陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00489号
上诉人（原审原告，反诉被告）湖北卓越集团建设有限公司，住所地湖北省十堰市山西路8A号。
法定代表人刘雁飞，该公司董事长。
委托代理人房大伟，陕西尚文律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）陕西新型房地产开发有限公司，住所地陕西省咸阳市旬邑县旬东大道北侧。
法定代表人邢雅洁，该公司总经理。
委托代理人张小晟，男，1964年2月29日出生，汉族。
原审第三人西安雁塔建设集团有限公司，住所地西安市高新区二环南路西段180号财富中心C座18层内。
法定代表人赵国强，该公司总经理。
委托代理人王岩，女，1987年4月17日出生，汉族。
上诉人湖北卓越集团建设有限公司（以下简称卓越公司）因与上诉人陕西新型房地产开发有限公司（以下简称新型公司），原审第三人西安雁塔建设集团有限公司（以下简称雁建公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民三初字第00687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年5月19日，卓越公司与新型公司签订《商品房买卖合同》一份，该合同约定，卓越公司购买新型公司销售的位于西安市高新区南二环西段银达大厦（财富中心A座）1幢12701号的办公用商品房，建筑面积1268.84平方米，合同总价为7993692元。该合同约定的付款方式为买受人在本合同签订后于2010年5月31日前支付总房款的50%（即人民币3996846元），剩余房款3996846元一月内办理银行贷款，由出卖人负责协助买受人办理。该合同第八条约定，出卖人应当在2010年6月30日前，将符合合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同，出卖人可以据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日10日内告知买受人的；2、不可抗力包括：自然灾害、战争、瘟疫等；3、买受人未付清房款。该合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，双方同意约定买受人不退房，出卖人按已付房款的0.5％向买受人支付违约金。该《商品房买卖合同》附件四《补充协议》约定，房产证在买受人将银行贷款全部还完后两个月内办理；银行贷款全额到出卖人账户后，出卖人为买受人出具全额发票。《商品房买卖合同》签订后，卓越公司于2010年7月6日支付新型公司4003692元，2010年9月14日卓越公司通过湖北卓越集团建筑劳务有限公司支付新型公司200万元。由于卓越公司在办理银行按揭贷款过程中发现双方买卖的房屋被法院查封，无法办理抵押登记，故银行按揭贷款未能办理，卓越公司没有向新型公司主张解除《商品房买卖合同》，但所余房款199万元卓越公司也没有支付。新型公司在收到卓越公司房款6003692元后，于201O年8月31日将房屋交付给卓越公司使用。2013年5月16日，西安市中级人民法院作出（2013）西执民字第00272号执行裁定，裁定陕西新型房地产开发有限公司位于西安市高新区南二环西段银达大厦四套房产归雁建公司所有，其中一套房屋即为本案卓越公司与新型公司《商品房买卖合同》所约定的银达大厦1幢12701号建筑面积1268.84平方米办公用商品房。2013年8月13日，雁建公司向卓越公司出具《承诺书》，称西安市中级人民法院（2013）西执民字第00272号及（2010）西执民字第187-5号执行裁定书将新型公司银达大厦1幢12701号房屋裁定归西安雁塔建设集团有限公司所有，鉴于新型公司已经通过其他途径给雁建公司清偿了所欠的工程款，两公司的债权债务已经实际清结。故雁建公司不再对银达大厦1幢12701号房屋主张所有权，并同意新型公司将该房屋过户给卓越公司。
截止本案卓越公司起诉之前，位于西安市高新区南二环西段银达大厦（财富中心A座）1幢12701号的办公用商品房的产权登记在新型公司名下，并于2013年5月16日解除法院查封。本案在审理过程中，新型公司于2013年9月17日将其名下位于西安市高新区南二环西段银达大厦（财富中心A座）1幢12701号的办公用商品房（建筑面积1268.84平方米）在西安市房产交易管理中心办理转移登记，转移登记至卓越公司名下。卓越公司在本案中主张新型公司承担的违约金及经济损失为：1、逾期办证违约金，按房款6003692元每日万分之二计算780天，共计983404.75元；2、逾期交房违约金，按已付房款4003692元每日万分之五计算62天，共计12411.44元；3、查询费850元；4、交通费6194.90元；5、住宿费38868元；6、经营损失958270元。新型公司在本案中主张卓越公司承担的违约金为：1、2010年6月1日至2010年7月6日以400万元为基数按日万分之二点一计算36天，共计30240元；2、自2010年7月1日至2010年9月14日以200万元为基数，按每日万分之二点一计算85天，共计35700元；3、2010年7月1日至2013年8月21日以199万元为基数，按每日万分之二点一计算1176天，共计491450元，以上合计违约金为557390元，但新型公司称其仅主张396081元。
2013年5月卓越公司诉至西安市莲湖区人民法院称，2010年5月9日，卓越公司、新型公司签订《商品房买卖合同》，卓越公司购买新型公司销售的位于西安市高新区南二环西段银达大厦（财富中心A座）1幢12701号的办公用商品房，合同总价为7993692元。合同签订后，卓越公司分两次共计支付6003692元，因新型公司没有为卓越公司办理房屋所有权登记，卓越公司未将余款结清。新型公司交付房屋后，卓越公司即在2010年投入500万元对该房进行了装修，并在当年入住使用至今。但是新型公司一直未在约定的期限内将卓越公司所购房产进行备案登记，卓越公司所购房屋无法办理权属证书，严重影响了卓越公司的生产经营。为此，卓越公司诉至法院，请求：1、判令新型公司立即为卓越公司办理房屋权属证书（包括将办理权属登记需由新型公司提供的资料报产权登记机关备案等）；2、判令新型公司赔偿卓越公司违约金及经济损失200万元（违约金及经济损失延续计算至新型公司完全履行合同之日）；3、本案诉讼费由新型公司承担。
新型公司辩称，新型公司给卓越公司房屋办理产权证报备的材料已经准备好，大证已经办在新型公司名下，卓越公司如果提请办理房产证，可以去房屋管理局，新型公司的手续是齐全的，所以不存在第一项请求。对于卓越公司的诉请第二项，200万元的违约金和经济损失没有具体的计算标准，多少是违约金，多少是经济损失说不清，并且双方之间不存在违约责任，也不存在违约造成卓越公司经济损失，双方关于交房和办证都有明确的约定，卓越公司将房款交清，新型公司给卓越公司告办理房屋产权登记报备的材料，但是卓越公司至今仍拖欠房款未付清，所以卓越公司违约在先。在卓越公司没有交清房款的情况下，新型公司也将房屋实际提供给卓越公司使用，综上，新型公司没有违约，也不承担卓越公司主张的违约损失。现新型公司提出反诉，请求：1、卓越公司支付房款199万元；2、卓越公司支付逾期违约金396081元；3、本案诉讼费由卓越公司承担。
卓越公司就新型公司提出的反诉辩称，新型公司反诉与事实不符，双方2010年5月19日签订的房屋买卖合同对买受人的付款期限没有约定，房屋处于抵押查封的阶段，新型公司也没有协助卓越公司办理银行按揭贷款，所以没有付清全部房款是新型公司的原因造成的。对于卓越公司贷款何时支付给新型公司的时间也没有约定。综上，请求法院驳回新型公司的反诉请求。
雁建公司述称，以前法院在执行过程中将本案诉争的房屋处理给雁建公司，雁建公司与新型公司之间的债权债务结清后，雁建公司将房屋所有权还给了新型公司，同意新型公司将房屋过户给卓越公司
原审法院经审理认为，卓越公司与新型公司自愿签订的《商品房买卖合同》，内容不违反法律规定，系合法有效合同。但新型公司在与卓越公司签订买卖合同时，故意隐瞒合同标的物已经抵押和被法院查封的事实，致使卓越公司不能在银行办理按揭贷款。卓越公司在得知新型公司该房屋抵押及被查封的事实后，没有选择与新型公司解除买卖合同，而是向新型公司支付了部分房款，新型公司也在卓越公司未付清全部房款的情况下向卓越公司交付了房屋。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。《商品房买卖合同》约定，新型公司应当在2010年6月30日前向卓越公司交付房屋，但在卓越公司没有付清全部房款的情况下，新型公司可以延期交房。新型公司在收到卓越公司6003692元后，于2010年8月31日将房屋交付给卓越公司使用至今，因此新型公司并没有向卓越公司逾期交房的事实存在，卓越公司主张新型公司支付逾期交房违约金，没有事实依据。卓越公司主张新型公司履行房产过户的义务，虽然西安市中级人民法院已经将该房屋的所有权裁定归雁建公司所有，但雁建公司在取得所有权后，又将该房屋所有权转归新型公司名下，雁建公司该处分所有权的行为不违反法律规定，属有效民事法律行为。新型公司在本案审理过程中已经履行房屋权属登记转移的义务，故卓越公司的第一项诉讼请求已经实现，不再处理。卓越公司主张新型公司承担延期办理房屋过户义务所造成的违约责任，原审法院认为，双方在商品房买卖合同中约定的办理房产证的期限是卓越公司还清银行按揭贷款后两个月内，由于卓越公司并未办理银行按揭，所以该约定属无效条款，也就意味着双方在合同中并未约定办理房产证的时间。由于卓越公司未将房款全部向新型公司付清，故新型公司并没有逾期办理房屋过户义务的违约行为存在，那么新型公司不承担逾期办理产权证的违约责任。而卓越公司在新型公司履行房屋过户义务以后，应当及时将房款向新型公司予以清结。新型公司主张卓越公司承担逾期支付所余房款的违约金，原审法院认为，卓越公司没有付清全部房款的原因系因新型公司涉诉其他案件，该房屋被法院依法查封，致使卓越公司不能按照合同约定在银行办理按揭抵押贷款所致，故卓越公司没有及时支付房款的行为系行使不安抗辩权，新型公司主张的逾期付款违约金，依法不予支持。据此判决如下：一、原告（反诉被告）湖北卓越集团建设有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）陕西新型房地产开发有限公司房款1990000元；二、驳回原告（反诉被告）湖北卓越集团建设有限公司其余之诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陕西新型房地产开发有限公司其余之反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22900元，由卓越公司承担22800元，新型公司承担100元，反诉费14975元，由卓越公司承担12521元，新型公司承担2454元（案件受理费卓越公司已预交22900元，反诉费新型公司已预交14975元，执行时由卓越公司直接支付新型公司12421元）。
宣判后，卓越公司及新型公司均不服原判，分别向本院提起上诉。
卓越公司上诉称，第一，新型公司逾期交房、逾期办理产权登记备案应当按合同约定承担支付违约金的违约责任。理由有三：首先，在约定的交房时间2010年6月30日后的2010年8月31日，新型公司才向卓越公司交房，且其在逾期交房后的365天内未将需由其提供的资料报产权登记机关备案，直至卓越公司提起诉讼后其才将备案手续提交房屋登记主管部门，因此新型公司明显存在逾期交房、逾期办理产权登记备案的事实；其次，违约承担责任是双方签订的《商品房买卖合同》的约定；再者，一审法院以双方合同附件四中已删掉的内容认定卓越公司未将房款全部向新型公司付清，从而推出新型公司不承担逾期提交备案材料的违约责任的认定，明显偏袒新型公司。第二，新型公司恶意隐瞒其出售给卓越公司的商品房已被扺押的事实，致其公司不得不参与新型公司与他人的诉讼并派专人督促新型公司办理产权过户，花费巨大，另涉案房产由于被查封，迟迟不能取得产权证件也给其公司造成经营损失，新型公司应承担由此给卓越公司造成的经济损失。第三、卓越公司与新型公司签订的《商品房买卖合同》中约定的余款支付方式为在一月内办理银行贷款且由出卖人协助办理。原判已查明涉案房屋被法院查封、卓越公司无法办理抵押贷款，仍判决卓越公司10日内向新型公司支付余款，无合同依据更无法律依据。综上，原判认定事实错误，上诉请求撤销原判，改判新型公司支付卓越公司违约金及经济损失200万元，驳回新型公司的反诉请求。
新型公司辩称，首先，按合同约定应该是房款交清才交房办证，其公司在卓越公司款未付清时即交付了房屋。在卓越公司提出办房产证要求后，公司就做了相应的配合工作并在一审中给对方办理了房产证，新型公司不构成迟延交房和迟延办证。其次，合同中双方仅约定了新型公司配合卓越公司贷款，并未约定由新型公司协助其按揭贷款。因此，新型公司并不存在卓越公司诉称的交房违约及办证违约的问题。再者，原审法院判令卓越公司以现金方式向其公司支付尾款也是正确的。故其认为卓越公司上诉理由不能成立，请求本院驳回其上诉。
雁建公司述称，其公司与新型公司的债权债务已经结清，涉案房屋产权已返还给了新型公司，本案与其公司无关。
新型公司上诉称，新型公司与卓越公司的房屋买卖合同约定的付款方式中并未仅仅约定按揭一种付款方式，且本案中新型公司所涉其他诉讼问题，并未影响卓越公司收房、使用、办理产权登记等权益行使，并且在新型公司办理完房屋权属登记转移义务后，卓越公司仍然拒绝履行付款义务。原审以卓越公司履行不安抗辩权判定卓越公司不承担违约责任是错误的，卓越公司应对其未付房款的行为承担违约责任。故上诉请求依法改判原判第三项，支持其向卓越公司主张的支付迟延付款违约金396081元请求。
卓越公司辩称，首先，由于新型公司与其公司签订房屋买卖合同时隐瞒涉案房屋已被法院查封的情况，导致其公司无法依合同约定办理银行贷款以支付购房余款，其公司不存在余款未付的违约行为；其次，双方所签买卖合同并未约定其他的支付方式，房屋余款现在双方可依合同约定办理银行贷款来支付。故其认为新型公司上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。
雁建公司述称，其同意新型公司的上诉请求。
经审理查明，卓越公司于2010年7月6日支付新型公司4003692元，新型公司于201O年8月31日将房屋交付给卓越公司使用，2010年9月14日卓越公司通过湖北卓越集团建筑劳务有限公司又支付新型公司200万元。原判认定其余事实属实。原审中，卓越公司称其在2010年7月6日左右办理涉案房屋抵押时发现该商品房已经被抵押和查封。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，卓越公司与新型公司签订《商品房买卖合同》，就买卖涉案商品房的房款给付期限、方式以及交房和办理产权证期限等权利、义务等内容做了如下具体约定：卓越公司以7993692元的价款购买涉案新型公司的办公用商品房。付款方式为买受人于2010年5月31日前支付总房款的50%（即人民币3996846元），余款3996846元一月内办理银行贷款，由出卖人负责协助买受人办理。出卖人应当在2010年6月30日前，将商品房交付买受人使用。房产证在买受人将银行贷款全部还完后两个月内办理完毕。该合同签订时，新型公司隐瞒了涉案房屋已经抵押和被法院查封的情况。合同履行中，卓越公司在约定的2010年5月31日前未向新型公司支付房款，而是于2010年7月6日支付给新型公司4003692元。与此前后卓越公司在办理银行按揭贷款时发现涉案房屋被法院查封，无法办理银行按揭贷款。新型公司在仅收到4003692元的情况下，于201O年8月31日将房屋交付给卓越公司使用。2010年9月14日卓越公司又支付给新型公司200万元。从以上事实可以认定如下四点：其一，双方在付款期限、方式及房屋交付期限等内容上均未按约履行；其二，卓越公司在向新型公司支付第一笔房款的2010年7月6日左右，发现涉案房屋被法院查封、银行按揭贷款无法办理，卓越公司未向新型公司主张解除《商品房买卖合同》；其三，201O年8月31日，新型公司在卓越公司未付清房款的情况下既将房屋交付给了卓越公司使用。其四，卓越公司在发现涉案房屋无法以合同约定的办理银行贷款方式向新型公司支付剩余购房款，新型公司将涉案房屋向其交付的情况下，又向新型公司支付了第二笔房款200万元。由此可见，新型公司对卓越公司实际履行的付款金额、期限及方式是认可的，否则其不会将涉案房屋交付对方，这一事实说明双方就购房款的给付期限、方式以及原合同约定交房期限达成了一致的变更意见；卓越公司在已知无法以办理银行贷款方式向对方支付相应购房款时，又向新型公司支付部分购房款，而新型公司在卓越公司尚未付清房款时向其交付房屋，说明双方对合同内容中的剩余房款3996846元办理银行贷款及购房余款以贷款方式清付后交付房屋的约定做了修改。相应的涉案《商品房买卖合同》“附件四：补充协议”约定“房产证在买受人将银行贷款全部还完后两个月内办理完毕”的内容，显然无法实现，应认为双方对该合同条款的约定已经失效。通过以上分析，可以认定卓越公司、新型公司协商一致对相关合同内容做了变更，就原合同约定的付款期限、付款方式、房屋交付期限以及办证期限达成了新的约定。由于双方《商品房买卖合同》约定的付款期限、付款方式、房屋交付期限及房产证办理期限等内容已经变更，卓越公司、新型公司以原合同约定向对方主张逾期交房、逾期办证违约金及经济损失、逾期付款违约金显然都是不能成立的。同理，卓越公司上诉认为原判已查明涉案房屋被法院查封、卓越公司无法办理抵押贷款，仍判决卓越公司10日内向新型公司支付余款，无合同依据更无法律依据的上诉理由亦不能成立。另外，关于卓越公司上诉称原判认定新型公司不承担逾期提交备案材料的违约责任的依据，即双方合同附件四的内容已被删掉的问题。从涉案合同行文看，该合同前文有剩余房款办理银行贷款来支付的约定，后文作“房产证在买受人将银行贷款全部还完后两个月内办理”的约定符合逻辑；从合同整体划斜线的目的看，涉案合同空白处均划有斜线，划斜线的目的在于表示此处无合同内容，而合同附件四处虽划有斜线，却是有内容的，不符合合同划斜线的行文习惯；再者，从卓越公司诉称被删除的该涉案合同附件四的内容的看，此处的内容是关于办理房屋产权证书这一对卓越公司十分重要的事项，且用手书填注方式完成。从通常思维看，该重要合同约定若被删除双方应做特别备注，该处虽划有斜线但斜线并未履盖该手写内容；最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，卓越公司对其诉称的合同附件四已被删除的陈述负有举证证明的义务。本案中，卓越公司对此未提交证据证明。综合以上四个方面的分析可以认定，卓越公司上诉所称，原判认定新型公司不承担逾期提交备案材料的违约责任的依据，即双方合同附件四的内容已被删除的意见，缺乏事实依据，其理由不能成立。综上所述，卓越公司、新型公司上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费45800元（湖北卓越集团建设有限公司、陕西新型房地产开发有限公司各预交22900元），由湖北卓越集团建设有限公司、陕西新型房地产开发有限公司各承担22900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路小红
审 判 员 邹守鸣
代理审判员 朱 瑞
二〇一四年七月十四日
书 记 员 刘 毅