广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第796号
上诉人（一审被告）秦青保，男，1966年10月20日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区桂林市雁山区柘木镇窑头村***号。
委托代理人毛顺友。
被上诉人（一审原告）秦开秀，男，1955年11月17日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市雁山区柘木镇窑头村***号。
委托代理人林小芸，广西鹏韵律师事务所律师。
委托代理人秦文喜，男，1967年9月30日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市雁山区柘木镇窑头村***号。
一审第三人秦开保，男，汉族，农民，1962年2月9日出生，住广西壮族自治区桂林市雁山区柘木镇窑头村***号。
上诉人秦青保因土地承包经营权互换纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2015）雁民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月26日受理后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员唐崇达、代理审判员张芳参加评议的合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。书记员李立婕担任记录。上诉人秦青保其委托代理人毛顺友；被上诉人秦开秀及其委托代理人林小芸、秦文喜；一审第三人秦开保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告秦开秀与被告秦青保、第三人秦开保系桂林市雁山区柘木镇窑头村村民。1995年春，原告秦开秀与被告秦青保、第三人秦开保达成口头协议，秦开秀将其承包的黄雀胆（地名）与秦青保调换，将连塘里（地名）与秦开保调换，秦青保、秦开保使用其共同承包的牛路处（地名，又名社水里）与秦开秀调换。调换后，三方自行耕种调换后的承包地。至2014年2月份，原告要求将调换的土地恢复各自耕种，双方为此发生争议。2014年5月21日，经柘木镇人民调解委员会调解，秦开保同意退还连塘里土地给秦开秀承包，至此，连塘里土地实际由秦开秀承包耕种。经窑头村民委员会、柘木镇人民调解委员会多次调解，因秦青保以换地耕种二十多年为由，不愿意按承包证登记的地进行耕种管理，调解未达成协议。原告遂诉至该院，请求依法判令：1、被告对黄雀胆0.63亩的承包田恢复原状；2、被告停止侵权行为；3、本案诉讼费由被告承担。
另查明，1998年7月1日由柘木镇农村合作经济经营管理站颁发给原告秦开秀《农村集体土地承包经营证》（统一编号NO0109合同签证号NO047）记载，秦开秀承包窑头村委会的连塘里土地为0.35亩，黄雀胆土地为0.54亩。颁发给秦冬喜的《农村集体土地承包经营证》（统一编号NO0110合同签证号NO030）记载，秦冬喜承包社水里土地为0.71亩，被告秦青保系秦冬喜的儿子。一审法院经审理认为：民事法律行为应当合法，才能受到法律保护。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”原、被告双方的口头协议未采用书面形式，且未向发包方备案，该口头协议不符合法定形式。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”该院认为，该民事法律行为欠缺法定形式要件，应视为未依法成立。双方达成口头协议后，虽然实际进行了互换耕种，但之后1998年再次进行土地承包登记时，双方并未向发包方备案记，且至今双方仍未向发包方申请变更登记，该协议的法定要件并未得到补充。原告与被告、第三人达成口头协议，为便于生产生活将所承包的土地进行调换，并耕种，是农村集体土地流转的方式，但土地流转不得违反法律的相关规定。在该口头协议履行过程中，被告秦青保所占有的黄雀胆（地名）改变了土地用途，现已不适合农业用途，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地有权的性质和土地的农业用途。”被告的上述行为违反了法律的强制性规定，是违法行为。双方发生争议后，经过村民委员会、人民调解委员会的多次调解，原告与第三人的互换行为已解除并恢复原状。该院认为，根据双方的口头协议，原告、被告、第三人之间的口头协议应为一个整体，现协议中发生了部分解除，实际履行己不可能，如果让原告继续维持原状己不公平，恢复原状是根本解决纠纷的最好方法，被告秦青保继续占有黄雀胆（地名）土地是侵害原告利益的行为。原告诉请被告停止侵权行为、恢复原状，应予支持。现原告已将牛路处（地名，又名社水里）退出，视为恢复口头协议与第三人继续承包经营。该地块可由被告与第三人继续承包经营。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第十条之规定，判决：一、被告秦青保将黄雀胆（地名）土地恢复原状；二、被告秦青保停止侵权行为。案件受理费50元，由被告秦青保负担。
上诉人秦青保不服一审判决，上诉称：一审认定的事实与实际不符。1、被上诉人秦开秀不讲实话，不讲诚信；2、上诉人秦青保与被上诉人秦开秀互换土地承包经营是合情、合理、合法的；3、被上诉人秦开秀位于黄雀胆的承包田是依法互换给上诉人秦青保耕种；经营管理权、使用权和收益权应归上诉人秦青保所有；4、请求本院二审依法改判，保护上诉人的合法权益。
被上诉人秦开秀答辩称：一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，请求维持一审判决。
一审第三人秦开保辩称：一审判决认定事实错误，请求本院二审依法公正判决，保护其合法权益。
当事人对一审查明事实存在以下争议：被上诉人秦开秀位于黄雀胆的承包田是依法互换给上诉人秦青保耕种，经营管理权、使用权和收益权应归上诉人秦青保所有。上诉人秦青保在二审中未提供新的证据。
被上诉人秦开秀对上诉人秦青保提出的异议不予认可，认为上诉人秦青保在二审中未提供证据证实其主张成立，法院不应采信其异议。
本院对双方当事人争议事实的分析和认定：1995年春，被上诉人秦开秀、上诉人秦青保与一审第三人秦开保为方便管理，三方通过口头协商，自愿以同等面积调换承包田进行耕种。被上诉人秦开秀用一块地名叫连塘里的承包田与一审第三人秦开保调换，面积约有0.44亩；用另一块地名叫黄雀胆的承包田与上诉人秦青保调换，田面积约有0.63亩。上诉人秦青保与一审第三人秦开保用牛路处共有的0.7亩的承包田（各0.35亩）与被上诉人秦开秀调换，同时约定上诉人秦青保还应补0.28亩承包田给被上诉人秦开秀，调换耕种才算成功。直到1998年，被上诉人秦开秀再次要求上诉人秦青保补足田亩数时，方发生争执。上诉人秦青保一直占有被上诉人秦开秀黄雀胆（地名）承包田不予退还，阻碍被上诉人秦开秀对该田的经营耕种。上诉人秦青保的侵权行为严重损害了被上诉人秦开秀的合法权益。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：被上诉人秦开秀在二审诉讼中承诺将牛路处（地名，又名社水里）承包地退还给上诉人秦青保、第三人秦开保继续承包经营，同时承诺恢复该地的原状，并保证该地能耕种使用。
本案当事人争议的焦点是：一、上诉人秦青保、一审第三人秦开保与被上诉人秦开秀互换土地经营的口头协议是否有效；二、上诉人秦青保是否应将黄雀胆（地名）土地退还给被上诉人秦开秀，并恢复该地的原状。
本院认为：
一、关于上诉人秦青保、一审第三人秦开保与被上诉人秦开秀互换土地经营的口头协议是否有效的问题。
公民的合法权益受法律保护。土地承包经营权采取转互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取互换土地经营或者其他方式流转的，应当报发包方备案。上诉人秦青保、一审第三人秦开保与被上诉人秦开秀互换土地经营未采用书面形式，且未向发包方备案，该口头协议不符合法定形式，对双方没有约束力，应为无效协议。1998年再次进行土地承包登记时，双方并未向发包方备案登记，且至今双方仍未向发包方申请变更登记。故双方互换耕地的行为不受法律保护。
二、关于上诉人秦青保是否应将黄雀胆（地名）土地退还给被上诉人秦开秀，并恢复该地原状的问题。
依照法律的规定，土地承包经营互换使用，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。上诉人秦青保将互换得来的黄雀胆耕地改变其用途，违反了法律的强制性规定，是违法行为。双方发生争议后，经过村民委员会、人民调解委员会的多次调解，被上诉人秦开秀与一审第三人秦开保的互换行为已自行解除并恢复了原状，依法应当允许，本院予以确认。上诉人秦青保继续占有黄雀胆（地名）土地是对被上诉人秦开秀权益的侵害，该侵权行为应当停止。上诉人秦青保应当退还该土地给被上诉人秦开秀，并恢复该土地的原状。上诉人秦青保在二审中未提供相应有效的证据证实其上诉理由成立，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据本案的实际情况所作出判决是正确的，本院予以维持。上诉人秦青保的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元（上诉人己预交），由上诉人秦青保负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福平
审 判 员 唐崇达
代理审判员 张 芳
二〇一五年十二月二十二日
李立婕