四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泸民终字第617号
上诉人（原审被告）张德军，男，1963年10月23日生，汉族，住四川省什邡市。
委托代理人赵忠，四川九狮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何恩奎，男，生于1970年5月12日，汉族，住四川省泸县。
委托代理人雷拥军，四川时代永嘉律师事务所律师。
上诉人张德军因与被上诉人何恩奎合伙纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2914）泸泸民初字第2837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张德军及其委托代理人赵忠，被上诉人何恩奎及其委托代理人雷拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月13日，原告与被告及其案外人杨万华签订《合伙出资经营协议》，三方共同约定按3：4：3的出资比例在原告取得的位于泸县福集镇龙华村五组国有土地使用权土地上投资修建泸县龙桥气体有限公司（2013年6月18日经工商行政管理机关预先核准，住所地为泸县福集镇大田）。
2013年12月25日，在案外人杨万华退出参股的情况下，原、被告双方另行达成《合伙出资经营协议》，原告以8.5亩（以实际测量为准）位于泸县福集镇龙华村五组国有土地【土地使用权证号：国用（1998）字第021016号】使用权作为出资组建泸县龙桥气体有限公司，并于2014年1月至2014年6月期间建设完成烷气体充装站，被告负责建设、安评、环评、设计、厂房、办公设备、机器储槽、运输车辆、气瓶等一切费用，公司成立后原、被告按2：8的比例享有公司股份。该协议第七条约定，原告违约承担20万元的违约金，被告违约承担80万元的违约金。协议签订后，被告按约履行了测绘、立项等义务。2014年9月18日，被告以手机短信通知的方式向原告提出解除合同。
2014年9月30日，原告将上述土地租给泸县云锦中药材专业合作社，租金为2014年10月1日至2024年9月30日按每年24万元给付租金，2024年10月1日至2034年9月30日每年在原租金的基础上逐年递增5%。
另查明，泸县福集镇龙华村五组国有土地的使用权登记在原告开办的私营企业泸县大田种禽场，泸县大田种禽场的营业执照已于2001年由工商行政管理机关吊销。该宗地经四川开元房地产评估有限公司于2014年11月20日估价年回报额为261598元。被告系泸县栋梁乙炔有限责任公司法定代表人，该公司的经营场所位于泸县得胜镇两河口，2002年11月26日至今一直经营乙炔、氧气、氮气、丙烷等有机化工原料制造。
上述事实，有原、被告身份证明、企业工商登记信息、合伙出资经营协议、测绘地形图、泸县工商局企业名称预先核准通知书、泸县发展和改革局通知、国有土地使用证、私营企业申请开业登记注册书、营业执照吊销公告、科学技术可行性分析报告、报告书、土地租赁协议及原、被告双方的陈述等证据在案佐证，经当庭举证质证，并经庭审查实，足以认定。
原审法院认为：2013年12月25日，原、被告双方经协商一致签订《合伙出资经营协议》系双方真实意思表示，双方应当按约履行协议约定的义务，若一方未按约履行义务，应当对守约方承担违约责任。被告于2014年9月18日以手机短信通知的方式向原告提出解除合同，2014年9月30日，原告将上述土地租给泸县云锦中药材专业合作社，从上述事实表明被告向原告提出解除合同，致使原、被告签订合同的目的不能实现。针对被告是否违约和承担违约责任，原审法院作如下评析：
一、本案被告是否已构成违约，被告辩称不能履行《合伙出资经营协议》是基于拟成立的泸县龙桥气体有限公司系化工企业，在安评环节上安监部门不予行政许可的原因造成，被告不存在违约。原审认为，被告在泸县长期经营同类化工企业，在专业方面明显强于原告，在此情况下与原告签订《合伙出资经营协议》，应当考虑到设立化工企业可能遇到与一般企业不同的条件，在《合伙出资经营协议》中明确约定被告负责建设、安评、环评、设计、厂房、办公设备、机器储槽、运输车辆、气瓶等，2014年1月至6月前完成烷气体充装站的建设。安评、环评的行政许可应当在2014年1月前完成，被告向原告提交的科学技术可行性分析报告中，明确了建厂的地址为泸县福集镇龙华村五组，该建厂地址经泸州安监局、消防队和泸州现代安全评估咨询有限公司联合专家现场勘查，认为选址合理，而被告并未向安监部门提出书面申请，从而导致被告未按约履行申请办理安评、环评等工作。即使在安评、环评等行政许可方面得不到行政许可，被告有义务在2014年1月前告知原告，被告于2014年9月18日以手机短信方式通知原告解除合同，从而导致原告为履行协议约定的义务将土地闲置，不能实现预期利益。故被告怠于履行协议约定的义务的行为已构成根本违约。
二、本案被告承担违约的方式，原告主张因被告违约应当承担违约金50万元，被告认为原告主张的违约金过高。原审法院认为，首先，原告以土地使用权作为入股，为了履行协议约定的义务，在2013年12月25日至2014年9月30日期间，原告未将土地用作其他用途，造成土地闲置，结合原告将土地出租他人的年租金为24万元、评估收益为年回报额261598元等情况，土地闲置期间在客观上给原告造成了一定的经济损失。其次，公司的建设、安评、环评、设计、厂房、办公设备、机器储槽、运输车辆、气瓶等按协议的约定均应当由被告完成，烷气体充装站的建设应当在2014年6月前建设完成，但被告仅履行了公司名称预先核准登记、土地测绘、立项等部分初步义务，被告怠于履行大部分义务，从而造成合同目的不能实现，存在根本违约。再次，被告长期经营同类化工企业，向原告提交的科学技术可行性分析报告中对公司建成后的预期年产值为2550万元，实现税利430万元，利润130万元等情况，建立烷气体充装站的预期利益较好。最后，被告向原告提供的科学技术可行性分析报告中的建厂初步方案部分为泸县福集镇龙华村五组，分析报告明确了该建厂地址经泸州安监局、消防队和泸州现代安全评估咨询有限公司联合专家现场勘查，认为选址合理，而被告怠于履行合同约定的义务，随意与原告解除合同，违反了诚实信用原则，解除合同造成原告预期利益不能实现。
由于以上原因，被告与原告解除合同已构成根本违约，应当承担违约责任。《合伙出资经营协议》第七条明确约定，被告违约承担80万元的违约责任，虽然原告主张50万元的违约请求，但根据《最高人民法院﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”之规定，原审法院认为原告主张的违约金过高，应当予以调整，故原审法院酌情确定被告承担20万元的违约责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定判决：一、被告张德军赔偿原告何恩奎违约金20万元，限期于本判决发生法律效力后10日内付清；二、驳回原告何恩奎的其他诉讼请求。案件受理费8800元，原告何恩奎负担1800元；被告张德军负担7000元。
宣判后，上诉人张德军不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。一审法院并未就被上诉人入股的地块“国用（1998）字第021016号”进行标的物性质认定，完全混淆了划拨地与出让土地的性质概念。仅从主观上推定各方当事人对自己出资的财产享有全部权益。实际上，本案所涉地块为划拨土地，系无偿取得的。划拨土地使用权人无权对划拨土地进行转让、出租或者抵押等经营活动。且该地块的土地使用权人系泸县大田种禽场，而非被上诉人。被上诉人个人并不享有该块土地的处分权。事实上，该土地使用权在2001年随着泸县大田种禽场的注销已不复存在。此外，一审法院对租赁合同和评估报告的认定是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院为正确区分划拨土地与出让土地的性质，以致适用法律错误；其次，上诉人与被上诉人合伙的目的在于新建一个化工企业：烷气体充气站。烷气属易燃气体，具有高度危险性。依据有关法规规定，危险化学品建设项目有国家、政府进行统一规划、统一选址。故上诉人在为企业办理安评、环评时一直得不到行政许可。即便民事法律行为遵循意思自治，但也不能违反法律、行政法规的强制性规定。因此，上诉人与被上诉人签订的合伙协议自始无效。上诉人根本不存在违约行为。本案应驳回被上诉人的诉讼请求。三、被上诉人在签订合同时隐瞒了重要事实，存在欺诈，应承担上诉人的全部损失。上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人何恩奎答辩称：土地的使用性质并不影响双方合同的履行，上诉人的上诉理由依法不能成立，应当予以驳回。
二审中，上诉人张德军提供了泸县人民政府文件《泸县人民政府对大田乡个体户何恩奎修建种禽场饲料车间补征土地的批复》、泸县人民政府文件《泸县人民政府对泸县大田种禽场扩建孵化房申请补征土地的批复》、泸县人民政府文件《泸县人民政府关于泸县大田种禽场补征土地的通知》、泸县人民政府文件《泸县人民政府对泸县大田种禽场申请补征土地的批复》、《泸县土地使用权变更登记表》、《宗地草图》等证据，以证明该片土地是基于泸县大田种禽场的种禽养殖取得，不是被上诉人个人取得。被上诉人何恩奎认为上诉人在二审中提供的证据不是新的证据，故不予认可。本院认为，上诉人张德军提供的证据均系政府部门制作，被上诉人何恩奎虽对该证据不予认可，但对证据真实性没有提出异议，故本院予以采信。根据上述证据，结合双方当事人在一审提供的证据，本院确认以下事实：泸县大田种禽场系被上诉人何恩奎开办的私营独资企业，双方签订的《合伙出资经营协议》约定由被上诉人何恩奎出资的位于泸县福集镇龙华村五组国有土地使用权，登记在泸县大田种禽场名下，使用权类型为划拨土地。上诉人张德军还提供了现场照片四张，以证明被上诉人何恩奎出资的土地至今没有使用，被上诉人何恩奎无损失的事实。被上诉人何恩奎对该组照片不予认可。被上诉人何恩奎对现场照片真实性未提出异议，本院予以采信。本院据此确认被上诉人何恩奎出资的土地现在未开发使用的事实，但不能证明被上诉人何恩奎因本案纠纷无损失的事实。被上诉人何恩奎提供了《网上申请办理地址意见书、用地规划许可证、工程规划许可证操作流程》以证明被上诉人何恩奎出资的土地的划拨性质并不影响上诉人使用该土地。上诉人张德军对该证据不予认可。本院认为，该操作流程无制作单位，真实性不能进行核实，故本院不予采信。
经审理，本院查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人张德军与被上诉人何恩奎于2013年12月25日签订的《合伙出资经营协议》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，上诉人张德军主张双方签订的《合伙出资经营协议》无效的上诉理由，依据不足，本院不予支持。
关于诉人张德军是否违约，应否承担违约责任的问题。首先，从双方签订的《合伙出资经营协议》看，合同第一条载明了被上诉人何恩奎出资的土地的情况和土地使用权证编号，该土地使用权证载明被上诉人何恩奎出资的土地使用权类型为划拨，因此上诉人张德军应当知道被上诉人何恩奎出资的土地性质属划拨的事实，上诉人张德军主张被上诉人何恩奎在签订合同时隐瞒重要事实，存在欺诈，应承担上诉人的全部损失的上诉理由，缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持；其次，根据合同约定，上诉人张德军负责烷气体充气站建设、安评、环评、设计等工作，上诉人张德军在泸县长期经营同类化工企业，对烷气体充气站的选址是否符合国家的相关规定，应当有清楚的认知，本案因选址问题不能通过安全、环境评估造成合同不能履行，责任在上诉人张德军，故上诉人张德军主张其不存在违约行为，不应承担违约责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持；第三，造成合同不能履行的原因，不是因为被上诉人何恩奎出资的土地的使用权属被上诉人何恩奎的私营独资企业泸县大田种禽场，也不是土地属划拨土地性质的原因。因此，上诉人张德军主张由被上诉人何恩奎承担各项费用损失的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。上诉人张德军未按双方签订的《合伙出资经营协议》约定建设烷气体充气站，应当承担本案违约责任。
关于被上诉人何恩奎有无损失的问题。双方签订的《合伙出资经营协议》约定，2014年1月至6月前完成烷气体充装站的建设。故烷气体充装安评、环评的行政许可应当在2014年1月前完成，上诉人张德军向被上诉人何恩奎提交的科学技术可行性分析报告中，明确了建厂的地址为泸县福集镇龙华村五组，该建厂地址经泸州安监局、消防队和泸州现代安全评估咨询有限公司联合专家现场勘查，认为选址合理，而上诉人张德军并未向安监部门提出书面申请，从而导致上诉人张德军未按约履行申请办理安评、环评等工作。即使在安评、环评等行政许可方面得不到行政许可，上诉人张德军有义务在2014年1月前告知被上诉人何恩奎，上诉人张德军于2014年9月18日以手机短信方式通知被上诉人何恩奎解除合同，从而导致被上诉人何恩奎为履行协议约定的义务将土地闲置。即便现在该土地没有开发使用，也不能证明被上诉人何恩奎的土地闲置期间没有损失。被上诉人何恩奎在一审中提供的《房地产估价报告》和《土地租赁协议》能够证明上诉人的损失存在，虽然上诉人对被上诉人何恩奎提供的《房地产估价报告》和《土地租赁协议》提出质疑，但未提供足够证据否定《房地产估价报告》和《土地租赁协议》真实性，故一审判决对《房地产估价报告》和《土地租赁协议》予以采信并无不当，上诉人张德军主张被上诉人何恩奎没有损失的上诉理由，依据不足，不能成立，本院不予支持。双方签订的《合伙出资经营协议》约定，上诉人张德军违约，应赔偿被上诉人何恩奎80万元的违约金，一审法院根据上诉人张德军的违约情况和被上诉人何恩奎出资土地的情况等因素，酌情确定上诉人张德军承担20万元的违约责任是正确的。
综上所述，上诉人张德军的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人张德军负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 勇
审判员 石正秀
审判员 王文辉
二〇一五年十月十五日
书记员 王 丽