河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4062号
上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳盛安房地产开发有限公司，住所地：洛阳市宜阳县锦屏镇红旗东路高桥段北侧盛安花城。组织机构代码：69995941-7。
法定代表人：朱来军，经理。
委托诉讼代理人：吕富平，河南润合律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳增霖门窗幕墙有限公司，住所地：洛阳市涧西区同乐建材市场5排43、44号。组织机构代码：17112252-0。
法定代表人：陈宜华，总经理。
委托诉讼代理人：谢亮，河南大进律师事务所律师。特别授权。
上诉人洛阳盛安房地产开发有限公司（以下简称盛安公司）因与被上诉人洛阳增霖门窗幕墙有限公司（以下简称增霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2017）豫0327民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
盛安公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判为“驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人反诉请求”。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、被上诉人虽然进行了部分实际施工，但在施工过程中，偷工减料、以次充好，严重延误工期，至今没有向上诉人移交施工资料，没有完成合同约定的义务。因为被上诉人的违约行为，造成上诉人的房屋至今没有通过甲方工程师、监理公司、县质监站等主管部门验收。虽然有部分商户入住，但上诉人的130余套房屋或被查封或被抵押，并没有任何人使用。一审认定上诉人实际投入使用的认定是错误的。2、双方合同第一条明确约定验收条件，2014年8月24、25日上诉人工作人员（门卫）出具的证明只能证明被上诉人的工作进度，而不能作为验收标准。2015年7月23日上诉人法定代表人出具证明是在被上诉人施工范围内出现质量事故后，被上诉人拒绝维修，在此情况下，上诉人没有找工人的渠道所做的让步，并不能证明被上诉人已经超出维修期限。二、原审判决错误。洛阳市门窗协会在2015年7月19日出现质量事故后，对被上诉人施工工程所做的质量分析已经清楚表明被上诉人所做工程不符合合同约定，不符合国家质量标准，存在安全隐患，并且确实造成他人身体损伤后果。一审判决严重损害了上诉人和购房户的利益，应予纠正。综上，请求改判如上诉请求。
增霖公司辩称，一、答辩人所施工的工程不存在质量问题。答辩人与上诉人签订的合同第八条明确约定：答辩人所采购的材料要经过上诉人的审核验收后才能进行制作、安装。没有上诉人和监理人员的审核，不管什么材料都不可能进场、不可能进行制作、安装。在一审中，二审法院询问时，上诉人也并没有提交任何证据证明材料低劣。可见，上诉人所称材料低劣是不属实的。另外，对于施工过程中存在的部分施工问题，在2014年8月24日、25日，答辩人已给上诉人全部维修完毕。关于这一点，上诉人的现场项目负责人王万怀出具有证明。对于王万怀的身份，在宜阳县人民法院（2016）豫0327民初1872号民事判决书第一页倒数第四行至倒数第一行，明确“王万怀”系盛安公司项目部员工，并不像上诉人所称的只是上诉人的门卫。试想，上诉人会让一个门卫去代理其公司的案件吗？显然是不可能的。上诉人明显在说谎。再一个，2015年7月23日，上诉人法定代表人朱来军向答辩人出具的证明明确：本次制作、按照和维修的所有费用，由上诉人承担，答辩人不承担任何费用。经与工人协商，工人每人、每个工作日按照150元由上诉人支付（包括食宿），这个事实说明，答辩人所干的工程在2014年8月24日、25日已全部维修完毕，不存在质量问题。如果说存在质量问题，上诉人绝不会同意维修费用由上诉人自己承担。上诉人所称2015年7月23日之后答辩人没有去制作、按照、维修，答辩人认为，答辩人是否去制作、安装、维修与本案答辩人所要求的工程款没有关系。因为此处的制作、安装、维修费用是应当由上诉人承担的，上诉人没有支付答辩人费用，答辩人也就没有制作、安装、维修。答辩人之所以没有进行制作、安装、维修，原因在于上诉人，上诉人承诺给工人每人每天150元生活费，但工人到场后，上诉人并没有给工人，工人不愿意给上诉人干，答辩人因此还支付了工人的路费。二、上诉人已实际交付业主使用。本案争议的工程所在地点，就在宜阳县人民法院旁边，上诉人也有多起案件在宜阳县人民法院进行审理。宜阳县人民法院对于上诉人是否交付购房户入住是非常清楚的。另外，在一审庭审时，上诉人明确表示其在报纸上公告过交房。这说明上诉人早已向广大的购房户交付了房屋。上诉人在上诉状中所称仅有部分商户入住显然与事实不符。综上，答辩人认为，上诉人的上诉无事实和法律依据，答辩人恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉、维持原判，以维护答辩人的合法权益。
增霖公司向一审法院起诉请求：1、判令被告盛安公司向原告增霖公司支付剩余工程款366070元；2、判令被告盛安公司向原告增霖公司支付因拖欠工程款给原告增霖公司造成的自2014年8月25日起至起诉之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的经济损失7321.3元；3、本案诉讼费由被告盛安公司负担。
盛安公司向一审法院提起反诉请求：请求依法判令原告增霖公司赔偿各项损失400000元（修理、重做费用和2015年7月19日赵丹阳被盛安花城小区楼上落下的窗户砸伤，被告盛安公司赔偿给赵丹阳的48000元）；诉讼费由原告增霖公司承担。
一审法院认定事实：2012年11月1日、12月1日，原告增霖公司与洛阳盛安房地产开发有限公司盛安花城项目部分别签订《合同书》，约定由原告增霖公司对被告盛安公司开发的盛安花城商住楼42-82轴、1-41轴的四至顶层的窗、封阳台以及落地窗工程进行施工。2012年11月1日《合同书》对开工、竣工时间未做约定。2012年12月1日《合同书》约定开工日期为2012年12月1日，竣工日期为2013年4月15日。结算单价为195元/㎡。纱窗安装完毕工程竣工，并经建设行政主管部门及相关单位验收合格后两个月内付至工程总造价的95%，余5%作为工程质量保修金，保修期两年，保修期满十日内保修款结清。合同签订后，原告增霖公司进行了施工。原告增霖公司实际施工的面积为7826㎡，总价款为1526070元。被告盛安公司向原告增霖公司支付了1162000元，余欠工程款364070元未付。另查明：2014年8月24日、8月25日，被告盛安公司职工王万怀分别向原告增霖公司出具证明各一份，分别载明，3-4单元已整修完，1-2单元已维修完无空缺。2015年7月19日，由于风太大，被告盛安公司开发的盛安花城商住楼部分窗户遭受损害。赵丹阳在该日被盛安花城商住楼上落下的窗户玻璃砸伤。宜阳县人民法院（2016）豫0327民初1872号民事判决书判决被告盛安公司赔偿赵丹阳各项费用47448元，该案受理费减半收取733元，由被告盛安公司承担。后由原告增霖公司进行了维修。2015年7月23日，被告盛安公司法定代表人朱来军出具证明一份，载明，本次制作、安装和维修的所有费用，由被告盛安公司自己承担。原告增霖公司不再承担任何一切费用。经与工人协商，工人每人、每工作日按壹佰伍拾元由被告盛安公司支付（包括食宿）。该商住楼部分房屋已交付业主实际使用。以上事实由《合同书》、2014年8月24日、8月25日证明、宜阳县人民法院（2016）豫0327民初1872号民事判决书、2015年7月23日证明等证据相互印证予以证明。
一审法院认为，原、被告签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。故双方当事人均应依约完整履行合同义务。原告增霖公司施工后，被告盛安公司已实际投入使用，被告盛安公司应向原告增霖公司支付工程款。原告增霖公司实际施工的工程总价款为1526070元（195元/㎡×7826㎡），被告盛安公司已支付1162000元，还应向原告增霖公司支付工程款364070元。原告增霖公司请求被告盛安公司赔偿自2014年8月25日起至起诉之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的经济损失7321.3元。一审法院认为，原、被告签订的《合同书》明确约定，纱窗安装完毕工程竣工，并经建设行政主管部门及相关单位验收合格后两个月内付至工程总造价的95%，余5%作为工程质量保修金，保修期两年，保修期满十日内保修款结清。原告增霖公司无提供证据证明纱窗安装完毕经建设行政主管部门及相关单位验收合格的时间，保修期起止时间亦无法计算。2015年7月23日被告盛安公司法定代表人朱来军出具“本次制作、安装和维修的所有费用，由被告盛安公司自己承担”能够认定截止到该日已超过《合同书》约定的两年的保修期限。根据“保修期满十日内保修款结清”的约定，一审法院认为，因被告盛安公司拖欠工程款造成的经济损失从2015年8月2日起计算较妥。依据余欠工程款364070元按中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉日2017年3月13日为32367.3元（364070元×5.5%÷365天×590天）。原告增霖公司请求被告盛安公司赔偿因拖欠工程款给原告增霖公司造成的经济损失7321.3元，符合法律规定一审法院予以支持。被告盛安公司关于原告增霖公司的施工质量存在问题，给被告盛安公司造成损失，请求对原告增霖公司的施工质量问题进行鉴定，并要求其赔偿损失的主张，因已超过两年的保修期限，且被告盛安公司已擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，一审法院对该反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决：一、限被告洛阳盛安房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向原告洛阳增霖门窗幕墙有限公司支付剩余工程款364070元；二、限被告洛阳盛安房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向原告洛阳增霖门窗幕墙有限公司赔偿因拖欠工程款给原告洛阳增霖门窗幕墙有限公司造成的经济损失7321.3元；三、驳回被告洛阳盛安房地产开发有限公司的反诉请求。如不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费减半收取3450元，反诉费3650元，共计7100元，由被告洛阳盛安房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，增霖公司施工后，盛安公司已将部分房屋交付业主实际使用，现又以增霖公司施工工程存在质量问题要求增霖公司赔偿损失，并据此拒付剩余工程款，根据上述规定，盛安公司该主张，不予支持。盛安公司的上诉请求于法无据，应予驳回。原审处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6871元，由洛阳盛安房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王惠谦
审判员 王 睿
审判员 蔡美丽
二〇一七年九月十二日
书记员 陈琦洋