山东省新泰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0982刑初348号
公诉机关新泰市人民检察院。
被告人薛翠起，曾用名薛垂起，男，1963年4月6日出生于吉林省白山市浑江区，汉族，初中文化，无业，暂住山东省日照市东港区。因犯诈骗罪，2011年3月24日被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。因涉嫌诈骗罪，2017年5月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。
辩护人李芳，山东众成天信律师事务所律师。
辩护人曹仁玉，山东众成天信律师事务所律师。
新泰市人民检察院以泰新检公刑诉[2017]322号起诉书指控被告人薛翠起犯诈骗罪，于2017年8月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年8月28日公开开庭进行了审理。新泰市人民检察院指派检察员高峰、张晶晶出庭支持公诉，被害人张某及其诉讼代理人吴乃云，被告人薛翠起及其辩护人李芳、曹仁玉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
新泰市人民检察院指控，2016年2月，被告人薛翠起将身份虚构为“潘军”与张某谈恋爱，并预谋骗取张某钱财。同年3月12日，薛翠起约集单桂平、赵绪新（另案处理）赶至新泰市如家宾馆，隐瞒事先串通作弊手段的真相，以扑克牌押宝的方式骗取张某人民币30000元。2017年5月23日，薛翠起被抓获。
针对上述指控，公诉机关提供了户籍证明等书证，证人单桂平等人证言，被害人张某的陈述，被告人薛翠起的供述及辩解，辨认笔录等证据证实。公诉机关认为，被告人薛翠起以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额较大的财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任，建议依法量刑。
被告人薛翠起对公诉机关指控的罪名无异议；对指控的犯罪事实辩称数额应为28000元。辩护人提出的辩护意见为，薛翠起的行为不构成诈骗罪，应构成赌博罪；被害人第二次回家取钱返回宾馆时，薛翠起及其同伙在其要求下已主动离开，主动中止了犯罪，应当对其减免处罚；指控数额30000元证据不足，应为28000元；若薛翠起的行为构成诈骗罪，其具有坦白情节，涉案数额较少、情节轻微，被害人明知赌博违法而自愿参与对危害后果的发生存有过错，应对其从轻处罚适用缓刑。
经审理查明，2016年2月份，被告人薛翠起化名“潘军”通过QQ认识被害人张某，并产生了以谈恋爱为名相处待相熟后骗取张某钱财的想法。经过见面接住后，薛翠起决定对张某实施骗取财物，同年3月11日，其约集单桂平、赵绪新（均另案处理）赶至新泰市，在市区一宾馆内三人商议了次日设赌局骗取张某财物的有关细节。次日，在如家宾馆205房间，薛翠起与单桂平、赵绪新以玩扑克牌押宝的方式骗取张某现金人民币30000元。薛翠起又对张某谎称让张去借钱来再赌将张支走，随后，薛翠起、单桂平、赵绪新驾车逃匿。张某于2016年3月14日报案。公安机关于2016年3月16日决定立案侦查。2017年5月23日，薛翠起在沂水县汽车站被抓获。
上述事实，由经当庭举证、质证的下列证据证实，予以确认。
1、书证。（1）受案登记表、立案决定书及抓获经过证实案件的由来、侦破经过及被告人薛翠起归案情况。（2）常住人口基本信息证实薛翠起自然身份情况。（3）刑事判决书证实薛翠起因犯诈骗罪被判刑情况。（4）银行存单证实张某于案发当日取款4万余元。
2、证人证言。（1）单桂平证实，2016年3月份某天，“薛老三”打电话说他在新泰认识个女的，让过去跟他设个套骗女的钱，让其弄点银行的点钞纸。姓赵的开车拉着其和“薛老三”到宾馆，用其身份证登的记。“薛老三”说次日一起骗那女的钱，让其自称姓李，“薛老三”就去找那女的了。次日早上，“薛老三”打电话让其去如家宾馆，他和一女的在那里，其就装着跟他要钱，他又装着打了个电话把姓赵的叫到宾馆。其三人当着女的面假装谈了一会账上的事情，“薛老三”说闲着没事打一把，其故意把身上带的五六千元输光了，说想玩的话下午每人准备二三万再玩。其按照“薛老三”的安排背着一个包，包里装的点钞纸，给那女的看了看包里的东西说里面有十来万。下午，那女的回家拿来钱，最后其把他三人共六万多钱都赢过来，其故意说要是他们能借到钱，还在这里等他们来玩，借不到就散局。姓赵的和那女的就先走了，其和“薛老三”去了第一天晚上住的宾馆，姓赵的已经在那里等着了，姓赵的开车三人回莒县了，共骗了3万块钱，将钱分了。（2）赵绪新证实，2016年春，张某跟其说一个来钱快挣得多的方法，就是找到相信其的女人，用假赌博的方法骗她们钱。他又给其介绍了另外三东北人，有一个他们喊他“二哥”。一天，张某让其跟着“二哥”去新泰试活，其开车拉着老薛到了新泰，与二哥见了面去一宾馆住下。老薛说次日一起骗那女的钱，让“二哥”自称姓李欠他钱，后来老薛就去找那女的了。次日早上，老薛打电话让去如家宾馆，其先去的房间，老薛和一个女的在那里，老薛又将“二哥”喊到房间。其、老薛、“二哥”先演了会要钱还钱的戏，老薛说闲着没事打一把。按照老薛的安排“二哥”背着一个包，给那个女的看包里的东西说里面有十来万。在打之前，老薛跟其说一起骗“二哥”的钱，这话是故意说给那女的听得。玩了一上午，“二哥”故意把身上带的五六千元输光了，说想玩的话都去凑钱去，下午每人准备二三万再玩。下午，四个人回到如家宾馆继续赌博，最后“二哥”把钱都赢过去了，总共六万多，他故意说要是能借到钱，他还在这里等着玩，借不到就散局。其出来就走着回宾馆了，过了一会“二哥”也走着回宾馆，不一会老薛也回来了。其开车拉着“二哥”和老薛回莒县，路上将那个女的钱分了，总共是30000元。
3、被害人张某的陈述。2016年2月份，通过QQ与自称姓潘在日照港工作的男子认识。2月27日、3月4日，在如家宾馆见过面。3月11日下午，其接到他的电话后到了如家宾馆205房间，他说来新泰要账，他青州朋友借了他38000元钱，欠条丢了和对方谈谈写收到条行吧。后来那个男的来了自称姓李，他不愿意打收到条。饭后姓潘的说给在平邑卖车的朋友打电话让他来当个证明人。12日早上，平邑的男子来了说了一会话，姓李的来了说前天晚上打牌输了10万块钱，还打开包让看他的钱说有事就出去了。平邑的男子和姓潘的说姓李的愿意打牌不如和他打牌把38000块钱赢回来，姓潘的同意了。姓李的回来和他说了他也同意，姓李的说他有10万块钱，其与姓潘的、平邑男子最少得凑8万元。姓潘的去凑了4万块，加上平邑的1万块凑了5万块，姓潘的让其回家去拿钱，其从银行取了3万块钱回来。平邑的教给其和老潘怎么出手势作弊。姓李的到了房间后说把钱放到一起谁也不能动，就将其三人的8万元钱和他的黑提包一起放到桌子底下。每人猜了5把，姓李的光输，他说把钱都押上，他一下子赢了88000块，只有8万块还欠8千元，姓潘的就让平邑的和其再去拿钱，平邑的说回家拿钱，其打了一辆出租车回家，下午3点来钟其回来敲门没有人了，之后其给姓潘的打电话他说姓李的赢了钱就走他跟着去了青州，再后来打电话就不通了才感觉被骗了，就来报了警。
4、被告人薛翠起的供述及辩解。2016年通过QQ与莱钢女的认识谈恋爱，其自称叫“潘军”，在日照港工作，当时想跟她谈熟了骗她钱。交往一个来月后，其打算骗她钱了，跟姓赵的约好后他开着车拉着其到了新泰，姓赵的约的潍坊姓单的也到了新泰。在宾馆三个人商量，其让姓单的自称姓李，欠其钱让姓单的来找其还账，到时候叫那女的一起赌博把那个女的钱赢回来，他俩都同意了，其就去找那女的了。次日早上其让单、赵到如家宾馆找其，其三人在那女的面前先演了回要钱还钱的戏，之后其说闲着没事打一把。按照之前约定，姓单的背着一个包，里面装着十来万的样子。其当着那女的面给姓赵的说一起骗姓单的。玩了一上午姓单的故意把身上带的五六千元输光了，他装作输急眼了说想玩的话都去凑钱，下午每人准备二三万再玩。其让那个女的回家拿钱，她拿来了28000元。四个人回到如家宾馆继续赌博，最后姓单的把其三人的钱都赢过去了，姓单的故意说要是能借到钱，他还在那里等来玩，借不到就散局。其对那女的说让她先去凑钱，之后其甩开她就回姓赵的住的宾馆，三人退了房回莒县了将28000元分了。
5、辨认笔录。（1）辨认笔录证实张某辨认出单桂平系涉案三名男子中自称姓李的男子；辨认出赵绪新系涉案三名男子中自称家是平邑的男子；辨认出薛翠起系涉案三名男子中的“潘军”。（2）辨认笔录证实单桂平辨认出赵绪新系涉案三名男子中姓赵的男子；辨认出薛翠起系涉案三名男子的“薛老三”。（3）辨认笔录证实赵绪新辨认出薛翠起系涉案三名男子中的“老薛”。
本院认为，被告人薛翠起以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人张某现金30000元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的指控的罪名及犯罪事实成立，本院予以支持。关于薛翠起提出的“数额应为28000元”的辩解及辩护人提出的“公诉机关指控数额30000元证据不足，应为28000元”辩护意见，经查，该案涉案数额30000元，有张某的陈述证实，钱的来源有银行交易证实，同案犯单桂平、赵绪新亦认可，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。薛翠起的上述辩解及辩护人提出的上述辩护意见均不予采纳。关于辩护人提出的“薛翠起的行为不构成诈骗罪，应构成赌博罪”辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百六十六条的规定，赌博罪是以经营为目的，而诈骗罪是以非法占有为目的，该案薛翠起主观上是以非法占有为目的，客观上实施了诈骗行为，符合诈骗罪的构成，应以诈骗罪定罪量刑。辩护人的上述辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的“被害人第二次回家取钱返回宾馆时，被告人及其同伙在其要求下已主动离开，主动中止了犯罪，应当对其减免处罚”的辩护意见，经查，薛翠起诈骗被害人30000元既遂后，其继续欺骗被害人让被害人回家取钱，是为了方便逃匿，而非在再继续骗钱中自动放弃犯罪。辩护人的上述辩护意见与事实不符，于法相悖，不予采纳。关于辩护人提出的“涉案数额较少、情节轻微，被害人明知赌博违法而自愿参与对危害后果的发生存有过错，应对被告人适用缓刑”的辩护意见，经查，本案涉案数额30000元，数额较大，情节比较严重；被害人被蒙骗参与被告人设置的赌局，对危害后果其行为不具有刑法意义上的过错；薛翠起曾因诈骗罪被判处有期徒刑并适用了缓刑处罚，在缓刑期满后又实施了诈骗犯罪，对其不宜适用缓刑处罚。辩护人的上述辩护意见不予采纳。薛翠起归案后，能够如实供述犯罪事实，对其可从轻处罚，辩护人提出的相应辩护意见予以采纳；其违法所得30000元责令退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告薛翠起犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年五月二十三日起至二0一八年十一月二十二日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人薛翠起违法所得三万元责令退赔被害人张爱香。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张荣斌
人民陪审员 阚兆春
人民陪审员 张明照
二〇一七年九月十三日
书 记 员 赵雯雯