湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘13刑终5号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李志意，外号“志医生”，个体医生。因犯销赃罪，于2005年11月20日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因犯非法持有毒品罪，于2011年9月14日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。因犯贩卖毒品罪，于2013年2月18日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月23日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，现押双峰县看守所。
辩护人付牙，北京中银（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗勇，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月7日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕，现押双峰县看守所。
湖南省双峰县人民法院审理双峰县人民检察院指控原审被告人李志意、罗勇犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月2日作出（2015）双刑初字第142号刑事判决。原审被告人李志意、罗勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
双峰县人民法院认定，被告人李志意、罗勇共同贩卖毒品1次，罗勇单独贩卖毒品1次。李志意贩卖毒品甲基苯丙胺共11.6733克，海洛因0.6581克，罗勇贩卖毒品甲基苯丙胺共24.5871克。具体犯罪事实如下：
1、2014年11月3日15时许，吸毒人员谢某通过电话联系罗勇和李志意，欲购买5克冰毒和5粒麻古，李志意要谢某先打款支付购买毒品的钱。当日15时53分，谢某在建行双峰县支行新桥营业所ATM机上打款500元到户名为王某，卡号为62×××71的账号上。随后，谢某通过电话联系来到双峰县富厚大酒店对面的铁架子下拿到了罗勇放在那里的5克冰毒和5粒麻古。李志意于当日17时8分到12分，用该卡在建行双峰支行城北分理处取款7500元。
双峰县人民法院认定上述事实的证据有：
（1）证人谢某的证言，证明他认识“勇伢叽”有几个月了，多次在“勇伢叽”手里购买冰毒麻古。2014年11月3日上午，他打“勇伢叽”的电话说要买5克冰毒5粒麻古，“勇伢叽”说没有货，要找“志医生”才行，下午他打电话给“志医生”买毒，“志医生”要他打500元到发给他的建行账号，户名是＊力祥，他在ATM机上汇钱后打电话告诉了“志医生”，“志医生”要其去富厚酒店拿，并说“勇伢叽”会把货放在富厚大酒店对面的铁架子下，于是他骑摩托车到那里拿到了精白沙烟盒装的5克冰毒和5粒麻古。“勇伢叽”的手机号码是155××××8920，他2014年11月3日和11月4日联系“勇伢叽”都是打其的这个号码。之前其还用过185××××5775，155××××1250这两个号码，他都打过这些号码联系过其，每次他联系“勇伢叽”都是以157××××2111的手机号和其联系的。他以前和“志医生”联系过，也见过面，“志医生”的手机号码是189××××5841，他和其联系也是打这个手机号码。
（2）证人彭某凤的证言，证明罗勇的电话号码是155××××8920，罗勇2014年10月初开始帮“志医生”贩卖毒品，有一次罗勇打了钱给“志医生”，其看了打款单，单上的名字是＊力祥，罗勇说那是“志医生”的银行卡。她见过一次“志医生”，罗勇被抓后，其回到联兴公寓打电话给“志医生”，不一会儿“志医生”就打电话让其看看房间里是否有毒品，要其清理一下赶紧走。
（3）证人彭某的证言，证明李志意在2014年使用过189××××5841的手机号，后来还用过一个155××××9868的号码，其最近又换了号码，号码尾数是8808。
（4）证人王某的证言，证明他认识李志意，其和他是同村人，外号叫“志医生”。他几个月以前丢失过一张银行卡。
（5）指认现场笔录及照片，证明2015年9月18日，谢某指认了2014年11月3日在双峰县城富厚大酒店对面交叉路口铁架下与罗勇进行毒品交易的现场；2015年9月22日，罗勇指认了2014年11月3日在双峰县城富厚大酒店对面交叉路口铁架下与谢某进行毒品交易的现场。
（6）辨认笔录及照片，证明罗勇、彭某凤、谢某辨认出李志意就是“志医生”，谢某辨认出罗勇就是“勇伢叽”。
（7）通话详单，证明2014年11月3日，谢某、罗勇、李志意三人的手机号码之间有多次通话联系。
（8）建行卡交易清单，证明户名王某，卡号为62×××71的建设银行卡在2014年11月3日15时打入500元，当日17时在双峰城北分理处分3次取走7500元。
（9）银行取款监控及视频截图，证明李志意2014年11月3日17时用银行卡62×××71在建行双峰支行城北分理处取款；谢某于2014年11月3日15时在建行双峰新桥所往62×××71银行卡存款。
（10）刑事判决书，证明李志意因犯销赃罪，于2005年11月20日被双峰县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因犯非法持有毒品罪，于2011年9月14日被株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。因犯贩卖毒品罪，于2013年2月18日被双峰县人民法院判处有期徒刑十个月，刑期自2012年11月14日起至2013年9月13日止，并处罚金人民币五千元。
（11）户籍资料，证明李志意、罗勇的年龄、身份等个人基本情况。
（12）被告人罗勇的供述，供称他的电话是155××××8920，“志医生”的手机为189××××5841。“志医生”贩卖毒品，要他送货，每送一个货（一个货指1克冰毒加1粒麻古）他就得5元钱工钱，平时他自己吸食的冰毒和麻古就免费，他就同意了。“志医生”的建设银行卡卡号为62×××71，名字为＊力祥，前面的姓看不到。2014年11月3日下午三点多钟，“志医生”打电话给他说要他准备5克冰毒和5粒麻古，过了一会儿，“志医生”又打电话对他说：“你将那5套货放个地方，再打电话给我，是“煤炭”（谢某）要买，他已经打了钱在我的卡上了。”于是他将5克冰毒和5粒麻古用一个精白沙烟盒包着放在富厚大酒店对面的铁架子下面的地下，然后打电话告诉了“志医生”放冰毒麻古的位置，然后他就走了。过了几分钟，“志医生”打电话给他说“煤炭”把冰毒麻古拿走了。
2、2014年11月4日18时许，谢某通过电话联系罗勇欲购买3粒麻古，在双峰县永丰镇富厚大酒店旁，谢某付给罗勇96元从罗勇处买到了3粒麻古。
双峰县人民法院认定上述事实的证据有：
（1）证人谢某的证言，证明2014年11月4日傍晚，他打电话给“勇伢叽”说要用100元买3粒麻古，“勇伢叽”要他到富厚大酒店那里去拿，他骑着摩托车搭着他女朋友来到双峰县富厚大酒店，在酒店对面他见到了“勇伢叽”，他将身上的96元都给了“勇伢叽”，“勇伢叽”给他3粒用卫生纸包着的麻古。最近“勇伢叽”的手机号码是155××××8920，他2014年11月3日和11月4日联系“勇伢叽”都是打这个号码，之前“勇伢叽”还用过185××××5775，155××××1250这两个号码，每次他都是用157××××2111的手机号和“勇伢叽”联系的。
（2）指认现场笔录及照片，证明谢某指认了在双峰到城富厚大酒店对面马路边与罗勇进行毒品交易的现场；罗勇指认了在双峰到城富厚大酒店对面马路边与谢某进行毒品交易的现场。
（3）辨认笔录及照片，证明2014年11月9日谢某辨认出罗勇就是“勇伢叽”。
（4）通话详单，证明2014年11月4日17时33分至18时54分谢某157××××2111的手机与罗勇的155××××8920的手机有多次通话联系。
（5）被告人罗勇的供述，供称2014年11月4日17时许，一个叫谢某的男子打电话（157××××2111）要买3粒麻古。他要对方到富厚大酒店对面的T型路口等，过了10分钟左右，谢某骑着红色的摩托车带着一个女子来了，之后谢某给了96元钱给他，他给了谢某3粒麻古。
3、2015年1月23日凌晨1时许，双峰县公安局禁毒大队民警在双峰县永丰镇阳光大酒店门口抓获李志意，从李志意身上扣押冰毒疑似物1.2351克、麻古疑似物53粒计4.9882克、海洛因疑似物0.6581克、人民币10500元。经鉴定：冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分，麻古疑似物检出咖啡因、甲基苯丙胺成分，海洛因疑似物检出海洛因、烟酰胺、咖啡因成分。
双峰县人民法院认定上述事实的证据有：
（1）扣押物品清单及照片，证明2015年1月23日从李志意处扣押手机一台（号码156××××8808、155××××7221）、手机卡一张（号码：159××××5318）白色晶体一包、红色药片状物品33粒和16粒、绿色药片状物品4粒、人民币10500元等物。
（2）尿样检测报告书，证明经检测，李志意的尿液呈阳性反应。
（3）娄公物鉴（理化）字（2014）488号、（2015）015号经娄底市公安局毒品检验鉴定报告，证明双峰县公安局从李志意身上缴获的可疑物经检验：送检材料1（净重0.0803克）中检出甲基苯丙胺成分，材料2（净重4.9882克）检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，材料3（净重0.6581克）检出海洛因、烟酰胺、咖啡因成分。
（4）抓获经过，证明2015年1月23日凌晨1时许，公安民警在双峰县永丰镇阳光大酒店门前将李志意抓获，并当场在李志意身上扣押可疑物品若干。
（5）被告人李志意的供述，供称2015年1月23日凌晨民警在双峰县阳光大酒店门前抓获了他，在他身上扣押了10500元现金，1台金色的手机、1张房卡、1张手机卡及1个西瓜爽喉糖铁盒，这个铁盒内还有一包冰毒、2包麻古及1小包海洛因。冰毒连包装重是2.64克，麻古有2包，其中一包内有33粒红色麻古和4粒绿色麻古，另一包麻古是16粒红色麻古。他身上的这些冰毒麻古都是他早几天在一个外号叫“屎胖子”的人手里买的，冰毒和麻古都被他吸食了一些。
4、2014年11月6日傍晚，双峰县公安局禁毒大队民警在双峰县城永丰派出所附近抓获罗勇，在罗勇所居住的双峰县永丰镇富厚大酒店附近的联兴公寓213房间内查获冰毒疑似物18.6716克，麻古疑似物2粒计0.1955克。经鉴定：冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分，麻古疑似物检出咖啡因、甲基苯丙胺成分。
双峰县人民法院认定上述事实的证据有：
（1）证人彭某凤的证言，证明2014年11月6日晚，民警带罗勇来联兴公寓213房，当场在房间里电脑左边柜子内查获出一个铁盒，铁盒内有2包冰毒和2粒麻古，还有一个黑色的袋子，袋子内装有1包冰毒，这些毒品都是罗勇放到那里的。
（2）检查笔录及同步检查视频，证明2014年11月6日19时许，公安干警带着罗勇来到联兴公寓213房，发现房内电脑桌左下边柜子内发现一个绿色女式包，包内有小铁盒，铁盒内有2小包白色晶体物品及红色药片状物品2粒，在绿色包内还有一个黑色小皮包，小皮包内有白色晶体状物品1包，还在电脑桌左下边柜子里发现1包塑料包装袋和1包吸管。同步检查视频材料证明了罗勇告诉公安干警毒品的存放处，告诉公安干警这些毒品是他的。
（3）扣押物品清单及照片，证明2014年11月6日从罗勇处扣押手机1台，吸壶1个，白色晶体3包，红色药片状物品2粒。
（4）尿样检测报告书，证明罗勇、谢某的尿液经毒品检验呈阳性。
（5）娄公物鉴（理化）字（2014）455号毒品检验鉴定报告，证明从罗勇处缴获的毒品可疑物经检验：送检材料1净重18.6716克，检出甲基苯丙胺成分；材料2净重0.1955克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
（6）抓获经过，证明2014年11月6日晚19时许，双峰县公安局禁毒民警在双峰县城永丰派出所附近抓获罗勇，民警在对罗勇所居住的双峰县永丰镇富厚大酒店附近的联兴公寓213房间进行检查时发现疑为毒品的白色晶体及红色药片状物品若干、现场还发现了一个吸毒工具及其他可疑物品；
（7）被告人罗勇的供述，供称2014年11月6日晚上民警在他居住的联兴公寓213房里查获了3包冰毒，连包装重量是一包19.55克的，一包0.30克的，一包1.16克，查获了2粒麻古。
双峰县人民法院认为，被告人李志意、罗勇违反毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当追究刑事责任。在共同贩卖毒品犯罪中，被告人李志意、罗勇的行为积极主动，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李志意在被判处有期徒刑的刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪的，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十五条、第三百五十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人李志意犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。被告人罗勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。
原审宣判后，李志意上诉称自己没有贩卖毒品，不构成犯罪，其辩护人称谢某和罗勇的证言不具备真实性，李志意不构成犯罪。罗勇上诉称在其居住的联兴公寓213房间内扣押的毒品不是其所持有，原审对其量刑过重。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李志意、罗勇违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺、海洛因而进行贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪中，李志意、罗勇的行为积极主动，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李志意曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。李志意上诉称没有贩卖毒品，原审认定其贩卖毒品的证据不足，请求二审改判无罪，其辩护人提出罗勇和谢某的证言缺乏真实性，李志意没有贩卖毒品的行为。经查，对于李志意和罗勇共同贩卖毒品给谢某的事实，有罗勇的供述、谢某和彭某凤的证言、银行交易记录、取款录像、手机通话详单等证据予以证明，且证据与证据之间互相印证，足以认定，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。罗勇上诉提出其被抓获时在其居住的联兴公寓213房间所扣押的毒品不是其所持有。经查，对于罗勇被抓获时联兴公寓213房间的毒品是其所持有的事实，有证人彭某凤的证言、罗勇在侦查机关的供述予以证明，且有检查笔录和检查视频以及扣押物品清单等证据佐证，足以认定，罗勇的该上诉意见不能成立。罗勇还提出原审对其量刑过重。经查，原审根据罗勇的犯罪性质、情节及犯罪后的表现，判处相应的刑罚，量刑适当，上诉人的该上诉意见不能成立，应不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄德雄
审判员 张菖青
审判员 阳桂奎
二〇一六年三月十日
书记员 邓叶梅