福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民再28号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：麦斯特(福建)人力资源服务有限公司三明分公司,住所地福建省三明市三元区台江路10号14幢603室。
负责人：李妍菲，总经理。
委托诉讼代理人：岳迪，女，1985年12月18日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。该公司法律顾问。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）:巫家清，男，1970年2月20日出生，汉族，住福建省宁化县。
委托诉讼代理人:杨森礼，三明市三元区法律服务中心法律工作者。
再审申请人麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司（以下简称麦斯特三明公司）因与被申请人巫家清劳动争议纠纷一案，不服本院（2016）闽04民终71号民事判决及福建省三明市三元区人民法院（2015）元民初字第1388号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2017年5月31日作出（2017）闽民申98号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人麦斯特三明公司的委托诉讼代理人岳迪，被申请人巫家清的委托诉讼代理人杨森礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
麦斯特三明公司申请再审称，请求撤销（2015）元民初字第1388号及（2016）闽04民终71号民事判决；对本案予以再审并改判。
事实和理由：一、一、二审判决认定以巫家清严重违反规章制度的证据未被麦斯特三明公司掌握属认定事实错误。巫家清无故不服从麦斯特三明公司合理的工作调动并旷工达16个小时以上，严重违反公司规章制度，巫家清纠集其他职工，以罢工、围堵三明雪津公司等不合法方式影响公司生产经营，造成麦斯特三明公司及用工单位重大损失。麦斯特三明公司在仲裁阶段，已向工会提交解除劳动合同通知函，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，不需向劳动者支付赔偿金。麦斯特三明公司依照《劳动合同》约定、《员工手册》的规定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除与巫家清的劳动关系有事实及法律依据，是合法解除，不需向巫家清支付赔偿金。原一、二审因认定案件事实的证据“堵门录像”、“报警回执”、“新员工入职培训记录”未被麦斯特三明公司掌握，导致原判决错误。二、原一、二审判决对经济赔偿金计算错误。麦斯特三明公司与巫家清之间除存在劳动合同关系以外，还存在承包关系，《人员管理合作协议》约定巫家清承包三明雪津公司部分人员招聘、管理项目、麦斯特三明公司支付管理费等。巫家清的实际收入分为合作管理费与普工岗位工资两部分，鉴于内部承包合同与劳动合同性质不同，且互不影响，故双方之间存在双重关系即劳动关系与企业内部承包关系，巫家清依据《人员管理合作协议》约定所领取的合作管理费（管理服务人员工资总额的3.5%）不应属于双方劳动关系中的工资范畴，应予剔除。
巫家清辩称，一、堵门录像、报警回执不是新的证据。2015年2月26日、3月30日的录像和报警回执在仲裁前已经发生，在长达近两年的一审、二审期间麦斯特三明公司未提供，根据谁主张谁举证的原则，麦斯特三明公司应当承担超过举证期限的不利后果。二、巫家清没有教唆、煽动他人闹事的行为。巫家清及其他被停职待岗的人员去找厂领导讨说法，被挡在门外，故只能在厂门口等领导出来解决问题，公司看到巫家清等人不走就报警。三、《员工手册》未经民主程序制定，没有证据显示麦斯特三明公司曾向巫家清告知过《员工手册》相关内容。四、麦斯特三明公司于2015年2月12日突然向巫家清发出《调岗通知》，巫家清不同意调整岗位，此后的50天时间内，麦斯特三明公司没有重新安排工作，也没有发待岗工资，严重侵犯劳动者权益的行为。五、麦斯特三明公司为了诉讼倒签了解除劳动合同《工会同意函》的出具时间。综上，请求驳回麦斯特三明公司的再审申请。
麦斯特三明公司向一审法院起诉请求：1.麦斯特三明公司无需向巫家清支付赔偿金24000元；2.由巫家清负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：巫家清曾在三明啤酒公司工会委员会出资设立的三明津明搬运队工作。2012年10月19日，巫家清（作为乙方）与作为甲方的麦斯特（福建）人力资源服务有限公司（以下简称麦斯特总公司）签订《劳动合同》，合同约定：一、根据甲方工作需要，乙方同意接受甲方指派的工作地点三明啤酒公司从事普岗位（工种）的工作。在合同期内，甲方有权根据甲方工作需要、用工单位工作需要及生产经营的变化和乙方的表现调整乙方的工作岗位及工作地点……；二、合同有效期限自2012年10月19日至2015年12月31日；合同还就工作时间和休息休假、劳动报酬、劳动纪律、解除劳动合同情形、劳动合同终止情形、违约责任等作了约定。2012年11月1日，麦斯特三明公司与巫家清就麦斯特三明公司承包三明啤酒公司相关服务作业区域服务人员的现场管理签订了《人员管理合作协议》，协议约定：麦斯特三明公司与三明啤酒公司签订物流业务以及其他相关服务外包协议，与相关作业区域内的服务人员签订劳动合同，建立劳动关系，对于该等人员的招聘、人员补充、现场管理、排班管理等，由麦斯特三明公司与巫家清合作；巫家清接受麦斯特三明公司委托代为招聘和补充业务人员；巫家清负责为麦斯特三明公司提供三明啤酒公司厂区内物流部服务人员工作流程、工作质量、完成的工作任务、安全管理、现场管理事务的管理；巫家清在依照要求完成对服务人员现场管理的前提下，麦斯特三明公司按照其所招聘管理服务人员的工资总额的3.5%（税前）作为合作管理费支付给巫家清；双方还就权利义务、合作管理费及风险承担、保密义务、违约责任等作了约定。双方签订合同后，巫家清依约在三明啤酒公司工作。2015年2月6日，麦斯特总公司出具《调岗通知》，内容为：“巫家清先生：鉴于你在作为我司驻三明啤酒公司协管组长期间，按照与你签订的《人员管理合作协议》和《劳动合同》中约定的内容，您管理上未能完全达到协议要求。鉴于以上情况，公司拟根据目前实际用工情况，对您现有的工作岗位进行如下调整：于2015年2月6日起，取消原三明雪津项目的协管组长的职务，并调整到其他项目岗位。请您在2月9日上午8：30至麦斯特（福建）人力资源服务有限公司福州百事项目组（地址：福州百事可乐有限公司：闽侯西郊桐口181号）报到，请勿迟到，三日内未来报到按旷工处理。连续旷工16小时以上的（包含16小时），根据《员工手册》规定按自动解除劳动关系处理，我司不再另发解除劳动合同书。”
2015年4月16日，巫家清向三明市三元区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.巫家清与麦斯特三明公司解除劳动关系；2.麦斯特三明公司、百威英博雪津（三明）啤酒有限公司工会委员会向巫家清支付解除劳动合同经济补偿金52800元；3.麦斯特三明公司向巫家清支付违法解除劳动合同的赔偿金28800元。2015年6月2日，三明市三元区劳动争议仲裁委员会作出元劳仲案（2015）23号《仲裁裁决书》，裁决：1.麦斯特三明公司于本裁决书生效之日十日内向巫家清支付赔偿金24000元。2.驳回巫家清的其他仲裁请求。麦斯特三明公司不服三明市三元区劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，向一审三明市三元区人民法院提起诉讼。
本案在一审审理过程中，双方当事人均明确表示虽然《劳动合同》及《调岗通知》一方系麦斯特总公司，但巫家清实际系与麦斯特三明公司形成劳动关系，而不是与麦斯特总公司形成劳动关系。同时，双方均明确表示不追加百威英博雪津（三明）啤酒有限公司工会委员会作为本案被告或第三人。
一审法院判决：一、确认麦斯特(福建)人力资源服务有限公司三明分公司与巫家清劳动关系自2015年4月16日始解除。二、麦斯特(福建)人力资源服务有限公司三明分公司应支付给巫家清赔偿金24000元，于判决生效之日起10日内支付。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回麦斯特(福建)人力资源服务有限公司三明分公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由麦斯特(福建)人力资源服务有限公司三明分公司负担。
麦斯特三明公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，并改判支持麦斯特三明公司一审诉讼请求；一、二审案件受理费由巫家清负担。
二审中，双方当事人对一审查明的事实没有异议。
二审法院认为，关于麦斯特三明公司是否违法解除与巫家清的劳动关系问题。麦斯特总公司（甲方）与巫家清（乙方）于2012年10月19日签订了《劳动合同》，约定：巫家清的工作点为“百威英博雪津（三明）啤酒有限公司”，工作岗位为“普工”，同时约定“在合同期间内，甲方有权根据甲方工作需要、用工单位工作需要及生产经营的变化和乙方的表现调整乙方的工作岗位和工作地点”。但工作地点和岗位关系到劳动者的工作环境、生活环境和就业选择，工作地点和岗位的变动对劳动者影响巨大，为避免用人单位以企业用工自主权为由损害劳动者权益，用人单位不能擅自调整劳动者的工作岗位和工作地点。用人单位应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，在与劳动者协商一致的前提下，对劳动合同约定的工作地点和工作岗位进行变更。双方进行协商而未达成一致意见的，只有在生产经营变化、工作需要或劳动者工作能力等确实需要调整劳动者工作地点和岗位，且用人单位对劳动者的工资待遇相应进行调整的情形下，用人单位才能对劳动合同中已经约定的工作地点和工作岗位进行调整。而本案中，麦斯特三明公司陈述其因发现巫家清在工作中有滥用职权、侵占公司财产的行为，所以调整巫家清的岗位并报案，但麦斯特三明公司在诉讼期间始终未提交证据证实巫家清存在上述行为。因此，麦斯特三明公司未与巫家清进行协商，单方调整巫家清的工作岗位和工作地点没有充分的依据，超出了企业用工自主权的范围。麦斯特三明公司于2015年2月6日出具《调岗通知》，要求巫家清于2015年2月9日上午8：30至麦斯特（福建）人力资源服务有限公司福州百事项目组（地址：福州百事可乐有限公司：闽侯西郊桐口181号）报到。但是，麦斯特三明公司提交的邮政快递单没有巫家清签字，麦斯特三明公司也没有提交其他证据证明巫家清有在2015年2月9日前收到《调岗通知》，麦斯特三明公司据此解除与巫家清的劳动关系不符合合同约定及法律规定。第三，麦斯特三明公司提供的《员工手册》规定员工连续旷工16小时以上者或一年内二次旷工者，麦斯特三明公司有权解除劳动合同，但该《员工手册》附则明确“本手册是公司全部员工都应当遵守的行为规范，在员工收到本手册后，应当立即阅读本手册，且在本人无异议情况下签署《员工手册》回执。”本案中，麦斯特三明公司并未提供由巫家清本人签署的《员工手册》回执，麦斯特三明公司提供的证据不能证明该规定有告知巫家清。另外，麦斯特三明公司主张巫家清到用工单位聚众闹事，严重违反了麦斯特三明公司的规章制度，其可以解除与巫家清的劳动合同并不支付赔偿金，但其并未提交证据证实巫家清有聚众闹事的行为，对该主张不予支持。综上所述，麦斯特三明公司以巫家清“拒绝服从公司岗位调整、旷工，严重违反规章制度”为由，解除与巫家清的劳动关系没有事实和法律依据，系违法解除。关于巫家清的工资组成问题。按照双方当事人签订的《人员管理合作协议》，巫家清为麦斯特三明公司提供“服务人员工作流程、工作质量、完成的工作任务、安全管理、现场管理事务等的管理”，巫家清的上述管理工作系在同一工作地点进行，需要遵守麦斯特三明公司的各项规章制度，并接受麦斯特三明公司的管理和考核。麦斯特三明公司提交的工资发放明细表中也将管理费纳入到“合计应税工资”中，巫家清提交的银行转账明细也明确麦斯特三明公司转入巫家清账户的款项为工资。因此，可以认定《人员管理合作协议》实际仍然是双方当事人约定的应当由巫家清履行的一项劳动义务，而不是企业内部承包关系，巫家清基于完成管理工作和具体操作工作取得的收入均应当认定为巫家清的工资。综上，麦斯特三明公司未与巫家清进行协商，单方调整巫家清的工作岗位和工作地点没有充分的依据，其也未提交证据证实巫家清聚众闹事、严重违反麦斯特三明公司单位的规章制度。因此，麦斯特三明公司以巫家清拒绝服从公司岗位调整、旷工，严重违反规章制度为由解除劳动合同，没有事实和法律依据，且未按法律规定事先将理由通知工会，其解除与巫家清的劳动合同系违法解除。巫家清于2015年4月16日向三明市三元区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时也明确要求解除与麦斯特三明公司的劳动关系，故双方之间的劳动关系自2015年4月16日开始解除。麦斯特三明公司违法解除劳动合同应按照经济补偿标准的二倍向巫家清支付赔偿金。巫家清实际在麦斯特三明公司工作2年3个月，其赔偿金按2.5个月的2倍计算。双方提交的工资明细表可证明巫家清在麦斯特三明公司违法解除劳动关系前12个月平均工资为4969.22元，但巫家清自认其平均工资为4800元，以其认可的为准。据此，麦斯特三明公司应向巫家清支付的违法解除劳动合同赔偿金为24000元（4800元/月×2.5个月×2）。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。二审判决驳回上诉，维持一审判决。
再审中，麦斯特三明公司、巫家清对原一、二审查明的事实无异议，本院予以确认。
本案再审期间，麦斯特三明公司提交了以下证据：1.新员工入职培训记录，证明巫家清已通过公司培训知悉公司规章制度。2.调岗录音文本（附光盘），证明麦斯特三明公司有与巫家清协商调岗并得到其同意。3.堵门视频，证明巫家清参与堵门、罢工严重违反公司规章制度。4.报警回执，证明用工单位三明雪津公司因巫家清等人的堵门、罢工行为而报警且派出所受理。5.堵门截图，证明巫家清参与堵门、罢工严重违反公司规章制度。经质证，巫家清对证据1中签字是否为巫家清本人所签有异议，但认可巫家清有领到员工手册；对证据2的真实性有异议，且录音内容也无法体现巫家清同意调岗；对证据3、4、5的真实性没有异议，但认为巫家清的行为不是围堵，是正常的反映情况。本院经审查认为，对证据1、3、4、5的真实性，本院予以确认，证据1、3、4、5的证明内容将结合案件事实予以综合认定；对证据2，麦斯特三明公司无法确认其形成时间，电话录音的内容亦不足以证明巫家清已同意调岗安排，故不予采纳。
经再审查明以下事实：三明市公安局城关派出所出具《报警回执》载明，报警事项为“与劳务派遣公司有纠纷的2人将门堵了”；受理时间为“2015年3月30日”。
另查明，麦斯特三明公司陈述，解除劳动合同的通知函及工会复函均有经过会议讨论，讨论结果同意解除与巫家清签订的劳动合同，但无法提供会议记录等书面材料。
还查明，再审申请人麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司与被申请人曾还宗、杜权珠、张亮珠劳动争议纠纷三案，经本院审判委员会讨论，作出维持本院(2016)闽04民终字70、75、72号民事判决，已发生法律效力。
本院再审认为，本案争议焦点为：一、麦斯特三明公司是否违法解除与巫家清的劳动关系；二、巫家清的工资构成。
一、关于麦斯特三明公司是否违法解除与巫家清的劳动关系问题。本院认为，涉案《劳动合同》虽约定“在合同期间内，甲方有权根据甲方工作需要、用工单位工作需要及生产经营的变化和乙方的表现调整乙方的工作岗位和工作地点”，但并不意味着在工作地点发生重大变更的情况下，用人单位可不做协商，滥用企业用工自主权损害劳动者权益。麦斯特三明公司要求巫家清由三明到福州百事项目组工作，工作地点发生重大变更，关系到巫家清的工作环境、生活环境和就业选择，麦斯特三明公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定与巫家清协商。麦斯特三明公司提交的电话录音无法确认形成时间，不足以证明其出具《调岗通知》前与巫家清就调岗事宜进行过协商并达成一致意见，麦斯特三明公司未经协商单方调整巫家清的工作岗位和工作地点，超出了企业用工自主权。麦斯特三明公司提供培训记录、堵门视频、截图等证据，主张巫家清违反用工单位规章制度，聚众闹事，给麦斯特三明公司及用工单位造成重大经济损失，但麦斯特三明公司提供的证据不足以证明巫家清的行为严重影响了用工单位的生产经营并给麦斯特三明公司、三明雪津公司造成重大经济损失。麦斯特三明公司作为劳动关系的相对优势方，虽然对职工具有自主管理权，但在巫家清未违反劳动合同或有关规章制度的情况下，未经协商一致就出具涉及劳动关系解除的《调岗通知》，并以此主张巫家清无故旷工违反规章制度的行为缺乏正当性。麦斯特三明公司的前述行为引发纠纷后，巫家清等人解决诉求的方式虽有不当，但麦斯特三明公司未能及时、有效地与巫家清等人协商，对事件的发生存在过错，麦斯特三明公司的行为属违法解除劳动关系。
二、关于巫家清的工资构成问题。本院认为，麦斯特三明公司与巫家清签订的《人员管理合作协议》实质并不是企业内部承包合同，从其约定的内容来看，巫家清完成的管理工作实质上是按照约定履行劳动义务，且麦斯特三明公司提交的工资发放明细表中将《人员管理合作协议》中所提及的“合作管理费”纳入到“合计应税工资”中，麦斯特三明公司向巫家清转账的明细中亦明确备注款项为“工资”。原二审判决认定巫家清基于完成管理工作和具体操作工作取得的收入均应当认定为工资，并无不当。
综上所述，麦斯特三明公司未与巫家清进行协商，单方调整巫家清的工作岗位和工作地点，系对劳动合同内容的重大变更，进而又以巫家清拒绝服从岗位调整并旷工，严重违反规章制度为由解除与巫家清的劳动合同，缺乏事实和法律依据，且现有证据不足以证明麦斯特三明公司按法律规定的程序事先将解除理由通知工会并经工会同意，其解除与巫家清的劳动合同不符合法定解除程序。巫家清于2015年4月16日向三明市三元区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时亦同意解除与麦斯特三明公司的劳动关系，故双方之间的解除劳动关系之日为2015年4月16日。一、二审关于巫家清解除劳动合同的赔偿金认定并无不当。麦斯特三明公司的再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：
维持本院（2016）闽04民终71号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 修 晓 贞
审判员 吴 振 泉
审判员 吴 江 华
二〇一七年八月三十日
书记员 舒乔弘（代）
附相关法律法规：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。