泥砚这一民间传统工艺，八十年代有关部门组织人员开发研究，各种组织的研究人员制作了不同品牌的澄泥砚，如以书法家徐文达命名的‘徐氏澄泥砚’、张存生的‘黄河澄泥砚’、版画家蔺永茂的‘蔺氏绛州澄泥砚’等。……1986年，蔺永茂、蔺涛父子成立研究所，研制生产‘绛州澄泥砚’，1991年试制成功并小批量生产，1993年得到古砚鉴定专家首肯，1994年批量生产并办理工商、税务登记。同年10月在北京中国美术馆参加1994年中国名砚博览会，被授予博览会金奖。产品被博物馆收藏。十余年来，被申请人（即澄泥砚研制所）以‘蔺氏绛州澄泥砚’作为产品标识，在同行业获得较高的知名度，国内外一百多家媒体报导了蔺氏父子研制‘绛州澄泥砚’的事迹。从现有资料看，是被申请人创出了‘绛州澄泥砚’这一品牌，使失传三百多年的这一古老工艺重放异彩，并得到了社会各界的认可、好评。”1999至2008年间，澄泥砚研制所与绛艺苑砚社及其投资人王学仁之间多次发生纠纷。绛艺苑砚社及其投资人王学仁被工商行政管理部门及人民法院认定侵犯澄泥砚研制所的注册商标专用权。1998年6月17日，王学仁因无照经营和侵犯引证商标被山西省新绛县工商行政管理局处以行政处罚。1998年8月9日，王学仁向蔺涛就侵犯引证商标的行为出具了《致歉书》。2003年2月17日，绛艺苑砚社因侵犯澄泥砚研制所“古绛”注册商标被山西省新绛县工商行政管理局处以行政处罚。2006年3月20日，山西省运城市中级人民法院一审认定澄泥砚研制所的引证商标为驰名商标，并认定绛艺苑砚社2001年以来的相关行为构成侵犯引证商标。2006年8月10日，山西省高级人民法院二审维持了前述一审判决关于引证商标构成驰名商标及绛艺苑砚社构成侵犯引证商标的认定。2007年1月12日，绛艺苑砚社、王学仁等向澄泥砚研制所就侵犯引证商标的行为出具了《公开赔礼致歉书》。2003年5月30日，澄泥砚研制所向商标局提交了商标异议申请书。在该商标异议申请书中，澄泥砚研制所曾主张绛艺苑砚社违背诚信原则，恶意注册商标，违反了商标法及其实施条例的相关规定。澄泥砚研制所在该商标异议申请书中提及了如下事由：“2.被异议人（即绛艺苑砚社）申请商标‘绛州’指定使用的21类商品与我所注册商标‘绛州’核定使用的16类商品是同一类商品，与我所的合法在先权利相冲突。……澄泥砚归瓦器、陶器、陶瓷属下，同属以粘土为主要原料，须经火进行烧制的产品，并且相互包含，隶属关系明确，销售渠道相同，应当定为同一类商品。……如果被异议人‘绛州’商标成立，那么其指定使用的商品‘瓦器、陶器、陶瓷等’均包含了我所核定使用的商品（砚），必定妨碍我所的在先权利。……3.被异议人与我所的营业执照经营范围相同，如果以‘绛州陶器等’名义经营澄泥砚，肯定会和我所的‘绛州澄泥砚’产生混淆，侵犯我所的合法在先权。……4.被异议人以‘砚社’经营‘绛州’名义的澄泥砚，会混淆消费者，侵犯我所的在先注册商标专用权。……6.我所注册商标‘绛州’于2000年12月获运城地区知名商标。……被异议人正是觊觎我所‘绛州’商标的知名度和美誉度，6年多来一直是搭便车、傍名牌，一直没有停止侵权行为，一直侵犯我所注册商标的合法权益，并且逃避法律制裁。申请‘绛州’商标，是其为能继续侵犯我所权利而寻找一个合法外衣的伎俩体现，属于恶意申请注册。”2008年4月28日，澄泥砚研制所向商标评审委员会提交了商标异议复审申请书。在该商标异议复审申请书中，澄泥砚研制所提及了如下事由：“一、被申请人（即绛艺苑砚社）申请商标‘绛州’指定使用的21类商品与我所注册商标‘绛州’核定使用的16类商品是同一类商品，与我所的合法在先权利相冲突。……‘砚’是实用功能上的称呼，‘陶砚’是制作材料上的称呼。也就是说澄泥砚是一种陶砚，是用泥土材料烧制而成的一种陶器。如果被申请人‘绛州’商标成立，那么其指定使用的商品‘瓦器、陶器、陶瓷等’均包含了我所核定使用的商品（砚）。……如果允许被申请人的‘绛州’商标注册，被申请人把澄泥砚改头换面成另外一个叫法（绛州陶器，但实用功能还是‘砚’功效）予以出售，换汤不换药，商标相同，两商标汉字相同，消费者无法加以区别，肯定会和我所的‘绛州澄泥砚’产生混淆，侵犯我所的合法在先权利。二、还有几个重要的反证证据。……被申请人与我所是同一行业，明知我所注册商标的合法权利，在多年侵权受罚的情况下，故意规避法律，钻法律的空子，企图继续利用我所商标的信誉，将与我所商标相同的商标在同一种商品（改换成另一种叫法）上申请，其目的是继续进行不正当竞争。被申请人恶意注册商标，违反了商标法及其实施条例的相关规定。三、被申请人正是觊觎我所‘绛州’商标的知名度和美誉度，6年多来一直是搭便车、傍名牌，一直没有停止侵权行为，一直侵犯我所注册商标的合法权益，并且逃避法律制裁。申请‘绛州’商标，是其为能继续侵犯我所权利而寻找一个合法外衣的伎俩体现，属于恶意申请注册。……被异议人山西省新绛县绛艺苑砚社王学仁及其子王云鸿自1997年2月21日开始了长达6年多侵犯我所‘绛州澄泥砚’注册商标专用权（的行为）……。”本案一审过程中，一审法院向本案当事人发送了《当事人参加诉讼须知》，其中记载了如下内容：“合议庭由代理审判员姜庶伟担任审判长，代理审判员司品华、人民陪审员李韵美参加评议。”一审法院2010年10月27日的开庭笔录记载了如下内容：“审判长：……本法庭由北京市第一中级人民法院知识产权庭代理审判员侯占恒担任审判长，代理审判员司品华，人民陪审员李韵美组成合议庭，原合议庭成员由于工作调动临时变更，以当庭宣读为准。……当事人享有的诉讼权利和应尽的诉讼义务在我院送达的当事人诉讼须知中已经明示，各方当事人是否清楚？对变更后合议庭组成人员及书记员是否申请回避？原告：清楚，不申请回避。”一审庭审过程中，一审法院先后就第15095号裁定所涉及的商标法第二十八条和第十三条第二款的事由进行了法庭调查。在一审法院询问当事人是否有补充时，开庭笔录记载了如下内容：“原：原告（应为第三人――本院注）的注册申请具有恶意。审：适用商标法第几条？原：第九条。”合议庭成员侯占恒、司品华、李韵美以及原合议庭成员姜庶伟均在庭审笔录上签字。在一审判决中，署名的合议庭成员为侯占恒、司品华、李韵美。本院认为，本案第15095号裁定及一、二审判决均在第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改﹤中华人民共和国商标法﹥的决定》施行之前作出，应适用《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称商标法）。根据澄泥砚研制所的申诉理由、被申诉人答辩及本案案情，本案在再审阶段的争议焦点为：一、二审法院审理程序是否违法；被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用商品是否构成类似商品；被异议商标是否构成商标法第十三条第二款规定的不予注册的情形；被异议商标是否构成商标法第三十一条规定的不予注册的情形。（一）关于一、二审法院审理程序是否违法关于一审合议庭的组成是否违法的问题，本院认为，虽然一审法院在《当事人参加诉讼须知》中告知澄泥砚研制所本案合议庭由姜庶伟、司品华、李韵美组成，但在开庭审理时，一审法院已经明确告知当事人原合议庭成员由于工作调动临时变更，审判长由侯占恒担任，并告知以当庭宣读为准，且告知对变更合议庭组成人员等申请回避的权利。澄泥砚研制所对此并没有提出任何异议。因此，澄泥砚研制所关于一审合议庭的组成不合法的申诉理由不能成立，本院不予支持。关于二审法院未开庭审理即作出判决是否违反法定程序的问题，本院认为，澄泥砚研制所在二审程序中对引证商标是否构成驰名商标等事实提出争议，并提交了新证据。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十七条第二款的规定，当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。二审法院在当事人对一审法院认定的事实有争议且提供了新证据的情况下，既没有开庭审理，也没有通知当事人提供书面意见，审判程序确有不当。澄泥砚研制所的本项申诉理由成立。（二）关于被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品被异议商标指定使用的商品为第21类的“瓦器、陶器、仿陶器”等商品，引证商标核定使用商品为“砚”。本院认为，商标法意义上的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。被异议商标指定使用的瓦器、陶器、仿陶器等商品与引证商标核定使用的砚商品在功能、用途、制作工艺和消费对象等方面区别较大，以相关公众对商品的一般认识综合判断，不易认为两者具有特定联系，不构成类似商品。因此，虽然被异议商标与引证商标标识近似，但核定使用的商品不构成类似商品，故被异议商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，不属于商标法第二十八条规定的不应予以注册的情形。商标评审委员会和一、二审法院认定被异议商标不属于商标法第二十八条规定的情形正确。澄泥砚研制所的相应申诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于被异议商标是否构成商标法第十三条第二款规定的不予注册的情形商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”驰名商标是在中国境内为相关公众广为知晓的商标。本院认为，判断商标是否驰名，应当根据具体情况，考虑使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；该商标的持续使用时间；该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；该商标享有的市场声誉等，客观、全面地进行审查。判断被异议商标是否构成商标法第十三条第二款规定的不予注册的情形，应当以被异议商标申请日为时间点，确定引证商标在被异议商标申请日前是否已经驰名。证明引证商标在被异议商标申请日后的知名度的证据可以作为参考。本案被异议商标申请日为2002年4月9日。至迟在1994年，澄泥砚研制所就已经开始在砚商品上使用“蔺氏绛州澄泥砚”标识。澄泥砚研制所于1995年6月5日提出引证商标注册申请，1997年2月21日获得核准注册，其产品曾获得多项荣誉，包括94中国名砚博览会金奖、98山西省优秀工艺旅游纪念品设计金奖等，并被有关博物馆收藏。1999年，使用引证商标的澄泥砚被山西省运城地区消费者协会确定为1999年度推荐商品。2000年12月29日，引证商标被山西省运城地区工商局审定为运城地区知名商标。国内外一百多家媒体报导了蔺氏父子研制“绛州澄泥砚”的事迹，受到社会各界好评。可见，至本案被异议商标申请日，本案引证商标已经持续使用较长时间，并具有了较高的知名度。其后，引证商标在2003年被认定为山西省著名商标，2006年被认定为驰名商标。虽然引证商标获得山西省著名商标和驰名商标的时间均晚于被异议商标申请注册日，但是引证商标在被异议商标申请日后仅一年即获得山西省著名商标，这一事实本身也进一步佐证了引证商标在被异议商标申请日前即已经具有了较高的知名度。同时，结合使用引证商标的商品获得各界好评、市场声誉较高、多次被侵权等事实，可以认为其已经达到了驰名商标所应当具有的知名度。故被异议商标属于构成商标法第十三条第二款规定的不予注册的情形。澄泥砚研制所该项申诉理由成立。商标评审委员会和一、二审法院认定被异议商标不属于商标法第十三条第二款规定的情形，认定事实有误，应予纠正。（四）关于被异议商标是否构成商标法第三十一条规定的不予注册的情形澄泥砚研制所在本案申诉阶段提出，绛艺苑砚社以不正当手段抢先注册澄泥砚研制所已经使用并有一定影响的商标，被异议商标构成商标法第三十一条规定的不予注册的情形。对此，需要查明澄泥砚研制所在行政程序阶段及诉讼程序阶段是否提出过该主张以及绛艺苑砚社是否构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。关于澄泥砚研制所在行政程序及诉讼程序阶段是否提出过该主张。经查，澄泥砚研制所在行政程序及诉讼程序阶段并未明确提出过该主张。但是，在本案商标异议复审申请书中，澄泥砚研制所曾明确主张，其与绛艺苑砚社的经营范围属于同一行业，绛艺苑砚社在多年侵权受罚的情况下，故意规避法律，觊觎引证商标的知名度和美誉度，申请注册被异议商标为其继续侵权寻找合法外衣，属于恶意申请注册；如果允许被异议商标注册，绛艺苑砚社把澄泥砚改称绛州陶器，使用的被异议商标与引证商标文字相同，消费者无法加以区别，肯定会产生混淆，侵犯澄泥砚研制所的合法在先权利。本案一审庭审过程中，在一审法院调查商标法第二十八条和第十三条第二款的事由之后，澄泥砚研制所补充提出绛艺苑砚社申请注册被异议商标具有恶意。综合分析澄泥砚研制所在行政程序及诉讼程序阶段的上述主张可知，澄泥砚研制所在主张被异议商标构成商标法第二十八条和第十三条第二款规定的不予注册的情形之外，还坚持主张绛艺苑砚社觊觎引证商标的知名度和美誉度，申请注册被异议商标为其继续侵权寻找合法外衣，属于恶意注册的主张。在商标法中，除第二十八条和第十三条第二款外，与恶意注册有关的法律条文还有第十五条、第三十一条和第四十一条，而本案显然难以适用第十五条和第四十一条的规定。因此，本案中与澄泥砚研制所提出的关于绛艺苑砚社恶意注册主张有关的法律依据仅有商标法第三十一条。综合分析澄泥砚研制所在行政程序及诉讼程序阶段的主张，本院认为，澄泥砚研制所在行政程序及诉讼程序阶段已经提出了被异议商标构成商标法第三十一条规定的不予注册的情形的主张。关于绛艺苑砚社是否构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。依据商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定主张被异议商标应不予注册，请求人应证明其在被异议商标申请日之前，已经在相同或者类似商品上使用了与被异议商标相同或者近似的商标，并且在相关公众中具有了一定影响，同时申请人申请注册被异议商标具有抢占其商标商誉的恶意。本案现有证据表明，澄泥砚研制所至少在被异议商标申请日前三年即已开始将引证商标用于澄泥砚产品上。澄泥砚是四大名砚中唯一陶砚，其以澄泥为原料，经特殊炉火烧制而成。从物质材料属性上而言，应认为澄泥砚属于陶器。故引证商标实际使用的澄泥砚商品与被异议商标指定使用的商品属于相同或者类似商品。对于陶器这一类别而言，澄泥砚研制所在澄泥砚商品上使用的引证商标实际上是未注册商标。该商标于1999年被评为运城地区知名商标，使用该商标的商品被山西省运城地区消费者协会确定为1999年度推荐商品。可见，在被异议商标申请日三年前，该商标已经具有了较高的知名度。同时，本案证据显示，绛艺苑砚社及其投资人王学仁曾因侵犯引证商标而受到行政处罚，并为此出具了致歉信。由此可知，绛艺苑砚社在第21类的“瓦器、陶器、仿陶器”等商品上申请注册被异议商标，具有明显恶意。因此，绛艺苑砚社构成以不正当手段抢先注册澄泥砚研究所在先使用并有一定影响的商标。澄泥砚研究所的相应申诉理由成立，应予支持。综上，本院认为，商标评审委员会关于引证商标在被异议商标申请日前不构成驰名商标的事实认定有误，遗漏澄泥砚研制所关于商标法第三十一条的异议复审理由，违反法定程序。一、二审法院维持商标评审委员会第15095号裁定，认定事实错误，违反法定程序，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：一、撤销北京市高级人民法院（2011）高行终字第176号行政判决和北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第3098号行政判决；二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2010）第15095号《关于第3140747号“绛州”商标异议复审裁定》；三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就山西省新绛县绛州澄泥砚研制所提出的关于第3140747号“绛州”商标的异议复审申请重新作出裁定。本案一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  王艳芳代理审判员  朱 理代理审判员  佟 姝二〇一四年八月十二日书 记 员  刘海珠