陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00224号
上诉人：陕西安同实业发展有限公司。住所地：西安市友谊东路***号副*号。
法定代表人：余占仲，公司董事长。
委托代理人：雷金平，陕西权诚律师事务所律师。
委托代理人：高艳国，系该公司员工。
被上诉人：张军杰，男，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。
委托代理人：陈艳，女，汉族，住陕西省榆林市榆阳区，系张军杰之妻。
上诉人陕西安同实业发展有限公司（以下简称安同公司）因与被上诉人张军杰商品房预约合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民二初字第00038号民事�决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安同公司的委托代理人雷金平、高艳国，被上诉人张军杰的委托代理人陈艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月12日，被告安同公司（甲方）与原告张军杰（乙方）签订《认购协议书》，协议第一条至第三条约定：乙方购买甲方建设的东大街中段综合改造项目S-6段建设的商铺，商铺位于一层B排51、61、62号，商铺面积共115.2平方米，商铺总价款为人民币5932800元。协议第四条付款方式与期限约定：乙方于2013年9月12日前支付全部房价款的50%，计2972800元，剩余50%待甲方取得《商品房销售许可证》乙方付清首付款后，乙方按银行要求准备相关按揭材料，甲方配合乙方办妥按揭贷款按揭手续。协议第五条第6项约定：乙方自签订本协议满一年，甲乙双方�能签订正式买卖合同，乙方提出退房，甲方应当在接到乙方书面退房申请后的15个工作日内，全额退付乙方实交款项，并赔付乙方实交款百分之十的违约金。此外，双方《认购协议书》还对房屋交付使用的条件及日期、面积差异的处理、规划设计变更、双方的权利义务、争议的解决方法以及其他事项进行了约定。张军杰于2013年8月10日向被告安同公司支付了50%的购房款，即人民币2972800元。双方签订《认购协议书》满一年后，因被告原因双方未能签订《房屋买卖合同》，原告遂申请解除协议并按约定返还购房款，未果，遂诉至该院。2014年11月27日，原、被告经过协商，签订了《退款承诺书》，将包括本案《认购协议书》在内的双方签订的两份协议购房款共计3970400元（其中本案2972800元）退款时间作了约定，约定：陕西安同实业发展有限公司同意向张军杰退房款3970400元，房款分三次退完，退完房款后合同自行作废。第一次于2014年12月10日前退150万元。第二次于2015年1月20日前退150万元。第三次于2015年2月30日前退完余款97.04万元。若未按期支付，延期部分按同期贷款利息支付。原告在退款承诺书上签名并载明“同意按此承诺书执行”。被告安同公司在退款承诺书上加盖公章。另查明，双方《退款承诺书》签订后，被告安同公司并未兑现承诺，截至目前，被告未向原告退还本案已付购房款。该院开庭审理时，被告安同公司未取得国有土地使用权证、建筑施工许可证、商品房预售许可证。
另外，本案在审理过程中，原告申请财产保全，该院依法作出（2014）西中民二初字第00038-1号民事裁定书，冻结了被告安同公司的银行账户。后被告申请变更担保财产，并缴纳了45万元的现金担保，该院遂又依法作出（2014）西中民二初字第00038-2号民事裁定书，查封余占仲名下位于西安市长安区太乙街办四皓村2号的建筑面积为1520.18平方米的四层砖混楼房一幢（房产证号：西安市房权证长安区字第58-0145-**号）之第一、第二层作为担保财产。审理过程中，经该院调解未果。
原告请求：1、判令解除《西安市东大街安同国际生活城内部认购协议书》；2、被告支付原告购房款2972800元，并支付协议约定的违约金297280元；3、被告按10%的年利率支付从2013年9月12日至实际给付2972800元购房款之日的利息；4、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，被告安同公司作为房地产开发企业截止本案开庭时，没有取得涉案交易房屋的商品房预售许可证，也未取得国有土地使用权证和建筑工程施工许可证，不具备开发涉案房屋地块的资格。本案争议的焦点涉及两个方面：一是原、被告《认购协议书》的�力是否合法、有效以及被告是否应按协议约定支付原告10%的违约金；二是被告安同公司是否应按10%向原告支付利息。
关于原告张军杰与被告安同公司签订的《认购协议书》的效力以及被告是否应按协议约定支付原告10%的违约金的问题，该院认为，本案原告张军杰与被告安同公司签订的《认购协议书》涉及房屋买卖和预约签订正式商品房买卖合同两部分权利义务关系。首先，原、被告双方《认购协议书》的部分约定具备了商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受了原告50%的购房款，但由于双方签订涉案《认购协议书》后直至本案开庭审理时，被告并未取得商品房预售许可证明，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第二条的规定，双方�认购协议书》涉及房屋买卖部分的约定应属无效。其次，涉案《认购协议书》还涉及双方一定期限内签订正式《商品房买卖合同》的约定，该部分约定是以将来的签约行为作为设立双方权利义务关系的基础，双方是为将来签订买卖协议作出的预先约定，该预约与商品房买卖合同在买卖协议签订成立后设立的交付合格房屋、过户房屋产权等权利义务关系不同。《认购协议书》关于双方未能在认购协议签订一年内订立正式商品房买卖合同，且原告提出退房申请的情况下，被告安同公司应退还已收购房款并赔付百分之十违约金的约定，应视为被告安同公司因过错不能签订房屋买卖合同而不当占有原告首付款一年期间所作出的善后赔偿承诺，该约定并不为法律、行政法规所禁止，是对原告信赖利益的保护。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定》（以下简称《买卖合同司法解释》）第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，双方签订的《认购协议书》之预约签订正式《商品房买卖合同》部分的协议条款应合法、有效。虽然2014年11月27日双方签订了《退款承诺书》，但该《退款承诺书》“房款分三次退完，退完房款后合同自行作废”的约定对双方终止《认购协议书》附加了生效条件，而被告在《退款承诺书》签订后再次违反承诺，其收取本案原告2972800元的购房款分文未退，双方约定的协议废止条件并未成就，《认购协议书》的有效条款并不因双方《退款承诺书》的签订而终止或变更，被告安同公司应依《认购协议书》有效条款的约定，返还原告已付购房款2972800元，并支付违约金297280元。另依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四项的规定，原、被告《认购协议书》关于双方预约签订正式《商品房买卖合同》部分的条款应依法予以解除。综上，原告张军杰请求解除双方《认购协议书》并返还已付房款、违约金的诉讼请求，该院予以部分支持。
关于原告请求被告按10%的年利率支付从2013年9月12日至实际给付2972800元购房款之日的利息的问题。该院认为，该院对被告占用原告交付购房款一年的损失已按双方协议约定给予了救济，因此，张军杰关于被告按已给付房款10%的利率再次给付2013年9月13日至2014年9月13日间债务利�的诉讼请求该院不予支持。关于张军杰请求被告按10%的利息给付2014年9月12日后购房款利息的请求，该院认为，被告的失信行为是导致原告无法合法取得涉案房屋的原因，原、被告2014年11月27日签订的《退款承诺书》关于首付购房款“若未按期支付，延期部分按同期贷款利息支付。”的约定符合意思自治原则，不违反法律、法规的禁止性规定，应合法有效，被告应依约给付原告自2014年12月10日至实际返还已付房款期间的债务利息。此外，虽然原、被告对2014年9月13日至2014年12月10日期间被告占用原告已付购房款给原告的赔偿问题没有约定，但鉴于该期间确实给原告造成了资金利息损失，故依据填平原则，被告亦应按同期贷款利率给付原告2014年9月13日至2014年12月10日期间的债务利息为宜。综上，被告安同公司除应按《认购协议书》有效条款的约定给付赔偿款外，还应�付原告张军杰自双方《认购协议书》签订一年之后，从2014年9月13日起至返还2972800元已付房款期间的同期贷款利息。原告张军杰关于请求被告按10%的利率支付已付购房款利息的诉讼请求该院亦予以部分支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、《买卖合同司法解释》第二条之规定，遂判决：一、解除原告张军杰与被告陕西安同实业发展有限公司签订的《西安市东大街安同国际生活城内部认购协议书》之预约签订正式《商品房买卖合同》部分的协议条款；二、被告陕西安同实业发展有限公司于本判决生效后十五日内返还原告张军杰购房款2972800元，并支付违约金297280元；三、被告陕西安同实业发展有限公司于本判决生效后十五日内支付原告张军杰自2014年9月13日至实际给付之日的2972800元首付�房款的同期贷款利息；四、驳回原告张军杰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告张军杰预交的44960元案件受理费、5000元保全费，由被告陕西安同实业发展有限公司负担案件受理费32680元、保全费5000元（被告于本判决生效后十五日内给付原告），原告张军杰负担案件受理费3780元，其余案件受理费8500元退还张军杰。被告陕西安同实业发展有限公司预交的5000元保全费由被告陕西安同实业发展有限公司负担。
安同公司不服上述判决，向本院提起上诉称，1、原审判决将案件案由笼统定为合同纠纷不妥。本案为双方当事人因房屋买卖产生的纠纷，应该确定为房屋买卖方面的合同而不是笼统定为合同纠纷；2、原审判决将一个完整的�屋买卖合同割裂开来，将房屋买卖部分认定无效，而将其他条款认定有效，是对合同法效力相关规定的严重曲解。《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。该条后半部分虽然规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。但其前提是有效部分能够独立存在，与其无效部分并无牵连关系，如果确认合同部分无效将影响有效部分的效力，合同应当全部无效。比如，行为人贩卖毒品、拐卖妇女、倒卖枪支弹药而订立的合同，该合同内容在性质上己根本违反了法律规定，因而应当确认整个合同无效。本案房屋买卖的条款与一年内签订买卖合同的条款是完整的一个买卖合同不可分割的整体，是相互牵连的民事行为，将买卖合同的部分权利义务与整个合同割裂开来是完全错误的，是对合同法合同效力相关规定的严重曲解。《商品房买卖合同司法解释》明确规定，商品房的认购、订购、预定具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。该司法解释已经明确商品房的认购、订购、预定在上述条件下应当认定为商品房买卖合同，就应该完整适用该司法解释及其第二条。原审在没有理解认购、订购、预定概念的情况下做出认定错误。必须清楚，我的目的是最终要买到房、要签订正式的商品房买卖合同，不管是认购、订购、还是预定，如果不能签订合同，肯定涉及款项返还的问题，这是一个合同不能割裂的严肃的问题；3、原审判决将理论界还在探讨的侵权填平原则直接写进人民法院的判决书错误。我国目前正在执行的《合同法》，确立的基本原则包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则、合同具有法律拘束力原则，唯独没有填平原则，至少目前在合同法的理论中没有这个原则，而法律上能称得上是原则的绝不是随随便便就可以的。填平原则源于德国法中关于挖出土方后，恢复原状的理论。在现实司法实践中，为了规避案件当事人恶意通过诉讼进行盈利性活动，对于侵权赔偿仅限于依据填平原则进行处理，而且仅仅限于侵权赔偿案件，目前由于该原则一些局限性，仍处于法理探讨中，还无法上升到可以用于司法的审判实践中去，更何况本案不是侵权案件，而是买卖合同案件；4、双方签订的《退款承诺书》合法有效。第一、2014年11月27日，双方签订《退款承诺书》时是将被上诉人同时签订的两个协议书合在一起的，涉及本案款项为2972800元，协议签订后上诉人已经退还600000元，并不专指哪一个协议，只是被上诉人将已经退还的款项全部计算在另一个案件的协议之中，但不能因此认为上诉人分文未退。第二、双方在《退款承诺书》中明确约定“若未按期支付，延期部分按同期贷款利息支付”，这是当事人平等协商后意思自治的充分表现，符合民法及合同法的基本原则，而且不违反法律规定，是合法有效的，原审判决公然违背民事交往活动公权不干预私权的司法准则，干预民事活动意思自治的基本原则错误，更是对上诉人合法权益的侵害；5、双方当事人签订《认购协议书》是经过平等协商后才签订的，反映了双方当事人的真实意思表示。合同签订后，被上诉人虽然支付了部分购房款，但上诉人也做出了履行合同的积极努力，被上诉人在市场低迷时提出退房并提出其他不当要求，原审判决错误适用法律做出如此判决，明显对上诉人不公。综上，请求：1、依法撤销西安市中级人民法院（2014）西中民二初字第00038号民事判决书。2、判令双方互相返还即上诉人返还购房款2972800元，张军杰返还房屋。
被上诉人张军杰答辩称，1、答辩人认为原审判决在事实认定、法律适用上正确，虽然裁判结果未能完全满足答辩人的诉请，但对于这一结果表示接受。本案的事实十分清楚明了，2013年9月12日当事双方签订了《认购协议书》，协议约定开发商在一年内办理完商品房销售许可证后双方再签订正式的商品房买卖合同，若约定一年期限届满开发商未能取得商品房销售许可，开发商则退款并承担已付房款10%的违约金。双方的协议依法属于典型的商品房预约合同，对此最高人民法院在《民事案由规定》第八十二条商品房买卖合同纠纷项下的第一个子项就是商品房预约合同纠纷，它与商品房买卖（销售）合同之间是预约与本约的关系�所谓的预约合同是当事双方为将来订立确定合同达成的书面允诺或协议，预约与本约最根本的区别是：预约合同仅能请求对方诚信履行约定，履行订立本约的义务，不得直接就本约内容请求履行。由于预约合同内容已经包括了买卖合同的主要必备的条款，只是形式上没有签订正式备案的买卖合同，因为预约和本约合同之间存在着时间上的间隔，存在着价格变动，当事一方为谋就更多利益而反悔拒绝签订本约，拒绝继续买卖的情形。本案预约合同对本约签订的前提条件约定的十分明确，就是开发商取得商品房销售许可，解除预约合同条件同样十分明确，就是开发商退还已付房款并支付违约金。原审判决认可双方当事人《认购协议书》的性质为预约合同正确，并以《商品房买卖合同司法解释》作为依据裁判同样正确；2、被答辩人的上诉请求第二项莫名其妙。到现在为�预约的标的仍是一片废墟，何时向答辩人交付房屋？给你返还什么；3、本案《认购协议书》不能履行的过错责任完全在被答辩人一方，依法依约应当承担违约责任。作为答辩人来讲，已按《认购协议书》履行了全部的付款，被答辩人作为专业的房地产开发商，对商品房项目的立项、规划、相关手续的办理及期限，具有明显的专业性优势，始终处于主动的优势性地位，在《认购协议书》所附的成立条件不具备、履行期限也已届满的情况下，答辩人完全有权请求解除合同，并依约定要求被答辩人承担违约责任。由于被答辩人的不诚信行为（与土地使用者国营西京汽车厂谈判破裂后还和答辩人签订《认购协议书》），致使答辩人所预约期望的正式买卖合同不能签订，并遭受实际损失。依《合同法》第四十二条之规定应认定被答辩人的行为属于假借订立合同，恶意进行磋�，以体现法律的基本精神和维护公平正义的价值导向；4、2014年11月27日，双方签订的《退款承诺书》已失效，与本案的处理没有任何关联性。答辩人在《认购协议书》所附条件不具备，期限也已届满的情况下向被答辩人提出解除协议和退款的请求，被答辩人迟迟不予理睬，在拖了三个多月后双方达成《退款承诺书》，但被答辩人约定的三次分期支付一次都未兑现，且仅退还的600000元属于另一诉讼案件。被答辩人在一审审理中对该事实已经认同。由于被答辩人的恶意磋商不诚信，表明其用实际行动解除了承诺，在《退款承诺书》已失效的情况下，再谈其效力已无意义，亦违背禁止反言原则。
经审理查明，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于本案的案由问题。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限�签订商品房买卖合同的协议，商品房预约合同一般以“认购书”、“定购单”、“意向书”等形式表现，且多预付定金。商品房预约合同一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖正式合同的期限、定金条款等内容。购房者签订预约合同可以防止其他买家抢购自己中意的房屋，又能暂缓付款，以冷静思考或筹措资金；开发商签订预约合同可以锁定购房者，有利于按计划售房。双方签订的《认购协议书》符合商品房预约合同的法律要件。在签订预约合同后，未签订正式的房屋买卖合同因此而发生纠纷的，不适用缔约过失责任纠纷的案由。原审判决将本案纠纷认定为买卖合同纠纷不当，本案案由应为商品房预约合同纠纷。
关于《认购协议书》的效力问题。安同公司与张军杰签订的为商品房预约合同，而非商品房预售或商品房�售合同。该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的，为有效合同。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。因张军杰已依约履行了合同义务，但安同公司截止二审开庭时仍未取得商品房预售许可证、国有土地使用权证及建筑工程施工许可证，致使双方约定的合同目的无法实现，故依据《合同法》第九十四条第三、四项之规定，双方签订的《认购协议书》依法予以解除。
关于上诉人安同公司是否应向被上诉人张军杰支付已付购房款10%的违约金及利息的问题。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合�性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《买卖合同司法解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。首先，因安同公司的原因致使合同目的无法实现，依照《合同法》第九十七条、《买卖合同司法解释》第二条之规定，安同公司应退还张军杰实交购房款并按约承担违约金；其次，经张军杰的催告，虽然双方于2014年11月27日签订了《退款承诺书》，但该《退款承诺书》中“房款分三次退完，退完房款后合同自行作废”的约定对双方终止《认购协议书》附加了生效条件。经查，安同公司一、二审中均认可已退还张军杰的600000元为退还张军杰另案起诉的购房款。故应视为在《退款承诺书》签订后安同公司未按约退还本案张军杰实交的购房款，双方约定《认购协议书》的废止条件未成就，安同公司应依约退还张军杰实交购房款并承担违约金；第三、关于利息问题。因双方在《认购协议书》中只约定了违约金，未约定利息，且双方协议约定的违约金可以弥补安同公司占用购房款给张军杰带来的损失，故安同公司不应支付2013年9月12日至2014年9月12日占用购房款期间的利息。因安同公司的原因致使合同目的无法实现，安同公司应依约于2014年9月12日退还张军杰已付购房款及违约金，未依约退还购房款还应承担占用购房款期间的法定孳息，故安同公司应按中国人民银行同期贷款利率承担自2014年9月13日起至实际支付之日止占用购房款期间的利息。
关于被上诉人张军杰返还上诉人安同公司房屋的问题。因安同公司未取得商品房预售许可证、国有土地使用权证及建筑工程施工许可证，不具备开发涉案房屋地块的资格，其并未将双方约定的房屋交付被上诉人，故上诉人请求被上诉人返还房屋的上诉主张无事实及法律依据，不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，在案由及合同效力上认定不当，但不影响案件实体处理，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32960元，由陕西安同实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张译允
代理审判员 马彦雨
代理审判员 党 彬
二〇一五年十二月七日
书记�员朱梅