北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1774号
上诉人（原审原告）上海铭轩家具有限公司，住所地上海市青浦区赵巷镇崧华路399号4号。
法定代表人潘卫民，董事长。
委托代理人黄建华。
委托代理人莫建坤。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人袁婷。
委托代理人盛昭。
原审第三人北京皇家现代家具有限公司，住所地北京市朝阳区来广营新生大队。
法定代表人吴瑞侠，董事长。
委托代理人张峰，北京市兰台律师事务所律师。
委托代理人刘俊清。
上诉人上海铭轩家具有限公司（简称铭轩公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5455号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2016年3月8日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人铭轩公司的委托代理人黄建华，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人袁婷、盛昭，原审第三人北京皇家现代家具有限公司（简称皇家现代公司）的委托代理人张峰、刘俊清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：皇家现代公司拥有一项名称为“沙发（AL45032-3AEP）”的外观设计专利（简称本专利），专利号为201430428195.0，申请日为2014年11月3日，2015年1月7日授权公告。
针对本专利，铭轩公司于2015年3月5日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条第一款的规定，请求宣告本专利全部无效，并提交了如下证据：证据1：拉卡萨国际家居发布的网站宣传资料网络打印件16页。铭轩公司认为，证据1第3页图中所示沙发与本专利完全相同，因此，涉案专利属于现有设计，不符合专利法第二十三条第一款的规定，请求专利复审委员会宣告本专利全部无效。经形式审查合格，专利复审委员会于2015年3月5日受理了该无效宣告请求，并将铭轩公司的无效宣告请求文件的副本转送皇家现代公司，通知其在指定期限内进行答复。
铭轩公司于2015年4月3日提交了意见陈述书、证据调查收集申请书，并补充提交了如下证据（编号续前）：证据2：【2015】数检字第37号司法鉴定检验报告书（简称第37号鉴定报告）复印件。
铭轩公司明确证据2用于证明证据1的真实性，同时还提交了证据调查收集申请书，请求专利复审委员会向深圳市腾讯计算机系统有限公司核实：微信公众号使用人及一般人是否无法修改微信公众平台资料的上传时间。
专利复审委员会依法成立合议组，对本案进行审理。专利复审委员会于2015年4月8日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2015年5月13日进行口头审理。
皇家现代公司于2015年4月13日提交了意见陈述书，并提交了如下附件：
附件1：TA公司给拉卡萨（北京）国际家居有限公司的授权书复印件；附件2：拉卡萨（北京）国际家居有限公司给皇家现代公司的授权书复印件；附件3：证人证言复印件。皇家现代公司认为：结合附件1至附件3，可以表明本专利设计来源于合法原创；铭轩公司提交的证据是微信公众平台发布的文章，其内容属于商家利用公众号进行商业宣传和市场推广的一部分，无论是平台本身还是平台文章内容，都不具有独立性、客观性、权威性和稳定性，不能作为合法有效的证据来源；铭轩公司提交的证据的公开日期也是在本专利申请日之后，因此不能证明本专利属于现有设计。专利复审委员会于2015年4月21日将铭轩公司于2015年4月3日提交的意见陈述书和补充证据的副本转给皇家现代公司，并将皇家现代公司于2015年4月13日提交的意见陈述书及其附件的副本转给铭轩公司。皇家现代公司于2015年5月11日针对铭轩公司提交的补充证据及相关意见提交了意见陈述书。皇家现代公司认为：铭轩公司的证据2保全的网页内容时间为2015年3月2日，证据1的网页打印时间为2015年2月27日，两份证据的产生时间距离皇家现代公司的专利申请日己过去4个月，不能作为申请日之前的“现有设计”证据使用；而且两份证据显示的网页内容差别明显，证据2不能证明证据1的真实性。口头审理如期进行，铭轩公司和皇家现代公司均委托代理人参加了口头审理。
在口头审理中，铭轩公司明确所依据的证据是证据1、证据2，证据2用于证明证据1的真实性，证据1第3页上方的图片所公开的沙发与本专利相同或实质相同；证据2的第4个网址及所对应的内容（证据2第22-26页）和证据2所附光盘中的相应图片，与证据1的图片一致，可以证明证据1的真实性。
皇家现代公司明确所提交的三份附件用作参考，证明本专利是合法原创，不作为证据使用。关于铭轩公司提交的证据调查收集申请书，专利复审委员会当庭告知其不属于调查范围，专利复审委员会将根据双方当事人的举证情况进行审理。铭轩公司针对2015年4月21日发出的转送文件通知书当庭提交了意见陈述书，认为：微信公众平台是第三方网络平台，铭轩公司无法对上传时间进行修改。专利复审委员会当庭将铭轩公司提交的该意见陈述书转送给了皇家现代公司，皇家现代公司亦对2015年5月11日提交的意见陈述书的内容进行了当庭陈述，双方当事人均表示对上述意见当庭进行答复。
关于证据1和证据2：铭轩公司当庭出示了证据2的原件，其尾页附有光盘，收录了该报告书完整版的电子内容。皇家现代公司经核实认可证据2原件与复印件一致。铭轩公司使用专利复审委员会提供的电脑通过搜狗进入微信对“拉卡萨国际家居”公众号进行搜索，在搜索结果中有与证据1的标题一致、文字内容一样的信息，下方显示的时间是10月27日，没有年份，点开后，显示该内容已被发布者删除。皇家现代公司对上述演示过程和结果予以确认。但皇家现代公司对证据1和证据2的真实性不予认可，理由是：证据1是网页打印件，易于修改，不是合法的证据形式，微信公众平台不是独立客观权威的网站，不具有稳定性，证据2与证据1的时间不同，没有关联性，不能证明证据1的真实性。对此，铭轩公司认为：福建中证司法鉴定中心的鉴定业务范围包括电子数据的保存提取，证据2是通过互联网登录到该中心的服务器而获得，其内容真实，且其中内容与证据1网页内容一致，可以证明证据1的真实性。
对于本专利是否符合专利法第二十三条第一款的规定，双方当事人充分发表了意见。
皇家现代公司于2015年6月3日提交了意见陈述书，皇家现代公司认为：证据的图片未能显示本专利的所有6个面的视图，已显示的视图也存在部分遮挡，无法进行比对，另外，二者的轮廓尺寸、弧线角度均不同。
铭轩公司于2015年6月10日提交了意见陈述书，认为：证据2只是需要证明在铭轩公司当时申请保全时候的网页情况，同时根据庭上演示，虽然部分网页显示被删除，但搜索的微信摘要与证据2网页保全的摘要一样。另外，皇家现代公司提交的附件亦显示与涉案网页的品牌相关，皇家现代公司完全可以在收到铭轩公司提交的文件时将涉案的图文删除。
2015年8月27日，专利复审委员会作出第26951号专利无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），认定：
铭轩公司主张以证据1，即拉卡萨国际家居发布的网站宣传资料打印件证明本专利系现有设计，以证据2第37号鉴定报告证明证据1的真实性，并提交了证据2的原件。皇家现代公司对证据1和证据2的合法性、真实性均持有异议。专利复审委员会经当庭核实，在本案口头审理当日，通过互联网不能找到证据1中的涉及相关产品外观设计的图片。由此，专利复审委员会认为本案的焦点问题即在于证据2能否证明证据1的真实性。
证据2第37号鉴定报告中载明了委托人、委托鉴定事项、鉴定材料、检验过程、检验结果等内容，报告书结尾有鉴定人员签名和鉴定机构盖章，侧面有骑缝章，尾页所附光盘封存完好；报告书为电子数据检验报告，所附司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证副本中载明，该鉴定机构的鉴定业务范围为电子数据司法鉴定，司法鉴定人的执业类别为电子数据鉴定。结合铭轩公司在6W105697和6W105701案件（本案的关联案件）口头审理当庭明确的司法鉴定委托过程，可以确定铭轩公司是使用自己的电脑，通过互联网登录到鉴定机构的服务器，输入鉴定机构提供的帐号、密码后，进行网址检测。
从报告书内容上看，其载明委托人的委托鉴定事项为网页内容证据保全，鉴定材料中的网址4对应证据1的网页信息。基于上述调查，专利复审委员会认为：鉴定材料是司法鉴定意见正确与否的关键因素之一，与证据1相关的鉴定材料（即网址4）的网页内容通过互联网显示已被发布者删除，也即鉴定材料中相关图片灭失，当事人无法对其质证，鉴定材料的网页内容是否当时互联网客观存在的网页信息无从考证。鉴于证据2中的鉴定材料来源无法确认，难以确定鉴定材料本身的合法性、真实性，因此，其鉴定意见是否准确难以确认。同时，该鉴定程序由铭轩公司单方启动，对于司法鉴定机构的资质、司法鉴定人的执业资质、是否涉及回避等，未经质证，这种单方委托的行为令皇家现代公司丧失了发表相关质证意见的机会；鉴定报告中的鉴定材料由铭轩公司利用自己的电脑提交，作为本案利害关系人，其电脑是否经过清洁无法确认；针对鉴定内容鉴定人也未能到庭接受质询；可见，鉴定程序存在一定缺失。鉴定报告不同于公证机关作出的公证，其作为第三方见证并不具有当然充分的证明力，综合上述分析，专利复审委员会认为，在证据1所示网页内容已不能被查询到的情况下，仅凭证据2所示鉴定报告不足以证明证据1所示网页内容的真实性。尽管铭轩公司在2015年6月10日提交的补充意见中表达了皇家现代公司应承担相应举证责任的主张，但在铭轩公司未完成其举证责任的情况下，对该主张不予支持。
综上所述，证据2不能证明证据1的真实性，在证据1已不能通过互联网查询得到的情况下，对于证据1的真实性无法确认，因此，不能证明其相应网页上显示的产品属于专利法规定的现有设计，依据所述证据认为涉案专利不符合专利法第二十三条第一款规定的主张亦不能成立。
对于皇家现代公司提交的附件1至附件3，鉴于皇家现代公司在口头审理当庭已明确其仅供专利复审委员会参考，对所述三份附件不再作证据认定评述。综上，专利复审委员会作出被诉决定，维持本专利有效。
铭轩公司不服被诉决定，于法定期限内提起诉讼，请求依法撤销被诉决定，并判令专利复审委员会重新作出决定。
原审法院另查，根据第37号鉴定报告记载，鉴定报告的委托人为莫建坤；委托鉴定事项是对包括前述本案证据1的网址（即鉴定报告中的网址4）在内的7个网址的网页内容进行证据保全；受理日期为2015年3月3日；鉴定日期为2015年3月5日至2015年3月12日；检测设备为数据分析工作站（B022）；检测软件为取证大师数据分析系统V4.1;检测方法为《数字化设备证据数据发现提取固定方法》GA/T756-2008；检验过程为，数据分析工作站进行全盘扫描杀毒后，根据委托人通过存证云提交的网址的网页存证，记录数据传输路径以及部分网页内容，检验过程最后一步记载“上述7个证据文件经SHA-1值对比验证，均为原始文件，未更改”；检验结果为“对7个网页地址的页面进行证据保全”；报告书结尾有鉴定人员范鑫、卢建斌、赵庸的签名和鉴定机构盖章，侧面有骑缝章，尾页所附光盘封存完好；后附鉴定人范鑫、卢建斌的鉴定职业资格证副本复印件以及福建中证司法鉴定中心的司法鉴定许可证复印件载明，该鉴定机构的鉴定业务范围为电子数据司法鉴定，司法鉴定人的执业类别为电子数据鉴定；鉴定报告日期为2015年3月12日；报告书名称为电子数据检验报告。
原审诉讼中，经原审法院通知，第37号鉴定报告的鉴定人之一卢建斌到庭对司法鉴定的过程进行了说明，并接受了法院及当事人的质询。鉴定人卢建斌陈述：其具备电子数据司法鉴定执业资格，第37号鉴定报告系福建中证司法鉴定中心接受铭轩公司的委托，由铭轩公司于2015年3月2日将其提供的网址上传到第三方经营的存证云服务器，鉴定机构从存证云服务器提取数据，记录该数据的SHA-1值，鉴定机构于3月12日出具鉴定报告时，又记录了报告所载数据的SHA-1值，经比对，与3月5日所提取数据的SHA-1值一致，以此证明，3月12日报告所载数据与3月5日存证云服务器提取的数据一致，未经更改。
北京知识产权法院认为：本案各方当事人均确认，与证据1相关的检材（即网址4）通过互联网已不能查询到，也即检材灭失，当事人无法对其质证，检材是否当时互联网客观存在的网页信息无从查证。鉴于证据2中的检材来源无法确认，难以确定检材本身的合法性、真实性，故其鉴定意见是否准确难以确认。鉴定报告不对检材的真实性负责，其仅能对特定检材进行科学检验。根据第37号鉴定报告的记载，以及鉴定人的当庭陈述，与司法鉴定委托人铭轩公司的陈述相互印证，可以确定，铭轩公司是使用自己的电脑，通过互联网登录到鉴定机构的服务器，输入鉴定机构提供的帐号、密码后，进行网址检测，即证据2鉴定报告的检材系由委托人，即铭轩公司提供的。而铭轩公司未能就如何取得该网址提供相应证据，故无法证明该网址所显示的内容是否为互联网用户能够知悉的内容。因此，即使鉴定机构就铭轩公司提供的该网址提取了相应数据，亦无法证明该数据处于互联网用户可以知悉的状态，故在案证据不足以证明证据1所载内容构成本专利的现有设计。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回铭轩公司的诉讼请求。
铭轩公司不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决和专利复审委员会被诉决定。其主要上诉理由为：1、铭轩公司提供给鉴定机构的网址是一个微信公众号或新闻链接网址，该网址是铭轩公司通过“搜狗”的微信搜索得到的，其内容是可以为互联网用户知悉的内容。第37号鉴定报告具有真实性和合法性，不能因为检材灭失而否认鉴定结论的真实性，否则就属于本末倒置。2、鉴定人员从未收到专利复审委员会的通知，且在原审诉讼中已经出庭接受了质询，故不存在专利复审委员会所述鉴定人未到庭接受质询的情形。3、法律并不禁止当事人单方委托进行鉴定，专利复审委员会以此为由否认鉴定报告，依据不足。4、铭轩公司使用自己电脑提交的只是网址信息，页面内容并非铭轩公司自己电脑生成的，鉴定机构的保全环境是其指定的网络环境，整个保全过程有操作日志记录并记载于第37号鉴定报告中，故不存在电脑不清洁的问题。
专利复审委员会和皇家现代公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有本专利授权公告文本、铭轩公司及皇家现代公司向专利复审委员会提交的证据、被诉决定，以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，专利法第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。该条第四款规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。现有设计包括申请日以前国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。
本案中，根据铭轩公司提交的证据2即第37号鉴定报告中所载明的内容可知，该鉴定报告形式上较为完整，然而该鉴定报告在“声明”部分明确载明：“委托人应当向鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”，即涉案鉴定报告中鉴定材料的真实性应由委托人铭轩公司负责，其具有证明该鉴定材料真实性的举证证明责任。因在无效程序、原审诉讼及本院诉讼中铭轩公司均未举证证明涉案鉴定报告中鉴定材料通过互联网可以查询到，难以确定鉴定材料本身的真实性与合法性，且鉴定报告并不负责鉴定材料的自身真实性，故铭轩公司应当对此承担举证不能的法律后果。
同时，结合涉案鉴定报告所载明的鉴定过程可知，铭轩公司系使用自身电脑，通过互联网登录到鉴定机构的服务器，输入鉴定机构提供的帐号、密码后，提供相应的网页地址，而后由鉴定机构形成鉴定报告。其中铭轩公司所提供的网页地址是否为客观、真实存在于网络上的公开内容并无法确认，尤其在本案审理过程中相关网页已经无法查询到的情况下，无法证明相关网页地址所显示的内容即为互联网用户能够知悉并获得的内容。因此，即使涉案鉴定报告中显示了铭轩公司所提交“网页地址”的内容，亦不足以证明证据1所载内容构成本专利的现有设计。
铭轩公司作为无效宣告请求人，其对所主张的现有设计负有举证责任，若因所提交证据不足以证明其所称设计构成本专利的现有设计，则应当由铭轩公司承担相应的举证不利的法律后果。因此，原审法院及专利复审委员会关于铭轩公司依据所述证据主张本专利不符合专利法第二十三条第一款规定不成立的认定并无不当，本院对此予以确认。
综上，铭轩公司提出的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海铭轩家具有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 陶 钧
代理审判员 王晓颖
二〇一六年六月二十日
书 记 员 张梦娇