吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终213号
上诉人（原审被告）：双辽天益房地产开发有限公司，住所地吉林省双辽市。
法定代表人：刘闯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑丽秋，女，1967年3月8日出生，汉族，个体行业，住吉林省双辽市。
委托诉讼代理人：谢智新，双辽市辽西街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：杨小峰，男，1963年4月8日出生，满族，住吉林省长春市宽城区。
委托诉讼代理人：邱江宁，吉林靖吉律师事务所律师。
上诉人双辽天益房地产开发有限公司（以下简称天益公司）因与被上诉人郑丽秋、被上诉人杨小峰民间借贷纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2015）四民二重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天益公司的法定代表人刘闯和委托诉讼代理人高树成、原野，被上诉人郑丽秋的委托诉讼代理人谢智新，被上诉人杨小峰的委托诉讼代理人邱江宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天益公司上诉请求：一、准确认定借款数额及利息并对一审判决第一项予以改判；二、撤销一审判决第二项；三、维持一审判决第三项；四、诉讼费用由郑丽秋、杨小峰承担。事实和理由：（一）一审判决天益公司在民间借贷中承担责任，超出了郑丽秋的诉讼请求，违反了民事诉讼不告不理的原则。郑丽秋的诉讼请求为：杨小峰给付借款本金710万元，并从借款到期之日起至借款本金全部偿还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息；天益公司承担共同侵权的连带给付义务。并明确其法律依据是侵权责任法第八条。一审判决认为郑丽秋请求天益公司承担侵权责任没有事实和法律依据，不予支持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，人民法院应当围绕郑丽秋的诉讼请求审理案件。郑丽秋在民间借贷关系中只要求杨小峰承担偿还义务；在侵权法律关系中才要求天益公司承担共同侵权责任。在本案借款合同关系中，郑丽秋并未要求天益公司承担法律责任，一审却判决其承担法律责任。
（二）郑丽秋及天益公司均申请追加长春建工集团有限公司（以下简称建工集团）为被告，而法院未予追加，属于遗漏了必要的被告，程序严重违法。杨小峰是建工集团金鼎花园项目的工程管理负责人。在建工集团诉天益公司给付工程款一案中，建工集团主张是其将1721万元支付给了天益公司，而1721万元就是本案中杨小峰主张的从郑丽秋处借来的、支付给天益公司的1721万元，可见建工集团是借款主体。
（三）郑丽秋和杨小峰恶意串通，所做的口头陈述均不能作为认定事实的依据。下列事实能够证明郑丽秋和杨小峰之间存在恶意串通：1．郑丽秋第一次提起诉讼时主张其与天益公司之间是房屋买卖关系，杨小峰证实确实是向天益公司买房；二审法院将案件发回重审后，郑丽秋不再主张买房，而主张借款给杨小峰，杨小峰也随之承认是借款。2．郑丽秋在第一次诉讼过程中称房款以现金形式全部交给了天益公司，杨小峰证实是以现金形式将房款全部交给了天益公司；发回重审后，对付款过程的陈述，郑丽秋做了重大改变，主张付款给了杨小峰，杨小峰称借款无论是转账或现金，都给了杨小峰。3．杨小峰的代理律师郭森、刘颖成了郑丽秋的代理律师。
（四）一审推定天益公司有担保的意思表示，认定天益公司提供的是让与担保，属于事实认定不清、适用法律错误。1．天益公司自始没有担保的意思表示。民事法律行为以意思表示为核心要素，意思表示又分为明示和默示。天益公司提供认购书和收据明确体现为房屋买卖的意思表示，显然不具有明示的担保的意思表示；本案中也没有法律规定或交易习惯能够得出默示成立的结论。一审只根据郑丽秋和杨小峰的陈述，得出天益公司有担保的意思表示，纯属臆测；在郑丽秋的主要证据《借款协议》中明确约定，提供担保的是杨小峰，协议中没有第三方参与的意思表示。2．天益公司不应当承担担保责任。首先，天益公司没有担保的意思表示；其次，天益公司事实上对杨小峰向郑丽秋借款并不知情；最后，一审判决天益公司承担担保责任超出了郑丽秋的诉讼请求。3．一审认为杨小峰是天益公司金鼎花园项目的工程管理负责人，足以形成郑丽秋对天益公司对其与杨小峰之间“借款抵押”的信赖，没有事实依据。郑丽秋仅凭此种“信赖”，而不去找近在咫尺的天益公司证实并要求签署书面文件，就借出巨款710万元，实在不通道理，不符合交易习惯。
（五）一审认定郑丽秋借款给杨小峰710万元本金，属于事实认定不清、证据不足。无论郑丽秋对法律关系认识是否变化，诉讼请求是否变更，郑丽秋向杨小峰汇款的金额应是确定的，但是郑丽秋在诉讼中，提交的证据和主张都发生了的变化。首先，重审证据与原审证据均没有提供证据证明借款事实；其次，从汇款总额看，重审比原一审莫名减少了640.49万元。一审法院只凭郑丽秋口述、杨小峰无异议就认定了借款数额为710万元，不符合证明标准的规定。郑丽秋应提交证据证明其借给杨小峰710万元，或者由杨小峰提交证据证明其收到了郑丽秋的借款710万元。
（六）一审判决天益公司对借款利息承担还款责任，属于认定事实不清，适用法律错误。1．郑丽秋与杨小峰之间签订的借款协议中，均无支付利息的约定。根据合同法的规定，应为无息借款。2．如果天益公司有义务为杨小峰借款承担担保责任，根据担保法司法解释关于“未经担保人书面同意而加重债务人债务的，担保人不对加重的部分承担担保责任”的规定，天益公司所担保的范围也仅限于本金而不应包括利息。
郑丽秋辩称，天益公司上诉理由不成立，依法应予驳回。
杨小峰辩称，天益公司上诉理由不成立，依法应予驳回。
郑丽秋向一审法院起诉请求：一、判令天益公司将位于双辽市金鼎花园小区A-1-A-502室、A-1-A-302室、A-1-A-402室、B-5-32室、A-5-52室、A-4-A-402室、A-4-A-1401室、A-6-B-401室、A-2-A-302室、A-4-A-802室、A-2-B-1503室、A-2-B-1402室、A-2-A-501室、A-6-C-502室、A-2-A-401室、A-2-B-1301室16套商品房交付郑丽秋，并为郑丽秋办理产权登记手续；二、判令撤销郑丽秋与天益公司签订的A-6-B-501室、A-4-C-702室、A-4-A-1101室、A-4-A-601室4份《金鼎花园住宅认购书》，判令天益公司返还郑丽秋购房款总计人民币1989000元及利息；三、判令解除郑丽秋与天益公司签订A-2-A-1501室、A-4-A-301、B-5-36室、A-2-A-502室4份《金鼎花园住宅认购书》，判令天益公司返还郑丽秋购房款总计人民币2648944.5元及利息；四、本案诉讼费、保全费由天益公司承担。
在发回重审后，郑丽秋变更诉讼请求为：要求杨小峰、天益公司偿还借款本金710万元，同时按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付利息，杨小峰与天益公司相互承担连带给付借款及利息的责任。在庭审中，郑丽秋最终诉请变更为：要求杨小峰给付借款本金710万元，并从借款到期之日起至借款本金全部偿还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。天益公司承担连带给付义务。
一审法院经审理查明：郑丽秋（甲方）于2012年9月20日与杨小峰（乙方）签订了《借款协议》，约定：1、甲方借给乙方人民币壹佰万元整。2、此项借款的日期为2012年9月20日至2012年12月19日。3、乙方用《金鼎花园》房屋肆套作为此项借款的抵押，此网点房屋的《认购书》及房款的收据开具甲方的名字，如到期乙方不能还款，此房屋自动归甲方所有，如到期乙方按时还款，甲方则应无条件无偿将此房屋退还给乙方，并办理相关退还手续。此项由丙方担保。4、如有纠纷诉讼至双辽市人民法院。5、此协议一式两份，双方各执一份，并具同等法律效力。6、此协议代借据使用。7、此协议抵押物为金鼎花园。（1）A区6号C单元5层02室。（2）、A区2号B单元14层02室。（3）A区2号A单元4层01室。（4）A区2号A单元5层01室。甲方、乙方分别为郑丽秋、杨小峰签字，丙方处空白。
2012年5月16日天益公司和郑丽秋签订了四份《金鼎花园住宅认购书》。认购书载明甲乙双方为天益公司和郑丽秋，约定了楼房具体位置、建筑面积、单价、总价款、付款方式、双方责任，最后约定：“本认购书付款以甲方出具的收款收据为准”。从认购书约定的该四户楼房具体位置可以看出就是在借款协议上约定的4户抵押房产。天益公司给郑丽秋出具了四份收款金额和认购书上总房款相一致的收据。收据上内容为：日期为2012年5月15日、交款单位为“郑丽秋（杨小峰）”、收款事由为“认购书上房屋住宅房款”，收款方式为“杨小峰借款”。
其余六份借款协议及与借款协议上注明的抵押房屋相对应的认购书、收据和2012年9月20日借款协议及其相对应的认购书、收据形式基本一致。差别是2012年11月12日、2012年11月5日两个借款协议相对应的收据上收款方式均为“此款抵A区杨小峰工程借款”。七份借款协议金额共计710万元。
一审法院认为，（一）郑丽秋与杨小峰之间的借贷关系成立，郑丽秋请求杨小峰给付借款710万元并支付利息的诉讼请求予以支持。郑丽秋与杨小峰双方签订了借款协议，在协议中明确约定了借款金额、借款时间、此协议作为借据使用。郑丽秋通过转账和现金的方式向杨小峰支付了借款。关于利息问题，郑丽秋称，利息是按照月利三分给的，给付至还款日期前。杨小峰对此予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条的规定，杨小峰应向郑丽秋返还借款710万元，并支付利息。因双方约定的月利三分过高，违反了国家相关规定，不予支持。应从每笔借款到期之日的次日起至借款全部给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付利息。杨小峰关于是代理天益公司借款，应由天益公司承担还款责任的主张因没有提供相关证据证明，不予支持。郑丽秋主张系杨小峰和天益公司共同借款因没有提供相关证据证明，亦不予支持。
（二）郑丽秋请求天益公司对借款710万元及利息承担连带给付义务的请求不予支持，但天益公司应在担保物价值范围内承担给付责任。本案郑丽秋与杨小峰之间签订了借款协议书，在协议书中明确约定了用金鼎花园小区房屋进行抵押，尽管天益公司未在借款协议中担保人一栏签字盖章，但是天益公司与郑丽秋签订了房屋认购书及为郑丽秋开具了收款收据，收据中收款方式注明是“杨小峰借款”或“此款抵A区杨小峰工程借款”，双方签订房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，郑丽秋与天益公司签订《房屋认购书》并无买卖房屋的目的，也未发生交付房屋的行为。但是郑丽秋与杨小峰签订的借款协议与天益公司的出具房屋认购书和收据的行为不是孤立的，没有联系的。天益公司作为房地产开发企业，出具认购书和收据给郑丽秋，况且，借款人杨小峰又是天益公司金鼎花园项目的工程管理负责人，故足以形成郑丽秋对天益公司对其与杨小峰之间“借款抵押”的信赖。鉴于双方未办理抵押登记，其约定的形式也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保形式，郑丽秋主张的天益公司出具房屋认购书和收据的行为是对郑丽秋与杨小峰之间借款的抵押行为是错误的理解。因为抵押系债务人或第三人不转移对抵押物的占有，在债务不能清偿时以抵押物清偿的一种担保方式。而本案中，天益公司开具认购书和收据的行为，足以引起商品房的买卖和交付，应系所有权的让渡，故不同于抵押，所以本案不适用抵押的法律规定。应认定为天益公司和郑丽秋签订认购书并开具收款收据的行为是对杨小峰向郑丽秋借款的非典型担保方式。即在杨小峰不能按时归还借款情况下，郑丽秋可以通过拍卖或变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。如果杨小峰能够按时偿还借款，则郑丽秋不能就案涉房屋主张权利。本案中，从证据的角度看，借款协议、认购书和收据已经形成了完整的证据链条，足以认定天益公司对借款具有担保偿还的意思表示，天益公司应该承担相应法律后果和法律责任。这种非典型担保形式就是学理上所称的“让与担保”。
既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流担保的原则，也就是说，在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，必须进行清算，应当以拍卖或变卖的方式受偿。即对杨小峰不能清偿的借款，由天益公司在担保财产的价值范围内向郑丽秋承担偿还责任。
天益公司虽辩解与杨小峰是居间介绍卖房法律关系，但没有提供书面协议，另据天益公司自述，如果没有介绍成功，认购书和收据要求杨小峰交回，本案的由于管理松懈没有及时收回。杨小峰每拿出一套手续都会给打借条，但借条丢失。可见天益公司对其开具认购书及收据的行为没有做出客观的合理的解释。故对天益公司辩称的杨小峰是居间介绍卖房的主张因其没有提供相关证据，故不予支持。
对于郑丽秋提出的天益公司承担侵权责任的主张，因本案案由为民间借贷纠纷，属于合同之债，郑丽秋请求被告天益公司承担侵权责任没有事实和法律依据，故不予支持。
对于天益公司提出的郑丽秋请求其承担抵押担保责任的诉讼请求已经超过了法律规定的诉讼时效期间的主张，因本案主债权没有超过诉讼时效，故天益公司的担保物权亦没有超过诉讼时效，故不予支持。
（三）对天益公司申请鉴定的请求不予支持。1.被告天益公司在原审庭审中已经对认购书及收据的真实性予以认可。天益公司一直只是辩称没有收到购房款。在本次审理中，天益公司亦没有拿出充分证据证明，原审的自认是不真实的。2.被告天益公司的公章管理混乱，在同一时间使用至少两枚不同版本的财务专用章，不具有唯一性，不具备鉴定的条件。
（四）对郑丽秋及天益公司申请追加长春建工集团为被告的请求不予支持。本案案由为郑丽秋诉杨小峰、天益公司的民间借贷纠纷，天益公司与杨小峰（长春建工集团）之间为建筑工程施工合同关系，二者不是同一法律关系，且郑丽秋及天益公司也没有举证证明长春建工集团与本案借贷纠纷有事实和法律上的利害关系。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨小峰于判决生效后给付郑丽秋借款710万元及利息（其中100万元从2012年12月20日起、200万元从2012年12月2日起、100万元从2012年12月15日起、100万元从2012年12月29日起、100万元从2013年1月5日起、60万元从2013年1月13日起，50万元从2013年1月25日起均至借款全部给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付利息）；二、天益公司对以上借款及利息在其提供的担保财产（双辽市金鼎花园小区24户房屋：A-6-C-502室、A-2-B-1402室、A-2-A-401室、A-2-A-501室、A-1-A-502室、A-1-A-302室、A-1-A-402室、B-5-32室、A-5-52室、A-4-A-402室、A-4-A-601室、A-4-A-301室、A-4-C-702室、A-2-B-1301室、A-4-A-1401室、A-6-B-401室、A-2-A-1501室、A-2-A-302室、B-5-36室、A-2-B-1503室、A-2-A-502室、A-4-A-802室、A-4-A-1101室、A-6-B-501室）的价值范围内承担还款责任；三、驳回郑丽秋的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：天益公司共提交了6份证据，证据一是中标通知书，证据二是建设工程施工合同，证据三是工程造价鉴定报告书，证据四是吉林省四平市中级人民法院（2013）四民二初字第8－8号民事裁定书，证据五是天益公司向建工集团三分公司支付款明细，证据六是工程造价与付款统计表，证明天益公司不欠建工集团工程款。杨小峰和郑丽秋对上述证据均提出异议。上述证据因与本案不具有关联性，且涉及天益公司与建工集团之间的工程款结算问题，故不予采信。
本院二审认定事实与一审法院认定事实相同。
本院认为，（一）关于郑丽秋与杨小峰之间的法律关系性质的问题。从本案证据来看，郑丽秋与杨小峰签订了七份《借款协议》，协议约定了借款金额、借款期间、抵押房屋等内容。杨小峰对《借款协议》的真实性予以承认，并承认已收到借款。此外，郑丽秋与天益公司签订了二十四份《金鼎花园住宅认购书》，二十四份认购书约定的房屋与七份《借款协议》约定的抵押房屋是一致的。天益公司还向郑丽秋出具了相对应的房款收据，房款收据的内容与相应认购书的约定又是一致的。因此，上述证据已经形成证据链条，达到证明标准，故可确认郑丽秋与杨小峰之间已经形成民间借贷法律关系，杨小峰应当依约偿还借款。
对于借款的利息虽然在《借款协议》中没有约定，但是郑丽秋与杨小峰均认可口头约定为“月利三分”。考虑到当地情况，在类似的涉及工程建设的民间借贷中，月利一般均在二、三分以上，且郑丽秋与杨小峰之间并无特殊的身份关系，郑丽秋借款应系为牟取较高的利息，故郑丽秋与杨小峰均认可的“月利三分”的口头约定，符合当地民间借贷交易的情况，具有较高的可信性，应予采信。一审法院因“月利三分”的约定过高，对利率予以适当调整，符合法律规定。
（二）关于天益公司对上述民间借贷是否承担担保责任的问题。郑丽秋与杨小峰在《借款协议》中约定，用金鼎花园房屋作为借款的抵押，但作为金鼎花园开发人的天益公司并没有在《借款协议》的担保人处签字盖章。可是，郑丽秋与天益公司签订了二十四份《金鼎花园住宅认购书》，认购书上盖有天益公司的公章，天益公司还向郑丽秋出具了与认购书内容相应的房款收据，收据上盖有天益公司财务专用章。对于天益公司出具上述认购书和收据的行为，当事人各有不同的观点。郑丽秋认为天益公司与杨小峰共同借款，并以金鼎花园小区的相关房屋为借款提供担保；杨小峰认为是天益公司授权其以房屋对外抵押借款；天益公司则认为是委托杨小峰居间介绍卖房。天益公司并没有提供证据证明其与杨小峰之间系居间介绍卖房的法律关系，天益公司出具认购书和收据的行为也不符合居间的法律特征。杨小峰、郑丽秋亦未提交证据证明天益公司授权杨小峰对外借款，或自愿为借款提供担保。但是，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，天益公司出具认购书和收据的行为，使郑丽秋有理由相信杨小峰有代理权，代理天益公司承诺担保。因此，即便如天益公司所言，无意为借款提供担保，天益公司也要为其出具认购书和收据所产生的法律效果承担责任，即对郑丽秋因相信杨小峰有权代理承诺担保而实施的借贷行为承担担保责任。
本案中的担保属于一种非典型的担保，即当事人通过签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，天益公司应当依据承诺以案涉房屋价值为限，承担担保责任。对此，2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条作出了规定。
至于天益公司主张的郑丽秋与杨小峰恶意串通的问题，天益公司的理由主要有两点，一是无论郑丽秋提出何种诉讼主张，杨小峰均予配合；二是郑丽秋与杨小峰曾委托共同的律师进行诉讼。天益公司的这两点理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条关于“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”的规定的要求，不能够排除合理怀疑，故不予支持。天益公司如坚持认为郑丽秋与杨小峰恶意串通，损害其财产利益，可另循法律途径解决。
（三）关于是否超诉讼请求审理的问题。郑丽秋在一审中提出的关于天益公司的诉讼请求是要求天益公司承担给付借款本金及利息的连带责任，而一审判决第二项内容并没有超过郑丽秋的上述诉讼请求，故不存在超诉讼请求审判的问题。
（四）关于是否应追加建工集团为当事人的问题。本案系民间借贷纠纷，从《借款协议》、认购书、收据等证据来看，法律关系发生在郑丽秋、杨小峰、天益公司之间，并没有证据证明建工集团参与到本案法律关系之中，故不必追加建工集团为本案当事人。
综上所述，天益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费92760.00元，由双辽天益房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 敏
审 判 员 宋文国
代理审判员 王 亮
二〇一六年六月三十日
书 记 员 李 镇