新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终3650号上诉人（原审原告）：张红委托诉讼代理人：吕国定，新疆赛天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：地力木拉体·卡马里被上诉人（原审被告）：古丽娜·亚生被上诉人（原审被告）:中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司负责人：雷磊委托诉讼代理人：秦浩上诉人张红因与被上诉人地力木拉体·卡马里、古丽娜·亚生、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初6652号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年10月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张红的委托诉讼代理人吕国定，被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司的委托诉讼代理人秦浩均到庭参加诉讼。被上诉人地力木拉体·卡马里、古丽娜·亚生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张红上诉请求：1.请求撤销一审判决第七项，判令被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司赔偿上诉人误工费37184元；2.由被上诉人承担本案诉讼费及邮寄送达费。事实和理由：一审中上诉人提交了一份收入证明，被上诉人并无相反证据予以推翻。被上诉人在一审辩称上诉人为离退员工，故误工费不应支持，原审法院对此实认定无事实及法律依据，上诉人以自己的劳动获得收入，到目前为止没有领取任何退休工资。被上诉人应当赔偿上诉人的误工费损失。请求二审依法支持上诉人的上诉请求。中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。地力木拉提·卡马里、古丽娜·亚生未到庭答辩也未提交书面答辩状。张红向一审法院起诉请求：1、请求法院判令地力木拉体·卡马里、古丽娜·亚生、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司赔偿医疗费39189.98元、误工费37184元、护理费7437元、住院伙食补助费3360元、营养费500元，伤残赔偿金56927元、伤残鉴定费830元、精神抚慰金2000元、交通费500元，扣除已支付的医疗费39189.98元、护理费2600元，合计106138元；2、承担本案的诉讼费和邮寄送达费等相关费用。一审法院认定事实：张红及地力木拉体·卡马里、古丽娜·亚生、人寿财险天山区支公司的陈述均属实。张红受伤后，2016年3月28日入住新疆医科大学附属新疆维吾尔自治区中医医院，2016年4月14日出院，诊断为；1、左足第1-5跖骨骨折；2、左足Lisfrac损伤；3、左足第一楔骨骨折骨折。出院医嘱：1、避风寒，畅情志，调饮食。2、继续石膏固定，根据骨折愈合情况指导患者功能锻炼。3、门诊每月复查X光。4、住院期间陪护一人，全休壹月。2017年2月7日张红再次入住新疆医科大学附属新疆维吾尔自治区中医医院，2017年2月18日出院，诊断为；1、左足第5跖骨骨折术后；2、左足第一楔骨骨折骨折术后。出院医嘱：1、避风寒，畅情志，调饮食。2、根据骨折愈合情况，指导适当功能锻炼，避免下地负重活动。3、不适随访，门诊每月复查。4、住院期间陪护一人，出院后全休两周，陪护壹人。……2017年7月7日，张红至新疆卓鼎司法鉴定所，对其伤情进行伤残等级鉴定，新疆卓鼎司法鉴定所于2017年7月18日出具新卓法临鉴字（2017）第172号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人张红因发生交通事故致左足损伤，伤后经住院行手术治疗及恢复；1.左足第1-5跖骨骨折2.左足Lisfrac损伤；3、左足第一楔骨骨折骨折为X级（十级）伤残；”张红花费鉴定费830元。张红的诉讼请求中，医疗费39189.98元已由地力木拉体·卡马里、古丽娜·亚生支付；住院伙食补助费3360元，残疾赔偿金56927元予以确认；张红的陪护证明中陪护天数为住院两次共计28天，出院陪护2周，合计42天，张红没有提供支付陪护费的证明，陪护费参照在岗职工年平均工资64630元，为7540元（179元*42天），扣除已支付的2600元，陪护费应为4940元；考虑原告伤残为10级，精神抚慰金酌定为1000元；张红没有出具交通费票据，交通费酌定为300元；张红出具的证明不能证实实际减少的收入；张红没有出具需加强营养的医嘱。新Ａ×××××车的车主为古丽娜·亚生，在人寿财险天山区支公司投保了交强险。另查明，新疆维吾尔自治区2016度在岗职工年平均工资64630元。原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。地力木拉体·卡马里驾驶车辆，将张红撞伤，地力木拉体·卡马里负事故全部责任，张红无责任。对此予以确认。张红要求赔偿住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、陪护费诉讼请求合理，但部分赔偿数额过高，予以调整；张红出具的证明不能证实其实际收入的减少、也没有出具需加强营养的医嘱，要求赔偿误工费及营养费的诉讼请求不予支持。判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司在交强险赔偿限额内赔付张红伤残赔偿金56927元；二、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司在交强险赔偿限额内赔付张红陪护费4940元；三、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司在交强险赔偿限额内赔付张红交通费300元；四、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司在交强险赔偿限额内赔付张红精神抚慰金1000元；五、地力木拉体·卡马里、古丽娜·亚生赔偿张红伙食补助费3360元；六、地力木拉体·卡马里、古丽娜·亚生赔偿张红鉴定费830元；七、驳回张红要求赔偿误工费37184元的诉讼请求；八、驳回张红要求赔偿营养费500元的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在二审中提交以下证据，1.张红名下的个体工商户营业执照，拟证明：张红通过个体经营获得收入；2.职工退休证，拟证明：批准退休时间为2017年4月7日，张红在事发时尚未退休；3.乌鲁木齐市天山区幸福路街道办事处宏达社区出具的养老保险缴费账单及在社区电脑上查询社保缴费记录是电脑显示器拍摄图，拟证明：张红个人缴纳社保费用。被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司质证称：对证据的真实性认可，但对营业执照的关联性不认可，不能够证明营业执照上的张红与本案张红是同一个人。上诉人在二审中提交的证据与一审中提交的证据相互冲突。本院对上诉人在二审中提交的证据的真实性、关联性、有效性予以确认。上诉人在事发前通过个人劳动获得收入，由其个人缴纳社保，事发时尚未退休，尚未领取社保工资。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，上诉人张红在事故发生前通过个人劳动获得收入，由其个人缴纳社保，事故发生时尚未退休，尚未领取社保工资。张红因交通事故遭受人身损害不能正常工作，必然造成务工损失，其无法举证证明最近三年平均收入的情况下，上诉人参照上一年度职工平均工资主张误工费，符合法律规定，中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司对误工费数额无异议，应当在交强险限额范围内向上诉人张红赔偿误工费37184元。综上所述，张红的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初6652号民事判决第一、二、三、四、五、六、八项，即一、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司在交强险赔偿限额内赔付张红伤残赔偿金56927元；二、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司在交强险赔偿限额内赔付张红陪护费4940元；三、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司在交强险赔偿限额内赔付张红交通费300元；四、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司在交强险赔偿限额内赔付张红精神抚慰金1000元；五、地力木拉体·卡马里、古丽娜·亚生赔偿张红伙食补助费3360元；六、地力木拉体·卡马里、古丽娜·亚生赔偿张红鉴定费830元；八、驳回张红要求赔偿营养费500元的诉讼请求。二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初6652号民事判决第七项，即七、驳回张红要求赔偿误工费37184元的诉讼请求；三、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司在交强险赔偿限额内赔付张红误工费37184元。一审案件受理费2422元（张红预交），由原审法院退还张红1211.38元，剩余1211.38元由张红负担24.22元，中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司负担1187.15元；二审案件受理费729.6元（张红预交）由张红负担14.59元，中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市天山区支公司负担715元。本判决为终审判决。审判长 艾 尔 肯 铁 力 克审判员 哈 帕 尔 买 买 提审判员 阿 斯 亚 毛 拉 克二〇一八年一月十九日书记员 阿不都沙拉木阿布拉