陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民二终字第00293号
上诉人（一审被告、反诉原告）王小闯。
委托代理人李瀚龙，陕西省渭南市临渭区杜桥法律服务所法律工作者。
委托代理人程文艳。
被上诉人（一审原告、反诉被告）渭南弘业建设有限公司。
法定代表人张继业，任总经理。
委托代理人程秦州，陕西维真律师事务所律师。
委托代理人赵刚晓，陕西赛高律师事务所律师。
原审第三人渭南市盛和房地产开发有限公司。。
法定代表人李武平，任董事长。
委托代理人陈鹏，陕西赛高律师事务所律师。
上诉人王小闯因与被上诉人渭南弘业建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服临渭区人民法院（2013）临民初字第01830号民事判决向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人渭南弘业建设有限公司法定代表人张继业及其委托代理人程秦州、赵刚晓，上诉人王小闯及其委托代理人李瀚龙、程文艳，原审第三人渭南市盛和房地产开发有限公司委托代理人陈鹏到庭参加诉讼。在本案审理中，渭南弘业建设有限公司提出撤回对本案的上诉，本院已予以准许。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年8月1日，原告（反诉被告）渭南弘业建设有限公司经过招投标，获得了第三人渭南市盛和房地产开发有限公司位于渭南高新区新盛路政和苑小区1、6、8、11、13、14、15、18号商住楼的施工权。2010年8月4日，原告（反诉被告）渭南弘业建设有限公司与第三人渭南市盛和房地产开发有限公司签订了陕西省建设工程施工合同，合同约定由渭南弘业建设有限公司承建以上商住楼工程。2010年7月30日，被告（反诉原告）王小闯以渭南弘业建设有限公司第五项目部的名义与原告（反诉被告）渭南弘业建设有限公司签订工程承包协议书，协议约定位于渭南高新区新盛路政和苑小区14、15、18号商住楼工程由被告（反诉原告）王小闯施工建设，每平方米1300元。2011年2月7日，被告（反诉原告）王小闯以渭南弘业建设有限公司第五项目部的名义与原告（反诉被告）签订了建筑企业项目部风险经营合同书。合同签订后，被告（反诉原告）王小闯就以上三栋楼进行施工。2012年5月24日，被告（反诉原告）负责施工的14号、15号楼验收合格，2012年12月25日，被告（反诉原告）负责施工的18号楼也验收合格，已符合交房标准和条件，后被告（反诉原告）向原告（反诉被告）移交了部分建成的房屋，剩余18号整栋楼〈9套商铺）、14号楼4套楼房（房号分别为：131、132、122、112），15号楼3套楼房（房号分别为：122、211、112）未向原告（反诉被告）移交，为此双方发生纠纷诉至本院，原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）移交涉案房屋及钥匙；被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）支付剩佘工程款。另查明，原告（反诉被告）及第三人巳实际支付被告（反诉原告）工程款22150629元。原告（反诉被告）收取被告（反诉原告）代扣税款34100元。又查明，被告（反诉原告）王小闯没有相应的建设工程施工资质。庭审中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方对以下款项存在争议：1、2011年4月27日，原告（反诉被告）支付武卫钢材款（利息〉2800元。2、2011年12月1日，原告（反诉被告）付周永祥坑基管理费10000元。3、2013年7月7日，原告（反诉被告）付不锈钢栏杆款20000元。4、2010年6月9日，原告（反诉被告）付打桩公司出场费20000元。被告（反诉原告）对以上款项均不认可。另原告（反诉被告）与被告（反诉原告）对被告（反诉原告）承建的14、15、18号三栋楼的建筑面积、施工变更部分均存在争议。本案在审理中，经原告（反诉被告）、被告（反诉原告）申请，本院委托渭南市中级人民法院，由渭南市中级人民法院委托陕西天惠造价事务所有限责任公司对涉案的三栋楼实际施工造价、实际施工变更增加部分造价进行鉴定。针对原告（反诉被告）渭南弘业建设有限公司的申请，陕西天惠造价事务所有限责任公司对政和苑小区14、15、18号楼作出了工程结算鉴定报告书，鉴定结果为政和苑小区14、15、18号楼工程建筑面积为18643.82㎡，合同价为24236966.00元，变更部分总造价为2259810.51元，工程总造价为24462946.51元。被告（反诉原告）王小闯因未按时缴纳鉴定费，陕西天惠造价事务所有限责任公司退回鉴定申请。
原审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）王小闯签订的协议书，因被告（反诉原告）王小闯没有相应的建设工程施工资质，该合同为无效合同。虽然双方签订的合同无效，但被告（反诉原告）承建的工程巳竣工验收合格，因此原告（反诉被告）应参照合同约定的工程价款支付被告（反诉原告）工程款，被告（反诉原告）也应按期交付建成的工程成果。现被告（反诉原告）将建成的房屋部分移交给原告（反诉被告），剩佘房屋留置，显属不妥，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）就被告（反诉原告）留置的房屋数量也无争议，故原告（反诉被告）请求被告（反诉原告〉移交剩余18号整栋楼（9套商铺）、14号楼4套楼房（房号分别为：131、132、122、112）、15号楼3套楼房（房号分别为：122、211、112）的请求应予支持。关于反诉原告请求的工程款，由于双方对工程量存在争议，经反诉被告申请，本院委托渭南市中级人民法院，由渭南市中级级人民法院委托陕西天惠造价事务所有限责任公司对涉案的三栋楼实际施工造价、实际施工变更增加部分造价进行鉴定，陕西天惠造价事务所有限责任公司对政和苑小区14、15、18号楼作出了工程结算鉴定报告书，鉴定结果为政和苑小区14、15、18号楼工程建筑面积为18643.82㎡，合同价为24236966.00元，变更部分总造价为225980.51元，工程总造价为24462946.51元。反诉原告已实际领取工程款22150629元，不锈钢栏杆款20000元，综上，反诉被告下欠反诉原告工程款24462946.51元-22150629元-（应缴税款24462941.5元×3.41%-34100元＝800086.48元）-20000元＝1492231.03元，反诉被告应给反诉原告予以支付。本诉中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）争议的原告（反诉被告）支付武卫的钢材款（利息）2800元，周永祥的坑基管理费10000元，打桩公司出场费20000元是否属于被告（反诉原告）的工程款，因原告（反诉被告）未提供被告（反诉原告）要求其支付的相关证据，且武卫的钢材款为利息，而打桩公司出场费发生在被告（反诉原告）承包工程前，故以上款项不应计入被告（反诉原告）的工程款。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）争议的原告（反诉被告）支付的不锈钢栏杆款20000元，被告（反诉原告）对此不予认可，因不锈钢栏杆已实际用于涉案工程，因此该款项应计入被告（反诉原告）已领工程款。被告（反诉原告）辩称原告（反诉被告）以排除妨害为案由诉被告立即移交房屋及钥匙的请求依法不能成立，原告（反诉被告）不属于涉案标的物的权利人，不是本案适格的原告主体。本案在审理中，巳将案由变更为建设工程施工合同纠纷，被告（反诉原告〉也进行了反诉，双方为平等的诉讼主体，原告（反诉被告）是本案适格的原告主体，被告（反诉原告）的辩解理由不能成立。被告（反诉原告）对陕西天惠造价事务所有限责任公司对涉案的三栋楼实际施工造价、实际施工变更增加部分的造价鉴定报告书提出异议，该报告书是本院委托渭南市中级人民法院，由渭南市中级人民法院委托具有相关资质的鉴定单位作出的鉴定报告，具有一定的权威性，被告（反诉原告）虽有异议，但当庭也没有提供证据予以佐证，且在反诉中，反诉原告也提出鉴定申请，与本诉原告同时委托渭南市中级人民法院，由渭南市中级人民法院委托陕西天惠造价事务所有限责任公司进行鉴定，因反诉原告未按时繳纳鉴定费，从而导致鉴定终结，故本案中本诉和反诉涉及的政和苑小区14、15、18号楼工程建筑面积应为18643.82㎡，合同价应为24236966.00元，变更部分总造价应为225980.51元，工程总造价应为24462946.51元。反诉中，反诉原告请求反诉被告清偿工程款后再由反诉原告再移交所留置的房屋及钥匙的请求于法无据，本院不予支持。另反诉原告请求第三人渭南市盛和房地产开发有限公司与反诉被告共同承担拖欠工程款，因当庭所举证据不力，应承担举证不能的责任，其主张本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定.判决：一、被告（反诉原告）王小闯在本判决生效后30日内向原告（反诉被告）渭南弘业建设有限公司移交位于渭南高新区新盛路政和苑小区18号整栋楼（9套商铺）、14号楼4套楼房（房号分别为：131、132、122、112）、15号楼3套楼房（房号分别为：122、211、112）房屋及钥匙。二、原告（反诉被告）渭南弘业建设有限公司在本判决生效后30日内向被告（反诉原告）王小闯支付工程款1492231.03元。三、驳回被告（反诉原告）王小闯的其他诉讼请求。案件受理费100元，反诉费11233元，由原告（反诉被告）渭南弘业建设有限公司承担11233元，被告（反诉原告）王小闯承担100元。
宣判后，王小闯不服提出上诉，理由为：一、原审判决对陕西天惠造价事务所有限责任公司作出的《工程结算鉴定报告书》予以采信属认定事实错误。（一）、陕西天惠造价事务所有限责任公司《工程结算鉴定报告书》违反法律程序，不能作为合法有效证据使用。根据法律、法规及行业规定，从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权利。但该《工程结算鉴定报告书》所附的鉴定人员的资质证书仅为侯奂彧一人，且仅有工程造价员资格证书，。另外，侯奂彧的资格证载明的工作单位为陕西金海绿化工程有限公司，但在陕西天惠造价事务所有限责任公司以鉴定人员身份从业，显属违法。（二）、《工程结算鉴定报告书》中认定：“涉案政和苑住宅小区14#、15#、18#号楼建筑面积为18643.82㎡”的结论依据不足。（三）、对《工程结算鉴定报告书》“造价汇总表”中第二项“变更价款”中的第三项认定价款为19944.28元及第五项14113.23元的结论，从该报告书“单位工程费用表”中无法查询到计算结论产生的依据。二、上诉人在原审中曾申请重新鉴定，但原审法院未予答复，剥夺了上诉人重新鉴定的权利。三、原审判决认定不锈钢栏杆款20000元应计算在支付上诉人工程款内依据不足。四、原审判决认定上诉人占有以上房屋错误。上诉人目前并未实际控制和占有“涉案18号楼9套商铺、14号楼4套楼房及15号楼3套楼房的房屋。综上，请求：撤销原审判决，依法改判或发回原审法院重审。
被上诉人渭南弘业建设有限公司答辩理由为：一、陕西天惠造价事务所有限责任公司出具的《工程结算鉴定报告书》及《补充资料》合法有效。1.陕西天惠造价事务所有限责任公司在陕西省高级人民法院指定并公布的名录中，是合法的鉴定机构。2.该鉴定报告是由五名鉴定人员组成的鉴定组，其中两名为司法鉴定人员、两名具有造价员的资格。完全符合《建设工程造价鉴定规程》的要求。3.鉴定报告书上既有鉴定机构的盖章又有鉴定人员的盖章或签名，符合相关法律规定。二、鉴定报告中关于“政和苑住宅小区14#、15#、18#号楼的建筑面积为18643.82㎡”的认定意见，是正确合法的。三、上诉人王小闯在原审提出的申请重新鉴定不符合法律规定。四、原审判决认定“不锈钢栏杆款20000元，应计算在支付上诉人工程款内”证据充分。五、客观事实是上诉人目前实际控制和占有涉案18号楼9套商铺、14号楼4套楼房和15号楼3套房屋，原审判决正确。综上，原审认定事实清楚、证据确凿，应予维持。
原审第三人渭南市盛和房地产开发有限公司陈述意见如下：1.陕西天惠造价事务所有限责任公司在陕西省高级人民法院指定并公布的名录中，是合法的鉴定机构。鉴定人员均有相关鉴定资格，其作出的《工程结算鉴定报告书》合法。
2、关于上诉人提出《工程结算鉴定报告书》中认定“涉案政和苑住宅小区14#、15#、18#楼建筑面积为18643.82㎡”的结论依据不足的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第71条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，原审判决认定《工程结算鉴定报告书》具有证明力是正确的。3.原审判决对上诉人申请重新鉴定请求不予准许亦是正确的。4.原审判决将不锈钢栏杆款20000元，计算在支付上诉人工程款内无误。5.上诉人目前实际控制和占有涉案18号楼9套商铺、14号楼4套房屋和15号楼3套房屋，原审判决对上诉人占有以上房屋的处理并无不妥。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，陕西天惠造价事务所有限责任公司作出《工程
结算鉴定报告书》后，在本院审理期间，出具《补充资料》，补充了陕西天惠造价事务所有限责任公司作出《工程结算鉴定报告书》的鉴定机构及鉴定人员的相关资质的证明。
本院认为，渭南弘业建设有限公司与上诉人王小闯签订的《建筑企业项目部风险经营合同书》，因上诉人王小闯没有相应的建设工程施工资质，该合同属无效合同。但该工程巳竣工验收合格，因此渭南弘业建设有限公司应参照合同约定的工程价款支付王小闯工程款，王小闯也应按期交付建成的工程成果。现王小闯将建成的房屋部分移交给渭南弘业建设有限公司，剩余房屋留置，显属不妥，因上诉人王小闯与渭南弘业建设有限公司对其留置的房屋数量及座落位置无争议，故原审判决王小闯在本判决生效后向渭南弘业建设有限公司移交位于渭南高新区新盛路政和苑小区18号整栋楼（9套商铺）、14号楼4套楼房、15号楼3套楼房房屋及钥匙并无不妥。关于上诉人王小闯请求渭南弘业建设有限公司清偿的工程款，因上诉人王小闯与渭南弘业建设有限公司对其承建的14、15、18号三栋楼的建筑面积、施工变更部分存在争议，原审法院经渭南市中级人民法院委托陕西天惠造价事务所有限责任公司对涉案的三栋楼实际施工造价及施工变更增加部分造价进行了鉴定，作出《工程结算鉴定报告书》，该《工程结算鉴定报告书》客观、公正。原审根据陕西天惠造价事务所有限责任公司作出的《工程结算鉴定报告书》判决渭南弘业建设有限公司向王小闯支付工程款1492231.03元，认定事实清楚。上诉人王小闯二审中提出申请重新鉴定，因未提供新的证据，不符合申请重新鉴定的条件，本院不予支持。上诉人王小闯所持上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费18230元，由上诉人王小闯负担。
本判决为终审判决。
审判长 马开运
审判员 王争跃
审判员 徐新卫
二〇一五年十二月二十六日
书记员 刘晓婉