浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第187号
上诉人（原审原告）汪芳美。
上诉人（原审原告）汪尚方。
上诉人（原审原告）汪金方。
三上诉人共同委托代理人何家成、何杰。
被上诉人（原审被告）杭州杭千高速公路发展有限公司。
法定代表人郑明甫。
委托代理人蒋方华。
委托代理人陈国江。
上诉人汪芳美、汪尚方、汪金方因与被上诉人杭州杭千高速公路发展有限公司（以下简称杭千公司）高度危险责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下：2012年3月16日中午12时10分，卓金松驾驶浙A×××××小型客车行驶至G25（长深）往福建方向2368公里＋670米处时，碰撞行人姚阿玉，之后车辆又碰撞中央护栏，造成姚阿玉死亡、车上乘客祁雪妹受伤、车辆受损、高速公路路产受损的道路交通事故。2012年4月19日，浙江省公安厅高速公路交通警察总队杭州支队五大队就上述事故出具了道路交通事故认定书，认定姚阿玉作为行人违法进入高速公路，负事故主要责任；卓金松未按操作规范安全驾驶，负事故次要责任；祁雪妹无责任。2012年4月24日，汪芳美、汪尚方、汪金方以机动车交通事故责任纠纷向法院起诉卓金松，要求其赔偿死亡赔偿金91497元（按7年计）、丧葬费17865.5元、精神抚慰金50000元、家属办理丧葬事宜伙食费、住宿费、交通费、误工费各1350元、6750元、4405.5元、4405.5元，合计176272.6元。该案经原审法院主持调解，双方于同年5月28日达成如下协议：一、卓金松赔偿汪芳美、汪尚方、汪金方死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、家属办理丧葬事宜伙食费、住宿费、交通费、误工费合计128312元，扣除卓金松已付的20000元，卓金松还需支付108312元，该款于2012年7月23日前付清。逾期未付清，需支付赔偿款127000元。二、汪芳美、汪尚方、汪金方放弃其他诉讼请求。协议达成后，汪芳美、汪尚方、汪金方就上述款项已实际取得。2012年9月13日，汪芳美、汪尚方、汪金方诉至原审法院，要求判令：1、杭千公司赔偿各项损失202414.6元（其中死亡赔偿金117639元、丧葬费17865.5元、精神抚慰金50000元、家属办理丧葬事宜伙食费、住宿费、交通费、误工费各1350元、6750元、4405.5元、4405.5元）；2、本案诉讼费用由杭千公司承担。其中赔偿明细除死亡赔偿金按9年计外，其余明细与上述调解一案所主张的完全一致。在一审审理过程中，原审法院向汪芳美、汪尚方、汪金方释明，认为本案法律关系非属高度危险责任纠纷，但汪芳美、汪尚方、汪金方就案由及诉讼请求不作变更，认为高度危险责任纠纷适用无过错责任，法院如果认定本案为一般侵权，杭千公司是否具有过错责任由法院进行认定。一审法院另查明：姚阿玉共有四个子女，分别为汪芳美、汪尚方、汪金方、汪春美。姚阿玉丈夫汪林家及女儿汪春美已死亡。
原审法院认为，汪芳美、汪尚方、汪金方在本案中以《民法通则》第一百二十三条作为法律依据来主张权利，该条规定“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险作业造成他人损害的，应当承担民事责任”。对此，原审法院认为，高度危险责任纠纷是指从事对周围环境具有高度危险的作业对他人人身和财产造成损害时所应当承担的侵权责任。《侵权责任法》第九章就此专门作了规定，据此高度危险责任纠纷第三级案由下的第四级案由分别为民用核设施损害责任纠纷、民用航空器损害责任纠纷、占有使用高度危险物损害责任纠纷、高度危险活动损害责任纠纷、遗失抛弃高度危险物损害责任纠纷、非法占有高度危险物损害责任纠纷六类。这六类中的高度危险活动损害责任纠纷是指从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者所应承担的一种侵权责任，《民法通则》第一百二十三条也是如此，而高速公路仅是供车辆行驶的载体，并非属于高速轨道运输工具，故本案并非属于高度危险责任纠纷。即便属于一般的侵权责任纠纷，因汪芳美、汪尚方、汪金方并不能有效证明姚阿玉是通过破损的护栏走上高速公路，且护栏破损与姚阿玉在高速公路上行走被车辆所撞并不构成逻辑上的必然因果关系，姚阿玉违规在高速公路上行走要自行承担主要损失，且其已通过起诉卓金松得到128312元赔偿，况且汪芳美、汪尚方、汪金方主张的死亡赔偿金按9年计有误，主张的丧葬费、家属办理丧葬事宜的伙食费、住宿费、交通费、误工费均无证据证明。现汪芳美、汪尚方、汪金方以同样的损失再次主张权利，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回汪芳美、汪尚方、汪金方的诉讼请求。案件受理费4336元，减半收取2168元，由汪芳美、汪尚方、汪金方负担。
宣判后，汪芳美、汪尚方、汪金方不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间的纠纷不属于高度危险责任纠纷不当。根据2012年12月21日施行的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，上诉人母亲姚阿玉进入高速公路发生交通事故导致其死亡，上诉人依照《中华人民共和国侵权责任法》第九章高度危险责任的规定要求被上诉人赔偿于法有据，一审法院认为高速公路仅是供车辆行驶的载体，非属于高速轨道运输工具，并进而认定本案不属于高度危险责任纠纷不当。二、一审判决认定上诉人主张的丧葬费、家属办理丧葬事宜的伙食费、住宿费、交通费、误工费无证据证明，明显不当。上述费用均系因案涉交通事故产生的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条的规定，上述费用合理合法。三、一审判决认定上诉人系以同样的损失再次主张权利不当。上诉人未向被上诉人主张过权利，仅向卓金松主张过权利，本案上诉人主张的损失未包括在卓金松的赔款内。四、被上诉人未采取安全措施，也未尽到警示义务。被上诉人管理的高速公路护栏存在缺口，被上诉人未及时补救，也未在缺口附近设置警示标识，使得上诉人母亲轻松进入高速公路从而导致事故发生，故被上诉人应对除车辆所有人赔偿以外的损失承担全部赔偿责任。综上，上诉人汪芳美、汪尚方、汪金方请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人赔偿其各项损失47960元（死亡赔偿金13071元／年×7年×100%=91497元，丧葬费35731元／年÷2=17865.5元，精神抚慰金50000元，家属办理丧葬事宜伙食费3人×30元／天×15天=1350元，家属办理丧葬事宜住宿费3人×150元／天×15天=6750元，家属办理丧葬事宜交通费3人×97.89元／天×15天=4405.05元，家属办理丧葬事宜误工费3人×97.89元／天×15天=4405.05元，以上共计176272.6元，扣除卓金松支付的128312元，应由被上诉人负担47960.6元，上诉人现按照47960元主张）。
被上诉人杭千公司辩称：一审判决后，最高人民法院出台了有关道路交通事故的司法解释，本案虽然适用高度危险责任，但《中华人民共和国侵权责任法》第七十六条的规定表明可以减轻或者不予赔偿。如何减轻或者不予赔偿应根据案情区分。本案中，被上诉人已经采取了各方面的安全措施，故不应予以赔偿。上诉人已经在和卓金松的案件中放弃了部分赔偿，如果在本案中再次主张，属于重复主张，且若法院支持上诉人的请求，被上诉人将丧失追偿权。高速公路护栏破损和姚阿玉在高速公路上行走被撞没有必然的因果关系，责任不在被上诉人。因此，被上诉人杭千公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人汪芳美、汪尚方、汪金方与被上诉人杭千公司在二审期间均未向本院提交新证据。
本院二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。另根据上诉人汪芳美、汪尚方、汪金方在一审中提供的证据认定，案涉高速公路路段护栏存在破损。
本院认为，虽然三上诉人曾以机动车交通事故责任纠纷为由起诉卓金松并达成调解协议，其上载明“汪芳美、汪尚方、汪金方放弃其他诉讼请求”，但该案以及该调解协议系针对卓金松提起和达成，并未涉及杭千公司，故三上诉人对杭千公司提起本案诉讼并无不妥。并且，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，上诉人汪芳美、汪尚方、汪金方以高度危险责任纠纷提起本案诉讼，并无不妥。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十六条的规定，未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。案涉高速公路路段护栏存在破损，杭千公司作为管理单位未及时予以修复不当，为行人进入高速公路提供客观条件，应承担赔偿责任。但高速公路对行人的高危险性属于常识范畴，本案中，三上诉人汪芳美、汪尚方、汪金方的母亲姚阿玉作为完全民事行为能力人，应当知晓，但姚阿玉未经许可进入高速公路放任交通事故损害结果的发生，过错明显，故应当减轻杭千公司的赔偿责任。并且，姚阿玉受伤的直接原因系其与卓金松驾驶的车辆碰撞，根据交警事故认定书载明，姚阿玉负主要责任，卓金松负次要责任。因此，综合上述事实以及各方过错程度，本院认为杭千公司承担姚阿玉损失的10%为妥。对于三上诉人汪芳美、汪尚方、汪金方主张的损失，死亡赔偿金，姚阿玉生于1938年12月26日，死于2012年3月16日，系农村户口，故三上诉人主张按照13071元／年×7年=91497元计算正确；丧葬费，三上诉人主张按照35731元／年÷2=17865.5元计算，因被上诉人杭千公司无异议，故本院予以确认；家属办理丧葬事宜产生的伙食费、住宿费、交通费、误工费，虽无票据证明，但确系三上诉人的实际损失，应以必要和合理为限，故本院酌情确定为4000元；以上损失共计113362.5元。因该损失未超过交强险122000元赔偿范围，故应由未投保交强险的卓金松先行赔付，杭千公司无需再承担赔偿责任。姚阿玉死亡给三上诉人造成一定精神痛苦，本院根据各方过错酌情确定杭千公司应承担的精神损害抚慰金总额为5000元。综上，汪芳美、汪尚方、汪金方的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2560号民事判决；
二、杭州杭千高速公路发展有限公司赔偿汪美芳、汪尚方、汪金方因姚阿玉死亡产生的精神损害抚慰金5000元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回汪美芳、汪尚方、汪金方的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4336元，减半收取2168元，由汪美芳、汪尚方、汪金方负担2143元，由杭州杭千高速公路发展有限公司负担25元；二审案件受理费999元，由汪美芳、汪尚方、汪金方负担949元，由杭州杭千高速公路发展有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 李国标
审判员 王 亮
二〇一三年三月四日
书记员 周 佳