辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民终586号
上诉人（原审被告）：中新房（大连）物流有限公司，住所地大连市保税区泰华大厦A座530-26.
法定代表人：刘春阳，该公司董事长。
委托代理人：邢妍，该公司法务部工作人员。
委托代理人：金忠德，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：大元建业集团股份有限公司，住所地河北省沧州市运河区永济东路18号。
法定代表人：郝书明，该公司董事长。
委托代理人：李兵，男，1961年4月6日生，汉族，该公司法律顾问，住沈阳市皇姑区.
委托代理人：王家月，男，1987年9月2日生，汉族，该公司职员，住河北省石家庄市裕华区。
上诉人中新房（大连）物流有限公司与被上诉人大元建业集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省昌图县人民法院(2016)辽1224民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，不开庭进行了审理。经阅卷和对上诉人的委托诉讼代理人邢妍、金忠德，被上诉人的委托诉讼代理人李兵、王家月进行询问查明事实。本案现已审理终结。
中新房（大连）物流有限公司的上诉请求：请求撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。一审法院事实认定有误，工程量确认不准确，被上诉人在停工后未向上诉人申请对已完成工程部分进行验收并确认已完成工程是否合格，未提供工程确认单，双方未进行工程量及价款的结算，因此索要工程款没有法律依据；工程款认定有误，双方2015年6月4日签订的补充协议书已经将《建设工程退场赔偿协议》解除，一审认定该赔偿协议有效是错误的；一审程序违法，一审未对工程进行评估，办案法官是上诉人与昌图银雨照明有限公司合同纠纷一案的主审法官，应依照民事诉诉法第44条回避；一审法院适用法律错误，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第67条规定，当事人达成调解协议或者和解目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
大元建业集团股份有限公司辩称，双方签订的工程合同是合法有效的，我方依合同进行了施工，后因上诉人的原因使合同不能继续履行，按合同约定上诉人应当支付违约金；《建设工程退场赔偿协议》是双方真是意思表示，内容合法有效，可以作为判决依据，本案不需要评估，上诉人给付2248175.02元的工程余款是合理的；上诉人在另案中将《建设工程退场赔偿协议》作为证据使用，是其提出赔偿的根据，在本案应该得到认可，不是《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第67条规定的情形；上诉人提出原审主审法官应该回避，其并没有在法定期限内提出异议，且没有回避的法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
大元建业集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款2248175.02元；2、判令被告承担退场损失3250000元；3、被告承担违约金，由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月24日，原、被告签订建设工程施工合同，约定：被告将其承包的昌图银雨照明有限公司厂区的7#-16#厂房的全部建设工程发包给原告施工，工程总面积76308平方米，工程总造价为59520000元，工期为2014年11月14日-2015年4月30日，工程量经监理及发包方确认后，以实际发生工程量为结算依据，对于违约责任的约定为发包人违约每逾期一天则支付承包人净值0.05%的违约金。2014年11月5日，原告进场施工。2015年4月20日，原、被告签订《建设工程退场赔偿协议》，约定：因被告未能在约定的时间内向原告提交开工手续及文件批复，致工程无法继续进行，不能实现合同目的，双方一致同意解除合同，同时针对工程款和退场损失情况，对于原告已经完成工程和前期投入，及因被告违约致原告退场所遭受的经济损失，被告同意承担，其中原告已经完成工程和前期投入为240万元，退场损失为450万元，付款时间为2015年5月30日。到期后，被告给付工程款200000元，截止到原告起诉前，被告尚欠原告工程款2248175.02元。另查，本院于2015年10月9日审理了原告中新房（大连）物流有限公司诉被告昌图银雨照明有限公司合同纠纷一案，在审理过程中，中新房（大连）物流有限公司向本院提供了其与本案原告于2015年4月20日签订的《建设工程退场赔偿协议》，该案双方调解结案，双方协议确定了昌图银雨照明有限公司给付中新房（大连）物流有限公司工程款2448175.02元（即：大元公司已建工程款），退场损失费3250000元。一审法院认为，原告与被告之间签订的工程施工合同合法有效，合同签订后，原告按照约定进场施工，之后双方协商解除合同。本案争议的焦点是：1、被告是否应当按照《建设工程退场赔偿协议》给付工程款及退场损失；2、被告是否应当承担违约责任。经查，其双方签订的《建设工程退场赔偿协议》系其双方真实意思表示，内容合法，故该协议有效，被告应该按照协议约定的金额支付所欠工程款余额2248175.02元；对于协议中约定的退场费，因退场费所包含的内容不明确，其金额与另案调解书中确定的金额不一致，且与合同中约定的违约金相冲突，故对于协议中约定的退场费一项不予支持；关于违约金，按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应予支持。被告虽对协议及调解内容有异议，但是没有相应的证据予以反驳，且协议系被告提供，故对被告的辩解理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、九十八条、一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告中新房（大连）物流有限公司给付原告大元建业集团股份有限公司工程款2248175.02元，并应向原告大元建业集团股份有限公司支付违约金（自2015年5月30日起，以2248175.02元为本金，按照每日0.05%计算，至工程款给付完毕止），于本判决生效后立即给付；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24786.00元，由被告承担。
本院二审期间，双方均未提供新证据，原审认定事实属实。
本院认为：上诉人中新房（大连）物流有限公司与被上诉人大元建业集团股份有限公司之间签订的工程施工合同合法有效，合同签订后，被上诉人按照约定进场施工，之后双方协商解除合同，并签订《建设工程退场赔偿协议》，约定已完成功工程量价值为240万元，退场损失为450万。《建设工程退场赔偿协议》系双方真实意思表示，内容合法，该协议有效，双方应严格按照协议约定履行自己的义务。双方认可被上诉人已经给付工程款20万元，因此，按照该协议约定，上诉人还应给付所欠工程款余额220万元、退场损失450万元。被上诉人一审提出的诉讼请求为工程款余额2248175.02元、退场损失3250000元和违约金。原审判决上诉人给付工程款余额2248175.02元和违约金（自2015年5月30日起，以2248175.02元为本金，按照每日0.05%计算，至工程款给付完毕止），原审判决被上诉人给付的总额在《建设工程退场赔偿协议》约定的范围之内，也在被上诉人的诉讼请求范围内，因此，原审判决结果并无不当。
上诉人上诉主张工程量应该评估，因双方在《建设工程退场赔偿协议》中已经对工程价款进行了约定，该评估申请不应得到支持；上诉人主张双方签订了补充协议，解除了《建设工程退场赔偿协议》，但上诉人提供的补充协议仅为复印件，且只有一方盖章，该证据不予采信，该项上诉主张本院不予支持；关于上诉人提出的原审法官应予回避的问题，因不符合民事诉讼法规定的应该回避的情形，本院不予支持。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24786元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 晶
审判员 刘 飞
审判员 董瑞华
二〇一七年六月十三日
书记员 于 浩