山西省阳城县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阳民初字第391-1号
原告（反诉被告）宋章，男，生于1968年8月27日，汉族，河南省沈丘县人，从事建筑业。
委托代理人李玉敏，阳城县凤城镇法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）常竹平，女，生于1971年9月22日，汉族，阳城县人，农民。
被告（反诉原告）刘文忠，生于1969年1月4日，汉族，阳城县人，山西阳城阳泰集团竹林山煤业有限公司职工，系被告常竹平丈夫。
二被告委托代理人杨孔丰，山西获泽律师事务所律师。
原告（反诉被告）宋章（以下简称原告或原告宋章）与被告（反诉原告）常竹平、刘文忠（以下简称被告或被告常竹平、刘文忠）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月23日作出（2013）阳民初字第391号民事判决书，判后，原被告均提起上诉，晋城市中级人民法院裁定撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宋章及其委托代理人李玉敏和被告常竹平、刘文忠及其共同委托代理人杨孔丰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告宋章诉称：2012年6月22日，被告常竹平与原告签订了住宅修建承揽合同，约定工程造价为33万元。合同签订后，原告依约履行合同，被告却未按合同约定预付工程款，致工程停工。后双方又达成了补充协议，对预付款重新进行了约定。工程结束后，被告共支付原告工程款201000元，下欠129000元未付。另外原告还为被告房屋一、四层铺地板砖，被告应付原告工资款及材料款13000元。诉涉修建房屋系二被告的夫妻共同财产，故二被告应支付原告工程款129000元及合同外工程款13000元，并承担违约责任。
被告常竹平、刘文忠答辩并反诉称：原被告签订建设工程合同时，口头约定了施工质量。但被告常竹平发现原告未按约定标准使用钢筋，双方又对合同的部分内容进行了变更，对施工所用钢筋作出明确约定，但原告仍未按约定使用钢筋。因原告履行合同义务不符合约定，被告才拒绝履行自己的合同债务。被告是在行使先履行抗辩权，不属于违约，不应承担违约责任。原被告在第二次签订合同时，将工程总价款变更为26万元，故被告未支付工程款应为59000元。原告所诉合同外工程款13000元过多，与事实不符，不应支持。因原告没有按合同约定进行施工，所用钢筋不符合合同约定，系重大违约，所以应按合同约定支付被告违约金1万元。因部分工程原告未予完工，一、四层地板不平、松动等质量问题造成的返工费用共为63213元，应由原告支付。原告还应承担违约给被告造成的其他损失。要求原告返还诉涉房屋施工图纸。
根据原被告的诉辨意见，法庭归纳本案争议焦点为：一、原被告双方约定的工程总造价是33万元还是26万元，被告还应当支付原告多少工程款；二、原被告签订的承揽合同约定的工程范围包括哪些，双方是否有约定的合同外工程，对合同外工程双方是否按约定履行了义务；三、原被告是否存在违约行为，是谁违约在先，如何承担违约责任；四、原告是否应当给被告返还建房图纸。
针对第一、二个焦点，原告认为：原被告于2012年6月22日签订了合同，确定工程造价为33万元，第二份协议是对付款方式进行了修改。被告已支付原告201000元，还应支付129000元。第一份合同约定工程范围是毛墙毛地，不包括上下水暖电及门窗。被告后又增加了工程量，要求给第一层和第四层铺地板砖，材料由被告提供，原告只挣工资。一、四层共230.4平方米，每平方米35元，被告应支付原告工资8064元。原告还提供了水泥6吨计1625元、沙子计3225元，被告共应支付原告合同外工程款12909元。
原告提交了以下证据：1、2012年6月22日原被告签订的承揽合同一份；2、2012年7月23日原被告签订的承揽协议一份。
二被告质证认为：对原告提交的两份合同本身没有异议，但两份合同均是承揽合同，之所以签订第二份合同，是由于原告施工中存在质量问题，双方经过商谈将工程价款由33万元调整为26万元。原告所述第二份合同是补充协议，第二份合同仅是对付款方式进行了变更而总价款不变的观点是错误的。第一份合同约定是至粉刷结束后总付款33万元，第二份合同约定是至粉刷结束后总付款26万元，即是将总造价变更为了26万元。且第一份合同未约定违约责任，第二份合同约定了违约责任。关于合同约定的工程范围，合同中约定的是毛墙毛地，不包括上下水、电、暖及门窗，但同时约定了粉刷结束后支付工程款，应当理解为除了上下水、电、暖及门窗外，均属合同约定的工程范围。原告没有证据证明双方有约定的合同外工程，其主张不应支持。
被告提交了以下证据：1、2012年6月22日原被告签订的承揽合同一份；2、2012年7月23日原被告签订的承揽协议一份；3、李永红、潘向阳的证明材料各一份。同时，李永红、潘向阳出庭作了陈述。李永红证明了双方两次签合同的过程、对工程范围的约定及对工程造价的变更。潘向阳证明第二份合同是由原被告双方协商，对工程造价进行变更及增加了工程质量条款后，由潘向阳执笔书写的。
原告质证认为：证人李永红、潘向阳与被告刘文系工友，所证明情况与实际不符；当庭证言与协议本身内容不符，不应采信。
针对第三、四个焦点，原告认为：第一份合同约定，进入工地首付10万元，但被告只付了6万元；第二份协议约定粉刷结束后付26万元，被告也未按约支付。故被告违约在先，应支付原告1万元违约金。原告依约履行，不存在违约行为。关于施工图纸，被告给原告提供的是一份平面图复印件，故原告无义务给被告返还图纸，即使返还也只能返还平面图复印件。
被告认为：第一份合同是原告起草的格式合同，没有约定完工期限、工程质量、违约责任，工程范围也约定不明。原被告和证人李永红一块协商了工程范围和工程质量，但合同上没有写。原告施工中未按约定使用钢筋，质量存在缺陷，所以才有了第二份协议。原告的违约行为还存在未按图纸施工，未按约定时间交付工程，未返还施工图纸。因此，原告存在违约行为，应按约支付被告违约金10000元。原告给予铺设的一、四层地板需进行返修，返修费2000元应由原告承担，原告未完成工程折价63213元，应从其工程款中扣除。
被告提交了以下证据：1、照片（原件鉴定时交与鉴定机构），证明施工时原告没有按约定配制钢筋，不达标准。2、王红光（县规划局一级注册工程师）的证明材料，证明被告房屋挑梁钢度和强度不够，结构配筋严重错误。3、晋城市土木建筑学会和九鼎司法鉴定中心出具的鉴定意见，该意见认为由于原被告双方均未能提供施工图纸，质量问题无法鉴定。但地板不平整也是施工质量问题，返修费用为2000元。4、刘文文的证明材料，证明未完成工程的估价为63213元。
原告质证认为：对鉴定意见书无异议。照片是什么时间、什么地点拍的不清楚，也证明不了工程质量存在缺陷，双方事先未约定施工标准。王红光是被告委托的，有无资质原告不知道，王红光出具的证明是根据被告提供的影像资料进行的分析，影像资料是什么，来源是什么都不清楚，不能作为定案依据。刘文文的证明内容不客观，事实上铺设地板是合同外工程，即使未完成也不应在总工程价款中扣除。地板砖是被告提供的，是地板砖的质量有问题，不是原告的施工质量问题，即使一、四层地板出现质量问题，合同外工程没有约定违约责任。
经原被告陈述、举证、质证，本院分析认为：原被告双方对签订的两份合同无异议，本院予以确认。因第一份合同是原告提供的格式合同，双方对完工期限、工程质量和违约责任均未约定，工程范围也约定不明，发生争议后，双方又进行了第二次协商。证人李永红是第一份合同的参与者，潘向阳是第二份合同的参与者和执笔人。其二人证明当时协商的真实意思是将工程总造价改为了26万元。该条款内容为“把第一份协议付款修改为分期分批至粉刷工程全部结束付26万元”，也与二证人证明内容相符。故对李永红、潘向阳关于工程价款变更的证明，本院予以认定。关于工程范围，双方在第一份合同中约定为毛墙毛地（不包括上下水、暖、电及内外门窗），在第二份协议中也未补充约定，但被告在答辩状中称“原告要求被告支付合同外工程款13000元过多”，由此可见，被告承认一、四层地板的铺设属合同外工程。晋城市土木建筑学会和九鼎司法鉴定中心出具的鉴定意见双方无异议，本院予以采信。对王红光和刘文文的证明，被告不予认可。因二人系原告自己委托的鉴定人，又未出庭接受质询，对其证据的真实性无法认定，本院不予采信。
经审理查明，2012年6月22日，原告宋章与被告常竹平签订了承揽合同，常竹平将自己的住宅建设工程承包给宋章。承包方式为：包工包料；工程范围为以图纸进行施工，毛墙毛地（不包括上下水、暖、电及内外门窗）；工程造价为33万元；付款方式为进入工地首付10万元，主体修到二层再付10万，主体结束后付5万，剩余款项粉刷结束后一次性付清。合同签订后，被告支付原告6万元。施工过程中，被告认为原告使用的钢筋不符合约定，双方发生争执。2012年7月23日，双方再次签订了承揽协议，内容为：把第一份协议付款修改为分期分批至粉刷工程全部结束付26万元；全部工程至9月23日结束；约定了主筋、辅筋、螺纹钢等材料的规格、型号；约定违约金为1万元。后被告又支付原告141000元。主体工程结束后，原被告又口头约定由原告给被告铺设一、四层地板，但双方对铺设地板的质量、价款及违约责任未作出约定。
在本案审理过程中，被告常竹平、刘文忠申请对该房屋质量进行鉴定，经本院通过晋城市中级人民法院委托晋城市土木建筑学会及山西九鼎司法鉴定中心进行了鉴定。鉴定结论为：因原被告均未能提供建筑施工设计图纸和施工资料，无依据判定该房屋砖、砼、钢材是否达到图纸的设计要求；根据房屋实体并参照有关规定，该房屋主体结构和内外墙装饰未发现缺陷；一、四层地板砖局部空鼓和不平整，系施工质量问题，应返工处理，返修费用为2000元；外墙尺寸偏小。此次鉴定费为5000元。
本院认为，原被告签订的第二份协议将工程造价修改为26万元，有在场人李永红、潘向阳出庭作证，本院予以确认。被告已支付原告201000元，尚欠原告59000元未予支付。一、四层地板砖的铺设属合同外工程，双方未对工程价款和违约责任进行约定。原告要求被告支付合同外工程款13000元的主张无充分证据，被告认为原告请求过高，由于地板铺设存在质量问题，返工费用需2000元，故原告主张的合同外工程款可与被告主张的返工费用相抵销。被告主张以原告未完成工程的价款折抵原告应得工程款，因被告所称的未完成工程主要是地板砖和墙砖的铺设，属合同外工程，故被告的该项主张，本院不予支持。被告要求原告返还施工图纸，原告称自己手中只有复印件，原告应当将复印件返还被告。原被告在第二份协议中增加了工程质量及违约责任的约定，但双方对合同外工程未约定违约责任，故原告对铺设地板的质量问题不应承担违约责任。被告因原告铺设地板的质量问题而拒绝支付工程款属事出有因，不构成违约。原被告要求对方支付违约金的主张，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：
一、被告常竹平、刘文忠在本判决生效之日起7日内支付原告宋章工程价款59000元。
二、原告宋章要求被告常竹平、刘文忠支付合同外工程款的主张与被告常竹平、刘文忠要求原告宋章赔偿铺地板工程返工费的主张相互抵销。
三、原告宋章在本判决生效之日起7日内返还被告常竹平、刘文忠诉涉房屋施工图纸复印件一份。
四、驳回原告宋章和被告常竹平、刘文忠的其余诉讼请求。
案件受理费2600元，反诉费1300元，鉴定费5000元，共计8900元，由原告宋章负担3900元，由被告常竹平、刘文忠负担5000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于晋城市中级人民法院。
审 判 长 张永红
审 判 员 乔家龙
人民陪审员 原艳芝
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 冯小红
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。