山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终170号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川卢米埃影业有限公司。
法定代表人JIMMYWU，董事长。
委托代理人李洁，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人王洁茹，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南京新华海科技产业集团有限公司。
法定代表人段红飚，董事长。
委托代理人庄卓，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人四川卢米埃影业有限公司（以下简称卢米埃公司）因与被上诉人南京新华海科技产业集团有限公司（以下简称新华海公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第1839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新华海公司在一审中诉称，新华海公司与卢米埃公司于2011年12月签订房屋租赁合同，约定卢米埃公司承租新华海公司开发的青岛市市北区吉林路以北的华海广场项目商业楼（北）区地上第3／4层的房屋，租期20年，暂定于2014年12月31日前交付房屋等内容。合同签订后，新华海公司积极履约，而卢米埃公司在与新华海公司其他项目合作中丧失履约诚意，同时因涉案项目征地拆迁等不可抗力原因导致该项目至今未能完成拆迁，致使新华海公司迟迟未能取得建设工程规划许可证。根据最高人民法院的相关解释规定，请求判令：1、确认新华海公司与卢米埃公司签订的租赁合同无效。2、诉讼费由卢米埃公司承担。
卢米埃公司答辩并反诉称，新华海公司与卢米埃公司签订的租赁合同属于预租合同，并不违反法律规定，是合法有效的，最高人民法院的相关司法解释是针对已建成的房屋进行出租的合同效力界定，不适用本案双方所签订的租赁合同。新华海公司至今未将房屋交付给反诉人，并以合同无效为由拒绝履行合同，严重侵犯了反诉人的合法权益，请求判令：1、解除双方于2011年12月20日签订的租赁合同；2、新华海公司向卢米埃公司退还保证金70万元；3、新华海公司向卢米埃公司支付违约金500万元并赔偿经济损失（以评估鉴定的数额为准）。
一审经审理查明，新华海公司系青岛天兴房地产开发有限公司的控股股东。青岛天兴房地产开发有限公司于2005年12月30日与青岛市国土资源和房屋管理局签订国有土地使用权出让合同，青岛市国土资源和房屋管理局将青岛市吉林路以北宗地总面积28007.1平方米的土地使用权出让给青岛天兴房地产开发有限公司。2009年8月青岛市市北区发展和改革局出具文件，通知青岛天兴房地产开发有限公司对青岛市泰山路、吉林路危房改造项目备案。
2011年12月20日新华海公司（作为甲方）与卢米埃公司（作为乙方）签订房屋租赁合同，合同约定：甲方将青岛市市北区吉林路以北华海广场项目商业楼北区地上第3／4层房屋出租给乙方使用，该房屋的实际建筑面积约为4812平方米，（最终以附件一《标的房屋平面图》中红线内圈定建筑面积为准，包含放映夹层。放映夹层部分，乙方有权作为电影院的一部分投入使用，租期20年，暂定甲方于2014年12月31日前向乙方交付该房屋，并提前两个月通知乙方准确进场时间，交付日至起租日期间的3个月为乙方的装修及试营业免租期，交付租金的实际租赁期自免租期满之日开始起算，免租期满之日即为起租日；若交付场地时间延迟，则免租期顺延，本合同签订后15个工作日内，乙方向甲方支付人民币70万元作为履约保证金，该70万保证金用作租金抵扣，从计租日起开始即按月扣除，直至扣完为止。房屋租金采用保底租金，第一年至第三年，年租金244万元，第四年至第六年，年租金为255.8万元，第七年至第九年的年租金为268.1万元，第十年至第十二年的年租金为284.1万元，第十三年至第十五年的年租金为300.9万元，第十六年至第十八年的年租金为318.5万元，第十九年至第二十年的年租金为337万元。合同第九条第9.1项约定，本合同签定以后，甲方需按本合同第7.1条约定的交房时间和合同附件二的《影城项目交屋条件及分工界定》向乙方交付。交付时，甲方商务物业和租赁场地建设所需的各项法律手续应合法、有效、完备。租赁场地已经获得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可、建设工程施工许可等政府批准和权属证明及其他准许租赁准许销售的相关证明文件。甲方应完成项目的建筑消防建设（取得建筑整体验收合格证及标的房屋电影院建设工程消防设计审核意见书）。若交房时甲方不具备合法租赁的证明文件，乙方有权终止本合同，并且甲方应将立即将乙方以交纳的履约保证金退还给乙方，并赔偿由此对乙方造成的全部损失。合同第九条第9.3项约定：本合同签订后，如因甲方未按第7.1条约定交房逾期在180日以内的，租赁期及免租期相应顺延，超过180日不能交房，乙方有权解除本合同，甲方应退还履约保证金并向乙方支付违约金100万元整。合同第十三条第13.1.2项约定：交房时，甲方保证对本合同标的房屋及相应的土地使用权拥有合法的使用权和处置权，拥有合法的房屋出租的权利，保证房产现状不属于违章建筑。甲方承诺并保证标的房屋在交付时已取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等。合同第十六条第16.2条约定：发生本合同约定的解除合同事由，取得解约权的一方应在该事由发生之日起60日内以书面形式通知对方解除合同，逾期视为自动放弃解约权。合同第十九条第19.1条约定，因甲方违反本合同约定导致乙方解除合同的（本协议中已明确约定了违约责任的不适用本条约定），或者甲方擅自解除本合同的，甲方应向乙方支付违约金，双方同意，该违约金的金额为人民币500万元，如实际损失超过违约金的，则按实际损失进行赔偿。
合同签订时，新华海公司向卢米埃公司提供了企业法人营业执照、国有土地出让合同、股权转让共同开发合作项目协议、建设用地规划许可证、青岛市市北区发展和改革局北政发改发（2009）59号文件、建设工程规划许可证（建设项目名称为泰山路、吉林路危房改造项目南区）。新华海公司与卢米埃公司合同签订后，卢米埃公司于2011年12月31日向新华海公司支付履约保证金70万元。新华海公司与卢米埃公司签订上述租赁合同时，该标的房屋尚未开发建设，至今该标的房屋所在的泰山路、吉林路危房改造项目（北区）仍未取得建设工程规划许可证。诉讼中新华海公司提供了青岛市市北区民生安居建设中心出具的情况说明，该说明称，该中心是青岛市市北区人民政府下属的民生安居企业，于2010年承办并负责实施对泰山路、吉林路危房改造项目拆迁安置工作。并由青岛天兴房地产开发有限公司投资承建该两项项目工程，目前该项目的北区拆迁工作尚未彻底结束，因此未取得土地使用权证、规划许可证，具体原因是个别被拆迁人因种种原因未签订拆迁补偿协议。卢米埃公司认为出具该说明的是一个企业，该说明无法证明是政府的原因导致不能取得土地使用权证等，该说明中所载的个别未搬迁情况与事实不符，从卢米埃公司提供照片可以看出涉案土地是未建设的空地，不存在未完成搬迁的情形。
一审法院认为，本案双方争议的主要焦点问题在于双方签订的租赁合同效力问题。
我国合同法第五十二条明确规定了合同无效的情形，其中第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”。关于房屋租赁合同效力问题，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》有明确规定，该解释第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”该条规定是关于合同效力的强制性规定，本案新华海公司与卢米埃公司自签订房屋租赁合同之时至今，合同项下的房屋所在的工程项目（泰山路、吉林路危房改造项目北区）未能取得建设工程规划许可证，因此新华海公司要求确认合同无效，符合上述法律规定，一审法院予以支持。
卢米埃公司辩称双方签订的合同是预租赁合同，不受上述法律规定的约束，理由不足。其一，虽然现行法律对预租合同没有明确规定，所谓“法无禁止即自由”，当事人有权签订预租合同，但并不意味着只要是签订了预租合同即当然合法有效。即使双方所签订的合同是预租赁合同，标的物也应当是合法的，其合同效力亦应当符合法律规定的生效要件。本案新华海公司与卢米埃公司签订的租赁合同项下的房屋所在的项目至今没有取得建设工程规划许可证，所以即使双方签订的是预租合同也是无效的；其二，从新华海公司与卢米埃公司签订的租赁合同中双方的权利义务内容看，该租赁合同是远期履行的本约合同，因此应当受到上述法律规定的约束，新华海公司与卢米埃公司签订合同后至今，已远远超过合同约定的房屋交付期限，房屋所在项目仍未取得建设工程规划许可证，显然不符合上述法律规定。因此卢米埃公司反诉请求解除双方的租赁合同，由新华海公司支付违约金并赔偿经济损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案新华海公司与卢米埃公司签订合同时，均清楚涉案房屋所在的工程项目尚未取得建设工程规划许可证，因此对合同的无效双方均有一定过错，应各自承担相应的责任，故新华海公司应将卢米埃公司支付的履约保证金70万元退还给卢米埃公司。卢米埃公司虽未明确主张利息损失，但从卢米埃公司主张违约金及经济损失的请求看，卢米埃公司对其损失是明确提出了主张的，利息损失是当然存在的，利息损失应予支持，因为新华海公司与卢米埃公司双方对合同的无效均有过错，因此对利息损失由新华海公司承担二分之一即可。对卢米埃公司主张的违约金和赔偿经济损失的请求一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、南京新华海科技产业集团有限公司与四川卢米埃影业有限公司就青岛市市北区吉林路以北华海广场项目商业楼北区房屋所签订的房屋租赁合同无效；二、南京新华海科技产业集团有限公司于判决生效之日起十日内向四川卢米埃影业有限公司退还履约保证金70万元及利息（以70万元为计算基数，按银行同期贷款基准利率的二分之一计算，自2011年12月31日起计算至本判决生效之日止）；三、驳回四川卢米埃影业有限公司要求解除租赁合同的请求；四、驳回四川卢米埃影业有限公司要求南京新华海科技产业集团有限公司支付违约金500万元的请求；五、驳回四川卢米埃影业有限公司要求京新华海科技产业集团有限公司支付损失赔偿金的请求。如果南京新华海科技产业集团有限公司未在判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10800元，由南京新华海科技产业集团有限公司负担5400元、四川卢米埃影业有限公司负担5400元；反诉案件受理费25850元，由四川卢米埃影业有限公司负担。
宣判后，卢米埃公司不服一审判决，提起上诉。
上诉人卢米埃公司上诉请求撤销一审判决，改判解除双方于2011年12月20日签订的房屋租赁合同，新华海公司退还履约保证金70万元，支付违约金500万元并赔偿卢米埃公司全部损失。其主要事实理由为：双方当事人签订的合同属于房屋预租合同，性质上属于预约协议，非房屋租赁合同，效力不受是否建成标的物以及是否取得规划许可的影响。不存在法定合同无效的情形，双方之间的合同为有效合同。新华海公司根本违约，依法应当解除双方签订的房屋租赁合同，由新华海公司承担500万元的违约责任，并赔偿损失。
被上诉人新华海公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，双方当事人之间的租赁合同应当依据最高法院司法解释认定为无效，请求维持原判。
本院经审理，二审查明事实与一审查明一致。
双方当事人经调解，未能达成协议。
本院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”本案中，新华海公司与卢米埃公司所签订合同项下房屋所在的工程项目（泰山路、吉林路危房改造项目北区）至今尚未取得建设工程规划许可证。因此，依据上述《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，双方当事人签订的房屋租赁合同应为无效，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。卢米埃公司以双方签订合同为预租赁合同为抗辩主张解除，缺乏相应的依据，一审法院对此已作详尽阐述分析，认定得当，本院予以确认并不再赘述。对于合同无效的法律后果，一审法院基于双方在签订合同时对于涉案房屋所在的工程项目未取得建设工程规划许可证的情况均为明知而认定双方对于合同无效的法律后果均有一定过错，应各自承担相应的责任，并无不当。新华海公司对于退还卢米埃公司履约保证金70万元，并无异议，本院对该判项予以维持。对于卢米埃公司主张的损失，一审法院以利息作为实际损失，并根据双方的过错责任，认定由新华海公司与卢米埃公司各负担二分之一，处理亦属妥当，本院对该结果予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36650元，由上诉人四川卢米埃影业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 秦 明
代理审判员 王 蕾
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 于国英
书 记 员 王庆光