山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终885号
上诉人(原审被告）：汤甲，市民。
委托诉讼代理人：薛晓蔚，山西仁鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽省阜南县水利建筑安装工程有限公司，住所地安徽省阜南县鹿城镇淮河路129号。
法定代表人：郭建一，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王学勇，山西攀岳律师事务所律师。
原审被告:交城县高升石料厂，住所地交城县水峪贯镇岭上村。
负责人：高志刚，系该厂厂长。
上诉人汤甲因与被上诉人安徽省阜南县水利建筑安装工程有限公司（以下简称安徽水利公司）、原审被告交城县高升石料厂（以下简称高升石料厂）买卖合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2015）交民初字第00714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤甲及其委托诉讼诉讼代理人薛晓蔚、被上诉人安徽水利公司的委托诉讼代理人王学勇到庭参加诉讼。原审被告高升石料厂负责人高志刚的父亲高宝元出庭参加诉讼，但未在庭审结束后依法提供交城县高升石料厂的授权委托书及其与高志刚的关系证明，其出庭参加代理的行为无效。本案现已审理终结。
汤甲上诉请求：（一）、撤销一审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；（二）、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院回避被上诉人主体资格存疑的问题，二审法院应予查实。郑孝刚提交的盖有被上诉人公章的授权委托书等所有证明意在证明其为被上诉人的代理人。但在起诉书上所盖公章，明显与原提交证件不一致。被上诉人主体资格存疑。2、涉案《土石方工程施工承包合同书》无效，一审判决认可其有效是错误的。涉案工程属于矿山工程，被上诉人未取得矿山工程施工总承包资质却进行矿山工程承包，违反法律、行政法规的禁止性规定，应当被认定为无效。3、一审判决对已完成的所有的工程量均适用每方9.5元结算是错误的。被上诉人在南矿区东部进行的工程，依据合同约定应当按照按单价7.00元/m³结算。4、在分标准计算的前提下，上诉人已经按照约定超额支付了全部的工程款。北矿区、南矿区西部的土石方已按9.5元/m³结算支付了工程价款。但南矿区的东部按照合同约定应当按照每立方米7元结算，该部分开挖土方工程量为1043216.1m³，按照7元结算，应当支付工程款7302512.7元，比应当支付的数字多2608040.25元。5、一审判决认定汤甲承担对所谓工程欠款的连带责任是错误的。高升石料厂是高志刚注册登记的个人独资企业，经营过程中又引进好几个投资人共同投资，根据《个人独资企业法》第28条、第31条的规定，个人独资企业的债务应当先由个人独资企业清偿，不足以清偿的，原投资人才以其个人的其他财产予以清偿。高升石料厂作为合同主体，仅对其具备约束力。即使存在所谓债务，也应当先由高升石料厂以自己财产清偿。另外，上诉人汤甲作为投资人之一，如果企业财产不足以清偿所有债务，也应当由所有的投资人以其个人财产均承担清偿责任。
安徽水利公司辩称，1、本案被上诉人主体适格，起诉状与被上诉人提交的证据材料上的公章一样，一审中已作出了说明；2、双方签订的合同合法有效，被上诉人具有相应的资质，合同也是出于双方自愿，被上诉人已按照合同履行完全部义务，应认定合同有效；3、安徽水利公司已按合同约定完工，应按照9.5元结算；4、汤甲上诉所称已经多支付工程款与事实不符；5、该工程款由高升石料厂先付，股东后付，有明确的法律规定。故应维持一审判决。
安徽水利公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付所欠工程款1919506元；2、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年5月10日，原告委托代理人郑孝刚前往被告高升石料厂，就露天开采陶瓷土工程进行谈判、签订合同并处理与之有关事务。2011年5月25日，原告委托代理人郑孝刚代表原告同被告高升石料厂实际负责人（股东代表）汤甲签订了《土石方工程施工承包合同书》，合同约定被告高升石料厂将其露天开采陶瓷土及采矿区矿山生态环境恢复治理项目的土石方剥离工程承包给原告进行施工。工程内容：土石方开挖、运输（距离在1500米范围内）、施工平台及工作面内平整、边坡平整、修整、石方爆破等。合同价款：一次性综合单价，土石方开挖、运、弃、平整等，平均运输距离在一公里以内的单价每立方米9.5元，（一次性包干，含若没有提供炸药的情况下），排渣运距、土层厚度、炸药单价、设备补贴、工程管理费、安全措施费、保险费用及税收等均包含在综合单价内。付款办法：按每月完成工程量为一个计算周期，每月30日双方确认工程量，10号前支付上月完成工程款，按每立方米7元结算支付，在每取完10亩面积的陶瓷土（或煤炭）后按综合单价结算。合同第十二条约定：“因甲方原因或政府政策原因终止合同或停止施工，其工程完成到陶瓷土（或煤层）以上并未使用爆破的土方量按每立方米7.00元结算，若已经取到最底层陶瓷土（或煤层）或已发生爆破费用的土方量按综合单价结算”。合同签订后原告派了十余台工程机械施工，截止2013年9月30日双方确认的工程总量是1533569.3m³，庭审中原告主张该工程总量应当按照综合单价结算，被告主张其中的土方量1043216.1m³因没有开采到煤或者陶瓷土等任何矿产、没有挖到最低层应当按照7.00元∕m³结算，但被告没有确凿证据证明其主张成立，原告对被告的主张不认可，也不认可被告方对采矿证区域A、B、C、D区域的划分。施工中原告为被告做了部分零星工程，被告调用原告机械补贴款未结算，2014年12月12日就零星的工程和调用机械补贴款双方确认结算金额为465820元。原告称还有部分双方没有结算工程款另行诉讼。现原、被告已结算13115222元，原告称此款不具体体现每立方米多少元结算的。2013年1月16日交城县国土资源局因被告高升石料厂越界开采作出交国土资罚字（2013）2号《国土资源行政处罚决定书》，责令被告高升石料厂立即停止违法行为并处罚款10000元。2013年5月30日被告高升石料厂申请交城县国土资源局纠改标高未果，被迫停止开采至今。被告高升石料厂停工时采矿许可证界内已全部采完。另查明，高升石料厂成立于2004年6月2日，投资人高志刚。企业属个人独资企业。企业住所地交城县水峪贯岭上村。经营范围及方式:开采陶瓷土。原告安徽省阜南县水利建筑安装工程有限公司成立于2007年4月19日，经营范围：水利水电工程施工，主项资质等级：水利水电工程施工总承包叁级。2010年8月20日被告高升石料厂投资人高志刚与周凯声签订《矿山转让合同》，转让费300万元，高升石料厂由周凯声进行自主生产经营、销售，原矿山法人代表不变，经营权由周凯声自主经营，在实现利润后高升石料厂享有30﹪的股份利润分红，亏损不管。2010年12月30日，被告汤甲与周凯声、姚世真三人签订《合伙协议书》，合伙人共同出资2450万元，其中，被告汤甲出资1250万元，占51﹪的股份，系高升石料厂的控股人和实际负责人。周凯声、姚世真出资1200万元，占49﹪的股份。2010年12月30日，高志刚、周凯声、汤甲、高宝元（高志刚之父）签订《山西省交城县高升石料厂矿产资源开发联合投资股东股份变更协议书》，原法人代表高志刚变更为汤甲，原合同中高志刚的30﹪股份变更为高宝元（高志刚之父）占总股份的10﹪。庭审中被告汤甲称法人变更没有实施。被告高升石料厂至今亦未进行企业名称、采矿证和法人变更工商登记。一审法院认为，原、被告签订的《土石方工程施工承包合同书》系原、被告在协商、自愿的基础上签订的，合同没有违反政策和法律禁止性规定，且合同已部分履行，故该合同合法有效。施工中原、被告终止履行合同的主要原因是被告高升石料厂施工中越界开采被交城县国土资源局行政处罚责令立即停止违法行为所致，并非原告原因终止或放弃施工。庭审中原、被告认可的原告完成的工程总量1533569.3m³及被告应付原告零星的工程款、调用机械补贴款465820元，该院予以确认。被告高升石料厂投资人高志刚与周凯声签订《矿山转让合同》、被告汤甲与周凯声、姚世真3人签订《合伙协议书》、高志刚、周凯声、汤甲、高宝元（高志刚之父）签订《山西省交城县高升石料厂矿产资源开发联合投资股东股份变更协议书》，以上合同、协议系被告高升石料厂内部股权变更与原告的诉讼请求没有因果关系。被告高升石料厂是合法的个人独资企业，采矿权并未发生转移，故对本厂发生的欠原告剩余工程款应当承担相应的给付义务。被告汤甲作为被告高升石料厂的控股人（股东代表）和实际负责人依法应当承担相应给付原告剩余工程款的连带责任。被告开采土石方没有领取爆破手续故使用爆破开采土石方的合同约定，该院不予支持。原告因被告没有爆破手续，非土方部分使用机械破碎的方法开采应当认定工作量的增加。被告高升石料厂庭审中辩称原告没有开采到煤或者陶瓷土等任何矿产，即没有挖到最低层，这部分的土方量为1043216.1m³，应当按照7.00元∕m³结算，计7302512.7元，但没有确凿证据证明，原告开采的该部分土方量是未使用爆破的土方量、没有取到最低层陶瓷土（或煤层），且原告亦不认可，该院对此辩解不予支持，故原告完成的土方量应当按照合同约定的一次性综合价结算。综上所述，被告尚欠原告1919506元〔(1533569.3m³×9.5元／m³＋465820元)-13115222元〕。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国矿产资源法》第六条第一款第（二）项之规定，判决：由被告交城县高升石料厂于本判决生效后十五日内给付原告安徽省阜南县水利建筑安装工程有限公司剩余工程款1919506元。由被告汤甲承担连带给付责任。案件受理费25162元，由被告交城县高升石料厂负担21043元，原告负担4119元。案件受理费25162元原告已预交，被告在履行本判决规定义务时应向本院缴纳21043元。
二审中，上诉人汤甲提供了：1、2012年7月20日，郑孝刚的借款10万元的借款单一份，证明在双方核算时遗漏该笔借款；2、2013年4月13日，郑金彪借款10万元的借款单和2013年4月23日，郑金彪的借款3000元的借款单，合计103000元，证明在一审中提供的往来明细中将该笔款核算为130000是错误的，实际应该为103000元。即高升石料厂已实际给付被上诉人13188222元，不是一审认定的13115222元，相差73000元。
被上诉人安徽水利公司对上诉人提供的3份借款单不予认可，因上诉人与被上诉人负责人郑金彪在一审中对借款单进行过核对，双方核对金额为13115222元。
二审查明的事实除“现原、被告已结算13115222元。”外与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
另查明，高升石料厂实际给付被上诉人安徽水利公司工程款13188222元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人的主体资格是否适格；2、双方签订的土石方工程施工合同是否有效；3、双方确认的工程量1533569.3立方米中1043216.1立方米应按1立方米9.5元还是按照1立方米7元计算工程款；4、所欠工程款应由谁承担付款责任。
针对第一个争议焦点，即主体资格问题。上诉人汤甲主张代表被上诉人安徽水利公司签订合同的郑孝刚，其在签订合同后提交的授权委托书、企业法人营业执照等证件上的公章，与被上诉人在一审中提供的起诉状中的公章不一致，以此怀疑被上诉人的主体资格。上诉人虽对公章的真实性提出异议，但未提供相关证据证明该公章系伪造，也未对该公章的真伪提出鉴定申请，故本院对上诉人的该上诉主张不予支持。
针对第二个争议焦点，双方签订合同的效力问题。被上诉人安徽水利公司资质证书中明确工程内容包括沙石料生产，而上诉人与被上诉人之间签订的合同为土石方剥离，应属于沙石料生产范围之内,双方签订的合同合法、有效。
针对第三个争议焦点，双方确认的工程量1533569.3立方米中1043216.1立方米应按每立方米9.5元还是按照每立方米7元计算工程款的问题。按照合同约定：“因甲方原因或政府政策原因终止合同或停止施工，其工程完成到陶瓷土（或煤层）以上并未使用爆破的土方量按每立方米7.00元结算，若已经取到最底层陶瓷土（或煤层）或已发生爆破费用的土方量按综合单价结算”。本约定的核心是因取到最底层的土或煤层或发生爆破费用实际难度大才采用综合单价每立方米9.5元计算。而上诉人没有爆破手续，被上诉人对该部分工程使用机械破碎的方法开采实属工作量的增大，应按照每立方米9.5元计算。经核对，上诉人已实际给付被上诉人13188222元工程款。且在庭审结束后，被上诉人也书面提出认可实际已付款为13188222元。故所欠工程款为：1912206元〔(1533569.3m³×9.5元／m³＋465820元)-13188222元〕。
针对第四个争议焦点，所欠工程款应由谁承担付款责任的问题。原审被告高升石料厂工商登记为个人独资企业，在经营期间，汤甲与周凯声《签订的《矿山转让合同》，汤甲、姚世真、周凯声签订的《合伙协议》，及高志刚、周凯声、汤甲、高宝元签订的《股份变更协议》，已实际将高升石料厂的企业性质由原来的个人独资企业转变为合伙企业。按照《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条、第四十条的规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。本案中，汤甲作为合伙人之一，在合伙企业财产不足清偿情况下，应对合伙债务承担连带责任。如其认为其承担数额超过其投资比例的可按合伙协议向其他合伙人追偿。故上诉人汤甲主张遗漏其他合伙人的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，汤甲上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省交城县人民法院（2015）交民初字第00714号民事判决；
二、由原审被告交城县高升石料厂于本判决生效后十五日内给付被上诉人安徽省阜南县水利建筑安装工程有限公司剩余工程款1912206元。如交城县高升石料厂财产不足清偿，超出部分由上诉人汤甲承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25162元，由原审被告交城县高升石料厂负担21043元，被上诉人安徽省阜南县水利建筑安装工程有限公司负担4119元。二审案件受理费22076元，由上诉人汤甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红珍
审判员 张晓艳
审判员 张晓玮
二〇一六年十月十九日
书记员 张亚楠