北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初6333号
原告河北省武强县新天地食品有限公司，住所地河北省衡水市武强县食品城。
法定代表人张立新，总经理。
委托代理人席中玉，北京京尚律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王晓璇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人开原市富康食品有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市哈大路5号。
法定代表人慕忠兴，总经理。
委托代理人王闯，男，1966年8月22日出生，汉族，该公司办公室副主任，住辽宁省开原市。
原告河北省武强县新天地食品有限公司（简称新天地公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第79587号关于第13604244号“放学乐”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年8月21日受理后，依法组成合议庭，并通知开原市富康食品有限公司（简称富康公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2017年12月4日公开开庭审理了本案。原告新天地公司委托代理人席中玉，被告商标评审委员会委托代理人王晓璇，第三人富康公司委托代理人王闯，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对原告新天地公司就第三人富康公司名下的第13604244号“放学乐”商标（简称诉争商标，见附图）所提无效宣告请求作出的，该裁定中认定：
因《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第九条之规定为原则性条款，故本案将依据当事人理由、事实和请求结合商标法其他实体条款进行评审。
本案的焦点问题为诉争商标的注册是否违反商标法第三十二条“不得损害他人现有的在先权利”之规定。商标法第三十二条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，外观设计专利权为上述在先权利之一。“未经授权，将他人享有专利权的外观设计申请注册商标，致使外观设计专利权人的权益可能受到损害的。可以适用商标法第三十二条前半段对诉争商标不予核准注册或者予以无效宣告”。其适用条件为：在诉争商标申请注册及使用之前他人已经在先享有外观设计专利权；诉争商标与外观设计相同或者近似。原告新天地公司享有外观设计专利标识的授权公告系在诉争商标申请注册之前，但诉争商标为纯文字商标“放学乐”，该商标与原告享有外观设计专利权的标识整体视觉效果等方面差异显著，不构成相同或者近似。因此，诉争商标未违反商标法第三十二条规定之情形。
另，商标法第四十五条第一款系程序性条款，鉴于商标评审委员会已适用相应的实体性条款进行审理，故对于上述条款，商标评审委员会不再单独评述。
依照商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
原告新天地公司不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、原告的外观设计专利权取得在先，诉争商标侵害了原告的在先权利；二、第三人富康公司申请注册的商标本身并无显著性；三、原告获得外观设计专利权之后就投入产品使用，第三人的产品也销售到原告所在区域，第三人将诉争商标投入使用后，会与原告的产品产生混淆。综上，请求法院撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会答辩称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人富康公司述称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第13604244号“放学乐”商标，由第三人富康公司于2013年11月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2015年2月28日核准注册，核定使用在第30类冰淇淋；天然或人造冰；小吃用冰；果汁刨冰；食用冰；制食用冰用粉；冻酸奶（冰冻甜点）；冰棍；冰糕；冰砖商品上，专用期限自2015年2月28日至2025年2月27日。
张立新于2012年4月28日向国家知识产权局申请201230140084．0号名为雪糕包装袋的外观设计专利（简称涉案专利，主视图附后），于2012年10月3日被授权公告。该专利现专利权人为新天地公司，即本案原告。
原告新天地公司于2016年6月30日以诉争商标损害其在先外观设计专利权为由，对诉争商标提出无效宣告请求。
原告新天地公司向商标评审委员会提交以下证据：
1、涉案专利公告文件复印件；
2、原告的营业执照副本复印件；
3、原告的法定代表人身份证复印件；
4、涉案专利登记簿副本。
第三人富康公司在评审阶段答辩称，其“放学乐”商标使用早于新天地公司外观设计的申请日，并具有知名度，且原告涉案设计属于无效专利。
第三人富康公司向商标评审委员会提交以下证据：
1、第三人富康公司商标证；
2、申请号为200730010039．2的外观设计专利权文件；
3、慕忠杰将200730010039．2号外观设计专利许可富康公司使用的专利授权书；
4、国家知识产权局2016年开具的200730010039．2号外观设计专利收费收据；
5、大连晚报B13版；
6、强制措施决定书；
7、商标侵权投诉申请书及告知函；
8、新天地公司侵权产品照片；
9、外观设计图片；
10、富康公司对涉案专利提出无效宣告请求收据。
2017年6月26日，商标评审委员会作出被诉裁定。
诉讼阶段，原告新天地公司向本院提交以下证据：
1、涉案专利证书；
2、原告专利外观图片；
3、第三人产品外观图片；
诉讼阶段，第三人富康公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会第34016号无效宣告请求审查决定，该决定宣告涉案专利全部无效。
至本案法庭辩论终结前，新天地公司外观设计专利仍为有效专利。
上述事实，有诉争商标和引证外观设计专利证书、当事人在评审阶段和诉讼中提交证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人主张，本案争议焦点为：诉争商标的注册是否侵犯原告的在先外观设计专利权从而违反商标法第三十二条前半段规定。
商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。本条规定的在先权利是指在诉争商标申请注册日前已经取得的除商标权以外的其他权利，在先专利权属于该条规定的在先权利。在判断诉争商标是否损害在先外观设计专利权时，通常应当考虑以下三方面因素：一是外观设计专利权较诉争商标而言是否属于“现有的在先权利”；二是诉争商标标识与外观设计是否相同或者近似；三是诉争商标指定使用的商品与外观设计使用的产品是否相同或者类似。
本案中，根据原告提交的新天地公司外观设计专利证书，涉案专利的授权公告日为2012年10月3日，诉争商标的注册申请日为2013年11月25日，相较诉争商标而言，新天地公司外观设计专利属于在先权利。尽管如此，根据《中华人民共和国专利法》第二条第四款规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩、形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计，因此文字并非外观设计保护的内容。而本案诉争商标为“放学乐”文字商标，虽然新天地公司外观设计专利的主视图上有“放学乐”文字，但该文字不是外观设计专利保护的内容，因此诉争商标与新天地公司外观设计专利未构成相同或近似。故诉争商标的注册申请并未损害新天地公司在先外观设计专利权。
原告主张适用商标法第九条，意在说明诉争商标的注册申请损害其在先外观设计专利权，本院已经适用商标法第三十二条前半段予以审理，在此不再赘述。
综上，被告作出的被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告河北省武强县新天地食品有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告河北省武强县新天地食品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 玲
人民陪审员 王 鹏
人民陪审员 周 华
二〇一八年四月十日
法官 助理 赵康斌
书 记 员 王 雪