江苏省丹阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民初字第1391号
原告江苏华伟佳建材科技有限公司，住所地丹阳市司徒镇张寺工业园。
法定代表人眭福林，董事长。
委托代理人丁汪，江苏江成律师事务所律师。
委托代理人眭月娟，江苏沪宁律师事务所律师。
被告镇江四建建设有限公司，住所地镇江市丹徒区谷阳镇沿江公路1号。
法定代表人朱先玉，董事长。
委托代理人徐立功、吉磊，江苏金荣恒顺律师事务所律师。
被告胡兴友。
原告江苏华伟佳建材科技有限公司与被告镇江四建建设有限公司（以下简称镇江四建）、胡兴友建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月27日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人眭月娟、丁汪，被告镇江四建的委托代理人徐立功、吉磊到庭参加诉讼。被告胡兴友经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年12月29日，原告与被告镇江四建河阳新城项目部负责人胡兴友签订外墙保温购销施工合同，约定被告镇江四建承建的河阳新城E区11、13、14号楼外墙保温（冷桥部位）工程委托原告施工，单价88元/㎡（含膨胀玻化微珠保温免拆模板材料费及人工费），并约定了所供材料及施工费每满100000元为一个支付周期，主体施工结束后一个月内被告向原告付清所有款项。合同中还明确了违约责任，如果被告方不能按合同要求及时付款视为违约，违约方（拖延付款或工期延误）则按工程款总额每天3%支付违约金给对方，并承担诉讼所造成的律师费等一切费用。合同签订后，原告履行了合同义务，实际施工面积为13115.03㎡，计价款1154122.64元，被告方尚欠454122.64元未付。原告多次催要无果，起诉要求两被告支付工程款454123元、违约金136236元（454123×30%）及律师代理费37317元，诉讼费由两被告承担。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据：
证据1、2013年12月29日，原告与被告胡兴友签订的外墙保温购销施工承包合同及补充协议各1份，证明原告承建被告镇江四建河阳新城5工区的外墙保温工程，合同约定了双方的权利义务。补充协议对具体施工楼号进行了变更。
证据2、被告镇江四建于2014年9月2日出具的承诺书1份，证明本案所涉工程的工程款由被告镇江四建支付，并约定了详细的付款日期。在该承诺中被告镇江四建明确了如被告镇江四建未能按照承诺书支付工程款，愿意承担被告胡兴友与原告签订的外墙保温购销施工承包合同所约定的违约责任。
证据3、具体工程量确认书4份，证明原告具体施工的工程总量为13115.03㎡，工程总量由被告胡兴友确认。
证据4、付款提示函2份及EMS详情单，证明因被告未能按合同约定付款，原告以EMS的形式分别于2014年12月26日、2015年3月15日向被告镇江四建催要。
证据5、委托代理合同1份及增值税发票1张，证明原告为主张权利所支付的律师代理费。
被告镇江四建辩称：1、在建设工程施工中，施工主体必须具备相应的资质，原告不具有相关资质，因此原告与被告胡兴友签订的外墙保温购销施工承包合同及补充协议为无效合同。2、工程需经竣工验收，质量合格后方能办理结算手续，而原告没有提供相关的竣工结算手续。3、根据原告提供的证据，被告胡兴友签署的文件中所显示的姓名笔迹具有不同性，合同以及补充协议中所签的姓名是否为被告胡兴友本人签署，无法确认。如果合同及补充协议系被告胡兴友本人所签署，由于原告的资质问题，合同无效，在合同无效的前提下，原告根据违约条款要求被告承担违约金及支付律师费没有法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告镇江四建未提供证据。
被告胡兴友未应诉答辩，也未提供证据。
经质证，被告镇江四建对原告提交的证据1，合同和补充协议是被告胡兴友与原告签订，“胡兴友”的签名笔迹与结算单上的签名笔迹不一致，对真实性无法确认；原告不具有相关的施工资质，该合同无效；原告不能依据该合同向被告主张任何权利。对证据2，“胡兴友”的签名笔迹的问题，对真实性无法确认；承诺书上加盖的被告镇江四建的公章是如何加盖上去的，与被告镇江四建的公章是否一致，需要庭后核实；如果该承诺书是真实的，那么根据承诺书的约定，此项工程并没有最终结算，付款条件未成就；此外，根据原告的陈述，涉案工程是被告胡兴友分包给原告的，如果确认是被告胡兴友分包给原告，那么胡兴友与原告之间属于违法分包关系，根据合同相对性原则，应由被告胡兴友与原告结算，并由被告胡兴友将工程款支付给原告，那么此承诺书的本意应当是被告镇江四建在扣除被告胡兴友的工程款基础上同意把工程款给付原告。对证据3，真实性无法查明，不予认可。对证据4，单据上显示为他人收，无法确认本被告收到了该快递，事实上被告确实没有收到该快递。对证据5，因合同无效，原告以合同主张违约责任没有依据，代理费仅是原告和代理人之间发生的费用，与被告没有关系性。
在审理过程中，经原告申请，本院依法对河阳新城E区11、13、14号楼外墙保温工程量及造价进行司法鉴定，江苏立信建设工程造价咨询有限公司作出报告书，确认上述三幢楼冷桥部位保温面积共计13115.03㎡，工程造价1154122.64元。
原告对上述鉴定报告没有异议。被告镇江四建对鉴定报告的真实性、合法性、关联性均不认可。首先，本案属于建设工程施工合同纠纷，本案争议关键在于先确认哪些工程由原告施工，且该部分工程的质量是否符合国家标准，原告申请本案审理法院对其所主张的工程施工部分作工程造价鉴定，属于错误引导法院，采取未判先定的错误司法原则，没有保障被告镇江四建的诉讼权利；其次，报告书列举了鉴定素材，但法院并没有组织当事人对该些素材进行质证，该报告书有严重的程序瑕疵，不能作为定案的依据；第三，原告不具有相关施工资质，施工合同是无效的，涉案工程尚未竣工验收，现不符合结算条件。因此，报告书与本案所涉需解决的问题无关联性；第四，根据诉讼法中相关规定，鉴定人应出庭接受原、被告双方的提问，就报告书的鉴定方法、定额造价依据、取费方式依据、价差调整依据等相关建设工程造价专业问题进行解答，否则，该报告书在诉讼程序中不具有相应的证据效力。
经审理查明：被告镇江四建承包建设丹阳市河阳新城。2013年12月29日，镇江四建河阳新城项目部（甲方）与原告（乙方）签订外墙保温购销施工承包合同，约定：河阳新城D区13#楼，E区11#、13#楼外墙保温（冷桥部位）工程（采用膨胀玻化微珠免拆模板）委托原告施工；承包单价按实做面积88元/㎡计算；计价方式为按照图纸和甲方要求的施工面、实做实算；付款方式为按现场实际供货施工面积数量以合同单价进行结算，所供材料及施工费每满100000元甲方支付100000元给乙方，以此类推，主体施工结束后一个月内，甲方付清所有款项。双方还约定如甲方不能按本合同要求及时付款，或乙方不能按期完成工程，视为违约，违约方按工程款总额每天3%支付违约金，并承担诉讼所造成的律师费等一切费用。被告胡兴友在甲方代表处签字，原告在乙方处加盖了公章。合同签订后，原告按照合同约定进行施工。
2014年8月7日，原告与被告胡兴友签订补充协议，明确2013年12月29日的外墙保温购销施工合同第三款第一条有误，“河阳新城D区13#楼，E区11#、13#楼”应更改为“河阳新城E区11#、13#、14#楼”。
2014年9月2日，被告胡兴友出具承诺书给原告（该承诺书加盖了被告镇江四建河阳新城安置小区项目部的章），就河阳新城E区11#、13#、14#楼的外墙保温工程的工程款付款方式和工程量作出明确承诺：2014年9月30日前给付200000元，2014年10月31日前给付200000元，2015年1月31日前给付200000元，余款于2015年5月底前付清；工程结束后由原告将工程量提交给被告方审核，被告方在一个星期内予以确认，否则以原告提供的工程量为准。此外该承诺还明确若被告方未按此承诺执行构成违约，按照双方于2013年12月29日签订的外墙保温购销施工承包合同中违约责任的约定执行。
另查明，涉案工程完工后，原告先后两次向被告方邮寄了付款提示函及施工面积确认单，敦促被告方付款。至本案诉讼时，被告胡兴友已支付工程款700000元。
以上事实，由原告提供的外墙保温购销施工承包合同、补充协议、承诺书、付款提示函、施工面积确认单以及邮寄凭证予以证实。
再查明，原告委托江苏沪宁律师事务所处理本案诉讼事宜，并已支付律师代理费37317元。
以上事实，由原告提供的委托代理合同及律师费发票所证实。
本院认为，原告及被告胡兴友均未取得建筑企业施工资质，双方签订的外墙保温购销施工承包合同应是无效合同。本案的争议焦点是1、建设工程施工合同无效，原告是否可以请求参照合同约定支付工程价款，2、本案工程价款为多少，3、两被告应如何承担责任。
针对第一个争议焦点，本院认为，虽然原告与被告胡兴友签订的外墙保温购销施工承包合同无效，但合同项下工程已全部完工，下一步工程亦已经完工，可视为被告方已经对工程实际使用，被告方应支付工程款。被告镇江四建辩称整体工程尚未经竣工验收合格，但其已接受了原告的工程，在原告工程结束后至本案诉讼时，被告方并未提出任何质量方面的异议，本案中亦未提交该方面的证据，故本院对其辩称意见不予采信。
针对第二个争议焦点，建设工程施工合同虽然无效，但可以参照结算条款计算工程款。原告对河阳新城E区11#、13#、14#楼外墙进行保温工程施工，此事实在原告与被告胡兴友签订的外墙保温购销施工承包合同及补充协议中予以确认，在被告胡兴友及镇江四建共同出具的承诺书中再次予以确认，本院对此予以认可。关于工程量及造价，已由鉴定部门作出报告书予以确认，认定工程量为13115.03㎡，工程造价1154122.64元。本次鉴定程序合法，结论合理，鉴定结论与原告提交的工程面积确认单亦相符，故本院认为被告镇江四建关于鉴定报告书的异议不能成立，本院不予采纳。
针对第三个争议焦点，被告胡兴友作为合同相对方，应承担付款责任。被告镇江四建作为违法分包人，则应承担连带付款责任。
关于原告主张的违约责任及律师费，本院认为，原告与被告胡兴友签订的外墙保温购销施工承包合同虽被认定为无效合同，对合同当事人不再具有约束力，其中违约条款亦不能再适用。但根据被告胡兴友与被告镇江四建共同出具给原告的承诺书，表明双方对付款方式、工程量确定及违约责任的承担方式作出了约定，该约定是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，是合法有效的。两被告均未按照承诺书履行义务，其应按照其承诺承担违约责任，故本院对原告关于违约金及律师代理费的主张依法予以支持。但原告主张的违约金明显过高，本院依法予以调整，酌定被告方按照银行同期贷款利率上浮30%承担违约金，自2015年6月1日计算至实际给付之日止。
被告胡兴友经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，并不影响本院依据查明的事实和相关法律规定依法作出判决。
综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告胡兴友应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告江苏华伟佳建材科技有限公司工程款454122.64元及违约金（自2015年6月1日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的1.3倍计算）、律师代理费37317元。
二、被告镇江四建建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回原告江苏华伟佳建材科技有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10076元，司法鉴定费21000元，合计31076元，由被告胡兴友、镇江四建建设有限公司负担（原告同意其预交的上述费用由两被告向其直接支付，本院不再退还，由两被告在本判决生效之日起十日内向原告支付)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）预交上诉案件受理费。
审 判 长 孙云芳
人民陪审员 蒋泉英
人民陪审员 王杏娴
二〇一五年九月十七日
书 记 员 徐 敬
附本判决适用法律条款
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。