安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖05刑终18号
原公诉机关当涂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）章某甲，男，1988年6月9日出生于安徽省肥东县，汉族，无业，住马鞍山市雨山区采石镇采石街，户籍地肥东县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月12日被当涂县公安局取保候审，2015年11月4日经当涂县人民法院决定被逮捕。现羁押于当涂县看守所。
上诉人（原审被告人）鲁某，男，1982年6月15日出生于安徽省当涂县，汉族，无业，住马鞍山市花山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月29日被当涂县公安局取保候审，2015年11月4日经当涂县人民法院决定被逮捕。现羁押于当涂县看守所。
辩护人姜燕燕，安徽华冶律师事务所律师。
辩护人郑磊，安徽华冶律师事务所律师（实习）。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1989年8月15日出生于安徽省马鞍山市，汉族，无业，住当涂县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月30日被当涂县公安局取保候审，2015年11月4日经当涂县人民法院决定被逮捕。现羁押于当涂县看守所。
原审被告人马某，男，1992年5月26日出生于安徽省马鞍山市，汉族，无业，住马鞍山市花山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月13日被当涂县公安局刑事拘留，同年7月28日被该局取保候审，同年10月15日被当涂县人民法院决定取保候审。现于居住地候审。
原审被告人冯某，男，1996年6月22日出生于安徽省凤阳县，汉族，无业，住马鞍山市花山区塘岔楼“二嫂”烧烤店，户籍地凤阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年6月9日被当涂县公安局刑事拘留，同年7月8日被该局取保候审，2015年11月4日经当涂县人民法院决定被逮捕，同年11月27日被当涂县人民法院决定取保候审。现于居住地候审。
原审被告人孟某，男，1986年9月27日出生于安徽省阜阳市，汉族，无业，住马鞍山市雨山区，户籍地阜阳市颍泉区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月4日被当涂县公安局取保候审，同年10月15日被当涂县人民法院决定取保候审。现于居住地候审。
原审被告人武某，男，1993年12月22日出生于安徽省马鞍山市，汉族，无业，住马鞍山市雨山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月4日被当涂县公安局取保候审，同年10月15日被当涂县人民法院决定取保候审。现于居住地候审。
原审被告人王某，男，1992年11月20日出生于安徽省马鞍山市，汉族，无业，住马鞍山市雨山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月2日被当涂县公安局取保候审，2015年11月4日经当涂县人民法院决定被逮捕。同年11月27日被当涂县人民法院决定取保候审。现于居住地候审。
当涂县人民法院审理当涂县人民检察院指控原审被告人马某、冯某、孟某、武某、章某甲、鲁某、徐某、王某犯聚众斗殴罪一案，于2015年11月25日作出（2015）当刑初字第00258号刑事判决。原审被告人章某甲、鲁某、徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员潘娇出庭履行职务，上诉人鲁某及其辩护人姜燕燕、郑磊，上诉人章某甲、徐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据各被告人的供述，证人章某乙、邢某、李某、沙某、谷某甲、谷某乙、朱某、方某、吴某等人的证言，痕迹检验意见书，法医学尸体检验鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘查笔录、现场图及照片，书证到案经过、户籍信息等证据认定：
2014年9月23日0时许，朱某、吴某、汤深祥等人在马鞍山市雨山区“在水一方”洗浴中心门口的大排档吃饭，因琐事与在隔壁桌吃饭的该区菲比酒吧负责人张骆等人发生纠纷并殴打。张骆将其在“在水一方”大排档被人打了一事打电话告诉了章某乙等人。后章某乙电话邀集邢某、谷某甲并让两人分别邀人至“在水一方”洗浴中心。邢某邀集李某，李某邀集尹昱、沙某，尹昱邀集被告人冯某，沙某邀集李明伟，谷某甲邀集被告人章某甲、徐某。之后张骆被送至马鞍山市十七冶医院救治。章某乙、邢某、沙某、李某、谷某甲以及王俊等十余人先后赶至十七治医院。期间，沙某听说打张骆的人可能是钱文涛（男，殁年25岁）的朋友，遂打电话问钱文涛，其否认。钱文涛得知章某乙等人要找殴打张骆的人，便邀集谷某乙、张正亮等六人携带长矛、关公刀驾车至马鞍山市雨山区十二亭桥，并电话邀集朱某、汤深祥、吴某等人至十二亭桥准备与章某乙一方打架斗殴。
章某乙等人未查出是谁殴打了张骆准备离开马鞍山市十七冶医院之时，钱文涛用谷某乙的手机打电话给沙某找章某乙，沙某将电话给了章某乙，钱文涛和章某乙在电话里发生争执，双方约至马鞍山市雨山区十二亭桥附近打架。后章某乙驾驶皖E×××××号小轿车搭载沙某等人，邢某驾驶皖E×××××号小轿车搭载被告人冯某以及尹昱、李某，谷某甲驾驶皖E×××××号小轿车搭载被告人徐某、章某甲、鲁某、王某，王俊驾车搭载被告人马某、孟某、武某，携带长矛、钢管至马鞍山市雨山区十二亭桥。钱文涛等人见章某乙一方迟迟未到，担心章某乙一方不想打架，遂伙同吴某等人驾车准备回菲比酒吧查看情况，当行至205国道采石路段时，钱文涛下车方便。期间，吴某发现章某乙等人驾车赶来，怕朱某等人吃亏，遂将钱文涛留下，即开车带着谷某乙赶至陈家圩大埂与朱某等人汇合。朱某、吴某汇合后，有人提出章某乙一方人多，不一定能打过对方，最好偷袭对方，朱某等人遂埋伏在通往十二亭桥的陈家圩大埂底下。
谷某乙、朱某等人趁章某乙、邢某、谷某甲等人驾车行至其埋伏地点，即携带刀和长矛分别将章某乙、邢某等人驾驶的小轿车砸坏，后逃离现场。与此同时，留在205国道采石路段的钱文涛打电话给徐孝昆，让徐孝昆开车接其。徐孝昆即驾驶皖E×××××号小轿车搭载钱文涛赶往当涂县。章某乙等人没有找到对方，驾车离开大埂行至205国道与滨江大道交叉口时，看见有一辆小轿车从马鞍山往当涂县方向快速行驶，怀疑是钱文涛一方驾驶的，便在后面追赶。其中，邢某载着被告人冯某等人驾驶小轿车追在最前面，紧跟着是章某乙驾驶的小轿车，后面是王俊、谷某甲驾驶的小轿车。上述车辆一直追赶至当涂县黄山小区西侧205国道路段时，因车速过快，邢某驾驶的小轿车与徐孝昆驾驶的小轿车发生接触，后徐孝昆驾驶的车辆撞到了205国道中间的护栏，致其驾驶的皖E×××××号小轿车毁坏，车内的钱文涛、徐孝昆受伤，钱文涛经医院抢救无效于当日死亡，徐孝昆的损伤程度经鉴定为重伤二级。
案发后，被告人孟某、武某、章某甲、鲁某、徐某、王某分别于2015年8月4日、8月12日、8月29日、8月30日、9月2日至当涂县公安局投案。章某乙、邢某、谷某甲的家属赔偿徐孝昆医药费96000元。在审理过程中，被告人马某、冯某、孟某、武某、王某分别向当涂县人民法院预交了二被害人的赔偿款50000元。
原判认为，被告人马某、冯某、孟某、武某、章某甲、鲁某、徐某、王某积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。马某、冯某、孟某、武某、章某甲、鲁某、徐某、王某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，马某、冯某能如实供述自己的罪行，孟某、武某、章某甲、鲁某、徐某、王某犯罪后自首，故均依法予以减轻处罚；被告人马某、冯某、孟某、武某、王某赔偿了被害人的部分经济损失，有悔罪表现，结合其社区影响评估意见，均可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人章某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人鲁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。四、被告人马某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。五、被告人冯某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。六、被告人孟某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。七、被告人武某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。八、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。
原审被告人章某甲上诉提出：其愿意赔偿被害人经济损失，原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。
原审被告人鲁某上诉提出：其系受邀参与犯罪，犯罪后自首，且系从犯，愿意赔偿被害人经济损失，请求二审法院对其适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人徐某上诉提出：其愿意赔偿被害人经济损失，请求二审法院对其适用缓刑。
马鞍山市人民检察院认为：原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，但鉴于主犯章某乙等人聚众斗殴一案已因事实不清被裁定发回重审，建议将本案发回一审法院重新审判，作一并处理。
经审理查明：原判认定上诉人章某甲、鲁某、徐某及原审被告人马某、冯某、孟某、武某、王某犯聚众斗殴罪的事实，有一审判决书列明的相关证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证属实。二审期间，各上诉人及辩护人对原判决认定的事实和证据均无异议，本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
另查明，本案审理期间，上诉人章某甲亲属、上诉人鲁某亲属、上诉人徐某亲属分别向本院预交赔偿款50000元。
本院认为：上诉人章某甲、鲁某、徐某及原审被告人马某、冯某、孟某、武某、王某积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。马某、冯某、孟某、武某、章某甲、鲁某、徐某、王某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。孟某、武某、章某甲、鲁某、徐某、王某犯罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。马某、冯某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判定性准确，量刑适当，鉴于上诉人章某甲、鲁某、徐某系自首，二审期间积极赔偿被害人的部分经济损失，考虑上诉人章某甲、鲁某、徐某在本案中的犯罪作用、犯罪情节及其认罪、悔罪表现，结合当涂县司法局出具的社区影响评估意见，可以对上诉人章某甲、鲁某、徐某适用缓刑。对上诉人及其辩护人请求适用缓刑的上诉理由和辩护意见予以支持，对马鞍山市人民检察院关于将本案发回重审的意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持安徽省当涂县人民法院（2015）当刑初字第00258号刑事判决第四、五、六、七、八项，即被告人马某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人冯某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人孟某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；被告人武某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。
二、撤销安徽省当涂县人民法院（2015）当刑初字第00258号刑事判决第一、二、三项，即被告人章某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人鲁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
三、上诉人章某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人鲁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、上诉人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨先祥
审 判 员 周 群
代理审判员 林建敏
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 刘思淇
附：本判决适用的法律条款原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。