浙江省义乌市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）金义知行初字第1号
原告：义乌市众挺服饰有限公司。
法定代表人：骆海美。
委托代理人：陆之悦。
被告：义乌市工商行政管理局。
法定代表人：朱建富。
委托代理人：冯国平。
委托代理人：张启华。
第三人：浙江国田服饰有限公司。
法定代表人：吕精贵。
委托代理人：任。明。
委托代理人：季倩倩。
第三人：吕海英，经商。
委托代理人：陆之悦。
原告义乌市众挺服饰有限公司诉被告义乌市工商行政管理局工商行政处罚一案，于2014年12月30日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，并向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。后本院依法追加浙江国田服饰有限公司（以下简称国田公司）、吕海英为本案第三人。本院于2015年2月28日公开开庭审理了本案。原告义乌市众挺服饰有限公司的委托代理人陆之悦，被告义乌市工商行政管理局的委托代理人冯国平、张启华，第三人浙江国田服饰有限公司的委托代理人任向明、季倩倩，第三人吕海英的委托代理人陆之悦到庭参加了诉讼。因案情复杂，经浙江省高院批准，本案延长审限3个月。本案现已审理终结。
被告义乌市工商行政管理局于2014年9月30日作出义工商检字（2014）第10031号行政处罚决定书，认定：义乌市众挺服饰有限公司于2013年9月5日至2013年11月10日期间，在未经第4902517号商标注册人许可的情况下，擅自在义乌市廿三里街道（义乌市红太阳印刷有限公司内）生产侵犯第4902517号注册商标专用权的厚款打底裤125箱（100条／箱，共21种型号）、薄款打底裤57箱（100条／箱，共25种型号）；至查获时止，以上物品尚未销售。义乌市众挺服饰有限公司的委托代理人在2014年2月26日接受询问时，承认厚款打底裤的成本为13元／条，售价为19元／条；薄款打底裤的成本为10元／条，售价为14元／条。经义乌市物品价格认证中心认定，以上物品的价值为346100元。案发后，被告已将上述涉案打底裤查扣。被告认为，义乌市众挺服饰有限公司未经第4902517号商标注册人许可，擅自生产商标侵权打底裤的行为，已经构成了《中华人民共和国商标法（2001修订版）》第五十二条第（一）项“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵犯注册商标专利权行为。为此，根据《中华人民共和国商标法（2001修订版）》第五十三条及《中华人民共和国商标法实施条例（2002修订版）》第五十二条的规定，决定处罚如下：一、责令立即停止侵权行为；二、没收、销毁在案侵权物品；三、罚款320000元，上缴国库。
被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据。事实证据：1.义工商检字（2014）第10031号行政处罚决定书及送达回证，证明被告作出的行政处罚内容及送达情况；2.（1）原告主体资格登记信息打印件一份，（2）现场检查笔录三份，（3）原告生产的连裤袜抽样取证打印件两页，（4）对原告委托代理人的询问笔录三份、委托书一份、身份证信息一份，（5）对吕海英的调查笔录两份、身份证信息一份、《商标委托代理协议》一份，（6）对浙江国田服饰有限公司的法定代表人吕精贵的调查笔录两份、浙江国田服饰有限公司的营业执照一份、吕精贵的身份证信息一份，（7）对义乌市奥龙知识产权代理有限公司法定代表人刘海江的调查笔录一份、义乌市奥龙知识产权代理有限公司的主体资格登记信息打印件一份、刘海江身份证信息一份、《商标代理委托书》一份、《转让注册商标申请书》一份，（8）浙江国田服饰有限公司出具的《商标情况说明》、《鉴定报告》、《投诉书》、《声明书》各一份，（9）义价认字（2014）第22号、义价认字（2014）第29号价格认定结论书及其送达回证、价格认定协助书两份，（10）《证据补正告知书》及其送达回证、原告出具的《情况说明》一份，上述证据共同证明原告实施商标侵权行为的事实；3.（1）《转发国家工商总局商标局关于第4902517号注册商标所有人情况的复函》一份（浙工商标（2014）19号），（2）国家工商行政管理总局《行政复议决定书》（工商复字（2014）47号）一份，（3）第4902517号注册商标的商标注册证一份，（4）国家工商行政管理总局商标局《转让申请补正通知书》、《转让申请不予核准通知书》各一份，证明涉案商标权利人为浙江国田服饰有限公司；4.价格认定协助书两份、实施行政强制措施决定书及送达回证、延长扣押期限决定书及送达回证、鉴定期间告知书及送达回证、行政处罚听证告知书及送达回证、听证通知书、听证笔录、案件来源登记表、立案审批表等办案程序材料，证明被告作出行政处罚的程序合法。法律依据：1.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》；2.《中华人民共和国商标法（2001年修订）》第52条第（一）项、第53条；《中华人民共和国商标法实施条例（2002年修订）》第52条。
原告义乌市众挺服饰有限公司诉称，“依羊彩特”商标系原告原股东吕海英2009年5月7日依法向国家工商行政管理局总局商标局注册取得。2012年10月6日，为与其母亲徐美华共同设立浙江国田服饰有限公司，将涉案商标暂时转让至国田公司名下。2013年4月，吕海英与其母亲徐美华、哥哥吕精贵共同协商国田公司股权归属，约定国田公司归其哥哥吕精贵所有、“依羊彩特”商标归吕海英所有，并于4月22日签订《关于浙江国田服饰有限公司股份转让协议》。据此，吕海英委托义乌奥龙知识产权代理有限公司办理“依羊彩特”商标转让事务。后奥龙公司将由国家工商行政管理总局商标局出具的ZR2013A0168ZM号《核准商标转让证明》交付吕海英，吕海英将涉案商标授权原告使用。原告认为，吕海英系经ZR2013A0168ZM号《核准商标转让证明》确认的权利主体，原告经吕海英授权使用该商标，不存在侵权行为。2012年吕海英将“依羊彩特”商标转让至国田公司名下以及2013年国田公司将上述商标转让回吕海英，均委托奥龙公司代为向国家商标局办理。其中，2012年吕海英将“依羊彩特”商标转让至国田公司名下时，奥龙公司向权利人提交ZR2013A0168ZM号《核准商标转让证明》，以证明商标让渡已完成。2013年国田公司将涉案商标转让回吕海英时，奥龙公司同样向权利人吕海英提交经国家商标局盖章、确认的ZR2013A0168ZM号《核准商标转让证明》，以证实奥龙公司已完成受托事务、吕海英已成为“依羊彩特”商标的合法持有人。如被告认定原告存在商标侵权行为，前提是ZR2013A0168ZM号《核准商标转让证明》系伪造。但被告在原告已提交ZR2013A0168ZM号《核准商标转让证明》原件，以证明吕海英系涉案商标权利人，且多次、明确要求被告依职权查明该《核准商标转让证明》是否系奥龙公司伪造的情况下，却拒绝履行法定职责、查明案件事实，径行作出本案被诉行政行为，认定原告存在商标侵权行为，故被告认定事实不清、主要证据不足。另原告于庭审中补充，被告不应依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的“市场中间价格”来认定涉案物品价值，且《商标法》、《商标法实施条例》已于2013年、2014年修订，被告适用法律错误。为此，请求判令：1.撤销被告于2014年9月30日作出的义工商检字（2014）第10031号行政处罚决定；2.被告承担本案诉讼费用。原告向本院提交了以下证据：1.商标注册受理通知书一份、商标注册证一份，证明“依羊彩特”商标系由吕海英注册取得；2.核准商标转让证明一份，证明2012年吕海英将涉案商标转让给国田公司，转让事务由奥龙公司代为办理；3.《关于浙江国田服饰有限公司股份转让协议》复印件一份，证明2013年经国田公司与吕海英协商“依羊彩特”商标归吕海英所有；4.商标委托代理协议一份、ZR2013A0168ZM号《核准商标转让证明》一份，证明依据三方协议涉案商标已转让至吕海英名下；5.重新鉴定申请书一份，证明原告依法申请重新对涉案货物价格进行重新鉴定，被告违反法定程序未进行复核；6.报告、回执各一份，证明原告多次要求被告查明ZR2013A0168ZM号《核准商标转让证明》是否系奥龙公司伪造，被告拒绝履行法定职责、查明案件事实；7.行政处罚决定书一份，证明被告作出的被诉行政行为。
被告义乌市工商行政管理局答辩称，一、涉案商标持有人为国田公司是清楚的。（1）原告称2013年4月吕海英与国田服饰约定涉案商标专用权归吕海英所有是签有协议的，但因其提供的《浙江国田服饰有限公司股份转让协议》系复印件，且浙江国田服饰有限公司的法定代表人吕精贵于2014年3月19日的询问笔录中对于该协议书真实性予以否认，故原告以这份协议来证明涉案商标系吕海英所有没有事实依据；（2）原告称有国家工商行政管理总局商标局的ZR2013A0168ZM号《核准商标转让证明》，但国家工商行政管理总局商标局商标函字（2014）第84号《关于第4902517号注册商标所有人情况的复函》中明确，未核发《核准商标转让证明》，第4902517号“依羊彩特”注册商标注册人为浙江国田服饰有限公司；（3）根据法律规定受让的注册商标专用权自公告之日起享有，而涉案商标的转让一直未得到国家工商行政管理总局商标局的公告，故国田公司自2012年10月12日起即为该商标之权利人的事实未曾改变。二、被告对原告商标侵权行为的定性证据充分。（1）国家商标局《关于第4902517号注册商标所有人情况的复函》中明确涉案商标的权利人为国田公司；（2）国田公司出具的鉴定书明确原告生产的产品未经过其授权，其于2014年2月17日出具的《鉴定报告》中载明原告生产的系“未经本人授权，冒用第4902517号商标的假冒伪劣产品”；（3）原告提供的ZR2013A0168ZM号《核准商标转让证明》有重大瑕疵，该证明落款时间为2013年7月13日，但吕海英陈述其于2013年5月底收到该证明，时间上存在极大矛盾，因此该份《核准商标转让证明》的真实性存疑。三、被告作出义工商检字（2014）第10031号行政处罚决定的程序合法。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条：“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵犯产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，被告认为，根据原告生产的产品未进入流通领域的事实，应按照被侵权产品的市场中间价格计算，故义乌市涉案物品价格认证中心采取市场法进行认定是合理的，原告认为应当“采用成本法对侵权物品进行认定”是不合法律规定的。综上，请求依法维持被告作出的行政处罚决定。
第三人吕海英述称，其拥有涉案商标的专用权，故其将该商标许可给原告使用，原告的行为并不构成商标侵权。
第三人国田公司述称，其系涉案商标的权利人，原告使用涉案商标的行为未经其许可，系商标侵权行为，同意被告对原告的行政处罚。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认：
1.原告提交的商标注册申请受理通知书、商标注册证、核准商标转让证明（由吕海英转让至国田公司）、商标委托代理协议、重新鉴定申请书、报告、回执及行政处罚决定书均系原件，且被告及第三人对其真实性均没有异议，本院对其真实性予以认定。
2.原告提交的关于国田股份转让协议系复印件，且被告、第三人国田公司均对其真实性有异议，本院对其真实性不予以认定。
3.原告提交了ZR2013A0168ZM号《核准商标转让证明》并申请对其公章真实性进行鉴定，本院认为该证明在落款时间上存在重大瑕疵，国家商标局在其回函中明确未核发过该证明，并对吕海英的转让申请作出不予核准的决定，后吕海英亦对商标局该决定提起行政复议，国家工商总局维持了商标局所作的转让申请不予核准的决定，且被告提交的证据足以证实涉案商标的权利人系国田公司，故本院对原告的鉴定申请不予准许，该证据不能证明涉案商标权利人已变更为吕海英的事实。
4.被告提交的各项关于事实认定部分的证据以及程序部分证据客观真实、来源合法、与本案相关联，本院予以确认。
经审理查明，2009年5月7日，第三人吕海英经注册取得涉案“依羊彩特”商标的专用权。2012年10月6日，吕海英将该商标转让给第三人国田公司。2012年12月，吕海英委托义乌奥龙知识产权代理有限公司将涉案商标从国田公司转让至其名下。2013年4月9日，吕海英向义乌奥龙知识产权代理有限公司提出要求加急办理商标转让事宜，并支付了“加急代理费”50000元。2013年5月，吕海英从义乌奥龙知识产权代理有限公司处取得一张编号为ZR2013A0168ZM的《核准商标转让证明》，该证明的落款时间为2013年7月13日。2013年6月，国家工商行政管理总局商标局向吕海英发送了《转让申请补正通知书》，要求吕海英补充提交转让商标所需的相关文书，但吕海英并未提交任何补正材料。2013年11月，国家工商行政管理总局商标局向吕海英发送了《转让申请不予核准通知书》。2013年12月吕海英向国家工商行政管理总局提起行政复议。国家工商行政管理总局于2014年2月17日作出行政复议决定，维持商标局所作出的转让申请不予核准的具体行政行为。吕海英系原告义乌市众挺服饰有限公司股东，同时在公司担任销售主管职务，其在取得编号为ZR2013A0168ZM的《核准商标转让证明》后，将涉案“依羊彩特”商标授权给原告义乌市众挺服饰有限公司使用。
原告义乌市众挺服饰有限公司于2013年9月5日至2013年11月10日期间，在义乌市廿三里街道（义乌市红太阳印刷有限公司内）生产标注有“依羊彩特”商标的厚款打底裤125箱（100条／箱，共21种型号）、薄款打底裤57箱（100条／箱，共25种型号）；至被查获时止，以上物品尚未销售。原告代理人在2014年2月26日接受询问时，承认厚款打底裤的成本为13元／条，售价为19元／条；薄款打底裤的成本为10元／条，售价为14元／条。上述产品经商标权利人国田公司确认均系未经权利人授权，冒用第4902517号商标的产品。受被告委托，义乌市涉案物品价格认证中心对涉案物品价值采用市场法进行认定，以上物品的价值为346100元。
2014年2月17日，被告工作人员接举报赴原告经营场所义乌市廿三里街道（义乌市红太阳印刷有限公司内）检查，发现原告涉嫌制售商标侵权的打底裤，于当日予以立案调查并制作了现场笔录。后被告对原告义乌市众挺服饰有限公司、第三人吕海英、案外人义乌奥龙知识产权代理有限公司法定代表人刘海江进行询问并制作了询问笔录。原告于调查过程中向被告提交了编号为ZR2013A0168ZM的《核准商标转让证明》，主张涉案商标的权利人为吕海英。
义乌市工商行政管理局向国家工商局请示请求确认第4902517号“依羊彩特”注册商标所有人情况。2014年5月4日，国家工商行政管理局总局商标局复函称：1.2013年1月4日转让人国田服饰与受让人吕海英向我局提交了第4902517号“依羊彩特”注册商标的转让申请，审查期间，国田服饰有限公司来函向我局反映，称转让申请并非转让人真实意愿，我局于2013年6月13日向受让人发出《转让申请补正通知书》，受让人未在规定期限内按照要求补正。因此，我局于2013年11月20日作出不予核准决定，并向申请人发出《转让申请不予核准通知书》，未核发《核准商标转让证明》，2.第4902517号“依羊彩特”注册商标注册人为国田公司。
2014年5月28日，被告义乌市工商行政管理局向原告义乌市众挺服饰有限公司送达了《义乌市工商行政管理局行政处罚听证告知书》，告知原告的违法事实、处罚的依据、理由及对原告拟作出责令立即停止侵权行为，没收、销毁在案侵权物品，罚款320000元，上缴国库的处罚决定并告知申请人享有的陈述、申辩、要求举行听证的权利。后原告提出了听证申请，被告依法于2014年6月12日对涉案行政处罚举行了听证会。2014年9月30日，被告对原告作出义工商检字（2014）第10031号行政处罚决定书，责令原告：一、立即停止侵权行为；二、没收、销毁在案侵权物品；三、罚款320000元，上缴国库。原告不服，诉至本院。
本院认为，本案的争议焦点在于被告认定原告义乌市众挺服饰有限公司构成商标侵权的依据是否充分、被告适用法律是否错误以及对原告义乌市众挺服饰有限公司的量罚是否恰当。本院将对该三个争议焦点分别予以论述。
一、被告认定原告义乌市众挺服饰有限公司构成商标侵权的依据是否充分。
经被告向国家商标局发函查询，由商标局复函内容可以明确，第三人国田公司系第4902517号“依羊彩特”注册商标所有人，国田公司依法享有商标专用权，该商标处于有效期内，应受法律保护。原告义乌市众挺服饰有限公司未经商标注册人国田公司许可，在其生产打底裤外包装上使用了“i@ncet依羊彩特”的商标，该商标与国田公司第4902517号注册商标构成近似。故原告义乌市众挺服饰有限公司已构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定的“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商品相同或者近似的商标”的商标侵权行为。其虽辩称，第4902517号注册商标的权利人系第三人吕海英，吕海英授权使用该商标，并提供了编号为ZR2013A0168ZM的《核准商标转让证明》一份。本院认为，《国家工商总局商标局关于第4902517号注册商标所有人情况的复函》以及《国家工商行政管理总局行政复议决定书》（工商复字（2014）47号）可以证实，吕海英向国家工商总局商标权申请的商标转让并未完成，国田公司仍然系涉案商标的权利人。原告提交的《商标核准转让证明》不能证明吕海英系涉案商标的权利人，该证明的落款时间晚于吕海英收到的时间，该事实与常理不符，足以引起一般人的注意与怀疑，另本院结合吕海英在2013年6月份收到商标局的《转让申请补正通知书》要求其补正相关材料的情况，认定吕海英至迟在2013年6月已明知商标转让并未被核准，而吕海英系原告义乌市众挺服饰有限公司的股东及销售主管，故本院认定原告义乌市众挺服饰有限公司在2013年9月至11月生产使用涉案商标的打底裤的行为主观上并非善意，故原告以其拥有该《商标核准转让证明》作为其不侵权的抗辩理由不能成立。
二、被告适用法律是否错误。
原告于庭审中主张，《商标法》、《商标法实施条例》已经重新修订，被告适用未修订前的法律错误。本院认为，本案中，涉案袜子的生产时间为2013年9月至2013年11月，而新修订《商标法》、《商标法实施条例》的施行时间为2014年5月1日，故被告在行政处罚过程中适用修订前的《商标法》、《商标法实施条例》并无不当。
三、对义乌市众挺服饰有限公司的量罚是否恰当。
原告主张被告采用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的“市场中间价格”来认定涉案物品的价值存在错误。本院认为，依据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十四条规定可见，对侵犯注册商标专用权的行为，由行政机关作出行政处罚以及由司法机关追究刑事责任之间并非是完全割裂的，从实际情况看，涉案物品价值通常系确定侵权人承担责任性质的重要因素，因此行政机关与司法机关判断涉案物品价值的方法应当统一，故本院认为本案中被告在法无明文禁止的情况下，适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的“市场中间价格”来认定涉案物品的价值并无不当。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2001年修订）的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下。故被告依据鉴定所得的涉案物品价值对被告处以32万元的罚款，处罚幅度未超出法律限定的自由裁量权范围，故该处罚结果并无不当。综上，被告作出的行政处罚决定符合法律规定，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告义乌市众挺服饰有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告义乌市众挺服饰有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费50元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入帐号19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行，或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 樊圣军
代理审判员 王献华
人民陪审员 叶芹弟
二〇一五年六月十二日
代书 记员 王 挺
【附注】
适用法律条文具体内容
1、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。