四川省宝兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝兴刑初字第22号
公诉机关宝兴县人民检察院。
被告人曹某某，男，1973年12月1日出生，汉族，四川省乐山市人，小学文化，农村居民，户籍所在地四川省乐山市夹江县。2012年7月3日因涉嫌合同诈骗被天全县公安局刑事拘留，同年7月17日被释放；2013年1月17日因涉嫌诈骗被宝兴县人民检察院批准逮捕，同年11月30日被宝兴县公安局取保候审。2014年12月9日因违反取保候审规定经宝兴县人民检察院批准被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
宝兴县人民检察院以宝检公诉刑诉（2015）4号起诉书指控被告人曹某某犯诈骗罪，于2015年1月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2015年3月2日作出（2015）宝兴刑初字第11号刑事判决书。宣判后，被告人曹某某不服提出上诉。雅安市中级人民法院于2015年6月10日作出（2015）雅刑终字第45号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。宝兴县人民检察院指派代理检察员廖志润出庭支持公诉，被告人曹某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
宝兴县人民检察院起诉指控：2011年3月下旬，被告人曹某某对受害人卞某某谎称自己拥有宝兴县五龙乡胜利村2组达东山（小地名）一片林木的经营权与所有权（实为该组村民董某某所有），以向受害人卞某某出售该片林木为由，骗取受害人定金5万元。案发后，2012年5月6日，被告人曹某某主动退还了受害人4000元现金。
为支持上述指控事实，公诉机关当庭出示了户籍资料、到案经过、受案登记表、收条等书证；证人董某某、张某某、侯某某、何某某、苟某某等人的证言；受害人卞某某的陈述；被告人曹某某的供述与辩解等证据。公诉机关据此认为，被告人曹某某骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，诉请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以判处。
被告人曹某某提出的辩解理由是：2007年其用“宝兴县沂烽木材加工厂”的机器、设备作为合伙人出资，与侯某某、何某某共同购买了宝兴县五龙乡胜利村二组的林木，期间曾向侯某某出具5万元欠条作为出资份额，因此，拥有该片林木的经营权。2011年3月卖给卞某某的林木是已砍伐堆放在山上的剩余木头。收取卞某某5万元定金后，由于经营不善，资金周转困难，一直未归还，其行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2006年，被告人曹某某租用宝兴县蜂桶寨乡大池沟苟某某所有的“宝兴县沂烽木材加工厂”场地做木材加工生意。2007年4月，侯某某、何某甲、何某乙共同出资，并由侯某某借用“宝兴县沂烽木材加工厂”的公章与宝兴县五龙乡胜利村二组部分村民签订了林木经营权转让合同，购买该组达东山（小地名）的林木进行采伐。合同签订后由侯某某负责经营，并聘请曹某某协助管理，侯某某和何某某给曹某某发工资，并口头表示在收回侯某某、何某甲、何某乙的投资成本后、有利润时曹某某可参与分红。后因经营不善，出现亏损，2010年何某甲、何某乙退出经营，将其拥有的林木份额转给侯某某，侯某某以出具欠条的方式承接二人份额，所有林木归侯某某所有、由其一人经营管理。同年，侯某某又将该片林木经营权转让给该组村民董某某。后侯某某将林木转让给董某某一事告知了曹某某。2010年8月，侯某某便离开了宝兴县。2011年3月下旬，曹某某对受害人卞某某谎称自己拥有上述林木的经营权和所有权，并带受害人到宝兴县五龙乡胜利村二组山上的现场察看了林木，取得受害人信任后，以向受害人出售该片林木为由，骗取受害人定金5万元。尔后便更换电话号码不再与受害人联系。事后，受害人通过各种渠道找到曹某某，经多次追讨，曹某某于2012年5月6日退还了受害人4000元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、天全县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、移送案件通知书，证明案件报案、受理、移送等情况。
2、户籍证明，证明被告人曹某某具有完全刑事责任能力。
3、2011年3月29日收条一张，证实曹某某收到卞某某木材款定金5万元。卞某某向曹某某出具的收条一张，证实曹某某已退还卞某某现金4000元。
4、林权经营转让合同，证明2007年侯某某代表宝兴县沂烽木材加工厂与宝兴县五龙乡胜利村二组达东山（小地名）部分村民签订了林木经营权转让合同。
5、证人证言
（1）证人侯某某的证言，证实2007年4月，其与何某甲、何某乙共同出资以自己名义与宝兴县五龙乡胜利村二组达东山部分村民签订了林木经营转让协议，“宝兴县沂烽木材加工厂”与购买林木没有任何关系。后因木材生意经营不善，2009年下半年曹某某已经常不在宝兴县，回到荥经县与他人合伙经营木材加工厂。2010年，何某甲与何某乙提出退出经营林木生意，把林木转给自己及以出具欠条的方式接收相应份额，林木归其所有、由其一人经营管理。同年，又将所有林木经营权转让给董某某，并将转让一事告知了曹某某，曹某某清楚相关转让情况，然后自己于2010年8月离开宝兴县。经营期间，自己负责总经营，曹某某协助具体工作，并给曹某某发工资，曾口头表示在收回侯某某、何某甲、何某乙的投资成本、有利润后曹某某参与分红，期间自己与曹某某无债权债务。具体经营方式是先送货后付款，从未预收定金。
（2）证人董某某的证言，证实其曾帮侯某某管理山上的林木，曹某某和自己一样，都是给侯某某打工的。2010年，侯某某由于经营不善，造成采伐、运输工人工资无法支付，这些工人都是自己帮侯某某雇请的，工人都找自己要工资。后来侯某某无力支付相关费用，为抵债，他就把宝兴县五龙乡胜利村二组达东山林木所有权、经营权、管理权都转让给自己。在我取得这片林子的所有权、经营权和管理权后，曹某某到我家里找过我问剩下的木头怎么处理，我跟曹某某讲侯某某已经把这片林木都转让给自己，这片木头是我的，任何人想从这儿拉木头必须经过我的同意，并且必须是现钱，不能赊账。曹某某清楚转让事宜且无异议。林木转让给自己后，从未委托曹某某联系木材销路。期间，曹某某未参与该片林木的管理，也无股份。
（3）证人何某某的证言，证实其与何某乙、侯某某共同出资购买宝兴县五龙乡胜利村二组达东山林木，经营期间侯某某负总责，曹某某配合侯某某工作，以及后因经营不善，以侯某某出具欠条形式，把林子权属转给侯某某，自己和何某甲退出共同经营。
（4）证人苟某某的证言，证实其在宝兴县蜂桶寨乡办了“宝兴县沂烽木材加工厂”，以及曹某某租用其加工厂用于木材加工，大概经营了半年，就没再进行木材加工。
（5）证人张某某的证言，证实2007年其代表五龙乡胜利村二组部分村民与侯某某签订了林木经营转让合同，侯某某经营该片林木期间，曹某某是帮侯某某跑腿的一名工人。
（6）证人马某的证言，证实侯某某曾与五龙乡胜利村二组部分村民签订林木经营转让合同等事实。
（7）证人张某某、汪某某的证言，证实二人和曹某某合伙曾在荥经县开办木材加工厂等事实。
6、受害人卞某某的陈述，证实其经朋友介绍认识曹某某，2011年3月，曹某某称自己拥有五龙乡的一片山林，并带其到现场察看了该片林木，以出售该片林木为由，让其预交定金5万元。之后曹某某便更换电话号码杳无音讯。事后，通过多方打探找到曹某某，经多次追讨，曹某某退还了4000元现金。
7、被告人曹某某在侦查阶段供述骗取卞某某5万元现金的事实与上述证据吻合。
上述证据已经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人曹某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，骗取他人现金，数额较大，其行为确已构成诈骗罪。公诉机关指控曹某某犯诈骗罪的基本事实清楚，基本证据确实、充分，罪名准确，本院予以支持。关于被告人曹某某诈骗数额的认定，经查，曹某某诈骗他人现金50000元，该款在案发前经受害人追讨已归还4000元，已追回的部分应予扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，其诈骗数额应认定为46000元，属数额较大。曹某某提出“用宝兴县沂烽木材加工厂的机器、设备出资作为合伙人，并提出经营期间打过5万元欠条给侯某某作为出资份额，并拥有该片林木经营权以及出卖给卞某某的是已砍伐堆放在山上的剩余木头”的辩解意见，与庭审查明的事实和确认的证据均不符，本院不予采纳。鉴于被告人曹某某明确表示愿意退赔受害人损失，根据本案的具体情况，结合曹某某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
二、违法所得赃款46000元继续予以追缴，发还受害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 敏
代理审判员 任 松
人民陪审员 胡文浩
二〇一五年八月十九日
书 记 员 罗 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑……
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还……