广西壮族自治区凤山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）凤刑初字第13号
公诉机关广西壮族自治区凤山县人民检察院。
被告人庞旺，男，1976年12月8日出生于广西壮族自治区博白县，居民身份证号码：×××725X，汉族，大专文化，广西润达制药股份有限公司营销部原部长。住博白县松旺镇××林场××号。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年7月24日被逮捕。现羁押于凤山县看守所。
辩护人张九尚，广西顺运律师事务所律师。
辩护人罗国英，广西凤山律师事务所律师。
广西壮族自治区凤山县人民检察院以凤检刑诉（2013）10号起诉书指控被告人庞旺犯诈骗罪，于2013年1月30日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2013年3月7日公开开庭审理了本案。因公诉机关申请补充侦查，被告人庞旺申请调取新的证据，本案延期审理。2013年4月6日，公诉机关补充侦查完毕、调取新的证据后申请恢复法庭审理，本案于2013年5月15日第二次公开开庭审理。凤山县人民检察院指派检察员黄武国出庭支持公诉，被告人庞旺及其辩护人张九尚、罗国英到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区凤山县人民检察院指控：
1、2011年3月间，凤山米酒经销商ＸＸ向庞旺订购500件凤山米酒，庞旺以汇款到公司帐户被扣手续费太多为由，要求ＸＸ将货款汇到其个人帐户上。当ＸＸ将19500元货款汇到庞旺的个人帐户后，庞旺没有向ＸＸ发货。同年5月9日，庞旺给ＸＸ出具欠条并承诺20日内还款后，外出并更换电话号码，无法联系。
2、2011年3月，被告人庞旺以每件35元的价格，向凤山米酒经销商黄琮鸿销售500件凤山米酒，待收到黄琮鸿的17500元货款后，没有向黄琮鸿供货。同年5月9日，庞旺给黄琮鸿出具欠条并承诺20日内还款后，外出并更换电话号码，无法联系。
3、2011年3月12日，被告人庞旺以每件32元的价格，向凤山米酒经销商黄安明销售171件凤山米酒，待黄安明将5472元货款汇入其个人帐户后，没向黄安明供货。同年5月9日，庞旺给黄安明出具欠条并承诺20日内还款后，外出并更换电话号码，无法联系。
4、2011年2月18日，被告人庞旺以每件35元的价格，向凤山米酒经销商韦迎销售60件凤山米酒，待韦迎将2100元货款汇入其个人帐户后，没有向韦迎供货。同年5月9日，庞旺给韦迎出具欠条并承诺20日内还款后，外出并更换电话号码，无法联系。
5、2011年4月2日，被告人庞旺以每件35元的价格，向凤山米酒经销商李昌盛销售50件凤山米酒，待李昌盛将1750元货款汇入其个人帐户后，没有向李昌盛供货。
6、2011年5月19日，郭孟光向庞旺购买润达公司生产的龙凤酒10件，并将5120元货款汇入庞旺的个人帐户。后经郭孟光多次催促，庞旺一直没给郭孟光供货，并更换电话号码，无法联系。
针对指控的事实，公诉机关当庭宣读被害人陈述，被告人供述，证人证言，出示相关书证等证据。公诉机关认为，被告人庞旺的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。提请本院依法惩处。
被告人庞旺辩称：①其与润达公司没有签订劳务合同，不存在雇佣关系。②本案属于经济纠纷，不构成诈骗罪。其辩护人辩护认为，被告人庞旺的行为不构成诈骗罪，即使构成犯罪，也应定性为合同诈骗。理由有：①庞旺收到货款后没有给经销商供货是因为公司不发货，因而无法向经销商供货。②对账后，庞旺给各经销商出具欠条及还款计划，主观上没有侵占货款的故意。③庞旺停用原来的电话是因为其到新的城市后，为减少电话费而变更电话号码。④庞旺是在与经销商订立口头供销合同后，没有按合同向供销商供货，属于合同诈骗。
经审理查明：
2009年7月10日，被告人庞旺被聘任为广西润达制药股份有限公司（以下简称润达公司）营销部部长，并负责公司在柳州、桂林、河池（不含凤山市场）、来宾、贵港、梧州、贺州的酒类市场营销。公司规定，业务员不能收取现金，货款必须汇入公司指定的帐户。2011年2月起，广西润达制药股份有限公司生产的22度“凤山米酒”出厂价为每件42元（6瓶／件）。2011年2月至4月间，庞旺或以低于出厂价的价格，或以将货款汇到公司帐户被扣手续费太多为由，要求“凤山米酒”经销商韦迎、黄琮鸿、黄安明、ＸＸ、李昌盛将货款汇到其个人帐户上，庞旺收到货款后没有上缴公司，也未向韦迎、黄琮鸿、黄安明、ＸＸ、李昌盛供货，骗取韦迎、黄琮鸿、黄安明、ＸＸ、李昌盛货款共计46322元，其具体事实如下：
一、2011年2月18日，被告人庞旺与“凤山米酒”经销商韦迎（大化县宏顺批发部）联系，虚构向韦迎供应特价“凤山米酒”60件，每件35元，并要求韦迎将货款汇入其个人帐户。同日，韦迎将2100元货款汇到庞旺的个人帐户。庞旺收到货款后，没有将货款上缴公司，也没有向韦迎供货。韦迎在多次催促仍未收到货的情况下，向润达公司查询。为此，润达公司于同年5月8日通知庞旺、韦迎到公司对账。次日，庞旺给韦迎出具2100元欠条，承诺10日内还款，否则将追加2900元旅差费。之后，庞旺外出并更换电话号码，无法联系。
二、2011年3月8日，被告人庞旺与“凤山米酒”经销商黄琮鸿（环江县）联系，称润达公司生产的一批“凤山米酒”有漂浮物，公司领导指派其带500件“凤山米酒”到金城江疏通关系，其可以从中拿出300件出卖给黄琮鸿，每件35元。黄琮鸿同意购买并于当日将10500元货款（现金）交给庞旺。同月21日，庞旺又对黄琮鸿说，“凤山米酒”漂浮物的问题已解决，剩下的200件“凤山米酒”仍以每件35元的价格出卖给黄琮鸿。同日，黄琮鸿将7000元货款（现金）交给庞旺。庞旺收到黄琮鸿的17500元货款后没有上缴公司。经黄琮鸿多次催促，庞旺均以缺货为由，一直未向黄琮鸿供货。同年5月8日，润达公司通知庞旺、黄琮鸿到公司对账。次日，庞旺给黄琮鸿出具还款计划，承诺20日内还款。之后，庞旺外出并更换电话号码，无法联系。
三、2011年3月12日，被告人庞旺与“凤山米酒”经销商黄安明（南丹县车河镇兴业批发部）联系，称有171件特价“凤山米酒”供应，每件32元，如购买即将货款汇入其个人帐户。同日，黄安明将5472元货款汇入庞旺个人账户。庞旺收到黄安明的5472元货款后没有上缴公司。经黄安明多次催促，庞旺均以缺货为由，一直未向黄安明供货。同年5月8日，庞旺给南丹县兴业批发部出具5472元欠条，承诺20日内还款。之后，庞旺外出并更换电话号码，无法联系。
四、2011年元月，“凤山米酒”经销商ＸＸ（宜州市勇利方批发部）向庞旺订购500件“凤山米酒”，并将19500元（39元／件）货款汇入润达公司帐户。之后，庞旺从公司提走500件“凤山米酒”，但只将400件“凤山米酒”（价值15600元）发给ＸＸ。2011年3月间，ＸＸ再次向庞旺订购500件“凤山米酒”，庞旺以汇款到公司帐户被扣手续费太多为由，要求ＸＸ将货款汇到其个人帐户上。次日，ＸＸ将19500元货款汇到庞旺的个人帐户。庞旺收到货款后没有上缴公司，也没有向ＸＸ供货。因久未得到供货，ＸＸ向润达公司质询。为此，同年5月8日，润达公司通知庞旺、黄琮鸿到公司对账。次日，庞旺给ＸＸ出具23400元（含2011年元月尚未发给的100件“凤山米酒”，折合货款3900元。）的欠条，并承诺20日内还款。之后，庞旺外出并更换电话号码，无法联系。
五、2011年4月2日，被告人庞旺与“凤山米酒”经销商李昌盛（巴马县巴马意隆商行）联系，称有50件特价“凤山米酒”供应，每件35元，如购买即将货款汇入其个人帐户。后李昌盛将1750元货款汇入庞旺个人账户。庞旺收到李昌盛的1750元货款后没有上缴公司。经李昌盛多次催促，庞旺均以缺货为由，一直未向李昌盛供货。
六、2013年5月15日，被告人庞旺的亲属代为退赔被害人韦迎经济损失2100元、黄琮鸿17500元、黄安明5472元、ＸＸ19500元、李昌盛1750元、郭孟光5120元。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
被害人陈述
1、韦迎陈述，2010年，其与凤山县润达制药股份有限公司招商部经理庞旺签订合同，经销润达公司生产的“凤山米酒”。2011年2月18日，庞旺说有60件特价“凤山米酒”供应，每件35元，问其是否购买，如购买就将货款汇入庞旺的个人帐户。次日，其将2100元货款汇入庞旺的个人帐户。事后其多次催促庞旺发货未果，即向润达公司质询。同年5月8日，润达公司通知其到凤山与庞旺对账，次日庞旺给其出具一张5000元的欠条，其中，2100元为货款，限于5月18日前还款。但到还款期限时，庞旺的手机已无法接通。
2、黄琮鸿陈述，2010年12月底，其在庞旺的引见下与润达公司签订合同，担任“凤山米酒”在环江县的销售代理。2011年3月8日，庞旺称因一批“凤山米酒”有漂浮物，公司指派庞旺带500件“凤山米酒”到金城江疏通关系，庞旺可以从中拿出300件出卖，每件35元。其看到比正常的进货价低很多，即决定购买，并于当晚将10500元现金交给庞旺。同月21日，庞旺又称“凤山米酒”漂浮物问题已解决，剩下的200件“凤山米酒”仍以每件35元的价格出卖给其，当天，其将7000元货款交给庞旺。但过后庞旺都没有给其发货。其多次催促，庞旺均以种种理由推拖。同年5月8日，润达公司通知其到公司对账，次日，庞旺给其出具还款计划，承诺于同月29日内还款。但之后其一直联系不上庞旺。
3、黄安明陈述，2011年3月12日，被告人庞旺与其联系，称河池市一经销商被取消经营资格，有171件特价“凤山米酒”供应，每件32元，如购买即将货款汇入其个人帐户，但此事不能让厂家知道。同日，其将5472元货款汇入庞旺个人户。汇款后，庞旺一直没给其发货。经其多次催促，庞旺均以缺货为由，没有供货。同年5月8日，其到润达公司对账，庞旺给其写了一张5472元欠条。之后，庞旺的手机一直关机，无法联系。
4、ＸＸ陈述，2011年元月，其向庞旺订购500件“凤山米酒”，并将19500元（39元／件）货款汇入润达公司帐户。之后，庞旺只给其发来400件“凤山米酒”（价值15600元）。2011年3月间，其又向庞旺订购500件“凤山米酒”，庞旺说汇款到公司帐户被扣手续费太多，让其将货款汇入庞旺的个人帐户，再由庞旺上缴公司。次日，其将19500元货款汇到庞旺的个人帐户。汇款后，庞旺一直没有发货，其向润达公司询问、反映，同年5月8日，润达公司通知其与黄琮鸿到公司对账。庞旺承认骗取黄琮鸿的货款。次日，庞旺给其写下23400元欠条，给黄琮鸿写了还款计划，并承诺20日内还款。之后，庞旺就失踪了，手机也处于关机状态。
5、李昌盛陈述，2011年4月2日，其向庞旺购买500件“凤山米酒”，同日应庞旺的要求，将21000元货款汇入庞旺的个人帐户。当天，庞旺称有50件特价“凤山米酒”供应，每件35元，问其是否购买，其觉得便宜，又将1750元货款汇入庞旺个人户。因庞旺没有发货，其向润达公司询问，但公司称没有收到货款。同月9日，其来到凤山，并将21000元汇款回执单交给润达公司，润达公司看到回执单后同意给其供应500件“凤山米酒”，2100元货款由公司向庞旺催讨。但50件特价“凤山米酒”经其多次催促，庞旺均以缺货为由，一直没有供货，最后关掉手机，无法联系。
证人证言
1、润达公司总经理李逢升、副总经理陈衡堂、财物部长黄泽勤分别证实：①2009年7月10日，被告人庞旺被任命为广西润达制药股份有限公司（以下简称润达公司）营销部部长，2010年4月30日担任区域招商经理，负责公司在柳州、桂林、河池（不含凤山市场）、来宾、贵港、梧州、贺州的酒类市场营销。公司规定，业务员不能收取现金，货款必须汇入公司指定的帐户。2011年6月11日，经公司董事会、工会决定，免去庞旺营销部部长及区域经理职务，并解除庞旺与润达公司的劳动关系。②2011年5月初，公司接到“河池市金利酒业”反映，称“河池市金利酒业”汇款向润达公司订购价值51912元的“凤山米酒”一直没有得货。公司调查后得知庞旺已将价值51912元的“凤山米酒”提走，并已出卖给他人。为维护公司声誉，润达公司再次将价值51912元的“凤山米酒”发给“河池市金利酒业”。2011年5月8日，润达公司通知庞旺及相关的“凤山米酒”经销商到润达公司对账，除发现庞旺侵占公司财物外，还诈骗南丹县车河镇兴业批发部现金5472元、宜州代理商ＸＸ现金23400元、黄琮鸿现金17500元、韦迎2100元。次日，庞旺给公司及相关代理商出具欠条及还款期限后外出并更换电话号码，无法联系。
2、堂桂月证实，2011年3月，其丈夫ＸＸ将19500元现金汇入庞旺的个人帐户，订购500件“凤山米酒”，后经多次催促，庞旺均以种种理由拒不供货。
3、覃艳芬证实，其与丈夫黄安明在南丹县车河镇经营“兴业批发部”，2010年下半年与凤山润达公司招商部经理庞旺签订“凤山米酒”经销合同。2011年3月12日，庞旺称有171件“凤山米酒”出售，每件32元，如购买则将货款汇入其个人帐户。黄安明将5472元货款汇到庞旺的个人帐户后，一直没有得到供货。经多次催促，庞旺均以种种理由推拖，拒不发货。同年5月8日，黄安明到润达公司对账，庞旺给写了一张5472元欠条。之后，庞旺的手机一直关机，无法联系。
4、黄耀芬证实，其子黄琮鸿与凤山县润达制药股份有限公司招商部经理庞旺签订“凤山米酒”经销合同，负责“凤山米酒”在环江县的营销。2011年3月8日晚9时许，庞旺打电话给黄琮鸿称“凤山米酒”出现漂浮物，公司让其带500件“凤山米酒”到金城江跑关系，处理漂浮物问题，因事情已经办妥，带来的“凤山米酒”用不上，可以低价出卖给黄琮鸿。黄琮鸿分两次将17500元现金交给庞旺。但庞旺一直没有给黄琮鸿供货。
5、蓝春英证实，其与丈夫韦迎在大化县经营“宏顺批发部”，2010年底与凤山县润达制药股份有限公司招商部经理庞旺签订合同，经销润达公司生产的“凤山米酒”。2011年2月18日，庞旺称有60件特价“凤山米酒”供应，每件35元，问韦迎是否购买，如购买就将货款汇入庞旺的个人帐户。当天，韦迎将2100元货款汇入庞旺的个人帐户。事后经多次催促庞旺发货未果，韦迎向润达公司质询。同年5月8日，润达公司通知韦迎到凤山与庞旺对账，次日庞旺出具一张5000元的欠条，其中，2100元为货款，限于5月18日前还款。但到还款期限时，庞旺的手机已无法接通。
6、朱红艳证实，其与李昌盛在巴马县经营“巴马意隆商行”，期间与凤山县润达制药股份有限公司招商部经理庞旺签订“凤山米酒”经销合同。2011年4月，庞旺称有60件特价“凤山米酒”供应，每件35元。李昌盛将1750元货款汇入庞旺的个人帐户后，一直未得到供货，经多次催促，庞旺均以种种理由推脱。
书证
1、到案经过证实，2012年7月24日，被告人庞旺在南宁市西乡塘区北湖北路“飞宇网吧”被公安机关抓获，同日被逮捕。
2、广西润达制药股份有限公司企内发（2009）011号文件、应聘人员登记表、营销管理方案证实，2009年7月10日，润达公司聘任庞旺为润达公司营销部部长，负责柳州、桂林、河池（不含凤山市场）、来宾、贵港、梧州、贺州的酒类市场营销。
3、广西润达制药股份有限公司企内发（2011）008号文件证实，润达公司免去庞旺营销部部长及区域经理职务。
4、工资汇总表、庞旺报销费用明细证实，润达公司自2009年8月1日至2011年6月向庞旺发放工资、提成及报销费用的情况。
5、黄琮鸿提供的庞旺于2011年3月8日、21日出具的收据证实，庞旺于2011年3月8日收到黄琮鸿货款10500元，折合300件“凤山米酒”；于2011年3月21日收到黄琮鸿货款7000元，以凤山米酒35元
∕件抵款。
6、韦迎提供的银行卡存款业务回执单证实，韦迎于2011年2月18日汇入庞旺个人帐户现金2100元。
7、黄安明提供的银行卡存款业务回执单证实，黄安明于2011年3月12日汇入庞旺个人帐户现金5472元。
8、广西润达制药股份有限公司下属的广西凤山盘阳河实业有限公司与各“凤山米酒”经销商签订的凤山米酒销售合同证实，乙方（“凤山米酒”经销商）不得与甲方（广西凤山盘阳河实业有限公司）人员以现金方式结算货款，所有货款必须汇至甲方指定帐户。
9、2011年5月9日，庞旺给ＸＸ出具的欠条证实，庞旺欠ＸＸ现金23400元，限于同月29日还请。
10、2011年5月9日，庞旺给黄琮鸿出具的还款计划证实，庞旺欠黄琮鸿人民币17500元，限于20日还请。
11、2011年5月8日，庞旺给韦迎出具的借条证实，庞旺欠韦迎现金2100元，限于同月18日还请，逾期还款另追加2900元作为旅差费。
12、2011年5月8日，庞旺给出具南丹县兴业批发部的欠条证实，庞旺欠南丹县兴业批发部现金5472元，限于同月29日还请。
13、相关收据证实，庞旺的亲属代为退赔被害人韦迎经济损失2100元、黄琮鸿17500元、黄安明5472元、ＸＸ19500元、李昌盛1750元、郭孟光5120元。
被告人供述
庞旺对收取韦迎货款2100元、黄琮鸿货款17500元、黄安明货款5472元、ＸＸ货款19500元、李昌盛货款17500元、郭孟光货款5120元后，没有向韦迎、黄琮鸿、黄安明、ＸＸ、李昌盛、郭孟光供货的事实供认不讳。
上列证据，均经庭审举证、质证，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
对于被告人庞旺的辩解及其辩护人的辩护意见，本院认为：①不论庞旺与润达公司是否存在雇佣或者劳务关系，均不影响其虚构供应低价酒，骗取经销商货款行为性质的认定。②庞旺虚构以低于出厂价的价格向经销商销售“凤山米酒”，在收取货款后不向经销商供货，其行为具备诈骗犯罪主客观要件。③更换电话号码，拒绝与经销商联系，恰恰证明庞旺非法占有经销商货款的客观表现。④合同诈骗罪是指“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大”的犯罪行为。合同诈骗通常以书面形式，且合同必须符合《中华人民共和国合同法》第9条规定的合同基本条款，包括合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点及方式、违约责任和解决争议的方法等。本案中，被告人庞旺虚构供应低价酒，或者以汇款到润达公司帐户被扣手续费太多为由，骗取被害人货款的行为，不是合同法意义上的合同，不具备合同诈骗的客观要件。综上，被告人庞旺及其辩护人的辩护意见，本院不予采信
对于公诉机关关于庞旺骗取郭孟光5120元指控，本院认为，虽然庞旺收到郭孟光的5120元货款后没有向郭孟光供货，但庞旺在该起案中没有采用虚构事实或者隐瞒的方法骗取货款，不具备诈骗犯罪的构成要件和特征，属于一般的民事纠纷，对该指控本院不予确认。
本院认为，被告人庞旺以非法占有为目的，以向被害人销售低于出厂价的“凤山米酒”，或者以汇款到润达公司帐户被扣手续费太多为由，骗取被害人货款，主观上具有诈骗犯罪的故意，客观上采用虚构事实、隐瞒真相的方法，实施诈骗他人钱财的行为，涉案金额46322元，数额巨大，其行为已完全具备诈骗犯罪的主客观要件，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人庞旺犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。被告人庞旺年内多次作案，且有犯罪前科，依法应从重处罚。在案件审理过程中，被告人庞旺的亲属代为退赔被害人全部经济损失，可视为被告人退赔，取得被害人谅解，可对庞旺酌情从轻处罚。根据被告人庞旺犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
被告人庞旺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳一万元），上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月24日起至2015年7月23日止。罚金缴纳不足部分，限于判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 甘多文
代理审判员 苏韩菊
人民陪审员 申南凤
二〇一三年五月十七日
书 记 员 李 爽
附：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。