北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终11115号上诉人（原审被告）：蒋文金，男，1961年3月8日出生。委托诉讼代理人：王宏伟，北京市国联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯亚满，男，1957年1月13日出生。委托诉讼代理人：逯宁，北京浩泰律师事务所律师。原审被告：北京创林国际商贸有限公司，住所地北京市顺义区国门商务区机场东路2号。法定代表人：蒋金水，总经理。原审被告：蒋金水，男，1979年5月11日出生。上诉人蒋文金因与被上诉人冯亚满、原审被告北京创林国际商贸有限公司（以下简称创林公司）、原审被告蒋金水借款合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院2015朝民（商）初字第37467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋文金及其委托诉讼代理人王宏伟，被上诉人冯亚满的委托诉讼代理人逯宁到庭参加诉讼，原审被告创林公司、蒋金水经传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。蒋文金上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判蒋文金偿还冯亚满借款494720元；2.本案一、二审诉讼费由冯亚满承担。事实和理由：蒋文金借款后，已经于2014年12月31日将100万元偿还给了冯亚满，当时是按照冯亚满的指示通过银行汇款方式汇入蒋剑芳账户。由于冯亚满不认可该笔还款，因此蒋文金、冯亚满、蒋瑞新协商签订了协议书，约定：蒋文金借冯亚满、蒋瑞新共计200万，其中已还本金及利息，蒋瑞新承担还冯亚满1045280元，蒋文金应还冯亚满494720元。虽然该协议书，蒋文金提交的是复印件，但该复印件是手机拍摄原件的照片打印出来，协议书真实存在，一审判决偿还借款100万元认定事实不清，按照100万元计算与其利息、违约金没有依据。因此，一审判决认定事实不清，判决结果没有依据，请求二审法院予以改判。冯亚满辩称，不同意蒋文金上诉请求，冯亚满没有指示将欠款偿还到他人账户，协议书也并不是真实的，请求二审法院予以驳回。原审被告创林公司、蒋金水未出庭，亦未提交书面意见。冯亚满向一审法院起诉请求：1.蒋文金、创林公司、蒋金水偿还借款本金1000000元。2.蒋文金、创林公司、蒋金水按照每月3%支付利息，自2014年7月21日计算至实际给付之日止。3.蒋文金、北京创林国际商贸有限公司、蒋金水支付违约金300000元。合同约定违约金按照银行贷款四倍计算，自借款之日至付清之日，冯亚满只主张300000元。一审法院认定事实：2014年1月20日，冯亚满作为甲方、蒋文金作为乙方、创林公司作为丙方（乙方的担保方）签订《借款协议》，约定乙方向甲方借款现金1000000元（款项乙方已全部收到），借款期自2014年1月20日至2015年1月20日，按月计算利息3%，每月利息30000元，每三个月90000元，每三个月付利息一次，以还款单为凭据结算。乙方在偿还甲方利息时，有一次违约，甲方有权就全部款项的追索权，到时乙方除给付甲方的全部借款及利息外，还必须给付甲方的违约金按银行贷款四倍计算，自借款之日起至款项付清之日止。担保方承诺如乙方到时无法按协议还款，丙方自愿以个人及公司财产对上述乙方应给付甲方的所有款项承担保证所有的责任，并与乙方负法律连带无限责任，担保期限为壹年（注：原打印贰年，手写更改为壹年）。落款处，冯亚满在甲方处签字，蒋文金在乙方处签字，创林公司在丙方处仅注明公司名称，并未盖章。同日，创林公司出具《担保函》，内容有我司创林公司自愿作为蒋文金的担保人，对蒋文金借冯亚满的所有款项及利息负责，如违约愿意承担保证责任。若在2015年1月20日无法返还冯亚满款项，我本人蒋金水同意用个人及公司财产抵押拍卖偿还给冯亚满，并承诺与蒋文金负法律连带责任，担保期为贰年。创林公司在《担保函》上盖章，但蒋金水未签字。同日，冯亚满将1000000元转账给蒋文金。蒋文金主张其将借款本金1000000元按照冯亚满的指示汇入蒋剑芳账户内，并提交了银行回单，显示2014年12月31日，蒋文金向蒋剑芳转账2000000元。对此，冯亚满否认其收到还款，否认其曾指示蒋文金将还款汇入蒋剑芳账户内。此外，蒋文金提交了协议书复印件，用以证明双方就借款一事达成新的协议，协议书内容有：蒋文金借冯亚满、蒋瑞新共计200万，其中已还本金及利息，蒋瑞新承担还冯亚满1045280元，蒋文金应还冯亚满494720元……蒋文金作为借款人签字，冯亚满作为出借人签字，蒋瑞新作为证明人签字。时间为2016年1月20日。对此证据，蒋文金表示其没有原件，冯亚满手中有原件。经一审法院询问，冯亚满表示不认可协议书真实性和关联性，冯亚满手中没有协议书。另，双方确认蒋文金共计偿还了两次利息，共计180000元。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。冯亚满和蒋文金签订的《借款协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，当属合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。现冯亚满已按照协议约定向蒋文金提供了借款本金1000000元，蒋文金按照协议约定支付了半年的利息。根据相关法律规定，双方约定的借款内的利率不违反法律的规定，因此冯亚满要求蒋文金偿还借款本金1000000元和自2014年7月20日至2015年1月20日的利息，符合双方合同约定和相关法律规定，一审法院依法予以支持。蒋文金抗辩其已偿还借款本金，按照冯亚满指示汇入蒋剑芳账户内。对此冯亚满予以否认，蒋文金未提交相关证据证明其主张，故一审法院对蒋文金该抗辩不予采信。另，蒋文金提交了协议书复印件，证明双方就借款一事达成新的协议，但冯亚满否认协议书真实性，蒋文金无法提交协议书原件，因此一审法院对协议书真实性无法确认。蒋文金表示协议书原件在冯亚满手中，其手中没有原件，但未提交证据证明或合理解释说明协议书原件在冯亚满手中，其手中没有。按照常理，蒋文金作为协议书一方当事人，手中应持有协议书原件，综上，一审法院对蒋文金提交的协议书不予采信。关于创林公司的担保责任，创林公司在《借款协议》中虽列为担保方，但未盖章，因此在《借款协议》中其担保未成立。但同日，创林公司盖章确认出具了《担保函》，明确其自愿为本案借款承担担保责任，担保期为两年，该担保函意思表示明确，且符合法律规定，因此，创林公司应对本案借款承担担保责任。创林公司抗辩《担保函》与《借款协议》关于担保期的约定是矛盾的，该抗辩意见不影响创林公司担保函的法律效力。因此，冯亚满要求创林公司承担相应的担保责任，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。关于蒋金水的担保责任，根据冯亚满提交的证据，担保函中虽表示蒋金水同意用个人及公司财产对本案借款承担担保责任，但蒋金水并未签字确认。因此，冯亚满要求蒋金水承担担保责任，没有事实依据，一审法院依法不予支持。关于冯亚满主张的2015年1月20日后的利息和违约金，根据相关法律规定，出借人可以选择利息和违约金，也可以一并主张，但不应超过年利率24%。因此，一审法院对冯亚满主张的逾期利息和违约金，按照年利率24%的标准一并予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第二十六条、第三十条之规定，一审法院判决：1.蒋文金于判决生效之日起7日内偿还冯亚满欠款1000000元。2.蒋文金于判决生效之日起7日内给付冯亚满借款期内的利息180000元。3.蒋文金于判决生效之日起7日内给付冯亚满逾期还款的利息和违约金（以1000000元为本金，按照年利率24%的标准计算，自2015年1月21日计算至蒋文金实际付清之日止）。4.北京创林国际商贸有限公司对判决前三项中蒋文金的责任承担连带给付责任。5.驳回冯亚满的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为蒋文金是否已经偿还冯亚满100万元，如未偿还，本金、利息、违约金应如何计算。一、蒋文金是否已经偿还冯亚满100万元《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该法第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，蒋文金主张，其已经偿还欠款100万元，故蒋文金应对此承担举证证明责任。蒋文金主张的还款过程为：根据蒋瑞新的指示，将偿还冯亚满的100万元偿还入蒋剑芳账户，其与冯亚满沟通过，冯亚满未表示不同意，故其将100万元汇入蒋剑芳账户。事后，冯亚满不同意该笔还款，故签订了本案协议书。对上述过程，蒋文金提交了其将款项汇入蒋剑芳账户的银行回单以及与蒋瑞新、冯亚满的协议书复印件。本院认为，银行回单只能证明蒋文金曾向蒋剑芳账户汇款，关于其所述的冯亚满不同意此种方式还款后，各方后续协商过程以及协商结果，蒋文金仅提交了协议书复印件。蒋文金主张，协议书原件在冯亚满控制中，但对该项主张，蒋文金亦未提交证据予以证明，本院不能就此推定冯亚满拒不提交证据原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项之规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，协议书复印件无法与原件核对，也缺乏其他证据予以佐证，故无法证明蒋文金的主张，蒋文金应承担举证不能的法律后果。蒋文金的上诉意见，本院不予采信。二、本金、利息、违约金的确定本案为民间借贷纠纷，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行，本案一审立案时间为2015年7月10日，故本案不适用上述规定，而应适用《中华人民共和国合同法》及当时尚未废止的《最高人民法院印发的通知》等规定予以审理。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。根据《最高人民法院印发的通知》第六条之规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。据此，本案中冯亚满主张的月息3万元，超过了法律规定的保护限度，一审法院予以支持，属于适用法律错误，本院予以纠正。由于蒋文金已经按照约定分两次还款18万元，故其还款高于银行同类贷款利率四倍的部分，应冲抵本金。因此，蒋文金偿还的前三个月利息9万元，其中3万元应冲抵本金，冲抵后蒋文金所欠贷款本金应为97万元。此后第二次偿还三个月利息9万元，仍应在按照银行同类贷款利率四倍扣除利息后将剩余部分冲抵本金。经核算，本次冲抵后，蒋文金所欠本金应为93.82万元。关于2014年7月21日之后至还款期限届满前的利息，则应以93.82万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算。关于逾期还款的利息、违约金，本院一并予以支持，两者合计亦不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。蒋文金关于利息、违约金过高的主张成立。一审判决认定的利息、违约金有误，本院予以纠正。综上所述，蒋文金的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实、适用法律均有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十一条，《最高人民法院印发的通知》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第37467号民事判决；二、蒋文金于本判决生效之日起七日内偿还冯亚满九十三万八千二百元，并以此为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付冯亚满自二〇一四年七月二十一日起至实际付清之日止的利息；三、北京创林国际商贸有限公司对本判决前两项中蒋文金的还款义务承担连带责任；四、驳回冯亚满的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22840元，由蒋文金负担15510元（于本判决生效之日起7日内交纳），由冯亚满负担7330元（已交纳）。二审案件受理费13182元，由蒋文金负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  杜丽霞代理审判员  常洪雷二〇一六年十一月二十四日书 记 员  唐大利书 记 员  屈赛男