山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁04刑终138号
抗诉机关枣庄市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王新国，男，1989年7月6日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，无业，住临沂市兰陵县。2015年3月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。
上诉人（原审被告人）栗先飞，绰号飞飞，男，1988年12月15日出生于山东省枣庄市，汉族，初中文化，无业，住枣庄市市中区。2011年11月30日因犯聚众斗殴罪被枣庄市市中区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2015年3月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。
辩护人程薇娜，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘月洋，乳名肖肖，男，1987年6月1日出生于山东省兰陵县，汉族，小学文化，无业，住临沂市兰陵县。2015年3月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。
上诉人（原审被告人）李海伟，男，1989年10月8日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，无业，住临沂市兰陵县。2014年10月29日因犯故意伤害罪被临沂市兰陵县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2015年3月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。
上诉人王新国、栗先飞犯贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪，上诉人刘月洋、李海伟犯贩卖毒品罪一案，枣庄市市中区人民法院于2016年7月20日作出（2015）市中刑初字第191号刑事判决。宣判后，枣庄市市中区人民检察院以枣市中检公一刑抗【2016】3号刑事抗诉书提起抗诉;被告人王新国、栗先飞、刘月洋、李海伟不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭进行了审理，枣庄市人民检察院指派检察员王延政、张攀到庭履行职务，上诉人栗先飞及其辩护人程薇娜、上诉人王新国、刘月洋、李海伟到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，
（一）贩卖毒品罪
2014年至2015年期间，被告人王新国伙同被告人栗先飞、刘月洋、李海伟等人在枣庄、临沂等地大肆贩卖甲基苯丙胺（以下简称冰毒）。其中王新国系该组织的首要分子，所贩卖的冰毒均系其提供。被告人王新国贩卖冰毒约111.31克，被告人栗先飞贩卖冰毒约110.41克，被告人刘月洋贩卖冰毒约102.91克，被告人李海伟贩卖冰毒约100.91克。
（二）非法持有枪支罪
2015年1月中旬的一天下午，由被告人栗先飞帮助联系，被告人王新国在临沂市兰陵县城北环开元瑞都小区门口，以大约3克冰毒从“二哥”（另案处理）手中换取两支射钉枪改制单管猎枪及九发猎枪子弹，后存放于兰陵县向城镇曾城前村家中，于同年2月1日被公安机关查获。经鉴定，送检的两支射钉枪及子弹是以火药为动力的枪支和子弹。
原审法院认定上述事实的证据有，被告人王新国、栗先飞、刘月洋、李海伟的供述与辩解，马兆亮等人证言，辨认笔录、检查笔录，鉴定意见，公安机关的办案说明及案件侦破情况说明、被告人的户籍证明等证据证实。
原审法院认为，被告人王新国、栗先飞、刘月洋、李海伟明知是毒品而进行贩卖，被告人王新国、栗先飞违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪。被告人李海伟在缓刑考验期内又犯罪，应撤销缓刑，把前罪没有执行的刑罚和后罪判处的刑罚实行数罪并罚。关于贩卖毒品罪第25起事实，被告人之间的供述细节基本一致，并与相关证人证言及书证能够相互印证，认定该起事实的证据能够形成完整证据链条，应予认定。辩护人及被告人提出的认定25起事实的证据不足等相关辩护意见无证据支持，不予采纳。四名被告人均被抓获归案，不构成自首。被告人栗先飞、刘月洋、李海伟在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可从轻处罚。被告人王新国、栗先飞、刘月洋当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百二十八条、第二十五条、第二十七条、第五十九条、第六十四条、第六十九条、第七十一条、第七十七条之规定，判决：一、被告人王新国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产三十万元。二、被告人栗先飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产十五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑十四年，并处没收个人财产十五万元。三、被告人刘月洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处没收个人财产十万元。四、撤销山东省临沂市兰陵县（2014）兰刑初字第560号刑事判决书中对罪犯李海伟的缓刑部分；被告人李海伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年零八个月，并处没收个人财产八万元；与原判故意伤害罪，判处有期徒刑三年并罚，合并决定执行有期徒刑十四年零八个月，并处没收个人财产八万元。五、随案移送的犯罪工具依法予以没收。
宣判后，检察机关提起抗诉，抗诉理由是，被告人王新国、栗先飞以毒品冲抵买卖枪支价款的方法购买且持有枪支的行为不应认定为非法持有枪支罪，而应认定为非法买卖枪支罪，应以非法买卖枪支罪和贩卖毒品罪对王新国、栗先飞数罪并罚。被告人王新国、栗先飞、刘月洋、李海伟提出上诉。王新国的上诉理由是量刑过重。栗先飞的上诉理由是，1、指控其参与以毒品交换手机屏蔽仪、贩卖毒品给卢划划事实不清，证据不足；2、以在枣庄大酒店查获毒品认定其贩卖数量证据不足；3、系自首；4、以共同犯罪判处其犯非法持有枪支罪属罚不当罪。其辩护人的辩护意见是，1、认定栗先飞参与贩卖96.61克冰毒事实不清，证据不足；2、栗先飞不构成与王新国共同持有枪支的共犯；3、栗先飞系从犯，认罪态度好，系坦白，应对其从轻处罚。刘月洋的上诉理由是，1、指控其参与贩卖毒品102.91克证据不足；2、刘月洋系从犯。李海伟的上诉理由是，指控其参与部分贩卖毒品证据不足，量刑过重。要求二审法院依法改判。
经二审审理查明:
（一）贩卖毒品罪
2014年至2015年期间，上诉人王新国在枣庄、临沂等地多次贩卖甲基苯丙胺（以下简称冰毒）。上诉人栗先飞、刘月洋、李海伟明知是毒品，仍帮助王新国贩卖。王新国联系上线并出资购买冰毒，然后将所购买的冰毒与栗先飞等人一起或交给栗先飞、刘月洋、李海伟等人贩卖。王新国负责栗先飞、刘月洋、李海伟等人的日常生活所需费用。2015年3月9日，枣庄市公安局市中分局在枣庄大酒店王新国等人所开房间内查获冰毒96.44克。
（二）非法买卖枪支罪
2015年1月中旬的一天下午，由上诉人栗先飞帮助联系，上诉人王新国在临沂市兰陵县城北环开元瑞都小区门口，以大约3克冰毒从“二哥”（另案处理）手中换取由射钉枪改制的单管猎枪两支及猎枪子弹九发，后存放于兰陵县向城镇曾城前村家中，于同年2月1日被公安机关查获。经鉴定，送检的两支单管猎枪及子弹是以火药为动力的枪支和子弹。
认定上述事实的证据有，被告人王新国、栗先飞、刘月洋、李海伟的供述与辩解，马兆亮等人证言，辨认笔录、检查笔录、扣押笔录，毒品定性分析、枪支弹药鉴定意见，公安机关的办案说明及案件侦破情况说明、被告人的户籍证明等证据证实。上述证据均经原审、二审庭审举证、质证，足以认定。上诉人及辩护人在二审期间均未提交新证据。
本院认为，上诉人王新国、栗先飞、刘月洋、李海伟明知是毒品而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人王新国、栗先飞违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为构成非法买卖枪支罪。关于抗诉机关所提以非法买卖枪支罪和贩卖毒品罪对王新国、栗先飞数罪并罚的抗诉理由成立，予以支持。关于各上诉人、栗先飞辩护人所提未参与指控的部分毒品交易，查获的毒品不应计算至其贩卖数量的上诉理由和辩护意见，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定其贩卖的毒品。公安机关在枣庄大酒店王新国等人所开房间内查获冰毒96.44克，数量大，明显超出合理吸食量；且各被告人均供述上述毒品系王新国从其上线处购买并支付部分毒资，待全部贩卖后，付清全部毒资。因此，所查获的96.44克冰毒应计入四上诉人贩卖的数量。各上诉人的该项上诉理由和辩护人的辩护意见不予采信。关于上诉人栗先飞及其辩护人所提栗先飞与王新国不构成非法买卖枪支的共同犯罪，且栗先飞系自首的上诉理由及辩护意见，经查，栗先飞在得知王新国想购买枪支后，主动帮王新国联系卖家，并主动驾车载卖枪者找到王新国，用毒品交换了两支枪。经鉴定，该两支枪均系以火药为动力的枪支。故栗先飞与王新国构成非法买卖枪支的共犯。该两支枪系临沂市兰陵县公安局于2015年2月1日在王新国家中搜出，于同年7月21日将该枪移交至枣庄市公安局市中分局。栗先飞于同年8月4日才交待该项犯罪事实。故其不构成自首。上诉人栗先飞的该项上诉理由和辩护人的辩护意见不予采信。关于上诉人栗先飞所提指控其参与以毒品交换手机屏蔽仪、贩卖毒品给卢划划事实不清，证据不足的上诉理由，根据王新国、李海伟、栗先飞供述均能证实，王新国让栗先飞到枣庄北外环枣木高速路转盘找“亮亮”用三包冰毒交换手机屏蔽仪；王新国、马志强、栗先飞供述均能证实，王新国让马志强将冰毒交给栗先飞，由栗先飞将冰毒交给卢划划，栗先飞将从卢划划处取得的毒资交给王新国。栗先飞在上述两起毒品的交易过程中起到帮助作用。上诉人栗先飞的该项上诉理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十五条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款的规定，判决如下：
一、维持山东省枣庄市市中区（2015）市中刑初字第191号刑事判决书中第三、四、五项，即“三、被告人刘月洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处没收个人财产十万元。四、撤销山东省临沂市兰陵县（2014）兰刑初字第560号刑事判决书中对罪犯李海伟的缓刑部分；被告人李海伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年零八个月，并处没收个人财产八万元；与原判故意伤害罪，判处有期徒刑三年并罚，合并决定执行有期徒刑十四年零八个月，并处没收个人财产八万元。五、随案移送的犯罪工具依法予以没收。”
二、撤销山东省枣庄市市中区（2015）市中刑初字第191号刑事判决书中第一、二项，即“一、被告人王新国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产三十万元。二、被告人栗先飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产十五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑十四年，并处没收个人财产十五万元。”
三、上诉人王新国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三十万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月10日起至2033年3月9日止。）
四、上诉人栗先飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产十五万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处没收个人财产十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月10日起至2029年3月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 来守梅
审 判 员 栾峄峰
代理审判员 曹怀龙
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 王 莹