浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终985号
上诉人（原审被告，反诉原告）：陆建祥，男，1978年12月8日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：方建江，浙江九重天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：绍兴市人民医院，住所地绍兴市中兴北路***号。组织机构代码47132301-7。
法定代表人：郭航远，院长。
委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。
上诉人陆建祥因与被上诉人绍兴市人民医院房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初8266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
陆建祥上诉请求：1.撤销一审判决中第四项判决，依法改判由上诉人不承担违约金43725元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人在与被上诉人签订涉案房屋的房屋租赁合同后，按约交付了第一年度租金795000及履约保证金15000元。后因被上诉人的种种违约行为，导致上诉人无法合理经营，在此情况下，上诉人仍缴纳了第二年度部分租金400000元，但被上诉人没有对其严重影响上诉人经营的行为进行整改，导致上诉人惨淡经营，上诉人为此一直与被上诉人交涉，未支付剩余租金。故上诉人认为，导致合同无法履行系被上诉人的原因造成的。被上诉人存在如下违约行为：1.被上诉人未按照合同约定给案涉店铺通水，导致上诉人无法正常经营，营业额锐减。2.被上诉人未按照合同约定承担案涉店铺的维修义务，店铺漏水，导致上诉人无法正常经营，商品损失。3.被上诉人为自身需要，随意切断案涉店铺的电源，侵犯上诉人的租赁利益。4.被上诉人在履行合同是未本着保护经营方的原则，未尽到合理善良的义务，案涉商铺附近的环境脏乱差，严重影响上诉人权益。5.被上诉人为自身利益，非法开设小卖部，抢夺案涉店铺的生意源，严重践踏合同本意、侵害被上诉人的合同利益。6.被上诉人对案涉店铺商品强拿强要，破坏市场经济规则，侵害上诉人利益。综上，上诉人认为被上诉人的违约行为导致了合同无法履行，造成了上诉人的利益受损，上诉人不应承担违约金。
被上诉人绍兴市人民医院辩称：1.上诉人与被上诉人签订了合法有效的房屋租赁合同，合同对上诉人逾期支付租金超过30天导致合同解除的违约责任做了明确的约定即承担年租金百分之二十的违约金，因上诉人提出的违约金过高，一审酌情减少到年租金的百分之五，被上诉人尊重一审对双方违约金的调整，上诉人对调整后的违约金提出异议没有合法依据。2.关于上诉人其他所谓的上诉理由同样没有事实和法律依据，上诉人曾据此提出反诉，一审对上诉人的上诉理由以及上诉人反诉理由都作出了判决，被上诉人对反诉请求没有异议也没有提出上诉，因为这些反诉理由不是本次要审查的内容，也不应该在二审中提出。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审原告绍兴市人民医院向一审法院起诉请求：1.被告立即腾退并向原告返还其租赁占用的“人民医院门诊一楼大厅右侧商业用房”；2.被告立即向原告支付租赁期间的剩余租金229021.06元及违约金174900元（合计为403921.06元）。3.被告按每日4791.78元（2016年12月1日起则按每日5270.96元计）的标准向原告支付逾期腾退返还的房屋占有使用费（自2016年8月28日起计算至被告实际腾退返还房屋之日止）；4.本案诉讼费由被告承担。
反诉原告陆建祥向一审法院起诉请求：1.反诉被告向反诉原告返还履约保证金15000元；2.反诉被告一直未给案涉店铺接通水管导致反诉原告经营受限，反诉被告应赔偿损失667000元（按每日1000元计算，自2014年12月1日暂算至2016年9月29日共667天，以后算至实际赔偿并整改之日）；3.店铺漏水、导致商品霉烂，反诉被告应赔偿损失3000元；4.反诉被告借用店铺电源，应支付电费1000元；5.反诉被告非法开设临时小卖部，抢夺反诉原告生意源，应赔偿反诉原告经营损失256500元（按每日500元计算，自2015年5月4日暂算至2016年9月29日共513天，以后算至实际赔偿并整改之日）；6.反诉被告支付从反诉原告处拿走的鲜花、水果、桶装水等商品的对价共48539元。7.本案反诉诉讼费由反诉被告承担。诉讼中，反诉原告陆建祥撤回第1项诉讼请求。
一审法院认定事实：原告绍兴市人民医院（甲方）与被告陆建祥（乙方）在绍兴市公共资源交易中心鉴证下，于2014年9月24日签订房屋租赁合同1份，约定：乙方承租甲方位于医院门诊一楼大厅右侧商业用房（建筑面积约45.10平方米）；租赁用途为商业用房（不得经营餐饮及娱乐类项目，且经营范围定为超市），乙方须根据合同用途使用房屋，除双方另有约定外，未经甲方书面同意，乙方不得任意改变房屋用途；租赁期限为3年，自2014年11月1日起至2017年10月31日止，租金第一年（2014年11月1日起至2015年10月31日止）为795000元，第二年起年租金逐年递增10%，即第二年（2015年11月1日起至2016年10月31日止）租金为874500元，第三年（2016年11月1日起至2017年10月31日止）租金为961950元；租金支付方式为一年一付，先付后用；第一年租金于合同签订之前由乙方汇入绍兴市公共资源交易中心指定账户，第二年租金由乙方在上一年度租期届满前30天内付至甲方指定账户，并在缴款后通知甲方，以后年度租金以此类推；乙方须在本合同签订前向甲方缴纳履约保证金15000元，用于保证租金、水电费、物业管理费等乙方应付款项的担保及乙方按约进行装饰装修、房屋维护维修、按约返还房屋等履行合同规定义务的担保；若乙方在承租期间拖欠应缴租金、水电费、物业管理费等相关费用及发生违约情形应支付甲方违约金的，甲方有权在上述履约保证金中予以扣除；本合同因租期届满或被解除等原因终止时，乙方应在本合同终止之日起10日内腾退并返还该房屋。若乙方逾期交还房屋的，履约保证金不予退还，并每逾期1天，乙方应按本合同约定的同期租金2倍的标准，向甲方支付返还期限届满起至实际腾退日止的房屋占有使用费；若乙方逾期缴纳租金、水电费、物业管理费和其他相关费用、逾期补足履约保证金的，除须补缴款项外，每延期1天，应向甲方支付欠缴款项10%的违约金，并若延期缴纳相关费用30天以上（含）的，甲方有权随时停止供电、供水（属甲方户头）。乙方逾期支付租金超过30天的，甲方有权选择解除合同，合同自甲方通知到达乙方时即行解除，合同因此解除的，甲方所收租金及履约保证金不予退还，乙方应承担当年租金20%的违约金，并甲方有权要求乙方赔偿其遭受的全部损失；合同还对其他事项进行了约定。2014年11月4日，绍兴市人民医院与陆建祥签订装修条款补充协议1份，约定：房租的计算日期从2014年12月1日开始；陆建祥装修期间，绍兴市人民医院应于2014年11月3日之前按陆建祥经营需要配备相应的水电设施。2015年9月6日，陆建祥曾向绍兴市人民医院申请，要求对第二年租金分期支付，但双方未能协商一致，后因陆建祥未按合同约定共支付第二年度租金，双方发生纠纷。2016年8月12日，绍兴市人民医院向陆建祥发送解除合同通知书，要求与陆建祥解除房屋租赁合同及相关协议。
一审法院认为，绍兴市人民医院与陆建祥在自愿合法的基础上签订的房屋租赁合同为有效合同，受法律保护，双方均应当根据合同约定履行自己的义务。本案中，陆建祥未根据合同约定支付租金的事实清楚，本案争议焦点为绍兴市人民医院在合同履行过程中是否存在违约行为的问题。首先，陆建祥认为绍兴市人民医院未给案涉店铺通水的行为违反合同约定。根据双方签订的房屋租赁合同第六条第2点约定，“乙方承租期间，需开通水、电的，由乙方自行向国家相关部门申请开通，可以开通的，甲方予以协助，相关费用由乙方承担”，同时装修条款补充协议第二条约定，“装修期间甲方于2014年11月3日前按乙方的经营需要配备相应的水电设施”，故绍兴市人民医院应根据上述条款约定为其店铺通水。该院认为，房屋租赁合同虽约定绍兴市人民医院应协助陆建祥开通用水，但陆建祥未提交证据证明其已向国家相关部门申请开通及可以开通的事实，而补充协议中约定的绍兴市人民医院应为陆建祥配备的水电设备，系双方对装修条款的约定，仅限于装修期间，故陆建祥认为绍兴市人民医院未给案涉店铺通水的行为违反合同约定的意见，该院不予采纳。其次，陆建祥认为绍兴市人民医院未按照合同约定承担案涉店铺的维修义务。根据法律规定，承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。本案中，陆建祥未提交证据证明其要求绍兴市人民医院对案涉店铺进行维修的事实，且从陆建祥提交的照片来看，无法分辨案涉店铺是否存在漏水的情况，同时部分照片显示的漏水位置亦非案涉店铺，故陆建祥认为绍兴市人民医院未按照合同约定承担案涉店铺的维修义务，该院不予采纳。再次，陆建祥认为绍兴市人民医院开设小卖部严重侵害其合同利益。根据另案查明的事实，陆建祥在承租诉争房屋时，绍兴市人民医院已在该区域设有早餐供应点。同时，双方租赁合同明确约定陆建祥承租房屋的经营范围限定为超市，不得经营餐饮项目，且诉争房屋招租文件及原、被告双方的租赁合同并未对该早餐供应点能否设立作出明确约定，陆建祥亦未能举证该早餐供应点的存在已严重影响其正常经营，故陆建祥据此主张绍兴市人民医院存在违约行为的理由不足，该院亦不予采纳。最后，关于陆建祥认为绍兴市人民医院无偿借用店铺电源的行为，证据不足，该院不予采纳。关于陆建祥认为租赁店铺附近卫生环境脏乱差的问题，案涉租赁店铺附近的卫生间在双方签订租赁合同前已客观存在，陆建祥在拍租前应充分综合考虑上述因素后理性拍租，同时陆建祥提交的照片亦无法证明案涉店铺卫生环境恶劣已严重影响其日常经营的事实。关于陆建祥认为绍兴市人民医院领导及工作人员等在案涉店铺拿走商品留白条的问题，该纠纷与本案房屋租赁合同纠纷无关，系不同法律关系，不能作为房屋租赁合同纠纷的抗辩依据。综上，绍兴市人民医院在履行合同过程中并未存在违约行为。根据目前查明的事实，陆建祥未按合同约定支付租金的事实清楚，绍兴市人民医院主张要求解除房屋租赁合同及补充协议，并要求陆建祥返还租赁房屋的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。房屋租赁合同及补充协议解除的时间以绍兴市人民医院将解除之意思表示到达陆建祥之日，即2016年9月26日。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失的规定，现原告要求被告支付剩余租期内租金321163元，及自2016年10月7日起至房屋腾退日止的房屋占有使用费的诉讼请求，该院予以支持，占有使用费可参照双方租赁合同约定的年租金标准计算；关于原告要求被告在合同解除之日起10日内腾退并将房屋交还给原告，被告逾期腾退并交还房屋的，每逾期一天，应当按照合同约定的同期租金的2倍标准向原告支付房屋占有使用费的诉讼请求，因该项约定实质为合同对被告逾期腾退房屋行为造成原告实际租金损失和相应的违约金，且原告已经在其他诉讼请求中主张了截止到实际腾退之日止的房屋实际占有使用费和相应的违约金，故该院对原告这一诉讼请求不予支持；关于原告要求被告支付违约金174900元的诉讼请求，虽合同已作约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少之规定，现因被告主张该违约金过高，并提出了减少违约金的请求，故该院根据实际案情酌情确定为按当年租金的5%计算，为43725元；关于陆建祥基于绍兴市人民医院存在违约行为，要求绍兴市人民医院赔偿未通水、漏水、借用电源、非法开设小卖部等损失的请求，证据不足，该院不予支持。关于陆建祥要求绍兴市人民医院支付商品对价的诉讼请求，因本案系房屋租赁合同纠纷，故不予处理，陆建祥可另行主张相应权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第二款、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告绍兴市人民医院与被告陆建祥于2014年9月24日签订的编号为20140036的《房屋租赁合同》和2014年11月4日签订的《关于房屋租赁合同的装修条款补充协议》于2016年9月26日解除；二、被告陆建祥应于本判决生效之日起三十日内腾退出其承租的位于绍兴市人民医院门诊一楼大厅右侧商业用房（建筑面积约45.1平方米），并归还给原告绍兴市人民医院；三、被告陆建祥应于本判决生效之日起三十日内支付给原告绍兴市人民医院至2016年9月26日的房屋租金人民币321163元，及自2016年10月7日起至房屋实际腾退之日止的房屋占有使用费（按年租金874500元的标准计付，从2016年12月1日起按年租金961950元的标准计付）；四、被告陆建祥应于本判决生效之日起三十日内支付给原告绍兴市人民医院违约金人民币43725元；五、驳回原告绍兴市人民医院的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告陆建祥的诉讼请求。本诉案件受理费减半收取3679元，由被告陆建祥负担，在本判决生效之日起七日内向本院交纳；反诉案件受理费减半收取6855元，由反诉原告陆建祥负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院围绕上诉人的上诉请求和理由审理后认为，本案的主要争议在于被上诉人在合同履行过程中是否存在违约行为，上诉人应否向被上诉人支付违约金。现本院就上诉人在诉请中认为被上诉人存在的违约行为分述如下：关于上诉人认为被上诉人存在未给案涉店铺通水的违约行为的主张，本院认为，根据房屋租赁合同，乙方（指上诉人）需开通水、电的，由乙方自行向国家相关部门申请开通，可以开通的，甲方予以协助。也即甲方（指被上诉人）仅负有协助乙方开通水电的合同义务，但本案中，上诉人并未提供其向有关部门申请用水开通以及可以开通的事实，也未举证由于被上诉人不予协助进而导致用水不能开通的事实。同时，装修条款补充协议中关于被上诉人应为上诉人配备的水电设备的约定也仅限于装修期间。故对于该项主张，本院难以支持；对于上诉人认为被上诉人存在未按照合同约定承担案涉店铺的维修义务的主张，本院认为，上诉人在涉案店铺需要维修时可以要求被上诉人在合理期限内维修，但上诉人并未提供证据证明案涉店铺确系存在需要维修的情形以及已向被上诉人提出过维修请求的事实，上诉人据此认为被上诉人未尽到维修义务，理据不足，本院不予支持；关于上诉人认为被上诉人随意切断案涉店铺电源的主张，该主张缺乏相应的事实依据，本院不予支持；关于上诉人主张租赁店铺附近卫生环境脏乱差的问题，被上诉人在招租及签订合同时对案涉店铺的位置应充分了解，现其无证据证明系被上诉人原因造成环境脏乱差并对其经营造成了影响，这项主张本院不予采纳。关于上诉人认为被上诉人开设小卖部严重侵害其合同利益的主张，双方租赁合同并未对该早餐供应点能否设立作出明确约定，故该主张理由不足，本院不予采纳。关于上诉人认为被上诉人领导及工作人员等存在拿走商品留白条的问题，因与本案系不同法律关系，并不能作为被上诉人的违约行为予以认定。综上，原审认定被上诉人在履行合同过程中并未存在违约行为，事实清楚，理据充分,本案中，上诉人未按合同约定支付租金的事实清楚，故根据合同约定，上诉人理应承担相应的违约金，原审在结合实际案情的基础上酌情确定上诉人应支付被上诉人违约金43725元，于法有据，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费894元，由上诉人陆建祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 章 明
代理审判员 张百元
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 孙心怡