河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终715号
上诉人（原审原告）：郑州先帅之星商务酒店有限公司，住所地河南省郑州市金水区中州大道与林科路交叉口。
法定代表人：郭卫平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄秀全，河南鸿润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐玉霞，女，汉族，1982年10月1日出生，住河南省西华县。
委托诉讼代理人：王爱华，河南恪法律师事务所律师。
上诉人郑州先帅之星商务酒店有限公司因与被上诉人徐玉霞劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初21466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郑州先帅之星商务酒店有限公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初21466号民事判决；2.判决上诉人不支付被上诉人2016年10、11月的工资、不支付被上诉人解除劳动关系补偿金、支付被上诉人年休假工资200元；3.判决被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、2016年9月上诉人与第三人签订了酒店转让合同。一审法院已查明2016年10月被上诉人在上诉人处上班5天的工资已经支付，以后是由第三人对被上诉人考勤、发放工资，2016年10月、11月份，被上诉人是在第三人处工作，出勤多少、工资标准均由第三人负责，与上诉人没有任何关系，故不应由上诉人支付被上诉人2016年10月、11月的工资。二、被上诉人2015年未休年休假，2016年底提起劳动仲裁已经超过时效。2016年的年休假已经休2天，剩余3天未休是由其自身原因引起的，综合各种因素，上诉人只同意支付200元。三、被上诉人徐玉霞以其已经在农村缴纳养老保险为由，放弃上诉人为其缴纳社会保险，并承诺不以上诉人未为其缴纳社会保险事宜要求上诉人作出经济补偿或承担其他法律责任，故被上诉人以上诉人未为其缴纳养老保险为由解除劳动合同，上诉人不应支付其经济补偿金。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
徐玉霞辩称：徐玉霞于2013年12月5日入职于郑州先帅之星商务酒店有限公司，从事客房服务工作，月工资2819元。徐玉霞在职期间，郑州先帅之星商务酒店有限公司未给徐玉霞缴纳社保，未安排年休假，加班也未支付加班费，基于以上违法用工行为，徐玉霞于2016年11月6日以书面形式通知郑州先帅之星商务酒店有限公司解除劳动关系。时至今日，郑州先帅之星商务酒店有限公司仍未支付徐玉霞10月、11月份的工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三款规定：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，可以解除劳动关系。至于郑州先帅之星商务酒店有限公司所谓的“将酒店转让给第三人经营，第三人给予更优惠的条件”，这并不能掩盖先前违法用工行为的存在，更不可能成为阻止劳动者解除劳动关系的情形。综上，徐玉霞与郑州先帅之星商务酒店有限公司解除劳动合同关系属于劳动法规定的情形，郑州先帅之星商务酒店有限公司应给予徐玉霞工资、经济补偿金及休假工资。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院驳回郑州先帅之星商务酒店有限公司的上诉请求。
郑州先帅之星商务酒店有限公司向一审法院起诉请求：1.郑州先帅之星商务酒店有限公司不支付徐玉霞2016年10、11月的工资；2.郑州先帅之星商务酒店有限公司不支付徐玉霞解除劳动关系补偿金；3.郑州先帅之星商务酒店有限公司支付徐玉霞年休假工资200元；4.徐玉霞承担诉讼费用。
一审法院认定事实：1.2013年12月5日，郑州先帅之星商务酒店有限公司与徐玉霞签订书面劳动合同书一份，合同约定：安排徐玉霞在郑州先帅之星商务酒店有限公司处客房部工作，本合同于2013年12月5日生效，于2016年12月4日终止。
徐玉霞以郑州先帅之星商务酒店有限公司未依法为其缴纳社会保险为由，于2016年11月7日向郑州先帅之星商务酒店有限公司邮寄送达《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系解除。
郑州先帅之星商务酒店有限公司拖欠徐玉霞2016年10月份至2016年11月7日的工资，其中已经支付徐玉霞2016年10月份工资692元。徐玉霞离职前十二个月的平均工资为2761.33元[（2836+2829+3050+2988+2857+2693+2706+2964+2141+2496+2812+2764）÷12个月＝2761.33]。
4.徐玉霞应享受带薪年休假为5天，郑州先帅之星商务酒店有限公司未安排徐玉霞休2015年度带薪年休假，2016年度徐玉霞休当年带薪年休假2天。
5.申请人徐玉霞因与被申请人郑州先帅之星商务酒店有限公司劳动争议于2016年11月15日向郑州市金水区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年12月29日作出金劳人仲裁字[2016]813号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起五日内被申请人支付申请人2016年10月份至2016年11月7日的工资2704.12元及拖欠工资的25%的经济补偿金676.03元。二、自本裁决书生效之日起五日内被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金8283.99元。三、自本裁决书生效之日起五日内被申请人支付申请人2015年度、2016年度未休带薪年休假工资报酬888.70元。四、依法驳回申请人的其他仲裁请求。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郑州先帅之星商务酒店有限公司与徐玉霞签订有书面劳动合同，双方的权利义务均受劳动法律法规保护，故郑州先帅之星商务酒店有限公司、徐玉霞之间的劳动关系该院予以确认。
郑州先帅之星商务酒店有限公司主张其不支付徐玉霞2016年10、11月的工资。庭审中郑州先帅之星商务酒店有限公司认可拖欠徐玉霞2016年10月份至2016年11月7日的工资，其中已经支付2016年10月份工资692元，因此郑州先帅之星商务酒店有限公司应及时足额支付徐玉霞2016年10月份至2016年11月7日的工资2704.12元（2761.33÷21.75×5＋2761.33－692＝2704.12）；根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。郑州先帅之星商务酒店有限公司应支付徐玉霞工资报酬25%的经济补偿金676.03元（2704.12×25％＝676.03）。故该院对于郑州先帅之星商务酒店有限公司该主张不予支持。
郑州先帅之星商务酒店有限公司主张其不支付徐玉霞解除劳动关系补偿金。2013年12月5日，郑州先帅之星商务酒店有限公司与徐玉霞签订了书面劳动合同，徐玉霞称其于2016年11月7日以书面形式通知郑州先帅之星商务酒店有限公司解除劳动关系，郑州先帅之星商务酒店有限公司未举证证明徐玉霞的工作期限，故该院确认徐玉霞在郑州先帅之星商务酒店有限公司处工作至2016年11月7日，双方的劳动合同解除。用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险金。为劳动者参加社会保险并依法缴纳社会保险金系用人单位的法定义务，该项义务不能由用人单位和劳动者通过约定变更或者放弃。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。第四十七条规定：经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。郑州先帅之星商务酒店有限公司应支付徐玉霞经济补偿金8283.99元（2761.33元×3个月＝8283.99元）。故该院对于郑州先帅之星商务酒店有限公司该主张不予支持。
郑州先帅之星商务酒店有限公司主张其支付徐玉霞年休假工资200元。郑州先帅之星商务酒店有限公司未安排徐玉霞休2015年带薪年休假，2016年度徐玉霞休当年带薪年休假2天。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪休年假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，徐玉霞2015年度应享受带薪年休假5天；徐玉霞2016年度应带薪年休假4天（312÷365×5天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬），郑州先帅之星商务酒店有限公司应当支付徐玉霞2015年度、2016年度未休带薪年休假的工资报酬1777.41元[2761.33元÷21.75×200%×5天+（2761.33元÷21.75×200%）×（4天-2天）＝1777.41元]。故该院对于郑州先帅之星商务酒店有限公司的该主张不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪休年假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回郑州先帅之星商务酒店有限公司的诉讼请求。二、郑州先帅之星商务酒店有限公司于本判决生效后十日内支付徐玉霞2016年10月份至2016年11月7日的工资2704.12元及拖欠工资的25%的经济补偿金676.03元。三、郑州先帅之星商务酒店有限公司于本判决生效后十日内支付徐玉霞解除劳动关系的经济补偿金8283.99元。四、郑州先帅之星商务酒店有限公司于本判决生效后十日内支付徐玉霞2015年度、2016年度未休带薪年假工资报酬1777.41元。案件受理费10元，由郑州先帅之星商务酒店有限公司负担。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的案件事实同一审。
本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郑州先帅之星商务酒店有限公司与徐玉霞之间存在劳动关系。郑州先帅之星商务酒店有限公司未按时足额支付徐玉霞2016年10月至2016年11月7日的工资、未安排徐玉霞休2015年度5天及2016年度2天带薪年休假，徐玉霞于2016年11月7日以书面形式通知郑州先帅之星商务酒店有限公司解除劳动关系，故一审法院判令郑州先帅之星商务酒店有限公司支付徐玉霞2016年10月至2016年11月7日的工资2704.12元及拖欠工资的25%的经济补偿金676.03元、2015年度及2016年度未休带薪年假的工资报酬1777.41元、解除劳动关系补偿金8283.99元，事实清楚、证据充分，符合法律规定。郑州先帅之星商务酒店有限公司上诉称，其于2016年9月与案外第三人签订了酒店转让合同，2016年10月、11月徐玉霞均是在第三人处工作，故不应由郑州先帅之星商务酒店有限公司支付徐玉霞工资。针对该上诉理由，本院认为，徐玉霞与郑州先帅之星商务酒店有限公司之间存在劳动关系，在郑州先帅之星商务酒店有限公司未提供证据证明其已于酒店转让时与徐玉霞解除劳动合同关系或徐玉霞已于酒店转让时与案外第三人订立劳动合同的情况下，一审法院判令郑州先帅之星商务酒店有限公司支付徐玉霞2016年10月至2016年11月7日的工资，并无不当，郑州先帅之星商务酒店有限公司的该上诉理由，证据不足，本院不予支持。郑州先帅之星商务酒店有限公司还上诉称，徐玉霞未休2015年年休假于2016年底提起劳动仲裁时已超过时效，2016年年休假未休完是徐玉霞自身原因导致的；该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。郑州先帅之星商务酒店有限公司另上诉称，其不应支付徐玉霞解除劳动关系补偿金。针对该上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，郑州先帅之星商务酒店有限公司应支付徐玉霞解除劳动关系的经济补偿金，故郑州先帅之星商务酒店有限公司的该项上诉理由，不符合法律规定，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由郑州先帅之星商务酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 亮
审判员 黄智勇
审判员 曹逢春
二〇一八年二月九日
书记员 周 扬