重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3602号
上诉人（原审原告）：邓华明。
委托诉讼代理人：周红志，重庆佳程律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆华厚建筑工程有限公司。
法定代表人：李彬，总经理。
委托诉讼代理人：吕立，重庆彰义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆开洪建筑劳务有限公司。
法定代表人：张洪峰，职务不详。
上诉人邓华明因与上诉人重庆华厚建筑工程有限公司（以下简称华厚公司）及被上诉人重庆开洪建筑劳务有限公司（以下简称开洪公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初19297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓华明的委托诉讼代理人周红志、上诉人华厚公司的委托诉讼代理人吕立及被上诉人开洪公司的法定代表人张洪峰到庭参加了询问。本案现已审理终结。
邓华明上诉请求：对原判决中的停工留薪期工资、劳动能力鉴定期间的生活津贴、伤残等级鉴定后两个月的伤残津贴、一次性伤残补助金及后续医疗费的判决结果依法改判，判决开洪公司支付邓华明停工留薪期工资90000元、停工留薪期满后的病假待遇工资58500元、一次性伤残补助金240000元、伤残津贴18000元以及后续医疗费15000元，并维持其他判决结果。事实和理由：1.邓华明需进行修补颅骨缺损手术是客观真实的，且有明确医嘱证明，其后续医疗费的主张应得到支持。2.邓华明的工资标准以社平工资标准计算不公平，邓华明的工资标准有开洪公司盖章的工资表为证，鉴于建筑行业农民工工资发放普遍存在不规范的情况，不应对劳动者分担过重的举证责任。3.停工留薪期满后到申请劳动能力鉴定前，邓华明无法工作，应享受相应的工资待遇。
华厚公司辩称，原判已经对邓华明的工伤赔偿计算得很高了，邓华明的上诉请求不应得到支持，其上诉的事实和理由不成立，请求驳回其上诉。
开洪公司辩称，邓华明主张的工资标准过高，一审判决未支持后续医疗费是正确的。
华厚公司上诉请求：撤销原判，驳回邓华明对华厚公司的诉讼请求，改判开洪公司承担邓华明工伤保险待遇的支付责任，诉讼费由开洪公司及邓华明承担。事实和理由：1.认定工伤决定书中注明开洪公司为用人单位，华厚公司不是用人单位，不应承担邓华明工伤保险待遇的支付责任，一审法院判决华厚公司承担责任存在错误。另根据《生产安全事故报告和调查处理条例（2007）》第十九条第二款、第三十条的规定，属于安全事故的，要出具调查报告对性质进行认定，一审在未出具报告进行性质认定的情况下，判决华厚公司承担连带责任不合法。2.护理费标准每天150元过高，应按每天80元计算。3.鉴定结论作出后，邓华明应该根据伤残等级享受相应的伤残待遇，不应享受伤残津贴，故伤残等级鉴定后两个月的伤残津贴6078.90元不应主张。
邓华明辩称，一审判决华厚公司承担连带责任事实清楚，适用法律正确，请求驳回华厚公司的上诉。本案非重大安全事故，且安全事故是由开洪公司承担法律责任，华厚公司也有义务对安全事故进行申报。政府部门没有进行事故处理，并不能证明不存在安全事故。关于伤残津贴，《工伤保险条例》规定，六级伤残在解除劳动关系前就应该享受伤残津贴。关于护理费，一审时各方并未对此提出异议，护理费标准按每天150元计算是合理的。
开洪公司辩称，华厚公司应当承担连带责任。对于华厚公司所称的邓华明工伤保险待遇过高或不应当主张的意见表示同意。涉案项目的劳务并非开洪公司承包，结算书上的印章并非开洪公司的印章。工资表上的印章是开洪公司的，但是系被迫加盖的。潘岩是华厚公司的职工，涉案项目的劳务是潘岩组织做的。
邓华明向一审法院起诉请求：1.终止邓华明与开洪公司之间的劳动关系；2.开洪公司支付邓华明住院伙食补助费672元（8月×84天）、住院护理费12600元（150元×84天）、停工留薪期工资90000元（15000元×6个月）、停工留薪期满后的病假工资58500元（15000元×6.5个月×60%）、一次性伤残补助金240000元（15000元×16个月）、一次性工伤医疗补助金51742.50元（62091元÷12个月×10个月）、一次性伤残就业补助金248364元（62091元÷12个月×48个月）、伤残等级鉴定后两个月的伤残津贴18000元（15000元×2个月×60%）、后续医疗费15000元、劳动能力鉴定费400元；3.华厚公司对上述款项承担连带支付责任。
一审法院认定事实：华厚公司将其承建的位于重庆市江北区南桥寺的光华可乐小镇3号楼的挡土墙工程分包给不具备劳务承包资质的开洪公司，开洪公司组织施工班组进行施工，邓华明经木工班组长杨某介绍到该工地上从事木工工作，开洪公司并未为邓华明办理工伤保险。
2015年10月11日，邓华明在工地上做工时不慎坠落，摔伤头部，于当日被送往重庆市中医院住院手术治疗，入院诊断为：右侧颞顶部急性硬膜外血肿、开放性脑挫伤（右侧额颞叶、右侧颞顶叶）、开放性颅骨骨折（右侧颞骨、破裂孔前壁及蝶窦后壁）、急性硬膜外血肿（右侧颞顶部）、左侧额顶部颅骨缺损修补术后、广泛脑挫伤、右侧顶部头皮挫裂伤、贫血、低蛋白血症。2016年1月3日，邓华明出院，住院天数为84天，出院诊断为：右侧颞顶部急性硬膜外血肿、开放性脑挫伤（右侧额颞叶、右侧颞顶叶）、开放性颅骨骨折（右侧颞骨、破裂孔前壁及蝶窦后壁）、急性硬膜外血肿（右侧颞顶部）、左侧额顶部颅骨缺损修补术后、广泛脑挫伤、右侧顶部头皮挫裂伤、贫血、低蛋白血症、吸入性××、颅脑外伤所致精神障碍。出院医嘱为：尽快修补颅骨缺损，门诊随访。
2015年12月，开洪公司与华厚公司办理本案工程结算，开洪公司在工人工资领取表上签字，该表格显示邓华明的工资为7800元，案外人杨某的工资为3741.19元，其他人员中最高的工资为15300元，最低的工资为250元，该表格底部备注：工程工期为4个月即8月至11月。
2016年3月17日，邓华明向重庆市长寿区人力资源和社会保障局提起工伤认定，该委于同年7月20日作出认定工伤决定书，认定邓华明：右侧颞顶部急性硬膜外血肿、开放性脑挫伤（右侧额颞叶、右侧颞顶叶）、开放性颅骨骨折（右侧颞骨、破裂孔前壁及蝶窦后壁）、急性硬膜外血肿（右侧颞顶部）、左侧额顶部颅骨缺损修补术后、广泛脑挫伤、右侧顶部头皮挫裂伤、低蛋白血症、吸入性××、颅脑外伤所致精神障碍属于工伤。
同年8月1日，邓华明向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请鉴定，于同年9月24日缴纳鉴定检查费400元，该委于同年10月25日作出劳动能力初次鉴定结论书，邓华明的伤情诊断情况为：步履蹒跚，问答欠切题，精神差，少言，与人交流困难，对外界反映迟钝，计算力、记忆力下降；右额颞部可见25厘米手术疤痕，折及13厘米×11厘米颅骨缺损，皮瓣张力不高，双耳听力粗测正常，四肢肌力肌张力正常，右额顶骨大部分缺失，双侧颞骨陈旧性骨折，双侧颞叶软化灶，右侧大胫半球稍内陷，右侧胫室受压变窄，轻度智能损伤，右侧额颞顶部开颅术后，广泛脑挫伤，颅骨骨折（右颞骨、右侧破裂孔前壁，蝶窦后壁）。初次鉴定结论为：伤残六级，无生活自理障碍。
其中在同年10月13日，邓华明前往重庆市中医院门诊部治疗，该门诊部在诊断病历中建议邓华明住院手术，预计修补颅骨材料费15000元左右。
同年11月2日，邓华明向重庆市江北区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出受理决定，邓华明遂诉至重庆市江北区人民法院。2017年2月7日，开洪公司收到重庆市江北区人民法院送达的起诉状副本。
一审庭审中，邓华明举示两张收条，拟证实住院护理费标准为每天150元。收条主要载明：梁贵收到邓华明2015年10月20日至11月8日期间的护工费共计3000元，每天150元。开洪公司质证称不认可收条真实性，认可邓华明请过一段时间的护工，具体费用不清楚。华厚公司质证称不认可收条真实性。邓华明询问开洪公司护理费标准，开洪公司回答每天150元标准并不高，但没有84天。
一审庭审中，开洪公司申请证人杨某出庭作证，杨某作证称其系木工班组组长，介绍邓华明到工地上做工，不清楚邓华明的工资标准。杨某经开洪公司介绍从华厚公司承揽工程，后邓华明受伤，工人逼迫开洪公司在结算书上盖章才拿到了部分工资，工资通过开洪公司领取。邓华明、开洪公司质证称认可证人证言，华厚公司质证称不认可证人证言。
一审法院认为，关于终止劳动关系的问题。邓华明由案外人杨某介绍，到开洪公司承包的工地上在杨某的木工班组做工，工作时间、工资发放、计薪周期不固定，工资由杨某从开洪公司领取后发放，邓华明与开洪公司之间不存在人身依附性，双方之间不具有建立劳动关系的意思表示，不存在劳动关系，也就不存在终止劳动关系的情形。但因邓华明在开洪公司承包的工地上发生工伤，开洪公司并未为邓华明办理工伤保险，其应对邓华明的受伤承担用工主体责任，参照《工伤保险条例》支付工伤保险待遇。开洪公司辩称不是用工单位，但在认定工伤决定书已经认定为用工单位的情况下，开洪公司并未举证反驳，一审法院对其辩解不予采纳。开洪公司于2017年2月7日收到一审法院送达的起诉状副本，即收到邓华明要求终止工伤保险待遇关系的意思表示，双方之间的工伤保险待遇关系于当日解除。
关于邓华明月均报酬标准的问题。邓华明主张其月工资标准为15000元无事实依据，且与工人工资领取表中载明的金额不相符合，考虑到邓华明的工作性质，在双方未举证证明的情况下，一审法院按照邓华明受伤前12个月重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5065.75元予以认定。
关于住院伙食补助费的问题。《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第十条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。本案中，邓华明实际住院84天，开洪公司应支付住院期间伙食补助费672元（8元×84天）。
关于住院护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，邓华明实际住院84天，从邓华明的伤情可知其在住院期间确需人员护理。开洪公司认可邓华明请过护工且对每天150元并无异议，邓华明举示的收条能够予以佐证，一审法院对每天150元的住院护理费标准予以认定，开洪公司应支付邓华明住院护理费12600元（150元×84天）。
关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，结合工伤认定书、工伤职工劳动能力鉴定结论书及邓华明住院病历资料，可知邓华明住院时间共计84天，且邓华明伤情中的硬膜外血肿、脑挫伤、颅骨骨折对应的停工留薪最多为6个月，故，一审法院综合认定邓华明的停工留薪为6个月，开洪公司应支付邓华明停工留薪期工资30394.50元（5065.75元×6个月），超过部分，一审法院不予支持。
关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。本案中，邓华明的报酬标准为5065.75元，开洪公司应支付邓华明一次性伤残补助金81052元（5065.75元×16个月），超过部分，一审法院不予支持。
关于病假工资、伤残津贴的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。本案中，邓华明在2016年8月1日至同年10月25日期间进行劳动能力鉴定，其主张按照工资标准的60%计算病假工资，不违反法律规定，开洪公司应按照病假工资待遇支付邓华明劳动能力鉴定期间的生活津贴8314.84元[（5065.75元×2个月+5065.75元÷21.75天×16天）×60%]，伤残等级鉴定后两个月的伤残津贴6078.90元（5065.75元×2个月×60%），超过部分，一审法院不予支持。
关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，六级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按六级10个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按六级48个月。本案中，邓华明、开洪公司的工伤保险待遇关系已经于2017年2月7日解除，邓华明主张按照2015年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资标准62091元计算系其处分其民事权利行为，开洪公司应支付邓华明一次性工伤医疗补助金51742.50元（62091元÷12个月×10个月）、一次性伤残就业补助金248364元（62091元÷12个月×48个月）。
关于后续医疗费的问题。邓华明主张的后续医疗费，并未实际产生。即使开洪公司为邓华明办理了工伤保险，因双方工伤保险待遇关系已经解除，工伤保险基金亦不存在支付问题。且《工伤保险条例》中规定的一次性工伤医疗补助金对解除工伤保险待遇关系之后产生的医疗费进行了弥补，故，一审法院对邓华明诉求的后续医疗费不予支持。
关于劳动能力鉴定费的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第十条第（九）项规定，工伤保险基金用于劳动能力鉴定（确认）费的支出。本案中，邓华明为进行劳动能力鉴定缴纳的检查费400元，有相应的收据予以佐证，开洪公司应予支付。
关于华厚公司连带责任的问题。《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。本案中，华厚公司将承建的本案工程分包给不具备劳务承包资质的开洪公司，违反法律规定，华厚公司应当对由此产生的工伤保险待遇承担连带支付责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条之规定，判决：一、被告重庆开洪建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告邓华明住院伙食补助费672元、住院护理费12600元、停工留薪期工资30394.50元、劳动能力鉴定期间的生活津贴8314.84元、伤残等级鉴定后两个月的伤残津贴6078.90元、一次性伤残补助金81052元、一次性工伤医疗补助金51742.50元、一次性伤残就业补助金248364元、劳动能力鉴定期间的检查费400元；二、被告重庆华厚建筑工程有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告邓华明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告重庆开洪建筑劳务有限公司、重庆华厚建筑工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于邓华明的月平均工资标准，邓华明主张其月平均工资标准为15000元并无事实依据，即便开洪公司在工人工资领取表上加盖了印章，但由于邓华明在涉案工地上工作的时间并不足月，以工人工资领取表中载明的工资金额推算其月工资标准并不合理。一审法院结合邓华明的工作性质，按照邓华明受伤前12个月重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资计算邓华明的工资标准并无不当，本院予以确认。原判以此工资标准计算邓华明的停工留薪期工资、劳动能力鉴定期间的生活津贴和一次性伤残补助金亦无不当，本院亦予确认。
关于后续医疗费的问题，邓华明虽举示了诊断病历证明其需要后续手术治疗，但在该诊断病历中载明的邓华明所需的修补颅骨材料费为15000元左右，仅从该诊断病历中无法确认其进行颅骨修补手术所需的具体医疗费用，且该费用尚未实际产生，故对该请求本院不予支持。
关于停工留薪期满后到申请劳动能力鉴定前的工资待遇问题，虽邓华明认为该期间段其应享受相应的工资待遇，但并无法律依据，故对该请求本院不予支持。
关于护理费标准的问题，原判根据邓华明的伤情酌情主张为每天150元并无不当，且一审中开洪公司也未对该护理费标准提出异议，华厚公司请求按每天80元的标准计算并无事实和法律依据，故对该上诉意见本院不予采纳。
关于伤残等级鉴定后应否主张伤残津贴的问题，《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”从前述法律规定来看，五、六级伤残的工伤职工，可根据其伤残情况和自身的劳动能力选择与用人单位保留或者解除、终止劳动关系，以享受不同的工伤保险待遇。在法律赋予劳动者选择权的情况下，劳动者对是否保留与用人单位的劳动关系一旦作出了选择，便仅能获得与此对应的工伤保险待遇，不能根据劳动者提出解除或终止劳动关系的时间点前后分段获得两种不同性质的工伤保险待遇。本案中，邓华明已向开洪公司表示终止劳动关系，并要求开洪公司一次性支付其各项工伤保险待遇，那么根据前述法律规定，邓华明就不能再请求开洪公司按月支付伤残津贴，一审法院判决开洪公司支付邓华明伤残等级鉴定后两个月的伤残津贴6078.90元属适用法律错误，应予纠正。
关于华厚公司应否对邓华明的工伤保险待遇承担连带支付责任的问题，首先，邓华明的认定工伤决定书中注明开洪公司为用人单位，华厚公司并非用人单位，不应直接对邓华明的工伤保险待遇承担支付责任。其次，《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。而本案中并无证据证明邓华明所受工伤已被认定为生产安全事故，并不符合该规定的适用条件。最后，邓华明系基于《工伤保险条例》的规定请求开洪公司和华厚公司支付工伤保险待遇，其请求权的基础属于劳动争议的范畴，而《中华人民共和国安全生产法》所调整的社会关系并不涵盖劳动争议的范围，一审法院依据《中华人民共和国安全生产法》的规定判决华厚公司对邓华明的工伤保险待遇承担连带支付责任属适用法律错误，应予纠正。
综上所述，华厚公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十二条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初19297号民事判决；
二、重庆开洪建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付邓华明住院期间的伙食补助费672元、住院期间的护理费12600元、停工留薪期工资30394.50元、劳动能力鉴定期间的生活津贴8314.84元、一次性伤残补助金81052元、一次性工伤医疗补助金51742.50元、一次性伤残就业补助金248364元、劳动能力鉴定期间的检查费400元；
三、驳回邓华明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆开洪建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费10元，由邓华明负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 颖
审判员 赵文建
审判员 陈娅梅
二〇一七年六月二十一日
书记员 赵晓娟