云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云01刑终372号
原公诉机关昆明市西山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某，男，1971年11月23日出生，汉族，大学文化，四川省内江市威远县人，原系昆明市商务局市场运行调节处副处长。2015年1月22日因本案被取保候审。
辩护人李铁锋、马啸宇，北京昌久（昆明）律师事务所律师。
昆明市西山区人民法院审理的昆明市西山区人民检察院指控原审被告人罗某犯玩忽职守罪一案，于2016年5月13日作出（2015）西法刑初字第456号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭审理了本案，昆明市人民检察院指派检察员李昀臻、赵滇出庭履行职务，上诉人罗某及辩护人李铁锋、马啸宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年6月，商务部、财政部联合下发财办建[2011]86号文件《关于2011年开展南菜北运农产品现代流通综合试点有关问题的通知》，接文后，云南省商务厅市场处起草文件同省财政厅会签，联合下发了云商市[2011]133号《云南省商务厅、云南省财政厅关于申报2011年度南菜北运农产品现代流通试点的通知》及有关实施方案、项目申请表、项目建设标准、项目验收规范（试行）等附件。其中，在实施方案中规定了项目申报程序：（一）企业（单位）向所在州（市）商务局、财政局提出申请，州（市）商务局、财政局审核后，联合向省商务厅、财政厅进行申报。申报材料截止时间2011年8月10日，逾期不予受理。（二）申报材料：1、州（市）商务、财政部门的申报文件；2、企业（单位）项目申请书；3、营业执照、税务登记证、机构代码证复印件；4、企业（市场）基本概况和近两年的经营情况；5、项目实施方案；6、项目可行性研究报告；7、项目的环境影响评价；8、流通企业提供中介机构出具的2010年度审计报告，批发市场提供当地税务部门出具的2010年度纳税证明；9、项目单位对资金申请报告内容和附属材料真实性完整性负责的声明；10、承诺在发生重大自然灾害等突然事件时，积极配合各级政府开展农产品调运、收储等各项应急保障相关工作的承诺书；11、证明符合财政部、商务部文件规定要求的相关材料。（三）省商务厅、省财政厅组织有关专家对各州市推荐的申报项目进行评审，出具书面署名评审意见。评审确定后，经过向社会公示，将项目安排意见报商务部和财政部备案，评审不合格的项目不予资金支持，所结余资金调整到其他企业的合格项目中。在项目验收规范（试行）中，规定验收结论包括“通过”、“整改后再验收”和“不通过”三种。对验收结论为“整改后再验收”的试点项目，承办单位应在规定的期限内整改完成，再次申请验收。市商务局市场处于2011年8月初收到商务局领导批转的云商市[2011]133号文件。因云南欣某公司初次申报项目的实施地在玉溪，罗某没有收该公司的申报材料。2011年8月10日市商务局、财政局以昆商联[2011]22号文件推荐了昆明市的六家企业。原省商务厅市场处副处长杨某（已判刑）得知申报的六家企业没有云南欣某公司后，即打电话给罗某，要求市商务局推荐云南欣某公司。市商务局分管市场处的李某某副局长考虑到省商务厅市场处负责2011年南菜北运项目，且杨某系主持该项工作，项目终审权也在省商务厅，在云南欣某公司符合申报条件和变更项目地址在昆明市范围内的情况下，同意按照杨某的要求进行补报，并安排市场处拟稿。市场处与财政局会签，于2011年8月12日将云南欣某公司和石林一家蔬菜合作社材料上报给省商务厅。2011年8月底，省商务厅组织专家审查后，在网上公布了昆明市六家企业获得承办南菜北运项目，其中包括云南欣某公司。2012年1月5日，云南欣某公司获得了560万元的项目扶持资金。
2012年1月、2月市商务局、财政局分别召开了六家企业项目推进会，对各企业提出了工程进度要求；2012年3月31日，市商务局与六家南菜北运项目企业签订了责任书。2012年5月，罗某、尹某某、胡某某等人到呈贡七甸工业园区查看，发现云南欣某公司的厂区已被贴了封条，无法进入厂房，云南欣某公司总经理董某某说此事他们会与省商务厅进行协调，打算更换实施地。2012年7月12日，市商务局潘某某副局长带队，罗某及市财政局的人员对2011年南菜北运项目进行了初验，实地查看了云南欣某公司建设地呈贡七甸工业园区厂房和设备。据云南欣某公司反映，因与另外一家企业经济纠纷，项目建设用地被法院查封现无法建设，公司已向省商务厅、财政厅报告并同意迁址新的建设地点—马金铺和澄江。检查组指出：企业迁址建设必须由省商务厅和省财政厅下达书面确认通知，并表示云南欣某公司的项目没有通过初验。随后市检查组将云南欣某公司初验未通过等情况向省商务厅市场处杨某进行了汇报。2012年7月18日，省商务厅、财政厅联合验收组对昆明市2011年南菜北运项目进行实地验收，并实地查看了欣某公司新选址的马金铺和澄江。当日，商务厅、财政厅负责人原则上同意云南欣某公司的项目搬迁到马金铺，但要求公司进行整改。2012年7月25日，市商务局联合市财政局上报了昆商联[2012]33号文件，对云南欣某公司承担的2011年南菜北运试点工作项目初验结论是建议进行整改。2012年8月3日，省商务厅、财政厅印发了整改通知，要求云南欣某公司于2012年9月15日前完成整改。2012年9月21日，市商务局、财政局再次对云南欣某公司的项目实施地进行了实地查看。2012年10月省商务厅的杨某、李某甲、陆某某、赵某某及罗某等人到云南欣某公司项目实施地马金铺及澄江进行实地整改验收，省验收组要求市商务局将云南欣某公司整改情况进行书面上报。2012年10月26日，市商务局、市财政局联合上报了昆商联[2012]49号《关于对云南欣某科技有限责任公司2011年度南菜北运试点项目整改初验的情况报告》。情况报告内容为：云南欣某公司蔬菜集配交易中心建设项目建设地点位于呈贡七甸工业园，该项目已于2011年12月基本完成，并于2012年2月进行了调试并正式生产。经实地考察发现目前昆明国家生物生产基地目前动力电还未接通，欣某公司为不影响南菜北运项目的运行，将该项目的设备及设施分两部分搬迁：低温库的设备及设施暂时搬迁至澄江，目前工程已完工并经调试可以正式生产，常温库及净菜加工的设备及设施搬迁至昆明国家生物产业基地，目前工程也已完工，经调试可以正式生产。待昆明国家生物产业基地具备条件后，低温库的设备及设施才搬至该基地。2013年1月11日，省商务厅下达了欣某公司的蔬菜集配交易中心项目通过验收决定通知。
2014年6月，昆明市西山区人民检察院反渎职侵权局在查办云南欣某公司董事长李某英、总经理董某某涉嫌合同诈骗犯罪一案时，发现市商务局市场处副处长罗某在云南省2011年南菜北运项目的监督管理中涉嫌玩忽职守犯罪。为及时查清罗某涉嫌该罪的相关线索，西山区检察院反渎局对罗某以玩忽职守罪立案查处。2015年1月22日工作人员将罗某通知到该院接受调查。
原判认为：被告人罗某身为国家工作人员，在履行行政管理职能中玩忽职守，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。被告人罗某及辩护人的无罪辩解及辩护观点，与公诉机关出示的相关书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据相互印证证实的内容不符，不予采纳。据此，本院为维护国家机关的正常管理活动，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，判决：被告人罗某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
宣判后，原审被告人罗某不服，提出上诉。
在二审庭审中，罗某提出：1、原审判决认定事实不清，其在整个项目的审批过程中没有不负责任，不履行工作职责的行为；2、其经手上报的欣某公司材料行为与欣某公司骗取国家补助资金没有因果关系；3、原审法院适用法律错误，所作判决不当，请求二审法院查清事实依法改判其无罪。
昆明市人民检察院向法庭出示了昆明市西山区人民检察院郑某某、李某出具的到案经过证实：2015年1月22日10时许，以电话方式传唤罗某于当日15时到该院接受调查，罗某准时到案。
经质证，上诉人罗某及辩护人对该证据均无异议。
辩护人提出以下辩护意见：1、上诉人罗某依据省商务厅分管领导的要求补报了欣某公司，没有违反相关规定，也没有过错；2、云南省商务厅、财政厅通过欣某公司验收的依据并不是昆商联（2012）49号文件，根据省商务厅李某甲证言，省商务厅、财政厅通过验收欣某公司是依据欣某公司提交的项目验收报告，并附有西山区经贸局、财政局同意验收的意见表；3、昆商联（2012）49号文件只是一份情况报告，与市商务局提交的其他几家初验报告具有明显区别，没有任何结论性意见，罗某只是该情况说明的核稿人，并不是签发人；4、造成国家补助资金被骗完全是因杨某滥用职权所致，与上诉人罗某没有因果关系，在卷证据证实，项目刚通过立项，网上公示结束，省商务厅、财政厅在没有通知市商务局的情况下，就将560万元专项资金逐级划拨到了欣某公司账上，严重违反了文件规定。
昆明市人民检察院提出以下检察意见：一审判决认定罗某犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，但一审判决遗漏认定罗某具有自首情节，建议二审法院补充认定罗某的自首情节，并对其减轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审一致。
另查明：2015年1月22日罗某接西山区人民检察院工作人员电话通知后，主动到该院接受调查。
上述事实有经一审庭审质证、认证的被告人户籍证明及公务员登记表、立案决定书、到案经过、被告人罗某供述及自书材料、证人杨某等人证言、财政部及商务部财办建[2011]86号及附件3-7、云商市[2011]133号及附件1、云财企[2011]286号文件及关于上报试点实施方案、项目建设标准、试点专项资金管理暂行办法、项目资金安排各附件、商办运[2011]1200号函、云商市[2011]216号文件及附件、昆商联[2011]22号文及试点项目表附件、发文稿、昆商联[2011]23号文及试点项目表附件、发文稿、省商务厅市场处出具的申报项目汇总表、公示、省商务厅市场处提供的责任书书证、云财企（2011）451号文件及附件、昆财企二（2011）221号文件及附件、省财政厅关于拨付2011年南菜北运项目专项补助资金的通知及市财政局关于拨付2011年南菜北运农项目专项补助资金的通知、资金管理办法、西山区财政局提供的云南欣某公司的拨款申请审批表、拨款凭证、云南欣某公司出具的收据等、富滇银行昆明西山支行盖章的拨款凭证等材料、省商务厅市场处提供的市商务局、财政局有关项目初验情况报告的相关文件、省商务厅关于部分试点整改通知等文件、验收工作的情况说明、市两局的有关文件、市商务局、财政局签发的昆商联（2012）号关于试点项目初验情况的报告、省商务厅关于赴昆明验收试点项目的通知、接待云南省两厅项目验收方案、市商务局发文稿、市商务局、财政局联发的昆商联（2012）33号关于试点项目初验情况的报告、省商务厅发文关于部分试点项目整改的通知、市商务局发文关于部分试点整改的通知、省商务厅关于试点验收评审会议的通知、两厅关于验收总结报告、省商务厅关于验收评审的邀请函、云南欣某公司的验收评审表、验收意见表、云商市[2012]175号文件及通过验收的通知、市商务局发文稿、市商务局、财政局联发的昆商联（2012）49号关于试点项目初验情况的报告、西山区财政局、经济贸易局出具的情况说明、市商务局关于试点工作进展情况汇报（2月至6月份）、市两局印发的关于试点项目进行验收的通知及附件、发文稿纸、昆明中院及云南高院关于云南欣某公司相关财产被执行情况、澄江冷库租赁合同、云南欣某公司冷库设备施工合同、云南威某华经贸有限公司出具的情况说明、昆明恒某物业服务有限公司出具情况说明及相关材料、天某会计师事务所有限公司天某审字（2012）第021号、第1055号审计报告、夏之春建材市场2栋5号铺面情况、一汽通用红塔云南汽车制造有限公司相关情况及与云南欣某公司写字楼租赁合同、呈贡工业园区七甸片区项目变更情况、市商务局出具的情况说明、市商务局出具的情况说明及二审庭审中昆明市人民检察院出示的到案经过等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人罗某身为国家机关工作人员，在负责南菜北运项目建设中未认真履行职责，致使国家专项补助资金人民币560万元财产遭受损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪，依法应予惩处。鉴于上诉人罗某经侦查人员电话通知到案，并如实供述参与的全部事实，其行为符合自首的构成要件，系自首，依法可以减轻或者免除处罚。
针对上诉人罗某及辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，根据省商务厅与市商务局签订的责任书规定，州市商务局承担的主要责任有：组织项目申报、实施及检查，对项目申报材料的真实性和完整性负责；强化监督检查，进行绩效分析，每月向省商务厅上报本州市试点项目进展情况专题报告，试点项目完工后向省商务厅上报试点工作年度总结报告，督促项目承办企业保质、保量、按期完成。上诉人罗某系市商务局主管南菜北运项目的具体负责人，对辖区内获得该项目的企业建设负有督促监管职责。在这期间，罗某等人曾多次到欣某公司项目地进行检查，发现欣某公司申报的项目地呈贡七甸工业园区已被法院查封，新选址的呈贡马金铺没有任何加工设备，欣某公司根本达不到“南菜北运”项目的要求，但在2012年2月至6月期间仍依据欣某公司提供的虚构材料，向省商务厅上报了欣某公司每月组织多种蔬菜4000至6000余吨调供北京、天津、石家庄等地，并于2012年10月26日根据省商务厅的要求，上报了昆商联（2012）49号情况报告，报告称欣某公司项目建设地点位于呈贡七甸工业园区，2011年12月基本完成，2012年2月进行调试并正式生产。虽然该情况报告是根据省商务厅、财政厅的要求，并经商务局、财政局分管领导签发形成的文件，但上诉人罗某身为该项工作的直接负责人，应对上报内容的真实性以及项目实施地已不存在的情况承担把关不严的责任。同时根据云南省“南菜北运”农产品现代流通综合试点专项资金管理办法第十五条、第十六条规定：州市财政部门、商务部门负责对本地区项目实施情况进行监管，并对专项资金使用情况和项目执行情况的监督和检查。专项资金必须专款专用，严禁任何单位或者个人滞留、截留、挤占、挪用。对弄虚作假、截留、挪用等违反财经纪律行为的，一经查实，收回拨付的财政补贴资金。由此，上诉人罗某对欣某公司专项补助资金的执行情况具有监督和检查职责，当发现欣某公司不具备“南菜北运”项目的情况下，有权建议省商务厅将已拨付的560万元专项补助资金收缴，但从在卷的证据显示，罗某从未向商务局分管领导或省商务厅主管部门反映或建议收缴资金，故被告人罗某的行为构成玩忽职守罪。综上，上诉人罗某所提上诉理由、辩护人所提辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
据此，原审判决认定上诉人罗某犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但鉴于在二审期间，昆明市人民检察院对罗某的到案经过进行了补充，并经法庭质证、论证，确认上诉人罗某有自首情节，且造成国家专项补助资金560万元的损失主要原因存在诸多因素，罗某在该次事件中所起作用相对较小，犯罪情节轻微，本院依法予以改判，并决定对其免予刑事处罚。昆明市人民检察院当庭发表的检察意见于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法刑初字第456号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）罗某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 忠
代理审判员 谷 怡
代理审判员 周 舒
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 段云萍