内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第310号
上诉人（原审原告）郝春花，女，1978年4月23日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司赤峰分公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。
负责人王巍，总经理。
委托代理人李昕，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国电信集团公司内蒙古自治区电信分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥开发区。
负责人寇凤达，总经理。
被上诉人（原审被告）中国电信集团公司，住所地北京市西城区。
法定代表人王晓初，董事长。
二被上诉人的委托代理人计莉，女，1970年6月25日出生，汉族，中国电信集团公司内蒙古自治区电信分公司员工，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
二被上诉人的委托代理人李昕，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人郝春花、上诉人中国电信股份有限公司赤峰分公司（以下简称电信赤峰分公司）因与被上诉人中国电信集团公司内蒙古自治区电信分公司（以下简称电信内蒙古分公司）、被上诉人中国电信集团公司合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2014）松民初字第1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日立案受理，后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月22日，郝春花在电信赤峰分公司办理电信号码1890476****的“翼支付”银卡业务，每月功能使用费3元，郝春花在电信赤峰分公司的业务登记单上签字，其中的客户确认栏内标注的打印字样为：以上资料属实，已阅读并同意登记单内容及背面记载的条款。同日，电信赤峰分公司向郝春花提供了业务服务协议1份。郝春花随后开始使用“翼支付”银卡业务并按约定交纳了功能使用费。2013年9月13日，郝春花到电信赤峰分公司，将“翼支付”银卡办理为“翼支付”钻卡，但电信赤峰分公司工作人员并未告知郝春花“翼支付”钻卡和银卡不能同时使用，亦未当面告知银卡换成钻卡后需要更换密码等内容。电信赤峰分公司在将郝春花“翼支付”银卡办理为“翼支付”钻卡后，用系统向郝春花发送了开通业务的提示信息，郝春花在几分钟之内收到了上述短信内容；电信赤峰分公司又于2013年9月13日9时45分47秒用1332715****的主叫号码向郝春花使用的被叫号码1890476****发送了密码短信，1890476****的被叫号码于2013年9月13日11时39分30秒收到了该条短信。郝春花将“翼支付”银卡更换成钻卡后，于2013年9月26日、10月6日、10月26日在中国石油加油站加油时因输入原密码，被告知不能支付。此后，郝春花多次投诉，内蒙古自治区通信管理局和电信内蒙古分公司对郝春花的投诉进行了答复，郝春花均不满意。2014年3月11日，郝春花以电信赤峰分公司、电信内蒙古分公司、中国电信集团公司为被告诉至法院，要求三被告双倍返还7个月的功能使用费42元，其他经济损失800元。另查明，郝春花现仍每月向电信赤峰分公司交纳功能使用费3元，但其自2013年9月13日至今未能享受电信赤峰分公司提供的服务；庭审时，郝春花要求继续履行合同。
原审法院认为，郝春花在电信赤峰分公司的业务登记单上签字，办理了电信号码1890476****的“翼支付”银卡业务，每月交纳功能使用费3元，则郝春花与电信赤峰分公司形成了电信服务合同关系。电信赤峰分公司应按合同约定提供服务，并告知郝春花如何操作和使用“翼支付”系统，但在郝春花将“翼支付”银卡办理为“翼支付”钻卡时，电信赤峰分公司并未告知郝春花“翼支付”钻卡和银卡不能同时使用以及钻卡开通银卡即作废的相关内容，亦未当面告知郝春花银卡换成钻卡后需要更换密码等内容，使郝春花误以为“翼支付”钻卡和银卡可以同时使用，并用原密码进行操作，由此导致“翼支付”卡不能使用，电信赤峰分公司理应将其收取的服务费返还给郝春花。电信赤峰分公司虽于2013年9月13日9时45分47秒用1332715****的主叫号码向郝春花使用的18904760821号码发送了更换新密码的短信，而18904760821号码于2013年9月13日11时39分30秒收到了该条短信，但不能确定郝春花已查收并知晓了该短信内容，电信赤峰分公司提供的证据亦不能证明郝春花已查收并知晓了该短信内容，电信赤峰分公司应承担因其举证不能而引起的不利后果，其关于此部分内容的辩称不能成立，法院不予认定。因本案系合同纠纷，而非侵权纠纷，故郝春花要求被告赔礼道歉的诉讼请求不能成立。郝春花要求被告赔偿其损失800元，但未提供证据证明该损失存在，故郝春花的该项请求亦不能成立。因与郝春花形成电信服务合同关系的是电信赤峰分公司，而电信赤峰分公司虽不具备法人资格，但其有一定的组织机构和财产，能够独立承担民事责任，故电信内蒙古分公司、中国电信集团公司在本案中不承担民事责任，郝春花要求电信内蒙古分公司、中国电信集团公司承担民事责任的请求不能成立，法院不予支持。郝春花现仍每月向电信赤峰分公司交纳功能使用费3元，并同意继续履行合同，电信赤峰分公司亦收取了该服务费，故郝春花与电信赤峰分公司的电信服务合同应继续履行，因郝春花自2013年9月13日至今未能享受电信赤峰分公司提供的“翼支付”服务，故电信赤峰分公司应将郝春花交纳的2013年9月至2014年7月的功能使用费返还郝春花。因电信赤峰分公司提供的上述服务并无故意欺诈行为，故郝春花要求双倍返还服务费的请求不能成立。综上所述，对郝春花的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条之规定，原审法院判决：一、郝春花与中国电信股份有限公司赤峰分公司于2013年6月22日形成的电信服务合同继续履行。二、中国电信股份有限公司赤峰分公司于本判决生效后10内返还郝春花功能使用费33元（2013年9月至2014年7月）。三、驳回郝春花的其他诉讼请求。
上诉人郝春花不服原审法院判决，上诉称：请求撤销原审判决，依法支持上诉人郝春花对被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由中国电信集团公司、电信内蒙古分公司、电信赤峰分公司共同承担。一、原审判决认定中国电信集团公司和电信内蒙古分公司不承担民事责任属于认定事实错误。首先郝春花使用的“翼支付”业务不是电信赤峰分公司及电信内蒙古分公司的自有业务，而是中国电信集团公司在全国推出的一项全国电信增值业务，受中国电信集团控制。其次电信内蒙古分公司是对郝春花使用号码的实际控制者和拥有者，郝春花与被上诉人签订的合同及郝春花交费的系统也是电信内蒙古分公司的系统和网页，电信赤峰分公司没有实际控制权。二、郝春花虽然没有提出证据证明自己存在各项损失，但是原审笔录中郝春花提出几次开车去电信公司为支付的事情进行交涉，同时郝春花多次开车去法院，这些损失虽然郝春花没有提供证据证明，但是法院应该对行为予以认定。三、原审法院审判程序违法。原审判决书的判决时间是2014年6月10日，而原审法院在2014年7月2日给郝春花打电话去法院调解并做笔录。综上，原审法院认定事实不清，程序违法侵犯了郝春花的合法权益。
针对郝春花的上诉，电信赤峰分公司答辩称：一、郝春花的上诉理由不成立，原审法院已经查明郝春花不能正常使用“翼支付”的原因是自己操作不当、密码错误，与电信赤峰分公司的服务无关。郝春花主张赔偿损失，但不能举证证明自己损失存在，原审法院不予支持是正确的。二、郝春花要求继续履行合同，但又拒绝正常使用翼支付业务，电信赤峰分公司在为郝春花开通“翼支付”业务时已将密码告知郝春花了，但郝春花在使用过程中连续输入错误导致不能使用，一审庭审结束后，我公司本着为用户负责的态度，找郝春花告知其重新获取密码的操作方式，郝春花仍然不予配合，今天在二审审理中，我公司再次通知郝春花“翼支付”的客户重新获得密码应该由本人来操作，希望郝春花通过自己的操作正确使用翼支付业务。综上，郝春花的上诉请求不能成立，请求依法驳回郝春花上诉。
被上诉人电信内蒙古分公司答辩称：一审法院判决电信内蒙古分公司不承担责任是正确的，因为郝春花是与电信赤峰分公司形成的合同关系，郝春花无权要求合同以外的当事人承担相应的责任，郝春花关于要求二被上诉人承担责任的上诉请求没有法律依据，依法不应得到支持。
被上诉人中国电信集团公司的答辩意见与电信内蒙古分公司的答辩一致。
上诉人电信赤峰分公司不服原审判决，上诉称：撤销原审判决第二项判决内容，驳回郝春花一审诉讼请求。一、郝春花不能正常使用“翼支付”业务系自身操作错误。2013年9月26日，郝春花在已经开通“翼支付”钻卡关闭“翼支付”银卡情况下仍使用银卡付费，因此显示账户不存在。2013年10月10日，郝春花连续三次输入错误的“翼支付”密码，导致账户被锁定。2013年10月25日，“翼支付”账户在郝春花再次输错密码的情况下又被锁定。二、电信赤峰分公司已将郝春花开通钻卡时自动生成的密码告知郝春花了。郝春花也收到了该条信息，但原审法院却以电信赤峰分公司没有证据证实郝春花查看并知晓短信内容为由，判决电信赤峰分公司承担举证不能后果是错误的。
针对电信赤峰分公司的上诉郝春花没有提交书面答辩意见。
被上诉人电信内蒙古分公司同意上诉人电信赤峰分公司的上诉意见。
被上诉人中国电信集团公司同意上诉人电信赤峰分公司的上诉意见。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为：上诉人郝春花上诉称原审判决认定中国电信集团公司和电信内蒙古分公司不承担民事责任属于认定事实错误，要求电信赤峰分公司、电信内蒙古分公司、中国电信集团公司共同承担责任。因郝春花在电信赤峰分公司的业务登记单上签字办理了“翼支付”业务，并交纳了相关使用费用，故郝春花与电信赤峰分公司之间形成了服务合同关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十条规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括．．．．．．（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构”。本案中，电信赤峰分公司虽不具备法人资格，但其有一定的组织机构和财产，能够独立承担民事责任，故郝春花要求电信内蒙古分公司、中国电信集团公司承担民事责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于郝春花要求赔偿因不能正常使用“翼支付”业务而造成经济损失的主张，本院认为，郝春花并未提供证据证明其所主张的经济损失存在，因此对该项请求本院不予支持。上诉人电信赤峰分公司上诉称，电信赤峰分公司已将开通钻卡时自动生成的密码告知了郝春花，郝春花不能正常使用“翼支付”业务系自身操作错误，电信赤峰分公司不应承担责任。本院认为，电信赤峰分公司不能提供证据证明已经告知郝春花换卡后需要更换密码，也未提供充分证据证明郝春花已经查收并知晓了有关“钻卡”支付密码的短信，因此该项诉讼请求不能成立，原审判决其返还功能使用费并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人郝春花，上诉人电信赤峰分公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人郝春花、上诉人中国电信股份有限公司赤峰分公司各负担100元；邮寄送达费100元，由郝春花、中国电信股份有限公司赤峰分公司、中国电信集团公司内蒙古自治区电信分公司、中国电信集团公司各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 韩尚达
审判员 雷 蕾
二〇一四年十一月二日
书记员 孙 磊