上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第830号
上诉人（原审原告）曹平辉。
委托代理人吴绍平，上海沪泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海大茂木材实业有限公司。
法定代表人林文石。
委托代理人王培宏。
委托代理人陈杰，上海恒杰律师事务所律师。
上诉人曹平辉、上诉人上海大茂木材实业有限公司（以下简称大茂公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民四（民）初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹平辉的委托代理人吴绍平，上诉人大茂公司的委托代理人陈杰、王培宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，曹平辉系外省市来沪从业人员。2002年4月9日，曹平辉进大茂公司工作，先后担任合板部及胶压部课长，双方续签最后一期期限自2011年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定曹平辉月工资为人民币（以下币种均为人民币）1，120元，其它补贴1，100元，以月工资计算加班费。大茂公司为曹平辉缴纳2003年7月至2011年6月间上海市外来从业人员综合保险费。2011年5月16日，曹平辉在工作时因履行工作职责遭受暴力意外伤害，2011年5月17日至同年5月30日及2012年11月27日至同年12月3日，曹平辉至上海市普陀区中心医院住院治疗，该院于2011年5月30日及2012年12月3日分别为曹平辉开具了休叁月的病情证明书。2011年5月16日至同年6月8日间，曹平辉支付医疗费计17，300.19元。其中非医保支付范围669.38元，可纳入工伤保险基金支付金额4.50元。2011年6月8日，大茂公司以曹平辉与同事何方宝在上班时发生矛盾由争吵继而双方动手打架，致使曹平辉受伤，严重违反公司管理制度，且违反国家治安管理条例（曹平辉受伤不予呈报工伤认定）为由，对曹平辉作出开除处理。曹平辉离职前月平均工资2，277.64元（已扣除加班工资）。2011年12月29日，曹平辉向上海市嘉定区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2012年10月19日，曹平辉所受伤害被认定为工伤，2013年7月2日，曹平辉伤情经嘉定区劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度九级。曹平辉支付鉴定费350元。2013年9月4日，曹平辉经上海市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为因工致残程度九级。2011年9月21日，上海景瑞物业管理有限公司为曹平辉办理了社会保险费转入手续，并自该月起为曹平辉缴纳社会保险费。2013年11月15日，曹平辉向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大茂公司支付2011年4月15日至2013年3月15日间工资72，000元、违法解除劳动合同赔偿金66，000元、2011年5月16日至2012年12月3日间医疗费26，383.64元、护理费3，600元、营养费3，600元、2013年3月16日至同年9月15日间停工留薪期工资18，000元、鉴定费2，280元、住院伙食补助费5，400元、交通费2，000元、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金共计102，501元。2014年1月28日，该会嘉劳人仲（2013）办字第4252号裁决书作出裁决，大茂公司应支付曹平辉2011年4月至同年6月8日间工资差额及停工留薪期工资计1，995.40元、违法解除劳动合同赔偿金41，316.64元，大茂公司应凭票据为曹平辉报销2011年5月16日至同年6月8日间医疗费16，635.31元，大茂公司应支付曹平辉2011年5月17日至同年5月30日间住院伙食补助费270元、工伤九级一次性伤残就业补助金23，760元，不支持曹平辉其他的仲裁请求。曹平辉不服仲裁裁决，诉至原审法院。要求大茂公司支付2011年4月至2013年3月间工资72，000元（3，000元／月）、违法解除劳动合同赔偿金66，000元、医疗费26，383.64元（其中2011年5月16日至同年6月8日间医疗费17，288.69元）、护理费3，600元、营养费3，600元、2013年4月至同年10月间停工留薪期工资18，000元、鉴定费2，280元、住院伙食补助费5，400元、交通费2，000元、工伤九级一次性伤残就业补助金30，222元、一次性伤残补助金45，324元、一次性工伤医疗补助金30，222元。
原审法院另查明，2012年5月4日，曹平辉向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大茂公司支付违法解除劳动合同赔偿金及工资，同年6月1日，曹平辉申请撤回仲裁。2012年11月15日，曹平辉再次申请仲裁，要求大茂公司支付违法解除劳动合同赔偿金及工资，2013年11月15日，曹平辉再次申请撤回仲裁。嘉劳人仲（2012）办字第4219号仲裁案审理笔录显示，曹平辉对大茂公司提供的借条的真实性予以认可，对借款的事实也予以认可［借条显示，今向上海大茂木材实业有限公司借款，人民币大写：5，000元（伍仟圆整）。注：从曹平辉2011年4-5月份的工资中扣还给大茂公司。借款人：张祖红代曹平辉。］，对2010年5月至2011年4月间工资单予以认可。
原审法院又查明，2012年4月1日，曹平辉与何方宝经上海市公安局嘉定分局江桥派出所调解达成协议，何方宝向曹平辉赔礼道歉，何方宝一次性赔偿给曹平辉30，000元。上海市第二中级人民法院（2013）沪二中行申字第182号驳回再审申请通知书显示，……可以证明曹平辉与何方宝在完成各自工作任务时，为工作之事发生争吵，随后曹平辉被何方宝打伤的事实，曹平辉在此过程中无明显过错……，你司认为曹平辉与何方宝发生争执系因曹平辉挑衅引起，缺乏相应的事实证据，不予采信。《上海大茂木材实业有限公司工厂管理规则》第二章第六条第三款第一项第四目之规定，在厂区内酗酒闹事，打架斗殴，故意伤人，恐吓、辱骂同事、主管者，视情节轻重给予适当之惩处，若案情重大者，除追究赔偿责任外，并得移送司法机关究办。
原审法院再查明，仲裁时，曹平辉陈述，其于2002年4月9日进大茂公司工作，每年都签有劳动合同，最后一份劳动合同是2010年12月31日签订的无固定期限劳动合同，工资是基本工资加上职务基数津贴及其他补贴，基本工资每年都有调整……。大茂公司对曹平辉的陈述表示，除了工资其他无异议，基本工资是上海市最低工资标准。曹平辉陈述，公安处理我们打架事件，要求我们去做一个鉴定……。
原审法院认为，根据劳动合同法规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。大茂公司支付曹平辉工资至2011年3月份，2011年5月16日，曹平辉发生工伤，之后处于因伤停工治疗、休息期间。2011年6月8日，大茂公司与曹平辉解除劳动关系，故曹平辉要求大茂公司支付2011年4月至同年6月8日间工资及停工留薪期工资的请求，合法有据，予以支持。具体数额应扣除5，000元借款予以确定。2011年6月9日至2013年3月间，曹平辉、大茂公司间不存在劳动关系，且曹平辉未为大茂公司提供劳动，曹平辉要求大茂公司支付该期间工资的请求，没有事实及法律依据，不予支持。2011年6月8日，曹平辉处于因工伤停工留薪期间，大茂公司单方面解除与曹平辉的劳动关系。大茂公司未提供充分、有效的证据证明曹平辉存在严重违纪，可予解除劳动合同的事实。大茂公司辩称曹平辉与同事打架，严重违纪。生效法律文书确认曹平辉被同事殴打致伤，其无明显过错，因此，大茂公司该意见，难以采纳。故曹平辉要求大茂公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，应予支持。赔偿金数额根据曹平辉在大茂公司工作的年限及曹平辉工资标准核算确定。根据劳动法规定，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在工伤等情况下获得医疗救治和经济补偿。曹平辉在大茂公司工作期间发生伤害事故受伤，被认定为工伤，并经鉴定为因工致残程度九级。依据上海市工伤保险实施办法规定，从业人员发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向用人单位所在地的区、县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。未在规定时限内提出工伤认定申请的，在此期间发生的符合本办法规定的工伤待遇等有关费用，由该用人单位负担。大茂公司虽为曹平辉缴纳了社会保险费，但在曹平辉发生工伤后未及时为曹平辉申报工伤，该期间产生的医疗费应由大茂公司承担。故曹平辉要求大茂公司支付该期间医疗费的请求，亦予以支持。2011年6月8日后，因双方不存在劳动关系，其要求大茂公司支付医疗费的请求，没有法律依据，不予支持。曹平辉为处理与何方宝伤害赔偿纠纷申请包括护理、营养期限在内的三期鉴定，并据此与何方宝达成赔偿协议，曹平辉未提供充分、有效的证据证明大茂公司因其工伤仍需承担护理、营养等费用，故曹平辉要求大茂公司支付护理费、营养费的请求，难以支持。2013年4月至同年10月间，曹平辉、大茂公司不存在劳动关系，其要求大茂公司支付该期间停工留薪期工资的请求，没有事实及法律依据，不予支持。曹平辉因工伤伤残鉴定所产生的劳动能力鉴定费，可由工伤保险基金支付。曹平辉因公安部门处理打架赔偿事宜申请三期鉴定所产生的鉴定费，并已作为处理与何方宝赔偿纠纷的依据，不属于工伤保险待遇的赔偿范围，不应由大茂公司承担，故曹平辉要求大茂公司支付该鉴定费的请求，没有法律依据，难以支持。2011年5月17日至同年5月30日间，曹平辉因工伤治疗住院期间，应享受伙食补助，故曹平辉要求大茂公司支付该期间住院伙食补助费的请求，合法有据，予以支持。曹平辉未提供因工伤治疗所发生的必要交通费用的相关票据，故曹平辉要求大茂公司支付交通费的请求，难以支持。依据法律规定，职工本人提出解除劳动合同等，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。2011年6月8日，大茂公司解除与曹平辉的劳动关系，应支付曹平辉伤残就业补助金，故曹平辉要求大茂公司支付工伤九级一次性伤残就业补助金的请求，予以支持。具体数额根据解除劳动关系前上一年度本市职工平均工资6个月标准核算确定。大茂公司为曹平辉正常缴纳社会保险费至劳动关系解除之月，因此，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，大茂公司应配合曹平辉向工伤保险基金申请支付，曹平辉要求大茂公司支付该两项待遇，没有法律依据，且没有证据证明大茂公司存在拒绝协助曹平辉理赔，致使曹平辉无法从工伤保险基金获得理赔，造成曹平辉损失的事实，故曹平辉要求大茂公司支付工伤九级一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条第一款第（三）项、第三款、《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、上海大茂木材实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付曹平辉2011年4月至同年6月8日间工资差额及停工留薪期工资计1，995.40元；二、上海大茂木材实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付曹平辉违法解除劳动合同赔偿金43，275.16元；三、上海大茂木材实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付曹平辉2011年5月16日至同年6月8日间医疗费17，300.19元；四、上海大茂木材实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付曹平辉2011年5月17日至同年5月30日间住院伙食补助费270元；五、上海大茂木材实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付曹平辉工伤九级一次性伤残就业补助金23，760元；六、驳回曹平辉要求上海大茂木材实业有限公司支付护理费3，600元的诉讼请求；七、驳回曹平辉要求上海大茂木材实业有限公司支付营养费3，600元的诉讼请求；八、驳回曹平辉要求上海大茂木材实业有限公司支付2013年4月至同年10月间停工留薪期工资18，000元的诉讼请求；九、驳回曹平辉要求上海大茂木材实业有限公司支付鉴定费2，280元的诉讼请求；十、驳回曹平辉要求上海大茂木材实业有限公司支付交通费2，000元的诉讼请求；十一、驳回曹平辉要求上海大茂木材实业有限公司支付工伤九级一次性伤残补助金45，324元的诉讼请求；十二、驳回曹平辉要求上海大茂木材实业有限公司支付工伤九级一次性工伤医疗补助金30，222元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人曹平辉、上诉人大茂公司均不服原审法院判决，向本院提起上诉。
上诉人曹平辉上诉称，借据上签字的并不是曹平辉本人，也并非曹平辉授权。仲裁、原审是基于双方调解的前提下，才同意对这5，000元予以扣除，仲裁没有调解成功，所以曹平辉也不认可借款5，000元。再者，本案仅是劳动合同纠纷，借款不属于同一案由，故也不适宜在本案中扣除。因此，原审法院认定的大茂公司拖欠曹平辉的工资数额有误。原审法院关于违法解除劳动合同赔偿金的计算基数认定错误。从曹平辉提供的银行卡交易查询记录可见其月平均收入为2，394.50元，但原审法院采信了大茂公司提供的单方证据，认为该月收入存在部分的加班工资。即使曹平辉的月收入包含了加班工资，根据法律规定，加班工资也应作为年工资的总额计算在内。原审法院将所谓的加班工资剔除在年工资总额之外，致使计算违法解除劳动合同的赔偿金的基数存在偏差，应予改判。曹平辉主张的第二次医疗费系第一次工伤治疗的延续，属于“同一”治疗行为，并且曹平辉的两次医疗行为均发生在认定工伤后的复议期间，根据法律规定，用人单位仍不停止支付职工治疗工伤的医疗费用。可见，大茂公司在此期间支付治疗工伤的医疗费是其法定义务，并不因为大茂公司单方的违法解除劳动合同的行为而可以免除。曹平辉在原审审理中提供了司法鉴定的意见书，明确曹平辉在伤后需要专门的护理期及营养期，但原审法院未采纳上述证据，显失公平。曹平辉为证明其伤情及需要护理及营养等事实，进行了司法鉴定，该费用的产生与工伤有直接的因果关系，理应属于大茂公司应当承担的费用。曹平辉为治疗工伤及处理工伤认定事宜，多次往返医院、相关政府部门等，其产生交通费是必然的，原审法院以曹平辉未提交相关票据，驳回曹平辉的全部关于交通费的请求，不合法，也不符合常理。综上，原审判决认定事实错误，判决有误，故上诉请求撤销原审判决第一、二、三、六、七、八、九、十项，依法改判大茂公司支付拖欠工资7，183.50元（按月平均工资2，394.50元计算3个月）、违法解除劳动合同赔偿金45，495.50元（按月平均工资2，394.50元计算19个月）、医疗费25，312.78元、护理费3，600元、营养费3，600元、鉴定费1，930元、交通费2，000元。
上诉人大茂公司辩称，5，000元是借款，曹平辉在仲裁及原审庭审时也表示愿意在本案中一并处理。对于违法解除劳动合同赔偿金，原审判决是扣除了加班费后再计算的，原审法院计算正确，应当扣除加班费后再计算。对于护理费、营养费、停工留薪期工资、鉴定费、交通费等，因为已经不存在劳动关系，所以不应由大茂公司支付。
上诉人大茂公司另上诉称，大茂公司没有违法解除劳动合同，当时是曹平辉自己打架，且之后无故不上班，故公司解除了双方的劳动合同。医疗费没有事实依据。医院伙食补助费没有实际发生，缺乏证据支持。故请求撤销原审判决第一、二、三、四、五项，驳回曹平辉的诉讼请求。
上诉人曹平辉辩称，其坚持上诉意见。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院审理期间，大茂公司撤回全部上诉请求。
本院认为，劳动者、用人单位的合法权益均受法律保护。本院审理期间，大茂公司撤回全部上诉请求，并不违反法律规定，本院予以准许。因此，本院就曹平辉所提出的上诉请求予以审查。关于曹平辉所主张的上诉请求与其在原审诉讼中所主张的请求基本一致，原审法院对双方的争议作出了详尽、合理的认定，本院予以确认，不再赘述。就针对曹平辉所提出的上诉主张，本院再作如下补充阐述。一、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，大茂公司提供了曹平辉的工资表，表明大茂公司每月支付的工资中包含了当月的加班工资，当月的工资数额与实际通过银行转账支付给曹平辉的金额也一致，该公司已尽举证义务，工资表的合理性与真实性可以采信。至于曹平辉称大茂公司每月支付的加班工资均为现金，但无证据佐证，亦未得到大茂公司的认可，由其承担不能举证的责任，对其主张，本院不予采纳。故原审法院经核算确认曹平辉离职前月平均工资2，277.64元（扣除加班工资），本院予以采纳。另，经济补偿金的计算应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。因此在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。现原审法院在计算大茂公司理应支付的违法解除劳动合同赔偿金时，根据大茂公司实际支付曹平辉工资的情况，剔除每月的加班工资，符合相关规定。原审法院经核算确认曹平辉离职前月平均工资2，277.64元（扣除加班工资），并以此作为计算违法解除劳动合同赔偿金的基数正确，本院予以确认。同理，原审法院以此作为计算曹平辉停工留薪期的工资收入，也无不当。二、大茂公司提供了借条证明曹平辉向大茂公司借款5，000元，并且同意在2011年4月至5月的工资中予以扣还给大茂公司。曹平辉在仲裁审理中对借条的真实性予以认可，对借款的事实也予以认可，现原审法院判令大茂公司支付曹平辉2011年4月至6月的停工留薪期的工资，则曹平辉也应按借据上的承诺，返还大茂公司借款5，000元。又鉴于原审法院判决曹平辉返还大茂公司借款未侵害曹平辉的合法权益，也未使大茂公司得到不当得利，故原审法院的此项判决，并无不可，本院予以确认。三、劳动关系存续期间，劳动者发生工伤，如果因用人单位未缴纳社会保险原因造成劳动者无法享受工伤待遇的，用人单位应当承担相应的责任。本案中，双方对曹平辉发生在2012年11月27日至同年12月3日的医疗费如何承担发生争议。就本案查明的事实来看，大茂公司在曹平辉受伤后的2011年6月8日即解除了劳动合同，对此，曹平辉既未要求上班，也未要求恢复劳动关系，而是另行由新单位缴纳了社会保险，同时在申请仲裁及诉讼中也是要求大茂公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，由此可以确认曹平辉已经承认解除劳动合同的事实，在此情形之下，曹平辉对解除劳动合同后的法律后果由其自行承担。现曹平辉主张劳动关系解除后的治疗费用亦应由大茂公司承担，缺乏相应的法律依据，难以支持。同理，曹平辉要求大茂公司支付2013年4月至10月的停工留薪期的工资，也无依据。此外，曹平辉关于护理费、营养费、鉴定费、交通费的主张，原审法院的认定准确、合理，本院予以确认，因无新的事实和证据，本院采纳原审法院的判决，对曹平辉的请求不予支持。综上，曹平辉的上诉请求，无依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人曹平辉、上诉人上海大茂木材实业有限公司各负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 谢亚琳
代理审判员 叶旭初
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。