天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终913号
上诉人（原审原告）：天津市隆嘉盛钢铁贸易有限公司，住所地天津市东丽区溪水湾花园8-1-1003室。
法定代表人：郭家华，总经理。
委托诉讼代理人：许国芳，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：李洪波，天津华盛理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海县北洋工业园18号。
法定代表人：李亚专，总经理。
委托诉讼代理人：邓懿，北京万贝律师事务所律师。
上诉人天津市隆嘉盛钢铁贸易有限公司（以下简称“隆嘉盛公司”）因与被上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称“宇昊公司”）买卖合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初4831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆嘉盛公司的委托诉讼代理人许国芳、李洪波，被上诉人宇昊公司的委托诉讼代理人邓懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆嘉盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查清案件事实依法改判支持上诉人一审的全部诉讼。2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审判决查明的案件事实不清。1、一审判决并未查明被上诉人在本案所涉建设工程中的分包及内部承包情况。宇昊公司作为该工程承包方，理应依法依约建设施工。一审庭审中，被上诉人承认承包涉案建设工程后存在分包，但并未举证也并未详细具体说明。一审判决对此未能继续查明。市经侦部门对李亚专、王廷水等人所做询问笔录显示，被上诉人承包涉案建设工程后存在内部承包、转包等行为。宇昊公司将整个建设工程内部承包给胡子学及王廷水，后者再将其一分为二转包给李永志、张伟平，加之其对建设工程分包方未采取任何管理，致使工程建设过程中出现了层层分包、层层转包及实际施工人不具备施工资质等混乱现象。宇昊公司在该工程建设中存在的这些违法行为及严重过错，致使不知情的上诉人才产生了与宇昊公司进行钢材买卖交易的认识。2、一审判决并未查明上诉人收到的2800000元货款由何方支付。支付货款是合同履行的重要步骤。上诉人承认收到购货方2800000元货款并举证，一审判决对此只是单纯认定并非是宇昊公司直接付款，就排除付款与后者存在任何关系，过于草率。上诉人所举2000000元转账支票出票人虽然不是宇昊公司，但其银行预留印章之一为王廷水，其是宇昊公司该工程内部承包人之一。经查询出票人天津佰益建筑设备租赁有限公司由王廷水及其配偶投资设立，王廷水及李亚专的询问笔录记载，宇昊公司将工程款扣除相应比例后再将剩余部分支付给内部承包人王廷水及胡子学，这证明上诉人收到的货款与宇昊公司存在紧密的联系。二、本案适用法律错误。上诉人已尽到了充分的注意义务。首先，在没有第三方印证或印章查询的情况下，上诉人只能要求合同相对方加盖与其名称相同的印章后与公示信息核对并要求经办人提供授权委托书。经上诉人核对，合同中加盖的宇昊公司印章名称与公示的涉案工程承包商名称一致，加之送货地点约定为该工程施工工地，因此上诉人有理由相信上诉人是与被上诉人达成了买卖协议。其次，上诉人基于与被上诉人达成买卖协议的认识而依约履行合同义务。合同履行过程同样印证了上诉人的与被上诉人达成买卖协议的认识。上诉人提供的建筑钢材数量巨大只能应用在建筑工程主体结构施工中。现场监理、检验申请书、收货人询问笔录等均证明上诉人将约定钢材送货至该工程施工现场，并在工程建设中使用。上诉人供应的每批钢材进场前后也由宇昊公司向质检部门送检。
宇昊公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。一、本案事实查明部分，与涉案合同有关的事实已经进行了查明且清楚。建设工程合同关系与买卖合同关系，并非同一法律关系，买卖合同关系仅发生在合同相对方，不能以建设工程合同关系为基础进行延伸。已支付货款可以充分证明被上诉人不是买卖合同相对方。二、本案适用法律正确。上诉人主张的蒋震构成表见代理不成立。
隆嘉盛公司向一审法院起诉请求：1、宇昊公司给付隆嘉盛公司货款6421865.45元，并支付违约金5096673.45元（计算截止2016年1月4日为，此后按照年利率24%支付至实际给付之日），以上合计11518539.37元；2、本案诉讼费用由宇昊公司承担。
一审法院认定事实：2012年2月25日，蒋震以宇昊公司名义，与隆嘉盛公司签订钢材买卖合同，约定购买隆嘉盛公司钢材，用于西青区王稳庄工地。合同约定了钢材的名称、牌号商标、规格型号、质量标准、交货地点、运费担负、结算方式、违约责任等。其中结算方式为，按发货当日兰格钢铁网上工地采购指导价，（实际数量与价格于送货单为准），价格为未含税价格。每批货到工地后三个月内付清货款。每吨每月加收100元。若超过三个月，每吨每天另加收5元，最长欠款不得超过四个月。如买受人未按约定的时间及数额付款，或出现支票顶票等情况，除应支付货款外，还应从买受人第一次收到货物日起按标的总额的千分之三支付给出卖人违约金。买受人指定何永荣、蒋克风对合同的标的物签收。合同还约定了双方的其它权利义务关系。
合同签订后，隆嘉盛公司履约向合同约定的工地供货，何永荣、蒋克风签收。隆嘉盛公司供货后，隆嘉盛公司自认收到购货方付款2800000元，其中并无宇昊公司直接付款。
另查，诉讼中，宇昊公司申请对隆嘉盛公司提交的合同中加盖的宇昊公司印章与宇昊公司备案印章的一致性进行鉴定。经询，隆嘉盛公司认可其提交的买卖合同中加盖的印章，经刑事报案过程中对涉案合同的宇昊公司印章进行同一性鉴定，得出结论是不一致的。宇昊公司当庭撤回该项申请。
再查，涉案工程发包方为天津汇锦盛投资发展有限公司，宇昊公司为工程的总承包方，涉案工程现已竣工。宇昊公司认可其承包涉案工程后，存在分包，但未提交相关证据。
又查，就涉案的货款纠纷，2012年12月，隆嘉盛公司曾在一审法院起诉宇昊公司，后隆嘉盛公司撤回起诉，又至天津市公安局举报蒋震涉嫌合同诈骗犯罪。2015年12月25日，天津市公安局作出撤销案件决定书，认定蒋震没有犯罪事实，不应追究刑事责任，决定撤销该案。期间隆嘉盛公司曾于2014年在天津市第一中级人民法院起诉宇昊公司，后天津市第一中级人民法院于2014年12月19日作出（2014）一中民三初字第170-3号民事裁定书，认为该案涉嫌经济犯罪，裁定驳回隆嘉盛公司的起诉。2016年1月19日，隆嘉盛公司在天津市东丽区人民法院再次起诉宇昊公司，宇昊公司提出管辖权异议，要求将案件移送天津市静海区人民法院审理。天津市东丽区人民法院于2016年4月7日作出（2016）津0110民初675号民事裁定书，裁定驳回宇昊公司的管辖权异议。宇昊公司不服，上诉至天津市第二中级人民法院。该院于2016年5月27日作出（2016）津02民辖终284号民事裁定书，裁定撤销天津市东丽区人民法院（2016）津0110民初675号民事裁定书，将案件移送天津市北辰区人民法院处理。
上述事实，有隆嘉盛公司提供的证据、一审法院调取的证据及庭审笔录证实。
一审法院认为，根据隆嘉盛公司、宇昊公司的诉辩争议，确定本案的争议焦点为：一、隆嘉盛公司、宇昊公司是否存在买卖合同关系及合同履行情况。二、隆嘉盛公司主张违约金是否支持，如何计算。
对此，一审法院分析如下：
一、隆嘉盛公司、宇昊公司是否存在买卖合同关系及合同履行情况。
根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，隆嘉盛公司主张与宇昊公司存在买卖合同关系，对此负举证责任。隆嘉盛公司提交的买卖合同，因加盖的印章，经鉴定与宇昊公司备案的印章不一致，故不能认定隆嘉盛公司直接与宇昊公司签订了买卖合同。据此，隆嘉盛公司主张，以宇昊公司名义与隆嘉盛公司签订买卖合同的蒋震，构成表见代理，蒋震代表宇昊公司与隆嘉盛公司签订，隆嘉盛公司、宇昊公司存在买卖合同关系。
关于表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院印发＜关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见＞的通知》13、14条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
根据上述法律规定，隆嘉盛公司主张蒋震构成表见代理，须证明在合同签订及履行过程中，隆嘉盛公司善意且无过失，尽到了充分的注意义务。一审法院认为，首先，隆嘉盛公司在签订合同时，据蒋震陈述，隆嘉盛公司在合同上盖章后，蒋震交给王廷水，王廷水加盖宇昊公司印章后，交还蒋震。隆嘉盛公司人员并未亲见宇昊公司加盖印章的情况。且宇昊公司的住所地在天津，对标的额如此巨大的合同，隆嘉盛公司应亲自至宇昊公司核实涉案买卖合同的签订情况及蒋震的身份情况，而不能仅凭蒋震的陈述，以及蒋震个人提交的未经核实的合同书、委托书。隆嘉盛公司未尽到充分的注意义务，造成了现实的巨大的交易风险。
另外，结合合同的履行，隆嘉盛公司无法证明合同的收货人是宇昊公司的员工，或宇昊公司指定的收货人员，蒋震也认可何永荣、蒋克风、蒋雪华与宇昊公司无关。隆嘉盛公司送货后，隆嘉盛公司并未要求宇昊公司直接支付货款，宇昊公司亦未直接向隆嘉盛公司支付任何货款。故从合同的履行上看，也难以认定宇昊公司是合同的主体。
关于隆嘉盛公司主张，法院调取的证据中，隆嘉盛公司的钢材系以宇昊公司的名义向质检部门提交，应认定宇昊公司是买卖合同的主体。宇昊公司对此事实予以认可，但认为系宇昊公司基于工程总包方，向有关部门提交建筑材料的检验，不能证明宇昊公司系买卖合同的主体。一审法院认为，隆嘉盛公司申请一审法院调取的证据，仅能证明隆嘉盛公司供应的钢材使用在宇昊公司工地上，不能据此认定宇昊公司是买卖合同的主体。
综上，依据现有证据，隆嘉盛公司主张的蒋震系表见代理，不能成立，不能据此认定隆嘉盛公司、宇昊公司存在买卖合同关系。隆嘉盛公司应依据买卖合同的相对性，向合同的买方主张权利。宇昊公司认可存在分包行为，若隆嘉盛公司能证明合同的买方与宇昊公司存在违法分包、转包或挂靠经营的情况，隆嘉盛公司可依据相应的法律关系，向宇昊公司主张权利。
二、隆嘉盛公司主张违约金是否支持，如何计算。
如前所述，隆嘉盛公司不能证明隆嘉盛公司、宇昊公司存在买卖合同关系，隆嘉盛公司主张宇昊公司给付货款及支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，对隆嘉盛公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院印发＜关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见＞的通知》13、14条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告天津市隆嘉盛钢铁贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费45456元，由原告担负。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对上诉人隆嘉盛公司二审期间提交的证据，本院经审查认为，均不属于二审期间新证据，亦未能改变一审查明的事实，本院不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。案经本院调解未果，诉讼当事人各持己见。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人隆嘉盛公司与被上诉人宇昊公司是否具有买卖合同关系。
对此，本院分析如下：
首先，根据两审查明的事实，涉案买卖合同上被上诉人宇昊公司的印章与其备案印章非同一枚印章，上诉人隆嘉盛公司无证据证明其与被上诉人宇昊公司直接签订了买卖合同。
其次，上诉人隆嘉盛公司主张蒋震以被上诉人宇昊公司名义签订买卖合同，蒋震的行为构成表见代理。对于表见代理的构成要件，一审法院已作详尽论述，本院不再赘述。根据一审查明的事实，涉案钢材接收人并非被上诉人宇昊公司员工，被上诉人宇昊公司亦未直接支付货款，从合同订立到合同履行来看，上诉人隆嘉盛公司并未能充分举证证明其善意且无过失，且涉案买卖合同上被上诉人宇昊公司印章与其备案印章不一致，其权利外观亦存有瑕疵。
最后，作为涉案买卖合同的缔约人，上诉人隆嘉盛公司依据买卖合同应向买卖合同相对方主张权利，对此其应当负举证责任。现上诉人隆嘉盛公司在多次的民事诉讼及刑事报案中，均未能提供充分证据证实被上诉人宇昊公司即为涉案买卖合同的相对方。
上诉人隆嘉盛公司可依据相关证据，向买卖合同的实际相对方主张权利。
综上所述，上诉人隆嘉盛公司的上诉主张，缺乏事实依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费90911元，由上诉人天津市隆嘉盛钢铁贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭武强
代理审判员 姚 鹏
代理审判员 李兴明
二〇一七年六月三十日
书 记 员 周 昊
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……