内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终227号
上诉人（原审被告）赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区英金路北段富润园小区25号楼02032商厅。
法定代表人许耀林，总经理。
委托代理人侴素梅，内蒙古奥兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赤峰市中顺钢铁贸易有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北镇红山物流园区。
法定代表人李建成，执行董事。
委托代理人刘桂锁，男，1953年9月10日出生，汉族，赤峰市中顺钢铁贸易有限公司职工，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
委托代理人张拥军，赤峰市长青法律服务所法律工作者。
被上诉人吴永生，男，汉族，住内蒙古自治区赤峰市红山区，其他自然情况不详。
上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称“天德通公司”）因与被上诉人赤峰市中顺钢铁贸易有限公司（以下简称“中顺钢铁公司”）、被上诉人吴永生买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2015）红商初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人天德通公司的委托代理人侴素梅、被上诉人中顺钢铁公司的委托代理人刘桂锁到庭参加诉讼。被上诉人吴永生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2011年3月28日，被告天德通公司与赤峰宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石公司）签订金色港湾工程承包合同及建设工程施工许可证，证实涉案工程由被告天德通公司实际施工。原告中顺公司提供销售单57枚，均记载客户名称为天德通公司、吴永生，客户地址乌丹金色港湾，货物名称、规格、数量、重量、单价、金额，销货清单上备注承运人或提货人在出门前请清点货物，出门后，所有责任由承运人或提货人负责。每一枚销货单上均有收货人签字。其中的37枚销货单上对钢材的实际收货数量用手写的方式进行了核减。诉讼中，原告主张其为乌丹金色港湾工地供应钢材3183.682吨。针对乌丹金色港湾工地使用钢材的付款情况，原告在庭审中称，其向涉案工地供应钢材的总价款14407021.53元，被告已给付2200000元。被告认为在本案原告主张付款数额2200000元中包括（2015）红商初字第50号案件（林东工地）中原、被告双方争议的1000000元钢材款，原告认为该1000000元钢材款是涉案钢材款，而被告认为是给付的林东工地钢材款，涉案工地给付的钢材款应在原告主张的付款数额中扣除1000000元后为1200000元。原告于2013年5月28日向法院起诉被告天德通公司的诉讼请求为要求被告天德通公司给付钢材款24255098.21元，本院于2014年3月20日作出（2013）红商初字第30号民事判决书，判决被告天德通公司给付原告钢材款15490386.91元及利息（包含林东上京广场和乌丹金色港湾二个工地使用钢材）。被告不服，提出上诉。赤峰市中级人民法院于2014年8月19日作出（2014）赤商终字第77号民事裁定书，将该案发回重审，重审函中载明重审时应将原告供应乌丹金色港湾工地钢材另案处理。原审法院依法组成合议庭重新对该案进行审理，认为原告主张给付钢材款的数量包括林东上京广场工地和乌丹金色港湾工地二个工地使用钢材，而原告提供的钢材购销合同中记载交货地点为林东需方工地，用于林东上京广场，原告依据该合同主张权利，根据合同的相对性原则，原告主张的钢材款应系履行该份合同而产生的款项，故对乌丹金色港湾工地的钢材款不应在该案中主张，其应另案主张。所以原审法院于2015年1月7日作出（2014）红商初字第65号民事判决，判决被告天德通公司给付原告钢材款2199617.03元及利息（仅指林东上京广场使用钢材）。原告不服，提出上诉，在上诉审理过程中，原告于2015年5月25日对该案申请撤回起诉。后原告于2015年6月1日分别以其向林东上京广场工地供应钢材和向乌丹金色港湾工地供应钢材的货款提起诉讼，林东上京广场工地的案件中被告是天德通公司，乌丹金色港湾工地的案件中的被告是天德通公司、吴永生。
原审法院认为，综合本案事实及诉讼各方的诉辩意见，本案的争议问题：1、原告的起诉是否构成重复诉讼。2、原告所供应的钢材的种类、数量、单价。3、被告向原告给付货款的数额。4、被告是否应当向原告给付违约金及违约金的给付标准。5、被告天德通公司与吴永生的关系及责任承担方式。关于第一个争议问题，原告的起诉是否构成重复诉讼。原告于2013年5月28日向法院起诉被告天德通公司的诉讼请求为要求被告天德通公司给付钢材款22192188.67元及违约金，合计25769565.31元。该案的诉讼标的包括林东上京广场和乌丹金色港湾二个工地所使用钢材的价款。原告于2015年6月1日向法院起诉本案的诉讼请求为被告天德通公司、吴永生给付钢材款12207021.53元及违约金，仅指乌丹金色港湾工地使用钢材的价款。同日原告另案起诉被告天德通公司的诉讼请求为被告天德通公司给付钢材款3235167.14元及违约金，仅指林东上京广场工地使用钢材的价款。综上本案诉讼标的、诉讼主体均有变化，不构成重复诉讼，被告的该答辩主张不能成立。关于第二个争议问题，供应乌丹金色港湾工地钢材数量及钢材单价的确定。原告提交的涉及乌丹金色港湾工地钢材款的57枚单据中，记载供货日期为自2012年3月19日开始及该日期以后原告向被告供应钢材，原告按照该销货单上的价格主张钢材款。其中37枚单据中对实际供货数量进行了核减。因上述单据由原告持有并由原告提交，故可确认原告对该单据上记载的内容、核减的内容认可。被告对上述记载内容及核减内容亦无异议。故钢材供应数量应按核减后的数量进行计算，对钢材的单价亦应按变更后的价格即单据上记载的价格计算。而且涉案钢材已交付被告，由被告使用，因此二被告主张对涉案钢材价格有重大误解，应通过鉴定来确认的答辩，法院不予支持。原告提供的57枚单据中记载的钢材数量为3162.694吨，价款为14311640.61元。对第三个争议问题，被告向原告给付货款的数额。原告认为被告已给付乌丹金色港湾工地的钢材款2200000元，其中包括（2015）红商初字第50号案件（林东工地）中原、被告双方争议的1000000元钢材款，该1000000元钢材款在原告主张的另一案件（林东工地）中被认定为系本案工地给付钢材款，故本案被告给付钢材款的数额为2200000元。对第四个争议问题，原告主张被告按中国人民银行同期贷款利率标准给付违约金的诉讼请求是否符合法律规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案原告未提供证据证实与被告约定逾期付款违约金及违约金的计算方法，故其要求被告按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准向其支付利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告出具的销售单记载其向被告最后一次供货日为2012年9月26日，应自2012年9月27日开始计算逾期付款利息，因此本案原告要求自2012年9月31日起按中国人民银行同期贷款利率标准给付利息至付清之日的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。对第五个争议的问题，二被告的关系及责任承担问题。因被告天德通公司对外签订建设工程施工合同后，又主张涉案工程是吴永生借用其资质进行的实际施工，但其并未向法院提供证据证实其与吴永生的关系，但无论被告天德通公司与吴永生是何种关系均是其内部约定，对第三人不发生效力。在施工过程中产生的民事责任应由被告天德通公司承担。本案原告向乌丹金色港湾工地供应钢材，乌丹金色港湾工地为被告天德通公司承建、施工，原告有理由相信合同相对方是天德通公司，且被告天德通公司作为涉案工程的施工人和钢材的实际使用人，应对此工地在施工过程中因使用钢材而发生的欠款负清偿责任，故本案应由被告天德通公司承担给付义务。综上，本案原告向被告供应的钢材数量为3162.694吨，价款为14311640.61元，扣除被告已支付的价款2200000元，余款12111640.61元未给付，因此原告要求被告给付钢材款12111640.61元的诉讼请求成立，本院予以支持。超出12111640.61元部分的诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，原审法院判决：一、被告赤峰天德通建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告赤峰市中顺钢铁贸易有限公司货款12111640.61元及利息（自2012年9月30日起以12111640.61元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至付清之日）；二、驳回原告赤峰市中顺钢铁贸易有限公司的其他诉讼请求。
上诉人天德通公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审法院判决天德通公司承担给付责任无事实及法律依据。针对乌丹金色港湾工地，天德通公司与中顺钢铁公司之间没有签订过买卖合同，双方并不存在买卖合同关系，中顺钢铁公司只能向合同相对方主张权利，本案涉及的是中顺钢铁公司与吴永生之间的买卖合同，与上诉人无关。二、原审法院认定被上诉人的起诉不构成重复起诉并对本案进行实体审理属适用法律错误、程序违法。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十八条：在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。根据该条规定，被上诉人撤回上诉后又将案件拆分为两个案件提起诉讼属于明显的重复起诉，虽然原审法院论述称本案诉讼标的及诉讼主体均有变化，但实际上诉讼的双方当事人仍然是天德通公司与中顺钢铁公司，主体并没有变化，只不过针对本案被上诉人将天德通公司与吴永生列为共同被告，但实际上并未让吴永生承担责任。标的虽有减少，但是与另一案件系同一诉讼标的，同一诉讼主体，同一内容，共同构成了撤诉案件的同一诉讼。原审法院对本案进行实体判决适用法律错误，程序违法。三、上诉人对于被上诉人供应乌丹金色港湾工地钢材的数量及单价存在异议。在原审庭审中，吴永生的代理人已经说明被上诉人供应的钢材与合同约定不符，并要求进行司法鉴定。原审法院未予鉴定认定事实错误，程序违法。四、原审法院认定上诉人仅给付被上诉人货款为2200000元属于认定事实错误。原审法院将本应是林东上京工地支付的钢材款1000000元计入了乌丹金色港湾工地。上诉人与中顺钢铁公司就乌丹金色港湾工地供应钢材从未签订过买卖合同，是吴永生与中顺钢铁公司形成买卖合同，上诉人不会就乌丹金色港湾工地给付钢材款。五、原审法院判决上诉人按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向被上诉人支付利息无法律依据。买卖合同价款中本身就包含着利润，如果被上诉人有损失的活，也不过是银行同期存款利率的损失，原审法院按照银行同期贷款利率四倍给付利息无法律依据。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。
被上诉人中顺钢铁公司辩称，上诉人提出的本案系重复起诉错误，上诉人欠钱是事实，被上诉人起诉主张权利没有问题。上诉人提出的供应的货物不符合约定并要求鉴定不应得到支持，合同履行过程中要求上诉人收货时收货人员要进行检验，检验合格才能使用。原审法院认定上诉人仅给付被上诉人货款为2200000元正确。合同关于违约金有明确约定，上诉人提出的按银行贷款利率四倍支付利息过高不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，本院（2012）赤民二初字第34号民事判决认定，就乌丹金色港湾部分工程，吴永生系挂靠在天德通公司名下施工，该案后经内蒙古自治区高级人民法院（2013）内民一终字第354号民事判决终审，终审判决就上述挂靠的认定未作调整。上述事实有赤峰市中级人民法院（2012）赤民二初字第34号民事判决书、内蒙古自治区人民法院（2013）内民一终字第354号民事判决书在卷佐证，可以认定。
本院认为，本案二审期间争议焦点为：天德通公司在本案中是否应承担给付责任，中顺钢铁公司提起本案诉讼是否构成重复诉讼，供应乌丹金色港湾工地的钢材吨数、金额及已付款应如何认定，原审判决的违约金标准是否过高。
关于天德通公司在本案中应承担的责任问题。本院认为，天德通公司主张其在承包乌丹金色港湾工程后，将工程转包给吴永生施工，吴永生系挂靠在其名下施工，并在一审期间提交了由吴永生作为其代理人与发包人签订的建设工程施工合同，同时，吴永生借用天德通公司资质事实已经生效裁判文书认定，一审法院认为天德通公司无证据证实与吴永生之间的关系，而对挂靠事实未予认定欠当，本院予以纠正。由于吴永生系挂靠在天德通公司名下施工，因此吴永生与天德通公司属于不同利益主体。在本案中，中顺钢铁公司向吴永生实际施工的工地供应钢材，二者形成买卖合同关系，吴永生应承担直接给付责任。天德通公司违反法律规定出借资质给吴永生，允许吴永生以天德通公司名义施工，负有过错应对吴永生借用资质施工对外尾欠钢材款承担连带给付责任。原审法院判令吴永生不承担责任，判令天德通公司承担直接给付责任欠当，本院予以纠正。
关于中顺钢铁公司提起本案诉讼是否构成重复诉讼问题，本院认为，本案中顺钢铁公司确于2013年5月28日向法院起诉天德通公司，但该次诉讼的请求为要求天德通公司给付钢材款24255098.21元，其诉讼标的包括林东上京广场和乌丹金色港湾两个工地所使用钢材的价款。由于就林东上京广场工地所用钢材，买卖合同的双方系天德通公司与中顺钢铁公司，而就乌丹金色港湾工地所用钢材，天德通公司与中顺钢铁公司并无买卖合同关系，而是挂靠在天德通公司名下的实际施工人吴永生与中顺钢铁公司形成买卖合同关系。因此两个工地所用钢材的买卖合同主体不同，不能在一案中解决。中顺钢铁公司在撤回该案起诉后，将供应两个工地的钢材分为两个案件分别起诉，本案提起的诉讼仅为乌丹金色港湾工地使用钢材的价款，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”之规定，本案诉讼与前诉的诉讼主体、标的、诉讼请求均不相同，因此本案不属于重复诉讼，天德通公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于供应乌丹金色港湾的钢材数量、单价及已付款应如何认定问题，天德通公司提出的中顺钢铁公司供应的钢材不符合合同约定，应进行鉴定的主张，本院认为，天德通公司虽提出质量异议，但双方合同约定，货到应先进行检测，如有质量异议应在七日内提出，否则视为合格产品，吴永生在收货时未提出异议，已经将涉案钢材实际使用，同时天德通公司未提供任何证据证实可能存在质量问题的情况下，主张中顺钢铁公司供应的钢材不符合合同约定，要求进行鉴定的主张本院不予支持。就乌丹金色港湾工地已付款金额问题，双方对2012年8月3日汇款500000元、9月21日汇款400000元、9月29日汇款100000元存在争议，天德通公司认为是林东上京工地给付，中顺钢铁公司认为是乌丹金色港湾工地给付。天德通公司虽主张三笔汇款是其给付的林东上京工地钢材款，但中顺钢铁公司并不认可，且争议汇款中有9月21日、9月29日两笔汇款的汇款人系吴永生儿子吴东明，8月3日汇款的汇款地点也是在乌丹金色港湾工地所在地翁牛特旗，综合双方证据情况，原审法院认定该三笔汇款为吴永生给付的乌丹金色港湾工地钢材款并无不当。
关于原审法院判决违约金标准是否过高问题，合同约定“需方所欠款的钢筋价格，按价格表中的价格每日每吨上浮4元，逾期不还，从超期之日起每吨每日上浮8元”，双方在之后形成的补充协议中亦再次明确了该违约金计算标准，原审法院认为约定的违约金标准过高，应以尾欠款作为基数依照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算利息损失，该认定未超过双方合同约定的违约金计算标准。天德通公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但判决结果欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2015）红商初字第51号民事判决；
二、吴永生于本判决生效后十日内给付赤峰市中顺钢铁贸易有限公司货款12111640.61元，并自2012年9月30日至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍的标准支付违约金，赤峰天德通建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；
三、驳回赤峰市中顺钢铁贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费95042元，由赤峰市中顺钢铁贸易有限公司承担572元，由赤峰天德通建筑工程有限公司、吴永生承担94470元；财产保全费5000元，由赤峰天德通建筑工程有限公司、吴永生负担。二审案件受理费95042元，由赤峰市中顺钢铁贸易有限公司承担572元，由赤峰天德通建筑工程有限公司、吴永生承担94470元；邮寄送达费60元，由赤峰市中顺钢铁贸易有限公司、赤峰天德通建筑工程有限公司、吴永生各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 邓宏涛
审判员 雷 蕾
二〇一六年三月三日
书记员 韦羽佳