湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终562号
上诉人（原审被告）：中交四航局第三工程有限公司，住所地广东省湛江市海滨大道中133号。
法定代表人：肖维，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈启环，广东环球经纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：左韵琦，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦彬，男，1987年11月22日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：秦义伟，男，1964年1月24日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：杨国思，男，1981年12月6日出生，瑶族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。
被上诉人（原审原告）：秦榜金，男，1951年6月11日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：杨飞，男，1974年5月10日出生，侗族，住贵州省松桃苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：杨正宝，男，1967年10月2日出生，土家族，住重庆市秀山县。
被上诉人（原审原告）：何配华，男，1992年10月5日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。
被上诉人（原审原告）：秦智国，男，1989年2月20日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：黄甲生，男，1964年5月15日出生，土家族，住重庆市秀山县。
被上诉人（原审原告）：黄甲林，男，1968年12月16日出生，土家族，住重庆市秀山县。
被上诉人（原审原告）：曹会，男，1973年4月5日出生，汉族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：胥朝江，男，1971年9月11日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：王孟松，男，1997年8月22日出生，汉族，住重庆市秀山县。
被上诉人（原审原告）：陈太平，男，1976年4月16日出生，汉族，住贵州省思南县。
被上诉人（原审原告）：张天明，男，1950年5月9日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：秦荣，男，1976年3月12日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：张家明，男，1986年2月22日出生，汉族，住陕西省平利县。
被上诉人（原审原告）：陈良，男，1984年8月27日出生，汉族，住陕西省平利县。
被上诉人（原审原告）：杨国件，男，1984年8月5日出生，瑶族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。
被上诉人（原审原告）：陈安刚，男，1986年12月7日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：兰忠仁，男，1969年6月9日出生，瑶族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。
被上诉人（原审原告）：秦群林，男，1987年12月13日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
上列22名被上诉人的诉讼代表人：秦彬，男，1987年11月22日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
上列22名被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴寿国，通城县隽水法律服务所法律工作者。
上列22名被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐理平，通城县隽水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：衡东县华鑫桥涵工程劳务有限责任公司，住所地湖南省衡东县石湾镇泉水村9组。
法定代表人：谭正辉，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨祥秋，男，该公司项目经理。
上诉人中交四航局第三工程有限公司（以下简称四航三公司）因与被上诉人秦彬等22人及衡东县华鑫桥涵工程劳务有限责任公司（以下简称华鑫公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
四航三公司上诉请求：撤销原判，改判驳回秦彬等22人的全部诉讼请求或改判上诉人无需对秦彬等22人的工资欠款承担连带责任。事实和理由：1.其与华鑫公司签订施工分包合同时间为2012年11月，2013年该合同履行完毕。根据法不溯及既往原则，《关于进一步做好为农民工服务工作的意见》【国发（2014）40号文件】和《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》【国办发（2016）1号文件】不能适用于本案。国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电〔2010〕4号）第三条规定：督促企业落实清偿被拖欠农民工工资的主体责任。各类企业都应依法按时足额支付农民工工资，不得拖欠或克扣。建设工程承包企业追回的拖欠工程款应当优先用于支付被拖欠的农民工工资。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。湛江经济技术开发区人民法院作出的（2014）湛开法民二初字第361号生效民事判决确认四航三公司已超付了华鑫公司工程款，且华鑫公司具备用工主体资格，上诉人无需对本案欠款承担责任。2.上诉人与华鑫公司存在劳务分包关系，秦彬等22人与华鑫公司之间存在劳务合同关系，华鑫公司具备用工主体资格。秦彬等22人与上诉人不存在合同关系，一审判决依据合同法第一百零九条判令上诉人承担责任适用法律错误。3.上诉人与秦彬等22人也不存在担保关系，一审认定上诉人收到华鑫公司委托付款书就视为承诺保证按时支付该款，认定事实错误，依据《中华人民共和国担保法》第十八条判令上诉人承担保证责任，适用法律错误。上诉人从未与秦彬等22人签订过担保合同，华鑫公司出具的委托付款书上没有上诉人的签章，没有得到上诉人认可，上诉人从未承诺过支付本案欠款，故不具备担保合同的要件，对上诉人没有约束力。4.一审认定上诉人损害农民工利益，引发本案纠纷错误。上诉人与秦彬等22人无劳务合同关系，也无担保关系，即使曾经受华鑫公司委托支付秦彬等22人工资，属于代为履行行为，不构成债务加入或债务转移。华鑫公司不支付秦彬等22人工资才是引发本案纠纷的原因。
秦彬等22人辩称，1.答辩人等22人在2012年7月底就为四航三公司提供劳务，报酬由四航三公司直接发放到答辩人的银行账号。2012年11月13日四航三公司与华鑫公司签订分包合同之后，答辩人的劳务报酬由华鑫公司代管，答辩人与华鑫公司未签订劳务合同，双方不存在劳务合同关系。2.四航三公司对华鑫公司欠付答辩人的工资应当承担连带责任。在四航三公司与华鑫公司签订的分包合同中约定关于劳务用工及工资支付管理条款中作了明确约定，虽然答辩人不是该分包合同的相对人，但是该条款是四航三公司、华鑫公司协商保护农民工合法权益的真实意思表示，合法有效。关于答辩人的计酬及支付惯例为，每月根据答辩人班组完成的总工作量按照答辩人、四航三公司、华鑫公司三方认可的工程量计酬方式计算出应当支付的报酬总额，但四航三公司并没有按月足额支付该报酬，而是按照四航三公司的资金情况，确定支付一定数额的款项，再由华鑫公司按确定的付款数额向四航三公司出具委托付款书，由四航三公司将该款项汇入答辩人的银行账号，未支付的报酬结转到下一个月，到工程完工时累计拖欠答辩人等22人79万多元工资四航三公司是明知并认可的，四航三公司收到华鑫公司的委托书后口头答应答辩人当月月底付钱，但仅支付15万元后拒绝支付其余欠款。四航三公司收到华鑫公司的委托付款函后，在没有得到华鑫公司授权的情况下支付了华鑫公司没有认可的材料款130多万元。现华鑫公司不具有偿债能力，因四航三公司违反其与华鑫公司签订的分包合同的约定，导致答辩人等农民工的所欠薪酬至今仍未领取，违反了国务院保护农民工权益，清理拖欠农民工工资问题的政策性规定，损害了答辩人的合法权益，四航三公司应当对答辩人的欠款与华鑫公司承担连带责任，请求二审维持原判。
华鑫公司辩称：秦彬等22人是先行到四航三公司项目部务工，其是两个月之后才进驻施工现场并与四航三公司签订分包合同。对于秦彬等22人在涉案工地的劳务报酬，其只是代管关系，对秦彬等22人所称的计取报酬方式、支付方式、欠款数额均无异议。华鑫公司委托四航三公司支付本案欠款时，四航三公司欠付华鑫公司的工程款足以支付本案欠款，后来因为四航三公司未得到华鑫公司授权擅自支付了130多万元华鑫公司并不认可的债务，导致本案欠款未能支付，现在华鑫公司没有经济能力支付本案欠款。
秦彬等22人向一审法院起诉请求：依法判令华鑫公司、四航三公司一次性支付其被拖欠的人工工资641900元。
一审法院认定的事实：2012年11月13日，四航三公司咸宁通城至界上高速公路工程项目经理部（甲方，发包方）与华鑫公司（乙方，承包方）签订了一份工程施工分包合同，内容为：因通城至界上(湘鄂界)高速公路工程施工需要，甲方将该工程中桥推垅大桥下部结构（桩基工程除外）发包给乙方施工。双方就分包工程施工事项订立本合同。该合同第十五条劳务用工及工资支付管理条款约定：“1、乙方必须遵守国家法律、行政法规和政策的规定，及时办理和完善劳动用工、社会保险等手续，合法使用员工，保护员工合法权益，不得拖欠或克扣员工、(农）民工工资。2、甲方每月扣留乙方工程进度款1%的款项作为(农）民工工资保证金，工程完工验收合格后三个月内，甲方扣除实际代乙方支付的费用后无息退还给乙方。3、如乙方未能及时支付其员工或(农）民工工资时，乙方同意：在每月向甲方申请支付工程进度款时，由甲方从工程进度款或从(农）民工工资保证金或通过其他途径代为支付，乙方并向甲方支付500元/人·次的违约金。……”。后来以秦彬为首的22名班组工人来到四航三公司该项目部推拢大桥下圆柱墩从事混凝土灌注等工作，该22人由秦彬带头组织协调分工每个工人具体工作，由杨祥秋代表华鑫公司进行劳务管理监督，提供所需建筑材料等，双方未签订劳务合同，每个工人的工资由四航三公司项目部代为发放到22名工人代表秦彬指定的银行账户。2013年10月份，四航三公司通界高速推拢大桥下圆柱墩工程完工后，华鑫公司撤离该工程时，秦彬等22人与杨祥秋代表的华鑫公司对圆柱墩工程量、误工补偿等劳务报酬进行结算，华鑫公司实际欠秦彬等22人的工资为791900元。2013年10月25日，杨祥秋代表华鑫公司向四航三公司项目部出具委托书，委托四航三公司项目部支付秦彬等22人工资791900元。并指定了收款人秦彬的银行账号，并承诺该款项作为中交四航三公司项目部向华鑫公司支付工人工资款，该款项支付所产生的一切风险由华鑫公司承担。四航三公司项目部收到该付款委托书后，于2013年11月中旬通过银行转账支付了秦彬等22人的工资150000元。此后，四航三公司项目部以超额支付了华鑫公司工程款为由，拒绝支付秦彬等22人的工资余款641900元。2014年10月17日，四航三公司向湛江经济技术开发区人民法院起诉华鑫公司，因华鑫公司未到庭，2015年3月8日该院作出（2014）湛开法民二初字第361号民事判决书，缺席判决：华鑫公司返还四航三公司1470481元及利息。该判决生效后，华鑫公司未履行，四航三公司已申请立案强制执行。
同时查明，四航三公司项目部在华鑫公司没有授权的情况下，于2013年12月28日至2014年1月8日代为支付了长沙龙郡机械租赁设备公司等单位和个人共计11笔工程款，总金额达1313000元。
另查明，华鑫公司实欠秦彬等22人的工资总额为641900元，其中陈安刚31000元、黄甲生20000元、张天明36000元、秦荣45000元、何配华35000元、胥朝江10000元、秦群林15000元、秦智国35000元、张家明15000元、王孟松25000元、陈良10000元、陈太平13900元、秦义伟45000元、秦彬58000元、杨国件31000元、秦榜金45000元、曹会32000元、杨正宝30000元、杨国思35000元、杨飞35000元、兰忠仁30000元、黄甲林10000元。
一审归纳本案争议焦点为：1.秦彬等22人与华鑫公司之间是劳务合同关系还是劳动合同关系？2.本案四航三公司是否应对秦彬等22人所欠报酬承担责任？
一审法院认为，劳务合同和劳动合同最主要的区别为：双方当事人关系不同，劳动合同的劳动者在劳动关系确定后成为用人单位的成员，必须遵守用人单位的规章制度，必须服从用人单位的组织、支配，双方之间具有领导与被领导、支配与被支配的隶属关系；劳务合同提供劳务一方毋须成为接受劳务一方的成员，提供劳务者自行支配劳动，双方之间的地位是平等的。本案中，秦彬等22人由秦彬带头组织协调分工每个人具体工作，属于自行支配劳动，而杨祥秋代表华鑫公司只进行劳务管理监督，双方之间不是领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。工程完工后结账，秦彬等22人与华鑫公司结算的所谓“工资”，实际上是支付的劳务费。综上，秦彬等22人与华鑫公司之间是劳务合同关系，而非劳动合同关系，且双方对此均无异议。同时，假设秦彬等22人与华鑫公司之间是劳动合同关系，而华鑫公司对所欠秦彬等22人工资认可并无异议，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条之规定，秦彬等22人可以直接向人民法院起诉。故对四航三公司辩称本案属于劳动争议纠纷，应当遵循劳动仲裁前置程序，应当驳回秦彬等22人的起诉的意见，不予支持。2014年9月30日国务院下发《关于进一步做好为农民工服务工作的意见》【国发（2014）40号文件】，2016年1月17日国务院办公厅下发《关于全部治理拖欠农民工工资问题的意见》【国办发（2016）1号文件】，两份文件要求所有企业，在维护自身发展经营的同时，也要履行一定社会责任和义务，切实保障农民工作为社会弱势群体的工资（含劳务费，下同）及其他合法权益，维护社会和谐稳定。在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。本案中，四航三公司系施工总承包企业，华鑫公司系分包企业，双方均有支付农民工工资（含劳务费）的义务，两企业为了保障农民工权益，签订的工程施工分包合同第十五条对劳务用工及工资支付管理做出了特别约定，是合同双方对第三方（包括秦彬等22人在内的全体农民工）做出的承诺和保证，按照“法无禁止即可行”法律原则，该条款对四航三公司、华鑫公司均具有法律效力。即四航三公司有权监督华鑫公司按时支付农民工工资，并向华鑫公司收取农民工工资保证金；如果华鑫公司未按时支付农民工工资，四航三公司应在农民工工资保证金款项内优先垫付农民工工资。在履行该合同时，华鑫公司承揽四航三公司项目部属于通界高速推拢大桥下圆柱墩灌注混凝土工程完工后，华鑫公司与秦彬等22人经过结算，华鑫公司实欠秦彬等22人工资791900元。华鑫公司于2013年10月25日书面委托四航三公司项目部支付秦彬等22人的工资款791900元，四航三公司项目部接收该付款委托书后，可以认定四航三公司承诺保证按时支付该款。四航三公司于2013年11月支付秦彬等22人工资款150000元后，拒绝支付剩余工资款641900元。同时，四航三公司项目部在没有得到华鑫公司授权的情况下，于2013年12月28日以后陆续支付长沙龙郡机械租赁设备公司等单位材料款1310000余元。四航三公司项目部损害了农民工的合法权益，引发本案纠纷。按照事实和合同约定，所欠秦彬等22人工资款641900元，华鑫公司负有直接支付责任，四航三公司承担连带清偿责任。至于2014年10月17日，四航三公司向湛江经济技术开发区人民法院起诉华鑫公司，与本案是两种不同的法律关系。假如本案中四航三公司代华鑫公司垫付了工资款，四航三公司有权另行向华鑫公司追偿。故四航三公司辩称，按照分包合同的相对性，秦彬等22人诉请其承担连带责任没有事实和法律依据，与事实和法律相悖，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、由衡东县华鑫桥涵工程劳务有限责任公司一次性支付秦彬等22人的工资款641900元，于判决生效后十日内履行完毕。二、中交四航局第三工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。本案受理费10150元，由衡东县华鑫桥涵工程劳务有限责任公司承担。
二审中，当事人均未向法院提交新证据。一审认定的事实正确，二审继续予以确认。
另查明，2012年11月13日四航三公司（甲方）与华鑫公司（乙方）签订的《通城至界上（鄂湘界）高速公路工程推垅大桥下部结构工程施工分包合同》第十五条劳务用工及工资支付管理条款规定：……4.乙方每月须如实向甲方上报工资支付情况，并对真实性、合法性负责，若乙方发生少报、瞒报或采取其他手段拖欠农民工工资等情况时，甲方除按照前款规定执行外，乙方须支付甲方每次20000元的违约金。5.甲方有权对乙方的员工工资支付等情况进行监督、检查，乙方不得拒绝，并应提供便利，若乙方违反规定拖欠或克扣员工工资，经甲方催告后在合理时间仍不纠正，甲方有权暂停支付工程款或单方面解除合同，造成的损失由乙方承担。第十九条付款方式条款约定：“进度款按月支付，按甲方核定的乙方实际完成合同价款的87.5%支付给乙方，扣除5%履约担保金，5%保修金，0.5%的竣工资料保留金，1%安全、环保保证金，1%农民工工资保证金，当甲方累计进度款支付达到合同暂定总价的87.5%时，甲方停止付款”。合同约定的工程价款为7967335元。
还查明，本案分包合同是由杨祥秋个人挂靠华鑫公司经营，华鑫公司仅收取一定比例的管理费，工程盈亏由杨祥秋个人负责。分包合同履行完毕后，该工程已验收并交付使用，但四航三公司与华鑫公司或杨祥秋至今未进行工程决算。广东省湛江市经济技术开发区人民法院在审理（2014）湛开法民二初字第361号民事案件时，杨祥秋称因华鑫公司法定代表人病危，未通知其参与诉讼，华鑫公司亦未委托代理人参与诉讼。
还查明，2013年10月25日华鑫公司书面委托四航三公司项目部支付秦彬等23人的工资款791900元，四航三公司项目部接收该付款委托书后，于2013年11月支付秦彬等23人工资款150000元，其中赵关龙系通城县当地民工，故该150000元优先支付了赵关龙下欠的全部工资，现在实际欠工资的民工人数只有22人，合计欠款数额为641900元。
本院认为，根据本案查明的事实，2012年8月秦彬等22人与四航三公司建立事实劳务用工关系在先，2012年11月13日四航三公司与华鑫公司签订分包合同后，为便于管理，秦彬等22人与华鑫公司建立劳务关系。为了保障秦彬等22人的农民工工资不被拖欠，四航三公司与华鑫公司约定应保障农民工工资按月足额发放，不得拖欠或克扣，并约定以暂定合同价款7967335元的1%作为农民工工资保证金，5%作为履约担保金，再次保障农民工工资不被拖欠克扣。本案工程完工时，经华鑫公司与秦彬等22人结算，实际差欠秦彬等22位农民工的工资数额791900元，华鑫公司及时向四航三公司出具了委托付款书，四航三公司对华鑫公司欠付秦彬等22位农民工工资的数额是明知的，且根据四航三公司收到该委托付款书后在未经华鑫公司同意的情况下支付华鑫公司其他债务的事实，可以认定当时四航三公司欠付华鑫公司工程款的数额大于791900元。根据《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电〔2010〕4号）第三条规定：各类企业都应依法按时足额支付农民工工资，不得拖欠或克扣。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。本案中四航三公司作为总承包企业未按分包合同的约定督促华鑫公司按月足额支付农民工工资，在收到华鑫公司的委托付款书后，明知华鑫公司拖欠农民工工资，未及时与华鑫公司结清工程款，支付农民工工资，导致华鑫公司拖欠秦彬等22人的工资至今未能支付，损害了农民工的合法权益。从债权保护的顺序而言，劳动债权涉及弱势群体农民工的基本生存保障和社会稳定，所以国家赋予劳动债权特殊保护制度，多次明确施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责。四航三公司及华鑫公司在分包合同中对农民工工资支付亦作了明确约定。根据上述文件精神和合同约定，四航三公司作为施工总承包企业，应当对本案拖欠的农民工工资负总责，对所承包工程项目的农民工工资负连带清偿责任，有义务保障秦彬等22人的农民工工资不被拖欠，在华鑫公司无力支付的情况下，四航三公司有义务先行垫付，垫付后可以另行向华鑫公司追偿。一审根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定判决华鑫公司支付秦彬等22人工资正确。一审虽然适用《中华人民共和国担保法》第十八条的规定不当，但实体处理结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10150元，由中交四航局第三工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 熊 泽
审判员 陈继高
二〇一七年九月一日
书记员 罗 凯
附：相关法律及司法解释条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；