福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终5070号
上诉人（原审原告）：邱武力，男，1954年9月21日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。
上诉人（原审原告）：邱武记，男，1957年7月21日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。
上诉人（原审原告）：邱武德，男，1970年12月22日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。
三上诉人共同委托诉讼代理人：杨建辉、苏燕青，福建明鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团福建有限公司海沧分公司，住所地福建省厦门市海沧区滨湖北路893号。
代表人：王振波,总经理。
委托诉讼代理人：康志笃、张明霞,北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴永超，男，1986年3月23日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。
委托诉讼代理人：颜双近、颜莉勤,福建友通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司厦门市分公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区建港路29号海沧国际物流大厦1301单元。
代表人：潘晓平,副总经理。
委托诉讼代理人：宗华、吴晨楠,福建联合信实律师事务所律师。
上诉人邱武力、邱武记、邱武德因与被上诉人中国移动通信集团福建有限公司海沧分公司（以下称中国移动海沧分公司）、吴永超、中国铁塔股份有限公司厦门市分公司（以下称铁塔公司厦门分公司）侵权责任纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邱武力、邱武记、邱武德上诉请求：依法撤销一审判决，并改判支持邱武力、邱武记、邱武德一审诉讼请求。事实和理由：1、本案讼争铁塔建设在海沧区鳌冠社区所有的农村集体土地上，这一事实各方当事人均予以认可。2、邱武力、邱武记、邱武德与鳌冠社区签订了承包合同，拥有铁塔所在地的承包经营权，鳌冠社区出具证明证实，铁塔正是建设在该承包地范围之内。土地承包经营权已经涵盖集体土地的使用权，三被上诉人擅自在该地上建设建筑物，不但侵犯了上诉人的土地承包经营权，而且该建设行为没有取得合法批建手续，也违反了土地管理法中有关农用地不得用于非农建设的规定。3、被上诉人没有证据证明其有合法依据占有使用讼争土地。吴永超不是土地使用权人，无权将该土地出租给移动公司。移动公司与吴永超签订合同，理应审查吴永超是否是真正的使用权人，有无权利处分讼争地，移动公司与无处分权人签订的协议，不能作为对抗权利人的理由。4、一审法院认定上诉人仅享有林木共有权而不享有山权，无权提出主张，实属错误。合同中约定鳌冠社区享有山权，所造林木归鳌冠社区及上诉人，这是基于所有权的区分，系指鳌冠社区享有土地所有权，不能得出上诉人不享有土地使用权的结论。而且，合同约定将土地交给上诉人承包造林，并允许上诉人套种农作物，如果上诉人不享有土地使用权，如何植树造林。5、一审法院认为承包地所在地块被部分征收，土地使用权权属已发生变化，认定事实完全错误。讼争地块并未在征收范围之内，三被上诉人也没有证据证明讼争地块已被征收。讼争地块部分被征收，因为该征收项目是道路，征收时间是2004年，铁塔尚未建立。如果讼争地块被征收，该地块即属于国有土地，2008年吴永超又何来权力与移动公司签订协议。6、鳌冠社区作为土地所有权人，其有权对土地使用权进行处分，并且对于土地的使用状况是清楚的，其出具证明证实铁塔在上诉人承包地范围内已足以证实上诉人主张的地块之权属。三被上诉人没有任何合法依据证实其有权使用该地块，已构成侵权之事实，依法应当承担侵权责任。
中国移动海沧分公司答辩称，一、上诉人对本案不具有诉讼主体资格，无权提出本案权利主张。邱继修及上诉人均仅是作为承包方村民联合体的代表人在合同上签字，其本身并非独立的合同主体，不享有单独依据该合同及补充协议而提起本案诉讼的主体资格。且诉争《造林承包合同》载明“允许继承或转让的只是承包经营的成果”，即便上诉人享有相关合同权利，也仅是基于承包经营成果，不享有提起诉讼的权利。二、中国移动海沧分公司不是本案适格被告。根据《关于铁塔相关资产转让涉及合同转让事宜的同意函》，自2015年11月1日起，中国移动海沧分公司已不是诉争基站的所有权人，不是本案适格的被告。三、上诉人主张中国移动海沧分公司构成侵权缺乏事实和法律依据。1、截止本案二审庭审之日，上诉人并未提供相关的林权证，无法证明承包协议约定的承包范围土地为鳌冠村委会所有或有使用权，如该承包土地的权属有争议，属于确权纠纷，应先行由人民政府确权，属于前置程序，不属于法院民事案件受理范围；上诉人亦未提供土地承包经营权证，无法证明其享有合法的承包经营权。2、截止本案二审庭审之日，上诉人并未提供任何有效证据证明该基站地点与诉争承包协议约定的承包范围土地具有关联性，且根据一审庭审调查，鳌冠社区居委会的部分地块已被征用，部分土地使用权属已发生变化，而诉争承包协议约定的土地范围界限并不明确，上诉人亦无法证明诉争承包协议地界限范围的现状，而鳌冠社区居委会本身就是诉争承包合同的主体，与上诉人具有利害关系，其出具的用于证明承包地块内有诉争基站的证明材料不足以采信，上诉人主张被上诉人构成侵权无事实依据。
吴永超答辩称，同意中国移动海沧分公司的答辩意见。其他意见与吴永超一审答辩意见一致。
铁塔公司厦门分公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。二、本案上诉人不具有主张权利的主体资格，其上诉请求无任何事实与法律依据。从一审查明事实来看，上诉人在《造林承包合同》中仅是代表鳌冠村民联合体与鳌冠村委会签订承包合同，合同中没有体现联合体内具体的成员，也没有体现成员是否有授权给上诉人对外行使相关的权利，因此上诉人并不具备主张权利的主体资格。三、上诉人没有证据证明其对讼争地块享有相应的权利，应当承担举证不能的后果。上诉人所提供的证据《造林承包合同》及补充协议中对于承包地四至界址并不明确，没有提供相应红线图，且承包地内存在部分地块被政府征用的情况，无法确定案涉铁塔基站是否建于上诉人的承包地内，上诉人应当承担举证不能的法律后果，且根据《造林承包合同》的约定，上诉人享有的是承包地内的林权，并非山权，因此上诉人无权向被上诉人提出本案权利主张。四、本案上诉人所主张的权利已超过法定的诉讼时效。
邱武力、邱武记、邱武德向一审法院提起诉讼，请求判令：1、中国移动海沧分公司立即拆除位于厦门市海沧区太平山片的基站。2、中国移动海沧分公司立即支付邱武力、邱武记、邱武德土地占用费1.6万元（每年按1.6万元计算），暂计至起诉之日。3、本案的诉讼费用由中国移动海沧分公司承担。一审庭审中,邱武力、邱武记、邱武德申请当庭变更诉讼请求：1、请求判令中国移动海沧分公司、铁塔公司厦门分公司立即拆除位于厦门市海沧区太平山片的基站，并将占用土地恢复原状并返还邱武力、邱武记、邱武德。2、请求判令中国移动海沧分公司、铁塔公司厦门分公司立即支付邱武力、邱武记、邱武德土地占用费1.16万元（自2015年6月10日暂计至2017年6月9日，实际应计至实际返还土地之日，按每年5800元标准计算），暂计至起诉之日。3、请求判令本案的诉讼费用由中国移动海沧分公司、铁塔公司厦门分公司、吴永超承担。
一审法院认定事实：邱武力、邱武记、邱武德提交《造林承包合同》一份，载明：发包方：厦门市海沧镇鳌冠村委会（甲方），承包方：厦门市海沧镇鳌冠村民联合体（乙方），协议内容如下：一、承包的山地片：甲方把太平山片，东起海边第3组相思树，西至龙门亭公路，南以倒水山顶与石塘分水岑界止，北至第3、1、2组旧树林为界，（不包括山片内的生产小组耕地、树木）宜林地玖百壹拾伍亩交给乙方承包造林。山权归甲方，所造林木归甲、乙双方共有。二、延期承包期限为十年，自2003年3月1日之2013年2月30日止。三、乙方必须按林业部门的规划设计，技术要求，在承包的山地内进行造林，扶育并在规定的年限内，完成荒山绿化任务。……七、根据林发（办）（1993）550号文件规定：“承包的责任山是承包性质，营造的林木为集体或承包者共有。允许继承或转让的只是承包经营的成果；而且继承者或新的承包者，还必须承担履行原合同规定的义务。”
邱武力、邱武记、邱武德提交《造林承包合同》补充协议一份，载明：2016年3月15日，厦门市海沧区鳌冠社区居委会与邱武力、邱武记、邱武德签订，补充条款如下：一、将原《造林承包合同》中有关收益及征地补偿分成统一变更为甲方得40%，乙方得60%。二、根据原《造林承包合同》第五条收益分成第（3）项约定，双方同意在原第二条约定期限上将承包期延长至2023年2月29日止。三、本补充协议未约定的，按照原合同履行。四鉴于原联合体代表人邱继修已死亡，双方同意由代表人的继承人邱武力签订本补充协议。
邱武力、邱武记、邱武德还提交厦门市海沧区嵩屿街道鳌冠社区居民委员会盖章的《证明》一份，载明：兹证明本村村民邱武力、邱武德、邱武记承包地位于厦门市海沧区太平山片，东起海边第3组相思树，西至龙门亭公路，南以倒水山顶与石塘分水岑界止，北至第3、1、2组旧树林为界，内有中国移动通信集团福建有限公司海沧分公司建造的基站。
邱武力、邱武记、邱武德于2017年6月9日诉至法院。
一审另查明，中国移动海沧分公司提交《协议书》一份，载明：2008年，中国移动海沧分公司（乙方）与吴永超（甲方）、厦门纵横集团置业有限公司（丙方）签订《协议书》约定甲方同意将位于厦门市海沧区狗头山山顶一块场地作为移动通信基站用地，并约定使用年限及费用等。协议履行期间，中国移动海沧分公司通知吴永超将双方合同项下与铁塔有关的权利义务已转移至铁塔公司厦门分公司。
一审另查明，吴永超提交厦门市海沧区征地拆迁办公室文件《关于征用海沧镇鳌冠村委会土地作为杏海嵩公路鳌冠至建设用地的补偿安置通知》一份，载明：根据厦府【2004】地158号文件批复，征用海沧镇鳌冠村委会土地257.46亩作为杏海嵩公路鳌冠至海沧大桥建设用地。其中：耕改塘地8.679亩，耕改果地44.13亩，农地47.415亩，水田129.835亩，林地27.401亩。
一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。邱武力、邱武记、邱武德主张中国移动海沧分公司、铁塔公司厦门分公司的基站占用其承包地并要求恢复原状及支付占用费，首先应证明其对讼争地块享有相应的权属。邱武力、邱武记、邱武德主张基站所在地块系邱武力、邱武记、邱武德的承包地范围，并提供《林地承包合同》、补充协议及村委会证明予以证明。根据查明的事实，《林地承包合同》载明的内容，邱继修仅享有林木共有权，不享有山权，依据此承包合同，邱武力、邱武记、邱武德无权提出本案权利主张。而且，邱武力、邱武记、邱武德提出的承包合同，范围界限并不明确，之后承包地所在地块部分被征用，土地使用权权属已发生变化，《林地承包合同》无法证明承包地界限范围的现状，也不足以证明基站在其承包地的范围内，仅依居委会盖章的《证明》不足以证明邱武力、邱武记、邱武德所主张的地块之权属。邱武力、邱武记、邱武德的主张，缺乏充分的证据予以证明。因此，邱武力、邱武记、邱武德主张中国移动海沧分公司、吴永超、铁塔公司厦门分公司侵占其承包地的诉求不能成立，邱武力、邱武记、邱武德的其他诉讼请求也因此没有依据，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回邱武力、邱武记、邱武德的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费100元，减半收取50元，由邱武力、邱武记、邱武德负担。
二审经审理查明，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审审理期间，邱武力、邱武记、邱武德提交一份厦门市海沧区嵩屿街道鳌冠社区居民委员会（以下称鳌冠居委会）于2017年11月23日出具的《情况说明》，载明：“厦门市海沧区嵩屿街道鳌冠社区居民委员会（原厦门市海沧区民委员会）与邱继修签订了一份造林承包合同，合同中乙方书写厦门市海沧镇鳌冠村民联合体，系当时格式合同，合同相对方即承包主体只是邱继修个人。因邱继修死亡之后，由其子女邱武力、邱武记、邱武德等三人继续承包，现居委会认可的承包主体即《造林承包合同补充协议》中邱武力、邱武记、邱武德等三人。移动公司的铁塔就建设在该承包地范围之内，现该地仍然是居委会集体所有，尚未被征收。以上属实，特此说明！”
对此，吴永超认为该《情况说明》与事实不符。之后，吴永超提交一份鳌冠居委会于2017年11月30日出具的《情况说明》，载明：“厦门市海沧区嵩屿街道鳌冠社区居民委员会（原厦门市海沧区民委员会）与邱继修签订了一份造林承包合同，合同中乙方书写厦门市海沧镇鳌冠村民联合体，系当时格式合同，合同相对方即承包主体只是邱继修个人。因邱继修死亡之后，由其子女邱武力、邱武记、邱武德等三人继续承包，现居委会认可的承包主体即《造林承包合同补充协议》中邱武力、邱武记、邱武德等三人。移动公司的铁塔就建设在该承包地上，在2004年是否被政府征用，居委会还在调查中，特此说明！”
中国移动海沧分公司认为，对两份《情况说明》的表面真实性没有异议，但无法确认说明内容的真实性，对其合法性及关联性有异议。鳌冠社区居委会本身就是诉争承包合同的当事人，与上诉人存在利害关系，其出具的说明不能采信。本案证据无法证明诉争地块属于鳌冠社区集体所有，无法证明鳌冠社区居委会有权将诉争地块发包给上诉人，居委会出具的该说明合法性及关联性均无法确认。
铁塔公司厦门分公司认为，同意中国移动海沧分公司的质证意见。对两份《情况说明》的真实性无异议，但两份证明的内容相矛盾，无法证明上诉人所要证明的事实。目前讼争地块是否有被征用尚不明确，请法院依法认定。
本院认为，首先，吴永超与中国移动海沧分公司于2008年签订的《协议书》约定“……就乙方利用甲方位于厦门市海沧区狗头山山顶一块场地作为移动通信基站用地，签订协议，以资信守”，故中国移动海沧分公司、吴永超订立合同时均认可讼争基站用地位于鳌冠村内，讼争地块属于鳌冠村集体所有并无争议。本案并非确权纠纷，而是土地承包经营权是否受到侵权而引发的纠纷，一审法院予以受理并无不妥。
其次，鳌冠居委会作为基站所在地块的所有权人，对土地的承包情况最清楚，其出具《情况说明》确认讼争地块的承包人为邱武力、邱武记、邱武德三人，并有邱武力、邱武记、邱武德提交的《造林承包合同》、《<造林承包合同>补充协议》予以证明，且吴永超于二审庭审时亦确认其父亲及自己并非权利人，因此，本院认定邱武力、邱武记、邱武德享有讼争基站所在地块的承包经营权。中国移动海沧分公司、铁塔公司厦门分公司在该承包地内擅自建设基站的行为侵犯了承包人的权利，邱武力、邱武记、邱武德有权提起诉讼。
再次，被上诉人主张案涉土地已于2004年被政府征收，而吴永超与中国移动海沧分公司于2008年签订《协议书》，此行为与土地已被征收相矛盾，况且鳌冠居委会于2017年11月23日出具的《情况说明》，明确表示案涉土地未被征收。在此情况下，被上诉人应对案涉土地已被征收承担举证责任。吴永超提交的2004年《关于征用海沧镇鳌冠村委会土地作为杏海嵩公路鳌冠至建设用地的补偿安置通知》无法证明与案涉地块存在关联，且其证据中地上物补偿款并非由邱武力、邱武记、邱武德三人领取。而鳌冠居委会在出具了《情况说明》肯定地块没被征收的情况下，又出具第二份《情况说明》，模棱两可称案涉土地是否被征收尚在调查中，却未对之所以又出具此说明提供材料加以佐证，并且该说明也没有确认案涉地块已被政府征收。综上，被上诉人的该项主张证据不足，本院不予采信。
最后，讼争基站系中国移动海沧分公司所建，其虽然主张自2015年11月1日起讼争基站已经转让，但转让事宜属于内部合意，不能据此免除中国移动海沧分公司的侵权责任。同时，铁塔公司厦门分公司作为讼争基站的使用人和管理人，亦得承担相应的侵权责任。邱武力、邱武记、邱武德主张按照5800元/年的费用标准计算土地占用费，没有依据，本院不予采纳。
综上，邱武力、邱武记、邱武德的部分上诉请求有事实和法律依据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初2116号民事判决；
二、中国移动通信集团福建有限公司海沧分公司、中国铁塔股份有限公司厦门市分公司应于本判决生效之日起十五日内拆除位于厦门市海沧区太平山片的基站，将占用土地恢复原状并返还邱武力、邱武记、邱武德；
三、驳回邱武力、邱武记、邱武德的其他上诉请求。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，均由中国移动通信集团福建有限公司海沧分公司、中国铁塔股份有限公司厦门市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （曾 聆）
审 判 员 （柯艳雪）
审 判 员 （章 毅）
二〇一七年十二月二十八日
书记员（ 林加 仁）
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。