湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终1039号
上诉人（原审被告）：雷贞平，男，1971年9月16日出生，畲族，务农，住湖北省利川市。
委托诉讼代理人：彭自力，湖北图盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周伟，男，1981年12月3日出生，土家族，务农，住湖北省利川市。
被上诉人（原审原告）：冉金玉，女，1953年2月25日出生，土家族，务农，住湖北省利川市。
二被上诉人共同委托代理人：董永福，利川市东城法律服务所法律工作者。
原审被告：利川市东城街道办事处求男台村民委员会。
法定代表人：黄琼英，系该村民委员会主任。
上诉人雷贞平因与被上诉人周伟、冉金玉、原审被告利川市东城街道办事处求男台村民委员会（以下简称求男台村委会）确认合同无效纠纷一案,不服湖北省利川市人民法院(2017)鄂2802民初1094号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
雷贞平上诉请求：1.撤销(2017)鄂2802民初1094号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由冉金玉、周伟承担。事实及理由：1.一审法院认定事实不清。周先提与雷贞平签订契约时，冉金玉是当时求男台村委会的负责人，她不仅在场，还亲自在契约上加盖了求男台村委会的公章。正是基于这个原因，契约中才有由村委会负责为雷贞平家在求男台上二人户口的约定。契约自签订已实际履行十几年，周伟未对契约提出异议。一审法院混淆了通过流转取得土地承包经营权与家庭承包。2.一审法院适用法律错误。雷贞平与村委会签订《农村土地承包合同》完全符合农村土地承包经营权流转的法律法规，该合同合法有效。一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第十九条作出案涉《农村土地承包合同》无效的判决属于适用法律错误。3.雷贞平通过流转，于2005年从冉金玉、周伟取得案涉土地承包经营权，雷贞平与村委会签订的《农村土地承包合同》中将取得时间写成1998年属书写瑕疵，不影响合同的合法性和有效性。综上，请求二审法院查清案件事实，依法维护雷贞平的合法权益。
周伟、冉金玉辩称，一、一审法院认定事实清楚，采信证据正确。1.《房屋买卖契约》是周先提将其家人的承包地转包给雷贞平，雷贞平只能是在国家政策范围内长期承包周伟、冉金玉的土地，完成其相关农业税收，只享有对案涉土地耕种管理的权利，冉金玉、周伟并没有将自己承包的土地流转给雷贞平，与求男台村委会签订《农村土地承包合同》的相对方仍是冉金玉、周伟；2.雷贞平与求男台村委会的干部冉瑞美恶意串通将案涉土地转包给雷贞平，给雷贞平颁发了《农村土地承包经营权证》，求男台村委会严重违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》及《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定。二、一审法院适用法律正确，判决正确。一审法院查明了本案的事实真相，周先提将周伟、冉金玉的承包土地承包给雷贞平的行为是私下转包，求男台村委会将冉金玉、周伟承包的土地再以家庭承包方式再次发包给雷贞平的行为违反了《中华人民共和国农村土地承包法》及《农村土地管理条例》的规定。3.一审法院根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、十九条的规定作出判决，确认案涉《农村土地承包合同》无效，适用法律正确，判决正确。
求男台村委会辩称，现任村委会对2005年求男台村土地发包情况不清楚。
周伟、冉金玉向一审法院起诉请求：1.确认求男台村委会与雷贞平于2005年签订的《农村土地承包合同》无效；2.本案的诉讼费由雷贞平承担。
一审法院认定事实：冉金玉与周伟是母子关系，均属求男台村委会七组村民，组成一个农村土地承包经营户，户主是冉金玉。2004年利川市东城乡（镇、办）农业税到户登记表记载冉金玉户承包人口3人，现有人口2人，承包耕地3.59亩，合计缴纳农业税75.31元。利川市2004年粮食直接补贴登记表记载冉金玉户计税承包耕地面积3.59亩，补贴金额17.59元。求男台村集体土地在1998年到2005年未进行（承包）调整。
2004年3月7日，冉金玉的丈夫、周伟的父亲周先提与雷贞平的父亲雷兴荣签订了一份《契约》。主要内容为：周先提将双家坑住宅四大间（所有房屋）出售给雷贞平。屋前地坝、果木树、竹林由雷贞平所有。由村委负责上二人的户口。雷贞平长期承包周先提家二人的承包地，并完成二人的农业税。承包地有旱地和水田。山林偏湾所有面积由雷贞平所有。
2005年8月26日，求男台村委会与雷贞平以家庭承包方式签订《农村土地承包合同》，由雷贞平与雷忠承包了该村七组地名为大丘、落水洞、苦桥当、国道边、大土的水田和旱地共1.85亩。上面载明承包期限为1998年10月1日至2028年12月31日止。
雷贞平与雷忠（中）原系利川市团堡镇分水村8组村民，于2005年11月24日与其他家庭成员共6人在该村以家庭承包方式在分水村8组承包了农村集体土地8亩。雷贞平及案外人雷忠的户籍于2004年7月1日通过公安机关迁入利川市东城办事处求男台村7组。
一审法院认为，从上世纪八十年代初开始，我国实施改革开放，农村土地生产经营方式的改革率先进行，也是重点。农村土地生产经营方式的改革是对原来实施的农民集体统一生产经营、统一分配的平均主义生产方式的改革，实行家庭联产承包责任制，大大提高了农民生产积极性和农业生产效率。至1998年第一轮承包到期，进入第二轮承包期。2003年《中华人民共和国农村土地承包法》施行，农村土地承包经营有了明确的法律规定，进入了有法可依的新阶段。该法对农村土地承包规定了两种方式：一是家庭承包，二是其他方式的承包。对家庭承包该法第十五条规定了承包主体资格，第十八条、第十九条规定了承包原则和承包程序。该法规定的其他方式承包是指对不宜采取家庭承包方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包。这里用了一个“等”字，扩大了采取其他方式承包的农村集体土地的范围。该法第三十二条规定通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包等方式流转。这里已经明确家庭承包与流转是两种不同的法律关系，家庭承包是前提，流转是在家庭承包的基础上进行。流转不能取代家庭承包。
政府向承包生产经营农村集体土地的农户征收农业税，国家给承包经营农村集体土地的农户发放粮食直接补贴的前提应该是所涉及的农户以家庭承包方式承包了农村集体土地。冉金玉为代表的农户在2004年有农业税到户登记和粮食直接补贴登记及领取签名，应该认定冉金玉户在2004年已经取得相应登记表载明的东城办事处求男台村7组的农村集体土地。国家实施的第二轮农村集体土地承包的政策起始时间是1998年，实施第二轮家庭承包后未进行承包土地的调整。由此应认定冉金玉户1998年第二轮承包开始时即取得求男台村七组农民集体土地的家庭承包经营权。取得家庭承包经营权的前提按本地的方式是与所在村民委会员以家庭承包方式订立农村土地承包合同。进而应该认定冉金玉户与求男台村委会在1998年就以家庭承包方式订立了农村土地承包合同。需明确的是，合同与合同文本（即书面合同）的区别。合同是一种法律关系，合同文本是记载合同内容的书面文件，其主要作用是证实合同关系的存在和合同的具体内容。没有签订书面农村土地承包合同，不能否认合同关系的存在，可以构成事实上的农村土地承包合同关系。冉金玉户及本地同类型的所有农户在1998年都是与所在村委会构成事实上的农村土地承包合同关系。就雷贞平原籍××水村村的承包也是这样。求男台村委会提交的证据《契约》也足以证明冉金玉户在1998年取得相应集体土地的承包经营权。如果没有冉金玉户的承包经营权，《契约》将无以产生。
冉金玉之夫、周伟之父周先提于2004年与雷贞平之父雷兴荣签订《契约》，约定将双家坑住宅四大间出售给雷贞平，由雷贞平长期承包周先提家二人的承包地。其中关于承包地的约定，不可能是家庭承包，因为不符合家庭承包的法律规定。按性质只能是土地承包经营权的流转。庭审中求男台村委会也是这样认为。至于《契约》中土地承包经营权流转的合同效力和类别不是本案争议的焦点。应该确认《契约》中所涉及的承包地现已由雷贞平等占有使用。否则周伟、冉金玉不会提起本案诉讼。
本地2005年农村村民委员会以家庭承包方式与有关农户签订的农村土地承包合同应如何被看待？按合同文本中确定的承包期限1998年10月1日至2028年12月31日止，应该认定是补签1998年已经在事实上形成的农村土地承包合同。一方面我国农村土地第二轮承包起始时间是1998年，本地当年落实家庭承包关系，按当年的政策要求进行了落实，形成了事实承包关系，产生了承包经营权，只是由于管理上的原因没有签订书面承包合同。另一方面2005年没有进行农村土地承包的调整，形成新的承包关系。既然是补签，就应该由1998年取得农村土地承包经营权的农户补签，换成其他农户不符合《中华人民共和国农村土地承包法》关于家庭承包的原则和程序的规定。
雷贞平户与求男台村委会于2005年8月26日以家庭承包方式签订的农村土地承包合同，是基于什么原因，求男台村委会在庭审中的辩论意见是村委会是根据双方的《契约》发包的，雷贞平没有反对，这个说法应该是准确的，应予认定。求男台村委会前面已经认可雷贞平户根据《契约》取得相应农村土地承包经营权在性质上是农村土地承包经营权的流转。事实上实际法律关系也是这样。问题是村民委员会能否根据流转协议对已经以家庭承包方式发包给农户的农村土地再与其他农户或人员以家庭承包方式签订农村土地承包合同，再次形成家庭承包关系。按照《中华人民共和国农村土地承包法》关于家庭承包的承包方主体资格、承包的原则和程序的严格要求，这种根据农村土地承包经营权流转协议，由村民委员会与相关农户另行以家庭承包方式签订的农村土地承包合同应该认定不具有法律效力。值得注意的是《中华人民共和国农村土地承包经营法》第四十一条规定承包方可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。这一规定从条文在法律中的位置就可明确是针对农村土地承包经营的流转，不是针对家庭承包。所规定的新的承包关系是指因转让而形成的新的承包关系，属其他方式的承包关系，而不是家庭承包关系。原承包方与发包方在该土地上的承包关系终止，效力只作用于转让后，不能作用于转让前，转让行为不能否定转让方转让以前已形成的法律关系，转让方不能因转让行为丧失作为农村集体经济组织成员依法享有的以家庭承包方式承包集体土地的资格。受让方可以是已取得本集体经济组织家庭承包经营权的农户，如认可其因受让行为取得新的家庭承包经营权，那么受让方将多次取得家庭承包经营权，显然不合适，也不符合法律关于家庭承包的原则和程序的规定。受让方也可以是其他农村集体经济组织成员，如认可其因受让行为取得新的家庭承包经营权，那么就违反了农村土地承包经营法关于承包方主体资格的规定。因此，即使存在转让的情况，也不能由受让方签订家庭承包合同，而只能是流转合同是否成立的问题。
综上，本案的事实概括起来就是冉金玉、周伟是求男台村七组村民，在1998年实行农村土地第二轮承包时，承包了该组土地。冉金玉之夫、周伟之父周先提于2004年3月7日与雷贞平之父雷兴荣签订《契约》，约定将双家坑住宅四大间出售给雷贞平。雷贞平长期承包周先提家二人的承包地，并完成2人的农业税。承包地有旱地和水田。2005年8月26日，求男台村委会依据该《契约》与雷贞平户以家庭承包方式签订农村土地承包合同。雷贞平与其子雷忠原系团堡镇分水村八组村民，于2005年11月24日与家庭其他成员一起共6人与分水村民委员会以家庭承包方式签订了农村土地承包合同，承包土地8亩。雷贞平与雷忠的户籍于2004年7月1日迁入求男台村一组。《契约》约定由雷贞平长期承包的土地现已有雷贞平等人占有使用。求男台村委会因雷贞平的父亲雷兴荣与冉金玉之夫、周伟之父周先提签订的《契约》而与雷贞平户在2005年8月26日，以家庭承包方式签订的农村土地承包合同违反了《中华人民共和国农村承包法》关于家庭承包的原则和程序的规定，冉金玉、周伟请求确认无效，应予支持。针对本案需要考虑的是，本地地处山区，各地居住条件有差异，居住在相对偏远的农户有迁居到居住地相对较好的地方的意愿。有的通过买房搭地的方式进行了迁居。村民委员会作为农村集体土地的所有者代表，又是基层群众自治组织，担负着管理职责，在法律有明确具体规定的情况下，如何解决好这样的问题，应认真思考。对于像本案这样形成了户口迁移的既成事实，进行协商处理，化解矛盾，平衡各方的利益，不失为一种有益的选择。一审法院也是基于此而尽力做协商调解工作。希望各方面对已形成的状况，本着互谅互让的原则，考虑造成这种状况的原因和责任，以协商的方式妥善处理所产生的纠纷。至于今后，有律师进村，应更好地依法进行管理，不会再出现这样的状况。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第十九条的规定，判决：确认雷贞平户与利川市东城街道办事处求男台村民委员会于2005年8月26日以家庭承包方式签订的农村土地承包合同无效。案件受理费80元，由利川市东城街道办事处求男台村民委员会承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：雷贞平提交的2009年3月2日的《林地承包合同》系求男台村委会与雷贞平签订，合同上加盖了求男台村委会的公章，对该证据予以采信。
二审经审理查明：2004年3月7日周先提与雷兴荣代雷贞平签订的《契约》由时任求男台村委会干部冉瑞美执笔起草，中证冉某1柏冉某2辉彭某洪均冉某3密在《契约》上签字，《契约》上加盖了求男台村委会公章。2005年8月26日冉金玉与求男台村委会签订的《农村土地承包合同》面积为1.85亩，不包含《契约》中约定的案涉争议地。2009年3月2日，求男台村委会与雷贞平签订《林地承包合同》，将《契约》中约定的山林发包给雷贞平，冉金玉作为求男台村委会法人代表在《林地承包合同》上签字。1996年3月至2011年10月，冉金玉均在求男台村委会任职，签订案涉《契约》时，冉金玉系求男台村委会书记。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，求男台村委会与雷贞平于2005年8月26日签订《农村土地承包合同》的依据是2004年3月7日周先提与雷兴荣代雷贞平签订的《契约》。周先提系冉金玉的丈夫、周伟的父亲，签订《契约》时居住生活在一起，且冉金玉时任求男台村委会书记。冉金玉与求男台村委会于2005年8月26日签订的《农村土地承包合同》已不包含《契约》中约定的案涉争议地，2009年3月2日，求男台村委会将《契约》中约定的山林发包给雷贞平，冉金玉作为求男台村委会法人代表亦在《林地承包合同》上签字。根据上述事实，冉金玉、周伟称对签订《契约》不知情与事实不符，不符合家庭成员之间的一般注意义务。即使冉金玉、周伟对周先提签订《契约》不知情，雷贞平作为善意第三人，完全有理由相信周先提有权代理其妻子、儿子签订《契约》，周先提的行为也构成表见代理，其法律责任应由冉金玉、周伟承担。故《契约》是冉金玉、周伟与雷贞平的真实意思表示。《契约》约定雷贞平长期承包周先提家二人的承包地，并完成二人的农业税。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”《契约》中没有明确约定案涉争议地的流转方式，但根据冉金玉与求男台村委会于2005年8月26日签订《农村土地承包合同》的情况及求男台村委会将《契约》中约定的山林发包给雷贞平，冉金玉在《林地承包合同》上签字确认的情况来看，《契约》中约定的案涉争议地的流转方式应为转让，发包方求男台村委会在《契约》上签章同意，《契约》约定的内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”冉金玉、周伟将案涉争议地转让给雷贞平后，雷贞平同求男台村委会确立新的承包关系，冉金玉、周伟与求男台村委会在案涉争议地上的承包关系即行终止。故求男台村委会与雷贞平于2005年8月26日签订的《农村土地承包合同》合法有效。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，雷贞平的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省利川市人民法院(2017)鄂2802民初1094号民事判决；
二、驳回冉金玉、周伟的诉讼请求。
一审案件受理费80元、二审案件受理费100元，均由冉金玉、周伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王朝友
审判员 曾俊铭
审判员 侯著韬
二〇一八年六月八日
书记员 陈 乾