湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终897号
上诉人（原审被告）绥宁县大信钢材经营部。
经营者张昌光。
委托代理人糜欢欢，湖南芙蓉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘菊花。
委托代理人张程鹏，湖南楚信律师事务所律师。
上诉人绥宁县大信钢材经营部因与被上诉人刘菊花买卖合同纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院于二○一六年五月二十七日作出的（2015）绥民初字第1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
绥宁县大信钢材经营部上诉请求：1、撤销原审法院（2015）绥民初字第1436号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由刘菊花负担。其事实和理由为：原判认定基本事实不清。绥宁县大信钢材经营部从2015年6月以后，没有再收到刘菊花发过来的货物，故2015年6月以后绥宁县大信钢材经营部支付给刘菊花的款项应视为归还所欠刘菊花的货款。刘菊花单方制作的发货单及其单方陈述，不能证明刘菊花已经履行了发货义务。刘菊花在一审提供的证人证言，该证人并未出庭作证，原审法院采信该证人证言违反了法定程序。
刘菊花辩称，刘菊花与绥宁县大信钢材经营部之间存在多年的钢材买卖关系，交易习惯是刘菊花这边发货，绥宁县大信钢材经营部收到货物后再打款给刘菊花，刘菊花发货的货款金额与绥宁县大信钢材经营部支付的金额相一致。原审法院结合相关证据采信刘菊花提供的证人证言并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。
刘菊花向一审法院的起诉请求为：判决绥宁县大信钢材经营部支付刘菊花欠款820000元，如在2015年年底未结清贷款，则按月息2分支付利息。
一审法院认定事实：刘菊花在邵阳市大市场经营一家邵阳市某某钢材经营部。2013年7月1日，张昌光在绥宁县工商局注册“绥宁县大信钢材经营部”，组成形式是个人经营。张昌光注册成立绥宁县大信钢材经营部后开始与刘菊花发生钢材购销业务。每次业务均由张昌光发手机短信或者打电话给刘菊花进货，然后由刘菊花或者张昌光喊货车前往刘菊花经营的位于邵阳市双清区的邵阳市某某钢材经营店提货，由货车司机在发货单签字确认货物及货款，货车司机将钢材运送到绥宁县大信钢材经营部后，将钢材及发货单的客户联交由绥宁县大信钢材经营部，并在绥宁县大信钢材经营部领取运费。张昌光通过银行转账支付货款。2015年2月14日，刘菊花经与张昌光结算，到2015年2月，张昌光尚欠刘菊花钢材款855037元。张昌光于2015年2月14日向刘菊花出具欠条，欠条载明“现欠刘菊花钢材款855000元正”。出具欠条后，张昌光继续与刘菊花发生钢材买卖业务，交易仍然按原来的习惯不变。2015年2月26日至2015年5月30日，张昌光到刘菊花经营店进钢材9次，计货款998629元。2015年2月26日至2015年6月2日，张昌光分18次通过银行转账付款943330元，差货款55299元。张昌光对2015年5月30日以前的进货和付款的事实认可。2015年6月3日至2015年8月20日，刘菊花提交张昌光向其进货的发货单八张，计货款为612031元。2015年6月8日至2015年8月28日，张昌光通过银行转账给刘菊花667288元，多出2015年6月3日至2015年8月20日止的货款55257元，抵减2015年6月2日前差的货款55299元，张昌光还少支付货款42元。
刘菊花最后几次发货金额与张昌光转账汇款金额的对比情况：2015年7月24日刘菊花发货单货款57544元与2015年7月30日张昌光的银行汇款57540元仅差4元；2015年8月1日刘菊花发货单货款80218元与2015年8月10日张昌光的两笔银行汇款80218元一致；2015年8月10日、8月20日刘菊花两次发货单货款108531元与2015年8月15日、19日、23日、28日张昌光四次银行汇款108530元相差1元。刘菊花的发货单记载的钢材规格、型号、数量与张昌光发给刘菊花的手机短信要求购买的钢材规格、型号、数量基本相符。
张昌光用手机发给刘菊花手机的短信内容抄摘：2015年6月28日周日13:00的短信：涟钢22＄2.2吨，18＄1吨，16＄7吨，12＄17吨。湘钢10＄3吨，8＄4.5吨。吨数要是不够就装肋丝7个的。刘菊花回复：钱呢？当日16:05张昌光发信息：吨位对应支数一定要算好的，这个工地是多了也不要，少了也不行，还有合格证要记得带来啊。18:47刘菊花回复：质保书忘记拿了、下次带行吗？张昌光回信：你说行吗？没有质保书就拿不到钱的，每次都这样的，拿钱都不会忘吧！就怕你又忘了，所以每次我都是一直交待的。你也不叫司机跟我联系啊！明天开过了怎么办？发货单拍张照片也没拍。照片不拍来明天下不了货怎么结账的，三件事我说得很清楚吧。6月29日周一20:16张昌光发给刘菊花的短信：苹钢6.5＄10件。肋丝7＄6件。涟钢18＄1件，16＄1件。先确定看有没有货的。6月30日8:50张昌光短信：苹钢盘圆6.5＄10件。涟钢25＄2件，22＄2件，16＄1件。7月24日10:33张昌光短信：线材8＄10吨。肋丝8.3＄8吨，7＄6吨。涟钢16＄2件。16:17短信：肋丝换成线材8＄加4吨，涟钢16＄加2件，18＄加1件。8月1日11:55短信：涟钢25＄2件，22＄3件，肋丝8.3＄12吨，7＄10吨。11:58短信：我叫车去装了啊。8月10日13:19张昌光短信：涟钢20＄1件，18＄2件，16＄1件，苹钢14＄2件，12＄1件，肋丝8.3＄15吨，四级钢9.5＄2吨。你车找好了就装吧！家里没什么货了，今天要装的。13:23刘菊花回短信问：钱呢？13:24张昌光短信：这一天给你打过去。13:26张昌光又去短信：要二三天给你打款。如果能早就早点，反正不超过三天的。装好了吗？17:24刘菊花回复：装好了，赶紧打款。8月23日7:52刘菊花给张昌光去短信：张总昨天没有打款。7:54张昌光回复：昨天回来晚了，等会就给你打。8:33张昌光回复：给你打了三万。
2015年7月3日，刘菊花找张昌光催收欠条中的欠款，张昌光在2015年2月14日出具的欠条上写出保证：“保证从七月起每个月还十万元，到年底全部结清，年底前如未结清，按二分息计。”2015年9月1日，刘菊花的丈夫雷某某、哥哥刘某甲、侄儿刘某乙到绥宁县大信钢材经营部找张昌光催收欠款，张昌光通过银行转账支付刘菊花30000元，支付现金5000元。张昌光要求雷某某在欠条上方予以注明：“2015.9.1收叁万伍仟元雷”。雷某某要求张昌光这次最少要按欠条中保证每月还十万的一半（两个月）付十万元，不足部分要张昌光去想办法。9月2日，雷某某再次到绥宁县大信钢材经营部找张昌光催收欠款时，双方发生了争执，雷某某用刀将张昌光扎伤，构成了重伤。
一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。2015年2月14日，刘菊花与绥宁县大信钢材经营部的经营者张昌光就2015年2月14日以前的货款进行了结算，结算后双方仍然按原来的交易习惯发生钢材购销业务。刘菊花称张昌光一直没有偿还原欠货款，结算后发生的购销业务都是现款现货。张昌光称其在支付结算后货款的同时，还在偿还结算前的欠款，自2015年6月以后刘菊花已停止给张昌光发货。由此来看，双方争执的焦点有两点：第一、张昌光在支付2015年2月14日以后购买的钢材货款之外是否偿还过2015年2月14日结算前的欠款；第二、刘菊花自2015年6月1日以后是否还向张昌光发货。
关于张昌光在支付2015年2月14日以后购买的钢材货款之外是否偿还过2015年2月14日结算前的欠款的问题。首先从货款与张昌光支付款数据来看，张昌光对2015年2月26日至2015年5月30日收到刘菊花钢材是认可的，张昌光在2015年2月26日至2015年5月30日收到刘菊花钢材货款为998629元，张昌光通过银行转账付款943330元，差货款55299元，说明张昌光在2015年5月30日以前没有偿还过以前的欠款，相反还欠了货款。刘菊花提交张昌光2015年6月3日至2015年8月20日货单八张，计货款为612031元。2015年6月3日至2015年8月28日，张昌光通过银行转账给刘菊花667288元，多出货款55257元，抵减2015年5月30日以前所差货款55299元，差货款42元。张昌光支付的款项也没有多于货款。其次，从2015年7月3日张昌光在欠条中约定还款的期限看，张昌光只写下承诺每月还十万元，而没有写已还款的金额，说明到2015年7月3日止张昌光还没有偿还原来的欠款。2015年9月1日张昌光支付了欠款35000元就要求刘菊花的丈夫雷某某在欠条中予以注明，如果张昌光偿还了欠款，应该在欠条中注明。其三，2015年2月14日双方对前期的货款结算后，双方继续发生钢材买卖交易习惯与以前的交易习惯没有改变，张昌光均是通过手机短信或者电话向刘菊花购买钢材。刘菊花发货单记载的钢材规格、型号、数量和张昌光发给刘菊花手机短信内容相符。其四，刘菊花的发货总金额与张昌光支付货款总金额基本相符，仅相差42元。最后三笔货款与张昌光支付的货款，一次相差4元，一次分文不差，一次仅差1元。交易上百万元的生意，少支付几十元货款符合常理。其五，张昌光在公安机关的询问笔录中陈述是欠刘菊花2014年的货款85万多元，与雷某某、刘某乙、刘某甲在公安机关的陈述相吻合。由此分析，张昌光在支付2015年2月14日以后购买的钢材货款的同时没有偿还过2015年2月14日结算前的欠款。2015年9月1日，张昌光支付的35000元，才是清偿刘菊花的欠款。至今张昌光尚欠刘菊花货款820000元。
关于2015年6月1日以后刘菊花是否还继续向张昌光发货的问题。1、双方的交易习惯是刘菊花凭张昌光的手机短信、电话进货的产品规格、型号、数量发货的，刘菊花给张昌光发货后有发货单，发货单经承运人签字认可；2、根据合同法的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。如果张昌光没有收到刘菊花交由承运人承运的标的物，张昌光可以要求承运人返还或者赔偿。3、张昌光通过银行转账支付的货款金额与刘菊花发货单的货款金额相符。4、张昌光通过银行转账支付的货款尾数精确几十元，还有精确到元。按照张昌光辩称是偿还2015年2月14日结算时的欠款不符合常理，张昌光欠刘菊花的货款是几十万元，如果是偿还原来的欠款，尾数最少也是上千元。5、刘菊花的发货单记载的钢材规格、型号、数量与张昌光发给刘菊花的手机短信内容完全相符，从手机的短信内容来看刘菊花给张昌光发了货。由此推定2015年6月1日以后刘菊花还继续向张昌光发货。
综上，张昌光欠刘菊花货款82万元的事实清楚，债权债务明确。张昌光应当及时支付刘菊花货款，其没有按照约定的期限支付货款的行为违约，应当承担支付货款和利息的违约责任。张昌光在欠条中约定按“二分计息”，属约定不明确，应当按合同有关条款或者交易习惯确定，按年息“二分”计息不符合交易习惯，故应认定为按月息“二分”计息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百五十九条、第一百六十一条、第六十一条之规定，判决：（一）由绥宁县大信钢材经营部在判决生效后十日内支付刘菊花货款820000元；（二）由绥宁县大信钢材经营部按月息2分支付刘菊花本金820000元自2016年1月1日起至还清之日止的利息。案件受理费12000元，由绥宁县大信钢材经营部负担。
本案双方当事人在二审期间均未提供证据，本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据双方当事人诉辩请求和理由，本案二审的争议焦点为：张昌光于2015年6月后转账支付给刘菊花的款项是归还欠款还是支付货款。
本案双方对2015年6月之前的转账款项的性质不持异议，但对此之后款项的性质各执一词，张昌光主张是归还欠款，刘菊花主张是支付对价的货款。张昌光与刘菊花之间的交易习惯是张昌光通过短信或电话订货的方式向刘菊花发出购买钢材款的要约，刘菊花据此发出相应钢材并交由承运人承运，张昌光收到钢材后支付相应货款但均未出具书面的签收单据，此交易习惯张昌光与刘菊花沿用多年，现双方对2015年6月后张昌光转账支付款项的性质发生争执，对该部分款项的性质，应结合本案相关证据、交易习惯等因素综合进行认定。本院认为，张昌光于2015年6月后的转账款项应为货款，而不是张昌光主张的还款，理由如下：
首先，刘菊花凭张昌光的手机短信、电话进货的产品规格、型号、数量发货，张昌光收到货物后支付相应货款，但张昌光从未签收书面的单据。张昌光手机短信载明的产品数量、型号与刘菊花所发货物相一致，故可以认定张昌光与刘菊花在此阶段有进行买卖交易的合意。其次，张昌光通过银行转账支付的货款金额与刘菊花发货单的货款金额相符，张昌光通过银行转账支付的货款尾数精确到几十元，还有精确到元，这与张昌光辩解称该部分款项是归还欠款的行为不相吻合。再次，结合本案其他相关证据可以认定张昌光并未归还之前的欠款。2015年7月3日，张昌光经催收后在欠条上写下保证，内容为从七月起每个月还十万元，到年底全部结清，年底前如未结清，按二分息计。张昌光的该行为表明其仍欠刘菊花的货款没有还清，且从保证的内容看该金额与刘菊花所主张的金额基本相符，说明张昌光没有归还刘菊花的欠款。在刘菊花之夫与张昌光因本案借款发生纠纷并导致刘菊花之夫致张昌光重伤的刑事案件侦查阶段，张昌光陈述其因欠刘菊花货款而导致纠纷产生的事实，而并未表示已归还过刘菊花款项。综合以上相关证据，张昌光欠刘菊花820000元款项没有归还的事实已达到高度盖然性标准，张昌光主张2015年6月后其已陆续归还刘菊花欠款的事实缺乏充分的证据支持。刘菊花在一审中提供了运送货物的司机的证言，该证人虽未到庭，但一审法院结合其他证据采信该证言并无不当，张昌光关于一审审理程序违法的上诉理由缺乏法律依据。
综上所述，张昌光的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费12000元，由上诉人绥宁县大信钢材经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海玲
审判员 颜锦霞
审判员 彭国强
二〇一六年八月十六日
书记员 刘毓娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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