浙江省丽水市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙11行赔终4号
上诉人（原审被告）遂昌县国土资源局，住所地遂昌县妙高街道南街101号。
法定代表人周世岳，该局局长。
委托代理人叶法盛，浙江浩平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐小兰，女，1960年9月29日出生，汉族，现住遂昌县。
委托代理人罗悉语，浙江金铿律师事务所律师。
上诉人遂昌县国土资源局与被上诉人唐小兰行政赔偿一案，不服松阳县人民法院（2017）浙1124行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，因遂昌县城东道路网工程项目建设，需征收唐小兰实际使用的坐落于遂昌县妙高镇渡船头村的国有土地上的房屋，土地用途为综合，土地使用权总面积为190平方米，其中93.88平方米属出让用地。2006年5月23日遂昌县土地收储中心（甲方）与唐小兰（乙方）协商签订了《房屋拆迁货币补偿协议》和《城东道路网房屋征迁补偿安置协议书》各一份，协议分别对唐小兰被征收的房屋实行货币安置和迁建安置。《房屋拆迁货币补偿协议》中约定：乙方坐落在妙高镇渡船头村建筑面积195.8平方米房屋交给甲方拆除，甲方给予乙方相应的货币补偿。《城东道路网房屋征迁补偿安置协议书》中约定：乙方交给甲方的房屋建筑占地面积90平方米，实行“拆一还一”，在二都街小区农民安置点安排建房宅基地；同时，遂昌县土地收储中心工作人员在该份协议书上手写补充第十二条“迁建安置地90平方米属国有出让性质”。2010年1月22日，唐小兰选择了二都街农民新村安置小区地块号为13-3#，面积为90平方米的建房用地，土地性质为国有划拨。2016年3月8日原告唐小兰以被告遂昌县国土资源局未按照约定履行《城东道路网房屋征迁补偿安置协议书》，向松阳县人民法院提起行政诉讼。松阳县人民法院于2016年7月15日作出的（2016）浙1124行初14号行政判决确认该协议第十二条为无效。原告唐小兰不服向丽水市中级人民法院提起上诉，经丽水市中级人民法院组织协调，丽水市中级人民法院2016年11月17日裁定准许唐小兰撤回上诉。
原判认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利，其中第(四)项为：造成财产损害的其他违法行为。本案中，被告方工作人员在行使与原告唐小兰协商签订城东道路网房屋征迁补偿安置协议书的行政职权时，约定协议第十二条的迁建安置地90平方米属国有出让性质的内容，因该约定内容明显超越了被告职权、违反了法定程序，属于重大且明显违法情形，被法院于2016年7月15日作出的（2016）浙1124行初14号行政判决确认该协议第十二条为无效。被告遂昌县国土资源局依法应对其工作人员在行使行政职权时，造成城东道路网房屋征迁补偿安置协议书的第十二条为无效给原告唐小兰的财产损失承担赔偿责任，损失赔偿数额结合丽水市金阳不动产评估咨询有限公司对涉案原告唐小兰位于遂昌县二都街小区农民安置点区块90平方米，原告唐小兰提起行政赔偿诉讼时2017年5月该区块国有土地出让金的评估咨询意见，故被告遂昌县国土资源局应赔偿原告唐小兰的直接损失人民币200052元。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、被告遂昌县国土资源局于本判决生效之日起十日内，赔偿原告唐小兰的直接损失人民币200052元；二、驳回原告唐小兰的其他诉讼请求。
遂昌县国土资源局上诉称：一、一审法院判决上诉人赔偿唐小兰200052元无事实和法律依据。本案诉争的《城东道路网房屋征迁补偿安置协议书》第十二条对唐小兰作出的“迁建安置地90平方米属国有出让性质”的承诺系因约定超越上诉人的职权、违反法定程序，属重大且明显违法行为，属无效约定条款，该事实己由松阳县人民法院作出（2016)浙1124行初14号行政判决书予以确认，唐小兰也认可该事实。因前述约定属重大且明显违法，且损害了国家和公共利益。据此，唐小兰认为该条款内容本身完全符合拆迁补偿安置公平性和合理性原则的说法无事实依据。一审法院据此认定该约定条款给唐小兰造成经济损失也无事实和法律依据。因该无效约定未影响《城东道路网房屋征迁补偿安置协议书》其他部分的效力，其他部分仍有效，且答辩人已实际履行了该协议中的其他有效约定条款及另一份《货币安置协议》中的条款，且唐小兰被征迁房屋及使用土地中属90平方米国有出让土地使用权也用货币方式及店面安置方式补偿到位，唐小兰己获得征迁合同全部正当权利。本案涉诉协议条款虽被确认无效，但是否应国家赔偿，还应结合唐小兰因被确认无效条款导致的损失予以确定。唐小兰房屋所占土地己被征收，在被拆除房屋所占土地上恢复房屋原状已不可能。前述约定条款被确认无效后，上诉人下属征迁单位应重新查明情况，确认征收唐小兰房屋时是否按征收时法律、法规、及政策规定对唐小兰是否安置补偿到位，如唐小兰的正当利益未全部补偿到位，则征迁单位应与唐小兰应就安置补偿事宜按当时的征迁政策进行重新协商并达成协议，在此之前，一审法院判决上诉人赔偿唐小兰损失无事实和法律依据；二、本案唐小兰未就诉争无效协议条款造成其损失以书面方式先行向上诉人提出国家赔偿要求，而直接向法院提起诉讼要求上诉人赔偿其损失，违反了《国家赔偿法》第九条之赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出的规定。综上所述，本案一审法院认定事实错误、判决错误，请二审法院依法改判。
唐小兰答辩称：一、原审判决上诉人赔偿答辩人200052元具有事实和法律依据。根据答辩人持有的《国有土地使用证》显示，答辩人原被征收的宗地总用地190平方米，其中93.88平方米属出让用地。而答辩人之所以在当时愿意签署《征迁补偿安置协议书》，正是因为对方对其承诺“迁建安置地90㎡属国有出让性质”，虽然该条款最终以超越被告职权被认定为无效，但该第12条条款内容设置本身完全符合公平，自愿原则。该条款认定无效后该协议其他条款虽然继续有效，但就剩余条款内容己显失公平，无法独立形成公平合理的有效协议。因该12条款被认定无效导致相对方无法继续履行，给答辩人造成的损失包括该90平方米迁建安置地原承诺为国有出让性质，而实际为国有划拨性质，两种土地性质之间的价值差。原审过程中，法庭依职权对涉案土地出让金进行了评估，该90平方米土地出让金评价200052元，原审以此为据进行认定完全正确。二、关于国家赔偿前置程序问题。事实上，答辩人自2010年选择了建房用地后不久就发现，被安置的建房用地为划拨而非出让，违背了当初的合同约定，此后，其通过信访、向督察组反映等方式试图解决涉案问题，但是上诉人均未给予满意答复。2016年3月8日，答辩人向松阳法院提起行政诉讼，松阳法院判决该协议第十二条无效，却未同时判决相应的赔偿责任。答辩人对此案在其上诉状中陈述的观点和内容已经明确赔偿要求，符合在行政赔偿诉讼前应向赔偿义务机关提出的前置要求，上诉人在原二审过程中明确表示不愿意赔偿。因此，在与上诉人交涉多年无果，且上诉人二审当庭又明确表示不予赔偿的情况下，答辩人只能在原二审撤诉后另行提起赔偿之诉，并无必要在程序上再浪费过多时间。先前认定协议无效之诉的全过程足以视为该赔偿诉讼之前已向对方提起赔偿要求；而本次原审行政赔偿之诉，也是原认定协议效力后本应当附带赔偿责任的一个补充。两者相辅相成，无须再在中间增加一个明知会被上诉人拒绝而流于形式的前置程序。因此，原审判决对于判决协议无效后及时补充赔偿责任，并以准确的评估数据作为赔偿数额，判决内容完全正确，并无不当。恳请二审法院依法维持原审判决。
经审理，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
另查明，2000年12月7日遂昌县人民政府颁发给被上诉人唐小兰的遂政国用（2000）字第07206号《中华人民共和国国有土地使用证》，该土地使用证中，土地用途栏目写明“综合”，使用期限栏目注明“该宗地总用地190平方米，其中93.88平方米属出让用地，使用期限五十年，2049年8月30日止”。
本院认为：本案争议焦点是，上诉人遂昌县国土资源局与被上诉人唐小兰签订的协议部分无效，是否免除上诉人的赔偿责任。2006年5月23日上诉人下属单位遂昌县土地收储中心（甲方）与唐小兰（乙方）协商签订了《房屋拆迁货币补偿协议》和《城东道路网房屋征迁补偿安置协议书》各一份，其中《城东道路网房屋征迁补偿安置协议书》第十二条注明“迁建面积90平方米属国有出让用地”，该条款与被上诉人的土地使用权证载明有93.88平方米属出让用地相符，但是第十二条内容属于超越职权，因此被松阳县人民法院（2016）浙1124行初14号行政判决确认为无效。上诉人依法应对其工作人员在行使行政职权时，造成其与被上诉人签订的《城东道路网房屋征迁补偿安置协议书》部分无效承担责任。本案中，由于国有出让土地与国有划拨土地之间存在差价，被上诉人房屋土地使用权因协议部分无效导致原国有出让土地93.88平方米变更为90平方米国有划拨土地，形成价差，故被上诉人的合法权益明显受到侵害，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利，其中第(四)项为：造成财产损害的其他违法行为。上诉人应当对被上诉人房屋的土地由国有出让土地变更为国有划拨土地之间的差价予以赔偿。上诉人认为被上诉人被征迁房屋及使用土地中90平方米国有出让土地使用权已用货币方式及店面安置方式补偿到位，被上诉人己获得征迁合同全部利益，没有提供相应的证据证实，故上诉人该理由不成立。至于上诉人提出本案的赔偿应以行政机关先行处理为前提的理由，经审查，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条规定，对于行政协议被确认无效的，人民法院可以依据合同法等相关法律规定作出处理。本案的赔偿问题本属于（2016）浙1124行初14号行政判决时法院应释明和一并处理的范畴，故被上诉人直接向原审法院提出赔偿诉讼，无明显不当。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项之规定，结合丽水市金阳不动产评估咨询有限公司对涉案被上诉人位于遂昌县二都街小区农民安置点区块90平方米评估咨询意见，判令上诉人赔偿被上诉人的直接损失人民币200052元，并无不当。上诉人与被上诉人签订的协议部分无效，不能免除上诉人的赔偿责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱建民
审 判 员 李月群
审 判 员 邹一峻
二〇一七年八月二十四日
代书记员 叶 娃