安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖08刑终66号
原公诉机关安徽省太湖县人民检察院。
上诉人(原审被告人)胡燕，男，汉族，1987年2月24日出生，安徽省岳西县人，小学一年级文化，农民，住岳西县。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2016年10月10日被太湖县公安局刑事拘留，同年10月24日太湖县人民检察院以胡燕涉嫌犯非法制造枪支罪决定逮捕并由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。
原审被告人潘典满，男，汉族，1968年12月18日出生，安徽省太湖县人，小学文化，个体户，住太湖县。因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2016年11月17日被太湖县公安局取保候审，同年12月13日被太湖县人民检察院取保候审。现在其居住地。
安徽省太湖县人民法院审理太湖县人民检察院指控被告人胡燕、潘典满犯非法制造枪支罪一案，于2016年1月11日作出（2016）皖0825刑初201号刑事判决。宣判后，原审被告人胡燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为犯罪事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人胡燕为了制作土铳打猎，于2015年8月份从被告人潘典满经营的“潘某铁店”里购买了两根无缝钢管，自己另准备了两根摩托车减震钢管，准备制作土铳的枪管，被告人胡燕自行制作好土铳的扳机后，将一根无缝钢管和一根减震钢管及已经制作好的扳机拿到潘典满处请其加工焊接，并让潘典满为其加工机头，后被告人胡燕将加工好的枪管安装在自己制作的枪托上，制作成了第一支土铳。2015年底，被告人胡燕又将另一根无缝钢管及减震钢管拿到潘典满处请其加工焊接，并让潘典满为其加工土铳的机头和扳机，后被告人胡燕将加工好的枪管安装在自己制作的枪托上，制作成了第二支土铳。制作的土铳由胡燕持有用于打猎。被告人潘典满明知胡燕购买无缝钢管用于制作土铳，仍然卖给被告人胡燕并为其加工,共收取材料费、加工费255元。2016年9月27日，经安庆市公安局刑事技术研究所鉴定，被告人胡燕、潘典满制造的两支土枪系以火药为动力的自制火药枪，能有效击发，是枪支。
被告人胡燕于2016年9月1日到当地公安机关自首。2016年9月5日被告人潘典满向当地公安机关自首。被告人潘典满退交违法所得人民币255元。
原判依据受案登记表、立案决定书、户籍信息、归案情况说明、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、太湖县司法局调查评估意见书、证人王某、刘某,4的证言、被告人胡燕、潘典满的供述与辩解、安庆市公安局刑事科学技术研究所安某（刑技）鉴（痕）字[2016]69号枪支鉴定书、太湖县公安局检查证、检查笔录、现场勘验笔录、现场方位图、制造枪支现场及枪支照片、辨认笔录等证据，据此认为：被告人胡燕、潘典满违反法律规定，非法制造枪支，其行为构成非法制造枪支罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定判决：一、被告人胡燕犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年四个月。二、被告人潘典满犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。三、对太湖县公安局从被告人胡燕处扣押的二支土铳予以没收；被告人潘典满违法所得人民币二百五十五元予以追缴。
宣判后，胡燕以自己没文化不懂法等为由向本院提出上诉，请求二审法院对其适用缓刑。
经审理查明：一审判决书认定的上诉人胡燕原审被告人潘典满犯非法制造枪支罪的事实，原判己列举充分证据予以证实，所列证据均经庭审示证、质证，查证属实。本院审理期间，上诉人胡燕就本案的事实未提供新的证据，本院对一审判决所认定的事实及证据均予以确认。
本院认为：上诉人胡燕、原审被告人潘典满违反法律规定，非法制造枪支，其行为构成非法制造枪支罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，胡燕起主要作用，是主犯。潘典满起辅助次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人胡燕、潘典满均具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。原判量刑时，综合考虑胡燕、潘典满各自所具有的法定、酌定量刑情节，均已减轻处罚，并无不当。上诉人胡燕非法制造以火药为动力发射枪弹的枪支二支，且是主犯，原判对其不适用缓刑亦属适当。故上诉人胡燕请求对其处以缓刑的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱祖琴
审判员 方国松
审判员 唐 毅
二〇一七年三月十四日
书记员 吴 磊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；