江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜中刑二终字第111号
原公诉机关江西省高安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1967年5月18日出生于江西省高安市，汉族，专科文化，案发时任高安市水利局党组成员、副局长，住江西省高安市。因涉嫌犯受贿罪于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月5日被执行逮捕。现羁押于江西省高安市看守所。
辩护人梁刚，江西瑞州律师事务所律师。
江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人张某某犯受贿罪一案，于2015年8月26日作出（2015）高刑初字第203号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。宜春市人民检察院指派代理检察员欧阳梦出庭支持公诉，上诉人张某某及其辩护人梁刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张某某于2010年至2014年期间，利用担任高某2市水利局党组成员、副局长，高某2市小（一）型水库除险加固工程项目法人代表的职务便利，为他人谋取利益，分别收受水利工程承建人卢某、胡某1、郑某和等人送予的财物共计250500元人民币。
原审法院认为，被告人张某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人张某某在接到办案机关的电话通知后，在办公室等待，后随办案人员到高某2市廉政教育中心，并主动交代了自己的犯罪事实，可认定为自首。可依法对其减轻处罚。被告人张某某到案后退缴全部赃款，且有悔改表现，可对其酌情从轻处罚。被告人张某某在庭审中提出其收胡某1的钱不是干股分红，而是提供信息、技术和郑某和给他的10万元是给其弟弟的工资及弥补其合伙做生意造成的损失的辩解意见，辩护人提出公诉机关指控被告人张某某受贿金额250500元中，胡某1送的74500元不应认定，16000元不宜认定，郑某和送的10万元应进行核实，被告人张某某的受贿金额应认定为60000元的辩护意见，经查与事实、证据不符，不予采纳。辩护人提出的被告人张某某有自首情节及已退缴全部赃款，有悔改表现，要求对其从轻、减轻处罚的意见，予以采纳。为了维护国家机关的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币40000元。
上诉人张某某及其辩护人提出，1、张某某为胡某1提供了信息、技术指导及劳务服务等，但并未利用职务上的便利为胡某1谋利，张某某与胡某1系合伙经营，因此，张某某收受胡的74500元系合伙分红，不是受贿款。2、郑某和给付张某某的10万元也不是行贿款，而是返还郑某和与张某某原先合伙的亏损款及支付张某某的弟弟张少东的务工工资。综上，张某某收受的174500元不属于受贿，且张某某有投案自首，主动将90500元上交廉政账户的情节，一审判决量刑过重，希望二审对其予以从轻处罚。
江西省宜春市人民检察院出庭意见认为，根据张某某在侦查阶段的供述及胡某1、郑某和的证言证实，张某某利用职务的便利为胡某1、郑某和谋取利益。胡某1、郑某和送钱给张某某，是为了感谢承建工程过程中张某某利用职务便利给予的关照，并希望以后继续予以帮助，张某某的行为构成受贿罪。因此，张某某及其辩护人提出的上诉理由和意见不能成立。一审法院认定事实清楚，定性准确，量刑适当。但是由于目前刑法修正案（九）已经正式实施，请二审法院根据其犯罪事实、性质及社会危害性，建议对上诉人张某某依法予以三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金，且不适用缓刑的处罚。
经本院查明：上诉人张某某于2010年至2014年期间，利用担任高某2市水利局党组成员、副局长，高某2市小（一）型水库除险加固工程项目法人代表的职务便利，为他人谋取利益，分别收受水利工程承建人卢某、胡某1、郑某和等人送予的财物共计250500元人民币。
2014年10月16日，上诉人张某某主动将人民币90500元上缴高某2市财政局廉政账户；同年12月16日，张某某家属将人民币160000元上缴高某2市纪律检查委员会。
2014年10月18日，上诉人张某某接到高某2市纪律检查委员会通知，在高安市水利局办公室等待，随后同办案人员到高某2市廉政教育中心，并主动交代了上述事实。
一、收受卢某干股分红人民币60000元。
2008年10月份左右，卢某与他人合伙，从九江市水利电力建设公司承包了凤岭水库除险加固工程，上诉人张某某代表业主方具体分管该工程。合同签订之后，卢某找到张某某提出给其干股，张某某同意。2010年工程完工之后，卢某到张某某家里送给其凤岭水库工程干股分红现金人民币6万元。
上述事实，有公诉机关提供的，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）上诉人张某某的供述证实，2008年10月左右，卢某等人借用他人资质中标凤岭水库除险加固工程，该工程的项目法人代表是局长黄某，他是作为业方具体分管。合同签订后，卢某找到他要他来一股。后他默认同意了。2010年左右的一天，卢某到他家送了6万元给他，说是凤岭水库分红的钱。卢某给他干股，是希望平时做事提供些方便，要他协调关系、工程款结算等。另外，卢某他们没有相应的施工资质，“四大员”没有到位，在施工中希望他包容，不要为难他们。
（2）证人卢某的证言证实，2008年9月左右，他与袁某、况文明合伙中标了灰埠凤岭水库除险加固工程，中标后他邀张某某入股，对张某某说不用他出钱，并平时多关照一下。张某某勉强答应了。该工程竣工后，到了2010年左右，他到张某某家里送了6万元现金给张某某，并说是凤岭水库分红的钱。他们做凤岭水库除险加固工程是借用九江水利水电建设公司的名义，他与袁某、况文明都没有施工资质，张某某知道他们没有资质，但没有为难他们。
二、收受胡某1干股分红和现金共计人民币90500元。
1、2010年9月份，胡某1提出与上诉人张某某合伙购买一套射水造墙设备，被告人张某某同意了，但没有出资。随后，这套设备做了艾家水库除险加固工程。2011年5、6月份，胡某1为了感谢张某某的帮助，到张某某家里送给其这套设备做该工程的利润分红现金人民币24500元。
2、2011年至2012年，射水造墙设备陆续做了村前红卫水库、蓝坊东挡下水库、祥符芦家水库除险加固工程，2012年底，胡某1为了感谢上诉人张某某的帮助，到张某某家里送给其这套设备做这些工程的利润分红现金人民币50000元。
3、2011年至2014年春节，每年春节前，上诉人张某某分别收受胡某1送的现金人民币6000元、4000元、4000元和2000元。
上述事实，有公诉机关提供的，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）上诉人张某某的供述证实，2010年9月份，胡某1承包了艾家水库除险加固工程，这个工程需要射水造墙设备。胡某1找到他说，想和他合伙购买一套射水造墙设备，问他能不能买。他说，这个设备可以，有钱挣，明年水利局有7、8个工程需要这套设备。后胡某1说其又拉了一个华某的人合伙。胡某1和他一起占60%的股份，华某的人占40%。到了2011年上半年，艾家水库工程做完之后，胡某1到他家里，拿给他这套设备的收支清单给他看，并说，这套设备在艾家水库赚了些钱，每人可分24500元左右的钱。后胡某1就给了他24500元现金。胡某1还说，其和华某的人拆伙了，他得了那套设备。以后就和他两个人做。他提出让他弟弟参与管理。后来他弟弟也没有参与。在2011年至2012年，这套设备又做了村前红卫水库除险加固工程，蓝坊东垱下水库除险加固工程，祥符芦家水库除险加固工程，筠安堤工程等，到了2012年底，胡某1到他家里，拿出每个工地关于这套设备的收支清单给他看，并说，这套设备这两年做了些工程，每个人可以分得5万元钱利润。后胡某1给了他5万元钱。2011年春节，胡某1送了6000元现金给他，2012年春节，送了4000元现金，2013年春节，送了4000元现金，2014年春节，送了2000元现金。四次胡某1共送给他现金16000元。胡某1给他干股分红和送钱给他是因为知道他是水利局副局长，分管堤坊工程，这套设备主要是做堤坊工程的，他又是这些水库加固工程项目的法人代表，能给其做这些业务。另外，希望在做工程的过程中得到他关照，包括协调关系、工程验收、工程结算等。还有胡某1没有施工资质，希望他睁一只眼闭一只眼，不要为难他。
（1）证人胡某1的证言证实，从2011年至2014年春节、端午节、中秋节，他总共送给张某某现金34000元。2011年三节，6000元、4000元、3000元；2012年4000元、3000元、3000元2013年各2000元；2014年春节3000元，中秋节2000元。2010年底，他与华某的一个姓费的老乡合伙买了一套射水造墙设备，价格38万元，各自占50%股份。2011年5、6月份，姓费的老乡退出，设备折价28万元，设备归他。他要给姓费的老乡14万元，但没有拿钱给姓费的老乡，算欠姓费的老乡的。后他一次到张某某办公室，对张某某说，他的射水造墙设备拆伙了，问其是否合伙，如果合伙，就出10万元钱，给40%的股份。张某某说没有钱，问他弟弟是否参与。后张某某弟弟也没有参与。后他说，没有钱不要紧，他也没付华某老乡的钱，到时候付利息给他。张某某说行。他和张某某谈好后，这套设备做了伍桥艾家水库除险加固工程、村前红卫水库工程、筠安堤工程还有丰城、新建等地的一些工程。2011年6月，艾家水库工程做完后，他拿着收支清单给张某某并说，这套设备做工程赚了点钱，每人可分24500元钱。就给了24500元钱给张某某。2012年6、7月份，他拿着收支清单去了张某某家里，说每人可分5万元的利润。就给了5万元给张某某。张某某没有实际出钱参与合伙射水造墙设备，没有参与工程的管理。给张某某分红是因为他这套设备主要是做堤坊工程的，张某某分管堤坊工程，希望给他介绍业务，所以才会给张某某分红。张某某知道他没有资质，不要找他的麻烦。因为根据有关规定他是不能做这些水利工程的。
三、收受郑某和人民币10万元。
2013年底，郑某和为了感谢上诉人张某某在九龙水库除险加固工程、高某杨某、灰埠段锦江护岸工程中提供的帮助，及给他介绍了高某1苗背2护岸工程，到张某某家里送给其现金10万元人民币。
上述事实，有公诉机关提供的，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）上诉人张某某的供述证实，2013年6、7月份，郑某和通过招标承包了高某1灰埠、杨某段锦江护岸工程。另外通过他介绍做了高某1苗背2护岸工程。到了2013年底这些工程的主体工程基本完工，一天晚上，郑某和到他家送了10万元钱给他。郑某和送钱给他是为了感谢他提供的帮忙，郑某和在施工大城九龙水库除险加固工程中，遇到当地老百姓阻挠，请他出面与当地政府协调。在高某1灰埠、杨某段锦江护岸工程，出面帮他协调当地的关系。他介绍了高某1苗背2护岸工程。郑某和没有相应的施工资质，按规定他不能承建这些业务，他也没有为难郑某和。
（1）证人郑某和的证言证实，2013年12月，他到张某某家里送了10万元现金给张某某。因为张某某是他所做的大城九龙水库除险加固工程的项目法人代表。他在做九龙水库、高某1锦江杨某、灰埠段护岸工程等过程中，张某某在协调关系、施工验收、工程款结算签字等方面给他提供了方便，也想以后做工程方便一点。还有一方面，他做这些工程都是借用其他公司的资质在做，他自己没有施工资质，按规定他是不能做这个工程的，水利局的人都知道。他希望张某某能关照，睁一只眼闭一只眼，不要找麻烦，还有张某某才帮他介绍高某1苗背2护坡工程。
上述事实，还有经原一审庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）证人胡某2（高某2市水利局派驻凤岭水库除险加固工程项目部的技术负责人）证实，凤岭水库除险加固工程是九江市水利水电建筑公司中标，实际承包施工的老板是卢某。证人况振华（高某2市水利局派驻东垱下水库除险加固工程项目部的技术负责人）证实，东垱下水库除险加固工程中射水造墙工程的老板是胡某1，项目部法人张某某。证人张某（高某2市水利局派驻芦家水库除险加固工程项目部的技术负责人）证实，芦家水库除险加固工程中射水造墙工程是胡某1做的，项目部法人张某某。证人王某（高某2市水利局派驻艾家水库除险加固工程项目部的技术负责人）证实，艾家水库除险加固工程是新干县水利水电建筑工程公司中标，实际承包的老板是胡某1，项目部法人张某某。高某1灰埠、杨某段某护坡工程中标方是新余市天工水陆建设有限公司，实际承包施工人是郑某和。证人谢某（高某2市水利局派驻红卫水库除险加固工程项目部的技术负责人）证实，红卫水库除险加固工程是泉州市水利水电工程有限公司中标，实际承包施工的老板是胡某1，项目部法人张某某。证人刘某（被告人张某某妻子）证实，郑某和到过她家，张某某给过她几次大额（1万以上）的现金。
（2）高安市人民政府及高某2市水利局相关文件证实，被告人张某某2006年以来历任高某2市水利局党组成员、高某2市小（一）型病险水库除险加固工程项目经理和项目法人代表、高某2市水利局副局长等职务及协管防汛、抗旱、小（一）型病险洗水库除险加固等工作。
（3）高某2市凤岭水库、艾家水库、红卫水库等水库除险加固工程及涉河桥梁河岸河堤防护加固工程（高某2锦江段）相关书证证实，上述工程的合同签订、工程结算等情况。
除上述证据外，还有查询银行交易记录、射水造墙工程结算单、高安市纪律检查委员会案件移送函、中共高安市纪委关于对高安市水利局局长黄凤亭进行调查的情况说明及关于胡某1到案情况说明、被告人张某某身份证明、中共高安市纪委出具的关于张某某接受组织调查的情况说明及现金缴款单、江西省政府非税收入票据等证据予以证实。
关于上诉人张某某上诉提出，其并没有为胡某1谋取利益，收受胡某1的74500元钱不是干股分红，而是其为胡某1提供信息、技术和劳务的合伙分红的意见。经查，上诉人张某某身为高某2市水利局副局长，长期分管高某2市相关水库除险加固及河流堤岸加固整治等水利工程项目，其利用分管水利项目的职务便利，在明知胡某1不具备相应承包工程及施工资质的情况下，仍放任胡某1违法承包艾家水库、红卫水库、东档下水库芦家水库等除险加固工程项目，予以验收。并在没有实际出资的情况下，收受胡某1给予的所谓“干股分红”钱款74500元。上述事实有张某某在侦查机关的供述及胡某1在侦查机关的供述予以证实，并可以相互印证。张某某的行为符合国家机关工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，收受请托人提供干股分红，应以受贿论处。因此，对张某某的该上诉意见不予采信。
关于上诉人张某某上诉提出郑某和送给他的10万元不是受贿的上诉意见。经查，张某某作为高某2市水利局副局长，利用分管水利项目的职务便利，在明知郑某和不具备相应承包工程及施工资质的情况下，仍放任郑某和违法承包大城九龙水库除险加固等工程项目，予以验收。郑某和给予张某某现金钱款100000元，是为了感谢其在工程项目中提供的帮助及希望以后继续予以关照。上述事实有张某某在侦查机关的供述及郑某和在侦查机关的供述予以证实，并可以相互印证。张某某收受郑某和现金的行为符合受贿罪的构成要件，属于受贿。因此，对张某某的该上诉意见不予采信。
本院认为：上诉人张某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。张某某在接到办案机关的电话通知后，在办公室等待，后随办案人员到高某2市廉政教育中心，并主动交代了自己的犯罪事实，可认定为自首，依法对其减轻处罚。张某某到案后退缴全部赃款，且有悔改表现，可对其酌情从轻处罚。上诉人张某某提出量刑过重的意见。经查，原审法院在量刑时已经考虑其自首的情节，对其给予了减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，本院均予以确认。但是，鉴于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于贪污受贿数额的变更，及上诉人张某某具有自首且全部退赃等情节，本院对上诉人张某某予以减轻处罚并改判。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（1）撤销江西省高安市人民法院（2015）高刑初字第203号刑事判决；
（1）上诉人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月25日起至2016年11月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 丁圣翔
审 判 员 易 芳
代理审判员 刘思婷
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 彭剑斌