重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝高法民终字第00052号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：昆明博迈五金钢模板有限公司，住所地昆明市普吉路431号。
法定代表人：李天明，该公司总经理。
委托代理人：潘树华，云南云典律师事务所律师。
委托代理人：叶栋强，重庆合纵律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：中铁十七局集团第四工程有限公司，住所地重庆市渝北区洪湖西路18号。
法定代表人：王应权，该公司董事长。
委托代理人：邓贻钊，该公司员工。
委托代理人：王海勇，北京大成（重庆）律师事务所律师。
上诉人昆明博迈五金钢模板有限公司（以下简称博迈公司）因与被上诉人中铁十七局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十七局四公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院于2012年6月21日作出的（2011）渝一中法民初字第00788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年3月6日、2014年1月23日公开开庭审理了本案。博迈公司的法定代表人李天明及其委托代理人潘树华，中铁十七局四公司的委托代理人邓贻钊到庭参加诉讼，博迈公司委托代理人叶栋强参加第二次庭审，中铁十七局四公司委托代理人杨柳参加第一次庭审，该公司委托代理人王海勇参加第二次庭审。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年1月15日，中铁十七局四公司项目部与博迈公司签订编号为HX12（购）-ZHD-03《订货合同》（以下简称03号合同），主要约定：中铁十七局四公司项目部承建的惠兴高速12标工程根据施工需要，向博迈公司订购钢模；第一条：产品包括大桥空心墩15节、变径实心墩外模18节、圆柱墩共24节、系梁5个整套、T梁5套半、盖梁及防撞护栏模板等；第三条：钢模单价7000元／吨，最终结算以发货单及现场称量为准；第四条：钢模中铁十七局四公司项目部验收合格后，由博迈公司送至施工现场；第五条：合同签订后，中铁十七局四公司项目部应支付定金50万元；第六条：若一次性提货，余款提货时一次性付清，若分批提货，提货时付清所提货款，定金最后一批提货时冲抵货款；第九条：在博迈公司内验货。合同还同时还约定了质量要求、技术标准、图纸确认、技术资料交接、交货时间、违约责任及合同纠纷解决方式等。
2011年4月26日，中铁十七局四公司项目部与博迈公司签订编号HX12-WZ-77《产品订货合同》（以下简称77号合同），主要约定：第一条：货物包括空心薄壁墩13套、T梁模板5套，单价分别为7200元／吨和7300元／吨，合同金额按实际过磅结算重量为准；第二条：质量标准执行行业标准；第三条：中铁十七局四公司项目部在验收中，如发现交付的货物不符合约定，应及时告知博迈公司，由此产生的保管、保养费用由博迈公司承担，博迈公司在接到异议通知后，应在2天内负责处理，否则即视为默认中铁十七局四公司项目部提出的异议和处理意见；第五条：签订合同后，先付30%的货款，待博迈公司将模板生产验收合格装车后再付65%，剩余5%作为质量保证金，中铁十七局四公司项目部使用三个月无质量问题后一次性付清；若分批提货，提货时付清所提当批次的货款，批提批结，预付款在交付最后批次相应产品时冲抵货款；第十条：博迈公司交货，中铁十七局四公司项目部验收合格后，由其自行联系提货或者委托博迈公司负责联系车辆；第十三条：（成套）设备的安装与调试，钢模板在初装时，博迈公司应派技术员到现场指导；第十四条：博迈公司所交货物品种、型号、规格、质量不符合合同约定的，应由博迈公司负责包退、包换或包修，承担修理、调换货、退货而支付的实际费用由博迈公司自行承担。合同还同时还约定了交货时间、所有权转移、债权转让及合同纠纷解决方式等。
合同签订后，中铁十七局四公司项目部向博迈公司于2011年1月25日支付500000元，于2011年4月20日支付500000元，于2011年4月27日支付300000元，于2011年5月30日支付500000元，于2011年7月13日支付1000000元，于2011年7月21日支付1000000元，于2011年10月8日支付200000元，于2011年10月13日支付280000元、320000元。审理中，经双方当事人当庭共同确认，中铁十七局四公司项目部共向博迈公司支付了4600000元。
博迈公司设计员余汝朋随后根据中铁十七局四公司项目部提供的图纸开始设计钢模板，博迈公司也开始生产并陆续向中铁十七局四公司项目部工地运送钢模板。根据《对账单》并经双方当事人当庭共同确认，截至2011年10月14日，博迈公司已依03号合同和77号合同共向中铁十七局四公司项目部工地运送价值2832193元的货物。
2011年8月20日，监理公司向中铁十七局四公司项目部发出《监理通用函》，主要载明：经检查，你部预制场T梁模板存在如下问题：1.单块模板的平整度多处存在问题，包括模板整体的线性和局部的平整度；2.模板板面之间不平整，接缝处不严密，甚至出现多处错台，导致砼在浇筑过程中出现漏浆，严重影响T梁的外观和质量；3.模板的尺寸在设计上存在一定问题；4、部分模板材料质地存在问题，有些模板表面存在大面积的浮锈。现要求：1.将该套不合格模板清理出场，同时对所有其他已进场模板彻底清查，对存在的问题全面处理至监理工程师验收合格为止；2.立即责令模板厂家对未进场的模板进行自查，对问题模板进行处理合格后才允许进场；3、对新进场的模板经监理工程师验收合格后方可进行T梁的预制。
2011年8月23日，监理公司向中铁十七局四公司项目部发出《监理指令单》，主要载明：1.依据《公路桥涵施工技术规范》（JTG／TF50-2011）5.1.2，模板应具有足够的强度。刚度和稳定性，能承受施工过程中的各种荷载，但你部模板在使用过后面板已发生很大变形，背架上的竖向槽钢也发生严重扭曲，背架各处连接的焊接处也有多处裂开；2.依据《公路桥涵施工技术规范》（JTG／TF50-2011）表5.3.6-1，模板板面局部平整度的误差允许是每两米1mm，但用水平靠尺经现场实际测量，最大不平整度有4mm，尤其是横隔板处面板，存在大面积不平整；3.依据《公路桥涵施工技术规范》（JTG／TF50-2011）表5.3.6-2，模板相邻两块表面高低差为2mm，但用水平靠尺经现场实际测量最大高低差为9mm；4、由于你部模板横隔板位置板面不平整，导致模板拆除非常困难，8月15日浇筑第一片T梁，于8月20日上午才将模板撤除，模板拆除时间长达4到5天，严重影响施工进度。
2011年8月25日，监理公司、中交公规院设计代表及中铁十七局四公司项目部人员针对第12合同标段有关桥梁进度、质量存在问题召开了专题会议，认为因T梁模板不到位及T梁模板存在严重质量问题，严重影响了进度，并提出了处理意见。会后形成了会议纪要。
2011年9月27日，中铁十七局四公司项目部因博迈公司已供应的模板技术、质量指标均不能达到相关行业标准和设计要求，并已严重影响了项目部的施工进度，与博迈公司人员召开会议。会后形成了会议纪要。
2011年11月10日，云南云典律师事务所受博迈公司委托，由潘树华律师向中铁十七局四公司项目部发去《律师函》，认为中铁十七局四公司项目部不按合同约定按期足额支付货款，已构成违约。2011年11月27日，中铁十七局四公司项目部回复云南云典律师事务所并潘树华律师，称：函件中所述成品模板总吨数与我方测算数据存在巨大差距；博迈公司提供到施工现场的模板存在严重的质量问题，已给我单位正常施工生产造成了严重的经济损失；博迈公司并未按合同约定履行，存在严重违约行为。
2011年12月14日，监理公司向中铁十七局四公司项目部发出《监理指令单》，主要载明：你部在2011年12月14日浇筑过程中，因T梁模板背架脱焊、开裂，导致模板爆开，存在极大的安全隐患。你部曾在2011年10月5日发生类似情况。特指令如下：1、对该片T梁作报废处理；2、立即停止T梁施工，直至合格T梁模板进场，并经监理工程师验收合格后才能恢复施工。
另查明：2011年10月14日之后，中铁十七局四公司与博迈公司之间再无供货往来。
还查明：中铁十七局四公司因工地出现爆模，造成损失钢筋20096.68千克、混凝土101.92立方米、钢绞线3768.72千克，共计损失材料价值275492.36元。
审理中，中铁十七局四公司向一审法院提出申请，请求撤回对博迈公司的第三项诉讼请求。
中铁十七局四公司一审诉称：中铁十七局四公司分别于2011年1月15日、4月26日与博迈公司签订了03号合同、77号合同，约定博迈公司向其提供钢模。在合同履行过程中，因博迈公司未向其交付任何成套且质量合格的钢模，致使其无法开展制梁、桥墩灌注工作，进而导致其梁场、桥墩施工现场一直处于停工状态。中铁十七局四公司多次要求博迈公司对质量问题模板进行修理、更换并提供成套模板，以尽快恢复施工，减少停工损失，但博迈公司至今仍未向其交付成套且合格的钢模。截止2011年10月11日，中铁十七局四公司已向博迈公司支付货款460万元。中铁十七局四公司认为，博迈公司在履行合同过程中存在严重违约行为，给其造成了巨大损失，且博迈公司怠于履行合同义务的行为已经构成根本违约，故中铁十七局四公司诉至法院，请求判决：1.解除中铁十七局四公司与博迈公司签订的03号合同、77号合同；2.由博迈公司返还中铁十七局四公司货款1767807元；3.博迈公司对已运送到中铁十七局四公司工地上的质量不合格钢模予以退货退款（是否合格应按照约定标准委托第三方进行鉴定）；4.博迈公司赔偿中铁十七局四公司各项损失3363650元（暂计算至2011年11月4日，最终以实际停工时间为据进行计算）；5.本案诉讼费用由博迈公司承担。
博迈公司答辩称：博迈公司与中铁十七局四公司签订03号合同、77号合同属实，但77号合同中约定了180万元预付款，03号合同中约定了50万元定金，共计230万元属于预付款，不应算作已付货款，故中铁十七局四公司并不存在多付货款的问题；双方在合同中明确约定了对货物进行验收，且双方均已按约定实际验收合格，中铁十七局四公司在接受使用货物期间，从未向博迈公司提出过任何质量异议，另，博迈公司所供货物的原材料合格、质量合格，并不存在质量问题；中铁十七局四公司以众多自制单据来说明其存在损失，实际上中铁十七局四公司并不存在所谓的损失。综上，请求驳回中铁十七局四公司的诉讼请求。
博迈公司提起反诉称：在双方履行合同过程中，实际上是中铁十七局四公司因资金紧张，无法按合同约定提货，经博迈公司多次催促其付款但均未能按时付款。到2011年10月13日，中铁十七局四公司已经提走的货物还欠博迈公司货款594375元，另还有约700吨货物未提走，价值约500万元。中铁十七局四公司迟延提货，给博迈公司造成了巨大经济损失，应当承担相应的违约责任，并按约支付违约金。另外，博迈公司为中铁十七局四公司所制作的钢模板仅能供给中铁十七局四公司工地，故双方应当继续履行合同。综上，请求判令：1.中铁十七局四公司依法继续履行双方所签订的03号合同、77号合同；2.中铁十七局四公司支付所欠货款594375元；3.中铁十七局四公司支付违约金2595941.59元（计算至2012年1月10日）；4.中铁十七局四公司承担本案全部诉讼费用。
中铁十七局四公司答辩称：中铁十七局四公司并不存在欠付货款的情形，反而还多付了货款。双方的合同已无法再继续履行，而无法履行的原因在于博迈公司所供的钢模板存在不能配套以及严重的质量问题，故博迈公司诉请中铁十七局四公司支付违约金与事实不符。请求驳回博迈公司的反诉请求。
一审法院认为，根据查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，评判如下：
一、关于博迈公司是否交付了符合合同约定的货物问题。该焦点问题包含博迈公司交付货物是否成套及质量是否合格两个子问题。
关于博迈公司所交付货物是否成套的问题。根据双方所签《订货合同》第一条：产品的名称、品种、数量及规格，见合同工附件，而《合同附件》中，约定有“空心墩9节……系梁一个整套……T梁中梁模板一套”等内容，可知部分产品如空心墩是按节计，部分产品如T梁是按套计；又，根据双方所签《产品订货合同》第一条：交货时间及模板数量，详见合同附件1，而《附件1模板交货时间表》中，约定有“空心薄壁墩（含内外模）壹套……40米T梁模板，壹套中梁壹套边梁”等内容，可知该合同所订产品是按套计。审理中，中铁十七局四公司陈述：博迈公司所供货物是散运到工地之后，再行组装的，但存在所供模板不配套的问题。博迈公司陈述：合同约定是一套一套的，但我们的计量单位是按吨来计算的，而且货物组合起来之后是几十吨，是没法运输的，所以实际是拆分运输的。一审法院认为，根据合同所约定的内容和当事人的陈述，并结合订货合同的基本目的，可以认定本案合同中约定了博迈公司应当制作成套的钢模板并交付使用。合同中虽结算以吨为计量单位，但只是为了便于计算合同价款。博迈公司亦自述实际是拆分运输，故认定博迈公司没有按照合同的约定交付成套货物。
关于博迈公司所交付货物质量是否合格的问题。首先，根据双方所签03号合同第二条：产品应焊接牢固、合理，尺寸准确；根据双方所签77号合同第二条：执行行业标准来看，双方在合同中对产品约定了相应的质量标准。其次，监理公司作为独立的第三方，与施工单位及材料供应单位均不具有隶属关系和其他利害关系，因此，监理公司所出具的函件无疑具有较强的中立性和可采性；再次，博迈公司提出，虽无书面验收手续，但中铁十七局四公司项目部已实际签收该货物，就应当视为已对货物进行了验收。中铁十七局四公司陈述，因博迈公司运送到工地的货物并不配套，故无法验收，只有在实际使用时才能知道质量是否合格。而根据监理公司2011年8月20日《监理通用函》和2011年8月23日《监理指令单》及2011年8月25日《会议纪要》所载明的内容，可知博迈公司运送到施工工地上的模板不配套、不到位，且不符合行业标准，存在严重质量问题。最后，博迈公司亦未举示任何双方已就本案货物进行验收并验收合格的证据。综合本案的书证和当事人陈述，依法认定博迈公司所交付的货物质量不合格。
二、关于博迈公司已交付货物的价值问题。经双方当事人共同确认，博迈公司已交付中铁十七局四公司项目部的货物价值为2832193元。中铁十七局四公司曾请求对博迈公司运送到工地的质量不合格的钢模予以退货退款（是否合格应按照约定的标准委托第三方进行鉴定），并提出了司法鉴定申请，但其后又撤回了该项诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。中铁十七局四公司撤回该项诉请，没有损害他人尤其是博迈公司的权益，符合法律规定，对其撤回该项诉讼请求的申请予以准许。中铁十七局四公司虽在庭审中陈述博迈公司运送到工地上的模板存在严重质量问题，但并未举示充分的证据证明博迈公司所供货物中存在质量问题的模板的具体数量和实际价值，故认定博迈公司已交付中铁十七局四公司的货物价值为2832193元。
三、关于中铁十七局四公司已付及应付货款金额问题。审理中，根据《中国农业银行结算业务申请书》并经双方当事人当庭共同确认，中铁十七局四公司实际已向博迈公司付款460万元。博迈公司提出，77号合同中约定了180万元预付款，03号合同中约定了50万元定金，共计230万元属于预付款，不应算作已付货款。一审法院认为，03号合同中的确约定了定金50万元，但第六条明确约定“定金最后一批提货时冲抵货款”。根据现有证据，双方的供货往来截止于2011年10月14日，故该笔定金应在最后一次提货时用于冲抵货款。而77号合同中，虽约定了“签订合同后预付30%的预付款”，但对于具体的金额并未约定，博迈公司认为双方认可该预付款金额为180万元，但并未举示相应的证据证明，且该77号合同亦约定了“预付款在交付最后批次相应产品时冲抵货款”，故即便存在预付款，也应用于冲抵货款。
综上，因定金和预付款均已依约转为货款，故认定中铁十七局四公司已付货款金额为460万元。结合前述中铁十七局四公司应付货款即为收到货物的价值2832193元，应认定中铁十七局四公司实际已超付货款1767807元。故一审法院对中铁十七局四公司要求博迈公司返还货款1767807元的请求予以支持。博迈公司反诉要求中铁十七局四公司支付欠付货款594375元的请求，因无事实依据，不予支持。
四、关于中铁十七局四公司与博迈公司之间的合同应继续履行还是解除的问题。一审法院认为，当事人解除合同符合约定条件或法定情形的，解除权人有权解除合同。双方对解除合同有争议的，可以向人民法院起诉请求解除合同。本案中铁十七局四公司起诉请求解除双方于2011年1月15日签订的03号合同和2011年4月26日签订的77号合同，博迈公司反诉请求继续履行该二合同。一审法院认为，因博迈公司未按约定交付质量合格的钢模板，且存在所运送的钢模板不成套的情形，并影响了中铁十七局四公司的工程进度，构成合同违约，且根据本案查明的事实，本案合同已不能继续履行，故对中铁十七局四公司解除合同的诉讼请求予以支持，对博迈公司反诉继续履行合同的请求不予支持。
五、关于博迈公司主张违约金的依据问题。博迈公司认为，中铁十七局四公司欠付货款，已构成违约，故要求中铁十七局四公司按约支付违约金。一审法院认为，根据审理查明的事实，根据双方所签合同，博迈公司所供货物存在质量问题，中铁十七局四公司并不存在欠付货款的事实，故博迈公司反诉要求中铁十七局四公司支付违约金的请求缺乏事实依据与法律依据，不予支持。
一审审理中，中铁十七局四公司向一审法院提出对因停工造成的损失进行司法鉴定的申请，并举示了部分证据材料。根据中铁十七局四公司所举示的损失清单，其损失包括因爆模造成的直接损失部分和因误工造成的间接损失部分。对于直接损失部分，一审法院认为，因博迈公司所供钢模存在质量问题并直接导致爆模，造成中铁十七局四公司项目部工地的钢筋、混凝土、钢绞线等材料损失共计275492.36元，博迈公司应对该部分损失承担相应的赔偿责任；对于间接损失部分，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，中铁十七局四公司认为因博迈公司原因导致己方停工并造成了损失，就应当举示相应的证据以证明实际停工时间及停工损失，如双方就停工所形成的会议纪要或第三方就工地停工、复工时间所出具的证明等。中铁十七局四公司并未举示相应的充分证据证明其主张，故应承担举证不能的不利后果。由于具体停、复工时间无法确定，该司法鉴定因而无法进行，故不予同意该司法鉴定申请。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百二十六条、第一百二十八条之规定，判决如下：一、解除中铁十七局四公司与博迈公司之间于2011年1月15日签订的《订货合同》和2011年4月26日签订的《产品订货合同》；二、由博迈公司在本判决生效后十日内返还中铁十七局四公司货款1767807元；三、由博迈公司在本判决生效后十日内赔偿中铁十七局四公司经济损失275492.36元；四、驳回中铁十七局四公司的其他诉讼请求；五、驳回博迈公司的反诉请求。案件受理费47720.2元，保全费5000元，由中铁十七局四公司负担25000元，由博迈公司负担27720.2元。反诉案件受理费16161元，由博迈公司负担。
博迈公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.一审判决错误认定博迈公司交付的货物不成套且存在质量问题。⑴监理公司出具的函件没有明确表明有质量问题的模板就是博迈公司交付的，而且模板质量问题并非引发爆模的唯一原因，在博迈公司未到场且没有公正独立第三方鉴定机构作出鉴定结论，仅凭监理公司的函件及不真实的2011年9月17日会议签到表、9月28日会议纪要，以及并非博迈公司员工的出庭证人王顺才的证言，就认定博迈公司所供货物质量有问题，证据明显不足；且中铁十七局四公司在一审中撤回了就质量问题的鉴定申请，故其没有完成证明博迈公司所供模板不合格的证明责任。⑵根据03号合同、77号合同的约定，钢模均是由中铁十七局四公司验收合格后，才由中铁十七局四公司自己提货或博迈公司代办托运，由博迈公司送至中铁十七局四公司指定的施工现场。因此，送到现场的钢模均是经中铁十七局四公司验收合格的。而且，模板系按照合同约定早就生产好的，博迈公司多次催告中铁十七局四公司付款提货，博迈公司在何时供应哪些货物实际上是由中铁十七局四公司决定的，中铁十七局四公司已接收的所谓“不成套”的货物也早已被其投入使用，“不成套”完全是因为中铁十七局四公司逾期不付款、不提货、不完全提货所致。⑶一审法院一方面认定货物质量有问题，同时又认定中铁十七局四公司不能举证证明存在质量问题模板的具体数量和实际价值，从而认定所交货物按合格产品计价，岂不自相矛盾。2.博迈公司有充分证据证明所交付货物质量合格，中铁十七局四公司迟延付款和提货，构成违约。⑴博迈公司在一审中举示了2011年10月14日其与中铁十七局四公司盖章确认的《对账单》，在该《对账单》中，中铁十七局四公司也只对价值12180元的580套高强度螺栓提出退货要求，另要求博迈公司承担442元运费。除此之外，中铁十七局四公司未对博迈公司所供货物提出任何质量问题异议，也支付了大部分货款并使用至今。在《对账单》签订之后，中铁十七局四公司恶意以货物质量有问题为由提起诉讼。⑵根据03号合同、77号合同及中铁十七局四公司分别在2011年5月26日、7月8日发给博迈公司《关于通知履行合同及付款提货函的回复》、《关于调整模板生产计划函》，并结合博迈公司发给中铁十七局四公司的《律师函》及中铁十七局四公司的回函等，可以得出由于中铁十七局四公司考虑不周且资金链断裂，无法按合同约定付款才是本案关键。本案系中铁十七局四公司违约，博迈公司要求中铁十七局四公司按照合同约定的违约金条款计算违约金应当得到支持。3.本案应该是加工承揽合同纠纷，一审法院认定为买卖合同纠纷是错误的。本案涉及03号合同和77号合同两份合同，该两份合同从标的、履行方式、质量要求均不相同，即使其中一个合同的模板有质量问题，按合同约定也仅仅是需要修理、重做或者更换，并非根本违约；一审法院不仅在一个案件中合并审理，而且同时判决解除涉及几十套模板的03号合同和77号合同两个合同，是错误的。为此，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回中铁十七局四公司的诉讼请求；支持博迈公司的诉讼请求。
中铁十七局四公司辩称：1.博迈公司交付的货物不成套且质量不合格。⑴根据03号合同的约定，博迈公司交付的货物应按套计量，但博迈公司送到中铁十七局四公司工地上的货物全部是半成品，在模板组装之前根本无法确认货物是否配套、质量是否合格。对于T梁模板，是经博迈公司的工人对所有零散模板进行切割、焊接成整体后，中铁十七局四公司在博迈公司有关技术人员指导下用螺栓拼接而成，在使用过程中才发现模板规格与设计不符，拆除非常困难，制作出的T梁粗糙不平、多处破损。经博迈公司派出员工修复后，仍发生两次爆模，足以说明博迈公司生产的T梁模板严重不合格；对于空心薄壁墩模板，到货的该模板中只有两套成套，其他都不成套，且部分规格的模板送货数量超过了订购数；对于圆柱墩模板，博迈公司未提供配套使用的系梁，导致该圆柱墩也无法使用。⑵监理公司作为独立的第三方，与施工单位及材料商均不具有利害关系，其出具的《监理通知函》、《监理指令函》《会议纪要》等是其依法履行监理职责的表现，其指出博迈公司送到中铁十七局四公司工地上的货物质量不合格、不配套，因此导致使用过程中两次爆模，严重影响施工进度并造成经济损失，足以证明博迈公司提供的模板存在严重质量问题。2.根据77号合同第五条的约定，双方实际是按照该条第三款“批提批结”的付款提货方式，而且对预付款约定不明；根据两份对账单来看，即使扣除03号合同约定的50万元定金，中铁十七局四公司也一直超付了货款，且在双方确认的对账单中，博迈公司也没有把中铁十七局四公司已付款中划分出预付款或者定金，已经将全部付款作为了货款进行了确认。因此，中铁十七局四公司不存在迟延付款的违约行为。3.因博迈公司提供的模板质量不合格，致使中铁十七局四公司合同目的不能实现，博迈公司构成根本违约，且中铁十七局四公司施工工程已经全部完工。因此，双方之间的买卖合同应当解除。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回博迈公司的上诉，维持原判。
本院二审查明：双方03号合同约定的交（提）货时间为：下部模板2011年3月30日前交货，T梁模板2011年5月1日前交货。双方2011年10月14日签订的关于03号合同对账单载明：2011年1月25日，中铁十七局四公司项目部支付50万元后，博迈公司供货4次，2011年10月13日支付60万元后，博迈公司供货3次，余额-36910元。
双方77号合同附件2约定：交货时间从2011年4月30日开始至2011年7月5日止，分批分次交货。77号合同第十四条第3项约定：中铁十七局四公司项目部不按合同约定时间提货，超出10天，双方协商处理，协商不成，博迈公司有权对该产品自行处理，并追究由此给博迈公司造成的一切损失。双方2011年10月14日签订的关于77号合同对账单载明：中铁十七局四公司项目部分别于2011年4月20日、4月27日、7月18日、7月21日、10月9日支付50万元、30万元、50万元、100万元、100万元、20万元；博迈公司收到款项后多次供货，余额1357955元。
还查明：中铁十七局四公司与博迈公司发生争议后，为不影响工程施工，于2011年11月5日与贵阳淦鑫钢模制造有限公司签订了钢模购销合同，并已经完成了工程施工。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、双方当事人签订的订货合同的性质；二、双方当事人有无违约行为、本案所涉合同是否应当解除及双方当事人责任承担问题。
一、关于双方当事人签订的订货合同的性质问题。根据本案认定的事实，双方当事人分别于2011年1月15日、4月26日签订的03号和77号合同，是当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。根据该合同约定的主要内容，双方约定了货物买方、卖方，货物的数量、质量要求和交货付款方式等；中铁十七局四公司作为买方其合同目的在于取得合同标的物所有权，博迈公司作为卖方，其合同目的是获取标的物价款；该合同符合买卖合同的典型特征，而与承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的法律特征不符。因此，本案双方当事人之间的法律关系应当定性为买卖合同关系。本案虽然涉及两个合同，但该二合同均是博迈公司与中铁十七局四公司签订的，不存在诉的主体合并问题，亦不存在共同诉讼合并审理问题。故博迈公司关于本案系承揽合同纠纷，且一审法院合并审理错误的上述理由不能成立，本院不予支持。
二、关于双方当事人有无违约行为、本案所涉合同是否应当解除及双方当事人责任承担问题。
（一）关于违约行为的认定。根据本案认定的事实，虽然双方合同约定钢模经中铁十七局四公司在博迈公司验收合格后，由其自行提货或委托博迈公司代办托运。但结合双方的交易习惯和目的及博迈公司要派技术员到现场负责初装指导的约定，该验收仅指钢模外观瑕疵的检验，其内在的质量瑕疵或隐蔽瑕疵必须通过安装和使用才能判断。本案中，监理公司于2011年8月20日、8月23日、12月14日，先后向中铁十七局四公司项目部发出《监理通用函》、两份《监理指令单》，明确指出模板不符合行业标准，存在严重质量问题，要求中铁十七局四公司清除所有进场的不合格模板，重新订购合格模板。依照《中华人民共和国建筑法》第三十二条的规定，“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”，故应当认定博迈公司提供的钢模质量有瑕疵，即博迈公司存在瑕疵履行的违约行为。
关于中铁十七局四公司迟延提货是否构成违约的问题。本案中03号合同约定的最后一次交（提）货时间为2011年5月1日，77号合同约定的最后一次交货时间为2011年7月5日；但依据2011年7月8日中铁十七局四公司向博迈公司发出的《关于调整模板生产计划的函》载明“拟调整T梁模板生产计划：由原合同的3套40米T梁模板调整为1.5套，原1.5套30米T梁模板生产计划不变”，该内容表明在合同实际履行过程中，博迈公司未严格按照合同约定时间生产模板，中铁十七局四公司也未按照合同约定及时提货。虽然博迈公司在之后仍向中铁十七局四公司要求付款提货，但之后即发生监理单位向中铁十七局四公司发出相关书面文件认定模板质量存在问题，双方亦因此发生纠纷至本案诉讼，如前所述，在监理公司发函认定本案涉诉模板存在质量问题的时候，中铁十七局四公司拒绝博迈公司付款提货要求也符合合同法关于“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，故中铁十七局四公司虽受领迟延，但无需承担违约责任。
（二）关于合同应否解除的问题。因博迈公司交付的钢模板存在不成套和质量瑕疵，造成数次爆模，影响了中铁十七局四公司的工程进度，构成根本违约，致使中铁十七局四公司合同目的无法实现，且中铁十七局四公司于2011年11月5日与贵阳淦鑫钢模制造有限公司签订了钢模购销合同，并已经完成了工程施工，本案所涉合同事实上已不能履行，故对中铁十七局四公司解除合同的诉讼请求，应予以支持，对博迈公司继续履行合同的反诉请求，不予支持。
（三）关于当事人责任承担问题。本案中，双方签订的订货合同非一时或一次完成的合同，而是需要在一定时间内分批持续完成给付的合同，故应当认定为继续性合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，对已经交付和付款的钢模，无须恢复原状；双方对于剩余未交付和付款的钢模，终止履行。双方对已经履行部分存在违约行为的，应当各自承担相应的违约责任；对未履行部分，有过错方应当承担相应的损失赔偿责任。本案所涉合同系因博迈公司根本违约，导致中铁十七局四公司合同目的不能实现，中铁十七局四公司行使法定解除权而解除。因此，对于合同解除后的未履行部分造成的损失，由博迈公司自行承担。对于已经履行部分，博迈公司存在瑕疵履行的违约行为，应当承担相应的违约责任。但中铁十七局四公司在一审时撤回了要求博迈公司对已运送到中铁十七局四公司工地上的质量不合格钢模予以退货退款的诉讼请求，只请求直接经济损失275492.36元的赔偿和超付款1767807元的返还。博迈公司应当赔偿中铁十七局四公司直接经济损失275492.36元，并返还中铁十七局四公司超付的1767807元货款。
综上，博迈公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63881.2元，由昆明博迈五金钢模板有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小波
代理审判员 谭 铮
代理审判员 陈 瑜
二〇一四年三月十七日
书 记 员 刘 杨