四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终696号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈增贵，男，1978年10月出生，汉族，住四川省富顺县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宜宾县浩鑫宇商贸有限公司，住所地四川省宜宾县吉星花园。
法定代表人：蒋洪滔，总经理。
委托诉讼代理人：杨万军，宜宾县忠信法律服务所法律工作者。
上诉人陈增贵因与被上诉人宜宾县浩鑫宇商贸有限公司（以下简称浩鑫宇公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省宜宾县人民法院（2016）川1521民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈增贵、被上诉人浩鑫宇公司的法定代表人蒋洪滔及其委托诉讼代理人杨万军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈增贵上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判被上诉人支付违约金230000元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人单方违约终止合同，并且向第三方纳实公司供货,应当承担违约责任。
浩鑫宇公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。陈增贵没有按合同约定月底支付总货款80%，违反合同约定。
浩鑫宇公司向一审法院起诉请求：1.依法判决陈增贵支付浩鑫宇公司货款98842元；2.判决陈增贵从2016年6月10日起按中国人民银行基准贷款利息的四倍承担迟延支付货款占用利息至付清之日止；3.本案诉讼费由陈增贵承担。
陈增贵答辩暨反诉称：1.判令浩鑫宇公司继续履行双方签订的《粉煤灰供货合同》；2.判令浩鑫宇公司支付陈增贵违约金230000元；3.本案反诉诉讼费用由浩鑫宇公司承担。
一审法院认定事实：2016年2月27日至2016年3月9日期间，陈增贵与浩鑫宇公司口头约定，在浩鑫宇公司购买粉煤灰用于销售，此期间共欠浩鑫宇公司货款87505元。为便于达成长期合作关系，双方于2016年3月10日签订了《粉煤灰供货合同》，浩鑫宇公司作为供货方在甲方加盖公司公章及法定代表人印鉴私章，陈增贵作为购买方在乙方签字并捺印。该合同约定载明：“…二、乙方购买的粉煤灰单价现为100元/吨（含税110元/吨），以后价格随行就市…四、乙方购买粉煤灰按损耗千分之三计算货款，以甲方过磅重量为准（双方各执一联计量单）在每月30日前结清总欠货款的80%，剩余20%货款在本季度内全部付清。五、如乙方未按第四条约定在每月30日前结清80%的欠付货款，甲方有权停止供货，如乙方在当月月底前仍未结清80%的总欠货款，甲方有权解除合同，并追偿乙方所欠全部债务。债务并计算资金占用利息，资金占用利息按银行同期贷款利息的四倍计算。……七、合同签订之日起，乙方不得在其他地方购灰，甲方也不能卖给乙方所供应的商混站，如发现甲方提供给其他经销商送到乙方供应的商混站，如发现每车罚款10000元（飞跃商混站、金国商混站、纳实商混站、贵友商混站、锦城商混站、高店商混站、蜀盛商混站）…”合同履行期限自2016年3月10日至2017年3月9日。双方在履行合同过程中，根据其合同约定，在2016年3月10日至2016年3月30日期间，陈增贵应付浩鑫宇公司货款266604元，实付40000元，欠货款226604元；2016年3月31日至2016年4月30日期间，陈增贵应付浩鑫宇公司货款311883元，实付260000元，当月欠货款51883元，累计上月共欠货款278487元；2016年5月1日至2016年5月29日期间，陈增贵应付浩鑫宇公司货款118927元，实付269116元，累计上月共欠货款128298元；2016年6月16日，陈增贵支付浩鑫宇公司货款117061元，累计上月共欠货款11237元；与签订本案合同之前实际发生的买卖行为所欠货款合计，陈增贵共欠浩鑫宇公司货款98742元。在本案审理过程中，经陈增贵申请，法院依法向宜宾市纳实建材有限公司调取《粉煤灰产品购销合同》并制作询问笔录，未见浩鑫宇公司与宜宾市纳实建材有限公司有供货关系。
另查明，2016年2月1日，陈增贵与宜宾市纳实建材有限公司签订《粉煤灰购销合同》，由陈增贵向该公司提供粉煤灰产品。2016年6月1日，浩鑫宇公司向陈增贵发出《通知函》，商请对合同标的粉煤灰产品在约定的价格上涨5元/吨，未获陈增贵同意，双方产生争议，从2016年5月30日起未再发生供货关系。2016年6月25日，宜宾市纳实建材有限公司与宜宾县晨兴商贸有限公司签订《粉煤灰购销合同》，由宜宾县晨兴商贸有限公司向宜宾市纳实建材有限公司供货提供粉煤灰产品。
一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。浩鑫宇公司与陈增贵签订《粉煤灰供货合同》系双方真实意思表示，合法有效，浩鑫宇公司与陈增贵之间的买卖合同关系依法成立，法院予以确认。从2016年2月27日至2016年3月9日期间，浩鑫宇公司向陈增贵供货粉煤灰，双方虽未签订买卖合同，但形成事实上的买卖关系，双方在此期间的买卖合同关系依法成立，本院予以确认。根据浩鑫宇公司出示的证据及双方陈述，均认可尚未支付货款98742元，法院予以确认。浩鑫宇公司按照合同约定履行了货物交付义务，陈增贵应当按照合同约定的期间内履行支付货款义务。双方在本诉及反诉中均要求解除合同，视为双方就合同解除事项协商一致，不违反法律规定，法院依法解除本案《粉煤灰供货合同》。双方在合同中约定“如乙方未按第四条约定在每月30日前结清80%的欠付货款，甲方有权停止供货，如乙方在当月月底前仍未结清80%的总欠货款，甲方有权解除合同，并追偿乙方所欠全部债务并计算资金占用利息，资金占用利息按银行同期贷款利息的四倍计算”，同时约定“剩余20%货款在本季度内全部付清”。从陈增贵支付货款的情况看，虽未按照合同约定的期间内足额支付货款，但浩鑫宇公司致函陈增贵商请在合同约定的价格的基础上上涨5元/吨，是造成双方产生争议的原因，浩鑫宇公司对此存在一定过错。故浩鑫宇公司要求陈增贵支付剩余货款的主张，法院予以支持；但浩鑫宇公司要求陈增贵从2016年6月10日起按中国人民银行基准贷款利率的四倍支付资金占用利息的主张，法院不予支持，依法驳回其该项诉讼请求。陈增贵在反诉中以浩鑫宇公司单方终止合同并向宜宾市纳实建材有限公司供货粉煤灰23车构成违约为由，要求浩鑫宇公司按合同约定支付违约金230000元，因其提供的证据不足以证实浩鑫宇公司单方面终止合同并向该公司供货构成违约，应当承担举证不能的不利后果，对于该主张法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除宜宾县浩鑫宇商贸有限公司与陈增贵之间签订的《粉煤灰供货合同》，双方不再履行；二、陈增贵在本判决生效后十日内支付宜宾县浩鑫宇商贸有限公司货款98742元；三、驳告宜宾县浩鑫宇商贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告陈增贵的其他反诉请求。如果被告陈增贵未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2272元；反诉受理费4750元，减半收取2375元，合计4647元。由宜宾县浩鑫宇商贸有限公司负担647元，陈增贵负担4000元。
本院二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，浩鑫宇公司在一审庭审中增加要求解除《粉煤灰供货合同》的诉讼请求。陈增贵在一审的反诉请求为判令浩鑫宇公司继续履行《粉煤灰供货合同》，在一审庭审中变更诉讼请求为判令解除《粉煤灰供货合同》，由浩鑫宇公司补偿其三个季度的可得利益损失。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、浩鑫宇公司2016年5月终止向陈增贵供货，由谁承担违约责任；二、浩鑫宇公司是否应赔偿陈增贵2300**元的损失。
针对争议焦点一即浩鑫宇公司2016年5月终止向陈增贵供货，由谁承担违约责任的问题。本院认为，浩鑫宇公司与陈增贵签订《粉煤灰供货合同》系双方真实意思表示，合法有效，浩鑫宇公司与陈增贵之间的买卖合同关系依法成立，本院予以确认。双方在合同中约定“如乙方未按第四条约定在每月30日前结清80%的欠付货款，甲方有权停止供货，如乙方在当月月底前仍未结清80%的总欠货款，甲方有权解除合同，并追偿乙方所欠全部债务并计算资金占用利息，资金占用利息按银行同期贷款利息的四倍计算”，同时约定“剩余20%货款在本季度内全部付清”。合同签订后，在2016年3月10日至2016年3月30日期间，陈增贵应付浩鑫宇公司货款266604元，实付40000元；2016年3月31日至2016年4月30日期间，陈增贵应付浩鑫宇公司货款311883元，实付260000元；2016年5月1日至2016年5月29日期间，陈增贵应付浩鑫宇公司货款118927元，实付269116元。2016年3月10日到2016年5月29日，陈增贵应付浩鑫宇公司货款697414元，实付569116元，在此合同签订前2016年2月陈增贵还尚欠浩鑫宇公司货款87505元。根据《合同法司法解释（二）》第二十条:“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，陈增贵应当优先支付先到期的债务，因此陈增贵的付款并未达到合同约定的80%。根据一审中浩鑫宇公司出示的证据及双方陈述，均认可尚未支付货款98742元。虽然浩鑫宇公司致函陈增贵商请在合同约定的价格的基础上上涨5元/吨，是造成双方产生争议的原因，但是陈增贵未按合同约定付款，违约在先，浩鑫宇公司根据合同约定有权停止供货，有权解除合同。双方在一审庭审中均要求解除合同，故浩鑫宇公司要求陈增贵支付剩余货款的主张，本院予以支持。
针对争议焦点二即浩鑫宇公司是否应赔偿陈增贵2300**元的损失的问题。本案中，双方当事人没有约定合同解除的时间，浩鑫宇公司与陈增贵在一审开庭时双方均要求解除合同，因此，2016年9月25日一审开庭时间为双方合同解除时间。对于陈增贵根据《粉煤灰供货合同》第七条约定“合同签订之日起，乙方不得在其他地方购灰，甲方也不能卖给乙方所供应的商混站，如发现甲方提供给其他经销商送到乙方供应的商混站，如发现每车罚款10000元。”主张浩鑫宇公司承担230000元的违约责任，但陈增贵提供的浩鑫宇公司与宜宾市纳实建材有限公司签订的买卖合同是复印件，并且没有浩鑫宇公司签章；陈增贵提供的浩鑫宇公司向纳什供货的23张过磅单是复印件，也无其他证据予以佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定：“无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。”因此，陈增贵提交的23张过磅单本院不予采信，应由陈增贵承担举证不能的责任。故陈增贵的上诉请求证据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈增贵的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人陈增贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈西苓
审 判 员 罗 润
审 判 员 张力骁
二〇一七年四月二十五日
法官助理 梅兴艳
书 记 员 黄相中