浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙02行终428号
上诉人（原审原告）徐刚，男，1948年10月5日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
委托代理人张向辉（特别授权代理），浙江盛宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处，住所地宁波市鄞州区惠风西路115号城南大厦A座11-12AF。
法定代表人王孝嗣，主任。
委托代理人周利峰（特别授权代理），宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处工作人员。
委托代理人王闽（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。
上诉人徐刚因诉被上诉人宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处（以下简称钟公庙街道办事处）城建行政强制及行政赔偿一案，不服原宁波市江东区人民法院于2016年9月28日作出的（2016）浙0204行初52号行政判决，于2016年10月14日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人徐刚及其委托代理人张向辉，被上诉人钟公庙街道办事处的法定代表人王孝嗣及其委托代理人王闽、周利峰到庭参加诉讼。案件审理过程中，上诉人对宁波市国土资源局作出的甬鄞国土资认直二[2014]44号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》（以下简称《意见书》）提起行政诉讼，因本案裁判需以该案审理结果为依据，故本案于2016年12月12日中止审理，2017年6月22日，本案恢复审理。本案现已审理终结。
2015年11月20日，被上诉人钟公庙街道办事处强制拆除了上诉人徐刚位于宁波市鄞州区钟公庙街道钟公庙村傅家耷自然村的房屋。
原审法院经审理查明，原告父亲徐永兴于1963年购买了位于原××姜山区××公社钟××庙大队××生产队东××、××、××、××公堂（现钟公庙街道××自然村）的楼房一间，并于1972年将上述房屋赠与原告徐刚所有。1994年，上述房屋因火灾毁损，原告于2003年在原房屋基础上修建了二层楼房一间作为居所。2012年8月，钟公庙街道办事处、宁波市鄞州区房屋拆迁办公室发布了《傅家耷房屋拆迁实施办法》，原告房屋在拆迁范围内。2015年11月20日，被告对原告的房屋进行了强制拆除，原告不服，向该院提起行政诉讼。另查明，原告于2003年对涉案房屋进行修建时未办理相关审批手续，亦无相关权属证明。
原审法院认为，被告钟公庙街道办事处未向该院提交其具有强制拆除他人房屋的强制执行权的职权依据，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条和第三十七条第一款、第二款的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。被告未提交证据证明在其作出行政强制拆除行为前向原告送达了催告书、强制执行决定，并保障原告陈述和申辩的法定权利。被告作出该强制拆除行为违反法定程序，应当予以撤销，但因涉案房屋已被强制拆除，已不具有可撤销的内容，故该院确认其强制拆除行为违法。其次，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”的规定，原告提供的证据能够证明其具有原告资格，被告拆除了原告的房屋，被告适格。原告要求被告赔偿其房屋损失40500元，但原告未向该院提交证据证明其损失情况，对其要求赔偿的金额，不予支持。但原告的涉案房屋系原告用材料建造而成，属原告的合法财产，被告强制拆除后，应将建筑材料归还原告。因此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被告拆除涉案房屋时未通知原告，拆除涉案房屋后未通知原告领回房屋材料，被告应给付相应的房屋材料残值赔偿金。对于赔偿金额的确定，应当按照涉案房屋被拆除后的材料价格进行计算，但因该材料已经灭失，该院无法对其价格进行准确的计算和评估。该院经考虑涉案房屋使用时间和年限，被拆除后的材料的折旧和是否具有可重复利用性等因素，酌情确定涉案房屋的残值为15000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，第四条第（四）项，第三十六条第（四）项、第（八）项之规定，判决：1、确认被告钟公庙街道办事处于2015年11月20日对原告徐刚所有的座落于宁波市鄞州区钟公庙街道钟公庙村傅家耷自然村的房屋进行强制拆除的行政行为违法。2、被告钟公庙街道办事处赔偿原告徐刚人民币15000元，限于判决发生法律效力之日起一个月内付清。
上诉人徐刚上诉称，一、涉案房屋原址上的老屋是上诉人父亲向他人购买取得。1994年该老屋发生火灾，不能正常使用，但仍剩有砖体山墙等结构。之后，上诉人曾向所在村申请修复，但被告知该地块可能列入拆迁。为避免浪费，该房屋一直未予修复，直至2003年才对该房屋进行了修建，并居住使用。涉案房屋是在原址上进行修建的，并不存在违法情形。2015年被上诉人强制拆除涉案房屋时，该地块已被列入拆迁范围，被上诉人应按拆迁补偿安置结算价值赔偿上诉人的房屋损失。原审法院以房屋残值为对象确定赔偿范围，于法无据，应予纠正。二、涉案房屋被强制拆除时，屋内尚有部分财物，被上诉人应当登记造册并通知上诉人前来领取。被上诉人未尽管理、通知义务造成屋内财物丢失，应当承担相应的赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，责令被上诉人赔偿上诉人拆迁补偿安置结算价值40500元。
被上诉人钟公庙街道办事处辩称，一、上诉人就涉案房屋无权取得国家赔偿。1.上诉人所称的老屋，其所有权在1994年火灾后灭失。2003年上诉人未经审批重建涉案房屋，违反了土地管理法和城乡规划法的规定，该房屋属于违法建筑，不属于国家赔偿的范围。2.根据原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条的规定，空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。上诉人在涉案老屋灭失后未在两年内恢复使用土地，已经失去了宅基地使用权，无权取得相应赔偿。二、涉案房屋在拆除前经宁波市鄞州中升房地产估价有限责任公司评估，金额为28325元。原审法院根据房屋使用年限，结合材料折旧及可重复利用性等因素，确定残值赔偿金额为15000元，符合公平合理原则，应予认可。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人没有提交新的证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，本案审理过程中，上诉人对宁波市国土资源局作出的《意见书》提起行政诉讼。2016年12月15日，原宁波市江东区人民法院作出（2016）浙0204行初158号行政判决，认定涉案房屋已于1994年因火灾灭失，上诉人于2003年对涉案房屋进行重建时未按规定重新办理用地审批手续，因此《意见书》认定上诉人系属未批先建违法用地，地上建筑物属违法建筑并无不当。本院于2017年5月3日作出（2017）浙02行终98号行政判决，维持了上述判决。
本院认为，首先，对于违法占地和违反规划的违法建筑，依法应当由国土、规划等行政主管部门或综合行政执法等经法律、法规、规章授权的组织进行查处，责令限期拆除，对拒不拆除的，由执法部门依法申请人民法院强制执行。被上诉人依法不具有实施强制拆除涉案房屋的法定职权，被诉强制拆除行为系被上诉人超越职权的行为，依法应当予以撤销。鉴于涉案房屋已经被拆除，被诉行政行为已不具有可撤销内容，故应确认违法，对其违法拆除涉案房屋的行为，被上诉人应当依法承担赔偿责任。其次，根据（2017）浙02行终98号行政判决，涉案房屋系违法建筑，上诉人要求被上诉人按照拆迁补偿安置结算价值赔偿其40500元的主张于法无据。至于屋内财物的损失赔偿问题，鉴于上诉人在一、二审中均明确其主张的40500元赔偿款的性质系涉案房屋的拆迁补偿安置价值，因此显然不包括屋内财物的价值，上诉人在二审中提出要求被上诉人对其屋内财物损失予以赔偿，属于一项新的诉讼请求，不属于本案的审理范围，本院不予支持。鉴于涉案房屋系违法建筑，上诉人仅能就房屋被拆除后的残值主张权利，因被上诉人强制拆除涉案房屋后未及时通知上诉人领取建筑材料，被上诉人应依法承担相应赔偿责任。鉴于相关建筑材料已经灭失，原审法院经考虑涉案房屋使用时间和年限、被拆除后的材料的折旧和是否具有可重复利用性等因素，酌情确定涉案房屋残值为15000元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐刚负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 俞朝凤
审 判 员 秦 峰
代理审判员 贺 磊
二〇一七年七月六日
书 记 员 袁丹蓉