陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终10543号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西九邦房地产开发有限公司，住所地西安市大寨路九形道2号楼6楼。法定代表人：曾瑞芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹凌，陕西存实律师事务所律师。委托诉讼代理人：余洋，陕西存实律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安华中消防设备有限公司，住所地西安市沣东新城王寺镇大苏村。法定代表人:冀玉茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：王凌，陕西金吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丰鹏，男，住山东省临沭县，系该公司工程部经理。上诉人陕西九邦房地产开发有限公司（以下简称九邦公司）因与被上诉人西安华中消防设备有限公司（以下简称华中公司）定作合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2016)陕0104民初5749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九邦公司的委托诉讼代理人曹凌、余洋、被上诉人华中公司的委托诉讼代理人王凌、刘丰鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九邦公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回华中公司的诉讼请求，并由华中公司向九邦公司支付违约金31万元；二、本案一、二审诉讼费用由华中公司承担。事实与理由：一审判决在认定事实方面存在错误：一、工程总造价的数额认定错误。被上诉人单方制作的结算单主张工程造价为819765元，未向上诉人送达，该结算单存在虚增的工程量，因此上诉人对该份结算单不认可，上诉人核算的工程造价仅为677042元。二、一审法院对被上诉人逾期交工的计算期间认定错误。被上诉人没有依约完成全部工程内容，在实际施工中存在漏项，并不只是逾期交工的问题。该工程所涉项目于2014年11底整体竣工验收，但这时的竣工验收是在上诉人委托第三方完成了被上诉人漏做项的情况下实现的，如果将该验收结果视为上诉人应该向被上诉人支付工程款的时间点，对于上诉人是不公平的。本案所涉合同约定2013年7月30日为交工时间，而事实上2013年被上诉人擅自离场时合同约定的编号为TFL8防火门并未制作安装完毕，上诉人另行委托第三方于2014年5月制作安装了该部分防火门。故在此之前涉案工程一直处于未完工状态，被上诉人应该承担违约金的期间至少应是合同约定交工至该工程竣工验收时间。二、一审法院认定上诉人违约亦属于事实认定错误。1、涉案合同第八条第三项明确约定：逾期超过15天，甲方有权单方终止合同，不构成违约，乙方已完成的工程量经甲方验收合格后按70%进行结算，即使按被上诉人结算的819765.5元，上诉人实际向其支付的款项为587254.4元，也远超过了70%，并未违约。上诉人己依约履行了自己的合同义务，而被上诉人则存在工程漏项，且己完成的部分出现严重质量问题，并拒绝修复等违约行为，一审判决却依据被上诉人的单方报价，认定了上诉人存在逾期付款，应承担违约责任，显属错误。被上诉人华中公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华中公司向原审法院请求：判令九邦公司支付防火门定作款235511.1元，承担逾期付款违约金285525.26元（违约金按照中国人民银行同期同种类人民币贷款基准利率的四倍计算，自2014年12月1日至2016年9月30日共计669天）。原审法院经审理查明，2013年5月7日，华中公司与九邦公司签订《防火门制作及安装合同》，合同约定华中公司承揽九邦公司开发的“宝力豪公馆”项目中的防火门工程。工程范围包括：钢质防火门、木质防火门、无机特级防火卷帘制作及安装，此工程为包工包料包验收交钥匙工程，工程内容含材料采购、成品加工、运输、安装检测、通过相关部门检测及验收、质保维修、税金等。合同附件约定了具体规格数量。合同暂定承包总造价为734068元，工程面积以实际制作安装面积为准。施工工期约定为华中公司在收到九邦公司书面进场通知后十个工作日内门框安装完毕，并经九邦公司、监理方外观验收合格，2013年7月30日前所有门扇、五金及所承包的工程安装完成并通过相关政府主管部门验收合格（必须提供相关政府部门验收及检测报告），每完成一个阶段必须提交验收报告，九邦公司在48小时内组织验收。合同价款结算方式约定为门框进场安装完毕经验收合格，支付合同总价的30%；门扇及五金配件进场安装完毕经验收合格支付总价的50%；工程竣工经相关政府主管部门验收合格并提交满足监理要求的全部资料后办理结算，支付至总价的95%；5%质保金在质保期满后无质量问题7日内付清。违约责任约定为九邦公司未按合同约定支付工程款，每逾期一天按工程总价款的5‰支付违约金，华中公司未按工程部要求的时间完成每阶段的工程内容，每逾期一天按工程总价的5‰支付违约金。合同签订后，华中公司于2013年5月15日进场施工。2013年11月份交工。并于2014年3月29日制作了工程结算单，总金额为819765.5元，九邦公司共支付定作款587254.4元，其中包含九邦公司2013年9月13日请款单中九邦公司扣除罚款3000元，华中公司认可该笔罚款并出具收据，下欠定作款232511.1元未付。庭审中，双方均认可“宝力豪公馆”建设项目于2014年11月份通过竣工验收。原审法院认为，本案双方签订的《防火门制作及安装合同》内容真实合法，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同实为承揽合同中的定作合同，合法有效。关于本案防火门的制作安装总价，合同明确约定以实际制作安装面积为准，即实际完成的工作量及结算价款。华中公司将工程决算单提交给九邦公司，在原审时九邦公司对实际工程量及质量提出异议并申请鉴定，九邦公司提交的证据不足以认定工程存在质量问题，且其公司后又不同意鉴定。案件发回重审后因现场已发生变化，无法鉴定，九邦公司就实际工程量未提交证据，华中公司出具的工程实际结算造价819765.5元可认定为总价款。关于九邦公司辩称合同约定的编号为TFL8防火门未制作问题，华中公司诉称系现场无法安装，但未提供证据证明，其亦未制作安装，该防火门系九邦公司实际另行委托第三方制作并安装，对该部分款项16188元应当在总价款中扣除，扣除九邦公司已支付的587254.4元，实际尚欠定作款216323.1元。关于付款期限，合同约定付款为阶段性支付，在制作安装过程中，九邦公司陆续支付了大部分定作款，合同约定最后价款支付方式为工程竣工经相关政府主管部门验收合格并提交满足监理要求的全部资料后办理结算，支付至总价95%，5%质保金在质保期满后无质量问题7日内付清。本案防火门工程仅系“宝力豪公馆”建设项目中的一小部分，双方均认可2014年11月份整体建设项目经竣工验收，原审法院认定2014年11月底是符合合同约定付款条件的时间点，况且2013年11月华中公司已向九邦公司交工，质保期亦应自此时开始计算，截止2015年11月质保期已经届满，华中公司要求九邦公司支付下余的定作款，予以支持，其主张的逾期支付工程款的违约责任，亦应自2014年12月1日开始计算。华中公司自认于2013年11月份交工，但辩称系九邦公司原因致使工期延误，因未提交相关证据本院不予采信，本案存在着工期延期的违约事实。原审法院认定自合同约定的2013年7月30日至11月底为华中公司逾期交工时间，其依约应承担违约责任。九邦公司反诉称2013年8月27日工作联系单中已约定在未按期完工时以总造价的1%追加罚款，但该工作联系单仅为单方要求，不构成合同违约责任的变更，仍应以合同约定方式承担违约责任。鉴于合同约定的违约金计算方法明显高于造成的损失，原审法院依法调整合同违约金计算标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。而华中公司主张违约金计算方法与此一致，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西九邦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）西安华中消防设备有限公司支付定作款216323.1元，并支付自2014年12月1日起至2016年9月30日期间的逾期付款违约金（以819765.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。二、原告（反诉被告）西安华中消防设备有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）陕西九邦房地产开发有限公司支付自2013年7月31日起至2013年11月30日期间的逾期完工违约金（以819765.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。三、驳回原告（反诉被告）西安华中消防设备有限公司其余的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陕西九邦房地产开发有限公司其余的反诉请求。二审经审理查明，原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。庭审中，上诉人未提交新的证据。被上诉人提交：工程外景照片；TFL8防火门现场照片；无机特级防火卷帘门照片。证明涉案工程的现场情况。上诉人质证对以上证据的真实性、合法性及证明目的均不予认可。本案双方争议的焦点问题是：1、原审法院认定的工程总造价819765.5元是否正确。2、华中公司的实际交付时间是2014年11月底还是2013年11月30日、3、上诉人九邦公司是否应当承担违约责任。本院认为，九邦公司与华中公司签订的《防火门制作及安装合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依照合同约定履行各自的义务。关于本案防火门的制作安装总价，因双方未进行决算，九邦公司对华中公司单方结算的数额819765.5元不予认可，华中公司遂向法院提出鉴定申请，但九邦公司又明确表示拒绝鉴定，故原审法院依据华中公司的结算认定总价款为819765.5元，并无不当。九邦公司上诉称被上诉人TFL8防火门未制作，在实际施工中存在漏项，经查，原审法院对该部分款项16188元已经在总价款中扣除；并根据该工程已于2013年11月30日实际交工的事实，确定违约金的承担，也属适当。上诉人要求根据第三方完成该项工作的时间确定被上诉人承担违约金的时间，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。合同第八条第3项约定了乙方的违约责任，同时约定逾期超过15天，甲方有权单方终止合同，不构成违约，乙方已完成的工程量经甲方验收合格后按70%进行结算。但九邦公司在一、二审中均未提交合同终止的相关证据，其依据合同终止主张按70%进行结算，理由不能成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14960元（九邦公司预交），由上诉人九邦公司负担。本判决为终审判决。审判长  段红军审判员  岳新文审判员  张如领二〇一七年九月二十一日书记员  曹 静