浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行初240号
原告樊贤玲，女，1957年8月16日出生，汉族，无业，住浙江省义乌市。
委托代理人樊益海，男，1935年7月12日出生，汉族，住浙江省义乌市，系樊贤玲父亲。
被告义乌市人民政府，住所地浙江省义乌市县前街21号。
法定代表人林毅，市长。
委托代理人楼志军，义乌市人民政府江东街道办事处工作人员。
委托代理人王英豪，浙江纵伸律师事务所律师。
原告樊贤玲诉被告义乌市人民政府土地行政审批一案，本院于2016年9月1日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭审理了本案。原告樊贤玲的委托代理人樊益海，被告义乌市人民政府的委托代理人楼志军、王英豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告义乌市人民政府于2016年3月18日向原告樊贤玲作出江东街道农建字[2016]第034号义乌市农村住宅用地审批表，其审批意见为“同意该户住宅用地0平方米”。
原告樊贤玲诉称：因樊村旧村改造，原告在樊村的房屋在原告与村集体达成补偿协议后拆除。原告申请建房，经过村集体同意，同时按照法律程序报批。2005年原告提交申请报告后，被告批准“同意原告建房0平方米”。原告不服从，向法院提出诉讼，经过法院判决，撤销被告的具体行政行为，责令被告依法重新做出具体行政行为。此后，被告又批准原告“建房0平方米”。被告的行为严重违法，应予纠正。对于原告的申请，被告的行政职权是“批准”或“不批准”。被告给予原告的回应是“批准”，却以“0平方米”对自己的批准行为予以否定，实质上构成“不批准”。任何行政行为不能抛离法律基础，被告是法定审批机关，其批准原告建房0平方米没有事实和法律依据，被告也没有举出任何合法的理由，属于滥用职权。正确的行政行为要求实体合法和程序合法。从原告申请到现在，已经整整10多年了，被告的行为对原告的利益造成极大的妨害，是严重的行政程序违法。综上，请求依法撤销被告于2016年3月18日批准原告建房0平方米的行政行为，责令被告重新作出具体行政行为。
原告为支持其诉请，向本院提供了以下证据：
1、（2009）浙金行终字第90号行政判决书。
2、（2009）金义行初字第153号行政判决书。
证据1-2证明被告没有按照法院判决书执行。
3、义土农建字（2006）第1519号义乌市农村村民建房用地审批表，证明村里面是给原告报72平方米，但被告不予许可。
4、江东街道农建字（2016）第34号义乌市农村住宅用地审批表，证明村里面是给原告报72平方米，但是被告批了0平方米，该审批错误。
被告义乌市人民政府辩称：义乌市江东街道樊村樊益海、朱宝莲夫妻生育儿子樊惠生、樊国生、樊海生、樊月生、女儿樊贤玲、樊玲娟。樊益海户在樊村旧房占地面积共计402.07平方米，其中樊益海35平方米，樊惠生104.57平方米，樊国生l19.5平方米，樊贤玲64.8平方米，樊玲娟78.2平方米。樊海生、樊月生在分家析产时无旧房。樊村旧村改造，樊益海与妻朱宝莲原房占地35平方米，从樊玲娟土地证析入19平方米。2004年1月18日按规定获批建房用地54平方米。长子樊惠生户4人，原房占地104.57平方米，2004年1月18日，获批建房用地126平方米。次子樊国生户3人加独生子女增计1人，原房占地119.5平方米，2004年1月18日，获批建房用地126平方米。三子樊海生户3人加独生子女增计1人，因无原房从樊贤玲土地证析入64.8平方米。2004年1月18日，获批建房用地126平方米。四子樊月生户3人加独生子女增计1人，因无原房从樊玲娟土地证析入41.2平方米。2004年1月18日，获批建房用地126平方米。樊贤玲原房占地64.8平方米，析给樊海生64.8平方米后原房占地为零，审批建房用地为零。樊玲娟原房占地78.2平方米，析给父母19平方米，析给樊月生41.2平方米后剩余17平方米，审批建房用地18平方米。综上，被告对樊贤玲建房用地审批事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求驳回樊贤玲的诉讼请求。
被告义乌市人民政府在法定期限内向本院提供了如下证据：
1、樊益海农村住宅用地审批表。
2、樊慧生农村住宅用地审批表。
3、樊国生农村住宅用地审批表。
4、樊海生农村住宅用地审批表。
5、樊月生农村住宅用地审批表。
6、樊贤玲农村住宅用地审批表。
7、樊玲娟农村住宅用地审批表。
以上证据含审批时所依据的申请表、析产约、公证书、房产证、土地证、户籍证明等相关材料，证明樊益海夫妻四子二女旧村改造用地审批情况。原告的旧房是从父母处分家取得。涉案的审批行为包括在内。
被告义乌市人民政府以《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十六条、《义乌市旧村改造暂行办法》、《义乌市江东街道办事处樊村旧村改造实施细则》等证明其适用法律、法规及规范性文件正确。
经庭审质证，原告提供的证据，被告义乌市人民政府质证认为：证据1、2、3、4真实性没有异议。
被告义乌市人民政府提供的证据，原告质证认为：被告提供的证据没有法律依据，原告房子是在旧村改造之前父母给的，在旧村改造过程中与村里签订了协议，村里同意给原告新的地基72平方米，被告未经原告同意的房子拿来析给原告的父母兄弟，原告不认可。
经审查，原告提供的证据真实性予以确认。被告提供的证据真实性本院予以确认。
经审理，本院确认如下事实：原告樊贤玲系义乌市江东街道办事处东山头村村民。1999年12月13日，经与父母兄弟分家析产，取得座落于义乌市××办事处××村××64.8平方米、建筑面积134.42平方米的房屋。由于实施旧村改造，原告樊贤玲与义乌市江东街道樊村旧村改造办公室签于2003年6月24日签订房屋拆迁协议，约定了房屋拆除及建房用地审批等相关事宜。2005年9月27日，原告向相关部门申请建房用地72平方米，被告于2006年5月25日作出不予许可的意见。原告不服，经复议和诉讼，本院于2007年10月11日作出（2007）金中行终字第83号行政判决，撤销被告对原告作出的审批意见决定，责令被告限期重新对原告作出行政许可行为。2009年2月3日，被告对原告作出建房用地不予许可的决定。原告不服提起诉讼，义乌市人民法院于2009年9月14日判决撤销被告对原告作出的上述决定，并责令被告限期对原告重新作出行政许可行为。该案经本院二审予以维持。2014年3月3日，原告再次向相关部门提出住宅用地审批申请，义乌市江东街道樊村经济合作社同意报批72平方米，经街道等部门审核后上报至被告义乌市人民政府，被告于2016年3月18日作出“同意该户住宅用地0平方米”的审批意见。原告不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，原告樊贤玲之弟樊海生户于2004年1月18日审批获得建房用地126平方米，其审批表中注明“从其姐樊贤玲义集用（2000）字第34-4659号证析入64.8平方米”。
本院认为，原告樊贤玲的户籍虽不在义乌市江东街道办事处樊村，但其在樊村拥有占地64.8平方米、建筑面积134.42平方米的合法房产的事实清楚。原告樊贤玲在义乌市江东街道办事处樊村实施旧村改造过程中，与义乌市江东街道办事处樊村旧村改造办公室签订了房屋拆迁协议，约定了拆除原告房屋及补偿原告建房用地等事项。根据《义乌市旧村改造暂行办法》第四十五条及《义乌市江东街道办事处樊村旧村改造实施细则》第七条第四款的有关规定，原告有权获得参与旧村改造的权利。《义乌市江东街道办事处樊村旧村改造实施细则》第七条第8款第（4）项规定，已出嫁女儿户口已迁出的，有房的（有土地使用证），其旧房计算在父母户按规定安置，属分家不合理的，按本条第6款规定执行。根据上述规定，原告的旧房面积应计算在父母户按规定安置，但被告在没有证据证明原告存在分家不合理及原告明确同意的情况下，将原告旧房64.8平方米析给其弟樊海生户缺乏相应的依据，据此对原告作出的审批0平方米的意见亦属不当，依法应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告义乌市人民政府于2016年3月18日向原告樊贤玲作出的江东街道农建字[2016]第034号义乌市农村住宅用地审批意见；
二、责令被告义乌市人民政府于本判决生效后60日内对原告樊贤玲重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告义乌市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一七年十二月二十日
代书记员 朱丽敏