河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第404号
上诉人（原审被告）：李广才。
委托代理人：袁秀琴，特别授权。
被上诉人（原审原告）：洛阳凯信重工机械有限公司。
法定代表人：刘少静，该公司经理。
委托代理人：段现红，河南慕容律师事务所律师，特别授权。
上诉人李广才因与被上诉人洛阳凯信重工机械有限公司（以下简称凯信机械公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2014）新民初字第1854号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李广才的委托代理人袁秀琴，被上诉人凯信机械公司的委托代理人段现红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：被告李广才于2012年7月1日到原告凯信机械公司工作，双方签订有凯信机械公司用工协议，期限为两个月，这两个月为岗位培训及试用期，原告凯信机械公司没有为被告李广才办理工伤保险，2012年9月15日被告李广才在洛阳凯信机械公司处工作中受伤。受伤后共住院34天，医疗费共计38514.32元，原告凯信机械公司已支付22000元。被告李广才受伤后没有再到原告凯信机械公司处上班。在新安县劳动人事争议仲裁委员会仲裁期间，原、被告之间同意终止劳动关系。2013年3月15日洛人社（新安）工伤认字（2013）013号文件，认定被告李广才所受伤害为工伤，2013年10月9日洛阳市劳动能力鉴定委员会对被告李广才的伤残程度出具了洛劳鉴工伤（2013）G13893号鉴定结论通知书，鉴定结论为“伤残捌级”。新安县劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月26日出具新劳人仲案字（2014）131号仲裁裁决，裁决支持被告李广才要求解除劳动合同的请求、原告凯信机械公司支付被告李广才受伤前未发的工资1055元、治疗工伤的医疗费差额部分16514.32元、停工留薪期工资16355元、一次性伤残补助金28050元、一次性工伤医疗补助金31935元、一次性伤残就业补助金83031元、住院期间护理费3377元、辅助器具费660元、伙食补助费850元、伤残鉴定费400元。该裁决作出后，原告凯信机械公司不服，遂诉至法院。另查明：（1）被告李广才在原告凯信机械公司处受伤前的工资为2550元／月。被告李广才受伤前2012年9月有9天工资未发放。辅助器具费660元。被告李广才的伤残鉴定费为400元。（2）被告李广才在住院期间由医疗保险基金先行支付16514.32元。（3）2013年度洛阳市在职职工平均工资为3193.5元／月。2011年洛阳市在职职工平均工资1680.25元／月。
原审认为：被告李广才在原告凯信机械公司工作中受伤，并经洛阳市人力资源和社会保障局确认为工伤，并经洛阳市劳动能力鉴定委员鉴定为伤残捌级，依法应享受工伤保险待遇的权利。关于原告凯信机械公司称被告的医疗费不存在差额，不应当支持的诉求。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一项之规定，应当从工伤保险基金中支付的不纳入基本医疗保险基金，同时参照《社会保险基金先行支付暂行办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部第15号令）第五条第三项之规定：对于个人所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，且在认定工伤之前基本医疗保险基金有先行支付的，社会保险经办机构应当在3个工作日内向用人单位发出书面催告通知，要求用人单位在5个工作日内依法支付超出基本医疗保险基金先行支付部分的医疗费用，并向基本医疗保险基金偿还先行支付的医疗费用。用人单位在规定时间内不支付其余部分医疗费用的，社会保险经办机构应当用工伤保险基金先行支付。故被告李广才在住院期间由医疗保险基金先行支付的16514.32元可由当地社会保险经办机构向被告李广才所在的单位主张，与被告主张的非同一法律关系，故原告凯信机械公司该项诉求本院予以支持。关于原告凯信机械公司称被告李广才的一次性医疗补助金与一次性伤残就业补助金应按80%计算的诉求，因原告凯信机械公司未提交被告李广才受伤前的工种证明，故该项诉求本院不予支持。关于原告凯信机械公司称被告李广才的住院期间的护理费应按一人计算的诉求及被告李广才辩称应按两人护理计算护理费的答辩意见。参照《河南省劳动保障厅转发劳动和社会保障部﹤关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见﹥的通知》第十三条之规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。因是否需要护理发生争议的，提请劳动能力鉴定委员会确认。故原告凯信机械公司的该项诉求及被告李广才该项答辩意见本院不予支持。关于原告凯信机械公司称被告李广才伙食补助费为680元的诉求，由于洛阳市属于《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》豫人社工伤（2012）1号第一条第一项之规定的其他地区，故被告李广才的住院伙食补助费标准为20元／天。由《洛阳市工伤职工停工留薪期目录》可知，被告李广才所受伤害的停工留薪期为六个月。综上，被告李广才应得的工伤赔偿项目及数额为：一、受伤前未发工资1055元（2550元／月÷21.75天×9天=1055元）；二、停工留薪期工资15300元（2550元／月×6个月=15300元）；三、一次性伤残补助金28050元（2550元／月×11月=28050元）；四、一次性医疗补助金31935元（3193.5元／月×10月=31935元）；五、一次性伤残就业补助金83031元（3193.5元／月×26月=83031元）；六、住院期间护理费1050.6元（1680.25元／月÷21.75天×40%×34天=1050.6元）；七、辅助器具费660元；八、住院伙食补助费680元（20元／天×34天=680元）；九、伤残鉴定费400元。以上共计162161.6元。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条及《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一项及《河南省工伤保险条例》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及参照《社会保险基金先行支付暂行办法》第五条第三项及《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》豫人社工伤（2012）1号第一条第一项及《河南省劳动保障厅转发劳动和社会保障部﹤关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见﹥的通知》第十三条之规定，判决如下：一、原告洛阳凯信重工机械有限公司与被告李广才解除劳动关系；二、限原告洛阳凯信重工机械有限公司于本判决生效后十日内向被告李广才支付受伤前未发工资、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、辅助器具费、住院伙食补助费、伤残鉴定费等共计162161.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告洛阳凯信重工机械有限公司负担。
李广才上诉称：原审程序违规，事实认定不清，理解、适用法律错误，基数计算错位，证据不足，导致实体判决出现错误。一审法院认定的上诉人在被上诉人上班受伤前工资为2550／月是错误的，那只是培训及试用期按基本工资的70％计算发放的数额，9月到被上诉人处上班应为正式入职，按照双方约定工资标准3500／月为基数计算发放。9月份工伤前9天工资应计算为：3500÷21.75天×9天=1448元。停工留薪期工资应当为：3500／月×12月=42000元，一次性伤残补助金应当为：3500×11月=38500元。被上诉人至今没有与上诉人下发正式解除或终止劳动关系的书面通知，劳动关系依然存在。根据洛阳市统计局2014年统计上年度统筹地区职工平均工资为40469元／年，月平均为3372.4元。一次性工伤医疗补助金应为3372.4×10=33724元，一次性就业补助金为3372.4×26=87683元。正骨医院2012年10月18日出具的诊断证明表明自2012年10月18日至2014年2月28日一年多上诉人仍需要人员护理进行康复锻炼。根据物价水平和工伤待遇的调整，停工留薪期间的护理费应当为：2789元／月×50％×12月=16734元。河南省洛阳正骨医院陪护证明表明住院期间留陪护2人，陪护34天。护理费应当为2789／月÷21.75×34天×2=8720元。一审法院只判了治疗工伤期间伙食补助费每人每天20元（20元／天×34=680元），而市内交通补贴的每人每天20元（20元／×34=680元）却未按规定给予判决。以诊断证明卧床半年（180天）的营养费1800元一审判决书也未提。被上诉人应当按照相关规定支付上诉人精神损害赔偿金20000元。根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工遭受事故伤害或者患职业病进行治疗享受工伤医疗待遇”。被上诉人应当支付上诉人医疗费的差额部分：39462.32元-22999元=17462.32元。综上，上诉人应当享有的工伤赔偿项目及数额为：受伤前未发的工资1448元；停工留薪期间工资42000元；一次性伤残补助金385000元；一次性工伤医疗补助金33724元；一次性工伤就业补助金87683元；住院期间护理费8720元；停工留薪期间的护理费16734元；住院伙食补助费680元；工伤医疗期间交通补助费2660元；工伤恢复补充营养补贴1800元；精神损害金20000元；医疗差额17462.32元；辅助器具费660元；伤残鉴定费400元，以上共计：272471.32元。
洛阳凯信重工机械有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉维持原判。上诉人受伤前的实发工资为每月2550元，一审法院及仲裁委对基数的认定是正确的，完全符合法律的规定。上诉人提出的反诉不符合法律规定，上诉人如不服仲裁裁决可依法向人民法院提起诉讼，而不是提起反诉，一审法院没有违反法定程序。答辩人已经向上诉人支付22000元医疗费，已经完全弥补了上诉人的医疗损失，故医疗费用不存在差额。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人要求的精神抚慰金及营养费缺乏法律依据，在工伤案件中不存在这两项费用。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工到统筹地区以外就医的才有交通费和食宿费，而上诉人是在洛阳正骨医院就医不符合统筹地区以外的规定。上诉人并没有经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故其要求的护理费不应支持。上诉人的一次性伤残就业补助金应当为83031×80％=66424.8元，住院期间的护理费应当按照一人计算。综上，请求二审法院查明事实，依法公判。
本院经审理对原审查明事实予以确认。
本院认为：上诉人李广才在被上诉人凯信机械公司工作中受伤，并被认定为工伤伤残捌级，依法应享受工伤保险待遇的权利。上诉人李广才上诉提出各项工伤保险待遇数额计算问题，关于受伤前未发工资、停工留薪期工资、一次性伤残补助金应按其受伤前实发工资每月2550元计算，原审判决计算无误，上诉人李广才提出按每月3500元计算无依据。关于一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，按其工伤认定的2013年的洛阳市在职职工平均工资为3193.5元／月计算无误；关于医疗费是否存在差价问题，上诉人李广才花去医疗费38514.32元，住院期间职工医保报销16514.32元，余22000元由被上诉人凯信机械公司支付，不存在差额问题；上诉人李广才上诉要求支付精神抚慰金及营养费缺乏法律依据，在工伤赔偿项目中不存在这两项费用。关于上诉人李广才出院后仍需要人员护理进行康复锻炼问题，由于是否需要生活护理应经劳动能力鉴定委员会确认，上诉人李广才未经确认本院不予支持。综上，上诉人李广才的上诉理由无相应的证据予以证实，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李广才负担。
本判决为终审判决。
审判长 裴文娟
审判员 姬秋萍
审判员 黄兴东
二〇一五年七月二十二日
书记员 徐笑龙