河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终224号
上诉人（原审原告、反诉被告）：承德信迪电动汽车制造有限公司，住所地:河北省隆化县蓝旗镇蓝旗村镇政府老院第三栋。
法定代表人：谢建民，总经理。
委托诉讼代理人:王海涛,河北鸿鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：海南华成建设有限公司，住所地：海口市国贸大道48号新达商务大厦1208室。
法定代表人：张琳悌，经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王拓，男，1970年12月9日出生，满族，个体，现住河北省隆化县。
委托诉讼代理人：夏俊超，河北山庄律师事务所隆化分所律师。
上诉人承德信迪电动汽车制造有限公司（以下简称信迪公司）因与被上诉人海南华成建设有限公司（以下简称华成公司）、被上诉人王拓建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院(2015)隆民初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信迪公司的委托诉讼代理人王海涛，被上诉人王拓及其委托诉讼代理人夏俊超到庭参加了诉讼。被上诉人华成公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信迪公司上诉请求：1、请求撤销隆化县人民法院(2015)隆民初字第392号民事判决第二、三、四项：2、驳回被上诉人的全部诉讼请求，依法发回重审或改判。
事实和理由：一、一审法院认定的付款协议书及其关联的所谓王拓、叶长山的询问笔录，没有庭审质证程序，证据的来源真实性以及与本案的关联性均不具备，一审法院在审理此案过程中违反民事诉讼法规定，审判程序违法。涉案鉴定结论是依据被上诉人王�提供的施工图纸、工程洽商清单（并非洽商单）等材料做出的。根据《司法鉴定程序通则》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、《河北省高级人民法院对外委托工作细则（试行）》之规定，鉴定材料在移送时应当先质证、后鉴定。一审法院在审理本案过程中对于上诉人所出示的相关证据没有予以确认采信，致使一审判决认定事实错误。一审法院依据承德正元工程造价咨询有限公司的鉴定结论认定工程量属于认定事实错误，实际施工量与鉴定施工量严重不符，造成工程量鉴定畸高。二、一审法院依据上诉人和被上诉人王拓签订的协议书、收条、隆化县公安局对王拓、叶长山的询问笔录，确认上诉人从自己账户支付给王拓的240万的工程款是案外人吉林桦甸信迪电子有限公司的工程款显然是错误的。故一审法院对上诉人已支付的工程款认定存在重大错误�另外，由于在诉讼前，王拓组织农民工围堵隆化县人民政府，在政府的协调下上诉人通过隆化县人民政府将部分工程款分30万、60万、8.4万共计98.4万打入政府指定的账户，该部分工程款王拓已经领取，不应当重复计算。三、上诉人于2015年1月13日提起本诉，请求法院确认合同无效，未涉及工程款等事项，被上诉人王拓于2016年1月15日提起反诉，方才提及工程款项的支付的问颖，因此确切来说，当事人主张工程款权利之日为提起反诉之日而非提起本诉之日，一审判决中法院对工程款利息的认定存在错误。
王拓辩称：一、—审程序合法，司法鉴定符合规范、认定工程量准确，鉴定工程款合理。首先上诉人称对王拓、叶长山的笔录没有经过庭审质证程序，完全是不实之词。一审中答辩人申请法院向公安机关调取了叶长山、王拓的笔录以及王拓和谢建民签订的协议书。上述证据是法院依职权调取，在庭审中进行了出示和质证。不存在未经质证的情况。一审法院按照鉴定程序，通过摇号的方式确定了司法鉴定机构，摇号程序公开透明，司法鉴定机关与答辩人之间从未有过任何业务往来，司法鉴定机构依照鉴定程序到现场核实了工程量，不存在没有测量的事实。在一审时双方提供了图纸、工程洽商等资料，司法鉴定机构到现场对工程量进行了核实，据此出具的司法鉴定报告完全是遵循了司法鉴定的规范。二、—审判决认定事实准确。首先导致工程停工，是因为上诉人欺骗了政府，根本没有投资能力，不能按时支付工程款，隆化县人民政府于2014年即解除了和上诉人的投资合作项目，这才是导致停工的根本原因。答辩人并非冒用资质，上诉人的主张没有证据支持，因隆化县人民政府已经和上诉人解除了项目，收回了土地，上诉人的项目已经无法继续施工，因此一审法院判决工程款符合客观情况，于法有据。关于已经支付的工程款认定问题。上诉人以及吉林项目的法定代表人均为谢建民投资的企业，答辩人同时和谢建民分别签订两份施工合同，2014年3月16日为了明确工程款问题，在叶长山的见证下，签订了协议，明确了工程款项的给付时间和给付单位。还约定了结算时适用的定额年度，足以证实240万元是吉林项目的所付款项。三、一审适用法律无误。根据隆化县人民政府和上诉人解除项目的时间，是在2014年，上诉人在工程已经被政府收回的情况下，即应当及时给付工程款，利息的起算时间应当是隆化县人民政府和上诉人解除合同之日。原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
华成公司未有答辩。
信迪公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判决确�原告与被告签订的《建设工程施工合同》为无效合同。
王拓向一审法院反诉请求：1、请求判决解除反诉人和被反诉人签订的建设工程施工合同和补充协议；2、给付已经完工的尚欠工程款约420万元（最终以司法鉴定结论为准）。3、返还保证金60万元；4、支付逾期给付工程款的利息（自2014年1月1日计算至给付之日，按年息24%计算）；5、赔偿看护场地人员工资35万元，塔吊租赁费28万元；6、对工程折价或拍卖时原告享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2013年6月22日，王拓以华成公司委托代理人的名义与原告签订了建设工程施工合同一份，该合同中海南华成的公章未在海口市公安局进行登记备案,合同约定：1、由华成公司承建信迪公司年产五万辆新能源电动观光车项目，工程地点为隆化县工业园区蓝旗电动车产业园，工程内容为钢结构厂房、办�楼、综合楼工程。2、自2013年7月1日开始施工，至2014年6月30日竣工。钢结构厂房在2013年10月30日完工，土建部分在2013年11月30主体完工。3、合同总价款约2000万元，以实际结算为准。4、华成公司应向信迪公司交纳30万元保证金。信迪公司按照工程款进度分三次，每次10万将保证金退还华成公司。5、钢结构独立基础完成付工程总价的15%，钢结构厂房柱立起后付工程总价的20%，钢结构厂房横梁標条焊接完成后即主体完工后付工程总价的25%，钢结构厂房完工验收后付工程总价的35%，剩余5%作为质量保证金一年内付清。
合同签订后，被告王拓组织人员对工程进行了施工。2013年3月16日，王拓与谢建民签订了协议书一份，确认谢建民向王拓共支付工程款310万元，其中包括吉林桦甸市信迪电子有限公司分四次向王拓支付的工程款280万元，以及承德信迪电�汽车有限公司向王拓支付的工程款30万元。对吉林桦甸市信迪电子有限公司支付的工程款280万元，王拓出具了240万元的收条一张。另确认吉林桦甸工程及隆化县工程均在停工状态，待工程款结清后，两处工地撤场，建设方另行安排新的施工队施工，如工程款结算不了，王拓两处工地有权不撤场，等待结算。2014年5月12日，原、被告签订了信迪电动车前期工程作价协商记录，约定工程预算执行2012定额，并约定了主材料的价格和安装工程材料及人工费的价格。2015年5月12日，经谢建民、王拓及监理单位三方协商，共同出具了工程签证记录。双方至今未进行结算。
经承德正元工程造价咨询有限公司评估，王拓组织施工的原告信迪公司年产五万辆新能源电动观光车项目工程总造价4505386.64元。
一审法院认为，被告王拓以华成公司委托代理人的名义与原告信迪公司签订建设工程施工合同，合同中华成公司的公章未进行登记备案，原告称自工程开始至结束一直由王拓与原告方联系,没有见到华成公司的其他工作人员,王拓亦认可其为华成公司信迪电动汽车项目部经理，该项目部为建设涉案工程设立，非该公司常设机构，工程所需的材料费、设备费、人工费由王拓实际支出，工人受王拓监管，可以认定王拓为没有建设施工资质的实际施工人，原、被告双方签订的建设工程施工合同无效。原告的诉讼请求成立，本院予以支持。对原、被告双方签订的补充协议属于建设工程施工合同的一部分，亦为无效合同。
被告王拓作为实际施工人已经对施工项目进行了部分建设,原、被告双方于2013年3月16日达成协议，对未完工部分不再施工建设，并协商对工程价款进行结算。原告应按约定向被告王拓支付工程款。王拓与谢建民于2013年3月16日签订的协议书，可以确认王拓于2013年9月13日出具的240万元收条实为吉林桦甸市信迪电子有限公司向王拓支付的工程款，与本案无关。工程总造价4505386.64元，扣除已经支付的工程款30万元，信迪公司应向王拓支付工程款4205386.64元，且王拓在工程款4205386.64元范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。被告未完工，原、被告双方对工程价款未进行决算，原告应自起诉之日即2015年1月13日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
被告王拓按约定向原告交纳了保证金30万元，原告应当返还。被告王拓要求支付的塔吊租赁费尚未向第三人支付，本院不予支持。王拓主张看护人员的工资，未提供其他证据予以佐证，本院不予支持。被告王拓对自己主张的工程款数额负有举证责任，故鉴定费用及鉴定人员出庭的费用由王拓负担。依照《中华�民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、原、被告于2013年6月22日签订的建设工程施工合同无效。二、原告承德信迪电动汽车制造有限公司于本判决生效后十日内向被告王拓支付工程款4205386.64元，并自2015年1月13日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率向被告王拓支付利息。三、原告承德信迪电动汽车制造有限公司于本判决生效后十日内向被告王拓返还工程保证金300000元。四、被告王拓在工程款4205386.64元范围内就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。五、驳回被告王拓的其他反诉请求。
本院二审期间，上诉人信迪公司向本院提交了以下证据：1、信迪公司厂房、办公楼鉴定工程量与实际不符部分说明；2、银行转帐记录；3、解除电动车、助力车产业园项目合作协议书；4、隆化县政府于2015年7月8日出具的情况说明；5、桦甸市信迪电子科技公司代表人曹克杰出具的证明；6、由济宁市中元建设监理有限公司出具的承德信迪电动车制造有限公司隆化县蓝旗镇项目工程（阶段性结算）；7、桦甸市信迪电子科技有限公司工程量清单；8、桦甸市信访局群众来访接访记录；9、监理工程师通知回复单10、曹克杰出庭作证。被上诉人王拓的质证意见为上述证据不属于新证据，一审没提交，超过举证期限，对3、4、8号证据的真实性认可，但认为与本案无关，对1、2、5、6、7、8、9、10号证据不予认可，认为310万的付款流水不能证明是给付隆化项目的款项，工程量应该以鉴定结论为准。是由于上诉人的原因与政府解除的合同，导致工程不能完成，利息计算应该以与政府解除合同为准。情况说明只能证明上诉人与政府之间的评估手续，该评估不能作为本案的依据。出具阶段性结算证明的监理公司是上诉人委托的，监理公司的业务范围不包括结算工程款，桦甸市信迪公司工程量清单是该公司自己出具的，不认可，对曹克杰的证明不认可，财务都是由谢建民亲自操作的，与曹克杰无关。
被上诉人王拓向本院提交的证据为：2016年12月16日由谢建民与王拓签订的还款协议书一份。上诉人信迪公司的质证意见为谢建民是在王拓威胁下签订的，不予认可。
本院根据上诉人信迪公司的调取证据申请，调取了隆化县公安局卷中隆化县人民检察院起诉书隆检公诉（2016）190号和隆化县公安局经侦大队的办案说明，于2017年2月17日组织上诉人信迪公司与被上诉人王拓进行质证，双方对该证据的真实性及内容均无异议。
上诉人信迪公司向本院提出了涉案工程及鉴定工程量与实际不符部分的说明：一、南北厂房部分：(1)、鉴定挖方方量为19726.1?，实际应为8030.31?。（2)、鉴定回填土的数量为18699.3?，实际应为6687.31m。(3)、签订机械钎探为4433.6m2，实际应为3669.31m2。(4)、鉴定原土打夯量为4433.6m2。实际应为3669.31m2。二、鉴定预埋螺栓量为3.91吨，实际应为2.791吨。三、签证项目内：（一）、鉴定序号(1)、(2)10530?土方无签证；（二）、鉴定序号(3)土方运距2116m，运距10km不予认可。（三）、鉴定序号(5)鉴定量2116?，实际量2081.4?；（四）、鉴定序号(7)、(8)鉴定量4286?、(9)鉴定量2143?；实际量为225?；（五）、鉴定序号(11)鉴定量81天，实际为34天；（六）、鉴定序号(13)发电用柴油应以发票为准，此项不认可：（七）、鉴定序号(14)鉴定量88节，实际为66节；（八）、鉴定序号(15)鉴定量77.7?，实际为58.28?，（九）、鉴定序号(16)鉴定量780台班，实际为330台班；（十）、鉴定序号(18)、(19)、(20)项不应体现在结算内。1、因生活区水电费用已包含在预算内，如在计算属于重复计算，故不应计取。2、停工后的塔吊租赁费，属于非甲方原因造成的，是施工方自己停工导致，故不应认可。五、综合楼部分：(1)鉴定挖方方量1788?，实际为591.7?；(2)、鉴定回填土1627.1?，实际为183.4?；(3)、鉴定机械钎探lll0.2m2，实际为201.3m2;六、措施项目部分：(1)、措施项目中的冬季施工增加费，因本工程未进入冬季施工，此项不应计取。(2)、措施项目中的二次搬运费不应计取，因本场地具备三通一平不涉及二次搬运，故此项不应计取。(3)、大型机械进出场费（挖掘机）鉴定数量2台次，应为1台�；按本工程量性质及工程量1台挖掘机就能满足施工条件，故按2台班大型机械（挖掘机）进出场费，不予认可。上诉人信迪公司与被上诉人王拓均同意对一审中承德正元工程造价咨询有限公司于2016年1月27日出具的承正元鉴字（2016）1号《基本建设鉴定报告》中有异议部分进行补充鉴定。承德正元工程造价咨询有限公司根据上诉人信迪公司提出的说明于2017年3月7日作出了《承德信迪电动汽车有限公司南北厂房、综合楼工程》补充说明，将上诉人信迪公司南北厂房、综合楼及签证工程调整造价-353761.93元，工程造价总值调整为4151624.71元。承德正元工程造价咨询有限公司在2017年3月7日作出的《承德信迪电动汽车有限公司南北厂房、综合楼工程》补充说明，对上诉人信迪公司提出的相关问题进行了答复。本院于2017年3月9日组织上诉人信迪公司与被上诉人王拓针对该补充说明进行质证，双方当事人均对该补充说明中的减除353761.93元及总工程造价4151624.71元和鉴定程序无异议。
经过对以上证据的质证，对上诉人信迪公司提交的1－10号证据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，上诉人信迪公司在一审举证期限内没有提交，已过举证期限，且该证据不具有客观性，本院确认不具有证明力。对被上诉人王拓提交的2016年12月16日由谢建民与王拓签订的还款协议书因不具有关联性，对本案不具有证明力。对于承德正元工程造价咨询有限公司于2017年3月7日对《信迪公司南北厂房、综合楼工程作出补充说明》，因上诉人信迪公司与被上诉人王拓对补充说明均无异议，予以采信。
本院认为，被上诉人王拓作为自然人，不具备相应的建设施工资质，但自签订《河北省建设工程施工合同》后，涉案工程全部是由被上诉人王拓组织施工及投资建设，而且，上诉人信迪公司已付工程款项是直接支付给被上诉人王拓个人账户，对此事实，上诉人信迪公司并无异议。一审法院认定被上诉人王拓为本案中工程的实际施工人及上诉人信迪公司与被上诉人王拓签订的《河北省建设工程承包合同》及《补充协议》为无效正确，应予维持。二审庭审中，上诉人信迪公司对一审判决认定的被上诉人王拓为涉案工程的实际施工人给予了确认。被上诉人王拓作为本案中工程的实际施工人，在对隆化县信迪公司新能源电动风光车项目进行部分建设施工后，非因被上诉人王拓原因导致工程停止施工，上诉人信迪公司理应按约定支付剩余工程款，对于上诉人信迪公司已支付工程款数额的争议，根据上诉人信迪公司法定代表人谢建民与王拓、叶长山于2014年3月16日签订的协议及隆化县公安局经侦大队2016年7�15日的办案说明内容可知，上诉人信迪公司已付工程款总额为310万元，其中支付桦甸市信迪电子科技有限公司综合楼项目280万元，支付本案中工程款为30万元，前述事实有谢建民与王拓、叶长山签订的协议、隆化县公安局经侦大队办案说明及隆化县人民检察院起诉书等证据在卷佐证，一审法院对此认定事实清楚，证据充分，应予支持。上诉人信迪公司主张“240万元工程款是用于承德信迪电子科技有限公司项目，而非桦甸市信迪电子科技有限公司电子项目”，缺乏事实及法律依据，本院不予支持，予以驳回。对于上诉人信迪公司应支付剩余工程款数额，一审法院依据承德正元工程造价咨询有限公司于2016年1月27日出具的承正元鉴字（2016）1号《基本建设工程造价鉴定报告》计算得出4205386.64元，上诉人信迪公司对此数据、鉴定报告及鉴定程序并不认可，但经审理查明，在一审诉讼中，上诉人信迪公司向法院提起诉讼后，因双方当事人对施工工程没有进行结算，被上诉人王拓向一审法院申请对已完工程部分的造价进行司法鉴定，一审法院按照鉴定程序确定了司法鉴定机构为承德正元工程造价咨询有限公司。承德正元工程造价咨询有限公司于2016年1月27日出具承正元鉴字（2016）1号《基本建设工程造价鉴定报告》后，上诉人信迪公司对鉴定程序、工程量提出了异议，针对上诉人信迪公司提出的问题，一审法院已将承正元鉴字（2016）1号《基本建设工程造价鉴定报告》在法庭出示，要求双方当事人相互质证，并通知相关鉴定人员出庭接受了质询。双方当事人均对《基本建设工程造价鉴定报告》发表了质证意见及向出庭的鉴定人员进行了质询，该事实有一审庭审笔录及上诉人信迪公司向一审法院提交的书面质证意见及鉴定报告在卷佐证。可�认定一审法院审判程序并无违法之处，上诉人信迪公司上诉主张承德正元工程造价咨询有限公司于2016年1月27日出具的承正元鉴字（2016）1号《基本建设工程造价鉴定报告》未经质证与事实不符，对上诉人信迪公司该主张不予支持，给予驳回。
二审中，上诉人信迪公司向本院提出涉案工程的鉴定工程量与实际不符部分的说明，上诉人信迪公司与被上诉人王拓同意由承德正元工程造价咨询有限公司对上诉人信迪公司提出的工程量异议部分重新作出补充鉴定。根据上诉人信迪公司提交的证据，承德正元工程造价咨询有限公司于2017年3月7日对《承德信迪电动汽车有限公司南北厂房、综合楼工程作出补充说明》。经质证，上诉人信迪公司与被上诉人王拓均对该补充说明无异议，应对本案中工程价款减除353761.93元，总工程造价调整为4151624.71元表示认可，因此本案中上诉人信迪公司应支付被上诉人王拓工程款数额经计算应为3851624.71元（4151624.71元-300000.00元=3851624.71元）。据此，一审法院判决上诉人信迪公司支付工程款数额错误，应予改判。
因涉案工程未有完工，上诉人信迪公司与被上诉人王拓对工程价款未有进行结算，一审法院从上诉人信迪公司于2015年1月13日向隆化县人民法院提起诉讼之日，判决开始支付利息并无不当，予以支持。上诉人信迪公司对“一审判决给付工程款利息的认定存在错误”的主张于法无据，应予驳回。
对于上诉人信迪公司主张的因被上诉人王拓的工人上访经政府协调，其已将98.4万打入政府指定的账户，该部分工程款被上诉人王拓已经领取，不应当重复计算的问题。因上诉人信迪公司未有提交充分有效的证据予以证明，在二审庭审中，上诉人信迪公司对该主张表示在本案中放弃权利，�院准许。
综上所述，上诉人信迪公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持河北省隆化县人民法院（2015）隆民初字第392号民事判决第一、三、五项；（第一项：原、被告于2013年6月22日签订的建设工程施工合同无效；第三项：原告承德信迪电动汽车制造有限公司于本判决生效后十日内向被告王拓返还工程保证金300000元；第五项：驳回被告王拓的其他反诉请求。）
二、撤销河北省隆�县人民法院（2015）隆民初字第392号民事判决第二、四项；（第二项：原告承德信迪电动汽车制造有限公司于本判决生效后十日内向被告王拓支付工程款4205386.64元，并自2015年1月13日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率向被告王拓支付利息。第四项：被告王拓在工程款4205386.64元范围内就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。）
三、上诉人承德信迪电动汽车有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人王拓支付工程款3851624.71元，并自2015年1月13日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向被上诉人王拓支付利息。
四、被上诉人王拓在工程款3851624.71元范围内就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费100.00元，由被上诉人王拓、海南华成建设有限公司负担，反诉案件受理费24905.00元，由上诉人信迪公司负担17682.55元，由被上诉人王拓负担7222.45元。鉴定费45000.00元及鉴定人员出庭费用1500.00元,由被上诉人王拓负担。二审案件受理费100.00元，由被上诉人王拓、海南华成建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红梅
代理审判员 魏 华
代理审判员 王立娟
二〇一七年三月二十日书记员刘炯